Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2018-03-14


Salta, 14 de Marzo de 2018.- Y VISTOS: Estos autos caratulados "HUERTA, Horacio Exequiel vs. GUANTAY ORDOÑEZ, Sergio Eduardo - ACCION DE REMOCION DE SOCIO GERENTE, RENDICION DE CUENTAS y DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD DE HECHO", del Juzgado de 1ª Instancia de Concursos, Quiebras y Sociedades 1ª Nominación, Expte. Nº 381492/12 de Sala Quinta, y CONSIDERANDO El Dr. Alfredo Gómez Bello dijo:

I.- A fs. 910 el Dr. Alberto D. García Cainzo, en representación del Sr. Horacio Ezequiel Huerta, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de fs. 902/907, que rechazó la demanda con sustento en que de la prueba producida no surge acreditada la sociedad de hecho invocada por el actor. Dicho recurso fue concedido a fs. 912.

A fs. 947/954 vta. el apelante presenta memorial de agravios. Afirma que el Sr. Juez de la instancia anterior no tuvo en cuenta los fundamentos del fallo dictado por la Alzada en el Expte. CAM Nº 405669/12, para haber considerado acreditada la verosimilitud del derecho a los fines de la cautelar allí solicitada. Señala que no resulta correcto sostener que "la sucesión de Ana María Guaymás utilizó originalmente la Caja de ahorros. cuyos resúmenes ofrece como prueba.", ya que los pagos de sueldos se realizaban en efectivo y salían de la Consultora del Ingeniero Huerta de donde se hacían las extracciones de dinero, a través del Banco Galicia, tal como surge de los testimonios de las Sras. Elisa López y Patricia Novo. Manifiesta que el demandado retiró violentamente documentación perteneciente a la sociedad que se encontraba en la oficina que ocupaba su mandante y destruyó aquella que lo comprometía. Se agravia, también, de que el sentenciante haya considerado que de la prueba informativa surge que la contratación de los servicios de Insterseg se efectuó con la Sra. Ana María Guaymás y, al fallecer ésta, con el administrador de la sucesión. Aduce que la mayoría de las empresas que eran contratadas por la Sra. Guaymás, tales como Frigorífico Brunetti, la Segunda Seguros Generales, Constructora San José, etc., fueron aportadas por el Ingeniero Huerta. Alega que en el fallo en crisis se consideró el dictamen del perito, sin tener en cuenta que éste fue impugnado, como así también que las objeciones no fueron aclaradas por el profesional, quien se limitó a emitir una opinión tangencial sobre los puntos cuestionados. Sostiene que el hecho de que el administrador no haya descrito referencias de terceros, no implica que no las haya ya que, por ejemplo, existen notas solicitando información de la contadora. Se agravia por cuanto el sentenciante confirma sus conclusiones con lo manifestado por su parte respecto de que el dinero aportado al demandado, lo fue en calidad de préstamo. Aclara que el demandado sacaba dinero en efectivo para sus gastos personales, tal como surge del informe pericial del Contador Nolasco Zapata y de los testimonios de las Sras. Elisa López y Patricia Novo. Expresa que la existencia de la sociedad también quedó acreditada con declaraciones de los testigos ofrecidos por su parte. Señala que el informe del co - administrador fue impugnado por su parte, por haber sido realizado a destiempo y sin la documentación necesaria. A su vez agrega que el informe del perito Contador Nolasco Zapata, a pesar de haber sido objeto de impugnación por la contraria, demuestra los dichos vertidos en la demanda.

A fs. 957/963 el Dr. César Alejandro Austerlitz, en representación del demandado, contesta el traslado conferido. En primer lugar postula la deserción del recurso y, en subsidio, pide su rechazo.

A fs. 987/988 presenta su dictamen el Sr. Fiscal de Cámara quien, por los fundamentos que expone, considera que corresponde rechazar el recurso. II.- Atento a que se ha cuestionado la suficiencia del memorial de agravios, debe precisarse que si bien es cierto que la expresión de agravios tiene que contener una crítica concreta y fundada del fallo apelado, que no se traduzca en meras discrepancias con el razonamiento del Juez de primera instancia, debe seguirse un criterio amplio en lo que respecta a su admisibilidad, ya que es el que mejor condice con el principio constitucional de la defensa en juicio, y tal ha sido el criterio sustentado por este Tribunal en diversos precedentes (Sala V, t. XXXIV, fº 285/296; Sala II, t. 2006, 2º parte, fº 300/301; Sala III, t. 2002, fº 267/270; Sala IV, t. XXI, año 1999, fº 576), en concordancia con la doctrina de la Corte de Justicia de Salta (T. 44, fº 1109). Así se decidió que, si el apelante individualiza, aún en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, no procede declarar la deserción del recurso, por cuanto la gravedad de los efectos con que la ley sanciona la insuficiencia de la expresión de agravios, torna aconsejable aplicarla con criterio amplio favorable al recurrente (CNPaz, Sala V en LL, 17-854, 23.426-S; CNFedCC en Rep. LL XXX, pág. 151, nº 212; CApelCCSalta, Sala IV, t. XXXV- S, f º 29/ 34).

En esa inteligencia, debe procederse al análisis del recurso.

III.- Por aplicación del principio general que rige en materia de prueba, corresponde, a quien alega la existencia de una sociedad de hecho, la carga de su acreditación.

Así, conforme lo dispuesto en el artículo 377 del CPCC, incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Como acertadamente sostuvo Claria Olmedo la prueba es el nervio del proceso (cf. "Actividad Probatoria en el Proceso Judicial", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nº 11) y que, como comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido depende el reconocimiento del derecho que se pretende constituyendo su aportación entonces el basamento indispensable de todo hecho litigioso. En tal sentido se ha sostenido que es principio fundamental del derecho civil dispositivo la autoresponsabilidad objetiva de las partes (cf. Díaz, M.R. "Reflexiones sobre la Prueba", Colegio de Abogados de La Plata, nº 11), por lo que además de la carga de la afirmación, éstas tienen la carga de la prueba (cf. Chiovenda: "Principios de Derecho Procesal", t. IV, p. 295). La relación jurídico procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas. Así, la actividad de las partes es de fundamental importancia para la suerte de sus pretensiones o defensas. Es decir, existen derechos procesales cuyo ejercicio es indispensable para evitar perjuicios o consecuencias desfavorables (cf. Devis Echandia, Teoría General de la Prueba Judicial, t. I, p. 393 y 426). Las partes tienen la carga de la alegación y de la prueba, es decir, ofrecer y producir determinada prueba importa una suerte de conveniencia para las partes, pues no hacerlo puede conducir al pronunciamiento de una sentencia desfavorable (cf. Arazi-Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. II, p. 295, CApelCCSalta, Sala IV, t. XXXV, fº 337/341; íd. Sala V, t. XXXV, fº 493/500).

A su vez, la prueba de la existencia de una sociedad de hecho va más allá de la simple demostración de que se cumple una determinada tarea común, aún cuando surja la habitualidad de la misma, sino que debe acreditarse que se han efectuado aportes y que existe "affectio societatis", pues éste es el elemento subjetivo que diferencia a la sociedad de otras situaciones jurídicas (Cám. Civ. Com. Trab. y Familia de Villa Dolores, LLC 2004-1214).Es que, tal como sostiene Efraín Richard, una relación asociativa informal no necesariamente es una sociedad de hecho (La Ley Online, 0003/70036289-1). La prueba de la existencia de una sociedad de hecho está a cargo de quien la invoca; tal exigencia puede ser cumplida mediante cualquier elemento probatorio, más la valoración de los elementos aportados con tal finalidad debe ser rigurosa, por lo que se exige que la prueba del contrato sea no sólo convincente e idónea, sino inequívoca y concluyente. Con arreglo al criterio expuesto, adquiere especial importancia la prueba de los aportes, pues éste es un elemento esencial del contrato de sociedad, sin el cual no puede tenerse por acreditada su existencia (Balbín, Sebastián - Fernández, Raymundo L. - Gómez Leo, Osvaldo R., "Tratado Teórico - Practico de Derecho Comercial", La Ley Online, y jurisprudencia allí citada).

Así se ha señalado que para tornar admisible la invocación de que se ha formado una sociedad de hecho se deben aportar elementos que evidencien la exteriorización con hechos concretos de la investidura con que el ente ha sido dotado, ya que no es factible imaginar siquiera la creación de una entidad societaria carente de todo respaldo en el mundo de los hechos y que no presente a la vista del intérprete ningún rastro material - jurídico que pueda proporcionar certeza acerca de su efectiva existencia (C.Nac. Com., Sala A, "Fontana, Antonia v. Copes, Adelina", citado por Truffat, E. Daniel, La Ley Online, 0021/000464).

En igual sentido se dijo que "El criterio de la prueba para acreditar el contrato social entre socios, sus aportes, etc., evidentemente debe ser restrictivo" (Romero, "Sociedades irregulares y de hecho", Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 153). Asimismo se ha sostenido que si bien la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba, ello no implica que cualquier prueba sea apta para dar por probada tal situación; debe tratarse de una prueba convincente e idónea y se impone analizar las aportadas a fin de apreciar si de su conjunto surge un serio poder de convicción que autorice a admitir la existencia de una sociedad de hecho (Nissen, "Ley de Sociedades Comerciales", Ábaco, Buenos Aires, 1993, t. 1, págs. 273/274).

IV.- En ese marco, cabe adelantar que el recurso debe ser rechazado ya que los argumentos expuestos en el memorial de agravios, a la luz de la prueba producida, no logran conmover los fundamentos esgrimidos por el sentenciante para concluir que la existencia de la sociedad alegada en la demanda, no ha sido probada.

Como pauta genérica de interpretación, debe señalarse que la disposición del art. 386 del CPCC -aplicable a todo tipo de proceso no obstante su inserción dentro de las normas del juicio ordinario- establece que los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica, lo cual traduce considerar pautas tales como el sentido común, la lógica, la lealtad y la buena fe procesal (CApelCCSalta, Sala III, 02/06/93, tomo año 1993, p. 415). El juez realiza a expensas de la prueba producida una especie de reconstrucción de los hechos, descartando aquellos que han sido objeto de demostración y sobre aquellos aplica el derecho (CApelCCSalta, Sala I, 1984, fs. 152/155; Sala IV, t. XXXV- S, fº 13/133).

Y como principio, los jueces no están obligados a seguir paso a paso todas las alegaciones de las partes, ni a ponderar toda la prueba producida sino sólo las que juzgue decisivas para la resolución del pleito (art. 386, inc. 2º del C.Pr.), (CApelCCSalta, Sala III, año 1993, fº 415). En primer lugar cabe precisar que los aportes que menciona el recurrente en su memorial de agravios no fueron debidamente acreditados en autos.

Así se tiene que el aporte dinerario aludido en dicha pieza procesal, no surge de documentación fehaciente alguna (cuenta conjunta, recibo del demandado, etc.), a pesar de la magnitud de la suma referida. Asimismo el C.P.N. Nolasco José Zapata, en su informe pericial, dijo que no pudo comprobar que el actor tenga un sistema contable organizado, en donde se asienten las operaciones de acuerdo a las normas técnicas contables y legislación vigente de manera que se pueda -entre otras cosas- identificar las partidas referidas en las que se encuentren agrupados los préstamos, aportes irrevocables a cuenta de una futura suscripción de acciones (cfr. fs. 741, último párrafo, y vta.). Cabe agregar que, tal como advierte el sentenciente y no rebate en debida forma el recurrente, cuando en la demanda se alude al dinero supuestamente entregado por el actor, se utiliza reiteradamente el vocablo "préstamo". Así se dijo que "Por su parte mi mandante el Ing. H. E. Huerta, adelantaba el dinero suficiente a manera de préstamo inicial y posteriormente prestaba también lo suficiente para el normal funcionamiento de la sociedad de hecho." (cfr. fs. 27 vta., segundo párrafo), como así también que "Habiendo aportado mi parte, en ese entonces, además del dinero necesario en calidad de préstamo de uso para el inicio de las actividades comerciales." (cfr. fs. 28, último párrafo). También se señaló que "Mi parte estima que el dinero prestado y los montos abonados hasta el mes de diciembre de 2010 fue de más de $200.000 (cfr. fs. 28 vta., último párrafo). A su vez a fs. 29 vta., último párrafo se afirmó que posteriormente tuvo una cita con su socio quien "le reconoció los adelantos y ayuda dada por mi mandante.".

Ello implica que, aún si se hubiese acreditado debidamente la entrega de dinero -lo que no sucedió-, no podría concluirse sin más que dicho dinero tenía la calidad de aporte societario.

Aquí cabe señalar que el actor también dio en calidad de préstamo a la Sra. Ana María Guaymás -a nombre de quien se encuentra registrada la empresa- el inmueble sito en calle Vicente López 1045, en el cual supuestamente funcionaba la sociedad (cfr. fs. 28 vta., tercer párrafo). Ello surge de las copias del contrato de "comodato" obrantes a fs. 237/241, contrato éste al cual refiere el propio actor a fs. 246. Y si bien en este escrito el accionante brinda los motivos que tuvo para celebrar este contrato de comodato, lo cierto es que la finalidad común interna adquiere relevancia en el mundo jurídico cuando es exteriorizada oportunamente. Al respecto se dijo que en la valoración de la prueba, los comportamientos que llevan a demostrar la existencia de la sociedad deben acreditar claramente que se ha actuado "uti socius" (Romero, ob. cit., pág. 151).

VI.- Tampoco se acreditó debidamente que el Sr. Huerta haya aportado una cartera de clientes a la supuesta sociedad que formó con el demandado, ya sea mediante facturas, recibos a nombre de ambos socios o, por lo menos, con la declaración testimonial de los propios clientes. A su vez, de las copias agregadas a fs. 288/348, tampoco surge participación alguna del actor en los contratos de servicios de Interseg Vigilancia.

VII- Por otra parte se tiene que el Sr. Juez de la instancia anterior, al analizar la prueba testimonial, señaló que de ésta surge que Interseg es una empresa unipersonal. Aclaró que no ignora que ciertas manifestaciones de los testigos aluden a la existencia de una sociedad de hecho, pero agregó que en la generalidad de los casos dichas manifestaciones se efectúan con la aclaración de que en los papeles y a los fines impositivos la empresa figuraba como unipersonal. Y finalmente concluyó diciendo que esa situación, lejos de aportar certidumbre sobre la existencia de la sociedad, no puede en modo alguno ser avalada ya que tal reconocimiento implicaría encubrir una maniobra evasora supuestamente perpetrada por las partes, comportamiento éste alejado a todas luces del cumplimiento de la ley que debe regir toda conducta (cfr. fs. 906, último párrafo, y vta.), conclusión ésta que no fue rebatida por el recurrente.

Por lo demás, se ha señalado que si bien pueden constituir una presunción que sumada a otros elementos permitan al juez formar convicción sobre la existencia del ente irregular, las pruebas testimoniales por sí solas no bastan para acreditar la existencia de una sociedad de hecho (SC Mendoza, Sala 1ª, "Sureda, María de C. vs. Oga, Adriana, E.", 17/11/2003). Incluso la corriente jurisprudencial mayoritaria entiende sólo admisible la prueba testimonial mediando principio de prueba por escrito (Nissen, ob. cit., pág. 275).

A más de ello, cabe destacar que el C.P.N. Rodolfo Dante Paz Moya -único testigo que carece de vínculación con las partes- declaró que ambas se presentaron en carácter de proveedores del estado, proponiendo servicios en el caso del Sr. Guantay Ordóñez de seguridad y vigilancia y en el caso del Sr. Huerta de higiene, estudios de impacto ambiental. Agregó que en su momento presentaron presupuestos cuando él estaba a cargo del Servicio de Administración Financiera del Ministerio de Turismo y Cultura (ver fs. 545, primera respuesta). Asimismo dijo que el presupuesto que presentó el Sr. Ordóñez se terminó formalizando en contrato y aclaró que en realidad el contrato se celebró entre el Ministerio, representado por el Ministro, y la Sra. Ana María Guaymás; que el Sr. Ordóñez era un mero presentador (cfr. fs. 545 vta., respuesta nº 6). A su vez se le preguntó si sabe si entre el Sr. Guantay Ordóñez y el Sr. Huerta hubo algún tipo de vínculo societario y, en su caso, que lo describa, a lo cual contestó: "No me consta y tampoco consta en la documentación respaldatoria presentada por la empresa de seguridad y vigilancia Interseg, que se haya evidenciado dicho vínculo societario" (ver fs. 547, pregunta nº 12).

VIII. Además en el caso de autos no existen otros elementos idóneos que, unidos a los testimonios de quienes alegaron conocer la existencia de la sociedad, lleven a la convicción necesaria para acoger la demanda, tales como facturas y remitos extendidos a nombre de la sociedad o por ésta, publicidad de la operatoria llevada a cabo, cuentas corrientes bancarias a la orden recíproca o conjunta de ambos socios, recibos de pago, operaciones bancarias para obtener recursos financieros, etc. Por el contrario, existen indicios que impiden obtener certeza sobre la existencia de la aludida sociedad.

Así, el hecho de que el actor era auditor de la Segunda Art. S.A. (tal como surge del reconocimiento efectuado a fs. 51 vta. del expediente penal Nº 25953/12) y que en tal carácter realizó una inspección en Interseg Vigilancia el 30 de enero de 2009 (cfr. fs. 41 de esos autos), autoriza a presumir que el accionante no tenía vinculación alguna con Interseg Vigilancia, ya que mal podría haber auditado su propia empresa. A su vez, el actor en su demanda y alegato dijo que formó la sociedad con el demandado y aclaró que la empresa se registró a nombre de una tercera persona -la esposa del accionado- porque su socio tenía serias dificultades con la D.G.I. (cfr. fs. 28, primer párrafo, y fs. 886, segundo párrafo). Pero no alegó que hubiere motivo alguno que haya impedido que la empresa se registrara a su propio nombre.

En otros términos, de haber existido la mentada sociedad, lo razonable hubiera sido que la empresa se registrara a nombre -al menos- de uno de los socios y específicamente a nombre de quien supuestamente aportó el dinero y la cartera de clientes. Más aún si se tiene en cuenta que a fs. 13 del expediente penal Nº 25953/12 -que se tiene a la vista-, el Sr. Huerta dijo que ". la empresa "Interseg Vigilancia" fue organizada y creada por Horacio Huerta y que yo lo asocié a Sergio Guantay, funcionando en las oficinas que mi empresa posee en Vicente López 1045".

Asimismo, si la sociedad comenzó sus actividades el 1º de abril de 2008 -al decir del actor en su escrito inicial (cfr. fs. 27, último párrafo)- no es lógico que éste se haya anoticiado recién en el año 2012 que la empresa registró como inicio de actividades el 12/2008, como afirma que sucedió (cfr. fs. 86). Por el contrario resulta presumible suponer que, quien forma parte de una sociedad de tan sólo dos socios, lleva un control de la registración de la empresa.

Por otra parte, tampoco resulta razonable que, existiendo una sociedad compuesta sólo por dos socios, uno de ellos desconozca la actividad que realiza una persona que trabaja para esa sociedad. Esto se verifica en el caso ya que la actora, al formular el relato de los hechos manifestó que "El Sr. Ordoñez tiene una forma de trabajo muy particular, que muchas veces lo hace con su hermano Hipólito Guantay, quien trabajaba para Interseg V. S. H. pero nunca supo mi mandante qué tareas concretamente realizaba" (cfr. fs. 30, segundo párrafo), hecho éste que -sumado a los indicios antes referidos- conduce a presumir que el actor no formaba parte de Interseg Vigilancia.

A su vez, el perito C.P.N. Nolasco José Zapata informó que el actor le entregó un archivo Excel con el detalle de la facturación de Insterseg seguridad S.H., y acompaña su listado. Señaló que "En el mismo se observa que comienza con la numeración 101, consultado sobre el particular me responde que se empezó desde esa numeración y no desde 1. Corresponde aclarar que no pude validar esta aseveración como así también la correspondencia de los montos contendidos en el listado y las operaciones declaradas en los organismos fiscales" (cfr. fs. 742). Por ello, y ante la negativa general y particular que efectuó el accionado en su contestación de demanda, no puede considerarse a esta prueba como idónea para acreditar los dichos en el escrito inicial. IX.- Se queja el actor por cuanto en el fallo recurrido no se tuvo en cuenta los fundamentos esgrimidos por la Alzada en la resolución cuya copia obra a fs. 669/670 vta.

Al respecto cabe reiterar que los magistrados no se encuentran compelidos a seguir paso a paso todas las alegaciones de las partes. En tal sentido se dijo que los jueces al valorar las circunstancias y elementos de la causa no están obligados por las postulaciones e interpretaciones que de ellas hagan las partes sino que pueden dar su propio argumento para resolver el tema a decisión (CApelCCSalta, Sala III, Fallos año 1981, fº 1067; íd., Sala I, Fallos año 1991, fº 199; tº XXXIV, fº 293/297).

Pero incluso el hecho de que esta Sala -con su anterior conformación- haya confirmado la cautelar ordenada en la instancia anterior, no tiene entidad alguna para modificar el fallo en crisis. Ello así por cuanto, tal como se dijo en los considerandos de la sentencia interlocutoria referida, para la concesión de una medida cautelar se exige verosimilitud del derecho y no la certeza necesaria para el dictado de una sentencia definitiva, es decir que se requiere la probabilidad de que los hechos afirmados sean ciertos (cfr. fs. 670, punto III, primer párrafo).

Y si bien en aquella oportunidad se logró demostrar la apariencia del derecho invocado por el actor, al momento del dictado de la sentencia definitiva -oportunidad en la cual recién se debe analizar toda la prueba producida- el sentenciante consideró que no quedó acreditada la existencia de la sociedad, conclusión ésta que resulta acertada en virtud de lo dicho a lo largo de estos considerandos. A su vez, contrariamente a lo entendido por el recurrente, la declaración efectuada en el marco del juicio sucesorio de la Sra. Ana María Guaymás por los hijos de la causante - Sres. Luciana R. Guantay Ordóñez, María Agustina Guantay Ordóñez y José Nicolás Guantay Ordóñez- (ver fs. 24), no tiene suficiente entidad para brindar certeza sobre la existencia de una sociedad entre el actor y el demandado.

Ello así por cuanto, a más de la referencia efectuada por el Sr. Fiscal de Cámara a las constancias de fs. 113/115 del expediente penal Nº 25953/12 ofrecido como prueba (testimonial de los nombrados en la cual manifiestan que firmaron sin leer, ante escribano, el escrito que les proporcionó el Sr. Huerta), fundamentalmente se tiene que la declaración en cuestión fue realizada por quienes no habrían formado parte de la alegada sociedad.X.- Por los fundamentos expuestos y en atención al dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, que se comparte, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor.

En cuanto a las costas corresponde se impongan al recurrente, en su carácter de vencido (artículo 67, primer párrafo, del CPCC).

La Dra. Soledad Fiorillo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por ello, LA SALA QUINTA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA I) NO HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 910. Con costas.

II) CÓPIESE, regístrese, notifíquese y REMÍTASE.

SALA QUINTA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA VOCALES: GÓMEZ BELLO, ALFREDO FIORILLO, SOLEDAD SECRETARIO: DR. GONZALO HARRIS SALA V, T. XXXVIII - S, Fº 175/188, 14/03/2018. N° EXPTE 381492/12.