Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-16


SENTENCIA Nº 93050 CAUSA Nº 15.714/09 "LESCANO FAUSTINO APARICIO C/ TEXIMCO S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCION CIVIL" JUZGADO Nº18.- En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 16/04/12 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó el reclamo de autos, se alza la parte actora a tenor de su presentación de fs. 419/424, con réplica de las contrarias a fs. 435/436 y fs. 447/448. Asimismo, la demandada Liberty ART SA y los peritos médico, contador e ingeniero, apelan las regulaciones de honorarios (v. fs. 417, 416, 418 y 426/427).

El recurrente se queja, ante una incorrecta valoración de la prueba testimonial y documental que obra en la presente causa, merced a la cual se rechazó el accidente. A su entender, de las constancias de autos, se acredita el accidente de trabajo.

El actor denuncia que ingresó a trabajar para Teximco SA, el 21 de marzo de 2007. Sus tareas consistían en la colocación de material en seco ("Durlock"). Con el mismo, se realizaban las divisiones, y/o bajaban los cielorrasos en las diferentes obras a cargo de la patronal.

Relata que dichas labores, las realizó en una construcción en la zona de Retiro, calle Comodoro Py, en el Edificio de las Fuerzas Armadas Argentina.

Agrega que la actividad laboral, implicaba una actividad muscular intensa tanto en la postura como en los movimientos. Sostiene que era así, toda vez que se manipulaban placas de concreto de un tamaño de 1,20 x 3,4m de 50kg de peso, cada una. Las mismas eran transportadas por la escalera entre los pisos de la construcción.

Luego, refiere que en fecha 30 de mayo del año 2007, en horas del mediodía, sufrió un dolor agudo en la rodilla y dolores fuertes en ambos brazos, cintura y manos, todo ello por hacer fuerza con las mencionadas placas.

Ante ese cuadro, aduce que ingresó al Sanatorio Franchin, donde le aplicaron inyecciones con calmantes, lo que le alivió momentaneamente los dolores.

Tres meses más tarde, intimó a la empresa a fin de que indicara con cuál ART se encontraba afiliado, a efectos de denunciar un siniestro laboral (v. TCL 70543081, fs. 129).

A dicha requisitoria, la constructora le informa que la ART contratada era "Liberty" y que la relación se encontraba "rota" desde el 30/06/07 (v. CD 882295561, fs. 133).

Acto seguido, el actor remite una misiva, esta vez a la ART, a fin de denunciar el siniestro laboral. A lo que la aseguradora contesta que antes de definir si debía otorgar las prestaciones que la ley establece había que hacer los exámenes correspondientes. Por eso, en fecha 18/01/08, se realizaron los mismos ante la Comisión Médica por Incapacidad Laboral, y se dictaminó que la enfermedad del actor era inculpable y que, a su vez, no poseía incapacidad alguna.

Finalizado el relato de los hechos, cabe recordar que el accionante procura un resarcimiento, en el marco del derecho civil, por el accidente sufrido el 30/05/07.

Liminarmente, es preciso señalar que más allá de la existencia o no del accidente, lo cierto es que, tal como surge de autos, el trabajador sufrió una merma en su capacidad laborativa por las labores que realizaba. Debe recordarse que el empresario está obligado a tutelar la integridad psicofísica de los trabajadores, ya que lo contrario alteraría el principio de indemnidad. En razón de ello, es que entiendo que dicha detracción en la capacidad obrera, debe ser indemnizada.

Además, como se verá, hay suficientes indicios que convierten en verosímil (he aquí la razonabilidad) la versión del inicio, que queda enmarcada en la racionalidad del sistema (efecto de la presunción).

Corresponde, entonces, analizar la prueba rendida a fin de verificar la existencia del hecho generador.

A fs. 309, el testigo Vergara, propuesto por la parte actora, declara que "conoce al actor por haber sido compañeros de trabajo, que el testigo trabajó en el año 2007 desde el mes de abril hasta junio (.) que el actor era ayudante del testigo, que estaban cargando las placas de 'durlock' al tercer piso, del primero al segundo y del segundo al tercero por escalera, manualmente, placas que pesan 50 kilos, se pueden lastimar, 'yo también me lastimé ese día', que el actor se lastimó por el peso de las placas, que ese día el actor estaba rengo y con dolor de brazos, que al otro día ya no lo vio más al actor porque había ido al hospital, que lo sabe porque lo veía, que sabe que se fue al hospital porque el actor le comentó que se sentía mal, que le comentó que le dolían las piernas y los brazos, que ese día de trabajo el actor caminó por la escalera, que debían usar las escaleras, que trabajaron desde la mañana hasta la tarde que eran como 200 placas, que lo sabe porque trabajaban juntos, que lo veía (.), que no usaban ningún tipo de protector, que en la obra no había nadie encargado de entregarlos, que no hacían cursos de capacitación, que no los ofrecían, que lo sabe porque trabajaba allí, que el actor ingreso en la demandada en marzo, que lo sabe porque se lo comentó al actor, que el actor trabajó hasta mayo, que más o menos el 30, que llegó la carta documento de la empresa y el actor estaba enfermo, que no sabe qué decía la carta documento, que cree que estaba despedido, que lo sabe porque se lo comentó el actor y el hijo del actor que también trabaja en la obra, que el hijo era el encargado, que no estaba mucho (.), que la obra que trabajaron estaba ubicada en Comodoro Py, en la Escuela de la Armada.

A mi juicio, este testimonio comprueba la existencia del hecho generador de las dolencias del trabajador, ya que resulta coherente y concordante con los términos de la demanda y en especial, con la demás prueba (arts. 386 y 456 CPCCN).

Sobre esto último, deben advertirse los diferentes exámenes clínicos a los que se sometió el trabajador, en los cuales se le diagnosticaron las mismas afecciones a las que alude el testigo. Así, la sociedad comercial Construir Salud informó que los días 21/06/07 y 04/07, el accionante fue atendido por problemas en la rodilla (v. fs. 192/193 y fs. 292), la firma México - Venezuela SA comunicó que a Lescano se le hizo un examen en su establecimiento el 02/09/07, con similar resultado (fs. 289). Por último, las comisiones médicas también constataron los mismos inconvenientes en la rodilla (v. fs. 294, 299, 300).

Nótese, que estos diagnósticos fueron realizados antes de que el trabajador hubiera empezado a trabajar para otras obras en construcción (v. fs. 240). Hago énfasis en este punto, puesto que no se advertiría otro factor que hubiera podido incidir en las dolencias que padece el trabajador.

Paralelamente, el médico legista manifiesta que "si bien es cierto, que la patología primaria o enfermedad de base que padece el actor (cirugía previa de menicectomia de rodilla izquierda y cuadro de gonartrosis bicompartimental), tiene su origen en un proceso osteodegenerativo con componente genético, también es cierto que el siniestro sufrido, agravó la patología preexistente".

Motivo por el cual, entiendo que el actor ha acreditado el accidente que dio origen a las dolencias que ahora padece.

Luego, estimo adecuado el índice de incapacidad parcial y permanente determinado por el perito médico, que estipula en un 8% de la TO, que a su vez, el experto fija como factor concausal a las labores realizadas en el establecimiento. Aunque determina que, en dicho porcentaje, debe considerarse en la misma proporción a los factores preexistentes a la relación laboral.

Al respecto, debo decir que no comparto el criterio de la preexistencia en la detracción del grado de incapacidad, pues ello implica confundir la condición física, con la causa por la cual devino la misma.

Entonces, mi voto se inclinará por recoger el grado de incapacidad de 8%, estipulado por el galeno.

En función de todo lo expuesto y, de conformidad con la prueba rendida, encuentro innegable que el daño en la salud del trabajador, tuvo por causa la forma en que prestó su tarea para Teximco SA, lo que implica tanto los elementos empleados a tal fin, cuanto la ausencia de los que hubieran correspondido, en el marco de medidas propias de la seguridad en el trabajo y las condiciones de labor.

En camino de la resolución final, recuerdo que reiteradamente, he sostenido que comparto plenamente el criterio jurisprudencial según el cual, el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (Sd. del Tribunal nro.4 de La Plata, in re "Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios", expte.3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nro.27, SD.17.524, in re "Rivero, Mónica Elvira c/ Techno Técnica SRL y otro"; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Nro.29.666, in re "Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil"; CNAT, Sala X, Sd 8422, del 31 de julio del 2000, in re "Lizarraga, Juan Elías c/Streitfeld, Jorge s/ accidente", entre muchos otros). Ello, en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario "Alegre".

Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil, quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad, el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, en virtud de la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano.

Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado, y debía existir por ello una presunción, quedando el onus probandi en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida.

Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.

Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley completamente violatoria del artículo 16 de la CN.

Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente "Montiel, Julio Jorge c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo", del Tribunal Nro. 2 de San Isidro (del voto de la Dra. Ferreirós), según el cual "la culpa no puede dispensarse (.) y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, ¿cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador?".

Convengo entonces, con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras de las previsiones de los artículos 14 bis, 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente", se pronuncia el 21 de setiembre del corriente año. En el mismo dice que "resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc.1º, no fue otro que consagrar un marco reparatoria de alcances menores que los del Código Civil.no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales (.) a pesar de contar entre sus objetivos el de "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales". Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos más de 50 años y que "a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tiene jerarquía constitucional".

Claramente refiere la Corte, que "es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte "se compromete a adoptar medidas.para lograr progresivamente.la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata".

"Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerandos 6), vuelve al artículo 39, inciso primero de la LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado y que éste encuentra sentido sí y sólo sí, tribula a la realización de los derechos de aquél (conf. Causa V.967 XXXVIII "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", del 14 de setiembre de 2004)." El sentido de lo expuesto, también constituye un criterio inveterado de esta Sala, lo que destaco.

En el caso, es evidente que la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo, conduce a un resultado peyorativo para el trabajador, respecto del que corresponde a cualquier otro damnificado, que sufriese iguales perjuicios y que fuera ajeno al vínculo laboral, pues dicha norma no contempla la indemnización por daño extrapatrimonial.

En mi criterio, la inconstitucionalidad planteada por el actor en la demanda es procedente, porque si bien es válido que en el régimen de riesgos del trabajo se recurra a sistemas tarifarios, que por ser tales no establecen una reparación plena, no es admisible que ese régimen sea cerrado y excluyente, de modo que la víctima, por su sola condición de trabajador, esté impedida de acceder a otra vía legal para obtener una reparación integral que compete a cualquier ciudadano.

En definitiva, y por lo expuesto precedentemente, propicio declarar la inconstitucionalidad del art. 39 LRT, en este caso concreto.

Acto seguido, entiendo que una escalera siempre es una cosa peligrosa en potencia, lo cual se actualiza según las circunstancias, convirtiéndose en aún más peligrosa. Estas últimas son las que claramente se dieron en la especie, ya no sólo en el tráfago habitual de la tarea, sino además, por el peso que debía transportar en la utilización de ellas.

Cuando el actor subía y bajaba las escaleras transportando pesadas placas de concreto, se lesionó su rodilla, según surge de las constancias de autos. Por lo tanto, dicha escalera más las placas de concreto, constituyeron una cosa riesgosa o viciosa, en los términos del art. 1113 del Código Civil, de la que era propietaria y/o guardiana la empleadora.

Recojo así, el criterio sustentado en el fallo plenario nº266 del 27/12/88, dictado en los autos "Perez, Martin I. c/ Maprico SAICIF que dice: "En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 C.Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa".

Convoco este plenario, sólo por compartir su doctrina, puesto que, en mi opinión, la norma que dispone la obligatoriedad de los fallos plenarios, artículo 303 del CPCCN, es inconstitucional, al imponer vinculancias a los jueces contrarias al mandato constitucional, sólo obligados por la Constitución Nacional y las normas dictadas con arreglo a la misma.

Por lo tanto, dichos materiales constituyeron una cosa riesgosa o viciosa, en los términos del art. 1113 del Código Civil, de la que era propietaria y/o guardiana la empleadora.

En consecuencia, mi voto se inclinará por condenar a la demandada a pagar al accionante el monto de condena, en los términos del art. 1113 y concs. del Código Civil.

A la luz de los fundamentos precedentes, considero que debe condenarse, también, a la citada como tercero, la Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir la causa "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro s/ recurso de hecho" (T 205,XLIV, del 31.3.09), sostuvo que "no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral.".

En cuanto a la responsabilidad de la ART, advierto que no existen en la causa pruebas que puedan demostrar que la aseguradora, en cumplimiento de la acción de riesgos, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad que debía adoptar, que verificara el cumplimiento de las mismas, y que en su defecto, la denunciara a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT).

Es que, el deber de seguridad proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y de carácter "in vigilando" (art. 386 del CPCCN).

Si bien la ART, al contestar la acción a fs. 79/120, indicó que cumplió acabadamente con su tarea de control, detección de riesgos y asesoramiento en materia de prevención, no produjo pruebas que avalen que lo haya hecho en la obra en la que trabajaba el actor Me explico. La aseguradora adujo que cumplió con las obligaciones a su cargo, y por ello acompañó documental en la que constaban ciertas recomendaciones a la firma "Teximco", para construcciones en las calles Riestra, Paseo Colón y Barros Pazos (v. constancias de visitas de fs. 52, 63 y 70). Sin embargo, lo cierto es que no trajo prueba instrumental respecto de la obra de Comodoro Py, en la que prestaba servicios el accionante. Sumado a ello, el perito ingeniero informó que, de las constancias del expediente, más las informaciones que le fueron brindadas por la ART al momento de realizar el acto pericial, no halló ni la denuncia de inicio de obra, ni un programa de seguridad, ni menos aún alguna visita al lugar.

Luego, bajo esta lógica, mal podría la ART denunciar a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos en la obra en cuestión, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal (art. 31, primera parte de la ley 24557).

Por lo cual, la ART no logró acreditar en autos que haya cumplido acabadamente con su cometido, y por ende, que no tenga responsabilidad alguna con el accidente del actor.

Esta lógica es coincidente con el actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al decidir la causa "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro s/ recurso de hecho" (T 205, XLIV, del 31.3.09), sostuvo que "no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral.".

Este argumento, es reiterado por el Alto Tribunal, en autos "Naval, Patricia Elizabeth por sí y en representación de sus hijos menores Rocío Elizabeth Noemí San Martín Naval y Marco Alejandro Isaías San Martín Naval c/ Odipa SRL y otros" (N. 409.XLII; sentencia del 24/5/2011), en donde se modifica el antiguo criterio de la Sala en su anterior composición.

A su vez, el decreto 170/96 (BO 26.2.96), reglamentario de la ley 24557, impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en lo atinente a la determinación de la existencia de riesgos, y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores, en el o los establecimientos del ámbito del contrato (art. 18).

Vale decir, que era obligación de la aseguradora detectar los posibles riesgos que presentaba cada puesto de trabajo, y cada una de las operaciones que debían realizar los trabajadores. No puede soslayarse que dicho decreto, también impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo la obligación de realizar actividades permanentes de prevención de riesgos, y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, y que, para cumplir con sus obligaciones, debe contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo, de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados (arts. 19 y 20).

En este sentido, cierta doctrina especializada ha dicho, con criterio que comparto, que "la ART civilmente demandada tiene la carga de acreditar las medidas preventivas generales adoptadas en el establecimiento y, específicamente, las que se adoptaron para evitar el accidente en concreto según la denuncia del actor. Si en la demanda se argumenta genéricamente que la ART no cumplió con medidas indeterminadas de inspección y control, la ART tendría mayor posibilidad de liberarse de responsabilidad acreditando la inexactitud de tales afirmaciones (.)".

"Es la ART la que se encuentra en condiciones de acreditar que, antes de la ocurrencia del infortunio, adoptó las acciones y conductas pertinentes a fin de evitar el accidente que motivara la acción promovida por el trabajador. La defensa de la ART no puede consistir en una prueba genérica, sino guardar relación específica con el caso concreto que se ventila judicialmente. En este sentido, no puede desconocerse su especialización y seguridad en materia de conocimiento de las normas de higiene y seguridad, lo que implica un obrar activo a fin de evitar, eficientemente, los riesgos del trabajo" (Schick, Horacio en "Responsabilidad Civil de las ART en virtud del artículo 1074" en Riesgos del Trabajo. Temas fundamentales, 3ª. Ed. Buenos Aires, David Grinberg Libros Jurídicos, 2010, pág. 319).

Por el contrario, la aseguradora no acreditó en autos que hubiera prevenido a la empleadora sobre los riesgos que presentaba la actividad desplegada por el actor -como se vio precedentemente-, ya que la sola declaración testimonial de Proclemer (fs. 224/225), único testigo propuesto por las demandadas, no alcanza a tal fin. En efecto, el testigo sólo da cuenta de forma genérica de las tareas de asesoramiento y capacitación que hacía para la aseguradora, pero no refiere nada en particular respecto del reclamante y la obra en cuestión, ya que si bien indica que concurrió en varias oportunidades a la misma, no menciona haber diseñado un plan de prevención de los riesgos que se podían generar en esa construcción.

Paralelamente, es menester precisar que del informe del perito ingeniero (fs. 390/393) no surge que se haya implementado un plan de seguridad, ni que se hayan realizado visitas al lugar, ni que se hayan detectado incumplimientos por parte de la empresa contratante.

En función de ello, y en atención a las tareas descriptas, es mayor el nivel de control que se espera de una ART, ya que no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir los infortunios laborales, sino que aquella también es sujeto pasivo de esta carga.

El deber de seguridad excede el marco tradicional del contrato de seguro por accidente de trabajo, por lo tanto el empleador y la aseguradora, están obligados a implementar todas las medidas preventivas de los riesgos, que la naturaleza de la actividad exija aplicar, para procurar la indemnidad de las personas que bajo dependencia de la primera trabajan.

Si bien no se pretende que la ART pueda evitar todo accidente, lo que es materialmente imposible, se trata de exigirle un comportamiento diligente en relación con sus obligaciones legales, es decir, actuar para procurar que los accidentes y las enfermedades no se produzcan. En concreto, se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con prudencia, cuidado y diligencia para evitar daños al trabajador, conforme la regla general establecida en el artículo 1109 del Código Civil.

En el caso, es claro que la ART no ha cumplido con sus obligaciones (mal llamadas de "medio", dado que el "resultado" al que se obliga es a una prevención útil, conf. SD Nº 90169, del 6/3/02, in re "Duarte Rodriguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro" del registro del Juzgado Nº 74; ver también SD N° 92687 del 24/8/2011, en autos "Alarcón, Fernando Julián c/ Mapfre Argentina ART S.A.", del registro de esta Sala, en su nueva integración).

Tengo en cuenta que no hay constancias en autos, de que la ART haya informado a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la formulación y desarrollo del plan de acción, ni denunciado los incumplimientos de la obra en cuestión, conforme imponen los arts. 4 y 31 de la LRT".

Conforme con lo expuesto precedentemente, la ART no probó en autos haber entregado al actor todos los elementos de protección necesarios para evitar accidentes.

Es por ello que se advierte, en la especie, la existencia de un nexo causal adecuado, entre la responsabilidad de la aseguradora y el daño sufrido por el reclamante (conf. art. 1074 y concs. del Código Civil).

Por lo tanto, tal como se sostuviera en la causa "Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil", la Sala VIII de esta Cámara, en el voto del Dr. Billoch, "reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los arts. 902 a 906 del Código Civil".

En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que "la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar Nº 212 de abril de 2002). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del art. 39 de la ley 24557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena" (conf. CNAT, Sala VII sentencia del 25.3.04 en autos "Moyano, Miguel c/ Interacción SRT SA y otros s/ accidente", sentencia del 18.3.02, "Rial, José c/ Decker Indelqui SA y otro s/ accidente").

A su vez, la Sala II ha dicho, al confirmar la sentencia referida supra, que firmara como Juez de primera instancia (sentencia Nº 1476 del 25.6.01, del registro del Juzgado Nº 74), que "los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores" (conf. Sentencia Nº 90169 del 6.3.02, en autos "Duarte Rodríguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro"). También la Sala IX ha dicho que "la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función "cuasi estatal" la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cual sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla" (conf. sentencia Nº 9302 del 30.11.01, en autos "Delgado, Daniel c/ Ledesma SA y otro s/ accidente"). La misma Sala ha dicho que "si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, pude afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts. 512 y concs. del Código Civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el art. 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron un perjuicio" (sentencia Nº 11.000, del 30.10.03, en autos "Domato, Mario c/ Witchel SA y otro s/ accidente").

En igual sentido, "Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riesgos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores" (conf. CNAT, Sala VI, sentencia Nº 55125 del 7.8.02, en autos "Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos. SRL y otro s/ accidente").

Luego, encuentro que la aseguradora también es responsable, dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos de Trabajo. Ello, en razón de que el hecho de recurrir al sistema de dicha ley, no es una opción ante la emergencia para el trabajador, quien luego podrá cuestionar el régimen.

Ahora bien, como fuera analizado "ut supra", la ART tampoco cumplió, en el marco de la ley de riesgos del trabajo, con sus obligaciones, de modo que es pertinente responsabilizarla también por ello (arts. 3, 4 y concs. de la LRT). Esto mismo, lo he sostenido en la sentencia Nº 92.818 del 30.9.11, en autos "Da Rosa, Ricardo Daniel c/ MAPFRE Argentina ART SA y otro s/ Accidente-Acción Civil", del registro de esta Sala.

En consecuencia, auspicio condenar solidariamente a la ART, a pagar el monto de condena.

De tal suerte, y sobre la base del salario determinado por el perito contador ($1.224,54.-), el porcentaje de incapacidad y demás datos personales y profesionales del trabajador y teniendo en cuenta, al sólo efecto indiciario, la fórmula Vuotto a partir del fallo de esta Sala en su anterior composición, en los autos "Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y otro s/ Accidente Acción Civil, que dotan al presente de una cuota de objetividad, fijaré la medida del daño material en cálculos hodiernos en la suma de $24.000.

En este sentido adhiero al criterio de la Sala IV, voto de la doctora Pinto Varela, en autos "Giménez Ernesto c/Amancay SA y otro s/ accidente-acción civil" (SD 95603 del 15/7/11) cuando expresa que "en reclamos de infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del derecho civil, el juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena sin estar obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. Ello resulta concordante con la doctrina del Alto Tribunal en autos "Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro" del 8/4/2008, en cuanto establece que: el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres".

"Con estos parámetros, cabe tener en cuenta que para fijar el quantum del resarcimiento: las circunstancias del caso, la edad del actor a la fecha de la primera manifestación invalidante, el salario mensual que percibía, las secuelas físicas verificadas, la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se vio privado, así como la existencia de cargas de familia y consecuencias que afecten a la víctima no sólo en el aspecto laboral sino también individual y social, todo lo cual le confiere un marco de valoración más amplio que el que surge de la aplicación de una tarifa".

A ello corresponde sumarle la cantidad de $4.800 en concepto de daño moral (FP "Vieites", nro. 243), lo que hace un total de $28.800.-. Cabe señalar, en principio, que dicho cálculo será tomado en forma indiciaria y que, si bien reitero, no comparto la obligatoriedad de los fallos plenarios, adhiero a dicha doctrina.

Dicho total, deberá ser depositado en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde el 30 de Mayo de 2007 (fecha del accidente), y hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.

Asimismo, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr.CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

Al respecto, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente", en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).

Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente", en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).

Más recientemente, la Corte Suprema afirmó que "a pesar de que, por principio, los jueces carecen de atribuciones para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, por ser ello un acto de indudable naturaleza institucional relacionada con el superior principio de división de poderes, no los menos que ello tiene razonables excepciones. En efecto, cuando se someten a conocimiento de los jueces cuestiones de derecho.cabe considerar que, en ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las partes no invocaron, se hayan facultados a hacer esa declaración, atendiendo al principio iura novit curia y al ineludible deber de mantener la supremacía de la Constitución" (CS. 19 de agosto de 2004. In re "Banco Comercial de Finanzas SLA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra". En consecuencia, sugiero devengar actualización monetaria sobre los créditos que proceden. Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.

Propongo que las costas de ambas instancias, sean impuestas, solidariamente, a Teximco SA y Liberty ART SA (art. 68 del CPCCN).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes a las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandadas Teximco SA y Liberty ART SA, y los de los peritos contadora, médico e ingeniero, en el 16%, 13%, 13%, 6%, 7% y 6%, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses.

Asimismo, propongo regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 419/424, fs. 435/436 y fs. 447/448, en 35%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior (art. 68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio - adicionárselo a los honorarios regulados - implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Voto, en consecuencia, por revocar la sentencia de grado; hacer lugar al reclamo y condenar solidariamente a las demandadas Teximco SA y Liberty ART SA, a pagar al Sr. Faustino Aparicio LESCANO dentro del plazo de cinco días, la suma de veintiocho mil ochocientos pesos ($28.800.-), con más los intereses y la actualización monetaria, conforme a los considerandos respectivos; imponer las costas de ambas instancias a las demandadas; regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandadas Teximco SA y Liberty ART SA y los de los peritos contador, médico e ingeniero, en el dieciséis por ciento (16%), trece por ciento (13%), trece por ciento (13%), seis por ciento (6%), siete por ciento (7%) y seis por ciento (6%), respectivamente, del monto de condena con más sus intereses; regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 419/424, fs. 435/436 y fs. 447/448, en treinta y cinco por ciento (35%), veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El doctor Víctor A. Pesino dijo:

Adhiero al voto que antecede con excepción de la propuesta relativa a la actualización de los créditos.

Esta cámara, a partir del Acta Nº 2357 y Resolución Nº 8/02, adoptó la tasa activa para préstamos del Banco de la Nación Argentina, como medio para mitigar los efectos negativos del transcurso del tiempo sobre el monto de los créditos a percibir por el trabajador.

En un sistema nominalista, en el que no es posible la repotenciación de las deudas dinerarias en base a índices de precios, es necesario que la alícuota contenga un ingrediente que mitigue la incidencia dañosa de la inflación, aspecto que debe considerarse adecuadamente cubierto a través de la tasa indicada la que, por lo demás, resulta superior a los índices de costo de vida existentes en el país.

En este marco, propicio se mantengan los intereses señalados en el primer voto, aunque sin la actualización de los créditos.

El doctor Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Pesino 0, y agrego que en reiteradas ocasiones he sostenido que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta Nº 2.357 y la Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA. s/ Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).

En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses señalados en el primer voto, aunque sin la actualización de los créditos allí dispuesta.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I. Revocar la sentencia de grado. II. Hacer lugar al reclamo. III. Condenar solidariamente a las demandadas Teximco SA y Liberty ART SA, a pagar al Sr. Faustino Aparicio LESCANO dentro del plazo de cinco días, la suma de veintiocho mil ochocientos pesos ($28.800.-), con más los intereses conforme al considerando respectivo. IV. Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas. V. Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandadas Teximco SA y Liberty ART SA, y los de los peritos contadora, médico e ingeniero, en el dieciséis por ciento (16%), trece por ciento (13%), trece por ciento (13%), seis por ciento (6%), siete por ciento (7%) y seis por ciento (6%), respectivamente, del monto de condena con más sus intereses. VI. Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 419/424, fs. 435/436 y fs. 447/448, en treinta y cinco por ciento (35%), veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior. VII. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Néstor M. Rodíguez Brunengo	Víctor A. Pesino	Diana Regina Cañal	Juez de Cámara	Juez de Cámara	Juez de Cámara Ante mi:	Leonardo G. Bloise	Secretario