Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-08-29


SENTENCIA Nº 92.724 CAUSA Nº 25.302/08 "DE GENNARO, GASTÓN AMILCAR C/ 1240 SA Y OTROS S/ DESPIDO" JUZGADO Nº 54 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 29/8/11, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs. 578/592, fs. 593 y vta. y fs. 594/596. El perito contador, a fs. 597, apela sus honorarios por reducidos.

El actor se queja por la categoría laboral, porque se rechazan las multas de la Ley de Empleo, las horas extras y la indemnización del artículo 80 de la LCT. También se agravia, porque no se condena a la totalidad de los accionados.

Los codemandados Inversiones Gastronómicas SA, Daniel Esteban Weber, David Landesman Malagold, Nicolas Adrián Landesman Sanguinetti y Sebastián Landesman Sanguinetti, se agravian por la imposición de costas y por la regulación de honorarios.

Las coaccionadas 1240 SA y Poolers SA, se quejan porque se tuvo por acreditado que el despido fue incausado, por la jornada de trabajo, porque se la condena en forma solidaria a Poolers SA y por la regulación de honorarios.

Para un mejor orden expositivo, analizaré en primer lugar la queja deducida por las demandadas 1240 SA y Poolers SA.

La juez de grado, sostiene que la accionada hizo efectivo un apercibimiento que nunca había comunicado al accionante, puesto que en la primera misiva, no realizó intimación ni apercibimiento alguno y luego, en la carta documento del 8 de abril, procedió a despedirlo directamente. Además, concluye la sentenciante que no se evidenció la voluntad de abandonar el trabajo, ya que el actor fue el que inició el intercambio telegráfico, requiriendo a su empleadora el cumplimiento de diversas obligaciones laborales.

Si bien la codemandada 1240 SA, disuelve el contrato de trabajo por abandono, de la prueba de libros se extrae que abonó la liquidación final, en la que incluye las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso (ver recibo de fs. 102 y fs. 507 vta.).

En consecuencia, carece de sentido analizar la queja de las accionadas, en cuanto a este punto se refiere, si el despido fue sin causa.

Las recurrentes también se quejan, porque se tuvo por acreditado que el accionante trabajó una jornada completa y no reducida, como sostienen en el responde.

No asiste razón a las mismas, ya que de las testimoniales obrantes a fs. 358, fs. 368 y fs. 403, quedó acreditado que el actor trabajaba en un horario de 17 a 5 hs., lo que claramente evidencia que cumplía una jornada de diez horas y no reducida, como pretenden las recurrentes.

En consecuencia, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.

También debe confirmarse la condena a Poolers SA, pues con la testimonial de Potochek (fs. 358/360), de Lanza (fs. 368/370) y de Taddeo Costa (fs. 403/405), surge claramente que el actor también trabajaba en el restaurante ubicado en Av. Libertador 6631 (Di Blue), lo que acredita fehacientemente que aquélla actuó como empleadora en los términos del artículo 26 de la LCT.

No escapa a mi criterio, que el testigo Lanza declara ser amigo del actor, pero esto no es impedimento para valorar su declaración, ya que el artículo 441 del CPCC, refiere claramente a una amistad íntima, supuesto que no se da en el presente caso.

Ahora bien, a continuación analizaré la queja deducida por el actor.

El accionante se agravia, porque la sentenciante considera que no se halla acreditada la categoría de encargado.

De la prueba testimonial, surge que el actor ayudaba a los otros barman, coordinaba los turnos del personal, manejaba las cajas, tenía las llaves y cerraba el local (ver declaraciones de fs. 358/360, fs. 368/370 y fs. 403/405).

Si bien el accionante no describió las tareas de un encargado en el escrito de inicio, resulta evidente que las mismas consistían en lo que describen los testigos, pues se entiende que son de un mayor compromiso que las de un barman.

El accionante también se queja, porque se tuvo por acreditado que no realizaba horas extraordinarias.

Sin embargo, de la testimonial de Taddeo Costa (fs. 403/405), surge que el horario de apertura era a las 17 y que el cierre podía ser a las 4 o a las 5, declaración que no fue impugnada por la contraparte.

En consecuencia, corresponde modificar los rubros de condena, cuya liquidación practicará el perito contador en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO, quien deberá tener en cuenta el salario correspondiente a un encargado, según CCT 329/00, con la incidencia de las horas extras, conforme el horario mencionado precedentemente, más los adicionales previstos por el convenio. También calculará las diferencias salariales, por el periodo solicitado en la demanda.

Luego, no puede prosperar la multa prevista por el artículo 9 de la LNE, puesto que el accionante no acreditó haber ingresado en la fecha denunciada en la demanda.

Si bien el demandante solicita una medida para que se produzca la pericia caligráfica sobre los recibos de sueldo, cabe aclarar, que las medidas para mejor proveer son de resorte exclusivo del Tribunal. Por lo expuesto precedentemente, no encuentro motivos para su dictado, puesto que no sometió como documentos indubitados, los recibos que ahora ofrece.

En cambio, la multa prevista por el artículo 10 de la LNE tendrá favorable andamiento, pues tal como lo decidiera, quedó acreditado el incorrecto registro. Consecuentemente, también prosperará la multa prevista por el artículo 15 de la citada norma legal.

El accionante se queja, porque se rechaza la indemnización del artículo 80 de la LCT, al no respetarse el plazo establecido por el Decreto 146/01.

A mi juicio y en el presente caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 3º del decreto 146//01.

En efecto, tiene dicho la jurisprudencia que el decreto 146/01 que en su art. 3, reglamentando el art. 45 de la ley 25345 expresa: "que el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o el certificado previstos en los ap. 2 y 3 del art. 80 LCT dentro de los 30 días corridos de extinguido el contrato de trabajo" constituye un claro exceso reglamentario, desde que el art. 45 de la ley reglamentada nada indica al respecto. El art. 80 LCT señala que el empleador está obligado a entregar certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiriese a la época de extinción de la relación, y durante el tiempo de la relación cuando median causas razonables, y luego otorga una plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial en caso de incumplimiento. Es por ello que a la luz del art. 99 inc. 2 de la CN que atribuye al Presidente de la Nación "expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias", el art. 3 del decreto 146/01 es inconstitucional. (De voto del Dr. Capón Filas, en mayoría), CNAT Sala VI sent. del 2/4/04 "Díaz, Andrea c/ Carnicerías Fresco Meat SA s/ despido".

En el mismo sentido, "resulta inconstitucional el decreto 146/01 que al reglamentar el art. 45 de la ley 25345 exige al empleado esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo, para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria que se impone al trabajador constituye un exceso reglamentario con relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 ley 25345). De acuerdo con lo dispuesto por el art. 99, inc. 2 de la CN, referido a los decretos reglamentarios, éstos no deben alterar el espíritu de la ley que reglamentan con excepciones reglamentarias, esto es, que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley. El decreto no debe afectar la sustancia del texto legal. El decreto 146/01 desnaturaliza la ley que reglamenta pues la requisitoria que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría. En igual sentido se expidió en los autos "Daix Odina Elizabeth c/La Tortería S.R.L. s/despido", S.D. 39.717 del 09/11/2006, Expte. Nº 19.358/2005, Sala VII. S.D. 40.114 del 17/05/2007. Expte. Nº 9.533/2006 "Berns, Jesica Lorena c/Hoteles Sheraton de Argentina S.A. s/despido").

Por lo tanto, encuentro necesario el decreto de oficio de inconstitucionalidad del artículo 3º del decreto 146/01. Ello en la convicción de que una de las funciones primordiales del juzgador es, precisamente, resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

Así, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt), 48.808, CS, 28/4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente".	A su vez, el actor se agravia porque no se extiende la condena a la totalidad de los demandados.

Sostuvo en el inicio, que los demandados constituyen un grupo empresario que se dedica a la explotación de bares con entretenimientos, en diversos locales de esta ciudad. El personal rota de uno a otro, según las necesidades del empleador en cada período, aún cuando se mantenga registrado para una sola de las sociedades que lo componen.

La codemandada 1240 SA, explota el local en Ayacucho 1240, bajo el nombre de fantasía Deep Blue, con servicios de pool, choperas en las mesas, pantalla gigante y plasma, gastronomía y otros servicios.

Poolers SA explota el local de Av, Libertador 6631, que gira bajo el nombre de fantasía Cooper.

628 SA, explota el local de San Martín 628, bajo el nombre de fantasía Cooper.

La codemandada 797 SA, explota el local de Reconquista 920, también bajo el nombre de Deep Blue.

Inversoras Gastronómicas SA, explota el local de Alicia Moreau de Justo 1130, bajo el nombre de fantasía Radioset.

Las codemandadas Ayacucho 1240 SA y Natar David Lendesman, se encuentran rebelde en los términos del artículo 71 de la LO (ver fs. 148 y fs. 238).

El accionante desistió de la acción contra los codemandados Ilca David Landesman y Juan Manuel Sanchez (ver fs. 286, fs. 306 y fs. 241/242).

La juez de grado, resuelve que los testigos declaran en forma confusa y no acreditan que el actor trabajó en las sociedades 628 SA, 797 SA, Ayacucho 1240 SA e Inversiones Gastronómicas SA, asimismo sostuvo, que no existe factor alguno de imputación de responsabilidad contra Daniel Esteban Weber, David Landesman Malagold, Sebastian Landesman Sanguinetti y Nicolás Adrián Landesman Sanguinetti. En consecuencia, rechaza la demanda en todas sus partes contra estos accionados.

Del informe de la Inspección General de Justicia, surge que: el presidente de 797 SA, es Sebastián Landesman Sanguinetti y tiene como objeto, la actividad inmobiliaria; el 18 de enero de 2002 se decide modificar el estatuto social y se resuelve por unanimidad que la sociedad tenga por objeto la explotación comercial de negocios de bar, pool, cafetería, parrilla, restaurante, servicios de lunch, pizzería, confitería, despacho de bebidas alcohólicas, kiosko, maxikiosko, shows y cualquier otra actividad relacionada con el rubro gastronómico. En noviembre de 2006, el presidente de esta sociedad es David Landesman Malagold y el accionista Sebastián Landesman Sanguinetti. El 1º de marzo de 2006, se acepta la renuncia a la presidencia de David Landesman Malagold, y se designa como director titular a Daniel Esteban Weber (ver sobre que corre por cuerda).

La misma oficiada, informa que Inversiones Gastronómicas SA, tiene como objeto social la explotación comercial de negocios de bar, pool, cafetería, parrilla, restaurante, servicios de lunch, su sede social es en Maipú 471, y que el director suplente es Daniel Esteban Weber.

También se informa que David Landesman Malagold es presidente, y Sebastián Landesman Sanguinetti, socio de Poolers SA.

A su vez, la empresa 628 SA, está integrada por Nicolás Adrián Landesman como socio, y su presidente es David Landesman Malagold, siendo su sede social San Martín 628. En agosto de 2007, se nombró como presidente a Sebastián Landesman Sanguinetti.

La sociedad 1240 SA, tiene como objeto la explotación comercial de negocios de bar, pool, cafetería, parrilla, restaurante, servicios de lunch, pizzería, confitería, despacho de bebidas alcohólicas, kiosko, maxikiosko, shows y cualquier otra actividad relacionada con el rubro gastronómico. Está integrada por David Landesman Malagold, Sebastián Landesman Sanguinetti y Daniel Esteban Weber.

La testigo Potochek, declara que "Ayacucho 1240 es uno de los locales de Deep Blue, David Landesman Malagold es uno de los socios de las cadenas Cooper y Deep Blue, trabajó junto con el actor en los locales de Reconquista (797 SA), en Cooper de Libertador 6631 (Poolers SA) ver fs. 358/360.

Lanza declara que trabajó con el actor en el local de San Martín (628 SA).

De la declaración testimonial de Taddeo Costa (fs. 403/404) surge que trabajó con el actor en el local de 628 SA, ubicado en San Martín 628, también en el local de Reconquista (797 SA), en el de Ayacucho (1240 SA), que todo el personal rotaba en los locales, que iban a cubrir francos op vacaciones, que ello era constante.

Los extremos señalados, me llevan a recordar el llamado laundry list (lista de ropa sucia) de EEUU, que es un test que contiene los standares de las cortes estaduales y de la Corte Suprema, utilizado a fin de determinar si corresponde o no aplicar la teoría del alter ego (o disregard, funcionando algunos como prueba plena y otros como presunciones. Cada vez que se presenta un caso como éste, se hace un "alter ego test", que consiste en oponer la "laundry list", donde graciosamente, a raíz de la serie de pruebas y presunciones, se termina concluyendo que "si la cosa camina como un pato, tiene plumas como un pato, tiene patas palmípedas como los patos, emite sonido como un pato...entonces es un pato" (figura, que, como se advertirá, con cambio de sujeto, es universal).

Por algunos de ellos ya hemos pasado, y otros, los iremos analizando con las constancias de autos.

El standard de la confusión personal en la Doctrina del alter ego, piercing of the veil, penetración o disregard tradicional, se presenta cuando una sola persona física domina la sociedad, como socio mayoritario, a veces presidente y prácticamente dueño. Es un caso claro de dominación, donde la voluntad de la persona física es la de la sociedad.

En sus orígenes, en el Estado de California, sencillamente no se permitía este tipo de corporaciones. Si bien la normativa se modificó, no dejó de constituir una presunción de que, ante cualquier incumplimiento, este socio debía responder en forma personal.

En la doctrina del alter ego, se sostiene que el socio usa el capital de la sociedad como propio, y que por lo tanto hay unidad de intereses.

Este ha sido también el criterio de la Corte del Estado de Wyoming, en "Kaycee Land and Livestock vs. Flahive", Nro.00- 328 (Wyoming, 2002/5/15). El criterio sentado fue que la sociedad, no solamente debía ser influenciada y gobernada por la persona física, sino que debía existir tal unidad de intereses y propiedad, que el aplicar la ficción de que eran personas distintas, terminase por conformar un fraude o una solución injusta.

La doctrina del alter ego, fue seguida en el caso "Palmer v.Stokely" (255, F. Sup., 674, 679-682, WDl Okla.1966), donde se consideró como una transferencia fraudulenta la cancelación de deuda para con una subsidiaria por parte de la dominante, al funcionar los accionistas controlantes como alter egos de la subsidiaria y responsables de la cancelación (ver su analogía con el caso "Mena, Norma Cristina y otros c/ CW Comunicaciones S.A. y otros s/ despido", sentencia Nº 2404 del 30/8/2007, del registro del Juzgado Nº 74 del fuero, que fue confirmada mediante sentencia Nº 85.268 del 17/9/2008 de la Sala I).

También fue responsabilizado en forma personal el accionista, en el caso "Federal Deposit Insurance Corp. vs. Allen (584, F. Sup, 386, E.D. Tenn.1984), dada su participación personal e intencional en una serie de transacciones fraudulentas.

Otro standard, es el de la falta de conservación de los registros asamblearios: Los libros de actas constituyen el registro de la vida societaria y, su ausencia, puede hacer sospechar que no existe tal entidad, al menos en términos acordes con la ley.

En la hipótesis de la sociedad con socio mayoritario, puede hacer presumir que él decide per se (alter ego), pero también es aplicable en los casos de disregard hacia afuera, donde ninguna reunión asamblearia se realiza genuinamente en la filial o subsidiaria, porque todas las decisiones vienen tomadas desde la empresa madre o dominante (una vez más, ver el ya citado caso "Mena").

El Standard de la falta de conservación de registros contables: Las reflexiones anteriores son enteramente aplicables en relación con el estado de las finanzas, tanto en el disregard hacia adentro cuanto hacia afuera.

Este fue uno de los criterios tenidos en cuenta por la Corte en el caso "Sea-Land Services Inc. v. Pepper Source", 941 F2d 519 (1991), donde citando el caso "Macaluso v. Jenkins", 420 N.E. 2d 255 (1981), se realizó el test del piercing, integrado por cuatro elementos: la ya mencionada falta de debidos registros, la mezcla de capitales o fondos, la infracapitalización y el tratamiento de una y otra sociedad como propia.

En "Sea-Land", el acusado, Gerald Marchese, era socio de "cinco" entidades que, hasta el momento, calificaban como corporaciones diferentes de Pepper Source Corporation. No obstante, Marchese se tomó una serie de libertades en relación con Pepper: adquirió prestadas grandes sumas de dinero de la compañía libres de intereses, usó las cuentas bancarias de la misma para pagar alimentos y gastos de los niños.

Para colmo de males, Pepper Source se constituyó sin capital y, una vez que las operaciones comenzaron, tampoco intentó Marchese hacer crecer el capital. Ahora bien, al demandar Sea Land a Pepper, se encontró con que carecía de capital, entonces dirigió la mira contra el señor Marchese y la Corte lo condenó, llegando a la conclusión de que las cinco compañías no eran otra cosa, que el alter ego del mismo, en particular de Pepper Source.

Básicamente, la desprolijidad de Marchese para mover fondos y tomarlos prestados, con independencia de cuál fuera su fuente, resultó un motivo capital para el piercing.

Se ha criticado el criterio de la falta de registros, como índice para aplicar el piercing, con el argumento de que ello no guarda conexión necesaria con la idea de que se utiliza a la sociedad desviadamente. Mas esta crítica, equivoca tanto la función que tendrían estos registros en el proceso para el demandado, cuanto para el demandante.

Para este último, no constituye más que una presunción, puesto que un desorden contable es un indicio de confusión en el manejo de los capitales personales de los socios y de la sociedad (o de las distintas sociedades, en una hipótesis de filial y controlante).

En cambio, para el primero, la existencia de un registro adecuado funcionaría como una defensa, en absoluta consonancia con todas las reglas de la ley de Sociedades Comerciales y del derecho vernáculo (recordemos en particular el caso de los funcionarios que, merced al artículo 274 de la LSC, podrían demostrar su oposición al actuar fraudulento, mediante un adecuado registro de su disidencia), y en apego a la teoría de la carga dinámica de la prueba (ver "Pinheiro" de la antigua Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Del análisis de la prueba mencionada en autos, surge claramente que el actor trabajó en 797 SA, en 628 SA, en Poolers SA y en 1240 SA, pues los testigos han sido coincidentes en declarar que trabajaban en todos los locales de Cooper y de Deep Blue y que los rotaban en forma permanente, para cubrir al personal que se encontraba con francos o de vacaciones.

Asimismo, Daniel Esteban Weber es presidente de 1240 SA y director de 797 SA; David Landesman Malagold es presidente de 797 SA y de Poolers SA; Nicolas Adrián Landesman Sanguinetti es socio de 797 SA, y Sebastián Landesman Sanguinetti es socio de Poolers SA y presidente de 797 SA hasta 2006.

En criterio semejante, en USA, en la causa "Baltimore Ohio Tel. Co v. Interstate Tel. co.", (4th Circuit,54 F. 50, 1893), progresó la acción de responsabilidad contra la empresa dominante, por la completa identidad entre ambas firmas, demostrada al probarse que estaban "todas las transacciones de la dominada bajo la dirección de la dominante".

En el caso "D. H. Overmyer Telecasting Co." 23. Bankr.823,930 (Bankr.N.D. Ohio 1982), el tribunal de quiebras encontró que la hipótesis de dominio era tan fuerte, que no correspondía dar a las sociedades un trato por separado, dada la enorme "unidad de interés" habida entre ellas. Esto por sí solo, operó sin necesidad de recurrir a la teoría del piercing.

En el caso "Hystro Prods.Inc. v. MNP Corp" (18 F.3d 1384, 1994), la unidad se manifestó a través del control de las financias de la subsidiaria, y en la completa ausencia de formalidades en las operaciones de esta última. En la causa "Baltimore Ohio Tel. Co v. Interstate Tel. co.",(4th Circuit,54 F. 50, 1893), progresó la acción de responsabilidad contra la empresa dominante por la completa identidad entre ambas firmas, demostrada al probarse que estaban "todas las transacciones de la dominada bajo la dirección de la dominante".

En la confusión de intereses y bienes, se presenta una situación donde es muy difícil justificar los patrimonios (que también puede darse en el vínculo entre socios y la sociedad): en "Henderson v. Rounds Porter Lumber Co." (99, F. Sup.376, 381, W.D.Ark.1951), se resolvió que el accionista controlante, debía ser responsable por las deudas de la subsidiaria concursada, por haber manipulado los asuntos de la misma en su beneficio. De modo que "el interés del accionista no estaba en la maximización de los beneficios del grupo, sino en su utilización como una fuente de aprovisionamiento a precio más bajo que el del mercado. resultando la sociedad una mera agencia o departamento para el mejoramiento de los propios intereses de la dominante".

Cuando en vinculaciones de esta especie entran a jugar los lazos familiares (por ejemplo, cuando los socios de unas y otras sociedades son miembros de la misma familia, como sucede en el caso con David Landesman Malagold, Nicolás Adrián Landesman Malagold, Sebastián Landesman Sanguinetti y Natan David Landesman) también se produce una suerte de inversión probatoria. En ese sentido, recordemos el precedente de esta Sala "Cingiale, María c/ Polledo Agropecuaria S.A. y otros" (sentencia Nº 78.349 del 2.3.99), y las palabras de Nissen, que nos proponía una reforma legislativa declarando una especie de culpa in vigilando.

También la existencia de empleados compartidos entre las "distintas" empresas, integrantes del conjunto económico, puede funcionar como un disparador del disregard.

Ello en razón de que es muy difícil de establecer en interés de cuál de las ¿distintas? empresas, se encuentra el empleado trabajando, o si en definitiva no se trata siempre de los mismos intereses.

Volvemos en el punto, al caso lamentablemente típico de nuestros tribunales laborales, en donde un mismo directivo negocia la licitación por una empresa, la transformación de esta en otra y finalmente, efectúa la cesión gratuita de los beneficios económicos logrados en el país, a una tercera empresa en la Islas Caymán...de la que también es directivo.

La corte del estado de Georgia, tomó este criterio, junto con el de la confusión de fondos, para definir el caso "NEC Technologies Inc. v. Nelson".

En el mismo, también se presenta en forma diáfana el criterio de la existencia de oficinas compartidas, standard emparentado con el de los empleados comunes.

Destaco que ambos criterios, el de las oficinas compartidas y el de los empleados comunes, han sido habitualmente desacreditados por parte de la doctrina en nuestro país, como datos carentes de importancia. Cuando es de sentido común que, quien opera en estos términos, genera una confusión y por lo tanto, debe pesar sobre él la carga de la independencia societaria (ver "Alvarez, Fernando Esteban c/ Emprendimientos 2001 SRL y otros s/ despido", sentencia Nº 2016 del 29/6/2004, del registro del Juzgado Nº 74 del fuero).

En el caso "Typhoon Industries Inc." (Bankr.886, EDNY 1980), el Tribunal de quiebras, aunó a los criterios de la confusión de cuentas, y de traspaso de bienes, el de las oficinas compartidas.

Así, se impuso la responsabilidad a una afiliada, por las deudas impositivas de sus tres sociedades hermanas (es decir, también subsidiarias o dependientes como ella) que fueron disueltas. Las mismas habían funcionado como una sola unidad, bajo la administración común de un socio accionista, compartiendo oficina y teléfono. El deudor pagaba los gastos más importantes, aprobaba todos los contratos por sus afiliadas, depositaba el producto de las ventas en su propia cuenta corriente bancaria, se apropiaba de los excedentes en efectivo y describía a las filiales en el encabezado de su correspondencia comercial, como sus propias divisiones. El Tribunal concluyó que las afiliadas, eran meros instrumentos y alter ego de la dominante, y que hubiera sido inequitativo permitir al deudor escapar a la responsabilidad por las deudas fiscales.

El criterio de la información compartida: toda empresa, si es una unidad, dispone de información confidencial. Por lo tanto, si se verifica en una de las empresas del grupo, ventajas económicas generadas por información "filtrada" de otras, cabe presumir la existencia de un obrar fraudulento y, en consecuencia, tener por configurada la hipótesis de aplicación del disregard.

Es claro, en el caso, que no había ningún tipo de confidencialidad entre las demandadas, desde el momento en que los socios de una de ellas, también integraban las otras y compartían oficinas y personal.

A lo expuesto, agrego como dato relevante, la representación legal compartida, que si bien por sí solo puede entenderse endeble, alcanza aquella calificación cuando se lo reúne con algunos otros de los criterios enumerados. Pero, de todos modos, por sí mismo, constituye un indicio.

He recurrido en este decisorio al criterio de los standares de la Corte de los EEUU (y también estaduales), porque la misma es conocida por su pragmatismo, apego a la realidad y sentido común, y sus criterios han sido utilizados muchas veces en nuestro país. Sin embargo, y no tan extrañamente, fueron dejados de lado en el tema del disregard. Justamente, una cuestión en la cual dicha Corte, como ha quedado demostrado, ha aplicado la teoría, cada vez que ha correspondido técnicamente hablando.

Este recurso argumental, de mi parte, tiene la intención de mostrar cómo, estamos en presencia de un problema de tipo universal, objetivo, que merece una respuesta como la brindada, a fin de que la comunidad (en el caso, expresada en los trabajadores), no sea burlada con veladas estrategias comerciales y argumentales, que solo serían pertinentes si no recorrieran los andariveles de la ilicitud.

De modo que es evidente que estamos en presencia de un conjunto económico, que actuaba en forma fraudulenta, en el cual las empresas demandadas compartían actividades, recursos materiales y personal, y el control de todas las empresas estaba en cabeza de los demandados David Landesman Malagold, Nicolás Adrián Landesman Malagold, Sebastián Landesman Sanguinetti y Natan David Landesman.

En tal sentido y a modo de conclusión, resalto los puntos más característicos que se presentan en el caso y que ya fueron analizados: los testigos que declararon en autos, fueron coincidentes en afirmar la relación que había entre todas las empresas, y que el denominador común era David Landesman Malagold; lo que agrega un nexo más entre los demandados. A ello, sumo que todos los demandados se presentaron en esta causa con el mismo patrocinio letrado y constituyeron el mismo domicilio.

Esta comunidad de intereses, impone citar aquí la denominada "teoría del sombrero". La misma evoca a dos personas muy conocidas del cine antiguo: Buster Keaton y Charles Chaplin, cada uno con su típico sombrero. Los jueces de la Corte Norteamericana, a fin de convocar el sentido común para justificar la necesaria inversión probatoria, tomaron por base de razonamiento a estos personajes y dijeron lo siguiente. Si Keaton y Chaplin, se hubiesen intercambiado sus sombreros y nosotros los estuviésemos observando desde la terraza de la Corte, consideraríamos erróneamente que Keaton es Chaplin y viceversa. Luego, serían ellos mismos quiénes, al haber introducido un factor de confusión en la comunidad, tendrían la carga de la prueba de acreditar que esto no era así. De manera que esto mismo sucede con las sociedades (corporaciones, según el caso), cuando una realiza actos que llevan a presumir que es otra. Se introduce un factor de error en la comunidad, que invierte la carga probatoria.

En lo vernáculo, recordemos la jurisprudencia en el precedente ya convocado "Alvarez". Me refiero a que la situación no puede favorecerles a los demandados, dada la confusión a la que se presta y que por lo tanto los coloca, en principio, en situación de probar su buena fe, tal y como lo ha establecido la Cámara Comercial, Sala E, in re "Norfabril SRL c/ Norfabril S.A.", del 29 de junio del 87.

En este mismo sentido, lo resuelto por la Justicia Comercial en autos "Poggi, Raúl Alberto y otra c/ Laprida S.A.C.I. y otro s/ ordinario" (CNCOM. SALA A, del 29/12/2008): "Todo lo referido torna evidente que existió entre las entidades una red de intereses, criterio este en relación con el cual, que en las redes hay un contrato marco como medio para alcanzar fines individuales y comunes, y por ello se generan relaciones bilaterales entre concedente y concesionario, que representan los objetivos individuales. Además existen relaciones entre todos los miembros de la red, porque saben que obtienen de ella un beneficio adicional, que es incremento de la distribución y de las ventas. El contrato marco regula el aspecto común de las redes. Tiene un carácter asociativo, no es una sociedad porque hay empresas independientes entre sí y no hay un beneficio común a repartir, existe porque hay un interés común que se alcanza cuando una parte contratante posee interés personal y directo en la obligación de la contraparte. Una de las partes obtiene satisfacciones indirectas a través de la prestación que realiza la otra, sin que exista un vínculo de cambio. Así las cosas, esa actuación concertada, produce una utilidad que excede la noción de prestación.....en la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere de varios contratos unidos en sistema, la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son partes de distintos contratos, situándose fuera del vínculo bilateral, pero dentro del sistema o red contractual. Ello significa que hay una finalidad económico-social, que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión, si se desequilibra la misma, se afecta todo el sistema y no solo uno de los contratos. Esta causa reside en el funcionamiento integral y eficiente del sistema, a tal punto que se ha llegado a afirmar, que quienes son parte en los contratos encadenados, no resultan ¨verdaderos terceros¨, en lo que a la esfera de responsabilidad respecta".

Luego, y dada la participación personal de los codemandados antes mencionados en todos estos hechos, particularmente en el no registro del actor como empleado dependiente, entiendo que se hizo un uso abusivo de las formas societarias, por lo que deben ser responsabilizados.

Las personas físicas demandadas contrataban a sabiendas de la modalidad irregular en que se lo hacía, consintiendo plena y activamente este modo de llevar los objetivos sociales, excediendo el marco de la buena fe para la cual la limitación de la responsabilidad ha sido consagrada, favoreciéndose de las facilidades que da la figura con sus fines ajenos a los queridos por la ley.

Esto, reitero, es contrario al obrar de buena fe. Sabemos todos que una forma de que el empresario arriesgue su capital, es si tiene al menos una mínima seguridad de poder obtener una ganancia y que, de no ser así, la certeza de que solo perderá lo acompañado a la empresa, mas no todo su patrimonio. Y es correcto que así sea, interesada como está toda la comunidad en que las empresas florezcan, produzcan y generen puestos de trabajo, pero no a cualquier precio.

Así, si la forma societaria deviene en un recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar con sus beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha creído en ellos, lo más correcto es el descorrimiento del velo y que la responsabilidad sea completa, como lo fue en sus orígenes.

Como juez de primera instancia he dicho reiteradamente que, si la forma societaria deviene en un recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar con sus beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha creído en ellos, lo técnicamente correcto es el descorrimiento del velo y que la responsabilidad sea completa, como lo fue en sus orígenes.

Sigo en esto la reforma de la ley de sociedades comerciales, aunque sin dejar de observar que el entramado normativo aceptaba la teoría del disregard merced a la labor pretoriana de los jueces, aún antes.

Así, los dos primeros párrafos del artículo 54 que fueron mantenidos por la 22903 refieren, que el daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicare a los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros, está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

El siguiente y último párrafo, fue agregado por la reforma y dice: Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley; el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Resulta interesante la distinción entre los dos primeros párrafos y el último, que es el vinculado con el tema del disregard. En ellos el sujeto activo es la sociedad que, en el primer caso, se ha visto perjudicada por el accionar intencional de sus socios o controlantes. En cambio en el segundo ha perdido una oportunidad de ganancia, a pesar de correr con las pérdidas.

En el tercer párrafo, los perjudicados son los terceros. Pero, salvo por esta diferencia, bien podría sostenerse que la teoría había tenido cabida con el anterior legislador, porque en el párrafo segundo lo que se tiene en cuenta es que el "acto del particular" debe ser considerado en relación con las ganancias como un "acto societario", puesto que lo realiza con fondos o efectos de la misma.

Precisamente, así como se busca el "poder que existe detrás de la persona colectiva", aquí estaríamos ante la hipótesis contraria. Como nos enseña el profesor Masnatta, esta interpretación la encontramos en el derecho alemán cuando hace posible la responsabilidad civil de los socios (como consagra el artículo en análisis), a pesar de que en principio "los asociados no podrían ser perseguidos por el pago de deudas de la sociedad y además que la sociedad no respondería por las deudas de los asociados", si el patrimonio de una y otros se encuentra confundido.

Hace su aparición así la inoponibilidad jurídica, fórmula bajo la cual el tercer párrafo del artículo 54 recepta la teoría de la penetración o disregard. Las personas de "existencia ideal" no solo no siempre fueron sujetos de derecho, sino que cuando alcanzaron la categoría ello no implicó necesariamente la separación patrimonial.	Sin embargo, ha sido sin duda la oponibilidad de la persona jurídica como limitación de la responsabilidad el rasgo que convirtió en más interesantes económicamente a las sociedades, pudiendo desde un pequeño aporte intentar una gran ganancia sin exponer el patrimonio personal.

Esto nos lleva a analizar el problema de los fines. La redacción del párrafo tercero del artículo 54 presenta un interesante desafío hermenéutico, de diferentes niveles: ¿Qué se entiende por fin extrasocietario?. El mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de terceros, ¿constituye variantes del fin extrasocietario, o son hipótesis diferentes?.

Esta discusión nace en el fuero del trabajo como consecuencia de los pronunciamientos de esta Sala, en los casos "Delgadillo", "Cingiale" y "Duquelsy", sentencias dictadas con anterioridad a mi integración.

Por la primera sentencia mencionada, este Tribunal entendió que el pago en negro constituía una hipótesis de fin extrasocietario, habilitando en consecuencia la responsabilidad de los socios. Ello en razón de que si bien el principal fin de las sociedades es el lucro, esta forma de pago se había convertido en un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe.

Luego, en el tercer pronunciamiento, se modificó el mencionado criterio y se entendió que el pago en negro no encubría la consecución de un fin extrasocietario, pero que sí era un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe, frustrando derechos de terceros, a saber: los trabajadores, el sistema previsional y la comunidad empresaria. En mi opinión, no albergo duda alguna de que, el pago en negro, es un caso de ilicitud, que habilita el pleno empleo de la teoría.

Por mi parte, entiendo que de haber querido el legislador que la violación del orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de los terceros fuesen variantes de la consecución de fines extrasocietarios, hubiese utilizado una puntuación muy diferente.

Releamos detenidamente el párrafo: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, (coma, en vez de dos puntos) constituya un mero recurso para violar la ley; (punto y aparte, lo que indica separación temática) el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros...".

Esta exégesis literal nos permite concluir que la ley marca cinco supuestos bajo los cuales resulta aplicable la inoponibilidad, que pueden darse enteramente separados o subsumidos entre sí: puede por ejemplo mediar un obrar que frustre derechos de terceros y sin embargo no sea extrasocietario.

A mi juicio, tanto en "Duquelsy" como en el caso de autos, no solo se frustran los derechos de los terceros, sino que también se incurre en un fin extrasocietario.

Ahora bien, ninguna de estas reflexiones puede realizarse si no se parte de la base de las previsiones del artículo 1071 del Código Civil, puesto que al consultar los "verdaderos" fines tenidos en miras al tiempo de celebrar la sociedad, así como los que la Ley de Sociedades Comerciales busca organizar a través de su particular régimen de limitación de responsabilidad, si los primeros no coinciden con los segundos, resulta por entero lógico que este último beneficio no les sea aplicable.

En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios más allá de los socios, entramos en un capítulo en el cual la intencionalidad es un elemento de análisis inexorable, puesto que guarda estrecha relación con ella. Por eso es importante distinguir, al tiempo de aplicar la teoría de la penetración hacia el interior de la sociedad, la condición de aquél al que se pretende solidarizar en conjunto con la misma. Puede ser un mero socio, un socio que a su vez es un funcionario o solo ser esto último.

De tratarse de un mero socio ya hemos analizado la situación en autos, en cambio si estamos ante un socio que además es representante o administrador, o que sin ser socio desempeña un cargo, cabe aplicar el artículo siguiente de la LSC, el 59 que reza: los administradores y los representantes de las sociedades deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

Así correspondía declarar la responsabilidad del presidente de la S.A. como se resolviera en la causa "Vidal" (esta Sala, SD 74.792, del 23/9/97) donde el mismo era además "el dueño y la autoridad excluyente" y por lo tanto quien decidió aparentar formas contractuales no laborales. Claramente el caso de los codemandados Sebastián Landesman Sanguinetti y David Landesman Malagold.

Esta norma debe verse complementada con el siguiente artículo, el 274, "mal desempeño del cargo: los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

Exención de responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial".

Este artículo en su primer párrafo prevé la hipótesis de la responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas "y los terceros", que es el lugar reservado a los trabajadores.

Su segundo párrafo reclama un ejercicio de responsabilidad directa: es decir que al funcionario se le haya asignado una función determinada (como bien puede ser la contratación de personal) de lo que debe quedar el registro pertinente, y en cumplimiento de la misma incurra en un accionar desviado.

La hipótesis más común es la orden de contratar en negro (como en el caso) o, en tiempos de la ley de empleo, fraguar la existencia de nuevas líneas de producción para justificar la contratación bajo una modalidad promovida más beneficiosa, o el recurso a la contratación a prueba "permanente" sin que nadie supere el periodo y resulte elegido.

En particular, la discusión se ha actualizado con el referido caso "Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A." (dictado por esta Sala el 19/2/98), donde luego de considerar que la falta de registración de una relación de trabajo constituye un típico fraude laboral, se dispuso que el presidente del directorio aún sin ser socio y por no hallarse incluido en consecuencia en la previsión del art. 54 de la L.S., debía ser responsabilizado solidaria e ilimitadamente en mérito a lo prescripto por el art. 274 de dicho cuerpo legal por violación de la ley.	Corolario de todo lo expuesto, es que las personas físicas y jurídicas demandadas en autos utilizaron, en forma desviada, las formas jurídicas, por lo que corresponde el levantamiento del velo a su respecto, tanto hacia el interior, cuanto el exterior, por la variada fuente que brinda la normativa: "Socio y Controlante" del art. 54 de la LSC, y arts. 59, 274 y ccs. de la misma ley.

La condena solidaria que se decreta, también encuentra fundamento en lo normado por los artículos 5, 6, 26, 31 y 225 y ccts. de la LCT. Dado que todas las sociedades y personas condenadas funcionaron en todo momento como "el" empleador del demandante, en forma directa y vicaria, pesando sobre ellas el velar por el cumplimiento de la normativa laboral, constituyendo un conjunto económico en fraude al trabajador (artículo 31 LCT).	En este mismo sentido, el ya citado caso "Poggi" de la Justicia Comercial.

En cuanto a la codemandada Ayacucho 1240 SA y al coaccionado Natan David Landisman, dada su situación de rebeldía, en los términos del artículo 71 de la LO y toda vez que no se produjo prueba tendiente a desvirtuar la presunción establecida por la norma, corresponde también condenarlos en forma solidaria.

Distinto criterio tendré con relación a Inversiones Gastronómicas SA, puesto que no existe prueba que acredite que el actor trabajó en el local de esta codemandada, por lo que mantendré el rechazo de la acción. Sin perjuicio, de lo que pudiera llegar a suceder ante una eventual insolvencia en la etapa de ejecución.

En virtud de lo expuesto, corresponde elevar el monto de condena, cuya liquidación practicará el perito contador, en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO, con las pautas dadas precedentemente.

A dichas sumas deberán aplicarse los intereses dispuestos en la anterior instancia, que llegan firmes a esta alzada. Cabe aclarar, que toda vez que se encuentra consentida la no aplicación de actualización monetaria, no puedo introducir la cuestión sin violar el principio de congruencia.

Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y encarar su determinación en forma originaria, por lo que resulta innecesario analizar las quejas sobre estos puntos.

Las costas de ambas instancias quedarán a cargo de los demandados, incluyendo el caso de Inversiones Gastronómicas SA, dado que, por la naturaleza del giro comercial, el actor se vio en la necesidad de codemandarla (artículo 68 del CPCCN).

Teniendo en cuenta el monto que resulte de condena, la calidad y a la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto interviniente y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y codemandados en su conjunto y para el perito contador en 18 %, 17 % y 8 %, respectivamente, a calcular sobre el monto que resulte de condena. También propicio regular los honorarios de alzada, a los presentantes de fs. 578/592 y fs. 593/596 en su conjunto, en 35 % y 25 %, respectivamente, a calcular sobre lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia (arts. 6,7,8,9 y cc de la LA).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Voto, en consecuencia para que se modifique lo resuelto en la anterior instancia y se eleve el monto de condena a la suma que surgirá de la liquidación a practicarse en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO por el perito contador. Extender la condena solidaria a 628 SA; Ayacucho 1240 SA; 797 SA; David Landesman Malagold, Nicolás Adrián Landesman Malagold, Sebastián Landesman Sanguinetti y Natan David Landesman. Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios e imponer las primeras, por ambas instancias, a cargo de los demandados. Propicio regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y codemandados en su conjunto y para el perito contador en 18 %, 17 % y 8 %, respectivamente, a calcular sobre el monto que resulte de condena. También propicio regular los honorarios de alzada, a los presentantes de fs. 578/592 y fs. 593/596 en su conjunto, en 35 % y 25 %, respectivamente, a calcular sobre lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. También propongo confirmar la sentencia en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

EL Doctor Catardo dijo:

Discrepo respetuosamente con lo decidido por mi distinguida colega en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/01.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado que el control de constitucionalidad debe efectuarse con mesura y sólo puede ser declarada la invalidez de una norma ante un planteo de muy sólido fundamento, del cual resulte de manera clara la contradicción de la ley con la cláusula constitucional (Fallos 285:322, 288:325, 290:226). La declaración de inconstitucionalidad resulta ser la ultima ratio del orden jurídico (Fallos 295-850) a la que sólo es dable acudir cuando lo imponen insuperables razones para asegurar la supremacía de la Constitución (CSJN, julio 6-1982, "Carrizo, Domingo y otros c/ A.G.P.", pub. en ED 100-599).

En otro precedente, nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que "no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos", que "el ejercicio de tal facultad en orden a mantener el imperio de la Constitución sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas" y que "la declaración de inconstitucionalidad es -según conocida doctrina de este Tribunal- una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 260:153, considerando 3º y sus citas) (CSJN sentencia del 27.9.2001, voto de los doctores Fayt y Belluscio en "Mill de Pereyra, Rita Aurora, Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contenciosa administrativa", M.102.XXXII, M.1389.XXXI).

En consecuencia, toda vez que el actor no intimó en el plazo previsto por el decreto 146/01, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.

Voto para que se modifique lo resuelto en la anterior instancia y se eleve el monto de condena a la suma que surgirá de la liquidación a practicarse en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO por el perito contador, con excepción de la indemnización del artículo 80 de la LCT. Propongo extender la condena solidaria a 628 SA; Ayacucho 1240 SA; 797 SA; David Landesman Malagold, Nicolás Adrián Landesman Malagold, Sebastián Landesman Sanguinetti y Natan David Landesman. Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios e imponer las primeras, por ambas instancias, a cargo de los demandados vencidos, con excepción de las correspondientes a Inversiones Gastronómicas SA, que serán soportadas en el orden causado. Propicio regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y codemandados en su conjunto y para el perito contador en 18 %, 17 % y 8 %, respectivamente, a calcular sobre el monto que resulte de condena. También propicio regular los honorarios de alzada, a los presentantes de fs. 578/592 y fs. 593/596 en su conjunto, en 35 % y 25 %, respectivamente, a calcular sobre lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. También propongo confirmar la sentencia en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

EL Doctor Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal, y respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

He dicho oportunamente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar lo resuelto en la anterior instancia y elevar el monto de condena a la suma que surgirá de la liquidación a practicarse en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO por el perito contador. II.- Extender la condena solidaria a 628 SA; Ayacucho 1240 SA; 797 SA; David Landesman Malagold, Nicolás Adrián Landesman Malagold, Sebastián Landesman Sanguinetti y Natan David Landesman. III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios e imponer las primeras, por ambas instancias, a cargo de los demandados. IV.- Regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y codemandados en su conjunto y para el perito contador en 18 %, 17 % y 8 %, respectivamente, a calcular sobre el monto que resulte de condena. V.- Regular los honorarios de alzada, a los presentantes de fs. 578/592 y fs. 593/596 en su conjunto, en 35 % y 25 %, respectivamente, a calcular sobre lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. VI.- Confirmar la sentencia en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Nestor M. Rodriguez Brunengo Luis A. Catardo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Leonardo G. Bloise Secretario