Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-12-30


AUTOS 28.865 (C.C.Nº19.743) DEL Noveno Juzgado Civil, CARATULADOS: "QUIROGA Nolberto Marcelino C/Castro Justo Eliberto - Sumario".- PROTOCOLIZADO: L. de Sent.- Año 2008- Tº III- Fº266/277.- En la Ciudad de San Juan a Treinta días (30) días del mes de diciembre de 2008, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Oscar Roberto Otiñano y el Sr. Vocal Dres. Alejandro Largacha Quiroga y encontrándose en uso de licencia el Dr. Octavio Augusto Sánchez, a fin de conocer los recursos concedidos mediante decretos de fs. 247 y 277, contra la sentencia de fecha 03 de diciembre del año dos mil cuatro, recaída en los presentes autos Nº28.865 (C.C. Nº19.743) caratulados: "QUIROGA NOLBERTO MARCELINO C/CASTRO JUSTO ELIBERTO - SUMARIO", dictada por la Sra. Juez titular del Noveno Juzgado Civil, obrante a fs. 222/231.- EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Vienen a resolver estos autos en virtud de la resolución de la Excma. Corte de Justicia de fs. 348/350 que admite el recurso de inconstitucionalidad deducido por la actora, por entender que el fallo de la Sala I de esta Cámara que libera de responsabilidad al demandado en la producción del evento dañoso, contradice constancias obrantes en la causa.- Tiene en cuenta el Superior Tribunal que el Juez de Primera Instancia atribuye como causa del accidente la maniobra anti reglamentaria, siendo tal conducta "condición indispensable para que se materialice el perjuicio.- Tal maniobra de adelantamiento ha sido para el Juez de Primer Instancia la causa eficiente del siniestro en tanto la velocidad es solo un elemento más que contribuyó a no tener el control o dominio del vehículo.- Sigue diciendo la Excma. Corte que la resolución de la Sala I es arbitraria al concluir que la maniobra de sobrepaso se produjo antes de llegar a la intersección de las calles lo que se contradice con lo declarado por el demandado en la indagatoria, reconociendo que el auto que lo precedía "se detiene al llegar a la esquina" y que en ese momento él se encontraba a unos cinco metros de distancia de ese lugar, realizando entonces un viraje hacia la mano izquierda para sobrepasar al otro automotor.- Agrega que en el caso no se ha aplicado adecuadamente el art. 42 inciso b de la ley 24.449 en cuanto prohíbe el adelantamiento "si se aproxima a una encrucijada", para concluir que resulta arbitrario desligar de toda responsabilidad al demandado en el accidente motivo de autos, ordenando a esta Sala dictar nuevo fallo a fin de determinar la responsabilidad que le cupo a cada uno de los participantes del accidente.- Recordemos que la sentencia de Primera Instancia, de fecha 3 de diciembre de 2004, al analizar la forma en que se produjo el accidente hace referencia a la declaración indagatoria del demandado en cuanto manifiesta que al llegar a calle Juan Jufré transitaba delante de él un auto de color oscuro "el cual se encontraba a una distancia aproximada de cinco metros, el cual se detiene al llegar a la esquina, motivo por el cual el declarante realiza un viraje hacia la mano izquierda para evitar embestir al auto color negro, circunstancias en las que sorpresivamente un ciclista aparece desde calle Juan Jufré de este a oeste y al ver el mismo frena inmediatamente, tratando de evitar la colisión con el ciclista impactando este en el guardabarro derecho del auto marca "Peugeot" de su propiedad, por lo que éste sufre una caída".- Declara también que el automóvil que se encontraba adelante le impidió la visibilidad.- Tiene en cuenta también el fallo que dicho automóvil quedó con el frente hacia el norte y "aparentemente efectuó una rayada de cuatro pasos" y la pericial de fs. 127/131 que indica que "el ciclista circulaba por calle Juan Jufré, de este a oeste, por el carril sur cuando comienza a trasponer calle Salta, cerca de la esquina sureste, y tras haber recorrido el ancho del carril este de calle Salta, es interceptado por el automóvil Peugeot 205 que circulaba de sur a norte por el eje medio de calle Salta, impactando a la bicicleta con su parte delantera derecha a nivel de la parte central del costado izquierdo de la misma".- En cuanto a los daños del rodado del demandado estos se encuentran en la parte lateral derecha con rotura del faro de estacionamiento y guiñe derecho y abollón en el guardabarro derecho, mientras que la bicicleta quedó en buen estado.- Hace mérito de la pericial no contradicha como la testimonial de Ceballos de fs. 67 para concluir que el demandado Castro circulaba por Salta de sur a norte aproximadamente a 50/60 kilómetros por hora y al llegar a la intersección con Juan Jufré realizó un viraje hacia la izquierda para evitar embestir al automóvil que circulaba adelante, detenido al llegar a la esquina.- En tal circunstancia embistió al actor que circulaba de este a oeste cuando ya había transpuesto el carril este de calle Salta y a pesar de la frenada que efectuó.- Sigue diciendo el fallo que quien circula en bicicleta debe ceder el paso a los vehículos a motor (conf. art. 5 de la ley 24.449 - "Revista de Derecho de Daños, Accidente de Tránsito" Tomo II - Rubinzal Culzoni, página 112 y sig.) y concluye que si bien el actor no tenía la prioridad de paso el vehículo que iba delante de Castro se había detenido dándole paso, perdiendo la prioridad, que el accionante había empezado a trasponer la calle Salta atribuyendo como causa del accidente a la maniobra anti reglamentaria sorpresiva e imprudente del demandado que viró hacia la izquierda para sobrepasar al automóvil que estaba adelante interponiéndose en la línea de circulación del actor y embistiéndolo.- Aplica al supuesto la previsión del art. 42 de la ley 24.449, destacando que en el caso y por exceso de velocidad ello le impidió ejercer el control y dominio del vehículo, atribuye por ello responsabilidad exclusiva al demandado.- Contra lo resuelto se alzaron la actora, a quien se le concedió el recurso de apelación a fs.247, la Compañía de Seguros de Vida y Patrimoniales S.A. y la demandada a quienes se les concedió el recurso a fs.247 y 277 respectivamente.

Agravios de la demandada y de la Compañía aseguradora: Según el fallo de la Sala I se admitió el recurso de los demandados desestimando la demanda con costas, razón por la cual corresponde analizar nuevamente la cuestión relativa a la culpabilidad teniendo en cuenta que contra la sentencia de Primera Instancia la demandada y la aseguradora plantearon a fs. 282/288 vta. y 301/306 vta. respectivamente. Coincidente en los fundamentos sus quejas contra el fallo que atacan puede establecerse que puntualmente los agravios consisten en los siguientes: Se quejan porque la Juez A Quo concluyó que el accidente se produce por responsabilidad exclusiva del codemandado, valorando parcialmente la prueba rendida y apartándose de lo normado en la ley 24.449, cuando del sumario penal queda probada la violación por parte del actor. Que al art. 41 inc. "g" p. 4 claramente establece que no tienen prioridad de paso los vehículos de tracción a sangre; el actor circulaba por calle Juan Jufré de este a oeste en bicicleta y el demandado Castro en automóvil. El actor también carecía de prioridad, además, porque cuando se detiene la pierde y en la demanda dijo que al llegar a calle Salta detuvo su marcha y una vez que se cerciora de la inexistencia de peligro alguno la reinicia. Que el art. 48 prohíbe circular en contramano y en la inspección ocular realizada en el sumario penal queda establecido que el vehículo Peugeot 205 conducido por Castro no superó la proyección del cordón sur de calle Juan Jufré.-	Por su parte el perito mecánico en su dictamen de fs. 128 vta. al comentar la mecánica del accidente textualmente dictamina que el ciclista circula por calle Juan Jufré de este a oeste por el carril sur y a fs. 129 estima que estuvo próximo a la posición final de la parte delantera del automóvil, que coincide con la proyección del cordón sur de esa calle.- Que el art. 48 inc. a de la ley de tránsito prohíbe la conducción con impedimentos físicos o psíquicos, y que de la pericia de la licenciada M. A. Seguí Solera se infiere que el actor es una persona de más de setenta años, que se encuentra jubilado desde 1.977 por incapacidad, que su estado neurológico se encontraba dañado previo al accidente y que es una persona obesa. Con semejantes características Quiroga infringió claramente el artículo citado siendo un peligro en la vía pública para sí y para los demás. Que el art. 39 inc. b y 48 determinan el deber de conducción teniendo en cuenta las circunstancias de tránsito y condiciones de la vía prohibiendo la realización de maniobras caprichosas o intempestivas. Claramente reinició la marcha en contramano sin cerciorarse de la presencia del automóvil conducido por Castro. Que la Juez se basa, para atribuir culpa a Castro, en un supuesto vehículo que habría cedido su prioridad de paso, y da importancia al Sumario Penal solo en la declaración espontánea pero omite referirse a la posición final de los vehículos (inspección ocular) que demuestra que Quiroga circulaba en contramano y que el impacto se produce a la altura del cordón sur de calle Juan Jufré. Es inexplicable que le otorgue pleno valor a la declaración testimonial del Sr. Cevallos fs. 67 del que toma como verdad irrefutable que Castro circulaba a 60 km/h, cuando fue impugnada porque manifiesta que es conocedor de la zona e iba a un mercado, que ve pasar a un señor en bicicleta y siente una rayada y un impacto, que se encontraba a 30 mts. del lugar y no vio la colisión, sin embargo manifiesta que la Av. Circunvalación se encuentra a tres mil metros al norte del lugar, lo que muestra su ignorancia en cuanto a las distancias, dibuja mal el croquis en cuanto a los puntos cardinales, ubicación final de los vehículos, mercado donde dice que iba a comprar, farmacia existente en el lugar, etc. comparado con la inspección ocular, dice que el Peugeot es gris cuando es verde musgo, manifiesta que a la bicicleta se retorcieron los caños, cuadros y parte de la horquilla a consecuencia de la colisión cuando no sufrió daños. No obstante la Juez le da eficacia probatoria.

Alegan los apelantes que el deber de prudencia del conductor de un automotor no es ilimitado, sino que debe ser evaluado dentro de los límites razonable de las circunstancias propias del tránsito. Que no es normal que un ciclista se encuentre detenido en una intersección y renueve la marcha en contramano; es una conducta irresponsable y por tanto actuó con culpa. Otro agravio es por la admisión del reclamo por atención médica sin facturas cuando consta que la Obra Social de Luz y Fuerza se hizo cargo de los gastos de internación, lo que es un despropósito, marcando como extralimitación de la Sra. Juez admitir los gastos de familiares para cuidados del actor porque este carece de acción para reclamarlos. Se queja seguidamente de la incapacidad fijada en el 40 % destacando que el actor es jubilado desde 1.977 por haberse caído de un poste de luz sufriendo astilladura del talón y dos operaciones por lo menos, esto es 19 años antes del accidente, sufría diabetes, problemas vesiculares y deterioro neurológico propio de la edad y obesidad por lo que su estado de salud antes del accidente era malo. Con una incapacidad preexistente total y permanente, superior al 66% antes del siniestro, éste no puede producir otra del 40 %. En subsidio pide se morigere este rubro.

Haber admitido daño moral también les ocasiona agravio. Porque el único culpable es el actor. Que la Juez manda pagar a suma de $ 5000 con intereses lo que es un despropósito atendiendo a las lesiones sufridas. En subsidio solicita se reduzca.- Agravios de la actora: A fs. 290/292 vta. el accionante se queja de los montos otorgados en concepto de incapacidad sobreviniente y de daño moral a los que considera exiguos. Señala que para valorar la incapacidad sobreviniente en la cantidad de Pesos Trece Mil ($13.000) el sentenciante no ha tenido en cuenta que es una persona septuagenaria y que luego del accidente debe conducirse apoyado en un bastón, que presenta una incapacidad para la vida civil o de relación del 40% parcial y permanente y que para mejorar su estado debería someterse a cirugía de reemplazo total de rodilla pero que debido a su avanzada edad y por tratarse de una persona con diabetes desde los 40 años de edad es desaconsejable someterse a una operación , por lo que por el resto de su vida deberá caminar con bastón y requiriendo el apoyo permanente de sus familiares. Dice que tras nueve años desde que ocurrió el accidente no ha podido realizar las actividades normales de la vida. Entiende que una indemnización justa debe ser una suma de dinero que le alcance para adquirir un medio de locomoción adecuado (automóvil o silla de rueda con motor eléctrico) por el que pide la cantidad de Pesos Veinticinco Mil ($25.000) y Pesos Cincuenta Y Cuatro Mil ($54.000)para pagar a una persona que lo asista en cortar el pasto del jardín, pintar paredes, podar árboles, monto al que arriba multiplicando $300 por mes desde la fecha del accidente (01-09-1996) hasta la sentencia de primera instancia. También le agravia el monto de condena en concepto de daño moral por exiguo. Dice que al efecto que el Aquo no ha valorado el sufrimiento tanto pasado como futuro del que no se recuperará más. Pide por ello se eleve a la cantidad de Pesos $20.000.- Tratamiento de los agravios: Encontrándose cuestionada la imputación de culpa en primer término puesto que de su resultado devendrá la responsabilidad correspondiente.- En ese cometido es dable recordar que este Tribunal en sus distintas integraciones ha sostenido que en materia de responsabilidad en accidentes de tránsito entre un automotor y vehículos menores o con un peatón, el hecho debe ser subsumido al art. 1113 modificado por la ley 17.711, que consagra la "teoría del riesgo creado" o responsabilidad objetiva o sin culpa. Y al respecto dijimos: "La consagración de la teoría de la responsabilidad objetiva significa que el daño ocasionado por el uso lícito de una cosa peligrosa debe ser reparado por quien la usa" (L.S. 1973- TºI Fº 1/5; L.S. 1986-II-274/278; L.S. 1979-II- 336/338) y "la única manera en que el demandado puede eximirse de responsabilidad es demostrando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, o un caso fortuito extraño al riesgo o vicio de la cosa, esto es, demostrando que la causa del daño no le es atribuible a su parte sino a otra causa no introducida por ella misma" (L.S. 1984 -I- 52/59) y en el mismo sentido este Tribunal ha dicho antes de ahora que "... todos los vehículos que ingresan al tránsito son productores de riesgo, y de acuerdo al principio de la responsabilidad objetiva, incumbe al guardián del objeto peligroso demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder" (LS.1984 -II- 135-141; L.S.2002-I-10-19).- En tal sentido Mosset Iturraspe ("Responsabilidad por daños Eximentes" Edit. Bs. As. Tº III-p.62 nota 67) explica al respecto: "La exoneración del autor presunto no debe buscarse por el lado de la culpa sino de la relación causal. Si demuestra que su obrar no es la causa del daño porque esa causa se halla en la conducta del propio perjudicado, se exime como consecuencia de la falta de un requisito de responsabilidad".(L.S.-2006- Tº III- Fº27/35).- En la misma línea dijimos en el fallo registrado en L.S.- 2007- II- 53/57: "En los casos regidos por el art. 1113 del C. Civil se debe valorar si está comprobado en la causa si el accionar de la víctima ha interrumpido total o parcialmente el nexo de causalidad. El demandado debe demostrar que la conducta de la víctima fue la causa -única o concurrente- del hecho; lo determinante debe ser exclusivamente el comportamiento de la víctima (conf. Sagarna, F.A., "La culpa de la víctima-peatón como factor eximente en la responsabilidad civil por el riesgo creado", LA LEY, 1994-E, 376)".

En base a ello y teniendo en cuenta la plataforma fáctica establecida por el sentenciante y demás constancias de la causa que señalaré, considero que el nexo causal entre el hecho y el resultado se ha visto interrumpido parcialmente por la conducta negligente de la víctima, al contribuir causalmente en las consecuencias nefastas del hecho.- Así es. En primer lugar porque si bien el actor transitaba desde la derecha del demandado circunstancia que en principio hubiera tenido la prioridad de paso absoluta (art. 41 de la ley 24.449) y por ende, indiscutible, pero sin embargo, como el mismo actor lo admite en el escrito de demanda (fs.04 vta.) "detuvo la marcha dejando pasar un automóvil oscuro que circulaba por esa arteria (se refiere a calle Salta) en dirección al norte", circunstancia que le hizo perder la prioridad aludida (art. 41 inc. "g" p. 3 de la ley de tránsito). Con referencia a esta situación, explicamos el por qué de ello citando a Jorge Mosset Iturraspe- Horacio D. Rosatti ( "Derecho de Tránsito -Ley 24449", pág. 113), la ratio legis de la citada excepción: "El que ha detenido su marcha no goza de prioridad frente al que viene avanzando; es lógico y razonable, puesto que la detención cerca del cruce, en lugar visible para quien viene por la izquierda, crea la confianza en el no cruce, en el mantenimiento de esa situación. Es el denominado "principio de confianza", de gran trascendencia. Por lo demás, el reiniciar la marcha supone una velocidad mínima, muy inferior a quien viene avanzando en la circulación. Recordemos que es principio de la circulación el que ordena no interferir, no romper la armonía del tránsito. Quien se encuentra detenido y pone en marcha su vehículo causa una cierta interrupción, una discontinuidad en el ritmo. De allí que deba respetar el paso prioritario de quienes vienen avanzando".-(L. S. 2003- T.I- Fº 148/158).- En segundo lugar, habida cuenta que ambas calles tienen doble sentido de circulación también tiene incidencia en el resultado la conducta imprudente del accionante al intentar cruzar la calle Salta (con alta densidad de tránsito) desde el costado izquierdo de la calle Juan Jufré, circunstancia que surge del lugar en donde se produjo el accidente conforme al croquis confeccionado por la Policía de San Juan y lo informa el perito mecánico (fs. 127, más cuando la visual se encontraba obstaculizada por el automóvil que estaba detenido llegando a la intersección y apareció en forma imprevista para todos los que transitaban por esa importante arteria.- La entrada imprevista a la calle en dirección contraria a la reglamentaria no es sólo una grave infracción sino un acontecimiento sorpresivo que quien se desplaza normalmente por el carril no está constreñido a prever.- También cabe agregar que si bien es cierto que el art. 39 inc. "b" de la citada ley de tránsito regla que todo conductor debe conservar el pleno dominio del vehículo que conduce, pero su capacidad de maniobra y dominio deberán estar referido naturalmente a las contingencias normales del tránsito ya que no es dable exigirle que responda a las verdaderas "celadas" que terceros tiendan con su imprudencia o impericia (L.S.-1977- I-64/66; L.S.-2007-Tº I- Fº 81/85).- En anteriores oportunidades hemos dicho que "A los fines de establecer la culpabilidad de los conductores de automotores, no puede exigírseles tener en cuenta toda posible imprudencia de las personas que transitan por la calle, sino las que razonablemente pueden presentarse (L.S.-1975-I 24/29; L.S. 1977-I- 147/152; L.S. 1978 -I- 152/157) Y también "A los conductores no se les puede exigir que prevean cualquier contingencia del tránsito, si no las razonables que correspondan a las circunstancias del lugar, tiempo y modo" (L.S.1976-III- 473; L.S.-1984-I- 52/59; L.S.-2007-Tº I- Fº 81/85; L.S.- 2007- del Tº II- Fº53/59.).- En tercer lugar y por ser violatorio al art. 48 inc. a), sumado al excesivo peso corporal del actor, conducía una bicicleta pese a la discapacidad física que sufría- por un accidente laboral en el año 1977- cuyo porcentual de disminución física fue del 66% (pericia de fs. 96 porcentual de incapacidad que el actor reconoce cuando responde los agravios a fs. 314) que también estaba afectado de hipoacusia, incapacidades que sumadas le impedían maniobrar con la capacidad y diligencia que requiere transitar por la vía pública, por lo que frente a dicha disminución por lo menos, debió actuar en forma más diligente y precavida.- De tal forma, que no habiéndose conducido de acuerdo a lo que en iguales circunstancias de tiempo y lugar habría hecho alguien normalmente prudente y diligente (arts. 512 y 909, Cód. Civil) violando las normas específicas que rigen la circulación que ya señalé, esa conducta del infractor (arts. 36, 39 inc. "b" de la ley de Tránsito), debe ser considerada especialmente para apreciar la causal liberatoria prevista en el art. 1113 (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil comentado, anotado y concordado", 5, p. 487).- Siendo así, no cabe duda que el ciclista ha contribuido con dicho proceder para que el hecho dañoso se produjera. Como señala Barbato "...en el fondo, no residiría en establecer si el hecho de la víctima es o no culpable, sino en qué medida ha influido en la causalidad hasta desplazar fuera de la esfera del demandado, la atribución de las consecuencias del hecho. ("Culpa sin responsabilidad -reflexiones sobre la culpa de la víctima y otros supuestos análogos-", ED., 143-870). No basta con cualquier culpa de la víctima, sino que, de lo que se trata, es que su obrar haya gravitado en el resultado dañoso.

En definitiva, se ha acreditado que el riesgo de la cosa no ejerció una influencia causal decisiva y total en la existencia del daño, al demostrarse que la conducta de la víctima desplazó parcialmente a la atribuida.- Ahora bien como lo ha considerado la Excma. Corte de Justicia al revocar al fallo de la Sala Primera, también le era exigible al conductor del automóvil la debida prudencia y diligencia, la que traducida en los hechos, conforme a las circunstancias del lugar tiempo y modo, consistía en la detención de su automóvil al encontrarse con otro automóvil detenido en la vía por la que transitaba y no previa y abrupta maniobra, sobrepasarlo como lo hizo, en violación a lo establecido por el art. 42 inc. "b" L.T., por cuanto al trasponerlo se encontraba ya con la intersección de ambas calles.- En razón de lo expuesto considero que el demandado ha logrado demostrar que la víctima ha interrumpido el nexo causal en un 30% por lo que deberá responder por los daños ocasionados a la víctima en un 70 % de los montos por los que prospera el resarcimiento de los perjuicios ocasionados en el accidente.- En función de lo hasta aquí dicho propongo y así voto admitir parcialmente la pretensión de la demandada y la aseguradora, revocando la sentencia apelada en cuanto a lo resuelto sobre la atribución de culpa.

Indemnización por Daños y Perjuicios: En la sentencia cuestionada la sentenciante, por el rubro incapacidad parcial y permanente condena se indemnice a la víctima con la suma de Pesos Trece mil ($13.000). Los apelantes, conforme a su interés se quejan por el monto otorgado, criticando también el demandado y la aseguradora que se haya acogido el resarcimiento por este rubro.- A los fines de establecer si ese daño se produjo con la magnitud pretendida por el reclamante cabe en primer lugar tener presente que la incapacidad sobreviniente "comprende la disminución de aptitudes para cualquier actividad en la vida, tanto social como deportiva o laboral, y que tal alteración de su persona debe ser indemnizada teniendo presente que el ser humano es una integralidad y que no solamente deben observarse sus aminoradas aptitudes laborales, sino también las consecuencias que las lesiones pueden producir en la vida diaria" ( L.S.-2003-I- 67/70). A mayor precisión también dijimos que "se configura cuando el hecho ilícito deja una secuela irreversible que se traduce en disminución de la salud y la integridad física - total o parcial- pero permanente y tiende al mantenimiento incólume de una determinada calidad de vida, cuya alteración, disminución o frustración constituye en sí un daño resarcible, pero como todo daño necesita que sea acabadamente probado" (L.S. - 2002 T° I- F° 169/183; 2003- I- 148/158; L.S. - 2004 -III- 49/59 ( 04-10-04).- También hemos dicho respecto al quantum indemnizatorio, motivo de queja del actor, que a fin de calcular el resarcimiento ya sea por incapacidad o muerte debe tenerse en cuenta lo que resulta de las constancias particulares de cada caso, como lo ha efectuado el Aquo, utilizando la facultad judicial que la ley otorga para determinar el monto de los perjuicios al no resultar justificado su importe pero si estar comprobada legalmente su existencia, conforme lo previsto por el art. 171 del C.P.C., por cuanto al no regir en el fuero civil las indemnizaciones tarifadas, los porcentajes estimados pericialmente no pasan de ser un dato más a considerar. (L.S- 1996- I- 178/185; 2001- III- 115/122).-	Lo importante al cuantificar el resarcimiento son las limitaciones que tendrá en su vida (de relación, social, deportiva), y en especial la chance de posibilidades laborales restringidas por las secuelas del hecho dañoso.- A tal fin cabe tener presente que en cuestiones eminentemente técnicas, como indudablemente se dirimen en este rubro, la prueba pericial adquiere especial relevancia y preeminencia, si bien la misma, en su contenido y conclusiones carece de fuerza vinculante para el Magistrado situación que también depende del grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) y del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio. Los profesionales brindan valores que deben ser ponderados para asumir la decisión, dando sólo pautas, las que, aún las de orden matemático como los porcentuales, configuran parámetros que permiten resolver sin arbitrariedad.

Así considerado, debo tener como pauta para establecer la incapacidad física el grado y clase de incapacidad dado por el perito médico (fs. 116/117 vta. Y 121 y vta.) quien luego de detallar que todos los movimientos (de rotación, aducción, abducción, flexión y extensión) de miembros inferiores y superiores y columna se encuentran conservados y sin particularidades (con excepción de la rodilla derecha la que presenta limitación a la flexión con compromiso de la articulación de la rodilla, lo que impide deambular con normalidad. Marcada disbasia), informa una incapacidad física parcial y permanente del 40% para las tareas habituales del hogar y la vida de relación o civil.- Además de lo dicho a los fines de determinar si el quantum indemnizatorio fijado en la sentencia atacada resarce todo el daño ocasionado debo tener en cuenta en el caso en estudio, que al momento del accidente el actor tenía 71 años que no realizaba actividad laboral remunerada (era jubilado), que no practicaba deporte alguno y que ya sufría de una importante incapacidad física, diabético, con insuficiencia vascular (agravada por el accidente) de acuerdo informa el perito a fs. 121 También se debe tener en cuenta que no corresponde calcular el costo para una cirugía de rodilla, como pide el actor al apelar, por cuanto conforme lo informa el perito (fs.121 y vta), dada la diabetes e insuficiencia vascular, el riesgo de vida sería elevado por lo que no se infiere que dicha práctica se deba realizar y por ende no corresponde resarcirla.- En definitiva, debo valorar en cuanto las secuelas del hecho dañoso que éstas han restringido o menguado las posibilidades del actor de continuar la vida con las limitaciones que ya tenía.

Con esos elementos obrantes en la causa, aunados a los antecedentes de situaciones análogas (ej. L.S. -2005 -I-194/201; L.S. -2005- I- 176/179; L.S. 2008-II- 50/60; L.S.2008- III- 91/96) resueltas por este Tribunal que integro y las disposiciones del art. 171 del C.P.C. estimo que el daño en cuestión está sobrevalorado en la sentencia apelada por lo que propongo disminuirlo a la cantidad de Pesos Seis Mil ($6.000), monto que comprende la incapacidad parcial y permanente tanto física como psíquica que tienen como causa eficiente el hecho dañoso. Dicho monto es fijado a la fecha del accidente (septiembre de 1996) con más el interés que establece la ley 4119 hasta su efectivo pago.- Al resarcimiento por daño moral la Sra. Juez Aquo valoró en la cantidad de Pesos Cinco Mil ($5.000), quejándose sendos apelantes por excesivo o por exiguo.- A los fines de dilucidar el tema propuesto se debe tener en cuenta que "Para determinar su cuantía debe descartarse su proporcionalidad con el daño material y a fin de no pecar de arbitrario puesto que resulta altamente dificultoso traducir a términos materiales un daño que no se encuentra claramente exteriorizado, debo recurrir a pautas objetivas. Así corresponde merituar las particulares circunstancias del caso de acuerdo a las pruebas aportadas a la causa, trazando analogías con causas similares para crear de ese modo una cierta, aunque relativa, uniformidad a fin de no dejar librado este importante rubro a variables que dependen de los sentimientos más íntimos de las personas. También debemos tener en cuenta que su reparación no comporte un beneficio inesperado o enriquecimiento injusto, pero que satisfaga, en la medida de lo posible, el desmérito sufrido por el hecho." (conf. L.S.-2002TºII-Fº65/66).- "Tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza no resulta mensurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intenten acercar equitativamente a la realidad del perjuicio. Y siendo que el daño moral es una alteración profundamente subjetiva inescrutable, la apreciación debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debo tomar en consideración cuál puede ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones que se halló el damnificado (conf. Bustamante Alsina, Jorge en "Equitativa valuación del daño mensurable pub. en L.L. 1993- A-346 y ss).- Lo que se procura, en definitiva, es alcanzar un objetivo justo dentro de una seguridad mínima, que no priorice la situación del dañador, ni automatice la indemnización desentendiéndose de las particularidades de cada suceso. (L.S.-2005-I- 130/136; L.S.-2006- Tº III- Fº 27/35).- Así considerado, de acuerdo a las pautas objetivas valoradas por la sentenciante, sumado a los antecedentes de condena que por este rubro en casos similares al presente obran en los protocolos de esta Sala, (L.S.) considero que el monto otorgado está justipreciado correctamente por lo que resulta inconmovible, debiendo rechazarse los recursos de ambas partes sobre el punto. Así voto.- A tenor de lo expuesto el demandado y la aseguradora in solidum deberán pagar al actor el monto por el que progresa la demanda en proporción a su responsabilidad en la producción del accidente.- Costas: Las costas devengadas en esta instancia, de acuerdo al resultado de los recursos, corresponde imponerlas en un 70% a la accionada y el 30% restante a la actora.- EL DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA, DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

1) Admitir parcialmente el recurso interpuesto por la aseguradora Compañía de Seguros de Vida y Patrimoniales S.A. concedido a fs. 247 y por la parte demandada concedido a fs. 277 contra la resolución de fs. 222/231, la que se modifica: a) Atribuyendo la responsabilidad del demandado en la producción del accidente en un 70% porcentaje de los montos por los que prospera la demanda por el que deberán responder in solidum los demandados y la Aseguradora; b) Disminuir el resarcimiento por el rubro Incapacidad total y permanente a la cantidad de Pesos Seis Mil ($6.000).-	2) En consecuencia, rechazar el recurso interpuesto por la actora concedido a fs. 247 contra la sentencia de fs. 222/231.- 3) Imponer las costas devengadas en esta instancia, de acuerdo al resultado de los recursos, en un 70% a la accionada y el 30% restante a la actora. Diferir la pertinente regulación de honorarios para su oportunidad.- Se deja constancia que la presente resolución es firmada sólo por dos miembros del Tribunal por encontrarse en uso de licencia el Dr. Octavio Augusto Sánchez conforme lo faculta la Ley 5854 en su Art. 40.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.- MAGISTRADOS: DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.