Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-03


Buenos Aires, tres de mayo de 2006 Visto: el expediente indicado en el epígrafe, resulta:

1. El Sr. Héctor Nelson Menéndez inició demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Dr. Juan Pedro del Cerro Naón (fs. 5/8 y 13/24) a fin de obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su ex esposa Susana Adela Calvo, ocasionado por mala praxis en el ejercicio médico, por entender que en el Hospital Alvarez no se le detectó la verdadera patología sufrida por la Sra. Calvo, y que derivó en su deceso.

2. El juez de primera instancia, hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a los demandados a abonar a la actora la suma de $ 50.000.- (pesos cincuenta mil (fs. 566/571) en concepto de resarcimiento por daño moral y la chance a una mejor calidad de vida no gozada.

3. Ambas partes apelaron la sentencia (la actora expresó agravios a fs. 589/599 y los demandados lo hicieron a fs. 600/612 el Dr. Del Cerro Naón y a fs. 613/616 el Gobierno de la Ciudad). La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario hizo lugar parcialmente a los recursos interpuestos; modificó la sentencia en lo atinente a los rubros y montos indemnizatorios (fs. 643/658), y determinó el resarcimiento a cargo de los demandados en $ 70.000.- (pesos setenta mil).

4. Frente a esta decisión, el Dr. Del Cerro Naón y el GCBA interpusieron los pertinentes recursos de inconstitucionalidad (fs. 669/689 y 692/705 respectivamente), los que fueron concedidos parcialmente por la Cámara (fs. 725/726) 5. Ambos demandados, interpusieron entonces, recursos de queja ante el Tribunal (fs. 1056/1061 y 808/818, respectivamente).

6. El Fiscal General Adjunto se pronunció por el rechazo de los recursos interpuestos (fs. 1084/1087).

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:

1. Los recursos interpuestos por los demandados Gobierno de la Ciudad y Juan Pedro del Cerro Naón cumplen con los requisitos formales contenidos en la ley 402, sin perjuicio de lo cual deben ser rechazados, ya que -como desarrollaré a continuación- no se configura en autos el "caso constitucional" exigido por dicha normativa.

2. Recursos de inconstitucionalidad Los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por los codemandados, que fueran concedidos parcialmente a fs. 725/726, manifiestan el desacuerdo con la sentencia de la Cámara sin llegar a formular un caso constitucional en tanto no relaciona los agravios que -afirman- les provoca el fallo con un motivo de impugnación de carácter constitucional, es decir con la aplicación de una norma que lesione una garantía constitucional referida directamente al caso. En efecto, los recurrentes sólo formulan reproches genéricos a la sentencia recurrida, enunciando disposiciones constitucionales pero sin conectar esos reproches con las menciones que realiza, de manera de establecer una verdadera cuestión constitucional (cf. este Tribunal in re "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Novik, Jorgelina Carla y Wlodkowsky, Irene c/ GCBA s/ amparo'", expte. n° 1465/02, resolución del 24/4/02; "Cavalleri de Goldberg, Marta Raquel s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Cavalleri de Goldberg, Marta Raquel c/ GCBA s/ empleo público no cesantía ni exoneración'", expte. n° 1309/01, resolución del 6/3/02 y sus citas). En definitiva, tal como lo señala también el Fiscal General Adjunto en su dictamen, los recurrentes no han logrado exponer un caso constitucional en los términos que establece el art. 27 de la ley 402.

El Tribunal ya ha expresado, múltiplemente, que la referencia ritual a derechos y/o principios constitucionales contenidos en el recurso, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente para fundar el recurso por inconstitucionalidad, ya que si bastara la invocación genérica de un derecho, principio o garantía de raigambre constitucional -como los aquí involucrados-, este Tribunal se vería convertido en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad, posibilidad inadmisible en el marco del recurso extraordinario local (cf. Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, t. II, ps. 20 y ss., en: "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja", expte. nro. 131/99, resolución del 23/2/00; más próximo al momento actual: expte nro. 1898/02, "'Droguería Americana c/ GCBA [Dir. Gral. de Rentas - resolución 7346-1991] s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR' s/ recurso de apelación ordinario", sentencia del 17/11/03).

Por lo demás, la cuestión sometida a debate transcurre por canales infraconstitucionales, en tanto se cuestiona la valoración que los jueces de Cámara realizaron de las pretensiones, hechos y prueba de la causa, materia ajena al recurso de inconstitucionalidad que se intenta.

En consecuencia, los recursos de inconstitucionalidad interpuestos no demuestran que se encuentre comprometida ni la aplicación ni la interpretación de normas de la Constitución local o nacional por lo que corresponde declararlos mal concedidos.

3. Recursos de queja Los recursos de queja interpuestos por los codemandados se centran en los planteos de arbitrariedad de sentencia y gravedad institucional, que se analizarán a continuación. Corresponde señalar que los agravios relativos a los montos indemnizatorios quedan excluidos del tratamiento del recurso pues en esta instancia no corresponde -en el ámbito del recurso de inconstitucionalidad intentado- la valoración de cuestiones de hecho y prueba, excepto supuestos de notoria irrazonabilidad, lo que no se ha demostrado.

3.1. Arbitrariedad de sentencia Bajo la invocación del argumento de la arbitrariedad, los principales fundamentos esbozados por los recurrentes se refieren a la violación del principio de congruencia por entender que los jueces fallaron extra petita, y a la sostenida inexistencia de adecuada relación causal entre los daños objeto del resarcimiento y la responsabilidad atribuida a los demandados en cuanto a la falta de diligencia médica en el caso.

Ambos agravios fueron introducidos por los recurrentes en sus escritos de apelación y tratados -en forma pormenorizada y solidamente fundada- en el fallo de la Cámara que ahora se impugna, que incluso reconoce el acierto de los apelantes con relación a la indemnización por pérdida de chance de una vida mejor. En cuanto a la pretendida inexistencia de relación causal, el pronunciamiento objetado analiza detenidamente la pericia del Cuerpo Médico Forense (fs. 946/971) y la respuesta brindada frente a las impugnaciones efectuadas, desbrozando los daños atribuibles a la mala praxis por error de diagnóstico, de los producidos por el fallecimiento de la cónyuge del actor causado por una patología distinta y previa, que no son resarcibles. El fallo, entonces, contiene una razonable ponderación de prueba obrante en autos, una adecuada determinación del nexo causal requerido como presupuesto de la responsabilidad civil por error de diagnóstico y una fundada demostración de que los daños objeto de resarcimiento fueron reclamados oportunamente por el actor, lo que permite descartar la alegada vulneración del principio de congruencia. Puede afirmarse en consecuencia que los recurrentes tienden, bajo la designación de esta causal, a controvertir los fundamentos jurídicos y fácticos contenidos en la sentencia cuestionada sin incluir verdaderamente una cuestión de índole constitucional. Corresponde entonces aplicar la doctrina de este Tribunal en cuanto sostiene que "la circunstancia de que la recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que la sentencia, más allá de su acierto o error, devenga infundada y, por ende, arbitraria" (cf. el Tribunal in re "Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nro. 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I. p. 282 y siguientes).

Por lo demás, la CSJN -creadora de esta doctrina- señala que "la doctrina de la arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos: 323:2879)"; así como que la tacha de arbitrariedad debe ser apreciada estricta y restrictivamente, pues, según lo la dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados (...) sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la sentencia fundada en ley a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional" (Fallos: 312:246, 389, 608, 1839, entre otros); este Tribunal, expte, nro. 726/00 "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo", sentencia del 24/5/01, Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 240 y ss; expte. nro. 912 "Caballero, Jorge Alberto y otros s/ art. 71 CC -causa 555-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", sentencia del 5/12/01, Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, t. III, ps. 749 y siguientes.

En suma, los argumentos que introduce los recurrentes en sus quejas sólo versan sobre la valoración de hechos y pruebas, ocurridos y arrimados a la causa, por lo que es manifiesto que la impugnación sub-examine está muy lejos de comprometer la interpretación de preceptos o garantías constitucionales. En tal sentido, más allá de su acierto o de su desacierto, la sentencia de Cámara contiene sobrados argumentos en los votos de cada uno de sus jueces para sostener la decisión a la cual arriban.

3.2. Gravedad institucional En cuanto a la "gravedad institucional" invocada, queda huérfana de sustento, toda vez que no se ha demostrado en qué medida una decisión sobre la actuación de un médico en un caso concreto compromete gravemente el interés general o afecta el ejercicio de la medicina.

Acoger este planteo significaría desnaturalizar el ámbito del recurso de inconstitucionalidad, y transformar a este tribunal en una tercera instancia ordinaria obligada a intervenir en todos aquellos casos de mala praxis médica, competencia que no está contemplada en la Constitución local.

En este caso judicial se ha determinado la responsabilidad civil de un médico por su conducta negligente en un caso individual, cuestión que no excede el interés de las partes intervinientes.

Por los fundamentos expuestos, concordantemente con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, voto por rechazar los recursos de queja y declarar mal concedidos los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por los demandados. Con costas a cargo de los vencidos (art. 62, CCAyT).

La jueza Alicia E. C. Ruiz, dijo:

1. Adhiero en general al voto de mi colega Ana María Conde y me limitaré a agregar un par de consideraciones, en sentido coincidente.

2. Respecto de la queja articulada por el Gobierno de la Ciudad, destaco que la ausencia de toda crítica al auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad que ese codemandado interpusiera, determina su inadmisibilidad, sin que resulte necesario avanzar en su análisis.

3. En cuanto a la pretendida violación del principio de congruencia alegada por el codemandado Del Cerro Naón, tampoco se corresponde con las constancias de la causa.

El actor indica que el objeto de su demanda abarca "daños y perjuicios por mala praxis en el ejercicio médico profesional cuyo desenlace fue el fallecimiento de mi ex esposa..." (fs. 5 de los autos principales). En el apartado 3 del mismo escrito insiste y señala "Reclamo la reparación de todos los perjuicios causados por la negligente conducta de los accionados que causaron el fallecimiento de mi esposa. Incluyo en los perjuicios el daño moral que atento a las circunstancias y los padecimientos sufridos..." (fs. 7vta de los autos principales).

La sentencia de Cámara consideró que de los daños y perjuicios alegados, algunos habían sido probados y otros no. Por tal razón restringió el alcance de la reparación reconocida al accionante.

Así distinguió con acierto, por un lado los daños alegados y probados, como consecuencia en buena medida de inexcusables desaciertos médicos debidamente acreditados en autos. Se trata de la consideración y evaluación por parte de los jueces de los múltiples padecimientos sufridos por Menéndez en el curso de la prolongada agonía de su esposa, sometida a intervenciones quirúrgicas ineficientes, al suministro de medicamentos innecesarios o inadecuados en medio de una permanente incertidumbre y desconocimiento de la situación en la que ella se encontraba, de la carencia de una respuesta médica apropiada que, tal vez hubiera podido, proporcionar al actor mayor contención y preparación para afrontar la situación en la que se encontraba y su desenlace.

Por otro lado, la Cámara rechazó la pretensión de aquellos otros padecimientos sustentados directamente en el hecho mismo de la muerte de Susana Adela Calvo, que también estaban comprendidos en la pretensión del actor.

El codemandado Del Cerro Naón imputa a la Sala I la violación del principio de congruencia a partir de una lectura sesgada del objeto de la demanda. No es esa la perspectiva en la que se colocan los camaristas que advierten con claridad, la diversidad de perjuicios introducidos en la presentación inicial.

Por lo dicho, coincido con mi colega preopinante en que corresponde desestimar todos los medios de impugnación deducidos por las codemandadas.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Comparto la solución que propicia en su voto la Sra. jueza de trámite y sólo sumaré ciertas reflexiones tendientes a identificar un problema que, a mi entender, es común y central a las diversas presentaciones recursivas de ambos codemandados. Para ello procuraré precisar el alcance de la demanda, de la sentencia impugnada y del argumento al que se reducen los recursos sobre los que debe resolver el Tribunal. El posterior contraste de estas tres piezas revelará el problema al que he aludido.

2. El Sr. Héctor Menéndez inició una acción contra el Hospital Álvarez y/o el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el médico Juan Pedro del Cerro Naón, por el cobro de la suma de $330.000, o lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendirse y/o la que fijara el tribunal en concepto de daños y perjuicios por mala praxis en el ejercicio médico profesional, cuyo desenlace fue el fallecimiento de su esposa el 2 de septiembre de 1996. Estos términos circunscriben la extensión del reclamo.

3. Por su parte, la Sala I de la Cámara, en su sentencia del 17/03/05 -objeto recurrido?, resolvió:

a) Acoger el agravio esgrimido por los codemandados referido a la violación del principio de congruencia en la decisión de primera instancia, al entender que el resarcimiento del rubro "pérdida de chance a una mejor calidad de vida" fue dispuesto extra petita por el juez de grado y significó conceder una indemnización no reclamada y, por ello, manifiestamente incausada (fs. 870/870 vuelta).

b) Considerar demostrados en autos los presupuestos configurativos de la responsabilidad médica con relación al error en el procedimiento, diagnóstico y tratamiento, e imputar dicha responsabilidad al "co-demandado, Dr. del Cerro Naón, y por ende, a la Ciudad, empleadora del mencionado galeno" (fs. 871 vta./872). La Cámara destaca la "importancia superlativa" que reconoce a la pericia del Cuerpo Médico Forense [CMF] a los efectos de resolver esta cuestión (ver especialmente fs. 873 vuelta).

A partir del informe pericial mencionado, la Alzada determina que: "Es verosímil suponer que la paciente ingresó con diagnóstico de tumor abdominopelviano, confirmado por el examen ginecológico y los hallazgos de la ecografía que imponían o bien mayores elementos diagnósticos (tomografía computada) o bien directamente la exploración quirúrgica (laparotomía exploradora). No obstante ... no se agotaron los procedimientos que la correcta ciencia médica imponía". Refiere el juez Centanaro que "[a]nte la pregunta respecto de si puede considerarse razonablemente adecuada la conducta del Dr. del Cerro Naón referida a la realización exclusiva del drenaje del absceso parietal ... la respuesta [del CMF] es 'no'". Los expertos sostienen que la conducta desplegada por el codemandado del Cerro no fue la adecuada, puesto que él no llegó a diagnóstico alguno de certeza vinculado con la patología que motivó las dos internaciones (el 4 de mayo y el 30 de junio de 1994) y consintió el "alta médica definitiva" de la paciente, quien fue externada el 26 de julio con el tumor pelviano que motivó su permanencia en el Hospital Álvarez, cuyo tratamiento era de resorte quirúrgico. La Cámara concluye del modo siguiente: "Rematan los expertos afirmando que '... no se procedió durante la internación a aclarar el diagnóstico del tumor abdominopelviano ni a su tratamiento, lo que indudablemente reflejan [sic] violaciones groseras a la ciencia médica [énfasis suplementado]. Es inadmisible que se realizara el drenaje de un absceso subcutáneo en una paciente portadora de un tumor palpable y no se extremaran las medidas para el tratamiento del tumor (...). [E]n el caso de autos no cabía la conducta de drenaje sin investigar la causa subyacente'". Por último, la Cámara entiende que las conclusiones periciales poseen fuerza convictiva suficiente, porque los expertos se han expedido sobre cuestiones técnicas y explicado la correspondencia entre su opinión y los postulados de su ciencia, por lo que no es posible hallar elementos "dentro de la sana crítica que permitan al sentenciante apartarse de sus conclusiones" (fs. 871 vta./872).

Por lo expuesto hasta aquí, la Alzada concluye que "el magistrado de primera instancia realizó una exhaustiva y correcta valoración de la prueba producida en autos de acuerdo con las reglas de la sana crítica" (fs. 874).

c) No reputar acreditada la relación causal entre "el demostrado obrar negligente del médico (Dr. del Cerro Naón) y la muerte de Susana Adela Calvo" (fs. 649 vuelta; énfasis suplementado).

d) Rechazar el agravio del médico interviniente, quien cuestiona el presupuesto de autoría y argumenta que él fue uno de varios profesionales que atendieron a la Sra. Calvo. La Cámara entiende que la omisión de realizar la asistencia conforme a los principios de la ciencia y del arte de curar da lugar a la responsabilidad contractual. Estos supuestos de responsabilidad civil (directa y personal), son de aquellos que se denominan de mala praxis, ya sea por error de diagnóstico o inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico y asimismo por negligente intervención, todo lo cual configura la culpa médica en la ejecución del contrato. "[En el caso, la] mala praxis [es] por omisión, porque con su conducta priva al enfermo de la posibilidad de su curación a la que indudablemente puede aspirar ... De la prueba aportada en autos surge que el Dr. del Cerro Naón fue el cirujano responsable del acto quirúrgico de fecha 19/05/94 y del realizado el 21/07/94 (...). Si bien el co-demandado fue uno de los tantos galenos intervinientes en la atención de Susana Adela Calvo, ello no implica que se lo exima de culpa. Es decir, dicha situación no modifica la conducta del médico" (872 vta./873).

e) Indemnizar los rubros daño moral, lucro cesante y daño emergente (la suma total que otorga la Cámara es de $70.000), e imponer las costas de ambas instancias a la demandada.

4. La última pieza que servirá al contraste al que aludí en el apartado 2 remite a la reformulación, que estimo cuando menos inadecuada, de los dos puntos anteriores (alcances de la demanda y de la sentencia recurrida) por parte de los codemandados, en lo que constituye el núcleo de sus respectivos agravios.

Aunque los escritos recursivos (particularmente aquellos interpuestos por el médico del Cerro) son extensos, enérgicos y abundan en la denuncia de supuestas y múltiples arbitrariedades por parte de la Alzada (con un acento recurrente referido a la presunta ilogicidad del decisorio y a la falsedad de sus premisas que, se alega, conducen a conclusiones falaces), una rápida lectura de estos escritos es suficiente para advertir que ellos son reductibles a reformulaciones, explicaciones amplificativas y paráfrasis de un único argumento: "[N]o hay elementos para sostener mala praxis alguna en relación al deceso de la Sra. Calvo, salvo las inadmisibles tachas que el tribunal efectúa acerca del tratamiento ..." (recurso de inconstitucionalidad del codemandado del Cerro, fs. 839 vuelta). Idéntica desviación del fundamento del fallo impugnado se aprecia ya en el segundo párrafo del recurso de inconstitucionalidad planteado por el GCBA: "la sentencia ... dictada por la Sala I de la Cámara ... condena a mi representada al pago de una indemnización sin tener acreditada la relación de causalidad entre el hecho (indebida atención médica por demora en el diagnóstico) y el daño (fallecimiento del paciente)", fs. 849. O: "El daño cuya reparación se pretende -en este caso muerte de la cónyuge del actor- debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción" (fs. 858; énfasis suplementados en las tres citas).

5. El contraste entre los tres elementos que he procurado sintetizar pone de manifiesto el vicio argumental que sustenta toda la etapa recursiva y que, en el mejor de los casos, puede atribuirse a un problema interpretativo y, en la menos caritativa de las hipótesis, a una falacia introducida para desviar la atención respecto del objeto de la controversia. En efecto, la Cámara desliga claramente su decisión en punto a los rubros indemnizatorios que reconoce del hecho final del fallecimiento y funda su sentencia, como extensamente lo explica el juez Centanaro, en el informe pericial del cuerpo médico forense por estimar que "la sana crítica" en un caso que requiere especial versación en materias normalmente ajenas al conocimiento de los magistrados consiste, precisamente, en eso: la remisión a aquello dictaminado por los expertos que se convierten, como lo señala el magistrado de Cámara, en "los ojos del juez", en el contexto de aquello que ha sido la pretensión expresa de la parte actora.

Por consiguiente:

a) Corresponde atender, en primer lugar, a los términos explícitos e inequívocos de la demanda, en la que se reclama una suma de dinero, dependiente de aquello que en más o en menos resultara "de la prueba a rendirse y/o la que fijara el tribunal en concepto de daños y perjuicios por mala praxis en el ejercicio médico profesional" -cuyo desenlace fue, tanto como pudo no haber sido, el fallecimiento de la Sra. Calvo. Esto es: al establecer la Cámara que la relación causal entre la responsabilidad de los codemandados y la muerte de la paciente no resultó acreditada en autos, el penoso hecho del deceso se torna ajeno a la litis en su etapa recursiva, circunscripta entonces a la valoración de los perjuicios ocasionados por la probada "mala praxis" del profesional demandado, cuyo alcance he precisado en el apartado 3. b).

En efecto, el pronunciamiento de la Alzada se ciñó a la estimación del daño infligido a la Sra. Calvo tras efectuar su primera consulta en el Hospital Álvarez y asentir -sobre la base de la confianza depositada razonablemente en el cuerpo médico de dicha institución- la relación contractual con el profesional del Cerro Naón, quien diagnosticó "un simple absceso" (fs. 826) a "una paciente portadora de un tumor palpable" (fs. 871 vta./872), paciente que "quedó en manos" (fs. 825) del médico mencionado, recibió el alta temporaria el 3 de junio del mismo año, aceptó su reinternación veintisiete días más tarde ante el deterioro de su estado de salud y sus continuos dolores, fue derivada por del Cerro a un gastroenterólogo del mismo hospital, quien diagnosticó una posible retención de gases y recibió el alta médica definitiva tras la práctica de dos biopsias por el Dr. Naón que no arrojaron un diagnóstico certero, por lo que, ante la persistencia de los dolores, la pérdida de peso y su desmejoramiento general, su familia decidió autónomamente consultar en el Hospital Udaondo hacia el mes de noviembre, institución en la que celeramente los médicos intervinientes diagnosticaron la patología de adenocarcinoma (cáncer de colon). Como correctamente lo entendió la Cámara, es el daño causado por esta sucesión de prácticas negligentes por parte del codemandado del Cerro Naón (excluida su responsabilidad por la muerte) el marco que limita el alcance de la pretensión de la parte actora en esta etapa de la litis e integra incuestionablemente su objeto: a fs. 7 vuelta, autos principales, el Sr. Menéndez, viudo de la Sra. Calvo, enfatiza que su reclamo comprende "... la reparación de todos los perjuicios causados por la negligente conducta de los accionados ..." [énfasis aportado].

b) La conclusión es simple: ante el reclamo del resarcimiento de "todos los daños" de que da cuenta el punto anterior, la Alzada estima indemnizables algunos rubros expresamente mencionados por el actor (daño emergente, daño moral y lucro cesante) y descarta otros (específicamente, la pérdida de chance a una mejor calidad de vida), por no haber sido reclamados de forma explícita por la parte actora. En suma, la Cámara interpreta que el alcance de la pretensión articulada se extiende a los perjuicios causados por el obrar negligente del codemandado del Cerro Naón en el diagnóstico y tratamiento de la patología de Susana Adela Calvo, no, insisto, al daño derivado de su fallecimiento.

c) A la luz de lo expuesto hasta aquí, el hecho de que los recursos de inconstitucionalidad y de queja, interpuestos tanto por el médico demandado como por el GCBA se refieran, básicamente, a la falta de demostración del nexo causal entre el daño y la muerte desnuda un desvío argumental inadmisible. El razonamiento que subyace al núcleo de sus recursos puede sintetizarse así: "No hay conducta negligente si ésta no causó el fallecimiento". Por su manifiesta inclinación a la lógica informal, los recurrentes reconocerán de inmediato la incursión en un caso típico de falacia de atinencia: la negación de la causa. Ésta vicia el razonamiento cuando ciertos acontecimientos ocurrieron simultáneamente, o uno seguido del otro, por lo que se confunde la relación causal o de determinación con la atribución al sujeto. Evidentemente, un grosero error de diagnóstico (en el caso, la confusión de "un simple absceso" con "cáncer de colon") es una causa eficiente para provocar la muerte de la Sra. Calvo, pero ciertamente no es ésta la única causa con virtualidad para derivar en el desenlace fatal. Otras causas eficientes y suficientes pueden haber intervenido o sobrevenido (vg., el fallecimiento por una patología distinta del cáncer que no se diseminó, o por un hecho enteramente ajeno a la enfermedad de base, como un accidente de tránsito, o el suicidio de la paciente). De ello no se deriva que el daño ("todo perjuicio causado por la negligente conducta del demandado") no resulte indemnizable porque no derivó en el deceso (más estrictamente, porque no se acreditó la relación causal entre la negligencia médica y la muerte). Aquello que importa a los efectos de la resolución de la controversia no es el deceso de la Sra. Calvo, sino los daños derivados de su sujeción a un tratamiento bajo la relación médico-paciente y la irreparable pérdida de tiempo generada por el diagnóstico de "absceso abdominal" y los "groseros errores" cometidos por el profesional codemandado cuando su paciente adolecía de una patología oncológica y el tumor resultaba detectable al tacto.

En suma: el razonamiento "No hay conducta negligente si ésta no causó el fallecimiento" sólo sería un argumento válido de los codemandados si el reclamo se hubiera circunscripto a demandar el resarcimiento de los daños resultantes del deceso de la Sra. Calvo. No lo es, en cambio, como sucede en este caso, si la demanda extendió la solicitud de resarcimiento en concepto de todos los perjuicios por mala praxis en el ejercicio médico profesional, y la mala praxis se reputó acreditada por la Cámara sobre la base del dictamen de los expertos forenses que, ante la pregunta acerca de la razonable adecuación del obrar del demandado, respondieron "no".

En verdad, según han sido formulados los recursos, ellos carecen de agravio real, porque la situación que plantean -falta de atribución del deceso a la mala praxis? ya ha sido reconocida por la sentencia de Cámara, que atribuye a la mala praxis médica otros daños que no son la muerte. Quizás se comprenda el caso más sencillamente si digo: el hecho de que a la acción de una persona no pueda atribuírsele la muerte de otra persona, no quiere decir -por ejemplo? que no pueda atribuírsele una lesión, como sucede en el ya célebre caso académico de la llamada concausa: lesión que deriva en la muerte sólo por una mala praxis médico hospitalaria.

6. En lo que respecta a los restantes agravios, particularmente aquellos referidos a la presunta arbitrariedad y gravedad institucional derivadas de la sentencia recurrida (sumados a los que impondrían revisar cuestiones de hecho, interpretación y prueba), me remito a lo expresado por mi colega, la jueza Ana María Conde, en los puntos 3.1 y 3.2 de su voto. Asimismo, me sumo a las consideraciones expuestas en el apartado 2 de su fallo por la Sra. jueza Alicia Ruiz, quien señala que no avanzará en el análisis de la queja articulada por el GCBA tras destacar la falta de crítica alguna al auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad que aquél interpuso. Por mi parte, hago extensivo este juicio de mi colega a la queja planteada por el codemandado del Cerro Naón, escrito que, a mi juicio, adolece del mismo déficit: tras detenerse en señalamientos puramente formales, algunos de ellos reconocidamente absurdos (por ejemplo, el cuestionamiento de la normativa procesal como irrazonable, al disponer que el recurso de inconstitucionalidad deba interponerse ante el tribunal recurrido y que competa a éste la potestad de concederlo o denegarlo; fs. 1058), el médico se limita a enumerar las copias del expediente que acompaña "a fin de que el presente se baste a sí mismo" (fs. 1056 vuelta).

7. Por las razones expuestas, resuelvo declarar mal concedidos los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por Juan Pedro del Cerro Naón y el GCBA, rechazar las quejas planteadas por los codemandados y dar por perdido el depósito integrado por el primero, con costas.

El juez Luis F. Lozano dijo:

1. Los codemandados en autos interpusieron sendos recursos de inconstitucionalidad contra la sentencia de la Sala I CAyT, que al confirmar parcialmente la de primera instancia, los condenó a pagar a la parte actora, una indemnización en concepto de daño emergente, moral y lucro cesante por mala praxis que asciende a la suma total de $ 70.000. El a quo concedió parcialmente esos recursos por entender que los agravios articulados "ponen en juego la interpretación, aplicación y vigencia" de las normas constitucionales invocadas (vgr. arts. 1, 17 y 18 CN y 13 inc. 3° CCBA, ver fs. 822 vuelta). Ambos demandados, además, vinieron en queja por el rechazo del recurso de inconstitucionalidad en relación con la pretendida arbitrariedad de la sentencia impugnada.

2. Por razones de orden expositivo analizaré en primer término los recursos planteados por el médico Juan P. del Cerro Naón.

En el recurso de inconstitucionalidad concedido por el a quo, el recurrente sostuvo que la sentencia impugnada vulneró el principio de congruencia y, además, lo condenó a reparar daños sin que en la causa se hubiera acreditado el presupuesto de autoría imprescindible para sindicarlo como responsable. También se agravió por la ausencia de relación causal entre la conducta imputada y los daños cuya reparación se otorgó a la accionante.

2.1. El pronunciamiento impugnado consideró que en la demanda se reclamó la reparación de todos los perjuicios causados por la negligente conducta de los accionados que luego tuvo por explicitados en la ampliación de la acción donde se detallaron los daños reclamados. Entre ellos los derivados de la negligente atención brindada por la parte demandada que de no haber existido hubiera permitido a la Sra. Calvo, según el actor, una sobrevida normal ante la patología que padecía, así como la posibilidad de mantener sus ingresos y evitar los gastos que insumió el tratamiento proporcionado en el Hospital Álvarez (fs. 1007 vuelta/1010). Por tanto, a criterio del a quo, el alcance de la pretensión articulada comprendía no solo el daño derivado del fallecimiento de la esposa del actor sino también los perjuicios ocasionados por errores del profesional demandado en el procedimiento de diagnóstico y tratamiento de la patología padecida por la Sra. Calvo.

En tal contexto, corresponde recordar que establecer la existencia y el alcance de las pretensiones de las partes es cuestión que incumbe privativamente a los jueces de la causa (mutatis mutandis doctrina Fallos 295:548; 300:468; 301:449; 302:175 entre otros), los que pueden razonablemente considerar comprendidas en ellas no solamente los reclamos explícitamente formulados sino también aquellos que estén comprendidos conceptualmente dentro de esa formulación o pueden derivarse de ella mediante un mecanismo reflexivo previsible para quien tiene derecho a defenderse de ellas (cf. mi voto in re "Paz, Marta y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 3167/04, resolución del 3 de marzo de 2005). El recurrente no muestra que la Cámara haya cambiado la causa en que se fundó el reclamo ni obstaculizado sensiblemente la posibilidad de rebatir o probar que su desempeño se había ajustado, en el caso, a las reglas del arte que gobiernan la intervención profesional a él requerida. Precisamente, el médico Naón sostiene en el recurso de inconstitucionalidad que postuló en sus diferentes presentaciones haber adecuado su labor, de manera total, a las reglas del buen arte en la especie, además de señalar que no era el médico tratante de la Sra. Calvo, y su actuación se limitó a la realización de dos biopsias así como una atención posterior a la última intervención quirúrgica por consultorio externo. A su turno, también puntualizó las razones por las que, a su criterio, no existiría relación de causalidad entre el supuesto error de diagnóstico y el deterioro en la calidad de vida de la Sra. Calvo o el tiempo de sobrevida determinado por su enfermedad (fs. 1035 y 1038 ss.).

En consecuencia corresponde en este punto declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad pues las garantías constitucionales invocadas por el recurrente carecen de relación directa con el pronunciamiento impugnado.

2.2. En relación con la responsabilidad del médico Juan P. del Cerro Naón como autor del imputado error de diagnóstico e inadecuado tratamiento, los votos de mayoría señalaron: "De la prueba aportada en autos surge que el Dr. del Cerro Naón fue el cirujano responsable del acto quirúrgico de fecha 19/05/94 y del realizado el 21/07/94 (fs. 262). Ante la pregunta referida a si puede considerarse razonablemente adecuada la conducta del galeno en realizar exclusivamente el drenaje del absceso parietal y no una laparotomía exploradora, la respuesta de los peritos fue 'no' (fs. 262). // "(.) existió entonces una errónea conducta por parte del Dr. del Cerro Naón. Si bien el co-demandado fue uno de los tantos galenos intervinientes en la atención de Susana Adela Calvo, ello no implica que se lo exima de culpa. Es decir, dicha situación no modifica la conducta del médico" (del voto del juez Centanaro, fs. 1073). // "En efecto, según lo ha expuesto detalladamente en su voto el Dr. Centanaro, de las probanzas de autos surge claramente que el Dr. Juan Pedro del Cerro Naón -en su carácter de agente estatal y codemandado en autos- incurrió en mala praxis médica respecto de la esposa del actor" (del voto del juez Balbín, fs. 1078 vuelta).

Por su parte, el recurrente sostuvo a lo largo del pleito que no fue el médico tratante de la Sra. Calvo y que su actuación se circunscribió a la realización de dos biopsias, mientras que la laparotomía exploradora fue suspendida por el servicio de anestesiología, así como indicado el drenaje del absceso por el departamento de infectología que motivó la primera de aquellas, realizada el 19/5/94. Puntualizó también que durante la segunda internación de la paciente, luego de interconsultas con los especialistas en neumotisiología y anestesiología, se lo convocó como cirujano para reintervenirla sin que la Sra. Calvo hubiera concurrido con posterioridad al control por consultorio externo como le indicara el recurrente, hasta que lo hizo en el mes de octubre cuando fue derivada al servicio de gastroenterología.

Al respecto, la Cámara describe lo ocurrido del siguiente modo: la Sra. Calvo concurrió al Hospital Alvarez y "fue atendida por una médica clínica que le diagnosticó tumor de intestinos o hernia intestinal (.) La atendieron dos profesionales, quienes diagnosticaron en diferente sentido, y ante la duda, la derivaron a la ginecóloga de la misma repartición pública [Dra. Falco, fs. 1001] quien opinó que los padecimientos correspondían a un quiste de ovario (.) a raíz de ello, se la sometió a dos ecografías, de las que no surgió patología alguna (.) ante la falta de diagnóstico preciso se le aconsejó internarse (.) quedando su atención médica en manos del co-demandado Dr. Juan Pedro del Cerro Naón, quien le realizó diversos estudios arrojando, todos ellos, resultados negativos". Agrega que "el Dr. Juan Carlos Chuluyan observó la existencia de un área eritematosa dolorosa infraumbilical (el abdomen presentaba un punto que contenía presumiblemente pus). El jefe de ginecología del Hospital (Dr. Pagés) diagnosticó erispela y el Dr. Naón 'un simple absceso' (.) se decide [luego] intervenirla quirúrgicamente para realizarle una biopsia. Ésta se llevó a cabo, el día 19 de mayo, por el último de los nombrados, en su condición de médico cirujano". Finalmente el relato señala que el Dr. Pagés, de manera contemporánea con el alta definitiva, dijo que "todo sería una simple infección producida por la picadura de un insecto" y que ya en octubre de 1994 consultado nuevamente el Dr. Naón, la Sra. Calvo fue derivada por éste al servicio de gastroenterología departamento en el que el Dr. Dutacky "luego de revisarla diagnosticó una posible retención de gases" (fs. 997/999, 1001/1003 y 1066).

En tal contexto, la defensa articulada por el recurrente exigía que la Cámara analizara el rol que cupo al médico Naón en los sucesos investigados para poder atribuirle la obligación de reparar los daños que tuvo por acreditados. El a quo expresó como presupuesto de autoría suficiente y exclusivo la actividad que Naón realizó como cirujano sin evaluar cuál era, por ejemplo, la relación jerárquica que vinculaba a los distintos profesionales que, según la versión admitida por la cámara, trataron a la Sra. Calvo o cuál la distribución de funciones que el protocolo interno les imponía a cada uno de ellos y el grado de autonomía otorgado para obrar. A Naón no se le imputa no haber obrado con la diligencia propia del arte en relación con la intervención quirúrgica que realizó sino, antes bien, haber omitido desplegar una conducta activa destinada a acceder al diagnóstico o cuadro subyacente a la sintomatología abordada mediante las cirugías que practicó (vgr. laparotomía exploradora o indicación de estudios complementarios). A esta altura, corresponde señalar que la cámara tuvo a Naón como responsable por su propia conducta, no solidariamente, lo que la obligaba a identificar la acción u omisión causalmente vinculada con los perjuicios que generaba esa responsabilidad. En un contexto en que concurren múltiples profesionales cuya actuación conjunta estaba organizada por el nosocomio estatal, resultaba imprescindible establecer cuáles eran las obligaciones de cada partícipe o bien las razones para responder por la conducta de otros, si estas razones existieran. El a quo omitió analizar tales cuestiones y, en cambio, procedió a atribuir a Naón deberes que surgirían en la situación que el nombrado niega, esto es, aquella en que él hubiera sido el médico de cabecera de la paciente. Las referencias al dictamen del Cuerpo Médico Forense en tanto indican que en el caso no se agotaron los procedimientos que la correcta ciencia médica imponía y descalifica la realización de un drenaje parcial -practicado por el médico Naón- en vez de una laparotomía exploradora, para afirmar luego que tampoco se agotaron los estudios tendientes a lograr la confirmación diagnóstica y la decisión terapéutica, no subsanan el defecto apuntado pues era deber de la Cámara valorar los dichos de los expertos en relación con las constancias de autos y las reglas jurídicas aplicables, tarea esta última ajena a la que cumplen, por su especialidad, los auxiliares técnicos mencionados. En otras palabras, el a quo debió valorar las afirmaciones de naturaleza técnica a la luz de las reglas que gobiernan la responsabilidad. Máxime cuando surge del propio dictamen que: los diagnósticos cuya veracidad controló el cuerpo forense no provenían del demandado Naón (fs. 251 punto d y e); "se desconoce cual era la especialidad, función y/o cargo de quienes evolucionaron a la paciente con algunas excepciones: Cardiología, Infectoligía, Anestesiología y Ecografía" (fs. 253 punto g); la afirmación según la cual "no se procedió durante la internación a aclarar el diagnóstico del tumor abdominopelviano ni su tratamiento, lo que indudablemente reflejan violaciones groseras a la ciencia médica" responde a una pregunta que aludió de manera general a la impericia en la atención brindada "por parte del personal médico del Hospital Alvarez" y no del demandado Naón (fs. 256 punto o); el consentimiento firmado por la Sra. Calvo para someterse a una laparotomía exploradora, luego suspendida, fue otorgado a la Dra. Paz y su equipo (fs. 257 punto 3); la conducta seguida en el caso de la esposa del actor fue el resultado de lo indicado por el servicio de infectología (fs. 257 puntos 5/7); la laparotomía exploradora fue suspendida a instancias del servicio de anestesiologaía (fs. 258 punto 10); las características del proceso de pared abdominal y de acuerdo a los resultados de las biopsias realizadas no surgía de forma indubitable la presencia de un adenocarcinoma de colón, aunque la presencia del tumor abdominopelviano imponían su diagnóstico o directamente su tratamiento (fs. 260 punto 18); no surge de la historia clínica que el Dr. Naón fuera el médico de cabecera de la Sra. Calvo "máxime tratándose de un servicio de Ginecología en un hospital público dependiente del GCBA. No obstante fue el cirujano responsable del acto quirúrgico de fecha 19/5/94 y del desarrollado el 21/7/94" (fs. 262 punto 2). Si bien es cierto que el Cuerpo Médico Forense no consideró "razonablemente adecuada" la conducta del Dr. Cerro Naón (fs. 262 punto 6), también lo es que en el curso de su dictamen los especialistas consignaron que varios profesionales llevaron adelante el seguimiento de la paciente Calvo y que desconocían "la mecánica de organización de la lista de cirugía del Servicio de Ginecología del Hospital Álvarez" (fs. 262 punto 5).

En este punto, la sentencia impugnada, brinda un fundamento sólo aparente a la decisión que propicia pues las consideraciones supra indicadas, soslayadas en el fallo, resultan conducentes y necesarias a fin de establecer la relación de causalidad entre la conducta del médico Naón y los daños que le atribuyen. Así las cosas, en el aspecto señalado, el pronunciamiento cuestionado lesiona de manera directa las garantías constitucionales invocadas por el recurrente y debe ser revocado para que la Sala II del fuero se expida sobre las cuestiones apuntadas, omitidas en el fallo impugnado; tarea imposible para este Tribunal por involucrar de modo principal el análisis de cuestiones de hecho y prueba.

2.3. La forma en que se resuelve el punto precedente torna prematuro expedirse en relación con los agravios destinados a que el Tribunal revise los rubros e importes otorgados como indemnización a cargo del codemandado Naón.

Asimismo, resulta innecesario analizar la queja con otro alcance que el postulado en lo que antecede, pues por su intermedio se reeditan los agravios previamente analizados bajo la invocación de la arbitrariedad de sentencia. Aunque sí corresponde señalar que, en tanto, el recurso de hecho no resulta rechazado, antes bien pudo progresar en proporción al resultado del recurso de inconstitucionalidad, debe reintegrarse al recurrente el depósito de fs. 1055.

3. El recurso de inconstitucionalidad del GCBA postula que la sentencia del a quo vulnera el debido proceso adjetivo, la garantía de igualdad y la de propiedad.

3.1. Al concretar sus agravios señala que "el fallo adolece de un grosero error jurídico (.) ya que la inexistencia de nexo causal (.) torn[a] imposible una sentencia condenatoria como la de autos" pues la propia Sala I CAyT reconoció "la inexistencia de nexo causal entre la muerte de la cónyuge del accionante y la actuación del médico" (fs. 798/99).

En el punto 2.1. de estos fundamentos sostuve por qué un agravio análogo al enunciado, planteado por el médico Naón, bajo la invocación del principio de congruencia, debía ser rechazado. A esas consideraciones me remito para propiciar idéntico resultado.

3.2. En cambio, los intentos de descalificar el fallo en relación con la condena impuesta al GCBA, por error del diagnóstico y tratamiento brindados a la esposa del actor en un hospital dependiente del GCBA, no pueden ser tratados por remisión a la situación del médico Naón. Si bien el recurso de inconstitucionalidad analizado indica que la Cámara sin atribuir obrar culposo al profesional dependiente de la Ciudad, Dr. Juan P. del Cerro Naón, "condena a los demandados, soslayando elementales principios de derecho" que sujetan la procedencia de la responsabilidad -en lo que ahora importa, a la posibilidad de imputar al accionado la obligación de reparar el daño reclamado-, omite por completo considerar que la mala praxis que el a quo consideró comprobada (vgr. error de diagnóstico y tratamiento) tuvo origen necesariamente en la conducta de alguno de sus dependientes. Sin desacreditar esa circunstancia, el recurso carece de aptitud para modificar la condena que pesa sobre el GCBA cuya congruencia con la pretensión articulada en autos encuentra fundamento suficiente en el fallo impugnado (v. puntos 2.1 y 3.1 de estos fundamentos).

3.3. La reparación otorgada a la actora, en concepto de daño moral, cuyo incremento cuestiona el GCBA fue reconocida en primera instancia sin que a su respecto la demandada planteara a los jueces de mérito problemas de legitimación como los que pretende introducir en su recurso de inconstitucionalidad. Los argumentos que ahora trae el recurrente para criticar las consideraciones expuestas en el voto del vocal preopinante, constituyen una reflexión tardía vinculada con un punto que había quedado firme. De todos modos, no rebate la Ciudad que el a quo pudo elevar el importe concedido en primera instancia a partir del grado de sufrimiento que experimentó el actor iure propio (v. fs. 1076, punto 3, último párrafo, voto del juez Centanaro), ni que no fuera ese el único argumento al que adhiere el Dr. Balbín, para formar mayoría con su colega preopinante y elevar la reparación consignada en la sentencia de grado.

3.4. Finalmente, el GCBA se agravia por cuanto la sentencia impugnada lo condena al pago de $20.000 para reparar el lucro cesante generado por el error de diagnóstico ocurrido en un establecimiento que opera bajo su dependencia. Al respecto, señala que el pronunciamiento "no ha valorado que el supuesto daño por lucro cesante tiene su origen en la necesidad de tratamiento de su cónyuge que aun cuando hubiera sido diagnosticada inmediatamente no hubiera podido evitar" (fs. 801/802). En tal sentido, el relato de la actora y la prueba valorada por el a quo son contestes en señalar que la condición y capacidad física de la Sra. Calva no aumentó luego del diagnóstico relativo al tumor maligno de colón que padecía. En palabras del accionante, "[l]os efectos del tratamiento fueron devastadores, ya que le produjeron diarreas, caída de cabello, cejas y pestañas (.) Por otra parte (.) también le provocó cansancio, depresión, dolor de garganta, estómago y problemas para la ingestión alimentaria" (fs.

1004). El período transcurrido entre el diagnóstico de carcinoma y el fallecimiento (entre el diciembre de 1994 y julio de 1996) quedó abarcado por una intervención quirúrgica paliativa (fs. 213 y 222), seis meses de quimioterapia seguidos de otros once de estudios y tratamientos hasta la internación final en el Hospital Álvarez ocurrida el 31 de agosto de 1996 (fs. 1004). En tal contexto, el a quo debió justificar por qué las ganancias dejadas de percibir por el actor, durante el período comprendido en la indemnización otorgada, reconocen al error de diagnóstico como causa eficiente y adecuada de su producción. Más aún cuando, como en el caso, el tumor abdominal por el que la Sra. Calvo ingresó en el Hospital Álvarez existía, y al margen de no haberse detectado allí el tumor de colón, requería tratamiento sin que nada se haya dicho para demostrar que esa situación no hubiera sido suficiente para generar la merma de los ingresos familiares originados en el trabajo del actor y su esposa. Tampoco se indicó qué relevancia se otorgó a las consideraciones del Cuerpo Médico Forense según las cuales el tumor de colón que padecía la Sra. Calvo, al momento de la internación en el Hospital Álvarez, "ya representaba un estadío avanzado" sin confirmar pronóstico alguno (fs. 255 punto l y fs. 261 puntos 25/6).

En este aspecto, la sentencia del a quo revela una apreciación insuficiente de los hechos y constancias de la causa que, nuevamente, resiente la valoración de la relación causal tomada en cuenta para imputar la obligación de reparar el rubro bajo estudio e invalida la asignación de responsabilidad por no haber acreditado la existencia de uno de sus presupuestos básicos. La emisión de un nuevo pronunciamiento que subsane las omisiones enunciadas excede las posibilidades de este Tribunal por involucrar de manera principal el análisis de cuestiones de hecho y prueba por lo que corresponde encomendar la tarea a la Sala II CAyT.

En cuanto al recurso de hecho articulado por el GCBA, resulta innecesario analizarlo con otro alcance que el postulado en lo que antecede, pues por su intermedio se reeditan los agravios previamente analizados, bajo la invocación de la arbitrariedad de sentencia.

Por las razones dadas, recibido el dictamen del Sr. Fiscal General Adjunto, corresponde: hacer lugar parcialmente a los recursos de inconstitucionalidad planteados por los codemandados en autos con el alcance indicado en los puntos 2.2 y 3.4; revocar con igual alcance la sentencia de fs. 1066/1081 para que la Sala II CAyT dicte un nuevo pronunciamiento que subsane las omisiones apuntadas en este pronunciamiento; confirmar la sentencia en cuanto condenó al GCBA a indemnizar a la actora en concepto de daño emergente y moral; imponer las costas de esta instancia en el orden causado por existir vencimientos recíprocos y ordenar se devuelva el depósito de fs. 1055.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Entiendo que los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el GCBA y el codemandado, Dr. Juan Pedro del Cerro Naón fueron correctamente concedidos por la Cámara, por los argumentos expresados en la sentencia de fs. 725/726. En efecto, en ellos se demuestra la existencia de una cuestión constitucional por afectación del derecho de propiedad y de la defensa en juicio (arts. 17 y 18, CN). Aciertan los recurrentes al expresar que existe un serio defecto en la fundamentación del decisorio de la Sala I (voto de la mayoría), dado que, para otorgar una indemnización pecuniaria en favor del actor, se incurre en una violación del principio de congruencia -obligación que pesa sobre los jueces para decidir los pleitos de conformidad con las pretensiones deducidas en el expediente (art. 145 inc. 6, CCAyT)-.

2. De la lectura del escrito de demanda y su ampliación (fs. 5/8 y 13/24, autos principales) se desprende, creo que con nitidez, que el señor Menéndez peticiona una reparación económica en concepto de los "daños y perjuicios por mala praxis en el ejercicio médico profesional cuyo desenlace fue el fallecimiento de (su) ex-esposa Susana Adela Calvo, acaecido el día 2 de septiembre de 1996" (fs. 5).

Concretamente, en el punto 3 de su escrito de inicio, titulado "Daños que se reclaman", el actor afirma que se peticiona una reparación "de todos los perjuicios causados por la negligente conducta de los accionados que causaron el fallecimiento de (su) esposa" (fs. 7 vuelta).

En la ampliación de demanda antes aludida, al solicitar el resarcimiento en concepto de "lucro cesante", se expresa que "esa suma debe calcularse desde el fallecimiento de (su) esposa y por un mínimo lapso de diez (10) años hasta los 76 años promedio en que un comerciante minorista deja de trabajar, luego de toda una vida laboral" (fs. 20 vuelta).

Al tiempo de referirse al "daño emergente", se sostiene lisa y llanamente que el reclamo por la suma de $ 28.000 se solicita "a raíz de la enfermedad de (su) esposa, que culminara con su muerte por error en su diagnóstico, base de la pretensión que se plantea en autos" (fs. 21).

Por fin, al requerir compensación en concepto de "daño moral", el accionante pide se calcule "conforme las características del caso a la luz del desenlace fatal del hecho" (fs. 21 vuelta).

En cuanto a la prueba ofrecida por el señor Menéndez, es correcto aseverar que ella se orienta a demostrar la causa del deceso de su esposa (v. punto a, fs. 23), con la finalidad de acreditar que la "falta de servicio" del hospital público provocó una evolución negativa que condujo al fallecimiento (v. punto p, fs. 24).

3. Pues bien, a partir de la valoración de la prueba producida en autos, tanto el juez de primera instancia como los magistrados de la Cámara coincidieron en afirmar que no se encontraba demostrado en el caso que el deceso de la esposa del actor hubiera tenido como causa eficiente el error y demora en el diagnóstico y tratamiento que se atribuyó al hospital público (fs. 570 y 649 vuelta).

Esta circunstancia queda plasmada en el expediente en forma indubitable luego del pedido de explicaciones efectuado por el GCBA a fs. 273 y la correlativa respuesta por parte del Cuerpo Médico Forense a fs. 286. En efecto, cuando la Procuración General del GCBA pide que informe el perito si la causa de la muerte de la paciente -paro cardiorrespiratorio secundario a accidente cerebro vascular- guarda relación causal con la supuesta demora en el diagnóstico de adenocarcinoma, los expertos respondieron: "No. La muerte fue debida a paro cardiorrespiratorio no traumático secundario a accidente cerebro vascular, no surgiendo de la HC (historia clínica) evidencia de diseminación cerebral" (el agregado entre paréntesis me pertenece).

Fue por ello que los jueces no acogieron la solicitud de resarcimiento por la muerte de la esposa del actor.

4. Desde esta perspectiva, si se tiene en cuenta la concreta pretensión contenida en la demanda y el marco fáctico y probatorio antes reseñado, no resulta posible encontrar una justificación plausible que, sin violentar el debido proceso y el derecho de propiedad, permita otorgar una indemnización por otro concepto distinto del hecho invocado como causa eficiente del daño sufrido por el actor.

En el caso, no se ha logrado demostrar que el hecho que originó el presente juicio de daños y perjuicios -el deceso de la señora Calvo- se haya producido por la falta de servicio constatada en el hospital público. Así, la condena fijada por la Cámara no puede sostenerse, toda vez que excede los términos en que había quedado planteada la litis, tal como lo expresara el juez Horacio G. Corti en su voto disidente (fs. 656 vta./658). Nótese que para valorar la magnitud de todos los perjuicios sufridos (en concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral), el actor siempre argumenta a partir de la referencia al deceso de su señora esposa (v. transcripciones reseñadas en el punto 2 precedente). La forma en que se resuelve, claro está, no importa despreciar los lamentables padecimientos que el señor Menéndez ha experimentado por la pérdida de su compañera y lo explicable que resultan sus acciones -más allá de las inconsistencias reseñadas- como consecuencia de ello. Sin embargo, los jueces de la causa, siguiendo lo expresado por los expertos forenses, determinaron que esa durísima fatalidad que le tocó vivir no puede atribuirse jurídicamente al hospital público (y lograr esclarecer este aspecto era, justamente, el objeto de este proceso judicial).

En atención a la forma en que se resuelve, resulta innecesario adentrarse en el tratamiento de los agravios mantenidos en los recursos de queja interpuestos.

Las costas deben imponerse en el orden causado por las particularidades del caso (art. 62, II, CCAyT).

En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde: a) hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad deducidos por los codemandados; b) revocar la sentencia de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo y Tributario obrante a fs. 643/658; c) rechazar la demanda interpuesta; y d) imponer las costas en el orden causado.

Así lo voto.

Por ello y lo concordantemente dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar mal concedidos los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por Juan Pedro del Cerro Naón, rechazar las quejas incoadas por ambos demandados y dar por perdido el depósito integrado por el Sr. del Cerro Naón de fs. 1055. Con costas.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva el expediente principal con las quejas.