Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-12-22


RAWSON, 22 de diciembre de 2.009.- VISTO:

Estos autos caratulados: "Z., F. N. c/ MUNICIPALIDAD DE PUERTO MADRYN s/ Acción de Inconstitucionalidad" (Expte. Nº 21.823-Z-2.009). -- DE LOS QUE RESULTA:

Que a fs. 10/15 se presenta el Señor F. N. Z., titular de la inmobiliaria "X P.", con el patrocinio letrado de los Dres. R. L. y T. R. y deduce Acción Declarativa de Inconstitucionalidad contra la Corporación Municipal de Puerto Madryn, tendiente a obtener una sentencia meramente declarativa, que haga cesar un estado de incertidumbre en relación a la Ordenanza Municipal Nº 6.572/09 promulgada por Resolución Nº 1.173/09 del Señor Intendente, mediante la cual se incorpora como requisito para el otorgamiento de la habilitación comercial y/o su renovación, la instalación de videocámaras para el contralor del movimiento de público en distintas reparticiones, entidades bancarias, comercios e inmobiliarias. Alega que esta nueva reglamentación vulnera los arts. 122 y 233 de la Constitución Provincial.

Relata que el día 23 de julio de 2.009 se labró el Acta de Constatación Nº 89.436 del Municipio mencionado en el párrafo que antecede, en la que consta que le dan un plazo de sesenta (60) días para instalar el sistema de videocámaras.

Justifica la competencia originaria de este Alto Cuerpo. -- Refiere que la inconstitucionalidad de la normativa es manifiesta, puesto que excede el poder de policía de la Municipalidad de Puerto Madryn, toda vez que la Provincia es quien puede ejercer la potestad de limitar la libertad individual para conservar el orden público.

Explica que el Municipio se basa en el sistema de seguridad pública provincial regido por el art. 122 de la Constitución de la Provincia y por las Leyes Nº 5.004 (actualmente Ley Nº XIX-31) y 5.700 (Ley Nº XIX-42) para dictar la Ordenanza que impugna. Sostiene que se confunde la exigencia de solicitar un certificado que expide el Ministerio de Gobierno con una delegación de atribuciones que le permita legislar sobre esa materia. -- Advierte que el art. 1º de la Ley Nº 5.700 delimita los sujetos obligados en forma clara y precisa, en orden a la actividad financiera, préstamos, créditos y cobro de sumas de dinero que genere un movimiento económico diario importante. -- Opina que no es el caso del agente inmobiliario que sólo acerca a las partes para concluir una transacción inmobiliaria que, habitualmente, se perfecciona en un ámbito ajeno a la oficina. Razona que la inclusión de la Ordenanza Nº 6.572/09 de inmobiliarias es inconstitucional, toda vez que vulnera el art. 122 de la Constitución Nacional y la Ley Nº 5.004 que reglamenta ese precepto, al prescribir la competencia exclusiva y excluyente del Estado Provincial en todo lo atinente a la seguridad pública. - Explica que la Ordenanza impugnada conculca las Constituciones Nacional y Provincial en el aspecto adjetivo, vulnerando el principio de legalidad que se refiere al órgano autorizado por la Carta Magna para limitar los derechos constitucionales; y en el aspecto sustantivo, al colisionar con el principio de razonabilidad, que preside la potestad reglamentaria del Estado.

En conclusión, indica que la Ordenanza Nº 6.572/09, T.O. por Ordenanza Nº 7.098/09, a más de los defectos y excesos en la competencia que la invalidan, consuma su desacierto en el art. 2º, mediante el cual designa como órgano de control a la Policía del Chubut, cuerpo de seguridad que depende del Poder Ejecutivo Provincial. Alega que no puede aquella ordenanza atribuirle funciones de control y vigilancia, inherentes a la policía administrativa.

Peticiona que este Cuerpo haga cesar el estado de incertidumbre que la consabida norma genera, al exceder la competencia del órgano que la dicta y la razonabilidad que presupone todo acto de administración. -- Hace reserva del Caso Federal y formula petitorio de estilo.

A fs. 31/32 vta. el actor solicita medida de no innovar contra la Municipalidad de Puerto Madryn en los términos del art. 195 del C.P.C.C., a fin de que esta última se abstenga, hasta tanto se dicte sentencia en autos, de exigir el cumplimiento de la Ordenanza Nº 6.572/09, T.O. por Ordenanza Nº 7.098/09, en punto a la exigencia de instalar en la inmobiliaria el sistema de videocámaras.

Sostiene que la Acción de Inconstitucionalidad deducida perdería toda eficacia sin la medida precautoria, ya que aún cuando hubiera un pronunciamiento a favor de la pretensión, no se podría eludir el cumplimiento de la intimación. - Expresa que la verosimilitud del derecho es evidente y manifiesta en tanto se trata de preservar derechos de jerarquía constitucional que se encuentran seriamente amenazados.

Argumenta que el peligro en la demora fluye de la naturaleza de la exigencia contenida en la ordenanza impugnada, toda vez que se impone una obligación de hacer, cuyo plazo se encuentra próximo a vencer. - Explica que la medida peticionada es de no innovar o conservatoria puesto que la normativa impugnada ha tenido principio de ejecución, con el acta labrada, pero el acto aún no ha incidido sobre la situación de hecho. - Ofrece caución personal como contracautela en la interpretación que la medida de no innovar requerida no causaría ningún perjuicio al organismo público. Formula petitorio de estilo. -- A fs. 33 se ordena el pase al Señor Procurador General. A fs. 34 y vta. luce agregado el dictamen. - CONSIDERANDO: -- Que si bien en virtud de la potestad de autotutela que el ordenamiento jurídico confiere a la Administración Pública, sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria -lo que trae aparejado en principio, que los recursos judiciales mediante los cuales se instrumenta la discusión de su validez no suspenden la ejecución de tales actos- es dable admitir que en determinados casos cumplidos ciertos requisitos la prerrogativa de la autotutela encuentra un adecuado equilibrio en la suspensión cautelar de dichos actos administrativos (CNFed. adm., sala V, L.L. 1997-E-544, Nro. 96.103, cit. José Acosta, "El proceso de Revocación cautelar, 2da. ed., ampliada y actualizada", Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 425, año 2008).- En este orden ha dicho el Tribunal respecto de los actos legislativos -a los que ha de equipararse aquellos ordenamientos jurídicos que tienen en común, más allá de la denominación que se les haya dado, el constituir mandatos generales, abstractos e impersonales dirigidos a la comunidad-, que "toda ley, al igual que los actos administrativos, goza de la presunción de legitimidad, mientras su inconstitucionalidad o nulidad no haya sido declarada por autoridad competente. No es dable pensar que el Estado creador y guardián del orden jurídico, pueda dictar leyes y/o actos violatorios de ese orden jurídico. De allí que una medida de prohibición de innovar que consista en suspender la aplicación de una ley debe interpretarse restrictivamente" (CJ Salta, JA 1984-III-44) (SI. 19/SCA/05).

Ese carácter excepcional indica, que cuando el caso concreto lo amerite, su otorgamiento puede admitirse si las circunstancias particulares inducen a su procedencia. Es así que el Cuerpo, desde anteriores composiciones, ha ordenado medidas precautorias del carácter de la solicitada cuando se demanda la inconstitucionalidad de normas provinciales, fundado en que el art. 230 del Código de rito manda admitirlas en toda clase de juicios. Pero para ello, en este tipo particular de acciones, se ha seguido un criterio de interpretación sumamente restrictivo, en tanto el efecto que se aspira a neutralizar proviene nada menos que de una Ley -y el principio republicano de la división de poderes al que se suma el valladar de la presunción de validez de la que están investidos prima facie los ordenamientos legales- exige que la actuación del Poder Judicial -en ejercicio de su deber constitucional de revisión y contralor- se ejerza con la máxima prudencia.

Que no obstante aquel giro observado en el pretorio el cual puede merecer una bienvenida, no es dado hacerlo en el caso concreto si, precisamente, nos detenemos a analizar, el cumplimiento de los requisitos que permiten la excepción.

Que en este orden, de conformidad con el art. 230° C.P.C.C., para el otorgamiento de una medida cautelar deben concurrir determinados requisitos, los que se identifican como: 1) verosimilitud del derecho, 2) peligro de que si se mantuviera o alterara en su caso la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en imposible o ineficaz, 3) la imposibilidad de obtención de la cautela por medio de otra medida precautoria, a más de, por imperio del art. 199° C.P.C.C., la contracautela.-- Que a la luz de las premisas que informan la recepción de medidas cautelares (art. 195 2do. párrafo C.P.C.C), de las constancias de autos, se desprende que éstas no se encuentran hermanadas.-- Dígase en primer lugar, que en orden al recaudo del peligro en la demora, la afirmación del requirente respecto a que la duración del litigio puede tornar inocuo el decisorio, es especulativo, basta remitirse al contenido de la documental acompañada (habilitación comercial, otorgada hasta el año 2012), no hay por qué poner en tela de juicio que antes de esa fecha el Pleno del Superior Tribunal de Justicia se habrá pronunciado sobre el fondo de la acción planteada. "El peligro, aunque se admite en prueba prima facie, debe ser objetivo, es decir, no un simple temor o aprehensión del solicitante, sino derivado de hechos que pueden ser apreciados en sus posibles consecuencias, por terceros. El tiempo que puede demorar la tramitación de la causa, no es suficiente acreditación de este presupuesto. Todos los procesos insumen tiempo. Fácil resulta comprender que de aceptarse esta argumentación, en cualquier juicio habría que tener por acreditado, sin más, el peligro en la demora." (Autos: N., S. c/ L. F. M. s/ Embargo Preventivo -N° Fallo: 92190205 - Ubicación: A074-264 - N° Expediente: 93243, Mag.: CASO-MARZARI CESPEDES-FLORES-SEGUNDA CÁMARA CIVIL -Circ.: 1 -Fecha 07/07/1992, Jurisprudencia de la Provincia de Mendoza, Cámaras).- Pero además que el peligro en la demora no es advertido, el temor es infundado si tenemos en cuenta que las ordenanzas municipales no disponen sanciones, léase clausuras, multas, ni intimaciones de ninguna naturaleza, sino la eventual posibilidad de no renovar la habilitación siempre y cuando a la fecha límite no se cumpla con la manda que prescribe. El acta de inspección, puede inducir a confusión, pero la lectura de las ordenanzas no da lugar a dudas, son claras, no hay sanción viable en el interinato que va desde su promulgación a la fecha límite que impone para el cumplimiento de lo que dispone, de manera pues que ninguna injerencia en el ejercicio del poder de policía de las autoridades municipales debería afectar el desarrollo de la actividad propia del comercio -se insiste, mal intimado-.-- En cuanto al "fumus bonis iuris", la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto que "como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad" (Fallos 330:5226).-- Que, asimismo, con cita de DE LÁZZARI este Tribunal ha expuesto, que la sola tacha de inconstitucionalidad no alcanza en absoluto para cumplimentar el recaudo de verosimilitud del derecho, y que es necesario incorporar elementos de juicio contundentes que demuestren -en el grado provisorio del juzgamiento precautorio- el enfrentamiento de la norma con el derecho o garantía constitucional invocados.- (Conf. SI N° 14/SCA/01; 25/SCA/01 y "Medidas Cautelares" T° 2, pág. 276), a más que "la cognición cautelar debe finiquitarse cuando para proceder a una medida debe abrirse opinión sobre el fondo de la cuestión debatida (Colombo, Código, 4ª.ed., v. I, p. 330; cit. por la Cám. 2ª, sala 2ª, La Plata, 29-9-81, causa B-50.276, Reg. Int. 292/81. de LAZZARI, Eduardo, Medidas Cautelares 1, Editora Platense S.R.L. 2ª ed., pág. 26) .

Que en la causa, la verosimilitud del derecho no ha sido acreditada por el presentante, sin que esta afirmación signifique prejuzgamiento alguno, ya que éste pretende deducirla de sus propios dichos sobre la inconstitucionalidad alegada. Menos aún puede resultar "evidente y manifiesta", pues para merituar sobre su procedencia es necesario adelantar un juicio de valor sobre el fondo de la cuestión traída para resolver -vedado, como se expuso, en esta instancia.- Que por último, en atención a la estrictez en la verificación de los recaudos de admisibilidad de la cautelar, ha de tenerse presente que también se ha resuelto que aún cuando concurran los recaudos de procedencia de la medida peticionada, ésta puede ser denegada con fundamento en la existencia de importantes necesidades públicas que por razones de solidaridad y cooperación deben prevalecer sobre el interés individual del peticionario. Así es improcedente la precautoria solicitada contra medidas dictadas en ejercicio del poder de policía (CNCiv., Sala A, 11/8/97, LL, 1997-F-458).-- Que atento el criterio expuesto y los fundamentos dados, procede desestimar la medida cautelar de no innovar solicitada.

Que desde que la tutela solicitada no es otorgada, no corresponde imponer costas. No obstante, deben regularse honorarios al letrado del solicitante, atenta la manda del art. 47 del Dto. Ley N° 2.200 -T.O. Dto. N° 138/99, teniendo en cuenta la eficacia de la labor.

Por ello, el Superior Tribunal de Justicia, en Pleno:

R E S U E L V E :

1°) NO HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada en autos por el actor conforme a los considerandos que anteceden (art. 230 del C.P.C.C.). Sin costas.-- 2°) REGULAR los honorarios del Dr. T. R. en el 10% de lo que le resulte fijado en el proceso (arts. 33 y 47 Dto. Ley N° 2.200 - T.O. Dto. N° 138/99).-- 3°) REGÍSTRESE y notifíquese.- Fdo.: Dr. Alejandro Javier PANIZZI - Dr. Fernando S. L. ROYER - Dr. Daniel Luis CANEO - Dr. Jorge PFLEGER - Dr. José Luis PASUTTI.

Opinión del Señor Ministro Daniel A. REBAGLIATI RUSSELL Sin perjuicio de compartir la solución dada al requerimiento de la medida cautelar, considero sobreabundantes los párrafos 10 y 12 del considerando a los fines de fundamentar la decisión.

Fdo.: Dr. Daniel A. REBAGLIATI RUSSELL.-- RECIBIDA EN SECRETARIA EL 23 DE Diciembre DEL AÑO 2.009 REGISTRADA BAJO EL N° 14 S.R.O.E. CONSTE