Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-06-23


Causa n° 4772/2013 A., C. M. c/ OBSBA s/AMPARO DE SALUD Buenos Aires, 23 de junio de 2014.- SD VISTOS: los recursos de apelación interpuestos: a) por la actora a fs. 35/36 -fundado en la misma presentación- y b) por la obra social emplazada a fs. 47/50 -cuyos agravios han sido esgrimidos en la misma presentación y fueron replicados por la accionante a fs. 58/59vta.- contra la resolución de fs. 33/34; y CONSIDERANDO:

1) Que la señora C. M. A., de 83 años de edad, quien presenta disminuidas sus capacidades mentales (cfr. certificado de discapacidad de fs. 5/6), inició las presentes actuaciones contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -en adelante ObSBA- a fin de obtener la cobertura integral de: a) asistencia domiciliaria por 24 horas; b) tratamiento de terapia ocupacional -3 veces por semana-; c) transporte -ida y vuelta- desde su domicilio hacia el centro de rehabilitación; y d) medicación, todo ello de acuerdo a la prescripción médica acompañada, solicitando una medida cautelar innovativa en igual sentido.

2) Que a fs. 33/34, el magistrado preopinante ordenó a la obra social demandada otorgar a la afiliada las coberturas de: a) asistencia domiciliaria las veinticuatro horas con profesionales propios o contratados; b) tratamiento de terapia ocupacional -3 veces por semana-; c) transporte desde su domicilio hasta la terapia y regreso; y d) medicación, según las indicaciones y por el tiempo que prescriba el médico tratante (cfr. fs. 10/13; 24/25 y 28), hasta tanto se resuelva la cuestión planteada en autos definitivamente.

3) Que contra dicha decisión la pretensora interpuso el recurso de apelación a fs. 35/36 -allí fundado-; mientras que la accionada apeló y expresó agravios a fs. 47/50, los que fueron replicados por la accionante a fs. 58/59vta.

La actora se queja de que el "a quo" dispusiera la cobertura de la asistencia domiciliaria con prestadores propios o contratados de la obra social pues implica un potencial cambio de quienes la desarrollan actualmente.

Por su parte, la obra social accionada arguye que el magistrado no tuvo en cuenta que no hubo reclamo administrativo previo; y expone que la parte la intimó extrajudicialmente fundando su solicitud en la ley 24901 cuando carecía del certificado pertinente.

Agrega que no contaba con documentación alguna para realizar la evaluación interdisciplinaria prevista normativamente a la que el magistrado hace referencia.

Sostiene que no se encuentra configurado el peligro en la demora, extremo que piensa evidente al demorar más de cinco meses en notificarla de la medida.

4) En primer lugar, cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121, entre otros). Como asimismo, que en los términos en que la cuestión se presenta este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). Y no aquellos que se vinculan con los aspectos sustanciales del proceso que se resolverán al estudiar el fondo del asunto.

Ello sentado, conviene destacar que no está discutido en el "sub lite" la condición especial de la actora que presenta un síndrome demencial -enfermedad de cuerpos de Lewy y trastorno motriz (cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 5/6 y certificados médicos de fs. 10/13; fs. 24/25vta. y fs. 28); ni su condición de afiliada a ObSBA (cfr. fs. 7/8).

Como tampoco está controvertido que el médico tratante le indicó asistencia domiciliaria por veinticuatro horas diarias por presentar su capacidad de juicio alterada en un aspecto importante -no puede administrar sus finanzas, ni viajar sola; ni auto gestionar sus medicamentos- y la administración del presupuesto están limitadas, por lo que requiere supervisión total (cfr. fs. 10/13; fs. 24/25vta. y fs. 28).

Es más, la parte demandada destacó que los derechos esgrimidos por el juez preopinante para otorgar la cobertura precautoria son coincidentes con el fundamento de su accionar diario.

La obra social cuestiona que existan en el "sub examine" los presupuestos necesarios para el dictado de una medida cautelar, es decir, verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. Mientras que la accionante se agravia de que la cobertura precautoria de asistencia domiciliaria se otorgara con prestadores propios o contratados de la demandada.

5) Ante todo cabe aclarar que -por una cuestión metodológica- esta Sala estudiará en primer término, los fundamentos argüidos por la obra social accionada en su recurso, pues con aquellos pretende la revocación de la medida precautoria dispuesta por el magistrado preopinante, y en segundo término, el agravio de la pretensora, pues se vincula con la amplitud de la cautelar dispuesta.

6) Así las cosas, cabe recordar que la verosimilitud del derecho, como requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontrastable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Sala I, causa nro. 2.849/00 del 30.5.00 y sus citas, entre muchas otras). Desde este enfoque, tiene dicho la Corte Suprema que la naturaleza de esta clase de medidas no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. C.S.J.N., Fallos 306:260; Sala I, causa n° 39.380/95 del 19.3.96 y otras).

De la documentación glosada a fs. 5/6 surge que la amparista cuenta con certificado de discapacidad -Ley 22.431- cuya fecha de emisión es el 23.8.2012 y no como erróneamente sostiene ObSBA a fs. 48 y ss.

Sentado ello, es importante puntualizar que la Ley Nro. 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1). Y dispone que las obras sociales tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

Y con el dictado de la Ley Nro. 26.480, se incorporó la prestación de asistencia domiciliaria a fin de favorecer la vida autónoma de las personas con especiales necesidades (art. 39, inc. d).

Aunque dicha norma no ha sido aún reglamentada a pesar del vencimiento del plazo previsto en su art. 2°, el Tribunal entiende que dicha omisión no puede redundar en un perjuicio para la pretensora (cfr. esta Cámara, esta Sala, causas nros. 2055/2012 del 27.12.12; 9095/2011 del 4.7.13 y 372/13 del 14.8.13; Sala I, causas nros. 6.773/2007 del 16.3.10; 154/2008 del 20.09.11; Sala III, causa nro. 10.266/2007 del 14.09.2010, entre otras).

Vale recordar, en tal sentido, que el Alto Tribunal ha sostenido que la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna (cfr. C.S.J.N., Fallos 321:2767).

Tal criterio resulta particularmente aplicable al "sub lite", en el cual se encuentra involucrado el derecho constitucional a la salud de la pretensora, máxime si se recuerda que el Alto Tribunal ha sostenido que "...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (cfr. C.S.J.N., in re: "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional", del 15.6.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).

7) Esgrime la cautelada que la afiliada no realizó reclamo administrativo alguno para que aquella pudiera evaluar la necesidad de las coberturas requeridas por la amparista.

Así las cosas, en este estado inicial del proceso, corresponde señalar que ante los requerimientos extrajudiciales que lucen a fs. 14/16 la parte demandada -en principio- habría guardado silencio.

En la especie, no se encuentra acreditado -hasta el momento- que la demandada, ante la intimación que efectuara la parte accionante, hubiera citado a la amparista -por ejemplo- a una evaluación interdisciplinaria para establecer la necesidad de las prestaciones medico asistenciales reclamadas y las acciones o programas a seguir que favorezcan la integración social de las personas con necesidades diferentes, conforme lo establece la referida ley, cuya obligación era ineludible (art. 11 y 39 de la ley 24.901). Ni que le hubiera reclamado a la pretensora la documentación necesaria para evaluar la procedencia de la asistencia medica pretendida.

Además, resulta pertinente destacar que la falta de reclamo administrativo es -liminarmente- una circunstancia que deberá ser objeto de decisión al dictarse la sentencia definitiva, y el hecho de que se haya ordenado una medida precautoria favorable parcialmente a la accionante no implica un juicio sobre el aspecto sustancial del caso, sino sólo sobre la verosimilitud del reclamo y el peligro en la demora.

La demora injustificada en dar una respuesta concreta a la afiliada por parte de la demandada desde que aquella efectuara el reclamo extrajudicial no halla legítima justificación ante el derecho constitucional comprometido, el derecho a la salud, tutelado por tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), lo que lleva por lo tanto a desestimar el agravio en estudio.

8) En cuanto a la ausencia de peligro en la demora invocado en el recurso, no está demás precisar que los efectos que la admisión de la medida podría implicar para la demandada se circunscriben al ámbito patrimonial, mientras que en el caso de su adversaria podría comprometerse un valor de jerarquía superior. Esa distinta entidad que presentan las posibles derivaciones del caso según la solución que se adopte ha sido considerada por el Tribunal al examinar cuestiones como la presente, siendo un elemento axiológico que no es posible soslayar (conf. esta Sala, causas 10.194/00 del 1.3.01; 12.214/07 del 20.12.07 y 1983/08 del 27.5.08, entre otras).

El peligro en la demora se configura, entonces, por la propia situación que se ha creado, que se traduce en un estado de incertidumbre relacionado con los derechos del beneficiario a tener la debida asistencia y que merece ser protegida preventivamente hasta que se dicte la sentencia definitiva.

9) Se agravia la parte actora de que el "a quo" ordenó otorgar cautelarmente la cobertura de asistencia domiciliaria con prestadores propios o contratados por la obra social accionada.

Es preciso señalar que, ante el reclamo formulado por la peticionaria, ya sea judicial o extrajudicialmente, la cautelada no ofreció alternativa específica alguna; siquiera indicó si contaba o no con prestadores de cartilla que pudrieran brindar la cobertura de asistencia médica domiciliaria que aquella requiere.

Sumado a ello, es necesario tener en cuenta que la afiliada padece una enfermedad que altera su capacidad de juicio, es por ello, que en este estado de la causa, luce -"prima facie"- aconsejable mantener a los profesionales que se encuentran brindado actualmente la prestación medico asistencial que la actora necesita (cfr. fs. 10/13; fs. 24/25vta. y fs. 28), debiendo ObSBA arbitrar los medios para otorgar, en el perentorio plazo de dos días, la cobertura integral de la atención médica en su domicilio particular bajo la modalidad de reintegro.

Cabe agregar que las decisiones sobre medidas cautelares no causan estado, ni son definitivas, ni preclusivas, pueden reverse siempre que se aporten nuevos elementos. En general, tienen carácter eminentemente mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de acuerdo con las particularidades de cada caso es siempre provisional (confr. esta Sala, doctr. causa 7115/2002 del 10.12.02; entre muchas otras). Por ende, éstas se dictan sin perjuicio de lo que se pudiera decidir en el futuro ante la existencia de nuevas probanzas, dado el carácter mutable propio de las medidas precautorias. (arts. 202 y 203 del CPCCN).

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, esta Sala RESUELVE: desestimar el recurso interpuesto por ObSBA a fs. 47/50; y hacer lugar al recurso interpuesto por la parte actora a fs. 35/36.

Consecuentemente, modificar la resolución apelada de acuerdo al considerando 9. Las costas del recurso de la demandada se imponen a la vencida (art. 17 de la ley 16.986 y arts. 69 y 68 del CPCyCN).

Difiérese la regulación de los honorarios profesionales para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

Hágase saber al letrado de la demandada que deberá registrar, validar y constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo apercibimiento de notificarle a la parte por ministerio de la ley las sucesivas resoluciones y providencias del tribunal (conf. Acordadas CSJN n° 31/11 y 38/13 -B.O. 17.10.13-).

El señor Juez de Cámara doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Regístrese, y devuélvase sin más trámite al juzgado de primera instancia a fin de que se proceda a notificar a las partes.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI-GRACIELA MEDINA