Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-06-06


AUTOS Nº 702/516 (7º Juzgado Civil) (8859 SALA III) "MADCUR S.A. Conversión En Concurso Preventivo La Quiebra Dictada En Autos Nº 516".

///Juan, 6 días de Junio de dos mil ocho.

VISTO: Para resolver el recurso de apelación concedido en subsidio a fs. 1515/1519, contra la providencia de fecha 04 de abril de 2007, obrante a fs. 1505 de estos autos.

EL DOCTOR MOISES MOYA DIJO: En la providencia recurrida el Sr. Juez A-quo decretó: "Acorde las previsiones de fs. 1492 y 1500 de este mismo cuerpo, téngase por contestada por los Síndicos, anticipadamente la vista conferida a fs. 1439 vta. y atento al resultado obtenido según su cómputo y conclusión que formulan acerca que la concursada no ha alcanzado las dobles mayorías que exige el art. 45 LCQ, díctase el proveído de "autos", que regla el inc. 1º del art. 48 de LCQ para abrir la 2da. etapa de negociación o concurrencia".

Contra la citada providencia, en la parte que expresa "díctese el proveído de "autos", que regla el inc. 1º del art. 48 LCQ para abrir la 2da. etapa de negociación o concurrencia", a fs. 1506/1510 los Dres. Eduardo Martínez Alonso y Eduardo Raúl Martínez Galvani, por la representación acordada en estos autos, interpusieron recurso de reposición, nulidad y apelación en subsidio.

A fs. 1515/1519, el A-quo dictó resolución desestimando los recursos de reposición y nulidad impetrados y concediendo el recurso de apelación interpuesto en subsidio, que motiva la intervención de esta Alzada.

A los apelantes la providencia que impugnan les causa agravios que se subsumen en los siguientes: 1) La conversión de la quiebra en concurso preventivo, peticionada por la concursada en estos autos y a pedido de la misma, se tramitó como "pequeño concurso" en los términos de los arts. 288 y 289 de la Ley 24.522 (fs. 58/69), por lo que el trámite que ordena el A-quo en la providencia impugnada es totalmente improcedente.

2) El Juez A-quo consintió y ordenó el procedimiento de "pequeño concurso", razón por la cual no se ordenó ni se formó el "comité de acreedores", que exige el art. 14 inc. 11 de la LCQ, exceptuando a la concursada del cumplimiento de los requisitos previstos en los incisos 3 y 5 del art. 11 de la misma ley, por el hecho del encuadramiento en el procedimiento de los arts. 288 y 289 o "pequeño concurso".

Con la providencia apelada, en la parte que se recurre, el A-quo ha violado el principio de preclusión, por lo que la apelante ha peticionado la nulidad de dicho proveído.

3) Que al pretender que se tramite el llamado "salvataje" se han violado disposiciones expresas de la Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522, por lo que, ante la falta de obtención de conformidades, debió decretarse directamente la quiebra de la concursada.

Argumentan al respecto fundamentándose en las disposiciones de la ley concursal.

Entrando en el tratamiento de los agravios expresados, adelantamos opinión, en el sentido que les asiste razón a los apelantes.

En efecto, la concursada al peticionar la conversión de la quiebra decretada en concurso preventivo, como bien lo expresan los apelantes, solicitó que tramitara por el trámite de los "pequeños concursos", previsto por los arts. 288 y 289 de la LCQ, (fs. 58/69 y fs. 113/117) lo que así fue receptado por el Juez de turno a fs. 167/169 vta., en resolución completada por el propio A-quo a fs. 181/183, tramitándose del modo requerido, razón por la cual no se ordenó ni se formó el "comité de acreedores", que exige el art. 14 inc. 11 de la LCQ, exceptuando a la concursada del cumplimiento de los requisitos previstos en los incisos 3 y 5 del art. 11 de la misma ley, por el hecho del encuadramiento en el procedimiento de los arts. 288 y 289 o "pequeño concurso".

El A-quo ha dictado la providencia apelada violando, como lo afirman los apelantes, el principio de preclusión, pues al tramitar el proceso de autos, conforme lo previsto en los arts. 288 y 289 LCQ, no le resulta aplicable lo dispuesto por el art. 48 (salvataje), que resulta ajeno a ese tipo de procedimiento (art. 289 LCQ), por lo que debió decretar sin más la quiebra de la concursada.

Así lo tiene dicho este Tribunal: "Las normas y principios que vedan reeditar etapas procesales precluídas son de orden público.

Si el derecho o facultad se extingue para la parte, tampoco el juez puede volver a revisar o dejar sin efecto actos sobre los que ya se operó la preclusión" (Prot. de Autos, Tº II, Fº 312/315, Año 1990 y otros)".

Cabe agregar, que esta providencia con la que el Juez A-quo viola el principio de preclusión, no ha sido solicitada por la concursada, ni por los Síndicos, sino que ha sido dictada de oficio, es decir que constituye un acto de puro voluntarismo por lo que, con ello, dicha providencia resulta totalmente arbitraria.

Tampoco podría haberlo solicitado la concursada, porque después de haberse beneficiado de la calificación como "pequeño concurso", no podría a esta altura solicitar el cambio de calificación.

A fs. 1439 y vta. el A-quo requirió informe a los Síndicos a fin que determinen si Madcur S.A. ha obtenido las dobles mayorías que requiere el art. 45 de la LCQ para homologar la misma. A fs. 1504 y vta. los Síndicos emitieron el informe requerido concluyendo que no se ha alcanzado la doble mayoría exigida por el art. 45 de la LCQ por categoría de acreedores.

Ante dicho informe y, por aplicación del art. 46 de la LCQ, debió decretarse la quiebra de la concursada, por no estar comprendida en la excepción que hace dicho artículo respecto a los sujetos comprendidos en el art. 48 que, como hemos visto, no es el caso de la concursada en estos autos.

Así lo tiene dicho la jurisprudencia: Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires: "CONCURSO PREVENTIVO Y QUIEBRA PEQUEÑOS CONCURSOS Y QUIEBRAS: "El voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas expresas, determina la improcedencia de su impugnación posterior, con base constitucional.

Por consiguiente, quien voluntariamente se sujetó al régimen de la ley de concursos y requirió que se la encuadre en el instituto reglado por los artículos 288 y 289 de ese plexo, no puede una vez vencido el período de exclusividad sin que la propuesta resultare confirmada, cuestionar la constitucionalidad de la exclusión al régimen de los supuestos especiales del artículo 48 que prevé el artículo 289 para los pequeños concursos, pues esa impugnación en todo caso debió formularla en su presentación postulatoria".(Referencia Normativa: Ley 24522 Art. 48 ; Ley 24522 Art. 275 ; Ley 24522 Art. 288 ; Ley 24522 Art. 289) (Cc0002 Sm 47330 Rsd-37-00 S)(Fecha: 24/02/2000)(Juez: Occhiuzzi (sd) (Caratula: Piave S.r.l. S/ Concurso Preventivo)(Obs. Del Fallo: Tramitó En Suprema Corte Bajo El Nº Ac. 70.358)(Mag. Votantes: Occhiuzzi-Mares-Cabanas).

Si bien, ante la violación del principio de preclusión, correspondería decretar la nulidad de la providencia impugnada por tratarse tal principio de orden público y de rango constitucional, al haber sido apelada tal violación y, siendo la nulidad comprendida por la apelación, conforme lo que establece el art. 258 del C.P.C., corresponde admitir el recurso de apelación subsidiaria y revocar la providencia en la parte impugnada, ordenando bajen los autos a fin que se decrete la quiebra de la concursada, conforme lo informado por Sindicatura.

Las costas en la Alzada, en razón que la providencia impugnada fue dictada de oficio, deben imponerse en el orden causado.

EL DOCTOR HUMBERTO CABALLERO EN DISIDENCIA DIJO:

Que en las presentes actuaciones, el Juez Aquo dictó la providencia de fecha cuatro de Abril de 2007, obrante a fs. 1505, por la que resuelve: "Acorde las previsiones de fs. 1492 y 1500 de este mismo cuerpo, téngase por contestada por los Síndicos anticipadamente la vista conferida de fs. 1439 vta. y atento al resultado obtenido según su cómputo y conclusión que formulan acerca que la concursada no ha alcanzado las dobles mayorías que exige el art.45 de la L.C., díctase el proveído de autos que regla el art.48 de la L.C. para abrir la segunda etapa de negociación o concurrencia".

Contra el proveído que llama autos que regla el art. 48 de la L.C. inc.1) para abrir la segunda etapa de negociación, deducen reposición con apelación en subsidio los Dres. Martínez Galvani y Martínez Alonso, en su carácter de acreedores verificados, solicitando se deje sin efecto la parte cuestionada, para abrir la segunda etapa de negociación o concurrencia, declarando en consecuencia, la quiebra de la concursada.

Que aclara previamente, que se trata de un "pequeño concurso preventivo", venido a consecuencia de la conversión de la quiebra dictada conforme a los arts. 288 y 289 L.C.Q.

Esto nos lleva a poner de resalto un error, ya que los pequeños concursos, son concursos especiales. Además es un pequeño concurso preventivo por voluntad de la concursada, ya que ella misma lo propuso al manifestar voluntad de encuadrarse de ese modo en la ley concursal, lo que significa que al momento de la conversión de la quiebra, la concursada no tenía mas de veinte empleados en relación de dependencia.

A su vez el Tribunal consintió y ordenó este procedimiento especial, ya que no se formó Comité de Acreedores, siguiéndose el procedimiento para este tipo de concurso preventivo, siendo inexplicable que el Aquo tomara este pequeño concurso especial como si no lo fuese, ordenando la aplicación errónea del art. 48 de la L.C.

Entrando en tema, dice el apelante, que la regla es la declaración de quiebra al no obtener la conformidad de los acreedores, y la no declaración de quiebra es una excepción normada por el art. 48 L.C. para determinados sujetos, y no rige para los pequeños concursos.

Que el salvataje o Crandown tuvo como finalidad la continuación de la explotación de la empresa y con ello se beneficiaba a los acreedores, pero en principal a los empleados en relación de dependencia, cosa que la concursada Madcur S.A. no tiene empleados según informe de Sindicatura.

Si la propia concursada decidió el encuadramiento legal del pequeño concurso preventivo, despidiendo a todos, menos a catorce empleados dependientes de ella, para no tener que lidiar con un comité de acreedores, ahora como premio no se puede abrir un salvataje, éste es ilegítimo, injustificado, dando un medio a la concursada de legitimar las enajenaciones fraudulentas en connivencia con terceros.

Ello contraría la propia ley concursal, causa un gravamen irreparable a sus intereses, dejando planteada la nulidad de la resolución. Solicita especial traslado a Sindicatura.

Al resolver el Aquo la reposición, argumenta que se cuestiona en forma principal el proveído de autos que regla el art. 48 inc,1) de la L.C., al sostener que no se le puede dar el salvataje a la concursada, el cual no tendría para los recurrentes ningún sentido lógico, y además que el salvataje para la concursada no tiene respaldo legal, no se puede implementar un periodo potencial de negociación reglado sólo para supuestos especial vía del art. 48 inc.1) de la L.C..

Entre otras consideraciones, el Aquo se explaya, con sobrados fundamentos, a mi criterio, cuando juzga que, el procedimiento de salvataje previsto por el art.48 de la L.C., no requiere una empresa en marcha (el subrayado me pertenece) en sentido literal, sino la existencia de interesados, sin condicionamientos ni garantías respecto del ulterior destino de la misma: continuidad o cese ya que el objeto del "cromdowm" está focalizado a la trasmisión de la totalidad de las acciones representativas del capital social de la sociedad, objeto de este proceso, que es una sociedad anónima por sobre las condiciones de su funcionamiento.

Rechaza la reposición y concede la apelación en subsidio.

Entrando al tratamiento de los agravios, y de la atenta lectura de los mismos, puedo concluir en que: Los fundamentos del decreto apelado no han sido rebatidos en lo más mínimo por los apelantes, sólo se trata de una mera discrepancia o disconformidad con el fallo, y esto no es crítica concreta y razonada.

En el punto II-1, alude al consentimiento del trámite por parte del Juez, y a la existencia de preclusión, al afirmar que la concursada consintió el trámite impuesto a la presentación en concurso a fin que tramite como "pequeño concurso" en los términos de lo dispuesto por los arts. 288 y 289 de la L.C. Q. que vedan la posibilidad de que este tipo de procesos tenga acceso al procedimiento de salvataje previsto por el art.48 L.C., anticipo mi opinión en que el agravio resulta improcedente y debe rechazarse.

En el Tratado de Derecho Procesal Civil y C. de Enrique Falcón, (TºI, pág. 519), se lee: "Que por preclusión debe entenderse la pérdida o extinción del derecho de cumplir un acto procesal, debido a: a) A la decadencia del término, b) A la falta de ejercicio del derecho en el momento oportuno, cuando el orden legalmente establecido en la sucesión de las actividades procesales importan una consecuencia tan grave, c) A la incompatibilidad de una actividad ya cumplida, d) El hecho de haber ejercido una vez el derecho, lo que lleva a concluir con que la preclusión es un instituto que funciona para las partes que han intervenido en el proceso y que son quienes han podido dejar transcurrir un término consentido, una resolución sobre la que posteriormente intentan volver o, que han ejercido una vez ya su derecho y no, como en este caso, que la posibilidad de utilizar el salvataje previsto en el art. 48 de la L.C. estaba destinado a los terceros, acreedores o no, lo que significa que para los mismos no puede haber preclusión, al no haber dejado de utilizar algún recurso perdido, un término o cualquiera otra de las posibilidades que configuran la preclusión dentro del desarrollo del proceso.

En el caso en examen, advierto que el hecho que la concursada haya solicitado la tramitación de su concurso preventivo, transformando la quiebra decretada, como pequeño concurso reglamentado en los arts. 288 y 289 de la L.C.Q. no tiene efectos preclusivos, ni para la misma concursada ni para los terceros en orden a la posibilidad de aplicar el procedimiento de salvataje previsto por el art. 48 de la L.C..

Debemos tener en consideración que a la fecha de solicitar la conversión de la quiebra dispuesta por el Aquo -Diciembre de 2001 el art. 48 de la L.C., no preveía la posibilidad de intervención del concursado como otro oferente de propuestas de acuerdo junto a los terceros, sino que el instituto reglamentado por el citado art.48 estaba destinado exclusivamente a terceros, acreedores o no, lo que posteriormente, y por imperio de la ley 25.589 fué modificado, permitiendo a partir de esa nueva disposición, la participación del deudor en el salvataje previsto en el art. 48 L.C., y como enseña la doctrina , siempre que se haya anotado algún tercero en el Registro previsto en la citada normativa.

En su obra Heredia Pablo (Tratado Exegético de Derecho Concursal, TºII), analizando el art. 48 citado, en su redacción vigente a diciembre de 2001 (pag.125/126), en el título "Régimen Especial de Propuestas", por terceros, dice que cuando el deudor no hace pública su propuesta de acuerdo dentro de los veinte días antes del vencimiento del periodo de exclusividad (art.43 párr. 5º L.C.) cuando dicha propuesta no logra obtener la conformidad de los acreedores prevista para el acuerdo preventivo (art.48 párr.1º L.C.) y, finalmente cuando prospera una impugnación respecto de la propuesta ya aceptada (art.51 L.C.) no se produce en ninguno de estos casos la declaración de quiebra, si dicho deudor es una sociedad de responsabilidad limitada, una sociedad por acciones, una cooperativa, o una sociedad en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal forme parte.

Por el contrario, cuando de tales sujetos se trata, la ley ofrece un último y subsidiario recurso tendiente a evitar la liquidación patrimonial mediante la declaración de quiebra, instituyendo un procedimiento según el cual se permite que terceros hagan propuestas de acuerdo preventivo, con el objetivo final de que aquel interesado cuya propuesta fuere aceptada por los acreedores adquiera la propiedad de la sociedad, como una "empresa en marcha", a través de la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social.

Los ejes principales sobre los que se asienta ese procedimiento son fundamentalmente dos: En primer lugar, requiere la existencia de una o más propuestas de acuerdo promovidas por terceros interesados en la adquisición de la empresa insolvente.

Recuérdese que el deudor ya fracasó en su propia propuesta de acuerdo, y son esos terceros los que, ahora, tienen la palabra, de modo tal que si ninguna propuesta existe por parte de ellos, la declaración de la quiebra se impone definitivamente ( art.48 inc.2º L.C.).

En el mismo sentido Rivera-Roitman-Vítolo, en Ley de Concursos y Quiebras, (TºI pág.330 y ss.) al referirse a la introducción del procedimiento de salvataje del art.48, expresan "Esta modificación que consiste, quizás, en el aspecto más revolucionario de la reforma, permite que acreedores y terceros interesados puedan inscribirse en un Registro habilitante por el juzgado, con el objeto de quedar legitimados para proceder a la formulación de propuestas a los acreedores, y optar por la adquisición de las cuotas sociales, acciones o cuotas representativas del capital social de la entidad deudora.

Es decir, que ante el fracaso del deudor en la obtención de un acuerdo preventivo con sus acreedores durante el plazo de exclusividad que la ley le otorga, la quiebra no es declarada y se permite la apertura de un procedimiento específico, en orden a intentar que acreedores o terceros efectúen el salvataje de la empresa, a través de la obtención de un acuerdo preventivo con los acreedores, sustituyendo a los titulares del capital social de la sociedad concursada, pagando por ello un precio cierto en dinero.

En sentido concordante se pronuncia Mosso Guillermo en el "Crandowm y otras novedades concursales", cuando comenta la posibilidad de que la sociedad concursada pueda presentar propuestas en el procedimiento del art.48 L.C. .

Uno de los coautores de la ley manifiesta que como el salvataje está dirigido a la empresa, lo que persigue el sistema es que se pueda conservar la unidad empresaria en marcha, desvinculando la suerte de la misma de la figura de quienes resultan titulares de las acciones o cuotas representantitas del capital social del deudor concursado.

De allí, entonces que la ley 24522 no prevea la posibilidad de que los mismos compitan con los terceros interesados o de que se les otorgue un derecho de preferencia para igualar o superar la propuesta de acuerdo.

Además el deudor ha tenido su oportunidad durante el periodo de exclusividad, y ha fracasado. Por lo dicho estimo, que siendo de absoluta prioridad el mantenimiento del emprendimiento, no se le otorgarán nuevas chances a quien ya tuvo su oportunidad, y se permitirá que se alleguen ofertas de "afuera", que, objetivamente considerado el asunto tienen -a priori más posibilidades de asegurar aquella primera y fundamental finalidad de la nueva preceptiva.

Sin llegar a concluir con la posición de la concursada en tanto afirma que la exclusión que impone el art. 289 de la L.C. para los denominados "pequeños concursos" no tengan la posibilidad de utilizar el salvataje resulta inconstitucional por resultar una exclusión inaceptable, atento a que la inconstitucionalidad es la ultima ratio a la que debe recurrirse, a falta de otra solución con la interpretación funcional y finalista de las normas vigentes, considero que no resulta aplicable al caso presente la norma del art. 289, en tanto cuando solicitó la concursada el trámite del pequeño concurso, no había precluído la oportunidad, por cuanto la posibilidad de utilizar el salvataje para la concursada era inexistente, al no estar habilitada a formular propuestas en el régimen del art.48 que regía en esa fecha.

Cuando por imperio de la ley 25.589 se abre la posibilidad de que la concursada presente propuestas junto a los terceros que se hubieren inscripto para participar en el salvataje, recién entonces nace el derecho subjetivo de la concursada para peticionar su inclusión, por lo que razonablemente, haciendo una interpretación valiosa y finalista, no pudo haber precluído ningún derecho, dado que era inexistente. Asi voto.

En el punto II 2, se refieren al fundamento de la ley concursal (no es novedad) que la finalidad de la ley de Concursos tiende a la conservación de la empresa y no a su liquidación, esto por varios motivos que los doctrinarios han escrito ríos de tinta y se reputan harto conocidos, pero se distraen en los presupuestos del pequeño concurso preventivo, que no serán necesarios los dictámenes del art.11 incs. 3 y 5, ni la constitución del Comité de Acreedores y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el art.48 de la L.C.. Es decir, sostienen, que en este proceso, se ha seguido puntillosamente con las normas del pequeño concurso, y ante ello al no obtener las conformidades, debió declararse la quiebra sin más trámite.

Nada critican del fundamento del fallo cuando sostienen que el salvataje no requiere de una empresa en marcha.

Los apelantes se limitan a reiterar que no puede darse el salvataje porque no existe fundamento legal para su implementación, y luego dicen de nulidad a la resolución, pero sin sostener el recurso, por lo que no corresponde su tratamiento, más cuando la apelación lo absorve (art. 258 C.P.C.).

Solicitan expresamente se corra traslado a Sindicatura para que se expida y a la concursada. A fs. 1630/1631 Sindicatura contesta el traslado, y de su contenido rescato serios fundamentos para confirmar el criterio del Aquo, dice que al día de hoy la concursada no tiene empleados, pero acertadamente sostiene que: considera que el presente proceso concursal se abrió como "pequeño concurso preventivo", como lo peticionó la concursada, por no tener en ese momento más de 20 trabajadores en relación de dependencia, a pesar de ello, cumplió la concursada en presentar lo prescripto por los incs. 1 y 5 del art.11 L.C., en el proceso en ningún momento se constituyó el comité de Acreedores.

Que atendiendo al tipo de explotación agroindustrial que desarrolla la concursada es normal la contratación de personal temporario que trae como consecuencia la variación cíclica en el número de empleados en actividad, superando más de veinte trabajadores en más de una oportunidad.

La empresa, lo afirma Sindicatura, no rebatido por la apelante, trae aparejada una realidad fáctica, más allá de sus problemas financieros y patrimoniales propios de su estado falencial, se encuentra en funcionamiento (no demuestran lo contrario los recurrentes) y es posible su transferencia como empresa en marcha mediante la institución del salvataje, en beneficio del orden público.

Que la resolución del Aquo, resistida por los acreedores verificados, se encuadra dentro de las facultades del mismo en su carácter de director del proceso y atendiendo a las situaciones y acontecimientos devenidos en el mismo.

Sostiene Sindicatura que el art. 288 L.C. no se refiere a un momento estático o único del proceso, que no permanece inmutable en el tiempo, por el contrario la norma de referencia debe interpretarse en forma amplia y dinámica aplicándose en los distintos momentos en que se encuentre el proceso, como una herramienta para procurar el fin de la ley de fondo, beneficiando a la masa de acreedores el ingreso de un nuevo inversionista mediante el procedimiento del crandown, alejando a la empresa de su estado de insolvencia y permitiendo la continuación de la empresa en manos de nuevos dueños.

Estos breves fundamentos de Sindicatura, sintetizan acertadamente la conclusión de maestros del Derecho Concursal, que brevitatis causa cito sus obras para consulta (Ernesto E. Martorell, Tratado de Concursos y Quiebras, TºIII (ed.LexisNexis) en donde afirma que: "Obviamente, se trata de una cuestión irresoluta, donde todo está por hacerse, contando nuestros magistrados con el imperium y la prudencia como para actuar según su leal saber y entender y lo que requieran y aconsejen las circunstancias del caso", refiriéndose a la cuestión de la posibilidad del salvataje en los pequeños concursos (pág. 659), Cámara Héctor, El concurso preventivo y la quiebra (actualizado por Martorell), donde sabiamente sostiene que: "Respecto de múltiples industrias en el interior del país, el dispositivo (salvataje) es injustamente discriminado, algún fallo de un tribunal de provincia, trató de salvar la valla y admitir el salvataje del art. 48 L.C., se pregunta: Si hay interesados en adquirir la empresa a través del art.48, habrá jueces que nieguen tal posibilidad forzando a una liquidación, o éstos intentarán forzar el texto legal para permitir un rápido traspaso de titularidad de la firma, y que se continúe prestando el servicio como si nada? (pág.454).

Mosso Guillermo en su obra "El Crandown otras novedades Concursales" (ed. Rubinzal) opina que en la alternativa de optar entre una interpretación rigurosa y formalista, o una más flexible y finalista, pensamos que se debe poner en práctica una hermenéutica que favorezca y no que ponga piedras en el andamiento concreto de las nuevas disposiciones normativas, en el sentido de favorecer el remedio aportando soluciones de equidad y realismo capaces de dar a todos certeza y seguridad jurídica (pág.27).

Rouillón Rodolfo, en Código de Comercio Com. (IV-B) llega a las mismas conclusiones en el sentido de permitir como solución a los pequeños concursos la posibilidad que terceros tengan la oportunidad de adquirir la empresa o las acciones haciéndose cargo del pasivo, haciendo lugar al procedimiento del salvataje (pág.857).

Me he permitido citar la mayoría de la doctrina que considera viable el procedimiento, interpretando con sentido finalista el instituto del salvataje en los pequeños concursos, y analizando las constancias de autos, el dictamen de Sindicatura que considero fundado, entiendo que debe aplicarse el salvataje a la Concursada confirmando la resolución apelada.

A mayor abundamiento, entiendo que no por novedoso resulta favorable a la continuación de la empresa, en tanto está favoreciendo no a la empresa, sino a los terceros interesados en adquirirla, es decir que el salvataje tiene en mira a los terceros en adquirir la titularidad de las acciones, en esto radica la esencia del cramdown, no le interesa en forma directa la fallida, sino los terceros postulantes en comprar la empresa.

Los apelantes no han desvirtuado los fundamentos del fallo, tampoco encuentran crítica concreta para razonar de qué modo el fallo es erróneo o contralegem, sólo se limitan a citar los textos legales, y el salvataje, además de estar contemplado en la ley, va más allá en la hermenéutica finalista que contiene la normativa de la ley 24.522.

La jurisprudencia, ha resuelto en concordancia con la doctrina que: "Publicado en: LA LEY 2005-A, 345 IMP 2005-A, 369 ED 211, 340 Correo Argentino.

"El procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) no requiere una "empresa en marcha" en sentido literal, sino la existencia de interesados sin condicionamientos ni garantías respecto del ulterior destino de la misma -continuación o cese-, ya que el objeto del cramdown está focalizado en la transmisión de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social del sujeto del proceso -sea S.R.L., S.A. o Cooperativa por sobre las condiciones del "funcionamiento" de la empresa".

Para ello consideró que la totalidad del personal fue transferido al Estado Nacional con motivo de la rescisión del contrato de concesión, y de tal modo quedó abarcado por la tipificación del art. 288 L.C.Q., al no contar con mas de veinte trabajadores en relación de dependencia, y por ende juzgó inaplicable el procedimiento de salvataje previsto por el art. 48. Sostuvo que a pesar de lo argumentado por la deudora a fs. 10.340/10342, no acreditó el cambio de objeto social ni tampoco el aporte de bienes que pudieran, al menos parcialmente, reemplazar a los desapoderados por el Estado Nacional.

Y que de admitir el procedimiento no se cumple la razón legal que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, en marcha, o inactiva, pero con potencialidad de reactivación, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economía.

Destaca también, que el activo de la concursada estaría conformado principalmente por créditos contra el Estado Nacional, mayormente litigiosos derivados del funcionamiento de la concesión y de la rescisión de la concesión, y que en tal caso el procedimiento se constituiría en un llamado a la especulación de terceros para quedarse con la titularidad accionaria y los litigios mediante una mínima oferta a los acreedores, sin utilidad social alguna.

Añade que el caso no exhibe analogía con los precedentes que cita (CNCom., sala C, "Automundo S.A.", del 9/09/03 -LA LEY, 2004-B, 808-, y CNCom., sala E, "Canga S.A." del 5/08/98 -LA LEY, 200-D, 311-), dado que en los casos analizados la deudora poseía importantes bienes intangibles mientras en el presente el contrato de concesión fue rescindido y los desarrollos informáticos que hubiera efectuado la deudora pasaron a la propiedad del Estado.

4.Ello pues -en principio la oportunidad para determinar las categorías de pequeño o gran concurso es el de la apertura del mismo, y teniendo en cuenta los elementos de juicio proporcionados por el deudor en su presentación (cfr. CNCom. esta sala "in re": "Cergo S.A. s/ concurso" del 26/04/00, JA, 2000-IV-114).

Como línea de principio no procede volver a evaluar la situación por la existencia de nuevos datos que modifiquen los existentes al tiempo de la presentación, ello debe ceder cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre esa presentación y la apertura, verificándose cambios relevantes en lo concerniente a las circunstancias previstas en el art. 288, y este reexamen de la cuestión se realiza sin un grado de avance en el trámite que torne antifuncional su retroacción, tal como sucedería en la especie.

Ello así pues en el momento de la presentación en concurso la deudora contaba con todas las exigencias de la L.C. 288 para excluir la calificación de "pequeño concurso", ya que existían más de 20 acreedores, más de 20 trabajadores en relación de dependencia (12.000 en el momento en que el Estado revocó la concesión), el pasivo excedía ampliamente el indicado por el precepto citado, y la recalificación no puede presentarse de manera sorpresiva.

"Por lo demás, el objetivo del "cramdown" no es transferir la empresa en marcha sino el capital social (totalidad de las cuotas o acciones) de la sociedad concursada.

Uno de los aspectos que merecieron crítica en la redacción anterior a la reforma producida por la ley 25.589 al art. 48 L.C. se centraba en la mención, en el inciso primero de la inscripción de los interesados para la "adquisición de la empresa en marcha" (v. "El Cramdown" y la "Empresa en Marcha" por Ariel A. Dasso comentario al fallo "Canga S..A." de la CNCom., sala E, en La Ley 2000-D, 310).

Lo cierto es que el juicio de conveniencia respecto de la viabilidad de tal procedimiento, a cargo del mercado, referido a la presencia de interesados quienes a través de la inscripción en el registro exteriorizan la posibilidad del objetivo final de la ley: evitar la quiebra. La imprecisión terminológica del texto legal que aludía a la empresa en marcha, y las disputas semánticas ceden ante el objetivo del cramdown focalizado en la transmisión de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social del sujeto del procedimiento (sea S.R.L., S.A. o cooperativa), por sobre las condiciones del "funcionamiento" de la empresa (en marcha o paralizada).

De modo que el procedimiento de art. 48 no requiere una "empresa en marcha" en sentido literal sino la existencia de interesados (sin condicionamientos ni garantías respecto del ulterior destino, que pueden ser la continuación o el cese).

El sistema del art. 48 está plasmado en una norma de carácter imperativo, tanto para los sujetos del salvataje, como para el juzgador, toda vez que el concursado sea una S.R.L. o S.A. o sociedad cooperativa, que no se encuentra sometida al procedimiento del pequeño concurso de los arts. 288 y 289 de la ley concursal y que no hubiere obtenido las mayorías de conformidades de los acreedores verificados en el período de exclusividad, la apertura del registro es imperativa sin que pueda la sociedad oponerse requiriendo su propia quiebra ni el juez denegarlo, es el mercado el que determina la viabilidad o inviabilidad, y no el juez, ni siquiera el concursado (confr.. Ariel Dasso comentario al fallo citado en LA LEY, 2000-D, 310).

Debe sumarse a lo anterior lo informado por la sindicatura general en la ampliación del informe general (art. 39, L.C.), del que resultan significativos los activos considerados en concepto de crédito fiscal por ejercicios no prescritos, y por valuación de otros activos, que habilitan el trámite previsto por la L.C. 48. Copyright.

La Ley S.A. 2008.

Entiendo plenamente aplicable el instituto al caso que nos ocupa, más cuando los apelantes declinaron hacerse cargo de los fundamentos del recurso, y por ende debe rechazarse el recurso de apelación en subsidio concedido a los recurrentes.

Por ello, Voto por rechazar el recurso de apelación concedido en subsidio a fs. 1515/1519 contra la resolución de fecha 4 de Abril de 2007, obrante a fs. 1507. La que se confirma en todas sus partes. Costas en la Alzada, a la apelante vencida (art.74 C.P.C.) difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad, conforme considerandos precedentes.

EL DOCTOR OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO: -Doy por reproducida en primer lugar y brevitatis causae la relación de la causa en cuanto da motivo al trámite recursivo que nos ocupa y que se hace en los votos de los Dres. Moisés Moya y Humberto R. Caballero, a la que remito.

Ahora bien, Atento los términos en que se ha planteado el recurso estimo esencial para resolver determinar en qué casos se aplica el procedimiento del artículo 48 de la ley 24.522 que resulta ser el interrogante que dará la respuesta adecuada a la situación de autos.

En tal sentido y por las razones que daré seguidamente participo de la solución que propicia el voto del Dr. Moisés Moya.

Sobre el punto se ha dicho siguiendo la previsión legal que " El procedimiento del artículo 48 de la ley de Concursos y Quiebras se aplica sólo a aquellos casos en que la concursada sea una sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acciones, sociedad cooperativa o sociedad en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal tenga participación".

Como lógica consecuencia de lo expuesto, quedan fuera del ámbito de aplicación del instituto, las personas físicas y las de existencia ideal que no sean las mencionadas en el párrafo precedente.

También se encuentran excluidos aquellos sujetos que, a·n constituidos bajo los tipos admitidos expresamente por el artículo 48, les resulte aplicable el régimen de los "pequeños concursos" (art. 289), o no sean sujetos susceptibles de ser declarados en concurso preventivo (art. 2)".(GUSTAVO J. TORASSA,GASTËN GOMEZ BUQUER═N y HERN┴N CARASSAI).

Por su parte Salvador D. Bergel en JA 1996-III-876 en meduloso trabajo que en términos generales comparto ha dicho entre otras cosas y sobre el tema que tratamos que: Cuando a·n existía el diverso tratamiento procesal de los concursos civiles y de los comerciales, se consideró conveniente dictar una normativa especial para las pequeñas quiebras, que más allá del acierto o desacierto en sus soluciones, lo cierto es que existe como instituto vigente en las previsiones de la Ley.

Someter estos concursos a las mismas reglas que los demás constituye un dispendio de actividad jurisdiccional que provoca a la par un considerable perjuicio a los acreedores, por la demora propia de los procedimientos normales. Esto movió a la Comisión designada por el Ministerio de Justicia a reinstalar el régimen de los pequeños concursos en nuestra ley concursal.

El Artículo 289 quedó plasmado de la siguiente manera: En los presentes procesos no serán necesarios los dictámenes previstos en el artículo 11, incisos 3 y 5, la constitución de los comités de acreedores y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el artículo 48 de la presente ley.

El contralor del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico en caso de no haberse constituido comité de acreedores. Los honorarios por su labor en esta etapa serán del 1% (uno por ciento) de lo pagado a los acreedores.

Los arts. 288 y 289 que regulan este instituto a veces no concretan acabadamente las razones que motivaron su regulación: celeridad de los procesos, descongestionamiento en el trabajo judicial y rápida realización de los activos para facilitar el cobro de las acreencias.

El art. 288 ley 24522 (LA 1995-B-1547) caracteriza el pequeño concurso o quiebra, en la medida que se configure una cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que el pasivo denunciado no alcance la suma de $100000. b) Que el proceso no presente más de veinte acreedores quirografarios. c) Que el deudor no posea más de veinte trabajadores en relación de dependencia.

El art. 289 LC. dispone para este procedimiento: a) La innecesariedad de los dictámenes previstos en el art. 11 incs. 3 y 5 (estado de activo y pasivo y legajo individual de los acreedores).

Estas exclusiones apuntan a una mayor economía en el proceso.b) Es facultativa la constitución de los comités de acreedores. La solución es acertada ya que aparte de complicar y demorar el curso del proceso los comités de acreedores aumentan su costo sin que se adviertan beneficios equivalentes.c) Que no rige el régimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 .

También es correcta esta norma, en tanto el procedimiento de salvataje allí previsto apunta a empresas de considerable magnitud económica.d) De no haberse optado por la constitución de comités de acreedores, el control del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico, estableciéndose que los honorarios por su labor en esta etapa serán del 1% de lo pagado a los acreedores.

Así el pequeño concurso debe reducirse a una verificación sumarísima de las acreencias y al trámite de una ejecución rápida en la realización de bienes, lo que posibilitaría concluir con los trámites en términos sumamente breves, descongestionando los tribunales y facilitando una rápida solución a la crisis patrimonial.

Adviértase que en las citas de jurisprudencia que incluye el voto del Dr. Caballero especialmente cuando comenta el caso Canga publicado en L.L. 2000 D 310 con nota de Ariel Dasso también se hace mención expresa a la imposibilidad legal de aplicar el salvataje a los pequeños concursos.

En esta situación asiste razón a la recurrente habida cuenta que la concursada oportunamente pidió que el trámite de la causa se ajustara al de pequeños concursos, ello mediante actos propios indiscutibles e insoslayables a esta altura del procedimiento sobre los que resulta imposible volver, cuando, además ha mediado la adquisición procesal en ese sentido y otra conducta importaría justificar una conducta cercana a la mala fé procesal.

Es que no es razonable que ante los cambios legislativos que se producen durante el proceso la parte pueda ir eligiendo a su arbitrio y especulativamente cual le resulta más conveniente, lo que no puede permitirse, so pena de violar el derecho de igualdad ante la ley.

No se trata aquí de calificar ahora si estamos en presencia o no de un pequeño concurso, como ocurriera en el caso Correo Argentino a la hora del fallo que refiere el voto del Dr.Caballero, sino que ha sido la pretensión de la concursada, admitida en su momento por el Juzgado, la que dió lugar a este trámite en que debe prevalecer la celeridad que la ley ha previsto para realizar los derechos de los acreedores y no el eventual interés de terceros respecto del paquete accionario de la persona en situación de falencia.

A mayor abundamiento, no puedo dejar de lado el consentimiento de la concursada para que se efect·e la subasta de los bienes hipotecados por ella en garantía del crédito del de Viñas del Campo como surge de los autos nro. 702 93586 (9077 de esta Sala III) VIÑAS DEL CAMPO S.A. C/ MADCUR S.A.

EJECUCION HIPOTECARIA II CUERPO recientemente resueltos en esta Sala el 7/5/2008 (Prot.Autos I fro. 164/166 -2008), extremo que torna incongruente además de improcedente por las razones apuntadas supra la solución del art. 48 de la ley concursal que exige, como presupuesto esencial de aplicación, la existencia de una verdadera empresa -aunque no estuviere en marcha como se ha resuelto en algunos casos como organización compleja, apta para producir bienes destinados al mercado general con el propósito de obtener beneficios (conf. criterio de Fontanarrosa en Derecho Comercial Argentino pág.174/175), recaudos que en el caso no concurren a tenor de las constancias de autos (por carecer de importante actividad productiva, bienes que contribuyan a ese objetivo de desarrollo, fuente de trabajo cuantitativamente relevante etc).

Así las cosas y conforme lo que llevo dicho, comparto que el auto objeto del recurso debe revocarse, ordenando la continuación del trámite de acuerdo con lo previsto por el art. 46 de la L.C. tal como se propone en el voto del Dr. Moya al que adhiero incluso en la imposición de costas en el orden causado.

Por ello, disposiciones, jurisprudencia citadas y por mayoría, SE RESUELVE: Admitir el recurso de apelación concedido en subsidio a fs. 1515/1519, contra la providencia de fecha 04 de abril de 2007, obrante a fs. 1505 de estos autos, la que se revoca en la parte impugnada por los fundamentos expresados precedentemente.

En consecuencia bajen los autos al Juzgado de origen a fin que se decrete la quiebra de la concursada, conforme lo expresado. Las costas en la Alzada se imponen en el orden causado, por lo expresado en el considerando respectivo.

Protocolícese, hágase saber, dése copia autorizada, bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.

FDO: DR. HUMBERTO CABALLERO, DR. MOISES MOYA, DR. O. R. OTIÑANO. ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI SECRETARIA- Prot. De Autos Tro. II Fro. 258/271 2008