Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-06-13


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 13 días del mes de junio del año dos mil cinco, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "N., M. G. c/ B., C. R. s/ TENENCIA Y ALIMENTOS", Expte. nro. 14.865/05, venidos del Juzgado de Familia (Expte. nro. 464/04), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 324), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y Dra. Graciela Mercedes García Blanco.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 257/262? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Vienen las presentes actuaciones por haber sido apelada a fs. 274 la resolución de fs. 257/262, habiéndose concedido libremente y en efecto suspensivo respecto al trámite de tenencia y libremente y en efecto devolutivo respecto al trámite de alimentos.

A fs. 292/294 la parte demandada presenta recurso de revocatoria, el cual es resuelto a fs. 298 vta. por este Tribunal.

A fs. 296 se celebra la audiencia a los fines previstos por el art. 130 de la Ley 4347, compareciendo los padres y los menores.

El fallo apelado dispuso: "1) Hacer lugar parcialmente a la demanda, otorgando la custodia del niño L. M. B. su madre M. G. N., con todos los alcances y efectos del Código Civil y rechazando el pedido de custodia respecto del niño C. D. B. ; 2) Hacer lugar a la reconvención interpuesta, otorgando la custodia del niño C. D. B. a su padre C. R. C.; 3) Hacer lugar al reclamo alimentario y en consecuencia condenar al demandado a abonar a la actora en concepto de cuota alimentaria mensual a favor de su hijo menor de edad L. M. B. , el veinte por ciento (20%) de los haberes que éste perciba por todo concepto, previos descuentos de ley, con más asignaciones familiares, escolaridad y ayuda escolar cuando correspondiera, conforme el considerando respectivo, la que será depositada del 01 al 10 de cada mes en el Banco del C., sector depósitos judiciales, a nombre de éste Juzgado y como pertenecientes a éstos autos, a cuyos efectos líbrense los correspondientes oficios y al Banco C. S.A. para su percepción directa por parte de la beneficiaria art. 646 del CPCCCH;

4) Fijar en concepto de cuota suplementaria, la que deberá abonar el demandado a la actora por alimentos que se devengaron durante la tramitación del proceso a favor de L. M. B., el monto resultante por los meses devengados desde el avenimiento (26/03/04), la que será abonada conforme el considerando respectivo, a cuyos efectos deberá practicarse liquidación, atento constancias de autos.

5) Impongo las costas al vencido en materia alimentaria y por su orden en materia de custodia, conforme al considerando respectivo... regulo los honorarios profesionales de la Dra. A. A. de T. en materia alimentaria en la suma de pesos setecientos ($700) y en materia de Custodia en la suma de pesos seiscientos ($600) y los de la Dra. K. J. en materia alimentaria en la suma de pesos seiscientos ($600) y en materia de Custodia en la suma de pesos setecientos ($700)...". I.A) Expresa agravios la parte actora a fs. 278 y 279/281. Centra los mismos en lo argumentado por la aquo en los considerandos II, IV, VI párr. 2do., 7mo, 9no., 11ero. VIII, IX y XI.

I.Aa) En cuanto a lo dispuesto por la aquo en el considerando II a fs. 279 la apelante actora entiende que de la lectura del mismo se desprende una confusión de fechas lo que luego deriva en una decisión desacertada pues el demandado reconoce que desde la separación de hecho (año 2000) ambos niños se encontraban bajo la guarda y cuidado de la demandante. Recién cuatro años después en febrero del 2004 el demandado decide llevarse a C. a vivir con él durante un tiempo lo que fue asentado en Asesoría Civil de Familia e Incapaces el 26/03/04 imponiéndole al niño una nueva realidad.

I.Ab) Se agravia a fs. 279/vta. (2do. y 3er. agravio) por cuanto la aquo valoró la testimonial de la psicóloga S. M. cuando la misma no fue propuesta por el tribunal ni por la contraria como psicóloga sino que fue citada en calidad de testigo de la contraria y en esa calidad debió ser valorada sin desoír el resto. Hace disquisiciones sobre las declaraciones de dichas testigo.

I.Ac) Estima que la aquo en su considerando IV omitió parte de las declaraciones del testigo S. cuando interrogado por su parte el mismo terminó diciendo que no recordaba la fecha del hecho referido, esto es, que en una oportunidad en inmediaciones del domicilio materno encontró a C. en evidente estado de ebriedad en las primeras horas al dirigirse a su trabajo el testigo. Tampoco tuvo en claro si C. estaba mareado pues lo vio desde el auto por lo cual en realidad, no podía asegurar si se encontraba en estado de ebriedad.

I.Ad) Recurre el considerando VI 2do. párr. por entender la apelante que la sentenciante ha concluido la conveniencia que C. viva con su padre, desoyendo el informe de Asesoría Civil de Familia e Incapaces, el informe presentado por el Equipo Técnico Interdisciplinario, las manifestaciones de C. que quiere estar con su mamá y su hermano y resaltando el castigo de una travesura que debe padecer C. en una vivienda donde no es querido por la nueva pareja del padre. Con argumentaciones similares refiere crítica de los argumentos dados por la aquo en el considerando VI, párr 7mo, 9no y 11ero. haciendo hincapié en el desacertado análisis que la jueza efectúa de los distintos barrios en que viven cada uno de los progenitores del menor de referencia.

I.Ae) A fs. 278 basa su agravio contra lo dispuesto en el considerando VIII en cuanto al quántum fijado en concepto de cuota alimentaria, atento la edad y necesidades del niño. Alega que la actora vive junto a sus hijos en un barrio periférico y no posee otro ingreso que el plan trabajar mientras que el demandado lo hace en un barrio privado y ha quedado demostrado en autos el nivel de ingresos del demandado.

I.Af) En cuanto a lo decidido por la aquo en el considerando IX a fs. 278vta. la apelante arguye que debe revocarse dicha decisión y ordenar que los alimentos atrasados se deban desde el año 2000 y no desde la fecha de Avenimiento nro. 416/2004 fundándolo en el interés superior del niño contenido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, pues ese niño adolescente sufrió necesidades desde su arribo a Buenos Aires y no desde la audiencia de avenimiento tal como lo pretende la aquo.

I.Ag) A fs. 278vta (3er. agravio) y 281 (11er. agravio) apela los honorarios la profesional actuante por bajos.

I.Ah) A fs. 280vta./281 apela las costas impuestas en el orden causado que la aquo y el otorgamiento de la custodia del niño C. D. B. al padre y (9no. y 10mo. agravio).

A fs. 310/315 obra glosada la contestación del traslado de agravios por parte del demandado.

A fs. 317/319 se agrega la contestación de vista por la Asesora Civil de Familia e Incapaces.

I.B) En atención a la línea argumental expuesta por la apelante actora las cuestiones a decidir son: 1) Fecha a partir de la cual deben abonarse las cuotas atrasadas en concepto de alimentos por parte del padre (individualizado como ptos. I.A a) y f) de este voto); 2)la valoración efectuada por la quo sobre las declaraciones testimoniales de la psicóloga S. M. y S. (individualizado como ptos. I.Ab y c de este voto); 3)la custodia concedida al padre del menor C. D. B.

(individualizado como pto. 1.Ad y parte del pto. I.Ah) de este voto); 4) el quantum fijado en concepto de cuota alimentaria (individualizado como pto. I.Ae) de este voto); 5) la imposición de costas en el orden causado (individualizado como pto.l.Ah de este voto) y 6) la regulación de honorarios profesionales por bajos (individualizados como pto. I.A g) de este voto). 1B1) En lo atinente a la fecha a partir de la cual deben abonarse las cuotas atrasadas en concepto de alimentos por parte del padre, surge del expediente por documental aportada por las partes:

1) el Acta de Avenimiento nro. 3959/2000 (fs. 14, 36 y 112) del 24/08/00, en lo que aquí interesa, los padres acordaron como cuota alimentaria la suma de pesos cuatrocientos ($400) mensuales incluidas las asignaciones familiares del 01 al 10 de cada mes en forma personal y mediante recibos de pago; 2) a fs. 15, 33 y 113 obra Acta de Avenimiento nro.5024 del 10/05/01 donde las partes acuerdan como asistencia alimentaria que el padre abonará una cuota alimentaria mensuales de pesos doscientos ($200) con más las sumas correspondientes a las asignaciones familiares y en el mes de junio del 2001 el alimentantepadre abonará una cuota extra de pesos ciento cincuenta ($150) en concepto de alimentos atrasados, haciéndose cargo el padre en cuanto al niño C. D. durante el año escolar de efectuar las compras de los elementos necesarios para el niño. Siendo la cuota pactada abonada en forma personal por el padre a la madre.

3) el Acta de Avenimiento nro. 416 del 26/03/04 (fs. 16/17, 34/35 y 114/115) donde con respecto al régimen de asistencia alimentaria las partes manifiestan que la madre de los niños continúa cobrando los alimentos que se descuentan por planilla no así la Ayuda Escolar pues expresan que el padre comprará con ese dinero las necesidades de ambos hijos., expresando la madre aquí actora que no está de acuerdo y que accionará judicialmente.

Si bien la actora, en el acápite de su demanda pto. 5 titulado Fijación de cuota alimentaria (fs. 23vta./24), interpuesta en 28/05/04 (según cargo de prosecretaría fs. 24vta.), la demandante alega que el demandado jamás cumplió con lo acordado circunstancia negada por éste en su contestación de demanda a fs. 120/vta. y 121 pto. IV párr 3ero., solicita se fije la cuota por alimentos atrasados desde agosto del año 2000 y hasta su efectivo pago, más asignaciones familiares y ayuda escolar, peticionando sean determinados en un porcentaje no inferior al 40% del que perciba el demandado como dependiente de la Fuerza Aérea Argentina División Policía Militar.

Observo que es ella misma en su escrito de fs. 38/39vta. de promoción por guarda y custodia la que agrega como documental (certificada por Secretaría a fs. 37/vta conforme lo ordenado por la aquo a fs. 40) doce comprobantes de retiro de fondos depositado en el Banco C. S.A, Caja de Ahorro nro. .......... pertenecientes a distintos meses de los años 2003 (la cual perteneciente al mes de abril del 2003 coincide con la documental aportada por el demandante a fs. 118) y 2004, once de los cuales son por la suma de pesos trescientos veinte ($320) y uno por la suma de setecientos ochenta ($780) suma esta última que coincide con la documental adjuntada por el demandante (fs. 116/117). Asimismo, del análisis de los recibos de pagos correspondientes a los meses de mayo del 2000 a enero del 2003 emerge que en dichos períodos la actora recibió sumas de dinero en concepto de alimentos por parte del demandante, asimismo, de los recibos de haberes pertenecientes al padre surge que desde el mes de febrero del 2003 al mes de mayo del 2004 (doc. reservada por Secretaría de Primera Instancia nro. 28 del 05/08/04) le ha sido retenido de su salario mensual la suma de pesos trescientos veinte ($320).

Dicha documental la amerito atento haber perdido la oportunidad para contestar el traslado de dicha documental conforme lo que determinó la jueza a fs. 172 con lo cual la misma quedó reconocida.

Tengo en cuenta también que lo merituado en el párrafo anterior se ve avalado con lo que emerge de la informativa prestada por Banco C. S. A. (fs. 206/226) perteneciente al período transcurrido entre el mes de marzo del año 2003 al mes de octubre del 2004.

De todo el contexto probatorio valorizado precedentemente considero acertada lo decisión tomada por la aquo en sus considerando IX y X (fs. 260vta./261), razón por la cual debe confirmarse debiendo rechazarse los agravios expuestos por la apelante actora a fs. 279 vta./279.

I.B2) Respecto de la valoración efectuada por la quo sobre las declaraciones testimoniales de la psicóloga S. M. y S., es entendimiento de la suscripta que la valoración del testimonio de un testigo constituye una facultad privativa del juez, el cual de acuerdo con el conjunto de principios que sustentan su criterio de evaluación, admitirá o descartará con mayor rigidez las declaraciones que a su entender no sean la excepción de la verdad que trata de iluminar (Conf. Publicaciones: Azpiri, "Derecho de familia", párr. 65, pág. 293, Hammurabi, Ed. 2000 Beloff, "Derechos del Niño", "La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno", párr. III, pág. 631 Grosman, "Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad", párr. 15, pág. 62, Editorial Universidad; págs. 37, 38, y 46,; Sala "D", 300498, L.L. 1999B, 853, J. Agrup., caso 13.699; Sala "F", 040796, L.L. 1997F, 956, 40.076S).

Más aún cuando de una lectura profunda de lo informado por la psicóloga S. M. (fs. 247/248) demuestra que sus dichos son suficientemente asertivo e impresiona como sinceros, no advirtiéndose que adolezca de contradicciones ni discordancias por suministrar una descripción objetiva de los hechos, mostrando coherencia y aportando datos que permiten aceptar su idoneidad y el valor de su declaración, su testimonio aún único puede servir plenamente de sustento de la decisión, sobretodo cuando se confronta los conceptos por ella vertidos en cuanto al mejoramiento en el rendimiento escolar con lo informado por la Escuela No ... de B. C. (fs 243/44) y el informe pedagógico del C. P. No ... (fs 264/65).

Estimo insuficiente el informe Social nro. 100/2004 (fs. 245/246vta.) ya que el mismo se realiza sin la presencia de una de las partes, el padre y sobre comunicaciones telefónicas con los menores, lo que lo torna relativo a los efectos de decidir en base a sus sugerencias.

Por las razones expuestas arribo a la conclusión que deben desestimarse los agravios expuestos por la apelante y confirmarse en este sentido la sentencia.

I.B3) En cuanto a la temática planteada sobre la custodia del menor C. D. B. , es entendimiento de la suscripta que en un básico esquema de valorización humana, siempre el interés superior será el del niño, desde él y para él, a fin de asegurarle la protección y cuidados que sean necesarios para su bienestar por encima del interés o la pasión que sostenidos en pro de conformar eventuales derechos pretendan ejercitar sus padres, quienes en ese aspecto (aún desde la perspectiva fundada en el profundo amor filial), deben tener presente siempre que en caso de conflictiva situación entre padres e hijos, opera el supuesto de excepción en la que es factible inclusive la separación, cuando devenga necesario al superior interés del menor.

En sentido similar se ha expedido esta Sala, cuando determina que: "La pretensión del progenitor que no ejerce la tenencia del hijo, requiriéndola, debe ser resuelta a tenor de las pautas generales que involucran el interés del menor.

Sin perjuicio del igual tratamiento que merece la pretensión del padre no ejerciente de la tenencia, deben ponderarse el cumplimiento de los deberes derechos a su cargo, que como progenitor, la ley le ha preservado; y en la medida que se observe un retaceo en el cumplimiento de sus deberesderechos, no puede favorecerse el requerimiento de modificar la tenencia del otro padre" (251000, Sentencia Definitiva, Cámara de Apelaciones Sala "B" "M., M.O. c/ D., V. S/ Tenencia").

Es dable aclarar que la atribución de la tenencia o guarda de los hijos a uno de los progenitores no implica descalificar la tarea que desarrolló o que pudiera desarrollar el otro padre y la elección del progenitor a quien resulta conveniente otorgar la guarda de los menores no supone un juicio de valor sobe el otro, así la legislación vigente de rango constitucional ha dado prioridad fundamental al interés de los menores y confiere, en diferentes normas, especial relevancia a lo que se ha denominado como "interés del hijo" (conf.271201, sent. Interlocutoria, Cámara de Apelaciones Sala "B" "V.E., I. c/ S., D. y Otro s/ Medida Cautelar).

La custodia sería, entonces, el derecho de mantener al hijo cerca de sí, es decir, en términos de técnica jurídica, derecho de fijar el lugar de residencia del hijo; pero no es una potestad que se reconoce a los padres, sino que se la otorga en función del cumplimiento del deber de educación, que es el gran deber que preside las relaciones entre padres e hijos.

Es por ello que la misma se caracteriza por ser de ejercicio obligatorio para los padres; es precaria, por cuanto la ley se la reconoce a los progenitores sólo en la medida en que la ejerciten para el cumplimiento de la misión educadora; está establecida en interés del hijo y también en protección de la sociedad y de sus miembros, que tienen la pretensión de no ser perturbados en el ejercicio pacífico de sus derechos.

Considero como muy importante a los efectos del desarrollo integral del menor la conducción de su formación, pues pesa sobre el guardador la responsabilidad de la educación de los hijos al tener el poder de iniciativa para decidir los actos que contribuyan al desarrollo pleno del hijo, limitándose el otro progenitor a supervisar tales actos sin que ello implique la facultad de codecidirlos; ya que de admitirse esta posición la misma podría significar un entorpecimiento en las acciones del padre que detenta legalmente la tenencia, impidiendo de ese modo al progenitor que ejerce la institución desarrollar con tranquilidad y fluidez su actividad.

La supervisión de la educación del hijo, consiste en el derecho a examinar atentamente la formación del menor; mediante ese examen aunque no es la expresión correcta que debe emplearse para definirlo el progenitor se dirige a la observación y atención del proceso de formación del hijo, debiendo tenerse presente la posibilidad que tiene de oponerse judicialmente a los actos relacionados con la educación del menor (art. 264 , 2do.del CC.).

Teniendo presente lo merituado en el punto anterior sobre lo informado por la psicóloga y los institutos educativos estimo favorable y positivo la decisión adoptada por la aquo en cuanto a otorgar la custodia del menor C. D. B. a su padre (considerandos VI. (fs. 258/259 vta) y, en consecuencia, se rechazan los agravios expuestos por la apelante actora en dicho sentido.

I.B4) En cuanto a la apelación efectuada por la actora sobre el quántum fijado en concepto de cuota alimentaria es entendimiento de la suscripta que para la fijación de la cuota alimentaria no es posible desconocer la amplitud de requerimientos y la variedad de las necesidades que la prestación alimentaria está destinada a satisfacer, como así tampoco que la fijación de la cuota busca lograr un prudente equilibrio entre el monto de la pensión, las exigencias a cubrir y la aptitud de llenar tal finalidad por parte del alimentante (Conf. Lexis Nº 19/5702 06/08/2004, C. Civ. y Com. Santiago del Estero, 2ª, 31/03/1995 S. N. v. S. R.), SE Z0100553).

También estimo que el límite de la cuota alimentaria va a estar dado por las necesidades del hijo y no por la fortuna del progenitor, ya que no se trata de que ambos compartan ganancias, sino que se vean satisfechas las necesidades materiales y espirituales del beneficiario.

Por lo tanto, en el caso de que se trate de un solo menor cuya madre sea una persona joven con posibilidades de trabajar, tales circunstancias deben tenerse en cuenta para su fijación (conf. Lexis Nº 10/2625, 04/08/2004; C. Nac. Civ., sala L, 18/12/1995 P., C.A. v. D.V., R. s/ALIMENTOS).

En virtud de tales entendimientos, teniendo presente lo decidido en los puntos anteriores de este voto, siendo que el padre queda en custodia de uno de los dos menores producto del matrimonio hoy separado de hecho, que la madre ha quedado en el inmueble que era hogar conyugal (acta nro. 3959/00), teniendo el beneficio de un Plan Trabajar, mientras que el padre debe alquilar una vivienda, teniendo otros hijos y una nueva pareja (fs. 119), son todos elementos que me llevan a la convicción que la estimación efectuada por la aquo en el considerando VIII (fs. 262/vta) de fijar la cuota alimentaria a favor del menor L. M. B. en el 20% de las remuneraciones que perciba el demandado por todo concepto, previo los descuentos de ley excluida las asignaciones familiares es prudente y ajustada a las circunstancias dadas en el presente caso, razón por la cual corresponde desestimar los agravios y confirmar la sentencia en este sentido.

I.B5) En lo que respecta al agravio sobre la imposición de costas en el orden causado respecto de la tenencia, en virtud de cómo se ha resuelto el presente caso, los agravios deben ser rechazados y la sentencia confirmarse en este sentido.I.B6).

En cuanto a la regulación de honorarios profesionales por bajos expuestos a fs. 278vta. y 281, no corresponde tratarlos al no haber sido interpuesto por la profesional en debida forma, razón por la cual deben desestimarse, confirmando la sentencia en dicho sentido.

II, Sin perjuicio de lo decidido, y teniendo en cuenta que la apelante pudo creer que le asistía derecho en su petición y la naturaleza de la presente cuestión, las costas de esta instancia se imponen en el orden causado tanto en la tenencia como en lo correspondiente a alimentos (art. 68, 2do, párr CPCCCh). Se difiere la regulación de los honorarios profesionales intervinientes correspondientes a ambas instancia para el momento del acuerdo donde serán fijados teniendo en cuenta la naturaleza de la acción interpuesta, su complejidad, la tarea desarrollada y el éxito obtenido, en un todo de acuerdo a lo prescripto por los arts. 6, 7, 14, 29 , 47 y ccdtes. del Dto. Ley Pcial nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial nro. 4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo:

1) Rechazar los agravios expuestos por la apelante actora a fs. 278/281) y, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la sentencia de fs. 257/262).

2) Costas de segunda instancia por su orden (art. 68 2do. párr del CPCCCh). Difiérase la regulación de los honorarios profesionales intervinientes correspondientes para el momento del acuerdo (arts. 6, 7, 14, 29, 47 y ccdtes. del Dto. Ley Pcial nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial nro. 4335).

A la primera cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en apelación (fs 274) de la sentencia de fs 257/262 que hace lugar parcialmente a la demanda, y otorga la custodia del niño L. M. B. a su madre M. G. N., con todos los alcances y efectos del CC y rechaza el pedido de custodia respecto del niño C. D. B. , otorgándosela a su padre C. R. C.; admite el reclamo alimentario y condena al demandado a abonar a la actora a favor del menor L. M. B. , el 20% de los haberes que perciba por todo concepto, previo los descuentos de ley, con más asignaciones familiares, escolaridad y ayuda escolar cuando correspondiera, el que deberá ser depositado del 1 al 10 de cada mes, fija en concepto de cuota alimentaria desde el avenimiento, 260305, a cuyo efecto ordena se practique liquidación, impone las costas al vencido en materia alimentaria y por su orden en materia de custodia. Regula los honorarios.

Le causa agravio, según se desprende de fs 278/vta, el monto de la cuota alimentaria que fijara la sentencia atento que considera que no resulta prudente ni equitativo, ya que la realidad social en la que vive L. M. dista mucho con la realidad de C. D., quien vive con soltura económica, tal como consta en el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario.

También es motivo de queja que se rechacen los alimentos atrasados desde el año 2000, fundado en el interés superior del niño.

Y el tercer agravio se produce con relación a los honorarios fijados en materia alimentaria por entender que debe determinarse un monto superior.

A fs 279/281, presenta el memorial respecto a la tenencia, y lo desarrolla a través de ocho agravios, los que se circunscriben a la confusión de fechas que dice, ha tenido la sentenciante, y a la merituación de las pruebas, en especial de la testigo S. M., del Sr S., así como de las conclusiones de la Sra. Juez en punto a que entiende que no ha dado las razones para concluir que el padre ha logrado fijar pautas normativas, o de comportamiento social.

Agrega que se ha desoído el informe de la Asesoría Civil de Familia e Incapaces, y el informe del ETI, de donde se desprende que C. quiere estar con la mamá y el hermano.

El noveno agravio se refiere a las costas, que se impusieron en el orden causado, al considerar que no fue la actora la causante de esta circunstancia ya que la originó el Sr B. ante el incumplimiento de lo acordado. Agrega que debe tenerse en cuenta que es personal del plan trabajar y que el pago de los honorarios deberá pagarlos con parte de la cuota alimentaria.

Los honorarios regulados son motivo de queja, solicitando se fije un monto superior.

Liminarmente, los agravios no constituyen una crítica concreta y razonada, dice el demandado a fs 310/315 y contesta los mismos.

A fs 317/319 la Asesora de Familia e Incapaces contesta la vista conferida, se remite al dictamen producida en la audiencia de vista de causa, no efectuando referencia alguna a los hechos posteriores, sentencia, agravios y contestación.

He de dar respuesta en primer término a los agravios relacionados con la tenencia del menor C. D. que fuera desestimada a favor de la madre Sra. y concedida al padre Sr C. R. C..

Y he de acoger los agravios con fundamento en la doctrina del STJ y que esta Cámara ha adoptado en punto a la amplitud de criterio para receptarlos cuando mínimamente se infiera qué es lo que lo agravia.

Como vengo sosteniendo sistemáticamente, en principio, he de recordar que el art. 386 del CPCCCh, segunda parte, establece que "No tendrán (los jueces) el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente las que fueren esenciales y decisorias para el fallo de la causa".

Significa que la norma les acuerda la facultad de valorar aquellas pruebas que se tornan necesarias y conducentes a la resolución de las controversias.

Asimismo, es preciso que el sentenciante efectúe un cotejo del plexo probatorio a fin de arribar a una decisión justa, advirtiendo cuáles son aquellas que denotan mayor fuerza convictiva.

Fenochietto Arazi, en "Código Procesal Civil y Comercial", tomo II, pág. 356, enseña "La apreciación de la prueba es la actividad intelectual que realiza el juzgador para determinar la fuerza probatoria relativa que tiene cada uno de los medios de prueba en su comparación con los demás, para llegar al resultado de la correspondencia que en su conjunto debe atribuírseles respecto de la versión fáctica suministrada por las partes.

La sana crítica se sintetiza en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia".

Y surge de la causa que si bien es cierto que la testigo, psicóloga M., ha sido propuesta por la parte, no es menos cierto que es la profesional quien tiene contacto con el menor mediante el tratamiento efectuado y es idónea en la materia.

Asimismo del testimonio de la misma no encuentro motivo de parcialidad alguna, que me permita dejar de merituarlo, y junto con el plexo probatorio en su totalidad, arribar a igual decisión que la Sra. Juez, en punto a la tenencia.

Resulta de valor transcendental la audiencia que en cumplimiento del art.130 de la ley 4347, se ha efectuado en esta Cámara, la que me ha permitido tener un contacto directo con los padres y menores.

Y si bien es cierto que al menor le gustaría estar con su madre, también manifestó que su padre le pone límites y que el trato con la Sra. de su padre, es bueno, pero que le exige el cumplimiento de las tareas escolares, de donde infiero, atento a los motivos que llevaron al menor a estar con su padre, que la preferencia del menor, se basa, como bien lo señala la Sra. Juez y la psicóloga, porque "le resulta más flexible el tema de los límites".

Asimismo la Sra. psicóloga, declaró en la audiencia, que el joven C. manipula las situaciones.

Todo ello es suficiente a fin de confirmar la decisión del aquo, máxime que los argumentos, más allá de reiterar que no son vinculantes, de la Sra. Asesora, con el sólo fundamento que es el deseo del niño estar con la madre y que los fines de semana el progenitor permite que permanezca en casa de su madre, no son suficientes para desvirtuar lo sostenido por la psicóloga y la impresión que en la entrevista con las partes me permiten a arribar a tal decisión.

No consideraré relevante el informe de fs 245/246 vta con respecto a los menores, ya que surge del mismo que la entrevista la realizó telefónicamente.

Y concluye sin una respuesta categórica, bajo el rubro diagnóstico presuntivo, dice que "surge con claridad el reclamo de tenencia a favor de la figura materna pues el mismo se encuentra avalado por la opinión de los mismos", pero también sostiene que "El incidente nuevo y los cambios de C. D. optando por permanecer con una u otra figura parental, fundamentarían nuevas intervenciones de profesionales de este equipo para orientar a la familia".

El interés superior del niño, no estriba en lo que el niño quiere, sino lo que es mejor para esta etapa de su vida. Máxime cuando el cariño y amor a la madre, (sobre quien no se discute su preocupación por el menor) y hermano, permanece a través de la comunicación que mantiene con y entre ellos permitiendo el contacto físico, emocional y espiritual que se requiere.

El argumento sobre la necesidad que los hermanos vivan juntos, esgrimido por la Asesora en la audiencia, no es decisivo ya que deben evaluarse cada una de las circunstancias, y reitero que la solución de la Sra. Juez es la que mejor se aviene en este momento "El norte siempre es el desarrollo integral de los chicos, el bien común familiar, que en situaciones especiales puede exigir la "separación" física de los hermanos".

Comparto jurisprudencia que sostiene que "la tenencia sin duda supone conferir a uno sólo de los progenitores la función educativa en lo primordial de la patria potestad compartida; de allí que el otorgamiento de la tenencia, no constituye una concesión de mera custodia, sino que impone una verdadera conveniencia, dispuesta principal y precisamente para el desarrollo de la función educativa y formativa del menor", "Derecho de Familia", Revista Interdisciplinaria, Nº5 1991, pág. 76 y Nº 10 pág. 991996; lo que entiendo es llevada adecuadamente por el padre y ante la certeza que un cambio en este momento no es lo aconsejable. Debe tenerse presente como lo dice la Corte Suprema, el menor no es un objeto a transferir, sino una persona que tiene derecho a protección, asistencia y educación.

Los informes de las escuelas son otro elemento probatorio a ponderar.

Con relación a la queja sobre el monto de la cuota alimentaria y la fecha a partir de la que corresponde sea liquidada la cuota supletoria, tampoco será recepcionada, no sólo por que los agravios son insuficientes, sino que la Sra. Juez ha indicado claramente las razones y no encuentro motivos para apartarme de ellos.

De la documental acercada y sobre la cual la Dra Melero hiciera un exhaustivo análisis, surge claramente que el demandado abonó desde el año 2000, las cuotas que se fueron acordando en las respectivas actas, en consecuencia que más allá que durante tal período deviene inconducente acordarla, el acta de avenimiento de fecha marca el comienzo a partir del que es procedente el pago de dicha cuota.

Asimismo, no ha alegado la quejosa argumento válido para modificar la cuota alimentaria que dispusiera la sentenciante.

Sabido es, y simplemente para abundar, que se consigna "que la prestación alimentaria debe ser aprehendida con independencia de toda concepción patrimonial, y no cabe proporcionar los medios que conduzcan a una capitalización del alimentario a costa de esfuerzos del alimentante que exceden el marco de su deber de sostén (CNCiv., sala C, LL1980A430).

Y surge de la causa que el padre de los niños ha contribuido siempre en más o en menos con el mantenimiento de los menores, y como bien lo detalla la Sra. juez y no ha sido rebatido, ha tenido en cuenta para fijar la cuota, la edad de los niños, sus necesidades y la posibilidad del alimentante.

Se observa de la interposición de la demanda que la actora pretendía una suma no inferior a $400 más asignaciones familiares y ayuda escolar para ambos hijos, suma con la que coincidió la Sra. Defensora.

Atento cómo se resuelve respecto a la tenencia de C. quien permanecerá con su padre, que la Sra. N., no efectúa erogación alguna por vivienda y lo que dispone el Código Civil, sobre la obligación alimentaria de ambos progenitores, son los motivos por los que la cuota fijada aparece justa.

Y es que la fijación de la cuota alimentaria no ha de ser un mero corolario de la respectiva demanda, sino constituir la culminación de un proceso de valoración de todas las circunstancias determinantes de la misma, ponderación a la que no son ajenas la prudencia y la objetividad, CNCiv., sala I, 191095, LL1997D 827.

Las costas impuestas a la controversia sobre la tenencia, de la primera instancia que fueron motivo de queja, permanecerán inalterables, ya que es cierto que la actora encontró motivo para litigar, ya que en principio fue la accionante quien detentaba la tenencia, siendo movida también por la circunstancia que el menor prefiriera vivir con ella, a lo que adito que un hecho puntual, fue lo que motivó a la madre a pedir la colaboración del padre, pensando sin duda que transcurrido éste y habiendo el niño retomado mejores hábitos, véase informes del colegio de fs 244 y 264, tenía derecho a recobrar la tenencia, pero no es menos cierto que no obtuvo lo pretendido, de allí que entiendo acertado el criterio de la Sra. Juez de no eximirla de costas, aún con las merituaciones que he hecho.

La Sra. abogada, se presenta por la actora y solicita se modifique la regulación de los honorarios al considerar que son bajos, apelación que corresponde desestimar, toda vez que ningún agravio le causa a la actora la regulación de los honorarios de la letrada patrocinante.

Las costas de esta Instancia, siguiendo criterio que se comparte respecto a la tenencia, "no corresponde imponer las costas con fundamento en el principio de la derrota, pues la intervención del Juez es una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes", "se ha resuelto que en materia de tenencia de hijos no resulta conveniente la aplicación rígida del principio de la derrota, porque es lógico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa función y, en definitiva, al decidirse la cuestión se atiende a lo que mejor convenga a los hijos menores", más cuando en autos la decisión se alcanza merituando lo más conveniente para los menores.

En punto a las costas con relación a los alimentos, sin perjuicio del rechazo de las pretensiones, las impongo también por su orden, pues si bien es principio que en los juicios de alimentos, las costas deben imponerse al alimentante a fin de no gravar la cuota fijada a favor del beneficiario, en autos tal principio debe ceder, atento las implicancias de la causa.

A fin de regular los honorarios de esta instancia, merituaré la labor profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperen y demás pautas de los arts 6 y 14 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra. juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Desestimar los agravios de la parte actora y confirmar la sentencia de fs. 257/262 2) Imponer las costas de la Alzada en el orden causado.

3) Diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 271 y 272 del C.P.C.C.Ch. (reforma Ley 4550 del 23/XII/99), se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que la Dra. Graciela Mercedes García Blanco no emite su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar y suscribir la siguiente SENTENCIA:

1) Desestimar los agravios de la parte actora y confirmar la sentencia de fs. 257/262.

2) Costas de la Alzada en el orden causado, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. A. K. J. en la suma de PESOS TRESCIENTOS NOVENTA ($390) y de la Dra. A. A. de T. en la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTICINCO ($325). 3) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS (Presidente) NÉLIDA SUSANA MELERO (Juez de Cámara) REGISTRADA BAJO EL nro. 40 DEL AÑO 2005 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS