Tribunal: JUZGADO NACIONAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL Nro 10
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-03-20


1º Instancia. - Buenos Aires, marzo 20 de 2010.

Y Vista:

Para sentencia esta causa: "Galeno Argentina S.A. c/ EN AFIP-DGI - Resol. 21/07 s/ Dirección General Impositiva" Expte. Nº 13321/2008, de cuyas actuaciones, Resulta:

1) A fs. 3/22, la actora demanda a la AFIP por nulidad de la Resolución (SDG OIGC) 21/07, en tanto rechazó el traslado de quebrantos no prescriptos -en la fusión por absorción de Galeno S.A. "sociedad continuadora"-, con Sistemas Integrales de Salud S.A. (en adelante SIS S.A) y Génesis Salud S.A. - "sociedades antecesoras".

En esencia aduce que: a) a los fines de lograr una mejora en la actividad económica, el 1/4/03 se llevó a cabo un proceso de fusión a través del cual S.P.M. S.A. (hoy Galeno S.A.) absorbió a las sociedades "SIS S.A." y Genesis S.A." (cuya participación mayoritaria pertenecía a S.P.M. S.A.), las que se disolvieron sin liquidarse; b) Se eligió a S.P.M. S.A. como empresa absorbente atento su penetración en el mercado, volumen comercial y operativo; c) la AFIP denegó el traslado de quebrantos considerando erróneamente, a S.P.M. S.A. como empresa antecesora y no como continuadora de la fusión; d) ello así, exigió improcedentemente a S.P.M. S.A. el mantenimiento durante un lapso no inferior a dos años anteriores a la fecha de reorganización de por los menos el 80 % de su participación en el capital, e) en cualquier caso, dicho requisito hubiera sido cumplido solo 2 meses y 8 días después de la reorganización.

II) A fs. 94/103 contesta demanda la AFIP pidiendo su rechazo, con costas.

Más allá de negar, entre otras cosas, las, afirmaciones vertidas por la actora, hoy "Galeno Argentina S.A" respecto a que la reorganización no haya tenido como finalidad la transferencia de quebrantos, en lo fundamental sostiene que: a) la reorganización pretendida, no reúne los requisitos revistos en el último párrafo del Art. 77 de la Ley de ganancias (en adelante LIG) en cuanto al mantenimiento del porcentaje de participación previo a la fecha de reorganización en cabeza de la absorbente, b) la categoría antecesora debe aplicarse a todas las empresas participes en la reorganización y los requisitos legales deben ser cumplidos por todas las empresas reorganizadas; c) en la especie, las empresas antecesoras de la reorganización son: Génesis Salud S.A.; Servicios Integrales de Salud S.A. y Galeno Argentina S.A. (continuadora de S.P.M. S.A.), por lo que todas ellas debían cumplir con el mantenimiento del 80 % en la participación prevista en el último párrafo del Art. 77 (LIG); d) éstas tres empresas "antecesoras" dieron origen a la continuadora que las contiene; e) la firma continuadora Galeno S.A. (antes S.P.M S.A.) no cumple con la condición prevista en el último párrafo del Art. 77 (LIG) ya que la titularidad de la acciones de S.P.M. S.A. (Galeno S.A.) a nombre del Sr. Julio Alfredo Fraomeni, no se remonta a dos años anteriores al momento de la reorganización (1/4/03); f) según los libros contables de la empresa, Galeno Argentina S.A. (anteriormente S.P.M. S.A.) pertenecía, al 22/03/01, a "Argentina Health Care Corp. en el 99,99 % y el restante 0,01 % al Sr. Marcelo Aubone, habiéndose transferido el paquete accionario al Sr. Fraomeni el 01/10/02.

III) A fs. 114 se declaró la causa como de puro derecho y a fs. 124 pasó para dictar sentencia.

Considerando:

1º) Previamente, entiendo que resulta útil hacer una breve reseña de los hechos y circunstancias relevantes del caso en base a los antecedentes administrativos y de la causa.

No se discute aquí (Conf. relato de los hechos) que el accionista mayoritario de la empresa "SIS S.A." -Sr. Julio Fraoemi- adquirió el paquete accionario correspondiente a SPM S.A. -hoy Galeno Argentina S.A.-".

Tampoco que, de tal adquisición, el Sr. Fraoemi poseía, por un lado, una participación accionaria en la sociedad SIS S.A. por un plazo mayor de dos años de antigüedad y, por otro lado una participación mayoritaria en las sociedades SPM S.A. y Genesis S.A. Tales sociedades llevaron a cabo un proceso reorganización el 1/04/03 a través del cual SPM absorbió a las empresas SIS S.A. y Génesis S.A., quienes se disolvieron sin liquidarse.

A raíz de la comunicación del 26/9/03 en los términos del Art. 77 de la LIG, (ver fs. 1/6 Cpo. I, expte. Adm.). la AFIP-DGI procedió a verificar, concluyendo que, en la firma Galeno Argentina S.A. no mantuvo el porcentaje de participación previo a la reorganización establecida en el Art. 77 ultimo párrafo de la LIG, toda vez que la efectiva transferencia de acciones de SPM S.A. a favor del accionista Julio Alfredo Fraomeni se remonta al 01/10/01 (ver fs. 593 de la actuaciones administrativas).

II) En tales condiciones, adelanto que la demanda no va a prosperar, pues:

A) El último párrafo del Art. 77 de la LIG, dispone (para el caso del traslado de quebrantos impositivos) que solo serán trasladables a la o las empresas continuadoras, cuando los titulares de la o las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante un lapso no inferior a 2 (dos) años anteriores a la fecha de la reorganización o, en su caso, desde su constitución si dicha circunstancia abarcare un período menor, por lo menos del 80 % de su participación (ochenta por ciento) de su participación en el capital de esas empresas.

A su vez los arts. 105 y 108 del decreto reglamentario (1344/98 y modif.), regulan la fusión de empresas persistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas. Cubre por tanto, los supuestos de absorción que se opera cuando una entidad ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, tal el caso de autos.

Allí se prevé que para que la fusión tenga los efectos impositivos previstos en el último párrafo del Art. 77 de la LIG el valor de la participación correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante será aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80%) de capital de la o las incorporadas.

De la normativa transcripta resulta pues que es requisito ineludible, a efectos de la transferencia de los quebrantos acumulados a la empresa continuadora, el mantenimiento -durante un período de dos años antes de a fecha de la reorganización- de la participación de los titulares de las empresas antecesoras en el capital de estas.

B) La actora no logra desvirtuar aquí las conclusiones técnicas a que alude la Res. SDG OIGC 21/07 (Téngase en cuenta que fue a pedido de la propia actora que se declaró la causa como de puro derecho, ver fs. 107 y 114). En especial lo atinente a que el término antecesoras debe ser aplicado a las empresas participantes en el proceso reorganizativo; que tanto la absorbida como la absorbente, como empresas antecesoras de la organización que se proyecte, deben cumplir con el requisito de permanencia de sus socios en la participación por el término de dos años anteriores, a efectos de hacer admisible el traslado de quebranto impositivo de la empresa antecesora a la continuadora.

Lo cual, además condice, con la exigencia del Art. 83 de la Ley 19.550.

Por ser así y de cara al acuerdo de fusión obrante a fs. 10/34 del expediente administrativo, resulta que debe estarse a lo indicado en la resolución aquí impugnada (Nº SDG OIGC 21/07), además se sustenta en dictámenes técnicos concordantes.

Esto es, "... considerar que las empresas antecesoras de la reorganización en cuestión son las tres empresas involucradas en dicho proceso esto es: Génesis Salud S.A, Servicios Integrales de Salud S.A. y Galeno Argentina SA., por lo que los titulares accionarios de duchas empresas están obligados a cumplir con el requisito de mantenimiento del 80% en la participación dispuesta por el último párrafo del art. 77 de la LIG".

Todo ello en el entendimiento de que, en caso contrario, los contribuyentes podrían decidir de acuerdo a sus conveniencias en el aspecto tributario, cuál empresa tendrá el carácter de absorbente o absorbida. Lo que conduciría a eximir del cumplimiento del citado requisito a diversas situaciones no contempladas expresamente por la norma ni previstas por el legislador al dictarla.

C) A todo evento no obsta el argumento de la actora respecto a que a la fecha de la reorganización solo hubieran faltado (en el mejor de los supuestos para ella) 2 meses y ochos días para el cumplimiento de la norma.

Es que, más allá de que la actora tampoco desvirtuó que la efectiva transferencia de acciones fue realizada el 1/10/01, (según detalle de la composición accionaria de Galeno S.A. -ver fs. 593 del sumario administrativo-) y no el 9/06/01 (fecha del convenio de compra venta de acciones, que en su cláusula séptima, sujetó la efectiva venta al cumplimiento de condiciones resolutorias), lo cierto es que a la fecha de reorganización no se habían cumplido los dos años que la norma exige en cabeza de S.P.M. S.A.

Máxime, que fue la propia actora -tal como ella expresamente lo reconoce en su escrito de demanda- quien, a los fines de lograr una optimización en aspectos comerciales, eligió la fecha de reorganización.

Tampoco procede el argumento vinculado a la fecha de cierre de los ejercicios fiscal pues no es ese el tope temporal que prescribe la norma de que se trata, se cause o no perjuicio fiscal.

V) Por todo ello y siendo insustancial el tratamiento de las demás cuestiones traídas.

FALLO:

1) Rechazando la demanda interpuesta por Galeno Argentina S.A., con costas.

2) Regulando los honorarios del patrocinio del vencedor en la suma de $ 64.000 con más la de $ 19.200 por derechos procuratorios (Arts. 6, 7, 9, 37 y 38 ley Arancel).

3) Regístrese y notifíquese. Oportunamente, devuélvanse las actuaciones administrativas con oficio y archívese. -Liliana María Heiland.