Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-29


SENTENCIA DEFINITIVA N° 96.174 CAUSA N° 1151 / 2009 SALA IV "FUMAGALLI PAOLA DANIELA C/ FST S.A. Y OTROS S/ DESPIDO" JUZGADO N° 03.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 DE MARZO DED 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Graciela Elena Marino dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia que admitió en lo principal el reclamo promovido en autos, apelan la parte actora (fs.686/687), y las codemandadas Citibank (fs.692/697), Assurant (fs.701/707) y FST (fs.708/712).

II) La actora se queja por el rechazo del daño moral y también de la indemnización del art.1° de la ley 25.323.

No le asiste razón en su primer reproche ya que alude sólo a la falta de ponderación de la prueba testimonial pues a su criterio acredita el destrato sufrido por Fumagalli por parte de la supervisora. En tal contexto, deja de lado que el Dr. Rappa fundó básicamente su decisión en que no se ofreció en la causa la producción de la pericia médica para determinar el grado de las afecciones físicas y psicológicas que la actora denunció que padecía como consecuencia del hostigamiento laboral que dijo haber soportado mientras prestaba servicios para las demandadas, y este argumento, se comparta o no, no ha sido rebatido por la recurrente de manera concreta y específica (doct. Art.116 LO). De este modo, más allá que también coincido con el juicio de valor efectuado por el sentenciante de los testimonios que se muestran imprecisos (Nogueira -fs.453- y Monroy -fs-455) y genéricos (López fs-468- y Murchio -fs.518-), para demostrar una situación como la invocada en la demanda, lo cierto es que no existe ningún dato objetivo que permita asegurar que la actora hubiera sido afectada en su salud psicofísica por el trato dispensado por sus superiores jerárquicos en el cumplimiento de las tareas asignadas, por lo que corresponde confirmar la sentencia en este aspecto.

Tampoco encuentro acertada la crítica por la desestimación de la sanción del art.1° de la ley 25.323. Digo esto porque una vez más la apelante funda su argumentación recursiva en la prueba testimonial para intentar demostrar que una parte de la remuneración se pagaba en forma clandestina. En este sentido, cabe observar que de las reseñas efectuadas del testimonio de Nogueira (fs.453) se desprende la composición salarial pero al igual que de los dichos de Monroy (fs.455), no logra extraerse que las comisiones se pagaban "en negro" sino en todo caso que podían o no ser pagadas. Lo propio ocurre con los relatos de López (fs.468) y Murchio (fs.518), quienes coinciden en que no había un control sobre lo que cobraban pero también en que las diferencias se las daban "en mano". Si bien tales expresiones darían a entender un proceder clandestino en torno a la pago de las remuneraciones, no se puede considerar porque no surge explicitado en los hechos de la demanda (ver fs.6 "in fine"/6vta.), y sabido es que no puede producirse prueba -ni evaluarse en todo caso la producida- sobre hechos no invocados en la demanda.

En consecuencia, considero que no están acreditados los presupuestos en que se fundara el reclamo de la indemnización del art.1° de la ley 25.323, por lo que propondré que se mantenga también en este punto el decisorio de primera instancia.

III) Tanto Citibank como Assurant cuestionan con similares argumentos que se les hubiera extendido en forma solidaria la condena en el marco del art.30 de la LCT. Señalan, en lo esencial, que la actividad de FST (en cuyo contexto prestó servicios Fumagalli) no se identifica con la actividad normal y específica de sus respectivos objetos sociales.

También la entidad bancaria demandada reitera que no fue empleadora de la actora lo que, en rigor, no tiene injerencia en el ámbito de responsabilidad solidaria que establece la normativa en que se funda la condena recaída en su contra. Por otra parte, no habiendo discusión con respecto a las tareas de telemarketer que realizaba la actora, promocionando productos de Citibank y Assurant, estimo que no pueden haber dudas acerca de la configuración en autos de los presupuestos de hecho que viabilizan la imposición de una condena en los términos del art.30 de la LCT.

Desde tal perspectiva, considero que tanto en el caso de Citibank como en el de Assurant, la atención del servicio de atención telefónica a los fines de promocionar sus respectivos productos a potenciales clientes no puede ser entendida -de ningún modo- ajena a la actividad específica propia de ambas, sino que "complementa o completa su actividad". En otras palabras, la actividad de la empleadora (FST) forma parte de la específica propia de las empresas que contrataron su servicio de call center (Citibank y Assurant), de manera que si éstas se sirvieron de aquélla para prestarlas deben responder solidariamente en los términos del art.30 de la LCT (conf. esta Sala, sent.93682, 10/2/2009, "Marcuzzi, Andrea Ruth María c/ Gas Natural Ban y otro s/ despido" y Sala VIII, 14/7/2008, "Poggio, Ariel Andrés c/ FST SA y otro" DT 2008-1152).

Por lo tanto, propicio confirmar la condena solidaria dispuesta en grado.

IV) Asimismo, Citibank (fs.694, pto. ii) y FST (fs.710, pto.IV), apelan el monto de la condena señalando en primer término que se toma la liquidación de la demanda basada en una remuneración que no resultó acreditada.

Al respecto, cabe destacar que el sentenciante adoptó dicha solución al considerar acreditado que Fumagalli cumplió funciones de telemarketer, dado lo cual admitió el progreso de las diferencias salariales, teniendo en cuenta la deficiencia contable informada en la pericia contable (fs.626 y fs.644).

Si bien Citibank se queja también por el progreso de las diferencias salariales (fs.696vta., pto.vi), su planteo constituye una mera disconformidad con lo resuelto que no alcanza a constituir una crítica concreta y razonada en los términos del art.116 de la LO. Entonces, la suerte de los recursos queda sellada en el aspecto analizado, ya que precisamente la admisión de los rubros de condena de acuerdo a la liquidación de la demanda (donde obviamente están incluidas las diferencias salariales), se sostiene en el reconocimiento de la categoría laboral y por ende, la remuneración invocada en la demanda.

Tampoco tiene asidero la crítica que formulan ambas codemandadas con respecto al monto por el que prospera la demanda, porque restando las sumas que corresponden a los rubros rechazados en la sentencia de primera instancia (daño moral y art.1° ley 25.323), se obtiene un importe de $49.983, suma que -conforme surge de la sentencia de grado- fue diferida a condena.

V) El resarcimiento del art.80 de la LCT ha sido objeto de apelación por parte de Citibank en cuanto a que la sentencia no explicita las razones en que funda su admisión. Por su parte, FST apela señalando que el a-quo no tuvo en consideración que colocó a disposición de la actora los certificados en tiempo y forma, y ésta no se apersonó a retirarlos.

La crítica de la entidad bancaria constituye un exceso de formalidad, porque el sentenciante acogió la multa del art.80 LCT en la inteligencia de que la certificación acompañada a la causa no se compadece con la realidad "atento lo oportunamente dicho". Esta mención es una clara referencia a lo resuelto con respecto a la efectiva jornada de trabajo y categoría laboral que fueron acreditadas en el expediente, y cuyos datos obviamente no se encuentran reflejados en las constancias de fs.75/76, por lo que corresponde desestimar el agravio.

No tendrá favorable recepción la queja de FST porque el argumento que esgrime en esta instancia no fue introducido en la contestación de demanda (conf. arts.34 inc.6, 163 inc.4, 271 y 277 CPCCN). Más allá de esto, lo cierto es que pese a la fecha de certificación bancaria de la constancia de fs.75/76 (25/6/2008), del material postal acompañado en autos no surge que la empleadora hubiera puesto a disposición de la trabajadora en tiempo y forma el certificado de trabajo, sino recién con la misiva del 1°/10/2008, en respuesta al despacho del 29/9/2008 (ver fs.78). En la parte final del agravio Citibank cuestiona la condena a la multa del art.80 de la LCT señalando que "únicamente podría ser aplicada a quien incumplió la obligación de entregar (la empleadora de la actora) y no a mi mandante que no ha tenido tal obligación".

Tal como se plantea la queja parece que la apelante confunde la condena a la sanción pecuniaria del art.80 de la LCT con la de entrega del certificado de trabajo que también establece dicho dispositivo legal. Si bien esta última constituye una obligación de hacer que no puede recaer sobre quién es responsable por un vínculo de solidaridad que no ha sido empleadora en sentido estricto, dado que carece de los elementos necesarios para confeccionar las respectivas constancias, no ocurre lo propio con la multa donde opera en plenitud la conceptualización que efectúa el art.30 de la LCT en su cuarto párrafo, en tanto establece que solidaridad entre el principal y los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de los trabajos o servicios "y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Por lo tanto, en el marco del agravio formulado, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto.

VI) También apela el banco demandado el progreso de la sanción del art.132 bis de la LCT, apuntando que al no haber pagado suma alguna a la actora, mal pudo practicar ninguna retención, ni tenía obligación tampoco de ingresar los montos pretendidos. Asimismo, señala que la actora no ha identificado de manera concreta cuáles han sido los aportes que se han retenido y no se han ingresado, no bastando una manifestación genérica "para el hipotético supuesto".

Con respecto al primer reproche resulta aplicable lo dicho en el anterior considerando con respecto al alcance de la solidaridad que impone el art.30 de la LCT. Ahora bien, la queja que se vierte seguidamente resulta atendible pues aunque se considere cumplida la exigencia del art.1 del decreto 146/01 con los despachos que obran a fs.103/104 y fs.107/109, en rigor de verdad no se han acreditado los presupuestos de hecho contemplados por la norma en que se funda la pretensión. Digo esto porque de la prueba producida en esta causa, no surge evidenciado que la empleadora hubiera omitido ingresar a los organismos de seguridad social ni a otras entidades, importes que hubiera retenido de la remuneración de la trabajadora en concepto de aportes (ver fs.513/516 y fs.574/576).

En consecuencia, corresponde rechazar el reclamo fundado en el art.132 bis de la LCT, y por lo tanto propongo descontar del monto total de condena la suma de $1.973 (fs.14 y 681).

VII) Apela además Citibank la procedencia del incremento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323. En este sentido, plantea que la sentencia no brinda ningún fundamento para admitir el resarcimiento que resulta aplicable cuando el empleador, debidamente intimado no abona las indemnizaciones derivadas del despido. Acude luego a citas jurisprudenciales de las que cabe inferir que objeta que su aplicación sólo podría hacerse una vez pronunciada la sentencia condenatoria para el empleador, que sería inviable en casos de despidos indirectos e improcedente cuando se propone una controversia seria aún cuando no tengan éxito las defensas ensayadas.

Los argumentos planteados igual que la doctrina de los fallos citados no resultan convincentes y no desvirtúan lo resuelto en el decisorio de grado.

Por empezar, está fuera de discusión que en autos se ha acreditado el cumplimiento de los recaudos a los que la norma sujeta la admisión del incremento indemnizatorio allí establecido, con sustento en la intimación formulada por la trabajadora el (v. fs.105) y la renuencia al pago de las indemnizaciones derivadas del despido que generaron el reclamo vía judicial.

Asimismo, como ha sostenido reiteradamente esta Sala, con criterio que comparto, el debate judicial se retrotrae al momento en que se produjo la desvinculación, por lo que habiéndose invocado la existencia de una justa causa para extinguir el vinculo laboral, la eventual obligación de indemnizar se subordina a la prueba de la injuria imputada; y, acreditada ésta, torna procedente todas las obligaciones indemnizatorias exigibles retroactivamente (sent.94.997, 5/11/2010, "González Stella Maris c/ Atento Argentina S.a. s/ despido").

De igual modo, esta Sala se ha expedido reiteradas veces, en el sentido de que no existe disposición legal alguna que limite la aplicación de lo establecido por el art. 2 de la ley 25.323 a los supuestos de despido directo, excluyendo por tanto los casos de despido indirecto (sent. 91.749, 11.10.2006, "Goldsztaub, Víctor Manuel c/ Frantan S.R.L. s/ Despido"; sent.92132, 19.03.07, "Aguirre, Fernanda Gabriela c/ Falabella S.A. y otro s/ despido").

Por lo demás, no puede válidamente esgrimirse que la norma sólo hace referencia al "empleador" porque tal como lo expusiera en el considerando III la ex empleadora de la actora y la apelante son solidariamente responsables en los términos del art.30 de la LCT. Siendo así, dicha solidaridad se extiende a la condena al resarcimiento del art.2 de la ley 25.323 dado que la norma considera responsable "al principal (en el caso Citibank) por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas (en el caso FST) respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueran emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción" (art.30 LCT, párrafo 4to).

No mejor suerte habrá de correr la queja mediante la cual se cuestiona que no se hubiera reducido o en todo caso eximido del pago de la mentada indemnización.

Digo esto por cuanto el criterio jurisprudencial, que comparto, coincide en señalar que para exonerarse del pago de la reparación prevista por el art. 2° de la ley 25.323 el empleador está obligado a demostrar que actuó asistido de derecho al disponer el despido o bien que tuvo una razón al omitir el pago de las indemnizaciones contempladas por los arts.232, 233 y 245 de la L.C.T., y que corresponde la exoneración o bien su reducción, en los casos en que exista una "controversia seria y fundada" sobre la causal del despido (CNAT, Sala III, 18/6/2002, "Martínez, María J. c/ Kapelusz Editora S.A.").

Desde esta perspectiva, no se advierte la existencia de razones que pudiesen justificar el pago insuficiente a la actora de las indemnizaciones correspondientes al despido sin expresión de causa, por lo que no me cabe más que sugerir también confirmar la sentencia atacada en el segmento en estudio VIII) Resta por analizar el agravio de FST con respecto a la idoneidad de la causa de despido vinculada a la diferencia salarial derivada de una jornada de trabajo distinta de la cual se liquidaba la remuneración. En este sentido, la apelante objeta la fuerza probatoria asignada en la sentencia a los testimonios pero no tiene razón.

Al respecto, si bien Nogueira (fs.453) dijo que la actora trabajaba dos sábados al mes cuando ésta denunció en la demanda que lo hacía sólo en uno, dejando de lado a Monroy (fs.455) quien dijo que no trabajaba los sábados, López (fs.468) recordó haber compartido con Fumagalli el mismo horario (lunes a viernes de 9 a 15 hs. y sábados de 10 a 14 hs.). Su declaración no muestra la animosidad que le recrimina la apelante y, por ende, viene a respaldar la versión de Murchio (fs.518), quien manifestó que dependiendo de las necesidades del empleador podían trabajar uno o dos sábados al mes. La recurrente objeta sus dichos porque admitió tener juicio pendiente, pero ello no constituye una tacha absoluta sino que conduce a extremar el análisis y confrontarlo en todo caso con el resto de la prueba. En el caso, como lo dije, los dichos de Murchio (fs.518) se encuentran corroborados por los de López (fs.468).

En suma, examinados los testimonios rendidos en la causa conforme a las reglas de la sana crítica considero que acaso con la excepción de Nogueira (fs.453), la apelante no logró demostrar las mentadas discordancias con respecto a la jornada laboral, pues estimo que no se configuraron razones objetivas que debiliten las declaraciones de López (fs.468) y Murchio (fs.518) (arts.90 y 386 CPCCN), y que, en consecuencia resultan eficaces para probar la postura inicial con respecto al tema controvertido.

Por lo tanto, en virtud de que se demostró la real jornada de trabajo y que la actora reclamó el pago de salarios de acuerdo con el horario trabajado sin obtener respuesta favorable, ha tenido razón al extinguir el contrato de trabajo (arts.242 y 246 de la L.C.T.) por lo que propongo confirmar la sentencia, lo que así decido .

IX) En virtud de la modificación dispuesta, corresponde dejar sin efecto las costas de primera instancia, por lo que deviene inoficioso expedirse sobre la apelación de fs.710 (pto.V), y procede su determinación en forma originaria.

En orden a ello, es menester tener en cuenta que reiteradamente se ha sostenido que en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN, toda vez que aún cuando pueda considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (CNAT, Sala II , sent.72.160, 26.10.93, "Soria, Carlos D. c/ Butomi S.R.L."), y que en los casos de vencimiento parcial y mutuo, su distribución debe estimarse en proporción a los respectivos vencimientos, ello no implica la exacta correspondencia aritmética, sino una razonable comparación conceptual (CNAT, Sala VI, 20/5/95, "Espósito, Alberto c/ IPLASA Productos Pláticos S.A. s/ despido",íd., Sala II, 25/3/97, S.D. 80.678/978, "Ramírez, Víctor c/ ELMA S.A s/ despido"). En igual sentido, se ha dicho que en la distribución de las costas no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, "Urrutia, Débora c/ Mater Dei Asoc. Civil s/ despido"), como así también a los fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos de las partes (esta Sala, 17/2/93, S.D. 68.287, "Gullón, Luis María c/ Acers Fortuna s/ diferencias salariales"). En tal inteligencia, tomando en consideración la importancia de los rubros rechazados, propongo que las costas queden a cargo de la parte actora en un 20% y a cargo de las demandadas en un 80%, en ambas instancias.

X) Asimismo, en función de las apelaciones de fs.707; fs.707vta. y fs.711 (pto.VII.3), teniendo en consideración la extensión y mérito de las tareas realizadas y la normativa arancelaria aplicable (art.38 L.O. y 3º decreto ley 16.638/57), los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de las codemandadas Citibank y FST, y del perito contador, no resultan altos, en tanto que los fijados al letrado de Assurant son equitativos, por lo que propondré que se confirmen.

XI) En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decide y ha sido apelada por las demandadas. 2) Modificarla parcialmente reduciendo el monto de la condena a la suma de $48.010, a pagar en el tiempo, forma y con los intereses de primera instancia. 3) Imponer las costas del proceso, el 20% a cargo de la actora y el 80% de las demandadas, en ambas instancias. 4) Confirmar los honorarios apelados. 5) Regular los honorarios de los letrados de las partes, por su labor en esta instancia, en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior (art.14, ley 21.839).

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decide y ha sido apelada por las demandadas. 2) Modificarla parcialmente reduciendo el monto de la condena a la suma de $48.010, a pagar en el tiempo, forma y con los intereses de primera instancia. 3) Imponer las costas del proceso, el 20% a cargo de la actora y el 80% de las demandadas, en ambas instancias. 4) Confirmar los honorarios apelados. 5) Regular los honorarios de los letrados de las partes, por su labor en esta instancia, en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior (art.14, ley 21.839).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. SILVIA E. PINTO VARELA	GRACIELA ELENA MARINO	Juez de Cámara	Juez de Cámara ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS	Secretaria