Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-10-30


AUTOS Nº 8131: "ALMARCHA Marcelo Fabián C/ Autotransportes San Juan - Mar del Plata S.A. S/ Apelación de Sentencia" ///la ciudad de San Juan, a los treinta días del mes de octubre del año dos mil nueve, reunidos en la sala de acuerdos los miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, Dres. José Dionisio Castro, Miguel Ernesto Novoa y Hermes Francisco Carrera, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en autos Nº 8131, caratulados "ALMARCHA MARCELO FABIÁN C/ AUTOTRANSPORTES SAN JUAN - MAR DEL PLATA S.A. S/ APELACIÓN DE SENTENCIA", y de cuyas constancias:

R E S U L T A :

Contra la sentencia pronunciada por el titular del Primer Juzgado Laboral, obrante a fs. 217/223, ambas partes interponen recurso de apelación que se les concede a la actora, a fs. 233 y a la demandada, a fs. 242. Por tal motivo, la nombrada en primer término, expresa agravios a fs. 234/235, que la contraria responde a fs. 244, haciendo lo propio la accionada a fs. 248/258 con respuesta agregada a fs. 260/269. Habiéndose dado intervención a la Fiscalía de Cámara, firme el llamamiento de autos y realizado el sorteo para la emisión de votos, se presenta al Tribunal las siguientes cuestiones a decidir:

1º) ¿Es justa la sentencia recurrida?	2º) En su defecto, ¿qué resolución corresponde dictar?	A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ DIONISIO CASTRO DIJO: Habida cuenta que ambas partes recurren la sentencia del Inferior, procederemos en primer término a considerar el recurso de la actora, para luego hacer lo propio con el de la demandada.

Sostiene la actora en su memorial incorporado a fs. 234/235, que se agravia del fallo en cuanto se tuvo en cuenta el monto depositado por la demandada al allanarse de manera que, los honorarios deben regularse sobre el total del reclamo. El tema en sí, carece de entidad para considerarlo como agravio, toda vez que el sentenciante al expedirse sobre la aclaratoria que se le requiriera a fs. 229, dispone el rechazo de la misma ante la claridad de la sentencia, respecto de que el monto de condena a que se hace referencia en el fallo, incluye los rubros pagados por la demandada. Siendo ello así, debemos rechazar el agravio.

Corresponde que seguidamente nos dediquemos a la consideración de la apelación planteada por la demandada y sobre lo que expresa agravios a fs. 248/258. Como cuestión previa a la consideración de los agravios mencionados, debemos expedirnos sobre el pedimento de que se oficie a la obra social para que se diga si el informe agregado a fs. 35, fue emitido por dicho organismo. La pretensión de la demandada resulta improcedente, habida cuenta de que la agregación del informe aludido se ha hecho con noticia de partes, según decreto de fs. 40, sin que conste planteo alguno sobre la autenticidad del informe de fs. 35, por lo que no cabe admitir un nuevo oficio.

Como primer agravio, la demandada cuestiona la afirmación del Juez cuando sostiene que el depósito se efectúa recién al contestar la demanda, porque le son imputables las consecuencias que de ello se deriva. Hace referencia al intercambio de correspondencia producido entre las partes, luego de lo cual, entiende que ha sido injusta la interpretación que hace el sentenciante, pues, sostiene que nunca dió lugar a la promoción de la demanda. En segundo lugar, la recurrente cuestiona lo decidido respecto de la entrega de la certificación de servicios, alegando la inconcurrencia del actor a la empresa para su retiro, por lo que entiende que es improcedente el reclamo del certificado. Como tercer agravio, critica la procedencia de lo establecido en el art. 2° de la ley 25.323, con sustento en que la actora se vió obligada a iniciar la demanda, lo que no resulta exacto, pues, la actora mostró su decisión de cobrar la indemnización pretendida en sede de la empresa. En cuarto lugar, se afirma la improcedencia de lo resuelto respecto del art. 80 LCT., habida cuenta de que la documentación allí establecida se acompañó con la contestación de demanda, tema que el sentenciante ha omitido tratarlo, de manera que el reclamo debe rechazarse. Como último agravio, la demandada se opone a lo decidido respecto del reclamo fundado en el art. 132 bis LCT., al entender que no se formuló la intimación prevista en el Dto. 146/01, por lo que la intimación efectuada no cumple con las exigencias de indicar cuál es el importe que se omite depositar ante el organismo recaudador. Plantea la inconstitucionalidad de oficio del art. 132 bis LCT., a la vez que reconoce estar debiendo un período con destino a la obra social, por lo que no es viable el castigo que se impone. Pretende la eximición de la sanción o la reducción de la misma, a raíz de tratarse de un incumplimiento ínfimo de su obligación. Por todo ello, solicita la admisión del recurso con costas, haciendo reserva de derecho por los recursos extraordinarios. La accionante, respondiendo los agravios de la contraria, resiste lo argumentado, tal como lo indica en su memorial de fs. 260/269, a cuyos fundamentos me remito brevitatis causae, finalizando su extensa y fundada exposición, solicitando el rechazo del recurso con costas, a la vez que formula reserva de derecho por los recursos extraordinarios.

En conocimiento de los distintos argumentos con que los litigantes intentan hacer prevalecer su posición respecto del presente recurso, procederemos a examinar cada una de las quejas traídas por la demandada, a la luz de los medios de pruebas producidos en la causa y normas legales de aplicación al caso.

En el primero de los agravios, la demandada se queja porque el sentenciante afirma que, como obligada, no cumplió con el depósito ante el organismo administrativo de lo adeudado o depositarlo judicialmente, siéndole imputable las consecuencias que se deriven del pago tardío, esto es, al contestar la demanda. El argumento dado por la demandada para que se revoque la decisión mencionada, carece de la entidad necesaria para alcanzar tal propósito. En efecto, al tratarse de un despido incausado, la comunicación de la decisión emanada del empleador hace nacer ipso-facto la obligación del mismo de abonar las indemnizaciones que de tal actitud se deriven. La obligación no queda cumplida con la promesa de pago sino, como bien lo señala el sentenciante, con el pago que debe materializarse ante el organismo administrativo con competencia para ello, o bien, mediante la consignación judicial de lo adeudado. Hasta tanto ello no ocurra, se estará en presencia de una obligación en mora con las consecuencias que de ella se derive, tal como se indica en los arts. 137, 149 y conc. LCT.- El depósito de las indemnizaciones adeudadas realizado al momento de contestar la demanda, cae bajo la preceptiva de las normas citadas de manera que, la decisión del sentenciante resulta ajustada a derecho, debiendo rechazarse el agravio.

En cuanto a la entrega de la certificación de servicios reclamada por el actor, cuya admisión resiste la quejosa, con el argumento de que no fue a retirarla de la empresa, le es aplicable las mismas consideraciones hechas en el anterior agravio, por lo que su rechazo se impone como solución a lo tratado.

Como tercer agravio, la demandada cuestiona la procedencia del reclamo de lo establecido en el art. 2° de la ley 25.323, argumentando que la actora mostró su decisión de cobrar las indemnizaciones en la sede de la empresa, por lo que no dió motivo para que aquella promoviera la demanda. Ya quedó dicho que la obligación de pagar las indemnizaciones provenientes de un despido incausado, nace en forma concomitante con la comunicación del distracto, de manera que la mora en el pago se produce en forma automática (art. 137 LCT.). Teniendo en consideración que el despido tiene lugar el 15/5/07 (fs. 181) y que la demanda se promovió el 6/6/07 (fs. 8), se advierte que transcurrieron veinte días sin haberse verificado el pago de las indemnizaciones pertinentes, razón suficiente para que el sentenciante admita el reclamo determinado en el art. 2° de la ley 25.323, con la reducción del 25% por haberse efectuado el pago de lo debido con la promoción de la demanda (fs. 15), esto es, más allá del término fijado en el requerimiento de fs. 145. Siendo ello así, el sentenciante decide el tema luego de realizar una ponderación de las actitudes de los litigantes antes y durante el proceso, por lo que aparece ajustada a derecho su decisión determinando el rechazo del agravio.

También la recurrente discute la procedencia de la entrega de documentación que señala el art. 80 LCT, aduciendo que, al contestar la demanda se acompañó la certificación de servicios, lo que no fue tratado en la sentencia, por lo que debe declararse improcedente el reclamo. Tal como queda expuesto el agravio, se advierte una errónea interpretación de la quejosa habida cuenta de que, el mencionado reclamo ha resultado procedente al haber admitido la demandada la falta de entrega en su momento de dicha certificación, de manera que, al haberse adjuntado a la contestación de demanda la misma, se tiene por cumplimentada esta parte de la condena, tal como lo sostiene el sentenciante, por lo que el agravio debe rechazarse.

Por último, la demandada resiste la sanción que se le aplica en base a la disposición del art. 132 bis LCT., alegando para ello la falta de intimación prevista en el Decreto 146/01, pues -dice- que la forma en que tal requerimiento se hace no satisface la exigencia legal, ya que no se indicó el importe adeudado que corresponde depositar ante el organismo recaudador. Plantea la inconstitucionalidad de la citada norma para que el tribunal de oficio se expida sobre ello, razón que nos obliga a detenernos a esta altura del voto, a fin de establecer si corresponde o no el tratamiento de dicho planteo. Sobre el particular, tiene dicho nuestro Superior Tribunal, que la jurisprudencia nacional debe observarse ante la obligación de los tribunales inferiores de ejercer "ex officio" el control de constitucionalidad de las leyes, si ellas no guardan conformidad con la Constitución, y de abstenerse de aplicarlas si las encuentra en oposición a ella, no "se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues, como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho", es potestad de los magistrados suplir el derecho que las partes no invocan, por lo que tal problema debe tratarse de oficio. (PRE. Sala 2°, 2007-I-175, "Araya c/ Bco. San Juan"; Sala 2°, 2009-II-340).

Bajo la directiva señalada, debemos destacar que el fundamento del planteo se asienta en lo oneroso de la sanción que prevé el art. 132 bis LCT. frente a la exigua falta que se le imputa, reconociendo que sólo estaba adeudando el depósito de un período con destino a la obra social, por lo que para la demandada, no resulta viable el castigo. La accionante, al responder este agravio, se opone a la procedencia del planteo, en base a principios sentados por la SCJN que hace suyo la CNAT, Sala 2°, en fecha 4/6/08, principios rectores que hacemos nuestro para resolver la discusión que hoy nos toca dirimir. Del pronunciamiento aludido (la ley on line) extraemos que, el mecanismo compulsivo tendiente a obtener la efectivización del aporte previsional (se refiere al art. 132 bis LCT), no afecta el derecho constitucional de propiedad consagrado en el art. 17 C.N., pues, la garantía que este derecho confiere no está dirigida a proteger las consecuencias emergentes de los propios incumplimientos contractuales. Ello es así, por cuanto lo establecido en el art. 132 bis LCT., no tiene un objetivo resarcitorio por falta de cumplimiento de los aportes, sino que es claramente represivo ante el incumplimiento de una ley antivasión, como lo es la 25.345.- De allí entonces que los jueces no se hayan facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia del método disuasorio elegido por el legislador para el resguardo de intereses de bien público. Tal conclusión nos lleva a sostener, tal como lo establece el máximo tribunal del país, que no son invocables agravios a garantías constitucionales, cuando ellos derivan de la propia conducta discrecional de quien lo formula (fallos, 256:371). Decimos que los principios rememorados resultan aplicables en el sub judice, ante el expreso reconocimiento hecho por la recurrente respecto de la deuda que dice tener, al momento del despido del actor, con la obra social, manifestación que viene a confirmar lo informado por el citado organismo a fs. 35. Por lo tanto, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la demandada en relación al art. 132 bis LCT., debe rechazarse.

También pretende la demandada una eximición o reducción de sanción al considerar que el incumplimiento fue de ínfima proporción. El art. 132 bis LCT. es terminante en cuanto a que la sanción de carácter represivo que contiene debe aplicarse si, al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo, por cualquier causa no se hubiere ingresado total o parcialmente aportes o contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social. Como ya quedó dicho, el informe de la Obra social agregado a fs. 35, es demostrativo del incumplimiento de la demandada frente a ese organismo, aunque en el responde a los agravios se haya admitido que sólo se adeudaba un período. De todas maneras, el incumplimiento existió al momento del despido del actor, por lo que la sanción resulta procedente, tal como lo determina el fallo recurrido, advirtiéndose que al juez no le está permitido, como ya quedó dicho, discernir sobre la conveniencia o morigeración de la sanción, razón por la cual, la pretensión de la recurrente debe rechazarse.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ DIONISIO CASTRO DIJO: En atención a los fundamentos expuestos precedentemente, se propicia el rechazo de los recursos planteados por ambas partes, con costas a cargo de las mismas por el recurso que cada una articulara, según preceptiva contenida en el art. 125 del CPL. Así lo voto.-	EL DR. MIGUEL ERNESTO NOVOA, DIJO:

Que si bien en la mayoría de los puntos sometidos a consideración del Tribunal, coincido con el Dr. Castro, considero conveniente hacer las siguientes consideraciones y discrepancias.

I.-Que en la sentencia se hace lugar al reclamo de las indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso e integración de mes, con fundamento en que las mismas son exigibles a los cuatro días hábiles de operada la disolución del vínculo laboral; y en que no obstante los requerimientos del trabajador para que se las depositare en la Subsecretaría de Trabajo, el empleador no lo hizo, violando la disposición del art. 79 de la LCT, que impide al citado invocar en ningún caso el incumplimiento de parte del dependiente de las obligaciones que le están asignadas (percibirlas en el lugar de trabajo) y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del patrón y no probase haber cumplido oportunamente de su parte las que estuviesen a su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar.

Que contra esta parte de la sentencia se alza la demandada, disintiendo con la misma, fundamentalmente, porque su parte en ningún momento dio lugar a la demanda, pues siempre puso a disposición del actor los montos debidos en el lugar de pago, esto es, el lugar de trabajo; donde éste no probó haber concurrido.

Que resumidos sintéticamente los fundamentos de la decisión y de la apelación, corresponde avocarse al examen y decisión de ésta última.

Que con relación a la expresión de agravios se ha sostenido: "Si el recurrente se desentiende totalmente del principal argumento de la sentencia, dada la autonomía y definitividad que tiene la cuestión tratada en él, resulta innecesario tratar el agravio traído en recurso, por cuanto aún cuando fuese procedente, la sentencia sería válida (P.R.E. 1988-Sala Segunda, T.I) y es que el fin del recurso extraordinario (el de apelación también) es la sentencia definitiva (J.S.J. 1981 - 129/130) y el recurrente debe hacerse cargo de todas las motivaciones y fundamentos que sustenten la conclusión, bajo el riesgo de considerar firmes, con la inmutabilidad de la cosa juzgada, esos puntos de la sentencia o consideraciones no rebatidas". (P.R.E. 1968 - 121/123).

Que haciendo aplicación de la doctrina judicial al caso de autos, se advierte que el apelante no se ha hecho cargo del principal argumento de la sentencia, que por sí solo le da sustento suficiente, esto es: que independientemente del lugar de pago establecido en el art. 129 de la LCT y la inconcurrencia del trabajador al mismo al efecto de percibir sus créditos, el empleador no se libera de su obligación y sus consecuencias, si no toma la iniciativa para que el dependiente no pierda o vea disminuido su derecho; máxime cuando había sido notificado e intimado para que depositara las indemnizaciones en la Subsecretaría del Trabajo.

Que siendo así, y existiendo la obligación de criticar todos los argumentos de la sentencia, sobre todo del principal fundamento de la misma, entiendo que ella ha quedado firme y pasado en autoridad de cosa juzgada con relación al tema en estudio.

Que sin perjuicio de ello, no debe olvidarse que la obligación de pago no puede exceder del término de cuatro días hábiles posteriores al despido, por aplicación del art. 128 de la LCT (que se superó ampliamente en el caso de marras); de modo que el empleador no debió dejar pasar el mismo, sin arbitrar los medios necesarios para cumplir con su obligación, no sólo por imperio del deber de iniciativa, sino también porque el mismo se encuentra comprendido en el más amplio de buena fe, que exigen los arts. 62 y 63 de la LCT, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir la relación subordinada.

II.-Que en la sentencia se condena a la entrega de la certificación de servicios y al pago del incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323, con el mismo fundamento expuesto en el primer punto. Decisión con la que discrepa la demandada, con sustento en que el trabajador no demostró que concurrió a la empresa para percibir el certificado y las indemnizaciones y en cuanto el mismo, en sus intimaciones, demostró su intención de percibir la documentación e importes, en el lugar de la empresa.

Que para rechazar estas partes de la impugnación, basta con remitirse a lo expuesto en el anterior punto y a la intimación del trabajador, donde queda claro que desde el comienzo pretende y hacer saber al patrón, que quiere el depósito en la Subsecretaría del Trabajo (ver fs. 68 y 70).

III.-Que en el fallo de primera instancia se hace lugar a la pretensión actora de que se le entregue constancia documentada de los aportes previsionales; lo que provoca el agravio de la demandada, en tanto sostiene que todo se debió a la conducta del trabajador, expresado en los anteriores considerandos, y en cuanto acompañó la documentación con la contestación de demanda.

Que para desestimar este punto del recurso, cabe remitirse a lo expuesto precedentemente y a que lo acompañado con el responde, ha sido la certificación de servicios, pero no la constancia documentada de los ingresos realizados por la accionada, de los fondos de la seguridad social y los sindicales a su cargo. (Art. 80 LCT).

IV.-Que en la sentencia, haciendo aplicación del art. 132 bis de la LCT y art. 1° del Dto. 146/01, se aplica a la empleadora, una sanción conminatoria mensual, equivalente a la última remuneración mensual devengada a favor del actor, hasta el momento del dictado de la decisión, por no surgir de autos que la citada hubiese ingresado en forma total, al momento del producirse el distracto laboral, los importes retenidos por la empleadora para la obra social, correspondiente solamente al mes de marzo de 2007.

Que contra dicha parte de la resolución se alza la demandada en el recurso antes aludido, disintiendo con la misma, en tanto entiende que: 1) Existe ausencia de intimación correcta, pues se la hizo para que se efectuara el "pago de aportes" y no para que se "ingresaran" los mismos, que es lo que correspondía; y en cuanto no se individualizó el importe no ingresado, ni su origen, ni que el empleador hubiese retenido. 2) Falta de encuadramiento del supuesto de autos al tipo legal sancionatorio previsto por el art. 132 bis de la LCT que se aplica, en cuanto el A-quo admite la procedencia de la sanción, por no surgir que la empleadora hubiese ingresado en forma total los aportes, etc, siendo que lo único adeudado fue el periodo de marzo de la obra social. 3) Por ser inconstitucional la norma en el caso concreto de autos, lo que pide se declare de oficio, porque la misma no resulta razonable y, por lo tanto, viola la constitución, al ser injusta y desmedida con un empleador que registró la relación laboral. 4) Por corresponder eximición o su morigeración judicial, por tratarse de un incumplimiento menor y por aplicación de supuestos normativos prácticamente idénticos. 5) Por corresponder su limitación en todo caso hasta mayo de 2008, en tanto en dicha fecha se regularizó la situación con la obra social, por la deuda del mes de marzo de 2007.

Que resumidos sintéticamente los antecedentes del pronunciamiento y de los fundamentos de la apelación sobre este punto, corresponde avocarse al examen y decisión de la pretensión demandada.

1) Que con relación al primer argumento, propicio se desestime, en tanto la exigencia de pago de aportes y contribuciones que realiza el actor, resulta formalmente comprensiva del supuesto de la disposición legal del art. 1° del Dto. 146/01, que exige la intimación para que el empleador ingrese los adeudados; pues no hay otra forma de pago de deudas de dinero, que ingresando los montos en el patrimonio del acreedor.

Que de todos modos, interpretar la norma como pretende la accionada, importaría incurrir en un ritualismo arbitrario, con el solo objeto de desconocer la finalidad e interpretación correcta de la intimación cursada, que no cabe dudas, no podía desconocer ni dejar de entender la patronal incumplidora.

Que por otra parte, no resulta del art. 132 bis, que el trabajador deba individualizar el importe, origen, de las contribuciones, etc. adeudadas; por lo que la norma reglamentaria no podría en modo alguno exigirlo, so pena de violar la supremacía regulada en el art. 31 de la Constitución Nacional. Además, en el art. 1° del Dto. 146/01, tampoco se exige el cumplimiento de la formalidad que pretende la recurrente y la retención surge del recibo de fs. 141. Pero a ello debe agregarse que este tema no integró litis, pues no estuvo contenido en la contestación de demanda y por lo tanto no puede ser objeto de la decisión, por más que a fs. 28 se diga en forma genérica: "negamos que el actor haya deducido en forma de ley la intimación en los términos que dispone el Dto. 146/01".

Que no debe perderse de vista que en el caso, es el empleador, por su particular situación, el que está en mejores condiciones de probar la falta de retención o el pago y es lógico que la carga de ello recaiga sobre él y no en el dependiente, que carece de los documentos y a veces de la posibilidad de indagar sobre el tema.

2) Que con relación al segundo punto, que no resulta a mi entender suficientemente claro, soy de opinión que debe desestimarse, en tanto la norma tipifica el incumplimiento que da lugar a la sanción conminatoria, cuando se retiene... y no se hubiese ingresado total o parcialmente, los aportes etc... (art. 132 bis LCT) y en cuanto el Juez ha entendido comprendida la conducta del empleador, correctamente, en el tipo legal, pues en el caso se comprobó el ingreso parcial de los aportes (no ingresó totalmente) de la obra social, ya que se debía el mes de marzo de 2007.

3) Que en lo que tiene vinculación con la inconstitucionalidad de oficio de la disposición del art. 132 bis de la LCT, en el caso concreto de autos, adelanto opinión en el sentido que la declaración de tal tipo es válida, cuando se comprueba que la norma legal viola los derechos consagrados en la Carta Fundamental. Ello, por otra parte, ha sido admitido tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como por la Corte de Justicia de la Provincia y por este Tribunal; por lo que no basta más que remitirse a los precedentes judiciales citados por la demandada, que son de público conocimiento.

Que siendo así, corresponde analizar la disposición legal aplicada por el A-quo, en el caso concreto, para determinar si estamos en presencia de un supuesto que permita calificar a la norma como contraria a la Constitución, derechos y garantías en ella regulados.

Que comentando el art. 28 de la Constitución Nacional, que expresa: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio", María Angélica Gelli, en su obra "Constitución De La Nación Argentina, Comentada y Concordada", sostiene a modo de síntesis y luego de analizar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el Tribunal Constitucional Español estableció una regla para el examen de proporcionalidad de las medidas restrictivas, que constituyen un compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al derecho argentino, a partir del art. 28 de la C.N., que incluye tres juicios: a) el de la idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) el de la necesidad o subsidiariedad o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso, y c) el de la proporcionalidad, es decir, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto.

a) Que haciendo aplicación de las pautas aludidas, puede entenderse que la sanción legal cuestionada, es idónea para compeler al deudor al ingreso de las contribuciones, etc., que adeude; pero a poco que se analice, no debe dejarse de reconocer que el pago de lo debido, simultáneamente con el importe equivalente al salario mensual mientras se cumple, en muchos casos de empleadores que no cuentan con abundantes recursos financieros o la posibilidad de acceder a ellos, puede ser un escollo insalvable para satisfacer el fin u objeto perseguido por el legislador y convertir a la sanción en ineficaz.

Que en sentido parecido expresa Eduardo Alvarez, en Revista de Derecho Laboral, Número Extraordinario, La Reforma laboral - II, pág. 27 y siguientes: "No se trata de dispensar ilicitudes ....pero la normativa de marras y la solución que propone no parecerían adecuadas.... y sin perjuicio de las calificaciones jurídicas, .... sería análoga a una suerte de prosecución de aspectos esenciales de una relación laboral ya fenecida, o sea, una especie de ultraactividad de la obligación de pagar una suma de dinero, equiparable en su cuantía a la retribución mensual". Situación esta, que ya la Suprema Corte de Justicia, entendió como inconstitucional, por desproporcional, en F. 472.XIX. "Figueroa Oscar Félix y Otro / Loma Negra CIASA s/ Cobro de Pesos - Inconstitucionalidad y Casación."; que resulta plena aplicable al caso, pues si no hay relación laboral, el pago de importes por el incumplimiento o retraso de obligaciones, tiene neta naturaleza penal.

b) Que sin perjuicio de ello, la segunda pauta es la que no advierto se haya cumplido en la regulación que implementa el art. 132 bis de la LCT, pues resulta evidente que no se ha acudido a otro medio más idóneo o menos gravoso, como sería: la comunicación a la autoridad estatal o sindical, etc. acreedora, para que inicie las acciones judiciales por cobro de los aportes debidos; o una sanción acorde con la gravedad del incumplimiento, para evitar que en todos los casos la sanción sea idéntica, sin valorar la situación de empleo registrado o no, de deuda total o parcial y en este caso de varios o algún período solamente. Ello, porque no puede dejar de diferenciarse situaciones en las que no existen dudas sobre la intencionalidad dolosa del incumplimiento; de otras, en las que tal situación no se da, sino que además, lo debido aparece como de poco monto y más bien resultado de la negligencia, desconocimiento o imposibilidad del deudor.

c) Que la tercer pauta, también se advierte no cumplida por la norma en examen, en tanto el interés general no puede justificar la aplicación de una sanción que resulta irrazonable para el fin perseguido; pues se trata en la especie concreta de autos, de una pena que por su extensión temporal y monto, es superior al interés que se quiere satisfacer, sobre todo en casos como el presente. Ello, sin perjuicio de resaltar que en la práctica, en supuestos como el en examen, terminará importando un enriquecimiento indebido del trabajador.

Que al respecto sostiene el mencionado Eduardo Alvarez, en Obra citada: "Es criticable que la norma haya impuesto una sanción, cuyo monto no guarda proporción con el incumplimiento en su entidad y cuantía y podría repetirse lo ya vivido durante la vigencia del art. 3° de la ley 17.258, cuando se generaban cuantiosos salarios continuatorios a favor de trabajadores de la industria de la construcción por incumplimientos mínimos a las obligaciones emergentes del régimen del fondo de desempleo".

Que en otra oportunidad, al opinar sobre las sanciones de los arts. 18 y 19 de la ley 22.250, que considero de aplicación por tratarse de supuestos análogos, ya que se trata de sanciones por incumplimientos, expresé que: 1) dichas sanciones constituían una cláusula penal, esto es: "la estipulación accesoria a una obligación principal por la cual el deudor deberá satisfacer cierta prestación si no cumpliere lo debido o lo cumpliere tardíamente" (Salas, Código Civil Anotado, nota art. 652); 2) el hecho que estuvieran reguladas legalmente, no alteraba su naturaleza, pues la única diferencia residía en que es la ley la que presume y tarifa el daño por el incumplimiento o por el hecho tardíamente, incorporando la cláusula a los contratos individuales de trabajo, por razones de orden público laboral; 3) los jueces deben establecer si existe correspondencia con el verdadero menoscabo patrimonial padecido por el acreedor y si guarda un equilibrio justo entre la importancia de la pena estipulada y el reproche que suscita (autor y obra citada).

Que haciendo aplicación de lo expuesto también al caso en estudio, pues se enmarca en la pauta de razonabilidad del art. 28 de la C.N. e importa el art. 132 bis de la LCT una cláusula penal incorporada legalmente al contrato, entiendo que en el caso no se advierte correspondencia de la sanción con el verdadero menoscabo patrimonial del actor, pues éste no es el acreedor de los aportes, contribuciones, etc. y, por lo tanto, en poco o nada ha visto reducido su patrimonio. Es más, en el caso, casi podría decirse que el menoscabo aludido no existe, pues sólo se debe la cuota de marzo de 2007 de la obra social y no se ha probado que el dependiente sufriera algún tipo de inconveniente o deterioro patrimonial, por la imposibilidad de usar de la misma como consecuencia del incumplimiento patronal; máxime cuando el contrato se extinguió el 16/05/07.

Que por todo lo expuesto, advirtiendo que en el caso sometido a consideración del Tribunal, en que la ley no prevé la posibilidad de aplicar una sanción menos gravosa según los supuestos, que no existe proporcionalidad entre la limitación y el incumplimiento, y que no se advierte el menoscabo patrimonial del actor; es que considero que la norma citada es inconstitucional, por irrazonable, si se aplica al caso concreto. Por ello, propicio así se declare, se haga lugar parcialmente al recurso de apelación y se disponga que la sanción debe limitarse al diez por ciento del monto del importe condenado en primera instancia.

4).-Que con relación al punto del recurso en el que se pide la limitación de la condena hasta el mes de mayo de 2008, en tanto surgiría del documento de fs. 247, el pago de los aportes de obra social adeudados, soy de opinión que debe desestimarse, en tanto la pretensión debió promoverse y seguirse el procedimiento del art. 138 del CPL.

V.-Que por todo lo dicho y en virtud de lo dispuesto por el art. 279 del CPC, de aplicación (art. 161 del CPL), propicio se impongan las costas de primera instancia, en el 50% a cada una de las partes. Art. 125 CPL y 77 CPC, de aplicación.

VI.-Que con relación a las costas de esta instancia y en lo que al recurso de apelación de la demandada se refiere, se impongan en el 60% a la demandada y en el 40% a la actora. Arts. 125 CPL y 77 CPC.-	EL DR. HERMES FRANCISCO CARRERA, DIJO:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr.Novoa.

Por todo ello, el Tribunal por mayoría R E S U E L V E :

I.- Rechazar el recurso de apelación deducido por la actora, con costas, de conformidad con los considerandos precedentes.

II.- Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas en primera y segunda instancia, en un todo de acuerdo con los fundamentos de la presente.

III.-Tener presente la cuestión constitucional introducida y las reservas efectuadas por las partes.

IV.-Protocolícese, agréguese copia autorizada a los autos, notifíquese y oportunamente bajen al Juzgado de origen.-