Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-06-16


NEUQUEN, 16 de junio de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "AVILA PABLO MARTIN C/ PREVENCION ART S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART", (Expte. Nº 353113/7), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia M. CLERICI, dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 302/308 que hace lugar a la demanda, interponen ambos litigantes recurso de apelación.

La parte actora se agravia en cuanto a la tasa dispuesta para la liquidación de los intereses, ya que se aplica la tasa mix desde el momento del accidente y hasta el 31/12/2008 y de ahí en adelante la tasa activa, cuando en realidad y, conforme jurisprudencia que cita, la tasa activa debió ser aplicada a partir del 1/01/2008.

Se agravia también el demandante por la edad del trabajador tomada en cuenta a efectos de liquidar la indemnización, desde el momento que a la fecha del siniestro el trabajador contaba con 27 años de edad, y no con 28 como determina la a quo.

Apela también el letrado de la parte actora la regulación de sus honorarios, en atención a que la a quo los ha fijado tomando en cuenta solamente el capital, cuando de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones, que cita, corresponde que la base regulatoria sea conformada por el capital más sus intereses.

Por su parte la demandada se agravia por cuanto la incapacidad ha sido valorada por baremos distintos a los de la LRT, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley referida, como así también por la declaración de inconstitucionalidad del tope previsto por el art. 14 inc. 12 de la misma ley.

Dice que la jueza de grado basa su resolución íntegramente en la pericia médica de autos, la que fuera cuestionada por esa parte, aunque el tribunal tuvo por extemporánea tal impugnación. Sin perjuicio de ello llama la atención respecto de los dictámenes médicos, ya que por un lado se determina que se trata de una lesión sin secuelas, y el experto designado por el Juzgado fija una incapacidad del 30%.

Señala que el perito de autos no ha podido determinar si la patología que sufre el actor es de origen traumático o degenerativo y si el accidente sufrido en el lugar de trabajo actuó como causa o concausa de dicha patología.

Manifiesta que el experto no ha aplicado correctamente el baremo de la LRT, ya que ha utilizado factores de ponderación como un porcentaje directo en si mismo, que determina un porcentaje de incapacidad irrazonable. Expresa que a fs. 176 el perito manifiesta que la incapacidad para la tarea habitual es del 16%, según el baremo de la LRT y su decreto reglamentario y más adelante, en la misma foja, parte de un 18% surgido de adicionar en forma directa el 2% por edad y el 10% por la dificultad para las tareas habituales, arribando a un porcentaje definitivo erróneo y desproporcionado.

Agravia también a esa parte el monto de condena, toda vez que no se ha respetado el art. 12 de la LCT, no aplicándose el tope previsto en la norma.

Señala que el Decreto n° 1694/09 resulta de aplicación a partir del 1 de enero de 2010, y que su dictado no importó la inconstitucionalidad de hecho del art.

14 de la LRT.

Sigue diciendo que el fallo de grado no ha tenido en cuenta el contrato de afiliación vigente entre la aseguradora y la empleadora del actor, el que contempla un límite de cobertura.

Finalmente se queja por el cómputo de intereses a partir de la fecha del accidente, ya que esa parte actuó en todo momento ajustándose a derecho, por lo que no corresponde que se la condene al pago de intereses por una incapacidad otorgada con posterioridad.

La parte actora rebate los agravios formulados por su contraria a fs. 322/325 vta; en tanto que la demandada no contesta el traslado que se le corriera de la expresión de agravios de la accionante.

II.- He de comenzar el análisis de la apelación de autos por los agravios expresados por la parte demandada.

El informe pericial es un elemento de prueba más dentro de los previstos por la ley de rito, y como tal su contenido debe ser evaluado prudencialmente por el magistrado, aunque para apartarse de sus conclusiones debe hacérselo fundadamente, y con basamento científico.

En autos, si bien es cierto que el informe pericial médico de fs.

175/176 vta. no fue impugnado por las partes, de su lectura, a la luz de lo normado por el Decrero n° 659/1996 -de aplicación en autos dado que nos encontramos ante un reclamo sistémico-, se advierte que la conclusión del perito en orden al porcentaje de incapacidad resulta errónea.

En efecto, en primer lugar cabe precisar que no existe explicación alguna respecto a la diferencia de porcentuales de incapacidad otorgados al actor, conforme se responde a los puntos de pericia de la parte actora y de la parte demandada. Al contestar el punto de pericia VI de la parte actora, el experto otorga al accionante una incapacidad del 16%, y al contestar el punto de pericia 2 de la parte demandada, otorga a la misma incapacidad -sin considerar los factores de ponderación- un 18%. Evidentemente se trata de un error incurrido por el perito, ya que de la pericia no surgen elementos que permitan comprender la diferencia entre una y otra respuesta.

Además, y de la lectura de fs. 175 (punto B) Examen Físico) se advierte que la limitación de la movilidad en cuanto a la flexión es hasta 110°, lo que determina de acuerdo con el Baremo del Decreto n° 659/1996 un porcentaje de disminución de la capacidad del 6%, y en cuanto a la extensión es hasta 10°, lo que determina un porcentaje de minusvalía del 10%. Sumados ambos porcentajes, conforme indica la norma reglamentaria, tenemos que la incapacidad física del accionante es del 16%, tal como lo informa el experto al contestar los puntos de pericia de la demandante.

También surge palmario del informe pericial que los factores de ponderación no se han aplicado de acuerdo con lo previsto en el Decreto n° 659/1996. A fin de incrementar el porcentaje de incapacidad con fundamento en los factores de ponderación, de acuerdo con la operatoria prevista en los puntos 2) y 4) del decreto mencionado, debe multiplicarse aquél primer porcentaje por un valor también porcentual (cfr. TSJ Córdoba, Sala Laboral, "Márquez c/ La Caja ART", sentencia n° 52 de fecha 12/6/2009). Así en autos tenemos una disminución física parcial y permanente atribuible a la ruptura de ligamentos del 16%, ponderando el perito dos factores: a) edad, y b) dificultad para las tareas habituales -extremos no cuestionados por las partes-. Para la edad atribuye un valor de 2% y para la dificultad para las tareas habituales del 10%. De acuerdo, entonces, con el procedimiento del Decreto n° 659/1996, corresponde efectuar la siguiente operación: a) sumar los valores asignados a los factores de ponderación: 12%; b) multiplicar el porcentaje de incapacidad física por el porcentual de los factores de ponderación: 16 x 12%= 1,92; c) adicionar este resultado al porcentaje de incapacidad física: 16 + 1,92 = 17,92. Consecuentemente el porcentaje de incapacidad que presenta el actor de autos es del 17,92% y no el informado por el experto y tomado por la a quo.

Respecto al origen de la dolencia del accionante la pericia es clara en orden a que aquella es consecuencia del accidente sufrido por el trabajador (ver respuesta al punto de pericia VII de la parte actora), no encontrando motivos para apartarme de tal conclusión.

Resta efectuar los cálculos previstos por el art. 14, apartado 2), inc. a) de la Ley 24.557, circunstancia que torna abstracto el tratamiento de la queja formulada por la demandada en torno a la inaplicación del inc. b) del mencionado apartado y artículo, sin declararlo inconstitucional, dado que de acuerdo al porcentaje de incapacidad determinado resulta de aplicación el inciso a) ya señalado.

Partiendo, entonces, del salario base mensual informado por el Perito Contador, que no ha merecido observaciones por parte de los litigantes, multiplicado por 53, luego por el porcentaje de incapacidad, y finalmente por el coeficiente que surge de dividir el número 65 por la edad del actor al momento del accidente (27 años -el trabajador nació el 16/9/1978 y el accidente ocurrió el 10/1/2006- ), obtenemos una indemnización de $ 121.033,14.

III.- Llegado a este punto, la suma que arroja el cálculo de la indemnización es marcadamente superior al tope que fija el ya citado art. 14 de la LRT para la incapacidad del actor ($ 32.256,00).

Sin embargo, por los motivos que seguidamente explicitaré dicho tope no resulta de aplicación en el sub lite.

Conforme lo dije al fallar la causa "Merino c/ Provincia ART" (expte. n° 392.933/9), en materia de reparación de los daños ocasionados por un accidente de trabajo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador frente a supuestos regidos por el alterum non laedere debe tenerse en cuenta la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por la Constitución Nacional, que no debe cubrirse sólo en apariencia (cfr. autos "Aquino", 21/9/2004, Fallos 327:3753), y que una reparación inadecuada mortifica el ámbito de libertad constitucionalmente protegido resultante de la autonomía del sujeto damnificado (usualmente el trabajador y, en su caso, la familia de éste) que experimenta una profunda reformulación de su proyecto de vida (autos "Milone", 26/10/2004, Fallos 327:4607).

Tal posicionamiento ideológico llevó a nuestro más alto tribunal nacional a la declaración de inconstitucionalidad de los topes máximos legales previstos para la reparación sistémica de los daños ocasionados por infortunios laborales (autos "Ascua c/ SOMISA", 10/8/2010, LL diario del 18/8/2010). Si bien en esa ocasión la Corte se refirió a los topes establecidos por la Ley 9688 -con la reforma de la Ley 23.643-, la concepción doctrinaria que fundamenta la decisión adoptada resulta extensiva a toda clase de límites legales y, principalmente, los vinculados con los riesgos del trabajo.

Dijo la Corte en el fallo al que me vengo refiriendo que ".en lo que interesa y según fue entendido en la causa, la norma considera como daño reparable dinerariamente la pérdida de ganancias del trabajador, lo cual suponía tomar en cuenta el salario de éste y considerarlo reducido en medida igual al grado de su incapacidad. Con todo, el resultado, de traspasar el tope señalado en el párrafo precedente, debía reducirse a ese importe. Es la validez de esta última limitación, como ha sido adelantado, la materia a ser decidida.

Empero, a tal fin, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las parte ni de la cámara, puesto que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue a las normas de naturaleza federal en juego (Fallos 330:3758, entre muchos otros).

"Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional enuncia el llamado principio protectorio, destinado a comprender todos los aspectos del derecho del trabajo: el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes. Asimismo, los dos requerimientos que exige respecto de las condiciones de labor, esto es, que resulten dignas y equitativas,.especifican el sentido y contenido del mentado principio en el terreno de dichas condiciones y, por ende, el sentido y contenido de los medios que asegurarán a estas últimas: las leyes. Todo ello, por cierto, sin perjuicio de resultar ambos recaudos un común denominador que se proyecta sobre los restantes contenidos de la norma, los cuales, no por su identidad propia, dejan de integrar el concepto de condiciones de labor ("Vizzoti", Fallos 327:3677.).

"Los dos caracteres, cuadra anticiparlo, echan luz suficiente para resolver la cuestión litigiosa. En efecto, en cuanto al primero de aquellos, esto es, el carácter digno de las condiciones laborales, ello sólo es predicable, entre otras circunstancias, de un trabajo seguro, vale decir, respetuoso del derecho fundamental de la persona a la salud y seguridad en el empleo ("Torrillo", Fallos 332:709.). En este sentido, el precepto de 1957 (art. 14 bis cit.) resultó premonitorio, ni bien se advierte la observación general del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 24 de diciembre de 2005, relativa precisamente al derecho al trabajo, en cuanto explica: el trabajo, según reza el art. 6 del Pacto (Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), debe ser un trabajo digno. Este es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral (work safety).Estos derechos fundamentales también incluyen el respeto a la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su empleo, lo cual remite a uno de los elementos esenciales que caracteriza a un trabajo digno, su aceptabilidad y calidad. La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones equitativas y satisfactorias (just and favourable) de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras (safe working conditions) [ ... ]" (General comment N° 18. The Right to Work. Article 6 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, párrs. 7 y 12). La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador, en síntesis, es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana ("Aquino", Fallos: 327:3753, voto de la jueza Highton de Nolasco, p. 3799 - 2004). Por otra parte, la seguridad resulta, naturalmente, un continuo que se despliega desde la regulación del anteriormente aludido régimen de prevención de accidentes y enfermedades laborales, hasta el establecimiento de una normativa protectoria de los trabajadores dañados por esos infortunios. Mas, así como esta Corte, para 1938 y a propósito de la ley 9688, sostuvo que imponer al empleador, "aun sin dolo y sin culpa", la obligación de indemnizar "al obrero accidentado o víctima de una enfermedad profesional", traducía el seguimiento por el legislador argentino del "ritmo universal de la justicia" ("Rusich", Fallos: 181:209, 213), así también juzgó que ese ritmo, a partir de la introducción, en 1957, del citado art. 14 bis, encontraba fundamento en este precepto, el cual, además, y cuadra subrayarlo, ya imponía al Congreso "deberes inexcusables" a fin de asegurar al trabajador un conjunto de "derechos inviolables" ("Mata", Fallos: 252:158, 161 - 1962). Su "excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo" que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis "se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional" (ídem, p. 163 y sus citas).

"Que a conclusiones análogas conducen los instrumentos internacionales que enuncian el derecho del empleado tanto a condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias" (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23.1) o "dignas" (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XIV), cuanto a la protección en los supuestos de incapacidad, enfermedad o invalidez (arts. 25.1 y XVI, respectivamente). El art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), a su vez, después de reiterar la citada Declaración Universal en orden al derecho de toda persona al goce de "condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias", especifica que éstas deben asegurar, "en especial [ ... ] b) La seguridad y la higiene en el trabajo". Ello, asimismo, se ve reafirmado y complementado en ese tratado por otros preceptos. Reafirmado, mediante su art. 12, relativo al derecho de toda persona al "disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", cuando en su inc. 2 prevé: "[e]ntre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para [... ] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo [...]; c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales", lo cual entraña, en particular, "la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales", so riesgo de violar las obligaciones que dimanan del PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000, párrs. 25 y 49). Y complementado por vía del art. 9, del cual se sigue que los Estados "deben también garantizar la protección a los trabajadores que hayan sufrido un accidente laboral durante el empleo u otro trabajo productivo" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 19. El derecho a la seguridad social (artículo 9), 2007, párr. 17).

"Que respecto del carácter "equitativo" de las condiciones de labor, ello significa, en el presente contexto reparador, "justo en el caso concreto", tal como lo ha entendido esta Corte en el cuadro del sistema tarifado que sustituyó al de la ley 9688 ("Milone", Fallos: 327:4607, 4617 -2004-, relativo a Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557). De ahí que, como también lo sostuvo en dicha oportunidad, el ya citado art. 7.b del PIDESC implica que, una vez establecida por los Estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (p. 4618; asimismo: Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 242). Sumase a ello, que del también recordado art.

9 del PIDESC deriva el derecho "de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez [o] accidente laboral", mediante un sistema que sufrague "los gastos y la pérdida de ingresos resultante de la lesión o condición de morbilidad", y que ofrezca "prestaciones suficientes en forma de acceso a la atención de salud y prestaciones en efectivo para asegurar los ingresos" (Observación general N° 19... , cit., párrs. 2 y 17, itálicas agregadas).

"Más aún; debe puntualizarse que la cuestión en juego es susceptible de ser juzgada con arreglo a otro instrumento internacional de carácter regional ya aplicado tanto por esta Corte ("Aerolíneas Argentinas S.A.

c/ Ministerio de Trabajo", Fallos: 332:170, 181 - 2009), cuanto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para el control de la normativa interna (v.gr. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, OEA/Ser.L/V/II.71. doc. 19 rev. 1, cap. VI, A, B.e y C). Se trata, ciertamente, de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (Declaración de los derechos sociales del trabajador) adoptada por los Estados americanos al mismo tiempo y en el mismo marco en que fueron adoptadas la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá en 1948), relación esta por la cual, además, la primera debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de esta última, i.e., la Declaración Americana (Gros Espiell, Héctor, Estudios sobre derechos humanos II, IIDH / Civitas, Madrid, 1988, p. 110). La Carta de garantías sociales tuvo por objeto "declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables" (art. 1, itálica agregada). Así, su art. 31 prevé "el derecho de los trabajadores a un sistema de seguro social obligatorio orientado hacia la realización de los objetivos siguientes: a) Organizar la prevención de los riesgos cuya realización prive al trabajador de su capacidad de ganancia y de sus medios de subsistencia. b) Restablecer lo más rápida y completamente posible, la capacidad de ganancia perdida o reducida como consecuencia de enfermedad o accidente", añadiendo el artículo siguiente que "[e]n los países donde aún no exista un sistema de seguro o previsión social, o en los que existiendo éste, no cubra la totalidad de los riesgos profesionales y sociales, estarán a cargo de los empleadores prestaciones adecuadas de previsión y asistencia".

"Que las pautas señaladas en el considerando anterior, tan terminantes y precisas como mínimas respecto del alcance de los derechos del trabajador, determinan que para la solución del sub lite no sea de aplicación el criterio seguido en "Vizzoti", en el cual, por falta de aquéllas, la "pauta" estuvo regida por la "prudencia" judicial, lo que condujo a censurar el tope legal del salario computable para el cálculo de la indemnización tarifada por despido injustificado sólo cuando imponía una merma superior al 33% de la remuneración del despedido (cit., ps. 3690/3691). Por lo contrario, en la presente causa, ante el carácter de las aludidas referencias normativas, es necesario concluir que la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado -al cual apuntan los textos transcriptos-, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima. Luego, resulta evidente que si bien el art. 8 de la ley 9688 (según ley 23.643) atendió, como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió, a la postre, que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia, resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía.

Este último arbitrio, en breve, no se adecuó a los fines que la norma debía - y pretendió, aunque sólo como principio- consagrar ("Azar" Fallos: 299:428, 430, y sus citas). La conclusión que se acaba de asentar, por lo demás, encuentra definitivo sustento en reiterada jurisprudencia de la Corte en cuanto tiene expresado que el trabajo humano exhibe características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional ("Mansilla", Fallos: 304:415, 421 y su cita). Más todavía; dicha justicia no es otra que la justicia social, vale decir, aquella por la que se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" ("Berçaitz", Fallos: 289:430, 436 -1974-; v., entre otros, además del ya citado caso "Aquino": "Prattico c. Basso y Cía.", Fallos: 246:345, 349; "Roldán c/ Borrás", Fallos: 250:46, 48/50 y sus citas, y "Pérez c. Disco SA", Fallos:

332:2043, 2057/2058 y sus citas - 2009). Justicia esta que, por lo pronto, inspiró la elaboración y sanción del citado art. 14 bis, según lo asentaron con entera nitidez los reformadores de 1957 (v. la exposición de los convencionales Jaureguiberry - informante del despacho de la Comisión Redactora- , Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, págs. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente), así como el reiteradamente citado PIDESC (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 12 El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11), 1999, párr. 4). En el campo de los derechos humanos, asimismo, el principio pro homine, exige que aquéllos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 - 2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional" ("Vizzoti", cit., ps. 3689 y 3690; "Aquino", cit., ps. 3770 y 3797, y "Pérez c. Disco SA", cit., ps. 2054/2055).

"Tampoco puede ser pasada por alto otra advertencia formulada por el Tribunal en cuanto a que una discapacidad de carácter permanente, como lo es la sub examine, repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador - y, en su caso, a la familia de éste- a una reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Es precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado o insuficiente, puede añadir a la mentada frustración una nueva ("Milone", cit., p. 4619). Tal es el caso del régimen en estudio dado que, circunscripto legalmente el objeto de la indemnización dineraria a la sola pérdida de la capacidad de ganancia, ni siquiera posibilita, como le era debido, que ésta sea evaluada satisfactoriamente por imponerle un tope a su cuantía. No cabe olvidar, además, que dicha pérdida atañe nada menos que a un elemento central de la subsistencia digna del grueso de la población: el salario, esto es, el medio por el cual el trabajador se "gana la vida" ("Pérez c. Disco SA", cit., p. 2055). Lo expresado dos emisiones antes muestra, por otro lado, que la pretensión del actor no implica trasladar al ámbito de la ley 9688 elementos impropios de un régimen tarifado que tendió a equilibrar, v.gr., la responsabilidad del empleador supra indicada (considerando 51, tercer párrafo) mediante la limitación a un solo tipo de daño reparable económicamente: capacidad de ganancia o pérdida de ingresos del empleado accidentado. De lo que se trata, cabe reiterarlo, es de declarar no la invalidez de esa última limitación (tipo de daño), tema ajeno a la litis, sino la del tope que opera sobre la cuantía de ésta anteriormente objetado, por ser ello incompatible con el corpus iuris del que se ha hecho mérito, plenamente aplicable a las modalidades tarifarias en la materia.".

Me permití transcribir, quizás extensamente, las consideraciones vertidas por la Corte Suprema en oportunidad de determinar la inconstitucionalidad del tope de la Ley 9688, con el objeto de dejar claramente sentado que el trabajo humano y sus consecuencias (entre ellas, los daños producidos a la salud de los trabajadores) no puede ser analizado desde la óptica del mercado y sus variables, de la acumulación del capital, del daño a las reservas dinerarias, o de la ruptura de la ecuación económico-financiera, extremos que si bien no pueden ser absolutamente ignorados, deben obligadamente ceder frente a la persona y sus atributos.

Es entonces que, a la luz del principio pro homine, un tope legal que, en el caso concreto, cercene derechos reconocidos por la Constitución Nacional y tratados internacionales debe necesariamente perder vigencia.

La Ley 24.557 ha instaurado un sistema tarifado de reparación de las incapacidades permanentes que son consecuencia de los accidentes y enfermedades del trabajo que toma en cuenta, al igual que su antecesora, la pérdida de ganancias del trabajador damnificado, y para ello determina como base de cálculo de la indemnización el salario del operario, ya reducido toda vez que se parte del salario base mensual que representa un promedio de las remuneraciones percibidas con anterioridad al hecho dañoso o a la primera manifestación invalidante de la enfermedad (art. 12, LRT), conjugándolo con el porcentaje de la minusvalía y con los años que le restan al trabajador para alcanzar la edad jubilatoria.

A su vez, el resultado de este cálculo puede verse disminuido en cuanto supere el tope que la ley establece.

En autos, tenemos un trabajador al que si se aplicara el tope legal, vería reducida la indemnización a percibir en más de un 70%. Tal porcentaje excede el tradicionalmente fijado por la Corte Suprema como límite de la confiscatoriedad -el que conforme el precedente transcripto no resulta limitante para el supuesto de riesgos del trabajo-, pero además la aplicación de este tope importaría vulnerar el principio de reparación justa, al que reiteradamente aluden los fallos de la Corte nacional aún en supuestos de aplicación de la Ley 24.557 (cfr. autos "Lucca de Hoz c/ Taddei y otro", 17/8/2010, LL diario del 13/9/2010), con afectación de la dignidad de la persona y el derecho de propiedad.

Frente a esta afectación de derechos que conlleva la aplicación del tope legal en el caso de autos, los argumentos esgrimidos por la demandada apelante no resultan suficientes para hacer prevalecer el límite máximo legal.

En primer lugar por que, conforme ya lo he desarrollado y surge claramente del fallo de la Corte, se encuentran comprometidos en el sub lite derechos de índole superior, como son la dignidad de la persona trabajador y a una reparación justa.

Luego, porque el seguro establecido por la Ley 24.557 no responde íntegramente a las características de los seguros privados.

La doctrina se encuentra dividida respecto de la inclusión de la cobertura diseñada por la LRT como seguro social, aunque la posición mayoritaria se inclina por afirmar que este seguro no responde a la totalidad de los caracteres de los contratos reglados por la Ley 17.418.

Para Mario Ackerman, la Ley 24.557 no diseña un sistema de seguro social, ni se apoya en los principios de la seguridad social, inscribiéndose en la línea de los sistemas de responsabilidad individual del empleador con seguro obligatorio (cfr. aut. cit., "Prevención de riesgos y régimen del seguro en la Ley sobre Riesgos del Trabajo", DT 1995-B, pág. 222).

Por su parte, Eugenio Sigifredo ("El aseguramiento de los infortunios del trabajo en la nueva Ley sobre Riesgos del Trabajo argentina", DT 1997-B, pág. 1330) sostiene que el seguro de la Ley 24.557 es un seguro social; en tanto que Néstor Corte y José Daniel Machado ("Siniestralidad laboral", Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996, pág. 205) afirman que el contrato de afiliación previsto por el legislador en la LRT presenta diferencias sustanciales que impiden asimilarlo al seguro mercantil de nuestro derecho positivo, y aún considerarlo como una figura contractual en sentido estricto, concluyendo, sin embargo, en que no es posible asegurar con certeza que se haya diseñado un sistema o subsistema de seguro social.

Entiendo que más allá de esta discusión sobre su completa o parcial inclusión como seguro social, lo cierto es que el seguro de la Ley 24.557 tiene características que ameritan su consideración a la luz de los principios de la seguridad social, tales como: a) su origen es legal; b) ausencia de sinalagma funcional, dado que la ART está obligada a efectuar su prestación aún cuando el asegurado se encuentre en mora en el pago de la prima; c) obligatoriedad. Y desde esta óptica de análisis, el principio de proporcionalidad entre la prima y el riesgo, que tanta importancia tiene en el seguro privado, no es tomado en cuenta con tanta vehemencia (cfr. Sigifredo, Eugenio, "El seguro en la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed.

Rubinzal-Culzoni, n° 19, pág. 43).

Y esta conclusión no se ve conmovida por el hecho que la gestión de las prestaciones se encuentre a cargo de una entidad privada con fines de lucro -quizás uno de los mayores errores de la LRT, sobre el cual aún no se ha prestado suficiente atención, conforme lo enfatiza Aída Kemelmajer de Carlucci ("Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y los principios generales del Derecho de Daños desde la óptica del Derecho Constitucional", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, n° 15, pág. 265)-, toda vez que la misma norma que regla las prestaciones a las que se encuentra obligada la ART determina una amplitud de cobertura, distinta a la del seguro mercantil. Así, el art. 6 inc. 2) de la LRT determina que el listado de enfermedades profesionales que elabora el Poder Ejecutivo Nacional será revisado periódicamente, en tanto que el apartado b) de la misma norma permite que se incluya como enfermedad profesional dolencias no contempladas expresamente por el listado oficial, cuando la Comisión Médica así lo determine, por lo que los riesgos a cubrir no se encuentran taxativamente previstos. Luego, el art. 11 inc. 2 de la ley habilita al Poder Ejecutivo a mejorar las prestaciones dinerarias previstas en la ley; en tanto que el art. 28 inc. c), como ya se adelantó, obliga a la ART ha otorgar las prestaciones aún cuando el empleador hubiere omitido abonar total o parcialmente la cuota a su cargo.

De la misma reglamentación legal surge, entonces, que el seguro que brinda la demandada presenta una apertura en orden a los riesgos cubiertos y a las prestaciones que brinda que en modo alguno se equipara a la contemplada en la ley de seguros mercantil, y que permite flexibilizar la ecuación económico financiera, cuya afectación invoca la apelante.

Por lo expuesto, he de propiciar la declaración de inconstitucionalidad, para el caso concreto, del tope del art. 14 inc. a) de la Ley 24.557, debiendo abonarse al trabajador el monto indemnizatorio que resulta de aplicar el procedimiento de cálculo previsto en la norma referida, sin límite máximo.

IV.- Continuando con las apelaciones de autos corresponde resolver las quejas formuladas al cómputo de los intereses sobre el capital de condena.

Respecto de la fecha a partir de la cual corresponde el cómputo de los intereses es jurisprudencia reiterada de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que la fecha de toma de conocimiento de la incapacidad marca la exigibilidad del crédito, el curso de los intereses y el inicio del cómputo de la prescripción (diario LL del 10/3/1989; DT 1994-B, pág.

2245). En igual sentido se ha pronunciado la Sala I de esta Cámara de Apelaciones (autos "Billinger c/ B.J. Services", Expte. 146-CA-99).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza coloca el momento de inicio del cómputo de los intereses, en principio, en la fecha del dictamen de la Comisión Médica y, ante la ausencia de ella, habrá que determinar en cada caso en que fecha la aseguradora entró en mora y se le hizo exigible la obligación (Sala 2°, autos "Ponce c/ Asociart ART", 29/8/2005, Lexis n° 16/16450).

Esta Sala II, en anterior integración, fijó el inicio del cómputo de los intereses en la fecha del hecho, por tratarse de un supuesto de mora ex - re (autos "Ulloa c/ Costra Brava S.A.", Expte. 421-CA-1998). Igual postura explicita el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Chubut, ya que tratándose de obligaciones de fuente delictual o cuasi-delictual, los intereses corren desde que se produjo el daño (autos "Flores c/ Provincia de Chubut", 19/2/2002, Lexis n° 15/12200).

Tratándose la presente de una acción enmarcada en la Ley 24.557, entiendo que los intereses moratorios deben computarse a partir de la mora de la aseguradora, y no desde el hecho lesivo. Ello así porque a partir del hecho dañoso la ART tiene distintas obligaciones en especie y dinerarias, pero no la de abonar la prestación por incapacidad permanente definitiva toda vez que ésta, en principio, no se encuentra consolidada.

De acuerdo con la legislación de la materia tal mora surge a partir del conocimiento de aquella incapacidad (arts. 9° y 14°, apartado 2, LRT), lo que en general se produce con la intervención de la Comisión Médica, toda vez que en tal oportunidad, y más allá que se determine o no porcentaje de incapacidad, queda claramente establecido el carácter de la causa de la lesión, así como su etiología y diagnóstico (cfr. CSJ Mendoza, Sala 1, "Romero c/ La Caja ART", 10/5/2006, AR/JUR/2331/2006).

Aplicando tales principios al supuesto de autos, la mora de la aseguradora se sitúa en la fecha del dictamen de la Comisión Médica n° 9 (28/11/2006), ya que en tal oportunidad tomó conocimiento de la existencia del reclamo por incapacidad permanente definitiva efectuado por el actor, y de la naturaleza del accidente sufrido por éste; reclamo que ha prosperado en sede judicial. Consecuentemente la fecha de inicio del cómputo de los intereses ha de ser el 28 de noviembre de 2006.

En lo que refiere a la tasa a aplicar, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de esta provincia ("Alocilla c/ Municipalidad de Neuquén"), asiste razón a la parte actora respecto a que la sentencia de grado fija erróneamente la fecha a partir de la cual corresponde aplicar la tasa activa, debiendo adecuarse el cómputo de los intereses a la jurisprudencia citada, por lo que éstos se han de computar de acuerdo con la tasa mix desde la mora y hasta el 31/12/2007 inclusive y a partir del 1/1/2008, conforme la tasa activa, siempre del Banco Provincia del Neuquén.

V.- Finalmente, y en lo que a la base de cálculo de los honorarios concierne, el letrado de la parte actora se queja de que los emolumentos han sido fijados tomando en cuenta solamente el capital y no sus intereses, aunque no surge claramente del fallo que la regulación se haya realizado solamente sobre el capital toda vez que se ha efectuado la liquidación de los intereses.

De todos modos ya he dicho en autos "Bravo Fiebelkorn c/ Banco Hipotecario" (expediente n° 282.520/2) que adhiero a lo resuelto por la Sala I de esta Cámara (autos "Miguel c/ Provincia del Neuquén", P.I. 2008-III, n° 224) en orden a que corresponde incluir los intereses en la base regulatoria, a fin que los honorarios de los letrados mantengan una adecuada relación con el valor económico comprometido en el litigio, por lo que, en tanto corresponde dejar sin efecto las regulaciones de primera instancia en atención a la variación del monto de condena, la nueva regulación que se realice ha de tener en cuenta esta base regulatoria.

VI.- Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo: a) se declare la inconstitucionalidad del tope legal previsto en el art. 14 inc. a) de la Ley 24.557; b) modificar parcialmente el fallo de grado reduciendo el capital de condena, que se fija en la suma de $ 121.033.0,00, c) dejar sin efecto el cómputo de los intereses, y determinar que éstos se computarán a partir del 28/11/2006 y hasta el 31/12/2007 inclusive conforme la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco Provincia del Neuquén S.A., y a partir del 1/1/2008 y hasta el efectivo pago del capital de acuerdo con la tasa activa del mismo banco; c)dejar sin efecto las regulaciones de honorarios, difiriendo la determinación de éstos últimos para cuando exista base para ello, en atención a que corresponde se fijen tomando en consideración el monto de condena más sus intereses.

Las costas de la presente instancia, dado el resultado de las apelaciones, se imponen en el orden causado (art.71 CPCyC), correspondiendo regular los honorarios de los letrados intervinientes cuando exista base a tal fin.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRÍO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II.

RESUELVE:

I.- Declarar la inconstitucionalidad del tope legal previsto en el art. 14 inc. a) de la Ley 24.557.

II.- Modificar parcialmente la sentencia dictada a fs.302/308, reduciendo el capital de condena, a la suma de PESOS CIENTO VEINTIUN MIL TREINTA Y TRES ($121.033,00); dejándose sin efecto el cómputo de los intereses, los que se computarán a partir del 28/11/2006 y hasta el 31/12/2007 inclusive conforme la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco Provincia del Neuquén S.A., y a partir del 1/1/2008 y hasta el efectivo pago del capital de acuerdo con la tasa activa del mismo banco, de conformidad a lo establecido en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

III.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios, difiriendo la determinación de éstos últimos para cuando exista base para ello, en atención a que corresponde se fijen tomando en consideración el monto de condena más sus intereses.

IV.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado, dado el resultado de las apelaciones, (art. 71, CPCyC).

V.- Diferir los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia, para cuando exista base a tal fin.

VI.-Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 127 - Tº IV - Fº 631/643 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011