Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2015-05-27


///MA, 27 de mayo de 2015.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIÁN, Adriana C. ZARATIEGUI, Liliana L. PICCININI y Enrique J. MANSILLA, con la presencia de la señora Secretaria doctora Stella Maris GOMEZ DIONISIO, para el tratamiento de los autos caratulados: "ROJAS, ANDREA VIVIANA C/ LEY, RUBEN OSCAR Y OTROS S/ SUMARIO (l) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 25957/12-STJ), elevados por la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, con el fin de resolver el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 238/255 por los codemandados Rubén Oscar LEY, Andrea Cristina VEGA y ZIZA SRL, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I Ó N A la primera cuestión, el señor Juez, Doctor Sergio M. BAROTTO, dijo:

1. Antecedentes de la causa:

1.1. El tribunal de grado hizo lugar en lo sustancial al reclamo de Andrea Viviana Rojas contra Rubén Oscar Ley, Andrea Cristina Vega y Ziza SRL, condenándolos solidariamente a indemnizarla por despido injustificado, con el agravante previsto en el art. 2 de la ley 25323 y la multa del art. 80 de la LCT, más intereses y costas.

1.2. En cuanto interesa destacar ahora, tuvo presente el a quo -fs. 219 y ss.-, en virtud de su valoración de las pruebas producidas, que Rojas trabajó como vendedora en los locales de venta de ropa denominados \"Planet\", y fue registrada como dependiente de Rubén Ley desde junio de 2004 hasta diciembre de 2006; de Andrea Vega, en enero de 2007, y de Ziza /// ///-- SRL, hasta el despido, aunque sin cambiar de funciones ni de establecimientos ni de empleadores reales, que a su criterio fueron siempre Vega y Ley, máxime la falta de prueba incurrida por los demandados sobre la real existencia de Ziza SRL, de la cual no se determinara su patrimonio ni se aportara el correspondiente contrato social.

En lo concerniente asimismo al despido directo -fs. 9 y 103-, reputó que la causal invocada no se probó en modo alguno, pues Rubén Ley no acreditó haberse constituido en el domicilio denunciado laboralmente por Andrea Rojas, para constatar su estado de salud los días 8 y 9 de marzo de 2010 en compañía de médico alguno, de quien tampoco obrara mínima constancia de servicio de contralor, ni se ofreciera declaración testimonial ni se mencionara siquiera su nombre profesional en el responde.

1.3. Orfandad probatoria del cese que motivó al a quo a disponer su correspondiente resarcimiento, agravado con la sanción del art. 2, ley 25323 y la multa del art. 80, LCT; esta última por resultar extemporánea la entrega de los certificados adeudados a la trabajadora.

2. Los agravios del recurso:

2.1. Los codemandados Rubén Oscar Ley, Andrea Cristina Vega y Ziza SRL solicitan ante esta instancia extraordinaria se case el fallo de grado por razón de arbitrariedad, incongruencia, violación de doctrina legal y violación expresa de la ley, que afectara su defensa en juicio -fs. 238/240 y ss.-.

2.2. Dicen en torno del cese que se fundó en la imposibilidad de que el empleador pudiera controlar a su dependiente, con inasistencias por una supuesta dolencia que no padeció, según lo tuvieran por cierto los jueces -afirman; fs. 242-. Y sostienen que se malinterpretó la cuestión -fs. 252/253-, pues el art. 210, LCT prevé la obligación del trabajador de someterse al control médico del empleador, lo cual se frustró porque Rojas no se hallaba en su domicilio, donde ya no vivía.

2.3. Cuestionan también la condena solidaria, aun cuando expresan que, según las constancias, Ley, Vega y Ziza SRL fueron sus empleadores, si bien arguyen que la sociedad adquirió de los dos primeros el comercio donde prestaba servicio Rojas -fs. 241, 243, 244-, e impugnan que Ziza carezca de patrimonio, afirmando que desde hace casi 10 años la SRL es titular del comercio -fs. 245-.

A continuación -fs. 245/246- efectúan consideraciones acerca de la solidaridad como mecanismo sancionatorio de los fraudes laborales y de la normativa societaria -cf. arts. 59, /// ///-2- 274 y 54, LSC-, sosteniendo en abstracto -fs. 248 y ss.- que la conflictividad laboral ha determinado distintos supuestos de responsabilidad de los socios, según prevé también el art. 54 de la ley 19.550, por fraude a la ley, al orden público, a derechos de terceros y a la buena fe laboral.

Admiten sin embargo que la extensión de responsabilidad a los socios puede resultar no sólo del art. 54, LSC, sino también de los arts. 5, 14 y 31 de la LCT, de considerarlos como los verdaderos y directos empleadores -v. fs. 249-; pero niegan que en el caso haya habido fraude para que resultaran alcanzados -fs.250-.

3. Análisis y solución del caso:

3.1. Pues bien, observo desde ya, según puede advertirse de lo precedente, la carencia de crítica concreta en orden a controvertir argumental y fácticamente el fundamento normativo y la motivación probatoria del fallo de grado. Y en este sentido no se exhibe tampoco en el recurso dónde incurriera el tribunal de grado en falta de congruencia con la traba de la litis, o en efectiva arbitrariedad en la evaluación de las constancias del caso, o en una concreta vulneración de doctrina legal de este Cuerpo o aun de norma legal o constitucional alguna, al fijar las premisas mayor y menor del decisorio.

En efecto, nada suplen los recurrentes respecto de la falta de prueba de la injuria denunciada por el principal y ponderada por la Cámara -fs.219 y ss.-, ni elevan refutación de peso acerca de la falta de acreditación de la real existencia de la SRL como efectiva empleadora de la actora, máxime que al despedirla y en otras comunicaciones, el codemandado Ley no se presentó a sí mismo como órgano de la SRL, sino que actuó como directo y real empleador -v. fs. 4, 9, 103 y 102-.

3.2. Es también por demás sabido que se trata la valoración de la injuria de materia propia de la instancia de grado, en tanto la selección y prelación del sustrato fáctico probatorio conducente y su valoración es materia reservada al tribunal ordinario, exenta en principio de control mediante recurso extraordinario, en tanto este Superior Tribunal no constituye segunda o tercera instancia, sino que tiene fundamentalmente a cargo revisar la legalidad.

En tal sentido y más allá de su proclamado interés formal, no cabe desatender que los recurrentes persiguen la revisión de la índole injuriante del cese directo; tarea que resulta exclusiva de los tribunales de mérito y ajena por naturaleza al ámbito casatorio; irrevisable /// ///-- en esta instancia de legalidad, salvo demostración de absurdidad en la valoración probatoria, que no advierto configurada en el presente caso.

Ello se compadece sin duda alguna con el sistema procesal laboral de apreciación en conciencia (art. 53, párrafo segundo, de la Ley P Nº 1504), respecto de la significación de las pruebas producidas que asumieran a través de sus percepciones; siempre que -reitero- no se traduzca arbitrariedad en el veredicto; y no ha sido este el caso de autos.

Por otra parte, no controvierten la falta de certeza acusada por el a quo en el invocado ejercicio del derecho de control sanitario del art. 210, LCT, pues no se ha intentado siquiera suplir la omisión de señalar al galeno que habría intervenido en la emergencia para respaldar la detonación del despido directo, pretendidamente justificado por incuria de la dependiente.

3.3. En lo concerniente, por último, a la responsabilidad de los empleadores de existencia física, es decir, de Rubén Oscar Ley y de Andrea Cristina Vega -quienes a la sazón reconocen en su recurso haber sido verdaderos empleadores-, ciertamente se justificaría en el caso más allá del cauce del art. 54, LSC, impugnado en el recurso, porque aun de admitirse el ejercicio de la calidad de empleador por parte de la personería jurídica de la SRL, interpuesta según el a quo tan sólo nominalmente en el vínculo laboral de Rojas, y más allá también de haberse incumplido con los aportes correspondientes y sus registros antecedentes en los límites mismos del art. 14, LCT-, la razón de reputar el carácter de empleadores responsables a los mentados Ley y Vega halla respaldo en las significativas particularidades fácticas del caso en examen, esto es, fundadamente en el marco de los arts. 5 y 26, LCT.

Sin embargo, a tenor de los términos recursivos, me hallo en la obligación de señalar previamente que, tal como ya lo he sostenido al decidir sobre la extensión de condena enmarcada en el art. 54, LSC (cf. STJRNS3 \"SANDOVAL\" Se. 113/12), la posibilidad de extender la responsabilidad en forma solidaria a ciertos socios por las deudas contraídas por las sociedades, a raíz de reclamos de trabajadores que han tenido una relación laboral con estas últimas, siempre es una cuestión delicada en la medida que ponga en crisis el principio sobre el que se asienta la personalidad jurídica diferenciada de los entes de existencia ideal, eje del sistema legal estructurado sobre la base de los arts. 2 de la Ley 19550 y 33 y 39 del Código Civil (STJRNS3 \"PEREGO\", Se. Nº 17/12). Y se trata en efecto de una cuestión que a veces debe ser revisada en atención a los datos de la realidad, en tanto manifiesten el uso /// ///-3- desviado de la personalidad jurídica, con fines que nada tienen que ver con aquellos para los cuales fue concebida.

Es, por lo demás, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re \"Palomeque, Aldo R. c. Benemeth S.A. y otro\"; 03/04/2003); a saber, que resulta improcedente la resolución que extienda solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si no fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales.

Sin perjuicio de ello y aun cuando la cuestión de la falta de -o deficiente- registro laboral, como causal de fraude generador de responsabilidad de socios y directores, es una cuestión controvertida en doctrina y jurisprudencia, en el caso de Rojas concurren además otras circunstancias relevantes para decidir con prescindencia de la consideración del fraude en la perspectiva del art. 54, LSC.

En tal sentido y sentada la precedente precisión, debo dejar en claro que no quedó demostrada la desvinculación real y efectiva de Rojas respecto de quienes siguieron siendo sus reales directivos -Rubén Ley en primer plano; -v. fs. 4, 9, 103 y 102-, sin que hayan estos aportado prueba contundente en contrario, ni señalado la desatendida en su caso por la Cámara, para refutar de tal modo la consecuente valoración del a quo; razón por la cual -adelanto- el decisorio permanece a mi criterio incólume, ante el embate así intentado en esta etapa.

Es que, tal como admiten en su recurso -v. fs. 241 y 249-, la responsabilidad de los socios puede resultar no sólo del art. 54, LSC, sino también del art. 5, LCT. Y aun cuando niegan que en el caso haya habido fraude para que resultaran alcanzados -fs.250-, según el Art. 26, LCT, que no requiere fraude alguno para reputar configurado el carácter del principal de la relación laboral, se considera \"empleador\" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador. Se trata precisamente del centro de imputación normativo que asume en los hechos el papel del empresario, es decir -cf. art. 5, LCT-, quien dirige la empresa por sí, o /// ///-- por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a estos en la gestión y dirección de la \"empresa\".

4. Decisión:

De conformidad con lo analizado, propongo al acuerdo desestimar en todas sus partes el recurso de inaplicabilidad de ley elevado por los codemandados Rubén Oscar LEY, Andrea Cristina VEGA y ZIZA SRL, y confirmar la sentencia de fs. 219/223, en cuanto los condena solidariamente por los rubros de demanda no rechazados por el tribunal de grado; con costas a cargo de los vencidos. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:

Disiento parcialmente con el voto precedente; sólo en lo que concierne a la extensión de la condena a los socios de la empresa ZIZA S.R.L.

La sentencia de Cámara condena solidariamente a Ruben Oscar Ley, Andrea Cristina Vega, y a la sociedad conformada por estos, que a la sazón fuera la última empleadora de la actora. El voto mayoritario considera que aquéllos fueron los verdaderos empleadores durante toda la relación laboral, \"sin que hubiesen aportado prueba alguna sobre la existencia real, y no meramente formal de ZIZA S.R.L., de quien no contamos siquiera con el contrato social acompañado, ni con la demostración de que tuviera un patrimonio propio, todo lo cual permite presumir que la sociedad ha sido constituida solamente con el fin de evadir la responsabilidad económica de los actos jurídicos (art. 54 Ley de sociedades)\".

La recurrente objeta dicha conclusión insistiendo en que no se presenta en el caso ninguno de los supuestos que autorizan la extensión de responsabilidad a los socios, reprocha a la Cámara no haber fundado adecuadamente su decisión. Explica que la sociedad absorbió el contrato de trabajo de la actora respetando su antigüedad y todos sus derechos, que es una falacia presumir que Ley ha sido siempre el empleador o que ZIZA S.RL. carece de patrimonio cuando es claro que desde \"hace casi 10 años la SRL es la titular del comercio\".

Llegados los autos a resolución de este Cuerpo, el voto ponente propone confirmar la decisión del tribunal de mérito; pero lo hace prescindiendo de la consideración del fraude en la perspectiva del art. 54 LSC. Entiende el Dr. Sergio Barotto que tanto Ley como Vega se han comportado en todo momento como empleadores de la Sra. Rojas, y que su /// ///-4- responsabilidad solidaria resulta del juego armónico de los arts. 5 y 26 LCT, que en su criterio no requieren de fraude para reputar configurado el carácter principal de la relación laboral. Disiento respetuosamente con dicho razonamiento y consecuente decisión.

En mi criterio, la sola circunstancia de que la trabajadora personifique a la sociedad empresaria en la figura de sus gerentes o directores -más aún tratándose de una pyme- resulta insuficiente para atribuirle a éstos la condición jurídica de \"empleadores\" en los términos del Art. 26 LCT, si no se configura, además, una situación de fraude laboral.

Dicho ello, y en relación a la hipótesis legislada en el 3er párrafo del Art. 54 LSC -que en rigor constituye el fundamento legal de la condena impuesta a los socios en la instancia de mérito-, en consonancia con el voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti en la causa \"Davedere, Ana María c/ Mediconex S.A. y otro\" (CSJN, Fallo del 29 de mayo de 2007), considero que la personalidad jurídica sólo debe ser desestimada cuando medien circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir fundadamente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley; esto es, cuando se utilice la figura societaria para violentar lo que constituye el objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales, de conformidad a lo prescripto en el art. 1 de la Ley 19.550 entiendo descalificable la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica (en ese mismo sentido, CSJN \"Carballo, Atilano c/ Kanmar S.A. [en liquidación] y otros\" y \"Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro\"; Fallos: 325:2817 y 326:1062, respectivamente).

De tal manera, la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse de modo restrictivo y su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad implicada, de la cual debe además acreditarse el uso abusivo de la personalidad, pues no puede descartarse que la impotencia patrimonial haya obedecido al riesgo propio de la actividad empresaria (cf. voto Dr. Lorenzetti ya citado).

Esta línea de razonamiento se condice con la doctrina actual de este STJ, que incluso en aquellos escasos precedentes que ha admitido el corrimiento del velo societario, lo hizo con la expresa advertencia de estar ante una cuestión delicada porque pone en crisis el principio sobre el que se asienta la personalidad jurídica diferenciada de los entes de existencia ideal, /// ///-- eje del sistema legal estructurado sobre la base de los arts. 2 de la Ley 19550 y 33 y 39 del Código Civil (doctrina de este STJRNS3, \"PEREGO\", Se N° 17/12).

En el caso que ahora nos ocupa, es una posibilidad no desechable a priori que la empleadora ZIZA SRL haya sido constituida para evadir sus socios la responsabilidad económica de sus actos jurídicos, como sostiene la mayoría de la Cámara del Trabajo de San Carlos de Bariloche. Sin embargo, resulta ineludible admitir -con el voto en disidencia- que la sentencia se funda en pautas que en la terminología de la CSJN resultan de excesiva latitud, omitiéndose la ponderación de los extremos de hecho descriptos precedentemente y cuya reunión, siempre según mi opinión, es necesaria para desestimar la personalidad jurídica de la sociedad empleadora.

En función a lo expuesto, propongo al acuerdo declarar la nulidad parcial de la sentencia recurrida, sólo en cuanto extiende la condena a los demandados Cristina Vega y Roberto Oscar Ley, debiendo los autos remitirse nuevamente a la instancia de mérito para que, con distinta integración, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Con costas en el orden causado en atención al modo como se resuelve (Art. 71 CPCCm). MI VOTO.- A la misma cuestión la señora Jueza doctora Adriana Cecilia ZARATIEGUI dijo:

I.- Ante la disidencia suscitada entre mis colegas preopinantes y habiendo atendido debidamente a sus respectivos argumentos, corresponde advertir desde ya que comparto los fundamentos vertidos en el primer pronunciamiento, de suerte que adhiero en todas sus partes a la solución que propicia.

En tal sentido, acerca del alcance de la condena en casos semejantes al de autos -ámbito estricto de la disidencia-, estimo pertinente definir mi criterio sobre el tema.

II.- Diré en primer lugar, acerca de la aplicación del art. 54, LSC, que ciertamente coincido con mis colegas preopinantes en advertir desacertada la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica; ello de acuerdo además con el pronunciamiento del doctor Lorenzetti en autos \"Davedere, Ana María c/Mediconex S.A. y otros\" (CSJN; fallo del 29 de mayo de 2007), y con la doctrina fijada por la misma CSJN in re \"Carballo, Atiliano c/Kanmar S.A. (en liquidación) y otros\" y en la ya citada causa \"Palomeque, Aldo René c/Benemeth S.A. y otro\" (Fallos: 325:2817 y 326:1062, respectivamente).

Considero así, con la doctrina del Alto Tribunal, que la personalidad jurídica solo /// ///-5- debe ser desestimada cuando medien circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir fundadamente que la calidad de sujeto de derecho societaria fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley; esto es, cuando dicha sociedad se utiliza para violentar lo que constituye el objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales, según lo dispuesto en el art. 1 de la ley 19550.

Admito en consecuencia que la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en forma restrictiva, de manera que sea preciso acreditar además el uso abusivo de su personalidad; sin perjuicio de que la efectiva extensión de responsabilidad sea por una actuación personal dañosa mediante una gestión anómala.

III.- Ahora bien, hecha la precedente aclaración doctrinal y atendiendo en lo particular a un examen estricto del recurso elevado, ceñido a la medida de los agravios vertidos, debo decir también que en lo particular se impone su desestimación, pues, en efecto, la arbitrariedad no debe reputarse configurada partiendo de la sola disconformidad en abstracto con la solución adoptada, como han hecho los recurrentes, sino que requiere denotar la concreta constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica, de suerte que los agravios deben hacerse cargo en concreto de las falencias enrostradas al fallo en crisis.

Ello así porque a fin de descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión, pues no se trata de convertir un tribunal de casación -como lo es este Cuerpo- en una segunda o tercera instancia ordinaria, ni en principio tampoco de corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que se trata de asumir tan sólo casos de carácter excepcional, en los cuales la deficiencia lógica del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo o de motivación fáctica impidan considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como sentencia fundada en ley, según lo requieren los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y 200 de la Constitución de Río Negro.

De tal suerte, observo la carencia de crítica concreta en orden a controvertir argumental y fácticamente el fundamento normativo y la motivación probatoria del fallo de grado, en la medida que no refutan los recurrentes que se condujeron siempre como reales empleadores de Rojas -cf. art. 26, LCT-, ni suplen tampoco la falta de prueba de la real /// ///-- existencia de la SRL como efectiva empleadora de la actora reputada en el fallo, porque sin perjuicio de que el codemandado Ley actuó como directo y real empleador -v. fs. 4, 9, 103 y 102-, según valoración del a quo extensiva al caso de Vega, subsiste inconmovible tras la crítica la acusada falta de prueba incurrida por los demandados en la determinación -siquiera nominal- del patrimonio de Ziza SRL, de la cual tampoco se aportó en definitiva el correspondiente contrato social.

Es decir, en su recurso no se pronunciaron los demandados Ley y Vega en orden a impugnar concretamente la valoración mayoritaria del tribunal acerca de la falta de acreditación de esos dos elementos conformantes de la conclusión arribada, a saber, que siguieron comportándose como los reales empleadores, y que la sociedad misma fuera constituida solamente con el fin de evadir la responsabilidad económica de los actos jurídicos (art. 54 de la ley de sociedades) -v. fs. 221-.

Imputación que, por lo demás, excede por cierto la mera irregularidad o clandestinidad registral e importa precisamente el núcleo fáctico-jurídico duro de activación del corrimiento del velo societario, según lo expuesto anteriormente; extremo fáctico jurídico que fue -reitero- sostenido mayoritariamente por el tribunal de grado y que no resultó siquiera impugnado concretamente en la expresión de agravios.

IV.- Mas aún al margen de la figura del art. 54, LSC, que no fue considerada en esos términos por el Dr. Barotto, ni pasara en consecuencia -en estricto sentido- a conformar el objeto de la disidencia surgida con el voto del Dr. Apcarián, corresponde tener presente que el Dr. Lagomarsino en su oportunidad dijo claramente en dos lugares de su voto a quo -v. fs. 220, párrafos primero y último- que Vega y Ley fueron siempre, durante toda la relación laboral, sus reales y verdaderos empleadores; supuesto fáctico que en el régimen del contrato de trabajo es concebido claramente en el art. 26, LCT, tal como lo denotó en su voto el Dr. Barotto, en una apreciación conceptual que también comparto, y que advierto asimismo autónoma de la figura del fraude societario prevista en el ya aludido art. 54, LSC, pues según el Art. 26, LCT, se considera \"empleador\" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.

Precepto que -sostiene autorizada doctrina- considera \"empleador\" a aquel que toma el trabajo aportado por un trabajador para, incorporándolo a su organización empresarial, utilizarlo para prestar servicios o producir bienes, de manera que dicho concepto está /// ///-6- íntimamente vinculado con la noción de empresario de acuerdo al art. 5. Y a diferencia del trabajador, que necesariamente debe ser una persona física e individual, la norma en examen, con buen criterio, admite todas las posibilidades: empleador puede ser una o varias personas físicas y una o más personas jurídicas. En tales casos la relación de trabajo la establecerá el trabajador con todos ellos en su conjunto, sin necesidad de que conformen una sociedad ad hoc y se considera que actúan como coempleadores conjuntos (cfr. Maza, Miguel Ángel, Ley de Contrato de Trabajo Comentada; LA LEY S.A.E., Bs. As., 2006; comentario al art. 26, LCT).

De tal modo, la responsabilidad de los empleadores de existencia física, es decir, de Rubén Oscar Ley y de Andrea Cristina Vega -quienes reconocen en su recurso haber sido verdaderos empleadores; v. fs. 241-, se justifica más allá del art. 54, LSC, porque la razón de reputar el carácter de empleadores responsables a los mentados Ley y Vega halla respaldo en las significativas particularidades fácticas del caso en examen y fundadamente en el marco de los arts. 5 y 26, LCT, en tanto no quedó demostrada la desvinculación real y efectiva de Rojas respecto de quienes siguieron siendo sus reales directivos -Rubén Ley en primer plano; v. fs. 4, 9, 103 y 102-, sin que hayan estos -coincido con el Dr. Barotto- aportado prueba contundente en contrario ni señalado la desatendida en su caso por la Cámara, para refutar así su valoración en tal sentido; de manera que el decisorio permanece incólume ante el embate recursivo ensayado en esta etapa.

Razones que motivan, como he anticipado, mi adhesión al pronunciamiento del Dr. Barotto. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:

Daré por reproducidos los considerandos en los que el Sr. Vocal que encabeza el Acuerdo efectúa el raconto de las actuaciones y el tema decidendum fijado para esta instancia extraordinaria. Asimismo habré de coincidir con la ponderación que efectúa respecto de los agravios del recurrente. Sin embargo a la hora de analizar el fallo puesto en crisis y la temática de agravio fincada en la incorrecta aplicación y/o interpretación de la responsabilidad solidaria de los socios, acompañaré la disidencia parcial que expone el distinguido colega, Dr. Ricardo Apcarian. Doy razones:

Sabido es que la problemática del fraude laboral de los socios y administradores /// ///-- convoca a un análisis de sendas ramas del derecho (Laboral y Comercial). La ley 20744 y sus modificatorias ciertamente regulan la relación entre empleador y trabajador de conformidad con la definición del art. 5to. (empresa-empresario) y desde la ley 19550 se parte de tres puntos básicos ( art.1º) consistentes en el contrato de la sociedad, la persona jurídica que dicho contrato origina y la empresa que le sirve de soporte. De tal modo los efectos jurídicos de dicho contrato se dan entre los contratantes, la finalidad es producir efectos frente a terceros, mediante la creación de una persona distinta de los socios y -a la vez-, para actuar frente a terceros se conforma el acto organizativo que es la empresa. La sociedad o empresario colectivo es quien está frente a la organización y a quien compete contratar personal, dando origen a las relaciones que abarca el derecho laboral. La sociedad empleadora, persona jurídica distinta a los socios genera la impermeabilidad patrimonial de los socios y administradores, que no responden por las deudas sociales, toda vez que en claro está que se trata de dos personas distintas (art. 33 y 43 C.C).

La ley societaria contempla el tema específico del fraude laboral, del que surge la responsabilidad de socios o administradores, por dos vías.

Así, el directivo, representante o administrador de la sociedad que incurre en prácticas de contratación laboral mal registradas o no registradas, contraviene el paradigma que impone actuar con buena fe, según la regla de conducta del buen hombre de negocios y buen empleador (art. 59 y 274 de la ley de Sociedades; 62 y 63 de la ley de Contrato de Trabajo), como las leyes previsionales y laborales. Ello configura un supuesto de abuso de derecho en perjuicio del personal en relación de dependencia y de los organismos de la seguridad social, por lo tanto incursionamos en el ámbito de la responsabilidad resarcitoria producto del daño causado. De allí que sea necesario- siempre- que el actuar haya ocasionado un perjuicio, ya que para la configuración de la responsabilidad se recurrirá al derecho común, por lo que deberán estar presente los elementos que la integran. Se puede válidamente afirmar que el trabajador reviste el carácter de tercero, respecto a la sociedad, en los términos de los sujetos legitimados de la acción individual del art. 279 de la ley de Sociedades Comerciales, en el supuesto de fraude laboral, viendo menoscabados sus derechos laborales, sin perjuicio de la responsabilidad que también le cabe a la sociedad como empleadora, a los administradores que han ejecutado la conducta dañosa, abusando de la normativa laboral e infringiendo la pauta del art. 274 de la ley de Sociedades. /// ///-7- Ahora bien, en el sublite lo que se trata de dilucidar es si resulta aplicable la doctrina consagrada en el art. 54 \"in fine\" de la ley 19550, que se ha dado en llamar de la penetración o corrimiento del velo de la personalidad jurídica. Esta otra vía permite llegar a la responsabilidad personal de los socios o controlantes, pero mediante un instrumento totalmente distinto a la simple responsabilidad directa que surge de los arts. 59, 274 y 279, LSC. Aquí, en cambio, se trata de desestimar o hacer inoponible la persona jurídica de la sociedad, levantar el velo societario y así penetrar dentro de lo que es su realidad interna. En el tema que nos ocupa, el tercero dañado resulta ser el trabajador, que ve violados sus derechos, sea por la contratación clandestina, desde ya ilegal, pero -además- es necesario para aplicar la inoponibilidad de la persona jurídica, que la sociedad hubiera sido puesta como pantalla para burlar la ley y desbaratar los derechos de terceros (trabajador, organismos de seguridad social y la comunidad comercial que se ve en desventaja para competir por los menores costos de quien no registra su personal), dado que sólo así se llena el requisito indispensable de que se encuentre viciada la causa del negocio jurídico. Sobre esto último Nissen sostiene que la limitación de responsabilidad de los accionistas no constituye un principio absoluto, por lo que es necesario que dicho negocio jurídico respete su propia normativa en orden a una adecuada capitalización, ya que es el capital social la garantía de acreedores. Cabe así observar la innegable vinculación que existe entre el beneficio de la limitación de responsabilidad y la función de garantía que cumple el capital social. (Conf. NISSEN, Ricardo, \"Un magnifico fallo en materia de la inoponibilidad de la persona jurídica\", VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Rosario, 2001); en el que se afirmó que la doctrina de la penetración o desestimación de la personalidad jurídica, puede aplicarse en el campo del derecho del trabajo cuando, detrás de la sociedad empleadora, se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia o infracapitalización de la sociedad interpuesta. Siguiendo ese razonamiento, Francisco Junyent Bas, sostiene que para la aplicación del art. 54 de la ley 19550 es necesario no solo la clandestinidad laboral, sino también que la sociedad pantalla del empleador real sea insolvente, ya que de lo contrario no habría razón para aplicar el remedio, pues no se produciría una utilización abusiva de la misma. /// ///-- Entonces, no invocada ni acreditada en juicio la insolvencia de la sociedad, ni la existencia de maniobras del/la socio/a gerente de la S.R.L. tendientes a disminuir el patrimonio de la persona jurídica, no resulta procedente la solidaridad en base a diversas disposiciones de la ley 19.550. La normativa laboral no contempla la aplicabilidad de la doctrina de la penetración a los incumplimientos de las obligaciones previstas en la ley 24.013, ni tampoco surge de la ley de sociedades. La intención del legislador al sancionar la ley 19.550 ha sido regular las relaciones societarias, de los socios y de los terceros con éstos, pero no la relación laboral, ni a los trabajadores, regidos por otras leyes. Si el legislador hubiera creído conveniente extender la responsabilidad por el trabajo en negro y similares violaciones a todos los integrantes de la sociedad y sus administradores, debió explicarlo a través de las leyes que así lo dispusieran expresamente, máxime cuando ya existen sanciones específicas para reprimir las conductas mencionadas en la ley 24.013.

El principio general es que la personería jurídica no debe ser desestimada sino cuando se dan circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir -fundadamente- que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley.

No creada la figura societaria como un medio para violar la ley mediante el trabajo en negro, no es aplicable el régimen de la inoponibilidad de la persona jurídica. (CNTrab. S. I, setiembre 21-1999; \"Crespi Karina c. Instituto del Centenario S.R.L. y otros s/ despido\". TySS 1999-1064).

No puede aplicarse la teoría de la desestimación de la persona jurídica respecto de una sociedad que no ha sido utilizada en ningún ardid respecto de los trabajadores (del voto del Dr. Vázquez Vialard). (CNTrab., S. I, febrero 29-2000; \"Puente, Graciela A. y otros c. Djivelekian, Ohannes y otros\". DT, 2000-B, 1594).

Y ese aspecto tan trascendente para poner en acto el corrimiento del velo societario y achacar responsabilidad patrimonial solidaria a los socios, no ha sido siquiera mencionado en el voto de la mayoría del fallo puesto en crisis.

La CSJN in re: \"Palomeque\" Se. del 3/04/03 puntualizó la aplicación restrictiva del art. 54 de la LSC. Y lo reiteró en \"Tazzoli\".

La sentencia recurrida, tal como lo expresa el Dr. Apcarián, ha utilizado en su fundamentación pautas de excesiva latitud. De manera que, planteada así la disidencia /// ///-8- parcial, también soy del temperamento de acoger parcialmente el recurso declarando la nulidad del fallo traído a análisis, en cuanto extiende la condena a Vega y Ley; debiendo remitirse al origen para que, con distinta integración, se dicte un nuevo fallo con arreglo al derecho, que aquí se declara. MI VOTO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:

Dado que subsiste disidencia entre mis colegas preopinantes, me corresponde ahora expresar mi criterio en orden a dirimir la cuestión que configuró en esta Alzada su ámbito estricto, es decir, en definitiva, el alcance subjetivo concreto de la condena en autos.

Advierto entonces en tal sentido que el mantenimiento de la solidaridad de los señores Ley y Vega ha sido propuesto en el voto del doctor Barotto tan sólo a través del cauce de imputación de responsabilidad previsto en el régimen laboral y en virtud exclusiva de la calidad de empleadores de aquéllos, con prescindencia en definitiva de fraude alguno subsumible en el régimen de responsabilidad previsto en el art. 54, LSC, que fue en cambio asumido con gravitación normativa excluyente en el análisis especial en los votos que conformaron la disidencia.

Pero el fundamento del voto del doctor Barotto se plasmó en el cauce del sistema de responsabilidad laboral con asidero en el fallo de la Cámara, en tanto más allá del fraude signado, calificó a Ley y Vega como verdaderos \"empleadores\" de existencia física, situación que evoca claramente el dispositivo legal del art. 26, LCT, máxime que -puede añadirse- no los trató de meros \"empresarios\" -concepto instrumental del art. 5, LCT-, como se pretende en el recurso, sino que tras la apreciación de la prueba producida predicó de ellos el concepto típico de uno de los extremos de la relación laboral bipolar trabajador-empleador-.

Es decir, pues, que de la sentencia de grado se ha tomado en el voto del doctor Barotto sólo ese aspecto de imputación de responsabilidad, con prescindencia del sistema de la Ley de Sociedades Comerciales y con asidero singular en la calidad de "empleadores" directos que Ley y Vega presentaron durante todo el vínculo dependiente; supuesto valorado por el a quo en los párrafos primero y último de fs. 220 del pronunciamiento en crisis, según destacó adecuadamente la doctora Zaratiegui en su voto de adhesión al doctor Barotto.

Se trata entonces de una situación fáctica descripta en el fallo en crisis, a mi juicio, expresa y acertadamente subsumida por el doctor Barotto en la figura del art. 26, LCT; la /// ///-- cual, por lo demás, como otras figuras del mismo sistema específico, establece la solidaridad al margen de fraude alguno, como puede advertirse también, por ejemplo, en los supuestos previstos en los arts. 30, ó 228, LCT.

Por tanto, compartiendo por las razones expresadas los argumentos vertidos por los doctores Barotto y Zaratiegui, según sus votos, adhiero a la solución propuesta por ellos, es decir, de propiciar el mantenimiento de la condena solidaria de todos los codemandados de autos. ASÍ VOTO.

A la segunda cuestión el señor Juez, Sergio M. BAROTTO, dijo:

Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 238/255, por los codemandados Rubén Oscar LEY, Andrea Cristina VEGA y ZIZA SRL, y confirmar en consecuencia el pronunciamiento de fs. 219/223, en cuanto los condena solidariamente por los rubros de demanda no rechazados por el tribunal de grado (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm. y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504); con costas (cf. arts. 68, CPCCm); asimismo propicio regular los honorarios profesionales por su actuación en esta vía, del doctor Marcelo CATALANO, por los vencidos; y del doctor Jorge Gerónimo GONZÁLEZ, por la actora, respectivamente en el 25% y 30%, de lo que les corresponda a cada representación letrada en la instancia de origen (arts. 15 y ccdtes. de la L.A.), los que deberán ser abonados dentro del plazo de (10) días (arts. 15 y ccdtes. de la Ley G Nº 2212). Cúmplase con la ley 869 y notifíquese a la Caja Forense.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:

Conforme a mi disidencia, propongo al acuerdo declarar la nulidad parcial de la sentencia recurrida, sólo en cuanto extiende la condena a los demandados Cristina Vega y Roberto Oscar Ley, debiendo los autos remitirse nuevamente a la instancia de mérito para que, con distinta integración, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Con costas en el orden causado en atención al modo como se resuelve (Art. 71 CPCCm).

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Adriana Cecilia ZARATIEGUI dijo:

ADHIERO a la solución propuesta en el voto del doctor Sergio M. BAROTTO.

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:

ADHIERO a la solución propuesta en el voto del doctor Ricardo A. APCARIÁN.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo: /// ///-9- ADHIERO a la solución propuesta en los votos de los doctores Sergio M. BAROTTO y Adriana Cecilia ZARATIEGUI.

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 238/255, por los codemandados Rubén Oscar LEY, Andrea Cristina VEGA y ZIZA SRL, y confirmar en consecuencia el pronunciamiento de fs. 219/223, en cuanto los condena solidariamente por los rubros de demanda no rechazados en su oportunidad por el tribunal de grado (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm. y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504).

Segundo: Imponer las costas de esta etapa a cargo de los codemandados vencidos (art. 68, CPCCm.).

Tercero: Regular los honorarios profesionales por su actuación en esta vía, del doctor Marcelo CATALANO, por los vencidos; y del doctor Jorge Gerónimo GONZÁLEZ, por la actora, respectivamente en el 25% y 30%, de lo que les corresponda a cada representación letrada en la instancia de origen (arts. 15 y ccdtes. de la L.A.), los que deberán ser abonados dentro del plazo de (10) días (arts. 15 y ccdtes. de la Ley G Nº 2212). Cúmplase con la ley 869 y notifíquese a la Caja Forense.

Cuarto: Registrar, notificar y oportunamente devolver.

Firmantes:

BAROTTO -1º voto-; APCARIAN-2º voto (en disidencia)-; ZARATIEGUI -3º voto-;

PICCININI -4º voto (en disidencia)-; MANSILLA -5º voto- GOMEZ DIONISIO -Secretaria STJ.