Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-27


Causa Nº 128-00-CC/2006 Sajón, Manuel Esteban s/Infr. art. 84 ley 147 -Apelación ///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de noviembre de 2006, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa a fs. 268/274 contra la sentencia del Sr. Juez de grado de fs. 238 vta., del que, RESULTA I.- Que se iniciaron las presentes actuaciones con el labrado de cuatro actas contravencionales a Manuel Esteban Sajón por los siguientes hechos: ocupar la acera del comercio Bar Terra, sito en la calle Bonpland 1704 de esta ciudad, sin poseer autorización, con seis mesas cuadradas y tres mesas redondas de madera, además de veintitrés sillas plegables de madera y tela, el día 23 de marzo de 2005 (fs. 4); ocupar la misma acera, sin poseer autorización, con seis mesas y doce sillas el día 26 de marzo de 2005 (fs. 13); ocupar la misma acera, sin poseer autorización, con dos mesas plegables y dos mesas redondas de metal, además de cuatro sillas de plástico color negras y cuatro sillas plegables de madera, el día 11 de abril de 2005 (fs. 26); ocupar la misma acera con un toldo de plástico, el que tenía en sus laterales, un cerramiento de plástico compuesto por tres paneles que cubrían desde el toldo hasta el suelo, sin poseer autorización, el día 10 de junio de 2005 (fs. 54).

II.- Que a fs. 109/10, obra el acta de la audiencia prevista en el art. 41 LPC, donde se le imputó a Sajón la conducta prevista en el art. 83 CC, por realizar y organizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público conforme la descripción de los hechos efectuada precedentemente.

III.- Que a fs. 142/46 vta., obra la requisitoria de elevación a juicio formulada por la Fiscal de grado, Dra. Daniela Dupuy, donde solicita se le imponga a Manuel Esteban Sajón la pena de multa de dos mil pesos ($2.000), en orden a la contravención subsumida en el art. 83 CC., en relación a los hechos ya descriptos.

IV.- Que a fs. 235/38 vta., consta el acta de audiencia de debate celebrada el 28 de agosto de 2006, en la que al finalizar la misma, el titular del Juzgado Contravencional y de Faltas nº 7, Dr. Javier Alejandro Buján, resolvió condenar a Manuel Esteban Sajón a la pena de multa de mil quinientos pesos ($1.500) y el comiso de los efectos secuestrados en suspenso, por la comisión de la contravención prevista en el art. 84 CC. En consecuencia, le impuso las siguientes reglas de conducta previstas en el art. 45 CC: 1) Fijar residencia y comunicar a la Fiscalía y al Juzgado el cambio de esta, 2) Cumplir con las citaciones o requerimientos que la Fiscalía o el Juzgado le hicieren, 3) Realizar tareas comunitarias a favor del Polideportivo Costa Rica, sito en Avenida de los Constituyentes y Chorroarín del Barrio de Agronomía de esta Ciudad dependiente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por un total de doce horas a razón de dos horas semanales hasta cumplimentar el total de doce horas dentro del término fijado de dos años para la condena en suspenso. Con costas.

V.- Que a fs. 247/52, obran los fundamentos de la sentencia dictada por el Magistrado de grado.

VI.- Que a fs. 268/74 vta., la cotitular de la Defensoría Contravencional y de Faltas Nº 8, Dra. Gabriela Marquiegui Mc Loughlin, interpone recurso de apelación contra dicha sentencia. Plantea su nulidad por inadecuada descripción del hecho, contradicción y violación al principio de congruencia. Manifiesta que el a quo tiene por válidas piezas procesales no incorporadas al debate, lo que es contrario a la normativa procesal y al principio de inmediación. También afirma que el Juez de grado, reseña la prueba producida en juicio y la valora como suficiente para tener por acreditados los hechos, sin indicar cuales serían estos hechos. Por otra parte, manifiesta que se ha modificado la imputación fáctica y la calificación legal de la conducta enrostrada al imputado. Existe entonces una deficiente y errónea descripción del hecho tenido por cierto. También postula la presencia de una contradicción, en cuanto el Juez de grado agrega a la plataforma fáctica la existencia de medidas autorizadas por la habilitación del local que no pueden pasar la línea de edificación, el cual es excedido al colocar los objetos referidos en la acera, aspecto que nunca invocó la Fiscalía, violando así el principio de congruencia. Respecto de la calificación legal, plantea en subsidio la absolución de su prohijado por atipicidad de la conducta, pues los hechos no encuadran ni en el art. 83, ni en el 84 del CC. Como tercer agravio, sostiene que respecto de la pena de comiso, la misma no fue solicitada por la Fiscal de grado, y el a quo no dio fundamento alguno para justificarla, por lo que en forma subsidiaria solicita se deje sin efecto el comiso y se proceda a la devolución de los elementos secuestrados. Por último, plantea que se aplicaron erróneamente las pautas de conducta previstas en el art. 45 del CC y solicita su revocación. Afirma que las mismas están dirigidas para prevenir la comisión de nuevas contravenciones y que según los dichos del Magistrado, en cuanto manifestó que ...la modalidad y los móviles de la contravención me hacen suponer... que presumiblemente el condenado no volverá a incurrir en una nueva contravención de la misma especie..., hacen que no se verifique la condición que habilita la facultad de imposición de pautas de conducta. En forma subsidiaria, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la aplicación del inciso 3 del art. 45 CC, puesto que considera que las tareas comunitarias se equiparan a los trabajos de utilidad pública, y que éstos últimos están previstos como pena principal. Por lo tanto, se estarían aplicando dos penas principales, extendiéndose la penalidad más al lá de los límites legales, conforme lo entiende el art. 27 CC, vulnerándose así el principio de legalidad.

VII.- Que a fs. 281/84, en oportunidad de contestar el traslado conferido, la Fiscal de Cámara, Dra. Sandra Verónica Guagnino, dictamina que resulta dificultoso comprender las constancias del acta de debate de fs. 235/38, puesto que están mal impresas y mal agregadas. Indica que cada página se inicia sin que se sepa quién ha tomado la palabra, mientras que el final de cada hoja no se condice con su supuesta continuación en la siguiente. Señala que, ignorándose quien emitió las palabras que se recogen a fs. 238, en sus quince primeros renglones, deben tenerse por no escritas. Por otra parte, manifiesta que la sentencia adolece de una defectuosa descripción del hecho, puesto que si bien reproduce casi literalmente la descripción fáctica efectuada por la acusación, no discrimina adecuadamente entre lo que constituye un relato, lo que se tuvo por probado ni en base a qué prueba se acreditó cada elemento objetivo del tipo, ni las conductas atribuidas al imputado, ni en qué calidad se le atribuye a esa persona física esa conducta, ni de qué modo concurren entre sí. Además, sostiene que la sentencia recalificó los hechos -del art. 83 al 84 del CC-, afectándose el principio de congruencia, pues la Defensa se ve sorprendida al cambiarse la acusación de una ausencia de autorización a un exceso en la autorización, modificando también entonces la plataforma fáctica. Agrega que el único testigo escuchado en la audiencia fue Poblete y que sumado a la documental correctamente incorporada, no se puede deducir con el grado de certeza requerido la culpabilidad del encartado. Finalmente agrega que las pautas de conducta establecidas en la sentencia, violan el plazo establecido en el art. 45 CC. Por todo ello, solicita se declare procedente el recurso y se dicte una nueva sentencia conforme a derecho (art. 51 LPC).

VIII.- Que a fs. 288/89 vta., la Sra. Defensora contestó la vista conferida manifestando que, si bien con distintos matices, comparte en un todo el criterio de la Fiscal de Cámara, en cuanto la sentencia debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido y, por los argumentos esgrimidos en su recurso, solo procede la absolución de su defendido.

IX.- Que a fs. 290, pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION En cuanto a la admisibilidad del recurso impetrado por la defensa contra la sentencia condenatoria de primera instancia, es dable mencionar que el mismo ha sido interpuesto en las condiciones y plazo establecidos por el art. 50 de la ley Nº 12, y por quien se encuentra legalmente facultado para hacerlo, por lo que ninguna duda cabe acerca de su procedencia formal.

SEGUNDA CUESTION I.- Alcance del recurso previsto en el art. 50 de la ley 12.

Previo a efectuar el análisis de los agravios invocados por la defensa, cabe dejar constancia del alcance que posee el recurso de apelación en el ámbito contravencional, a los fines de fijar la perspectiva desde la que será abordada la impugnación interpuesta. En efecto, acorde con lo que esta Sala ha sostenido en anteriores pronunciamientos (Causas nº 1606-00/CC/03 Vagni, Marcelo E. s/art. 72, rta. el 6/2/04; nº 1592-00/CC/03 Ybarra, Claudio Daniel s/ Art. 39, rta. el 8/3/04; nº 1602-00/2003 Roldán, Hugo Daniel, por infracción art. 72 CC s/ Apelación, rta. el 11/3/04, entre otros), si bien el art. 50 de la ley 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad y publicidad propia del procedimiento contravencional impide una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación.

En tal sentido, cabe mencionar que la postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria...exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ....

Agrega que Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le causa un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc... y que No se le exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa, rta. el 20/9/2005).

Desde tal perspectiva se analizarán los agravios del recurso interpuesto.

II.- Deficiencias del acta de debate.

Aclarado el alcance del recurso, es menester destacar que, tal como señala la Sra. Fiscal de Cámara, de la lectura del acta de debate glosada a fs. 235/238, se comprueba que no solo las fojas que la integran se encuentran agregadas en forma desordenada, sino también que es incompleta, o bien porque falta una parte que la integra y no ha sido impresa, o bien porque ha sido erróneamente transcripta. Así, aunque se procediera a efectuar su reordenamiento para mejorar la comprensión de su contenido, es claro que según consta a fs. 237 y comienzos de fs. 238, se encuentran ausentes, por lo menos, parte del alegato de la defensa y de las declaraciones finales del imputado, transcripciones que aparecen cortadas en su relato, perdiéndose la correlatividad del debate.

Ahora bien, el art. 47 de la ley 12 dispone que el acta de la audiencia contiene las partes sustanciales de la prueba diligenciada y de la intervención de las partes. A la luz de dicha norma, surge el interrogante acerca de si la parte que no aparece registrada, se trata o no de aquellas sustanciales, pues en este último caso este Tribunal carecería de datos relevantes para poder efectuar un correcto análisis de la sentencia.

Sin embargo, además del Actuario y el Juez, el imputado y su defensor firmaron el acta y nada han reclamado al respecto, por lo que cabe colegir que se han conformado con su contenido.

En tal sentido, es dable señalar que nuestro Tribunal Superior ha dicho que La mayor garantía que un acta o cualquier otro registro puede ofrecer dependerá de cómo actúen los intervinientes en el proceso, en particular la defensa, reclamando y exigiendo la constancia de todos los aspectos que consideren relevantes, y los jueces ejerciendo en plenitud sus atribuciones. La expresión partes sustanciales del art. 47 de la ley 12, puede entenderse como aquellas cuya importancia es reconocida por quienes participan en el acto de que se trata. No hay forma de definir a priori qué es sustancial y que no en una audiencia, ni hay quien tenga la atribución exclusiva de decidirlo en cada circunstancia. La defensa, la fiscalía, el juez, el secretario, el imputado, todos participan (con acuerdos o discrepancias) en la construcción de esa sustancialidad, ya que cualquiera puede pedir que algo quede registrado aunque a otro no le parezca sustancial. La sustancialidad de los datos volcados, dependerá más de la responsabilidad y diligencia de todos los intervinientes en el acto... Cuando, por ejemplo, el art. 394, última parte, prescribe que previo a ser firmada por los intervinientes, el acta se leerá a los interesados, instituye la posibilidad de participación de los interesados en la asignación de sentido al debate y esa lectura final del acta permite la inclusión de agregados o correcciones. Es decir, la lectura del acta es una instancia de integración y enmienda del registro, lo que no impide que esas correcciones también se efectúen a medida que el acta se va labrando. (voto de la Dra. Alicia Ruiz en expte. nº 3881/05 Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA so bre acción declarativa de inconstitucionalidad).

Por otra parte, la falta o insuficiencia de los requisitos exigidos legalmente no causa nulidad, salvo que ésta sea expresamente establecida por ley (art. 394 CPPN y art. 6 ley 12), invalidez que, por las causales expuestas, no se encuentra legalmente prevista.

Siendo ello así, este Tribunal analizará los agravios esgrimidos por la defensa a partir de lo asentado en el acta, de las restantes pruebas obrantes en el expediente que hubieran sido incorporadas al debate y de lo que surge de la sentencia impugnada.

III.- Agravio sustentado en la nulidad de la sentencia por errónea descripción de los hechos.

Se agravia en primer lugar la defensa, y concuerda con ella la Fiscal de Cámara, que en la sentencia se ha omitido una clara y precisa descripción de los hechos endilgados.

Ahora bien, de la lectura de la pieza impugnada (fs. 248/52), se desprende que el Magistrado de grado no realizó una descripción de los hechos atribuidos a Sajón, independientemente de la prueba producida y de la calificación legal efectuada. Sin embargo, si bien por un lado el Juez efectuó el relato de las conductas ilícitas remitiéndose a las que fueron imputadas por el Fiscal, no se limitó a ello, pues tanto al momento de reseñar la prueba como al escoger la calificación legal, realizó la descripción de los hechos al comparar los que consideró probados con los elementos del tipo aplicado, de modo que una lectura integral de la pieza permite individualizar claramente cuál es la base fáctica por la que ha sido condenado. Es decir que, si se toma la sentencia en su conjunto se desprende sin duda cuales son los hechos endilgados al encausado, razón por la que más allá de la defectuosa técnica escogida, no se ve vulnerado el derecho de defensa en juicio. En efecto, una declaración de invalidez sustentada en el modo como han sido descriptos los hechos, tiene su razón de ser solo cuando aquél defecto le impide ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Sin embargo, ello no ha sucedido en autos, pues tanto el imputado como su defensora, ninguna duda han tenido en relación al punto, lo que se advierte de la lectura del recurso de apelación interpuesto, donde se efectúa un análisis del caso y se plantean agravios, que permiten deducir que la sentencia ha sido suficientemente clara para permitir al condenado saber porqué lo ha sido.

Asimismo, y teniendo en cuenta que la necesidad de que la sentencia precise el ámbito objetivo del pronunciamiento, tiende a garantizar la identidad y correlación entre el hecho constitutivo del objeto y el que configura el núcleo de la decisión (D´Albora, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, ed. Lexis Nexis, T II, pag. 872), el planteo formulado nos conduce a la siguiente objeción opuesta por la defensa.

IV.- Agravio basado en la nulidad de la sentencia por violación al principio de congruencia También la recurrente solicita la nulidad de la sentencia, por entender que el Magistrado de grado ha modificado la imputación fáctica, vulnerando así el principio de congruencia, planteo que es compartido por la Sra. Fiscal de Cámara.

Ahora bien, el proceso contravencional exige una imputación concreta de un hecho, que se va intensificando a medida que se desarrolla. Dicha imputación, en el curso del procedimiento, se manifiesta en actos esenciales, entre los cuales se encuentra el requerimiento de juicio, la acusación y la sentencia. La específica atribución de una contravención resulta necesaria para asegurar efectivamente la defensa en juicio, porque toda persona ha de saber con respecto a qué hechos particulares y concretos ha de encarar su defensa, de modo que el Juez, si bien puede valorar circunstancias no tenidas en cuenta por el acusador, no puede ir mas allá de la plataforma fáctica atribuida por aquél, pues ella se encuentra delimitada por la acusación fiscal.

Así, se ha afirmado que El principio de congruencia impone, pues, una correlatividad entre lo pretendido en autos y lo resuelto en la sentencia...importa, en definitiva, una limitación a las facultades del juez; éste no debe sentenciar más de lo debido, o dejar de fallar en la materia litigiosa del caso...la sentencia incongruente es normativamente arbitraria, según apuntamos, por negarse el juez -en oposición de las reglas procesales pertinentes- a decidir lo debatido, o porque decide fuera de lo debatido (Néstor Pedro Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, t II, 4ª Edición, Ed. Astrea, págs. 119/120).

Sentado ello, y desde dicho ángulo corresponde realizar un cotejo de los hechos atribuidos al imputado, en relación con los que fueron objeto de condena, a fin de establecer si se ha violado el principio de congruencia invocado.

En oportunidad de formular requerimiento de juicio (fs. 142/146), la Sra. Fiscal atribuye a Sajón: 1) realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, mediante el uso y ocupación de la acera del local a su cargo sito en calle Bonpland 1704 de esta ciudad, con tres mesas de madera redondas, seis mesas de madera cuadradas y 23 sillas plegables de madera y tela, todo lo cual fuera verificado el día 23 de marzo de 2005 a las 20:10 hs., aproximadamente; 2) realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, mediante el uso y ocupación de la acera del local a su cargo -ubicado en Bonpland 1704 de esta ciudad- con seis mesas y doce sillas, todo lo cual fuera verificado el día 26 de marzo del 2005 a las 21:45 hs., aproximadamente; 3) realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, mediante el uso y ocupación de la acera del local mencionado y que se encontraba a su cargo, con la colocación de cuatro sillas plásticas de color negro, cuatro sillas plegables de madera, dos mesas plegables y dos mesas redondas de metal y; 4) realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, mediante el uso y ocupación de la acera del local a su cargo sito en calle Honduras 5707 -esquina Bonpland-, con la colocación de un toldo que tenía en sus laterales un cerramiento de material plásti co compuesto por tres paneles que cubrían desde el toldo mencionado y hasta el suelo, lo que fuera verificado el día 10 de junio del 2005 a las 22:25 hs., aproximadamente. Dicha base fáctica fue calificada en el art. 83 párr. primero CC, en concurso real. Por las mismas conductas había recibido declaración al imputado a tenor del art. 41, ley 12 (fs. 109/110). Durante la audiencia de debate, en oportunidad de formular su alegato el Ministerio Público acusó a Sajón en orden a los mismos hechos y al momento de valorarlos jurídicamente expresó que Sajón en los días aludidos no contaba con permiso, por lo que ha realizado actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, conducta que subsumió en el art. 83, primer párrafo CC.

El Sr. Juez, al momento de dictar sentencia, consideró acreditada la misma base fáctica, sin perjuicio de lo cual atribuyó a los hechos otra calificación legal, es decir haber ocupado la vía pública en ejercicio de una actividad lucrativa, excediendo las medidas autorizadas o el permiso del uso de aceras (art. 84 CC). Considera el Juez que las medidas autorizadas para el ejercicio de actividad lucrativa han sido las correspondientes al local, cuya habilitación permitió la autoridad de contralor y que no excede la línea de edificación municipal. Por ello entendió que la colocación de mesas, sillas y un toldo sobre la vereda, hechos probados y reconocidos por Sajón en la palabras finales de la audiencia, implican un exceso de la medida autorizada.

De lo expuesto precedentemente se desprende la identidad absoluta de los hechos enrostrados en las piezas cuestionadas. No se observa que se hubiera afectado la regular progresión de los actos procesales trascendentales, toda vez que no se ha modificado la base fáctica imputada, pues las conductas atribuidas desde el inicio de las actuaciones, no han variado. Así, los hechos siempre han sido haber colocado mesas, sillas y un toldo en la acera del local a su cargo, en las cuales Sajón ejercía la actividad lucrativa, careciendo de autorización para ello. El encausado sabía que carecía de autorización, sin perjuicio de lo cual quiso llevar a cabo aquella actividad en la vía pública, a cuyo fin colocó -o hizo colocar- tales elementos. Sobre dicha base, en la que coinciden tanto la Fiscal como el Juez, ambos efectúan una valoración jurídica distinta. Así, la Sra. Fiscal pone el acento en esta última circunstancia -ausencia de autorización para la realización de la actividad en la vereda- y encuadra el hecho en la realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público; mientras que el Juez interpreta el hecho a la luz de la autorización que tenía concedida para el ejercicio de la actividad en el local y a partir de allí entiende que Sajón ocupó la vía pública en ejercicio de una actividad lucrativa, excediendo las medidas autorizadas. Sin perjuicio de ello, ambos parten de la circunstancia fáctica de que el comercio tenía habilitación, pero no se contaba con permiso para el ejercicio de la actividad lucrativa en la vereda, sólo qu e miran ese hecho desde perspectivas distintas. Es decir la ausencia de autorización invocada por la Fiscal se refiere a lo mismo que el exceso de las medidas autorizadas: en la acera del local no podía ejercer la actividad.

Siendo ello así, es claro que no existió afectación al derecho de defensa. En este sentido, ha establecido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la observancia de la formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557; G. 445.XXI "Gordillo, Raúl H." del 29/8/87, entre otros) y todas ellas aparecen cumplidas en autos. En efecto, los hechos contenidos en la sentencia no han implicado sorpresa alguna para el imputado, pues en relación a ellos se ha defendido y producido la prueba, por lo que el planteo debe descartarse. Así, se ha dicho que En tanto no se da una alteración de los hechos, en la medida en que no fueran distintos los expuestos en la acusación y objeto de debate de los que llevaron a la destitución, no se configura agravio al art. 18 CN, por la diversa calificación que la decisión hiciera de aquéllos (CSJN, Nicosia, Alberto, rta. el 9/12/93). Y que no se vulnera el principio de congruencia por el cambio de calificación efectuado al momento de la sentencia condenatoria -en el caso, se acusó por el delito de defraudación a la Administración Pública y se condenó por el de negociaciones incompatibles con la función pública- si los hechos descriptos en la sentencia se corresponden con los de la acusación y la calificación asignada no significó un acto sorpresivo para quien pudo defenderse eficazmente en el juicio, pues la regla no se extiende como principio, a la subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos toda vez que lo que interesa es el acontecimiento histórico imputado como situación de vida ya sucedida que se pone a cargo de alguien, como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar, pero el t ribunal puede adjudicar al hecho una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (CNCP Sala IV, Camerano, Osvaldo O. y otro s/rec. de casación, del 30/8/02).

Por ello, y toda vez que los hechos por los que Sajón fue condenado no implicaron sorpresa alguna, ni obstaron al debido ejercicio de la defensa en juicio, el agravio será rechazado.

V.- Agravio sustentado en la ausencia de prueba de los hechos y en la valoración de declaraciones testimoniales no incorporadas al debate.

Por otra parte, la defensa también se agravia, y en base a ello plantea la nulidad de la sentencia de primera instancia, porque el a quo meritúa como prueba a los fines de arribar a la condena de su asistido, las declaraciones de los testigos Ehlert, Kupczewski, Martínez Castañeda, González y Souto Arispe, recibidas en ausencia del imputado, -pues los mismos declararon por escrito a fs. 214/216 vta.- que no fueron incorporadas por lectura al momento del debate.

Ahora bien, del acta de debate surge que, efectivamente, tales testimonios no han sido incluidos en la audiencia oral. A partir de allí, cabe tener en cuenta que el art. 46 de la ley 12 reza cuando el presunto contraventor/a no concurre, los testigos presentes deponen por escrito, se suspende la audiencia, y se ordena el comparendo del presunto/a contraventor/a, se realiza nueva audiencia en las cuarenta y ocho horas (48) siguientes, se incorporan a ella los testimonios recogidos por escrito, se produce la pertinente prueba y el juez/a dicta sentencia con la prueba disponible, después de oír al presunto contraventor. Resulta claro entonces que los testimonios recogidos por escrito en virtud de la ausencia del imputado, deben ser incorporados a la audiencia de debate, lo que no ha acontecido en autos.

Sin perjuicio de ello, y si bien asiste razón a la defensa en cuanto a que el a quo utilizó para fundar la sentencia en cuestión, pruebas que no fueron incorporadas al debate en la forma legalmente exigida, de modo que el Juez no pudo basarse en ellas para obtener la condena del imputado, es dable tener en cuenta que el magistrado se basó también en otros elementos de juicio a los fines de fundar sus conclusiones. Por ello, aquella circunstancia no producirá la revocación automática de la sentencia, si prescindiendo de los elementos no incorporados al debate, es decir valorando la restante prueba producida o incluida en la audiencia, sea por lectura o como elemento de convicción, se arriba al grado de certeza que requiere esta etapa del proceso.

Así, se desprende que el Juez de grado tuvo en cuenta para sustentar la condena del imputado -además de las declaraciones testimoniales que no pueden ser valoradas- la declaración del testigo Sebastián Eduardo Ortega Poblete -quien solo participó en el acta labrada el día 11 de abril de 2005-, las actas contravencionales de fs. 4, 13, 26 y 54; las correspondientes vistas fotográficas glosadas a fs. 5/6, 14, 34 y 62; la prueba documental agregada, entre las que se encuentran los informes de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos del GCBA de fs. 111/123 y 124/135, copia simple del poder administrativo Café Mundial S.A. a favor de Manuel Esteban Sajón, copias de las presentaciones efectuadas ante el GCBA y el expediente 16363/0 s/Amparo en fotocopias.

En efecto, del acta de fs. 4, de fecha 23 de marzo del 2005 surge que ese día el Subinspector de la Comisaría 31 dejó constancia que en Bonpland 1704, en la acera correspondiente a un local denominado Terra, se habían colocado nueve mesas y veintitrés sillas, sin ninguna autorización para ello, procediéndose a su secuestro. Se extrajeron fotografías del lugar, las que se encuentran agregadas a fs. 5/6, que ilustran claramente los hechos asentados en el acta, inclusive en una de las obrantes a fs. 5 se observa una persona sentada en una de las mesas allí colocadas. A fs. 13 se agrega acta, de la que se desprende que el día de su labrado -26 de marzo de 2005-, en la vereda del local de mención había seis mesas y doce sillas, las que fueron incautadas, descripción que coincide con las fotografías de fs. 14 tomadas ese día, en las que se observa, además, que había personas consumiendo en las mesas situadas en el exterior del local. A fs. 26 luce acta de fecha 11 de abril de 2005, en la que el Inspector Kupczewski da cuenta que ese día, en la vereda del local de mención, se habían colocado cuatro mesas y ocho sillas, que fueron secuestradas. A fs. 34 luce fotografía tomada en el lugar, en la que puede verse que en una de las mesas se encuentra una botella de gaseosa y dos vasos, mientras que en otra de las mesas se puede advertir una persona leyendo. En todas las fotografías aludidas se observa el nombre del local Terra. A fs. 54 luce acta labrada el 10 de junio de 2005 por el Subinspector Ehlert, de la que se desprende que en la acera del local citado se había colocado cerramientos de las características allí detalladas, las que se observan claramente en las fotografías de fs. 62. Asimismo, Poblete refirió, en relación a uno de los eventos, que no vio que las mesas y sillas e staban en el lugar, sino que observó cuando las estaban levantando. A lo expuesto se suma que, tal como señala el Juez sentenciante, durante la audiencia de debate y en ocasión de pronunciar las palabras finales, el imputado reconoció los hechos, expresando además que necesitaba una prolongación del local porque éste mide cuarenta y cinco metros cuadrados. Por otra parte, de los informes citados se desprende que recién con posterioridad a las conductas atribuidas, se le otorgó permiso para colocar mesas y sillas sobre la acera del local ubicado en Bonpland 1704/06 y Honduras 5707/09 -seis mesas con tres sillas cada una, dos por la calle Bonpland y cuatro por la Avda. Honduras-, quedando pendiente de resolución la habilitación del toldo. En efecto, en aquellas piezas consta que la firma Terra Spirit SA cuenta con una habilitación para desarrollar los rubros de comercio minorista de productos alimenticios en general, casa de lunch, café-bar, despacho de bebidas, whiskería y cervecería, en el local de menc ión -fs. 134- y con un permiso del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de fecha 1 de julio de 2005, para instalar en la acera cierta cantidad de sillas y mesas -fs. 175-, a lo que se suman las fotocopias del expediente 16.363/0, s/ amparo, de todo lo cual se deduce, sin duda alguna, que a la fecha de los hechos carecía de la autorización correspondiente para ejercer dicha actividad en la vereda.

Por último, cabe poner de resalto que si bien la defensa expresa que no pueden tomarse en consideración las manifestaciones efectuadas por el imputado en sus últimas palabras, ningún fundamento otorga que avale dicha aseveración. Por el contrario, toda vez que lo expresado por el imputado, ha sido voluntariamente expuesto durante la audiencia oral y pública, ninguna razón se advierte que impida valorar tales dichos. Se trata de otra ocasión que la ley le brinda para ejercer su derecho de defensa luego de haber escuchado toda la prueba producida -a punto tal que su omisión genera la nulidad de lo actuado-, razón por la cual todo lo que allí desee manifestar, no puede dejar de ser ponderado por el juzgador al momento del dictado de la sentencia. En otro orden de ideas, la Sra. Fiscal de Cámara expresa que las palabras que se recogen a fs. 238, en sus quince primeros renglones deben tenerse por no escritas, pues se ignora quien las emitió, sin embargo el reconocimiento de los hechos que hiciera el imputado en la oportunidad señalada fue invocado y valorado por el Juez en la sentencia, circunstancia que, más allá de lo no asentado en el acta, no cabe soslayar, ni poner en tela de juicio, pues su contenido no fue cuestionado siquiera por la defensa.

También afirma la recurrente que no se produjo prueba en relación a la actividad lucrativa que se encontraba realizando su asistido. Ahora bien, por un lado es obvio que de la clase de elementos colocados en la vía pública, se desprende sin duda que la actividad que allí desarrollaba era la misma que la del comercio, pero por otro fue el propio imputado quien expresó que se trataba de una continuación del local dadas las estrechas medidas de éste, a lo que se agrega que las fotografías obrantes en el expediente ilustran que en la acera se desarrollaba el servicio de bar, pues se pueden observar personas consumiendo bebidas.

De lo expuesto precedentemente, cabe afirmar con el grado de certeza necesario exigido en esta etapa del proceso que el encartado cometió la contravención imputada.

VI.- Agravio sustentado en la atipicidad de la conducta. Calificación legal.

La defensa considera que la conducta es atípica y cuestiona tanto la calificación legal escogida por el Juez, como la seleccionada por la Fiscal. Expresa que el art. 84 CC prohíbe ocupar la vía pública excediendo las medidas autorizadas, de donde deduce que la norma solo puede referirse a las medidas de uso de la acera autorizadas por la reglamentación y no por la habilitación municipal. Agrega que se ha atribuido a Sajón el ejercicio de la actividad lucrativa excediendo la medida autorizada en la habilitación, es decir ejercerla fuera de la habilitación del local, cuando el verbo típico es ocupar la vía pública (en ejercicio de la actividad). En relación al art. 83 CC, afirma que del debate parlamentario surge con elocuencia que dicha norma ha sido contemplada solo para casos de venta ambulante.

La conducta ha sido correctamente calificada en la sentencia, como subsumible en el art. 84 CC, pues la colocación de mesas, sillas y toldos en la acera del local que explotaba implica la ocupación de la vía pública, en ejercicio de una actividad lucrativa -la misma que llevaba a cabo en el interior del comercio y para la cual estaba habilitado-, excediendo las medidas autorizadas, pues tal como señala el Juez la autorización para el desenvolvimiento de dicha actividad alcanzaba sólo el interior del local. El legislador no se refirió solamente a las medidas del uso de la acera autorizadas por reglamentación, como plantea la defensa, sino a todo ejercicio de la actividad lucrativa excediendo las medidas autorizadas, en el caso las del local, pues la ley no efectúa distinción alguna en tal sentido, razón por la cual no corresponde hacerla. Aceptar lo contrario importaría violentar el viejo aforismo interpretativo de ubi lex non distingui, nex nos distinguere debemus -donde la ley no distingue no debemos hacer distinciones- (CSJN, Fallos 195:270; 265:242; entre otros) y soslayar que la inteligencia de las leyes debe tener en cuenta el contexto general y los fines que la informan y, a ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador (CSJN, Fallos 324:2934).

En otro orden de ideas, la Sra. Fiscal afirma que la sentencia no aclara de qué manera concurren los cuatro hechos y que tampoco especifica si el reproche atribuido lo es a título de autor, partícipe o instigador, ni tampoco si actuó en representación o en lugar de otro. Sin embargo, de la lectura de dicha pieza surge que el Juez consideró la existencia de un concurso real y que las conductas se le han atribuido a título de autor. En efecto, la parte dispositiva condena a Sajón por hallarlo autor materialmente responsable en relación con los hechos de fecha 23 de marzo de 2005, 26 de marzo de 2005, 11 de abril de 2005 y10 de junio de 2005..., quedando clara cual ha sido su intervención y que se trató de hechos diversos, pues más allá del plural empleado, lo cierto es que de haber considerado que se trataba de una contravención continuada, ello hubiera sido objeto de aclaración expresa.

Al respecto, la atribución de la conducta ilícita por la que fuera condenado el imputado ha sido correctamente subsumida en la autoría directa, pues en atención al rol que cumplía en el local en cuestión, era él quien poseía el dominio del hecho, pues surge de la prueba documental agregada que era él quien poseía el pleno control sobre los medios y los instrumentos a través de los cuales desplegó la actividad.

VII. Agravios sustentados en la pena impuesta.

La defensa solicitó también que se revoque la pena de comiso, porque el Juez la impuso, aún cuando ella no había sido solicitada por la Fiscalía y sin brindar fundamento alguno de por qué lo hizo.

En relación a este punto asiste razón al impugnante, pues si bien la sentencia condena al encausado a las penas de multa y comiso, al momento de fundar la sanción, el Juez sólo expresa los motivos referidos a la imposición de la multa y a la posibilidad de ejecución en suspenso, pero en modo alguno explica las razones por las cuales corresponde imponer el comiso. Así, si bien el art. 35 CC establece que la condena por una contravención comprende el comiso de las cosas que han servido para cometer el hecho -1er. párr.-, posteriormente aclara que el Juez puede disponer la restitución de los bienes cuando su comiso importe, por las características del caso, una evidente desproporción punitiva. De donde se desprende que si bien el comiso es una pena accesoria, no es de aplicación automática, sino que el Juez deberá fundar los motivos por los que resulta procedente su imposición.

Siendo ello así y teniendo en cuenta que el magistrado ha omitido toda fundamentación al respecto, que el Fiscal de grado no lo consideró procedente y que, su imposición importaría una desproporción punitiva, teniendo en cuenta el valor de los bienes secuestrados y la pena de multa impuesta -que será confirmada por haber sido correctamente graduada, atendiendo a las pautas mencionadas en la pieza impugnada y a la reiteración de hechos-, corresponde revocar aquella sanción.

Ahora bien, debido a que el Juez impuso la sanción en suspenso, estableció en el punto II dispositivo del fallo las reglas de conducta que debía cumplir el encausado, entre ellas, el cumplimiento de tareas comunitarias durante el término de dos años. Al respecto, la defensa peticiona que se revoquen dichas reglas por haber sido erróneamente impuestas, pues el art. 46 establece que ellas proceden en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevas contravenciones, lo cual no ha sido tenido en cuenta por el Juez. Todo lo contrario el magistrado afirma que ...la modalidad y móviles de la contravención me hacen suponer...que presumiblemente el condenado no volverá a incurrir un una nueva contravención de la misma especie... y que al día de la fecha el encartado ha obtenido el correspondiente premiso de la autoridad competente y ello supone que no volverá a reiterar en la falta.

El argumento esbozado por la impugnante no resulta acertado. En efecto, la ley dispone que a los fines de determinar si la pena se deja o no en suspenso, cabe tener en cuenta, entre otras pautas, la presunción de que el condenado no volverá a incurrir en una contravención de la misma especie. Seguidamente dispone que al suspender la ejecución el Juez dispone que el condenado cumpla una o más reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevas contravenciones. De modo que fue aquella presunción de que no volverá a cometer una contravención de la misma especie la que determinó que la sanción pudiera imponerse en suspenso, lo que no resulta contradictorio con el fin preventivo especial que además poseen las reglas de conducta. Es decir que los fundamentos dados por el Juez a efectos de disponer la ejecución en suspenso, no le impiden imponer las reglas, teniendo en mira aquella finalidad específicamente contenida en la norma.

Por último, la Sra. Defensora considera que no puede aplicarse el art. 45 inc. 3 CC que establece las tareas comunitarias, pues ellas se asemejan a los trabajos de utilidad pública previstos como pena principal (art. 22 inc. 1), cuando, según se desprende del art. 27 CC no pueden acumularse dos penas principales, todo lo cual afecta el principio de legalidad. Al respecto no se advierte vulneración alguna a dicho principio, en la medida en que es la propia ley que cuestiona la defensa la que habilita que en los casos de suspensión en la ejecución de una pena se impongan las reglas de conducta allí establecidas. En otras palabras, la imposibilidad de acumular dos penas principales previstas en el art. 27, no resulta lógicamente incompatible con lo previsto por el art. 46, puesto que regulan situaciones jurídicas distintas: el primero, el límite que rige la acumulación de sanciones y el segundo, sólo los casos de condena en suspenso, de modo que aquél no impide que, cuando la sanción no fuera de cumplimiento efectivo, se imponga la realización de tareas comunitarias, tal como lo dispone la segunda norma citada.

Ahora bien, tal como señala la Sra. Fiscal de Cámara el plazo de cumplimiento de las reglas de conducta excede el legalmente previsto, pues conforme se desprende del art. 46 CC, el lapso no puede superar del establecido en el tercer párrafo del art. 45 -norma que las regula-, es decir un año, razón por la cual deberá disminuirse, estimándose adecuado conforme las pautas invocadas por el a quo, el término de seis meses.

Por lo expuesto, el Tribunal, RESUELVE I- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto I dispositivo de la sentencia obrante a fs 247/52 en cuanto condena en suspenso a Manuel Esteban Sajón, a la pena de multa de mil quinientos pesos ($1.500), revocándose en cuanto impone el comiso de los efectos secuestrados, por ser autor de la contravención prevista en el art. 84 CC -hechos cometidos el 23 de marzo de 2005, 26 de marzo de 2005, 11 de abril de 2005 y 10 de junio de 2005- (arts. 22, 26, 29, 35 CC).

II- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo II de la sentencia citada en cuanto impone a Manuel Esteban Sajón el cumplimiento de las reglas de conducta allí establecidas, modificándose en cuanto al plazo de cumplimiento que se reduce a seis meses (arts. 45 y 46 CC).

III- REVOCAR el punto III dispositivo del citado pronunciamiento, atento lo resuelto en el punto I del presente, disponiendo la entrega a Manuel Esteban Sajón de los elementos secuestrados.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juez de origen a sus efectos.

Ante mi