Tribunal: JUZGADO EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 1 DE TRANSICION
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2001-05-23


1º Instancia. - Mar del Plata, mayo 23 de 2001.

Considerando: I. Que P. K. N. (20 años), con el patrocinio letrado de la doctora C. M. B., Defensora Oficial interinamente a cargo de la Defensoría General Departamental, interpone formal acción de amparo a fs. 1/7 y vta., tendiente a lograr la correspondiente autorización judicial para que se proceda a la inducción al parto respecto de la gestación que actualmente protagoniza, al encontrarse frente a un diagnóstico certero de gestar un feto anencefálico -anomalía que implica la inviabilidad extrauterina del mismo- y a fin de proteger así su salud psicológica y física, considerando que la acción de amparo constituye la vía idónea para obtener la tutela del derecho constitucional a su salud integral.

Puntualiza la peticionaria en la presentación inicial y particularmente en la audiencia llevada a cabo en la sede del Juzgado, mediante la cual el suscripto mantuviera entrevista personal con la amparista, acompañada de su pareja conviviente estable, N. J. T., y en presencia del doctor J. D., y de la doctora S. K., Agente Fiscal interviniente (ver fs. 15/17), que junto a N. (24 años) a quien conociera mientras que ambos cursaran juntos el ingreso como... en la Escuela... (La Plata), comenzó luego una relación de pareja estable. Que ya en junio del año 2000 sufrieron la pérdida de un embarazo de tres meses de gestación. Que se trató de un aborto espontáneo, habiendo sido informada por los médicos intervinientes, profesionales de la Clínica "C." de la localidad de G. R., -lugar del que es oriunda la amparista- que el feto presentaba malformaciones congénitas, presumiblemente de origen genético.

Expresa la amparista que su actual embarazo, lo viene controlando en la "U. O.y G.", siendo el médico obstetra el doctor E. D., precisando que la primera ecografía fue obtenida en G. R., a poco de comenzada la gestación, y la segunda con su médico tratante, ya en Mar del Plata, aproximadamente entre los 3 ó 4 meses de gestación. Añade que recién con la tercera ecografía, a comienzos de este mes, fueron sorprendidos por la terrible noticia de un diagnóstico de anencefalia, el cual fue confirmado a través de una segunda ecografía practicada, por lo que fueron debidamente informados acerca de tal terrible patología, de sus consecuencias, en el sentido que se trata "un embarazo no compatible con la vida".

Es así que tanto P. como N. manifiestan con evidente e intenso dolor que tal noticia "los destruyó", ya que habiendo llegado al sexto mes de la gestación, y con dos ecografías anteriores aparentemente normales, se habían hecho muchas ilusiones, dejándose constancia en el acta de la audiencia, que durante el transcurso de la misma quedó palmariamente evidenciada la grave afectación emocional y profundo dolor de ambos comparecientes, situación que ciertamente resulta imposible traducir en el texto escrito, frente a la viva imagen de una madre que por momentos llora en silencio.

Finalmente, ambos dejan expresa constancia que coincidieron con el doctor D. en que sería la mejor decisión el recurrir a la inducción de un parto prematuro, frente a la terrible situación que les toca vivir, ante un certero diagnóstico de anencefalia, que en un principio causó como primera reacción en la amparista el intento de evadir la realidad, el no querer creer por lo que debían atravesar, y todo ello agravado por la anterior pérdida de una gestación, y por llegar la actual a un estado avanzado, por lo que consideran que sería un sin sentido continuar con este inexpresable sufrimiento que los supera, por saber que lleva en su vientre un feto absolutamente incompatible con la vida. Que en tal sentido, N. añade que además de todo lo que ambos sufren, él se encuentra sumamente preocupado por la salud de P.

II. Que obran en estos autos, avalando los dichos de la propia amparista, el informe del médico obstetra que atiende a la paciente, doctor E. D., mediante el cual se ratifica el diagnóstico de "feto con anencefalia", agregándose finalmente, como "pronóstico de la gestación: feto no viable, incompatible con la vida".

A su vez mediante el diagnóstico por imágenes agregado a fs. 29 (XR de abdomen), se informa que "no se observa el polo cefálico" (acrania), "no se descartan malformaciones asociadas", sugiriéndose correlacionar este informe con ecografía.

De manera coincidente con lo premencionado se agregan a fs. 9/11 las ecografías, con el correspondiente diagnóstico de anencefalia. El médico tratante certifica con fecha 10/05/01 una edad gestacional de 28 semanas, con diagnóstico de anencefalia.

III. Cabe aquí señalar la visión integradora frente al conflicto de valores en juego, aportada por el Dictamen del Comité de Bioética de la Asociación de Genética Humana de la ciudad de Mar del Plata, conformado interdisciplinariamente por los siguientes profesionales: O. O. L., profesora en filosofía, doctor J. Z., médico genetista y director del Instituto de Genética, H. C., licenciada en psicología, T. A., profesora en filosofía (todos a su vez posgraduados, especialistas en Bioética), y las licenciadas G. C., terapista ocupacional y L. A., graduada en Ciencias Biológicas.

Luego de una prolija descripción de los datos relevantes incorporados a la causa (punto I, fs. 22 y vta.) con referencias puntuales a los graves padecimientos emocionales originados en la dolorosa situación por la que atraviesan la peticionaria, y su pareja conviviente, en el apartado II del mismo informe interdisciplinario se recogen los datos científicos relevantes, en particular la absoluta incompatibilidad del feto anencefálico con la vida extrauterina, la muerte que en la mayoría de los casos se produce dentro de las 24 horas del alumbramiento, información que invoca trabajo sobre "Consideraciones éticas acerca del embarazo anencefálico", del Comité de Etica, Hospital Privado de Comunidad, presentado en las III Jornadas Argentinas y Latinoamericanas de Bioética, Huerta Grande, Córdoba, 1997.

Se cita asimismo bibliografía médica autorizada, según la cual la condición de "cerebro ausente" del anencéfalo ha de formar una categoría propia con la misma significación ética y legal que la "muerte cerebral" ("The anencephalic fetus as donor", Harrison M. R., Lancet 1986, 2, 1383-85; Landeirth: Pediatrics 1988, 82:257-59 y el Transplant Policy Center de Michigan: Hasting Center Rep. 1988, 18 (oct-nov): 28-30).

Hace luego particular hincapié el Comité en los riesgos aumentados del embarazo y proceso de parto, con potencial afectación de la salud física de la mujer gestante, además de los daños ciertos a la salud psíquica.

En el apartado III, se efectúan pertinentes consideraciones bioéticas, desde el punto de vista del principio de beneficiencia y no maleficiencia, del principio de justicia, y del consentimiento informado, que deriva del principio bioético de autonomía, en presencia de "una paciente vulnerada por la situación en que está inmersa, pero por lo que se desprende de la declaración realizada ante el juez, se muestra competente, comprendiendo la situación que le fuera explicada por el médico, de la que deriva su solicitud de inducción del parto, opinión compartida por su pareja, la cual se muestra sumamente preocupada por el equilibrio psíquico, físico y emocional de su mujer, y las perturbaciones en su núcleo familiar".

Como recomendación final, entiende el Comité que corresponde autorizar al médico tratante "para que se efectúe, sin dilación de tiempo la inducción al parto de la paciente, tratando de no aumentar la situación de angustia que viene sosteniendo toda la familia".

Es necesario aquí destacar por último que el contenido del dictamen de un Comité de Bioética interdisciplinario, en la medida que sus argumentaciones y conclusiones se encuentren debidamente fundadas, resulta de interés para la resolución de la causa prioritariamente a partir del análisis y ponderación de las cuestiones éticas implicadas en el caso, toda vez que la tarea de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, compete, por mandato constitucional, al órgano jurisdiccional interviniente en la acción de amparo, conforme al ya clásico principio jurídico "iura novit curia" (ver Bethany Spielman, "Organizational Ethics Programs and the Law", en Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, Cambridge University Press, vol. 9, Nº 2, año 2000, ps. 218/229).

Sin perjuicio de ello, debe también señalarse que en el caso, el valor del dictamen interdisciplinario debe equipararse, por analogía, al valor de los dictámenes periciales, conforme pautas aceptadas en nuestros ordenamientos procesales. Para ello, se tendrá en cuenta no sólo lo ya expuesto en cuanto a la fundamentación de las argumentaciones y conclusiones, sino también la idoneidad y formación profesional de los integrantes de cada Comité y la concordancia con las demás pruebas de la causa. (Doctrina arts. 255 del C.P.P. t.o. ley 10.358 y art. 474 del C.P.C.C. t.o. provincia de Buenos Aires).

El análisis y la ponderación interdisciplinaria, propio de la Bioética, se hace aquí menester toda vez que cada nuevo desarrollo médico -con la incorporación de tecnologías de diagnóstico temprano-, genera nuevos problemas éticos, que requieren de una profundización, mediante una metodología interdisciplinaria (James Drane, "Clinical Bioethics", Ed. Sheed & Ward, Kansas City, 1994, p. XIII).

IV. Que a fs. 27 y vta. dictamina la Agente Fiscal, doctora S. K., quien adelanta su opinión favorable a la petición formulada mediante la acción de amparo.

Invoca expresamente como fundamento de la postura del Ministerio Público Fiscal, lo resuelto en fecha 11/01/2001 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la oportunidad de brindar tratamiento por lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en un caso análogo al aquí presentado-, al resolver que la inducción o adelantamiento del parto en estas circunstancias no constituye una acción subsumible en las figuras del aborto, por cuanto el adelantamiento del parto "no importa un aborto o eutanasia", cuando, como en el caso aquí planteado, la muerte luego del alumbramiento será sólo la consecuencia de la grave patología que afecta al nasciturus, incompatible con la vida extrauterina.

Que asimismo a fs. 31 la doctora A. F., Asesora de Menores interviniente en autos, teniendo en cuenta los antecedentes del caso y lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a fin de preservar la integridad física de la menor (recordemos que la amparista tiene tan solo 20 años), dictamina a favor de la procedencia de la inducción al parto peticionada en estos autos.

V. El amparo, como acción y derecho constitucional (Alberto Antonio Spota, "Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional", La Ley, 2000-A, 1108), con sustento en las previsiones de los arts. 41, 42, 75 inc. 19 y 23 de la Constitución Nacional, arts. 20, 36 inc. 8, 38 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, según reforma del año 1994, en concordancia con normas de la ley provincial 7166 t.o. dec. 1067/95, en la medida en que resultan compatibles con las normas, principios y valores constitucionales, resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y la integridad psicofísica, aun cuando con anterioridad al proceso de reforma constitucional, dicha protección se infería de una interpretación dinámica y axiológica de la Constitución histórica. (Ver fundamentos de la primera sentencia de este juzgado dictada sobre el tema, publicada en Revista "El Derecho", t. 144-224 (1991), con nota aprobatoria de Germán J. Bidart Campos, titulada "Una prestación de salud justamente discernida por la vía de amparo" y en La Ley, 1991-D, 77, con nota aprobatoria de Susana Albanese titulada "El Amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida", ídem en causa "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos s/Acción de Amparo" (ver libro de autoría del suscripto "Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos", Ed. Depalma, 1999, parte segunda, Capítulo III, p. 171 y sigtes. con notas aprobatorias de Augusto Mario Morello, "Bioética y Amparo", Miguel A. Padilla, "Legitimación activa en el amparo surgida de la incapacidad del afectado" y Néstor Pedro Sagüés, "En torno al S.I.D.A.: nuevas proyecciones de la acción de amparo". En fecha más reciente, sentencia publicada en JA, 21/7/99, ps. 20 y sigtes., con nota de Eduardo Luis Tinant, titulada "Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos constitucionales, y a la vez, de los principios bioéticos de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas"; y asimismo: Elsa Benítez y Carlos A. Ghersi, "Los médicos, el Estado y los Derechos personalísimos. El derecho de procreación, obligaciones maternales y salud. La orden judicial invasiva con finalidad terapéutica" en JA, 10/12/97 y en misma publicación nota aprobatoria de Walter Carnota a fallo de este juzgado titulada "El dictamen bioético". Recientemente, fallo de este juzgado publicado en "La Ley Buenos Aires", año 7, Nº 4, ps. 417 y sigtes., con nota aprobatoria de Germán J. Bidart Campos, titulada "Un difícil caso de Derecho Constitucional y Bioética". En sentido coincidente, ver: "Quirón", Revista de Medicina y Bioética, vol. 31, Nº 2, 2000, sentencia de este juzgado con nota de Eduardo Luis Tinant y titulada "El derecho a la salud y la omisión inconstitucional", y José María Tau, "Ginecoamparo judicial y esterilización terapéutica de paciente psiquiátricamente disminuida").

VI. Tal como lo sostuviera en causa "A. Z. s/Acción de Amparo", sentencia del 3/2/99, coincido plenamente con muy autorizada doctrina que ha sostenido que "la efectividad de las técnicas (acciones y remedios) y de los resultados es la meta que en estas horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de la actividad jurisdiccional, propósito notorio que cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del estado de derecho" (Ver Augusto Mario Morello "Constitución y Proceso", Ed. Platense, 1998, p. 11).

Sentado ello, cabe también destacar, en coincidencia con diversos precedentes de este juzgado que la acción de amparo (reglada por el art. 43 de la C.N. texto según reforma de 1994 y en el art. 20 numeral 2 de la C. Pcia. de Bs. As, reformada en el mismo año), como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales (Augusto Mario Morello, "La Primera Sentencia de Amparo a la luz de la Constitución reformada...", JA, diciembre 28/11/94, del mismo autor "La Corte Suprema y el Amparo" en Revista Jurídica ED, 18/5/01, y ver en el mismo sentido Lino Enrique Palacio, "La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994" en La Ley,1995-D, 1237, Marcelo Carattini, "El Amparo en las reformas...", La Ley, 1995-A, 877, Adolfo Rivas, "Pautas para el nuevo amparo constitucional", en ED, "Temas de reforma constitucional", 29/6/95, y Agustín Gordillo, "Un día en la Justicia: Los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la C.N.", La Ley, 1995-E, 988; Augusto Mario Morello, "Posibilidades y Límites del Amparo" en ED, 22/11/95, del mismo autor: "Estudios de Derecho Procesal", Ed. Platense, 1998, t. 1, Cap. XXIII, p. 267 y sigtes.). Dicha interpretación en cuanto al alcance del amparo como acción y como derecho constitucional, con la amplitud que le otorgan las normas constitucionales vigentes, ha sido ratificada en fecha reciente por la Suprema Corte de Mendoza -en pleno-, al sostener el nombrado prestigioso tribunal provincial que la vía más idónea no es sólo la vía más rápida, sino que quiere decir más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta (ver JA, 8/3/2000, ps. 75/76, Nº 34/38), ello en sentido coincidente con lo resuelto por la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, en cuanto al reconocimiento del amparo como medio judicial más idóneo para la protección del derecho o garantía constitucional (JA, op. cit. p. 75, Nº 34).

Tal garantía en el ordenamiento constitucional de la Pcia. de Buenos Aires procede ante cualquier juez o tribunal letrado -con competencia en el lugar- (art. 20 apart. 2º de la Constitución Provincial, art. 4º de la ley 7166 t.o. dec. 1067/95 asimismo puede verse: Morello, Augusto Mario y Vallefín, Carlos A., "El amparo: régimen procesal", Tercera Ed. Platense, 1998, p. 86, y de los mismos autores, "Ley, Sentencia y Justicia. El amparo desde la preocupación de los jueces", en Doctrina Judicial, 1998-3-945 y sigtes.). Asimismo en lo que atañe a nuestro ámbito de competencia ver acordada 2844 de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, de fecha 20/10/98.

VII. De este modo el amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994, es garantía constitucional, y es por ello que toda hermenéutica ha de tener como norte el sentido protector de dicha garantía, a través de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales en crisis (Adolfo A. Rivas, "El Amparo e intervención de terceros", en JA, 24/12/97; Eduardo Luis Tinant, "En torno a la justificación de la decisión judicial", en La Ley, 1997-E, 1395). En tal medida el alcance debe ser el mayor posible que "La exigencia de cauces ordinarios para discutir una cuestión no conduce, de por sí, al rechazo de la acción de amparo pues, según el art. 43 de la Constitución Nacional, tales procesos deben resultar más idóneos que esta acción" (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, junio 23/998 -"Youssefian, Martín c. Secretaría de Comunicaciones"- , con nota de Estela B. Sacristán-La Ley, 1998-B, 487; DJ, 1998-3-794-).

En sentido coincidente la más autorizada doctrina ha puesto de manifiesto que las normas de la Constitución -en el caso particularmente las de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires- "no son retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la Constitución con fuerza normativa" (Germán Bidart Campos, "El derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995; del mismo autor, "Las Transformaciones constitucionales en la postmodernidad", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 16 y sigtes.).

VIII. Que el caso traído a decisión judicial guarda particular similitud con las circunstancias relevantes documentadas en dos acciones de amparo, en caso de gestaciones con diagnóstico de anencefalia, en las que el suscripto hiciera lugar a la inducción prematura del parto o la realización de una cesárea, según mejor criterio médico. Me remito en tal sentido a las sentencias dictadas en las causas: 3/47.136, caratulada "G. A., A. L., s/acción de amparo" del 30/12/96, y la número 3/51.345, "A., R. A. s/acción de amparo" del 01/06/98, ambas del entonces Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 3. En dichos casos, el juzgado contó con un valioso dictamen interdisciplinario del Comité de Etica del Hospital Privado de Comunidad, establecimiento en el cual se atendían las amparistas.

Estos precedentes se hallan en la misma línea interpretativa que las recientemente sustentadas por el Tribunal Superior de Justicia (T.S.J.) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en fecha 26/12/00 y por la Corte Suprema Federal el 11/05/01, esta última publicada en La Ley, de fecha 30/01/01 con nota de Adrián Ventura, titulada "Una decisión acertada" y ambas sentencias en JA, 6242, del 18/4/01, con nota de Augusto Mario Morello, titulada: "Entre la vida y la muerte", y del suscripto, bajo el título "La Bioética y el Derecho aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioética".

IX. Una correcta valoración ética y jurídica, requiere inexorablemente en casos complejos que atañen a la vida y la muerte, de una adecuada información, a la luz de los conocimientos y datos que hoy nos ofrece la ciencia.

Reitero por lo tanto lo expresado en la publicación citada (JA, del 18/04/2001, ps. 72 y sigtes.), y con fundamento en la bibliografía específica allí indicada -a la que me remito por razones de brevedad- que "la anencefalia es la anomalía más frecuente entre los defectos de cierre del tubo neural. Implica ausencia de los hemisferios cerebrales (neocortex) y de la estructura ósea del cráneo. La anencefalia obedece a una falta de cierre del tubo neural en su extremo encefálico, que se origina entre la segunda y tercera semana del desarrollo embrionario -estimativamente, entre los días 17 y 23 de la gestación- cuando los pliegues del extremo de la placa neural normalmente se fusionan para formar el cerebro anterior. El defecto es cubierto por una membrana gruesa del estroma angeomatoso, pero nunca por hueso o piel normal. Implica sobre todo la falta de desarrollo de los hemisferios cerebrales, y del hipotálamo, el desarrollo incompleto de la pituitaria y del cráneo, con las estructuras faciales alteradas, con una apariencia grotesca y anormalidades en las vértebras cervicales. Los ojos pueden parecer a grandes rasgos normales, pero el nervio óptico, si existe, no se extiende hasta el cerebro; existe, sin embargo, la función del tronco encefálico que puede estimular varios reflejos, como la función del corazón y los pulmones, por muy escaso tiempo si es que no se produjo el nacimiento del feto sin vida. Es claramente diferenciable de otras malformaciones congénitas del cerebro. En un alto porcentaje de casos es incompatible con la vida intrauterina en períodos más avanzados del embarazo, y con la extrauterina siempre".

"La literatura médica indica que el 57 % de los nacidos con vida fallecen dentro de las primeras 24 horas, que sólo el 15 % sobrevive 3 días, siendo excepcional una sobrevida mayor sin medidas de sostén. Según estudios realizados en EUA, el número de anencéfalos de nacidos sin vida -si bien no existen cifras fehacientes- oscila entre un 50 y un 90 % del total de partos (en los casos de continuar éstos hasta el final del período de gestación)".

"La anencefalia ha sido la primera malformación fetal reconocida por ecografía y es posible hoy su detección temprana... destacados estudiosos del tema afirman que la ausencia simétrica de los huesos de la calota permiten arribar a un diagnóstico específico de anencefalia".

"Según coincidente bibliografía científica consultada, la anencefalia se ve asociada frecuentemente a otras graves anomalías, como defectos en la columna, que afectan aproximadamente a un 50 % de los casos, espina bífida (raquisquisis severa), con mielomengocele o sin él. Además, entre el 13 y el 33 % de los fetos anencefálicos presentan otros defectos orgánicos, como vgr. en corazón y riñones; además puede verse afectado un mismo anencéfalo por más de una anomalía severa".

"Su etiología es poligénica (como informara en su momento, en la causa del año 1996, el doctor Justo Zanier, Coordinador del Programa Interdisciplinario de Bioética de la UNMdP), es decir ambos padres aportan genes predisponentes a que este grave defecto del cierre del tubo neural pueda ocurrir, pero a ello se suman otros factores externos al feto, intrauterinos y ambientales, que juntamente con los factores génicos harán que en definitiva esta patología severa se exprese o no".

Una gestación anencefálica implica a su vez serios riesgos para la salud de la madre, particularmente a partir del tercer trimestre, en caso de proseguir la gestación, situación ésta claramente informada en el dictamen del Comité de Bioética obrante en autos a fs. 22/5, al que me remito por razones de brevedad (consid. III de la presente sentencia).

X. James Drane, profesor emérito de la Universidad de Edimboro, y actual integrante del Comité Consultivo de Bioética de la OPS/OMS, (en un excelente trabajo titulado: "Anencephaly and interruption of Pregnancy: Policy Proposals for HELs, H.E.C., Forum, 1992, 4 (2), 103-119, Kluwer Academic Publishers, Netherlands), es ciertamente elocuente cuando, refiriéndose a la afectación de la salud integral de la mujer gestante, señala que ésta a partir del momento del trágico diagnóstico vive lo que califica como un "funeral prolongado". El nombrado bioeticista, fundamenta sólidamente su postura en el sentido de considerar éticamente aceptable la decisión de la mujer -libremente adoptada, luego de serena reflexión y en diálogo con el equipo médico- de interrumpir el embarazo de un feto anencéfalo "en proceso de muerte", muerte que será la consecuencia inevitable de la grave patología. Prolongar la gestación -sostiene- puede sólo tener un valor simbólico -si así lo decide libremente la mujer-, será un acto "super-erogatorio", pero nunca un "deber ético". En tal sentido, Tomas J. Bole, III, PhD, también reconocido bioeticista (The licitness -according to the Roman Catholic Premisis- of inducing the non-viable anencephalic fetus: reflections on professor Drane's policy proposals, H.E.C., Forum, 1992, 4 (2): 121-133) a partir de coincidencias con la postura de J. Drane, expresada en el artículo citado, refuerza los argumentos a favor de la licitud de la inducción a artificial anticipada del parto del feto anencéfalo, fundado en la inexistencia del substrato biológico absolutamente necesario para poder llegar a ser una persona ("to be a potential person").

El daño psíquico que esta situación produce en la mujer, y que eventualmente se extiende a su grupo familiar fue claramente informado por la perito psicólogo oficial que interviniera en la ya mencionada causa 3/47.136, "G. A., L. s/Amparo", cuyas consecuencias sobre la salud se extienden -según dictaminara dicha perito- con la prolongación de la gestación, con pleno conocimiento ahora de su trágico final, debido a la absoluta incompatibilidad con la vida extrauterina, frente al diagnóstico que hoy día son considerados como de certeza.

Esta afectación psíquica y emocional quedó en evidencia durante el desarrollo de la audiencia con la amparista y el padre de su criatura en gestación -irremediablemente destinado a la muerte por una patología congenética-, afectación de tal intensidad que no pudo ser reflejada adecuadamente en el acta que registra la audiencia. Recuerdo en particular la dificultad de P. de verbalizar sus padecimientos, en momentos en que silenciosamente, lloraba.

XI. Si a la fecha de los informes ecográficos, el profesional médico tratante informó una gestación de 28 semanas, ello implica que actualmente dicha gestación es de aproximadamente de 30 semanas. En este contexto, resulta de plena aplicación las extensas consideraciones efectuadas por los jueces que integraran la mayoría del T.S.J. (Fallo del 26/12/00), doctores Julio B. J. Mayer, Alicia C. E. Ruiz, Ana María Conde, y Guillermo A. Muñoz, en coincidencia con los votos que hicieran mayoría en el ya citado fallo de la C.S.J.N. (los Ministros, Eduardo Moliné O'Connor, Carlos S. Fayt, Augusto C. Belluscio y Guillermo A. López, con el voto concurrente de Gustavo A. Bossert), en el sentido que en el caso no se está en presencia de un aborto. Por razones de brevedad, me remito a las consideraciones pertinentes y coincidentes, esbozadas en la sentencia de la Corte local y de la Corte Suprema Federal.

Queda absolutamente claro que no existirá, en caso de inducirse un parto prematuro, una relación de causalidad entre esta acción y la ulterior inexorable muerte de "nasciturus", ya que éste morirá, indefectiblemente a causa de la gravísima e irremediable patología congénita y no a esa inducción anticipada del parto.

A lo expuesto se puede agregar, como bien señala Mario Sebastiani -trabajo citado en la referencia bibliográfica Nº 38 de la nota a fallo de mi autoría, en JA (18/04/01), que desde el punto de vista de la ética médica, resulta particularmente pertinente enfocar desde la perspectiva del feto anencefálico como paciente, evaluando los deberes respecto del "nasciturus" basados en la beneficiencia ya que, como señala dicho especialista, cuando las malformaciones fetales son letales "no hay beneficio alguno para el feto" en caso de continuar la gestación. Ello obliga, como agrega el doctor S., a efectuar un balance prudencial entre las obligaciones de beneficiencia hacia el feto como paciente, en conflicto con los deberes que surgen de los principios de autonomía y beneficiencia en relación con la madre, contexto en el cual -agrega- los médicos deberían reconocer "que la embarazada se encuentra obligada solamente frente a un feto que muestra viabilidad", refiriéndose siempre, de manera puntual a los casos de anencefalia.

XII. Una lectura del caso a la luz de los principios bioéticos nos conduce igualmente a una solución coincidente, con lo solicitado en esta acción de amparo.

En primer lugar, autorizar la prestación médica impetrada implica reconocer la dignidad de la amparista como agente moral autónomo, quien, conforme sus propias convicciones y valores, de común acuerdo con su pareja conviviente, solicita una inducción anticipada del parto, frente a un embarazo sin futuro, y ante un feto de 30 semanas de gestación por lo tanto perfectamente viable de no mediar la anencefalia inequívocamente diagnosticada. Este curso de acción, en las circunstancias excepcionalísimas del caso, implica también reconocer y respetar la conciencia moral de las personas involucradas, en un proceso de deliberación que parte a su vez de un profundo respeto por la vida y la dignidad del ser humano y de la protección de la salud como valor y derecho fundamental (ver: Carlos Gómez, "Conciencia Moral", en "10 Palabras Clave en Etica", Coord. Adela Cortina, Ed. Verbo Divino, Navarra, 1994, ps. 17/69).

El principio bioético de autonomía se complementa en el caso con la denominada regla del consentimiento informado. Como bien se señala en el dictamen del Comité de Bioética, los padres de esta criatura, recibieron información suficiente y adecuada, y a pesar del dolor que los embarga, pudieron reflexionar y evaluar la información brindada por su médico de confianza, comprendieron la misma, y luego de la evaluación efectuada, con libertad y sin coacción externa, decidieron solicitar la inducción del parto. Esta perspectiva desde la bioética se halla en sintonía con las actuales concepciones referidas a los llamados "derechos fundamentales" que hallan su sustento en la ética de la libertad, en el sentido de una "libertad igualitaria de la condición humana, acorde con una concepción moral humanista y dentro de una teoría democrática de la justicia" (Gregorio Peces Barba, "Escritos sobre Derechos Fundamentales", Ed. Eudema, p. 219 y sigtes.; ver asimismo "Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos", Ed. Depalma, 1999, -de mi autoría- Parte Primera, Cap. VII, "El Consentimiento Informado. Perspectivas bioéticas y jurídicas).

Desde la óptica del principio de beneficencia - no maleficencia, en particular respecto de la madre gestante, la inducción del parto a la mayor brevedad resulta lo más conveniente para la protección de su salud psicofísica, evitando la prolongación del daño psicológico, y potenciales riesgos, inclusive para su salud física, frecuentes durante el último trimestre del embarazo.

Como ya se señalara en el considerando anterior ningún beneficio implicaría para el feto la continuación de la gestación. Siendo su muerte científicamente irreversible, anticipar el parto tampoco implica un daño a su respecto.

Por último, a la luz del principio de justicia, como bien señala asimismo el Comité de Bioética, la prestación médica solicitada en autos no produce ninguna afectación al mismo.

XIII. Desde la óptica de la salud como derecho humano fundamental cabe aquí recordar que en el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) se afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica...". Esta filosofía reafirmada por la O.M.S. en numerosos documentos posteriores ha gravitado en las modernas democracias constitucionales, razón por la cual en un Estado social y democrático de derecho han tomado consistencia: "un principio moral, la consideración de que la salud es un valor en sí, perseguible y alcanzable en función de crecimiento humano, conectable pero no subordinable a intereses internos... y ha tomado fuerza una esperanza, asociada a un objeto jurídico-político: "el derecho a la salud" (Giovanni Berligner, "Etica de la Salud", Ed. Lugar, Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba, 1996, p. 31, véase asimismo Diego Gracia, "Profesión médica, investigación de justicia sanitaria", Estudios de Bioética, Nº 4, Ed. Buho, Bogotá, Colombia, 1998, p. 151 y sigtes., Javier Gafo -Universidad Pontificia de Comillas- "Los principios de justicia y solidaridad en bioética", en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Organización Panamericana de la Salud, Nº 6, 1998, ps. 11/57; Gladis Mackinson, "Derecho a la Salud", AAVV. Instituto Gioja, Facultad de Derecho U.B.A., 1995, t. III, p. 527 y sigtes., y demás referencias bibliográficas consignadas en el considerando primero de la causa "A. K. s/amparo", sentencia de este juzgado del 5/7/97, publicada en Rev. JA, Nº 6113 -número especial de Bioética- con nota de Eduardo L. Tinant, titulada "Aborto terapéutico, principio pro minoris y objeción de conciencia del profesional", p. 527).

XIV. A pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la Constitución Nacional reformada, en particular del art. 41 con referencia al derecho "a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano", del art. 42, que en materia de reconocimiento y protección del derecho de los consumidores y usuarios, menciona expresamente la "protección de su salud", a la vez de disposiciones del art. 75 de la misma Constitución federal, que en su inciso 19 se refiere a políticas conducentes al "desarrollo humano", la referencia en el inciso 23 a "medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios reconocidos..." tanto en la Constitución como en tratados internacionales sobre derechos humanos -en particular situación de los niños, mujeres y ancianos con discapacidad-, norma que se complementa con las previsiones del último párrafo del mismo art. 75 numeral 23 en cuanto prevé un régimen de seguridad social e integral tanto del niño como de la mujer embarazada (y de esta última durante el embarazo y tiempo de lactancia), protección que claramente incluye por cierto el derecho a la atención y preservación de la vida y la de la salud (véase al respecto, Germán J. Bidart Campos, "El derecho a la salud y el amparo", en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, 21/3/97; véase asimismo Carlos A. Ghersi, "Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos", en JA, número especial "Bioética", Coordinador: Pedro F. Hooft, del 3/11/99, ps. 80/88).

A su vez la Constitución de la Provincia en su nuevo texto aprobado por la Convención Constituyente de 1994, contiene normas más concretas y claras referidas a la protección del derecho a la vida y a la atención de la salud. Así en el art. 12 de la Carta constitucional, reconoce y protege el derecho humano a la vida, a la dignidad, integridad física, psíquica y moral, el art. 28 consagra el derecho al goce de un ambiente sano, mientras que el art. 36 numeral 8 "la provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos...", mientras que el art. 38, al tratar de los derechos de los consumidores y usuarios, establece que éstos tienen el derecho a la protección "frente a los riesgos para la salud". Con relación al reconocimiento de estos derechos, es por último importante la consagración expresa en el art. 15 de la misma Carta constitucional "de la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia" todo ello con la finalidad de garantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. (Augusto Mario Morello: "Justicia continua y efectiva", en ED, 22/2/97; y "El Derecho ante la indisciplina social" del mismo autor, en el que sostiene que se debe lograr un acceso a la justicia "sin excluidos y sin sacralizar desigualdades intolerables", previendo que para que al Derecho se lo sienta como un orden justo se tiene que actuar de manera que nuestra sociedad "no tolere en su seno las exclusiones que segrega con tanta facilidad", artículo publicado en ED, 25/3/99). En ese orden de ideas, la protección de la salud como derecho humano fundamental, se halla comprendida dentro del concepto de "ciudadanía social" (ver: Adela Cortina, "Ciudadanos del mundo. Hacia una teoría de la ciudadanía", Alianza Editorial, 2º ed., Madrid, 1998).

Por lo demás la salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado en el art. 75 numeral 22 de la Constitución Federal reformada en 1994, a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos, de la O.N.U. de 1948, arts. 3º y 8º; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 numeral 1 y numeral 2 ap. d); Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4º numeral 1, 5º, numeral 1 y 26; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 1º, 10 inc. h), 11 numeral 1 inc. f), 12 numeral 1, y 14 numeral 2 inc. h); Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24 inc. 2 apart. e).

XV. En el caso bajo examen, ante los riesgos ciertos de la amparista podrían significar para su derecho a la salud integral, su integridad psicofísica y la de su familia, procede encuadrar la prestación médica, en el concepto de una verdadera "terapia límite" (en palabras de Eduardo Luis Tinant).

Se advierte por ello, que de no brindarse una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz, se incurriría en una omisión constitucional, en detrimento de la salud de la amparista; debiéndose ponderar el criterio de la C.S.J.N. de garantizar ampliamente el derecho a la salud integral (conf. sentencia del más Alto Tribunal del 11/6/98, "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", 5/5/99; en sentido coincidente: S.C. de Mendoza, voto de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci en La Ley, 1993-E, 36; CCiv. Com. Rosario, sala I, 11/10/94, en JA, 6125, del 20/01/99, p. 76 Nº 46; Germán J. Bidart Campos, "El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995).

Impera pues aunar esfuerzos para orientar toda decisión a un garantismo funcional teleológico, "que facilite y no malogre el Acceso a la Justicia" y no quedarnos en un garantismo formal "muchas veces interpretado a favor del exceso ritual" (conf. Augusto Mario Morello, "Rasgos definitorios del moderno modelo de justicia. La importancia de la persona y sus garantías", en ED, 8/4/99).

XVI. Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales, efectuadas, los antecedentes del caso, particularmente el dictamen de la Agente Fiscal, Asesora de Incapaces y de conformidad con lo normado por los arts. 1º, 4º, 5º y concs. de la ley 7166 t.o. dec. 1067/95, y arts. 19, 33, 43, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, arts. 12 inc. 1, 20 inc. 2, 36 incs. 1, 2 y 8 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires: Resuelvo: I. Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por P. K. N. por lo que se confiere la autorización solicitada para que se le practique la inducción anticipada del parto o la realización de una operación cesárea, conforme los conocimientos especiales del profesional médico interviniente, según las reglas de la "lex artis", y según el criterio que determine el equipo terapéutico responsable, debiendo actuarse en todo momento y dentro de los límites de lo posible desde el punto de vista técnico-médico, con el mayor respeto hacia la vida embrionaria, destinada naturalmente a la muerte por defectos congénitos. II. Disponer que de mediar objeción de conciencia fundada de algún profesional, médico o equipo médico interviniente, ésta deberá ser respetada.. - Pedro F. Hooft.

(1) Nota de la redacción: conforme con lo autorizado en la sentencia en la institución de salud se efectuó la inducción del parto, habiéndose producido un nacimiento sin vidaNo obstante la fecha de sentencia se publica por su interés jurídico.