Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Formosa
Fecha: 2011-04-27


En la Ciudad de Formosa, capital de la Provincia del mismo nombre, a los Veintisiete días del mes de abril de dos mil once, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Presidencia del Excmo. Tribunal de Justicia, los Señores Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Héctor Tievas, Eduardo Manuel Hang, Lucrecia Marta Canavesio y Telma C. Bentancur en acuerdo ordinario, para pronunciar sentencia definitiva en la causa Nº 124- Fº Nº 114- Año 2006 - registro de la Secretaría de Trámites Originarios del Excmo. Tribunal de Justicia, caratulada: "FLORES, JUAN RAMON C/ PROVINCIA DE FORMOSA S/ ORDINARIO". El orden de votación según sorteo realizado, de conformidad a lo establecido en el art. 126 y su modificatoria del Reglamento Interno de la Administración de Justicia es el siguiente: Héctor Tievas - Eduardo Manuel Hang - Ariel Gustavo Coll - Lucrecia Marta Canavesio y Telma C. Bentancur.

I.-RELACION DE CAUSA.

El Sr. Ministro Dr. Hector Tievas, dijo:

que se inicia la presente causa con las pretensiones contenidas en la demanda contenciosa-administrativa a fs.99/115 promovida por el señor Juan Ramón Flores a través de su apoderado, el doctor Héctor Donato Di Biase, contra la Provincia de Formosa y/o Poder Ejecutivo Provincial, solicitando en el "Objeto" de la misma, que se decrete la nulidad por arbitrariedad manifiesta del Decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia Nº 423/06 que fuera dictado en el Expte. Nº 16.200-2-2.006 de la Policía de Formosa-Departamento Personal (D1) As. s/ Sumario Administrativo Nº 03/05 con la carátula de "Subcom. Juan Ramón Flores y Oficial Inspector Daniel Guillermo Barrios s/Infracción art. 17, inc. Y" y que en su consecuencia se condene a los demandados a abonar la suma de pesos quinientos sesenta y nueve mil trescientos dieciséis con cincuenta y dos centavos ($569.316,52) en calidad de daños y perjuicios que la administración le ha causado con lo que considera su ilegal actuación, y/o lo que, en más o menos, este tribunal estime corresponder, además de los intereses compensatorios a calcularse desde el hecho considerado lesivo y hasta el efectivo pago del mismo.

Al explayarse sobre los hechos que dan fundamento a su pretensión, expresa que el actor se desempeñaba prestando servicios en la delegación de servicios sociales, como delegado de la Policía de Formosa ante la Secretaría de Seguridad Interior de la Nación, cumpliendo esas funciones en la Casa de Formosa con sede en la Cuidad Autónoma de Buenos Aires. Ello hasta el día trece de noviembre de dos mil cinco, fecha en la cual se le dio un nuevo destino, por razones de servicio, en el puesto caminero Rosendo Fraga (UR5), con asiento en esa localidad en el departamento Matacos de esta Provincia, decisión que cumple de inmediato.

Que del relato - con referencias del sumario administrativo - surge que de inmediato al traslado, en fecha veintidós de noviembre, solicitó la utilización de licencias pendientes y autorización para viajar a Buenos Aires, las que le fueron negadas al no serles contestada, presentando luego licencia médica con diagnóstico de "Hipertensión Arterial Pre-Cardiológico en Ingeniero Juárez", siéndole otorgado tres días de licencia y traslado a un centro de mayor complejidad; que siendo posteriormente atendido en esta ciudad por el médico Manera, éste le dictamina que padece de "Depresión reactiva con impulsividad", aconsejando treinta días de reposo, procediendo luego a entregar su arma reglamentaria por recomendación del servicio de sanidad policial.

Que a consecuencia de ello, por nota del veinticuatro de noviembre de ese año, el actor comunica esa situación al Departamento Personal en la cual informa que se dirigiría a la ciudad de Corrientes y de resultar necesario a la ciudad de Buenos Aires con la finalidad de lograr un mejor tratamiento médico y -no obstante no obtener respuesta favorable- procede igualmente a trasladarse a esa ciudad.

Que a pesar de la forma caótica en que se narran los hechos en el punto IV y siguientes, ya que de los mismos simplemente se dan referencia cronológica de las actuaciones sumariales, surge que de esa actividad, la Jefatura de Policía establece que esta acreditado que el ahora actor incurrió en faltas graves, configurativas de haber invocado razones de salud con la finalidad de alejarse del cumplimiento de su misión en el nuevo destino dispuesto por el Comando Superior de la Policía, imputándole que estableció múltiples excusas para no trabajar en el mismo, poniendo en duda sus argumentos de justificación por lo cual se le inician las actuaciones sumariales y se aconseja la aplicación de las sanciones previstas por el artículo 32 del Reglamento del Régimen Disciplinario Policial por infracción al artículo 17 inciso "y" del Régimen Disciplinario Policial en concordancia con el artículo 34 inciso "a" del Reglamento de Actuaciones Administrativas, disponiéndose al final del sumario su elevación al Ministerio de Gobierno, Justicia y Trabajo, con solicitud de cesantía por considerar que su conducta habría infringido lo dispuesto en el inciso "d" del artículo 32 de la ley Nº 672, en función de ello el Poder Ejecutivo Provincial -Decreto Nº 423/06 mediante- determina la cesantía de Juan Ramón Flores.

Que en la demanda se formulan criticas a la resolución en crisis (punto V) considerándola nula por invocar una causal falsa o inexistente (V.a), por estar fundada en hechos que no han sido probados, omitiéndose valorar distintas situaciones, como que el nuevo destino estaba a más de un mil doscientos kilómetros de su residencia habitual, que no se contemplaron sus argumentos relativos a la resolución del contrato de locación de su vivienda en Buenos Aires, que se presentó a prestar servicios a las veinticuatro horas de su notificación pese a los numerosos problemas personales y familiares que ello le ocasionaba, considerando asimismo que dicho cambio de destino constituía en definitiva los actos preparatorios para decretarle la cesantía (V.b), ya que la premura en la necesidad de cumplir con el mismo no reconoce razón de servicio valedera, dado que recién en fecha diez de mayo de dos mil seis, por Disposición Nº 560/06 del DM3, se crea un destacamento y puesto de Control Caminero Policial en la linea Barilari y margen norte de la Ruta Nacional Nº 81 en el Departamento Matacos, no teniéndose en cuenta sus altamente calificadas condiciones personales de personal superior de la fuerza policial con calificación de distinguido, manifestando que estamos ante una practica a la cual la conducción política de la fuerza recurre para castigar a aquellos cuadros que han caído en desgracia ante sus jefes como recurso para producir desaliento que voluntariamente se alejen de la fuerza.

Se argumenta la falta de valoración adecuada de las probanzas sumariales consistentes en constancias médicas asignándoles a las mismas el carácter de premeditadas, de carácter simuladas a los fines de eludir fraudulentamente las ordenes recibidas, incluso en desmedro de conocidos profesionales médicos, las cuales al no habérseles objetado ni impugnado se encuentran reconocidas y firmes y que asimismo tampoco fueron penalmente ni administrativamente denunciadas. Que tampoco ha sido considerada la resolución de los médicos integrantes de la Junta Médica del Servicio de Sanidad Policial, quienes le aconsejan una licencia por enfermedad de treinta días y aconsejan el retiro de su arma reglamentaria, dando cumplimiento a esto último en fecha veinticinco de noviembre, no teniéndose tampoco en cuenta que en uso de licencia no necesitaba solicitar autorización para ausentarse de la jurisdicción.

Que en la ciudad de Buenos Aires se dirigió a someterse a revisión y tratamiento en el Hospital Italiano, regresando a esta ciudad de Formosa el catorce de enero de dos mil seis presentándose al Departamento de Sanidad Policial en donde se le dio el alta transitoria debiendo reintegrarse a sus funciones con recomendación de no realizar bipedestación prolongada, ni guardias nocturnas, marchas, etc. Asimismo pone de resalto la omisión de considerar el dictamen del asesor del Ministerio de Gobierno, abogado Jorge Pessolano. No pudiendo sostenerse por ello que haya incurrido en "todo acto que afecte gravemente la disciplina, el prestigio o la responsabilidad de la repartición, o la dignidad del funcionario", que su actuación resulto regular y ajustada a derecho, consecuencia de ello la resolución cuestionada resulta fulminada de nulidad absoluta en los alcances del Decreto-Ley Nº 971 en su artículo 46, inciso a) y c).

Asimismo, también argumenta en su demanda la violación del sistema de selección normativa, por no resultar aplicable a la situación la supuesta violación al artículo 12 del Decreto Nº 2570/78, por no estar acreditado que se le haya revocado la licencia médica otorgada, y que resultaba de aplicación la normativa de las licencias especiales (artículos 23 a 40) y el artículo 35, no existiendo en ningún momento obligación de solicitar a la Jefatura de Policía autorización para retirarse de la Provincia, violentándose así el Reglamento del Régimen Disciplinario Policial, conculcándose en consecuencia el debido proceso y el derecho de defensa de su parte.

Se menciona la omisión de recaudos procesales exigidos por la normativa aplicable (V. c), en referencia al artículo 32 y 48 del RRDP y artículo 90 del Régimen de Actuaciones Administrativas, por no considerarse los antecedentes disciplinarios y de servicios, siendo la mención de ello indispensable para determinar la cesantía, como tampoco se tuvieron en cuenta los antecedentes, foja de servicio y elevación de conceptos, violentándose los artículos 14 y 62 de la ley 672/87 sobre la estabilidad en el empleo, causándole el perjuicio concreto de la perdida del empleo.

Que con referencia a la violación de la garantía constitucional del debido proceso (V.d) establece que ni el uso de las facultades discrecionales puede eximir a la administración de la obligación de dar razón suficiente al dictar un acto administrativo; en cuanto a la violación de principios generales aplicables (V.e) estima que las pruebas colectadas acreditan lisa y llanamente la total inexistencia de las conductas imputadas, gozando del principio de inocencia y que si alguna duda quedaba debió aplicársele el principio in dubio pro reo, tal como lo sostiene el dictamen de fs.125/126 del sumario administrativo; para concluir, señala que el acto administrativo en cuestionamiento carece de los requisitos esenciales y de motivación necesarios en todo acto administrativo (V.f).

Concretamente en el punto VI reclama reparación de daños y perjuicios conforme lo previsto en el inciso c) del artículo 17 del Código Procesal Administrativo, consistentes en Daño Material (VI.1) y que se le reintegren las sumas retenidas y/o mal liquidadas (VI.2) determinando la cuantía que -sin perjuicio de la pericial contable- la establece en la suma de pesos doce mil novecientos veintiocho con cuarenta y cinco centavos ($12.928,45); en cuanto al lucro cesante (VI.3) argumenta haber dejado de percibir en forma mensual la cantidad de pesos cuatro mil trescientos cuarenta y uno con noventa y seis centavos ($4.341,96), y que a pesar de lo difícil de su cuantificación, lo prevé en pesos doscientos noventa y seis mil novecientos noventa con seis centavos ($296.990,06) o lo que en definitiva estime este Tribunal; con respecto a la perdida de chance (VI.4) como posibilidad de un beneficio probable futuro en referencia a la carrera policial y las posibilidades de ascenso a cargos superiores resultaba una posibilidad cierta dado sus antecedentes, estimando el rubro en el veinte por ciento (20%) de la suma reclamada por lucro cesante, es decir en la suma de pesos cincuenta y nueve mil trescientos noventa y ocho con un centavo ($59,398,01) o lo que en definitiva resulte; en lo referente al reclamo por daño moral (VI.5) y considerando que la cesantía solamente se apoya en la voluntad de la administración realizada a través de maniobras y artificios en un sumario fraudulento, le ha causado humillación, desazón y certeza de haber sido víctima de una oscura decisión motivada en desconocidas razones nunca develadas, produciéndole la cesantía angustia, sentimientos de persecución, deterioro de su propia imagen, temores de no poder continuar sosteniendo su familia (dos hijas menores que se encuentran cursando estudios universitarios), máxime cuando había venido cumpliendo en forma correcta y diligente sus funciones profesionales, terminando a los cuarenta y siete años su carrera profesional de la que se sentía orgulloso con una cesantía inmerecida e inmotivada, sin ingresos y con inexistentes posibilidades de insertarse en el mercado laboral. Estimando para su resarcimiento en ese rubro la suma de pesos doscientos mil ($200.000) o lo que este tribunal estime en mas o menos.

Cita en su escrito derecho y numerosa jurisprudencia, agrega documentales y ofrece distintas pruebas, a saber: pericial psicológica, informativa, testimonial, de reconocimiento documental subsidiario y pericial contable. Asimismo hace reserva del caso federal y opta, conforme al artículo 41 del Código Procesal Administrativo, por el procedimiento ordinario.

A fs.116 se tuvo por iniciada la demanda en termino, conforme al procedimiento ordinario elegido y se tiene por recibida la documental.

Que a fs.120 y vta., y previa opinión favorable del señor Procurador General (fs.117/118), se declara admisible el presente proceso, mandando correr traslado de la demanda contra la Provincia de Formosa y a la Policía de la Provincia de Formosa.

Que a fs.130/136 la abogada Mariela Claudia López, con el patrocinio letrado de la señora Fiscal de Estado, doctora Stella Maris Zabala de Copes, se presenta contestado la demanda solicitando desde el principio el rechazo de la acción intentada y tras una negativa generalizada pasa a exponer los hechos en que se funda, coincidiendo en los acontecimientos que en definitiva surgen del sumario administrativo invocado por ambas partes, pero disintiendo en los argumentos y fundamentos -sobre todo en la valoración- y sosteniendo los argumentos de la fundamentación del decreto impugnado, agregando al respecto que habiendo el actor incurrido en la comisión de falta grave previsto en el artículo 17 inciso "y" del RRDP se le inicia el sumario administrativo Nº 03-05-D1, el cual tras algunas contingencias procesales, tras el dictamen de fs.93 de la asesora letrada de la policía y que el señor Flores haya comparecido a estar a derecho, cesando su declaración de rebeldía, declarándose la nulidad de actuaciones anteriores en ejercicio de su derecho de defensa, prestando el mismo posteriormente declaración como imputado, y concluyendo a posteriori el Jefe de Policía de la Provincia, Comisario General Crisanto Ortiz, que el actor había incurrido en falta administrativa consistente en la falta de sujeción y adaptación a las normas policiales, considerando que debía ser sancionado con medida de carácter expulsiva en grado de Cesantía acorde a lo dispuesto en el inciso "a" del artículo 29 del RRDP por infracción al inciso "Y" del artículo 17, procediendo a elevar el sumario administrativo a conocimiento del señor Ministro de Gobierno, Justicia y Trabajo de la Provincia; procediendo a criticar el dictamen del asesor letrado de ese ministerio y comentado como contundente lo manifestado luego por la Asesora Letrada General del Poder Ejecutivo, doctora María Rosa Bojorque, sobre la responsabilidad del ahora accionante, donde finalmente en forma coincidente mediante el Decreto Nº 423/06, el Poder Ejecutivo Provincial, con citas de los artículos 101 y 102 de la ley 672/87 del Personal Policial de la Provincia y de los artículos 3, 20 y 24 del Régimen de Licencia Policial, dispuso dejar cesante al señor Juan Ramón Flores.

Sigue diciendo que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y principio de ejecutoriedad ya que los mismos han sido dictados conforme a derecho conforme a las prescripciones legales y que la acción instaurada solo refleja la mera disidencia del recurrente con la autoridad de aplicación, respondiendo a un criterio subjetivo de disconformidad ante la adversa decisión, solicitando el rechazo con costas de la demanda.

Que a continuación procede a impugnar los rubros indemnizatorios, argumentando que el daño material reclamado resulta improcedente como rubro independiente del lucro cesante o daño emergente lo que significaría un enriquecimiento sin causa; cuestiona también la solicitud resarcitoria referente a la perdida de chance porque no debe determinarse en base a suposiciones de meras posibilidades vagas y generales, sino a una probabilidad suficiente de que el hecho sea real.

Impugna prueba documental enumerándola y únicamente ofrece prueba documental consistente en el sumario administrativo y hace reserva del caso federal, concluyendo con el pedido de rechazo de la demanda en todas sus partes con imposición de costas.

Que a fs.141 se abre la causa a pruebas conforme a lo dispuesto en los artículos 60, 61 y 88 del CPA y artículos 361 y 364 del CPCC, formándose los cuadernos pertinentes. A fs.489 y vuelta obra el informe de Secretaría sobre las pruebas ofrecidas, producidas, de las no realizadas y de la declaración de negligencia de la Pericial Psicológica.

Que a fs.501/510 vuelta obran los alegatos de la actora y a fs.512/513 vuelta los de la parte demandada; mientras que a fs. 515/517 rola el Dictamen Nº 6568/10 del señor Procurador General, concluyendo que debe rechazarse la demanda en todos sus puntos no haciéndose lugar a lo reclamado en autos.

Que a partir de fs.518 quedan estos autos en estado de dictar sentencia, teniendo presente que mediante fallo Nº 8.549-Tomo 2.008 se resolvió otorgar el beneficio de litigar sin gastos al señor Juan Ramón Flores, lo que fuera tramitado en el incidente respectivo.

Los señores Ministros Dres. Eduardo Manuel Hang, Ariel Gustavo Coll, Lucrecia Marta Canavesio y Telma C. Bentancur se adhieren a la presente relación de la causa.

II - CUESTIONES A RESOLVER:

El señor Ministro Dr. Héctor Tievas, dijo:

Propongo como única cuestión a resolver la siguiente:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Los Señores Ministros Eduardo Manuel Hang, Ariel Gustavo Coll, Lucrecia Marta Canavesio y Telma C. Bentancur se adhieren a la presente proposición .

III - A LA CUESTION PROPUESTA:

El señor Ministro Dr. Héctor Tievas, dijo:

Que en autos la actora promueve demanda contenciosa-administrativa contra la Policía de la Provincia de Formosa y/o Poder Ejecutivo Provincial instaurando acción de nulidad del Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 423/06 (obrante a fs.129 del Sumario Administrativo) por considerarlo arbitrario y reclama daños y perjuicios con carácter resarcitorio por el daño padecido por tal situación, consistentes los mismos en los rubros de daño material, reintegro de sumas retenidas y/o mal liquidadas, lucro cesante, perdida de chance y daño moral.

Que la demandada por su parte, solicita derechamente el rechazo de la demanda negando la pretendida nulidad solicitada del Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 423/06 sosteniendo la validez del mismo al disponer la cesantía del actor, negándole en consecuencia la viabilidad del resarcimiento solicitado.

Que a su turno, el Procurador General solicita el rechazo de la acción en todas sus partes.

Que en lo referente a las pruebas producidas, tenemos que en forma conjunta las partes ofrecen el Sumario Administrativo Nº 03/05 caratulado: "Subcomisario Juan Ramón Flores y Oficial Inspector Daniel Guillermo Barrios s/ infracción art.17 inc. "y" del RRDP", el cual se encuentra en sobre de pruebas Nº 23/07.

Que de las demás pruebas ofrecidas solo por la accionante, su producción da cuenta el informe de Secretaria de fs.489, de donde surge que se han producido testimoniales, pericial contable con posterior impugnación de la demandada y documentales, siendo que las demás fueron renunciadas o declarada negligente en su producción.

Que entrando al análisis de los puntos litigiosos, tenemos que el Decreto Provincial Nº 423/06 ha sido dictado conforme a las exigencias formales procesales y administrativas de las reglamentaciones respectivas, pero cabe al respecto el estudio de la certeza acerca de la causa motivo de tal decisión y si la misma resulta correctamente acreditada y valorada conforme a las exigencias procesales para determinar la validez o nulidad del mismo.

Que "... la verificación material de los hechos imputados, comprensiva de su investigación y fehaciente acreditación, en función de los cargos formulados, como asimismo su calificación jurídica en virtud de lo previamente normado por la ley, conforman el bloque de lo reglado o vinculado sin posibilidad de que exista una modalidad discrecional" (Conf. SESÍN, Domingo, en Administración Pública, actividad reglada, discrecional y técnica", página 283, Editorial Depalma, 1994).

Que entrando ya concretamente al análisis de los agravios en torno a la arbitrariedad por falsedad de dicho instrumento tal como sostiene la accionante en su critica a la resolución de la crisis, tenemos que en su argumentación acerca de que la premura y la nueva asignación de destino en el puesto caminero Rosendo Fraga no reconoce razón de servicio valedera ya que recién en fecha posterior y mediante Disposición Nº 5650/06 del D3m se crea el Destacamento y Puesto de control caminero "Línea Barilari", no justificándose así su traslado a un puesto caminero que no existía y que sus instalaciones estaban en construcción, tal como surgen de las fotos que se acompañan.

En cuanto al agravio de falta de valoraciones adecuadas de las probanzas sumariales, refiriéndose a las constancias médicas presentadas emanadas de los organismos facultados para ello, asignándoles inclusive el carácter de premeditadas, constancias que al no haber sido objetadas ni impugnadas se encuentran reconocidas y firmes.

Que se agrega que la Administración no solo omite la valoración de esas constancias, sino que argumenta que el actor no poseía autorización para viajar, siendo ello falaz y malicioso, cuando no surge de ninguna actuación que se le hubiere denegado o revocado el permiso para trasladarse a Buenos Aires.

"La decisión... de trasladar un funcionario, su oportunidad y conveniencia son cuestiones sujetas a la discrecionalidad de la administración, no revisable por los jueces, los que no están facultados para sustituir el criterio del órgano competente..." (Conf. CSJN, LL 1985-A-457). "La estabilidad no reviste carácter absoluto que coloque a sus agentes por encima del interés general y obligue a mantenerlos en determinadas funciones." (Conf. CSJN 272:99; LL t.136, pág.136 y 309). Siendo así la discrecionalidad es la que da a la administración para que elija oportunamente y eficazmente los medios y el momento de su actividad (Conf. DROMI, J.R., Derecho Administrativo), por lo que harto elocuente surge que en el caso que, de hacer lugar a lo reclamado por la demandante, el órgano jurisdiccional se sustituiría la voluntad del órgano competente -la Administración-, afectando el libre ejercicio en la apreciación de las razones que hacen a la oportunidad, mérito y conveniencia de la medida, invadiendo esferas de otro poder en obvio desmedro del equilibrio institucional que debe existir. Por lo tanto es de la esencia de la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la correcta "necesidad de servicio".

Que a pesar de la premura con que se dispuso el traslado, pero que no fue obstáculo para su inmediata presentación al lugar de trabajo y los lógicos inconvenientes que ello trae acarreado al destinatario, no pueden oponerse a esas razones de servicios motivaciones de comodidad, conveniencias o simple elección del destino por el agente. Situación ésta que está prevista en la normativa de los artículos 79 y 82 de la ley Nº 672, no estando probado que existiera en el traslado una intencionalidad de la administración en provocar su alejamiento de la fuerza ni otra oscura motivación que no sea el ejercicio de facultades conforme a las necesidades del servicio policial.

Que el cambio de destino a la nueva asignación en el puesto caminero Rosendo Fraga considerado inexistente por el actor, dado que recién en fecha posterior al diez de mayo de dos mil seis por Disposición Nº 5650/06 del DM3 se crea el Destacamento y Puesto de control caminero "Línea Barilari (fs.88/90 del Expte. Principal), no presupone una supuesta razón de servicio, ya que como se indica en los hechos de la demanda a fs.99 vta., en la Sinopsis General y manifiesta el actor en su indagatoria, ambas en el sumario administrativo, el destino era el puesto de control caminero Rosendo Fraga, y un puesto caminero de control puede tener distintas modalidades según las necesidades y según los casos, consistir en puestos fijos, simples puestos de observación o móviles realizado incluso mediante vehículos que patrullan, según los operativos que al respecto se dispongan y para esto tenia el reclamante suficiente jerarquía para así ordenarlo.

Que si bien posteriormente se dispone la creación del destacamento y puesto de control caminero "Línea Barilari", puede razonablemente haber estado estudiado con anterioridad pero recién se plasma con su creación justamente por los fundamentos que figuran en sus considerandos donde se da una mayor entidad e importancia por la próxima concreción del "Corredor Bioceánico", lo cual lógicamente resulta de mayor importancia en el control vial.

En cuanto al agravio de falta de valoración adecuada de las probanzas sumariales, refiriéndose a las constancias médicas, presentadas emanadas de organismos facultados para ello, a las cuales incluso se le asigna el carácter de premeditadas en una suerte de "concilius fraudis" de los médicos otorgantes, pero que la administración ante las sospechas de su falsedad no impugna ni produce una pericia médica para desvirtuarlas, corresponde señalar que -al no habérselas objetado en su momento- las mismas adquieren el carácter de reconocidas y firmes.

Asimismo puntualiza una serie de omisiones valorativas de las documentales que oportunamente presentara. Así tenemos que sus argumentos demostrativos de la actividad desplegada en la ocasión a través de todo el sistema médico y su comunicación a la Dirección de Personal de la salida de área por razones de consultas médicas especializadas se encuentran agregadas en el sumario administrativo las que en definitiva acreditaran la veracidad de sus dichos, conforme surge de las documentaciones de fs. 04/10 y posterior referencias a las mismas y a los hechos a la que le dan lugar a través de su declaración indagatoria a fs.100 y vta.

Constancias médicas que sí fueron suficientemente analizadas y evaluadas a través del dictamen, sin efecto vinculante pero clarificador, de fs.125/126 del doctor J.I. Pessolano, quien expone al señor Ministro de Gobierno que las pruebas médicas, al no ser impugnadas en tiempo y forma por autoridad competente, adquirieron firmeza a favor del administrado presentante, argumento éste que adquiere pleno alcance legal en cuanto a la valoración de pruebas y da por demostrado lo afirmado en ese sentido por la actora.

Agrega la accionante que la Administración no solo omite la valoración de esas constancias, sino que señala que no poseía autorización para viajar, siendo ello inexacto, falaz y tendencioso, dado que no existe probanza alguna que demuestre que se le haya denegado o revocado el permiso para trasladarse a la ciudad de Buenos Aires, pero al respecto la demandada sostiene que el actor cometió faltas personales, al extralimitarse en sus atribuciones, cuando a pesar de la negativa por razones de servicio que le impartieran sus superiores, decide por sí mismo viajar a Buenos Aires y presentar certificados médicos adrede para no cumplir con la orden y que, con la extralimitación en el desempeño de su función no solo afectó la disciplina, el prestigio y la responsabilidad de la institución a la que pertenece, sino que a través de artilugios pretendió inducir a error a la administración para no cumplir con el cambio de destino.

Que así planteada la cuestión en litigio, y tal como se argumenta en el punto de la demanda correspondiente a las consideraciones sobre la "violación del sistema de selección normativa", corresponde para la solución del mismo, el análisis del régimen de licencias del Decreto Nº 2570/88.

En el caso asiste razón al reclamante dado que no se trata de una situación del usufructo de licencias ordinarias (artículos 4/22), (cuyo pedido anterior por el actor a efectos de utilizar las licencias pendientes les fueron negadas por razones de servicio), sino que la normativa aplicable es la de las licencias especiales (artículos 23/40). Siendo que para el caso es importante dilucidar los alcances del artículo 12 de esa norma, dado que tanto el dictamen de la Asesoría Letrada de la Policía (fs.115 del sumario Administrativo) como en la elevación del sumario administrativo realizado por el Jefe de Policía (fs.116) y a fs.128 por la Asesora Letrada General del Poder Ejecutivo, mantiene como cierto que en el caso resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 12 del régimen de licencias en el sentido de que para trasponer los limites del territorio provincial debía gestionar por escrito la autorización a la Jefatura de Policía, por intermedio del Departamento Policial (D-1). Conclusiones estas que evidentemente recoge el decreto Nº 423/06 para determinar la cesantía.

Resulta claro que el artículo 12 integra el capitulo referente únicamente a casos de licencias anuales ordinarias y que el mismo no tiene alcances a todas las demás situaciones, caso contrario debió señalarse en forma expresa tal extremo. Al respecto, siendo únicamente en los casos de licencia por salud de aplicación el artículo 35 en el sentido de que basta para el otorgamiento de la licencia el otorgamiento por las autoridades del Servicio de Sanidad Policial, sin necesidad de autorización alguna para viajar a otros centros de salud fuera de la provincia, tal como en definitiva ocurrió (Comunicación de fs.04 y concesión de licencia por enfermedad por treinta días por la Dirección Médica Policial fs. 9 vta. del Sumario Administrativo y fs.4 y fs.62/64 de autos). La demandante expone sus argumentos en el punto que denomina "Omisión de recaudos procesales exigidos por la normativa aplicable", manifestando que se ha violado considerar los alcances de los artículos 32, 49 y 19 del RRDP por omitirse considerar sus antecedentes de orden disciplinario y de servicios a los efectos de la graduación de la sanción. Esta omisión resulta cierta, dado que no existe ninguna consideración en esos aspectos en la resolución recaída en el sumario ni en el decreto de cesantía, siendo una actividad de oficio impuesta por imperio legal en el artículo 90 del reglamento de Actuaciones Administrativas, donde se exige que una vez terminado el trámite del sumario, el instructor agregará al mismo una planilla con los antecedentes administrativo del responsable como así también un informe acerca de su concepto funcional, debiendo el instructor requerir dicho informe a la dependencia donde presta servicios. Actividad oficiosa que no fue cumplida; y justamente esos antecedentes no fueron evaluados a los fines de regular la sanción aplicable, conforme a los atenuantes o agravantes previstos en los artículos 39/42 del RRDP.

Los actos administrativo se presumen legítimos (artículo 38 Decreto-Ley Nº 971), salvo existencia de vicio grosero o grave (artículo 52 de esa misma norma); y por su parte el artículo 46 señala que los actos administrativos resultan nulos de nulidad absoluta e insanables cuando concurren algunos de los extremos contemplados en sus tres incisos (voluntad de la administración excluida por error esencial o por dolo; tener como existentes hechos falsos o inexistentes, dictarse mediando incompetencia o falta de causa o existiera ilicitud, incertidumbre o absurdidad, o careciere de motivación suficiente).

"Se considera que el acto ha de tenerse por nulo cuando carezca de algunos de los elementos esenciales para su existencia" (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, página 497).

"Si un acto administrativo se emitiera sin ningún antecedente de hecho o de derecho que justifique su emisión, va de suyo que tal acto será invalido, por cuanto habríase emitido "sin causa" que es un elemento esencial del mismo" (MARIENHOFF, op.cit., página 502).

Que de todo lo expuesto resulta con claridad que el Decreto Nº 423/06 no es el resultado de prueba alguna que acredite la causal de cesantía invocada por la Administración y por ello ha vulnerado derechos subjetivos de la actora a la estabilidad laboral, con una fundamentación meramente aparente, por lo cual corresponde declarar su nulidad.

Que en cuanto al reclamo de los daños, si bien es cierto que en los supuestos de responsabilidad contractual del estado por ruptura ilegítima del vínculo de empleo público genera, en principio, la obligación de reparar el daño causado mediante un resarcimiento integral, comprensivo de todos los perjuicios patrimoniales y el daño moral cuando este fuera procedente, no es menos cierto que tal principio por si solo no genera la obligación de reparar sino que se encuentra en cabeza de quien alega los daños, demostrar su existencia.

Que en lo referente al daño material debemos señalar que se torna procedente la integración del rubro indemnizatorio por corresponder el reintegro de sumas retenidas y mal liquidadas en el periodo de diciembre de dos mil cinco a mayo de dos mil seis en la forma manifestada por el propio actor en su escrito de demanda.

Y, como consecuencia, también corresponde hacer lugar, aunque en este caso parcialmente, al pago del daño moral.

Ello porque el daño moral, al igual que el daño material, deben ser "ciertos" y su procedencia requiere condiciones mínimas para poder aceptar que el daño efectivamente se ha producido, y por más que el magistrado posee amplias facultades para poder valorar las distintas circunstancias a los fines de verificar o no la posibilidad para esta reparación, tales facultades deben ejercerse prudentemente de modo tal que la indemnización no sea acordada en base a su sola invocación, sino tomando como base elementos de convicción aportados por el justiciable interesado. En el caso, el mero transcurso del tiempo resulta inhábil para determinar de por sí, la existencia de un perjuicio que menoscabe o agreda la integridad física o espiritual o las afecciones más legítimas del actor; por el contrario es menester la acreditación de tales extremos o por lo menos el aporte por parte de aquel de los elementos de convicción necesarios para tornar procedente el reclamo (Conf. Corte Suprema de Justicia de la provincia de Tucumán, sentencia Nº 360/94).

Ciertamente existió un padecimiento en los ánimos y sentimientos del actor ante el despido, pero de las pruebas rendidas y dichos de éste no se desprende que el monto a resarcir alcance la suma pretendida; en cambio, se torna justo proceder al pago por daño moral del treinta por ciento (30%) de lo que corresponde por las sumas retenidas en el periodo mencionado en el apartado anterior.

Que es distinta la suerte que corresponde a los demás rubros indemnizatorios.

Que en primer lugar urge señalar que no existe prueba concluyente para tornar procedente los montos reclamados en concepto de lucro cesante. Ello porque lo indemnizable debe ser probado y acreditado al momento de dictar sentencia y justamente es este extremo el que no surge de autos, por orfandad probatoria en tal sentido y donde nos manejamos con conjeturas y suposiciones que no hacen viable la procedencia del rubro indemnizatorio. Es mas, de algunas pruebas (testimonios) se desprenden realidades personales del actor que deben ser probadas con suficiencia para hacer procedente lo reclamado por este ítem.

Que es el mismo destino que corresponde dar al rubro "perdida de chance". En el presente punto indemnizatorio las argumentaciones del actor solo van encaminadas a sostener suposiciones o hechos que podrían suceder, pero que bien podrían no suceder en el futuro. No existe por parte del actor un análisis de las probabilidades de acaecimiento o no del hecho que fundamenta la indemnización (por demás indispensable). Tal falta de debida fundamentación no puede sustentar la procedencia del rubro reclamado.

Finalmente, y en función del modo en que se resuelve el expediente las costas deben ser soportadas por la Provincia de Formosa según lo establece el articulo 68 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, difiriéndose la regulación de honorarios profesionales hasta que exista base firme en autos.

Los señores Ministros Dres. Eduardo Manuel Hang, Ariel Gustavo Coll, Lucrecia Marta Canavesio y Telma C. Bentancur se adhieren al voto que antecede.

Por ello, con las opiniones concordantes de los señores Ministros Dres. Hector Tievas, Eduardo Manuel Hang, Ariel Gustavo Coll, Lucrecia Marta Canavesio y Telma C. Bentancur formar la mayoría absoluta que prescribe el art. 25 de la Ley 521 y sus modificatorias y art. 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, concluye el presente Acuerdo firmando los Señores Ministros, por ante mi, de lo que doy fe.

Fdo.: HECTOR TIEVAS, EDUARDO MANUEL HANG, ARIEL GUSTAVO COLL, LUCRECIA MARTA CANAVESIO, TELMA C. BENTANCUR. ANTE MI: DRA. IMELDA I. ZARACHO DE NIEVES, Secretaría Superior Tribunal de Justicia.

SENTENCIA:

FORMOSA Veintisiete de abril de 2011.

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el EL EXCMO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:

1.- Hacer lugar parcialmente a la demanda presentada por el señor Juan Ramón Flores contra la Provincia de Formosa (Policía de la Provincia de Formosa), declarando la nulidad del Decreto Provincial Nº 423/06.

2.- En función de lo resuelto en el punto anterior hacer lugar al rubro indemnizatorio consistente en el reintegro de sumas retenidas y mal liquidadas en el periodo de diciembre de dos mil cinco a mayo de dos mil seis en la forma manifestada por el propio actor en su escrito de demanda.

3.- Hacer lugar al pago del daño moral consistente en el treinta por ciento (30%) de lo que corresponde por el ítem anterior.

4.- Rechazar las demás categorías indemnizatorias reclamadas por el actor.

5.- Costas a la demandada (articulo 68 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial), difiriéndose la regulación de honorarios profesionales hasta que exista base firme en autos.

6.- Regístrese, notifíquese. Oportunamente archívese.