Tribunal: TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-12-13


Buenos Aires, diciembre 13 de 2007.

Resultando:

I. Que a fs. 55/62 se interpone recurso de apelación contra la resolución de fecha 28/2/2001 de la AFIP-DGI, en virtud de la cual se determina la obligación tributaria de la actora frente al impuesto a las ganancias por el período fiscal 1999, con más los intereses resarcitorios, y la aplicación de multa.

En su escrito de inicio la apelante describe que los inspectores detectan en los estados contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31/01/99 la existencia en el -Estado de Resultados- de Otros Ingresos y Egresos por $808.043,57, compuesto por, entre otras cuentas de resultados positivos y negativos, la cuenta de Resultado de Operaciones Financieras por $912.317,50. Agrega que la mencionada cuenta tuvo durante el ejercicio 1999, movimientos negativos por $951.367,50.

Manifiesta que, al ser requerida por la fiscalización respecto de tales quebrantos, acompañó dos contratos marco de compra venta futura de títulos de la Deuda Pública de la República Argentina celebrados con corredores uruguayos.

En ese contexto, se agravia de que la inspección haya interpretado que se encontraba frente a instrumentos financieros derivados, y consecuentemente con ello, haya considerado incorrecta la deducción realizada, toda vez que, de acuerdo a la modificación a la ley de impuesto a las ganancias que importó el dec. 1130/97, los quebrantos provenientes de operaciones realizadas con instrumentos financieros derivados solo podían deducirse de ganancias obtenidas por operaciones con derivados.

Expresa que -en realidad- lo que ha sucedido, es que la empresa necesitaba fondos para desarrollar su actividad normal y atento el costo elevado del financiamiento bancario, hizo uso de una estrategia de ingeniería financiera para hacerse del circulante a menor valor. Añade que a partir de la celebración del contrato de compra venta futura de valores, intentó encontrar financiación ya no de las entidades financieras, sino mediante el mercado de valores.

Alega que, en consecuencia, el quebrando deducido no es más que el resultado financiero por obtener dinero para ser aplicado en el desarrollo de la actividad generadora de ingresos principales y no una actividad paralela como ser la especulación financiera.

Aduce que la deducción que la AFIP impugna, constituye nada más y nada menos que un costo financiero por obtener disponible para ser aplicado a la actividad principal de la empresa.

Por otra parte, expone que de los informes y dictámenes que conforman las actuaciones administrativas, no existe una definición concreta y exacta por parte de la Administración respecto del negocio jurídico sobre la base del cual se realiza la impugnación.

Llega a la conclusión de que no se encuentra acreditado en forma concluyente que la operación de compra-venta futura de valores pueda calificarse como un instrumento financiero derivado, por la sencilla razón de que -según entiende- no son derivados.

Sostiene la ilegalidad del dec. 1130/97, que fuera tomado como base para el análisis de las operaciones realizadas por la responsable de compra venta futura de valores.

Expresa agravios en torno a los intereses resarcitorios y a la multa aplicada, hace reserva del caso federal y ofrece prueba.

II. Que a fs. 80/90vta. representación fiscal contesta el traslado del recurso que le fueran conferido, quien en orden a las razones que expone peticiona se rechace el recurso impetrado, con costas.

Acompaña los antecedentes administrativos y deja planteado el caso federal.

III. Que a fs. 105/106 se abre la causa a prueba. A fs. 149 se da por decaído el derecho a producir la prueba pericial. A fs. 119 se elevan los presentes autos a consideración de la sala A, y a fs. 121 se ponen los autos a sentencia.

Y Considerando:

I. Que el organismo recaudador, en el marco de la fiscalización llevada a cabo a la responsable, procedió a ajustar la declaración jurada del impuesto de marras correspondiente al período fiscal 1999, sobre la base de considerar que el saldo deudor de la cuenta Resultado de Operaciones Financieras por $912.317,50 no configura una pérdida deducible. Fundamenta su accionar, interpretando que dicho quebranto constituye el resultado de derechos y obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos financieros derivados, y en consecuencia, sólo tendría que ser aplicado contra resultados positivos del mismo origen, de conformidad con lo establecido en el 8º párrafo del art. 19 de la ley del tributo.

Bajo tales premisas, el ente fiscal impugna la deducción del concepto bajo estudio, erigiéndose ello en la cuestión central a la que este Tribunal se encuentra llamado a resolver.

II. Que a fin de resolver la presente litis, cabe referirse en primer lugar a las pautas normativas que rigen la materia.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 19 -8º párrafo- de la ley del gravamen "...las pérdidas generadas por derechos y obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados, a excepción de las operaciones de cobertura, sólo podrán compensarse con ganancias netas originadas por este tipo de derechos, en el año fiscal en el que se experimentaron las pérdidas o en los 5 (cinco) años fiscales inmediatos siguientes:" En orden a la controversia planteada por las partes, y bajo la pauta normativa antes transcripta, corresponde, pues, dilucidar si los resultados obtenidos como consecuencia de los contratos en cuestión responden o no a operaciones con instrumentos financieros derivados.

III. Que ante todo, y en procura de alcanzar precisiones respecto a la conceptualización que corresponde atribuir a este tipo de instrumentos, resulta menester apuntar que la misma no aparece específicamente contenida en las normas del tributo u otras disposiciones legales.

En todo caso, y en pos de hallar una definición con base legal, la misma debe extraerse de los considerandos del dec. 1130/97. Cabe recordar que el precitado decreto regulaba -vía reglamentaria- determinados aspectos fiscales vinculados a la materia que nos ocupa, los cuales -a la postre- fueron incorporados en la reforma introducida por la ley 25.063.

Así, puede observarse que en los considerandos del mentado decreto se alude a los instrumentos o contratos derivados como "...aquellos cuyo contenido económico depende de los valores de otras variables básicas subyacentes".

Por su parte, partiendo desde otras fuentes de distinta naturaleza pueden encontrarse definiciones igualmente congruentes con la transcripta precedentemente. Así, por caso, cabe citar lo dictaminado por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, la cual a través de su Centro de Estudios Científicos y Técnicos (CECYT) en informe Nº 17, define a los instrumentos derivados como contratos, los cuales son llamados contratos derivados porque su valor depende (deriva) de variables subyacentes constituidas, en general, por el valor de activos, ya sea financieros o productos básicos. Agrega que se pueden agrupar los contratos derivados en cuatro grandes grupos: 1) los contratos a término ("forwards"); 2) los contratos de futuro; 3) los contratos de opciones; 4) los contratos de canje ("swaps").

Cabe añadir que el concepto legal apuntado tampoco se diferencia de las conceptualizaciones prevalecientes en la doctrina especializada. Baste para acreditar el aserto las distintas opiniones doctrinarias traídas por el ente recaudador conforme la bibliografía colectada en el cuerpo de antecedentes administrativos "Consulta sobre Instrumentos Derivados", obrantes a fs. 129 y siguientes, y de la fuentes invocadas por la dependencia jurídica consultada, en informe producido a fs. 174/177.

IV. Que establecido, de una manera amplia, el marco conceptual descripto, resulta menester ahondar en las características distintivas de este tipo de contratos para poder confrontarlas con las piezas que se encuentran presentes en el sublite, de tal modo de llevar a cabo una tarea de interpretación que permita una adecuada calificación de los contratos suscriptos por la recurrente.

En punto a esta cuestión cabe apuntar previamente, que los derivados constituyen contratos nominados, en virtud de encontrarse mencionados en la ley 24.083 de Fondos Comunes de Inversión y en la ley 24.241 de Jubilaciones y Pensiones. Empero, por otra parte cabe encuadrarlos en la categoría de atípicos en el marco de la autonomía de la voluntad (art. 1197 del Código Civil), toda vez que no existe una legislación que regule sobre sus cláusulas esenciales.

Ello así, ante la ausencia de pautas normativas, deviene particularmente relevante en esta materia, recurrir a aquellas que puedan dimanar tanto de elaboraciones doctrinarias como de las prácticas mercantiles.

V. Que acudiendo a tales apoyaturas, aparece como un primer elemento excluyente que caracteriza a este género de contratos, y tal como emerge de su propia definición, la circunstancia de que su valor se encuentra relacionado con el valor de una variable subyacente mencionada en el mismo. En consecuencia, no es posible determinar la utilidad o pérdida que emergerá de un contrato derivado sin conocer el valor de la variable subyacente.

Por otro lado, otro de los puntos distintivos que aparecen en este tipo de contratos es que su cumplimiento o "liquidación" puede hacerse de dos formas, esto es, por entrega del activo subyacente, o por pago de diferencias en efectivo (cash settlement). La liquidación por diferencias se denomina de tal manera pues implica el pago de la diferencia entre el precio de ejercicio determinado en el contrato y el precio del mercado a contado de ese día.

En cuanto a la finalidad específica que se persigue con la celebración de los derivados, la misma puede consistir en la obtención de cobertura frente a la cual se encuentra expuesta la empresa o individuo; la especulación con el objeto de obtener una ganancia; o el arbitraje, donde el objetivo buscado es la obtención de una ganancia a partir de la compra y venta de un mismo producto por diferencias de cotización en diferentes mercados o en diferentes momentos de la rueda de negociación, o de productos distintos pero que presenten precios vinculados o con alta correlación positiva (vgr. trigo-harina).

Dentro de la doctrina nacional e internacional y de la práctica de mercado, existe cierto consenso en incluir dentro de esta clase de contratos, y tal como ya se adelantara precedentemente, determinadas especies básicas, las que, a su vez, pueden dar lugar a innumerable cantidad de combinaciones. Entre dichas especies, se distinguen los futuros y los forwards, las opciones y los swaps.

Ahora bien, en el caso concreto de autos, considerando las distintas posturas de las partes frente a los contratos que aquí se discuten, deviene conducente particularizar la atención en una de las especies apuntadas, en particular, en los contratos de futuros o forwards, procurando dentro de este accionar, dejar reflejado, con el mayor rigor posible, el encuadre o naturaleza jurídica de los mismos.

Así desde un punto de vista jurídico se puede definir al contrato de futuro o forward como aquel contrato alternativo en virtud del cual una de las partes o un tercero tiene el derecho a determinar la concertación del contrato en una compraventa a plazo con precio cierto, o una operación en virtud de la cual las partes se pagarán entre ellas, según corresponda, una suma de dinero equivalente a la diferencia entre el valor de mercado del bien determinado como subyacente y el precio fijado en el contrato (Maumián, Nicolás, Contratos Derivados-Aspectos Jurídicos y Fiscales, Ed. La Ley).

VI. Que sentadas tales pautas conceptuales, resulta necesario proceder al examen de los contratos que han dado lugar a esta litis, los cuales se encuentran acompañados en las presentes actuaciones.

De la compulsa de dichos contratos, resulta destacable en primer lugar que los mismos se encuentran titulados como un "Contrato marco de compraventas futuras de valores", exhibiendo como antecedente la intención de las partes de realizar durante los próximos doce meses un número aún no determinado de operaciones de compraventas futuras de Títulos de la Deuda Pública de la República Argentina.

Precisamente dentro de sus cláusulas -en particular, dentro de su art. 1º-, se especifica -expresamente- que las partes podrán perfeccionar un número indeterminado de operaciones de compraventa futura de valores, significando ello -de acuerdo a lo que allí reza-, un acuerdo por el cual una de las partes se obliga a recibir dicha cantidad de valores, en dicha fecha futura, pagando dicho precio.

Se estipula asimismo que "el corredor deberá especificar como mínimo en los Boletos: a) la fecha en que se contrata la operación; b) la serie a la que pertenecen los valores comprados o vendidos por ECIM S.R.L.; c) el valor nominal de los valores comprados o vendidos por ECIM S.R.L.; d) la fecha en que deberá producirse la entrega y el pago del precio de los Valores Debidos(...); y e) el precio(...)que deberá ser expresado en dólares estadounidenses, que la parte compradora pagará a la parte vendedora por los valores debidos en la fecha de transferencia".

De los distintos elementos extraídos hasta aquí de los contratos en cuestión, sea desde la denominación específica del contrato, sea desde el objeto pactado por las partes, como así también de los distintos requisitos exigidos en la instrumentación de las operaciones que se realizan dentro de dicho marco, puede apreciarse que todos ellos encuadran acabadamente dentro de la concepción que aquí se ha desarrollado de los contratos de futuros.

Por otra parte, y prosiguiendo con el presente estudio, se observa que dentro de sus convenciones se halla prevista una opción, mediante la cual las partes tendrán derecho a optar por no comprar o vender los valores debidos, pero que en tal caso se deberá abonar la suma de dólares estadounidenses que en esencia, se calcula como la diferencia entre el precio de los valores debidos y el precio de los valores debidos que, a los efectos del ejercicio de la opción, acuerden las partes, y en caso que las partes no lo hubiesen acordado, el valor de mercado allí pautado.

Aquí también aparece un elemento típico de estos contratos, donde existe la posibilidad jurídica de liquidar el contrato por cualquiera de ambas formas. En otros términos, la aludida opción no es otra cosa que la posibilidad de efectuar el pago de diferencias en efectivo (cash settlement), aspecto que, como se ha señalado anteriormente, se erige en un punto necesario para entender el concepto de derivados.

Finalmente, cabe añadir dentro de este análisis que, en el contrato de marras, se ha estipulado una cláusula denominada "Adelantos" mediante la cual se dispone: "4.1. En cualquier momento, desde la fecha de suscripción de este convenio hasta la fecha de transferencia, las partes podrán exigirse la entrega de la suma de dólares estadounidenses que sea igual a la suma algebraica de todas las sumas que, en caso que todas las operaciones pendientes fuesen inmediatamente exigibles deberían pagar a la otra parte o recibir de ella por diferencias que existan entre el valor de los Valores debidos de acuerdo con cada una de las Operaciones pendientes y el valor de cotización de dichos bonos debidos en el M.A.E. Sin embargo, si luego de efectuada dicha entrega, dicha suma algebraica se redujese, entonces la parte que efectuó la entrega podrá exigir que la parte que la recibió le devuelva un monto igual a aquel en que la suma entregada excede la mencionada suma algebraica. 4.2. Si una de las partes se negase a efectuar las entregas que se refiere el art. 4.1. la otra parte podrá a) negarse a efectuar operaciones en el futuro; b) resolver que las operaciones previamente pactadas, que aún se encontrasen sujetas a plazo, se consideraran de plazo vencido y, por lo tanto, son inmediatamente exigibles." Sobre el particular, cabe interpretar que las estipulaciones precedentes responden -en esencia- a determinadas garantías que las partes han pactado privadamente. Debe tenerse presente que los contratos derivados pueden ser negociados en mercados institucionalizados o en mercados informales. En los mercados institucionalizados, tanto nacionales como internacionales, se estandariza la negociación de los contratos derivados de forma tal que las partes sólo pueden negociar su precio. Ello responde a que todos los demás parámetros se encuentran pautados por el mercado institucionalizado. En otras palabras, se forman series de contratos que poseen, entre otras cuestiones, los mismos márgenes de garantías.

Ahora bien, en el sublite, tratándose de operaciones que, según se expresa en las constancias administrativas, se han llevado a cabo en un mercado no regulado, deviene natural que este tipo de cuestiones -en la especie, un régimen de garantías- aparezca negociado en forma privada por las partes y en respuesta a sus propias necesidades particulares sin que exista un mercado institucionalizado que los regule.

De lo expuesto hasta aquí se advierte una clara concordancia entre los aspectos más relevantes que se desprenden de los contratos obrantes en estas actuaciones, con las pautas conceptuales que aquí se han desarrollado respecto de los instrumentos derivados. En esta inteligencia, cabe entender que la indagación -esencialmente de derecho- que se ha llevado a cabo en el contenido de estos instrumentos, arrojan sobrados elementos como para colegir que su naturaleza responde a la de los contratos derivados, correspondiendo en consecuencia calificarlos como tales.

VII. Que, por otra parte, las conclusiones a que se ha arribado, no se encuentran menoscabadas por los agravios esgrimidos por la actora, referidos a la alegada finalidad de financiamiento que se persiguió con la celebración de estos contratos.

Al respecto, si bien la empresa pudo haber logrado en los hechos cierto financiamiento -circunstancia que, por otra parte, no aparece suficientemente probada- lo cierto es que del examen que se ha llevado a cabo de los contratos, no surge de manera indubitable que los mismos tengan como objeto principal aquella finalidad.

Por otra parte, y desde otra óptica, la normas aplicables no hacen distingos en el tratamiento tributario en orden a las finalidades de los derivados, con la sola excepción de los derivados de cobertura.

Ello así, no resulta factible otorgar a estos contratos un encuadre fiscal distinto, como el que pretende la recurrente.

VIII. Que resta expedirse en torno al planteo de ilegalidad del dec. 1130/97, articulado por la actora, en el cual apoyándose en la opinión que sobre el particular tendrían diversos autores, sostiene la dudosa legalidad del aludido decreto, con fundamento en la circunstancia de que se dispone vía reglamentaria una limitación no existente en la ley.

Al respecto, cabe hacer notar que los argumentos esgrimidos por la actora no resultan atendibles, toda vez que para el período comprendido en la litis, se encontraba en vigencia la ley 25.063, la cual, dentro de sus previsiones, receptó la norma contenida por el dec. 1130/97. Ello así la elevación al rango de ley de las disposiciones contenidas en el aludido decreto evita toda posible discusión en torno a la violación del principio de legalidad.

VII. Que se agravia la actora de los intereses calculados, por entender que las tasas aplicadas resultan excesivamente onerosas, peticionando por ello que este Tribunal morigere la liquidación efectuada.

El interés resarcitorio constituye una indemnización debida al Fisco como resarcimiento por la mora en la cancelación de las obligaciones tributarias. Constituyen no sólo una reparación por el uso de un capital ajeno, sino también una indemnización por la lesión al derecho de crédito no satisfecho en el plazo acordado.

En ese contexto, los argumentos de la actora deben ser desechados, pues el fin de permitir el normal desenvolvimiento de la finalidad del Estado justifica la elevación de las tasa más allá de lo normal, porque es razonable que los intereses que perciba el Estado por la demora en el pago de los impuestos sean superiores a aquellos por los que sea posible a los particulares obtener en el mercado financiero, pues de no ser así los contribuyentes podrían contemplar la alternativa -claramente perniciosa para el bien común- de obtener financiamiento por la vía de dejar de cumplir puntualmente con sus obligaciones (conf. Arcana, Orazio, C.S.J.N., Fallos 308:283).

VIII. Que resta tratar los agravios vinculados con la multa aplicada, que el ente fiscal subsume en la figura del art. 45 de la ley 11.683 (t.v.).

Para ello es menester recordar lo decidido por esta sala en torno al ilícito de omisión de impuestos tipificado en el art. 45 de la ley 11.683. En la causa "La Confianza Cía. Arg. de Seguros SA" de fecha 27/9/1999, dijo que tal figura: "...requiere la concurrencia de dos situaciones: a) omisión de pago de impuestos y b) falta de presentación de declaraciones juradas o presentación de declaraciones juradas inexactas (en este último supuesto, siempre que el juez administrativo haya descartado la existencia de "declaración engañosa"), además de los presupuestos de culpa o negligencia".

La comprobación del aspecto objetivo consiste en analizar si en la realidad fáctica se exteriorizaron los elementos del tipo o figura penal y que no ha existido causal de justificación que enervara la antijuridicidad de la conducta. Luego del análisis objetivo del hecho examinado, cuya demostración incumbe al organismo fiscalizador, se debe estudiar la imputabilidad del autor, la cual no tiene relación con determinado hecho, sino con la situación del sujeto.

Una vez determinada la imputabilidad, corresponde analizar la culpabilidad (a título de dolo o culpa) y un aspecto relevante a tratar es el vinculado con el grado de intencionalidad del sujeto en la comisión del ilícito. En efecto, cuando medie una declaración o información inexacta, podrá haberse obrado con culpa o dolo; en el primer caso existirá omisión, en tanto que en el segundo se estará frente a la defraudación.

En lo que se refiere al ilícito de omisión de impuestos, la ausencia de culpa debe ser probada por la imputada, toda vez que el haber incurrido en error de hecho o de derecho es causal de absolución si el mismo es excusable.

Con respecto a la excusabilidad del error, la jurisprudencia se ha inclinado por comprender tanto al error de hecho como al de derecho. Para que el error de derecho, en cuanto equiparable al de hecho pudiere resultar admisible, debe aducirse y demostrarse oscuridad en las distintas disposiciones de la ley cuestionada o que de la inteligencia de su texto surgieran dudas acerca de la situación frente al tributo (CSJN, "Morixe Hnos. SACI", 20/8/1996). En efecto, la causal exonerativa del error excusable requiere para su viabilidad que sea esencial, decisiva e inculpable, extremos que deben ser examinados en consonancia con las circunstancias que rodearon el accionar de aquel a quien se le atribuye la infracción tributaria.

En autos se ha verificado el aspecto objetivo de la infracción. Por otra parte, la claridad de las normas involucradas no permiten esgrimir la existencia de causal exonerativa de responsabilidad.

Ello así, y encontrándose prudentemente ponderado el quántum de la sanción, corresponde confirmar la multa aplicada.

En mérito a lo expuesto, corresponde confirmar la resolución venida en recurso, en todas sus partes, con costas.

Por ello, se resuelve: Confirmar la resolución apelada. Con costas. - José E. Bosco. - Ernesto C. Celdeiro. - Ignacio J. Buitrago.