Tribunal: TRIBUNAL DE IMPUGNACION DEL DISTRITO JUDICIAL DEL CENTRO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2016-02-29


Salta, 29 de Febrero de 2016.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "MARTINEZ, EXEQUIEL ALBERTO POR ABUSO SEXUAL SIMPLE EN PERJUICIO DE MARTINEZ, CAMILA CARMEN - APELACIONES MENORES ETAPA INSTR. SIN PRESO", Expte. Nº 41948/13 del Juzgado de Menores Nº 2, del Distrito Judicial Centro, causa Nº M01- 41.948/13 de la Sala II del Tribunal de Impugnación y, CONSIDERANDO El Dr. PABLO ARANCIBIA dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 53/54 por la Sra. Asesora de Incapaces Nº 1 contra el resolutivo de fs. 46/47 y aclaratoria de fs. 51 y vta. por el que no se hace lugar al recurso de reposición impetrado y se mantiene el decreto de fs. 40 que dispone la citación de Martínez Ezequiel Alberto en compañía de uno de sus progenitores para prestar declaración que por su edad corresponda.

Que sustanciado el trámite de la apelación en legal tiempo y forma, corresponde proceder al análisis de la cuestión de fondo objeto de revisión.

A fs. 46/47 y aclaratoria de fs. 51 y vta. el A-quo rechaza el recurso de reposición incoado toda vez que afirma que el derecho de defensa se encuentra contemplado en la Convención de los Derechos del Niño en sus dos aspectos: defensa material, derecho a ser oído o autodefensa y defensa técnica o derecho a una asistencia jurídica especializada, tiene derecho a entrevistarse con su defensor técnico con antelación a su declaración, a prestar declaración en presencia de sus progenitores, caso contrario en compañía de la Asesora de Incapaces y de su defensor técnico si así lo requiere.

Agrega que en ese acto, el imputado tiene la oportunidad de conocer el hecho y las pruebas que existen al respecto y de hacer las aclaraciones y descargos que hagan a su derecho, teniendo la libertad para declarar, prestando su versión de descargo sin responder preguntas.

Pondera que la Acordada 9827 de la Corte de Justicia expresamente establece la recepción de Cámara Gesell de declaraciones de niños víctimas y testigos de delitos que atentan contra la integridad sexual o de hechos que importen una grave afectación a su integridad psicológica y que al recepcionársele la declaración que por edad corresponda y siguiendo las normas del Código Procesal, se garantiza el respeto de los derechos fundamentales de la defensa material y técnica.

A fs. 53/54 se agravia la recurrente respecto al resolutivo puesto en crisis, por cuanto afirma que el procedimiento de recepción en Cámara Gesell no excluye a las declaraciones de los menores inimputables en delitos contra la integridad sexual, siendo éste el ámbito adecuado para la recepción de la declaración por profesionales especializados en la materia y en la etapa evolutiva de las personas que deponen, correspondiendo una aplicación amplia de la Acordada 9827, entre otros argumentos apelativos a los que por razones de brevedad tengo por reproducidos .

Pasando al análisis de la materia objeto de revisión, el cuestionamiento de la recurrente se ciñe en establecer si la declaración de un menor de edad en el proceso penal debe de ser efectuado mediante Cámara Gesell con independencia que el mismo revista la condición de víctima, testigo o imputado.

Que esta Sala II ya se ha pronunciado en idéntico planteo resuelto en la Causa 63.451/14 del Juzgado de Menores Primera Nominación, en los autos caratulados "Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Oficial Penal de Menores Nº1, Dr. Carlos Eugenio Flores en causa seguida contra Millan Guillermo Javier por Abuso Sexual Simple en perjuicio de Audagna, Gino", al cual adherimos en su doctrina y por su pertinencia cabe citar in extenso:

"8) Que no cualquier afirmación sobre la comisión de un hecho penalmente típico racionalmente puede dar lugar a la realización de un proceso en el fuero de menores. El art. 40 de la Convención, el 1 de la Ley Nº 22.278, el art. 3 letra e) de la Ley Nº 26.061 y los arts. 22 y ss. de la Ley Provincial Nº 7.039 establecen las bases para la adopción del proceso tendiente a formular medidas.

Debe tratarse de un hecho grave, con trascendencia hacia bienes jurídicos relevantes y con posibilidad de que se constituyan conductas que a futuro afecte su desarrollo personal, así como el de terceros.

En el caso de autos, estamos frente a esta situación, que además puede implicar la vulneración del derecho a la integridad sexual de otro niño por lo que la investigación y el proceso que habilite la imposición de medidas de protección y ejecutivas resulta insoslayable de conformidad a lo establecido por el art. 34 de la Convención, ya que en el caso concreto no sólo está en juego la imputación a G.J.M. sino que también resulta supuesta víctima otro niño al que debe asegurársele los derechos contenidos en el art. 34 de la Convención, que obliga al Estado proteger a todo niño de cualquier forma de abuso sexual.

Así las cosas, el hecho denunciado por la Asesora de Incapaces Nº 5 no puede dejar de investigarse, no en miras al castigo penal, sino en miras a la adopción -en caso de resultar el abuso cierto- de medidas de protección para ambos niños.

Para decidir continuar el proceso debe también valorarse de conformidad a los arts. 3, 12 y 40 de la Convención, arts. 3, 24 y 27 de la Ley Nº 26.061, 24 y 25 de la Ley Nº 7.039 el grado de madurez, comprensión y desarrollo del niño.

Ello debe hacerse previa intervención de profesionales del área de salud, quienes podrán informarnos en el caso concreto y previa interactuación con el niño G.J.M. si se encuentra en condiciones de comprender la acusación que pesa en su contra, la trascendencia de estos hechos y del proceso iniciado, y cuál es la intervención que del niño se requiere en el proceso.

De resultar que el niño sí comprende estas situaciones, corresponde continuar con el proceso a los fines de la eventual comprobación del hecho y adopción de las medidas educativas y de protección que mejor permitan el desarrollo de G.J.M. como un sujeto activo y saludable de nuestra sociedad, respetando su persona, su individualidad y deseos personales.

9) Resulta necesario analizar los agravios expresados en relación a la modalidad en la que se dispuso la declaración del niño G.J.M. Va de suyo que el derecho a declarar le asiste en razón, no sólo de su condición de niño, sino de persona en aplicación de todo el sistema de garantías constitucionalmente reconocido. Derecho que le asiste no sólo por las normas especiales referidas sino también por lo previsto por los arts. V y XXVI de la DADDH, 8.2 de la CADH, 10, 11 y 12 de la DUDH y, 143 y 17 del PIDCyP.

10) La interpretación armónica de la Convención -arts. 3, 12, 40-, la Ley de Protección Integral Nº 26.061 -arts. 3, 24 y 27- y la Ley Provincial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Ley Nº 7.039 -arts. 22, 24, 25, 26 y 27- imponen la adopción de mecanismos que sean los más adecuados para la interacción con niños, en atención al grado evolutivo que posean.

En este caso resulta adecuado el criterio establecido por la Sra. Juez de Menores, pues el mecanismo de recepción de declaración mediante el sistema de Cámara Gesell conlleva una serie de beneficios a la persona del niño.

En primer lugar, previo la declaración intervendrá un profesional del área de la psicología que evaluará e informara si el niño se encuentra en condiciones madurativas, psicológicas y emocionales de participar en el acto de imputación y de ejercer su defensa material.

El informe que respecto de ello se haga no podrá indicar reconocimiento alguno del niño respecto la realización del hecho, para no afectar así sus derechos constitucionales.

Otra ventaja es que la declaración será recibida por un profesional del área de la psicología quien por su formación se encuentra especializado para esta tarea.

No es el profesional quien decide ni la información que se le brinda al niño ni el contenido del interrogatorio, pero es el psicólogo quien de mejor modo puede ejecutar las directivas del juez al momento de informar la imputación y ejercer el derecho de prestar o no declaración.

El ámbito físico en que se desarrolla la declaración también es más adecuado que el de las oficinas del Juzgado de Menores.

Que el auxiliar del Juez en esta declaración sea un psicólogo y no un sumariante sin formación académica específica, y que el espacio físico sea menos agresivo, en nada afecta a las garantías del debido proceso, facultad de abstención, derecho de defensa, como erróneamente se afirma en el recurso. Por el contrario, brindan un ámbito menos hostil para que el acto se lleve a cabo.

No se trata de reproducir la mecánica de la declaración testimonial para la recepción de declaración de defensa del niño, sino de realizar el ejercicio del derecho de defensa y ser oído, en un ámbito y con una modalidad menos agresiva que la declaración en sede judicial, sin la presencia física inmediata de al menos 6 (seis) adultos extraños, ajenos a su intimidad -Juez, Secretario, Escribiente, Fiscal, Asesor de Incapaces que lo representa y Asesor de Incapaces que representa a la víctima-.

El psicólogo podrá explicar de un modo menos violento, más adecuado a la psicología evolutiva de un niño de 11 años -al que entrevistó informalmente previamente-, el contenido de la acusación. Los operadores del derecho no tenemos formación específica para hacer eso de un modo adecuado y hace a los derechos esenciales del niño conocer tal acusación.

Se deberá instruir al psicólogo respecto de los derechos que deben ser informados al niño, en particular el de abstenerse de declarar, el que declara sin promesa ni juramento de decir verdad, el que puede elegir contestar o no a todas o cada una de la preguntas que se le hagan, que al momento de declarar está ejerciendo su defensa y puede decir todo lo que haga a su favor, pero que no es obligación de él demostrar que es inocente, pues la ley le da la condición de inocente salvo que las pruebas digan lo contrario. Será puesto en conocimiento que su silencio no será asumido como presunción en su contra. Particularmente también le deberá hacer saber que tiene derecho a hacerse defender por Defensor de su confianza y que el estado le provee la asistencia del Sr. Defensor Oficial en caso que no se designe para su defensa abogado particular. Todo esto con el leguaje adecuado para que el niño pueda comprenderlo.

Tampoco se afectará el derecho a abstenerse, pues con el debido asesoramiento de la defensa, el niño hará la opción efectiva a declarar o no hacerlo, así como a contestar o no preguntas y, en su caso, a cuáles.

Desde ya que el hecho que el que el niño declare en el dispositivo de Cámara Gesell no es óbice para que el Sr. Defensor se encuentre presente en la declaración, sentado dentro del dispositivo, acompañando a su representado.

Si se recepta la práctica de formular los cuestionarios de preguntas por adelantado, las mismas podrán ser revisadas y en su caso impugnadas por el Sr. Defensor, antes de que le sean formuladas al niño y evitando que el mismo presencie un incidente, la contradicción y los fundamentos de los otros sujetos procesales, situación que sin dudas es más beneficiosa para el niño. Por otra parte, el Sr. Defensor conocerá las preguntas por lo que podrá de mejor modo asistir a su representado para que haga ejercicio de su derecho a declarar, abstenerse y ejercer adecuada defensa material.

Todo el acto podrá ser presenciado y efectuado con el control e intervención de los sujetos procesales, sin que el niño se vea invadido en su intimidad, habida cuenta incluso el tipo de hecho por el que se lo acusa, que afecta en mayor medida su intimidad.

Es que la Cámara Gesell es un dispositivo, no una mecánica, que puede ser utilizado para todo acto en el que intervenga un menor de edad en situaciones procesales que ponen en juego su intimidad, interioridad y subjetividad, para protegerlas en la medida de lo posible, adaptando el dispositivo a la naturaleza del acto procesal a efectuar.

11) En síntesis, estamos frente a la afirmación de un hecho grave que podría dar lugar a la aplicación de medidas educativas y de protección frente a un sujeto-niño de once años de edad.

La relevancia del hecho impone una investigación en la medida que intervención de profesionales del área de la salud mental informen sobre la conveniencia del proceso en miras al desarrollo del niño G.J.M y la protección del niño A.G.

De disponerse la continuidad del proceso debe hacerse con el debido ejercicio de Defensa Material del niño, con utilización del dispositivo de Cámara Gesell a fin de que tal actividad -conocer la imputación y ejercer el derecho a declarar o abstenerse de hacerlo- se lleve a cabo del modo menos lesivo para el niño acusado.

Por todo ello, entiendo deber rechazarse el recurso y proseguir el trámite con adopción de las modalidades sugeridas en los considerandos 8, 9 y 10. " (hasta aquí el fallo del Expte. Nº 63.451/14 de ésta Sala proveniente del Juzgado de Menores Primera Nominación) Así resulta una norma directriz de toda la convención y una garantía de rango constitucional operativo en nuestro derecho, que en toda decisión que se adopte desde la órbita jurisdiccional se deba de atender al " superior interés del niño" (art. 3 de la Conv. Internacional de los Derechos del Niño). Desde esta hermenéutica devendría razonable la pretensión recursiva de la Sra. Asesora de Incapaces, no obstante el planteo requiere de mayor análisis.

En efecto, debe subrayarse que la norma sustantiva en las disposiciones de los arts. 1º y 2º de la ley 22.278 establecen el límite de la punibilidad por medio de una doble vía, esto es en función de la edad del menor: inimputabilidad absoluta fijada legislativamente a los menores de 16 años y relativa en función de la entidad delictiva conminada en la norma: pena privativa de la libertad que no exceda de dos años.

Ya habiéndose pronunciado esta instancia en un caso semejante, corresponde, a mi juicio, insistir en la doctrina ya pronunciada en el sentido de que, en obediencia al constitucional interés superior del niño "la Cámara Gesell constituye un dispositivo que puede ser utilizado para todo acto en el que intervenga un menor de edad en situaciones procesales que ponen en juego su intimidad, interioridad y subjetividad, para protegerlas en la medida de lo posible, adaptando el dispositivo a la naturaleza del acto procesal a efectuar".

Así como al menor, traído a recurso, de catorce años, se le imputa un hecho típico, dado los parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño (traída al plexo constitucional por el art. 75 inc. 22 C.N.), se deben desplegar, como se ha dicho, frente al desarrollo de la acción Estatal en su contra, un doble estándar de protección. Como menor y como imputado: "Un sistema de justicia de menores, además de reconocer iguales garantías y derechos que a un adulto, debe contemplar otros derechos que hacen a su condición de individuo en desarrollo "(CSJN Fallo 331:2691).

Como imputado se encuentran dispuestas a su favor todas las alternativas procesales que gradúan el rango y modo de ingerencia del Estado en su persona (Fallo CSJN 331:2691 "más derechos a los niños, lo cual debe comprender mayores posibilidades para acceder a salidas alternativas"), conforme especialmente que lo ubicará en zona de inimputabilidad absoluta o relativa a su edad, pretensión e interés expresado por las partes especiales, circunstancias personales y de la entidad del caso, a saber: a) no ser sometido a proceso ni ser indagado (arts. 326 in fine ley 7690 C.P.P. -324 ley 6345- ) ; b) prestar declaración informativa (326 de rito -238 primera excepción, ley 6345- ); c) prestar declaración indagatoria presencial en el tribunal (arts. 408 de rito -282 ley 6345-); y d) prestar declaración indagatoria en Cámara Gesell (arts. 408 de rito -282 ley 6345- y Acda. 9827 Anexo I CJS). Así, cabe desarrollar que:

a) En algunos supuestos el menor puede no ser indagado, previo a resolver sobre su desvinculación en la causa (art. 426 última parte del C.P.P. ? 324 ley 6345-), o no ser sometido a proceso, decimos por lo tanto que, conforme a las circunstancias del caso, puede prescindirse de la presencia del menor en juicio (art. 422 inc. 3º Ley 6345) o disminuyendo de otra forma su judicialización (art. 40.3 de la Convención, y similares Reglas de Tokio, reglas 2.3 y2.5).

Conforme también a la regla estatuida por el art. 40.2 b) i) de la C.I. de los Dºs del Niño, cuando dispone expresamente que la causa será dirimida en una audiencia "a menos que se considere que ello fuere contrario al mejor interés del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales".

Piénsese por ej. en un delito leve sin afectación de bienes jurídicos relevantes por un autor menor de 9 años de edad, absolutamente inimputable.

b) Informativa (326 de rito -238 primera excepción, ley 6345-). Dada la duda o sospecha inicial sobre su participación pueden los menores inimputables de menos de 16 años prestar declaración informativa sobre el hecho requerido, sin prestar juramento. Así: "los sospechosos, porque podrían declarar contra sí mismos" (Miguel Medina, La Instrucción, pag. 325, Virtudes 1994).

c) Indagatoria Judicial presencial (art. 408 de rito). Dentro de los parámetros judiciales el derecho a ser oído con las debidas garantías (C.A.DDHH, art. 8.1), supone el "derecho a audiencia" donde en principio esté presente tanto el menor como el juez en el mismo ámbito, atento a que la presencia real de la jurisdicción que enfrenta como autoridad personalmente su situación particular, puede traerle aparejados un concreto beneficio adicional.

Sin embargo en este punto cobra relevancia la recomendación de un informe psicológico previo, aludido en el fallo ya citado, que prevé expresamente como condición previa la acordada respectiva (Acda. 9827 Anexo I CJS), respecto de si el menor se encuentra en condiciones emocionales y de madurez evolutiva suficientes como para declarar bajo esa modalidad, y de ejercer en su caso su defensa material, conforme también a la manda sustantiva "ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y las condiciones familiares y ambientales en las que se encuentren" (art. 1º ley 22.278).

Ello, puede conducir a un criterio fundado del Juez de Menores sobre la conveniencia de una indagatoria judicial sin Cámara Gesell. Piénsese por ej. en un menor de 17 años sin padres, o aquel bajo la jurisdicción de menores que sea habido una vez cumplido los 18 años, casos en los que la presencia del juez pueda jugar, conforme al poder de mérito del Tribunal de Menores, que consulte las circunstancias del asunto, un rol de inmediación que beneficie al encausado, ponderando así su interés mayor, y las razones en su caso aportadas expresamente por la misma defensa o el asesor de incapaces para la diligencia.

En la labor de efectuar un esfuerzo de interpretación que armonice las normas conforme garantías constitucionales, sustantivas, adjetivas y reglamentarias que confluyen en la vigencia de este doble estandar de " niño que le es imputado de un hecho delictual", y en consideración a las especiales facultades y competencias que detenta el Juez de Menores, en lo que resulta aplicable a un menor que al momento de la comisión del ilícito contaba con menos de 16 años de edad (Así, el Art. 1º de la ley Nº 22.278, vigente, indica que " si existiere imputación contra un menor no punible la autoridad judicial ?, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, (el subrayado nos pertenece) de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y las condiciones familiares y ambientales en las que se encuentren".

Lo que deja entrever la evidente conveniencia durante todo el trámite procedimental, ya resaltada, del conocimiento "de visu", esto es la intervención directa y personal del magistrado con la persona del menor, para arribar, en el caso de así corresponder (ley 26061/10), a la mejor respuesta Estatal posible en orden a la implementación de las medidas correctivas y educacionales que éste requiera (art. 419 del C.P.P.), conforme al grado de la ilicitud y de la problemática en la que se encuentre involucrado.

d) La declaración indagatoria en Cámara Gesell (art. 408 C.P.P.). Los argumentos, expuesto sub. c, que definen la regla, no invalidan el dispositivo de característica excepcional que representa la Camara Gesell, donde el juez dirige y presencia el acto procesal desde una cámara contigua a la del menor, informándolo e interrogándolo, por intermedio de un agente psicólogo con capacidades especiales para el trato con el imputado.

Ello, en función de la Acda. 9827 Anexo I de la CSJ, conforme a la interpretación extensiva y las precauciones señaladas por el fallo de ésta Sala que antes reprodujimos. Piénsese en este caso p.e. en un menor retraído de 10 años, que exija imprescindiblemente de la intervención de la especialidad de un psicólogo, al margen de que pudiese haber un pedido expreso de la defensa o del asesor de incapaces, en tal sentido.

Así las cosas, el niño en su condición de tal, esto es como sujeto de derecho que se encuentra involucrado en un hecho delictual que se investiga en un proceso penal, va a ser convocado en su caso por la jurisdicción competente para ser escuchado según el formato o dispositivo procesal que resulte más adecuado a las especiales circunstancias de cada caso.

En atención al desarrollo aquí expuesto, existen razones suficientes para revocar la providencia ordenada a fs. 40, la que aprecio que en aras del acabado respeto al superior interés del menor que, aun cuando queda sujeto al criterio fundado de la jurisdicción del Juzgado de Menores determinar la modalidad de la escucha o del modo de la recepción de declaración indagatoria, el decreto cuestionado carece de las consideraciones relativas al informe psicológico previo que lo incline a optar fundadamente por una u otra alternativa (Cons. 8).

Que en el supuesto que resultara aconsejable y si se decidiese por la modalidad de la Cámara Gesell, deberá seguirse en lo pertinente las pautas reglamentadas en el Anexo I de la Acordada 9827, art. 417 última parte de rito, conforme a la interpretación extensiva ya pronunciada por este Tribunal.

El Dr. EDGARDO FRANCISCO ALBARRACIN dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones, dejando expresamente a salvo que el citado fallo de esta misma Sala no fue refrendado por el suscripto y que tampoco lo comparte en su totalidad. Omite efectuar mayores consideraciones en razón de no resultar de aplicación al caso bajo análisis su discrepancia parcial sobre el mencionado fallo. En mérito a ello y al acuerdo que antecede, LA SALA II DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACION, RESUELVE:

I) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 53/54 por la Sra. Asesora de Incapaces y en su mérito REVOCAR la providencia de fs. 40, el auto resolutivo de fs. 46/47 y aclaratoria de fs. 51 y vta. que rechaza el recurso de reposición deducido.

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen, a fin de que se provea lo que corresponda conforme a las pautas aquí indicadas.