Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-04-28


Causa Nº 20-01-CC/2006 Incidente de Nulidad en autos Fernández, Ariel Gustavo s/Inf. Art. 81 Ley 1472- Apelación ///n la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de abril del año 2006, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal, Dra. Elsa Isabel Miranda, a fs. 33/35 vta. del presente, del que:

RESULTA:

I. Que a fs. 3 obra copia del acta contravencional labrada a Ariel Fernández el 11/04/2005, por la presunta comisión de la conducta prevista en el art. 81 CC.

II. Que a fs. 5/vta. el Defensor Oficial del imputado, Dr. Gustavo Aboso, plantea la nulidad del acta por considerar que no se ha cumplido con la cláusula transitoria del art. 81 de la ley 1472, en su último párrafo. Ello, en tanto la autoridad preventora hizo cesar la actividad que estaba realizando el imputado, procedió a su identificación y, posteriormente realizó la consulta con la Fiscalía, afectando así la garantía constitucional del debido proceso.

III. Que a fs. 7/vta. se agrega la contestación de vista de la Sra. Fiscal de Grado, Dra. Elsa Isabel Miranda, donde solicita que el tratamiento de la cuestión planteada por la Defensa sea diferido para el momento de la audiencia de debate.

IV. Que a fs. 9/vta. el Sr. Juez de Primera Instancia a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 13, Dr. Guillermo Morosi, resuelve declarar nula el acta de procedimiento y de todo lo actuado, por entender que no corresponde diferir el tratamiento de la nulidad planteada por la defensa para la audiencia de juicio, pues considera que fue la autoridad preventora quien dio origen a las actuaciones y no el Sr. Fiscal como lo indica el último párrafo del art. 81 CC, circunstancia que constituye un obstáculo a la perseguibilidad de la acción.

V. Que a fs. 11/13 vta. consta el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal, contra la resolución mencionada supra, solicitando su revocación. Al respecto, afirma que el Magistrado de Primera Instancia no ha fundado de manera suficiente los motivos por los cuales se apartó del criterio sostenido por la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas en el fallo Rotondo, al afirmar en su resolución que las actuaciones se iniciaron por intervención de la prevención y no de un representante del Ministerio Público Fiscal. Señala que el planteo defensista constituye una cuestión de hecho y prueba que debería ser analizada en el debate oral y público. Por otra parte, considera que el Sr. Juez de Grado dilató injustificadamente la tramitación de la causa, debido al tratamiento que le dio al planteo nulificante. Ello, en virtud de que las actuaciones fueron elevadas a juicio por dos hechos contravencionales independientes, y si el objeto de la resolución del a quo fue impedir el curso del proceso respecto del imputado, la audiencia de debate de todas formas debería haberse celebrado aunque sea por el primer hecho. Por último, entiende que el a quo resolvió la cuestión planteada por la defensa sin haber conocido la opinión del Ministerio Público Fiscal, pues en la vista conferida no se contestó sobre el fondo del asunto; circunstancia que esperaba hacerlo al momento del debate.

VI. Que a fs. 15 el Sr. Juez de Grado concede el recurso de apelación interpuesto.

VII. Que a fs. 19/21vta. el Sr. Fiscal de Cámara, en su Dictamen Nº 24-FC/06, considera que corresponde hacer lugar al recurso de apelación y revocar la resolución en crisis. Ello, por entender que las nulidades relacionadas con cuestiones de hecho y prueba deben ser tratadas al momento de la audiencia de debate. Por otra parte, respecto del fondo de la cuestión planteada, entiende que el hecho de hacer cesar la conducta endilgada al imputado, efectuada por la autoridad preventora, no implica el ejercicio de la acción contravencional, tal como lo describe el art. 81 CC. Agrega que el art. 2 de la Resolución 9-MPF-99 de la Fiscalía General autoriza a la autoridad preventora a hacer cesar la actividad ilícita desplegada, y el inc. 1) del mismo artículo agrega que ante una conducta de flagrante contravención la autoridad policial deberá intimar al presunto contraventor para que desista de la misma. Por ello considera que corresponde revocar lo resuelto por el Juez a quo.

VIII. Que a fs. 23/24 el Sr. Defensor Oficial contesta la vista que le ha sido conferida, expresando que no comparte los fundamentos expuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal, coincidiendo en un todo con lo resuelto por el Sr. Juez de Grado. Por último, alega que el Ministerio Público Fiscal no puede sostener que no se le ha dado oportunidad de expresarse en relación a la cuestión de fondo, puesto que el Sr. Juez le corrió vista de la petición de nulidad planteada por la defensa.

IX. Que a fs. 25 pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTIÓN:

Es pertinente señalar que el escrito de apelación incoado ha sido interpuesto en tiempo y forma, cuestión que permite propiciar su admisibilidad formal. Sin embargo, por no tratarse de una sentencia definitiva, debe determinarse si la resolución de la Magistrada de Primera Instancia causa un gravamen irreparable, y analizando las particularidades del caso, decidir sobre la procedencia del recurso (arts. 6 y 50 de la Ley 12 y art. 449 del CPPN).

Al respecto, cabe recordar que el gravamen irreparable (...) aparece como una cuestión de hecho que debe ser considerada en cada caso. Se configura, se ha afirmado, cuando aparece un perjuicio jurídico que no puede ser reparado durante el trámite del juicio ni en la sentencia definitiva... (Guillermo Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray, Código Procesal Penal de la Nación - Tomo II, José Luis De Palma Editor, Bs. As. 2004, pág. 1193).

Es criterio jurisprudencial de este Tribunal que las decisiones que admiten o rechazan planteos de nulidad resultan susceptibles de provocar el mentado gravamen regla que admite excepciones- (Causa N º 81-01-CC/2005, Incidente de nulidad en autos ROLDAN, Rodolfo s/ infracción art. 83 CC Apelación, del 28/04/2005; Causa Nº 108-00-CC/2005, TORRES, Liliana Elizabeth s/ infracción arts. 116 y 117 CC Apelación, del 19/05/2005; entre otras). Por lo expuesto el recurso ha sido correctamente concedido.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Antes de comenzar a analizar los agravios dirigidos contra la resolución impugnada postulados por la Sra. Fiscal, es dable recordar la postura que ha venido sosteniendo este Tribunal en numerosos precedentes en materia de nulidades, al afirmar que la declaración de invalidez posee carácter excepcional, debiendo primar los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. A partir de lo expresado, la declaración de nulidad sólo resulta procedente de advertirse que el acto viciado produce algún perjuicio real y concreto, puesto que lo contrario implicaría decretar la nulidad de un acto por una cuestión absolutamente formal (conf. C. N. Casación Penal, Sala III, Palacios, Oscar E. s/rec. de casación, rta. 22/6/2004, entre otras).

Sentado lo que antecede, corresponde adentrarse en el estudio de los agravios introducidos por el Ministerio Público Fiscal.

En primer término, y tal como se desprende de las constancias de la causa, al encartado se le endilga la presunta oferta de servicios de carácter sexual en espacio público no autorizado previsto por el art. 81, Ley 1472; tipo contravencional, por el que de acuerdo al último párrafo contenido en la mencionada norma (l)a autoridad preventora sólo podrá proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal A partir de lo allí dispuesto, el Magistrado de Grado declaró la nulidad del acta en cuestión y, en consecuencia, de todo lo actuado, por entender que de la declaración del Sargento 1° Salas, el personal preventor ha dado inicio a las actuaciones sin contar con la previa autorización del Sr. Fiscal de Grado; requisito que resulta indispensable para la persecución de la conducta atribuida al imputado.

El Sr. Fiscal de Cámara sostuvo que si bien el último párrafo del art. 81 CC impide a la autoridad policial iniciar de oficio la acción contravencional, la solicitud de cese de la contravención no implica su ejercicio. Agrega que conforme a los criterios de actuación establecidos en la resolución 9-MPC-99 de la Fiscalía General, ante una conducta de flagrante contravención, la autoridad policial deberá intimar al presunto contraventor a que desista de la misma.

Sin embargo, sin perjuicio de si dicha circunstancia importa o no el ejercicio de la acción contravencional, pues en definitiva, será el representante del Ministerio Público Fiscal quien tome la decisión al respecto, no puede concluirse que ello no implique proceder al inicio de las actuaciones tal como menciona el último párrafo del art. 81 CC.

Sobre este punto, corresponde destacar que para regular la actuación prevencional en los casos previstos en el nombrado artículo, el legislador ha tenido suma mesura y le ha dado un tratamiento especial limitando las facultades de la autoridad policial, que solo puede iniciar las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.

Por lo tanto, no puede descartarse que el hecho de hacer cesar una conducta presuntamente contravencional no implique, de algún modo, el comienzo de las actuaciones, máxime cuando tal proceder afecta el desarrollo de la actividad de una persona.

Siendo así, la resolución 9-MPC-99 que, en su art. 2, incs. 1) y 2), prescribe que el personal policial ante una conducta de flagrante contravención deberá intimar al presunto contraventor a que desista de la misma y labrará, en todos los casos, el acta prevista en el art. 36 LPC y que, además, es función esencial de la autoridad hacer cesar la conducta ilícita, facultándola a adoptar la medida de coacción directa que resulte adecuada en caso de que el contraventor desobedezca la intimación, no resulta aplicable al presente caso, pues el art. 81 CC prevé para la contravención tipificada un tratamiento especial.

En este sentido, cabe mencionar que ello se desprende tanto de una interpretación literal de la norma, que impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones, como de la que atiende a la voluntar del legislador al momento su sanción, que tuvo por objeto evitar posibles arbitrariedades de la autoridad preventora respecto a la persecución de este tipo de contravenciones (ver Debate Parlamentario, 8° Sesión Especial -continuación-, VT 56, correspondiente a las exposiciones de los Sres. Legisladores Enríquez, De Giovanni, Velasco, La Ruffa y Melillo, obrante en las págs. 79, 81, 84, 85 y 87 respectivamente).

Si ello es así, no corresponde que la prevención realice actividad alguna sin intervención previa de un representante del Ministerio Público Fiscal, pues el cese de la conducta se encuentra indisolublemente ligado al inicio de las actuaciones, de modo que no resultaría correcto hacer cesar una acción en relación a la cual no se va a iniciar actuación. En otras palabras, es el Fiscal quien debe decidir si el hecho constituye prima facie la contravención prevista en el art. 81CC para que la autoridad policial pueda proceder a ordenar su cese.

Sin perjuicio de lo expuesto, de la lectura de las declaraciones de los preventores de fs. 1 y 3 se desprende que procedieron a hacer cesar la conducta, identificar al imputado y realizar la consulta con el Sr. Fiscal, quien dispuso labrar la correspondiente acta de comprobación, sin establecer si la cesación de la conducta y la identificación del imputado se realizaron en forma previa, concomitante o posterior a la consulta efectuada con el representante del Ministerio Público Fiscal, por lo que no cabe deducir inequívocamente, a punto tal de nulificar las actuaciones, que la sucesión temporal en que se llevaron a cabo las distintas acciones coincida con el orden en que fueron redactadas dichas piezas procesales.

En razón de lo expresado, es dable afirmar que a falta de manifestación expresa no surge claramente que los testimonios constituyan un fiel reflejo cronológico de cómo sucedieron los hechos. Por ello, y siendo que del análisis de las constancias obrantes en la causa no puede afirmarse al menos en esta etapa procesal- que no se hayan respetado las condiciones de promoción de la acción contravencional establecidas en el art. 81 último párrafo de la Ley Nº 1472, por cuanto no puede descartarse que la autoridad preventora haya recibido instrucciones expresas del Sr. Fiscal de Primera Instancia respecto al procedimiento a seguir en este caso, corresponde revocar la resolución recurrida.

A mayor abundamiento, la cuestión se enlaza con circunstancias que habrán de quedar clarificadas con las manifestaciones de los participantes del acto, sea durante el trámite instructorio o en la etapa de juicio (causas nro. 465-01-CC/2005, Incidente de falta de acción en autos Modernell, Alberto s/inf. art. 81 Ley 1472 -Apelación, rta. 24/02/2006 y nro. 477-01-CC/2005, Incidente de excepción de falta de acción en autos Fernández, Diego Jesús s/inf. art. 81 Ley 1472 -Apelación, rta. 24/02/2006).

Por lo expuesto, en razón de no resultar suficientes ni categóricos para este Tribunal los argumentos vertidos por el Sr. Juez de Grado, corresponde revocar la resolución recurrida.

En virtud de ello, este Tribunal, RESUELVE:

I.- REVOCAR el decisorio recurrido, de fecha 29/12/2005, obrante a fs. 9/vta. del presente, en cuanto declara la nulidad absoluta del acta de procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia (art. 166 y sgte. CPPN a contrario sensu y art. 6 LPC).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y, oportunamente, remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mi:

Nota: para dejar constancia que el Dr. José Sáez Capel no firma por hallarse en uso de licencia