Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-05-19


AUTOS 105948 (C.C.Nº21837) DEL JUZGADO , CARATULADOS: "CASTRO NICOLAS Tolentino C/ "Fabrica de Mosaicos y Marmoles Noguera" y Otros - Daños y Perjuicios".

PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2015- del Tº I -Fº135/150.- En la Ciudad de San Juan a diecinueve días del mes de mayo de 2015, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Octavio Augusto Sánchez y los Sres. Vocales Dres. Oscar Roberto Otiñano y Gilberto A. Riveros, a fin de conocer los recursos concedidos mediante decretos de fs. 346 vta. y 350 vta., contra la sentencia de fecha 21 de septiembre del año dos mil doce, recaída en los presentes autos Nº105948 (C.C. Nº21837) caratulados: "CASTRO NICOLAS TOLENTINO C/ "FABRICA DE MOSAICOS Y MARMOLES NOGUERA" Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada por la Sra. Juez titular del Primer Juzgado Civil, obrante a fs. 338/345 vta.- EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Vienen a resolver sendos recursos planteados por las partes y que se han fundado a fs 351/353 vta. por la actora y su letrado que apela sus honorarios por bajos y a fs 355/365 por la demandada.- Recurso de la actora:

En el primer agravio luego de reproducir la parte resolutiva de la sentencia en cuanto admite parcialmente la demanda y condena a pagar la suma que resulte de la liquidación que se practicará alega que dicha suma es escasa dada la entidad de los daños sufridos habiéndose dejado de lado la pretensión de cese de la actividad o clausura definitiva del establecimiento donde se han generado las molestias y daños.- Afirma que la sentencia es errónea e injusta como arbitraria dado que por un lado se rechaza el pedido de cierre del establecimiento o prohibición de las actividades de la fábrica de mosaicos y mármoles y por otro no se ha fijado un resarcimiento adecuado que compense las molestias que sufre el actor a causa de dicha actividad, perturbando su vida familiar más los daños materiales ocasionados a la casa habitación con persistencia en el tiempo, de los ruidos que alteran la paz del hogar y que deberán seguir sufriendo al desestimarse el pedido de clausura. Sigue diciendo que la fijación de una indemnización no debe excluir la orden de cierre de la fábrica o por lo menos la cesación o disminución de las molestias, extremando las medidas tendientes a evitar toda molestia y de ser posible reducirla al límite de la normal tolerancia. Agrega que la actividad de la fábrica no es legítima por estar en una zona residencial y no haber declaración de impacto ambiental que habilite su funcionamiento (conf. art. 41 de la CN y 58 de la CP).- En función de ello y de lo previsto por los arts. 2618 y 2619 del C.C. solicita el aumento de la cuantía del daño material y daño moral reclamado teniendo en consideración el perjuicio material que afecta al inmueble y las molestias que exceden las incomodidades ordinarias para lo cual resulta más que elocuente las fotografías tomadas el 10/12/07 agregadas a los autos Nº 99816 "CASTRO, NICOLAS TOLENTINO - DILIGENCIAS PRELIMINARES", como el informe pericial del que surge los daños y el presupuesto de mayo de 2.008 por la suma de pesos 42.550, sin perjuicio de señalar el aumento continuo y generalizado de los precios que pide tenga en cuenta el Tribunal. Pide se admita su recurso con costas.- Recurso de la demandada:

En primer lugar califica como arbitraria, contradictoria e incongruente la resolución dictada en autos lesionando sus derechos de propiedad, debido proceso e igualdad ante la ley agraviándose puntualmente de la condena al Sr. José Noguera Marzal quien es propietario absolutamente pasivo del inmueble puesto que la fábrica enclavada en él es de exclusiva propiedad de Héctor Vicente Noguera, indicando que el primero no hace explotación alguna del suelo o el terreno, siendo la explotación exclusiva y excluyente del señor Héctor Vicente Noguera, hijo del primero. No existiendo nexo de causalidad entre la condición de propietario y las derivaciones de la explotación de la fábrica, siendo por ello injusta la condena que carece de causa jurídica, debiendo revocarse la sentencia sobre el punto rechazando la demanda con costas.- Cuestiona seguidamente la arbitraria valoración de prueba pre constituida por la actora que incluye la documental de fs. 10, 11/16 y 21/30 y los informes periciales integrados a las actas extraprotocolares y las diligencias preliminares cumplidas en los autos 98816, sin participación de los demandados por lo que sería inoponible (art. 988 del C.C.) a su parte, cuyo derecho de defensa y debido proceso no se ha respetado, destacando al efecto el testimonio de fs 149. Pide la exclusión de dicha prueba.- En lo que tiene que ver con el considerando II se agravia reiterando que la fábrica es de propiedad de Héctor Vicente Noguera, que se trata de un nombre de fantasía, no es persona jurídica y no puede imputársele responsabilidad alguna porque no existe perjuicio. Cuestiona por otro lado que se trate de daños producidos en el tiempo presente atento que se fundan en la constatación y documentación anexa del año 2006 que resulta evidentemente extemporánea con el objeto de la demanda.- Sigue diciendo en el considerando III que la demandada cumple toda su actividad en forma reglamentaria, autorizada por los entes estatales de contralor habiendo efectuado tareas, construcciones y sistemas, con los que no se producen vibraciones, emanación de polvillo, ruidos, pero luego en contra de ello y en base a la pericial de Hugo González Ranea admite la pretensión del actor y condena a pagar daños y perjuicios. Cuestiona dicho informe pericial por carecer de base científica y rigor técnico y por no haber respondido las impugnaciones formuladas ni evacuado los puntos solicitados por su parte. Reproduce al efecto las razones por las cuales impugnara la pericia, insistiendo que carece de bases científicas que las conclusiones son a "ojo de buen cubero" y que no debió admitirse como prueba eficiente.- Alega que las constancias traídas por su parte desvirtúan todas las afirmaciones del perito de fs. 276/280, como también que no hay actividad alguna sobre la pared colindante con el inmueble del actor, cuestionando así la afirmación del Sentenciante de que ha mediado tiempo suficiente para "arreglar las falencias detectadas", negando que exista daño actual inferido a la actora por su parte, ni prueba que acredite su existencia, como tampoco que las perturbaciones excedan el rango de la medida normal, a lo que agrega que por un lado el testigo Mari (fs. 160) destaca que no ha tenido ningún tipo de molestias en lo que coincide el testigo Tapia, en cuanto a las obras referidas por el testigo Benítez las mismas fueron ejecutadas en 2007, es decir antes de promoverse la demanda, lográndose nivel cero en vibraciones, ruidos, polvo y vertido de fluidos y sólidos, señalando que la clausura por el Juez de Faltas fue preventiva y sólo por un día.- Sigue diciendo que no se ha acreditado el nexo causal entre el quehacer de su parte y los daños que si existen pueden atribuirse a vicios propios del inmueble del actor, como también que este último no ha probado los daños auditivos o la imposibilidad de habitar su casa con su grupo familiar, habiéndose omitido además considerar por el Sentenciante la constatación de fs 295/296 de la que surge que nada de lo afirmado por el actor es cierto, como tampoco el certificado médico del Dr. Gómez Soler que da cuenta de que todo el personal de la fábrica goza de buena salud y no ha sido afectado por ruidos, vibraciones o polvillo ni la testimonial de la Sra. Alborch de fs. 149 que no puede asegurar que las condiciones de sonoridad fueran las mismas al promover la demanda ni al momento de su testimonio.- En lo que hace a la cuantía de la condena sostiene el recurrente que la actora sólo adjuntó un presupuesto impugnado por su parte y que no ha probado el desembolso de suma alguna como tampoco los padecimientos físicos y morales por lo que debe acogerse el recurso revocando la sentencia y rechazando la demanda con costas. Subsidiariamente pide la disminución del monto indemnizatorio por alto y abusivo y la revocación de la imposición de costas y la parte dispositiva inherente a sus honorarios dado que por la revocación de la sentencia cambiará la base y la escala a aplicar. Hace reservas de los recursos de las leyes provincial 2275 y federal 48.- La sentencia destaca que la acción es por los perjuicios que ocasiona al demandante la actividad de la Fábrica de Mosaicos y Mármoles Noguera con quien colinda su casa sito en calle Córdoba 2127 este y a la fábrica ubicada en calle Aberastain 516/522 sur en el departamento Santa Lucía. Que la fábrica produce ruidos y vibraciones, que son insoportables por él y su grupo familiar y debe soportar la acción contaminante del polvillo que causa la industrialización del mármol y la fabricación de mosaico. Acompaña la actora una constatación realizada ante escribano público, con la intervención como perito de la Profesora de Física Alejandra Alborch, quien concurrió con un aparato electrónico, Sensor de Nivel de Intensidad de sonido "Xplorer GLX" que constata humedad en la pared del dormitorio matrimonial, a la altura del zócalo escuchando en los dormitorios que colindan con la fábrica ruidos, vibraciones y golpes en la pared mientras el aparato electrónico se encontraba registrando tales inmisiones. Que el escribano concurre al domicilio de la demandada siendo atendido por el Sr. José Noguera, quien le explica que el que estaba trabajando era su hijo Héctor José Noguera; accediendo a la fábrica donde le muestran como hacían los mosaicos.

Afirma que la fábrica estuvo preventivamente clausurada por orden del Sr. Juez de Faltas Dr. Enrique Jerónimo Mattar. Que a posteriori evidentemente porque el Sr. Noguera cumplió con lo ordenado por el Juez de Faltas, la Fábrica comenzó nuevamente a funcionar. Frente a ello (conf. art. 311 inc. 2º y 3º del CPC) solicita al Primer Juzgado Civil, se realice una constatación del inmueble, determinándose el número de personas que trabajan en el mismo, estado y conservación de las maquinarias y del inmueble, entre otros puntos tomándose fotografías adjuntas en los autos Nº 99816, caratulados "Castro Nicolás Tolentino- Diligencias Preliminares, agregadas a autos por cuerda floja.

Reproduce suscintamente la contestación de la demanda en cuanto se niegan los hechos manifestados por la actora afirmando que la Fábrica funciona en forma reglamentaria cumpliendo con estándares que exigen Salud Pública, Medio Ambiente, Municipalidad, DIPLADU, etc. entes de contralor que han otorgado la autorización correspondiente adecuando sus horarios de trabajo en turnos y tareas de carga y descarga todas dentro del predio de la fábrica, para evitar molestias a peatones y vecinos con un contenedor permanente dentro de la fábrica y para no invadir vereda y calzada que se han acondicionado los muros linderos para evitar transmisión de ruidos como también muros propios lo que permitió bajar los decibeles dando satisfacción a los requerimientos de "Medio Ambiente". Se aislaron las máquinas para responder a las exigencias de "Medio Ambiente" evitando vibraciones. En la cubierta del techo de la fábrica, se colocó hormigón alivianado, evitando todo ruido y vibraciones y respecto al polvillo, en el tragaluz central del salón se colocó "poli carbonato transparente" para evitar la salida de polvos y permitiendo la entrada de luz logrando la reapertura de la fábrica, por las autorizaciones de todos los controles, la clausura momentánea que obtuvo el actor, mediante argucias y falsedades tuvo escasa vida, pero causó daño a Noguera.- Remite a la pericial obrante a fs. 230/253 de autos del ingeniero civil Sr. Hugo González Ranea, que con respecto a la existencia, origen, entidad, o magnitud de los daños que da cuenta la actuación notarial llevada a cabo por el Escribano Federico Fagale, puede asegurarse sin lugar a dudas que lo dicho en dicha acta es cierto...". Para realizar la pericia compareció al domicilio de la actora, tomando fotografías agregadas a la pericia, dictaminando que si bien se han realizado trabajos de revoque, se ha pintado, no se ha logrado disimular la humedad que ya está aflorando nuevamente en los lugares inspeccionados. Destaca grietas en algunos (como se ha dicho) sectores de la vivienda, como en el exterior de la vivienda (todo lo dicho acompañado de fotografías) provocadas por las vibraciones, ondulaciones en el piso y cantidad de mosaicos rotos.- En relación al inmueble del demandado, indica (y lo diré sencillamente) que existe entre la propiedad colindante y la fábrica un muro que no reúne las condiciones de sustantibilidad ya que el mismo está agrietado "...seguramente a la presencia de abundante humedad y vibraciones al nivel de desplante de las cimentaciones..." que lo que se pudo verificar en obra es el desagote en la acequia y su correspondiente contaminación..." que en la fotografía nº 15 se muestra la salida de afluentes hacia la nombrada acequia se ha procedido a levantar una fila de mosaico en la vereda para el paso de desagote y luego se han vuelto a colocar los mosaicos ( ver fs. 244); haciendo notar a fs. 245 (fotografía) los barros acumulados en la acequia. A fs. 246 para aclarar las condiciones de humedad del predio, hasta observar las fotos agregadas a la fs. citada. Al igual que lo indica a fs. 247, en la fotografía allí glosada.

Agrega además que con las fotografías que él ha tomado y las obrantes a fs. 6/13 incluidas en el acta notarial citada, se observa la "baja calidad de la mano de obra utilizada (refiriéndose a la demandada) y las incorrectas formas que han tomado las supuestas mejoras mencionadas a fs. 95 y siguiente por la accionada. Haciendo notar a fs. 253, conforme la fotografía allí existente (foto 28) lo siguiente: " Nótese la instalación del tanque simplemente apoyado, inclinado sin estructuras de sujeción a la vista, con el peligro que esto reviste para quienes trabajan en la fábrica (nota: telefónicamente el actor le informó al suscripto que al día siguiente al relevamiento e inspección fue retirado)". Con relación a las mediciones de ruido fueron realizadas en la etapa de las Diligencias Preliminares por la profesora Alejandra Sonia Alborch y constan en el Acta de Constatación de fs. 13/19 y siguientes, certificadas ante Escribano Público. Es decir, los ruidos y vibraciones fueron oportunamente verificados y prueba de ello resulta en alguna medida todas las refacciones que dice haber realizado la demandada en su contestación de demanda (ver fs. 252). Para agregar más adelante "Por último, amén de los numerosos comprobantes de inspecciones, clausuras, certificados de aprobación y demás constancias de autos el suscripto, desde su lugar de profesional de la ingeniería civil, quiere dejar sentado que no logra comprender como se obtuvieron dichas certificaciones viendo todas las anomalías arriba descriptas, que es la situación real del estado de cosas al momento del presente informe pericial (sic.)".- Rechaza la impugnación de la demandada citando jurisprudencia sobre el punto que enseña: " el dictamen pericial constituye un elemento de juicio que el magistrado debe apreciar con prescindencia de toda sugerencia de partes y con sujeción total a su propio valor convictivo. El valor de una pericia será ponderable o no con la impugnación de parte o sin ella, según el fundamento de sus conclusiones y su cotejo con las restantes probanzas (Alsina en su obra Derecho Procesal Civil T. III, pág. 524 y ss). No obstante que es cierto que dicha valoración debe efectuarse de conformidad a las reglas de la sana crítica, para apartarse de las conclusiones a las que arriba el perito "...debe tener razones muy fundadas ..."(Autos Nº 11027- CC 2º San Juan Nº 16633del Quinto Juzgado Civil, caratulado "Martínez Fernando María c/ Escriba, Ricardo María y otro- Daños y Perjuicios "Prot. año 2002 L. de Sent. TI- F 59/67 fecha 15/04/02).- Considera que las fotografías traídas por la accionada son de fecha 29/10/10 y que la pericia es del 25/08/10 tiempo que permitió arreglar las falencias detectadas por el perito Ranea, destacando que en virtud de las habilitaciones otorgadas por Salud Pública, Medio Ambiente, Municipalidad, DIPLADU y Bomberos que autorizan el funcionamiento de la fábrica de Mosaicos y mármoles Noguera el Sr. Juez de Faltas (fs. 328) ordena el levantamiento de la clausura preventiva, con fecha 04/12/2007.

Transcribe la opinión del maestro López Mesa, en el curso de Posgrado "Diplomatura en Derechos de Daños" - San Juan- 2011/2012, al abordar el tema " El exceso en la normal tolerancia entre vecinos ", dijo " La idea es sencilla " ciertas perturbaciones entre vecinos deben ser soportadas, salvo cuando exceden la medida normal en las relaciones de vecindad. La proximidad entraña necesariamente ciertos inconvenientes que los vecinos deberán soportar, pero solamente hasta un límite. Cuando se superan los límites aceptables entra a jugar el factor de atribución "exceso en la normal tolerancia entre vecinos, ver testimoniales en fs. 160, 162, especialmente el testigo a fs. 224 quien expresa al contestar la pregunta Nº 3 "... se hizo toda la parte aislaciones acústicas, vibraciones, gomas en las máquinas, en las piletas y se hicieron los estudios pertinentes a fin de bajar los decibeles por los ruidos molestos, con respecto al polvillo se cerró una banderola con policarbonato y se levantó la pared hasta la altura del techo de cinc para evitar la polución del polvo, se puso un contenedor adentro para los residuos y que no estén en la vía pública y en cuanto al líquido el mismo se preserva en una pileta especial a través de un camión que pasa y los retira, a la pregunta Nº 4: Que las obras si fueron aprobadas por Planeamiento y Desarrollo Urbano y que las obras fueron inspeccionadas por los inspectores de Planeamiento, a la pregunta Nº 5 responde: que si que en la actualidad se mantienen en uso. A la Nº 6, que conforme lo manifestado anteriormente se ha logrado un nivel cero en lo que a contaminación, vibraciones, decibeles y vertido de fluidos y sólidos se refiere...".- Dice luego que el derecho de una empresa a desarrollar su actividad lucrativa debe ejercerse en condiciones tales que no cause daños a sus vecinos de lo contrario implicaría desatender las pautas establecidas por el art. 2618 del C. Civil y conculcar el derecho de aquellos a su propiedad, a la salud y a gozar de un ambiente sano garantizado a todos los habitantes del país - explicita o implícitamente por la Constitución Nacional arts. 14, 33 y 41 (C. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala II, 30/003/00, P de TP, J y otro c/ Edenor S.A. LL. 2000 D, 726 y DJ 2000-3 462) El art. 2618 del Código Civil precepto cuya aplicación resulta independiente de toda idea de culpa en la generación de las molestias acuña como estándar valorativo la llamada "normal tolerancia", con el objeto de centrar marco de protección sólo en derredor de aquellas situaciones que exceden ese piso tolerable de ordinarios trastornos (Sup. Corte Bs. As. 12/07/2006 Moroy Bogdan V. Rivas, Emilio y otros s/ Cese de molestias Daños y Perjuicios " en Jube Sum. B 28557).- Este factor de atribución da lugar a "una responsabilidad sin culpa, fundada sobre la sola constatación objetiva de que tal actividad, incluso enteramente lícita crea a los vecinos un daño porque ella produce problemas anormales, que exceden lo que debe ser soportado entre vecinos.

Aquel que desarrolla esta actividad tiene el derecho de ejercerla, pero él debe en contrapartida de tal ventaja que tiene, reparar el exceso de inconvenientes que resultan para sus vecinos (Benabent-Alain "Droit Civil. Las Obligaciones " cit. pág. 448 Nº 640).- Ahora bien, si se ha Juzgado que el art. 2618 de C.C se aplica a los diversos inconvenientes derivados de la vecindad: humo, gases, trepidaciones, rajaduras, luminosidad, vibraciones de motores, hollin etc., propias de la naturaleza del establecimiento y no de la desconsideración de quienes lo dirigen o trabajan. Debe tratarse de molestias excesivas, es decir, que excedan las normas de tolerancia. Se trata de una responsabilidad ajena a todo elemento intencional o culposo (TRib. Col. Resp. Extra contr. Rosario Nº 1- 15/11/195 Benjaguen Leonor c/ Supermercado Trivisona J. A 1998 III- Síntesis).

Debe hacerse un uso regular de la propiedad respetando a una persona de sensibilidad media, por lo que las molestias deberán ser evaluadas según el criterio que establece el art. 901 del Código Civil.- También el propietario debe armonizar o contemporizar las exigencias de la producción con la normal tolerancia de los vecinos, reiterando el valor de las testimoniales de fs. 160/162 y de fs. 224 ptos. 3 y 4s como que las obras que cita fueron aprobadas por Planeamiento y Desarrollo Urbano e inspeccionadas por Planeamiento y que se ha logrado un nivel cero en lo que a contaminación, vibraciones, decibeles y vertido de fluidos y sólidos se refiere.- Ya que el Juez para disponer cesar la actividad productiva debe tomar como última ratio, esta alternativa y en caso de no quedar otro solución superadora. En el mundo en que escasean las fuentes de trabajo, donde la depresión económica y el cierre de fuentes de ingreso es la constante, repito, el Juez debe tomar en cuenta todas las variables con mucha prevención (López Mesa Marcelo "Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil" Rev. La Ley 2011 - C - 1104) Ya se ha dicho que el criterio que debe presidir la apreciación del exceso es un criterio razonable, prudente, en especial que no haga cesar actividades productivas en favor de susceptibilidades desbordadas, claro que tampoco debe permitirse cualquier umbral de ruido o de contaminación, para mantener una empresa abierta y en funcionamiento.- Entre el exceso y el defecto, en este caso es preferible el defecto. Es que tratándose de una limitación al ejercicio de un derecho, en la duda, si no quedara claramente acreditada la existencia del exceso, debe priorizarse el interés del propietario y rechazarse el reclamo del vecino, menos en lo tocante a la contaminación ambiental, pues en ese segmento se invierte, y ante la duda debe hacerse cesar la actividad contaminante (López Mesa, Las relaciones de vecindad y la responsabilidad civil ..." La ley 2011-C-1103).- En el caso de autos, sostiene, se dan las últimas presunciones citadas, y no habiéndose determinado con exactitud que las molestias que acarrea al vecino, hoy actor en juicio, no le permiten seguir habitando el inmueble, estaré a la doctrina y jurisprudencia que propone una indemnización por daños y perjuicios comprensiva del daño material y moral, que mitigue los padecimientos físicos y morales de los vecinos y los arreglo en que ha debido incurrir para arreglar el inmueble.- Fija la indemnización en la suma de pesos cien mil ($100.000) con más intereses calculados desde la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago, a tasa activa del Banco Nación Argentina - Suc. San Juan, para las operaciones de descuento admitiendo parcialmente la demanda de daños y perjuicios condenando a todos los demandados en forma conjunta y solidaria, a pagar la suma referida y regula honorarios.- Tratamiento de los recursos.- Por razones de método corresponde tratar en primer término el recurso de la demandada concedido a fs. 350 vta.- El tratamiento del recurso se hará mediante el estudio de los siguientes puntos alegados.- Legitimación pasiva del Sr. José Noguera Marzal.

Los agravios referidos a este tema deben ser rechazados. En efecto, al expresar agravios el Sr. José Noguera Marzal sostiene que no hace explotación alguna del suelo o terreno, sino que en el lugar se encuentra en funcionamiento una fábrica de mosaicos cuya explotación realiza en forma exclusiva su hijo, Sr. Héctor Vicente Noguera. Afirma que por tal razón, al no existir nexo de causalidad entre su condición de propietario del inmueble y las posibles derivaciones de la explotación que allí se realiza no es posible que se le atribuya responsabilidad, solicitando a su respecto el rechazo de la demanda.- El agravio no resulta atendible desde que reiteradamente ha dicho la jurisprudencia que se encuentra legitimado pasivamente por los daños ocasionados en las relaciones de vecindad quien realiza la actividad que se atribuye perturbadora para el colindante, como así también el titular del inmueble si conocía el destino para el que se utilizaría el mismo (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, 16/02/2007, "Chumen, Elsa N. y otro c. Della Vedova, Heberto", La Ley Online)".- En el caso, de las constancias de autos -en concreto de los hechos admitidos al contestar la demanda y de lo expuesto al expresar agravios- resulta que el Sr. José Noguera Marzal no solo tenía pleno conocimiento del destino de la actividad desarrollada en el inmueble, sino que ella se ejecutaba en ese lugar con su consentimiento.- Asimismo, resulta de autos que la demanda fue entablada contra el propietario de la fábrica de mosaicos y mosaicos Noguera, como también contra quien figura como titular registral y dueño del inmueble, Sr. José Noguera; habiendo manifestado el actor que el juicio debía ser encarrilado "en las disposiciones del artículo 1113 del Código Civil, en convergencia con las normas que gobiernan las relaciones de los vecinos (Arts. 2618, 2621 y conc. Código Civil)" (fs. 31 y vta.).- Conforme ello, y atendiendo a que para la mayoría de la doctrina en estos casos el daño individual que se liquida a favor de la persona dañada se rige, en principio, por los arts. 2618 y 1113 del Cód. Civil; y que el legitimado pasivo es quien provoca las molestias o genera el daño en cuestión, y que si el daño proviene del riesgo o vicio del inmueble, responderán el titular actual de dominio y su guardián en forma concurrente (art. 1113, párr. 2°, parte 2° del Cód. Civil) (Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Director Eduardo A. Zannoni, Tomo 11, páginas 71/74, Editorial Astrea, 2007), considero que el Sr. José Noguera Marzal se encuentra legitimado pasivamente para ser demandado e incluido en su caso en la condena.- Responsabilidad.- Los agravios referidos a la responsabilidad atribuida en la sentencia igualmente deben ser rechazados.- En el sentido ya expuesto, cabe tener presente que: "Es dable recordar que en todo aquello no cubierto por el art. 2618 del Código Civil, rige el art. 1113 del Código Civil, consagrando ambos la responsabilidad objetiva. Ahora bien, constituye presupuesto -cuya carga probatoria incumbe a la accionante- la acreditación de los ruidos molestos y vibraciones, así como la producción del daño por el contacto con la cosa, en resumen, las condiciones fácticas para la aplicación de las normas indicadas. Si dichos presupuestos se logran demostrar, no es necesario acreditar la culpa de los demandados" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 17/03/2010, "Acuña, Jorge Osmar y otro c. Cedro, Carlos Daniel y otro", RCyS 2010-XI, 176)".- Entiendo que los daños descriptos en el acta notarial se encuentran acreditados con la prueba pericial realizada por el perito ingeniero obrante a fs. 230/254.- En esa prueba, el perito, que se hizo presente en el domicilio de la actora para llevarla a cabo, estableció que: "Con respecto a la existencia, origen, entidad o magnitud de los daños que se dan cuenta en mencionada actuación notarial, puede asegurarse sin lugar a dudas que lo en dicha acta fue manifestado es cierto, como se probará con el desarrollo que infra se realiza" (fs. 230). Añadió: "Si bien al momento de tomar estos registros, ya se había intentado proceder a una reparación provisoria de los mismos, con el objeto de mejorar la calidad de vida de los habitantes del inmueble, los actuales registros se condicen perfectamente con los descriptos y detallados en la citada actuación notarial. Debe destacarse, que los arreglos de revoque y pintura nueva efectuados, para nada mejoran la situación estructural descripta en dicha actuación" (fs. 230/231).- Afirmó: "En relación a las fotos N°1 y 4 de autos, correspondientes al dormitorio matrimonial de la vivienda, en las propias que siguen puede observarse perfectamente que los daños existieron y fueron indudablemente producto de la humedad del local vecino. Debe destacarse que el proceso de saturación de los suelos se ve agravado y acelerado por la presencia de vibraciones provenientes del local vecino, las que el suscripto tuvo oportunidad de comprobar personalmente. Las paredes han sido pintadas y en algunos casos retocados sus revoques, pero existe una coincidencia total entre lo medianamente reparado y lo existente al momento de la actuación notarial" (fs. 231). Al referirse al rincón del dormitorio: "Se ven las reparaciones efectuadas y la nueva pintura, pero no quedan dudas de su existencia previa" (fs. 231). A fs. 233/234 menciona la existencia de grietas, una de las cuales dice que es producto de asentamientos y/o movimientos en las cimentaciones de la estructura; y a fs. 237 alude a las ondulaciones del piso y la presencia de sales en las juntas.- Así las cosas, como se dijo, con la prueba producida han quedado probados los daños sufridos en la vivienda del actor, su magnitud, y la relación de causalidad, esto es que tuvieron su origen en la humedad y vibraciones provenientes del inmueble vecino.- Se advierte que las conclusiones del peritaje realizado han sido debidamente fundadas y sin evidenciar errores o discordancias, por lo que si bien la pericia fue objeto de impugnación por parte de la demandada apelante no encuentro motivos para apartarme de ella.- La impugnación a la pericia no tiene en este caso entidad suficiente para conmover las conclusiones del perito, puesto que se trata de una mera discrepancia pero no se han aportado datos de naturaleza técnico científica equivalentes a los que el perito señala que permitan desvirtuar sus resultados.- Y es que como se ha dicho: "En forma congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93 y 169.102 del 6-6-95). (.) Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. citados arts. 386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. IV pág. 720), pruebas que no han sido incorporadas al proceso, en el que la demandada ha manifestado al alegar de bien probado un mero desacuerdo con el criterio de la experta." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 05/02/2007, "A., A. M. c. Museum S.A. y otro", LA LEY 21/05/2007, 8 - LA LEY 2007-C, 399).- Cabe por último señalar que lo expuesto por la apelante respecto del acta notarial de fecha 08 de agosto de 2007 no pude tener acogida, porque la prueba pericial confirma las comprobaciones hechas por el escribano interviniente, sin que la demandada haya producido prueba alguna en contrario para descalificarla. Concurriendo así dicho instrumento público con otras pruebas, permite formar plena convicción acerca de los daños causados.- Daños indemnizables.- La apelante se agravia por el monto indemnizatorio, el que califica de alto y abusivo, además de confuso por no discriminar cada concepto que integra la indemnización.- En el caso se fijó la suma de Pesos Cien mil ($100.000) comprensiva del daño material y moral, calculada a la fecha de la sentencia.- Considero asiste razón a la apelante por un lado, en cuanto a que el monto global de la condena impide conocer lo que se estableció por cada daño y por qué, y por el otro que la indemnización otorgada por todos los rubros admitidos es elevada.- Corresponde en consecuencia revocar esa parte de la sentencia, analizar cada uno de los rubros que fueron reclamados en la demanda, y cuantificarlos conforme lo dispuesto por el art. 167 del C.P.C.- Daño emergente. Teniendo en cuenta que el perito, dando razón de sus dichos, señaló que el presupuesto de mano de obra, materiales y honorarios profesionales se corresponde con los daños por él descriptos, sin que la demandada haya aportado prueba en contrario, este rubro debe prosperar por la suma de Pesos Cuarenta y dos mil quinientos cincuenta ($42.550) a la fecha del presupuesto obrante en copia a fs. 17/20 (06 de mayo de 2008), con más intereses.- Privación de uso del inmueble. La actora al demandar reclamó el valor locativo que razonablemente tiene la vivienda de que dice se verá privada y que tendrá que sustituir por el lapso de tiempo que duren las reparaciones.- Atendiendo a la falta de toda prueba respecto de este rubro por parte de la actora, corresponde su rechazo.- Daño moral. Al formular el reclamo sostuvo la actora que se trata del deterioro de ambientes destinados a vivienda, reducto insustituible de la vida familiar y del reposo, del gozo de la intimidad y de los bienes. Su cuantificación la dejó sujeta a la justa apreciación del sentenciante.- El reclamo de daño moral debe ser admitido, desde que indudablemente la humedad y las vibraciones generadas por la actividad de la fábrica desarrollada en el inmueble vecino han tenido idoneidad suficiente para afectar intereses extrapatrimoniales del actor, como son la paz y tranquilidad de espíritu. Teniendo en cuenta lo expuesto y el carácter resarcitorio de este daño, propongo reconocer por este rubro la suma de Pesos Doce mil ($12.000), calculados a la fecha del acta notarial (08 de agosto de 2007), con más intereses.- Agravios de la demandada respecto de las costas y honorarios.- La crítica de la demandada apelante por la imposición de costas no puede ser admitida dado su carácter de parte vencida, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 66 del C.P.C.- En atención a lo decidido con relación al monto de condena que se ha modificado, debe dejarse sin efecto la regulación de honorarios practicada, debiendo hacerse una nueva regulación cuando se haya aprobado la base regulatoria correspondiente.- Recurso de la actora concedido a fs. 346 vta.- En primer lugar la actora se agravia por la suma otorgada en la sentencia en concepto de indemnización, que considera escasa.- Atendiendo a lo expuesto al tratar los agravios de la demandada sobre la valoración y cuantificación del daño, los agravios referidos a este tema deben ser rechazados.- En segundo lugar se agravia por el rechazo de la pretensión de cierre del establecimiento.- Se ha dicho que: "Los conflictos que suscitan las inmisiones molestas constituyen una temática que se aborda desde el análisis económico del derecho, en tanto se evalúa el coste privado y el coste social de cualquier actividad económica. La aplicación de este estándar propugna la conservación de las fuentes de trabajo y las necesidades del mercado. La jurisprudencia ha dicho que, a fin de atender a las exigencias de la producción, es importante ponderar la utilidad económica y social de la actividad cuestionada y la índole, magnitud, seriedad y solvencia de sus explotadores, debiendo estar, en principio y de ser ello posible, al criterio de conservación de la empresa" (Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Director Eduardo A. Zannoni, Tomo 11, página 63, Editorial Astrea, 2007).- En este punto es esencial considerar el informe evacuado por el Sr. Juez de faltas obrante a fs. 327/329, en el que señala que en los autos N°62.974/C C/Noguera Héctor (Fábrica de Mosaicos) - Falta art. 88 inc. b, 121 inc. a, 126 y 127 de la Ley 6141, con posterioridad a haberse ordenado la clausura preventiva de la fábrica de mosaicos, a fs. 89 se acredita la habilitación de la Secretaría de Salud Pública, a fs. 90 obra un informe del departamento de Bomberos de la Policía y de la Municipalidad que reza que la edificación posee condiciones constructivas adecuadas para el destino propuesto, resultante de la documentación presentada y en función de la actividad, la que deberá mantener el estricto cumplimiento del Certificado de Factibilidad de Uso del Suelo, a fs. 92 la Dirección de Gestión Ambiental informa que la Fábrica de Mosaicos y Marmolería Héctor Vicente Noguera ha presentado la documentación encontrándose actualmente en evaluación técnica, a fs. 93 acredita Certificado Final del Servicio de Protección Contra Incendios. Que ante las habilitaciones y documentación precedente se ordena el levantamiento de la clausura preventiva con fecha 04/12/2007.

Teniendo en cuenta ello, y resultando de la prueba que se han tomado medidas para evitar las molestias que resultan de la actividad (testimonial del Sr. Roberto Daniel Benítez obrante a fs. 224 y vta.), considero que decretar el cese de la actividad como pretende el apelante supone una medida excesiva, por lo que el agravio debe ser rechazado.- Por último, el letrado de la actora impugna por bajos los honorarios regulados.- Con relación a este tema deberá estarse a lo decidido al tratar el recurso de la demandada, en cuanto se ha ordenado practicar una nueva regulación en primera instancia.- EL DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.- EL DR. GILBERTO A. RIVEROS DIJO:

Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Oscar Roberto Otiñano, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I) Rechazar el recurso concedido a fs. 346 vta. contra la resolución de fecha 21 de septiembre de 2012, obrante a fs. 338/345 vta. II) Hacer lugar parcialmente al recurso concedido a fs. 350 vta. contra la aludida resolución que se revoca sólo en lo referido al monto de condena, disponiendo en su lugar condenar a los demandados al pago de daño emergente por la suma de Pesos Cuarenta y dos mil quinientos cincuenta ($42.550) a la fecha del presupuesto obrante en copia a fs. 17/20 (06 de mayo de 2008), y daño moral por la suma de Pesos Doce mil ($12.000), calculado a la fecha del acta notarial (08 de agosto de 2007); en ambos casos con más intereses. Dejar sin efecto la regulación de honorarios de primera instancia practicada, debiendo hacerse una nueva regulación cuando se haya aprobado la base regulatoria correspondiente. III) Imponer las costas de Alzada el sesenta por ciento (60%) a la demandada y el cuarenta por ciento (40%) restante a la actora. Regular los honorarios de Alzada de los Dres. Nicolás A. Fiorentino y Adolfo Héctor Tello Pellice en el treinta por ciento (30%) de lo que se regule en primera instancia (art. 196 inc. "a" ley 2.150).- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.- MAGISTRADOS:DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. GILBERTO RIVEROS;

SECRETARIO: DR. AGUSTIN RUGNA.