Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-30


Causa Nº 26327-01-CC/2006 (85/06) "Incidente de apelación en autos Gouget, Raimundo Andrés s/inf. art. 83 CC" En n la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre de 2006, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial, Marcela Paz a fs. 30/35, contra la resolución del Sr. Juez de Grado de fecha 15/09/2006, del que RESULTA:

I.- Que a fs. 6 del presente obra copia del acta labrada el 13/09/2006 a Raimundo Andrés Gouget por la presunta comisión de la contravención prevista en el artículo 83 de la Ley Nº 1472, consistente en llevar a cabo una actividad lucrativa sin autorización con un puesto fijo sobre la vereda; ocasión en la que se secuestraron un (1) puesto metálico confeccionado con alambre y caños, dos (2) sillas metálicas, una (1) mesa de madera, un (1) cajón de madera, veintiún (21) claveles, siete (7) ramos de fresias, ocho (8) ramos de rosas, seis (6) plantas con sus correspondientes recipientes, un (1) exhibidor de flores y siete (7) recipientes plásticos para la colocación de flores, dándose intervención a la Fiscalía N° 7 en ese mismo acto.

II.- Que a fs. 12 la Sra. Fiscal de Primera Instancia, Daniela Dupuy, da intervención al Juzgado de Primera Instancia en los términos del art. 21, LPC.

III.- Que a fs. 14/6 vta., luce un planteo de la defensa en el que manifiesta que no existe contravención toda vez que, de acuerdo a lo normado en el art. 2.1.8 del Digesto, la sola iniciación del trámite para obtener el permiso necesario para vender flores en la vía pública, habilitaría el desarrollo de la actividad. Para acreditar dicho extremo, acompaña copia certificada de la constancia de iniciación de dicha gestión. Así, entiende que no corresponde que se convalide la medida cautelar y solicita la restitución de efectos por considerar que los objetos pueden ser considerados como baratijas y que la medida de secuestro llevado a cabo resulta desproporcionada.

IV. Que a fs. 19/20, el Juez de Primera Instancia, Alfredo Durante, convalida la medida cautelar entendiendo que no resulta de aplicación el apartado 2.1.8 del CHyV toda vez que se refiere a las actividades desarrolladas en locales, y no se refiere a permisos para ejercer actividades en el espacio público, como lo es el caso de autos. Por otro lado, afirma que no corresponde devolver los bienes basándose en la excepción prevista en el último párrafo del art. 83 o en la desproporción punitiva puesto que dichos extremos no pueden aseverarse a partir de las constancias reunidas en autos.

V.- Que a fs. 30/5 la Marcela Paz interpone recurso de apelación contra la resolución mencionada supra. Entiende que las normas relativas al otorgamiento de ejercer actividades lucrativas tanto en locales como en el espacio público deben ser interpretadas armónicamente, máxime teniendo en cuenta que los requisitos que se exigen para el otorgamiento de permisos para venta de flores se asemejan a los de los locales comerciales. Entiende que la exigencia prevista en el art. 2.1.8, es decir, la autorización previa, responde a aquellas actividades que implican un riesgo para la seguridad o la salud pública, y que, para el resto de las actividades, basta con la iniciación del trámite. Por otro lado, considera que la resolución que dispone convalidar el secuestro carece de fundamentación. Ello, toda vez que la conducta resulta atípica debido al escaso valor de los efectos secuestrados los que, a su entender, representan "baratijas" y que el comiso, en el caso, importaría una desproporción punitiva. Agrega que mantener el secuestro constituye una restricción a los derechos individuales, como lo son l a propiedad privada y el trabajo. Por último, hace reserva de caso federal.

VI.- Que el recurso es concedido por el Magistrado de grado a fs. 39.

VII.- Que la Sra. Fiscal de Cámara, en su Dictamen Nº 195-FC2/06, obrante a fs. 45/6, entiende que corresponde declarar inadmisible el recurso por no haberse demostrado de qué modo la medida de secuestro le ocasiona un perjuicio irreparable. Subsidiariamente, y para el caso de que esta Sala considere admisible el recurso, manifiesta que el a quo ha hecho una correcta aplicación del derecho vigente toda vez que el art. 2.1.8 del Código de Habilitaciones no abarca situaciones como la presente. Agrega que la intervención del Juez de Garantías en las medidas cautelares tienen como objeto efectuar un control de legalidad y razonabilidad y sólo excepcionalmente acerca de la atipicidad de la conducta, cuando esta aparece en forma manifiesta e incuestionable, supuesto ajeno al de autos. Asimismo, considera que la excepción del tercer párrafo no resulta de aplicación en esta etapa procesal puesto que el análisis vinculado con la desproporción punitiva debe ser practicado al momento de dictar el fallo condenatorio.

VII.- Que a fs. 48/9 la defensa contesta la vista conferida reiterando los argumentos esgrimidos en oportunidad de interponer el recurso de apelación.

VIII. Que a fs. 31 pasan los autos a resolución.

PRIMERA CUESTIÓN:

En primer término, cabe mencionar que el recurso de apelación ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por la Ley Nº 12, y por quien se encuentra legalmente facultado para hacerlo.

Este Tribunal ha resuelto que, como regla general, las decisiones que se limitan a confirmar o no medidas cautelares de secuestro son inhábiles para producir el gravamen irreparable al que hace referencia el art. 449 CPPN, de aplicación supletoria en virtud del art. 6 LPC, requisito indispensable para apelar resoluciones que no sean sentencias definitivas (causas "Rojas, Juan Erasmo s/infracción art. 41 C.C. - Apelación", rta. 20/04/2004, "Waigandt, María Elena s/infracción art. 41 C.C. - Medida Cautelar- Apelación" rta. 20/04/2004, "Palacios, Norma s/infracción art. 40 C.C. - Apelación" rta. 27/10/2004, entre otras).

Sin embargo, el defensor solicita la restitución de efectos sobre la base de la atipicidad de la conducta, y teniendo en cuenta que es criterio de este Tribunal que las decisiones que rechazan un pedido de restitución de los elementos secuestrados cuando se alega la vulneración de diversos derechos y principios constitucionales habilitan, en principio, la revisión de dicha medida por esta Alzada (causa nro. 70-01-CC/2005, Recurso de Queja en autos GIMENEZ, Julio Orlando s/ inf. art. 83 CC, rta. 18/04/2005, causa nro. 307-01-CC/2005, Incidente de devolución de efectos en autos SPANGENBERG, Hugo Hernán s/infr. arts. 116, 117 y 118 CC, rta. 29/09/2005; entre otras), corresponde declarar bien concedido el recurso.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Admitido el recurso incoado, corresponde abocarse al agravio introducido por la defensa que se centra en la atipicidad de la conducta, pues su defendido contaba con una constancia de iniciación de trámite, la que en virtud de lo normado en el art. 2.1.8 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, a su entender, resulta hábil para ejercer la actividad lucrativa consistente en la venta de flores en la vía pública.

Ahora bien, en primer término corresponde señalar que el Código de Habilitaciones y Verificaciones, en la Sección 2 "Habilitaciones", regula el trámite a seguir y los requisitos para la obtención de la habilitación indispensable para el ejercicio de toda actividad comercial o industrial en el ejido de la Ciudad. Por otra parte, en el apartado 2.1.8 enumera una serie de establecimientos para los cuales se debe obtener la habilitación previa para funcionar. Así, prescribe: "la iniciación del trámite de habilitación autorizará al funcionamiento de la actividad con sujeción a lo que se resuelva oportunamente en la respectiva solicitud de habilitación, salvo en los casos de los rubros que seguidamente se enumeran, los que no podrán ser librados al público hasta tanto no cuenten con la habilitación acordada y el certificado de habilitación pertinente: locales de espectáculos y diversiones públicas, clubes, servicio de hotelería en general, albergues transitorios, guarderías, sanatorios...".

Por otra parte, el mismo Código, en la Sección 11, establece las disposiciones relativas a los "Permisos de usos en el Espacio Público". Así, se prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración y expendio de productos alimenticios en el espacio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, los que se otorgaran con carácter precario, personal e intransferible.

Vale decir entonces, que tal como lo señala el Juez de Grado, nos encontramos ante dos supuestos diferentes: por un lado, la reglamentación para ejercer actividades desarrolladas en locales comerciales y por el otro, la regulación para realizar la actividad comercial en el espacio público. De allí que, a la actividad imputada al Sr. Gouget que consistiría en la venta de flores con un puesto fijo ubicado en la vía pública -actividad que se encuentra contemplada en el Capítulo 11.6 CHyV- se le aplican los contenidos del Capítulo 11 del mencionado Código y no los correspondientes a la Sección 2, por lo que el planteo de atipicidad de la conducta introducido por la defensa no tendrá favorable acogida.

A ello se aduna que en el mismo Capítulo relacionado con la venta de flores en la vía pública, resulta indispensable exhibir al frente del puesto el permiso habilitante, según lo prescribe el art. 11.6.9.

A mayor abundamiento, cabe señalar que el art. 1.1.1 CHyV establece que para el ejercicio de toda actividad comercial o industrial deberá solicitarse "habilitación" o "permiso municipal" según corresponda. Así, del texto del Código se desprende que la venta de flores en la vía publica requiere la concesión de un "permiso de uso" y no de una "habilitación", motivo por el cual la aplicación del art. 2.1.8, que como ya se ha señalado anteriormente, se encuentra contemplado en la Sección 2 y que se refiere a las "Habilitaciones", tampoco corresponde en el caso.

Por otra parte, tampoco se advierte una palmaria atipicidad de la conducta que habría llevado a cabo el imputado a la luz de la cantidad de los elementos incautados, pues en este estado del proceso, ellos impiden ser asimilados a "baratijas", término específicamente destinado a calificar a una "... cosa menuda y de poco valor" según el diccionario de la Real Academia Española. En atención a ello, tampoco corresponde hacer lugar al agravio de la defensa. Por el contrario, al tratarse de cuestiones de hecho y prueba deberán ser ponderadas y acreditadas en el momento procesal oportuno. Lo contrario significaría adelantar juicio sobre el fondo del hecho que no corresponde efectuar en esta etapa, debiendo limitarse en este estadio únicamente a un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar.

Finalmente, agrega la impugnante un argumento relativo a la desproporcionalidad de la medida cautelar, conforme lo dispuesto por el art. 35 de la Ley 1472.

En este sentido, esta Sala ha expresado que la medida precautoria de secuestro -art. 18 inc. c) LPC- puede "(p)erseguir el aseguramiento de una prueba para el día en que se produzca el debate y, eventualmente, en el caso de dictarse sentencia condenatoria, el comiso de los bienes como indica el art. 35 del C.C." (causa N° 163-02-CC/2005, "Incidente de Apelación en autos Molina, Juan José s/art. 84 Ley 1472 - Apelación", rta. el 13/09/2005).

En razón de ello, y siendo que no se advierte de la presente causa que el secuestro de bienes llevado a cabo por la autoridad preventora haya implicado una evidente desproporción punitiva, tal como lo describe el tercer párrafo del art. 35 del C.C., no corresponde -como bien afirma el Judicante- hacer examen alguno al respecto. Por el contrario, la entidad de los efectos incautados y las características del hecho indican, en principio, que no concurre dicha hipótesis excepcional que permita apartarse del principio general fijado en la primera parte del citado artículo. Todo ello, sin perjuicio de lo que se resuelva definitivamente en la etapa procesal oportuna con relación a su efectivo comiso.

Nótese que se observa una contradicción en el planteo efectuado por la defensa del Sr. Gouget pues por un lado pretende asimilar los elementos incautados a cosas de poco valor o "baratijas" y por el otro, pretende la aplicación de la excepción prevista en el art. 35 tercer párrafo -evidente desproporción punitiva- en relación a los bienes secuestrados y la posible pena a aplicar..

Por último, en cuanto a la restricción de derechos constitucionales tales como la propiedad privada y el derecho al trabajo, que la resolución en cuestión provoca, es propicio recordar lo dicho por el máximo tribunal nacional respecto a los derechos constitucionales: "...Nuestra Constitución no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la Constitución) lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el Preámbulo..." (CSJN, causa "Vega, Andrés Roberto y otro c/ Inst. Nac. de Vitivinicultura s/ ac. de inconst. medida de no innovar", 23/08/88, T. 311, P. 1565), y que: "...Los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad..." (CSJN causa "Ferreri, Irma Nieves c/ Altamirano, Restituta" 28/06/88, T. 311, P. 1176).

En el caso, el a quo ha fundado debidamente la medida de restricción al derecho de propiedad en las normas legales citadas precedentemente, por lo cual no se advierte violación de derecho constitucional alguno.

Por los motivos expresados, el Tribunal;

RESUELVE:

I. Confirmar la decisión obrante a fs. 19/20, de fecha 15/09/2006, en cuanto fue materia de agravio.

II. Tener presentes las reservas formuladas por la defensa.

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y oportunamente remítase al Juzgado de origen, a sus efectos.

Ante mí.