Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-22


2º Instancia. - Buenos Aires, junio 25 de 2008.

¿La sentencia apelada es arreglada a derecho? A la cuestión planteada el Dr. Racimo dijo:

I. Emilia Rosana Bilopolsky promovió demanda por indemnización de los daños y perjuicios causados por el accidente que dijo haber sufrido el 7 de julio de 2003 a las 16.00 hs. cuando cruzaba la avenida Monroe por la senda peatonal en su intersección con la calle Freire, momento en el cual adujo haber sufrido una caída a raíz de un pozo que se hallaba sobre esa senda que le provocó la fractura del tobillo.

Contestada la pretensión por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y producida la prueba respectiva, la jueza de primera instancia consideró acreditado el accidente y admitió parcialmente la demanda condenando a la vencida a abonar el resarcimiento de $ 18.500 que se desglosa en los rubros correspondientes a incapacidad sobreviniente ($ 7.000), daño moral ($ 10.000), lucro cesante ($ 1.000) y gastos médicos y de traslado ($ 500).

Ambas partes se agravian de dicho pronunciamiento. La actora presentó su recurso de apelación a fs. 228 que fundó con la pieza de fs. 245/252 que no fue respondida por la vencida quien, a su vez, apeló a fs. 226 presentó su expresión de agravios a fs. 254/261que fue respondida a fs. 263/268.

Examinaré en primer lugar los agravios de la demandada por obvias razones de método toda vez que dicha parte se agravia de la existencia de la relación causal invocada en la demanda. Cuestiona la fuerza de convicción de la prueba producida en la causa, destaca la escasísima importancia de la irregularidad del pavimento y la poquísima profundidad del desnivel y afirma que la responsabilidad del Estado no entraña una suerte de obligación de resultado que exija evitar todo daño a las personas.

Considero que corresponde descartar el planteo de la demandada relativo a la existencia de la relación causal entre la caída de Bilopolsky y el pozo existente en la intersección de la avenida Monroe con la calle Freire. En efecto, la actora ha producido prueba testifical (ver fs. 81/vta.) y prueba pericial de ingeniero (ver fs. 109/110) para acreditar el hecho y entiendo que ambas resultan suficientes para respaldar el relato efectuado en la demanda. En efecto, el testigo Jorge E. Collini estuvo presente en el momento en que ocurrió el accidente ya que asistió a la demandante cuando tuvo un problema en un pie en la esquina de Freire y Monroe. Declaró así que la actora se quejaba de dolor en esa zona del cuerpo razón por la cual la hizo sentar en el cordón de la vereda puntualizando el declarante que "lo que había era un pozo sobre la senda peatonal" (ver resp. a preg. 3º). El ingeniero mecánico confirma -y precisa- estos asertos ya que aclara que en dicha intersección se observa un bache en forma irregular de aproximadamente 30 cm. de largo por 20 cm. de ancho, con una profundidad también irregular de hasta 4 cm. que concuerda con las fotografías adjuntas a la causa Destacó también que es altamente probable que un bache de estas características pueda ocasionar a transeúntes posibles torceduras, quebraduras o caídas como las mencionadas en la demanda (ver fs. 110).

Del dicho del testigo Collini extraigo que la víctima circulaba por el lugar del hecho y también que esta había sufrido una caída en el ámbito espacial de la senda peatonal. Es verdad que no existen declaraciones que evidencien de un modo categórico que la actora se hubiera tropezado precisamente con el bache ya descripto pero no es posible pasar por alto que las características del lugar (ver fotos agregadas a fs. 273/277) hacen verosímil la explicación formulada por la demandante respecto al modo en que ocurrieron los hechos.

Descarto, por otro lado, que pueda calificarse a tal bache como una "pequeña depresión existente en la calzada" (ver fs. 255 de la expresión de agravios de la demandada) puesto que se trata de un agujero de contornos irregulares -como señaló el perito- que puede provocar la caída a cualquier peatón que circule por la misma senda peatonal. Se advierte en el croquis obrante a fs. 109 que el pozo en cuestión se encuentra sobre la senda peatonal de la avenida Monroe que tiene dos manos de circulación con tres carriles hacia la avenida Triunvirato y tres carriles hacia la avenida Cabildo de manera que a la persona que cruza en esas condiciones no le puede ser atribuida una conducta culposa por la falta de advertencia de ese detalle en el piso. Tampoco se advierte que en el lugar existan semáforos con lo que un peatón que cruce habitualmente por el lugar deberá estar atento a las circunstancias del tránsito más que a la superficie de la senda peatonal que transita en el trayecto de cruce hacia la otra vereda. Se suma a todo ello la constancia de atención a la actora por parte de Emergencias Médicas S.A. en la fecha citada y a las 17.09 hs. como hizo notar la magistrada interviniente A la luz de estas consideraciones no advierto que existan defectos de fundamentación en la sentencia de primera instancia que hagan procedente el reclamo de la demandada en este aspecto.

Menos sustento aún tienen los planteos relativos a la supuesta ausencia de responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños sufridos por la demandante. El pronunciamiento condenatorio se ha sustentado en la aplicación al caso de la teoría del riesgo emanada del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil habiendo entendido la magistrada que la existencia de un "bache" en la senda peatonal implica la creación de un riesgo señalando -con cita de jurisprudencia al respecto- la obligación de controlar por parte de la demandada el estado de las calles a fin de que las personas y los automóviles que circulan por ellas no sufran perjuicio alguno.

Este Tribunal ha decidido reiteradamente, al interpretar lo dispuesto por el art. 265 del Cód. Procesal, que la crítica razonada y concreta que debe contener la expresión o el memorial de agravios ha de consistir en la indicación, punto por punto, de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento; que, en ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las aspiraciones del recurrente, no hay agravios que atender en la Alzada, y que las afirmaciones genéricas sobre la prueba, sin precisarse el yerro o el desacierto en que incurre el juzgador en sus argumentos, las impugnaciones de orden general, así como también la remisión al alegato de bien probado, no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (conf. esta Sala, c. 261.753 del 7-10-80 y sus citas: Sala C en E.D. 43-172; Sala D en E.D. 44-560; cc. 90.229 del 22-5-91, 128.030 del 24-6-93, 131.054 del 21-10-93, 176.257 del 19-9-95, entre muchos otros precedentes). Por consiguiente, debe considerarse insuficiente si en la presentación respectiva no se ataca concreta y frontalmente los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo (conf. Fassi y Yáñez, "Código Procesal Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado", 3a. ed., t. 2, pág. 484, Nº 18 y jurisprudencia citada en nota 21; esta Sala, voto del Dr. Calatayud en c. 97.964 del 9-10-91).

Destaco, incluso, que la magistrada ha citado un fallo de esta Sala c. 454.572 en autos "Bellasai, Elizabeth Noemí c. Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires"del 3-7-06- en el que la misma demandada incurría en similares defectos en la crítica al fallo dictado por el juez de primera instancia en aquel proceso. La repetición de similar procedimiento hace innecesario entrar aquí en mayores honduras respecto a la cuestión de fondo ya que la omisión de crítica concreta al pronunciamiento hace conveniente declarar desierto sin más el recurso por este aspecto de acuerdo con lo dispuesto por la normativa citada del ordenamiento procesal.

II. Despejada esta cuestión analizaré los agravios de las dos partes respecto a la procedencia y a la cuantía de los daños establecidos en la sentencia.

La actora se agravia extensamente respecto del cálculo efectuado en la sentencia para ponderar el rubro correspondiente a incapacidad sobreviniente. Afirma que la pericia médica presentada en la causa carece de la "tecnicidad y objetividad" para establecer adecuadamente la incapacidad que padece, toda vez que el perito no ha tomado en cuenta diversas circunstancias tales como su edad, su peso y su profesión. Señala, por otra parte, que el informe elaborado por la licenciada en psicología evidencia los problemas psicológicos causados por el accidente produciendo una incapacidad de un 30%.

El peritaje de fs. 120/122 efectuado por perito médico traumatólogo, ha señalado que la actora ha padecido un traumatismo en su tobillo izquierdo que determinó la fractura del maléolo del hueso peroné componente de la articulación del tobillo, que se le colocó a una bota de yeso por 30 días, que ha logrado una aceptable resolución médica de la lesión, que no se observan cicatrices y que podrá realizar esfuerzos físicos que no sobrecarguen en demasía la articulación lesionada. La actora cuestionó tardíamente dicho informe (ver providencia de fs. 132) y pretende con su memorial remediar tal falta efectuando una serie de consideraciones que no guardan relación con la labor estrictamente técnica realizada por el perito y que se vinculan, en realidad, con circunstancias que hacen más a la eventual ponderación de la cuantía del daño que a la incapacidad sobreviniente que el experto ha calculado en el 7 % de la total obrera.

No merece mejor suerte el resto de sus afirmaciones en torno al informe de la licenciada en psicología quien -mediantes diversas técnicas- concluyó que la actora presenta una personalidad de base histérica con defensas maníacas sobre la que se instaló un cuadro reactivo al siniestro consistente en un trastorno de ansiedad generalizada y un trastorno por estrés postraumático lo que implica una incapacidad en este orden del 3 %. La impugnación efectuada por la demandante a fs. 165/166 no es más que una serie de consideraciones basadas en un comentario sin sustento científico alguno para concluir en un supuesto daño psíquico con una incapacidad de un 30 % de acuerdo al baremo nacional de incapacidades neurológicas y daño psíquico del Dr. Mariano Castex. Señalo que en la expresión de agravios se alude al mismo baremo para indicar que el trastorno por estrés postraumático leve se encuentra en el rango entre el 1 al 10 %, de modo que no se advierte que la experta se haya apartado de tales porcentajes en el análisis del caso. De todas formas, la impugnación ha sido respondida por la licenciada en psicología con suficientes fundamentos mediante la pieza de fs. 173/174, de manera que corresponde desestimar la reiteración de estos planteos en la alzada.

Corresponde también descartar las consideraciones formuladas por la vencida, dirigidas a disminuir el resarcimiento por este rubro, toda vez que no ha tenido en cuenta que se encuentra demostrada en la causa la incapacidad que padece la actora por el accidente que se refleja en un 7 % de incapacidad física y en un 3 % de incapacidad psíquica.

Entiendo, sin embargo, que corresponde modificar este rubro en el aspecto referente a la cuantía de la indemnización establecida.

En efecto, esta Sala tiene dicho que la incapacidad sobreviniente incluye cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, "Código Civil Comentado, Anotado y Concordado", T. 5, pág. 219 nº 13; CNCiv. esta Sala, causa 24.116 del 20 de octubre de 1986, 43.169 del 18 de abril de 1989 y 92.305 del 23 de julio de 1991).

Y también ha sostenido que a los fines de establecer la indemnización por incapacidad (comprensiva de la física y la psíquica o de una sola de ellas) debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las que si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil de la víctima, también es preciso meritar la disminución de sus posibilidades, su edad, cultura, estado físico, es decir, todo aquello que se trasunta en la totalidad de la vida de relación (conf. votos del Dr. Dupuis en L. 34.743 del 10 de marzo de 1988; idem, nº 44.825 del 3 de mayo de 1989; idem, id., c. nº 61.742 del 27 de febrero de 1990; idem, id. 107.300 del 23 de abril de 1992, entre varios otros), aunque sin atenerse a pautas matemáticas (ver, entre otras, causa mencionada nº 61.742; ídem, c. 106.654 del 14 de abril de 1992, etc.).

Y es el caso que la caída ha provocado algunas secuelas particularmente negativas sobre la actora, que era una persona activa en el momento en que ocurrió el hecho, de 38 años de edad y desempeñaba un conjunto de actividades en el ramo de la gastronomía dirigidas a mantener la economía familiar toda vez que se encuentra a cargo de dos hijos que contaban 10 y 13 años de edad al momento del hecho (ver constancia de fs. 8 y declaración testifical de Liliana Esilda González de fs. 78). Dadas estas circunstancias entiendo que corresponde incrementar el monto vinculado con este rubro a la suma de $ 12.000.

En cuanto al daño moral, ha señalado esta Sala que constituye daño moral toda lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento; en fin, la perturbación, de una manera u otra, de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (cc. 124.140 del 16-11-94 y 161.002 del 8-2-95; Sala D en E.D. 61-779 y 69-377; Sala F en E.D. 42-311 y 53-350; Sala G en E.D. 100-300).

Para fijar su cuantía, numerosos precedentes de la Sala han señalado que corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. voto del Dr. Dupuis en c. 49.115 del 10-8-89; voto del Dr. Calatayud en c. 61.197 del 5-2-90; votos del Dr. Mirás en las cc. 59.284 del 21-2-90, 61.903 del 12-3-90, 56.566 del 28-2-90, 67.464 del 22-6-90, entre muchos otros).

Entiendo que en este caso particular corresponde mantener el quántum establecido en la sentencia toda vez que el informe psicológico ha dado cuenta de las repercusiones que ha tenido un accidente que en lo físico refleja sólo una incapacidad del 7 % pero que ha producido ciertas repercusiones en el ánimo de la actora que han sido adecuadamente ponderadas por la jueza de primera instancia (ver fs. 240 vta.).

Se agravia también la demandante del monto calculado en la sentencia para resarcir el lucro cesante causado por el accidente. Analiza así la declaración de la testigo González (ver fs. 78/79) con el objeto de demostrar que la jueza de primera instancia incurrió en un error al notar que existía una contradicción entre el trabajo para una casa de repostería con el hecho afirmado en la demanda en el sentido que se desempeñaba en su propio domicilio. Aclara que la testigo declaró que su parte preparaba tortas y que desarrollaba en su casa esa actividad para terceros señalando que la ofende que la magistrada haya establecido la suma de $ 1.000 por este rubro.

Como es sabido, el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de percibir por el damnificado, no se presume y quien reclama su indemnización debe aportar los elementos de prueba que acredite fehacientemente su existencia (ver Orgaz, El daño resarcible [Hechos ilícitos], 3a.ed., pág.24 nº 7; Mayo en Belluscio, op. cit., t.2 pág.720 nº 43; Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t.I pág.209 nº 232; CNCiv.esta Sala, causas 74.429 del 4-10-90, 74.476 del 12-10-90 y 76.735 del 4-12-90).

Acreditada tal existencia en el caso no es posible pasar por alto que la única prueba aludida en la expresión de agravios respecto a su cuantificación -la declaración testifical mencionada- no ayuda a ponderar el valor del ingreso dejado de percibir por la demandante durante el lapso de convalecencia. No existen mayores datos al respecto y la supuesta ofensa se queda sin sustento ante la falta de respaldo concreto sobre las eventuales ganancias que se habrían dejado de percibir por el lapso respectivo.

La actora sostiene que le agravia el hecho de que se haya omitido totalmente la consideración del rubro correspondiente a los gastos de traslado.

Sobre este ítem, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art.165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf.CNCiv.Sala "D" en E.D.34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91, 121.482 del 14-12-92 y 487.187 del 14-6-08, entre otras).

Entiendo que corresponde admitir este rubro toda vez que la parte pertinente de la sentencia, ver fs. 220, punto IV ha considerado exclusivamente los gastos médicos soslayando la consideración del informe obrante a fs. 89 que demuestra el uso de un vehículo taxímetro para el traslado de la actora ante la imposibilidad de moverse por sí misma.

Por todo ello, teniendo en cuenta el carácter específico de la lesión, el lapso de convalecencia respectivo (dos meses) y la prueba informativa producida en respaldo de los planteos de la demandante, estimo prudencial fijar por este rubro la suma de $ 500.

Finalmente, encuentro razón a la crítica de la perdedora respecto del plazo de cumplimiento de la sentencia. Ello así, por cuanto ha sostenido esta Sala en la causa 338.469, "Mopin S.A.C.I.F.I. c/M.C.B.A. s/ expropiación indirecta", del 9-5-02, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adhirió al régimen del art. 22 de la ley 23.982, aunque con modificaciones, cuando aprobó el Código Contencioso Administrativo y Tributario local, mediante el dictado de la ley n 189. En este sentido, el ordenamiento legal citado señala el carácter declarativo de las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero a las autoridades administrativas, sujetándolas a la inclusión presupuestaria (art. 398 cód. cit.), con excepción de los créditos de carácter alimentario cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 395, apartado segundo). Por ende, habrá de aplicarse a la especie para el pago del importe de la condena el procedimiento previsto en el art. 22 de la ley 23.982 y en los arts. 398 y 399 del ya citado Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, modificándose en tal sentido el pronunciamiento en examen (véase, al respecto, voto del Dr. Calatayud en causa 428.221 del 31-8-05).

En definitiva, voto para que se confirme la sentencia en lo principal que decide y para que se la modifique elevándose el monto correspondiente a incapacidad sobreviniente a $ 12.000 y concediendo el resarcimiento por gastos de traslado por $ 500, como así también en lo referente al plazo para su cumplimiento, el que se ceñirá a lo dispuesto por el art.22 de la ley 23.982 y arts. 398 y 399 del Cód. Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Las costas de Alzada, propongo sean impuestas a la demandada habida cuenta que resulta ser la parte sustancialmente vencida, al haber cuestionado el aspecto central de la controversia: la responsabilidad en el evento dañoso (conf. Orgaz, ob. cit., 3a.ed., pág.158, n 48 y fallos citados en nota 117; Fenochietto-Arazi, Código Procesal, t.I pág.281 y fallo citado en nota 6; CNCiv.esta Sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; ver, en el mismo sentido, CNCiv.Sala "I", en J.A.2003-IV-248).

Por todo lo expresado propongo que se confirme la sentencia en lo principal que decide y se la modifique respecto del rubro por incapacidad sobreviniente que se eleva a $ 12.000 y por el rubro gastos de traslado que se admite por la suma de $ 500 revocándose lo dispuesto en cuanto al plazo de cumplimiento en los términos citados en los considerandos precedentes.

Los señores jueces de Cámara Dres. Dupuis y Calatayud, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia en lo principal que decide y se la modifica parcialmente concediendo el rubro por gastos de traslado por la suma de $ 500 y elevando el monto por incapacidad sobreviniente a $ 12.000 mandando que respecto a la fijación del plazo de cumplimiento se adecue a lo dispuesto por el art. 22 de la ley 23.982 y arts.398 y 399 del Cód. Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con costas (art. 68 del Código Procesal). Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. - Mario P. Calatayud. - Juan Carlos Dupuis. - Fernando M. Racimo.