Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-03-08


Comodoro Rivadavia, Ocho de marzo de 2005.? VISTOS Y CONSIDERANDO:

Estos autos caratulados: "J. S.R.L. y Otro c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ AMPARO", Expte. Nº 14.846/2005, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (Expte. Nº 3055/2005).? I.- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada por haber interpuesto la actora a fs. 221/234 recurso de apelación contra la resolución de la Sra. Juez A-quo de fs. 214/220, que declaró formalmente improcedente la acción de amparo incoada y rechazó la medida cautelar requerida en el escrito de inicio.

A fs.221/234 expone sus agravios la recurrente, luego de hacer mención de los antecedentes de hecho, y transcribir los argumentos contenidos en la sentencia.

El primero de los agravios estriba en que se declaró formalmente improcedente la acción de amparo fundada que se considera que existe otra vía idónea (la acción de inconstitucionalidad de la ley provincial 37) que torna improcedente el amparo y en cuanto se entiende que la Ordenanza 8111/04 artículo 2 inc. c) y e) no violentan derechos amparados en la Constitución Nacional.

Precisa que respecto de la vía idónea que ello ya ha sido resuelto por la Cámara de Apelaciones en los autos "M.P c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ Acción de Amparo" Expte. N° 14.507/04, en cuestión similar a la presente cuyo objeto fue la declaración de inconstitucionalidad de una Ordenanza Municipal que dispuso el aumento de tarifas de servicios eléctricos, en el que la Sala A de esta Cámara de Apelaciones resolvió declarar la admisibilidad formal del recurso.

Transcribe parte de los argumentos, resaltando que para la ley el medio judicial más idóneo es aquél con el cual resulte posible obtener el mismo efecto que el amparo en un plazo similar o menor, y concluyendo que los mismos resultan de aplicación a este proceso.

Señala que aquí también se persigue la defensa de derechos amparados constitucionalmente como consecuencia de la violación que ocasiona una inconstitucional Ordenanza Municipal (81119/04 artículo 2 inciso c) y e).

Que la Sra. Juez a quo impone la obligación de iniciar un procedimiento de inconstitucionalidad (ley provincial Nro.37) sin tener en cuenta que el mismo posee características de tiempo y requisitos legales que, de ser utilizado, irrogará un evidente daño a sus mandantes sumado a ello al hecho que debe tramitar a mas de trescientos kilómetros de su domicilio y del lugar donde se produjo el acto lesivo.

Concluye que la vía propuesta por la Sra. Juez no permite obtener el mismo efecto en igual o menor lapso que el trámite previsto para el amparo.

Que la aplicación de la Ordenanza impugnada en este proceso importará la concreción de un perjuicio inmediato e irreparable, que es la clausura del local comercial, por cuanto en el presente caso la Municipalidad no otorgará la renovación de la habilitación comercial.

Que esta inminente clausura por si misma importa un perjuicio inmediato e irreparable, detallando las pérdidas económicas.

Que ante el cuadro fáctico que señala expone que es necesario un remedio rápido y expedito que neutralice la situación generada por la aplicación de la ordenanza, siendo la vía la del amparo.

Se agravia asimismo que la declaración e improcedencia formal de la presente acción de amparo encontró sustento también en la consideración de que la Ordenanza impugnada no incurrió en ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.

Destaca que doctrina y jurisprudencia coinciden en sostener el carácter restrictivo de la facultad de los jueces de analizar en forma preliminar la admisibilidad formal de las acciones de amparo, tarea que debe realizarse con prudencia ya que el archivo de las actuaciones puede originar perjuicios irreparables al demandante.

Que la sentenciante no se limitó a rea-lizar un examen de admisibilidad preliminar como lo establece el art.7 de la ley 4572, sino que por el contrario, se ingresó de lleno en la cuestión de fondo planteada y se la resolvió sin correr traslado de la misma al demandado, y sin que se permita ofrecer la prueba ofrecida por los amparistas, conculcando el derecho a la jurisdicción.

Agrega que la acción acredita en forma sumaria que el artículo 2 inc. c) y e) de la Ord. 8111/04 no hace a la seguridad de la actividad de los cyber cafés, circunstancia que considera probada con los informes de seguridad acompañados.

Precisa los daños patrimoniales que la Ordenanza le genera y que invocó y acreditó la violación de los derechos de trabajar, ejercer industria lícita, comerciar, usar y disponer de su propiedad, y de los principio de igualdad y razonabilidad.

Realiza consideraciones sobre los conceptos de seguridad evaluados por la juez, y los contenidos en la Ordenanza, detallando que existen artículos destinados a la seguridad de los menores y otros de la actividad en general, y que los mismos no fueron cuestionados de inconstitucionales, por considerarlos lógicos y razonables, no así respecto de las características edilicias como que la actividad no puede ser desarrollada en subsuelo y que el frente debe estar íntegramente vidriado y que ello responde a la seguridad de los menores; considerando que considerar ello es arbitrario, conforme surge de la documental que se agrega en fotos y que el frente del local esta vidriado, aunque no puede saberse que actividad están desarrollando por cuando cada computadora se encuentra en un box que permite cierta privacidad, y que solo es posible la utilización del servicio de internet y los juegos en red.

Añade que la ordenanza solo prohibe la actividad de c cafés en subsuelos o entrepisos, y nada dice de comercios en un primer, segundo, tercer, cuarto o quinto piso de un edificio, y realiza comparaciones hipotéticas si se habilitara uno en el quinto con todo el frente vidriado, concluyendo que esto último no hace a al seguridad de los menores, y que resulta ilógico el razonamiento de la Sra. Juez.

Estima que la seguridad edilicia esta cumplida, y que no existe norma de seguridad que desaconseje la utilización de subsuelos para el desarrollo de la actividades mencionadas.

Por último señala que la seguridad de los menores que concurren al local se encuentra garantizada conforme los informes técnicos en seguridad, electricistas y empresas de matafuegos, y las computadores que utilizan poseen sistemas de filtros para el evitar el acceso a páginas de internet perniciosas; que no se venden ni consumen bebidas alcohólicas en el interior del local, ni se permite la permanencia de menores con indumentaria identificatoria en horas de actividad escolar, y se garantiza el porcentaje mínimo de maquinas habilitadas para menores.

Por otra parte solicita se haga lugar a la medida cautelar rechazada, a los fines de notificar a la Dirección de Area de Habilitaciones de la MCR para la que otorgue la habilitación comercial al local comercial ubicado en la calle XXX sin aplicar a dicho trámite el artículo 2 inciso c) y e) de la Ordenanza 8111/04 y mantener dicha habilitación hasta que se dicte sentencia definitiva.

II.- Adentrándonos en la cuestión planteada, corresponde atender al agravio esgrimido referido al rechazo formal por no considerarse el amparo la vía idónea para lograr la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza 8111/04, artículo 2 inc.c) y e).

Al respecto es dable precisar que en el orden nacional, tanto la acción de amparo (art.43, const.nacional) como la acción meramente declarativa (art.322, cód. Proc. civ.y com. De la Nación) constituyen vías idóneas para plantear la inconstitucionalidad de una ley.

Pero ambas tienen una regulación distinta y características que es conveniente tener en cuenta al momento de decidir por cuál de ellas habrá de formulares el planteo de inconstitucionalidad.

Doctrina autorizada entiende que, si la circunstancia si el objeto del proceso es exclusivamente la declaración de inconstitucionalidad de una ley, la vía adecuada es la meramente declarativa de certeza, que la Corte Suprema ha admitido como sustento de la acción de inconstitucionalidad.

No obstante lo señalado, dada la amplitud del art.43 de la Const. Nacional, nada impide que la pretensión de sentencia meramente declarativa sea introducida por la vía del amparo.

Pero, por el contrario, el cese de un acto (en cuanto importa una condena de no hacer - o de hacer, si lo cuestionado es una omisión-) no puede ser planteado por la vía del art.322 del Cód.Proc.Civ.Com. de la Nación, ya que en tal caso el pronunciamiento no se agotaría en una mera declaración de certeza (conf Ali Salgado "Juicio de Amparo" Ed.Astrea, pág.144).

Esta Cámara de Apelaciones ha expresado que "Si el acto y omisión se sustentan en un norma general - ley, decreto, ordenanza, etc...,- no exhiben como regla arbitrariedad o ilegalidad notorias, y que la demanda de amparo no constituye, como principio, la vía adecuada para discutir la validez o constitucionalidad de la leyes o reglamentos, a menos que la violación de los derechos o garantías sea palmaria, en cuyo caso pueden los tribunales declarar la inconstitucionalidad en este procedimiento sumario (conf. "A.J.C y otros c/ Municipio de Comodoro Rivadavia s/ Recurso de Amparo" del 08/09/1995).

Estos presupuesto reiterados por distintos Tribunales como el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, se han enfatizado en reiteradas oportunidades que sí bien el nuevo art.43 de la Constitución Nacional (ref. de 1994) establece que en el caso de la acción de amparo, "el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva", no por ello es menos cierto que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna.

Este principio se fundamentaría en la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba, ajena al ámbito procesal de esta naturaleza.

Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quien la dictó tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a sus argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que dicte.

Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la defensa de de-rechos que se estimen afectados (conf. STJ Rio Negro "B.C.M s/Amparo", Expte.11433/95 STJ,30/06/96, y "S.S, K.M.L s/ Amparo s/ Apelación" 31/01/2000).

La pretensión contenida en esta acción de amparo tiene como finalidad que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Nro.8111/04, artículo 2 inciso c) y e), y por ende su inaplicabilidad, y además se conceda medida cautelar que disponga la no aplicación de dicha normativa al comercio ubicado en la calle XXX planta baja y subsuelo.

Es claro de su objeto y del texto de demanda que no surge que la acción tenga como finalidad atacar en forma concreta un acto, hecho u omisión de la autoridad demandada (Municipalidad de Comodoro Rivadavia) y por ende se anticipa que tampoco se observan los presupuestos procesales que exige la acción de amparo, denunciando los hechos configurativos de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que afecte los derechos individuales.

Por el contrario, como se dijo, tiene la pretensión expresa de obtener la inconstitucionalidad, invalidez e inaplicabilidad de la Ordenanza Nro. 8111/04, artículo 2 inciso c) y e), materia que a nadie escapa, resulta de aplicación la vía propia establecida en el art.32 inc.2 de la ley 37 (Ley Orgánica de la Justicia de la Provincia del Chubut) en la cual se establece que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia es competente originaria y exclusivamente para entender en las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones y reglamentos que versen sobre materias regidas por la Constitución de la Provincia, dictadas por los Poderes Legislativos y Ejecutivos y Corporaciones Municipales u otras autoridades provinciales.

Vía que resulta ser la pertinente y no así la acción de amparo, pues como se sostiene, ante la falta de demostración de arbitrariedad manifiesta que admite en todo caso el examen de inconstitucionalidad en el restringido marco cognoscitivo de esa acción sumaria, no se justifica el empleo del amparo para cuestionar la constitucionalidad en este caso del articulado de una ordenanza, de la cual por otra parte solo ha sido objeto el amparista de la notificación de los requisitos que contiene la Ordenanza Nro.8111/04, no existiendo en estas actuaciones intimación ni apercibimiento alguno, deviniendo en su caso meramente conjetural e hipotético el gravamen configurado como consecuente "clausura", siendo insuficiente para demostrar, alegar o sostener una arbitraridad o ilegalidad manifiesta.

Por otra parte el examen en abstracto que se propone no corresponde en este tipo de acciones de carácter sumario con limitaciones en materia de debate y prueba, máxime si se pretende evaluar la constitucionalidad de una norma, y cuestionar en esta oportunidad, los parámetros de "seguridad", y si las medidas que exige la legislación atienden o no al mismo, todo ello como consecuencia del ejercicio del poder de policía que se atribuye a la legislatura y la administración en materia de salubridad, bienestar y seguridad.

Cabe señalar que los presupuestos reseñados en la causa M.P c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ Acción de Amparo" Expte. Nro.14507, del 1º/09/04, difieren sustancialmente de las circunstancias de hecho sometidas aquí a debate, siendo así inaplicable al presente caso.

Por último, es dable mencionar, en atención a los términos contenidos en los agravios traídos a esta alzada, que desde antiguo es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto a ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso "Plaza de T" del 13 de abril de 1869).

Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida derechos de propiedad y de igualdad, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que el criterio de selección del regulador al distinguir el tratamiento de actividades que permite en quioscos, locutorios, lugares de internet y juegos en red, resulte manifiestamente irrazonable, ni dirigido a efectuar discriminaciones arbitrarias, o sumamente opresivo de la situación económica de los actores.

En ese sentido la CJJN ha reiterado que "...la garantía de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hayan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterio arbitrarios, de indebido favor a disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o de ilegítima persecución" ("P.L.A y otro c/ Estado Nacional" L.L. 1991-C-158) (cit. Conf.. Cam.Cont.Adm.y Trib.de la C.A.B.A. Sala I -elDial.com AA1 E0F).

Es por todo ello que, corresponde rechazar el recurso de apelación incoado, y en consecuencia, confirmar lo resuelto por la Sra. Juez a fs.214/220, en cuanto declaró formalmente improcedente la acción de amparo interpuesta, siendo la vía pertinente la establecida en la ley 37, artículo 32 inc.2º.

III.- En lo que hace a la cautelar requerida conjuntamente con el escrito de inicio, conforme a la manera en que se resuelve la acción resulta improcedente el tratamiento de esta agravio invocado en tercer lugar.? IV.- Las costas, en atención al modo en que se resuelve, no mediando contradicción son impuestas por el orden causado (arts. 68 y 69 del CPr.). A los fines de la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia se tendrá en cuenta el resultado obtenido y la relación entre la gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada, de conformidad a lo previsto en el Dto. Ley 2.200 modificado por Ley 4.335 (arts. 6, 14 y ccs.).

Por ello, la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia:

R E S U E L V E:

1).Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 221/234 por A.D.C.S y J. S.R.L contra la Municipalidad de la Ciudad de Comodoro Rivadavia.- 2).Costas de la Alzada por el orden causado. Por su actuación en esta instancia, regúlase a favor de los Dres. N.L.E, J. F.L.G y G.A.B en el veinticinco por ciento (25%) de lo regulado en primera instancia.- 3).Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Fdo: Marta Susana Reynoso de Roberts -Presidente-; Nélida Susana Melero -Juez de Cámara-; Graciela Mercedes García Blanco -Juez de Cámara-.- REGISTRADA BAJO EL N° 032 DEL AÑO 2005 DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS