Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-03-30


Causa Nro. 158-00-CC/2005 "P, G. A. s/ inf. art. 189 bis del CP- Apelación".

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 30 días del mes de marzo de 2007, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Elizabeth Marum, José Sáez Capel, Marcelo Vázquez, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 901/921vta. contra la sentencia de fs. 876/894 dictada en la presente causa, de la que RESULTA:

1º) Que a fs. 876/ 894 obra el fallo dictado por el magistrado de grado que con fecha 9 de noviembre de 2006, condena a Gastón Adrián Pérez a la pena de seis meses de prisión, sin costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, e imponer al nombrado la pena única de cuatro años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas, abarcativa de esa pena impuesta y de la sanción única de cuatro años, con declaración de reincidencia por primera vez, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 3, el 28 de octubre de 2005, en la causa nro. 2122, comprensiva de la de un año de prisión y costas, por ser autor penalmente responsable del delito de robo simple cometido en grado de tentativa, en concurso real con el de robo simple, oportunidad en que revocó la libertad condicional otorgada en el legajo nro. 20.073 del Juzgado de Ejecución Penal nro. 1, y que a su vez abarcó la de tres años de prisión y costas, aplicada el 20 de septiembre de 2004, por ese mismo tribunal, en el expediente nro. 1876, por ser coautor del delito de robo simple reiterado en dos oportunidades, en concurso real con el de lesiones leves, éste en calidad de autor.

2º) Que a fs. 901/921vta., la Patricia López, cotitular de la Defensoría en lo Contravencional y de Faltas nro. 1, apela la sentencia y solicita que se revoque. Se agravia por cuanto considera que: 1- Se ha violado el principio del non bis in idem toda vez que al ingresar la causa a la justicia contravencional se somete al imputado a un nuevo juicio de valor sobre un supuesto de hecho típico delictivo que ya había sido ponderado. La causa se inició originariamente por la portación del arma secuestrada, razón por la cual al ser tajantemente desechada por el juez nacional de menores que intervino primero, esa acusación no puede ser renovada en desmedro del individuo, máxime cuando se remitió a esta sede jurisdiccional con el solo objeto de que se investigue una contravención y no la comisión del delito que ya había sido descartada. Refirió que una vez que se ha optado por una determinada calificación no es válido intentar posteriormente un encuadramiento distinto. 2- Se ha afectado la garantía del plazo razonable porque se excedió el plazo previsto para la investigación penal preparatoria. Que el mencionado plazo debe contarse desde el 10 de diciembre de 2004 el cual venció el día 10 de febrero de 2005 sin que la Fiscalía hubiese solicitado su prórroga, por lo que corresponde el archivo de las actuaciones. 3- Se han afectado las reglas del debido proceso en el procedimiento policial, en consecuencia éste resulta ser nulo. Ello así toda vez que: a) no se efectuó una lectura de derechos y garantías de los imputados al momento de su detención. b) no existieron indicios vehementes que justificaran la intervención policial y la requisa del automóvil c) se ha actuado negligentemente en la incautación del arma y las muni ciones, ya que el arma fue sacada del interior del vehículo sin ninguna precaución por la subinspector Scrosoppi, quien a su vez extrajo los proyectiles. 4- Se ha valorado arbitrariamente la prueba colectada en el debate tomando solamente -en contra del imputado- aquellos elementos que lo perjudican y desechando los que lo favorecen. 5- Se ha interpretado erróneamente el delito de portación, la conducta atribuída a su asistido no configura dicha acción y por lo tanto resulta ser atípica. 6- No es admisible la portación compartida porque se trata de un solo hecho (una única portación), que no puede ser imputado a dos sujetos como autores, dadas las características de este delito de propia mano, que solo es susceptible de ser cometido por el único sujeto que guarda bajo su esfera de custodia -privativa de otras personas- el dominio sobre un arma de fuego. 7- El arma secuestrada era inidónea toda vez que no servía para disparar y era de funcionamiento anormal. 8- El hecho investigado configura una tenencia y desde el momento de su comisión ha operado una ley que desincriminó la tenencia de arma de fuego de uso civil como contravención, por lo que habrá de estarse a la despenalización. 9- El monto de la pena impuesta por el magistrado deviene arbitraria puesto que no brindó ninguna argumentación suficiente para descartar una alternativa más beneficiosa para el encausado en su proceso de rehabilitación.

3º) Que a fs. 927/931 la Sra. Fiscal de Cámara, al contestar la vista conferida, solicita se declare formalmente admisible el recurso de apelación intentado y se confirme la sentencia impugnada en todos sus puntos toda vez que: 1- No se ha afectado la garantía del non bis in idem porque las opiniones en relación al bien jurídico que hayan efectuado el Fiscal y el Juez de Menores no se tradujeron en una resolución que pusiera fin al proceso respecto de los imputados, sino que se limitaron a una mera declaración de incompetencia. 2- No se ha afectado la garantía del plazo razonable porque el plazo de la instrucción penal preparatoria no había vencido al momento de la requisitoria de la Fiscal, a ello agrega que la resolución sobre ese planteo ha quedado firme. 3- El procedimiento no resulta nulo porque: a) la defensa no ha demostrado agravio alguno para su asistido ni tampoco ha demostrado que la lectura de derechos no haya existido efectivamente; b) la requisa y el secuestro del arma practicada por el personal policial fue justificada en las circunstancias particulares del caso, no advirtiéndose la existencia de ninguna violación a la defensa en juicio y al debido proceso; c) la incautación del arma y de las municiones se efectuó conforme las disposiciones contenidas en los arts. 184 inc. 2, en consonancia con los arts. 230 y 230 bis del CPPN. Tampoco se impidió que se realizaran examenes periciales y por otra parte el examen de las huellas dactilares que poseía el arma al momento de ser secuestrada, en nada hubiera cambiado o modificado el resultado del proceso, ya que lo que interesa no es quien colocó el arma debajo del acompañante sino la disposición inmediata que sobre ella tenía el encartado. 4- No encuentra defecto alguno en el razonamiento que efectúa el sentenciante para tener por probado tanto el aspecto material de la imputación como la intervención del imputado. 5- Coincide con la calificación legal del hecho que efectuara el sentenciante en base a sus fundamentos. 6- La pena escogida por el juez resulta proporcional al hecho reprochado y que las razones para fijar el monto impuesto resultan razonables y ajustadas a derecho.

4) Que a fs. 934/936, la letrada defensora de G. A. P. , expresa que: 1- Se ha afectado el non bis in idem toda vez que el sustrato fáctico del proceso seguido ante la justicia nacional y el que se le sigue ante este fuero local es el mismo, y que el sentido jurídico asignado a dicho sustrato de conducta, de conformidad con el ordenamiento jurídico penal, ya ha sido establecido por el Juzgado de Menores que intervino previamente; 2- Que desde la fecha de la detención o de la radicación de las actuaciones en este fuero transcurrió en exceso el plazo de dos años establecido por la instrucción penal preparatoria dispuesto por el art. 56 inc. 2 de la LPC; 3- Que el procedimiento efectuado por la policía no resulta compatible con los principios existentes en un Estado de Derecho. En base a ello, solicita que se haga lugar al recurso de apelación y se resuelva conforme lo peticionado.

5) Que a fs. 937, pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION En primer término, cabe analizar la procedencia del recurso a la luz del art. 61 inc. 1º de la ley 1287.

Dicha norma establece que la sentencia definitiva es recurrible por el imputado dentro del quinto día y puede deducirse en los siguientes supuestos: a) inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; b) inobservancia de las normas procesales y c) arbitrariedad de sentencia en virtud de un apartamiento inequívoco de las constancias de la causa.

Ahora bien, la defensa en su presentación plantea: a) la inobservancia de la normas procesales durante el sumario, en relación a: la nueva persecusión por el mismo hecho; el exceso del plazo de dos años establecido por la instrucción penal preparatoria y la afectación a las reglas del debido proceso en el procedimiento policial; b) la errónea aplicación de la ley sustantiva por parte del Juez en cuanto a la calificación legal del hecho y c) arbitrariedad de la sentencia en relación a la valoración de la prueba y al individualizar la pena, alegando la falta de fundamentación.

Los agravios reseñados se encuentran contenidos en el art. 61 de la ley 12, modificado por leyes 1287 y 1330, razón por la cual el recurso ha sido correctamente concedido a la luz de tales supuestos.

Asimismo el recurso reúne los restantes requisitos previstos legalmente para su admisibilidad, esto es fue planteado en tiempo y forma oportuna.

SEGUNDA CUESTION I. Alcance del recurso Previo a efectuar el análisis de los agravios invocados por la defensa, cabe dejar constancia del alcance que posee el recurso a los fines de fijar la perspectiva desde la que será abordada la impugnación interpuesta.

En este sentido, cabe mencionar que la Corte Suprema de la Nación ha afirmado que"... lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ..." (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", rta. el 20/9/2005).

Teniendo en cuenta ello se analizará la valoración probatoria efectuada por el a quo, siempre dentro de los límites propios que impone la ausencia de inmediación. Sentado ello, corresponde ahora abocarnos al tratamiento de las cuestiones planteadas por la Defensa.

II. Agravio basado en la afectación del principio del non bis in idem La defensa sostuvo que se ha violado el principio del non bis in idem toda vez que al ingresar la causa a la justicia contravencional se ha sometido al imputado a un nuevo juicio de valor sobre un supuesto de hecho típico delictivo que ya había sido ponderado. Adujo que en el caso la causa de persecución constituyó originariamente la portación del arma secuestrada, razón por la cual al ser tajantemente desechada por el Juez Nacional de Menores que intervino primero, esa acusación no puede ser renovada en desmedro del individuo, máxime cuando se remitió a esta sede jurisdiccional con el solo objeto de que se investigue una contravención y no la comisión del delito que ya había sido descartada. Asimismo refirió que una vez que se ha optado por una determinada calificación no es válido intentar posteriormente un encuadre jurídico distinto.

Al respecto cabe expresar que a fs. 88/vta. el Juez de Menores, Enrique Gustavo Velázquez, resolvió declarar su incompetencia para seguir entendiendo en las presentes actuaciones y remitirlas a este fuero por la posible comisión de la contravención prevista en el art. 42 bis de la ley 25086. Que si bien dicho accionar fue calificado por el magistrado como simple tenencia de arma de fuego de uso civil, porque a su juicio no se configuraba el delito de portación, dicha calificación fue modificada al momento de recibírsele declaración en la audiencia del art. 41 de la LPC por la portación de arma de uso civil sin autorización, previsto en el art. 189 bis, tercer párrafo del C.P. (cf. fs. 400/401), mantenida en la requisitoria fiscal (cf. fs. 439/442vta.) y en la sentencia.

Siendo así, la declaración de incompetencia decretada por el juez nacional solo se limitó a efectuar un encuadre legal provisorio de la conducta, a partir del cual decidió que no continuaría con la investigación de la causa, sin tomar decisión de mérito acerca de la comisión del hecho ni de la intervención de los imputados en él.

En base a ello, en modo alguno resulta conculcada la garantía del non bis in idem por cuanto la modificación de la calificación legal de un mismo hecho no puede constituir un doble juzgamiento en relación al mismo acontecimiento fáctico. Al respecto, la Corte afirmó que la garantía del non bis in idem veda la aplicación de una sanción por un mismo hecho ya penado o la exposición al riesgo de que ello ocurra (CSJN fallos 299:221). Asimismo la Sala III de la CNCP ha expresado que la identidad del objeto implica una identidad real y no jurídica; la confrontación debe hacerse entre dos supuestos de hecho mirados en su materialidad y no en su significación jurídica, señalando luego que la identidad no es de delitos imputados, sino de hechos imputados ("Solís", rta 15/5/98).

En otras palabras, no siendo el Juez Nacional competente para conocer en la presente causa -tal como el mismo declara a fs. 88/vta.-, las referencias que ha efectuado en relación a la atipicidad de la conducta, a la luz del delito de portación y a los fines de fundar su decisión de incompetencia, no tienen el efecto de cosa juzgada que pretende la defensa, pues no lo llevaron a una específica decisión de mérito sobre el fondo. Por ello, asumida la competencia por el juez contravencional, es él quien debe efectuar la subsunción legal del hecho, sin que la opinión del anterior magistrado lo detemine en modo alguno.

Nótese al respecto que la Corte Suprema entendió que el fuero competente en la causa es el Contravencional y de Faltas (cf. fs. 351/352), aún tratándose de un hecho anterior a la entrada en vigencia del Convenio de Transferencia de Competencias Penales. En este sentido, la CSJN expresó que las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, aún en casos de silencio, se aplican de inmediato a las causas pendientes. Ello es así porque la facultad de cambiar las leyes de forma pertenece a la soberanía, y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento, pues las normas procesales y jurisdiccionales son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir delitos (Fallos: 306:2101 y 1615; 320:1878 y 321:1865, entre otros). Por ello, la circunstancia de no hallarse vigente el Convenio de Transferencia de competencias penales al momento del hecho, no impidió la intervención de este fuero.

En atención a ello, ninguna duda cabe que es el Juez Contravencional y de Faltas quien debe decidir sobre la tipicidad de la conducta y sobre la continuidad de las actuaciones, no pudiendo pretenderse que la opinión del magistrado nacional sobre el punto, en oportunidad de decidir en el marco de la declaración de incompetencia, deba ser seguida por los magistrados de este fuero, máxime si ninguna decisión de fondo se dictó al respecto. Distinto hubiera sido si en relación al imputado se hubiera dictado un sobreseimiento firme pues en tal caso, todo intento de discutir nuevamente su culpabilidad o inocencia significaría un nuevo sometimiento a otro proceso por un hecho sobre el que la justicia ya se habría pronunciado.

Por el contrario, el cambio de calificación legal no importa un nuevo juzgamiento de un caso ya cerrado sino la continuación de un proceso único.

Por ello y dado que la competencia indica la capacidad del juzgador para resolver el caso a decidir, en modo alguno puede tener carácter vinculante para éste la circunstancia de que el Juez de Menores interviniente, en una etapa anterior y en el mismo proceso, otorgara una calificación del hecho distinto y de la que fuera acusado y juzgado en el fuero local el imputado Pérez.

En este sentido, cabe expresar que el criterio de otorgar validez a los cambios de calificación en la medida que la condena recaiga sobre los mismos hechos investigados durante el proceso, ha sido reiteradamente afirmado por la Corte (Fallos 250:572; 251:17; 280:135; 300:678; 302:482; 303:1740; 304:1270 y 306:784). Dicho criterio es además aplicable a los jueces de primera instancia, quienes al sentenciar pueden apartarse de la calificación hecha por el juez de instrucción al dictar la prisión preventiva y por el fiscal al acusar, siempre que sean los mismos hechos los que autoricen a esa distinta calificación (Fallos 302:328). Asimismo en el fallo "Ferraro", el máximo Tribunal entendió que "un único hecho había sido objeto de debate, y que la distinta calificación acordada al mismo no era susceptible de producir menoscabo a la defensa"(del dictamen del procurador que la CSJN hiciera propio -Fallos 295:400-).

Al respecto cabe señalar que "una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un acontecimiento histórico determinado que presupone que tuvo realidad, y otra distinta es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal, verificar si la situación fáctica admitida encuadra en una hipótesis abstracta de esa ley, para darle un nomen iuris, o lo que es igual, para reconocer los elementos constitutivos de un tipo o figura penal" (Velez Mariconde A, Lerner, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Córdoba, tercera edición, pág 236).

En base a ello, este agravio debe ser rechazado.

III. Agravio basado en la afectación de la garantía del plazo razonable La defensa refiere que se ha afectado la garantía del plazo razonable porque se excedió el término de dos años previsto para la investigación penal preparatoria. Que el mencionado plazo venció el día 10 de febrero de 2005, sin que la Fiscalía hubiese solicitado la debida prórroga, que en base a ello corresponde el archivo de las actuaciones.

En primer lugar, cabe aclarar que si bien este planteo fue deducido por la defensa a fs. 413/415, rechazado por el juez de grado a fs. 421/424 y posteriormente apelada su resolución, quedando radicada la causa ante la Sala II de este fuero, es dable expresar que ni la Sala interviniente al declarar mal concedido el recurso, ni el Tribunal Superior al denegar el recurso extraordinario federal (cf. fs. 17/21vta y 128/133 del expediente nro. 4178 del TSJ), se han expedido sobre el fondo de la cuestión planteada. Ello así por haber entendido la Sala II de este fuero que la defensa no había logrado demostrar la existencia de gravamen irreparable y el Tribunal Superior porque el decisorio apelado no constituía una sentencia definitiva. En base a ello, corresponde avocarnos a la resolución de este agravio. Siendo así, la cuestión a resolver radica en determinar a partir de cuándo y hasta cuando debe computarse dicho plazo, y establecido ello, si ha transcurrido efectivamente el establecido legalmente por el art. 56 inc. 2º de la ley 12, modif. por leyes 1287 y 1330.

A tales fines, cabe dejar constancia de la fecha en que tuvieron lugar los actos procesales relevantes que se sucedieron en la causa.

-19/12/03, se iniciaron las presentes actuaciones con motivo de la aprehensión de Gastón Adrián Pérez, quedando la investigación a cargo de la Fiscalía de Instrucción nro. 6 - 24/2/04: se resuelve declarar la incompetencia en razón de la materia y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Contravencional y de Faltas en turno (fs.88).

-27/5/04: el titular del Juzgado en lo Contravenional y de Faltas nro. 5 resolvió no aceptar la competencia y devolver la causa al Juzgado Nacional de Menores nro. 7 ( fs. 160/162) -3/6/04: el Sr. Juez a cargo del Juzgado de Menores resolvió elevar las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia Nacional a fin de que dirima la cuestión de competencia (fs. 163/vta).

-26/10/04: la Corte resolvió que el fuero contravencional prosiga con el trámite de la causa (fs. 179/180).

-3/12/04: se recibieron las actuaciones en el Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 6 (fs. 353vta).

- 9/2/05: se realizó la audiencia prevista por el art. 41 de la ley 12 respecto del imputado Pérez (fs. 400/401).

- 21/3/05: la Sra. Fiscal formuló requerimiento de elevación a juicio respecto del nombrado Pérez (fs. 439/442vta).

Así, la defensa sostiene que debe destacarse que la fecha del inicio de las actuaciones (19/2/03) es anterior a la entrada en vigencia de las leyes 1287 y 1330, y que más allá de que al momento en que se produjo la detención de su asistido la ley en cuestión no se encontraba vigente, una interpretación acorde con las garantías en juego permiten sostener la operatividad del plazo a partir de la fecha de detención. A ello agregó que de considerarse que el plazo debe computarse a partir de la radicación de las presentes actuaciones en la Fiscalía (10/12/04), el plazo también se encontraba vencido.

En primer lugar, cabe tener en cuenta que la causa se inició con fecha 19/12/03, aproximadamente a las 23.20 hs., oportunidad en la cual se procedió a la aprehensión de G. A. P. , respecto del cual, luego de efectuar las averiguaciones correspondientes y solicitar sus antecedentes, el Juzgado dispuso su soltura alrededor de las 13.00 hs. del día siguiente (fs. 49).

En segundo lugar, aún si hipotéticamente se aplicara la ley 12, modificada por leyes 1287 y 1330, que no se encontraba vigente al momento de la detención, como postula la defensa, es dable expresar que esta Sala ya ha resuelto que la "aprehensión" efectuada en casos de flagrancia no puede considerarse "detención" en los términos del art. 56 inc. 2º de la LPC para el cómputo del plazo de instrucción, por cuanto se reduce a una breve privación de libertad ante la comisión de un hecho de apariencia delictiva que no fue mantenido en el tiempo (causa 38-01- CC/2005, Incidente de apelación en autos "Gómez, Ignacio Fabián s/ inf. art. 189 bis CP", rta. 21/4/05). En ese precedente se entendió que el art. 56 inc. 2 expresa que el plazo allí fijado se computa desde la "detención" del imputado -o su declaración- y que el art. 57 inc. 2 denomina "aprehensión" a la privación de libertad que realiza la policía en caso de flagrancia. Siendo ello así, es dable colegir que la ley de procedimientos ha receptado la distinción que tanto la doctrina como otros códigos procesales realizan en relación a dichos vocablos.

En efecto, la conversión de aprehensión a detención en los casos de flagrancia ocurre cuando el Fiscal mantiene la detención del imputado y el Juez se expide en igual sentido, conforme lo establece el art. 57 inc. 1 de la ley 12, es decir convalidándola. Así, la falta de orden judicial previa en los casos de flagrancia -como en autos- se justifica por las razones de urgencia y ello no implica que dicha aprehensión cumpla con los recaudos legalmente exigidos, ya que los funcionarios policiales luego de tomar esa medida deben comunicarla inmediatamente a la autoridad judicial. En el caso de autos el Juez hizo cesar esa medida conforme se desprende de fs. 49, alrededor de la hora 13.00 del día siguiente, por lo que no puede afirmarse que el imputado hubiera estado "detenido" en el sentido expuesto. En consecuencia esa aprehensión no puede ser tenida en cuenta a los fines del inicio del cómputo de ese plazo.

Asimismo, tampoco podría establecerse como hito para el inicio del cómputo del plazo para la investigación penal preparatoria la radicación de las actuaciones en este fuero, por cuanto la ley es clara al establecer cuales son los actos que deben tomarse en cuenta -detención o declaración del imputado-. Siendo ello así, computar el plazo desde la fecha en que llegaron las actuaciones a la Fiscalía (10/12/04), tal como postula la defensa, implicaría apartarse de lo dispuesto por la norma.

En base a ello y en atención a que desde la fecha en que se ha recibido declaración al imputado Pérez en los términos del art. 41 de la ley 12 -17/2/05- hasta el requerimiento de elevación a juicio -21/3/05- no ha transcurrido el plazo de dos meses al que alude el art. 56 inc. 2 de la ley 12, corresponde rechazar el agravio de la defensa en este punto.

IV. Agravio basado en la nulidad del procedimiento En primer lugar, cabe dejar sentado que la nulidad es de carácter excepcional, primando los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales y que su declaración sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales.

En este sentido, la CSJN ha sostenido reiteradamente que "la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés formal de cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (in re "Castro Roberts, Oscar Alberto s/robo de automotor en concurso real con tentativa de robo -causa nro.8786- rta. el 15/11/88). Asimismo ha afirmado que la garantía de defensa en juicio tiene desde antiguo carácter sustancial (Fallos 189:306 y 391; 192:240 y 308; 193: 487 entre muchos) y por ello exige de parte de quien la invoca, la demostración del concreto perjuicio que pudo inferirle el presunto vicio de procedimiento y de la solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo si no hubiese existido ese defecto (fallos 298:279 y 498).

Asimismo se sostiene que "[l]as nulidades procesales son de interpretación restrictiva, siendo condición esencial para que puedan declararse que la ley prevea expresamente esa sanción, que quien la pida tenga interés jurídico en la nulidad y además que no la haya consentido expresa o tácitamente. De esta forma resulta indiferente para una eventual declaración de nulidad la naturaleza de ésta, expresa, genérica, virtual o desde otro análisis absoluta o relativa, ya que los principios de conservación y trascendencia, plasmado éste último en la antigua máxima pas nullité sans grief, impiden la aplicación de dicha sanción si el acto atacado logró su finalidad, y si no se verifica un perjuicio que deba ser reparado (CNCP, Sala III causas nro. 2242 "Themba, Cecil Oupa s/ rec. de casación", rta. 26/4/00; nro. 2471 "Antolín, Miguel Angel s/ recurso de casación", rta. 30/11/00; nro. 3561 "Alincastro, Jorge R. s/ rec. de casación", rta. 9/4/02, entre otras).

Sentado ello, cabe referirnos específicamente a cada una de las nulidades planteadas por la defensa.

a- Inexistente lectura de derechos y garantías a los imputados al momento de su detención La defensa sostiene que no se leyeron los derechos y garantías a los imputados al momento de su detención, que si bien las actas fueron firmadas, lo cierto es que la lectura no existió. Apoya su afirmación en los testimonios de Tosto, Mur y de la subinspectora Scorsoppi, y entiende que no cabe efectuar distinción alguna entre no recordar ese hecho y no haberlo presenciado.

Lo afirmado por la defensa carece de todo sustento fáctico en las actuaciones. En primer lugar, del acta de fs. 4 se desprende que la lectura de derechos fue efectuada por el subinspector Tevez en presencia de los testigos Armando Iraola y Hector Mur, quienes firmaron dicho documento. Y si bien, al momento de declarar el testigo de procedimiento Mur dijo, a preguntas de la defensa, que no recordaba la lectura de derechos -destácase que habrían transcurrido casi tres años entre el día del hecho y la audiencia de debate- posteriormente reconoció su firma en el acta de detención y notificación de derechos (cf. fs. 848vta). Esta última circunstancia, sumada a que en modo alguno desconoció ni negó su existencia, impiden deducir -como lo hace la defensa- que no le hubieran sido leídos sus derechos.

Por el contrario, cabe tener en cuenta que las actas labradas por los funcionarios policiales que cumplen con los recaudos de los arts. 138 y 139 del CPPN son instrumentos públicos y hacen plena fe en tanto no sean argüidas de falsas por acción civil o criminal. Por tanto, es dable destacar los cuestionamientos aducidos por la defensa, sin perjuicio de la valoración que el tribunal de mérito realice sobre la fuerza convictiva (CNCP, Sala I, "López, Nélida D y otros s/ recurso de casación", rta. 27/6/00).

Por lo demás, la nulidad del procedimiento peticionada por la defensa, sustentada en la ausencia de lectura de derechos, requiere la existencia de un perjuicio que justifique el interés jurídico de su declaración. Al respecto la defensa esgrimió que de haber conocido los detenidos los derechos y facultades, habrían podido aclarar las circunstancias que motivaron su detención. Sin embargo, en las diversas oportunidades que tuvo el imputado para realizar tales aclaraciones, nunca las efectuó, es decir, no se advierte interés alguno del imputado en tal sentido, desde el momento en que se negó a declarar tanto en la audiencia dispuesta por el art. 41 (fs. 400/401) como en la audiencia de debate (fs. 846vta). Por último, es dable destacar que para que se configure el mencionado perjuicio no resulta suficiente afirmar que el imputado "podía haber explicado las circunstancias que motivaron su detención", sino que debería haber aclarado cuál habría sido tal explicación, a los fines de permitir analizar su idoneidad a la luz de la exigencias del concreto perjuicio que pudo causarle el supuesto vicio y poder vislumbrar la solución distinta que hubiera podido alcanzar el fallo si no hubiera existido tal presunto defecto.

b- Carencia de indicios vehementes que justificaran la intervención policial para la detención de su asistido y para la requisa del automóvil La defensa considera que la detención de su asistido es nula por haber carecido el procedimiento policial de justificación previa que pudiera haber habilitado la detención sin orden judicial de los encausados. Entiende que la decisión de llevar a cabo la detención se realizó sin que existiera sospecha previa de la comisión de ningún delito, surgiendo exclusivamente de la discrecionalidad del preventor y guiándose por parámetros selectivos manifiestamente infundados. Que pretender otorgarle objetividad a la actuación policial cuando el proceder respondió al alegado estado de nerviosismo y a las alegadas explicaciones imprecisas, demuestran claramente apreciaciones más que subjetivas. Agrega que el magistrado se contradice por cuanto por un lado otorga plena credibilidad al preventor para justificar su actuación y, por otro lado dispone la extracción de fotocopias para investigar la posible comisión de un delito de acción pública, en referencia a los presuntos apremios ilegales recibidos por los detenidos.

Ahora bien, el Sr. Juez al momento de dictar sentencia y rechazar el planteo de nulidad efectuado por la defensa, expresó que se configuraron las pautas previas, objetivas, con entidad suficiente que permitían avalar las medidas que con prudencia y razonabilidad tomaron los agentes en uso de las atribuciones del art. 230 bis CPPN, y que en definitiva, les llevó a suponer -acertadamente- que en el interior del automóvil se escondía algún objeto constitutivo de un delito. Para ello refirió que el primer tramo de la intervención, llevado a cabo por el subinspector Tévez, obedeció a un criterio de prevención de delitos, disparado por el relato pormenorizado de un vecino que se acercó al patrullero -aspecto sobre el cual coincidieron tanto el oficial como el denunciante Abel- para avisar de la existencia de un automóvil, cuyos ocupantes -al menos dos de ellos- habían llamado su atención por un gesto que habían realizado.

Asimismo sostuvo que a partir de esa noticia, los policías se aprestaron a intentar dar con el automóvil en cuestión, que detectaron no sólo por la descripción que les hiciera el portero, sino también porque se desplazaba a baja velocidad -como dijo el oficial en la audiencia-. Que al desplazamiento sugestivo del rodado, se aditaron otras circunstancias que despertaron la suspicacia del policía. Esas condiciones, según refiriera el subinspector Tévez, estuvieron dadas por el nerviosismo mostrado por el chofer y la descripción de un recorrido que resultaba contrario al lugar donde se encontraba. En suma, el magistrado sostuvo que el cuadro descripto por el policía reveló distintos elementos que lo facultaron para, primero, detener la marcha del rodado con fines de prevención y luego, ante el evidente nerviosismo de uno de los tripulantes y sus esquivas explicaciones, proceder a la requisa del vehículo frente a los testigos que convocaron a tal efecto.

A los fines de resolver el referido agravio, cabe efectuar las correspondientes distinciones, sin perder de vista la secuencia del procedimiento, a saber: interceptación del vehículo por parte de los policías; su posterior requisa y aprehensión del imputado Pérez.

En relación a la interceptación del vehículo, cabe expresar que la causa tuvo origen en la denuncia que efectuara Angel Javier Abel al personal policial. Así el nombrado refirió que "trabaja en un edificio y ese día estaba parado en la puerta ya que los fines de semana trabaja a la noche. Que vio un vehículo oblicuo sobre la calle Terri. Que él estaba parado en la puerta del edificio en la calle V.Martinez y Valle. Estaba en la esquina mirando por Valle hasta Terri y el auto estaba en Terri...Que vió que había un Sr. afuera del vehículo. Que estaba oscuro entonces fue despacito, había un Sr. mayor afuera, miró hacia la izquierda, cruzó y ve que van dos masculinos jóvenes que abordan el vehículo que estaba estacionado. Que uno de ellos hizo algún movimiento como que se tocaba la cintura. Que el coche fue por Valle y dobla. Que él pensaba que era raro. Que luego cruzan por Hortiguera, agarran Alberdi y los ve pasar. Que justo hay un móvil policial y le informe sober el vehículo entonces comienza la persecución". (cf. fs. 847). Que los dichos del nombrado, motivaron la actuación policial. Así, el subinspector Pérez refirió que "estaba prestando funciones en la comisaría nro. 12 y a pocas cuadras de la comisaría una persona del barrio, portero, le informa que había un auto dándole a entender que iban a cometer un ilícito. Que había dos muchachos que se habían bajado del auto. Le dio los datos, le dijo por donde habían d oblado y a unas cuadras de allí se procedió a detener el vehículo, bajó un señor mayor que parecía muy nervioso, transpirado y le dice que era remisero y que estaba haciendo un viaje ...Que el auto iba muy despacio por lo que no parecía que estaba de viaje"(cf. fs. 847vta).

Es decir que lo que llevó a la detención del vehículo, tuvo origen en la denuncia efectuada por el testigo Abel, quien hizo saber, por las razones expuestas supra, que la actitud asumida por los ocupantes del vehículo era "rara", circunstancia que fundamentó la intervención policial, en función de lo dispuesto por los arts. 183 y 184 incs. 1º y 3º del CPPN.

A partir de ello, el personal policial decidió efectuar la requisa del automóvil y de sus ocupantes, hallando el arma debajo del asiento delantero del acompañante.

Al respecto, el art. 230 bis del CPPN establece que los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar el interior de los vehículos con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado y b) en la vía pública o en lugares de acceso público.

El análisis de la prueba incorporada al debate permite afirmar que concurren tales exigencias y también las razones de urgencia que autorizaron a prescindir de la orden judicial. A tal fin, corresponde ponderar la totalidad de las circunstancias del caso, tal como ha resuelto nuestra Corte en el caso "Fernández Prieto, Carlos A. y otro" (rta. 12/11/98) al sostener que el examen de las especiales circunstancias en que se desarrolló el acto impugnado resulta decisivo para considerar légitima la requisa del automóvil y detención de los ocupantes practicada por los funcionarios policiales. Ello debido a que éstos habían sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevención del delito y en ese contexto interceptaron un automóvil al advertir que las personas que se encontraban en su interior se hallaban en "actitud sospechosa" de la presunta comisión de un delito, sospecha que fue corroborada en el hallazgo de efectos vinculados con el tráfico de estupefacientes, y habiendo así procedido, comunicaron de inmediato la detención del juez. Que para sustentar este criterio nuestra Corte hizo referencia a un fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el que se estableció que para determinar si existe "causa probable" o "sospecha razonable" para inspecciones y requisas se deben considerar la totalidad de las circunstancias del caso -"the whole picture"- ("United States v. Cortez", 449, U.S., 411 -1981- al igual que en "Alabama vs. White").

Así, conforme se desprende de la declaración del preventor -fs. 847vta- la actitud del chofer del vehículo quien "parecía muy nervioso, transpirado" y que "quería terminar la conversación ahí e irse", los dichos de Tosto en relación al lugar al cual se dirigía, que no coincidían con la zona en la que estaba el remis, al manifestar que "estaba haciendo un viaje que venía de Plaza Italia y se estaba dirigiendo a zona sur, Lomas de Zamora. Que por el lugar que se encontraba le dio a entender que estaba equivocado", la forma de circulación del vehículo "que el auto iba muy despacio por lo que parecía, que no estaba de viaje", pautas que aunadas objetivamente y sumadas a los dichos de Abel llevaron legítimamente a la posterior requisa del automóvil.

Por otro lado, resta mencionar que existían razones de urgencia para actuar sin esa orden, pues al tratarse de un vehículo en circulación, esa demora hubiera favorecido tanto la desaparición del bien, como los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de los ocupantes. Tal criterio fue el adoptado por la Corte en el fallo "Fernández Prieto" citado.

Las razones expuestas, permiten inferir que la prevención actuó en cumplimiento de sus deberes y en el marco de lo dispuesto por el art. 184 inc. 5º y 230 bis del CPPN, existiendo motivos suficientes para sustentar la legalidad del procedimiento y efectuar la requisa sin orden judicial.

Sentado lo expuesto, también deberá rechazarse la nulidad de la aprehensión del imputado Pérez, fundada en la ausencia de motivos de sospecha previos que la justificaran.

En efecto, si tal como se dejó constancia, en un primer momento se desencadenaron diversos acontecimientos que llevaron legítimamente a la detención y posterior requisa del automóvil, ninguna duda cabe que el secuestro del arma cargada debajo del asiento del acompañante y la ubicación de Pérez en el vehículo, justo detrás de ese asiento, conforman datos objetivos suficientes que justificaron su aprehensión por parte del personal policial.

Por ello, y si bien fuera de los casos expresamente establecidos, la policía no puede detener a las personas sin orden de juez competente, han concurrido indicios vehementes de culpabilidad y peligro de fuga (art. 284 inc. 3º CPPN) que habilitaron la legítima detención de Pérez.

Cabe concluir entonces que la actuación policial a los fines de la interceptación del vehículo, de su posterior requisa y de la detención de Pérez resulta ajustada a derecho.

Por último si bien el Juez, a solicitud de la Fiscalía, dispuso en la sentencia la extracción de testimonios a los fines de que se investigue la posible comisión de delitos de acción pública por parte del preventor, en base al trato que habrían recibido los detenidos, lo que a juicio de la defensa permitiría dudar de la veracidad de sus dichos, el Juez ha valorado otros elementos de prueba -declaraciones testimoniales de Abel, Scorsoppi y Mur- coincidentes con el relato de Tévez, que corroboran, en distintos tramos, lo declarado por aqúel, razón por la cual el agravio debe desecharse.

c- Negligente actuar de la oficial en cuanto a la incautación del arma y las municiones La defensa refirió que se ha actuado negligentemente en la incautación del arma y las municiones; manifestó que el arma fue sacada sin ninguna precaución del interior del vehículo por la subinspector Scrosoppi, quien a su vez extrajo los proyectiles. Que debido a tal falencia no se realizó una pericia sobre las huellas dactilares en el arma incautada, lo que hubiera determinado fehacientemente a la persona que la había detentado. Que dicha medida hubiera sido decisiva o hubiera contribuido a despejar cualquier marco de duda en la causa. Que en el caso los policías no han actuado conforme a derecho, pues no han tomado los recaudos básicos e indispensables para conservar la prueba. El arma fue manipulada sin ningún tipo de cuidado, incumpliendo lo que expresamente exige el art. 184 del CPPN. En consecuencia, sostiene que la actuación policial implica una evidente violación al principio del debido proceso. Por ello y toda vez que tanto el secuestro practicado en la causa como el trámite que se le imprimió ha violado las garantías constitucionales de su asistido, consideró que debía declararse su nulidad absoluta.

Al respecto, cabe expresar que de las actuaciones no se desprende irregularidad alguna en cuanto a la obtención y conservación del arma como elemento de prueba. Así, debe desecharse el agravio por la falta de realización de una pericia sobre las huellas dactilares del arma para saber si la misma se encontraba o no en poder de Pérez, dado que su ausencia no enerva la certeza que otorga el cuadro probatorio antes descripto. Por otra parte, es dable agregar que si la defensa la consideraba relevante, nada le impedía solicitarla en la etapa pertinente, pese a lo cual, no lo hizo. Por último, no puede soslayarse que dicha medida no resulta imprescindible, teniendo en cuenta que la acción típica exige una relación de disposición con el arma (idónea y cargada o en condiciones de uso inmediato), sin requerir que la persona que la porta hubiera sido la última en manipularla.

V. Agravio basado en la errónea valoración de la prueba El Juez tuvo por acreditado que el día 19 de diciembre de 2003, alrededor de las 23 horas, Gastón Adrián Pérez, junto a otra persona, llevaba sin autorización un revólver calibre 32 largo marca Trade Mark nro. 245.652, cargado con cuatro municiones del mismo calibre, que se encontraba debajo del asiento del acompañante del Peugeot 505, dominio TJI 897, en el que se desplazaba, el cual era conducido por Néstor José Tosto.

La defensa refirió que el Juez ha efectuado una arbitraria valoración de la prueba señalando que existen contradicciones entre lo consignado en el acta de debate y los dichos del testigo Abel en oportunidad de declarar ante la justicia nacional a fs. 84/85. En relación a este agravio, si la defensa consideraba que existía alguna contradicción entre lo declarado en la audiencia por ese testigo y lo que depuso en su oportunidad ante la justicia nacional, debió solicitar la lectura del testimonio vertido con anterioridad en el propio debate, señalando cuales eran las divergencias entre esa y su anterior deposición, conforme lo dispone el art. 391 inc. 2º del CPPN, a fin de que el testigo efectúe las aclaraciones correspondientes. Si así no lo hizo, el Juez ha valorado correctamente sólo lo declarado por el nombrado Abel en el debate, toda vez que solo la prueba producida -o introducida por lectura- en la audiencia oral y pública puede ser merituada en la sentencia.

Por otra parte, la defensa considera que el testigo Abel tampoco fue preciso al momento de describir las condiciones del lugar, pues lo caracterizó como despoblado, "calle oscura", "tupida de árboles", sin embargo la subinspectora Elisa Vanessa Scorsoppi señaló en el juicio que se trataba de una zona concurrida y expresó que "más en el verano, los ciudadanos van y vienen". Al respecto, cabe expresar que el lugar en el cual el primer testigo visualizó a los individuos fue distinto a aquél en el que se efectuó la detención. En efecto, Abel observó al vehículo desde la puerta del edificio en el que presta servicios, momento en el cual el rodado se encontraba sobre la calle Terri (cf. fs. 847); es decir que el lugar descripto por ese testigo es la calle en la que trabaja. Así refirió que "es una calle oscura, tupida con árboles, se cometen delitos y hace poco se quiso abusar de una menor. Es un pasaje. Hace diez años que está en el barrio. Que cumple funciones dentro del edificio y dos noches por semana de 22 a 6 de la mañana. En el edificio entraron a robar por la puerta de atrás por lo que desde ese día se quedó los fines de semana" (cf. fs. 847). Por otro lado, la subinspectora Elisa Vanesa Scorsoppi al referir que era un lugar en el que "había gente a los alrededores porque es una zona concurrida, mas en el verano y los ciudadanos van y vienen" (cf. fs. 848) describió otro lugar, el de la detención, que se produjo en Pedro Goyena y Miró (cf. acta de fs. 4 y decl aración del preventor Tévez). En base a ello, las descripciones efectuadas por los testigos son distintas porque describen diferentes lugares, por lo tanto la contradicción aludida debe descartarse.

La defensa manifestó también que no es coincidente el relato del testigo Abel con el del preventor Tevez en cuanto a la forma en que le había avisado de la situación sospechosa, en cuanto a la incautación del arma y la convocatoria de los testigos.

En relación a la ausencia de concordancia señalada cabe expresar que la defensa solo se limitó a efectuar dicho señalamiento sin especificar cuales serían las supuestas contradicciones entre ambos testimonios, apareciendo como una afirmación carente de toda fundamentación. Sin perjuicio de ello, este Tribunal tampoco advierte divergencia alguna entre esos testimonios por cuanto el subinspector Tevez dijo que no recordaba como le avisó el vecino, que creía que lo había parado (cf. fs. 847vta), por su parte el denunciante Abel refirió que cuando el vehículo sospechoso llegó a Pedro Goyena y Hortiguera, vino un móvil de la policía y le avisó (cf. fs. 847). Por otra parte, Abel no aportó elemento alguno en cuanto a la convocatoria de los testigos, solo refirió que eran dos y en cuanto a la incautación del arma, tampoco pudo aportar mas datos. Siendo así, ambos testimonios han resultado congruentes.

La defensa sostiene además que el magistrado señaló que "Debo también resaltar que el gesto que uno de los jóvenes realizó debió por demás ser sugestivo, pues por la ubicación dada por el encargado existía una distinta considerable entre los jóvenes y él, y sin embargo, pudo observar cómo uno de ellos escondió algo debajo de su remera". Agrega la defensa que es errada la referencia del juez en relación a que "el gesto de uno de los jóvenes resultaba más que sugestivo", que es verdad que Abel hizo un gesto en la audiencia, pero no dijo esta circunstancia, no dijo haber visto cómo uno de los jóvenes se escondía algo debajo de la remera.

En relación a este agravio cabe aclarar que no son susceptibles de revisión aquellas apreciaciones observadas por el juez en el debate, tales como los gestos practicados por el testigo en la audiencia, pues dichas circunstancias resultan ser producto de la inmediación y son ajenas al control de esta Sala. Al respecto, la CSJN ha referido que "pese a la posibilidad de revisión integral que debe brindar el recurso, existen ciertas cuestiones que, por razones fácticas, la Cámara de Casación se verá impedida de conocer. Ello remite a aquellos extremos que el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la inmediación, cuyo análisis, lógicamente, no puede ser reeditado en la instancia revisora -v gr. la impresión que los jueces del tribunal pudieren haber tenido sobre cual o tal testigo-" ("Casal, Matías E. y otro", rto. 20/9/05, del voto de la Argibay).

Asimismo la defensa expresa que no ha quedado probada la disponibilidad del arma por parte de su asistido por cuanto no se ha acreditado el lugar donde se encontraba en el interior del vehículo.

Por su parte, el Juez considera probado que Pérez se encontraba detrás del asiento del acompañante, en base a lo declarado por Tosto. Ahora bien, conforme surge del acta de debate, si bien Tosto expresó en un principio que "no recordaba cual iba adelante y atrás", posteriormente a raíz de que el Fiscal solicitó la lectura de lo declarado por aquél en la intrucción, según la cual "Avila iba en el asiento delantero, al lado suyo, y el otro en los asientos trasero" (fs. 412), declaró en la audiencia que "reconoce el lugar donde se encontraba Avila sentado en el vehículo". Por ello, asiste razón al sentenciante en relación a la cercanía del arma respecto de Pérez.

La Defensa sostuvo que se omitió requerir el informe a los registros pertinentes para determinar si su asistido se encontraba habilitado como legítimo usuario, por lo que no se encuentra acreditada la falta de autorización para la portación. Sin embargo, tal como destaca el Juez sentenciante, si el arma no se hallaba registrada en tales organismos, mal podría haberse autorizado a portarla. En otras palabras, si el revólver secuestrado no se encontraba registrado como en el caso de autos, conforme los informes emitidos por el REPAR y RENAR de fs. 80/81 respectivamente, debe descartarse la existencia de un permiso de portación. En base a ello, careciendo Pérez de la autorización exigida, se configura el elemento normativo requerido por el tipo penal en cuestión.

La defensa expresó también que el arma secuestrada era inidónea, que no servía para disparar y era de funcionamiento anormal; que a los fines de constatar la configuración del tipo penal deben asimilarse los casos de armas "no aptas para el disparo", ya sea por su funcionamiento deficiente, por las características del proyectil que contienen o simplemente por hallarse descargadas. Considera que en todos estos supuestos no hay lesividad ni afectación alguna del bien jurídico protegido puesto que, en el caso concreto, el arma no puede ser utilizada confome a su destino. Sin embargo, de la pericia obrante a fs.74/75 se desprende que se concretaron disparos experimentales comprobándose que el arma peritada era apta para el disparo pero de funcionamiento anormal debido a que el seguro del martillo no funciona, circunstancia nuevamente señalada en el informe pericial de fs. 149/150. En base a lo expuesto el arma podía accionarse y era apta para sus fines. A ello cabe agregar que incluso, conforme se desprende del informe pericial, si se empuja manualmente el martillo hacia delante, se podría disparar incluso accidentalmente por golpe o caída.

En igual sentido, esta Sala ha expresado que un arma apta para el tiro pero de funcionamiento anormal resultaba idónea para cumplir sus fines (causa nro. 1792-00-CC/2006 "Aldao, Mauricio Angel s/inf. art. 189 bis CP -Apelación", rta. 2/3/07).

Asimismo, la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal ha expresado que "[n]o obstante el funcionamiento anormal que presenta el arma (dificultad para que la bala llegue a la recámara), si el informe pericial concluye que es apta para el disparo, la falencia descripta no imposibilita la vulneración del bien jurídico protegido por la norma (Sala de feria, c.16, "Ramírez, Mariano E, rta. 14/1/02). De igual modo la Sala VII de esa misma Cámara ha referido que " [e]l funcionamiento anormal establecido por el peritaje sobre el arma -no obstante señalar que resultaba apta para producir disparos-, no puede resultar un argumento para considerar atípica la conducta de su tenedor, toda vez que, dicha anomalía no impide su funcionamiento por ser idónea al ser gatillada (c.20.046, "Larraburu, Gustavo Javier", rta. 19/11/02).

En suma, el juez al momento de valorar la prueba tomó en cuenta el testimonio de Abel, el acta de detención y secuestro (cf. fs. 4 y 20); los informes técnicos de fs. 39 y 74/75 en relación a la aptitud del arma para el disparo y el de fs. 149/150 que concluyó que una de las balas era apta para sus fines específicos; los informes del RENAR y el REPAR de fs. 80 y 81, respectivamente, que acreditan que el revólver no se hallaba registrado en esos organismos; los elementos secuestrados: revólver y cartuchos de balas, como así también las declaraciones de los preventores Tévez, Scorsoppi a cargo del procedimiento y del testigo Mur, quien lo presenció. La valoración realizada por el sentenciante ha sido ajustada a las reglas de la sana crítica, no advirtiéndose defecto alguno en el razonamiento que efectúa en el fallo para afirmar que se encuentran probado el hecho y que Pérez es coautor.

VI. Agravio basado en la atipicidad de la conducta en orden al delito de portación de arma de uso civil y en la posibilidad de admitir una portación compartida La defensa refirió que la portación, a diferencia de la tenencia, importa un contacto corporal con el efecto (esto es, el llevar el arma consigo), que este requisito no se ha dado ya que el arma en cuestión había sido encontrada debajo del asiento del acompañante del conductor. Agregó que la inexistencia de tal requisito descarta, a su vez, la exigencia de uso inmediato del arma, puesto que si el agente no posee un contacto directo con el arma, mal puede disponer de ella en forma inmediata. Asimismo, descartó la posibilidad de admitir una portación compartida porque se trata de un solo hecho (una única portación) susceptible de ser cometido por el único sujeto que guarda bajo su esfera de custodia -privativa de otras personas- el dominio sobre un arma de fuego. Añadió que su defendido no tuvo en momento alguno poder de hecho sobre el arma, que pretender incluir su conducta en una extensión sobre la autoría de este tipo penal importa una clara afectación del principio de legalidad.

A los fines del tratamiento del mencionado agravio, cabe tener en cuenta que este tribunal ya ha resuelto que no obsta a la tipificación del delito enrostrado la circunstancia de que el arma no la hubiese llevado en la mano o entre sus ropas, toda vez que para su configuración no se exige la existencia de contacto físico entre el sujeto y el arma, basta con que éste pueda disponer inmediatamente de ella (causas nros. 254-00-CC/2004 "Otegui, Emanuel Bruno Antonio s/inf. art. 189 bis C.P", rta. 30/3/05 y 088-00-CC-06 "Fast Waterlood, Gastón Federico s/art. 189 CP).

En este sentido, la Sala V de la CCC expresó que el delito de portación de arma de uso civil no requiere para su configuración el constante contacto físico con el objeto cuya tenencia desautorizada la ley veda. No obsta su configuración el hecho de que el imputado no llevara consigo el arma de fuego de funcionamiento normal y numeración eliminada al procederse a su secuestro -en el interior de un vehículo en alquiler-, máxime si llevaba a un pasajero, y en él se transportaba el arma cargada, con la posibilidad de disponer física e inmediatamente de ella (c. 22.345, "Ramírez, Julio", rta. 15/8/03).

En relación a la imposibilidad de admitir una portación compartida alegada por la defensa, cabe aclarar que este tribunal la ha aceptado en los casos en que ambos indistintamente tengan la facultad de acceder al arma, es decir su disponibilidad inmediata (causa nro. 20281-01-CC/2006 "Quiroga, Alfredo Norberto; Rosas, Pablo Martín s/inf. art. 189 bis CP", rta. 25/8/06).

Al respecto, la Sala VII de la CCC ha expresado que "[s]i el arma incautada se hallaba entre las butacas delanteras del automóvil en el cual circulaban los imputados, de tal manera que podía estar a disposición de cualquiera de ambos sin poder alegar, por la ubicación en que se encontraba, que no la hubiesen visto, corresponde confirmar el procesamiento decretado en orden al delito de tenencia de arma de uso civil condicional sin la debida autorización" (c. 24.476, "Romero, Jorge Omar y otro", rta. 31/8/04). Asimismo refirió que "la conducta de quien lleva un revólver calibre 32 cargado y en condiciones de disparo debajo del asiento del automóvil que conduce, resulta típica del delito de portación de arma de uso civil y no de la simple tenencia de ésta -art. 189 bis, párrafo tercero, del CP-, la condición de acompañante en el vehículo no permite descartar que la acción sea compartida por ambos ocupantes, con igual grado de responsabilidad criminal" (c. 22.586, "Almonte de León, Edwin y otro).

Sin perjuicio de ello, destácase que habiendo quedado acreditado que el arma se encontraba cargada y que Pérez tenía su disponibilidad por encontrarse físicamente próximo a ella, no cabe expedirnos acerca de si el otro imputado Daniel Eduardo Avila, respecto del cual se dispuso la suspensión del juicio a prueba, poseía también la disponibilidad del arma, por cuanto, no ha sido objeto de juzgamiento.

VII. Agravio basado en la excesiva pena única impuesta por el sentenciante La defensa expresó que las circunstancias personales de Pérez, la poca gravedad del hecho en cuestión, la situación que a la fecha de este hecho Pérez no registrara antecedentes, el encontrarse actualmente detenido cumpliendo condena por otra causa, permitieron a esa defensa articular un pedido de pena única que no superara los cuatro años de prisión. Que del decisorio del juez en tanto no consideró en absoluto la propuesta de unificación de condenas en el sentido expuesto por la defensa, deviene arbitraria puesto que no brindó ninguna argumentación suficiente para descartar una alternativa más beneficiosa para el encausado en su proceso de reahabilitación.

Ninguna duda cabe que la individualización de la pena es una decisión que debe hallarse fundada en criterios racionales explícitos, es decir que el Juez debe brindar las razones que lo llevan a escoger la pena a la que condena al imputado. Ahora bien, los arts. 40 y 41 CP contienen algunos de los posibles pautas a valorar a fin de determinar cualitativa y cuantitativamente el monto punitivo, pero no regula si ellas deben ser merituadas como agravantes o como atenuantes, tarea que debe ser efectuada por el juzgador teniendo en cuenta el principio de culpabilidad, es decir si el factor tenido en cuenta aumenta o disminuye la reprochabilidad del injusto, sobre la base del caso concreto y las condiciones personales del imputado, como así también las exigencias de la prevención especial y general.

Esta técnica legislativa se asienta en la imposibilidad de prever en su totalidad todas las posibles cuestiones a valorar. En tal sentido, se ha sostenido que ella, lejos de ser criticable permite incorporar en la determinación de la pena numerosas circunstancias que pueden resultar decisivas y cuyo carácter atenuante o agravante solo puede ser decidido frente a un hecho particular (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, ed. Ad Hoc, 1996, p. 101). En tal sentido, la doctrina hizo notar la imposibilidad de que ciertas circunstancias representen una agravante o una atenuante permanente para todo delito (Carrara, Programa, & 887, cit. por Núñez, p. 454).

El Juez al momento de graduar la pena a los fines de establecer una condena de seis meses de prisión impuesta tomó en cuenta las pautas de los arts. 40 y 41 del CP y tuvo en mira las circunstancias que rodearon el hecho imputado, las condiciones personales de Pérez, y el grave peligro para la vida en la sociedad que implica que una persona lleve consigo en la vía pública un arma de fuego sin la debida autorización, en una sociedad en la que prevalece el respeto por las normas sobre la violencia, en especial por la vida e integridad física, considerando adecuada la pena solicitada por la Fiscal que no se apartó del máximo legal. A los fines de unificar la pena con las condenas anteriores tomó en cuenta la buena impresión causada por Pérez, que proviene de un grupo familiar con hábitos de trabajo, y que al momento del suceso se encontraba desocupado. En ese caso descartó la adopción de un método aritmético para su unificación y aplicó el método composicional. Por otra parte, descartó la unificación de las condenas impuestas en cuatro años peticionada por la defensa porque de ser así acarrearía como consecuencia desdibujar las secuelas jurídicas del injusto penal. Sostuvo que podría ll egarse a absurdos violatorios del principio de igualdad ante la ley, como el de aquél que ha resultado merecedor de un pena por haber cometido un determinado delito, que se ve colocado en una situación más gravosa frente a aquel que ha infringido dos veces la norma y que la segunda vez se lo condena a cumplir idéntico monto que la primera. En definitiva, quien cometió un delito sería acreedor de la misma pena que quien cometió dos.

Al respecto, adviértase que el imputado ya tenía una sanción única de cuatro años de prisión que le aplicó el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 3 en la causa nro. 2122, abarcativa de la de un año de prisión, más declaración de reincidencia por primera vez, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo simple cometido en grado de tentativa en concurso real con el de robo simple, impuesta en esa causa, y que a su vez comprendió la de tres años de prisión, recaída el 20 de septiembre de 2004 en la causa nro. 1876 del registro de ese mismo tribunal, por haber sido coautor penalmente responsable del delito de robo simple reiterado en dos oportunidades, en concurso real con el de lesiones leves, éste en calidad de autor.

Tomando en cuenta tales circunstancias, es dable afirmar que la pena única de cuatro años y dos meses impuesta por el sentenciante no resulta irrazonable ni contraria al principio de proporcionalidad, y que el método composicional adoptado por el magistrado es el adecuado a los fines de fijarla. Asimismo, cabe colegir que en la sentencia existe congruencia entre los fundamentos brindados para individualizar la pena y la concretamente aplicada y resulta acorde al principio de culpabilidad, teniendo en cuenta además las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, de manera de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

Sentado lo anterior, debe rechazarse también este agravio presentado por la defensa.

Por lo expuesto el Tribunal, RESUELVE:

I. CONFIRMAR la sentencia obrante a fs. 876/894, en cuanto en su punto I dispositivo rechaza la excepción de cosa juzgada y nulidad absoluta de las actuaciones por afectación al principio non bis in idem, solicitada por la defensa (arts. 166 y sgtes del CPPN -a contrario sensu-).

II. CONFIRMAR la sentencia en cuanto en su punto IV rechaza la nulidad del procedimiento policial, incoada por la defensa (arts. 166, 167 y 168 -a contrario sensu- y arts. 184-inc. 5º, 230 bis y 231 del CPPN).

III. CONFIRMAR la sentencia en cuanto en su punto V- CONDENA a Gastón Adrián Pérez a la pena de seis meses de prisión, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 45 y 189 bis, tercer párrafo del CP, texto según ley 25.086), sin costas.

IV. CONFIRMAR la sentencia en cuanto en su punto VI- IMPONE al nombrado Pérez la pena única de cuatro años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas, abarcativa de la pena impuesta precedentemente y de la sanción única de cuatro años, con declaración de reincidencia por primera vez, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 3 el 28 de octubre de 2005 en la causa nro. 2122, comprensiva de la de un año de prisión y costas, por ser autor penalmente responsable del delito de robo simple cometido en grado de tentativa, en concurso real con el de robo simple, oportunidad en que revocó la libertad condicional otorgada en el legajo nro. 20.073 del Juzgado de Ejecución Penal nro. 1, y que a su vez abarcó la de tres años de prisión y costas, aplicada el 20 de septiembre de 2004 por ese mismo tribunal en el expediente nro. 1876, por ser coautor del delito de robo simple reiterado en dos oportunidades, en concurso real con el de lesiones leves, éste en calidad de autor (arts. 45, 58 y 189 tercer párrafo, del CP ley 25.086).

V. CONFIRMAR el punto dispositivo VII de la sentencia en cuanto MANTIENE la declaración de reincidencia de Gastón Adrián Pérez (art. 50 CP).

VI. CONFIRMAR el punto dispositivo IX de la sentencia en cuanto DISPONE el decomiso del arma y de las municiones secuestradas (art. 23 CP y 7 ley 25938).

VII. Tener presentes las reservas efectuadas por la defensa.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de origen a sus efectos.