Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-08-31


En la ciudad de Trelew, a los 31 días de agosto del año dos mil siete, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:

"B., M. C. c/ B., L. E. s/ dif. de hab. e indem. de ley" (Expte. N° 22.274 - año: 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA:

¿Cabe tratar el agravio sobre honorarios introducido a fs. 248 vta. - punto IV?, SEGUNDA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? y TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 264.-- A LA PRIMERA CUESTIÓN, señaló el Dr. Ferrari: La parte demandada apeló el fallo (fs. 242 vta.) mas no interpuso recurso alguno en respecto de los honorarios.

Sin embargo, al expresar agravios sobre el fondo del asunto, manifiesta en la parte final de su pieza recursiva -punto IV - fs. 248 vta.- que "los honorarios del perito son elevados".

Frente a esta comprobación y tal como lo viene señalando este tribunal a través de reiterados precedentes, opino que el agravio sobre honorarios irregularmente introducido por la parte apelante demandada en su apelación sobre el principal no puede ser atendido, toda vez que no se ha abierto la instancia respecto a este tópico.

En efecto, desde que las apelaciones sobre honorarios tienen autonomía recursiva (art. 49, Ley 2.200), debió en su caso la parte interesada articular oportunamente la pertinente apelación específica. No deducida ni concedida esta vía en debido tiempo y forma, resulta improcedente el tratamiento de la queja formulada sobre dicha materia.

Voto entonces a esta cuestión por la NEGATIVA.

A LA MISMA CUESTION PRIMERA el Dr. Velázquez manifestó:

Deducido exclusivamente por la demandada a fs. 242 vta. recurso de apelación contra la sentencia definitiva de esta causa, su posterior impugnación relativa al monto de los honorarios regulados en la otra instancia al perito contador (fs. 248 vta. "in fine") resulta inatendible.

En efecto, ya en múltiples ocasiones hemos declarado que la apelación de honorarios -aun los de los peritos, reglados por el dec. - ley 2.200, según su art. 61-, posee una autonomía normativa, con especiales previsiones en cuanto al plazo y ocasión de fundamentarla, que impiden considerarla implícita en el recurso deducido contra el fallo de mérito, aunque ese acto decisorio contenga la regulación (art. 49 del dec.-ley cit., su doc.; c. 9.831 S.D.C. 34/92, c. 10.083 S.D.L. 104/92, c. 11.278 S.D.C. 19/95, entre innumerables otras posteriores).

Inaudible resulta pues la queja traída por la recurrente, que no apeló esos honorarios en la oportunidad y forma prevista en el último de los preceptos indicados, impugnándolos recién en ocasión de expresar agravios contra el decisorio definitivo.

Debo pues también en esta cuestión pronunciarme por la NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, dijo el Dr. Ferrari: --- I. La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 237/242) hizo lugar parcialmente a la demanda entablada, condenando a L. E. B. a abonar a la actora en el término de diez (10) días la suma de $ 216,85 con más sus intereses, distribuyendo las costas entre las partes en las proporciones respectivas en que la pretensión fuera acogida y desestimada.- II. El fallo es apelado por ambas partes. La demandada funda su apelación con la pieza de fs. 248 /vta. y la actora sostiene su recurso a través de la pieza glosada a fs. 250/258.-- III. En su informe, la parte demandada objeta que se la haya condenado a abonar a la actora nueve días del mes de agosto de 2004, sin siquiera aclarar cuáles son esos días, situación de gravedad -dice- ya que de esa manera se le impide a su parte analizar debidamente la imputación y ejercer su derecho constitucional de defensa en juicio. Agrega que la demandada descontó del mes de agosto únicamente los días que Blanco faltó a su trabajo sin justificación; advierte que la a quo afirmó que desde septiembre de 2004 hasta el fin de la relación Bolonini estaba al tanto del embarazo de B. y por ello aceptaba los certificados médicos del Dr. Pes o consentía las ausencias de B., manifiesta no entender qué relación tiene esto último con el pago de nueve días correspondientes al mes de agosto de 2004, afirmando que nada tiene que ver una cosa con la otra.--- IV. A su turno, la parte actora expone como motivo de agravio el rechazo de los reclamos por indemnizaciones originadas en el despido indirecto de la ex empleada, como asimismo las diferencias reclamadas por horas extras impagas y parcialmente los haberes descontados en el mes de Agosto de 2004. En su fundamentación, la recurrente afirma, en síntesis, que la apreciación de la prueba fue absurda e incurrió en omisiones inocultables; que existe desorden y equivocaciones en los fundamentos; que omitió sin motivo tratar el testimonio de V. S. V. respecto a la realización de horas extras, omisión sólo explicable como un olvido involuntario, apreciando con mayor rigurosidad los restantes testimonios producidos; que otorgó un sentido desfavorable al "silencio" de la trabajadora, derogando así el art. 58 L.C.T.; que depreció en forma injustificada las declaraciones de Yorio y Díaz; que sólo le reconoció nueve de los dieciocho días adeudados pro la empresa respecto del mes de agosto de 2004; que se equivocó al considerar bien descontados los días 9 al 13 de agosto de 2004 por la demora en la justificación de inasistencias por enfermedad; que olvidó que el 13 de agosto de 2004 la trabajadora intimó el pago de haberes del mes de julio de 2004 y los demás conceptos impagos por entonces, que la empleadora recién dijo que depositaría lo adeudado, sueldos adicionales y horas extras en su carta del 17-8-04 y Blanco no cobró importe alguno hasta el 19 o 20-8-04, lo que significó negarle a la actora la excepción prevista en el art. 1201 del Código Civil; que se equivocó en la distribución de la carga de la prueba, porque a partir del silencio de la demandada ante la intimación de fecha 7-10-04 previa al despido, nació una presunción favorable a la trabajadora respecto del incumplimiento de las obligaciones patronales en relación a los 18 días descontados indebidamente; que erró al analizar la injuria invocada para el autodespido, al no considerar como un incumplimiento grave el descuento injustificado de 18 días correspondientes a la remuneración de agosto de 2004; que omitió considerar que le adeudaron a la actora desde el inicio las horas extras cumplidas y todo el adicional devengado por manejo de dinero del art. 30 del C.C.T. 130/75; que también omitió valorar que el sueldo del mes de julio estaba por vencer cuando su pago fue intimado pro la actora y recién pudo ser cobrado el 19-8-04; que el juez hizo notar como situación contraria a la continuidad del contrato que B. no concurriese a tres audiencias de conciliación en el Ministerio de Trabajo, cuando según la ley provincial 3270 esa instancia administrativa es voluntaria; que la mora en el pago de los salarios constituye una injuria con entidad suficiente para que el trabajador se considere despedido. Por todo ello solicita se revoque parcialmente el fallo haciendo lugar en su totalidad a lo reclamado por horas extras, por haberes impagos en agosto de 2004 e indemnizaciones derivadas del despido indirecto, con costas.----- -V. El descuento de días no laborados en agosto de 2004:

Este punto es motivo de agravio para ambas partes y merece ser tratado en primer término. El agravio de la demandada acerca de que no se han identificado cuáles serían los nueve días de agosto de 2004 indebidamente descontados que se le condena a pagar carece de sustento, por cuanto el fallo es suficientemente claro al respecto. Así, de los dieciocho días descontados, el sentenciante encontró justos motivos para el descuento respecto de los días 9 a 12 de agosto (4 días) por cuanto consideró que la trabajadora no tenía derecho a retener servicios y tampoco para los días 13 a 17 (5 días) dado que la actora pretendió justificar sus inasistencias por razones de salud presentando los certificados en forma tardía (conf. fallo, fs. 241/vta.). Es decir que el a quo sólo consideró procedente el reclamo por los nueve días restantes, lo cual -más allá de lo que en definitiva corresponda resolver sobre este aspecto del litigio- permite identificar claramente la composición de este rubro de condena, por lo que no se advierte lesión al derecho de defensa de la demandada.---- Las ausencias correspondientes a los días 9 a 12 obedecen -según aduce la actora- a una retención de servicios ante la falta de pago del salario adeudado correspondiente al mes anterior. En este orden, puede observarse que la intimación de Blanco fue efectuada el cuarto día hábil en que vencía el plazo para el pago de dicha remuneración, comenzando en definitiva el estado de mora de pleno derecho el día siguiente (conf. art. 128, L.C.T.; art. 509, C.Civil). En consecuencia, a partir de entonces le asistía a la trabajadora el derecho a retener servicios hasta tanto no fuera desinteresada, pues como bien lo expresa F. G. (La Ley 1990-D, 40), la situación descripta constituye una legítima reacción de quien se ha decidido por el mantenimiento del vínculo en respuesta a la violación de un deber de la contraparte (art. 74, ley de contrato de trabajo) justificativa del retiro de su disponibilidad laboral en tanto subsista la situación exclusivamente imputable al empleador, con la consiguiente responsabilidad, que incluye la obligación remuneratoria. No es ello sino una aplicación de la exceptio non adimpleti contractus legislada en el art. 1201 del Código Civil y también receptada en materia contractual laboral.-Al respecto, la jurisprudencia ha tutelado la retención de tareas por falta de pago de haberes en tiempo oportuno, pues, ello configura un grave incumplimiento contractual, ya que el pago de la retribución constituye una de las principales obligaciones del empleador, en atención a la naturaleza alimentaria del salario (conf. CNAT., sala I o 29/04/1988 o J., P. A. c. E. P. C. o LA LEY 1988-D, 88 - DJ 1989-1, 303; id. CNAT., sala III o 29/09/2006 o A, M. A. y otros c. L. I. E. de T. de P. S. y otros o id. CNAT., sala II o 18/11/2005 o V., Si. del M. c. H. H. Y. o DT 2006 (junio), 860 o id. CNAT:, sala VII o 22/04/2005 o L., F. L. c. T., V. D. L. o ED 214, 90 o id. CNAT., sala III o 30/09/2003 o M., M. M. c. V. y del G. S. o La Ley 12/11/2004, 7 o id. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala III o 12/05/1997 o S., A. M. c. T. L. S. o La Ley 1999-E, 913; entre otros).--Esta circunstancia no varía por la comunicación de la demandada del día 11 de agosto manifestando que los salarios se encontraban "a su disposición" (fs. 8, doc. reservada), en tanto no ha sido demostrado que la actora omitiera presentarse a percibir su salario. En definitiva, la única forma de liberarse de su obligación en el caso de que la actora se negara a recibirle el pago, era la consignación con los términos del art. 756 del Código Civil (conf. CNAT., sala IV o 24/08/2006 o S., A. P. c. I. S. o La Ley Online), lo cual se verificó el día 17/08/2004 (conf. constancias del expte. adm., fs. 141/143).-- --En cuanto a las inasistencias comprendidas entre los días 13 al 17 de agosto de 2004, comparto el criterio aplicado por el juzgador de primera instancia, por cuanto la actora no ha probado en autos su afirmación acerca de que la empleadora se negó a recibir el certificado médico correspondiente, en tanto lo real y concreto es que la interesada depositó dicho certificado en sede administrativa cuando ya había concluido el período de reposo, siendo retirado por la demandada de la delegación del Ministerio de Trabajo el día 18 del mismo mes y año. En este sentido, bien señaló el a quo que ante la supuesta negativa, bien pudo la actora comunicar su situación en tiempo oportuno sin más trámite, pues como es bien sabido, la ley sólo el impone al trabajador dar aviso fehaciente de su enfermedad al empleador en el transcurso de la primera jornada de trabajo en que se encuentre imposibilitada de concurrir, a fin de posibilitar el adecuado contralor médico patronal; caso contrario, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente (conf. arts. 209, 210 L.C.T ; su doctrina). De tal manera ,la comunicación tardíamente efectuada acarrea en la especie dicha consecuencia legal, por lo que la demandada tuvo derecho a descontar esas jornadas no laboradas sin debida y oportuna justificación.En suma, considero que los descuentos por los cuatro días en que la actora retuvo servicios (9 al 12 de agosto) no se ajustaron a derecho, por lo que la suma adeudada respecto de este rubro (trece días) debe modificarse, incrementándola a la suma de $ 313,17 con adición de los intereses ya fijados en el decisorio. Así lo propongo al acuerdo.--VI. El reclamo por horas extras impagas: Comparto el fundamento expuesto en el fallo para el rechazo de este rubro. Las probanzas aportadas al proceso resultan insuficientes para adquirir suficiente grado de certeza acerca de la realización efectiva de las horas suplementarias que la actora reclama como impagas. En efecto, de los cinco testimonios rendidos en la causa (Díaz, fs. 145/vta.; Rebaudo, fs. 146/vta.; Santillán, fs. 147; Yorio, fs. 148/vta. Velázquez, fs. 205 vta.) sólo tres serían favorables a la versión actoral y dos de ellos fueron debidamente apreciados por el sentenciante de grado anterior, omitiendo -como bien lo hace notar la actora apelante- analizar el testimonio de V., al que me referiré más adelante. Así, A. P. D. da cuenta de haberla visto en horario vespertino "por ahí, 21 o 21:30"... "en una oportunidad que tuve una cena y pasé a preguntar porque no pude comprar" (resp. a la 7ma. preg., fs. 145). La falta de precisión es notoria y me exime de mayores comentarios. Luego, la testigo M. A. Y. refiere con notable precisión los horarios de trabajo de B. (resp. a la 2da. preg., fs. 148) pese a que -según ella misma lo narra- iba a verla "a veces", ya que en ese entonces la declarante no trabajaba, se dedicaba a los bomberos y a su casa (resp. a la 1era. repreg., fs. 148/vta.). Lo curioso es que, como lo señaló con acierto el juzgador, luego de ser tan precisa en referencia a los horarios, no pudo precisar en cambio un hecho en el que habría intervenido personalmente (llevar un certificado médico al comercio de la demandada), manifestando no recordar "si fue antes de fin de año o a mitad de año... si fue el año pasado o el anterior" (resp. a la 5ta. preg., fs. 148). Como se advertirá, la referencia temporal no es menor, sino que abarca potencialmente un año entero. Carece de plausible explicación tal grado de desmemoria respecto de un hecho propio, cuando la testigo pudo en cambio describir con todo detalle el cronograma de entradas y salidas de la actora, incluso los sábados; máxime considerando que en esa época ambas se desempeñaban en sitios y horarios diferentes.--- Luego, en lo que atañe al testimonio de V., si bien ella también brinda referencias horarias concretas (resp. a la 4ta. preg., fs. 205) refiriendo que pasaba por el negocio porque iba a la plaza a tomar el colectivo, en lo que a veces coincidían (resp. a la 1era. y 4ta., misma foja), no queda en claro la razón de este dicho siendo que la testigo trabajaba por entonces en una empresa metalúrgica de la que salía a las 19 horas (resp. a la 2da. repreg., fs. 205 vta.).---- En síntesis, una apreciación de los testimonios reseñados conforme a las reglas de la sana crítica racional (conf. arts. 386, 456, C.P.C.C.; arts. 45 y 76, Ley N° 69) impide adquirir un adecuado grado de certeza acerca de este hecho controvertido, debido a las imprecisiones y observaciones ya expresadas. Al respecto, esta sala ha sostenido en diversos precedentes que a diferencia de lo que sucede con las diferencias salariales, rigen en este punto las normas generales en materia probatoria (art. 377, C.P.C.C.; arts. 45 y 76, Ley N° 69) pues el rubro en cuestión está fuera de las reglas particulares ya mencionadas en el apartado anterior. Por otra parte, el cuerpo viene sosteniendo desde antaño y en forma reiterada el carácter restrictivo que debe presidir el examen de la pruebas traídas por quien invoca la realización o no de horas extraordinarias, criterio en el que la doctrina y jurisprudencia en general coinciden (conf. MEILIJ, "Contrato de Trabajo", t. II-1507 y ss., pág. 301 y sus notas, Depalma, 1981). En esta dirección, se ha dicho repetidamente que "la prueba de las horas extraordinarias debe ser fehaciente, categórica y cabal" (CNTrab., sala I, 21/10/88, D.T. 1989-B, 1334) entendiendo por tal a la prueba exhaustiva, por parte de quien alega haberlas trabajado, del hecho de su realización, de manera que lleve al juzgador a la absoluta convicción de que al accionante le asiste el derecho reclamado (CNTrab., sala I, 31/5/85. D.T. 1985-B, 969 - conf. mis votos en Exptes. 11285; 18137; 20425; 20964 C.A.N.E.; entre otros).---- Para resumir y a tenor de las razones expuestas anteriormente, considero que el rechazo de este rubro fue ajustado a derecho y merece confirmarse, lo que así dejo votado.- - VII. La causal de despido indirecto y las indemnizaciones reclamadas: ---- --Conforme a la comunicación de ruptura obrante a fs. 41 (doc. reservada en caja de seguridad que tengo ante mi vista), la actora se consideró despedida en razón de los siguientes motivos: 1) silencio guardado por la patronal respecto de la intimación cursada el 12/10/2004; 2) falta de pago de sumas adeudadas correspondientes a descuentos injustificados del mes de agosto de 2004, adicional por manejo de fondos y suma correspondiente a horas extras. A estas causales cabe entonces atenerse a fin de juzgar la existencia o no de justa causa de distracto, conforme a la previsión del art. 243 L.C.T.Acerca de la falta de contestación reprochada, debo decir que la empleadora ya había respondido al reclamo anterior efectuada pocos días antes por la trabajadora respecto de los mismos rubros (ver. telegr. de fs. 37) mediante carta documento en la que rechazaba la intimación negando "todos y cada uno de sus términos por liquidaciones efectuadas de acuerdo a derecho" agregando que los haberes de septiembre 2004 se encontraban a su disposición en Subsecretaría de Trabajo (fs. 38-doc. reservada). De tal manera, no se advierten motivos ni resultaría razonable exigirle a la patronal una nueva respuesta sobre el mismo tópico acerca del cual ya había fijado claramente su posición en contrario, por lo que no puede considerarse operativa a su respecto la presunción del art. 57 L.C.T.----- En cuanto a los rubros reclamados a título de adicional por manejo de fondos y suma correspondiente a horas extras, ello merece dos apreciaciones. Por una parte, la pericia contable determinó la inexistencia de créditos a favor de la actora respecto del adicional contemplado en el art. 30 del C.C.T. 130/75, detallando que si bien hubo un error en la forma de liquidarlo, la demandada lo enmendó más tarde liquidando a favor de la trabajadora la suma de $ 538,42 que cubrió en exceso dicho crédito (conf. dictamen, fs. 215/216) por lo que es evidente que nada le adeudaba al respecto. En cuanto a las horas extras, como ya lo he expresado anteriormente, la interesada no probó haber realizado más hora suplementarias que las liquidadas y percibidas, de manera que este reclamo también era improcedente.Por último, en cuanto a los descuentos por días no laborados en el mes de agosto de 2004, tal como lo expresé al tratar este punto, de los dieciocho días descontados han quedado justificadas en definitiva trece inasistencias, mientras los cinco días corridos entre el 13 y el 17 del mismo mes y año, en cambio, fueron correctamente descontados al no haber justificado la dependiente las ausencias por enfermedad en debido tiempo y forma.----- En síntesis, este último hecho es el único que ha sido parcialmente probado por la actora como causal para el despido. Sin embargo, en criterio coincidente con el a quo, opino que el mismo no llega a constituir una injuria de gravedad suficiente como para dar pábulo a la ruptura del contrato laboral. Al respecto, además de la calificada doctrina citada en el fallo -que comparto- debe apreciarse la actitud patronal en el contexto en que tuvieron lugar los entredichos de las partes. De las circunstancias probadas en la causa puede apreciarse que la conducta patronal exhibió una buena disposición para tratar de componer la relación, tanto en las comunicaciones intercambiadas cuanto en sus presentaciones ante la sede administrativa, siempre en procura de evitar la disolución del vínculo, donde desde el comienzo del conflicto hasta llegó a solicitar en distintas oportunidades la citación de la actora a los fines de intentar una mediación (conf. expte. adm reservado, que tengo ante mi vista: fs. 143; fs. 140; fs. 132; fs. 128; fs. 122), sin lograr que la aquí actora compareciera a ese propósito. Por lo demás, aun cuando se concluya que el descuento de salarios fue parcialmente injustificado, puede apreciarse a la par que ello no obedeció a una actitud caprichosa o intemperante, sino a una postura contraria a las pretensiones acumuladas de la trabajadora, de las cuales, como está visto, dos han resultado desestimadas a la postre por improcedentes.- --En síntesis, opino que la decisión rupturista de la actora no guardó adecuada proporción con la conducta reprochada a su empleadora, conforme a las pautas contempladas en los arts. 242 y 246 de la L.C.T., apreciadas según las reglas de la sana crítica (art. 386 C.P.C.C.; arts. 45 y 76, Ley N° 69). En consecuencia, considero que el fallo merece ser confirmado en este aspecto, y así lo voto.-- --VIII. Conclusiones: ---- -De compartirse los fundamentos ya expuestos, corresponderá confirmar en los principal el fallo apelado, modificándolo en cuanto al monto por el que prospera el crédito por salarios adeudados, el cual ha de elevarse en definitiva a la suma de $ 313,17 con adición de los intereses ya fijados en el fallo apelado.--- -En tal caso, no cabrá modificar lo resuelto en materia de costas y honorarios en la anterior instancia, por ajustarse las primeras al resultado global de la contienda y en cuanto a los segundos, por cuanto la modificación en términos económicos es exigua, sin que justifique modificar las retribuciones profesionales, adecuadas como están a la extensión y eficacia de las respectivas tareas letradas (art. 71 y 279, C.P.C.C.; arts. 6, 7, 9, 19, 39, 47, 61 y conc., Dec.Ley 2.200).--- ---Propongo asimismo distribuir las costas de Alzada en un 90% a cargo de la actora y en el 10% restante por cuenta de la demandada (art. 71 C.P.C.C. ya cit.), fijando los honorarios de los profesionales actuantes en esta sede en un 27% de los que respectivamente les correspondieron por sus tareas en la instancia de origen, con adición del I.V.A. (conf. arts. 6, 14, 47 y conc., Dec.Ley 2.200).----- -Voto entonces a esta cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.-- A TAL SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez contestó: -- --En acatamiento del principio procesal de economía, en su vertiente de tiempo, me remito a la síntesis que de la decisión impugnada y de los agravios vertidos por las partes realizara el ponente.-- -Nada novedoso me es dado añadir a la fundamentación fáctica y jurídica que el preopinante ha desarrollado sustentando su voto. Contrario a la mentada economía de tiempo, por alongar innecesariamente este acuerdo, sería el realizar un nuevo tratamiento "in extenso" de todas las razones dadas, repetitivo de lo ya expresado por el colega. Para fundar en los hechos y el derecho mi voto individual, cual lo exigen las mandas de los arts. 169 de la Const. Prov., 9 de la ley 1.130 y 271 C.P.C.C. (textos los últimos de la ley 4.550), bastarán las consideraciones siguientes.-- -I.- Analizados en su íntegro contexto los argumentos vertidos por el "a quo" a fs. 241/vta., de ellos se desprende que los salarios cuyo descuento por parte de la empleadora el juzgador concluyera legítimo fueron los correspondientes a los días 9 a 12 y 13 a 17 de agosto de 2004, desprendiéndose de ello con entera claridad juzgó contrario a derecho el descuento de las restantes jornadas en cuestión de esa mensualidad. No medió pues en el fallo oscuridad que afectara el derecho de defensa de la demandada. Ahora bien, en relación a los jornales mal descontados cuyo pago fuera incluido en la condena, esta apelante no formuló una crítica concreta y razonada que abasteciera los requisitos establecidos al efecto en el art. 265 C.P.C.C., de manera que es advertible en este punto una parcial deserción del recurso (art. 266 ídem).-- Analicemos las quejas expuestas por la actora en torno a los salarios diarios que el sentenciante de origen concluyó le habían sido descontados legítimamente.----- --A) Período del 9 al 12 de agosto de 2004.--- -La falta de abono de los salarios correspondientes al mes de julio de dicho año justificó que la trabajadora retuviera sus servicios, lo que tornó injustificada entonces la suspensión aplicada y el consecuente descuento de los haberes.----- ---"Satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los plazos y condiciones previstas" en la ley (art. 74 L.C.T.) es obligación esencial del empleador, la que justifica el contrato de trabajo todo, pues con ella se plasma el sinalagma. Si esa la principal contraprestación de la empleadora, que tiene además carácter alimentario para el trabajador, no es satisfecha, topamos con un incumplimiento grave que autoriza la retención de servicios como variante en el contrato de trabajo de la "exceptio non adimpleti contractus" (art. 1201 Cód. Civ.; este tribunal, c. 13.804 S.D.L. 194/98, c. 13.916 S.D.L. 1/99). En el caso la empleadora incurrió en mora automática en tal obligación de satisfacer los salarios de julio de 2004 a la medianoche del 5/8/04 (arts. 128, 137 L.C.T., 27 cód. cit.), de modo que cuando la actora inició la retención de sus servicios el lunes 9/8/04 aquélla llevaba ya en estado de morosidad tres días.----- Esa situación no varió por la puesta a disposición de la trabajadora de los haberes adeudados mediante la carta documento del día 11/8/04 (fs. 8 de la doc. res.). Es que si bien esa mora de la deudora podía suspender sus efectos en caso de ulterior morosidad de la acreedora (doc. del art. 510 Cód. Civ.; confr.: Salvat-Galli, "Obligaciones en general", 6ta. ed., I-124, nº 113 y 113 "a"), tal mora "accipiendi" no se configuró en el caso a consecuencia de esa misiva. En efecto, el envío y recepción de dicha comunicación haciendo saber que las remuneraciones debidas estaban a disposición de la acreedora jamás pudo producir esa consecuencia, pues ella no constituyó un ofrecimiento efectivo de pago. Ha destacado ya esta alzada varias veces (c. 10.061 S.D.C. 56/92, c. 13.258 S.D.L. 61/98, c. 19.686 S.D.L. 44/04, entre otras) que la oferta del deudor hábil para constituir en mora al acreedor debe traducirse en un acto real, sin que baste la pura declaración de voluntad comunicada a éste de no ir ella acompañada por los concretos hechos necesarios para hacer efectivo el pago; de allí que los meros ofrecimientos postales resulten totalmente insuficientes a ese fin (confr.: Wayar, "El pago por consignación", Depalma 1983, págs. 133/134 y en "Tratado de la mora", Abaco 1981, págs. 627/628; Salas, "Código Civil anotado", 2da. ed., I-257, nº 15).

--No obsta a ello que el lugar de pago fuera el domicilio de la deudora (art. 129 L.C.T.), porque en tal supuesto a ella tocaba alegar en concreto y probar cabalmente la inimputabilidad de su incumplimiento ante la falta de colaboración del acreedor que no concurrió al lugar a recibir el pago (arts. 509 últ. apdo. Cód. Civ. y 377 C.P.C.C.; confr.: Wayar, "Tratado de la mora" ya cit., págs. 477/507; C.N. Civ., en pleno, E.D. 87-268; este cuerpo, c. 14.632 S.D.C. 12/99, c. 17.781 S.D.C. 17/02, c. 19.346 S.D.L. 19/04, c. 19.398 S.D.L. 23/04 y muchas otras).---- --Y no se sostenga que rendir tal probanza era imposible por versar sobre un hecho negativo, toda vez que, cual muchas veces se ha declarado (esta cámara, c. 11.675 S.D.L. 101/95, c. 12.388 S.D.L. 138/97, etc.), no hay razón que justifique eximir de la prueba respectiva a la parte que invoca tal hecho negativo cuando pretende deducir de él en su favor un efecto jurídico (confr.: Chiovenda, "Instituciones...", trad. de G. O., ed. Rev. de Der. Priv. 1956, III-96; Alsina, "Tratado...", 2da. ed., III-251, nº 12; Palacio, "Derecho procesal civil", Abeledo-Perrot 1972, IV-370/372, nº 410). Esa prueba del hecho negativo no es utópica, toda vez que siempre encierra el mismo alguna afirmación y es entonces la probanza susceptible de ser aportada a través de la demostración de la existencia del hecho positivo que excluiría al negativo invocado (confr.: Alsina, opus y loc. cit.; Palacio, ob. y lug. ind.).

Pero hay más todavía. Según propias manifestaciones que la empleadora volcara en sus cartas documentos obrantes a fs. 13 y 27 de la doc. res., ella depositó en la Subsecretaría del Trabajo los adeudados salarios de julio sólo el día 17/8/04 y emitió el recibo al que se hallaba obligada (art. 139 L.C.T.) el día 3/9/04, esto es mucho después de que la trabajadora cesara con su retención de servicios. Por ende, la suspensión disciplinaria por carta documento de fs. 19 doc. res. y el consiguiente descuento de haberes no se ajustó a derecho, asistiendo a la empleada el derecho a percibir los salarios de esa suspensión (art. 223ley cit.).----- -B) Período del 13 al 17/8/04.----- -No acreditó la actora que su adversaria se hubiera negado a recibir el certificado médico obrante a fs. 9 de la doc. res. y ella lo depositó ante la autoridad administrativa recién el 18/8/04, es decir cuando el lapso de reposo indicado por el galeno había expirado, lo que frustró el ejercicio por la empleadora del derecho de control que a ésta asistía (art. 210 L.C.T.).-- En verdad no columbro razón para que la trabajadora, para comunicar a la empleadora el estado de enfermedad que la habría aquejado, acudiera al método de entregar un certificado médico -más engorroso, pues se presta a topar con la negativa a recibirlo-, cuando el art. 209 L.C.T. le imponía únicamente dar aviso, sin especificar un medio particular para ello; la simple noticia bastaba y desde su recepción quedaba la principal en situación de constatar la dolencia invalidante ejercitando su derecho de control (este cuerpo, c. 18.404 S.D.L. 4/03).--- Lo concreto en el caso es que el tal aviso no fue dado temporáneamente, es decir dentro de la primera jornada de inconcurrencia a la labor, y con ello perdió la trabajadora su derecho a percibir remuneraciones, pues tampoco acredito inequívocamente en los autos la alegada enfermedad y la gravedad de ella que le impidiera dar oportuna noticia de su estado (art. 209 L.C.T., ya cit.).Por tanto, y a la inversa de la anterior considerada, la suspensión disciplinaria de los días de marras fue justificada y carece la actora de derecho a reclamar los días abarcados en ella.

-II.- Concuerdo con el Señor Magistrado antes sufragante en que las testificales rendidas no son bastantes para acreditar el número de horas extraordinarias que la demandante afirmara haber laborado. No me extenderé en demasía en la apreciación de tales declaraciones, pues ya lo ha hecho el ponente y el análisis pormenorizado constituiría una mera reiteración de lo ya expresado por él. Anotaré sin embargo: - A) Respecto de la testigo A. P. D., que la escasa frecuencia de sus visitas al local donde la actora se desempeñaba -para la época de los hechos concurría allí "no muy seguido" (fs. 145, resp. a la preg. 5ta.)- y el relacionar la labor nocturna de aquélla con "una oportunidad que tuve una cena" (idem fs., resp. a la preg. 7ma.) no aseguran un cabal conocimiento de los hechos sobre los que declarara.---- B) En relación a la testigo M. A. Y., que su despareja memoria selectiva quita fuerza convictiva a su declaración. La doctrina toda es conteste en la importancia de la crítica al factor memoria en la apreciación del testimonio (confr.: Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., II-260, párr. 4° y sus numerosas citas) y desde este ángulo de miraje quita autoridad a un testigo la circunstancia que vierta detalles demasiado precisos luego de haber transcurrido un lapso prolongado entre el hecho que presenciara y el acto de su declaración (confr.: Couture, "Fundamentos...", Ediar 1942, II-212/214), como aquí acontece con una deponente que se expidiera luego de dos años de los sucesos y memora sin embargo con notabilísima precisión de días y horas distintos la extensión de la jornada laboral de la demandante (fs. 148, resp. a la preg. 2da.). Más sorprende todavía que, en paralelo, no recuerde la época en que ella concurrió al comercio personalmente a entregar un certificado médico (misma fs., resp. a la preg. 5ta.); es que, como regla, el interés personal en el hecho percibido suele conservar mejor el recuerdo, de manera que lo esperable en la testigo era que guardara mejor memoria de hechos personales, cumplidos por ella, que de otros que no eran de su estricta incumbencia (confr.: Devis Echandía, opus cit., II-258). Esa falta de una capacidad memorativa normal, esa disparidad entre recordar con seguridad unos sucesos ajenos y dudar sobre otro más vinculado a ella, resta eficacia a los dichos de la declarante (confr.: C.N. civ., sala F, Rep. L.L. XXXVII-1257, sum. 40).----- --C) Tocante a la declaración de V. S. V., que harto endeble aparece su razón de ciencia sobre los hechos a que se refiriera, porque sus explicaciones acerca del modo en que los conoció resultan muy poco verosímiles. Que una persona que trabajaba en la Avda. E. P. n° 7., de T., y egresaba de allí a las 19 hs. pasara siempre de regreso a su hogar por la calle S. M., entre las de B. y R., camino a la Plaza Independencia, a las 21,30 hs. (fs. 205/vta., resps. a las pregs. 1era. a 4ta. y repregs. 1era. y 2da.), no encuentra explicación plausible, porque ni se entiende la demora de dos horas y media en arribar al último lugar, ni se explica el extraño recorrido que forzaba a la dicente a desviarse hasta él camino de su hogar en el b. M. VII. Lo inverosímil de la razón de los dichos impide reconocer valor probatorio a ese testimonio, sea considerándolo singularmente, sea en conjunto con los de restantes personas aun cuando ellas concuerden en afirmar el hecho (confr.: Devis Echandía, ob. ind., II-253/254 y pág. 270 n° 2). Desde que la labor en horas suplementarias ha de ser demostrada mediante una prueba terminante, asertiva, precisa y convincente, en razón de tratarse de prestaciones totalmente excepcionales y ajenas al desenvolvimiento común del contrato individual de trabajo (confr.: Sup. Trib. Jus. del Chubut, JUBA, base SCSURCH, sum. 1.716; esta alzada, c. 18.534 S.D.L. 13/03, c. 19.346 S.D.L. 19/04, c. 19.686 S.D.L. 44/04, c. 20.371 S.D.L. 30/05. c. 22.222 S.D.L. 47/07), el reclamo formulado en autos no puede ser acogido.-- -III.- Coincido con el prevotante en ninguna de las causales invocadas en la comunicación de despido indirecto (fs. 41 de la doc. res.) es hábil para justificar la denuncia del contrato por la trabajadora.---- La intimación formulada por la actora a su empleadora el 12/10/04 mediante telegrama colacionado n° 60603212 (fs. 40 de la doc. res.) no fue sino la mera reiteración de anteriores requerimientos, entre ellos el inmediato del día 5/10/04 (fs. 37 doc. res.) al que la demandada había dado ya cumplida respuesta el día 7/10/04 (fs. 38 ídem). Por cierto que, de acuerdo al art. 57 L.C.T., el silencio guardado por el dador de trabajo ante una intimación del dependiente constituye una presunción contraria al primero, pero la ausencia de una respuesta no puede configurar un formulismo taxativo a partir del cual se aplique de modo automático la presunción desentendiéndose de todo análisis lógico. En la especie la trabajadora remitió seis intimaciones relativas a las horas extraordinarias de labor, cuatro relacionadas con el adicional por manejo de fondos y dos con respecto a los haberes por los días de suspensión (fs. 7, 11, 23, 26, 28, 31 y 37 de la doc. res.), contestándoselas la destinataria puntualmente (fs. 8, 27, 33, 38 ídem). En tal supuesto, hacer relevante una enésima intimación, repetición exacta de las varias inmediatamente anteriores ya respondidas, resultaría un manifiesto exceso formal. Adoptar tal tesitura significaría forzar a los empleadores a repetir innúmeras veces una réplica cada vez que un trabajador obcecadamente insistente decidiera multiplicar sus requerimientos de manera superflua y redundante, con el riesgo añadido que una sola omisión inadvertida de respuesta dentro del fárrago de un copioso intercambio epistolar haría nacer la presunción de marras en su contra.-- Atinente a la pretendida deuda por horas extraordinarias de trabajo, ya hemos concluido que la demandante no logró demostrar en autos haber laborado un número de ellas superior a aquel por el que le fueron abonados salarios en tal concepto.- Por lo que toca al adicional convencional por manejo de fondos, bien ha señalado el colega preopinante que, superando un erróneo cálculo inicial, la empleadora rectificó el yerro y liquidó a la trabajadora una suma mayor incluso que la realmente adeudada, cual demostrara el dictamen pericial contable.----- Como único sustento del despido indirecto quedó entonces el injustificado descuento de trece días de los haberes de agosto de 2004. Puesto que para determinar si la injuria reviste gravedad suficiente como para no consentir la prosecución de la relación es menester proceder a una valoración prudencial, que tenga en cuenta, entre otras pautas, las circunstancias personales del caso (art. 242 L.C.T.), en el subexamen no puede pasarse por alto la actitud conciliadora exhibida a lo largo de todo el conflicto por la demandada, quien reconoció deudas, las abonó e intentó mediaciones, buscando siempre la continuidad del vínculo. Considero pues que la denuncia del contrato no se adecuó al parámetro de proporcionalidad.----- -IV.- Tales son las razones por las que convengo con el Dr. Ferrari en que la sentencia atacada merece ser confirmada en lo principal que resolviera, reformándola sólo en cuanto a la suma del capital de la condena que debe ser elevada a $ 313,17.-- No será menester practicar adecuación alguna de la condena en costas y los honorarios regulados en la instancia precedente, a tenor del art. 279 C.P.C.C., toda vez que la modificación introducida no altera el resultado del proceso en cuanto a las proporciones en que las partes resultaran vencidas y vencedoras, mientras que la escasa diferencia entre el capital de la condena en el grado de origen y el aquí determinado no influirá en el importe de los emolumentos profesionales.- Vista el modo en que son decididos los agravios de ambas apelantes y el distinto contenido patrimonial de ellos, se delinea en segunda instancia un vencimiento parcial y mutuo que autoriza a distribuir las costas de ella imponiéndolas a la actora en un 90 % y a la demandada en un 10 % (art. 71 C.P.C.C.). Los honorarios que el Señor Magistrado prevotante propiciara regular para remunerar las labores profesionales de alzada los encuentro ajustados a las pautas apreciativas sentadas por los arts. 6, 7, 9, 14 y 19 del dec.-ley 2.200, atento la extensión, calidad y resultado de aquéllas.

-Me expido en esta cuestión entonces PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.- A LA TERCERA CUESTIÓN, el Dr. Ferrari finalizó diciendo: ----- En vista del acuerdo alcanzado, corresponderá por tanto: I) CONFIRMAR EN LO PRINCIPAL el fallo en recurso, modificándolo única y exclusivamente en cuanto al monto de condena, que ascenderá en definitiva a la suma de $ 313,17 con adición de los intereses ya fijados en primera instancia. II) Distribuir las costas de Alzada, imponiéndolas en un 90% a cargo de la actora y en el 10% restante por cuenta de la demandada (art. 71 C.P.C.C. ya cit.), fijando los honorarios de los profesionales actuantes en esta sede en un 27% de los que respectivamente les correspondieron por sus tareas en la instancia de origen, con adición del I.V.A.---- -Así lo voto.--- -A LA TERCERA CUESTION EL Dr. Velázquez respondió: -- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Ferrari, reflejo fiel del acuerdo antes alcanzado.---- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haberse logrado la mayoría (art. 8 de la ley 1130, Textos ley 4550).-- Trelew, 31de agosto de 2.007.---- -En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:---- S E N T E N C I A: - CONFIRMAR EN LO PRINCIPAL el fallo en recurso, modificándolo única y exclusivamente en cuanto al monto de condena, que ascenderá en definitiva a la suma de $ 313,17 con adición de los intereses ya fijados en primera instancia. ----- -DISTRIBUIR las costas de Alzada, imponiéndolas en un 90% a cargo de la actora y en el 10% restante por cuenta de la demandada (art. 71 C.P.C.C. ya cit.), fijando los honorarios de los profesionales actuantes en esta sede en un 27% de los que respectivamente les correspondieron por sus tareas en la instancia de origen, con adición del I.V.A.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Fdo: CARLOS A. VELÁZQUEZ - CARLOS DANTE FERRARI REGISTRADA BAJO EL Nº 58 DE 2007 - SDL.- CONSTE.-