Tribunal: CAMARA DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2009-10-20


En la Ciudad de Mendoza a los veinte días del mes de octubre de dos mil nueve se hace pre-sente en la Sala de Unipersonal de ésta Primera Cámara del Trabajo la Señora Juez Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos Nº 37.955, caratulados "ORTEGAZA ANTONIO C/ JOSE F. BUSQUETS Y OT. p/ DES-PIDO", de los que RESULTA:

Que a fs. 43/48 la actora por intermedio de apoderado promueve demanda contra JOPSE FERNANDO BUSQUETS y contra REPSOL YPF S.A. por el cobro de $ 43.680,72 o lo que resulte de la prueba a rendirse en concepto de salarios adeudados, indemnización por antiguedad y multas indemnizatorias, con más intereses y costas.- Relata que el actor comenzó a trabajar para Busquets en el mes de Noviembre de 1994. Que el demandado era contratista de Repsol YPF.

Que el 03-06-06 el actor sufre un accidente de trabajo. El demandado lo despide a partir del 31-07-05 mediante C.D. del 24-06-05.

El actor mediante C.D. del 04-07-05 rechaza el comunicado y emplaza a que el em-pleador efectúe la denuncia del accidente laboral ante la ART., y también notifica a la code-mandada Repsol YPF en calidad de responsable solidaria.

Que La Segunda ART, el 23-08-05 remite comunicado al empleador respecto del es-tado de salud del actor y le da el alta médica el 21-03-06.

Que concurre a trabajar y la demandada le niega tareas acordes con su incapacidad laboral y entonces se siente injuriado y se da por despedido. Comunica asimismo fehaciente-mente a Repsol YPF.

Liquida el reclamo, ofrece prueba y funda su derecho.- Que a fs. 74/78 comparece el codemandado Busquets. Niega los hechos invocados por el actor en cuanto que sólo habría trabajado bajo sus órdenes desde Julio/03 hasta el 31-07-05 ya que antes lo había hecho bajo otro régimen, como obrero de la construcción. Niega la categoría que invoca el actor de encargado e impugna liquidación. Ofrece pruebas y funda en derecho.

A fs. 177/188 comparece la demandada, niega la responsabilidad solidaria porque los servicios prestados por el codemandado Busquets no integrarían una actividad normal y espe-cífica propia de YPF. Plantea la inconstitucionalidad del art. 30 de la L.C.T..

Ofrece pruebas y funda en derecho.- A fs. 191/193 el actor contesta el traslado conferido por el art. 47 C.P.L.

A fs. 196 dictamina la Fiscal de Cámaras respecto de la inconstitucionalidad plan-teada.

A fs. 198 se dicta resolución admitiendo las pruebas ofrecidas.- A fs. 205 se da por fracasado el intento conciliatorio entre las partes y se ordena el sorteo de perito contador.

A fs. 208 acepta el cargo la perito contadora Mabel Panoff.

A fs. 239 glosa el informe de La Segunda ART.

A fs. 249 glosa el informe del IERIC A fs. 252/253 rinde informe la Dirección Gral. De Rentas.

A fs. 348 obra acta que da cuenta de la realización de la audiencia de vista de causa y se llaman autos para dictar sentencia.

PRIMERA CUESTION: Relación Laboral.- SEGUNDA CUESTION: Rubros reclamados.

TERCERA CUESTION: Costas.- Y CONSIDERANDO:

A LA PRIMERA CUESTION La DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

1- El actor como fundamento de los rubros que reclama invoca la existencia de un contrato de trabajo subordinado con Busquets en la categoría de encargado e incluso con anterioridad, también en la construcción bajo las órdenes de aquel desde 1994.

El demandado sostiene que el actor no tuvo relación de dependencia sino desde Ju-lio/03 hasta el 31-07-05 pues trabajaba en el mantenimiento de jardines en forma autónoma y que anteriormente si bien se había desempeñado bajo sus órdenes era bajo otro régimen legal, como obrero de la construcción.

Cabe desde ya tener en cuenta que la relación de dependencia bajo un mismo emplea-dor, aunque a través del tiempo haya cumplido diversas tareas, en principio no obsta a que la antigüedad del trabajador deba ser computada desde que estuvo bajo las órdenes de un mismo empleador. Una excepción es el caso de autos, en que, dadas las características especiales del régimen de la construcción, ley 22.250 con un sistema indemnizatorio integrado con los aportes que se entregan al trabajador al finalizar la obra (Fondo de cese laboral, arts. 15 a 717 y conc.). Entonces, aunque sea bajo las órdenes del mismo empleador, la antigüedad a los fines del cálculo de los rubros indemnizatorios -en caso de proceder- debe computarse a par-tir del inicio de las nuevas tareas.

Paso a detallar la prueba rendida en autos:

Instrumental: a) C.D. cursadas entre las partes; b) recibos de haberes (fs. 271/272; fs. 289/320; c) informe de La Segunda ART respecto del accidente de trabajo, fs. 285; d) cons-tancia de recepción de la certificación de servicios de fs. 285, firmada por el actor del 22-08-05; d) constancia de La Segunda ART de fs. 288, de alta médica el 21-03-06; e) certificación de servicios de fs. 346/347;

Confesional del actor: "es verdad que desde Mayo del 2005 no presto servicios en dependencias de YPF... no presté servicios por encontrarme accidentado... es verdad que en mi lugar se designó a otra persona que era pariente de Busquets... es verdad que Busquets se dedicaba a las tareas de parquización y jardinería... Sí hacía limpieza general, jardinería y trabajos varios... yo tenía a mi cargo el personal, mi función era ser el encargado y el de Bus-quets era la limpieza general, parques y jardines y tareas generales de limpieza de tanques, albañilería... todo eso lo supervisaba yo...tenía a mi cargo hasta 16 personas como máximo y el mínimo serían como 10 personas...

Testimonial: Jessica Duarte: dijo que "Ortegoza era mi encargado donde yo trabaja-ba... yo trabajaba bajo las órdenes del Ingeniero Busquets, él me debe dinero, yo trabajaba en Reposol, Busquets es un conratista de YPF... no sé qué tiempo trabajó Ortegoza para Bus-quets... era mi encargado... yo trabajé más o menos 3 años... sí, creo que Repsol en un mo-mento dejó de trabajar con Busquets, fue por eso que nos dejaron sin trabajo a nosotros... no dejé de trabajar al mismo tiempo que Ortegoza, yo dejé después, no recuerdo el año... harán tres años...primero trabajé con esa contratista y después vino otra que me tomó, tiene que haber sido en el 2007, 2006... no sé si Ortegoza tuvo un accidente...dejó de trabajar 3 o 4 meses antes que yo... yo era todo de limpieza de oficinas y de laboratorio.. Ortegoza era el encargado porque él era quien supervisaba mi trabajo y las tareas de Busquets eran jardinería y limpieza... la limpieza del laboratorio era de los muebles, baños oficinas y adentro del labo-ratorio, era lavado de botella y todos los productos que ellos realizaban..." Informativa: a) de La Segunda ART de fs. 239/240: se le brindaron al actor las presta-ciones dinerarias y en especie; b) del IERIC de fs. 249: no se registran más que la primera relación laboral y no las siguientes; c) informe de la DGR: nada agrega a la cuestión;

2- Con respecto a la fecha de ingreso del actor, el Tribunal advierte que el bono de haberes registra una fecha posterior a la que denuncia el empleador en su escrito de demanda: Julio/03, y que luego también esa fecha es la que glosa en la certificación de servicios, por lo que esta última es la que debe tenerse como la del real inicio del vínculo de trabajo.

3- Resulta también controvertida entre las partes la categoría profesional del actor. Así mientras que el actor sostiene que sus labores eran como "encargado", el demandado mani-fiesta que trabajó como "operario de limpieza-nivel 2", que es la que figura en los bonos de haberes acompañados como prueba instrumental.

A tenor de las pruebas rendidas, y siguiendo el principio de primacía de la realidad, en especial la testimonial de Duarte, debo calificar a las tareas desarrolladas del actor como las de "encargado", atento a que él tenía el personal a su cargo para supervisar.

Concluyo pues que el actor se desempeñó como "encargado" bajo las órdenes del codemandado Busquets, desde Julio/03 hasta el 31 de Julio/07, fecha en que fuera despedido, quedando regida la relación bajo el régimen del C.C.T. 365/03 siendo de aplicación supleto-ria la L.C.T. y su modif.- 4- Solidaridad art. 30 de Repsol YPF S.A.

La solidaridad que prevee el art. 30 de la L.C.T., a partir del caso "Rodriguez Juan c/Embotelladora Argentina y ot." (D.T. 1993-A-754) debe ser por el juzgador de interpreta-ción restrictiva, entendiendo que "la unidad técnica de ejecución" como condición operante de la solidaridad contempla la "actividad real" del establecimiento y no el "objeto social" de la empresa, concluyendo con la inaplicabilidad del art. 30 a determinados contratos de "em-presa" (concesión, distribución, franquicia y otros). Igual criterio ha seguido al fallar en la causa "Escudero Segundo y ots. c/ Nueve S.A. y ot."(CSJN 14-09-00) .

En un último fallo, "Castro Bourdin Jose Luis c/ Jockey Club Asociación Civil y ots." (CSJN 17-07-07) el Dr. Lorenzetti expresó que "la interpretación estricta de la norma del art. 30 de la LCT es clara, por tratarse de una excepción a la regla general del derecho común y que también lo es dentro del sistema de la propia ley laboral, pues contemplando en la misma supuestos que guardan cierta analogía es necesario interpretar que la contratación el caso de una actividad normal y específica, debe tener alguna relación los supuestos de subcontrato, es decir, con actividades propias que se delegan con dependencia unilateral. Lo lógica de esta norma es evidente, ya que no es posible responsabilizar a un sujeto por las deudas laborales que tenga las empresas que contrate, aunque los bienes o servicios sean necesarios o coadyu-vantes para la actividad que desempeñe, porque en tal caso habría de responder por las deudas laborales de los proveedores de luz, teléfono, informática, publicidad, servicios educativos y muchos otros..." Con cita de Zavala Rodriguez, Podetti agrupó a estos contratos en la siguiente forma: 1) contratos relacionados con la formación, instalación, aprovisionamiento constante y efi-ciente de la empresa; 2) contratos relacionados con el desenvolvimiento y desarrollo de la empresa; 3) contratos relativos directamente al objeto de la empresa contemporánea y 4) otros contratos relacionados con la explotación de la empresa.

En el caso que nos ocupa, estamos frente a una empresa cuya actividad normal está descripta en el art. 4 de los Estatutos Sociales,"...llevar a cabo por sí, por intermedio de ter-ceros , el estudio, la exploración y la explotación de los yacimientos de hidrocarburos líqui-dos y/o gaseosos y demás minerales, como asimismo, la industrialización, transporte y co-mercialización de estos productos petroquímicos y químicos derivados o no de hidrocarburos , a cuyo efecto podrá elaborarlos, utilizarlos, comprarlos, venderlos , importarlos o exportar-los y realizar cualquier otra operación complementaria de su actividad industrial y comer-cial o que resulte necesaria para facilitar la consecuencia de su objeto..." Por su parte, el demandado Busquets es propietario de una empresa que se dedica al desmalezado, jardinería, limpieza y corte de pasto y trabajos de albañilería y limpieza en general, y esas eran las tareas que desarrollaba en los establecimientos de Repsol YPF.

Resulta más que evidente que entre las labores que realizaba Busquets y las de Repsol YPF no existe ningún elemento vinculante, no se encuadra en ninguna de las tipologías con-tractuales mencionadas. No existe una "unidad técnica de ejecución" porque no hay un sector de la actividad propia normal y específica de Repsol YPF S.A. que sea la de cuidar y mante-ner los espacios verdes o realizar tareas de limpieza en general.

En suma la operatividad de la solidaridad impuesta por la norma exige la existencia de elementos de juicio que permitan concluir con el grado de convicción exigible a los pronun-ciamientos judiciales en la existencia de una unidad técnica o de ejecución de la realización de un proceso productivo propio entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la implícita remisión que hace la norma en cuestión al art. 6 de la L.C.T..

El rechazo a la aplicación de la solidaridad prevista en el art. 30 de la L.C.T. hace devenir in abstracto el planteo de inconstitucionalidad que efectuara la codemandada Repsol YPF S.A.-ASI VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

1- Reclama el actor el pago del S.A.C. 2da. cuota 2005 y S.A.C. 1ra. Cuota 2006.

El orden imperativo laboral es de aplicación automática respecto de los reclamos efec-tuados por el actor en relación a los rubros no retenibles.

Esto deriva de la circunstancia de encontrarnos frente a prestaciones de caracter ali-mentario, de cumplimiento forzoso y que vienen impuestas por la ley laboral por el simple hecho de la prestación de servicios por cuenta ajena. Ante este supuesto, se produce un des-plazamiento del peso probatorio, estando a cargo del demandado acreditar que efectivamente cumplió con el pago de las obligaciones en análisis (arts. 52, 54, 124, 140 y conc. L.C.T., arts. 55 del C.P.L.).

Debe determinarse el salario mensual que debía percibir el trabajador. A tenor de la categoría profesional ut supra determinada, resulta correcta la suma de $928,50 mensuales denunciada por el actor.

Respecto del S.A.C. 2do.sem./05, debe tenerse en cuenta que el accidente se produjo no en el año 2006 como denuncia el trabajador, sino en Julio del 2005 como surge de todas las instrumentales acompañadas y en especial de las constancias de la ART actuante. A partir de cuya fecha las prestaciones dinerarias son a cargo de la ART, la que de acuerdo a las cons-tancias de los instrumentos acompañados intervino hasta el alta médica acaecida el 23-03-06. En consecuencia no corresponde el reclamo del S.A.C. al empleador por este periodo.

En cuanto al S.A.C. ler. Sem./06, teniendo en cuenta la fecha del alta médica y la de la extinción de la relación laboral, el 31-07-06, le corresponde el S.A.C. proporcional por los meses restantes, el que debe ser admitido en la suma de $309,50 . La empleadora acompaña recibo de haberes en concepto de liquidación final (fs. 271) el que no ha sido desconocido por la contraria. El pago en dicho instrumento por $60,33 debe ser considerado como pago a cuenta, resultando un saldo deudor de $249,17.

2- Reclama asimismo el actor los rubros indemnizatorios emergentes del despido directo.

La empleadora comunica mediante C.D. del 24-06-05 la rescisión del vínculo contrac-tual a partir del 31-07-05.

La inexistencia de causa que justifique el distracto, importan la procedencia de la in-demnización por antigüedad en la suma de $2.785,50, sustitutiva de preaviso en la suma de $928,50. Aclarando respecto de este rubro que la empleadora no ha cumplido con el plazo de un mes previsto por el art. 231 de la L.C.T. al efectuar el comunicado de despido.

En cuanto el despido indirecto formulado por el trabajador el mismo resulta ineficaz, a tenor de que, oportunamente llegó a su conocimiento el que fuera formulado por el emplea-dor, aunque el trabajador lo hubiese rechazado (art.243 L.C.T.).

Según el recibo de liquidación final obrante a fs. 271 la empleadora abonó por estos conceptos la suma de $1.447,80, por lo que el saldo adeudado es de $ 2.666,20 y las Vacacio-nes no gozadas prop./06 deben ser rechazadas, pues fueron abonadas según consta en ese recibo de haberes. (arts. 154,156, 232, 245 y conc. L.C.T.) 3- Multa art. 16 de la ley 25.561.

Esta multa sanciona al empleador que, como en el caso que nos ocupa haya efectuado un despido injustificado. Es aplicable al caso, atento a la fecha en la que se produce el distrac-to, lo dispuesto por la ley 25.972 y la reducción indemnizatoria del Decreto 1433/05 del 50% del monto del art. 245 de la L.C.T. Es procedente esta multa en la suma de $1.392,75.

4- Multas arts. 1 y 2 de la ley 25.323.

El art. 1 dispone un incremento del doble de la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T. cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté regis-trada o lo esté de modo deficiente. En el caso que nos ocupa, la categoría profesional del tra-bajador es defectuosa, por lo que esta multa es procedente en la suma de $2.785,50.

La multa prevista en el art. 2 aumenta en un 50% las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. o en su caso las de los arts. 6 y 7 de la Ley 25.013 o las que en el futuro las reemplacen cuando, cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador por el plazo de dos días hábiles no las abonare, y consecuentemente le obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de caracter obligatorio para su percep-ción, requiriendo en este caso intimación fehaciente al empleador a tales efectos.

Esta norma también preve la posibilidad de reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio hasta la eximición de su pago si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador.

Entiendo que en este caso esta multa debe ser reducida ante la conducta desplegada por el empleador en el caso de autos. El actor emplaza al pago de la liquidación final según consta en la C.D. de fs. 331 del 07-04-06. El empleador puso a su disposición la liquidación final según constancias de la C.D. del 12/04/06 y el actor recibió aunque en forma incompleta el abono de esos rubros. Estimo como prudente y razonable que la multa se reduzca en la suma de $928,50.

Concluyo que la presente demanda prospera en la suma total de $8.021,82, la que deviene intereses desde Julio/06 y hasta su efectivo pago.

El actor plantea la inconstitucionalidad de la ley 7.198. En virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 carat."Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas.", la ley 7.198, como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada in-constitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta "insuficiente para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas de dinero tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada", importando a su vez la vio-lación al principio de igualdad ante la ley (L.S.334-219). Declara asimismo la inconstitucio-nalidad de la Ley 7358 en cuanto que dispone la aplicación retroactiva de esa norma.

Posteriormente, al resolver nuestro Superior Tribunal la inconstitucionalidad en el caso concreto de esos obrados, recuerda que los fallos emitidos por los tribunales han procu-rado adaptarse a la cambiante problemática económica que se vive en el país.

Nuestro la S.C. de Mza. en autos del 28-05-09 caratulados "Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec. Sentencia s/Inc.Cas.", ha resuelto la inaplicabilidad de la ley 7.198, a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, disponiendo que corresponde aplicar la tasa activa cartera general no-minal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) Entonces, se aplica la tasa activa promedio Banco Nación desde el vencimiento de cada una de las obligaciones hasta Mayo/09, a partir de cuya fecha se aplica tasa activa dire-cta Banco Nacion hasta el efectivo pago del crédito. ASI VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo que antecede, pasándose a dictar sentencia definitiva en autos, la que a continuación se inserta.- Mendoza, 20 de octubre de 2009.- Y VISTOS:

El Tribunal en Sala Unipersonal RESUELVE:

I.- Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7.198.

II.- Admitir la falta de legitimación sustancial pasiva de REPSOL YP S.A., devinien-do in abstracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 30 de la L.C.T., CON COSTAS A CARGO DEL ACTOR.

III.- Hacer lugar parcialmente a la presente demanda instada por ANTONIO ORTE-GOZA, condenando a JOSE FERNANDO BUSQUETS a pagar al actor la suma de pesos OCHO MIL VEINTIUNO CON 82/100 ($8.021,82) en concepto de diferencias S.A.C. ler. Sem./06, indemnización por antigüedad , omisión de preaviso, Multas arts. 1 y 2 ley 25.323, art. 16 ley 25.561, con más el interés legal conforme lo resuelto en la Segunda Cuestión, CON COSTAS A CARGO DEL DEMANDADO dentro de los CINCO DIAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia.

IV.- Rechazar la demanda respecto a los rubros Vacaciones prop./06, S.A.C. 2do. Sem./05, los que al solo efecto del cálculo de las costas se determinan en la suma de $984,21.- V.- Por intermedio del Señor Contador de Cámaras del Trabajo practíquese liquida-ción de deuda y oportunamente regúlense los honorarios profesionales.- VI.- Emplazar al demandado para que dentro del término de DIEZ DIAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, abone los aportes correspondientes a Derecho Fijo, Tasa de Justicia y Aportes Ley 5059 y al actor en la proporción que se rechaza al pago de Aportes y Derecho Fijo Colegio de Abogados, todo bajo apercibimiento de ley.

VII.- Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Ren-tas, Colegio de Abogados y Administración Federal de Ingresos Públicos a los fines dispues-tos por la ley 25.345.- REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.- Dra. María Del Carmen NENCIOLINI -Juez de Cámara-