Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-18


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 74115 SALA V. AUTOS: "GOMEZ JOSE DELFINO C/ WAJS AARON S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº 19).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 18 días del mes de mayo de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y la DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

I. Vienen los autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 495/499 formula el accionado Aarón Wajs a fs. 501/520 vta., los que merecieron réplica de la contraria a fs. 525/528.

A su vez, la representación letrada de la parte demandada cuestiona -por su propio derecho- a fs. 500 la regulación de sus honorarios profesionales por considerarlos reducidos.

II. Los agravios del demandado están dirigidos a cuestionar la decisión por la cual el magistrado de grado consideró que el cambio de horario asignado al actor, configuró un irrazonable ejercicio del ius variandi, y ello así, dice, sobre la base de que los fundamentos puntuales de la condena -a su criterio- no contienen el más mínimo análisis ni remisión a lo que surge comprobado en autos.

La defensa argumental del apelante plantea que el accionante no ha cumplido con la carga de demostrar la justa causa que invocara para extinguir el vínculo a lo que agrega que el sentenciante se apartó de los términos de la litis al incorporar alegaciones ajenas a las efectuadas por las partes, favoreciendo así la postura del demandante.

Sin embargo, no obstante los esfuerzos vertidos por el apelante en el memorial en tratamiento, considero que la queja planteada no debería prosperar. Me explico.

En el decisorio de grado, se determinó que en el caso en análisis se ha-bía operado un cambio sustancial en las condiciones de vida del demandante al imponér-sele irrazonablemente que debía ingresar a su trabajo a la una de la mañana en lugar de las 22 como acaeció durante cuatro años; que debía trasladarse diariamente desde su domicilio, en la zona sur del Gran Buenos Aires, hacia Plaza Constitución, junto a un evidente aumento de la inseguridad en la vía pública durante la noche y una menor frecuencia de transporte público a esas horas. Así, concluyó el magistrado de grado que el accionado no ajustó su conducta a la propia de un "buen empleador" porque no podía unilateralmente modificar el horario de trabajo sin la expresa conformidad del trabajador.

Ya en otras oportunidades, en que he tenido que expedirme en supues-tos de aristas similares, sostuve que el cambio de horario dispuesto por el empleador con la oposición expresa del trabajador (en el caso, no es cuestión controversial que el demandante desde el primer momento cuestionó la medida, v. fs. 32vta./33) constituye injuria suficiente que justifica la decisión adoptada por aquel, y conduce a convalidar su reclamo, y ello así porque entiendo -como también lo hizo el magistrado que me precede- que existe un núcleo fundamental en los elementos esenciales del contrato de trabajo -del cual forma parte el horario- que el empleador no puede alterar por sí y requiere necesariamente del consentimiento del dependiente, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en casos concretos ante mínimos cambios que por su ínfima entidad puedan tornar banal o insignificante la alteración.

En autos no resulta cuestión controvertida que el demandante al ingre-sar el 7-10-04 a trabajar en el garage que explota comercialmente el demandado, pactó prestar servicios de lunes a domingo (franco los miércoles) en el horario de 22 a 6 (en enero de 2008, un mes antes del despido se cambió de 23 a 6 y en febrero de ese año el accionado pretendió imponer el de 1 a 8). Aunque en el presente caso el cambio no fue radical, lo cierto es que se comprobó en los hechos que efectivamente ocasionaba un perjuicio tanto de índole material como moral al demandante, pues se alteraba en dos horas el horario de ingreso y egreso.

No paso por alto que, en el caso, el Sr. Juez a quo no dejó de apreciar que es facultad privativa del empleador disponer la distribución de las horas de trabajo, pero lo cierto es que tal consideración general cede cuando, como en el presente caso, el cambio de horario de trabajo no resulta justificado y su magnitud ocasiona evidentes perjuicios materiales y personales al dependiente, máxime que en el caso no se encontra-ba debidamente acreditada en autos la necesidad objetiva de dicha alteración horaria.

Así, la alteración del núcleo central del contrato no requería específica demostración del perjuicio que le ocasionaba el cambio de horario dispuesto por su empleador, y la omisión por parte de éste de acreditar las razones organizativas en las que intentó fundamentar el cambio aludido, torna en principio irrazonable el ejercicio del "ius variandi" por parte de aquel. El cambio impuesto, en este caso, configuró una alteración esencial del contrato de trabajo pues implicó trastocar todas las modalidades y previsiones necesarias para viajar en horas de la madrugada por la zona sur del conurbano bonaerense y el barrio de Constitución en esta ciudad (además de salir con mucha más antelación que la habitual por reducción de la frecuencia del transporte, v. fs. 460/461, mayores precauciones para transitar la vía pública pasada la medianoche por evidentes razones de seguridad) siendo esencial en este punto el hecho de que no se acreditó el consentimiento del dependiente con el cambio de horario -lógicamente, el horario sí puede ser alterado de común acuerdo entre las partes-.

Frente a estas particularidades del caso, no surgen dudas de que frente a la existencia del cambio en el horario a la luz de la legislación y jurisprudencia aplicable y los presupuestos de autos, la posición del trabajador (quien desde un primer momento le reclamó a su empleador a que dejara sin efecto la modificación), aparece legitimada. Coincido con el magistrado de grado en cuanto a que ha existido una modificación sustancial de una modalidad esencial del contrato de trabajo (horario) que ocasionó un cambio en las condiciones de vida del trabajador, es así que considero que la decisión adoptada debería confirmarse Por ello, y porque según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no es necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentacio-nes bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320), considero innecesario referirme a las restantes alegaciones efectuadas por la apelante tendientes a demostrar que el cambio de horario no le ocasionaba ningún perjuicio al Sr. Gómez. En estas condiciones, como dije, entiendo que corresponde confirmar el pronunciamiento anterior.

III. Se siente agraviado también el demandado en relación al salario que debe ser tomado como base de cálculo de la indemnización por antigüedad y demás rubros que dependen de ella.

Mientras el sentenciante contabilizó como mejor remuneración mensual, normal y habitual, la correspondiente al mes de octubre de 2007 por el importe de $ 1.881,22 (fs. 498), el apelante argumenta que no corresponde utilizar ese monto aduciendo que no pueden considerarse integradas al mismo las horas extras nocturnas ni el adicional por feriados por lo que la base de cálculo debió alcanzar a $ 1.449,50 (fs. 519).

Expuesta sucintamente la cuestión, observo que el sentenciante de gra-do consideró, a los fines que aquí se analizan, la remuneración del mes de octubre de 2007 que incluye las sumas abonadas en concepto de "horas extras" y "feriados"; teniendo a la vista el anexo I del informe pericial contable (v. fs. 207) encuentro que las primeras cumplían con el requisito legal de resultar un concepto mensual, normal y habitual, señalando que los segundos también, porque si bien en los registros contables figuraban percibidos únicamente en julio, agosto y octubre de 2007, el actor reclamó en el inicio el pago de los días feriados trabajados y el decisorio los declaró procedentes (v. fs. 42/vta. y 498, concepto que arriba incuestionado a la alzada) por lo que, en mi opinión, los "feriados" también fue un concepto devengado mensual, normal y habitual-mente por el demandante, por lo que debería confirmarse aquella remuneración estimada por el sentenciante de grado a los fines establecidos por el art. 245 L.C.T.

IV. A su vez, también cuestiona el demandado la condena con sustento en el art. 2 de la ley 25.323 toda vez que entiende que no se ponderaron las circunstan-cias particulares del caso ni la conducta del empleador.

No obstante ello, entiendo que la queja se parece más a una disconfor-midad con la solución adoptada que a una rigurosa expresión de agravios en tanto crítica concreta y razonada del decisorio apelado, y además se funda en buena parte en la improcedencia de las indemnizaciones respecto de lo cual me remito a lo dicho supra; y por ello deviene insuficiente para revertir la decisión adoptada de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 L.O.

Tampoco considero que existan motivos válidos para eximirlo de la obligación de abonar dicho incremento. No se da en autos una situación excepcional encuadrable en la segunda parte de aquella normativa. En el caso, se trata de un despido indirecto con invocación de causa, por lo que el empleador estaba obligado a abonar las indemnizaciones pertinentes en legal tiempo y forma. El accionado no depositó los importes correspondientes a la liquidación final en la cuenta sueldo del trabajador y éste se vio obligado a iniciar el presente litigio por lo que, en tal ilación, aquel incremento resulta procedente. Por ello, propiciaré también la confirmación de este aspecto de la condena.

La apelación por costas (fs. 520/vta.) sigue la suerte de lo principal.

V. En cuanto a los honorarios, materia de apelación de la representa-ción y patrocinio letrado del accionado (fs. 500), y de este a fs. 520 vta., teniendo en cuenta el monto de condena, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por el profesional interviniente y lo dispuesto por los arts. 38 L.O. y 1, 6, 7, 9, 19, 37, 39 y cc ley 21.839/24.432, entiendo que los emolumentos fijados a la representación letrada de la parte demandada en la previa instancia (hubo alegato, v. fs. 488/493 vta.) resultaron bajos, por lo que propongo elevarlos al 13% sobre el monto de condena, que incluye los intereses. Los demás no son altos.

VI. Dada la suerte adversa que propicio para el recurso planteado, las costas de alzada deberían ser impuestas a cargo del demandado (art. 68 cód. procesal), regulando los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 501/520 vta. (Dr. Victorio Stolovitsky Colb) y fs. 525/528 (Dr. Ricardo Raúl Méndez) en el 3,25% y 3,80%, respectivamente a cada uno de ellos, a calcular sobre la misma base que los de 1ª instancia (art. 14 ley arancelaria).

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó: Que por análogos fundamen-tos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios, a excepción de los honorarios de la representación letrada de la parte demandada que se elevan al 13% a calcular sobre el monto de condena, incluidos los intereses. 2º) Imponer las costas y regular los honorarios de alzada como se indica en el punto VI del primer voto de este acuerdo. 3º) Reg., not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el Sr. Juez Dr. Enrique Néstor Arias Gibert no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.

MLF María C. García Margalejo Oscar Zas Juez de Cámara Juez de Cámara