Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-08


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100.481 SALA II Expediente Nro.: 12.750/08 (Juzgado Nº 15) AUTOS: "GUITIAN, DIEGO LUIS C/ ATENTO ARGENTINA S.A. Y OTROS S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	08/05/2012 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-ción.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que des-estimó la demanda instaurada se alza la parte actora a tenor del memorial que luce a fs. 870/85, mereciendo réplica de las contrarias. Asimismo, las demandadas cuestio-nan la imposición de costas, la regulación de honorarios por estimarla elevada, y el perito contador critica los emolumentos fijados a su favor,por reputarlos insuficientes.

La judicante de grado concluyó que el despido en que se había colocado el trabajador por cuanto su empleadora Atento no le abonaba sus salarios conforme el CCT 547/03E resultó injustificado. Para así decidir, expuso los siguientes fundamentos: 1) que el hecho de que la coaccionada TASA contratara los servicios de Atento -empleadora del actor- no implica una interposición fraudu-lenta, máxime cuanto esta última tiene nexo comercial con otras empresas; 2) que de verificarse la situación prevista en el art. 30 de la LCT, no corresponde aplicar a los trabajadores la normativa convencional de quien contrata el servicio; 3) que el actor no era empleado de una empresa telefónica (TMA o TASA, en el caso), sino que la titular del vínculo laboral fue Atento, sin que se demostrara fraude; 4) que en tal contexto, no resultaba de aplicación el CCT 547/03 E, por cuanto Atento no estuvo repre-sentada en la negociación; 5) que tampoco la existencia de un grupo económico im-plica la aplicación del convenio colectivo de otra empresa que no es la titular de la re-lación, aunque integre el mismo; 6) que, en consecuencia, no se verifican diferencias salariales a favor del accionante, deviniendo ilegítimo el despido por él decidido, con tal fundamento.

El accionante cuestiona la solución adoptada en grado sobre la base de los siguientes argumentos: 1) que el fraude del que fue víctima el actor se encuentra configurado desde que el Grupo Telefónica "lo anota" en Atento -empresa del mismo grupo-, para atender a los clientes de TASA o TMA -también pertenecientes al grupo- para evitar aplicar el CCT 201/92; 2) que el actor sólo cumplió tareas de operador telefónico de clientes de TASA o empresas integrantes del grupo; 3) que no deben considerarse sujetos de derecho bien diferenciados a las empresas codemandadas; 4) que el convenio de la actividad telefónica resulta de aplicación porque se ha probado la existencia de un grupo, porque es de aplicación nacional y de actividad, porque las tareas de operador que realizaba Guitian se encuentran comprendidas en el mismo; porque Telefónica de Argentina fue signataria del mismo e integra el mismo grupo que Atento, porque todas las demandadas desarrollan activi-dad telefónica, incluso Atento, quien participa del transporte de voz, etc. que desarro-llan TASA y TMA; 5) que la existencia del grupo se encuentra acreditada porque TASA tenía la obligación de brindar información al cliente y lo hizo a través de Aten-to en lugar de efectuarlo mediante sus propios operadores a quien debería abonarles salarios mayores, además de otras probanzas que menciona, y que se habrían cometido maniobras fraudulentas consistentes en registrar a los empleados del call center en Atento para evitar la aplicación de la norma colectiva de la actividad telefónica; 6) a todo evento destaca que, existiendo un grupo económico, todas las empresas se ha-brían comportado como empleadoras (art. 26 LCT), debiendo aplicarse la norma más favorable según la profesionalidad del trabajador, invocando las prescripciones del art. 16, 2ª parte de la LCT, y no el CCT 130/75 que no se corresponde con la actividad de Atento. Finalmente, se agravia de la ausencia de tratamiento del reclamo de daños y perjuicios por la persecución denunciada en la demanda, así como su valoración como causal del distracto.

En forma preliminar se impone puntualizar que el actor endilgó a la demandada Atento, como fundamento del despido en que se colocó el 03/07/07, haber sido víctima de persecución, hostigamiento y discriminación por su cargo de delegado gremial de Foetra, consistente en impedirle el ejercicio de sus tareas sindicales -como así también ocurría, según el actor, con los restantes dele-gados-, no reconociéndole expresamente su carácter de tal, aplicándole sanciones, destruyendo comunicados y volantes, no otorgando cambios de horarios ni vacaciones corridas -sino fraccionadas- y ejerciendo hostigamiento verbal para que no ejerciera el cargo, con el fin de impedir la organización de los empleados y la aplicación del CCT 201/92 ó 547/03 E -de la actividad telefónica-. También le imputó el no recono-cimiento de su cargo de delegado gremial y, finalmente, la negativa a encuadrarlo en la categoría 3 del CCT 547/03 E (o el 201/92) y a abonar las diferencias salariales que reclamó, con fundamento en dicha normativa convencional. Asimismo, pretendió res-ponsabilizar a las codemandadas TMA y TASA por las razones expuestas anterior-mente, que pueden sintetizarse en la constitución de un conjunto económico en el cual Atento sería una fraudulenta creación con el objeto de eludir la aplicación de la nor-mativa colectiva correspondiente -al entender del actor-, y, a todo evento, por haber sido aquéllas beneficiarias de su labor.

En atención a los términos del escrito recursivo, corresponde dilucidar si el actor demostró alguno de los presupuestos necesarios para la aplicación del CCT de la actividad telefónica y/o haber sido víctima de persecución patronal, cuestiones que tendrán influencia decisiva en la legitimidad del despido.

De la prueba colectada surge que la testigo Vare-la (fs. 466/67) declaró que Guitian se desempeñaba como asesor telefónico de la cam-paña de Movistar (TMA), telemarketer, que atendía llamadas de clientes de dicha em-presa, que prestaba servicios en el establecimiento de Martínez, que el sueldo lo pa-gaba Atento, que Atento es un call center, un centro de llamados, que TASA y TMA son clientes de Atento, tienen cuenta, que el actor hizo reclamos a Atento, en ese en-tonces había un conflicto de encuadre sindical con Foetra y Guitian era una de las per-sonas que estaba reclamando encuadre gremial para Foetra.

Lanzillotti (fs. 477) dijo que el actor atendía el *611 de Movistar y era delegado, que les informaba sobre el conflicto gremial que había relacionado con la posibilidad de pertenecer al convenio de trabajadores de Foe-tra, que el accionante intervenía con los jefes o gerentes y ellos no lo reconocían como delegado, no le permitían que desarrollara su función de delegado, que se hagan reuniones o asambleas, que repartiera volantes, le sacaban volantes que iba a pegar en carteleras, le exigían más a la hora de trabajar, tenía más escuchas, los supervisores se paraban en su puesto de trabajo permanentemente, que había una situación estresante, que iban a trabajar y estaba la Gendarmería que les revisaba los bolsos.	Selmo (fs. 489/90) declaró tener juicio pendiente contra las demandadas, que Guitian hacía tareas de atención al cliente de Movistar, atendían el *611, y era delegado de Foetra elegido por los empleados, que la empresa no lo reconocía como tal porque no reconocía a Foetra como sindicato, que tenía san-ciones por ser delegado, los tiempos de baños, tenía supervisor constantemente atrás de él, se le hacían escuchas en cuanto a los llamados en forma constante, que le quita-ban los volantes que repartía, que le quitaban panfletos que pegaba, que los quitaban los gendarmes, que todos firmaban un contrato con Telefónica fuera del edificio, en el mismo decía grande Telefónica y en el contrato también decía Telefónica.

Milán (fs. 547/48vta) declaró tener juicio pen-diente contra las demandadas por idéntica causa que el actor, que comenzó a ver a Guitian a partir del inicio de un conflicto, entre un grupo de trabajadores de Atento y Foetra por un lado, y Atento y Telefónica por el otro, en agosto/05, que además el ac-tor trabajaba en el sector de Movistar, que fue contratado por Atento, empresa del grupo Telefónica, los contrataban a todos por igual en el edificio de Martínez, que Atento es un call center del grupo Telefónica que brinda atención telefónica al cliente y realiza ventas telefónicas de servicios brindados por el grupo Telefónica de Argen-tina, que el conflicto era porque les aplicaban el convenio colectivo de comercio y la empresa era del grupo Telefónica y trabajaban todos o el 90% de los empleados para empresas del grupo, que realizaron varias medidas de reclamo, incluso ocupación del edificio, que al poco tiempo de iniciado el conflicto apareció la Gendarmería, se pa-seaba por el edificio armada, que la seguridad del edificio empezó a revisar los bolsos para ver si llevaban volantes, que se hacían reuniones en la empresa en las que les ha-blaban mal de Foetra, lo cual terminó con un fallo del Ministerio de Trabajo en el que reconocían a los trabajadores de Atento como Telefónica e intimaban a la empresa a iniciar paritarias con Foetra, que Guitian fue suspendido al otro día de la segunda to-ma de Barracas y en más de una ocasión, igual que todo el cuerpo de delegados, que trabajaba en la plataforma de Martínez, que se suspendió a todo el cuerpo de delega-dos por once días.

Vázquez (fs. 720/21) declaró que Atento presta servicios de atención telefónica para distintas empresas de telefónica, que atendían el *611 de Movistar en las oficinas de Atento en Martínez, que después a Guitian lo pa-saron a "empresas", que efectuaron reclamos por encuadramiento como empleados te-lefónicos y otros relacionados con salarios y descansos, que el actor fue electo dele-gado de Foetra en octubre/05, que hubo sanciones, presión, los sancionaban con aper-cibimiento por no cumplir los horarios de descanso (pasarse 3 minutos de los 20 que tenían), ponían limitaciones con el tiempo del baño, una vez sancionaron por irse a una de las propuestas al edificio de Barracas, que los suspendieron.

A fs. 565/614 Foetra se expidió en forma afirmativa so-bre la autenticidad de las denuncias emanadas de dicha entidad gremial. Asimismo, informó que entre el 85% y 90% de la facturación de Atento corresponde a las cam-pañas suscriptas entre Atento y Telefónica de Argentina S.A. para la atención de usuarios de los servivios de *112 de Tasa, *111 de Unifón (compañía de telefonía ce-lular de TASA), soporte técnico y ayuda de Advance (conexión a Internet dial up de TASA) y Speedy (conexión a Internet BANDA ANCHA de Tasa), que Atento brinda casi con exclusividad asistencia telefónica a clientes de productos y servicios comercializados por empresas o áreas propias de TASA y solo una pequeña facturación corresponde a empresas ajenas al grupo Telefónica (tales como Edesur, General Motors, Nestle, etc.). Agregó que Atento es una empresa mediante la cual TASA simula como venta un conjunto de tareas que, en verdad, son propias de un teleoperador, con la evidente intención de mantener el encuadramiento de las personas afectadas a las mismas, fuera de la representación de los sindicatos telefónicos, y que la tarea del teleoperador se encuentra comprendida en el CCT 547/03 en los distintos grupos laborales.

Del informe pericial contable surge que el actor fue afectado a la campaña Unifón (fs. 792, punto "f") y que el accionista mayoritario de Atento Argentina S.A. es Atento Holding Chile S.A. y el minoritario Atento NV. También se informa que Atento Argentina S.A. tiene por objeto "la prestación de toda clase de servicios de telemarketing, incluyendo televenta, líneas de atención, teleco-branzas, y otros servicios de marketing y mercadotecnia, en especial aquellos que puedan ser articulados en centros de teleatención o en plataformas tecnológicas tele-fónicas asistidas, ya sea para clientes propios o de terceros. El establecimiento, ges-tión y explotación de centros de prestación de servicios de atención propios o de ter-ceros a través de plataformas multicanal. La prestación de servicios de gerencia, con-sultoría y asesoría al cliente, referidos a todos los procesos relacionados con la gestión de centros de atención de llamadas o centros de contacto para la atención al públi-co." (fs. 790, punto "e").

Del mismo informe se desprende que TASA tiene por objeto "la prestación, por cuenta propia o de terceros. de servicios públicos de telecomunicaciones, excepto radiodifusión, en los términos, cuando así corresponda, de las licencias que le sean otorgadas por las autoridades competentes. (fs. 791) y que Telefónica Móviles Argentina S.A. tiene por objeto "la prestación del servicio de Telefonía Móvil y todos los demás servicios de telecomunicaciones ." (fs. 796). .

Asimismo, se detallan como clientes de Atento, según la información brindada por los libros y registros compulsados, los siguientes: Alcatel S.A., Artear Argentina S.A., BBVA Bco. Francés S.A., Compietititividad Empres., Coto CICSA; Diario El País S.A., General Motors Arg. S.A., HSBC Band Arg S.A., Monsanto Arg. S.A., Nestlé Arg. S.A., Nokia Arg. S.A., Prima S.A., T&A Móbile Phone S.A., Telefónica de Arg. S.A. y Telinver S.A. (fs. 794 y 796).

Los elementos probatorios reseñados, valorados a la luz de las reglas que rigen la sana crítica (arts. 90 L.O. y 386 CPCCN) permiten concluir que el actor fue contratado por Atento para prestar servicios en el estableci-miento de esta última ubicado en Martínez, provincia de Buenos Aires, brindado ta-reas exclusivamente de atención telefónica a clientes, primero de Unifón y luego de Movistar (distinto nombre del mismo servicio de telefonía celular brindado por la co-demandada TMA). Aún admitiendo la hipótesis de que todas las codemandadas per-tenezcan al mismo grupo económico, ello no implica per se que todas ellas sean em-pleadoras del actor ni tampoco que se hayan cometido maniobras fraudulentas que conduzcan a aceptar la pretensión del demandante, esto es, que debió aplicarse el CCT 547/03 E y que, por tanto, el despido fundado en su falta de aplicación resultó legítimo.

Ello por cuanto no ha quedado acreditado que Tasa se hubiese desempeñado como empleadora de la accionante ni que Atento hu-biese sido una mera figura interpuesta en los términos del art. 29 de la LCT, aún cuando las mismas configurasen hipotéticamente un grupo económico. En efecto, era carga del actor acreditar que, en realidad, más allá de que sus tareas consistieran en las propias de TMA, se encontraba sujeto al poder disciplinario de la misma e inserta en su organización empresaria. Empero, no advierto satisfecho tal extremo pues desa-rrollaba sus tareas en el establecimiento de Atento y la misma contaba con superviso-res que controlaban su tarea, así como también medios instrumentales propios.

Ello demuestra, a mi juicio, que Atento se desempeñó como empleadora del actor, quien prestó tareas necesarias para el cum-plimiento del objeto social de la codemandada TMA, pero dentro de la estructura em-presaria de quien la contrató, y bajo su poder disciplinario.

Al respecto, cabe memorar que tal como explica mi colega, el Dr. Miguel Angel Maza, en la Ley de Contrato de Trabajo Comentada (2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ed. La Ley, p. 66 y sgtes.), el art. 29 LCT -cuya aplicación pretende la recurrente- regula aquel supuesto en que una empresa destina o envía sus empleados a prestar servicios en otra que los incorpora a su estructura empresarial y los dirige y manda como si fueran sus empleados. En cambio, el art. 30 se refiere al supuesto en que una empresa envía a uno o más traba-jadores a otra pero no para que ésta los incorpore a su organización, no para que ésta los dirija y mande, sino que los destina a realizar una obra o a prestar un servicio inte-rempresario pactado entre ambas empresas. Es decir que la diferencia radica en que mientras que en los supuestos del art. 29 se prestan trabajadores individualmente con-siderados, en la hipótesis del art. 30 lo que se contrata es la realización de los servicios u obras que una empresa realiza a favor de otra, actuando los dependientes de la primera dentro del marco de su organización.

Dicho esto, y teniendo en cuenta las circunstan-cias arriba reseñadas, considero que el actor no ha logrado demostrar que en realidad prestara servicios para todas las empresas del grupo, es decir, que todas fueran sus empleadoras y que la intervención o la creación de Atento constituyera un fraude, sino que TMA delegó en la primera la realización de un servicio en cuyo marco se desem-peñó el accionante, mas sin integrarse en la organización empresarial de quien contrató el mismo.

Así las cosas, cabe concluir que el caso encuadra en la órbita del art. 30 de la LCT por cuanto las tareas que desarrolló Guitian se en-cuentran dirigidas, indudablemente, a la satisfacción del objeto empresario de TMA, cuestión a la que me referiré más adelante.

Al respecto, creo necesario señalar que la aplica-ción de dicho precepto normativo no resulta arbitraria por cuanto si bien la recurrente no hace expresa mención al mismo, la máxima iura novit curia impone al juez encua-drar el caso normativamente de acuerdo a los hechos denunciados por las partes, pu-diendo suplir el aspecto jurídico mas no lo atinente a la cuestión fáctica discutida.

En tal sentido, reiteradamente se ha sostenido que es deber del judicante aplicar el derecho al factum acreditado y en la medida que ello no implique afectar el derecho de defensa de las partes.

La conclusión anotada en cuanto al carácter de Atento como empleadora del actor y la ausencia de acreditación del fraude invocado en la demanda sella la suerte adversa a la pretensión de que se aplique el convenio co-lectivo de la actividad telefónica. En efecto, como reiteradamente he sostenido, no debe definirse el convenio de aplicación en función de las tareas que ha desarrollado el trabajador, ni tampoco es posible definirlo sobre la base de la actividad de una em-presa que no actuó como titular del vínculo contractual -aún si perteneciera al mismo conjunto económico de carácter permanente-, debiendo recordarse que la contratación o subcontratación de tareas normales y específicas propias de la empresa es un fenó-meno legalmente admitido (art. 30 LCT). La única excepción se verificaría de com-probarse que Atento fue creada, como esbozó el accionante, con el único objeto de que las empresas del grupo desarrollaran parte de su actividad (información y atención al cliente) sin abonar el salario correspondiente conforme la norma convencional aplicable al personal telefónico.

Sobre el particular creo necesario señalar que el CCT 547/03 E cuya aplicación pretende la accionante, comprende a los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servi-cios que lo suscribieron, en tanto por ser un convenio de empresa su ámbito de apli-cación se ciñe únicamente a sus dependientes. Por su parte, el 201/92 es un convenio que rige las relaciones del personal de las empresas telefónicas, a excepción de las re-gidas por los convenios de empresa, en tanto estipulen mejores condiciones que aquél.	En tal sentido se ha expedido el Fiscal General ante esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el dictamen Nº 47.506 del 16/12/08 emitido en autos "Pentacolo, Javier c/ Estrella Satelital s/ despido" (SD 96325 del 29/12/08, del protocolo de esta Sala) sosteniendo que los convenios colec-tivos de trabajo, una vez homologados por la autoridad de aplicación tienen efectos erga omnes para todos los trabajadores y empleadores del ámbito de actividad previs-to en el mismo, aún cuando no lo hayan suscripto en la medida en que se los pueda considerar representados real o fictamente mediante la convocatoria que la autoridad de aplicación efectuara al momento de la negociación, salvo obviamente el caso de los convenios de empresa.

En el caso de un convenio de empresa, ya no basta la representación ficta delimitada por la actividad desarrollada sino que se re-quiere, para su aplicación, que se trate del personal de la empresa que lo suscribió, supuesto que tampoco se advierte satisfecho en la especie.

Ello por cuanto no se ha acreditado que Atento, quien se desempeñara como empleadora del accionante, constituyera un elemento de fraude para evadir el pago de mayores salarios que los abonados, aún en el hipotético supuesto de constituir el mismo grupo económico que las restantes codemandadas -TMA y TASA-, pues la contratación y subcontratación de actividades, incluso las que hacen a la actividad normal y específica propia, se encuentra habilitada legalmente (art. 30 LCT), sin que enerve tal conclusión el hecho de que usuaria y prestataria for-masen parte del mismo grupo, máxime cuando, como en el caso, se encuentra acredi-tado vía informe pericial contable que Atento contaba con otros clientes, además de las codemandadas TMA y TASA.

Al respecto considero que, contrariamente a lo expuesto por la apelante, resulta insuficiente el informe de Foetra pues el mismo con-signa datos cuya fuente no consta y, si bien da cuenta de la existencia de un conflicto de encuadramiento, ello no resulta convictivo para establecer la existencia del fraude denunciado en la demanda, pilar fundamental al momento de determinar la norma convencional que resulta de aplicación.

Sentado ello, cabe memorar que el CCT 201/92 comprende a los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obre-ros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus sindicatos (art. 1), mientras que el CCT 547/03 E resulta de aplicación a los trabajadores de la empresa signataria del mismo. En este sentido, cabe afirmar que no se encuentra acreditado que se hubiesen otorgado a Atento licencias para brindar Servicios de Telecomunica-ciones ni que las mismas se encontraren en trámite, ni que su objeto social fuera o es-tuviera relacionado con la prestación de servicios de telecomunicaciones, que no debe confundirse con el servicio de atención por vía telefónica pues la utilización de la te-lecomunicación resulta ser, en este caso, el medio, y no el objeto de la actividad.

Por último, resulta evidente que el CCT 201/92, suscripto entre FOETRA y Telefónica de Argentina S.A., Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., Startel S.A. y Telintar S.A., no puede resultar aplicable al aquí accionante (trabajador de Atento, pues, tal como ya sostuvo esta Sala en la causa "Dris, Julieta c/ Atento Argentina S.A. y otro s/ despido" (SD 96.333 del 5/2/09), no puede resultar aplicable a las relaciones de la demandada con su personal un convenio colectivo que no suscribió y en cuya celebración no estuvo representada (con idéntico criterio ver in re "Lertora, María Alejandra c/ Atento Argentina S.A. s/ despido" (SD 96439 del 27/02/09). Con más razón no podrá aplicarse el convenio de empresa sus-cripto por quien no fue titular del vínculo, por no haber asumido expresamente dicha titularidad ni por la existencia de fraude en la configuración y desarrollo del mismo que, como se dijo, no ha quedado acreditado, no considerando de aplicación al sublite la solución adoptada en las causas "Toth, Luciana c/ Atento Argentina S.A. s/ despi-do" (SD 86405 del 25/02/2011, Sala I), y "Páez, Yamila Natalia c/ Atento Argentina S.A. s/ despido" (SD 62741 del 29/03/2011, Sala VI) por las consideraciones antes anotadas.

Por todo lo expuesto, propicio confirmar el deci-sorio de grado en cuanto dispone que no resultan aplicables al supuesto de autos las previsiones de la normativa convencional aludida y desestima, por tanto, las diferen-cias salariales reclamadas con fundamento en aquéllas.

Párrafo aparte merece el segmento del recurso referido al reclamo por daños y perjuicios que, como acertadamente sostiene el recu-rrente, no fue tratado en la sentencia de grado, y la existencia de persecución, hosti-gamiento y discriminación hacia el trabajador configurativas de injuria suficiente para justificar la rescisión del vínculo contractual.

Sobre el particular se impone puntualizar que el actor denunció que en noviembre/05 fue elegido delegado gremial de Foetra, junto con otros compañeros del Edificio Martínez, representando a los trabajadores ante di-cho Sindicato, al último ante aquéllos, y a ambos ante las autoridades de la empresa, efectuando los menesteres necesarios a tal fin, mas sin descuidar sus tareas. Expuso que Atento trató de impedir el ejercicio de sus funciones sindicales, que no lo recono-cía expresamente como delegado, que se lo perseguía y hostigaba, que se le fraccio-naban sus vacaciones impidiéndole gozar de las mismas en forma corrida, y otras in-conductas antes detalladas.

En tal contexto, nos encontramos frente a un ca-so en el que se alega discriminación de la empleadora hacia el trabajador, quien habría solicitado su cese y, ante la negativa de la patronal, decidió extinguir el vínculo. Al respecto, reiteradamente he señalado que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). Así, en el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que ".quien se considere afectado en razón de cualquiera de las cau-sales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, carac-teres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca.y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas di-námicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus pro-bandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetiva-mente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos." (conf. sentencia Nro. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios" del registro de esta Sala -y con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos "Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo", entre muchos otros).

A su vez, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al re-ferirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señaló, en lo pertinente, que "...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." y "que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio General de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 72ª reunión, Ginebra, 1988).

Asimismo, cabe señalar que, toda vez que el actor reclamó la reparación de los daños y perjuicios derivados de los actos de persecución, hostigamiento y discriminación de conformidad con lo previsto en la ley 23.592 se trata, en definitiva, de analizar si corresponde que se le reconozca una indemnización especial diversa a la prevista en la fórmula tarifaria del art. 245 LCT.

Tal como se señaló en otras oportunidades, arbi-trariedad y discriminación no son conceptos sinónimos. La pauta indemnizatoria pre-vista en el art. 245 LCT cubre los presuntos daños derivados de la ruptura incausada o arbitraria del vínculo pero no tienen por fin reparar daños diversos -aunque contem-poráneos- derivados de un ilícito extracontractual o, como sería el caso, de actos de la patronal que importen una persecución hacia el trabajador motivada en su activa participación en el reclamo de los derechos de los trabajadores, con el indiscutible fin de lograr su desvinculación.

Sentadas estas premisas relativas a la actividad probatoria y la eventual procedencia del reclamo, estimo que la solución del caso es-triba en determinar si Guitian fue víctima de conductas discriminatorias por parte de la patronal, motivadas por su participación en los conflictos anteriormente referidos, según las pautas recién analizadas.

En tal sentido, observo que de las probanzas reseñadas surge que el actor había sido elegido por los trabajadores como delegado de Foetra, que Atento no lo reconocía como tal por no ser el sindicato que nucleaba a sus dependientes, que se suscitó un conflicto relativo al encuadramiento sindical y convencional de los mismos en el que Guitian tuvo participación activa, que le sacaban los volantes, que le hacían más escuchas que a la generalidad de los empleados, y que se apostaba un supervisor en supuesto en forma permanente mientras que no ocurría ello con otros trabajadores (testigos Varela, Lanzilloti, Selma y Vázquez), hechos que se produjeron en forma concomitante con el reclamo de los trabajadores no solo por el encuadramiento referido sino también por los tiempos de descansos entre llamadas y otras condiciones de trabajo.

En tal contexto, aún cuando en el caso concreto se decidió en forma adversa a la pretensión del actor relativa a la aplicación de la normativa convencional de la actividad telefónica, considero que la patronal ejerció una conducta contraria al reclamo de los derechos del actor, así como también a su participación activa en el reclamo de los derechos de los trabajadores en su conjunto, aún cuando no ostentara el cargo de delegado del gremio que los nucleaba, hecho que, a todo evento, permitiría considerarlo un representante ficto. En otras palabras, sin perjuicio de la legitimidad o ilegitimidad de lo pretendido por el actor y los trabajado-res en el marco de dicho conflicto, lo cierto es que ha quedado acreditado que la em-pleadora efectuó una conducta discriminatoria hacia Guitian que constituye un in-cumplimiento de suficiente gravedad para habilitar la resolución del vínculo (conf. arts. 245 y 246 LCT), por lo cual, sin perjuicio de decidir a continuación en cuanto a la reparación del acto discriminatorio, propongo revocar el decisorio de grado y admitir el reclamo indemnizatorio incoado con fundamento en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT.

Sentado ello, creo necesario señalar que la ley 23.592 (invocada por el actor) en su artículo 1° habilita a dejar sin efecto conductas discriminatorias de variada tipología, entre las cuales no pueden excluirse las que se motivan en la actividad reivindicatoria de tipo sindical, puesto que el ejercicio de la libertad sindical a nivel individual se encuentra expresamente garantizada por normas supra-legales y constitucionales (conf. arts. 14 bis y 16 C.N.; Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: art. 23, párrafo IV; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966: art. 8°; Convenio Internacional del Trabajo N° 98, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, OIT , 1998).

En tal sentido, no puede obviarse que la ley 23.592 en su carácter de ordenamiento jurídico específico destinado a conjurar actos discriminatorios, prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto re-prochable, lo cual estaría equiparado al acto jurídico de objeto prohibido (art.953 C.Civil), o incluso, a la figura del abuso de derecho (art.1071 C.Civil), de modo que una empleadora no podría invocar la eficacia del ejercicio de sus iniciativas rescisorias si su acto tiene por teleología la discriminación.

No obstante reconocer que cierta doctrina ha criticado la aplicación de la ley 23.592 a la extinción del contrato de trabajo, no com-parto dicha posición porque sería admitir que una norma general -que se encuentra en consonancia con los tratados internacionales de jerarquía constitucional- (Convención Americana Sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de conformidad con lo establecido por art.75 inc. 22 de la Cons-titución Nacional)- rija para todos los sujetos pero no para los trabajadores, discrimi-nando (actitud que tiende a conjurar), sin razón suficiente, a este sector de la pobla-ción. Por lo demás, la aplicación de la ley 23.592 a las relaciones laborales ha sido expresamente avalada por el más Alto Tribunal al expedirse en la causa "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo (Recurso de Hecho)" (sen-tencia del 07/12/2010).

Efectuadas estas aclaraciones, cabe señalar que, como se definiera en pronunciamientos anteriores de esta Sala, para que la labor des-plegada por una persona involucrada o interesada en la cuestiones que afectan al con-junto de trabajadores pueda llevar a calificarla como un "representante sindical de he-cho" es necesario que, por lo menos, su actuación haya involucrado intereses colecti-vos o que su labor haya tenido una incidencia de ese carácter puesto que, más allá de que el activismo que invoca hubiera sido ejercido en forma colateral al que asumió el sindicato, lo cierto es que para vincular el acto que se reputa discriminatorio con el factor sensible que se alega (activismo gremial), es necesario demostrar la calidad que erigiría al actor en un sujeto especialmente vulnerable a eventuales actos disgregatorios o peyorativos, lo que no es posible predicar si no se ha demostrado la naturaleza colectiva o de representación de la actividad desplegada y mucho menos, su carácter público (en igual sentido, esta Sala, SD 96979 del 18/8/09 in re "Braun, Ricardo Jor-ge c/Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación s/Juicio sumarísimo").

La plataforma fáctica descripta anteriormente in-dica claramente, a mi juicio, que la empleadora ejerció actos de persecución hacia el actor vinculados directamente con la activa participación en el conflicto relativo al encuadramiento sindical y convencional antes aludido, del que también eran víctimas otros trabajadores que también habían sido elegidos por sus trabajadores -sin perjuicio de la legalidad de su designación- como delegados de Foetra, cuya persistencia condujera al trabajador a considerarse despedido. Es decir, sin perjuicio del sindicato de que se trate, no cabe duda que el actor representaba los intereses de los trabajado-res desde el momento en que resultó elegido por ellos mismos, resultando irrelevante, en el contexto en análisis, si el proceso, la designación o la entidad interviniente fue-ron los adecuados.

En tal inteligencia cabe concluir que, indepen-dientemente del ilícito contractual que supone haber incurrido en incumplimientos que llevaron al actor a decidir la extinción del vínculo, la empleadora ejerció actos de persecución que aparecen directamente relacionados con la actividad del trabajador en el marco del conflicto suscitado con la empleadora que configura un claro acto de dis-criminación y un ilícito extracontractual cuyas consecuencias debe repararse al margen de la tarifación prevista en la LCT. Ello por cuanto la actitud patronal que motivó la decisión resolutoria del trabajador constituye un acto que se contrapone al principio de no discriminación contemplado por el art. 16 de la Constitución Nacional y por las Declaraciones y Convenciones internacionales a las que el art. 75, inc. 22 de la C.N. otorga jerarquía constitucional. Nos referimos, concretamente, a lo establecido en los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 10-12-48) y en los arts.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica del 22-11-69) que prohiben este tipo de discriminación. Por otra parte, la actitud patronal que se viene analizando no sólo resulta violatoria de las normas de rango constitucional mencionadas sino, además, de otras disposiciones de derecho interno como la ley 23.592, y el art. 17 de la L.C.T. por lo que se configura un ilícito extracontractual (concomitante al acto de despido) que, necesariamente, provoca una agresión de índole moral a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal (Conf. C.S.J.N., 17-12-96, "S/N c/ Policía Federal Argentina", en D.T. 1997, pág.1779; ver también Dictamen del Procurador General del Trabajo y voto en disidencia de De la Fuente en C.N.A.T., Sala I, 9-6-95, "Laguna, Miguel A. c/ Syncro Argentina SA", en T. Y S.S. 1995, pág.891).	Es así que como la actitud patronal configura un ilícito constitutivo de un agravio moral independiente del que genera la ruptura con-tractual, se justifica la solución excepcional que contempla la posibilidad de reparar ese daño más allá de la tarifa legal (CNAT, Sala V, 22-3-95, " S. MA c/ La Universal SA", en D.T.1995-B, pág.1253; Sala VII, 31-5-96, "I.O. E. C/ ELMA SA", en D.T. 1997-A, pág. 496). Desde esa perspectiva y sobre la base de lo normado por los arts.522 del Código Civil y 1º de la ley 23.592, y teniendo en cuenta los términos del reclamo, así como también de los agravios a los que cabe ceñirse en aras de salva-guardar el principio de congruencia (art. 163 inc. 6 CPCCN), corresponde reconocer en favor de la víctima del acto discriminatorio el derecho a una indemnización extra-tarifaria adicional equivalente al 30% de las indemnizaciones derivadas del distracto, conforme a lo peticionado en escrito inicial.

También prosperará la indemnización contem-plada en el art. 16 de la ley 25.561 por cuanto, en virtud de lo resuelto por esta Cáma-ra in re "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical S.A. s/ despido" (fallo plenario Nº 324 del 30/06/2010, dicho incremento se encontraba vigente al momento del distracto (03/07/2007).

Asimismo, debe hacerse lugar al incremento so-licitado con fundamento en el art. 2º de la ley 25.323 por encontrarse reunido los re-caudos legales para su procedencia, a saber: la existencia de un despido injustificado, la intimación fehaciente al empleador en pos del pago de las indemnizaciones previs-tas en los arts. 232/3 y 245 de la LCT, el incumplimiento a tal intimación y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.

En cuanto al reclamo de vacaciones y S.A.C. proporcional, los mismos constituyen rubros que se devengan con independencia de que el despido obedezca a justa causa o sea incausado, por lo que su falta de acogi-miento en origen y la falta de agravio al respecto impide declarar su procedencia (conf. art. 278 CPCCN).

En consecuencia, teniendo en cuenta la fecha de ingreso 17/03/04, la de egreso 03/07/07, y el salario de $928,33, cabe practicar liqui-dación de los rubros que, de prosperar mi voto, serán diferidos a condena, a saber:

a) Indemnización por antigüedad ($928,33 x 4 períodos)	3.713,32 b) Indemnización sustitutiva de preaviso (1 período) + S.A.C.	1.005,69 c) Integración mes de despido	838,49 d) Inc. ind. Art. 16 ley 25.561	1.856,66 e) Inc. Ind. art. 2º ley 25.323	2.778,75 f) Daños y perjuicios	3.057,87 Total	13.250,78	Dicho importe deberá ser abonado dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art. 132 L.O. y llevará los intereses computados desde que el crédito fue exigible y hasta su cancelación de-finitiva, a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero (art. 622 del Código Civil y Acta nº 2357/02 CNAT mo-dif. por res. CNAT nº 8/02).

Resta analizar la procedencia de la responsabili-dad solidaria achacada por el actor a las codemandadas TMA y TASA.

En lo que se refiere a TMA, como expuse ante-riormente, entiendo que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 30 de la L.C.T. que atribuye responsabilidad a quien contrata o subcontrata servicios que hacen a la actividad normal, específica y propia de su establecimiento, a cuyo fin no basta con analizar el objeto descripto en el estatuto de las sociedades comerciales ni con definir el aspecto central o medular del proceso productivo de la contratante principal porque no siempre tales datos permiten discernir que aspectos o facetas integran el "estable-cimiento" entendido éste en los términos del art. 6 de la L.C.T., es decir como "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa".

Es decir que para definir el ámbito de aplicación del art. 30 LCT antes mencionado debe considerarse que una actividad resulta ines-cindible de la principal si integra la definición del producto (bien o servicio) ofrecido o esperado por los destinatarios, según las expectativas del mercado o que se trata de aspectos o facetas de la misma actividad que se desarrolla en el establecimiento prin-cipal (conf. esta Sala in re "Barrios Villalba, Carmen R. c/Sodexho Argentina S.A. y otro s/despido", sentencia 95381 del 9/11/07). También cabe reputar actividad normal, específica y propia a aquella que resulta indispensable para la operatoria de la principal en sus aspectos medulares (conf. Rainolter, M- García Vior, A en Solidaridad laboral en la tercerización, Ed. Astrea, Bs. As. 2008, págs. 150 y ss). Desde tal directriz, para analizar la atribución de responsabilidad prevista en el art. 30 de la L.C.T., debe tenerse en cuenta no solo el modo en que se estructura la actividad de la prestataria, sino la índole de la actividad por la que se reconoce a la usuaria en el mercado (con igual criterio, esta Sala in re "Francese, Pablo Emmanuel c/ Servicemaster y otro s/despido", sent. 94730 del 13/2/07).

A su vez, debe considerarse que para que resulte de aplicación el supuesto atributivo de responsabilidad en cuestión, es necesario de-terminar que dentro de la actividad subcontratada, el trabajador (no ya la actividad) cumple su tarea en beneficio directo del principal. Esta condición aparece en el cuarto párrafo del artículo 30 de la LCT, donde la solidaridad generada por las condiciones anteriores queda limitada al grupo de beneficiarios conformado por el 'personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios'. Ergo, aun cuando la subcon-tratista lleve a cabo una tarea normal y específica propia respecto del contratista prin-cipal, la solidaridad no podría ser invocada por un trabajador del subcontratista cuyos servicios no hubieren sido aprovechados exclusivamente por el principal (ver CNAT, Sala I, in re "Biolante, José María c/Grina SA y otros s/despido", SD 84.052 del 27/2/2007).

En la especie, ha quedado acreditado que el actor realizaba tareas de teleoperador, atendiendo el *611 de TMA, exclusivamente a clien-tes de dicha codemandada. En tal contexto, la actividad desplegada por Atento resul-ta, a mi juicio, integrativa de la desarrollada por TMA, pues complementa el servicio ofrecido por esta última, en tanto surge acreditado en la causa que las tareas desem-peñadas por el actora se encontraron destinadas a la satisfacción de los fines empresa-rios tenidos en miras por la principal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la L.C.T., corresponde extender la responsabilidad por los créditos laborales determinados en la presente causa, por lo que propongo revocar este aspecto del decisorio de grado y hacer lugar a la demanda instaurada contra TMA, quien deberá responder solidariamente con Atento por las acreencias determinadas en autos a favor de la accionante.

En cambio, no se han acreditado, en mi opinión, la existencia de alguno de los presupuestos fácticos invocados para responsabilizar a TASA, no bastando para ello que constituyera hipotéticamente un conjunto económi-co de carácter permanente con Atento pues, como se dijo, no se ha demostrado la co-misión de maniobras fraudulentas (conf. art. 31 LCT).

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la impo-sición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto pa-ra resolver la apelación, deviniendo abstractos los recursos impetrados por las partes y el perito contador al respecto.

En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del C.P.C.C.N., lo dispues-to en el art. 71 CPCCN y teniendo en cuenta que esta Sala ha sostenido invariable-mente que "las costas no deben valorarse con un criterio aritmético sino jurídico" (cfr. SENT. Nº 80.678 del 25.3.97 in re "Ramírez, Víctor c/ ELMA S.A. s/despido"), estimo que las costas de ambas instancias (a excepción de las derivadas de la actua-ción de la codemandada Telefónica de Argentina S.A.) deben ser distribuidas propor-cionalmente en mérito a la suerte obtenida por cada una de las partes en sus preten-siones. Por ello, propongo sean impuestas en un 20% a la parte actora y en un 80% a las demandadas Atento Argentina S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A. en forma solidaria. En cuanto a las costas derivadas de la actuación de Telefónica de Argentina S.A., toda vez que no se ha modificado el resultado de la acción dirigida en su contra y que se verifica la existencia de circunstancias particulares en la causa así como tam-bién jurisprudencia contradictoria que pudo llevar al actor a considerarse con derecho a litigar en su contra, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto decreta su imposición en el orden causado e imponer las de esta instancia del mismo modo.

Habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandadas Atento Argentina S.A., Telefónica de Argentina S.A., Telefónica Móviles Argentina S.A. y perito contador en las sumas de $8.600, $7.600, $8.600, $7.600 y $3.200 respectivamente, a valores del presente pronunciamiento.	Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandadas Atento Argentina S.A., Telefónica de Argentina S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A. en el 30%, 25%, 25% y 25% respectivamente, de las sumas que le corresponda percibir a cada uno por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Gra-ciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Revocar la sentencia de gra-do y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Diego Luis Guitian contra Atento Argentina S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A. y condenar a dichas codemandadas a abonar al actor la suma de PESOS TRECE MIL DOS-CIENTOS CINCUENTA CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($13.250,78), que deberá ser abonada en los plazos y con los accesorios fijados en el conside-rando respectivo; 2°) Confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza la de-manda incoada contra Telefónica de Argentina S.A.; 3) Dejar sin efecto la dis-tribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia, a excepción de las costas derivadas de la actuación de Telefónica de Argentina S.A.; 4°) Imponer las costas de ambas instancias (a excepción de las derivadas de la actuación de la codemandada Telefónica de Argentina S.A.) en un veinte por ciento (20%) a la parte actora y en un ochenta por ciento (80%) a las demandadas Atento Argentina S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A. en forma solidaria, y confirmar la imposición de costas derivadas de la actuación de Telefónica de Argentina S.A. en el orden causado; 5º) Regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandadas Atento Argentina S.A., Telefónica de Argentina S.A., Telefónica Móviles Argentina S.A. y perito contador en las sumas de pesos ocho mil seis-cientos ($8.600), siete mil seiscientos ($7.600), ocho mil seiscientos ($8.600), siete mil seiscientos ($7.600) y tres mil doscientos ($3.200) respectivamente, a valores del presente pronunciamiento; 6º) Fijar los honorarios de Alzada de la represen-tación y patrocinio letrado de las partes actora, demandadas Atento Argentina S.A., Telefónica de Argentina S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A. en el treinta por ciento (30%), veinticinco por ciento (25%), veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%) respectivamente, de las sumas que le co-rresponda percibir a cada uno por la totalidad de lo actuado en la instancia an-terior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-	Miguel Ángel Maza	Graciela A. González mff	Juez de cámara	Juez de cámara