Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 1997-02-05


2º Instancia.- Mar del Plata, febrero 5 de 1997.

1º ¿Es justa la sentencia? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- El doctor Ramírez dijo:

a) Antecedentes:

A fs. 498/503 el a quo dicta sentencia haciendo lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios condenando al odontólogo Raúl Ubieta y al tercero citado "I.O.I. Instalaciones Odontológicas Integradas S.A.C.I." por los daños que sufriera M.A.Di T. Cuando el doctor Ubieta luego de atenderla, le indicó que se incorporara en el sillón odontológico para enjuagarse la boca y en tanto la menor seguía esas instrucciones, el odontólogo accionó el botón de retorno del respaldo que estaba reclinado el que al subir y hacer tope en la parte trasera del apoyabrazo aprisionó el dedo anular izquierdo de la paciente a la altura de la segunda falange seccionándolo, por lo que fue internada de urgencia en la Clínica de Fracturas y Ortopedia de esta ciudad, en la que se le reimplantó la tercera falange seccionada con una posición funcional de 30% de flexión que carece prácticamente de movilidad por la secuela cicatrizal propia de este tipo de lesiones (perito médico traumatólogo doctor Scorziello, fs. 365/66).

El primer sentenciante considera culpable del accidente al demandado Ubieta con cita de los arts. 901 y sigtes. del Cód. Civil y también por considerar que el daño es producido por una cosa con vicios de construcción y no advertir culpa de la víctima, y admite la siguiente indemnización: por gastos de internación y terapia psicológica $ 2850,82; pérdida de chance $ 15.000; daño moral $ 12.000; Y daño futuro (cirugía estética y terapia psicológica) $ 6500, lo que lleva el monto total a la suma de $ 36.350,82 a valores al 31 de marzo de 1991.

Apela la parte actora y se agravia a fs. 522/528 por estimar bajos los distintos parciales indemnizatorios. Apela el accionado Ubieta y sus agravios expresados a fs. 532/45 están referidos a la responsabilidad que se le imputa y por estimar altos o improcedentes los daños que lo condenan a indemnizar y apela el tercero citado por el accionado y su expresión de agravios de fs. 539/545 se refiere a la responsabilidad admitida por el primer juzgador y al monto de los daños fijados que los considera altos.

b) La decisión que propongo:

b-1) Responsabilidad:

Para el a quo fue el accionar del odontólogo la causa directa e inmediata del siniestro al poner en funcionamiento el mecanismo automático del sillón para volver el respaldo a la posición "O" y el técnico Samaniego que declara a fs. 285/286 manifiesta que el sillón "tenía un problema de funcionamiento. El respaldo cuando volvía a la posición cero hacía tope con la parte posterior del apoyabrazo ...(y) podía aprisionar cualquier elemento ...", por lo tanto, sostiene el primer juzgador, existía un vicio o defecto en el diseño del aparato ¿pero la víctima obró con imprudencia cuando al incorporarse apoya la mano en el apoyabrazo antes que el mecanismo completara su funcionamiento? el primer juzgador entiende que no existió negligencia de ésta, ya que más bien buscó apoyo de la forma en que razonablemente lo haría una persona en la misma circunstancia y cuando se le solicitó que se enjuagara la boca no se le formuló ninguna advertencia en el sentido que debía esperar a que el respaldo del sillón volviera a la posición "0". En base a ello imputa el total de la responsabilidad por el daño de la actora al demandado Ubieta porque el sillón tenía un vicio de funcionamiento y descarta la culpa de la víctima (art. 1113, párr. 2º Cód. Civil).

En su expresión de agravios dice el accionado que no puede sostenerse que la causa única y excluyente haya sido la acción del suscripto al apretar el botón y si la víctima hubiese estado correctamente sentada no hubiera dado causa para que se produjera el daño, y a partir de ahí, desarrolla la denominada "teoría de la causa próxima" a la que habría echado mano el primer juzgador cuando debió tener presente la causación adecuada. Luego hace referencia a la teoría del riesgo y señala que la víctima no había puesto la mano sobre el apoyabrazo del sillón sino al final del apoyabrazo y por ello el respaldo del sillón la apretó y sostiene que el técnico Samaniego no dijo lo que se le hace decir en la sentencia al tomar sólo una parte de su exposición.

Los agravios del tercero citado siguen la misma línea argumental del accionado.

Al contestar los agravios la actora repasa las respuestas del técnico Samaniego para dejar debidamente acreditada la existencia de vicios de construcción del sillón al punto tal que para arreglarlo le sacó a la parte de atrás del apoyabrazo (limándolo) de 5 a 6 cms., pero como todavía podía aprisionarse una mano, se corrió el registro de tope de ascenso del respaldo.

Del análisis de todo lo expuesto, advertimos que ni el a quo ni las partes se preguntan sobre la naturaleza de la relación de odontólogo-cliente, que no puede ser otra que la contractual con las variantes de locación de servicio o locación de obra, y ello nos lleva a sostener que la solución no pasa por la culpa aquiliana (art. 1109, Cód. Civil) ni por el riesgo de la cosa conforme a los términos del art. 1113 del citado código. Se aplica en este caso "la obligación tácita de seguridad" que debe estar presente en toda relación contractual y que tiene como soporte jurídico y ético el principio de buena fe contemplado en el art. 1198 del Cód. Civil.

Morello, afirma que existen un conjunto de deberes que la doctrina califica de secundarios, respecto al deber del cumplimiento en sí de la prestación y entre ellos enumera la conservación y custodia de la cosa debida; el cuidado de la persona del cocontratante y la colaboración con la contraparte para evitarle perjuicios ("Indemnización de daño contractual" Ed. Abeledo Perrot, t. I, ps. 55 y 103 y sigtes.; en igual sentido Rubén S. Stiglitz "El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados", LA LEY, 1985-D 13). Al decir de Mosset Iturraspe la doctrina se ha ocupado con amplitud respecto de la obligación de seguridad en cuanto a la persona "o deber de indemnidad" frente a determinados contratos: transporte oneroso, espectáculo público, enseñanza intelectual o deportiva. etc. ("Contratos", p. 356; Ed. Ediar; ver igualmente Vázquez Ferreyra "La obligación de seguridad civil y la ley de contrato de trabajo", p. 99, y "Daños y perjuicios en el transporte de pasajeros. La obligación de seguridad", JA, 1991-II-109; Jorge A. Mayo "Sobre las denominadas obligaciones de seguridad", LA LEY, 1984-B, p. 949; Alberto Bueres "Responsabilidad civil de los médicos", t. I, p. 419 Ed. Hammurabi; Jorge Bustamante Alsina, "Responsabilidad civil de los establecimientos de enseñanza", LA LEY, 1984-B 70). En definitiva y como bien señalan Agoglia, Boragina y Meza, la obligación de seguridad es una obligación de índole objetiva, asentada en la garantía de indemnidad, secundaria y autónoma respecto de la principal dado que carece absolutamente de las características propias de la accesoriedad ("Responsabilidad por incumplimiento contractual", ps. 150 y sigtes., Ed. Hammurabi, 1993).

La actora, siendo atendida por el odontólogo a la que la ligaba una relación contractual, sufre un daño en un dedo al quedar aprisionado éste entre el apoyabrazo del sillón y el respaldo y ello sucede cuando, siguiendo aquélla las indicaciones del profesional, se estaba enjuagando su boca y éste hace funcionar el sistema eléctrico del sillón para enderezar el respaldo el que hace tope en la parte de atrás del apoyabrazo de donde se agarraba la accionante por estar inclinada haciendo buches en el módulo que se encuentra al costado del sillón y provee el agua.

El daño se produce con la cosa (en este caso el sillón que utiliza el profesional demandado) y si bien en nuestro ordenamiento positivo no existen normas que regulen la cuestión en la órbita contractual, Trigo Represas sostiene que en algunos contratos típicos (locación, mutuo, comodato, etc.) y en el tratamiento de los vicios redhibitorios se insertaron disposiciones particulares que permiten el intento de sistematizar el deber de responder negocial por la acción dañosa de las cosas (cfr. arts. 1525, 2176, 2247 y 2286).

Bueres participa del criterio del jurista platense y manifiesta que, demostrada por el paciente la falta de consecución del resultado perseguido a través del empleo de una cosa, sólo asistirá a la clínica -o al médico la posibilidad de destruir el nexo causal probando el caso fortuito y agrega que el deber de seguridad resultado por las cosas empleadas competen al establecimiento de salud o al médico que lo asume (como sujetos de la relación jurídica obligacional) con carácter de accesorio del deber jurídico principal de naturaleza asistencial (sin distingo de que esos sujetos sean dueños o guardianes) y sostiene que la obligación de seguridad-resultado de tipo objetivo por el empleo de cosas en el ámbito contractual, apunta a la calidad del deudor y prescinde por completo de los conceptos de dueño o guardián -que pueden o no estar presentes, siendo ello irrelevante. En consecuencia tanto el sanatorio como el médico, en virtud del art. 504, son deudores contractuales y directos de ese deber objetivo ("Responsabilidad de los médicos", t, l, ps. 507 y sigtes., Ed., Hammurabi). Este criterio es recogido en las "V Jornadas Rioplatenses de Derecho" celebradas en San Isidro (Buenos Aires) entre el 15 y 17 de junio de 1989. La comisión que examinó el tema "Responsabilidad de los profesionales" incluyó en el despacho de "lege lata" (ap. 8) la siguiente conclusión aprobada por unanimidad -en lo pertinente: "En la órbita contractual el profesional responde en calidad de deudor por los daños ocasionados en el empleo de las cosas. El deber en juego es una obligación tácita de seguridad que reviste carácter objetivo..." (suscriben el despacho Goldenberg, Atilio A. Alterini, López Cabana, Bueres, Casiello, Bianchi, Piaggio, Vázquez Ferreyra, Ghersi, Kraut, Taiaj, Tobías, Meza, Barogina, Gesualdi, Laplacette, Cerowski, Messina de Estrella Gutiérrez, Szafir, Venturini y otros).

En autos el accionado se vale de un moderno sillón odontológico y atiende a la paciente con el respaldo reclinado, cuando termina de trabajar en su boca le solicita que se haga unos buches, y cuando ésta se endereza, con el objeto de agacharse hacia el lugar de donde va a tomar el agua para luego devolverla, se toma de la parte de atrás del apoyabrazo y en tanto realizaba esa maniobra, el odontólogo aprieta un botón para enderezar el respaldo que termina por aprisionar el dedo de la víctima contra el apoyabrazo seccionándole la falange tercera que luego le es reimplantada.

Es evidente que el demandada en el cumplimiento del contrato se vale de una cosa y si con ella lesiona al paciente, éste tiene derecho a una indemnización basada en la mencionada obligación tácita de seguridad, salvo que se pruebe el caso fortuito y es por ello que propongo se confirme la sentencia recurrida en cuanto atribuye la responsabilidad al accionado y al tercero citado a pedido de éste.

La responsabilidad contractual objetiva que admitimos en este caso es similar a la del transporte oneroso (art. 184. Cód. de Comercio), a la de los organizadores de espectáculos artísticos o deportivos si los espectadores sufren daños porque se cae una tribuna, una columna de alumbrado, etc. En este caso, la víctima resulta dañada por el mal funcionamiento del sillón que usa el odontólogo, responsabilidad que se asemeja a los daños producidos por la aparatología médica, radiografías, tomografía computada, resonancia magnética. etc.

A mayor abundamiento y si se pensase que es de aplicación el art. 1113 del Cód. Civil citado por el a quo, los accionados no probaron la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debía responder. Adviértase que la actora recibe primero la indicación de hacerse buches y, como es de público conocimiento si se está con el respaldar reclinado el paciente tiene primero que erguirse y luego agacharse o doblarse hacia un costado para tomar agua, hacer el buche, y luego despedirlo en el módulo que está conectado a un caño colector y en esa operación estaba cuando el odontólogo aprieta el botón que hace que el respaldo se levante y es la causa de la amputación parcial del dedo anular de la mano izquierda y no advertimos la culpa de la víctima, ya que ésta se tomó del lugar que más comodo le resultaba y no pudo intuir que el accionado haría enderezar el respaldo del sillón el que haría tope en la parte de atrás del apoyabrazos de donde ella se sujetaba con su mano izquierda. Por otra parte, el mecanismo tenía un vicio de construcción ya que era riesgoso llevar el respaldo hasta hacer tope en el apoyabrazos.

Por todo ello propongo que se confirme la sentencia en cuanto hace responsable a la parte demandada por los daños de la actora (doc. arts. 504, 1623 y sigtes., 1198, 1113 y concs., Cód. Civil).

b-2) Los daños:

Gastos de internación y terapia psicológica y daño futuro:

Se agravia la parte demandada por estimar que los $ 1800 por terapia psicológica no fueron gastados por la víctima y se repiten como daño futuro. El doctor Rizzo en la historia clínica elaborada el 20/5/92 dice que luego de varios meses de tratamiento debe continuar por lo menos un año más y a fs. 87 figura que el mencionado profesional trató a la paciente en 60 sesiones de $ 30 por sesión a un costo de $ 1800 y deberá concurrir aproximadamente un año más y a fs. 292 reconoce los mencionados instrumentos. Por lo tanto, propongo se confirme la sentencia en cuanto a los gastos receptados por $ 2850,82.

Nos queda por tratar el daño futuro correspondiente a la terapia psicológica. El primer sentenciante en base a la indicación del doctor Rizzo de fs. 87 respecto a la necesidad de un año más de terapia, admite como daño futuro la suma de $ 1500 y de ello se agravian los accionados y estimo les asiste razón. ya que la perito licenciada en psicología Ana M. Hermosilla nos dice que al momento de la pericia no se detectan desajustes importantes en su personalidad. equilibrio emocional y comportamiento y cuando se le pregunta si la actora necesita todavía apoyo psicológico responde que "Por el momento no se observa la necesidad". Ello nos lleva a proponer que respecto al daño futuro reconocido se descuenten los $ 1500 que se estimaron para terapia futura (doc. arts. 384 y 474, Cód. Procesal, y 1067, 1068 y 1069, Cód. Civil).

Pérdida de chance:

El a quo basándose en el dictamen del perito médico traumatólogo doctor Scorziello: "tercera falange del dedo reimplantada en una posición funcional de 3% de flexión que carece prácticamente de movilidad por la secuela cicatrizal propia de este tipo de lesiones..." con una incapacidad de la mano izquierda entre el 5 y el 6% que el perito médico neurólogo doctor Tulli lo fija en un 10% y tomando en cuenta la edad de la víctima al momento del accidente: 15 años, fija la indemnización en $ 15.000.

La actora se agravia por estimar baja la indemnización y señala que el porcentaje de incapacidad considerado en la sentencia es sensiblemente inferior al que surge determinado en las respectivas pericias y no ha tomado en cuenta que la actora es zurda y que había recibido el título de operadora de PC y, conforme informe de su Colegio, sufrió una merma de rendimiento en la disciplina "computación". Con citas del profesor Raoul Tubiana nos dice la actora que "la mano es la privilegiada mensajera del pensamiento y la irremplazable ejecutora del cerebro" (citado por Maciá en su obra "Incapacidades de la Mano-Evaluación médico- legal" p. 56. Ed. Universidad, 1996.

El demandado Ubieta se agravia por considerar elevado el monto por el que se acoge la pérdida de chance, pero sólo nos dice que no se compadece con los ingresos medios y menos con la economía general del país. Se trata de una cuestión de razonabilidad que no necesita de pericia.

El tercero citado repite los mismos argumentos que el accionado.

Respecto a los fundamentos recursivos de los accionados, debo señalar que no alcanzan a un agravio en los términos del art. 260 del Cód. Procesal, ya que no se hace una critica concreta y razonada de los fundamentos del primer juzgador basados en las pericias que hemos mencionado.

En cuanto a los agravios de la actora y no obstante el esfuerzo de su apoderado estimo que el monto fijado por el a quo es justo. No se niega por parte de la demandada que la actora quedó con una incapacidad sobreviniente, que, como lo hemos sostenido más de una vez, no es sólo laboral sino vital, es decir, incide en la vida de relación, en los deportes, etc., pero la lesión del dedo anular de la mano izquierda y si bien es la que usa la actora no es de tanto gravedad precisamente por ser el dedo menos útil y creo sinceramente que la rigidez del mencionada dedo, sólo en muy pequeña escala puede entorpecer el uso de una computadora ya que la tarea es más intelectual que manual y el teclado permite ser usado sin necesidad de usar los diez dedos de la mano. Existe sí una mayor incapacidad para la práctica de deportes que requieren el manejo de un instrumento: raqueta, palo de jockey, etc., pero no obstante ello estimo que el importe de $ 15.000 fijado por el primer juzgador debe mantenerse y es por ello que propongo que se confirme la sentencia en este parcial (doc. arts. 1067, 1068, Cód. Civil).

Daño moral:

La actora solicita en su demanda $ 60.000 y el a quo lo admite por $ 12.000 para ello toma en cuenta los padecimientos físicos de la menor; las secuelas psíquicas del accidente conforme lo ilustra la licenciada Hermosilla y prueba testimonial, a lo que agrega la lesión estética. Se agravia de ello la parte actora por considerar baja la indemnización y se agravian los demandados por considerarla alta.

Estimo que el monto indemnizatorio debe bajarse a S 10.000 suma adecuada que contempla el daño moral de la actora en cuanto a su padecimiento físico y espiritual. El primer juzgador nos habla de un padecimiento psicológico pero al respecto ya se admitió indemnización por un tratamiento psicológico y la licenciada Hermosilla sostiene que no advierte la necesidad de nuevo apoyo psicológico. En cuanto a la lesión estética, se admite una indemnización a los efectos de corregir la misma y es por todo ello que propongo que la indemnización por daño moral se baje a la suma de $ 10.000 (doc. arts. 1078. Cód. Civil).

Cirugía estética:

La parte demandada señala que quizás sea éste el único rubro de la cuenta indemnizatoria que tiene seriedad pero considera elevado el monto de $ 5000 fijado por el perito doctor Aubone. En realidad no existe un agravio en los términos del art. 260 del Cód. Procesal ya que a lo sumo se da un parecer, el monto parece elevado y ello es insuficiente para revocar la sentencia basada en lo dictaminado por el perito cirujano plástico doctor Aubone (art. 474. Cód. Procesal). Propongo por ello se confirme la sentencia en cuanto el monto fijado para una futura cirugía plástica.

b-3) Insuficiencia patrimonial del demandado:

El accionado plantea en su escrito de expresión de agravios que se tengan en cuenta su insuficiencia patrimonial (art. 1069. Cód. Civil) ya que se trata de un simple profesional odontólogo que ninguna culpa tuvo en el desgraciado suceso que nos ocupa, pero la cuestión no fue introducida con la contestación de la demanda y este tribunal no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 272. Cód. Procesal), y a mayor abundamiento, no se produjo prueba para acreditar la situación patrimonial del deudor (art. 375, Cód. Procesal).

Si los distinguidos colegas coinciden con los fundamentos de este voto, propongo que, conforme se resuelven las cuestiones se impongan las costas de alzada en un 75% a la demandada y en un 25% a la actora (doc. art. 68. Cód. Procesal). Voto, en consecuencia por la afirmativa.

Los doctores De Carli y Font votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.

2º cuestión.- El doctor Ramírez dijo:

Corresponde confirmar la sentencia de fs. 498/503 en cuanto hace lugar a la demanda por considerar responsable al accionado de los daños sufridos por la actora y confirmar los montos indemnizatorios con excepción del daño futuro en relación a un nuevo tratamiento psicológico ($ 1500) y respecto al daño moral que se disminuye a $ 10.000 por lo que el monto de condena de $ 36.350,82 se disminuye a $ 32.850,82. Las costas de alzada se imponen en un 75% a la parte demandada y en un 25% a la parte actora (doc. art. 68. Cód. Procesal) y se difiere la regulación de honorarios por los trabajos en esta instancia hasta que se regulen los de la instancia originaria (art. 31, ley 8904). Así lo voto.

Los doctores De Carli y Font votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo, se confirma la sentencia de fs. 498/503 en cuanto hace lugar a la demanda por considerar responsable al accionado de los daños sufridos por la actora y se confirman los montos indemnizatorios con excepción del daño futuro en relación a un nuevo tratamiento psicológico ($ 1500) y respecto al daño moral que se disminuye a la suma de $ 10.000 por lo que el monto de condena de $ 36.350,82 se disminuye a $ 32.850,82. Las costas de alzada se imponen en un 75% a la parte demandada y en un 25% a la parte actora (doc. art. 68. Cód. Procesal) y se difiere la regulación de honorarios por los trabajos en esta instancia hasta que se regulen los de la instancia originaria (art. 31, ley 8904).- Jorge O. Ramirez.- Osvaldo J. De Carli.- Horacio Font.