Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2015-02-03


NEUQUEN, 3 de Febrero de 2015.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "CAMINOS DEL COMAHUE S.A. C/ SERVIPETROL ARG S.A. Y OTRO S/ COBRO SUMARIO DE PESOS", (Expte. Nº 444560/11), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL Nº 4 esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela S. ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- Apela la co-demandada Schlumberger Argentina S.A la sentencia que ordenara pagarle a la actora la suma en la forma dispuesta a fs. 298 vta.

Se agravia pues entiende que la sentencia ha omitido el régimen aplicable según el decreto 779/1995, modificado por el decreto 79/98 que en su artículo 2, anexo R, dispone que para el conjunto (tándem) triple de ejes, con dos ejes con ruedas duales y el otro con ruedas simples el peso máximo permitido para circular es de 21 toneladas.

Agrega que también se omitió la aplicación del artículo 53, inciso d, 3 de la ley 24.449 que establece el peso máximo para vehículos de tres ejes en un máximo de 25,5 toneladas y a partir de allí afirma que tratándose de un camión de tres ejes con un peso total de 23.080 la multa que la actora pretende no corresponde.

A continuación hace referencia al régimen de tolerancias contemplado por el decreto mencionado, destacando que para el conjunto triple de ejes, tándem triple o tridem se admitirá una tolerancia de 2.000 kilogramos.

Sintetiza luego que tratándose de un camión de tres ejes con un eje simple y dos duales, al tener el primer eje un peso de 7.980 kilos, si bien supera en 1.980 kilos el peso permitido por el decreto en definitiva la tolerancia de 2.000 kilos no se alcanzó y a ello agrega que la sumatoria de los ejes no supera ni las 24 toneladas ni las 25,5 que entiende resultan aplicables, afirmando que el exceso del primer eje se compensa con los pesos permitidos en los ejes duales.

Cuestiona también que la sentencia aplique la actualización prevista por la ley 24.449 en su artículo 84 vinculando la multa con el precio de la nafta especial y agregue a ello la tasa activa.

Afirma que al encontrarse la sanción enlazada a un valor como el de la nafta súper que sufre notorias actualizaciones a raíz del proceso inflacionario aplicar al capital ya actualizado de esa manera la tasa activa, ello implica un doble interés.

Expresa que al prever la sanción vinculada al precio de la nafta la ley busca que la multa no pierda valor con el devenir del tiempo, de modo que la aplicación de la tasa activa es contraria a derecho y debe ser dejada sin efecto.

Con respecto a la decisión de aplicar el I.V.A a la suma de condena también se agravia, señalando que el valor de la nafta que se utiliza como referencia ya incluye el IVA.

Agrega que no se trata de una operación de compra y venta sino ante una multa civil establecida en la normativa aludida.

Hace reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia.

Corrido el traslado de los agravios la actora, a fs. 349/351, señala en primer término que la actora debió acreditar lo alegado al contestar la demanda, expresando en ese sentido que no probó que contaba con un permiso especial para circular con exceso de peso, que el peso total no superaba el máximo permitido y que en la ocasión de aplicarse la multa circulaba con cubiertas superanchas.

En cuanto al primer agravio expresa que la demandada realiza una serie de afirmaciones erróneas pues las normas que invoca no se corresponden con el presente caso, ya que el vehículo que originara el acta no se corresponde con las situaciones que describen esas normas ya que se trata de un camión con exceso de peso en el primer eje de ruedas simples no en tándem.

Expresa que la correcta interpretación de la norma lleva a sostener que el peso máximo permitido es de 6.000 kgs. para un eje simple con una tolerancia de 500 kilos y al haberse excedido la misma se pierde el derecho a la tolerancia.

Finaliza expresando que en relación al peso máximo al que se refiere la demandada es preciso recordar que no se trató de una multa por exceso de peso total sino de exceso en el eje simple de ruedas simples, destacando cuándo debe considerarse conjunto doble de ejes según la misma normativa, concluyendo que no es la misma presión la que se ejerce sobre la calzada desde un eje que trabaja en forma aislada y la que ejercen ejes que trabajan en conjunto o tándem.

En cuanto al segundo agravio de la demandada, expresa que tal como señalara en cuanto al anterior, en este caso se trata de un vehículo con eje simple de dos ruedas y el precedente "ADAMO" que invocara la demandada se refería a la aplicación de la indemnización respecto a un tándem triple de ejes.

En tercer lugar sostiene que la actualización que agravia a la accionada ha sido reconocida pacíficamente por la jurisprudencia, al igual que la aplicación de la tasa activa.

Por último respalda la aplicación del IVA a la suma de condena y sostiene que el dictamen 83/96 de la AFIP expuso que el hecho imponible se produce a partir de la compensación que se encuentra habilitada a percibir su parte por el deterioro del pavimento, pues el fisco entiende que la compensación es una retribución por el mayor desgaste que se provoca al circular con exceso de peso.

Finalmente solicita que se confirme la sentencia.

III.- Se agravia la demandada por tres cuestiones: a) Procedencia de la infracción; b) Actualización e interés tasa activa; c) Aplicación del I.V.A.

a) Procedencia de la infracción.

A fin de ingresar en el analizar esta primera cuestión, y en orden a determinar las razones de la norma, hemos tenido ocasión de expresar: ". resulta imprescindible tener en cuenta la finalidad del conjunto de normas que regulan la cuestión." "En tal sentido, entiendo que le asiste razón a la demandada cuando al contestar agravios señala: ". la legislación aplicable por exceso de pesos y por ejes, ha sido diseñada, no de manera caprichosa para infraccionar y perseguir transportistas, sino que ha sido diagramada con base en normas de la física que tienen por finalidad proteger las rutas, no sólo de Argentina, sino en base a normativa del MERCOSUR. Es por ello que siguiendo este criterio, ha establecido pesos por eje, con tolerancias para cada tipo de eje de acuerdo a si dicho eje se encuentra aislado (caso de autos) o si se trata de ejes en tándem, esto es dos o tres ejes "pegados" por decirlo de un modo coloquial . No escapa al observador más ligero, que no es lo mismo ejercer presión originada en el peso sobre la calzada desde un eje trabajando en forma aislada, que trabajando en conjunto o tándem, uno consecutivo al otro." -el resaltado me pertenece." "Bajo esa premisa, el artículo 53 inciso d) punto 1.1 de la ley 24.449 establece que el peso máximo permitido en el eje simple con ruedas individuales es de 6.000 kilos y remite a la reglamentación para definir las tolerancias." "La reglamentación dictada en consecuencia -Anexo R del decreto 79/98- dispone en el apartado 5, subapartado 5.1: "Para armonizar las diferencias debidas a errores involuntarios en el estibaje, pequeños corrimientos de la carga durante su transporte, dificultad de los sistemas de los vehículos para la perfecta distribución de peso, dificultad particular de algunas cargas para su distribución y diferencias propias del sistema de pesaje (por tandem o por eje), incluyendo el error que se comete por considerar el peso total como suma de los pesos por eje, se admiten las siguientes tolerancias: 5.1.1 Para el peso del eje simple de DOS (2) ruedas se admitirá una tolerancia de QUINIENTOS KILOGRAMOS (500 ka.)" ("Caminos del Comahue S.A c/ Schlumberger Argentina S.A s/ Cobro sumario de pesos" Expte. 408.417/10).

De este modo, si el peso del eje simple era de 7.980 kilos, claramente se encontraba excedido en 1.980 kilos, sin que puedan sustraerse los 500 kilos de tolerancia pues la misma norma establece: 5.4: "Una vez superados los valores establecidos como tolerancias, corresponderá la aplicación total del canon por deterioro de la vida útil del pavimento, es decir, se pierde el derecho de la tolerancia." La demandada para fundar su defensa entiende que se omitió la aplicación del inciso d) apartado 3 del artículo 53 y afirma resulta aplicable el apartado 2.2 del anexo R.: "Para el conjunto (tándem) triple de ejes: 2.2.1. Con DOS (2) ejes con ruedas duales y el otro con ruedas simples, VEINTIUNA TONELADAS (21) t".

Agrega a continuación que también se omitió la aplicación del art. 53, inc. d)3, de la ley 24.449 que establece expresamente un peso máximo de 25,5 toneladas para los vehículos de tres ejes.

Al respecto cabe destacar que las normas invocadas no resultan aplicables al caso de autos, pues si bien se trata de un camión de tres ejes, no es un tándem triple (art. 53 inc. d), sino que se trata de un vehículo que tiene un eje simple -sobre el que se verificó el sobrepeso- y un conjunto doble.

Para determinar qué debe entenderse como tándem triple o doble es preciso recurrir al apartado 3 del anexo R que establece "Se considera conjunto (tándem) doble de ejes, al agrupamiento de DOS (2) ejes consecutivos pertenecientes a un mismo vehículo y unidos por un dispositivo mecánico, neumático u otro que permite la distribución de peso entre ambos ejes, cuando la distancia entre los centros de los mismos es mayor a UN METRO VEINTE CENTIMETROS (1,20 m.) y menor de DOS METROS CON CUARENTA CENTIMETROS. (2,40 m.)".

A continuación, el apartado 4. Establece: "Se considera conjunto (tándem) triple de ejes, al agrupamiento de TRES (3) ejes consecutivos de un mismo vehículo unidos por un dispositivo mecánico, neumático u otro que permita la distribución de peso entre ellos, cuya distancia entre los centros de DOS (2) ejes consecutivos debe ser superior a UN METRO CON VEINTE CENTIMETROS (1,20 m.) e inferior a DOS METROS CON CUARENTA CENTIMETROS (2, 40m.)".

La demandada señala que el error de la sentencia cuadra en no aplicarla cuando se trata de un camión de tres ejes, sin embargo como ya adelantara al confrontar la afirmación con el resto de la normativa dicha aseveración es errónea, pues no es lo mismo el conjunto triple -ejes unidos- que un camión de tres ejes, con un eje simple y otro doble -ejes unidos-.Schlumberger S.A también alude a la cuestión relativa al régimen de tolerancias, asegurando que resulta aplicable el apartado 5.1.4 en cuanto establece: ". para el peso total del conjunto triple de ejes, tándem triple o tridem, se admitirá una tolerancia de DOS MIL KILOGRAMOS (2.0000 Kg.)" y agrega: ".. Las tolerancias en los pesos por eje o conjunto tándem, se admiten siempre y cuando no se supere el peso máximo total permitido, por lo que el exceso en un eje debe compensarse con el defecto en otro. El peso total será el que resulte de la suma de los pesos por eje, de aplicación de la relación potencia peso y del peso máximo para el tipo de vehículo para los casos en que estuviere establecido." Luego de citar esa normativa que -repito- alude al tándem triple, gira su argumentación afirmando que el camión en cuestión tienen un eje simple y dos dobles -supuestos distintos-.

De este modo, la demandada incurre aquí en el error de subsumir normativamente un supuesto fáctico distinto al tenido en cuenta al momento de imponer la multa, pues la tolerancia del conjunto triple de ejes no resulta aplicable al camión multado que era una camión de tres ejes, uno simple -con sobrepeso- y otro tándem doble.

Por lo expuesto, corresponde rechazar el agravio y confirmar la sentencia en cuanto ratificara la multa oportunamente impuesta por Caminos del Comahue S.A.

b) Actualización e interés tasa activa.

Este agravio también fue abordado en el expediente antes referido: "Caminos del Comahue S.A c/ Schlumberger Argentina S.A s/ Cobro sumario de pesos" Expte. 408.417/10, donde expresáramos:

"En este sentido le asiste razón a la demandada, pues tal como ha tenido ocasión de abordar la cuestión mi colega de Sala, la Dra. Clerici -bien que relacionada con cuestiones relativas a la Ley de Riesgos de Trabajo- la sentencia arriba a una decisión que implica un resultado desproporcionado que corresponde revocar.

Así: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que las tasas de interés mitigan, en parte, la incidencia de la inflación, de modo que su aplicación lisa y llana sobre un capital actualizado, duplica ese efecto antinflacionario, arribándose a resultados carentes de proporción con la trascendencia económica del pleito (cfr. autos "Berdejo c/ Godnic", 3/6/1996, LL 1996-E, pág. 659; "Petroservice S.A. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales", 25/9/2007, Fallos 330:4226).

"Es así que la Corte descalificó por arbitraria la sentencia que aplicó la tasa de interés activa, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Convertibilidad, señalando que la decisión de aplicar la tasa pasiva de las operaciones de descuento del Banco de la Nación Argentina, adoptada por al Alto Tribunal, obedeció a razones íntimamente conectadas a la contención de la inflación (autos "Ciabasa S.A. c/ La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros", 7/10/1993, cit. por Vítolo, Daniel Roque, "Ley de Convertibilidad y obligaciones de dar sumas de dinero", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2001-2, pág. 320/321)." "Inclusive los tribunales locales acusaron la necesidad de este ajuste de la tasa de interés, cuando se pasó de una economía de permanente actualización monetaria a una abrupta desindexación, con vigencia del nominalismo, y de aplicar la tasa pasiva se pasó a utilizar una tasa del 8% anual y luego, la tasa promedio entre la activa y la pasiva del banco local. Con el rebrote del fenómeno inflacionario, y justamente con el objeto de paliar la depreciación del dinero, se comenzó a utilizar la tasa activa. Ello fue puesto de manifiesto por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente "Alocilla c/ Municipalidad de Neuquén" (Acuerdo n° 1590/2009, del registro de la Secretaría de Demandas Originarias)." ("Farfan Walter David C/ GALENO ART S.A. S/ Recurso ART. 46 Ley 24557", (Expte. Nº 419297/2010) 18/11/14).

"Así es que le asiste razón al recurrente pues aplicar la tasa activa desde el momento de la infracción, sobre un importe que se actualiza en función del precio de la nafta implica un doble ajuste.

"En tal sentido y en uso de la facultad que le asiste al Juez de morigerar intereses propongo al Acuerdo corregir la tasa de interés aplicable, determinándola en el 12% anual, desde la fecha de la mora y hasta su efectivo pago." Por lo dicho corresponde hacer lugar al agravio referido a la aplicación de la tasa activa, de modo tal que la suma obtenida luego de convertir los litros de nafta especial a los que fuera condenada la demandada, devengará el 12 % anual en concepto de interés, desde que la suma es debida.

c) Aplicación del I.V.A.

En lo que se refiere a este agravio, la queja no habrá de prosperar ya que el análisis que efectúa la demandada para oponerse es parcial ya que sólo hace referencia al artículo 1 del decreto 280/97 que sanciona el texto ordenado de la Ley de Impuesto al valor Agregado.

En ese sentido, el dictamen al que alude la actora -aun cuando es cierto que no resulte vinculante- efectúa una interpretación que el suscripto comparte.

Así, y luego de referir que la empresa que solicita la consulta resulta concesionaria de la obra pública destinada a las mejoras, ampliación, remodelación, conservación, mantenimiento, explotación y administración de los tramos asignados a la misma dentro de la de la Red Vial Nacional, tiene en cuenta que ". los ingresos que obtiene la consultante derivan de un contrato de concesión de obra pública por peaje, situación que encuadra en el artículo 19 de la ley del tributo, cuyo primer párrafo establece: "Cuando la contraprestación por hechos imponibles previstos en el inciso a) del artículo 3º comprenda una concesión de explotación, la base imponible para la determinación del débito fiscal será la suma de los ingresos que perciba el concesionario, ya sea en forma directa o con motivo de la explotación, siendo de aplicación las exclusiones que al concepto de precio neto gravado se instituyen en esta ley." Agrega: "El régimen especial del artículo 19 grava a través de los ingresos que obtenga el concesionario provenientes de la explotación o en forma directa del concedente, los trabajos que hará el primero sobre los inmuebles pertenecientes a este último." A continuación expresa que las sumas obtenidas por las multas impuestas por el exceso de carga que pudieran transportar quienes circulan por el tramo concesionado, resultan de naturaleza similar a la que: ".deriva del desgaste o deterioro del corredor por el paso de los demás vehículos, que constituye un componente del precio del peaje. Este precio, como es notorio, varía en función de las características de cada vehículo: peso, cantidad de ejes, etc. De la misma manera cabe por lo tanto considerar al presente caso, ya que consiste en una retribución por el mayor desgaste o deterioro que provocan estos vehículos por su excesivo peso." No conmueve la conclusión a la que se arriba el hecho de que la nafta incluya el impuesto al valor agregado pues la vinculación a dicho importe es a los fines de mantener una actualización razonable, sin que quepa en este estado discriminar impositivamente los componentes del precio de la misma pues -repito- se trata sólo de un importe de referencia tal como sostuviera al proponer la morigeración del interés dispuesto en la sentencia apelada.

Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen en un 70 % a la demandada y un 30 % en función del progreso parcial del recurso, (art. 68, CPCyC), difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para cuando se cuente con base regulatoria.

La Dra. Patricia CLERICI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II RESUELVE:

I.- Revocar parcialmente la sentencia, condenando a la demandada a abonar la suma que fuera impuesta en la instancia de grado, modificándose únicamente en cuanto al porcentaje de interés que devengará desde que dicha suma es debida, el que se fija en un 12 % anual.

II.- Imponer las costas de esta instancia en un 70 % a la demandada y un 30 % en función del progreso parcial del recurso.

III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales para cuando se cuente con base a tal fin.

IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA.