Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-11-18


VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 18-11-2009, reuni-dos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I.Contra la sentencia dictada por la Dra. Graciela Marta Gianella a fs. 266/270, que receptó la acción articulada por la Sra. Condoleo Lena condenando a la accionada a abonarle la suma de $15.322,99, se alza la parte demandada a tenor del memorial de agravios que luce a fs. 275/279 así como la parte actora a fs. 281/284. El recurso de la accionada, mereció réplica de la contraria a fs. 286/288.

En la especie, la actora invocó la existencia de un contrato de trabajo tardía y deficientemente registrado por el empleador quien, luego de notificar la cesantía no abonó, según sostuvo la pretensora, la liquidación final ni entregó los certificados del art. 80 LCT.

La sentenciante de grado consideró que a partir del testimonio de Berrutti se encontrarían acreditados los extremos invocados en la de-manda, haciendo lugar a la acción incoada.

II.Se alza la demandada señalando en su primer agravio que mediante las declaraciones de los testigos Kasai (fs. 244/246) y Maschesich (fs. 187/189) se habría acreditado la veracidad de la defensa deducida al contestar la ac-ción, relacionada con la fecha de ingreso de la accionante.

Critica que la Sra. Jueza a quo haya otorgado validez a un solo testimonio (Sra. Berrutti) para tener por acreditados los extremos denuncia-dos por la pretensora y, paralelamente, haya negado eficacia a los registros de la em-presa que, según señaló la perito contadora (fs. 227/229), son llevados en legal for-ma.

En virtud de ello solicita se deje sin efecto lo decidido en grado y, en consecuencia, se rechace la acción articulada así como la condena al pago de haberes del mes de mayo de 2005 (agravio B), indemnización sustitutiva de preaviso, SAC. s/ preaviso y vacaciones proporcionales (agravio C), indemnización art. 1 y 2 ley 25.323 (agravio D) e indemnización art. 80 LCT (agravio E).

En este marco recursivo propugnado por Saedra S.A. corresponde determinar si el testimonio de la testigo Berruti resulta suficiente para tener por acreditada una fecha de ingreso distinta a la de registro o si, por el contra-rio, luce veraz la registrada por la empresa (24-05-05) en virtud de las declaraciones testimoniales de Kasai y Maschesich.

Al respecto, advierto que de la declaración de la testigo Berrutti (fs. 254/256) surge que al ingreso de la deponente (octubre de 2004) Condo-leo Lema ya se encontraba prestando tareas en el establecimiento de la demandada. La testigo afirmó que "la actora hacía de todo un poco, manejo al público, manejo de caja, a veces atendía algún tipo de proveedor, hacía pagos y alguna ve le ha pa-gado a la dicente. Que la actora trabajaba de lunes a sábados, igual que la dicente. Que la actora hacía turno noche, que entraban a las 18.00 y se iban a las 02.00/02.30, según el trabajo que había...".

La testigo reseñada, cuya declaración no ha merecido impugnación por parte de la accionada magüer el esfuerzo argumental desplegado en el escrito recursivo, luce clara y precisa en sus dichos, habiendo dado la deponente suficiente razón de ello, lo que me conduce a otorgarle plena eficacia convictiva (cfrme. arts. 90 LO y 386 CPCCN), pese tratarse de un testigo único -lo que en mo-do alguno invalida su declaración-.

Y comparto el criterio sostenido por la Dra. Gianella en cuanto a la eficacia probatoria del testimonio referido, toda vez que la deponente luce tan veraz como insinceros los dichos de los que depusieran a propuesta de la ac-cionada (Kasai y Machesich).

En este sentido destaco que Kasai (fs. 244/246) sostu-vo que la actora "desde fines de mayo de 2005" trabajó para la demandada como "ca-jera del restaurant". Sin embargo, seguidamente agrego respecto de las tareas de la actora que estas eran las de "cajera adicionista, cobrar, cerrar el restaurant" aco-tando "que no había ninguna otra tarea interesante para hacer", alegación irrelevan-te pero que encubre torpemente la intención del testigo de favorecer a la parte de-mandada, toda vez que los trabajadores no prestan servicios en la medida que resul-ten interesantes sino necesarias para la actividad productiva y de conformidad con lo reglado por el art. 78 LCT.

Además la testigo Kasai, pese haber sostenido que la actora "trabajó poco, una semana", seguidamente sostuvo que "cobraba por mes ochocientos y moneda, por que eran $40 por día mas o menos". Esta contradicción importa un claro reconocimiento de que la actora efectivamente percibió salarios mensuales, lo que significa que trabajó más de una semana. Resalto que la testigo no dijo lo que la accionante "hubiera cobrado", ni lo que "cobró un mes", sino lo que percibía mensualmente.

En relación al testigo Maschesich (fs. 187/189) este nada acredita en relación a la fecha de ingreso de la actora, dado que el testigo no lo-gra explicar en modo alguno en que fechas trabajó bajo la dependencia de la deman-dada. Así, el testigo refirió que "cuando el dicente se fue de MORIZONO, al tiempo lo llamaron al dicente, para que le enseñara a la actora el manejo del sistema que tiene la caja donde se cobra", aunque sin explicar ni fundar su afirmación sostuvo que "la actora comenzó a trabajar aproximadamente en mayo de 2005" y que lo llamaron para que "le enseñe a la actora lo mismo que hacía el dicente". Es decir, el testigo no pertenecía a la empresa y solo fue convocado para enseñarle a la actora a manejar la caja -lo que tuvo lugar a fines de mayo de 2005-, por lo que resulta inve-rosímil que pudiera afirmar que la actora comenzó a trabajar en mayo de 2005 y no antes de esa fecha.

En suma, este testigo no me parece creíble ante su imprecisión y en tanto luce proclive a favorecer a la demandada (arts. 386 CPCCN y 90 LO).

De las consideraciones efectuadas precedentemente concluyo que los testimonios de Kusai y Maschesich no lucen suficientemente fun-dados, creíbles ni objetivos a fin de desvirtuar la eficacia probatoria de la declaración de la testigo Berrutti y respaldar la veracidad de la fecha de ingreso registrada por la demandada en sus libros, y, ante la ausencia de todo otro elemento de juicio en apo-yo de las endebles declaraciones, valoradas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN y 90 LO) entiendo que las mismas carecen de efi-cacia probatoria. En consecuencia, no advierto que a través de las declaraciones de los testigos que declararon a propuesta de la accionada, esta haya logrado demostrar la sinceridad de la fecha registrada en sus libros laborales.

La acreditación, mediante la prueba testimonial, de una fecha de ingreso distinta a la de registro deja en evidencia la insinceridad con la que son llevadas las constancias documentales de la demandada, lo que impide otor-garle eficacia probatoria a los libros llevados unilateralmente por esta, aún cuando solo por sus características extrínsecas pueda concluirse que son llevados en legal forma (cfrme. fs. 227/229).

Esta circunstancia hace presumir que dicho Libro no fue llevado en debida forma, extremo que no configura la situación prevista en el art. 55 LCT -que refiere a falta de exhibición de libros y registros- pero evidencia una irregularidad cuya gravedad debe ser examinada judicialmente a los efectos de deci-dir si se genera una presunción hóminis -y no la prevista en el art. 55 LCT directa-mente- en virtud de tal vicio.

A mi modo de ver, esa irregularidad impide conside-rar regularmente llevado el libro laboral del art. 52 LCT y hace sospechar de la since-ridad de las anotaciones allí efectuadas por la demandada. Por ende, cabe presumir, en principio, como cierta la fecha de ingreso y salario aducida por la actora en la de-manda, salvo prueba en contrario.

Y advierto que, en la especie, la prueba que enerva la presunción de veracidad de la fecha de ingreso denunciada en el escrito de inicio (02-02-2004) ha sido aportada por la propia trabajadora, en tanto el testimonio de Berrutti me convence de que la relación laboral habida entre las partes se inició en el mes de Octubre de 2004 y no en las fechas alegadas por los contendientes, dado que ningún elemento de juicio avala sus posturas.

En lo que respecta al salario tenido en cuenta en la instancia anterior para calcular los rubros por los que progresara la pretensión, en-tiendo que asiste razón a la recurrente.

Es que la sentenciante computó el valor de $1.400 denunciado por la actora pero lo cierto es que la falta de credibilidad de los registros contables no lleva a presumir como cierto que haya existido el pago de un segmento de la remuneración de modo clandestino puesto que, como esta Sala ha dicho repeti-damente, precisamente por su naturaleza irregular tales pagos no habrían de figurar en la documentación laboral, de manera que la falta de exhibición del libro de art. 52 LCT o sus irregularidades nada aportan en tal sentido (in re "Falco, Roberto Atilio c/ Sipar S.A. s/ Despido" expte. 22.377/07 SD nº 96944 del 05-08-09, entre otros).

Y, por otra parte, la demandante no aportó pruebas para demostrar que parte de su retribución haya sido abonada de manera irregular. La testigo Berrutti no sólo nada dijo en tal sentido sino que, además, dijo creer que la actora no cobraba dinero extra más allá de los $1.200 que le comentó que ganaba.

Por ende, habré de admitir el cuestionamiento de la demandada y recalcular los conceptos adeudados en base a un salario mensual de $1.200.

Por ello, en función de la solución que dejo propues-ta para resolver el agravio central articulado por la accionada, no encontrándose con-trovertida la fecha de egreso (30-05-05), propicio receptar parcialmente el primer agravio articulado en lo que respecta a la fecha de ingreso y fijar como fecha de ini-cio de la relación el mes de Octubre de 2004 (cfrme. testigo Berrutti).

En consecuencia, propicio el rechazo de las restantes críticas que se vinculan exclusivamente con la procedencia de los distintos rubros que conforman la liquidación efectuada por la Sra. Jueza a quo y, en tal sentido, es-timo que corresponderá la desestimación del agravio B) dado que el mes de Mayo de 2005 ha sido laborado íntegramente por la pretensora -no solo 5 días como propuso la empresa- y no ha sido acreditado su pago.

Tampoco encuentro acreditada la cancelación de los rubros "indemnización sustitutiva de preaviso", "SAC s/ preaviso" y "vacaciones proporcionales", los que serán recalculados en base a la antigüedad probada en au-tos.

Respecto de las indemnizaciones de la ley 25.323, las que se reliquidarán conforme los parámetros que anteceden, señalo que resultan procedentes: el art. 1 por cuanto la relación laboral se encontraba deficientemente re-gistrada a la fecha de la extinción en orden a la fecha de inicio del contrato, mientras que el art. 2º resulta viable por cuanto la accionada expresamente reconoce en su re-curso (fs. 278 párr. 3º) que "la actora realizó la intimación que prevé dicha norma en su TCL nº 63099253 de fecha 01-06-05", siendo evidente que además debió ini-ciar acciones para el cobro de sus acreencias, extremos formales que habilitan su procedencia.

Por último, y en lo atinente a la aplicación de la san-ción prevista en el art. 80 LCT (agravio E), señalo que el agravio articulado no ten-drá favorable acogida toda vez que en autos no se encuentra acreditada la entrega del certificado previsto por la norma.

Y propongo esta solución aún cuando no encuentro acreditado que la actora haya dado cumplimiento con la intimación formal exigida por la ley con posterioridad a la extinción del vínculo -extremo no invocado en su re-curso por la accionada- en tanto la solicitud cursada al día siguiente del distracto (obrante a fs. 50) no cumple con el recaudo temporal establecido en el art. 3 del de-creto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 por cuanto no fue remitida luego de trein-ta días de extinguido el vínculo. Ello por cuanto esta sala tiene dicho que el requeri-miento efectuado prematuramente, es decir, antes del transcurso de los treinta exigi-dos por la norma, no obsta a la procedencia de la multa si resulta evidente que la de-mandada no tenía intención de cumplir con su obligación (in re "Sardi, María Cristina c/ Brusca, Daniel s/ Despido" Expte. Nº8.033/2005, SD Nº94.905 del 04-04-2007).

Esta circunstancia luce presente en la especie, donde la empleadora lisamente negó la relación laboral denunciada por la trabajadora, reco-nociéndole solo 6 días de los 8 meses trabajados, de manera que implícitamente anunció que no iba a dar aquellos instrumentos en momento alguno.

Las reseñadas particularidades de la causa impedirían dar a la norma en cuestión el alcance que se derivaría de su propia reglamentación, puesto que en definitiva la demandada se ha desinteresado de todo eventual plazo a su favor al desconocer lisa y llanamente el derecho en el que se sustentaran los reclamos formulados con fundamento en la normativa bajo análisis. A mi juicio resulta absurdo denegar el castigo de la norma cuando, habiendo mediado el requerimiento aunque sin la total extensión temporal prevista, el empleador se expresa del modo ya indicado (cfrme. Surge de fs. 51), es decir dando a entender que no librará las certificaciones conforme la realidad del vínculo. Estimo que denegar el reclamo indemnizatorio en este supuesto sería interpretar y aplicar las normas en juego con un rigorismo formal contrario a las reglas hermenéuticas del derecho del trabajo.

Por lo expuesto, propongo modificar el fallo de gra-do y condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $10.084,00 conforme el siguiente detalle:

Indemnización por antigüedad$1.200,00 Indemnización sustitutiva de preaviso$1.200,00 S.A.C. s/ preaviso$100,00 Haber de mayo de 2006$1.200,00 Vacaciones proporcionales año 2005$384,00 Indemnización art. 1 ley 25.323$1.200,00 Indemnización art. 2 ley 25.323$1.200,00 Art. 80 LCT$3.600,00 TOTAL$10.084,00 Con el alcance expuesto, propicio resolver el recurso de la accionada.

III.En lo que respecta a la apelación de la accionante, anti-cipo que el primer agravio deducido no tendrá favorable acogida.

Ello así por cuanto la queja relativa al rechazo de la in-demnización reclamada por la presunta imposibilidad de percibir el subsidio por des-empleo carece de argumentos fácticos y jurídicos atendibles en esta Alzada.

Sobre el particular, destaco que la Sra. Jueza a quo seña-ló que los daños ocasionados por la falta de entrega de los certificados de trabajo se encuentran cubiertos por la sanción establecida en el art. 80 LCT por lo que consideró improcedente una indemnización adicional.

Señaló asimismo la sentenciante que no se acreditó el cumplimiento de los recaudos impuestos por los arts. 113 y 114 de la ley 24.013, así como que la denegación de la prestación se haya debido a la conducta del empleador.

Ninguno de estos argumentos ha sido rebatido en modo alguno mediante la presentación recursiva de la actora, por lo que el reclamo deduci-do no tendrá favorable acogida dado que, a mi juicio, para que resulte procedente el reclamo por daños y perjuicios reclamados en virtud de la falta de entrega de las constancias documentales por parte del empleador a fin de posibilitar la obtención del subsidio por fondo de desempleo, el trabajador debe iniciar el trámite ante el Ministe-rio de Trabajo y Seguridad Social y posteriormente extender la solicitud al emplea-dor, quien -recién en dicha oportunidad- deberá consignar en el instrumento los datos a los que alude aquél (conf. arts. 1, 2 y 3 dec 739/92, reglamentario de las previsiones de los arts. 113 y ssgtes. de la ley 24.013).

Pero además, es necesario que la pretensora acredite cual es el daño resarcible que le ocasionó el incumplimiento que endilga a la empresa, lo que no encuentro acreditado en la especie toda vez que la demandante solo argumen-tó, de un modo dogmático y genérico, que se vio privada de acceder al fondo de des-empleo, obra social y carga familiar (cfrme. punto VII de fs. 7vta./8).

En consecuencia estimo inviable el reclamo articulado en tales términos, dado que como bien se sostuvo en el decisorio atacado, la pretensora no ha invocado ni probado haber iniciado los trámites pertinentes ante la autoridad respectiva, ni ha puesto en conocimiento del empleador su voluntad de iniciarlo o -en última instancia- que aquél hubiera sido denegado por los incumplimientos de la pa-tronal y, además, no acreditó los daños y perjuicios que adujo haber sufrido.

Por lo expuesto, propongo el rechazo del primer agravio deducido por la accionante.

IV.El resultado que dejo propuesto implica una modifi-cación del decisorio atacado, circunstancia que -de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN- conduce a reexaminar las costas allí determinadas.

En orden a ello y en atención a los mutuos venci-mientos y a las respectivas proporciones de éxito obtenidas por las partes estimo que las costas de primera instancia deberán ponerse en un 20% a cargo de la parte actora y en un 80% a cargo de la parte demandada vencida en lo principal (cfrme. art. 68 párr. 2º y 71 del CPCCN), quedando aquí subsumido el segundo agravio articulado por la accionante. Cabe añadir que la fijación no resulta ser una cuestión meramente matemática, en la medida que los jueces, no solamente deben tener en consideración la cuantía por la que prosperan los créditos, sino esencialmente los motivos por los cuales se llega al litigio.

En atención a la extensión y calidad de las tareas rea-lizadas, el valor económico del litigio y los mínimos arancelarios vigentes, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y del perito contador en el 16%, 14% y 6% respectivamente del monto nominal re-clamado sin intereses (cfr. arts. 38 LO, 6, 7, 9, 19, 37, y 39 de la ley 21.839 y dto. 16.638/57 y ley 20.243) quedando aquí subsumida la apelación deducida por la parte demandada (agravio G fs. 279).

Las costas de esta alzada, propongo se impongan a cargo de la parte demandada vencida en lo principal, en atención al resultado del re-curso (art. 68 CPCCN).

En tal sentido, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada por los trabajos en esta instancia en un 25% de lo que en definitiva le corresponda a cada una de ellas por sus labores ante la primera instancia (art. 14 ley 21.839).

El Dr. Miguel Ángel Pirolo dijo:

Por análogos fundamentos adhiero a las conclu-siones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345) el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmen-te la sentencia apelada y reducir el monto de condena a la suma de pesos diez mil ochenta y cuatro ($10.084,00); 2) Imponer las costas de grado en un veinte por ciento (20%) a cargo de la parte actora y en un ochenta por ciento (80%) a cargo de la parte demandada vencida en lo principal; 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contador en el 16%, 14% y 6% respectivamente del monto nominal reclamado sin intereses; 4) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte demandada; 6) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el veinticinco por ciento (25%) respectivamente, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su desempeño en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo Miguel Ángel Maza.

Juez de Cámara Juez de Cámara (A.A.)