Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-08-10


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de agosto de 2006, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 70/79 contra la sentencia dictada en la presente causa, de la que RESULTA:

1º) Que a fs. 60/67, obra la sentencia dictada por el Juez de grado que resolvió -con fecha 8 de mayo de 2006- condenar a Fernando Gabriel Mello Duarte, por considerarlo autor responsable de la contravención tipificada como realización de actividades lucrativas en el espacio público sin autorización, a la sanción de multa de doscientos pesos, cuyo cumplimiento se deja en suspenso. Sin costas.

2º) Que a fs. 70/79 la Marcela Paz, interpuso recurso de apelación, solicitó que se revoque la sentencia dictada por el Juez de grado y se absuelva a su defendido, por entender que: a) el procedimiento es nulo por cuanto al momento en que se inició se hallaba vigente una medida cautelar a favor de Mello Duarte, ordenada por el titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nro. 2, para ejercer la venta en la vía pública. Agregó que el incumplimiento de determinadas normas de seguridad, no habilitan ni al Fiscal, ni al Juez a quo a obviar la medida cautelar vigente; b) el Juez no ha interpretado de manera acabada el párrafo 3ro. del art. 83 del CC, pues entiende que la conducta de su defendido no constituye contravención; c) es evidente que teniendo en cuenta las características y la naturaleza de los elementos secuestrados se tratan de baratijas o artículos similares; d) conforme la situación socio económica de Mello Duarte la venta es de mera subsistencia; e) la actividad que se le imputa a su asistido no implica una competencia desleal efectiva con el comercio establecido; f) la valoración de la prueba no satisface los requerimientos mínimos legales por cuanto no se han explicado las razones por las cuales se consideró probado tanto la materialidad del hecho como la responsabilidad del encartado; g) el magistrado de grado no pudo fundamentar el "daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos". Finalmente hizo reserva de recurrir ante el Tribunal Superior y del caso federal.

3º) Que radicadas las presentes actuaciones en esta Sala y corrida la vista a la Fiscal de Cámara, la Guagnino solicitó a fs. 88/89, que se confirme la sentencia recurrida, toda vez que: a) la medida cautelar fue dictada sin suspensión alguna de la normativa vigente y aplicable a la actividad que desarrolla vinculada con seguridad, higiene y salubridad; b) la juez de grado ha valorado acabadamente los distintos supuestos del tercer párrafo del art. 83, concluyendo que no se verifica ninguno de ellos; c) se trata de una venta de alimentos que no pueden ser asimilados a baratijas, que no se trata de elementos manufacturados sino que son comprados perfectamente terminados; d) la venta no es de mera subsistencia ya que el imputado poseía un carro de importantes dimensiones, que requiere de una inversión y manutención importantes; la actividad cuyo permiso requiriera el imputado implica su anotación como monotributista ante la AFIP, la contratación de un seguro de responsabilidad civil, el pago de un canon mensual al Estado de cien pesos; e) el Jue z de grado ha valorado la prueba producida a la luz de la sana crítica racional; f) el aquo fundamentó en su sentencia la lesión del bien jurídico en cuestión (espacio público), pues la colocación de un carro metálico de grandes dimensiones en la esquina de dos céntricas arterias, que no poseen más de tres metros de ancho, un día de semana, en un horario de gran movimiento de peatones y automóviles, sin lugar a dudas lesionó el bien jurídico espacio público, restringiendo el uso y disposición que otros habitantes podían hacer de él.

4º) Que a fs. 88/89, la Marcela Paz expresó que la Fiscal de Cámara no rebate los argumentos esgrimidos por la defensa para fundar el planteo nulificante; que la presunta comisión de una infracción al régimen de faltas no habilita al desconocimiento de dicha medida cautelar, tan sólo genera una posible responsabilidad por infracción a la norma aplicable, que en esta instancia no corresponde juzgar, así como tampoco corresponde que el personal policial se encargue de prevenir o de hacer cesar dichas infracciones, puesto que es función exclusiva del Poder Ejecutivo el ejercicio del poder de policía. Por ello solicitó que se haga lugar al recurso de apelación, se revoque la resolución que rechaza el planteo de nulidad del procedimiento y condena a su asistido.

5º) Que a fs. 92, pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION El recurso de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma de acuerdo a lo prescripto en el art. 50 de la Ley Nº 12, es decir fue incoado contra una sentencia definitiva dentro de los cinco días de notificado, mediante escrito fundado y por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Es por ello que corresponde declarar admisible el remedio procesal intentado.

Previo a efectuar el análisis de los agravios invocados por la Defensa, cabe dejar constancia del alcance que posee el recurso de apelación en el ámbito contravencional, a los fines de fijar la perspectiva desde la que será abordada la impugnación interpuesta. En efecto, acorde con lo que esta Sala ha sostenido en anteriores pronunciamientos (Causas "Vagni, Marcelo E. s/art. 72", rta. el 6/2/2004; Nº 1592-00-CC/2003 "Ybarra, Claudio Daniel s/art. 39", rta. 8/3/2004; Nº 1602-00-CC/2003 "Roldán, Hugo Daniel por infrac. art. 72 CC s/Apelación", rta. 11/3/2004, entre otras), si bien el art. 50 de la Ley Nº 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad y la publicidad propia del procedimiento contravencional impiden una revisión amplia de aquella prueba que requiere de la presencia del juzgador en virtud del principio de inmediación.

Sobre dicha base se sentó el principio consistente en que esta Cámara no puede revisar todo aquello que depende exclusiva y necesariamente de la inmediación. Es decir, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; pero sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba. Ello significa que respecto de la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio puede haber en principio, control mediante el recurso de apelación; el juzgador puede creerle a un testigo más que a otro, pero debe decir por qué lo hace y esta fundamentación es pasible de control. También lo relativo a la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba - infraestructura racional de la formación de la convicción- es revisable mediante este recurso.

A mayor abundamiento, cabe mencionar que la postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado "(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ..." (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", rta. 20/9/2005).

SEGUNDA CUESTION I-Agravio basado en la nulidad del procedimiento La defensa sostiene que las actuaciones se iniciaron en violación a la medida cautelar dictada a favor del Mello Duarte por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nro. 2. Agrega que la presunta infracción de determinadas normas de seguridad, a que hace referencia el Sr. Fiscal, para argumentar su incumplimiento a lo ordenado por el Juez en lo Contencioso Administrativo, no habilitan ni a él ni al juez a obviar la medida cautelar vigente.

El Juez, al dictar sentencia, sostuvo acertadamente que esa medida cautelar no lo autorizaba a realizar cualquier actividad lucrativa sino sólo aquella que le era negada por mora de la administración. Agregó que ello fue dejado a salvo por el otro juez que hizo lugar al amparo, al señalar que la medida cautelar no implicaba suspensión alguna de la normativa relativa a las cuestiones de higiene, seguridad y salubridad. Que conforme la ley 1166, la actividad que desarrollaba el imputado -Categoría II- debe realizarse en espacios públicos de más de una hectárea y se encuentra vedada en las zonas de seguridad de las esquinas, donde se hallaba apostado el carro en el caso de autos, por motivos de seguridad del tránsito.

Por ende, resulta irrazonable pretender que el Juez Contencioso Administrativo brindó un aval sin restricciones a la actividad del imputado, tal como lo propugna la defensa.

Ello así teniendo en cuenta que la actividad lucrativa ejercida por el imputado no se compadece ni en relación a la categoría, ni al lugar, con la que fuera autorizada y protegida por la medida cautelar dictada y con el permiso de venta solicitado por Mello Duarte.

Por otra parte, la defensa sostuvo que el derecho al trabajo no puede ser alterado por leyes que reglamenten su ejercicio.

Al respecto, el art. 14 de la CN dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos allí señalados, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Es decir que los derechos no son absolutos, sino relativos. Esta norma debe interpretarse conjuntamente con el art. 28 de la CN que establece que los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.

Queda claro entonces que los derechos pueden ser reglamentados, pero no limitados. En efecto, la CSJN ha dicho que no existen derechos absolutos en la Constitución Nacional (Fallos 304:319 y 1293; 312:318; 311:1565) y que todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439; 254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los deberes que aquella establece (Fallos 304:1525).

La reglamentación de un derecho importa una regulación razonable (Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional, t. 1, 1993, p. 419/20). Si fuera irrazonable se trataría de una alteración prohibida por el art. 28 CN.

En cuanto a lo que debe entenderse por razonabilidad se ha sostenido que es un standard valorativo que permite escoger una entre varias alternativas, mas o menos restrictivas de los derechos, en tanto ella tenga una relación proporcional adecuada entre el fin de salud, bienestar o progreso, perseguido por la norma cuya constitucionalidad se discute y la restricción que ella impone a determinados derechos (Ekmedjian, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, 1994, p. 36/37). En otras palabras, una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción) empleado (CSJN 247:121; 307:326 y 906; 311:1176) y es arbitraria cuando los medios que ella utiliza no se adecuan a los objetivos cuya realización procura (Fallos 285:420; 306:1047; 311:1176 y 1937).

Es obvio que el derecho a trabajar no puede ser invocado frente a su razonable reglamentación que requiere un permiso para llevar a cabo dicha actividad en la vía pública, máxime, tratándose de alimentos donde además se encuentra en juego la salud pública.

Por ello, corresponde confirmar el rechazo de la nulidad del procedimiento impetrado por la defensa.

II- Agravio basado en la errónea valoración de la prueba El Juez tuvo por acreditado que el día 22 de junio de 2005, a las 18.15 hs., Fernando Gabriel Mello Duarte se encontraba en la intersección de las calles Paso y Pte. Perón, realizando una actividad lucrativa no autorizada en el espacio público, consistente en la colocación de un puesto fijo de venta de panchos y gaseosas, constituido por un carro de metal plateado con tres ruedas de goma, con el fin de vender dichos alimentos sin contar con la autorización legal de autoridad competente.

Por su parte, la defensa sostiene que el sentenciante no ha explicado las razones por las cuales se considera acreditada tanto la materialidad del hecho como la responsabilidad de la encartada. Que en ningún momento se ha expuesto "que prueba la prueba", por lo tanto ella no ha sido valorada a la luz de la regla de la sana crítica.

Ahora bien, a los fines de probar el hecho, el Juez tomó en cuenta el acta de comprobación que fuera labrada al inicio de las actuaciones (fs. 2), la que fue cotejada con las restantes probanzas con las que coincide plenamente, a saber: el croquis de fs. 6, como así también la declaración testimonial de Mazza, en cuanto declaró que Mello Duarte (a quien señaló en la sala) se hallaba frente a la panchera, precisando sus características -tamaño, material etc.-, y su contenido -pan de panchos- como así también que el imputado se encontraba ofertando a la venta tales alimentos.

Asimismo, valoró el certificado otorgado por la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria al imputado y el legajo nro. 19292 de esa dirección, de los que se desprende que el permiso que data de fecha 18/4/05 era para la venta ambulante de maní en su vaina, descascarado, tostado y sin tostar, castañas, garrapiñadas, manzanas abrillantadas, higos, azúcar hilada, pochoclo, barquillos, fruta desecada, descascarada, tostada y seca en la intersección de las calles Sarmiento y Perón. En suma, se refería a una autorización de venta de otra categoría y en un lugar distinto a donde desarrollaba la actividad el imputado, cuando se labró el acta contravencional. De donde se desprende que la acción desplegada por el nombrado fue llevada a cabo sin permiso de la autoridad competente.

Por lo expuesto, la valoración de la prueba producida ha sido ajustada a las reglas de la sana crítica, no se advierte defecto alguno en el razonamiento que realiza el Juez para afirmar que se encuentra probado el aspecto material de la imputación, pues no solo enumeró cada uno de los elementos de prueba obrantes en el expediente sino que los analizó y relacionó entre sí y con el tipo contravencional endilgado para fundar así su resolución.

III.- Agravio basado en la falta de lesividad al bien jurídico de la conducta.

En este punto la Sra. Defensora plantea que no se ha indicado en el decisorio en crisis ni la afectación, ni el modo, ni el grado en que la lesividad se habría concretado. Por ello, consideró que no se ha demostrado en qué forma la conducta llevada a cabo por Mello Duarte ha afectado el uso del espacio público y/o privado, bien jurídico tutelado por el art. 83 CC.

Nuestro régimen constitucional exige de forma expresa que la conducta enjuiciada implique un daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos; esto implica que la acción, más allá de reunir los requisitos típicos afecte en forma real al bien jurídico tutelado, principio que se encuentra receptado en el art. 1° del C.C.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha dicho que "(e)s correcto afirmar que el principio constitucional de lesividad (CCBA, art. 13, inc. 9 y CN, art. 19) integra el orden jurídico aplicable en la Ciudad de Buenos Aires. En síntesis, él reclama, como lo prevé la ley reglamentaria (CC, art. 1°), la afectación real de algún bien jurídico por medio de una acción u omisión, como requisito para que ella, en definitiva, sea punible. Afectar un bien jurídico significa, como lo prevé esa regla, dañar o constituir un peligro cierto para él ..." (TSJBA, voto del Maier, Expte. 898/01, "Quintano, H. S/ ley 255", rta. el 11/7/2001).

De ello se colige que para justificar una prohibición resulta elemental constatar que la conducta implique un daño o peligro verificable o evaluable empíricamente, partiendo de las características de cada comportamiento prohibido, y no considerando en abstracto sólo el contenido de la prohibición (conf. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 472).

Ahora bien, concretamente en relación a la figura del art. 83 del CC el bien jurídico principal, cuya afectación exige la figura en examen, es el uso del espacio público, el que podría entenderse como todo ámbito territorial necesario para desarrollar la vida de los integrantes de una comunidad, de libre acceso y uso por parte del público en general. Así, la prohibición establecida en la norma en cuestión protege el correcto uso del espacio público con relación a las actividades lucrativas que se puedan desarrollar en él, las cuales requieren de autorización.

Siendo así, y teniendo en cuenta que Mello Duarte ha colocado un puesto de venta de gaseosas y panchos de considerables dimensiones en la vereda en intersección de las calles Paso y Presidente Perón, efectuando una actividad lucrativa sin autorización en la vía pública, se colige que el uso del espacio público ha sido indebido y por tanto, se vio afectado el bien jurídico, conforme lo exige el art. 1 CC. En virtud de ello, este agravio también será rechazado.

IV- Agravio basado en la errónea interpretación del art. 83 del CC, en la venta de baratijas o artículos similares y subsidiariamente en la venta de mera subsistencia.

La defensa sostiene que "El legislador ha sido claro, en la redacción de la norma, no habla de una conducta atípica ni de excusa absolutoria, el párrafo 3º, integra el tipo, por ende no podemos hablar de una conducta atípica. Pero tampoco podemos hablar de excusas absolutorias como expresa el Ministerio Fiscal. Las excusas absolutorias, al decir de los alemanes, parafraseando a Mayer "las incluye en el grupo de las causas que dejan subsistente el carácter delictivo del acto" y que no hacen más que "excluir la pena...". O sea, el accionar es delictivo pero excluye la pena, situación diferente al caso de marras. El legislador no considera delictual el accionar, es más expresamente lo dice al comienzo del párrafo 3º del art. 83 cuando expresa "No constituye contravención..." y detalla en que casos no opera la persecución". Si bien el párrafo transcripto resulta ininteligible, en razón de que no permite comprender por qué motivo la conducta carecería del carácter de contravención, se analizará el hecho atribuído al condenado, a la luz del art. 83 del CC, tercer párrafo.

En cuanto a la interpretación de las circunstancias previstas en la norma citada, esta Sala ha expresado en numerosos precedentes que en la primera parte de ese párrafo cabe distinguir dos hipótesis independientes y autónomas que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no implique una competencia desleal para con el comercio establecido, y la segunda con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido.

Así, la primera, se refiere a las características propias del hecho, a la sustancia y número de efectos que configura la actividad lucrativa, su cantidad y calidad, que inciden en la conformación del injusto y es un supuesto de atipicidad. La segunda, alude a las condiciones personales del autor y para establecer si el producido de la venta es de mera subsistencia se valora la situación personal, económico social, en la que se encuentra el autor y por ello debe analizarse a la luz del juicio de culpabilidad. En este último caso, cabe tener en cuenta además, que si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento, dado que el contenido de la culpabilidad depende también de su injusto (Causas nro. 249-00-CC/2005 "More, Castillo, Rosario s/inf. art. 83 CC", rta. 16/9/05; nro. 241-00-CC/2005 "Barreto Calero, Nancy Margarita s/inf. art. 83 CC", rta. 29/9/05; nro. 264-00-CC/2005 "Salgado, Julio César s/inf. art. 83 CC", rta. 29/9/05, entre otras).

La defensa entiende que teniendo en cuenta las características y la naturaleza de los elementos que estaban en venta, es dable afirmar que constituyen "baratijas o artículos similares", según la definición de la Real Academia Española "cosa menuda y de poco valor".

Si bien, esta Sala coincide con la definición del término baratija invocado por la defensa, que se refiere claramente a un objeto pequeño y de poco monto, cabe rechazar dicho agravio. En efecto, analizada ésta como causal de atipicidad, tal como se dejó constancia, se relaciona con el principio de insignificancia en base al cual, siendo la afectación al bien jurídico tan escasa, cabe derivar la inexistencia de contravención. Sin embargo, tal como se expresó precedentemente en el caso, dicha afectación no reviste tales características desde el momento en que la actividad que desarrolló el imputado consistió en la instalación en la vía pública de un carro metálico destinado a la venta de panchos y bebidas, alimentos carentes de todo control de higiene y calidad que no pueden ser asimilados a baratijas, pues su venta podría poner en riesgo la salubridad pública. Siendo ello así, este agravio tampoco tendrá acogida.

Subsidiariamente la defensa considera que no debe perderse de vista la delicada situación económica que atraviesa su asistido, la falta de empleo y la clara insuficiencia de las políticas implementadas por parte del Estado, tanto nacional como local, alegando la venta de mera subsistencia.

Este tribunal considera que la causal de inculpabilidad alegada no concurre. Ello así porque si bien al momento de prestar declaración indagatoria en la audiencia de debate refirió que se encuentra desocupado y reside con su esposa, dos hijos de esta última con el matrimonio anterior y dos hijos en común (15 y 16 años los primeros y 7 y 20 meses los segundos), que vive en una casa prestada, vieja y deteriorada, percibe treinta pesos por día y carece de toda otra fuente de ingreso, los elementos señalados por el Juez en la sentencia, que han sido correctamente valorados, impiden tener por configurada aquella causal. Así, el carro empleado, poseía importantes dimensiones, y requiere una inversión y mantención que impide afirmar que se trata de mera subsistencia, a lo que se aduna que la actividad cuyo permiso requirió el imputado, implica la anotación como monotributista ante la AFIP, la contratación de seguro de responsabilidad civil y el pago de un canon mensual al Estado de $200, todo lo cual obsta a afirmar la presencia de mera subsistencia. A mayor abundamiento, cabe señalar que la asistente social no pudo practicar el informe socio ambiental solicitado toda vez que -conforme se desprende de fs. 5/vta. del legajo de personalidad- concurrió al domicilio del imputado y, no habiendo respondido a su llamado, se realizaron dos citaciones al causante, quien no se presentó para que se practique ese informe.

En consecuencia, siendo que no se ha configurado este supuesto de inculpabilidad no cabe efectuar consideración alguna con respecto al agravio relativo a la competencia desleal efectiva para el comercio establecido, toda vez que como se ha expresado, resulta una exigencia concurrente con la venta de mera subsistencia.

En razón de lo hasta aquí expresado, el Tribunal, RESUELVE:

I- Confirmar la sentencia obrante a fs. 60/67, en cuanto: a) Rechaza el planteo de nulidad absoluta efectuado por la defensa en estas actuaciones; b) Condena a Fernando Gabriel Mello Duarte de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo autor responsable de la contravención tipificada como realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, a la sanción de multa de doscientos pesos ($ 200), cuyo cumplimiento se deja en suspenso (arts. 22, 25, 26 y cctes, 46 y 83 del CC), sin costas.

II- Tener presentes las reservas de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del Caso Federal formuladas por la Defensa.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente.

Ante mi: