Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-11-30


2A INSTANCIA.áBuenos Aires, el 30 de noviembre de 2009.

El doctor Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a la deman-dada a abonar al accionante algunos rubros salariales e indemnizatorios reclamados y desestimó las diferencias remuneratorias por aumentos convenidos en el marco del CCT 130/75; por días domingo trabajados; y las efectuadas con sostén en el planteo de inconstitucionalidad del art. 103 bis de la LCT por los denominados "bonos Coto". A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sen-dos recursos de apelación la parte actora y la demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios.

Liminarmente cabe destacar que la cuestión sus-tancial que es debatida en la presente contienda, gira en torno al hecho de que la ac-cionada encuadrara la categoría laboral del actor como "personal fuera de convenio", lo cual -según se aseveró en la demanda- no se ajustaba a la realidad, pues conforme a las tareas realizadas, aquélla debía enmarcarse dentro de las comprendidas por el Convenio Colectivo de Trabajo para empleados de comercio 130/75. Sostiene el actor que dicha medida le ocasionó un perjuicio patrimonial, pues como consecuencia de ello no le eran pagados los adicionales y aumentos salariales que le debieron haber sido otorgados de haber conservado su categoría convencional, y que tampoco le eran pagadas las horas extraordinarias que trabajaba.

En la sentencia dictada en la instancia anterior, la Sra. Juez a quo admitió los reclamos salariales e indemnizatorios de la demanda, al concluir con apoyo en la prueba testimonial, que las tareas prestadas por Benegas eran similares a las del resto del personal y "típicas de personal de seguridad contempladas en el CCT 130/75" (ver fs. 438 últ. párr. y 439), lo cual motiva los agravios de la par-te demandada, centrando su crítica en la valoración de los testimonios rendidos en autos.

Al respecto, cabe destacar que no discuten los litigantes que, a la época del despido, el actor prestaba tareas en el establecimiento de la demandada como encargado o jefe del sector "prevención de pérdidas" (ver fs. 43 vta. y 117), reduciéndose la cuestión a dilucidar, cuáles eran las tareas y responsabili-dades que pesaban sobre el demandante y su posible encuadramiento en el convenio colectivo aplicable.

La parte actora aportó tres testimonios. María Alejandra Casas (fs. 310/14), manifestó que Benegas "...debía controlar que no haya robo en la sucursal, tanto externo como interno del personal, que como era una sucur-sal chica hacía de todo un poco. Colaboraba con la línea de cajas, con envíos y hasta con la limpieza muchas veces...". Expuso que si bien el actor tenía una persona a su cargo, en realidad "...quien tomaba todas las medidas era el jefe de personal y el ge-rente a quien ellos le debían comunicar todo..." y que eran estos últimos quienes adoptaban las medidas disciplinarias conforme a lo que el actor informaba. Agregó este deponente que "...el encargado planificaba los horarios pero siempre le consulta-ba al gerente y la división de tareas las realizaba el encargado pero con la aprobación del gerente o jefe de personal, todo lo tenía que consultar...".

En similares términos declaró Rubén Alberto Zacariaz (fs. 315/17), quien ratificó que las medidas disciplinarias eran decididas por el jefe de personal o por el gerente, a cuyo efecto dijo que si un empleado llegaba tar-de se anotaba a un libro y se le pasaba dicha "novedad" a estos últimos para que to-men la determinación que corresponda. Asimismo expuso Zacariaz que, en su desem-peño como encargado del sector lácteos, la dirección que se encontraba a su cargo "...consistía en mantener que el sector esté bien y si faltaba algo avisar. Que el dicen-te le indicaba a la persona que estaba a cargo que si un sector estaba vacío que lo car-gue y lo limpie...".

A su turno, el testigo Rubén Daniel Giménez (fs. 322/4) manifestó que el actor realizaba tareas de seguridad, y dijo que ello le consta porque "...desempeñaba la misma función que el dicente y se veían asiduamente to-das las semanas...". Agregó que el actor era su supervisor, y que tenía tres personas a cargo por turno. Señaló que Benegas debía reportar las "novedades" a la gerencia , y si bien expresó que "...dependía disciplinariamente del actor...", luego aclaró que "...si había que imponer alguna sanción al personal de seguridad los manejaba la gen-te de recursos humanos...".

Considero que estos testimonios resultan convic-tivos por cuanto provienen de personas que tomaron conocimiento directo acerca de los hechos sobre los cuales deponen que además, brindan razón suficiente de sus di-chos, sin haber merecido impugnación de la demandada en tiempo oportuno (arts. 90 LO y 386 CPCCN).

Por otra parte, aprecio que las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada no se contraponen sustancialmente a las versiones fácticas brindadas por los testigos antes analizados, en tanto Adolfo Omar Pérez (fs. 332/4) no especificó cuáles eran las tareas desempeñadas por Benegas en calidad de "encargado de prevención de pérdidas", pues si bien explicó que "..veía trabajar al actor y hacía control de móviles, en el salón para que no roben...", no acla-ró a qué época correspondían tales hechos.

Finalmente, el testigo Luis Antonio Zorrilla (fs. 336/8), dijo "...que trabajó con el actor desde octubre de 2005 a mayo del 2006", pe-ríodo durante el cual se desempeñó en calidad de gerente de sucursal. Aseveró que el actor tenía tres personas a cargo, y que "...el actor como jefe de sector debía delegar tareas. Es decir que como jefe de operaciones tenía varias funciones entre ellas con-trolar el ingreso y egreso de mercaderías, controlar el salón de ventas, controles bási-cos de seguridad entre ellos aperturas y cierre del local..." y que "...como jefe de operaciones además el actor algunas tareas las delegaba al personal o empleados a su cargo...".

En base a la prueba testimonial, arribo a la con-clusión de que la circunstancia de que el actor prestara tareas como encargado de un sector del establecimiento, no significó que desempeñase un cargo jerárquico dentro de la estructura empresaria como argumenta la quejosa, a poco que se repare en que si bien ejercitaba ciertas tareas de control en la sección a su cargo -como supervisar y organizar las labores allí desarrolladas- lo relevante es que ello no trasunta tareas de índole ejecutiva, entendiendo éstas como el ejercicio de potestades propias del em-pleador. Ello se revela en el hecho de que las facultades de dirección y organización del trabajo eran llevadas finalmente a cabo por los superiores jerárquicos del actor, a quienes éste debía reportar. Además resulta elocuente en este punto el hecho de que el actor debía practicar tareas similares a las del resto del personal que se desempeñaba en el sector, tal como señala el testigo Casas al expresar que el actor realizaba hasta tareas de limpieza, y el testigo Giménez, quien dijo ser subordinado del actor, pero que ambos desempeñaban las mismas funciones, a lo cual también puede agregarse que incluso el testigo Zorrilla expresó que el actor "delegaba" parte de sus tareas, des-cribiendo éstas como las propias del sector (ver fs. 337 in fine), razón por la que cabe concluir que dichas labores ordinarias del sector eran propias del actor, pues de no ser así nada podría delegar.

Otro aspecto a valorar es que el actor no era quien imponía sanciones como asegura la quejosa, sino que éste únicamente informa-ba a sus superiores jerárquicos de los incumplimientos del personal (ej. asistencia y puntualidad); pero eran éstos quienes ejercitaban las facultades disciplinarias que dis-pone el empleador, y no Benegas.

De la prueba testimonial precedentemente anali-zada, valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art.386 CPCCN y 90 LO), se desprende claramente que Benegas no ejerció un cargo jerárquico de "dirección", sino que sólo fue responsable del trabajo que se realizaba "en un sector de una sec-ción" (conf. art. 12 C.C.T. 130/75). El art. 12 del C.C.T. 130/75 refiere que el "encar-gado de segunda" comprende "...al empleado que es responsable del trabajo que se realiza en un sector de una sección, actuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplen en aquél." y, en el caso, el actor ejercía la je-fatura interna del personal que se desempeñaba en la sección "prevención de perdí-das". Más allá de que ello encuadra en la descripción de tareas que el art.12, del C.C.130/75 atribuye a un "encargado de segunda", lo cierto es que la circunstancia de que el actor haya "controlado" algunos aspectos de la labor de otros dependientes, no implica que haya ejercido facultades jerárquicas de dirección o disciplinarias sobre ellos. Obsérvese -además- que un "Encargado de segunda" es responsable del trabajo que se realiza en una determinada sección y puede actuar como ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas; y que, a pesar de todo ello, su situación se encuentra expre-samente comprendida en los términos del C.C.130/75 (conf art. 6 inc. e) y art. 12 del convenio citado), por lo que cabe descartar la posibilidad de que la denominación que la demandada dio a la función cumplida por el actor haya tenido aptitud para otorgarle un rango jerárquico de dirección o vigilancia superior ni, menos aún, para excluirla de la aplicabilidad del convenio colectivo. A esta altura del análisis, no está demás recordar que, aún cuando el actor haya consentido que se lo considerara "fuera de convenio", tal supuesto consenso carece de toda eficacia para sustraer la relación de la norma imperativa emanada de la autonomía privada colectiva, heterónomamente apli-cable a cada contrato individual (conf.arts.7 y 12 de la LCT y art.8 de la ley 14.250). En virtud de las consideraciones expuestas, estimo que corresponde confirmar el de-cisorio de grado en cuanto concluyó que la relación que el actor mantuvo con la de-mandada, se encontraba incluida en el ámbito de aplicación del C.C.130/75.

Se agravia la demandada en cuanto el decisorio de grado hizo lugar a las diferencias que -según el actor- se habrían originado en la circunstancia de que no se le abonó el adicional por antigüedad y presentismo, aunque cabe destacar que en la sentencia apelada únicamente se expide respecto de este últi-mo. No obstante lo expuesto, entiendo que, de todos modos, de los salarios informa-dos por el perito contador durante los dos últimos años de la relación laboral (ver fs. 351), en contraste con los salarios de convenio que surgen del informe suministrado por el Ministerio de Trabajo (ver planillas de fs. 243, 250 y 257) evidencia que la de-mandada abonó una retribución superior a la que resultaría de considerar el básico, más los adicionales convencionales "antigüedad" y "presentismo", Por lo tanto, la omisión en el pago de dichos adi-cionales, por sí sola, no origina la necesidad de que ese beneficio sea calculado sobre el total de la remuneración percibida ni la existencia de diferencias en favor del ac-cionante. Como es lógico y surge del propio texto convencional, el sueldo o la "remu-neración" que debe considerarse para el cálculo de cualquier adicional no es otro que el "básico" o "mínimo" fijado por el propio convenio porque, de lo contrario, es decir, si un adicional debiera calcularse sobre el sueldo total, se produciría una inapropiada retroalimentación que haría imposible su cálculo pues la supuesta base de cálculo de ese adicional -en la hipótesis analizada- debería contener su propio valor. Desde esa perspectiva, parece claro que el adicional por presentismo establecido en el art.40 del C.C.130/75 sólo debe calcularse sobre el salario básico o remuneración "mínima" que corresponde según la escala del propio convenio. Ahora bien, la circunstancia de que no se verifiquen pagos imputables en forma concreta a tales adicionales no determina -necesariamente- que existan diferencias en favor de Benegas si la remuneración to-tal abonada supera la que hubiera correspondido liquidar de acuerdo con las pautas del convenio. Es obvio que los beneficios salariales que establece una convención co-lectiva (en el caso: Nº 130/75) son los que mínimamente le correspondían; y que, si la accionada otorgó beneficios salariales de otra índole, se impone cotejar si el sistema remuneratorio utilizado por la empleadora -por error, por una decisión de otorgar un mayor beneficio salarial o por cualquier otra causa- ha cubierto los importes que de-bieron liquidarse con base en el convenio que rige la actividad, para verificar si se ha respetado o no el mínimo salarial que imperativamente exige el orden público laboral. Creo conveniente recordar aquí que, tal como adelanté, la circunstancia de que no se haya liquidado cierto beneficio o adicional establecido en un convenio colectivo, aún cuando dicho convenio resulte aplicable a la relación jurídica analizada, no determina necesariamente que existan diferencias salariales en favor del asalariado, porque ello sólo podría ocurrir en caso de que el beneficio remuneratorio recibido haya sido infe-rior al sistema retributivo que deriva del convenio. En efecto, el art. 7 de la LCT se opone a que las partes acuerden condiciones menos beneficiosas que las que emergen de normas imperativas; pero no a que convengan mayores beneficios que los estable-cidos por esas normas. En otras palabras, el empleador no puede abonar menos de lo que establece la ley o el convenio colectivo; pero nada se opone a que abone sumas mayores. Y si, por cualquier causa, así lo hace, es evidente que no están vulneradas las normas de orden público y que ninguna diferencia puede existir en favor del traba-jador que percibe sumas mayores que aquellas que le hubiera correspondido recibir en virtud de las disposiciones de carácter imperativo. De allí que, para resolver adecua-damente un caso como el de autos, sea necesario cotejar el valor al que debieron haber alcanzado estas últimas (las remuneraciones calculadas según las normas impe-rativas) con las efectivamente percibidas, para poder establecer si se han respetado o no los mínimos que el orden público exige y si, entonces, existen o no diferencias en favor del trabajador (conf.SCBA, 20-11-84, "Cappa, Jorge c/ Creal SA"en DT XLV-A, pág.498; CNAT, Sala IV, 29-2-88, "Córdoba, Luis c/Shell CAPSA", en DT, XLVIII, pág.777; Sala II, 26/3/08 sentencia Nro. 95625, "Decker Maria Ester c/ Co-pysells SRL y Otro s/ desp"). Ahora bien, de las escalas salariales correspondientes al C.C. 130/75, se desprende que el salario básico correspondiente a la categoría "En-cargado de segunda" prevista en el art.6, inc. e) y en el art.12 del C.C.130/75, para un trabajador con la antigüedad del actor durante el periodo objeto de reclamo, desde el mes de julio de 2005 alcanzó a $890,53 (cfr. Res. M.T. Nº 187/05 y Res. M.T. Nº 190/2005), y en el mes de agosto de 2005 alcanzó a $964,06. Si se suma a dichos im-portes básicos el adicional que prevé el citado art.40, debió haber percibido un salario mensual de $964,74 y $1.044,40 respectivamente. De los importes informados en el peritaje contable se desprende que la remuneración que la demandada abonó al accio-nante durante el período comprendido en el reclamo de autos (dos años anteriores al distracto: fs. 52), alcanzó en todos los meses a valores superiores a los recién indica-dos (ver planilla de fs. 351), es decir, a una remuneración mensual que, en total, es superior a la que derivaría de aplicar las disposiciones convencionales que regulan el salario básico y los adicionales reclamados. Desde esa perspectiva, y en tanto es evi-dente que los adicionales por antigüedad y presentismo no deben sumarse al importe de la remuneración mensual total realmente percibida por el actor (sino al salario bá-sico de convenio), concluyo que, carece de derecho a las diferencias que reclamó en concepto de adicional por antigüedad y presentismo, por lo que corresponde revocar en este aspecto el decisorio de grado en cuanto admite diferencias salariales por los tópicos analizados y rechazar la demanda por el rubro (art. 499 Código Civil).

Se agravia la parte demandada en cuanto el deci-sorio de grado admitió el reclamo por horas extras. A tal efecto argumenta en primer lugar que el actor era personal jerárquico por lo que se hallaba excluido del régimen de jornada de trabajo, y por otro lado aduce que de todos modos no se ha demostrado "...la realización de tareas en exceso de la jornada habitual de 48 horas semanales" (fs. 450 vta., 3er. párr.).

Como se ha visto más arriba, el actor no cumplió funciones de dirección ni de vigilancia superior, por lo que es obvio que no estaba comprendido en la excepción prevista en el art.3, inc.a) de la ley 11.544.

Por lo demás, cabe destacar que en la sentencia apelada se admitieron las diferencias salariales por el rubro en cuestión, al considerar acreditado mediante la prueba testimonial allí analizada, que el actor cumplía jorna-das de 10 horas en seis días a la semana. A tal efecto, se torna menester observar que la Sra. Juez a quo valoró el testimonio brindado por Casas, quien declaró que Bene-gas trabajaba de lunes a sábado un mínimo de diez horas, y que las circunstancias de-claradas por esta testigo "...se encuentran reafirmadas por los dichos de Zacaríaz (fs. 315/317) y Gimenéz (322/324)...", para luego concluir que "Los testimonios brinda-dos por Casas, Zacaríaz y Giménez lucen claros y concordantes en sus dichos" (fs. 437, 1er. y 3er. párr.).

Aprecio que la recurrente no se hace cargo de los argumentos reseñados, los cuales sirvieron de base para la decisión que se pretende revertir. En efecto, la accionada se limita a una mera referencia a lo declarado sobre el punto por los dos testigos aportados por su parte, para luego citar cuantiosa jurispru-dencia en torno al grado de eficacia de la prueba que es necesaria para demostrar la plataforma fáctica de un requerimiento en concepto de horas extraordinarias, y en es-pecial a la improcedencia de la presunción contenida por el art. 55 de la LCT, mas nada cuestiona -en definitiva- acerca de firmeza convictiva de los testimonios de que se valiera la Dra. María Dora González para tener por demostrada la extensión de la jornada laboral cumplida por el trabajador (art. 116 LO).

No obstante lo expuesto, coincido con la solu-ción adoptada en el decisorio en crisis, pues aprecio que efectivamente los testimo-nios aportados por la demandante (Casas, Zacarías y Giménez) son claros y precisos en cuanto a que el actor cumplimentaba una jornada laboral igual o mayor a las diez horas, los testigos tomaron conocimiento directo de tales hechos, no han merecido impugnación de la demandada en tiempo procesal oportuno (art. 90 LO), como así tampoco en el escrito recursivo. Por otra parte observo que lo declarado por los testi-gos Pérez y Zorrilla (aportados por la accionada) en el sentido que las tareas que des-arrollaba el actor debían cumplimentarse en jornadas de 8 hs., carece de eficacia para desvirtuar la conclusión apuntada, a poco que se repare en que estos deponentes sólo hicieron una referencia genérica al horario que se debería cumplimentar en el cargo que ocupaba Benegas, pero no indicaron en base a qué elementos es que conocían cuál era concretamente la extensión de la jornada cumplida por el actor (arts. 90 LO y 386 CPCCN), o -en otras palabras- por qué medio les constaban los horarios de in-greso y egreso de Benegas al establecimiento.

Con fundamento en las consideraciones realiza-das, propicio que se confirme este segmento de la sentencia apelada.

Se agravia asimismo la parte demandada en cuanto el decisorio de grado hizo lugar a las diferencias salariales derivadas de la su-puesta reducción del premio por eficiencia y al respecto estimo le asiste razón.

En efecto, del cuadro de remuneraciones que surge del informe del perito contador (fs 351), -no impugnado-, se desprende que no hubo reducción del salario, sino una modificación en la composición de los rubros que integran la remuneración y de sus importes que no implicó una disminución de la remuneración total. Así aprecio que hasta el mes de julio del 2005 el actor percibió un salario básico de $700 y $210 en concepto de "premio eficiencia", y al mes siguiente, es decir agosto de 2005, si bien no percibió pago alguno por este último concepto, el primero se incrementó hasta el importe de $1.000. De ello, se desprende que tal como sostuvo la demandada, la suma que integraba el "premio por eficiencia" fue traslada-da al salario básico, por lo que es obvio que, más allá de la nueva composición de la remuneración, el monto total no disminuyó, sino que, por el contrario, aumentó.

De tal manera, observo que el traslado de la su-ma de $210 al salario básico y la eliminación del premio por eficiencia, no implicó una reducción del salario. Como lo señaló mi distinguido colega Dr. Miguel Ángel Maza in re "Barroso Juan José c/ Coto C.I.C. SA s/ despido" sentencia Nº 95616 de fecha 19/3/08 -al que adherí-, remitiéndose al fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia in re "Carol Haginian, Washington y otros C/ La Prensa SA", del 13-10-1987, publicado en revista TySS 1987, págs. 2091/2, "los cambios en la denominación de los rubros que componen la remuneración, en la medida que no hayan rebajado la re-tribución del trabajador, no provocan el perjuicio concreto que autorizaría a conside-rar que se ha violado el principio de intangibilidad de aquél". En consecuencia, co-rresponde revocar el decisorio de grado y desestimar el reclamo por el rubro diferen-cia por "premio por eficiencia" (art. 499 Código Civil).

Toca ahora dar tratamiento al recurso interpuesto por la parte actora, quien en primer lugar se agravia por cuanto en la sentencia apela-da no fue admitida la reclamación por diferencias salariales con sustento en los au-mentos "...establecidos por acuerdo entre el gremio y la empleadora" (fs. 455, ante-penúlt. párr.).

Aunque la recurrente no lo explicite concreta-mente en el escrito dirigido a este Tribunal, cabe precisar que dicha pretensión en la demanda fue efectuada en base a ciertos aumentos salariales otorgados en el marco del CCT 130/75 (ver fs. 53). En consecuencia, y habida cuenta que las sumas efecti-vamente abonadas al actor han resultado superiores a las que le hubiese correspondido de acuerdo a los salarios básicos de convenio, tomando en consideración -claro está- los aumentos experimentados por éste, -tal como surge del análisis que efectuara pre-cedentemente, (al que me remito en honor a la brevedad)-, corresponde desestimar este segmento del recurso de la parte actora (art. 499 Código Civil).

Seguidamente la parte actora sostiene que se ha acreditado que el actor concurría al establecimiento domingo por medio para hacer el control de frío de las heladeras, concluyendo que "El Sr. Juez no tuvo en cuenta los hechos probados al respecto en lo relativo a este rubro a considerar en la base sala-rial" (fs. 456, 1er. párr.).

Al respecto, cabe puntualizar que la recurrente omite explicar en forma concreta y pormenorizada cuál es la decisión de la que se agravia con tales argumentos, y las razones por las que -en su caso- considera des-acertado el juzgamiento adoptado en la sentencia en crisis (art. 116 LO). A tal efecto, observo que al resolver este punto, la judicante de grado anterior consideró que no se encontraban acreditados los extremos pertinentes para el reclamo en concepto de "Trabajo Domingos y Feriados", y que el perito contador informó que al actor "...se le abonaba el rubro correspondientes a los días domingos..." (ver fs. 441, 1er. párr.). Dicha valoración no ha merecido crítica de la recurrente, por lo que arriba firme a esta instancia revisora.

Consecuentemente, debería confirmarse lo deci-dido en la instancia anterior.

Finalmente se queja la parte actora porque en la sentencia apelada se desestimó la inclusión en la base salarial del denominado "bono Coto", en el razonamiento de que este último resulta un beneficio social en los térmi-nos del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. La recurrente insiste en el plan-teo de inconstitucionalidad que respecto de dicha norma oportunamente efectuara en el escrito inicial, en base a una cita jurisprudencial (fs. 456). Anticipo que -en mi opi-nión- la queja es procedente.

Como sostuvo mi distinguida colega Dra. Gra-ciela A. González al votar en la causa "Ayala Gladis Noemí c/ Coto C.I.C. S.A. s/ di-ferencias de salarios" sentencia Nº 96232 de fecha 4/12/08, el art. 103 bis LCT resulta inconstitucional en cuanto se aparta de las previsiones del art. 1 del Convenio Nro. 95 de la O.I.T, ratificado por la República Argentina el 24/9/56, aspecto que fuera recep-tado por el legislador al dictar la ley 26.341 cuyo art. 1 dispone la derogación hacia el futuro del inciso b) del art. 103 bis LCT (texto ley 24.700).

Por mi parte, tal como indiqué en aquella oca-sión al adherir al voto de mi distinguida colega, si bien en algunas causas anteriores, frente a planteos similares dirigidos a cuestionar la validez constitucional del art.103 bis de la LCT incorporado por ley 24.700 me había expedido en sentido adverso a esa pretensión, los argumentos expuestos por la Dra. Graciela A. González en el voto mencionado y, fundamentalmente, los antecedentes parlamentarios inmediatamente anteriores a la sanción de la ley 26.341, me llevaron a efectuar una nueva reflexión sobre el tema y a modificar mi postura original. A partir de esa nueva reflexión, hice propios los fundamentos expuestos por la Dra. González en el voto citado y efectué algunas consideraciones adicionales que terminaron por inclinar mi parecer en el sentido indicado. Como expresé en esa ocasión, luego de producida la reforma de la Constitución Nacional de 1994, el Convenio OIT Nº 95, aunque no tiene rango cons-titucional, adquirió jerarquía supralegal; y, a partir de ello, cabe considerar que la dis-posición contenida en el art. 103 bis LCT introducida por ley 24.700 en cuanto desco-noce el carácter salarial de los tickets alimentarios, carece de validez constitucional pues se trata de una norma de rango inferior por que no se adecua a lo establecido en una ubicada en un orden de prelación superior (arg. art. 31 y 75, inc. 22 de la C.N.). Esta circunstancia es sobreviniente al dictado del Fallo Plenario Nº 264 y, obviamen-te, no pudo ser considerada al dictarse el mencionado fallo. Al momento de emitirse, tampoco había sido sancionada la ley 26.341 por lo que, a mi entender, dicha doctrina plenaria no puede tener virtualidad con relación a situaciones que se produjeron en un marco normativo muy diferente al vigente por entonces, máxime cuando su aplicación podría conducir al desconocimiento del nuevo orden previsto en el art.75,inc.22 de la Ley Suprema. En virtud de lo expuesto y del criterio sentado por esta Sala en dicho fallo, entiendo que corresponde declarar la inconstitucionalidad del inciso b) del art. 103 bis LCT (texto ley 24.700), y en consecuencia revocar el decisorio de grado en cuanto desestimó el carácter salarial de los pagos efectuados bajo el concepto "bonos Coto".

Como consecuencia de las modificaciones pro-puestas, para establecer el nuevo salario base de cálculo de los créditos de condena, conforme a los conceptos determinados por la Sra. Juez a quo a fs. 441, 3er. párrafo, corresponde por un lado descontar el "adicional por presentismo" por la suma de $101,67, y por otro incorporar la suma de $100 que era abonada mensualmente por el concepto analizado precedentemente, de lo cual se obtiene una base salarial de $ 2.135,04.

Como consecuencia de las modificaciones pro-pugnadas, y conforme a los parámetros receptados en la sentencia apelada que perma-necen firmes en esta instancia revisora -por lo que deben mantenerse-, los rubros dife-ridos a condena deben quedar re-expresados en los siguientes valores: $ 14.945,28 en concepto de indemnización por antigüedad ($2.263,71 x 7 períodos resarcibles); $4.625,92 por la indemnización sustitutiva del preaviso, incluyendo la incidencia del s.a.c.; $925,18 por la integración del mes de despido; $ 683,21 por vacaciones no go-zadas; y $ 7.472,64 por el incremento del art. 4 ley 25.972; de la cual se obtiene un importe de $28.652,23, al que descontado el importe abonado por tales conceptos que por la suma de $17.714,40 fue considerado en la sentencia apelada, se obtiene un sal-do a favor del actor por la cantidad de $10.937,83, al que únicamente se debe adicio-narse las diferencias en concepto de horas extraordinarias que fueran determinadas en la instancia anterior por la suma de $11.006,56.

Consecuentemente, el monto de condena debe reducirse a la suma total de PESOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS CUA-RENTA Y CUATRO CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($21.944,39), con más los intereses en la forma y a la tasa determinados en origen, exentos de crítica de las partes.

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido en el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la impo-sición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver los recursos; y, en consecuencia, no corresponde tratar las apelaciones deducidas al respecto. En orden a ello, en función de dicho resultado, de acuerdo con lo establecido en el art. 71 CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias, deben imponerse en un 15% a cargo de la parte actora y en un 85% a cargo de la parte de-mandada.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas emergentes del art. 6 y subs. de la ley 21839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, es-timo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%, los de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada en el 12% y los del perito contador en el 6%. Estos porcentajes, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO, deben aplicarse sobre el capital total de condena, con inclusión de intereses.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 27%, y los de la representación letrada de la demandada en el 27% de la suma que les corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, segunda parte, ley 18345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcial-mente la sentencia de 1º instancia; decretar en el caso la inconstitucionalidad del inciso b) del art. 103 bis LCT (texto ley 24.700), y reducir el monto de condena a la suma total de PESOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($21.944,39) que debe ser abonada en el plazo y con más los intereses fijados en la instancia anterior; 2) Imponer las costas de ambas instancias en un 15% a cargo de la parte actora y en el 85% restante a cargo de la parte demandada; 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio de la parte actora y de la parte demandada por su labor en 1º instancia en el 15% y en el 12%, respectivamente y los del perito con-tador en el 6%, porcentajes que en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO, deben aplicarse sobre el capital total de condena con inclusión de intereses; 4) Regular los honorarios de Alzada de la representación letrada de la parte ac-tora en el 27%, y los de la representación letrada de la demandada en el 27% de la suma que les corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. Graciela A. González Miguel Ángel Pirolo á