Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-08-09


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los nueve	días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "SACK, Liliana Isabel María en nombre y rep. su hijo menor CAÑETE, Juan Bautista c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. MIZAWAK, CHIARA DIAZ y CARUBIA.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. MIZAWAK, DIJO:

Conforme el art. 16º de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el recurso de apelación deducido contra una sentencia de amparo importa también el de nulidad.- Ello así debe este Tribunal ad quem examinar las distintas actuaciones practicadas y declarar, incluso ex officio, las nulidades que verificare.- Ni las partes ni los Ministerios Públicos Pupilar y Fiscal han denunciado la existencia de vicios invalidantes, tampoco advierto del análisis de los obrados defectos que por su magnitud e irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta vía.- Por lo que considero que no cabe la declaración de nulidad alguna en autos.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto de la Dra. MIZAWAK.- A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DRA. MIZAWAK, DIJO:

A) Interpone recurso de apelación la parte actora a fs.46 respecto de la sentencia de fs.40/42 vta. que rechaza la acción de amparo promovida por LILIANA ISABEL MARIA SACKS, en nombre y representación de su hijo menor JUAN BAUTISTA CAÑETE, contra el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS, impone las costas y regula honorarios.- Presenta la recurrente el memorial que le autoriza el art. 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales a fs.50/51, haciendo lo propio la recurrida a fs.54/55.- A fs.59/61 el Sr. Defensor General de la Provincia, Dr. MAXIMILIANO FRANCISCO BENITEZ, considera que el recurso interpuesto debe prosperar y revocarse la sentencia dictada en la instancia de mérito.- A su turno el Sr. Fiscal Adjunto de la Procuración General, Dr. JORGE E. BEADES, propicia que se rechace el remedio deducido y se confirme el fallo recurrido.- B) Ingresando al análisis de la cuestión que arriba a discusión creo apropiado destacar que el art.25 de la antigua Carta Magna entrerriana integró el llamado bloque pétreo para la reforma constitucional de 2008 -según lo autorizado por Ley Nº 9768- por lo que aquel es el actual art.55 y como lógica y natural consecuencia la Ley Nº 8369, reglamentaria del mismo, mantiene su plena vigencia y aplicación por lo que, en principio, se deben analizar al abordar el estudio de cualquier acción de esta naturaleza el cumplimiento de las condiciones allí previstas relativas a su admisibilidad y procedencia.- Para lograr tal cometido considero necesario puntualizar ciertas circunstancias relevantes de la causa.- Así la amparista, a través de la presente acción reclama para su hijo menor que se le ordene a la demandada -IOSPER- "la cobertura del 100% del costo de tratamiento de ortodoncia prescripto para corregir problemas dentario como funcional originado en maxilar superior clase 2" -cftr.fs.8-.- En sede administrativa intimó a la demandada a que le brinde tal reconocimiento el 17/06/11 -ver fs.18- y esta le respondió por carta documento remitida el 24/06/11 que "no se ha recepcionado documentación respaldatoria de acuerdo al tratamiento solicitado, no se adjuntan estudios imprescindibles para realizar el diagnóstico a saber: RX Panorámica, cefalometría. Debe completar la historia clínica con modelos de estudios preliminares" -ver fs.2-.- Surge de lo precedentemente glosado que hubo respecto a la solicitud del amparista un accionar diligente de la obra social y que se le brindó prontamente una respuesta.- A su vez de la lectura de la historia clínica y prescripción del tratamiento ver fs.3 no se advierte, con la diafanidad que este especial proceso exige, que lo requerido esté relacionado con las patologías -perturbación de la actividad y de la atención, trastorno opositor desafiante, trastorno de la conducta insociable y trastorno de personalidad ansiosa- en virtud de la cual se le extendió el correspondiente certificado -fs.6 bis.-.- Valorando entonces las conductas de ambas partes así como las constancias de autos y sin dejar de considerar la calidad de discapacitado del menor, concluyo que no se demuestra, con el grado de evidencia que el marco normativo imperante requiere, la efectiva producción de un accionar arbitrario o ilegítimo por parte de la prestadora asistencial, principalmente, desde que esta no negó la prestación sino que para poder decidir acerca de su reconocimiento solicitó que se ampliara la documentación y estudios respaldatorios de su necesariedad.- Debe tenerse en cuenta que se ha acudido a un especial proceso constitucional, excepcional y restrictivo, como el de la acción de amparo, creado para lograr la oportuna restauración de la lesión de un derecho de raigambre constitucional ilegítimamente producida por un acto, hecho u omisión de un tercero, debiendo tal ilegitimidad revelarse de modo manifiesto, apareciendo en grado de evidencia, dentro del limitado margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria de la acción -arts.1 y 2 de la Ley Nº 8369-.- Tampoco se visualiza en la especie la eventual urgencia del tratamiento reclamado que justifique el acceso a esta vía de excepción lo que emerge de lo informado por el médico forense a fs.36.- Por último, resalto que la solución que propicio no implica desconocer los conceptos que sobre la protección a la vida y a la salud, en especial de las personas discapacitadas y menores, he reivindicado en numerosas oportunidades, sino que arribé a la misma por entender que, en la especie y luego de examinado el accionar de las partes, no se advertía que el desplegado por el IOSPER pudiera ser considerado ilegítimo.- Concluyo mi voto transcribiendo lo sostenido por el Dr. Carubia en un caso similar al presente, a lo que adherí sin reservas. Así al expedirse en la causa "VARGAS ELBIO AUGUSTO" -21/12/10- expresó: "A modo de colofón estimo necesario recordar que lo expresado en los apartados precedentes no importa desconocer el cúmulo de derechos y garantías que asisten a las personas con discapacidad en el plexo de juridicidad vigente, porque sin perjuicio de la extrema generosidad interpretativa que ha exhibido este Tribunal al resolver acciones de amparo motivadas en algún tipo de afectación ilegítima de la salud de las personas -con más razón en casos de discapacitados y más aún si se trata de niños-, debe distinguirse en tales casos aquellos que configuran supuestos que evidencian una real necesidad y urgencia en la reparación de una flagrante e ilegítima vulneración de derechos o garantías fundamentales, de otros -como el de la especie- que sólo enarbolan una antojadiza posición por entero inaudible de la parte amparista, que tiende a degradar indebidamente un procedimiento tan peculiar y eficaz como el de la acción de amparo cuando se pretende usar abusivamente de él, lo cual resulta inaceptable".- Por ello propicio no se haga lugar al recurso planteado y se confirme el decisorio en crisis.- E) No encuentro motivos para apartarnos del principio general en la materia por lo que auspicio que las costas de esta instancia se impongan a la parte recurrente perdidosa -art.20, Ley Nº 8369-.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto de la Dra. MIZAWAK.- A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz -	SENTENCIA:

Paraná, 9	de agosto de 2011.-.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 46 contra la sentencia de fs. 40/42 vta., la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.- 3º) IMPONER las costas de esta instancia a la recurrente perdidosa.- 4º) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Ana Marcela Robin y Pablo Lapiduz, por la intervención que les cupo ante esta Alzada, en las respectivas sumas de Pesos cuatrocientos veinte ($ 420.-) y Pesos seiscientos ($ 600.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**	Rubén A. Chaia	Secretario