Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-08-15


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los quince	días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "FRANCO, Antonio c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. MIZAWAK, CARUBIA y CHIARA DIAZ.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. MIZAWAK, DIJO:

El recurso de apelación en contra de la sentencia de amparo, de acuerdo a lo normado por el art.16 de la Ley Nº8369, importa también el de nulidad.- Ello así, se impone examinar las actuaciones practicadas y declarar -aún ex officio- las nulidades que se verificaren.- Ni las partes ni los Ministerios Públicos Pupilar o Fiscal han denunciado la existencia de vicios invalidantes, tampoco advierto del análisis de los obrados defectos que por su magnitud e irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta vía.- Por lo que considero que no cabe la declaración de nulidad alguna en autos.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta los Sres. Vocales Dres. CARUBIA y CHIARA DIAZ expresan su adhesión al voto de la Dra. Mizawak.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. MIZAWAK, DIJO :

A) Interpone recurso de apelación la parte demandada a fs.113 respecto de la sentencia de fs.106/110 vta. que hace lugar a la acción de amparo promovida por ANTONIO FRANCO, en representación de su hijo, DAMIAN EZEQUIEL FRANCO, contra el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS y dispone que esta arbitre las medidas conducentes a proveer en forma integral y gratuita: 1) Fisiokinesioterapia, tres veces por semana, a llevarse a cabo por la Lic. Adriana E. Bar; 2) Tratamiento de equinoterapia por todo el tiempo que sea indispensable y/o que indique la prescripción médica, debiéndose presentar nueva receta que especifique el plazo y cantidad de sesiones; 3) Cobertura de transporte desde el lugar donde vive el niño hasta los centros de rehabilitación, desde el mes de marzo de 2011 -en tanto se acredite el pago de los servicios ya prestados- y hasta diciembre de 2011 inclusive, en forma ininterrumpida, tres veces por semana, sin perjuicio que en caso que el IOSPER considere que el transportista no se encuentra habilitado para tal servicio indique el prestador pertinente y 4) Estudios de PEV Potencial Evocado Visual, ERG Electroretinograma y análisis de determinación de plaguicidas organoclados en sangre, con cobertura previa del 100%, debiendo la actora presentar la documentación correspondiente a medida que se vayan efectuando las prácticas, las que deberán ser llevadas a cabo, en su caso, por profesionales incluidos en el padrón de prestadores del IOSPER a elección del afiliado, impone las costas y regula honorarios.- Presenta la parte recurrente el memorial que le autoriza el art.16 de la Ley Nº 8369 a fs.121/125.- A fs.130/132 el Sr. Defensor General de la Provincia, Dr. MAXIMILIANO F. BENITEZ, considera que el recurso interpuesto no debe prosperar y pide que se confirme el fallo puesto en crisis, por ajustarse en todo al ordenamiento jurídico vigente.- A fs.134 y vta. la Sra. Fiscal Adjunta de la Procuración General de la Provincia, Dra. SUSANA L. VERZEÑASSI, solicita por los antecedentes del caso y la frondosa jurisprudencia de este Tribunal que la sentencia recurrida sea confirmada.- B) Ingresando al análisis de la cuestión que arriba a discusión creo apropiado destacar que el amparista, a través de la presente acción, reclama que se ordene al IOSPER, que otorgue las prestaciones que detalla a fs.29.- Alega que el menor padece de paraparesia espastica, no deambula, geno valgo bilateral, retraso psicomotriz y enfermedad de A. Chiari Tipo I, por lo que se le otorgó el correspondiente certificado de discapacidad, que las profesionales que lo tratan le prescribieron las prestaciones reclamadas, las que solicitó al IOSPER el 19/05/11 y no obtuvo respuesta alguna, por lo que recurre a este remedio en procura de su satisfacción integral.- C) Resumidas así las principales circunstancias de la causa y la postura actoral ingreso directamente al tratamiento del "thema decidendi".- En tal sentido, resalto que no resulta materia controvertida en autos la calidad de afiliado a la Obra Social demandada del hijo del actor, la patología que éste padece según certificado de discapacidad obrante a fs.09, ni la necesidad de algunas de las prestaciones requeridas, debidamente recetadas por el médico tratante -cftr.fs.4, 5, 6, 25 y 26.- La amparista solicitó ante el IOSPER la cobertura total del costo de lo aquí reclamado y sólo se le otorgó la cobertura de doce sesiones de kinesiología por los meses de mayo a diciembre de 2011 -ver fs.84-.- Con relación a la pretendida cobertura de fisiokinesioterapia y transporte, resaltó que en innumerables casos similares al presente, he reivindicado el criterio que he sostenido en minoría al expedirme como integrante de esta Sala Nº 1 de este Tribunal relativo a que el reconocimiento en estos casos debería ser hasta los valores de referencia del Programa Integral de Discapacidad (PIDI) -Resoluciones Nsº 519/08 y 231/09, hoy Nº095 (19/04/11) y 160/11-, puesto que la obra social goza, en principio, de facultades para establecer un programa como el mencionado.- Ahora, vigente la Ley Nº 9972 -B.O. 23/07/10- que sustituyó el art.9 de la Ley Nº 9891 la situación es diferente.- En su párrafo segundo esta última dispone que el IOSPER "tendrá a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de las prestaciones básicas consagradas en la Ley Nacional Nº 24901, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas al mismo" y lo reclamado está contemplado en lo establecido en los arts. 13 y 15 de tal disposición.- Con relación específicamente a la cobertura de transporte hacia los centros de rehabilitación tratándose de un niño de once años que no deambula ni se sienta no cabe duda alguna que su situación encuadra en lo previsto en el art.13 mencionado que dispone "los beneficiarios de la presente ley que se vean imposibilitados por diversas circunstancias de usufructuar el traslado gratuito en transportes colectivos entre su domicilio y el establecimiento educacional o de rehabilitación. tendrán derecho a requerir de su cobertura social un transporte especial.".- Al respecto no puedo dejar de meritar que en la actualidad la prestadora asistencial dictó la Resolución Nº 160/11 -retroactiva al 01/05/11- que establece un subsidio mensual para personas discapacitadas y si el servicio se realiza en un medio de transporte sin habilitación especial reconoce la suma de pesos trescientos cincuenta ($350) y si la prestadora contase con ésta, cubriendo hasta $2,86 el km. conforme lo fija la normativa nacional -Res.1650/11 APE-, por lo que la condena en este caso deberá adecuarse a tales parámetros.- Concluyo con relación a estas prestaciones que la obra social, por determinación normativa, está obligada a brindar cobertura de lo requerido, al igual que lo referido a los estudios peticionados, los que resultan acordes al estado de salud del niño.- Entiendo sí que atento a que el reclamo relativo al transporte recién se efectúa el 19/05/11 -ver fs.3-, su reconocimiento deberá disponerse recién a partir de esa fecha y hasta diciembre del año en curso.- Con relación a la equinoterapia la parte actora sólo acompaña la prescripción médica correspondiente que data del mes de marzo de 2011 pero no menciona ni acredita quien será el encargado de llevar a cabo tal tratamiento, si cuenta con la habilitación correspondiente, no acompaña ningún plan de tratamiento firmado por el profesional respectivo, ni tampoco cual será el costo, lo cual impide decidir fundadamente acerca de su procedencia.- Estas circunstancias me permiten concluir que no se comprueba, con la claridad que este especial y sumarísimo proceso requiere, que exista en la negativa de la prestadora asistencial un accionar u omisión manifiestamente ilegítimo habilitante de esta acción, en cuanto a ésta prestación .- Por ello considero que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido, revocar el punto I 2) de la sentencia de fs.106/110 relativo a la cobertura de equinoterapia y limitar la dispuesta en el punto I. 3) -transporte- al período comprendido entre mayo y diciembre de 2011 y en la forma y condiciones dispuesta en la Resolución Nº160/11 IOSPER.- III.- Considero que cabe imponer las costas de todo el proceso en un 20% a la actora y en un 80% a la demandada de acuerdo a las prestaciones receptadas y rechazadas.- Así voto.- A la misma cuestión planteada el Señor Vocal Dr. CARUBIA, dijo:

No comparto la propuesta que formula la señora Vocal ponente, habida cuenta que advierto correctamente resueltos por el a quo todos los extremos del pronunciamiento en crisis, incluso aquellos que procura modificar la preopinante.- En efecto, si bien he coincidido con el criterio expuesto por la Dra. Mizawak, debo destacar que en el caso concreto bajo examen el señor Juez sentenciante ha logrado conjugar perfectamente todos los recaudos necesarios para tratar de arribar a una solución que se acerque a satisfacer el principio de justicia intrínseca del mismo y merece ser confirmado íntegramente.- Adviértase que se trata de un niño de 12 años de edad que padece una severa discapacidad y se domicilia en la localidad de Jubileo, pequeña población rural que seguramente ofrece escasas o nulas alternativas de especialidad de servicios para la atención de necesidades provocadas por este tipo de discapacidades y, en ese sentido, aparece razonablemente decidida por el a quo las cuestiones relativas al transporte del menor a los tratamientos de rehabilitación y el tratamiento de equinoterapia; en la primera, poniendo a cargo de la obra social indicar el prestador pertinente en caso que el transportista propuesto (no ha de haber muchos en Jubileo) no se encontrare habilitado para tal servicio, y en la segunda, condicionando la efectiva cobertura de la prestación al cumplimiento de los recaudos requeridos por la obra social.- Por consiguiente y en coincidencia con las conclusiones de los Ministerios Públicos Pupilar (fs. 130/132) y Fiscal (fs. 134/vta.), no encuentro razones que hagan procedente el recurso de apelación de la accionada que, entiendo, debe ser rechazado, confirmándose la sentencia impugnada en todas sus partes; sin costas en la Alzada, en razón de no verificarse contención en la instancia.- Así voto.- A su turno el señor Vocal Dr. CHIARA DIAZ, expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz -	SENTENCIA:

Paraná,	15 de agosto de 2011.-.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 113 contra la sentencia de fs. 106/110 vta., la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.- 3º) SIN COSTAS en esta Alzada por no verificarse contención en la instancia.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**	Rubén A. Chaia	Secretario