Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-08-07


CAUSA N° 323-00-CC/2005, caratulada "VAZQUEZ, Daniel G. y otro s/art. 73 (Ley 1472).

En la Ciudad de Buenos Aires a los 7 días del mes de Agosto de 2006 se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe, Pablo Bacigalupo y Fernando Bosch, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este estrado el recurso de apelación interpuesto a fs. 2637/2651 por la defensa particular de Daniel Gustavo Vazquez, Víctor Manuel Bedoya, contra la sentencia glosada a fs. 2620/2633 del legajo en cuanto condena al imputado a la pena de trabajos de utilidad pública por el término de seis (6) días, con más la pena accesoria de clausura del local denominado "Follia", bajo concesión de la firma "Dormi", sito en Crisólogo Larralde 1039/1041/1049 de esta ciudad, por el término de ciento ochenta (180) días la cual se da por compurgada con el tiempo transcurrido de la clausura preventiva judicial, y a la pena accesoria de instrucciones especiales consistentes en la donación de mercaderías, alimentos, medicamentos y enseres por la suma de cinco mil pesos ($5.000) a la institución de bien público que oportunamente se determine, por hallarlo autor materialmente responsable de la violación de los arts. 73 y 74 de la ley 1472, los que concurren entre sí en forma real e ideal respectivamente y por aplicación de los arts. 22, 23, 25, 26, 27, 28, 33 y 39 de la ley 1472.

Escuchado en esta sede el Sr. Fiscal de Cámara dictamina a fs. 2661/2663vta., que corresponde revocar la sentencia conforme a los fundamentos que expone en la presentación mencionada.

Cumplidos los plazos procesales de rigor se encuentran las actuaciones en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

I.

El remedio incoado por la defensa cumple con los requisitos de tiempo y forma pues fue interpuesto por quien tiene derecho a hacerlo, contiene una fundamentación autónoma y razonada, y está dirigido contra una sentencia definitiva, razón por la cual resulta admisible a la luz del art. 50 de la ley n° 12, con los alcances y limitaciones que señaláramos en anteriores oportunidades (conf. Causa N° 043-00-CC/2004, caratulada "Terrazas Gutiérrez, Sonia s/art. 41 CC s/apelación").

II.

El recurrente manifiesta que la sentencia embestida es arbitraria, por haber sido sustentada en afirmaciones genéricas e inmotivadas, lo que -a su entender- se traduce en una ausencia de fundamentación.

Se impone analizar entonces los argumentos vertidos por la defensa en apoyo de los agravios, en confronte con el resolutorio apelado, para de este modo determinar con rigor si éste responde a la exigencia constitucional en cuanto se impone que las decisiones jurisdiccionales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos 284:119; 311:948 y 300:1488).

Al respecto, Alberto Binder explica el sentido limitativo de la noción de verdad en el proceso penal ya no como motor de la indagación, sino como límite al poder coercitivo del Estado. En ese sentido cita a Ferrajoli: "En el derecho penal, la única justificación aceptable de las decisiones es la representada por la verdad de sus presupuestos jurídicos y fácticos, entendida la verdad precisamente en el sentido de correspondencia lo más aproximada posible de la motivación con las normas aplicadas y lo hechos juzgados. Sólo si se refieren a la verdad como correspondencia, los criterios de la coherencia y de la aceptabilidad justificada pueden en realidad impedir la Causa Nº 323-00-CC/20005. Sala II.

prevaricación punitiva contra el particular, de intereses o voluntades más o menos generales y vincular el juicio a la estricta legalidad, o sea, los hechos empíricos previamente denotados por la ley como punibles. Ciertamente, este esquema cognoscitivo de justificación de las decisiones es bastante más rígido y exigente que otros esquemas puramente decisionistas -moralistas, eficientistas o consensualistas- que también han sido teorizados y, más todavía, practicados en la historia del derecho penal; y con todo, sólo puede ser satisfecho de forma tendencial y siempre imperfecta. También es claro que su defensa refleja una opción política a favor de un modelo de derecho penal idóneo para limitar el arbitrio punitivo y para tutelar al máximo la libertad de los ciudadanos. Sin embargo, lo que exige en el plano epistemológico y político es precisamente lo que el modelo penal garantista, acogido por las constituciones modernas, exige en el plano jurídico: que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad empírica de sus motivaciones." (citado por Alberto Binder en "El incumplimiento de las formas procesales", editorial Ad-Hoc, edición 2000 , pág. 67/68).

Se agravia la apelante rechazando la revisión jurisdiccional de la motivación de la sentencia condenatoria dictada, por vía del remedio impugnaticio deducido por la defensa de Vázquez. Tal contralor actúa como garantía fundamental -indirecta- del principio de inocencia como regla de juicio, puesto que sin una correcta motivación de la misma carecen de sentido las garantías previstas para el proceso reglado de conocimiento previo (art. 18 CN, 13 inc. 3° de la CCABA).

Es que como ya hemos dicho en la causa n° 42-00-CC/2005, caratulada "Mercado, Nicolás Casimiro s/inf. art. 39 CC- apelación", rta. 09/06/05: "Se trata, en definitiva, de un juicio al juicio (y no un juicio sobre el hecho) que controla el correcto ejercicio de la jurisdicción dentro del marco acotado por la Constitución. Así, es exigencia de ese grado para el juzgador, la explicitación de la secuencia racional adoptada para la determinación del hecho y la aplicación del derecho, y nuestro deber, controlar el soporte racional de la valoración de la prueba y si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta. Dicha evaluación en modo alguno debe limitarse al respeto de las leyes de pensamiento (principios de identidad, de contradicción y del tercero excluido, de la lógica formal) sino que debe además, sumergirse en una "lógica de la certeza", teleológicamente orientada al respeto por el estado de inocencia del que goza el imputado. Constituye una obviedad y derivación necesaria, su calidad únicamente derribable por un estado de certeza sobre la veracidad de la hipótesis acusatoria como garantía de la aplicación racional de la ley. Esto último en absoluto implica negar el principio de libre convicción, sino más bien, erradicar la convicción íntima de carácter arbitrario de las decisiones jurisdiccionales. Ello se logra mediante la concepción de tal libertad como limitativa y negativa, que conlleva la obligación de una jurisdicción fundada en un juicio controlable, y cuyo basamento es la ver dad (entendida como límite, más allá de su carácter necesariamente aproximativo en tanto producto inductivo/deductivo, que después de todo es el responsable de la exigencia de rigor). La verdad motivacional entonces, se constituye en fuente de legitimidad de los actos jurisdiccionales, y como tal, parámetro de validez. Sea esto, en lo que a la plataforma fáctica se refiere, como proceso cognoscitivo reglado, como así también obligadamente, en lo que al plexo normativo constitucional aplicable respecta, dentro del marco de la razonabilidad y racionalidad en lainterpretación estricta (criiterios finalísticamente orientados a la tutela de la libertad como garantía y principio madre)".

Hemos de enfocarnos entonces en el análisis de las quejas defensistas, confluyentes en general en el alegado defecto motivacional fáctico y jurídico de la sentencia condenatoria pronunciada, para lo cual, con el objeto de lograr mayor claridad expositiva, trataremos las infracciones imputadas por separado.

Causa Nº 323-00-CC/2005. Sala II.

III.

Infracción a la norma descripta en el art. 73 C.C.

Centralmente, la defensa argumentó que de la lectura de la disposición administrativa N° 4291/DGFyC/05 del 25 de julio de 2005, el "a quo" no pudo válidamente interpretar según las reglas de la sana crítica que "1) La clausura se refiere a la totalidad de las instalaciones. 2) Que la clausura de actividad de baile es extensiva a cualquier tipo de actividad que se desarrolle en el local", tachando de arbitrario tal razonamiento y falto de motivación (fs. 2643).

En este punto el decisorio impugnado deja sin respuesta el núcleo de la controversia, pues se limita a acoger la versión propuesta por el Ministerio Público de primera instancia sin asentar suficientemente en normas y probanzas su elección, a la par que desecha, en las mismas condiciones, el planteo defensista respecto de los alcances del acto administrativo mediante el cual se ratificara la clausura inmediata y preventiva.

Resulta menester recordar en este momento que, en relación a todas las informaciones documentales agregadas al legajo, este Tribunal detenta una amplia facultad revisora, habida cuenta de que "...ya sea que se trate de protocolos, informes, fotografías, grabaciones magnetofónicas, material fílmico, bases de datos informáticos o cualquier otro tipo de registro, la objeción de la violación de la inmediación es poco menos que ridícula, pues el a quo y el ad quem se hallan en total par conditio respecto del material valorado..." (Pastor, Daniel R., "La nueva imagen de la casación penal", Ed. Ad Hoc, 1° Edición, Buenos Aires, octubre 2001, p.152).

Se impone entonces la consideración exhaustiva del contenido y alcances de la disposición administrativa N° 4291/DGFyC/05, del 25 de julio de 2005, análisis que revela, en consonancia con las conclusiones expresadas por el Sr. Fiscal de Cámara sobre el asunto, que no resulta posible advertir con la claridad con que lo hiciera el sentenciante, que la interdicción para el funcionamiento del local fuera absoluta e incluyera todas sus posibles actividades.

En efecto, la parte dispositiva del acto administrativo dice textualmente: "Ratificar la medida de clausura inmediata y preventiva de la actividad local de baile que se desarrolla en el establecimiento sito en la calle Crisólogo Larralde N° 1039/49, de esta ciudad, por hallarse afectadas las mínimas condiciones de funcionamiento: a) no contar con habilitación para desarrollar la actividad de local de baile clase "c" (art. 2.1.8 Cap. 2.1, Secc. 2 AD 700.5 CH)", -el destacado nos pertenece- (fs. 2294/2295).

A poco que se repare en la redacción de la mentada disposición se instala el interrogante acerca de si la ratificación de la interdicción comprende a todo el local o solamente a la actividad de baile, generando el defectuoso texto una duda más que razonable sobre su verdadera implicancia. Es más, de lo consignado en la parte dispositiva parece entenderse que la medida sólo alcanza a la mentada "actividad local de baile", como reza su texto, aunque de la lectura de los considerandos del acto podría interpretarse una conclusión distinta sobre la base del párrafo que dice: "Que, por lo hasta aquí expuesto corresponde ratificar la medida de clausura inmediata y preventiva llevada a cabo el día 24 de julio de 2005, respecto del local, por hallarse afectadas las condiciones mínimas de funcionamiento que todo establecimiento debe observar." (ver fs. 2295). Existe evidentemente un divorcio de difícil solución entre los fundamentos del acto y lo en definitiva resuelto, mas es lo cierto que el decisorio emanado de la administración generador de obligaciones y efectos en cabeza del administrado es el contenido en la parte dispositiva y no los fundamentos de aquel.

Tampoco permiten clarificar el punto las declaraciones producidas en la audiencia de juicio y de las cuales se dejara constancia en el acta de debate. En tal sentido, la subcoordinadora del área de nocturnidad del GCBA, María Causa Nº 323-00-CC/20005. Sala II.

Alejandra Dabusti, relata que se constituyeron en el lugar y "había gente bailando y decidí clausurar por no encontrarse en el DNU N° 1 y se dispuso la clausura preventiva e inmediata, no recuerdo más (....) lo que sí hubo una violación de clausura, la que puede ser de actividad o local (...)" -sic. ver fs. 2523 vta.-. Asimismo al finalizar su exposición manifiesta que "Nosotros fuimos en el mes de julio a inspeccionar por una denuncia y porque sabía que había sido denegada la inscripción en el registro de bailes" -ver. fs. 2524- Téngase en cuenta que al interpretar esta infracción -en la redacción anterior- el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad expresó que "(...) la recurrente procedió a abrir lo que estaba cerrado por la autoridad administrativa -aspecto que ha sido reconocido en el proceso, al margen de los motivos esgrimidos para justificarlo-, conducta que implica la concreción del tipo descripto en el art. 47 del Código Contravencional (...)" (Expte. N° 312/00 del 19/04/2000, "Arias de Alvarez, Lidia s/art. 47 s/recurso de inconstitucionalidad"). Y precisamente el interrogante en este caso se centra en determinar qué fue lo que cerró la administración, elemento indispensable para la eventual configuración de la contravención de violación de clausura, en contraste con la conducta desplegada por el encausado.

Lo dicho en modo alguno implica avanzar sobre cuestiones ajenas a la problemática planteada pues -como señala el TSJ en el precedente supra citado- es claro que "...este no es el ámbito donde deban discutirse ni la facultad de la administración para imponer clausuras, ni cuáles deben ser los requisitos que debe reunir ... para ser habilitada .... Ambas cuestiones son notoriamente extrañas al objeto de la causa. Admitirlo, importaría tanto como desnaturalizar este proceso, que sólo debía ceñirse a verificar la violación de la clausura administrativa impuesta, que es objeto de la norma contenida en el art. 47 del Código Contravencional" -el destacado es nuestro-.

En esta inteligencia, la determinación de los alcances de la interdicción constituye uno de los elementos del tipo del art. 73 de la ley 1472, y es su presupuesto lógico, debiendo en consecuencia centrarse la actividad del juez en dilucidar los límites de la ratificación de la clausura establecida en la disposición en estudio.

Carecen de fuerza convictiva suficiente en tal sentido, las declaraciones testimoniales en las que el "a quo" sustentara su decisión pues no resulta posible sobre esa base acreditar la actividad de baile clase "c", aunque sí parece claro que el establecimiento se encontraba con las puertas abiertas desarrollando la actividad comercial restaurante-bar, como se verá más adelante.

Es en este aspecto que la actividad decisoria no logra construir una fundamentación acabada de acuerdo con la valoración de las probanzas realizada ni explicar suficientemente la elección de una de las dos versiones presentadas en relación con el alcance del acto administrativo dictado, por lo que, en definitiva, no se satisface el mandato de fundar en ese punto la sentencia y de resolver acabadamente planteos esenciales efectuados por las partes.

Resulta menester aclarar, a esta altura del desarrollo, que si bien en nuestra anterior intervención -en oportunidad de expedirnos acerca de la medida precautoria impuesta, ver fs. 143/145- consideramos que la verificación que se realizó reunió determinados elementos de juicio que permitieron "prima facie" vislumbrar la posible comisión del ilícito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resolviera, claro está que tal decisión se produjo en el marco acotado y de carácter provisorio propio del análisis atingente a la adopción de medidas cautelares, circunstancia ésta bien distinta a la que ahora toca dilucidar -sentencia definitiva- que evidentemente requiere de otros parámetros de conocimiento y valoración, máxime al tratarse de un cuestionamiento dirigido a un veredicto condenatorio.

Causa Nº 323-00-CC/2005. Sala II.

A mayor abundamiento cabe recordar que en aquella ocasión también señalamos que para la adopción de la medida cautelar prevista en el art. 29 LPC no era necesaria la certeza de la materialidad de los hechos y la responsabilidad del comprendido por aquella, sino únicamente la verificación de que la conducta que se erige en objeto del proceso contravencional ponía en riesgo o inminente peligro la salud o seguridad pública.

Distinta es, en cambio, la valoración que determina el destino del proceso pues el estado de inocencia, garantizado a todo individuo sometido a juicio tanto por la Constitución Nacional como local, y la duda o la probabilidad acerca de la comisión de la contravención impiden la condena. En caso de que el órgano público encargado de la acusación no llegue a destruir la base de inocencia, este estado prevalece sobre el insuficiente caudal probatorio, en cuanto carece de la entidad necesaria para generar la certeza legalmente exigida a los fines de fundar una sentencia condenatoria. Al respecto se ha dicho que: "En la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, después del debate oral y público, se establece que sólo la certeza sobre la culpabilidad del imputado autorizará una condena en su contra...pues gozando éste de un estado jurídico de inocencia constitucionalmente reconocido (art. 18 C.N.)... únicamente podrá ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido la más plena convicción del Tribunal al respecto." (Cafferata Nores, "La prueba en el proceso penal", Ed. Depalma, pág. 12).

En síntesis, entendemos que la fundamentación del razonamiento desarrollado por el Magistrado de primera instancia, en tanto sostuvo la tipicidad infraccionaria, no puede ser cohonestado con los elementos probatorios colectados en el debate -según el detalle que se llevara a cabo en la sentencia- y las constancias documentales tenidas en cuenta para decidir, toda vez que de ellos no podía deducirse con el grado de certeza necesario, tal conclusión. Todo ello en especial referencia, se insiste, a la falta de determinación precisa del alcance de la ratificación de la clausura impuesta por disposición administrativa N° 4291/DGFyC/05 del 25 de julio de 2005; esto es, si la misma alcanzaba solamente a la actividad de baile o se extendía a todo el local.

Sentado lo anterior, cabe aclarar que ello no implica, como parece entender la defensa, que la sentencia sea arbitraria o descalificable como acto jurisdiccional válido ya que no se verifica la presencia de ninguna de las causales de arbitrariedad. En efecto, el decisorio ha sido congruente con los hechos juzgados de acuerdo con la acusación formulada y tuvo siquiera una mínima motivación fáctico-normativa, de modo que la invalidación de la pieza que se pretende resulta improcedente, sin perjuicio de que, en virtud de lo que se viene sosteniendo hasta aquí, se imponga la revocación del fallo en crisis en lo que a este punto se refiere.

IV.

Infracción a la norma contenida en el art. 74 de la ley 1472.

En cuanto a la condena recaída en punto a la infracción al art. 74 de la ley 1472 -ejercer ilegalmente una actividad excediendo los límites de la licencia-, la defensa se ha agraviado sobre la base de que "la introducción de un hecho distinto de la imputación, que diera lugar a la conformación de la causa; no habiéndose notificado al imputado dicha circunstancia; trae por sí una insalvable nulidad de lo actuado, toda vez que viola elementales principios que hacen al debido proceso legal; y los derechos de defensa en juicio" (fs. 2638, último párrafo).

El embate propuesto no tendrá favorable recepción y para ello habrá de tenerse en cuenta que en oportunidad de prestar declaración a tenor del art. 41 de la LPC se efectuó una detallada descripción del evento que se imputaba, con las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se produjera, y del cual tomó debido conocimiento el compareciente -Vázquez- y su defensa (fs.

Causa Nº 323-00-CC/2005. Sala II.

258/261). Tal era el hecho del cual debía defenderse el encausado y así lo hizo. Esa base fáctica no ha variado en modo alguno hasta el dictado de la sentencia, respetándose en consecuencia el principio de congruencia, y si bien que en dicha audiencia no se calificó la conducta imputada, ello no resulta una exigencia legal, ni su omisión acarrea "per se" la sanción nulificante que se pretende.

Por su parte, el art. 44 de la L.P.C. establece el contenido del requerimiento de elevación a juicio, ya que considerado éste una verdadera acusación, la solicitud debe identificar al imputado, describir y tipificar el hecho, detallar la prueba colectada que permite llegar a esa conclusión, ofrecer aquella que deba producirse en la audiencia de debate, solicitar la pena que se estima adecuada al caso y explicar las circunstancias tenidas en cuenta para ello (características del hecho, daño causado, conducta desplegada por el imputado, etc) que justifiquen tal temperamento.

En la requisitoria practicada en este proceso (fs. 342/354) se mantuvo el pragma fáctico expuesto en la descripción antes detallada, encuadrándose el accionar en las figuras previstas en los arts. 73 y 74 del C.C., siendo esta última circunstancia la que se interpreta como introducción de un hecho distinto sin notificación al imputado en violación a las garantías del debido proceso legal y de la defensa en juicio, considerando que se configura una hipótesis de nulidad absoluta.

Sin embargo, el fiscal debe hacer conocer al imputado el hecho que se endilga pero tal conocimiento no debe referirse a su calificación legal, sino a la relación histórica del mismo, con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de ejecución.

En esta línea, lo exigible por la ley es que el acto honre su naturaleza y consecuente virtualidad, esto es, que toda persona imputada comprenda el suceso fáctico materia de reproche; requisito que, a criterio de esta Alzada, ha sido respetado en los actos cuestionados.

Sin duda alguna, las disposiciones a las que se ha hecho mención obedecen a la normativa garantista de los derechos del justiciable que surge de los arts. 18 de la C.N., 10 y 13 de la CCABA, con más la legislación supranacional sobre derechos humanos, de aplicación en función de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Sabido es que el requerimiento de elevación a juicio formulado por la fiscalía abre la etapa contradictoria, por lo que dicha pieza debe describir con precisión los hechos por los que solicita la realización del debate y las figuras típicas que aquellos configuran, por cuanto "...la atribución a una persona de una acción u omisión que la ley penal reprime como delito, es lo que se conoce como acusación (art. 8.1 CADH) o imputación. Sobre ella debe permitirse ser oído, porque es contra lo que deberá defenderse...el núcleo central de la conducta atribuída deberá mantenerse idéntico desde el principio hasta el fin. Esta identidad (congruencia) es básica para el eficaz ejercicio de la defensa...para que el acusado pueda defenderse de la imputación debe conocerla en todos sus elementos relevantes, de modo que pueda excluir cualquier sorpresa..." (Cafferata Nores, José I., Proceso Penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto, Pág. 112).

Así, de la lectura de los instrumentos pertinentes -acta de audiencia del art. 41 de la LPC y requerimiento de elevación a juicio- se colige que en ambos la pretensión del acusador se mantuvo sin alterarse la plataforma fáctica -relación histórica de los eventos-, de modo que los hechos descriptos en la oportunidad de la audiencia del art. 41 LPC, resultan congruentes y se correlacionan con los delimitados por la fiscalía al peticionar la elevación a juicio de las presentes actuaciones.

En tal sentido se ha dicho: "...Si no ha habido variación en el sustracto fáctico considerado en las distintas etapas del proceso, por lo que la escisión Causa Nº 323-00-CC/2005. Sala II.

final en él recaída ha respetado los elementos materiales contenidos en la acusación y el imputado no se ha visto privado de defenderse, probar y alegar respecto de los hechos por los que se lo condenara, no se verifica violación del principio de congruencia ni menoscabo para la garantía del debido proceso al imputado que habilite la vía extraordinaria intentada..." (del voto de los Dres. Conde, Muñoz y Casas, TSJCBA, causa 38/99, rta el 11/08/99).

Es en esta inteligencia que la pretensión de la defensa, aunque intencionada a la legítima tutela de los intereses de su ahijado procesal, no puede prosperar pues de manera alguna llega a demostrar la existencia de elementos que posibiliten arribar a la tacha nulificante que pretende .

Respondido ello, y siendo que el recurrente no ha desarrollado mayores agravios de fondo relativos a la condena por la infracción en trato, la sentencia en este punto habrá de ser homologada, sin perjuicio de lo cual se impone formular algunas consideraciones.

El Código de Habilitaciones y Verificaciones establece que para el ejercicio de toda actividad comercial o industrial en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires, deberá solicitarse habilitación o permiso según corresponda (AD 700.3, Capítulo 1.1, art. 1.1.1). También dispone que las actividades a las que se refiere el articulado están sujetas al régimen de habilitaciones, de acuerdo con las normas que reglamenten su ejercicio (AD 700.5 Capítulo 2.1, art. 2.1.1).

Ahora bien, el predio en donde se encuentra emplazado el establecimiento comercial "Follia" pertenece al Club Ciudad de Buenos Aires quien detenta la habilitación de club Art. N° 1 Decreto N° 5959/44 (BM N° 7319) por lo tanto, y de conformidad con lo reglado por la Ordenanza N° 33.919/77 "Normas Urbanísticas para los Clubes ubicados en la Ciudad de Buenos Aires" -complementaria del Código de Planeamiento Urbano- los usos permitidos son los destinados necesaria y exclusivamente a actividades culturales, recreativas, sociales y deportivas; y respecto de "restaurante, cantina, casa de lunch, café bar, confitería" se encuentran comprendidos entre aquellos permitidos como actividad comercial complementaria para los socios del club con acceso interno.

En cuanto al alcance que corresponde otorgar a la habilitación concedida, ha sido claro el Director General de Fiscalización y Control del gobierno local, Ricardo Fabián Spadaro, en cuanto señaló que "(...) no es otro que el que surge de la parte dispositiva del acto, es decir, el de desarrollar actividades comprendidas en la definición de Club art. 1° Decreto N° 5959/44 (BM N° 7319), esto es, culturales, recreativas, sociales y deportivas, con la posibilidad de admitir las actividades complementarias que prevé la ordenanza 33.919 incorporada al Código de Planeamiento Urbano, por Ley 449..."-ver fs. 2366/2367 vta.-.

El recurrente aduce que la clausura administrativa impuesta recayó únicamente sobre la actividad de baile y no impediría en consecuencia el desarrollo de otra distinta. Cabe establecer entonces si la actividad desarrollada por Dormi S.A. los días 26 y 28 de agosto de 2005 se encuentra enmarcada en la habilitación otorgada y con las restricciones que fija la ordenanza 33919.

Las testimoniales de las que da debida cuenta la sentencia fueron contundentes a la hora de esclarecer la cuestión. Así Carlos Gustavo Spallanzani expresa: "(...) a Follia concurría desde la apertura hasta el cierre, en el año 2005 era un restaurant-bar, no había posibilidad de bailar a diferencia de otros años, nos informaban cuando nos invitaban que no se podía bailar y había carteles indicadores en el interior (...)" (fs. 2623).

A su turno, uno de los empleados de Follia, Fernando Agustín Chavez, relató que "(...) mi trabajo consiste en invitar a las personas en general. En el año 2005 presté el servicio de relaciones públicas, cambiando la temática que Causa Nº 323-00-CC/2005. Sala II.

veníamos haciendo, acondicionamos el lugar con pantallas de video e iniciamos el bar. Cuando uno invita realiza una propuesta de invitación, de ahí que la invitación daba a conocer la propuesta....la primera temática era: de restaurante con espectáculo y discoteca, en el año 2005 sólo restaurante show con bar, se le hacía saber esto al público vía email o telefónicamente (...)" (fs. 2623).

Marcelo Alejandro Calviño, quien se desempeñara en la tarea de relaciones públicas del lugar aduce que "...mi trabajo consiste en invitar a la gente a cenar después de Cromañon por medio de tarjetas, o por teléfono..." (fs. 2623).

La defensa intentó demostrar que el funcionamiento real del local era compatible con el permiso habilitante del club, aunque no logró superar con éxito dos escollos insalvables, esto es, que el bar- restaurante que explotaban era exclusivo y excluyente para el uso de los socios del Club Ciudad, y que al recinto se ingresaba desde el interior de aquél.

Con respecto a esto último, resultan categóricas las manifestaciones del Representante legal del Club Ciudad de Buenos Aires, al puntualizar que: "...Follia es un caso especial porque es independiente, se entra directamente desde la calle, el Club no tiene ningún control. Hay otras concesiones en las que se puede merendar o cenar, en la confitería Central dentro del contrato figura la posibilidad de realizar eventos controlados por el club como casamientos, bautismos de los socios. El club no tiene ningún acceso a Follia, no hay contacto se accede por la calle, la puerta cuatro es nuestra, es del Club, por ella ingresan los socios, proveedores no socios, desde esa puerta se accede a otros sectores del Club..." (fs. 2623).

A su vez, el informe técnico legal N° 795/2005 de la Dirección General de Fiscalización y Control, confeccionado el 18/07/05 de fs. 214 es categórico al expresar que "(...) recorriendo el área descubierta del estacionamiento en busca de accesos que comuniquen con las instalaciones del club, nos encontramos que toda el área se encontraba cerrada con alambre romboidal, detectándose la existencia de 2 (dos) puertas del mismo material, las que se encontraban cerradas con candados, en consecuencia se comprueba la imposibilidad de acceder hacia y desde el club Ciudad de Buenos Aires (...)" - documental que se encuentra incorporada al debate, conf. fs. 2623 vta.

En conclusión, aún cuando pudiera interpretarse la pertenencia del local a esa institución, lo cierto es que se incumplió el decreto 5959/44 dado que el ingreso a las supuestas fiestas debió haberse producido a través de las instalaciones del club y no en forma autónoma, desde la calle, como se ha probado que ocurriera en el sub lite.

Sobre esta cuestión ha resuelto el TSJ que "(...) la habilitación con la que cuenta, otorgada con base en lo dispuesto en el decreto 5959/44, la faculta para realizar reuniones, actos o espectáculos de carácter público siempre que participen de esos encuentros, de modo exclusivo, los socios e invitados y que el ingreso no se efectúe en modo directo desde la vía pública , sino que se haga a través del club (...)" (TSJ, Expte. n° 1537/02 "Club Defensores de Belgrano s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en ´Club Defensores de Belgrano c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)'", rta. el 07/10/2002, del voto de la Ana María Conde).

A esta altura del examen cabe concluir que el razonamiento del Magistrado en lo que hace a esta temática ha sido correcto pues no resulta posible sostener que la actividad desarrollada los días 26 y 28 de agosto de 2005 hubiese estado circunscripta a la permitida mediante habilitación otorgada en expte. 67.377/2001 en el carácter de club art. 1° Decreto 5959/44 AD. 792.1, y por ende se ha configurado un exceso respecto de las actividades complementarias que en los términos de la Ley 449 debían dirigirse a socios y por acceso interno al club.

Causa Nº 323-00-CC/2005. Sala II.

En este sentido, deviene ajustada a las constancias probatorias referidas la calificación escogida por el "a quo" a la luz de lo previsto en el art. 74 del C.C. como así también la determinación de la calidad de autor del encausado, quien resulta ser gerente de la empresa que explota el local en cuestión, según se desprende de la documental incorporada al debate, y que por tal motivo, conforme las probanzas valoradas por el sentenciante tenía el dominio final del hecho en lo que respecta a la actividad comercial que desarrollaba el establecimiento.

En consecuencia, ha de confirmarse parcialmente la sentencia recurrida en cuanto condena a Daniel Vázquez por los dos sucesos que se subsumieron en la figura prevista en el art. 74 del CC. y que concurren realmente entre sí.- V.

Determinación de la pena En materia de revisión de la pena esta Sala ha dicho que para la individualización correspondiente el juez se maneja en un ámbito de discrecionalidad reglada y en tal carácter, como toda decisión sujeta a reglas, la recaída sobre esta cuestión puede ser revisada a fin de determinar si fue adoptada siguiendo esas normas (Ziffer, Patricia S., "Lineamientos de la determinación de la pena", Ed. Ad-Hoc, 1996, p. 187; Trib. Sup. de Justicia de Córdoba, "Diez, Carlos A. p.s.a. fraude en perjuicio de la administración pública. Recurso de Casación", del 5/6/97); es decir, controlada en casación para determinar si cuenta con fundamentos suficientes y legítimos (Trib. Sup. de Justicia de Córdoba, "Farías, Osvaldo C. p.s.a. robo calificado. Recurso de Casación", del 17/11/97). "...La tarea del Tribunal reside entonces en revisar los pasos seguidos por el juzgador al determinar la pena aplicable para dilucidar si siguió aquellas pautas que se fijan en el código de fondo, sin que ello signifique revisar el peso que él asignó a cada una de ellas para arribar a la conclusión que el Representante del Ministerio Público Fiscal ante esta alzada cuestiona. Ello es así por cuanto el juez que presenció el debate es a quien le compete -en orden al principio de la inmediatez- apreciar en forma directa todos aquellos elementos que luego tendrá en cuenta a la hora de razonar acerca de la especie y el "quantum" de la pena a fijar dentro de los marcos legales..." (Causa n° 1558-00-CC/2003, "Oniszczuk, Carlos Alberto s/infracc ión ley 255 (J.B.Alberdi 2641) apelación", rta. 08/07/04, del registro de esta sala II).

Ahora bien, la solución que se adoptará en estos autos en el sentido de confirmar sólo parcialmente la condena impuesta respecto de los dos hechos imputados y calificados como constitutivos de la contravención prevista en el art. 73 del C.C., en orden a las consideraciones ya efectuadas y la consiguiente absolución, extiende sus efectos sobre las sanciones decretadas en el fallo en crisis, las cuales, lógicamente, habrán de ser disminuidas.

Para tal operación no resulta necesario el reenvío del legajo a la primera instancia ya que no se encuentra comprometida la garantía de la doble instancia al haber contado el imputado con el remedio apropiado para obtener una revisión de su condena por un órgano superior, procedimiento a través del cual oportunamente se resolverá su revocaciòn parcial y, consecuentemente, la reducción de la pena que se adelantara en el párrafo anterior. Por otro lado, más allá de la modificación de la base sobre la que el juez sentenció, es factible realizar la tarea de revisión teniendo en cuenta el peso relativo que el Magistrado adjudicó a cada una de las circunstancias sobre las cuales estableció la pena en concreto aplicable.

En este orden de ideas, el juez razonó que las penas peticionadas por la fiscalía eran "(...) adecuadas al caso y al daño social producido y al hecho endilgado (...)" - fs.2632-, y respecto del quantum esgrimió que en atención a los eventos enrostrados resultaba adecuado lo solicitado por el Ministerio Público, con excepción del monto de las instrucciones especiales, el que redujo a la suma de $ 5000; más la accesoria de clausura, que tuvo por Causa Nº 323-00-CC/2005. Sala II.

compurgada habida cuenta de la duración de la medida cautelar que pesara sobre el local en cuestión.

El Fernández criticó en su dictamen ante esta Alzada la "compurgación" de la clausura expresando que es un procedimiento típico del derecho penal y se aplica a los fines de computar el tiempo pasado en concepto de prisión preventiva, concluyendo que en atención a que por imperio constitucional (art. 13, inc. 11° de la CCABA) la prisión preventiva está expresamente prohibida en materia contravencional, lo actuado por el " a quo" en este sentido deviene nulo. Agregó también que la instrucción especial no es ni puede ser nunca una donación, que se trata claramente de una multa encubierta y, en consecuencia, resulta violatoria del régimen legalmente establecido.

Respecto de la compurgación de la pena de clausura, no aparece desacertado el temperamento adoptado por el juez habida cuenta la duración que ya ha tenido la medida oportunamente impuesta, como medida cautelar, y la extensión expresamente prevista por el art. 25, inc. 4° de la ley 1472, por lo que extender aún más tal situación a partir del dictado de la sentencia se revelaría reñido con la justicia de la decisión. A ello cabe agregar que el parangón que formulara el Sr. Fiscal de Cámara con la prisión preventiva carece de asidero no sólo en virtud de que la interpretación que efectuara el Magistrado ha sido in bonam parte sino también porque el puntual marco hexegético propuesto en nada se vincula con la prisión preventiva, instituto cuya aplicación en materia contravencional se encuentra expresamente prohibida por mandato constitucional (art. 13, inc. 11 de la CCABA), sin que exista razón alguna que sustente la alegada imposibilidad de entender -a favor del encausado- que es posible tener por compurgada en el caso la pena de clausura dictada.

En lo que hace a las instrucciones especiales, sin perjuicio de las atendibles consideraciones que formula el Walter Fernández, lo cierto es que aquellas consistentes en una donación como la que propone el Magistrado -de mercaderías, alimentos, medicamentos y enseres a instituciones de bien público- no resultan irrazonables ni incompatibles con el texto legal vigente, a la vez que no encuadran en las excepciones establecidas en el segundo párrafo del art. 39 del C.C. Desde otro punto de vista, tampoco puede descartarse absolutamente que puedan cumplir de algún modo con la finalidad prevista por la ley, no advirtiéndose en este punto motivos suficientes como para apartarse de lo decidido por el a quo en cuanto a esta especie de pena.

Ahora bien, en el marco de la solución que se adoptará y conforme los criterios esbozados, se impone disminuir proporcionalmente la sanción impuesta, la que habrá de fijarse, en atención a los parámetros legales de rigor (art. 26 del C.C.), en una pena de trabajos de utilidad pública por el término de tres días, con más la accesoria de clausura por el plazo de noventa días y la pena accesoria de instrucciones especiales consistentes en una donación por la suma de dos mil quinientos pesos, todo ello con los alcances fijados en la sentencia de primera instancia (arts. 22 y 23 del C.C.).- Por todo lo expuesto y habiendo finalizado el presente Acuerdo, el Tribunal, RESUELVE:

CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia glosada a fs. 2620/2633 de autos solamente en cuanto CONDENA a Daniel Gustavo Vazquez en orden a los hechos ocurridos los días 26 y 28 de agosto de 2005, cuya descripción se consigna al inicio de los considerandos del resolutorio (fs. 2620 y vta.) calificados como infracción al art. 74 de la ley 1472, ABSOLVIENDO en consecuencia al nombrado por los eventos calificados como constitutivos de la contravención prevista en el art. 73 de la Ley 1472, MODIFICANDO la pena, la cual se fija en trabajos de utilidad pública por el Causa Nº 323-00-CC/2005. Sala II.

término de tres (3) días, con más la accesoria de clausura por el plazo de noventa (90) días del local "Follia", que se da por compurgada con el tiempo transcurrido de la clausura preventiva judicial, y la pena accesoria de instrucciones especiales consistentes en una donación por la suma de dos mil quinientos pesos, todo ello con los alcances y modalidades fijados en la sentencia de primera instancia (arts. 22, 23 y 26 del C.C.).

Tómese razón, notifíquese mediante nota al Sr. Fiscal de Cámara y devuélvase a la Primera Instancia interviniente, la que deberá practicar las notificaciones restantes.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.