Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-03


Causa Nro. 307-00-CC/2005. Gelabert, Sergio; Spangenberg, Hugo Hernán y otros s/infracción arts. 116, 117 y 118 CC (Suipacha 845) - Apelación.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los tres días del mes de noviembre de 2006, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Elizabeth Marum, José Sáez Capel, Marcelo Vázquez, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 750/56 contra la sentencia de fs. 727/48 dictada en la presente causa, de la que RESULTA:

1º) Que a fs. 727/48 obra el fallo dictado por la magistrada de grado en el que resuelve, con fecha 18 de julio de 2006, absolver a Sergio Claudio Gelabert, por organizar y explotar, sin autorización, juegos, así como promover y ofrecer los mismos, en Suipacha 845 de esta ciudad, los días 6 de mayo de 2005 y 4 de agosto de 2005 (arts. 116 y 117 del CC); absolver a Hugo Hernán Spangenberg por participar en la organización y explotación, sin autorización, de juegos, los días 6 de mayo de 2005 y 4 de agosto de 2005 en Suipacha 845 de esta ciudad (arts. 116 y 117 CC); absolver a Oded Oscar Minond por participar en la organización y explotación, sin autorización, de juegos, los días 6 de mayo de 2005 y 4 de agosto de 2005 en Suipacha 845 de esta ciudad (arts. 116 y 117 CC); absolver a Néstor Marcelo De Beláustegui, por el hecho consistente en participar en la promoción u ofrecimiento de juegos, sin autorización, el día 4 de agosto de 2005, en Suipacha 845 de esta ciudad (arts. 116 y 117 CC), hechos por los que mediaba acusación fiscal respecto a los cuatro imputados. Sin Costas.

2º) Que a fs. 750/56 los Dres. María Teresa del Rosario Moya y Carlos Andrés Gomez Ríos, cotitulares de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nro. 5, apelan la sentencia solicitando que se revoque y se condene a los imputados Sergio Claudio Gelabert, Hugo Hernán Spangenberg, Oded Oscar Minond y Néstor Marcelo De Beláustegui. Se agravian por cuanto consideran que: 1- La actividad realizada por los imputados no es atípica sino que existe una actividad motivada en el desarrollo de una suerte de club privado de poker, "garito" o "casino de cartas", lejos de ser una simple y eventual reunión de personas que participaban en una actividad recreativa, en la que el dinero obra como estímulo, tal como lo sostiene la magistrada de grado; 2- el juego no implica más que uno de los tantos recursos atractivos desde el punto de vista comercial del restaurant, como afirma la sentenciante, sino que está restringido al público para mantener un cierto nivel y selección de los concurrentes, por seguridad y clandestinidad; 3- El lugar no es una propiedad privada donde se desarrollan juegos como si se estuviera en una vivienda, sino que funciona como restaurant en el cual los concurrentes no se conocen entre todos. Que Gelabert proveía los elementos para e l juego y la consumición mientras jugaban al poker. Que ese día había por lo menos unas cincuenta personas y mesas con paño para jugar a las cartas, por lo que no puede entenderse que la actividad estaba dirigida a un determinado grupo de personas y que era un club de amigos; 4- la actividad desarrollada es una de las reprimidas por los arts. 116 y 117 del CC, que afecta el patrimonio del Estado por ser una actividad regulada y controlada por su monopolio y el de los apostadores por cuanto no existe una garantía consolidada; 5- la organización fue reconocida por Gelabert quien es locatario del local, posee habilitación a su nombre, cuenta con mozos y personal de cocina, con por lo menos un colaborador en la actividad de juego y ha sido indicado por los testigos como quien se encuentra a cargo del local, les ofrece fichas y cartas y pone a su disposición el servicio de gastronomía por el que pagan; 6- Los términos "explotar", "provecho" y "utilidad" son definidos como sacar provecho de algo. Que provecho y u tilidad no necesariamente significan beneficio pecuniario o dinerario, sino que en el caso éste se da en la mayor captación de clientes que se obtienen como consecuencia de la actividad ofrecida; 7- Gelabert promovió y ofertó juegos por dinero porque facilitó los elementos para el desarrollo de las partidas y ofreció esa actividad lúdica al permitir que se realicen en el local que el mismo explota; 8- Spangenberg y Minond resultan partícipes necesarios de la organización y explotación porque sabían que en Golden Point se jugaba por dinero y ambos fueron consignados como garantes del contrato de alquiler. Spangenberg poseía el día del allanamiento una suma de dinero abultada que hace presumir que el mismo obedece a solventar el pago de alguna deuda relacionada con la actividad o bien a la de la "banca"; 9- De Beláustegui ha sido partícipe necesario porque, según los testigos, ayudaba a Gelabert y el día del hecho se encontraba frente a una mesa donde estaban dispuestas una importante cantidad de fichas para s er entregadas a los jugadores.

3º) Que arribadas las presentes actuaciones a esta Sala y corrida la vista al Fiscal de Cámara, Walter Fernández, dictamina, a fs. 761/63, que debe hacerse lugar a lo solicitado por los Fiscales de grado toda vez que: 1- estamos ante una casa de juego de carácter privado y no frente a un club de amigos, tal como lo expone la magistrada en su resolución; 2- la Juez ha efectuado una valoración fragmentaria de la prueba aportada y del relato fáctico obtenido, en violación a las reglas de la sana crítica; 3- Spangenberg, Minond y De Beláustegui, resultan co-autores de la contravención en cuestión porque existía una unión de voluntades a fin de llevar a cabo la actividad ilícita junto con Gelabert; 4- el hecho de que no estuviera abierto al público no implica la falta de antijuridicidad del comportamiento sino que configura un casino paralelo. Finalmente, refirió que la circunstancia de que no se cobrara una entrada para ingresar a estos eventos tampoco priva a los hechos de un carácter eminentemente ilegal, pues el lucro o el beneficio derivado, surge de la actividad misma, hecha al margen del Estado.

4º) Que a fs. 771/76, el Oscar Alberto Lucangioli, defensor de Gelabert y De Beláustegui, solicita que se confirme el fallo en cuanto absuelve a sus asistidos de las contravenciones por las que ambos fueron acusados. Refirió que: 1- la Fiscalía no logró demostrar que en Golden Point funcione un "casino" o "garito"; 2- existen contradicciones en los argumentos de la Fiscalía porque por un lado refiere que el acceso al local era restringido para mantener un cierto nivel y selección de los concurrentes -fs.753/vta- y por otro afirma que no puede entenderse que la actividad estaba dirigida a un reducido grupo de personas. A su juicio, la parte acusadora no puede sostener la existencia de ambas circunstancias porque si convoca tanta gente, tal como se afirma, no puede ser una actividad clandestina. Agregó que el restaurant es una propiedad privada en el que se reúnen amigos, tal como lo afirmaron los testigos concurrentes al lugar; 3- No existe lesividad ni al patrimonio del Estado ni al de los apostadores porque se juega un tipo de poker distinto al que se juega en el buque- casino "Estrella de la fortuna" y además debido a que ninguno de los jugadores manifestó haber sufrido daño patrimonial alguno a raíz de la actividad desarrollada; 4- no se acreditó de manera alguna que los que intervenían en el juego obtenían alguna clase de premio que haya sido ofrecido por Gelabert y/o por cualquier otro de sus consortes de causa; 5- El Fiscal de Cámara al considerar que De Beláustegui y los restantes imputados son coautores de la contravención pretende introducir al debate una cuestión omitida en la apelación, cuyos términos no puede ampliar. Agregó que en el improbable caso de condena, ella no podría superar el nivel de partícipe secundario en relación a su asistido De Beláustegui; 6- No se corroboró que De Beláustegui formara parte de una organización, solo se acreditó que colaboraba c on Gelabert en la atención de los clientes los días que asistía al lugar, si era necesario y sin ninguna pauta fija al respecto. Finalmente refirió que la reunión de un grupo de personas a comer y a practicar juegos en un restaurante, constituye una conducta privada que no ofende al orden ni a la moral pública y por ello no resulta reprochable a la luz de los arts. 116 y 117 CC.

5º) Que a fs. 777/79, el Marcelo Fernández Zurdo, letrado defensor de Spangenberg, solicita que se confirme la sentencia recurrida en cuanto absuelve a su defendido, toda vez que: 1- la Fiscalía no ha logrado desvirtuar los fundamentos de la decisión jurisdiccional por la que se declaró la atipicidad de la conducta de los imputados, a la luz de lo normado por los arts. 116 y 117 CC; 2- Spangenberg y Minond no pueden ser considerados como partícipes de la contravención porque el local funcionaba mucho antes de que ellos sean garantes del contrato de locación; 3- Spangenberg es solamente un concurrente más al lugar y la existencia de una alta suma de dinero en su poder, al momento del allanamiento, solo acredita que debía entregársela a su madre para una costosa operación médica; 4- La consideración de que el Fiscal de Cámara considere a su asistido como coautor de la contravención en cuestión constituye un hecho nuevo introducido de manera extemporánea porque amplia el objeto de conocimiento sobre el que debe resolver el tribunal.

6º) Que a fs. 780/81vta., el Ernesto Dario Bullorsky, letrado defensor de Minond solicita que se rechace el recurso de apelación de la Fiscalía y se ratifique la sentencia absolutoria porque considera que: 1- la actividad desarrollada en Golden Point no encuentra adecuación en los tipos descriptos en la ley contravencional toda vez que no existen premios ofrecidos por el establecimiento, no hay oferta pública acerca de los juegos y el restaurante no percibe lucro alguno de esa actividad lúdica; 2- no existe elemento alguno que vincule a Minond con la actividad que se desarrolla en Golden Point, y ser garante de la locación nunca puede ser elemento suficiente como para considerarlo coautor de los ilícitos que se investigan. Agregó que su asistido no pertenece a la estructura del lugar, no tiene participación alguna en ese negocio y no se encuentra probado que obtenga lucro de ninguna especie en esa explotación.

PRIMERA CUESTION El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada se encuentra expresamente previsto en el art. 50 de la LPC y reúne las condiciones formales legalmente exigidas por lo que ninguna duda cabe acerca de su procedencia.

SEGUNDA CUESTION I. Alcance del recurso previsto en el art. 50 de la ley 12.

Previo a efectuar el análisis de los agravios invocados por la Fiscalía, cabe dejar constancia del alcance que posee el recurso de apelación en el ámbito contravencional, a los fines de fijar la perspectiva desde la que será abordada la impugnación interpuesta. En efecto, acorde con lo que esta Sala ha sostenido en anteriores pronunciamientos (Causas nº. 1606-00/CC/03 "Vagni, Marcelo E. s/art. 72", rta. el 6/2/04; nº 1592-00/CC/03 "Ybarra, Claudio Daniel s/ Art. 39", rta. 8/3/04; n º 1602-00/2003 "Roldán, Hugo Daniel, por infracción art. 72 C.C. s/ Apelación", rta. 11/3/04, entre otros), si bien el art. 50 de la ley 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad y publicidad propia del procedimiento contravencional impide una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación.

En tal sentido, cabe mencionar que la postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado "(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ..." Agrega que "Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le causa un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc..." y que "No se le exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto".(CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", rta. 20/9/2005).

II- Acusación La Fiscalía al momento de efectuar su alegato acusó a Gelabert por haber organizado y explotado juegos sin autorización, como así también de promoverlos y ofrecerlos los días 6 de mayo y 4 de agosto de 2005 en su local de Golden Point, ubicado en Suipacha 845 de esta ciudad, conductas previstas por los arts. 116 y 117 del CC. Asimismo imputó a Spangenberg y a Minond las conductas de organizar y explotar esa actividad los días 6 de mayo y 4 de agosto de 2005, en calidad de partícipes necesarios (art. 116 CC), y a De Beláustegui la de promover y ofrecer esos juegos, como partícipe secundario, por lo menos, el 4 de agosto de 2005 (art. 117 CC).

III- Sentencia La Juez ha tenido por acreditado que en la calle Suipacha 845 de esta ciudad existe un local comercial del rubro restaurant, denominado "Golden Point", el que por las noches se cierra al público, en general para dar lugar a un círculo reducido de personas quienes se dedican a consumir lo que pretendan y a pagar por ello, como así también a jugar diversos juegos de cartas (poker, rumy, truco etc), generala o backgamon, no exentos de apuestas en dinero. Asimismo consideró probado que el responsable del establecimiento Sergio Gelabert, es quien provee a los jugadores de los materiales necesarios a tal efecto y también, quien recibe utilidades por la comida y la bebida que los asistentes consumen eventualmente.

Asimismo, consideró que la norma contenida en el art. 116 del CC reclama para su configuración acciones típicas que exigen un desarrollo de envergadura no exento de un acoplamiento de diversos factores humanos y materiales, mientras que a los fines de su alineación con la directiva impuesta en el art. 117 CC, es necesario que la faena típica alcance a una pluralidad de personas, poniendo a su disposición todo cuanto sea posible para acceder al juego que es promovido. A lo que agregó que se exige además que lo ofertado se vincule con sorteos, juegos o apuestas que sin autorización, habilitación o licencia, den premios en dinero, bienes muebles o inmuebles y cuyo resultado dependan del álea, la suerte o la destreza, admitiendo a tal fin cualquier tipo de procedimiento. Sostuvo que la configuración de las contravenciones mencionadas, requiere la presencia de otros matices adicionales, porque delinear como única pauta de atribución la circunstancia de que en un lugar cerrado al público en general se juegue apuestas en dinero, no aleja la posibilidad de responsabilizar por tales contravenciones a quienes por ejemplo, lo hagan en su propia casa o en un club de barrio, con la evidente problemática que, a la luz de lo establecido en los principios rectores contenidos en los arts. 18 y 19 de la CN ello traería aparejado.

Agrega que no existen avales probatorios para demostrar la organización y explotación de juegos sin autorización o bien su promoción u oferta y que no surge de la prueba reunida que Gelabert haya instalado un negocio de envergadura comercial que haga base en el juego, que Golden Point no podría considerarse un garito o casino porque no se cobraba entrada, el tipo y la modalidad de juego como así también el pago de lo debido se arregla entre los jugadores sin compromiso previo y el responsable no cobra ningún estipendio por ello ni ofrezca la entrega de premio en dinero. Que el hecho de que el nombrado Gelabert tenga una ganancia no prueba que sea una suerte de disfraz por el ingreso no cobrado ni tampoco por la no percepción de emolumentos por la actividad lúdica que desarrollan. Que no se ha probado que el juego que se imputa implique más de uno de los tantos recursos que resulta atractivo desde el punto de vista comercial y tiene por norte el destino económico del restaurant, todo ello teniendo en cuenta que no se encuentra abierto al público por las noches.

Asimismo refiere que la acción de promover es posible asimilarla a fomentar o promocionar y es equivalente a oferta, que no se puede hacer alusión a otra cosa que a la exhibición o revelación de algo al público en general. Que en la promoción u oferta está ínsita la consideración de que las mismas se desarrollan al público en general.

En conclusión sostiene que no se ha acreditado con el grado de certeza que se requiere la materialidad e intervención de los acusados en los hechos investigados. Ello así porque la actividad que Gelabert despliega en "Golden Point" no excede la de posibilitar una simple y eventual reunión de personas en un sitio con un acceso reducido con el fin de participar de una actividad recreativa, no premeditada, en la que el dinero en juego obra como estímulo entre los contendientes y en el que el tipo de juego, su modalidad y suma arriesgada se encuentra sujeto a la merced del previo y espontáneo acuerdo de los eventuales competidores.

IV- Agravios Fiscales Por su parte, los Fiscales sostienen que "explotar", "provecho" y "utilidad" son definidos como sacar provecho de algo. Que "provecho" y "utilidad" no significa beneficio pecuniario o dinerario sino que, en el caso, el beneficio se dá con la mayor captación de clientes que se obtienen como consecuencia de la actividad ofrecida.

Asimismo manifiestan que la afirmación del a quo respecto a que la actividad realizada por los imputados resulta atípica se halla desprovista de todo sustento legal y no se ajusta a las constancias de la causa. Considera que existió una actividad motivada en el desarrollo de una suerte de club privado de poker, "garito" o "casino de cartas" ello, a contrario de la expresado por la juzgadora quien afirmó que se trataba de una simple y eventual reunión de personas con el fin de participar de una actividad recreativa en la que el dinero obra como estímulo.

Agregan que el hecho de estar restringido al público en general se debía a la necesidad de mantener un cierto nivel de selección de los concurrentes; por seguridad interna y externa y por la clandestinidad misma que reviste esa actividad. Que tampoco puede hablarse de que el lugar sea una propiedad privada, donde se desarrollan juegos como si se estuviera en una vivienda. Ello así porque el sitio en cuestión requiere una habilitación dado que funcionaba como restaurant, como quedó acreditado, a lo que suma que los concurrentes no se conocían entre todos. Que de los testimonios surge que el día del allanamiento había por lo menos cincuenta personas y mesas con paño para jugar a las cartas, por lo que tampoco puede entenderse que la actividad estaba dirigida a un reducido grupo de personas.

Por último, refieren que Gelabert promovió y ofertó los juegos por dinero. Que facilitó los elementos necesarios para el desarrollo de las partidas promoviendo de esta forma dicha actividad y adelantó los medios para que la partida de poker se desarrolle, recordando que el verbo promover por definición significa adelantar una cosa, procurando su logro. Tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo.

En base a ello, concluyó que la actividad desarrollada es una de las reprimidas por los arts. 116 y 117 CC porque se ha demostrado en el caso que se organizaba y explotaba una actividad compleja para la cual no se contaba con el respectivo permiso, autorización o habilitación necesaria -consistente en la promoción y oferta de juegos de cartas por dinero- y a la vez que se ofrecía servicios de gastronomía.

V- Situación de Gelabert De la prueba producida en el debate, como así también la obrante en la causa e incorporada a él, surge que se ha acreditado que los días 6 de mayo y 4 de agosto de 2005, en la calle Suipacha 845 de esta ciudad, en un local comercial denominado "Golden Point", Sergio Claudio Gelabert promovió y ofreció, sin habilitación, autorización o licencia, el juego de poker, en el que se prometían premios en dinero, juego que depende del álea, la suerte y la destreza.

Así, conforme se desprende del allanamiento efectuado con fecha 4 de agosto de 2005, el primer piso del local de Suipacha 845 denotaba ser un café bar "con sillas y mesas que se hallaban ocupadas, había una mesa redonda que contenía un paño verde, sobre éstas, fichas redondas y cartas de poker, junto o esta tres mesas con mantel que poseían fichas redondas y cuadradas. Seguidamente y continuando se observa una segunda mesa redonda de iguales características con cartas de poker, fichas redondas y cuadradas y junto a éstas mesas pequeñas. Siguiendo a la derecha y junto al ventanal que da a la calle se observan dos mesas juntas hallándose sobre una de éstas una caja metálica conteniendo en su interior fichas redondas de distintos colores, cuadradas y dados y pegado un recuadro que dice poker y anotaciones manuscritas, junto a ésta cajas de acrílico conteniendo cartas de poker, fichas redondas y cuadradas, en la mesa contigua sobre ésta una caja de símil plástico conteniendo fichas redondas con un papel con anotaciones numéricas y dentro pegado un papel con anotaciones y un recuadro, sobre esta misma mesa fichas cuadradas, una tablilla plástica con hojas con recuadros con anotaciones y otras hojas también con recuadros"(cf. acta de allanamiento de fs. 54).

Dicha descripción resulta conteste con las fotografías tomadas en el lugar (cf. fs. 71/90), que ilustran los medios empleados a los fines de la actividad lúdica: las mesas de paño adecuadas para el juego, las fichas, las cartas, los elementos para las anotaciones, todo ello que fuera materia de secuestro, incorporados como elementos de convicción al debate y constatada su existencia por los testigos Costa ( fs. 179, incorporada por lectura al debate), Coronel, Ghisolfo y Espósito, quienes también depusieron en la audiencia.

Así Coronel refirió que "... en la planta superior vió gran cantidad de personas, mesas con dimensiones considerables y distintos tipos de elementos propios para el juego, esto es cartas, dominó, fichas ..." (cf. fs. 704); Ghisolfo señaló que " ... el lugar era un restaurant que simulaba estar cerrado pero que en el primer piso había gran movimiento de gente. Que entraron al lugar y había juego clandestino, es lo que se veía. Es lo que vió: mucha gente, mesas separadas, la gente no estaba consumiendo cosas del restaurant, sino que había fichas, dados..." (cf. fs. 710) "...había mesas con tapizado verde. Había cartas, dados, dichas." (cf. fs. 710vta) y Espósito expresó que "...había mesas redondas (4 o 5) destinadas al juego y otras cuadradas que estaban con paños verdes. Vio cartas de poker y fichas diferentes..." (cf. fs. 703). Agregó que"En cuanto a su referencia a las "cartas de poker" indica que lo dijo porque son las cartas que se jugaban y además había muchos carteles que decían que se jugaba poker." (cf. fs. 703vta).

Asimismo el testigo Magallanes fue muy elocuente en su descripción al referir que "había mesas de esas de jugar a las cartas. Las reconoce así porque en películas las ha visto, son las que tienen paños" (cf. fs. 715), al igual que Suárez, quien expresó que "En el lugar vio que se estaba desarrollando juego...Había mesas con paño verde y fichas" (cf. fs- 712vta).

Por otra parte, el propio Gelabert reconoció en el debate "Que los elementos que se entregan a los jugadores son las cartas; las mesas, los cubiletes...les facilita los elementos para que puedan jugar. Los elementos los provee el dicente... En su negocio se juega poker por plata" (cf. fs. 696vta), en consonancia con lo manifestado por los testigos Kancyper quien manifestó que "se juega al poker por plata. Se paga en el momento, o en la semana que viene" (cf. fs. 707) y que"... las fichas y las cartas estaban en el lugar...que están a la vista, hay un fichero, que a veces está en la mesa y a veces se lo lleva a la mesa con un mazo de cartas. Cree que las llevaban de un armario..." (cf. fs. 708/vta); Issa quien refirió que "Gelabert dá las fichas y cuando se reparten las cartas, el jugador que se va antes le aclara su deuda al que le debe y al otro día o cuando se vuelven a encontrar se pagan" (cf. fs. 712vta), Mirkin que afirmó que "...va al lugar a jugar a las cartas desde hace dos años. No sabe quien compra las cartas ni las fichas. Nunca puso dinero para comprar las cartas o las fichas. Cada vez que llega las cartas están ahí. Las fichas están sobre una mesa redonda y cada jugador toma su caja y luego empiezan a jugar" (cf. fs. 716) y Fimiani que refiere que "lo que hace Gelabert es darles los elementos para juga r y entre los jugadores arreglan por cuanto dinero lo van a hacer" (cf. fs. 716), verificándose de ese modo que se había acondicionado el primer piso de Golden Point con los elementos necesarios para la realización del juego.

De lo expuesto se desprende que en Golden Point se jugaba al poker mediante apuestas en dinero efectuadas entre los jugadores, juego que era ofrecido y promovido por Gelabert, en el local comercial que él alquilaba, careciendo de autorización.

Así, por apuesta se entiende la acción y el efecto de apostar. "Apostar" significa arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa, como juego, contienda deportiva etc, tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido quienes no acertaron ("Diccionario de la Lengua Española", Real Academia Española, decimonovena edición, Madrid, 1970, págs. 105 y 108) A ello se suma que si bien el local se encontraba habilitado para los rubros restaurante, cantina, casa de lunch, café bar, despacho de bebidas, whiskería, cervecería, salón de juegos manuales y/o de mesa (cf. informe de habilitaciones de fs. 24/27 y plancheta de habilitación de fs. 95), estos últimos no comprendían los juegos de azar, como lo es el poker -aunque en él también intervenga la habilidad o destreza-, que requieren autorización de Lotería Nacional para funcionar en lugares públicos acondicionados al efecto -Casinos-, por ser juegos regulados por el Estado.

En relación a ésto último se ha expresado que la actividad de póker debe considerarse dentro de los caracteres del juego de azar, ello así por cuanto en él, recibidas las cartas por los jugadores, y de conformidad con su número, podrá deducirse con mayor o menor acierto el juego que tiene el contrario, teniendo en cuenta que sobre el primer paso de desarrollo las partes pueden efectuar el llamado descarte, recibiendo sobre tal operación, otras cartas en compensación. La mayor o menor habilidad se ha referido sólo al monto de la apuesta. Para el caso de que uno de los jugadores, no teniendo juego favorable, de acuerdo con las circunstancias del desarrollo efectúe un bluff -mentira traducida en su posición aparentemente fuerte- la situación es la misma, por cuanto en última instancia el resultado dependerá de la mayor o menor creencia que el contrario le confiera. De tal manera la relación causal entre las posiciones favorables creada por el jugador con su habilidad y el efecto o resultado, se encuentra interrumpida por acontecimientos inciertos que escapan a su gobierno, y por consiguiente, el juego analizado debería calificarse como juego de azar (Madariaga, Miguel; Moras Mom, Jorge "Juegos de azar", represión de su explotación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1957, pág.70).

En virtud de ello y teniendo en cuenta que el juego promovido y ofrecido está regulado monopólicamente por el Estado para su recaudación (cf. Informe del Instituto de Juegos y Apuestas de fs. 316/318), quien concede las autorizaciones correspondientes a los casinos donde se permite esta clase de juego de cartas (cf. Registros de la página de Lotería Nacional de fs. 220/221 e Informe de la Gerencia de Fiscalización de Lotería Nacional Sociedad del Estado de fs. 314), dicha actividad afecta el interés público. Así, en el primero de los informes mencionados se deja constancia que el Casino de Buenos Aires que funciona sobre el buque Estrella de la Fortuna tiene mesas de juego de diversos tipos, existiendo un sector donde los apostadores pueden jugar a todas las variantes de cartas, incluído el poker, que posee una autorización otorgada por Lotería Nacional, señalando asimismo los porcentajes que recibe cada una de las jurisdicciones; y en el último se reitera que una de las actividades del Casino de Buenos Aires es el juego carteado, inclusive el poker en distintas modalidades.

En este punto, el Tribunal Superior ha expresado que "cuando se trata de un juego regulado en monopolio por el mismo Estado y en resguardo de un interés público, la administración pública es una persona y tiene patrimonio, patrimonio que, por supuesto, puede ser afectado, incluso como expectativa" (expte. 2620/03, Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional nro. 1 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegada en "Oniszczuk, Carlos Alberto s/ley 255" (J.B. Alberdi 2461) -Apelación", rta. 13/5/04; expte nro. 2955 "Ministerio Público- Defensor Oficial en lo Contravencional y de Faltas nro. 4- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Oniszczuk, Carlos Alberto y Vallejos Patricia Teresa Itatí s/ley 255 (Federico Lacroze 3531) -apelación", rta. 24/8/04; entre otras) y que "para la sentencia de condena no se trata de un juego ocasional, ni costumbrista, sino de un juego regulado en monopolio del mismo Estado en interés público, Estado que concede las autorizaciones correspondientes a los locales donde se permite esta clase de apuestas, y razón por la cual la organización privada del juego, en competencia afecta el interés público y no constituye una insignificancia, en el sentido del art. 8 de la ley 255 (expte. 2620/03, Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional nro. 1 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegada en "Oniszczuk, Carlos Alberto s/ley 255" (J.B. Alberdi 2461) -Apelación", rta. 13/5/04 y expte. nro. 3285 "Ministerio Público-Defensoría Oficial Contravencional y de Faltas nro. 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Oniszczuk, Carlos Alberto s/ley 255 (J.B.Alberdi 2461)- Apelación", rta el 28/2/05.

En suma, Golden Point se trata de un establecimiento en el cual habitualmente se practica juego de poker mediante apuestas en dinero, que es promovido y ofrecido por Gelabert, en el caso sin autorización.

Nótese que, tal como señala la Fiscalía, la existencia de un timbre tiene por función, además de la selectividad de los jugadores, mantener la clandestinidad de la actividad, como así también evitar que sean sorprendidos por la autoridad. Al respecto, es dable destacar que dicho local al mediodía se encuentra abierto al público en general y cuando a la noche practican los juegos de azar, se admite a los concurrentes de manera selectiva, a fin de evitar que la actividad desarrollada sea advertida por cualquiera, manteniendo las puertas cerradas, luces apagadas en la planta baja y las cortinas del primer piso que dan a la calle cerradas, conforme lo manifestaran los testigos Saccomano, Sampedro y Ghisolfo. Así, Saccomano expresó "en cuanto a la fachada del local señala que es todo vidriado, con cortinas de tela, al menos en ese momento. En cuanto a las luces manifiesta que la parte baja estaba a oscuras y la parte superior con las luces prendidas. No se veía arriba. Desde enfrente se veía la subida de la escalera y la luz..." (cf. fs. 701vta) ; Sampedro refirió que "...llama la atención encontrarse con un local a media luz, cerrado, a altas horas de la noche del que se veía entrar y salir personas" (cf. fs. 705vta), Ghisolfo señaló que "el lugar era un restaurant que simulaba estar cerrad o pero que en el primer piso había un movimiento de gente" (cf. fs. 710) e Hijano refirió que "De un local aparentemente cerrado se veía luz en el entrepiso. Justo cuando pasaba por ahí vio personas que iban, golpeaban, la atendían y luego entraban" (cf. fs. 709vta.).

En relación a la autoría, no cabe duda alguna que Gelabert era el locador del local de Suipacha 845 de esta ciudad, conforme surge del contrato de locación agregado a fs. 117/19, que reconoció durante la audiencia de debate (cf. fs. 695vta.), a lo que se aduna que el nombrado era uno de los titulares de la habilitación del local, según surge de fs. 24/27 y 95. En tal sentido, Martín afirma que "el dueño de Golden Point es Gelabert, hasta donde sabe no tiene socios" (fs. 728 vta.); Issa refiere que "Gelabert da las fichas" (fs. 712vta.); Panno afirma que "Gelabert es el dueño del restaurante y a la noche cierra el lugar para ellos" (fs. 713 vta.) y Fimiani expresa que "lo que hace Gelabert es darles los elementos para jugar y entre los jugadores arreglan por cuanto dinero lo van a hacer" (fs. 716). Concordantemente con lo expuesto, Gelabert reconoce ser el locador del local y declara que "brinda a los jugadores las cartas, cubiletes y mesas" (fs. 696 vta.).

Asimismo la disposición que éste efectuara del primer piso del local (mesas para el juego), del personal que disponía para atender a sus concurrentes (aproximadamente entre 4 y 5 personas, conforme las declaraciones de los testigos Kancyper, Ghisolfo, Paño y Suárez), y de los elementos destinados a la realización del poker (fichas, cartas, ficheros para las anotaciones), implican la existencia de una promoción para el desarrollo del juego y su respectivo ofrecimiento, al que podía tener acceso el público, con las modalidades que seguidamente se señalarán.

Sentado ello, cabe referirnos a lo sostenido por las partes.

Al respecto, el Ministerio Público Fiscal afirmó que existió una actividad motivada en el desarrollo de una suerte de club privado "garito" o "casino de cartas", a contrario de lo expresado por la Sra. Juez quien afirmó que la actividad que Gelabert despliega en "Golden Point" no excede la de posibilitar una simple reunión de personas en un sitio de acceso reducido con el fin de participar de una actividad recreativa.

Sobre este punto, la defensa de los imputados Gelabert y De Beláustegui refiere que existen contradicciones en el razonamiento de los fiscales cuando por un lado expresan que uno de los motivos por los que el acceso al local era restringido al público en general era para mantener un cierto nivel y selección en los concurrentes, para luego afirmar que tampoco puede entenderse que la actividad estaba dirigida a un reducido grupo de personas. Agrega la defensa que otra contradicción radica en que la Fiscalía afirmó por un lado, que la actividad era clandestina (secreta u oculta), para luego afirmar que el día del allanamiento había "al menos 50 personas", de lo que el acusador deduce que "tampoco puede entenderse que la actividad estaba dirigida a un reducido grupo de personas". A criterio de la defensa, poco de clandestino tenía la actividad si convocaba a tanta gente. Discrepa con la Fiscalía en cuanto afirma que el lugar no es propiedad privada, puesto que de ser eso cierto sería una propiedad pública lo que no ocurre, pues a juicio de la defensa es una propiedad privada donde se desarrollan juegos como si se tratara de una vivienda. Por último, incluye dicha actividad en el art. 19 de la Constitución Nacional que garantiza la no punición de las conductas privadas que no ofendan al orden y a la moral pública.

Referente a este planteo, cabe afirmar que no existe contradicción alguna en la afirmación efectuada por los Fiscales de grado porque la forma de selección de los concurrentes no se relaciona con el número de clientes que concurrían a Golden Point, que podía ser mayor o menor, teniendo en cuenta el tipo y la clase de clientela que podía ingresar, conforme resultara de su admisión. Lo relevante es que el público podía ingresar, independientemente de que debiera existir una recomendación previa.

Al respecto Gelabert refirió que solo entraba gente conocida, amigos o amigos de amigos, que la asistencia es selectiva. Circunstancia a la que hicieron referencia los concurrentes Fimiani y Kancyper, agregando este último que esa noche -la del allanamiento- "no se acuerda con quien compartió la mesa, no sabe los nombres de la gente con la que estaba" (cf. fs. 707) y que "En el lugar a veces ha jugado con la misma gente y a veces no" (fs. 708vta.). En cuanto al conocimiento o no de los restantes concurrentes al lugar el testigo Issa expresó que "puede ir cualquiera, pero que normalmente va la misma gente" (fs. 711vta) y Mirkin que "desconoce el procedimiento que se sigue cuando una persona va por primera vez, pero que él llegó al lugar solo y nunca lo llevó nadie" (fs.715vta.).

Se observa que no se trataba de un número cerrado de personas, previamente determinado, sino por el contrario, que cualquiera de los que habitualmente concurrían podía llevar a su vez otras personas, indefinidas e indeterminadas en identidad y cantidad, sin que pueda descartarse la posibilidad de ingresar sin presentación alguna, conforme lo narrado por el último de los testigos mencionados, ni que se jugara con gente a quien no se conocía, todo lo cual descarta de plano que estemos en presencia de una reunión privada. La invocada vulneración del art. 19 CN, carece de asidero, pues dicho principio no se relaciona con que Golden Point se trate de una propiedad pública o privada, sino con la afectación del bien jurídico. Acciones privadas no son las realizadas en privado, sino aquellas que no afectan al orden, la moral pública ni perjudican a un tercero. Ya vimos anteriormente que la conducta llevada a cabo por el imputado ha afectado el bien jurídico tutelado por el título V del Código Contravencional, por lo que el límite establecido por ese principio a conductas que no ofendan al orden, la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, ha sido quebrantado, toda vez que la afectación se ha concretado con la promoción de juego de poker, en el que se prometían premios en dinero, que se encuentra monopólicamente regulado por el Estado para su recaudación. En base a ello, la práctica de esa actividad en Golden Point -habilitado para otros fines- afecta el interés público y excede el ámbito de protección delimitado por el art. 19 CN.

En otro orden de ideas, tanto la Sra. Juez, como las defensas entendieron que no se acreditó de manera alguna que Gelabert o cualquier otro de los consortes de causa hubieran ofrecido premios a los intervinientes en el juego, ni tampoco que cobraran porcentaje o obtuvieran alguna ganancia del juego que se desarrollaba en "Golden Point".

En relación a ello, es dable afirmar que de la prueba incorporada en el debate se desprende que las apuestas se convenían entre los jugadores y eran ellos mismos quienes se hacían cargo del pago. Sin embargo, tal circunstancia no determina la atipicidad de la conducta. En efecto, por premio debe entenderse "toda contraprestación que se paga en dinero, valores, bienes o servicios al o a los apostadores que han tomado parte de un juego de apuesta y obtuvieron o produjeron el o los resultados necesarios para adjudicárselo" (art. 3º d de la ley 538). En este sentido, los contendientes en el juego de poker, mediante apuestas por dinero, asumen los riesgos de perder lo apostado y de pagar la suma por la que juegan a quien resulte ser un ganador, constituyendo ello para quien resulte vencedor una promesa de premio en dinero.

El art. 116 CC, al que se remite el art. 117, no exige que la promesa por dinero sea efectuada por quien lleve a cabo las acciones típicas allí previstas, tal como lo sostiene la juez y la defensa, sino que se trate de juegos "en los que se prometan premios en dinero...".

Así, si se parte del texto legal, no puede soslayarse que la redacción impersonal utilizada en la norma, al referirse a los juegos en los que "se" prometan premios en dinero, da la pauta de que quien organiza o explota el juego (art. 116) o quien lo promueve, comercia u ofrece (art. 117) no necesariamente debe ser quien promete el premio. Nótese al respecto, que el sujeto -"quien"- de las conductas típicas previstas, no es el mismo que el que promete premio en dinero, pues en este último la posición del sujeto está ocupada por el pronombre personal "se", conformando una estructura impersonal, que permite que esta última acción sea llevada a cabo por cualquiera, es decir por alguien indeterminado distinto del "quien", elemento del tipo objetivo que como los restantes, debe ser alcanzado por el dolo; es decir que el autor que con conocimiento y voluntad organiza, explota, promociona u ofrece el juego sin autorización debe saber también que en él se promete un premio en dinero y que depende en forma exclusiva o preponderante del álea, la suerte o la destreza. Distinta sería la solución si el legislador hubiese consignado "quien organiza o explota, sin autorización, habilitación o licencia ... juegos ... en los que prometa premios por dinero", pues en tal caso el sujeto de ambas acciones sería el mismo: el "quien", es decir el autor .

En tal sentido la CSJN ha resuelto que: "La primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto" (CSJN "Gutierrez Benites de Domínguez, Eva Amalia c/ Estado Nacional -Ministerio de Educación y Justicia", 27/7/02). Y que "si la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la de que esos términos nos son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador" (CSJN "Rossi Sarubi, Maximiliano José c/Cielos del Sur S.A. y otro s/ daños y perjuicios", del 16/4/98).

Ahora bien, la conducta descripta no encuentra adecuación legal ni en la acción de organización ni en la de explotación de los juegos descriptos en el art. 116 CC. A fin de evidenciar lo expuesto, cabe aludir al alcance de tales conceptos. En este sentido, se ha expresado que el verbo "organizar", según el diccionario de la Real Academia Española, significa, entre otras cosas "establecer o reformar algo para lograr un fin coordinando las personas y los medios adecuados". Sin embargo, no se encuentra probado que Gelabert coordinara el juego ni a los jugadores. Por el contrario, los testigos han sido contestes en afirmar que las jugadas y las apuestas eran convenidas entre los jugadores. En tal sentido resultan ilustrativos los testimonios de Kancyper ( fs. 707/708), Issa (fs. 712/vta), Panno (fs.713vta), Mirkin (fs. 715vta/716) y Fimiani (fs. 716) Por otra parte, el propio Gelabert refirió que "cuando juegan al poker juegan por dinero. Los valores se arreglan entre los jugadores. Las ganancias y pérdidas se arreglan entre los jugadores" (cf. fs. 696vta) y de manera coincidente Spangenberg indicó "si querés jugar por plata se arregla con el contendiente" (cf. fs. 698) Lo propio cabe afirmar en relación a la acción de "explotar", que significa sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio (causa nro. 1472-CC/2003, "Oniszczuk, Carlos Alberto s/inf. art. 255 -Apelación, rta. 13/5/04). Al respecto los Fiscales refirieron que explotar, provecho y utilidad son definidos como sacar provecho de algo. Que provecho y utilidad no significa beneficio, pecuniario o dinerario, considerando que en el caso el beneficio se da con la mayor captación de clientes que se obtienen como consecuencia de la actividad ofrecida . Sin embargo, en relación a este planteo es dable aclarar que el beneficio que se extrae debe provenir directamente de la actividad que es objeto de la explotación, es decir del juego en sí, no resultando suficiente para la configuración de la explotación la recepción de beneficios indirectos tales como de la consumición y el servicio del restaurant.

En relación al tipo contravencional previsto por el art. 117 CC, la Juez refiere que la acción de promover es posible asimilarla a fomentar o promocionar y es equivalente a oferta, que no se puede hacer alusión a otra cosa que a la exhibición o revelación de algo al público en general. Que en la promoción u oferta está ínsita la consideración de que las mismas se desarrollan al público en general.

Al respecto, la Fiscalía sostuvo que el imputado promovió y ofertó los juegos por dinero porque adelantó los medios para que la partida de póker se desarrolle y ofreció dichos juegos en el local que el mismo explota para que los demás lo vean o tengan conocimiento del mismo y esto se hace de boca en boca.

En primer lugar, cabe señalar que promover implica iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro. Por otro lado ofrecer significa presentar o dar voluntariamente una cosa ("Diccionario de la Lengua Española", Real Academia Española, decimonovena edición, Madrid, 1970, págs. 937 y 1072).

Siendo así, asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto a que Gelabert al acondicionar el primer piso del restaurant con los elementos necesarios para el juego, ofertando además la actividad de poker, a través de carteles colocados al efecto en el lugar (cf. declaración testimonial de Espósito) dio inicio y fomentó este tipo de actividad lúdica, poniendo a disposición el local por las noches, permitiendo el ingreso al lugar no solo a amigos sino a otros concurrentes que asistían por recomendación -y a veces sin ella- con el objetivo de reunir mayor cantidad de gente. En este sentido, el propio Gelabert manifiesta que "les facilita los elementos para que puedan jugar, los elementos los provee el dicente, todo los que está en las fotos le pertenece. Que su intención es reunir gente ..." (cf. fs. 696vta).

Por otra parte, el nombrado sabía que el juego que promocionaba y ofrecía se trataba de uno de aquellos en los que se prometen premios en dinero, pues él mismo expresa que en su negocio se juega por plata y que se trata de aquellos que dependen en forma preponderante del álea, suerte o destreza.

En base a ello, es dable concluir que Gelabert ha promovido y ofertado el juego de las características señaladas sin autorización, configurándose así el tipo previsto por el art. 117 CC, debiendo responder como autor, pues ninguna duda existe que tenía el dominio del hecho, al haber realizado personalmente la acción descripta en la figura indicada.

VI- Situación de Spangenberg y Minond La Juez afirmó que se ha establecido que Spangenberg y Minond son asistentes habituales de Golden Point al igual que los restantes jugadores Issa, Panno, Mirkin y Fimiani, que la Fiscalía lo ha escogido como partícipe, a diferencia de aquellos, por la mera circunstancia de haberse constituido como garantes de Gelabert en la locación del comercio pero que la garantía otorgada no tiene virtualidad suficiente como para constituir el origen o la concreción de la organización o la explotación del juego sin autorización. Agregó que varios testigos entre ellos Issa y Panno, afirmaron que los nombrados son meros asistentes al lugar en el que juega con anterioridad a la fecha en la que se constituyeran como garantes de la locación. Asimismo refirió que tampoco se ha probado que la suma de dinero secuestrada a Spangenberg haya tenido en su poder aquella noche con una finalidad específica como la otorgada por la Fiscalía, que el motivo por el cual tenía el dinero en su poder resulta intrascendente, toda vez que con anterioridad al allanamiento, Spangenberg fue una de las personas que la policía interceptó el 6 de mayo de 2005, por ello resulta ilógico que dicho imputado, sabiendo de una posible investigación sobre las actividades del local, tiempo después concurriese a "Golden Point" con semejante suma para ser utilizada lucrativamente por Gelabert.

Por su parte la Fiscalía sostuvo que Spangenberg y Minond resultan partícipes necesarios de la organización y explotación, sin autorización, habilitación ni licencia de juegos por dinero -más precisamente póker-.Ello así por cuanto ha quedado demostrado por sus declaraciones que conocen a Gelabert desde hace más de cuatro años, que tenían conocimiento que en Golden Point se jugaba por dinero y que a través de dicho conocimiento, una vez vencido el contrato de alquiler y ante la necesidad de lograr su renovación, fueron consignados como garantes del contrato, y además, son garantes de los pagarés que se firmaron por una cantidad de 7 u 8, según Minond por motivo de una deuda, según Spangenberg por razones de alquiler. Asimismo refirió que no puede pasar inadvertido el hecho de que Spangenberg el día del allanamiento -4 de agosto- poseía una suma de dinero abultada, que atento las especiales características del hecho, hace presumir que el mismo obedece a solventar el pago de alguna deuda relacionada con la actividad o bien a la de "banca". A lo expuesto el Fiscal de Cámara agregó que la conexión de Minond y Spangenberg con el contrato de locación, no puede atribuirse a un hecho azaroso sino más bien a una muy específica unión de voluntades con el fin de llevar a cabo una actividad ilícita cuya explotación esá reservada unicamente al Estado y por lo tanto resultan coautores y no partícipes de la contravención en cuestión.

La defensa de Spangenberg refirió que su asistido no puede ser considerado partícipe de la contravención tan solo por haber aceptado figurar como garante en el contrato de locación de Gelabert, a ello agregó que el local funcionaba mucho antes de que éste sea garante del contrato de locación. Que Spangenberg es solamente un concurrente más al lugar, que no tiene ninguna relación comercial con Gelabert, que su computadora personal, secuestrada en el allanamiento, no posee ningún registro que haga alusión a organización alguna dedicada al juego clandestino y la existencia de una alta suma de dinero en su poder, al momento del allanamiento, solo acredita que debía entregársela a la madre para una costosa operación médica. A ello agregó que el hecho de que el Fiscal de Cámara considere a su asistido como coautor de la contravención constituye un hecho nuevo introducido de manera extemporánea porque amplia el objeto de conocimiento sobre el que debe resolver el tribunal.

Por su parte la defensa de Minond sostuvo que no existe elemento alguno que vincule a su asistido con la actividad que se desarrolla en Golden Point, y ser garante de la locación nunca puede ser elemento suficiente como para considerarlo coautor de los ilícitos que se investigan toda vez que la actividad del lugar se desarrollaba desde antes que se garantizara ese contrato de locación. Agregó que su asistido no pertenece a la estructura del lugar, no tiene participación alguna en ese negocio y no se encuentra probado que obtenga lucro de ninguna especie en esa explotación.

Sentado ello y en relación a la conducta de los nombrados Spangenberg y Minond, cabe afirmar que habiendo decidido que la conducta llevada a cabo por Gelabert no configura una organización ni una explotación, queda descartada toda participación en tales actos. Por otra parte, la única circunstancia que los vincula con "Golden Point" es el aval que ambos otorgaron al contrato de locación celebrado por Gelabert el día 3/5/05 (cf. fs. 117/119vta), lo que resulta ajeno a las conductas ilícitas que el Fiscal pretende atribuirles.

En cuanto a los tres pagarés que fueran secuestrados en oportunidad de practicarse el allanamiento, de fecha 5/5/05, por un monto de $4000 (cuatro mil pesos) cada uno, con vencimientos progresivos en las fechas 10/5/05, 10/6/05 y 10/7/05 y cuyo beneficiario era el Sr. Juan Carlos Pellegrino, fueron firmados por Gelabert con el aval de Spangenberg y Minond, como garantía de la locación. Nótese que la fecha de los pagarés es coincidente con la fecha en la que se celebró el contrato de locación, el beneficiario de aquéllos era el dueño del local -Pellegrino- y dicha circunstancia ha sido corroborada tanto por el locatario -Gelabert- como por los garantes -Spangenberg y Minond-. Al respecto Gelabert refirió ante la exhibición del contrato de locación que "sus garantes son los señores Minond y Spangenberg. Aclara que se trata de una renovación de la locación pues está desde el año 2000 allí. Antes los garantes no eran aquellos" (cf. fs. 695vta/696) y ante la exhibición de los pagarés secuestrados refirió que fueron otorgados como consecuencia de la garantía dada por Minond y Spangemberg. En ese momento se pagaba de alquiler 5500 pesos...Que el beneficiario de los pagarés es el Sr. Pelegrini, dueño del local" (cf. fs. 696 vta./697). Por su parte Spangenberg hizo saber que "En cuanto a su relación contractual con Gelabert señala que le salió de garante cuando tuvo que renovar su contrato de locación". Exhibido que le fue el contrato de locación manifestó que "reconoce el instrumento y su firma" y en relación a los pagarés "reconoce su firma. Qu e Gelabert le pidió una garantía y como lo considera un amigo, le hizo el favor y le dijo que tenía que firmar los instrumentos como una especie de garantía por si Gelabert no pagaba el alquiler. El contrato se formalizó en una inmobiliaria con el dueño en el lugar. Firmó si mal no recuerda, uno por cada mes de alquiler, como una especie de garantía. No recuerda por cuanto tiempo se firmó el alquiler... En cuanto a los pagarés, dice que son todos del 5/5/05.Los firmó y se lo quedaron. Nunca los tuvo en su poder." Por su parte Minond expresó que "Gelabert le dice que tiene que renovar el alquiler del local y le preguntó si podía ser garante, le dijo cuanto era el alquiler y le respondió que no tenía ningún problema en salir como garante del alquiler". Exhibido que le fue el contrato refirió que "reconoce su firma. El documento corresponde al alquiler. Se le exhiben pagarés y dicen que tales documentos fueron firmados por el alquiler, reconoce su firma en ellos. Son pagarés vencidos y pagados, de los que no es responsable, lo es si el titular no los paga. Jamás tuvo reclamo alguno respecto de tales documentos, nunca fue damnificado como garante. En cuanto al monto de los pagarés indica que parte corresponden al alquiler, y parte a una deuda. Explica que fue a firmar un contrato de locación como garante, pero en tal momento surgió lo de los pagarés, lo cual no le gustó pues no había sido avisado. Igualmente confió, firmó y nunca tuvo problemas o reclamo al respecto. Recuerda que firmó unos siete u ocho pagarés. No recuerda con exactitud Aceptó salir de garante por una conveniencia personal para tener una buena relación con la gente del restaurante; como una posibilidad para el negocio del que se ocupa(cf. fs. 699vta).

Por otra parte, el motivo personal por el cual Spangenberg y Minond decidieran salir de garantes de la locación de Gelabert: amistad, deuda -circunstancia señalada por la Fiscalía y a la que hizo alusión Minond- o conveniencia personal -motivo también señalado por Minond en su declaración-, no resulta relevante para el caso, pues ello no sustenta la atribución de comisión de las conductas descriptas en el art. 116 CC.

En cuanto al conocimiento al que hace alusión la Fiscalía que tenían los imputados Spangenberg y Minond respecto de la actividad desarrollada, era producto de su concurrencia asidua al lugar como jugadores al igual que Kancyper, Panno, Issa, Mirkin, Fimiani. Al respecto Gelabert refirió que "Spangenberg cuando va al local juega" (cf. fs. 697) y que "Minond va a jugar y a pasar un rato con amigos" (cf. fs. 697). El propio Spangenberg refiere que "no es socio de Gelabert"(cf. fs. 698vta). Por otra parte Minond expresó que "no es socio de Gelabert de ninguna de las formas societarias posibles" (cf. fs. 700); De Beláustegui manifestó que "A Spangenberg lo conoce desde hace muchos años, cuando va juega" (cf. fs. 701); Kancyper refirió que "una vez jugó con Spangenberg" (cf. fs. 708vta.); Panno expresó que "conoce a Spangenberg desde que tenía 7 u 8 años, era alumno de su padre, Oscar Panno. No son amigos pero se conocen. Spangenberg concurre al local de Golden Point, es un jugador más... Que conoce a Minond. También es habitué de Golden Point, es jugador de backgamon y también juega a las cartas, es un jugador más, lo conoce de Golden Point" (cf. fs.713vta.); Mirkin refiere que "conoce a Spangenberg, concurre al Golden Point. Lo ve cada vez que va. A veces juegan juntos en la misma mesa. No es dueño ni socio de Gelabert, siempre que lo ve, lo ve como un jugador más. (cf. fs. 715 vta). Fimiani manifestó que "...a Spangenberg lo conoce de Golden Point. Que sepa, no es el dueño de Golden Point ni tampoco conoce que tenga alguna sociedad con Gelabert. Lo ve en el Golden Point muchas de las veces que va al lugar... A Minond lo conoce desde hace varios años, no lo puede precisar pero lo conoce de Golden Point. Minond juega en el lugar..." (cf. fs. 716vta) Martín, empleado del lugar quien refiere que "El dueño de Golden Point es Gelabert; hasta donde sabe no tiene socios. Conoce a Hugo Sp angenberg. Hugo Spangenberg no es su patrón..." (cf. fs. 718vta.) Asimismo y en relación al dinero que fuera secuestrado a Spangenberg el día del allanamiento, cabe afirmar que la comisión de las conductas de organización y explotación del juego previstas por el art. 116 CC atribuídas por la Fiscalía, fue descartada anteriormente al tratar la situación de Gelabert por ausencia de pruebas suficientes en tal sentido. De modo que, las contradicciones en las que incurrió Spangenberg al intentar explicar por qué razón tenía el dinero en su poder no pueden sustentar la imputación en calidad de partícipe de un accionar ilícito que carece de autor.

En base a ello y no existiendo elementos de prueba en relación a la comisión de la contravención de la organización y explotación del juego de poker por dinero y no habiendo sido acusados por su participación en la promoción y oferta de juego sin autorización, cabe confirmar la absolución dictada.

VII- Situación de De Beláustegui La Sra. Juez afirmó que la circunstancia de que De Beláustegui colabore con Gelabert en la atención de la gente durante la noche, lejos de erguirse como una pauta que acredita participación alguna de su parte en la contravención imputada, constituye en realidad un elemento que verifica, justamente la falta de organización y envergadura del citado negocio para el juego, una de las notas necesarias, a los fines de la verificación de la tipicidad.

Por otro lado, la Fiscalía sostuvo en relación a De Beláustegui que se halla fehacientemente acreditado el grado de partícipe simple de la oferta y promoción de juegos no autorizados llevada a cabo el día 4 de agosto de 2005, toda vez que fue señalado como quien ayudaba en el lugar, ya sea por sus propios dichos, por los de Gelabert y porque el día del hecho se encontró frente a una mesa donde estaban dispuestas una importante cantidad de fichas a fin de ser entregadas. A lo que el Fiscal de Cámara agregó que la conducta endilgada debe ser reprochada en calidad de coautor toda vez que se encontraba vinculado de una forma mucho más cercana al Sr. Gelabert.

Por su parte, la Defensa refirió que por el solo hecho de que su asistido se encontrara frente a las fichas en el momento del allanamiento, no se puede deducir que formaba parte de una organización -tal como lo infiriera la Fiscalía-, toda vez que no existen elementos de prueba que indiquen tal participación, siendo que sí se acreditó -por sus dichos, los de los coimputados y los de los asistentes al lugar- que simplemente se limitaba a colaborar con Gelabert en la atención de los clientes, en los días en que asistía al lugar, si ello era necesario y sin ninguna pauta fija para ello.

En primer lugar, cabe aclarar que la Fiscalía al momento de efectuar la acusación imputó a De Beláustegui su participación en la promoción y oferta del juego sin autorización y no su colaboración en la organización de esa actividad, tal como erróneamente afirma la defensa en su presentación. Por lo tanto, la conducta imputada al nombrado quedó circunscripta a la contravención establecida en el art. 117 CC.

Sentado ello, cabe afirmar que de las pruebas incorporadas al debate ha quedado debidamente acreditado que Néstor Marcelo De Beláustegui colaboró en la promoción y ofrecimiento del juego de poker, en el que se prometían premios en dinero, llevado a cabo por Gelabert el día 4 de agosto de 2005.

En la audiencia oral y pública, Gelabert afirmó que "De Beláustegui cuando hay mucha gente le da una mano, por ejemplo les alcanza los elementos a los jugadores" (conf. fs. 696), "que es amigo de De Beláustegui desde hace 20 años, que el nombrado juega al backgamon y a veces colabora con el dicente, dando fichas a los jugadores por ejemplo... que cuando no va de Beláustegui se juega igual, que su presencia no es necesaria para que se juegue al póker "(cf. fs. 697). Asimismo, el propio De Beláustegui refirió que "es colaborador de Gelabert por distintos motivos" (cf. fs. 700) y por otra parte Fimiani expresó que "le parecía haber visto a De Beláustegui colaborar con el lugar" (cf. fs. 716vta). A ello se suma que, el día del hecho se lo encontró frente a una mesa donde había una caja conteniendo una cantidad de fichas para ser entregadas (cf. acta de allanamiento de fs. 54). En igual sentido Ghisolfo refirió que "en la mesa del fondo que daba a la calle había una persona con una caja con fichas" (fs. 710vta). Si bien Mirkin expuso que "De Beláustegui lo ayuda a Gelabert a servir las mesas, a traer la comida, es lo que ve respecto de la comida, es lo que ve respecto de la ayuda, no ayuda trayendo cartas o fichas" (cf. fs.715vta.) lo cierto es que la circunstancia de que él no lo haya visto entregando fichas en las oportunidades en que asistió no obsta a que no cumpliera con esa tarea toda vez que del relato de quienes depusieron en la audiencia se definió la función de De Beláustegui como una "colaboración general que prestaba en el lugar", abarcando entre tantas otras la entrega de la fichas.

En base a los testimonios expuestos se ha probado que De Beláustegui el día 4 de agosto de 2005 colaboró con Gelabert en el local, y entre otras actividades distribuyó las fichas a los jugadores, cumpliendo una función atinente a la actividad lúdica, como ayudante en dicho lugar, participando así de la promoción y ofrecimiento del juego. Se trata de una contribución material llevada a cabo en la fase ejecutiva del hecho y que no reviste el carácter de indispensable para el despliegue de las acciones típicas atribuídas a Gelabert y de allí que puede calificársela de secundaria.En tal sentido, el propio Gelabert afirma que si bien De Beláustegui colabora dando fichas a los jugadores, su presencia no es necesaria para que se juegue al poker, pues cuando aquél no va, se juega igual (fs.697). De igual modo, Spangenberg refiere que si De Beláustegui no va, igual se juega y que su presencia no es necesaria a tal fin (fs. 698vta). Por ello, su aporte carecía de una función independiente, pues la realización del hecho no dependía de dicha cooperación, siendo que el a utor podía promover y ofrecer el juego aún sin él, lo que, conforme los dichos de Gelabert, de hecho hacía ante su ausencia.

VIII- Pena Habiendo quedado probada la materialidad de los hechos y la autoría de Gelabert y la participación secundaria de De Beláustegui, resta analizar entonces cual es la pena adecuada a imponer en la presente.

La Fiscalía al momento de efectuar la acusación solicitó se condene a Gelabert por haber organizado y explotado como así también promovido y ofrecido el juego sin autorización a la pena de 20 días de arresto. Por otra parte, acusó a De Beláustegui por ser partícipe secundario de promover y ofrecer juegos por lo menos el 4 de agosto de 2005 y solicitó una condena de 10 días de arresto.

Ahora bien, en relación a la conducta de ambos imputados y habiendo quedado probada la promoción y oferta del juego por parte de Gelabert en calidad de autor y de De Beláustegui en calidad de partícipe secundario, la escala penal a tomar en cuenta resulta ser la prevista por el art. 117 del CC que prevee para quien cometa esa contravención la sanción de multa de veinte mil ($20.000) a sesenta mil ($60.000) pesos o arresto de diez días (10) a treinta (30) días, y que en el caso de De Beláustegui debe ser reducida en un tercio en base a su participación secundaria -art. 12 del CC-.

Sentado ello, y a los fines de establecer la pena a imponer a los imputados se deben valorar las circunstancias que rodearon el suceso -las estructura establecida para el juego, el número de personas avocadas a asistir a los concurrentes, la diversidad de instrumentos que poseían para que se desarrolle la actividad lúdica-, como así también las condiciones de tiempo y lugar -que el juego se desarrollaba por la noche, en el primer piso, con las cortinas que daban hacia la calle cerradas, circunstancias que eran utilizadas para mantener la clandestinidad y la extensión del daño causado al Estado, ante la falta de recaudación. En relación a las condiciones personales cabe tomar en cuenta el nivel cultural de los imputados Gelabert y De Beláustegui -Universitario incompleto- como así también la situación familiar de ambos y las circunstancias económicas que surgen de los informes socio ambientales de fs. 466/467 y 480 respectivamente.

En base a lo expuesto, se considera adecuado imponer a los imputados el mínimo legal de pena previsto por la norma.

Así a Gelabert corresponde la pena de multa de veinte mil pesos ($20.000) y a De Beláustegui de trece mil trescientos treinta y cuatro pesos ($13.334) que corresponde a un tercio del mínimo previsto por la norma, en base a la reducción efectuada en su calidad de partícipe, montos que resultan ser adecuados conforme los principios de racionalidad, proporcionalidad y culpabilidad, y a las pautas previstas por el art. 26 de la ley 1472 Aclarado ello y en cuanto a la forma de ejecución de las penas de multa impuestas, consideramos que tomando en cuenta las pautas previstas por el art. 46 de la ley 1472 solo debe ser dejada en suspenso la pena de multa que corresponde a De Beláustegui, no así la impuesta a Gelabert la cual se establece de efectivo cumplimiento. Ello así atendiendo a las características del hecho y a la modalidad de la contravención que denotan el distinto grado de intervención de cada uno de los imputados en el hecho. En este sentido, cabe tomar en cuenta que el lugar era locado por Gelabert, quien era el dueño de "Golden Point", que el primer piso había sido acondicionado por el nombrado para que se desarrolle el juego de poker, que a él pertenecían los elementos utilizados para esa actividad ( mesas fichas y cartas ) y que los proveía a los concurrentes para que jueguen mediante apuestas por dinero. Asimismo que De Beláustegui no era un empleado permanente en "Golden Point", pues solo se ha probado que brindó una colaboración a Gelabert entregando fichas a los jugadores, el día 4 de agosto de 2005, siendo por ello menor su reproche. A ello se suma que De Beláustegui carece de antecedentes, conforme lo informara el Registro de Contraventores a fs. 447.

Ahora bien, esta norma prevé que al suspender la ejecución de la condena, el Juez dispone que el condenado cumpla una o mas reglas de conducta previstas en el art. 45, tercer párrafo CC. Su razón de ser se relaciona con la función social y no meramente retributiva de la sanción procurando que quienes hayan sido condenados en suspenso logren una verdadera resocialización, mediante el cumplimiento de reglas de conducta. Al respecto y a la luz de lo dispuesto por esa norma, resulta razonable y proporcionado disponer que el imputado De Beláustegui fije residencia y comunique a la Fiscalía el cambio de ésta y realice tareas comunitarias por el término de dos (2) meses, una vez por semana, cuatro horas por día, de modo que no afecte sus obligaciones laborales. Asimismo cabe expresar que el establecimiento donde serán cumplidas, como la especie de tareas y el día de realización, deberán ser fijadas por la Sra. Juez de grado, tomando en consideración que su elección debe guardar relación con la naturaleza de la acción atribuída y sus características y en la inteligencia de no afectar la vida laboral y familiar del imputado.

Por otra parte y toda vez que el art. 34 del CC prevee para los condenados por contravenciones referidas al juego una inhabilitación entre cinco y diez años para obtener cualquier autorización, habilitación o licencia para organizar, promover, explotar o comerciar sorteos, apuestas o juegos, consideramos adecuado imponer el mínimo de inhabilitación previsto por la norma -5 años- para cada uno de los condenados.

Por otro lado, el art. 35 de la ley 1472 dispone el comiso de los elementos secuestrados que han servido para cometer el hecho. En base a ello, se procederá al comiso de la totalidad de los elementos utilizados para el juego consistente en las cartas, las fichas y las mesas que fueran utilizadas para desarrollar la actividad del poker.

En base a lo expuesto el Tribunal, RESUELVE:

I- REVOCAR el punto dispositivo 1º) de la sentencia obrante a fs. 727/748 en cuanto ABSUELVE a Sergio Claudio Gelabert y CONDENAR al nombrado por ser autor de la contravención de promover y ofrecer juegos en los que se prometen premios en dinero y dependen en forma exclusiva o preponderante del álea, la suerte o la destreza, sin autorización, en Suipacha 845 de esta ciudad, los días 6 de mayo de 2005 y 4 de agosto de 2005, a la pena de MULTA de veinte mil pesos ($20.000) e INHABILITACIÓN por cinco (5) años para obtener cualquier autorización, habilitación o licencia para organizar, promover, explotar o comerciar sorteos, apuestas o juegos (arts. 26, 34 y 117 CC). Con Costas (art. 14 LPC).

II- CONFIRMAR el punto dispositivo 2º) de la sentencia obrante a fs. 727/748, en cuanto ABSUELVE a Hugo Hernán Spangenberg por el hecho consistente en participar en la organización y explotación, sin autorización, de juegos los días 6 de mayo y 4 de agosto de 2005 en Suipacha 845 de esta ciudad (art. 116 CC). Sin Costas.

III- CONFIRMAR el punto dispositivo 3º) de la sentencia obrante a fs. 727/748 en cuanto ABSUELVE a Oded Oscar Minond por el hecho consistente en participar en la organización y explotación, sin autorización, de juegos los días 6 de mayo y 4 de agosto de 2005 en Suipacha 845 de esta ciudad (art. 116 CC). Sin Costas.

IV- REVOCAR el punto dispositivo 4º) de la sentencia obrante a fs. 727/748 en cuanto ABSUELVE a Néstor Marcelo De Beláustegui y CONDENAR al nombrado por ser partícipe secundario de la contravención de promover y ofrecer juegos en los que se prometen premios en dinero y dependen en forma exclusiva o preponderante del álea, la suerte o la destreza, sin autorización, en Suipacha 845 de esta ciudad, el día 4 de agosto de 2005, a la pena de MULTA de trece mil trescientos treinta y cuatro pesos ($13.334), cuyo cumplimiento se deja EN SUSPENSO e imponiendo como regla de conducta la realización de tareas comunitarias por el término de dos meses a razón de un día por semana, en jornadas de cuatro horas por día, a cumplirse el día y en el establecimiento que deberá determinar la Sra. Juez de grado, e INHABILITACIÓN por cinco (5) años para obtener cualquier autorización, habilitación o licencia para organizar, promover, explotar o comerciar sorteos, apuestas o juegos (arts. 12, 26, 34, 45, 46 y 117 CC). Con costas (art. 14 LPC).

V- CONFIRMAR el punto dispositivo 6º) de la sentencia obrante a fs. 727/748 en cuanto ordena la devolución de los elementos secuestrados con excepción de las cartas, fichas y mesas que fueran utilizadas para el juego de poker, respecto de las cuales se dispone su COMISO (art. 35 del CC).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente devúelvase al juzgado de primer instancia interviniente, a sus efectos.