Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-02-21


AUTOS N° 118.323 (Octavo Juzgado Civil) (SALA III N° 11195) "MIRANDA DE STORNIOLO Berta Fabiana S/ Amparo Proceso Urgente" ///Juan, a 21 días del mes de Febrero de dos mil trece.

VISTO: Para resolver el recurso de apelación concedido a la parte demandada a fs. 59, contra la sentencia de fecha 26 de marzo del año dos mil diez, obrante a fs. 34/45, de conformidad a lo resuelto por la Sala Segunda de la Excma. Corte de Justicia de la Provincia mediante sentencia de fecha 26 de septiembre del año dos mil doce, cuya copia obra agregada a estos autos a fs. 179/83.

CONSIDERANDO: El Sr. Juez a quo resolvió:

"1. Imponer el Trámite de Proceso Urgente a la presente acción, debiendo procederse por secretaría a la recaratulación de la presente causa, ello conforme a los considerandos respectivos.

2. Hacer lugar a pretensión incoada y en consecuencia ordenar a la Obra Social Provincia (D.O.S.) que preste cobertura para "Acompañante Terapéutico" en la Institución de Enseñanza Inicial (Colegio Nuestra Señora de Tulum) donde asistirá el menor Angelo Beniccio Storniolo afiliado N° 01 F 18654999/015, y a partir del día 29/03/2010 de marzo de 2010 y mientras dure su prescripción médica respectiva.

3. Disponer en función a lo resuelto, comunicación al Colegio Nuestra Señora de Tulum para que, intertanto se instrumente la cobertura de Acompañante Terapéutico aquí dispuesta, reciba a partir de 29/03/2010 fecha al menor Angelo Beniccio Storniolo, como alumno del mismo en compañía de alguno de sus padres durante todo el tiempo correspondiente al horario de dictado de clases.

4. Conforme lo dispone el art. 676 in fine del C.P.C.S.J. los accionantes deberán prestar caución juratoria de ley.

5. Disponer la notificación de inmediato a la Obra Social Provincia y a la Provincia de San Juan en la persona del Sr. Fiscal de Estado. para que proceda la primera, al cumplimiento de la presente medida autosatisfactiva, corriéndole a la vez traslado para que en el término de cinco días de ser debidamente notificado, se presente al proceso y haga valer su derecho de defensa cfr. art. 676 4to.

Párrafo del C.P.C. debiéndose acompañar a la cédula respectiva una copia íntegra de la presente sentencia y la copia para traslado de la demanda y documental oportunamente presentada por el accionante". A fs. 50/58 comparecen la Provincia de San Juan y la Obra Social Provincia, por intermedio de apoderado, denuncian domicilios reales y constituyen el legal en "Fiscalía de Estado", calle Tucumán 117 Norte. Apelan y fundan el recurso de apelación contra el pronunciamiento de fs. 35/35; el recurso se les concede a fs. 59.

Los agravios fueron contestados por la actora a fs. 70/78. La recurrente, hace expresa reserva de los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación de la Ley N° 2.275 y del caso federal del art. 14 de la Ley N° 48.

La Sala II de esta Cámara de Apelaciones en lo C.C. y M., a fs. 155/64, en fecha 23 de Octubre del año dos mil once, emitió pronunciamiento en los siguientes términos: "Rechazar el recurso incoado por la demandada confirmando la decisión apelada. Costas de ambas instancias a la demandada que resulta vencida, difiriéndose la regulación de alzada para cuando se haya regulado el honorario de primera instancia". Contra dicha resolución, la parte accionada interpone los recurso de casación por ante la Corte de Justicia local, el que es admitido conforme surge de la resolución de fecha 26 de Septiembre del año dos mil doce, agregada en copia a fs. 179/85, pronunciada por la Sala Segunda en Expte. n° 5687/11, caratulados "MIRANDA DE STORNIOLO, BERTA FABIANA AMPARO PROCESO URGENTE CASACION". El Tribunal Superior en dicho fallo, resolvió: "I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada y casar la sentencia recurrida y declarar que las disposiciones de la ley nacional 24.901 no son aplicables a la Dirección de Obra social de la Provincia.

Revocar la sentencia que la condenó a brindar las prestaciones, y devolver la causa al Tribunal de origen para que, previo conocimiento, la remita al que deba entender a fin de que se expida concretamente sobre la apelación de la demandada y, como colofón, resuelva el litigio. II) Imponer las costas de esta instancia actora vencida. III) Agregar la presente al expediente y copias autorizadas a los protocolos respectivos y a los autos principales.

Notifíquese y oportunamente archívese".

Sin perjuicio de la relación de la causa efectuada por el Sr. Juez aquo, diré: A fs. 19/30 el 25 de marzo del año 2010 , la actora por su hijo menor Angelo Benicio Storniolo Miranda (discapacitado) promueve acción de amparo y solicita medida cautelar, firmando de conformidad la demanda el padre Antonio Storniolo.; con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial tendiente a que las demandadas: Provincia de San Juan y, subsidiariamente la Dirección de Obra Social de la Provincia, brinde al afiliado Angelo Benicio Storniolo, la prestación de salud prevista en las leyes 22.431 y 24901 denominada de "Acompañante terapéutico".

Expresa la accionante, a través de su representante legal (art. 57 del C.Civ.), que ha solicitado por ante la Obra Social accionada, autorización para que se le otorgue el servicio de acompañante terapéutico, a los fines de poder comenzar las actividades escolares.

En expediente n° 180 101100 M 2009, la Dirección de Obra Social emitió la resolución n° 0928 1 en cuya virtud rechazó la referida petición, sin expresión de causa ni sustento jurídico alguno.. Ante esa situación, interpuso una denuncia de ilegitimidad con la finalidad de que se revea el acto y el Superior Jerárquico resuelva .

A la fecha de presentación de la demanda, expresa, no ha ocurrido; en razón de ello, efectuó también denuncia por ante el Ministerio de Salud de la Provincia, intimándolo para que se avoque al tratamiento y resolución de aquella denuncia de ilegitimidad, sin que al respecto se haya obtenido respuesta. El mismo resultado ha obtenido de la intimación formulada al Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social. En cuanto al estado de salud, destaca que sufre de la patología denominada mielomeningocele congénito con hidrocefalia, lo que se traduce físicamente en un defecto de nacimiento, en el que la columna vertebral y el conducto raquídeo no se cierran antes del nacimiento; es un tipo de espina bífida que impide la movilización de la persona por sus medios.

Como consecuencia de ello, ha sufrido fracturas en los miembros inferiores, lo que hace necesaria la asistencia permanente de profesionales de la salud, debidamente instruidos para movilizarlo y asistirlo en lo momento que concurra a la escuela, tal como lo ha prescripto su médico personal, Dr. Guerrero y lo ha solicitado el establecimiento educativo.

Por encontrarse el menor, en edad para ingresar a la etapa preescolar jardín de infantes y dadas las limitaciones motoras descriptas, formuló la petición descripta precedentemente por ante las Autoridades de la Obra social de la Provincia para que le autorizara la prestación de asistencia de un acompañante terapéutico, que lo asista en esta etapa inicial como alumno y hasta tanto las fuerzas les alcancen para movilizarse solo, lo que se espera para dentro de varios años, según así expresan.

Describe el rol y la función que desempeña este profesional de la salud. Las instituciones educativas no cuentan con personal extra para atender los casos como el presente y que, dicha situación se encuentra regulada al amparo de las Leyes n° 22.431 y 24.901. Al respecto de esta última, nuestra Provincia ha adherido y refrentado mediante Decreto provincial n° 81 del año 2.001 y leyes n° 7.064 y 7.850.

Asimismo, afirma que la actividad de los profesionales de la salud en cuestión, se encuentra regulada también en el orden local bajo los preceptos contenidos en la Ley 7.988. Ofrece como prueba documental: 1) Las actuaciones administrativas del reclamo de fs. 01/08 y denegatoria del reclamo de fs. 16/17/18.

2) Certificado médico de fs. 09. 3) Requerimiento de acompañante terapéutico para el ingreso del menor y permanencia en la institución educativa, Colegio Nivel Inicial "Nuestra Señora de Tulum" del fs.10 y recibo de pago de fs. 15..

4) Certificado de Discapacidad de fs. 11. 5) Partidas de nacimiento y Matrimonio de fs. 12/13. 6) Carnet de afiliación de fs. 14.

A fs. 32, toma intervención el Ministerio Público, a través de su representante en este caso, la Sra. Asesora Letrada de Menores e Incapaces a cargo de la Defensoría n° 2, Dra. Patricia Sirera de Quinteros. Los agravios de la parte demandada apelante, puede subsumirse del siguiente modo:

1) Contra la vía procesal aplicada por al a quo, por no cumplirse con lo establecido en el art. 676 del C.P.C., y haber optado la accionante por la vía administrativa mediante la interposición de una denuncia de ilegitimidad cuya resolución está pendiente.

En este sentido expresa que la medida ordenada por el Sr. Juez a quo, no ha sido expresamente peticionada por la parte, tal como lo prevé la norma procesal referida y consecuentemente a ello, a su criterio, no reúne los recaudos de admisibilidad exigidos para su procedencia, en especial, la urgencia del caso. Agrega en este punto que la accionante ha optado previamente por la vía administrativa y que, en razón de encontrarse abierta, imposibilita el trámite de esta acción. Según jurisprudencia que cita en apoyo de esta postura. 2) Critica al fallo, ante la imposibilidad de crear coberturas por vía judicial. Ello, en razón de que la Dirección de Obra Social de la Provincia posee y brinda una cobertura específica para la patología que presenta el actor.

La que se encuentra a cargo de profesores del área educativa y profesionales del área terapéutica, como así también la cobertura en procesos terapéuticos, que promueven y favorecen el desarrollo armónico en las diferentes etapas evolutivas en la vida del niño Dando dicha prestación en un marco de integración multidisciplinaria, donde el abordaje terapéutico se lleva desde la labor integral de cada uno de los profesionales intervinientes.

Por lo que estiman arbitrario, que se haya creado por el juzgador, una cobertura distinta de la que se encuentra prevista en la ley, y pide que se desestime la medida decretada. Formulan reservas de los recursos extraordinarios e introducen la cuestión constitucional. Por su parte la actora, a fs. 70/78 vta., contesta los agravios propuestos por la recurrente. En su presentación sostiene que no se expresa por la apelante la existencia de gravamen o perjuicio, limitándose a objetar la facultad del a quo en fijar el trámite del proceso más adecuado y justo a la petición de fondo. Así, considera procedente la vía aplicada por el Sr. Juez a quo, señalando que la cobertura requerida esta prevista en la resolución 1328/2006 del Ministerio de Salud de la Nación, en el artículo 22 de la ley 24.901 y en la ley provincial 7850, reiterando además los fundamentos de la acción impetrada.

Es preciso advertir que el recursos de apelación fue interpuesto por ambas demandadas, cuestionando como ya lo expresara la vía procesal impuesta por el a quo y la procedencia del amparo. Además cuestionan la imposibilidad de crear nuevas coberturas por vía judicial.

PRIMER AGRAVIO: Referido al trámite impuesto por el Sr. Juez a quo y al cuestionamiento sobre la procedencia de la acción. Conforme a lo expuesto, la parte actora interpuso acción de amparo y solicitó la medida cautelar. El Sr. Juez a quo atendiendo a las circunstancias particulares de la causa le impuso el trámite del proceso urgente. Los apelantes cuestionan en su apelación la tutela judicial inmediata otorgada, por carecer de pedido fundado de parte y de los requisitos de su admisibilidad. La pretensión del actor "se debió sustanciar mediante el amparo. ( sic.) (fs. 53).

El art. 675 del C.P.C. contiene una norma de carácter general que abarca todos los procesos urgentes, además de los legislados en forma expresa en dicha ley ritual. Entre otros: la satisfacción urgente de la pretensión .Se trata de un requerimiento urgente, que se agota con su otorgamiento. No es necesario la existencia o iniciación de un proceso autónomo. El art. 676 del C.P.C. establece los requisitos para la procedencia de la misma. El primero requiere la petición de parte debidamente fundada. El segundo: respaldo de prueba. Tercero: que la misma demuestre la probabilidad cierta de atendibilidad del reclamo. Cuarto: Que aparezca la necesidad impostergable de prestar la tutela judicial inmediata. Quinto: La contracautela.

Siguiendo en el tratamiento del tema: "Procesos Urgentes" "Satisfacción inmediata de la Pretensión", al Dr Jaime Veler, en Código Procesal Civil, Comercial y Minería San Juan Tomo 4 pag. 237 y siguientes. Al respecto dicho autor expresa: "El primer requisito..., es que exista petición de parte lo que excluye toda posibilidad que de oficio se pueda decretar una satisfacción inmediata de pretensión.".

"Es que el proceso de satisfacción inmediata de pretensión responde al común postulado de que la medida es el interés de las acciones. Si no existe interés, el cual debe ser alegado, no es posible otorgar una pretensión de esta naturaleza.".

".... la satisfacción inmediata de la pretensión lleva una tutela definitiva autónoma...." se agota en sí misma; con su declaración se consume el objeto de la pretensión del requiriente" ( pag.241.).

En el caso en tratamiento el actor promovió proceso de amparo y solicitó la medida cautelar, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.

Por lo que resulta improcedente dar el trámite de proceso urgente a esta causa y debió tramitar la misma como acción de amparo. Por cuanto así fue pedido por la parte actora y además, como luego analizaré; la finalidad perseguida podría ser perfectamente alcanzable a través de una medida cautelar innovativa, por medio de la cual, también cabía la posibilidad de obtener una rápida y efectiva tutela de los derechos invocados.

En Derecho nunca existe un único camino para ir en busca de una respuesta jurisdiccional y cuando la solución inmediata, con el dictado de una medida cautelar pueda alcanzarse a través de una acción de amparo, como la aquí interpuesta, este es el trámite que debe darse al proceso. Los demandados en su agravios a fs. 53 vta. manifiestan que: "la pretensión del actor se debió sustanciar mediante el amparo."No obstante lo cual alegan a fs. 56, que existe una vía administrativa pendiente, que obstaculiza la acción.

Sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del proceso, es preciso destacar que la primera acción del juzgador es analizar si dan prima facie los requisitos para la procedencia de la acción de amparo, distintos de los presupuestos procesales que pueden ser subsanados durante la tramitación de la causa.

El amparo está previsto en el art.43 de la Constitución Nacional y en el art.40 de la Constitución Provincial, como una acción expedita y rápida, destinada a proteger derechos y garantías constitucionales. El artículo citado de nuestra Carta Magna Provincial, en su último párrafo expresa:

"La ley reglamentará la forma sumarísima de hacer efectiva esta garantía". Se trata de una garantía constitucional, reconocida explícitamente; pero que la ley puede reglamentar, siempre dentro del marco constitucional. Los derechos se gozan y se ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, pero sin desnaturalizarlos ni alterarlos.

El art. 43 de la C.N. es claro y preciso en cuanto a los caracteres esenciales del proceso. Por tratarse de un proceso rápido y expedito, la acción de amparo no debe quedar condicionada a presupuestos de admisibilidad, que el texto expreso de la norma constitucional no contiene. (art. 40 de la Constitución Provincial y art. 565 del C.P.C.).

La Reforma del año mil novecientos noventa y cuatro, incorporó el Amparo a la Constitución Nacional en el art. 43 y con ello, algunas modificaciones en su regulación legal. Al respecto la norma expresa que toda persona puede interponer acción expedita y rápida del Amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo.

La Dra. María Angélica Gelli en su trabajo: "La Silueta del Amparo después de la Reforma de la Constitución", La Ley 1995 E sec. doc., pág. 878/887): "Expresa que a partir de la norma constitucional, iluminada por los antecedentes registrados en los debates, puede concluirse en que:

a) La admisibilidad del Amparo no exige la existencia ni agotamiento de las vías administrativas. b) La existencia de medios judiciales descarta, en principio, la Acción de Amparo. c) El principio cedería cuando la existencia y el empleo de los remedios judiciales impliquen demoras o ineficiencias que neutralicen la garantía.

La valoración de la existencia o no de otras vías procesales idóneas es facultad del Juez que debe merituarla en cada caso concreto. (PROT. DE SENT. Tº III Fº 496/500 AÑO 2002 Sala III).

El art. 571 del C.P.C. se refiere a que si no se cumplen los requisitos de la acción, el juez podrá desestimarla sin sustanciación. Pero esos requisitos como ya lo expresara no se refieren a los presupuestos procesales de la acción, sino a las condiciones para ejercer una acción válida.

El Dr. Jaime Velert Proceso de Amparo Obra citada, pag 538) expresa: "El Juez en este aspecto debe tener un criterio de interpretación amplio, dando prioridad a la viabilidad de la acción promovida sobre su rechazo.

...... Los tribunales de justicia no pueden ampararse sosteniendo que son tribunales de la legalidad, pues la legalidad tiene como finalidad la justicia. Todos los tribunales de justicia tienen la misión de hacer justicia" (sic) En fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se dijo: "Atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora que se complete el reconocimiento del tratamiento médico indicado a su hija menor discapacitada tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los órganos a los que se refiere la reglamentación de las leyes 22.431 y 24.901 y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere, la suspensión de los cuales no puede ser admitida bajo ninguna circunstancia.

Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema . (Autos: Martín, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina Dirección General Bienestar Pers. Fuerza Aérea s/ amparo. Tomo: 327 Ref.: Discapacidad. Menores. Obras sociales. Tratados internacionales. Mayoría: Fayt, Vázquez, Maqueda, Zaffaroni, Cossio de Mercau, Morales. Disidencia: Petracchi, Belluscio, Boggiano. Abstención: 08/06/2004). Se admite así parcialmente el agravio de los demandados en cuanto al trámite impreso por el Sr. Juez a quo a la causa, lo que se revoca. Se rechaza el agravio en cuanto a la inadmisibilidad de la acción por el trámite administrativo (denuncia de ilegitimidad.) En su lugar se imprime a la causa el trámite del proceso de amparo.

SEGUNDO AGRAVIO: Los agravios están referidos a la medida que ordena a la D.O.S. a prestar la cobertura de "Acompañante Terapéutico" al menor Benicio Storniolo al establecimiento educacional, al que asiste. Atacan el fallo en cuanto se crea por vía judicial una cobertura distinta a la prevista en dicha Obra Social para este tipo de casos.

Se advierte al respecto que la actora al promover la demandada lo hizo contra La Provincia de San Juan en sus entes específicos Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social y subsidiariamente a la Obra Social de la Provincia de San Juan, para que la misma brinde la prestación de acompañante terapéutico a su hijo menor discapacitado.. Solicita el dictado de la medida cautelar.

Respecto a la medida cautelar decretada contra la Obra Social Provincia la misma debe ser revocada, por estar excluida de la ley 23.660 y por ende no obligada a las prestaciones de la ley 24.901, según lo resuelto en forma reiterada por la Corte de Justicia de la Provincia. Ello no implica su rechazo respecto a los otros demandados.

Precisamente la actora demandó también a los entes provinciales específicos, a quienes compete la atención de las necesidades de los discapacitados, no previstas en prestaciones de la Obra Social Provincia. No es obstáculo para ello, que la actora consintiera en fallo anulado por la Corte ya que en él se hacía lugar a su pedido y, en definitiva, la Provincia es garante de dichas prestaciones. Todo de conformidad a la ley 7850.

Al respecto, La Excma. Corte de Justicia de la Provincia (Sala Segunda) en los autos. Nº 4054 "PAEZ Leonardo Fabián y otra c/Provincia de San Juan (D.O.S.) Amparo Inconstitucionalidad y Casación" dijo: "La ley 7850 instituye un sistema provincial de protección integral de las personas con capacidades especiales. La nueva norma asegura a las personas con capacidades especiales una amplia gama de servicios de rehabilitación (art. 15, que remite al mismo artículo de la ley nacional 24.901).

Prevé la adquisición de prótesis, órtesis u otras ayudas técnicas (art. 18), y asegura el derecho a la educación de las personas con capacidades especiales, mediante integración en escuelas comunes o inclusión en programas de educación especial (art. 40).

Además, la ley dispone que el Estado Provincial gestionará los fondos necesarios para proveer en forma gratuita los medicamentos, insumos médicos, prótesis, órtesis, etcétera, necesarios para el tratamiento de las personas con capacidades especiales ...Incluyó en la aplicación de la ley a los discapacitados afiliados a la O.S.P..(P.R.E. S.2ª. 2009 III 571). Igual sentido y respecto a la Provincia de San Juan, en el fallo dictado en los autos: "GIULIANI, HUGO LEONARDO Y OTRA C/ PROVINCIA DE SAN JUAN (DIRECCION DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN) AMPARO", la Sala Segunda de la Excma. Corte de Justicia de San Juan, en fecha 23 de marzo de 2010 (P.R.E. S.2a. 2010 I 95) expresa que: "Conforme a lo dispuesto por la ley 7850 es obligación del estado dar protección integral a las personas con capacidades especiales, a través del Ministerio de Desarrollo Humano, Dirección de Personas con Capacidades Especiales, conjuntamente con la Secretaria de Salud Pública (art. 6)( (PROT. DE SENT. T° II F° 212/217 2012.) (PROT. DE SENTENCIA T° II F° 269/278 AÑO 2012 Sala III). Este tribunal se ha expedido sobre el tema en reiterados fallos entre otros en Protocolo de Autos T° IV F° 750/756 año 2012.

Los fundamentos expuestos en dicho fallo son de estricta aplicación al caso en estudio. Allí dijimos: "El art.568 del C.P.C. ( Ley 7942 y sus modificatorias) respecto a las medidas cautelares en el amparo dispone:" Son admisibles todas las medidas cautelares necesarias para asegurar al resultado de la sentencia definitiva, inclusive las que supongan un anticipo de tutela judicial." Se advierte así que no hay obstáculo en la legislación local para su dictado. Además de no brindarse una respuesta jurisdiccional oportuna y eficaz se incurría en una omisión constitucional en detrimento de la salud y derecho de vida de la menor." "La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación garantiza el derecho integral de la salud por vía del amparo (C.S.J.N.,fallo del 11/6/98, "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., J.A. 1999 II 337) y la doctrina (Carlos Ghersi, citando a Gil Villegas y otros) sostiene: "El derecho a la vida y salud es un derecho civil fundamental del ser humano, que mediante el amparo, y las medidas innovativas se tornan directamente operativos desde la Constitución Nacional misma, sin necesidad de la ilusoria pretensión de leyes que reglamentan su ejercicio, en Revista J.A. del 3 11 99, pag. 81)." "La incorporación de los Tratados de Derechos Humanos al derecho nacional en la Constitución del año 1994 y los principios contenidos en la Constitución de la Provincia (art. 15 y art. 61) han dado prioridad en la pirámide jurídica a dichos tratados y, por ende, a los derechos esenciales de la persona por ellos reconocidos, entre ellos a la vida y consecuentemente a la salud." Por no que hay límite al dictado de las medidas cautelares en el amparo, excepto el cumplimiento estricto de sus requisitos de procedencia.

Los requisitos exigidos para las Medidas Cautelares son: 1) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal, esto limitado a un juicio de probabilidades. Esto es la apariencia de un derecho. 2) El peligro en la demora de que ese derecho se frustre o minorice durante la sustanciación del proceso tendiente a su reconocimiento y efectivización.

3) La materialización correlativa de una prestación de equilibrio, esto es de una contracautela por parte del beneficiario de la medida. Según jurisprudencia reiterada de la Sala III de esta Cámara (PROT. DE AUTOS Tº III Fº 463/468 AÑO 2002). En este caso (pedido de asistente terapéutico) se trata de una medida cautelar innovativa.

Sobre dicha medida la Sala III tiene dicho en forma reiterada que: "Es una decisión de carácter excepcional, porque al alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.((PROT. DE AUTOS Tº II Fº 217/220 AÑO 2002 Sala III).

"No tiende a mantener el status existente sino precisamente a alterar ese estado de derecho vigente antes de ser decretada. Por tratarse de un anticipo de jurisdicción favorable en relación al fallo definitivo de la causa, los jueces deben extremar la prudencia en la apreciación de los recaudos que concierne a su admisión (Prot. de Autos, TºII Fº296/298 1999) (PROT. DE AUTOS Tº II Fº 399/402 AÑO 2004,PROT. DE AUTOS Tº IV Fº 744/747 AÑO 2005). La actora al promover esta acción y pedir la cautelar innovativa es decir que, la demandada le prestara el servicio requerido; acompañó la prueba documental ya descripta. En su apelación las demandadas expresan que la cobertura ordenada por el a quo, es ajena al protocolo de la D.O.S.P, lo que no está obligada a cumplir. Es decir que no niegan la patología del menor, sino la procedencia a su cargo de dicha cobertura.

Incluso a fs.105 consta la Resolución N° 2924 de la Dirección de Obra Social que ordena dar la cobertura de "acompañante terapéutico" de acuerdo al fallo y a fs.109/110, celebran acuerdo con la parte actora, para el efectivo y eficaz cumplimiento del mismo. Dejando constancia que ello no importa la renuncia y/o desistimiento de la vía recursiva extraordinaria. deducida por la parte demandada.

En el caso en tratamiento corresponde analizar si se cumplen los requisitos de su precedencia. 1) Respecto al primero de los requisitos exigidos para la precedencia de las medidas cautelares verosimilitud del derecho invocado según la doctrina y la jurisprudencia, se tiene dicho: "En materia de medidas cautelares, se ha operado una serie de desplazamientos y transformaciones del servicio de justicia, en este horizonte delimitado por un contexto económico y social de decisiva gravitación, el manejo interpretativo se desplaza a una técnica funcionalista y dinámica.

El magistrado puede acordar a título provisional resultados que antes sobrevenían recién en la sentencia de mérito, con un avance razonable destinado a satisfacer necesidades normales de subsistencia sobre la base del buen derecho aparente del actor.

No actúa estáticamente, ni mirando el ayer sino aportando a título, más de administración equitativa que de decisión compositiva jurisdiccional, alternativas pacificadoras de los conflictos. Bajo este prisma entendemos que es como se ha de evaluar en estas horas el emplazamiento e instrumentalidad de las medidas cautelares (Morello y Col. Citando doctrina en Cod. Proc. comt. TºII C pág. 511 y ss. Ed.1996).

"Entrelazando estas directrices con el criterio flexible y amplio de su apreciación, se ha resuelto que el juez no debe tener la evidencia, o la certidumbre de lo que se pide o se dice, es la verdad. Tampoco debe tener la creencia de que lo es; ya que el resolver sobre la petición no debe perseguir, ni como principio ni como fin la certeza de la verdad (Morello y Col. Ob. cit. pág. 581).

"Las medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado, quien las pide sólo debe acreditar que el derecho es verosímil, y el Juez las otorga sin prejuzgar sobre el fondo del asunto. Es menester probar la apariencia del derecho, por eso, para designar este requisito, se suele emplear la expresión fumis boni iuris (humo de buen derecho).

En tal sentido se ha señalado que la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no a una inconstatable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite, por tal razón se propugna la amplitud del criterio en este punto (Fenochietto Arazi Cód. Proc. Comt. Tº I pág. 665).(PROT. DE AUTOS Tº III Fº 463/468 AÑO 2002).

"Debe guardar una relación necesaria con el objeto tanto de la pretensión de fondo como de la precautoria invocada y resultar de los elementos incorporados al proceso.("PROT. DE AUTOS Tº I Fº 93/96 AÑO 2002).

En el caso en estudio consideramos que con dichos elementos está debidamente acreditada la verosimilitud del derecho invocado por la amparista al solicitar la medida.

2) Peligro en la demora: "Es el que señala el interés jurídico del peticionante, constituye la justificación de la existencia de las medidas cautelares, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, reconociendo el derecho del peticionante, llegue demasiado tarde y no pueda cumplirse el mandato.(PROT. DE AUTOS Tº I Fº 93/96 AÑO 2002 ).

"Basta la probabilidad de un perjuicio cuya existencia la ley presume y no requiere justificación". (Prot. de Autos Tº I, Fº 82/84, Año 1992).(PROT. DE AUTOS Tº IV Fº 650/651 AÑO 2002).

También este requisito está plenamente acreditado con las pruebas obrantes en la causa. El inicio del ciclo lectivo y el requerimiento del establecimiento al que concurre el menor, circunstancia, que no obstante la demora en la tramitación de la causa; subsiste dado la grave e irreversible patología del menor y su necesidad de concurrir a la escuela.

3) Contra cautela: Por último, como norma general quien solicita una medida cautelar debe garantizar los daños que organizará si la pide sin derecho, tiene que limitarse a cubrir la responsabilidad por los daños y perjuicios que de ella se sigan. (Prot. de Autos Tº I Fº 1/7 1999). (PROT. DE AUTOS Tº III Fº 463/468 AÑO 2002 ).

Es decir que si el peticionante de la medida se ha excedido en su pretensión, quien ha sufrido la medida, puede reclamar los daños y perjuicios que tal abuso le pudiera ocasionar. Tal es la función de la contracautela.

"La contracautela reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia en el típico procedimiento inaudita parte de las precautorias, asegurando al actor un derecho aún no reconocido y al demandado la efectividad del eventual resarcimiento, preservando el principio de igualdad de las partes (CNCom.,B, 13 5 91, "Alvaro c/Instit. privado de ojos s/Medida Cautelar").

" La contracautela consiste en la garantía que debe suministrar quien solicita una medida cautelar, a fin de resarcir al demandado de los daños que pudiera ocasionarle aquélla cuando se traba sin razón (art. 201 del C.P.C.). ((PROT. DE AUTOS Tº I Fº 99/101 AÑO 2006)".

Este Tribunal, siguiendo a Podetti ha señalado que: "Corresponde a la exclusiva apreciación del Juez la naturaleza y valor de la fianza exigida, la que puede ser modificada por el Tribunal de Alzada (Prot. de Autos Tº II Fº 215/219 1990); por consiguiente es el a quo quien debe determinar el monto de la garantía, proporcional al contenido de la eventual responsabilidad. (PROT. DE AUTOS Tº IV Fº 735/738 AÑO 2005). "El monto y la graduación de la contracautela deben encontrarse en correspondencia a dos requisitos: a)ser suficientes ante una eventual responsabilidad del solicitante de la medida precautoria, por las costas y los daños y perjuicios, en el supuesto de haberla pedido sin derecho; b) la magnitud, de la misma, no torne ilusoria la garantía del debido proceso (Cam.Nac.Cont.Adm.Fed.Sala I "Los Idolos S.A.c/ Enargas y otro s/ Proceso de Conocimiento" 24/02/1998).

Prescribe la norma legal precitada (art. 201) que el Juez graduará la calidad y el monto de la caución, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. No será admisible la caución juratoria, salvo en los casos de los arts 212 inc. 2 y 3 y del art. 213 inc. 2 y 3.

En todos los casos debe ser proporcional al contenido de la eventual responsabilidad, teniendo en cuenta la magnitud del menoscabo patrimonial que eventualmente pudiere derivarse. Elementos de ponderación, que como ya dijimos, la ley ritual deje librado a la discreción y prudencia del juez.

A los fines de cumplir el requisito de la contracautela oportunamente deberán bajar los autos para su fijación.

Este Tribunal se ha pronunciado en igual sentido en AUTOS N° 133975 (PRIMER JUZGADO CIVIL) (N° 11.147 SALA III) LATEGANO DANIEL NICOLÁS C/ MEDICINA PREPAGA SWIS MÉDICAL AMPARO (Resolución de fecha 23 de octubre de 2012 PROT. DE AUTOS T° IV F° 617/624 2012).

Por lo que se admiten los agravios de la O.S.P. referidos a la procedencia de la medida cautelar decretada a su cargo.

Ordenar que la demandada Provincia de San Juan, a través de sus entes específicos Ministerio de Salud, Ministerio de Desarrollo Social , cumplida que fuere la contracautela decretada, preste en forma inmediata la cobertura del "acompañante terapéutico " al menor Benicio Storniolo Miranda" hasta tanto se dicte sentencia consentida y firme en el principal.

Las costas de la alzada atento al resultado del recurso respecto a la Obra Social Provincia, se imponen por el orden causado. Ello por cuanto la parte actora acreditó su afiliación y la del menor, demandado al Estado provincial y en forma subsidiaria a la D.O.S.P., por lo que por lo que existió una verdadera y justificada razón para litigar o demandar en la forma indicada.

Aun cuando la Corte Provincial se ha pronunciado en contra de la condena a la D.O.S. En numerosos casos de acción de amparo, se ha condenado a la D.O.S. a hacerse cargo de lo reclamado por el amparista en un porcentaje determinado y al Estado Provincial en lo restante (ej. Sala III Prot. de Sent. Tº III Fº 489/498 24/11/06), por lo que el accionante pudo considerarse con derecho a reclamar a la Provincia de San Juan y subsidiariamente a su Obra Social, entendiendo que su pretensión podría prosperar contra la misma. Por lo que las costas en la alzada deben imponerse por su orden, no obstante haberse revocado la cautelar dirigida contra la misma. (art. 66/67 y conc. del C.P.C.).

En relación a la imposición de costas en el orden causado hemos dicho: "Las costas sólo pueden imponerse en el orden causado, en los casos, que por la naturaleza de la acción deducida, la forma en que se trabó la litis, o la conducta de las partes, su regulación pueda efectuarse mediante un apartamiento de la regla general.

Fuera de los casos previstos en la ley ritual, sólo procede excepcionalmente la eximición de costas ante cuestiones dudosas de derecho, que no fueron resueltas anteriormente, o por tratarse de cuestiones excesivamente complejas (doct. art. 74 del C.P.C.; Prot. Autos Tº I Fº 172/175, 1992; Tº III Fº 414/416 2002). A su vez, la Excma. Corte de Justicia ha manifestado que, si bien, es cierto que el principio objetivo de la derrota, como criterio rector en la materia de imposición de costas, admite la facultad de eximir al vencido, ese tratamiento excepcional sólo puede admitirse cuando la controversia se haya suscitado, en modificaciones habidas en el derecho positivo, cuando se produce un cambio en la jurisprudencia anteriormente consolidado. Cuando concurra alguna otra razón, que demuestre la equidad de tal decisión, el juez tiene el deber de fundar adecuadamente su resolución." (P.R.E., Sala I tº III Fº 463/466 2000). PROT. DE SENT. Tº I Fº 54/60 AÑO 2003.

Las costas de la alzada, respecto al recurso concedido a la Provincia de San Juan en cuanto al cambio de procedimiento, dispuesto de oficio por el a. quo y al que se ordena, darle trámite a la acción de amparo articulada por la actora en la demanda y al dictado de la medida cautelar decretada, se imponen a la apelante vencida (art. 67, 68 y conc. del C.P.C.) POR TODO ELLO, normas legales y jurisprudencia citadas; SE RESUELVE:

Admitir parcialmente el recurso de apelación concedido a las demandadas a fs. 59, contra la sentencia de fecha 26 de marzo del año dos mil diez, obrante a fs. 34/45,la que se revoca. En su lugar se ordena: Por deducida la acción en tiempo y forma (Art. 567 del C.P.C.). Imprimir a la causa el trámite previsto en el art. 565 y sig. del C.P.C. y 40 de la Constitución Nacional.

Ordenar el cumplimiento de los arts. 570 2° párrafo y art.574 ibid. Revocar la medida cautelar decretada contra la Dirección de la Obra Social Provincia. Costas en la alzada por el orden causado. Admitir la medida cautelar solicitada por la parte actora previo a rendir la contracautela que deberá fijar el Sr, Juez a quo.

Ordenar que la Provincia de San Juan, cumplida que fuere la contracautela, preste en forma inmediata la cobertura de acompañante terapéutico indicado al menor hasta tanto se dicte sentencia consentida y firme en el principal.

Las costas del recurso concedido a la Provincia se imponen a su cargo. Todo de conformidad a lo expuesto en los considerandos precedentes.

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. FDO:DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. HUMBERTO CABALLERO Y DR. JUAN JOSÉ VICTORIA. ANTE MI DR. CARLOS FERNANDEZ COLLADO SECRETARIO PROT. DE AUTOS T° I F° 13/24 2013