Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2010-02-19


Mendoza, febrero 19 de 2010.

1º ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2º En su caso ¿qué solución corresponde? 3º Costas.

1º cuestión.- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. Según constancias del expte. 14603703/2 originarios del Segundo Juzgado de Instrucción, el 18/11/2003, siendo aproximadamente las 16 horas, Cristian Jofré estaba realizando tareas de albañilería en el techo de la vivienda ubicada en Urquiza .....de Guaymallén de propiedad de la Sra. María A. Navarro; sorpresivamente, cayó del techo, produciéndose su muerte. Mientras se encontraba la policía, personal de Edemsa llegó al lugar y constató que "en el techo se encontraría una conexión clandestina, la que estaría conectada a un radiograbador color azul con negro, sin marca, que el cable tendría uno de sus extremos enganchado al tendido eléctrico y en el otro extremo un toma corriente conectado a la radio, quien según dichos de los vecinos lo habrían conectado los albañiles para escuchar música en el techo de la casa. Inmediatamente, se procede al secuestro de la radio como así también del cable que conectaba al tendido eléctrico". El acta de inspección ocular de fs. 2 deja constancia que existe una conexión casera, con un cable ......y en el otro extremo, pelado, un cable que proveía de corriente a una radio y de ésta se desprenden dos cables pelados..." A fs. 20 se informa sobre las características del cadáver, correspondiente a un joven de aproximadamente 19 años. El expediente fue archivado por no surgir responsabilidad penal de ningún sujeto.

2. El 18/12/2003, en autos 82.464, originarios del Octavo Juzgado en lo Civil, Carina Fabiana Jofré y Pablo Francisco Cejas (esposos entre sí) iniciaron demanda por daños y perjuicios contra Edemsa SA por la suma de $ 240.000. Relataron que el 18/11/2003, Cristian Jofré, hermano de Fabiana Jofré y cuñado de Pablo F. Cejas, estaba trabajando en el techo de la vivienda de la Sra. Navarro juntamente con otros dos albañiles (su futuro suegro, José A. Escudero, y Emilio E. Domínguez); que luego Escudero se retiró, y estando Domínguez de espalda, Jofré fue alcanzado por la corriente producida por los cables eléctricos que se extendía a lo largo del inmueble de calle Urquiza, completamente pelados y sin protección hacia terceros; que como consecuencia de la descarga eléctrica, cayó del techo y murió; atribuyeron la responsabilidad a la empresa demandada por falta de control. Solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del CC. Dijeron que la única familia de la víctima había sido siempre la pareja de los presentantes, con quien había vivido desde que nunca supieron de sus padres.

3. A fs. 28 y como medida preliminar se realizó una inspección ocular para verificar el estado de los cables en el techo de la vivienda.

4. A fs. 48/55 vta. compareció la demandada; negó todo tipo de responsabilidad en el resultado final y, en general, todos los hechos invocados por los actores. Atribuyó el hecho a la víctima. Acompañó el dictamen del ingeniero Tonelli, jefe del departamento de higiene y seguridad de la empresa, un acta de constatación extraprotocolar autorizada por la escribana Cecilia Rivas y siete fotografías.

5. A fs. 78/82 la demanda fue contestada por Triunfo Seguros, citada en garantía, en términos similares.

6. Se rindió, entre otra, la siguiente prueba:

(a) Confesional, del representante de la demandada (fs. 113/114 vta.).

(b) Testimonial de:

María A. Navarro (fs. 124); dice que en oportunidades llamaron por teléfono para avisar por los cables, porque habían chispazos, pero cometieron el error de no pedir número de reclamo, algo que certificara que habían llamado; que después del accidente vinieron a reparar los cables y a cambiar los de las otras viviendas; que ahora cada casa tiene luz individual.

José A. Escudero (fs. 125); declara que estaban poniendo pomeca, o sea, un material que se coloca en los techos para impermeabilizar. Estaban pelados dos cables que pasaban. Los cables se veían bastante viejos. Declara que siempre escuchaban música cuando trabajaban.

Héctor Daniel Pericas (fs. 126) trabajó esa mañana; los cables estaban pelados; eran cables viejos que iban a tres casas.

Graciela Noemí Morón (fs. 133); trabajaba en tareas domésticas en esa casa; sabe que los cables eran viejos, pelados, en mal estado y que la Sra. Navarro hizo reclamos a Edemsa.

Rosa del Carmen Chaparro (fs. 185); Nilda Guevara (fs. 185 vta.) (conocen detalles de la vida de la víctima).

Jorge E. Tonelli (fs. 188) ingeniero de Edemsa; sostiene que la radio estaba conectada, que se desconectó la conexión del cable extensor que tenía y en ese momento la víctima intentó conectar nuevamente la radio con el cable, momento en el que sufrió una descarga eléctrica; todo estaba conectado en forma clandestina.

Angel Uchón (fs. 200), empleado de Edemsa.

Emiliano Domínguez (fs. 261); se transcribe su declaración con la expresión "lo que vi es que cuando él tocó los cables no lo vi, porque yo estaba subiendo y bajando y me di cuenta porque la Sra. empezó a gritar; todos los cables estaban sin el forro, el plástico de afuera no los tenían y eran esos dos cable el negativo y el positivo para dos o tres casas; que había una radio, pero era a pila; cree que la víctima vivía con el suegro; que tenía tres hermanas, una de ellas Carina.

(c) Pericial de un ingeniero electricista (fs. 298/304). Los cables de Edemsa eran viejos pero en buen estado; los de la conexión casera eran dos cables pelados. Concluye que es probable que Jofré intentara una reconexión; que fue el contacto el que se tradujo en un franco cortocircuito ayudado por la humedad de los materiales con los que trabajaba en ese momento.

7. A fs. 441/454 el juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Edemsa a pagar la suma de $ 9.000 en concepto de pérdida de chances; rechazó la inconstitucionalidad del art. 1078.

8. Apelaron todas las partes. A fs. 576/584 la Cámara hizo lugar al recurso de la demandada y, en consecuencia, rechazó la demanda con estos fundamentos:

(a) El presupuesto legal de la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa regulada por el art. 1113 es que exista nexo adecuado de causalidad entre la cosa y el daño producido. La causalidad es prioritaria respecto de la culpabilidad o de otros factores objetivos de atribución; recién desde la causación del daño (no del accidente) se podrá averiguar quién es el que debe responder. En materia de causalidad, el Código Argentino sigue la teoría de la causalidad adecuada. En materia de prueba de la causalidad adecuada, el juez puede acudir a las presunciones hominis.

(b) En el caso, la única causa adecuada del daño ha sido la conducta de la víctima, siendo en todo caso, el estado de conservación de los cables, si se admitiera que se hallaban viejos o pelados, fue sólo una condición que facilitó o permitió, sin ser la generadora del deceso de Jofré.

Los testigos son contradictorios: según Domínguez, Navarro, Escudero y Pericas, los cables estaban viejos y pelados, mientras que según Tonelli y Uchón, los cables de Edemsa estaban en buenas condiciones; sólo estaban pelados donde se conectó la radio, que no pertenecían a la empresa.

Estas contradicciones no son decisivas; Jofré se electrocuta y cae al piso no porque los cables estuvieran mal conservados o tocando el techo sino porque él toca o toma contacto con ellos, sea para conectar la radio o para reconectarla, por la desconexión temporariamente sufrida o falso contacto según el perito. No hay dudas que existía una radio conectada en forma precaria y clandestina mediante un cable tipo taller, pelado en una de las puntas, a los cables de baja tensión mediante los cuales Edemsa suministraba energía eléctrica a las viviendas. La evidencia de este aserto, o sea, que la radio existía y se hallaba conectada a un cable pelado en una de sus puntas a los cables de baja tensión de Edemsa, surge: (i) de la testimonial de Escudero, que reconoce que siempre escuchaban música, o radio mientras trabajaban, costumbre, por otro lado, que es de público y notorio en los obreros de la construcción. Por lo demás, los actores no niegan que así fuera, sino que Jofré la conectara; (ii) El acta de fs. 1 e inspección ocular de fs. 2 del AEV, que ante la autoridad policial Edemsa constata la conexión y la policía secuestra tanto la radio como el cable pelado en un extraño con el que se hallaba conectado el aparato; (iii) Acta de la escribana Cecilia Rivas, inmediata al accidente, que deja constancia que observa una extensión de cable conecta a la acometida de baja tensión en forma clandestina, la cual alimentaba a la radio.

Si la conexión la había hecho o no Jofré, o si él estaba realizando la reconexión, según versión del experto, lo cierto es que a quien le da la corriente es a él y no a sus otros dos compañeros, lo que indica clara, certera y contundentemente, pues no existe otra posibilidad, que fue él quien tomó contacto, al menos en ese momento, con esta conexión clandestina y de extrema peligrosidad.

La causa del daño es que Jofré toca voluntariamente esta conexión clandestina y no el mal estado de conservación de los cables de Edemsa, pues aún admitiendo tal extremo, nada hubiese ocurrido si no se hubiese conectado la radio en la forma ya relatada. La actitud negligente y temeraria de Jofré, como acertadamente la califica el juez a quo, es precisamente porque él, en forma voluntaria, realiza la conexión, reconexión o toma contacto con ella; distinto hubiese sido si, sin conexión alguna e involuntariamente, hubiese tomado contacto con los cables y por su mal estado éstos le hubieran producido la descarga eléctrica. Puede decirse que se trata de una aceptación o asunción culposa del riesgo por parte de Jofré.

(c) No se duda que el deber de responder de Edemsa es objetivo, pero la relación causal, incluso si se quiere presumida éntrela cosa riesgosa y el daño, se ve interrumpida por la culpa de la víctima.

Se recuerda que, conforme doctrina de la Sala Primera de la Corte, la eximente es el hecho de la víctima que rompe el nexo adecuado de causalidad, sea o no culposo.

(d) La respuesta a la cuestión relativa a la relación causal libera a la Sala de tener que pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC.

II. Los motivos del recurso de deducido.

La recurrente sostiene que la sentencia es arbitraria por apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, no valorar adecuadamente la prueba rendida, fundarse en meras presunciones ignorando lo dispuesto por el Código sobre éstas, omitir prueba testimonial, omitir considerar el incumplimiento de las obligaciones del prestador de servicios públicos, fundarse en hechos no probados, y no pronunciarse sobre una de las pretensiones aducidas por la actora, cual es la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC. Argumenta del siguiente modo:

1. Apartamiento palmario de las circunstancias del proceso.

El tribunal atribuye la responsabilidad exclusiva a la víctima a quien considera autor material de la conexión clandestina de los cables a la radio. Sin embargo, no hay prueba alguna que indique que fue la víctima quien colocó y tocó voluntariamente los cables; la omisión de prueba es total por lo que la afirmación es arbitraria. Por el contrario, el perito ingeniero eléctrico dice (fs. 300) que los cables ubicados en el techo del inmueble eran de baja tensión, que se encontraban pelados, que el paso del tiempo los habían deteriorado por envejecimiento y exposición directa de los agentes naturales; que sólo un cortocircuito pudo ocasionar el disturbio y manifestarse como chispas; que el cable pelado hacía contacto con el techo que tenía membrana de aluminio, altamente conductor eléctrico; que este movimiento, al trasladarse a los cables que estaban sobre el techo pudo provocar un contacto de la fase activa con el techo; que los cables por sobre el techo de las viviendas estaban más al oeste de la línea municipal, conformando este aspecto una transgresión ya que no puede bajo ningún punto de vista, cable alguno disponerse sobre los techos de las propiedades aledañas a los tendidos eléctricos.

La responsabilidad objetiva de Edemsa surge clara de la pericia; adviértase que ella conocía el estado lamentable de los cables eléctricos en la vivienda de calle Urquiza 1218. Así surge de la testimonial de María A. Navarro, que denunció a Edemsa el estado de los cables en varias oportunidades.

2. Imputación de culpa genérica.

La culpa imputada a la víctima es simplemente genérica (como la electricidad no afectó a sus otros dos compañeros, está claro que es el único que tomó contacto).

3. La presunta culpa de la víctima.

La doctrina enseña que para que pueda invocarse la culpa de la víctima, el demandado no debe haber provocado la conducta de la víctima; o sea, si la demandada ha faltado a su deber de seguridad y supervisión, no puede invocar la culpa de la víctima que él mismo ha provocado o causado pues en tal caso no es el acto de la víctima sino del ofensor. Esto es lo que ha acontecido en el caso; además, no hay certeza en la existencia de esa culpa.

4. Omisión en considerar debidamente el factor de atribución.

Para que la culpa de la víctima libere en la responsabilidad objetiva debe tratarse de una culpa grave, rayana en el dolo. Nada de esto ha ocurrido en autos; por el contrarios, las testigos María A. Navarro (fs. 124 vta.), José A. Escudero (fs. 125), Graciela N. Morón (fs. 133), Emiliano Domínguez (fs. 261) son contestes en señalar la culpa de Edemsa.

5. Omisión de considerar pruebas decisivas.

Ha quedado absolutamente probado el estado calamitoso de los cables eléctricos, que jamás fueron reparados con anterioridad al accidente por lo que la demandada ha incumplido con la obligación de supervisión del cableado.

6. Razonamiento grosamente ilógico.

Según el tribunal, la culpa de la víctima hace que resulte irrelevante el incumplimiento de Edemsa de su obligación de control en tanto lo que ocasionó el daño es su propio obrar antijurídico. El razonamiento es ilógico; la causa antecedente, el hecho generador es la falta de conservación de los cables; el tribunal pone el carro antes que los caballos.

7. Omisión en la valoración de las cargas probatorios dinámicas.

En diversos precedentes esta Corte ha aceptado la teoría de las cargas probatorias dinámicas trasladando la carga a quien está en mejores condiciones de probar; éste es el caso; Edemsa, con su infraestructura técnica específica es quien debió proveer la prueba, tal como lo ha resuelto, incluso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en decisión del 27/11/1972 y prestigiosa doctrina nacional.

8. Omisión de aplicación de la doctrina de los actos propios.

Inmediatamente de producido el accidente que produjo la muerte del joven Jofré, Edemsa fue presurosa a reparar el tendido eléctrico, tal como surge del sumario policial; o sea, la propia empresa demandada ha reconocido la omisión de conservar en buen estado; por lo tanto, no puede volverse sobre sus propios actos.

9. Incongruencia y arbitrariedad.

En definitiva, la sentencia no se atiene a los alegado y probado; la actora acreditó la relación de causalidad; ninguna prueba rendida en autos acredita que el menor haya tocado voluntariamente los cables de baja tensión; es absurdo creer que la víctima ha sido quien realizó la conexión y, adrede, tocó los cables; se estaría ante un verdadero suicidio. Por el contrario, el tribunal desprecia la única prueba cuya carga estaba en cabeza de la actora, es decir, que los cables estaban en malas condiciones y que la demandada, de este modo, infringió el deber de seguridad ínsito en una concesionaria de servicios públicos.

10. Prescindencia de la prueba rendida.

El tribunal prescinde de prueba fundamental, como es el testimonio de Domínguez, indicando que es poco creíble que la radio que tenían era a pila; aún en el supuesto (que no se admite) que la radio estaba conectada clandestinamente, no se ha acreditado el nexo de causalidad entre este hecho y el daño producido. Por el contrario, como se ha dicho, inmediatamente de producida la muerte, la demandada mandó arreglar los cables. La aseveración de que el menor Jofré tocó voluntariamente los cables no tiene respaldo desde que ni la policía ni el notario pudieron verlo en tanto llegaron al lugar cuando la muerte ya se había producido.

Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva y era la demandada quien tenía la carga de probar la culpa de la víctima, eximente que jamás fue acreditada.

Para que opere esa causal es necesario que la demandada haya sido diligente en la guarda de la cosa, lo que aquí no ha ocurrido.

11. Desconocimiento del deber de seguridad.

El fallo se retrotrae a la época de las cavernas en cuanto presume que el riesgo lo puso la víctima siendo que el único riesgo deriva de los cables en mal estado, obligación incumplida de la demandada.

12. Omisión de pronunciarse sobre un agravio constitucional concreto (inconstitucionalidad del art. 1078 del CC en cuanto restringe la legitimación para reclamar daño moral).

La Cámara ha dejado de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del art. 1078 en cuanto niega legitimación a la hermana para reclamar daño moral; se trata de una cuestión trascendente, que ha sido abordada por importante doctrina y jurisprudencia, en el sentido reclamado por la actora.

La Cámara sostiene que el rechazo de la demanda por la eximente de culpa de la víctima la relevaba de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del 1078; no es así, la Cámara debió expedirse pues de otro modo transgredió los arts. 48 y 148 de la Constitución Provincial. En el caso, la actora es hermana de la víctima del hecho y fue quien lo crió, habiéndose acreditado una verdadera lesión a sus afecciones legítimas; negar la legitimación supone una violación al principio de igualdad ante la ley, especialmente si se tiene en consideración la clara solución del art. 29 del Código Penal.

13. Prescindencia del principio de razonabilidad.

De todo lo expuesto se deduce que la sentencia recurrida adolece de razonabilidad, principio que debe presidir toda decisión judicial.

III. Algunas reglas liminares que dominan el recurso extraordinario de inconstitucionalidad.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que esta Sala se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS 319-092).

En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional".

Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

En este mismo sentido, la Corte Federal declara inadmisible el recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia recurrida (Ver, entre otros, 9/3/2004, JA 2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A-394, etc.).

IV. La cuestión a resolver.

1. Está fuera de discusión:

(a) Desde lo fáctico, que la víctima, hermano y cuñado respectivamente de los actores, murió por efecto de una caída desde un techo, caída que tuvo por causa una descarga eléctrica producida por cables que estaban en el techo de un inmueble, donde él estaba trabajando.

(b) Desde lo normativo, que los daños causados por descargas eléctricas se rigen por el art. 1113 del Código Civil, norma que:

(i) prevé una responsabilidad objetiva (En consecuencia, no es necesario reeditar el viejo debate sobre si los daños causados por la electricidad se rigen o no por el art. 1113 del CC; para este debate ver artículo publicado en 1984 de Padilla, Miguel, "Responsabilidad civil extracontractual por daños originados en la prestación del servicio público de electricidad", ED 107-967);

(ii) exige nexo de causalidad adecuada entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño acaecido (en tanto la relación de causalidad es un elemento imprescindible en todos los casos de responsabilidad, sin que queden excluidos aquellos que se fundamentan en la responsabilidad objetiva; ver Cám. 1º CC de Mar del Plata 14/10/2008, La Ley Bs. As. 2009-101 y sus citas);

(iii) exime al dueño o guardián cuando se acredita la culpa de la víctima.

2. La cuestión a decidir es si es arbitraria, con los alcances antes referidos, una sentencia que libera a la empresa que provee del servicio eléctrico (Edemsa) (única demandada) existiendo en ese lugar cables de la empresa y otros que corresponden a conexiones clandestinas, y atribuye culpa exclusiva a la víctima (un obrero de la construcción de 19 años).

V. Los argumentos de la sentencia recurrida.

1. La sentencia recurrida estructura la culpa exclusiva de la víctima sobre la base del siguiente razonamiento: (a) La víctima estaba escuchando la radio; (b) La radio no era a pila, sino eléctrica, y estaba conectada a cables que, a su vez, estaban vinculados a cables clandestinos o caseros; (c) La infortunada víctima recibió la descarga eléctrica cuando intentó conectar o reconectar el cable a la radio.

2. Para llegar a esas conclusiones fácticas, la sentencia se apoya en los siguientes elementos probatorios y fácticos: (a) la testimonial de Escudero, que reconoce que siempre escuchaban radio mientras trabajaban, costumbre, que es de público y notorio en los obreros de la construcción; por lo demás, el hecho de que estuvieran escuchando la radio no es negado por los actores; (b) El acta de fs. 1 e inspección ocular de fs. 2 del expediente penal, que ante la autoridad policial, se constata la conexión, secuestrándose tanto la radio como el cable pelado con el que se hallaba conectado el aparato;(c) Acta de la escribana Cecilia Rivas que deja constancia del cable que alimentaba a la radio; (d) otras personas estaban en el techo y ninguna se electrocutó porque ninguna realizó una maniobra de este tipo con los cables; (e) La solución sería otra si la descarga se hubiese producido sin intervención del ser humano (por ej., un cable suelto con el que la víctima tropieza).

VI. Inexistencia de arbitrariedad manifiesta.

Coincido con el Sr. Procurador que el esforzado recurrente no ha logrado probar que el razonamiento judicial, más allá de su acierto o error, sea absurdo, ilógico, fundado en la mera voluntad de los jueces. En los puntos siguientes explicaré por qué:

(1) La queja se limita a señalar que no hay pruebas que acrediten que fue la infortunada víctima quien causó el problema eléctrico al intentar conectar o reconectar la radio; no obstante, no sigue al tribunal en el razonamiento desarrollado sobre la prueba incorporada, especialmente, en las consecuencias que infiere de las constancias del acta policial; señalo, además, que el razonamiento judicial no se aleja de las conclusiones a las que llega el perito, quien también trabaja afirmativamente sobre la hipótesis de que la descarga se produjo cuando la víctima intentó conectar o reconectar la radio a los cables existentes por lo que no se acredita que la solución se aleje de modo manifiesto de las conclusiones periciales.

(2) Sobre la base de la prueba rendida en autos (constancia policial y pericial), el tribunal concluye (sin ataque del recurrente, en este aspecto) que en el techo en el que trabajaba la víctima, existían cables pertenecientes a Edemsa y cables provenientes de conexiones clandestinas.

Los testigos hablan del estado calamitoso de los cables, pero sin distinguir entre unos y otros. No hay prueba manifiesta que acredite que Edemsa conocía la existencia de cables clandestinos o conexiones caseras; es verdad que la testigo María A. Navarro asegura haber denunciado a Edemsa, en varias oportunidades, el estado de los cables de la empresa (que según ella era los que estaban en mal estado), y que sus dichos son confirmados por una empleada doméstica que trabajaba en la casa, mas no se trata de prueba concluyente, no sólo porque Navarro es la propietaria del inmueble, por lo que su responsabilidad podría estar implicada, sino porque la propia testigo reconoce que sus dichos no tienen respaldo probatorio en otros elementos.

En consecuencia, tampoco puede sostenerse que la causal no es invocable porque previo a la culpa de la víctima existió una conducta omisiva y culposa de la empresa.

(3) Las razones por las cuales el tribunal descarta la testimonial de Domínguez no contradicen las constancias de la causa; en efecto, él afirma que la radio era a pila, pero sus dichos se contradicen a las constancias policiales que indican la existencia de "un cable que proveía de corriente a una radio y de ésta se desprenden dos cables pelados".

(4) El tribunal no imputa culpa genérica a la víctima; por el contrario, deduce, de las circunstancias de la causa, una conducta específica (haber conectado o reconectado la radio).

(5) Desde el razonamiento judicial, la culpa de la infortunada víctima es grave, especialmente por las circunstancias en las que se produjo el accidente (techo húmedo y víctima con calzado insuficiente para ese tipo de tareas, circunstancias no imputables a la empresa que provee la energía sino a otros posibles responsables que no fueron demandados).

(6) Por lo expuesto en los puntos anteriores, no se visualiza una clara violación a las reglas probatorias emanadas de la legislación de fondo (presunción de responsabilidad generada por el art. 1113.), en tanto el tribunal se funda, mal o bien pero sin arbitrariedad manifiesta, en prueba incorporada al expediente (acta policial) ni en el régimen de las cargas probatorias dinámicas, aceptada por este tribunal en diversos precedentes.

(7) Tampoco aparece neta la violación de la doctrina de los actos propios; obviamente, producido un accidente de tan lamentables consecuencias, que detectó las conexiones "caseras", la empresa realizó tareas para eliminar estos factores de riesgo.

8. La sentencia, más allá de su acierto o error, no se aleja de las reglas generales que emanan de las tendencias jurisprudenciales y doctrinales del país, por lo que no puede sostenerse que de modo manifiesto prescinda del principio de razonabilidad.

Obviamente, la determinación de si existió o no culpa de la víctima es una cuestión de hecho (decisión de esta sala del 18/5/1996, LS 265-165) y la arbitrariedad es un concepto jurídico indeterminado, por lo que es frecuente que la cuestión no sea vista con los mismos ojos dentro de los integrantes del mismo tribunal (Ver, por ej. CSN, 7/12/2001, "Soria c/Edenor", LL 2002-C-400; 3 integrantes de la Corte Suprema sostuvieron que la sentencia era arbitraria y el resto rechazó el recurso con base en el art. 280 del CPCCN).

Aún así, puede señalarse que según esos criterios:

(a) Hay responsabilidad de la empresa y no existe culpa de la víctima si, por ej., el cable estaba en la calle o cualquier otro espacio público (CSJN, 15/10/1987, LL 1988-A-218, Doc. Jud. 1988-I-776 y Fallos 310-2103; Cám. Nac. Civ. sala H, 26/2/2002, LL 2002-D-98; sala E, 14/6/1991, LL 1991-E-91; ídem. 27/12/2007, JA 2008-II-268 y ED 227-311; sala D, 12/84/2002, LL 2002-E-591; SC Bs As, 29/8/2007, La Ley Bs. As. 2007-1121; Cám. CC Salta, sala IV, 9/8/1996, LL 1997-E-987, comentado por Sagarna, Fernando A., "Daños causados por la energía eléctrica") aunque el cable se hubiese caído a causa una gran tormenta (Cám. Civ. y Com. de Necochea, 9/9/1999, La Ley Bs. As., 2001-453, con nota de Japaze, María Belén, "Muerte por contacto con cable de energía y responsabilidad civil objetiva"), ello así porque la empresa no sólo es propietaria de tales cableados sino porque asume su mantenimiento y custodia y tiene la obligación de supervisión, propia de su actividad, como prestataria del servicio público, obligándose a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que aquél se presta para evitar consecuencias dañosas (CSN 21/4/1992, Fallos 315-691 y sus citas).

Nada de esto ocurre en esta causa, en la que, como he dicho, los cables estaban dentro del dominio privado.

(b) La empresa proveedora del servicio de energía debe responder de la descarga sufrida por un dependiente de una subcontratista mientras estaba instalando cables comprendidos en la red eléctrica de aquélla si la empresa conocía la realización de tales trabajos (Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 28/2/2008, Responsabilidad civil y seguros año X, nº 5, mayo 2008), o los vicios de la instalación (CC y Com. de Santa Fe, sala I, 19/8/2003, La Ley Litoral 2004-552; ídem. 28/2/2008, La Ley Litoral 2008-448); o si el defecto era visible y podía ser fácilmente controlado por la empresa (Cám. Nac. Com. Fed. Sala I, 20/5/2003, ED 204-56) o si el obrero que sufrió el daño mientras trabajaba había advertido a la empresa que no se había cortado la energía (Cám. Nac. Civ. sala F, 15/11/2007, JA 2009-I-174).

áEn el caso, insisto, no hay pruebas manifiestas de ese conocimiento.

(c) No hay responsabilidad de la empresa y sí del propietario del inmueble si la muerte por electrocución provino de una conexión clandestina (Cám. Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala 1º 30/4/2001, JA 2001-IV-309) o si el cortocircuito se produjo por deficiencias de aislación de un tomacorriente que estaba en el interior del departamento sobre el cual la empresa no tenía posibilidades de contralor (Cám. Nac. Civ. sala C, 1/7/2003, Doc. Jud. 2003-3-900).

En el caso, existían tales conexiones "caseras" o clandestinas.

(d) Configura hecho de la víctima que libera a la empresa la conducta si se puso a hurgar en las inmediaciones de un transformador, valiéndose de una escoba, a través de la cual recibió la descarga (Cám. Apel. Noroeste de Chubut, 23/3/2006, La Ley Patagonia 2006-600) o si había una falla en el equipo de sonido del conjunto musical que la víctima integraba y, descalza y mojada, lo enchufó a la línea de electricidad del demandado (Cám. Apel. Concordia, sala civil y com. 28/2/2000, La Ley Litoral 2001-567) o si a la edad de 20 ingresó con otro amigo de 17 a "la cámara de transformación eléctrica de la demanda, hecho que no pudo constituir una simple travesura infantil, ni una imprudencia propia de adolescentes" (Cám. Nac. Civ. sala G 18/3/2002, ED 197-335).

(e) El hecho, acto o situación de la víctima generador del resultado dañoso no debe ser imputable objetiva o subjetivamente al demandado, esto es, no debe haberlo provocado (Ver doctrina y jurisprudencia citada por Prevot, Juan M., "Electricidad, riesgo, eximentes y responsabilidad", La Ley Litoral 2006-1282); no obstante, en el caso, como he dicho, la testimonial es insuficiente, en tanto está fuera de discusión que existían cables autorizados de la empresa y otros antirreglamentarios cuya conexión provenía de terceros.

(f) A diferencia de lo acontecido en otros casos, en éste no se ha invocado ni mucho menos acreditado que los cables colocados por la empresa estuviesen colocados a alturas antirreglamentarias (Cám. Nac. Civ. sala E, 21/2/2007, JA 2007-III-190; ídem 16/2/2007, JA 2007-III-185 y ED 228-315).

9. Finalmente, tampoco cabe la anulación de la sentencia por no existir pronunciamiento expreso sobre la validez o invalidez constitucional del art. 1078 del CC. Es verdad que, normalmente, la cuestión de la legitimación es previa a cualquier otro aspecto; sin embargo, siendo la declaración de inconstitucionalidad de una norma, la última "ratio" (ver, entre muchas, sentencias de la CSN 16/11/2004, ED 212-224; 2/12/1993, JA 1994-III-553, y sus citas), nada hay de arbitrario en eliminar su tratamiento si, de cualquier modo, la demanda debe ser rechazada por no darse los presupuestos de la responsabilidad de la única demandada.

Por lo demás, señalo que la cuestión ha sido abordada por esta sala en su precedente del 20/11/2006 (LS 372-74, publicada en La Ley Gran Cuyo 2007-47 y Foro de Cuyo 73-78) y la prueba rendida en este expediente no muestra en forma clara y manifiesta la notoria injusticia de la solución legal en tanto ni la hermana ni el cuñado (ambos mayores de edad) han logrado acreditar de modo claro las circunstancias fácticas mencionadas en el escrito inicial.

VII. Conclusiones.

Por todo lo expuesto, y si mi voto resulta compartido por mis colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad deducido Así voto.

Los doctores Nanclares y Böhm adhieren al voto que antecede.

2º cuestión.- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Los doctores Nanclares y Böhm adhieren al voto que antecede.

3º cuestión.- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

Los doctores Nanclares y Böhm adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar el recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 31/45 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: M. del P. V., en la suma de pesos cinco mil setecientos sesenta ($ 5.760); E. I., en la suma de pesos mil setecientos veintiocho ($ 1.728); M. B., en la suma de pesos cinco mil setecientos sesenta ($ 5.760); S. P., en la suma de pesos mil setecientos veintiocho ($ 1.728); F. DÆA., en la suma de pesos ocho mil sesenta y cuatro ($ 8.064) y J. F. A., en la suma de pesos dos mil cuatrocientos diecinueve ($ 2.419) (arts. 13, 15 y 31 de la Ley 3641).-Aída Kemelmajer de Carlucci.-Jorge H. Nanclares.- Carlos Böhm.