Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-07-07


Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 95891	SALA II Expediente Nº 19.745/06	(Juzg. Nº 03) AUTOS: "LACIAR, LEOPOLDO I. J. C/ DERUDDER HNOS. SRL S/ DESPIDO".

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 7 de julio de 2008, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I.	Contra la sentencia de fs. 170/73 que hizo lugar a la demanda, se alza la accionada merced al memorial de fs. 174/76, replicado a fs. 181/82, planteando diversos agravios.

En primer lugar cuestiona que el magistrado a quo la haya condenado a pagar las indemnizaciones por despido injusto pese a que procedió a retractar su decisión rupturista. Subsidiariamente argumenta que el despido había sido justificado pues el accionante guardó silencio frente al emplazamiento que se le efectuara para que justificara sus ausencias y se reintegrara.

Pues bien, el actor no aceptó la retractación del despido que la empresa le notificara, de manera que de conformidad con lo previsto por el art. 234 LCT aquella primera decisión patronal quedó consolidada. Más allá del juicio axiológico que pueda generar la negativa del trabajador a aceptar la oferta retractatoria de su principal, actuó dentro de sus facultades jurídicas al no aceptar tal convite contractual.

Empero, esa sola circunstancia no implica la automática procedencia de las indemnizaciones reclamadas como parece surgir de la sentencia apelada (ver fs. 171). La no aceptación del ofrecimiento de revivir por mutuo acuerdo el contrato extinguido por la demandada lleva a la necesidad procesal de examinar la legitimidad del despido que ésta decidiera y notificara previamente.

En efecto, el hecho de que la accionada haya dado la oportunidad a su ex dependiente de reencauzar el contrato de trabajo extinguido sólo evidencia buena fe y apego al principio de perdurabilidad de los contratos de trabajo (conf. arts. 10, 62 y 63 LCT) pero, ante el rechazo de tal ofrecimiento, quedó incólume el acto jurídico que extinguiera aquel vínculo y que, como dije, debe examinarse en autos.

Y bien, opino que el despido había sido mal decidido por la empresa, ya que ésta había intimado a Laciar mediante la CD de fs. 33, de fecha 9-3-06, para que justificara su inasistencia desde el 8-3-06 y retomara tareas. El actor en el escrito inicial admitió haber recibido esa notificación el 13-3-09 y dijo que contestó ese mismo 13-3-06 mediante el telegrama Nº 65847149 en el que informaba a su empleadora que había enviado certificado médico por bolsa y señalado que había sido examinado por la junta médica el 7-3-06. A la par, dijo que en esa comunicación hizo saber que aún se encontraba con orden de reposo absoluto.

La accionada no negó al contestar la demanda la afirmación inicial de que la intimación librada el 9-3-06 haya sido recibida por el actor recién el 13-3-06, por lo que cabe tener por admitido dicho hecho (art. 356 CPCCN).

Por otra parte, la demandada en su CD de fs. 29, retractatoria del despido y fechada el 16-3-06, reconoció expresamente haber recibido el telegrama Nº 65847149 que el actor librara el 13-3-06.

Consecuentemente, el despido decidido por la empresa el 15-3-06 (ver CD de fs. 35) fue apresurado puesto que, conforme lo precedentemente indicado, el actor contestó sin pérdida de tiempo una vez recibida la intimación formulada por el principal.

La accionada, antes de librar la notificación del despido, debió haber comprobado que el dependiente había recibido el emplazamiento y verificar que hubiese transcurrido, prudentemente evaluado, el plazo de 24 horas otorgado, lo que no hizo.

Por tal motivación, opino que el despido fue injustificado por apresurado, amén de que, como queda dicho, el trabajador contestó dando explicaciones y aduciendo haber sido examinado por la junta médica y tener prescripción de reposo absoluto, circunstancias estas no discutidas.

Propiciaré, pues, confirmar este tramo de la sentencia pero por las razones aquí expuestas.

II.	También se queja la demandada porque el Dr. Rappa no examinó la procedencia de cada rubro y se limitó a remitirse a la liquidación que efectuó la perito, cuestionando en particular que para determinar la mejor remuneración se hayan considerado las horas extras y que se haya hecho un promedio.

Si bien es cierto que el sentenciante de grado no fundó este aspecto de su decisión, entiendo que no le asiste razón al recurrente. Cabe señalar que la perito contadora incluyó las sumas ganadas por el actor en compensación de las horas extraordinarias laboradas para determinar la remuneración a los efectos del art. 245 LCT (ver fs. 155, punto A 7, al que remitió con excesiva parquedad el Dr. Rappa) y ello luce correcto toda vez que, según lo indicado por la especialista contable, tal pago se repitió entre marzo 05 y febrero 06, lo que indica que se trató de un rubro normal y habitual. Consecuentemente, tal criterio de la perito -admitido implícitamente por el Sr. Juez de grado- se adecua a los requerimientos del art. 245 LCT.

La afirmación hecha a fs. 161 al impugnarse la peritación contable y repetida en la apelación de que la compensación de las horas extraordinarias no constituye remuneración es inadmisible. No hay en la doctrina y la jurisprudencia duda alguna que excluya el pago del trabajo extraordinario del concepto de remuneración del art. 103 LCT y, además, el apelante no ha brindado ninguna fundamentación a su anacrónico cuestionamiento.

En cambio, el promedio que la perito hizo con los rubros variables desconoce la doctrina que esta Cámara sentó en el Plenario Nº 298 dictado el 5-10-2000 en autos "Brandi, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E." al disponer que para el cálculo de la indemnización por despido no deben promediarse las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales.

Empero, en este punto la apelación no logra evidenciar la existencia de un agravio o perjuicio reparable por vía del recurso ya que el quejoso se limita a señalar el error de la perito y del Sr. Juez a quo pero no afirma que, con el criterio jurisprudencial de dicho Acuerdo Plenario, el resultado fuese menor. De hecho, no aduce cual sería, a su juicio, el salario que debería computarse a los fines de los cálculos.

Por ende, y dado que no es procedente que el tribunal examine lo resuelto en procura de una declaración abstracta que no se relacione en forma directa con un interés del recurrente, opino que en este punto el recurso no es formalmente atendible.

III.	Dentro del identificado punto 2) del escrito recursivo la parte demandada también incluye una queja vinculada a las diferencias salariales que el Dr. Rappa, en su ya mencionada remisión genérica al informe pericial contable, incluyera en la condena.

Al respecto el apelante se queja porque el sentenciante no indicó siquiera los períodos por los que el actor dijo ser acreedor a tal rubro; añadió que estarían prescriptas tales diferencias y dijo que el reclamante jamás le había reclamado tales diferencias.

Cabe memorar que tales diferencias corresponderían a horas extras no liquidadas oportunamente que el actor reclamó en su escrito inicial, donde se adujo que la empresa sólo pagó unas 25 horas mensuales de las 85 extras laboradas, por lo que pidió la compensación de las no abonadas.

El Dr. Rappa, sin brindar una sola consideración al respecto y con el sencillo mecanismo de remitirse dogmáticamente al informe pericial contable, dispuso admitir la demanda en tal concepto. Resulta indisimulable que la sentencia apelada no reúne en tal segmento los requisitos de los arts. 34 inciso 4 y 163 del CPCCN, por lo que corresponde que esta Alzada reexamine, frente a la apelación de la parte condenada, la viabilidad del concepto en cuestión.

Pues bien, la perito contadora indicó a fs. 158, sin ser impugnada por las partes, que al actor se le liquidaron 34 horas semanales promedio y dijo haber liquidado, entonces, las eventuales diferencias restando ese número a las 85 que Laciar adujo haber realizado mensualmente (es decir, otras 51 horas mensuales).

Laciar había afirmado en la demanda que todos los días, excepto los sábados, hacía el recorrido ida y vuelta desde la ciudad de Bella Vista, Provincia de Corrientes hasta la de La Plata, en la Provincia de Buenos Aires, gozando sólo de franco los sábados. Además, dijo que salía de Bella Vista a las 19,15 hs. y llegaba a La Plata a las 11 hs. y que volvía a salir de La Plata a las 17,45 hs. para arribar a Bella Vista a las 7,30hs.

La accionada se limitó a negar tal modalidad horaria y a argumentar que el reclamo estaría prescripto. También adujo que el actor no detalló los períodos por los que reclamó y que no hizo reclamo telegráfico alguno, cuestiones estas últimas que, como ya dije, mantiene en el recurso.

La acción no está prescripta toda vez que, contrariamente a lo afirmado por la demandada al contestar la pretensión y al apelar, el actor denunció por telegrama Nº 62733762 del 21-3-06 por haberes mal liquidados y no abonados y la accionada reconoció la recepción de tal planteo en su CD del 29-3-06 (ver fs. 37), de cuyo texto surge con claridad que entendió cual era el cuestionamiento del trabajador relacionado al tiempo de trabajo y su liquidación insuficiente.

Dado que en la demanda se reclamaron las diferencias por los dos últimos años de labor (ver fs. 9) y que el contrato se extinguió en marzo 2006, resulta que tal reclamo comprendió el lapso abril 2004/marzo 2006. Consecuentemente, el mencionado telegrama del 21-3-06 provocó la suspensión de la prescripción que, por dicho eon, aún no había operado ya que la acción por las diferencias correspondientes a abril 2004 recién nació el 7-4-04 y la eventual liberación por prescripción recién se habría de producir el 7-4-06.

Consecuentemente, antes de que tal prescripción operara, el conteo fue suspendido por un año y la demanda fue deducida el 1-9-06, es decir dentro del plazo previsto en el art. 3986, párrafo 2 del Código Civil. Como corolario de este razonamiento, la prescripción opuesta por la demandada -no tratada por el Dr. Rappa- resulta improcedente.

De lo que acabo de señalar se desprende que no es cierto que en la demanda no se haya precisado el período objeto de demanda, por lo que este argumento de la apelante es también inatendible.

Por último, aunque el apelante no lo plantea, encuentro que corresponde considerar admisible el reclamo por diferencia en la liquidación de las horas trabajadas ya que el pretensor adujo que realizó unas 285 horas de trabajo mensuales, laborando 85 horas extras semanales y la perito contadora verificó que la empresa reconoció la realización de trabajo extraordinario por parte de Laciar a un promedio de 34 horas semanales.

Ahora bien, el actor no probó sus afirmaciones iniciales pero la verificación pericial de que, en efecto, medió desempeño extraordinario lleva a presumir como cierto el número de horas extraordinarias estimado en la demanda (85 semanales), en razón de que la demandada no probó llevar el libro de registro previsto en el art. 6 inc. c) de la ley ll.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115, registro que sin duda debe ser llevado cuando en la empresa se trabaja tiempo extraordinario. Por ende, acreditado ese supuesto fáctico, cabe la presunción hóminis mencionada, salvo irrazonabilidad (que no se da en el caso) o prueba en contrario, que no fue producida, como enseguida señalaré.

Al respecto cabe memorar que cuando una norma jurídica reglamenta la existencia de un documento o registro, aunque no diga en forma expresa que debe llevarse y conservarse, esta es la interpretación lógica que debe efectuarse toda vez que las normas legales - y en especial las laborales - tienden a ser auto aplicables y no meramente abstractas. La excepción, claro está, solo se da cuando el precepto legal en forma clara indica que el llevado o conservación de tales libros, registros o documentos será facultativo, caso que no se da en la norma bajo análisis.

Además, debe merituarse para una interpretación como la precedente que dicho art. 6 inc. c) de la ley 11.544 no resulta una norma aislada sino que se trata del correlato de lo establecido en el art. 8 inc. c) del Convenio Nº 1 de la OIT, de Washington, 1919, en tanto manda "inscribir en un registro, en la forma aprobada por la legislación de cada país o por un reglamento de la autoridad competente, todas las horas extraordinarias efectuadas".

Y señalo al punto que de la causa no surge que la empresa haya exhibido a la perito contadora dicho registro sino que, por añadidura, dicha profesional informó a fs. 158 que solicitó a la empresa las hojas de ruta de los viajes efectuados por el actor y la libreta de trabajo de Laciar y que nada de ello le fue facilitado.

Por ende, considero operativa la presunción hóminis ya señalada.

Dije precedentemente que la demandada no ha logrado probar que lo afirmado en la demanda en materia de horarios y viajes cumplidos no es así, pues los testimonios rendidos por Bauza (fs. 108/109) y Ochat (fs. 110/111) carecen de precisiones al respecto.

Bauza dijo no tener claro el horario que cumplía el actor y en cuanto a los francos apenas dijo creer que tenía un franco entre viajes, pero no fundamentó su creencia en ningún elemento de juicio que permita otorgarle valor convictivo a tan vaga afirmación.

Ochat recordó que el actor salía de Bella Vista, Corrientes a las 20,15 hs. pero dijo no recordar a qué hora llegaba a La Plata, de modo que su testimonio no resulta preciso ni convictivo. Por otra parte contó que el actor hacía dos vueltas y quedaba franco sin aclarar si se refirió a dos viajes ida y vuelta o si por dos vueltas entiende la testigo la ida y la vuelta. En suma, este testimonio no me parece suficiente para saber con certeza cual era la organización del tiempo de trabajo en que cumplió labores el demandante, carencia que, obviamente, se habría solucionado si la accionada hubiese adjuntado a la causa los registros de horarios cumplidos efectivamente por aquel o si hubiese exhibido a la perito contadora el registro de la ley 11.544 o los documentos pedidos por aquella.

En suma, en virtud de la presunción hóminis ya mencionada opino que debe tenerse por cierto que el actor laboró 85 horas extraordinarias semanales y en base a la información aportada por la perito contadora -no impugnada al punto- que la empresa sólo le liquidó y pagó 34 mensuales. Por ende, Laciar tiene derecho al cobro de las 51 horas restantes que la perito calculó e insertó en la liquidación de fs. 155 bajo el pto. A / y a la que el Sr. Juez a quo, cómodamente, reenvió sin tratar ninguna de estas cuestiones. Tales cálculos periciales no fueron objeto de impugnaciones por las partes y no encuentro invocados elementos de juicio que permitan considerarlos errados, por lo que a ellos me atengo (conf. arts. 386, 477 y concs. CPCCN).

Consecuentemente, propicio en base a los fundamentos dados en este voto, confirmar lo que el Dr. Rappa decidió tácitamente.

IV.	En el pto. 3 del memorial de agravios se cuestiona la condena impuesta a pagar la indemnización del art. 80 LCT, argumentando el recurrente que las certificaciones siempre estuvieron a disposición del actor.

El apelante no explica qué elementos de juicio deberían persuadir a este Tribunal de que, efectivamente, los certificados del art. 80 LCT estuvieron oportunamente a disposición del trabajador. Al punto señalo que cuando el accionante formuló su reclamo administrativo conciliatorio ante el SECLO incluyó entre sus pretensiones la entrega de tales documentos y no consta en el acta de fs. 3 que en tal ocasión la demandada haya ofrecido entregarlos al pretensor, sin que aquella invocara ni ofreciera otros elementos de prueba para demostrar tal circunstancia.

Además, resulta incierta la afirmación de que las certificaciones estaban a disposición del actor luego del despido, como se consignara en la CD de fs. 35, puesto que los instrumentos adjuntados recién al contestar la demanda fueron certificados sin fecha (ver fs. 26vta) lo que me impide llegar al convencimiento de que realmente tales instrumentos hayan sido confeccionados en forma oportuna y hayan estado real y efectivamente a disposición del trabajador.

Estas razones me llevan a propiciar el rechazo del recurso al respecto.

V.	Estimo que le asiste razón al apelante cuando cuestiona la regulación de los honorarios atribuidos a la representación letrada de la parte actora ya que, en mérito a la importancia y extensión de las tareas realizadas, luce elevada. Propicio reducir tales honorarios al 15% del monto de condena con intereses (conf. arts. 6, 7, 8, 9, 19, 39 y conctes. de la ley 21.839 y 38 de la LO).

En cambio, con similares pautas y conforme lo dispuesto en el art. 3 del decreto-ley 16.638/57, opino que los honorarios asignados a la perito contadora no resultan elevados por lo que propicio confirmarlos.

VI.	Las costas de este tramo procesal deberían, en mi opinión, quedar a cargo de la demandada, vencida (art. 68 CPCCN), y propicio fijar los honorarios de los firmantes de los escritos de fs. 174/76 y 181/82 en el 25% y 25% de los que les corresponda percibir por sus labores de la anterior instancia teniendo en cuenta la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales actuantes y lo dispuesto por los arts. 14 y concordantes de la ley 21.839 y 38 LO).

VII.	En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (según Acordada C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

La Dra. Graciela A. Gonzalez dijo:

En cuanto al reclamo por horas extras y la carga de la prueba de tal extremo, discrepo con la solución propiciada por mi distinguido colega, Dr. Miguel Ángel Maza porque no considero que al haberse omitido llevar un registro de horas extras, se desplace el criterio general que rige en materia probatoria (art. 377 CPCCN), según el cual en tanto la pretendiente debe demostrar los fundamentos fácticos de su reclamo, su contraparte tiene la carga de probar los hechos que alegue en su defensa.

En el caso, el actor sostuvo haber prestado servicios en horario extraordinario en una mayor extensión a la reconocida por la empleadora y, por tanto, a mi juicio, era al trabajador a quien correspondía probar tal aserto. La ausencia del aludido registro de horas suplementarias no exime al trabajador de acreditar el derecho al pago de un mayor número de horas extraordinarias que las que la empleadora computó para la liquidación de sus haberes porque la legislación sustantiva no prevé tal consecuencia, ante el incumplimiento registral apuntado.

En tal sentido, reiteradamente he sostenido que no corresponde tener por cierta la prestación de servicios en horario extraordinario en base a lo normado en el art. 55 de la LCT, porque la presunción que prevé dicha norma sólo se proyecta respecto de los datos enumerados en el art. 52 de la aludida disposición legal, entre los que no se encuentran las horas extras, por lo que tal circunstancia resulta indiferente a tal efecto" (in re "Navarro Vargas, C. c/ Decotecnica SA s/ despido" S.D: Nº 86532 del 30/9/99).

Asimismo, creo conveniente precisar que la falta de exhibición de tarjetas horarias no trae aparejada ninguna consecuencia para la demandada, por cuanto no existe disposición legal o reglamentaria que obligue a conservarlas o exhibirlas y la ley 11.544 para el supuesto de incumplimiento, no prevé como sanción ninguna presunción favorable al trabajador ( en igual sentido, esta Sala in re "Villaboa Morello, Alicia c/ Argos Cia. Arg. Seg." S.D: Nº 74.211 del 8/9/94), por lo que en tal entendimiento considero que no corresponde analizar el caso sobre la base presuncional a la que alude mi distinguido colega preopinante, máxime cuando sobre el tópico tampoco podría proyectarse la doctrina de las cargas dinámicas probatorias, toda vez que el reclamante contaba con medios a su alcance para acreditar el sustento fáctico de sus pretensiones, por lo que considero que no debe eximírselo, por las razones apuntadas, de la carga de la prueba que por aplicación de lo normado en el art. 377 CPCCN a él le compete.

En consecuencia, corresponde descontar del monto de condena la suma de $ 20.446,82, calculada por la perito contadora en concepto de "diferencias salariales" (v. liquidación de fs. 155, punto A.7).

La solución propuesta no implica modificar los cálculos correspondientes a las indemnizaciones debidas por el despido incausado, pues como detalló en forma pormenorizada el Dr. Maza, para la determinación de la mejor remuneración mensual, normal y habitual la experta contable tuvo en cuenta las sumas percibidas por Laciar en compensación por las horas extras laboradas y abonadas entre marzo de 2.005 y febrero de 2.006, lo que revela que no se incluyó el cómputo de las supuestas horas extras no abonadas.

Por ello, de tener adhesión este voto, el monto de condena deberá reducirse a la suma de $67.961,10 con más los intereses dispuestos en origen que llegan firmes a la alzada.

Esta propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios efectuada en primera instancia (cfr. art. 279 CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido.

En lo concerniente a la costas, es menester memorar que reiteradamente se ha sostenido que en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN, toda vez que aún cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. ésta Sala, sentencia Nº 72160 del 26.10.93 in re "Soria, Carlos D. c/ Butomi S.R.L.").

En tal inteligencia, tomando en consideración la importancia de los rubros admitidos y el rechazo del reclamo de horas suplementarias, cabe declarar las costas de ambas instancias en un 90% a cargo de la demandada y el 10% restante al actor.

En atención a la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de la demandada y a la perito contadora, por su actuación en origen, en el 15%, 13% y 7%, respectivamente, todos a calcular sobre el nuevo monto de condena más intereses (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

A su vez, corresponde regular a los letrados firmantes de los escritos de fs. 174/176 y fs. 181/182, por la labor desplegada en la alzada, en el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir, por su actuación en primera instancia (cfr. art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Que adhiero a las conclusiones del Dr. Maza por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345) el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que fuera materia de recurso; 2) Reducir los honorarios de la representación letrada del actor por sus labores en primera instancia al quince por ciento (15%) del monto de la condena con intereses; 3) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada; 4) Regular los honorarios de los firmantes de los escritos de fs. 174/76 y 181/82 en el veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de los que les corresponda percibir por sus labores de la anterior instancia; 5) Hacer saber a las partes y sus letrados que deberán cumplimentar lo dispuesto por la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela A. Gonazlez Miguel Ángel Maza Juez de Cámara Juez de Cámara