Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-04-11


Causa Nº 285-00-CC/2005 caratulada "A., R. A. s/ infracción art. 189 bis CP - Apelación".

En la Ciudad de Buenos Aires a los 11 días del mes de abril de 2006 se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo, Fernando Bosch y Marcela De Langhe, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Finalizada la audiencia de debate -fs. 212/217- la Sra. Juez de grado, resolvió: "I) Rechazar los planteos de nulidad interpuestos por la defensa (art. 166 cc y ss del CPPN y art. 6 de la LPC); II) Declarar autor penalmente responsable al joven R. A. A. de la conducta prevista en el art 189 bis párrafo tercero del Código Penal (art. 45 del CP y art. 2 de la ley 22.278); III) Hacer lugar a las medidas de protección solicitadas por la Sra. Asesora General Adjunta las cuales estarán bajo su supervisión (ley 114 y ley 26.061), difiriendo hasta el 10 de mayo de 2006 la resolución definitiva en los términos del art. 4 de la ley 22.278; IV) Ordenar el comiso de arma de fuego y de los demás elementos secuestrados en función del art. 523 del CPPN. V) Fijar el día 29 de diciembre de 2005, a las 14:30 hs. para la lectura de fundamentos por aplicación del art. 400 del C.P.P.N..."; los que se encuentran glosados a fs. 220/222 vta.

Contra los puntos I y II de ese pronunciamiento, la asistencia técnica del imputado, Javier E. de la Fuente, dedujo recurso de apelación (fs. 232/244). Luego de fundar la admisibilidad del remedio articulado, diferenció dos órdenes de agravios, vinculados unos con la inobservancia de normas procesales, y otros con la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.

A) Así en cuanto a los primeros, por un lado, reiteró los planteos de nulidad del procedimiento -de la requisa practicada por particulares y del secuestro del arma de fuego- oportunamente formulados durante la investigación penal preparatoria, los que fueran rechazados por el Sr. Juez de Garantías (fs. 14/16 del incidente de nulidad respectivo) y confirmados por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero (fs. 57/61). En este punto, entiende la Defensa que "se encuentra habilitada para mantener y reiterar los agravios en el debate y en el presente recurso de apelación", por las razones que invoca en el libelo referido (fs. 233/235 vta). Cuestiona asimismo, a fs. 236/236 vta, la valoración efectuada por la Magistrada respecto de elementos de prueba no incorporados al debate.

B) Por otra parte, en orden a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva alegada sostuvo fundamentalmente, por un lado, que "pese a lo que afirma la Sra. Jueza de grado, la idoneidad del arma no ha sido demostrada debidamente" (fs. 238); "tampoco se hallaban reunidos los requisitos subjetivos exigidos por el tipo penal de portación de arma de fuego de uso civil, oportunamente imputado" -ausencia de dolo- (fs. 239/240); y que "la simple conducta de hallar un bolso conteniendo en su interior un arma de fuego y llevarlo solo por unos instantes, sin siquiera tocar o tomar el revolver, pueda tener relevancia para poner en riesgo algún bien jurídico" -falta de lesividad- (fs. 240/241 vta.).

Finalmente, luego de citar profusa doctrina y jurisprudencia, tachó de arbitraria a la sentencia delineando para ello tres órdenes de agravios: "a) La condena se ha basado en elementos de prueba inexistentes, que no han sido ofrecidos en el requerimiento de elevación a juicio ni incorporados por lectura al debate... b) ...se desvía abiertamente de la solución normativa del caso, es decir, aplica una ley penal que no regula el hecho que se dio por probado... y c) ...se ha realizado una 'valoración parcial' de la prueba y de lo ocurrido en el debate, tomando solamente en cuenta los elementos de cargo y desconociendo -sin motivación suficiente- la versión brindada por el imputado" (fs. 242 vta./243 vta.).

Escuchada la Sra. Fiscal de Cámara, postula la absolución del imputado con sustento en las siguientes razones: 1) 'Se declare la nulidad de la requisa practicada el día 10 de mayo de 2005 sobre el imputado A., y de todo lo actuado en consecuencia; 2) subsidiariamente, por no haberse acreditado debidamente la tipicidad objetiva, por ser nula la incorporación de la prueba pericial de fs. 55/56, e insuficiente como prueba de cargo el informe técnico de fs. 11, y c) para el caso que se desechen los dos casos anteriores, se deje sin efecto el sometimiento al tratamiento tutelar dispuesto y en consecuencia también se absuelva al imputado a tenor del art. 4º de la ley 22.278' ; conforme los motivos y fundamentos que expone en su dictamen de fs. 254/260 vta.

Causa Nº 285-00-CC/2005 A su turno la Sra. Asesora General Adjunta de Menores, María de los Ángeles Baliero de Burundarena, en atención a los fundamentos vertidos por el Sr. Defensor Oficial, lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara y lo manifestado en su presentación de fs. 268/274, solicita se revoque el pronunciamiento puesto en crisis, disponiéndose en consecuencia la absolución de R. A..

Cumplidos los pasos pertinentes y los plazos procesales de rigor se encuentran las actuaciones en estado de ser resueltas.

CONSIDERANDO:

I- El remedio articulado por la Defensa cumple con los requisitos de admisibilidad pues ha sido presentado en tiempo oportuno, contra una sentencia definitiva, por quien tiene legitimidad procesal para hacerlo y dentro del plazo legal ante el juez de la causa. En este sentido resulta admisible a la luz del art. 61 de la ley adjetiva local.

Previo a abocarnos al análisis del presente recurso deberá dejarse en claro que el estudio siguiente se concentrará en todo cuanto fuera materia de agravio impetrado por la Defensa y que diera apertura a la vía recursiva -con la limitación que seguidamente se indicará- por lo que no serán objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal tópicos que excedan la impugnación antedicha y que fueran introducidos por el Ministerio Público.

II- Las nulidades de procedimiento invocadas:

Sentado ello, es menester destacar que no corresponde a esta Alzada el reexamen de las nulidades de procedimiento -de la requisa practicada por particulares y del secuestro del arma de fuego- acusadas por la asistencia técnica durante la investigación penal preparatoria, y reeditadas -por segunda vez- ante esta instancia, en virtud de que dichas cuestiones fueron oportunamente resueltas por el Juez de grado (fs. 14/16 del incidente de nulidad respectivo), confirmando -su rechazo- la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero (fs. 57/61 del mismo incidente). La tacha invalidante pretendida adquirió autoridad de cosa juzgada, no apareciendo viable en consecuencia un nuevo tratamiento a riesgo de afectar los principios constitucionales de seguridad jurídica y celeridad de los procesos.

Al respecto, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa: "Ricci, José Francisco S/ Recurso de Casación", rta. 13/8/2001, sostuvo: "...en atención a los valores que se encuentran en juego, cuales son los efectos directos que producen las decisiones jurisdiccionales firmes y la cosa juzgada, cabe puntualizar que en tal sentido ha expresado nuestro más Alto Tribunal que la estabilidad de la sentencia, en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica que prevalece aun ante la evidencia de un error, es exigencia de orden público y tiene jerarquía constitucional." (En fallos, Lexis Nexis on line).

Sucede que "La finalidad de la cosa juzgada, de innegable raigambre constitucional, es la de evitar que las controversias judiciales puedan reiterarse en forma indefinida y la de conferir a las sentencias definitividad, de manera tal que la cuestión resuelta no pueda ser discutida de nuevo, no sólo en el mismo proceso sino en ningún otro futuro." (Corte Sup. Just. Tucumán,sala Civ. y Penal,31/10/2003- B., R. A.- En fuente cit.).

Asimismo, a contrario de lo que afirma el Sr. Defensor en el escrito impugnaticio, la Sala I de esta Excma. Cámara se expidió sobre el fondo de las cuestiones introducidas en el remedio nulificante oportunamente incoado, dando acabadas razones y fundamentos respecto de su rechazo, no basando la solución del caso - como asevera la defensa- en que "en la etapa en la que fueron formulados los planteos no podía hacerles lugar" (fs. 233 vta.), siendo el transcripto uno de los argumentos vertidos en el pronunciamiento pero no el único.

A mayor abundamiento, nótese que tal como surge inequívocamente de las actas de audiencia obrantes a fs. 212/217 las pretendidas nulidades del procedimiento no se introdujeron allí como cuestiones previas conforme el art. 376 del CPPN sino, por el contrario, solo fueron reiteradas al momento de producir su alegato.

Sobre el particular se tiene dicho que "Las partes pueden plantear cuestiones preliminares inmediatamente después de abierto el debate. Se trata de cuestiones previas que conviene resolver en el inicio del debate, que no producen Causa Nº 285-00-CC/2005 efecto perentorio en la causa o en el proceso ni tienen carácter absoluto. Su no interposición en esa oportunidad producirá caducidad. Es claro que esto no ocurrirá si la cuestión surge después durante el curso del debate". (Jorge A Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal", tomo III, pág.125, Edit. Rubinzal - Culzoni - Edic. 1998.

Por todo ello, no tendrá favorable recepción la pretensión defensista en cuanto solicita la revisión de nulidades que ya fueran materia de decisorio en ambas instancias.

III- Los agravios:

Corresponde en lo que sigue analizar los restantes agravios introducidos por el De La Fuente en su presentación.

En este punto, adelantamos, se declarará la nulidad del pronunciamiento cuestionado disponiéndose la absolución del menor A. en atención a los fundamentos que a continuación se exponen.

Asiste razón al Sr. Defensor en cuanto afirma que "la sentencia condenatoria padece de un defecto grave que no puede pasarse por alto. Para fundar la condena la Sra. Jueza de grado ha valorado expresamente la pericia de fs. 55/56 que nunca fue ofrecida como prueba en el requerimiento de elevación a juicio y tampoco ha sido incorporada por lectura en el debate" ( fs. 236). En efecto, del ofrecimiento de prueba -acápite V- del requerimiento de elevación a juicio (fs. 61/63 vta.) -I cuerpo de las actuaciones- y de las actas de audiencia de debate (fs. 212/217) surge inequívocamente que la prueba pericial -balística- antedicha no ha sido propuesta por la parte acusadora a fin de ser incorporada al debate, tampoco se ha citado al experto a fin de testificar sobre la práctica realizada, haciéndose sólo alusión en el ofertorio de prueba, a la "pericia de fs. 11/ 11 vta" la que, por su parte, merecerá un tratamiento en particular.

Por ello, estimamos que no acierta la Magistrada cuando en su pronunciamiento establece que "la pericia balística de fs. 55/56, cuya incorporación se ha efectuado merced a la lectura del requerimiento de juicio llevada a cabo en la audiencia y a las valoraciones de la Señora Fiscal en su alegato" (fs. 221); puesto que la lectura del requerimiento de elevación a juicio es un acto que integra la apertura del debate por medio del cual se introduce la imputación penal conforme viene formulada en el requerimiento acusatorio. Ahora bien, no es éste un acto válido para incorporar pruebas en la audiencia no ofrecidas expresamente en la oportunidad procesal; menos aún puede serlo el alegato producido por las partes, en el que harán valer -de acuerdo a las probanzas efectivamente producidas- sus peticiones iniciales.

En este sentido, la incorporación de oficio de la prueba balística, amén de improcedente, ha excedido la pretensión punitiva del Estado en cabeza de la parte acusadora. Asimismo, su valoración a efectos de fundar la sentencia condenatoria resulta violatoria del derecho de defensa en juicio, "al no haber tenido la defensa una posibilidad cierta de respuesta sobre un elemento de cargo, vulnerándose lo dispuesto en los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, de la CN) y que además, integran el derecho de la Ciudad; y el principio acusatorio establecido en el art. 13, inc. 3º, de la Constitución local, por cuanto resulta inconciliable con dicho sistema que los órganos jurisdiccionales puedan incorporar pruebas de oficio". (Cita del dictamen del Sr. Fiscal General Adjunto en: "Rosa, Juan Manuel S/ inf. art. 39 CC - apelación - s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", rta. el 13/10/2005 por el Tribunal Superior de Justicia, causa Nº 3999).

Por otra parte, la omisión de ingresar a juicio la pericia cuestionada no es un tema menor, de momento que sobre la base de su valoración pudo sostenerse en forma fehaciente la aptitud de disparo del arma de fuego y la idoneidad del proyectil secuestrado para sus fines específicos, resultando éste un fundamento decisivo en la sentencia condenatoria a la que arribara la Sra. Jueza de grado.

Así las cosas, y toda vez que este Tribunal se encuentra en situación de "par conditio" con el a quo a fin de valorar la prueba documental incorporada al debate, resta concluir que tampoco bastaría a los efectos de configurar el tipo objetivo de la figura el informe técnico practicado en sede policial -denominado "pericia" de fs. 11/11 vta., en virtud de que en modo alguno reviste el carácter aludido ya que no se han cumplido las formalidades prescriptas por el art. 258 del CPPN, y de la lectura de su contenido puede extraerse que no se realizó en dicho examen más que una mera descripción del estado general del arma de fuego y de las municiones secuestradas.

Causa Nº 285-00-CC/2005 Se afirma la idoneidad de éstos pero sin indicar las operaciones o procedimientos seguidos para arribar a tal conclusión.

Esta Sala al momento de resolver en la causa Nº 0025-02-CC-2004 caratulada "Incidente de apelación en autos Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Felix Gastón s/ art. 189 bis y ter del CP" -rta. el 20/2/2004- sostuvo: "el acta que obra glosada a fs. 16 no constituye una pericia sino un informe o examen técnico, el cual puede ser realizado por los funcionarios de policía, quienes deben hacer constar el estado de las personas, las cosas y los lugares, a modo de actos cautelares. Constituyen simples diligencias que no requieren mayor formalidad, por lo cual no pueden ser sometidos a las solemnidades que regulan aquellas en el C.P.P.N. Al respecto Cafferata Nores, luego de explicar la distinción entre pericia e informe técnico en cuanto a sus diferencias formales -puntos sobre los cuales pueden versar y eficacia probatoria-, señala que: '...será en el momento de la lectura del informe, o de la recepción del testimonio del técnico que lo elaboró, cuando se concretará plenamente el contradictorio sobre su contenido, sin perjuicio del derecho de las partes de ofrecer una pericia sobre los puntos tratados en el informe policial' (La prueba en el proceso penal, 3ª, edición ampliada y actualizada, Ed. De Palma, 1998, pág. 92). En el mismo sentido se ha expresado reiteradamente la jurisprudencia, al señalar que: 'Los exámenes técnicos encomendados por la autoridad preventora a una persona idónea en la materia, no pueden ser equiparados a los peritajes y por consiguiente no gozan de las garantías especiales...no siéndoles aplicables las disposiciones contenidas en el Libro II, Título III, Cap. V, del C.P.P.N., por lo que no cabe declarar su nulidad' (T.O.C. n° 3, causa 10; 'Velázquez, Hernán J.', 12/5/93)." Por las razones expuestas, la sentencia de mérito carece de motivación suficiente para erigirse como un acto jurisdiccional válido; resultando arbitraria en cuanto se funda en prueba no incorporada válidamente al debate, por lo que corresponde a este Tribunal declarar su nulidad (arts. 123, 399 y 404 del CPPN).

Ello así por cuanto "En lo se refiere a la motivación, se tiene en cuenta expresamente como causal de nulidad la circunstancia de que las conclusiones de hecho se basen en elementos probatorios no incorporados legalmente al debate, siempre que hayan influido en el pronunciamiento. La incorporación ilegal de pruebas equivale a ausencia de elementos de convicción en el proceso, y por ello la motivación es ilegal. Esta regla se extiende al falseamiento de la prueba existente" (Ob. cit, pág. 172).

En otro orden de ideas, se requieren como extremos típicos a fin de configurar el delito de portación el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato, no resultando éstos últimos, como se expusiera, acreditados fehacientemente en el caso.

Es que "...La portación de un arma define la acción de disponer en un lugar público o de uso público, de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Debe distinguirse la tenencia de la portación...que implica llevar consigo un arma cargada o en condiciones inmediatas de fuego, con un riesgo mayor para la seguridad pública, resultando tal conducta tipificada en el párr. 3ro. del art. 189 bis, CP" (conf. CCC, Sala VI, c. 18.040, "Sánchez, Arturo", rta. 19/04/02 y "Bay, Facundo y otro", c. 107.152, rta. 2003/09/12 ; fallos citados Sala II, in re: "Pomponio, José Matías y Pomponio Diego Martín S/inf. art. 189 bis CP", causa Nº 172-00-CC/2004, rta. 8/7/2004.).

El Estado no ha logrado quebrar la presunción de inocencia de la que goza todo justiciable (art. 18 CN) mediante la recolección de pruebas que permitan arribar a la certeza de que el día 10 de mayo de 2005, en horas del mediodía, R. A. se encontraba portando un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal para hacerlo. En este sentido, y en cuanto no se han configurado los elementos objetivos requeridos por el tipo penal endilgado al imputado, se impone pronunciar su absolución de momento que la falta de acreditación de aquel extremo, en el caso de autos, echa por tierra cualquier pretensión condenatoria.

En virtud de la solución adoptada deviene en abstracto el tratamiento de los restantes agravios introducidos por el Sr. Defensor en su escrito impugnaticio.

Por lo expuesto este Tribunal;

RESUELVE:

Causa Nº 285-00-CC/2005 1.

DECLARAR LA NULIDAD DEL DECISORIO de fs. 217 y 220/222 vta. en cuanto declara autor penalmente responsable al joven R. A. A. de la conducta prevista en el art. 189 bis párrafo tercero del Código Penal (art. 45 del C.P. y art 2 de la ley 22.278); haciendo lugar a las medidas de protección solicitadas por la Sra. Asesora General Adjunta (ley 114 y ley 26.061), y difiriendo la resolución definitiva en los términos del art. 4 de la ley 22278.

2.

En consecuencia, ABSOLVER a R. A. A. cuyas condiciones personales obran en autos por el hecho por el que fuera juzgado consistente en haber llevado consigo, específicamente dentro de un bolso color rojo con correa, un revólver calibre 22 sin la debida autorización legal para hacerlo el día 10 de mayo de 2005 a las 11:15 hs. aproximadamente, en momentos en que se hallaba en el interior del supermercado Coto, sito en Avda. Rivadavia 2846 de esta Ciudad; tipificado a la luz del art. 189 bis, ap. II, tercer párrafo del C.P.

3.- SIN COSTAS.

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y mediante cédula a diligenciar en el día de su recepción a la Defensa y devuélvase a su juzgado de origen. Sirva este proveído de atenta nota de remisión.

Fdo: Pablo A. Bacigalupo, Fernando Bosch, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas