Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-02-28


Salta, 28 de Febrero de 2011.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "N.N. (FUNCIONARIOS RESPONSABLES DE LA AUDITORIA GENERAL DE LA PROVINCIA A DETERMINAR), POR OMISION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO", Expte. Nº 018264/10 del Juzgado de Instrucción Formal de 6º Nominación, del Distrito Judicial del Centro, causa Nº CAM 27754/10, de la Sala III de la Cámara de Acusación y, ______________________CONSIDERANDO El Dr. Adolfo A. Figueroa dijo:

Que se excita la competencia de la Alzada, a raíz del recurso de apelación deducido por la señora Agente Fiscal Penal Nº 2, Dra. María Inés Loyola (378/379 y vta.), contra el auto resolutivo dictado por el señor Juez de Instrucción Formal de 6º Nominación, Dr. José María Alvarado Solá (fs. 375/376 y vta.), a través del cual se desestiman las presentes actuaciones, de conformidad con el art. 175 segundo párrafo del código ritual, y se ordena el archivo de la causa, con encuadre en el art. 191 de idéntico cuerpo legal, como así también no se hace lugar a la solicitud formulada por el Ministerio Público Fiscal, en cuanto a recepcionársele declaración testimonial al Escribano de Gobierno de la Provincia, Víctor Manuel Fernández Esteban, en virtud de lo establecido en el art. 12 de la Ley 3382 y su modificatoria 6457, pudiendo ser susceptible de investigación el accionar del citado funcionario público.

El recurso fue producido en tiempo y forma, en consecuencia resulta formalmente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de la cuestión debatida en autos.

En los considerandos de la resolución que es materia de agravios, se expresa que, a fs. 246/247 y en relación a las actuaciones remitidas por la Fiscalía Correccional Nº 8, Expte. Nº 1752/09, Acta Única Nº 1027, la señora Agente Fiscal Penal Nº 2, promueve Acción Penal en contra de "N.N. (FUNCIONARIOS RESPONSABLES DE LA AUDITORIA GENERAL DE LA PROVINCIA A DETERMINAR), POR EL DELITO DE OMISIÓN DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y reprimido por el art. 249 del Código Penal, toda vez que el Escribano de Gobierno de la Provincia de Salta, Víctor Manuel Fernández Esteban, manifiesta, a requerimiento de la Fiscal Correccional Nº 8, que no existen constancias de que se haya publicado nómina de aquellos funcionarios que no dieron cumplimiento a lo normado por la Ley 6547, referente a la obligación de presentar las respectivas declaraciones juradas y que para el cumplimiento de lo dispuesto en dicha norma, se enviaron notas e intimaciones, documentación probatoria que se incorpora a los presentes obrados.

A fs. 250 -prosigue el Juez de grado- obra decreto en el cual se ha dispuesto la extracción de fotocopias de los actuados y certificadas que fueran las mismas, formar expediente por separado, quedando la Causa Principal Original Reservada por ante la caja fuerte del Tribunal, hasta su oportunidad, ordenando se libre Oficio a la Auditoría General de la Provincia, a los fines de requerir la remisión de la nómina de Auditores Generales que componían el mencionado Cuerpo, desde el año 2007 al 2009, inclusive.

Rola ampliación a fs. 251 -añade el juzgador del decreto de fs. 250 y atento a las constancias de autos de donde surge que las personas involucradas en la causa cuentan con fuero, a tenor de lo establecido en el art. 169 de la Constitución Provincial y como lo expresa la señora Fiscal Penal Nº 2, hágase aplicación del art. 186 del Código Procesal Penal, y atento a ello extráiganse cinco juegos completos, a los efectos de correr traslado a los miembros de la Auditoría General de la Provincia, con el objeto de que formulen el descargo de ley en forma voluntaria, ya sea personal o por escrito, en el plazo de cinco días hábiles, una vez corrido el traslado correspondiente.

En respuesta al Oficio enviado por el Tribunal -señala el Juez interviniente- se incorpora la nómina de los Auditores Generales de la Provincia, Dr. Miguel Ángel Torino, Dr. Daniel Mauro Nallar, Cr. Luis Costa Lamberto, Cr. Ramón José Muratore y Cr. Sergio Gastón Moreno.

Se agrega a fs. 265/271 y vta. el descargo del Dr. Daniel Mauro Nallar -apunta el sentenciante- manifestando el mismo que se rechace el requerimiento de instrucción formal referido y, subsidiariamente, se lo excluya de la causa, por carecer de responsabilidad alguna en relación a la misma, en virtud de desempeñarse en un Área de Control que no comprende a la Escribanía de Gobierno (Resoluciones Nº 04/08 y 05/08 de la A.G.P.S.), agregándose los mencionados instrumentos legales.

Hace referencia el Tribunal inferior a los descargos practicados por el Dr. Miguel Ángel Torino y los Cres. Ramón José Muratore, Luis Costa Lamberto y Sergio Gastón Moreno (fs. 274/288), en donde se acompañan pruebas documentales que se anexan a fs. 289/370, solicitándose los sobreseimientos correspondientes.

Señala el señor Juez de Instrucción actuante que, llegado el momento de emitir opinión en relación al hecho que se le imputa a los Auditores Generales de la Provincia, cabe ordenar el archivo de las presentes actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 175 segundo párrafo y 191 de la ley de rito, habida cuenta de no advertirse del obrar de los nombrados funcionarios públicos una conducta dolosa o culposa de su parte, en tanto haber ajustado su desempeño a las pautas regulatorias que emergen de las leyes 3382, 6547 y 7103 (art. 32, inc. k).

La postura desincriminatoria que impulsa el A quo, se encuentra robustecida en la inteligencia de entender que, de las pruebas reseñadas y conforme a la lectura de la normativa aplicable al caso (Leyes 3382 y 6547), en cuanto que el Escribano de Gobierno deberá adoptar las medidas necesarias para que las personas comprendidas en la obligación de presentar declaración jurada, tomen conocimiento de la Ley, y, eventualmente, intimar el cumplimiento de la misma. Asimismo, deberá hacerse público los nombres de los funcionarios que debidamente intimados no hayan dado cumplimiento a esta norma, pone ello de manifiesto que tales obligaciones obran en cabeza del Escribano de Gobierno y no de los Auditores Generales de la Provincia, por lo que debe disponerse el archivo de la causa. Por su parte, la señora Agente Fiscal actuante, discrepa radicalmente con los argumentos esgrimidos en la resolución atacada, toda vez que según lo colectado en autos se vislumbra claramente que el hecho traído a conocimiento bien puede constituir el delito que reprime el art. 249 de la Ley Sustantiva, por lo que pueden resultar, prima facie, responsables desde el punto de vista penal, tanto los Auditores Generales de la Provincia involucrados, cuanto el Escribano de Gobierno interviniente.

La Dra. María Inés Loyola centra su razonamiento partiendo de la premisa que, a los encausados les pesa el deber de control externo posterior y auditoría de la gestión económica, financiera, patrimonial, presupuestaria y operativa de la Hacienda Pública, independientemente de que esa misma función la efectúe en primera instancia el Escribano de Gobierno, de acuerdo con lo estatuido en el art. 12 de la Ley 3382 y sus modificatorias, que le confiere a éste la misión de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación de presentar declaración jurada por parte de las personas compelidas a hacerlo.

Tan es así -afirma la recurrente- la Constitución Provincial en su art. 169 lo establece en ese sentido (en deber de la Auditoría que se invoca), quedando reglamentada tal obligación en las misiones y funciones que enseña la ley 7103, en tanto el art. 7 de la misma prescribe que: " la Auditoría General de la Provincia, de conformidad a lo dispuesto con el art. 169 de la Constitución de la Provincia y en ejercicio regular de sus actividades de fiscalización, auditoría e información previstas en la presente Ley...". Art. 30: "Créase la Auditoría General de la Provincia, como órgano rector de control externo de la hacienda pública provincial y municipal.". Art. 32: " Compete a la Auditoría General de la Provincia: a) Ejercer el control externo posterior y la auditoría de regularidad financiera y de gestión referida en el art. 30, con arreglo a los principios allí señalados; e) Realizar auditorías financieras, de legalidad, de gestión de las entidades bajo su control, así como la auditoría y evaluación de los programas, proyectos y operaciones financiadas con fondos propios de la Provincia o provenientes de financiamiento nacional o internacional para su inversión en la Provincia; d) Realizar el control de ingresos públicos, cualquiera sea su origen, mediante la ejecución de auditorías y elaboración de los respectivos informes; f) Establecer normas de auditoría externa a ser utilizadas por la propia Auditoría General, en la ejecución del trabajo de fiscalización y por los auditores que se contraten; k) Efectuar el control de la presentación, del registro y del archivo de las declaraciones juradas patrimoniales que prevean las normas en la materia, evaluando el grado de cumplimiento de tal exigencia legal." De la transcripta preceptiva legal infiere la apelante que, la Ley 7103 reglamenta el art. 169 de la Constitución Provincial (ley de jerarquía superior en la Provincia), por lo tanto resulta más abarcativa que la ley 3382 y su modificatoria 6547, que en su art. 12 se restringe a describir las atribuciones del Escribano de Gobierno. En este sentido -agrega la Dra. Loyola- si aplicamos solamente esta última normativa, eximimos sin diligencia alguna a los integrantes de la Auditoría General de la Provincia, quienes, en definitiva son los que ejercen en última ratio el debido control de los entes auditados (Escribanía de Gobierno), y de esta manera acotamos los márgenes de investigación y de atribución de responsabilidad, arribando entonces, a un resolutivo como el que se ataca.

En la errónea aplicación de normas que invoca el juzgador -aduce la impugnante- se pretende privar a esa parte de ejercer la acción penal en contra de los imputados, dictando el archivo de estos obrados, con el infundado argumento que no le compete a la Auditoría General de la Provincia la función que se le endilga en las presentes actuaciones, cuando se concluye que no es así, si desde el análisis vertical jerárquico normativo, se advierte con meridiana claridad que, el principal responsable de esa función, aún en última ratio, es precisamente, dicho órgano de control (art. 169 de la Constitución Provincial).

Concluye la apelante que, tampoco puede justificarse el archivo del expediente, ya que el propio resolvente reconoce que habría algún tipo de responsabilidad penal por parte del Escribano de Gobierno, siendo entonces un contra sentido la decisión adoptada en cuanto a no proseguir con el curso de la investigación de rigor, como fuera resuelta la presente controversia, por lo que debe avocarse el Instructor a iniciar las diligencias tendientes al descubrimiento de la verdad real de los hechos que se denuncian.

Del análisis de los argumentos expuestos por el señor Juez de Instrucción actuante y de los agravios vertidos por la representante del Ministerio Público Fiscal, surge en forma categórica que le asiste razón a esta última, en tanto nos encontramos en presencia de un decisorio que evidencia una suerte de falta de fundamentación suficiente, como así también presenta algunos vicios de orden procesal que lo enervan como acto jurisdiccional válido y que ameritan sin más su revocación, en mérito de las razones de orden jurídico que se explicitan seguidamente, pues si el Tribunal ha decidido su avocamiento en el marco de las diligencias previstas en el art. 186 y ss. del Código ritual, mal puede resolver el archivo de las actuaciones sin manifestar previamente que no se puede proceder, con arreglo a lo normado en el art. 187 de la ley adjetiva.

Del mismo modo, se advierte otra incongruencia en el decisorio que se ataca, ya que si se optó por el archivo de la causa, resulta un yerro insalvable señalar el sometimiento a acción penal del Escribano de Gobierno, justificándose con ese sólo hecho el avocamiento del juzgador y no la clausura anticipada del proceso.

Como paso previo a examinar los aspectos de la resolución cuestionada que merece reproche por parte de la Alzada, conviene decir que, se discrepa con la opinión deslizada por la recurrente en cuanto que las obligaciones en materia de control de las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos contempladas en las leyes Nº 3382 y 6547, son concurrentes entre ambos organismos públicos, pues la autoridad de aplicación respecto de la presentación obligatoria de las declaraciones juradas públicas, la comunicación a los funcionarios públicos de tal deber legal y la publicación de los remisos en observar la preceptiva jurídica del caso, es resorte exclusivo de la Escribanía de Gobierno. En cambio, las funciones de control de gestión o control de legalidad sobre los deberes a cargo de la citada repartición son propias e indelegables de la Auditoría General (art. 169, ap. III de la Constitución Provincial y art. 32, inc. k) de la Ley 7103), cuyo incumplimiento haría incurrir a los Auditores Generales miembros del Colegio de Auditores Generales, órgano máximo de conducción de la Auditoría General de la Provincia (art. 33 y ccs. de la Ley 7103), en el supuesto delito de Omisión de los Deberes de Funcionario Público, previsto y reprimido por el art. 249 y ccs. del Código Penal, de conformidad con los fundamentos que se vierten en los párrafos que siguen.

El examen de los distintos elementos que deben considerarse en la especie para comprender el carácter que debe atribuirse a las conductas de los funcionarios públicos involucrados en la causa, debe hacerse en el marco del contexto normativo que le dio origen a la creación institucional de la Auditoría General de la Provincia, como órgano de control externo de la hacienda pública provincial y municipal, y que se remonta a la Reforma Constitucional del año 1.998, a través de la cual se instauró en la Provincia de Salta un nuevo Modelo de Control no Jurisdiccional que reemplazó al esquema de fiscalización ejecutado durante varias décadas por el Tribunal de Cuentas de la Provincia.

El art. 169 de la Constitución Provincial estatuye que: " La Auditoría General de la Provincia es el órgano con independencia funcional, administrativa y financiera, competente para el control externo posterior y auditoría de la gestión económica, financiera, patrimonial, presupuestaria y operativa en atención a los criterios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia de la Hacienda Pública Provincial y Municipal...".

Lo que aquí interesa es escudriñar todo lo atinente al control de gestión sobre las funciones desempeñadas por el órgano de aplicación en materia de recepción, archivo y seguimiento de la presentación de las Declaraciones Juradas Patrimoniales de los funcionarios públicos por parte de la Escribanía de Gobierno, repartición desconcentrada que actúa dentro de la órbita de la Secretaría General de la Gobernación, conforme lo informa a fs. 7 el titular de esa dependencia, Dr. Ernesto A. Samson, con encuadre en el art. 4º, inc. 7) de la Ley 5398.

No está de más expresar que, el control de gestión o auditoría de gestión, para usar el lenguaje empleado por la propia Auditoría General al prever su Plan de Acción Anual (fs. 343) o dentro del concepto de auditoría integral que se sugiere a fs. 329, sobre la Escribanía de Gobierno, entraña una función propia e indelegable de la misma, a tenor de lo establecido en el inc. k) del art. 32 de la Ley 7103, reglamentaria del mentado art. 169 de la Constitución de la Provincia de Salta, al establecer como competencia expresa de aquel organismo el " Efectuar el control de la presentación, del registro y del archivo de las declaraciones juradas patrimoniales que prevean las normas en la materia, evaluando el grado de cumplimiento de tal exigencia legal" .

El sistema legal que rige la presentación de las citadas declaraciones juradas y que tiene su origen en el art. 63 de la Constitución Provincial, se encuentra contenido en la Ley 3382, que fuera sancionada en fecha 15/04/59, modificada por la Ley 6547, de fecha 06/04/89 y básicamente contempla la obligatoriedad de la Escribanía de Gobierno de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del deber de los funcionarios públicos de presentar las declaraciones juradas en la forma requerida por la ley, intimando su cumplimiento y publicando la nómina de los funcionarios renuentes (art. 12).

De la exégesis del llamado "Régimen de Declaración de Bienes" (art. 1 del Decreto Nº 3725/75), surge que el primitivo art. 12 de la Ley 3382 no preveía los deberes en cabeza del Escribano de Gobierno, como lo hace el art. 12 vigente e introducido por la Ley 6547, sino que apuntaba a la obligatoriedad de los funcionarios públicos de dar cumplimiento a la presentación de declaraciones juradas patrimoniales, cuya recepción sí estaba a cargo de la Escribanía de Gobierno a través del Registro de Bienes, por medio de la formación de un protocolo adicional, de acuerdo con las exigencias legales establecidas por el Código Civil y las leyes reglamentarias sobre escrituras públicas (art. 8º de la Ley 3382).

A título de prueba de lo hasta aquí dicho y en ejercicio de las funciones de contralor previstas en los arts. 30 y 32, inc. k) de la Ley 7103, la Auditoría General emitió en fecha 22/11/04 un Informe sobre una auditoría financiera parcial y de legalidad practicada en la Escribanía de Gobierno, arrojando como resultado un manifiesto incumplimiento de la citada repartición oficial a las obligaciones derivadas del sistema jurídico antes nombrado, dando lugar a una serie de recomendaciones por parte del nombrado órgano de control, tendientes a la subsanación de tales irregularidades y a arbitrar los medios necesarios para impedir el altísimo grado de incumplimiento del punto de vista registral y patrimonial verificado.

En el Acápite VI, bajo el título de Opinión (fs. 329), la Auditoría General concluye que, en relación a la auditoría de legalidad, se observó el escaso cumplimiento de las pautas emanadas de la normativa vigente, la que sin embargo, cabe insistir conforme lo señalado en los puntos II.2.b) y III. 5., resulta desactualizada y hasta contradictoria en algunos casos con normas jerárquicamente superiores (Vg. Autonomía Municipal - Constitución de la Provincia).

Se dice así, en lo que aquí interesa que, si bien las Leyes 3382 y 6547 establecen la obligatoriedad de la presentación de las DDJJ Patrimoniales por los funcionarios, dada la última Reforma Constitucional de la Provincia de Salta la normativa no contemplaría el status político-jurídico de los municipios y por ende de sus funcionarios. No obstante lo expuesto el organismo cumple escasamente con la normativa rectora del sistema de DDJJ, tal como será enunciado en el apartado IV (fs. 324/325).

En el Apartado IV del Informe se señala que, a la fecha de realización de la presente labor de Auditoría, se pudo constatar que los organismos de control interno no han efectuado tareas de contralor en el ámbito de Escribanía de Gobierno, denotando con ello, en buen romance, el escaso o poco interés de los organismos del Estado competentes por controlar el régimen de declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos y que revelan la configuración de responsabilidades penales concretas por parte de aquellos funcionarios remisos a dicha obligatoriedad.

Frente a un cuadro de cierto "relajamiento" o "desidia" para dar cumplimiento a la norma jurídica respecto de la comunicación al funcionario obligado (fs. 326), de la intimación a los funcionarios remisos (fs. 326), y de la publicación de la nómina de funcionarios que no presentaron sus DDJJ (fs. 327), la Auditoría General formuló una serie de recomendaciones (fs. 328/329), entre las que se destacan, la realización de controles permanentes sobre la nómina de funcionarios públicos de cada poder u organismo del Estado, que permita verificar el cumplimiento de las presentaciones de las DDJJ patrimoniales (Punto 4) y la instrumentación de un sistema de control integral, abarcando todas las etapas necesarias para la consecución de la función principal que es la registración de todas las declaraciones juradas de los funcionarios obligados en tiempo y forma. Debe este sistema contemplar su archivo y custodia (Punto 9).

En el Objeto de la Auditoría, el citado órgano de control externo claramente consigna que, es controlar la presentación, registro y archivo de las Declaraciones Juradas Patrimoniales de los Funcionarios Públicos obligados por la Ley Nº 3382 y su modificatoria Ley Nº 6547 y evaluar el cumplimiento de la exigencia legal, según lo prescripto por el art. 32, inc. k) de la Ley 7103 (fs. 320).

El nombrado proceso fiscalizador, concluyó en fecha 16/01/03 (fs. 330) y abarcó los períodos 2001 y 2002 (fs. 320), de modo que al haberse previsto recién una Auditoría de Gestión en el Programa de Acción Anual de Auditoría y Control del año 2.010, desconociéndose si en el presente ejercicio fiscal dicha previsión ha llegado a concretarse, se evidencian los siguientes aspectos que ponen de manifiesto un flagrante incumplimiento del mencionado órgano de control a los deberes impuestos por el art. 32, inc. k) de la Ley 7103.

En primer lugar, debe repararse que desde la fecha de finalización de la primera Auditoría realizada a la Escribanía de Gobierno y la programación de una nueva Auditoría, han transcurrido más de 7 años que superan con creces el plazo de 5 años de prescripción de la acción civil resarcitoria contra los funcionarios públicos que con su accionar pudieren producir un daño patrimonial al Fisco (arts. 6, 34 y 35 de la Ley 7103), amén de extra limitar también el mandato del cargo de Auditor General que es de 5 años, con posibilidades de reelección (art. 169 de la Constitución Provincial y art. 40 de la Ley 7103).

En segundo orden, pareciera advertirse de la programación de los períodos a auditar en el año 2.010 (períodos 2008-2009) y no los subsiguientes a los auditados con anterioridad (2003 al 2007), que se está tratando de que algunos de los mismos no se vean afectados por la prescripción del art. 35 de la Ley, con lo cual se está reconociendo implícitamente la mora de la Auditoría General, y no de un área en particular con competencia sobre la nombrada Escribanía, en cumplir con tal exigencia legal.

Ahora bien, para evaluar el grado de cumplimiento del "Régimen de Declaración de Bienes" (art. 1º del Dcto. 3801/62) que impone el mentado art. 32, inc. k) de la Ley 7103, la Auditoría General debió practicar una auditoría de seguimiento, en un todo de acuerdo con la normativa interna de ese órgano de control (Resolución Nº 61/01), a efecto de constatar si las observaciones y recomendaciones formuladas en la primer auditoría habían sido acatadas por la Escribanía de Gobierno y, en su caso, practicar las denuncias de rigor ante las autoridades respectivas o ante la justicia penal, a tenor de lo estatuido en el art. 6 y ccs. de la Ley 7103. Sin embargo, pese a estar previsto expresamente tal supuesto en la preceptiva de la Auditoría General, el referido órgano de control externo rehusó cumplir con la Ley 7103 y la Constitución Provincial (art. 169), pese a haber expuesto en su primer Informe la necesidad de la realización de controles permanentes para verificar el estricto cumplimiento de los obligados por el régimen jurídico que se trata; nada de ello hizo efectivo la Auditoría General, dejando con tal conducta pública librado al libre arbitrio de la Escribanía de Gobierno proceder en consecuencia, sin ningún tipo de control por parte de quien tiene asignado por Ley (arts. 30, 32, inc. k) y ccs. de la Ley 7103) y por la Constitución de Salta (art. 169), tan relevantes e indelegables funciones, sobre todo, lo vinculado con el deber de evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Escribanía de Gobierno que se señalan en el último párrafo del mentado art. 32, inc. k) de la Ley 7103.

Si bien la primera Auditoría efectuada en la nombrada repartición era de carácter financiero y de legalidad, no abarcando los aspectos inherentes al control de gestión, las recomendaciones practicadas en dicho proceso fiscalizador (fs. 328/329), dan cuenta de la necesidad de orientar el control hacia esos postulados (auditoría integral), por cuanto ello tiene mayor vinculación con la naturaleza de la directiva legal que emerge del anotado inc. k) del art. 32 de la Ley 7103, cuestiones que seguramente, aunque tardíamente, habrían sido ponderadas por el Colegio de Auditores Generales al momento de fijar el Programa Anual de Auditoría del año 2.010; al margen que la motivación pudo haber respondido a la Auditoría Interna realizada por la Sindicatura General el día 16 de Junio de 2.009 (fs. 347), con anterioridad al dictado de la Resolución Nº 14/09, de fecha 21/12/09, que aprueba el aludido Programa (fs. 332/345).

En la normativa dictada por la Auditoría General hállanse definidos los principales conceptos que tienen que ver con la disciplina de control que abordamos. Así en la Resolución Nº 61/01 de fecha 14/09/01 se establece que: "El Informe es el documento por el cual el auditor emite un juicio técnico sobre los estados o informes examinados, que señala los hallazgos de la tarea, así como los comentarios, conclusiones y recomendaciones en relación con los objetivos propuestos..." (A III c. 1).

Del mismo modo se estatuye: "El Informe de auditoría deberá contener recomendaciones apropiadas cada vez que su examen revele la factibilidad de una mejora en la entidad bajo estudio" (A III. c. 1. 4).

En nuestro caso, no caben dudas que, los hallazgos constatados en la Escribanía de Gobierno han sido de tal gravedad, por el altísimo nivel de incumplimiento legal detectado que, no solo resultaba necesario una auditoría de seguimiento -como se dijera-, sino practicar una auditoría de gestión en tiempo oportuno y no en forma extemporánea como se propone por medio de la Resolución Nº 14/09 (fs. 331/345), que aprueba el Programa de Acción Anual de Auditoría y Control del Año 2.010, todo lo cual pondría de relieve la inobservancia del dispositivo legal vigente por parte de la Auditoría General de la Provincia, extensiva a todos sus miembros como integrantes del Colegio de Auditores Generales suscritores del acto administrativo que se censura.

Sobre este punto, cabe decir que, no resulta por tanto válidas las excusas sobre la competencia de las áreas de control, entendiendo que la asignación de funciones por sectores de trabajo en el organismo de control, responde a una cuestión organizacional interna para la buena marcha de su desenvolvimiento, en tanto dicha estructuración no signifique modificar la competencia funcional de la Auditoría General que está contemplada en normas de orden superior (art. 169 de la Constitución Provincial y Ley 7103) que exceden ampliamente las facultades de organización de aquélla.

Dentro de esa línea de ideas se tiene que, la competencia del órgano rector en materia de control externo de la Provincia puede desdoblarse en áreas de control (ergo: Resoluciones Nº 42/01 (fs. 289/292), Nº 43/01 (fs. 293/296), Nº 04/08 (fs. 267/269) y Nº 05/08 (fs. 270 y vta.), sin que ello pueda desvirtuar la competencia de la Auditoría General representada por su órgano máximo de conducción institucional que es el Colegio de Auditores Generales (ergo: incs. b), f), g), h), j), k), l) y m) del art. 32 de la Ley 7103), que no relevan a los Auditores Generales de otras áreas de control de las responsabilidades emergentes de tales disposiciones legales, como en el caso de las funciones asignadas en el aludido inc. k) de la citada Ley, que es abarcativa a todos los Auditores Generales. La Auditoría de Gestión (Sinónimo de Auditoría Operacional), es definida como "el examen de planes, programas, proyectos y operaciones de una organización o entidad pública, a fin de medir o informar sobre el logro de los objetivos previstos, la utilización de los recursos públicos en forma económica y eficiente y la fidelidad con que los responsables cumplen con las normas jurídicas involucradas en cada caso" (B II - Resolución Nº 61/01).

Asimismo, se señala en materia de Normas Particulares relacionadas con la Auditoría de Gestión que: "Hacer referencia al concepto de Auditoría de Gestión, es referirse concretamente al control de actuación, superando la perspectiva financiera estricta y ampliando las técnicas de control y fiscalización...Siendo práctica de una sana administración lograr economía, eficiencia y eficacia en sus actos, las auditorías de gestión serán una herramienta importante, tanto para el control, como para proporcionar información a los tomadores de decisión, o usuarios, dentro de áreas tan distintas como el Parlamento, el Poder Ejecutivo y la opinión pública en general..." (B IV - Resolución Nº 61/01).

En cuanto conciernen a los Objetivos de la Auditoría de Gestión, pueden consignarse como principales los de " Establecer el grado en que los organismos sujetos a control y sus gestores de fondos públicos, han cumplido adecuadamente con los deberes y responsabilidades asignados"(Punto 1) y "Evaluar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a operaciones gubernamentales, así como los planes, normas y procedimientos establecidos" (Punto 4), (B IV c. - Resolución Nº 61/01).

Sobre el Control Interno la normativa bajo examen establece que: "El auditor deberá relevar y evaluar el control interno del ente auditado, con el objeto de medir el grado de eficiencia de los sistemas de control para determinar el nivel de confianza de tales sistemas y consecuentemente, identificar eventuales deficiencias de relevancia que requieran un mayor alcance de las pruebas a efectuar" (B IV e.1 - Resolución Nº 61/01).

En nuestro caso, el citado órgano de control externo puntualiza en el Informe de Auditoría anexado a fs. 320/345 que, "a la fecha de realización de la labor de Auditoría (16/01/03), se pudo constatar que los organismos de control interno no han efectuado tareas de contralor en el ámbito de la Escribanía de Gobierno" (fs. 325), dejando traslucir claramente la escasa o nula voluntad política de controlar verdaderamente el régimen de declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos, pese a lo establecido en el art. 6º de la Ley 3382, que prescribe: "La omisión de la declaración jurada, el ocultamiento de bienes, las falsedades en la declaración efectuada y el enriquecimiento a través de interpósita persona, constituyen causas de remoción de los funcionarios de nombramiento directo y configuran grave inconducta de los funcionarios de origen electivo, cuyo juzgamiento está a cargo de los órganos constitucionales competentes".

Conforme se acredita con las constancias agregadas en la causa (fs. 347/368), el órgano de control interno de la Provincia, que es la Sindicatura General de la Provincia, eleva en fecha 18/06/09, bajo Expte. Nº 288 - 2.749/09 al Secretario General de la Gobernación, Informe Final de Auditoría sobre la Escribanía de Gobierno, en el que se destacan los siguientes puntos principales (fs. 347): 1) "Se incluyen en el Informe las observaciones subsistentes, luego de las declaraciones realizadas por el Ente auditado, cuya copia se adjunta" ; 2) "Esta Sindicatura General de la Provincia, a través de auditorías de seguimiento, verifica el cumplimiento de las Recomendaciones formuladas y/o implementación de medidas correctivas, razón por la cual se solicita se arbitre los medios para subsanar las observaciones y deslindar las responsabilidades que pudieran corresponder".

Del análisis de las Observaciones (fs. 253/357) y de las Recomendaciones (fs. 357/358) formuladas por la Sindicatura General, surge el inequívoco incumplimiento por parte de la Escribanía de Gobierno, de la implementación y ejecución del sistema de control exigido por la Ley 3382 y su modificatoria 6547, agravado ello por la falta de control externo en tiempo oportuno de la Auditoría General de la Provincia, habiendo omitido la misma, sin justificación alguna, la realización de auditorías de seguimiento en la forma dispuesta por su símil de control interno, que ameritan sean investigados los Auditores Generales en ejercicio de sus funciones, bajo las previsiones contenidas en el art. 249 y ccs. del Código Penal.Va de suyo que, el tipo penal que se menciona reprime a quien revistiendo dicha calidad, ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.

En su aspecto subjetivo, se basa en un tipo de comisión doloso en el que el elemento objetivo consiste en un arbitrario ejercicio de la función pública, debiendo el agente conocer y querer actuar ilegalmente, exigiéndose dolo directo, excluyéndose pues un actuar por negligencia, exceso de trabajo o complejidad (Conf. Cam. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 2ª, 08/02/02, Moncalvo, Eduardo G.). El delito supone en la conducta del incriminado -por acción u omisión la conciencia del "fraudem legis" (conf. Cám. Apelac. Esquel, 26/06/98 - Quilodran, Guillermo y otros), excluyente del error o de la culpa; el dolo es esencial en la configuración del delito (Conf. Cámara Fed. Córdoba, Sala A, 28/11/95, LLC 1996-915), determinado por la exigencia que el funcionario sepa que la omisión del acto es ilegal, esto es contraria a la ley, entendiendo que al igual que el tipo del art. 248 del C.P. debe entenderse aquí ley en sentido formal, de modo que no configurará el delito la violación de disposiciones reglamentarias u órdenes superiores (Sup Trib. Just. Misiones, 23/06/61 - G.J.M. y otro, LL 07-368).

La omisión por el funcionario público de formalidades administrativas no constituye este delito, siempre que no se rehúse o retarde la prestación de los servicios a que le obliga la función. (Sup. Trib. Just. Mendoza, Sala II, 19/04/88, Chabán, Juan C., JA 1988-III 241; Sup. Trib. Just. Misiones, 09/07/58, LL 96-166) Sentado ello, debo decir que en el caso de marras a prima facie se advierten los elementos configurativos del tipo penal en análisis, ya que como se dijo, para que haya tipicidad resulta indispensable que el funcionario haya procedido con dolo o malicia, en el sentido de conocer la obligatoriedad de la norma que le impone tal deber legal (art. 32, inc. k) de la Ley 7103), haciendo caso omiso a su observancia (Cám. Crim. Corr. Río Gallegos, 03/03/95, Burgos, Luis Angel, sent. 021110) .

Está visto que el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público previsto en el art. 249 del Código Penal se conforma mediante conductas omisivas ilegales que se refieren a actos que son el contenido de la función. Ello es así, pues "omite el acto del oficio el funcionario que no lleva a cabo", en tanto que "...lo retarda el que no lo realiza en la oportunidad determinada..." (C. Nac. Crim. y Corr., sala 6º, 31/10/2002 - Orbisscay, Stella Maris y otros, LNO nro. 70005234), sancionándose la negativa del funcionario a hacer algo a que estaba obligado (Sup. Corte Just. Mendoza, fallo citado).

En el caso de autos, la conducta punible sobre los Auditores Generales puede materializarse, en tanto se ha obviado cumplimentar el mandato legal derivado del ejercicio del cargo, como así también no realizarse la auditoría de seguimiento y la auditoría de gestión en tiempo oportuno, en relación a las funciones de controlar la presentación, el registro y el archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos por parte de la Escribanía de Gobierno, de conformidad con el régimen jurídico instituido por la Ley 3382 y su modificatoria 6547, en torno de la obligación expresa que le impone a ese órgano de control externo el art. 32, inc. k) de la Ley 7103.

Desde otra óptica, además de lo reseñado en cuanto a la tipicidad del hecho, existe además otra razón de índole procesal que obsta a la procedencia de la desestimación y archivo dispuesto, ya que una vez producido el avocamiento y practicado actos instructorios corresponde que la conclusión del proceso lo sea por sobreseimiento o auto de procesamiento de los imputados, y no puede hacerse aplicación del art. 175 o 191 del C.P.P., lo que justifica la continuidad de la actividad instructoria para concluir la misma con alguno de los modos establecidos por la ley.

En efecto, la actividad desplegada por el a-quo constituye verdaderos actos instructorios por lo que mal puede desestimar con posterioridad a todo ello las actuaciones iniciadas a través de la promoción de acción penal.

Resulta necesario recordar que el avocamiento es la resolución (por auto o decreto simple) que dicta el juez para practicar la instrucción en el caso concreto, ante el requerimiento fiscal o la prevención policial.

Sobre el concepto y valor del avocamiento conviene recordar las palabras del gran maestro Jorge A. Clariá Olmedo, que entre otras cosas decía, refiriéndose al avocamiento que: "El primer acto idóneo para iniciar el trámite instructorio es la decisión por la cual el juez de instrucción resuelve avocarse al conocimiento de la causa. Se trata de un pronunciamiento de mérito afirmativo que consiste declarar la apertura del proceso al estimarse, implícitamente o expresamente haber lugar a proceder", para agregar también: "De aquí que surja como una exigencia legal para el juez el tomar conocimiento inmediato de la denuncia, querella, requerimiento fiscal o prevención policial, según cuál sea el acto provocador del procedimiento: primero para decidir sobre su aceptación o rechazo y una vez avocado para encontrar el objeto y la fuente de investigación" (Derecho Procesal Penal - Vol. IV pág 373 y Vol. VI pág. 65 - Ed. Ediar, Bs. As. Junio de 1967).

Por otra parte esta misma Sala viene sosteniendo que: "Dispuestas medidas instructorias y avocado el magistrado a la investigación del hecho, debe concluir con el dictado del pertinente auto resolutivo: procesamiento o sobreseimiento (art. 295, 326 del C.P.P., respectivamente), al que arribará luego de practicar todas las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad. Así lo dijo reiteradamente esta Cámara en fallos registrados en L.III/98, F:72, As:124/125; L.III/98, F:461, As:874/875; L:III/98, F.368, As: 677/678; L.III/98, F:10, As:13, L.III/98, F:360, As:658/659; L.III/98, F:257, As:503/504; L.III/98, F:260, As:509, entre otros" (causa: "Pedro Ramón CHUCHUY - Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Vínculo" Expte. nº CAM 13986/01).

Por las razones expuestas, debe hacerse lugar al recurso de apelación de fs. 378/379 y vta. y en su mérito, revocar el auto de archivo de la causa de fs. 375/376 y vta., no sin antes extender la investigación del caso al Escribano de Gobierno, de acuerdo con las obligaciones derivadas de la Ley 5398, que reglamenta las funciones de esa repartición pública, previa discriminación de los períodos en que se sucedieron distintos funcionarios en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de proseguirse con el trámite previsto en el Capítulo IV del Código ritual, habida cuenta de tratarse de funcionarios públicos sujetos a juicio político (art. 169 de la Constitución Provincial). Así voto.

El Dr. Edgardo Francisco Albarracín dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _________LA SALA III DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, ________________________RESUELVE:

I) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 378/379 y vta., y en su mérito, REVOCAR el auto resolutivo dictado a fs. 375/376 y vta. , por los motivos expuestos en los considerandos que anteceden.

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente, bajen los autos al Juzgado de origen.

Ante mí.