Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Salta
Fecha: 2011-03-29


2º Instancia. - Salta, 29 de marzo de 2011 Considerando: I.- Vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación de referencia efectuada contra el decisorio de fs. 120/122 por el que se hizo lugar al amparo interpuesto a fs. 85/93, ordenando a OSDE, Organización de Servicios Directos Empresarios, que en el plazo de 24 horas de notificada de la presente brinde al niño B.J.C., afiliado bajo el número ... la fórmula alimenticia NEOCATE, en las cantidades indicadas por su médico tratante, mientras persista una adecuada respuesta clínica y no se compruebe tolerancia a otra fórmula; e imponiendo las costas a la vencida.

II.- A fs. 124/126 vta. la recurrente expresó su disconformidad con la resolución impugnada solicitando su revocación. En este sentido manifestó que el a quo omitió el examen de las cuestiones propuestas por su parte en el informe de fs. 99/107, incurriendo en arbitrariedad. Añadió que la sentencia de primera instancia carece de fundamentación, no habiéndose abordado la cuestión atinente a la causa -normativa vigente- por la que su parte dejó de proveer la leche solicitada. Citó jurisprudencia de esta Cámara.

Añadió que no surge de la lectura del decisorio de fs. 120/122 que el juez se haya expedido sobre la cuestión fundamental planteada por OSDE, cual fue que su conducta se enmarca dentro de lo prescripto por el Programa Médico Obligatorio (PMO), contenido en la resolución 1714/07 del Ministerio de Salud de la Nación, basado en la resolución 1991/05 de ese organismo. De igual modo indicó que nada dijo el magistrado interviniente acerca de las consideraciones efectuadas en la presentación de fs. 99/107 relativas a que el derecho a la salud no es absoluto, no pudiendo su mera invocación ser suficiente para obligar a su parte a brindar la cobertura de cualquier prestación que sus beneficiarios pudieran requerir, máxime cuando se trata de prestaciones alimentarias, como en el caso.

Por otra parte precisó que no fue motivo de análisis el rol del Estado en el particular ni tampoco se trató la constitucionalidad -o inconstitucionalidad- de la norma en la que OSDE fundó su actuación. Hizo reserva del caso federal.

III.- A fs. 128/130 la parte actora contestó el traslado que le fuera conferido exponiendo que la recurrente solo menciona genéricamente la falta de tratamiento de sus planteos sin especificar que puntos no tratados le causan agravio.

Indicó que resulta falso que OSDE le haya provisto del compuesto NEOCATE durante el primer año de vida de Baltazar, ya que ello ocurrió solo por el mes de enero del corriente año.

Señaló por otra parte que el impugnante desconoce la prolífera línea jurisprudencial sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a la admisibilidad del amparo como vía idónea para actuar frente a un daño concreto y grave, actual e inminente, de ilusoria reparación. En ese contexto refirió que el derecho de un bebé requiere medidas inmediatas cuando lo que se encuentra en juego es su derecho a la vida. Posteriormente descalificó la aplicación del precedente "Rovedatti" -invocado por la contraria- de este Tribunal por no tratarse de cuestiones análogas.

Destacó que el compuesto alimenticio peticionado es el único medio de nutrición del menor en cuestión, según lo prescripto por los médicos tratantes, por lo que se trata de una prestación indispensable tendiente a lograr el restablecimiento de la salud.

Citó jurisprudencia relativa al derecho a la salud y efectuó precisiones respecto de la naturaleza de la obra social demandada y de sus obligaciones. Finalmente, planteó el caso federal.

IV.- Ante todo cabe tener presente que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 4, inc. 1 y art .5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; art. 6, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

En cuanto a su trascendencia nuestro Máximo Tribunal tiene dicho que "el derecho a la salud, (...) está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional; el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" (Fallos: 329:4918, entre muchos otros).

Sobre tales bases y entrando en el tratamiento de la admisibilidad de la vía intentada cabe recordar que según constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el amparo constituye un remedio de excepción y es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (confr. Fallos: 330:1279; 331:1403, entre muchos otros). Se trata de "un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, existe un peligro actual o potencial de la protección de derechos fundamentales" (Fallos: 331:563), que "tiene por objeto una efectiva protección de derechos y resulta imprescindible (...) para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud" (Fallos: 329:2552). Asimismo y "cuando se trata de amparar los derechos fundamentales a la vida y la salud, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional" (Fallos: 329:4918; 331:563, entre muchos otros). Más aún, se ha dicho que "la acción de amparo es particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física" (Fallos: 330:4647).

V.- Precisado lo anterior, se advierte que la demandada rechazó -fs. 03- el pedido de extensión de la cobertura total de la fórmula Neocate más allá del año de vida de B.J. Cavanagh efectuado por la amparista en fecha 14/01/10 -fs. 02-. Para así decidir afirmó que la prestación solicitada -leche medicamentosa- es debida durante el primer año de vida del bebé de acuerdo al Plan Materno Infantil que se encuentra comprendido en el Plan Médico Obligatorio, informando que no obstante ello su Asesoría Médica resolvió otorgarle la cobertura del 40% del compuesto peticionado a partir del año de vida del menor en cuestión y por el período de dos meses, concluido el cual volverá a evaluar la situación con nuevo informe evolutivo. Tras la negativa, la Sra. Cavanagh en representación de su hijo menor inició la presente acción de amparo.

VI.- Ahora bien; de acuerdo a las constancias de autos (especialmente fs. 23, 25 y 83 y documentación reservada en Secretaría) se encuentra verificado el severo deterioro nutricional de B.J.C.; la prescripción médica de la fórmula de NEOCATE solicitada y el progreso manifestado por el menor a partir de su ingesta.

En un apretado resumen puede decirse que la accionada sostuvo que 1) que la leche referida no se encuentra mencionada dentro del listado del art. 7.2 a 7.5 del PMO; 2) que en el supuesto que sí se la entienda incluida en el art. 1.1.2 de ese ordenamiento, la cobertura del 100% está prevista hasta el año de vida del bebé; 3) que fue el Estado quien determinó el límite de edad en la cobertura del compuesto alimenticio peticionado; 4) que la prestación solicitada no persigue el restablecimiento de la salud sino que reviste el carácter de alimentaria. En ese orden de ideas afirmó que su conducta no resulta arbitraria o ilegal toda vez que no hay fuente alguna que la obligue a satisfacer la pretensión de su contraria, encontrándose por el contrario ajustada a la normativa vigente.

VII.- Sentado lo que antecede deviene necesario examinar las previsiones del Programa Médico Obligatorio y la relación que guardan con las restantes del ordenamiento jurídico que se refieren igualmente al derecho a la salud, como cuestión previa al análisis de los argumentos de la recurrente.

Sobre el particular, el Ministerio de Salud de la Nación tiene establecido en el Programa Médico Obligatorio tanto la política en materia de salud que deben seguir quienes pertenecen a ese sistema en calidad de efectores -estableciendo prioridades, determinando los denominados grupos vulnerables, etc.-, como el catálogo de prestaciones que deben satisfacer obligatoriamente a sus beneficiarios y es preciso señalar que es tan significativo uno como otro aspecto, los que se hallan íntimamente ligados. En efecto, la demandada en su calidad de Obra Social y, por ende, de institución encargada de brindar el servicio de salud a sus afiliados, debe tener por norte los lineamientos generales sentados en el mencionado Programa ya que las prestaciones -tal como lo señalara la recurrente a fs. 101 vta.- no son fijas o estancas sino móviles y variables, siendo justamente tales pautas en conjunto con otras circunstancias -v.gr. el avance tecnológico- las iluminan la incorporación o modificación de ese catálogo de servicios.

Por otra parte, las resoluciones dictadas por el Ministerio de Salud de la Nación constituyen tan sólo una arista del complejo de normas que se refieren al derecho a la salud, por lo que las obligaciones en esta materia no se acaban en las determinadas por las primeras sino que se extienden a las sentadas en el universo de disposiciones contenidas en lo Tratados Internacionales citados. Al respecto debe repararse que las normas deben interpretarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, de la manera que mejor se compadezcan y armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías constitucionales (315:428; 324:2153; 328:118, entre muchos otros).

En tal sentido se tiene que en los considerandos de la resolución 201/2002 que aprueba el Programa Médico Obligatorio -que hoy se encuentra vigente conforme a los términos y con las modificaciones de las posteriores resoluciones 1991/2005 y 1714/2007- se expone que "...se consideran prestaciones básicas esenciales las necesarias e imprescindibles para la preservación de la vida y la atención de las enfermedades (...). (...)este Programa Médico Obligatorio fue sometido a consideración de distintos actores del sector dentro del marco del Diálogo Argentino, en la Mesa Sectorial de Salud, donde se establecieron como objetivos generales: sostener y mejorar el sistema de salud para evitar el impacto sanitario de la crisis socioeconómica, priorizar la prevención y la atención de la salud materno-infantil".

Desde la perspectiva suministrada, la situación del menor aquí involucrado se incluye dentro de las que deben abordarse prioritariamente encuadrando la prestación objeto de este amparo en las que la norma sub examine reputa como "básica".

En lo concerniente a las restantes disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico vigente y a los principios que se refieren al asunto que aquí se analiza, y más allá de las que se hiciere mención preliminarmente, cabe destacarse que la necesidad de la protección especial de los niños ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en su bienestar.

Especialmente se encarga esta cuestión la Convención de los Derechos el Niño en diversos fragmentos. Así en su art. 3.1. establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". A su vez, en su art. 6.1 prescribe que "los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 6.2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". Por su parte, el art. 24.1 estatuye que "los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Igualmente, el art. 24.2 señala que los Estados Partes Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) c) Combatirlas enfermedades y la mal nutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados ...". Por último, en su art. 27 en cuanto deja sentado que "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. (...) 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda" (lo destacado no pertenece al original).

Por su parte, la ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes prescribe que los derechos por ella reconocidos -entre los que se encuentra la salud- "...están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño..." (art. 1), de igual modo que instaura que "...toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud" (últimos dos párrafos de su art. 14; el énfasis se ha añadido).

A este respecto, no debe soslayarse la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, -las que también ostentan rango constitucional, art. 75, inc. 23, 1º parte-, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339). Y si bien el Estado Nacional no ha sido citado en las presentes actuaciones, -ni la demanda requirió que así lo sea-, cabe precisar, a título general, que éste último ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones en esta materia y extendiéndose dicha obligación a sus subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del sistema sanitario (confr. Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala II, "P., E M y otros c. I.O.M.A. y otros", sent. del 12/08/10, HYPERLINK "http://www.laleyonline.com" www.laleyonline.com).

VIII.- Así las cosas, en el marco descripto, el hecho de no encontrarse la prestación solicitada expresamente contemplada en el Programa Médico Obligatorio, habiéndose tan sólo previsto la situación de los menores de un año, no constituye razón suficiente para apartase de las obligaciones antes señaladas que exigen a las instituciones que se desempeñan en las cuestiones atinentes a la salud atender a la nutrición de los menores; efectuar un abordaje integral de su salud y propender a la recuperación de esta última, con el máximo de sus posibilidades y de manera prioritaria.

En este sentido no puede perderse de vista que el menor sólo se alimenta de la leche medicamentosa NEOCATE y que por tanto depende de la nutrición que ésta le aporte, sin que la recurrente acompañara elementos que permitan arribar a una solución contraria.

Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que "si bien los anexos del Programa Médico Obligatorio de Emergencia establecen una cobertura limitada, tales especificaciones resultan complementarias y subsidiarias y, por lo tanto, deben interpretarse en razonable armonía con el principio general que emana del art. 1º del decreto 486/2002 en cuanto -aún en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud" (Fallos: 329:1638; S. 670. XLII; RHE, "Sánchez, Elvira Norma c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro", sent. del 15/05/07).

Asimismo corresponde desechar lo expuesto por la accionada respecto a que se trata de una prestación alimentaria y no atinente al restablecimiento de la salud, porque el carácter de alimento que presenta la leche peticionada no le quita el de ser a su turno el medio por el cual el menor en cuestión puede acceder a su recuperación, máxime si se encuentra probado el deterioro de su salud y la mejoría que el compuesto de mención le proporciona con los certificados médicos e historia clínica presentada en autos. En definitiva , lo alimentos emergen como un derecho natural originario que, al igual que la salud, derivan para emplear las palabras de Hervada- del derecho natural originario primario de la vida ("Introducción crítica al Derecho Natural", Eunsa, Pamplona, 1990, sexta edición, págs. 92/94), el cual, como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y resulta garantizado por la Constitución nacional" (Fallos: 330:2304, entre muchos otros).

Al respecto debe tenerse presente que si bien OSDE intentó una negativa sobre la necesidad ineludible del Neocate para el menos, lo cierto es que ya se lo había proporcionado antes de que cumpliera el año de vida, razón por la cual, en realidad, la cuestión se limita a discutir la obligación de proveerlo después de alcanzada esa edad, sin que la negativa se funde en razones médicas o científicas.

Además de las prescripciones médicas acompañadas, surge que antes de llegar a la prescripción del Neocate los profesionales tratantes intentaron con distintas leches medicamentosas , sin arribar a un resultado positivo para el menor, que sí se advierte luego de que éste accediera al aludido producto.

Por lo demás, corresponde aclarar que no resulta de aplicación la doctrina de la jurisprudencia de este Tribunal invocada por la recurrente por no tratarse de situaciones análogas o semejantes. En efecto en la causa mencionada lo peticionado no encuadraba dentro de las prestaciones básicas o indispensables para la preservación de la vida, como aquí ocurre, máxime si lo allí requerido estaba expresamente excluido del catálogo de beneficios que la demandada se obligaba a proveer a la actora y no mediaba disposición legal alguna que determine la obligación de la primera en brindar tal cobertura. A lo que se agrega que, se trataba de una práctica que ha merecido opiniones encontradas en el plano ético y jurídico; y cuyas consecuencias son discutidas científicamente, circunstancias éstas que no concurren en el caso de autos.

Así la cosas, puesta en correspondencia las circunstancias fácticas reseñadas, encontrándose verificada la existencia de un daño grave ya que conforme surge de las probanzas agregadas a estos obrados -historia clínica y certificados médicos-, el menor involucrado no respondió favorablemente a otros compuestos suministrados; su nutrición se encuentra fuertemente deteriorada y sólo se alimenta con la leche especial solicitada, dependiendo su vida de ello, y de acuerdo al orden normativo transcripto, se considera que procede hacer lugar al amparo y disponer el suministro de la droga en cuestión.

Ahora bien: sin perjuicio de que las consideraciones precedentes conducen al rechazo de la impugnación deducida, cabe modificar el alcance de la resolución de primera instancia por entenderse equitativo establecer un plazo determinado durante el cual deberá evaluarse periódicamente la respuesta clínica del menor a la fórmula NEOCATE y la posibilidad de que el niño asimile otros compuestos, a fin de no prolongar más allá de lo estrictamente necesario la provisión de tal leche medicamentosa.

Por lo expuesto corresponde rechazar el recurso incoado y ordenar a OSDE, Organización de Servicios Directos Empresarios que dentro del plazo de 24 horas de notificada la presente, brinde al niño B.J., afiliado bajo el Nº ... la fórmula alimenticia NEOCATE en las cantidades indicadas por su médico tratante por el término de seis meses, curso durante el cual deberán realizarse controles médicos al menor a los fines de evaluar su respuesta clínica y la posibilidad de que asimile otros compuestos. Haciéndole saber a la demandada que de persistir la necesidad de consumo de la fórmula aquí solicitada una vez finalizado el plazo establecido deberá continuar con su suministro hasta tanto los médicos tratantes determinen lo contrario.

Las costas se imponen por su orden porque la demandada pudo creerse con derecho a defender su posición (art. 68, 2º aparatado, CPCCN).

Por lo que, se resuelve: I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 124/126 vta., y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 120/122 con los alcances establecidos en los considerandos. Las costas se imponen por el orden causado (art. 68, 2º aparatado, CPCCN). - Renato Rabbi-Baldi Cabanillas. - Jorge Luis Villada.