Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-09-16


NEUQUEN, 16 de septiembre de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "GESLOWSKI ALEJANDRO ELIZABETH C/ PREVENCION ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" (EXP Nº 443695/2011) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

1. Los agravios.

A fs. 226/228 la demandada deduce recurso de apelación contra la sentencia dictada a fs. 220/225, por la cual se condena a su parte al pago de la suma de $89654,41 con más sus intereses, desde el 09 de febrero de 2009.

En primer lugar, se agravia de que el magistrado haya aplicado de oficio y en forma retroactiva las disposiciones del decreto 1694/09 y de la ley 26.773.

Sostiene, que la declaración de inconstitucionalidad de oficio redunda en una violación al derecho de defensa, puesto que la cuestión no fue introducida por el demandante y no hubo debate, por lo que su parte no pudo ser oída, produciéndose además un desequilibrio contractual.

En segundo lugar se agravia con relación al monto de condena. Sostiene que el magistrado no toma en cuenta el tope existente a la fecha del siniestro.

Dice que luego lo actualiza por el RIPTE y otorga la compensación única adicional establecida en el artículo 3 de la ley 26773, todo de oficio y sin petición alguna de parte.

Esgrime que la resolución desalienta el cumplimiento de las normas, puesto que de nada vale haber concedido la totalidad de las prestaciones, si luego se lo sanciona con intereses, calculados a la tasa activa desde la fecha del siniestro.

En este último aspecto, señala que su cálculo debe efectuarse desde la fecha del dictamen de la Comisión Médica; en definitiva, desde la mora de la aseguradora.

A fs. 234/239 contesta la actora, quien luego de argumentar a favor de su posición, solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

2. El contexto de decisión. Necesidad de un nuevo análisis integral de la cuestión.

Así planteada la cuestión, debo comenzar el análisis afirmando que la sucesión normativa que se ha producido en esta materia y la técnica legislativa empleada, unida a la demora en el dictado de las reglamentaciones, ha tornado muy compleja la labor interpretativa judicial.

Por una parte, la naturaleza de los derechos en juego, la desactualización y consiguiente insuficiencia -en algunos casos- de las indemnizaciones, ha exigido acudir al más extremo remedio en la tarea judicial de aplicación normativa, cual es la declaración de inconstitucionalidad.

Este panorama se vio nuevamente complicado a raíz del dictado de la última normativa y el excesivo tiempo transcurrido en el dictado de su reglamentación, lo que exigió de los operadores una puesta en marcha del sistema, prescindiendo de ella, en tanto la respuesta no podía hallarse sujeta a la actividad de un órgano administrativo y cuya omisión resultaba violatoria de garantías constitucionales.

Lo cierto es que, en el momento actual, se ha dictado el decreto reglamentario 472/2014, lo que exige efectuar un nuevo análisis de la cuestión y reformular en algunos aspectos el tratamiento que de esta materia se había realizado.

Con la prevención, entonces, que la solución que aquí se acordará involucra una respuesta, en ciertos aspectos, diversa a la dada en los análisis anteriores, revisión que encuentra su justificación en el reexamen de la cuestión a la luz de las modificaciones normativas y los pronunciamientos jurisprudenciales que, como fuentes del derecho debo ponderar, me abocaré al tratamiento de los agravios introducidos en esta instancia.

3. Aplicación del decreto 1694/09. Aplicación retroactiva e inmediata de la ley. El pronunciamiento de la CSJN en la causa "Calderón". Otra vertiente de análisis: la pulverización de la indemnización como solución irrazonable en términos de equidad constitucional. En este contexto he de abordar los agravios, abocándome en primer término al relativo a la aplicación en el caso del decreto 1694/09.

La consecuencia de esta decisión, se proyecta en lo que hace al tope que estableciera la ley 24557, Decreto 1278/0, tope que, en la normativa subsiguiente, deja de ser tal, para transformarse en un piso mínimo.

Concretamente, tratándose en el caso de una incapacidad fijada en el 7,4%, de aplicarse el tope previsto originariamente en la ley 24557, la suma a conceder no podría exceder de $ 13.320.

Por el contrario, por la modificación introducida por el Decreto 1694/09, tal suma devendría en un mínimo, que no tendría incidencia en la solución, por ser superior el resultado de la fórmula.

Nótese, entonces, que la diferencia en el monto a percibir -entre uno y otro supuesto- asciende a la suma de $ 19.022,86 (en la sentencia se fija el monto en $32.342,86).

Esta situación de hecho, es la que determina que el magistrado haya dejado de lado el tope, mediante la declaración de inconstitucionalidad del artículo 16 del Decreto 1694/9, entendiendo que sus disposiciones eran aplicables en el caso.

Ahora bien, coincido en el resultado y en la motivación de la decisión judicial en crisis, no así con el razonamiento constitucional empleado.

La disquisición es necesaria porque estimo que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 16 del Decreto 1694/9, nada aporta a la solución. Y digo esto por cuanto, aún suprimiendo la cláusula, la aplicación del Decreto 1694/9 importaría una solución de corte retroactivo, lo que se encuentra vedado a los jueces, en orden a la directiva contenida en el artículo 3 del Código Civil.

3.1. En efecto: sostuve en las numerosas causas, con antecedente directo en los desarrollos que efectuara en los autos "Vinet", que una misma relación o situación jurídica, en el curso de su ejecución, puede ser regida, en todo o en parte, por la ley anterior o por la ley posterior y, por consiguiente, si esas leyes entran en competencia, se suscita la situación de conflicto.

Se señalaba, entonces, que las situaciones jurídicas y, con más razón las relaciones jurídicas, se constituyen, modifican o extinguen porque los sujetos producen ciertos hechos o actos jurídicos a cuya presencia el ordenamiento liga particulares efectos: la ley nueva posterior no puede regular lo que quedó jurídicamente consolidado bajo la ley anterior, salvo un efecto retroactivo que expresamente le confiera el legislador.

Concluía que el sistema del efecto inmediato consiste en que la ley nueva toma la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo que se desarrollaron.

Por lo tanto, todo aquello que se ha perfeccionado debe quedar bajo la égida de la misma ley: los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser atrapados por la nueva ley (juega la noción de consumo jurídico) y si se los afectara, se incurriría en retroactividad. (cfr. Marigo, Marta Susana "El artículo 37 de la ley 22.250 como norma de solución de conflictos de leyes sucesivas", DT 1982-B, 1235, a quien seguí al efectuar los desarrollos en la causa citada). 3.2. Traídos estos conceptos al caso de los accidentes de trabajo, tenemos que el "consumo jurídico" no se produce al tiempo de la sentencia condenatoria que sólo tiene efecto declarativo, ni al tiempo de la cancelación del crédito indemnizatorio, sino que proviene de una situación de hecho, que es la producción del daño al trabajador y que se exterioriza con la primera manifestación invalidante.

La manifestación invalidante es, entonces, el hecho "constitutivo" que otorga eficacia generadora de un derecho de crédito a favor del trabajador para que lo indemnicen y un derecho, también del empleador, de eximirse de responsabilidad en su caso, de acuerdo al régimen legal vigente en ese entonces. En este sentido, es claro que el momento en que se produce la "manifestación invalidante" va a depender de cada caso concreto. Por ello ".ante un accidente o enfermedad profesional, el pago de la indemnización devenida de un reclamo por incapacidad laboral no puede depender del momento en que el actor haga el reclamo de su crédito o de la decisión del deudor que disponga cuando va a ser aquél abonado. No sólo porque estaría determinando la voluntad de las partes la ley aplicable al reclamo, siempre por supuesto que no supere el plazo de prescripción de la acción, sino porque estaría violentándose el principio de seguridad jurídica y el de igualdad que consagra el art. 16 de la C.N. (cfr. en extenso, autos "Vinet", del registro de la Sala II).

3.3. Estas razones me llevaron a interpretar que no es acertado entender al pago del resarcimiento, como la consecuencia más importante de la relación jurídica conocida como el hecho generador de responsabilidad y, en base a ello, sostener que la extensión del reconocimiento ha de caer bajo la nueva ley (cfr. en sentido opuesto a la posición a la que adhiero: CFed. La Plata (sala tercera penal), 27/4/1989, "Martínez, Hilda S. J. c. ENTEL", D. L. 1989, ps. 200 y ss., citado por Cornaglia, Ricardo J., "La aplicación inmediata y retroactiva de la ley laboral", publicado en: LA LEY 2004-D, 1306).

Y sostuve también: ".La falta de pago en tiempo oportuno del crédito debido tiene importancia y trascendencia para fijar la fecha a partir de la cual han de liquidarse intereses moratorios y/o compensatorios, pero no para establecer la ley aplicable en la materia." (cfr. Pawlowski de Pose, Amanda Lucía, "Sobre la aplicación del decreto 1.694/2009 frente a las directivas del art. 3 del Código Civil", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (marzo), 34).

A iguales reparos me conducía la tesis que considera que la sentencia judicial pueda revestir esa calidad, por cuanto, en el supuesto de resultar favorablemente acogida la pretensión, el órgano judicial no dicta una resolución constitutiva de derechos sino declarativa de un derecho preexistente, cuyo desconocimiento ha obligado a la promoción de la demanda.

Y véase que la CSJN ha señalado recientemente en autos "Calderón, Celia Marta C/ Asociart", haciendo suyos los términos de la Procuradora Fiscal que "el fallo judicial que impone el pago de una indemnización por infortunio laboral, sólo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en el ámbito jurídico (Fallos 314:481; 315:885); sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactiva de la nueva ley a situaciones jurídicas cuyas consecuencias se habían producido con anterioridad a ser sancionada (Fallos 314:481; 321:45)." Y se aclara más adelante que tal circunstancia determinante del régimen aplicable se origina cuando la obligación es exigible, esto es "cuando es declarado el carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente y no con la primera manifestación invalidante -que fue considerada por los jueces de la causa-. La LRT establece pautas conceptuales para distinguir los momentos en que el trabajador tiene derecho a que se le paguen las prestaciones previstas legalmente, que difieren de aquéllos en que se produce la primera manifestación invalidante, en el presente caso: el accidente. Ello es así porque el art. 9 de la LRT dispone que la situación de la incapacidad laboral permanente (ILP) que diese derecho al damnificado a percibir una prestación de pago mensual, tendrá carácter provisorio durante 36 meses. Es por ello que entiendo que. si el objeto mismo del reclamo nunca pudo ser exigido antes de la declaración del carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente, resultaba razonable que se aplicara la norma vigente al momento en que es exigible dicho crédito para su cobro." Y concluye: "Desde esta perspectiva, deberán examinarse los principios del precedente Aveiro en cuanto destaco que si el decreto en juego, según sus propios considerandos, perseguía fines perentorios e impostergables, así como procuraba dar respuesta a la posibilidad y la necesidad de mejorar el régimen de la LRT de inmediato con el propósito de dar satisfacción a necesidades impostergables del trabajador o de sus derecho habientes originadas en el infortunio laboral, la interpretación del citado art. 19 debía realizarse con arreglo a tales premisas..." (cfr. del dictamen de la Procuradora que la mayoría de la CSJN hace suyo en la sentencia dictada en "Calderón Celia Marta c/ Asociart ART s/ acc." (C, 915, XLVI), de fecha 29 de abril de 2014. El resaltado es propio).

A partir de las consideraciones anteriores, reafirmo entonces mi posición, en punto a que ni el pago ni la sentencia determinan el derecho aplicable, sino -y tomando para ello la formulación efectuada por la CSJN- el momento en que haya sido exigible el crédito. Si estamos a estos términos, la Comisión Médica emitió su dictamen y se confirió el alta médica con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 1694/9, desde donde ésta es la normativa aplicable.

3.4. En otra línea de interpretación, si se considerara que el Dec. 1694/09 pretende limitar sus alcances a los siniestros ocurridos a partir del 06/11/2009 (la que en orden al reciente pronunciamiento de la CSJN he de descartar) cuando, como en el caso, el resultado al que se arriba por aplicación de la normativa anterior es a una prestación dineraria desactualizada, tal normativa (la anterior) debe ser declarada inconstitucional.

No puede soslayarse que ".las normas legales que fijan una reparación del daño injusta, son inconstitucionales. La Corte Suprema de Justicia lo ha dicho claramente en el caso "Lucca de Hoz", al sostener que una indemnización que no repara "integralmente" el daño sufrido por la víctima, "afecta la dignidad de la persona y el derecho de propiedad" (del Dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo). Entre otras cosas, allí se habla del imperativo "de justicia de la reparación" que se encuentra en nuestra Constitución Nacional, "que no debe cubrirse sólo en apariencia". También se dice que en cada caso debe evaluarse si la indemnización fijada consagra "una reparación equitativa, o sea que resguarda el sentido reparador en concreto".

De tal manera, si el juez desactiva para el caso concreto las normas de la LRT que establecen prestaciones dinerarias injustas, por no ser efectivamente reparadoras del daño sufrido por la víctima, entonces debe cubrir ese vacío aplicando las normas de jerarquía superior (Constitución Nacional, tratados internacionales, Convenios de la O.I.T., etc.), ya que conforme a la teoría de la pirámide jurídica de Kelsen, en el derecho no hay "lagunas", porque siempre existirá una norma superior aplicable. Y en esa tarea el juzgador debería tomar, como ineludible referencia, los valores que ha fijado el Decreto 1694/06 para las prestaciones dinerarias.

A mi entender esta es la solución que propone el Dictamen de la Procuración Fiscal en el caso "Lucca de Hoz", ya que aconseja rechazar el planteo de la actora, respecto a la aplicación del Decreto 1278/2000 a un siniestro ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, pero postula admitir su reclamo contra las prestaciones dinerarias de la LRT, ya que no reparan "integralmente" los daños. Cierto es que la Corte no había sometido el punto de la aplicación del Decreto 1278/2000 a la Procuración, pero no es menos cierto que al hacer suyo el dictamen, no hace distinción alguna." (cfr. Ramirez, Luis E. "Riesgos del Trabajo ¿Es aplicable el decreto 1694/09 a contingencias posteriores a su entrada en vigencia? Publicada en: DT 2011 (junio) La Ley 28/07/2011, 3 La Ley 2011-D-376. El subrayado es propio).

Este criterio es coincidente con lo señalado en la causa "Ascua", en tanto la CSJN declaró la inconstitucionalidad del "tope legal" establecido en la derogada Ley 23.643, para la indemnización derivada de siniestros laborales: cuando la aplicación de una normativa termina "pulverizando", "licuando" o "malogrando" la legítima indemnización a la que tiene derecho un trabajador dañado laboralmente, debe ser dejada de lado. (cfr. en extenso, Livellara, Carlos, "Decreto 1.694/09 sobre Riesgos del Trabajo: solo un paliativo a la espera de la reforma del sistema", publicado en Revista Derecho Laboral y de la Seguridad Social Nº 6, Marzo 2.010, pag. 480 y sigtes).

En este punto es donde coincido con el magistrado en cuanto a la necesidad de efectuar un control de constitucionalidad, en tanto si la función judicial consiste en declarar el derecho aplicable al caso concreto, si es, en el caso concreto, que cabe efectuar el control de constitucionalidad del derecho aplicable, entiendo que los jueces podemos descalificar las normas cuando su contenido "no se adecue a los fines cuya realización persiguen o cuando consagran una manifiesta inequidad" (Sala V.-D.T. 1987-D-1655; D.T., 1984-D-1436).

En otras palabras: si la aplicación de la normativa condujera a una solución irrazonable en términos de constitucionalidad, podría inaplicarse en el caso.

Y, en este punto, el criterio de razonabilidad está directamente relacionado con el principio de adecuación de medios a fin y al principio de equidad. Es que como se ha indicado: "A esta altura de las circunstancias es dable señalar que, a través del dictado del decreto 1694/09, se dispuso dejar sin efecto toda aplicación de topes indemnizatorios previstos en la ley 24.557 y si bien dicha normativa no resulta temporalmente de aplicación en esta contienda, atento que al momento de ocurrir el accidente no se encontraba en vigencia y del mismo no se desprende su aplicación retroactiva, no lo es menos que evidencia la intención del legislador de suprimir la fijación de límites o topes indemnizatorios, ello como evidente consecuencia de la observación de la realidad fáctica y social que es lo que, en definitiva, determina la necesidad de plasmar realidades sociales en normas legales (conf. esta Sala, in re: "Martínez Mariel Alejandra p/ si y en representación de su hija menor Salaberry Martina c/ Mapfre Argentina A.R.T. S.A. y otro s/ acción de amparo, Expte. N° 38.346/09, Sentencia Definitiva N° 16.498 del 19 de agosto de 2010).

Con esta misma finalidad referencial advierto que, aún cuando con posterioridad en el tiempo, lo que no puede obviarse al momento de evaluar situaciones como las que aquí nos convoca es que el móvil del dictado de la norma aludida que no se aplica al supuesto de marras por razones temporales, ha sido precisamente el resultado de la observancia de la insuficiencia de ese régimen legal que se reglamenta por su intermedio, para tener por cumplida la finalidad de la justicia social, la protección de las víctimas y la creación de un marco de paz social (conf. precedente "Martínez" citado en el párrafo anterior).

En este contexto, no puede soslayarse que la aplicación del tope previsto en el artículo 14 ap. 2, inciso a) de la ley 24.557 al caso de autos colisiona indudablemente con la finalidad propia del instituto legal y con los más básicos principios regulados en nuestra Constitución Nacional.

Como corolario de todo lo dicho, teniendo en cuenta los fundamentos recientemente expuestos, la doctrina que surge de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos citados, y que no resulta justo ni equitativo para el caso disponer la aplicación del tope indemnizatorio previsto en el art. 14 apartado 2 inciso a, de la L.R.T. toda vez que la insuficiencia reparatoria del sistema allí previsto ha quedado cabalmente demostrada, propongo en este específico supuesto, no tener en cuenta dicha limitación y, consecuentemente, confirmar el fallo recaído en la anterior instancia en lo principal que fue materia de agravios." (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX, Rucca, Mario Javier c. Mapfre Argentina ART S.A. s/ Accidente- Ley Especial 22/12/2011, publicado en: DJ 06/06/2012, 53. En igual sentido, la causa Palet, ya citada, entre tantas otras).

Traídos estos conceptos al caso a resolución, tal como se desprende del pronunciamiento y no ha sido rebatido, la solución propuesta por el recurrente al pretender la inaplicación de los parámetros establecidos en el decreto 1694/9 -aún en la posición que no aceptara su vigencia, apartándose de los términos de "Calderón"- se presentaría injusta en términos constitucionales (me remito a los guarismos establecidos en el inicio).

Debe notarse aquí, no sólo que el propio Poder Ejecutivo reconoce en los considerandos de dicho decreto que la LRT evidenció desde su puesta en marcha una "imperfección estructural como instrumento de protección social" y que la reforma del Decreto 1278/2000 "no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible", sino que tal como surge de los términos de la demanda y del pronunciamiento, se advierte que la aplicación de los parámetros establecidos en el Dec. 1278/00 conduce a un resultado irrazonable, en tanto acarrea una solución que, en términos comparativos, puede ser considerada frustratoria del derecho protegido.

Desde esta perspectiva de análisis entiendo que la cuestión no pasaría por el eje de la retroactividad en la aplicación del decreto 1694/9, sino que, al declararse la inconstitucionalidad del régimen anterior, la aplicación de los parámetros del decreto 1694/9 se efectúa por vía integrativa analógica (me remito en extenso a los desarrollos que efectuara en la causa "VINET NELSON JAVIER C/ LA BASTILLA S.A. Y OTRO S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557", (Expte. Nº 371507/8), entre otras).

Sentado, entonces, desde ambos ejes de análisis que en el caso son aplicables los parámetros indemnizatorios del Dec. 1694/9, corresponde abordar ahora el agravio relativo a la aplicación de las disposiciones de la ley 26.773.

4. La aplicación de la ley 26.733 al caso. Disposiciones específicas de vigencia. El alcance de los incs. 5 y 6 del artículo 17. Excepción a la irretroactividad de la ley. La ley 26.773 contiene en el artículo 17 tres previsiones en punto a su vigencia; aquí tienen relevancia los incisos 5 y 6.

El primero de ellos establece que: 'Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha'.

Este inciso no es en sí mismo inconstitucional (es una válida decisión dentro del campo de la discrecionalidad legislativa). Por lo tanto, aplicar la normativa en todo su alcance deviene en una aplicación retroactiva de la ley, lo cual, en principio, no es posible.

Y esta solución no es posible porque no está prevista por el legislador y tampoco se advierte que existan motivos de índole constitucional para apartarse de esta interpretación, en tanto la no aplicación de la totalidad de sus disposiciones no "liquida, ni pulveriza la indemnización"; no produce un menoscabo sustancial que determine un resultado injusto en términos constitucionales (me remito, a contrario sensu, a los desarrollos anteriores, en torno a la aplicación analógica de los parámetros establecidos en el decreto 1694/9).

Tal solución encuentra, además, punto de anclaje en lo indicado por el TSJ en autos "Mansur", puesto que más allá de analizar el tópico relativo a los intereses, desliza:

".La diferente solución normativa reclama que se analice si el nuevo texto resulta o no aplicable al sub lite, debiendo tenerse presente que el infortunio sucedió el 12/7/06 y la Comisión Médica N° 9 resuelve la definitividad de la incapacidad total permanente el 13/11/2007 cuando emite su dictamen (ver fs. 223/228).

La Ley 26.773, en el Art. 17 (Disposiciones Generales), reza:

"5. Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha." Cabe indicar que la publicación en el mencionado boletín data del 26/10/2012.

Se tiene, por consiguiente, que la singular hipótesis aquí debatida no se encuentra alcanzada por el nuevo régimen legal." (el resaltado es propio. Acuerdo 20/13). 4.1. Ahora bien, decía anteriormente que la excepción a la regla de la irretroactividad de la ley estaba dada por la indicación legislativa.

Y, en este aspecto, el ap. 6º del mismo artículo 17 expresa: 'Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decr. 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1º de enero del año 2010'. La distinta redacción y la existencia misma de dos preceptos diferenciados estaría ".demostrando que en materia de ajuste (índice RIPTE) la ley no ha seguido el criterio general de aplicación ceñida a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjera luego de su publicación, sino que dispone su directa operatividad sobre las prestaciones adeudadas (es decir que juega sobre contingencias ocurridas con anterioridad). De otro modo la diferenciación no tendría sentido práctico ni jurídico. Máxime cuando el ap. 5º se refiere a las prestaciones de 'esta ley' (que son las que se aplican hacia el futuro, sin perjuicio de la posibilidad de plantear su vigencia inmediata o su consideración en equidad), ... y el ap. 6º remite a las prestaciones de la originaria ley 24.557 y las mejoras del decr. 1694/09 (lo que demuestra su aplicación a las contingencias anteriores, que se calculan sobre la base de dichas normas). Coadyuva en este mismo sentido la consideración de la finalidad de la norma, que ha sido la de intentar ajustar los importes a la realizada en función de una injusticia manifiesta, sin distinciones' (cfrme. Formaro, Juan J. Riesgos del Trabajo. Leyes 24.557 y 26.773, Acción especial y acción común. 1ª edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2013, pág. 174/5, citado por Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX, Cruceño Santos Martin c. MAPFRE Argentina A.R.T. S.A. s/ accidente - accion civil 14/05/2013 Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/12743/2013).

En este punto debo señalar que no desconozco la interpretación que sustenta que el inc. 6 vendría a complementar las disposiciones del inc. 5 (cfr. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Laboral en el caso "Martín, Pablo Darío c/ Mapfre" Sentencia 3/2014); Ackerman, Mario E. "El RIPTE y su ámbito temporal de aplicación" DT 2014, julio, 1927).

Sin embargo, como he señalado, no la comparto.

5. Argumentos que avalan la interpretación de la regla de aplicación retroactiva del inciso 6) del artículo 17. La interpretación de la ley conforme a la Constitución. Aquí, y más allá de las consideraciones anteriores, entiendo que confluyen otras razones que también me persuaden de la corrección de la solución escogida:

a) A diferencia del inc. 5), que hace alusión a "las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie "de esta ley" entrarán en vigencia a partir.", el art. 17, inc. 6), no se refiere a la hipótesis prevista en el art. 17, inc. 5), sino que contempla a "Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la Ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el Decreto 1.694/09.". Esto demuestra su aplicación a las contingencias anteriores, que se calculan sobre la base de dichas normas.

b) El último "ajuste" a estas prestaciones dinerarias del "sistema" ocurrió en el año 2.009 con la sanción del Decreto 1.694/09 y solamente para aquellas contingencias laborales cuya "primera manifestación invalidante" fuera posterior a su publicación en el B.O., dejando sin "ajuste" alguno a aquellas cuya "primera manifestación invalidante" fuera anterior a su publicación en el B.O.

Y coadyuva a esta interpretación, el mensaje de elevación del P.E. del proyecto de ley, al sostener que: "Se prescribe, en otro orden, un ajuste general de los importes por incapacidad laboral previstos en las normas de reparación de acuerdo a la variación del índice RIPTE publicado por la S.S.S. del M.T.S.S.".

Es decir, que el Estado Nacional tenía el objetivo de ajustar las prestaciones dinerarias por incapacidad permanente producida durante la vigencia de la L.R.T, el Decreto 1.278/00 y el Decreto 1.694/08, dado que, de lo contrario, hubiera hecho referencia solamente a las prestaciones dinerarias que cayeran bajo la vigencia temporal de la nueva ley y no a un ". ajuste general de los importes por incapacidad laboral previstos en las normas de reparación." tal como, en definitiva, quedó plasmado en el mensaje de elevación, lo cual, reitero, resulta indudable que estaba haciendo alusión no solo a las prestaciones alcanzadas por la nueva legislación, sino a todas ". las normas de reparación.", lo cual lleva a sostener, sin ninguna hesitación, que comprendía a las que cayeron bajo la vigencia de la L.R.T., al Decreto 1.278/00 y al Decreto 1.694/09.

Ese, por lo demás, fue uno de los declamados objetivos de la nueva legislación por parte de aquellos funcionarios del P.E.N. y legisladores nacionales que impulsaron su sanción (cfr. en este aspecto, los desarrollos efectuados en "Godoy Diego Maximiliano c. MAPFRE argentina ART S.A. p/ accidente", Cámara del Trabajo, Mendoza, 12/11/12).

c) Y, fundamentalmente, porque esto permite efectuar una interpretación del texto normativo, conforme a la Constitución: una norma puede admitir varias interpretaciones; de éstas, algunas pueden llevar al reconocimiento de una inconstitucionalidad, otras consienten tomarla como compatible con el texto constitucional. El intérprete a través del método de interpretación conforme a la Constitución, tiene que inclinarse por esta última salida o vía de solución.

Y, desde allí, la norma interpretada conforme a la Constitución será entendida como constitucional. (cfr entre otros, Bonavides, Paulo, citado por Da Silva Virgilio Afonso. La interpretación conforme a la Constitución. Entre la trivialidad y la centralización judicial. Cuestiones Constitucionales 2005 3-28. Disponible en: http:// www.redalyc.org/articulo.oa?id= 88501201. Fecha de consulta: 14 de agosto de 2014. Sobre estos aspectos, volveré más adelante).

En base a estos desarrollos, concluyo en que sí es aplicable el RIPTE, por así contemplarlo -según lo entiendo y se ha dejado establecido más arriba- el inciso 6 del art. 17.

7. Ámbito de aplicación del RIPTE. El impacto del Decreto 472/2014.

Como apunta García Vior "La ley 26.773 ha dado lugar a numerosísimas propuestas interpretativas, en especial, con relación a las normas regulatorias del particular sistema de "ajuste" del régimen resarcitorio de los daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo -art. 8º y 17-, lo que ha delineado un panorama algo caótico que me llevó a sostener que nos encontrábamos bajo los "efectos psicodélicos" del RIPTE.". (cfr. García Vior, Andrea E., "Reglamentación de la Ley de Riesgos del Trabajo. Cuantificación actual de su resarcimiento", LA LEY 25/04/2014, 1 LA LEY 2014-C, 625 - DT2014 (mayo), 1335. Cita Online: AR/DOC/1275/2014).

Así, el art. 8º de la ley 26773 establece:

"Los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia".

Y, por su parte, el art. 17 inciso 6º, de dicha normativa prevé que:

"Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010. La actualización general prevista en el art. 8º de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el art. 32 de la ley 24.241, modificado por su similar 26.417".

Haciendo mías, nuevamente, las palabras de García Vior, diré que "En ese primigenio -y básico- contexto normativo, y ante la ausencia de normas reglamentarias que permitan darle a tales disposiciones un sentido claro y unívoco, desde la entrada en vigencia de tales disposiciones (26/10/12 -fecha de publicación de la ley 26.773 en el Boletín Oficial) y hasta principios del año en curso -2014-, los jueces las han aplicado, según las circunstancias de cada caso particular, sobre la base de criterios diversos que, a veces, han resultado antagónicos" En este contexto, irrumpió la legislación reglamentaria, indicando, en concreto y en lo que aquí importa, el artículo 17: "Determinase que sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 de la Ley 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto 1694/2009, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1° de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad a la metodología prevista en la Ley 26.417".

Como podrá advertirse, estas disposiciones impactan directamente en el ámbito objetivo de aplicación del RIPTE.

Y, si bien con anterioridad al dictado del decreto, he efectuado otra interpretación entendiendo aplicable al RIPTE al resultado de las fórmulas, un nuevo de análisis de la cuestión, me conduce a virar el eje decisorio y en una nueva interpretación integral de toda la normativa vigente, he de proponer al Acuerdo una solución diversa. El RIPTE solo se aplica a las prestaciones de pago único y a los pisos mínimos 8. Argumentos por los cuales entiendo que el Decreto 472/2014 es aplicable. La ausencia de reparos constitucionales.

Debo aquí, nuevamente, señalar la existencia de posiciones contrarias, aún a partir del dictado del decreto.

Hay quienes continúan con la solución anterior, en el entendimiento de que las disposiciones reglamentarias son inconstitucionales, propiciando su declaración en tal sentido (cfr. entre otros, Schick, Horacio "Análisis del decreto 472/14 reglamentario de la ley 26.773, DT 2014 (mayo) 1345).

Sin embargo, una reflexión meditada sobre la normativa implicada, de la que no escapa -además- el resultado efectivo de los pronunciamientos que se dicten, me conduce a no compartir esa posición.

8.1. He de señalar (tal lo hemos remarcado en otras oportunidades y, conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) que la declaración de inconstitucionalidad se constituye en el último recurso al que deben acudir los magistrados, en orden a determinar el derecho que rige la solución del caso.

El análisis de la validez de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia; sólo es practicable si tal declaración se presenta como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. Por la gravedad de tales exámenes, debe estimárselos como la "ultima ratio" del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera (Fallos 303: 531, 790; 304: 849, 892, 1069; 305: 1304; 307: 531, 1656, entre tantos otros).

En este sentido y retomando conceptos anteriores, debe enfatizarse que ".en el proceso de interpretación constitucional en Cartas Fundamentales estructuradas bajo el principio democrático, los operadores e intérpretes jurídicos de la Constitución deben presumir la buena fe y constitucionalidad de la obra del legislador y demás operadores jurídicos, salvo que de dichos enunciados normativos no sea posible extraer ninguna interpretación que sea conforme con la Carta Fundamental. Este es el principio constitucional de conservación normativa, conservación del derecho o de presunción de constitucionalidad de los actos legislativos que busca evitar la eliminación o desmantelamiento del ordenamiento jurídico de textos que pudieran ser interpretados en algún sentido en conformidad a la Constitución. Este principio, junto con preservar el ordenamiento jurídico, busca también asegurar y garantizar la mayor certeza y seguridad jurídica para sus destinatarios. La inconstitucionalidad sólo debe ser determinada cuando una norma jurídica en ninguna interpretación legítima es conforme a la Constitución." (cfr. Gozaíni, Osvaldo A. "El efecto legislativo de las sentencias constitucionales", publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (junio), 1).

Tengo, entonces para mí, que es este el contexto de razonamiento en el que debe abordarse el análisis constitucional del Decreto 472/14.

8.2. Ahora bien, sobre el art. 8º de la ley 26.773 y la operatividad del RIPTE, el Decreto reglamentario dispone:

"Facúltase a la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para que establezca los parámetros técnicos y metodologías de ajuste de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único y de los pisos mínimos que integran el régimen de reparación".

Y, al reglamentar el artículo 17, con alusión al inciso 6) indica: "...sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 de la Ley Nº 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto 1694/09, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1º de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad a la metodología prevista en la Ley Nº 26.417".

Nótese entonces que, tal como lo indica Maza, "Esta norma parece responder de una manera heterodoxa -"como quien no quiere la cosa", si se me permite la expresión vulgar- a uno de los puntos más debatidos de la ley 26.773, es decir a los alcances del ajuste al que aluden los arts. 8º y 16 apartado 7º y el reglamento parece -y digo así pues el lenguaje usado no da certeza absoluta- seguir la tesis hermenéutica restrictiva que considera que tales ajusten sólo recaen sobre los montos mínimos de referencia de los arts. 14 y 15 de la ley 24.557, sobre las prestaciones adicionales de pago complementario de los incisos a), b) y c) del art. 11 apartado 4º de esa ley -conforme la mejora que le introdujera el DNU 1278/00- y el valor mínimo del art. 3º de la ley 26.773 para la indemnización complementaria destinada a compensar otros daños no cubiertos por las fórmulas de aquellos artículos.

La expresión inicial del precepto "...sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 de la Ley Nº 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto Nº 1694/09, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE..." parece clara al limitar la operatividad de los ajustes y, de alguna manera, descartar que ese ajuste pueda recaer sobre indemnizaciones." El interrogante que seguidamente se impone es, entonces: ¿Importa esto una restricción inconstitucional a la preceptiva de la ley? La respuesta dependerá del alcance que entendamos tiene el texto legal reglamentado.

8.3. Al respecto indican Formaro y Barreiro, en criterio que comparto y hago mío:

".Ya referimos que la ley 26.773 se caracteriza por su deficiente técnica legislativa, habiendo su raudo tratamiento derivado en la existencia de múltiples disposiciones que causan dubitación. Uno de los interrogantes atañe, en lo que interesa a este aporte, al "objeto" del ajuste. Es decir: ¿A que "importes" refiere la ley? ¿A los pisos y sumas adicionales fijas o también a los montos resultantes de la aplicación de las fórmulas en cada caso concreto? Es necesario, lógicamente, atender en primer lugar a la redacción de la ley.

El art. 8º establece que se ajustarán "los importes por incapacidad laboral permanente". Importe significa "cuantía de un precio, crédito, deuda o saldo".

Por otra parte, el inc. 6º del art. 17 dispone que se ajustarán "las prestaciones en dinero por incapacidad permanente". Las prestaciones, es obvio decirlo, se identifican con el total a que asciende el monto dinerario que corresponde al acreedor.

Ramírez sostiene que una interpretación literal lo llevaría a pensar que se actualiza el resultado de las fórmulas, aunque termina afirmando que esa no sería la voluntad del legislador. En el mismo sentido -por la aplicación del índice sólo sobre "pisos" y "adicionales"- se han expedido Maza y Ackerman, entre otros. Aún cuando la literalidad de la ley (al utilizar los términos "importes" y "prestaciones") podría remitir en su primera parte a un ajuste particular del monto total indemnizatorio en cada caso concreto, el texto del art. 8º señala que las prestaciones "se ajustarán de manera general" y luego aduna que ello ocurrirá "semestralmente". Por esas razones, al tratarse de un ajuste general que se realiza en períodos determinados, puede concluirse que de acuerdo a la ley lo que se pretende es el ajuste de los pisos (incluyéndose el previsto en el segundo párrafo del art. 3º de la ley 26.773) y sumas adicionales." (cfr. Barreiro, Diego A. Formaro, Juan J. "El ajuste por RIPTE establecido por la ley 26.773", publicado en: DT 2013 (agosto), 2016).

Ahora: ¿Es esta interpretación razonable y posible? Creo que sí, si se piensa que "justamente lo que pretendió el artículo 17 inciso 6) de la Ley Nro. 26773 es incrementar únicamente los pisos y las compensaciones dinerarias adicionales de pago único y por ello la norma expresamente alude a las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la ley Nro. 24557 y sus modificatorias y su actualización mediante el decreto Nro. 1694/09 se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la ley conforme el índice RIPTE ...desde el uno de enero del 2010.

Las únicas prestaciones dinerarias por incapacidad permanente que consagra la Ley Nro. 24557 y que se actualizaron mediante el decreto Nro. 1694/09 son las prestaciones adicionales del artículo 11 de la Ley Nro. 24557 y los pisos mínimos.

Creemos que es esto lo que pretendió el legislador, ya que el decreto Nro. 1278/00 agregó en la Ley Nro. 24557 el apartado 4 del artículo 11 creando las compensaciones dinerarias adicionales de pago único. Posteriormente y después de 9 años se dictó el decreto Nro. 1694/09 que actualizó las compensaciones adicionales, eliminó los topes y se fijó un piso, es decir que la incapacidad no podía ser inferior a $180.000 por el porcentaje de incapacidad.

En definitiva: las únicas prestaciones en dinero -previstas en la Ley Nro. 24557, su modificatoria decreto Nro. 1278 y su actualización mediante decreto Nro. 1694/09- fueron las compensaciones adicionales y el piso. Y justamente su incremento fue hasta fines del 2009, por lo que la Ley Nro. 26773 pretende el incremento desde enero del 2010 hasta la vigencia de la Ley Nro. 26773. Y con relación a los casos que caen bajo su vigencia, el incremento es semestral y sobre los pisos mínimos y las prestaciones adicionales del artículo 11, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Nro. 26773 y la resolución Nro. 34/2013.

Aplicando este criterio, que es compartido por varios autores, se solucionaría la confusión que ha traído aparejada la aplicación del RIPTE a las prestaciones dinerarias del artículo 14 y para casos anteriores a la vigencia de la ley y posteriores a enero del 2010. Creemos que con el criterio jurisprudencial de aplicar el índice RIPTE sobre la indemnización del artículo 14 de la Ley Nro. 24557 se está aplicando una cláusula de ajuste o gatillo a una prestación dineraria.

Al respecto la OIT se ha referido a la cláusula de gatillo o ajuste en el ámbito salarial en los siguientes términos: "Una cláusula "gatillo" en el ámbito salarial, produce efectos distintos y aunque ello parezca obvio, cabe destacarlo: 1) Como instrumento de política económica, no puede desconocerse la importancia del factor "salarios" en la economía en su conjunto. 2) Ha sido reconocido hasta por la Organización Internacional del Trabajo que la indexación automática de remuneraciones incide en la inflación de un país, ya sea directa o indirectamente. 3) Si la empresa está en quiebra o cerca de ella, fácil es deducir que su pago puede agravar su situación y aún se enfrenta la imposibilidad de su pago. Y es allí donde el examen de razonabilidad varía sustancialmente: sí puede en este supuesto haber relación de medio a fin frente a la situación que pretende corregirse mediante la intervención estatal. (Dra. Alvarez de Magliano Cristina en su obra "De Nordensthol a Soengas" -D.T.- T. 1991 - págs. 399)." (cfr. Grosso, Miguel, "Ley 26.773 y aplicación del RIPTE.

Incremento notorio de los montos indemnizatorios y del litigio con su aplicación a las prestaciones dinerarias de los artículos 14 y 15 de la ley 24.557. Visión jurisprudencial de la provincia de Mendoza", publicado en:

LLGran Cuyo 2014 (abril), 265) Coadyuva a mi convencimiento el desarrollo efectuado por Maza, en tanto indica ".que "el texto de los arts. 8° y 17 apartado 6° no dispone la actualización de las obligaciones indemnizatorias adeudadas sino de los importes del art. 11 apartado 4° de la ley 24.557 y de los valores de referencia de los arts. 14 y 15, convertidos en mínimos garantizados por el decreto 1694/2009, montos a los que los jueces deben acudir a la hora de determinar la cuantía dineraria de las reparaciones correspondientes" y que "la ley 26.773 no ha introducido un mecanismo de indexación de las obligaciones en excepción a la prohibición vigente nacida de las leyes 23.928 (art. 7°) y 25.561 (art. 4°) sino solamente el ya descripto método automático de "mejoramiento" de las prestaciones del art. 11 apartado 4° y de los mínimos de referencia de los arts. 14 y 15 LRT con las mejoras del decreto 1694/2009... si el Congreso Nacional hubiese decidido generar una excepción a una regla tan trascendente como la establecida en la ley 23.928 -tan importante que fue ratificada con reiteración por la ley 25.561- lo hubiese hecho de manera clara y expresa. No encuentro aceptable admitir un cambio en la política del Congreso en una materia tan sensible como la económica y que se relaciona con el valor de la moneda por la vía de la interpretación ya que ello constituye un camino discutible, incierto y peligroso, siendo del caso recordar con énfasis que los jueces deben hacer un análisis cuidadoso de las consecuencias futuras y generales que sus decisiones particulares pueden generar (...). En este plano me parece insoslayable valorar la advertencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hiciera en ocasión de validar la constitucionalidad de aquella doble prohibición de indexar en el caso "Massolo, Alberto José c. Transporte Del Tejar S.A" del 20/4/2010...". (cfr. Surra Fernando Rafael, CNAT, Sala II, 28/2/14, citado por García Vior, op. cit. En similar línea, más restrictiva aún, Ackerman, Mario E, "El RIPTE y su ámbito de aplicación", DT 2014 (julio) 1927).

8.4. Como conclusión de los desarrollos efectuados en este punto, entiendo que el decreto reglamentario no limita el alcance de la ley ni la distorsiona y que, a partir de su dictado, las dudas que inicialmente existieron se disipan, teniendo para mí que la actualización se aplica sólo a esos dos conceptos.

Además, esta interpretación del alcance material y temporal en la aplicación del artículo 17 inc.6), permite efectuar una labor de hermenéutica judicial, sin traspasar el límite de modificar pretorianamente el sistema de la ley (cfr. Gabet, Alejandro, LLGran Cuyo 2013, diciembre 1161).

En definitiva, he de concluir con los ya citados Barreiro y Formaro:

"Mediante esta norma el legislador decidió ajustar los valores de las prestaciones previstas en la ley 24.557 (con las modificaciones de los decretos 1278/00 y 1694/09), cuya última valuación se hiciera a noviembre de 2009. Por ello se dio al tema un tratamiento específico, separado de la aplicación del RIPTE del art. 8º (que refiere ya al nuevo "régimen") para las contingencias acaecidas a partir del 26/10/2012.

De allí que encontramos en el art. 17 de la ley un inciso (el quinto) referente a la actualización general, y otro inciso a renglón seguido (el sexto), referido a la actualización desde el 1º de enero de 2010.

Este ajuste a las contingencias anteriores es automático e inmediato. Ello surge del propio texto de la ley y de la existencia de todos los elementos necesarios para realizarlo.

La norma es clara: el ajuste se hace a la fecha de entrada en vigencia de la ley (26/10/2012). La razón se halla en que, de otro modo, el período que va desde noviembre de 2009 hasta el dictado de la nueva ley quedaría desactualizado.

Es decir que se actualizan automáticamente las prestaciones del art. 11 de la ley 24.557 ($80.000, $100.000 y $120.000), y los pisos de sus arts. 14 y 15 ($180.000). Para estas contingencias no habría suma adicional por otros daños por imperio del art. 3º de la ley 26.773, salvo que se requiriese la consideración de las mejoras tarifarias por su aplicación a los hechos no reparados, en función de la equidad, o mediante declaración de inconstitucionalidad ... Es entonces la ley la que determina las fechas a computar (desde cuando y hasta cuando se actualiza) y el índice a utilizar (RIPTE).

Según la publicación del MTEySS, el índice de enero de 2010 es 344,73 y el de octubre de 2012 es 770,83 (17). Esto arroja un coeficiente para actualizar de 2,236039.

Es decir que cualquier prestación dineraria adeudada al 26/10/2012 deberá respetar los pisos actualizados conforme al coeficiente 2,236039 (esto implica un aumento del 123%).." (op.cit.).

En igual sentido se pronuncia García Vior: "En ese particular marco "revisionista", se publicó con fecha 11/4/2014 el decreto 472/2014 que aprueba la reglamentación de la ley 26.773. Tales previsiones permiten, a mi juicio, considerar que la reglamentación ha descartado la posibilidad de que el incremento dispuesto por vía del art. 17.6° de la ley 26.773 se aplique a las prestaciones que arrojen las fórmulas tarifarias, como así también que dicho dispositivo se encuentre destinado a operar más allá de la fecha de la entrada en vigencia de la ley 26.773 (en este tópico, el 26/10/2012).." (cfr. García Vior, Andrea E. "La psicodelia del "RIPTE". Los "ajustes" por el índice RIPTE de la ley 26.773. El decreto 472/14 y los criterios interpretativos vigentes" Publicado en: LA LEY 25/04/2014, 1 DT 2014 (mayo), 1335) 9. Otro aspecto a considerar: La aplicación de la normativa no involucra un supuesto de sentencia extra petita.

Como es sabido, los hechos del proceso deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable, el juez debe fallar conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso.

Así se dice que, dentro de nuestro sistema normativo, corresponde a los jueces calificar jurídicamente los hechos de la causa, con prescindencia de la norma o normas invocadas por las partes.

Es claro que ".La referida potestad, sin embargo, no tiene un valor absoluto y así lo ha señalado -en reiteradas ocasiones- la doctrina. Allocati, por ejemplo, apunta: "es claro que tal facultad (la de aplicar el principio iura novit curia) es sólo admisible cuando se respeten las circunstancias fácticas reconocidas en la causa y no se justifica que, por invocación del principio, se introduzcan de oficio acciones no planteadas en la causa, sin petición de la parte interesada ni audiencia de su contraria". Podetti, al analizar la diferencia entre pronunciamientos "ultra" y "extra petita", expone que "el juez continúa obligado a ceñirse a las acciones ejercitadas y en consecuencia no puede pronunciarse extra petita".

En un sentido coincidente con los autores citados, Alvarado Velloso profundiza el tema al aclarar que: "...el principio 'iura novit curia' admite tres matices: a) Aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa; b) Aplicar el derecho correcto cuando fue erróneamente invocado por las partes y c) Contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados".

En síntesis, la potestad judicial de calificar la relación jurídica bajo estudio no permite el dictado de sentencias "extra petita" (fuera de lo pedido y controvertido) ni la introducción de oficio de acciones no planteadas, so pena de afectar la garantía de defensa en juicio a que hace referencia el art. 18 de nuestra Carta Magna." (cfr. Pose, Carlos "Un caso de arbitrariedad por alteración de la acción deducida", DT 1988-A, 600).

Pero, en este caso, no se advierte que la aplicación de los parámetros previstos en el Decreto 1694/9 importe fallar extra petita o que ello provoque una indefensión de alguna de las partes.

De hecho, la plataforma fáctica no varía, los requerimientos probatorios acerca de los hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos no sufren transformación alguna; la cuestión se reduce a la aplicación del derecho adecuado al caso, que permita arribar a una solución justa en términos constitucionales.

En definitiva, si la habilitación que se reconoce a los órganos jurisdiccionales para examinar la pretensión a la luz de un tratamiento jurídico distinto del que le dota la parte, encuentra como límite el de la identidad de la propia pretensión, cuando, como en el caso, no se altera la introducida por la parte (accidente de trabajo, pretensión bajo el régimen de la Ley de Riesgos de Trabajo) no advierto que tal límite haya sido franqueado.

Advierto, además, que ha podido ejercitar su derecho de defensa mediante la crítica que efectúa en los agravios, más allá de que ésta no sea receptada.

10. La aplicación de los desarrollos anteriores al caso de autos: Sentada de este modo la interpretación que, entiendo, en términos generales o como regla, es aplicable a la materia en análisis y, trasladada al caso de autos, la aplicación del art. 3 de la ley 26.773 no es procedente y la multiplicación del importe resultante de la fórmula prevista en el art. 14, por el índice RIPTE, tampoco.

En rigor, lo que corresponde es actualizar por el coeficiente el piso mínimo, lo que determina que éste ascienda, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, a la suma de $402.487,02.

Siguiendo el esquema del pronunciamiento, si aplicamos a éste el porcentaje de incapacidad (7.4%), da la suma de $29.784,03. Por lo cual, siendo que el resultado de la fórmula es superior -$32.342,86- corresponde estar a este importe.

En relación con la queja por el inicio del cómputo de los intereses, corresponde rechazarla conforme la doctrina del TSJ en autos "MANSUR LIAN C/ CONSOLIDAR A.R.T. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON A.R.T." (Expte. N° 13 - año 2012), Ac. 20/13, donde consideró que "[.] en casos como el presente se fije como inicio del cómputo de los intereses el día en que sucedió el accidente de trabajo [.]".

El agravio relativo a la tasa de interés, en orden a la solución que se propone, se diluye, debiendo estarse a la tasa activa.

Propongo, en consecuencia, se limite la condena a la suma de $ 32.342,86 (importe que respeta el piso mínimo actualizado por el RIPTE), con más los intereses fijados en la sentencia.

En cuanto a las costas, en atención a la complejidad de la cuestión y la existencia de diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, estimo que las de esta Alzada deben imponerse en el orden causado, quedando las de grado, a cargo de la demandada (ART. 68 del CPCC). TAL MI VOTO.

El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

Ingresando al estudio de la apelación de la demandada cabe adelantar que la competencia de esta Alzada se encuentra limitada a los temas sometidos a su decisión mediante la apelación (arts. 265 y 271 del C.P.C. y C.). En ese marco corresponde analizar el recurso.

Es que en autos se formulan dos agravios: el primero fundado en que se declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto N° 1694/09 y la aplicación oficiosa y retroactiva del art. 17 inc. 5°, de la ley 26773; y el segundo, referido al monto de condena y sostenido en que no se aplicaron los topes vigentes al momento del accidente, la aplicación oficiosa de las normas citadas y el inicio del cómputo de los intereses.

1. En punto a las facultades del juez para declarar la inconstitucionalidad de oficio, en autos "DURAN JOSE ANGEL C/ ORBANICH RICARDO S/ ACCIDENTE LEY" (EXP Nº 335177/6); RINCON GUSTAVO ADRIAN C/ OLMEDO EDUARDO VICTOR S/ ACCIDENTE DE TRABAJO SIN ART" (EXP Nº 414403/10); "HENRIQUEZ FERNANDO FABIAN C/ PRIDE ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE LEY" (EXP Nº 346872/6); "GODOY JUAN CARLOS C/ LA SEGUNDA ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" (EXP Nº 402763/9); "MAJUL MATIAS GERARDO C/ MAPFRE ARGENTINA ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557", (Expte. Nº 419790/10; "MENDEZ JUAN AGUSTIN C/ CONSOLIDAR ART.S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" (EXP Nº 377393/8), expresé que la doctrina que comparto y a la que me remito, sostiene: "En definitiva, concluía al tiempo de sostener todo lo aquí explicado que `la tesis contraria a la declaración oficiosa de inconstitucionalidad entrega a las partes nada menos que la posibilidad de que opere o no el pleno imperio del orden jurídico en sus bases primordiales. Mayor absurdo no puede pedirse..." "Estas ideas ya parecen ser mayoritarias en la Argentina de hoy. Y precisamente por eso es que hay quienes mucho han abusado de ellas, generando un nuevo y diferente problema: gracias a lo que he mencionado como decisionismo judicial, muchos jueces se han excedido en sus funciones logrando crear enorme malestar en muchos sectores no precisamente políticos." "[.] Yendo más allá todavía, empieza a sostenerse -y creo que con buen criterio- que todo lo recién argumentado sirve exclusivamente para cualquier litigio en el cual se discuta materia no transigible (asuntos penales, de familia, de menores, etc.)." "Por tal razón, y dadas como están las cosas, la tónica actual pasa por otro carril: la declaración de inconstitucionalidad debe pender sólo de instancia de parte -y, por ende, debe evitarse toda actuación oficiosa del juez- cuando se litiga a base de derechos transigibles pues, en tales casos, debe ser soberana la actuación de las partes" (Alvarado Velloso - Calvinho, Lecciones de Derecho Procesal Civil, pág. 314, La Ley, Buenos Aires 2010)." Entiendo que en el caso de autos se presenta el supuesto excepcional a partir del carácter laboral de la materia y la naturaleza de los derechos en litigio.

Además el A-quo funda su decisión en la insuficiencia del régimen anterior.

Asimismo entiendo que si bien el accidente se produjo con anterioridad a la publicación del Decreto N° 1694/9, debe tenerse presente que las prestaciones derivadas del hecho dañoso aún se encuentran pendientes de producción, de acuerdo al correcto análisis efectuado en la sentencia. Es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Camusso, Vda. de Marino, Amalia c/ Perkins SA" sostuvo: "[.] el agravio del apelante sustentado en el carácter retroactivo que atribuye a la aplicación de la ley 20.695 -derogada por la ley 21.297- carece de fundamento no bien se advierta que se trata de la inmediata aplicación de la norma a una relación jurídica existente, toda vez que, en el caso de autos, al entrar en vigor aquélla, no se había satisfecho el crédito del accionante. Resulta por tanto aplicable la doctrina del art. 3° del Cód. Civil, 1ª parte, ya que tan solo se alteran los efectos en curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir del momento de la entrada en vigencia del nuevo texto legal" (FALLOS 294:434).

También se ha resuelto que: "En dicho marco, tampoco se desvirtuó lo resuelto en lo atinente a que la ART demandada deberá resarcir las consecuencias dañosas de acuerdo a lo establecido por el decreto 1694/09 pues, en la medida que no fueron canceladas en forma inmediata al infortunio, deben ser calculadas con fundamento en el nuevo régimen normativo establecido en el decreto aludido" (CNTrab., Sala IX, autos "Rovira Viviana Gladys c/ Consolidar ART SA s/ accidente-ley especial", 23/03/12).

Además, la Sala III de esta Cámara se expidió respecto a la inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto N° 1694/9 en autos "BASUALDO HORACIO ALFREDO C/ PREVENCION ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557", (Expte. Nº 391051/9), a cuyos fundamentos corresponde remitirse, y por R.I. N° 45/12, de la Secretaría de Recursos Extraordinarios del T.S.J., se declaró inadmisible la casación contra la sentencia dictada en esos autos. También se pronunció esta Sala I en autos "VARGAS RODRÍGUEZ MARÍA TERESA C/ PROVINCIA ART. S.A. S/ RECURSO LEY ART. 46 LEY 24557" (EXP. Nº 358511/7), entre otros.

Luego, en punto a la queja por la declaración de inconstitucionalidad del art. 17.5 de la ley 26.773 efectuada por el A-quo, entiendo que corresponde remitirse a los fundamentos expuestos por el Dr. Fernández Madrid al resolver en autos "Lorenz, Olinda Leonida vs. Liberty ART S.A. s. Acción de amparo", referidos a los siniestros no cancelados, reconociendo los principios de indemnidad en materia de daños que hace operativa la existencia de una obligación de seguridad, la aplicación a las consecuencias no consumadas de los hechos pasados de la nueva ley basándose en la equidad, así como que el principio de indemnidad impide percibir una indemnización menguada (cfr. autos "PEREZ CRISTIAN NELSON C/ PROVINCIA ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" EXP Nº 419793/2010; "MENDEZ JUAN AGUSTIN C/ CONSOLIDAR ART.S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557", EXP Nº 377393/8; entre otros y a cuyos fundamentos me remito).

2. Lo expuesto también determina el rechazo del segundo agravio fundado en la aplicación de los topes vigentes al momento del siniestro y la crítica por la aplicación oficiosa del Decreto N° 1694/09 y la ley 26773.

Además, como sostuvo la Dra. Clérici en autos "BASUALTO LUIS ALBERTO C/ PREVENCION ART S.A. S/ RECURSO ART .46 LEY 24557", (Expte. Nº 443059/2011), "[.] declarada la inconstitucionalidad del art. 17 inc. 5° de la Ley 26.773 por los motivos señalados por el a quo y que la demandada no ha cuestionado, resulta de aplicación la actualización prevista por el art. 8° y el adicional del art. 3°, por tratarse, de la determinación de la incapacidad laborativa y consecuente deber indemnizatorio de la ART, como consecuencia de una relación jurídica prexistente, alcanzada por la nueva legislación, por aplicación del art. 3° del Código Civil".

En relación con la crítica referida al inicio del cómputo de los intereses, corresponde rechazarla conforme la doctrina del TSJ en autos "MANSUR LIAN C/ CONSOLIDAR A.R.T. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON A.R.T." (Expte. N° 13 - año 2012), Ac. 20/13, donde consideró que "[.] en casos como el presente se fije como inicio del cómputo de los intereses el día en que sucedió el accidente de trabajo [.]", (cfr. autos "CORSINI MARIA SARA C/ CONSOLIDAR ART.S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART", EXP Nº 402087/9; "MAISARES VICTOR RENE C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART", Exp. Nº 357282/7; entre otros).

A partir de la remisión a los fundamentos expuestos, corresponde el rechazo del agravio de la demandada.

Tal mi voto.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Fernando GHISINI, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. Jorge PASCUARELLI adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fs. 220/225 en cuanto fue materia de recursos y agravios.

2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 17 Ley Nº 921).

3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia en las siguientes sumas: ..., (art. 15, LA).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Fernando M. GHISINI Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.