Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-29


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100185 SALA II Expediente Nro.: 14379/08 (Juzg. Nº 71) AUTOS: "SARDI JULIAN IGNACIO C/ BLOCKBUSTER ARGENTINA S.A. S/DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 29/2/12	, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte demandada, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (fs. 410/417). A su vez, la perito contadora cuestionó la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor, por considerarla baja (ver fs. 407).

Al fundamentar el recurso, la recurrente se agravia porque el a quo consideró que existió un ejercicio abusivo del "ius variandi" y la condenó a abonar las indemnizaciones derivadas del distracto; porque consideró demostrada la categoría laboral invocada en el inicio; porque la condenó a abonar los incrementos de los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y el agravamiento previsto en el art. 16 de la ley 25.561. También se queja porque la judicante tuvo por acreditado que el actor efectuaba horas de trabajo nocturnas. Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicita que se revoque la sentencia recurrida, con costas.

Se agravia la parte demandada porque la Sra. Juez de grado tuvo por acreditado que existió un ejercicio abusivo del ius variandi (cfr. art. 66 de la LCT). Critica los fundamentos del fallo y dice que la judicante omitió observar que en el contrato de trabajo que suscribió el actor, éste "fue avisado y prestó conformidad" respecto de que cumpliría tareas en los ámbitos que le asigne la empresa por razones funcionales.

Los términos en que fueran expuestos los agravios imponen memorar que el actor señaló en el escrito de inicio que ingresó a trabajar bajo dependencia de la demandada, como vendedor y cajero, el día 30/5/05 y que, pese a desempeñarse con la categoría laboral de "vendedor C", la empresa lo registraba como "administrativo A". Manifestó que desde el comienzo de la relación laboral trabajó en la sucursal "Flores II" y que, a partir del mes de mayo de 2007, comenzó a "sufrir" el ejercicio abusivo del ius variandi impuesto por la empleadora pues, en varias oportunidades, se modificó su lugar de trabajo y debió trabajar en las sucursales de Liniers, Villa Luro, Villa Crespo, etc. Precisó que, al comienzo del vínculo laboral, la sucursal en la que trabajaba se encontraba ubicada a cuatro cuadras de su casa, motivo por el cual, los distintos destinos de trabajo a donde la demandada lo asignaba, le ocasionaba un perjuicio económico pues debía gastar más en viaje y, además, perjuicio moral, pues le quitaba tiempo libre y descanso. Agregó que, la accionada, también le quitó el beneficio de "disponibilidad horaria" y que todo ello se vió agravado con la circunstancia de que la empleadora le pagaba una remuneración que no estaba acorde con su verdadera categoría.

La demandada, en el responde, negó que haya existido un ejercicio abusivo del "ius variandi" y destacó que, en realidad, el accionante tenía conocimiento del cambio de lugar de tareas, pues al comienzo de la relación laboral suscribió un contrato de trabajo en el que se consignaba la rotación del puesto de trabajo de acuerdo a las necesidades funcionales de la empresa y que prestó conformidad para ello, tal como se desprende de dicho instrumento, por lo que considera que no existe perjuicio alguno.

Si bien en virtud de las facultades de dirección que se acuerdan al empleador, éste tiene la posibilidad de modificar unilateralmente la forma y las modalidades no esenciales de la prestación de trabajo (art. 66 LCT), lo cierto es que las condiciones a las que está sujeto el ejercicio legítimo del ius variandi son: 1) razonabilidad, es decir, debe responder a una razón funcional; 2) no alteración esencial del contrato, pues no pueden modificarse aspectos sustanciales como el salario, horario o la calificación profesional, y 3) no causar perjuicio moral y material al trabajador.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto, es evidente que la demandada tenía derecho a cambiar de lugar de tareas al actor, siempre que no le causara perjuicio material ni moral (cfr. art. 66 LCT); pero, en la especie, considero que la rotación de lugares de trabajo decidida por la accionada implicó un perjuicio material al trabajador, tal como se concluyera en la sentencia de grado.

En efecto, si bien como señala la recurrente, el actor suscribió el contrato de trabajo obrante a fs. 21, cuya firma fuera expresamente reconocida a fs. 153 (cfr. arts. 1.026 y 1.028 del Código Civil) y de su texto se desprende que "el trabajador presta conformidad para eventuales cambios de lugar de trabajo, conforme las necesidades funcionales de la empresa sitos en la Capital Federal y Gran Buenos Aires, mediante un preaviso de 24 horas de antelación", lo cierto es que no existe evidencia en la causa que demuestre que la demandada haya compensado ni ofrecido compensar económicamente los mayores gastos que le irrogaban al actor trasladarse a los distintos locales a los que fue destinado luego de haberse desempeñado originalmente en el local ubicado en Flores II del barrio de Flores y, menos aún, que se le notificaran los traslados con la antelación de 24 horas estipulada en el contrato.

Veamos. El testigo Miranda (fs. 239) dijo haber sido compañero de trabajo del accionante y que también había trabajado junto a éste en las sucursales de Flores, Villa Crespo, Liniers y Villa Luro. Indicó que los traslados de sucursal eran avisados en el mismo día y que, por ejemplo, llegaban al local de Flores y los mandaban a otra sucursal. Precisó que nunca les abonaron los viáticos.

La testigo Rodríguez (fs. 304) dijo haber sido jefa de Sardi y que si bien éste se había desempeñado en la sucursal de Flores, también lo había efectuado en otras como, por ejemplo, Villa Crespo, Liniers, Lope de Vega y Devoto. Manifestó que los cambios de lugar de trabajo se notificaban el mismo día y que "un rato antes" se enteraban. Agregó que el actor se movilizaba en colectivo a los distintos lugares de trabajo pero que nunca le habían pagado los viáticos. Dijo que el actor vivía cerca del local de Flores y que era la primera persona que llamaban para hacer las rotaciones.

Tal como puede observarse, ha quedado claramente demostrado (cfr. art. 90 LO y 386 CPCCN) que, pese a haberse establecido la posibilidad de una rotación del lugar físico de prestación de tareas (ver contrato de fs. 21), la demandada omitió el cumplimiento cabal de lo allí pactado pues no notificaba dicho cambio con la debida antelación de 24 horas que preveía el mencionado contrato; y, además, tampoco abonaba ni ofrecía abonar a Sardi los viáticos que compensaran los mayores gastos de traslado a las sucursales a las que era destinado. No puede soslayarse que el actor se domiciliaba en la Av. Ramón Falcón 2974, piso 6º, dto. B de Capital Federal (ver fs. 5 y contrato adjuntado por la demandada a fs. 22) y el lugar de trabajo en el cual se desempeñó originalmente y durante los primeros dos años de la relación laboral, estaba ubicado en la Avenida Ramón Falcón 2402 de Capital Federal, es decir a 5 cuadras de su domicilio, por lo que es obvio que, normalmente, no tenía gastos de transporte. Desde esa perspectiva, es evidente que el cambio repentino de lugar de tareas a los locales ubicados en Liniers, Villa Luro, Villa Crespo, etc., necesariamente, ha de haberle ocasiones gastos de traslado lo cual implicó un claro perjuicio material pues, como se vió, la demandada "nunca" abonó los viáticos correspondientes.

Por ello, corresponde desestimar este segmento del memorial de agravios y confirmar lo decidido en la sede de origen según la cual la cual la facultad reconocida por el art. 66 de la LCT fue ejercida abusivamente pues causó al actor la afectación patrimonial material invocada en la demanda.

Se queja la parte demandada porque la sentenciante tuvo por demostrado que el actor se encontraba incorrectamente categorizado. Critica la conclusión de la Sra. Juez a quo y dice que no existen pruebas que demuestren que el actor haya efectuado tareas como vendedor.

Los términos del agravio imponen memorar que el actor señaló en el escrito de inicio que, pese a realizar tareas como "vendedor" -pues vendía productos de la empresa- y ser responsable del local Flores 2 con personal a su cargo, la accionada lo tenía registrado como "administrativo A" en lugar de "vendedor C".

Tal como lo señaló la Sra. Juez de grado, el art. 6 del CCT 130/75 establece que "se considerará personal administrativo al que desempeña tareas referidas a la administración de la empresa". Asimismo, el art. 10 del citado convenio dispone que, se considerará personal de ventas, a aquellos trabajadores que se desempeñen en tareas y/u operaciones de venta cualquiera sea su tipificación, y revistará en las siguientes categorías: a) degustadores; b) vendedores; promotores; c) encargados de segunda; d) jefes de segunda o encargados de primera. Por otra parte, el art. 12 del convenio en cuestión establece que el encargado de segunda será el empleado que es responsable del trabajo que se realiza en un sector de una sección, actuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplan en aquél.

Todos los testigos que declararon a propuesta del accionante (Miranda, fs. 239); Rodríguez (fs. 304) y Murguía (fs. 339) fueron contestes en manifestar que Sardi era vendedor, que manejaba la caja, la recaudación y a los empleados (ver testimonios de Miranda y Rodríguez); y, que daba órdenes concretas a los demás empleados (ver, declaración de Mirguía). Lo expuesto, se contrapone claramente con lo sostenido por la empleadora en el responde en cuanto sostuvo que el actor sólo "ocasionalmente" realizaba tareas en la caja.

Por ello, corresponde no hacer lugar al agravio y confirmar lo resuelto en la instancia anterior en cuanto concluyó que Sardi efectuaba tareas propias de "vendedor C" y viabilizó las diferencias salariales reclamadas debido a la incorrecta categorización.

El agravio de la demandada según el cual no correspondería condenarla a abonar la indemnización del art. 245 LCT, la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes del despido, -basado en que el actor no habría demostrado el ejercicio abusivo del ius variandi y la incorrecta categorización-, no puede resultar viable a la luz de las conclusiones antes referidas.

El agravio de la ex empleadora dirigido a cuestionar la viabilización del reclamo por horas nocturnas -y sin que esto implique desmerecer en modo alguno la labor profesional del letrado que suscribe la presentación-, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art. 116 de la L.O. porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas. Creo conveniente recordar aquí que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, a través de argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, mediante la invocación de la prueba cuya valoración se considera desacertada o la puesta de manifiesto de la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art.116 LO). A tal fin, se debe demostrar, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador y se deben indicar en forma precisa las pruebas y las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. esta Sala, in re: "Tapia, Román c/Pedelaborde, Roberto", S.D. Nº73117, del 30/03/94, entre otras).

El recurrente, se limita a discrepar con la decisión de la judicante referida a que "la explicación dada por la demandada no resultaba clara con el encuadramiento contractual a tiempo parcial" e insiste en que la jornada del actor era de 30 horas semanales, pero deja incólume los demás fundamentos que llevaron a la judicante a tener por demostrado el ejercicio de tareas en horario nocturno.

En efecto, la Sra. Juez a quo luego de valorar la prueba producida en la causa, concluyó que "conforme surge de la prueba testimonial ya señalada y las constancias agregadas por el perito contador a fs. 270/278, la jornada del actor era efectuada en exceso de la prevista en el art. 92 ter de la LCT". "La conclusión expuesta surge de las planillas horarias emitidas por la demandada y que corresponden a las jornadas cumplidas por el actor. De las mismas se extrae que por lo menos en la mayoría de las semanas cumplidas se excedieron las 2/3 partes exigida para considerarla como contrato de trabajo a tiempo parcial prevista en el art. 92 ter de la LCT. Es más, tambièn se extrae del informe contable de fs. 284 vta. el cumplimiento sistemático de jornadas que incluye los días feriados sin que fueran abondos con el recargo correspondiente". Ninguno de estos fundamentos fueron objeto de crítica concreta y razonada por parte de la accionada, por lo que arriban firmes a esta Alzada y resultan irrevisables en esta instancia.

Además, tal como se desprende de la planilla horaria que acompañó el perito contador a fs. 270/279 y que fueran tenidas en cuenta por la Sra. Juez a quo a fin de practicar la liquidación del rubro "horas nocturnas", el accionante, en numerosas ocasiones concluía su labor después de la hora 21, es decir, en horario nocturno. Por ello, corresponde no hacer lugar al agravio y confirmar lo decidido en la sede de origen en este aspecto.

El segmento del recurso de la demandada que gira en torno a la viabilización del incremento del art. 1º y 2º de la ley 25.323 basado en que "para que ocurra un incremento de las indemnizaciones previstas en la norma, debería corresponder su pago" y en que "es absolutamente improcedente lo resuelto por el juez a quo respecto a las mismas", no constituye una crítica concreta y razonada de lo resuelto en el fallo con relación a tales sanciones a cuyo efecto la a quo hizo referencia a la deficiente registración del vínculo y a la mora en el pago de las indemnizaciones adeudadas. (cfr. art. 116 LO).

La pretensión de que se reduzca el monto del incremento del art. 2º de la ley 25.323 determinado en la anterior instancia, a mi entender, no es procedente, pues ha quedado evidenciado que asistió derecho al actor para considerarse despedido y, por otra parte, es evidente que la demandada colocó al accionante en situación de tener que promover esta acción para procurar el cobro de las indemnizaciones derivadas del distracto. En consecuencia y como no se han esgrimido causas que justifiquen la falta de pago de las indemnizaciones que corresponden a un despido incausado, propicio confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al pago del agravamiento en cuestión.

Se queja la parte demandada porque la Sra. Juez de grado la condenó a abonar el agravamiento previsto en el 16 de la ley 25.561.

Considero que no le asiste razón. En efecto, en atención a la doctrina sentada por la CNAT en el Acuerdo Plenario N° 324 (Acta 2553 del 30/6/2010) "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical S.A. s/ despido", al momento del distracto aquí examinado (13-8-07, ver fs. 40), estaba vigente la suspensión de los despidos prevista en la ley 25.972, en virtud de la cual la demandada debía abonar el recargo del 50% de la indemnización por despido (cfr. lo dispuesto por el decreto 1433/05), por lo que propicio la confirmación de lo decidido en cuanto a la viabilidad del agravamiento.

En consecuencia y por las razones antes expuestas, corresponde confirmar el decisorio dictado en la instancia de grado anterior, en cuanto fue materia de recurso y agravio.

Por otra parte y de acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas a cargo de la recurrente vencida (art.68 CPCCN).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que los honorarios regulados a la perito contadora se adecuan a las normas arancelarias vigentes, por lo que propongo confirmarlos.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la recurrente y de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 25% y 30% de lo que corresponde a cada uno de ellos por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior en todo lo que fue materia de apelación y agravios; 2) Imponer las costas de la Alzada, a cargo de la recurrente vencida; 3) Confirmar los honorarios regulados por las tareas realizadas en la anterior instancia; 4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela A. González Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Juez de Cámara