Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-02


NEUQUEN, 02 de Agosto de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "ANCAFIL ADRIANA YANET C/ SEADI JOSE CHARBEL Y OTRO S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES", (Expte. Nº 380628/8), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL Nº 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:

I.- Se dicta sentencia a fs. 320/324, la que es apelada por la actora, expresando agravios a fs. 332/340.

Se agravia en primer lugar por el monto que la sentencia toma en cuenta para determinar las diferencias salariales reclamadas, reiterando aquí las impugnaciones efectuadas al contestar el traslado de la pericia contable, quejas que -entiende- la sentencia no valoró adecuadamente.

Luego relaciona los importes que abonaba la demandada, los que sostiene no se condicen con las escalas salariales vigentes al momento de cada una de las liquidaciones, aspectos que deben ser tenidos en cuenta para efectuar la apreciación crítica de la sentencia que reclama en sus agravios.

En segundo lugar se agravia por el modo que se aplicara la multa prevista por el artículo 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, afirmando que el plazo para el pago no se encuentra ajustado a derecho y como consecuencia de ello tampoco el cálculo que realiza la sentencia.

Cita jurisprudencia y expone el cálculo que según sus argumentos resulta el correcto.

En tercer lugar se agravia del rechazo del rubro que reclamara con sustento en el artículo 213 de la Ley de Contrato de Trabajo, expresando que ello parte de una interpretación errónea de la norma frente a las fechas de los certificados médicos que adjuntara su parte y la particular dolencia que padecía.

En cuarto lugar se agravia del rechazo de la multa del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que a su juicio se encuentra probado que a la fecha que la demandada dice haber puesto a su disposición la documentación, aún no se habían efectuado los aportes de modo tal que lo expresado por ella es materialmente imposible.

Luego se agravia del rechazo del daño moral, reclamado por su parte con sustento en el acoso laboral y el hostigamiento sufrido de parte de la Sra. M.D.T. quien tenía una jerarquía mayor a la suya, situación que era conocida por el demandado.

Expresa que las circunstancias expuestas para fundar el reclamo se encuentran acabadamente probadas en autos y, en consecuencia, el demandado debe responder por haber incumplido la norma del artículo 75 de la ley de contrato de trabajo en cuanto le impone la obligación de velar por la salud psicofísica de sus trabajadores.

Por último se agravia por altos respecto a los honorarios regulados a los peritos y a los patrocinantes, como así también de la imposición de costas, solicitando se revoque en el sentido expuesto en los agravios.

II.- Diferencias salariales	Se agravia aquí la actora señalando que la sentencia omitió considerar la impugnación respecto a que en la determinación de las diferencias salariales el experto no contabilizó la falta de pago del adicional por alimentación otorgando sustento que le fueron exhibidos al perito los comprobantes que daban cuenta de que la actora lo percibía en especie.

Agrega que las diferencias salariales determinadas no tienen sustento en las escalas salariales que su parte acompañara como prueba documental.

En este aspecto entiendo que no cabe hacer lugar al agravio, pues, no obstante no haberse explayado la sentencia en cuanto a las impugnaciones efectuadas por la accionante, efectúa una remisión a lo que el perito contestara luego del traslado de las impugnaciones.

En primer lugar vale destacar que de la compulsa de las actuaciones y la documentación reservada no surge que se hayan acompañado las escalas salariales a las que hace referencia la actora.

La trabajadora insiste en sus agravios sobre la impugnación de no haber incluido el adicional por alimentación, sin embargo y en razón de lo establecido por el propio Convenio no he de hacer lugar a dicha impugnación.

El Convenio señala: "11.2.- CONCEPTOS ADICIONALES: Los adicionales convenidos en el presente Convenio Colectivo habrán de integrar la remuneración del trabajador a todos los efectos legales y previsionales, a excepción del ADICIONAL POR ALIMENTACION respecto del cual las partes ratifican su naturaleza no remuneratoria, con la excepción prevista en el punto 11.4.-..

".11.4. ADICIONAL POR ALIMENTACION: Las partes, en razón de la propia naturaleza y objeto de la actividad, consideran procedente reconocer a los trabajadores comprendidos en el presente convenio colectivo de trabajo, el derecho a acceder a alimentarse en la sede del empleador conforme las siguientes modalidades y condiciones:

Las Empresas podrán dar cumplimiento a este adicional -beneficio social no remuneratorio- en especie, mediante la entrega al trabajador de un almuerzo o cena según el turno completo de trabajo en que se desempeñe; o bien a su opción reconocerle el beneficio mediante la entrega de vales o tickets de almuerzo por un importe equivalente al 10% (diez por ciento) del salario básico convencional correspondiente al NIVEL PROFESIONAL 1 de la ESCALA SALARIAL I, en los casos de jornada completa de 8 horas y asistencia regular.

Si en lugar de otorgar un almuerzo o cena el empleador otorgara un refrigerio o merienda, deberá complementar el presente beneficio mediante la entrega de vales o tickets de almuerzo por un importe equivalente al 5% (cinco por ciento) del salario básico convencional correspondiente al NIVEL PROFESIONAL 1 de la ESCALA SALARIAL I, en los casos de jornada completa de 8 horas y asistencia regular. En caso de ausencias, al trabajador se le reducirá proporcionalmente el adicional por el tiempo que estuvo ausente, a excepción de que éstas correspondieran a feriados, vacaciones, licencias especiales otorgadas por ley o por la presente Convención Colectiva de Trabajo.

Cada establecimiento deberá mantener los usos y costumbres habituales en materia de alimentación del personal, manteniendo en su caso la modalidad de alimentación en especie y en el lugar de trabajo, en cuanto la misma hubiera sido empleada habitualmente en el mismo.	Los Empleadores, en aquellos casos en que no otorgaran total o parcialmente el presente beneficio en especie, tendrán la opción de recurrir a la entrega de vales de almuerzo o del importe equivalente en dinero, adquiriendo en este último caso el ADICIONAL naturaleza remuneratoria a sus efectos.

Se ratifica que los salarios básicos que sirven de base de cálculo del presente Adicional por Alimentación, estarán constituidos únicamente por el importe equivalente a los salarios básicos que fueran pactados y homologados mediante paritarias de negociación entre las partes signatarias del presente convenio colectivo de trabajo.

Si en virtud de disposiciones legales o gubernamentales futuras de alcance general se dispusieran incrementos en los salarios básicos de los trabajadores por adición de sumas fijas o porcentuales; los mismos no integrarán la base de cálculo del presente adicional, el que se determinará exclusivamente sobre la base de los salarios básicos individualizados en el párrafo anterior, en tanto la norma legal que fuera promulgada no impidiera en forma expresa esta posibilidad."	En este sentido, y tratándose del pago en especie una modalidad expresamente aceptada por el Convenio Colectivo 289/04 y, respecto de lo cual, al demandar, la actora no indicara no haberlo percibido en especie, encuentro que es correcto otorgar validez a las afirmaciones del perito en el sentido de haber tenido a la vista las constancias de que la actora lo recibió bajo esa modalidad.

Contribuye a dar sustento a lo afirmado precedentemente el hecho de que al acompañar los recibos de sueldo -como prueba documental- en los que específicamente consta que no se recibía dinero por ese concepto, la actora no reclamara concretamente ello limitándose a incluir en la liquidación ensayada "ADICIONALES".

La misma cláusula del convenio descarta que el rubro pueda tenerse en cuenta para determinar la indemnización por despido ya que lo califica específicamente como "no remuneratorio" y dicha calificación no fue cuestionada por la actora.

Similares consideraciones resultan extensivas a la cuestión del Acuerdo Salarial del 2007 pues éste previó también la naturaleza no remuneratoria del adicional, el que sólo quedaría incorporado al salario básico a partir de abril de 2008, fecha en la que la actora ya estaba desvinculada de la demandada.

Asimismo y con respecto a la liquidación oportunamente realizada al demandar es preciso destacar que la misma se efectuó sobre lo que implicaría la labor en jornada completa, circunstancia que no aplica a la actora, pues ésta se desempeñaba en media jornada.

En consecuencia, y encontrando que la sentencia resolvió correctamente la pretensión respecto a las diferencias salariales corresponde rechazar el agravio.

III.- Multa del artículo 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo Asiste razón a la actora pues sin perjuicio de que el decreto reglamentario establece que es imprescindible la intimación previa para que el empleador ingrese los aportes, en orden a la procedencia de la multa, el texto de la ley es claro respecto a que la multa se devenga desde la fecha del despido hasta que los aportes se ingresen.

De este modo, entiendo que acreditado como se encuentra que el demandado culminó de ingresar los aportes el 19 de mayo de 2008, corresponde revocar la sentencia en ese punto y disponer el recálculo de la multa.

Así teniendo en cuenta el salario correspondiente a diciembre de 2007 ($ 631,14) y el período que abarca desde enero de 2008 hasta mayo del mismo año transcurrieron 5 meses por lo que corresponde multiplicar $ 631,14 x 5, lo que la sanción conminatoria del artículo 132 bis arroja un importe de $ 3.156.

IV.- Rechazo de la indemnización del artículo 213 de la Ley de Contrato de Trabajo Alega aquí que el empleador la despidió sin tener en cuenta si al momento del despido la misma se encontraba en condiciones de volver a su trabajo, La cronología de los certificados presentados al empleador es la siguiente: 1º) 10 de diciembre de 2007 donde el Lic. Barrera Mosso le indica reposo laboral por veinte (20) días a partir de ese día; 2º) 29/12/2007 en el cual el mismo profesional le da el alta provisoria señalando que debía continuar el tratamiento; y 3º) un certificado -el cual refiere la actora no le fue permitido entregar- de fecha 29/12/2007 del mismo profesional en que expresa que la actora debía continuar alejada de sus tareas laborales por 30 días a partir del 30/12/07.

A la luz de las reglas de la sana crítica no es posible dar crédito al certificado que no fuera presentado a la demandada pues en la misma fecha, 29/12/2007 el mismo profesional otorga el alta provisoria y en otro certificado -el que fuera desconocido por la demandada- indica alejamiento de las tareas laborales por 30 días.

Esta contradicción fue señalada por la demandada al contestar la litis, sin que mereciera réplica de la actora ni en el traslado de la documental -cuestión que procesalmente es correcta- pero tampoco al alegar.

De este modo encuentro que el despido se produjo luego de transcurridos los 20 días de reposo que indicara el primer certificado médico y el alta provisoria que informa el segundo, de modo tal que la actora no ha logrado acreditar que al momento del despido se encontraba gozando de licencia por enfermedad.

El artículo en cuestión, no impide despedir al trabajador sino que como consecuencia del principio protectorio impone al empleador el pago de los salarios correspondientes hasta la fecha del alta médica o el plazo de licencia retribuida que le corresponda, como una forma de indemnizar el daño que le causa al trabajador la privación de gozar de la licencia.

Con respecto a la prueba, se ha criticado la norma, pues, pone en cabeza del trabajador la carga de probar la fecha del alta médica, cuando es el empleador quien tiene interés de probar que el despido se produjo en el plazo que no corresponde la indemnización adicional que prevé la norma.

En este sentido y, pese a la afirmación de la actora, no pudiendo otorgar eficacia al certificado médico desconocido por la demandada en razón de los argumentos expuestos precedentemente, entiendo que lo probado en autos es que el despido se produjo vencido el plazo de la licencia indicada el 10 de diciembre y estando vigente el alta provisoria que dispuso el certificado del 29 de diciembre.

En consecuencia corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechazara este rubro.

V.- Rechazo de la multa del art. 80 de la L.C.T Distinta suerte correrá este agravio pues sí entiendo que le asiste razón a la actora en su queja, pues, al demandado le resultaba materialmente imposible certificar aportes que no había realizado a la fecha del despido.

Por otra parte, y aún sin entrar a evaluar la virtualidad que puede tener "la puesta a disposición de los certificados", se equivoca la sentencia al determinar que los mismos fueron acompañados al contestar la demanda, pues lo cierto es que la parte demandada sólo acompañó el certificado de servicios y remuneraciones.

La norma impone la obligación de entregar dos certificados que son distintos y no puede tenerse por cumplida la obligación con la entrega o "puesta a disposición" solamente del formulario aludido, que la A.N.S.E.S denomina "formulario PS6.2".

Esta Sala ya se ha expedido al respecto afirmando: ".en referencia al artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo "De este artículo el párrafo que está dando lugar a la mayor conflictividad y a la producción de variada jurisprudencia, muchas veces contradictoria, es el que ha introducido la reforma por la ley 23.545 relativo a las consecuencias de la falta de entrega por el empleador de los dos documentos a que se refiere el texto precedente. Respecto a que se trata de dos documentos distintos ya no cabe duda y por lo tanto resultan aplicables las sanciones previstas en la norma, cuando no se satisface la entrega de uno o de los dos..." ("Derecho del Trabajo on Line La Ley Comentario al artículo 80 de la ley 20.744-Jorge Rodríguez Manzini") En igual sentido "... la norma en examen establece el régimen de certificaciones que el empleador estará obligado a efectuar en determinados supuestos y que los dependientes tienen derecho a exigir, reglamentado en dos instrumentos diferentes, así como los momentos en que pueden ser exigidos por el dependiente. Así, regula en el primer párrafo: una "constancia documentada" del ingreso de los aportes y contribuciones a la seguridad social y relativo a los de carácter sindical. Seguidamente, en el párrafo segundo, prevé un segundo tipo de instrumento al que llama "certificado de trabajo" y debe contener cinco datos: a)indicación sobre el tiempo de prestación de servicios (fecha de ingreso y de egreso); b) naturaleza de los servicios (tareas, cargo, categoría profesional, etc.); c) constancia de sueldos percibidos; d) constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social (nótese que en este documento la ley no requiere, a diferencia del previsto en el primer párrafo, constancia de los depósitos hechos en materia de aportes y contribuciones sindicales), y e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación. Este último dato surge obligatorio a consecuencia del sexto artículo incorporado, sin numerar, en el Capítulo VIII por la Ley 24.576 en materia de "Formación profesional", que dispone lo siguiente: "en el certificado de trabajo que el empleador está obligado a entregar a la extinción del contrato de trabajo deberá constar además de lo prescripto en el artículo 80, la calificación profesional obtenida en el o los puestos desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación" ("Derecho del Trabajo on Line La Ley Comentario al artículo 80 de la ley 20.744-Antonio Vázquez Vialard-Claudio Sebastián Virgili") A tal punto se encuentra consagrado que efectivamente se trata de dos certificaciones diferentes que en ocasión de resolver un planteo acerca de la prescripción de la acción para el reclamo de ellos, he tenido ocasión de pronunciarme estableciendo un plazo diferenciado para cada uno: "Si bien coincidimos con el recurrente en cuanto sostiene que existen dos tipos de certificaciones, entendemos que debe aclarase esta situación. En efecto, el certificado de trabajo que prescribe el art. 80 de la Ley 20744, es de naturaleza compleja, por un lado habilita al trabajador para acreditar empleos anteriores en otros puestos de trabajo, caso en que resulta suficiente la constancia de su ingreso, egreso, categoría y tareas realizadas por nota o documento suscripto por su ex empleador y por otro, debe reunir ciertos requisitos que le permitan acudir al organismo previsional para certificar servicios formando su expediente jubilatorio o iniciar su trámite definitivo de jubilación. Nos encontramos así, con que las constancias que debe contener el certificado y que reseñáramos precedentemente, no alcanzan para la tramitación de beneficios jubilatorios por cuanto las Cajas de Jubilaciones-ANSES- exigen que los mismos datos y otros referidos a las remuneraciones y aportes se hagan constar en el documento denominado "Certificación de Servicios y Aportes" que debe contar con firmas autenticadas por el organismo previsional o con certificaciones que el mismo acepte. (PS.2000 Nº108 TºIII Fº519/520 Sala I, PS 2000 Nº100 TºIII Fº488/491 Sala I)." "Respecto al certificado indicado en primer término, que tiende a que el empleado pueda acreditar su conocimiento y práctica en el quehacer, oficio, profesión ante otro empleador, en el cual interesa el desempeño del mismo durante un tiempo, careciendo de importancia si se han hecho o no los aportes, entendemos que la acción para su reclamo prescribe a los dos años de conformidad con lo dispuesto por el art. 256 de la Ley 20744." "Así hemos expresado siguiendo a Vázquez Vialard (Tratado Tº5-675 y siguientes) que:" Refiriéndose específicamente al tema el autor mencionado señala que la jurisprudencia considera que la obligación del empleador de entregar al trabajador el certificado de trabajo es de naturaleza contractual y sea de dar o de hacer el cumplimiento de la misma se encuentra entre las previstas por el art. 256, prescribiendo a los dos años (cita a la CNT. Sala III, "Lostri, Juan C/ Industrias Plásticas Saladillo SA" en ibidem Tº3-754, nota337).(P.S. 1997 TºV Fº916/917 Sala II)." "Respecto de la constancia de sueldos y aportes que exigen los organismos previsionales y que prescribe el art. 80 de la LCT., que como ya expresáramos debe proveer el trabajador, para así éste poder justificar los años de servicio que se requieren para peticionar la prestación jubilatoria, también lo dispone el art. 12 inciso g, de la ley de Jubilaciones y Pensiones Nº 24241, por lo que ya no reúne la naturaleza contractual del anterior y es una obligación de carácter previsional derivada del contrato laboral, consideramos entonces que no es de aplicación el plazo que prescribe el art. 256 de la LCT." "Esta carga impuesta al empleador implica la constatación de hechos que figuran en su documentación contable y registraciones laborales, consecuencia de ello, la prescripción aplicable a la obligación de expedir este tipo de certificado de "Servicios y Aportes" está vinculada a la obligación de conservar los libros de comercio en general y la documentación complementaria (arts. 44 Y 67 del Cód. de Comercio) por remisión a las formalidades de los mismos contenida en el art. 52 LCT."	"Consecuentemente dicha obligación prescribe a los diez años..." ("HADAD HUGO OSCAR C/ Y.P.F. S.A. S/ COBRO DE APORTES" PS-2005-TºIV-167-772/776 30-06-05). (ROSALES MAXIMO C/ INDALO S.A. S/ INDEMNIZACION"-12/2/09).

Por consiguiente, y encontrándose acreditado el supuesto de hecho que da nacimiento a la multa prevista en el artículo en mención, entiendo que corresponde hacer lugar al agravio imponiendo a la demandada la multa de $ 1.894 (631,14 x 3), con más la obligación de hacer concreta entrega del certificado -con todos los requisitos legales mencionados- en las presentes actuaciones, dentro de los cinco días de encontrarse firme la presente bajo apercibimiento de imponer astreintes.

La suma así establecida devengará intereses desde que la demandada fue puesta en mora el 22 de febrero del año 2008 según la carta documento que en original se encuentra con la documental reservada.

VI.- Rechazo del pago por daño moral La actora reclamó daño moral alegando haber sufrido acoso por parte de la Sra. M.D.T., quien se desempeñaba realizando otras tareas en el hotel y ejercía de hecho poder de dirección sobre el desempeño de la accionante.

La sentencia entiende que de la prueba documental aportada, a la que califica como exposiciones policiales unilaterales, y de la prueba testimonial, surgen efectivamente acreditados, un maltrato de parte de la Sra. M.D.T., sin embargo deniega el daño basado en que el maltrato no era únicamente hacia la actora y que no se acreditó que el empleador tuviera conocimiento de ello.

La decisión también hace referencia a que no obra en autos prueba -específicamente pericial psicológica o psiquiátrica- que dictamine en que aspecto afectó la cuestión a la actora, más, teniendo en cuenta que los testigos también hacen referencia a que la actora tenía problemas personales.

Se agravia luego la actora pues entiende que por un lado la sentencia da por acreditados los malos tratos, y luego cuestiona que haya determinado que por ausencia de pericial psicológica no esté probado el daño moral ya que ello surge claro de los certificados médicos acompañados y los testimonios.

Señala que su parte solicitó la prueba pericial designando consultor técnico, pero, la misma fue denegada por el juzgado, solicitando que en virtud de lo dispuesto por el artículo 379 del Código Procesal Civil y Comercial se diligencie la misma citando al consultor técnico propuesto para que dictamine el daño moral sufrido.

El demandado al contestar los agravios insiste que de su parte, ni hubo maltrato, ni instrucciones a ningún otro empleado para que lo ejerciera, aludiendo a la falta de producción de la pericial psicológica que pudiera determinar la afección que padece la reclamante y la real causa de la misma, atendiendo a los problemas personales que en aquél momento la estaban afectando.

En primer lugar y respecto al pedido de que en esta instancia se convoque al consultor técnico a fin de que dictamine el daño moral, el pedido es improcedente.

Adviértase que al ofrecer prueba -fs. 51 vta./53- la actora no ofrece pericial psicológica y en el inciso d) expresa: "PERITO CONSULTOR TECNICO: Atento la necesidad de contar en el presente litigio con un especialista psicólogo que nos asista y dictamine sobre el daño moral, además de alegar sobre la veracidad de los certificados médicos oportunamente emitidos, solicitamos a V.S se designe perito de esta parte al Lic. ., Mat. No. ." y luego al ofrecer prueba informativa: ". 3) Al Lic. . para que en caso de desconocimiento de los certificados médicos acompañados por parte del demandado -textual- informe acerca a) de la veracidad de los mismo; b) remita un dictamen técnico de la situación de la actora a la fecha que emitió cada certificado, con explicación de las causas por las que consideró prudente apartar a la empleada de su lugar de trabajo." Luego y al proveer la prueba, el Juzgado expresa: ".PERITO CONSULTOR TECNICO: No habiendo ofrecido prueba al respecto, no ha lugar por improcedente." "INFORMATIVA:. 3) Atento lo normado por el art. 397 del CPCyC, no ha lugar por improcedente." Así y del relato de los antecedentes surge que en este aspecto la sentencia es correcta ya que la pericial psicológica no fue ofrecida, en consecuencia no le asiste razón a la actora cuando reprocha que la prueba fuera denegada.

Despejada esa cuestión, entiendo que no le asiste razón a la actora en su queja pues encuentro que no sólo no se acreditó concretamente el daño moral, sino que tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias esgrimidas logren configurar la figura de "mobbing", ni tampoco el vínculo de causalidad que debe existir entre éste y el daño invocado.

Al respecto, el mobbing ha sido caracterizado como una situación, creada por una o varias personas que ejercen violencia durante un tiempo prolongado y sobre una persona en particular, a lo que algunos autores agregan que la intencionalidad de esa violencia es que la víctima quede aislada del entorno y abandone su puesto de trabajo.

En ese marco conceptual el trabajador que lo alega debe acreditar la actitud persecutoria, la intencionalidad subjetiva de generar el malestar psicológico, el sometimiento, el daño y la relación causal entre éste y las circunstancias alegadas.

Es más, algunos autores (Tomás Ignacio González Condal "Mobbing" y daño moral" L.L. 2008-A pág. 266) sostienen la existencia de mobbing prácticamente desvinculado de la intencionalidad subjetiva: "Es un grave error, según entiendo, apreciar el mobbing desde una perspectiva estrictamente subjetiva, dejando de lado la faz objetiva. Me explico: lo fundamental es probar que efectivamente, en tal o cual causa en la que se acciona por mobbing, existieron conductas enderezadas a producir un daño psicológico en el acosado. Más allá del modo en que tal víctima ha reaccionado o como tales conductas han influido en el mismo. Lo que primeramente supone toda violencia laboral es un desprecio hacia la dignidad del trabajador, hacia su honor, hacia su "ser persona", y esto antes que nada ha de ser tenido en cuenta en vistas a una reparación." En cualquiera de las posturas que el intérprete se sitúe la cuestión del impacto en la persona tendrá mayor o menor relevancia, sin embargo en ningún caso puede quedar librado a ser simplemente presumido.

En ese aspecto, los testimonios a los que alude la actora para fundar su queja no tienen la virtualidad de reconstruir el panorama que ésta pretende, pues, lo cierto es que los mismos testimonios dan cuenta de enfrentamientos entre ambas en los que se alude a las reacciones de la actora, habiendo expresado uno de los testigos que inclusive debió separarlas para que no se llegara a los golpes:". Un día ella estaba en el tercer piso. Ella fue arriba a buscar ropa y se empezaron a insultar, yo subí, y las tuve que separar y le dije a A. bajemos porque se estaban por agarrar.las dos se decían cosas, se defendían A. se defendía de las cosas que le decía.-fs. 251 vta.- "estuvieron varias veces por agarrarse de manos, siempre alguna compañera o yo teníamos que separarnos." Por otra parte el testimonio de la Sra. P.B -fs. 257- que aparece como el más asertivo respecto a los hechos relatados por la actora, es preciso examinarlo críticamente pues la propia testigo manifiesta su situación de enemistad con quien es sindicada como la responsable de los malos tratos.

Asimismo, los testimonios aluden a problemas personales y familiares que afectaron a la actora en el período aludido, teniendo esto vinculación con la necesaria relación de causalidad que corresponde ligar entre los hechos alegados y el daño sufrido.

Estas circunstancias aventan a construir el cuadro de deterioro psicológico que elabora la trabajadora al demandar y al agraviarse, pues aún cuando es cierto que algunos hacen referencia a un ambiente hostil, otros lo niegan.

En este aspecto encuentro que no se ha probado ninguna de las modalidades del mobbing: ni el "bossing" -maltrato psicológico de un inferior por parte de un superior jerárquico- ya que tampoco está demostrado que la Sra. M.D.T. fuera superior de la actora, más allá de algunos testimonios que dan cuenta que ésta, por su antigüedad, pretendiera serlo; ni tampoco el "mobbing horizontal" que es el maltrato de la víctima por sus pares.

Asimismo la actora reclama la responsabilidad del demandado en los términos del artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto esa norma le impone la obligación de proteger la salud psicofísica de sus empleados.

En este sentido el reclamo se puede encuadrar en el marco de la responsabilidad contractual del empleador a quien se reprocha no haber cumplido con su obligación, aun cuando el origen del daño provenga del acto ilícito de un tercero.

Allí tampoco encuentra asidero el reclamo, pues, el factor de atribución radica -según la actora- en la omisión negligente del empleador de no haber tomado medidas para evitar el hostigamiento aludido.

Tampoco ese incumplimiento fue acreditado, pues los testimonios no solo dan cuenta de que el demandado no daba instrucciones para que la Srta. M.D.T. ejerciera cualquier tipo de presión, sino que en diversas ocasiones intentó mediar entre ambas para que mejoraran las relaciones personales, dejándose ver en esa actitud también aspectos conflictivos de ambas.

Teniendo en cuenta que la negligencia debe ser valorada a la luz de la pauta del artículo 512 del Código Civil -"La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar"- es válido sostener que en el caso concreto, no puede reprocharse al demandado que no haya actuado como "buen empleador".

Así y tratándose de dos personas adultas, ambas con carácter vehemente, entiendo que está acreditado que el empleador intentó conciliar posiciones a fin de favorecer un buen clima de trabajo, intentando que las cuestiones personales no afectaran las tareas de sus empleados, inclusive señalándole a los empleados que la Sra. M.D.T. no tenía la autoridad que ella presumía delante de sus compañeros -testimonio de fs. 251/252; 255-.

Respecto a la importancia de la prueba pericial psicológica, aún cuando es cierto que el daño psicológico es diverso al daño moral y éste último se refiere a las afecciones íntimas del espíritu sin que se requiera que las mismas hayan llegado a ocasionar alguna patología, en el caso de autos, la pericial aludida revestía importancia, pues del relato de la demanda, la presencia del "deterioro psicológico" se encontraba estrechamente vinculada al reclamo por daño moral.

En consecuencia y por todo lo expuesto, he de proponer que se rechace el agravio.

VII.- Finalmente y en cuanto a las costas, atento a la modificación de la sentencia que propongo entiendo corresponde modificar este aspecto, imponiéndose las costas de ambas instancias en el orden causado.

Para ello, tengo en cuenta no el porcentaje del monto por el que prosperara, sino que los montos por los que ello sucede se relacionan con cuestiones ya cumplidas por la demandada al momento en que el actor inciara su pretensión -multas, independientemente de que estas igualmente deban prosperar- habiéndose rechazado en su mayor extensión, el reclamo de los rubros restantes.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la actora y, en consecuencia, condenar al pago de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, fijándose su monto en la suma de $ 1.894, como también de la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT, estableciéndola en la suma total de $ 3.156; debiendo elevarse el monto de condena a la suma de PESOS SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO ($ 6.828,76), con más los intereses determinados en la sentencia que serán calculados en la instancia de origen. Asimismo, corresponde dejar sin efecto la condena en costas dispuesta en la instancia de grado, como también los honorarios allí establecidos, de conformidad a lo prescripto por el art. 279 del código Procesal, imponiendo las de ambas instancias en el orden causado (art. 17 de la Ley 921). Difiriendo la regulación de ambas instancias para su oportunidad.

Así lo voto.

La Dra. Patricia Clerici dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Modificar parcialmente la sentencia dictada a fs. 320/324 vta., y en consecuencia, hacer lugar a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, fijándose su monto en la suma de PESOS UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO ($1.894), como también a la sanción conminatoria, prevista en el art. 132 bis de la LCT, estableciéndola en la suma de PESOS TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS ($3.156), elevándose el monto total de condena a la suma de pesos SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO ($6.828,76), con más los intereses fijados oportunamente en la sentencia de grado, los que deberán calcularse en la instancia de origen.	II.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 17 Ley 921).

III.- Dejar sin efecto los honorarios fijados en la instancia de origen, difiriendo su regulación para el momento oportuno.

IV.- Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a esta Alzada a la previa determinación en la instancia de grado.

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia Clerici Dr.Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 163 - Tº IV - Fº 797 / 807 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011