Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2002-10-28


"Pereyra Lucena, Santos y otros c/ Kiernan, Héctor M. y otro s/ ejecución hipotecaria." RELACION Nro. 358.633.- Buenos Aires, octubre 28 2002.- Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I.- Al promoverse la ejecución de dos mutuos con garantía hipotecaria el 1 de noviembre del año próximo pasado, la "a quo" ordenó librar mandamiento de intimación en la moneda pactada en sendos contratos. A raíz de las modificaciones legislativas que pusieron fin a la denominada ley de convertibilidad a comienzos del año en curso, la parte actora introdujo la cuestión constitucional, la que se ordenó sustanciar sin que aquéllos se hubieran librado (fs. 40). En la posterior providencia de fs.47 se dispuso adecuar las sumas a las disposiciones del decreto 214/02 y en consecuencia, se pesificó el crédito a la relación $1 = U$S 1.

Luego de oír a los emplazados, en los considerandos del pronunciamiento apelado la Sra. Juez sostuvo que el decreto 214/02 era inconstitucional e inaplicable al caso, con los alcances que precisó más adelante, y, por aplicación del principio del esfuerzo compartido que establece el art. 11 de la ley 25.561, en la parte dispositiva ordenó que la obligación debía abonarse a razón de $ 1 más el 50% de la brecha entre $ 1 y el valor del dólar libre según la cotización al tiempo en que se practique la liquidación. Impuso las costas en el orden causado.

Ambas partes se agraviaron del pronunciamiento. Consienten implícitamente que se debata en este estado la cuestión constitucional a efectos de determinar cuál es la suma por la que habrá de despacharse el mandamiento. En atención a las particularidades del caso y a la oportunidad en que se decidió el planteo, esta mayoría entiende que no corresponde diferir su tratamiento para el momento de dictar sentencia (art. 557 código procesal), por cuanto la decisión gravitará directamente sobre el monto por el que corresponde despachar la ejecución y es ésta, precisamente, la etapa en que debe examinarse ese extremo, más aún si el ejercicio del derecho de defensa de los ejecutados se encuentra debidamente resguardado.

II.- En nuestro país la doctrina de la emergencia ha tenido un importante desarrollo doctrinario y jurisprudencial a lo largo de los años. Se la concibe como una especie del estado de necesidad, entendido como "una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho" ( Liszt, citado por Linares Quintana, Segundo V., "La legislación de emergencia en el derecho argentino y comparado" L.L..30-908). En reciente pronunciamiento, el más alto tribunal señaló que el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto ( "in re" Tobal, Leónidas, del 22.8.02, Rev. La Ley del 27-9-02).

A partir de los renombrados casos "Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignación", del 22-4-22 (Fallos 136:161) y "Avico, Oscar c/ Saúl G. De la Pesa", del 7-12-34 (Fallos 172:21) la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaboró las pautas a que debe ceñirse la legislación dictada al amparo de la emergencia.

En "Videla Cuello c/ Pcia. de la Rioja" (Fallos:313:1648) -al igual que en "Peralta, Arsenio c/ Estado Nacional" (Fallos 313:1513), ambos del 27 de diciembre de 1990- señaló que "... cuando se configura una situación de grave perturbación económica, social o política que representa máximo peligro para el país, el Estado democrático tiene la potestad y aún el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución requiere (Cons.5). Y, en el Considerando 6, agregó "que para enfrentar conflictos de esa especie, el Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permitan combatirlos con éxito y vencerlos". Sin embargo, expresamente aclaró que la "emergencia .... no crea potestades ajenas a la Constitución".

Es, en función de ese derrotero, que aun cuando en épocas de crisis el legislador puede reglamentar los derechos y garantías establecidos en la Constitución (art. 14 C.N.) con mayor hondura y vigor, siempre debe cuidar de no alterarlos: la supresión de aquellos opera como límite a la competencia del legislador, que bajo ningún concepto puede exorbitar. Las medidas que se adopten para conjurar la emergencia deben siempre encuadrarse dentro "del armazón constitucional de la República" (conf. Linares Quintana, Segundo V, op.y loc.cit.), porque "el imperio de la Constitución, sus poderes, declaraciones y garantías, no cesan ni aún en estado de necesidad, al menos por los procedimientos de derecho" (conf. Bielsa, Rafael, "El estado de necesidad con particular referencia al derecho constitucional y administrativo", Anuario del Instituto de Derecho Público, Rosario, t.3, mayo 1939-abril 1940, pág.85).

La Constitución no está subordinada a la emergencia ni sujeta a los vaivenes de los programas políticos de los gobiernos. En consecuencia- por más aguda que sea- la crisis no puede contribuir a formar justificación teórica de los cambios de modelos del Estado al margen de los preceptos constitucionales (conf. Sola, Juan Vicente, "Control judicial de constitucionalidad", Abeledo Perrot, ed. 2001, 423/424. Dalla Vía, Alberto R., en "Derecho constitucional económico", Abeledo Perrot, 1999, pág. 347).

III.- Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental (C.S.J.N., Fallos 307: 906; Fallos: 243:504; 243: 470; 299:428; 310:2845; 311:394; 312:435; 315:142 y 2804; 319:2151 y 2215).

En sentido coincidente con los precedentes de la Corte norteamericana que cita reiteradamente -"Munn vs. Illinois", 94 U.S. 113 (1877); "Noble State Bank vs. Hankell", 210 U.S. 104 (1911); "Block vs. Hirsh" 256 U.S. 135 (1921) y "West Coast Hotel vs. Parrish" 300 US 379 (1937); "Home Building Loan Association vs. Blaisdell" 290 U.S. 398 (1934)- nuestro más alto tribunal supeditó la emergencia al cumplimiento de los siguientes requisitos : a) que las normas sean dictadas para remediar una grave situación de emergencia; b) que resguarde la ?sustancia? de los derechos reconocidos en los pronunciamientos judiciales; y c) que la suspensión de los efectos de las sentencias firmes sea sólo "temporal" (Fallos: 243: 479). Estos lineamientos fueron reiterados en la causa "Smith, Carlos A. c/ P.E.N. s/ sumarísimo", del 1-2- 02.

En el caso, la emergencia fue definida por el Congreso de la Nación (ley 25.561) con fundamento en los hechos de inusitada gravedad, de público conocimiento.

Son los innegables conflictos de índole institucional, social, económica y política por los que atraviesa la República, los que justifican el dictado de las normas para conjurar la crisis. Consecuentemente, la intervención del Estado a partir del poder de policía de emergencia para proteger principios de orden superior, se encuentra acreditado. Resta examinar si las normas dictadas respetan los restantes recaudos de validez enunciados.

Indudablemente, cuando las legislaciones de emergencia irrumpen en el curso de los contratos y procuran conjurar los efectos de la crisis generalizada sobre las relaciones entre particulares y, en su mérito, alteran los elementos esenciales del negocio jurídico, degradan con ello el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad. Se presumen inclinadas a proteger a la parte débil de la ecuación contractual, pero en función de la generalización en que se asientan, no distinguen entre las diversas situaciones que pueden presentarse y, como ocurre en el caso, en no pocas ocasiones pueden generar un grave desajuste que hace recaer todo el peso de la contingencia sobre la parte inocente, e incluso provocan un menoscabo serio y definitivo a su derecho de propiedad.

IV.- El art. 1 de la ley 25.561 declaró -con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la Constitución Nacional- la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, y delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias. Concretamente en el marco de las relaciones jurídicas comprendidas en el art. 8, también lo facultó a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, con sustento en la doctrina del art. 1198 del código civil y el principio del esfuerzo compartido.

Por su parte, el art. 11 de la norma anteriormente mencionada dispone que las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de la promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares o en otra moneda extranjera o en los que se hubiere establecido una cláusula de reajuste en dólares o en otra moneda, serán canceladas en pesos a la relación de cambio un peso ($1) = un dolar estadounidense (U$S 1), en concepto de pago a cuenta de los procedimientos que establece. Entre ellos, propone a las partes negociar la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio, e incluso contempla la posibilidad de seguir los procedimientos de mediación vigentes para dirimir las diferencias.

Esta norma fue aclarada, o más bien modificada por los posteriores decretos presidenciales 214/02 (art. 1) y 320/02 (art. 1). El primero de ellos expresa que a partir de su vigencia quedan transformadas a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero...existentes a la sanción de la ley y que ya no se encontraren convertidas a pesos..., y, agrega después en el art. 8 que las obligaciones exigibles...expresadas en dólares u otra moneda extranjera, no vinculada al sistema financiero...se convertirán a razón de U$1=$1. El segundo, en tanto, aclara que el anteriormente mencionado es aplicable a todas las obligaciones en dólares reestructuradas por la ley 25.561 (art. 1) y, añade, el art. 8 del decreto 214/02 se aplica a las relaciones jurídicas "existentes a la fecha de entrada en vigencia" de dicha ley (art. 2).

Es evidente que las normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional modificaron lisa y llanamente uno de los elementos esenciales del contrato: la moneda en que debía abonarse la obligación y simultáneamente establecieron una paridad cambiaria fija, con prescindencia de las previsiones contractuales que pudieren haber adoptado las partes en sus respectivos negocios jurídicos. Irrumpieron en el plan prestacional establecido en el contrato, afectando sustancialmente el principio de la autonomía de la voluntad y los de identidad e integridad del pago y, en definitiva, menoscabaron el derecho de propiedad del acreedor que, en su debido tiempo, entregó dólares estadounidenses bajo la promesa del deudor de restituir igual especie y cantidad (arts. 2240 y 2250 del código civil; esta Sala r. r. 354.810, del 19-9-02).

Con fundamento en el principio de irretroactividad de la ley, una tendencia que se ha delineado en los últimos tiempos sostiene que la pesificación no resulta aplicable a las obligaciones exigibles con anterioridad a la entrada en vigencia de las leyes de emergencia, esto es el 6 de enero de 2002 (conf.Gurfinkel de Wendy, Lilian N. Mutuo con garantía hipotecaria exigible antes de la sanción de la ley 25.561. Debe el acreedor soportar los efectos de la pesificación?, en J.A. del 26-6-02; Palacio, Lino Alberto, "Sobre la inaplicabilidad de la denominada pesificación de las obligaciones en mora al 6-1-02", en rev. La Ley, del 22 de agosto de 2002, pág.1 y ss.; Trigo Represas, Félix, "Las obligaciones dinerarias en la emergencia económica", en "Contratos y Emergencia Económica", Suplemento especial de La ley, de septiembre de 2002; Lorenzetti, Ricardo Luis, "Contratos en la emergencia económica:pesificación -obligaciones en mora", rev. La Ley del 27-9-02, pág. 1 y ss.; Moeremans, Daniel E., Los efectos de la mora anterior a la pesificación establecida por el decreto 214/02, Suplemento Especial La Ley, junio de 2002, pág. 35; C.Civ. y Com. De San Isidro, Sala I, del 9-5-02, del voto de la Dra. Medina). Empero, tanto el art. 8 del decreto 214/02, como el art. 1 del decreto 320/02 -como se ha visto- no hacen salvedad de ninguna índole (conf. Nicolau, Noemí Lidia, "Las obligaciones de derecho privado no vinculadas al sistema financiero, en el nuevo régimen de emergencia pública", en La Ley, suplemento especial, "Emergencia Económica", abril 2002, pág. 45).

En el "sub examine", de ser cierto que la mora se produjo en la fecha que señala el acreedor y admitirse lisa y llanamente la pesificación a la paridad establecida en las normas de emergencia aquél no sólo recibirá en pago una cosa distinta de la debida (art. 740 código civil) sino que acusará un impacto patrimonial considerable debido a la reversión compulsiva de los riesgos, pues vería reducido el capital prestado en más de la tercera parte.

Al generalizar como lo hacen, los decretos presidenciales soslayan el principio de autonomía de la voluntad y las previsiones que pudieron haber realizado los interesados para soportar los riesgos en caso de emergencia. Así, en el mutuo instrumentado en la escritura nro. 128 del 10 de abril de 2001, se dejó constancia que b) es parte sustancial y determinante de este contrato que sea abonado en dólares estadounidenses billetes. No siendo factible efectuar el pago en la forma pactada, ya sea por disposiciones legales o reglamentarias que restrinjan la compraventa de divisas estadounidenses, los deudores deberán entregar la cantidad de pesos o la moneda vigente en el país necesarios para adquirir el Mercado Abierto Electrónico de Buenos Aires, Bonos Externos de la República Argentina de cualquier serie, que vendidos en los mercados de New York o de Montevideo, a elección de los acreedores, produzcan la cantidad de dólares estadounidenses adeudados, libre de todo gasto, comisión e impuestos...Si dejasen de emitirse los bonos, o no cotizasen, haciendo imposible la determinación del tipo de cambio implícito previsto en el apartado anterior, se recurrirá al tipo de cambio vigente para la compra de dólares con pesos, o la moneda vigente en ese momento, en el mercado de New York o Montevideo a opción de los acreedores, al cierre de las operaciones del día hábil anterior al del pago (fs.5). Idéntica manifestación efectuaron en la escritura nro. ciento cuarenta y cinco, del 26 de abril de 2001 (fs. 15 vta./16).

Vale decir, las partes establecieron minuciosamente el modo en que habrían de distribuirse los riesgos en caso de sobrevenir circunstancias extraordinarias y en ese contexto pactaron que la moneda de pago estipulada resultaba esencial. Por supuesto, todas esas pautas fueron previstas teniendo en miras un continuo y normal desarrollo obligacional, es decir, aún para la hipótesis en que no mediara incumplimiento. Por tanto, la modificación del objeto de la obligación importa soslayar aquello que deliberadamente los interesados pactaron con su consentimiento para situaciones extraordinarias.

Si, como se ha visto, las leyes dictadas para conjurar situaciones de emergencia son válidas siempre que restrinjan los derechos patrimoniales y no impliquen una mutación de su sustancia (C.S. Fallos 171:79, entre muchos otros), es menester analizar cuál es, precisamente, la "esencia" del contrato que no podría ser válidamente alterada. Sin duda se trata de aquello que las partes formaron en ejercicio de su autonomía contractual, es decir, "el acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos" (art. 1137 código civil). El derecho de los contratos se basa en la idea que el orden más adecuado para las relaciones entre los individuos es el que ellos mismos establecen y por eso la ley los autoriza a proponerse objetivos concretos con valor normativo (art. 1197 código civil; conf. Lorenzetti, Ricardo L. "Los contratos ante la emergencia económica", L.L. 1993-C, pág.811).

Es cierto que cuando se presenta una deficiencia en la génesis del contrato - v.gr., vicios de la voluntad, abuso de posición dominante, etc.- o fallas estructurales en el mercado que distorsionan la autonomía, el ordenamiento positivo está precisado a suministrar las herramientas adecuadas para preservar el orden social y restablecer el equilibrio -vgr. la teoría del abuso de derecho, la imprevisión, el enriquecimiento sin causa-. Pero cuando directamente aniquila la voluntad común e impone a las partes pautas absolutamente distintas e invariables que no consultan las particularidades de cada caso, la irrazonabilidad surge evidente.

Se ha visto que, más allá de los efectos jurídicos propios de la obligación que vincula a las partes (arts. 2241, 2245 y concs. código civil), en la especie, el pago de la obligación en moneda extranjera fue la causa determinante de la contratación, y las partes previeron en qué modo afrontarían los riesgos. De manera que la modificación de esas pautas por vía legislativa en forma sobreviniente a la exigibilidad de la deuda, no corrigió la incidencia de los defectos del mercado sobre la relación jurídica sino que muy por el contrario alteró el objeto de pago de una obligación que se hallaba vencida al tiempo de la entrada en vigencia de las nuevas normas en desmedro del derecho de propiedad del acreedor.

Repárese que aun cuando el principio de irretroactividad de la ley que establece el art. 3 del código civil, está dirigido al intérprete y no obliga, en principio, al legislador, pasa a ser una exigencia constitucional si la aplicación retroactiva redunda en menoscabo de la propiedad particular. ( C.S.J.N. Fallos: 137:47; 163:231; 176:22; 319: 1915; 329:31; Llambías, Jorge J. Código Civil Anotado, t. 1, pág. 18; ). Es por ello que se ha sostenido que la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones concertadas al amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran su justo paliativo (C.S.J.N., Smith, del 1-2-02 y jurisp.cit.).

En suma, como lo que aquí se debate es el cumplimiento de una obligación exigible con anterioridad al 6 de enero de 2002, el objeto de pago no podría ser modificado -sin incurrir en retroactividad- por el dictado de una ley posterior ya que de este modo se afecta el principio de inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17 Constitución Nacional), que tiene con el de exactitud del pago la relación género-especie.

Las costas de ambas instancias serán impuestas al vencido, en atención al criterio objetivo de la derrota que en la materia establecen los arts. 68 y 69 del código procesal.

Por lo expuesto, y oído el Sr. Fiscal de Cámara, SE RESUELVE: revocar la decisión de fs.67/71. En consecuencia, se declara la inconstitucionalidad del art. 8 del decreto 214/02 y la inaplicabilidad al caso del régimen de pesificación. En consecuencia, se dispone que la intimación de pago se realice en pesos calculado según la cotización del dólar en el mercado libre de cambio (art. 520 del código procesal); con costas de ambas instancias al vencido (art. 69 código procesal). Notifíquese y al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente, devuélvase.

Disidencia del Dr. Montes de Oca:

La Sala tuvo oportunidad de expedirse sobre la inconstitucionalidad de la pesificación. Se trataba, al igual que el presente, de un mutuo con garantía hipotecaria celebrado entre particulares, en que el deudor había incurrido en mora con anterioridad al dictado de la ley 25.561 y de los decretos 214/02 y 320/02 (esta Sala r. r. 354.810 , del 19-9-02, LA LEY del 27-2-02). Los fundamentos de la decisión se asentaron en la concreta relación jurídica debatida, en las particularidades propias del contrato y en las estipulaciones de las partes. Una de las primordiales diferencias de ese caso con el presente es que allí había quedado definitivamente acreditada la mora del deudor anterior a la declaración de emergencia y se había dictado sentencia que mandaba llevar adelante la ejecución, circunstancia que no se presenta en la especie atento que el debate fue propuesto en una etapa previa a la apertura del contradictorio propiamente dicho.

En tales condiciones, atento el estadio procesal en que se encuentra el proceso, no es posible ponderar si existió o no mora del deudor ni otras circunstancias vinculadas con el fondo de la relación jurídica en trance de ejecución por cuanto importaría avanzar sobre extremos que podrían ser objeto de cuestionamiento al tiempo de oponer excepciones, los que merecerían ser examinados al momento del dictado de la sentencia.

Por tanto, atento las particularidades propias de este trámite, en el que diferir lisa y llanamente el tratamiento de los agravios (art. 557 código procesal) puede generar objeciones ulteriores, ya que no es lo mismo intimar de pago al deudor por una suma que podría resultar inferior a la realmente debida, se impone esclarecer la suma por la cual deberá despacharse el mandamiento. Para ello deberá tomarse la hipótesis de máxima y liquidar la deuda de conformidad con lo previsto en el art. 520 del rito, tal como lo resolvió la Sala en numerosos precedentes (r.343.157, del 15-3-02; entre otros), sin perjuicio de lo que en definitiva se establezca al resolver al examinar las quejas una vez dictada la sentencia.