Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-09-24


AUTOS N° 19.978 (1.825 - 1° COM. ESP.) "RUIZ Enrique Osvaldo C/ Lobos Nidia Teresa - Acción Remoción Adm. - Rend. Ctas. Interv. Jud. de Residencia Modelo Clínica Privada" L. DE A. T° 168, F° 54/63 SAN JUAN, 24 de septiembre del año dos mil nueve.

VISTOS:

Para resolver en estos autos N° 19.978 (1.825 - 1° COM. ESP.) caratulados "RUIZ ENRIQUE OSVALDO C/ LOBOS NIDIA TERESA - ACCIÓN REMOCIÓN ADM. - REND. CTAS. INTERV. JUD. DE RESIDENCIA MODELO CLÍNICA PRIVADA", el recurso que interpone el actor contra la resolución del 23-12-08 por la cual el juez dispuso rechazar in límine la acción de remoción e intervención judicial; y también mandó, que las articulaciones interpuestas en subsidio, sean adecuadas.

Así resolvió el juez argumentando que de las constancias arrimadas, y los hechos invocados, en la demanda, se intenta como medida cautelar la intervención judicial, con designación de coadministrador y posterior remoción de la Sra. Nidia Teresa Lobos, de la sociedad, que expresa, integra con ella. Que según sus dichos es cuando menos del tipo accidental o en participación, y en su defecto una sociedad de hecho colectiva o anómala (pto. 3° de la demanda); por lo que no existe claridad en cuanto a la figura legal, variando en su caso la forma y prueba, y los efectos de cada clase. Que si se tratara de una sociedad accidental o en participación, conforme lo dispone el art. 361 de la LSC, no es sujeto de derecho, sin perjuicio de la aplicación supletoria de algunas normas societarias (art. 366 L.S.), estando destinada a cumplir su cometido en un período breve, atento la nota de transitoriedad que la caracteriza, circunstancia que no se advierte de lo expuesto por el presentante, sino que por el contrario, manifiesta que existe una vinculación de antigua data.

Que en caso de considerar a la sociedad como una de hecho, la Ley de sociedades incorporó pautas a aplicar a este tipo de sociedades, pero ello con el fin de propender a su regularización y/o en su defecto, a su disolución y liquidación, pero no a los fines de utilizar los mecanismos que prevé para las sociedades típicas, sino al solo efecto citado supra, por lo que, mal podría pretender el actor el uso de una figura como la intervención judicial, que requiere el cumplimiento de determinados recaudos previos, y cuya finalidad consiste en la intromisión de un tercero en el órgano de administración societario.

En el caso en análisis, al no tratarse de una sociedad típica, ello supone "per se" la inexistencia de órganos societarios, ya que en este tipo de sociedades la administración es común, por ende la medida pretendida de desplazamiento del órgano de administración carece de aplicación practica.

No existe, en estos tipos societarios, una atribución de facultades y límites, y por lo tanto no gozan de la protección que la ley brinda a las sociedades regulares. La medida de intervención judicial es una protección tanto a la sociedad típica, cuanto a sus socios, y no pueden hacer uso de este instituto aquellas sociedades que carecen del status social y de la completividad que importa el concepto de sociedad comercial en nuestro ordenamiento legal.

Citó jurisprudencia, con la que comparte el fundamento y dice que: "En el marco sancionatorio que la ley ha diseñado para las sociedades de hecho o irregulares, el art. 23, Ley 19550 estatuye la regla de inoponibilidad funcional absoluta del contrato social entre los socios, es decir, la imposibilidad de hacer valer entre ellos derechos o defensas nacidos del acuerdo plurilateral. Y siendo ostensible que las medidas impetradas se fundan precisamente en la invocada calidad de socios de los recurrentes, estos no importan sino la pretensión de esgrimir derechos emergentes del contrato social, el cuál sólo resulta oponible entre socios para pedir la disolución del ente formal. Por cierto que el mismo fundamento justifica el rechazo de una y otra medida -reposición de hecho como socios e intervención judicial- (Cfr.: Romero, Sociedades Irregulares y de Hecho, p. 134 y 159 y ss.). No viene entonces al caso lo dispuesto por los arts. 113 y 114 L.S, al margen de que tampoco están cumplidos los extremos impuestos por dichas normas. Cabe acotar que no está justificada prima facie la existencia de la sociedad, ni el carácter de socios de los instantes, faltando entonces el requisito de la verosimilitud -el fumus bonis juris- requerido para la adopción de semejantes cautelares; y ni siquiera se ha intentado la acción de disolución, lo que igualmente descalifica enteramente la solicitud deducida por los instantes. La legislación Argentina ha procurado impedir absolutamente que estos entes funcionen como estructura jurídica de organización, y la filosofía de la reforma de la Ley 22.903 no se ha apartado de ese lineamiento. Como apunta Verón-Zunino, se mantiene todo el status anterior, incluso la posibilidad de que cualquier socio pueda pedir y exigir la disolución, que se completa ahora con las soluciones del art. 22, cuya única finalidad es allanar el camino hacia la regularización o brindar la oportunidad a los demás socios de continuar la misma empresa social ante el pedido de disolución por parte de uno o alguno de ellos. Pero la sociedad irregular en sí misma no se convierte de ningún modo en el basamento sólido de una empresa estable ("Reformas al Régimen de Sociedades Comerciales", Astrea, p.12)". Fuente: Lex Doctor. Jurisprudencia de la Provincia de Córdoba.Id. del fallo: 94161217 - Fecha: 22/07/1994 - Tribunal: Cámara Apelaciones Civil y Comercial - carátula: Romero de Tomasini Maria del Carmen y otro s/medidas cautelares.

La resolución del a-quo es apelada por recurso interpuesto a fs. 258 y es fundada a fs. 263.

El actor dice agraviarse por el juez carece de facultades para disponer el rechazo inaugural de las acciones de remoción e intervención judicial, teniendo en cuenta las singularidades de la intervención en la ley 19.550. La acción de remoción debe resolverse en sentencia definitiva; mientras que la intervención no constituye una acción autónoma, sino una cuestión accesoria de la primera; por lo que en el inicio solo pudo rechazar la cautelar, pero no la acción de remoción. No existe letra codificada que confiera dicha prerrogativa, porque el art. 104 del C.P.C. a lo sumo alude a un déficit en las condiciones de procedibilidad de la demanda por ser improponible objetivamente, y no es válido cuando se fundamenta en lo sustancial. No se trata de resolver si las acciones eran sustancialmente admisibles, sino si el tribunal tenía facultades para rechazarla in limine.

Lo resuelto, en lo personal inhibe al juez de seguir entendiendo, pero en lo procesal, anticipan desde ahora del resultado futuro del juicio. Las razones del rechazo no están claras desde que son afirmaciones dogmáticas a partir de alguna doctrina sobre la sociedad de hecho, que tampoco es unánime, y que en el caso es sólo una figura residual de su planteo, en consideración que también existen otros tipos posibles alegados donde encuadrarse y que corresponde al juez establecerlo, para las que no existe discrepancia respecto de la procedencia de la acción de remoción, disolución y liquidación, como de su intervención. El mismo magistrado reconoce la existencia de una sociedad, aunque todavía no tenga establecido qué tipo, por lo que mientras no se establezca en la sentencia final, mal pudo rechazar desde ahora, solo con sustento en algunos de sus regímenes legales posible, considerando aquellos que pudieran convenirle el rechazo; pero no otros, de posible aplicación, que permiten su admisión. Porque está alegado el posible encuadramiento de la sociedad en la del tipo colectiva. Aunque la intervención no fuera procedente, nada obstaba declararla procedente por haber promovido la disolución y liquidación, o por entender que el caso se encuadra en una sociedad de tipo distinto; cuestión que aunque, está planteada, ha omitido pronunciarse violando el principio de congruencia.

El segundo agravio es porque se rechaza la acción de remoción e intervención en el supuesto de sociedades accidentales o en participación por no considerarla "sujeto de derecho, sin perjuicio de la aplicación supletoria de algunas normas societarias conf. lo dispone el art. 366 de dicho ordenamiento legal, estando destinada a cumplir su cometido en un período breve, atento la nota de transitoriedad que la caracteriza, circunstancia ésta que no se advierte de lo expuesto por el presentante, sino que por el contrario, manifiesta que existe una vinculación de antigua data". Entiende que es un error de derecho y ponderación de hechos que descalifica lo resuelto por arbitrariedad.

El error es que si bien la ley declara que no es sujeto de derecho. Ello es sólo en cuanto no se crea una persona jurídica distinta de los contratantes; sin embargo por ello no se le negará a la accidental su naturaleza de sociedad, pues tal defección se produce por la falta de exteriorización pública en relación a terceros pero no excluye las relaciones internas entre los socios con amparo legal que los imposibilite a hacer valer entre ellos derechos o defensas nacidos del acuerdo plurilateral; menos aun la posibilidad de demandar la intervención de la sociedad o la remoción del socio. A diferencia de las irregulares o de hecho tampoco está establecido para este tipo norma semejante al art. 23 que estatuye la regla de la inoponibilidad funcional, y nada autoriza a aplicarla. Cita doctrina que considera que la normativa de los art. 364 y 366 en materia de remoción de administradores hace aplicable el régimen de las sociedades colectivas, por lo que por vía de la amplitud de la remisión legal resulta procedente la medida cautelar dado el caso concreto, si bien con las restricciones propias del particular tipo en cuestión.

Dice que se equivoca el juez en orden a la nota de transitoriedad, como elemento determinante de su existencia, pues no es la accidentabilidad la nota exclusiva y característica de este tipo de sociedades, siendo el carácter de sociedad oculta, o mejor aun, no manifestada lo que la caracteriza. Tampoco viola el art. 361 LS el hecho que se haya pactado 15 años de duración, pues el hecho de que deba versar sobre una o más operaciones determinadas y transitorias no quita que el proceso pueda, en volumen, espacio y en el tiempo, ser más importante que cualquiera de los procesos de una sociedad o empresa de otro tipo. No existe criterio uniforme al respecto porque la norma es equívoca en tanto no dice "una" operación determinada, sino una o más operaciones determinadas y transitorias como contrapuesto a una vinculación prolongada o permanente. La accidentalidad, dicen unos, no es nota exclusiva y característica de la sociedad en participación "...lo importante para la calificación de este tipo societario es que la relación carezca de exteriorización formal frente a terceros", otros "siempre que se trate de una actividad singular o aislada, en el sentido que no se perpetúa", cita a otros criterios similares. Citando a Verón dice que "..luego toda idea de tiempo (breve, mediano o prolongado) resulta fútil si se lo pretende ponderar para calificar a la sociedad accidental o en participación. El fallo confunde sociedad accidental con sociedad en participación que no son sinónimos o equivalentes.

No es cierto, dice, que haya afirmado una vinculación de antigua data. Lo que afirmo con ese alcance es su relación primero de pareja y luego como matrimonio, con hijos mayores de edad, lo que en nada influye en la solución siendo que existen relaciones familiares o por lo menos subsisten hijos en común. Menos cuando la existencia de la sociedad la funda con el contrato suscripto con fecha 15-09-03, y sus modificaciones posteriores. La prueba de la existencia de la sociedad lo constituye la participación de sus negocios exteriorizada en la celebración del contrato, más allá del nombre asignado, como también la demostración efectiva de la realización de aportes que acredita con instrumento público como es nuestra sentencia de divorcio; a lo que cabe agregar la existencia de cuentas bancarias en común, el carácter oculto, la incorporación de todos los bienes y aportes al patrimonio del socio gestor, como la presencia de igualdad absoluta entre las partes, excluida toda relación de dependencia.

El tercer agravio, es porque con criterio similar al anterior rechaza las acciones desde la óptica de su procedencia en la sociedades de hecho. No analiza las particularidades del caso y concluye dogmáticamente tomando la cita de un fallo que dice compartir, que trae como expresión de "toda" la jurisprudencia, pero sin proporcionar ningún argumento o referencia razonada, ni del porque de su aplicación; el que a su vez no está publicado en las revistas especializadas. En la misma base, de la cual obtiene el anterior fallo hay otro que dice lo contrario, y no dice porque aplica aquel y no éste. Además que en el sumario utilizado, se argumenta que "...ni siquiera.... allí... se intentó la acción de disolución..", referencia que lo convertiría en inaplicable para el presente en el que sí se ha intentado la disolución y liquidación. La doctrina y jurisprudencia no resultan uniformes, por lo que frente a estas discrepancias debió reflejarlas el juez en su resolución ya que realiza una toma de posición.

El cuarto agravio. Derivación de lo anterior es que se agravia por haberse violado el principio de congruencia porque sólo se ha atendido a parte de los argumentos y no todos los propuestos. El juez sólo ha ponderado dos tipos de sociedad que alegó en la demanda. Es arbitrario porque se ocupa de los tipos que pueden servirle para el rechazo de su pretensión. Al declarar su competencia y mandado reformular el resto de la demanda para encausarla en su juzgado. No es aceptable ni válido que reproche falta de claridad.

El quinto agravio es porque además de arbitrario, el fallo exhibe un uso muy superficial y dogmático del criterio restrictivo que impone el art. 114 LS, a la intervención de la sociedad. No ha existido una ponderación de los elementos traídos a juicio; no se ha tenido en cuenta que el criterio restrictivo no impone un impedimento insalvable para una resolución favorable cuando por medio de ésta se procura no solo la protección de los derechos del accionista, sino la subsistencia misma de la sociedad. Que conforme el art. 113 puede pedir la intervención el síndico, consejo de vigilancia, el apoderado de la empresa; uno de los miembros de la unión transitoria, los terceros acreedores, pero no el actor quien tiene mayor derecho y razones.

Pide el impugnante la revocación de la resolución, y se admita la designación de un interventor co-administrador.

Y CONSIDERANDO:

Entendemos que la impugnación, al auto interlocutorio atacado, es procedente y habrá que revocar el rechazo in límine que formula el juez a-quo a las acciones intentadas por el Sr. Ruiz.

Basta para ello el primer agravio, en donde el recurrente se queja porque el juez, careciendo de facultades, de inicio rechaza la acción de remoción de administradora con fundamento en cuestiones sustanciales que debieron ser desarrolladas conforme, y durante, el proceso; y decididas en resolución que definiera el juicio.

Le asiste razón al apelante, y en ello es coincidente la doctrina y jurisprudencia, en que "La ley procesal contempla el rechazo in limine de las demandas que no se ajustan a las reglas formales que el propio ordenamiento adjetivo prescribe. Por esta vía, el juez debe analizar la concurrencia de los requisitos procesales de la pretensión (admisibilidad extrínseca). En cambio, las condiciones de fundamentación o procedencia de la pretensión son revisadas por el magistrado, como regla, en la sentencia de mérito. Es decir, que ello es materia de la decisión final que recae sobre la atendibilidad sustancial de la pretensión accionada, la que determina si en el caso concurren las condiciones de su admisión (conf. Morello - Berizonce, "Improponibilidad Objetiva de la Demanda", J.A. 1981 -III, pág. 789); a las que podría agregarse muchas más.

En el caso de autos resulta que el juez a-quo desecha la acción de remoción e intervención considerando, no el cumplimiento de los recaudos formales que exige el art. 315 y siguientes del Código Procesal, sino los hechos según la invocación del actor.

El juez arranca sus argumentaciones considerando la existencia de una sociedad, como la propuesta por éste, o las alternativas de tipos de sociedad que se señala en la demanda; y reprocha que "... no existe claridad en cuanto a la figura legal que expresa ha integrado con la demandada, variando en su caso la forma y prueba, y los efectos de cada clase. ...".

En el caso de autos, aparece intempestiva esa meritación, y por ende inválida la conclusión. Porque aun cuando en hipótesis pueda reconocerse falta de claridad en el escrito inicial, en cuanto a la clase de sociedad que dice integraba (o integra) con la demandada, este hecho constituye un supuesto fáctico que, quien tiene la carga procesal, intentará disipar en el correr del proceso. El rechazo in límine privará a la parte litigante acreditar los hechos que invoca y alega en su demanda (fs. 234 vta., p. 3°) cuando se refiriere a la "Sociedad: Su existencia, tipo, régimen legal.", para lo cual ha señalado los elementos con los que pretende probar la existencia de ella, y el tipo; y en base a tal conformación estructurar la estrategia defensiva de sus intereses acorde con la normas legales de aplicación.

Con igual criterio resulta inválida la incursión del juez cuando valora los hechos relatados por el actor en la demanda, cotejándolo con los recaudos legales para analizar la procedencia de la intervención en uno u otro tipo de sociedad (que no está definida). Así lo hace cuando, considera y argumenta sobre la duración de la relación, al decir que "de lo expuesto por el presentante,...que existe una vinculación de antigua data...", lo que contrastaría con una característica de la sociedad accidental o en participación, destinada a cumplir su cometido en un período breve, atento la nota de transitoriedad que la caracteriza, según su criterio.

Como fácil es advertir, el análisis supera el límite de los requisitos formales del ordenamiento procesal, e ingresa a hacer una valoración de una cuestión que eventualmente puede ser rebatida por la contraparte, o compartida, pero por sobre todo que hace al fondo, o a lo sustancial; y para más, de conceptos relativos, como es la duración de la relación.

Tampoco se puede perder de vista que la demanda comprende no solo el pedido de remoción, sino que en subsidio se reclama "...la disolución y liquidación" (1.1), además, la de rendición de cuentas (1.2) (fs. 231), con lo cual aparecen contenidas pretensiones que no han sido consideradas; y sin embargo han recibido un rechazo, con el único argumento de falta de adecuación.

En este orden la decisión es equivocada. Ha dicho el juez que, "al rechazarse in límine las pretensiones, en cuanto a las articulaciones interpuestas en subsidio, (esto es disolución y liquidación).... procedan los presentantes a adecuar la pretensión y el derecho que pretenden ejercer.".

En ese pronunciamiento se advierte la actitud del juez a-quo de no considerarlas, ni darle curso, por no ser "adecuadas", o no estar "adecuadas", lo que claramente implica el rechazo para tramitarlas en este proceso.

Si bien podía el juez rechazarlas por los vicios procesales de que pudieran adolecer, o insuficiencia en el cumplimiento de los requisitos formales, debió el magistrado indicar cuál es el error, pues es su obligación fundar la resolución. El art. 321 del Código Procesal Civil prevé que "Los jueces deberán rechazar de oficio las demanda que no se ajusten a las reglas establecidas expresando el defecto que contengan"; en consonancia con lo dispuesto por el art. 33 inc. 4° del mismo texto legal, que impone la fundamentación de las resoluciones bajo pena de nulidad.

No se advierte en el auto interlocutorio inicial fundamento alguno para concluir como lo hiciera el juez a-quo sobre las articulaciones subsidiarias, más que el rechazo de la acción de remoción de administradora. Argumento que resulta equivocado, a más de insuficiente, porque al haberse intentado en forma subsidiaria, el fracaso de la primera debió dar lugar al tratamiento de las que siguen en segunda línea; y no utilizar el rechazo de aquella para desestimar la propuesta de las otras.

En cuanto al resto de los agravios aparecen sobreabundantes para alcanzar la solución adelantada en el punto anterior; y en alguna medida impertinentes, porque van a contradecir los argumentos del juez ahondando en temas de fondo, o sustanciales. Como ya se dijo, están fuera de la oportunidad procesal para ventilarlos, como es la solución desde los distintos regímenes, según sea que estemos frente a una sociedad, y a un tipo especial de ella, lo que es materia invocada por el actor y que será objeto de debate y prueba, por lo que las argumentaciones referidas parten de un supuesto fáctico aun no definido en el proceso.

Por tanto, cualquier avance de este Tribunal, en esta oportunidad, seria pasible de la misma crítica.

En cuanto al agravio atinente al rechazo de la medida cautelar de intervención, consideramos que no es procedente.

El juez a-quo no trata la medida pretendida por el Sr. Ruiz como una cautelar, sino que en términos generales y partiendo de las consideraciones ya relatadas, es que resuelve el rechazo in límine, pero sin análisis en cuanto a los presupuestos de admisibilidad.

Habiendo ya concluido en la improcedencia de aquella desestimación, cabe abocarnos a tratar el pedido de intervención y designación de co-administrador. En ese análisis entendemos que no se da el recaudo de verosimilitud del derecho invocado por el peticionante desde que la existencia de la sociedad, conformada con la Sra. Lobos, no está demostrada hasta el presente. Tal acreditación es preocupación del accionante cuando a fs. 238 pretende que se decida y declare que el "presente caso remite a un negocio jurídico que cabe calificarlo de sociedad...", y en el punto "3°" de ese apartado dice que "La prueba básica de su existencia y de las normas que la regulan, es como lo sostengo el contrato y sus modificaciones..", con lo que cabe concluir que no está demostrada aun esa relación societaria.

Cuesta tener por cierta la existencia de la sociedad, en estos momentos, si el actor mismo la ha calificado como una que tiene todos los elementos "de la sociedad accidental o en participación, a saber: sociedad oculta, transitoria, ..." (fs. 273); y se ha autocalificado como "socio oculto" fs. 244 vta.. A ello sumamos que aun cuando se pretendió rendir información sumaria, con el abono de dos testimonios (fs. 246), el contrato mediante el cual se habría conformado la sociedad, menciona a la Sra. Lobos como propietaria de la "Residencia Modelo - Clínica Privada"; y al peticionante como mandatario. Dicho instrumento, de fecha 15-09-03, está suscripto por el actor, quien lo trae y en copia lo agrega a fs. 05.

Habiendo adelantado opinión el juez de primera instancia, el proceso deberá pasar al tribunal que lo suceda.

En mérito a ello SE RESUELVE:

Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación. Revocar el auto interlocutorio de fecha 23-12-08 en cuanto rechaza in límine la acción de remoción de Administradora. No hacer lugar a la medida cautelar solicitada. Pasar el expediente al Juzgado que por orden legal le suceda.

Se deja constancia que el presente fallo se expide con dos firmas por encontrarse el Dr. PASCUAL E. ALFERILLO en uso de licencia (art. 40 Ley 5854).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.