Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2005-06-16


2º Instancia. - Buenos Aires, junio 16 de 2005.

Considerando: Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada -en copia a fs. 402, concedido por la resolución reproducida a fs. 403, fundado a tenor del escrito cuya copia luce a fs. 406/412-, contra el decisorio reproducido a fs. 391/393, y que mereciera réplica a fs. 414/420.

I. La resolución dictada en la instancia de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y en consecuencia ordenó a la demandada que disponga lo necesario a fin de que el actor ejerza las funciones correspondientes al cargo de seguno violín de fila de la Orquesta Estable del Teatro Colón en las mismas condiciones y situación de revista que en abril de 2003, abonando las remuneraciones correspondientes al ejercicio del cargo.

Ello motiva la apelación de la Ciudad de Buenos Aires, a tenor de los agravios que expone en su memorial.

La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 427/428, propiciando la revocación de la resolución en crisis.

II. Con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, "in re" "Rubiolo Adriana Delia y otros c. G.C.B.A. s/Amparo", expte. nº 7; "Carrizo, Atanasio Ramón c. G.C.B.A. s/Medida cautelar, expte. nº 161/00; "Salariato, Osvaldo c. G.C.B.A. s/Impugnación de actos administrativos s/Incidente de apelación-medida cautelar", expte. nº 1607/01, "Casa Abe S.A. c. G.C.B.A. s/Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119" expte. 271, entre muchos otros precedentes).

Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción.

El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas.

III. No es objeto de discusión -al menos, en esta etapa preliminar de la causa- que el actor habría prestado servicios para el Teatro Colón, mediante diversas modalidades -locación de servicios; ingreso en Planta Transitoria- durante un lapso de más de 14 años.

Así las cosas, y más allá de señalar que este Tribunal ya ha accedido a la concesión de una medida cautelar en una situación que guardaba cierta similitud con la planteada en el sub lite (esta Sala, "in re" "Bay Ingrid Ivanna c. GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)", Expte: EXP 9490/0), lo cierto es que la procedencia de la exclusión del accionante de los cuerpos artísticos del Teatro debe evaluarse con sumo cuidado, teniendo en cuenta que se encuentran en juego sus derechos laborales (art. 14 "bis", CN. y 43, CCABA) y su medio de subsistencia.

En efecto, no es irrazonable presumir que, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas, quien se ha desempeñado durante más de una década como violinista en un teatro se vería seriamente perjudicado en caso de suprimirse esa fuente laboral. De modo que se configura en el caso, de manera calificada, el peligro en la demora necesario para la procedencia de la medida, sin que, paralelamente, se observe que la permanencia provisoria del actor en su cargo hasta tanto se resuelva el presente juicio de amparo tenga entidad para afectar el interés público.

No ignora esta Sala que, como lo señala la accionada en su memorial, el actor no se hallaría en principio comprendido dentro de las previsiones del decreto nº 558/03, como tampoco que el concurso es un requisito exigido constitucionalmente para el ingreso y el ascenso en la función pública (art. 43, CCABA). Sin embargo, cabe poner de resalto que las particulares circunstancias de la causa -entre ellas, el hecho de que el accionante ha comenzado su vinculación con el Teatro Colón más de una década antes de la sanción de la mencionada normativa- tornan necesario, a fin de darles adecuada respuesta, un complejo análisis jurídico que excede el marco de esta liminar instancia. En esas condiciones, el mantenimiento de la situación de hecho existente se revela como la solución más prudente, teniendo en cuenta, particularmente, la ya mentada ausencia de afectación del interés público y el fuerte periculum in mora que presenta la situación del actor.

Resulta oportuno recordar, al respecto, que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la apreciación del peligro del daño, y viceversa (esta Sala, "El Chañar S.C.A. c. GCBA (DGR) s/Acción meramente declarativa", expte. nº 1253; esta Cámara, Sala II, "Tecno Sudamericana S.A. c. GCBA s/Impugnación de actos administrativos", del 23/5/01; CNFed. Cont. Adm., Sala II, "Pinzón, Jorge c. CSJN").

Por último, cabe señalar que la Sala II de esta Cámara se expidió de modo favorable a las pretensiones del actor en una causa que, prima facie, guarda similitud con el sub lite (autos "Cámara, José Eduardo c. GCBA s/Amparo", EXP. 8014/0, del 28/4/05).

Disidencia del doctor Centanaro I. Comparto lo señalado en los considerandos I y II del voto de mis distinguidos colegas.

II. Disiento, en cambio, en lo atinente al resultado a que se arriba. Considero, en efecto, que no se presenta en el caso el fumus bonis iuris que según lo señala la mayoría resulta condición necesaria para el otorgamiento de la medida precautoria impetrada por el accionante.

Como lo memora la Sra. Fiscal de Cámara, este Tribunal ha accedido a la concesión de una medida cautelar en una situación que guardaba cierta similitud con el sub lite (esta Sala, "in re" "Bay Ingrid Ivanna c. GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)", Expte: EXP 9490 / 0).

Sin embargo, como también lo pone de resalto la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal, en el aludido precedente la actora había obtenido el segundo puesto en el concurso abierto para cubrir el cargo correspondiente, y la persona que había resultado ganadora -primer puesto- había renunciado antes de asumir el cargo.

En el sub lite, en cambio, y como él mismo lo reconoce, el actor fue "dejado afuera" del orden propuesto en el dictamen del jurado (fs. 372), esto es, perdió el concurso abierto para cubrir el cargo que de hecho desempeñaba en Planta Transitoria. Esta circunstancia -sin perjuicio de lo que se decida en oportunidad de resolver el fondo de la cuestión- obsta, a mi entender, a tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado por el Sr. Beraldi con la intensidad suficiente como para hacer lugar a la medida cautelar.

Es que, como lo señalara esta Sala en múltiples ocasiones, tanto el art. 43 de la CCABA cuanto la ley nº 471 -de relaciones laborales en la administración pública a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (BOCBA nº 1026)- establecen al concurso público abierto como la condición para el ingreso y la promoción en el empleo público de las cosas, la pretensión del actor en el sentido de ingresar a la planta permanente de la Orquesta Estable del Teatro Colón pese a no haber resultado seleccionada en el concurso pertinente, no cuenta -dicho esto con la provisionalidad propia de la instancia cautelar- con suficiente fumus bonis iuris como para hacer lugar a la cautela impetrada.

No desconoce el Tribunal que, como lo ha señalado la magistrada de grado, otros agentes integrantes de la Planta Transitoria en cuerpos diferentes a aquél que conformaba el actor -como ser el perteneciente a Servicios Artísticos y de Secciones Escenotécnicas- han ingresado por decreto (nº 558/03) a la Planta Permanente. Sin embargo, esa sola circunstancia no parecería prima facie suficiente para fundar el acogimiento de la pretensión cautelar, en atención al ya mencionado principio del ingreso por concurso y a la circunstancia, apuntada por esta Sala en anteriores pronunciamientos, de que no resulta esgrimible en justicia a pretensión de ingresar irregularmente a un cargo público sobre la base de otros han sido beneficiados con esas condiciones, también en forma irregular (este Tribunal, "in re" "Di Salvo Silvia c. GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)", Expte: EXP 7745/0).

Por último, tampoco escapa a la Sala la peculiar situación del actor, que habría comenzado a prestar sus tareas para el Teatro Colón -vinculado por contrataciones temporales, o en Planta Transitoria- con anterioridad a la sanción de las normas ya aludidas que imponen el mecanismo del concurso como condición de acceso a la función pública. Sin embargo, el accionante se presentó oportunamente al concurso convocado al efecto estando ya vigentes esas normas, sin realizar reserva ninguna ni impugnar la utilización de ese mecanismo como forma de "regularizar" su situación. Así las cosas, la concesión de la medida cautelar aparecería ahora como una forma oblicua de cuestionar aquél concurso que -se reitera- no fue oportunamente impugnado por el actor.

A todo evento, señalo que en los autos "Cámara, José Eduardo c. GCBA s/Amparo", EXP. 8014/0, del 28//4/05 -en que interviniera como juez de la Sala II de este Tribunal-, que ha sido citado por mis colegas, me expedí en contra del progreso de la acción, por razones similares a las aquí expuestas.

Por ello, considero que debería hacerse lugar a la apelación y revocar la sentencia apelada, disponiendo el rechazo de la medida cautelar. -Esteban Centanaro Por todo ello, y oída la Sra. Fiscal de Cámara, el tribunal resuelve: No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia confirmar la resolución recurrida en todo cuanto decide y fuera objeto de recurso. Costas a la recurrente vencida (art. 62, CCAyT Notifíquese a la sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Devuélvanse, encomendándose el cumplimiento de las restantes notificaciones al tribunal de grado. - Carlos F. Balbín. -Esteban Centanaro: en disidencia. -Horacio G. A. Corti.