Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-08-13


Salta, 13 de Agosto de 2010.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "TASQUER, LILYAN MARIEL vs. SWISS MEDICAL - AMPARO" -Expte. N° CAM 318534/10 de Sala II, y, CONSIDERANDO:

I) Que a fojas 35/46 la Sra. Lilyan Mariel Tasquer, con el patrocinio letrado de la Dra. Nélida Gabriela Gaspar, por derecho propio y en representación de su hija menor de nombre Mora Luciana Nacusse Tasquer, promueve acción de amparo, en los términos del art. 87 de la -Constitución Provincial, contra Swiss Medical, tendiente a lograr que la Obra Social demandada brinde la cobertura del 100% de Neocate LCP y el tratamiento terapéutico hasta el total restablecimiento de la salud de la menor.

Solicita que se dicte medida cautelar de innovar hasta tanto se resuelva sobre la arbitraria e irrazonable negativa de parte de la demandada a brindar cobertura médica al tratamiento terapéutico y de rehabilitación prescripta, peticionando se intime a la demandada a hacer efectiva la entrega de diez latas del alimento mencionado, por mes, según prescripción médica.

Relata que en la historia clínica de la niña se indica que presenta un cuadro de alergia severa y compromiso de su estado general, por lo que tiene indicación precisa de formula de aminoácidos para su tratamiento, que debe mantenerse hasta el momento de lograr tolerancia o se compruebe el alergeno específico de la dieta. Dice que frente a la negativa de la demandada a seguir brindando la cobertura al 100% de tratamiento terapéutico para contrarrestar el cuadro clínico existente, como lo venía realizando, interpone la acción, dado que Luciana consume un total de 10 latas mensuales de Neocate LC, cuyo costo asciende a $ 384,48 por unidad, siéndole imposible económicamente solventar las mismas. Aclara que es de profesión odontóloga y ejerce de manera independiente, por lo que no cuenta con los recursos suficientes para afrontar el costo del tratamiento médico que necesita sí o sí su hija.

Analiza las obligaciones de la Obras Sociales y el alcance del P.M.O.y peticiona, el Derecho a la Salud en los Tratados Internacionales, las Vías Procesales, la Procedencia de la Acción de Amparo, las particularidades de la Acción en Salta, hace reserva del Caso Federal y peticiona que previamente se haga lugar a la medida de no innovar interpuesta.

II.- En primer lugar y sin entrar al análisis de la competencia para entender en el fondo de la cuestión, en atención a las circunstancias del caso y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 196 del Código Procesal Civil y Comercial, cabe hacer notar que si bien en el escrito se mencionan dos medidas y en el petitorio se solicita una cautelar de no innovar, en realidad se pide una cautelar innovativa, dado que no se tiende a mantener el status existente, sino a alterar el estado de hecho existente antes de su dictado, siendo admisible en nuestro sistema normativo en virtud de lo previsto por el art. 232 del Código ritual.

En este sentido se ha entendido que "La aplicación de medidas cautelares innovativas, dados sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar para el dictado de toda medida cautelar, así como uno que le es propio: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable" (C.N.Civ., Sala de Feria, 22/7/92, L.L., t. 1992-E. P. 486).

"La medida cautelar innovativa reviste el carácter de excepcional ya que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor" (Peyrano, "Medida Cautelar Innovativa", pág. 21/22).

La naturaleza excepcional de la cautelar innovativa exige al poder jurisdiccional una actuación extremadamente prudente y restricta, imponiéndole por ende, un severo mérito de los presupuestos generales (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela) y específico (irreparabilidad del perjuicio), necesarios para su viabilidad al caso en examen.

Por otra parte, debe destacarse que ella goza de los caracteres propios de las medidas cautelares en general, es decir, provisoriedad y accesoriedad. El primero hace referencia a que las cautelares no tienen un fin en sí mismas sino que sirven a un proceso principal y, el segundo, a que son instrumentos o elementos de otro proceso, otorgándose en consideración al derecho que ha de esclarecerse mediante las formas regulares que aseguran la defensa jurisdiccional (conforme Podetti en "Tratado de las Medidas Cautelares", pág. 33 y ss. Ed. 1969).

En el sublite la verosimilitud del derecho puede considerarse cumplimentado, "prima facie" y sin que ello importe prejuzgamiento sobre la cuestión que ha de decidirse al dictarse sentencia definitiva, con la documentación arrimada de la que surgiría la afiliación de la menor a la entidad demandada, la imposibilidad de continuar con la lactancia materna, como también el problema de salud de la menor Mora Luciana Nacusse Tasquer y la necesidad de contar con el tratamiento que consiste en la administración de la formula alimenticia Neocate LCD.

El peligro en la demora, estaría dado por el transcurso del tiempo hasta el dictado de la sentencia, la que podría producir deterioros irreversibles en la salud de la niña, que tiene un año de edad, si no contara con el alimento recetado determinando esta situación la presencia, también del requisito específico de esta cautelar cual es la posibilidad de que se cause un perjuicio irreparable.

Entonces, como se trata de una medida precautoria innovativa que tiende a preservar, hasta tanto se resuelva el amparo, la integridad física de la menor, es prioritaria a cualquier cuestión procesal.

Por último y respecto de la contracautela, aunque ella no fuera ofrecida puede ofrecerse la de un tercero solvente y prestarse en cualquier audiencia, lo que torna aplicable la normativa del art. 199 del C.P.C. y C.

En consecuencia, atendiendo a las particularísimas circunstancias señaladas precedentemente, considero que la medida cautelar innovativa es procedente.

Así se ha dicho que: "Si bien es cierto que la mera apertura del juicio de amparo no conlleva sin más la procedencia de la medida de no innovar (en el caso, innovativa), se puede afirmar, sin embargo, que hay circunstancias en que la gravedad o irreparabilidad posterior del daño no permiten aguardar el resultado de la sentencia y obligan a detener, mientras tanto, la situación provocada por el acto reclamado.lo que amerita la procedencia de la medida". (Prov. De Bs. As. CC0102 MP 101489 RSI243-97 I 15-4-97. Di Mauro de Greco, Rosalia c/ Obras Sanitarias Mar del Plata Sociedad de Estado s/ Acción de amparo. Lex Doctor. Voz: Medida Cautelar Innovativa en Amparo).

Por ello y lo dispuesto por los arts. 230 y 232 del CPC y C., se HACE LUGAR, a la medida cautelar innovativa peticionada por la actora y en consecuencia, previa caución de tercero solvente, se ORDENA a Swiss Medical que provea a la menor Mora Luciana Nacusse Tasquer, hasta tanto se resuelva el fondo de la acción incoada, el alimento requerido denominado Neocate LCP o en su reemplazo se reconozca el 100% de su valor.

II) ORDENAR se copie, registre y notifique.-