Tribunal: TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2004-10-04


Buenos Aires, octubre 4 de 2004.

El doctor Brodsky dijo:

I. Que a fs. 178/196 vta. la actora interpone recurso por retardo manifestando que con fecha 17 de agosto de 2001 promovió en los términos del art. 81 de la ley 11.683 (t. o. 1998 y modif.) acción de repetición del impuesto al valor agregado referido a los períodos fiscales junio 1999 a abril 2001, con más sus intereses resarcitorios; por haber transcurrido en exceso el plazo de tres meses sin que el Fisco se hubiera expedido sobre la procedencia de la repetición reclamada, considerando que los pagos efectuados fueron hechos indebidamente y sin causa.

Manifiesta que durante los períodos junio a diciembre 1999 abonó indebidamente el impuesto a la alícuota del 21% y en los restantes períodos en la proporción del 10,50% según surge de las declaraciones juradas presentadas.

Explica que la Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social fue creada por la ley 21.205, la que instituye un régimen complementario de jubilaciones y pensiones de seguridad social para escribanos inscriptos en la matrícula del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires que sean titulares o adscriptos de registro y autorizados, quedando obligatoriamente comprendidos bajo dicho régimen, indicando que las prestaciones a satisfacer son aquellas que establezca el Colegio de Escribanos para amparar las contingencias sociales de nacimiento, enfermedad, etc., que ocurran a los comprendidos bajo dicha ley y su núcleo familiar. Asimismo señala que los aportes personales que realizan los matriculados equivalen al 5% del impuesto fiscal que corresponda a los actos otorgados en escritura publica más otras contribuciones, siendo dicho aporte obligatorio y mensual para los afiliados.

Aclara que tanto el Colegio de Escribanos como la Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social son entidades autárquicas de derecho público paraestatal, autogestionada por sus propios afiliados, creadas por ley a través de la cual, el Estado les ha concedido potestades públicas que les son propias, como es el poder de policía y funciones de seguridad social, concluyendo así que la recurrente se encuentra excluida de tributar el IVA. Agrega que de considerarse que el art. 2º de la ley 25.405 limita sus derechos, deja planteada la inconstitucionalidad de dicha norma y considera que con ello se vulnera la garantía de igualdad como base de las cargas públicas, dado que este artículo consagra una discriminación arbitraria respecto a los sujetos que pagaron o no el impuesto desde la vigencia de la ley 25.063.

Asevera que no existe diferencia entre el status jurídico de la Caja Notarial y las obras sociales sindicales, en tanto que ambas son creadas por ley y tienen el mismo status tributario excluyente de gravabilidad. Destaca que hasta la sanción de la ley 25.063 las prestaciones médicas brindadas por la Caja Notarial a sus afiliados no estaban alcanzadas por el Impuesto al Valor Agregado y que luego, por el dec. 1517/98 se resolvió gravar con la tasa plena del 21% los servicios llamados de medicina prepaga, asimilándose las prestaciones asistenciales suministradas por la recurrente a dichos servicios.

Relata que el 2/1/98 solicitó su inscripción ante la AFIP en el Impuesto al Valor Agregado, haciendo constar, que ello no importaba un sometimiento voluntario e incondicionado al régimen de la ley 25.063, haciendo reserva de sus derechos para impugnar la inconstitucional exigencia gravatoria y su posterior repetición de lo pagado sin causa. Expone que la Caja Notarial decidió abonar con fondos propios el IVA facturado por sus proveedores de prestaciones médicas y sus insumos, difiriendo la resolución respecto del cobro de dicho impuesto a los afiliados y puso en conocimiento de los afiliados que en caso de no obtener respuesta favorable ante la justicia, se procedería al cobro de las cuotas del impuesto devengado a partir del 1/1/99.

Puntualiza que dio inicio a una acción de amparo por ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal donde obtuvo sentencia favorable, declarando la invalidez del dec. 1517/98, a su vez la Excma. Cámara Federal confirmó el fallo pero decretó que subsistía la alícuota reducida al 10,50% fijada en el proyecto de la ley 25.063. Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud del recurso extraordinario, determinó a favor de la recurrente la subsistencia de la excepción de la cual gozaba la actora en virtud de la ley 23.349, tras el dictado de la ley 25.063, afirmando el recurrente que ello equivale a sostener que los pagos efectuados por la recurrente al Fisco Nacional en concepto del IVA fueron realizados sin causa y por ende repetibles y el 4/7/2001 solicitó la cancelación de su inscripción en el IVA.

Por las razones que expone y la prueba que propone, pide que se haga lugar a la repetición intentada, con costas y hace reserva del caso federal.

II. Que a fs. 208/212 el Fisco Nacional contesta el traslado conferido. Sostiene que lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 19/12/2000 se vinculó con la gravabilidad o no de una actividad y que la acción intentada por la recurrente no puede prosperar puesto que el art. 2º de la ley 25.405 establece expresamente que quienes ingresaron el impuesto no podrán solicitar la repetición de las sumas abonadas.

En cuanto a la supuesta violación de derechos de orden constitucional en virtud de lo dispuesto en el art. 2º de la ley 25.405 que dan fundamento a la reserva federal planteada, dicho planteo excede el margen establecido de competencia para este Tribunal, conforme lo establece el art. 185 de la ley 11.683 (t. o. 1998 y modif.) y menciona que la Corte Suprema no se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de tal norma, por lo que considera que debe aplicarse el régimen legal vigente. Afirma que resulta inadmisible la interpretación que efectúa la recurrente a fin de fundar la inconstitucionalidad del mentado artículo y que los argumentos que desarrolla sólo sirven para explicitar su disconformidad con el texto de la norma que cuestiona.

Por las razones que alega, se opone a la prueba ofrecida y pide que se rechace la repetición intentada, con imposición de costas a la actora y hace reserva del caso federal.

III. Que a fs. 220 se dispuso abrir la causa a prueba, admitiéndose la pericia contable la que es producida a fs. 232/233 de autos. A fs. 234 se declara cerrado el período de instrucción y a fs. 235 se elevan los autos a conocimiento de la sala D.

A fs. 252/252 vta. y fs. 253/253 vta. obran agregados los alegatos producidos por las partes y a finalmente a fs. 255 se ponen los autos para dictar sentencia.

IV. Que corresponde decidir, si procede la repetición intentada respecto de las sumas ingresadas en concepto de impuesto al valor agregado por los períodos fiscales junio 1999 a abril 2001, por la prestación de servicios brindada por la Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social a los profesionales matriculados en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en atención a lo normado por la ley 25.405.

Que por el art. 1º inc. e) apartado 4. de la ley 25.063 (B.O. del 30/12/1998) se modificó la ley del impuesto al valor agregado, sustituyendo la última parte del punto 7), inc. h), del primer párrafo del art. 7º, por los siguientes:

"La exención dispuesta precedentemente no será de aplicación en la medida en que los beneficiarios de la prestación sean adherentes voluntarios a dichas obras sociales, sujetos a un régimen similar a los sistemas de medicina propaga, en cuyo caso será de aplicación el tratamiento dispuesto para estas últimas".

"Gozarán de igual exención las prestaciones que brinden o contraten las cooperativas, las entidades mutuales y los sistemas de medicina propaga, cuando correspondan a servicios derivados por las obras sociales".

Si bien el texto de la ley aprobado por el Congreso Nacional preveía en su art. 1º, inc. m) incorporar al Título IX, Disposiciones Transitorias, a continuación del art. 54, que los servicios de asistencia sanitaria médica y paramédica a que se refiere el primer párrafo del punto 7, del inc. h), del art. 7º, que brinden o contraten las cooperativas, las entidades mutuales y los sistemas de medicina prepaga, que no resulten exentos conforme a lo dispuesto en dicha norma, tributaran la alícuota equivalente al 50% de la establecida en el primer párrafo del art. 28; este inciso fue vetado por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el dec. 1517/98 (B. O. 24/12/98), quedando incluidas dichas prestaciones en la alícuota general del 21%.

Que la actora invoca lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la acción entablada por la misma "in re": "Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social c. AFIP-DGI -dto. 1517/98- s/ amparo ley 16.986" de fecha 19 de diciembre de 2000 (ver copias de fs. 83/127), donde -en base a los fundamentos expuestos en la causa F. 289. XXXV. "Famyl S.A. c. Estado Nacional s/ acción de amparo" - admite los argumentos expuestos por la actora en cuanto adujo que subsistió -tras la ley 25.063- la exención de que gozaba según la ley 23.349 y confirma la sentencia de la instancia anterior, en cuanto declaró la invalidez del dec. 1517/98.

Teniendo en cuenta que la entidad demandante se había incorporado en el IVA como "Responsable Inscripta" en enero de 1999 (ver fs. 72/74), aclarando que no lo hacía voluntariamente y se reservaba el derecho de ejercitar acciones para impugnar judicialmente el régimen de la ley 25.063, en cuya virtud pasaba a convertirse en contribuyente del citado tributo, no aparece claro cuáles son las razones que la llevaron a seguir ingresando el IVA correspondiente a los períodos fiscales posteriores -hasta abril de 2001- luego del pronunciamiento favorable de la CSJN y a pedir su baja en el impuesto recién en julio de 2001, tal como se da cuenta en el párrafo precedente (fs. 83/84), y que de acuerdo con las probanzas arrimadas (Circular Nº 2993 obrante a fs. 7/7 vta. y pericia contable de fs. 232/233), la recurrente habría abonado el tributo con fondos propios en vez de haberlo trasladado y percibido de terceros, lo que supondría un impedimento para que la actora intentara la repetición de las sumas ingresadas.

No empece a lo expuesto, el dictado de la ley 25.405 (B. O. 6/4/2001), por cuyo art. 1º se modificó nuevamente la ley del IVA (t. o. 1997 y modif.), sustituyéndose los párrafos segundo y tercero del art. 7º, inc. h), apartado 7, por los siguientes:

"La exención se limita exclusivamente a los importes que deban abonar a los prestadores los colegios y consejos profesionales, las cajas de previsión social para profesionales y las obras sociales, creadas o reconocidas por normas legales nacionales o provinciales así como todo pago directo que a título de coseguro o en caso de falta de servicios deban efectuar los beneficiarios".

"La exención dispuesta precedentemente no será de aplicación en la medida en que los beneficiarios de la prestación no fueren matriculados o afiliados directos o integrantes de sus grupos familiares -en el caso de servicios organizados por los colegios y consejos profesionales y cajas de previsión social para profesionales- o sean adherentes voluntarios a las obras sociales, sujetos a un régimen similar a los sistemas de medicina prepaga; en cuyo caso será de aplicación el tratamiento dispuesto para estas últimas".

Con ello quedó confirmado el criterio expuesto por nuestro más Alto Tribunal en los casos reseñados, al disponer que la prestación de servicios brindada en este caso por la recurrente, se encontraba exenta del tributo, agregando el art. 3º de la ley 25.405 que las disposiciones allí contenidas "...entrarán en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efecto desde la vigencia de la ley 25.063". (El destacado es propio).

Hasta aquí los fundamentos vertidos por la actora y es posible que su suerte habría sido otra, si la acción de repetición hubiera sido intentada con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.405, pero el recurso fue interpuesto en la instancia administrativa recién el 17/8/2001 (fs. 128/177). Que para arribar a tal afirmación debe tenerse en cuenta que el art. 2º de esta ley dispone en forma expresa que "Las entidades y los beneficiarios de las prestaciones incluidas en la exención que se dispone en el art. 1º, que hubieran pagado este gravamen en relación a dichas prestaciones, no podrán solicitar la repetición, la devolución o la compensación de las sumas abonadas" (el resaltado me pertenece).

Que si bien la actora ha planteado expresamente en su escrito de apelación la inconstitucionalidad del art. 2º de la ley 25.405 por limitar sus derechos (fs. 183), dicho agravio escapa a la competencia de este Tribunal, toda vez que el art. 185 de la ley 11.683 (t. o. 1998 y modif.) le impide pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones, en tanto previamente no lo haya hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuyo caso lo autoriza a seguir la interpretación del Alto Tribunal.

Que frente a la contundencia de tal norma limitativa, sólo resta que este Tribunal se pronuncie en tal sentido, sin que le sea permitido de forma alguna apartarse de esa disposición, por lo que corresponde disponer el rechazo del recurso incoado por la actora en estos autos.

En cuanto a las costas, en atención a las particularidades del caso traído a resolver, voto por imponerlas en el orden causado.

Las doctoras Gramajo y Sirito dijeron:

Que adhieren al voto precedente.

Del resultado de la votación que antecede, se resuelve: 1º) Rechazar el recurso incoado por la actora. 2º) Imponer las costas en el orden causado. - Ethel E. Gramajo.- Sergio P. Brodsky.- María I. Sirito.