Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-04-27


- En la ciudad de Trelew, a los 27 días de abril del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Edgar María de la Fuente, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "G, R J c/ C....... S.A. s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. N° 22.056 - año 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 214.- - A LA PRIMERA CUESTION, el Dr. Vergara dijo: 1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes a fs. 184 y 187, que fueran concedidos a fs. 185 y 189, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 176/181 y vta. que hizo lugar a la demanda instaurada por R J G y condenó a C... C... A... DE P S.A. al pago dentro del plazo de cinco días de las sumas que se determinen en la etapa de ejecución de sentencia, conforme lo dispuesto en sus considerandos y con los descuentos legales que correspondan, con más sus intereses, en concepto de salarios a órdenes adeudados y diferencia existente en el rubro antigüedad, y asimismo diferencias en la indemnización por antigüedad, adicional por rescisión del contrato de ajuste, e incremento contemplado por el art. 16 de la ley 25.561, con imposición de costas a la sociedad vencida.- Asimismo, a fs. 188 la demandada apeló los honorarios profesionales regulados en el fallo en crisis por elevados, recurso concedido a fs. 189. Los informe previstos por el art. 62 de la ley 69 lucen presentados por el accionante a fs. 191 y vta. y por la demandada a fs. 195/202, el traslado conferido a fs. 193 no fue evacuado, en tanto que el de fs. 203 fue contestado por la parte actora a fs. 208/210 y vta. Señala básicamente la sociedad apelante que las partes coinciden en cuanto a la aplicación del CCT 356/03 como marco regulatorio de la relación laboral, pero no respecto a la norma que define el tope como base de cálculo de la indemnización. Al contestar demanda introdujo como defensa que debe considerarse la expresa disposición contenida en el art. 9 del C.C.T. 370/71 y al no ser resuelta por la a quo rompe el principio de congruencia. Transcribe el art. 9 del CCT 370/71, y señala que el art. 55 del CCT 356/03 remite al CCT 370/71. De la expresa letra del CCT 370/71 resulta que la indemnización del tripulante no se calcula según las previsiones del art. 245 de la LCT, sino que de éste adopta solamente el tope. No participa de la base de cálculo la mejor remuneración mensual, normal y habitual, conforme lo ordena el art. 245 de la LCT, sino que debe ser un mes de sueldo establecido en la respectiva convención colectiva de trabajo, tal como lo dispone el art. 9 del CCT 370/71. Pasa por alto la sentencia que el Ministerio de Trabajo de la Nación mediante Resolución N° 384/2004 determinó topes indemnizatorios con carácter transitorio y por aplicación de la misma el tope alcanzaría a $1.457,56.- La cita de jurisprudencia que se realiza en la sentencia, sin perjuicio de resultar inaplicable al caso, es anterior al dictado de dicha resolución ministerial y perdió actualidad. La decisión de no poner un tope a la indemnización por despido incausado rompe con el principio de la indemnización tarifada y ni siquiera la Corte Suprema en el caso "Vizzoti vs. Amsa S.A." dejó de pronunciarse respecto de la razonabilidad de la indemnización tarifada. No obstante la expresa disposición del art. 9 del CCT 370/71 se toma en la sentencia una remuneración que se califica como "real". Sin embargo, no se está en presencia de más de una norma legal o convencional aplicable al caso que lleve a una duda que deba ser zanjada mediante el principio contenido en el art. 9 de la LCT. No se está en presencia de dos normas legales o convencionales que regulen la indemnización por despido incausado en el caso del tripulante marítimo, pudiéndose optar entre una u otra. Tampoco concurre en el caso una laguna o se plantea un problema de interpretación de la norma. Por el contrario, la forma de cálculo se encuentra expresamente dispuesta en el art. 9 del CCT 370/71 que establece que la indemnización será igual a un mes de sueldo establecido en la respectiva Convención Colectiva de Trabajo por cada año de servicio y el art. 55 del CCT 356/03 remite a esa norma convencional. El art. 29 del CCT 356/03 establece la remuneración que conforme el CCT 370/71 art. 9 debe tomarse como base por cada año de servicio, fijando que la remuneración global no será inferior a $653. Será entonces el mes de sueldo establecido en el convenio colectivo hasta el tope de la norma general laboral (art. 245 de la LCT) el que corresponde adoptar. No obstante, aun en el marco del art. 245 de la LCT resulta improcedente tomar como base de cálculo el haber de $11.376,09.- ya que se devengó por una expedición de pesca de 33 días, conforme surge del recibo de sueldo aportado por el actor en su demanda. El método de confección de la certificación de servicios y remuneraciones no puede desvirtuar esa imputación, y en apoyo de ello alude a las constancias que se consignan en dicha certificación para los meses de agosto/2002 y julio/2004. A más de ello reitera que ese importe violenta el tope que correspondería atribuir al CCT 356/03. En definitiva la sentencia no sólo violenta la CCT 370/71 sino que va en contra de la propia norma que aplica (art. 245 de la LCT) al omitir adoptar la base de cálculo que la misma establece. Se agravia también del importe que se condena a pagar con imputación al adicional por rescisión ya que se violenta el art. 12 de la convención colectiva de trabajo. Al igual que para el cálculo de la indemnización por despido sin causa, será el sueldo establecido en la convención colectiva de trabajo el que se debe adoptar. Se dice aplicar el instituto establecido en el art. 12 de la norma convencional, pero se elige una remuneración distinta a la que la misma impone. La Sr. Juez no brinda fundamento alguno para dejar de lado el importe que la demandada abonó con imputación a ese adicional. La condena al pago de diferencias que se atribuyen respecto del agravamiento indemnizatorio establecido por la ley 25.561 desatiende el planteo de inconstitucionalidad efectuado al responder la demanda respecto de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 264/2002 y 823/2004 que prorrogaron las disposiciones de esa norma de emergencia. El acogimiento de los agravios debe llevar a la admisión de la reconvención planteada al punto IV de la demanda y por su efecto la compensación solicitada al punto V. Se agravia de la condena al pago del incremento establecido en el art. 2 de la ley 25.323 por estar ausente el presupuesto de hecho de su operatividad. Esa norma es extraña al trabajador marítimo, quien no es acreedor de la indemnización tarifada del art. 245 de la LCT y menos aún de las previstas en los arts. 231 y 232. También se puso de manifiesto que no se reclaman indemnizaciones sino diferencias. Si bien podría aceptarse que por vía de la analogía el trabajador marítimo quede alcanzado por las disposiciones de la ley 25.323, se encuentra ausente el supuesto que establece el art. 2 como condición de operatividad. El presupuesto es el no pago de la indemnización y la demandada abonó en tiempo oportuno las indemnizaciones que resultan de la ruptura laboral, discutiéndose en todo caso la existencia o no de diferencias salariales, pero no la omisión de su pago. Respecto del otorgamiento a favor del actor de la suma de dinero que resulte de computar 152 días de sueldo a órdenes, destaca que conforme al texto del convenio colectivo de trabajo (CCT 356 art. 48) ese instituto se diferencia según que los francos compensatorios sean gozados por decisión del empleador o del tripulante, decidiendo no obstante en contra de la demandada por considerar que ésta no opuso como defensa la aplicación de esa norma convencional. Pone de manifiesto que en demanda no se invocó la aplicación de tal instituto de una manera en especial, distinta a lo dispuesto en el convenio, por lo que al contestarse demanda se lo hizo con ajuste a los términos del reclamo. Recién con la realización de la pericia contable y a partir de la explicación dada por el perito es que ingresa en autos el origen o motivo de devengamiento de esa remuneración, surgiendo manifiestamente en la experticia que su liquidación resulta contraria al convenio colectivo de trabajo. Así, el principio de congruencia es violado al condenar al pago de una suma de dinero que resulta de una particular aplicación de una disposición del CCT 356/03. Sin perjuicio de ello, la recta aplicación de la norma del art. 48 de la CCT 356/03 corresponde al juez por el principio iura novit curia, por lo que reitera la incorrecta aplicación de la norma convencional. Se agravia también por la omisión de aplicar intereses a las sumas abonadas por la demandada por los conceptos respecto de los cuales prosperan diferencias que se condenan al pago. Plantea caso federal y peticiona se revoque la sentencia recurrida, haciendo lugar a la reconvención y por efecto a la compensación según los términos de los puntos IV y V de la contestación de demanda, con costas. Por su parte, el actor apelante se agravia en cuanto a la determinación del tiempo que duró la relación de dependencia del actor al afirmar el punto II de los considerandos que el primer período de la relación abarcó hasta el 29/09/86 en que renunció conforme documental de fs. 50, ya que el actor continuó sus tareas habituales hasta el 16 de marzo de 1987. Sostiene que la prueba que avala tal postura surge de la propia documental de la demanda (recibo de sueldo de fs. 22). Las partes de común acuerdo reiniciaron la relación laboral, dejando sin efecto la comunicación de fs. 50 y el perito contador en su informe determinó que la relación se prolongó por el término de 8 años, 4 meses, y 3 días. Por ello la antigüedad del actor fue de 9 años y no de 8 años. Ese error en el cálculo afecta los otros rubros aceptados en la sentencia, por lo que la indemnización agravada del art. 16 de la ley 25.561 debe calcularse por tal cantidad de años, e igual criterio debe sostenerse para la determinación de la multa del art. 2 de la ley 25.323. Solicita se revoque la sentencia en cuanto fuera materia de agravio, con costas.- - Finalmente, en su contestación de fs. 208/210 y vta. considera el accionante que los agravios de la demandada en el sentido de aplicar los arts. 9 y 12 del C.C.T. es repetición del escrito de contestación de demanda y no un ataque a los argumentos vertidos por la Sra. Jueza. Destaca que luego del C.C.T. 370/71 se sanciona la LCT y alude a que en caso de duda debe estarse a favor de la compatibilidad de las normas favorables de la LCT y consiguientemente de su aplicabilidad. Es errado que pretenda aplicar como indemnización un salario básico, o el tope del C.C.T. 155/91, actualizado por resol. 384/04. Señala con cita de doctrina que el art. 9 del C.C.T. 370/71 se remite al tope que pudiera establecer una ulterior modificación de la ley 11.729, por lo que resulta de aplicación el art. 245 LCT y en su caso el art. 7 de la ley 25.013. Cuando se alude al sueldo de la respectiva convención colectiva de trabajo ello resulta de sumar al básico de convenio todos los aditamentos también convencionales del art. 30 del C.C.T. 356/03 y no en el 29 como cita equivocadamente. La correcta interpretación del art. 9 del C.C.T. 370/71 no deriva en el mismo convenio, sino en la ley de contrato de trabajo por la expresa disposición de ésta, y así surge del fallo de la sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción en c. 20.379/05. Luego vuelve a reclamar que no le corresponde la suma que se hiciera lugar por el rubro adicional por rescisión con sus análisis parciales y equivocados, a pesar que ambas salas de la Cámara coinciden en su procedencia. En lo que hace al planteo de inconstitucionalidad de la ley 25.561 el mismo debe rechazarse ya que fue aceptado por la demandada al abonarlo. El agravio 3 es improcedente ya que el actor es acreedor de la empresa al iniciar su reclamo como al momento de la condena. En relación a la condena al pago del incremento establecido en el art. 2 de la ley 25.323 la apelante no rebate los fundamentos de la sentencia y sólo reproduce las manifestaciones que hiciera al contestar la demanda. Las normas deben interpretarse de buena fe, y la empresa le abonó por cuatro años de antigüedad cuando estuvo bajo relación de dependencia 9 años. Y la realización de pagos parciales significó el incumplimiento relativo de la obligación de indemnizar y forzó al trabajador a iniciar el proceso (sala "A", c. 20.379). En cuanto al agravio nro. 5 manifiesta que la materia no fue planteada como una pretensión del actor. Nada de esto es cierto y destaca el último párrafo del punto 6 de la demanda, y la prueba pericial coincidió con el reclamo. Por tal razón no se violó el principio de congruencia. 2.1. Sostiene la sociedad apelante que al contestar demanda introdujo como defensa que debe considerarse la expresa disposición contenida en el art. 9 del C.C.T. 370/71 y al no ser resuelta por la a quo rompe el principio de congruencia.

- Al respecto, no advierto que la Sra. Juez de la anterior instancia al dictar sentencia violentara el principio de congruencia como lo indica esa parte ya que dentro del marco de la pretensión deducida por el actor (reajuste de las sumas indemnizatorias abonadas) el sentenciante calificó la norma a aplicar adoptando una decisión válida en ejercicio del deber impuesto por la regla iura novit curia (art. 163:6 del C.P.C.C.).- Conforme al principio iura novit curia el juez ha de realizar la calificación jurídica que corresponda de las pretensiones deducidas en el juicio, pues la misión de la justicia es aplicar el derecho independientemente de los planteos de las partes (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1988, T. III, pág. 420, y cita de fallos). Por lo demás, la omisión planteada ha sido objeto de concreto agravio por lo que esta Alzada ingresará a su consideración, conforme lo prescriben los arts. 277 y 278 del C.P.C.C. Con tales alcances, se desestima la queja.- 2.2. Respecto del argumento vertido en el sentido que el cálculo de la indemnización debe ajustarse a la disposición contenida en el artículo 9 del C.C.T. 370/71, norma expresamente receptada por el art. 55 del C.C.T. 356/03, por lo que la indemnización del tripulante no se calcula según las previsiones del art. 245 de la L.C.T., cabe señalar que se trata de una reiteración de la postura asumida al contestar demanda (acápite III, fs. 52) por lo que no hay agravio que atender. Se ha puesto de relieve de modo coincidente que si el agravio constituye una reproducción casi literal de una anterior presentación, ello no constituye la crítica requerida por el artículo 265 del código procesal. Idéntica conclusión desestimatoria se ha declarado cuando la queja se insinúa con fundamento en lo expresado en presentaciones anteriores a la sentencia, o si se limita a reiterar argumentos esbozados en primera instancia (conf. Morello, Sosa y Berizonce, obra y tomo citado, pág. 357, y cita de fallos). Y aun obviando tal circunstancia procesal para ingresar al agravio, no le asiste razón a la demandada apelante al sostener que la indemnización se calcula conforme al C.C.T. 370/71 y no según las previsiones del art. 245 de la L.C.T., del que solamente adopta el tope.- Al respecto, cabe destacar que el art. 9 del citado convenio colectivo alude a la indemnización que le corresponde al tripulante por el despido sin justa causa con remisión a la derogada ley 11.729 y sus modificatorias, motivo por el cual el monto de la indemnización por despido incausado debe liquidarse conforme a la base de cálculo establecida en el ordenamiento laboral vigente, en el caso el art. 245 de la L.C.T. (mejor remuneración mensual, normal y habitual). Es criterio ya sentado por esta sala "B" con referencia a los parámetros establecidos por el art. 7 de la entonces vigente ley 25.013 en c. 19.783, S.D.L. 58/2004, y por la sala "A", c. 20.379, S.D.L. 27/2005 respecto a la aplicación a ese caso del art. 245 de la L.C.T. Es que, dicho convenio fue suscripto con anterioridad a la sanción de la L.C.T., por lo que al aludir a "los montos indemnizatorios de la ley 11.729 y sus modificatorias" evidente resulta que permite su remisión a una ulterior modificación de esa ley, y en el caso al módulo previsto por el art. 245 de la L.C.T.

- Así, en cuanto al monto de la reparación, el régimen prevé una reparación equivalente a un mes de sueldo por año de servicio, remitiendo al tope que pudiera establecer una ulterior modificación de la ley 11.729 (art. 9°). En consecuencia, resulta de aplicación el artículo 245 de la L.C.T. y en su caso el artículo 7° de la ley 25.013 (Simone, Ana, "La regulación del trabajo marítimo frente al decreto 1772/91", en Revista de Derecho Laboral, 2004-1, Estatutos y otras actividades especiales-II, pág. 321, Rubinzal-Culzoni Editores). Por lo demás, considero que la remisión prevista en el art. 55 del C.C.T. N° 356/03 al C.C.T. 370/71 no tiene el alcance que pretende darle la quejosa toda vez que la misma alude al momento en que el trabajador marítimo adquiere efectividad en su empleo ("El personal beneficiario de este convenio, adquirirá efectividad en su empleo según el régimen del Convenio Colectivo de Trabajo Nro. 370/71; al cual se remiten las partes .") y a renglón seguido excluye de tal remisión los montos indemnizatorios al establecer que se modifican conforme resulta de la L.C.T. (". con las modificaciones que en cuanto a los montos indemnizatorios resultan de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo ."). Y la primera regla de interpretación es que el juez debe atenerse al texto normativo, y si el texto es claro y preciso debe aplicárselo estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios términos. La primera fuente de interpretación de la ley es su letra" (C.S.J.N., Fallos 299:168), por lo que si el texto es claro y expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido (conf. S.C.B.A., Ac. y Sent. 1970-I-391, 1970-II-135; D.J.B.A. 114-99, N° 154, 125-10; JUBA 7, sumarios Nos. 5.729, 14.017). Y desde otra perspectiva, cabe tener presente que el C.C.T. N° 356/03, vigente al momento de la extinción del vínculo laboral, en su art. 4 remite a las leyes laborales, por lo que debe prevalecer el módulo previsto por el art. 245 de la L.C.T. ya que en caso de duda en la interpretación o alcance de la ley los jueces se decidirán en el sentido más favorable al trabajador (art. 9 de la L.C.T.). Con tales pautas se desestima esta porción del agravio.- 2.3. En cuanto a la pretendida aplicación de la Resolución N° 384/2004 del Ministerio de Trabajo de la Nación, tampoco le asiste razón a la quejosa ya que la citada disposición no es de aplicación al C.C.T. 356/03, ya que de su considerando se desprende con toda claridad que alude a los convenios que tienen topes establecidos ( ".sólo con relación a aquellos convenios cuyos topes indemnizatorios no hubieren sido actualizados .", octavo párrafo del considerando) para así establecer incrementos acumulativos respecto de topes indemnizatorios no actualizados.- De tal modo, mal puede aplicarse un mecanismo de incremento al C.C.T. 356/03 que no tiene tope. Es criterio ya sentado por esta sala "B" en c. 21.151, S.D.L. 18/2006. Por ello, bien señaló el juzgador a fs. 177 vta./178 que el único de los convenios aplicables a tales trabajadores en que el Ministerio de Trabajo ha cumplido con la obligación que la ley le impone de fijar el tope previsto por el art. 245 L.C.T. es el primero de ellos (el 155/91). Reiteradamente he decidido que los motivos que en alguna oportunidad ha expuesto el mencionado Ministerio para no fijarlo ni en el c.c.t. 307/99 ni en el 356/03 resultan inatendibles, ya que las mismas pautas salariales son idénticas para todos ellos y no hubo inconveniente para fijarlo en el c.c.t. 155/9. Lo cierto es, que el tope no existe y evidente resulta que tan insólita circunstancia no puede perjudicar al trabajador, por lo que no puede aplicarse el tope de un convenio que no rige la actividad (me refiero al 155/91). Para también destacar que en la actualidad, es criterio uniforme de ambas salas de la CANE la improcedencia de aplicar el tope de un convenio no vigente (conf. SDL Sala B nro. 23/04 c. 19.259; id. Sala A, nro. 10/04 c. 18.898). En este último aspecto, en reiterados pronunciamientos esta Alzada viene sosteniendo que la manda impuesta por el art. 245 de la L.C.T. al Ministerio de Trabajo se encuentra manifiestamente incumplida, y la redacción incorporada por el art. 153 de la Ley de Empleo tiende a ligar el tope establecido a parámetros remuneratorios convencionales más próximos al trabajador concreto cuya indemnización se trata de establecer (conf. Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 548). Y es función del Ministerio establecer dicho promedio (Capón Filas, "Ley de Empleo", Librería Editora Platense S.R.L., 1992, pág. 244), y ese promedio está referido "al momento del despido" (art. 245 L.C.T.). De tal modo, la falta de cumplimiento de la citada normativa no puede en definitiva recaer en perjuicio del trabajador, para así aplicarle una resolución ministerial que no estaba vigente a la época de la disolución del vínculo, máxime si se contempla la redacción del citado art. 245 y se la confronta con el principio de la norma más favorable previsto por el art. 9 de la L.C.T. Y no sólo se trata de la imposibilidad legal de aplicar un convenio que carecía de vigencia a la fecha de la extinción del vínculo, violando la letra expresa de la ley, sino que de aplicarse un convenio colectivo que no se encuentra vigente se arribaría a un resultado inequitativo por el desfasaje económico producido, aun cuando se considerara la actualización efectuada al año 2004 desde que la misma no repara en su integridad el deterioro monetario habido. Nótese en tal sentido que, al homologarse el actual C.C.T. 356/03 con vigencia desde el 1 de septiembre de 2001 (art. 3), que sustituye al C.C.T. 307/99, la autoridad de aplicación al dictar la Resolución N° 73/03 en el considerando anuncia su decisión de no elaborar la base promedio y el tope indemnizatorio "en orden a que por la atipicidad del sistema remunerativo . resulta imposible determinar y efectuar el mismo".- Tamaño reconocimiento en la omisión de los deberes a su cargo, implícito durante la vigencia del C.C.T. 307/99 y explícito para el C.C.T. 356/03, no puede recaer en contra de los intereses del trabajador para así aplicarle el tope establecido en la Resolución del M.T.S.S. N° 1050/96 que no estaba vigente al momento de la extinción del vínculo. Y este es el criterio de este Cuerpo, por su sala "A", c. 18.898, S.D.L. 10/2004; y por su sala "B", c. 19.259, S.D.L. 23/2004, c. 19.754, S.D.L. 52/04, y más recientemente en c. 21.051, S.D.L. 16/2006. A su vez, la adopción de la mejor remuneración y no un promedio es criterio del suscripto adoptado ya en c. 19.783, S.D.L. 58/2004, de esta sala "B", que diera lugar a la sentencia del S.T.J. en Expte. N° 20.193/2005, S.R.E. 01/06. Con ese alcance y ante la vigencia del C.C.T. 356/03 no hay tope a seguir, por lo que no es de aplicación la citada resolución ministerial y ello conduce a la desestimación de esta porción de la queja. 2.4. Asimismo, la recurrente reitera la postura ya asumida al contestar demanda (p. III, fs. 53 vta.) al expresar que resulta improcedente tomar como base de cálculo el haber de $11.376,09.- ya que no corresponde a un mes efectivo de trabajo sino que se devengó durante una expedición de pesca de 33 días. Tal manifestación incumple la manda impuesta por el art. 265 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69, ya que con ello evita hacerse cargo de los fundamentos vertidos por el juzgador a fs. 178 al precisar que considero no acreditado lo sostenido por la demandada en cuanto a que dicha suma corresponde a 33 días de navegación máxime cuando la propia certificación de remuneraciones expedida por la empresa (fs. 15 vta.) indica que tal remuneración corresponde a un mes efectivo de trabajo.- Y lo que ahora está en tela de juicio es el razonamiento del juez, que es el objeto del recurso de apelación (CNCiv., sala "B", mayo 15-979, "C, H N. y otro c. B, J J.", L.L. 1979-C, 76), por lo que resulta estéril el escrito de agravios cuando no despliega una crítica concreta respecto del razonamiento que resultó dirimente en la sentencia. La ley procesal requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que constituye estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom., sala "D", abril 24-984, "P e Hijos, J c. P P M S.A.", L.L. 1985-A, 309). Por lo demás, el juzgador siguió el criterio por el cual quien alega un hecho que importa una limitación de responsabilidad corre con la carga de la prueba, conforme los términos del art. 377 del C.P.C.C. Y a partir de considerar las constancias que resultan de la certificación de servicios y remuneraciones para el mes en cuestión (septiembre de 2003, fs. 15 vta.), las explicaciones de fs. 198 vta./199 resultan manifiestamente insuficientes como para tener por acreditado el hecho alegado. En todo caso, sólo denota su particular punto de vista, al desarrollar en forma paralela un análisis propio para arribar a una personal conclusión, sin hacerse cargo de las razones brindadas por el sentenciante. En ese direccionamiento, si lo que ocurre es que se prescinde de la argumentación básica que respalda la sentencia, o si el recurrente no refuta las conclusiones del juez de grado, sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta de la del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica del mismo, sino limitándose a manifestar su disidencia, corresponde declarar desierto el recurso interpuesto. (Morello, Sosa, y Berizonce, obra y tomo citado precedentemente, pág. 371, y cita de fallos).- Por tales razones, en este tramo de la queja la apelante incurrió en deserción parcial del recurso por deficiencia técnica de su expresión de agravios (arts. 265 y 266 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69). 2.5. En lo que hace al agravio vertido a fs. 199 en el sentido que se violenta el art. 12 del C.C.T. 370/71 no le asiste razón. En tal sentido, precisaré que el art. 12 del C.C.T. 370/71 contempla un derecho para el trabajador que resulta equivalente a la indemnización sustitutiva por falta de preaviso, desde que establece una suma igual a un mes de sueldo si la antigüedad fuera inferior a cinco años y de dos meses si fuera mayor. Y con posterioridad al citado convenio se dictó la L.C.T., lo que obliga a dar primacía a las normas protectorias mínimas contenidas en dicho ordenamiento (orden público laboral y principio de la norma más favorable, arts. 7 y 9 de la L.C.T.), como consecuencia de lo dispuesto por el art. 6 de la ley 14.250.- Y la vigencia de la LC.T. está condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulten compatibles con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta (art. 2), o sea, que sus mejoras son aplicables a la "gente de mar" en la medida que se ajusten a las características del trabajo marítimo y al régimen normativo especial (conf. Austerlic, "La estabilidad de la gente de mar", D.T. 1977, 253), y la aplicabilidad "relativa" de la L.C.T. al estatuto pesquero es criterio de esta Cámara, ya en su composición de sala única, c. 10.132, S.D.L. N° 163/94, c. 11.531, S.D.L. N° 56/95, c. 11.906, S.D.L. N° 56/96, entre otros pronunciamientos.- Y es evidente la asimilación del adicional por rescisión al instituto de la indemnización sustitutiva por falta de preaviso contemplado en la L.C.T. por resultar compatible con la modalidad de la actividad y con el específico régimen jurídico al que se encuentra sujeta.- Asimismo señalaré que el laudo de aplicación para el personal embarcado en buques pesqueros de altura -Resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social N° 1057/90, expte. N° 834.231/88 (texto ordenado que se agrega como Anexo I), establece en su art. 44 que en lugar del adicional por rescisión se aplicará en su reemplazo lo dispuesto por el art. 231 de L.C.T., lo que demuestra la clara asimilación entre uno y otro instituto. Es por lo demás criterio de esta Cámara, por su sala "B", c. 16.380, S.D.L. 67/2000; c. 19.259, S.D.L. 23/04; y c. 20.269, S.D.L. 21/2005. En ese marco, no se advierte cual es la remuneración distinta que debió adoptar la sentencia y que la apelante ni siquiera indica.- Sin perjuicio de ello, si bien el art. 12 del C.C.T. 370/71 fija una suma igual a un mes o dos meses de sueldo (según la antigüedad) establecido en la respectiva convención colectiva de trabajo, el C.C.T. 356/03 vigente a la extinción del contrato de trabajo no contiene monto alguno referido al adicional por rescisión, por lo que en defecto de previsión su art. 4 determina que serán aplicables las leyes laborales generales. En ese mismo direccionamiento, también debe ponderarse la salvedad expuesta por el art. 55 del C.C.T. 356/03 en el sentido de tomar "las modificaciones que en cuanto a los montos indemnizatorios resultan de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo". Y en lo que respecta a la manifestación de fs. 199 vta. acerca que la Sr. Juez no brindó fundamento alguno para dejar de lado el importe que la demandada abonó con imputación a ese adicional, tal expresión no resulta cierta. En efecto, luego de indicar que no cabe tomar la mejor remuneración mensual, normal y habitual precisó a fs. 179 que a falta de otros datos tomaré el correspondiente al mes de mayo/04 por valor de $9.766,90.- liquidada como remuneración mensual conf. certificación de remuneraciones de fs. 16- ya que la de julio (ver fs. 92 y 122) corresponde a salarios a órdenes. Por ello y teniendo en cuenta la antigüedad del demandante el rubro debió ascender a dos veces el importe mencionado ($19.533,80), sin adición del sac el que no se encuentra contemplado en la redacción de la norma convencional que lo fija. Ello determina la desestimación de la queja en ese aspecto. 2.6. Al contestar demanda la sociedad planteó la inconstitucionalidad de los decretos 264/02 y 823/2004 (fs. 52 vta./53), aun cuando a continuación erróneamente se limitó a señalar que "la duplicidad solo alcanza a la liquidación de la indemnización por despido incausado y no al adicional por rescisión de contrato ." (fs. 53, segundo párrafo).- Tal manifestación explica de algún modo la razón por la cual el juzgador si bien ratificó el criterio sentado por esta Cámara, por sus dos salas, no declaró concretamente la inconstitucionalidad del decreto 823/04 y dispuso que corresponde en el caso de autos liquidar la multa al 80% de lo que corresponda por indemnización por antigüedad (considerando VI, fs. 179 vta.). Y la declaración de inconstitucionalidad fue expresamente solicitada en el escrito de contestación de demanda (p. III, fs. 52 vta./53), por lo que ante la queja vertida a fs. 199 vta./200 corresponde a esta Alzada salvar la omisión (art. 278 del C.P.C.C.) y declarar tal inconstitucionalidad por los fundamentos que seguidamente se exponen y que ya diera lugar al criterio sentado por esta sala "B", en c. 21.151, S.D.L. 18/2006.- Desde ya que esa declaración tiene un alcance diferente al asignado por el sentenciante, pues si la prórroga dispuesta excede las facultades del Poder Ejecutivo Nacional no resulta aplicable al caso el incremento establecido por el art. 16 de la ley 25.561 por no encontrase vigente al momento de la extinción laboral, y en consecuencia mal puede mantenerse dicho incremento sobre uno de los rubros indemnizatorios. A su vez, este último aspecto hace innecesario ingresar al pedido de inconstitucionalidad del decreto 264/2002.- En ese contexto, cabe precisar que el decreto 823/2004 -que dispuso en su art. 1 la prórroga desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004 de la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta en el art. 16 de la ley 25.561- fue dictado el 23 de junio de 2004 y publicado en el Boletín Oficial el día 28 del mismo mes y año.- En tales condiciones, su dictado se produjo dentro del período de sesiones ordinarias previsto por el art. 63 de la Constitución Nacional, y en atención a la razón de urgencia invocada en su considerando la cuestión se centra en determinar si existió tal razón que hiciera imposible seguir el procedimiento legislativo ordinario para de ese modo dar lugar a la sanción de un decreto de necesidad y urgencia. Y nuestro sistema de gobierno y el consecuente juego de las funciones en las cuales se distribuye el poder, nos impulsan a la búsqueda de una interpretación de carácter restringida de las potestades legislativas del Poder Ejecutivo. Por ende, la interpretación auxiliada por la integración, debe asumir un sentido restringido en lo atinente a la expansión del poder por parte del Ejecutivo (conf. Gil Domínguez, "Potestades legislativas del Poder Ejecutivo: en búsqueda de una interpretación constitucional", La Ley 1996-D, 1651).- En ese marco, con relación al texto constitucional actual, luego de la reforma aparece una habilitación normativa, en el inciso que estamos estudiando (art. 99 inc. 3°), pero ésta es muy limitada, como veremos. Las circunstancias excepcionales, en nuestro criterio, son una especie de emergencia, que no tiene habitualidad. En segundo término, para nosotros, las "circunstancias excepcionales", requieren otra condición implícita: que el Congreso esté en período de receso. Lo que habilita al decreto-ley no es la imposibilidad política del Poder Ejecutivo de conseguir los votos necesarios en el Congreso, a favor de un proyecto suyo, sino la imposibilidad funcional del Congreso. En otras palabras, si el Congreso está funcionando normalmente, en sesiones ordinarias, de prórroga o extraordinarias, desaparece la excepcionalidad y el presidente debe requerir de aquél el tratamiento del proyecto, por las vías normales (conf. Ekmekdjian, "Tratado de Derecho Constitucional", Depalma, 1999, T. V, págs. 87 y 90, respectivamente).- Y es menester destacar que el texto constitucional alude a que las "circunstancias excepcionales" se dan cuando ellas "hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes".- - La norma habla de circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Queda como pauta doctrinaria a debatir, establecer que el único caso de imposibilidad legislativa, se da en el caso en que el Congreso esté en receso (Gil Domínguez, comentario citado, La Ley 1996-D, 1651). Así, si el Congreso Nacional está funcionando normalmente en sesiones ordinarias, de prórroga o extraordinarias, no concurre uno de los recaudos impuestos para el dictado del decreto de necesidad y urgencia. Pero aun obviando tal circunstancia referida a que el Congreso esté en receso, debe exigirse que se trate de una auténtica imposibilidad y no a la inconveniencia o dificultad de hacerlo. La cláusula del Art. 99 inc. 3° párr. 3° Const. Nac. no habilita al Poder Ejecutivo nacional a elegir discrecionalmente, por puro criterio coyuntural y oportunista, entre la sanción de una ley y la más rápida emisión de un decreto de necesidad y urgencia (del voto del Dr. Velázquez, c. 19.312, sala "A", S.D.L. 13/2004, con cita de Bidart Campos, "Manual de la Constitución reformada", EDIAR, 1997, III-252, n° 41).- Debe tratarse de "circunstancias excepcionales" que por su urgencia deba obtener remedio en un plazo que resulte incompatible con el tiempo que insume el trámite ordinario para la sanción de las leyes. La norma viene, con toda claridad, a establecer que frente a una imposibilidad funcional por parte del Congreso para desempeñarse como tal, es que se puede utilizar el instrumento de excepción (conf. Quiroga Lavié, "Constitución de la Nación Argentina comentada", Zavalía Editor, 3ra. ed., 2000, pág. 621). Y en este aspecto, con referencia a una situación similar planteada respecto al decreto 883/2002, al confirmarse la declaración de inconstitucionalidad del mismo se señaló que fue dictado durante el período de sesiones ordinarias del Congreso Nacional sin que existieran en esa época situaciones de fuerza mayor que impidan a alguna de las Cámaras a sesionar normalmente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha delimitado en la causa "Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional s/Acción de Amparo" (Fallos: 322:1726) las condiciones para el ejercicio válido de funciones legislativas por el Poder Ejecutivo Nacional, que hace modular sobre la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: 1°) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, o 2°) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser remediada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Ya fue explicada la inconcurrencia de la primera circunstancia legitimante. La fecha del dictado del decreto (27.05.02 -antes del vencimiento del plazo previsto en el artículo 16 de la Ley 25561) demuestra la inexistencia de la segunda (CNTrab., Sala VIII, 25/10/2004, "A, J M c/ Corp. G de A S.A. s/despido", el dial. com del 10/11/04). A su vez, debe señalarse que a los fines de la ratificación a posteriori del Congreso la comisión bicameral no existe aún. Tampoco se ha dictado la ley reglamentaria. Es decir que el trámite de los decretos-leyes queda trunco, con el envío del documento al Congreso, por el jefe de gabinete, los que no tienen, siquiera, despacho de la Comisión Bicameral aún inexistente. Entonces ¿qué pasa si el Congreso no se pronuncia ratificando o revocando el decreto-ley?, ¿qué pasa si el Congreso, como es su costumbre, guarda silencio pese a tan imperativas normas?. El texto constitucional nada dice, sino que lo delega a una ley reglamentaria, la que, pese al tiempo transcurrido desde la reforma, aún no ha sido dictada. En otras palabras se deja sin definir un tema clave como es el de los efectos del silencio del Congreso, tema éste que puede ser modificado periódicamente conforme a las mayorías que se tenga en cada Cámara (conf. Ekmekdjian, obra y tomo citado, pág. 93). Es más, algunos autores sostienen que hasta tanto funcione el mecanismo previsto en el art. 99, inc. 3° a través del Jefe de Gabinete de Ministros y de la Comisión Bicameral Permanente, el Presidente de la República no puede dictar decretos de necesidad y urgencia, bajo pena de que si los dicta son nulos de nulidad absoluta e insanable (Bidart Campos, "Actualmente, los decretos de necesidad y urgencia están constitucionalmente prohibidos", nota a fallo, E.D. 162-392). Por ello, mientras no se dicte una ley reglamentaria el contralor del cumplimiento de los recaudos constitucionales que tornan procedentes los decretos de necesidad y urgencia continúa como antes de la reforma constitucional de 1994, en manos del Poder Judicial (conf. Bidart Campos, obra y tomo citado, págs. 253/254). Al no haberse dictado la norma legal reglamentaria el Poder Judicial puede ejercer el control de oficio de la constitucionalidad de los decretos-leyes, porque sus requisitos de forma y de fondo surgen de la propia Constitución. Pensamos que es viable que la Corte mantenga el criterio del control de razonabilidad de la existencia de los recaudos de necesidad y urgencia por el Poder Judicial, expresado tímidamente en "Peralta"(conf. Ekmekdjian, obra y tomo citado, pág. 96). Siempre sostuvimos sí a la medida de excepción dentro de la Constitución, con expreso poder de control por parte de la Justicia (conf. Quiroga Lavié, ob. cit, pág. 620). En consecuencia, a la época del dictado del decreto 823/2004 se encontraba en sesiones ordinarias el Congreso Nacional sin que pueda advertirse cual es la razón de urgencia invocada en forma genérica para entender que resulta imposible seguir el procedimiento ordinario para la formación y sanción de las leyes que su considerando enuncia, reiterando una expresión ya utilizada al dictarse anteriores decretos, por lo que el incumplimiento de uno de los presupuestos de procedencia exigidos por el art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia, permite concluir que ese decreto importó la emisión de una disposición de carácter legislativo por el Poder Ejecutivo cuya sanción es la de nulidad absoluta e insanable, conforme a los términos previstos en dicha normativa constitucional.- En tal sentido, el silencio del Congreso no puede ser entendido como una ratificación tácita ya que, sin adoptar la tesitura de autores como Sagüés y Bidart Campos en torno a la imposibilidad que el presidente dicte decretos-leyes, ante la realidad abrumadora de los mismos es más adecuada la tesis de Quiroga Lavié y Alejandro Pérez Hualde, en el sentido de que si el Congreso mantiene el silencio respecto a un decreto-ley, corresponde la declaración de nulidad de la norma, atento lo dispuesto por el art. 82 de la Constitución Nacional. Esto es, si el silencio persiste más allá del plazo de diez días de haber sido elevado al plenario de cada Cámara el decreto-ley se debería considerar rechazado, por aplicación directa del mencionado art. 82 de la Constitución Nacional. Se trataría de un típico caso de inconstitucionalidad por omisión (conf. Ekmekdjian, obra y tomo citado, pág. 94).

- Esto significa que no basta con que las Cámaras tengan el tema en el orden del día, para luego no resolverlo; debe haber resolución, por la ratificación o por el rechazo, del decreto. De lo contrario la Constitución no habría exigido "expreso tratamiento". El silencio del Congreso o el no tratamiento implican, en consecuencia, rechazo, por directa aplicación del art. 82 (conf. Quiroga Lavié, ob. cit., pág. 624).- Por tales fundamentos, propicio la declaración de inconstitucionalidad del decreto 823/04, y ello hace innecesario tratar la inconstitucionalidad del decreto 264/2002.- En consecuencia, al no encontrarse vigente el incremento establecido por el art. 16 de la ley 25.561 a la época de la rescisión laboral acaecida el 6 de agosto de 2004 deberá detraerse del monto de condena ese rubro cuyo importe fuera establecido en el considerando VI del fallo en crisis. 2.7. Tocante a la reconvención planteada en el escrito de contestación de demanda (acápite IV, fs. 53 vta.), que fuera objeto de expreso agravio al p. 3 de fs. 200, por las razones vertidas en los puntos que anteceden debe ser acogida parcialmente al comprender exclusivamente el rubro art. 16 de la ley 25.561 abonado por el empleador indebidamente, conforme a los fundamentos que seguidamente se exponen. Y el monto reconvenido por dicho rubro resulta del pago efectuado por error está referido al que surge del recibo de fs. 19 "Indemnización Art. 16 Ley 25561" por $21.465,52.-, por lo que no le asiste razón al actor cuando en su contestación de fs. 57 y vta. sostiene que la reconvención no individualiza con precisión el monto que se demanda, y ello lleva a desestimar el planteo formulado en tal sentido por esa parte. En lo que hace a la manifestación del accionante de fs. 210 en cuanto a que el agravio es improcedente la misma carece de todo sustento jurídico. Y la reconvención planteada tiene como finalidad alcanzar compensación respecto del pago por error realizado. Y en ese sentido, la repetición del pago indebido comprende tanto el error de hecho como el de derecho (art. 784 del Código Civil), y con esa asimilación se aparta el régimen del pago indebido de los principios generales en materia de error que, según es sabido, no permite la alegación del error de derecho para anular lo consentido con esa falla de voluntad (Llambías, "Código Civil Anotado", Abeledo-Perrot, 1979, T. II-A, pág. 717). Con ese alcance, se acoge favorablemente este aspecto de la queja lo que lleva a hacer lugar parcialmente a la reconvención deducida.- También se agravia al p. 6 (fs. 201 vta.) por "la omisión en la que se incurre respecto de aplicar intereses, hasta el momento de practicarse liquidación, a las sumas abonadas por la demandada por los conceptos respecto de los cuales prosperan diferencias que se condenan al pago".- Entiendo que la recurrente pretende señalar que no se aplicaron intereses sobre las sumas abonadas por la demandada en exceso, y en este aspecto al plantear reconvención esa parte no requirió el cómputo de intereses (p. IV, fs. 53 vta.), motivo por el cual no corresponde que el juez los conceda sin petición concreta de parte, criterio sostenido por el Superior Tribunal de Justicia en cuanto a que la sentencia debe relacionarse con la demanda, bajo pena de nulidad, por lo que no puede concederse intereses no solicitados (D. 10/SCA/98). De tal modo, aunque el crédito origine intereses moratorios, deben ser pedidos por el acreedor para que incrementen la respectiva condena. El juez no puede concederlos, de oficio, si no hay instancia del acreedor (Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Editorial Perrot, 1970, T. II, par. 913, pág. 222).- - Es que, conforme señalara esta Cámara, en su composición de sala única, S.D.C. 12/95, para obtener la satisfacción de esos accesorios es imprescindible el oportuno pedido de la parte, precisando de específica reclamación para su concreción ante los estrados judiciales como todo derecho subjetivo. En virtud del principio dispositivo sostenido por nuestro Código Procesal, corre a exclusivo cargo de quien deduce una pretensión fijar el alcance y contenido de la tutela jurídica que reclama, demarcando su petición los límites del campo decisorio del iudex (arts. 330, inc. 4° y 163, inc. 6° C.P.C.C.), por lo que el principio de congruencia impide condenar a pagar accesorios que no han sido oportunamente reclamados. En tal sentido se ha dicho que la ausencia del reclamo expreso de intereses impide que se incluyan en la condena porque ésta sólo puede comprender lo solicitado pormenorizadamente, pues, sin mengua de la accesoriedad de los intereses, la obligación de abonarlos es distinta de la de pagar el capital, no siendo factible que se considere a los intereses formando parte de la deuda como un todo homogéneo (C.2a.Civ.Com. La Plata, Sala 1, 06/06/996, LLBA, 1998-225). Por ello, no corresponde el pago de los intereses si no fueron pedidos en la demanda (en este caso la reconvención) ya que ha de respetarse el principio procesal consistente en que debe bastarse a sí misma para proteger el derecho del adversario, no correspondiendo en principio complementarla o incorporarle interferencias o interpretaciones implícitas (SCBA, La Ley 142-610, 26.311-S; DJBA v. 117, p. 285; v. 119, p. 631). Así, no corresponde condenar de oficio al pago de intereses sobre la suma que se condena, si no se pidieron en la demanda (C.S.J.N., noviembre 14-969, La Ley 138-729).- Es que, los intereses constituyen un rubro que debe necesariamente ser solicitado, pues aunque sean un accesorio de lo principal que se reclama, no reviste el carácter de implícito (conf. Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1986, T. II-C, págs. 251/252, y cita de fallos). Con tales pautas, se desestima el pedido de inclusión de intereses. En consecuencia, debe compensarse exclusivamente el monto que asciende a $21.465,52.-, que fuera abonada por error por la demandada en concepto de indemnización art. 16 de la ley 25.561 (recibo de fs. 19), deduciéndose tal importe de las sumas que tenga a percibir la parte actora (art. 818 del Código Civil). 2.8. Se agravia la demandada por la condena al pago del incremento establecido en el art. 2 de la ley 25.323 por cuanto esa norma es extraña al trabajador marítimo, quien no es acreedor de la indemnización tarifada del art. 245 de la LCT y menos aún de las previstas en los arts. 231 y 232. Esa postura ya fue objeto de consideración en la sentencia recurrida a fs. 180, por lo que no hay agravio que atender ya que, en virtud del principio dispositivo, cuando no hay una impugnación concreta de las motivaciones básicas de la sentencia recurrida, deviene insuficiente la expresión de agravios (S.C.B.A., Ac. y Sent. 1957, v. II-39; 1963, v. I- 359). Por lo demás, obviando tal circunstancia procesal para ingresar al agravio cabe considerar que ya se expuso a los puntos 2.2. y 2.3. la aplicación al caso del módulo indemnizatorio previsto por el art. 245 de la L.C.T.- Asimismo, al punto 2.5. se consideró la evidente asimilación del adicional por rescisión al instituto de la indemnización sustitutiva por falta de preaviso contemplado en la L.C.T. por resultar compatible con la modalidad de la actividad y con el específico régimen jurídico al que se encuentra sujeta.- Criterio expuesto en forma reiterada por esta sala "B", entre otros pronunciamientos, c. 21.051, S.D.L. 16/2006, y c. 21.151, S.D.L.18/2006. En lo que hace al argumento referido a encontrarse ausente el presupuesto de hecho de su operatividad ya que no se reclaman indemnizaciones sino diferencias, y el art. 2 de la ley 25.323 refiere al no pago de la indemnización, tampoco le asiste razón. La normativa en análisis tiene como finalidad evitar la promoción de juicios innecesarios, y su presupuesto es la omisión del empleador de abonar lo que se adeuda. Ese es el daño indemnizable. La intención legislativa no es otra que compeler a los empleadores a abonar en tiempo y forma las indemnizaciones por despido evitando pleitos innecesarios (Pose, Carlos, "Primeras reflexiones sobre el incremento indemnizatorio dispuesto por ley 25.323", D.T. 2000-B, 2305) (el subrayado me pertenece). Se trata de una conducta, la omisión del deber legal de abonar lo adeudado como consecuencia del despido arbitrario, en tiempo, forma y lugar adecuados. Hasta aquí, hemos dicho que la norma repara un daño autónomo, distinto al despido. Y es que la falta de pago es el daño indemnizable, distinto al daño del despido injusto. Lo que se repara por medio de esta tarifa es la mora en el pago de las indemnizaciones (Elffman y Teuly, "Las "indemnizaciones laborales" de la ley 25.323", Cap. VI, D.T. 2001-A, 242) (el subrayado me pertenece). Por eso, el daño ocasionado al trabajador comprende dos supuestos, el no pago de las indemnizaciones y el pago incompleto de las mismas, ya que también en este último caso provocará innecesariamente la promoción de un pleito por la diferencia ante el pago incompleto. Todavía puede haber una duda adicional y está referida a si la agravación de las indemnizaciones procede sólo cuando se intima el pago del total de la indemnización o si bastará para tornar operativa la norma, el emplazamiento a pagar una diferencia o saldo. Colijo que no existiendo en la ley una distinción, no cabe al intérprete distinguir, por lo que no estando acabadamente completada la obligación indemnizatoria, la mora del empleador intimado deberá causarle el agravamiento de su deuda, pero sería coherente que el incremento actuara sólo sobre el segmento adeudado (Sappia, Jorge J., "El agravamiento indemnizatorio en la ley 25.323", D.T. 2001-A, 226) (el subrayado me pertenece).- Además, el reclamo de diferencias en el pago realizado importa que el empleador no respetó el principio de integridad. El pago debe ser completo, es decir abarcar toda la cuantía del objeto debido. Esa exigencia de integridad en el pago está contemplada en el art. 742. Por su naturaleza el pago ha de ser íntegro (conf. Llambías, "Código Civil Anotado", obra y tomo citado, pág. 628).- Con tales alcances, toda vez que la sentencia en crisis otorgó el incremento sobre la diferencia se desestima el agravio.- 2.9. Destaca la apelante en cuanto a la condena al pago de sueldo a órdenes que conforme al texto del convenio colectivo de trabajo (CCT 356 art. 48) el instituto se diferencia según que los francos compensatorios sean gozados por decisión del empleador o del tripulante. Y si bien admite que recién con la realización de la pericia contable y a partir de la explicación dada por el perito se ingresa en autos el origen o motivo de devengamiento de esa remuneración, pretende argumentar ante la tardía invocación de ese dato fáctico que ello ocurrió ya que en demanda no se invocó la aplicación de tal instituto de una manera en especial, distinta a lo dispuesto en el convenio, por lo que al contestarse demanda se lo hizo con ajuste a los términos del reclamo - Al respecto, no le asiste razón en su planteo y para ello resulta necesario considerar la pretensión en demanda y la oposición en contestación a la misma. Y ante el reclamo del actor por falta de pago de salarios a órdenes al sostener que se le pagaron 60 días cuando se le debían 100 días (p. 6, fs. 39), la demandada se limitó a oponerse manifestando que el salario a órdenes abonado por la cantidad de 60 días fue el efectivamente devengado por el actor (acápite III, fs. 53 vta.). Y si bien el art. 48 del C.C.T. 356/03 distingue dos supuestos, según que el tripulante usufructúe francos compensatorios por voluntad del armador o por su propia voluntad (incisos h y e), lo cierto es que la sociedad al formular su defensa no alegó dato fáctico alguno referido a tal distinción que recién vuelca en el escrito de fs. 139/140 al expresar "que no se dio alguno de los supuestos establecidos en el art. 48 inc. h y 64 del C.C.T. 356/03 por el cual el actor haya tenido derecho a la percepción de ese salario" (el subrayado me pertenece). Esto es, recién en plena etapa probatoria a fs. 139 vta. introdujo el hecho consistente en considerar que el tripulante no usufructuó francos compensatorios por voluntad del armador, pues esa es la invocación que tardíamente efectuó la parte al considerar que no se dio el supuesto contemplado por el inciso h) del art. 48 del C.C.T. 356/03. Por eso, bien señaló el juzgador que si bien es cierto que, conforme al texto convencional y frente al desembarco el instituto de "haberes a órdenes" aparece regulado de una manera distinta según que los francos se hayan gozado por decisión del dependiente o del armador, también lo es que tal defensa no fue oportunamente planteada en el conteste, por lo que no puede ser analizada so riesgo de infringir el principio de congruencia.- Y evidente resulta que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69). Y desde que no invocó oportunamente en el escrito de contestación de demanda el presupuesto de hecho (el tripulante no gozó de francos compensatorios por voluntad del armador) de la norma invocada como defensa (no darse el caso del art. 48, inciso h, del C.C.T. 356/03), extemporánea resultó su introducción con el escrito de fs. 139/140. Vale decir que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben haber sido introducidos por las partes en el proceso, a través de sus escritos constitutivos de demanda, reconvención, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia (Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Abeledo-Perrot, 1996, par. 2.a) I., pág. 40). Con tales alcances, se desestima la queja.- 3. Sostiene el actor como único agravio que el primer período de la relación abarcó hasta el 16 de marzo de 1987 ya que las partes de común acuerdo reiniciaron la relación laboral, dejando sin efecto la comunicación de fs. 50, y que ello se prueba con la documental de fs. 22.- Al respecto, alegó el accionante que la primera relación laboral se extendió "hasta el día 16 de marzo de 1987" (p. 3, fs. 37) y la demandada opuso el argumento que "su primer período laboral abarcó hasta el 29.9.86 - y no hasta el 16 de marzo de 1987 -, fecha en la cual renunció mediante el telegrama que se acompaña" (acápite III, fs. 51 vta.). Sin embargo, es de considerar que en su escrito de contestación no negó la autenticidad del recibo que en copia luce a fs. 22 referido al período liquidado correspondiente a febrero de 1987.- Tampoco niega la autenticidad de la certificación de servicios y remuneraciones agregada en copia a fs. 13/14, y esa documental detalla a fs. 13 vta. las remuneraciones correspondientes al año 1987 que abarca desde enero de enero 1987 hasta abril de 1987, con un total de 3 meses y 22 días.- A su vez, de la libreta de embarco N° 132852 surge como fecha de embarco el 23/10/1986 (fs. 27, parte superior derecha), y esa fecha también resulta inserta en el recibo de fs. 22 al indicar ingreso del actor el "23/10/86".- En virtud de tales constancias claro resulta que, a pesar de la renuncia que da cuenta la pieza de fs. 50 impuesta el 29/09/86, con posterioridad las partes reiniciaron la relación laboral a partir del 23 de octubre de 1986 (libreta de embarco, fs. 27; ingreso consignado en recibo, fs. 22) y hasta el 22 de abril de 1987 (certificación de remuneraciones y servicios de fs. 13 vta. que consigna para el mes de abril 22 días). Con tales elementos probatorios, al adicionarse el período que va desde el 23/10/86 hasta el 22/04/87, época esta última que se adopta conforme la facultad conferida por el art. 71 de la ley 69, el trabajador acumuló una antigüedad total computable de 8 años y fracción mayor a tres meses, o sea 9 años (art. 245 de la L.C.T.), y no la indicada de 7 años y 11 meses. Ello conduce a acoger el agravio vertido por la parte actora debiendo computarse tal antigüedad a los efectos de las diferencias por la que se condena por los rubros indemnización por antigüedad e incremento art. 2 de la ley 25.323, con exclusión del rubro correspondiente a la indemnización agravada del art. 16 de la ley 25.561 ante la declaración de inconstitucionalidad dispuesta al punto 2.6. que antecede. 4. En consecuencia, propicio al Acuerdo la revocatoria parcial del fallo venido en recurso, declarando la inconstitucionalidad del decreto 823/04 y deduciendo del capital de condena el rubro diferencias art. 16 de la ley 25.561, y al mismo tiempo incrementado ese capital al computarse al actor una antigüedad de nueve años a considerar en los rubros indemnización por antigüedad e incremento art. 2 de la ley 25.323, con más los intereses establecidos en la anterior instancia. Asimismo, corresponde hacer lugar parcialmente a la reconvención compensatoria deducida por la demandada C C A de P S.A. por la suma de $21.465,52.- ante el pago por error efectuado con relación a la indemnización art. 16 de la ley 25.561, que deberá compensarse -exclusivamente en concepto de capital por no haberse requerido intereses al reconvenir- de las sumas a percibir por el accionante por el progreso de su demanda. La revocatoria parcial que se propicia lleva a adecuar las costas y honorarios establecidas en la anterior instancia (art. 279 del C.P.C.C.) por lo que resulta innecesario ingresar al recurso de apelación deducido a fs. 188.- En materia de costas no será necesario distinguir las correspondientes a la reconvención toda vez que en el caso se da el supuesto de vencimiento parcial y mutuo por tratarse de pretensiones recíprocas deducidas por vía de demanda y reconvención (conf. Loutayf Ranea, "Condena en costas en el proceso civil", Astrea, 1998, pág. 124). Asimismo, debe ponderarse el principio establecido por el art. 59 de la ley 69 en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un prudente análisis particularizado a la cuestión en debate (conf. S.T.J. en autos caratulados "C L c/ Pcia. del Chubut", S.D. 7/91; y "C de R c/ Chubut C y otro", S.D. 3/93), y también las posturas asumidas por las partes, rubros pretendidos y monto definitivo de condena.- Atendiendo a tales pautas, teniendo en cuenta que se acoge sustancialmente la demanda promovida al rechazarse únicamente el rubro indemnización art. 16 de la ley 25.561, pero a su vez progresa parcialmente la reconvención deducida ante la declaración de inconstitucionalidad del decreto 823/2004, estimo prudente propiciar al Acuerdo la imposición de las costas de primera instancia en un 80% a la demandada y en un 20% al actor, por ajustarse así en forma proporcional y adecuada al resultado de la litis, en concordancia con el principio antes señalado y los vencimientos recíprocos habidos (arts. 59 de la ley 69 y 71 del C.P.C.C.). Y al adecuar a este decisorio los honorarios de la anterior instancia, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos por la demanda y reconvención, entiendo que resulta prudente fijar, por adecuación a la presente, los emolumentos de los Dres. A G. R. I y L A N, letrados apoderados de las partes actora y demandada, y los del perito contador J O P, por sus tareas de fs. 92/93 y vta., 120/vta., y 131/vta., en las sumas equivalentes al 19,6%, 16,8%, y 3%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 7, 9, 19, 39, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente. En cuanto a las costas de Alzada, se observa respecto de la demandada la desestimación de cuatro de sus agravios y el acogimiento de los dos restantes, uno de ellos en forma parcial, en tanto que progresa sustancialmente el único agravio traído por el actor, lo que permite imponer las mismas en un 80% a la demandada y en un 20% al actor, por responder así a la medida del éxito y fracaso de las quejas vertidas en esta instancia (art. 71 del C.P.C.C.).- Finalmente, conforme a las pautas apreciativas ya indicadas y lo dispuesto por el art. 14 de la ley del arancel, propicio regular los honorarios de los Dres. A G. R. I y L A N , en las sumas equivalentes al 5,88% y 4,45% del ya aludido importe del proceso, con más el I.V.A. pertinente. Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA. A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente dijo:

- I.- Vienen a estos actuados hasta la Alzada con motivo de los recursos de apelación que deducen a fs. 184 la parte actora, y a fs. 187 la demandada, concedidos los mismos, respectivamente a fs. 185 y fs. 189, en contra de la sentencia de primera instancia que corre a fs. 176/181 y vta., por la cual se hizo lugar a la demanda que promoviera el Sr. R J G, y condenando a C C A DE P S.A., para que en el plazo que establece abone al actor las sumas que se determinen en la etapa de ejecución de sentencia , de acuerdo a los considerandos, con los descuentos legales correspondientes, añadiéndose asimismo los intereses pertinentes en concepto de salario a órdenes que se adeuden y diferencia existente en el rubro antigüedad, como también las diferencias en la indemnización por antigüedad, el adicional debido por rescisión del contrato de ajuste, y el incremento contenido en la Ley 25.561 en su artículo 16. Todo ello con imposición de costas a la accionada vencida.- - A fs. 188 la parte demandada apela por altos los honorarios profesionales regulados, apelación concedida a fs. 189.

- A fs. 191 y vta. se halla agregado el informe de la parte actora que prevé el artículo 62 de la Ley 69, mientras que el correspondiente a la parte demandada se encuentra incorporado a fs. 195/202. Conferido el traslado respectivo, el mismo fue evacuado únicamente por la parte actora mediante el escrito que luce a fs. 208/210 y vta.

- II.- La relación descriptiva de los agravios vertidos por las partes recurrentes, como así también la contestación que los mismos merecieran por la contraria, ya han sido adecuada y suficientemente desarrollados por el Sr. Vocal que me precediera en el orden de votación, razón por la cual, y en homenaje a los principios de economía procesal, omitiré su reiteración.- - Así, con el objeto de mantener la claridad expositiva necesaria que contribuya a la mejor hilación de la sentencia a dictar, para el tratamiento de las cuestiones a dilucidar y en todo aquello que estime pertinente, seguiré el orden tratamiento ya perfilado por el estimado colega preopinante.- - II.a) Prosiguiendo, entonces, con la secuencia anteriormente predeterminada, ingresaré en primer lugar al análisis de los agravios volcados por la demandante, para luego abordar los expresados por la parte actora.

- II.a.1) En el marco del contexto indicado, la accionada manifiesta en primer lugar, que la Sra. Juez de grado no resolvió la defensa que fuera planteada en el escrito de responde, con respecto a la expresa disposición contenida en el artículo 9 del C.C.T. 370/71, configurando esta omisión una violación al principio procesal de congruencia.

- Sin embargo, de la lectura del escrito de demanda (v. fs. 38/38 vta.), se desprende que la pretensión del demandante se fundó en el reclamo del reajuste de sumas indemnizatorias abonadas.

- Y es precisamente sobre esta petición concreta que la Sra. Juez ha estructurado los fundamentos del pronunciamiento apelado, por lo que desde este posicionamiento no se advierte que el fallo en crisis haya violado el principio de congruencia, como lo asegura la quejosa.

- Ya he tenido oportunidad de emitir opinión con respecto a este tema, en otros pronunciamientos de esta misma sala, en el sentido que debe entenderse que el referenciado principio está configurado por la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (conf., entre otros, Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales", Librería Editora Platense, año 1986, T. II-C, p. 14 y sgts.).

- Y sentado esto, ha de convenirse que en la tarea de impartir justicia al momento de dictar sentencia ha de hallarse presente otro principio procesal ineludible, y que es el "iura novit curia" (el juez conoce el derecho), y por el cual corresponde al juez la determinación correcta del derecho, debiendo discurrir los conflictos litigiosos y dirimidos, según el derecho vigente, subsumiéndolos en las normas que los rigen (conf. CNTrab., Sala I, in re "A, N R. c/ C S.A.", DJ, 1989-1-958).- - De conformidad con dicho principio. Corresponde al juzgador la aplicación del derecho, con prescindencia del invocado por las partes, y ello constituye a la par que una facultad, un deber del sentenciante (en igual sentido, CNTrab., Sala I, in re "K, E c/ D B D S.A. y Otros", DT, 1992-A, 260).- - Desde este ángulo de enfoque, por lo tanto, estimo que el juzgador ha fallado conforme la pretensión y respectiva oposición planteadas por las partes, con aplicación de las normas de derecho que entendió adecuadas al caso sometido a su consideración, por lo que no han de entenderse conculcados los principios de congruencia aludidos.

- Y esto, dicho sin perjuicio de dejar sentado que la aducida omisión que imputa a la sentenciante, será motivo de expreso tratamiento en los párrafos siguientes, de acuerdo a los prescripto en las reglas procesales pertinentes (arts. 277 y 278 del ritual).

- Desde esta perspectiva, corresponde desestimar el presente agravio.

- II.a.2) A continuación cuestiona la apelante el cálculo indemnizatorio, sosteniendo que el mismo debe hacer precisa utilización de las previsiones contempladas en el artículo 9 del C.C.T. 370/71, que han sido receptadas por el artículo 55 del C.C.T. 356/03, obstando ello para que la indemnización a determinar parta de la base que establece el artículo 245 de la L.C.T.

- Sin perjuicio de dejar en claro que esta postura que asume la recurrente, ya fue expuesta en su libelo de responde (v. fs. 51/55), por lo que el agravio vertido constituye una repetición de manifestaciones ya expresadas por el apelante, que puede considerarse que no cumple los requisitos de crítica razonada y concreta que predica el artículo 265 del CPCC, que en principio vedaría el tratamiento de la cuestión planteada, no obstante ello, y a los efectos de garantizar la amplitud del debido derecho de defensa que asiste al recurrente, igualmente he de abordar el comentario que la queja puede merecer.- - Comenzaré por decir, que como muy bien lo ha recordado la Sra. Juez de grado anterior en el fallo en crisis (v. Punto III de los Considerandos), y lo ha puesto de resalto mi colega preopinante en el voto precedente, existe uniforme jurisprudencia de esta Cámara con relación al tema aquí planteado por la quejosa (así, S.D.L. N° 10/04, Expdte. N° 18.898, Sala "A"; S.D.L., N° 58/04, Expdte. N° 19.783, Sala "B", entre otros).

- En este punto, en los pronunciamientos apuntados quedó sentado que el C.C.T. 370/71 en su artículo 9, establece que el despido sin causa se indemniza con un mes de sueldo de la respectiva convención colectiva de trabajo por cada año de servicio, hasta el tope que establezcan las modificaciones que puedan presentarse en la Ley 11.729 (lo resaltado me pertenece).

- Y ha de ponderarse que dicha modificación a los términos del convenio citado, que fuera celebrado en el año 1971, tuvo lugar con el dictado de la Ley 20.744, hecho acaecido en 1974, es decir tres años después.

- Y resulta incuestionable que las enmiendas producidas por la L.C.T. señalada, y sus posteriores correcciones y/o rectificaciones normativas, afectan el alcance del artículo 9 del C.C.T. 379/71, razón por la cual para decidir esta cuestión deberá estarse, entonces, a las previsiones contenidas en el artículo 245 de la mencionada ley de fondo laboral 20.744.

- Por otra parte, no ha de obviarse que el indicado C.C.T. 356/03 en su artículo 4, en lo que resulte pertinente habilita la aplicabilidad de las leyes laborales vigentes.

- Por tales motivos, ha de desestimarse este tramo del recurso.

- II.a.3) Se agravia asimismo con respecto al importe al que recurre la Sra. Juez de grado, en todo caso por aplicación de la Resolución N° 384/04 del Ministerio de Trabajo de la Nación, pues violentaría el tope indemnizatorio que en particular correspondería atribuir al C.C.T. 356/03.- - También sobre esta cuestión puntual he tenido ocasión de expedirme en otros fallos de esta Sala, compartiendo criterios sostenidos por ambas salas que la integran (entre ellos, recientemente, S.D.L. N° 18/07, Sala "B").

- Al respecto, cabe afirmar lo ya expresado en el sentido que la mencionada resolución ministerial está instaurada únicamente para aquellos convenios colectivos cuyos topes no hubieran sido actualizados desde la entrada en vigencia del Decreto 392/03, pero ha de reconocerse que el C.C.T. 356/03 no tiene tope establecido, y resulta del todo cierto que, como ya ha sido manifestado en sentencias de esta Cámara, que las disposiciones que emanan del artículo 245 de la Ley 20.744, no han sido satisfechas por el Ministerio de Trabajo nacional.

- Y ha de entenderse que por virtud de los principios protectorios que informan la legislación laboral, tal omisión administrativa no puede jugar en perjuicio del trabajador.

- Con tales alcances, y al no existir tope a considerar, se desestima este tramo del recurso.

- II.a.4) Otra queja que postula la parte apelante está referida a la improcedencia, según sostiene, de tomar como base del cálculo la remuneración de $ 11.376,09, por cuanto no corresponde a un mes efectivo de trabajo, sino a una expedición de treinta y tres días de duración.- - Como ya lo dijera en el Punto II.a.2) anterior, y de igual forma en este caso, el apelante vuelve a traer a la Alzada argumentos que ya desplegara al contestar la acción deducida en su contra, sin tomar en cuenta en su embate defensivo, las pautas de valoración necesarias que habiliten la viabilidad del agravio, conforme lo normado por el artículo 76 de la Ley 69, que remite al artículo 265 del código adjetivo.- - De lo que no se hace cargo la quejosa, es que en el tramo pertinente la sentencia apelada expresó de manera concreta la falta de acreditación por parte de la accionada en el sentido que el monto indicado perteneciera a treinta y tres días de navegación, afirmando aún más su fundamento en la particular circunstancia que surge del certificado de servicios (v. fs. 15 vta) que consigna que el cuestionado monto de $ 11.376,09, corresponde a un mes de trabajo (v. fs. 178, Punto III de los Considerandos).

- Sobre este aspecto concreto del decisorio debió la apelante centrar su ataque impugnaticio, a fin de desarticular el pensamiento dirimente del juzgador, rebatir punto por punto los errores u omisiones en que podría haber incurriendo el sentenciante en la apreciación de los elementos probatorios o en la aplicación de la ley. Y no lo hizo.

- Por ello, si en el escrito de expresión de agravios el recurrente no refuta las conclusiones del juez de grado, sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta de la del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica de éste sino limitándose a manifestar su disidencia y solicitar su revocación, cabe la aplicación de la regla del artículo 266 del CPCC, correspondiendo declarar desierto el recurso ( conf., De Santo, V., "Tratado de los Recursos", T. I, p. 335 y sgts.).

- En mérito a los fundamentos apuntados, corresponde declarar la deserción parcial del recurso por insuficiencia técnica de su expresión de agravios, de acuerdo a los ya señalados parámetros que fijan los artículos 265 y 266 del CPCC, a los que remite el artículo 76 de la ley procesal laboral de la provincia.

- II.a.5) Posteriormente se agravia la recurrente, al cuestionar la aplicación que hace la juzgadora de grado del C.C.T. 370/71, ya que por una parte deja de lado la norma convencional que rige la indemnización del despido sin causa, y por otro lado recurre a la misma a los fines de aplicar el adicional que para este supuesto instituye el artículo 12 de dicho convenio.- - Dicha cláusula convencional establece en concepto de adicional por rescisión de contrato de ajuste una suma igual a un mes de sueldo estipulado en la respectiva convención colectiva de trabajo cuando la antigüedad en la Empresa fuera inferior a cinco años, y en dos meses de sueldo establecido cuando la antigüedad fuera mayor de cinco años.

- Pero dentro de este contexto normativo no puede dejarse de lado la equiparación con que obligadamente han de conjugarse las reglas que gobiernan las relaciones laborales.

- Y digo esto, por cuanto la sanción de la L.C.T. con posterioridad a la celebración del C.C.T. 370/71, pone en marcha mecanismos de carácter tuitivo en lo que hace a los derechos del trabajador, que resultan aplicables a los casos aquí bajo examen, es decir que incluye a quienes se hallan comprendidos dentro de la órbita del aludido convenio colectivo, como con toda precisión lo ha señalado el Dr. Vergara.- - A mayor abundamiento, y como ya lo expresara mi colega sufragante, cabe recordar también que la Resolución N° 1057/90 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dispone que para los supuestos del invocado adicional por rescisión de contrato, se ha de tomar en cuenta lo previsto en el artículo 231 de la Ley 20.744.

- No resulta claro tampoco en su queja, dilucidar en cuánto debe consistir la remuneración diferente que debió considerar el fallo en crisis, ya que la Sra. Juez expresó los fundamentos en que basara su decisión sobre este tema puntual (v. fs. 179), apoyándose en las leyes laborales vigentes, y conforme la correcta interpretación que ha de realizarse sobre las disposiciones del ya señalado C.C.T. 370/01.- - Desde este posicionamiento, debe desestimarse esta porción de la queja.- - II.a.6) Siguiendo el orden de tratamiento predeterminado, se agravia luego la demandada por la condena al pago del agravamiento indemnizatorio dispuesto en orden a la ley 25.561 a pesar de reconocer la inconstitucionalidad del Decreto 823/04 del PEN, que fuera opuesta al momento de contestar la demanda.

- A los efectos de arribar a una adecuada ponderación del tema propuesto, será necesario que en forma preliminar ingrese al examen de la declaración de inconstitucionalidad aludida.

- Dentro de este panorama, ha existido jurisprudencia uniforme de ambas salas de esta Cámara refiriéndose a la cuestión aquí bajo examen (v.g., S.D.L. N° 18/06, Sala "B").- - Así, se ha dicho que en relación a la constitucionalidad del decreto de prórroga de mentas (Dcto. 823/04), cabe aseverar "ab initio" que las condiciones excepcionales que imposibilitan seguir con el trámite ordinario para la sanción de las leyes, y que son las que habilitan a dictar decretos de necesidad y urgencia, no se encontraban dadas al momento de dictarse el citado decreto de necesidad y urgencia N° 823/04 del PEN.

- Y aún cuando pudieran tenerse por ciertas las circunstancias excepcionales que pueda transitar el país en materia ocupacional, ello no habilita a que se pierda de vista que la excepcionalidad a la cual remite como presupuesto la norma, lo es respecto a la imposibilidad de cumplir con el trámite legislativo normal para el dictado de las leyes, lo cual hace precisamente a la necesidad y urgencia de suplirlo mediante un decreto (conf. voto del Dr. Lucero en la sentencia laboral mencionada, con abundantes citas doctrinarias).

- Dicho esto, ha de entenderse que no será posible dictar decretos de necesidad y urgencia cuando el Congreso esté funcionando, sea en sesiones ordinarias o extraordinarias.- - Y ha de advertirse que el Dcto. 823/04 fue publicado en el Boletín Oficial el 28 de Junio de 2004, es decir en pleno período de sesiones ordinarias del Congreso de la Nación, sin que para la época de su entrada en vigencia existieran situaciones de fuerza mayor que impidieran a alguna de las cámaras sesionar normalmente, por lo que ha de entenderse que la excepcionalidad y la urgencia no concurrió en el presupuesto bajo análisis.- - Como lo ha afirmado un prestigioso constitucionalista, si el Congreso está funcionando normalmente, en sesiones ordinarias, de prórroga o extraordinarias, desaparece la excepcionalidad y el Presidente debe requerir de aquél el tratamiento del proyecto por las vías normales (conf. Ekmekdjian, Miguel A., "Tratado de Derecho Constitucional", Ed. De Palma, año 1999, T. V, p. 81 y sgts.).- - Por tales razones, que, reitero, han servido de base para apoyar el criterio sostenido por esta Cámara en la integración de sus dos salas, corresponde declarar la inconstitucionalidad del Decreto 823/04, tornando con ello ocioso el tratar la inconstitucionalidad del Decreto 264/02 planteada en el escrito de contestación de demanda.

- Con tales alcances, pues, y teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad deja inoperante el contenido de la norma cuestionada, resulta procedente deducir del monto de condena el incremento que dispone el artículo 16 de la Ley 25.561 para el tiempo en que se produjo el distracto laboral.

- II.a.7) En el Punto 3 de su escrito impugnatorio, la apelante pone de manifiesto que al acogerse los agravios expuestos debe llevar a la admisión de la reconvención planteada, habiéndose resuelto sobre una acción y pedido similar en otro proceso laboral, cuyos autos identifica.

- Considero que debe hacerse lugar en forma parcial al requerimiento que sobre esta cuestión formula la quejosa, y ello atendiendo, especialmente, a lo resuelto en el Punto II.a.6) precedente, respecto a la deducción que ha de practicarse al monto de condena como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del incremento del ya referido artículo 16 de la Ley 25.561, y que por la suma de $ 21.465,52 fuera pagado erróneamente por la accionada al actor, según constancias de fs. 19.

- Ello en virtud de las previsiones contenidas en el Capítulo VIII, Libro II, Secc. I, del Código Civil, que en sus artículos 784 a 798, contempla los casos de la dado en pago de lo que no se debe.

- Por tal motivo, se ha expresado que la realización de un pago indebido, es decir la traslación patrimonial hecha en virtud de un título que no reúne la calidad de tal, da derecho a ejercer la acción de repetición de lo entregado (conf., LL, 1991-B, 430; DJ, 1991-2-846; etc.).

- En consecuencia, como ya lo dijera, corresponderá acoger favorablemente en forma parcial, la reconvención planteada.

- El otro aspecto de su queja está referido a la falta de aplicación de intereses sobre las sumas que fueran abonadas demás por la demandada.

- Con relación a este requerimiento, cabe puntualizar que la accionada no formuló su petición en la porción reconvencional de su contestación de demanda al exponer el Punto IV.- de fs. 53 vta.

- Desde este posicionamiento, profusa jurisprudencia, que ha sido también receptada por esta Cámara, y asimismo establecida por el Superior Tribunal de Justicia provincial, ha señalado que no corresponde condenar al pago de intereses si no fueron reclamados en la demanda, o reconvención en su caso, de conformidad con los artículos 34, inc. 4° y 163, inc. 6°, del CPCC (entre otros, ED, 94- 180; DJLL, año 1996, T. VIII, p. 264).

- Así, entonces, es necesario, por aplicación de principios procesales, que la pretensión de intereses sea incluida en la demanda judicial ( o la reconvención) a fin de que el juez pueda incluirlos en la sentencia de condena (conf., LL, 1980-A-413; DJBA, 118-70; ED, 87- 335, etc.), ya que es del todo cierto que debe entenderse que aunque los intereses constituyen un accesorio de lo principal reclamado, no por ello asumen un carácter de reconocimiento implícito.- - Por los fundamentos expuestos, corresponde desestimar el rubro intereses peticionado por la recurrente, debiendo compensarse la suma de $ 21.465,52 que fuera pagada por error, sin la inclusión de tales accesorios.

- II.a.8) Apunta luego su embate contra la parte del decisorio que hace lugar al pago del incremento previsto en el artículo 2 de de la Ley 25.323 por entender que su contenido no alcanza a los trabajadores marítimos, y según expresa, por no resultar procedente la indemnización del artículo 245 de la Ley 20.744, ni tampoco las incluidas en los artículos 231 y 232 del mismo cuerpo normativo.

- Sin perjuicio de dejar sentado que esta cuestión ya fue tratada en el fallo en crisis, y mereciera las consideraciones del suscripto en las expresiones vertidas en los Puntos II.a.2) y II.a.3) anteriores, por lo que a ellas me remito, "brevitatis causae", aduce la quejosa que no se hallan presentes aquí los recaudos que habilitan la aplicación del mentado artículo 2 de la Ley 25.323, ya que el mismo está dirigido a las situaciones de no pago de las indemnizaciones por parte del empleador.- - Desde este ángulo de análisis, pues, debe ponderarse que la aludida norma aquí en disputa, está destinada a sancionar conductas de los empleadores al momento de hacer efectivas las indemnizaciones debidas a los trabajadores al momento de la extinción del contrato de trabajo.

- Y la ley no formula distinción ninguna entre conducta reticente, entendida como pago insuficiente, o conducta omisiva, representada por la falta de pago.- - Así, si el trabajador se vio obligado a iniciar acciones a fin que la demandada le hiciera íntegro pago de las sumas adeudadas que en derecho le correspondían, a mi leal saber y entender, corresponde confirmar la porción del fallo referida a este rubro, y desestimando el agravio atinente a este tramo.

- II.a.9) Finalmente se agravia la recurrente con relación al pago de haberes a órdenes a la que resulta condenada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 del C.C.T. 356/03, que formula una distinción ya sea que los francos compensatorios sean gozados por decisión del empleador o del trabajador.

- Sin que la demandada deje de reconocer que recién al efectuarse la pericial contable, y conforme las explicaciones del experto, se puede determinar la razón del pago aludido, manifiesta que en demanda el actor no solicitó de forma especial la aplicación de dicho instituto, por lo que en el responde se lo hizo conforme a las pretensiones reclamadas.- - En primer lugar, ha de advertirse que en el escrito promocional el demandante afirmó que se le pagaron sesenta días, cuando en la realidad, dice, se le adeudaban cien días.

- A esta aseveración actoral la accionada se opuso sosteniendo que los días abonados eran los efectivamente devengados por el Sr. G.- - Es preciso destacar que recién a fs. 139/140, al contestar las explicaciones del perito, introduce esta pretensión, y que no hizo valer como defensa en tiempo oportuno al contestar la demanda.

- Y justamente éste ha sido el fundamento dirimente en que se apoyara la Sra. Juez de grado, e invocando el principio de congruencia, para decidir esta cuestión, apuntalándola en la falta de temporaneidad de un planteo traído a destiempo (v. Punto VIII de los Considerandos, fs. 180/180 vta.).

- Esto así, por cuanto la negativa general que formulara la demandada en el responde de fs. 51/55, no resulta bastante para acreditar tal oposición, ya que la negación debe ser categórica y "circunstanciada", no siendo suficiente la negativa meramente general (conf. Arazi- Rojas, "Código Procesal Comentado", Ed. Rubinzal- Culzoni, año 2001, T. II, p. 223 y sgts.), pues ello incumple la manda fijada por el artículo 356, inc. 1°, del ritual.

- Al no hacerlo en la etapa procesal prevista, afecta el derecho de defensa que asiste a la parte actora, garantía esencialmente consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

- Por los motivos señalados, ha de desestimarse la queja.

- II.b) Al ingresar al examen de los agravios volcados por el actor, y siguiendo el orden de tratamiento ya establecido "ab initio", el mismo se halla orientado a impugnar el cálculo de antigüedad que determina el pronunciamiento apelado, el que otorga una antigüedad acumulada de siete años y once meses, los que conforme los efectos del artículo 245 de la L.C.T., implican una antigüedad computable de ocho años.

- En este sentido, de un atento cotejo de los elementos habidos en la causa, compuesto por las alegaciones incluídas en la demanda, y no desvirtuadas por la accionada, como así las certificaciones de servicios y remuneraciones (fs. 13/14), y la libreta de embarco (fs. 26/30), se computa a los fines de requeridos, que la antigüedad del actor ha de computarse en ocho años y fracción mayor de tres meses, es decir que en los términos del artículo 245, han de tomarse nueve años.

- Y esto así, ya que se constata que el actor renunció el 29 de Septiembre de 1986 (v. fs. 50), empero el 23 de Octubre de 1986 las partes reiniciaron su vínculo laboral, según se desprende de la misma Libreta de Embarco (fs. 27), vínculo que, de acuerdo a la certificación de servicios de fs. 13 vta., se prolongó hasta el 22 de Abril de 1987, computando veintidós días de trabajo para el referido mes de Abril.

- Por tales circunstancias, se hará lugar parcialmente a la queja del demandante sobre esta cuestión puntual en lo que hace a la antigüedad a tomar en cuenta a los fines de determinar los montos indemnizatorios.

- En cuanto a la pretensa indemnización agravada del artículo 16 de la Ley 25.561, debe rechazarse tomando en consideración la decisión adoptada en el Punto II.a.6) precedente con respecto a la declaración de inconstitucionalidad allí dispuesta.- - II.c) Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, propongo al Acuerdo, la revocación parcial de la sentencia venida en apelación, declarando la inconstitucionalidad del Decreto 823/04 del PEN, disminuyendo del monto de condena el rubro correspondiente a las diferencias del artículo 16 de la Ley 25.561, y por otro lado aumentando ese capital en razón de la antigüedad de nueve años que ha de computarse al accionante, a tener en cuenta en los conceptos de antigüedad e incremento derivado por aplicación del artículo 2 de la Ley 25.323, a los que se adicionarán los intereses establecidos en primera instancia.

- Deviene procedente, asimismo, acoger parcialmente la reconvención compensatoria de $ 21.465,53, interpuesta por la accionada ante el pago indebido como consecuencia de los dispuesto en el artículo 16 de la Ley 25.561, no añadiéndose intereses a dicha suma con fundamento en lo expresado en el Punto II.a.7) anterior, monto a compensarse de los importes que el actor tenga a percibir por la condena impuesta a la demandada.- - La decisión a la que se arriba, conduce a realizar una adecuación de las costas y honorarios determinados en la instancia precedente, por imperio de lo normado en el artículo 279 del CPCC.

- En este contexto, ponderando que se acoge en lo principal las pretensiones de la parte actora, desestimándose el rubro correspondiente al artículo 16 de la Ley 25.561, no obstante se hace lugar en forma parcial a la reconvención promovida por la demandada, fundada en la declaración de inconstitucionalidad del Decreto 823/04 del PEN, considero adecuado que las costas de la instancia precedente sean impuestas en un 80% a cargo de la demandada, y en un 20% a cargo de la parte actora, y según las pautas de valoración delineadas por los artículos 59 de la Ley 69 y 71 del código adjetivo.

- Con tales alcances, también corresponde adecuar los honorarios fijados en el pronunciamiento recurrido, por lo que en atención a la calidad, eficacia, extensión y resultados obtenidos por los trabajos desplegados por los profesionales intervinientes, se han de regular los correspondientes al Dr. A G.R. I, apoderado del actor, en el 19,6%; los del Dr. L A N , apoderado de la demandada, en el 16,8%, y los del perito contador J O P, en el 3%. Todos estos porcentuales serán tomados del monto del proceso que se determine en la etapa de ejecución de sentencia, con más el IVA pertinente.

- Con respecto a las costas de Alzada, tomando en cuenta que también existe un vencimiento parcial y mutuo en los términos del artículo 71 del CPCC, conforme los agravios que progresan y los que son rechazados, estimo prudente fijarlas en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo del actor.

- En razón de ello, y de acuerdo a los parámetros estructurados por el artículo 14 de la ley arancelaria, por sus trabajos de segunda instancia han de regularse los honorarios de los Dres. A G.R. I y L A N , en el 5,88% y 4,45%, respectivamente, del indicado monto del proceso, añadiendo el IVA correspondiente.

- Doy por concluida mi intervención, y a esta primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

- A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo: Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: a) revocar parcialmente la sentencia venida en apelación, declarando la inconstitucionalidad del decreto 823/04 y deduciendo del capital de condena el rubro diferencias art. 16 de la ley 25.561, y al mismo tiempo incrementado ese capital al computarse al actor una antigüedad de nueve años a considerar en los rubros indemnización por antigüedad e incremento art. 2 de la ley 25.323, con más los intereses establecidos en la anterior instancia; b) haciendo lugar parcialmente a la reconvención compensatoria deducida por la demandada C C A de P S.A. por la suma de $21.465,52.-, que deberá compensarse -exclusivamente en concepto de capital por no haberse requerido intereses al reconvenir- de las sumas a percibir por el accionante por el progreso de su demanda; c) imponer las costas de ambas instancias en un 80% a la demandada y en un 20% al actor; d) fijar, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de los Dres. A G. R. I y L A N , y del perito contador J O P, por sus tareas de primera instancia, en las sumas equivalentes al 19,6%, 16,8%, y 3%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia; e) regular los emolumentos de los Dres. A G. R. I y L A N , por los trabajos cumplidos en la Alzada, en las sumas equivalentes al 5,88% y 4,45%, respectivamente, del ya aludido monto del proceso; y f) declarar que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente. Así lo voto.- - A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente expresó:

- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propiciado por el Dr. Vergara, por constituir el resultado del acuerdo alcanzado por el Cuerpo en todas las cuestiones traídas a su decisión.

- ASÍ LO VOTO.- - Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A:

- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad deTrelew; RESUELVE:

- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia venida en apelación, declarando la inconstitucionalidad del decreto 823/04 y deduciendo del capital de condena el rubro diferencias art. 16 de la ley 25.561, y al mismo tiempo incrementado ese capital al computarse al actor una antigüedad de nueve años a considerar en los rubros indemnización por antigüedad e incremento art. 2 de la ley 25.323, con más los intereses establecidos en la anterior instancia; - HACER LUGAR PARCIALMENTE a la reconvención compensatoria deducida por la demandada C C A de P S.A. por la suma de $21.465,52.-, que deberá compensarse de las sumas a percibir por el accionante por el progreso de su demanda; - IMPONER las costas de ambas instancias en un 80% a la demandada y en un 20% al actor; FIJAR, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de los Dres. A G. R. I y L A N , y del perito contador J O P, por sus tareas de primera instancia, en las sumas equivalentes al 19,6%, 16,8%, y 3%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia; - REGULAR los emolumentos de los Dres. A G. R. I y L A N , por los trabajos cumplidos en la Alzada, en las sumas equivalentes al 5,88% y 4,45%, respectivamente, del ya aludido monto del proceso; DECLARAR que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente.- - Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 20 DE 2007 - SDL.- Conste.- c.