Recurso de apelación (procesal), calidad de parte, fundamentación del recurso, delitos, delitos contra la propiedad, imputado, situación del imputado, consumación del delito, Derecho penal, bien jurídico protegido
Materia: PENAL
Carátula: ARIAS, ESTEBAN LEANDRO c/ AGÜERO, ESTEBAN LEONARDO; FARFAN, ESTEBAN DANIEL s/ recurso de apelación
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-05-16

Que corresponde emitir opinión en las presentes actuaciones en atención a la disparidad de criterios de los Vocales preopinantes en la materia apelada, referida a si en el caso de marras el delito de Robo se encuentra consumado o si, por el contrario, quedó en grado de tentativa.

En efecto, el tema referido a la tentativa tiene aristas discutidas doctrinaria y jurisprudencialmente. Disparidad que incluso se refleja en votos del suscripto, en los que por cierto se valoró el caso concreto.

En este sentido el art. 42 prescribe "el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44" (disminución de un tercio a la mitad).

Así, la acción es punible no solamente cuando concurren todas las circunstancias que conforman el tipo objetivo y el subjetivo, sino también cuando falta alguno de los elementos requeridos por el tipo objetivo (Tentativa).

Se dice que la tentativa constituye un delito incompleto porque los requisitos estructurales de la figura no se han podido realizar en el tiempo; también que el art. 42 del C.P. establece un dispositivo amplificador de la tipicidad.

A partir del designio criminal que es cuando el autor concibe la idea de cometer un delito, hasta que agota la realización material del hecho se conforma un proceso que se denomina camino del delito o iter criminis. Éste está compuesto entonces de una fase interna no alcanzada por la ley penal, y otra externa.

La primera transcurre en un fuero íntimo pudiendo estar comprendida por varios momentos, tales como la ideación, deliberación y resolución; esta fase subjetiva carece de trascendencia penal y sus actos no pueden resultar punibles.

En igual sentido no es punible la conducta inmediatamente precedente a la ejecución, estos son los actos preparatorios que conforman el primer estadio de realización material, sólo excepcionalmente caen en el ámbito de lo prohibido.

En esta fase externa cabe distinguir entonces las acciones iniciales llamadas preparatorias, y las que constituyen un verdadero conato.

Las primeras no ponen en peligro efectivo el bien jurídico; las segundas es decir las de los actos ejecutivos, para su apreciación debe acudirse al tipo legal y a las modalidades particulares de la acción realizada.

Ahora bien, respecto al tema que nos convoca, esto es hasta qué momento se puede decir que existe conato y cuándo un delito consumado respecto a la figura de Hurto -asimilable al Robo-, debe decirse que la acción típica consiste en apoderarse de algo, de suerte que es de interés conocer a partir de qué instante, punto o fase se produce el "apoderamiento".

Ello toda vez que esta acción no se aviene exactamente con las diversas teorías respecto a la consumación del delito. Es decir que no basta que el agente ponga manos sobre la cosa -aprehensión-; tampoco la que requiere una remoción o traslado; y la que exige quitar la cosa de la esfera de la custodia.

Se puede afirmar entonces que el apoderamiento se caracteriza por la posibilidad de que el Agente pueda realizar sobre la cosa actos materiales de disposición y que haya tenido su origen en la propia acción.

Dos son las teorías que en definitiva se enfrentan en la materia, esto es, la del desapoderamiento seguida por Núñez y la teoría de la disponibilidad o de la posibilidad física de disponer, seguida por Soler, Creus y otros.

En causa Nº 30694/11 sostuve, siguiendo a Donna en su obra "Derecho Penal" Parte Especial Tomo II B, que la teoría de la disponibilidad conforma las exigencias del derecho vigente, puesto que permite la solución de las más dudosas hipótesis, prescindiendo de la necesidad de recurrir a ninguna de las teorías tradicionales que no resuelven por sí solas el problema dogmático.