Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2014-03-10


SALTA, 10 de marzo de 2014.

Y VISTOS: Estos autos caratulados "LOPEZ, Teresita Marianela del Valle c. SIMKIN, Héctor Cesar - FILIACION", Expte. Nº 2-167.554/06 del Juzgado en lo Civil de Personas y Familia de 1ª Instancia de 3ª Nominación, CAM 388.082/12 de esta Sala Primera, y CONSIDERANDO:

I.- Que vienen estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 153 por el demandado en contra de la sentencia de fs. 149/152, que acogió la demanda de filiación interpuesta en autos. El recurso fue concedido a fs. 154, libremente y con efecto suspensivo.

A fs. 172/175 obra memorial de agravios, alegando el apelante la nulidad de la medida de mejor proveer dispuesta en autos, por la que se ordena la realización de prueba de ADN, ya que no se verifican otras pruebas y el planteo no resultaba razonable a su entender. Sostiene que con tal disposición se suplió la negligencia probatoria de la demandante, quien jamás -asegura- cumplió en el término de la ley con la producción de la prueba pericial. Aduce que la prueba no fue producida por la parte actora y sin embargo se volvió hacia etapas precluidas. En su entender, la aludida nulidad resulta inconfirmable. Dice que se vulneró su derecho de defensa en juicio.

Asevera que la realización de dicha prueba se encuentra limitada a los términos del artículo 4º de la ley 23.511, que dispone que se efectuará el examen genético cuando "la pretensión apareciese verosímil o razonable", situación que -asegura- no es la de autos.

Dice que la madre de la actora no fue convocada para aportar sus marcadores genéticos o tipos de aleolos, lo cual lo agravia porque la conclusión a la que se arribó en el fallo, sólo tuvo en miras su negativa a someterse a la prueba biológica o ADN, cuando no estaban garantizadas las condiciones en las que normalmente se debe llevar a cabo dicha prueba.

En síntesis, sostiene que se hizo lugar a la demanda sin prueba alguna, sólo con base en el apercibimiento de fs. 59, sin tener en cuenta que le está vedado al juez atribuir paternidad con sustento exclusivo en la negativa del demandado. Dice que el apercibimiento tuvo por objeto una presunción en su contra; agrega que el artículo 4º de la ley 23.511 habla de indicios y no de presunciones, que su negativa sólo constituye un indicio el que, al no existir otros ni otras pruebas, no puede calificarse de coadyuvante por lo que resulta -en su entender- una arbitrariedad atribuirle la filiación sobre la base del apercibimiento de fs. 59.

A fs. 178/182 contesta agravios la accionante. Solicita el rechazo del recurso afirmando que el apelante no presentó ninguna prueba que avale sus argumentaciones. Dice que el accionado se dedicó a eludir las pruebas requeridas por el Juzgado, que no instó la pericial, y que la medida de mejor proveer fue dictada en el marco de las potestades judiciales. Afirma que no existe violación del proceso legal ni del derecho de defensa. Pide la ratificación del fallo impugnado.

A fs. 184/185 se expide la Sra. Fiscal de Cámara, considerando que la sentencia debe ser confirmada.

A fs. 186 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra firme.

II.- Que el recurso fue interpuesto en término, conforme surge de las constancias de fs. 155 y 153.

III.- Que la Sra. Juez A quo efectuó una serie de consideraciones respecto del principio de amplitud probatoria que rige en este tipo de procesos, señaló la importancia de las presunciones y particularmente de las pruebas biológicas frente al derecho debatido, que es el de la identidad de las personas. Consideró la imposibilidad de cumplimiento de la prueba pericial médica ofrecida por la actora por la incomparecencia del accionado y entendió que su ausencia debe ser tenida como una negativa a someterse a dichos exámenes y como indicio contrario a su postura renuente.

Siguiendo con su argumentación, sostuvo que la negativa injustificada del demandado a la realización de la pericial de compatibilidad inmunogenética se constituye en una decisiva presunción en su contra, y que ella basta para tener por acreditada la paternidad, salvo prueba en contrario.

Ponderó asimismo la conducta procesal del demandado y manifestó arribar a la convicción de su paternidad.

IV.- Que la cuestión, tal como se encuentra planteada, lleva a determinar en primer término la validez de la disposición adoptada por la Sra. Juez respecto de la producción de la prueba y, como consecuencia de ello, el contenido y carácter del apercibimiento cursado a fs. 59, y sus efectos. Luego, si el solo hecho de la negativa a la producción de la pericial médica por parte del demandado en este juicio de filiación basta para hacer lugar a la demanda en su contra.

V.- Que a fs. 59 se dispuso citar al demandado a los fines de la efectivización de la prueba pericial, bajo expreso apercibimiento de tener dicha prueba como presunción en su contra en caso de incomparencia injustificada, notificación practicada conforme fs. 75 y vta. y 76 y vta., en ambos casos con resultado negativo, según actas de fs. 70 y 81. A fs. 92 se dispuso igual citación con igual apercibimiento, la que fue notificada a fs. 100 y 101.

A fs. 102/103 el citado interpuso incidente de nulidad contra la última citación, alegando que no correspondía proveer a la prueba de oficio frente a la inactividad de la actora.

Resulta imprescindible destacar la potestad que el juez tiene para el logro de la verdad real en un proceso de las características del presente, donde la facultad de dictar medidas de mejor proveer, que a su criterio resultaren relevantes, se yergue en su máxima potencia, teniendo en cuenta su deber de asegurar la averiguación de la verdad jurídica objetiva.

En igual sentido la jurisprudencia ha considerado que "los derechos trascendentes que se encuentran en juego en el ámbito del proceso de filiación han llevado a la doctrina y jurisprudencia a acentuar los principios de la prueba dinámica donde el juzgador no es un mero espectador de la actividad de las partes en el proceso; sino que debe utilizar sus potestades para esclarecer la verdad de los hechos que debidamente alegados se encuentren controvertidos. Es así que, receptando esta línea de pensamiento, la ley 23.264 autoriza amplitud de prueba y aún dispone que podrán ser decretas de oficio o a pedido de parte (art. 253); es evidente que las primeras de ellas en el marco que le acuerda al juzgador el art. 36 inc. 2º del Código Procesal como medidas para mejor proveer. Es dable destacar la relevancia que tiene en la actualidad la prueba biológica de ADN, en los juicios de filiación, se debe considerar que a partir de la sanción de la ley 23.264 se ha receptado, en esta materia el principio de la verdad biológica. Este criterio ha sido recogido en los artículos 244, 252, 253, 255, 256, 262, 263 del Código Civil. Hoy en día la filiación ya no se asienta en la voluntad de las partes, sino en la realidad de la naturaleza, esto ha sido posible con la aparición de procedimientos científicos que permiten establecer con certeza la realidad del vínculo biológico. Precisamente uno de estos procedimientos técnicos de mayor relevancia en nuestros días, por su rigor científico es la prueba de ADN. Es tal la importancia de esta prueba en los casos de paternidad discutida o ignorada que la propia ley establece una sanción en caso de negativa a someterse a los exámenes y análisis, consistente en el indicio contrario a la posición sustentada por el renuente que en definitiva constituye una verdadera presunción legal en contra del mismo (artículo 4° Ley 23.511). Ello ha sido interpretado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina de manera pacífica.

En el marco de las consideraciones y antecedentes referidos, aparece acertada la decisión del sentenciante, quien ha priorizado las normas de fondo atinentes a los derechos del menor; considerando que el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal, demandan que las normas jurídicas no obstaculicen los reclamos en tal sentido" (CACC Salta, Sala II, Causa 226764/8, Actuación Iurix 61809, sentencia del 04/07/12).

Validado de tal modo lo dispuesto por la Sra. Juez A quo en orden a la producción de la prueba de ADN, corresponde analizar el apercibimiento con el que fuera intimada la concurrencia del demandado.

La audiencia se llevó a cabo según constancia de fs. 105 y a fs. 107 se dispuso reservar el apercibimiento para el momento de dictar sentencia.

Se tiene entonces que, en base a tal apercibimiento, existe una presunción en contra del demandado. Cierto es que la inasistencia injustificada del presunto padre a realizarse la prueba de ADN genera una presunción respecto de la existencia del vínculo biológico alegado, mas esta sola presunción no basta por sí para acoger la demanda de filiación. Dicha presunción debe ser cotejada con otros elementos probatorios, que revelen algún otro indicio o presunción de la argüida paternidad. En este sentido, se tiene dicho que la presunción da fundamento a la sentencia cuando "se ve robustecida por el resultado positivo que dio el mismo examen realizado con el material genético de otros familiares" (CNAC, sala L, "L.G., A. S. c. C., M. R.", 28/05/12, DFy P 2012, AR/JUR/26752/2012); cuando con las testimoniales y la ausencia injustificada "se constituyen indicios graves, precisos y concordantes de gravedad y entidad suficiente para crear convicción respecto de la existencia del vínculo biológico entre el menor y el accionado" (CNAC, sala L, "C., M. J. c. C., J. L.", 26/04/07 - AR/JUR1090/2007; "si se acreditó la existencia de una relación sentimental entre la madre del menor y el demandado en una acción de filiación extramatrimonial, la conducta obstruccionista de éste de someterse a la prueba de ADN mediante sucesivas suspensiones y dilaciones en su producción, reviste el carácter de un indicio suficientemente grave y preciso que, sumado a otros, robustece la prueba ya existente y permite acreditar el nexo biológico" (Trib. Sup. Justicia Prov. La Rioja, "C., S. N. c. P., O. E.", 21/06/2006, LL Gran Cuyo 2006 (noviembre), 1286, AR/JUR/5170/2006).

Como se advierte, en los precedentes citados y en muchos más, se requiere que, a la par de la presunción generada por la renuencia a colaborar con la producción de la pericial tendiente a obtener la prueba de ADN, concurran otras pruebas, indicios o presunciones que den sustento suficiente a la conclusión de la filiación cuya declaración se pretende. Por eso se considera que "corresponde desestimar la demanda de filiación si, aún considerando infundada la negativa del demandado de someterse a la prueba de huellas genéticas (ADN), no existen elementos probatorios que revelen algún otro indicio o presunción de la paternidad imputada" (CNAC, sala E, "Rodríguez, Silvia Beatriz y otro c. Gutiérrez Miglio, Roberto Carlos", 14/12/2009, la Ley online AR/JUR/61181/2009).

Es que incluso contando con el resultado positivo de ese tipo de prueba pericial, se considera conveniente contar con otro tipo de estudios, no obstante lo cual atento el valor que doctrina y jurisprudencia le atribuyen a la prueba de ADN, un resultado de alto porcentaje permite asignar la paternidad de la demandante al supuesto padre con suficiente certeza como para descartar duda o arbitrariedad (cfr. CJSalta, Tomo 132:545). Pero no es éste el caso de autos, donde sólo se cuenta con la oposición o falta de colaboración para realizar la prueba, lo que indudablemente torna necesario confrontar tal presunción con otros elementos, que en el caso no se acompañaron ni surgen de las constancias de la causa.

Así se dijo en un caso en que, además de la prueba biológica, se contaba con testificales concordantes que "en general, en materia de acciones de filiación, de reclamación de estado y de impugnación de estado, rige el principio de amplitud probatoria, admitiendo el art. 253 del Código Civil expresamente toda clase de pruebas. Incluso podrán ser decretadas de oficio o a pedido de parte las pruebas biológicas, es decir aquellas que procuran determinar científicamente, basándose en reglas genéticas, la existencia del vínculo biológico entre dos personas (Enciclopedia de Derecho de Familia, Jorge Osvaldo Azpiri, Ed. Universidad, t. II, p. 391). Según la jurisprudencia, en esta clase de juicios no se puede sentar una regla fija sobre la prueba de los hechos, ya que ello depende de las modalidades de cada caso, admitiéndose incluso la presunción. Pero debe existir un panorama probatorio que permita concluir con alcance de certeza la existencia del vínculo que se procura establecer, debiendo tener el magistrado que dicta la sentencia la mayor convicción" (CACCSalta, Sala III, Causa 381.538/12, Actuación Iurix 79701, sentencia del 06/02/13). En otro caso se analizó la falta de prueba con relación al período en que las partes admitieron haber mantenido relaciones sexuales, afirmando el tribunal que tal carencia probatoria "no impide la aplicación a este caso del precedente del Tribunal Superior de Córdoba que cita el sentenciante, en el sentido de que, con fundamento en el art. 4º de la ley 23.511, resulta `.necesario que la pretensión haya sido verosímil o razonable para que la negativa al sometimiento a las pruebas biológicas por parte del demandado se erija como indicio en contra de su posición...´. La admisión de la existencia de relaciones íntimas sin prueba concreta de su fecha, es el hecho cierto, inequívoco (aun más que verosímil o razonable) que convierte a la actitud renuente del demandado, en un indicio en su contra frente al requerimiento de sometimiento a la prueba biológica" (CACC Salta, Sala III, Causa 240021/8, Actuación Iurix 55997, Código CC0203, sentencia del 15705/09). En conclusión, la presunción surgida de la renuencia del presunto padre resulta idónea para declarar la filiación cuando dicha presunción puede corroborarse con otros elementos del panorama probatorio de la causa. Forzoso es reparar en el hecho de que, al demandar, la accionante ofreció acompañar fotografías -lo que no hizo- y sostuvo que el nexo era conocido en el entorno familiar, sin que, no obstante, presentara prueba alguna para demostrarlo.

En consecuencia y a la luz de las premisas expuestas es dable concluir que frente a la sentencia que acogió la demanda de filiación con el único argumento de la falta de producción de la pericial médica por falta de concurrencia del demandado, los agravios del apelante deben ser admitidos, pues la sola presunción no puede fundar la declaración judicial de filiación.

Por tal motivo, corresponderá hacer lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada.

VI.- Que las costas, en virtud de la cuestión debatida y de las particulares circunstancias de la causa, que pudieron llevar a la actora al convencimiento sobre la conducta procesal a seguir, deberán ser soportadas por el orden causado en ambas instancias, disponiéndose el apartamiento del principio establecido por el artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial.

Por ello, LA SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, FALLA:

I.- HACIENDO LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 153 y, en su mérito, REVOCANDO la sentencia de fs. 149/152 y RECHAZANDO la demanda de fs. 4/5.

II.- IMPONIENDO las costas por el orden causado en ambas instancias.

III.- DISPONIENDO se copie, registre, notifique y bajen los autos al Juzgado de origen.