Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-05


NEUQUEN, 05 de febrero de 2009.

VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "M., O. I. Y OTROS C/ PROVINCIA DE NEUQUEN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. N° 292.462/03), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº UNO a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Federico GIGENA BASOMBRIO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- Se dicta sentencia rechazando la demanda, razón por la cual la actora apela dicha decisión, expresando agravios a fs. 398/402.

Se agravia pues entiende que la sentencia ha efectuado una errónea ponderación de las pruebas. Así afirma que sólo valora las que fortalecen el pronunciamiento, sin expedirse respecto a las que no coinciden con la decisión.

Enuncia a modo de ejemplo la declaración de un testigo cuyo testimonio entiende fue valorado parcialmente de donde podría desprenderse que el fuego lo inició la víctima, a la vez que luego señala que aquel había advertido que tomaría esa decisión y que la policía no contaba con matafuegos, concluyendo luego que a su criterio la muerte se produjo por la mala actuación de la policía.

Continúa destacando que esa parcialización de testimonios se produjo en relación a otros testigos, agregando que algunos directamente se desecharon, refiriéndose expresamente al del Sr. F. respecto de quien la valoración de su testimonio se efectuó sin tener en cuenta la fotografías de la "causa penal conexa".

Señala que todos los testimonios omitidos coinciden en resaltar la falta de adopción de medidas y recaudos elementales en orden a evitar daños preanunciados, esperables, previsibles y evitables.

Afirma que no se trata de meras discrepancias sino del apartamiento de reglas unívocas de derecho que afectan la motivación de la sentencia y distorsionan la verdad material.

Asimismo, entiende que ha mediado una errónea aplicación del derecho, habiéndose omitido la aplicación de normas y principios jurídicos determinantes para la resolución de la causa.

En esa senda indica que se encuentra probado que la actitud del personal policial fue negligente y que no tomó los recaudos precisos para impedir el siniestro, al que califica de previsible, preanunciado y evitable.

Destaca el artículo 1112 del Código Civil como una norma de reenvío que sujeta la configuración de la falta de servicio al incumplimiento de deberes legales a cargo del agente, vinculando ello con la ley orgánica de la policía provincial que indica como deber "prevenir y reprimir toda perturbación del orden público, garantizando especialmente la seguridad de la población y la seguridad de las personas y la propiedad contra todo ataque o amenaza".

En ese sentido es que reprocha a la policía haber efectuado el desalojo, sin procurar una instancia de diálogo, y que -insiste- pese a la amenaza no se hubieran adoptado los recaudos para evitar o morigerar el resultado dañoso.

Frente a la afirmación de la magistrada respecto a la variedad de contingencias que pueden presentarse en cada caso y que ello impediría estandarizar un procedimiento para el desalojo, el apelante cita la Observación General Nº 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que señala una protección contra el desalojo forzoso y que estos son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto de Derechos Económicos y Sociales.

Continúa con la cita de la Observación General Nº 7 que especifica una serie de recaudos a tomar en caso de desalojos forzosos.

Recalca que el Pacto goza de jerarquía constitucional por lo que es posible concluir no sólo que es posible estandarizar el proceso de desalojo, sino existen obligaciones constitucionales al respecto.

Allí concluye que es claro se ha configurado el factor de imputación denominado falta de servicio pues el Estado ha incumplido obligaciones a su cargo.

A continuación, y luego de efectuar una serie de apreciaciones teóricas respecto a la relación de causalidad, afirma que de la prueba colectada surge que se trató de un hecho previsible y por lo tanto evitable y que la forma de evitarlo era cumpliendo las obligaciones legalmente impuestas a la policía.

A su turno la demandada contesta los agravios y luego de referir textualmente aspectos de la sentencia que, entiende, expresan con un correcto fundamento el análisis de la pruebas y del derecho aplicable, solicita se confirme el decisorio atacado.

II.- El reproche de la parte actora se dirige esencialmente a rebatir la conclusión de la a quo respecto a que no se habría verificado en autos la presencia del factor de imputación denominado "falta de servicio." Insisten los actores en afirmar que fue el deficiente accionar policial el que ocasionó el episodio que terminara con la vida del Sr. Arias y que la cuestión se encuentra acabadamente probada, sin que la Jueza haya efectuado una adecuada valoración del material colectado.

Reprocha que la policía no haya auxiliado al Sr. Arias, cita testimonios que darían cuenta de que impidieron que los vecinos lo socorrieran, y que no contaban con los elementos adecuados para evitar que el Sr. Arias falleciera.

En esa senda introducen en la presente instancia dos Observaciones Generales (Nº 4 y 7) del Comité de Derechos Económicos y Sociales relativas a distintas directrices en relación a los desalojos forzosos.

Enfocando el análisis de los agravios vale señalar que no se reclama la responsabilidad de la demandada por el accionar represivo violento de los efectivos policiales, sino que la pretensión se funda en no haber tomado los recaudos necesarios para evitar que el fuego terminara con la vida del Sr. Arias.

De tal modo tengo para mí que tampoco está cuestionado que efectivamente la policía actuó por mandato de un juez competente, cuya orden -por lo menos no aquí- no aparece cuestionada en su mérito, oportunidad o legitimidad.

En ese sentido, es preciso tener en cuenta que las actuaciones fiscales labradas, se dirigieron básicamente a investigar si hubo excesos por parte de los agentes que intervinieron en el operativo del desalojo, para luego enfocarse a determinar si hubo alguna conducta imprudente, negligente o que signifique incumplimiento reglamentario por parte de aquellos.

En esa senda entiendo que los agravios formulados no pueden prosperar, sin que los testimonios que cita en sus agravios lleven a variar la conclusión.

Respecto a los testimonios que la parte actora señala fueron tenidos en cuenta en forma parcial, es preciso señalar en primer lugar que del testimonio de G. -fs. 158/169 y fs. 172- si bien surge que Arias anunció por detrás de la puerta que se iba a prender fuego, entre dicha advertencia y el desenlace también surge que transcurrieron instantes, -"que desde que ingresó la policía hasta que salió encendido Arias habrán pasado unos cuatro segundos"- circunstancia que se condice con lo expresado en la pericia de los bomberos respecto al modo en que se habría iniciado el fuego.

Por otra parte la opinión personal vertida en orden a que según su criterio la cuestión se desencadenó por la mala actuación de la policía, no deja de ser precisamente eso, una opinión personal vertida por quien no cuenta con conocimientos específicos en la materia, que puede o no coincidir con los hechos, de modo tal que no es posible tenerlo en cuenta con el grado de certeza que le otorga la parte actora.

Respecto al dictamen de Bomberos, éste califica la circunstancia de "accidental previsible". El informe obrante a fs. 147/149 de las actuaciones penales, expresa "CAUSA: El presente hecho aconteció conforme una hipótesis del suscripto cuando en el interior de la vivienda se asperjó un líquido combustible el cual emanaba vapores combustibles y mezclándose con el aire generando una mezcla explosiva, los que se desplazaron y pudieron tomar contacto con alguna fuente de calor de suficiente potencial como para prenderlos y así producir la deflagración. Que dichas fuentes de calor pudieron haber provenido de chispas o llamas libres provenientes de encendedores o fósforos prendidos e incluso de cigarrillos encendidos o colillas de los mismos. Que no se encontraron rastros de granadas lacrimógenas o similares." Respecto del testimonio de la Sra. H.B.de L. los quejosos señalan que ésta expresó que los policías no tenían matafuegos, sin embargo -y cayendo en la actitud que reprocha a la sentencia- parcializa dicho testimonio, pues la testigo también manifiesta que sólo vio que los policías se protegían con una especie de "coraza" plástica y que no vio que esgrimieran armas de fuego lanza-gases, agregando que el personal policial permanecía en la calle, a la espera que los ocupantes salieran de las viviendas.

Estas apreciaciones, a la luz de las cuestiones acreditadas en el expediente que dan cuenta de que los efectivos se encontraban armados y que iban puerta por puerta comunicando la orden de desalojo, quitan fuerza de convicción al testimonio.

Asimismo, los actores resaltan respecto a la testigo C. que ésta advirtió que no tenían matafuegos al momento del desalojo, que no estaban los bomberos y que Arias había advertido previamente que se resistiría al desalojo si no le garantizaban una instancia de diálogo.

Sin embargo la testigo también señala que fue un policía quien apagó el fuego en Arias con una manta que le alcanzó otra vecina -otros testimonios dicen que fue una vecina, otros que le tiraron tierra- habiendo afirmado enfáticamente la parte actora que los policías nada hicieron para auxiliar a Arias, tal como resalta del testimonio de F. de quien extrae que el personal policial no contaba con matafuegos y se mantenía pasivo frente a la situación.

Tampoco es posible tomar en cuenta el testimonio de la Sra. B. del modo pretendido por los actores.

Así, la mencionada testigo manifestó poco después de ocurrido los hechos -fs. 437/438 de las actuaciones de Fiscalía- "observaron a través de la ventana correspondiente al comedor, pudiendo la compareciente ver que a una distancia de una cuadra aproximadamente, una persona de la que luego supo por comentarios, era RUBEN ARIAS, se encontraba completamente prendida fuego. Esta observación duró solamente unos instantes, ya que la dicente en determinado momento perdió el conocimiento." Luego al declarar en este proceso expresa nuevamente que perdió el conocimiento pero agrega que su madre se acercó con un balde y le dieron un culatazo, que luego fue con una campera y volvieron a pegarle y que lo que sabe es por comentarios de su familia, su madre y vecinos.

De este modo, entiendo que no puede hablarse de testimonios concordantes, presenciales y coincidentes, pues a ello cabe agregar una circunstancia que es sumamente relevante y que se relaciona con la fuerza probatoria de los testimonios en los que se basa la pretensión de los actores.

La mayoría de ellos eran personas ocupantes de las viviendas que fueron desalojadas también por la policía, y que manifiestan haber sufrido los mismos padecimientos relativos a la falta de vivienda -circunstancias relatadas por los propios declarantes- de modo tal que al efectuarse la apreciación de los testimonios, no puede pasarse por alto la situación de profunda empatía que guardan con quien resultar víctima del infortunio y con su familia quienes reclaman la indemnización en el presente.

De igual modo, resultarían afectados en la fuerza convictiva los testimonios de los policías pues es claro que si la investigación se inicia para indagar acerca de su accionar, la posibilidad de ser incriminados de, no ya delito, sino de alguna infracción a deberes reglamentarios tiñe de parcialidad la cuestión de modo tal que las conclusiones a las que se arriben deben estar fuertemente sustentadas en elementos probatorios de mayor certeza.

Con lo dicho, pretendo señalar que no se trata de prescindir de ciertos testimonios por sospechar acerca de su veracidad, pues subjetivamente para cada uno de ellos la situación se desarrolló tal como la cuentan. Sin embargo no resultan aptos para acogerlos como sustento de la versión y de la calificación de los hechos que brinda la parte actora.

En orden al encuadre jurídico desde el que se planteó la pretendida responsabilidad se ha señalado: "Para configurar la omisión antijurídica se requiere que el Estado o sus Entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita -artículo 1074 Código Civil- tal como son las vinculaciones con el ejercicio de la policía administrativa. En la trama de la postura que venimos desarrollando, y realizando una comparación con los supuestos necesarios para que aparezca la responsabilidad extracontractual por ilegitimidad, en el caso de la responsabilidad por omisión, si bien faltaría el "hecho o acto que debe imputarse a los órganos del Estado", tal requisito se cambia por la necesaria situación en que el Estado deja de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la producción del daño. La médula consiste en determinar si existe o no una conducta exigible por el administrado para reclamar el cumplimiento del acto omitido ya que, de lo contrario y salvo el supuesto de excepción no puede configurar omisión antijurídica o falta de servicio. En otras palabras, sólo se daría cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños." ("Responsabilidad del Estado por Omisión" Marcelo Lamoglia en "Temas de derecho administrativo- En honor al Profesor Doctor Agustín Gordillo" pág. 367 y sgtes. Librería Editora Platense).

En ese orden de ideas destaca: "... no es el "mero deber" administrativo genérico, sino que debe exigirse al Estado un efectivo comportamiento por la omisión realizada. Para que exista obligación de indemnizar es necesario que se trate de una obligación o deber concreto, en definitiva, de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración" Concordantemente a lo expuesto la Corte Suprema de Justicia de la nación sostiene: "La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos 330:563 "Mosca, Hugo c/ Provincia de Buenos Aires y Otros").

En similar sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en principios que considero aplicables al caso de autos que:

"Cabe señalar, que en estos casos -de conducta antijurídica por omisión- , sólo le puede caber responsabilidad al Estado Nacional si incumplió el deber legal que le imponía obstar el evento lesivo, máxime cuando una conclusión contraria llevaría al extremo -por cierto absurdo- de convertir al Estado en un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera (conf. doctrina de la causa C.1563.XXXVI "Cohen Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sentencia del 30 de mayo de 2006).(CS, Friar c Secretaría de Agricultura y Pesca y otro en sentencia del 26-9-06)".

En similar sentido nuestro más Alto Tribunal ha sostenido (CS, Fecha: 28/06/2005, Partes: R., G. P. c. Provincia de Córdoba, Publicado en: DJ22/02/2006, 429 - LA LEY 21/12/2005, 12 - LA LEY2006-A, 829 - DJ2005-3, 485) que:

Habida cuenta de que la obligación del servicio de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar, cabe concluir que no se ha configurado falta de servicio capaz de comprometer la responsabilidad de los demandados.

"4. Que en este sentido cabe señalar que si bien el Estado tiene el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos, dicha obligación cede cuando las personas se exponen voluntariamente a situaciones de riesgo que ponen en peligro su integridad física. Así, se advierte en el sub examine que la conducta de la víctima -la que se introdujo en una zona peligrosa del río en época en que no había bañeros (ver declaración del testigo Oscar Alberto Portela, obrante a fs. 174/176 vta.)- fue el hecho generador del daño cuya reparación se persigue.

7. Que para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita en principio deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio (art. 1112 del Código Civil), b) la actora debe haber sufrido un daño cierto, y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue." Acotada la cuestión de esa forma, entiendo que la introducción de las Observaciones Nº 4 y 7 del Comité que citan los quejosos resulta extemporáneas, pues la definición de los hechos y su imputación jurídica no puede ser redefinida en esta instancia.

En ese sentido la legislación invocada que contendría el deber legal infringido es la Ley Orgánica de la Policía, cuyos artículos fueron detallados al demandar.

De este modo la posibilidad de vincular en esta instancia los hechos con las Observaciones del Comité resulta extemporánea y no podría resultar fundante de una decisión.

Por otra parte y respecto al carácter normativo que le acuerdan los apelantes cabe señalar que, en palabras del propio Comité se ha señalado: "En sus observaciones generales, el Comité trata de transmitir la experiencia adquirida hasta ahora en el examen de esos informes a todos los Estados Partes a fin de facilitar y promover la aplicación ulterior del Pacto; señalar a su atención las deficiencias puestas de manifiesto por un gran número de informes; sugerir mejoras en el procedimiento de presentación de informes, y estimular las actividades de los Estados Partes, las organizaciones internacionales y los organismos especializados interesados en lo concerniente a lograr de manera progresiva y eficaz la plena realización de los derechos reconocidos en el Pacto. Siempre que sea necesario el Comité, habida cuenta de la experiencia de los Estados Partes y de las conclusiones a que haya llegado sobre ellas, podrá revisar y actualizar sus observaciones generales."(Sitio Oficial de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanoswww.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/HRI.GEN.1.Rev.7.Sp?Opendocument).<#LIN E> La introducción en esta instancia y la pretensión de los actores de que se encuadre jurídicamente en ellas no es un dato menor, pues a más de que resulta discutible la vinculación normativa que pueden tener las Observaciones, hubiera sido preciso que dichos temas hubieran estado a disposición de las partes para el debate procesal.

Así y a modo de ejemplo la propia definición de "desalojo forzoso" incluída en el acápite 3 de la Observación general Nº 7 expresa: "El empleo de la expresión "desalojos forzosos" es en cierto modo problemático. Esta expresión pretende transmitir el sentido de arbitrariedad e ilegalidad. Sin embargo, para muchos observadores la referencia a los "desalojos forzosos" es una tautología, en tanto que otros critican la expresión "desalojos ilegales" por cuanto que supone que la legislación pertinente brinda una protección adecuada y se ajusta al Pacto, cosa que no siempre es así en absoluto. Asimismo, se ha señalado que el término "desalojos injustos" es aún más subjetivo dado que no se refiere a ningún marco jurídico. La comunidad internacional, especialmente en el contexto de la Comisión de Derechos Humanos, ha optado por la expresión "desalojos forzosos" sobre todo teniendo en cuenta que todas las alternativas propuestas adolecían también de muchos de esos defectos. Tal como se emplea en la presente Observación general, el término "desalojos forzosos" se define como el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. Sin embargo, la prohibición de los desalojos forzosos no se aplica a los desalojos forzosos efectuados legalmente y de acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos." De la lectura de la misma se desprende un cúmulo de circunstancias y supuestos que necesariamente han de ser debatidos y probados y que -aún cuando se aceptara un cierto carácter vinculante a las Observaciones- no es posible darlos por sentados sin más en esta instancia de modo tal que el agravio enlazado a las mismas como "contexto normativo" no habrá de prosperar.

Dicho lo cual y retomando el análisis en concreto de la situación, entiendo que no es posible atribuir a un supuesto actuar omisivo -que tampoco estimo se haya probado- la producción del trágico accidente.

Ello más bien -y tal como fuera señalado por el informe de los bomberos- se debió a que si bien el accidente se puede calificar de previsible para quien tiene conocimientos de la inflamabilidad de los combustibles, dicha circunstancia resultó imprevisible en el momento del hecho tanto para la policía como para el propio Arias, pues la mecánica del desarrollo del fuego que se produjo entre el momento que la policía llegó a la puerta de la casa y aquel se roció con combustible produciéndose la ignición fue fulminante sin que tampoco diera la oportunidad de evitar la combustión.

Por otra parte está acreditada la presencia de la ambulancia, cuya demora en arribar es señalada por los testigos de entre uno -423 vta. de las actuaciones de Fiscalía: testigo C.- y 10 minutos -fs. 401 de igual registro, declaraciones de la actora en aquella sede- discordancia que resulta natural que se presente, pues en momentos de semejante dramatismo cada instante fue vivido por cada uno con distinta intensidad, sin embargo está fuera de dudas que, la ambulancia se hizo presente trasladando al Sr. Arias de inmediato al hospital.

También surge que los bomberos se hicieron presentes y que desde el momento en que Arias amenazó con incendiarse, con la policía afuera de su casa, hasta que se desencadenó el incendio -repito- transcurrieron muy pocos instantes.

Tampoco estimo posible que pueda reprocharse a la policía que en un primer momento no se abalanzaran sobre aquel para apagar el fuego, pues superada la conmoción inicial varios de los testimonios dan cuenta de que fue un policía el que finalmente lo socorrió.

El mentado impedimento de que los vecinos lo ayudara, o la propia esposa lo hiciera más que concurrir a configurar la falta de servicio es posible de enfocar como en una conducta tendiente a que no hubiera más víctimas del trágico incidente, coincidiendo en una cabal prestación del servicio de seguridad a las personas que les cabe.

Lo antes señalado me lleva a coincidir con el análisis efectuado en la instancia de grado respecto a la ausencia de relación causal entre la muerte del Sr. Arias y un actuar omisivo que pudiera reprocharse a la Policía provincial en el caso concreto, basado en una violación al deber genérico contenido en la ley 632 que refiere su obligación de resguardar la vida, defender personas y bienes en casos de incendio y actuar con la celeridad necesaria cuando de ello dependa evitar un daño irreparable.

III.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada, con costas de Alzada a la actora vencida, debiendo regularse los honorarios en base a lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 1.594.

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II:

RESUELVE:

I.- Confirmar la sentencia de fs. 378/375 y vta. en todo lo que fuera motivo de recurso y agravios, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.-Imponer las costas de Alzada a la apelante perdidosa (art.68 C.P.C.C.).

III.- Regular los honorarios de esta instancia en las siguientes sumas:...

IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 06 - Tº I - Fº 23/31 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2009.