Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-08-05


TS07D43712 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43712 CAUSA Nº: 6.208/10 - SALA VII - JUZGADO Nº: 41 En la ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de agosto de 2011, para dictar sentencia en los autos: "LUGONES, ELISA MAGDALENA C/ QUALYTEL DE LATINOAMERICA S.A. S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar de manera parcial al reclamo del inicio por el despido directo del caso es apelada por ambas partes.

Asimismo hay recurso de la perita contadora quien estima exiguos los honorarios que se le han regulado mientras que la parte demandada apela los asignados a la representación letrada de la actora y los de la perita contadora porque los considera elevados y la forma de distribución de las costas de grado (v. fs. 176/77 y fs. 191).

II. Cabe recordar que la Sra. Lugones ingresó a trabajar para la demandada el día 24 de agosto de 2.009 siendo su tarea habitual la venta de productos de la demandada como Servigas (Servicio de Gas Natural de España), tareas que encuadran en la categoría B del C.C.T. 130/75, percibiendo una remuneración de $1.200 siendo su jornada de trabajo de lunes a viernes en el horario de 9:30 hs. a 16:00 hs. Que hacia el mes de octubre de 2.009 tomó conocimiento de su estado de embarazo circunstancia que comunicó a su empleadora conforme lo preceptuado en el art. 177, 2do. párrafo de la L.C.T., y que ésta última el 3 de noviembre de 2.009 de modo verbal le habría anunciado que prescindirían de sus servicios, ante lo cual, la actora intimó fehacientemente para que se aclarase su situación laboral. Adujo que la demandada guardó silencio, por lo que reitera su interpelación para luego el 13 de noviembre de 2.009 recibir un aviso de visita del cartero y que cuando intentó apoderarse de la comunicación se le habría informado que la misiva fue devuelta al destinatario.

Por último afirma que el 25 de noviembre de 2.009 recibió la comunicación de la accionada en la cual se la anoticiaba la rescisión contractual en el marco de lo previsto en el art. 92 bis L.C.T.; ante ello la Sra. Lugones rechaza el despido al que califica de discriminatorio y nulo e intima a su empleadora para que la reinstale en su puesto de trabajo, le abone los salarios caídos y los daños y perjuicios ocasionados. Supletoriamente, para el caso de que no prosperar su pretensión, reclama la indemnización de los arts. 80, 178 y 245 L.C.T. (ver inicio a fojas 5/18).

La parte demandada reconoció la fecha de ingreso como la categoría laboral de la actora y en lo atinente a la fecha del despido admite que la notificación del distracto remitida el 2 de noviembre de 2.009 fue posterior al 24 de noviembre de dicho año, esto es, vencido el período de prueba pero; puntualiza que tal circunstancia sería achacable a la actora en virtud de sus reiteradas negativas a recibir la misiva donde se le comunicaba el despido. Resalta que la misiva fue enviada al domicilio que consta en el legajo personal de la actora y desde el cual la Sra. Lugones dirigió todos sus despachos telegráficos. Agrega que la actora fue despedida por su deficiente rendimiento, inasistencias y llegadas tarde y durante el período de prueba, circunstancia que haría válido el distracto del caso y sin derecho a indemnización con motivo de la extinción (v. conteste a fojas 43/50).

En la primera instancia el Sr. Juez "a-quo" consideró que el despido del caso habría quedado perfeccionado el día 3 de noviembre de 2.009 con base en ser la primer visita del empleado del correo quien dejó debida constancia de ello tildando el código 04 "no recibe" y en que la actora, en su telegrama de fecha 13 de noviembre de 2009, daría cuenta de haber tenido pleno conocimiento de la decisión rupturista adoptada por su empleadora al menos desde el día 10 de noviembre de 2009; circunstancia que llevó en grado a considerar que la relación contractual al momento de su finalización se encontraba transitando el período de prueba (v. teleg. de Oca y TCL78545783, en sobre glosado a fs. 3).

Sobre esta base el "a-quo" no obstante concluír que la demandada estaba debidamente anoticiada del embarazo de Lugones por lo cual el despido tendría un "fuerte indicio" de que obedecía al estado de gravidez de la misma, decide el rechazo de la nulidad del mismo y la consecuente reinstalación de la actora en su puesto de trabajo, como también la indemnización del art. 245 L.C.T. al no superar el módulo temporal de mínima.

Por último, consideró que, si bien el art. 92 bis L.C.T. dispone que se puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la disolución, que ello sólo se refiere a aquellas reparaciones que tienen en cuenta el derecho a la estabilidad y no aquéllas otras que a la vez resarcen el daño que la cesantía injustificada produce al trabajador y persiguen desalentar prácticas discriminatorias, con lo cual hizo sólo lugar a la reparación agravada que prevé el art. 178 L.C.T. (v. decisorio a fojas 170/174).

III. En virtud de los términos de la controversia suscitada por razones de mejor metodología conviene abocarse al tratamiento conjunto de los recursos impetrados por la parte actora y por la parte demandada (v. fojas 179/184 y fojas 190/192).

La Sra. Lugones disiente con la fecha que el "a-quo" considera perfeccionado el despido e insiste en su tesitura de que se considere la del 25/11/2009, momento en que el período de prueba se hallaba vencido, dado que la demandada no acreditó la autenticidad del despacho del correo de Oca, que fuera expresamente desconocida por su parte. Critica la decisión del juez quien, en su opinión, luce contradictoria al admitir que el despido fue discriminatorio para luego no decidir la nulidad del mismo, invoca el precedente de la C.S.J.N. "Alvarez C/ Cencosud" y pide en el caso la aplicación del art. 1º Ley 23.592. Considera que resulta reprochable otorgarle mayor jerarquía al período de prueba que a la protección de la familia y del niño y que el art. 177 L.C.T. contemplaría para la mujer embarazada una garantía de estabilidad agravada, intensificada, una "estabilidad propia temporal"; por lo que pide se revoque la sentencia apelada declarando como fecha del distracto el día 25/11/2009 condenando a la demandada a reinstalar a la Sra. Lugones en su puesto de trabajo como también al pago de los salarios caídos y a reparar el daño moral sufrido.

Por su lado, la demandada se agravia de la parte del fallo que la condena al pago de la indemnización del art. 178 L.C.T. alegando que la actora resultó despedida estando vigente el período de prueba por su deficiente rendimiento, inasistencias y llegadas tarde. Considera que el embarazo ya sea preexistente o sobreviviente de la trabajadora no posee virtualidad jurídica para alterar el estatus jurídico que resulta del período de prueba y que no hay norma en nuestro sistema jurídico que prevea que el embarazo deba ser entendido como una excepción que pueda dar lugar a indemnización alguna durante el período de prueba.

IV. En primer término cabe dilucidar la discrepancia que nuevamente ventilan las partes en punto a la fecha en que habría operado el distracto del caso.

Pues bien, en grado el juez tuvo por válida la comunicación de la pieza postal del día 2/11/2009 donde la demandada extinguía el vínculo laboral en los términos del art. 92 bis L.C.T. y por considerar que los dos avisos de visita que dejó el empleado de correo (días 3/11 y 4/11 de dicho año) permitían tener por demostrada la negativa de la trabajadora en recibir dicha comunicación.

Del relato del inicio compruebo que, si bien la actora admite haber recibido un aviso de visita con fecha 13/11/2009 no resulta ser menos cierto que también relató que le resultó infructuoso hacerse de la comunicación, habida cuenta que se le había informado que la misma había sido devuelta y que recién con fecha 25/11/2009 recibe un telegrama colacionado (TCL OCA 4EE80557243) en los siguientes términos "comunicamos a Ud. que en el día de la fecha damos por finalizado el período de prueba conforme art. 92 bis de la L.C.T. liquidación final y certificado art. 80 L.C.T. a su disposición en plazo legal".

Esto que destaco fue admitido por la accionada a tenor de los términos que lucen en su conteste por cuanto afirma que ".es cierto que la notificación del distracto, mediante carta documento remitida por esta parte en fecha 02.11.09 fue posterior al 24.11.09." (sic), haciendo la salvedad de que dicha circunstancia no sería imputable a su parte sino a la actora quien se habría negado en varias oportunidades a recibir la misiva enviada por su parte, ello de conformidad a la planilla de seguimiento del Correo Oca (v. fs. 43 vta.).

A mi juicio, de los términos de la traba de la litis no se puede inferir luego que la leyenda "no recibe" que da cuenta la planilla de seguimiento del telegrama en cuestión tuviera origen en una negativa maliciosa de la actora en recibirla sin que se pueda tampoco presumirse un comportamiento de tal índole en tanto pueden haber sido diversas las causales por las cuales la comunicación no llegaba a destino; por lo que considero no es del caso que haya que interpretárselo como que la Sra. Lugones "se rehusó" a recibir la misiva y acarrear así su notificación ficta, máxime cuando de todos modos la demandada reiteró la comunicación del distracto con fecha 25/11/2009 ("VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET").

La circunstancia aludida quita así fuerza probatoria a la pretensión de la accionada de que el despido se produjo estando vigente el período de prueba en tanto, como se expuso, resulta ser dato firme emanado de ambas partes que técnicamente la comunicación expresa del distracto con invocación de las previsiones del art. 92 bis L.C.T. fue realizada en esa última fecha (cfr. arg. art. 243 L.C.T.).

No empece a esta conclusión la apreciación hecha en el fallo en punto a la interpelación actora del día 13/11/2009 habida cuenta que la misma no puede ponderársela de manera aislada al resto de las comunicaciones sustanciadas entre las partes, máxime cuando se hace alusión a una "comunicación verbal" de la empleadora de que rescindirían de los servicios, modalidad ésta que impide tener por demostrado que la trabajadora hubiera sido notificada fehacientemente de ello.

En consecuencia propicio revocar la sentencia en este aspecto y tener por perfeccionado el despido con fecha 25/11/2.009.

V. Ahora bien, en lo atinente al distracto, tengo para mí que está acreditado que la Sra. Lugones comunicó su embarazo a su empleadora mediante telegrama del 19/10/2.009 de cuya autenticidad y recepción da noticia la informativa al Correo Argentino obrante a fojas 73 y fs.75; con lo cual dicha notificación llegó a la esfera de conocimiento de la demandada y, por ende, activó la estabilidad en el empleo que la Ley Laboral reconoce a la trabajadora embarazada durante todo el proceso de gestación como la protección especial que le brinda, esto es, que si el despido ocurre en el plazo de siete meses y medio anteriores a la fecha probable del parto, y siete meses y medio posteriores al nacimiento, hace presumir que obedeció al embarazo que comunicara la trabajadora (ver arts. 177, 3º párr. y 178 L.C.T.).

Pues bien, en este aspecto, coincido en que los datos de la litis me convencen de que la disolución del vínculo obedeció a dicha situación habida cuenta que la presunción legal (iuris tantum) la accionada no ha logrado vulnerarla ya que no hay prueba idónea alguna que permita sospechar que decidió despedir a Lugones por su deficiente rendimiento, inasistencias y llegadas tarde, siendo dato comprobado que al momento del despido la demandada estaba correctamente anoticiada del estado de gravidez de la actora, circunstancia que hace nacer un fuerte indicio de que el despido obedeció a esa causa (art. 386 del Cód. Procesal).

Este Tribunal tiene expuesto que ".como dice Hernando Devis Echandía en "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo 2, que la voz latina "indicium" es una derivación de "indicere", que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con ésto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos." "En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio".

"En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601)".

"Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales "para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en "Barbe, José María c/ Metrovías S.A.", Sent. 36.961 del 17-09-03, "Rybar, Héctor C/ Banco de la Nación Argentina S/ Despido", ent. Nro.:40.175 del 8/06/07, entre muchos otros)".

En la litis, la parte demandada debe demostrar, a pesar de los indicios, que su decisión rupturista no fue motivada por un prejuicio ante la trabajadora embarazada a quien la propia ley le confiere protección especial de su estabilidad (arg. párr. 3º art. 277 L.C.T. antes cit.) con fundamento en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, art. 11 2 "2" aprobada por la ley 23.179 con jerarquía superior a las leyes (conf. art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional), con lo cual, el conculcamiento de ese derecho implica de por sí la presencia de un acto discriminatorio ("discriminación positiva").

Ahora bien, la variante indemnizatoria que se solicita en comparación a otras situaciones de despido símil a la que fuera objeto la Sra. Lugones es que, la misma pretende con invocación de la Ley 23.592 se haga cesar a la empleadora en su conducta discriminatoria y, por ende, se declare la nulidad del despido con la consiguiente reinstalación de la trabajadora en su puesto de trabajo más el pago de los salarios caídos y los daños y perjuicios ocasionados (ver términos del inicio a fs. 7 y sgtes.).

Quiere decir así que, en el caso, la trabajadora lo que solicita es sancionar al empleador no por el despido en sí (lo que habilitaría las indemnizaciones tarifadas de la ley laboral) sino por la discriminación misma de la que fue objeto por haber quedado embarazada y, como represalia de ello la empleadora decide prescindir de sus servicios; hipótesis que ya nos coloca en la configuración de un despido discriminatorio por causa de embarazo que posee una naturaleza jurídica muy diferente a la del clásico despido arbitrario que contempla el artículo 245 de nuestra Ley de Contrato de Trabajo.

En este tema viene a mi memoria un trabajo de mi autoría donde dije que ".conviene recordar la señera obra de Don José M. Almansa Pastor: "El despido nulo" (Madrid, 1968), desde cuya introducción afirma que ".en la mecánica de la relación individual de trabajo, el despido constituye una anomalía jurídica.". Una recorrida por las legislaciones de las principales naciones europeas pone de relieve una diferencia de encuadramiento entre lo que comúnmente se denomina despido directo y una forma de protección del trabajo más intensa, consistente "en el despido propuesta", en la cual la voluntad del empleador está limitada por la necesidad de integrarse con una autorización de la Administración del trabajo, o una entidad gremial o comité de empresa. Tanto el derecho francés, como el italiano, el alemán como el español han oscilado entre reconocer las más amplias facultades al empleador para despedir, y el establecimiento de limitaciones formales. En el derecho francés, campeón del principio de libertad, que descansa más en los postulados artificiosos de la igualdad contractual y de la reciprocidad que en la realidad jurídico social, tuvo alcance general el despido directo, si bien limitada por la disposición del 24 de mayo de 1945 que obligaba a los empleadores del comercio y la industria a solicitar una autorización administrativa del Servicio Departamental de Mano de obra, con carácter previo.El derecho italiano, por su parte, tradicionalmente admitió el despido "ad libitum", fundado en el carácter personal y de confianza en que reposa la relación laboral, pero con el tiempo fueron introduciéndose límites a la voluntad omnímoda del empleador, por vía de los convenios colectivos, costumbre, etcétera, hasta llegar a una ley especial y tres acuerdos Interconfederales..En el derecho alemán las referencias son la ley del 1º de agosto de 1951 y la ley del 11 de octubre de 1952. La primera prohíbe el despido de la mujer embarazada mientras dure su estado y hasta cuatro meses posteriores al parto, cualquiera sea el motivo. En este caso, y en algunos otros, como respecto de los trabajadores inválidos el despido directo se convierte en sistema de propuesta ante las autoridades competentes.En el derecho Español.resulta clara la distinción entre el despido directo y el despido propuesta. En lo que respecta a los despidos comunes coexistieron reglamentaciones que negaban al empresario la facultad de disponer despidos directamente, concediéndole tan sólo la posibilidad de efectuar una simple propuesta, cuya decisión final se reservaba a la Magistratura del Trabajo, con otros que mantuvieron la libertad de decisión en cabeza del empresario, sin necesidad de acudir a una instancia superior...las reglamentaciones de Trabajo que preveían formalidades para validar los despidos no establecían qué efectos produciría su no cumplimiento, el Tribunal Supremo venía resolviendo que en tales casos el despido debía declararse nulo. Recién la Orden del 23 de abril de 1947 establece la nulidad en términos generales, pero tan solo para las situaciones abarcadas por las Reglamentaciones regidas por el sistema de propuesta de despido. Dentro de esta categoría, se distinguen dos situaciones: a) cuando el empresario despide directamente al trabajador, sin previa propuesta; y b) en el caso que el empresario eleva la propuesta, pero de manera defectuosa. En el primer caso la resolución será declarada nula por la magistratura. En el segundo caso, no se dará trámite a la propuesta que no esté acompañada en el expediente, o si se ha incurrido en vicios y defectos esenciales en su instrucción. Cabe preguntarse -en tal caso- si no es más propio hablar de nulidad (de un despido que no llegó a producirse por haber quedado en mera propuesta), que referirse a la inexistencia de despido.En el caso de los trabajadores especialmente protegidos, como lo eran los caballeros mutilados o aquellos que desempeñaban cargos sindicales, el único medio para despedirlos era el de la propuesta, lo que no admitía otra interpretación, por lo que el despido resultaba inexistente mientras no se decidiera que la forma propuesta incluía rigurosamente todas las debidas formalidades. Debe tenerse presente que el Decreto del 26 de enero de 1944 estableció la necesidad de aprobación por parte de la autoridad laboral administrativa. La Orden de 1947 sancionaba rotundamente la nulidad del despido producido directamente por el empresario en tales casos.Alguna jurisprudencia ha considerado que al producirse el despido la relación laboral queda pendiente de una condición resolutoria, que de impugnarse por el trabajador en el plazo de caducidad podría revertirse, por lo que en ese lapso la relación se considera existente..pero en el mismo año 1986..una sentencia del Tribunal Central de Trabajo expresó que.todo despido, en principio y mientras no se acredite su ilicitud, es un acto no amparado por el ordenamiento jurídico, y por ello es el empresario quien tiene que demostrar la realidad y certeza de los hechos que acreditan que el despido es lícito por respetar las normas legales que regulan la materia.La calificación que el juzgado puede hacer del despido es de : 1) nulo; 2) procedente; 3) improcedente. El despido puede ser nulo cuando.tenga como fundamento algunas de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley, o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, esta categoría está denominada: despidos radicalmente nulos. Debe destacarse que la nulidad puede declararse de oficio, sin rogación de parte, pero siempre que el trabajador hubiera reclamado contra el despido. Una nueva elaboración jurisprudencial considera la utilización de las figuras de fraude a la ley y de abuso del derecho como un nuevo supuesto de despido nulo, con efectos de nulidad radical. Debe acotarse que la reinstalación en el puesto se acompaña con el pago de los salarios caídos. Asimismo, la calificación de un despido como improcedente supone la consideración como no legítimo del acto extintivo empresarial del contrato de trabajo. La revisión judicial del acto resolutorio dispuesto por el empleador, implica considerar que el mismo no debería haberse producido, y en consecuencia, la consideración como subsistente del vínculo contractual entre el empleador y el trabajador. El artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: cuando el despido sea declarado improcedente el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el pago de las indemnizaciones que la sentencia fije.." ("La estabilidad". Néstor Rodríguez Brunengo-Guillermo Unzaga Domínguez, publ. Revista nro. 4.UNLZ. Facultad de Ciencias Sociales, año 2005, pág. 13-41).

En la citada obra también puntualicé que ".el Decreto 264/2002, publicado en el B.O. del 11 de febrero de 2002, reglamentario del artículo 16 de la Ley 25.561, establecía un procedimiento preventivo de crisis conforme a lo dispuesto por la ley 24.013.cuya omisión causará que "se proceda al mantenimiento de la relación de trabajo y al pago de los salarios caídos, conforme lo prescripto en el segundo párrafo del artículo 104 de la ley citada". Y ocurre que el artículo 104 de la Ley de Empleo, en su primera parte prohíbe a las partes innovar durante el procedimiento de crisis, y en su segunda parte categóricamente dispone: "la violación de esta norma por parte del empleador determinaría que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos" (séptimo considerando del decreto 264/2002)".

Por consecuencia, podemos decir así que no somos los primeros en plantearnos el interrogante acerca de si la intención del legislador fue o no la de instaurar en nuestro derecho la categoría del despido nulo ("ad nutum"), o del despido improcedente con su secuencia de nulidad y como corolario la reinstalación en el puesto de trabajo, con pago de los salarios caídos, como rige en el derecho español; con lo cual, siendo la experiencia legislativa Argentina y Española tan similares en la cual con idéntico texto se hace lugar a la reinstalación en los cargos, me pregunto si en nuestro derecho no podría ocurrir lo mismo.

Desde la perspectiva de enfoque propuesta en el caso considero demostrado que el despido de la Sra. Lugones tuvo motivación discriminatoria en razón de su estado de embarazo conculcándose así lo normado en los arts. 14 bis, 16 C.N. y en los Tratados Internacionales de rango constitucional incorporados en el art. 75 inc. 22) C.N. (arts. 1, 2, 7, 22, 23 y 25 "Declaración Universal de Derechos Humanos", 2, 6,7, 14 y 35 "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", arts. 3, 6, 7 y 10 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", arts. 2, 3, 5, 10, 11, 12 13 de la "Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer", Convenio O.I.T. nro. 3 sobre protección de la maternidad (rat. Ley 11.726), Convenio nro. 111 sobre Discriminación (rat. Ley 17.611), arts. 1, 2 y 17 "Convención Americana de Derechos Humanos", entre muchos otros), arts. 17, 81, 177, 178 y 182 L.C.T., y art. 1º Ley 23.592; normativa toda que protege de manera especial el embarazo y la maternidad de las trabajadoras y con el norte de castigar cualquier conducta discriminatoria derivada de dicho estado (ver con similar criterio, esta Sala in re "González, Stella C/ Carli S.A." sent. nro:34.252 del 24/10/2.000).

Por consecuencia con base en lo pretendido por la trabajadora (imputación de acto discriminatorio de la empleadora por el hecho del embarazo) considero por las razones expuestas que, en el caso, se cristaliza así el dispositivo contenido en el art. 1º Ley 23.592 que expresa "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos", y sin que ello sea incompatible con la libertad de contratar que posee el empleador dado que la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad ( el subrayado me pertenece, art. 19 C.N.).

VI. A mayor abundamiento destaco que nuestro Máximo Tribunal ha dicho que "la ley 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo reconocido en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio. Y ha previsto.una reacción legal proporcionada a tamaña agresión pues, y sobre ello cabe poner el acento, el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos (v. Declaración Universal de Derechos Humanos, preámbulo, primer párrafo, y art. 1º; PIDESC, preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional). Mortificación, la antedicha, de grado nada menor, ya que las violaciones a la dignidad de la persona humana así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias (Mann, Jonathan, "Health and Human Rights", en Relections on The Universal Declaration of Human Rights. A Fiftieh Anniversary Anthology, La Haya/Boston/Londres, M. Nijhoff, 1998, p. 176). Sobre el punto, es significativa la citada Convención de Belém do Pará, en cuanto reconoce que el derecho de toda mujer a una "vida libre de violencia" incluye, entre otros, el derecho de "ser libre de toda forma de discriminación" (art. 6º, a. itálica agregada)"....6º) Que este orden de ideas conduce, sin hesitación, a descartar de plano la pretendida inaplicabilidad de la Ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo, por tres razones..Primeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, "la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionaría como "santuarios de infracciones": se reprueba en todos los casos" ..en tercer lugar.la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituída nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez, Aníbal Raúl C/ Disco S.A.", Fallos: 332:2043, 2054)...8º) Que la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido...El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos (aún cuando no puede ser descartado cuando la pérdida ha ocurrido y es irreparable)(Shelton, Dinah, Remedies in Internacional Human Rights Law, Oxford University Press, 1999, ps. 43 y 55). En este orden de ideas, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpretó que el art. 6 de la Directiva 76/207CEE (9-2-1976) -por la cual los Estados Miembros debían introducir en su ordenamiento jurídico las medidas necesarias para que cualquier persona que se considerara perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato pudiera hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional. Requería "medidas apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha sido respetada", las cuales debían "garantizar una protección jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario". Así, apuntó, en el supuesto de un despido discriminatorio (art. 5.1 de la Directiva), una de las modalidades para restablecer la situación de igualdad se presentaba cuando la persona discriminada "recupera su puesto de trabajo" (Asunto C-271/91, M. H. Marshall C. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2-8-1993), Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/4408, párrs. 24/25).(ver CSJN in re "Álvarez, Maximiliano y otros C/ Cencosud S.A. S/ Acción de amparo", 07/12/2010. Fallo A, 1023 XLIII.).

VII. Por los fundamentos expuestos precedentemente voto por la revocatoria del fallo atacado declarando en el caso la nulidad del acto discriminatorio del despido de la Sra. Lugones y condenando a la demandada a readmitirla en su empleo como también al pago del resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados con motivo del acto discriminatorio y de los salarios caídos (arg. arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y cctes. Cód. Civil, art. 1º Ley 23.592 ya cit.). Para la reparación del caso y en atención a la nulidad decretada, propicio fijar el daño material en la suma resultante de las remuneraciones devengadas desde la fecha en que percibió su último haber salarial hasta la fecha de la efectiva reinstalación de la Sra. Lugones, la que será calculada por el perito contador en la etapa del art. 132 L.O. y tomando como base el mejor salario percibido por la misma (cfr. arg. arts. 165 Cód. Procesal, 103 y 182 L.C.T., art. 1º Ley 23.592, 505 3º) y 511 del Cód. Civil).

La reparación en concepto de daño moral sugiero fijarla en la suma de $ 30.000 calculada a valores vigentes del presente pronunciamiento, ello con base en la índole del hecho motivador que llevó a la demandada a prescindir de la actora y demás circunstancias debatidas en el caso (cfr. art. 522 Cód. Civil y 1º Ley 23.592).

A los importes resultantes les será aplicable la tasa de interés prevista en el Acta 2357 (Res. Nro.: 8º C.N.A.T.) desde su exigibilidad y hasta su efectivo pago.

VIII. En virtud de la nueva solución del pleito cabe dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios de la primera instancia (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal), a cuyo efecto, propicio imponer las costas en ambas instancias a la parte demandada y diferir la regulación de los honorarios correspondientes a la actuación de los profesionales intervinientes para el momento en que se encuentre definitivamente fijado el monto de la condena del caso.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Aún cuando en definitiva comparto la conclusión final a la que ha arribado mi colega preopinante, deseo realizar algunas consideraciones.- A mi modo de ver el despido de la Sra. Lugones fue efectivizado encontrándose aún vigente el período de prueba que prevé el art. 92 bis de la L.C.T. Empero, no hago especial hincapié en ello porque resulta indistinto.- Sostengo esto por cuanto entiendo que la pieza postal del día 2/11/2009, mediante el cual la demandada extinguía el vínculo laboral en los términos de la norma citada, resultó eficaz. - Tal como lo indicó el Sr. Juez de primera instancia, ha quedado demostrado que dicha misiva fue devuelta al remitente luego de que el empleado del correo se apersonara en el domicilio de la actora en dos ocasiones (el 3 y el 4 de noviembre) no pudiendo ser entregada la pieza postal por la negativa a su recepción (v. informe del dorso del telegrama de OCA, que obra en el sobre de fs. 3 agregado por la actora).- Y bien, si bien es cierto que quien elige un medio para comunicar cuestiones relativas al contrato de trabajo, corre con los riesgos que la vía elegida conlleva, en el caso no puede imputarse al demandado el fracaso de la comunicación, el que fue sólo imputable a la actora, como se indicó precedentemente.- Luego, cabe considerar perfeccionado el despido con fecha 3-11-09, es decir el día de la primera visita del empleado de correo, de modo que la relación al momento de su finalización se encontraba aún transitando el período de prueba.- Corresponde analizar ahora el período de prueba.- El artículo 90 de la ley de contrato de trabajo, establece que el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado y crea luego, en dos apartados que deben considerarse conjuntos y no disyuntos, la posibilidad de algunas excepciones.- Se entiende que la figura debe durar hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar los beneficios que le asignan los regímenes de la seguridad social por límites de edad y años de servicio, con la salvedad de las causales de extinción expresamente previstas en la ley.- Sin perjuicio de lo expuesto, hemos de ver que, en algunas ocasiones, este contrato sufre situaciones accidentales por la inserción de algún tipo de modalidad, sin que ello signifique necesariamente que esté afectada la eficacia del acto o su existencia; sino que el legislador ha impuesto o propuesto contratos con cláusulas restrictivas.- De esta manera, un elemento que habitualmente no es esencial en el contrato de trabajo, sino accidental, se convierte, para ese único caso en un elemento propio.- Con ello observamos la existencia de modalidades del negocio jurídico en el período de prueba que impone el artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo, en el contrato de trabajo a tiempo parcial, en el contrato a plazo fijo, en el contrato de temporada y en el contrato eventual.- El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a excepción del contrato de trabajo caracterizado en el artículo 96 de la ley de contrato de trabajo, se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses, pudiendo los convenios colectivos de trabajo elevar dicho plazo hasta seis meses, y sigue con un supuesto especial para las pequeñas y medianas empresas.

La norma nos ubica en una modificación sustancial de lo que siempre hemos conocido como el contrato sin carencias, uno de cuyos principales efectos es el nacimiento en cabeza del trabajador de la estabilidad que le confiere permanencia en el empleo.

Fernández Madrid explica, en reiteradas obras, la protección contra el despido arbitrario y en su tratado cita al miembro informante Bravo, cuando expresa que esta provisión tuvo dos objetivos precisos: asegurar al empleado los salarios necesarios para su subsistencia y facilitarle la adquisición de su jubilación. Y precisó que la protección "consiste en el amparo jurídico que se asegura con el fin de otorgar permanencia en el empleo" y, en última instancia, para asegurar la estabilidad del contrato laboral.- Por el contrario el artículo 92 bis establece, para el contrato por tiempo indeterminado, un período de prueba, que cumple la finalidad de permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cumplir el puesto de trabajo vacante, y al dependiente la posibilidad de experimentar si el empleo obtenido resulta de su conveniencia.

Resulta obvio que este período de prueba posee una duración determinada que marca la ley, con lo cual estamos en presencia de un plazo determinado y cierto porque sabemos cuando va a ocurrir su vencimiento. Pero, además, es un plazo durante el cual queda suspendido el derecho del trabajador a la estabilidad.- Se trata, entonces, de un plazo que no limita la eficacia del negocio jurídico que se encuentra firme, sino que se refiere a su ejecución y regula el tiempo de la prestación; no es una modalidad del negocio todo, sino de uno de sus efectos, que es la estabilidad y que queda suspendida. Hay una limitación en la eficacia del negocio jurídico, es decir, del contrato de trabajo.- Y, es interesante añadir que, en el curso de ese plazo de suspensión que puede durar tres meses o seis meses y a veces más, queda encerrada una condición, es decir que hay una modalidad dentro de otra modalidad. Se trata de una condición potestativa, es decir que el trabajador que no tiene el efecto de la estabilidad por el plazo además puede ser despedido sin expresión de causa y sin obligación de preavisar.- En suma, la permanencia precaria del dependiente en el puesto de trabajo, está sujeta al hecho condicionante futuro e incierto de que el empleador considere satisfactorio su desempeño, en rigor de verdad, ni siquiera lo obliga la ley a invocar su insatisfacción.- ¿Qué clase de condición potestativa es la referida? ¿Se trata de una condición simplemente potestativa? ¿O es meramente potestativa?. En el primer caso, debe existir por lo menos un hecho que exteriorice un sacrificio para el obligado, y en el segundo se caería todo el andamiaje jurídico porque estaríamos frente a un capricho o al mero arbitrio del deudor (el empleador).- El artículo 542 del Código Civil establece que "la obligación contraída bajo una condición que haga suspender absolutamente la fuerza de la voluntad del deudor, es de ningún efecto: pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".- ¿Esto invalida la figura?. Creo que no. Es más, considero que el período de prueba (tal vez, visto con la idea de que deban ser acortados legislativamente los plazos) es un instituto que, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo; no obstante su aplicación e interpretación debe ser restrictiva y estricta.- Me refiero a que debe tenerse presente que está suspendiendo un efecto del contrato de trabajo de raigambre constitucional y que, por tanto, si la conducta extintiva del empleador estuviera acompañada de presunciones de la existencia de otra causal, como puede ser la discriminación, el acoso moral, el acoso sexual, etc. debe entenderse que el empleador debe producir prueba que destruya dichas presunciones.- La excepcionalidad de la situación y la jerarquía del bien jurídico tutelado constitucionalmente, y suspendido temporalmente por una norma infraconstitucional, acompañados por la debilidad del tipo de condición, obligan a entender que si se sospecha que no se está frente a una decisión que tiene fundamento en la falta de aptitudes del trabajador, es el empleador quien debe asumir el "onus probandi" y desplegar el esfuerzo de la carga probatoria que demuestre que no existió el acto discriminatorio, o el acoso, etc. (ver mi trabajo publicado Errepar, "Las modalidades del negocio jurídico y el contrato de trabajo"; D L E, nº 203 - julio/02 - T. XVI).- Ahora bien, en el tema relativo al embarazo de la actora, cabe tener en cuenta que de acuerdo con lo expresado en el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, "siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento.".

Comparto lo resuelto en un precedente de esta Sala en cuanto allí se sostuvo que si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada dentro del período de prueba, pero con posterioridad a la comunicación del empleador, no es necesario que la empleada acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, ya que tiene una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador, al instituir la referida garantía de estabilidad (ver, entre otros, "Buitron, Patricia Noemí c/ Aqualine SA", sent. 35.350 del 11-07-01).- En virtud de lo expresado precedentemente, se desprende que una vez que la actora hubiera acreditado que comunicó su embarazo al empleador, no existiría una mayor exigencia para su parte y cabría presumir el carácter discriminatorio de la decisión extintiva de la patronal. Y, en el caso, a ese momento la demandada tenía pleno conocimiento de ello ( ver telegramas e informe del correo de fs. 75).- Como puede verse, es claro que en el caso de autos hubo una contemporaneidad entre la comunicación de la trabajadora de su estado de gravidez al dador de trabajo y el inmediato despido dispuesto; por lo que cabe inferir sin más que la ruptura dispuesta tuvo directa vinculación con la comunicación del embarazo, lo que conlleva a ver en ello un acto discriminatorio.

Al abordar mi trabajo titulado "El despido por embarazo y por causa de matrimonio y la Ley 23.592" (publicado en DEL nº 279, noviembre/08; T. XXII,pág. 1111), me pregunté si en cuanto al despido por embarazo y por matrimonio, en la protección de la mujer, debe prevalecer el régimen legal de la L.C.T. con su presunción o si deviene de aplicación la Ley 23.592 y arribé a la conclusión de que no hay motivos para limitar el derecho de quien reclame a uno u otro régimen.- El título VII acerca del trabajo de mujeres de la L.C.T. genera una presunción iuris tantum de despido por esas causales, con limitación de tiempo y resultado tarifado, al cual puede acceder la trabajadora, dado el caso.- Ello no obsta a que esas trabajadoras, si han sido objeto de discriminación por esa causa, puedan acudir al amparo que les brinda la ley 23.592, ofrecer pruebas o indicios de la existencia del acto discriminatorio (si son indicios corresponde la inversión de la carga de la prueba) y solicitar la ineficacia del despido discriminatorio por embarazo o matrimonio, lo que conlleva necesariamente a la reposición en el cargo, con el aditamento de los daños materiales o morales que hayan podido producirse.- Debe tenerse presente también, que el título VII de la L.C.T. no excluye por su especificidad a la ley 23.592, y esto es así, porque no se trata de idénticas circunstancias, aunque sean los mismos los bienes jurídicos protegidos, ya que la L.C.T. genera una presunción, mientras que la mencionada ley obliga a la prueba y que las reparaciones son, en el primer caso tarifadas y en el segundo, de reparación plena.- El transcurso del tiempo y la evolución de las ideas y de la legislación internacional y nacional, dieron cuenta de la profunda ilicitud del fenómeno de la discriminación y como consecuencia de ello un régimen más completo y más amplio vino a hacerse cargo de la situación (ver trabajo citado completo).- Es del caso recordar que estamos en el territorio de los Derechos Humanos y que en el Derecho del Trabajo, rige la regla de la norma más favorable.- LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la pretensión de la SRA. ELISA MAGDALENA LUGONES contra QUALYTEL LATINOAMERICANA S.A. declarando en consecuencia la nulidad del despido decidido por ésta y condenarla a que proceda a reinstalar a la actora en sus tareas habituales dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado en su ocasión por el sentenciante de grado y en caso de producirse incumplimiento de la obligación encomendada (cfr. art. 666 bis, Cód. Civil y 37 Cód. Procesal), asimismo dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que practicará la perita contadora en la etapa del art. 132 L.O. deberá depositar en concepto de daño material la suma resultante a las remuneraciones devengadas en el modo y plazo ya indicado en el considerando IV. del compartido primer voto; y en concepto de daño moral la suma de $ 30.000 (TREINTA MIL PESOS) más sus intereses todo de conformidad a lo ya expresado en el considerando VII. del compartido primer voto.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.