Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-07-06


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los ...06... días del mes de Julio del año dos mil siete, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contenciosa Administrativa, de Familia y de Minería del Superior Tribunal de Justicia, con la Vicepresidencia a cargo del Dr. José Luis Pasutti y asistencia del Dr. Fernando S. L. Royer, para dictar sentencia en los autos caratulados: "B., J. A. c/ W. I. de A. S.A. s/ Demanda Laboral (Indemnizaciones)" (Expte. Nº 20.600B2006), y teniendo en cuenta el sorteo practicado a fs. 807, de conformidad con lo dispuesto por las Acordadas N° 3.202 y Nº 3.204 y el Acuerdo N° 020/07 SALA CIVIL y atento que en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo Plenario Nº 3607/07, en su punto 5°), asumió el 1º de Abril del corriente año la presidencia el Dr. Caneo, correspondió el siguiente orden para la emisión de los votos: Dres. Pasutti, Royer y Caneo.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente el Recurso de Casación? Y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión el Dr. Pasutti dijo:

I) ANTECEDENTES 1. A fs. 190/195 vta., J. A. B., promovió demanda laboral contra W. I. de A. S.A., solicitando la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto por el art. 245 de la L.C.T. (modificado por la Ley N° 24.013), y en consecuencia el pago de la suma de $ 67.320,82, con más la multa prevista en el art. 2 de la Ley N° 25.323, más intereses y costas.

Señaló que durante el período comprendido entre el mes de febrero de 1.996 y mayo de 1.998, se desempeñó bajo relación de dependencia con la demandada W. E. S.A. y W. S. A S.A. y que reingresó a trabajar bajo relación de dependencia con la accionada, continuadora de aquéllas, con fecha 01 de febrero de 2.002 (aunque aclara más adelante que la fecha real de ingreso que es la que coincide con los recibos de haberes fue el 01 de febrero de 2.000), desempeñándose como jefe de base con una remuneración normal y habitual de $ 10.021.

Afirmó que con fecha 01 de julio de 2.003 la empleadora le comunicó la extinción sin causa de la relación laboral, mediante telegrama recibido el 03 de julio del mismo año, abonando la liquidación final el 04 de julio de 2.003.

Expresó que a los fines de determinar los conceptos indemnizatorios, contemplados en el art. 245 de la L.C.T., consideró como tope, de acuerdo a las pautas previstas por la Ley N° 24.013, la suma, a su criterio, de $ 2.755,51, importe que representa el 27,5% de la remuneración que en forma mensual y habitual percibía.

Dijo además, que la demandada omitió abonar la integración del mes de despido y toda vez que la notificación del distracto se produjo el 03 de julio de 2.003, le adeuda en ese concepto la suma de $ 9.686. Fundó la inconstitucionalidad del tope del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo modificado por la Ley N° 24.013, en que resultaba violatorio de la garantía constitucional contra el despido arbitrario previsto por el art. 14 bis de la C.N., así como del derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la Carta Magna.

Alegó, que el art. 14 bis de la Constitución Nacional ha consagrado el principio de "estabilidad impropia" para las relaciones laborales del sector privado, en virtud de la cual se garantiza una reparación económica a quien resulta despedido, que tiene por objeto cubrir los perjuicios que la extinción intempestiva de la relación laboral le produce. Rememoró, siguiendo las pautas rectoras de la Constitución Nacional, que el ordenamiento laboral siempre ha establecido una indemnización tarifada, que hasta antes de la reforma introducida por la Ley N° 24.013, era fijada por el art. 245 de la L.C.T., en un mes de la mejor remuneración normal y habitual del trabajador por cada año de trabajo. Agregó que el legislador siempre vinculó la indemnización con el tiempo de servicio y el monto de la remuneración, a efectos de que configure una justa protección contra el despido arbitrario y que no afectase el derecho de propiedad del trabajador.

Citó lo dicho por la Corte en "Vizzoti Carlos Alberto c/AMSA S.A. s/despido" y dijo que del análisis de sus recibos de sueldo y de la liquidación final que se le abonara, surge la total ausencia de cumplimiento de la finalidad reparadora que se asigna a la indemnización por antigüedad, pues percibió por tal concepto $ 11.022, suma apenas superior en $ 1.000 al importe que cobraba como remuneración mensual, normal y habitual de $ 10.021, por lo que se ha producido la pulverización de su crédito, con las sumas abonadas.

Arguye, citando el fallo "Villarreal..." que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aún en las oportunidades en que rechazó el planteo de inconstitucionalidad, siempre dejó abierta su recepción para los supuestos en que, como en el presente, se evidenciara un absurdo o bien, la pulverización del derecho que se pretende asegurar.

Precisa que el Máximo Tribunal al sentar nuevo criterio en "Vizzoti", fijo una pauta específica para determinar en qué supuestos debe considerarse que ha existido violación a la garantía constitucional contra el despido arbitrario y el derecho de propiedad. Y que una simple comparación entre los importes que debía haber cobrado, de no existir el tope indemnizatorio introducido por la Ley N° 24.013, y lo percibido realmente, permite concluir, que el límite del 33% fijado por la Corte como pauta interpretativa, ha sido vulnerado, y por ello entiende que corresponde hacer lugar a la demanda entablada.

Reiteró, que la remuneración mensual, normal y habitual a la fecha el distracto ascendía a la suma de $ 10.021 y contaba con una antigüedad de 69 meses, por lo que debía considerarse, para el cálculo de la indemnización del art. 245, seis años. Ya que desarrolló tareas en relación de dependencia en los períodos comprendidos entre los meses de febrero 1.996 a mayo de 1.998 y febrero de 2.000 a junio de 2.003.

Aduce que de haberse respetado la pauta fijada por la Corte, respecto de que en ningún supuesto la indemnización puede ser inferior al 67% de lo que le hubiere correspondido de no existir el tope indemnizatorio, habría percibido en concepto de indemnización previsto por el art. 245 L.C.T., la suma de $ 40.284,42 y otro importe igual en virtud de lo dispuesto por el art. 16 de la Ley N° 25.561, lo que totaliza la suma de $ 80.568,84, que dice se contrapone notoriamente con el irrisorio importe de $ 22.934,72 que le fue abonado por los dos conceptos (art. 245 y art. 16 Ley 25.561) y que representa el 28,46% del importe que según la doctrina de la Corte es considerado una justa retribución contra el despido arbitrario. Aclara que le fue abonado un 71,54 % menos de lo que le correspondía pagar siguiendo las pautas fijadas en el fallo "Vizzoti".

Practicó liquidación, y solicitó la imposición de la sanción prevista por el art. 2° de la Ley N° 25.323.

Ofreció pruebas e hizo reserva del caso federal.

2. A fs. 451/467, contestó demanda la empresa W. I. de A. S.A., solicitó en primer término la desestimación de la demanda en todas sus partes con costas. Efectuó una negativa genérica y particular de todos y cada uno de los hechos invocados por el actor, salvo los que expresamente reconociera, e imprimió a los mismos su versión.

Expresó que toda la acción se fundó en el reciente precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A. s/despido", del 14/09/04, pero que cabe considerar que el actor fue despedido sin causa, habiendo percibido de plena conformidad y sin efectuar ningún tipo de reserva la liquidación final practicada de acuerdo con la normativa y doctrina judicial imperante, el 04/07/03, o sea el cuarto día hábil posterior a la rescisión contractual (30/6/03).

Resaltó que abonó al actor la indemnización por despido en un todo de acuerdo con su antigüedad, 69 meses, como así también respetando el tope emergente del art. 245 de la L.C.T. correspondiente al CCT N° 340/01 (servicio de operaciones especiales), que ascendía entonces a la suma de $ 1.837 y que la indemnización percibida por el actor resultó de calcular $ 1.837 x 6= $ 11.022 correspondiente al art. 16 de la Ley N° 25.561, resultó un total de $ 22.044, con lo que, dice, se tuvo en cuenta la verdadera antigüedad del actor y la corrección del cálculo.

Alegó que un principio liminar de seguridad jurídica determina, que si una persona efectúa un pago en un todo de acuerdo a la ley vigente, y con apoyo en la interpretación judicial de la misma a la fecha de aquél, los efectos liberatorios y cancelatorios del mismo ingresan a su esfera de derechos adquiridos especialmente el patrimonial el que en modo alguno puede ser modificado por la aplicación retroactiva de un pronunciamiento judicial posterior, aunque provenga del Máximo Tribunal.

Adujo que el criterio jurisprudencial imperante tanto a nivel provincial como nacional respecto de la constitucionalidad del art. 245 de la L.C.T. y legalidad de los topes fijados ministerialmente para el cálculo de la indemnización por antigüedad, era precisamente, el de su total pertinencia.

Aseveró que al momento del despido y pago de la liquidación final y en plena consonancia con el criterio sustentado por la Corte a esa fecha; existía en el ámbito provincial uniforme doctrina legal en el sentido de la constitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., y legalidad de la utilización del tope correspondiente para calcular la indemnización por antigüedad. Citó los precedentes "W...." de fecha 7/3/00, "A...." el 8/3/00, "W...." el 3/8/01, y "B...." el 15/8/03, confirmados por la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia y dijo que, en los dos primeros, se plantearon recursos extraordinarios, denegados por inadmisibles por este Superior Tribunal de Justicia.

Arguyó, que esa, era la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación abruptamente modificada en "Vizzoti" y consagrada en numeroso precedentes, como: "VILLARREAL, Adolfo c/ROEMMERS" (10/12/97, DT, 1998A515); "MASTROIANI, Ricardo A. c/ ESTABLECIMIENTO MODELO TERRABUSI S.A." (27/5/99, DT, 2000A387); "LICANIC, Juan L. c/ VOLPINO LABORATORIOS S.A. y Otro" (DT, 2001B, 2282).

Machacó que el pago cancelatorio de la indemnización se encuentra incorporado a su patrimonio, y que tiene pleno e incontestable derecho adquirido y que de admitirse la demanda se generaría una incertidumbre jurídica respecto de todos los despidos ocurridos durante los dos últimos años, anteriores al 14/9/04. Citó los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: 137:47; 145:307; 152:268; 144:219, y el precedente del Máximo Tribunal de fecha 7/12/34, "Avico", doctrina reiterada según refiere en "Guerrero..." (LL 1999F, 2177) y el Fallo, 323:727.

Alegó que los jueces no pueden aplicar retroactivamente una norma afectando o alterando derechos adquiridos al amparo de una legislación o interpretación anterior.

Sostuvo, que la interpretación retroactiva de criterios jurisprudenciales surgido de fallos posteriores, encuentra resistencia en la propia jurisprudencia de la Corte Suprema y de los tribunales nacionales. Así hizo referencia a lo sostenido por la: CNAC, Sala M, 2/06/2.003, R., S. c. M., W., LL 26/12/2.003; CNAC, Sala M, 20/11/2.002, C.M.E. c.E. M. G. S.A. Línea 501, LL 2.003C154, con nota de Lino Palacio.

Argumentó que la circunstancia de que el Máximo Tribunal haya modificado su doctrina en "Vizzoti", no significa que sea automáticamente trasladable a una situación jurídica que quedó irremisiblemente finiquitada más de un año antes, a la luz de la doctrina legal imperante en la materia.

Expuso, como planteos subsidiarios, para el hipotético caso de admitirse los reclamos del actor y recaer condena: que la mejor remuneración de $ 10.021, desnaturaliza el art. 245 de la L.C.T., ya que choca con una realidad incontestable, cual es que sólo los dos últimos salarios del actor ascendieron a ese monto, mientras que durante nueve meses del último año de prestación de servicios su remuneración fue de $ 8.019,00, aproximadamente el 20% menos, y el restante mes (enero 2.003), fue mucho más baja $ 2.405,00, es decir un 76% inferior a la que la actora entiende como mejor remuneración.

Agregó que respalda asimismo la falta de sustento de considerar como mejor remuneración la indicada, el hecho de que al reclamarse la "integración por mes de despido", no se calculó $ 10.021, sino una inferior $ 9.686.

Planteó la improcedencia de la integración mes de despido pretendida por la actora, alegando que la comunicación del despido fue el 1/7/03, lo que significa que la prestación laboral había cesado en el mes de junio y por cuanto la liquidación final fue abonada el 4/7/03, según surge del recibo adjunto a la demanda.

Consideró también que no correspondía la aplicación de la multa prevista en el art. 2° de la Ley N° 25.323 y solicitó que de condenárselo a pagar intereses se tome como fecha la interposición de la demanda y no la del despido, por las características del presente proceso.

Ofreció pruebas y planteó la reserva del caso federal.

3. La Jueza de Primera Instancia, fs. 664/671 vta., desestimó la acción por entender que a la relación laboral que se inició el 01/02/00 y culminó el 01/07/03 pues el período anterior sólo lo consideró relevante a los efectos de la antigüedad (art. 18 L.C.T.) la regía el régimen indemnizatorio de la Ley N° 25.013, y en consecuencia, desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., modificado por el art. 153 de la Ley N° 24.013, como así también la integración mes de despido en función de lo dispuesto por el art. 6° de la Ley N° 25.013 y la multa prevista en el art. 2° de la Ley N° 25.323; impuso las costas al actor vencido y reguló honorarios.

Apeló la actora a fs. 672; expresó agravios a fs. 674/683 vta.. El demandado sostuvo sentencia a fs. 684/703 vta.

II) SENTENCIA DE CÁMARA:

A fs. 712/729 la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, con la disidencia del Dr. Julio Antonio Alexandre, hizo lugar parcialmente al recurso interpuesto por el actor y revocó la sentencia de Primera Instancia, declaró la inconstitucionalidad del primero y segundo párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo Reforma Ley N° 24.013 y condenó a la demandada a pagar a la actora, en el plazo de diez días, la suma de $ 67.320,82, con más sus intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar sobre la suma de $ 57.634,12 a partir del 22/11/2.004 y sobre $ 9.686, a partir del 1/7/2.003. Impuso las costas, de ambas instancias, a la demandada y reguló honorarios. Y tuvo presente la reserva del caso federal interpuesta por las partes.

El Dr. Alexandre, en disidencia, confirmó la sentencia de grado y recalcó que era inadmisible el planteo de Inconstitucionalidad de una norma inexistente al momento de la relación.

Los Dres. Nahuelanca y Alonso de Ariet, que conformaron la mayoría, expresaron que las partes se sometieron voluntariamente al régimen de la Ley N° 24.013, y que la Jueza de Primera Instancia, al subsumir la relación laboral en la Ley N° 25.013 vulneró el principio de congruencia, pues en materia laboral, la voluntad de las partes es fuente de regulación del contrato. Y que, además, se efectuó una interpretación errónea de dicha normativa para denegar la integración mes de despido, desestimando la condición más beneficiosa de aquél régimen, consentido por la empleadora.

Entendieron, que no se trata de la aplicación del principio iuria novit curia en su máxima expresión, sino del principio de "mayor beneficio" propio del derecho del trabajo. Y que por ello, la solución debe ser adoptada por aplicación del principio de la regla más favorable, que tiene consagración positiva expresa (art. 9 de la L.C.T.).

Refirieron que la integración de los salarios del mes de despido, no puede quedar excluida, aún con la Ley N° 25.013, la que por su propia técnica, remite a la Ley N° 20.744, art. 233, que manda, que cuando la extinción del contrato de trabajo se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes, hasta el último día del mes en que se produjera el despido. Por ello, entendieron que debía prosperar en consecuencia la reclamación de la actora y debía revocarse el fallo cuando deniega el rubro del art. 233 de la L.C.T. que importa la suma de $ 9.686 ($ 334 x 29 días = $ 9.686) y condenarse al pago respectivo.

Dijeron que el fallo, cree aplicable la teoría de los actos propios para considerar cesada la relación laboral el 1/7/2.003, pero que al tratar, la inconstitucionalidad alegada, no conjuga el mismo criterio en función de la aplicación de la Ley N° 24.013, que consintiera la empleadora. Y que la incorporación de la Ley N° 25.013, fue nuevamente con el concepto erróneo de considerar, que con esta normativa no resultaba factible el examen constitucional, y que omitir el tratamiento de esta cuestión esencial de la litis bajo el argumento de la carencia de relevancia jurídica, porque la actora invocó la aplicación de la Ley N° 24.013, y en realidad correspondía el encuadre jurídico de la relación en el marco de la Ley N° 25.013, constituía una omisión intolerable por arbitrariedad.

Afirmaron que la Jueza de Primera Instancia resolvió, en cuanto a la indemnización por antigüedad, con el sencillo expediente que, por alegar la actora en función del art. 245 de la L.C.T. en la versión de la Ley N° 24.013 y con fundamento en la aplicación del caso "Vizzoti", cuando correspondía en el caso, aplicar la Ley N° 25.013, y por lo dispuesto en su art. 7°, desestimar las diferencias salariales.

Expresaron que la cuestión constitucional introducida por la actora protección contra el despido arbitrario no sólo no perdía vigencia por la aplicación del régimen normativo en el cual se pretendía encuadrar el contrato; por el contrario se potenciaba porque la base de cálculo que tal régimen presupone no utilizada en el caso, conducía a una indemnización aún menor.

Adujeron que sobre el art. 7° de la Ley N° 25.013, también se pronunciaron otros tribunales, e hicieron referencia a un fallo de la Cámara Nacional del Trabajo, Sala X, de fecha 16/02/2.005, que declaró la inconstitucionalidad de tal normativa, en cuanto establece un tope para calcular la indemnización reclamada, con expresa referencia a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Vizzoti". Así, entendieron que el planteo de autos admitía el examen de la cuestión constitucional, desde que si el Juez dice el derecho; en los hechos, la accionante planteaba la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios.

Delimitaron que la demandada, no introdujo controversia alguna respecto al régimen de la Ley N° 24.013 invocado por la actora, sosteniendo en cambio el debido ajuste a las indemnizaciones para resolver el despido del actor.

Señalaron que el examen de la cuestión, tiene parámetros retributivos sin discordancias, como ser que J. A. B. recibía un salario mensual en los meses de abril y mayo de 2.003, de $ 10.021; y que, por otra parte, la demandada en la tabla de fs. 462, refiere que entre los meses de septiembre 2.002 a marzo de 2.003, le abonó una retribución de $ 8.019.

Resolvieron con respecto a la mejor retribución mensual, normal y habitual, que sobre el particular esa Sala se pronunció en los autos: "E.,..." (Expte. Nº 12.880 año 2002), explicaron el devenir de la jurisprudencia, a partir del plenario "B.,..." y refirieron a la sentencia de este Cuerpo en: "C...."(Expte. Nº 15.890C1.997), para concluir que debía estarse a la remuneración de mayor cuantía pues, la mejor remuneración normal y habitual, del art. 245 de la L.C.T., hacía referencia a un salario calificado por su normalidad y habitualidad, que no correspondía a circunstancias especiales y se repetía regularmente, independiente de su monto. Con tales elementos estuvieron a la suma de $10.021.

Explicaron las razones por las que para la actora, la indemnización por antigüedad había sido incorrectamente liquidada y aquélla por la que para la demandada la liquidación fue adecuada.

Argumentaron que los fallos en general, resolvieron los casos de inconstitucionalidad por su negativa, en tanto la Corte no había fijado pautas más concretas, como lo hizo en los autos caratulados: "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", fecha 14/9/2.004, y que la grave situación verificada en el mencionado precedente, se encontraba configurada en el presente, siguiendo los guarismos y cálculos no controvertidos, entendieron que correspondía aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, solo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable.

Consideraron que era manifiesta la reducción salarial, que al Sr. J. A. B., su salario de $ 10.021 le disminuyó a la suma de $ 1.837, lo que era rayano en las pautas descalificantes del mismo Tribunal, cuyos porcentuales de disminución excedían con creces los límites señalados, por lo que la limitación del monto total retributivo, no podía resultar inferior a la suma de $ 6.714.

Entendieron que si bien la demandada sostuvo que se ajustó al derecho vigente; la conducta patronal por despido lo fue sin justa causa; es decir, no argumentó ninguna razón que configurara injuria y que por su gravedad, no consintiera la prosecución de la relación laboral (art. 242 L.C.T.).

Puntualizaron, que la invocación de la demandada del tiempo transcurrido, desde la liquidación final, no impedía el ejercicio de los derechos laborales, precisamente por su irrenunciabilidad, aún de los provenientes de la extinción de la convención (art. 12 cit.) y que existían en consecuencia posibles derechos pendientes hasta que se cumpliese el plazo prescriptorio. Máxime si se tenía en cuenta que los derechos indemnizatorios no se encontraban correctamente liquidados, incluida, la indemnización por integración de los salarios del mes de despido.

Indicaron, respecto al argumento del demandado del efecto cancelatorio del pago, que la clara previsión del artículo 260 de la Ley de Contrato de Trabajo demuestra su improcedencia, pues la demanda fue promovida antes del vencimiento del plazo de la prescripción.

Argumentaron que abogaba la demandada por la estabilidad de la relación creada a partir del despido arbitrario, invocando derechos de raigambre constitucional, pero sin advertir que lo justo y esperable por el dependiente B., era el mantenimiento de la relación laboral por tiempo indeterminado en ausencia de justa causa de rescisión (art. 91 de la L.C.T.).

Destacaron el respeto que merecen las relaciones jurídicas creadas por las partes en tiempo anterior, y advirtieron que la propia CSJN proclama la seguridad, como uno de los más altos valores de nuestro ordenamiento, declara la inconstitucionalidad de una norma antecedente, con lo que es claro que la estabilidad de las relaciones jurídicas precedentes deben ir acompañadas del valor justicia.

Indicaron que lo afirmado por la demandada, respecto a que se ajustó al derecho vigente y a la jurisprudencia anterior de la propia Corte, tiene la respuesta del propio Alto Tribunal; que declaró, en los autos "Di Tullio, Nilda", del 17/12/96 (Causa cit. en J.A. 1997II333), cuando debió considerar un decreto dictado con posterioridad a la interposición del recurso extraordinario, que el derecho vigente es el existente al momento de resolver.

Sostuvieron que el acatamiento a la jurisprudencia del Máximo Tribunal local, importaría la preeminencia pretendida en caso de resultar contraria al caso "Vizzoti", entendido asimismo el solo deber moral de su seguimiento; pero que la accionada no citó ningún caso particularizado de igual continente de lo debatido en el presente, que importara una contradicción a su jurisprudencia.

Era suficiente en consecuencia el deber moral, que no es traslación automática desde que el fallo de la Corte es para ese caso particular, pero que ajustados los jueces inferiores a otro juicio de términos iguales, no podían negarse el deber de conformar las decisiones a sus postulados.

Dijeron que la CSJN sienta jurisprudencia en cuanto a un máximo de limitación posible, no más de un 33%, para no caer la reducción de la base salarial y su resultado indemnizatorio, en la confiscatoriedad, en el presente juicio se verificaba con creces.

Aclararon que demandó la actora por aplicación del art. 245 de la L.C.T., con los alcances del caso "Vizzoti", el art. 16 de la Ley N° 25.561 e integración mes de despido, la suma $ 67.320,82 y las determinaciones se ajustan a derecho conforme las cuestiones debatidas.

Advirtieron que la actora, no mantuvo la pretensión respecto al art. 16 de la Ley N° 25.323, por lo que con respecto a ese rubro se mantenía firme lo decidido en la instancia de origen.

Dijeron que la accionada peticionó los intereses a la tasa activa de las operaciones de descuento del Banco de la Nación Argentina, conforme al derecho vigente, sin otros aditamentos, en tanto la demandada, se opuso, subsidiariamente, sosteniendo que en el caso solo correspondían adicionar intereses, a partir de la demanda.

Precisaron que las circunstancias del caso le otorgan parcial razón a la demandada, respecto a la intimación cartular del débito laboral resultante de la inconstitucionalidad invocada, surgía que la fecha del apoderamiento de fs. 4/5, resultó posterior a la intimación practicada por C.D. en 29/10/2.004 (fs. 93, doc. reserv. de origen Nº 2636/2.004). En consecuencia, los intereses debían correr a partir de la interposición de la demanda, 22/11/2.004 (fs. 195 vta.). No ocurriendo lo propio respecto al monto de $ 9.686, indemnización correspondiente a días faltantes del mes de despido. Los intereses en la materia derivada de la vinculación contractual corren desde que son debidos, en el caso, fecha de la rescisión, 1° de julio de 2.003.

Puntualizaron que si bien la demanda no prosperaba en su totalidad, no correspondía el fraccionamiento de las costas, tanto por la naturaleza laboral del juicio, por su naturaleza indemnizatoria y por no constituir la pretensión de inconstitucionalidad, dado el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuestión novedosa (art. 68 C.P.C.C.Ch).

III) RECURSO.

Interpone la demandada, a fs. 735/780 vta., casación fundada en las causales de violación de la ley o doctrina legal y por arbitrariedad, contempladas en el art. 288 incs. "a" y "e" del C.P.C.C.. Puestos estos autos a disposición de las partes conforme lo dispone el art. 293 del C.P.C.C., hizo uso de tal derecho la actora, a fs. 793/802 vta..

Denuncia como violados los arts. 3, 505 inc. 3, 724 y 725 del Código Civil; arts. 1 ° inc. d), 9, 12, 245 (Ley N° 24.013), 7 (Ley N° 25.013), art. 260 de la L.C.T. y art. 163, inc. 6° del C.P.C.C.Ch..

Respecto de la doctrina legal, cita como violada la resultante de las sentencias de este Superior en autos: "A...." (S.I. N° 51/2000) y "W.." de fecha 21/06/00 y de la Cámara, "W...." de fecha 7/3/00; "A." del 8/3/00; "W...." de fecha 3/8/01, y "B." del 15/8/03.

Sostiene que la Cámara hace una interpretación errónea del principio de congruencia, ya que el juzgador debe estar a los hechos formulados tanto en la demanda como en la contestación, pero no a las motivaciones puramente jurídicas, donde impera el principio iura novit curia, y que por ello la Jueza de Primera Instancia, con toda razón, señaló que la segunda relación laboral que vinculara a las partes se rigió y le resultaba aplicable la Ley N° 25.013, rechazando el planteo de inconstitucionalidad en virtud de que no se había formulado respecto de aquella, sino de una norma absolutamente ajena a la relación laboral cuya extinción dio origen a los presentes autos.

Expresa que le causa agravio lo afirmado por la Cámara en cuanto a que las partes "consintieron" que la cuestión debía regirse por la Ley N° 24.013 porque así se señaló en el escrito inicial y ello no fue rechazado por la demandada, ya que, afirma, es deber de los Jueces aplicar el derecho que rige determinada situación jurídica con total y absoluta independencia de lo que hayan alegado las partes.

Dice que, a juicio de los Camaristas habría un "iuria curia novit" específico, para el derecho laboral y en particular para el trabajadoraccionante. Tilda de absurda y dogmática, esa afirmación, ya que tal pretendida conclusión no encuentra sustento en norma positiva alguna.

Considera que la única normativa aplicable al caso es la Ley N° 25.013. Descalifica, por arbitrario, lo decidido en el fallo de estar a las disposiciones de la Ley N° 24.013, que incluso se declaró inconstitucional, pese a encontrarse, ya derogado por el primer ordenamiento legal que mencionó.

Alega que la sentencia en crisis importa la aplicación retroactiva de lo dicho por la Corte en "Vizzoti", en clara transgresión a las garantías de propiedad, defensa en juicio y debido proceso legal.

Dice que, así se violenta el art. 3° del C.C., y la doctrina del Máximo Tribunal Nacional; en el sentido que la irretroactividad alcanza tanto a la Ley como a su interpretación, lo que en definitiva significa que los fallos judiciales tampoco pueden afectar derechos adquiridos que gozan de protección constitucional. Cita los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 137:47; 145:307; 152:268; 144:219, y el precedente del Máximo Tribunal de fecha 7/12/34, "Avico...", doctrina reiterada según refiere en "Guerrero..." (LL 1999F, 2177) y el Fallo, 323:727.

Alude a la jurisprudencia que la Corte Nacional ha elaborado descalificando todo intento de aplicar retroactivamente decisiones judiciales que dice haber traído a colación puesto que entiende que lo decidido resume un cuadro de incontestable afectación al principio de seguridad jurídica que hace a la esencia del Estado de Derecho.

Afirma, la falta de tratamiento de cuestiones conducentes oportunamente introducidas en la causa, comporta cuestión federal bastante y habilita la tacha de arbitrariedad de lo decidido con arreglo a la jurisprudencia del más Alto Tribunal Nacional, máxime cuando representan su propia doctrina en la materia examinada.

Asevera que se aplicó retroactivamente "Vizzoti" y de esa manera "pulveriza" el derecho a su liberación por su obligación como empleadora, el que incorporó a su patrimonio con la garantía consagrada por el art. 17 de la Constitución Nacional, cuando canceló la indemnización por despido calculada en función de la doctrina legal existente en la Provincia del Chubut, y que había sido elaborada en base a los pronunciamientos dictados, para entonces, por la Corte Nacional.

Y que, de ese modo, se dejó de lado la doctrina sobre irretroactividad de los fallos emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y condena en la forma señalada, pero además soslaya abiertamente otra también trascendente, doctrina de dicho Cuerpo y que se vincula con el deber que tienen los jueces inferiores de conformar sus decisiones a lo resuelto por el más Alto Tribunal Nacional.

Concluye que existe un deber moral genérico de acatar los fallos de la Corte Nacional salvo que se aporten nuevos argumentos a los esgrimidos por ella; y que ese deber genérico se convierte en especial cuando no se atiende a sus precedentes, expresamente invocados en la causa.

Indica que el precedente "Di Tulio" fue traído a colación por el Señor Juez de Cámara, intentando desmerecer, sus sólidos argumentos referente a que la indemnización por despido se canceló según el derecho vigente, y a los criterios de la Corte Nacional, este Superior Tribunal y la Cámara de Comodoro.

Alega que el fallo recurrido viola la doctrina legal de este Cuerpo, que se puso permanentemente de resalto, y que en todos esos precedentes quedó delineada una sólida postura jurisprudencial que descalifica los planteos de inconstitucionalidad del tope utilizado para el cálculo de la indemnización de despido, respaldando el efecto liberatorio de los pagos efectuados por los empleadores en función de las directivas legales impartidas por las normas (art. 245 L.C.T.) cuya validez se ponía en tela de juicio.

Dice que como expresó en el memorial sosteniendo el fallo de primera instancia, el que desatendió el decisorio en crisis, tal catarata de pronunciamientos referenciados, no hizo otra cosa que configurar el supuesto de doctrina legal, con todos sus efectos propios (art. 288 inc. "a" del C.P.C. y C.), toda vez que la interpretación del art. 245 de la L.C.T., realizada por la Cámara de Apelaciones y confirmada por el Excmo. Superior Tribunal en los aludidos precedentes, mediante la desestimación de los recursos extraordinarios provinciales y federales, tuvo virtualidad bastante para configurar la mencionada causal del recurso de casación.

Advierte que al decidirse la inadmisibilidad del recurso de casación en "Alvarez" (21/6/2.000), este Superior Tribunal hizo expresa alusión al caso "V", lo que no hace más que confirmar que la doctrina legal existente en la Provincia del Chubut al momento de abonarse la indemnización del actor, que se cuestiona estaba fundamentada, también, en esa trascendente decisión de la Corte Nacional.

Cita, a modo de ejemplo, los autos: "W...." de fecha 8/10/99 (Sentencia N° 82); "A...." (sentencia de fecha 19/10/99); "W...." (sentencia de fecha 16/4/01); "B. ..." (S.D. N° 8/03).

Dijo que tales pronunciamientos fueron todos confirmados por la Excma. Cámara de Apelaciones. Indica en qué fechas.

Agrega que en las causas "A." y "W." los pronunciamientos de la Cámara fueron recurridos y las casaciones se declararon inadmisibles, por este Superior Tribunal de Justicia, el 21/06/2.000. Lo cual dijo originó la deducción de recursos extraordinarios que este Cuerpo denegó por inadmisible, el 18/9/2.000 (S.I. N° 84/00).

Afirma que al condenárselo a abonar indemnización por despido, calculada en función de las pautas fijadas en "Vizzoti", se vulnera el derecho que tiene adquirido de liberarse, definitivamente, de la obligación indemnizatoria del actor que canceló, mediante el pago que aquí se cuestiona.

Sostiene que ese derecho, se violó por el decisorio en crisis, afectando su derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional. Cita los Fallos de la CSJN, 215:420, in re: "Mercorelli..." Rep. E.D. 15681Sum.28 y Jurisprudencia de la CNAp.T, del Superior Tribunal de Neuquén y de la Suprema Corte de Buenos Aires.

Insiste que el más Alto Tribunal Nacional ha edificado, una definitoria doctrina acerca del efecto liberatorio del pago, declara; que el mismo representa un derecho adquirido vinculado con la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad, afirmando además que los recursos extraordinarios como el deducido, resultan aptos para el tratamiento de esas cuestiones. Cita Jurisprudencia de la Corte, publicada en L.L. 96585; Digesto Jurídico La Ley t. XI, pág. 1252, n° 3621.

Machaca que la prueba fehaciente de que la relación jurídica entre las partes se halla finiquitada, lo constituye la indemnización abonada en base a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley N° 25.013, y a la jurisprudencia vigente en la Provincia del Chubut y a nivel nacional.

Compara lo dispuesto en el art. 245 de la L.C.T. (texto según la Ley N° 24.013), y el art. 7 de la Ley N° 25.013, y dice que ambos regímenes conducen en los hechos al mismo monto indemnizatorio, ya que tanto en una, como en otra disposición juega el tope indemnizatorio.

Manifiesta que el pronunciamiento en crisis trata de presentar el precedente "Vizzoti", como una directa aplicación de las directivas impartidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Villarreal" (TySS. 1.998209) en lo relativo a la "pulverización" de los créditos laborales, lo que entiende aquí se ha configurado.

Explica que los postulados sentados en "Villarreal" sirven adecuadamente para la descalificación de la decisión, trasladando al caso de autos el esquema desarrollado por la Corte Suprema es claro que la suma percibida por el actor en autos ($ 22.934,72, ver fs. 93) no puede ser jamás tildada ni de arbitraria ni tampoco de absurdo, y al mismo tiempo descalifica cualquier fantasía enderezada a sostener que se concreta por su intermedio la "'pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio".

Afirma, que si la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que no procede la declaración de inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., en un caso en el que la indemnización calculada en función del mismo representa el 29,35% de la que resultaría de no estar a tope legal alguno, con idéntica razón debe ser desestimado de plano todo planteo enderezado a afirmar la existencia de lesión constitucional cuando como ocurre en el supuesto analizado en este expediente, tal porcentual es superado, es ligeramente inferior (28,46%) ya que ni siquiera llega al uno por ciento (en realidad 0,89%).

Observa que si no hay afectación a la garantía constitucional de propiedad cuando la indemnización importa el 29,35% de la determinada sin sujeción a tope alguno, tampoco puede haberla cuando ese porcentual alcanza valor de notable parecido (28,46%) como aquí acontece.

Ratifica reserva caso federal.

IV) ANÁLISIS.

1. La primer causal esgrimida por la demandada para fundar su Casación fue la contemplada en el inc. "a" del art. 288 del C.P.C.C.. Sostuvo el recurrente que la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, al tratar la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., (modificado por el art. 153 de la Ley N° 24.013) y legalidad del tope establecido en dicho artículo, expuso un criterio interpretativo contrario al de la Sala "B" del mismo Cuerpo en precedentes anteriores. Dichos precedentes fueron debidamente precisados por la demandada del modo en que lo indica el inc. "b" del art. 289 del C.P.C.C. También invocó el criterio de este Superior Tribunal emergente de las S.I. N° 51 y 52/S.R.E./00.

Tal como he expresado en oportunidad de votar en S.D. N° 09/S.R.E./02, respecto a la causal en análisis, este Cuerpo ya ha sentado criterio al dictar la S.D. N° 02/S.R.E./99, afirmando que es posible su planteamiento cuando los fallos provengan de una misma Cámara, pero de distintas Salas.

Así, en su voto en la sentencia mencionada el Dr. Royer expresó: "Si en aquel entonces refiriéndose a la SD. N° 6/86 se abrió la casación, utilizando un criterio amplio en el caso de tratarse de una misma Cámara pero con diferente integración, hoy, cuando en las ciudades de Comodoro Rivadavia y de Trelew, están funcionando Cámaras de Apelaciones integradas por dos Salas, al no haber previsto la legislación la unificación de criterio mediante la implementación de fallos plenarios, se justifica, en mi opinión, ampliamente el apartarnos del criterio que volcáramos en los antecedentes citados (SD: 5/91, 38/92, 17/98; SI: 44/91, 212 y 224/94) e interpretar que cuando el inc. "a" del art. 288 del C.P.C.C, dice; "otro Tribunal", se está refiriendo a otra Cámara o a la otra Sala del mismo Tribunal".

Este Superior Tribunal de Justicia (S.I. N° 58/90; 44/91; 80/92, 20/93; 212/94; S.D. N° 14/95) tiene dicho, que para que sea admisible la vía extraordinaria, ha de haber identidad entre la situación fáctica y jurídica del juicio antecedente que se invoca como sostenedor de la doctrina, y la de aquél en el que se pretende hacer valer. Esto es, debe tratarse de casos idénticos, no siendo suficiente la simple analogía, pues como es obvio, si las situaciones de hecho son diferentes, el precedente no es de aplicación.

Sentadas estas premisas he de advertir que a mi juicio la situación en estudio no es idéntica a aquella en la cual resolviera la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Comodoro Rivadavia y que citara la recurrente.

Creo oportuno señalar, respecto a las sentencias de este Cuerpo traídas como precedentes (S.I. N° 51 y 52/S.R.E./00), que por tratarse de interlocutorias, no se puede determinar fehacientemente si existe identidad fáctica y jurídica entre ellas y el caso de autos, tarea que por otra parte incumbe al casacionista (Confr. S.T.J.Ch., S.I. N° 220/91, entre otras), con lo cual cabe advertir que la causal casatoria en tratamiento, no fue planteada con la suficiencia técnica esperada.

De los fallos invocados, dictados por las Salas "A" y "B" de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, y los autos interlocutorios de este Superior Tribunal, corresponde considerar tan sólo el fallo emitido dentro del lapso anterior de tres años por así indicarlo el inc. "a" del art. 288 de nuestro Código de rito. A saber, sentencia definitiva dictada por la Sala "B" en la causa: "B., R. R. c/P. A. E. L.Suc. Arg. s/DEMANDA LABORAL (Diferencias Salariales e Indemnizaciones)" (Expte. N° 13.544B03), las otras son de fecha anterior.

En ese antecedente, la Sala "B", no trató la acción de inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T. (modificado por el art. 153 de la Ley N° 24.013), rechazada por el Juzgado de Primera Instancia, por cuanto el actor desistió de formular agravios al respecto, quedando firme la sentencia en ese punto; y resolvió sobre cual era, para el personal comprendido en el C.C.T. N° 68/89, el tope indemnizatorio previsto en el art. 245 (Ley N° 24.013), para el mes de noviembre de 1.998; a partir de qué fecha empezaban a regir los topes y sobre la irretroactividad en su aplicación pretendida por el actor; dado que los agravios de su apelación estaban dirigidos a que se modificara el monto indemnizatorio de $ 47.313,76, abonado por la demandada, calculado en función de un tope de $ 2.057,12 y de una antigüedad de 23 años y dos meses, introduciendo un tope de $ 2.252,97 fijado por el Ministerio de Trabajo, con posterioridad al despido, no mencionado en el escrito de demanda; pues entendió que si bien el acuerdo por el que se elevaban los topes es de fecha 181099, se acordó la aplicación retroactiva, estableciendo que dicho tope de $ 2.252,97, regiría a partir de marzo de 1998, lo que consideraba práctica frecuente en el sector.

En cambio en el subexamen, la Sala "A" de la Cámara declaró la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T. (modificado por la Ley N° 24.013), en función de lo decidido por la Corte en "Vizzoti", al considerar que lo abonado al actor, $ 11.022, por 6 años de antigüedad, cuando la retribución mensual que recibía era de $ 10.021, tornaba irrisoria la cobertura indemnizatoria para el trabajador despedido sin causa y de ese modo desnaturalizaba la protección contra el despido arbitrario, consagradas por normas constitucionales. Consideró, que las partes se sometieron voluntariamente a las previsiones de la Ley N° 24.013 y que al subsumir la Jueza de Grado la relación laboral en la Ley N° 25.013 violó el principio de congruencia. También entendió que no se trataba de la aplicación de una ley retroactiva, sino de la más favorable, de acuerdo a las pautas del art. 9 de la L.C.T. y al aplicar "Vizzoti", el derecho vigente al momento de resolver.

Por lo tanto, ante la falta de identidad fáctica, corresponde denegar la casación con fundamento en el motivo analizado. ASÍ LO VOTO.

2. Respecto a la segunda causal, prevista en el inc. "e" del art. 288 del C.P.C.C., la demandada W. I. de A. S.A., alega que la sentencia recurrida es arbitraria por cuanto la Cámara ha efectuado una errónea interpretación del principio de congruencia al entender que las partes consintieron que la cuestión debía ser regida por la Ley N° 24.013; como así también que lo decidido importa la aplicación retroactiva de "Vizzoti", en clara violación del artículo 3° del Código Civil y la doctrina del Máximo Tribunal en la materia. Y que además pulveriza su derecho a la liberación de la obligación como empleadora, que incorporó a su patrimonio (art. 17 C.N.), al declarar inconstitucional una Ley que se encontraba derogada, cuando efectuó el pago de acuerdo a la Jurisprudencia existente en la Corte y en la Provincia en ese momento.

2.1. En primer lugar, me parece adecuado recordar el concepto de congruencia, tal como lo efectuara, el Dr. A T en S.D. N° 01/S.R.E./02, cuando expresó: "que se la define como la conformidad que debe mediar entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto contornean ese objeto (Conf.: J. Guasp "Derecho Procesal Civil", Madrid, 1956, pág. 556). La congruencia impone un deber, el cual significa que la sentencia debe amoldarse de modo estricto a las personas, a la calidad en que intervinieron en el proceso, al objeto del litigio y a la causa o vínculo puesto en discusión. Así las decisiones jurisdiccionales deben ajustarse a la materia fáctica oportunamente introducida y debidamente sustanciada, de manera que al juzgador le está vedado el pronunciamiento sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o peticiones no formuladas. En este sentido ya he dicho antes, que la falta de relación entre la petición y el decisorio genera una incongruencia por omisión cuando el fallo contiene menos de lo pedido por la parte, y se extralimita al otorgar más de lo impetrado (S.D. Nº 4/96 y S.D. Nº 1/S.R.E./00)".

Del análisis de las piezas procesales, no surge la presencia del vicio descripto, en la sentencia en crisis, pues como señalan los Señores Camaristas las partes se sometieron voluntariamente al régimen de la Ley N° 24.013, lo que se observa también en la conducta inmediatamente posterior a la disolución del contrato, pues la liquidación final (ver fs. 595) se ajustó a los postulados de dicha normativa.

Y sí: "El principio de congruencia significa que debe existir conformidad entre la materia, partes y hechos de una litis sustantiva o incidental y lo resuelto en la decisión jurisdiccional, o al decir de Carreras, "correlación entre lo debatido por las partes y lo resuelto por el órgano jurisdiccional", lo que entraña que el decisorio debe ajustarse a la materia fáctica oportunamente introducida y debidamente sustanciada en el juicio y que implica a su vez la prohibición del pronunciamiento sobre cosas no pedidas, o peticiones no formuladas. (Conf.: S.T.J.Ch., S.D. N° 17/S.R.E./99), concuerdo con los Sres. Camaristas, la Juez aquo al subsumir la relación laboral en la Ley N° 25.013, incumplió con lo dispuesto por el art. 34 inc. 4° del C.P.C.C., que impone a los magistrados respetar en la sentencia el principio de congruencia y el art. 163 inc. 6° del mismo cuerpo legal, que prescribe que aquella debe dictarse "de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio, calificadas según correspondiere por ley".

Es que, aunque la demandada alega que los únicos legitimados para decir el derecho son los jueces, independientemente del invocado por las partes, es dable advertir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho, que por aplicación del principio de iura novit curia, los jueces no se encuentran vinculados por la aplicación jurídica que las partes dan a sus pretensiones y pueden suplir el derecho mal invocado, ello es así en tanto y en cuanto no alteren las bases fácticas de lo discutido (Fallos, 300:1015; 313:915).

Extremo que en el caso de autos, por tratarse de materia laboral donde rige el principio de supremacía de la realidad del contrato de trabajo, lleva a que se examine la verdadera realidad de los hechos, con la certeza que se requiere (arts. 14 y 21 de la L.C.T.).

2.2. En cuanto a lo sostenido, acerca de que la Cámara declaró la inconstitucionalidad de un régimen jurídico derogado, he de decir siguiendo a Carlos Alberto ETALA, que: "La ley de reforma laboral 25.013, al no fijar un día determinado para comenzar a regir, por aplicación del art. 2° del Código Civil, entró en vigencia el 3 de Octubre de 1.998. Sin embargo varias de sus disposiciones se apartan expresamente de sus disposiciones del criterio de aplicación inmediata establecido en el art. 3° del mismo Código para adoptar el de la aplicación diferida de varias de sus normas. En efecto, el art. 5° de la citada ley, en su primera parte, expresa textualmente: "Las disposiciones del presente capítulo serán de aplicación a los contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley". El capítulo II que encabeza el mencionado art. 5°, se refiere íntegramente al nuevo régimen de indemnizaciones por despido instaurado por la ley. Este régimen no derogó el establecido por los arts. 231 a 233 y 245 a 247 de la L.C.T., por lo que, al coexistir ambos regímenes (uno, el de los contratos celebrados con anterioridad al 3 de Octubre de 1.998, y el otro para los contratos celebrados a partir de esa fecha), resulta ineludible llegar a la conclusión de que el ámbito material de aplicación de la Ley N° 25.013 sólo en cuanto al régimen de despidos se refiere, se irá paulatinamente ampliando, mientras el de la L.C.T. se irá, en similar medida, reduciendo, hasta su total desaparición" (Confr.: Autor citado en "Interpretación y aplicación de las leyes laborales", Ed. AstreaBs.As.2004, págs. 98/99).

También señala el mencionado autor, de que en caso de concurrencia, conflicto o colisión de normas de distinto tipo, carácter o rango Constitución nacional, ley, convenio colectivo, usos y costumbres, rige el principio del derecho más favorable: la norma más beneficiosa prevalece sobre la menos beneficiosa. Cuando se trata de una ley, comprende tanto la ley general como la especial (estatutos particulares), sólo cuando concurren con otra fuente de distinto rango (pj. Convenio colectivo, contrato de trabajo), pero no en cuanto concurren entre sí porque, en este caso, la cuestión forma parte de otro subproblema, o sea, el de la concurrencia entre normas de la ley general y la particular.

Amén de lo dicho, puesto que la Ley que rigió la relación laboral entre las partes fue la L.C.T., con las modificaciones introducidas por la Ley N° 24.013, en tanto ellas se sometieron voluntariamente a ella, independientemente que la segunda relación laboral habida entre las mismas se desarrolló estando vigente la Ley N° 25.013, y puesto que en virtud de lo dispuesto por el art. 9 de la L.C.T., que contiene el principio del régimen más favorable, en tanto determina que "en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo", la ley más favorable en el caso resulta, la Ley N° 24.013, lo que se evidencia, no sólo respecto al rubro integración mes de despido (Confr.: Ley N° 25.013, arts. 6° y 5°), sino en cuanto al monto indemnizatorio del art. 245 de la L.C.T., que asegura de forma más acabada la protección ante el despido arbitrario del actor (art. 14 bis. C.N.).

También vale señalar, citando a Fernández Madrid en su obra: "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", que el conflicto entre normas o subsistemas normativos y la aplicación del principio de la norma más favorable que se resuelve en doctrina de acuerdo a tres criterios posibles: el de la acumulación, el del conglobamiento y el del conglobamiento por instituciones. Este autor, refiere que Justo López sostiene que, como regla general, debe aplicarse el criterio del conglobamiento por instituciones para resolver el conflicto de normas entre la L.C.T. y otras leyes generales no estatutarias, por aplicación lisa y llana del primer párrafo del art. 9°, en cuanto aplica al conflicto de leyes en general la regla "in dubio pro operario". "En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho de trabajo. (Confr.: autor y obra citada, Tomo I, La Ley, Pág. 438).

Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sido categórica, y dicen sus sentencias reiteradamente, en sentido de que: "en caso de duda, en materia laboral, debe prevalecer aquél criterio que sea más favorable al trabajador" (Fallos, 306:1236; 310:558).

Por ello considero errado el planteo del demandado, cuando afirma que se declaró la inconstitucionalidad de una ley que se encontraba derogada, y muy acertada la fundamentación de la Cámara cuando al tratar dicho agravio refiere: "la propia CSJN proclama la seguridad como uno de los más altos valores de nuestro ordenamiento, pero es la misma la que declara la inconstitucionalidad de una norma antecedente, con lo que es claro que la estabilidad de las relaciones jurídicas precedentes deben ir acompañadas del valor justicia....".

De ahí, que me parece adecuado rememorar lo dicho por la Corte en "Vizzoti": "esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional "cuando resulten irrazonables, o sea cuando los medios que arbitran no se adecuen a lo fines cuya realización procuran o cuando consagren un manifiesta iniquidad" (Fallos: 229:428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas)".

Además, el Máximo Tribunal ha señalado, reiteradamente, que "hacer justicia no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo in concreto" (Fallos, 308:1978; 302:1611), por lo que el juez debe "juzgar con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión, ya que de lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica, reñida con la naturaleza misma del derecho" (Fallos, 302,1611).

2.3. Afirma la demandada, haber cancelado la indemnización por despido en función del derecho vigente en ese momento y a los postulados emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del Superior Tribunal de Justicia y de la propia Cámara de Apelaciones y que tiene derecho adquirido a la liberación de la obligación por despedir a un dependiente sin invocación de causa.

Al respecto, cabe precisar que el pago insuficiente (art. 260 L.C.T.) de obligaciones laborales efectuada por un empleador, será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reserva. Y puesto que de las constancias de la causa (ver liquidación final de fs. 595) se desprende que los derechos indemnizatorios, no se encontraban correctamente liquidados, verbigracia, la integración mes de despido, en consecuencia le asistía el derecho al dependiente en función de lo dispuesto en los arts. 12 y 256 de la L.C.T., a reclamar el saldo mientras no operara el plazo de prescripción.

Así, sobre el particular, la Cám. Nac. Trab., Sala II en fecha 28/03/2.006, sostuvo: "que el pago de la liquidación final con motivo del cese sin causa, no constituye una situación jurídicamente consolidada o perfeccionada, ya que, como lo señalara el señor juez a quo, el pago laboral para tener efectos liberatorios debe ser completo, pues como establece el art. 260 de la L.C.T., cuando sea insuficiente se considerara como entregado a cuenta del total adeudado, aunque sea recibido sin efectuar reserva. Así, la normativa laboral, en función de los principios protectorio y de irrenunciabilidad, desplaza la solución prevista por la norma del derecho común cuya aplicación es subsidiaria en tanto no entre en colisión con las leyes laborales y los principios generales del derecho del trabajo. De este modo, en la especie, quedaba expedita la acción, por todo el tiempo de la prescripción, para que la actora reclamara la diferencia que entendía que le correspondía, con fundamento en la inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 de la L.C.T." (Confr. D., C. M. c/D. y Co. SRL y otros).

En cuanto a la doctrina legal existente en la Provincia y de la Corte Nacional, al momento de efectuarse el pago de la liquidación final, he de decir, tal como señalara recientemente en autos D..., respecto al seguimiento de los fallos de la Corte de Justicia de la Nación, en materia no federal, que ".ella tiene efecto de vinculación moral para los demás iudicantes, sobre la base de principios de celeridad y economía procesal, sin perjuicio que los inferiores pueden apartarse si así lo consideran conveniente según las circunstancias particulares de la causa" (SCBA, 15/6/99, BAB84984)" (Confr.: S.T.J.Ch., S.D. N° 02 y 08/S.R.E/04; 05/S.R.E/07); en consecuencia y en tanto la Corte no había fijado nuevos parámetros, hasta el fallo "Vizzoti", del 14/09/04, este Cuerpo se venía pronunciando por la Constitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la L.C.T. (Confr.: S.T.J.Ch., S.D. N° 10/S.R.E./99; 24/S.R.E./99 y S.I. N° 51 y 52/S.R.E./00). Y además, por cuanto ella entendía que el deber constitucional del Estado de asegurar la protección contra el despido arbitrario, correspondía al legislador, así como de establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, y que no era facultad de los Jueces decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia (Confr.: CS, Fallos, 306:1964), y aunque había dejado a salvo la posibilidad de descalificar la norma para el supuesto de que se demostrase que la remuneración fijada configurase la supresión o desnaturalización del derecho que se pretendía asegurar o que el importe fuera establecido en forma absurda o arbitraria, lo cierto es que en ningún caso había considerado cumplidos tales presupuestos (Confr.: CS., 10/12/1997, "Villarreal, Adolfo v. Roemmers", TySS 1998209).

Por ello, ante el nuevo criterio de la Corte Suprema en "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/despido", de fecha 14/09/2004, corresponde a este Cuerpo determinar si en el subexamen, donde la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia Sala "A", se expidió teniendo en cuentas las pautas dadas por la Corte en dicho precedente, y haciendo alusión al deber moral que tienen los Tribunales inferiores de conformar sus decisiones a la del Máximo Tribunal, concurren tales postulados, de modo que lo obliguen a revisar su criterio sobre la materia, en base a la arbitrariedad que se le endilga a la sentencia de la Alzada. Examinadas las constancias de la causa, relativas a la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por la actora de $ 10.021 (ver fs. 98, 99 y 100), y el tope indemnizatorio utilizado $ 1.837, teniendo en cuenta una antigüedad de 6 años a los fines del cálculo de la indemnización, lo que arrojó un monto de $ 11.022 (suma abonada al actor según constancia de fs. 595, en concepto de indemnización art. 245 de la L.C.T.), advierto que la aplicación de este último, implica un cercenamiento de casi un 72% de lo que le correspondería percibir sin la implementación de aquél, porcentaje que habilita la aplicación del criterio sentado por la Corte Nacional respecto a la cuestión en análisis, tal como resolviera la Cámara en la sentencia en crisis.

Por ello, cabe rememorar lo dicho por la Corte en "Vizzoti", cuando expresa que: "no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas. Con todo si la finalidad del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación".

Además se ha señalado en dicho precedente: ".a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros)".

También destacó: "permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador la protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional".

De ahí que no encuentro en el fallo impugnado, la arbitrariedad que se le imputa, por el contrario observo que la Cámara ha valorado con la razonabilidad que se requiere, la verdadera situación de autos, teniendo en cuenta el despido incausado del actor, y sobre las pautas dadas por la Corte en "Vizzoti", hizo lugar al reclamo. Haciendo lo propio al admitir el rubro integración mes de despido.

3. Se sabe, la doctrina de la arbitrariedad, es de aplicación excepcional y cabe descartar dicha tacha cuando no media una decisiva carencia de fundamentación en lo resuelto, limitándose a aquellas sentencias desprovistas de todo apoyo legal y fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces de modo que ello impida considerarlas como actos jurisdiccionales, no constituyendo una tercera instancia que tenga por objeto corregir pronunciamientos equivocados o que el recurrente estime por tales según su divergencia con la interpretación asignada por los jueces a los hechos y leyes comunes, ni sustituir el criterio de éstos en la solución de los temas que le son privativos". (S.I. N° 42 y 62/94, S.D. N° 16/90, 18/S.R.E./98, entre otras).

4. Me parece oportuno, también puntualizar respecto del planteo del demandado, sobre la aplicación retroactiva del fallo de la Corte "Vizzoti", al que le asigna el mismo carácter que la ley en función de lo dispuesto por el art. 3° del C.C., que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho, "que sus sentencias deben atender a la situación existente en el momento de la decisión" (CS, Fallos, 308:1087; 316:441 y 1175; 317:188; 318:1084, entre otros).

5. En cuanto a los intereses, no se han formulado agravios, por lo que la sentencia de Cámara, ha quedado firme en este punto.

Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar también la casación por esta causal, confirmando la sentencia de venida en recurso en todas sus partes. ASÍ LO VOTO.

A igual cuestión el Dr. Royer dijo:

I. Los antecedentes de la cuestión litigiosa ya fueron tratados y detallados adecuadamente por el colega que me precediera en el voto, por lo que entiendo apropiado remitirme a los mismos.

La actora fundó la primer causal de su casación en el inc. "a" del art. 288 del C.P.C.C., violación de la doctrina legal por ser la interpretación de la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia sobre la constitucionalidad del art. 245 de la L.C.T. (modificado por el art. 153 de la Ley N° 24.013) y legalidad del tope establecido en dicho artículo, a su juicio, contraria a la efectuada por la Sala "B" del mismo Cuerpo en precedentes anteriores. Y al criterio sustentado por este Superior Tribunal de Justicia en Sentencias Interlocutorias N° 51 y 52/2.000.

I.1. Respecto a dicha causal, hemos dicho (S.I N° 58/90; 44/91; 80/92 y 212/94; S.D. N° 14/95), que para que sea admisible la vía extraordinaria, ha de haber identidad entre la situación fáctica y jurídica del juicio antecedente que se invoca como sostenedor de la doctrina, y la de aquél en el que se pretende hacer valer. Esto es, debe tratarse de casos idénticos, no siendo suficiente la simple analogía, pues como es obvio, si las situaciones de hecho son diferentes, el precedente no es de aplicación. Es decir debe tratarse de la misma o análoga situación jurídica (Conf.: Cám. 2a. Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 17/10/1.991, "M. S.A. v. S., F. y otra s/ Cobro EjecutivoPrep. para vía ejecutiva"; Cám. 2a. Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 17/12/1.991, "M. S.A. v. E., R. s/ Cobro sumario de australes"y Cám. 2a. Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 19/5/1.992, "B. de C. A. S.A. v. B., C. A. s/ Ejecutivo").

I.2. Luego de la lectura de los fallos traídos para sustentar la doctrina legal invocada como contradictoria al criterio sostenido por la Sala "A" de la Cámara de Comodoro Rivadavia, para resolver este caso, observo que las sentencias, en los autos caratulados: "A."(S.D. N° 11/2.000, de la Sala "B") y "W." (S.D. N° 11/2.000, de la "Sala" "A"), no pueden ser tenidas en cuenta por haberse dictado con más de tres años de antigüedad a la que nos ocupa (inc. "a" art. 288 del C.P.C.C.), y a las dictadas por este Cuerpo, también corresponde desecharlas, pues tienen más de tres años de antigüedad y al tratarse de interlocutorias, no se puede comparar adecuadamente si existe identidad fáctica y jurídica entre ellos y el de la especie. Analogía, que por otra parte, es tarea del recurrente demostrar y no del Tribunal, resultando el recurso respecto a esta causal, rayano con la insuficiencia técnica. (Confr.: Hitters, Juan Carlos, "Recursos Extraordinarios y Casación", ed.Librería Editora Platense S.R.L., pág. 250). Por ello, de todos los precedentes traídos, coincido con el Dr. Pasutti que únicamente "B..." (S.D. 061/03), resuelto el 15/08/03, puede compararse con la sentencia recurrida y tras la lectura del caso, concuerdo con la descripción de los hechos relevantes y de la cuestión litigiosa resuelta, que realiza el colega prevotante.

Efectuadas estas aclaraciones, también concuerdo con él, respecto a que la situación en estudio no es idéntica a aquélla traída como precedente.

Ello así, desde que, la jueza de Primera Instancia rechaza la declaración de inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T, con las modificaciones introducidas por el art. 153 de la Ley N° 24.013 y normas reglamentarias, y al consentir el rechazo ante la Cámara ésta no se expide sobre la acción de inconstitucionalidad, en tanto en el presente la Jueza de Primera Instancia considera que la relación laboral habida entre las partes se rigió por la Ley N° 25.013 y en consecuencia rechaza la demanda y no trata el planteo de inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., con las modificaciones introducidas por la Ley N° 24.013, cosa que si hace la Cámara y con fundamento en el fallo "Vizzoti" y declara la inconstitucionalidad de dicho artículo. Además en B., la Cámara se expide sobre la aplicación retroactiva de un tope indemnizatorio que no había introducido el actor en la demanda, estando vedadas en consecuencia sus facultades por imperio de los arts., 271 y 277 del C.P.C.C., fijado con posterioridad a su despido y por ello resuelve sobre cuál era para el personal comprendido en el C.C.T. N° 68/98 el tope indemnizatorio previsto por el art. 245 (Ley N° 24.013), para el mes de noviembre de 1998 y también sobre su vigencia; en tanto en el subexamine la Cámara entendió que al haberse abonado una indemnización inferior en casi un 80% de lo que hubiera percibido el actor sin la aplicación del tope, corresponde hacer lugar al reclamo, porque en el caso se produjo la pulverización del crédito del actor, teniendo en cuenta las pautas dadas por la Corte en "Vizzoti".

Por lo expuesto, y no existiendo identidad fáctica, propongo al acuerdo, al igual que el Dr. Pasutti, denegar la casación con fundamento en la causal analizada. ASÍ VOTO.

II. En cuanto a la causal planteada por la demandada con fundamento en el inc. "e" del art. 288 del C.P.C.C.., considero al igual que el Dr. Pasutti, que no se ha violado el principio de congruencia, pues no se ha dado al actor otra cosa que lo pedido, como así también, que no le cabe a la sentencia recurrida la tacha de arbitrariedad, por cuanto a mi juicio al decidir la Sala "A" hacer lugar al reclamo del actor teniendo en cuenta el nuevo criterio jurisprudencial sentado por la Corte Suprema al fallar en "Vizzoti", ha obrado conforme a derecho.

III. No comparto el criterio del casacionista referente a que la Alzada violó el principio de congruencia. Así sobre el mismo, he dicho al votar en S.D. N° 42/S.R.E./04, "ha de cuidarse celosamente que las resoluciones judiciales se adecuen al postulado de congruencia, lo que impone lograr que medie una conformidad entre el contenido de aquéllas y el objeto de peticionespretensiones y oposiciones que delimitan el "thema decidendum". La comparación entre lo reclamado y lo decidido, debe guardar una estricta correspondencia. Cuando la resolución se aparta de la materia que fijaron las partes se menoscaba el aludido requisito. Es que sobre el particular gravita el señorío de los justiciables, quienes en virtud del principio dispositivo que impera en este sector del proceso, vincula al órgano jurisdiccional. Este postulado se proyecta desde el triple punto de vista: sujeto, objeto y causa. (Confr. S.T.J.Ch., S.D. N° 42/S.R.E./04).

Por ello, no advierto alteración alguna de la pretensión, si se tiene en cuenta que el actor reclamó (ver fs. 190/195) que se declarara la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T. (modificado por la Ley N° 24.013), y en función de las pautas dadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Vizzoti" se le abonara la suma de $ 67.320,82, tomando como base para calcular la indemnización por antigüedad, seis (6) años, por el 67% de su mejor remuneración mensual, normal y habitual, $ 10.021; con más la indemnización del art. 16 de la Ley N° 25.561; la oposición, pretendió que se resolviera la cuestión aplicando la mencionada Ley e incluso abonó la liquidación en base a ella (ver punto III. A., apartado 5° y 6° fs. 451/467; y fs. 595); lo decidido por la Cámara, que hizo lugar al reclamo del actor, salvo respecto al rubro art. 2° de la Ley N° 25.323, por no haber mantenido, ante la Alzada, tal pretensión. O sea que se ha dado al actor, J A B., lo que reclamó, que se reconociera que la indemnización abonada por la demandada significaba la pulverización de su crédito, y aquélla no pudo ser determinada de otra manera, que como lo hiciera la Cámara, en función de los parámetros dados por la Corte en el precedente mencionado.

Es que, la tarea de subsumir el asunto litigioso en la norma, integra el elenco de poderesdeberes que la ley confiere a los magistrados para el ejercicio de la función jurisdiccional. Es el juez quien aplica el derecho que cree justo, sin estar atado por los errores de planteo o alegación jurídica de los litigantes. Así, aunque las partes no invoquen preceptos en sustento de su reclamo, o lo hagan de manera equivocada, al juez incumbe calificar jurídicamente el conflicto de intereses llevado a juicio y determinar la norma que rige en la emergencia; regla que se enuncia con el aforismo iura novit curia. Pero esta, no puede ser entendida como una herramienta que habilite a los Jueces a soslayar el relato de los hechos vertidos por cada una de las partes en sus respectivos escritos. Una hermenéutica diversa a la propuesta pondría en grave riesgo el respeto a la congruencia, con la consecuente afectación al derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional, desde que las partes no sabrían de qué defenderse. Toda vez que se exceda esta frontera la sentencia vulnera los arts. 17 y 18 C.N. Desde tal horizonte el tema asciende por sus resonancias al derecho constitucional procesal y afianza la concreta operancia de las garantías del debido proceso. (Confr.: STJ de Córdoba Sala Civil 08/03/2006, "R. F. F. c/A. Hnos., S.A.I.C.F.A.I. Ejecutivo ApelaciónRecurso Directo"; elDial, 28/09/2006).

IV. Opino al igual que el votante que me precediera, que durante el tiempo que se desarrolló la segunda relación laboral, coexistían ambos regímenes, la Ley 24.013, que introdujo entre otras las modificaciones del régimen de indemnizaciones por despido de la L.C.T., y la Ley 25.013 que hizo lo propio; por ello dándose en el caso, concurrencia de normas, el criterio adoptado por la Ley de Contrato de Trabajo, es de interpretación "a favor del trabajador". Es que, al pronunciarme como primer votante en S.D. N° 12/S.R.E./2.002, sostuve, que ello es así porque "lo dispone el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo que contiene el principio de aplicación del régimen más favorable, señalando: "En caso de dudas sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo". Existen distintos criterios de aplicación de las normas ante el conflicto de leyes o convenios, el de acumulación, el de conglobamiento, el orgánico o el de conglobamiento por institución. Pues bien la ley de contrato de trabajo se ha inclinado por la teoría del conglobamiento por instituciones, así afirma que la norma a aplicar es aquella que rija el instituto de que se trate. Y esta decisión como dice Sardegna, no se limita a la norma legal o convencional sino que va más allá, hasta su interpretación y alcance". Pues de lo que se trata, en definitiva, es de la máxima protección posible al trabajador. (Conf.: SARDEGNA en "Ley de Contrato de Trabajo" y sus reformas, comentada anotada y concordada, Ed. Universal, Bs. As., 1.999, págs. 38 y 77). Por ello, considero que la interpretación efectuada por la Cámara, respecto que a la relación laboral habida entre las partes, la rigió la Ley N° 24.013, es la correcta; y también que la misma resulta la más favorable al actor, no sólo en cuanto al rubro integración mes de despido (Confr. arts. 5° y 6° Ley N° 25.013), sino respecto a la indemnización del art. 245 de la L.C.T., porque representa una mayor protección ante el despido arbitrario del dependiente B. y porque resguarda de mejor modo su derecho de propiedad.

V. Respecto a la alegación de la parte demandada, de que tiene derecho adquirido a la liberación de la obligación por despedir a un dependiente sin invocación de causa, al que se le abonó la liquidación final, casi un año antes de iniciar el presente reclamo, de plena conformidad y sin efectuar ningún tipo de reserva; me parece adecuado recordar que el pago insuficiente o incompleto de obligaciones laborales de un empleador es un pago parcial que se estima dado a cuenta del total adeudado. Su recepción sin reservas por parte del trabajador no libera por el saldo, el que podrá ser reclamado por el trabajador en cualquier momento (art. 260 L.C.T.). Mientras no haya operado el plazo de prescripción (art. 256 L.C.T.). (Confr. SARDEGNA, Ob. Cit., pág. 883). Situación que se verifica en la especie, puesto que de las constancias de la causa, se desprende que la liquidación final fue abonada de manera incompleta (ver fs. 98 y 595).

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho: "carece de relevancia la percepción de un pago indemnizatorio sin reservas, pues el pago insuficiente de obligaciones originadas en relaciones laborales debe considerarse como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, quedando expedita al trabajador la acción para reclamar la diferencia" (C.S.J.N., 21/3/89, "L.L.", 14/7/89).

VI. También alega arbitrariedad la demandada, en la aplicación al caso de autos de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/despido", el 14/09/2.004.

Puesto que como Ministro de este Cuerpo, en ocasión de votar en S.D. N° 24/S.R.E./99, emití opinión sobre la constitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., y legalidad del tope establecido por el art. 153 de la Ley N° 24.013, y también me referí a la evolución histórica de los topes indemnizatorios a partir del año 1.934 y hasta el dictado de dicha sentencia, ante el nuevo criterio fijado por la Corte a partir del precedente "Vizzoti", me veo obligado a revisar mi posición sobre tal temática, efectuando un nuevo examen de la cuestión a la luz de dicho precedente.

Así al dictar la S.D. N° 24/S.R.E./99, sostuve: "la regla del art. 245 de la LCT, en su segunda parte, reformada por el art. 153 de la ley 24013, en tanto configura el parámetro que el propio legislador utiliza para indemnizar el perjuicio derivado del despido debe ser respetada por los jueces, ya que es al Poder Legislativo de la Nación al que incumbe, con exclusividad, reglamentar las relaciones laborales, y las consecuencias de la ruptura del contrato de trabajo. Es más, se ha opinado que con la nueva redacción impuesta por la última legislación citada, la validez constitucional del art. 245 no está comprometida, en tanto la indemnización del perjuicio derivado del despido arbitrario, cuenta desde dicha modificación legal con un tope máximo directamente vinculado con la remuneración de los trabajadores de la actividad de que se trate, pauta cuya razonabilidad se compadece con la protección consagrada por los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional (conf. SCBA, L. 58883 S 8797, causa "M. P. C F. S.A. S/ Despido y diferencias salariales" idem. LL, 55201 S 281195, causa "A., F. J. C/ B. A. C. S.A. S/ Despido y diferencias salariales", extraído de JUBA; en el mismo sentido resolvió la Corte Suprema de Justicia en la causa Villareal, Adolfo C/Roemmers" (DT. T. 1998A pág. 515).

En este estadio, me parece apropiado efectuar un análisis de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, teniendo en cuenta la compatibilidad entre la existencia de los topes y las garantías constitucionales de protección contra el despido arbitrario y propiedad; ello en función del trabajo efectuado por J. I. O., "El tope a la indemnización por despido injustificado", Mayo 2.007, publicado en Doctrina Laboral ERREPAR.

Es que, la doctrina de la Corte sobre la validez de los topes puede ser dividida en tres etapas. Una primera que arranca en 1.984 cuando el Tribunal, en su primera integración tras el restablecimiento del orden constitucional, dicta los precedentes "Ulman" y "Paluri" y culmina en 1.996 con el dictado del precedente "Vega". La segunda etapa, se inicia en 1.997 cuando la Corte dicta el fallo "Villarreal", en el que se pronuncia por primera vez sobre el nuevo diseño del tope establecido por la Ley N° 24.013, y se extiende hasta el año 2.001 con el fallo dictado en la causa "Licanic". Y finalmente una tercera etapa (que es la que estamos atravesando en la actualidad) que se inicia en el año 2.004, cuando la Corte renovada su integración dicta sentencia en la causa "Vizzoti".

Así, la primera de las etapas en cuestión en la cual la Corte fijó su posición en relación al sistema indemnizatorio establecido en la Ley N° 20.744, que utilizaba como módulo para fijar el tope el triple del salario mínimo, vital y móvil se inicia con la sentencia dictada el día 11/9/1.984, en los autos "U., M. c/V. s/despido"(TySS, T. 1.984pág. 966). En el caso, se cuestionaba, en realidad, la validez del Decreto N° 343/1.981, por el cual se había fijado el monto del salario mínimo, vital y móvil. En ese caso, la Corte rechazó el planteo de inconstitucionalidad, señalando que, para que ello fuera viable, debían concurrir circunstancias que autorizaran a descalificar la norma impugnada, siendo preciso que su aplicación "configure la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar" o que el "el importe fuese fijado en forma absurda o arbitraria".

Es ese mismo año, en sentencia de fecha 13/12/1.984, en la causa "P., H. c/Establecimiento M S. R. S.A. s/despido" (Fallos, 306:1964), y en la cual a diferencia de "U." se había planteado directamente la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., y no la del decreto que fijaba el monto del salario mínimo, la Corte, si bien reiteró su postura en similares términos, fue más allá, intentando limitar la facultad de los jueces de controlar la constitucionalidad de los regímenes indemnizatorios, al sostener: "En cumplimiento del deber constitucional del Estado de asegurar la protección contra el despido arbitrario... corresponde al legislador establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura de contrato laboral, sin que los jueces se hallen facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia".

Luego al ingresar a la década del noventa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación mantuvo su criterio en el fallo el 4/9/1.990, en la causa "Grosso, Bartolo c/San Sebastián SACIFIA s/Cobro de pesos" (LL, T. 1.991B pág. 220). En este precedente la Corte se remitió íntegramente al dictamen del Procurador General, en el cual se recepto la doctrina de "Ulman" y "Paluri", y se agregan nuevas consideraciones. Entre éstas, cabe destacar la que estableció que "el módulo del resarcimiento no debe ser necesariamente idéntico al salario" y aquella otra que expresó que "la irrazonabilidad que pueda predicarse de la reparación será resultado de la iniquidad de ella derivada del importe del salario mínimo, vital que quepa tener en cuenta y la tome manifiestamente insuficiente como adecuada protección contra la segregación incausada del trabajador". Además, agregó el Procurador, en conclusión receptada por la Corte, que el resultado que se pretende alcanzar con el establecimiento de una indemnización por la ruptura incausada del contrato de trabajo es, "resarcir al trabajador de los eventuales daños provocados por la decisión rescisoria injustificada de su empleador, proporcionándole los medios necesarios hasta que ocupe nueva ocupación....".

Posteriormente, el 16/12/1.993, la Corte dio un "vuelco aparente" (ERREPAR DEL T. XVII N° 215 Julio/2.003 pág. 641) en su doctrina restrictiva, al fallar en dos causas en las cuales declaró la inconstitucionalidad de diversas normas que fijaban el valor del salario mínimo.

Así, en "M., O. H.C. c/C. Cía, P. de la Industria y el Comercio S.A." (DT, T. 1.994Apág. 713), descalificó el Decreto N° 666/1.986, por el cual se había establecido el salario mínimo a partir del 1/4/1.986 en la suma equivalente a $ 80, teniendo en cuenta que, el mismo día, el Poder Ejecutivo había fijado un "salario garantizado de $ 110, lo que resultaba demostrativo que aquél deliberadamente, había establecido el módulo reducido con el objeto de limitar a un punto irrisorio la idemnización por despido incausado. Así afirmó: "La aplicación en autos del decreto 666/86 a los fines de determinar el monto indemnizatorio ha tenido como consecuencia la violación del principio de buena fe...y la consecuente desnaturalización del artículo 14 bis de la Constitución, en tanto asegura al trabajador protección contra el despido arbitrario".

En tanto, en el caso, "V. H. c/Consorcio de Propietarios del Edificio L. V. y Otro" (Fallos, 316:3.104), la cuestión no giraba sobre la validez constitucional del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sino sobre el monto del salario mínimo fijado por la tristemente célebre Resolución N° 7/1.989 del Consejo Nacional del Salario Mínimo, Vital y Móvil, en cuanto se relacionaba con el tope aplicable a la indemnización tarifada por accidente de trabajo en el marco de la Ley N° 9.688. Dicha resolución había fijado en 20.000 australes el monto del salario mínimo, es decir, el equivalente a $ 2, suma que no fue actualizada aún cuando en el ínterin se verificó el proceso más grave de la historia del país, a punto tal que, a fecha de cálculo de la indemnización, había sido efectuado por una inflación del 5.700 % (Confr.: Ackerman, Mario E., "Validez constitucional de tarifa con tope en la indemnización por despido arbitrario de cara a la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia" Rubinzal Culzoni Revista de Derecho Laboral, Bs. As., T. 2.000Ipág. 163). Teniendo en cuenta esas circunstancias, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la Resolución N° 7/1.989, señalando que su aplicación a los fines de calcular la indemnización se tradujo en una pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio, con lesión del artículo 17 de la Ley Fundamental, configurándose la supresión o desnaturalización del derecho que pretende asegurar.

Poco después la Corte volvió a adoptar la posición restrictiva en la causa "Marianetti, Luis P. c/Bodegas y Viñedos López SAIC" del 27/10/1.994 (Fallos, 317:1455), en el cual revocó la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la Corte de Mendoza de otra resolución que fijaba el salario mínimo (R.1988).

Y un par de años después volvió a declarar la inconstitucionalidad de la Resolución N° 7/1.989, esta vez, en un caso de despido incausado regido por el Régimen de Trabajo Agrario. Así lo hizo el día 25/6/1.996 en el caso "V., L. M. y otros c/D. A."(RDTT. 1.997A1097), en el cual receptó los considerandos del anterior precedente "V.", en orden a la supresión o desnaturalización del derecho que se pretendía asegurar y a la pulverización del crédito indemnizatorio.

Con este último fallo se cierra la primera etapa de la jurisprudencia de la Corte Nacional, en relación a la validez constitucional de los topes indemnizatorios, en el cual se pronunció sobre la validez del diseño tarifario de la Ley N° 20.744, admitiendo como regla general la constitucionalidad del sistema y descalificándolo excepcionalmente, cuando el monto indemnizatorio había sido pulverizado de tal manera que la quita que sufría el trabajador se tornaba en confiscatoria.

En la segunda etapa, el Alto Tribunal fija su posición sobre la nueva versión del tope introducida por la Ley N° 24.013, a partir de cuya sanción, el módulo paso a ser el triple del promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo que resultare aplicable al trabajador despedido.

Así lo hizo al dictar el pronunciamiento en los autos "V, A c/R SA s/cobro de pesos" sentencia del 10/12/1.997 (Fallos, 320:2665), en el cual revocando el fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había declarado la inconstitucionalidad del tope, en virtud de que la diferencia entre las indemnizaciones calculadas de conformidad con el salario y los años de antigüedad, con y sin tope, era del 75% aproximadamente, afirmó que: ".no es posible atribuir al resarcimiento el carácter de absurdo o arbitrario ni que tampoco comporte la desnaturalización del derecho que se pretende asegurar o que se traduzca en la pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio, por lo que en la especie no se verifica lesión a la propiedad tutelada en el artículo 17 de la Ley Fundamental.".

A partir de este fallo, la Corte no sólo mantuvo el criterio restrictivo, sino que incluso desestimó la inconstitucionalidad de la Resolución N° 7/1.989, norma a la cual había fulminado en duros términos en los citados precedentes "Vega".

Ello se verifica en la causa "R., A. G. c/Fundación Universidad de Belgrano" en la cual la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sin declarar su inconstitucionalidad, se había apartado del tope por razones de equidad, la Corte sostuvo que: ".los motivos de equidad subjetivamente apreciados no pueden servir de pretexto para que los jueces dejen de aplicar las normas legales cuya sanción y abrogación es reservada a otros poderes del Estado" (Fallos, 322:1.017).

También cuando en autos "F, L A c/ C S.A." (Fallos, 322:989), la Corte revocó la sentencia de la Sala II de la C.N.Trab. que había declarado la inconstitucionalidad de la Resolución N° 7/1.989 y del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, en un caso en el cual la incompatibilidad entre ellas y la garantía de protección contra el despido arbitrario consagrada en el artículo 14 bis no admitía, lisa y llanamente, discusión alguna: se trataba de un trabajador con 39 años de antigüedad al cual, como consecuencia de los efectos que produjo una inflación del 260%, le tocaba percibir por aplicación del tope una indemnización equivalente a cuatro salarios y al 10% de la que le hubiera correspondido sino se aplicaba el mismo. Empero, la CSJN, revocó el fallo en virtud de la doctrina de la arbitrariedad y reiteró el criterio sentado en "Villareal". Idéntico criterio aplicó, en la misma fecha en la causa "Bender, Humberto J. c/Camea S.A" (Rubinzal Culzoni Revista de Derecho Laboral, Bs. As. T. 2.000I, pág. 168).

Luego en la causa "M c/Establecimiento T" (Fallos, 322:995), en el cual la Sala III de la CNTrab., que había declarado la inconstitucionalidad del art. 245 en virtud de que su aplicación generaba un tipo de inequidad, manifestando que la garantía constitucional contra el despido arbitrario requiere cierta desproporcionalidad entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido, que no podía ser inferior al 50% del salario, la Corte también fulminó esa posible vía de derribamiento del tope, expresando que "La suposición de que la garantía constitucional contra el despido arbitrario consiste en cierto equilibrio entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido y que dicha proporcionalidad no debe ser inferior al 50% del salario, constituye una afirmación infundada y, por lo mismo, un exceso en el ejercicio de las facultades judiciales en desmedro de la que la Constitución asigna al Congreso, que priva de validez al fallo recurrido".

Idéntico criterio siguió también el Alto Tribunal, el 27/5/1999, en la "Campos González, José c/Carrier Lix Lett S.A." (LLDT, Bs.As, T. 2.000A, pág.835).

Posteriormente, en el caso "Tala, Julio César c/Baker Hughes S.A. y otro", sentencia del 10/10/2.000 (Fallos, 323:2834), la Corte revocó el fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el cual se había declarado la inconstitucionalidad del art. 245 de la L.C.T., por considerar que se pretendía aplicar el tope a un trabajador no convencionado, provocándose una quita del 64% en relación a la reparación que le hubiere correspondido percibir de conformidad con el salario y la antigüedad, no resultando equitativo, a juicio de la Sala, que el módulo utilizable para calcular la indemnización fuere inferior a un 70% del salario efectivamente percibido. La Corte adhiriendo al dictamen del procurar, entendió que el mentado requisito del necesario equilibrio o proporcionalidad entre el resarcimiento y la retribución "constituye una afirmación sin sustento" y "un exceso en el ejercicio de las facultades judiciales en desmedro de las que la Constitución asigna al Congreso" y dejó sin efecto la sentencia apelada.

Del mismo modo, en el precedente "Licanic, Juan Lenin c/Volpino Laboratorios SA", del 18/9/2.001 (Fallos, 324:2.801), la Corte revocó el fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el cual se había considerado irrazonable la indemnización que correspondía percibir a un trabajador de 28 años de antigüedad y que equivalía a 6 meses de salario, en virtud de que se había superado el porcentaje de afectación del 50% de diferencia entre módulo y salario. Así una vez más reiterando la doctrina de "Mastroiani" y "Tala"; la Corte revocó la sentencia por arbitraria y desestimó el argumento de la necesaria proporcionalidad entre módulo utilizable para calcular la indemnización y el salario percibido.

Con ello, culmina la segunda etapa de la jurisprudencia del Alto Tribunal acerca de la validez constitucional de los topes (1.997/2.001), y se observa que mantuvo y hasta extremó la postura restrictiva a la descalificación de los topes que había sentado en la primera etapa (1.984/1.996).

Es así que en base a los precedentes de la Corte, los tribunales del trabajo comenzaron a resolver en forma mayoritaria en el sentido de que aún de mediar una importante desproporción entre el salario de trabajador y la base de cálculo de la indemnización, como consecuencia de la aplicación del tope, no quedaba comprometida la constitucionalidad de la misma si de todos modos se obtenía una suma de magnitud, que no permitía inferir que se había pulverizado el crédito. (Confr. C.Nac.Trab., Sala 1ra., 17/12/2002, "M., J. R., v/X. A. ICSA"; C.Nac.Trab., Sala 2da., 13/8/2.003, "G., O. M. v. Q. E. S.A."; C.Nac.Trab. Sala 4ta., 27/4/1.998, "A., C. A. V. S. S.A.", TySS 1.998; C.Nac.Trab., Sala 5ta., 23/12/2.002, "G.. G. v. F. S.A."; C.Nac.Trab., Sala 7ma., 7/7/2.003, "M., A. A., v.P. S. A. Inc. Suc. Argentina" (JA 2.004I18); C.Nac. Trab. Sala 8va., 22/5/2.003, "R., V. G., v. Clínica B. S.A." (LNL 2.003181.215), C.Nac.Trab., Sala 9na., 29/3/2.000, "A., P. v. B. del B. A.", DT. 2.000B1.435; Sup. Corte Bs.As., 27/12/2.002, "L., P. L., v. Bahía Blanca R. S.A."(Confr. Rev. J.A.2.004IV "El Derecho Laboral en la nueva Integración de la Corte" Fascículo N°8, págs. 26/27).

Incluso la sala 10ma., de la C.Nac. Trab., pasó a desestimar los reclamos fundados en la inconstitucionalidad del tope del acatamiento a la doctrina de la Corte Suprema y dejando a salvo los vocales su opinión personal. (Confr. C.Nac.Trab., Sala 10ma., 31/10/2.002, "H. de W., M. P., v. G. P. T. S.A.")(Confr. Revista citada).

Sólo las salas 3ra., y 6ta., de la C.Nac. Trab. mantuvieron su criterio original de considerar inconstitucional el tope en aquellos casos en que la indemnización que se obtuviera como consecuencia de su aplicación resultara inferior al 50% de lo que se habría obtenido sin tener en cuenta el mismo en el caso de la Sala 3ra.. (C.Nac.Trab., Sala 3ra., 7/8/2.000, "M., S. E., v. S. A. S.A."; 10/6/2.003, "L., C. A, v. Sistema Nacional de Medios Públicos S.E.,".); o al 40% en el de la Sala 6ta. (C.Nac.Trab., Sala 6°, 26/6/2.003, "M., J. M. v. C. S.A., y otro" (LNL 2.00312885). También la Suprema Corte de Mendoza en un caso en que la indemnización obtenida por aplicación del tope equivalía a menos del 30% de la obtenida prescindiendo del mismo declaró su inconstitucionalidad. (Sup. Corte Mendoza, 23/5/2.003, "C., M. v. J. C. CCSA") (Confr. Rev. citada).

La tercera etapa, es la que se inicia con el caso "Vizzoti" (14/09/2.004), donde la Corte establece una pauta concreta, ya que concluye que si el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulta disminuido en más de un tercio a los fines de determinar la indemnización por despido sin causa situación que se da en la especie, donde el dependiente J. A. B. vio reducida su indemnización por despido incausado en casi un 72% de la que hubiera realmente percibido sin la aplicación del tope, se consentiría un instituto jurídico que terminaría incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el art. 14 bis de la CN, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Pues no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad, si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros (Consid. 6°).

Agrega la Corte, criterio que comparto, que el art. 14 bis, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. Y que lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el trabajador es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula... Es que cuando el art. 14 bis dispone que las leyes "asegurarán: condiciones [...] equitativas de labor", enuncia un mandato que traspasa este último marco, que se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma. Entre los que se incluye, la protección contra el despido arbitrario. Y "equitativo", en este contexto significa justo en el caso concreto (Consid. 9°). Ya que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesto por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1.994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). (Cons. 10°).

VII. A mayor abundamiento, considero oportuno señalar, en este punto, que sobre el acatamiento de los fallos de la Corte Suprema, en los autos "D'Amica" (S.D. N° 05/S.R.E./07), al igual que en las S.D. N° 30/93, 33/93, 8/S.R.E/98, me pronuncié por la no obligatoriedad del seguimiento de los fallos de la Corte, con las salvedades allí apuntadas respecto a los pronunciamientos del Máximo Tribunal en materia federal y en los casos que constituye doctrina legal.

No obstante ello, al expedirme en S.D. N° 33/93, también sostuve: "la buena doctrina, expresa Carlos SALVADORES DE ARZUAGA, sugiere, que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación deben ser acatadas por los tribunales inferiores, siempre que no haya motivos valederos para apartarse de ellos. "No solamente por la vinculación moral o institucional que poseen, sino esencialmente por la credibilidad que debe mantener la Administración de Justicia, estando ajena a las contradicciones y anarquía jurisprudencial, que muchas veces reposa en la vanidad y no en el razonamiento jurídico"(Rev. JA 181192).

Luego, señalé en la sentencia mencionada en primer término, que no existe ninguna norma escrita que consagre la obligación formal de los tribunales inferiores de acatar la jurisprudencia de la Corte, ni el art. 16 del C.C., incluye a la jurisprudencia como fuente del derecho, pero no obstante ello, ésta ha reiterado que carecen de fundamentos sentencias de los tribunales que se apartan de los "precedentes" de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el alto tribunal en su carácter de intérprete supremo de la constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia.

VIII. En función de lo expuesto y teniendo en cuenta el nuevo criterio de la Corte Suprema, en "Vizzoti" en el sentido de que no resulta razonable que la base salarial prevista en el párr. 1° del art. 245 de la L.C.T., pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de la aplicación del tope, y que de las constancias de la causa se desprende que la remuneración del dependiente J. A. B. de $ 10.021 se reduce a la suma de $ 1837, módulo que se acerca a las pautas descalificantes de la Corte, cuyo porcentaje de disminución (aproximadamente el 72%) exceden con creces los límites señalados, resulta violatoria del principio de protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis C.N.).

De ahí, que el cálculo efectuado por la Cámara siguiendo los guarismos de la Corte en "Vizzoti", tomando como base salarial $ 6.714, multiplicado por la antigüedad, de 6 años, arrojó un monto de $ 40.284,42, más el art. 16 de la Ley N° 25.561, arribó a un total de $ 80.568,84, menos los $ 22.044, recibidos como indemnización (art. 245 de la L.C.T.) en la liquidación final, lo que totalizó la suma de $ 67.320,82; resulte equitativo y razonable como monto indemnizatorio, máxime si se tiene en cuenta el despido incausado del actor, el que se juzga como arbitrario cuando no se invoca justa causa de denuncia del contrato (art. 242 L.C.T.), en virtud de la vocación de permanencia del mismo (art. 91 L.C.T.

Es que, el despido sin causa configura un hecho que altera el equilibrio de las relaciones sociales que afecta el interés público, lo que lleva al legislador a disuadir el ejercicio abusivo o simplemente sin mayor motivación de la facultad resolutoria de que goza la parte empresaria. Y en orden a la primera finalidad, y a que la indemnización tiende primeramente a reparar objetivamente el daño presunto que sufre el trabajador por la extinción del contrato de trabajo, y si bien el empleador no se compromete ni contractual ni legalmente al mantenimiento del empleo sine die, es decir hasta el trabajador se halle en condiciones de acceder a la jubilación, la denuncia sin causa aunque sea un hecho que se halla en el curso normal de las cosas, sin duda provoca por sí misma una alteración en el régimen de vida del trabajador. (Confr. Revista de Derecho Laboral, T. 2.000I. "Extinción del contrato de trabajoI", Ackerman, trab. citado, págs. 150/151, Ed. Rubinzal Culzoni).

IX. Además no existe, limitación en cuanto a la retroactividad en la aplicación del criterio emanado del fallo "Vizzoti", respecto a un hecho ocurrido con anterioridad al precedente; ya que la jurisprudencia más allá de la discusión doctrinaria sobre fuente formal del derecho, consiste en la interpretación de normas preexistentes, y en la especie, el criterio interpretativo adoptado descubre o redescubre el sentido contenido en una norma ya existente al momento en que se suscitaron los hechos (Confr.: Cám. Nac. Trab., Sala II, "D., C. M. c/ D. y Co. SRL" y otros, 28/03/2.006).

X. En función de lo expuesto, entiendo al igual que mi colega preopinante que no se verifica en la especie la arbitrariedad alegada. Es decir no se halla teñido de arbitrariedad el fallo del Tribunal de Alzada que dispuso la aplicación al caso de autos de la doctrina de la Corte Suprema sentada en "Vizzotti", no hay apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista ni decisiva carencia de fundamentación. Cumple así con los postulados de la razón y el derecho, se explicitan con suficiente claridad los motivos de la decisión (Conf. S.I. N° 42 y 62/94; S.D. N° 16/90, 18/98 y 02/S.R.E./04 entre otras).

Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la casación también por este motivo y confirmar la sentencia de segunda instancia en todas sus partes. ASÍ LO VOTO.

A la segunda cuestión, el Dr. Pasutti dijo:

Conforme he votado a la primera cuestión, propongo al Acuerdo: 1º) Rechazar el Recurso de Casación, interpuesto a fs. 735/780 vta.. 2°) Confirmar el fallo de fs. 712/729, de la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Comodoro Rivadavia. 3°) Imponer las costas al recurrente vencido (art. 68 C.P.C.C.). 4°) Regular los honorarios de los Dres. N. B. L. de E. y J. F. Ll. G., letrados apoderados de la actora, en mérito al resultado del recurso, a la calidad y extensión del memorial, en un 35% de los que a su favor reguló la Cámara por sus actuaciones ante la Primera Instancia y los de los letrados de la demandada, Dres. I. F. de las C. y I. F. A., en forma conjunta, en un 25% sobre la misma base (art. 14 Dto. Ley Nº 2200 T.O. Dto. Nº 138/99), todos con más el IVA que correspondiere.

A igual cuestión el Dr. Royer dijo:

De acuerdo a como me he pronunciado al votar a la primera cuestión, concuerdo con la propuesta hecha a ésta, por el Dr. Pasutti.

Con lo que se dio por finalizado el acto, dejándose constancia que la presente se dicta con dos miembros de la Sala Civil, por haberse obtenido la mayoría y por encontrarse el Sr. Presidente Dr. Daniel Luis Caneo, ausente en uso de licencia (art. 28 de la Ley N° 37 reformado por Ley N° 4.550 y lo dispuesto en el punto 4° última parte del Acuerdo N° 3.204), quedando acordado dictar la siguiente:

S E N T E N C I A 1º) RECHAZAR el Recurso de Casación, interpuesto a fs. 735/780 vta..

2°) CONFIRMAR el fallo de fs. 712/729, de la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Comodoro Rivadavia.

3°) IMPONER las costas al recurrente vencido (art. 68 C.P.C.C.).

4°) REGULAR los honorarios de los Dres. N. B. L. de E. y J. F. Ll. G., letrados apoderados de la actora, en un 35% de los que a su favor reguló la Cámara por sus actuaciones ante la Primera Instancia y los de los letrados de la demandada, Dres. I. F. de las C. y I. F. A., en forma conjunta, en un 25% sobre la misma base (art. 14 Dto. Ley Nº 2200 T.O. Dto. Nº 138/99), todos con más el IVA que correspondiere.

5º) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dres. José Luis Pasutti y Fernando S.L. Royer.

Recibida en Secretaría el 23 de Julio del año 2007.

Registrada bajo el Nº 07 S.R.E.. CONSTE Fdo. Dra. Carmen Velez Secretaria Rawson, de de 2007.