Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-07-01


NEUQUEN, 01 de julio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "ORREGO DANIEL ANTONIO C/ CENCOSUD S. A. DIVISIÓN EASY S/ COBRO DE HABERES", (Expte. Nº 330429/5), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- A fs. 266/272 se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda, y condenando a la demandada a abonar al actor la suma de $ 12.687,00 en concepto de indemnizaciones derivadas del despido incausado y haberes adeudados, con más sus intereses y costas.

Contra dicho resolutorio interpone la parte actora recurso de apelación, expresando agravios a fs. 279/281, cuya réplica obra a fs. 292/294 vta.

II.- Se agravia el demandante por cuanto la sentencia de grado rechaza la indemnización por daño moral y material, y por el salario tomado como base de la liquidación de los rubros acogidos.

Con relación al primer agravio, señala que se está probado que el actor se encontraba en condiciones de reingresar a su trabajo y que la demandada contaba con tareas livianas para otorgar, más no obstante ello, le impide el acceso al empleo utilizando, a tal fin, un profesional médico; como así también entiende probada la existencia de moobing.

En cuanto al segundo agravio sostiene que la a quo determinó el salario del actor en la suma de $ 1.250,00, pero luego realiza la liquidación del monto de condena conforme otro salario. Se queja también de la deducción efectuada de lo percibido por el demandante en concepto de liquidación final.

III.- Por su parte, la demandada señala que la expresión de agravios no reúne los recaudos del art. 265 del CPCyC. Seguidamente manifiesta que la Ley 23.592 es taxativa y sólo resulta de aplicación en los casos en que arbitrariamente se impida, obstruya, restrinja o de algún modo se menoscabe el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

En cuanto al supuesto error cometido por el sentenciante dice que, en todo caso, debió ser corregido por vía de aclaratoria, recurso que la parte actora no utilizó, habiendo precluído entonces la etapa procesal que permitía la reparación del equívoco.

IV.- Conforme los términos de la expresión de agravios esta Cámara debe resolver si la situación generada entre actor y demandada encuadra en las prescripciones de la Ley 23.592, de modo tal que habilite la condena a indemnizar con fundamento en esa norma legal; y también sobre el error que se denuncia en el monto del salario que operó como base de la liquidación del capital de condena.

Previo a ello, teniendo en cuenta que se conoce precisamente cuáles son las quejas del apelante, y que los argumentos vertidos en el escrito de expresión de agravios no constituyen una mera discrepancia con el criterio del juzgador, es que considero que aquella pieza procesal reúne los recaudos formales exigidos por la ley de rito, desestimando, en consecuencia, el planteo de la parte demandada referido a la insuficiencia del recurso de apelación.

Ingresando a la cuestión de fondo he de recordar que es criterio reiterado por la Cámara de Apelaciones que integro el que determina que el despido incausado o arbitrario no es un acto ilícito penalmente reprochable, sino que es un ilícito contrario a la Ley de Contrato de Trabajo, cuya reparación se traduce en una indemnización tarifada. Esta indemnización tarifada cubre todos los daños que genera el despido arbitrario, en tanto y en cuanto éste se haya concretado mediante un ejercicio regular del legítimo derecho de despedir (cfr. Sala II, "Farrobo c/ Corfone", P.S. 1999-II, f° 275/281, entre muchos otros).

Ello importa que toda pretensión referida a percibir una indemnización por encima o distinta de la expresamente prevista por la LCT debe encontrarse fundada en circunstancias extraordinarias, que conlleven un agravio innecesario para el trabajador y ocasionen daños más gravosos que los que normalmente produce la ruptura incausada de la relación laboral.

En autos, el actor reclama que se reparen los perjuicios infringidos (daño moral) en el entendimiento que la empleadora ha incurrido en una conducta contemplada por la Ley 23.592. Esta norma legal sanciona a "quién arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional..." (art. 1°), obligando al cese del acto discriminatorio y a la reparación del daño moral y material ocasionado. La jurisprudencia ha establecido que, para que jurídicamente exista discriminación, ésta debe revestir el carácter de arbitraria, esto es, carecer de justificación objetiva y razonable (cfr. Cám. Civ. y Com. Córdoba, Sala 2, 21/6/2000, "Cajelli c/ Orfaldo", Lexis n° 32/380).

Dentro del Derecho del Trabajo existen pronunciamientos judiciales que han declarado discriminatorios determinados despidos, justamente por carecer de justificación objetiva y razonable, encontrándose su verdadera causa en el padecimiento de enfermedades graves y crónicas (fundamentalmente H.I.V.) -cfr. Cám. Nac. Civil, Sala C, 14/12/1999, "Montejo c/ Bagley S.A.", Lexis n° 10/8259; Cám. Civ. y Com. Federal, Sala 3°, 17/7/2003, "B., H.E. c/ Empresa Líneas Marítimas Argentinas", Lexis n° 40000335-; la pertenencia a un credo determinado (cfr. Cám. Nac. Civil, Sala G, 26/6/2003, "Balbuena c/ Asociación Consejo Administrativo Ortodoxo"; JA 2003-IV, pág. 467) y el desarrollo de actividad sindical (cfr. CNAT, Sala 9°, 31/5/2005, "Greppi c/ Telefónica de Argentina", Lexis n° 13/10025; ídem., Sala 5°, 14/6/2006, "Parra Vera c/ San Timoteo", Lexis n° 13/10914). En todos estos casos, los jueces han determinado la arbitrariedad del despido no en base a una prueba acabada de la discriminación, la que resulta de muy difícil producción teniendo en cuenta que generalmente se trata de disimular el acto discriminatorio, sino conforme indicios serios sobre las circunstancias fácticas alegadas por el trabajador.

Trasladando estos conceptos al sub lite aparece una primera dificultad con la exposición formulada en la demanda. En efecto, nótese que el trabajador denuncia un trato discriminatorio pero no señala con la claridad necesaria cuáles serían los motivos de esa discriminación. No todo despido es discriminatorio; por ende, cuando se invoca la existencia de tal agravante se requiere de la máxima precisión posible en el relato de los hechos de los cuáles surgiría la real razón de la ruptura del vínculo contractual.

Si bien del subrayado que el demandante realiza del texto del art. 1° de la Ley 23.592 puede entenderse que considera que la discriminación se funda en sus caracteres físicos, no encuentro elementos en la causa que acrediten que el trabajador presente lesiones o estigmas en su cuerpo. Si bien es cierto que su enfermedad se tradujo en la aparición de ampollas en sus manos, la pericial médica de fs. 173 es terminante respecto que, al momento de la evaluación, no presenta ningún tipo de lesión. A ello debo agregar que la perito médica no tiene certeza en cuanto a que la dolencia del actor sea psoriasis, dado la falta de constancias documentales de los estudios realizados; aclarando la experta que también pudo tratarse de deshidrosis o un eccema de contacto, entre otras patologías.

Finalmente, es importante poner de manifiesto que fue el demandante quién decidió poner fin a la relación de trabajo (telegrama de fs. 17), en tanto que la conducta de la demandada se atuvo a la opción legalmente prevista: iniciar el cómputo del plazo de reserva del empleo previsto por el art. 211 de la LCT (carta documento de fs. 5).

Quizás puede vislumbrarse la existencia de mala fe por parte de la accionada, teniendo en cuenta el tenor y las fechas de los informes médicos de fs. 242/243 (en poco tiempo se pasa de hablar de adecuación de tareas en forma permanente a considerar al trabajador no apto para realizar cualquier labor en la sede de la demandada), como así también la negativa a requerir la opinión de un tercer profesional ante las discordantes posiciones de los médicos de ambas partes, pero ello no alcanza para calificar como discriminatorio el despido operado, siendo compensados los daños causados por esa actitud con la indemnización tarifada, a la que ha hecho lugar el a quo.

Por lo hasta aquí expuesto corresponde desestimar el primero de los agravios vertidos por la parte actora.

V.- La segunda queja formulada por el apelante se refiere al salario tomado como base para la liquidación.

De acuerdo con los términos de la apelación, el juez partió de un salario de $ 1.250,00, pero luego efectúa los cálculos de los rubros por los que acoge la demanda en base a una remuneración mensual de $ 1.210,00.

Sostiene la accionada que la etapa procesal para la corrección de un error numérico es la definida por el art. 166 inc. 2° del CPCyC, por lo que habiendo transcurrido sin que el interesado reclamara dicha corrección, la Alzada no tiene facultades para hacerlo.

No comparto la opinión de la parte demandada. El ya citado art. 166 del CPCyC solamente circunscribe la competencia del juez de primera instancia con posterioridad al dictado de la sentencia, ya que, como principio general, aquella culmina con el pronunciamiento que finiquita la litis. Dentro de esta competencia acotada, la ley de rito habilita al juez para corregir errores materiales.

Más ello no cercena la facultad de la Alzada de proceder a la corrección del error material, si el mismo es denunciado en la expresión de agravios y, por ende, forma parte de la apelación.

Sin perjuicio de ello, advierto que no cuento en autos con elementos suficientes como para llegar a la convicción que los diferentes salarios utilizados son producto de un error material, principalmente porque ninguno de los dos montos coinciden con los expresados en la documental agregada a la causa (recibos de haberes de fs. 21/26 y 225/241).

Ahora bien, efectuados los cálculos pertinentes compruebo que efectivamente la liquidación del monto de condena se ha realizado sobre un salario de $ 1.210,00, en tanto que la sentenciante señala que ha de tomar como tal remuneración la de $ 1.250,00. Ello importa una contradicción interna del resolutorio, que se tipifica cuando la resolución es inconsecuente consigo misma, de tal modo que se torna ininteligible, por contener afirmaciones incompatibles entre si (cfr. Suprema Corte Justicia Mendoza, "Artola c/ Dirección Provincial de Vialidad", Base Lex Doctor S-193-445; en similar sentido, CSJBA, "Giunti c/ Club Atlético 9 de Julio", Base Lex Doctor, n° 358/1994). Tal vicio determina la nulidad parcial de la resolución (art. 253 CPCyC), en lo que respecta a la determinación del salario base de la liquidación del capital de condena y a dicha liquidación, que es su consecuencia, lo que así decido.

Sentado lo anterior corresponde proceder a la recomposición del litigio en el aspecto nulificado. Para ello he de tomar como salario base el correspondiente al mes de marzo de 2005 ($ 2.347,60) -recibo de fs. 32-, por ser el mejor percibido por el actor durante el año anterior al distracto y contener rubros normalmente abonados al trabajador. Consecuentemente se adeudan al demandante los siguientes montos: a) diferencia haberes mayo/2005, $ 970,08; b) diferencia haberes junio/2005, $ 1.522,95; c) haberes julio/2005 (19 días), $ 1.438,87; d) integración del mes del despido, $ 908,73; e) indemnización art. 245 LCT, $ 11.738,00; f) indemnización sustitutiva del preaviso, $ 2.347,60; g) indemnización art. 2, Ley 25.323, $ 7.497,16.

Resta abordar ahora la procedencia del descuento de la suma de $ 1.108,72, que corresponde al monto depositado y dado en pago por la parte demandada a fs. 58/59 de autos.

Primeramente he de señalar que la a quo hizo saber al actor la existencia de la suma dada en pago (fs. 60) y éste ni impugnó, ni rechazó, ni aceptó dicho pago. Por ende, si habiendo tenido la oportunidad de cuestionar el pago y su imputación el interesado no lo hizo, no puede en esta etapa oponerse a que tal monto sea deducido del capital de condena.

Sin embargo, no corresponde que tal importe sea deducido de la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT. En efecto, de acuerdo con los recibos acompañados por la empleadora, obrantes a fs. 225/226 de autos, a los que refiere la presentación de fs. 59, el pago se da en concepto de vacaciones (rubro no incluido en la condena) y remuneración del mes de julio de 2005. Por ende, la deducción ha de practicarse respecto de los haberes del mes de julio de 2005 y solamente por la suma asignada a dicho rubro ($ 421,80).

En definitiva, el monto de condena asciende a la suma de $ 26.000,00.

VI.- Por lo expuesto propongo al Acuerdo se nulifique parcialmente la sentencia apelada en lo que respecta a la remuneración tomada como base de la liquidación del capital de condena y a dicha liquidación, estableciéndose, en su lugar, la suma de $ 25.314,00 como monto por el que progresa la demanda, confirmándose en todo lo demás que ha sido materia de agravios. Asimismo se deberá dejar sin efecto la regulación de los honorarios por la actuación de los profesionales en la instancia de grado, adecuándola al nuevo monto de condena. Las costas de la presente instancia se distribuyen en el orden causado (art. 71° CPCyC), atento el resultado de las cuestiones sometidas a estudio, debiendo fijarse los emolumentos de Alzada de conformidad al art. 15 L.A.

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Declarar la nulidad parcial de la sentencia dictada a fs. 266/272 en lo que respecta a la remuneración tomada como base de la liquidación del capital de condena y a dicha liquidación, estableciéndose en consecuencia, en la suma de PESOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS CATORCE ($ 25.314,00) como monto por el que progresa la demanda, confirmándola en lo demás que ha sido materia de agravios, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran el presente pronunciamiento.

II.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: ..., (arts. 6, 7, 10 y 39 L.A.).

III.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71 C.P.C.C.).- IV.- Regular los honorarios de esta Instancia, (art. 15 L.A).

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 113 - Tº IV - Fº 667 / 672 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008.