Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-07-03


Causa Nro. 088-00-CC/2006. Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189bis del C.P.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los tres días del mes de julio de 2006, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Marcelo Vázquez y José Sáez Capel, atento la excusación de la Elizabeth Marum, obrante a fs. 323, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 312/318 por la co-titular de la Fiscalía Contravencional y de Faltas Nro. 8, contra la sentencia dictada en la causa nro. 088-00-CC/2006, caratulada "Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis C.P. -Apelación", de la que RESULTA:

1º) Se iniciaron las presentes actuaciones el día 1 de septiembre de 2004, a raíz de la labor del personal policial de la Seccional 35a. de la PFA, quienes -como consecuencia de tareas de inteligencia- detuvieron a Federico Gastón Fast Wouterlood, quien conducía un rodado marca BMW, dominio ATS-841, secuestrándosele una pistola de color negra marca "Beretta" nº 35596 calibre 22 largo, con cinco proyectiles del mismo calibre con punta hueca, una manopla de acero y una navaja color azul -entre otros elementos-, labrándose en virtud de ello las correspondientes actas de detención y secuestro, las que lucen a fs. 5/6.

2º) Que a fs. 43/44, el Sr. Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 6, Gonzalo Rúa resolvió declarar su incompetencia en la presente causa y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional de Instrucción en relación a la pistola y las municiones secuestradas, por asimilar el arma a la de guerra al incorporársele municiones de uso prohibido.

3º) Que a fs. 52/3 luce la pericia de la División Balística de la Policía Federal Argentina.

4º) Que a fs. 57/8, el Sr. Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 10, Adolfo Calvete, resolvió sobreseer a Federico Gastón Fast Wouterlood en orden al delito de tenencia ilegítima de municiones de guerra, declarar la incompetencia de ese Juzgado y remitir nuevamente el expediente en devolución al Juzgado Contravencional y de Faltas nº 6 para que continúe el trámite.5º) Que a fs. 91/92 vta. se agrega la audiencia recibida al imputado, en los términos del art. 41 LPC, en la sede de la Fiscalía de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 8.

6º) Que a fs. 96 luce el informe del RENAR, en el que consta que el imputado no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas de fuego de ninguna categoría.

7º) Que a fs. 97/100 obra el requerimiento de elevación a juicio, formulado por el Norberto Brotto, por el que imputa a Federico Gastón Fast Wouterlood la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis, párrafo tercero del C.P.), -hecho que habría tenido lugar el 1/9/04-, solicitando la imposición de una pena de dos años de prisión y las costas del proceso.

8º) Que celebrada la audiencia de debate obrante a fs. 291/299 vta., el Sr. Juez resolvió, con fecha 10 de mayo de 2006: I ) NO HACER LUGAR a la NULIDAD de la requisa planteada por la defensa. II) ABSOLVER a Gastón Federico FAST WOUTERLOOD en orden a la conducta por la que se requirió la elevación a juicio, la que se califica como constitutiva del delito de tenencia de arma de uso civil previsto por el art. 189 bis inciso 2º, párrafo 1º del Código Penal. III) REMITIR TESTIMONIOS de las partes pertinentes de la presente causa a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal a efectos de que se desinsacule el Juzgado que habrá de intervenir en orden a la posible comisión de un delito de acción pública por parte del imputado, de conformidad con lo solicitado por el Sr. Fiscal.

9º) Que a fs. 312/318 luce el recurso de apelación presentado por el co-titular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nº 8, Norberto Brotto, contra la sentencia ut supra. Al respecto, plantea la errónea aplicación de la ley sustantiva al descartar la calificación legal sostenida por esa parte y exigir elementos no constitutivos del tipo objetivo del delito en cuestión.

El agravio se funda en la interpretación dada al concepto de la portación de arma de uso civil sin la debida autorización, requiriendo para su configuración la acreditación de la aptitud de las municiones que se encontraban en el interior del arma de fuego secuestrada.

En este sentido, entiende que la ausencia de tal requisito no descalifica la figura pretendida, en atención a que la mera existencia de un arma de fuego para el disparo con posibilidades de ser utilizada amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley al describir un delito de peligro abstracto.

Así, sostiene que dadas las características del tipo penal en análisis, resultan aplicables las consideraciones referidas al delito de tenencia ilegal de arma de guerra en cuanto a que también aquí el bien jurídico protegido es la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas, situación que se verifica en el caso con la sola acción de portar el arma sin autorización, cualquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo, lo que permite caracterizarlo como un delito de peligro abstracto.

Respecto de la "portación", refiere que el tipo penal se integra por dos elementos, la simple portación y la carencia de autorización para esa posesión, y el hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles o los mismos no hayan sido peritados resulta irrelevante, por cuanto ese ilícito en su estructura típica es de mera conducta. Alega que dicha interpretación se desprende de la letra de la ley y se corresponde con la voluntad del legislador.

Sobre esta base, solicita se revoque el resolutorio recurrido y se condene al imputado a la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento, con costas.

10º) Que la Sra. Fiscal de Cámara, en su Dictamen Nº 088-FC2/06, obrante a fs. 325 sostiene que debe hacerse lugar al recurso impetrado y revocar la resolución del Sr. Juez de Grado, haciendo suyos los argumentos expuestos en el remedio procesal intentado.

11º)Que a fs. 328/329 vta. al contestar la vista conferida, la defensa del imputado refiere que debe rechazarse el recurso de apelación intentado por la Fiscalía. Al respecto, con cita de jurisprudencia, sostiene que la interpretación y el alcance que corresponde asignar a las conductas tipificadas reposa en los jueces de la causa.

Así, alega que la falta de una pericia sobre la idoneidad de los proyectiles, no permite superar el estado de duda con relación al funcionamiento del arma portada. En este sentido, sostiene que la falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones o por la ausencia o faltante de alguno de sus elementos o partes esenciales.

12º) Que a fs. 331 pasaron los autos a estudio del Tribunal, siendo la cuestión a resolver si resulta admisible el remedio procesal impetrado, y, en su caso, la decisión a adoptar.

PRIMERA CUESTION:

El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma de acuerdo a lo prescripto en el art. 61 de la ley 1287. Es decir fue incoado contra una sentencia definitiva dentro de los cinco días de notificado, mediante escrito fundado y por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Por lo tanto, corresponde afirmar que el recurso interpuesto por el Sr. Fiscal de Grado resulta formalmente admisible.

Ahora bien, en torno a la impugnabilidad objetiva, el Sr. Representante del Ministerio Público plantea la errónea aplicación de la ley sustantiva en una sentencia absolutoria -único supuesto permitido para dicha parte, según el art. 61 inc 1, a) LPC- pues se agravia por la interpretación propiciada por el Sr. Juez a quo del concepto de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, al exigir elementos no constitutivos del tipo objetivo, descartando dicha figura pretendida y encuadrándola dentro del delito de tenencia ilegítima de arma de uso civil.

También por ello, el recurso ha sido correctamente concedido a la luz de tal supuesto.

SEGUNDA CUESTION:

Analizando el tema traído a conocimiento de esta Alzada, el Sr. Fiscal funda su agravio en la errónea interpretación propiciada por el sentenciante al delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización, quien requirió para su configuración la acreditación de la aptitud de las municiones que se encontraban en el interior del arma de fuego secuestrada. En este sentido, entiende que la ausencia de tal requisito no descalifica la figura en cuestión.

Ahora bien, el Sr. Juez de Grado tuvo por probado que el día 1 de septiembre de 2004, aproximadamente a las 13:30 hs., Federico Gastón Fast Wouterlood fue sorprendido por personal policial perteneciente a la Comisaría 35a. de la P.F.A., dentro del automóvil marca BMW, color azul, dominio ATS-841, en la calle Manzanares frente a la numeración catastral 1815 de esta ciudad, ocasión en la que se corroboró que se encontraba portando una pistola calibre 22 LR, marca Pietro Beretta nº 35596, Serie F, apta para el disparo, de funcionamiento normal y cargada, poseyendo un cargador con cinco cartuchos a bala intactos del mismo calibre, en condiciones de uso inmediato ya que se encontraba en el interior de la guantera del lado de acompañante del rodado, no contando para ello con la debida autorización.

Asimismo, se le atribuyó haber portado ese mismo día una manopla metálica color plateado y una sevillana con mango color azul y negro y hoja metálica con la inscripción Buck U.S.A.

Sentado ello, cabe efectuar, en primer lugar, un análisis del alcance del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización, prevista en el artículo 189 bis del CP, según ley 25.886, vigente al momento del hecho.

En este sentido, se ha definido el término como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato. Esta distinción ha sido acogida por la doctrina y jurisprudencia y es la contenida en el Instructivo general para usuarios del RENAR.

En este sentido, esta Sala ha expresado que: "habrá portación cuando el sujeto lleve el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato. De ello se colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisitos sino que, incluso, este delito puede configurarse cuando el arma se encuentre descargada, si concluyera la segunda hipótesis, como sucedería, por ejemplo, si el sujeto llevara el arma en el cinturón y el cargador en el bolsillo, porque es posible darle un uso inmediato, pues podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves instantes, si el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a ella, hallándose en condiciones inmediatas de fuego ...

Sin embargo, cabe dejar en claro que, conforme la definición adoptada, si el arma no se encuentra cargada y tampoco se halla en condiciones inmediatas de ser disparada, no habría portación, aún cuando su tenedor legítimo también contara con proyectiles. " (conf. causa Nº 254-00-CC/2004 "Otegui, Emanuel Bruno s/infracción al rt. 189 bis CP" -Apelación-).

Asimismo, cabe destacar que si el arma secuestrada es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana. Y que la circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, repercute en que ella no pueda ser utilizada de inmediato mas no en la aptitud aludida (causa nº 05-00-CC/2005 "David, Domingo Díaz s/Infracción al art. 189 bis CP").

Siguiendo este criterio, corresponde modificar la calificación de "portación" a "tenencia", que funciona en estos casos como figura residual.

Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquélla.

Respecto del arma descargada -circunstancia mencionada por el Sr. Fiscal de Grado, citando un fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal-, cabe resaltar que se ha sostenido que resulta irrelevante que el arma esté descargada siempre y cuando sea posible obtener las municiones correspondientes (CNCP, Sala III, "Garay, Marcos J. s/rec. de casación", rta. el 10/6/2002).

En igual sentido, resolvió la Sala I de dicha Cámara en "Aguirre, Horacio R. s/recurso de casación", rta. el 26/2/2003.

Sentado lo que antecede, en el caso de autos, tal como surge de la sentencia impugnada, asiste razón al Sr. Juez de Grado en torno a la duda sobre el funcionamiento del arma por falta de constatación de la idoneidad de las municiones secuestradas, dada la deficiencia del informe pericial de fs. 51/3 efectuada por la División Balística de la Policía Federal Argentina, en cuanto se limitaron a analizar las condiciones de aptitud para el tiro y funcionamiento de la pistola, mas no se efectuó examen alguno sobre los proyectiles incautados.

Tanto es así que se dejó constancia de que, para arribar a las conclusiones sobre el arma -apta para el disparo y de funcionamiento normal-, se realizaron disparos experimentales con balas obrantes en el depósito de munición de esa División y, en definitiva, distintas de las secuestradas.

Sobre este punto, cabe mencionar que la falencia respecto de la pericia balística -prueba indispensable para la comprobación de este tipo de delito-, debió ser advertida por el Sr. Fiscal de Grado, toda vez que para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre aquélla sino también sobre las municiones secuestradas, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica.

En atención a tal anomalía, se concluyó que la carencia de prueba alguna que permita afirmar la idoneidad de los cartuchos, descarta la certeza de considerarlos como proyectiles hábiles, quedando solamente verificada la existencia de un arma de fuego apta para el disparo y de funcionamiento normal.

Por lo tanto, resulta adecuada la subsunción legal efectuada por el Juez a quo en la decisión cuestionada, pues la conducta desplegada por el imputado encuadra dentro del delito de tenencia de arma de uso civil -incorporado como figura delictiva por la ley 25.886-, pues solo quedó acreditado que Federico Gastón Fast Wouterlood tenía en su poder un arma de fuego de uso civil y no contaba con la autorización legal (ver informe del RENAR de fs. 96).

Avanzando sobre la punibilidad de la conducta realizada por el autor, asiste razón al Justiciante en cuanto a la desincriminación temporal del art. 189 bis CP, en lo que respecta a esta figura, por imperio del artículo 4 de la ley 25.886 (B.O. 5-5-2004).

Dicha norma dispuso un plazo de seis meses para que los ciudadanos que detenten ilegalmente armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado las registren, al punto de ordenar al Poder Ejecutivo que dispusiera medidas que garanticen su registro "gratuito y sencillo".

A esos fines, al tiempo que condicionó la vigencia de la nueva figura al transcurso del plazo establecido, derogó por dicho lapso la tenencia de arma de uso civil, circunstancia que impide cualquier intento de otorgarle ultraactividad durante el plazo de vacancia legal (causa nº 253-00-CC/2004 "Tapia, René Eduardo s/infracción art. 42 bis, ley 25.086 -Apelación", rta, el 5/10/04).

Ahora bien, toda vez que el hecho -objeto de estos actuados- tuvo lugar el día 1/9/2004, nos encontramos en un supuesto de inexistencia de figura legal que cobije la acción atribuida al encartado, pues su conducta tuvo lugar dentro de la atipicidad transitoria estipulada por la norma, publicada en el B.O. el 5/5/2004, pues al momento de la comisión del hecho no había finalizado el término de seis meses de plazo fijado.

Dicha circunstancia supone la operatividad plena del artículo 2 del CP que impone la aplicación de la ley mas benigna, y encuadra la situación descripta en la causal b) del artículo 56 inc. 3º b LPC.

Sostener lo contrario, implicaría la violación al principio de legalidad y su derivado de la ley mas benigna, que adquiriera rango constitucional con la incorporación de los tratados internacionales a nuestra carta magna (art. 75 inc 22 CN).

Por lo hasta aquí expuesto, el Tribunal RESUELVE.

CONFIRMAR el punto II de la sentencia obrante a fs. 300/309 en cuanto absuelve a Federico Gastón Fast Wouterlood en orden a la conducta por la que se requirió la elevación a juicio, la que se calificó como constitutiva del delito de tenencia de arma de uso civil previsto por el art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 1º del CP, sin costas.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de origen, a sus efectos.