Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-06-07


ACUERDO N°31/2011: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los seis días del mes de Junio del año dos mil once, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "CUEVAS, César Delfino s/ Homicidio Culposo" (expte.n°288-año 2009) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Antonio G. Labate.

ANTECEDENTES: Que por Resolución Interlocutoria N° 216/2009, del 23 de setiembre de 2009, el Juzgado Correccional de la IV° Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la Localidad de Junín de los Andes resolvió, en lo que aquí interesa: "(...)I. Suspender a prueba por el término de tres años el presente juicio (.) seguido contra César Delfino Cuevas, (.), por el delito de homicidio culposo (art. 84 último párrafo del C.P.). II. Condicionar la suspensión de juicio a prueba a que el nombrado cumpla con las siguientes condiciones: 1) fije su domicilio y no lo mude sin conocimiento del Tribunal; 2) no cometa delito 3) se abstenga de conducir vehículos por el plazo de tres años (.)" (fs. 217/219).

En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el Sr. Agente Fiscal, Dr. Manuel Francisco González (fs. 221/225), el que fue declarado admisible por Resolución Interlocutoria N° 74/2010 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 233/234).

Posteriormente, el Sr. Fiscal ante este Tribunal Superior de Justicia, amplió fundamentos (fs. 237/239).

Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 247 se produjo el llamado de autos para sentencia.

Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes	CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?; y 3°) Costas.

VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: I.- Contra el pronunciamiento dictado por el Juzgado Correccional de la IV° Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la Localidad de Junín de los Andes, bajo el cual se dispuso conceder el beneficio de suspensión del juicio a prueba al imputado César Delfino Cuevas, el Sr. Agente Fiscal, Dr. Manuel Francisco González, interpuso recurso de casación, en el que denuncia vicios in iudicando y vicios in procedendo.

Concretamente, en primer lugar esgrime que se ha efectuado una errónea aplicación de la ley sustantiva en lo que se vincula con el consentimiento del Fiscal que exige el 4° párrafo del Art. 76 bis del Código Penal, por entender que el mismo resulta vinculante para el juez al momento de decidir la viabilidad de suspender el juicio a prueba. Cita doctrina y jurisprudencia.

En segundo término, afirma que el párrafo 8° de la norma mencionada, niega la posibilidad de la aplicación del instituto en aquellos casos en que el delito investigado prevea una pena de inhabilitación, sea principal, conjunta o alternativa. Fundamenta con cita de jurisprudencia.

Finalmente, entiende que ha operado la caducidad de la instancia al otorgarse el beneficio en clara violación del Art. 314, inc. 3° del C.P.P. y C.. Su argumentación consiste sólo en la cita de jurisprudencia.

Una vez declarada la admisibilidad del recurso de casación, el Sr. Fiscal ante este Tribunal Superior de Justicia, Dr. Alberto Mario Tribug, formuló ampliación de fundamentos, sosteniendo que resulta ampliamente discutido en doctrina y jurisprudencia si la suspensión del juicio a prueba puede concederse para los delitos conminados con pena de inhabilitación, y destaca que si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Norverto" se remitió a la doctrina sentada en el precedente "Acosta" "lo cierto es que no hizo mención alguna a que en ese caso se trataba del delito previsto en el art. 302 del Código Penal, el que se encuentra reprimido con pena de prisión e inhabilitación" (fs. 238). Arguye que resulta clara la previsión del art. 76 bis del Código Penal cuando deniega el beneficio para los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, "sin requerir ninguna otra exigencia para que opere el obstáculo, cuyo alcance se restringiría indebidamente si se introdujera por vía interpretativa distinciones que la ley no realiza" (fs. 238). Cita doctrina y jurisprudencia.

Asimismo, critica la resolución del a-quo en cuanto impone una inhabilitación para conducir automotores, fundado en el pedido de auto inhabilitación formulado por el imputado, señalando, con cita del Alto Tribunal Nacional que ello "no puede prosperar toda vez que de acceder a lo solicitado importaría suspender el ejercicio de la acción pública en un caso no previsto por la ley afectando de ese modo el principio de legalidad y desconocer la intención del legislador en cuanto previó la posibilidad de adoptar las prevenciones que los delitos -como el imputado a Ricardo Gregorchuk- exigen" (Fallos G.663. XXXVI, "Gregorchuk, Ricardo s/recurso de casación", CSJN - 03/12/2002).

Finalmente, agrega que el dictamen fiscal posee un carácter vinculante para el magistrado, lo cual también fue desconocido en el decisorio criticado. Cita jurisprudencia.

II.- Que luego de analizado el recurso, la resolución cuestionada así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos formulados por la Fiscalía, soy de opinión -y así lo propongo al Acuerdo- que la casación deducida debe ser declarada improcedente.

Tres cuestiones son las que agravian al Sr. Fiscal: que se haya concedido la suspensión del proceso a prueba pese a su expresa negativa -lo que constituye la primer censura-, la cual se fundamenta -y aquí surgen los otras dos que suscitan gravamen- en la extemporaneidad del planteo y que el delito enrostrado al imputado se encuentra sancionado con pena de inhabilitación.

A partir del precedente "Acosta" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 331:858), se ha sostenido que "para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312; 1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal".

Este argumento ha sido esgrimido no sólo para adoptar el llamado "criterio amplio" (es decir, para fijar su procedencia en aquellos delitos cuya pena, en abstracto, superen los tres años de prisión), sino también para el acogimiento del beneficio aún en casos en que el delito posee pena de inhabilitación, e inclusive, para planteos efectuados fuera del momento procesal fijado por la ley adjetiva (C.S.J.N., "Norverto, Jorge Braulio s/ infracción artículo 302 del C.P.", N. 326 XLI, de fecha 23/04/08). Es que, en el último precedente referido, la problemática que concitó la atención de la Corte no tuvo atingencia exclusiva en un supuesto exceso ritual derivado de la declarada extemporaneidad del ofrecimiento, sino también en otros factores condicionantes adicionados en la instancia anterior; específicamente, aquellos vinculados al monto del delito en abstracto y a la pena de inhabilitación conjunta derivada de aquél (conforme se desprende del dictamen del Procurador General de la Nación, S.C.J.N. 326; LXLI, 22/02/07).

Esta resulta una interpretación constitucional de la norma que tanto este Tribunal Superior, como sus inferiores, no pueden desoír, ya que si bien las sentencias de la Corte Suprema sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos y no resultan obligatorias para los casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (Fallos: 307:1094; 311:1644; 312:2007, entre otros).

La tesitura que sostengo, ya fue adoptada por este Cuerpo -con diversa integración- a partir del precedente "Granda" (Acuerdo N° 29, del 16/10/2008), y posteriormente seguida por esta Sala Penal en numerosas ocasiones ("Linares", Acuerdo N° 1/2010; "Potenzoni", Acuerdo N° 32/2010; "De Loredo", Acuerdo N° 39/2010, entre otros).

Por su parte, y en lo que se refiere específicamente a la procedencia del instituto en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, esta Sala ya tuvo oportunidad de expedirse en los autos "De Loredo" (Acuerdo N° 39, del 06/10/2010) y "Rivas" (Acuerdo N° 43, del 25/10/2010). En dichas ocasiones, si bien los delitos imputados eran sensiblemente más leves que el de las presentes actuaciones -se trataba de lesiones culposas, del art. 94 del Código Penal-, en base a los parámetros arriba expuestos, me pronuncié de modo contrario a la exégesis estrictamente literal de la norma, por cuanto en determinadas ocasiones -como los casos allí tratados- puede conducir a constituir una gravísima ofensa al sentido de justicia. En este sentido, se señaló que "un imputado de un delito de lesiones culposas (es decir, no queridas por el autor, sino causadas por su obrar descuidado) tiene derecho a un trato menos riguroso (y, mucho más aún, a un trato por lo menos no más severo) que aquel a quien se le atribuye un delito de lesiones dolosas (que son, por el contrario, lesiones queridas por el autor). Ello muestra la irracionalidad que significa considerar inadmisible la suspensión del proceso para el imputado de lesiones culposas (art. 94) por la mera circunstancia de encontrarse tal delito reprimido con pena de inhabilitación junto con la de prisión, mientras nadie pone en duda la procedencia de la suspensión para el imputado de lesiones leves dolosas (art. 89) que son, al menos abstractamente, más graves que las primeras [.] es indiscutible que la interpretación meramente literal de la ley puede conducir (como en este supuesto) a conclusiones irrazonables [.] Por ello la interpretación de la presente cláusula de exclusión debe llevarse a cabo, necesariamente, consultando los fines político criminales que la inspiraron." (Vitale, Gustavo, en "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni [dirección] Marco A. Terragni [coordinador], tomo 2B, Editorial Hammurabi, 2° edición, pág. 466) -el destacado me pertenece-.

En la misma dirección, se pronunció el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en los autos "Delillo", al expresar: "7º) Que una interpretación literal de la norma resultaría irracional, ya que permitiría la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba a quienes se les imputa delitos dolosos, los que en términos generales contemplan conductas de mayor nivel de gravedad, y la impediría en todos los casos de delito culposo, donde la producción del resultado, lejos de ser el querido por el autor, sobreviene al deber de cuidado" (C.S.J.N., D.411.XLIV, "Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de Karina Claudia Delillo en la causa Delillo, Karina Claudia s/ causa 8260", del 03/08/2010).

Esta exégesis que considero correcta respecto de la norma de tratamiento, deviene de distinguir, conforme lo enseña Robert Alexy, que "existen dos operaciones fundamentales de aplicación jurídica: la subsunción y la ponderación [.] La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de las ponderaciones [.] la estructura de la ponderación es decisiva para su racionalidad. Si los análisis revelaran que la ponderación no puede ser sino una decisión arbitraria, entonces sería cuestionable su racionalidad, así como su legitimidad en la jurisprudencia, sobre todo en la jurisprudencia constitucional. El problema de la estructura de la ponderación es, por tanto, el problema central de la ponderación en el derecho." (Alexy, Robert, "Teoría de la Argumentación Jurídica [traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo], pág. 349).

Para elaborar este juicio ponderativo deviene ineludible diferenciar entre "reglas" y "principios". Las primeras son "normas que ordenan algo definitivamente" o "mandatos definitivos que están sujetos a determinadas condiciones" (normas condicionadas). En palabras del autor citado: "(.) Si una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Como consecuencia, las reglas son normas que siempre pueden cumplirse o incumplirse. Por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización. Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no sólo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan en sentido contrario." (op. cit., pág. 350).

En este tópico, como lo señala con precisión Ricardo Luis Lorenzetti ("Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho", ed. Rubinzal Culzzoni, Sta. Fe, 2008, pág. 249, ".En cierto modo la Corte Suprema ha recibido e[ste] distingo al señalar que interpretar a la Constitución no es interpretar una ley ordinaria, dado que la primera sienta bases normativas generales que fijan el marco de posibilidades del legislador y están destinadas a gobernar la vida de las generaciones futuras, mientras que un código, en cambio, aspira a prever todas las contingencias posibles (cfr. C.S.J.N., Fallos: 321:2767).".

Bajo estos parámetros es que, como lo señalé, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en base a dos principios constitucionales rectores, como son el de "mínima intervención penal" y el "pro hómine", en los precedentes "Acosta" y "Norverto" alzaprimó una interpretación no literal del texto, haciendo prevalecer a los mismos. Y esta es la exégesis que considero correcta, a fin de evitar una irrazonable asimetría legal.

En este orden de ideas, un sinfín de fallos del Máximo Tribunal Nacional privilegió, en situaciones particulares como ésta, una interpretación diferente a la literal. Así, en el caso "Distribuidora de Gas" la Corte ha previsto prescindir de ese tipo de exégesis cuando la aplicación de la ley conduce a resultados "tan irrazonables que no sería justo atribuirlos a la intención del Congreso" (C.S.J.N., Fallos: 323:3139).

En pronunciamientos dictados en idéntica dirección, fundados en razones de justicia y equidad, se ha dicho que el Juez puede apartarse de las palabras de la ley "para aplicar la norma con auténtico sentido de justicia y recto juicio prudencial en los casos concretos." (C.S.J.N., Fallos 322:1699); en adición a esto último, se ha fijado como doctrina que no es recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de su aplicación racional (C.S.J.N., "YPF v. Corrientes", con cita de Fallos 307:1018 y otros).

Además, conforme lo ha sostenido la propia Corte Suprema, "la interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción, a cuyo efecto una de las pautas más seguras para verificar si la inteligencia de una disposición es racional y congruente con el resto del sistema del cual aquélla forma parte, es la consideración de sus consecuencias" (Fallos: 303:917; 310:464, considerando 9°; 320:607, considerando 11°, y sus citas).

Este criterio interpretativo, seguido por este Tribunal desde los fallos que se han mencionado en párrafos más arriba, es aplicable a la hipótesis que aquí se propone -homicidio culposo, art. 84 del Código Penal-, toda vez que resulta consecuencia de una hermenéutica armónica del cuerpo legal, ya que si la probation es concedida para un delito sancionado con pena inhabilitación -lesiones culposas-, no existe -en principio- impedimento alguno para que no lo sea en otro que se encuentra reprimido con la misma especie de pena. Ello es posible, en virtud de que dicho obstáculo es sorteado satisfactoriamente, mediante la imposición al probado por parte del a-quo, de la inhabilitación para conducir vehículos automotores como regla de conducta del art. 27 bis del Código Penal -en función del art. 76 ter-, a cumplir en el período de suspensión del proceso a prueba, como consecuencia de la auto exclusión ofrecida voluntariamente por el propio imputado.

Es que al imponer el legislador la limitación de la pena de inhabilitación para la concesión del mentado beneficio, lo ha sido con el fin preventivo de impedir la continuidad de la actividad riesgosa de la que desencadenó el delito. En este sentido, se ha dicho que "en este caso existe un especial interés del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado, para adoptar prevenciones al respecto" (Diputado Hernández, en Antecedentes Parlamentarios, parágrafo 42), toda vez que se trata de "penas [la inhabilitación, excluyente o secundaria] [que] están vinculadas con una actitud profesional o una cualidad del agente, que eventualmente debía tener para cometerlo" (Senador Alasino, en Antecedentes Parlamentarios, parágrafo 88). Esto es así, reitero, en virtud de que el objetivo que se persigue con la inhabilitación es el de neutralizar el riesgo propio de la actividad que generó el hecho delictivo, dándose una preponderancia superlativa al interés general de la sociedad.

Por ello es que, mediante la imposición de la inhabilitación como regla de conducta del artículo 27 bis del Código Penal, como consecuencia del ofrecimiento del propio imputado, el referido fin preventivo que persigue la norma del 76 bis de la ley penal, se encuentra plenamente compensado.

Esta postura que sostengo, que se deriva de los precedentes "Acosta" y "Norverto" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, encuentra a su vez respaldo en importante jurisprudencia. Así se desprende, por un lado, del antecedente "Norverto", pero fallado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en consecuencia de lo dispuesto por el Alto Tribunal Nacional, en el que se sostuvo que en casos como el presente, para la procedencia de la suspensión del proceso a prueba "no se encuentra óbice en la afirmación de que la pena de inhabilitación -conjunta o alternativa- esté vinculada a una actitud profesional o una cualidad del agente, toda vez que en estos casos el fin preventivo que se pretende se encontraría satisfecho con la posibilidad de suplirla mediante la imposición de las reglas de conducta que cabe adoptar con el acordamiento del instituto" ("Norverto", C.N.C.P., Sala IV, del 30/06/2009, del voto del Dr. Hornos).

Esto es así, toda vez que, como lo sostiene el Dr. Zaffaroni en el precedente "Delillo" -ya citado-, "resultaría una total inequidad impedir que la imputada acceda a la suspensión del juicio a prueba y se exponga a ser estigmatizada mediante la imposición de una condena, cuando el delito que se le endilga es de carácter culposo y cuando además, ella ofrece como pauta de conducta la autoimposición de una inhabilitación. Una decisión en ese sentido, resultaría tan restrictiva que tornaría inoperante la norma y desvirtuaría su sentido como mecanismo alternativo del proceso; mecanismo que, por otra parte, se adecua a la moderna normativa internacional en la materia" (C.S.J.N., D.411.XLIV, "Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de Karina Claudia Delillo en la causa Delillo, Karina Claudia s/ causa 8260", del 03/08/2010, del voto del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, considerando 9°).

Todo ello además, se encuentra en sintonía con la postura adoptada al respecto por la Procuración General de la Nación en su Resolución N° 24/2000, puesta en vigencia por Resolución N° 86/2004, en la que se sostiene que "la inaplicabilidad del instituto respecto de los delitos amenazados con pena conjunta o alternativa de inhabilitación llevaría a realizar una interpretación irrazonable de la ley en tanto permitiría su aplicación para los delitos de mayor gravedad cometidos en forma dolosa, quedando excluidos aquellos sancionados con una pena menor y cometidos en forma negligente, es decir, violando sólo un deber objetivo de cuidado. Esta interpretación resulta contraria al principio de igualdad ante la ley a la naturaleza misma del instituto que pretende evitar la estigmatización de quienes tienen su primer contacto con el sistema penal, tanto sea por delitos dolosos o culposos". Y a párrafo seguido se dice "que la interpretación propuesta no resulta incompatible con el interés social en remediar la impericia que pudo haber llevado a la comisión del delito imprudente, si se condiciona la aplicación del instituto a que el imputado ofrezca cumplir con ciertas actividades tendientes a neutralizar esa impericia y consienta la inhabilitación judicial en la actividad que se vincule directamente con el delito objeto de imputación. Con ello se da respuesta a las opiniones que fundamentan la exclusión de este tipo de delitos en el interés social perseguido por la pena de inhabilitación y además se obtiene la misma solución del conflicto pero por una vía más eficaz y menos estigmatizante y, por lo tanto, ahora acorde con la esencia del instituto en cuestión".

Esta tesitura, fue mantenida por el máximo representante del Ministerio Público Fiscal de la Nación al dictaminar en los precedentes "Triputti" y "Delillo" -ya citado-, por lo que se puede aseverar que mantienen plena vigencia.

La narración de todo lo hasta aquí expuesto, no implica pasar por alto los argumentos vertidos por el Sr. Fiscal ante el Cuerpo -respecto de la auto inhabilitación-, en el sentido de que se haya inobservado la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Gregorchuk" (Fallos: 325:3229), que atendía un caso de sustancial analogía al presente, pero es precisamente la nueva exégesis que el Alto Tribunal hizo a partir de "Acosta" (Fallos: 331:858), lo que ha llevado a desatender esa forma de interpretar la ley.

En efecto, como ya tuve la oportunidad de sostenerlo en el antecedente "Rivas" de esta Sala (Acuerdo N° 43/2010), en "Gregorchuk", la regla de preferencia era el mismo texto legal, expresándose al respecto que "la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973), y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167), así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos: 300:700)", mientras que en "Acosta" (al que acude por remisión "Norverto"), se prefirió una interpretación orgánico-sistémica (".La primera fuente de exégesis de la ley es su letra [.] Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal.").	Tal cambio de postura resulta entendible, pues si bien una norma como la que ocupa este estudio es pasible de entenderse legítima en su origen puede tornarse indefendible desde el punto de vista constitucional con el paso del tiempo y con el cambio de las circunstancias objetivas que la vinculan, pues las leyes, en general, no pueden ser interpretadas sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad; lo que explica también una eventual mutación en el modo de interpretar el derecho al que deben también sujetarse los tribunales inferiores.

Finalmente, tampoco acompaño a la Fiscalía en que lo resuelto por la Corte Suprema en el caso "Triputti" implique el regreso a una exégesis como la sustentada en "Gregorchuk", en tanto, lejos de reafirmar esa doctrina, simplemente declaró inadmisible la impugnación bajo la regla de selección establecida en el artículo 280 del C.P.C.C.N., procedimiento éste que, por su propia naturaleza, carece de contenido para fijar un criterio jurisprudencial determinado.	Ya en torno al restante reparo opuesto por el Sr. Fiscal ante este Tribunal Superior, esto es la auto inhabilitación del imputado, el argumento aducido remite a la transcripción (en su parte pertinente) del precedente "Gregorchuk" (fs. 238 vta.), cuyos lineamientos no se continuaron en precedentes posteriores por las razones ya señaladas.

Por otra parte, el recurso no se enmarca ni se dirige a cuestionar esa pauta compromisoria, sino que se endereza a rechazar de plano el otorgamiento de la suspensión del juicio por la referencia normativa a la limitación en casos de delitos sancionados con pena de inhabilitación, lo cual hace que carezca de interés directo en recurrir en casación en este tópico (art. 392, segundo párrafo, "a contrario sensu" del C.P.P. y C.).

Contestada esta censura vinculada con la correcta aplicación de la ley sustancial, corresponde ahora dar respuesta al agravio por el que se afirma que operó la "caducidad de la instancia" al otorgarse el beneficio con posterioridad a la oportunidad prevista por la ley procesal en el art. 314, inc. 3°.

En relación con este tópico, este Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades de modo contrario a lo pretendido por el Ministerio Público Fiscal, en los precedentes "Vielma" (Acuerdo N° 42/2009), "Huilipan" (Acuerdo N° 67/2009), con la actual integración, y en "Linares" (Acuerdo N° 1/2010), "Guagliardo" (Acuerdo N° 2/2010) y "Potenzoni" (Acuerdo N° 32/2010), con la actual integración de esta Sala Penal.

Así, la doctrina judicial elaborada por este Cuerpo, responde a que, bajo la línea doctrinal sentada en los precedentes "Acosta" y "Norverto" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, basada fundamentalmente en la sanción penal como último recurso y en el principio "pro homine", y teniendo especialmente en consideración que el instituto de la suspensión del proceso a prueba se endereza a evitar el juicio penal y la eventual condena que pudiera recaer tras su celebración, es de pura lógica que tal oportunidad subsista hasta que el debate no se hubiere abierto formalmente.

De esta manera, está claro que no pueden convalidarse los fundamentos del Ministerio Fiscal, de frustrar una solución alternativa al proceso, bajo el apego a una elucidación legal rigurosa, desprovista de los principios antes mencionados a los que debe someterse toda interpretación.

Finalmente, ya dilucidados estos aspectos, corresponde ahora me expida respecto del agravio por el que se afirma el carácter vinculante del "consentimiento del Fiscal" que exige el cuarto párrafo del art. 76 bis del Código Penal.

La cuestión no resulta novedosa, pues este Cuerpo ya se ha pronunciado respecto a la misma en numerosas oportunidades. En efecto, al fallar en los autos "Morales" (Acuerdo N° 15, del 31/03/1999), este Tribunal afirmó que la opinión negativa del fiscal no es vinculante (esto es: obligatoria) para el juez, al momento de decidir la concesión o no del beneficio. A tal efecto, delimitó el perfil de esta exigencia, al expresar, con cita de Carlos Edwards ("La Probation en el Código Penal Argentino. Ley 24.316", Marcos Lerner Editora, pág. 56), que "más que un consentimiento, lo que debe expedir el fiscal es un dictamen; ese es justamente el término que se utiliza en el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, que describe precisamente la forma de actuación del fiscal: a través de requerimientos y conclusiones (...) Creemos (...) que la única hermenéutica compatible con la dinámica de este instituto, es que el fiscal solo verifica la existencia de los presupuestos de procedencia y la ausencia de los presupuestos de improcedencia establecidos para el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba; más que un 'consentimiento' es una 'comprobación o verificación' de admisibilidad que efectúa el fiscal".

Esta postura es la que se mantuvo invariablemente, en reiterados pronunciamientos de este Cuerpo ("Norambuena", Acuerdo N° 4/2001; "Tardugno", Acuerdo N° 39/2005, entre otros); incluso, es la tesitura que ha seguido esta Sala ("Rivas", Acuerdo N° 43).

En el caso de autos, se advierte que la negativa formulada por el Agente Fiscal se fundó en los dos obstáculos que han sido desvirtuados en el tratamiento de los agravios que anteceden, por lo que su oposición a la concesión de la suspensión del juicio a prueba, pierde toda fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional, pues no se corresponden con las exigencias actuales imperantes en la materia. Además, adviértase que oportunamente el Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de una pena inferior a los tres años de prisión (fs. 173/174), por lo que, en caso de recaer condena, la misma puede ser ejecutada de modo condicional, razón trascendental a la hora de evaluar la procedencia del instituto de trato.

El criterio aquí expuesto, es coincidente con la postura esgrimida por este Tribunal Superior de Justicia -con su actual integración- en el precedente "Simonelli" (Res. Interlocutoria N° 179/2009), en el que se sostuvo, citando prestigiosa doctrina y jurisprudencia, que "en punto a la oposición del Ministerio Público Fiscal respecto de la concesión del beneficio solicitado [suspensión del proceso a prueba], se ha señalado que sólo la apreciación respecto a la imposibilidad de que la eventual condena fuere de cumplimiento en suspenso -en la medida en que no resulta manifiestamente arbitraria-, vincula al órgano jurisdiccional y no puede ser cuestionada" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, in re "Guzmán, José Alberto s/ Suspensión del proceso a prueba", c. 17.328, reg. 18.563, del 10/4/01, citado por Fernando Díaz Cantón en "Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Tomo 6, pág. 192).

En consonancia con lo expuesto, el autor citado precedentemente ha dicho, en opinión que comparto, que "situada como está la cuestión del consentimiento del fiscal en el mismo contexto de la hipótesis normativa referida a la posibilidad de que la condena sea en suspenso, como condición que habilita la concesión del beneficio, la derivación que se impone, a la luz del principio pro homine, es que el fiscal sólo se puede oponer -y esa oposición tener carácter vinculante- si considera que la condena que habrá de recaer respecto del imputado va a ser de cumplimiento efectivo y brinda fundamentos racionales y suficientes en sustento de dicha postura" -lo resaltado en cursiva, le pertenece al autor- (Díaz Cantón, Fernando, ob. cit., pág. 192).

Ello no significa -tal como lo destacara el Dr. Medrano en el precedente "Norambuena"-, que por el contrario, en aquellos casos en que el fiscal dictamine favorablemente respecto de la concesión del beneficio, el juez esté obligado a otorgarlo. En este sentido, del ajuste a la letra de la ley (en virtud de lo que dispone el art. 16 del Código Civil -regla áurea en todo proceso interpretativo-) surge que, cuando el fiscal consienta, el tribunal "podrá" concederlo. Es decir, se trata aquí de una facultad, que en modo alguno reconoce relación vinculante con el dictamen fiscal.

Finalmente, no se me escapa que al momento de formular su requerimiento de elevación a juicio el querellante particular solicitó la aplicación de la "máxima pena prevista" (fs. 167/169), pero lo cierto es que al momento de expresar su opinión respecto a la probation solicitada por el imputado y su defensor, no se opuso a su concesión (fs. 212/216), ni impugnó la resolución del a-quo, tal como si lo hizo la fiscalía.

Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.

El Dr. Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.

A la segunda cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.

A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Corresponde imponer las costas en esta instancia al recurrente perdidoso (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- RECHAZAR el Recurso de Casación deducido por el Sr. Agente Fiscal de la IV° Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en Junín de los Andes, Dr. Manuel Francisco González. II.- Con costas (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de origen.

Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.

ANTONIO G. LABATE - GRACIELA M. de CORVALÁN