Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-08


Causa Nº 047-03/CC/2005 Incidente de excarcelación en autos Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP - Apelación ///nos Aires, 8 de noviembre de 2006.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado Mauro Ismael Lemes a fs. 41/50, contra la resolución obrante a fs. 33/36 que dispuso denegar la excarcelación del nombrado bajo ningún tipo de caución, y rechazar los planteos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad del caso de los arts. 14 y 50 del CP.

Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 21/28 el titular de la Defensoría Oficial Nº 4, Dr. Mariano Luis Bertelotti, solicita la excarcelación de su asistido en base a los siguientes planteos: 1) en orden a lo normado por el art. 317 inc. 5º del CPPN que prevé la procedencia de la excarcelación cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieren cumplido los reglamentos carcelarios. En este sentido, estima que se encuentran reunidos tales requisitos, sin que tuviera influencia al respecto la declaración de reincidencia que se le impusiera a Lemes por sentencia no firme, pues su ahijado procesal ha cumplido en detención los dos tercios de la condena oportunamente impuesta. Asimismo, sostiene que, si bien el art. 14 del CP establece que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes, una interpretación restrictiva del principio de inocencia y de libertad durante el proceso -de jerarquía constitucional- haría viable su petición, toda vez que no resulta legítimo agregar la exigencia de que no exista declaración de reincidencia, pues implicaría efectuar una interpretación extensiva de la norma en contra del imputado. Finalmente, sostiene que en nuestro sistema los únicos requisitos son el tiempo sufrido en detención y el cumplimiento de los reglamentos carcelarios, lo que se configura en el presente caso, dado que el legislador nacional ha dejado fuera de la aplicación de esta hipótesis excarcelatoria la exigencia de la no reincidencia. 2) En subsidio, plantea la inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 del CP, en atención a que éstos son obstáculos legales que impiden la soltura anticipada de Lemes. Al respecto, sostiene que el agravio constitucional radica en la conculcación al principio de culpabilidad, pues el agravamiento de las consecuencias de la pena que lleva insito este instituto es una manifestación de derecho penal de autor; así como la afectación al principio ne bis in idem toda vez que la comisión de un delito anterior, ya juzgado, estaría influenciando respecto del rigor de la pena a imponer por el nuevo delito. 3) En subsidio, plantea -para el caso de que se considere que el instituto de la reincidencia es constitucional- la inaplicabilidad de aquél al presente caso, en atención de que su asistido no ha cumplido dos tercios como condenado de la pena anteriormente impuesta. Agrega que dicho planteo, que no es nuevo en la doctrina, se refiere a la fórmula utilizada en el art. 50 CP haber cumplido total o parcialmente pena privativa de libertad en el que las interpretaciones posibles son las siguientes: a) cualquier tiempo que el penado haya estado privado de su libertad, ya sea como procesado o condenado; b) cualquier tiempo que el penado hubiese estado cumpliendo pena como condenado; c) un tiempo que exceda de la mitad del tiempo de la pena, en que haya permanecido como condenado; y d) un tiempo que exceda de los dos tercios del tiempo de la pena, en que haya permanecido el reo como condenado. En esta última postura es la que se enrola el Sr. Defensor Oficial, en concordancia con la prevención especial.

Finalmente, hace reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

II.- Que a fs. 30/vta. el Sr. Fiscal de Primera Instancia, Dr. Gabriel Esteban Unrein, en oportunidad de contestar la vista conferida -remitiéndose a los argumentos vertidos a fs. 10/13-, expresa su oposición a la concesión del beneficio impetrado por la defensa por entender que: 1) no se encuentran reunidos los requisitos del art. 317 inc. 5 CPPN, pues el imputado no está en condiciones de acceder al beneficio de la libertad condicional por haber sido declarado reincidente, por lo que no sería posible para el caso concreto. Además, el art. 17 del CP impide que se otorgue la libertad condicional al que le ha sido revocada. acontecimiento que surge del punto IV de la sentencia dictada el 23/6/2004, en el que se revocó la libertad condicional otorgada por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal nº 2. Dicha decisión se encuentra firme pues no ha sido materia de recurso alguno. 2) Respecto de la constitucionalidad de los arts. 14 y 50 CP sostiene que dicho planteo ya fue introducido por el Sr. Defensor, resultando formalmente improcedente. Sin embargo, sobre el tema sostuvo que no se incrementa la sanción penal por el hecho anteriormente cometido sino que se ajusta con mayor precisión el tratamiento penitenciario que se considere adecuado. En efecto, el instituto en cuestión no encuentra escollo en el principio non bis in idem pues la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae nuevamente en el delito. Finalmente, refuerza su postura con cita de jurisprudencia nacional. 3) En cuanto a la inaplicabilidad de la reincidencia al caso concreto, refiere que se remite al voto de la mayoría en el plenari o Guzmán de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional y la postura acogida por al Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto sostienen que a los fines de la reincidencia es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de la libertad, independientemente de su duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena. Por último, agrega que Lemes cumplió dos terceras partes de la condena anterior que le permitió acceder a la libertad condicional de la pena única anteriormente impuesta.

III.- Que a fs. 33/36 del presente incidente, el Sr. Juez a cargo del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas Nº 6, Dr. Gonzalo Segundo Rúa resuelve, con fecha 19 de septiembre de 2006, denegar la excarcelación del imputado bajo ningún tipo de caución, en los términos del art. 316 y ss. a contrario sensu- del CPPN de aplicación supletoria y del art. 57 inc. 3 de la LPC incorporado por la ley 1287 modificada por la ley 1330-; y rechazar los planteos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso de los arts. 14 y 50 del CP.

IV.- Que a fs. 41/50 obra el recurso de apelación presentado por el Dr. Mariano Luis Bertelotti, cotitular de la Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 4, por el cual solicita se revoque la decisión del Sr. Juez de Grado y se conceda la excarcelación a su asistido, bajo una adecuada caución. Al respecto, alega que la libertad de su defendido resulta procedente a la luz de lo normado por el art. 317 inc. 5 CPPN, reiterando los argumentos del escrito anteriormente presentado a fs. 21/28. Sin embargo en esta oportunidad, agrega que la inexistencia de la declaración de reincidencia no está prevista expresamente como requisito para acceder a la excarcelación. Además, la circunstancia de que Lemes, en caso de haber recaído sentencia no firme de condena, no debe incidir, pues resulta constitucionalmente válido asegurar que, como en el caso, un imputado puede y debe ser dejado en libertad en condiciones temporales mas favorables que las exigidas para el supuesto de que hubiera estado condenado por sentencia firme. Finalmente, en cuanto a la posibilidad de que su asistido intente eludir la acción de la justicia, argumenta que en los procesos anteriores no registra intentos de fuga, además de contar con domicilio y relaciones familiares que lo hacen fácilmente ubicable de acceder a su libertad. 2) Reitera la inconstitucionalidad de los art. 14 y 50 del CP con los mismos argumentos anteriormente expuestos, sosteniendo que en atención a que el Tribunal Superior de Justicia, el 19/7/2006, al evaluar su planteo de declaración de inconstitucionalidad de la reincidencia señaló que la defensa de Lemes no ha logrado demostrar la existencia de un agravio constitucional, pues en ese momento no podía acceder a la libertad condicional y no se encontraba recurriendo una resolución contraria a la solicitud de dicho beneficio, resulta adecuado plantear nuevamente la cuestión. 3) Finalmente, en subsidio plantea la inaplicabilidad del instituto de la reincidencia para el caso concreto toda vez que su ahijado procesal no cumplió como condenado las dos terceras partes de la pena anterior. Por último, hace reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

V.- Que habiéndose concedido el recurso de apelación impetrado por la defensa y radicada la presente causa en esta Sala, al momento de contestar la vista conferida, la Sra. Fiscal de Cámara a fs. 59/60, en su Dictamen 190/FC2/06, expresó que corresponde confirmar la resolución impugnada. En cuanto a los agravios planteados por la defensa, refiere que el artículo analizado (317 inc. 5º CPPN) establece que la soltura anticipada del imputado es viable siempre y cuando sea posible la libertad condicional. De esta forma, el inciso en estudio busca evitar dejar en una situación desventajosa a aquél imputado que aún no obtuvo una condena firme cuando de haber existido hubiera podido gozar del instituto de la libertad condicional. Al respecto, sostiene que para que un imputado pueda acceder a ese beneficio, debe reunir -además del tiempo de encierro-, por lo menos dos requisitos más: a) no ser reincidente (Art. 14 CP) y b) que no se le hubiere revocado una libertad condicional anterior (art. 17 CP). Tales acontecimientos impiden la soltura del encartado. Respecto de la revocatoria de la libertad condicional de la sentencia dictada por el juez a quo refiere que ha quedado firme por lo que resulta improcedente. Dicha circunstancia impide a Lemes volver a obtener la libertad condicional y, en consecuencia, también le impide obtener la excarcelación en los términos del inciso 5º del art. 317 CPPN. Finalmente, argumenta que la reincidencia no vulnera principios constitucionales.

VI.- Que a fs. 62/vta. el Defensor mantiene los fundamentos vertidos en su escrito de apelación, y a fs. 63 pasan los autos a estudio del Tribunal.

VII.- Que en relación a la admisibilidad del recurso, la apelación ha sido interpuesta en la forma y en el plazo legal, contra una resolución expresamente declarada apelable, por lo que ninguna duda cabe en orden a su procedencia.

VIII.- En primer lugar, es dable mencionar que el art. 280 del CPPN establece que la libertad solo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.

Ahora bien, a los efectos de realizar un mejor análisis de los planteos efectuados por la defensa, deviene necesario tratar en forma separada cada agravio.

1) Art. 317 inc. 5º del CPPN:

En primer lugar, la defensa plantea que se encuentran reunidos los requisitos del mentado artículo que prevé la procedencia de la excarcelación cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieren cumplido los reglamentos carcelarios; sin perjuicio de la declaración de reincidencia dictada por la sentencia no firme.

Al respecto, cabe adelantar que el presente agravio no tendrá acogida favorable, pues no se encuentran reunidos en autos los requisitos normativos exigidos. En este sentido, el art. 317 inc. 5 del CPPN hace alusión al tiempo de detención que -de haber existido condena- le habría permitido obtener la libertad condicional, remitiéndose a los artículos del Código Penal que regulan el instituto. Es decir, que el requisito temporal a que se remite la norma procesal, está supeditado a la condición objetiva de que exista la efectiva posibilidad de acceder al beneficio estipulado en el art. 13 del CP.

Sobre este punto, corresponde señalar que para que proceda la excarcelación, el imputado no sólo tiene que cumplir el tiempo en prisión exigido por la norma sino también con los reglamentos carcelarios y además no haber sido declarado reincidente (art. 14 CP).

Ahora bien, cabe recordar que el día 17/11/2005 esta Sala resolvió -entre otras cuestiones-: IV) confirmar el punto III de la sentencia recurrida, en cuanto condena a Mauro Ismael Lemes a la pena única de nueve años y un mes de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la dictada en estas actuaciones y de la pena única de siete años de prisión, accesorias legales y costas, dictada el 7 de junio de 2002 por el Tribunal Oral de Menores nº 1 de esta ciudad en las causas nros. 1369 y 1435, a su vez comprensiva de la de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, en orden a los delitos de robo agravado por el uso de armas, impuesta en esa causa y de la sanción de un año de prisión en suspenso -cuya condicionalidad se revocara- impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 de esta ciudad, en la causa nº 1148, el 5 de junio de 2001, en orden al delito de robo en grado de tentativa (arts. 12, 29 inc. 3, 42, 44, 45, 55, 58, 164, 166 inc. 2 y 189 bis (2), último párrafo del CP). V) Confirmar el punto IV de la sentencia recurrida, en cuanto revoca la libertad condicional concedida a Mauro Ismael Lemes el 23 de junio de 2004 por el titular del Juzgado Nacional de Ej ecución Penal nº 2, en el legajo de ejecución que corre por cuerda. VI) Confirmar el punto V de la sentencia apelada, en cuanto declara reincidente a Mauro Ismael Lemes (art. 50 CP). La presente resolución fue confirmada el 19/7/2006 por el Tribunal Superior de Justicia de CABA, sin perjuicio de los recursos interpuestos por la defensa en instancias extraordinarias.

En consecuencia, habiendo sido declarado reincidente o existiendo la expectativa de tal, no procede la excarcelación bajo el supuesto solicitado por la defensa, en atención a lo dispuesto en el art. 14 del CP.

En esta inteligencia, la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido que: Toda vez que existe la posibilidad de que el imputado sea declarado reincidente si es condenado por el delito que se le atribuye, no podrá ser excarcelado aun cuando se den las otras condiciones exigidas por el inciso 5 del art. 317 del Código Procesal Penal, ello por cuanto del propio texto de la norma en cuestión surge que la ley subordina la excarcelación a la hipótesis de la libertad condicional y ésta no se concederá al reincidente (Sala II, Miranda, Jorge H. s/ recurso de casación -del voto del Dr. Fégoli-, rta. el 30/10/2002).

Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico ha expresado que: Resulta improcedente conceder la excarcelación en base a lo establecido por el art. 317 inc. 5 del CPPN si, pese a que el imputado haya cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, fue declarado reincidente en una anterior condena -en el caso, donde se le impuso pena de efectivo cumplimiento- pues conforme lo prescripto por el art. 14 del CP la libertad condicional no se concederá a los reincidentes (Sala B, Giménez López, M. s/inc- de excarcelación, rta. el 27/3/2002).

Por último, cabe mencionar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha sostenido: Que la eventual pena única a aplicarse sea de efectivo cumplimiento, la revocación de la libertad condicional y la declaración de reincidencia, resultan pautas objetivas con entidad suficiente para presumir que de recuperar la libertad el imputado intentará eludir la acción de la justicia, por lo que no corresponde conceder su excarcelación (Sala VI, Jiménez, Julio C., rta. el 8/5/1997).

Así, el legislador al establecer los supuestos en los que procede la excarcelación, en el art. 317 inc. 5 ha procurado evitar que el imputado que aún no registra una sentencia condenatoria firme en su contra, se encuentre -por tal circunstancia- en peor condición que en la que se habría encontrado en el caso de haber obtenido firme tal condena; situación que no se configura en el caso de Lemes. De allí que las condiciones de de procedencia sean las mismas.

Afirma también el defensor que toda vez que la declaración de reincidencia no se encuentra firme, no cabe tomarla en cuenta a los fines de rechazar la soltura, en virtud del principio de inocencia. Sin embargo, la sola eventualidad de que se declare la reincidencia en las actuaciones iniciadas por la comisión del segundo delito, ya obsta a su pretendida libertad fundada en la norma legal citada. En efecto, al momento de iniciarse las presentes actuaciones, tampoco el imputado hubiera tenido la posibilidad de acceder a la excarcelación en los términos de la libertad condicional, pues desde el dictado de la última condena impuesta el 7/6/2002 por el Tribunal Oral de Menores nº 1, no había transcurrido siquiera el plazo mínimo de cinco años a que se refiere el artículo 50 in fine del CP. Siendo ello así, frente al hipotético dictado de sentencia condenatoria, aquella circunstancia la impedía eludir su eventual carácter de reincidente.

2) Inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 del CP- En subsidio, el Sr. Defensor plantea la inconstitucionalidad de los arts. 14 y 50 del CP, en atención a que éstos son obstáculos legales que impiden la soltura anticipada de Lemes. Al respecto, sostiene que el agravio constitucional radica en la conculcación al principio de culpabilidad, pues el agravamiento de las consecuencias de la pena que lleva insito este instituto es una manifestación de derecho penal de autor; así como la afectación al principio ne bis in idem.

En primer lugar, es dable mencionar que teniendo en cuenta que el principal efecto que tiene actualmente la declaración de reincidencia es el de obstaculizar la libertad condicional, ambos institutos aparecen vinculados legislativamente.

Toda vez que el Sr. Defensor plantea nuevamente la inconstitucionalidad de la reincidencia, en atención a lo resuelto en los autos principales de la presente causa por el Tribunal Superior de Justicia de la ciudad (Expte. Nº 4603/05 Lemes, Mauro Ismael s/inf. art. 189 bis CP- Apelación- s/ Recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. 4602/05 Ministerio Público- Defensoría Oficial en lo Contravencional Nº 4- S/ Queja por Recurso de Inconstitucionalidad denegado en Lemes, Mauro Ismael s/infr. art. 189 bis CP- Apelación rta. el 19/7/2006) donde se ha afirmado que el momento procesal oportuno para cuestionar dicho agravio, es aquel en el que se recurre una resolución contraria a la solicitud de la libertad condicional, cabe dar por reproducidos los argumentos de esta Sala sobre el tema al resolver en los recursos oportunamente interpuestos en los autos principales (causa nº 47-00-CC/2005 Lemes, Ismael s/infracción Art. 189 bis CP -apelación-, rta. el 17/11/12005). También nos hemos expresado al respecto en la causa nº 072-00-CC/2004 Prescava, David Daniel s/art. 189 bis del CP, rta. el 23/8/2004. Sin perjuicio de ello, cabe mencionar algunas cuestiones.

En relación a la inconstitucionalidad del art. 14 del CP que veda la posibilidad de obtener la libertad condicional a los reincidentes, cabe destacar que la incidencia de una condenación previa sobre la modalidad de cumplimiento de la pena actual no importa volver a juzgar el hecho anterior. En efecto, el delito precedente, en virtud del cual el condenado fue declarado reincidente, ya fue materia de juzgamiento y mereció su pena, mientras que en este incidente sólo se trata de resolver acerca de la libertad condicional con relación a una sanción impuesta con motivo de otro hecho. Y la circunstancia de que la reincidencia se encuentre prevista como un obstáculo para la obtención de la libertad condicional no puede ser entendida como violatoria de la garantía contra el doble juzgamiento, pues aun cuando la condena anterior sea tenida en consideración, ello no importa someter al reo a otro proceso sobre la misma materia, sino por el contrario, aquélla es tomada con valor de cosa juzgada, pues no es susceptible de modificación alguna. Tampoco se castiga nuevamente el delito antecedente, pues éste solo sería tomado en cuenta por el legislador como un aspecto más de la conducta precedente del sujeto, que junto a las demás condiciones previstas por el art. 13 del CP, considera relevante a los efectos de la regulación del beneficio. Ello no importa empero llevar a cabo un nuevo juicio acerca de aquel hecho ni aplicar otra vez aquella sanción, pues la condena que se le impuso a Lemes fue impuesta con motivo del útlimo delito y adecuada a la escala penal para él establecida.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: El art. 14 del Código Penal, al disponer que la libertad condicional no podrá ser concedida a los reincidentes, no conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria; asimismo, El art. 14 del Código Penal, al disponer que la libertad condicional no podrá ser concedida a los reincidentes, no vulnera la garantía del non bis in idem (Valdes, Enrique Carmelo y otra s/ robo con armas y encubrimiento, rta. el 21/4/1988, Fallo: 311:552).

Finalmente, cabe recordar que la reincidencia permite fundar un mayor reproche de culpabilidad respecto de quien ya experimentó anteriormente una pena privativa de libertad y, no obstante ello, desprecia la amenaza penal y vuelve a delinquir (García, Luis M. Reincidencia y punibilidad -Aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena-, Editorial Astrea, Bs. As.-1992, pag. 157). Por otro lado, los efectos de la reincidencia tienden a mantenerse dentro de la escala penal del delito de que se trata, pues aquí no juega sino como uno de los elementos relevantes para medir la culpabilidad por ese mismo hecho (García, Luis. ob. cit. pa g. 126).

3) Inaplicabilidad de la reincidencia:

La defensa considera que no resulta aplicable el art. 50 CP, puesto que la declaración de reincidencia procede solo cuando el imputado hubiera cumplido dos tercios de su pena anterior en detención, dada la importancia del tratamiento penitenciario contenido en la ley de ejecución penal 24.660.

Cabe mencionar que este agravio de la defensa tampoco tendrá acogida favorable, pues sobre este punto esta Sala ya se expidió en los autos principales al resolver sobre el mismo planteo en el recurso oportunamente interpuesto por dicha arte (causa nº 47-00-CC/2005 Lemes, Ismael s/infracción Art. 189 bis CP -apelación-, rta. el 17/11/2005). En este sentido, por razones de economía procesal cabe dar por reproducidos los argumentos que dieron lugar a dicho decisorio.

Sin perjuicio de ello, es dable agregar que nuestro Máximo Tribunal Federal ha sostenido que: Es arbitraria la sentencia que dejó sin efecto la declaración de reincidencia al hacer lugar a la petición del procesado fundada en no haber estado sujeto al régimen de penado si las constancias de la causa demuestran que estuvo algún tiempo sometido al régimen penitenciario hasta obtener la libertad condicional (Scarpizo Bentos, Julio Fernando s/robo con armas, rta. el 27/10/1992, Fallo 315:2599). En el presente caso, Lemes estuvo sometido al régimen penitenciario hasta que el Juzgado Nacional de Ejecución Penal le otorgó la libertad condicional el 23/7/2004.

En virtud de lo expuesto, corresponde confirmar la resolución obrante a fs. 33/36 del presente incidente en cuanto deniega el beneficio que fuera solicitado a favor del imputado.

Por tales motivos, el Tribunal, RESUELVE:

I.- CONFIRMAR el auto de fs. 33/36 en cuanto DENIEGA la EXCARCELACIÓN de Mauro Ismael Lemes, bajo ningún tipo de caución (arts. 280 y 319 del CPPN), y RECHAZA los planteos de inconstitucionalidad de los art. 14 y 50 del CP formulados por la defensa.

II. TENER PRESENTES las reservas de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal impetradas por la Defensa.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y remítase al Juzgado de origen a sus efectos.

Ante mi:

Se deja constancia que el Dr. José Sáez Capel no firma por encontrarse en uso de su licencia.