Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-09-05


Buenos Aires, 5 de septiembre de 2011.- AUTOS Y VISTOS:

Que viene a estudio de esta Sala el presente incidente de prórroga de prisión preventiva de Eduardo Morris Girling, a fin de realizar el control previsto por la ley 24.390.

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

-IQue respecto al pedido de homologación formulado por el tribunal de juicio sobre la prolongación de la prisión preventiva, esta Casación resulta el órgano competente para su control.

-IIA fojas 2/5vta. de este legajo, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de esta ciudad en el marco de la causa Nro. 1.415, dispuso prorrogar la prisión preventiva de Eduardo Morris Girling hasta el 14 de diciembre de 2011, por aplicación del artículo 1º de la ley 24.390, texto según ley 25.430, elevando dicha resolución a consideración de esta Cámara de Casación.

Conforme lo informado a fojas 11, los mencionados actuados se radicaron ante ese órgano jurisdiccional el 17 de junio de 2010 y en la actualidad se encuentran en trámite, sin haber corrido aún vista en los términos del artículo 354 C.P.P.N..- Girling ha permanecido privado de su libertad en forma ininterrumpida, desde el 11 de marzo de 2008; y desde el 27 de diciembre de 2010 lo hace en la modalidad de arresto domiciliario.

REGISTRO NRO. 19.235 2 El tribunal de juicio, luego de realizar una exhaustiva descripción de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales atinentes a los planteos excarcelatorios presentados por la defensa de Girling, y los sucesivos recursos interpuestos, ya sea por esa parte, ya por el Ministerio Público Fiscal; dispuso la homologación de una prórroga excepcional de la prisión preventiva del acusado, extendida ya durante la instrucción. Ese pronunciamiento no fue atacado por la defensa de Girling (cfr. fs. 9/10).- El a quo entendió que: ".los argumentos por los cuales Eduardo Morris Girling debe permanecer en prisión preventiva, han sido reciente y expresamente desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su resolución del 14 de diciembre de 2010 y acatados por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al pronunciarse el 27 de diciembre de 2010, a los que cabe remitirse en razón de la brevedad".- En esa oportunidad, los presentes actuados habían llegado a conocimiento del Máximo Tribunal en virtud de un recurso de queja interpuesto por el Fiscal General, contra la resolución de esta Sala, en cuanto hacía lugar al planteo de la defensa y disponía la libertad de Girling bajo caución personal.

La Corte Suprema, hizo suyos los argumentos del procurador general, quien al momento de dictaminar consideró que concurrían condiciones análogas a las presentadas en la causa C 412 "Clements, Miguel Enrique s/ causa nº 10.416", y remitiéndose a lo ya expresado en la causa J 35 "Jabour Yamil, s/casación", consideró que -como en el presente- en esas actuaciones se imputaban delitos calificados como de "lesa humanidad", encontrándose comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo con el derecho internacional vinculante para nuestro país. Con ello, se ".indica que pesa (.) sobre los magistrados un especial deber de cuidado para neutralizar toda responsabilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación en estos hechos." ". la extrema gravedad de los hechos que se le atribuyen a Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

3 Jabour nos recuerda de manera evidente que no es lo mismo la sujeción de una persona que espera la realización de su juicio con la expectativa de ser condenada a una pena de ejecución condicional o de efectiva privación de la libertad por un período de tiempo limitado, que otra respecto de la cual de recaer condena, será fatalmente de efectivo cumplimiento y casi con seguridad prevista en el ordenamiento." .

-IIIDebe advertirse en primer término, que el arresto domiciliario al cual se encuentra sometido Girling desde diciembre de 2010, por las condiciones de su ejecución, constituye una privación de la libertad física regida por los arts. 7 CADH y 9.3 PIDCP, que amparan el derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad sin perjuicio de la continuación del proceso (así, en sentido análogo, el TEDH, Segunda Sección, en el caso "N. C. vs. Italy", petición nro. 24952/94, 11/01/2001, § 33: TEDH, Primera Sección, "Nikolova vs. Bulgaria (nro. 2)", petición nro. 40896/98, 30/09/2004, §§ 53 y 60).- Esta interpretación conduce también a considerar aplicable al caso el art. 1 de la ley 24.390 cuando el arresto domiciliario tiene por base y persigue las finalidades de la prisión preventiva.

Ahora bien, Girling se encuentra privado de su libertad desde el 11 de marzo de 2008, de manera que ya ha superado el plazo legal dispuesto en la normativa aquí interpretada y se pretende una nueva prórroga de carácter excepcional por un año, cuando los actuados han ingresado recientemente en la etapa de juicio, y en consecuencia aún no se encuentra en condiciones de señalar fecha de debate.

Por ello, si bien es cierto que el sólo agotamiento de los términos legales previstos en el art. 1º de la ley 24.390 no produce ipso facto el cese de la medida cautelar, conforme a la interpretación impuesta al menos hasta el presente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Bramajo", el mismo Tribunal ha recordado que la duración de la prisión preventiva cualquiera sea el caso, debe respetar criterios de razonabilidad, en virtud de la limitación de 4 derechos constitucionales que provoca.

Asumo que nuestro Máximo Tribunal ha otorgado a la normativa en cuestión un criterio hermenéutico flexible que obsta en principio a una comprensión automática sobre la finalización de la medida cautelar una vez vencido el plazo excepcional de prórroga. Sin embargo, entiendo que la prolongación de la prisión preventiva, remitiendo a consideraciones genéricas sobre la entidad de los delitos investigados y la amenaza de la pena en expectativa -esgrimidas por la Corte Suprema a la hora de legitimar la imposición de la medida cautelar, y convocadas por el a quo-, ponen en duda la razonabilidad de la medida.

En ese orden de ideas, los tribunales tienen el deber de ponderar en concreto que esa medida cautelar no se extienda más allá de los estándares de proporcionalidad que regulan la cuestión. De acuerdo a los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, la libertad es la regla, y la restricción de la misma mediante la prisión preventiva -medida cautelar, no punitiva- es la excepción.

La prolongación de la prisión preventiva tiene límites temporales que deben ser atendidos para impedir que se constituya en una pena anticipada. La razonabilidad de esa restricción ya no queda exclusivamente vinculada a sus fundamentos originarios sino ligada preferentemente a evitar la afectación de derechos y garantías de naturaleza constitucional provocada por el transcurso del tiempo sin alcanzar un juicio definitivo sobre la imputación. Dicho de otro modo, la prisión preventiva no puede avanzar indefinidamente en el tiempo, incluso frente a la permanencia de circunstancias que en su momento la justificaron, pues esto implicaría anular los criterios de proporcionalidad que la regulan. Esto ha sido reafirmado recientemente por la Comisión IDH al señalar que "...la duración excesiva de la prisión preventiva origina el riesgo de invertir el sentido de la presunción de inocencia, convirtiendo la medida cautelar en una verdadera pena anticipada". Por eso estableció que: "Como derivación del principio de inocencia Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

5 se exige un límite temporal "razonable" a la prisión preventiva..." y, recordando el precedente "Velázquez Rodríguez" reafirmó que "...por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos...."(Inf.35/07).

Justamente, los arts. 1 y 3 de la ley 24.390 -texto según ley 25.430- deben interpretarse de manera congruente con el art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece que "toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio" (el resaltado me pertenece).

En la extensión de las prórrogas dispuestas en esta causa, debe atenderse entonces, no sólo a los criterios que justificaron oportunamente el dictado de la medida, sino especialmente a su prolongación sin arribar a un juicio definitivo de responsabilidad.

Frente a esta circunstancia, es decir, la proyección temporal de la restricción, la gravedad de los hechos o la expectativa de pena a las que estaría aludiendo el a quo, al citar el pronunciamiento del Máximo Tribunal a la hora de resolver respecto de la legitimidad de la medida cautelar, no integran el criterio de razonabilidad o proporcionalidad que disciplina la aplicación de las restricciones de derecho. Esto es así, pues la prisión preventiva no es un adelanto de la punibilidad prevista para los hechos sino un medio de aseguramiento procesal que integra en el juicio de proporcionalidad otros extremos o relaciones (peligros procesales).

En efecto, el a quo únicamente se ha amparado para justificar la prolongación excepcional del plazo de la prisión preventiva, en la doctrina sentada por la Corte Suprema en diversos pronunciamientos que se circuncribían al 6 análisis de la legitimadad de la imposición de esa medida cautelar; y no se referían, en cambio, al alcance de la ley 24.390, reglamentaria del "plazo razonable", que aquí se controla.

En definitiva, el examen sobre la duración de la prisión preventiva no puede justificarse con aquellos parámetro que justificaron la imposición de la medida cautelar; menos aún cuando estas consideraciones no variarán por la prolongación -aún, indefinida- de la prisión preventiva.

He dicho ya que la fijación de fecha de debate o realización de la audiencia resultan en principio una causa objetiva adecuada para sostener la extensión de la medida cautelar (Ver mis votos en causas n°8964, "Losito, Horacio y Piriz, Carlos R. S/recurso de casación", reg.11828, rta. El 9/5/2008 y causa n°8940, "De Marchi, Juan Carlos s/recurso de casación", reg.11830, rta. El 9/5/2008). Al no verificarse esa situación en el presente caso, las carencias apuntadas cobran plena virtualidad y no pueden ser neutralizadas por la expectativa incierta del tribunal de fijar la audiencia correspondiente.

Por todo ello, los argumentos traídos por el a quo al momento de disponer la prórroga de la medida resultan ajenos al criterio de razonabilidad que aquí está en juego, determinando que la extensión de la prisión se torne infundada y por lo tanto afectada la exigencia del art.123 del CPPN.

Las medidas cautelares tienen por su naturaleza una función de aseguramiento frente a ciertos riesgos. En este caso, la prisión preventiva pretende neutralizar el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación. Para definir esa circunstancia, la gravedad del delito, la importancia de la pena y algunas situaciones relacionadas con la investigación brindan motivos que pueden resultar razonables para imponer la medida restrictiva de la libertad ya que son estándares objetivos que permiten presumir la presencia de esos riesgos.

Sin embargo, la prolongación ilimitada de ese instrumento cautelar sobre la base de aquelllos argumentos convocados por el a quo, terminan modificando la función de aseguramiento, transformándose en una alternativa de Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

7 tipo punitivo o sancionador sin los presupuestos exigidos por el art.18 de la CN, ya que no se ha anulado la presunción de inocencia que garantiza la situación de todo imputado de un delito.

Mientras la prisión preventiva opera fácticamente, como una reacción de aseguramiento frente a peligros, la pena privativa de la libertad significa la restauración del orden jurídico alterado por el delito comprobado y el señalamiento de la responsabilidad personal del sujeto declarado culpable.

Pertenecen pues a dos niveles diferentes de sentido normativo a pesar de que en los hechos impliquen una restricción de la libertad similar. Por eso, cuando la prolongación de la medida cautelar excede lo razonable y se argumenta en términos de gravedad del delito y severidad de la pena, se termina asimilando de manera inconstitucional ambos niveles. La prisión preventiva entonces debe quedar sujeta a un lapso de duración razonable que se vincula con criterios restrictivos para evitar la violación de derechos y garantías.

En efecto, la noción de "plazo razonable" es asumida en la CADH en tres instancias diferentes. Así, en el art.7.5 se refiere a la persona detenida, en el art.8.1 a la sustanciación del proceso y en el art.25.1 a la aplicación de un recurso rápido que permita la efectiva protección judicial.

En consecuencia cabe distinguir en el caso bajo examen, entre la razonabilidad de la duración del proceso en sí mismo y la correspondiente a la prisión preventiva, pues responden a garantías diferentes. Un proceso de las características aquí analizadas, conforme por lo demás lo expresa el a quo en su resolución, podría en principio, extenderse hasta la fecha sin violentar el art.8.1 de CADH ("...toda persona tiene derecho a ser oído...dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella...") pues resultaría razonable de acuerdo a las circunstancias de los actuados principales, aún cuando acaban de ingresar en la etapa de juicio.

Sin embargo, esos mismos motivos ante el transcurso del tiempo en la extensión de la prisión preventiva, no merecen el mismo juicio de congruencia 8 con las reglas que surgen del art.7.5 de la CADH antes mencionado ("toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley...y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso..."). En este último caso, lo que está en juego es la duración de la medida cautelar que debe ceder sin perjuicio de la prolongación del proceso hasta la audiencia de juicio.

Si bien en el precedente de Fallos: 319:1840, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, con cita del caso "Firmenich", que la determinación del plazo razonable surge de la interpretación de la ley ritual y que no existe "... un plazo válido para todos los casos con independencia de sus circunstancias..." pues la interpretación del concepto aparece ligada "... a la apreciación de la gravedad de la infracción..." y no resulten los tiempos legales ".de aplicación automática por el mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relación a las pautas establecidas en...el Código de Procedimientos en Materia Penal y Código Procesal Penal" , lo cierto es que ninguna prisión preventiva queda ajena a la ponderación de la razonabilidad de su extensión temporal. De allí que el tema haya merecido nuevas consideraciones en la jurisdicción internacional y de la propia Corte nacional desarrollando criterios que deben ser tomados en cuenta dentro del caso.

Más allá de la relativa actualidad que puedan mostrar los argumentos volcados por la Corte Suprema en el precedente "Bramajo", no puede obviarse que la compatibilidad de la aplicación normativa en la materia con las condiciones de vigencia de la CADH (art.75, 22 de la CN) debe ser siempre resguardada, en razón del progreso que la Comisión y la Corte IDH desenvuelven en estos puntos.

Por ello, resulta imprescindible para resolver la cuestión atender al precedente de la Corte IDH, "Bayarri vs. Argentina", del 30 de octubre de 2008, pues el tribunal internacional se hace cargo una vez más del tema y se refiere a la ley 24.390 en particular. En ese orden explica que el art.7.5 de la CADH Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

9 "...impone límites temporales a la duración de la prisión preventiva, y en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas a la privación de la libertad mediante encarcelamiento" (parágrafo 70).

Al referirse a los plazos de la ley 24.390, la Corte IDH precisó en ese caso que las autoridades nacionales -por las de nuestro país- denegaron en todas las oportunidades la excarcelación "...argumentando que la ley 24.390 ´no ha derogado las normas rituales que rigen el instituto de la excarcelación" y que estas normas no garantizan un ´sistema de libertad automática". Señaló también que los tribunales argentinos "valoraron las características del delito...sus condiciones personales (las del imputado) y las penas solicitadas para presumir fundadamente que de otorgarse su libertad...eludiría la acción de la justicia" (parágrafo 73).

Por eso, tras recordar que son las autoridades locales las encargadas de valorar la pertinencia del mantenimiento o no de las medidas cautelares, indicó que tales restricciones deben contar con "fundamentos suficientes". En ese orden, estableció que "Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo anterior, aún cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el art.7.5 garantiza que aquella sea liberada si el periodo de la detención ha excedido el límite de lo razonable.

En este caso, el Tribunal entiende que la ley 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años, luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado...Resulta claro que la detención de...no podía exceder dicho plazo..." (parágrafo 74).

En consecuencia, la regla general sobre el tiempo de duración de la prisión preventiva que surge del art.1 de la ley 24.390, determina la fijación de un límite legal que prevé por vía de excepción una prórroga de un año sobre la base 10 de los motivos ya analizados.

En el caso bajo examen, se ha dispuesto una nueva prórroga de excepción con los fundamentos cuya falta de pertinencia para justificar la medida ha quedado en evidencia precedentemente.

La naturaleza restrictiva de las excepciones mencionadas, incluso bajo la perspectiva del precedente "Bramajo" ahora cuestionado, determina que no haya motivos plausibles en este proceso para su confirmación. No se aprecia que cumplidos más de tres años de prisión preventiva sin fecha cierta de juicio, pueda haber razonabilidad, de acuerdo a los estándares internacionales de los derechos humanos. Por lo demás, no se han señalado articulaciones dilatorias que vayan más allá de la actividad de quienes tienen a su cargo el ejercicio de la acción o de la propia jurisdicción.

Desde esa perspectiva, confirmar o autorizar nuevas extensiones excepcionales de la medida cautelar, no previstas expresamente en la normativa y carente -como en este caso- la resolución del a quo que así lo dispone, de motivos pertinente, reales y efectivos que la justifiquen, significaría en esta causa una decisión contraria al control de razonabilidad conforme a los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 320: 2105; 326:4604;

327:954 entre otros, y los estándares fijados por la Comisión IDH en el Informe 35/07 y por la Corte IDH en los precedentes ya citados.

Sobre esos presupuestos entonces, la prórroga aquí analizada no satisface las exigencias del art. 123 CPPN, pues termina remitiendo en su fundamentación a alegaciones genéricas y no a referencias concretas que hagan a la razonabilidad de la extensión de la medida cautelar.

En virtud de lo hasta aquí desarrollado, entiendo que no corresponde homologar la prórroga de la prisión preventiva elevada por el Tribunal Oral Federal Nº 5 y disponer el cese de la medida cautelar.

-IVCámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

11 El art.4 de la ley 24.390 -texto según ley 25.430- prevé que la puesta en libertad se concrete bajo la caución que el tribunal estime adecuada. En ese sentido, el a quo deberá aplicar una medida de aseguramiento idónea para la comparecencia a juicio del encausado -art.320 del CPPN-.

Si bien una caución de tipo juratorio debiera desecharse en virtud de las características del proceso, la especial gravedad de los hechos imputados y la expectativa de pena, lo cierto es que una remisión pura y simple a una caución real podría poner en crisis la concreción de lo dispuesto.

Para esos casos, la legislación prevé una caución de naturaleza personal, donde la obligación real o de pagar que está en cabeza del imputado, es asumida solidariamente por otros que garantizan el cumplimiento de las obligaciones impuestas al acusado -art.326 del CPPN- y sobre todo la de comparecer a juicio. De esa forma se compromete a terceros, incluidas instituciones o personas de existencia ideal en el control del imputado y en su presencia en la audiencia de debate. Entiendo pues que resulta adecuado al caso bajo análisis que el imputado y tres fiadores más asuman esa obligación, previa demostración de solvencia y aseguramiento de su permanencia en el tiempo - art.323 del CPPN-.

Cabe aclarar que no soslayo que Girling al momento de otorgar su excarcelación bajo este mismo tipo de caución, y luego de fijado el monto por el juez de instrucción, requirió la reducción de éste y su sustitución por una de tipo juratoria, habiendo ordenado el magistrado de esa instancia una caución de tipo real por el monto de un millón de pesos ($1.000.000) sobre el inmueble donde vivía el nombrado. Sin embargo, se desconocen los motivos por los cuales el encausado no inscribió la afectación del bien en esa oportunidad, y subsisten en la actualidad los argumentos por los cuales cabe sostener la caución personal, con los alcances señalados en el párrafo anterior.

El monto de la caución y las características de las obligaciones sujetas a control de la jurisdicción, nuevamente deberán ser dispuestas por el tribunal en razón de la inmediación con las circunstancias del caso y del acusado 12 que permite una adecuada ponderación de esas exigencias.

-VPor todo lo expuesto, entiendo que no se debe homologar la prórroga de la prisión preventiva dispuesta por el a quo, disponer el cese de esa medida, la cual deberá hacerse efectiva bajo caución personal prestada por el imputado y otros tres fiadores (personas físicas o jurídicas con capacidad de dar fianza, que acrediten solvencia y aseguren la manutención de esta en el futuro), cuyo monto será determinado por el tribunal oral junto con las demás cargas y resguardos que entienda pertinentes (arts 14, 18 y 75 inc. 22 de la CN; arts. 7.5, 8.1 y 8.2 de la CADH; arts. 9.3, 14.2 y 14.3 del PIDCyP; art. 1º ley 24.390 y arts. 316, 317, 319, 320 y 280 del CPPN).

Tal es mi voto.

La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

De conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la ley 24.390 - modificada por ley 25.430-, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de esta ciudad decidió, mediante resolución del 22 de marzo de 2011, prorrogar la prisión preventiva de Eduardo Morris Girling, en los términos de los artículos 1, 3, 4 y cctes. del citado texto legal hasta el 14 de diciembre de 2011 en el marco de la causa Nro. 1.415.

Ha sostenido, hace ya tiempo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que "La validez del art. 1º de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en dicha norma no resulten de aplicación automática por su mero transcurso, sino que han de ser valorados en relación a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Código de Procedimientos en Materia Penal y Código Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable" (Fallos: 319:1840).

Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

13 Criterio que fue reafirmado recientemente, en los fallos G. 206. XLII "Guerrieri, Pascual Oscar s/legajo de prórroga de prisión preventiva (art. 1° ley 25.430)", del 11 de diciembre de 2007; A.2078.XLII "Arias Duval, Luis Jorge s/prórroga de la prisión preventiva", del 11 de diciembre de 2007 y M.389.XLIII "Mulhall, Carlos Alberto s/excarcelación -causa n° 350/06." En tal contexto, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos imputados a Girling y que la causa se encuentra ya en la etapa de juicio, entiendo que la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional es razonable y se ajusta a derecho.

De acuerdo a ello, propongo al acuerdo convalidar la prórroga de la prisión preventiva dispuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de esta ciudad.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Luis M. García dijo:

-IEduardo Morris Girling se encuentra imputado y detenido bajo régimen de prisión preventiva, en el marco de la causa 1.415 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 desde el 11 de marzo de 2008, que fue prorrogada, y nuevamente extendida en la decisión que viene a control (artículo 1ª de la ley 24.390). Desde el 27 de diciembre de 2010, lo hace en la modalidad de arresto domiciliario.

-IIObservo que según menciona el a quo se imputan a Girling, en estas actuaciones, los delitos de imposición de tormentos en forma reiterada -nueve hechos-, en concurso real con privación ilegítima de la libertad agravada, en forma reiterada -treinta y dos hechos- en concurso real con tormentos seguidos de muerte, en forma reiterada -dos hechos-, todos en calidad de autor.

14 -IIIEn sustancia, el examen de la prórroga dispuesta, requiere establecer la interpretación de los arts. 1 y 3 de la ley 24.390 -texto según ley 25.430- de un modo compatible con el art. 18 C.N.

También está en juego el alcance del art. 7.5 CADH en cuanto establece que "toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio".

Esta última disposición no se refiere, como a veces se entiende, a un alegado derecho a que la prisión preventiva no supere determinado tiempo o plazo, sino al derecho de la persona detenida acusada de un delito "a ser juzgada en un plazo razonable", y establece como consecuencia que, si no es juzgada en un plazo razonable tiene derecho "a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso". La disposición no regula pues los presupuestos que justifican o legitiman la imposición de la prisión preventiva, sino que establece que, impuesta ésta legítimamente, el imputado tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad. Así es pertinente distinguir entre la subsistencia de los presupuestos que legitimaron la imposición de la prisión preventiva, y la cuestión de la posibilidad o imposibilidad de someter a juicio al detenido en un plazo razonable, que es independiente de la primera. Como explicaré más adelante, incumbe al Estado emplear la diligencia y los medios a su alcance para esforzarse en llevar al detenido a juicio y juzgarlo, y en todo caso explicar por qué no ha podido hacerlo después de cierto tiempo, y por qué el tiempo que le ha llevado someterlo a juicio, sin éxito, es todavía razonable.

Al emitir mi voto en la causa n° 9181 del registro de la Sala II de esta Cámara, "Umere, María Antonia s/recurso de casación", rta. 15 de agosto de 2008, Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

15 reg. n° 13.090 había propuesto que no deben confundirse los criterios pertinentes para la justificación de la imposición de la prisión preventiva con finalidades cautelares (indicios de peligro de fuga o peligro de que el imputado entorpezca las investigaciones) con los que son relevantes para decidir si una prisión preventiva inicialmente justificada, se ha vuelto desproporcionada con relación al fin (asegurar el enjuiciamiento). Así señalé que una vez que se han obtenido indicios pertinentes y suficientes para confirmar la presunción sobre esos peligros, entonces el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable o a obtener su libertad impone un examen de la duración de la prisión preventiva desde puntos de vista de necesidad y proporcionalidad con relación al fin. Advertí que "lo relevante es examinar el trámite del proceso con relación a la finalidad de llegar a una sentencia del modo más rápido posible, teniendo en cuenta los criterios de tratamiento prioritario, diligencia, complejidad del caso y conductas dilatorias del imputado o su defensa, porque la subsistencia del peligro de fuga no autoriza a una prolongación indeterminada de la prisión preventiva [...] no se trata aquí ya de la proporción que pudiera encontrarse entre la pena que podría caber al imputado en caso de ser condenado y el tiempo de prisión preventiva que ha sufrido con causa en la imputación, sino de la proporción entre este tiempo, y su fin cual es el de llevar adelante el proceso y realizar el juicio respecto del imputado empleando la diligencia exigible según los estándares señalados".

En otros términos, el examen sobre la duración de la prisión preventiva presupone la subsistencia de los presupuestos que legitiman su imposición, pero viene en segundo orden; constatada la subsistencia, la prolongación no puede justificarse meramente en que los presupuestos de su imposición se encuentran presentes.

A ese respecto es útil evocar que en tiempos recientes la Corte IDH ha declarado que como garantía contra la arbitrariedad, y con el fin de evitar que una prisión preventiva inicialmente justificada degenere en un anticipo de pena, los órganos del Estado deben asegurar un control periódico, en estos términos:

"La Corte resalta que en los casos de personas detenidas los jueces no tienen que 16 esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben valorar periódicamente que las causas y fines que justificaron la privación de libertad se mantienen, si la medida cautelar todavía es absolutamente necesaria para la consecución de esos fines y si es proporcional. En cualquier momento que la medida cautelar carezca de alguna de estas condiciones, deberá decretarse la libertad. De igual forma, ante cada solicitud de liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mínima las razones por las que considera que la prisión preventiva debe mantenerse" ("Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador", sentencia de 21/11/2007, Serie C, n° 170, § 117; véase tb. "Yvon Neptune vs. Haití", sent. de 6/5/2008, Serie C, n° 180, § 108). De este pasaje surge claro que no sólo debe constatarse la necesidad por subsistencia de las causas y fines que justificaron la imposición de la medida cautelar, sino además, en segundo término, si su duración es proporcional a la finalidad de consecución de esos fines.

En la misma dirección, y de modo más específico se ha pronunciado la Comisión IDH, que reiteradamente ha separado el examen de los criterios que justifican la imposición de la prisión preventiva de los que deben emplearse para controlar su duración una vez impuesta ésta. De su práctica surge con claridad que la subsistencia de los presupuestos y su revisión periódica tienen por objeto examinar la justificación de la prisión preventiva por los fines perseguidos, pero con ello no se agotan las garantías de la CADH, en la medida en que son aplicables criterios adicionales para examinar si el período de detención ha sido excesivo o resulta irrazonable, aunque se mantuviesen los presupuestos tenidos en cuenta en el momento de su imposición.

Evoco al respecto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en sus informes el deber de los órganos del Estado de emplear la debida diligencia en la sustanciación del procedimiento de manera que el plazo de detención no se torne irrazonable (Inf. n° 12/96, § 99; Inf. n° 2/97, § 38) lo que se traduce en el deber de dar prioridad a los procesos en los que los Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

17 imputados se encuentran privados de su libertad (Inf. n° 12/96, § 100; Inf. nº 2/97, § 40; Inf. n° 86/09, § 127). Esta diligencia se examina según la complejidad del proceso y las demoras que podrían atribuirse a conductas abusivas del acusado (Inf. n° 12/96, §§ 103/105; Inf. n° 2/97, §§ 41,42; Inf. n° 86/09, § 130/131).

De este segundo abordaje se concluye que cuando se determina la falta de proporcionalidad de la prisión preventiva, o en otros términos su duración excesiva e irrazonable, la prisión preventiva debe hacerse cesar aunque persistan los peligros procesales.

Esta comprensión, estaba implícita en los Informes n° 12/96 y n° 2/97, en los que la Comisión no ha examinado la subsistencia del peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación cuando se trata de determinar si la duración de la prisión preventiva es desproporcionada. Según su abordaje es la diligencia con relación a la decisión sobre el objeto del proceso, o en otros términos, para alcanzar el juicio, y las demoras no imputables a órganos del Estado, lo que proporciona las perspectivas decisivas. En términos expresos la Comisión ha dicho más tarde que "el principio de proporcionalidad impone, además de establecer una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, determinar un límite superado el cual la consecuencia ineludible será sustituirla por una menos lesiva o, directamente, disponer la libertad del imputado" (Inf. n° 86/09, § 124), pues "tanto el artículo 7 (5) como el 8 (1) de la Convención Americana persiguen el propósito de que las cargas que el proceso penal conlleva para el individuo no se prolonguen continuamente en el tiempo y causen daños permanentes" (Ibídem, § 126).

Sobre el punto la Comisión ha concluido: "una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha perdido la oportunidad de continuar asegurando el fin del proceso por medio de la privación de la libertad del imputado. Es decir, la prisión preventiva podrá o no ser sustituida por otras medidas cautelares menos restrictivas pero, en todo caso, se deberá disponer la libertad. Ello independientemente de que aún subsista el riesgo procesal, es decir, aun cuando las circunstancias del caso indiquen como probable que, una vez en 18 libertad, el imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación, la medida cautelar privativa de la libertad debe cesar" y distinguió este supuesto del caso en que no subsisten las condiciones que fundaron la medida cautelar, expresando que si no subsisten "la prisión preventiva debe cesar, no ya por su razonabilidad temporal sino por su falta de fundamento" (Inf. n° 86/09, § 134).

-IVAhora bien, sin perjuicio de lo que se dice en el considerando anterior, no está discutido que la ley 24.390 es aplicable a la decisión del presente caso. El legislador ha declarado que esa ley es reglamentaria del art. 7.5 CADH.

Sin abrir juicio sobre el alcance y efecto real de esa declaración, advierto que la ley regula cuestiones relacionadas pero distintas. Mientras que el art. 7.5 CADH establece el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, y las consecuencias que acarrea la falta de realización del juicio en un plazo razonable cuando el imputado se encuentra detenido, la ley 24.390 no reglamenta expresamente ese derecho, sino que establece un límite de duración de la prisión preventiva.

Al emitir mis votos en la causa n° 9755 de la Sala IV, "Miara, Samuel y otro s/ recurso de casación" (rta. 17/11/2008 , reg. n°11.028.4), y en la causa n° 9829 de esta Sala II, "Acosta, Jorge E. s/rec. de casación" (rta. 17/12/08, reg. n° 13.684), he sostenido que si se ha agotado el plazo del art. 1 de la ley 24.390, y su prórroga, la continuación de la prisión preventiva sólo podría justificarse si se acreditaran "articulaciones manifiestamente dilatorias por parte de la defensa" -art. 3 de la ley mencionada- (véase también mi voto en la causa nº 12.799, de esta Sala, "Caffarello, Nicolás s/ recurso de casación", rta. 02/09/2010, reg. N° 17.055). Reproduzco aquí las consideraciones que están en la base de esa interpretación.

En su versión original el art. 1 de la ley 24.390 establecía que la prisión preventiva no podrá ser superior a dos años, no obstante, autorizaba una Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

19 prórroga por otro año más, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de las causas hubiesen impedido la finalización del proceso en el plazo indicado. A su vez el art. 2 autorizaba una prórroga adicional por seis meses, si aquellos plazos se cumpliesen mediando sentencia condenatoria y ésta no se encontrase firme.

En principio estos límites eran estrictos, salvo que el Ministerio Público alegase y demostrase que hubiesen existido articulaciones de la defensa manifiestamente dilatorias. Si la oposición fuese aceptada, en los tiempos del art.

1 no se computarían los de demoras imputables a la defensa, según los arts. 3 y 4.

La complejidad del caso y la cantidad de hechos atribuidos era la única posible justificación de la prórroga, que estaba limitada en el tiempo, según el texto legal, por plazos determinados en años y meses. La actividad dilatoria de la defensa, si hubiese existido, permitía descontar de ese tiempo las demoras imputables a esas dilaciones.

La reforma por ley 25.430 ha modificado sustancialmente la situación, por cuanto ahora no puede predicarse que exista un límite tan estricto a la duración de la prisión preventiva. Se establece en el art. 1 que "La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años, sin que se haya dictado sentencia" y se mantiene la autorización para disponer una prórroga adicional de un año más, "por resolución fundada", cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado. Según el nuevo art. 2, el efecto limitador de la prisión preventiva no subsiste cuando los plazos se cumpliesen una vez dictada sentencia condenatoria, aunque no se encuentre firme. Nuevamente, como antes, se mantienen las mismas razones ya enunciadas en la anterior ley como presupuesto ineludible de la prórroga de la prisión preventiva: la complejidad del caso y el número de hechos atribuidos. Sin este presupuesto, la prórroga no está justificada.

Sin embargo, la ley ha sufrido una modificación sustancial en cuanto concierne al art. 3. Mientras que según el texto anterior la fiscalía podría oponerse alegando la existencia de articulaciones manifiestamente dilatorias de la defensa, 20 según el nuevo texto: "El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa".

Resulta claro que el legislador se ha arrepentido de su decisión soberana original que sólo contemplaba la oposición de la fiscalía por razón de la existencia de articulaciones manifiestamente dilatorias y ahora enuncia tres posibles obstáculos: a) la gravedad del delito atribuido; b) la concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 319 CPPN, y c) la existencia de articulaciones manifiestamente dilatorias por parte de la defensa. Mientras que en este último supuesto se mantiene la posibilidad de invocar, como antes, que la duración no es reprochable a las autoridades del Estado, sino que es imputable a articulaciones de la defensa, en los otros dos los obstáculos no tienen por objeto un escrutinio de la duración de la prisión preventiva y su proporcionalidad con los fines cautelares.

En el primer caso, porque la gravedad del delito atribuido parece conectar con criterios sustantivos retributivos impropios de la medida cautelar, salvo que se entienda que está en él implícita alguna relación entre la mayor gravedad del hecho y la mayor probabilidad de que el imputado entorpezca las investigaciones o quiera sustraerse al proceso. En el segundo porque la constatación de la existencia de circunstancias previstas en el art. 319 CPPN podrá ser idónea para afirmar que existe el peligro de fuga o de entorpecimiento que están a la base de la legitimación de la imposición de la prisión preventiva, pero nunca pueden proporcionar un criterio para decidir por sí solos si la duración de una prisión preventiva inicialmente justificada que se ha vuelto injustificada por su desproporcionada duración.

En el contexto de la ley reformada, es evidente que el legislador ha querido establecer tres posibles obstáculos al cese de la prisión preventiva de un modo alternativo y no necesariamente cumulativo. Ello se extrae no sólo de la Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

21 conjunción disyuntiva "o", sino también de una interpretación en el contexto. Así, el art. 4, en su nueva redacción, establece que "Si la oposición fundada en la última circunstancia mencionada en el artículo anterior fuere aceptada, las demoras causadas por las articulaciones objetadas no serán computadas". Es obvio que la existencia de dilaciones es irrelevante en los otros dos supuestos en que el fiscal puede oponerse al cese de la prisión preventiva. Más aún, frente a esta disposición, no veo posibilidad de que se proponga como hipótesis que la conjunción "o" del texto del art. 3 debiese entenderse como cumulativa.

El modo de regulación elegido por el legislador tan soberano al sancionar la ley 24.390, como al modificarla sancionando la ley 25.430, plantea dificultades por la confusión de planos conceptuales. Si los criterios de justificación de imposición de la prisión preventiva no deben confundirse con los criterios para escrutar si una prisión preventiva justificada se ha vuelto desproporcionada por su duración, la pregunta acerca del peligro de fuga o de entorpecimiento pertenece al primer grupo, mientras que la pregunta acerca de su duración desproporcionada debe ser contestada con arreglo a criterios adicionales al de la subsistencia del peligro de fuga o entorpecimiento.

Estos dos planos no aparecían de ningún modo confundidos en el régimen original de la ley 24.390. La consideración de la cantidad de hechos imputados, la complejidad del caso, y la indagación acerca de eventuales articulaciones dilatorias imputables a la defensa presuponían que estuviese constatada la subsistencia de riesgo de fuga o de entorpecimiento, constatación que requería criterios pertinentes que no se relacionan con la complejidad del caso o el número de hechos, pues de lo contrario, todo examen ulterior sería sobreabundante.

Durante la vigencia del texto original de la ley 24.390 la Corte Suprema había realizado, sin embargo, una interpretación susceptible de ser puesta en discusión, en tanto confundía estos planos, y no era conciliable con el principio pro homine. Así, en el caso de Fallos: 319:1840 ("Bramajo, Hernán Javier") la Corte -por una mayoría de cinco jueces- relevó que la ley 24.390 se autodefine 22 como reglamentaria del art. 7.5, CADH y sostuvo que la Convención Americana sobre Derechos Humanos que complementa la primera parte de la Constitución Nacional rige "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, 2° párrafo).

Según la Corte entendió "esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación". Con cita del caso de Fallos: 318:514 ("Giroldi, Horacio David") la mayoría evocó que los informes de la Comisión IDH debían servir de guía para la interpretación del art. 7.5 CADH (consid. 8) y seguidamente sostuvo que "a los efectos de determinar si la ley 24.390 armoniza con el art. 7°, inc. 5°, del tratado internacional mencionado" era pertinente recurrir al informe emitido en el caso "Firmenich c. Argentina", donde la Comisión había relevado que "[.] la determinación del plazo razonable en el derecho interno argentino surge en cada caso de la consideración armoniosa de estas dos disposiciones [por referencia al art. 379, inc. 6, y al art. 380 del Código de Procedimientos en materia Penal] quedando librada esa consideración al criterio del juez que debe decidir en base a los parámetros que la ley le marca taxativamente para que los valore en forma conjunta" (consid. 10) y declarado que "[...] el Estado Parte no está obligado [por la Convención] a fijar un plazo válido para todos los casos con independencia de sus circunstancias [.] quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciación de la gravedad de la infracción, en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable". La mayoría de la Corte, en ese caso concluyó que "bajo los presupuestos enunciados, [...] la validez del art. 1° de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicación automática por el mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relación a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Código de Procedimientos en Materia Penal y Código Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable" (consid. 13). advirtiendo Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

23 que "la conclusión expuesta no significa desconocer las palabras de la ley, sino interpretarla a la luz del tratado con jerarquía constitucional que aquélla reglamenta" (consid. 14). Así, concluyó que debía revocarse la resolución que había concedido la libertad sin considerar conjuntamente las reglas de excarcelación "[...] puesto que la interpretación efectuada por el a quo del art. 1° de la ley 24.390 ha sido incompatible con la jurisprudencia elaborada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la establecida por esta Corte en la causa "Firmenich" (Fallos: 310:1476)". Otros tres jueces, en disidencia, no se habían pronunciado sobre el fondo, sino habían propuesto declarar inadmisible el remedio federal interpuesto por el Ministerio Público por no estar dirigido contra una sentencia definitiva.

La decisión de la Corte presentaba en realidad dos problemas. El primero, de estricta interpretación del derecho doméstico, a saber, si el art. 1 de la ley 24.390 debía aplicarse con independencia de las reglas sobre excarcelación que habrían obstado a la libertad del imputado, o si debía realizarse una interpretación conjunta. La mayoría de la Corte se pronunció en el segundo sentido, declarando que "la ley 24.390 no ha derogado las normas que rigen el instituto de la excarcelación, razón por la cual las disposiciones de aquélla deben ser interpretadas a la luz de las normas respectivas del Código de Procedimientos en Materia Penal y del Código Procesal Penal" (consid. 12). El segundo problema, más complejo, consiste en establecer las relaciones de preeminencia entre la ley doméstica y el art. 7.5 CADH, según la interpretación que de éste hacía la Comisión IDH. Si la ley doméstica establecía límites más estrictos a la duración de la prisión preventiva que los que impondría la CADH, en tanto, según la inteligencia de la Comisión ésta no impondría a los Estados fijar un plazo determinado -en días, meses o años- de duración de la prisión preventiva para todos los casos, sin consideración a sus circunstancias, entonces no podría invocarse esta opinión para sustraerse a una ley doméstica que sí establecía un plazo -por hipótesis estricto-. Una interpretación de este tipo sería una interpretación contra homine prohibida por el art. 29, inc. b, CADH. Pero más aún, 24 tal procedimiento parte de un error conceptual evidente, no puede alegarse que un tribunal doméstico ha hecho una interpretación de la ley doméstica de un modo "incompatible con la jurisprudencia elaborada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", cuando esta interpretación judicial ha concedido una garantía de la libertad física más operativa y extensa que la que ofrecería el art.

7.5, según lo entendía la Comisión IDH. Ello es conceptualmente insostenible a partir de una interpretación de la CADH, según su objeto y fin, que es la protección de los derechos humanos de las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados contratantes, de suerte tal que no puede invocarse la Convención para decir que una protección mayor por el derecho doméstico es incompatible con aquélla.

Entiendo que la jurisprudencia de la Corte y Comisión IDH no puede ser mal interpretada en el sentido de que los Estados pueden desligarse del cumplimiento de su ley doméstica que establece límites temporales más estrictos a la prisión preventiva, invocando aquella jurisprudencia. Este abordaje sería injustificado a la luz del principio pro homine entendido como norma de reenvío frente a diferentes textos legales concurrentes o aplicables al mismo caso (confr.

mi voto en la causa n° 9212 del registro de la Sala II, "Germano, Karina Dana s/recurso de casación" , rta. 11 de julio de 2008, Reg. n° 12.079, y la distinción ha sido seguida por el juez García Ramírez de la Corte IDH en el caso "Mack Chang, Myrna v. Guatemala", sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C, nro. 101, § 39).

En este sentido, el principio pro homine prohíbe utilizar las disposiciones de una convención para limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido más ampliamente o mejor protegido en otra norma internacional o interna en vigor y aplicable al caso. Esta decisión normativa encuentra su explicación en el hecho de que los instrumentos internacionales de derechos humanos son subsidiarios de las normas domésticas de protección, y que por ende, definen un piso mínimo de protección, piso que puede Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

25 ser superado por otros instrumentos o por las normas de derecho doméstico, en cuyo caso, mandan aplicar las que contienen estándares más altos de protección (BIDART CAMPOS, Germán J., "El artículo 75, inciso 22, de la Constitución y los derechos humanos", en ABREGÚ / COURTIS (Compiladores), op. cit., pp. 81, p.79, y el mismo autor en "La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional y en la jurisdicción interna", en NIETO NAVIA, Rafael, (editor), "La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos", San José de Costa Rica, 1994, pp. 39 y ss., esp. p. 47).

En aquel voto he advertido que no se trata de un problema de "compatibilización" o interpretación "conglobada" entre normas que pertenecen a distintos órdenes (derecho internacional y derecho estatal), o de interpretación "conjunta" sino de elección de la norma aplicable al caso según una norma jurídica de reenvío, que ha alcanzado expresión positiva en varios instrumentos de derechos humanos (V.gr., art. 5 PIDCP; art. 29, inc. b, CADH; art. 5 PIDESyC;

art. 1(1) de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño).

De tal suerte, si una ley doméstica establece límites estrictos a la duración de la prisión preventiva, la jurisprudencia de la Corte o la Comisión IDH no autoriza a los tribunales del Estado a liberarse de esos límites invocando que la CADH, según es interpretada por esos órganos autorizados, da una protección menor que la ley interna, porque esa interpretación sería contra homine y estaría en insuperable infracción al art. 29, inciso b, CADH.

Esto ha sido advertido recientemente por la Comisión IDH, que ha declarado que "en los Estados en los que se ha establecido un límite objetivo a la actividad procesal, si la legislación interna concede un mayor goce de los derechos que la Convención, se debe aplicar aquélla en virtud del principio pro homine" (Inf. 86/09, § 137).

Así, es al menos dudoso que la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema en "Bramajo", pueda sostenerse en estos días recurriendo a la opinión de la Comisión IDH en el informe "Firmenich", pues como he señalado antes, la 26 Comisión ha modificado su interpretación en el informe 86/09.

Lo que he designado como problema interpretativo alcanzó claridad en el caso de Fallos: 320:2105 ("Estévez, José Luis"). Allí una mayoría de cinco jueces de la Corte Suprema había admitido, aunque de modo tácito, que el riesgo de fuga podría permitir la denegación de la libertad a pesar de estar excedidos todos los plazos de la ley 24.390, pero señaló que no basta con fórmulas genéricas y abstractas y exigió determinar concretamente las circunstancias en que podría fundarse esa presunción (voto de la mayoría, consid. 6). Por su voto los jueces Fayt y Petracchi se expresaron de modo más restrictivo al sostener que era arbitraria la decisión recurrida pues "a pesar de los categóricos términos de la ley 24.390, el a quo ha apelado, sin más ni más, a «... los preceptos procesales que regulan el instituto excarcelatorio ...»" (su voto, consid. 6). Mientras que el juez Bossert había distinguido nítidamente entre las reglas generales de excarcelación y la limitación temporal de la prisión preventiva según aquella ley, al declarar que "la ley ha dispuesto que no mediando oposición del ministerio público o cuando ésta fuere rechazada «el imputado recuperará la libertad bajo caución que el tribunal determine» (art. 4°) de modo que ha incorporado expresamente un principio general sólo sometido al transcurso del mencionado plazo y supeditado -sin remisión explícita a otras normas- a las condiciones fijadas en el ámbito de la misma ley" (consid. 8). Desde este abordaje había concluido que "el fallo impugnado, al reducir el alcance de la ley 24.390 a una mera repetición de aquellas normas procesales que regulan el instituto de excarcelación, no sólo se apartó irrazonablemente del citado principio de interpretación de las garantías constitucionales sino que también ha pasado por alto el reiterado criterio del Tribunal en el sentido de que los jueces deben abstenerse de toda exégesis que equivalga a prescindir de la norma examinada o que cause violencia a su letra o espíritu (Fallos: 316:2732)" (consid. 10).

En el caso posterior de Fallos: 321:1328 ("Sánchez Reisse, Leandro Ángel"), la Corte ha mantenido, por mayoría, la jurisprudencia del caso "Estévez".

Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

27 En consonancia con lo dicho por el juez Bossert en el caso "Estévez", entiendo que bajo el imperio del texto original de la ley 24.390, el plazo del art. 1 sólo era prorrogable por las razones de excepción que éste enumeraba. Vencido éste, y en su caso el del art. 2, los tiempos no podían ser extendidos de modo indeterminado. Si no se acreditaban articulaciones dilatorias de la defensa el plazo era fatal -o automático si se prefiere emplear las palabras que ha empleado la Corte Suprema-. Si se acreditaban tales dilaciones, sólo podría descontarse el tiempo insumido por ellas.

En cualquier caso, con la reforma de la ley 25.430 la confusión de planos es evidente. El fundamento de la prórroga sólo puede estar constituido por la demostrada complejidad del caso y por la pluralidad de hechos atribuidos, porque éstos son los criterios autorizados por el art. 1. Sin embargo, si el tribunal no encuentra razones de ese tipo para ordenar la prórroga, la libertad no es automática porque el Ministerio Público puede oponerse por razones enunciadas en el art. 3 que no tienen que ver con la complejidad del caso o el número de hechos.

La cuestión es determinar si, ordenada la prórroga de un año, y agotada ésta, el Ministerio Público podría continuar oponiendo las mismas razones a la liberación. La literalidad del texto de este artículo no permite sucesivas prórrogas. Sin embargo, una lectura contextual podría justificar todavía una prolongación, a tenor de uno de los supuestos del art. 3, si la fiscalía demostrase la existencia de articulaciones dilatorias realizadas durante el año de prórroga.

Distinta es la cuestión en torno a los otros dos supuestos del art. 3, pues no es evidente que éstos autoricen a una segunda o ulteriores prórrogas sin base legal expresa. Contra una inteligencia extensiva puede oponerse la regla general de que las disposiciones que limitan la libertad durante el proceso son de interpretación estricta (art. 2 CPPN), y, en particular, que el principio de reserva legal y el carácter excepcional de la prisión preventiva no toleran aplicaciones analógicas y extensivas (arts. 18 CN, 7.5 y 30 CADH). Una valoración de las consecuencias a que conduciría tal interpretación extensiva lleva a la misma 28 conclusión. En efecto, si se hubiese agotado ya el plazo del art. 1 y su eventual prórroga, y no obstante estuviesen autorizadas ulteriores prórrogas no vinculadas con el descuento del tiempo de articulaciones dilatorias comprobadas, sino por razones independientes de su duración - que el hecho es especialmente grave o que persiste el peligro de fuga o de entorpecimiento- entonces el art. 1 pierde prácticamente toda la operatividad de garantía. Una interpretación tal no es conciliable con la finalidad que la ley declara en el art. 10, esto es, que "es reglamentaria del artículo 7, punto 5°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Si bien tales declaraciones legales son inusuales, y su necesidad y sentido podría ser objeto de un examen más profundo, lo cierto es que el legislador ha formulado una declaración en el sentido de que la ley persigue por finalidad hacer operativa en el orden interno la garantía de esa disposición de la CADH, de modo que no puede ser interpretada de modo frustrante de ella. Una interpretación contraria llevaría a que la única garantía segura que ofrece la ley es que al agotarse ese plazo los jueces deberán revisar, aun de oficio, si se justifica la continuación de la prisión preventiva, pero el plazo sólo garantiza esa revisión, y no su cese, que depende de otros criterios. Esta interpretación llevaría además, al resultado inaceptable de que, mientras que en los supuestos del art. 1 la prisión preventiva y su control están sujetos a términos precisos, las prórrogas ulteriores no están sujetas a límite concreto alguno.

En el sentido que expreso me he pronunciado también en la causa 11.367 "Dupuy, Abel David y otros s/ley 24.390", rta. 16/9/09, reg. 15.128); y al emitir mi voto en disidencia en la causa n 9755 de la Sala IV, "Miara, Samuel y otro s/ recurso de casación", rta. 17/11/2008, reg. N°11.028.4. También en la misma dirección se ha pronunciado la Sala III de esta Cámara en la causa n° 9068, "Azic, Juan Antonio s/ recurso de casación" (rta. 30 de octubre de 2008, Reg. n° 1516.3,véanse especialmente votos de los jueces Tragant y Ledesma).

Bajo estas consideraciones, creo que están dadas las condiciones para apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema sentada en el caso de Fallos:

Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

29 310:1476 ("Bramajo"), que puede inferirse como mantenida por estricta mayoría de cuatro jueces de la Corte, en su actual integración, al decidir en tiempos relativamente recientes el caso de Fallos: 330:5082 ("Guerrieri, Pascual Oscar").

Por lo demás, entiendo que el reexamen es inevitable a raíz de la reciente condena a la República Argentina por infracción al art. 7.5 CADH, impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Bayarri".

En ese caso, el Tribunal ha entendido que la ley 24.390 establecía el límite temporal máximo de tres años luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado, que "resulta claro que la detención del señor Bayarri no podía exceder dicho plazo", y que las decisiones de los tribunales argentinos que habían denegado al liberación del imputado argumentando que la citada "no ha derogado las normas rituales que rigen el instituto de la excarcelación" y que estas normas no garantizan un "sistema de libertad automática" incurrieron en infracción al art. 7.5 CADH (Corte IDH, "Bayarri vs. Argentina", sentencia de 30 de octubre de 2008, Serie C, N° 187, §§ 72, 74 y 75).

El examen de la prórroga, debe ajustarse, pues, a la interpretación antes sentada.

En efecto, a la luz del alcance que aquí asigno a los arts. 1, 2 y 3 de la ley 24.390, texto según ley 25.430, concluyo que se ha agotado holgadamente el plazo de la prórroga prisión preventiva de carácter excepcional de un año. En la decisión de fs. 2/5 el Tribunal Oral no ha señalado que la imposibilidad de realización del juicio se explique por la existencia de articulaciones de las defensas que pudiesen calificarse de dilatorias y que pudieran justificar una nueva prórroga a tenor del art. 3 de la ley. Si tal argumento no ha sido opuesto en el caso, entonces, la segunda prórroga, está desautorizada por la misma ley.

Agrego, además, que la interpretación que vengo sosteniendo sobre el alcance de los arts. 1 y 3 de la ley 25.430 ha sido sometida al examen de la Corte Suprema en varios de los casos decididos por esta Sala (confr. por ej.

recursos extraordinarios concedidos el 17 de febrero de 2009 en causa Nro. 9829 caratulada "Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso extraordinario", Reg. 13.877;

30 17 de febrero de 2009 en causa Nro. 9556 caratulada "Scheller, Raúl Enrique s/recurso extraordinario", Reg. Nro. 13.874 y 23 de marzo de 2009 en causa Nro.

10.103 caratulada "García, Manuel Jacinto y otros s/ley 24.390", Reg. Nro.14.122, etc.). Hasta el momento de la deliberación para el dictado de la presente sentencia la Corte no se ha pronunciado sobre la corrección o incorrección de aquella inteligencia, por lo que no hay razón para revisarla en este caso.

-VAhora bien, la interpretación asignada al art. 1, en función del art. 3, de la ley 24.390 -texto según ley 25.430-, no concuerda con la que, sobre las mismas disposiciones, ha sostenido el doctor Yacobucci en su voto, que admite la prolongación por otras razones.

A la luz de ello, y al sólo efecto de habilitar una decisión y de no frustrar un acuerdo, examinaré también la cuestión desde el criterio que propone el juez de primer voto.

Allí se concluye que, si bien podrían autorizarse prolongaciones de la prisión preventiva más allá de los plazos previstos en el art. 1 de la citada ley, en el caso el a quo no ha satisfecho estándares de fundamentación y razonabilidad.

Concuerdo que el a quo no ha satisfecho ni siquiera mínimamente, las exigencias de fundamentación de las verdaderas razones de la extensión de la prisión preventiva en el presente caso.

Por una parte concuerdo en que la sola naturaleza y gravedad de los hechos atribuidos al imputado y la pena en expectativa, no constituyen criterios pertinentes para autorizar la extensión de la prisión preventiva más allá del plazo de dos años, extensible a tres, fijado en la citada disposición.

En definitiva, tal criterio ha sido descalificado por la Corte Suprema al decidir la causa V.210, L° XLI, "Véliz, Linda Cristina s/ causa n° 5640" (sent.

de 15/06/2010). Si bien en ese caso se trataba de la persecución de delitos comunes, no encuentro razón pertinente para no aplicarlo también a los hechos del Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

31 presente caso por la sola circunstancia de que se alegue que éstos fuesen calificables como delitos de lesa humanidad.

Por otro lado, no resiste ningún rigor lógico fundar la prolongación de la prisión preventiva en la decisión de la Corte Suprema dictada en la presente causa (confr. decisión adoptada el 14 de diciembre de 2010), que sólo tenía por objeto analizar la legitimidad de la imposición de la medida cautelar y no se pronunció de ningún modo sobre el art. 7.5 CADH, ni sobre la aplicación al caso de ley 25.430, materia que no había sido sometida a la Corte Suprema por la vía del recurso extraordinario; y en consecuencia resulta arbitraria la afirmación del a quo que ha declarado que "los argumentos por los cuales Eduardo Morris Girling debe permanecer en prisión preventiva, han sido reciente y expresamente desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su resolución de fecha 14 de diciembre de 2010 y acatados por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al pronunciarse el 27 de diciembre de 2010, a los que cabe remitirse en razón de brevedad" (fs. 5).

En segundo orden agrego, como criterio general, que la razonabilidad del plazo no se establece por una supuesta proporción o desproporción entre la gravedad del delito y el tiempo que se ha extendido la prisión preventiva. Tal juicio de proporción es obviamente impracticable, porque no existe una medida común para medir la proporción. El tiempo de prisión preventiva se mide en unidades de tiempo, mientras que la gravedad no es traducible, bajo ningún criterio, a un baremo que ofrezca proporciones con unidades de tiempo.

En rigor, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad, sin perjuicio de la continuación del proceso, exige examinar las razones por las cuales, a pesar de haberse extendido en el tiempo la tramitación del proceso, y la prisión preventiva, no ha sido posible aún juzgar al imputado, esto es, realizar el juicio en el que se determine su inocencia o culpabilidad. Los tiempos procesales son susceptibles de ser medidos con unidades de tiempo. Se trata pues de examinar si el Estado ha empleado la debida diligencia para superar los pasos procesales que son presupuesto inevitable de la audiencia de juicio, o si al 32 contrario, la falta de realización del juicio es atribuible a demora, ineficacia o falta de diligencia de las autoridades de persecución y enjuiciamiento. Es en este marco, correcto afirmar que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable no puede ser establecido, de antemano, en unidades fijas de días, meses o años, porque la razonabilidad, medida en términos de complejidad y diligencia adecuada a esa complejidad, dependerá de cada caso y de la evolución de cada proceso.

A partir de este modo de comprender el art. 7.5 CADH, observo que en la decisión analizada no se ha expuesto cuál sería la razón que habría impedido hasta ahora la realización del juicio, ni se ha emprendido ningún examen tendente a constatar si se ha empleado la debida diligencia y esfuerzo para llevar al imputado a juicio, y en todo caso si ello no se ha alcanzado por causas no imputables a la conducta estatal. De allí que la prórroga dispuesta carece de fundamentos que satisfagan las exigencias del art. 7.5 CADH, que la misma decisión invoca.

Agrego a ello que de la certificación de fs. 37 surge que la presente causa ingresó en la etapa de juicio en junio de 2010, y aún no se ha corrido vista a las partes conforme lo previsto en el artículo 354 C.P.P.N., lo que habría hecho factible, avanzar con diligencia, hacia la fijación de una audiencia de juicio (art.

359 C.P.P.N.). No se advierte cuál sería la razón legítima que podría justificar esta paralización del trámite, y en concreto, el a quo no ha hecho ningún examen particular sobre esa cuestión. En vez de ello el a quo ha hecho referencia genérica a complejidades del caso, que no consultan de modo concreto esta constatación.

Con estas razones adicionales, concuerdo con la solución que postula el juez doctor Yacobucci.

-VIPor las mismas consideraciones que he desarrollado en los votos citados en el considerando anterior, concuerdo con el juez doctor Yacobucci en que es adecuado sujetar la libertad del imputado a la condición de prestación de Cámara Nacional de Casación Penal CAUSA Nro. 13.879 - SALA II - "GIRLING, Eduardo Morris s/ley 24.390".

33 cauciones personales, en las modalidades y bajo los términos que se propone en su voto.

La libertad deberá hacerse efectiva una vez que el Tribunal Oral fije el monto de la caución y la periodicidad de presentación del imputado, y sea otorgada la fianza personal.

Tal es mi voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, por mayoría, RESUELVE: No homologar y disponer la libertad de Eduardo Morris Girling, la cual deberá hacerse efectiva bajo una caución personal prestada por el imputado y otros tres fiadores (personas físicas o jurídicas con capacidad de dar fianza, que acrediten solvencia y aseguren la manutención de esta en el futuro), cuyo monto será determinado por el tribunal oral junto con las demás cargas y resguardos que entienda pertinentes (arts.471 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese y ofíciese al Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 con copia de la presente.- Fdo.: Dres. Yacobucci, García y Catucci. Ante mí: Sol Déboli., Secretaria de Cámara.