Abuso sexual calificado, recurso de casación, desistimiento voluntario, cambio de calificación legal, abuso sexual calificado por ultrajes a la víctima
Materia: PENAL-PROCESAL
Carátula: M., D.A. s/ Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Víctor García en contra de la Sentencia Nº 06/13 referente a Expte. letra 'M' Nº 142/10 - M., D.A. p.s.a. Abuso Sexual con Acceso Carnal por cualquier vía, en grado de tentativa
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2013-05-07

La Cámara Criminal, en su conformación unipersonal, declaró culpable al imputado como autor penalmente responsable del delito de Abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía en grado de tentativa, previsto y penado por los arts. 119 tercer párrafo en función del art. 42 y 45 del Código Penal, condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de cuatro años y dos meses de prisión de cumplimiento efectivo con más accesorias de ley (arts. 12, 40 y 41 del CP).

Contra el decisorio aludido, comparece el asistente técnico del imputado, e interpone recurso de casación.

Dirige su primer agravio, denunciando la errónea aplicación del art. 42 C.P. En tal sentido, argumenta que no se pudo probar cuál fue la "causal ajena a su voluntad" por la que su defendido no concluyó el acto disvalioso. Por lo tanto, considera que no es de aplicación la figura de la tentativa sino, en todo caso, la del desistimiento voluntario (art. 43 C.P.) lo que, aclara, ya fue expuesto en el plenario.

Corresponde a esta Corte completar el análisis de corrección jurídica de la calificación dada por el sentenciante al hecho, poniendo debida atención a la doble limitación que deriva de la incolumidad los hechos fijados por el juez a quo en la sentencia de mérito y la prohibición de la reformatio in peius (arts. 442 y 466 C.P.P., Cfr. NUÑEZ, Ricardo C., "Código Procesal Penal", Lerner, Córdoba, 1986, pág. 484, nota 2; BARBERA DE RISO, María Cristina, "Manual de Casación Penal", Advocatus, Córdoba, 1997, págs. 23, 26 y 27).

En el contexto señalado, cabe adelantar que le asiste razón al recurrente en cuanto a la concurrencia en autos de la excusa absolutoria del art. 43 del C.P. en relación con el delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 119 -párrafo tercero- del C.P.

En efecto, la primera de las disposiciones comentadas consagra una excusa absolutoria a favor del autor que desistiere voluntariamente del delito.

Dicho desistimiento importa un abandono voluntario y definitivo del propósito delictuoso, esto es, de la idea que impulsó la acción (NÚÑEZ, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", Editorial Bibliográfica Argentina, 2da. edición, 1965, Parte General II, pp. 334/336), lo que diferencia tales supuestos de los apartamientos meramente materiales motivados en las circunstancias ajenas a la voluntad del art. 42 del C.P. que no excusan la ejecución tentada.

Así las cosas, es claro que la conducta desplegada por el encartado al suspender su intento de acceder carnalmente a la menor en respuesta a sus manifestaciones de dolor y a su solicitud para que no lo hiciera, no constituyen un apartamento material que obedezca a razones ajenas a su voluntad, sino un desistimiento voluntario del art. 43 del C.P., pues tales circunstancias se presentan como razones que fueron tenidas en cuenta para adoptar libremente dicha decisión y no como motivos que impusieran al encartado tal proceder en términos contrarios a su voluntad.

No obstante lo dicho, cabe aclarar que la impunidad que se deriva de dicha excusa absolutoria se circunscribe al delito intentado no incluyendo los que ya se hubieran consumado durante su ejecución (NÚÑEZ, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", Editorial Bibliográfica Argentina, 2da. edición, 1965, Parte General II, p. 338).

Por lo tanto, la eximente no alcanza la ofensa a la integridad sexual de la víctima ya consumadas durante la ejecución del hecho analizado y que por sus características revisten el carácter de gravemente ultrajante del abuso sexual regulado por el art. 119 -párrafo segundo- del C.P.

Es que la objetiva consideración de la conducta desplegada por el encartado al apoyar su pene en la vagina de la menor de siete años de edad y ejercer fuerza para penetrarla, configura per se y sin consideración de propósitos ulteriores, un abuso sexual gravemente ultrajante, como consecuencia de la desproporcionalidad de tal conducta con la contenida en el tipo básico del primer párrafo del art. 119 del C.P. y de su carácter humillante para la menor víctima, que va más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí (S. Nº 38, 25/11/2011, "Galván").

En atención a lo expuesto, siguiendo el criterio sostenido por esta Corte en precedentes "Godoy", S. nº 14, 30/06/2008 y en "Blasco y Salazar", S. nº 18, 21/09/2009 -fallos a los que me remito en razón de la brevedad-, entiendo que se deben volver las presentes actuaciones al tribunal a quo, a fin de que funde y adecue la pena impuesta al prevenido, teniendo en cuenta el cambio de calificación dispuesto, así como, las pautas prescriptas en los arts. 40 y 41 del C.P. y los límites impuestos por la prohibición de la reformatio in peius (art. 442 -último párrafo del C.P.P.).	Por lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al mismo y casar la Sentencia recurrida, modificando la calificación legal del hecho atribuido al encartado, para hacerlo responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante consumado (art. 119 -segundo párrafo- del C.P.).