Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2018-05-08


Reg.: A y S t 282 p 154/166.

En la ciudad de Santa Fe, a los ocho días del mes de mayo del año dos mil dieciocho, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Daniel Aníbal Erbetta, Roberto Héctor Falistocco, María Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la presidencia del titular doctor Rafael Francisco Gutiérrez, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "CASINO DE ROSARIO S.A. contra PROVINCIA DE SANTA FE -DEMANDA ORDINARIA- (EXPTE. 227/14 CUIJ 21-04966261-8) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. CUIJ N°: 21-04966261-8). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden en que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores: Gastaldi, Netri, Falistocco, Erbetta, Gutiérrez y Spuler.

A la primera cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

Mediante resolución 359 de fecha 30.11.2016, la Sala Tercera -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, por mayoría, concedió la impugnación extraordinaria, por entender que aun cuando el auto que resuelve una excepción de incompetencia como la planteada en el caso no sea estrictamente sentencia definitiva ni interlocutorio que ponga término al pleito o haga imposible su continuación, la interpretación rigurosa de estos conceptos debe atenuarse dado que por vía del recurso de inconstitucionalidad la Corte Suprema provincial tutelará su propia competencia de orden público -conforme lo establecido en el artículo 93 de la Constitución provincial- (fs. 562/588).

En el nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, efectuado con los principales a la vista, no encuentro razones para apartarme de dicha conclusión, de conformidad con lo dictaminado en orden a la admisibilidad del recurso por el señor Procurador General (v. fs. 608/612), pues aunque los pronunciamientos que resuelven excepciones de incompetencia no son -en principio- sentencias definitivas ni equiparables, conforme lo exige el artículo 1 de la ley 7055, la Corte provincial ha establecido que tal regla debe ceder cuando -como sucede en el caso- está en juego la competencia contenciosa administrativa prevista en la Constitución y en la ley 11330, aspecto que interesa al orden público y que incluso se puede revisar de oficio (cfr. A. y S. 184, pág. 333, por todos).

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Netri, Falistocco y Erbetta, el señor Presidente doctor Gutiérrez y el señor Ministro doctor Spuler expresaron idéntico fundamento al vertido por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

1. La materia litigiosa puede reseñarse de la siguiente manera:

1.1. Conforme surge de las constancias de la causa (v. fs. 112/156) en fecha 04.10.2011 la actora, por apoderado, promovió demanda ordinaria contra la Provincia de Santa Fe solicitando: a) se declare la inconstitucionalidad del artículo 44 de la ley provincial de presupuesto 13065 que modificara el artículo 7 de la ley provincial impositiva 3650 elevando la alícuota de ingresos brutos para la explotación de casinos del 4,1% al 6,5% (inciso j) y estableciendo una alícuota en el inciso k) del 10,5%; y b) como consecuencia directa de la inconstitucionalidad pretendida, se ordene el reintegro o repetición de los importes abonados por la actora -y a abonarse hasta el dictado de la sentencia definitiva-, a raíz del impugnado incremento de las alícuotas del impuesto sobre los ingresos brutos, con aplicación de intereses según corresponda. Además en su demanda originariamente peticionó que -en virtud de las inconstitucionalidades a declararse- se dicte sentencia declarativa de certeza determinando que a la actividad de "Casino", por ser única e indivisible, debe aplicársele la alícuota reglada en el artículo 7 de la ley 3650 inciso j). Y al relatar los hechos, acusó la confiscatoriedad del tributo, aludiendo a las alícuotas impositivas en su incidencia y explayándose extensamente sobre las condiciones de la contratación.

En fecha 27.08.2012 la demandada opuso excepción de incompetencia material (art. 139 inc. 1, C.P.C.C.) y contestó la demanda (fs. 376/389).

La actora contestó el traslado de la excepción opuesta y planteó sustracción de materia o cuestión abstracta parcial por un hecho nuevo y sobreviniente cual fuera el dictado de la resolución 511/2011 en fecha 07.12.2011 por parte de la Administración Provincial de Impuestos (fs. 391/397).

1.2. Surge de los antecedentes de autos (fs. 400/407) que el Juez de primera instancia, en fecha 30.10.2012, rechazó el planteo de incompetencia deducido por la parte demandada con costas a la vencida (art. 251, C.P.C.C.) y declaró operada la sustracción de materia con respecto a la pretensión meramente declarativa introducida por la parte actora en su demanda. En este último aspecto las costas se impusieron por su orden.

En cuanto a la incompetencia el Sentenciante señaló esencialmente que la pretensión principal planteada por la actora se dirigía contra una ley provincial que modificaba las alícuotas del tributo de ingresos brutos, propugnando su inconstitucionalidad como planteo directo y principal. Planteo del cual derivaría la repetición de los impuestos, por lo que correspondía tramitar dicho proceso por ante la justicia ordinaria en lo civil y comercial atento lo previsto en el artículo 5, inciso j) del Código Procesal Civil y Comercial. Y con respecto a la pretensión meramente declarativa de certeza, acogió la sustracción de materia por el hecho posterior del decreto aludido dictado por la Administración Provincial de Impuestos e impuso las costas en el orden causado.

Contra esa resolución interpuso la demandada recursos de apelación y nulidad, los que fueron concedidos en relación y con efecto suspensivo (fs. 408/409). Elevados los autos, la recurrente expresó agravios (fs. 447/459), los que fueron contestados por la recurrida (fs. 466/482).

1.3. Por acuerdo 189 del 08.09.2015 la Sala Tercera -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario resolvió rechazar los recursos interpuestos por la accionada, con costas (art. 251, C.P.C.C.) (fs. 499/505).

Para decidir de tal modo, el voto que hiciera mayoría tuvo en cuenta, principalmente, que la pretensión deducida en autos encuadraba dentro de lo establecido por el artículo 5 inciso j) de la ley de rito local, en tanto la demanda tendía a la declaración de inconstitucionalidad de una norma tributaria local y a la consecuente repetición de los tributos abonados. Entendió que la sola circunstancia de mediar un contrato administrativo de concesión -dispuesta por la Provincia de Santa Fe a la parte actora- no desplazaba la norma del artículo 5 inciso j) del Código Procesal Civil y Comercial. Por otra parte, la Sala -ratificando lo resuelto por el Juez de baja instancia- consideró además prudente la imposición de costas por su orden por la sustracción de materia, por la probada circunstancia de que con posterioridad a la interposición de la demanda, la propia Administración Provincial de Impuestos dictó la resolución 511/11, que indirectamente dilucidó la pretensión vinculada a la acción mere declarativa.

2. Contra el acuerdo de la Alzada interpone la accionada su recurso de inconstitucionalidad exclusivamente con relación a la cuestión de competencia debatida, acusando incongruencia y arbitrariedad de sentencia (fs. 508/524).

La impugnante alega incongruencia enfatizando que los votos con los cuales se compone el fallo cuestionado parten de un análisis lógicamente irreconciliable. En este aspecto, plantea que el voto del Vocal doctor Cúneo (primer voto) expresa que en esta causa "resulta indiferente" el análisis relativo a la posible alteración de la ecuación económica del contrato. Y en apoyo de la postulada "incongruencia" señala que el voto del Vocal doctor Ariza (segundo voto), aun cuando comparte en general las razones expuestas por el primer voto asevera que "todo planteo de inconstitucionalidad basado en la confiscatoriedad del tributo remite al análisis económico de la actividad gravada y la incidencia que sobre ello tiene el gravamen tributario" (fs. 504/v.).

Postula arbitrariedad por omisión de tratar y resolver planteos conducentes y por apartamiento de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia. En punto a ello, dice que la Sala disfraza la pretensión de la actora bajo el ropaje de la "declaración de inconstitucionalidad", pero que poco o nada hay de dicha pretensión, o al menos que ella no resulta directa y exclusiva, sino que se enmarca en un análisis que la excede con creces. Manifiesta que la accionante no hace más que requerir un pronunciamiento sobre la formación, configuración y regulación de un contrato de concesión de la Administración; y que más allá del "nomen iuris", aquélla no pretende el escrutinio de constitucionalidad de la ley en trato, sino que quiere revisar su impacto sobre un particular contrato administrativo.

Y en tren de apoyar sus postulaciones invoca no haberse cuestionado el "quantum" del tributo en sí; y que la actora se refirió en su demanda a la oportunidad en la cual se había dictado la ley impugnada, intentando vincular dicha circunstancia con los plazos y la ejecución del contrato; como así también que pidió que se ordenara judicialmente el reintegro de los montos abonados de más. Por lo cual dice que la accionante tenía por finalidad cubrir indirectamente la brecha o desfasaje que en la economía del contrato ocasionó el accionar estatal (alude a fs. 134v., 135 y 142 y v.).

Insiste en que la Sala prescindió de todo este análisis y se limitó a la consideración de que todo planteo sobre la inconstitucionalidad de un tributo basado en la confiscatoriedad remite a un análisis económico de la actividad gravada y a la incidencia que sobre ello tiene el gravamen tributario. Señala que ello puede ser así cuando lo único que se encuentra en juego es la evaluación del ejercicio de la potestad tributaria del Estado, pero aclara que la discusión más importante en esta causa no será la que se vincula con dicha facultad estatal sino con la configuración y alcances de un contrato de concesión.

Indica, además, que no se dio respuesta jurisdiccional a su planteo relativo a que los precedentes citados en sustento de la postura de la actora, "Supermercado Norte" y "La Tropa", en nada se asemejan a la situación de autos, e invoca que por haberse desinterpretado dichos precedentes se estaría detrayendo competencia claramente contenciosa asignada por la Constitución.

Expresa que el fallo de la Alzada adopta una visión parcializada y aislada de la pretensión ejercida por la actora, ya que no es posible escindir "el reclamo formulado" del "acuerdo de partes y su interpretación". Entiende que no hay otro modo para establecer si el precepto es constitucional o no que reparar en su influencia en el pacto de voluntades, analizando el pretendido quiebre de la ecuación económica financiera.

También en apoyo de sus postulaciones hace referencia a un juicio iniciado y desistido por la accionante que radicara finalmente en la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1 bajo el número 151/11. Afirma que existe identidad entre dicha acción y este juicio -que tramita en sede civil y comercial- pues el monto resultante de lo pretendido en ambos procesos consiste en la diferencia entre lo pagado al aplicarse las alícuotas anteriores y las nuevas. Interpreta ello como una conducta contradictoria, y agrega que en actuaciones administrativas la actora también habría reconocido la competencia contencioso administrativa (v. f. 523 y remisión a f. 297).

Mediante resolución 359 de fecha 30.11.2016, la Sala Tercera -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, por mayoría, concedió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, como se expresó al tratar la primera cuestión.

3. Se adelanta que la impugnación extraordinaria deducida no puede prosperar, toda vez que los planteos de la recurrente -vinculados de modo exclusivo con la cuestión de competencia debatida en las instancias ordinarias- revelan su mera discrepancia, sin entidad constitucional, con la respuesta jurisdiccional brindada por los Jueces de la causa en uso de facultades propias.

Liminarmente debe señalarse que bajo el rótulo de "incongruencia" la impugnante en definitiva postula la existencia de fundamentos que tilda de dispares e irreconciliables entre el primer voto del acuerdo impugnado y el segundo -que reputa ampliatorio del anterior-, en lo referente al grado de análisis que en la causa requiere el contrato de concesión y/o la actividad económica gravada. Sin embargo, de lo alegado tan sólo se colige un cuestionamiento retórico pues la recurrente no demuestra ni se advierte oposición conceptual en torno a la cuestión central destacada por los jueces, esto es, que el objeto del litigio versaba sobre el planteo de inconstitucionalidad del incremento de alícuotas.

Más allá de ello, no se demuestra ni se advierte que la Alzada incurriera en un claro desenfoque o notorio desacierto al considerar que la lectura de la demanda revelaba una pretensión encuadrable dentro de lo establecido por el artículo 5, inciso j) del Código Procesal Civil y Comercial, dado que ella tendía a la declaración de inconstitucionalidad de una norma tributaria y a la consecuente repetición de tributos abonados (v. fs. 503/504 y remisión a f. 112).

Aspecto éste que no es objeto de reproche pues, a estar a los antecedentes del caso, no está en tela de juicio que la actora peticionó directamente la inconstitucionalidad del artículo 44 de la ley de presupuesto 13065, que modificara el artículo 7 de la ley provincial de presupuesto 3650 elevando la alícuota de ingresos brutos para la explotación de casinos (en lo que hoy resulta de interés, del 4,1% al 6,5% en el inciso j), solicitando el reintegro o repetición de los importes abonados y a abonarse como consecuencia del incremento de alícuotas (v. fs. 112/v.).

Y tampoco evidencian un apartamiento de parámetros de razonabilidad aquellas argumentaciones del A quo que señalan que "...Si bien, se ha invocado por la demandada la necesidad de interpretar un contrato administrativo como lo ha sido la concesión dispuesta por la Provincia de Santa Fe a la parte actora tal circunstancia por sí sola no permite concluir que el alcance de lo dispuesto por el art. 5 inc. j) del C.P.C.C. deba ser otro en el caso y que por esa sola circunstancia la materia deje de corresponder al Juez en lo Civil y Comercial..." (v. f. 504).

En vinculación con lo anterior, cabe considerar que aun cuando la accionante, en tren de demostrar la tacha de confiscatoriedad y la incidencia del tributo sobre la actividad objeto de la concesión, se explayó detalladamente en su demanda sobre la condiciones de la contratación (fs. 112v./128), de ningún modo solicitó la modificación de los términos contractuales, o la modificación de algún acto propio de la Administración vinculado con el contrato, lo que resultaba esencial a los fines de determinar la competencia contencioso administrativa.

Y en este punto cabe señalar que si bien la recurrente afirma -y surge de las constancias de la causa- que la interesada habría intentado satisfacer su pretensión por diversas vías administrativas y/o judiciales (v. fs. 520v. y ss., y remisión a f. 297), tal cuestión en modo alguno se advierte que diluya la contundencia de la afirmación sustancial de los Jueces cuando entendieron que en el "sub lite" la acción intentada encuadraba en lo establecido por el artículo 5, inciso j) del Código Procesal local, pues tendía a la declaración de inconstitucionalidad de una norma tributaria local, persiguiendo la consecuente repetición de los tributos abonados o a abonarse.

Lo expuesto en precedencia autoriza a colegir que el razonamiento seguido por los Juzgadores no importó otra cosa que el ejercicio de la facultad deber de los jueces de subsumir el caso en las normas que estimaron pertinentes y no se acredita que los Sentenciantes desbordaran los límites interpretativos que las disposiciones en juego les concedían.

Por ello, y aun cuando la recurrente invoca apartamiento de precedentes de la Corte provincial, se evidencia que la solución jurisdiccional brindada aparece ajustada a los criterios directrices trazados desde antaño por este Tribunal, el cual ha reconocido que la demanda de repetición debe tramitar en sede civil y comercial cuando, como sucede en la especie, de "modo principal y directo se adujera la inconstitucionalidad de la norma que establece el tributo" (cfr. A. y S. T. 238, págs. 374/380, por todos).

A mayor abundamiento y sólo en tren de agotar respuestas, echa de verse que tampoco se configura en autos alguno de los supuestos en los cuales la jurisprudencia de esta Corte hubiera priorizado la competencia contencioso administrativa (v.g.: cuando el planteo de inconstitucionalidad se hace en forma secundaria, indirecta o accesoria; cuando la impugnación es relativa a una acción u omisión por parte de la Administración en la aplicación de las normas tributarias; cuando el planteo no se vincula directamente con la norma que establece el tributo por cuya repetición se acciona, sino con otras prescripciones conexas; etc.) (cfr. A. y S. T. 207 págs. 151/155; T. 229, págs. 317/319; T. 229, págs. 349/350; T. 238, págs. 374/380, entre otros).

A partir de lo expresado "ut supra" se concluye que, pese a su esfuerzo discursivo, las alegaciones de la compareciente no resultan suficientes para demostrar la efectiva vulneración de sus derechos y garantías de raigambre constitucional, ni la arbitrariedad de la sentencia recurrida, por lo que ésta debe ser convalidada.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:

a. Es necesario recordar que esta Corte ha ido delineando algunos conceptos en torno a la competencia contencioso administrativa, que devienen aplicables al caso.

Este Tribunal reiteradamente ha intervenido, aun de oficio, cuando podía verse comprometida su propia competencia contencioso administrativa (A. y S. T. 98, pág. 204; T. 121, pág. 54; etc.); asimismo puntualizó que el artículo 2 de la ley 10160 no puede incluir el supuesto en el cual la competencia 'ratione materia' deriva de la Constitución provincial (A. y S. T. 119, pág 247); que las especiales características de dicha competencia determinan que ningún tribunal inferior puede atribuírsela "per se" contra la Constitución y la ley, porque de admitirse un criterio distinto se estaría comprometiendo el diseño institucional que el ordenamiento jurídico provincial establece en relación a la competencia de los diferentes órganos judiciales, generando una grave confusión en los papeles asignados a los diferentes poderes (A. y S. T. 106, pág. 141); señalando asimismo que la distribución de competencia contencioso administrativa entre los distintos órganos jurisdiccionales es tema de alta política constitucional y legislativa (A. y S. T. 163, pág. 71); es más, ha afirmado que el sometimiento de la Administración Pública a un juez incompetente en razón de la materia puede implicar la violación al principio fundamental de la división de poderes (A. y S. T. 132, pág. 477). Asimismo aclaró que no obsta a dichas conclusiones que se hayan creado por ley 11329 las Cámaras de lo Contencioso Administrativo, órganos jurisdiccionales con competencia específica en dicha materia, cuya raigambre constitucional remarcó, como así también la improrrogabilidad de dicha competencia, aun entre ellas (cfr. A. y S., T. 184, pág. 333; T. 238, pág. 374).

Estas pautas deben ser valoradas integralmente, siguiendo en especial el camino trazado en los antecedentes de esta Corte in re "Prono S.A." (A. y S. T. 71, pág. 162); "Gayá" (A. y S. T. 72, pág. 167); "Scaner S.R.L." (A. y S. T. 72, pág. 256); "Ordoñez y Cueto S.A." (A. y S. T. 77, pág. 422); "Dalgas" (A. y S. T. 92, pág. 228); "Argenagro S.A." (A. y S. T. 207, pág. 151); "La Tropa S.A." (A. y S. T. 88, pág. 451); "Carrefour S.A." (A. y S. T. 229, pág. 349) y "Supermercados Norte S.A." (A. y S. T. 229, pág. 371), entre muchos otros.

Puntualmente, se ha reafirmado en los precedentes citados que la repetición de impuestos refiere a materia contencioso administrativa aunque se la funde en la inconstitucionalidad de la ley, y se ha admitido sólo excepcionalmente la competencia del fuero en lo civil y comercial para decidir sobre la repetición cuando de modo principal y directo se adujera la inconstitucionalidad de la norma que establece el tributo.

En punto a la acción de repetición de impuestos, también se ha considerado (con cita de Giuliani Fonrouge; in re "Gayá"; cit.) que "el derecho que tiene toda persona a reclamar las sumas abonadas indebidamente, reposa en conceptos superiores de justicia y ha sido reconocido en los tiempos modernos con prescindencia de todo texto legal", es decir, no es exacto que la acción deriva del derecho civil, sino que la situación es totalmente inversa: el derecho común la ha extraído de principios generales del derecho (principio de equidad) y la ha adoptado para las relaciones privadas. La acción no ha nacido en el derecho civil, sino en la equidad (principio general) y de ahí ha pasado al derecho civil como tantas otras disciplinas". Por ello, puede decirse que la acción de repetición en el derecho tributario conserva su filiación, siendo una acción de derecho público, sujeta a reglas especiales derivada de un principio general de derecho (la equidad) y que, aunque en algunos aspectos se desarrolle paralelamente con la institución análoga del derecho civil, es independiente de éste y, si en algún momento adopta soluciones similares es por mera coincidencia, no por sujeción o subordinación.

También sostuvo que a los fines de analizar la competencia contencioso administrativa "debe prescindirse del 'nomen juris' utilizado por las partes para calificar la acción intentada ('demanda ordinaria de discriminación' -'Campbell', A. y S. T. 132, pág. 358-; 'acción mere declarativa de inconstitucionalidad' -'Cechi', citado-; 'acción de amparo' -'Fischer'. A. y S. T. 133, pág. 93-; entre muchos otros)".

En este marco, la Corte fijó claramente una posición restrictiva en cuanto a la vigencia de la excepción a la asignación de competencia contencioso administrativa que efectúa el artículo 93 inciso 2 de la Constitución provincial, solución que se impone en razón de una interpretación sistemática y razonable de las normas locales en juego, y para evitar el dispendio y absurdo procesal de postular que una misma pretensión sustancial pueda ejercitarse ante jurisdicciones y procedimientos distintos.

En dichos antecedentes esta Corte juzgó que la competencia que atribuye el artículo 5 inciso j) del Código Procesal Civil y Comercial a la justicia en lo civil y comercial es de carácter excepcional y, por lo tanto, de interpretación restrictiva, siendo solamente procedente su intervención en esta materia cuando se impugna directamente la constitucionalidad de la norma que establece el tributo y no aspectos conexos o accesorios pero distintos del tributo en sí.

Siendo, entonces, que la interpretación de la preceptiva en juego debe ser estricta, puesto que la atribución de la competencia a la justicia civil resulta excepcional, si el planteo no se vincula directamente con la norma que establece el tributo por cuya repetición se acciona, sino con otras prescripciones conexas (como en el caso son el impacto en la ecuación económico-financiera del contrato previamente celebrado con la administración y la aplicación de otras disposiciones en atención a la actividad que en ese marco desarrollaba la actora) debe mantenerse la regla de la competencia de la justicia contencioso administrativa (crit. "Argenagro S.A.", del 26.5.2005).

En base a estos lineamientos, este Cuerpo determinó que debe existir un planteo de inconstitucionalidad para poder detraer la competencia originariamente asignada a la justicia contencioso administrativa y que, además, debe vincularse directa y exclusivamente con la norma que establece el tributo, desechando los planteos en aquellos casos en que el juicio por repetición de lo pagado se basó fundamentalmente en la falta de causa de la obligación tributaria y el planteo de inconstitucionalidad se hizo en forma secundaria, basado en una inconstitucionalidad 'cuantitativa' y no de índole 'sustancial'" (cfr. "Gayá", cit.).

Para ello, la Corte reconoció la importancia que tiene la pretensión del actor y los elementos probatorios planteados en autos en tanto suministran, en principio, el criterio para determinar la competencia; ello, claro, sin que obste la referencia al derecho invocado.

b. Teniendo en cuenta tales precedentes, y siguiendo la línea de análisis allí propuesta a los fines de indagar sobre la competencia correspondiente a la acción deducida, es menester puntualizar que, en el escrito de demanda la actora, al fundar su pedido de inconstitucionalidad de la norma tributaria y la consiguiente repetición de lo pagado, argumenta que está vinculada a la Provincia por un contrato de concesión; que la carga impositiva fue tenida en cuenta a la hora de cotizar, que la oferta técnica y económica fueron elaboradas considerando las inversiones a realizar y que esos datos fueron parte integrante de la ecuación económico-financiera del contrato; que -a poco menos de tres meses de iniciadas las actividades- se produjo el incremento sustancial de la alícuota aplicada al juego que ocasionó la alteración de la ecuación económico-financiera, y por esta razón -esgrimió- "...se acreditará la incidencia de ambos supuestos en la ecuación económico-financiera del Contrato, a los efectos de demostrar la inconstitucionalidad del gravamen" (f. 124v.).

En el caso, tal como la accionada lo pone de manifiesto en el recurso extraordinario, de los dichos de la demanda surge que "...el propio contenido pretensional es de meridiana claridad; poco hay del análisis de la norma en abstracto o, como lo ha dicho la Corte, en la fundamentación 'directa y exclusiva' relativa a la inconstitucionalidad de la norma. Más allá del nomen iuris, no se pretende el escrutinio de constitucionalidad de la ley en trato, sino que lo que quiere revisarse es el impacto de aquélla en un particular contrato administrativo" (f. 516); y que "...una liminar revisión de la demanda evidencia que el planteo no hace más que requerir un pronunciamiento sobre la formación, configuración y regulación de un contrato de concesión de la Administración" (f. 515).

A más de ello, la propia actora postuló la aplicación del principio de buena fe -que rige los contratos administrativos- en tanto deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, y en razón de ello, la solución -según afirma la accionante- debiera ser hallada dentro del contrato. Agregando, en la demanda, que si la ecuación económico-financiera alterada por acto o decisión del Estado provincial no es restablecida, queda la alternativa que se pretendió evitar, que es "...el pago de los daños y perjuicios por responsabilidad estatal, habida cuenta que al Tribunal le está vedado disponer la recomposición de la ecuación económica-financiera del Contrato, ya que implicaría arrogarse facultades que competen a otro Poder del Estado. Debe ordenarse judicialmente el reintegro de los montos abonados de más, que tienen por finalidad cubrir indirectamente la brecha o desfasaje que en la economía del contrato ocasionó el accionar estatal" (f. 142v.).	A ello se suma la circunstancia de que, al fundar el derecho, la propia actora expresamente dejó en claro que no controvierte la facultad del Estado de establecer el tributo, ni la forma en que lo hizo, ni el procedimiento para su sanción, ni las competencias ejercidas ni el quantum del tributo en sí (f. 134v.), sino la oportunidad en que la ley se dicta (modificando los términos del contrato celebrado con anterioridad) considerando que dicha facultad ya había sido ejercida antes que se formulara la oferta económica aludiendo, además, a cierta estabilidad tributaria adquirida por contrato, resultante de los fines extrafiscales (f. 135).

En definitiva, de los propios términos de la demanda se desprende sin dificultad, que la actora se ciñó a reflejar cómo la modificación de la ley que elevó la alícuota impositiva alteraba la ecuación económico-financiera de su contrato de concesión y el desarrollo de la argumentación giró en torno a fundamentar su postura en la alteración de su relación jurídica contractual mantenida con la Provincia producida por un acto imprevisto e imprevisible del Estado que excede cualquier razonable tolerancia (f. 126v.).

Y, siendo que no puede entenderse acreditada la existencia en la Constitución nacional o provincial de disposición alguna que garantice la pretendida "estabilidad fiscal de un contrato administrativo", habrá de entenderse que la actora invoca en el caso la propiedad qua contrato, estando en juego si esa modificación es confiscatoria del mencionado contrato, no de otro derecho o expectativa legítima, para lo cual resulta -como se advierte- imprescindible el análisis del contrato de concesión referido, lo que queda claramente fuera de la competencia de los tribunales que han entendido en la causa.

c. Y aunque tales consideraciones serían suficientes a fin de anular el pronunciamiento impugnado y declarar que el caso es de la competencia contencioso administrativa, habrá de destacarse que este primer error en el enfoque del pensamiento sentencial fue seguido del invocado vicio de prescindencia de las constancias, sellando la suerte adversa de la decisión sometida a revisión constitucional.

En efecto, postula la compareciente que la Sala no podía válidamente prescindir del análisis de los pliegos y del contrato para hablar -como pretende la actora- de "hecho del príncipe", ya que dichas normas y convenio no lo consideraban circunstancias imprevisibles. Y, sabido es que, si no hay otro modo para establecer si el precepto es constitucional o no, que reparando en su influencia en el pacto de voluntades (quiebre de la ecuación económico-financiera como lo califica la actora), no hay posibilidad alguna de que el contrato público pueda ser analizado y debatido en un fuero ajeno al contencioso administrativo (cfr. A. y S. T. 156, pág. 120; A. y S.T. 228, pág. 85; entre otros).

Y, en el caso, el propio pliego prevé expresamente que "será por exclusiva cuenta y cargo del Concesionario el pago de la totalidad de los servicios, así como también de todos los tributos, impuestos y tasas, nacionales, provinciales o municipales, vigentes o a crearse, que graven los inmuebles, las actividades propias del Casino y cualquier otra actividad complementaria objeto de la concesión" (capítulo 20, aprobado por decreto 1948/05).

La omisión de considerar tales constancias (a las que se suma el acta de fecha 24.11.2011 donde la actora renunciara en forma irrevocable -entre otros- al derecho y a la acción a obtener el restablecimiento de la ecuación económico-financiera del contrato de concesión por causa del aumento del impuesto sobre los ingresos brutos -cita. f. 523v.-; y la acción iniciada por la misma actora ante la Cámara de lo Contencioso administrativo -de la cual desistiera luego de haber sido dictaminada su admisibilidad- pretendiendo el cobro de daños y perjuicios ocasionados por la diferencia entre la aplicación de la alícuota anterior y la nueva), ha conducido al Tribunal a incurrir en los vicios de arbitrariedad endilgados que tornan anulable el decisorio impugnado por no constituir una derivación razonada del derecho vigente.

En suma, ha quedado de manifiesto que, si bien en el caso se alegó la inconstitucionalidad de la norma, el fundamento de lo afirmado en la demanda se basó en demostrar el impacto que la nueva alícuota produjo en la ecuación económico-financiera del contrato referido, razón por la cual corresponde entender que la competencia en el presente caso es de lo contencioso administrativo.

Sobre estos fundamentos, corresponde, pues, declarar procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y anular el pronunciamiento impugnado.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Falistocco y Erbetta, el señor Presidente doctor Gutiérrez y el señor Ministro doctor Spuler expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Netri y votaron en igual sentido.

A la tercera cuestión, la Señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el pronunciamiento impugnado, con costas a la vencida -art. 12, ley 7055-.

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Netri, Falistocco y Erbetta, el señor Presidente doctor Gutiérrez y el señor Ministro doctor Spuler dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por la señora Ministra doctora Gastaldi y así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el pronunciamiento impugnado, con costas a la vencida.

Disponer la remisión de la causa al Tribunal que corresponda a fin de que la misma sea nuevamente juzgada.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.

FDO.: GUTIÉRREZ-ERBETTA-FALISTOCCO-GASTALDI(EN DISIDENCIA)-NETRI-SPULER-FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)	Tribunal de origen: Sala Tercera -integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 15 de Rosario.