Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-03-13


2º Instancia. - Buenos Aires, marzo 13 de 2007.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Díaz Solimine dijo:

Reclaman los actores una indemnización por daños y perjuicios: contra Edesur SA como consecuencia de los efectos sufridos de una descarga eléctrica padecida por el menor J. A. F. el día 9 de junio de 2000 al rozar una estufa de cuarzo que se encontraba apagada, en su domicilio de la calle San Gerónimo nº 879, de la localidad de Florencio Varela, Pcia. de Buenos Aires. Su padre, Néstor Gabriel Furtado intentó separar al menor del artefacto eléctrico y cortar la llave de paso del medidor domiciliario, sin éxito, pues al llegar al medidor comprobó que este había sido reemplazado por otro no existiendo llave de corte pues los obreros la habían cambiado a la mañana, oportunidad en que una cuadrilla de operarios de la empresa de electricidad demandada concurrió para cambiar el medidor anterior por el actual, careciente este último de llave de corte. Frente a esta circunstancia el padre del menor volvió a la vivienda y separó al mismo de la estufa eléctrica con un palo de escoba. A raíz de este hecho J. A. sufrió diversas lesiones de gravedad cuya reparación constituye la pretensión de esta demanda.

La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por la suma de $ 524.000, determinando una concurrencia de responsabilidades de un 80 % a la accionada y de 20 % a los progenitores. La actora apela a fs. 921, cuyos agravios a fs. 994/998, replicados a fs. 1009/1016; la accionada apela a fs. 934 agraviándose a fs. 965/82 replicados a fs. 1028/1033: la citada en garantía interpone recurso de apelación a fs. 917, fundándolo con el escrito de fs. 1002/1007 y respondidos a fs. 1028/33.

La responsabilidad atribuida Ambas partes se quejan de la responsabilidad que les endilgó el a quo, señalando el mismo que ha "existido responsabilidad de la empresa EDESUR SA, aunque por una causa distinta de la mencionada en la demanda. En efecto, no fue el cambio del medidor con la consiguiente desaparición de la llave de corte, ya que este cambio se encontraba legalmente autorizado por la autoridad competente y le fue comunicado a los habitantes del inmueble, sino en la causa que consiste en la negligencia de conectar y/o reconectar el suministro de electricidad sin verificar que el sistema instalado en la vivienda se encontraba con los mínimos requisitos de toda conexión eléctrica. Es así que al haber proporcionado la electricidad a un sistema en pésimo estado de instalación y conservación y por ende de seguridad, constituye una negligencia que convierte a la empresa EDESUR SA en responsable de este hecho y procedente esta demanda" (fs. 207 vta.).

A mi modo de ver, constituye ésta la motivación esencial de la sentencia de primera instancia.

Como cuestión liminar debe señalarse que la energía eléctrica es una cosa en los términos del artículo 2311 del Código civil, por lo cual los daños causados por una descarga eléctrica, normativamente caen bajo la esfera de responsabilidad objetiva prevista en el artículo 1113 del mismo Código (C.S.J.N., 15-10-1987, "Prille de Nicolini, Graciela c. Segba y otro", LA LEY, 1988-A, 217).

En igual sentido se ha dicho que cuando en la producción del daño ha intervenido una cosa que presenta riesgo o vicio - condición que reúne la electricidad, el dueño o guardián responde de una manera objetiva. La culpa no constituye un elemento exigido por el art. 1113 del Cód. Civil para realizar su imputación pues, aún cuando probasen su falta de culpa, ello carece de incidencia para alterar su responsabilidad, pues debe acreditarse la concurrencia del supuesto previsto en el final de la parte 2da. del párr. 2º de aquella norma. Esto es, que la conducta de la víctima o de un tercero interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (SCBA, causa Ac. 40464, del 13-4-1989, Ac. 47.979, del 2-11-1993, entre otros).

Sentado ello y tal como lo apuntara el a quo, "se encuentra acreditado en autos que Joaquín Alejandro sufrió una descarga eléctrica al tocar una estufa de cuarzo apagada...Si el elemento estaba apagado y pese a ello irradió electricidad es porque no se encontraba en óptimo estado de conservación (ver fs. 414 in fine). Es así que corresponde considerar a ese elemento como la causa inmediata del infortunio (electrocución del menor), cuya responsabilidad recae en el propietario de la estufa". Tal como lo indica el a quo, "en definitiva considerando que la instalación eléctrica interna de la vivienda no se encontraba en buen estado ni en condiciones óptimas de seguridad para prevenir cualquier inconveniente a los ocupantes de la vivienda y que tampoco se encontraba en un correcto estado de conservación la estufa de cuarzo, cabe concluir que también existió responsabilidad del titular de los bienes, es decir la parte actora"(fs. 909).

El experto actuante en estos obrados a fs. 575 punto II.1 expresa que en la "inspección efectuada por este perito al lugar del accidente, San Gerónimo nº 879 de Florencio Varela, en fecha 6-3-04, se comprobó que las instalaciones propias del inmueble se caracterizan por su precariedad y alto grado de riesgo, dado que no cumplen con los requisitos mínimos de seguridad especificados en la "Reglamentación para la ejecución de instalaciones eléctricas en inmuebles" de la Asociación Electrotécnica Argentina, ni con lo establecido en el art. 2º inc. c) del Reglamento de suministro.

Se trata de una instalación de cables aéreos en el interior de la vivienda, sin fijaciones ni protecciones mecánicas adecuadas, con algunas llaves de luz y toma colgadas de los cables en el interior de la vivienda, así como la conexión del cable concéntrico aéreo suelto, proveniente del medidor, con los cables del inmueble, efectuada a la altura de la Caja de Derivación 4" x 4" en forma aérea y exterior a la misma. Todo ello, no conforme con las reglas del arte. Fundamentalmente dicha instalación carece de su tablero principal con sus respectivos dispositivos de maniobra y protección (llave bipolar de conexión/desconexión y fusibles o llave termomagnética bipolar), además de no contar con el cable de puesta tierra y jabalina hincada en el terreno, ni con disyuntor diferencial de protección. Concluyendo que a la fecha de inspección la instalación eléctrica de la vivienda indicada; por sus características y estado de la misma no está en condiciones de seguridad para recibir suministro de energía eléctrica. Las fotos nº 5 a 7 que acompañan la pericia son ilustrativas de parte de lo dicho, así como lo enviado por el ENRE que corre a fs. 497 a 582 y las acompañadas por la actora".

Continua expresando (punto II.2) que "según la inspección realizada por este ente -se refiere al ENRE- el 25 de noviembre de 2003 las instalaciones de la distribuidora inspeccionadas en esa oportunidad no se encontraban conforme a la normativa vigente para resguardo de la seguridad pública. Las fotos nº 3 a 7 que acompañan a la pericia son ilustrativas al respecto".

Aclara en el punto II.5 que la instalación eléctrica desde los bornes de entrada hasta las bocas de consumo, debe ser mantenida por el propietario.

No puedo dejar de soslayar que pese al accidente padecido por el menor sus progenitores no adoptaron ninguna medida de seguridad para disminuir el riesgo eléctrico, manteniéndose el estado calamitoso de la instalación.

Debo destacar, considerando lo señalado por el experto, que la conclusión arribada por el sentenciante ha sido correcta, en cuanto determina la responsabilidad de la parte actora.

Sin perjuicio de ello, es adecuado resaltar que, por la existencia del riesgo creado que supone la naturaleza intrínseca del servicio de suministro de energía eléctrica, responsabilidad de la prestataria no se agota en la generación y distribución del fluido, sino que también deriva en la obligación de razonable vigilancia de las condiciones en que él llega al usuario. Sobre el particular, si bien el cambio de medidor fue autorizado"...previo a la instalación, las distribuidoras deberán prestar conformidad con su instalación debiendo informar asimismo sobre la utilidad del citado equipamiento y su instructivo explicativo acerca de su funcionamiento y acciones a realizar por el usuario ante la actuación del mismo..." (art. 1º, Acápite III, Resolución del Ente nº 0106/1995 De este modo, la nota adjuntada por la demandada comunicando el cambio de medidor a los ocupantes de la finca en cuestión (fs. 754) -en cumplimiento de la disposición transcripta-, fue exitosamente objetada en el sentido que si bien fue fechada el día 6 de junio de 2000, la pertinente prueba pericial caligráfica determinó su adulteración para establecer que, bajo dicho número puede apreciarse el "8" (fs. 546/552). De este modo, bien señala el primer sentenciante que "tal enmendadura, no le resta validez a la notificación en sí misma, sino que permite afirmar que la parte actora se anotició el día 8 de junio de 2000 del cambio de medidor, permitiéndole expresar que "ha quedado probado que la demandada EDESUR SA era responsable de la distribución del suministro eléctrico hasta los bornes de entrada, y de la colocación de los medidores, cuyo cambio o modificación le fue notificada en debida forma a los ocupantes del inmueble" (fs. 906 y vta.).

Dice el "a-quo" que "conforme surge de la Contestación de oficio emitido por el Ente (ver fs. 431 -Memorandum nº DPS 156/04- coincidente con lo expresado en varios pasajes por el perito ingeniero -"la distribuidora no puede conectar un suministro si la instalación no cuenta con las protecciones eléctricas correspondientes, según lo establecido en el reglamento de Suministro, art. 2º, inc. C)". Establece la reglamentación (art. 2º de la Resolución 207/95) las conexiones para los inmuebles existentes al 1º de junio de 1996 se encuentra vigente lo referente a tableros principales y el art. 2º, inc. C) del Reglamento de Suministro, reconociéndole a las distribuidoras de electricidad su cumplimiento integral (ver fs. 71)". Luego agrega que "las normas citadas son por demás claras, independientemente de la propiedad y/o guarda de la distribución de la electricidad y el alcance de su responsabilidad medida en cuanto a la extensión (desde la línea de distribución hasta los bornes principales) debe destacarse que la reglamentación exige la verificación de la existencia de una correcta protección eléctrica, es decir que su responsabilidad se extiende también dentro del inmueble. Asimismo el Ente informa que el 25 de noviembre de 2003 las instalaciones de la distribuidora inspeccionada en esa oportunidad no se encontraba conforme a la normativa vigente para resguardo de la seguridad pública".

Aunque vinculado a la sobrecarga de tensión en la energía eléctrica, se estableció en sí los elementos de protección a los que se refieren las normas reglamentarias invocadas por la demandada no se hallaban colocados, no cabe derivar sin más que su ausencia fue la causa de las averías, pues la demandada no acreditó -como le incumbía (art. 377 del CPCC), y porque ella era quien en mejores condiciones se encontraba para efectuar el aporte probatorio- que en la concreta hipótesis sub lite los artefactos de protección las hubieran evitado. Mucho más si el perito ingeniero afirma que no son absolutamente eficaces a esos efectos (CNCiv.yCom.Fed., sala 2º, Tuma de Silva Leiva M. c. Edesur SA s/ daños y perjuicios, causa nº 1264/94. Lexis Nexis CDRoom-documento nº 73799) Los argumentos expuesto por la quejosa en su expresión de agravios en orden a la responsabilidad de la prestataria del servicio eléctrico no alcanzan a conmover el examen formulado por el a quo para dar cabida a la impugnación pretendida.

En efecto, las hipótesis de daños producidos como consecuencia del suministro eléctrico deben encuadrarse en los supuestos del riesgo o del vicio de la cosa previstos por el art. 1113 del Cód. Civil, y la empresa que lo suministra como dueña y guardiana del mismo hasta su consumo sólo puede excusar su responsabilidad acreditando la causa ajena, culpa de la víctima, de un tercero por quien no debe responder o caso fortuito como ya quedara dicho.

De modo pues que probado el hecho dañoso, está a cargo de quien lo invoca acreditar sus efectos y entidad del mismo sobre aquello que constituye objeto del reclamo. A tales circunstancias alude el primer sentenciante cuando señala "a fs. 583 vta. el experto expresa que: "En la inspección efectuada por este perito al lugar del accidente, San Gerónimo nº 879 de Florencio Varela, Partido del mismo nombre, Pcia. de Buenos Aires, en fecha 6-3-2004, se comprobó que las instalaciones propias del inmueble se caracterizan por su precariedad y alto grado de riesgo, dado que no cumplen con los requisitos mininos de seguridad especificados en la "Reglamentación para la ejecución de instalaciones eléctricas en inmuebles", de la Asociación Electrótecnica Argentina, si con lo establecido en el artículo 2º inc. C) del Reglamento de Suministro.

Se trata de una instalación de cables aéreos en el interior de la vivienda, sin fijaciones ni protecciones mecánicas adecuadas, con algunas llaves de luz y toma colgadas de los cables en el interior de la vivienda, así como la -conexión del cable concéntrico aéreo suelto proveniente del medidor, con los cables del inmueble, efectuado a la altura de la Caja de Derivación "4 x 4" en forma aérea y exterior a la misma. Todo ello, no conforme con las reglas del arte. Fundamentalmente, dicha instalación carece de su Tablero Principal con sus respectivos dispositivos de a Maniobra Y Protección (llave bipolar de conexión/desconexión y fusibles o llave termomagnética bipolar), además de no contar con el cable de puesta tierra y jabalina hincada en el terreno, ni con disyuntor diferencial de protección. En síntesis, a la fecha de inspección, la instalación eléctrica de la vivienda indicada, por sus características y estado de la misma no esta en condiciones de seguridad para recibir suministro de energía eléctrica. El estado de precariedad de la instalación eléctrica es fácilmente apreciable observando las vistas fotográficas de fs. 565, 566, 725, 730, 722/733".

Sobre el particular nada han aportado los apelantes, no alcanzando para desvirtuar tales conclusiones las declaraciones testimoniales de Lucero (fs. 361), Vargas Sólis (fs. 368), Arellano (fs. 395), Alberto (fs. 382) y Calógero (fs. 507), ofrecidos por la demandada, los cuales ilustraron acerca de la forma en que se realizó el cambio de medidor y las razones que lo determinaron.

Se ha dicho que la empresa proveedora de energía eléctrica debe extremar las precauciones para que el servicio público se lleve a cabo en las mejores condiciones posibles de seguridad, cuidando y supervisando que la cosa no ocasione daños a terceros. No hay que perder de vista que se trata además de un suministro que supone un servicio público y que, como tal exige del estado o de quienes actúan por delegación, concesión, etc., elementos que no ofrezcan peligro a los usuarios (Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala 2º, causa 20627, 6-7-1999 y Ramírez Ignacia y otros c. Edesur SA, 1-7-2003).

En tal sentido el experto manifestó que las instalaciones propias del inmueble se caracterizan por su precariedad y alto grado de riesgo, dado que no cumplen con los requisitos mínimos de seguridad especificados en la "Reglamentación para la ejecución de Instalaciones Eléctricas en Inmuebles" de la "Asociación Electrotécnica Argentina", ni con lo establecido en el artículo 2º, inc. c) del Reglamento de Suministro" (fs. 583).

Ello revela la responsabilidad de la accionada, por omisión en el control e inspección. Para apreciar si cierto acto de abstención puede caracterizarse como causa de determinado daño, es menester verificar si ese factor negativo puede ser retenido como elemento dotado de virtualidad suficiente para producir el efecto que sobrevino. Pues la causa adecuada de un cierto resultado, es el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas (S.C.B.A., Ac. 73526, 23-2-2000).- Todas esas falencias están denotando, de manera inequívoca, que la empresa demandada mantuvo con absoluta indiferencia un estado de cosas notoriamente peligroso, agravando en forma sensible el riesgo común que presenta la energía eléctrica. Como prestataria del servicio público que provee energía a los domicilios, su responsabilidad emana de la obligación de supervisión que es propia de esa actividad, lo que la obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones de prestación para evitar sus consecuencias dañosos, deber que en autos se verifica en principio como incumplido (C.S.J.N., Fallos 284:279; art. 902 del Cód. Civil).

La desidia ha caracterizado el proceder que asumiera la accionada, desde que a juzgar por el informe emanado del perito ingeniero, bastante tiempo después de ocurrido el accidente que nos ocupa, se pudo apreciar en el domicilio de la actora la existencia de todas estas irregularidades.

En tal entendimiento, las citadas conclusiones periciales me permiten establecer que han mediado graves irregularidades atribuibles a la legitimada pasiva en adecuada Conexión causal con el daño, que sin embargo por lo expuesto "ut-supra" respecto de la responsabilidad de los actores en el hecho quiebran parcialmente el nexo causal, distribuyendo la responsabilidad en un 60" a la accionada y en 40 % a la actora, por lo cual se acogen parcialmente los agravios de la accionada y se desestiman los de la actora.

Agravio de la actora fs. 997/98 Punto III.

Se queja la actora que el a quo no contempló la desvalorización monetaria padecida por nuestro signo monetario, y solicitando se declare la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 25.561.

El art. 277 del CPCC dispone que el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.

Ello implica que el tribunal de alzada no realiza un nuevo juicio. Las cuestiones que no hubieran sido propuestas al tribunal de primera instancia no pueden serlo al tribunal de segunda, por lo cual considerando que el agravio tratado no fue objeto de sometimiento, al a quo, la pretensión de introducir la cuestión en esta etapa deviene improcedente y por lo tanto cabe desestimar sin más este punto de la queja.

Agravios de la demandada EDESUR SA (FS. 980/991) A. Incapacidad sobreviniente:

La sentencia hizo mérito del dictamen del perito médico de fs. 521/525, el cual determinó que el menor a causa del accidente padeció secuelas incapacitantes del 100 %. La misma deriva de la electrocución que le originó la necrosis de las neuronas de la corteza cerebral y de la región subcortical que provocó que el cerebro se lesionara en forma irreversible. A consecuencia de ello el menor padece de falta de actividad motriz voluntaria, hipertonía muscular en los cuatro miembros; hipotonía muscular, trastornos de la deglutación y fonación, incontinencia de esfínteres y alteración del área cognitiva.

Estas conclusiones no recibieron impugnación de parte de la apelante.

La experticia con su asesoramiento técnico ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos. En ese sentido la impugnación no cuenta con un fundamento de real gravitación, no teniendo entidad suficiente para desmerecer la fuerza probatoria del dictamen. No se ha aportado ningún elemento de igual o mayor tenor científico para demostrar que las conclusiones eran erróneas.

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos, científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (Cf. CNCiv. sala H, 29-9-97 Del Valle, M. c. Torales J, s/ daños y perjuicios, en similar sentido CNCiv. sala M, 19-3-96 Paradela D. c. Malamud D. s/ daños y perjuicios).- Así corresponde aceptar y valorar las conclusiones del experto en los términos del artículo 477 del CPCC.

Determinadas las lesiones sufridas a consecuencia del accidente -relación de causalidad- (Cf. arts. 901 y ccs. del C.C.), así como las secuelas resultantes de las mismas- daño (Cf. art. 1067 del C.C.) y el porcentaje de incapacidad establecido por el perito médico, que reitero es total, corresponde determinar la reparación del perjuicio.

En la indemnización por el presente rubro no sólo debe evaluarse la influencia de las secuelas en el ámbito productivo sino también en todas las facetas en que se podría haber llegado a desenvolver la personalidad, tal como se ha señalado "ut-supra", siendo necesario valorar las circunstancias de la causa y no aplicar pautas matemáticas (Cf. CNCiv. sala E, 30-12-97 Meza, Pedro c. Herzog, F. s/ daños y perjuicios).

No puedo dejar de soslayar la corta edad de la víctima (dos años), y la gravedad de las lesiones conduce a la conclusión que las posibilidades que en un futuro el menor pueda obtener ingresos a través del trabajo personal sean nulas. Cabe preguntarse a cuanto hubieran ascendido sus ingresos de haber estado apto para emplearse es el interrogante que debe examinarse. Para ello considerando la edad, la posible preparación, condición socio-económica y posibles tareas que hubiera podido efectuar en el futuro, considero que no le asiste razón al quejoso en cuanto al monto indemnizatorio fijado por el a quo, el cual hizo un correcto uso de la facultad-deber contemplada por el art. 165 del CPCC, por lo cual propongo que el agravio sea desestimado.

B. Gastos médicos, farmacia, y ortopedia El a quo acogió el rubro por la suma de $ 5000, considerando que existe relación de causalidad entre los gastos y el daño sufrido.

No puede requerirse la efectiva prueba de los desembolsos -tal como lo sostiene el quejoso- realizados por gastos médicos y de farmacia, cuando por la índole de las lesiones sufridas los hacen suponer, tal como correctamente lo señala el sentenciante. No cabe duda de su procedencia, aún sin contar con la prueba documental específica que los avale, desde que la víctima -en este caso sus progenitores- no están en condiciones de pensar la manera de documentar los perjuicios cuando se viven momentos difíciles (Cf. CNCiv. sala 8-3-95, Marconi A, c. La Nueva Unión SA s/daños y perjuicios).

Por lo cual, propongo que el agravio sobre el presente rubro sea desestimado.

C. Daño moral En relación al rubro mentado, la demandada se agravia por el monto indemnizatorio fijado, solicitando su reducción.

De conformidad con el art. 1078 del Cód. Civil, considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación.

No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima. Sólo ella puede saber cuanto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Cfe. Orgaz Alfredo El daño resarcible p. 187; Brebbia Roberto "El daño moral" nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge "Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad en LA LEY, 1978-D, 648).

Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otras bienes que mitiguen el daño (Cfe. Fischer Hans A. "Los daños civiles y su reparación" p. 228).

Es indudable que el sufrimiento del actor -menor de edad provocó- un daño indemnizable, destacando que el quantum indemnizatorio ha sido fijado en $ 80.000 con una correcta utilización de lo dispuesto por el art. 165 del CPCC. Bajo tales parámetros, corresponde desestimar el agravio formulado.

E. Daño futuro Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles si de acuerdo a la índole de las lesiones, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades derivadas de la incapacidad.

La perito médica actuante en estos obrados -ver fs. 525/26- determina que las secuelas que presenta el actor podrían mejorar con un tratamiento de rehabilitación multidisciplinarios, que abarcaría neurólogos, fisiatras, fonoaudiólogos y psicólogos, no obstante que el grado de mejoría sería incierto.

Con respecto a las lesiones neurólogicas si bien son irreversibles, podrían mejorar las secuelas con rehabilitación.

El experto afirma que no puede determinar el tiempo estimado para su rehabilitación, sosteniendo que resultan prolongados.

Estos gastos deben ser indemnizados cuando están fundados en el informe pericial (Cf. CNCiv. sala M, Segura, Sergio c. Hágelin Axel s/ daños y perjuicios), y teniendo en cuenta que no se ha probado su costo, la indemnización debe efectuarse en forma prudencial y siguiendo las pautas del artículo 165 del CPCC. Por lo a la luz de las premisas reseñadas considero que el monto indemnizatorio fijado por el a quo de $ 250.000 ha sido excesivo, debiendo reducírselo a la suma de $ 100.000, lo cual lleva a acoger el agravio formulado.

F. Costas Se agravia la accionada en razón que la totalidad de las costas del proceso le fueron impuestas, habiendo omitido el sentenciante, según su apreciación, contemplar lo dispuesto por el art. 71 del CPCC.

El principio aceptado en forma general en esta materia indica que las costas, por su naturaleza resarcitoria, deben ser impuestas al demandado vencido aún cuando la demanda no prospere íntegramente, ya que la condena en costas forma parte de la indemnización.

La actitud de la accionada hizo necesaria la tramitación del proceso, ya que en el responde no se reconoció responsabilidad alguna; ni se admitió el monto que en definitiva fijó la sentencia, lo que obligó, reitero, a la tramitación del juicio para obtener la reparación del daño ocasionado.

Por lo cual, el progreso parcial de la demanda no autoriza la solución propuesta por el agraviado, cuyos argumentos deben ser rechazados.

Agravio vertidos por la citada en garantía Se agravia la citada en garantía en razón que la misma fue condenada en su carácter de aseguradora de la accionada, sosteniendo que el juez a quo desestimó la defensa sin considerar que el contrato de seguro se había celebrado bajo las condiciones de cobertura de riesgo "claims made".

Como bien lo señala la quejosa en su escrito existen dos sistemas de cobertura: el de "ocurrencia" y el de "reclamo" o también llamado "claims made". Este último -basado en la teoría del reclamo- se da cobertura al hecho operado durante el período de vigencia de la póliza, cuyo reclamo también se produzca durante igual período o durante su prórroga. Así tanto el hecho generador como el reclamo deben ocurrir durante dicho período. El requisito central es la "reclamación formulada y notificada", de modo tal que tanto la ocurrencia del siniestro como el reclamo deben formularse durante la vigencia de la póliza o alguna de sus renovaciones.

A través de la inclusión de esta última cláusula se pretende limitar temporalmente la cobertura que brinda el seguro de responsabilidad civil y tiene lugar frente a los denominados siniestros tardíos, los cuales llevaron a los aseguradores a crear e impulsar la cláusula citada.

Ahora bien, sin perjuicio del examen efectuado, el encuadre del caso debe efectuarse a la luz de la ley 17.418.

En efecto, la citada en garantía sostiene que la demandada omitió en tiempo oportuno -dentro del plazo fijado por la póliza- denunciar el siniestro que nos ocupa.

En esta etapa corresponde expresar que dos son las relaciones emergentes: a. Aquella derivada de la citación en garantía efectuada por el actor y b. la peticionada por el accionado.

La ley mentada contempla la figura de la citación en garantía quien si bien en el proceso tiene posibilidad de ejercer un amplio derecho de defensa, encuentra un valladar en el art. 118 párrafo tercero.

Esta norma en forma clara y categórica determina que el asegurador no puede oponer defensas nacidas con posterioridad al siniestro (Cf. CNCiv. sala H, Mahalla, J. c.Muñoz, M. s/ daños y perjuicios).

La falta de comunicación al asegurador por parte del asegurado constituye un caso típico de "defensa posterior" al siniestro, que por lo tanto no puede ser esgrimida por el segundo en el proceso que ha sido citada en garantía, máxime tratando de encubrirlo bajo la apariencia de una figura exhonerativa de su responsabilidad como es la cláusula "claims made".

En la hermeútica acerca de la vigencia de la cobertura en el contrató de seguro debe considerarse subsistente la obligación del asegurador, pues no corresponde efectuar interpretaciones que arrojen como resultado la restricción del riesgo cubierto por la póliza.

Como correctamente lo señala el a quo es indudable que el incumplimiento de denunciar el siniestro por el asegurado al asegurador, trae consigo dicha omisión la pérdida del derecho a ser indemnizado (Cf. arts. 46 y 47 de la ley 17.418), naciendo para la aseguradora el derecho de repetir del asegurado incumplidor lo que deba pagar al tercero damnificado.

Aún como se señalara ante la omisión o falta de denuncia, por tratarse de una defensa nacida con posterioridad que en caso es inoponible a la víctima.

Lo cual me lleva a desestimar el agravio vertido.

Por todo ello y si voto fuera compartido propongo: 1. Modificar la sentencia recurrida, determinado la responsabilidad en el hecho en un 60 % a la demandada y en un 40 % a la actora y el rubro "gastos futuros" el cual se reduce a la suma de pesos cien mil ($ 100.000 ). 2. Las costas de la alzada, se imponen en el orden causado, atento el resultado obtenido por los apelantes (Cfe. art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las expuestas, el doctor Alvarez Juliá adhirió al voto que antecede, con excepción al agravio formulado por la citada en garantía respecto de su inclusión en la condena.

El doctor Alvarez Juliá dijo:

Es la segunda oportunidad en que en un breve lapso llega a esta sala la necesidad de pronunciarse debido a la expresión de agravios de una compañía de seguros acerca de la modalidad conocida como "claims made".

Así "HSBC La Buenos Aires Seguros SA" a fs. 1002/1007 plantea su rezongo criticando las conclusiones arribadas, en la anterior instancia, sosteniendo por las razone que esgrime se revoque la sentencia en cuanto hace extensiva su responsabilidad Con relación a la víctima del hecho motivo de litis en atención a la condena de su asegurada "Edesur SA", por sostener que dado la modalidad del seguro contratado, el tiempo no regía por falta de denuncia en tiempo propio.

Tales agravios fueron contestados tanto por "Edesur SA" a fs. 1009/1017 como por la parte actora a fs. 1032 vta., punto IV.

En oportunidad del dictado de la sentencia en autos "Barral de Keller Sarmiento, Graciela c. Guevara, Juan Antonio y otros s/daños y perjuicios" de fecha 2 de mayo de 2006 acompañe el voto del distinguido vocal preopinante doctor Díaz Solimine, quien a la sazón reviste el mismo carácter en estos actuados. Mas entiendo que en esta ocasión existen elementos fácticos y jurídicos que ameritan señalar las diferencias con lo allí vitado, y que inevitablemente conducen a una solución diferente. Es que el ejercicio de esta augusta misión de la judicatura implica la necesidad de extremar los cuidados para la aplicación de la ley y obtener una sentencia justa. De allí se desprende que el diferente sustrato fáctico jurídico implica emitir un pronunciamiento ajustado al presente caso.

II. Breve síntesis de las constancias de autos:

De acuerdo al régimen estatuido por la ley 24.573 el actor Néstor Gabriel Furtado previo a entablar la presente demanda inició el trámite de mediación obligatoria siendo únicamente requerida "Edesur SA" con fecha 13 de septiembre de 2000 (ver fs. 3); tal trámite finiquitó luego de la tercera audiencia el día 6 de noviembre de 2000 (ver fs. 4).

La demanda obrante a fs. 83/95 fue intentada con fecha 16 de agosto de 2002 (ver cargo de fs. 95 vta.) y se dirigió exclusivamente contra "Edesur SA" la cual contestó la misma el 1º de octubre de 2002 (ver cargo de fs. 164), requiriendo a fs. 163, punto X, la citación en garantía de "HSBC La Buenos Aires Seguros SA" la que quedó notificada el día 14 de febrero de 2003 (ver atestación del Oficial Notificador de fs. 178 vta.).

Ante tal requerimiento la citada en garantía a fs. 224/232 rechaza la citación en garantía arguyendo que su asegurada no denunció el evento que en autos se ventila antes de la fecha de expiración de la contractualmente estipulada, que era el 30 de junio de 2002.

A fs. 626/628 obra la pericia contable requerida por la citada en garantía y a fs. 653 la contestación a la ampliación requerida a fs. 634. De la misma se desprende que la demandada tenía contratada con la quejosa la póliza nº RCV-00-046177 con los siguientes datos "....Vigencia del seguro: De las 0.00 del 15-3-2000 hasta las 24.00 horas del 30-6-2000. Titularidad. Edesur SA...Tipo de cobertura: claims made. Cobertura: Responsabilidad Civil Operaciones, productos/operaciones completadas y patronal...." ver fs. 627.

A fs. 627 vta. indica el perito que "....la presente póliza cubre aquellos reclamos que sean notificados al asegurador durante la vigencia de la póliza y hasta un plazo de 24 meses a partir de la fecha de cancelación....".

A fs. 653 vta. Continúa diciendo el contador "a efectos de aclarar el punto en cuestión, se vuelve a reiterar que no existe constancia de que la firma Edesur SA hubiera efectuado denuncia del siniestro en el presente juicio ante HSBC La Buenos Aires Seguros SA. Asimismo y de los libros contables examinados como del expediente nº 29064 que se menciona en el punto D) del informe pericial, no surge que HSBC La Buenos Aires Seguros SA hubiera sido citada al trámite de Mediación relacionado con el presente siniestro...". Tal pericia no ha sido cuestionada por ninguna de las partes por la cual corresponde otorgarle la fuerza probatoria estatuida por el art. 477 del Cód. Procesal.

III. Cuestión procesal De acuerdo a lo puesto de relieve "ut-supra" he de señalar que el actor en las oportunidades procesales pertinentes no ha citado en garantía en los términos del artículo 118 de la ley 17.418 a la compañía de seguros hoy quejosa. "HSBC La Buenos Aires" no fue por él requerida a la mediación ni citada en garantía durante el proceso: ello no aconteció al momento de entablar la demanda ni al tomar conocimiento del contrato de seguros denunciado por "Edesur SA" extendiendo la acción contra ella. Ello demuestra su indiferencia en cuanto a la participación de la compañía de seguros para efectuar su reclamo contra ella, no haciendo uso en consecuencia de la facultad otorgada por el segundo párrafo del artículo 118 de la ley 17.418.

Si bien es cierto que el art. 118 de la ley 17.418 dispone que "... También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo plazo y con idénticos efectos..." Tales efectos son los identificados en el tercer párrafo, primera parte de la norma legal citada ejecutabilidad de la sentencia.

Dado la falta de la citación en garantía por parte del actor, deben entenderse que ha sido la accionada quien ha pretendido resguardarse de la supuesta responsabilidad endilgada, propiciando el cumplimiento del contrato previamente acordado. De allí, que corresponda examinar las particularidades del mismo.

Pero antes de terminar este capítulo he de recalcar que dado la forma de la traba de la "litis contestatio" ya descripta, en realidad lo que existe es un conflicto a dirimirse entre los distintos sujetos convocados a conformar el frente pasivo de la acción, no debiendo por ello, focalizar la cuestión desde el punto de vista de la víctima.

Me pregunto que acontecería si la acción hubiera sido rechazada, quién cargaría las costas de la citación: ¿el actor, quien no la citó? La respuesta es negativa por no haber buscado él la incorporación de ese nuevo sujeto procesal quien vino al proceso por requerimiento de la demanda. Siendo ello así, entiendo que debe independizarse en autos, la cuestión generada en el frente pasivo, con relación al sujeto activo de la acción.

IV. Cuestión de fondo El marco en que fue celebrado el contrato de seguro entre la demandada y la citada en garantía es dentro del de la autonomía de la voluntad, muy diferente al ámbito del seguro obligatorio previsto en la ley de tránsito. Por ende debe regir en toda su extensión el imperio del art. 1197 del Cód. Civil. Conforme lo he destacado en el punto II la póliza acordada había sido formulada con la modalidad de "claims made" y por ende con la particularidad de que el hecho que podría importar la responsabilidad de la aseguradora y por ende poner en juego el cumplimiento del contrato, debía ser denunciado dentro del plazo de vigencia de la póliza que conforme se desprende de la prueba pericial contable finiquitaba el 30 de junio de 2002. El primer conocimiento que tuvo la compañía de seguros fue el 14 de febrero de 2003 al serle notificada la citación en garantía formulada en autos por su asegurada.

De allí que la falta de denuncia impetrada en tiempo propio, no puede ser encuadrada ni siquiera como una defensa posterior al hecho, sino que debe ser ubicada como un reclamo en un momento de inexistencia de seguro por haber finalizado el plazo de vigencia de la póliza.

La defensa articulada por la asegurada al contestar la expresión de agravios aparece como pueril, ya que con anterioridad al finiquito del plazo de vigencia de la póliza la asegurada tomo conocimiento con posterioridad al vencimiento de la póliza, sino que habiendo acontecido con anterioridad su conducta fue omisiva o desidiosa.

Amén de las diferencia procesales y sustanciales ya apuntadas respecto del precedente de esta sala ya citado, quiero asimismo destacar que a diferencia de aquel pronunciamiento aquí la asegurada es una sociedad comercial, de indudable y notoria importancia en la provisión del suministro del fluido eléctrico y de allí con la posibilidad de poner en funcionamiento tanto un departamento interno o requerir un asesoramiento externo letrado previo a celebrar el contrato de seguro bajo la fórmula "claims made", con lo cual no podría validamente sostenerse que la empresa era una parte débil o que la aseguradora debía proporcionarle mayor información al respecto o que no sabía el tipo de seguro contratado. El principio "nemo propriam turpiturdinem est auditur" debe aplicarse aquí en toda su amplitud. Por ello no hay causal exculpatoria alguna.

Lo que para mi sigue siendo al menos curioso es que habiendo tenido la posibilidad de efectuar la denuncia dentro del plazo de vigencia de la póliza ello no haya acontecido y que con posterioridad se pretenda desconocer los términos del contrato de seguro celebrado (art. 1197 del C.C.).

Por ello, propongo en este aspecto: Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto hace extensiva la condena a "HSBC La Buenos Aires Seguros SA" con costas de primera instancia a cargo de Edesur SA. Las costas de la Alzada deberán ser soportadas por el actor y Edesur S.A. (art. 68 del CPCC).

La doctora Cortelezzi se adhiere al voto del doctor Díaz Solimine con excepción de este último Punto al cual se adhiere al voto del doctor Alvarez Juliá.

De lo que resulta de la Votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada: 1. Modificar la responsabilidad que se fija en un 40 % a la actora y en 60 % a la demandada. 2. Reducir el rubro "gastos futuros" a la suma de $ 100.000. 3. Rechazar la demanda impetrada contra la citada en garantía HSBC La Buenos Aires Cía. de Seguros SA. Las costas de esta última a cargo de Edesur SA y las de la alzada a cargo del actor y Edesur SA. 4. Las costas de la alzada del resto de los agravios se imponen en el orden causado.

Ponderando las tareas realizadas, mérito, valor e importancia de éstas, etapas cumplidas, monto en juego, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, de conformidad con lo prescripto por los arts. 6º, 7º, 9º, 10, 14, 19, 37, 38 del Arancel; art. 1º de la ley 24.432, arts. 279 y 478 del CPCC; se regulan los honorarios del doctor L. O. V., en la suma de $ 35.000; los de los doctores C. G. G., C. C. C. y P. J. F. en conjunto, en la de $ 25.000; los de los doctores L. A. N., C. A. M., D. M. M. y M. C. R., en conjunto, en la de $ 30.000; los de los perito calígrafo V. L. A., ingeniero A. C. y médica E. F., en la de $ 9000 para cada uno; los del perito contador M. A. B., en la de $ 7000 y los de los consultores técnicos R. B., M. J. T. de Z. y G. M., en la suma de $ 4500 para cada uno.

Por la labor en la alzada, se regulan los honorarios del Doctor Vicente, en la suma de $ 8750; los de los doctores G. y C., en conjunto, en la de $ 6250 y los de dos doctores N. y M., en conjunto, en la de $ 7500, todos los que deberán abonarse en el plazo de diez días corridos. - Omar L. Díaz Solimine. - Luis Alvarez Juliá. - Beatriz L. Cortelezzi.