Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-26


NEUQUEN, 26 de febrero de 2009. Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "P.,G.M CONTRA C.,E.L S/ DIVORCIO VINCULAR CON CAUSA " (EXP Nº 35623/8) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 3 a esta Sala III integrada por los Dres. Fernando Marcelo GHISINI y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Videla Sánchez dijo:

I.- Se agravia la actora considerando, en primer lugar que yerra la a-quo al invocar pautas tales como la estabilidad o la afinidad por sexo, a fin resolver sobre la tenencia provisoria de los hijos.

Como segundo agravio, señala que las costas debieron ser impuestas a ambos padres y no a su exclusivo cargo, como fuera resuelto en el resolutorio en crisis.

Manifiesta que se retiró del hogar conyugal por la violencia moral del demandado, en resguardo de la integridad física y emocional de sus hijos y en defensa de la seguridad familiar, no pudiendo importar la decisión adoptada a dichos fines, una sanción para la parte que arbitró la salida.

Arguye la actora, que los hijos del matrimonio fueron cuidados, criados y atendidos por ella. Que la alteración de la vida familiar, se debió a una decisión encaminada a preservar el núcleo, ante el quiebre de la armonía e imposibilidad de convivencia y de consensuar una salida a tal situación.

Hace hincapié en el interés superior de los hijos, manifestando que los mismos mantienen buen vínculo con ambos progenitores, por lo que -a entendimiento de la apelante- ambas partes se encuentran en paridad de condiciones frente a la posibilidad de ostentar la guarda de los menores. Menciona que la tenencia de los niños por parte del accionado, está asociada al dominio de la vivienda que fuera otrora asiento del hogar conyugal.

Seguidamente, cita doctrina que entiende acorde a su postura; peticiona se revoque el auto atacado y se conceda a la recurrente la tenencia provisoria de los hijos y la atribución del hogar conyugal, como así también, se revoque la imposición de las costas a su parte.

La contraparte contesta los agravios, sosteniendo que cabe confirmar la resolución apelada. II.- Cabe resaltar que es la segunda vez que a la actora se le deniega la atribución del hogar conyugal y la tenencia provisoria de los hijos; en realidad debiera alterarse la secuencia, porque la suerte del hogar conyugal debe seguir, en principio, lo que se decida sobre los hijos.

La única diferencia que se da entre ambas denegaciones es que en la segunda ya se tenía la opinión del accionado, pues siempre se decide a partir de la única petición que la actora hiciera en su demanda, sin que aportara la misma nuevas argumentaciones y, menos aun, otros elementos de juicio. En esas condiciones la actora se atuvo a la mera posibilidad de que su contraparte introdujera al contestar la demanda circunstancias que, valoradas al solo efecto de la medida cautelar en análisis, abonara la postura de aquella al solicitar la tenencia provisoria de sus hijos y por ende la atribución del hogar.

El status quo existente al momento de iniciarse la acción, es un elemento desde el cual cabe analizar la cuestión. La pretensa argumentación del tiempo anterior pasado por la actora con sus hijos, intentando compararlo con el breve lapso en que los mismos se encuentran solamente con el progenitor, es un aspecto que cabrá ser considerado cuando al finalizar el proceso, se cuente con la totalidad de los elementos que el mismo aporte, hoy simplemente se tiene que el padre convivía con sus hijos al tiempo de producirse la separación de hecho.

Valga traer a colación que la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I, en : "A., M. c. G., F.", resolvió el 04/09/2000 (LLGran Cuyo 2001, 719) otorgar la vivienda al padre si éste permaneció en el hogar conyugal y ostenta la tenencia de uno de los hijos.

Dijo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C el 26/11/1996, en: "A. P., M. P. c. B., G." (LL 1998-B, 908): "Dado que el art. 231 del Cód. Civil, t.o. ley 23.515, no confiere a ninguno de los cónyuges privilegio para permanecer en el hogar conyugal, la cuestión debe dilucidarse de acuerdo a las modalidades de cada caso en particular, pero goza de prioridad para seguir ocupándolo el esposo que ejerce la tenencia. A tales efectos, no es decisivo el carácter propio o ganancial del bien". Similar habia sid la pósicion de la sala E de esa Cámara en : "S., M. A. c. B., M. P." (19/09/1996, LL 1997-D, 826).

"En materia de atribución del hogar conyugal es de aplicación el principio que establece la obligatoriedad de mantener el "statu quo", hasta que se determine expresamente y de manera definitiva en la sentencia de divorcio", dijo la Cámara Nacional en lo Civil, sala K en "S., M. H. c. S., C. A." (LL 1992-C, 314).

Concretamente, y ante la ausencia de nuevos elementos de juicio que indiquen la necesidad de alterar el estado de cosas existente al tiempo de la separación de hecho de los cónyuges, corresponde confirmar la resolucion recurrida, no sin dejar de resaltar que no reviste carácter definitivo este pronunciamiento, sino meramente cautelar, a partir de los pocos elementos que se tiene y siempre en aras al mejor interes de los menores hijos de las partes.

Me permito reiterar un fragmento de lo resuelto por la Sala I "R. J. CONTRA J. P. A. S/ TENENCIA" (Expte. Nº 17283-CA-4),con voto del suscripto : "Las partes deben esforzarse aún más allá de lo que hubieran estado dispuestos a hacer antes de la percepción de la existencia del conflicto, para ir arribando a nuevos acuerdos que se sumen a los ya hechos. Ocurre que no está en juego simplemente la postura de cada cual, con su comprensible carga que le aporta la singularidad de cada uno, con su respectiva historia y adecuación al entorno que hacemos desde que nacemos, sino que también está en juego la suerte de los hijos, que indudablemente van analizando el comportamiento de ambos padres, ahora ya no en la convivencia, sino en la separación, y sacan de ello aquellas conclusiones que consideran que les pueden ser útiles para abordar en el futuro su propia experiencia de pareja. No se trata de que juzguen a sus padres, cosa que indudablemente harán y hasta impiadosamente, sino en la persistente decantación de aquellos datos que les den la pauta de cómo sus padres solucionan (o no solucionan) los problemas de relación entre sí, lo cual tendrá su incidencia en el desempeño de cada uno en su formación de sus respectivas parejas y su comportamiento con el otro sujeto de tal pareja".

En cuanto a las costas, inscripto el litigio entre las partes en el inabarcable fenómeno del desarrollo de la actividad familiar, convence en no discurrir sobre las costas en ambas instancia, sin perjuicio de regular los honorarios de los profesionales actuantes en la presente. Por tanto se las considerará impuestas en el orden causado.

Tal mi voto.

El Dr. Ghisini dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar la resolución de fecha 25 de agosto de 2008 (fs.85/86) en lo que ha sido materia de recurso y agravios.

2.- Costas de Alzada, en el orden causado.

3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: ...(art.15 L.A.).

4.- Regístese y vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen. Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Enrique Raúl Videla Sánchez Dra. Audelina Torrez - Secretaria REGISTRADO AL Nº 36 - Tº I - Fº 69/71 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2009.