Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2005-06-22


2ºInstancia.- San Salvador de Jujuy, junio 22 de 2005.

La doctora Demattei de Alcoba dijo:

1. Viene en el presente el doctor D. F. T. en nombre y representación de Jorge A. Ramos y Carlos M. Burgos, a mérito de la copia debidamente juramentada del poder general para juicios que acompaña a fs. 46/47 vta. y deduce formal demanda ordinaria por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios, en contra de César E. Frías. Solicita que al momento de resolver se condene al accionado a abonar a sus mandantes las sumas de dinero, que el tribunal estime prudente; reparadoras del daño causado a sus representados, por obligación asumida en Contrato de Locación de Obra del 23 de noviembre de 1998, con más intereses legales; todo ello con expresa condena en costas a la contraria.

Los hechos relatados son los siguientes: de lo acordado surge que el maestro mayor de obra, César Eduardo Frías se comprometió a realizar los trabajos definidos en los 17 incisos del art. 1º, en un plazo que se estimó en principio en 180 días, aunque supeditado a la disponibilidad de dinero por parte de los propietarios. También se comprometió a elaborar los proyectos y llevar adelante la conducción técnica de la obra (cl.3º). El precio se fijó en $183.638,74 (cl. 8º) que serían cancelados parcialmente conforme certificados de avance de obra. La modalidad de trabajo elegida fue que el contratado comunicaba a los propietarios las necesidades de materiales y los dueños proveían los mismos y daban el dinero para la compra; lo mismo con las quincenas para el personal. Por el dinero y materiales recibidos por Frías, éste firmaba recibos y se restaban los montos de la suma total pactada. Las primeras dificultades fueron los reclamos de terceros proveedores cuando el dinero para la cancelación de la cuenta ya había sido entregado a Frías (adjunta cta. dto. de intimación de Metalúrgica San Miguel); ello hace sospechar que la cuenta no se pagaba, aunque Frías firmaba el recibo de recepción de ese dinero. Además notaron falencias estéticas en la obra que la fueron alejando del proyecto y también en técnicas de construcción, por lo que los obligó a permanecer más tiempo en la obra. Los requerimientos de dinero por Frías fueron superando la tarea efectivamente realizada. Lo construido no alcanzaba el 50% de lo contratado y el dinero entregado superaba el 64,4% ($118.000). Se recurrió a servicios de un ingeniero civil que realizó peritaje tomándose fotografías y haciéndose un Acta (tarea a cargo del Escribano César Ricardo Frías). El trabajo básico del Ing. Civil Daniel Antonio Llovera fue comparar lo estipulado en planos y cálculo de estructura aprobado por la Municipalidad con lo efectivamente construido en el edificio de calle Lisandro de la Torre 601, bajo dos parámetros principales: calidad y seguridad. El mencionado indica que "...el estado general de la obra es deficiente y no concuerda con las especificaciones de uso obligatorio (cálculo de estructura) y las reglas básicas del arte del buen construir, debiendo evitarse bajo todo punto de vista su continuidad". Tuvo lugar entonces una reunión con Frías y se decidió de común acuerdo cerrar la obra el 7 de diciembre de 1999, lo que manifiesta aceptación por parte del locador de las fallas reclamadas, buscando llegar a un consenso sobre los puntos técnicos y económicos cuestionados. El acuerdo se frustró; los propietarios deciden rescindir el contrato celebrado invocando las graves irregularidades descubiertas enviando Cta. Dto. Nº: 23.554.527 8 AR.

A efecto de dejar constancias de todo se inicia en la Feria Judicial por la urgencia de continuar la construcción, una medida cautelar de aseguramiento de pruebas, radicada en la Sala Primera. Se designó en ella perito Ingeniero recayendo el cargo en José Andrés Alderete; éste produjo informe exhaustivo concurriendo a la obra en varias oportunidades. Algunas de las conclusiones, que conviene recordar, son las siguientes:

A la pregunta 1 respondió "Se puede objetar, la secuencia de los trabajos realizados ya que los mismos, no han seguido un orden lógico. Esta falta de ordenamiento trae inconvenientes de alguna importancia que tendrán como consecuencia mayores gastos y mayores plazos en la realización de la obra".

Esta explicación comienza a dar luz sobre problemas de avance de obra y mayores gastos incurridos por el contratista, que a la fecha de la rescisión estaba sensiblemente desfasado con el monto final comprometido.

Luego de poner como ejemplo el departamento que está casi terminado en primera planta, concluye que: "Esto hace que ese departamento, casi terminado, que actualmente es imposible habitar, en el momento de su entrega deberá recibir una serie de trabajos complementarios para corregir los daños que está sufriendo como consecuencia de las obras que se están realizando en el edificio (humedad en los techos, deterioro de las pinturas)".

Este punto demuestra la impericia del constructor, que carece del sentido común necesario para imprimir una secuencia lógica al desarrollo de la obra.

En la pregunta 2, se pidió una medición de trabajos a efecto de determinar si el dinero entregado mantenía relación con lo construido.

El contrato establece construir aproximadamente 520 m2; se desarrolla un cuadro de avance:

Planta Baja: avance 55%. Incidencia sobre el total: 9,62%.

Primer piso: avance 62%. Incidencia sobre el total: 26,04%.

Segundo piso: avance 31%. Incidencia sobre el total: 10,72%.

Terraza: avance. Incidencia sobre el total.

Concluye: "el avance total de obra, en estos momentos no supera el 46,38 del total de la obra". "Estos porcentajes se han obtenido, con el supuesto que el ascensor no supere el 6% del total de obra ($11.000)....No se han descontado los porcentajes de obra realizados y que deberán ser demolidos y construidos nuevamente (escalera, vigas)".

El avance representa $85.172 cuando fue entregado $118.000.

La pregunta Nº 3 (comparación de planos de obra y cálculo de estructura aprobados por la autoridad y lo construido) es respondida: "presenta algunas modificaciones"; que la documentación técnica "es mínima"; que "No existen Planillas de locales, Planos de estructuras, Planillas de Hierros, Documentación ésta que facilita la realización de la obra". Además: que se han modificado armaduras y dimensiones en numerosos elementos estructurales, sin ningún cálculo que respalde esos cambios.

Es decir que en opinión del perito Alderete, Frías construía el edificio según su intuición, sin documentos técnicos que respalden la obra; que modificaba a su entero arbitrio las armaduras, dimensiones y estructuras de losas y columnas sin hacer previamente los cálculos adecuados.

Cuando se trató de comprobar las losas de las escaleras (punto 4) el perito encontró las mayores deficiencias: "Un proyecto inadecuado de las mismas, dio como resultado que la contrahuella de los escalones (altura de los peldaños) varíe entre 22 ó 23 cm. Altura inaceptable por los inconvenientes que trae aparejado a las personas que la utilizan (esfuerzo excesivo - accidentes). La máxima medida de la contrahuella no debe superar 18 cm". "En algunos tramos, personas de altura normal (1,75 m) se deberán agachar a los efectos de no golpear la cabeza con elementos estructurales incorrectamente dimensionados (VIGAS)".

Vale observar la foto inferior de fs. 32 de la cautelar, en la que el Escribano César Ricardo Frías, no puede evitar ni borrar una sonrisa ante la altura de la losa construida por su homónimo. Continúa diciendo el ingeniero Alderete: "Estructuralmente la losa de la escalera, está mal ejecutada. Su altura es inferior a los 5 cm (Altura mínima de las losas: 7 cm) como consecuencia la armadura no cumple ninguna función, existiendo el permanente peligro que ante cualquier carga la misma colapse". "Este elemento estructural no puede repararse, debe ser demolido y construido nuevamente". Ante lo dicho por el perito, poco se puede argumentar en defensa del autor de semejante obra.

En el punto 5, se interroga acerca de las vigas de distintos niveles que llamaron la atención del ing. Llovera. En la cautelar, se comprueba la sospecha sobre la irresponsabilidad de Frías al construir: afirma que las vigas monitoreadas no responden al cálculo de estructuras, sus dimensiones son distintas, el número y la posición que ocupan las barras no responden al cálculo ejecutado. Además el doblado de las mismas no es el correcto y la armadura de la viga debe ser reemplazada en su totalidad. Esto es así porque las vigas son la columna vertebral de la obra, y cambiar sus valores ignorando los cálculos aprobados, implica la posibilidad de colapso.

En el punto 6, se destaca que Frías, ahorrando a costa de la calidad y de la seguridad, revocó las paredes de Planta Baja y Primer Piso utilizando material "...sin el grado de cohesión necesario para garantizar un mínimo período de vida útil..." por lo que "...se disgrega fácilmente". Señala como causa de ello "...una inadecuada proporción de los materiales y/o el haber empleado cal y cemento con sus propiedades reducidas...".

En el punto 7, como conclusión indica:

a) Para asegurar la correcta realización de la obra será necesario contar con la documentación técnica mínima para poder ejecutarla (Planos de Instalación Eléctrica, Instalación Sanitaria, de gas, planilla de locales, de estructura, de doblado de hierros). Es decir que se construía sin respaldo documental adecuado, según un cálculo aproximado, según su intuición.

b) Hay que demoler las escaleras.

c) Luego de verificar las vigas ejecutadas, expresa que se debe agregar nuevos elementos estructurales que refuercen las que se encuentren mal realizadas, porque tiene menores dimensiones o distintas armaduras que las definidas en el cálculo de estructuras aprobado.

d) Preocupación del ing. Alderete también por balcones y sus armaduras.

En síntesis, el incumplimiento grosero de las pautas básicas fijadas en contrato queda patentizado en informes referidos y los agregados en la cautelar. Irregular desarrollo basado en impericia demostrada por el constructor en la ejecución de la obra; irresponsabilidad montada en su título de Maestro Mayor de Obras, abusando de la buena fe de los cocontratantes, poniendo en peligro la seguridad de terceros; demostrada por una abrumadora cantidad de pruebas producidas que certifican con solidez la veracidad de los extremos mencionados. Estima que el incumplimiento contractual y el daño patrimonial causado a sus mandantes, debe ser reparado; para continuar la obra deben afrontar cantidad de gastos extras; todo según monto que se determinará por el tribunal.

Ofrece prueba. Peticiona.

Contesta la demanda el doctor G. M. B., con el patrocinio letrado de la doctora A. C., en su carácter de apoderado (conf. fs.: 73/75; 116/124 vta.) de César Eduardo Frías.

Realiza negativas particularizadas a hechos afirmados por la contraria.

Acepta que contrató con los actores tal como está acreditado con el Instrumento de Locación de Servicios y Orden de Trabajo Nº 15.673 los que se presentaron al Consejo Profesional de Agrimensores, Geólogos y Técnicos de Jujuy el 9 de abril de 1999. Los comitentes se obligaban a pagar $5400 por honorarios profesionales a César Eduardo Frías. El 30 de noviembre de 1998 se firmó el Contrato de Locación de obra. Por cl. III, se ratificó el pago de los honorarios por proyecto y conducción técnica de la obra. Por cl. VIII se establece el precio en $183.638,74 que incluye trabajos enunciados en cl. I. En cl. VII se acuerda que serán adicionales de obra todos los trabajos que se realicen en la misma y que no se encuentren presupuestados en las cláusulas del contrato y que serán abonados por los contratantes-comitentes. La modalidad de la locación de obra es por Ajuste Alzado. Precio fijo con excepción de adicionales o mayores costos que se pagarían por aparte. Precio a pagar según certificaciones de obra, pudiendo Frías recibir pagos a cuenta debitados del total establecido.

Hay dos contratos diferentes: uno de locación de servicios por proyecto y conducción técnica por $5400 y otro por locación de obra para la construcción en el inmueble de calle Lisandro de la Torre Nº 601 de esta ciudad, por ajuste alzado y por $183.638,74.

Después de cumplir con la elaboración y aprobación del Plano, se inicia la obra. A pocos meses, los comitentes en forma unilateral procedieron a modificar las condiciones de trabajo, aduciendo sospechas infundadas y fuera de sustento, por ejemplo que su mandante se quedaba con dinero y no abonaba a proveedores de materiales.

Desde el inicio de la obra los propietarios comienzan a entorpecer y/o alterar la modalidad de trabajo pactada; solicitan tareas extra contractuales (trabajos en pared medianera colindante con vecino, revoque grueso y fino en salón comercial planta baja, pulido de pisos de granito en salón comercial, etc.). Solicitan modificaciones sustanciales a la obra que no estaban contempladas en plano original; comienzan a maltratar al personal contratado por Frías; obligarles al personal a realizar tareas no previstas ni ordenadas por su representado, desautorizando órdenes impartidas por él y que no eran convenientes ni necesarias para la ejecución de la obra. Esta conducta abusiva provoca atraso en la obra, alterando el plan de trabajo, los plazos convenidos y los costos iniciales. Lo que llevó a realizar (por su mandante y por sus empleados) exposiciones policiales para dejar constancias de la situación anormal.

En virtud de los acontecimientos provocados principalmente por Burgos, entre Frías y los comitentes se decide convenir: "Que todos los cambios y modificaciones que se hayan realizado o sufra la obra en su transcurso de ejecución y entrega, y que no correspondan con los planos o dibujos aprobados oportunamente por los comitentes o repartición, son por orden y con consentimiento de los propietarios"; por otra parte "se deja sin efecto el plazo de construcción y entrega de la obra que fijaba el contrato de locación...". Hecho que se acredita con el Anexo 1, firmado el 5 de agosto de 1999, que maliciosamente la parte actora no presenta.

Así continúa la ejecución acrecentándose día a día los problemas y contradicciones entre los propietarios y Frías, motivadas por la continua intromisión y cambios que los comitentes le imponían realizar a su mandante.

Afirma que es falso que el 7 de diciembre de 1999 la parte actora y su mandante de común acuerdo deciden cerrar la obra por fallas que adolecía la misma; por el contrario Frías se presenta como todas las mañanas a abrir la puerta para que sus empleados ingresen a trabajar y se da con la sorpresa que habían cambiado la cerradura de acceso. Esto provocó la ruptura de la relación contractual por voluntad unilateral de los comitentes al desalojar a su representado de la obra. Como consecuencia de lo sucedido y la imposibilidad de retirar los elementos y herramientas de trabajo del interior de la obra Frías, formula denuncia penal en contra de Ramos y Burgos por retención indebida. Surge de la causa que los comitentes no sólo expulsan de la obra a su mandante, sino que lo privan ilegítimamente de todo material de trabajo, indispensable para poder seguir con sus labores.

Dice que es falso que Frías aceptó la existencia de fallas reclamadas por los propietarios, ya que fue desalojado, tal como los actores dicen en la cta. dto. 23.554.527 8 AR.

El 20 de diciembre de 1999, Frías recibe la cta. dto. firmada por Burgos, quien en su nombre y en el de Ramos, deciden rescindir unilateralmente el contrato aduciendo incumplimiento por parte de Frías y graves defectos constructivos, pero reconociendo que hubo desalojo de la obra. Por lo que se rechaza por Frías mediante cta. dto. Nº: CD 235.546.313 y CD 235.546.327 del 20 de diciembre de 1999 según los argumentos expuestos y solicita pago de honorarios profesionales y diferencias por mayores costos con más adicionales de obra existentes y restitución de elementos de obra y herramientas de su propiedad retenidos indebidamente. Se comunica a la Municipalidad y al Consejo Profesional la rescisión unilateral para deslindar toda responsabilidad. Como no se devuelven los materiales y herramientas se envía carta documento que es contestada por apoderado de los actores mediante otra. Finalmente se recupera parcialmente lo pedido en mayo de 2001, tal como se acredita en el expediente penal.

Al pedir el rechazo de la demanda dice que el contrato es por ajuste alzado, por precio global y fijo. Si hay modificaciones en el proyecto original, importará una variación del precio convenido. Por lo que en nada influye el dinero entregado a Frías o qué porcentaje de construcción de la obra representaba, ya que él debía continuar realizando sus tareas y reclamar después los adicionales o mayores costos que ocasionaron las modificaciones solicitadas por los propietarios.

Por otra parte, la suma adeudada a Frías era de $5400, por honorarios profesionales por proyecto, planos y conducción técnica (ver recibo Nº 0000-00000033 y Nº 0000-00000037 que rolan a fs. 11 de autos) y $183.638,74 por construcción de obra.

Niega y desconoce los recibos de fs. 43 y 44 puesto que no contienen imputación específica del material o servicio brindado supuestamente por Aserradero y Carpintería Ortiz y no fue contratado por su mandante. Nada dice que era destinado a la obra en Lisandro de La Torre 601, por lo que $4445,76 no puede imputarse como dinero entregado a su representado para realización y ejecución de obra encomendada. Por ello, los porcentajes entregados de dinero y de obra realizada no son veraces.

Debe deducirse:

$5000, en concepto de honorarios profesionales.

$4445,76 por recibos no emitidos por su mandante.

$823 por talón de supuesto recibo de fs. 31, que desconoce por falta de firma.

Por ello, los actores sólo entregaron $99.923,93 y no $118.000,00.

Entiende que las fallas estéticas no se pueden determinar hasta que se termine la obra. Si firmaron los comitentes los planos y el plan a ejecutar, no puede ese argumento ser esgrimido para justificar la rescisión unilateral e injustificada del contrato.

Rechaza fallas estructurales en informe de Lloveras porque no es ingeniero matriculado tal como informa el Colegio respectivo. En relación a la medida cautelar, sólo se transcriben párrafos que distorsionan el sentido y el alcance del informe pericial del Ing. Alderete. Las supuestas fallas estructurales no son tales, ya que la obra se continuó ejecutando en nivel superior con indicios concretos de construir dos departamentos más, hecho corroborado cuando se solicita instalación de chicotes de gas, agua y luz; la cantidad de gabinetes para medidores supera las unidades locativas planificadas, por lo que se concluye en que había verdadera intención de continuar la obra en un tercer piso con departamentos y no como se programó según plano original.

En cuanto a modificaciones en vigas, se realizaron para evitar que la estructura posea fallas estéticas; por ejemplo que pasara una viga por medio del living comedor de los departamentos; fueron modificadas en dimensiones pero no en resistencia como elementos estructurales; a más todo fue por pedido de los propietarios, a diario en la obra; consentimiento que queda verificado con la firma del anexo 1 del 5 de agosto de 1999. El mismo expresa: "Que todos los cambios o modificaciones que se hallan realizado o sufra la obra en su transcurso de ejecución y entrega, y que no corresponda con los planos o dibujos aprobados oportunamente por los comitentes o repartición, son por orden y consentimiento de los propietarios, como así también se deja sin efecto alguno el plazo de construcción y entrega de la obra que fija el Contrato de Locación de Obras firmado el día 23 de noviembre del año 1998 para ambas partes". A pesar de las modificaciones en las vigas, teniendo en cuenta que se realizaron losas con viguetas pretensadas y ladrillo cerámico, lo que originó una disminución del peso de las mismas con respecto al cálculo estructural presentado, en el cuál figuraban losas llenas siendo estas últimas de mayor peso. El hecho de reducirse las secciones y peso de vigas, no impide que la estructura de planta baja sea apta para soportar el peso de los pisos superiores, más aún teniendo en cuenta que Frías realizó los trabajos con Mampostería Portante y Encadenados. Adjunta informe elaborado por el Ingeniero Civil Eduardo Labarta, en dónde hace un análisis del cálculo de estructura original y el efectivamente realizado.

Concluye sosteniendo que su mandante no incumplió ni fue autor de la ruptura contractual. Los actores son quienes en forma intempestiva y maliciosa lo rescindieron. No cooperaron lealmente con Frías para la realización de la obra.

Para que la resolución sea posible con derecho a indemnización, es necesario que las violaciones o incumplimientos hayan sido constatadas, revistan importancia, guarden relación trascendente entre el opus final y lo que constituye capítulo de incumplimiento; a su entender, ello no ocurre. En relación a los daños, no se acreditan los gastos realizados y que deban ser reparados. Destaca que Lloveras, que no es ingeniero matriculado, continúa ejecutando la obra en cuestión según surge del Expte. Penal, cuando se hace el allanamiento para retirar herramientas de trabajo. Ofrece prueba. Cita derecho y jurisprudencia. Peticiona.

Reconviene por daños y perjuicios en contra de los actores. Pretende el cobro de la suma de dinero que repare la rescisión unilateral del contrato de obra. Deja la estimación a criterio del Tribunal. Se remite en general a los hechos expuestos.

Detalla los adicionales y no previstos:

-Demolición de revoques viejos de medianera a lo largo del lote; construcción de nuevo; limpieza y reparación de techos de chapa galvanizadas viejas en vivienda vecina instalando cielorrasos nuevos con terminación de látex (a pedido de los actores).

-Instalación de cañerías y una bomba para la torre de agua sobre un entrepiso existente de planta baja.

-Retiro de cables de tensión de alumbrado público en poste de madera; se los empotró en la estructura de Hº Aº del primer piso del edificio.

Diferencias entre lo contratado y lo ejecutado a pedido de los propietarios:

En la estructura, Se contrató: losas de HºAº para todos los pisos con espesor de 10 cm para todas.

Se ejecutó: losas con viguetas pretensadas y bovedillas de telgopor de 1m lineal.

En la Instalación Eléctrica:

Se contrató: tendido para cada dpto. en tomacorrientes y bocas, cañerías, cableado.

Se ejecutó: Instalaciones para TV, Porteros, Teléfono, desde entrada a dpto.

Se contrató: Entrada para 8 dptos. y sus medidores; 4 en primer piso y 4 en segundo.

Se ejecutó: Instalación con cañerías de 10 medidores para dos futuros dptos.

En los cielorrasos:

Se contrató: terminación con grueso y fino al fieltro.

Se ejecutó: Por medio del propietario cielorrasos suspendidos en los dptos. Con material desplegado reforzados y estructura de madera para sostén con terminación de grueso y fino con llanas.

En las instalaciones sanitarias:

Se contrató: cañerías tipo tricapas (hidro3) para los 8 dptos.

Se ejecutó: A pedido del propietario instalaciones con termofusión (acuasistems).

Se contrató: Instalación de agua domiciliaria para 8 dptos.

Se ejecutó: en obra la instalación para 10 dptos. Los dos últimos quedan con tapón.

En los revestimientos:

Se contrató: una altura de 1,60 m. Sin guardas ni detalles.

Se ejecutó: En baños revestimiento hasta 2,20 m; en cocina hasta 2,00 m y guarda.

Se contrató: contrapisos de hormigón pobre con 7 cm de espesor.

Se ejecutó: Contrapiso de tergopor con 15 cm de espesor a pedido de propietarios.

En la carpintería:

Se contrató: marcos metálicos, hojas placas para interiores y al ingreso de cada dpto. puerta maciza de tablero lleno, como así las ventanas de cada dpto.

Se ejecutó: a pedido del propietario marco de quina para todas las puertas y ventanas y las hojas de madera de cedro macizas. Se colocaron en puertas y ventanas celosías para cada dpto.

En la instalación de gas natural:

Se contrató: instalación para 8 dptos.. Con medidores e internamente distribución de cañerías para cocina, calefón y 1 estufa sin artefactos.

Se ejecutó: instalación para 10 dptos.. Con las correspondientes cañerías y en el último piso se dejaron tapones para los 2 futuros dptos, todos con inspección aprobada de Gasnor.

En los muebles de mesada:

Se contrató: Solamente la estructura y el cerramiento como mueble a medida de bajo mesada sin piedra de mesada de ningún tipo.

Se ejecutó: Mueble bajo mesada a medida y a pedido del propietario se instaló mesada de mármol incluso con zócalos y accesorios sanitario.

Argumenta que las modificaciones fueron consentidas por los propietarios como surge del Anexo 1 del contrato; que existe principio de prueba por escrito que acredita el consentimiento, la voluntad de variar el proyecto original y lo convenido. Por lo tanto estima que el pago de los adicionales es procedente pues lo contrario significaría un enriquecimiento indebido de los propietarios de la obra en desmedro o a costa del locador.

Pide como indemnización:

1) $400 por el pago del saldo del precio convenido por honorarios;

2) el saldo del precio convenido, de conf. al art. 1638 del Cód. Civ.;

3) el lucro cesante por retención indebida de herramientas de trabajo, que impidió seguir trabajando a su mandante o aceptar otros trabajos o realizar otras construcciones, debiendo rescindir contratos firmados por ejemplo con Carlos Villagrán;

4) el daño moral ya que se produjo descalificación del profesional e intranquilidad. Ofrece prueba. Cita derecho. Peticiona se rechace la pretensión del actor; se haga lugar a la reparación de daños y perjuicios deducida en la reconvención. Todo con costas a la contraria.

La parte actora niega en forma particularizada los hechos afirmados a fs. 137/139, cuando responde el traslado conferido por la reconvención hecha valer por el demandado. Niega que se haya firmado entre las partes el Anexo 1 y que forme parte integrante del contrato de locación. Entiende que el rubro por contrato de locación de servicios debe rechazarse, porque intenta cobrar dos veces por el mismo trabajo. Reitera los trabajos realizados por Perito para establecer el estado de la obra al momento de la ruptura contractual para luego poder seguir la construcción.

Detalla lo que se debió modificar a la estructura deficiente a cargo del ing. Civil Daniel Llovera que detalla a continuación:

a) Se reforzaron seis columnas cuyas secciones eran insuficientes (primer piso); el refuerzo consistió en la construcción de una nueva columna al lado de la existente (las C2, C6, C7, C,8, C9 y C12);

b) Se reforzaron las vigas 18, 19, 20 y 21 del primer piso; para ello se construyeron columnas adicionales para disminuir la luz (distancias entre las columnas) evitando un potencial quiebre. En las vigas 18 y 21 se construyeron dos columnas adicionales; en las 19 y 20 una columna adicional;

c) Se rigidizaron los nudos (cruce o encuentro de vigas con columnas) C1, C2, C4, C6, C8, C9, C11, C12, C13 y C14; es decir se reforzaron con la colocación de un perfil metálico IPN Nº 8 de 1,50 m a 2,00 m de longitud;

Considera que Frías no concluyó con eficiencia la parte de la obra que desarrolló hasta la ruptura de la relación, por lo que mal pudo ejecutar adicionales. No hizo obra nueva alguna, siendo fantasiosas las descripciones.

Niega que se haya suscrito entre las partes el Anexo 1. Lo desconoce terminantemente, como así la firma ahí estampada.

Aunque fuera verdadero, entiende que no surge de él más que una genérica mención de hipotéticos "...cambios o modificaciones que se hayan realizado o sufra la obra en su transcurso de ejecución y entrega..." en una suerte de licencia sin límites para cambiar a su entero arbitrio y sin plazo todas y cada una de las especificaciones contratadas.

No se autorizó adicionales y no se firmó ningún Anexo contractual. Ningún cambio radical podría ser consentido por un profesional si la modificación implicara alejarse de reglas técnicas y pusiera en peligro la seguridad de la obra. Los propietarios no podrían modificar resistencia de los materiales, tamaño de las vigas o el espesor de las losas, lo que implicaría una torpeza difícil de justificar.

En realidad las únicas que modificó fueron las que permitieron ahorrar materiales a costa de la calidad y de la seguridad de la obra y que vulneraron los criterios de razonabilidad como los márgenes de seguridad del edificio, obligando al ing. Alderete a sostener que la edificación corría el peligro de colapsar si no se reforzaban las estructuras de la misma. Los actores debieron realizar el refuerzo, con un costo y en un tiempo que deberá ser mensurado con el asesoramiento de perito que se designe. Ofrece más prueba. Peticiona el rechazo de la reconvención, con costas.

A fs. 144/144 vta. contesta el traslado conferido a los efectos del art. 301 del Cód. Proc. Civil, el doctor B., en representación de César Frías y con patrocinio de la doctora C.. Ante lo que estima malicioso desconocimiento por parte de Ramos de haber firmado el Anexo 1 y que se agrega a fs. 100 de autos, solicita se designe perito calígrafo, tal como ya se peticionó. En relación los honorarios por proyecto y conducción técnica ya se abonaron $5000 según recibo de fs. 11 de autos. Adeudando $400, con más intereses. Se rechaza existencia de leyes obsoletas ya que están vigentes y a ellas hay que someterse. Desconoce presupuesto de fs. 132-136 que carece de valor probatorio y técnico; no posee firma y sello de profesional responsable. Supuestamente fue realizado por Llovera pero solicita sea rechazado. Niega y desconoce la declaración de Barbosa de fs. 131 por carecer de valor probatorio, ya que está realizada en instrumento privado, sin fecha cierta. Niega y desconoce los refuerzos estructurales que se dicen hicieron y se pregunta cual fue el método técnico utilizado para determinar si la estructura ejecutada no correspondía con el cálculo presentado y aprobado. Teniendo en consideración que las partes no arribaron a ningún acuerdo conciliatorio (conf. fs. 149), solicita el doctor B. que se disponga la apertura a prueba de la causa.

Se integra el tribunal y se abre la causa a prueba (conf. fs. 152/153; 155/156); producida la que obra en autos, realizada la inspección ocular en el inmueble, y la prueba recibida en la audiencia de vista de causa; se escucharon los alegatos de las partes por intermedio de los doctores D. T. y G. B. por los actores (reconvenidos) y el demandado (reconviniente) respectivamente; queda este proceso así, en estado de ser resuelto en definitiva.

2. Examinando las cuestiones esenciales que las partes han propuesto a decisión del tribunal, no podremos apartarnos de lo prescrito en el art. 1197 y 1198 del Cód. Civ. en tanto dispone, el primero, que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como la ley misma. El segundo, que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Por otro lado, la apreciación de las pruebas se realizará a la luz de los principios de la sana crítica con cuyo parámetro también se analizará la conducta o comportamiento de las partes, según lo dispone el art. 16 del Cód. Proc. Civil.

Los contratos que se adjuntaron en autos, se categorizar como de Locación de Servicios (95/96) y Locación de Obra (fs. 3/5; 95/99), que presentan características específicas. También se ha probado la autenticidad por el perito Jorge M. Garnica (conf. fs. 276/192) del Anexo 1, de fecha 5 de agosto de 1.999, que obra agregado a fs. 100. Firmado por uno sólo de los comitentes: Jorge Alberto Ramos.

El demandado como persona física tiene título de maestro mayor de obra; de acuerdo a la matrícula otorgada para el ejercicio de la profesión en el arte de construir (Nº: 977); también cuenta con Matrícula Municipal (Nº 1044); con esas características, celebra los contratos con los actores de conformidad con las normas que se corresponden con los arts. 1629 y concs. del Cód. Civ..

En este caso el precio está determinado y viene a ser global, llamado por ajuste alzado. El precio y la obra son invariables, sin admitirse la existencia de trabajos adicionales ni innovaciones, salvo que sean necesarios para conseguir el resultado prometido (art. 1633 bis) o que sean expresamente solicitados por el propietario. Según surge de la prueba incorporada, entonces debemos analizar si los actores han demostrado que tenían fundamentos suficientes para rescindir el contrato por incumplimiento del profesional, Maestro Mayor de Obra, en su carácter de locador de obra y de servicio.

Concretamente, se ha convenido un pacto comisorio expreso, conf. Cl. 10º del contrato (fs. 5). Así se estipula "En caso que el contratado por los servicios antes mencionados o los contratantes no cumplieran con algunas de las cláusulas del presente contrato se produce la rescisión automática del mismo sin que medie notificación alguna. En este caso los mismos se reservan los derechos de iniciar acciones judiciales o extrajudiciales que eviten una reducción de su patrimonio debido a la falta total o parcial de la ejecución de este contrato". En consecuencia la parte cumplidora no necesitó recurrir a la vía judicial, bastándole para llegar a la resolución con comunicar fehacientemente a la que ha dejado de cumplir, su voluntad de resolver, conf. Cta. Dto. de fecha 16 de diciembre de 1999, recibida en 18 de diciembre de 1999 (fs. 7 y 8). Ello así, porque los arts. 1204 del Cód. Civil y 216 del Cód. de Com. expresan: "Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver". Es decir que la resolución se opera en el momento en que el deudor recibe la comunicación, sin perjuicio del derecho de oposición que tiene.

Si se pretende un derecho emergente de dichas posiciones, se hacen valer en juicio. En este caso la parte actora, solicita la indemnización de daños y perjuicios, especificando que para continuar la obra debe afrontar cantidad de gastos extras, según monto que determinará el Tribunal.

La parte demandada estima que la resolución es injustificada y solicita los daños y perjuicios por vía de reconvención, dejando su fijación también al criterio del sentenciante.

3. Para decidir sobre la controversia, recordemos que la locación de obra es un contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista y, en su caso profesional liberal, autor) se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica; la otra parte, denominada el locatario de la obra (dueño, propietario, comitente, cliente) se obliga a pagar un precio determinado o determinable, en dinero (conf. art. 1629, Cód. Civil).

En esta construcción de obra, las obligaciones que asume el maestro mayor de obras (M.P. 977, M.M. 1.044), que además se encarga del proyecto y del cálculo antisísmico, y de la Dirección y Conducción de la obra, se encuentran configuradas verdaderas obligaciones de resultado.

En la Locación de obra el resultado prometido es un elemento esencial. Se debe alcanzar el objetivo comprometido, conforme a las reglas del arte de construir y respondiendo al fin perseguido por el comitente. Obvio resulta que la obra debe ajustarse también a las ordenanzas municipales. Cuando ha existido una actividad, pero no se obtuvo el resultado, no ha existido cumplimiento -siquiera defectuoso- sino verdadero y propio incumplimiento.

El M. M. O. César Eduardo Frías, también asumió la dirección y vigilancia de la ejecución de obra, conforme cl. 3º Contrato de locación de obra, en tanto se regulan sus honorarios en la suma de $5800 "en concepto de elaboración de proyectos y conducción técnica de la citada obra" (fs.4). Suma ésta que entendemos, está dentro del precio total, convenido de $183.638,74 (cl. 8º, fs. 5). Ello así ya que dicha suma fue fijada "en concepto de monto de obra total por la ejecución de los trabajos mencionados en las cláusulas anteriores". La Orden de Trabajo y el Contrato de Locación de Servicios obrante a fs. 95 y 96, no implica un nuevo contrato con los comitentes, sino que es una documentación necesaria para presentar ante el Consejo Profesional de Agrimensores, Geólogos, Ingenieros Agrónomos y Técnicos de Jujuy. Se realizan completando dos formularios impresos por el referido Consejo. Tienen como objetivo, legalizar la obra ante el organismo que los nuclea a los técnicos. Incluso hay una contradicción entre lo pactado entre las partes en el contrato de locación de obra, que es por Ajuste Alzado, y el Formulario de fs. 96 que expresa "Obra por Administración del Propietario", que es también lo que surge del cartel de obra de fs. 33 del Expte. B-53.421 "Cautelar de Aseguramiento...". De lo que llevo expuesto, se desprende que los $5000 percibidos por el técnico, corresponde según lo convenido, ser incluido en el monto total de obra de $183.638,74.

La dirección y vigilancia de la ejecución de la obra constituye un contrato de locación de obra intelectual, posición en la que se encolumna el maestro Félix Trigo Represas en Responsabilidad de los profesionales. Seguros y responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1978, p.146. Esta postura lleva implícita la consideración de las diversas tareas de la dirección de la obra como obligación de resultado, posición a la que adhiere Marcelo J. López Mesa, a fs. 221 de Revista de Derecho de Daños, 2004-2 Rubinzal-Culzoni Editores. Por eso cuando la responsabilidad deriva de la deficiente realización de los trabajos o de la mala calidad de los materiales, aquél es responsable junto con el constructor. En el caso que nos toca decidir está unificada la tarea en la misma persona asumiendo el M. M. O. el riesgo técnico y el riesgo económico. Por eso, en tanto empresario y director de la obra responde por la mala calidad de los materiales y por la deficiente ejecución de la obra; como se trata de un edificio o inmueble destinado a larga duración con mucha más razón, ya que entonces debió negarse a continuar la obra, si le solicitaban cambios que implicaban resignar deberes asumidos en su condición de supervisor, coordinador y director de la obra. Si sobreviene la imposibilidad de concluir o hacer la obra, rige el art. 1642 del Cód. Civ., y si bien el contrato se resuelve, se le debe pagar al empresario por lo hecho; con lo cual se produce en este supuesto un apartamiento del sistema de la obligación de resultado. Pero para ello la imposibilidad no debe ser imputable al empresario y lo realizado debe brindar utilidad al comitente.

En el caso que ahora nos ocupa, el técnico debía mantener en todo momento un celo especial, porque asumió obligaciones importantes. Estaba encargado de concebir y proyectar el edificio y una vez iniciadas las obras, ejerce en ellas superintendencia, vigilancia y conducción técnica de la citada construcción (conf. cl. 3º). Los sellados y gastos administrativos para la confección de plano aprobados de la obra en referencia estarán a cargo del contratado (conf. cl. 2º). Según lo pactado el comisionado es el asesor y consejero del comitente, guardador de sus intereses, los cuales puede decirse que corren paralelos con los suyos propios. Por todas estas tareas recibe una remuneración en honorarios de $5800 (cl. 3º). Por otra parte, César Eduardo Frías, en su función de empresario o constructor es persona de existencia visible, de carácter comercial, que desarrolla una empresa cuya finalidad principal es la obtención de un lucro sobre la industria de la construcción y en la cual tiene invertido, por lo tanto, un capital destinado a obtener ganancias por medio de aquella industria. Por esta actuación obtendrá un beneficio y no un honorario. Hay muchos intereses encontrados. Por ende, si la misión del M. M. O. César Eduardo Frías, tenía como principal papel, asesorar al comitente y guardar sus intereses, va de suyo que para cumplir con ese cometido debía vigilarse a sí mismo si se encargaba de la construcción como empresario. Por lo que llevo expuesto, se desprende sin duda que mayor celo se imponía a la misión que debía cumplir, en el caso concreto por el papel doble que llevaba acabo.

4. Ahora bien, conforme a los términos en que ha sido concebido el escrito de demanda los actores en su carácter de locatarios, pretenden demostrar que la resolución operada estaba legitimada por el incumplimiento culposo de las obligaciones asumidas por el comisionado César Eduardo Frías. Éste por su parte invoca en su defensa que los primeros unilateralmente procedieron a modificar las condiciones de realización de la obra; solicitaron cambios no contemplados en plano original, etc.. Ambas partes ofrecieron pericia técnica, que en estos casos es de suma importancia para poder evaluar y decidir los temas propuestos al debate. Hay acuerdo teórico y jurisprudencial que "cuando se trata de cuestiones de orden científico y técnico la opinión del perito es de gran auxilio para la justicia y debe ser apreciada conforme a la profesionalidad y la aptitud de la persona a quien se encomendó su concreción. Sus conclusiones deben ser evaluadas de conformidad a las reglas de la sana crítica, lo que significa reglas de criterio apoyadas en el buen sentido, la lógica, experiencia y conciencia de los jueces, que les permite discernir lo verdadero de lo falso, tratando de llegar a la certeza moral respecto a lo que fuera controvertido. El juez no debe apartarse porque sí de las conclusiones del perito en tanto y en cuanto éstas demuestren cumplir con ciertas condiciones. Si el objeto de la pericia es ilustrar el criterio del magistrado, deben los peritos fundar sus conclusiones, exponiendo los antecedentes de orden técnico que hubieran tenido en cuenta" (DJ, 2003-1-561).

Admitido lo anterior, debemos analizar la prueba incorporada al proceso.

La demanda cautelar tramitada en el Expte. B-53.421/99 fue iniciada por los actores, Jorge Alberto Ramos y Carlos Manuel Burgos el 23 de diciembre de 1999 para asegurar las pruebas imprescindibles para la iniciación del posterior juicio por incumplimiento en contra del M. M. O. César Eduardo Frías "evitando que se pierdan por el transcurso del tiempo y la continuidad de la obra proyectada" conf. fs. 34 vta. 35 de dichos autos. En dicha demanda, hay Acta de Constatación con intervención del Escribano Público César Ricardo Frías (Registro Nº 36) a fs. 18/18 vta., dando cuenta que se sacaron fotografías que forman parte del Acta y que se encuentran agregadas a fs. 25/33 de los referidos autos, debidamente certificadas al dorso, por el Notario. Asimismo está incorporado un informe técnico a fs. 22/24 del ing. Civ. Daniel Antonio Llovera Mat. Prof. Nº: 17.626, según constancia del sello que está abajo de su firma. Al determinar el alcance del informe dice que considerará la calidad de la obra ejecutada a la fecha (02/12/99) en sus distintos elementos en su doble aspecto: seguridad en el desarrollo y en el producto final obtenido o a obtener. Usa como soporte el Cálculo de Estructuras realizado por el Ingeniero Eduardo Labarta, aprobado por la Municipalidad de San Salvador de Jujuy. Agregado a fs. 4/14 del Aseguramiento y que concuerda con el del Expte. Municipal (fs. 37/47). Afirma que consultó el Reglamento Nacional de Seguridad que establece los requisitos indispensables para el Proyecto, Cálculo y Ejecución de las estructuras de hormigón simple, armado o pretensado, denominado Reglamento CIRSOC 201 y obras de autores reconocidos que versan sobre las reglas del buen construir de uso corriente: "Tratado moderno de construcción de edificios" de Schindler Bassegoda y "Manual de Cálculo" del Ing. Osvaldo Pozzi Azaro. Para cada elemento evaluado cotejó su estado (dimensiones, elementos constitutivos, aspecto, etc.) con lo especificado en la bibliografía mencionada. Explica luego que: en lo referido a la escalera de entrada al edificio la misma tiene dimensiones inadecuadas e incómodas, afectando la parte estética de una zona que es la primera que el peatón observa. Tienen los escalones 22 cm de contrahuella y 29 cm de huella cuando debería ser de 17 cm de contrahuella y 27 cm de huella o una combinación que verifique la fórmula que refiere y grafica a fs. 22 vta.. En la escalera planta baja a primer piso aparentemente por defecto de construcción original, han sido corregidos en su altura con un relleno de telgopor y concreto de por lo menor 8 cm de espesor, lo que añade una sobrecarga no prevista en el Cálculo Estructural aprobado. En la losa de escalera primero a segundo piso el espesor de la losa es de 5 cm.. Si se toma como recubrimiento el mínimo exigido en CIRSOC 201, queda que la altura útil de la losa es sólo de 3 cm, contra los 10 cm. que requiere el Cálculo Estructural realizado por el ing. Labarta y aprobado por la Municipalidad. En lo referente a la Estructura de acuerdo a lo observado en obra, no se cumplieron las estipulaciones mínimas indispensables en varias partes con distintos grados de divergencia con lo establecido en el Calculo del ing. Labarta. Lo explica y grafica en relación con la Viga 20 Nivel Entrepiso, al decir que lo construido admite un esfuerzo máximo del 40% de lo exigido en el Calculo aprobado. En la Viga 216 Nivel Entrepiso lo construido está en el 30% de lo calculado y aprobado.

En la viga 19 de Nivel Techo el problema es de gravedad extrema. Debería ser una viga continua entre las columnas C8 y C3 de acuerdo a los planos del Cálculo Estructural. En la realidad, la viga se interrumpe antes de llegar a la columna C3, apoyándose sobre la pared de ladrillos huecos. De construirse la losa encima de esta viga cortada o interrumpida, el techo podría colapsar.

En la Viga 20 de Nivel Techo, el Cálculo exige una de 30 cm de ancho, 70 cm de alto y una armadura inferior de 4 hierros de 16 mm; existe construida una viga de 20 cm de ancho, 30 cm de alto y una armadura inferior de 2 hierros de 12 mm, apoyada en una pared de ladrillos huecos. Lo efectivamente construido soporta solamente el 5% de lo previsto en el Cálculo de Estructura con el evidente peligro de colapsar.

Como conclusiones dice que el informe se corrobora con las fotografías certificadas por el escribano público César Ricardo Frías y concluye que el estado general de la obra es deficiente y no concuerda con las especificaciones de uso obligatorio (Cálculo de Estructura) y las reglas básicas del arte del buen construir, debiendo evitarse bajo todo punto de vista su continuidad. Estima que lo realizado en forma inadecuada debe reconstruirse respetando las pautas técnicas del Cálculo de Estructura aprobado y revisando la nueva operación con personal idóneo a los efectos de evitar futuros daños en la construcción, a las personas que eventualmente habiten el inmueble y a terceros.

Este informe, fue cuestionado fundamentalmente por aspectos formales tales como carencia de inscripción en el Colegio de Ingenieros de la Provincia de Jujuy, a la fecha de su confección, lo que se acredita a fs. 192 de autos. Dicha institución informa que "El Ingeniero Civil Daniel Antonio Llovera, se matriculó el día 25/04/00, solicitando suspensión por ausentarse de la provincia el día 30/11/00, respondiendo a la Mat. Prof. Nº 895-CI. Pero, si bien ello es así, no se ha puesto en duda, que el mismo posee un título de grado universitario de ingeniero civil. Que contaba con la inscripción en una matrícula (la que surge debajo de su firma). O que lo sostenido en el informe, carece de veracidad o que adolece de sustento teórico en su especificidad.

También contamos con el trabajo que como auxiliar de la justicia efectuara el Ingeniero Civil José Andrés Alderete a fs. 41/44 de la Cautelar de Aseguramiento de Pruebas (Expte. Nº B-53.421/99) y de la ing. civ. Mónica Raquel Zamboni a fs. 206/217 del presente.

La parte demandada, ha cuestionado la tarea realizada pero no ha aportado elementos de convicción que desvirtúen las conclusiones de los expertos; se observa que las pericias aparecen fundadas en principios técnicos inobjetables; han resultando suficientemente ilustrativas las tareas, por lo tanto las reglas de la lógica y de la experiencia, aconsejan frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de los expertos. (Cam. Civ. 1º, Capital, LA LEY, t. 18, p. 434).

El Anexo 1 del 5 de agosto de 1999 se estipula "que todos los cambios o modificaciones que se hallan realizado o sufra la obra en su transcurso de ejecución y entrega, y que no corresponda con los planos o dibujos aprobados oportunamente por los comitentes o repartición, son por orden y consentimiento de los propietarios...".

Advertimos que la cláusula implica limitar o exonerar la responsabilidad que el orden normativo considera que no debe ser válida (conf. art. 1646, última parte del Cód. Civ.). En casos en que está comprometido el orden público, construcción de edificios en inmuebles destinados a larga duración, se impone responsabilidad al empresario, al proyectista y al director de obra después de entregada la obra. Si ésta antes de su recepción tiene vicios o defectos que amenacen ruina, los fundamentos son los mismos, y resulta violento aceptar soluciones diferentes. No es admisible que el profesional o el técnico invoquen la insistencia del comitente para no ejecutar la obra de acuerdo a las reglas del arte, o violar normas técnicas de seguridad, generalmente establecidas por las reglamentaciones dictadas en ejercicio del poder de policía edilicio (conf. Spota, Tratado de la locación de obra, II, nº 267, p. 116; ED, 112-532; ED, 114-689). En nuestra provincia, las exigencias son más relevantes porque nos hallamos en zona sísmica grado 3 (Zonificación realizada por el Instituto Nacional de Prevención Sísmica - INPRES), y todo lo que tiene que ver con la estructura del edificio requiere un cálculo especial de conformidad al riesgo previsible. La prohibición está plenamente justificada, no sólo porque la liberación allanaría el camino para cumplir desaprensivamente las obligaciones asumidas, sino porque la opinión del propietario es irrelevante pues está en juego no sólo su seguridad sino la común de los habitantes. En suma, la norma regula una responsabilidad profesional (en este caso el Maestro Mayor de Obra, que reúne las funciones de Director Técnico y además Constructor del "opus"). Por lo tanto el empresario es responsable por los defectos que presenta la obra a su cargo, debiendo indemnizar los daños y perjuicios por aplicación de lo dispuesto en los arts. 505, inc. 3), 625), 519) 520), 901), 902), 903) y 1630) del Cód. Civ.. Es indiferente para que la responsabilidad se genere que la obra haya sido hecha en terreno del locatario, puesto que es el empresario, por sus conocimientos, quién debe advertir de los riesgos al dueño de la obra o tomar las providencias del caso para evitar las consecuencias o en su caso, no realizar la obra (art. 1630 del Cód. Civ., aplicable por analogía).

Para Trigo Represas (Responsabilidad civil de los profesionales p. 146) en el caso del director de obra, éste asume un resultado concreto, un "opus", consistente, precisamente, en que la obra se ejecute ciñéndose a las previsiones del proyecto. Aun cuando las deficiencias puedan imputarse al proyecto y no a la dirección de obra, el rol del director no se limita a la mera constatación de que lo construido se corresponde a lo proyectado. Sus condiciones técnicas le exigen no sólo eso sino también advertir debidamente al comitente cuando las especificaciones del proyecto son inadecuadas o pueden tener por resultado una obra defectuosa. Éste es el fundamento de su responsabilidad concurrente con el proyectista en el supuesto de ruina del art. 1646 del Cód. Civ., criterio que resulta válidamente trasladable a la responsabilidad genérica por incumplimiento. Aún desde la perspectiva que afirma el carácter de obligación de medios del director de obra, no puede dejar de verse que en esta materia se ha propiciado lo que se ha dado en llamar el "sistema de las cargas probatorias dinámicas". Según el mismo, por un principio procesal de buena fe, quién se encuentra en mejores condiciones para justificar el hecho constitutivo de su defensa debe realizar los aportes probatorios consiguientes y no abroquelarse en mera negativa o transferir la responsabilidad de la prueba a la otra parte. Tratándose de la dirección de obra el técnico asume la obligación de vigilar la ejecución de la obra por parte del constructor, aplicando en tal sentido su diligencia, sus conocimientos y prudencia. En el caso, cuando la responsabilidad deriva de la deficiente realización de los trabajos, de la interpretación de los planos, de sus cambios, de la mala calidad de los materiales, la responsabilidad del constructor y la del director de la obra se superponen puesto que la falla recae precisamente sobre las tareas específicas que se les han encomendado. Y en el supuesto en examen, estaban en una misma y única persona.

En tal orden de ideas, consideramos que las modificaciones solicitadas por los propietarios debían ser probadas debidamente. En detalle, cuáles fueron las solicitadas y las dispuestas por él. No probó que los cambios que hizo en la construcción de la estructura fueron avalados por el Ing. Civ. Eduardo Labarta, que Frías había contratado para el cálculo estructural. Afirmó que adjuntaba dicho informe, pero no lo hizo. O sea que no probó que los cambios estaban legitimados por el calculista ing. civ. Labarta; lo que resulta exigible conforme el principio de la carga de la prueba, que coloca en su cabeza, ya que fue el Director Técnico y el Constructor de la obra y el que contrató al Profesional idóneo y por lo tanto quién estaba en mejores condiciones de producir la prueba de sus afirmaciones. La obra encomendada reviste importancia pues se trataba de construir planta baja, primer y segundo piso (ocho departamentos) terraza con estructura para soportar tanque de agua que alimente los servicios correspondientes. La obra tenía que realizarse mediante la dirección técnica del experto, en este caso el M.M.O. César Frías. El asesoramiento técnico obligatorio es para evitar los perjuicios que su falta puede producir. También el cumplimiento de la interpretación de los planos, de las reglamentaciones municipales y profesionales pertinentes. En este caso se requería mayor celo, mayor responsabilidad por parte del técnico; como director de obra, su misión era llevar el control del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por él en calidad de empresario; verificar si se construye de acuerdo a las normas reglamentarias, etc.. Y de producirse cambios, cuales eran ellos y que estaban los mismos avalados.

Se ha presentado por parte del profesional el Libro de Obra. Al respecto juzgamos que el mismo no está debidamente aprobado por el Consejo Profesional que le da autenticidad. En efecto, el referido Libro no posee Acta de habilitación. No tiene ni siquiera la fecha completa, ya que le falta el año de su emisión. En su primera hoja podemos leer al final: "San Salvador de Jujuy, 9 de abril"; dónde dice Propietario: está en blanco y carece de las firmas en el lugar destinado al efecto. La perito, se explaya sobre este Libro de Obra a fs. 216 remitiéndose a CIRSOC 201, t. I (Centro de Investigación de los Reglamentos Nacional de Seguridad para las Obras Civiles); refiere que en él "debe registrarse en forma continua toda información o dato importante relacionado con la ejecución de la obra. Este Libro debe contener: datos meteorológicos, es decir, la temperatura existente en el momento del colado del hormigón, composición del hormigón utilizado, y si se opta por hormigón elaborado, se deben anotar el nombre del proveedor, los números de las boletas de remito y el sitio donde se ha de colocar; cuando se empleen elementos premoldeados, se debe indicar el establecimiento proveedor, los números de los remitos de los elementos entregados a obra y el lugar de colocación de los mismos en la estructura, tipos de acero para armadura y ubicación en la estructura de acuerdo con la documentación de obra, el resultado de los ensayos de control de producción".

Estamos en condiciones de decir que tomar la previsión de llevarlo metódica y sistemáticamente, hubiera permitido hacer el perfecto seguimiento de lo ocurrido en el iter contractual entre las partes. El libro de Obra que se encuentra en este expediente, carece de todo lo detallado anteriormente, sólo expresa en sus escasas hojas la relación problemática que existió entre el Comitente y el Profesional, durante un tiempo de obra limitado. La primera fecha completa que luce es del 9 de abril de 1999, cuando ya había avanzado la construcción del edificio. Carece de firmas de los propietarios. Sobre todo, en lo sustancial, no consigna lo relevante y específico en la historia de la edificación.

Teniendo en consideración lo precedentemente expresado, hemos de analizar si en el caso se ha incumplido por el M.M.O. César Frías con lo pactado. Es decir si se violó la obligación principal de ejecutar conforme a las reglas del arte y si se alteró la finalidad, el resultado, al que se obligó como Constructor y como Director de la obra. Estamos dentro de la responsabilidad contractual, entendiéndose por tal la referente a su actividad específica: proyección, dirección y ejecución de la obra. Es una responsabilidad "objetiva", ya que el empresario compromete una obligación de resultado; de ahí que para eximirse deberá probar el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa exclusiva del damnificado o la del tercero por la que no debe responder.

El profesional no puede excusarse alegando que hizo constar su oposición a lo que decidía u ordenaba el comitente, pues su deber es comprobar su rectificación o subsanación. Porque él es responsable de que la obra se ejecute con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o si alguna quedara sin especificar, de lo que se decida en la obra. La idea original de la responsabilidad nos lleva a la aplicación de los arts. 1646 y 1647 bis del Cód. Civ.. Que trata la responsabilidad por ruina del edificio, sea total o parcial; responsabilidad de carácter objetivo, extensiva al constructor, director de obra y al proyectista en tanto y en cuanto no pueda discriminarse la causa del vicio, siempre que sea derivada del vicio del suelo, vicio de la construcción o mala calidad de los materiales. En el supuesto en examen, también el proyecto estaba a cargo del M.M.O. César Frías. El cálculo de la Estructura, si bien fue realizado por el ing. Labarta, quién le encomendó dicha tarea fue precisamente César Frías, ya que según contrato estaba a su cargo todo lo referente a "Planos de construcción y estructura (cl. 1º, 1; cl. 3º; fs. 4/5).

Destacamos que en su libelo de responde a fs. 5 se afirma que después de cumplir con la aprobación del Plano, se inicia la obra. Tal aserto del M. M. de Obra no es verdad porque un año después de iniciada la obra, fue aprobado el Plano de Construcción y Estructura, conforme surge del Expte. Municipal a fs. 36 (26/11/99) y responde a la Resolución Nº: 915-DMOP-99.

De modo que siendo ello así, la tarea del ing. civ. José Andrés Alderete tiene relevancia, porque intervino en fecha cercana a la resolución del contrato. El mismo detalla a fs. 41/44 del Expte. Nº: B-53.421/99 "Cautelar de Aseguramiento de Pruebas...", lo siguiente:

"Se puede objetar, la secuencia de los trabajos realizados ya que los mismos, no han seguido un orden lógico. Esta falta de ordenamiento trae inconvenientes de alguna importancia que tendrán como consecuencia mayores gastos y mayores plazos en la realización de la obra". "Por ejemplo, existe en la 1ra. Planta, un departamento prácticamente terminado (95% ejecutado) mientras que los restantes departamentos de esa Planta están con un avance no superior al 40% (faltan aberturas, pisos, zócalos, revestimientos, colocación de sanitarios, muebles, carpintería, pintura...). Esto hace que ese departamento, casi terminado, que actualmente es imposible habitar, en el momento de su entrega deberá recibir una serie de trabajos complementarios para corregir los daños que está sufriendo como consecuencia de las obras que se están realizando en el edificio (humedad en los techos, deterioro de las pinturas)".

Recuerda que "el Contrato de Locación de obra (fs. 19 a 21) adopta el sistema de Ajuste Alzado, donde solo se especifican las tareas a realizar. En este sistema no se realiza ni presupuesto, ni cómputo de cada una de las tareas necesarias para realizar la obra, se considera que el Contratista absorbe los errores que pueda haber cometido cuando establece un presupuesto por el monto total de los trabajos".

"Sólo se reconoce adicional de obra, cuando el Contratista, realiza trabajos que no estuvieran incluidos en las cláusulas contractuales, en esa oportunidad los precios deben ser pactados antes de realizar las obras". En la cláusula 7º se expresó: "previa conformidad de los mismos".

El contrato establece construir aproximadamente 520 m2; desarrolla un cuadro de avance a fs. 42 que es el que detallamos a continuación:

Planta Baja: avance 55%. Incidencia sobre el total: 9,62% de obra.

Planta 1º piso: avance 62%. Incidencia sobre el total: 26,04% de obra.

Planta 2º piso: avance 31%. Incidencia sobre el total: 10,72% de obra.

Terraza: avance. Incidencia sobre el total de obra.

Esto da como resultado que "el avance total de obra, en estos momentos no supera el 46,38 del total de la obra". "Estos porcentajes se han obtenido, con el supuesto que el ascensor no supere el 6% del total de obra ($11.000) teniendo en consideración la categoría de los departamentos, y el tipo de materiales a utilizar según contrato. No se han descontado los porcentajes de obra realizados y que deberán ser demolidos y construidos nuevamente (escalera, vigas)". "Basándose en el monto establecido en el contrato de locación de obra, el avance de 46%, representa la suma de $85.172".

Comparando planos de obra -cálculo de estructura aprobados y lo construido- dice: "presenta algunas modificaciones con respecto a la obra efectivamente realizada. diferencias de medidas que son comunes en obras, donde la documentación técnica es mínima. No existen Planillas de locales, Planos de estructuras, Planillas de Hierros, Documentación ésta que facilita la realización de la obra. Los cálculos estructurales fs. 18 a 28, determinan las armaduras y dimensiones de losas y columnas. Estas armaduras y dimensiones han sido modificadas en numerosos elementos estructurales, sin ningún cálculo que respalde esos cambios" (conf. fs.43).

En el estado de las losas de las escaleras, comprobó que son las de mayores deficiencias, así dice: "Un proyecto inadecuado de las mismas, dio como resultado que la contrahuella de los escalones (altura de los peldaños) varíe entre 22 ó 23 cm. Esta altura es inaceptable por los inconvenientes que trae aparejado a las personas que la utilizan (esfuerzo excesivo - accidentes). La máxima medida de la contrahuella no debe superar 18 cm. En algunos tramos, personas de altura normal (1,75 m) se deberán agachar, a los efectos de no golpear la cabeza con elementos estructurales incorrectamente dimensionados (VIGAS). Estructuralmente la losa de la escalera, está mal ejecutada. Su altura es inferior a los 5 cm (Altura mínima de las losas: 7 cm) como consecuencia la armadura no cumple ninguna función, existiendo el permanente peligro que ante cualquier carga la misma colapse. Este elemento estructural, no puede repararse, debe ser demolido y construido nuevamente". Lo expresado por el perito puede ser observado en las fotografías, agregadas a los autos referenciados que también dan cuenta de lo afirmado (fs. 32), en la que el escribano César Frías muestra los efectos de la altura de la losa construida (fs. 43).

Acerca de las vigas de distintos niveles, se comprueba que:

Viga Nº: 20 nivel entrepiso (V.120): ancho 16 cm Altura 50 cm.

Viga Nº: 20 nivel entrepiso: ancho 50 cm Altura 30 cm.

Viga Nº: 19 nivel techo (V.219): ancho 30 cm Altura 69 cm.

Viga Nº: 20 nivel techo (V.220) esta viga no está construida. Está encofrada con su armadura colocada lista para hormigonar. Se ha podido comprobar, que los hierros colocados en esta viga no responden al cálculo de estructuras, sus dimensiones son distintas, el número y la posición que ocupan las barras no responden al cálculo ejecutado. El doblado de las mismas no es el correcto y la armadura de esta Viga debe ser reemplazada en su totalidad (fs. 44).

Se destaca que los revoques gruesos de Planta Baja y Primer Piso se disgregan fácilmente, no teniendo los mismos "...el grado de cohesión necesario, para garantizar un mínimo período de vida útil. La causa posible de esa deficiencia se debe a una inadecuada proporción de los materiales utilizados y/o el haber empleado cal y cemento con sus propiedades reducidas, al haber superado la fecha tope de utilización o haberse acopiado en forma deficiente permitiendo una hidratación previa de los mismos" (fs. 44).Como conclusión indica:

Para poder asegurar la correcta realización de la obra será necesario contar con la documentación técnica mínima para poder ejecutarla (Planos de instalación eléctrica, instalación sanitaria, instalación de gas, planilla de locales, de estructura, de doblado de hierros).

Demolición de las losas de escalera.

Verificación de las vigas ejecutadas en la obra, agregando nuevos elementos estructurales que refuercen las que se encuentran mal realizadas (menores dimensiones y distintas armaduras que las obtenidas en el cálculo de estructuras).

Verificación de las armaduras colocadas en las vigas en voladizo que sostienen los balcones. Detalle constructivo del empotramiento de los mismos.

El trabajo realizado nos parece relevante, en orden a determinación de los vicios de la construcción y de la falta de dirección técnica diligente. Esta pericia no ha sido observada según podemos apreciar de las constancias de la cautelar. Cuando se conoció por parte de César Eduardo Frías, sólo fueron cuestionados aspectos formales (ver argumentaciones de fs. 50), dando lugar al dictado de la sentencia interlocutoria de fs. 62/63, que no hizo lugar al recurso deducido por aquél.

La labor realizada por la ing. civ. Mónica Raquel Zamboni a fs. 206/217, es importante puesto que realizó examen de documentación, de pericia anterior, concurrió al inmueble, hizo mediciones y observó la calidad de los trabajos concretados.

Relata que el contrato de Locación de Obra (fs. 97/99), firmado el 23 de noviembre de 1998, adopta el sistema de Ajuste Alzado. En el cual se conviene precio total de los trabajos por una suma global previamente determinada. Aunque aumente o disminuyan los costos , ya no se puede modificar por ninguna de las partes. Sirvió para dar inicio a la obra. Expresa que "con fecha 30 de noviembre, firman las partes un Contrato de Locación de Servicios (fs. 95 y 96), presentado ante el Consejo Profesional de Agrimensores, Geólogos, Ingenieros Agrónomos y Técnicos de Jujuy el 9 de abril de 1999. Corresponde al sistema de Obra por Administración del Propietario (conf. arts. 3º, 1º y 2)". Estima que uno niega al otro. Llegando a la conclusión que "el Contrato vigente es el de Ajuste Alzado". Afirma que en Expte. Municipal figura Plano de Construcción Aprobado y Cálculo de Estructura. Mínima exigida para el inicio de obras.

Detectó que en esta obra en particular, resulta evidente que existen graves problemas de diseño en el proyecto, lo cual se traduce en fallas estéticas y funcionales pese al estado de construcción de la obra. Es el caso de la escalera que une el 1º Piso con el 2º Piso; presenta discontinuidad en la altura de sus escalones (poniendo en riesgo de accidente a los usuarios) y en su altura de circulación (vano libre entre escalón y fondo de viga superior a 1,70 metros lo que dificulta el paso y pone en riesgo de accidente a los usuarios. En un departamento del segundo nivel, el piso del baño es más alto que el piso del resto del departamento, lo cual muestra mal diseño de la instalación sanitaria o un error de replanteo de la misma, al necesitar una mayor altura para los desagües (losa baja insuficiente). Esto también se traduce en una falla estética y funcional importante. En la fachada del edificio (sobre calle República del Líbano) se puede observar una cañería de desagüe correspondiente a un departamento del primer nivel. Indica o un error de diseño o un error de replanteo. Se traduce en importante falla estética del edificio, amplificada por el simple hecho de hallarse en la fachada y ser muy llamativa.

En la inspección pudo observar que la losa entre el 2º Piso y Terraza, fue construida usando viguetas pretensadas y bovedillas de telgopor. Según cálculo estructural son macizas de HºAº. Se la pudo observar porque no estaba revocada. En 1º y 2º piso algunas vigas tienen su base mucho mayor que las que surgen de la memoria de cálculo. Con respecto a las columnas del 2º Piso, están igual. Si se hubiera usado viguetas pretensadas existiría reducción del peso propio total de la losa en un 5%, lo cual es ligeramente beneficioso para alivianar la carga total de la estructura. Pero si bien ello es así, la amplia variación de secciones en vigas y columnas detectadas por la perito y por el Ing. Alderete, justifica ampliamente el uso de refuerzos estructurales y/o su sobredimensionado.

Deja en claro que no existe ningún informe técnico del Ing. Labarta tal como lo afirma el M. M. de O. César Frías.

Estima que guiándose por el informe del ing. Alderete, las secciones y armaduras de los diferentes elementos estructurales estaban por debajo de lo exigido en la memoria de cálculo del ing. Labarta. Al producirse esta situación es racional de prever sino el colapso de la estructura (en caso de continuar la obra sin los refuerzos estructurales) por lo menos graves fallas en la misma que puedan llegar a inutilizar su funcionalidad. Al momento de la inspección es racional suponer que se incorporaron a la estructura, pues no es visible ninguna falla estructural.

En el caso específico de la escalera del Primer Piso, la cual no fue demolida ni reforzada, al hallarse totalmente fuera de cualquier normativa de cálculo y/o constructiva no puede garantizar su vida útil. El HºAº es un material "extremadamente noble" y puede funcionar aún cuando se halla muy pobremente dimensionada más aún cuando se refiere a elementos que no tienen una solicitación importante (escalera). Este no es el caso del resto de la estructura del edificio (vigas y columnas altamente solicitadas), porque por más "nobleza" del HºAº, si se hubiera continuado la obra sin los refuerzos necesarios es predecible, con gran seguridad, su colapso o por lo menos el sufrimiento de graves deformaciones que imposibilitarían su uso. En parte de la escalera observa tareas de reconstrucción de peldaños (modificación de alzada y pedada a valores lógicos). En la zona que une el 1º Piso con el 2º Piso el espesor total de la losa de la escalera es inferior a 5 cm, cuando el cálculo estructural del Ing. Labarta, según figura en Expte. municipal aprobado, exige un espesor de 10 cm. Razón por lo cual se supone que no fueron demolidas en ningún momento. Aconseja su demolición en la parte que une el primer piso con el segundo, por hallarse mal construía (fs. 216).

Luego se guía por el informe pericial del ing. Alderete.

En lo referente a trabajos en vivienda vecina explica la ingeniera que por ser el sistema de Ajuste Alzado, todo debe ser tenido en cuenta como un imprevisto, siendo el responsable de estos gastos el constructor y reparar todo lo dañado está a su cargo.

Es necesario construir una cisterna, provista por bomba que eleve el agua hasta el tanque de reserva en terraza. No lo ve como un adicional a este trabajo, aún cuando no esté descrito en el contrato. El retiro de cables de alumbrado público debió tenerlo en cuenta el constructor cuando hizo el proyecto del edificio.

Nos parece acertado el criterio de la perito. En principio, el empresario o locador debe ejecutar la obra realizando para ello todos los trabajos necesarios para que resulte ajustada a su objeto. Todos los trabajos que se reputen necesarios, según las reglas del arte, y que debieron ser tenidos en cuenta por el locador, obrando con cuidado y previsión, se consideran incluidos en el precio convenido y no dan derecho alguno a reclamar ningún suplemento.

Luego, considera que los únicos trabajos que pueden llamarse adicionales son: el cambio de materiales en la instalación sanitaria; la ampliación en el número de unidades funcionales referido sólo a medidores de servicio y la colocación de ocho metros con sesenta cm. de guarda en un baño. Comprobó que se agregaron dos medidores de luz y dos medidores de gas.

Cuando el dueño de la obra, o comitente, introduce cambios y los mismos están acreditados debidamente, son trabajos conocidos como adicionales o extras, que resultan extraños al original, cuando se refieren a la misma obra. Se aplican a falta de ajuste, los principios emanados de los arts. 1627 y 1628 del Cód. Civ., para determinar su precio.

Afirma la perito que esta obra fue iniciada sin plano de construcción aprobado y con muy poca documentación técnica. Esto no sólo dificulta la realización de la obra sino que ayuda a que aparezcan falencias de diseño y por ende fallas estéticas. La obra se inició el 22 de noviembre de 1998 y la aprobación es del 26 de noviembre de 1999. Un año después.

Apoyándose en el informe del ing. Alderete considera que las secciones y armaduras de los diferentes elementos estructurales estaban por debajo de lo exigido en la memoria de cálculo del ing. Labarta. Racionalmente es de prever sino el colapso de la estructura (en caso de continuar sin ellos) o por lo menos graves fallas que puedan llegar a inutilizar su funcionalidad. No determina costo y tiempo que insumieron los trabajos ya que sólo se puede hacer con los métodos descriptos en 2.4 del informe pericial (fs. 217).

Este informe mereció las observaciones que constan a fs. 229/230. Se consintió la no citación de la ingeniera para que dé explicaciones. No se ofrece prueba idónea que permita apartarse de los argumentos vertidos.

En síntesis, el incumplimiento de las pautas básicas fijadas en contrato queda patentizado en informe referido y los agregados en la cautelar. Irregular desarrollo basado en impericia demostrada por el director técnico y constructor en la ejecución de la obra; irresponsabilidad que no se puede justificar ante el doble rol que desempeñaba, demostrada por una cantidad de pruebas producidas que certifican con solidez la veracidad de los extremos mencionados. Corroborado en la inspección ocular efectuada por el Tribunal. Se estima que el incumplimiento contractual legitima la decisión de resolver el contrato por parte de Burgos y Ramos, operada extrajudicialmente según surge de la Carta Documento que está agregada a fs. 7, recibida en fecha 18 de diciembre de 1999 (fs. 8). El locador de obra, en este caso debía prestar su mayor celo, es decir, obrar con cuidado y diligencia, en los términos del art. 909 del Cód. Civ., ajustando su actividad a las denominadas "reglas del arte". Se extiende este estándar jurídico tanto a los casos de determinación sobre el modo de ejecutar la obra, como al supuesto de indeterminación que plantea el art. 1632; se integra por el conjunto de principios técnicos, de origen científico y empírico, que gozan de razonable aceptación en un momento histórico determinado (celebración del contrato) y que se han revelado a la luz de la experiencia, eficaces para la obtención de resultados concretos en el oficio o profesión correspondiente. Es una categoría analítica de tipo dinámica, porque los avances tecnológicos van incorporando nuevas reglas y principios permanentemente. En técnicas constructivas y empleo de materiales, se observa permanentemente. Alcanza asimismo al cumplimiento de las normas dictadas en ejercicio del poder de policía edilicio, o de seguridad en general.

La absolución de posiciones de César Frías y las testimoniales de Rubén Mamani y de Esteban Ríos no tienen fuerza suficiente para desvirtuar las conclusiones periciales y la subsunción del caso en la normativa aplicable al caso.

El ejercicio del pacto comisorio expreso, por parte de los actores no trasciende propósito de obtener ventajas desproporcionadas o ilegítimas a costa del demandado. La suma de dinero entregada por los primeros resulta mayor a todas luces que las aplicadas por el demandado, según el avance de obra. El ing. civ. Alderete estableció que sin descontar los porcentajes de obra realizados y que deberán ser demolidos (escalera, vigas) el avance es de 46,38% y representa la suma de $85.172. Si Frías aceptó que recibió de los comitentes $99.923,93 la diferencia de $14.751,93 es una suma importante de dinero y permanece en su poder, sin haber sido solicitada por los propietarios en devolución, luego de la resolución operada. Si le sumamos los honorarios de $5000 la diferencia se agranda más aún. En efecto el importe asciende a $104.923,93; la diferencia es de $19.752 a favor del M.M.O. César Eduardo Frías.

En lo que respecta a la obligación de restituir por parte del que ejerce la facultad resolutoria, la misma debe exteriorizarse en el mismo momento en el que se le notifica a la incumplidora la decisión de resolver. En el caso del pacto comisorio expreso, cuando se le notifica fehacientemente aquella decisión (conf. Contratos, Ed. La Roca, p. 352). En el caso que nos toca decidir, tal petición no se ha realizado en la Cta. Dto. de fecha 16 de diciembre de 1999 (conf. fs. 7) ni tampoco en el escrito de demanda (conf. fs. 51 del escrito de demanda). No es nocivo el ejercicio del pacto comisorio porque su funcionamiento no ha provocado un enriquecimiento sin causa legítima, no es indebido o contrario a las buenas costumbres. No implica desviación del fin para el cual la institución fue creada y se ejerció sin que trascendiera propósito alguno de obtener ventajas desproporcionadas o ilegítimas a costa del cocontratante Frías.

5. A lo largo de los considerandos, se ha patentizado que está debidamente probado la existencia de daños y perjuicios que fueron ocasionados por el locador de obra como constructor y también como Director Técnico del edificio a él encomendado. No hay duda que para poder continuar la obra los propietarios, han debido afrontar gastos extras; ha quedado sujeto el monto al dictamen pericial conf. fs. 138 vta. en tanto se expresa por los actores: "...deberá calcular el costo en dinero y el tiempo que razonablemente insumieron los trabajos correctivos realizados...". La ing. civ. Mónica Raquel Zamboni, a fs. 217 relata la imposibilidad de hacer tal estimación. Los comitentes han ofrecido el Presupuesto agregado a fs. 132/136, que mereció el desconocimiento del demandado. Si bien ello es así, aparece el monto especificado de $3800, como razonable para reparar el precio de las labores descritas, con la provisión de materiales. Más aun cuando (como se especifica) los trabajos no incluyen reparación de mampostería en los lugares afectados como así tampoco la instalación eléctrica. Por lo tanto consideramos esa suma es equitativa y es la que se establece como indemnización a satisfacer por el locador a favor de los locatarios y que dicha estimación se realiza en orden a lo autorizado por el art. 46 del Cód. Proc. Civ.. En tanto, que probado el daño, el juez puede estimar su monto en orden a la equidad y razonabilidad que el caso presenta. A dicho monto se le aditará el interés de la tasa pasiva que liquida el Banco Central de la República Argentina, el que será calculado conforme lo determina la Acordada Nº 5/96 del Superior Tribunal de Justicia, desde la fecha de interposición de la demanda, 12 de octubre de 2000, hasta el 29 de octubre de 2002 y de ahí hasta el efectivo pago según el Comunicado Nº 14.290.

En punto a las costas, estimamos de aplicación el principio general prescripto en el art. 102, primer apartado del ordenamiento procesal que manda imponerlas a la parte vencida, toda vez que la actitud del demandado ha obligado a los actores a iniciar la presente demanda, con los consiguientes gastos que deberán ser soportados por aquél.

En cuanto a los honorarios profesionales estos se regulan en la suma de $684, $239 y $239, para los doctores D.F.T., G.M.B y A.C. respectivamente y las sumas de $133 y $133 para los peritos ing. Civ. M.R.Z y J.M.G. respectivamente, ello de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 2º, 4º, 6º, 7º, 10º, concs. y s.s. de la ley 1687/48 y art. 200 de la ley 4055/84 modificada por Acordada 14/86 del STJ, por su actuación cumplida en la acción por daños y perjuicios que prospera; en la suma de $228 y $106 para los doctores D.F.T y P.L.Q respectivamente y en la suma de $150 para el ing. Civ. J.A.A, por labores en los autos Nº B-53.421/99: "Cautelar de Aseguramiento de Pruebas Ramos, Jorge y Burgos, Carlos Manuel c. Frías, César Eduardo"; dichas sumas fueron calculadas sobre el monto de condena por lo que prospera la acción, por lo que corresponde también aplicarles los intereses conforme lo hemos determinado para el importe por el que procede la demanda. Se le agregará I.V.A. si correspondiere.

6. En orden a la Reconvención deducida por César Eduardo Frías en contra de Carlos Manuel Burgos y Jorge Alberto Ramos, entendemos que la misma no puede tener favorable acogida.

No corresponde como indemnización pago de saldo de precio convenido por honorarios, tal como ya se ha fundamentado en el considerando numeral 3 de la presente.

Tampoco se ha de otorgar el saldo del precio convenido, pretensión fundamentada en el art. 1638 del Cód. Civ.; ello así, habida cuenta que hemos considero legítima la resolución del contrato de Locación de Obra por parte de los comitentes, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el M.M.O. César Eduardo Frías.

Los trabajos que como adicionales se ha probado y aconsejado su pago por la perito, no han sido ni siquiera estimados ni evaluados en su monto.

Se encuentra demostrado en autos que ha existido denuncia por parte del M.M.O Frías por retención de bienes por parte de los comitentes. Al respecto ello surge del Expte. Nº 181/00 Burgos, Carlos M. y Ramos, Jorge A. p.s.a. de Retención Indebida-Ciudad" del Juzgado de Instrucción en lo Penal Nº 1, Secretaría Nº 2. La intimación a entregar herramientas y equipo de trabajo se realizó por Cta. Dto. agregada a fs. 106 y tiene fecha del 17 de marzo de 2000. Mereció la respuesta agregada a fs. 107 de fecha 22 de marzo de 2000, poniendo bienes a disposición de Frías y también invocando causales de imposibilidad de entrega de algunos que se estaban usando en la obra, luego de la resolución por incumplimiento culpable del técnico.

En relación al beneficio que hubiera obtenido por el uso de las herramientas y materiales, no hay elementos de juicio que permitan estimarlos.

Además de ello, hemos podido comprobar que el avance de obra en el momento de la resolución no superaba el 46,38% del total de la obra. Recibiendo Frías, sumas mayores a lo efectivamente realizado. Lo que permite inferir que con los importes percibidos de más están suficientemente resarcidas las indemnizaciones solicitadas por el locador de obra.

En relación al daño moral en estos casos es de interpretación restrictiva conf. art. 522 del Cód. Civ.; estimamos que no hay lesión de afecciones legítimas, salvo las inquietudes o inconvenientes propios y corrientes del mundo de los negocios.

Las costas de la reconvención corresponde imponerlas por su orden (conf. art. 102, segundo apartado del Cód. Proc. Civ.) teniendo en consideración la forma que se propone resolver esta parte de la litis. Se Regulan los honorarios en $450, $225 y $225, para los doctores D. F.T., G. M. B. y A. C. respectivamente, más IVA, si correspondiere.

Tal es mi criterio.

El doctor Mateo dijo:

Comparto los fundamentos vertidos por la ponente adhiriendo en un todo a la solución que propicia teniendo en consideración que han sido motivo de deliberación y análisis todos los aspectos vinculados al presente.

El doctor Alsina dijo:

Por idénticos fundamentos que el expresado por el preopinante me adhiero al voto efectuado por Presidencia de trámite. Por todo ello la Sala Segunda de la Cámara en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, resuelve:I. Hacer a lugar a la demanda ordinaria por incumplimiento de contrato promovida por Jorge Alberto Ramos y Carlos Manuel Burgos en contra de César Eduardo Frías; se declara la legitimidad de la resolución del contrato de locación de obra que ligaba a las partes. En consecuencia corresponde condenar al demandado a abonar a los primeros, en el término de diez días, la suma de $3800 con más el interés de la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina el que será calculado conforme lo determina la Acordada Nº 5/96 del Superior Tribunal de Justicia, desde orden (conf. art. 102 del Cód. Proc. Civ.). Se regulan los el 12 de octubre de 2000, hasta el 29 de octubre de 2002 y de ahí hasta el efectivo pago según el Comunicado Nº 14290. II. Imponer las costas al demandado (art. 102, 1º apartado del Cód. Proc. Civ.). Regular los honorarios en las sumas de $684, $239 y $239, para los doctores D.F.T, G.M.B y A.C. respectivamente y las sumas de $133 y $133 para los peritos ing. M. R. Z. y J. M. G. respectivamente, ello de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 2º, 4º, 6º, 7º, 10º, concs. y s.s. de la Ley 1687/48 y art. 200 de la ley 4055/84 modificada por Acordada Nº 14/86 del STJ, por su actuación cumplida en la acción por daños y perjuicios que prospera; en la suma de $228 y $106 para los doctores D.F.T y P.L.Q. respectivamente y en la suma de $150 para el ing. civ. J.A.A, por labores en los autos Nº B-53.421/99. Con más el interés de la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina el que será calculado conforme lo determina la Acordada Nº 5/96 del Superior Tribunal de Justicia, desde el 12 de octubre de 2000 hasta el 29 de octubre de 2002 y de ahí hasta el efectivo pago según el Comunicado Nº 14.290. A todos los importes se le agregará I.V.A. si correspondiere.III. No hacer lugar a la reconvención deducida por César Eduardo Frías en contra de Jorge Alberto Ramos y Carlos Manuel Burgos; imponiéndose las costas de la reconvención por su honorarios en $450, $225 y $225, para los doctores D.F.T., G.M.B y A.C. respectivamente, más IVA, si correspondiere. - Noemí A. Demattei de Alcoba. - Enrique R. Mateo. - Jorge D. Alsina.