Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-11-29


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 87.249 CAUSA NRO. 5.572/09 AUTOS: "GAUNA RUBEN DOMINGO C/ FEDERAL SERVICE S.R.L. Y OTRO S/ ACCIDENTE - ACCION CIVIL" JUZGADO NRO. 26 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de Noviembre de 2.011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Vilela dijo:

I)- Contra la sentencia de fs.417/421 apela la parte actora, presentando su memorial a fs.432/434. El perito médico apela sus honorarios a fs.422, y la demandada Consolidar ART SA apela los honorarios regulados a los peritos médico, psiquiatra y contador, por considerarlos elevados.

II)- La parte actora se queja porque se desestimó su pretensión resarcitoria fundada en el Código Civil, como consecuencia del accidente de trabajo que protagonizara el 5 de marzo de 2007, mientras conducía un vehículo propiedad del Correo Argentino SA de acuerdo a las instrucciones impartidas por su empleadora, Federal Service SRL, empresa dedicada a brindar servicios de seguridad. Se explaya sobre el concepto de "terceros", por quienes el empleador no debería responder de acuerdo al art.1113 del Código Civil, destacando las particulares circunstancias de las tareas que habitualmente realizaba.

III)- No se discute a esta altura que el 5 de marzo de 2007 el actor, quien oficiaba de custodio (acompañante de chofer) del vehículo antes referido, dependiente de la demandada, en cumplimiento de tareas de seguridad y vigilancia privada, fue interceptado por delincuentes que abrieron fuego desde otro automóvil, en horas de la noche (23 hs.) mientras circulaba por la autopista Panamericana -km. 53- y le provocaron las serias lesiones de las que da cuenta el informe médico obrante a fs.374/391. Este último revela que el demandante padece una incapacidad del 64,72% de la t.o., porcentaje que comprende una minusvalía física y otra psíquica, ambas derivadas del evento dañoso descripto, en tanto Gauna presenta una fractura consolidada en deseje del fémur derecho, con acortamiento del miembro inferior derecho y lesión neurogénica crónica parcial del nervio peroneo común y del nervio tibial en sus ramas motoras y sensitivas (padece hipoestesia en el tercio inferior de la pierna y en la región plantar, y dificultades en la flexión dorsal y fuerza disminuida). La incapacidad psíquica, causalmente vinculada al hecho traumático de que se trata, proviene de un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, descriptos a fs.275/286.

La aseguradora brindó las prestaciones dinerarias y en especie correspondientes, y en cuanto se refiere a las primeras, abonó al actor la suma de $26.597,19, y fue condenada por el Juez "a quo", en los términos de la ley 24.557, al pago de la suma de $37.817,60.-, lo que llega firme a esta Alzada, luego de descontar la suma de $26.597,19 ya abonada.

Ninguna duda cabe que la "cosa" productora del daño -en el caso, el arma de fuego- no era propiedad ni se hallaba bajo la guarda de la empleadora del actor. Es por ello que es dable calificar como riesgosa la actividad que presta el custodio de un vehículo propiedad de otra empresa, que circula por una autopista en horas de la noche, a la altura de Pilar, en la provincia de Buenos Aires, y considero entonces aplicable lo normado por el art.1113 del Código Civil (ver, en el mismo sentido, mi voto en la causa "Brañeiro Nicolás Leandro c/Russo Eventos SA y otros s/accidente-acción civil", SD 86.800 del 30/6/2011 del registro de esta Sala I). Se ha considerado que "no hay cosa peligrosa en función de su naturaleza sino de las circunstancias" (cfr. Tratado de Derecho Civil - Obligaciones-, J. Llambías, To.IV A, pág.627 y sgtes.). En el sub-examine, atendiendo a las circunstancias apuntadas, estimo que el servicio de seguridad y vigilancia privada que brinda la demandada revela que en función de estos elementos, la actividad desarrollada enmarca en la normativa legal en base a la cual se fundó el reclamo de autos (arts.1.113 y conc. del Código Civil).

En mérito a lo expuesto, propondré revocar el fallo de grado y admitir el reclamo fundado en la normativa civil.

IV)- Ahora bien, en cuanto se refiere a la validez constitucional del art. 39 apartado 1 de la ley 24.557, señalo que el derecho social recurre a menudo a tarifar las reparaciones atendiendo a una situación general y no a la del trabajador y sus derechohabientes en particular. En tal sentido, no puede existir un derecho adquirido a un determinado sistema legal de cálculo de indemnizaciones o retribuciones, en tanto las modificaciones que se producen no importen alteraciones irrazonables de los derechos. Sólo se autoriza la descalificación de una norma con base constitucional cuando su aplicación configura una supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar (ver mi voto, in re "Valladares Miguel Angel c/Omnium S.A. y otro s/accidente-acción civil", SD 85.242 del 22/8/2008). Destaco que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidente - ley 9.688" (sentencia del 21 de setiembre de 2.004) sostuvo que la exención a los empleadores de responsabilidad civil frente a los trabajadores y a los derechohabientes de éstos que - como regla - establece la citada norma legal, importa colocar a los segundos víctimas de infortunios laborales o de enfermedades profesionales en una situación desventajosa en relación con el resto de los ciudadanos, en tanto que la indemnización que ella consagra sólo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquéllos - según el tope que el régimen especial establece - y los excluye de la reparación integral que el derecho común prevé, solución que resulta injustificadamente discriminatoria y, por ende, inconstitucional por vulnerar el derecho de igualdad (art. 14 de la Constitución Nacional). Además, tal como he resuelto en la causa "Ugalde Juana M y otros C/El Condor ETSA" (SD 78176 del 22/6/01) "...la descalificación de la norma cuestionada sólo tendrá lugar cuando la reparación especial no resulte plena, esto es, que produzca una diferencia cuantitativa de tal magnitud que vulnere las garantías de igualdad y propiedad. Obviamente deberán compararse el conjunto de los distintos resarcimientos otorgados por la ley 24.557 a la víctima y los que corresponden al derecho común (art.1.113 C.C.) para declarar, en cada caso, si la indemnización especial constituye una reparación integral de los daños para la descalificación del art.39....". Este criterio, que sigue vigente con posterioridad al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Aquino" antes mencionado, resulta aplicable en la especie.

Para efectuar dicha comparación tengo especialmente en cuenta que es doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que si lo que se busca es fijar una suma que permita resarcir un daño caracterizado como la pérdida de capacidad de ganancia, es indispensable precisar la entidad de ese daño a fin de justificar la proporción entre el mismo y aquella indemnización (fallos 285:55; 297:305, etc.).

Así las cosas, para evaluar el monto del resarcimiento, tendré en cuenta las pautas que habitualmente utilizo (cfr. in re "Ledesma Raúl c/Textil Charateña SA s/acc. civil", SD 72482 del 15/7/98), y las particularidades propias del presente caso. Es decir, la edad del actor al momento de los hechos (50 años); el tiempo de vida útil que le resta permanecer disminuido en el mercado de trabajo (25 años); que la incapacidad laborativa es del 64,72% t.o., que el demandante se desempeñaba como custodio en tareas de seguridad y vigilancia privada, así como el daño emergente y el lucro cesante en que todo ello se traduce (cfr. CNAT, Sala II, "Alvez Pereyra Ramón c/Servicios Forestales El Bosque SRL s/accidente", SD 94.182 del 27/4/2006, con cita de los fallos de la CSJN, "Audicio de Fernández c/Prov. de Salta" del 4/12/80, "García de Alarcón c/Prov. de Buenos Aires -Fallos 304:125 y "Badiali c/Gobierno Nacional", L.L.24/12/86).

En cuanto a las pautas establecidas por el sistema de "capital amortizable en el período de vida útil" (cfr. doctrina jurisprudencial CNAT, Sala III, in re Vuotto Dalmero c/Telefunken Argentina SA, SD 36010 del 16/7/78) sólo la valoro como un indicativo más ya que no estamos en presencia de indemnizaciones tarifadas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo "Arostegui Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Plus y Compañía" (sentencia del 8 de abril de 2.008), donde dejó sin efecto el pronunciamiento correspondiente de la Sala III en un tema vinculado con aquella fórmula, al descalificar la utilización de cálculos matemáticos que ponen acento en la persona humana en su faz exclusivamente laboral pues - a su entender - la integridad física del trabajador debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponderle por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral (ver mi voto, in re "Barreto Jorge Raúl c/Mastellone Hnos S.A. y otro s/accidente-acción civil", SD 85.271 del 19/9/2008, del Registro de esta Sala I).

Finalmente, la Sala III dictó el fallo "Méndez Alejandro Daniel c/Mylba S.A. y otro s/Accidente - Acción Civil" (SD 89.654 del 28/4/08), donde introdujo algunas modificaciones a las variables de la fórmula consagrada en "Vuoto", en acatamiento a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Aróstegui": a) elevó la edad tope de aplicación de la fórmula a 75 años, b) tuvo en cuenta la chance o perspectiva de mejora del ingreso futuro disminuido por el daño para el cálculo de la reparación civil; y c) fijó una nueva tasa de interés de 4%.

Conforme a los parámetros expuestos, el monto del resarcimiento que luce adecuado para reparar los daños producidos, con sustento en la normativa civil asciende a $168.000, desglosado en las sumas de $138.000 para resarcir el daño material o lucro cesante y $30.000 por daño moral.

De acuerdo a lo normado por el art. 14 apartado 2 inc.a) de la ley 24.557 -según texto decreto 1278/00- la reparación que le correspondería percibir al accionante asciende a la suma de $65.227,74 ($35.227,74= valor mensual del salario base, determinado conforme art.56 de la LCT, de $790 x 53 x 64,72% x coeficiente 1,3; y la prestación de pago único de $30.000).

En consecuencia, propondré admitir el planteo de inconstitucionalidad del art.39 de la ley 24.557 y condenar a la empleadora a abonar al actor la suma de $168.000. A esa cifra habrá de descontársele lo ya abonado por la aseguradora con motivo de este accidente ($26.512,19), en tanto todo ello forma parte de la reparación integral que por el presente se demanda, por lo que la condena respecto de la empleadora alcanza, en definitiva, a $141.487,81 con más los intereses calculados a razón de la tasa fijada en grado más desde la fecha del accidente. De esta última, la aseguradora resulta responsable, en forma concurrente, hasta la suma de $37.817,60.-, con más los intereses establecidos en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02 desde la fecha del alta con incapacidad temporaria (27/2/2008, según lo determinado en origen, ver fs.421).

IV)- En atención al nuevo resultado del pleito, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN).

En cuanto a las primeras, de conformidad con el resultado del pleito, propongo imponerlas, en ambas instancias, a cargo de las demandadas vencidas (art.68, CPCCN).

De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia, de la representación letrada del actor, de la demandada, de la aseguradora, y de los peritos médico, psiquiatra y contador, en el 16%, 13%, 13%, 4%, 4% y 4%, respectivamente, del total de condena (capital e intereses, art. 38 LO; leyes 21.839 y 24.432; dec.ley 16.638/57). Por la actuación en Alzada propongo regular los honorarios de los letrados de la parte actora y de las demandadas en el 30% y 25% respectivamente de lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 LO y normas arancelarias de aplicación).

V)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Revocar parcialmente la sentencia y hacer lugar a la demanda condenando a FEDERAL SERVICE SRL a abonar al actor la suma de $141.487, 81 de los cuales la aseguradora resulta responsable en forma concurrente hasta alcanzar $37.817,60- con más los intereses dispuestos en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02, que serán calculados desde las fechas fijadas en el considerando III in fine, hasta su efectivo pago; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IV) del presente.

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Revocar parcialmente la sentencia y hacer lugar a la demanda condenando a FEDERAL SERVICE SRL a abonar al actor la suma de $141.487, 81 de los cuales la aseguradora resulta responsable en forma concurrente hasta alcanzar $37.817,60- con más los intereses dispuestos en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02, que serán calculados desde las fechas fijadas en el considerando III in fine, hasta su efectivo pago; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IV) del presente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Julio Vilela Gabriela A. Vázquez Juez de Cámara Jueza de Cámara mig. Ante mi:

Elsa I. Rodriguez En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

Elsa I. Rodriguez