Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-26


NEUQUEN, 26 de febrero de 2009. Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "ECHEVARRIA MARCELA PATRICIA C/ CASSINA MIRIAM ROSANA Y OTROS S/ COBRO DE ALQUILERES", (Expte. Nº 360427/7), venidos en apelación del JUZGADO DE JUICIOS EJECUTIVOS 1 SECR.UNICA a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:

I.- Vienen los autos a este Cuerpo para el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente con el de reposición, rechazado por auto de fs. 49, contra el auto de fs. 46, que deniega la acción de reintegro pretendida por el Sr. Vitale, a fs. 45, fundado en que resulta menester accionar a tal fin mediante el trámite ordinario.

II.- Se queja el apelante de que se haya rechazado su pretensión, aduciendo que la ley procesal no determina que deba seguirse en un nuevo juicio ordinario y que la interpretación en tal sentido es un excesivo rigor formal, que revelaría una restricción al ejercicio de la acción de subrogación. Transcribe jurisprudencia.

Señala que ha sido reconocido en su carácter de fiador solidario y principal pagador, tanto la existencia del contrato de locación como el monto de la deuda reclamada, razón por la cual ha quedado expedita la acción ejecutiva y es en tal sentido insoslayable la aplicación estricta de los arts. 525 inc. 2°), 526 y 527 del Código Procesal.

Expresa que la presentación de fs. 45 ha sido efectuada por las partes firmantes del acuerdo, a los fines de dejar plasmada la subrogación que ha operado a favor de su parte, quien ha quedado subrogado automáticamente en las acciones que le correspondían al acreedor por efecto del pago realizado a fs. 37 y 38., siendo por ende el único titular del derecho y acción en las presentes actuaciones.

Solicita se deje sin efecto la resolución de fecha 28 de octubre, se tenga al Sr. Vitale por parte y se continúen las actuaciones en el estado que se encuentren.

III.- Entrando al estudio de los agravios, adelanto mi opinión en el sentido de que le asiste razón al apelante, por lo cual el recurso habrá de prosperar.

Al abordar el pago por el fiador y sus derechos, Acosta sostiene que "La otra acción que dispone el garante/fiador es la de subrogación y entonces se dice que aquél se coloca "en los zapatos" del acreedor para valerse de todos los derechos, acciones y garantías accesorias que disponía su antecesor y que ahora se le transmiten...al tratarse de una acción de sustitución personal el garante no puede ir más allá ni estar en mejor posición que el acreedor-antecesor, de modo que solo se perseguirá el cobro hasta la concurrencia de lo que efectivamente pagó por su liberación. Y como límite máximo reclamará lo que al acreedor transmitente (subrogado) le hubiera correspondido por capital, intereses y gastos (art. 771 del Código civil" (la negrita me pertenece) (En "La subrogación del garante, publicado en La Ley 2007-A, p. 1098).

Traspolando estos conceptos al caso de autos, es verdad que no está reglamentado el tipo de proceso para los casos de subrogación, pero en virtud del juego armónico de los arts. 2029, 2030 y 2036 del Código Civil, quedando el fiador subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor no veo óbice para que el apelante continúe la presente acción en virtud de los instrumentos que lucen a fs. 4/7 y 37/38, contra los restantes codemandados, ahora sus deudores, en su calidad de acreedor subrogante.

Efectivamente, si el apelante, pretende, tal como enmarca su petición a fs. 45 y vta., de reclamar lo "efectivamente pagado" (más no ningún rubro indemnizatorio), es que disiento con el juez a-quo, en tanto manda a ocurrir al fiador, a un juicio de conocimiento, medida que evidentemente y sin fundamento alguno, conforme el proveído de fs. 46 segundo párrafo, importa un excesivo rigorismo formal, ya que es en estas actuaciones, donde el pago se ha efectivizado, el actor ha desistido de la acción y es aquí donde se encuentran agregados los instrumentos mediante los cuales se justifica la subrogación pretendida, sin perjuicio claro está, de las defensas que eventualmente podrán oponer los demandados, en ejercicio del derecho de defensa que les asiste.

En tal sentido, se ha dicho "El fiador que paga queda legalmente subrogado en los derechos del acreedor y se le traspasan todos los derechos acciones y garantías del antiguo acreedor; el crédito, así conserva la misma fuerza ejecutiva que tenía originariamente, y, a los fines de su ejecución por el fiador que pagó el título originario, se integra con la constancia del pago emanada del antiguo acreedor" (CNCom., Sala A, 21/06/1977, ED, 73- 700).

Por lo tanto, considero que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, dejándose sin efecto el auto de fs. 46 segundo párrafo, debiendo en la instancia de grado, darse curso en estas actuaciones a la presentación del Sr. Vitale, previa recaratulación de los presentes.

IV.- En consecuencia, propongo al Acuerdo se haga lugar al recurso interpuesto por Vitale, y en consecuencia, se revoque el auto dictado a fs. 46 segundo párrafo, dejándose sin efecto lo allí dispuesto, debiendo en la instancia de grado, darse curso en estas actuaciones a la presentación del Sr. Vitale, previa recaratulación de los presentes. Sin costas atento a haberse suscitado la cuestión con el juzgado.

Tal mi voto.

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Revocar el auto de fs. 46 segundo párrafo, dejándose sin efecto lo allí dispuesto y en consecuencia, se deberá en la instancia de grado, dar curso en estas actuaciones a la presentación del Sr. Vitale, previa recaratulación de los presentes.

II.- Sin costas.

III.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 24 - Tº I - Fº 58/60 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2009.