Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2006-11-15


Salta, 15 de noviembre de 2006.

Y VISTOS: Estos autos caratulados ?MAGNO, Mónica Beatriz vs. DI PAULI, Humberto Fernando - FILIACIÓN?; Expte. Nº 50760/02 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil de Personas y Familia 1ª Nominación; Expte. Nº 116505/05 de Sala y C O N S I D E R A N D O La doctora Graciela Carlsen dijo: I. La sentencia hizo lugar a la demanda por filiación extramatrimonial y declaró que el menor Pablo Maximiliano Fernando Magno es hijo de Humberto Fernando Di Pauli. En el capítulo II del fallo rechazó la indemnización por daño moral e impuso las costas a la vencida (fs. 113/115).

Apelaron las partes (fs. 117 y 129), y al fundar el recurso a fs. 139/142, manifiesta la actora que se agravia de la consideración efectuada en la sentencia con relación al daño moral cuyo rechazo carece de fundamentación o motivación jurídica. Agrega que la sentenciante ha omitido considerar la prueba que lo avala, como son las declaraciones testimoniales, el informe de la asistente social y el dictamen del defensor de incapaces.

Que tanto la doctrina como la jurisprudencia establecen que el perjuicio que deriva de la falta de reconocimiento no requiere prueba ya que el daño se presume, pues la falta de reconocimiento voluntario constituye un hecho ilícito que obliga a reparar el daño material y moral.

Que si bien no se ha determinado la intensidad de la afección, sí se ha probado que el demandado tenía pleno conocimiento del embarazo de la Sra. Magno y de que el menor Pablo es su hijo, quedando a criterio de la Sala fijar el monto.

A fs. 145/146 contesta el demandado el traslado del memorial de la parte actora, solicitando el rechazo del recurso, con costas. A fs. 147 funda el recurso interpuesto, agraviándose de la imposición de las costas, desde que pese a que la pretensión resarcitoria ha sido rechazada, le han sido impuestas las costas a su parte. Solicita se modifique el decisorio y se impongan las costas a la actora por el punto II de la sentencia que rechaza la pretensión deducida.

Contestados los agravios por la parte actora (fs. 150/51) y llamados los autos para sentencia, queda la causa en estado de resolver.

II. Razones metodológicas, determinan examinar primero el recurso de la parte actora, referido al rechazo de la pretensión indemnizatoria ejercida por su parte.

Graciela Medina, en un esclarecedor artículo sobre la materia, luego de reseñar la jurisprudencia a los diez años del primer precedente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, sentencia del 13/10/1988, publicada en El Derecho, t. 132, p. 473, destaca que no son muchos los precedentes y que en todos ellos se ha exigido la acreditación de los presupuestos que hacen a la responsabilidad civil para hacer lugar a la acción.

Menciona como tales: a) antijuridicidad, b) daño, que puede ser patrimonial o moral, c) factor de atribución, el dolo o la culpa pues se trata de una responsabilidad subjetiva y d) relación de causalidad.

Señala la autora, que no basta el no reconocimiento para generar la responsabilidad, sino que además deben darse todos los presupuestos que obligan a reparar. Es decir, que la falta de reconocimiento debe ser dolosa o culposa, debe haberse producido un daño y existir relación de causalidad entre el no reconocimiento y el daño.

En orden a los eximentes de responsabilidad -sigue diciendo la autora-, el progenitor se eximirá de responsabilidad acreditando la falta de culpa o la culpa de un tercero o el caso fortuito o la fuerza mayor. En general, la falta de culpa se producirá cuando se ignore la existencia del hijo o se dude de la paternidad (cfr. Graciela Medina, ?Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo?, JA, 1998-III-1166).

Jorge Azpiri señala al respecto, que cuando el posible padre informado de la existencia del hijo tiene serias y fundadas dudas acerca de la paternidad que se le atribuye y realiza diligentemente todas las pruebas necesarias para develar la realidad de ese vínculo, tampoco está actuando de una manera antijurídica.

Tan solo esta postergando en el tiempo una decisión hasta que se aclare si existe el vínculo que se le atribuye, pero para que éste comportamiento se encuentre justificado deberán existir razones que permitan poner en duda esa paternidad.

Esto ocurrirá cuando sea posible alegar y demostrar que el comportamiento de la madre durante la época de la concepción no se ha limitado a mantener relaciones sexuales exclusivamente con el padre alegado sino que existe una incertidumbre acerca de la posible paternidad que se le atribuye (Azpiri, Jorge, ?Daños y perjuicios en la filiación?, LexisNexis On line, Lexis Nº 0029/000039).

Gregorini Clusellas, en la nota al fallo de la Cámara Nacional Civil, sala L, La Ley, t. 1995-E, p.10, señala respecto de la procedencia y fundamento de la reparación, que careciéndose de normas específicas para el derecho de familia se aplican los principios generales sobre responsabilidad.

Quien omite reconocer un hijo extramatrimonial incumple un deber que es a la vez un derecho del hijo para el cual la ley lo habilita a accionar, generando daños con la omisión o negativa.

Legalmente, sin bien el reconocimiento es un acto jurídico voluntario unilateral (art. 944, Cód. Civil), no por ello es discrecional del sujeto, quien deberá efectuarlo cuando se da la realidad biológica de que depende. Consagrada y reconocida la ilicitud de conducta del padre que niega una filiación cierta, operará plenamente el sistema de responsabilidad que requiere daño, nexo causal y factor de atribución, en el caso subjetivo, además de la ilicitud.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la reparación señala el autor que prevalece sobre la tesis punitiva la resarcitoria, invocada en el fallo que anota, sustentada por la doctrina y jurisprudencia, y que su fundamento resulta de los arts. 522, 1078, 1077, 1079, 1081, 1088, 1121 del Cód. Civil, lo que produce importantes consecuencias: 1) será siempre responsabilidad subjetiva basada en el dolo o culpa del responsable, 2) no exigirá necesariamente dolo sino que bastará la culpa, ello con mas razón luego de la reforma del texto del art. 1078 por la ley 17711, 3) será la relación de causalidad y no la mayor o menor culpabilidad la determinante del resarcimiento, mas allá de que el sentenciante las considere al ponderar las circunstancias del caso (arts. 902, 903 y 904, Cód. Civil), 4) la obligación de resarcir se transmitirá a los herederos del responsable.

En orden a la determinación de la reparación, señala el autor que los jueces al cuantificar la reparación focalizarán en primer lugar la magnitud del daño y su efecto sobre la víctima, pero no podrán dejar de ponderar las circunstancias del caso. Dentro de esas ?circunstancias? estará la culpa del responsable, y los jueces determinaran el daño moral en base a la relación de causalidad entre la conducta y los padecimientos sufridos por la víctima del daño.

La prueba del daño será una prueba ?in re ipsa?, indirecta, pues ante la imposibilidad de demostrar el dolor o los sufrimientos o aflicciones de cada sujeto, que formaran parte de su fuero íntimo, deberá demostrarse el nexo causal entre una conducta y una situación que a todo ser ordinario y corriente en iguales condiciones provoque el agravio.

En la filiación negada se agregará la ilicitud y el factor de atribución subjetivo para la procedencia de la responsabilidad y el daño y su efecto sobre la víctima para cuantificarlo (cf. Eduardo L. Gregorini Clusellas, ?Daño moral. Su reparación y determinación en la negativa de filiación?, La Ley, 1995-E, p. 10).

En el sub lite, a mi juicio, no están acreditados los presupuestos para la procedencia de la responsabilidad del accionado, desde que si bien no ha reconocido voluntariamente a quien la sentencia declarara como su hijo, ésta conducta no puede serle atribuida en grado de culpa, mucho menos de dolo, es decir, que el comportamiento omisivo no le es reprochable.

En efecto; de las constancias de autos emergen presunciones serias, precisas y concordantes, en orden a la duda del accionado acerca de la paternidad atribuida, y, durante el juicio, no ha opuesto obstáculo alguno para determinar la realidad del vínculo filial accionado. Antes bien, ha sido diligente en la realización de las pruebas pericial biológica (cfr. fs. 15/vta. in fine/16) y examen médico comparativo (cfr. fs. 86/92).

Si bien la prueba testimonial producida resulta de escaso valor probatorio en razón de ser los testigos, todos amigos de las partes en el juicio, y la mayor parte de sus dichos los conocen por referencia de los propios protagonistas, ha quedado acreditado con la prueba incorporada por la actora con la demanda, que la misma tiene otro hijo que lleva su apellido, es decir, no reconocido por su padre (cfr. certificado de residencia y convivencia de fs. 3); que la ?relación de noviazgo? invocada por la actora en la demanda no ha sido tal, desde que el informe ambiental del Servicio Social del Poder Judicial (fs. 59/60), destaca por declaración de la propia actora, que el demandado no fue presentado a su familia por cuanto la relación entre las partes no era ?muy clara?, pese a que en su declaración confesional la nombrada manifiesta que la relación primero fue de un año y luego de cinco o seis meses (fs. 49/50).

Asimismo, consigna el informe que la actora sabía que el demandado había contraído matrimonio antes de reiniciar la relación en el año 1999. Todo lo cual demuestra la duda seria y fundada del accionado en orden a la paternidad atribuida, la que quedó despejada en autos.

No se configura, en consecuencia, en el caso, conducta ilícita o antijurídica alguna atribuible al accionado, que genere la obligación de reparar. Además, tal como lo destaca la Sra. Juez a quo en la sentencia impugnada, la actora no ha producido prueba alguna que acredite el daño moral (psicológico) sufrido por su hijo, la cual constituía un presupuesto de la reparación pretendida.

Por último, cabe considerar lo señalado por Azpiri, en cuanto a que el perjuicio se incrementa con el paso del tiempo porque a mayor edad y, como consecuencia de ello, mayores vinculaciones sociales, mayor será el daño causado por la falta de emplazamiento familiar.

En el caso, el menor Pablo Maximiliano Fernando tiene seis años, por lo que si bien es indudable que hubiese sido deseable que crezca con el cariño de ambos progenitores, carencia que como se vio no puede serle atribuida al padre en grado de culpa o dolo, el mismo se encuentra a tiempo ?tal como lo manifestó al contestar la demanda- de reparar su falta de reconocimiento del hijo que la sentencia declaró como tal.

Por todo lo expuesto, el recurso de la actora no puede prosperar, debiendo ser desestimado.

En relación a la apelación del demandado por las costas impuestas en la sentencia, cabe decir que le asiste razón parcialmente, en orden a que su parte no resultó vencida totalmente en virtud del rechazo de la pretensión resarcitoria ejercida por la actora, por lo que el fundamento de la sentencia no es correcto.

En mérito a ello y atento al resultado del juicio y de los recursos deducidos por las partes, en el que ambas han resultado parcialmente vencidas en las pretensiones esgrimidas, se considera de equidad imponerlas por el orden causado en ambas instancias (art. 71, CPCC).

El doctor José Gerardo Ruiz adhiere al voto que antecede.

Por ello, LA SALA CUARTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL I) NO HACE LUGAR al recurso de apelación deducido por la parte actora, en su mérito, CONFIRMA la sentencia en lo que ha sido materia de agravio.

II) HACE LUGAR parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e IMPONE las costas por el orden causado, en ambas instancias.

III) REGÍSTRESE, notifíquese y BAJE.