Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-27


TS07D44295 SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44295 CAUSA Nº 8.635/2010 - SALA VII - JUZGADO Nº 47 En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de abril de 2012, para dictar sentencia en los autos: "CABAÑA, JUAN CARLOS C/ CONSORCIO EL TREBOL S.A. S/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- A fs. 6/10 vta. se presenta el actor e inicia demanda contra CONSORCIO TREBOL S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor, con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.- Aduce que la demandada es una empresa dedicada al saneamiento urbano y en ella ingresó a trabajar el día 10-10-03 para realizar variadas tareas que detalla.- Denuncia las irregularidades e incumplimientos en que incurriera su empleadora, lo que motivara sus reiterados reclamos que dieron como resultado que el 15 de diciembre de 2009 se le negó verbalmente el ingreso a sus tareas habituales.- Transcribe la intimación que practicó y dice que ante el silencio de la demandada, debió disolver el vínculo.- Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.- La demandada responde a fs. 44/47 vta.- Desconoce los extremos invocados por el actor, relata su versión de los hechos y pide el rechazo de la demanda.- La sentencia de primera instancia obra a fs. 190/191, en la que el "a-quo", luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones del actor.- Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la demandada (fs. 200/201) y por el actor (fs. 192/194 vta.). También hay apelación de la Sra. perito contadora quien considera reducidos sus honorarios (fs. 196).- II.- Recurso de la parte demandada.- Cuestiona primeramente la conclusión a la que ha arribado el "a-quo" al declarar que el contrato que existió entre las partes fue por tiempo indeterminado, pero no le veo razón en su planteo.- En el fallo expresamente se citó el convenio colectivo 40/89 en su art. 6.3.1. que regula la contratación del personal con carácter eventual y los requisitos para que así sea juzgada la vinculación, arribando el "a-quo" a la conclusión de que la demandada no los cumplió en tanto excedió el plazo allí impuesto con lo que el contrato se convirtió en uno por tiempo indeterminado.- Este fundamento del fallo no llega idóneamente cuestionado.- La norma claramente dispone que si el trabajador fuere empleado bajo esta modalidad durante noventa días corridos (incluidos los descansos semanales legales) o ciento veinte días alternados por año aniversario, será considerado como que se encuentra unido a la empresa por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (v. fs. 119). Y el "a-quo" no ha hecho otra cosa que aplicar lo dispuesto convencionalmente teniendo en cuenta la frecuencia con la que se desempeñó reconocida por la propia ahora apelante, habiéndolo hecho por 123 días (v. fs. 44 vta.).- Luego, habiendo sido intimada la demandada para que otorgue tareas al actor, su silencio constituyó suficiente injuria como para considerarse despedido, como lo hizo. Y no es verdad que haya respondido en forma oportuna a la intimación en tanto del informe del Correo surge que dicho requerimiento fue recibido el día 16-12-09 (fs. 111) y la demandada sólo la respondió con fecha 22-12-09 (v. fs. 141).- En tanto la apelante no señala ningún otro elemento de juicio que logre revertir el fallo en este substancial punto, propongo sin más su confirmación.- Ello me lleva sin más a proponer la confirmación del fallo en cuanto al incremento previsto por el art. 2º de la ley 25.323, íntimamente ligada a las indemnizaciones del despido incausado previstas en la Ley de Contrato de Trabajo, no abonadas oportunamente por el otrora empleador. Demás está decir que el actor cumplió con los requisitos que impone la norma que son, la intimación fehaciente al pago de las mismas y la iniciación del juicio para lograr el cobro de su crédito.- III.- También cuestiona la remuneración tomada como base para el cálculo del monto de condena pero tampoco le asiste razón en este punto.- Sostengo esto porque el sentenciante ha tomado la mejor remuneración informada por la Sra. perito contadora correspondiente al mes de febrero de 2009 en la suma de $ 2.133,37 y este punto específico de la pericia no ha sido impugnado.- Propongo entonces se confirme sin más el fallo también en este segmento.- IV.- Recurso de la parte actora.- Cuestiona el rechazo de la multa por la falta de entrega en tiempo y forma de los certificados del art. 80 de la L.C.T., y a mi modo de ver le asiste razón.- Debo recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".- Sin perjuicio de las manifestaciones del apelante acerca del requerimiento realizado en el Seclo, cabe apuntar que este sí intimó a la entrega de los certificados en el mismo telegrama disolutorio, sin esperar el plazo de treinta días previsto en el art. 1º del decreto 146/01, que para este Tribunal que integro es inconstitucional.- He resuelto antes de ahora que resulta por prematura la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).- Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de "decretos" y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados y 4) de necesidad y urgencia.- De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver "Elementos de Derecho Constitucional" Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.- Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines ("S.R.L. Narden Argentina" Fallos, 280:18 y "Gravano", Fallos, 283:98).- Cabe tener en cuenta también -como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.- Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).- Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN).

En razón de lo que de he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001.- No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: "Herrero Carlos Alberto c/ ESSO S.A.)", sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII "Bretaña, Juan Antonio C/ Escuela Superior de Hotelería S.A. S/ Despido", sent. 38.760 del 13-09-05.- Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino "iura novit curia", es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso.- Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que "el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar".- Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público.- Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al "derecho aplicable" no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.- En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramírez Bosco (DT XLIII-B).- Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.- Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas (Fallos 311:2478, entre muchos).- Sobre la base de lo expresado tengo para mí que, la intimación cursada por el actor al momento mismo de disponer la disolución del vínculo por despido indirecto, resulta suficiente para tener por cumplido el requisito formal contenido en el art. 45 de la ley 25.345, de modo que resulta acreedor de la indemnización prevista (tres veces la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año), la que, tomando la mejor remuneración que se determina en el fallo ($ 2.133,37.-) asciende a $ 6.400,11.- V.- También tiene razón cuando objeta el rechazo de la multa del art. 1º de la ley 25.323.- En efecto, la norma expresamente dispone la "duplicación de la indemnización por antigüedad -art. 245, L.C.T. (o las que en el futuro las reemplacen)-, cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente".- Para que proceda su aplicación, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registración sino que incluye los casos de registración defectuosa y, en tanto no consigna concretamente en qué consiste la relación registrada "de modo deficiente", comparto la corriente doctrinaria que sostiene que debe interpretarse como registro "incompleto"; "imperfecto", "defectuoso", es decir no sólo la falsedad de la remuneración o de la fecha de ingreso, sino cualquier irregularidad o deficiencia en la registración.- En el presente caso, entiendo que sí se ha configurado la situación descripta por la norma, en tanto el actor se encontraba defectuosamente registrado en cuanto al carácter eventual de la contratación, cuando en realidad el contrato se convirtió en uno por tiempo indeterminado.- En tal tesitura, considero que resulta acreedor del incremento allí previsto, el que, teniendo en cuenta los parámetros fijados en la sentencia, ascenderá a la suma de $ 13.602.- VI.- En relación al tema de las asignaciones familiares no corresponde hacer lugar al reclamo.- Tal como lo indica el "a-quo" de los recibos de sueldo surge el pago regular del salario familiar de modo que se advierte que la demandada cumplió adecuadamente su obligación por el único hijo denunciado y acreditado a la empleadora, y cabe tener en cuenta que la omisión de denunciar el nacimiento de hijos al empleador, no puede ser suplida con adjuntar las partidas de nacimiento a la causa.- VII.- En atención a lo que he dejado expresado (v. considerandos IV y V) el monto de condena ascenderá a la suma de $ 50.446,11.- más los intereses que se indican en el fallo que no llegan cuestionados.- VIII.- Los honorarios regulados en primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos por los profesionales por lo que propongo se confirmen aunque adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena con intereses (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).- IX.- De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada se declaren a cargo de la demandada (art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a su representación letrada y a la del actor en el 25% y 32%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).- EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós, y añado:

En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administrativew qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: " La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía.". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación, lo que juzgo inadmisible. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto.

LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).- A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 50.446,11.- (PESOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON ONCE CENTAVOS) más intereses de acuerdo a las pautas allí indicadas. 2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide. 3) Confirmar los honorarios regulados aunque adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena con intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada. 5) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) y 32% (TREINTA Y DOS POR CIENTO), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.-