Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL,COMERC., LABORAL, MINERIA Y FAMILIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-05-29


ACUERDO : En la ciudad de Zapala, Departamento del mismo nombre, Provincia del Neuquén, a los veintinueve -29- días del mes mayo del año dos mil catorce, se reúne en el Salón de Acuerdos la Excma. Cámara Única Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia con competencia territorial en las II, III, IV y V Circunscripción Judicial, Sala I, integrada por los señores Jueces, Dras. Gabriela B. Calaccio y Alejandra Barroso, con la presencia de la Sra. Secretaria de Cámara Dra. Norma Alicia Fuentes para conocer del recurso de apelación interpuesto en estos autos caratulados: "QUINTANA RUBEN Y ALVAREZ INES DEL VALLE C/ VILU S.R.L. Y OTRAS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. N. 5938, Año 2008, C.A., del Registro de su Secretaría, venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la V Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Chos Malal.

Corren agregados por cuerda: Expte. Juzgado Instrucción "División Tránsito Chos Malal s/ Investigación" expte. n° 13828/04. De acuerdo al orden de votos sorteado a la Dra. Gabriela V. Calaccio, dijo:

Que vienen estos autos en apelación conformes los recursos interpuestos por todas las partes actuantes, contra la sentencia dictada a fs. 471/488 y vta., en fecha 3 de abril del 2013, reg. 35/13, que admite la demanda entablada, condenado solidariamente a la demandada y citada en garantía, esta última hasta el límite de la póliza, por entender que la producción del evento dañoso aconteció por culpa concurrente de accionante y accionado, graduándola en un 50% para cada uno.

Para así decidir consideró la pericia accidentológica y las testimoniales rendidas en el proceso. En el primer aspecto y conforme la misma entendió que el accidente se produjo por la conducta asumida por la víctima quien circulaba en una bicicleta tipo playera, en contramano, en una calle con pendiente pronunciada y en un vehículo que no admitía que fuera utilizado por dos personas; y la negligencia del conductor del vehículo de la demandada, quien a pesar que le favorecían las condiciones climáticas y características del lugar, no frenó ante el impacto de aquellas, arroyando a la víctima que había caído bajo las ruedas del mismo, todo ello convalidado por las testimoniales.

Considera que en la decisión más arriba apuntada, no tiene incidencia el archivo de las actuaciones penales, no impidiendo ello la declaración de responsabilidad en sede civil.

Analiza la responsabilidad del titular registral del rodado, concluyendo que ante el reconocimiento de Vilú SRL en tal sentido corresponde responsabilizarlo solidariamente con el demandado Cabrera.

Efectúa consideraciones en cuanto a la responsabilidad de la citada en garantía y su obligación de indemnidad en los límites de la póliza, respetando la franquicia que surge de la misma.

En relación a los rubros resarcitorios, hace procedentes los mismos. En cuanto a la pérdida de chance, considera para su procedencia la calidad de hija de los actores y con ello las ganancias que podría haber obtenido la misma, frustradas por el suceso y la razonable posibilidad de ayuda a aquellos, ponderando además, el grave daño infringido a aquellos, y teniendo en cuenta en tal caso, la incidencia patrimonial sufrida por los padres de la víctima. Meritua también que gozaba de buena salud y era estudiante, melliza de su otro hermano y con carácter alegre. Entiende que el cálculo por este rubro, no deriva de rigurosos cálculos matemáticos, sino de las circunstancias más arriba indicadas y las calidades personales de la joven víctima, fijando de acuerdo al art. 165 del CPCC en la suma de pesos por el 50%, doscientos cuarenta mil ($ 240.000).

En relación al daño moral y luego de hacer diversas consideraciones sobre la procedencia y características del mismo, lo fija en la suma de pesos doscientos mil, con el mismo criterio en cuanto al porcentaje que el rubro tratado anteriormente.

Finalmente impone costas en su totalidad a la demandada, establece los intereses a la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén, devengados desde la fecha de interposición de la demanda y regula honorarios. Contra tal decisión se alza a fs. 502/503 y vta. el apoderado de la citada en garantía apelando la sentencia con memorial obrante a fs. 533/549 y vta., la regulación de honorarios de los letrados de la parte actora y demandada, por altos entendiendo que afecta la misma el art. 505 del Código Civil. A su turno hace lo mismo con los regulados a los peritos, centrando la crítica en la circunstancia de entender que la labor desarrollada por los mismos son elevados en relación con la de los letrados de las partes, y la relativa influencia de los informes para el resultado del proceso.

Por su parte apela sus propios honorarios por considerarlos bajos.

A fs. 504 apela la actora la sentencia, con memorial obrante a fs. 551/556.

A fs. 505 y 506 apelan las demandadas la sentencia, con memorial conjunto a fs.557/588.

A fs. 507/508 apelan los apoderados de las demandadas la regulación de sus honorarios, solicitando que lo misma se adecue a las pautas de los arts. 10 y 12 de la ley arancelaria, considerando los mismos bajos. Concretamente solicitan se adicione el 40% por la doble actuación, la actuación en las dos etapas del proceso y la aplicación de la alícuota del 21%.

A fs. 518/520 y vta. obra aclaratoria de la sentencia en relación a los honorarios de los letrados de las demandadas, calculando el 40% por el doble carácter, fijando en un 16% de la liquidación a practicarse en autos, con iguales parámetros al letrado apoderado de la citada en garantía, salvo el doble carácter en un 17% y finalmente fija los del perito Lucas Filippi en un 5%, con iguales parámetros. Adiciona el IVA.

En relación a los agravios sustentados por la citada en garantía, (fs. 533/549 y vta.) su crítica versa sobre la responsabilidad endilgada a aquella, considerando que se impone en cabeza de aquella la total responsabilidad, en ese sentido hace consideraciones en relación al art. 1113 del Código Civil y cita jurisprudencia. En relación al segundo agravio, considera que dada las alternativas de la causa penal, esto es el archivo de las actuaciones y la carencia de reproche penal al demandado, conforme el art. 1103 del C. Civil, no podía volver a discutirse en materia civil la existencia del hecho principal o la falta de autoría del demandado, sin perjuicio de examinar la responsabilidad civil del accionado.

En relación al tercer agravio, parte de considerar la responsabilidad atribuida en la sentencia al demandado Cabrera y la real que a criterio del quejoso le cupo al mismo. Entiende que al transitar a baja velocidad conforme informe pericial, circular por la derecha, observar el paso de vehículos por calle Namuncurá, lo eximen de responsabilidad, considerando que no puede exigírsele al chofer del rodado mayor, que mire hacia atrás cuando ya está completando el cruce. Por el contrario, considera que la conducta de la conductora de la bicicleta, circulando en contramano, que intenta pasar por delante del colectivo, impidiéndole la maniobra la pendiente negativa que llevaba el mismo, colisionando con el extremo delantero derecho del ómnibus, coincidiendo con las apreciaciones del perito, es la productora del accidente.

Cita jurisprudencia del TSJ en relación a la prioridad de paso del que circula por la derecha.

Hace consideraciones en relación al ciclista que no puede asimilársele con un peatón, ya que a su entender la bicicleta por sus características se transforma en una cosa riesgosa o peligrosa, que no están preparadas para llevar dos personas, ni aún agregando un precario asiento adicional, omitiendo la sentenciante que una de las pasajeras viajaba en el manubrio y que no existen referencias sobre los accesorios de seguridad de la misma, en especial sistema de frenos y su estado.

Cuestiona el resultado de la pericia accidentológica por carecer de rigor científico, ni contar con croquis planimétrico del lugar y las posiciones y trayectorias más probables de los vehículos, ni considerar el centro de masa, que resulta un factor esencial en el equilibrio de un cuerpo en movimiento.

Tampoco el detalle de los cálculos para determinar el grado de pendiente de la calle de circulación de la bicicleta, ni la velocidad que traía la misma, considerando el peso de las jóvenes, omitiendo dar respuesta al requerimiento respecto si se hallaba acondicionada para transportar dos personas.

Sigue cuestionado el informe pericial, cotejándolo con el producido en la causa penal y entendiendo que el señor perito no respondió satisfactoriamente las explicaciones solicitadas por su parte, en relación a los límites de prudencia que coloca en cabeza del conductor del micro ómnibus y la maniobra realizada por la conductora de la bicicleta.

Finalmente analiza los testimonios rendidos en autos.

En cuanto a los agravios de la actora (551/556), se centran en la responsabilidad concurrente otorgada; el monto del resarcimiento y el cálculo de intereses en cuanto a la fecha de inicio de los mismos.

En relación al primero de ellos, entiende que habiéndose acreditado el carácter embistente del ómnibus, hace alusión a la pericia del perito Filippi, la responsabilidad es absoluta del mismo, quien además no vio, no escuchó y no frenó, entendiendo que con la distribución de culpas de la sentencia se licúa la responsabilidad de la demandada.

Afirma que el conductor del ómnibus, al ingreso a la arteria y previo al impacto omitió cerciorarse sobre la existencia de rodado transitando sobre la arteria perpendicular, no escuchó tampoco el ruido que ocasionó el primer impacto, ni tampoco cuando arrolló a la víctima. Tampoco frenó al ingreso a la intersección, previo al impacto, al momento del mismo, ni posterior a éste, tomando las medidas contenidas en la pericial accidentológica.

Solicita en base a estas consideraciones se imponga la totalidad de responsabilidad a la demandada, o subsidiariamente se modifiquen los porcentajes de responsabilidad.

En relación a los montos otorgados por los rubros resarcitorios, considera que los mismos afectan el principio de integridad del art. 1083 del Código Civil considera para ello, como referencia el valor de la póliza contratada por la demanda, representando a criterio del quejoso, los montos acordados menos del 12% de aquella.

Finalmente considera que los intereses deben correr desde la producción del hecho, la decisión de la jueza se aparta a criterio del quejoso de los precedentes jurisprudenciales, afectando el principio de integralidad del art. 1083 del C. Civil, privándolo de acceder al mayor emolumento que representa considerar un período más largo. Pide se consigne que los intereses deben correr desde la fecha del accidente a la tasa promedio del BPN hasta el 31 de diciembre del 2007 y luego la tasa activa del mismo banco desde el 1° de enero del 2008 hasta el efectivo pago.

Este memorial es respondido por la citada en garantía 593/602 y vta., en los términos que surgen del mismo, remitiéndome a ellos en honor a la brevedad.

Finalmente a fs 557/588 obra el memorial conjunto producido por la demandada Cabrera y la co-demandada Vilu SRL. Centra la crítica recursiva en tres aspectos, equivocada valoración de los hechos; absurda valoración de la prueba y equivocada aplicación del derecho sustantivo.

Considera que resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 1113 2do párrafo del C. Civil, y por ello la demandada debía probar, para exonerarse la culpa de la víctima, surgiendo del plexo probatoria en forma indubitada aquella en forma única y exclusiva, ya que se conducían por una calle de bajada pronunciada en contramano, y circulaban dos personas en el mismo rodado. Ello hace que impacten contra el colectivo al querer efectuar una maniobra en U, anteponiéndose en la línea de marcha del colectivo por calle Olascoaga.

Considera que no existen en autos prueba que pueda endilgar responsabilidad al chofer del colectivo, que no se altera aún considerando el hecho de la eventual demora del chofer el accionar los frenos, analizando las testimoniales, e informe pericial de la causa penal, que dice se contrapone con el del Ing. Filippi, que carece de rigor científico, es incompleta, sesgada e incongruente con las constancias de la causa. Refiere sobre el pedido de explicaciones formulado por su parte y la citada en garantía, sin que la respuesta formulada por el perito aclarase los puntos cuestionados.

Considera que los testigos que depusieron son claros en cuanto a la mecánica del accidente y la conducta del chofer del ómnibus, lo cual descalifica los dichos de la sentenciante en cuanto que Cabrera no vio ni escuchó a las víctimas, siendo falso también que no haya frenado, recurriendo para así decidir al testimonio fragmentado de un único testigo.

Considera que la jueza realiza una absurda valoración de la prueba, tornándose arbitraria y lesionado derechos constitucionales.

En segundo lugar entiende que se ha violado el principio de congruencia, por resolver ultra petita en torno al monto por el cual hace prosperar el rubro pérdida de chance, para ello compara el monto de demanda con el de sentencia, concluyendo que este último supera ampliamente el primero, entendiendo con apoyo en jurisprudencia que se da esta situación, cuando se condena a una sumamayor que la reclamada.

En aras al tercer agravio, considera que las pautas establecidas para fijar el monto por pérdida de chance se aparta de las consideradas por la jurisprudencia, no indicando los parámetros, ni determinando los elementos probatorios tomados en consideración, compartiendo que el cálculo no dependa de fórmulas matemáticas, pero considera que no se puede dejar al arbitrio judicial, debiendo considerarse tanto a la víctima como a quienes requieren la compensación. Considera que no se han acreditado las circunstancias tomadas en cuenta para fijarlo, estando divorciado a su criterio de la real situación personal y de vida de los actores y la víctima.

Entiende que el perjuicio que ha de repararse es la diferencia entre el patrimonio actual del actor y aquél que existiría de no haberse producido el accidente, se persigue reparar la chance propiamente dicha, que significa para el quejoso el apoyo económico que los accionantes pudieran obtener de la víctima en su vejez, no las ganancias malogradas. Insiste en la circunstancia de no poderse determinar la manera en que la sentenciante arriba a éste.

También se agravia en relación al monto sentenciado por daño moral por considerar excesivo su importe, solicitando se reduzca para no caer en enriquecimiento ilícito, teniendo en cuenta el sufrimiento y la angustia padecida.

Se agravia en torno a la tasa de interés que fija en activa desde el momento de la promoción de la demanda hasta el efectivo pago, considerando con apoyo jurisprudencial que la misma ha de correr desde el mes de enero del 2008.

Anterior a la misma la tasa promedio.

Finalmente se agravia de la imposición de costas, considerando que debe hacerse conforme los parámetros del art. 71 del CPCC, tomando como pauta el vencimiento parcial y mutuo de las partes.

Que corresponde seguidamente ingresar en el análisis de los agravios vertidos por las partes, evaluando si los mismos cumplen con la exigencia del art. 265 del CPCC, al momento del examen de cada uno de ellos, sin perder de vista la circunstancia que los jueces no estamos obligados a seguir todas las alegaciones de las partes, sino aquellas que hagan directamente a la cuestión discutida en el proceso.

Que por una cuestión de método comenzaré por estudiar los agravios de la demandada -Cabrera y Vilu SRL- y la citada en garantía, pues éstos plantean concretamente la revocación de la sentencia por considerar que ha mediado en la emergencia culpa exclusiva de la víctima, esgrimiendo por su parte la citada en garantía la aplicación del art. 1083 del Código Civil. Queda claro entonces, que de compartirse las críticas ensayadas devendrá abstracto el análisis de los agravios de la actora, que a la postre solicita se tenga por responsable totalmente al conductor del vehículo mayor.

Bien, se trata en autos de un accidente de tránsito producido entre una bicicleta y un ómnibus del cual derivara la muerte de la joven Tamara Quintana, que generara en su momento los autos "División Tránsito CHM s/ investigación accidente de tránsito (Quintana - Matus)" (expte. N° 13828/04) agregado por cuerda que tengo a la vista, archivados en fecha 4 de octubre del 2004 por entender el juez de ese proceso que.... "no advirtiéndose de la lectura de las actuaciones ninguno de los elementos del tipo previsto en el art. 84 del Código Penal (imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo), corresponde...archivar las presentes actuaciones ...por no constituir delito el hecho investigado..." (fs. 109).

Ahora bien en este punto no asiste razón a la citada en garantía en cuanto a la absolución o sobreseimiento del demandado Cabrera, quien no fuera tan siquiera sometido a proceso, sino que la causa se archivó por no constituir delito conforme lo señala el Magistrado, es decir la decisión ni siquiera considera la presunta autoría del mismo, por ello escasa o nula influencia ejerce el resultado de aquella sobre este juicio de responsabilidad civil, por ello la valoración que pudiere haberse hecho en tal proceso no vincula al Juzgador iusprivatista (cfr. Influencias del proceso penal sobre el proceso civil", 1979 p. 99 Borda Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, TII 1966, n° 1616).

Tanto en la jurisprudencia como en la Doctrina se establece que la responsabilidad civil y penal no se confunden porque se las valora con criterio distinto y por consiguiente se puede afirmar la primera aunque se haya establecido la inexistencia de la segunda. Ello es así porque el ilícito civil requiere no solo la voluntariedad de acto, la reprobación de la ley y la intención dolosa o culposa, sino la concurrencia del daño. (cfr. Foro de Córdoba n° 63, 2000, pp 205-206), como lo expresa Juan José Casiello: "Cuando se enfrentan comparativamente las respectivas naturalezas de los ilícitos civil y penal, se advierte que, entre otras notas el ilícito penal requiere la "tipicidad", mientras que el ilícito civil se caracteriza por su "atipicidad"; agregando "La diferencia es bien neta. Por un lado, en el ámbito de la tipicidad penal, no hay más acciones humanas punibles que las que se superponen exactamente (casi fotográficamente se ha dicho) con los tipos legales escritos.

Por el otro, en el reino de la atipicidad, rigen las denominadas "cláusulas generales" abiertas, imagen contemporánea del alterum non laedere, en las que cabe todo tipo de conducta que haya provocado un daño" (cfr. Atipicidad del ilícito civil (Reflexiones sobre el "daño no justificado") en Alberto J. Bueres-Aída Kememajer de Carlucci "Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al Prof. Doctor Atilio Aníbal Alterini" Edit. Abeledo Perrot, BS As 1997 p 157. Por lo dicho, se habilita el examen de responsabilidad civil en estos autos, debiendo en consecuencia desestimarse este agravio.

Seguidamente corresponde encuadrar el hecho generador. Como bien lo señala la sentenciante, resulta de aplicación el art. 1113, 2do parte, 2do párrafo del Código Civil, en cuanto al riesgo creado pone a cargo de la demandada una presunción de causalidad a nivel de autoría, siendo en consecuencia a su cargo los daños provocados al otro. Por su parte el dueño o guardián de la cosa riesgosa, deberá acreditar para eximir total o parcialmente de responsabilidad, la culpa de la víctima, la de un tercero por el que no deba responder, el caso fortuito o la fuerza mayor (cfr. Arts. 1113, 513 y concordantes del Código Civil; CSJN LL 1988-D, 295 y comentario al fallo del Dr. A. Alterini" Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores", en p. 296, de donde resulta que el damnificado sólo tiene que acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjo, es decir la relación de causalidad material entre los vehículos (bicicleta y ómnibus).

En el sentido más arriba indicado, cabe considerar que a criterio de la suscripta, más allá de la diferencia de tamaño entre los generadores del daño, cierto es que ambos constituyen cosas generadoras de riesgo, es más muchas veces tanto las bicicletas como las motocicletas, por su menor tamaño encaran maniobras sumamente peligrosas para la circulación, se verá más abajo cuando se evalúe la mecánica del accidente, en tal sentido Pizarro señala que "las presunciones concurrentes de causalidad, que surgen de la aplicación recíproca del art. 1113 párr. 2do, segundo supuesto del Código Civil, tampoco se neutralizan o compensan cuando los vehículos tienen igual grado de peligrosidad; menos aún cuando uno de ellos tiene mayor potencialidad dañosa hacia terceros que otro. Quien crea riesgos para los demás, cualquiera sea su entidad, en este caso a través de un automóvil, o de una motocicleta o de una bicicleta en circulación (..) debe responder por las consecuencias dañosas que guarden relación causal adecuada con el mismo hasta que acredite la interrupción total o parcial del nexo causal" (Pizarro Ramón D, "Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa" LL, BS. As., 2006 T) II, pág. 281/282).

Por su parte Zavala de González: "si hay dos riegos, no se explica que el solo hecho de que uno sea "mayor" determine la manutención únicamente de la responsabilidad objetiva del respectivo dueño o guardián, y no la del otro por los daños que pueden derivar del riesgo menor" (Zavala de González, Matilde "Responsabilidad por riesgo", Hammurabi, Bs. As., 1997, p 85).

Sentado lo expuesto me avocaré al análisis de la mecánica del accidente y en su caso, si la sentenciante valoró adecuadamente las pruebas colectadas en el proceso.

En tal sentido analizadas las circunstancias en que se produjo el suceso, que originara estas actuaciones, debo concluir en establecer que el propio actuar de la víctima interrumpió el nexo causal entre el hecho y el daño, y se constituyó como jurídicamente relevante en torno al accidente. La aplicación del artículo 1113 del Código Civil exige la prueba de la intervención de la cosa en la producción del hecho dañoso, y también del nexo causal entre el daño y la cosa. En los perjuicios ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, tal relación causal es presumida por la norma (cfr. Bustamante Alsina J. Teoría General de la responsabilidad civil, 5ta ed. Abeledo Perrot, Bs As 1987), salvo que se demuestre la ruptura del nexo causal por la propia víctima o de un tercero por el cual no deba responder.

Ahora bien, conforme lo dicho en párrafos precedentes, examinaré las circunstancias subjetivas que aparecen como causales liberatorias, adelantando conforme ya se dijo, que los jueces no estamos obligados a seguir todas las argumentaciones de las partes y todas y cada una de las pruebas colectadas, sino sólo aquellas que resultan conducentes y decisivas para la solución del caso (Fallos: 306:2471; 272:225; 276:132).

Cabe seguidamente y, con el criterio propiciado evaluar el material probatorio acercado por las partes, adelantando que no seguiré fielmente el informe pericial del Ing. Filippi, por considerar que el mismo no reúne los criterios científicos necesarios, habiendo sido claramente impugnado por las partes, sin que el experto hubiere dado adecuada respuesta a las mismas. El dictamen para configurarse como elemento probatorio indubitable, debe contar con análisis, experimentación de corresponder, resultados, elaboración, síntesis y conclusión, "No basta que el perito adquiere convicción sobre lo que es materia de su dictamen, sino que debe suministrar los antecedentes y las explicaciones que la justifiquen porque su función es la de asesorar a los jueces, que es a quienes corresponde valorar en definitiva el acierto de las conclusiones expuestas en el informe pericial y decidir la cuestión en litigio" (CNac. Fed., sala Civil y Com. 17/12/1964 LL 118-919, otro "Carece de valor probatorio la pericia en la cual el experto, contraviniendo la norma del art. 474 (actual 472) CP, no proporciona una explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas para llegar a sus conclusiones y de los principios científicos en que funda su opinión" (CNac. Civ, sala E 23/6/1978, sum 21.799).

Evaluado el dictamen en su integridad, advierto que algunas de las conclusiones a que arriba el perito se contraponen con elementos de prueba legalmente incorporados y que a mi criterio propician un resultado distinto al otorgado, adviértase que al relatar la mecánica del accidente, dice... "... las víctimas circulando en bicicleta de acuerdo al PPDI efectúan un giro hacia su derecha para tomar la calle Olascoaga, acción que hacen las víctimas al ver que el actor no detenía su marcha en la intersección...", cuestión que no ha podido ser probada, y surge de una mera conclusión del mismo. Que además se contrapone cuando dice "...las víctimas trataron de eludir el micro ómnibus, pero estaban muy condicionadas por la pendiente negativa de la calle en que circulaban -condicionadas por la impericia de las mismas al encontrarse con un móvil, que por su mayor peso y volumen, ya condiciona sus movimientos- condicionada por la poca distancia que separa a la bicicleta del microómnibus -condicionada por ir dos seres humanos en la misma bicicleta, estando su maniobrabilidad seguramente dificultada...." Otra cuestión que advierto consiste en contestar genéricamente sobre el accidente objeto de los actuados, omitiendo recrear el mismo con vehículos similares a los protagonistas, pues de haberlo hecho el grado de certeza sería mayor, introduciendo además, conceptos jurídicos, invadiendo lo que sería propio de la función judicial, que exceden el margen de su conocimiento.

Debe considerarse que el dictamen pericial no resulta vinculante para la suscripta, pues necesariamente si éste no reúne los recaudos ya referenciados, aplicando la sana crítica (art. CPCC) habré de estar a los restantes elementos que existen en la causa, sobre los cuales me expediré más abajo.

Entiendo, entonces, que la mecánica del accidente se produjo cuando la bicicleta que circulaba en contra mano, en bajada y trasladando a dos personas, una de ellas en el manubrio de la misma, realiza una maniobra peligrosa, apareciendo por la derecha del ómnibus, que ya había transpuesto casi la totalidad de la calle Namuncurá, conforme el lugar del impacto, realizando el chofer del mismo una maniobra evitativa de la colisión, esto es hacia la izquierda, impactando con el lateral derecho, generando que la bicicleta, literalmente, cayera bajo el mismo con el resultado ya conocido, resultando indiferente que hubiere accionado o no los frenos en el momento mismo del impacto, que por otra parte y dada la características de aquellos no resultaba posible, pues aún así la detención del vehículo se hubiere producido aproximadamente a los 5mt (cfr. pericia fs. 211).

Veamos, surge de la causa penal ofrecida como prueba, agregada por cuerda y que tengo a la vista que, a fs. 46 se produce pericia mecánica sobre la bicicleta que indica el lugar del impacto, "caja pedalera y vainas traseras", no contando además con frenos delanteros, sólo trasero, que se acciona conforme marca el perito, ratificada en este proceso a fs. 356.

A su turno la pericia mecánica producida sobre el ómnibus, fs. 55 y vta., fija como lugar del impacto "frontal derecho", contando además con frenos cinta, circuito único, ratificada a fs. 354 y vta.

Ambas pericias se complementan por otra parte, con la ampliación de inspección ocular producida dos días posteriores al del accidente, obrante a fs. 32/35, que sindica además del posible lugar de impacto de los vehículos, el sentido de circulación de las arterias donde se produjera el mismo, y el pronunciado desnivel entre ambas.

A su vez estos elementos probatorios, son recogidos por la pericia accidentológica producida a fs. 135/136 y vta., indicando el perito en tal pieza procesal "...surgiría que el evento se produce siendo las 7.50 hs aproximadamente del 20 de septiembre del 2004 sobre la intersección de las calles Ceferino Namuncurá y Olascoaga de la ciudad de Chos Malal, en circunstancias que la bicicleta tipo playera, rodado 26 de color azul ..., circulaban por calle Ceferino Namuncurá hacia la calle Olascoaga en contra mano, es decir en dirección Este -Oeste, con sentido de circulación hacia el cardinal Norte, hacía lo suyo el colectivo ..., el cual habiendo pasado la encrucijada se detiene en la esquina noroeste de la misma y por razones que escapan a la objetividad del presente informe, la bicicleta emprende el cruce de calle Olascoaga realizando una maniobra por delante del colectivo, impactando la parte delantera derecha de éste que ya se encontraba en movimiento, siendo embestidas en consecuencia. Agrega que no surgen factores técnicos mecánicos en la producción del mismo, atribuyendo su producción a una ...falla humana siempre que se circule y emprenda el cruce de una arteria de manera indebida...". Ratificada a fs. 351 y vta.

Por su parte las piezas indicadas se corresponden con las testimoniales producidas en la causa penal y en este proceso. De una detallada lectura de las mismas, surge que todos coinciden en cuanto a la mecánica del accidente, la maniobra evitativa por parte del chofer de la demandada, y, la imposibilidad de evitar el accidente por la conducta responsable en la emergencia de la conductora de la bicicleta. Déjase constancia que se trata de testigos presenciales.

En efecto a fs. 188/189 el testigo Suarez dice "...cuando veo bajar por calle Namuncurá dos chicas en bicicleta en sentido contra mano y a la misma vez que veo que se va cruzando el colectivo que circulaba por calle Olascoaga. Que la bicicleta impacta contra el colectivo, a la altura de la mitad del colectivo y éste le pasa por encima con las dos ruedas traseras derechas del lado del acompañante.... no puede precisar el lugar del impacto porque no lo ví, sólo se que fue de la mitad del colectivo hacia adelante...". En cuanto a la velocidad de la bicicleta dice "...iba un poco fuerte porque había agarrado la bajada" .

A fs. 192/193 y vta. la testigo San Martín relata "... circulábamos en un vehículo a pocos metros detrás del colectivo... miro hacia la mano derecha y veo dos chicas en bicicleta, una pedaleaba y otra sentada en el caño de la bici. Inmediatamente veo que las chicas cruzan frente a nosotros, creo que se asustan cuando ven nuestro auto, y hacen una maniobra amplia y toman la calle Olascoaga hacia el norte y el colectivo, como que trata de esquivarlas, porque hizo una maniobra, y las chicas chocan el colectivo y salen despedidas. Una de las chicas voló por el aire y la otra cae debajo del colectivo... el colectivo iría a 30 km porque iría frenando para dejar a los chicos en la otra esquina.

La bicicleta venía fuerte porque venía en bajada, no puede decir la velocidad pero venía rápido.... Luego del accidente recorrió unos metros y frenó, no frenó rápido porque es un colectivo pesado.... La calle Namuncurá tiene una pendiente importante en bajada, si uno va en contra mano.... Si el auto nuestro lo vieron y creo que se asustaron, y por eso hicieron la maniobra, creo que si no la hubiese pisado el colectivo la hubiésemos pisado nosotros ..." .

Por su parte a fs. 196/197, el testigo Lesso dice "... veo que venían dos chicas en contra mano por calle Ceferino Namuncurá en una misma bicicleta ...veo que las chicas toman la misma dirección en la que íbamos nosotros por calle Olascoaga, y allí es cuando chocan el colectivo... el colectivo hizo una maniobra brusca, gira hacia la izquierda...".

Otro punto importante para la correcta dilucidación de la cuestión en crisis, lo constituye la referente a la prioridad de paso, estando establecida por la normativa nacional, provincial y municipal de las respectivas jurisdicciones, cuya inobservancia importa no sólo un proceder antijurídico, sino que también da pie para fundar una presunción de responsabilidad (cfr. Pizarro Ramón -Vallespinos Carlos Gustavo, " Instituciones de derecho privado. Obligaciones" BS As 2008 T4, p 625), constituyendo además una regla valiosa para una circulación segura y eficaz. En el mismo sentido tuvo oportunidad de expedirse nuestro TSJ en autos "Marcilla Marcelo Oscar c/ Ávila Manuel Gerardo y otro s/ Daños y perjuicios" (113/2009, Acuerdo 48/13, 13/5/2013).

En el sentido más arriba indicado, el perito Filippi expresa en el informe pericial al cual se ha hecho referencia "...de considerarse a la víctima como conductor, de acuerdo a la Ley Nacional de Tránsito la prioridad de paso la tendría el vehículo que conducía Cabrera..." , me remito a lo dicho más arriba en cuanto a la caracterización de la bicicleta como cosa riesgosa, siendo receptado por otra parte en la Ordenanza 541/89, fs. 277 "... bicicletas... son considerados vehículos, por lo tanto deben respetar las normas de tránsito".

Con respecto al sentido de circulación de la bicicleta y la circunstancia de llevar dos personas en la forma ya indicada, la citada ordenanza en párrafo antecedente, establece en el art. 17 "...deberán circular respetando el sentido de circulación de las calles..." Por su parte la sancionada en fecha 1° de junio del 2004, nro. 1939/04, obrante a fs. 281/284, establece en el art. 8 "...los ciclistas deberán transitar respetando el sentido de circulación de las calles..." el art. 15, establece. "Prohíbase expresamente trasladar personas en el cuadrante y en la canasta delantera de la bicicleta".

En consecuencia y conforme todo lo analizado que obra en párrafos anteriores, considero que quedó acreditado el hecho de la víctima que desvirtúa la presunción de adecuación causal que establece el art. 1113, 2da parte, 2do. párrafo del Código Civil, y en consecuencia corresponde revocar totalmente la sentencia que viene apelada, con costas a la actora en ambas instancias.

Conforme lo dicho, el examen del resto de los recursos deducidos por las partes devienen abstracto, correspondiendo en consecuencia proceder a la readecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes en primera instancia conforme el resultado del proceso, para lo que se tendrán en cuenta las pautas de los arts. 6, 7 (15%) con reducción al 70% al perdidoso, 10 (40% apoderado), 20 1.190.000 monto de demanda) y 38 (3 etapas) de la ley arancelaria, regular los honorarios de los letrados intervinientes en alzada.

Y la Dra. Alejandra Barroso, dijo:

Comparto en un todo los fundamentos y solución bridados por mi colega preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido.

Por todo ello, esta Cámara de Apelaciones Provincial, Sala I RESUELVE:

I.- Revocar la sentencia dictada con fecha 03 de abril de 2013 que luce a fs. 471/488 y vta., rechazando en consecuencia la demanda entablada por Quintana Rubén y Álvarez Inés del Valle contra Vilu SRL, Juan Antonio Cabrera y Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, con costas de ambas instancias a la accionante perdidosa.

II.- Declarar abstractos el tratamiento de los demás recursos planteados por las partes y letrados conforme lo considerado.

III.- Readecuar la regulación de honorarios, los que quedan fijados de la siguiente manera: ... con mas alícuota IVA a quien corresponda.

IV.- Regular los honorarios de alzada a los Dres. G... en un 28% de los regulados en la instancia de grado con mas alícuota IVA a quien corresponda. V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen. DRA. GABRIELA B. CALACCIO - DRA. ALEJANDRA BARROSO REGISTRO 14 FOLIO 1 AÑO 2014 DRA. NORMA A. FUENTES - SECRETARIA.