Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-12-23


AUTOS Nº 9403 "MARTINEZ, Marcelo Ariel C/ Atencio Jorge Alberto S/ Apelación de Sentencia" // la ciudad de San Juan, a los veintitrés días del mes de diciembre del año dos mil trece, reunidos en la sala de acuerdos los miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, Dres. Lucía E. Daroni de Pontoriero, Miguel Ernesto Novoa y Guillermo Baigorrí, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, a fin de resolver el recurso de apelación deducido en autos Nº 9403, caratulados "MARTINEZ, MARCELO ARIEL C/ ATENCIO JORGE ALBERTO S/ APELACIÓN DE SENTENCIA", de cuyas constancias:

RESULTA:

Que por sentencia dictada a fs. 130/139 por la Sra. Juez del Tercer Juzgado Laboral, se resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por el actor, condenando al demandado a abonar la suma que surge de la misma, con más sus intereses; y hacer entrega de la certificación de servicios y aportes en el término de treinta días, bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria por día de retardo; imponiéndose las costas en el 90% al demandado y en el 10% restante al actor.- Contra este fallo se alzan ambas partes, quienes deducen recurso de apelación a fs. 141 y 151.- A fs. 142/148 expresa agravios la parte actora; que son respondidos por la contraria a fs. 153/157.- A fs. 161/166 hace lo propio la demandada, obrando la respectiva contestación a fs. 168/177.- A fs. 184 vta. se da participación a Fiscalía de Cámara, y a fs. 187 se llama autos a resolver.- A fs. 188 se practica el sorteo para la emisión de los votos de los Sres. Camaristas, el que arrojó el siguiente resultado: 1)- Dra. Daroni; 2)- Dr. Novoa y 3)- Dr. Baigorrí.- A CONTINUACIÓN EL TRIBUNAL PLANTEA LAS SIGUIENTES CUESTIONES A RESOLVER:

Primera cuestión: Es procedente el recurso de apelación deducido por la demandada? Segunda cuestión: Resulta viable la apelación deducida por la parte actora? Tercera cuestión: Costas.- SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. LUCÍA E. DARONI DE PONTORIERO DIJO:

I- Por la sentencia recurrida se decidió, entre otros puntos sometidos a estudio, declarar procedente la indemnización reclamada en base al art. 132 bis de la LCT, admitiendo la pretensión hasta la fecha de la sentencia.- Sostuvo la Aquo que del informe de la Afip obrante a fs. 99 surge, en consonancia con los recibos acompañados a juicio por el actor, que el demandado sólo efectuó aportes al Régimen de la Seguridad Social para el período comprendido entre el 03-2009 hasta el 01-2010, no obstante existir retenciones por el resto del período en que se prolongó la relación; habiendo sido intimado fehacientemente por el trabajador para su cumplimiento, sin respuesta positiva.- Contra esta parte del fallo, se alza la demandada en su primer agravio.- Expresa que lo resuelto no se ajusta a derecho ni a la realidad fáctica, pues el Juez no tuvo los elementos suficientes y necesarios para confirmar que la multa no era aplicable a su parte.- Solicita en ese estado la apertura a prueba, en tanto lo informado por la Afip resultó incompleto e insuficiente.- Expresa que el Sr. Martínez tuvo su Alta Temprana Laboral ante la Afip en los términos de la ley 26.476 "Régimen de Regularización Impositiva, Promoción y Protección del Empleo Registrado", específicamente conforme al art. 11 inc. b de la misma, título II.- Que esta ley, vulgarmente llamada de "blanqueo" contemplaba que si un empleador registraba a sus empleados rectificando la fecha real de ingreso de los mismos, la AFIP condonaba al mismo sus aportes, siempre que se efectuara dentro de los 180 días de sancionada la ley; lo que fue cumplido por el empleador según constancia que acompaña.- Por lo que es claro que si el empleador cumplió con la normativa, no puede imponérsele una multa por falta de aportes de una deuda condonada o extinguida.- Por su parte la contraria se opone al progreso de este agravio, por considerar que el memorial no cumple con los recaudos mínimos exigibles; a la vez que intenta introducir un nuevo planteo o defensa que no fue articulada al momento de contestar la demanda; generando una eventual violación del principio de congruencia.- Contesta subsidiariamente el traslado, citando las resoluciones de la Afip N° 2537, arts. 32, 33 ,34 , 35 y 36 que reglamentan el art. 11 de la ley 26.476; el art. 45 de la citada ley y su reglamentación a través de la resolución Gral de la Afip 2537, arts. 70 y 73, y Res. 3/2009 del Ministerio de Trabajo de la Nación, arts. 5, 6 y 8, que fundamentan la oposición formulada; a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.- Expuestos suscintamente los antecedentes del agravio, y luego de compulsadas las constancias de la causa, escritos introductorios, pruebas producidas, fundamentos de la sentencia y del escrito recursivo y su conteste, adelanto opinión en sentido adverso al recurrente, en cuanto considero que lo decidido en la sentencia, respecto al punto apelado, resulta ajustado a derecho, y a los hechos invocados y acreditados en la causa.- Previo a todo, cabe realizar una breve referencia al pedido de producción de prueba solicitado en el memorial por la recurrente, el que considero debe ser desestimado por su total improcedencia, en tanto no se dan los recaudos que prevén las normas de los arts. 138 y ss. del CPL, referidas a los supuestos de producción de prueba en la alzada.- Debe destacarse que no se trata de la invocación de hechos nuevos posteriores a los invocables en primera instancia, ni de un replanteo de medidas de prueba allí denegadas; tratándose lo requerido, de diligencias que debieron ser no sólo ofrecidas, sino también producidas en la instancia anterior; en un todo de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 67 inc. d, 76 inc. c, y 85 del CPL; en consonancia con las defensas opuestas.- Con respecto a la prueba informativa solicitada, cabe agregar, que si bien funda su pedido en que la misma habría sido respondida en forma incompleta, ello debió ser requerido ante el A quo en su oportunidad; o en su defecto haber impugnado la producida en tiempo y forma; actividad que de modo alguno se advierte realizada por la demandada en la causa.- Por lo que, corresponde sin más, disponer la desestimación del pedido de producción de pruebas formulado.- Resuelto ello, y entrando en consideración del primer agravio, considero que también el mismo resulta improcedente; en tanto, como bien lo afirma la parte actora en su responde, el planteo defensivo que pretende en esta instancia introducir la demandada como fundamento de su pretensión recursiva, no ha sido objeto de la litis; y su eventual recepción conllevaría a violentar el principio de congruencia, y el derecho de defensa.- Si la sentenciante falló sin elementos arrimados a la causa -como lo sostiene la recurrente-, ello habría obedecido exclusivamente a la omisión de la parte interesada de ofrecerlos o acompañarlos; por lo que de ningún modo la sentencia podría ser considerada por tal motivo, arbitraria, como lo pretende la recurrente.- En oportunidad de contestar la demanda, se limitó a desconocer la procedencia del rubro, pero nada dijo acerca de la modalidad o condiciones del alta del trabajador, ni de las circunstancias que ahora pretende introducir como fundamento de su impugnación al progreso del rubro.- Esta alegación extemporánea, torna injustificado el agravio, no pudiendo de modo alguno, considerarse que la sentencia resulta arbitraria por tal motivo, como previamente se dijo; en cuanto la misma ha sido dictada en un todo de acuerdo a las pretensiones y defensas deducidas por las partes; es decir, con respeto al principio de congruencia.- Cabe recordar, que uno de los requisitos que debe contener toda demanda, es la petición en términos claros, precisos y positivos (art. 67 inc. f del CPL).- La petición es el fin de la pretensión o el efecto jurídico que mediante ella se persigue; vale decir, que a través de ella, el actor concreta el objeto inmediato de la pretensión contenida en la demanda.- Resulta fundamental fijarla con precisión, pues sobre esa petición deberá pronunciarse el juez, y no sobre ninguna otra.- (Me permito agregar que estos recaudos también deben ser observados en las defensas que opone el demandado, conforme art. 75, inc. c del CPL).- Ello hace al principio de congruencia de la sentencia, principio que exige la necesaria conformidad que debe existir entre la sentencia y las pretensiones deducidas en juicio, o lo que es lo mismo decir, postulado de la lógica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento.- Por ello tal conformidad entre la sentencia y la demanda, en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, concernientes a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del Juez. (Cf. SCBA, 5-2-80, ac. 28.513, DJBA, 118-106, entre otros).- Por todo ello, propicio la desestimación del agravio; sin perjuicio de aclarar, que la interesada podrá eventualmente hacer valer su defensa ante una nueva reclamación por deudas vencidas con posterioridad a las que alcanza la sentencia; lo que obviamente será en su momento objeto de prueba y evaluación pertinente.- II- En subsidio del primer planteo, solicita la recurrente que en su caso, la multa sólo se aplique por el monto reclamado en la demanda, y no por el que corresponda hasta la sentencia, como lo dispone la A quo.- Este planteo también merece la oposición de la contraria, quien solicita su rechazo, por las razones que expresa en su escrito de conteste, y a las cuales me remito en honor a la brevedad.- Entrando al tratamiento del agravio, debo adelantar que esta Sala ya se ha expedido en dicha temática, resolviendo que la multa sólo procede computarla por los montos vencidos hasta la fecha de interposición de la demanda y reclamados en la misma; salvo que el demandante hubiera solicitado, a lo largo del proceso la ampliación de la misma por los montos cuyo vencimiento van operando con posterioridad, mediante la debida sustanciación con la contraria.- Me permito entonces transcribir la posición sustentada: "I.- Que con respecto a las sentencias declarativas, sostiene Palacio en Derecho Procesal Civil, T. V, pág. 494: "Las sentencias meramente declarativas, como principio, proyectan sus efectos hacia el momento en que tuvieron lugar los hechos sobre los cuales versa la declaración de certeza" y T. I, pág. 433 y vta.: Denomínanse pretensiones de condena a aquéllas mediante las cuales se reclama el pronunciamiento de una sentencia que imponga al demandado el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o de no hacer a favor del actor"; agregando, que dichas sentencias se hayan supeditadas a la efectiva lesión de un derecho de esa naturaleza (derecho subjetivo)...". Que lo expuesto hasta el momento, se ve corroborado por la opinión doctrinaria, que entiende que el "actor debe limitarse a pedir lo que se le debe, porque de lo contrario incurriría en plus petitio. Los excesos en la petición pueden ser en razón del tiempo (cuando se demandare antes del vencimiento del plazo de cumplimiento de la obligación)". En otras palabras, "no se puede pretender la condena de obligaciones futuras, aún en el supuesto que se admita que son accesorias. (Alsina, Tratado de Derecho Procesal, Tomo II, pág. 55)".

"Que haciendo aplicación de la doctrina mencionada al caso de autos, se advierte que en este proceso se ha ejercido una pretensión declarativa de condena (dar una suma de dinero), que excluye la posibilidad de admitirla con relación a cualquier lesión que no sea concomitante con la demanda y que perfectamente debió haber sido desestimada en límine, (también puede serlo en la sentencia) en todo aquello que se pretenda con relación de supuestos incumplimientos por venir. Que esa desestimación pudo tener lugar al inicio de la demanda y debe serlo en la sentencia, en tanto estamos en presencia de una demanda improponible objetivamente, esto es: "cuando de la exposición de los hechos no surge una concordancia entre el derecho pretendido y el régimen normativo, la demanda como afirmación de la existencia de un derecho, carece de objeto jurídicamente proponible"; pudiendo el Juez en tal supuesto, desestimar "in limine" la demanda o al dictar sentencia. (C.P.C. y C. De la Nación-E. I. Highton-Beatriz Areán, nota art. 330, pág. 295). Y tal improponibilidad se advierte de la exposición de los hechos efectuados en la demanda, puesto que el derecho pretendido (pago de la sanción conminatoria mensual de períodos futuros que se vayan devengando durante la sustanciación del proceso), no estaba en concordancia con el régimen normativo, pues aún no había nacido la obligación de abonarlos, no había lesión actual. No debe perderse de vista que no hay obligación sin causa, es decir, derivada de alguno de los hechos lícitos o ilícitos, de la relaciones de familia o de las relaciones jurídicas; y que en el supuesto en examen, en todo caso estamos en presencia de una obligación bajo condición suspensiva (que sólo nace a la vida jurídica luego del transcurso del mes respectivo y del incumplimiento o que no nace si el empleador la cumple). Arts. 499 y 548 del C. Civil. Que no debe perderse de vista que al indicar la cosa demandada, se debe concretar la causa por la que se pide (causa petendi), es decir, el hecho jurídico que se invoca como fundamento inmediato de la pretensión, que en el caso es el contrato de trabajo y la falta de ingreso de los aportes indicados en la norma en análisis; pero también la causa de la obligación o hecho constitutivo del derecho (título). De modo que si al concretarse y explicitarse esta última causa, se reconoce que todavía no se ha producido, la demanda resulta improponible y debe desestimarse. (Fenochietto - Arazi, CPC. y C. de la Nación, nota art. 330, pag. 175)".

"Que lo dicho hasta el momento, pone de manifiesto que en el supuesto de vencimientos de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, se requiere siempre la ampliación o modificación de la demanda y el traslado a la contraria, pues es la única forma de garantizar que la pretensión no tenga como causa futuros e hipotéticos incumplimientos, que la sentencia cumpla con el requisito de congruencia y el accionado pueda ejercer el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. (Art. 316 CPC). Que nada impide que el Juez en la sentencia pueda hacer mérito de hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del proceso; pero a condición de que estén debidamente probados, lo que no ha ocurrido en autos. (Pagés - Robles - CPCC y M. de San Juan - nota art. 168). A lo que yo agregaría, que en el caso de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, será necesaria además, la modificación o ampliación de la demanda y el correspondiente traslado".

"Que nada empece que la ley diga: "hasta que el acreedor acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos respectivos...", pues como lo anticipara, no debe confundirse la causa por la que se pide (causa petendi), de la causa de la obligación o hecho constitutivo del derecho (título). En otras palabras, podrá subsistir la causa por la que se pide, pero no necesariamente existir la causa de la obligación, en tanto puede no haber nacido jurídicamente al momento de la demanda, que es lo que la hace procedente, ya que es a ese momento al que retrotrae sus efectos la sentencia." "Que quizás en las astreintes se encuentre un ejemplo análogo, porque cuando se condena al pago hasta que el demandado cumpla con la obligación de hacer y se pretende el cobro por el actor, la sentencia será la causa por la que se pide, pero será improcedente la ejecución en razón del tiempo, por falta de causa de la obligación, si se demandare su pago antes del vencimiento." "Que tampoco obsta a la conclusión el hecho de que no se esté en presencia de un supuesto al que sea aplicable el art. 294 del CPC, de la Provincia , pues el mismo sólo contempla el vencimiento de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación principal; mientras que en lo reglado en el art. 132 bis de la LCT, la obligación de pagar la sanción conminatoria mensual es una obligación accesoria de origen legal, de la principal del empleador con los entes destinatarios de los aportes retenidos. Que en primer lugar, es principio de interpretación del derecho, que cuando la ley no distingue, no cabe hacer distinción alguna, por lo que no resultando de la disposición procesal mencionada, que la misma sólo resulte aplicable cuando se demanda el pago de nuevos plazos o cuotas de la obligación principal y no cuando se pretende el de la accesoria reclamada en la demanda; no cabe más que desestimar el agravio. Que si alguna duda quedara, habrá que concluir afirmando un sinsentido, esto es: que cuando se reclama el pago de astreintes diarios o mensuales por incumplimiento de la obligación de hacer, o de intereses periódicos de un capital aún no vencido; no se puede ampliar la demanda y hay que promover una por día (posiblemente en los astreintes) o por mes o año, en los intereses".

"Que lo dicho hasta el momento pone de manifiesto que en el caso no se advierte afectado el derecho de propiedad del actor, puesto que se le ha reconocido en la sentencia el que tenía al momento de proponer la demanda y desconocido con relación a nuevos vencimientos no reclamados ni acreditados. Además, si bien es cierto que la autosuficiencia de la norma del art. 132 bis, resulta indiscutible con relación a la causa por la cual se puede pedir, resulta evidente que para la procedencia del reclamo en una acción declarativa de condena, es necesario que se acredite también la causa de la obligación o hecho constitutivo del derecho (título); de modo que si al concretarse y explicitarse esta última causa en la pretensión, se reconoce que todavía no se han producido los incumplimientos, la demanda resulta improponible y debe desestimarse. Finalmente, si bien la norma admite su procedencia mediando un solo incumplimiento, lo concreto es que debe subsistir el mismo en el futuro, para que exista causa o título de la obligación." Que resta decir, que existen numerosos fallos de las Cámaras de Apelaciones Nacionales del Trabajo, en los que se ha limitado temporalmente la condena, con fundamento en que no hay condena de futuro (CNT, Sala II, 22/06/09 - Vaudagna c/ Consultoría Integral de Comunicaciones COINCO SRL), sin perjuicio del derecho del trabajador de ir ampliando durante el curso del proceso, los montos devengados hasta la sentencia, e iniciar posteriormente otra demanda, si persistiera el incumplimiento del empleador.- Limitación, que a todas luces aparece razonable, teniendo en cuenta todo lo dicho ut supra con respecto a la causa de la obligación; el criterio sostenido por el Más Alto tribunal del País de censura respecto a regímenes que en los hechos implicaban el pago de salarios sin trabajo (en tanto a pesar de tratarse de una sanción conminatoria impuesta por la nueva norma, para las partes operará como la subsistencia de la obligación de pagar el sueldo); como igualmente, el hecho de que en ciertos supuestos la sanción podría llegar a resultados verdaderamente confiscatorios, y por lo tanto, obtener una finalidad muy distante de la perseguida por la norma; cuando incluso existen otros medios menos gravosos -que se superponen con éste- para obtener el ingreso de los fondos retenidos.- Que cabe aclarar por último, que en el fallo dictado por nuestra Excma. Corte de Justicia recaído en autos N° 5481/11 - Rodríguez c/ T.A. 20 de Junio SA, del 30/10/12, el tema que se plantea en esta causa no fue objeto de discusión ni de resolución expresa, por lo que aún cuando en el mismo se realice cierta referencia al tema, me considero eximida de aplicar la solución allí enunciada, al no haber sido evaluados los fundamentos que ahora se esgrimen y que dan sustento a la decisión que se propicia en el presente voto.- Que por último, no debe perderse de vista que la inexistencia de ampliación afecta el derecho de defensa del demandado y que en caso que se advierta que para la solución de la cuestión litigiosa entran en conflicto dos normas de orden público (Constitución y art. 132 bis LCT), el juzgador tiene que inclinarse por darle prevalencia a aquélla en que el interés social gravite con mayor intensidad, teniendo en cuenta la existencia y conservación de la organización social, que no es otra que la Carta Fundamental y el derecho de defensa. (Autos N° 12.338 - Diaz Rosa, José c/ Banco Español - Ordinario - Sala I de la CAT - P.R.E. 1990 - Sala II; T. II; F° 83/87).- Atento todo lo expuesto, propicio entonces la admisión de este planteo subsidiario, y la consiguiente modificación del fallo en el aspecto tratado, limitándose el progreso de la indemnización del art. 132 bis de la LCT a los montos generados desde la intimación hasta la demanda, teniendo en cuenta la remuneración que se indica en la sentencia.- II- Por la sentencia recurrida se distribuyeron las costas, en el 90% a la demandada y en el 10% restante al actor.- Contra este punto se alza la primera, expresando que la misma resulta infundada, teniendo en cuenta las sumas que proceden, que no se corresponden con las reclamadas por el actor; sin perjuicio también de que además se obtenga la admisión del primer punto de apelación.- Atento lo resuelto precedentemente, y lo dispuesto por los arts. 125 del CPL y 70 del CPC de aplicación supletoria, considero procedente este agravio, y propicio que las costas se distribuyan en el 75% a la demandada y el 25% restante al actor; aclarándose que si bien tal imposición no guarda estrictamente la proporcionalidad entre los montos reclamados y los procedentes, ello se justifica por la naturaleza del reclamo y las distintas posiciones tanto doctrinarias como jurisprudenciales en torno al tema, lo que hacen encuadrar la situación en la disposición del art. 125, 3° párrafo del CPL.- Al respecto se ha dicho reiteradamente que: "El hecho de que no hayan prosperado determinados rubros de la acción entablada, no implica que la demandada vencida en el pleito deba ser necesariamente eximida de costas en la exacta proporción"; pero también lo es, que nuestro más alto Tribunal, al fijar la pauta aludida y reconocer a los jueces la facultad de aplicarla, ha condicionado esta atribución a: "un ámbito de razonable discrecionalidad". (J.S.J. - 1962 - II - 31; P.R.E. - S.1 - 1988 - 55/58).- De lo que resulta entonces que el apartamiento de la eximición matemática de costas a la vencida, cuando no prosperan todos los rubros, es lícito, siempre que sea razonable; esto es exento de arbitrariedad.- III- Por todo lo dicho precedentemente, propicio entonces la admisión parcial del recurso deducido por la parte demandada.- SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. LUCÍA E. DARONI DE PONTORIERO DIJO:

I- Por la sentencia recurrida se decidió desestimar el reclamo de abono de horas extras presuntamente laboradas por el actor, por falta de acreditación de los extremos que tornan procedente el reclamo, lo que estaba a cargo del accionante al haber sido negado terminantemente por el demandado.- Sostuvo la A quo que no empece a ello, la falta de registro previsto en la ley 11.544, el que por otra parte no fue intimado a su presentación, a más que la presunción que se dimana de su ausencia puede resultar aplicable para establecer el cuantum del trabajo en exceso de la jornada legal pero no su existencia.- Contra esta parte del fallo se alza la parte actora en su primer agravio.- Expresa que lo resuelto se aparta de las constancias de la causa, y de principios elementales del derecho del trabajo.- 1- Que la A quo omite valorar la circunstancia de que el actor efectivamente había prestado tareas en exceso a la jornada laboral, lo que surge acreditado con los recibos de ley acompañados.- Por lo que al demandado le cabía la obligación de inscribir a las mismas en el registro previsto en el art. 6 de la ley 11.544; en consonancia con el art. 11 inc. 2° del Conv. 30 de la OIT, de jerarquía constitucional.- Que por otra parte, la LCT ordena en su art. 52 la inscripción de "los demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones".- 2- Que por tanto, encontrándose acreditada la realización de horas extras, el demandado debía acreditar la verdadera jornada, conforme teoría de la carga probatoria dinámica; pues él estaba en mejores condiciones de hacerlo.- Que la intimación a la presentación de la documental surge de fs. 10, lo que motivó la aplicación de apercibimientos ante su omisión.- 3- Que el demandado se limitó a negar genéricamente las mismas en la contestación de la demanda, razón por la cual resultaba aplicable el art. 75 inc. a del CPL.- Por su parte la contraria contesta el agravio, y se opone a su procedencia, aportando fundamentos en favor de la confirmación del decisorio; a saber, que efectivamente ha habido ausencia total de prueba por parte de la contraria; que está acreditado que cuando el actor realizó horas extras, se las abonó como corresponde; que de ello no puede desprenderse ninguna presunción de su realización en forma habitual; y por último, que del intercambio episcolar no surge de modo alguno, que el actor efectúe reclamo por las supuestas horas extras, que luego incluye en la demanda.- Expuesto suscintamente el agravio, y luego de la compulsa de las actuaciones, adelanto opinión en sentido adverso al recurrente.- En efecto, considero que el accionante no ha acreditado la realización de las horas extras supuestamente laboradas y no abonadas por la empleadora, cuando la carga la prueba se encontraba a su cargo.- La prueba de las horas extraordinarias, respecto tanto al número, como al lapso y frecuencia, está a cargo del trabajador, en virtud del principio procesal que impone la carga de la prueba de un hecho a quien lo invoca y no a quien lo niega (art. 340 del CPC).- Asimismo, y tal como ha predominado tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia, tales horas extraordinarias requieren de una prueba terminante y exhaustiva de su existencia y extensión.- "Esta Sala ha sostenido en innumerables precedentes que para que sea viable el pago de horas extras, el trabajador carga con la prueba del número, modalidades, frecuencia y lapso de las mismas, debiendo producir en las actuaciones prueba asertiva y categórica relacionada con el quántum de las tareas extraordinarias cumplidas, así como su fecha y duración" (Sala II Cámara Nac. de Apelac. Del Trabajo, en autos "Ciechanowski c/ Arcos Dorados SA" 22/6/05).- Cabe señalar, que si bien el art. 55 de la LCT contempla una presunción en favor de las afirmaciones del trabajador, cuando debidamente intimado el empleador, omite la presentación de libros, registros, planillas u otros elementos de contralor previstos en los arts. 52 y 54, no existe consenso en doctrina respecto a si podría ampliarse dicha previsión -por aplicación del art. 54- a los datos que debieran surgir de otros elementos de contralor previstos por leyes complementarias; como sería el caso de las planillas horarias que prevé la ley 11.544.- Ahora bien, si bien participo en general de la postura de la tesis restringida, que propicia que la falta de presentación en juicio de las planillas horarias no trae aparejada la inversión de la carga probatoria (conforme detallismo del art. 52); entiendo que aún de compartirse la tesis amplia, en el caso no corresponde tornar de aplicación la presunción pretendida por el recurrente, por las siguientes razones: a- En primer lugar, por cuanto, si bien debe reconocerse que existe acreditado el hecho de realización de tareas en horarios suplementarios, según surge de los recibos de haberes presentados al juicio, no es menos exacto que la intimación de fs. 10, no contiene específicamente la de exhibir el registro de horas suplementarias.- De tal constancia surge que sólo se ha intimado al demandado a la presentación de libros de sueldos y jornales y recibos de ley.- Y si bien ello fue reclamado en la demanda, no fue así proveído por el Juzgado, sin mediar actividad posterior del interesado al respecto.- Por lo que no cabría hacer efectiva la presunción respecto de las horas extraordinarias.- b- Por otra parte, tratándose de una presunción iuris tantum, es decir, que operaría ante falta de prueba en contrario, podría considerarse que en autos se ha producido prueba que acredita el cumplimiento de labor en horarios extraordinarios, y su debido pago por parte de la demandada; es decir, se ha producido prueba que evidencia que cuando el actor prestó servicios en horas extraordinarias, las mismas le fueron debidamente abonadas por el empleador, tal como surge de los recibos reservados en la prueba documental.- c)- Y por último, a ello se suma, que tal como lo expresa la recurrida en su escrito de conteste, en las intimaciones remitidas por el trabajador solicitando el cumplimiento de la patronal de obligaciones laborales, no reclama el pago de horas extras no abonadas; circunstancia que, junto a la falta de otra acreditación o prueba en tal sentido, a más de lo expuesto precedentemente, justifican el rechazo del rubro, y por ende del agravio.- II- En segundo lugar, recurre el apelante la desestimación parcial de la sanción conminatoria del art. 132 bis de la LCT, específicamente, su limitación temporal hasta la sentencia.- Habida cuenta que este tema ya fue tratado al expedirse en el recurso de apelación deducido por la demandada; pto. II de la primera cuestión, propicio su desestimación, por los fundamentos allí expuestos; a los cuales me remito, en honor a la brevedad.- III- Atento lo expuesto precedentemente, propicio el rechazo del recurso de apelación deducido por la parte actora.- SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. LUCÍA DARONI DE PONTORIERO DIJO:

En cuanto a las costas de alzada, las mismas se imponen en el 80% a la actora y 20% a la demandada, en el recurso deducido por esta última; y a la actora, en el deducido por su parte.- Atento el estado de la causa, lo dispuesto por los arts. 800 inc. 10 del CPC, 222 y 196 de la ley 2150 y tomando en consideración el contenido económico de los recursos y la regulación que deba practicarse en primera instancia, regúlase honorarios de alzada a los Dres. Matías Camiletti y Roxana Espin Brkic, ambos en doble carácter, en el 3% 4 % respectivamente, por el recurso deducido por la demandada; y en el 2,5 % y 3 % respectivamente, por el deducido por la actora.- LOS DRES. MIGUEL ERNESTO NOVOA Y GUILLERMO BAIGORRÍ DIJERON: Que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede- Por todo ello, el Tribunal RESUELVE:

I)- Admitir parcialmente el recurso de apelación deducido por la demandada, en un todo de acuerdo a las consideraciones efectuadas al tratar la primera cuestión, modificándose el fallo atacado en el punto referido.- II)- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, conforme fundamentos expuestos en el tratamiento de la segunda cuestión.- III)- Imponer y regular honorarios de alzada, de acuerdo a lo dispuesto en la tercera cuestión.- IV)- Tener presente las reservas de derecho efectuadas.- V) Protocolícese, agréguese copia autorizada a los autos, notifíquese y oportunamente bajen al juzgado de origen.