Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-06-13


NEUQUEN, 13 de junio de 2013 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "VILLAR FERNANDO RAUL C/ VALDERRAMA ELFI Y OTRO S/ ACCION REINVINDICATORIA" (EXP Nº 360739/7) y "VALDERRAMA ELFY ASUNCION C/ COOP. DE VIV. RIO GRANDE LTDA. S/ ESCRITURACION" (Expte. N° 368950/8) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA NRO. 5 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 567/576 que hizo lugar a la acción por reivindicación del inmueble identificado como Lote UNO de la Manzana F, NC 09-20-088-0632 y, al mismo tiempo, rechazó la demanda de escrituración promovida por la Sra. Balderrama, recurre esta última y el Sr. Sandoval -demandados en la acción reivindicatoria-. A fs. 609/625 presentan su memorial de agravios.

En primer lugar, sostienen que no es necesario ni procedente que ataquen el "título" que invoca el actor, pues su defensa se funda en que su parte cuenta con boleto de compraventa y posesión desde tal instrumento (año 2002) y, por lo tanto, debe prevalecer.

Refieren que la sentencia es contradictoria puesto que si la compraventa es alegada por el actor, resulta suficiente para dar curso a la acción, pero si es invocada por el demandado, no alcanza para repelerla.

En tercer término, postulan que el decisorio se aparta de las constancias de la causa y falla extra petita, dado que ninguna de las partes alegó que existía relación de asociación entre la Sra. Balderrama y la Cooperativa y tampoco ello surge de la documentación agregada a la causa. Insisten en que conforme el boleto firmado sólo existió una simple compraventa de inmueble, negocio que fue cancelado a tenor del recibo Nº 4340 emitido por la Cooperativa y que, por ende, resulta totalmente oponible en la acción reivindicatoria, así como para fundar la demanda de escrituración.

Sostienen que nadie atacó la validez del boleto de compraventa suscripto ni alegó la supuesta rescisión contractual, como argumento para descartar su fuerza. Afirman que la Cooperativa y sus dirigentes, también demandados en el juicio por escrituración, han quedado rebeldes y nada han aportado en contradicción con lo alegado y reclamado por su parte.

En cuarto lugar, se agravian de que la sentencia desconozca el fallo dictado en autos "Villar Raúl Fernando c/ Elfy Valderrama y otro s/ Intedicto", el cual se encuentra firme y consentido y con efectos de cosa juzgada respecto de la posesión de los Sres. Balderrama y Sandoval desde el año 2002, sobre el inmueble objeto de autos.

A continuación, señalan que la jueza no puede desconocer que el Sr. Villar no ha acreditado haber tenido posesión del inmueble antes que esa parte y, por ende, atento lo previsto por el art. 2789 C.C. la demanda de reivindicación debe ser rechazada.

También se agravian del rechazo de la acción de escrituración, así como de los daños y perjuicios reclamados. Reiteran que los demandados en ese juicio fueron declarados rebeldes, que no existe planteo defensivo que desconozca la validez del boleto ni se ha producido prueba alguna que acredite la condición de socia de la Cooperativa, de la Sra. Balderrama o incumplimiento alguno que pudiera hacer dudar sobre la vigencia de dicho instrumento.

Por último, para el hipotético caso de que esta Cámara entendiera que la acción de reivindicación es procedente, sostienen que no podría dejar de hacerse lugar a la acción de daños y perjuicios interpuesta en subsidio.

Por todo ello, solicitan se revoque la sentencia dictada en la instancia anterior.

II.- Los agravios son replicados por el Sr. Villar a fs. 631/635, quien solicita su rechazo, con costas.

III.- Tal como surge de los puntos anteriores, la presente contienda se suscita entre un reivindicante con título suficiente (escritura inscripta) y un poseedor con boleto de compraventa suscripto en fecha anterior a aquél.

Dicho enfrentamiento se produce a causa del desdoblamiento entre el título y el modo en la adquisición del dominio por contar con escritura pública solo el reivindicante, mas sin ejercer la posesión sobre el inmueble, ya que son los reivindicados quienes lo hacen.

La jueza sentenciante entendió que sólo el actor contaba con título suficiente, a tenor de las exigencias de título, modo e inscripción registral previstas por el ordenamiento para la adquisición del dominio de bienes inmuebles, todo lo cual la llevó a descartar la aplicación del art. 2791 del Código Civil y a enmarcar el caso en la situación prevista en el art. 2789 de idéntico ordenamiento.

El recurrente no cuestiona dicho encuadre normativo, el cual, por otra parte, coincide con lo alegado al contestar demanda (fs. 69 vta.), cuando invoca -con cita expresa del art. 2789 ya aludido- que el título del reivindicante es de fecha posterior a la posesión de la parte accionada y, por lo tanto, insuficiente para fundar la demanda. Similar planteo efectúa al expresar agravios (v. fs. 623).

Ahora bien, conforme la citada norma, deben tenerse en cuenta como pautas dirimentes, tanto la fecha del título que alega el reivindicante para fundar su reclamo como aquélla en que el demandado comenzó a poseer.

Y esto último, más allá de lo indicado en la cláusula tercera del boleto de compraventa, puesto que, como ya ha sostenido esta Sala, la sola declaración de las partes de haberse dado una, y la otra recibido la posesión, no tiene efecto respecto de terceros, si no se apoya en otros elementos de convicción (cfr. art. 2387 C.C. y mi voto en "Soc. Agricola Patagonica S.A. c/ Maffrand s/ Terceria", INC Nº 353153/7).

Veamos. Como se ha dicho, el quejoso sostiene que es su parte quien debe triunfar en la disputa, puesto que su posesión es anterior a la fecha de la escritura y que ello surge de la sentencia dictada por esta Alzada en el juicio previo de interdicto (Expte 329376/05, agregado por cuerda).

Adelanto que la lectura del mencionado decisorio no permite corroborar la postura del apelante, sino todo lo contrario: allí claramente se afirmó que los actos posesorios realizados en el lote fueron posteriores a la escrituración e inscripción registral del dominio en cabeza del actor.

En este punto, creo conveniente precisar cual es la influencia de lo decidido en uno y otro juicio, puesto que si bien el presente -llamado "petitorio"- es un proceso de mayor plenitud en el debate en tanto versa respecto del título dominial, determinados aspectos decididos en el marco del interdicto revisten autoridad de cosa juzgada y, por lo tanto, proyectan sus efectos en la decisión que aquí pueda adoptarse.

Ha dicho esta Sala -en su anterior composición- al respecto: "...pese a la identidad subjetiva, no la hay en cambio en cuanto al "objeto" ni tampoco respecto de la "causa petendi" pues mientras en el "posesorio" (o en el de rango inferior y meramente "policial" como es el "interdicto" y aun en el mero "desalojo" como aquí ocurre) se reclama no el "dominio" del bien sino sólo su posesión, es decir, se acciona por virtud del "ius possessionis" (o por la tenencia, art. 2469, con el límite de la acción de despojo que se confiere solamente al poseedor, art. 2490), en el "petitorio", en vez, sí se reclama la "existencia, plenitud y libertad" de un derecho real (art. 2756), es decir, se acciona por virtud del "ius possidendi" (o sea, el "derecho de poseer" o, puesto en palabras del mismo Vélez Sársfield en su nota al 2482: "Las acciones petitorias son las que tienen por objeto un derecho real") aun cuando, como en el caso de la acción real de reivindicación, se lo haga en relación a la misma posesión del bien (art. 2758)".

"Esto es: desde el solo ángulo del derecho procesal, el posesorio no proyecta la cosa juzgada en el petitorio (aunque naturalmente, sí a la inversa), ya que no se da entre ellos más que la "identidad subjetiva" y no así las restantes, referidas al "objeto" (en el posesorio la mera posesión o tenencia del bien, en el petitorio, también la posesión -que obviamente, comprende la mera "tenencia" de acuerdo con el precepto básico del art. 2513, el "ius utendi"- pero a título dominial) y a la "causa de la pretensión" (en aquel tipo de litigio, los hechos concretos que se alegan como "posesorios" o de "tenencia", en este último, el "dominio"; respecto de esta temática, véase por ej., Palacio, "Derecho Procesal Civil", en lo concerniente a los elementos de la pretensión -sujeto, objeto y causa- T.I, ps. 387/389 y, en cuanto a la "cosa juzgada", T.V, p. 512 y ss.)." "Ahora bien, si lo antedicho no parece dar satisfacción a la queja de la apelante acerca de esta cuestión, sí en vez lo siguiente: pese a que, como se ha visto, por definición el posesorio no hace cosa juzgada respecto del petitorio, sin embargo sí la hace en relación a ciertos aspectos puntuales, o sea que aquel principio enunciado en el apartado anterior no es absoluto".

"Específicamente, si en el posesorio se determinaron tanto la posesión como alguna cualidad de ella -por caso, el período en que ella se ejerció- tal definición es irreversible, es decir, no podrá ser luego contestada o contrariada en el petitorio".

"Ello así, a partir de los principios generales del proceso ya que, pese a los distintos objeto y causa de la pretensión, de todas maneras, entre uno y otro litigio, media gran afinidad o conexidad. (Así, Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal...", T.7°, p.361; dicen estos autores en referencia al tema de la "identificación de las pretensiones" en relación con el instituto de la "litispendencia" "...no se trata de un requisito inflexible ya que debe ceder, v. gr., frente a la posibilidad de sentencias contradictorias sobre una misma relación jurídica)".

"Es claro, pues, que si en el posesorio las partes debatieron acerca de la posesión con la correcta satisfacción de la garantía constitucional del debido proceso (art. 18 CN), en relación a esa misma posesión (el "factum" principal y sus cualidades), sería "escandaloso" que la definición que a ese respecto se hubiera alcanzado en aquél pudiese luego ser tergiversada en el petitorio" (PS 2002 N°168 T°IV F°761/775, el resaltado es propio).

Siguiendo estos lineamientos, es claro que en el presente juicio no podría definirse que los demandados no han contado con la posesión del bien en cuestión, ya que la sentencia que puso punto final al interdicto rechazó la demanda, justamente, a partir del reconocimiento de tal posesión. Pero, como anticipara, allí se sostuvo que los actos posesorios se realizaron luego de la fecha del título invocado por el reivindicante.

Dijo en efecto el magistrado ponente: "...Ambas partes derivan los derechos a adquirir el dominio de un antecesor común -Cooperativa de Vivienda Río Grande- que efectivamente tuvo la posesión evidenciada a través del deslinde y amojonamiento del terreno (art. 2384), el cual permaneció baldío hasta la ejecución de los trabajos emprendidos con posterioridad a la escrituración e inscripción registral del dominio en cabeza del actor..." "...Y bien, del análisis de la prueba rendida es dable inferir que al momento de la realización de los actos calificables como posesorios -construcción del cerco, malla cima, etc.-, el terreno en litigio se encontraba baldío y desprovisto de todo cerramiento, tal como lo corrobora el propio testigo Gaycochea -propuesto por la demandada- y la adquirente del terreno lindero, sin que alcancen a desvirtuar tal circunstancia los demás testimonios, comprendidos por las generales de la ley, por reconocida relación de amistad o trabajo respecto de los accionados." "Cabe concluir, pues, que atendiendo al estado del inmueble al momento de la ocupación por los demandados, mal puede hablarse de despojo, cuando el mismo estaba libre de toda ocupación -"posesión vacua"- sin que pueda ello desvirtuarse por la mera afirmación de haberlo visitado el actor, sin concretar acto material alguno de posesión." Es decir, en dicho pronunciamiento la Alzada, valorando prácticamente los mismos testimonios rendidos en esta causa (cfr. fs. 112/113, 115/119, 121/122, 124/125, 127/129 del expte. Nº 329376/05 y fs. 329/330, 336/337, 339, 482/47, 489/90, 500/3 de la causa Nº 360739/07) descartó el hecho invocado en ambos juicios por los poseedores, respecto a la realización de mejoras y actos posesorios con anterioridad al mes de marzo del año 2005, ponderando que en aquel entonces el lote estaba baldío, sin ningún cerramiento y desprovisto de ocupantes -posesión vacua-.

De ello se sigue, entonces, que el título del reivindicante es de fecha anterior a los actos posesorios desplegados por los demandados y, por ende, debe prevalecer sobre estos últimos, en el marco de lo dispuesto por los art. 2789 y 2790, Código Civil.

Pero aún cuando se dejara de lado el alcance del decisorio previamente analizado (y con ello la ponderación de la prueba testimonial allí realizada) y se entendiera que han mediado actos posesorios con anterioridad al año 2005, lo cierto es que -tal como lo interpretó la jueza de grado- aquéllos fueron desplegados en todo caso por el Sr. Sandoval (nótese que el único acto que puede vincularse con la Sra. Balderrama es la conexión del servicio de energía eléctrica en noviembre del 2005, fs. 60/64 del interdicto y fs. 220/223 de la acción reivindicatoria), que ni siquiera fue quien suscribió el boleto de compraventa invocado ni tampoco se ha acreditado su calidad de cónyuge de la nombrada, carácter que, por otra parte, recién se alega en la etapa recursiva.

Tampoco impide el acogimiento de la acción de reivindicación el hecho de que el comprador por escritura no hubiese llegado a ejercer materialmente la posesión del inmueble adquirido con anterioridad al reputado despojo (tal lo que también se afirma en la sentencia del interdicto), toda vez que es criterio decididamente predominante acordar la acción reivindicatoria contra los terceros, al comprador que no ha recibido la tradición.

Dice a este respecto Borda, que en primer término debe señalarse que acción real y derecho real no son conceptos equivalentes y, por ello, es perfectamente posible el ejercicio de una acción real sin la titularidad actual de un derecho real, dado que la transmisión de las acciones reales es independiente de los derechos reales que le sirven de base. Si nadie discute la posibilidad de ceder la acción reivindicatoria, debe entonces entenderse que el vendedor no se reserva ningún derecho sobre la cosa y que se desprende y transmite al comprador todas las acciones que tenía respecto de ella. Resulta evidente que quien enajena una cosa que no entrega al adquirente, simultánea y necesariamente le transmite también el poder jurídico de reclamarla contra cualquiera (Borda, "Derechos Reales", t. II, núm. 1485; b, p. 474).

Y todo ello explica porqué la Cámara Civil en pleno estableció que el comprador de un inmueble a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio puede, aun antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma (CNCiv., en pleno, Rev. LA LEY, t. 92, p. 463; ver CNCiv, sala D, "Irigoyen c. Correa Arce de Stréttmatter", L.L. 1985-A , 352).

Así también, la Suprema Corte de Buenos Aires ha declarado que aun cuando el reivindicante no hubiere recibido nunca la tradición del bien, ello no obsta a que pueda ejercer la acción pues puede invocar la de sus antecesores en el dominio (Ac. 36.459, y "García, Roberto c. Libertella, Vicente", Ac. 39.291, DJBA 135, 362).

En igual sentido, se ha expedido esta Sala -en composición anterior- al señalar: "Corresponde la acción reivindicatoria al actor en cuyo título de propiedad están referenciados los de aquellos que le precedieron, aunque él nunca haya sido poseedor, pues las escrituras que acreditan el dominio de sus antecesores hacen presumir que éstos tuvieron esa posesión y lo autorizan a accionar en su propio interés, aunque no medie cesión expresa, porque ella va implícita en cada acto de enajenación." (CC0102 LP 216713 RSD-56-94 S 19-4-94, González de Pincence, Matilde c/ Gómez, María Silvera s/ Reivindicación", citado en "Celiz c/ Bravo AAron s/ Reivindicación" (Expte 1118-CA-1997).

Explica Kiper que: "sólo debe prevalecer el poseedor con boleto cuando el comprador con escritura sea de mala fe, esto es, porque conociese o debiera conocer, actuando con diligencia, la firma anterior de dicho boleto, para lo cual no bastará la fecha cierta" (aut. cit., Juicio de Escrituración, Ed. Hammurabi, p. 88).

Las razones expuestas, conducen al rechazo del recurso de apelación en lo que refiere al acogimiento de la acción reivindicatoria.

IV.- Restan ahora analizar los agravios dirigidos a atacar el rechazo de la acción de escrituración y el pedido de daños y perjuicios subsidiario.

Adelanto que este tramo del recurso habrá de prosperar, aunque con el alcance que se expondrá seguidamente.

Coincido con el apelante en que no se encuentran acreditados los supuestos incumplimientos en que habría incurrido la Sra. Balderrama en lo que refiere a las obligaciones que emergen del boleto de compraventa suscripto con la Cooperativa de Viviendas Río Grande Ltda.

La Cooperativa accionada no ha contestado la acción, incumpliendo la carga impuesta por el art. 356, inc. 1, del Código Procesal. Ello permite estimar su silencio, a tenor de la prueba instrumental obrante en la causa, como reconocimiento de los hechos pertinentes y lícitos expuestos por la actora en su demanda.

Asimismo corresponde, a tenor de la norma legal citada, tener por reconocido el boleto de compraventa de fs. 68, pagarés de fs. 46/51, recibo de escribanía Nº 1106 de fs. 52, certificación notarial de fs. 69, sellado de fs. 70, recibos de fs. 71/72 (Nros. 004339 y 004340, el último de los cuales fue extendido en concepto de "pago total de terreno ubicado en calle Gatica lote 25") y por recibida la carta documento de fs. 9, sin perjuicio de que esa última circunstancia también surge del informe del Correo Argentino de fs. 267 vta., a lo que se suma lo comunicado por el escribano actuante a fs. 320.

Debo resaltar aquí que, pese a que la Cooperativa se hallaba disuelta por acaecimiento de la causal prevista en el art. 86, inc. 5, de la ley 20.337 (retiro de autorización para funcionar, tal lo que surge de los informes de fs. 96/97, 170, 257, 328/382 del expte Nº 368950/08), tampoco comparecieron a juicio los integrantes del Consejo de Administración, órgano a cargo del proceso liquidatorio, conforme la previsión estatuaria respectiva (cfr. art. 69 del estatuto agregado a fs. 370/381 vta.) en consonancia con los art. 87 y 88 de la norma antes citada.

Así: ".. a lo largo de todo el estado de liquidación, la cooperativa subsiste como tal, conservando su personalidad a ese efecto, su denominación -aunque con el agregado "en liquidación" (LC, art. 93), su capacidad, su domicilio, etc. Mantiene, asimismo, sus propios órganos, a salvo la transformación del de administración, en órgano de liquidación, y la relativa limitación de sus atribuciones... Por efecto de la supervivencia de la cooperativa durante el estado de liquidación, que no altera en absoluto su calidad de sujeto de derecho, la disolución no produce efectos respecto de terceros, ..la cooperativa puede estar en juicio como actora o demandada, sus representantes legales o convencionales conservan su carácter y atribuciones, tiene plena capacidad como sujeto de derecho, con las limitaciones derivadas de la conducencia del acto a realizar, a los fines de la liquidación, etc." (Althaus, Tratado de Derecho Cooperativo, Ed. Zeus, p. 565).

Luego, pese a la falta de contestación de demanda, la jueza de grado rechazó el reclamo por escrituración, sobre la base de la "baja" resuelta por la Cooperativa; decisión a la que se alude en la misiva que la propia actora acompaña a fs. 8 y en la copia del Acta de Asamblea Nº 106 de fecha 03/08/04 agregada como anexo -fs. 47 y vta.- a la causa penal "Moncada Manuel s/ Dcia estafa" (IPF 1147/5).

Si bien estos dos elementos (carta documento y fotocopia del acta asamblearia) permiten conocer la decisión de la Cooperativa de proceder a la "desadjudicación" del lote a raíz de ciertas deudas en las que habría incurrido la actora, entiendo -como adelantara- que tales incumplimientos no han sido acreditados.

Cierto es que, según se lee en el boleto adjunto, la compradora se haría cargo de cumplir con "los convenios Municipal por espacios verdes y gasto de conexión domiciliario de agua, gas y luz" (sic), pero también lo es que no se condicionó expresamente el otorgamiento de la escritura a su cancelación previa ni surge la resistencia de la actora a ese respecto.

Por el contrario, se previó que "la escritura traslativa de dominio será otorgada, cuando se terminen los servicios de gas natural y agua hoy en ejecución", sin que la vendedora hubiese alegado, atento su incomparecencia, algún impedimento a dicho respecto. Se trata, el estipulado, de un supuesto de plazo incierto, el cual acontece cuando no se ha fijado la fecha exacta sino con relación a un hecho futuro necesario (art. 568 CC).

Señala Fazio de Bello que el plazo no puede quedar potestativamente en mano de una de las partes, por lo que debe aplicarse un criterio de razonabilidad en cuanto al tiempo que pueden insumir dichos trámites, correspondiendo en cada caso la interpelación, a los efectos de colocar en mora al deudor, cuando el tiempo exceda lo razonable. Hay que tener presente que las obligaciones deben cumplirse de buena fe y del modo que fue la intención de las partes que se ejecutaran (art. 1198 CC), de forma tal que no puede quedar al arbitrio de una de las partes la oportunidad del cumplimiento (cfr. Kiper, Juicio de escrituración, Ed. Hammurabi, p. 255).

A este respecto, debe tenerse en cuenta no solo la interpelación deducida por la actora sino también el tiempo transcurrido desde la suscripción del boleto (más de cinco años hasta que se presenta la demanda) y, finalmente, que el lote en cuestión fue escriturado a favor de otra persona (todo lo cual dio pie al interdicto y acción reivindicatoria ya aludidos), aspecto este último sobre el que se volverá más adelante.

Es de hacer notar que en el boleto de compraventa se indicó: "Las partes dejan constancia que el comprador no adeuda suma alguna por los gastos de escrituración del lote mayor del cual el terreno adquirido forma parte, ni por la mensura, subdivisión y deslinde de su propiedad, restándole únicamente abonar la escritura individual cuando sea otorgada" (cláusula cuarta, el resaltado es propio).

No comparto, entonces, lo decidido en la instancia anterior, con sustento en el acta de asamblea ya referida; instrumento cuya copia, justamente, fue incorporado a la investigación penal a raíz de la denuncia formulada por estafa (aparente venta duplicada) contra la Cooperativa accionada (ver fs. 8/9).

Y en cuanto a los supuestos incumplimientos del convenio asociativo, debo resaltar que del boleto acompañado a autos no surge la calidad de asociada de la Sra. Valderrama (nótese que dicho contrato difiere de otros que han sido agregados a la causa penal, en los que se hace referencia a la "adjudicación" de un terreno al "socio", al cumplimiento del "Estatuto Social", etc. -cfr. fs. 3, 4-) ni tampoco la morosidad que se le atribuye.

No se ha agregado a la causa libro de registro de asociados (art. 22 del Estatuto) ni ningún otro elemento que permita identificarla como integrante del ente cooperativo. Tampoco se acreditó que la "desadjudicación" hubiese sido notificada fehacientemente a la Sra. Valderrama (art. 13).

Por lo expuesto, teniendo en cuenta la rebeldía de la Cooperativa, la presunción simple que de ella deriva y los elementos de convicción que surgen del proceso, corresponde hacer lugar a la demanda de escrituración (arts. 1185, 1197 Código Civil).

Tiene dicho esta Sala que "la incontestación de la acción '[.] trae como consecuencia la pérdida de la oportunidad de rebatir los hechos afirmados por el actor en la demanda, por lo que el juzgador, en principio, ha de tener por reconocido su acaecimiento (art. 356, inc. 1° CPCyC). Aún cuando la falta de contestación de la demanda no obligue al juez al dictado de una sentencia favorable a la pretensión del accionante, es innegable que el silencio de la demandada, correctamente notificada, autoriza a que se tengan por ciertos los hechos pertinentes narrados en el escrito inicial [.]' ("SOSA NORMA GLADYS C/ CITIBANK N.A. S/ D. Y P. RESP. EXTRACONTR. DE PART.", Exp. Nº 369276/8, Sala II).

"En consecuencia, no resultando irrazonables ni ilícitos los hechos afirmados por la actora referidos al incumplimiento contractual, como la imposibilidad de obtener títulos perfectos (fs. 26/29), resulta lógica la conclusión de la A quo en orden a que corresponde hacer lugar a la pretensión de escrituración porque no se encuentra discutido el vínculo obligacional y el pago del precio" ("SAL MARIA INES MERCEDES C/ AGOSTEGUIS MABEL GLADYS S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO" (EXP Nº 369625/8).

Sin embargo, la rebeldía no significa, por sí sola, que la demanda deba prosperar en toda su extensión. Tal declaración no vincula al órgano judicial en punto a la admisión de la pretensión, pues siempre al dictar el juicio lógico que supone todo pronunciamiento, ha de realizarse la tarea de subsunción de los hechos admitidos en el plexo del ordenamiento jurídico, a los fines de verificar cual es el derecho aplicable a los hechos reducidos a tipos jurídicos. O sea, ha de enlazar a través de una tarea de coordinación una situación particular específica y concreta con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley (cfr. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, ed. póstuma, nº 178 a 182).

En el mismo orden de ideas, se ha subrayado que si bien es cierto que la conducta de quien no afronta la litis, permite suponer un tácito reconocimiento del derecho de la contraparte, la presunción de verdad a favor de lo alegado en la demanda no ha de considerarse como absoluta; su admisión queda librada al prudente arbitrio judicial, que tendrá en cuenta los elementos de convicción que se hayan acompañado con el escrito inicial o, en su caso, la prueba rendida, desde que, como ha quedado expuesto, la ley dice expresamente que la "rebeldía no alterará la secuela regular del proceso" (cfr. Morello, Sosa, Berizonce, "Códigos Procesales...", T. II-B, p. 26, jurisprudencia allí citada y "DARUICH", S.I., EXP Nº 351072/7).

Bajo estas pautas, entiendo que no corresponde acoger la acción contra los señores Adolfo Enrique Mancilla Raipan y José Marcelino Ortiz, demandados en forma personal.

Ello así, toda vez que el pedido de ampliación de demanda contra los nombrados no contiene una explicación fundada sobre las razones jurídicas que tornarían procedente la condena en cabeza de quienes se designan como presidente y secretario de la Cooperativa. Ninguna norma legal se ha invocado, como así tampoco, reitero, los fundamentos jurídicos de tal pretensión, sin que ésta pueda seriamente sustentarse en la necesidad de "resguardar el crédito que se reclama" (fs. 109). A ello se suma que las notificaciones cursadas a las personas antes individualizadas no contenían un anoticiamiento de los términos concretos bajo los cuales se los demandaba (nótese que en la diligencia solo se acompaña copia de la demanda original y no de su ampliación, fs. 117 y 118).

Por lo demás, debe indicarse que la pretendida extensión de responsabilidad no se condice con el principio general, según el cual los entes disueltos mantienen una imputación diferenciada: "La actuación colectiva continúa produciendo sus propios efectos. Queda obligada la sociedad y no los sujetos físicos que la componen individualmente, sin perjuicio de la responsabilidad por las deudas sociales que se deriven del tipo social respectivo. En tal sentido se mantiene la imputación diferenciada y la sociedad conserva la titularidad del patrimonio. Esto nos permite concluir que: a) la entidad se mantiene como orden jurídico diferenciado de sus miembros; b) se conserva la legitimación social, tanto activa como pasiva; c) los miembros no tienen derechos directos sobre los bienes que componen el patrimonio, hasta tanto no se resuelva el proyecto de distribución y posterior partición" (Benseñor, Norberto R, "Régimen y actuación de sociedades disueltas. Dinámica de la disolución societaria", Revista del Notariado 813, 399).

Tal falta de exposición acerca de las razones por las que cabría desestimar, en el caso, la personalidad jurídica del ente asociativo, determina el rechazo de la acción iniciada contra las personas físicas señaladas, que claramente suscribieron el boleto de compraventa adjunto en nombre y representación -en carácter de presidente y secretario del Consejo de Administración- de la Cooperativa de Viviendas Río Grande Ltda. (cfr. 69).

Ha quedado claro que "el adquirente por boleto tiene derecho a exigir la escrituración, aun forzada. Pero ese derecho encuentra un límite en el supuesto de que la escrituración se haya tornado imposible, y esto ocurre, por ejemplo, cuando se escrituró a favor de otra persona -como aquí aconteció- en cuyo caso sólo cabe la indemnización por daños y perjuicios" (cfr. Kiper, op. cit, p. 85; ver condiciones de dominio a fs. 93/94, Expte. Nº 329376/05).

La transmisión del dominio a un tercero al que no se le puede oponer el boleto -tal como se analizó más arriba-, determina la imposibilidad material y jurídica de hacer efectiva la obligación por culpa del enajenante, de modo que el responsable deberá satisfacer los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en la extensión prevista por los arts. 520 y 521 del Código Civil.

Cuando el cumplimiento se torna imposible por un hecho imputable al deudor, la situación queda comprendida en las previsiones del art. 889 del Código Civil, es decir que la obligación primitiva se "convierte en la de pagar daños e intereses".

Ahora bien, la extensión del resarcimiento encuentra su límite en la relación de causalidad adecuada, de modo que sólo los perjuicios que tienen su origen en el incumplimiento contractual son reparables. Y, en tal sentido, la demostración del vínculo causal entre el mentado incumplimiento y los daños aducidos, está incuestionablemente a cargo del pretensor, como así también la existencia del daño y sus alcances.

Es por ello que, atento lo solicitado subsidiariamente por la actora en su demanda, no controvertido por la contraria, y lo que surge del informe de fs. 252/254, corresponde fijar el monto de la indemnización de daños y perjuicios en la suma de $161.600, sin intereses, atento no haber sido solicitados.

No habrá de acogerse, sin embargo, el rubro daño moral.

En efecto: el daño es recaudo ineludible para que haya responsabilidad civil (artículo 1067 del Código Civil) y su resarcimiento supone la plena certidumbre acerca de su existencia, quedando en manos de quien alega haberlo sufrido, la comprobación correspondiente. En esto, ninguna influencia tiene la preceptiva del consumidor.

Es que el daño es el presupuesto inicial de la responsabilidad; sin la existencia de ese menoscabo o deterioro, la responsabilidad no se pone en movimiento.

Como claramente lo expone Matilde Zavala de González: "...el daño es extremo constitutivo y esencial de la acción resarcitoria (así como el peligro del daño lo es de la acción preventiva) por lo que su demostración incumbe al actor: el daño no existe en el mundo del Derecho sino cuando la sentencia acredita su existencia, y la deficiencia o no probanza del daño gravita en contra del damnificado sobre quien recaía dicha carga probatoria".

Desde este vértice, y a tenor de los particulares matices del caso, la ausencia total de elementos probatorios impide tener por acreditado el daño moral.

En este punto debe señalarse que la actora ha obviado toda prueba relativa al daño moral, ciñendo su actuación a una insuficiente argumentación.

Frente a su desidia, no resulta posible acoger el rubro, toda vez que el daño moral derivado del incumplimiento de una relación contractual no constituye un daño "in re ipsa" que pueda presumirse (art. 375 C.P.C.).

Al respecto se ha sostenido que: "En materia contractual, donde resulta de aplicación el art. 522 del C.C., el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca, la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido (conf. Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, Sala II, causa 99.816, sent. del 4/XII/97 en JA, 1998-III-369, LA LEY, 1999-D, 774). "Habiendo entendido también este Tribunal que no es posible atender a una susceptibilidad excesiva quedando a cargo de quien invoca, la acreditación precisa del perjuicio sufrido, en el caso, las afecciones y pérdida de tranquilidad anímica sufrida" (ibidem, Sala Primera, causa 119.795, sent. del 11/III/2003, citada en "Alfageme, Esteban R. c. Banco Frances", LLBA 2005,980 ED 216-440).

Consecuentemente, la reparación pretendida no puede ser favorablemente acogida, en el entendimiento de que no ha logrado la parte actora demostrar los presupuestos necesarios para obtener reparación del daño moral que peticiona (arts. 520, 522 Cód. Civil; art. 375, C.P.C.C, y mi voto en autos "MOLINA c/ HSBC ARGENTINA S.A. s/ D. Y P.", EXP Nº 419915/10).

En cuanto al pedido de aplicación de multa efectuado por el Sr. Villar a fs. 634 vta., ésta no habrá de prosperar, pues este tipo de sanciones debe aplicarse con suma cautela a fin de no afectar el derecho de defensa de las partes, no advirtiéndose que el escrito de fs. 609/625 (vgr. la interpretación que efectúa el recurrente de los alcances de la sentencia dictada por esta Cámara de Apelaciones en el interdicto) exceda el ejercicio normal del derecho del apelante.

En este orden hemos sostenido, en Expte. Nro 417295/10, que: ".la sola circunstancia de que una o varias pretensiones no sean acogidas, que una defensa o excepción sea desestimada, que un incidente sea declarado improcedente o, en general, que una petición cualquiera sea resuelta en forma desfavorable, es insuficiente para que automáticamente se impongan sanciones. Los preceptos que sancionan la inconducta están destinados a los casos de real gravedad. De lo contrario, se haría peligrar en no pocas oportunidades la garantía de la defensa en juicio (conf. CNCiv., Sala H, 14 de julio de 1995, expte. 160.423. "Cannito de Ferro, Stella Maris c/ Catoggio, José s/ desalojo", Gaceta de Paz, 3-10-95. Ver también "VILLAMAYOR MARTA ROSA Y OTROS C/ LECEA OSVALDO DANIEL Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXP Nº 309382/4)." Luego, en cuanto al resto de los motivos en los cuales el peticionante funda el pedido de la multa procesal, estimo que debió solicitarlas ante el juez de la anterior instancia y en su caso, recurrir la omisión en que hubiese incurrido el sentenciante a ese respecto (art. 277 CPCC).

En definitiva, considero que debe hacerse lugar a la acción de escrituración, en los términos indemnizatorios antes indicados, con costas a la demandada vencida, Cooperativa de Vivienda Río Grande Ltda (art. 68 CPCC).

Las costas de Alzada se imponen en el orden causado, atento el resultado aquí obtenido (art. 71 CPCC).

Por estas consideraciones, propongo al Acuerdo desestimar el recurso de apelación deducido en lo que refiere al rechazo de la acción de reivindicación y acogerlo en lo relativo a la demanda de escrituración, la cual habrá de prosperar, como indemnización de daños y perjuicios, en la suma de $161.600, con costas a la Cooperativa demandada. TAL MI VOTO.

El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto SE RESUELVE:

1.- Desestimar el recurso de apelación deducido en lo que refiere al rechazo de la acción de reivindicación y modificar el Punto IV de la sentencia de fs. 567/576, haciendo lugar a la demanda de escrituración, la cual habrá de prosperar, como indemnización de daños y perjuicios, por la suma de pesos CIENTO SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS ($161.600).

2.- Imponer las costas de la instancia de grado a la demandada vencida, Cooperativa de Vivienda Río Grande Ltda (art. 68 CPCC), y las de Alzada en el orden causado, atento el resultado aquí obtenido (art. 71 CPCC).

3.- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia en el 30% de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado a los letrados de la actora, y en el 70% de dicha suma a los letrados de la demandada (art. 15, LA).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, glósese copia de la presente en los autos "VALDERRAMA ELFY ASUNCION C/ COOP. DE VIV. RIO GRANDE LTDA. S/ ESCRITURACION" (Expte. N° 368950/8) y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.