Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-04-29


2º Instancia - Azul, abril 29 del 2009.

Cuestiones 1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs.116/120vta.? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Votación A la primera cuestión: la doctora Fortunato De Serradell dijo:

I) Por medio de este proceso se insta la pretensión de las actoras Norma Margarita Roscopp y Alicia María Roscopp contra doña María del Carmen Pinzone de Roscopp y María Soledad Roscopp con la finalidad de obtener la división del condominio del inmueble ubicado en calle Roque Sáenz Peña, denominado catastralmente como Circunscripción I, Sección D, Quinta 145, Manzana 145 b, Parcela 12, Matrícula Nº 13.062 y el cobro de una suma en concepto de alquileres, estimados en $ 140 mensuales, devengados hasta la fecha en que se realice al venta en compensación por el uso que de dicho inmueble hacen las demandadas.

Sustanciada la causa, se presentan la accionadas a contestar la demanda (ver fs. 28/30) y al hacerlo reconocen la existencia de la escritura de fecha 4 de abril de 1976, pero niegan que las actoras hayan autorizado que don Roberto Oscar Roscopp y a ellas como integrantes de su familia que habitaran dicho inmueble, ya que lo venían haciendo desde el 20 de setiembre de 1974.- Sostienen que la madre del Sr. Roscopp convivió con ellos hasta la muerte del mismo acaecida el 11 de febrero de 2004, mudándose en forma inmediata a la casa de su hija Norma Margarita Roscopp, lo cual produjo el rompimiento en la conducta de cada uno de los integrantes de la familia, comenzando las actoras y sus hijos a proferir amenazas y realizar agresiones de todo tipo, tendientes a la desocupación de la casa.- Relatan que a los fines de venderla iniciaron la sucesión de don Roberto Oscar Roscopp, pero que los familiares de éste entraron en el domicilio para llevarse todo tipo de pertenencias de la Sra. Dietz, así como diversos artefactos y muebles de la casa, lo que motivó que el 16 de marzo de 2004 se iniciara la causa nº 5427 que se instruyera primero por ante la UFI nº 10 y luego en la UFI nº 7 de Olavarría.- Añaden que mediante escritura nº 109 el Escribano Fal certifica los daños ocasionados y consideran agraviante pretender cobrar una renta por el uso del inmueble frente a los daños producidos y al secuestro de bienes que no les pertenecían.

Abierta la causa a prueba (ver fs. 58vta.) y agregada la producida, a fs. 116/120vta se dicta sentencia haciéndose lugar parcialmente a la demanda, disponiendo el cese del condominio existente entre los Sres. Roberto Oscar Roscopp, Norma Margarita Roscopp y Alicia María Roscopp, respecto del inmueble identificado como Circ. I, Sección D, Qta. 145, Mza. 145b, parcela 12, inscripto en la matrícula nº 13062 del Partido de Olavarría, con costas a las demandadas vencidas.- Se rechaza la acción por cobro de pesos con costas a las actoras vencidas.- Se fija la audiencia prescripta por el art. 674 del Cód. de Proc. y se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad en que se acredite la valuación fiscal del inmueble.

Para así decidir la Sra. Juez A-quo considera que se entablan dos acciones conexas, una la división de condominio y la otra el cobro de pesos; que si bien no existe un allanamiento respecto de la primera, lo cierto es que se reconoce expresamente la escritura de fecha 4 de abril de 1976; que la oposición de las demandadas no lo es respecto de la cotitularidad del bien, sino sólo de la pretensión de cobro de la suma de dinero por la renta que reclaman las actoras.

Que con relación a esta última acción, entiende que la prueba reunida en autos, en especial los testimonios de María del Carmen Sanchez, Luis Miguel Martel y Elena Esther Oliveto, avala los argumentos sostenidos por las demandadas en el sentido que la permanencia en la casa no generaba contraprestación alguna.- Que son las propias actoras las que reconocen esa circunstancia al absolver posiciones.- Considera que no existe elemento alguno del que pueda inferirse que ante el fallecimiento del condómino Roberto Oscar Roscopp y/o el alejamiento de la vivienda de la Sra. Dietz, hubiese comenzado a pesar sobre las demandadas la carga de abonar el canon locativo correspondiente a la parte proporcional de las demandantes.- Que en todo caso, a partir del momento e incluso con anterioridad en que acaecieran lo hechos, las actoras se hallaban facultadas a iniciar la acción judicial por división de condominio.

II) Contra este pronunciamiento se alza la parte actora (ver fs. 121) y concedido el recurso a fs. 122, el mismo es sostenido mediante la expresión de agravios que luce a fs. 141/145, la que es respondida por la contraria a fs. 147/167vta.

III) En su réplica las recurrentes aluden al reconocimiento que se hace de la existencia del condominio y alegan que en razón de ello las demandadas hacen un uso abusivo del derecho de propiedad que les pertenece, lo cual las coloca en una situación de visible inferioridad porque al ocupar la casa aquéllas se benefician sin tener que recurrir al alquiler de un inmueble, mientras que ellas se ven impedidas de obtener el rédito que les corresponde.

Hacen mención a la exigibilidad del canon locativo, poniendo de resalto que ello ha ocurrido en este caso a partir de la intimación cursada con fecha 11 de junio de 2004 por la que se les pedía que abonaran una compensación por el uso y goce.- Citan jurisprudencia y a continuación plantean que la sentencia posee errores y omisiones que la tornan arbitraria.- En forma vaga alegan violación de los principios de razonabilidad, seguridad, defensa en juicio, igualdad ante la ley y derecho de propiedad.

IV) En vista de los antecedentes que obran en autos y de la doctrina y jurisprudencia imperante al efecto, me permito anticipar mi opinión favorable a la procedencia del recurso.

A) En efecto, en primer lugar cabe señalar que se ha sostenido que como el derecho del condómino de gozar de la cosa común, tiene su límite en el derecho igual de los demás, él no es respetado cuando se usa el bien gratuitamente en forma tal que se excluye del ejercicio de la misma prerrogativa de los otros.- Sin embargo, es frecuente en la práctica que uno de los condóminos utilice la cosa común en forma exclusiva, sin que los demás formulen oposición alguna.- Ante una situación de esa naturaleza, se plantea el interrogante acerca de si los otros comuneros tienen derecho a reclamar una compensación pecuniaria.

De la armónica correlación de las normas contenidas en los arts. 2726, 2680, 2682 y 2684 del Código Civil, se infiere que el condómino usuario que está privando al otro comunero de la posibilidad de obtener beneficios, se encuentra obligado a pagarle un alquiler por el arrendamiento (Conf. Cám Civ. y Com. Lomas de Zamora, causas nº 62798 "Vulcano, Omar Alejandro c/ Arias, Gerardo Neomicio s/ Cobro de pesos", del 17/07/2007; nº 64033 "Gransas, Susana Nélida c/Kladis, Nicolás y ot. s/ Cobro de pesos" del 04/09/2007).

Así se ha dicho que cuando un condómino ocupa el inmueble común lo hace a título de propietario, más como igual derecho tienen los demás comuneros, corresponde hacer lugar al pedido de fijar un valor locativo, por el uso exclusivo y excluyente que alguno de ellos haga de la cosa común, hasta que el bien se liquide o sufra alteración la situación de la ocupación (Conf. Bueres, Alberto J. -Higthon, Elena, "Código Civil...", t. 5B, p. 80).- En sentido similar se ha expedido esta Sala, con voto del distinguido colega Dr. Céspedes, respecto de un supuesto de indivisión hereditaria, a la cual se le aplican las mismas reglas del condominio (causa nº 42941, Cuniolo, Gustavo y otros c/ Sucesión de Eduardo Cuniolo y otro s/ Incidente de desocupación", del 13/09/2001).

De ahí que si bien es cierto que de acuerdo con lo previsto por el art. 2684 del Código Civil "Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular", no lo es menos que así será hasta que conozca que los restantes comuneros pretenden ejercer igual derecho, en cuyo caso deberá compensarlos con dinero.- Es doctrina de nuestra Casación Provincial que el derecho que la ley de fondo reconoce al condómino para gozar de la cosa común, conforme al destino de ella, se encuentra en principio limitado por igual derecho que le correspondería a los demás condóminos (S.C.B.A., D.J.J.B.A. t. 119, p. 321).- Es que como el uso y goce de la cosa común pertenece a todos los comuneros y ordinariamente no todos pueden instalarse en la vivienda para usarla, se ha considerado que la privación que uno sufre en beneficio de otros que lo excluyen debe ser compensada en dinero cuando ello es reclamado; se trata pues, de reglar una suerte de división de goce y uso, compensando lo que unos reciben de más en especie con dinero que se da a los otros (Conf. Salas -Trigo Represas- López Mesa "Código Civil Anotado" t. 4B, p. 77).

B)Así establecido, corresponde examinar ahora si en el sub caso se dan los presupuestos para que prospere el reclamo intentado por las actoras.

No existe controversia entre las partes en cuanto a la existencia del condominio que nace de la adquisición que las Sras. Norma Margarita y Alicia María Roscopp realizan a don Roberto Oscar Roscopp respecto de las 2/3 partes del inmueble antes referido.- En función de ello considero que ni el argumento a partir del cual se opera la resistencia de las demandadas, relativo a la conducta adoptada por las accionantes en cuanto al ingreso al inmueble y retiro de bienes que no eran de su pertenencia, ni el que se esgrime como fundamento de la sentencia, como es el haber consentido aquéllas la permanencia en la vivienda de su hermano y familia resultan suficientes para obstaculizar el derecho a percibir la compensación que piden; aunque ello, claro está y como se verá más adelante, limitado al tiempo en que se formula el reclamo.

En efecto, si bien de comprobarse la sustracción de los bienes que da cuenta el acta de fs. 20/22 podría dar lugar a un reclamo de la parte afectada respecto de los daños y perjuicios que ello le hubiera ocasionado, es lo cierto que tal comportamiento no dificulta la posibilidad del ejercicio del derecho, cuya procedencia se discute en estos obrados.- Tampoco puede servir de obstáculo el hecho de haberse venido aceptando la permanencia del condómino en el inmueble.- Según la misma doctrina antes enunciada, el ejercicio de ese derecho únicamente tiene proyección hacia el futuro, ya que la pasividad de los condóminos con respecto a la ocupación gratuita por parte de uno de ellos, importa una suerte de consentimiento tácito con dicha ocupación (Cám.Nac. Civ. Sala F, "Varela, José c/ Cabrera de Alvarez, Olimpia" del 5/4/73, L.L. t. 151, p. 410).

El condómino que ocupa la cosa común ejerce sobre ella, como ya se señaló, un derecho que le es propio y, mientras no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que éstos tienen, nada les debe.- Así la petición de aquéllos que produzca los efectos requeridos debe ser recepticia y, hasta tanto no sea fehacientemente conocida por su destinatario, no puede dar lugar al nacimiento de ningún derecho para quien la realiza (Bueres-Higthon, ob cit, p. 81).

De acuerdo con lo expresado por los autores mencionados, el condómino que utiliza el bien común y de tal manera excluye al copartícipe del goce de él, debe pagar a éste el valor locativo que se fije judicialmente, desde la fecha de reclamación por el condómino excluido, pero no con relación al tiempo anterior porque la pasividad importa un tácito consentimiento con dicha utilización exclusiva del bien.- En síntesis, si bien se reconoce el derecho de exigir una compensación por la utilización exclusiva del bien, unánimemente se establece que sólo es procedente desde el momento en que se formula el reclamo (ob cit, p. 82)(Cám. Civ. y Com. Sala C, "Aragón, Pablo s/ Sucesión" del 22/10/76, E.D. t. 72, p. 305; idem Sala D, "Ramos, Rodolfo y otra s/ Sucesiones" del 26/03/74, E.D. t. 54, p. 475).

En cuanto a la forma en que debe formalizarse el reclamo resulta claro que no corresponde aceptar el planteo de las apelantes que pretenden hacer valer como punto de partida de los alquileres el de la intimación que figura cursada con fecha 11 de junio de 2004.

En el precedente que se cita de esta Sala, siguiendo a Wayar, se aludía a las condiciones que debe reunir la interpelación para tener eficacia moratoria, señalándose en cuanto a las intrínsecas, que debe ser de "a) carácter categórico, inequívoco y coercitivo de la declaración del acreedor; b) el reclamo debe ser apropiado a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cumplimiento de la obligación; c) se debe exigir un cumplimiento de factible o posible realización" ("Tratado de la Mora", p. 400).

Y haciendo mención a lo expuesto por Padilla se decía que "La intimación de cumplimiento, como contenido del acto interpelatorio debe consistir en una declaración categórica, de carácter coercitivo y no meramente declarativo del acreedor que muestre su voluntad indudable de exigir el cumplimiento, pues no se trata de un mero recordatorio, sino que se dirige al deudor, invitándolo a que cumpla su obligación.- En definitiva, la interpelación debe contar con todos los caracteres que pongan al descubierto que se trata de una exigencia clara y concreta de pago" ("La mora en las obligaciones", p. 191), ( ver causa Nº 42941 citada).

Según el contenido de la carta documento que obra a fs. 7, dicha interpelación carece de entidad a ese efecto porque su finalidad no era la de requerir el pago del canon, sino la de obtener el desalojo del inmueble para que el mismo fuera puesto en venta o alquilado.- De ese modo la pretensión en este caso sólo podrá jugar a partir de la fecha en que se produce la notificación de la demanda en estos obrados, o sea desde el día 21 de octubre de 2004 (ver cédulas de fs. 16 y 17) y hasta el momento en que el bien se liquide o sufra alteración la situación de la ocupación (esta Sala causa 42941 cit.).

C) En lo que respecta al monto del canon locativo, cabe señalar que no existen a mi juicio razones para apartarse de la pericia de tasación practicada a fs. 105 (arts. 474 del Cód. de Proc.) que da cuenta que a diciembre del 2007, el mismo ascendería a la suma de $ 544, con lo que las 2/3 partes arrojaría un importe de $ 362,66.- Sin embargo, dado la forma en que fue reclamado en la demanda, el tiempo transcurrido entre aquella y la fecha en que se realiza la pericia y las variaciones que puede experimentar el mercado inmobiliario en esa materia, soy de opinión que corresponde fijar como valor a abonar por las demandadas en concepto de compensación, la suma de $ 140 mensuales, desde octubre de 2004 hasta diciembre de 2007 y de ahí en adelante la suma de $ 362,66 hasta que se produzca la liquidación del bien o se modifique la situación de hecho que da lugar a esta acción.

En virtud a lo hasta aquí expuesto, corresponde hacer lugar al recurso deducido por las actoras y revocar la parte de la sentencia que rechaza la acción por cobro de pesos.

Así lo voto.

Los Señores Jueces, Doctores Louge Emiliozzi y Céspedes, adhirieron al voto precedente por lo mismos fundamentos.

A la segunda cuestión: la doctora Fortunato De Serradell dijo:

Atento lo expuesto al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo, revocar la parte de la sentencia de fs.116/120vta, en cuanto rechaza la demanda por cobro de pesos y hacer lugar a la misma, condenando a las demandadas María del Carmen Pinzone de Roscopp y María Soledad Roscopp a abonar a las actoras Norma Margarita Roscopp y Alicia María Roscopp en concepto de compensación por el no uso del inmueble que mantienen en condominio con don Roberto Oscar Roscopp la suma de pesos ciento cuarenta ($140) mensuales, desde octubre de 2004 hasta diciembre de 2007 y de ahí en adelante la suma de pesos trescientos sesenta y dos, con sesenta y seis centavos ($ 362,66) hasta la fecha que se produzca la liquidación del bien o se modifique la situación de hecho que da lugar a esta acción.- Modificar la imposición de costas, las que deberán ser soportadas en ambas instancias por las demandadas, postergándose la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 31 de la ley 8904.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Doctores Louge Emiliozzi y Céspedes, votaron en análogo sentido.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

Sentencia POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se Resuelve: 1) Revocar la parte de la sentencia de fs.116/120vta, en cuanto rechaza la demanda por cobro de pesos; y hacer lugar a la misma, condenando a las demandadas María del Carmen Pinzone de Roscopp y María Soledad Roscopp a abonar a las actoras Norma Margarita Roscopp y Alicia María Roscopp en concepto de compensación por el no uso del inmueble que mantienen en condominio con don Roberto Oscar Roscopp la suma de pesos ciento cuarenta ($ 140.-) mensuales, desde octubre de 2004 hasta diciembre de 2007 y de ahí en adelante la suma de pesos trescientos sesenta y dos, con sesenta y seis centavos ($ 362,66.-) hasta la fecha que se produzca la liquidación del bien o se modifique la situación de hecho que da lugar a esta acción; 2) Modificar la imposición de costas, las que deberán ser soportadas en ambas instancias por las demandadas, postergándose la regulación de honorarios para su oportunidad. - Fortunato De Serradell - Louge Emiliozzi - Guillermo L. Céspedes.