Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-04-30


NEUQUEN, 30 de Abril de 2014.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "GRIGOR ABELARDO C/ I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO", (Expte. Nº 58178/2013), venidos en apelación del JUZGADO FAMILIA Nº 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 144/150, que rechaza la acción de amparo, con costas al vencido.

A) El recurrente se agravia por el punto de partida del razonamiento de la a quo, cuál es si se encuentra acreditado que la atención brindada por la obra social, a través de alguno de sus centros prestadores, resulta inadecuada o insuficiente para el desarrollo de las capacidades físicas e intelectuales del hijo del amparista.

Dice que el cambio de centro tratante no fue decidido en base a alguna indicación y/o derivación médica, sino a dos aspectos: a) la falta de profesionales, puesto que los facultativos que atendían al menor dejaron de trabajar en los centros prestadores de la demandada; b) la falta de cupo, ya que, luego de intensas búsquedas, no logró obtener cupo para la inscripción de su hijo en ningún centro prestador.

Sigue diciendo que nunca afirmó que no existieran centros prestadores, sino que ante la falta de cupo se vió imposibilitado de inscribir al niño en uno de ellos.

Sostiene que la jueza de grado pone en cabeza del amparista la obligación de demostrar que los centros prestadores no brindan el tratamiento adecuado, cuando la demandada se limitó a informar que existen otros centros prestadores, circunstancia que no acredita que el menor podría continuar su tratamiento ante alguno de esos centros prestadores.

Señala, con relación a la falta de cupo, que ante el pedido del amparista los distintos centros informaban verbalmente la falta de vacante, circunstancia que torna imposible la acreditación de tal extremo.

Reitera que estos motivos fueron los que decidieron la inscripción de niño en la Fundación Naceres, y ante el costo del tratamiento y la falta de cobertura o reintegro por parte de la demandada, es que se debió acudir a esta vía judicial.

Manifiesta que el fallo recurrido da prioridad al derecho de la obra social a no ser obligada a otorgar una cobertura por los servicios brindados por un centro no prestador en favor de un afiliado, por sobre el derecho a la salud y a la vida de un menor discapacitado. Concluye en que la sentencia de primera instancia soslaya el interés superior del niño.

Destaca que la demandada ofreció dos alternativas de solución: a) que el niño asista a un centro prestador, comprometiéndose a destrabar cualquier dificultad en la obtención de cupo; b) o que se le abone al actor, vía subsidio o reintegro, el valor del módulo que la demandada abona a sus prestadores para que el niño continúe su tratamiento en la Fundación Naceres. Entiende que esta propuesta otorga razón a su parte, ya que importa un reconocimiento de la carencia de cupos y el interés del amparista en que su hijo continúe asistiendo a la Fundación Naceres.

Afirma que estas propuestas no fueron aceptadas debido a la carencia de recursos por parte del progenitor que le permitan afrontar las erogaciones que demanda el tratamiento de su hijo, existiendo una diferencia relevante entre las sesiones que brindan los centros prestadores de la demandada y las que brinda la Fundación Naceres, institución que asume una postura flexible, en atención a las necesidades del menor.

Compara el precio que abona la obra social demandada por sesión ($ 101,62) y el costo de esa misma sesión en la Fundación Naceres ($ 220,00).

Se queja de que no se tomó en cuenta el dictamen de la Defensoría de los Derechos del Niño y el Adolescente.

Considera que la sentencia apelada le ocasiona graves perjuicios ya que lo obliga a cambiar de institución, exponiendo al niño a padecer retrocesos en su estado de salud, debido a que deberá adaptarse a nuevos profesionales, con una cantidad de sesiones inferior a las que recibe en la Fundación Naceres y una duración menor por cada una.

Cita la Convención sobre los Derechos del Niño.

Subsidiariamente apela por altos los honorarios regulados en el fallo de grado.

B) La parte demandada no contesta el traslado de la expresión de agravios.

II.- Sin perjuicio de la opinión personal de la suscripta, manifestada en distintos precedentes, en orden a que si la obra social brinda la cobertura que la ley le exige con determinados prestadores, el afiliado que pretende recibir atención de profesionales o instituciones que no han celebrado convenio con la obra social debe acreditar la insuficiencia de aquellos prestadores, extremo que se encuentra ausente en autos; y, en todo caso, el reintegro a otorgar al afiliado que recibe atención de instituciones no prestadoras de la obra social se debe limitar al monto que se abona a los prestadores, teniendo en cuenta lo manifestado por el Tribunal Superior de Justicia, con carácter de obiter dictum, en Resolución Interlocutoria n° 148/2012 del registro de la Secretaría Civil, corresponde hacer lugar a la acción de amparo por razones de celeridad y economía procesales.

Ello fue así resuelto por esta Sala II in re "Tramaglia c/ ISSN" (P.I. 2013-I, n° 70), en donde con voto de mi colega de Sala se dijo: "Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas debo señalar que en relación al tema esta Sala se ha pronunciado en su momento en postura similar a la del quejoso como se advierte en el precedente citado por dicha parte en su pieza recursiva.

"Sin embargo y con posterioridad a dicha decisión y tal como se indica en la resolución cuestionada el Tribunal Superior de Justicia (si bien no en forma directa), avaló la postura de la Sala III, favorable al amparista, razón por la cual y por razones de economía entiendo que, en el caso y dados los derechos involucrados a favor de la menor, es que debe aceptarse la postura del Tribunal.

"Así en la resolución 148 del 3 de julio del 2012 el Tribunal sostuvo:

"En el sub lite, la recurrente asigna a los testimonios una interpretación divergente de la realizada por el Ad-quem, al considerar que prueban que existen otros centros prestadores de atención a la discapacidad.

Pero, no toma en cuenta -el quejoso- que lo relevante en el caso es la existencia de un servicio que brinde la asistencia que requiere el niño A.P. Y en ello coinciden los testimonios al aseverar que la Fundación Naceres cumple esa finalidad. Tal diferencia de criterio interpretativo, exteriorizado por el recurrente, no permite afirmar prima facie que el decisorio recurrido resulte arbitrario.

"Cabe destacar, una vez más, que podrá coincidirse o no con el juicio valorativo realizado por quienes sentenciaron, mas esa diferencia de criterio no alcanza a configurar el supuesto de "absurdidad". (Ac. 30/91, 47/06, 23/07, 6/08, entre otros).

"Sobre el particular, se ha sostenido que la doctrina del absurdo constituye una creación pretoriana de la Suprema Corte bonaerense, y se configura cuando "[...] los jueces [o las juezas] estiman las probanzas de manera groseramente contraria a lo que de ellas se infiere [...] (HITTERS, Juan Carlos, op. cit., pág. 453), circunstancia que no se ha logrado poner en evidencia prima facie en el sub lite. "En lo atinente a la fundamentación de la causal del Art. 15º, inc. a), del Rito casatorio, invocada por el recurrente, cabe reiterar lo expresado respecto de la del inciso b) de idéntico precepto, en cuanto a la ausencia de concreta determinación de la ley o doctrina que reputa violada, como asimismo de la manera en que se produce esta transgresión y el modo en que afecta la sentencia.

"Cabe señalar que a lo largo del análisis efectuado en la presente se consideró la doctrina que ha diseñado el Máximo Tribunal de la República, al señalar:

"Que este Tribunal ha resuelto reiteradamente que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces [o juezas] buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos: 324:122; causa L.1153.XXXVIII "Lifschitz, Graciela Beatriz c/ Estado Nacional" del 15 de junio de 2004, conf. dictamen del señor Procurador General de la Nación, y sus citas)" (en autos: Maldonado, Sergio Adrián s/ materia previsional s/ recurso de amparo, M-3805. XXXVIII; 23-1-2004; FALLOS: 327:5210, citado en R.I Nº 3/09).

"Y es que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (Art. 75 Inc. 22 de la Ley Suprema), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (FALLOS 321:1684) (CFR. C.S.J.N. "Campodónico de Beviaqua, Ana Carina..." FALLOS: 323:3229).

"En este mismo orden de ideas, la Ley nacional Nº 24.901 ha venido a consagrar expresamente: "un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (Art.1º) "Y a establecer que:

"Las obras sociales [...] tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas." (Art. 2º), [.] ya sea mediante servicios propios o contratados" (Art. 6º), incluyendo entre estas prestaciones a las: "Prestaciones terapéuticas educativas. Se entiende por prestaciones terapéuticas educativas, a aquellas que implementan acciones de atención tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y recreativo." (Art. 16).

"Cabe acotar que la normativa referida resulta plenamente vigente en nuestro ámbito, a partir de la adhesión formulada mediante la Ley Provincial Nº 2.644.

"Coincidentemente con lo señalado, es oportuno recordar las palabras de la Corte Suprema Nacional en cuanto a que la protección y la asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública de nuestro país, en tanto se refiere al "interés superior" de las personas de menor edad, cuya tutela prioriza, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, con arreglo al Art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional (FALLOS: 327:2127").

III.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo revocar el fallo recurrido y hacer lugar a la acción de amparo, ordenando al Instituto de Seguridad Social del Neuquén otorgue el 100% de cobertura para el tratamiento del menor I. A. G. en la Fundación Naceres a partir del 1 de abril del corriente año.

Las costas por la actuación en ambas instancias, en atención a la existencia de posturas contrapuestas en la Alzada, se imponen en el orden causado (art. 68, 2do. párrafo, CPyC), regulándose los honorarios, por la actuación en la primera instancia, de los Dres. ... y ..., patrocinantes de la parte actora, en al suma de $... para cada uno, conforme valor JUS vigente a la fecha de la sentencia de grado, de acuerdo con lo establecido en los arts. 6 y 36 de la Ley 1594.

Los honorarios por la labor en segunda instancia se regulan en la suma de $ ... para cada uno de los letrados patrocinantes del amparista.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II.

RESUELVE:

I.- Revocar la sentencia de fs. 144/150 y hacer lugar a la acción de amparo, ordenando al Instituto de Seguridad Social del Neuquén otorgue el 100% de cobertura para el tratamiento del menor I. A. G. en la Fundación Naceres a partir del 1 de abril del corriente año, de conformidad con lo explicitado en los respectivos considerandos que integran la presente.

II.- Imponer las costas por la actuación en ambas instancias, en atención a la existencia de posturas contrapuestas en la Alzada,en el orden causado (art. 68, 2do. párrafo, CPyC).

III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, los que, adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas,por la actuación en la primera instancia, para los Dres. ... y ..., patrocinantes de la parte actora, de PESOS ... ($ ...) para cada uno, conforme valor JUS vigente a la fecha de la sentencia de grado, de acuerdo con lo establecido en los arts. 6 y 36 de la Ley 1594. Respecto de los honorarios del Dr. ..., apoderado de la demandada, rige lo dispuesto por el art. 2º de la Ley 1594.

IV.- Regular los honorarios por la labor en segunda instancia para los Dres. ... y ..., patrocinantes de la parte actora, en la suma de PESOS ... ($...) para cada uno (art. 15 L.A.).

V.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici Dra. Micaela S. Rosales - SECRETARIA.