Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-29


Causa Nro. 16823-00-CC/2006. González, Blanca Andrea Celeste; Kurhelec, Juan Pedro s/ infracción al art. 61 C.C. - Apelación.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de noviembre de 2006, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Elizabeth Marum, José Sáez Capel y Marcelo Vázquez, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 280/287 contra la sentencia dictada en la presente causa, de la que RESULTA:

1º) Que a fs. 262/269 obra el fallo dictado por el magistrado de grado en el que resuelve, con fecha 10 de agosto de 2006: I: Absolver a Blanca Andrea Celeste González, en orden a la contravención que le fuera imputada consistente en tolerar la entrada o permanencia de personas menores de edad en un local de entretenimiento fuera del horario permitido, sin costas (arts. 4, 5 y 61 de la ley 1472 y 14 y 48 de la ley 12); II: Condenar a Juan Pedro Kurhelec, como autor de la contravención de tolerar la entrada o permanencia de personas menores de edad en un local de entretenimiento fuera del horario permitido (art. 61 CC), considerando adecuado se le impongan mil quinientos pesos ($1500) de multa en suspenso, respecto de lo acontecido en el local Play Land sito en Av. Cabildo 2475, de esta ciudad (arts. 22 inc. 2, 23 inc. 1, 29 y 33 CC), con costas.

2º) Que a fs. 280/287, el Dr. Oscar Alberto Lucangioli, defensor del imputado Juan Pedro Kurhelec, apela la sentencia solicitando que se revoque y se absuelva a su asistido, por cuanto: a) El Juez no ha identificado correctamente a los menores ni constatado su edad a los fines de determinar su minoridad; b) El magistrado incurre en contradicción al tomar en cuenta por un lado los dichos de uno de los empleados de Playtronic S.A Mulet- y al poner en duda por el otro las declaraciones de los restantes empleados, en base a la relación de dependencia que tenían con esa firma. Asimismo sostiene que interpreta de manera errónea los dichos de su asistido; c) Había personal de vigilancia para impedir y controlar el ingreso de menores en el horario prohibido y si no cumplían con su función, en base a la asignación de roles dentro de esa empresa, no se le puede imputar ese hecho al directivo de la empresa; d) El Juez al incluir como sujetos pasivos de la contravención a los menores de dieciocho años, realiza una interpretación extensiva del tipo contravencional toda vez que la norma no establece hasta que edad está prohibido el ingre so y tampoco dispone cual es la norma que debe completar el tipo para establecer dicha circunstancia; e) La sola presencia de los menores fuera del horario permitido, no permite afirmar que se ha puesto en peligro el bien jurídico protegido por la norma salud psicofísica de los menores- y en el caso de que se sostenga lo contrario, cabe entender que estar en una oportunidad en el lugar no puede haber provocado más que un peligro insignificante para el bien jurídico; f) Su asistido ha incurrido en un error de prohibición toda vez que el primer hecho se produjo a solo dos días de la entrada en vigencia del nuevo Código Contravencional. Finalmente expresó que la condena no se asienta en sólidos fundamentos lógico jurídicos sino en la condición de comerciante de su asistido.

3) Que a fs. 300/301vta. la Sra. Fiscal de Cámara, al contestar la vista conferida, solicita se haga lugar al recurso de apelación interpuesto y se dicte una nueva sentencia conforme a derecho. En relación al primer hecho sostuvo que no se ha logrado probar que D. S. F. poseía al momento del hecho quince años de edad. En relación al segundo hecho refirió que solo se ha podido probar que el menor N. A. se encontraba presente en Play Land a las 4.10 hs de ese día excediendo así lo normado por el art. 61 y 10.6.10 del Código de Habilitaciones. Asimismo refiere que: a) El magistrado no describe exactamente los hechos que considera probados, que no se sabe si está condenando a Kurhelec por la permanencia en el local de un menor, de dos menores o cinco menores. Máxime cuando la Sra. Fiscal de grado en su alegato, respecto al hecho I mantuvo la imputación sólo por la menor F., pero el magistrado en distintos pasajes de la sentencia hace referencia a los tres- F., B. y R.; b) En la parte resolutiva no se aclara si se lo condena a Kurhelec por un hecho o por dos, que hace innecesaria referencia a los arts. 23 inc. 1º y 33 CC, que se refieren a otro tipo de sanción que no se ha impuesto en autos- clausura-. Que si bien en los fundamentos de la sente ncia, se habla de dos hechos, no se especifica de que manera concurren art. 16-, que la pena impuesta fue dejada en suspenso pero sin justificar la modalidad, conforme lo previsto por el art. 46 CC; c) La sentencia presenta deficiencias groseras al hablar de los elementos normativos y en el tipo subjetivo. Que el aquo mezcla una supuesta responsabilidad funcional con una supuesta posición de garante, con el actuar en el lugar de otro del art. 13 CC y con la norma de representación de art. 14 del mismo cuerpo legal. Refiere que tampoco queda claro en la resolución si estamos en presencia de una comisión o de una comisión por omisión o si la conducta reprochada es dolosa o culposa. Finalmente expresa que quedó acreditado que el imputado adoptó las medidas mínimas para que en el local de su propiedad no ingresaran menores y que la sentencia resulta ser arbitraria y debe ser descalificada como acto juridiccional válido (arts. 51 y 404 CPPN).

4) Que a fs. 305 pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada se encuentra expresamente previsto en el art. 50 de la LPC y reúne las condiciones formales legalmente exigidas por lo que ninguna duda cabe acerca de su procedencia.

SEGUNDA CUESTIÓN I-Agravio basado en la nulidad de la sentencia En primer término y previo a analizar la cuestión de fondo traída a examen, corresponde expedirse en relación al planteo de nulidad de la sentencia efectuado por la Sra. Fiscal de Cámara Dra. Guagnino.

La representante del Ministerio Público Fiscal expresó que la sentencia es arbitraria y debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido toda vez que no describe exactamente los hechos que considera probados, que no se sabe si condenó a Kurhelec por la permanencia en el local del menor, de dos menores o de cinco menores, máxime cuando la Sra. Fiscal de grado en su alegato, respecto al hecho I mantuvo la imputación sólo por la menor F., pero el magistrado en distintos pasajes de la sentencia hace referencia a los tres -F., B. y R.-. Que en la parte resolutiva no se aclara si se lo condena a Kurhelec por un hecho o por dos.

En oportunidad de formular el requerimiento de elevación a juicio (fs.71/75vta.), la Fiscal atribuye a Kurhelec en su carácter de dueño del local, haber permitido que los menores de edad: D. S. F., G. B. y M. R., ingresen y permanezcan en el local de video juegos e Internet denominado Play Land sito en Av. Cabildo 2475 de esta ciudad, en un horario no permitido, el día 26 de enero de 2005, a las 1.30 hs. aproximadamente y haber permitido que N. A., R. D., D. A., J. A., A. Q. y J. O., ingresen y permanezcan en el local de videojuegos e internet denominado Play land sito en la Avda. Cabildo 2475 de esta ciudad, en un horario no permitido, el día 2 de abril de 2005.

Al momento de alegar restringió la acusación respecto del primer hecho de fecha 26/1/05, a las 1.30 hs., a la permanencia de la menor D. S. F. de 15 años de edad, toda vez que los menores R. y B. de 16 y 17 años, podían estar en la sala de video juegos hasta las 2.00 hs, conforme lo establece el art. 10.6.10 del Código de Habilitaciones y en relación al segundo hecho -Sábado 2/4/05 a las 4.10 hs-, mantuvo la imputación por los menores N. A., R. D., D. A., A. Q. y J. O., no incluyendo la permanencia de J. A., conforme se desprende de fs. 251 del acta de debate.

Sin embargo, el Juez sentenciante al momento de establecer los hechos materia de imputación que tuvo por probados, omite considerar las restricciones formuladas por el Ministerio Público en la acusación, alterando de este modo en la sentencia el alcance de la base fáctica atribuída.

Por ello, asiste razón a la Sra. Fiscal de Cámara, en cuanto a que la extensión de cada uno de los hechos no ha sido establecida en la pieza procesal impugnada, salvo por la remisión que hace a que se encuentran acreditados los hechos que conforman el objeto procesal(cf. fs. 263), lo que resulta a todas luces insuficiente a los fines de determinar cuales son las conductas por las que el magistrado de grado ha condenado, según lo exige el art. 48 de la LPC.

II. Hecho del 26/1/05 La Fiscal de grado al momento de efectuar su alegato acusó a Kurhelec por el hecho de fecha 26/1/05 a la 1:30 hs. respecto de la permanencia de la menor D. S. F. en Play Land y calificó esa conducta como constitutiva de la contravención prevista en el art. 61 CC.

Este tipo contravencional supone diversos elementos que deben concurrir a los fines de su configuración, entre ellos la presencia de dos sujetos: uno activo (quien realiza la acción típica) y otro pasivo (en quien recae la actuación del sujeto activo).

En el caso, la figura establece que solo pueden ser sujetos activos los propietarios, gerentes, encargados o responsables de un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos, denotando esta enumeración que el autor debe poseer ciertas condiciones especiales en base a su función o posición para fundamentar el injusto. Se trata entonces de una contravención especial propia que comprende ese círculo de autores que está delimitado por ley. Es decir que hay un deber específico del sujeto activo respecto del bien jurídico, y por ello mismo si esa relación no se da no hay injusto, la posición del sujeto fundamenta el injusto.

En cuanto al sujeto pasivo, entendido como el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito (Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, parte general, tercera edición, Barcelona, 1990, pág. 214 y Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, quinta edición actualizada, Losada, 1950, pág. 89), también está fijada por la norma en cuestión. Así, para que se configure el tipo contravencional el sujeto pasivo debe tener una determinada cualidad: ser menor de dieciocho años, siendo esa la condición para quien ostente la titularidad del bien jurídico lesionado.

En relación a este hecho objeto de análisis, no se ha acreditado esta última circunstancia, tal como destaca la Fiscal de Cámara. Al respecto cabe expresar que si bien el día del procedimiento quien se identificó como D. S. F. aportó para la confección del acta ciertos datos personales, tales como que era argentina, de 15 años, DNI nro. 36.882.678 y con domicilio en Pintos 3775 de esta ciudad, conforme se desprende del acta de fs. 3, aquellos datos no han sido corroborados. En este sentido, el Registro Nacional de las Personas informó que el registro nro. 36.882.678, que constaba en el acta como perteneciente a D. S. F., no había sido localizado hasta la fecha en los archivos numéricos y paralelos de ese organismo (cf. fs. 246/247). Asimismo, la División de Antecedentes de la Policía Federal hizo saber a fs. 225 que D. S. F. no se encuentra registrada en los archivos patronímicos de la Superintendencia de la Policía Científica. Por otra parte y en relación al domicilio que fuera aportado en el acta -Pintos 3775 de esta ciudad-, del informe de la comisaría nro. 35 se desprende que la nombrada F. no se domicilia en ese lugar (cf. fs. 159), razón por la cual no pudo deponer en la audiencia. A ello se suma que G. B., quien s e hallaba presente en el lugar al momento del hecho, refirió en la audiencia que cuando se hizo el procedimiento, vino un policía que le preguntó la edad y cuando le dijo que tenía 17 solo le tomaron los datos (cf. fs. 249), de lo que se desprende que el personal policial interviniente no solicitó documentos a todos los menores, pese a lo declarado por el Sargento Almirón en el debate quien ratificó su declaración obrante a fs. 1 en la que expresó que había tres personas que identificó en Play Land -dos del sexo masculino y una del sexo femenino-, que le manifestaron tener 17, 16 y 15 años de edad y les solicitó que le exhibieran sus documentos. A ello se aduna que Cristian Manuel Vidal, expresó a fs. 248vta, en relación a una chica que conoció en ese momento a la cual identificaron, que no recordaba su nombre ni su edad, por lo que tampoco este testigo pudo aportar algún dato relevante a los fines de la acreditación de la minoridad.

En base a lo expuesto y no habiéndose probado la identidad de quien dijo ser D. S. F. ni su carácter de menor de edad, corresponde absolver al imputado Kurhelec por el hecho de fecha 26/1/05.

III- Hecho del 2/4/05 La Fiscal de grado al momento de efectuar su alegato acusó a Kurhelec en relación a la permanencia de los menores N. A., R. D., D. A., A. Q. y J. O. en Play Land el día 2/4/05, a las 4.10 hs.

Ahora bien, la prueba producida en la audiencia no resulta suficiente para tener por acreditada la minoridad de D., A., Q. y O., y tampoco se ha podido demostrar que la permanencia de los nombrados y de N. A. se haya producido después del horario permitido. En efecto, en relación a la cuestión enunciada en primer término si bien el testigo Saccomanno refirió que se dio cuenta que eran menores por el aspecto físico y que les iba pidiendo documentos para determinar su minoridad, en el acta de fs. 17 solo consta el nombre y apellido de cada uno de los identificados y su domicilio, y en modo alguno el número de documento de cada uno de ellos. Debido a dicha circunstancia, el Registro Nacional de las Personas hizo saber a fs. 246/247 que R. D., D. A., A. Q. y J. O. registran homónimos por lo que solicitó la ampliación de datos, los que no pudieron ser remitidos a ese registro por carecer de ellos. A ello se suma que la División Antecedentes de la Policía Federal también solicitó a fs. 225 que se aporten a esa división más datos filiatorios de los nombrados a los fines de ser identificados.

Por otra parte, solo N. A. pudo ser ubicado en el domicilio que obra en el acta de fs. 17. Así, en relación a R. D., del informe remitido por la Comisaría de Lanús, obrante a fs. 221, surge que el nombrado resultó ser anterior inquilino en Ibarlucea 4382, Remedios de Escalada, Pcia de Buenos Aires, que se había mudado hacía un tiempo y que se ignoraba su actual domicilio. Respecto de D. A., obra el informe labrado por la comisaría de la localidad de Munro, pcia. de Buenos Aires, del que se desprende que constituido en la calle Leopoldo Lugones de Olivos, constató que no existe la numeración 2606, que aquél habría aportado en el acta, que la misma comienza al 3100 y finaliza al 3200 (fs. 228). En relación a A. Q., del informe de fs. 229 se desprende que si bien quien se identificó como padre de la nombrada -Raúl Javier Marquez- recibió la citación para que concurra a la audiencia oral de fecha 7 de agosto de 2006, no asistió al debate, conforme se desprende de la constancia de fs. 248. Idéntica situación ocurrió en relación al imputado J. O. quien tampoco concurrió al debate conforme se desprende de la constancia obrante a fs. 248, a pesar de que, quien dijo ser su suegro -Raul Javier Marquez-, había recibido la citación para el debate, conforme se desprende de fs. 231. Al respecto cabe aclarar que atento la incomparecencia de esos testigos, la fiscalía insistió con la citación de los testigos A. Q., D. A. y J. O., sin embargo el Juez dispuso no hacer lugar a la prueba pendiente por considerarla sobreabundante y por razones de economía procesal (fs. 249/vta), impidiendo así al Fiscal acreditar fehac ientemente un elemento de la tipicidad de la contravención que pretendía atribuir al encausado.

Resta analizar entonces solo la permanencia de N. A. en el local de videojuegos, quien manifestó en el debate que al momento del hecho tenía 17 años de edad. Sin perjuicio de ello, cabe determinar si se encuentran presentes los restantes elementos que configuran el tipo contravencional. Al respecto, la figura requiere que la permanencia de ese menor dentro del local sea fuera del horario permitido. En relación a este elemento normativo cabe remitirse a la norma que establece cuales son los horarios prohibidos para la permanencia de los menores en un local de entretenimientos.

En este sentido el capítulo 10.6 del Código de Habilitaciones que se refiere a las Salas de Recreación refiere en el punto 10.6.1 que se entiende por Salas de Recreación los establecimientos y locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos (video juegos).

En cuanto al horario, el art. 10.6.10 establece que su funcionamiento será de Lunes a viernes de 10 a 2 horas y los sábados, domingos y vísperas de feriados y feriados de 10 a 4 horas. Que el ingreso de menores de 16 años, sólo estará permitido durante el período escolar en el horario de 18 a 20 horas y fuera del período escolar, el ingreso sólo estará permitido a los menores de 16 años en el horario de 18 a 22 horas. Que fuera de los horarios establecidos, sólo podrán ingresar aquellos menores de 16 años que estuvieran acompañados por sus padres.

En base a ello, la permanencia de los menores de dieciocho años y mayores de dieciseis años queda delimitada por el horario en el que se permite el funcionamiento del local establecido por el Código de Habilitaciones a saber de Lunes a Viernes hasta las 2:00 hs y los Sábados, Domingos y Feriados hasta las 4:00 hs, toda vez que luego de esa hora no podían permanecer en el local. Ello no importa en modo alguno extender el tipo contravencional, como pretende la defensa, pues el horario permitido a que se refiere el art. 61, sólo puede ser integrado con la normativa administrativa pertinente, que de este modo, completa e integra el tipo en cuestión.

Sentado ello, cabe referirnos a la permanencia en Play Land del menor N. A. En primer lugar, cabe afirmar que habiendo transcurrido el hecho un día sábado, el nombrado podía permanecer hasta las 4.00 hs, horario de cierre de la sala de entretenimientos.

En segundo lugar y en relación al horario en el que se constató la infracción, es dable expresar que el acta de fs. 17 fue labrada a las 4:10 hs, es decir solo diez minutos después del horario que debía cerrar el local de video juegos, razón por la cual, teniendo en cuenta que el documento de mención fue labrado un tiempo después de constatado el hecho, surge una razonable duda en torno al momento exacto en el que menor fue hallado en el interior del local. En relación a ello resulta ilustrativo lo afirmado por el preventor Saccomano quien manifestó que habiendo advertido que había menores de edad primero efectuó la consulta al Fiscal y luego labró el acta. Al respecto, el menor A. hizo saber en el debate que el procedimiento fue de noche pero que no recordaba el horario. Por su parte, uno de los testigos de procedimiento Matías Pettinato refirió que el hecho aconteció de madrugada y el otro, Gonzalo Rubén Todisco, manifestó que fue después de las dos de la madrugada, no pudiéndose determinar entonces, en base a sus declaraciones cual fue el horario en el que aconteció el hecho.

Siendo así, cabe afirmar que la constatación de la permanencia del menor A. pudo haberse realizado antes de las 4:00 hs, es decir dentro del horario permitido, pues según la secuencia de los hechos relatada por los preventores, primero se identificó a los menores, luego se hizo la consulta al Fiscal y por último se labró el acta. Por lo tanto, no se puede afirmar con el grado de certeza que requiere esta etapa del proceso que la permanencia del nombrado A. haya sido después de aquella hora.

Por ello y no habiéndose podido determinar que R.D. D. A., A. Q. y J. O. fueran menores edad ni que N. A. se encontrara en Play Land fuera del horario permitido, corresponde absolver al imputado Kurhelec, en relación al hecho de fecha 2 de abril de 2005.

En base a lo expuesto el Tribunal, RESUELVE:

I- DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia obrante a fs. 262/269 y ABSOLVER a Juan Pedro Kurhelec de los hechos consistentes en tolerar o admitir la entrada o permanencia de menores en el local de video juegos Play Land, sito en Avda. Cabildo 2475, de esta ciudad, en horario no permitido, los días 26 de enero de 2005 y día 2 de abril de 2005 (art. 61 CC a contrario sensu). Sin Costas.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente devúelvase al juzgado de primer instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mi: