Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-12-23


NEUQUEN, 23 de diciembre de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MUÑOZ HORACIO ALBERTO C/ TIEMROTH VICTOR MARCELO S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES", (Expte. Nº 391589/2009), venidos en apelación del JUZGADO LABORAL 4 - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 250/255 y vta., se alza la parte demandada, expresando agravios a fs. 260/267.

II.- En primer lugar cuestiona que el a-quo haya tenido por acreditada la fecha de ingreso denunciada por el actor con los testimonios rendidos por los señores: Víctor Manuel Reyes y Nelson Armando Poblete. Sostiene que de ambas declaraciones resulta manifiesto el interés por favorecer al accionante, lo cual debió ser advertido por el a-quo y que tales testimonios presentan ciertas contradicciones manifiestas e insalvables.

Destaca que, el señor Miguel Egidio Poblete relata con claridad que el actor ingresó a trabajar en el año 2007, en el mismo sentido, el testigo Aurelio Rolando Poblete; coincidiendo dichas declaraciones con la fecha indicada en los recibos de haberes del señor Horacio Muñoz.

Expresa que, el accionante nunca cuestionó la fecha de ingreso que constaba en sus recibos de haberes, haciéndolo recién en oportunidad en que se le otorgara el alta por su accidente laboral. Añade que, conforme refirió el testigo Miguel Egidio Poblete, después de tal acontecimiento, el actor no tenía más interés en ir a trabajar.

En segundo lugar, critica que la sentencia haya reconocido una categoría profesional superior a la de ayudante, elevándolo a la de oficial.

Afirma que, conforme los testimonios de los Sres. De la Héctor Fabián Vía, Miguel Egidio Poblete y Aurelio Rolando Poblete, el reclamante carecía de preparación profesional para desempañarse como oficial de la construcción, ya que tales testigos dan cuenta de que no realizaba otras tareas más que la que corresponde a la de ayudante de un oficial.

Critica que el juez de grado, pese a la falta de preparación profesional del accionante, terminé reconociendo la categoría de oficial, echando mano a la defectuosa redacción de la posición octava, y en base a un endeble argumento, sin ningún otro elemento de cargo que avale su decisión.

El tercer agravio, se circunscribe a la procedencia de las horas extras reclamadas. Critica que en base a los dichos de los Sres. Víctor Manuel Reyes (fs. 156) y Nelson Poblete (fs. 158), el a-quo reconozca que el actor laboró 15 horas extras por semana.

Indica que, el testigo Miguel Egidio Poblete fue determinante en cuanto a que no se realizaban horas extras. Idéntica consideración efectúa en relación al testimonio brindado por el Sr. Aurelio Rolando Poblete.

Critica que la sentencia, pese al claro testimonio rendido por el Sr. Miguel A. Poblete, haya hecho lugar al rubro "ropa de trabajo". Expresa que, tal modo de resolver, contra las probanzas existentes en la causa, constituye una clara arbitrariedad en tanto implica violar el principio de apreciación de la prueba con sustento en la sana critica y constituye una afirmación dogmática que comporta un atentado contra el derecho de defensa en juicio.

En cuanto al rubro: "adicional traslado", critica su procedencia toda vez que a su entender no se dan los requisitos para su viabilidad.

Se agravia también por considerar excesivas las regulaciones de honorarios, solicitando se reduzcan los mismos en función de lo dispuesto por el art. 505 del Código Civil.

Asimismo, se alza contra la procedencia de la multa dispuesta por el art. 15 de la Ley 24.013. Ello en función de que el actor no remitió copia la AFIP, tal como lo establece el art 11 inc. b, de la ley N° 24013.

Finalmente, se agravia en relación a la imposición de costas. Sostiene que teniendo en cuenta el resultado del juicio laboral, en el que los principales reclamos del actor han sido desestimados, su parte estima aplicable la jurisprudencia que impone las costas a la demandada perdidosa en lo sustancial.

A fs. 270/274, contesta traslado el actor, solicitando en primer lugar la deserción del recurso y subsidiariamente, el rechazo de los agravios con costas.

III.- Entrando al análisis de la cuestión traída a estudio, en relación a la fecha de ingreso del demandante, diré que si bien de los recibos de haberes obrantes a fs. 71/103, como así del libro adjuntado como prueba documental, se desprende que la fecha de ingreso del actor data del 1 de enero del año 2007, considero que por aplicación del principio de primacía de la realidad, teniendo en cuenta principalmente las declaraciones testimoniales obrantes en la causa, el Sr. Horacio Muñoz ingreso a trabajar bajo las ordenes del demandado en la fecha indicada en su demanda, esto es, junio del año 2006.

Al respecto, el Sr. Víctor Manuel Reyes (fs. 156 y vta.) expresó: ".Yo cuando ingresé a trabajar en el año 2006 el ya estaba.", si bien pareciera haber cierta incoherencia en el testimonio aludido, en cuanto a que el Sr. Reyes, indicó que él ingreso a trabajar en enero de 2006 y el accionante refiere en su demanda que comenzó en el mes de junio de 2006, considero que dicha imprecisión no resulta trascendente para no tener por acreditada la fecha de ingreso indicada en la demanda.

Ello, en función de que dicho testimonio se encuentra avalado de manera directa por el brindado por el del Sr. Nelson Armando Poblete, quién sostuvo: ".Horacio empezó cuando estuvimos en el Policlínico creo que en el año 2006."; y de manera indirecta, es decir, a través de la acreditación de otros hechos descriptos en la demanda que hacen referencia a hechos anteriores a la fecha que se indica en los recibos de haberes, como es la declaración brindada por el Sr. Miguel Egidio Poblete, (fs. 158/159 y vta.), quién expresó que el Sr.

Horacio Alberto Muñoz comenzó a trabajar para el demandado: ". en la obra que empezamos a hacer para el BPN.".

De allí que, al ser contestes las partes en cuanto a que la obra en la empresa Medanito S.A. se inició en el año 2007, y que ésta fue la última prestación laboral realizada por el Sr. Horacio Alberto Muñoz bajo las ordenes del demandado, al encontrarse acreditado en autos que el Sr. Muñoz había efectuado trabajos para el Sr. Víctor Marcelo Tiemroth, en otros lugares (Banco Provincia de Neuquén y en el Policlínico de Neuquén, conforme se desprenden de los testimonios rendidos por los Sres. Víctor Manuel Reyes, Egidio Poblete; Nelson Armando y Aurelio Rolando Poblete), resulta lógico concluir que la prestación laboral comenzó antes de que se realizara la obra para Medanitos S.A., es decir, en la fecha que se indica en la sentencia.

Por lo que tales circunstancias me persuaden para propiciar la confirmación de la sentencia de grado en cuanto indica que el actor ingreso bajo las ordenes de la demandada en la fecha indicada en la demanda, esto es junio de 2006.

En relación a la categoría laboral, en primer lugar el actor reconoció que comenzó a trabajar bajo las ordenes del demandado revistiendo la categoría de "ayudante" (posición décimo tercera del pliego de fs. 135), si bien tal circunstancia de manera alguna impide modificar dicha categoría cuando las tareas realizadas encuadren en otra distinta, entiendo que en autos no se ha logrado acreditar la modificación de la categoría de revista que detentaba desde un principio, esto es que haya mutado de la categoría de "ayudante" a la de "oficial".

Interpreto que en la causa no hay elementos de prueba suficiente que me persuadan para propiciar el reconocimiento de la categoría establecida en la sentencia de origen. En primer lugar, la documentación adjuntada (recibo de haberes y libro de hojas móviles) indican que la categoría de revista del actor era la de ayudante y por otra parte, no encuentro fuerza convictiva en los testimonios rendidos a fin de modificar la categoría que obra en la documentación indicada.

Si bien el Sr. Víctor Manuel Reyes, dijo que el actor: ".Hacia trabajos de oficial y estaba como ayudante." también afirmó que: ".El estaba como ayudante, el encargado que teníamos aca nos indicaba las tareas a realizar." sin ahondar dicho testimonio en mayores descripciones, por lo que dicho elemento probatorio, a mi entender, resulta insuficiente para tener por probada la categoría que reclama, máxime cuando los restantes testimonios resultan ser más específicos en lo que respecta a la descripción de las tareas efectuadas por el Sr. Muñoz y en su mayoría coinciden en que éste revestía la categoría de "ayudante" y no la de "oficial".

Así, el Sr. Miguel Egidio Poblete, dijo que: "El Sr. Horacio Muñoz se desempeñaba en la categoría de ayudante de albañilería y construcción en seco mas que nada en construcción en seco." al preguntársele al testigo sobre las obras que realizaba el actor en la empresa Medanito, expuso que: ".alcanzaba placas, colocación de masilla en los tornillos, y alcanzaba todo lo que hace a la perfilaría..para colocar una membrana no es necesario tener la categoría de oficial. Para que diga si el trabajo con una garrafa de gas y su manipulación con la generación de fuego es tarea de ayudante. Y si es una tarea de ayudante.".

A fs. 162/163, el testigo Aurelio Rolando Poblete, en cuanto a la categoría que detentaba el actor, expuso que: ".Muñoz hacia durloc y mas ayudante. El era mas de albañilería cuando entro aquí se hace mucho construcción en seco, el no sabia mucho, aprendió acá. El lo tenían de más como un ayudante hacia pozos para los baños y eso y después como ayudante del oficial. Hacia el laburo de un ayudante. ayudaba a sacar niveles pero el responsable era siempre el oficial.".

A fs. 164/165, el Sr. De la Vía Héctor Fabián, señalo que: ".Yo compartí tareas con el actor en Medanito. Yo ahí estuve de ayudante y Muñoz, hacia lo mismo que nosotros. para mí Muñoz era un ayudante más.".

Todos estos testimonios, confrontados con la documentación incorporada en autos, me persuaden para revocar la sentencia de grado en cuanto reconoce al actor una categoría distinta (oficial) que la que efectivamente detetaba el mismo, es decir la de "ayudante".

En cuanto a las horas extras reclamadas, adelanto que asiste razón al apelante.

En primer lugar, la carga de la prueba de éstas en lo que hace al número, lapso y frecuencia, está a cargo del trabajador, en virtud del principio procesal que impone la carga de la prueba de un hecho a quien lo invoca y no a quien lo niega (art. 377 CPCyC). En segundo lugar, no basta con la mera invocación de haber trabajado horas extras, sino que quien lo alega debe demostrar con razonable precisión su existencia y extensión.

En el caso, como bien apunta la sentencia, el accionante en su escrito arroja dos cifras, una por las horas extras al 50% y otra por las horas extras al 100%; sin decir por que lapso, ni la cantidad de horas que reclama, por lo que tales circunstancias no pueden ser suplidas por medio de las declaraciones testimoniales, menos aún, cuando no todas coinciden con la realización de las mismas.

En tal sentido, se ha dicho que para tener por cierto la realización del trabajo ordinario, la prueba debe ser fehaciente, categórica y cabal, tanto en lo que se refiere a los servicios cumplidos como al tiempo en que se desarrollaron, careciendo de idoneidad a tales fines una simple referencia testimonial generalizada e imprecisa (JUBA-NQN- Q0000392).

Igualmente, que la prueba del reclamo de horas extras corresponde a quien las invoca, debiendo la misma ser concluyente y su apreciación debe realizarse con estrictez, máxime cuando el reclamo es formulado luego de rescindido el vínculo laboral (PS. 1994-II-367/369, Sala I; JUBA-NQN- Q0000460).

Por los motivos expuestos, no corresponde otorgar al reclamante las horas extras liquidadas en primera instancia, y por ello propiciare su revocación.

En orden a la crítica introducida contra la procedencia de la indemnización por falta de entrega de ropa de trabajo, y reunidos aún mínimamente los recaudos del art. 265 del CPCyC, cabe recordar los alcances del art. 35 del CCT 76/75 que no fueron cuestionados por la empleadora y es preciso cuando impone:

"A los trabajadores con más de seis meses de antigüedad en la empresa se les abonarán dos jornales básicos equivalentes a la categoría oficial de la zona que corresponda en concepto de asignación para vestimenta. Esta asignación se le liquidará semestralmente, a contar desde la fecha en que se haya liquidado la primera asignación.".

En consecuencia, conforme las reglas sobre prueba contenidas en el art. 377 del CPCyC, estaba a cargo de la demandada aportar la constancia correspondiente y por el período reclamado, de su cumplimiento en especie o a través del sustitutivo económico, extremo que no se satisface con la declaración testimonial relacionada con las condiciones de trabajo y seguridad en que el actor desarrolló sus tareas.

"La provisión de ropa de trabajo, además de constituir a veces, una manifestación del poder de dirección en lo relativo a la indumentaria uniforme, se inscribe entre los medios preventivos en cuanto evita el desgaste de la vestimenta del trabajador. En esta medida constituye el cumplimiento al art. 76 de la LCT cuyo ámbito se ve ampliado por las convenciones colectivas. En consecuencia, cuando la provisión deriva de una disposición convencional es el empleador quien debe probar la efectiva dación de la ropa de trabajo. Caso contrario corresponde el resarcimiento al dependiente." (CNAT Sala VII sent. 29742 28/8/97 "Rivera Mendez, Claudio c/ Via Pack SRL s/ despido" (B.- RD.-) "En este caso concreto, la CCT 49/89 que comprende el personal de peluquerías dispone que los empleadores deben proveer dos juegos de ropa de trabajo -delantales o uniformes- adecuados a cada estación, prendas que deben ser devueltas una vez finalizada la relación. En el caso, no se ha cuestionado la procedencia en general de una compensación en efectivo en caso de incumplimiento, o la pertinencia de la suma acordada, y las reglas del onus probandi ponían en cabeza de la encartada el cumplimiento en especie o sustitutivo de la obligación, mediante la exhibición de los recibos (art. 377 CPCCN), cosa que no ha sido demostrada en autos." (CNAT Sala VIII Expte nº 27122/99 sent. 30367 20/2/02 "Quiroga, Clemira c/ Bitty Dafond-SRL s/ despido" (M.- B.-).

Por lo expuesto, propondré confirmar la condena por este rubro por la suma fijada en la instancia de grado.

Igual razonamiento y conclusión procede aplicar al rubro gastos de traslado para confirmar su procedencia, a partir de que el dependiente fue afectado a tareas que requería su traslado fuera de su lugar de residencia, considerando la carga de la prueba y precisa obligación que se le imponía a la empleadora desde el art. 43 del CCT N° 76/75 al establecer que:

"Cuando el obrero fuera contratado para prestar servicios en un lugar distinto del de la concertación del trabajo, que diste más de treinta kilómetros de este último lugar, y siempre que para la prestación de los servicios deba cambiar de residencia, lo referente a gastos de traslados de ida y regreso y a los adicionales sobre el salario por cambio de residencia será pactado en oportunidad de la contratación. Lo pactado sobre el particular deberá ser comunicado por el empleador a la comisión paritaria de zona, o a la nacional, para su registro. En caso de omitirse esta comunicación, se entenderá que se ha pactado un plus no inferior al 30% de la remuneración básica prevista en esta convención".

Explica Ricardo Guibourg que ".. al haber sido contratado el actor para trabajar en distintas obras en la República del Perú, corresponde resolver la cuestión según lo establecido en el art. 43 del CCT 76/75, que establece que cuando el obrero fuera contratado para prestar servicios en un lugar distinto al de la concertación del trabajo, que diste más de 30 kilómetros de este último lugar y siempre que para la prestación de los servicios deba cambiar de residencia, lo referente a gastos de traslado de ida y regreso y a los adicionales por cambio de residencia será pactado en oportunidad de la contratación. Fija, además, que lo pactado deberá ser comunicado por el empleador a la Comisión Paritaria para su registro y que, en caso de omitirse esa comunicación, debe entenderse que se ha pactado un plus no inferior al 30% de la remuneración básica prevista.

"En estas condiciones, incumbía a la demandada demostrar cuál era la remuneración convenida en este punto (art. 377 CPCCN) y ninguna prueba ha aportado, por lo que considero que debe acogerse este plus. Con fundamento en lo previsto en el art. 56 de la LCT, auspicio fijar su cuantía mensual en 30% del salario básico convenido de $ . (v. fs. 855 primer párrafo, monto que llega firme), razón por la que progresará su pago en $ . por mes.

"El art. 377 del C.P.C. y C, dispone "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de la pretensión, defensa o excepción". En el caso el presupuesto fáctico, que es la categoría laboral, no se acreditó. "El no probar genera una sanción lógica (art. 377 C.P.C y C), desde que los hechos afirmados y no probados quedan como inexistentes, no forman certeza. No cuentan ni gravitan en las afirmaciones de juicio crítico del Juez. La parte se autosanciona al dejar insatisfecho el presupuesto fáctico. Afirmado los hechos, se asume en el proceso la tarea de demostrar sus existencia, en concreto la verdad de la proposiciones alegadas. (Morello, Sosa, Berisonce. Código Procesal en los Civil y Comercial Tº V A, pág.25 y vta.). Dable es señalar que ni aún en el supuesto de aplicación del procedimiento laboral del principio "In dubio pro operario" corresponde al juzgador suplir la falta de acreditación de ciertos hechos que son relevantes para el decisorio que se dicte" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala 3ª RIVAS AEDO, ROBERTO S V. SKANSKA SA Y OTRO Sent 26-8-20099. ABELEDO PERROT 11-11-2009).

Conforme el marco fáctico y jurídico configurado, era obligación de la empleadora aportar la constancia de lo pactado, comunicado y registrado ante la autoridad paritaria respecto a los gastos de traslado de ida y regreso y adicionales sobre los salarios derivados del cambio de residencia de su dependiente.

El procedimiento legal no prevé otra modalidad o presupuesto a ser acreditado, y de no seguírselo, se debe asumir la consecuencia de la omisión, consistente en abonar lo que la norma tiene por acordado, es decir, un porcentaje nunca inferior al 30% de la remuneración básica.

Por lo expuesto, al llegar consentido que durante el último año de relación laboral en que se desempeñó fuera de su residencia cumplió con un régimen de 184 horas mensuales y que según la calificación profesional reconocida de ayudante el valor hora era de $ 8.04, aplicando el 30% al resultado anual de $17.752,32, procede confirmar parcialmente la sentencia de grado fijando el monto del rubro en la suma de $5.325,70.

En lo atinente a la multa dispuesta por el art. 15 de la Ley N° 24013, diré que las duplicaciones derivadas del distracto previstas en el artículo mencionado, únicamente se encuentra condicionada a que se hubiese justificado la intimación al empleador fijada en el art. 11 dentro de los dos años anteriores al despido, por lo que solo cabría exigir a tales efectos el cumplimiento de lo previsto en el inc. a) del art. 11, LNE, ya que la comunicación la AFIP no hace al acto mismo del emplazamiento sino a otro distinto e independiente del primero, a cuyo cumplimiento el legislador no ha condicionado la procedencia del incremento de las indemnizaciones derivadas del despido que prevee el art. 15 en cuestión. De allí que, la reforma introducida al art. 11, Ley 24.013 no esta referida al art. 15, ya que hace referencia solo a los arts. 8, 9 y 10, de tal forma que la falta de notificación al AFIP no impide la procedencia del reclamo formulado en los términos del artículo analizado.

Sin perjuicio de ello, en función de cómo se resolvieron los restantes agravios (categoría laboral y horas extras), este rubro solo procederá por la suma de $1242,66.

Finalmente, y sin perjuicio de que la demanda prospera parcialmente, y de igual forma lo fue para la recurrente en esta Alzada, propiciaré que las costas se carguen en ambas instancias a la accionada vencida (arts. 17 Ley 921 y 68 CPCyC).

Atento la forma como se decide, se habrán de dejar sin efecto los honorarios de los profesionales intervinientes, y abstractas las apelaciones arancelarias, debiéndose proceder a una nueva regulación en la instancia de grado considerando el capital de condena e intereses, utilizando el mismo porcentaje utilizado en la sentencia de grado, y fijarse en el 30% de aquellos los correspondientes a los letrados que actuaron ante la Alzada.

IV.- Por todo lo expuesto, propondré a este Acuerdo, se revoque parcialmente el fallo apelado, rechazándose la categoría laboral invocada, diferencia de categoría, horas extras, haciéndose lugar a los rubros: ropa de trabajo y gastos de traslado, y en consecuencia, se condene al demandado a abonar en el término de diez días de notificada la sentencia, la suma de $6.795,36.- con más sus intereses tasa activa (BPN) desde la fecha de mora fijada en la sentencia mayo 2008, hasta su efectivo pago. Las costas de ambas instancias serán impuestas a la accionada.

TAL MI VOTO.

El Dr. Marcelo J. MEDORI, dijo:

Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 250/255 vta., rechazándose la categoría laboral invocada, diferencia de categoría, horas extras, haciéndose lugar a los rubros: ropa de trabajo y gastos de traslado, y en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de PESOS SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS ($6.795,36), en el término de diez días, con más sus intereses tasa activa (BPN) desde la fecha de mora fijada en la sentencia mayo 2008, hasta su efectivo pago.

2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 17 Ley 921).

3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, los que deberán adecuarse al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), en la oportunidad del art. 51 de la ley 921, teniendo en cuenta la cuestión litigiosa resuelta.

4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).

5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA.