Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-05-05


En la Ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil diez, se reúnen los integrantes de la Sala Segunda de la Cámara Nacional de Casación Penal, el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente, y los doctores Luis M. García y Guillermo Yacobucci como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado C.S.J.N., doctor Gustavo Alterini, con el objeto de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 692/697 contra la resolución de fs. 665/670 de la causa n 9751, caratulada "R., M. A. s/ recurso de casación". Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Raul Omar Pleé y a la defensa del imputado M. A. R., el Defensor Público Oficial, doctor Guillermo Lozano.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Mitchell y en segundo y tercer lugar los doctores García y Yacobucci, respectivamente.

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

I 1 ) A fs. 665/670 el Tribunal Oral de Menores n 1 de esta ciudad, en lo que aquí interesa, resolvió: Condenar a M. A. R., a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, en orden al delito de robo calificado, por el que fue declarado coautor penalmente responsable el 24 de mayo de 2005 (artículos 5, 12, 29 inc. 3 , 40, 41, 45 y 166 inciso 2 del Código Penal y 4 de la ley 22.278).

2 ) Contra dicho pronunciamiento, la Defensora Pública Oficial, doctora Nelly Allende, dedujo recurso de casación a fs. 692/697, el que fue concedido por el a quo a fs. 699 y vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 711.

3 ) La recurrente solicitó el remedio casatorio de conformidad con el inciso 2 del artículo 456 del C.P.P.N., se agravió del monto de la pena impuesta a su defendido, y agregó que el pronunciamiento resulta infundado en tanto la sanción impuesta no responde a los objetivos perseguidos por la legislación minoril, a la luz de los instrumentos internacionales que la informan, y teniendo en cuenta que la pretensión fiscal - materializada en el acuerdo de juicio abreviado suscripto por su asistido - se sostuvo sobre una calificación jurídica que no fue reproducida en la declaración de responsabilidad recaída respeto del menor y, por ende, tampoco en la sentencia que se ataca.	Al momento de detallar los motivos de agravio, expresó que disiente con la pena de tres años y seis meses de prisión establecida en la sentencia atacada, por considerarla excesiva en razón de dos argumentos.

Entendió en primer lugar que: "... el propio tribunal admitió ciertas reglas que imperan en el derecho penal de menores (principalmente el carácter de última ratio de la sanción penal y la disminución de la privación de la libertad del menor al mínimo posible), lo cual no se condice con el monto de la pena impuesta a Rossi, en la medida en que - a la luz de la calificación legal fijada en la oportuna declaración de responsabilidad - el mínimo punitivo previsto resulta sensiblemente inferior al escogido por el a quo" (cfr. fs. 694). Y adunó que la pena practicada no constituye una derivación razonada y lógica de éste análisis y que, supuestamente, debiera darle soporte fáctico-jurídico.

Por otra parte la impugnante expuso que el tribunal de juicio se apartó del mínimo legal punitivo que permitía el encuadre jurídico que en su momento se dio al hecho atribuido a Rossi, a raíz de cierta gravedad que revestía el delito cometido por él. Y agregó que "... una correcta hermenéutica del art. 4 de la ley 22.278 indica que ningún menor, ni ninguna modalidad delictiva se encuentran ``a priori´´ fuera del alcance de los beneficios que prevé la norma (absolución o reducción de pena), tampoco podrá discutirse que - más allá de las características del episodio ilícito - la imposición de la menor pena posible es viable cuando de la historia vital del joven - como es el caso de R - surge una suerte de destino inevitable hacia la violación de las normas de convivencia, máxime en la conflictiva etapa de la adolescencia en al que resulta moneda corriente la rebeldía y la transgresión, en mayor o menor medida y de diferentes modos, según el contexto social, cultural y económico en el que el menor se halle inmerso" (cfr. fs. 694 vta.). Asimismo como segundo argumento en relación a su pedido de disminución punitiva, la defensora expuso que en el acuerdo de juicio abreviado suscripto por Rossi a fs. 615, el fiscal solicitó la imposición de una pena de cinco años y once meses de prisión, sustentada en la calificación legal desterminada en el requerimiento de elevación a juicio de fs. 325/9. Sin embargo, en el pronunciamiento de fs. 618/9, M. A. R fue solamente declarado penalmente responsable en orden al delito de robo calificado en los términos del art. 166 inc. 2 del Código Penal. Y en este sentido aclaró que es indiscutible que el tribunal de mérito al imponer la pena a R. ha valorado la sanción fijada por el acusador público en la celebración del juicio abreviado, sin reparar - porque nada ha dicho - que el citado funcionario lo hizo sobre la base de un encuadre jurídico no reproducido ni en la primera (declaración de responsabilidad) ni en la segunda sentencia (condena).

Finalmente solicitó que se reduzca la pena impuesta a M. A. R. a la de dos años y seis meses de prisión, o a la pena que se considere más ajustada a derecho y formuló reserva del caso federal.

4 ) A fs. 713 fueron puestas las actuaciones en el término de oficina previsto por los arts. 465 primera parte y 466 del C.P.P.N.

5 ) Superada la etapa procesal prevista en el art. 468 del código adjetivo, las actuaciones quedan en condiciones de ser resueltas. II Llegadas las actuaciones a esta instancia, considero que el recurso de casación interpuesto por la defensa es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó fundadamente el inc. 2 del art. 456 del C.P.P.N.; además el pronunciamiento resulta sentencia definitiva conforme lo dispuesto por el art. 457 ídem.	III Adelanto desde ya que el embate casatorio no recibirá de mi parte favorable acogida. Y ello así pues, de adverso a lo sostenido por la defensa en su libelo recursivo, encuentro correctamente fundada la sentencia puesta en crisis, de conformidad con los arts. 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N..

De su lectura se desprende una correcta aplicación de la ley sustantiva y la existencia de una valoración con arreglo a la sana crítica racional que no deja duda respecto de las consideraciones que fueron tenidas en cuenta por el tribunal a los fines de imponer una sanción a M. A. R.	Para ello, conforme lo prevé el art. 4 de la ley 22.278, previamente a la imposición de la pena, el tribunal declaró la responsabilidad penal de R. en el hecho que como menor se le imputa (cfr. fs. 618/619), quien ya había cumplido los 18 años de edad, y había sido sometido a un período de tratamiento tutelar mayor a un año, en el que se aspiraba a la reinserción del menor en la sociedad - que internalizara y adecuara su obrar a las normas - lo cual de haberse cumplido autorizaba al juez a dispensarlo de pena o a reducirla al grado de tentativa, evitando a temprana edad la estigmatización criminal del joven.

En este contexto, de acuerdo a la norma precedentemente citada y los arts. 37 inc. b) de la Convención sobre los Derechos del Niño y 17 inc. c) de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores -Reglas de Bejing-, se fundamentó la necesidad de imponer la pena de prisión a M. A. R. Se expuso en el fallo impugnado, que el tratamiento tutelar y las oportunidades que se le brindaron resultaron vanas, pues el joven se involucró sistemáticamente en nuevos procesos, en los cuales ya fue condenado como mayor de edad, y agregaron que no puede concluirse que Rossi se haya insertado socialmente y, por tanto, que la sanción resulte innecesaria.

Así he sostenido que: "... la aplicación de pena es la ultima ratio, ya que se intenta procurar por las vías disponibles que el menor tome conciencia de su acto ilícito, las consecuencias que ello acarrea para sí y para terceros, teniendo como propósito su inserción en la sociedad.- Mas cuando los resultados que a la postre se observan y que demuestran palmariamente que las metas no pudieron ser logradas, es que se considera conveniente la aplicación de un tratamiento más severo para lograr en definitiva el cumplimiento de los objetivos" ( Sala II, "C., H. L. s/ recurso de casación", causa n 5516, registro n 7444, rta. 28/3/05).

Posteriormente, a fin de graduar la pena a imponer, los jueces precisaron conforme a las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P., las consideraciones respecto de las características de los hechos por los que se lo declaró penalmente responsable, como así también la admisión de su responsabilidad, al suscribir el acuerdo de juicio abreviado por el hecho que se lo juzga y las carencias que sufrió en su niñez. Asimismo fueron valoradas las particularidades de la historia institucional del menor cuando no era imputable y las demás pautas que se desprenden del informe confeccionado por la Lic. Carmen Bassi.

Cabe aclarar que al valorar el monto de la pena el tribunal mencionó "...el acuerdo de juicio abreviado por el hecho que se lo juzga..." (cfr. fs. 669), no así como cuestiona la defensa en su recurso, que la pena impuesta fue estimada por el a quo teniendo en cuenta todos los hechos imputados que surgen del requerimiento de elevación a juicio de fs. 325/9, a los que hace referencia el acuerdo. Sin perjuicio de ello, el monto de la pena impuesta -tres años y seis meses de prisión- se encuentra dentro los parámetros que corresponden a la escala penal del delito de robo agravado por el que es condenado Rossi, con la reducción de la tentativa que prevé el art. 4 de la ley 22.278.

Por todo ello, los intentos de la defensa no logran conmover los fundamentos del decisorio y no advierto vicio alguno que desvirtúe la sentencia atacada como acto jurisdiccional válido, por lo que su agravio no podrá prosperar.

Atento todo lo expuesto, propicio al Acuerdo que se rechace el recurso de casación interpuesto a fs. 692/679, por la defensa pública del imputado M. A. R. y se confirme la sentencia recurrida, con costas (470 y 471 ambos a contrario sensu, 530 y 531del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Luis M. García dijo:

-I- Antes de abordar el examen de los agravios expuestos en el recurso de la defensa, considero necesario destacar que el Tribunal Oral de Menores se ha considerado habilitado para dictar la sentencia cuyos fundamentos obran a fs. 665/669 vta. sobre la base de un acuerdo de procedimiento abreviado presentado con invocación expresa del art. 431 bis C.P.P.N. (fs. 615).

Esta disposición requiere que el fiscal formule un requerimiento concreto de pena (inc. 5) y que el imputado acepte la vía abreviada y dé su conformidad, asistido por su defensa, sobre la existencia del hecho, la participación que se le atribuye, y la calificación legal descriptas en el requerimiento de elevación a juicio (inc. 2). Prestada la conformidad en esos términos, con la debida asistencia letrada, el imputado renuncia a la realización del juicio oral en el que tendría garantizadas amplias posibilidades de producción de prueba, formulación de pretensiones y alegaciones, y sustanciación de éstas, incluido el privilegio de que la defensa y el imputado sean oídos en último término sobre todo cuanto haga a su derecho (art. 393 C.P.P.N.). Al renunciar a la sustanciación del juicio el imputado renuncia a esas facultades, y sólo conserva las de impugnación por vía de casación ( art. 431 bis, inc. 6, C.P.P.N.).

También observo que la fiscalía ha hecho una particular interpretación de la disposición del art. 431 bis C.P.P.N., en cuanto se ha conformado con una sentencia declarativa de la responsabilidad del imputado, y no ha requerido de modo perentorio que en la misma se decidiese sobre la imposición de la pena. Al respecto ha requerido que M. A. R. sea declarado responsable del delito que se le atribuyó en el requerimiento de elevación, esto és, a título de autor de "robo doblemente agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda y mediante el uso de arma, portación ilegítima de arma de uso civil, abuso de armas agravado y encubrimiento doblemente agravado por ser el delito precedente especialmente grave y por mediar ánimo de lucro, todos ellos en concurso real entre sí [...] (arts. 45, 55, 105 en función del art. 80, inc. 7 , 166 inc. 2 , 167 inc. 2 , 189 bis párrafo 3 y 277 apartado 1 inc. c) y apartado 2 incs. a y b del Código Penal de la Nación)" (cfr. fs. 325/329). Sin embargo, ha presentado una petición de condena a pena de prisión condicionada a determinaciones futuras, posteriores a la sentencia del Tribunal Oral, al solicitar sea "condenado a una pena de cinco años y once meses de prisión, accesorias legales y costas, en el caso de que la imposición de la misma, en su totalidad o con la reducción prevista en el art. 4 de la ley 22.278 surja como necesaria del resultado del tratamiento tutelar al que el menor se encuentra sometido".

El tribunal a quo no ha hecho ningún examen expreso de admisibilidad del acuerdo de procedimiento abreviado presentado en esos términos, pero de modo tácito lo ha considerado admisible, pues ha tomado contacto directo con el imputado, de acuerdo a lo previsto en el inc. 3 del art. 431 bis C.P.P.N. (fs. 617), luego de lo cual, por decisión de 24 de mayo de 2005 declaró a M, A. R. coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por haber utilizado un arma de fuego (art. 166, inc. 2 C.P., texto según ley 20.642), y dispuso que "una vez firme el presente, se corra vista a las partes a los fines previstos en los artículos 3 y 4 de la Ley Nro. 22.278 y 15 de la ley Nro. 10.903 con relación al referido Rossi" (fs. 619 vta., punto dispositivo 2).

Con fecha 17 de junio del mismo año se remitió el caso a la Defensoría Pública de Menores, en cumplimiento de lo ordenado en el punto dispositivo 2 de la sentencia. En contestación de ese traslado la Defensora Pública de Menores solicitó la prórroga de la observación del imputado hasta que alcanzase la mayoría de edad, por las razones que allí expuso (fs. 627), mientras que representante del Ministerio Público requirióalegó que "la conducta del encausado a lo largo del período de observación tutelar no ha sido la esperada ni la apropiada", relevando los distintos procesos a los que fue sometido durante el período de observación, y en particular la condena que se le había impuesto por un hecho cometido después de cumplir los dieciocho años de edad, y en definitiva pidió que "se aplique la pena oportunamente solicitada" al imputado (cfr. fs. 628/628 vta.). La Defensora Pública a su turno postuló su absolución, por las razones que allí expuso (cfr. fs. 633/634).

En otros términos, el imputado ha renunciado a la realización del debate, y los representantes del ministerio público y del ministerio de la defensa han renunciado al debate sobre los hechos, su significación jurídica y sobre la responsabilidad del imputado, y han discutido sobre la pena a través de un procedimiento de sustanciación escrita posterior, prescindiendo de esta modo de la realización la audiencia de debate que regula la ley.

Al cabo de ese procedimiento, el a quo ha condenado a M. A. R. a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor de robo calificado por el empleo de armas (fs. 665/670).

A falta de expresión de algún agraviado por parte de la recurrente acerca del modo en que ha sido ordenado el procedimiento, esta Cámara no está habilitada para examinar si el seguido todavía satisface mínimamente la disposición del art. 18 C.N. que establece que nadie puede ser penado sino en virtud de "juicio previo fundado en ley". Cualquier examen oficioso difícilmente superaría una impugnación por vía del principio que prohíbe la reformatio in pejus.

Sin embargo, el peculiar modo de proceder aceptado por los interesados ha acotado las posibilidades de invocar agravios contra la sentencia que se ha dictado, pues, como lleva dicho esta Sala, el escrutinio de la admisibilidad del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la vía del procedimiento abreviado debe ser estricto, habida cuenta de que es presupuesto del trámite previsto en el art. 431 bis C.P.P.N. la conformidad del imputado sobre los hechos, su participación en ellos y la calificación legal en la que se encuadraron (cfr. causa n 10.274 "Sosa, Mario Roberto s/recurso de casación", reg. n 14.772, rta. 30/06/2009).

Se dijo en ese precedente que "la sentencia dictada por esa vía no es un mero acto de homologación, sino que debe tener por presupuesto un acto de deliberación en los términos del art. 396 y 398 C.P.P.N. que encuentre su expresión en una decisión judicial que satisfaga las exigencias de los arts. 399 y 404 C.P.P.N. En este aspecto el procedimiento abreviado no exime al juez o tribunal de la manda de fundamentar las conclusiones de hecho de la sentencia, y ello debe efectuarse de acuerdo a las pruebas recibidas durante la instrucción, y en su caso, a la conformidad del imputado antes referida (art. 431 bis, inc. 5 C.P.P.N.)". Al imponer la pena, tampoco se trata de un acto de homologación, y los jueces deben establecerla atendiendo a las circunstancias de medición establecidas en la ley.

Expuso este Tribunal que "contra la sentencia dictada por este procedimiento puede interponerse el recurso de casación fundado en cualquiera de los motivos del art. 456, y el alcance del examen está regido por la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Casal, Matías Eugenio" (Fallos: 328:3399). Sin embargo [...], habida cuenta de la conformidad que resulta presupuesto de la admisibilidad del procedimiento abreviado, y de la naturaleza de las fuentes de conocimiento que tiene a su disposición el tribunal para el dictado de la sentencia, debe requerirse al recurso de casación una demostración exhaustiva del alegado error de juicio la sentencia, salvo que éste fuese craso y surgiese con evidencia".

La defensa tiene pues habilitación para cuestionar la pena impuesta.

-II- Dado que las cuestiones propuestas en el recurso de casación de la Defensa Pública remiten a un examen del art. 4 de la ley 22.278, en tanto se trata de la aplicación de una pena a una persona mayor de dieciocho años por hechos cometidos antes de esa edad, debo recordar aquí que en mi voto en la causa n 8590 de esta Sala II "González, Francisco M. s/rec. de casación" (reg. n 13.237, rta. el 25/09/08), señalé los criterios que deben tenerse en cuenta para imponer pena a quien ha cometido un delito siendo menor de edad, a partir de una interpretación del art. 4 de la ley 22.278 que toma en cuenta las pautas que el art. 40 de la CDN.

Sostuve allí que, según la ley, "la necesidad de pena se enjuicia por cuatro criterios: las modalidades del hecho, los antecedentes del imputado, el resultado del tratamiento tutelar, y la impresión directa recogida por el juez o tribunal".

En cuanto a "las modalidades del hecho" de las que parte la norma mencionada, expresé que "aquí pesan, en primer lugar, los componentes objetivos del injusto y la culpabilidad del agente por éste. Tratándose de un niño, el reproche de culpabilidad no puede dejar de tomar en cuenta no sólo la gravedad del injusto, sino la edad del niño al momento de cometerlo, y sus demás circunstancias personales, en cuanto son relevantes para estimar cuál es el grado de comprensión de la criminalidad del hecho ejecutado, y cuál el rango de autodeterminación de que gozaba al ejecutarlo. [...] En definitiva, en el primer criterio del art. 4 de la ley 22.278 se trata pues de componentes del injusto y de la culpabilidad sopesados con especial consideración a las características personales y situación del niño al cometerlo. De suerte tal, es admisible, por ejemplo, establecer distinciones respecto de un mismo injusto objetivo, según si el niño apenas había entrado en la edad de imputabilidad, o si estaba más próximo a cumplir los dieciocho años y adquirir plena imputabilidad, en la medida que la edad es indisociable del mayor o menor grado de desarrollo de su personalidad y de su esfera afectiva, y de su rango de autodeterminación en relación a esos componentes. Las circunstancias personales, en especial las que constituyen indicio de su mayor o menor grado de socialización al momento de cometer el delito, son relevantes también para la graduación de la pena según la culpabilidad. Sobre estas bases se establece el reproche máximo que admite la culpabilidad de ese niño en concreto." En cuanto el segundo criterio establecido en art. 4 de la ley 22.278, "los antecedentes del imputado", afirmé que se trata "del examen de la historia del niño anterior a la ejecución del hecho por el que es enjuiciado. En esta historia se incluyen todos los antecedentes disponibles sobre su familia, educación, ámbitos de continencia, e incluso sobre su grado de socialización y sobre el conocimiento de anteriores conductas antisociales. Este es el punto de partida que permite examinar los resultados de los intentos de tratamiento y socialización comprendidos en los arts. 1 in fine, 2 in fine, 3, 3 bis, y 4, inc. 3, de la ley 22.278. En otros términos, la situación del niño al momento de cometer el delito por el que es enjuiciado no puede ser tomada de manera estática sino como referencia a una evolución dinámica. Ésta marca el punto de comparación y referencia respecto del resultado de la acción estatal y de la situación del imputado al momento de la sentencia, que se completa con la impresión que se forma el juez o tribunal, respecto del imputado, en el mismo momento." A base de ello, indiqué que "el daño causado por el delito, y la culpabilidad del niño medida al momento del hecho, exigen tomar en cuenta que, por tratarse de un niño, el reproche de culpabilidad por el injusto cometido podría ser menor que el que regularmente se le dirige a un adulto en las mismas circunstancias. [...] Así como la ley excluye de pena los delitos de menor gravedad cometidos entre los dieciséis y dieciocho años de edad, también está indicado hacer distinciones según la gravedad de los que son punibles, porque en ese rango de edad la falta de madurez no impide necesariamente la comprensión cabal del disvalor de conductas que lesionan bienes básicos o elementales, pero sí podría dificultar la comprensión del disvalor de acciones menos graves o dañinas." En relación a ello, expliqué que "la comparación entre la situación personal del niño al cometerlo, y la situación y desarrollo estimados según criterios específicos resultado de la observación y tratamiento permiten establecer un cuadro de su evolución y formarse un juicio acerca de la necesidad de aplicación de la pena y de su medida. En cualquier caso el tope estará constituido por el injusto y la culpabilidad, y la medida de la pena en un grado menor al correspondiente al reproche de culpabilidad, enmarcada en la escala penal ordinaria o aun en la reducida según la forma prevista para la tentativa. De tal suerte que la reducción de la escala según el art. 44 tiene virtualidad en dos momentos: a) en el momento medir el reproche de culpabilidad adecuado a un niño de entre dieciséis y dieciocho años de edad, en el que es relevante tomar en cuenta la naturaleza y gravedad del daño cometido, su edad concreta, su situación personal, y su capacidad de comprensión del injusto y de determinarse conforme a esa comprensión; b) establecida la medida del reproche merecido por el hecho, en el momento de evaluar la evolución del imputado operada desde el momento del hecho, según los indicios de la observación y resultado del tratamiento. Mientras que una evolución que indique que el imputado ha adquirido sentido de los valores de la moral pública, o hábitos o conductas que llevarían a pensar que no son de esperar de éste nuevos delitos, y que respetará los derechos de los demás, entonces la absolución será la indicada, en un campo intermedio, un esfuerzo del imputado en ese sentido podría dar base a una reducción de la escala penal en la forma prevista para la tentativa, aunque su culpabilidad por el hecho no hubiese justificado esa reducción. Una evolución en sentido contrario, determinada por la observación y resultado del tratamiento tutelar, lleva a excluir la aplicación de la escala modificada".

Por último, expuse que "el art. 4 de la ley 22.278 permite una amplia disociación entre la cuestión de la medida del injusto y culpabilidad y la cuestión de la necesidad de pena, y en su caso, de la necesidad de ejecutar la pena. En éste los criterios preventivo especiales que pesan para autorizar una suspensión según el art. 26 C.P., se ven ampliados por criterios preventivo especiales adicionales propios de la condición de menor de esa edad y de las concretas circunstancias personales de quien ha sido declarado responsable de un hecho que ha cometido cuando era menor de edad, criterios que pueden incluso justificar que se deje de lado cualquier reproche de culpabilidad, porque son otras las finalidades que priman en la decisión de aplicar pena, y en su caso, de qué clase y magnitud".

-III- En la sentencia recurrida, al momento de decidir en los términos del art. 4 de la ley 22.278, el a quo hizo mérito de las condenas impuestas a M. A. R. ante tribunales de mayores por delitos cometidos después de los dieciocho años, mientras se encontraba bajo observación tutelar, así como del informe confeccionado por la secretaria tutelar. A partir de ello, concluyó que "el tratamiento tutelar y las oportunidades que se le han brindado resultaron vanas, pues el joven se ha involucrado sistemáticamente en nuevos procesos, en los cuales ya ha sido condenado como mayor de edad, por lo que no puede concluirse que Rossi se ha insertado socialmente y, por tanto, que la sanción resulte innecesaria" (fs. 668). A continuación, y en el entendimiento de que "por regla se debe acudir a la escala penal reducida", expresó el a quo que "para graduar la pena a imponer, conforme a las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal, se tienen en cuenta las características de los hechos por los que se lo declaró penalmente responsable, como así también favorablemente, la admisión de su responsabilidad, al suscribir el acuerdo de juicio abreviado por el hecho que se lo juzga y las carencias que sufrió en su niñez. A esos fines se valoran, también, las particularidades de la historia institucional del menor cuando no era imputable y las demás pautas que se desprenden del informe confeccionado por la Lic. Carmen Bassi" (fs. 669). Y a base de ello, consideró adecuada la aplicación de una pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, magnitud cuya imposición era posible reduciendo la escala penal del robo consumado del art. 166, inc. 2, C.P., a la escala penal reducida de la tentativa (art. 44 C.P.). Al interponer el recurso de casación la Defensora Oficial atacó este aspecto de la sentencia, alegando que la sanción impuesta resulta "excesiva". Señaló que "el propio tribunal admitió ciertas reglas que imperan en el derecho penal de menores [...] lo cual no se condice con el monto de pena impuesto a Rossi, en la medida en que -a la luz de la calificación legal fijada en la oportuna declaración de responsabilidad- el mínimo punitivo previsto resulta sensiblemente inferior al escogido por el a quo" (fs. 694). Expuso que "[...] la imposición de la menor pena es viable cuando de la historia vital del joven -como es el caso de Rossi- surge una suerte de destino inevitable hacia la violación de las normas de convivencia [...]" (fs. 694 vta.) y que "[...] en la aplicación de la ley penal respecto a menores que han delinquido, debe renunciarse a la proporcionalidad entre el hecho y la sanción[...]" (fs. 695 vta.).	El escrito de interposición del remedio interpuesto difícilmente satisface la exigencia de motivación establecida en el art. 463 del C.P.P.N. sin embargo, efectuaré el máximo esfuerzo revisor exigido por la Corte Suprema a partir del caso de Fallos: 328:3399, aunque la jurisdicción de revisión quedará circunscripta a los agravios presentados y no implicará una revisión global de oficio de la sentencia (art. 445; vide también consid. 12, párrafo 5 , del voto de la jueza Argibay en el caso citado).

Observo, en primer término, que no discute la defensa la necesariedad de la imposición de pena, sino que critica la medida de la de prisión que el a quo ha considerado como adecuada a la medida del injusto y la culpabilidad, de acuerdo a la escala penal reducida según el art. 44 C.P.

Siendo así, corresponde descartar el reclamo de la renuncia a la proporcionalidad entre el hecho y la sanción, pues al reducir la pena del delito consumado en el marco de la escala reducida de la tentativa, el a quo se ha apartado de criterios retributivos de proporcionalidad entre injusto y pena. Por cierto, el a quo ha declarado que "si el tratamiento tutelar instaurado [con miras a los fines señalados en el art. 40 CDN] no logra su propósito por falta de colaboración del adolescente, que demuestra con ello desinterés o falta de motivación en producir cambios en su conducta y en su forma de inter-actuar socialmente, la imposición de una sanción será necesaria y en tal caso, por regla, se debe acudir a la escala penal reducida que prevé el art. 4 de la ley 22.278".

El a quo se ha apartado de la proporcionalidad entre pena e injusto objetivo en los dos sentidos que he expuesto en el punto anterior.

Por un lado, después de concluir en la necesidad de imponer pena atento el fracaso del tratamiento tutelar, el a quo midió la sanción a imponer de acuerdo a la escala reducida, conforme lo autoriza el art. 4 de la ley 22.278, argumentando que la culpabilidad del niño se reduce a partir de "la consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva [...]" (cfr. fs. 669). Ha valorado también "las particularidades de la historia institucional del menor cuando no era imputable" (ibídem). Ello se compadece con lo que señalé en el precedente "González, Francisco", antes citado, en cuanto a que "el daño causado por el delito, y la culpabilidad del niño medida al momento del hecho, exigen tomar en cuenta que, por tratarse de un niño, el reproche de culpabilidad por el injusto cometido podría ser menor que el que regularmente se le dirige a un adulto en las mismas circunstancias".

Sentado ello, advierto que no controvierte la recurrente que el a quo podía tener en cuenta los aspectos objetivos del injusto, es decir, "las modalidades del hecho" a las que se refiere el art. 4 de la ley 22.278.

En definitiva, la defensa centra su pretensión en la alegación de que la proclividad al delito revelada por su asistido, o en otros términos que "la historia vital del joven -como es el caso de Rossi- surge una suerte de destino inevitable hacia la violación de las normas de convivencia", debería conducir a la imposición del mínimo de la escala penal aplicable. Sin embargo, entiendo que, si el imputado ha sido hallado responsable de su hecho, en el sentido de que pese a sus limitaciones y particular modo de ser niño podía exigirsele una conducta respetuosa de las prohibiciones penales, entonces su inclinación al delito no podría pesar para fijar una pena por encima de la su culpabilidad por el injusto cometido, pero sí podría ser tenida en cuenta para decidir si se aplica una pena, y si, en su caso se justifica una menor que la ajustada a su culpabilidad por razones preventivo especiales. Entiendo que circunstancia personal del imputado lleva precisamente a la solución contraria, y ello sella la suerte del recurso intentado.

Sostuve en el fallo recordado antes que "la comparación entre la situación personal del niño al cometerlo, y la situación y desarrollo estimados según criterios específicos resultado de la observación y tratamiento permiten establecer un cuadro de su evolución y formarse un juicio acerca de la necesidad de aplicación de la pena y de su medida". En tal sentido, el esfuerzo del imputado por adquirir sentido de los valores de la moral pública, o hábitos o conductas que llevarían a pensar que no son de esperar de éste nuevos delitos, y que respetará los derechos de los demás, constituye un criterio preventivo especial adicional para fijar la medida de la pena dentro de la escala penal reducida.

Por lo tanto, las circunstancias relatadas en el informe tutelar elaborado en el caso de autos respecto de M. A. R., en cuanto a las sucesivos incidencias y desviaciones en que incurrió durante el período de observación y los diferentes procesos penales en los que se ha involucrado, más el pronóstico desfavorable que surge de allí -extremos todos ellos reconocidos y admitidos por la defensa- justifica de modo suficiente que el a quo se hubiese apartado del mínimo de la escala penal reducida conforme las reglas de la tentativa, como criterio preventivo especial que se valora al momento de medir la pena. Y así lo ha entendido el a quo, que entendió adecuada la imposición de una pena que supera en un año el mínimo correspondiente por la escala penal aplicable que se extiende entre dos años y seis meses y diez años de prisión (art. 166, inc. 2, con la reducción del art. 44 C.P., en función del art. 4 de la ley 22.278).

Por lo dicho, y tal como adelanté, entiendo que el a quo no ha incurrido en defecto de fundamentación de la pena impuesta, ni tampoco en error en la aplicación del art. 4 de la ley 22.278, por lo que concluyo que el recurso de la defensa debe ser rechazado.

-IV- En virtud de lo expuesto, adhiero a la solución propuesta en el voto que lidera el acuerdo.

Así voto.	El señor juez doctor Guillermo Yacobucci dijo:

Que adhiero a los votos que anteceden.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 692/679 por la defensa pública del imputado M. A. R. y confirmar la sentencia recurrida, con costas (470 y 471 ambos a contrario sensu, 530 y 531del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la oportunidad prevista en el último párrafo del artículo 469, en función del art. 400, ambos del Código Procesal Penal y devuélvase a su procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de estilo.Fdo. W. Gustavo Mitchell-Luis M. García-Guillermo J. Yacobucci. Gustavo J. Alterini (Prosecretario de Camara).