Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-10-29


En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los veintinueve días del mes de octubre del año dos mil siete, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia de su titular Dr. Jorge Luis Früchtenicht, y con la asistencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Günther Enrique Flass y de la Sra. Jueza de Cámara Subrogante Dra. Mariela González, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "Y. , H. y otro c/ O. , J. R. y otro s/ Daños y Perjuicios" (Expte. N° 07/07 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.

Practicado a fs. 484 el sorteo establecido por el art. 268 del C.P.C.C. y atento lo dispuesto a fs. 487, correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: FLASS - FRÜCHTENICHT - GONZALEZ.

Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 397/407? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. Flass dijo:

A fs. 49/56 el Dr. D. A., conforme poder conferido por el Sr. H. Y. , en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad, E. Y. , demandan al Sr. J. R. O. y al Sr. C. A. H., la indemnización de los daños derivados de la muerte de la Sra. B. B. y la Sra. L. J. Y. esposa e hijas respectivamente del actor.

Relata el actor que el fallecimiento se produjo en oportunidad del transporte benévolo de ambas, siendo el primero de los demandados, el conductor del vehículo y el segundo, su propietario.

A fs.76/94 y vta. se presenta el Sr. C. A. H. por intermedio de sus apoderados los Dres. V. M. C. A. y M. M. M., con el patrocinio letrado del Dr. S. B. oponiéndose al progreso de la acción y citando en garantía a B. C. A. de S. S.A..

A fs. 172/177 y vta. se apersona la citada en garantía a través de su apoderado el Dr. R. T. G. L. planteando falta de legitimación pasiva por exclusión de cobertura y contestando en subsidio la demanda.

A fs. 211 es declarado rebelde el codemandado Sr. J. R. O. .

A fs. 397/407 se dicta sentencia nº 80/2006 del 16 de noviembre de 2006 aclarada a fs. 408 por sentencia nº 383/2006 del 20 de noviembre de 2006 y aclarada nuevamente a fs. 451 por sentencia 402/2006 del 27 de noviembre de 2006, conforme a la cual: Primero, considera aplicable a la causa el art. 1113 del C.Civ. y en consecuencia, no habiendo la demandada acreditado suficientemente la culpa de la víctima corresponde indemnice los daños ocasionados.

Segundo, se rechaza la exclusión de cobertura pues la citada en garantía en virtud no pudo acreditar que el número de transportados sea superior a los indicados por el fabricante como óptimo o máximo admisible, es decir la condición de exoneración contractualmente prevista.

Tercero condena al pago de un monto indemnizatorio total de $316.994,94. Cuarto, regula los honorarios del Dr. A. en 23,8%, los de los Dres. M.a, C. A. y B. en 9,5% en conjunto y los del Dr. G. L. en 9,5% todo ello por el juicio principal, mientras que por la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por la aseguradora, previo a condenarla en costas regula los honorarios de los Dres. C. A., M. y B. en 1,9% en conjunto y los del Dr. G. L. en 1,2% ambos de lo que correspondiere por el juicio principal. Mediante sentencia 383/2006 se aclara que los honorarios del Perito Francisco J. G. se establecen en un 1% del monto del proceso.

Mediante sentencia nº 402/2006 del 27 de noviembre de 2006, nuevamente se aclara que los honorarios regulados en conjunto a los Dres. M. y C. A., serán compartidos en la proporción de ley por el Dr. S. B..

A fs. 414 apela la citada en garantía, expresando agravios a fs. 450/455 que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) se agravia de que se haya rechazado su defensa de falta de legitimación activa pues afirma que la causal de exoneración de cláusula 2º Cap. "A" de las condiciones generales ha quedado acreditada con la experticia accidentológica y la absolución de posiciones. 2) Se agravia de que no se hubiera considerado la concurrencia causal culpable de la víctima quien se subió a un vehículo superpoblado. 3) Considera que la indemnización de daño patrimonial por la muerte de la Sra. B. B. es excesiva desde que nunca se probaron los ingresos de ésta ni su actividad de ama de casa.

En subsidio dice que la entrega en un solo pago, de lo que la víctima hubiera recibido en mensualidades, constituye un enriquecimiento incausado y propone sustituir la indemnización por una suma cuyos intereses y amortizaciones produzcan una renta mensual equivalente a la decaída por el accidente. 4) Se agravia de que la indemnización patrimonial por la muerte de la hija excede lo pretendido en la demanda violándose así el principio de congruencia.

También dice que la entrega en un solo pago de lo que la víctima hubiera recibido en mensualidades constituye un enriquecimiento incausado y propone sustituir la indemnización por una suma cuyos intereses y amortizaciones produzcan una renta mensual equivalente a la decaída por el accidente.

5) Se agravia del monto reconocido como indemnización de daño moral pues sostiene que el mismo no resultó probado y que en su cálculo no se tuvo en cuenta la situación de la víctima, el cambio de vida que la indemnización produciría, las reparaciones otorgadas en situaciones similares, el contexto económico del país y el estándar de vida.

6) Considera que en el transporte benévolo se debe reducir el monto de condena pues no puede tratarse con la misma severidad a quien transporta a una persona en forma onerosa que a quien lo hace gratuitamente. 7) Se agravia de que la condena por daños morales devengue intereses desde la fecha del accidente pues tratándose de una deuda de valor debe fijarse en términos actuales. En subsidio critica la utilización de la tasa activa pues sostiene que corresponde la tasa pasiva.

8) Se agravia de que la condena de daños materiales genere intereses desde el infortunio pues sostiene que si se aplicara la fórmula de cálculo de la sentencia, al entregarse las distintas mensualidades en un solo pago anticipado, no habría intereses devengados, mientras que si se aplicase la forma de pago pretendida por el recurrente, los intereses ya estarían contemplados incurriéndose en anatocismo.

También sostiene que la tasa de interés debería ser la pasiva y no la activa pues ningún banco le pagaría esta última. 9) Se agravia de la imposición de costas pues sostiene que la demanda debió ser rechazada y que en consecuencia debieron imputarse a la actora.

10) Se agravia de que se le impongan los honorarios de los letrados de la asegurada pues sostiene que ésta tenía la obligación contractual de notificar a la aseguradora para que asumiera la defensa técnica absteniéndose de comparecer por sí.

11) Se agravia de que se hubieran regulado honorarios tanto por el principal como por la excepción de falta de legitimación, ya que esta última fue opuesta como defensa de fondo y no dio origen a una decisión incidental expresa capaz de generar costas independientes.

12) Se agravia de que se haya transgredido el tope legal contemplado en el art. 505 última parte del Código Civil. 13) Considera elevados los honorarios regulados a los Dres. A. , C. A. , M. y B. en relación a los escasos trabajos realizados por esos letrados.

-A fs. 466/472 contesta agravios la actora haciendo lo propio la demandada asegurada a fs. 473/476.

-A fs. 415 el Dr. R. T. G. L. apela por bajos los honorarios que se le regularan.

-A fs. 417 apela el Perito F. J. G. por considerar bajos los honorarios que se le regularan.

A fs. 419 apela la demandada asegurada sin embargo no expresa agravios oportunamente.

-A fs. 422/423 los Dres. A. B. y M. M. M. apelan por bajos los honorarios que se le regularan sin embargo a fs. 425 la Dra. M. desiste de la apelación de los suyos.

Resumido en lo conducente las constancias de autos corresponde analizar las distintas pretensiones recursivas.

1) La exclusión de cobertura:

Se queja el recurrente de que no se haya tenido por acreditada la causal de exclusión contenida en la cláusula 2º Capitulo "A" de las Condiciones Generales" de la póliza según la cual la aseguradora no cubriría los daños ocasionados a terceros transportados cuando su número exceda el indicado o admitido como máximo por el fabricante.

Entiende el recurrente que esta circunstancia ha quedado puntualmente probada con las experticias accidentológicas y la respuesta a la pregunta nº 7 de la absolución de posiciones. Sostiene también que las cláusulas de la póliza deben ser interpretadas literalmente.

Es indispensable primero calificar la relación jurídica entre las partes en conflicto pues de ello se desprenderán importantes consecuencias. Así si estuviéramos frente a una relación de consumo, la vigencia, exigencia y regencia de la cláusula en cuestión dependería, entre otras cosas, del cumplimiento del deber de información, de la claridad en la redacción, de la equidad en el conjunto de derechos y obligaciones contractuales, etc.

Queda claro, para mi, que la Ley de Defensa del Consumidor se aplica también a los contratos de seguros; las opiniones doctrinarias que, en su tiempo, propiciaron la exclusión, sólo pudieron producir argumentos de conveniencia que fueron rápida y detalladamente rebatidos por la doctrina mayoritaria. Ahora bien, decir que el contrato de seguros puede a su vez ser contrato de consumo no equivale a sostener que siempre lo sea.

El art. 1º LDC define al consumidor como aquel que contrata a título oneroso para su consumo personal, familiar y social; a su vez el art. 2º LDC restringe aun mas el concepto cuando dice que no serán consumidores aquellos que integran el bien o servicio a procesos de producción comercialización o prestación de servicios, indicando el decreto reglamentario (Dec. P.E.N. nº 1798/94) que la integración puede ser genérica o específica.

Dicho lo precedente, el contrato de seguro celebrado entre el Sr. C. A. H. y B. C. de S. S.A. ¿Es contrato de consumo?. Resulta que el bien asegurado es un camión con caja térmica y, que como tal, su destino natural es el transporte de bienes perecederos; el propietario del camión y tomador del seguro es a la vez propietario de un frigorífico (fs. 32); el conductor, Sr. J. R. O. , es empleado del "F. H. " (fs. 32 y 38) y , por último, que el camión asegurado se encontraba cargado con mercadería propia de la producción de un frigorífico (fs. 14).

Debo concluir que el bien asegurado se encontraba afectado a la actividad productiva, en consecuencias el seguro del mismo debe tenerse por integrado en forma genérica a la comercialización o distribución de productos; todo ello obsta a que el tomador sea considerado consumidor y goce de la tutela prevista en la ley específica, quedando la relación regida exclusivamente por el derecho privado paritario.

Independientemente de la legislación consumerista el Derecho Civil no ha permanecido impasible al fenómeno de los contratos en masa y predispuestos aún cuando el adherente no revista la calidad de consumidor.

Algunos países (por ejemplo España con su Ley de Condiciones Generales de la Contratación) otorgan al contratante adhesivo una tutela que, en muchos casos, supera la de los consumidores y es que el principio de la autonomía de la voluntad, sobre el cual se estructura la regulación de los contratos, disminuye su virtualidad cuando una de las partes se ve reducida al "tómalo o déjalo" (take it or not en el derecho anglosajón).

En nuestro país la doctrina, respaldada por un frondosa jurisprudencia, ha ido creando, alrededor de los arts. 1198 y 1071 del Cod. Civ., principios de hermenéutica contractual que tienen por finalidad proteger al contratante adhesivo, tal es el caso del in dubio contra stipulatorem y es que la ventaja del predisponente lo obliga a su vez a desplegar la mayor claridad posible y hace que las ambigüedades y oscuridades en que fuera a incurrir se interpreten en su contra.

No caben dudas que en el sub lite nos encontramos ante un contrato de adhesión con condiciones generales predispuestas por la aseguradora y frente a las cuales el tomador no tiene ninguna posibilidad de negociación, en consecuencia, las cláusulas de tales condiciones generales deben ser interpretadas "contra stipulatorem".

La cláusula 2ª cap. "A" de las Condiciones Generales" de la póliza dice: "En relación a los alcances de la cobertura hacia personas transportadas, la responsabilidad asumida por la Aseguradora se extiende a cubrir dentro de los límites indemnizatorios por acontecimiento señalados precedentemente, los daños corporales únicamente sufridos por terceras personas transportadas en el habitáculo destinado a tal fin en el vehículo asegurado siempre que su número no exceda la capacidad indicada en las especificaciones de fábrica o admitida como el máximo para el uso normal del rodado mientras asciendan o desciendan del habitáculo con excepción del daño producido por el cónyuge o los parientes del asegurado o del conductor hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad....".

Tenemos entonces una obligación general de indemnidad que abarca los daños sufridos por terceros transportados y un factor de exoneración, o excepción a la obligación de indemnidad en el supuesto que los transportados sean superiores al número que el fabricante del rodado "especifica" como óptimo o "admite" como máximo.

En nuestro país la responsabilidad objetiva y solidaria del fabricante, por los daños que los productos lanzados al mercado ocasionasen, es relativamente nueva mas no ocurre lo mismo en el derecho comparado, de allí que las grandes "marcas" productoras de vehículos tomen la precaución, y exijan igual recaudo a sus subsidiarias, de especificar las condiciones regulares de uso o el límite de lo razonable pues de esa forma están declarando ni mas ni menos que los límites de su responsabilidad y es que en el pasado tuvieron que afrontar cuantiosas indemnizaciones por obviar justamente esta precaución.

Desde el punto de vista descripto es razonable que la aseguradora haga coincidir su obligación de indemnidad con la responsabilidad asumida por el fabricante ya que no es dado suponer que nadie -y mucho menos el fabricante- está dispuesto a asumir responsabilidades mas allá de lo que razonablemente imponen las circunstancias del caso.

Claro está que en la forma en que se redactó la cláusula tiene el inconveniente de que la aseguradora debe demostrar, frente al infortunio, cual es el número de personas que el fabricante especifica como óptimo o admite como máximo.

Quizás hubiera sido prudente incluir otras formas de valoración como "el dictamen de expertos"; "Lo que indiquen las normas de tránsito", "lo adecuado para la correcta maniobrabilidad del vehículo", etc, ello le habría permitido recurrir a otros medios probatorios pero lo cierto es que no lo hizo, al menos con la suficiente claridad y detalle necesarios, de forma tal que, en tanto que predisponente contractual, debe asumir las consecuencias de ello.

Dicho lo precedente, queda claro -para mí- que si la aseguradora pretendiera exonerarse de su obligación de indemnidad debe acreditar dos extremos fundamentales: Primero El número de personas transportada que el fabricante admite como máximo o especifica como óptimo y Segundo, que al momento del accidente, los transportados excedían dicho indicación o límite.

La recurrente pretende cumplida su carga probatoria con lo dichos por los expertos y considero se equivoca. A los efectos de la causal de exoneración contenida en la cláusula resulta superfluo analizar si "accidentológicamente" el número de pasajeros era el adecuado pues eso no la exime de indemnizar; lo único que interesa determinar, tal como lo dije, es si el número excedía o no lo indicado por el fabricante pues sin este dato es imposible exonerarla.

Por otro lado el mismo perito manifiesta (fs. 272) su imposibilidad de encontrar, entre los libros de su ciencia, un manual referido a este punto o de contar con las especificaciones del fabricante y frente a esta carencia procede a hacer un cálculo basado, no en reglas de su ciencia sino en el sentido común, es mas, cuando conforme al acta de fs. 330 se le pregunta de donde obtuvo los datos invocados. Lisa y llanamente responde no conocer reglas al respecto ("no conozco una regla con respecto a esto").

Si a todo lo dicho le sumamos que la experticia se hizo sobre un vehículo distinto al siniestrado, que el perito calculó el ancho de una persona sin tener parámetros exactos, que obvió la circunstancia de que dos de los pasajeros eran menores de edad -por ende de un ancho menor al de un adulto- y que expresamente reconoció (acta de fs. 330) la posibilidad de que los menores no ocupen lugar a lo ancho por ir sentados delante o sobre los adultos, la pretensión de la recurrente queda completamente desvirtuada.

No conmueve lo dicho la pregunta nº 7 de la absolución de posiciones (fs. 294) admitida en forma ficta, desde que ella se refiere a la cabina térmica y no al compartimento de pasajeros.

Concluyendo, entiendo que la excepción de falta de legitimación pasiva y exclusión de cobertura, ha sido correctamente rechazada por el a quo.

2) La culpa de la víctima:

La recurrente invoca como factor de exoneración la culpa de la víctima calificando como temeraria la conducta de quien se sube a un habitáculo superpoblado en el que no podía colocarse el cinturón de seguridad. Invoca la teoría según la cual, quien acepta el transporte benévolo, se hace "socio" en el riesgo".

Tratándose de un delito del derecho criminal en la forma prescripta por el art. 1107 resulta superfluo analizar la larga discusión respecto a si el transporte benévolo constituye o no un contrato; si la seguridad es una obligación o un deber jurídico y si esta es accesoria o no del contrato, razón por la cual obviaré cualquier referencia a estas cuestiones.

La responsabilidad que se le imputa al demandado es de naturaleza objetiva (art. 1113 C.Civ.) y sólo podrá exonerarse demostrando acabadamente el casus o mas precisamente, en este supuesto, la culpa de la víctima (art. 1111 C.Civ.), es la positivización del viejo principio romano según el cual "Quid quis ex sua culpa damnum sentit, non inteligitur damnum sentire" (Dig. L.L., Tít, XVII, ley 203).

Quien invoca el mencionado factor de exoneración debe acreditar que la víctima ha actuado negligentemente, que tal negligencia es la causante del daño y que el resultado lesivo no puede imputarse al ofensor.

Cabe preguntarse entonces ¿Es negligente la actitud de dos personas que admiten ser transportadas en la cabina de un camión conjuntamente con dos menores uno de los cuales seguramente iría alzado? No, mas allá de la incomodidad que implique viajar en esas condiciones, no parece que lo mismo pueda traducirse en una desidia o imprudencia pues no son circunstancias que hagan razonablemente presumir un resultado lesivo.

La recurrente destaca el hecho de que, viajando cuatro personas, es imposible que todas cuenten con cinturón de seguridad y cierta doctrina ha entendido esta circunstancia (falta de cinturón de seguridad) como un ingrediente culposo, sin embargo corresponde hacer algunas precisiones: Conforme la experticia accidentológica, mas precisamente las constancias de fs. 272, "Por el modelo, no tiene de fábrica cinturones de seguridad".

Entonces, si el fabricante considera innecesario colocar cinturones de seguridad parece excesivo exigirle al pasajero se abstenga de ser transportado por este solo hecho pues bien puede entender que tal precaución es superflua cuando el productor profesional lo ha considerado así. Es preciso valorar que la falta de cinturón de seguridad en el modelo, no ha sido óbice para que la citada en garantía suscriba el contrato de seguro y cobre por él ni para que prometa indemnidad por los daños a terceros transportado.

Si aceptamos que se exonere por estas mismas circunstancias estaríamos convalidando un enriquecimiento ilícito pues B. C. de S. S.A. habría cobrado por una prestación futura reservándose ab initio la facultad de incumplir.

No obstante lo dicho, considero que no ha quedado probado que el infortunio se debiera al número de pasajeros transportados.

En la experticia accidentológica cuyas copias obran agregadas a fs. 25/26 el perito maneja distintas hipótesis: Una de ellas es que el accidente se hubiera producido por la incidencia del factor sueño/fatiga, otra distinta es que el accidente se hubiera producido por la falta de maniobrabilidad del vehículo a consecuencia de los transportados y por último, si bien descarta el factor mecánico de traba de caja de dirección, advierte que la manguera de servofreno se encontraba rota y que no puede determinar si la rotura se produjo antes o durante el accidente, nos ilustra el experto que si la manguera se hubiera roto antes o durante el accidente tal circunstancia aparecería reflejada en el "reloj de presión del sistema" mas no nos dice lo que, efectivamente, indicaba dicho instrumental tornando factible esta tercera posibilidad.

Inclusive, puesto a suponer a cual hipótesis atribuye el perito mayor potencialidad causal deberíamos inclinarnos por la del factor sueño/fatiga ya que es la única que menciona en el acápite "Causa Inmediata" de su dictamen.

Ni la experticia de fs. 272/273 ni su aclaratoria de fs. 330 y vta. arrojan mayor luz. El Sr. G. solo explica que el número de pasajeros complica la maniobrabilidad pero nada dice que torne preferible una de las hipótesis antes mencionadas sobre la otra.

La culpa de la víctima, para exonerar, debe ser acreditada por ella con un grado de razonable certeza y en autos sólo tenemos distintas hipótesis igualmente posibles no siendo siquiera, la sostenida por el recurrente, la preferida por el experto.

Nadie duda que el número de pasajeros pudo tener incidencia en la maniobrabilidad pero esto es insuficiente pues se necesitaba acreditar que el infortunio se produjo efectivamente por esa falta de maniobrabilidad y no por cualquiera de las otras posibilidades consideradas en autos.

No coincido con la teoría de la recurrente según la cual el transporte benévolo implica asociación en el riesgo. Quien acepta ser transportado por otro lo hace en el convencimiento que el conductor actuará en forma prudente, con la suficiente precaución, aunque mas no sea por que está en juego la vida propia tanto como la ajena.

Dice LOPEZ HERRERA "Para algunos el que aceptó subir a un automóvil asume los riesgos que ello implica, pero la verdad es que esto es totalmente ficticio, porque nadie en sus sanos cabales acepta que otro lo lleve si sabe que no desplegará toda la diligencia" (LOPEZ HERRERA, Edgardo, "Teoría General de la Responsabilidad Civil" Lexis Nexis, Buenos Aires 2006, pág. 683).

En igual sentido la jurisprudencia ha dicho "Quien asume el riesgo de ser transportado, benévolamente, no asume el de perder la integridad física o la vida, a menos que, debido a las particulares circunstancias del caso concreto, esa consecuencia hubiera sido habitual y razonablemente sobrevenir o ser representada, lo que permite una asimilación a la culpa" (CNac. Civ. sala H 13/12/1996, "Aranda, Teodoro y otros v. Rodríguez Andrés A. y otros JA 2000-II).

-Por todo lo expuesto es que voy a votar el rechazo del agravio en análisis.

-3) Pérdida material por la muerte del Ama de Casa:

-Se queja la recurrente de la indemnización concedida por la muerte de la Sra. B. B. pues aduce que no se probaron sus ingresos ni se acreditó que efectivamente fuera ama de casa. También considera que, estimar la perdida en el equivalente mensual de un salario mínimo vital y móvil menos un 30% para gastos personales resulta excesivo.

Por último se agravia de que se le hubiera obligado a pagar en una sola cuota, lo que la víctima recibiría en mensualidades sucesivas, razón por la que propone, en reemplazo, una suma que amortizándose mensualmente por el tiempo presuntivo de vida de la occisa, más los intereses generados, devenguen una renta mensual similar al perjuicio irrogado.

Estamos en realidad ante varios agravios resumidos en uno solo, razón por la cual propondré su solución pari pasus.

3.a: Se equivoca la recurrente cuando afirma que no se ha probado la condición de ama de casa de la Sra. B. B. pues tales extremos resultaron suficientemente acreditados con el certificado de matrimonio acompañado como documentación original, certificado de defunción de fs. 282 y los testimonios de fs. 299/302 vta.

3b: No obsta a la procedencia del resarcimiento el hecho de que no se hubieran probado ingresos en el ama de casa puesto que los aportes de ella se traducen en distintos servicios que, aun cuando no fueran remunerados en dinero (hipótesis irrazonable dada la estructura familiar), si son estimables patrimonialmente.

A este respecto dice LOPEZ HERRERA "La incidencia en el patrimonio de los deudos sobrevivientes no debe tomarse únicamente con lo que aportaba en dinero, sino también cuando aportara servicios valuables o cuantificables en dinero como el ama de casa, cuya muerte se indemniza como daño patrimonial, sobre todo cuando existen hijos menores (LOPEZ HERRERA, Edgardo "Teoría General de la responsabilidad Civil" Lexis Nexis Buenos Aires 2006 pág. 153).

3c: Es arduo calcular la pérdida material padecida por una familia ante la desaparición del ama de casa. La jurisprudencia ha dicho "En la indemnización por la muerte de la esposa, mas que del reemplazo por una tercera persona dependiente y con sueldo, se trata de resarcir por ese vacío de colaboración en todos los órdenes de la vida que la presencia vital de la cónyuge representa.

La actividad del ama de casa o madre de familia representa un significativo plus por sobre la simple ejecución de las tareas hogareñas, aunque mas no sea por que cualquier personal contratado trabajará por tiempo limitado, mientras que las tareas de aquella son sin honorarios ni descanso o vacaciones. Además, comprenden la educación de los hijos, función en gran medida inde-legable y que terceros no podrán subsanar en su integridad" (C.Civ. y Com. de Morón, sala 2ª, 16/3/95 "Ángel, Carlos J. V. Franschinia, Rodolfo y O. JA 1999- IV, síntesis.) .

La sustitución del ama de casa sólo podrá hacerse, aunque imperfectamente, por una persona contratada al efecto y en tales condiciones es dable presumir que esta percibirá al menos un salario mínimo vital y móvil pues como el mismo nombre del instituto lo indica, es ello lo mínimo que ha de ganar un trabajador argentino.

Conforme lo he destacado con la cita jurisprudencial que antecede el vacío funcional en el hogar no podrá ser reemplazado en su totalidad por una persona contratada que tendrá un horario limitado de trabajo, que gozará en su momento de vacaciones y que en definitiva no podrá proveer a la educación de los hijos ni a la transmisión del acervo cultural y axiológico propio de la familia.

Desde este punto de vista, la suma condenada no es excesiva sino que, incluso, aparece como exigua pues los gastos personales descontados del salario mínimo, vital y móvil bien podrían compensarse con el plus prestacional entre la actividad del ama de casa y la de la empleada contratada. No habiendo sido impugnada por baja la indemnización y ante la prohibición de reformatio in peius no corresponde su incremento pero mucho menos su disminución.

3c: Se queja la recurrente que recibir en un solo pago el equivalente a prestaciones, que sólo se hubieran cumplido mensualmente, implicaría un enriquecimiento sin causa.

Desde ya descarto la teoría del enriquecimiento sin causa pues la estimación del servicio del ama de casa ha sido demasiado exigua y nada nos hace pensar que al calcularla, el a quo no haya tenido en cuenta justamente la supuesta ventaja que implicaría el pago anticipado.

En cuanto a la pretensión de la recurrente de estimar la indemnización en una suma que, al amortizarse y generar intereses, produzca una renta mensual equivalente al demérito, ha sido arduamente debatida en doctrina y decidida adversamente por las opiniones mayoritarias.

Cuentan los MAZEAUD que en la jurisprudencia francesa, la Corte de Casación viene prohibiendo este tipo de cálculos ya desde 1959 y es que como bien dicen dichos autores "La indemnización en forma de capital no podría ser reducida so pretexto de que siempre es mas ventajoso recibir, con preferencia a una renta, un capital constitutito de ella (MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, león y TUNC, André. Responsabilidad Civil T. 3- I. Traducc. De la Vª ed. Por Luis de Alcalá, Zamora y Castillo. Ed. Jurídicas Europa America. Buenos Aires 1963 pág. 511) .

En la doctrina nacional, ORGAZ ha sido especialmente crítico con este tipo de estimaciones destacando su total inconveniencia y aceptándolas solo mediando acuerdo de partes (ORGAZ, Alfredo "El daño Resarcible (Actos Ilícitos). 2ª ed. Ameba. Buenos Aires 1960 pág. 151.).

También LOPEZ HERRERA es partidario de evitar las indemnizaciones que se traduzcan en forma de rentas (LOPEZ HERRERA, Edgardo,."Teoría General de la Responsabilidad Civil" Lexis Nexis. Buenos Aires 2006 pág.460/461).

En lo particular considero que calcular el daño en el equivalente a una renta mensual tiene insalvables inconvenientes que desaconsejan su aplicación. En primer lugar el cálculo se hará conforme a la rentabilidad del capital (interés) vigente al momento de la sentencia sin embargo se trata de un índice excesivamente variable, sobre todo dado el plazo en el que debería amortizarse y la endémica inestabilidad de nuestra economía.

Además se estaría obligando a la víctima a convertirse en cliente bancario cuando muchos ciudadanos -con argumentos entendibles- evitan tal condición sobre todo en un país como el nuestro en el que, ya en dos oportunidades, el gobierno ha pretendido quedarse o al menos inmobilizar el patrimonio de los ahorristas para solucionar cuestiones macroeconómicas.

En síntesis, nada nos asegura que la víctima obtendrá en el futuro la misma rentabilidad sobre la que hoy se calcula la indemnización y no existe motivo alguno para hacer pesar sobre ella tal riesgo, sin perjuicio de que la cuestión podría dar lugar a nuevos planteos futuros entre las partes a fin de superar los desajustes con el previsible estrepitu foris que ello implicaría y la dilatación ad eternum del conflicto.

Por último encuentro un argumento de fuste que viene a contradecir la pretensión de la recurrente. Cuando otorgamos una indemnización por la frustración de las prestaciones futuras que hubiera brindado la occisa a los actores, estamos ordenando la indemnización de una pérdida de chance.

Lo importante entonces es no saber cuando se omitirá la prestación sino cuando se frustró la chance y es evidente que la chance a las prestaciones futuras queda irremisiblemente frustrada al momento que quien debía prestarlas fallece.

Conforme a lo expuesto voy a votar por el rechazo del presente agravio- 4) Daño Patrimonial por la muerte de la Hija:

Invoca el recurrente violación al principio de congruencia por haberse concedido una indemnización de daño emergente superior a la solicitada; igualmente se agravia de que se la condene a indemnizar en un solo pago y como en el agravio anterior propone una fórmula de cálculo conforme a la cual, la amortización del capital y los intereses produzcan una renta similar al demérito.

Tengo dicho (R., R. S. c/ A., O. R. y O. s/ Daños y Perjuicios CANO Expte. Nº 62/06) que, ante la imposibilidad de precisar el monto reclamado al momento de demandar, ya sea por las circunstancias del caso o por que la estimación dependiere de elementos aún no definitivamente fijados, la parte puede cumplir la carga que le impone el art. 330 del CPCC invocando una suma estimativa y sometiéndola a la condicionalidad de las probanzas de autos, supuesto en el cual el juzgador no se encuentra impedido de otorgar una suma mayor.

Encuentro que el actor en su escrito de demanda, efectivamente ha solicitado un "piso" indemnizatorio sujeto a las variaciones que en mas resulten de la causa, sin embargo ello no es suficiente para autorizar al Juez a otorgar suma mayor si a la vez no queda claro que, al momento de demandar, era sumamente dificultoso realizar una estimación definitiva.

Dicho de otra forma, no basta condicionar la suma reclamada a "lo que en mas o menos resulte de las constancias de autos" o fórmulas similares sino que también es preciso que exista una imposibilidad o dificultad importante de estimarlo.

No encuentro que el cálculo del daño emergente por la muerte de una persona sea de imposible o muy difícil factura si, desde el comienzo, se cuentan con los elementos necesarios para ello (edad del occiso, condiciones de vida, expectativas de productividad, etc.) máxime cuando propicio la utilización de formulas matemáticas y cuando el propio actor ha empleado este tipo de cálculo para alcanzar un resultado cuyos factores no han sufrido variaciones considerables en el transcurso de la causa.

El mayor monto condenado por el a quo obedeció a que tomó como coeficiente un salario mínimo vital y móvil mientras que el actor lo hizo en base a una pensión alimenticia promedio, esta diferencia no obedeció a circunstancias que resultaran de las probanzas de autos, sino a criterios distintos perfectamente discernibles al momento de demandar por tratarse de una hipótesis abstracta desligada de los hechos concretos empíricamente registrados en la causa y predicable a todas las situaciones de daño emergente por muerte.

El a quo no se encuentra constreñido a aplicar el mismo factor que el actor (pensión alimenticia promedio) pero si a respetar la suma global estimada por aquel como justa, en consecuencias su potestad condenatoria sí se encontraba acotada por el monto reclamado.

De lo dicho concluyo que le asiste razón al recurrente cuando sostiene que, en el rubro, se ha fallado ultrapetita, debiendo ser reducido el resarcimiento de daño emergente por la muerte de la menor Laura Juliana Y. a lo efectivamente reclamado en la demanda, es decir a la suma de $20.160.

Respecto a la queja de la recurrente en que se la condene a pagar de una vez lo que la víctima hubiera recibido en cuotas, remito a lo dicho a resolver el agravio anterior por ser cuestión idéntica y en consecuencias entiendo se debe rechazar el cuestionamiento del recurrente confirmando la forma de pagar la indemnización condenada por el a quo.

5) La Indemnización por el Daño Moral:

Se agravia el recurrente del monto concedido por indemnización de daño moral pues afirma que el mismo no ha resultado probado, que implicaría un cambio de vida para la actora, que no se han respetado las indemnizaciones reconocidas en casos similares, que se ha obviado considerar la situación económica del país y que en definitiva no se ha tomado en cuenta el estándar de vida de los pretensos.

El daño moral por la muerte de un ser querido es cuestión que surge de los propios hechos siendo innecesario probar lo obvio, de allí que proceda concederlo aun cuando ninguna constancia existiera en autos respecto al dolor padecido.

No se me oculta que cierta jurisprudencia exige la prueba del daño moral pero me inclino decididamente por aquella otra que lo entiende acreditado in re ipsa. Siendo el daño moral una afectación netamente subjetiva lo único susceptible de prueba son las exteriorizaciones que de él se hagan y la capacidad para exteriorizar emociones (pues en definitiva sólo se trata de eso) dependerá siempre de las características personales del sujeto, circunstancia no puede ser criterio válido para atribuir resarcimiento; por el contrario, el daño moral ha de ser resarcido cualquiera sea la capacidad de exteriorización de los propios padecimientos y si de las circunstancias del caso se puede presumir por común experiencia que se ha provocado un demérito afectivo en el actor y éste ha reclamado indemnización por ese rubro se la tendrá por acreditada in re ipsa (conf. CNFed. C.F. Sala C, 25-9-86; H. A.l G. c. N., G. J. LL 1986 E, 513; CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 15-4-85, Ortiga Oscar A. C. Ferrocarriles Argentinos JA, 1986 IV; C.Civ. y Com. Morón B.A. 5-12-85; G. de M., M.A. c. Q.G. de R. , R. 37-386- S, LL 1986 A, 656 etc.).

Entiende el recurrente que la indemnización otorgada producirá un cambio de vida en el actor y parece suponer que ello implicaría una ventaja inmerecida.

El principio de reparación integral que surge de numerosos artículos de nuestro Código Civil ( arts. 1068, 1069, 1077 y 1109) puede ser enunciado como aquella aspiración del derecho a que la víctima quede lo mas cerca posible a una situación de indiferencia entre sufrir el daño y cobrar la indemnización.

Ciertamente que esta télesis es inalcanzable en su plenitud pues muy difícilmente alguien esté dispuesto a cambiar la vida de un ser querido por una suma en dinero, sin embargo sirve como guía indiscutiblemente útil al momento de calcular el monto indemnizatorio. Parafraseando a Kelsen podríamos decir que el mencionado principio es al jurista lo que la estrella polar al navegante, pues si bien nunca llegaremos a ella nos guiará indefectiblemente en nuestro trayecto.

Ahora bien, el actor ¿Y quien no? Ha padecido un indiscutible cambio de vida por la muerte de la esposa y de su hija, sería entrar en sentimentalismos impropios de una sentencia describir la variación existencial que sufre aquél a quien le toca estar en una situación como la descripta.

La función del derecho es procurar que esa variación -en demérito- experimente otra variación -en merito- lo mas parecida posible. No dudo que la suma a recibir en resarcimiento producirá una variación en la vida del Sr. Y. y su hijo pero no dudo tampoco que la vida de ambos ha registrado anteriormente otra variación perjudicial que bien justifica esta.

Lo que debemos procurar no es evitar las alteraciones -lo cual sería imposible- sino aspirar a su equivalencia y desde este punto de vista considero que la suma estimada por daño moral no resulta excesiva.

Se queja el recurrente que la indemnización calculada excede a lo que normalmente se concede por este rubro. No dice la citada en garantía cuales son los casos en los que basa su afirmación y no conozco estadísticas al respecto en la jurisdicción, en consecuencias la sola afirmación dogmática resulta insuficiente pues es necesario constatar las circunstancias acreditadas en los casos a que alude para comprobar si son similares a las del sub iudice o no.

También se agravia la recurrente de que el a quo no ha tenido en cuenta la "Situación económica del país" y no logro entender certeramente a que se refiere con ello pues si alude al incremento inflacionario que es la noticia mas difundida en los últimos días desde lo macroeconómico, ello lejos de sustentar su pretensión reduccionista, la contradice, de todas formas debo señalar que la obligación resarcitoria es una típica obligación de valor que se transforma en dineraria recién con la sentencia, momento en el cual el juez estima el perjuicio en base a los valores contemporáneos y no a los del tiempo del hecho lesivo, es decir que sólo a partir de este momento, recién es susceptible de desvalorización por depreciación monetaria y no antes (conf. Wayar, Ernesto Clemente "Obligaciones" T.II Lexis Nexis. Bs. As. 2002, pág. 495). Ahora bien, si por "situación económica del país" se refiere el recurrente a la sostenida y endémica crisis, ella es padecida parejamente por todos los argentinos y no justifica ni el incremento ni el detrimento de la indemnización.

Por último sostiene la recurrente que no se ha tomado en cuenta el estándar de vida del actor. Considero que el cálculo del daño moral debe respetar ciertos parámetros objetivos, obviando, en lo posible y razonable, las condiciones económicas personales de la víctima, caso contrario al indigente se lo contentaría con unas pocas monedas y no habría dinero suficiente para resarcir al potentado, curioso supuesto en que la moral del pobre sería mas "barata" que la moral del rico.

Insisto, se debe tomar como tipo abstracto de referencia a una persona de situación económica media y dicho parámetro no aparece como arbitrario ni irracionalmente excesivo respecto al actor en autos.

6) La reducción de la Indemnización por el carácter benévolo del Transporte:

Sostiene el recurrente que, al tratarse de un transporte benévolo, se debió tratar con menor severidad a su parte.

Si bien la pretensión del recurrente parece haber sido seguida por alguna doctrina, considero ella es inaplicable en nuestro derecho; quizás sea un criterio a considerar en el derecho anglosajón o en aquellos países romanistas que admiten el carácter punitivo del resarcimiento pero no en el nuestro donde el calculo se hace estrictamente en base al perjuicio irrogado con abstracción de la eticidad de la conducta del obligado que influirá en el factor de atribución o en la extensión a los tipos lesivos resarcibles pero no en el monto.

Ya a este respecto he dicho que "No desconozco que numerosos fallos han introducido dentro del resarcimiento por daño moral un ingrediente san-cionatorio pero considero que eso es inadmisible. La sanción del Código Napoleón provocó en este aspecto un profundo quiebre del derecho continental con su antecedente, el derecho romano clásico y con el sistema anglosajón, heredero del derecho romano republicano.

Lo cierto es que a partir de ese hecho histórico que quizás puede señalarse como fecha de nacimiento de nuestro sistema jurídico actual, se levantó un muro infranqueable para la procedencia de la indemnización punitiva tan gráficamente expresado en la máxima "pas de indemnization sans domages" (no hay indemnización sin daño) y es que el perjuicio irrogado constituye la única medida del resarcimiento.

He manifestado mi criterio favorable a introducir el resarcimiento punitivo en nuestro derecho ("Los Daños Punitivos", Rev. de Der. Civil y Comparado. Instituto de Derecho Civil, UNTnº 5-2004) pero sólo como propuesta de lege ferenda pues entiendo que el texto de los arts. 520, 1078 y 1083 del C.Civ. constituyen un sólido valladar para la tesis punitiva, es mas cuando la reforma de la Ley 17.711 decidió introducir una morigeración al estricto sistema de integralidad en el 2º párrafo del art. 1069, sólo lo hizo en base a la "situación patrimonial del deudor" y no así a la reprochabilidad de su conducta.

Por otro lado, estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva resultando extraña a la misma cualquier valoración subjetiva de conducta. Aún los países del sistema anglosajón o los continentales que admiten el carácter punitivo del resarcimiento (vg Code Civil Quebecoiçe art. 1621) excluyen de dicha órbita los supuestos de atribución objetiva.

En conclusión dado el estado actual de la responsabilidad civil en nuestro derecho positivo "la gravedad de la falta cometida por el responsable" no es criterio que deba ser tenido en cuenta a la hora de calcular la indemnización por daño moral" (R., R. S. c/ A., O. R. y O. s/ Daños y Perjuicios. CANO, expte. nº 62/06).

No encuentro motivos valederos para modificar el criterio expuesto. Reducir la indemnización por el carácter benévolo del transporte equivale a admitir que en este caso el resarcimiento no ha de ser integral o, por el contrario, que en el transporte oneroso se ha de otorgar un plus indemnizatorio, por sobre el daño efectivamente irrogado, en atención al carácter interesado del porteador. Ambas opciones son igualmente contrarias a derecho.

Es cierto que el transportista benévolo actúa influido por una finalidad altruista pero hasta tanto el legislador no positivice un sistema distinto la indemnización debe ser igual en un caso o en el otro pues pocas esperanzas nos quedarían a los argentinos si los jueces, últimos baluartes de la legalidad, torcieran la clara letra de la ley para adecuarla a su individual criterio de justicia.

-Por lo expuesto considero se debe rechazar el presente agravio.

7) Los Intereses por el Daño Moral:

Se agravia la recurrente de que la suma condenada en concepto de daño moral genere intereses desde la fecha del hecho pues entiende que tratándose de una deuda de valor debe fijarse en términos actuales. Paralelamente critica la aplicación de tasa activa en vez de la pasiva.

En forma previa debemos hacer algunas precisiones: Las llamadas "obligaciones de dinero" son aquellas en que la cantidad nominal de dinero a entregar está claramente expresada al nacimiento de la obligación (in obligationis) y permanece inalterable hasta su pago (in solutionis). Por el contrario, en las llamadas "obligaciones de valor" la cantidad nominal de dinero a entregar no está expresada en la causa de la obligación (in obligationis) sino que solo se manifiesta al tiempo del pago (in solutionis). El distinto nombre que les ha dado la doctrina -quizás defectuoso- no debe inducirnos a error pues ambas, tantos la de valor como las de dinero son perfectas y exigibles desde su nacimiento y ambas también tienen el mismo objeto que es la entrega de una suma de dinero. No debe pensarse, bajo ningún concepto, que la obligación de valor pueda saldarse con un "valor" distinto del dinero, ello alteraría el principio de identidad en el pago pues es tan dineraria en su objeto como la de dar dinero.

No contradice lo expuesto la posibilidad de indemnizar en especia contemplada por la Ley 17.711 pues es cuestión completamente ajena a la que venimos tratando. Quizás la denominación correcta de ambas categorías sea la de "obligaciones dinerarias nominalmente expresada en la causa" y "obligaciones dinerarias nominalmente expresadas en el pago" sin embargo la simplicidad y generalidad de la primera denominación (obligaciones de dinero y obligaciones de valor) hace que la sigamos utilizando aun consientes de que técnicamente sea objetable, pero que quede claro: Ambas son obligaciones de dar sumas de dinero y ambas son perfectas y exigibles desde su nacimiento.

Ahora bien, no sólo las obligaciones de dar sumas de dinero generan intereses sino también aquellas otras que tengan por objeto dar cosas fungibles (art. 2241 Cod. Civ.) pero si buscamos una definición que se adecue a la primera categoría debemos decir que el interés "es el aumento paulatino que experimentan las obligaciones de dar una suma de dinero en razón de su importe y del tiempo transcurrido, prorrata temporis".

Tanto las obligaciones de dinero, como las de valor, generan intereses desde su nacimiento pues en uno u otro caso el deudor atesora un capital que no es suyo y debe pagar por ello una contraprestación..

Dicho lo precedente, no hay motivos para afirmar, como lo hace la recurrente, que las deudas de valor no generarán intereses desde su nacimiento sino desde la sentencia. La cuestión ha quedado zanjeada ya en el año 1958 con el pleno "Gómez Esteban c. Empresa Nac. de Transporte" donde la Cámara Nacional Civil dijo "La ley no establece el requisito de la liquidez para que puedan correr los intereses, sino que exista una obligación cierta en si propia, aun cuando pueda ser incierta en cuanto a su monto ... De otro lado, no puede desconocerse que el deudor ha dispuesto de la suma debida, independientemente del hecho de su liquidez, es decir de la suma que se debía y que se fijará después, durante un período de tiempo en que pudo extraer utilidades que, secuentemente, le fueron negadas al acreedor" (CNCiv. Pleno 16 de diciembre de 1958. LL 93-667).

También se agravia la recurrente de que se hubiera utilizado para el cálculo la tasa activa en vez de la pasiva, sin embargo no funda aquí suficientemente su disidencia razón que obsta al tratamiento por esta alzada.

8) El curso de los Intereses en el Daño Emergente y la Tasa de Interés aplicable:

Se agravia también la recurrente de que el daño emergente devengue intereses desde la fecha del hecho, sin embargo aquí intenta un argumento distinto que en caso anterior razón por la cual merece un análisis particular. En efecto, dice el recurrente que, de aplicarse la forma de cálculo y pago dispuestos por la sentencia se estarían devengando intereses anticipados, mientras que si se utilizara la forma de pago propuesta por su parte habría anatocismo.

Por último sostiene en susbsidio que se debería calcular conforme a tasa pasiva, fundando, ahora si, su disidencia en el hecho de que ningún banco pagaría a la víctima la tasa activa.

He dicho ut supra que la indemnización por la pérdida de chance futura debe ser pagada de una sola vez y no diferirlas en el tiempo a un instante hipotético. La discusión gira aquí en torno al momento en que el acreedor tiene derecho percibir el resarcimiento ¿Desde el hecho lesivo o desde las futuras frustraciones?.

He dicho también que lo que se indemniza aquí no es la omisión de futuras prestaciones propias del ama de casa sino la chance a percibirlas y sin bien la diferencia parece sutil, puede ser comprendida a partir del siguiente argumento: No tenemos la seguridad plena de que la Sra. B. B. hubiera efectivamente cumplido, en el futuro, con sus tareas de ama de casa, pudiera ser que falleciere por causas naturales poco tiempo después, que decidiera abandonar el hogar o que se produjesen cualquiera de los albures que la vida misma implica, lo que si sabemos con certeza es que los actores tenían una chance cierta a gozar de esas prestaciones conforme al curso natural de las cosas y que esa chance -no las prestaciones en si- quedaron irremisiblemente frustradas con el fallecimiento de la Sra. B. B. .

Conclusión: Tratándose de una indemnización por pérdida de chance, el daño se produce al momento del accidente y no al hipo-tético tiempo posterior en que las prestaciones de la occisa hubieran sido cumplidas.

Si el daño se ha producido efectivamente el día 24 de febrero de 2002, es desde allí que comienzan a devengarse los intereses pues es en ese momento en que el obligado comienza a gozar de un capital que no le pertenece.

Corresponde ahora analizar el agravio de la demandada referido a la tasa de interés aplicable pues ha argumentado que, la activa, resulta injusta pues el acreedor no hubiera recibido ese fruto civil, en caso de estar en posesión del capital, sino uno menor.

En una economía de mercado, el dinero como cualquier cosa in comertium tiene un precio, con la particularidad en el caso del dinero que dicho precio varía según quien lo pague, si lo paga el banco (tasa pasiva) será uno, si lo pagan los particulares (tasa activa) será otro. La cuestión a dilucidar aquí es si tomaremos como precio del dinero lo que se cobra por prestarlo o lo que se paga por usarlo. El recurrente parte de la hipótesis que el acreedor, de haber recibido la indemnización en forma contemporánea al daño lo hubiera puesto en una institución bancaria para percibir interés y que dicho interés sería la tasa pasiva y no la activa.

Considero que ello no pasa de ser una hipótesis y que con igual certeza podríamos sostener la hipótesis contraria, es decir que, debido al daño y para solventar las prestaciones de su cónyuge, de las cuales se vio privado a causa del accidente debió tomar un capital y pagar por ello lo que normalmente se paga por usarlo es decir la tasa activa.

Podríamos plantear la cuestión desde otro punto de vista, si condenáramos al demandado a pagar una tasa pasiva se habría estado beneficiando todo este tiempo con un crédito "barato" o "blando", hubiera obtenido una suma de dinero a un precio inferior al que hubiera debido pagar, por el contrario si lo condenáramos a pagar un tasa activa, el beneficiado sería el actor que obtendría así una rentabilidad superior a la que hubiera conseguido en plaza.

Considero que la solución debe buscarse en atención a los principios generales del derecho de daños sin desatender conceptos económicos básicos pues el de los intereses es uno de ellos. Puesto en este camino encuentro que el resarcimiento a través de la entrega de un suma de dinero, más los intereses devengados, ha de ser integral en el sentido de colocar a la víctima en una situación lo mas aproximada a la indiferencia entre padecer el daño o recibir el resarcimiento; paralelamente debemos reconocer la finalidad preventiva del Derecho de Daños aunque, claro está, con las limitaciones impuestas por el legislador. Los intereses compensatorios son he dicho, el precio que se recibe por la indisponibilidad de un capital.

Enseña MARICONDE que "Las disponibilidades pueden ser de tres grados: 1º) Fondos del consumidor, obtenidos como retribuciones y destinados a atender sus necesidades habituales. 2º) Fondos del productor , o sea , existencia de dinero en poder de industriales, comerciantes etc. y destinados a atender las necesidades del giro comercial, y no las necesidades personales del propietario, como los primeros.

3º) Fondos del ahorrista o del capitalista, o disponibilidad propiamente dicha, que no están afectados a un uso inmediato y necesario como los primeros y, en menor grado como los segundos, sino que están libres para mantenerse como ahorro o para realizar una inversión, adquisición de un bien durable o productivo o sea capitalización (MARICONDE, Oscar D. "Régimen Jurídico de los Intereses" Ed. Córdoba, Córdoba 1980 pág. 197/198).

Resulta justo que para compensar o pagar por las indisponibilidades 1º y 2º se recurra a una tasa activa pues tanto el consumidor para atender a sus necesidades habituales como el productor para atender a las necesidades de su giro comercial han de considerarse "tomadores" de allí que el interés se calcule en base al precio a pagar por el tomador individual lo cual equivale a la tasa activa o interés que cobra el banco, distinto es el caso cuando la indisponibilidad afecta el supuesto calificado como "3º", allí el interés será el equivalente a lo que el acreedor hubiera percibido si hubiera tenido la disponibilidad del capital, en este caso es lógico que el precio del dinero se calcule en base a la tasa pasiva pues es ella la que hubiera percibido y no otra.

Ahora bien, ¿En cual de las tres categorías de indisponibilidad colocaremos al actor?. Es evidente que el capital a resarcir estaba destinado a atender sus necesidades habituales pues son ellas de las que se vieron privados por la muerte de la esposa y madre.

En consecuencia debe calcularse el interés en base a la tasa activa tal como lo hace la sentencia cuya confirmación en este aspecto votaré. Cabe destacar que la discusión doctrinaria entre la aplicación de la tasa pasiva o activa a las indemnizaciones judiciales ha pasado por argumentos distintos a los aquí expuestos tales como el contenido indexatorio de la tasa activa, el rubro costo financiero etc. sin embargo al no haber sido planteados por el recurrente no han de ser objeto de tratamiento en esta oportunidad, sin perjuicio de dejar sentado que la conclusión a la que arribaría sería la misma.

9) La Imposición de las costas en general:- Se agravia la citada en garantía que se le hubieran impuesto las costas del juicio a su parte en atención a que -conforme lo entiende- el resultado de la acción debió ser adverso al actor y la imposición de costas acorde a tal resultado.

Conforme lo vengo analizando considero que la sentencia es crisis es adecuada a derecho y debe ser confirmada en su mayor parte, ergo las costas de la primera instancia han de ser soportadas por la demandada vencida y por la citada en garantía conforme a su deber de indemnidad, razón por la cual voy a votar por el rechazo del agravio.

10) Las costas de la demandada tomadora del seguro:

Se agravia la citada en garantía que se le hubieran impuesto las costas correspondientes a los honorarios de los letrados de la asegurada cuando ésta tenía la obligación contractual de dejar su defensa en manos de la aseguradora y no de concurrir con letrados propios:

El art. 110 inc "A" de la Ley de Seguros extiende la garantía del asegurador al pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales necesarios para resistir la pretensión del tercero. Es esta una consecuencia del objeto contractual consistente en la prestación de una indemnidad total del asegurado frente a la acción del tercero damnificado.

Es posible que el asegurado, sabiéndose indemne, mantenga una conducta que, sin llegar a implicar colusión, traduzca un desinterés en el proceso lo cual perjudicará directamente a la aseguradora, de allí que frecuentemente la introducción de cláusulas predispuestas por las cuales el asegurado deja en manos de la aseguradora la defensa procesal civil. .

Conforme "Condiciones Generales" cláusula 4ª de la póliza de seguros adjuntada a fs. 97/115 "En caso de demanda judicial contra el Asegurado y/o Conductor, estos deben dar aviso fehaciente al Asegurador de la demanda promovida a mas tardar el día siguiente hábil de notificados y remitir simultáneamente al asegurador la cédula, copias y demás documentos objeto de la notificación ...

En caso que el Asegurado y/o Conductor asuman su defensa en juicio sin darle notificación oportuna al Asegurador para que éste la asuma, los honorarios de los letrados de estos quedarán a su exclusivo cargo....". A fs. 65 y vta. obra cédula de notificación con cargo de recepción fechado el día 2 de mayo de 2005. El día 5 de mayo de 2005, el Sr. C. A. H. por intermedio de sus letrados apoderados contesta demanda y solicita citación en garantía.

Entiendo entonces que el asegurado ha incumplido el contrato de seguro pues al ser notificado debió dar aviso fehaciente a la aseguradora para que asuma la dirección del proceso y no apersonarse con sus propios letrados como, en definitiva, hizo.

Todo ciudadano tiene reconocida por la Constitución Nacional la garantía de defensa en juicio, de allí que la actuación de los Dres. M. , C. A. y B. sea válida y útil mas ello no es motivo para que las costas que tal actuación hubieran generado sean asumidas por la aseguradora que expresamente se reservó el derecho a exonerarse de tal pago frente al incumplimiento del asegurado.

Por lo expuesto se debe recibir favorablemente el agravio de la citada en garantía en este aspecto modificándose la sentencia de primera instancia en cuanto impone a la citada en garantía el pago de los honorarios de los Dres. M. , C. A. y B. , correspondientes a la causa principal, debiendo ellos ser asumidos por el Sr. C. A. H. .

11) La regulación discriminada por la causa principal y por la excepción de falta de legitimación pasiva Se agravia la citada en garantía que se hubieran regulado honorarios discriminados por la acción principal y por la defensa de falta de legitimación pasiva argumentando que la misma no fue opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento sino como defensa de fondo.

Dada la particular estructura este juicio encontramos que, en realidad, implica el ejercicio de dos acciones distintas, una es la acción de daños y la otra es la acción reversa del asegurado con la aseguradora para resguardar el derecho a la indemnidad de aquel.

Es así que se presentan tres polos de interés distintos: Uno es el del actor que pretende la indemnización, otro el del demandado que puede oponerse a la procedencia de la indemnización pero que a la vez ejerce una pretensión de resguardo a su interés contractual y, por último, un tercero que es el de la compañía aseguradora que puede oponerse tanto a la procedencia de la acción como a la vigencia del deber de indemnidad.

Si bien los dos últimos sujetos mencionados pueden tener pretensiones coincidentes respecto a la improcedencia de la acción de daños, también pueden tener pretensiones divergentes respecto a procedencia o no de la extensión de cobertura.

Puede suceder que la acción de daños se declare procedente y que a la vez se entienda que el supuesto está excluido de la cobertura de la aseguradora o, tal como ocurrió en la litis, que se declare procedente tanto la acción como la vigencia del deber de indemnidad de la citada en garantía.

Respecto a la primera de las pretensiones, han de considerarse vencidos tanto la demandada como su aseguradora pero cuando se plantea la segunda cuestión, es decir exclusión de cobertura, y se rechaza, el vencido es exclusivamente la compañía de seguro pues el demandado ha visto aceptada favorablemente su pretensión en este aspecto, de allí que la regulación de honorarios por una y otra defensa ha de hacerse en forma discriminada aún cuando no se hubiera dado trámite por cuerda separada pues en definitiva el planteo accesorio ha generado actividad profesional específica distinta a la contestación de la acción de daños.

Por lo expuesto, considero que el agravio en cuestión debe ser rechazado.

12) El límite legal del art. 505 del Código Civil:

Se queja la recurrente de que los honorarios regulados en la causa exceden el límite previsto en el art. 505 del Código Civil.

Encuentro que conforme al último párrafo del citado artículo el cálculo debe hacerse excluyendo los honorarios correspondientes a los abogados de la condenada en costas pues textualmente dice: "....Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas".

La parte condenada en costas en esta instancia es la demandada y su citada en garantía. Los honorarios del Dr. A. y del experto G. , en conjunto, no excederían el 25% del monto demandado, en consecuencia no puede recibirse favorablemente el agravio.

Sin perjuicio de lo dicho es de destacar que el art. 505 contiene un límite a la responsabilidad por el pago de los honorarios mas no a su regulación.

Por lo expuesto voy a votar por el rechazo del agravio precedentemente analizado.

13) La regulación de los honorarios de los Dres. A. , C. A. ; M. B. y G. L..

Se queja el recurrente por considerar elevada la regulación de los honorarios de los Dres. A. , M. , C. A. y B. conforme a los escasos trabajos realizados. Por su parte, después del desistimiento de la Dra. T., queda vigente la apelación del Dr. B. quien considera bajos sus honorarios.

Entiendo que los honorarios regulados a los mencionados letrados, en atención a la complejidad del asunto, a los montos en cuestión y a la labor desarrollada en los tres cuerpos del expediente de la causa y demás pautas valorativas contenidas en los arts. 6º y 7º de la Ley arancelaria, no resultan desproporcionados ni desajustados a derecho.

También se agravia el Dr. G. L. por considerar bajos sus honorarios sin embargo en atención a la labor desarrollada y el resultado de la acción considero los mismos resultan acordes con las pautas dispuestas por los arts. 6º y 7º del arancel y deben ser confirmados.

14) Los honorarios del Perito F. J. G. :

El perito F. J. G. considera bajos los honorarios que se regularon y por ello apela.

Debo advertir que el trabajo desarrollado por el perito no ha sido arduo; contaba en su ayuda con el dictamen de otro experto actuante en la causa penal; ha respondido a algunas preguntas basándose en el sentido común y no en los conocimientos propios de su ciencia y por último, conforme al resultado obtenido, la experticia no ha sido de decisiva gravitación, por lo tanto, en atención al monto del proceso, la remuneración que obtendrá el experto no aparece como exigua desde ningún punto de vista y debe rechazarse la pretensión recursiva.

A la misma cuestión, el Dr. Früchtenicht, dijo:

1. Identificación de la sentencia apelada: A fs. 397/407, luce agregada la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2006 y registrada bajo el Nro. 81 correspondiente al mismo año, dictada por el Sr. juez de grado Dr. Claudio A. Petris, mediante la cual resolvió: A) Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada por los actores H. Y. por sí y en representación de su hijo menor de edad E. H. Y. contra J. R. O. y C. A. H. y en su consecuencia condenó a estos últimos a abonar al Sr. H. Y. la suma de $194.482,88 y a E. Y. la suma de $122.512,05, con más los intereses y en el plazo que establece, desde la fecha del accidente hasta su efectivo pago y las costas del juicio, bajo apercibimiento de ejecución, haciendo extensiva la condena "in solidum" a la citada en garantía B. C. A. DE S. S.A. y en la medida del contrato de seguro celebrado; B) Rechazar la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por la citada en garantía antes mencionada, con costas a esta última; C) Imponer las costas del juicio; las referentes a la defensa de falta de legitimación pasiva planteada en autos por la citada en garantía y las correspondientes a la demanda entablada, a los demandados vencidos y su citada en garantía, por no existir mérito para apartarse del criterio objetivo de la derrota (art. 68 del rito provincial); y D) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en los porcentajes que fija.

Funda su sentencia en que en el transporte benévolo la naturaleza de la responsabilidad es extracontractual, de modo que le son aplicables las pautas contenidas en los arts. 1109 y 1113, ambos del Código Civil y en que ello es así porque -tratándose de un daño ocasionado con la cosa y dada la actual redacción del art. 1113 citado- al damnificado le es suficiente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo devino, desde que el dueño o guardián de la cosa -para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye-, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, desde que la ley presume que él es el único responsable (v. fs. 400 último párrafo y vta.).

Que la sentencia individualizada y por iniciativa del propio sentenciante, fue motivo de aclaratoria a fs. 408 y a fs. 421, ésta última a requerimiento del Dr. B. (v. fs. 418).

2. Trámite posterior a la sentencia: Contra la sentencia que identifiqué, a fs. 414 interpuso apelación la citada en garantía B. C. A. DE S. S.A. siendo concedido el recurso a fs. 416.

A fs. 415 apeló sus honorarios por bajos el Dr. R. T. G. L. , siéndole concedido el recurso también a fs. 416.

A fs. 417 el perito accidentológico Sr. F. J. G. apela por considerar bajos los honorarios regulados en su favor, siéndole concedido a fs. 420.

A fs. 419 articula apelación la Dra. M. M. M. por la representación que ostenta del codemandado Sr. C. A. H. , el que le es concedido también a fs. 420.

A fs. 422, los Dres. S. A. B. y M. M. M. apelan los honorarios regulados en su favor por considerarlos bajos y fundan, siéndoles concedido el remedio a fs. 424, luego desiste de dicha apelación la Dra. M. a fs. 425.

En fecha 02 de febrero de 2007, los presentes autos tienen su ingreso en esta Cámara (v. cargo de fs. 430), disponiéndose su reintegro a la instancia anterior a fin de subsanarse omisiones en la notificación, reingresando en fecha 17 de abril de 2007 (v. cargo de fs. 442).

A fs. 450/455 expresa sus agravios y mantiene reserva del caso federal la citada en garantía apelante de fs. 414.

Los agravios deducidos merecieron la réplica de la parte actora a fs. 466/472 y vta. y del codemandado C. A. H. a fs. 473/476 y vta.

A fs. 477 este Cuerpo llama "autos para sentencia". Firme tal llamamiento, a fs, 481 se practica el sorteo prescripto por el art. 268 del rito, quedando los presentes autos en estado de resolver.

A esta altura advierto que el codemandado apelante Sr. C. A. H. de fs. 419 no expresó sus agravios, por lo que propiciaré se declare desierto su recurso en los términos del art. 266 primera parte del rito provincial.

3. Los agravios deducidos por la citada en garantía y su consideración puntual: En ocasión de deducir los suyos la citada en garantía apelante, limita su agravio a las trece (13) ofensas que desarrolla prolijamente en la pieza que luce agregada a fs. 450/455, a la vez que mantiene reserva del caso federal.

3.1. Así, en el que identifica como PRIMER AGRAVIO, refiere el rechazo realizado por el sentenciante a su defensa de falta de legitimación y de exclusión de cobertura, ambas planteadas por su parte.

Recuerda que en oportunidad de presentarse en estos autos, opuso la defensa de falta de legitimación pasiva y rechazó la cobertura del siniestro, toda vez que en la cabina del vehículo que protagonizara el accidente y que identifica, viajaban cinco (5) personas, y que su defensa se fundó en las Condiciones Generales, Capítulo "A", Cláusula 02) que en su parte pertinente textualmente reza: "En relación con los alcances de la cobertura hacia personas transportadas, la responsabilidad asumida por la Aseguradora se extiende a cubrir dentro del límite indemnizatorio por acontecimiento señalado precedentemente, los daños corporales únicamente sufridos por terceras personas en el habitáculo destinado a tal fin en el vehículo asegurado siempre que su número no exceda la capacidad indicada en las especificaciones de fábrica o admitida como máximo para el uso normal del rodado...".

En tal sentido, sostiene que el sentenciante tuvo por acreditado que en el habitáculo del camión viajaban cinco (5) personas, pero no consideró que tal número de ocupantes excedía la capacidad de tres ocupantes admitida como máxima para el uso normal del rodado. Afirma que para ello, ha obviado valorar la prueba pericial producida por la compañía de seguros (v. fs. 450).

Insiste en que el siniestro ocurrido no estaba cubierto por el seguro contratado, afirmando que "realizando una interpretación literal del contrato de seguro y sobre la plataforma fáctica del caso que nos ocupa, fuerza es concluir que el evento ocurrido encuadra dentro del supuesto excluido de la cobertura, esto es, el riesgo superaba el límite de la cobertura asegurativa contratada." (v. fs. 451 párrafo séptimo), y cita abundantes antecedentes en su favor.

Entiendo corresponde un análisis mesurado de este primer agravio, pues su suerte definirá el tratamiento del resto de las críticas u ofensas deducidas por el apelante. Y ello así, por cuanto la cuestión principal que transita este primer agravio está constituida por la eventual oponibilidad al tercero damnificado de la cláusula de exclusión de cobertura que resultaría operativa por culpa grave del asegurado/conductor autorizado en la ocurrencia del siniestro.

En principio, debo advertir que nuestro máximo tribunal nacional y en relación con materias como las del sub exámine, ha resuelto en numerosos precedentes que: "Los jueces no están obligados a ponderar una por una todas las pruebas.

No existe arbitrariedad si la sentencia merita con claridad los elementos de juicio que estima relevantes para la solución del pleito." (C.S.J.N., sala I, 21-6-90, causa 47.051, Schmid, José D. en j.: "Schmid, José D. c/Daniel Tarifa p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 215-411; íd., 28-6-90, causa 47.695, Espósito, Manuel y otro en j.: "Valverde, José y otros c/Adán A. Acevedo p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 216-28; íd., 26-8-91, causa 48.377, Caja Nacional de Ahorro y Seguro en j.: "Sini, Nancy Edith c/Dante Capitanelli y otros s/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 222-419; íd., 22-6-92, causa 50.239, Giovarruscio, María E. en j.: "Giovarruscio, María E. c/Carlos Alberto Zocco Guatelli p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 228-192; íd., 18-3-93, causa 51.145, Benavídez, María y otro en j.: "Benavídez, María y ot. c/Ricardo Blanco p/su hijo menor p/Sumario s/Inconstitucionalidad", L. S. 235-345; íd., 11-4-96, causa 54.359, Inca S. A. Compañía de Seguros en j.: "Borda Ballara, Casimiro c/Hugo Bordón Gómez y otro p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 264-95).

Así, y a fin de ir desarrollando mi voto en orden a la cuestión planteada, debo señalar que en el contrato de seguro de responsabilidad civil y su consecuente póliza, existen dos sujetos asegurados: uno determinado -el tomador o asegurado propiamente dicho- que es la persona que celebra el contrato de seguro con el asegurador y es el titular de la póliza nominativa; y el otro asegurado indeterminado pero determinable a través de las condiciones generales del contrato.

Este segundo sujeto aparece si observamos esa parte de la póliza que refiere la responsabilidad civil frente a terceros en la que se extiende la obligación del asegurador (Capítulo "A" de la póliza que corre agregada a fs. 133/159.

También que en la póliza de seguro indicada coexisten cláusulas de exclusión de cobertura (Capítulo "A" Cláusula 02 -fs. 140 y vta. - y Capítulo "D" Cláusula 20 -fs. 142vta. -) que predisponen tal situación para el caso de culpa grave del asegurado/conductor autorizado y que resulta ser derivación de lo dispuesto por el art. 114 de la Ley de Seguros Nro. 17.418.

Cabe recordar a esta altura que el seguro de responsabilidad civil contra terceros resulta obligatorio para circular por imposición del juego armónico de los arts. 40 y 68 de la Ley Nacional de Tránsito Nro. 24.449, a la que adhiriera el Estado provincial mediante Ley Nro. 4165.

De idéntica manera, estimo oportuno recordar lo sostenido por el suscripto en anterior voto emitido in re "R., C.A. Y Ots. c/ B. M.s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nro. 20/07 CANO), donde afirmé: "Tengo para mí que el Derecho, como ordenamiento social que tiende a una justa distribución de los bienes entre los sujetos, debe privilegiar las ideas contemporáneas que dan sustento a un criterio solidarista tendiente a posibilitar la realización individual en el contexto social.

En ese orden de ideas, no debe desentenderse de la desgracia ajena y priorizar intereses puramente económicos, dejando a un lado la reparación del daño injustamente padecido.

"En ese universo solidarista que describo, el derecho de daños -en su ideario actual- protege al débil y por ende a la víctima. Y en esa dirección se encamina y destaca la función social del seguro como instituto adecuado a los fines indicados.

De allí que, en el supuesto del daño individual, éste resulta distribuido entre todos los asegurados, procurándose así que la víctima ob-tenga una condigna reparación del daño que le fuera inflingido, sorteando así también la eventual insolvencia del autor del daño.

"Podemos concluir lo dicho, afirmando que no se trata pues de hallar sujetos a quienes exigirles la indemnización del daño, sino -y más bien- que el perjudicado sea satisfecho en su reclamo.

"Y puede sostenerse sin temor a error, que la actual difusión del contrato de seguro se fundamenta en el resguardo de la víctima. En función de ello es que determinadas actividades consideradas máximamente peligrosas o que estadísticamente poseen un alto índice en la generación de daños (en nuestro caso, la producción de ellos por un vehículo automotor), imponen la necesidad de contratar seguros obligatorios (...)" Lo sostenido, coincidiría con el espíritu y fin último tenido en cuenta por el legislador al momento de dictarse la Ley Nacional de Tránsito Nro. 24.449, en particular, arts. 40 y 68.

También entiendo que el seguro de responsabilidad civil se encuentra legislado en los arts. 109 á 120 de la Ley de Seguros Nro. 17.418 y que el tercero damnificado -obviamente huelga recordarlo - no resulta ser parte en el contrato de seguro celebrado. Que el seguro de responsabilidad civil no constituye una estipulación realizada en favor de terceros. Todo ello nos demuestra -reitero, aunque resulte obvio - que el tercero no suscribe contrato alguno con el asegurador.

La Ley Nro. 24.240 de Defensa al Consumidor, en el art. 1º considera consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo final o beneficio propio los bienes y servicios enumerados por dicha normativa. En consecuencia, no existe contrato oneroso celebrado entre el tercero y la aseguradora.

Por ello, invocar la aplicabilidad de la Ley de Defensa al Consumidor Nro. 24.240 constituye un grave error de razonamiento y de aplicación del derecho vigente, por cuanto recurren a una norma manifiestamente inaplicable (la Ley Nro. 24.240) y prescinden de la regulación especial aplicable (Ley de Seguros Nro. 17.418), en particular los arts. 114 y 118 de esta última, como así también de normas tales como los arts. 1195 y 1198 del Código Civil, en tanto regulan los efectos de los contratos.

Continuando en el razonamiento que vengo exponiendo, advierto que en función de la obligatoriedad que surge de los arts. 40 y 68 de la Ley Nacional de Tránsito Nro. 24.449, a la que adhiriera el Estado provincial mediante Ley Nro. 4165, con más el fin esencialmente social y solidario que propugno debe cumplir tal imposición -y que estimo ha sido tenida en vista por el legislador en ocasión de dictarse la Ley 24.449 como lo vengo diciendo- y que persigue que el tercero damnificado halle total reparación al daño que se le irroga, como así también el carácter de tercero del damnificado, me impiden considerar oponible a éste último tal cláusula de exclusión de cobertura como lo impulsa el apelante, por resultar abusiva a su respecto y por considerar el suscripto que de hacerse lugar a tal oposición se estaría contrariando el espíritu que inspiró la imposición del seguro obligatorio de responsabilidad civil contra terceros que surge de la Ley. 24.449, la que perdería todo sentido y razón de ser si tal exclusión de cobertura resultase oponible al tercero damnificado, tornando en ilusorio el solidarismo y fin esencialmente social del instituto conforme lo anticipé más arriba.

Todo lo dicho, sin perjuicio de su oponibilidad frente al propio asegurado en posterior acción de reintegro o repetición intentada por la compañía aseguradora, por cuanto -conforme lo dicho- la mentada cláusula de exclusión de cobertura sólo tendrá efecto entre las partes del contrato, por imperio del art. 1195 del Código Civil e intentada al amparo de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 1109 del Código Civil, agregado por la Ley Nro. 17.711.

La descripta, se me aparece como la fórmula más adecuada de interpretación de la normativa citada, pues se me presenta como la de más justa y equitativa distribución de las responsabilidades que surgen del siniestro, todo ello en aras de la ansiada paz social.

A mayor abundamiento, y realizando una literal interpretación de la cláusula de exclusión de cobertura invocada por el apelante, entiendo que liminarmente debemos determinar que entendemos por culpa grave. A mi juicio, la culpa grave que menciona el art. 114 de la Ley de Seguros Nro. 17.418 y que reproduce la Cláusula 20 de la póliza de fs. 142 vta., resulta ser esa culpa de gran intensidad que importa una negligencia más allá de lo esperable o razonable.

También se ha dicho que: "La culpa grave a que se refiere el artículo 114 de la ley 17.418, para liberar a la aseguradora de su responsabilidad, tiene que ser tal, que resulte inexcusable, lindante con el dolo, como si el infortunio hubiera sido provocado voluntariamente. (...)" (Cám. 2ª Apel. Civ., Com., Mi-nas, de Paz y Trib. Mza., 30-10-97, causa 95.546/23.783, "G., G. F. c/H. A. S. y otros. p/Daños y perjuicios"9.

Así, entiendo también limitada la exclusión de responsabilidad del asegurador citado en garantía y por culpa grave del asegurado, en la medida en que -tratándose de una cláusula que delimita la responsabilidad del asegurador e individualiza la irresponsabilidad de éste en los casos de culpa grave o dolo del asegurado- no puede ser extendida ni ampliado su ámbito de aplicación a quienes no son parte del contrato.

Igualmente -y con base en el concepto de culpa grave ensayado más arriba- entiendo que las conductas imputadas por el apelante al conductor y pasajeros del camión del cual derivara el daño, no aparecen teñidas por la culpa grave.

Y ello así, pues la situación descripta (cinco ocupantes en la cabina del camión) no se presenta -a mi juicio- más allá de lo esperable o razonable, teniendo en consideración para ello las particularidades de la región, sus características climáticas, la escasez de medios de comunicación terrestres, la ausencia de refugios y paisaje inhóspito y desolado -entre otros-, lo que deriva en la habitualidad de este tipo de transporte.

Reconozco así mismo que una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial sostiene que la oponibilidad de la cláusula de exclusión de cobertura opera frente al tercero damnificado, mas no adhiero a ella y lo dicho en el presente voto no contraría lo sostenido, por ejemplo, por nuestro máximo tribunal nacional en causa "Tarrante c/ Eluplast" (La Ley, 1997-C, 995), en tanto y cuanto se reconozca la acción de reintegro o repetición de la aseguradora contra su asegurado.

A mayor abundamiento, tratándose la cláusula de exclusión de cobertura invocada de una condición que opera para la irresponsabilidad de la compañía aseguradora, insisto en que su interpretación debe realizarse con criterio restrictivo y literalmente -esto último, tal lo plantea la recurrente -.

Así, la apelante no ha arrimado a estos autos las especificaciones de fábrica en orden a capacidad de personas que admite el habitáculo del camión -conforme se desprendería de la Cláusula 02, Condiciones Generales, Capítulo "A" que invoca el apelante, según se desprende de lo actuado a fs. 177 -ofrecimiento prueba de la citada en garantía -, fs. 226 y 253 -oficio librado - y esencialmente fs. 248 -informe de Daimler Chrysler-, como así tampoco lo informado por el perito a fs. 273 -informe del perito-, no enerva el concepto de culpa grave lindante con el dolo que referí.

Por todo lo expuesto, entiendo que el primer agravio no debe prosperar. Así lo voto.

3.2. Su SEGUNDO AGRAVIO se deduce subsidiariamente y: "Para el muy hipotético caso de que no se haga lugar al agravio anterior." (v. fs. 451 vta.). Sobreviene por la circunstancia de que el sentenciante no haya tenido en cuenta la incidencia causal de la conducta de las víctimas al haber aceptado el exceso de capacidad de pasajeros, lo que en la práctica implicaría -según los dichos del apelante- reducir las indemnizaciones.

Así, se explaya sobre la conducta de las víctimas asumiendo ".un riesgo enorme." (SIC). Reproduce e invoca el art. 1111 del código sustantivo, para concluir su agravio afirmando que ".puede concluirse con certeza que las víctimas fatales también tuvieron un grado de responsabilidad en el evento." (v. fs. 452 segundo párrafo) y le impone vigencia a un fallo que cita.

Por los mismos fundamentos expuestos en el punto anterior, anticipo mi voto en el sentido que el segundo agravio deducido tampoco puede prosperar.

Y es así, por cuanto el concepto de "falta" que refiere el art. 1111 del código sustantivo que invoca el apelante responde a los mismos parámetros manifestados en ocasión de ensayar una definición del concepto de "culpa grave" expuesto más arriba.

3.3. En el que identifica como su TERCER AGRAVIO, sostiene que también se expresa subsidiariamente y en orden al principio de eventualidad procesal. La ofensa deriva del monto condenado a favor de los actores en concepto de indemnización del daño patrimonial sufrido por la muerte de la cónyuge y madre (v. fs. 452).

Así, indica que la suma otorgada por tal concepto es totalmente arbitraria y carente de los más mínimos fundamentos fácticos que la autoricen. Es "descontextualizada" por cuanto las fórmulas matemáticas y financieras utilizadas para la determinación del daño patrimonial utilizadas por el Sr. juez apelado soslayan por completo las condiciones socio-económicas del actor, constituyendo un enriquecimiento sin causa (v. fs. 452 vta.).

Concluye afirmando que percibiendo anticipadamente todos los lucros, las víctimas se enriquecerían sin causa. Culmina afirmando que ".el lucro cesante o valor vida indemnizado anticipadamente jamás podrá ser mayor a la totalidad del lucro cesante sufrido periódicamente, sino que deberá ser menor por la contemplación de la renta anual que produce el dinero otorgado anticipadamente".

Al respecto, se ha sostenido que: "Es sabido que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en lo que produce o puede producir. La supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. (Conf. C. S. J. N., fallo del 22-12-94, "Brescia, N. c/Buenos Aires, Provincia de s/Daños y perjuicios" cit. en CCyCom. San Isidro, sala I, causa 69.281, R. S. D. 123, 7-5-96, "Olivari, Juana c/Edenor S. A. s/Daños y perjuicios".)" También que: "Para que sea procedente la indemnización por pérdida de la esposa y madre, no es necesario demostrar que ella realizaba tareas remuneradas fuera del hogar, además de las específicamente domésticas, toda vez que la sola condición de ama de casa importa una forma de trabajo y aporte económico en especie al que debe atribuirse un contenido patrimonial de igual entidad que las labores del marido, aunque de diferentes características." (CCyCom. San Isidro, sala I, causa 69.725, R. S. D. 386, 29-11-96, "F., J. C. c/J., P. y otros s/Daños y perjuicios").

En función de los precedentes transcriptos, entiendo improcedente el agravio deducido, pues repugna al sentido común especular sobre las rentas eventuales y futuras del capital condenado omitiendo considerar la irreparable pérdida padecida por los actores.

De idéntica manera, de hacerse lugar al agravio, se expondría a los damnificados a la incertidumbre en la percepción de la reparación, pues su dilación en el tiempo los sometería a las vicisitudes económicas y la suerte financiera del obligado al pago, acrecentando su afección con la inseguridad que tal situación les crearía.

Por otra parte, la recurrencia a tablas de vida como la expuesta por el sentenciante resulta de uso común para evaluar el daño irrogado. Por ello, no advierto enriquecimiento incausado alguno. En consecuencia, el tercer agravio no debe prosperar y así lo voto.

3.4. Su CUARTO AGRAVIO -deducido también subsidiariamente -deriva del daño patrimonial condenado por la muerte de la hija menor de edad del actor, en tanto y cuanto entiende el apelante que en función del monto condenado, el sentenciante habría violado el principio de congruencia, toda vez que los actores reclamaron en su demanda un monto sensiblemente menor, incurriendo en "demasía decisoria" (v. fs. 452 vta. último párrafo).

Cuestiona también las fórmulas matemáticas utilizadas y la condena por un monto que -a su juicio- constituiría un enriquecimiento sin causa para los actores, con idénticos fundamentos a los expuestos en su agravio tercero.

Debo advertir que la determinación del monto reclamado en la demanda es una carga establecida en el art. 330 segundo párrafo del rito provincial. En algunos casos, la determinación puede ser estimativa -tal el supuesto de autos- pero en otros resultará de las probanzas a acumularse en autos.

El citado segundo párrafo del art. 330 del C.P.C. y C. autoriza que el monto no se exprese en la demanda cuando, por las circunstancias del caso no pudiere determinarse o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados. Por ello, la recurrencia de los actores a la fórmula "o en lo que en más o en menos fije V.S. con más los intereses y las costas del proceso." (v. demanda de fs. 49 pto. 2.

OBJETO último párrafo).aparece como procesalmente legítima, y sensiblemente alejada de cualquier planteo por "demasía decisoria" o pluspetición inexcusable, -aunque resulta evidente que la pluspetición no se refiere exclusivamente al monto, sino también a la pretensión- y en nada conmueve al principio de congruencia que surge del art. 34 pto. 4 del C.P.C. y C., invocado por el apelante en su agravio.

En cuanto a la consideración del enriquecimiento sin causa referido por el recurrente, en homenaje a la brevedad, me remito a lo sostenido en ocasión de expedirme en orden al agravio tercero.

Por lo manifestado, estimo que el cuarto agravio tampoco puede prosperar. Así lo voto.

3.5. En su QUINTO AGRAVIO, el apelante se presenta quejoso frente al daño moral condenado por la muerte de la cónyuge, hija menor de edad y progenitora. Así, aunque reconociendo lo dificultoso de cuantificar el daño moral sufrido por quien reclama, entiende arbitrario, pues entiende que no hay prueba alguna de los padecimientos sufridos por los actores, por lo que jamás -a su juicio- se tendría que haber llegado a la suma fijada por el sentenciante (v. fs. 453 último párrafo).

Afirma que el Sr. juez apelado no tuvo en cuenta la situación de las víctimas, que la reparación no debe significar un cambio en su vida, los montos condenados en casos semejantes y el contexto socio-económico del país y en general el estándar de vida. Considera así elevados los montos condenados.

Tengo dicho que: "He sostenido en anteriores votos (v. "M., J. R.c/ P., P. S. s/ Daños y Perjuicios" Expte. Nº 205/06 CANO y "F., I. c/S., L.s/ Divorcio Vincular" Expte. N° 05/07 CANO, entre otros) que: "Siguiendo las enseñanzas de Bustamante Alsina (op. "Teoría General de la Responsabilidad Civil"; Ed. Abeledo Perrot; 3ra. ed.; Nro. 557 p. 205) podemos definir al daño moral como aquella lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general a toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Se configura cuando se lesionan los sentimientos de la persona y se traducen en padecimientos físicos o -como resulta de autos- se ha perturbado la tranquilidad de aquélla.

"También es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de sentir que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho -como consecuencia de éste- y que le resulta anímicamente perjudicial.

"Supone privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor principal en la vida del hombre y que son la paz,, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.

"Mas, debo advertir que necesariamente debe diferenciarse el daño moral proveniente de fuente extracontractual del originado a partir de una fuente contractual.

En el primero de ellos el monto indemnizatorio tendrá carácter eminentemente sancionatorio y resarcitorio y quedará sujeto a la prudente evaluación del juzgador, que no cuenta en este supuesto con el marco de referencia que para el segundo de ellos (derivado de fuente contractual) supone el instrumento primigenio y que permite una valoración más sencilla (p.e.: pérdida de chance, frustración por el negocio jurídico no concretado, etc.).

"Se ha dicho que: "Al fijar el monto de una indemnización por el daño moral, hay que tener en cuanta el sufrimiento de la víctima y la gravedad del accionar del responsable." (CNFed Civ y Com, Sala II, sent. 30/11/84 ED, 114-402).

"Pero dicho monto o "quantum" reparatorio, no cumple en el resarcimiento del daño moral una función valorativa exacta, sino de satisfacción frente al sufrimiento provocado por la afectación a la paz y tranquilidad de espíritu antes señalados.

"Por lo expuesto, la fijación del monto indemnizatorio en concepto de daño moral se encuentra librada al prudente arbitrio de los jueces, quienes tienen amplias facultades para computar todas las particularidades de cada caso, y -dentro de éstas- no puede dejar de calificarse la gravedad de la culpa con que se ha actuado."- "Por ello, teniendo en cuenta la edad del menor fallecido, y compartiendo el criterio expuesto por el vocal que me precede, estimo que los montos condenados en concepto de daño moral deben ser determinados en la suma de $50.000 para cada progenitor, teniendo en cuenta la limitación impuesta en función del monto reclamado en la demanda (v. CSJN, "V., R. E c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios").y así lo voto.

"Similar consideración merecen los daños patrimoniales por cuya cuantificación se agravian los actores. Y ello es así, por cuanto de lo que se trata es de resarcir la "chance", la que -por su propia naturaleza- es sólo una posibilidad, no pudiendo negarse la indemnización con el argumento de que es imposible asegurar que de la muerte del menor vaya a resultar perjuicio, pues ello importaría exigir una certidumbre extraña al concepto mismo de chance, cuya reparación se pretende.

Así tampoco cabe excluirla en función de la edad del menor, pues aún en casos como el del sub exámine, es dable admitir la frustración de una posibilidad de futura ayuda y sostén de los progenitores, expectativa que resulta legítima en función de lo dispuesto por el art. 367 del Código Civil y verosímil conforme al curso ordinario de las cosas, particularmente en grupos familiares que responden al concepto cultural y social de "clase media." (v. mi voto in re "R., C.A. Y Ots. c/ B., M.s/ Daños y Perjuicios" Expte. Nro. 20/07 CANO).

Con base en los criterios expuestos, entiendo legítima la valoración del daño moral realizada por el sentenciante, no resultando conmovida dicha apreciación por el agravio deducido. Por ello, el agravio no puede prosperar y así lo voto.

3.6. Al deducir su SEXTO AGRAVIO, el apelante cuestiona que el sentenciante no haya tenido en cuenta que en el caso, se trató de un supuesto de transporte benévolo a los fines de atenuar la responsabilidad civil derivada del evento dañoso e invoca precedentes en su favor.

Respecto del agravio en análisis, debo reiterar aquí lo manifestado en ocasión de votar el primero de los deducidos. Así, entiendo que la atenuación invocada no resulta impuesta para el sentenciante, respondiendo a criterios doctrinarios y jurisprudenciales por los que el judicante no resulta obligado.

Además, la conducta de las víctimas no se encuadra en el concepto de culpa grave desarrollado más arriba y el carácter de benévolo -a mi juicio - no enerva en el presente caso las responsabilidades asumidas por la citada en garantía. Por ello, no corresponde atenuar la responsabilidad de los demandados. En consecuencia, el quinto agravio no puede -a mi juicio- prosperar y así lo voto.

3.7. Su SÉPTIMO AGRAVIO deriva de la tasa de interés otorgada por el rubro "daño moral", que fuera fijada a la tasa activa que exige el B. del C. S.A. y desde la fecha del accidente. En su crítica, sostiene que la indemnización por el daño moral debe fijarse en términos actuales, por lo tanto no corresponde fijar intereses. Cita fallo.

Para el caso de mantenerse la procedencia de los intereses, subsidiariamente plantea se establezcan conforme la tasa pasiva y no en la activa. Cita fallo.

En orden al presente agravio, debo anticipar mi adhesión a lo expresado por el vocal que me precedió en el voto en el sentido que la indemnización debida en concepto de reparación o indemnización por el daño moral irrogado constituye una obligación de dar sumas de dinero, cuya determinación del monto es posterior en el tiempo al nacimiento de aquella obligación.

En consecuencia, y determinado su monto, éste genera los intereses pertinentes desde la fecha de nacimiento de la obligación, pues durante el trámite de su determinación el deudor ha dispuesto de ese monto debido. Por ello, entiendo que el agravio no pude prosperar y así lo voto.

En idéntico sentido, se ha resuelto: "El interés de una suma de dinero reviste la condición de un accesorio cuyo cómputo es la única forma de que el acreedor reciba al momento del pago el valor real de lo que se le adeuda y dicho accesorio se debe -en las obligaciones con fuente en hechos delictuales o cuasidelictuales- desde que se produjo el daño (S. C. J. B. A., Ac. 33.140, 27-3-85, Acuerdos y Sentencias 1985-II-195).

La indemnización debida por el hecho ilícito debe ser acompañada por el pago de intereses, que tienen como función asegurar al acreedor la reparación integral a que tiene derecho evitándole el mayor perjuicio que pudiera significarle la demora en obtenerla (art. 1069, Cód. Civ.)." (conf. Sala II, 25-6-96, voto del Dr. Gigena Basombrio, en autos: "Gaglio, Carlos Alberto y otro c/Guerrero, Oscar Néstor y otro s/Incidente de apelación. Daños y perjuicios", mag. votantes: Gigena Basombrio y García).

Esta Cámara -aunque con otra composición- ha resuelto que la tasa activa resulta ser la que más se ajusta a derecho para reparar la mora en procesos como el que nos ocupa (v. sent. 18/05/99 in re "I., S. M. C/ B., A. A. Y Ot. S/ Daños y Perjuicios" Expte. Nro. 11/99 CANO). Por todo lo expuesto, el agravio deducido no puede prosperar y así lo voto.

3.8. Arribando a su OCTAVO AGRAVIO, el apelante se ofende por los intereses otorgados por el sentenciante -tasa activa- para el rubro "daño patrimonial" desde la fecha del accidente, pues entiende que en función de las fórmulas matemático-financieras utilizada por aquél, recibiendo anticipadamente el monto condenado y adicionándole el interés indicado, se produciría un enriquecimiento incausado, conforme lo explicitó en su tercer agravio.

Por los mismos argumentos expuestos al tratar la ofensa anterior, entiendo que el presente agravio no puede prosperar y así lo voto.

3.9. Al deducir su NOVENO AGRAVIO, y estimo de manera subsidiaria, se ofende por las costas condenadas, pues de hacerse lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva y a la exclusión de cobertura invocadas oportunamente por el apelante, la condena deberá exonerar completamente a su parte en cuanto a las costas referidas a la defensa citada como a las correspondientes a la demanda entablada (v. fs. 454).

Atento lo expuesto en ocasión de analizar el primer agravio deducido por la citada en garantía apelante y por imperio del criterio objetivo de la derrota que dimana del art. 68 del rito provincial, entiendo que el presente agravio también debe ser rechazado y así lo voto.

3.10. Su DÉCIMO AGRAVIO, deviene por haber sido la apelante condenada en costas con relación a los honorarios de los letrados de la demandada, advirtiendo que la concurrencia del demandado con su propio letrado y prescindiendo de la notificación que establecía la disposición contractual de la póliza, exime a su parte de hacerse cargo de los honorarios regulados a favor de los Dres. C. A. , M. y B. . Cita doctrina y fallos (v. fs. 454 y vta.).

Diferente suerte merece el presente agravio, por imperio de la Cláusula 04 de las Condiciones Generales del contrato de seguro celebrado entre la compañía y su asegurado (v. fs. 104vta.).

Así, dicha cláusula -en su parte pertinente- textualmente dice: "(...) el Asegurado y/o Conductor pueden, a su cargo, participar también en la defensa con el o los profesionales que designen al efecto. (...)". Por ende, los honorarios de los profesionales designados por el co-demandado Sr. C. A. H. , Dres. Víctor Miguel C. A. , M. M. M. y S. A. B. deben ser impuestos a cargo del mencionado Sr. C. A. H. , pues dicha cobertura no fue pactada con su aseguradora y le resulta oponible. Por ello, el agravio debe prosperar y así lo voto.

3.11. En ocasión de deducir su UNDÉCIMO AGRAVIO, se ofende por entender que el sentenciante efectuó una doble regulación de honorarios: por el rechazo de la falta de legitimación y por la demanda entablada.

Invocando precedentes de diferentes tribunales, entiende que deben aplicarse las costas y regularse los honorarios sólo con relación a la acción principal, en tanto la excepción opuesta por el apelante lo fue como defensa de fondo y no como excepción de previo y especial pronunciamiento (v. fs. 455 vta.).

En orden al presente agravio, debo manifestar que no comparto lo dicho por el apelante, pues en ocasión de disponer ambas regulaciones, se lo ha hecho entendiendo que la defensa opuesta fracasó frente a su asegurado (hoy demandado) y en su consecuencia le corresponde a la citada en garantía que opuso una defensa que no prospera, asumir las costas por la actividad profesional que debió desplegar el codemandado Sr. C. A. H. y que luce en la pieza de fs. 194/201 y fs. 473/476 y vta., consistiendo dicho debate en una cuestión accesoria a la principal y en la que la citada en garantía resultó derrotada. Por ello, el agravio no puede prosperar y así lo voto.

3.12. Su DUODÉCIMO AGRAVIO sobreviene por entender el apelante que existe inobservancia del tope legal previsto por el art. 505 última parte del Código Civil., debiéndose -a su juicio- reducírselos y prorratear los montos entre los beneficiarios, conforme lo dispone el artículo citado (v. fs. 454vta./ 455).

En cuanto a la cuestión planteada, debo advertir que el art. 1º de la Ley Nro. 24.432 incorpora al art. 505 del Código Civil el siguiente texto: "Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25 %) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo.

Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieran representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.".

La primera precisión que debo realizar en orden a la norma transcripta, es que ella no contiene limitación alguna en lo que al monto de los honorarios a regular judicialmente se refiere.

Antes bien, se alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas (v. CNFed. Civ. y Com., Sala III, en la causa Nro. 8283/92 "S. X. Cía. Arg. de Seguros c/ Instituto Nacional de Reaseguro s/ Reaseguro", en sent. del 24/05/1995 y en igual sentido parece pronunciarse Peyrano en su artículo "La Ley 24.432, un intento de aliviar las cargas económicas de los litigantes", publ. en ED, 162-1155 y ssgts.) En la inteligencia descripta, honorarios y costas no se identifican, conclusión que se afirma si se tiene en cuenta que el principio de que los honorarios integran las costas que debe afrontar el vencido dista de ser universal. De allí que la existencia de un límite respecto de la responsabilidad por costas, no puede importar -sin más- la de un límite al monto de los honorarios.

Así tampoco, la disposición transcripta en nada conmueve el principio contenido en el art. 68 del rito, ya que no libera de costas al vencido, sino que limita el alcance o contenido de la condena a pagarlas, esto es, la previsión del art. 77 del C.P.C. y C.

Por ello, entiendo que al tenor del art. 505 del código sustantivo el juez regulará los honorarios atendiendo a las pautas que la Ley Provincial del Arancel Nro. 2200 le fije, y su resultado, sumado al monto del resto de los rubros que incluye la condena en costas, podrá superar ese 25 %. No obstante, la limitación de la responsabilidad en orden al pago de las costas hará que los profesionales beneficiarios de la regulación sólo puedan percibir sus honorarios del condenado a su pago hasta el tope indicado.

Ello importa que en caso de que el total de las costas supere el 25 % del monto de la condena, contra el condenado a abonarlas sólo podrán dirigir su ejecución en la medida indicada, lo que -en su caso- requerirá del prorrateo que menciona el art. 505 reformado.

Por lo expuesto, el agravio deducido no puede prosperar, y así lo voto.

3.13. Finalmente, y al deducir su DÉCIMOTERCERO AGRAVIO, el apelante critica el monto de los honorarios profesionales regulados a favor de los Dres. D. A. , C. A. , T. y B. , pues a su juicio y teniendo en cuenta los escasos trabajos realizados por dichos letrados, aquéllos resultan elevados.

Así, y en orden a los honorarios regulados a favor del Dr. A. -letrado apoderado de los actores-, entiendo los mismos se corresponden con la calidad, eficacia, extensión y resultado obtenido, conforme los parámetros que nos provee la Ley del Arancel N° 2200 (arts. 6, 7 y ccdts).

Por lo expuesto al analizar el décimo agravio deducido por el apelante y lo propiciado en orden a su procedencia, entiendo que el agravio deducido por los honorarios regulados a favor de los demás letrados constituye cuestión abstracta, por carecer de perjuicio u ofensa.

Por todo lo expuesto, estimo que el agravio en análisis no debe prosperar y así lo voto.

3.14. Réplica de la actora y su consideración: En ocasión de replicar los agravios de la citada en garantía (v. fs. 466/472 y vta.), la actora contestó los mismos centrando su crítica en el primero de los deducidos, y citando abundantes precedentes jurisprudenciales -incluidos de este propio Cuerpo en su composición actual- para finalizar solicitando se mantenga el pronunciamiento de la instancia anterior.

La consideración de su réplica se desprende de lo votado precedentemente, por lo que estimo abstracta su consideración.

3.15. Réplica del codemandado Sr. C. A. H. : Al contestarlos los apoderados del codemandado Hermoso (v. fs. 473/476 y vta.), y para replicar el primer agravio deducido por la citada en garantía, desarrolla los presupuestos de la responsabilidad civil y las derivadas del contrato de seguro suscripto con la citada en garantía, invocando la Ley de Defensa al Consumidor Nro. 24.240. Adhiere asimismo a los restantes agravios deducidos por la citada en garantía, para finalmente solicitar se confirme la sentencia en tanto extiende la condena a aquélla, con costas, y se revoque en cuanto ha sido materia de adhesión.

La consideración de esta réplica se desprende de lo votado precedentemente, por lo que estimo abstracta su consideración.

3.16. Agravios deducidos por los letrados del codemandado Sr. C. A. H. : A fs. 422/423 apelaron por bajos los honorarios regulados en su favor los Dres. B. y T., fundando su queja y expresando en el mismo libelo los agravios que invocan.

Así, manifiestan en su crítica que la regulación practicada "Resulta injusta (.) porque consideramos que no guardan relación con la labor desarrollada." (v. fs. 422 cuarto párrafo).

Describen lo tratado en la acción principal -demanda por daños- en la que resultaron vencidos su propio mandante y la citada en garantía, y lo debatido en orden a la cuestión accesoria planteada por la citada en garantía y que convocaba a ésta y su asegurado, el codemandado Sr. H.., en la que resultase vencida la compañía aseguradora hoy apelante. Manifiestan que el éxito obtenido fue fruto de su actividad profesional (v. fs. 422vta. quinto párrafo).

Continúan afirmando que la sentencia recoge "en buena medida" los argumentos por ellos desarrollados (fs. cit. sexto párrafo), para concluir afirmando que la mejor defensa resultó ser la por ellos desarrollada y que no vieron recompensada su labor si se les regula igual retribución que al letrado de la aseguradora.

En relación a la apelación intentada por el perito accidentológico Sr. F. J. G. a fs. 420, coincido con el Sr. Juez de Cámara preopinante en que atento el trabajo efectuado y la incidencia de dicha pericia en la decisión recaída en autos, el porcentaje que se le ha fijado como honorario no es bajo y debe ser confirmado por ser ajustado a derecho.

5. Consideraciones finales: Las costas de esta instancia deberán ser soportadas por la apelante, atento su condición de vencida en el que constituye su primer agravio y esencial para resolver la suerte de los restantes.

A idéntica cuestión, la Dra. González dijo:

Que por sentencia obrante en las páginas 397/407, en la anterior instancia se hace lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por H. Y. por sí y en representación de su hijo menor de edad E. H. Y. , condenando a J. R. O. y C. A. H. , por extensión e "in solidum" y en la medida de la cobertura contratada, a la Cía. Aseguradora B. C. A. DE S. S.A., a abonar al primero de los nombrados la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS CON 88/100 ($194.482,88) y al restante actor la suma de PESOS CIENTO VEINTIDOS MIL QUINIENTOS DOCE CON 05/100 ($122.512,05), en concepto de daños ocasionados por el accidente ocurrido el día 24 de febrero del año 2002, con más intereses desde esa fecha y hasta el efectivo pago, y las costas del juicio.

La sentencia apelada rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por la citada en garantía, y le impuso las costas por ese resultado.

Para así decidir el Juez competente consideró que los hechos se subsumían en lo establecido en los artículos 1109 y 1113, 2° párrafo, 2° parte del Código Civil de la República Argentina, atribuyendo responsabilidad a O. en carácter de conductor del rodado que intervino en el siniestro, a H. en su calidad de dueño y guardián del camión DODGE dominio *** ***, y a B. C. A. DE S. en su condición de aseguradora del rodado y citada en garantía, fijando los rubros integrantes de la indemnización dispuesta y su distribución entre los damnificados con apoyatura en los artículos 1084, 1085, 1078 del mismo compendio legal, determinando el monto al que arriba por aplicación de fórmula matemático financiera y apreciación discrecional (para el daño moral).

Respecto de los intereses, los acoge desde el momento del infortunio fijándolos en la tasa activa que fija el B. del C. S.A. para sus operaciones de descuento a treinta días, distribuyendo las costas del siguiente modo: a los demandados vencidos y la citada en garantía por su calidad de perdidosos y no hallar mérito para apartarse de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCCH. A ese fin regula los honorarios de los letrados intervinientes en porcentual al monto de condena.

Posteriormente (fs. 408 y 451) el sentenciante aclara la sentencia en dos ocasiones: la primera fijando los honorarios del perito interviniente y la segunda salvando la omisión de regular honorarios al patrocinante de los apoderados del demandado H..

Interpuestos sendos recursos de apelación por la condenada B. C. A. DE S. S.A. y su apoderado R. T. G. L. (por la representación acordada y su propio derecho), son concedidos a fs. 416.

En la página 417 luce el recurso de apelación impetrado por el perito G. por considerar bajos los emolumentos regulados en su favor, y en folio 419 el deducido por la apoderada del code-mandado H. , siendo concedidos ambos en la página 420.

A fs. 422 los Dres. S. B. y M. M. M., por su propio derecho, apelan los honorarios fijados en la sentencia y su aclaratoria, fundando el recurso que impetran en la actividad desplegada por ellos y su incidencia en el resultado del pleito respecto de la citada en garantía. Se les concede el recurso por el simple decreto que luce en la hoja que lleva el número 424, siendo desistido por la letrada M. en la página siguiente.

Las quejas contra la sentencia dictada que formula la citada en garantía representada por el Dr. G. L. en trece agravios se resumen en: a) respecto del rechazo de la defensa de falta de legitimación (pasiva) esgrimida por esa parte y exclusión de cobertura basada en que la póliza N° 316430; en que en ella expresamente se establecía en el capítulo "A", cláusula 02 el alcance de la misma a terceras personas transportadas "siempre que su número no exceda la capacidad indicada en las especificaciones de fábrica o admitida como máximo para el uso normal del rodado", y que la sentencia admite que en el habitáculo del rodado viajaban cinco personas al momento del hecho, excediendo el número de tres ocupantes admitida como máximo para el uso normal del vehículo. Se queja de que el sentenciante obvió valorar la prueba pericial producida por la compañía de seguros, por la que se contó con la experticia que determinaba que la capacidad adecuada para permitir la maniobrabilidad era de tres personas (fs. 273 y audiencia del 19 de abril de 2006), y que con un número de personas que excediera de ése el conductor pierde maniobrabilidad y adquiere distracción que lo lleva a posible accidente. Invoca el art. 499 del CC.

De otro lado, también finca su queja en que la caja térmica del vehículo transportaba carga excesiva (lo que asevera probado con las posiciones absueltas por la actora, en especial la que lleva el número 7), y que ello contribuyó a una menor estabilidad del vehículo.

Pide se tenga en cuenta la incidencia causal de la conducta de las víctimas al haber aceptado el transporte con conocimiento del exceso de capacidad de pasajeros, lo que no les permitiría, por ejemplo, la colocación de cinturones de seguridad a todos los transportados.

Achaca conducta negligente a las víctimas para lograr su eximición con fundamento en lo establecido por el art. 1111 del Código Civil; concomitante con ello, se reformule la imposición de las costas; b) cuestiona el daño patrimonial reconocido por la muerte de la cónyuge y madre fundando en que, al no ser la vida humana en sí misma un valor económico cuya pérdida deba ser indemnizada, sino que lo reparable es el perjuicio patrimonial que los damnificados pueden experimentar al quedar desprovistos de los bienes de ese orden que la víctima producía, y no estar probado el desempeño como ama de casa de la fallecida, ni que percibiera otro ingreso, y que su esposo debiera afrontar las tareas hogareñas, ni que él realizara tareas rurales, el rubro reconocido no puede mantenerse en esta instancia; tilda de arbitrario el monto otorgado y carente de fundamentos fácticos puesto que se arribó a el considerando el salario mínimo vital y móvil estimando un ingreso sobre una base inexistente.

También la aplicación de la fórmula a la que hecha mano el sentenciante por entender que se produce un enriquecimiento sin causa al no considerar la condición socio económica del actor, y que con lo otorgado en concepto de indemnización obtendrían un resarcimiento superior al nulo o mínimo aporte que proporcionaba la fallecida.

En ese sentido, hace notar que la percepción de la suma total de condena permite a los actores obtener más del doble del dinero que hubiesen percibido mensualmente como aporte de manutención, y lo anticipado de la percepción es lo que -a su ver- constituye enriquecimiento sin causa.; c) se agravia por el otorgamiento de la suma de $46.970 en concepto de daño patrimonial por la muerte de la hija menor de edad con fundamento en la violación del principio de congruencia, y desde que el monto reclamado por ese concepto ascendió a la suma de $20.160.

Con similares argumentos que los vertidos para agraviarse como se describió en el punto anterior, cuestiona la aplicación de la fórmula utilizada por el Juez de grado, y pide -eventualmente- su reducción en esta instancia de revisión; d) cuestiona la suma concedida en concepto de indemnización por el daño moral sufrido por los actores fundado en la ausencia de prueba sobre el mismo, y en la -a su juicio- incompleta valoración de las reglas citadas por el sentenciante; e) la falta de consideración que se trató de un transporte benévolo para atenuar la responsabilidad de la parte condenada, acompañando su cuestionamiento con citas jurisprudenciales que favorecen su postura; f) cuestiona que correspondan intereses por el daño moral reconocido, y a todo evento la tasa fijada por ese ítem, igualmente los intereses reconocidos por el daño patrimonial por los fundamentos que brinda, y que los mismos lo sean a la tasa activa; g) que las costas hayan sido impuestas a los demandados vencidos y la citada en garantía cuando por inobservancia del asegurado de notificar a la Aseguradora, prescindiendo de la disposición contractual volcada en la póliza sobre el tópico, debían ser impuestas al co demandado H.; h) se agravia también por lo que entiende una doble regulación de honorarios fijada en la sentencia: por la resolución de la excepción de falta de legitimación pasiva que le resultó contraria a su postura, y la condena en costas a ambos co demandados, con fundamento en que la excepción fue tratada como defensa de fondo; i) se alza contra la sentencia por no haberse aplicado el tope dispuesto en el art. 505 del C.C., puesto que la totalidad de los honorarios regulados a los profesionales de la parte actora asciende al 34%, a los que, además, cuestiona por elevados. Mantiene reserva del Caso Federal.

A fs. 466/472 vta. mereció responde la expresión de agravios de la citada en garantía por parte del representante de la parte actora, quien lo hace por sí y por su propio derecho. Básicamente su libelo tiende a desarticular la pericia practicada por ausencia -a su juicio- de consignación en ella de operaciones técnicas y principios científicos, asevera la falta de cumplimiento de la aseguradora de la carga de probar de manera acabada las circunstancias fácticas que habrían excluido la cobertura, en especial, que no ha logrado acreditar que el habitáculo sólo admitía tres personas, y no las cinco que lo ocupaban en la emergencia, sostiene la culpa del conductor (fundado en la pericia accidentológica que afirmó que la causa inmediata vino dada por la pérdida del dominio en la conducción) y la falta de incidencia de la conducta de las víctimas en el siniestro.

Afirma que resulta justa la sentencia en cuanto reconoce el daño patrimonial al esposo porque tiene su base en las testimoniales brindadas en estas actuaciones y en el trámite del beneficio de litigar sin gastos (Expte. 31-118-2004), más la presunción contenida en el art. 1084 del Código Civil.

Respecto de la "demasía decisoria" que la codemandada vencida atribuye a la sentencia respecto del rubro de la indemnización concedida en concepto de daño patrimonial por fallecimiento de la hija, amparándose en que, al momento de determinar la cuantía reclamada, su parte hizo hincapié en la dificultad aparejada en su determinación, y en esa oportunidad (al demandar) requirió una suma no menor que la de $20.160, o en lo que en más considere razonablemente el juzgador.

Trae en respaldo de su postura jurisprudencia de la CANO, con la que defendió lo resuelto en la anterior instancia y se basó en el argumento de la razonabilidad de la fórmula aplicada por el juzgador para determinar este rubro. Seguidamente responde al agravio de su contraria en relación al daño moral aduciendo que el mismo no requiere de prueba alguna, debido a las circunstancias en que ocurrieron las muertes, y al hondo pesar que irroga la muerte repentina de un ser querido.

Asevera que la crítica respecto de la aplicabilidad incompleta del Decálogo de Mosset Iturraspe no es sostenible por cuanto no configura un sistema hermético, sino que se trata de directrices que el juez puede tomar o desechar conforme su arbitrio. Cita jurisprudencia de los más altos tribunales respecto de la posición mayoritaria que rechaza la disminución de responsabilidad en supuestos de transporte benévolo para rechazar el agravio respectivo.

Igualmente cita un fallo plenario para contestar el agravio referido a la fecha a partir del cual se generan los intereses fijados (la del hecho) como acrecidos del daño moral estipulado en la sentencia. Dice al respecto que no hay razón para distinguirlo de los restantes rubros.

En torno a la tasa fijada, manifiesta que el juez de grado, aplicando lo que disponen los arts. 508, 509 y 622 del Código Civil de la República Argentina, determinó la tasa activa, que debe mantenerse.

En otra parte del responde de la expresión de agravios requiere la no aplicabilidad del art. 505 por entender que mediante la reforma introducida por la ley 24.432 el legislativo nacional vulnera la autonomía provincial (en lo atinente a las reglas procesales, cuyo dictado constituye facultades no delegadas a la nación), y siendo la citada una norma inconstitucional.

De otro lado, dice que no resulta cierto el planteo del apelante, y que en definitiva deben computarse los honorarios de su parte y el perito accidentológico, y que ambos no superan el tope del artículo. Finalmente pide se confirmen los honorarios fijados en la instancia anterior por ser ajustados a la complejidad de las tareas.

Mereció también la réplica de la demandada asegurada a través del libelo de fojas 473/476.

Resumidas así de esta manera las posturas de la Aseguradora apelante, la actora y el demandado Hermoso, y habiendo los colegas preopinantes conformando la mayoría de este Cuerpo -que integro por subrogancia legal-, coincidido ambos en su opinión respecto de la casi totalidad de los agravios, procederé a formular mi voto sólo respecto de la queja concentrada bajo la letra c del resumen formulado, que el quejoso designara como CUARTO AGRAVIO, respecto de la cual no existió coincidencia entre los restantes componentes del Tribunal (arts. 271 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chubut y Ley 4550, artículos 1º y 2º, modificatorios del artículo 8º de la Ley 1130).

Tratamiento de la cuestión en que no existió coincidencia: se agravia por el otorgamiento de la suma de $46.970 en concepto de daño patrimonial por la muerte de la hija menor de edad con fundamento en la violación del principio de congruencia, y ello porque el monto reclamado por el progenitor de la víctima por ese concepto ascendió a la suma de $20.160. Cuestiona la aplicación de la fórmula matemático financiera utilizada por el Juez de grado, y pide -eventualmente- su reducción en esta instancia de revisión, proponiendo se calcule de tal manera que la amortización del capital y los intereses produzcan una renta similar al demérito, entendiendo que la condena al pago de una suma única en la modalidad de condena, constituye enriquecimiento sin causa.

La disidencia entre los Magistrados que me precedieron en la votación estriba no en la aplicación de la fórmula (idéntica a la utilizada por el sentenciante para determinar el daño patrimonial producido como consecuencia del fallecimiento de la esposa), sino a la base de cálculo, que para el Dr. Flass debió circunscribirse a la pensión alimenticia promedio pretendida por el ciudadano Y. (puesto que al momento de accionar contaba la actora con todos los elementos para circunscribir su reclamo, y así lo determinó con base en ese baremo) mientras que para el Dr. Früchtenicht, es ajustada la dispuesta por el Juez de la Primera Instancia, atento que la suma inicial pretendida por el demandante resultó estimativa.

Adelanto que seguiré la posición sustentada por el segundo votante en cuanto al punto, aunque lo haré por mis fundamentos.

Encuentro en primer término que al demandar, el actor efectuó un reclamo básico ($20.160) sujeto a la determinación del juez ("o lo que en más considere razonablemente V.S.", consignó), y al que arribó utilizando una fórmula matemática en base a una pensión alimenticia promedio que él mismo justipreció en la suma de $200, atendiendo a que se trataba de una familia de escasos recursos.

Siguiendo a Falcón, la locución costumbrista "lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos" o "lo que mas o menos fije V.S.",(bajo la que se guareció el demandante en el escrito inaugural de la instancia -ver pág. 49.2.) está relacionada con la pluspetición inexcusable, entendiendo por pluspetición un requerimiento mayor que la que corresponde por derecho, y que generalmente se atribuye al monto reclamado, pero que se aplica también a otras pretensiones exageradas (autor citado, "Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial", Tomo III, pág. 568, Rubinzal - Culzoni, 2006).

En el supuesto que nos ocupa la pretensión indemnizatoria tuvo acogi-da favorable, inclinándose el juez para determinar la cuantía que debía reconocerse -correctamente, a mi juicio y por las razones que explicitaré- por una pauta diferente a la propuesta por el actor para arribar a la suma debida.

No se falla ultra petita al escoger el juzgador, para determinar la suma resarcible por daño patrimonial derivado de la muerte de una joven de 16 años, una base de cálculo diferente a una pensión alimentaria, pues la determinación del monto es una atribución legal del sentenciante que no requiere siquiera la justificación siempre que la existencia del perjuicio esté comprobada (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chubut).

Ello no obstante hacer notar que resulta oportuna (y en virtud del resguardo del derecho de defensa y la doble instancia) la explicación detallada del Juez acerca de los tópicos considerados para arribar a la suma reconocida, a fin de la evaluación de prudencia, razonabilidad y fundabilidad del quantum fijado, que no debe resultar ni insignificante ni desproporcionado.

En ese sentido, y en segundo término, encuentro más atinada la determinación de la cuantía con base en el salario mínimo vital y móvil que en una cuota alimentaria justipreciada por la parte puesto que aquel resulta un parámetro objetivo respecto de ésta, esencialmente mutable.

Por otra parte, el concepto jurídico de pensión alimenticia resulta de aplicación temporal acotada (durante la menor edad o ante la necesidad del pariente y mientras ella dure, según sea la fuente legal del nacimiento de la obligación, conf. arts. 264, 265, 367, 370 y ccs. Del Código Civil de la República Argentina).

No debemos perder de vista que en cuestiones de trascendencia y enorme incidencia para la seguridad jurídica (como lo son los daños y perjuicios y las indemnizaciones correspondientes y la dificultad para determinar las indemnizaciones), resulta preferible siempre contar con estándares de aplicación lo más uniformes posibles.

Y a mi juicio, ello se logra con la utilización de fórmulas como la adoptada por el sentenciante, y la selección de baremos estandarizados, como lo es el Salario Mínimo Vital y Móvil. Éste constituye un dato económico objetivo, vinculado a los avatares del mercado, y conveniente para determinar, en términos lo más certeros posibles, la estimación de las pérdidas futuras reclamadas en los juicios de reparación de ilícitos.

En este tipo de procesos, si bien lo que se indemniza es el daño pasado y actual, cuando se trata de valor vida el cálculo de la compensación se orienta hacia una estimación de las pérdidas en base a ingresos futuros. La mayoría de las veces para evaluar esas pérdidas, se tiene en cuenta la evolución probable que pudieran tener en el futuro los ingresos de la víctima, la edad de sobrevida, la tasa de interés, etc.

Otra cuestión a considerar es que en la cuantificación de este tipo de daños, y para resolver con cierto grado de certeza en casos en que sólo hay una "probabilidad", no sólo son necesarias la intuición, la experiencia y la ciencia del abogado, sino también el aporte del matemático, que ayuda mejor a tomar decisiones en situaciones de incertidumbre, por medio de la introducción de herramientas cuantitativas que permiten fundar la fijación de una cantidad en criterios objetivos (Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas. Elena I. Highton, Carlos G. Gregorio y Gladis S. A. , Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 21, DERECHO Y ECONOMÍA, pág. 129).

Lo que en definitiva se reconoce por la muerte del hijo es el daño patrimonial provocado por la pérdida de chance para el padre respecto de la colaboración patrimonial de su descendiente, y no quiebra el principio de razonabilidad fijar el quantum con base en un salario uniforme y objetivo, pues lo que ha de tenerse en cuenta, fundamentalmente, son los ingresos probables de la víctima.

Esta apreciación se vincula con las reglas que debe seguir el razonamiento judicial, entre las cuales se encuentra el control consecuentalista del fallo, enfocando el sentenciante las consecuencias generales jurídicas o económico-sociales que puede producir la decisión hacia el futuro (al respecto, puede consultarse la obra de Ricardo Luis Lorenzetti, "Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho", Cap. III, pág. 219 y sgtes., Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006).

En el caso concreto que viene a mi conocimiento, y desde que la joven fallecida no había aún ingresado al mercado laboral, y no puede -razonablemente- predecirse un destino vital trunco por ocurrencia del ilícito (ni augurando su bonanza económica ni condenando a la víctima a la indigencia, en razón de la condición económica de su familia), aparece como apropiado el baremo adoptado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, que dota de seguridad jurídica la cuestión.

Por las razones esgrimidas, juzgo que el agravio debe ser repelido respecto de la reducción del monto de condena por el daño patrimonial por muerte de la hija, confirmándose también la sentencia en ese punto, y relevándome la concordancia de los Magistrados preopinantes de expedirme sobre el cuestionamiento de la Aseguradora respecto de la forma de pagar la indemnización.

A la SEGUNDA CUESTION, el Dr. Flass dijo:

Conforme a lo expuesto al analizar la primer cuestión voto por: 1) CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia nº 80/2006, del 16 de noviembre de 2006, modificándola respecto al monto a resarcir por el daño patrimonial irrogado por la muerte de L. J. Y. que deberá limitarse a lo solicitado en la demanda y a la imposición de las costas por la actuación de los Dres. T. C. A. y B. , referidas a la acción principal, que deberán ser asumidos en forma exclusiva por el demandado C. A. H. , dejando subsistente la imposición de costas de los mencionados profesionales referidas a la defensa de falta de legitimación pasiva que han de ser asumidos por la citada en garantía conforme lo establece la sentencia de grado;

2) DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto a fs.419 por el codemandado Sr. C. A. H. ; 3) IMPONER LAS COSTAS de la presente instancia a la aseguradora recurrente pues la incidencia de los agravios que han sido declarados procedentes respecto al conjunto de pretensiones esgrimidas no es suficiente para alterar el carácter de derrotada (art. 68 C.P.C.C.); 4) REGULAR LOS HONORARIOS de los profesionales actuantes en la presente instancia en un 2% para la Dra. M. M. M. , en un 5% para el Dr. D. A. y en un 2% para el Dr. R. T. G. L. , todos los porcentajes a calcular sobre el monto del juicio y con más el IVA pertinente. (art. 14 Dec. Ley 2.200), y 5) TENER presente la reserva del caso federal.

A la misma cuestión, el Dr. Früchtenicht dijo:

En orden a lo votado en ocasión de tratar la primera cuestión, propongo: I.

CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia apelada, modificándola en cuanto impone las costas por la demanda a la citada en garantía, debiéndose imponer aquéllas al codemandado Sr. C. A. H. . II.

DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por el codemandado Sr. C. A. H. a fs. 419 (art. 266 CPCC); III.

COSTAS en esta Instancia a la citada en garantía apelante (art. 68 CPCC); IV) REGULAR los honorarios profesionales en un 2% para la Dra. M. M. M. , en un 5% para el Dr. Diego A. y en un 2% para el Dr. R. T. G. L. , todos los porcentajes a calcular sobre el monto del juicio y con más el IVA pertinente. (art. 14 Dec. Ley 2.200), y V) TENER presente la reserva del caso federal.

A idéntica cuestión, la Dra. González dijo:

Por lo expresado soy de opinión que debe: a) confirmarse en lo que ha sido materia de mi decisión la sentencia apelada.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:

S E N T E N C I A Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:- I.

DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por el codemandado Sr. C. A. H. a fs. 419 (art. 266 CPCC).

II.

CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia apelada, modificándola en cuanto impone las costas por la demanda a la citada en garantía, debiéndose imponer aquéllas al codemandado Sr. C. A. H. , conforme lo expuesto en los considerandos pertinentes.

III.

IMPONER las costas en esta Instancia a la citada en garantía apelante (art. 68 CPCC).

IV.

REGULAR los honorarios profesionales de la Dra. M. M. M. en un 2%, los del Dr. Diego A. en un 5% y los del Dr. R. T. G. L. en un 2%, todos los porcentajes a calcular sobre el monto del juicio y con más el IVA pertinente. (art. 14 Dec. Ley 2.200), por la labor desarrollada en esta Alzada.

V.

TENER presente la reserva del caso federal efectuada.

VI.

REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

La presente sentencia se dicta con el Tribunal integrado con la Sra. Jueza de Familia, por haber sido recusado el Dr. Benjamín Moisá, encontrarse inhibido el Sr. Juez en lo Civil, Comercial y Laboral y haberse excusado de actuar el Sr. Juez de Ejecución (arts. 8 y 9 Ley 1.130, texto según Ley 4.550 y Acuerdo Plenario Nº 3.650/07 del STJ).

JORGE LUIS FRÜCHTENICHT GÜNTHER ENRIQUE FLASS MARIELA GONZALEZ de VICEL (en disidencia parcial) REGISTRADA BAJO EL N° 57 DEL AÑO 2007. CONSTE. Zulma Graciela Albornoz Secretaria.