Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2004-06-22


--- En la ciudad de Trelew, a los 22 días de junio del año dos mil cuatro, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut, bajo la Presidencia a cargo del Dr. Hipólito Giménez y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Sergio Rubén Lucero y Raúl Adrián Vergara, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "O., G. J. c/ e. J. S.A. s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. Nº 19.508 - año 2004) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 248vta.---------- --- A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Vergara dijo: ------------------------------- --- Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes a fs. 223 y 225, que fueran concedidos a fs. 226, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 216/220 que rechazó en lo principal la demanda instaurada por G. J. O. al considerar que la decisión del trabajador al colocarse en situación de despido indirecto resultó apresurada y violatoria del principio de conservación del contrato dispuesto por el art. 10 de la L.C.T., en tanto que hizo lugar a la misma condenando a E. J. S.A. al pago dentro del plazo de quinto día de la suma de $4.351,50.-, en concepto de horas suplementarias al 100% por el período marzo 2000 a mayo 2001, a razón de 9 horas extras semanales, y sus intereses, con imposición de las costas en un 70% a cargo de la parte actora y en un 30% a cargo de la demandada.--------------------------- Asimismo, a fs. 224 los Dres. N. O. M. y P. O. A., por derecho propio, deducen recurso de apelación al considerar bajos los honorarios que les fueran regulados en la anterior instancia, concedido también a fs. 226.---------------------------------------------------------------------------- --------------- --- El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 presentado por la demandada luce a fs. 227/234 y señala básicamente que: a) el magistrado desoyó el texto legal ya que el art. 34 de la ley 12.908 fija un sistema de compensación y prohíbe trabajar más de 20 horas mensuales, y tampoco precisó cuantas horas diarias trabajó, y en cuales días de la semana, sino que globaliza en 9 horas por semana, incluyendo horas extras en los días de vacaciones; b) las horas extras deben ser fehacientemente probadas, con aplicación de un criterio restrictivo, sin que puedan ser presumidas, pues lo que se presume es la J.. normal, y además la J.. de trabajo del personal periodístico está fijada en 36 horas semanales pero el estatuto no fija J.. diaria; c) cita votos de integrantes de esta Cámara respecto a la prueba de las horas extras y la necesidad de una prueba categórica y sin ánimo de duda; d) M. alude a fines del 98 o principios del 99, y las horas reclamadas son durante los años 2000 y 2001; la decL.ción de A. refiere a la realización de trabajos puntuales; W. nada aporta ya que lo único que sabe es haber visto al actor algunos días despachando un sobre; L. lo que sabe es haber visto al actor a distintas horas con cosas en la mano sin aportar nada que acredite el trabajo en horas extras; la única referencia de R. lo es acerca de haber visto al actor a la noche, sin precisar cuantas horas y cuantos días trabajó; M. es compañera de trabajo y testimonia un horario de 9 a 13 y 16 a 18 hs. de martes a domingo, y en verdad manifiesta que el actor trabajaba menos de 36 horas semanales; S. expresa que él era quien determinaba las tareas a realizar por O. y que no trabajó horas extras; e) de los testimonios analizados no surge que el actor trabajara más de 36 horas por semana, por lo que se agravia ante la presunción a la que arriba el magistrado; f) también considera que se trata de un trabajo de fotógrafo y no de reportero gráfico, es decir que se limitaba a sacar fotos, el revelado se realizaba y pagaba en el comercio denominado N. de propiedad del padre del actor, y desde que el actor debía permanecer en dependencias de la agencia en Puerto Madryn, las horas extraordinarias que reclama, de haberlas llevado a cabo fuera de la agencia y por encomienda de su superior deben ser debidamente probadas, hora por hora, día por día, semana por semana; g) el actor no trajo a la causa una fotografía tomada en horario distinto al normal de labor, de dos años de tan extenso trabajo ya que reclama 1.800 horas extras, y no se trata de una prueba diabólica ya que el diario tiene un archivo de todos sus ejemplares y la biblioteca local otro similar; y h) cita fallos en materia de reclamos por trabajo extraordinario acerca de los recaudos probatorios, y también el alcance de la carencia de registraciones laborales, por lo que solicita se revoque el pronunciamiento.---------------------------------------------------------------- ---- A su vez, los agravios vertidos por la parte actora obran a fs. 235/243 y en lo principal señala que: a) la Jueza a-quo a pesar de tener por acreditado el trabajo del actor en horas extras durante todo el período reclamado, rechazó la procedencia de los rubros indemnizatorios derivados de la situación de despido indirecto en que debió colocarse, ante la expresa negativa patronal a abonar el rubro salarial en cuestión, con el argumento dogmático de que se violó el principio de conservación del contrato de trabajo consagrado por el art. 10 de la ley de contrato de trabajo; b) el actor siguió el procedimiento pacíficamente aceptado de intimar en primer lugar a su empleadora, advirtiéndole concreta y cL.mente que en caso de negativa a reconocer tal reclamo se colocaría en situación de despido indirecto y procedería a romper el vínculo laboral; c) la expresa negativa patronal a reconocer el hecho del trabajo en horas extraordinarias constituyó el carácter injurioso de la conducta empresaria que lo autorizó a hacer efectivo el apercibimiento, y por esa razón no puede válidamente afirmarse que la decisión rupturista aparece apresurada y violatoria del principio de conservación del contrato, pues el pago de la remuneración es una de las condiciones esenciales del contrato de trabajo y no cumplir con ello constituye un incumplimiento laboral injurioso, para lo cual cita jurisprudencia respecto a que la falta de pago de horas extras y la mora en el pago de salarios, previo requerimiento expreso, constituye injuria suficiente; d) sostiene el sentenciante que debió su mandante privilegiar la continuidad del vínculo jurídico existente, sugiriendo así que antes de considerarse despedido, bien pudo efectuar el reclamo judicial de las horas extras laboradas, y resulta una aplicación dogmática de tal principio, ya que el mismo debe ser analizado a la luz de las particulares circunstancias de cada conflicto, análisis que omitió la Jueza a-quo ya que obran glosados los informes escritos elevados por el encargado de la Agencia Puerto Madryn, sobre supuestas llegadas tarde que originaron la no aceptación del día de trabajo, ya que estaba dentro de los parámetros normales, cinco o diez minutos, como afirma M., y qué continuidad del vínculo debía privilegiar cuando su reclamo de pago de horas extras molestó a la empleadora, quien reaccionó castigándolo y obrando en forma contraria a derecho, pues le impidió la prestación de tareas en aquellos días; e) similar reproche merece su conclusión en cuanto a que el actor soportó pasivamente durante casi dos años y medio el incumplimiento de pago de las horas extras trabajadas, y tal pasividad demuestra que no consideró intolerable la trasgresión, tal conclusión aparece desvinculada de la realidad que vive nuestro país en el mercado laboral, caracterizado por la constante violación de obligaciones por los empleadores y la consecuente inacción de los trabajadores, temerosos de perder su fuente laboral, producto del desempleo que ronda el 18% de la población activa, y cualquier ciudadano meD.mente informado sabe que hasta el propio Ministro de Trabajo reconoció públicamente en medios televisivos nacionales que las horas extras en general no son pagadas; f) cita jurisprudencia sobre el silencio del trabajador durante la relación laboral respecto del pago de horas suplementarias, ya que el mismo no genera presunción alguna a favor del empleador, ni perjudica al trabajador por aplicación del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, y manifiesta que tales pronunciamientos echan por tierra el argumento de la falta de reclamo oportuno, específicamente la invocada falta de contemporaneidad, toda vez que la relación laboral es un contrato de tracto sucesivo, y el incumplimiento de pago de las horas extras trabajadas se sucedió durante todo el período de la relación laboral y continuaba sucediendo cuando el trabajador efectuó la intimación fehaciente para que se le abonara tal rubro salarial; g) por tales razones solicita se modifique la sentencia apelada en cuanto rechaza los rubros indemnizatorios derivados de la situación de despido indirecto en que debió colocarse ante la negativa patronal frente a su reclamo, condenando a la demandada a abonar los mismos, conforme al detalle del informe pericial producido; h) se agravia por cuanto la Jueza a-quo tuvo por acreditada la prestación de tareas por parte del actor en horas extras y condenó por una cantidad inferior a la reclamada, solamente una hora y media diaria al valorar incorrectamente la prueba testimonial rendida y la instrumental aportada, y manifiesta que resulta revelador el informe del 7 de mayo de 2001, para lo cual transcribe parcialmente el mismo, y la decL.ción testimonial de S.; i) el actor era el único fotógrafo de la agencia Puerto Madryn, circunstancia corroborada por los testigos D., M., L. y R., pese a lo cual se pretendió minimizar la cantidad de tareas desarrolladas, en igual sentido acerca de tener como tarea habitual la toma de fotografías o su concurrencia a la terminal de ómnibus, debiendo considerarse la decL.ción de W.; j) en distintos fallos se señaló que no existe norma legal alguna que establezca que la valoración de la prueba del cumplimiento de trabajo extraordinario deba ser realizada con mayor estrictez, los que transcribe, y que dicha postura fue adoptada por el Dr. Lucero en autos "G., J. c/ B. B. S.A. s/ cobro de pesos", S.D.L. 44/2002, Sala "B"; k) el sentenciante de grado omitió pronunciarse respecto de la falta de exhibición del Registro de horas suplementarias de trabajo previsto en el inc. c) del art. 6 de la ley 11.544, y la jurisprudencia más reciente ha entendido aplicable la presunción derivada del art. 55 de la L.C.T.; y l) por las razones expresadas solicita se modifique el pronunciamiento elevando el monto de condena de horas extras a la cantidad reclamada en el escrito de inicio, o a la cantidad que el elevado criterio de los señores jueces estime acreditado.--------------------------------------------- 2. Ambas partes se agravian del decisorio venido en recurso al tener por acreditado el juzgador que el actor trabajó un promedio de nueve horas extras semanales, motivo por el cual el análisis debe efectuarse a partir de considerar tal cuestión.-------------- ------------------------------------------------------------------------------ La parte actora entiende que debe elevarse el monto de condena de acuerdo al reclamo efectuado en demanda o a la cantidad que en definitiva fije esta Alzada, en tanto que la demandada considera que ante la orfandad probatoria y toda vez que la testimonial carece de valor por su vaguedad e imprecisión debe desestimarse el reclamo de trabajo extraordinario.----------------------------------------------------------- Ante la manifestación del actor que es criterio de esta Sala "B", c. 18.155, año 2002 que cobra virtualidad la presunción del art. 55 de la L.C.T., comenzaré por señalar que no le asiste razón, para lo cual reitero la posición que el suscripto tiene al respecto y que volcara al votar en los autos "G., J. c/ B. B. S.A. s/ cobro de pesos" (S.D.L. 44/2002).----------------------------------------------------- En tal sentido, el trabajo extraordinario debe ser probado por quien lo alega, dado que lo que se presume es que la J.. no excede el máximo legal. La prueba del trabajo extraordinario debe ser efectiva, convincente y categórica, tanto en lo que se refiere a los servicios prestados como al tiempo en que se cumplieron (CNAT., sala I, setiembre 17-993, "M., N. C. c/. L. T. L. S.A.", D.T. 1994-B, 1977; en igual sentido, octubre 06-994, "P., R. c/ E. S. S.A.", D.T. 1995-A, 1016).------------------------------------ Como consecuencia de ello, debe también valorarse que por tratarse la prueba del trabajo extraordinario categórica y concluyente, se crea una presunción desfavorable al trabajador que recién reclama al rescindir el vínculo (CNTrab., sala VIII, julio 30-993, "S., A. y otros c/ F. M. S.A.", D.T. 1994-B, 1196).--------------------------------- --------------------------------------------------- Por otro lado, en la c. 18.155 se dieron otras circunstancias que en esta causa no se presentan, a saber: a) el silencio de la empleadora frente a la intimación de pago, con el alcance del art. 57 de la L.C.T.; y b) la intimación a presentar el registro de horas extraordinarias, que proveída favorablemente no fue cumplimentada.------------------------------------------------------------------ ------------------ En cambio, en estos autos la empleadora rechazó el requerimiento de pago, tal como surge de la carta documento obrante a fs. 5; y asimismo, a pesar que el actor requirió intimación a presentar el registro de horas suplementarias (Cap. IV, acápite C), fs. 41 vta.), lo cierto es que la misma no fue proveída ya que la providencia de fs. 115/116 sólo alude al Libro especial, art. 52 de la L.C.T. (fs. 115 vta.).-------------------------------------------------------------------------- ----------------- De todos modos, en S.D.L. N° 44/2002 precisé que la presunción desfavorable al actor quedó neutralizada por el silencio de la demandada ante la intimación de pago, y por cuanto al encontrarse obligada a llevar un registro con todas las horas extraordinarias trabajadas (art. 6, inciso c, de la ley 11.544; arts. 5 y 7 del Dto. 1088/45) no presentó dicha documentación ante el emplazamiento efectuado, aspectos ambos que no se dan en estos actuados.------ -------------------------------------- Y aun dejando de lado tales diferencias, tal como lo hiciera en la causa ya referida, reitero que no cabe considerar la prueba de presunciones.----------------------- En efecto, la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador y debe ser categórica, no tomándose en cuenta las meras presunciones (conf. Etala, "Contrato de trabajo", par. 6, pág. 425, Astrea, 1998).------ Es más, en aquel antecedente, y lo reitero en esta causa, señalé que la cuestión queda circunscripta a determinar si el hecho alegado (trabajo en horas suplementarias, cuatro horas por día, seis días a la semana), que resultó controvertido ante la negativa de su contraria, se encuentra acreditado (art. 377 del C.P.C.C.).---------------------------------------------------------------------- -------------------- Ello sin dejar de considerar que la falta de reclamo de las horas extraordinarias durante la relación laboral no resulta decisivo desde que la intención del acreedor de renunciar a sus derechos no se presume y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874 del Código Civil).---------------------- Es criterio seguido por esta Cámara, por su sala B, c. 15.247, S.D.L. 156/99; c. 17.068, S.D.L. 25/2001; c. 18.155, S.D.L. 44/2002.----------------------------------------- Sin perjuicio de ello, resulta sorprendente y alejado de la realidad que durante la relación laboral nunca se reclamaron horas extras, por lo que no es creíble que un trabajador mantenga una conducta silente durante el lapso de dos años, todo lo cual permite postular que la falta de reclamo sin contraprestación durante ese extenso período resulta inverosímil.------------------------------------------------------------ Criterio ya sustentado por esta Cámara, en su composición de Sala única, c. 11.599, SDL 52/92.-------------------------------------------------------------------------- ----- Ello obliga a extremar el análisis de los testimonios rendidos, pues se impone un mayor rigor en el examen de las respuestas, y a la vez un especial cotejo de sus conclusiones.------------------------------------------------------------------- ------------------- Con ese alcance, y a partir de la J.. de trabajo indicada por la demandada a fs. 104 vta. (9 a 13 y 16 a 18 hs.), corroborada por la nota firmada por el actor de fs. 80, cuya firma no fuera desconocida (escrito de fs. 112), corresponde determinar si existió la extensión horaria pretendida en demanda a fs. 37 (9 a 15,30 y 17 a 20,30 hs.), y que resultó dato controvertido ante la negativa de la contraria (punto 2, fs. 104), descartando el día lunes, pues ambas partes coinciden en que el trabajador gozaba del franco semanal ese día.------------------------------------------------ Al respecto, es de hacer notar que el actor en sus agravios pone de relieve en particular, el informe de fs. 76/77, la circunstancia de ser el único fotógrafo, y su concurrencia diaria a la terminal de ómnibus.--------------------------------------------- --- Adelanto que el material probatorio citado por el quejoso no tiene la entidad que pretende darle como para acreditar las horas reclamadas en demanda, ya que en definitiva alude a la alternativa de "la cantidad que el elevado criterio de los Señores jueces estime acreditado" (fs. 242 vta.).--------------------------------------------- Ello denota la dificultad probatoria que evidentemente existe en esta causa, luego de un pormenorizado análisis de las decL.ciones testimoniales brindadas, y que incluso llevó a la Sra. Juez de la anterior instancia a entender, por un lado, que el trabajo del actor no se limitó a las 6 horas estrictas marcadas por el horario pautado, pero también que no se ha acreditado la efectiva prestación de servicios que el demandante pretende.---------------------------------------------------------------- --- Y tal dificultad se trasladó a la siguiente conclusión de tener por acreditado que el actor trabajó un promedio de 9 horas extras semanales, sin poder precisar en concreto el sentenciante si le asignó una hora y media suplementaria diariamente, o acumuló una mayor cantidad de horas extras en días determinados, por ejemplo, cuando cubría eventos deportivos, todo ello como consecuencia de la falta de prueba concreta a ese respecto.-------------------------------------------------------- Y en este análisis de las horas suplementarias, toda vez que el informe de fs. 76/77 fue expresamente invocado en sus agravios por el actor, corresponde señalar que si bien alude a una J.. que finalizaba entre las 13,30/14,00, también indica que contadas veces llegaba a las 9 horas, en horario promedio a las 9,15, cuando no 9,30, y que por la tarde debía reintegrarse dentro del horario de las 16,30/17, el cual nunca fue cumplido.--------------------------------------------------------- En tales condiciones, no puede tomarse dicho informe de manera parcial como lo pretende el apelante, sino que es regla de interpretación ponderar el contexto general del mismo, por lo que no advierto que del mismo resulten horas suplementarias cumplidas, más allá que el horario fijado como J.. de trabajo no se cumplía estrictamente, ya que no ingresaba exactamente a las 9 hs., y tampoco se reintegraba a las 16 hs.------------------------------------------------------------- Y respecto a la prueba testimonial rendida, R. no aportó dato significativo alguno, salvo su trabajo en E. J., y verlo por lo general a la mañana, los fines de semana, su calidad de fotógrafo, y que en general a las nueve de la mañana siempre lo cruzaba varias veces (contestaciones a la 2da., 3ra., 4ta., y 5ta. pregunta, fs. 145).------------ --------------------------------------------------------------------- Lo único diferente es que aludió a que los eventos de sábados y domingos se iniciaban a partir de las quince horas, los culturales a la noche, y un accidente de tránsito en cualquier horario (contestación a la 6ta. pregunta, fs. 145 vta.), pero en definitiva no precisó que horario cumplía por la tarde.-------------------------------------- S. decL. que el horario era de nueve a trece, y de dieciséis a dieciocho, y que el lunes tomaba franco compensatorio, aun cuando señala que las fotografías se enviaban a Trelew a las 13,30 hs., reconoció la las firmas de la documental, en especial fs. 76/77, y señaló que, por lo general las fotografías él las llevaba (contestaciones a la 3ra., 5ta., 7ta., y 3ra. pregunta, fs. 146 vta./147).-------------------- M. también indica el horario de nueve a trece y de dieciséis a dieciocho, y que los sábados y domingos era horario mucho más reducido, la actividad era mucho más reducida, que llegaría tarde (en potencial) a tomar sus tareas dentro de los parámetros normales, que después de las 18 horas es muy raro que se tomen fotografías, A. cubría los eventos nocturnos, que las fotografías se enviaban al mediodía, y también a las cinco y media, y que normalmente las llevaba a la terminal el actor o S. (contestación a la 2da., 4ta.,1ra. y 3ra. repregunta, fs. 148/149).----------------------------------------------------------------------- -------------------- D. alude a un horario desde las nueve de la mañana, y que se quedaba revelando fotos que le traía a la redacción tipo catorce o catorce treinta y después las ensobraba y las llevaba a la terminal, y que volvía a la tarde hasta cumplir el cierre, aun cuando las fotos se revelaban en N., y que lo de los horarios es relativo, a lo que se suma que sus dichos tienen el límite temporal de noviembre de 2000 (contestación por las generales de la ley, 2da. pregunta, 1ra. y 2da. repregunta, fs. 150/151).--------------- ---------------------------------------------------------- M. señala que lo veía periódicamente, a la mañana, a la tarde y a la noche, pero no indica horarios, y además agrega un dato relevante, y es que sabe que el actor trabajaba en "J.. y sé que trabajaba en N." (contestación por las generales de la ley, y 3ra. pregunta, fs. 153 y vta.).----------------------------------------- A. declaró que no sabía el horario del actor (contestación a la 4ta. pregunta, fs. 154).--------------------------------------------------------------------------- ------ W., empleada de la L. J. en la terminal de ómnibus, expresó que el actor despachaba sobres de J.., casi todos los días, exacto no, pero después de 14:30 horas (contestación por las generales de la ley, 4ta., 5ta., y 6ta. pregunta, fs. 192 y vta.).------------------------------------------------------------------------- L. manifiesta que lo vio como fotógrafo, y que lo veía a cualquier hora llevando papeles para el diario, con cosas en la mano, cuando era remisero, que en su período de trabajo en L. U. lo veía durante la mañana hasta las 13 en que dejaba el móvil, y a partir de las 17:30 o 18:00, y que en el período en que se desempeñara como remisero, durante la mañana todos los días, a veces a partir de una hora temprana, otras veces más tarde, y durante la tarde cuando había algo extraordinario o programado (contestación a la 1ra., 2da., 4ta., y 5ta. pregunta, fs. 193 y vta.).-------------------------------------------------------------------------- --------------- Y R., que lo veía prácticamente a diario, en horarios variados, mañana, tarde, e incluso noche, dependiendo de las noticias que se cubrieran durante el día (contestación a la 3ra. y 4ta. pregunta, fs. 195).---------------------------------------------- De tales decL.ciones surge que: a) R. no aportó datos categóricos respecto del horario cumplido; b) S. y M. aluden al horario indicado por la demandada, incluso M. indica uno menor; c) D. estaba por la tarde hasta las quince o diecisiete ("hasta tres o cinco de la tarde"), por lo que la alusión a que el actor se quedaba hasta cumplir el cierre lo es por referencias, y sólo puede rescatarse de su testimonio el lapso en que revelaba las fotos y las llevaba a la terminal, pero acL.ndo que se quedaba en N. para el revelado; d) M. acL. respecto del revelado que O. trabajaba en J.. y también en N., y que es el hijo del dueño de ese local; e) A. no aporta dato alguno sobre el horario; f) W. decL. que el actor despachaba casi todos los días sobres de J.. después de las 14:30 hs.; y g) L. señala que lo veía a cualquier hora llevando papeles para el diario, pero lo cierto es que de sus dichos no puede extraerse cL.mente que horario cumplía el actor, menos aun como llegó a su conocimiento que los papeles y las cosas que llevaba en la mano era material de J.., teniendo en cuenta que en un período era remisero, y en otro trabajaba en un movil para otro medio.----------------------------------------------------------------------- En tales condiciones, a partir de la valoración realizada del cumplimiento de los requisitos, examen de los testigos y de sus decL.ciones (Arazi, "La prueba en el proceso civil", Cap. IX, par. 26, pág. 254, Ed. La Rocca, 1991), de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C., por remisión del art. 46 de la ley 69), concluyo que del análisis en conjunto de los testimonios prestados no resulta acreditada la J.. laboral indicada en el escrito de inicio, y tampoco presentan tales dichos la fuerza de convicción necesaria como para considerar que el actor trabajó en promedio nueve horas suplementarias semanales.--------------------- En este último aspecto, y en cuanto a la diferencia horaria en las tareas prestadas después de las 13 horas, el testigo S. refiere al envío de las fotos a las 13,30 hs., M. sin mayor precisión al mediodía, W., testigo necesario por desempeñarse en la terminal de ómnibus, indica después de las 14:30 hs. casi todos los días, en coincidencia con el testimonio de D. que indica que las fotos las traía el actor a la redacción entre las catorce y catorce treinta, las ensobraba y después las llevaba a la terminal para el micro de tres o tres y media.-------------------- Sin embargo, y aun tomando los dos últimos testimonios, cabe señalar que D. trabajó hasta fines de noviembre de 2000, o sea no todo el período reclamado, y W. aludió a casi todos los días, no a todos los días, y tampoco surge si esa testigo trabajaba sábados y domingos.------------------------------------------- Ante ese déficit probatorio, cabe precisar que cuando se trata de probar un hecho sólo por prueba de testigos, las decL.ciones tienen que ser categóricas, amplias, sinceras, con razón de sus dichos y convincentes a tal punto que no deje duda alguna en el ánimo del juez (Falcón, "Código Procesal .", T. III, par. 456.9.7., pág. 364, Abeledo-Perrot, 1984; en igual sentido, Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", T. 2, par. 6, pág. 446, Astrea, 1982).------------------------------- Y en igual direccionamiento, como ya se señaL. anteriormente, tratándose de la acreditación de horas suplementarias la prueba debe ser categórica, esto es precisa y contundente, máxime cuando el reclamo se efectúa una vez extinguida la relación laboral y por un prolongado período.--------------------------------------------- En este último aspecto, frente a una J.. semanal de 36 horas, se invoca la realización de 24 horas suplementarias (cuatro horas por día), como cumplidas regularmente en el lapso de quince meses.---------------------------------------------------- Y resulta poco creíble que mantuviera regularmente ese horario, tratándose de una tarea como la de fotógrafo cuya labor se cumple fuera de la agencia, máxime si se observa que resulta inverosímil que guardara silencio durante tan extenso período sin reclamo alguno.--------------------------------------------------------------------- Por lo demás, al invocar la realización de cuatro horas suplementarias durante todos los días, de martes a domingo, todas las semanas, de los últimos quince meses, ello le permitió al accionante adoptar una posición mediante la cual evitó indicar, semana a semana, y mes a mes, cual era en realidad el horario que en definitiva cumplía.---------------------------------------------- ---------------------------------- En tal sentido, se sostiene que corresponde el rechazo de diferencias salariales y horas extras, en atención a que fueron reclamados cada uno por una suma única, es decir globalmente, sin indicación precisa de lo que hubiera correspondido percibir mes a mes resultando la improcedencia de dichos rubros así peticionados, ya que se requiere en modo indispensable pautas mínimas suficientes para que, tanto la parte contraria como el sentenciante, puedan verificar la existencia de los mismos (TTrab. N° 3, La Plata, marzo 30-994, "Ríos, Dardo C. y otros c/ Maluendez, Gabriel y otro", DT. 1994-B, 2160).-------------------------------------------- Tales fundamentos permiten acoger los agravios vertidos por la demandada respecto a que no se acreditó suficientemente las horas suplementarias invocadas por el trabajador.--------------------------------------------------------------------- ------------- Sin embargo, coincidiré con la Sra. Juez de la anterior instancia que existen elementos suficientes que permiten considerar que el actor cumplía un horario más extenso que las seis horas establecidas, al menos, respecto a las tareas que desarrollaba en el turno de mañana.------------------------------------------------------------ En efecto, está acreditado que con posterioridad a las 13 hs. llevaba a revelar las fotografías (no el revelado, ya que se efectuaba en un local que no pertenecía a la agencia), y posteriormente las enviaba bajo sobre a Trelew desde la terminal de ómnibus de Puerto Madryn.--------------------------------------------------------------------- Pese a ello, tampoco existe dato alguno que permita considerar que desde su salida de la agencia y hasta la entrega del sobre en la terminal mantenía a disposición de la empleadora su fuerza de trabajo, y menos aún el tiempo que insumía dicha labor, pues nada alegó el actor en demanda a ese respecto, a lo que se agrega que dicha tarea no la cumplía todos los días, tampoco en el período de descanso anual remunerado, y que además trabajaba para N., en cuyo local se revelaban las fotografías.-------------------------------------------------------------------- - Y desde ya que, ante la prohibición invocada por la demandada a fs. 227 vta. en base al art. 34 de la ley 12.908, corresponde señalar que de acreditarse las horas que excedan del tope legal las mismas deben ser pagadas, por tratarse de trabajo de objeto prohibido cuya responsabilidad recae sobre el empleador, conforme al art. 40 de la L.C.T. (conf. Etala, ob. cit., pág. 425), lo que no impide tomar la pauta prevista en el estatuto del periodista profesional ante la ausencia de otro parámetro que permita determinar con precisión que cantidad de horas suplementarias trabajó el actor.-----------------------------------------------------------------Por ello y ejerciendo con prudencia y equidad la facultad prevista por el último párrafo del art. 165 del C.P.C.C., y atendiendo al límite impuesto por el art. 34 de la ley 12.908, estimo en 20 horas mensuales las horas extras realizadas por el trabajador.--------------------------------------------------------------------- --------------------- En consecuencia, 20 horas mensuales por 15 meses, descontado un período de vacaciones (15 días hábiles, art. 35 inc. a), ley 12.908), o sea 15 horas, da la cantidad de 285 horas suplementarias al 100% (art. 34 de la citada ley), que a un valor horario de $8,058.- (punto 6 de la pericia contable, fs. 201) arroja la suma total de $2.296,53.-, por lo que al acoger parcialmente los agravios de la demandada y rechazar la queja del actor, propongo al Acuerdo en este rubro vinculado a las horas extras la revocatoria parcial del fallo venido en crisis.------------ 3. En cuanto a la situación de despido indirecto en que se colocó el trabajador, como se señaL. ya en anteriores pronunciamientos, la parte que invoca una justa causa de despido debe probarla (SC Buenos Aires, noviembre 27-984, TySS. 1985-684; en igual sentido, noviembre 8-1994, TySS. 1996-40).-------------------------- Es que, incumbe a quien alega un hecho como justa causa de despido su prueba, conforme al art. 377 del C.P.C.C. (conf. Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", T.

II, par. 15.6.4, pág. 1618, La Ley, 1990).-------- Ello por cuanto, la justificación de la causal de despido, sea directo decidido por la empleadora, sea indirecto dispuesto por el trabajador, corresponde a quien produce la extinción del vínculo (art. 377 del C.P.C.C., y remisión prevista por el art. 76 de la ley 69; esta Cámara en su composición de Sala única, c. 11.702, S.D.L. 115/95; y c.12.172, S.D.L. 02/97, entre otros pronunciamientos).--------------- También esta Cámara en forma constante ha sostenido como principio general que la valoración de los hechos calificados como injuriosos, a los fines de la extinción del contrato de trabajo, queda sujeta a la prudente apreciación de los jueces, conforme a la facultad otorgada por el último párrafo del art. 242 de la L.C.T. (conf. Meilij, "Contrato de trabajo", T. II, nº 1845, pág. 462, Depalma, 1981; en igual sentido, Etala, ob. cit., pág. 526).--------------------------------------------- En ese marco, ante el reclamo del trabajador al pago de las horas extras que materializara en la intimación cursada mediante telegrama de fs. 4, la parte demandada fijó su postura en la carta documento de fs. 5 rechazando tal intimación y negando que adeudara suma alguna por horas extras.----------------------- Y ante dicho posicionamiento, nada le impedía al trabajador reclamar lo que por derecho le correspondía teniendo en cuenta los principios de subsistencia y buena fe de la relación laboral (arts. 10 y 63 de la L.C.T.), sin necesidad de llegar al extremo de darse por despedido.------------------------------------------------------------- En tal sentido, si no puede considerarse injurioso en los términos del art. 242 de la L.C.T. el hecho que un dependiente equivocado o no, reclame en forma correcta lo que considera su derecho, aun llegando a la instancia judicial (CNAT., Sala IV, diciembre 24-982, "Q. H. c/ Orpe S.A.", DT. 1983-A-684), tampoco puede darse por despedido el trabajador cuando el tema en discusión está limitado a un aspecto de la relación laboral, que en definitiva progresó en escasa medida (285 horas frente a las 1.800 reclamadas).---- ------------------------------------------------ Y este criterio ya fue sustentado por esta Cámara, en su composición de sala única, en causa 11.399, S.D.L. Nº 199/94; y por esta sala "B", c. 14.658, S.D.L. 71/99.-------------------------------------------------------------------------- --------------------- Por otro lado, debe advertirse que el reclamo no se refiere a la falta de pago de la remuneración, sino a un aspecto de la misma, cual es la pretensión de pago de horas suplementarias, y que la situación tiene como antecedente el silencio que guardó el trabajador durante más de dos años (el telegrama de fs. 4 alude desde el ingreso al 01/99 al 30 de abril de 2001).------------------------------------------------------- En ese marco, también debe destacarse que el reclamo comprendió un total de 1864 horas según resulta del citado telegrama, y que en la presente causa de un total pretendido de 1800 horas suplementarias, a razón de 36 horas semanales, se acogieron 5 horas semanales, es decir 20 horas mensuales, circunstancia que debilita en grado sumo la causa invocada, motivo por el cual entiendo que no medió injuria laboral suficiente que justificara por parte del trabajador la denuncia del vínculo.------------------------------------------------------------------------ ----------------- Y en ese aspecto, el principio de continuidad impone a ambas partes que hagan lo posible para que la relación laboral se mantenga, siendo la resolución contractual sólo una solución excepcional para casos de suma gravedad (conf. CNTrab., Sala VIII, noviembre 22-991, DT. 1992-B, 1670).------------------------------- Así, el deber de buena fe y el de adoptar comportamientos acordes con el de preservación del vínculo incumbe a ambas partes (CNTrab., Sala VII, mayo 21-993, DT. 1994-B, 2149).------------------------------------------------------------------------- De tal modo, y si se toma el argumento volcado por el apelante a fs. 239 en cuanto al temor que ocasiona a los trabajadores la pérdida de su fuente laboral ante el elevado porcentaje de desempleo que ronda el 18% de la población activa, y que se mantiene constante en los últimos años, considero que la conducta del actor resultó apresurada y contraria al principio de continuidad consagrado por el art. 10 de la L.C.T.-------------------------------------------------------------------------- ------ Máxime si se considera el silencio guardado durante ese largo período, no en cuanto a que ello imposibilite el reclamo, sino a que durante ese lapso se desarrolló la relación laboral sin efectuar reclamo alguno, pues la alegación de haber efectuado reiterados reclamos verbales no fue acreditada, lo que permite señalar que durante un lapso que se extendió durante 28 meses (enero de 1999 hasta abril de 2001) consintió la prosecución del vínculo, o dicho de otra manera y tal como lo señaL. la Sra. Juez de la anterior instancia, no consideró intolerable la trasgresión.-------------------------------------------------------------------- ------------------ Y si bien las horas extras fueron acogidas aunque en mínima medida, incluyendo el último período trabajado, no le asiste razón al apelante en considerar que la conducta asumida resultó contemporánea a la injuria por aquello que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, pues la conducta silente asumida durante 28 meses permite estimar que tal pasividad en el transcurso de tan luengo lapso desemboca en que la comunicación rescisoria resultó carente de contemporaneidad.--------------------------------------------------------------- ----------------- Y por regla general este recaudo se analiza en el caso del despido como sanción disciplinaria adoptada por el empleador, pero nada impide considerarlo en el caso que la justa causa la invoque el trabajador, toda vez que el requisito de la oportunidad exige que exista una proximidad temporal entre la reacción de la parte afectada por la injuria y la causal invocada que justifique el nexo causal entre ambas.-------------------------------------------------------------------------- -------------- Las reglas a que se sujeta el despido indirecto son las mismas que las enunciadas para el despido directo, por lo que se exige para legitimar la decisión del trabajador que exista proporcionalidad y contemporaneidad entre el hecho injurioso y la denuncia del contrato (conf. Fernández Madrid, obra y tomo citado, par. 15.6.25, pág. 1673).------------------------------------------------------------------------- Asimismo, cabe precisar que la valoración de la importancia y de la aptitud de la injuria para disolver el vínculo debe ser hecha prudencialmente por los jueces (CNTrab., sala IV, febrero 18-990, "Cabrera, Washington c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", Manuales de Jurisprudencia, La Ley, vol. 9, "Ley de Contrato de Trabajo", 1996, pág. 409, n° 14), teniendo en cuenta las modalidades de la relación y las circunstancias personales que se dan en cada caso, como también que la valorización de la injuria debe ponderarse a través del principio de la buena fe (conf. Fernández Madrid, obra y tomo citado, par. 15.6.3., págs. 1615 y 1616).-------------------------------------------------------------------------- ------------------- Con tales pautas, considero que el comportamiento seguido por el trabajador al hacer efectivo el apercibimiento y colocarse en situación de despido indirecto mediante el telegrama de fs. 6 no se ajustó a los principios de subsistencia del vínculo laboral y buena fe (arts. 10 y 63 de la L.C.T.), por lo que la decisión resultó apresurada y carente de proporcionalidad y contemporaneidad, lo que conlleva el rechazo de los agravios vertidos por la parte actora.--------------------------- 4. En consecuencia, propicio al Acuerdo revocar parcialmente la sentencia venida en apelación para disminuir el capital de condena a la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($2.296,53.-), en concepto de trabajo extraordinario con un total de 285 horas suplementarias al 100%, con más los intereses fijados en la anterior instancia, confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravio.---------------- Ante la revocatoria parcial del fallo de la anterior instancia corresponderá adecuar a esta nueva decisión las costas y honorarios allí regulados (art. 279 del C.P.C.C.), lo que hace innecesario el tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 224 y vta. en materia de honorarios.--------------------------------------- Asimismo, y ante la diferencia existente entre el monto por el que progresa de $2.296,53.- y el que se rechaza de $22.571,23.-, en función al importe reclamado en demanda ($24.867,76.-, fs. 40), se advierte que ambas partes resultaron parcialmente vencidas, en las respectivas medidas del rechazo y progreso de las pretensiones deducidas, lo que permite imponerlas al actor y a la demandada en proporción al éxito obtenido (conf.

Loutayf Ranea, "Condena en costas en el proceso civil", pág. 122, nota n° 125 y pág. 123, Astrea, 1998). Cabe entonces imponer a la parte actora las costas en la porción de la demanda que se desestima, y a la parte demandada en cuanto a la parte que progresa (art. 59 de la ley 69, y arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).---------------------------------------------------------------------- Es criterio ya sentado por esta Cámara, sala "A", c. 16.745, S.D.L. 66/00, y c. 17.578, S.D.L. 46/2001; y por la sala "B", c. 19.486, S.D.L. 29/2004.------------------- Asimismo, la calidad de vencedor y vencido que las partes presentan mutuamente, y la diferencia existente entre el progreso y el rechazo de la demanda, determina en materia de regulación de honorarios la aplicación de la doctrina sentada por el S.T.J. en la causa "C., R. J. c/ O., C. A. s/ laboral" (Expte. N° 10853-C-84), S.D. 9/85, lo que conlleva a una doble regulación.--------------------------------------------------------------------- -------------------- Así, y conforme al art. 279 del C.P.C.C. corresponderá adecuar a este decisorio los honorarios regulados en la anterior instancia, por lo que atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en primera instancia, por la porción de la demanda que prospera ($2.296,53.-) y a cargo de la demandada, entiendo que resulta prudente fijar los emolumentos del Dr. F. A. A., en su carácter de letrado apoderado de la parte actora, de los Dres. N. O. M. y P. O. A., letrados apoderados de la demandada, en forma conjunta, y del perito contador R. O. C., por sus tareas profesionales de fs. 200/202 vta., en las sumas respectivas equivalentes al 19,60%, 14%, y 2,5%, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 7, 9, 19, 47, y 61 de la ley 2200), con más el I.V.A. correspondiente. --------- Con iguales pautas, y respecto a la fracción de la demanda que no es acogida ($22.571,23.-) en función al reclamo realizado a fs. 40 y a cargo de la parte actora, entiendo que resulta prudente fijar los emolumentos de los Dres. N. O. M. y P. O. A., en conjunto, del Dr. F. A. A., y del perito contador R. O. C., en las sumas respectivas equivalentes al 19,60%, 14%, y 2,5%, del capital reclamado que no prospera, con más los intereses que habría devengado dicho capital hasta la fecha del presente pronunciamiento, a la tasa fijada por el B. C. S.A. para sus operaciones de descuento de documentos comerciales, importe a determinarse en la etapa de ejecución (arts. 6, 7, 9, 19, 47, y 61 de la ley 2200), con más el I.V.A. correspondiente.---------------------------------------------------------------- ------------------- Al respecto, debo señalar que en anteriores pronunciamientos me incliné por considerar el capital reclamado sin adicionar intereses en caso de rechazo de la demanda, siguiendo la doctrina sentada por la C.S.J.N. (c. 15.882, S.D.L. 32/2000), pues a los fines de la regulación de honorarios no deben acumularse los intereses al capital, sino practicarse la regulación exclusivamente sobre el "quantum" de este último, incluso en el supuesto de condena, habida cuenta que los intereses revisten carácter accesorio y constituye una contingencia esencialmente variable y ajena a la actividad profesional (C.S., mayo 11-982, "Establecimientos Rurales S. F. Soc. en Com. por Accs. c/ Gobierno Nacional", Fallos 304-659; octubre 15-985, "Gobierno Nacional -Ministerio de Defensa- c. D. V. P., J. ", L.L. 1986-B-540; octubre 27-994, "H.E.M.A.R.S.A. c. Dirección Nac. de Vialidad", L.L. 1995-E-94).--------------------- Es más, si bien el art. 6 de la ley arancelaria alude al capital e intereses como monto del proceso, es evidente que la recta inteligencia de la norma debe integrarse con la previsión del art. 19 que fija como monto la suma que resultare de la sentencia, por lo que no se advierte que intereses pueden computarse cuando hay rechazo de la demanda, desde que la sentencia no contiene suma alguna, y por ende el capital reclamado que fuera desestimado no generó intereses.-------------------- Sin embargo, dejando a salvo mi personal criterio, me veo obligado a dejar de lado mi postura ya que en la actualidad para la C.S.J.N. la cuestión vinculada a la regulación de honorarios no es materia federal, y por tratarse entonces de cuestión local, debo seguir el criterio seguido por el S.T.J. ya afianzado en diversos pronunciamientos en los cuales estableció la necesidad de incluir los intereses dentro de la base regulatoria en caso de rechazo de demanda (c. 16.937, S.D. 4/S.C.A. 02; c. 15.955, S.D. 8/S.C.A./02, entre otros pronunciamientos).---------------- A ello se agrega una razón más, cual es la de no prolongar innecesariamente este acuerdo, por cuanto mis colegas de sala, a partir de la S.D.C. 01/2001 dictada en c. 16.600 adoptaron el mencionado criterio, lo que llevó al suscripto recientemente a pronunciarse en igual sentido en c. 19.511, S.I.L. 18/2004; y c. 19.486, S.D.L. 29/2004.------------------------------------------------------------------------ -- En cuanto a las costas de alzada, el éxito parcial de la queja traída por la parte demandada, y el fracaso de la totalidad de los agravios vertidos por la parte actora, atendiendo asimismo a la trascendencia de los que se desestiman y resultado final del pleito, permite delinear un vencimiento parcial y mutuo que conduce a distribuirlas prudencialmente en un 90% a la parte actora y en un 10% a la parte demandada, por responder así a la porción de éxito y fracaso obtenido por los apelantes en esta instancia (art. 71 del C.P.C.C.).-------------------------------------------- Finalmente, atendiendo a la naturaleza, extensión y eficacia de las tareas cumplidas en esta instancia, propicio regular los emolumentos de los Dres. N. O. M. y P. O. A., en conjunto, y del Dr. F. A. A., en las sumas respectivas equivalentes al 30% y 25% de la cantidad fijada para los emolumentos de la anterior instancia, y que comprende los regulados por la porción que la demanda prospera y también por la que se rechaza (arts. 6, 7, 9, 14, y 47 de la ley 2.200) con más el I.V.A. que pudiere corresponder.------------------ Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.--------------------------------------------------------------------- ------- --- A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Giménez dijo: --------------------------------- Llegan los presentes autos hasta esta etapa jurisdiccional de conocimiento en virtud del recurso de apelación que las partes actora y demandada interpusieran respecto de la sentencia definitiva obrante a fs. 216/220 que hace lugar parcialmente a una demanda laboral por cobro salarial e indemnización por extinción incausada del vínculo laboral.---------------------------------------------------- --- Los recursos fueron interpuestos a fs. 225 y 223 y mantenidos mediante las presentaciones que obran a fs. 235/243 y 227/234 vta. respectivamente.----------------- Receptando parcialmente la sentencia el rubro horas extraordinarias de labor , y rechazándolo en lo que respecta a las indemnizaciones derivadas de ruptura injustificada del contrato de trabajo, resultan los agravios presentados por la actora, al cuestionar ambos aspectos del decisorio, los que potencial y formalmente albergan mayor alcance revocatorio, razón por la cual comenzaré con su tratamiento, haciéndolo posteriormente con los formulados por la parte demandada. Lo expuesto, sin perjuicio de los efectos que irradien sobre los demás agravios las cuestiones que sucesivamente se vayan decidiendo.-------------------------- I.- LOS AGRAVIOS DE LA PARTE ACTORA.- Omitiré detallar textualmente tal como tradicionalmente lo hago, los agravios más relevantes de los recurrentes. Me lleva a así decidir la circunstancia que el señor vocal prevotante, Dr. Vergara, ya acometió dicha tarea, haciéndolo también respecto de los fundamentos de la sentencia que consideró dirimentes.--------------------------------- No obstante, a modo de síntesis consignaré lo que de central tienen los agravios de esta parte.-------------------------------------------------------------------------- ------------- "... la jueza a-quo, pese a que tuvo por acreditado el trabajo del actor en horas extras o suplementarias durante el período reclamado... rechazó la procedencia de los rubros indemnizatorios derivados de la situación de despido indirecto en que aquél debió colocarse... con el argumento dogmático de que se violó el principio de conservación del contrato de trabajo, consagrado por el art. 10 de la ley de contrato de trabajo" (fs. 236 vta., segundo párrafo).----------------------------------------- "La expresa negativa patronal expresada en la respuesta telegráfica de la accionada a reconocer el hecho del trabajo en horas extras o suplementarias y consecuentemente su pago, constituyó el carácter injurioso de la conducta empresaria que lo autorizó a hacer efectivo el apercibimiento dispuesto previamente, considerándose despedido por su exclusiva culpa y poniendo así fin a la relación laboral" (fs. 237, segundo párrafo).--------------------------------------------- "Por esa razón no puede válidamente afirmarse como lo hace la resolución que impugno, que la decisión rupturista aparece apresurada y violatoria del principio de conservación del contrato" (fs. 237, tercer párrafo, primera frase).-------------------- "... la sentenciante de Primera Instancia.... valorando incorrectamente la prueba testimonial rendida y omitiendo el análisis y consideración de prueba instrumental aportada a la causa por la propia demandada que... la hubiera llevado a extender la condena a una cantidad de horas extras mayor..." (fs. 240 vta., segundo párrafo, segunda frase).------------------------------------------------------------------------- -------- ---- "... no debo dejar de mencionar que la Sentenciante de grado omitió pronunciarse respecto de la falta de exhibición en autos por parte de la demandada del "Registro de horas suplementarias de trabajo previsto en el inc. c) del art. 6 de la Ley 11.544 pese a encontrarse intimada a ello" (fs. 242, último párrafo).------------- II.-LOS AGRAVIOS DE LA PARTE DEMANDADA.- "Los fundamentos de la sentencia, causan agravios y no se ajustan a las pruebas rendidas, ni a la doctrina autoral y judicial, por el contrario, abiertamente se contraponen" (fs. 227 vta., segundo párrafo).----------------------------------------------------------------------- - --- "... aproximándome al análisis crítico del fallo en lo que es materia de impugnación, puede observarse que el magistrado habría desoído sin dar explicación alguna al texto legal (art. 34) que fija un sistema de compensación ante prolongación de J.. y prohíbe trabajar más de 20 horas mensuales" (fs. 227 vta., tercer párrafo, primera frase).------------------------------------------------------------- "... las horas extras deben ser debida y fehacientemente probadas, con aplicación de un criterio restrictivo atento la naturaleza de trabajo extraordinario que implican y sin que puedan ser presumidas, pues lo que se presume es la J.. normal, pesando sobre el trabajador esta carga probatoria" (fs. 228, primer párrafo).----------------------------------------------------------------------- --------------------- "... la J.. de trabajo del personal periodístico (art. 34) está fijada en 36 horas por semana, el estatuto no fija J.. diaria..." (fs. 228, segundo párrafo)------ "... la presunción basada en la no exhibición de libros (arts. 52, 55 LCT), tiene carácter "iuris tantum" y no implica que los hechos deban juzgarse con mayor severidad que la derivada de las reglas de la sana crítica ya aludidas al comienzo de este apartado..." (fs. 229 vta., penúltimo párrafo).---------------------------------------- "... Por mas que el art. 58 LCT, impida apreciar el silencio del trabajador como renuncia a sus derechos, ello debe conjugarse armónicamente con el recíproco deber de buena fé que prescribe el art.63 LCT, de modo tal que no encuentro debidamente justificada la omisión de reclamo alguno por parte de aquellos durante tan extenso lapso" (fs. 229 vta., último párrafo/230).------------------------------ "Por tratarse de una prestación laboral excepcional (horas extras), de juzgamiento restrictivo, sólo una comprobación plena y cabal que no deje resquicio a la duda, abre el paso al reclamo, máxime, cuando como en la especie, el tan extenso lapso transcurrido sin reclamación alguna, concretada recién al distracto, crea una fuerte presunción desfavorable a los actores, que obliga a extremar la severidad en la apreciación de las probanzas (SDL 106/92-CANE)" (fs. 230, último párrafo).----------------------------------------------------------------------- -- III.- LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA.- El acto jurisdiccional atacado se encuentra fundamentado del modo siguiente: ---------------------------------- "... cabe poner de resalto que el demandante basó su decisión rupturista de fecha 19/06/01 en la negativa a su reclamo del pago de horas extras que habría trabajado desde su ingreso, según se desprende del telegrama que enviara el 12/06/01" (fs. 216 vta., último párrafo).------------------------------------------------------- "Considero que la decisión aparece apresurada y violatoria del principio rector de conservación del contrato que, para ambas partes, dispone el art. 10 de la L.C.T." (fs. 217, primer párrafo).--------------- ------------------------------------------------ "Ello así porque el trabajador perfectamente pudo reclamar el pago de las horas extras que consideraba adeudadas, sin por ello disponer la ruptura del contrato, máxime si tenemos en cuente que, conforme a los términos de la demanda el trabajador soportó pasivamente el incumplimiento referido durante casi dos años y medio en que según sus dichos sólo se limitó a reclamos verbales. Reclamos éstos que no ha acreditado" (fs. 217, segundo párrafo).------------------------------------- "Tal pasividad demuestra que no consideró intolerable la trasgresión. Sólo después de dos años y medio de tolerar tal estado de cosas efectúa el reclamo telegráfico y, ante la negativa de la demandada, se da inmediatamente por despedido cuando ya no existía contemporaneidad entre el incumplimiento y la injuria que invoca para considerarse en situación de despido" (fs. 217, tercer párrafo).----------------------------------------------------------------------- --------------------- "En el sentido que vengo exponiendo, corresponde tener en cuenta que la contemporaneidad que entre el incumplimiento y la sanción se exige por parte del empleador en casos de despido directo, resulta también exigible al trabajador cuando es él quien pone fin al vínculo laboral invocando injuria" (fs. 217, cuarto párrafo).----------------------------------------------------------------------- --------------------- "En definitiva entiendo que el actor debió privilegiar la conservación del contrato de trabajo ya que principios rectores como el contenido en la norma ya mencionada (art. 10 L.C.T.) como el previsto por el art. 63 del mismo cuerpo legal le imponían efectuar el reclamo que considerara conveniente respecto de las horas extras trabajadas, sin por ello dar por tierra con la relación contractual" (fs. 217, quinto párrafo).----------------------------------------------------------------------- ------------- III.- ANÁLISIS Y DECISIÓN.- LOS AGRAVIOS DE LA ACTORA.- LA CUESTIÓN DE LAS HORAS EXTRAS TRABAJADAS.- LA RUPTURA INDIRECTA DEL CONTRATO DE TRABAJO.------------------------------------------- 1.- Adelanto opinión en el sentido que los agravios formulados por la parte actora no tendrán acogimiento en mi voto.---------------------------------------------------- Respecto del incremento del rubro horas extras reconocidas en la sentencia, encuentro ajustada a las constancias probatorias arrimadas a la causa las aseveraciones del a quo en el sentido que "... no se ha acreditado la efectiva prestación de servicios que el demandante pretende..." (fs. 219 vta., primer párrafo, segunda frase). Llega a tal afirmación el sentenciante de grado después de realizar un minucioso repaso de la totalidad de la prueba testimonial rendida en la litis.-------------------------------------------------------------------------- -------------------- Las críticas del recurrente tildando de equivocada la merituación que de dicha testimonial efectúa el juzgador, al sostener su insuficiencia por omitir vincularla con la inversión probatoria que, sostiene, opera por la falta de presentación del Libro de Horas Extras que le fuera requerido, no consigue conmover la conclusión a que aquél arriba.------------------------------------------------------------------------- ------- El registro de horas suplementarias que instituye el artículo 6 inciso c) de la Ley 11.544 está destinado al asiento de "todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los arts. 3, 4 y 5 de esta ley", y la obligación esta referida a las hipótesis de "empleos de dirección o vigilancia" o "cuando los trabajos se efectúen por equipos" o "en caso de accidente ocurrido o inminente, o en caso de trabajo de urgencia a efectuarse en las máquinas herramientas o instalaciones, o en caso de fuerza mayor" o "trabajos preparatorios o complementarios que deban necesariamente ser ejecutados fuera del límite asignado al trabajo general del establecimiento o para ciertas categorías de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente" o "para permitir a las empresas hacer frente a las demandas extraordinarias de trabajo", las que resultan ajenas al marco fáctico jurídico que caracteriza a esta litis.-------------------------------- No resulta operativa, por lo expuesto, la inversión probatoria que el apelante pretende en su intento de poner en crisis la decisión analizada. Así lo voto.------------- Agregaré finalmente que el a-quo intimó a fs. 115/116 la presentación del Libro Especial, artículo 52 de la L.C.T.--------------------------------------------------------------- Lo hasta aquí expresado en modo alguno significa comprometer opinión en cuanto a la cuantía que el a-quo estableciera en su condena al pago de horas extras, sino que se limita a rechazar la pretensión de incremento que el actor apelante persigue. El otro aspecto indicado será motivo de análisis y merituación en oportunidad de atender el particular agravio que a su respecto trae la demandada, también apelante.----------------------------------------------------------------------- ----------- 2.- Como adelantara, apoyo recibirá por mi parte la decisión adoptada por el a-quo rechazando las indemnizaciones por ruptura indirecta del contrato de trabajo que la actora adoptara. Es que a las precisas razones que el juzgador de grado vuelca al decidir, tales como falta de reclamo del pago de dichas horas durante la vigencia del contrato de trabajo, en contra de lo que señala la experiencia de vida la que nos presenta un escenario de reclamo inmediato en caso de mora en el pago, al igual de lo que ocurre con la falta de pago de las horas normales de labor; inconsistencia de la injuria invocada cuando la situación es tolerada durante todo el transcurso de la relación de trabajo; consiguiente falta de contemporaneidad entre injuria invoca y extinción del contrato, etc.-------------------------------------------- Mi análisis, corroborante de lo decidido, apunta a detenerse en la consideración de las conductas que respectivamente protagonizaran actora y demandada, acotada por las comunicaciones e intimaciones que recíprocamente intercambiaran a partir del momento en que la demandada reclama a la actora por pretendido incumplimiento de su horario de trabajo, a la luz del denominado tiempo existencial, único que permite comprender a aquéllas. Una mera cronología de los hechos no resulta útil para el interprete, por cuanto los seres humanos protagonizamos los hechos asignándoles un sentido o dirección determinadas, que el jurista debe confrontar con el que a las mismas objetivamente les aporta el Derecho.--------------------------- ----------------------------------------------------------------- Veámoslo. A partir de las sucesivas reclamaciones al actor por parte de la demandada, atribuyéndole incumplimiento de la J.. legal de trabajo, sin que tal hecho fuera negado por el requerido, se configura el inicio de un conflicto en la relación jurídica que vincuL. a las partes, cuyo sentido y rumbo -así signado- no puede ser variado por el emplazado, intimando por su parte el pago de horas extras, en gran número, bajo apercibimiento de darse por despedido.--------------------- Es que al par que ambas tesituras o posicionamientos resultan contradictorios, evidente resulta que el acto de comprensión requiere su tratamiento separado, para luego arribar a una conclusión válida. Y tal análisis, lo reiteramos, no puede limitarse a una mera cronología de hechos, sacando conclusiones desde el prisma del tiempo físico o cosmológico. En tal marco diré que los referidos requerimientos del empleador, reclamando al actor por el incumplimiento del horario de ingreso al trabajo, desencadena, dándole inicio, un tramo conductual que en tanto unidad propia del tiempo existencial ("totalidad sucesiva") corresponde asignarle los diversos hechos que a partir del mismo se desarrollan, los que el jurista debe iluminar desde el prisma del ordenamiento jurídico en su aportación de sentido.------------------------------------------------------------------------ ---- Concretamente, ante el reclamo del empleador por las sucesivas llegadas tarde, la respuesta del actor emplazando a su vez el pago de gran número de horas extras, laboradas diariamente, descontextualiza, cambiando su eje, la petición empleadora, apareciendo por ello como el inicio de otro tramo conductual, cronológicamente posterior a aquélla.------------------------------------------------------------------------ -------- Separadas así ambas totalidades sucesivas, se evidencia la inidoneidad de la estrategia seguida por el actor para enervar los efectos de la primera requisitoria del empleador atribuyéndole inasistencia al trabajo, y emplazándolo a retomar tareas bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la causal de abandono de tareas. El emplazamiento de referencia obra a fs. 7 de autos, llevando como fecha de imposición el día 20 de junio de 2001, el que resulta coherente con los sucesivos y reiterados pedidos realizados por la demandada para que cumpla el horario de tareas que le fuera fijado. La conducta contumaz del accionante, ante tal pedido, se tradujo en la persistencia de su actitud, profundizándola al punto de inasistir directamente a sus tareas, desembocando en la intimación referida.------------ El emplazamiento de la demandada al actor que vengo analizando, lo fue por el lapso de veinticuatro horas, y el mismo se trunca al comunicar el actor que se da por despedido ante la falta de pago de horas extras. A tal comunicación del actor, contesta la demandada con el telegrama que obra a fs. 8 de autos, negando que se encuentre legitimado para colocarse en situación de despido indirecto. Queda cerrado así el bloque conductual bajo consideración.---------------------------------------- Analicemos ahora el tramo conductual que inaugura la actora al emplazar el pago de horas extraordinarias. Tal emplazamiento lo efectúa la actora en fecha 12 de junio del 2001, el mismo día en que fuera nuevamente requerida por haber llegado tarde al trabajo y protagonizado una colisión con el automóvil de la empresa (fs. 15, 87 y 86, reconocidos en la absolución de posiciones de fs. 144, a tenor del pliego de fs. 143).--------------------------------------------------------------------- Tales hechos reconocen como antecedentes registrados en la causa, los obrantes a fs. 82 y 83 de fecha 1 y 2 de junio de 2001, por llegadas tarde al trabajo.------------------------------------------------------------------------ --------------------- Después de emplazar el pago de horas extras en la fecha indicada, el actor inasistió al trabajo a partir del día 15 de junio 2001 hasta el día en que se coloca en situación de despido indirecto -19 de junio del 2001-, temperamento que mantuvo sin solución de continuidad. Concretamente, sin invocar sentirse relevado del cumplimiento de su débito laboral, por sí y ante sí decide dejar de concurrir al trabajo. La ilicitud de su conducta resulta así evidente, y sobre tal plataforma fáctica no puede legítimamente colocarse en situación de despido indirecto. Quien reclama cumplimiento de la contraparte en cualquier relación jurídica bilateral con prestaciones recíprocas, debe acreditar que por su parte ha cumplido las propias (artículo 1204 del Código Civil), lo que no ha ocurrido en autos, deslegitimándose también por ello la tesitura adoptada por la actora.------------ En definitiva, la actora se colocó injustificadamente en situación de despido indirecto.- Así lo voto.--------------------------------------------------------------------------- 2.- LOS AGRAVIOS DE LA DEMANDADA.- LA CONDENA AL PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS DE LABOR.- Agravia a la demandada la sentencia en revisión en cuanto la misma le condena al pago de horas extraordinarias de trabajo que, sostiene, el actor no ha trabajado. Trae en apoyo de su planteamiento jurisprudencia nacional y de esta Cámara en el sentido que la acreditación de horas extraordinarias de labor requieren de una prueba asertiva, indubitable.-------------------------------------------------------------------- -------------------- Comparto tal posición, y así lo he expresado al expedirme sobre el particular. En autos "G., J. c/ B. B. S.A. s/ Cobro de pesos-Laboral" (Expte.18.155 - año 2002- CANE), señalé: "El eje central de fundamentación por parte del a quo al prestar acogimiento parcial a la pretensión, estriba en su afirmación acerca de imprecisión probatoria para alcanzar el monto que la actora pretende, apreciación que por mi parte es compartida.---------------------- "Es que aún respetando la jurisprudencia que prolijamente el actor trae en su presentación, no puedo dejar de considerarse que el trabajo en horas extraordinarias representa un apartamiento del principio general de J.. máxima de trabajo, resultado de luchas reinvidicativas de los trabajadores en la historia y evolución del Derecho del Trabajo, el que ha sido instituido precisamente en su protección. Nadie se encuentra obligado a trabajar horas extraordinarias, salvo situaciones de excepción taxativamente indicadas por las normas.------------------------------------------------------------------------- --------------------"Tampoco los empleadores pueden, sin autorización administrativa, extender la J.. legal de trabajo. Esta brevísima referencia, ya nos previene acerca de la naturaleza de la J.. extraordinaria de labor: ella no es un hecho común, o un hecho más desde el punto de vista probatorio, que nos permita sustraernos de su historicidad y de la finalidad protectoria del horario máximo diario de trabajo.------ --- "Ello así, en tal contexto, y habida cuenta que resultara acreditada la extensión de la J.. legal de trabajo, el a quo ponderó, desde mi apreciación adecuadamente, la situación otorgando a las actoras un promedio de dos horas extras por día, "equivalente a 50 horas mensuales, por todo el período reclamado".

--- --- Ahora bien, el carácter peculiar del trabajo periodístico hace que el mismo se desarrolle generalmente por fuera del marco tradicional de la prestación del trabajo dependiente en el ámbito físico del establecimiento del empleador. El ir detrás de la noticia, como relator o como fotógrafo, requiere apersonarse donde la misma se produce, situación que resulta rebelde al acotado marco temporal de la J.. de trabajo.------------------------------------------------------------------------ -------- Es en atención a tal circunstancia que el Estatuto del Periodista Profesional, Ley 12.908, artículo 34, última parte expresa: "Las horas extras no podrán exceder, en ningún caso, de 20 mensuales", razón por la cual, asumiendo que el actor -mas allá de las imprecisiones señaladas-, ha conseguido acreditar que con habitualidad prestaba servicios después de concluido el tope horario (testimoniales de: W. fs. 192/192 vta.; D. fs. 150/150 vta.; M. fs. 153/153 vta.; R. fs. 195; L. fs. 193/193 vta.), reduciré el monto de condena al ineludible tope que la norma impone, de 20 horas mensuales.----------------------------------------- La cifra de horas extras que se reconoce, experimentará la reducción proveniente de los períodos de descanso anual remunerado que el actor usufructuara. -------------------------------------------------------------------------------- ------ Sobre tales pautas la cantidad de horas extras adeudadas al actor por el período laborado resulta ser de 285, las que liquidadas con un 100% de recargo (artículo 34 de la Ley 12.908) sobre el valor horario informado por la pericia contable de fs.201, arroja la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($2.296,53), por la que se presta acogimiento a la acción por este concepto, con más los intereses fijados en la anterior instancia.- Así lo voto.-------------------------------------------------------------- Consecuencia de la decisión que termino de adoptar resulta la imposición de las costas judiciales de la anterior instancia, por adecuación (artículo 279 del C.P.C.C.), en la medida del éxito y derrota que recíprocamente las partes lograran en las pretensiones esgrimidas ante la jurisdicción, haciendo lo propio con las regulaciones de honorarios de sus correspondientes representaciones técnicas (doctrina judicial del S.T.J.Ch. en autos "C. c/ O., Sentencia Definitiva 9/85).-------------------------------------------------------------------------- --------------------- Ello así, las costas judiciales de la anterior instancia se imponen en su totalidad a la parte actora por la parte en que la demanda resulta rechazada, y por la parte en que la pretensión es acogida, se imponen en su totalidad a la parte demandada (artículo 68 del C.P.C.C.).---------------------------------------------------------------------- Los honorarios de los profesionales intervinientes en la misma instancia, Doctores F. A., N. O. M. y P. O. A., estos dos últimos en forma conjunta por la parte de la demanda que progresa y Perito Contador R. O. C., en la cifra equivalente al 19,60%, 14% y 2,5% respectivamente, del monto del proceso que se establezca en etapa de ejecución de sentencia.---------------------------------------------------------------------- ----------------- A los Doctores N. O. M. y P. O. A.; F. A. y Perito Conrador R. O. C., los dos primeros en conjunto, fíjanse los emolumentos en las sumas respectivas equivalentes al 19,60%, 14%, y 2,5% al valor del juicio por la parte de demanda que no prospera, con más intereses a la fecha de este pronunciamiento. En todos los casos a las cifras resultantes se adicionará el I.V.A. que pudiere corresponder.----------------------------- Las costas judiciales y los honorarios profesionales de Alzada se establecen del modo siguiente: 90% a cargo de la parte actora y 10% a cargo de la demandada, ante el éxito parcial -aunque de magnitud- de sus agravios y el rechazo total de las críticas formuladas por la accionante .----------------------------- --- Los honorarios de esta instancia correspondientes a los Doctores N. O. M. y P.

O. A., en conjunto, y Dr. F. A., se fijan en las sumas respectivas equivalentes al 30% y 25% respectivamente del total de las respectivas regulaciones fijadas para la etapa anterior (artículos 6, 9, 14 y concordantes de la ley 2.200 y 71 del C.P.C.C.).---------------------------------- --- A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo: ----------------------------------- Visto el acuerdo alcanzado, corresponde: a) revocar parcialmente la sentencia venida en apelación para disminuir el capital de condena a la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($2.296,53.-), en concepto de trabajo extraordinario con un total de 285 horas suplementarias al 100%, con más los intereses fijados en la anterior instancia, confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravio; b) fijar, por adecuación, las costas de la anterior instancia para imponerlas a la parte actora en la porción de la demanda que se desestima, y a la parte demandada en la que progresa; c) regular los honorarios del Dr. F. A. A., de los Dres. N. O. M. y P. O. A., en forma conjunta, y del perito contador R. O. C., por las tareas profesionales de la primera instancia y por la porción que la demanda prospera, en las sumas respectivas equivalentes al 19,60%, 14%, y 2,5%, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, y por la fracción de la demanda que se rechaza, regular los emolumentos de los Dres. N. O. M. y P. O. A., en conjunto, del Dr. F. A. A., y del perito contador R. O. C., en las sumas respectivas equivalentes al 19,60%, 14%, y 2,5%, del capital reclamado que no prospera, con más los intereses que habría devengado dicho capital hasta la fecha del presente pronunciamiento, a la tasa fijada por el B. C. S.A. para sus operaciones de descuento de documentos comerciales, importe a determinarse en la etapa de ejecución; c) imponer las costas de Alzada en un 90% a la parte actora y en un 10% a la parte demandada; d) regular los emolumentos de los Dres. N. O. M.

y P. O. A., en conjunto, y del Dr. F. A. A., por las tareas cumplidas en esta instancia, en las sumas respectivas equivalentes al 30% y 25% de la cantidad fijada para los emolumentos de la anterior instancia, y que comprende los regulados por la porción que la demanda prospera y también por la que se rechaza; y e) decL.r que todos los honorarios regulados deberán ser incrementados con más el I.V.A. correspondiente.---------------------------------------------------------------- ---------------- --- Así lo voto.--------------------------------------------------------------------------- ------- --- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Giménez dijo: --------------------------------- El pronunciamiento que corresponde efectuar es el propuesto por el señor Vocal prevotante Dr. Vergara, coincidente con el Acuerdo a que se ha arribado en la decisión de la litis.------------------------------------------------------------------------- --- Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haberse logrado la mayoría (arts. 9 de la ley 1130 y 271 del C.P.C.C., T. de la ley 4550), pasándose a dictar: ----------------- ------------------------------------ S E N T E N C I A: -------------------------------------- --- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste; RESUELVE: --- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia venida en apelación para disminuir el capital de condena a la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($2.296,53.-), en concepto de trabajo extraordinario con un total de 285 horas suplementarias al 100%, con más los intereses fijados en la anterior instancia, confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravio; ---------------------------------------------- --- FIJAR, por adecuación, las costas de la anterior instancia para imponerlas a la parte actora en la porción de la demanda que se desestima, y a la parte demandada en la que progresa; ------------------------------------------------------------------------------- REGULAR los honorarios del Dr. F. A. A., de los Dres. N. O. M. y P. O. A., en forma conjunta, y del perito contador R. O. C., por las tareas profesionales de la primera instancia y por la porción que la demanda prospera, en las sumas respectivas equivalentes al 19,60%, 14%, y 2,5%, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, y por la fracción de la demanda que se rechaza, regular los emolumentos de los Dres. N. O. M. y P. O. A., en conjunto, del Dr. F. A. A., y del perito contador R. O. C., en las sumas respectivas equivalentes al 19,60%, 14%, y 2,5%, del capital reclamado que no prospera, con más los intereses que habría devengado dicho capital hasta la fecha del presente pronunciamiento, a la tasa fijada por el B. C. S.A. para sus operaciones de descuento de documentos comerciales, importe a determinarse en la etapa de ejecución; -------------IMPONER las costas de Alzada en un 90% a la parte actora y en un 10% a la parte demandada; -------------------------------------------------------------------------------- - REGULAR los emolumentos de los Dres. N. O. M. y P. O. A., en conjunto, y del Dr. F. A. A., por las tareas cumplidas en esta instancia, en las sumas respectivas equivalentes al 30% y 25% de la cantidad fijada para los emolumentos de la anterior instancia, y que comprende los regulados por la porción que la demanda prospera y también por la que se rechaza; -------------------------------------------------------------------------------- ---- DECL.R que todos los honorarios regulados deberán ser incrementados con más el I.V.A. correspondiente.----------------------------------------------------------<#LINE > --- Regístrese, notifíquese y devuélvase.--------------------------------------------------- c.

VERGARA GIMÉNEZ REGISTRADA BAJO EL N° 36 SDL