Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-10-26


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de 2006, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe, Fernando Bosch y Pablo Bacigalupo, para resolver estos actuados.

Y VISTOS:

El conocimiento de esta Sala en el presente legajo obedece al recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor de Marta Iaroschersky -Marcelo Alejandro D´Angelo- (fs. 512/529 vta.), contra la resolución del Titular del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas Nro. 2 -Carlos A. Bentolila- (fs. 507/509 vta.) en la cual rechazó las nulidades planteadas a fs. 486/497.

Escuchado el Sr. Fiscal de Cámara, Walter Fernández, sostiene que el remedio intentado no debió haberse concedido por los motivos que expone en su presentación de fs. 535/537 y vta. a los que remitimos en honor a la brevedad.

Cumplidos los pasos procesales de rigor, la causa se encuentra en condiciones de ser tratada por el Tribunal.

Y CONSIDERANDO:

I.- El examen formal encaminado a determinar la existencia de los recaudos de procedencia de la vía intentada ha sido superado, toda vez que la apelación fue interpuesta por escrito fundado, en tiempo oportuno, ante el juez de la causa y por quien tiene derecho a hacerlo (impugnabilidad subjetiva), y si bien no se trata en la especie de una sentencia definitiva (impugnabilidad objetiva), este Cuerpo tiene dicho que la resolución que deniega una nulidad correctamente articulada y tramitada, puede ser equiparada a aquélla en el supuesto de configurarse el gravamen de imposible o insatisfactoria reparación ulterior, habilitando la potestad de apelarla .

II.- Habiéndose evaluado la admisibilidad del recurso, corresponde emitir opinión sobre el fondo del asunto traído a estudio, y por consiguiente analizar si se ha verificado el perjuicio concreto imposible de ser subsanado por una vía diversa a la declaración de nulidad que proclama el impugnante.

Concretamente la defensa técnica de Marta Iaroschersky pretende invalidar los procedimientos policiales de fechas 28 de marzo, 20 de octubre y 29 de diciembre del año 2005; el allanamiento ordenado a fs. 71 y los de fecha 12 de abril de 2006. A raíz de ello, señala que debería declararse nulo todo lo obrado en su consecuencia por aplicación de la doctrina y jurisprudencia que sostiene en torno a las llamadas "prohibiciones probatorias", la regla de exclusión y la conocida teoría del "fruto del árbol envenenado".

A modo de introducción, es menester recordar que las presentes actuaciones se iniciaron el 28 de marzo de 2005 con el labrado de un acta contravencional a Marta Iaroschersky -titular del local de la calle Campos Salles 2317 de esta ciudad- por presunta infracción a los artículos 116 y 117 del CC (ley 1472). Con motivo de dicho procedimiento, y previa consulta con el fiscal de turno, se secuestraron dos comprobantes de jugada de quiniela a un ocasional apostador, y se clausuró preventivamente y en forma parcial el comercio en cuestión.

Según se desprende de fs. 6, recién el día 12 de mayo el sumario policial labrado en consecuencia fue elevado a la fiscalía interventora, oportunidad esta en la que su cotitular -Genoveva Cardinali-, si bien no cuestionó la legalidad de la medida adoptada a fs. 3 -clausura preventiva parcial-, dispuso dejarla sin efecto y ordenar su levantamiento por incumplimiento del requisito de inmediatez exigido por el art. 21 LPC, para luego continuar con el trámite de la investigación, y tras algunas medidas probatorias, convocar a la imputada en los términos del art. 41 de la LPC.

Ya con fecha 20 de octubre, y en las mismas circunstancias de modo y lugar que en el anterior procedimiento, se labró nuevo acta contravencional contra la mentada Iaroschersky por infracción a la normativa aludida, oportunidad en la que también se secuestró el comprobante de juego y se clausuró parcialmente el local en forma preventiva. Seis días más tarde se recibió el sumario en la Causa Nº 17945-00-CC/2006. SALA II fiscalía y fue girado a conocimiento del Sr. Juez de Garantías en cumplimiento del art. 21 de la ley 12.

Finalmente, el día 29 de diciembre de 2005, por idénticos motivos que en las oportunidades anteriores, se extendió acta contra la Sra. Iaroschersky, procediéndose en la ocasión al secuestro de un ticket de jugada de quiniela, aunque no así a la clausura del lugar, razón esta última por la cual no se dio intervención al Sr. Juez de Garantías.

Cabe destacar al respecto que todos los procedimientos descriptos fueron finalmente acumulados por orden del fiscal actuante, quien entendió que se daban en el caso las reglas de conexidad previstas en el art. 41 inc. 3º del CPPN.

Continuando, y tal como se adelantara en párrafos anteriores, el recurrente introdujo una serie de nulidades sobre la base de los fundamentos desarrollados en su escrito de fs. 486/497, reeditados luego en la apelación (fs. 512/529 vta.).

De este modo ante la diversidad de planteos formulados por la defensa, a efectos de lograr un mejor y acabado tratamiento de las cuestiones, procederemos a analizarlas en forma individual, respetando a tales fines el orden expositivo consignado en las presentaciones aludidas.

III.- a) Nulidad de los procedimientos policiales que dan origen a las actuaciones de autos.

1.- Del de fecha 28 de marzo de 2005 sobre la base de falta de comunicación inmediata al juez de turno.

Desentrañado entonces el núcleo del planteo defensista, puede sostenerse que ésta concentra sus quejas en la inobservancia del requisito de control jurisdiccional exigido por el art. 21 de la ley de rito local, en punto a la clausura preventiva parcial practicada en local de la calle Campos Salles 2317 de esta ciudad.

LLegado el momento de expedirnos, entendemos que no puede suponerse subsanada la omisión de dar intervención al juez de la causa con sustento en que, como sorprendentemente alega el fiscal, al recibir las actuaciones dejó sin efecto la medida en cuestión. Pues sabido es que, como paso previo a la aprobación, se requiere ineludiblemente la verificación de que la actividad desarrollada es legal y razonable, y recién a partir de allí expedirse acerca del mantenimiento o no de la medida. Es decir, no podría sostenerse un procedimiento "ilegal" sobre la base de la "no convalidación" del secuestro y/o clausura y mantener de esta forma incólume el acto viciado, ya que lo que se persigue, y resulta además motivo de agravio de la defensa, es que el acto irregular restrictivo de derechos sea privado de eficacia como consecuencia de la inobservancia de los preceptos legales que rigen el debido proceso adjetivo.

De ello se sigue que, la declaración de nulidad tiene por finalidad evitar que el acto que ha vulnerado garantías constitucionales surta efectos, y como tal, la imposibilidad de incorporar al proceso los elementos obtenidos como derivación de aquél, lo que se conoce como regla de exclusión probatoria. Por lo tanto, la medida precautoria adoptada por el Sr. Fiscal en los términos que surgen de autos, como los actos que son su consecuencia, precisamente por haberse omitido la necesaria intervención del juez competente conforme lo determina expresamente el art. 21 de la L.P.C., eliminan toda posibilidad de que sean introducidos como prueba en contra de la imputada.

A mayor abundamiento se señaló en numerosos precedentes los presupuestos que hacen a la validez de las medidas de coerción que son adoptadas en el marco de un proceso contravencional, a fin de que no se vean vulnerados los derechos de la persona sometida a éste. Así se ha establecido un doble control; en primer lugar por parte del representante del Ministerio Público, por dirigir el procedimiento y estar en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad y, en segundo término, el del juez, que si bien la ley no prevé expresamente cuál es el cometido de su intervención, por razones constitucionales su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el Magistrado deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional- (conf. causa nº 085-01-CC/04 - "Incidente de secuestro en autos caratulados Quiroga, Luis Alejandro Causa Nº 17945-00-CC/2006. SALA II s/infracción art. 54 CC apelación", rta. 11 de junio de 2004; causa nº 020-00-CC/04 "Salgado, Hugo Raimundo s/art. 41 - medida precautoria, rta. 6 de mayo de 2004;

causa nº 318-01-CC/04 caratulada "Incidente de apelación en autos Pacheco, Flavia Gisela s/inf. art. 40 C.C.", rta. 22 de noviembre de 2004; entre otras). Por lo tanto, la omisión aquí criticada (que como se dijo, es un presupuesto del mantenimiento o no de la medida) vicia el acto en su totalidad, debido a la franca violación de las normas que rigen el debido proceso adjetivo (arts. 13, inc. 3º de la CCABA y 167, inc. 2º y cc del CPPN).

Como corolario de todo ello se habrá de declarar la nulidad de la medida precautoria y de aquello que sea su directa consecuencia en los términos de los arts. 167 y 168 C.P.P.N., por no haberse observado la obligatoria intervención jurisdiccional que el caso imponía.

2.- Nulidad seguida contra los procedimientos de fechas 28/3/2005, 20/10/2005 y 29/12/2005 en su conjunto.

Aquí el apelante demanda la nulidad de todo lo actuado, en el entendiemiento de que la investigación promovida contra su defendida fue maliciosamente dirigida por la policía. Básicamente critica la intervención de la mencionada fuerza por iniciativa propia, es decir, sin orden judicial que la autorice; que haya sido siempre el mismo funcionario el encargado de llevar adelante los procedimientos; y por último, los irreales relatos que contienen las actas que instrumentan aquellos a las que tilda de "mellizas".

En suma, la defensa intenta articular una cuestión de prohibiciones probatorias para fundar la exclusión de probanzas obtenidas mediante los procedimientos atacados, sobre la supuesta violación de derechos fundamentales.

El análisis parte de considerar en primer lugar que las tareas de prevención de las fuerzas de seguridad se hallan expresamente previstas en el capítulo VI de la ley 12. El art. 16 de dicha normativa alude expresamente a las dos funciones de la policía en materia de prevención, es decir, la de seguridad, y la de auxiliar de la justicia en el ámbito de la Ciudad. En segundo lugar, si se interpreta conjuntamente dicha disposición con lo normado por el art. 6, es factible sostener que en materia de prevención son supletoriamente aplicables los arts. 183, 184 y cctes. del CPPN.

En el marco de esta tarea, las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (art. 184, incs. 2 e inc. 7 C.P.P.N. respectivamente). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica respectiva, sino también del art. 183 C.P.P.N. que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.

Sentadas las premisas normativas a ser tomadas en cuenta, analizaremos ahora el sustrato fáctico del caso presentado. De las constancias de autos se desprende que el Inspector Stefanetti, en circunstancias que recorría el radio jurisdiccional a su cargo -en estricto cumplimiento de las funciones de prevención asignadas-, observó la presencia de ocasionales apostadores en inmediaciones del local de "Loterías Provinciales", sito en Campos Salles 2317 de esta Ciudad, con jugadas de quiniela "clandestina" en su poder. En razón de ello procedió a interceptarlos e identificarlos, luego de lo cual les requirió los respectivos comprobantes que le fueron entregados voluntariamente.

Siendo ello así, no queda duda que la actividad policial se fundó entonces en su tarea de prevenir y evitar las conductas previstas en el título V de la ley 1472, en cuyo marco se interceptó a quienes habrían hecho las apuestas en el mencionado comercio en donde "prima facie" se desplegarían las maniobras ilícitas en cuestión.

En resumidas cuentas, el accionar llevado adelante por el citado funcionario frente a lo que entendió una contravención, se encuentra avalado normativamente por los arts. 16 y 36 de la LPC, que fijan la autoridad de prevención y demandan el deber de asegurar la prueba y el labrado del acta respectiva en cada caso. En este punto, no puede ser reprochable un actuar como el descripto, desde que no Causa Nº 17945-00-CC/2006. SALA II hizo más que cumplir con los deberes que le imponen las normas (in re causa nº 418-00-CC/2005 "Mamani, Norberto César s/ inf. art. 81 CC, rta. 14/3/06).

En cuanto a las críticas dirigidas contra la intervención de un mismo funcionario en todos los procedimientos, como la similitud de las actas mediante las cuales estos fueron instrumentados tenemos que decir que carecen de total andamiento y por ende no resisten el menor de los análisis. Aceptarlas sería desconocer que las comisarías en el ámbito de esta ciudad autónoma tienen asignado un ejido jurisdiccional determinado y que sus funcionarios policiales, como tales, están obligados por ley a intervenir en casos en los que, como el de autos, se encuentran frente a la presunta comisión de una contravención. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que las actas circunstanciadas del art. 36 LPC a las que se le aplican supletoriamente los preceptos de los arts. 138 y cctes. del CPPN, son instrumentos públicos (conf. art. 979 CC) que hacen plena fe en tanto no sean arguidas de falsedad.

Es de destacar que el recurrente basa sus agravios en meras conjeturas infundadas, las cuales, por otra parte, se encuentran en completa contraposición con los elementos de cargo que fueron recogidos por la fiscalía a lo largo de la investigación.

Sobre este tópico tuvo oportunidad de expedirse la Cámara Nacional de Casación Penal soteniendo al respecto que: "Los requisitos establecidos para la confección de actas por los arts. 138 y 139 del Cód. Procesal Penal hacen a las formalidades de las que deben estar revestidos el instrumento y su nulidad, en principio de carácter relativo, es declarable en el caso de que se hubiesen omitido los que taxativamente enuncia el art. 140 del mismo ordenamiento ya que, si el acta no es declarada nula por los defectos señalados en esta norma, hacen plena fe hasta que sea arguida de falsa por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el tribunal o juez o funcionario de que emana, exprese como cumplidos por él mismo o como pasados en su presencia, sin perjuicio de la libre valoración que le corresponde al tribunal o juez de la causa respecto de la fuerza de convicción de los hechos afirmados y de las declaraciones receptadas en el acta" (CNCP, Sala I, "Zapata, Esteban s/ rec. de casación", rta. el 30-03-2004).

Sumado a ello cabe decir que en la valoración de las actuaciones policiales o de las fuerzas de seguridad debe partirse siempre del principio de veracidad de las diligencias por ellas realizadas, salvo que su cuestionamiento se sustente en probanzas que las descarten o pongan en duda (C.C.C., Sala III, causa 27.941, "Fuentes, C", 25/9/90; C.C.C.F., Sala II, causa "Neri", 3/5/84, citados en Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Raúl Roberto, "Código Procesal Penal de la Nación", Ed. Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, Año 1996, Tomo I, Pág. 387).

Por lo dicho es que los agravios tratados en este acápite no han de prosperar en atención a que no se advierte la vulneración de las garantías invocadas ni la defensa ha demostrado la forma en la que los actos atacados le ocasionaron a Iaroschersky perjuicio alguno.

III.- b) Nulidad del allanamiento ordenado a fs. 71 La defensa también atacó por considerarlo ilegal, el allanamiento realizado en el local sito en la la calle Campos Salles 2317 de esta ciudad por haber sido ejecutado sin la presencia de personal de la fiscalía a pesar de la expresa orden del Sr. Juez "A Quo" de que fuera en esas condiciones.

Dicha objeción procedimental ha de ser descartada de plano por cuanto su omisión no está prevista expresamente como causal de nulidad en el marco de aquellas que han de ser declaradas de oficio en caso de violación de garantías constitucionales (arts. 168 y ssgtes. CPPN) ni ha generado perjuicio alguno.

Es de destacar que tanto en la ley de procedimiento local como en el código adjetivo nacional no existe norma alguna que exija la presencia del fiscal o de algún integrante del Ministerio Púbico en este tipo de diligencias, pudiendo ser las mismas delegadas en las fuerzas de seguridad. Nótese que el volumen de tareas que impone el gran ejido jurisdiccional podría llegar a tornar materialmente imposible su participación en todos los casos, toda vez que, por ejemplo, un mismo funcionario no podría tomar declaraciones a testigos, presenciar las audiencias del art. 41 LPC, acudir a los debates o efectuar los requerimientos de elevación a juicio si tuviera que abocarse a estas tareas. La ley es clara en este sentido en cuanto faculta tanto al juez como al fiscal a delegar estos procedimentos directamente en las fuerzas de seguridad (arts. 32 LPC y 224 del CPPN).

Causa Nº 17945-00-CC/2006. SALA II Por esta razón, y no viéndose alterada ninguna norma que pudiera dar motivo a la invalidación que persigue el impugnante, habremos de desechar también este agravio.

III.- c) Nulidad de los allanamientos ordenados con fecha 12 de abril de 2006.

El D´Angelo ataca la validez de los allanamientos llevados a cabo en los imuebles ubicados en las calles Lope de Vega 3431, planta alta -recordemos que en lo que respecta a la "finca trasera" el procedimiento fue nulificado oportunamente por el Sr. Juez de grado, decisorio este que adquirió firmeza (ver. fs. 471/474 vta.)- y Pasaje Vicente A. de Echeverría 5367 de esta ciudad sobre la base de un exceso policial al momento de ejecutarlos. Sostiene el letrado que la falta de identificación clara en la orden debió haber generado una duda razonable tal que ameritara la consulta pertinente.

Entre otras de sus críticas el defensor incluyó el acta en la que la primera de las diligencias quedara plasmada. A su entender la misma presenta graves vicios configurativos prima facie, de falsedades ideológicas, al hacer constar la presencia del secretario de la fiscalía durante el allanamiento, cuando el mismo no se hallaba en ese lugar sino en el inmueble del Pasaje Echeverría.

Ahora bien, corresponde destacar en primer término que lo que la inviolabilidad del domicilio exige para su allanamiento es que aquél venga señalado en la orden judicial de tal manera que quede bien determinado, en recíproca correspondencia con la autorización respectiva (conf. Bidart Campos, Germán, "La verdad material y el formalismo en un allanamiento", en ED 159-417).

Analizado el sub examine se advierte que este requisito fue cumplido, ya que la orden especifica perfectamente los domicilios a allanar. Nótese que indica la calle y el número correctamente, y hasta describe sus fachadas. Pues, ello permite comprender entonces el por qué la fuerza policial no encontró reparo alguno para proceder en consecuencia y hacer efectiva la misma. Si bien el hecho de que en los inmuebles en cuestión hayan existido otras dependencias da pie a la esforzada defensa para articular su estrategia de la forma en que lo hizo, deviene inaceptable pretender que para el ingreso a alguna de éstas -que en su mayoría suelen estar conectadas, o bien, exigen el paso obligado por una para poder acceder a la otra, dadas las características de su edificación- hubiera que requerirse una nueva orden, o tener que efectuar consulta con el Magistrado, máxime aún sí, como en el caso de autos, no se cuenta con una diferenciación clara entre los compartimentos que forman parte de la finca toda.

Así, se ha dicho por ejemplo que: "Si el a quo consideró que por las características particualares del inmueble allanado no resultaba posible la individualización de las distintas habitaciones, la legitimidad de la orden se sostiene en tales circunstancias de orden fáctico a las que sí cabe atender por sus peculiaridades, en este sentido la ausencia de una delimitación adecuada entre una habitación y otra, advierte sobre la inexistencia de distintos ámbitos de reserva de intimidad dentro del inmueble objeto de la diligencia impugnada" (CNCP, Sala 3ª, "Gorría, Dora D. y otros", rta. 15/05/97).

En resumidas cuentas, diremos que la tacha dirigida contra ambos procedimientos, no puede tener favorable recepción, pues más allá de las apreciaciones personales formuladas por el Sr. Defensor destinadas a atacar la disposición desde un punto de vista meramente formal, no se vislumbra ciertamente ningún "exceso", tanto en el mandato que la dispuso, el acta que la instrumentó o el accionar policial que la efectivizó.

En efecto, sabido es que el allanamiento de un domicilio -cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente tutelada (Conf. arts. 18 CN y 13, inc. 8º de la CCABA)- como acto de coerción procesal constituye una medida de carácter excepcional que afecta el derecho a la intimidad y privacidad del que goza toda persona, por lo que su disposición debe serlo restrictivamente y con los alcances que racional y fundadamente especifique el Magistrado que lo ordena ya que de lo contrario importaría una transgresión que lo descalifica como acto jurídicamente válido (Conf. CNAPE, Sala "A", "Incidente de nulidad en causa nº 9268", rta. el 18/4/2000).

Consecuentemente con ello es claro el precepto consagrado por el art. 30 de la LPC, en el capítulo que regula los requisitos para allanamientos domiciliarios, Causa Nº 17945-00-CC/2006. SALA II al estatuir: "El Juez o Jueza, a instancia del o la Fiscal, puede ordenar allanar domicilios, cuando presuma que pueden hallarse elementos probatorios útiles"; de manera tal que la enunciación efectuada por el Magistrado interviniente con más los alcances que fijó dotaron de suficiente sustento a la medida judicial cumplimentada mas tarde por las fuerzas policiales, a criterio de los suscriptos, en legal forma.

Por lo demás, el defensor no explica en ningún pasaje cuál es el perjuicio concreto que se le ocasionó a su conferente procesal, limitándose a cuestionar lo actuado con críticas abstractas que no llegan a mostrar agravio alguno que justifique la sanción nulificante que impetra, obviando que en materia de nulidades rige el principio de interés. Al respecto se ha dicho "(...) Para que la nulidad de los actos procesales resulte viable es necesario que el incidentista exprese el perjuicio sufrido por la irregularidad del acto y el interés que procura mediante la declaración que postula, sin que resulte suficiente invocar la violación del derecho de defensa (...)" (Cámara Nac. de Apelac. en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, en la causa nº 7.835 s/ incidente de nulidad causa 11.168, sentencia, 12.251 del 4/9/95, SAIJ, sumario 30004849).

Por último, en cuanto al cuestionamiento del acta que documenta el allanamiento efectuado en Lope de Vega 3431, debemos decir que el hecho de que se haya asentado la presencia de un funcionario judicial en el lugar cuando, en rigor de verdad, estaba en camino, es a todas luces un error material que, por sí, no quita eficacia probatoria a la misma, máxime si se repara en que ello en manera alguna se le traduce en un perjuicio el que, por otra parte, no ha sido invocado.

Por lo tanto, y luego de todo lo vertido, consideramos que los agravios aquí tratados tampoco habrán de prosperar.

III.- d) Nulidad de todo lo actuado Por todo lo expuesto hasta acá y en mérito a lo que se resolverá entendemos que no nos encontramos frente a un caso en el que deba operar la regla de exclusión probatoria, por lo cual, también habrá de desecharse la pretendida nulidad de todo lo actuado.

Por todo lo expuesto, y habiendo concluido el Acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

I.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolución obrante a fs. 507/509 vta. DECLARANDO LA NULIDAD del procedimiento de fecha 28 de marzo de 2005 y todos aquellos actos que fueron su directa consecuencia.

II.- TENER PRESENTE las reservas formuladas.

Tómese razón, notifíquese por nota al Sr. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvanse las presentes actuaciones a la primera instancia intervieniente la que deberá practicar las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.