Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-06-26


SENT.DEF.Nº: 19964	EXPTE. Nº: 1.615/2011 (29.350) JUZGADO Nº: 70 SALA X AUTOS: "CERRUDO ERNESTO HORACIO C/ HOTEL NAPOLEON S.A. S/ DESPIDO" Buenos Aires, 26/06/2012	El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

I.- Vienen estos autos a la alzada con motivo de los agravios que contra el pronunciamiento de fs. 163/169 interponen la demandada ( fs. 172/174) y el actor ( fs. 177/180) con réplica de sus contrarias a fs. 197vta/198 y 181/194 respectivamente. Asimismo a fs. 197/198 el accionante recurre la resolución de fs. 175.

II.- En relación a la queja interpuesta por la parte actora contra la resolución que concediera la apelación de la parte demandada, el Tribunal entiende que debe declararse mal concedida. Ello así por cuanto el auto que concede un recurso de apelación no es apelable en virtud de que el juez, al dictarlo, se ha desprendido ya del conocimiento de la causa, siendo la alzada la única facultada para decidir si aquél está bien o mal otorgado y, en consecuencia, el apelante sólo puede buscar reparar el eventual error en que pudo incurrir el "a quo" al conceder la apelación a través de su propio escrito de contestación de agravios (en igual sentido ésta Sala X, S.D. 6641 del 30/6/99 in re: "Gutiérrez, Irma Inés y otro c/ Zunino Miguel Juan y otros s/ despido y SI 11131 del 31/8/04 in re: "Unión del Personal Civil de la Nación U.P.C.N. c/ Registro Nacional de las Personas R.N.P.s/ Ejecución Fiscal").	III.- Analizaré a continuación el recurso interpuesto por el demandante referido al fondo del asunto.

a) Cuestiona el recurrente que la sentenciante entendiera que no ha logrado demostrar las causales invocadas como fundamento de su decisión rupturista. Sostiene que de las constancias de autos se desprende que no se han cumplimentado los requisitos y condiciones para que se configure el regimen laboral de trabajo por equipos y, consecuentemente, dado que el actor cumplió durante seis días a la semana 8 hs de labor en jornada íntegramente nocturna afirma que se le deben 6 horas extras semanales, deuda invocada como fundamento de su decisión rupturista.

Adelanto que, a mi juicio, en este punto le asiste razón.

Para así establecerlo memoro que no se encuentra discutido en autos ( ver demanda fs. 6 y su contestación a fs. 96) que el actor trabajaba de sábado a jueves desde las 22 hs hasta las 6 hs, difiriendo las partes en cuanto al regimen de jornada que debe aplicarse al caso. La sentenciante de grado entendió que atento la actividad de la demandada y lo declarado por los testigos, asistió razón a la accionada al considerar que en el caso se configuró un trabajo por equipos, pero discrepo con tal solución dado que, tal como ya ha señalado esta sala, éste se caracteriza por la existencia de turnos rotativos que se alternan con períodos de inactividad, por oposición a los turnos fijos ( ver SD 19.754 del 14/5/12 in re " Ayala Cesar del Señor c/ Servicios Compass de Argentina SA y otros s/ dif de salarios") .

En síntesis, dado que en el caso de autos las partes son contestes en que Cerrudo cumplía un horario fijo y no se dispuso rotación alguna, no se encuentran reunidos los requisitos para encuadrar la relación en el sistema de "trabajo por equipos" y, consecuentemente, corresponde estar a las limitaciones que rigen el trabajo nocturno y, considerando que el trabajador se desempeñó durante seis días de 22 a 6 hs ( 8 hs. diarias) cabe concluir en que debe abonarsele una hora extra diaria calculada con un recargo del 50%.

De conformidad con lo expuesto, propongo diferir a condena la suma de $ 14.840,58 en concepto de horas extras ( valor hora : $ 3435,32 /200 + 50% = $ 25,76 x 576)	Toda vez que la actora intimó el pago de las diferencias salariales adeudadas en concepto de horas extras a cuya cancelación se negó la accionada y que tal incumplimiento por parte de la empleadora justifica en mi opinión la decisión adoptada por el dependiente el 10/6/10 ( conf. art 242 LCT) propongo revocar lo decidido en grado en este punto y admitir la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts 232, 233 y 245 L.C.T. las cuales, tomando como base la remuneración receptada en grado de $ 3.435,32, con más la incidencia de las horas extras laboradas ( $ 618,35 mensuales + $ 3435,32, esto es $ 4053,67) progresarán por las respectivas sumas de $ 8.107,34 , $ 2.908,57 y $ 64.858,72 ( $ 4053,67 x 16) respectivamente.

Asimismo, toda vez que en la comunicación emitida el 25/6/10 el accionante reiteró en todos sus términos sus anteriores misivas ( incluyendo la enviada el 10/6/10 en la cual se intimaba a la abonada a abonar los rubros indemnizatorios) también progresará -por encontrarse reunidos los presupuestos de hecho a los que la normativa subordina su acogimiento- el incremento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323 por la suma de $ 37.937,31.

b) Se agravia también el demandante dado que la sentenciante no admitió el reclamo fundado en el art. 80 de la L.C.T. y también en este aspecto estimo cabe revocar lo resuelto en la etapa anterior.

En efecto, en el concreto caso de autos, resulta irrelevante -a mi ver- la circunstancia de que para formular el emplazamiento previsto en la norma citada el trabajador no haya aguardado los treinta días que prevé el dec. 146/01 reglamentario de aquélla. Ello es así toda vez que la accionada no probó haber puesto a disposición del dependiente -correctamente confeccionada- la certificación aludida en el citado art. 80 LCT antes o después de que venciera el plazo exigido por el decreto reglamentario.

Por lo tanto estimo ( tal como tuvo ocasión de señalar esta sala -entre otros- en los autos "Mamani Alberto Rene c/ Job Servicios Integrales S.A. y otro s/ despido" SD 12.180 del 21/10/03 del registro de esta Sala) que si la empleadora en ningún momento puso a disposición de su subordinado las certificaciones contempladas por el art. 80 LCT primer párrafo, no puede sustraerse al pago del resarcimiento contemplado en el párrafo agregado por el art. 45 de la ley 25.345, sea cual fuere la oportunidad en que se hubiera cursado la interpelación exigida por dicha norma en tanto se haya efectuado -como en el caso- luego de extinguido el vínculo.

Y digo esto último dado que si bien la empleadora argumentó que el certificado de trabajo estuvo siempre a disposición del actor y que jamás concurrió a la empresa a retirarlo, lo cierto es que el documento que adjuntó la demandada al momento de contestar la demanda posee fecha de certificación bancaria el 19/8/10 ( ver fs. 51) es decir, que con anterioridad a dicha fecha no pudo estar a disposición del dependiente.

Repárese además en que las constancias adjuntadas no son las que alude el art. 80 de la L.C.T. ya que de su lectura (formulario de ANSéS PS.6.2) no surgen ni las constancias de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social ni la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, haya o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (esto último conf. ley 24.576).

Por lo tanto, propongo admitir este concepto por la suma de $ 12.161 ( $ 4053,67 x 3)	IV.- El recurso intentado por la accionada, debe declararse, a mi juicio, mal concedido, excepto en lo que hace al cuestionamiento referido a las costas pues -como lo he expuesto en anteriores oportunidades- a mi juicio en este tema no rige el límite fijado por el art. 106 de la L.O. (ver, entre otras, SD N° 14.998 del 6/06/07, in re "Marcial Guillermo Jesús c/ Rossi Jorge Domingo s/ despido") y honorarios aunque, en virtud de la solución que propongo, resulta abstracto examinar tales planteos.	En efecto, conforme lo dispone el art. 106 LO serán inapelables todas las sentencias y resoluciones cuando el valor que se intenta cuestionar en la Alzada no exceda el equivalente a 300 veces el importe de derecho fijo previsto en el art. 51 de la ley 23.187.

En el caso de autos, la accionada pretende cuestionar la procedencia de la acción por una suma que, aún recalculando los rubros admitidos conforme la remuneración de $ 4053,67 ( y teniendo en cuenta que no se cuestiona la suma ya depositada de $ 2.969) no alcanza el umbral mínimo de apelabilidad vigente al tiempo en que se concediera el recurso que ascendía a $ 7.500.

Ello así, toda vez que no se verifica en autos ninguna de las excepciones previstas en el art. 108 LO, no cabe otra alternativa que declarar mal concedido el recurso interpuesto a fs. 172/174.

V.- En suma, de compartirse la solución que propongo, el actor resultará acreedor a los siguientes rubros e importes: 1) Dif. horas extras: $ 14.840,58; 2) Preaviso: $ 8.107,34; 3) Integración mes despido: $ 2.908,57; 4) Ind. art. 245 LCT : $ 64.858,72; 5) Ind. art. 80 LCT: $ 12.161; 6) Sac 1ª cuota 2010: $ 2026.83; 7) Sac 2ª cuota 2010 -s/preaviso-: $ 675,61; 8) Vac prop c/ sac: $ 3.688; 9) Haberes junio 2010: $1.145,10; 10) Ind. art 2 ley 25.323: $ 37.937,31, todo lo cual hace un total de $ 148.349,06 menos $ 2.969 ya depositados, por lo que la accionada deberá abonar la suma de $ 145.380,06 con más la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la plantilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T. Acta Nro. 2357 del 7/5/02 modif. por Res. Nº 8/2002) calculada desde la exigibilidad de cada uno de los créditos admitidos.

VI.- De conformidad con la solución que propicio, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia (art. 279 CPCC) -lo cual torna abstractos los recursos deducidos con relación a estos temas- y declarar aquéllas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCC).

A tales efectos -y por las tareas cumplidas en primera instancia- sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la actora en el 16%, los de la de-mandada en el 12% y los del perito contadora en el 7%, en todos los casos sobre la liqui-dación a practicarse incluyendo el capital y los intereses; por las de Alzada, propicio fijar los correspondientes a los firmantes de los respectivos memoriales en el 25% de lo que le corresponda a la representación letrada de cada parte por las tareas cumplidas en la etapa anterior (art. 38 LO, arts. 6, 7, 8, 14 y concs. ley 21.839, arts. 3 y 12 dec. ley 16.638/57)	VII.- En definitiva, y por las razones expuestas, de prosperar mi voto sugiero : 1) Revocar el fallo de grado y admitir la demanda entablada por Ernesto Horacio Cerrudo contra Hotel Napoleon S.A. y condenar a ésta última a abonar dentro del quinto día la suma de $ 145.380,06 con más la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la plantilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara calculada desde la exigibilidad de cada uno de los créditos admitidos; 2) Declarar mal concedidos la queja interpuesta por la actora contra la resolución de fs. 175 y el recurso interpuesto a fs. 172/174; 3) Dejar sin efecto lo decidido en grado en materia de costas y honorarios; 4) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida; 5) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora en el 16%, los de la demandada en el 12% y los del perito contadora en el 7%, en todos los casos sobre la liquidación a practicarse incluyendo el capital y los intereses; por las de Alzada, fijar los correspondientes a los firmantes de los respectivos memoriales en el 25% de lo que le corresponda a la representación letrada de cada parte por las tareas cumplidas en la etapa anterior;

El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo:

Ciertamente el art. 197, párrafo 3ro., L.C.T. (to), en cuanto dispone que "la distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipo.", permite sostener, como característica de la modalidad del trabajo por equipo, la rotación; entiendo que ello no es precisamente una nota determinante, o dicho de otro modo, que necesariamente deba estar presente (de hecho, ninguna alusión hace el art. 10 del dec. 16.115/33 al definir lo que debe entenderse por equipo), pero si es significativo para tal modalidad, prevista por excepción al régimen de jornada, que responda a las particularidades en lo que es operativa; esto es, que haya sido adoptada para asegurarse la continuidad de la explotación (conf. art. 202 L.C.T. to), o si se prefiere, en las condiciones descriptas por el art. 10 del decreto antes citado, que por la índole o naturaleza de las labores, no admitan interrupciones, o por estar coordinadas de forma tal que no puedan realizarse sin la cooperación de los demás; extremos que no se evidencian en el presente, porque las labores de conserje, aunque sea necesaria su presencia en el hotel durante las 24 horas, no encuadra en ninguno de los supuestos aludidos.

Por tales razones y por las expuestas por mi distinguido colega Dr. Gregorio Corach, adhiero a su voto.

El Dr. DANIEL E. STORTINI no vota ( art. 125 L.O.)	Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo de grado y admitir la demanda entablada por Ernesto Horacio Cerrudo contra Hotel Napoleon S.A. y condenar a ésta última a abonar dentro del quinto día la suma de $ 145.380,06 con más la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la plantilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara calculada desde la exigibilidad de cada uno de los créditos admitidos; 2) Declarar mal concedidos la queja interpuesta por la actora contra la resolución de fs. 175 y el recurso interpuesto a fs. 172/174; 3) Dejar sin efecto lo decidido en grado en materia de costas y honorarios; 4) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida; 5) Regular los honorarios de la represen-tación letrada de la actora en el 16%, los de la demandada en el 12% y los del perito contadora en el 7%, en todos los casos sobre la liquidación a practicarse incluyendo el capital y los intereses; por las de Alzada, fijar los correspondientes a los firmantes de los respectivos memoriales en el 25% de lo que le corresponda a la representación letrada de cada parte por las tareas cumplidas en la etapa anterior. Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

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