Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-07-29


Salta, 29 de julio de 2011.

Vistos estos autos "Sindicatura de la Quiebra de Jovi SRL c. Banco Río de La Plata (hoy Bco. Santander Río), Nulidad de sentencia firme", Expte. 194.689/07 del Juzgado de Primera Instancia de Concursos, Quiebras y Sociedades de 2ª Nominación y Cam 305.743/10 de esta Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Y, _________________________CONSIDERANDO:

El Dr. Oscar Gustavo Koehle dijo:

I) La sentencia de fs. 271/274, aclarada a fs. 287 y vta., desestimó la demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra de Jovi SRL para que se declare la nulidad de la sentencia dictada en la causa "Banco Río de La Plata SA c Jovi SRL s/ Quiebra, Concurso Especial" tramitada por ante el mismo juzgado de la quiebra, que la actora había fundado en el pago por subrogación realizado por el Sr. Jorge Aníbal Arias al Banco demandado el día 24 de febrero de 2.004, cuya ineficacia o simulación, fue motivo de otro juicio que la Sala resuelve en el día de la fecha.

__A fs. 291 apeló la actora que sostuvo en la expresión de agravios de fs. 305/326 vta. que fue contestada por el Banco Santander Río a fs. 341/344 y por el Sr. Jorge Aníbal Arias a fs. 360/362 donde solicitan el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia. La Señora Fiscal de Cámara a fs. 352/354 vta., se expide por la desestimación del recurso sobre lo principal y la modificación de la imposición de las costas, que considera deben imponerse por su orden.

_____El primer agravio se refiere al pago con subrogación, cuya validez cuestiona por no haber sido hecho en escritura pública, con depósito y autorización judicial y porque se trata de un mandato y una maniobra dolosa, ya que el tercero no integró debidamente la litis compareciendo al concurso especial y el artículo 173 del ley de concursos, fulmina con nulidad los actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo. Luego alude a la nulidad de la cosa juzgada, con transcripción de doctrina y de partes del auto de procesamiento dictado en la causa penal formada por la denuncia formulada por su parte, ofrecida como prueba y se queja porque la sentencia no advierte los actos fraudulentos que considera haber acreditado y que antes originaron una medida cautelar de no innovar dispuesta por la misma juez y el auto de procesamiento indicado. Critica la falta de valoración de las tratativas anteriores al pago, del recibo mismo, especialmente su fecha, de la legitimación para el concurso especial, las medidas de no innovar, la simulación y las innumerables presunciones.

_____Afirma que con mucho esfuerzo la Sindicatura consiguió acreditar el perjuicio sufrido por la masa, cuando es el tercero quien debe demostrar que no lo hubo. Reitera que la conducta fraudulenta es clara y manifiesta por continuar el Banco la ejecución por más de un año y medio y pretender el Sr. Arias compensar el crédito al procederse a la subasta. Se queja asimismo porque la sentencia no explica porqué no son aplicables las normas invocadas y porque se cita parcialmente y fuera de contexto la sentencia del juez penal, sin avizorar la utilización dolosa de la jurisdicción. Abunda en citas de la Corte Suprema y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sobre el dolo procesal, la verdad jurídica objetiva, la misión de hacer justicia y el desconocimiento de las circunstancias relevantes de la causa. Concreta en ocho puntos los perjuicios que afirma han sido ocasionados y se agravia por la imposición de costas, porque hubo verosimilitud del derecho, procesamiento en la causa penal y buena fe en su accionar.

_____Aduce la necesidad de una resolución única que resuelva las pretensiones planteadas por la Sindicatura, por tratarse de un único hecho complejo, se refiere a la simulación ilícita denunciada, de cuyos indicios nada se dice en el fallo. Entre los que acreditan la connivencia dolosa, menciona el parentesco, la falta de capacidad económica, el pago anticipado, el precio vil y los que surgen de la conducta de las partes que llevan a la simulación absoluta. Expresa también que la sentencia pasa por alto el abuso de derecho consistente en la utilización del pago por subrogación en contra del orden público comprometido, por desnaturalizar el derecho de los acreedores y el trámite regular del concurso especial.

_____II) Respecto de la acción autónoma de nulidad, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho "que la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y debe respetarse, salvo los supuestos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso judicial, puesto que aquella supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente los jueces (CSN 10/11/1992, Márquez, Lucas S, Doc. Jud. 1994-1-34; conf. CSN, 6/5/1997, Scilingo A., DJ, 1998-2-824). Y que continuó de este modo el camino abierto veinte años antes, cuando resolvió que "No a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable sino sólo a aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio y en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba (CSN, 29/12/1971, "Bemberg, Otto c. Gobierno Nacional", ED, 49-319). Hay más aún: la Corte Federal ha abierto las puertas de la nulidad a casos de error esencial; en tal sentido, ha declarado la nulidad de una sentencia suya en la que se remitió a una decisión anterior que nunca había dictado (ver sentencia del 23/4/1987, "Felcaro, José c. Facultad de Arquitectura", JA, 1991-II-153. Precedentes citados en su voto en la CSJ de Mendoza, Sala I, 31/07/06, Pereyra, Casimiro C. y otra, LL Gran Cuyo, 2.006, noviembre, 1294, LL Online). ______________________ Dado que esta acción autónoma tiende a fulminar de nulidad la autoridad de la cosa juzgada inherente a las sentencia judiciales firmes, su procedencia es de carácter excepcionalísimo y sólo resulta procedente cuando aquélla presente vicios esenciales, tales como haber sido culminación de un proceso aparente o írrito, simulado o fraudulento, resultar de actividades que hayan determinado vicios de la voluntad u otros sustanciales; ello excluye la acción, cuando se invocaren vicios en la actividad procesal, errores de juzgamiento o, en general, aquellos agravios cuya corrección, debió procurarse a través de los incidentes o recursos pertinentes (C.A.C.C., Azul, 4/11/1997/, LLBA, 1998-575, Lexco, nº 172919). Por ello, antes de anular una sentencia o un proceso, hay que ponderar detenidamente las consecuencias, porque el pleito es cosa grave, que cuesta desazón, tiempo y dinero. La nulidad se declara sólo en casos extremos, máxime cuando se trata de invalidar una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (C.1ª Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 27/06/1.989, LL, 1991-B, 261, Lexco, 187234). Solo deben ser vicios de carácter sustancial. _________ _____Luego de preguntarse recientemente ¿Cuáles son esos vicios sustanciales? Beatriz E. Aranguren contesta: "dolo, fraude, simulación, falta de discernimiento de alguno de los sujetos que integran el proceso, etc., vicios que no ceden frente a la vigencia del principio de convalidación, prevaricato, pronunciamiento que se ha apoyado en testigos que a posteriori fueron condenados por falso testimonio, por ingerencia política, falta de independencia del Poder Judicial, la variación notoria de la economía del país por los fenómenos de la hiperinflación o la desindexación que la convirtieron en írrita, o por abuso del derecho, error esencial, en la inteligencia de que se dan en forma extrínseca al proceso circunstancias que lo vuelven notoriamente injusto y que en definitiva no cumplen el fin del proceso, que es hacer justicia (Pretensión autónoma de cosa juzgada írrita, LL Litoral, año 2.008, pág. 149, LL Online).

_____III) En el caso, no se encuentra ninguno de los supuestos precedentemente nombrados. En efecto, al tiempo de presentarse la demanda pidiendo el concurso especial el día 24 de mayo de 2.004, el Banco Río de La Plata tenía a su favor una resolución judicial firme que le reconocía la existencia y legitimidad del crédito con carácter de cosa juzgada material de conformidad con los artículos 36 y 37 de la ley 24.522. Como se expresa en la sentencia dictada en la fecha por la Sala en la causa Cam 292.217/10, "no hay controversia acerca de que la resolución dictada en observancia del artículo 36 de la ley concursal ha reconocido un crédito a favor del Banco Río de La Plata SA por la suma de 30.808 dólares estadounidenses, con más intereses, con privilegio especial como hipotecario. Siendo así, no cabe dudas que el mencionado crédito y su correlato la deuda hipotecaria de la sociedad fallida, está reconocida en su existencia, causa y privilegio por una resolución que tiene los atributos de la cosa juzgada.

_____Por consiguiente, el pedido de concurso especial en los términos del artículo 209 de la ley concursal, resultaba entonces legítimo y procedente, no advirtiéndose en esa demanda ninguna maniobra dolosa o fraudulenta de parte del Banco ejecutante. La prueba de que la demanda es anterior al pago con subrogación, surge del mismo recibo presentado que menciona la existencia del concurso especial, mención que carecería de sentido, para el caso de no existir al momento de redactarse el recibo, el concurso especial. Tan ello es así, que a fs. 23 y vta. del mismo, el Sr. Síndico emite la vista que prevé el artículo 209, estimando procedente la prosecución del mismo. A fs. 25 del concurso especial, el juzgado dicta la sentencia haciendo lugar a la pretensión, sin que haya petición de parte, pedido que era innecesario por el estado de los autos. Por consiguiente, se llega al dictado de la mencionada resolución, sin que exista maniobra alguna del Banco actor que permita sospechar la posibilidad de un fraude a los demás acreedores de la fallida.______________ _____En cuanto a las actuaciones posteriores del apoderado del Banco hasta la presentación del escrito donde se hace saber el pago con subrogación a fs. 71, son dos. La primera, de fs. 28, donde el apoderado del Banco pide los informes que establece el artículo 580 del código procesal y la constatación del estado del inmueble; la segunda, de fs. 30 por la que presenta los oficios y el mandamiento al mismo fin. Si bien es cierto que tales presentaciones son posteriores al pago por subrogación y han sido hechas cuando el actor había dejado de ser el acreedor como consecuencia de ese pago, no convierten las actuaciones en un proceso fraudulento, porque no son substanciales, sino de mero trámite, porque no hubo petición ni orden de subasta, ni designación de martillero para la misma. Debe notarse al respecto que la participación del martillero ha sido pedida a fs. 28 para la realización de esas diligencias previas, pero que aún no había sido propuesto para efectuar una subasta._____ _____Si a ello se añade que, de acuerdo a lo dicho por el recurrente a fs. 65 del concurso especial, es el mismo Martillero de la entidad financiera quien le hizo saber la existencia del pago, no se avizora alguna maquinación, ardid o astucia del Banco para engañar a los acreedores de la fallida, lo que por si resulta suficiente para la desestimación de la pretensión._________ _____IV) Sin menoscabo de ello, tampoco se encuentra el perjuicio o daño que hayan provocado las actuaciones. Efectivamente, de las ocho razones que el recurrente da como perjuicios que han sido ocasionados a la masa, algunas son de mero orden formal que no se traducen en un detrimento concreto en el patrimonio de la fallida como las referidas a la violación de la prohibición de innovar y a la incertidumbre de si el acreedor en definitiva es el Banco o el Sr. Arias, las que han sido desestimados en la otra sentencia del día de la fecha (punto B, IV, c y g). Otras, tampoco son atendibles para la resolución de este juicio porque versan sobre otro acto jurídico distinto del pago por subrogación, que da origen a la presente acción de nulidad. Estas razones son las que tratan la extracción de un bien de la titularidad de un inmueble, el precio vil de la compraventa y la privación del valor locativo del inmueble. _______ _____Los restantes fundamentos vinculados a la actuación del Sr. Jorge Aníbal Arias por el pago por subrogación no alcanzan a constituir perjuicios. Así, respecto de la generación de honorarios indebidos por iniciar el proceso de liquidación especial, luego de recibido el pago, cabe reiterar lo expuesto precedentemente en cuanto a que el inicio del proceso ha sido anterior al pago por subrogación de acuerdo al texto del mismo recibo de pago. Sobre la disminución de la porción repartible por la indebida inclusión del Sr. Arias, corresponde decir que no la produce por cuanto sustituye y está colocado en el lugar que ostentaba el Banco Río de La Plata. Asimismo no cabe reprocharle no haber gestionado la desocupación del inmueble para la subasta, dado que ello ocurre precisamente por encontrarse controvertido por la Sindicatura el derecho que aquel invocara como efecto del pago por subrogación.________ _____Finalmente, como se dice en la sentencia que juzga sobre el pago con subrogación, "en el examen de la causa penal no se encuentra prueba que acredite que los fondos del pago han sido hechos con fondos de Jovi SRL. Al ser indagado el Sr. Jorge Aníbal Arias a fs. 418/419, negó los hechos que se le atribuyen y declaró que era su intención comprar la hipoteca para ayudar a su suegra. A su turno, el Dr. Enrique Alejandro Juncosa declaró a fs. 478 que "ignoran el origen de los fondos del Sr. Arias, cosa que como abogados no tienen la obligación, ni interés en indagar al momento de recibir el pago". El Señor Juez de Instrucción, a su vez, en el auto de procesamiento dictado a fs. 713/727 de la causa penal, tampoco dice nada del origen de los fondos con los que el demandado Arias habría pagado al representante legal del Banco Río de La Plata. No lo encuentra el Sr. Fiscal de la causa, quien precisamente expone, como uno de los fundamentos de su apelación, no que el hecho haya sido acreditado, sino la necesidad de profundizar la investigación para dilucidar ese objeto" (fs. 728/730, específicamente fs. 729 vta., penúltimo párrafo). Por consiguiente, al no encontrarse vicios sustanciales ni perjuicio real y concreto contra el procedimiento seguido en el concurso especial y en base a las razones concordantes que ha expuesto la Sra. Fiscal de Cámara, la pretensión de nulidad resulta improcedente. ______________ _____Sobre la simulación del pago por subrogación corresponde remitirse igualmente a lo dicho en la sentencia que resuelve en forma concreta sobre el pago por subrogación.______ _____V) En punto al agravio sobre las costas, el tribunal comparte las razones dadas por la Señora Fiscal de Cámara, respecto a que la Sindicatura tuvo razones valederas para litigar, dado que la resolución dictada por el Señor Juez de Instrucción, aunque no constituye propiamente una sentencia penal, ha encontrado mérito para dictar el auto de procesamiento, sobre la base de los indicios que esta Sala considera insuficiente para tener probados los hechos que sustentan la pretensión formulada en este fuero. Por consiguiente, se modifica la sentencia solo en cuanto a las costas que se las impone en ambas instancias por el orden causado._ _____El Dr. Mario Ricardo D'Jallad dijo: que por sus fundamentos y conclusiones, se adhiere al voto que antecede.

___Por ello y lo dictaminado concordantemente por la Señora Fiscal de Cámara,__ _____LA SALA QUINTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES C. Y C.:_______ _____Hace Lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 291. En su mérito, Confirma la sentencia de fs. 271/274, en lo principal y la Modifica en cuanto a las costas, que se imponen en el orden causado en ambas instancias.

_____Dispone se Registre, Notifique, Devuelva la causa penal a la Cámara de Acusación, Sala III y, Baje.