Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2000-08-22


En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 22 (veintidós) días del mes de agosto de dos mil, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos: "VERDUN EMILIO C/ FERROCARRILES ARGENTINOS S/DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 283/295 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, la votación debía hacerse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Posse Saguier, Galmarini y Alterini.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Posse Saguier dijo: I.- Motiva esta demanda el accidente ferroviario ocurrido el 17 de marzo de 1990, aproximadamente a la 1.00 hs., cuando Diego Gabriel Verdún, de 11 años de edad, intentó subir al tren nro. 3003 conducido por Carlos Aguirre, cuyo guarda era Roberto Nievas, que salía de la estación Tigre con destino a Retiro. El menor trató de acceder al tren por la ventanilla junto con otro niño -que ingresó exitosamente a un vagón-, pero cayó a las vías del ferrocarril de la línea Mitre, y el último vagón del tren pasó sobre su pierna izquierda sufriendo como consecuencia del hecho la amputación de miembro inferior a la altura de la ingle, además de otras heridas por lo que reclaman los padres por sí y en representación de su hijo.- La sentencia de fs. 283/295 admitió parcialmente la demanda, distribuyó la responsabilidad por el accidente en un 80% a la víctima y en un 20% a la demandada y condenó a Ferrocarriles Argentinos a abonar a Diego Gabriel Verdún la suma de $ 24.000 ($ 18.000 por incapacidad sobreviniente; $ 6.000 por daño moral) con más el 20% de la suma que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia para contemplar el reclamo por prótesis. También condenó a la empresa ferroviaria a abonar a los Sres. Emilio Verdún y María Sara Souza Rey de Verdún la suma de $ 260 por gastos de farmacia y movilidad. En ambos casos los intereses se impusieron desde que se ocasionó cada perjuicio hasta el 1-4-91 a la tasa del 6% anual y con posterioridad y hasta el efectivo pago a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina. Las costas se impusieron a la demandada, debiendo cumplirse la condena conforme al art. 31 de la ley 23.982 y art. 19 de la ley 24.624. Apelan la demandada (fs.296) y los actores (fs.298). La primera expresó agravios a fs. 321/322 y en ese mismo escrito fundó el recurso que fue concedido con efecto diferido (fs.241vta.), los que fueron contestados a fs. 328/329. Los actores presentan memorial a fs. 326/327, replicados a fs. 331. II.- Ambas partes se quejan de la atribución de responsabilidad, pretendiendo que la contraria cargue con un porcentaje mayor que el fijado por el sentenciante. La mayor peligrosidad del ferrocarril lleva a sustentar que quienes ingresan en el área reservada a la circulación de los trenes extremen su precaución y eviten toda posible generación de situaciones de riesgo, como también se ha impuesto a la empresa ferroviaria en la ley específica obligaciones tendientes a reducir el riesgo propio de la actividad mediante la exigencia de medidas de seguridad para pasajeros y para terceros, que en caso de no cumplirse la hace responsable de los provenientes de esa omisión (ver CNCiv. Sala C, marzo 7/2000, "Tejerina Gladys c/ Ferrocarriles Argentinos y otros s/ daños y perjuicios", L. 261.918, voto del Dr. Galmarini). Sin embargo en la especie, de acuerdo con el análisis que seguidamente expondré, no cabe responsabilizar a la empresa ferroviaria por el accidente.

Surge de la causa penal 4207/90, que terminó con el sobreseimiento provisional, que "el niño juntamente con otro de aproximadamente su edad intentaba ascender al tren que vacío salía de la estación local, plataforma tres hacia Retiro, a las cero una y diez hs.,intentando hacerlo por la ventanilla existente entre los vagones, resbalando y cayendo a las vías siendo arrollado por el último vagón el cual le seccionara la pierna, prosiguiendo el tren su marcha, sin advertir su conductor lo acaecido" (fs.1 y vta.). Marcelo de Jesús Casares, que pertenece a la División de Seguridad Ferroviaria, y prestaba servicios de policía adicional contratado por el Ferrocarril Mitre en la estación terminal de Tigre en el horario de 20.00 a 4.00, declara que el día del accidente advirtió que el tren que había ingresado en la plataforma 3, salía vacío y "pudo observar que en el lugar se hallaban dos menores de edad, de aproximadamente 10 años, los cuales una vez que el tren había cerrado sus puertas pretendían ingresar al mismo, por la ventanilla existente entre vagón y vagón, ubicada entre el último y anteúltimo vagón..." (fs.7 y vta., causa penal). Edmundo Peñaloza, Jefe interino de la Estación Tigre, relata que "siendo la una hora del día diecisiete del mes de marzo de 1990 hizo su arribo el tren nro. 3003 a plataforma nro. 3 conducido por el motorman Aguirre Carlos y a cargo del Guarda Nievas Roberto,..., una vez que bajaron los pasajeros de dicho tren, el guarda procedió a cerrar las puertas esperando la hora de su partida, a la una y diez que vuelve como coche vacío nro. 7602 de acuerdo al itinerario de servicio, una vez que fue despachado por señales y haber transpuesto las mismas, dos menores que se encontraban en dicha plataforma intentaron ascender al mismo en forma furtiva por unas de las ventanillas ...chocándose entre sí y uno de ellos consiguió su propósito, de nombre Celman Claudio Daniel y el otro menor cayó del tren entre este coche y el coche nro. 1049, siendo arrollado por el convoy..."(ver fs. 9).

De las actuaciones administrativas agregadas en fotocopia al expte. principal, merece especial atención la firmada por Carlos Aguirre -casi ilegible- que informa que "siendo la 1 hs. hizo su arribo a plataforma nro. 3, tren 3003, al cual intentan ascender dos menores de edad, los que son bajados por el guarda Nievas Roberto, a cargo del tren, ya que el citado tren partía como CV7602. En momentos en que el convoy se encontraba ya en movimiento, los menores...intentaron ascender al mismo por una ventanilla del coche 1367..."(ver fs. 124 y fs. 143).

El informe de la perito ingeniera ferroviaria (fs.211/212) afirma que el suceso debe encuadrarse en el art. 416, inc. a) del Reglamento Interno Técnico Operativo, que dispone que "cuando sea necesario enviar coches a reparación o de un punto a otro, no acompañados por un empleado, se cuidará que las puertas estén debidamente cerradas con llave y todas las ventanas y persianas bajas" (ver esp. fs. 211). Esta pericia fue impugnada por la demandada (fs. 217) y la experta contestó el traslado manteniendo lo informado en su presentación. Sin embargo, juzgo que el caso en análisis no se ajusta exactamente a lo regulado por la norma. Ello es así, en virtud de que el tren nro. 3003 estaba acompañado por un empleado -guarda-, dato que surge del informe que presenta Roberto Nievas que se desempeñaba en dicho cargo, diciendo "que el tren se encontraba con las puertas cerradas, esperando señales al tener Vía Libre salimos 1,15 Hs. con destino Victoria al llegar a Est. Carupá vino un Pibe corriendo por adentro de los Coches y me comunica que ...cayó un compañerito al querer subir al Tren al Volver" (ver fs. 139). En consecuencia, si había un empleado dentro del tren, el art. 416 inc. a) del R.I.T.O no es aplicable y no puede endilgarse ninguna responsabilidad a Ferrocarriles Argentinos.

Reconoce el damnificado apelante en su memorial de agravios, que "...el personal del tren ya había detectado la presencia de los menores y sabía de la intención de éstos de viajar en el mismo, toda vez que habían ascendido en una primera oportunidad y fueron obligados a descender" (ver fs.326 y vta.) y que esta circunstancia obliga a la empresa ferroviaria a extremar el control y la vigilancia pues era sumamente probable que los niños reintentaran el ascenso en un descuido o que lo hicieran cuando la formación iniciara su marcha (ver fs.326).

No comparto esta apreciación del apelante como tampoco la decisión del sentenciante en este punto que pone en cabeza del jefe de la estación, el guarda del tren y el personal de seguridad la obligación de arbitrar las medidas necesarias para evitar que el ascenso de los niños se repitiera. Acaso, el personal de ferrocarriles -que tiene otras obligaciones propias de su trabajo- tiene que constituirse en niñero de tantos menores que andan por las estaciones? Hasta dónde llega la responsabilidad de la empresa ferroviaria? Si el personal de ferrocarriles ya había advertido a los menores que el tren partía vacío rumbo a Retiro y el guarda los bajó en una oportunidad del convoy, considero que tomó todas las medidas de seguridad necesarias para evitar el accidente y si este igual se produjo la responsabilidad debe atribuirse totalmente a la víctima.

En otro orden de ideas, son los padres quienes tienen a su cargo la guarda del menor, que reconocen que debido a la situación económica precaria por la que atravesaba la familia Diego vendía golosinas en los trenes(fs. 67), como tantos niños lo hacen en otros medios de transporte, para ayudar al sustento familiar. Aunque sea exacto que la presencia de menores en trenes y estaciones no configura un hecho imprevisible e inevitable, no corresponde endilgar a la empresa ferroviaria el cuidado de dichos menores más allá de las obligaciones que le incumben como transportista, pues sin perjuicio de la colaboración que puedan prestar, evidentemente los principales obligados en prever y evitar los riesgos a los hijos, son los padres que ejercen la guarda o en su defecto, los órganos estatales pertinentes (conf. CNCiv., Sala C, julio 8/1999, "Lazarte, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ daños y perjuicios". Es evidente que los padres han faltado a su deber de guarda y vigilancia derivados de la patria potestad y este descuido consistió en dejar a un menor de 11 años solo en la Estación Tigre a la 1.00 hs., sin saber como volver a su casa. El niño, en su desesperación trató de ingresar al tren por la ventanilla que se encuentra entre los vagones, fuera del alcance de la vigilancia del personal de la estación, cuando la formación había iniciado la marcha, lo que provocó el accidente.

Por las razones expuestas, estimo que se encuentra suficientemente acreditado que el accionar del menor objetivamente considerado fue el factor causal del hecho y, en consecuencia debe rechazarse la demanda, sin entrar a considerar las demás cuestiones que fueron motivo de agravios.

Las costas de ambas instancias deben imponerse a la actora que resulta vencida (art. 68 del Cód.Procesal) . II.- Por último, en cuanto al recurso de apelación contra la imposición de costas en la resolución de fs. 239/240 (ver fs. 241vta.), ya se ha sostenido que el incidente que se plantea ante el juez requiere que el litigante por desidia, culpa o dolo no haya activado la medida pendiente de producción (Fenochietto, op.cit.,T.2, p.500,n. 3, letra a), circunstancia que no se ha presentado en el caso.

El arbitrio judicial para disponer la eximición de costas en los incidentes se encuentra limitado, en principio, a los casos en que la materia jurídica sobre la que versen se preste a complejidades en su solución, sea por su naturaleza o por la divergente interpretación que le haya dispensado la doctrina y jurisprudencia (conf. op.cit., t. I, p.293, n.11, letra a; id. Sala C, noviembre 18/1993, publicado en L.L.1994-C-p.69 y sus citas). Las constancias del expediente y la resolución de fs. 239/241, demuestran que el actor en varias oportunidades pidió la reiteración de oficios al Hospital de Tigre, sin que fueran contestados, desistiendo finalmente de esta prueba. Por ello, que el actor recién al contestar el traslado del acuse de negligencia haya invocado el diligenciamiento del oficio que había solicitado se reitere (ver fs.231 y vta.), no es fundamento suficiente que justifique apartarse del principio general de la derrota que consagra el art. 69 del Cód.Procesal, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento apelado en este punto.- Por las consideraciones precedentes, si mi voto fuere compartido, propongo que se revoque la sentencia apelada de fs. 283/295, atribuyendo el 100% de la responsabilidad en el accidente a la víctima y, en consecuencia, se rechace la demanda. Con las costas de ambas instancias a la parte actora que resulta vencida (art. 68 del Cód. Procesal). Asimismo, voto porque se confirme la decisión sobre las costas por la negligencia acusada, imponiendo las de la alzada al demandado (art.69 del Cód. Procesal).- Por razones análogas a las expuestas los Sres. Jueces de Cámara Dres. Galmarini y Alterini adhirieron al voto que antecede. Con lo que terminó el acto.- POSSE SAGUIER - GALMARINI - J. H. ALTERINI Buenos Aires, agosto 22 de 2.000.- Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada de fs. 283/295, atribuyendo el 100% de la responsabilidad en el accidente a la víctima y, en consecuencia, se rechaza la demanda. Con las costas de ambas instancia a la parte actora que resulta vencida. Asimismo, se confirma la decisión sobre las costas por la negligencia acusada y se imponen las de la alzada al demandado.

Notifíquese. Devuélvase.- POSSE SAGUIER - GALMARINI - J. H. ALTERINI