Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2000-04-18


En Buenos Aires, a los 18 días del mes de abril de dos mil reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: "PUGLIESI ANDREA GABRIELA C/RONCHI ALEJANDRO Y OTROS S/RESPONSABILIDAD MEDICA", respecto de la sentencia de fs. 724/734, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden; señores Jueces de Cámara doctores Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa.

A la cuestión planteada, la señora Juez de Cámara doctora MARINA MARIANI DE VIDAL dijo:

I.- La señora Andrea Gabriela Pugliesi fue sometida a una operación cesárea el día 16 de diciembre de 1991, practicada por el Dr. Alejandro Ronchi en la Clínica Maternal Caseros, de propiedad de los doctores Sergio Manuel Fernández y Cecilia Pasquali. Diversas molestias que sufriera luego de la intervención la llevaron a consultar al antes mencionado cirujano y posteriormente a otro, el Dr. Ricardo Mariano Gómez -integrante del servicio médico del Banco Hipotecario Nacional, donde se desempeña la señora Pugliesi- quien, luego de los estudios pertinentes y ante la gravedad del cuadro, le practicó una laparotomía exploratoria, extrayéndole un cuerpo extraño (gasoma).

Por estimar que había mediado mala praxis del cirujano que la operó en la Clínica de propiedad de los Dres. Fernández y Pasquali, Andrea Pugliesi los demandó a ambos y también al Instituto de Servicios Sociales Bancarios -del que era afiliada y a través del cual recibió las prestaciones médicas que cuestiona-, para obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos. A pedido del Dr. Ronchi se dispuso la citación en garantía de su aseguradora, Caja Nacional de Ahorro y Seguro (conf. fs. 235).

La pretensión fue resistida por todos los emplazados. Más el Juez estimó que había mediado culpa del profesional que llevó a cabo la operación cesárea y, consecuentemente, lo condenó, solidariamente con los restantes demandados, a pagarle a la actora la suma de $ 268.700 (conf. sentencia de fs. 724/734 y aclaratoria de fs. 759 vta.); con intereses a partir del día siguiente al de la notificación de la demanda (salvo en cuanto a los gastos futuros, respecto de los cuales el punto de arranque se fijó en el vencimiento del plazo establecido para el cumplimiento de la condena), a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento a treinta días tipo vencido; con más las costas del juicio.

Apelaron la actora, Sergio Fernández y Cecilia Pasquali, la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (en adelante, la Caja) y el Instituto de Servicios Sociales Bancarios (en adelante, el Instituto). La actora expresó agravios a fs. 789/790 vta.,los que fueron contestados a fs. 822/823 vta. por Fernández y Pasquali y a fs. 824/825 por la Caja. El Instituto hizo lo propio a fs. 799/803, mereciendo la réplica de la actora a fs. 806/809. Los Dres. Fernández y Pasquali dijeron sus quejas a fs. 783/787 y la actora las respondió a fs. 810/814 vta. La Caja se agravió mediante el escrito de fs. 792/798 vta., que la actora contestó a fs. 815/821. Median también recursos por los honorarios regulados, los que serán tratados por la Sala en conjunto al final del acuerdo.

II.- El Juez tuvo por acreditado que, en la segunda operación quirúrgica practicada a la actora por el Dr. Gómez, se extrajo de su abdomen una gasa, olvidada allí al practicársele la operación cesárea que posibilitó el nacimiento de su hija.

Para así decidir el Magistrado se atuvo al dictamen del perito médico designado de oficio en autos, según el cual la operación llevada a cabo por el Dr. Gómez lo fue con la finalidad esencial de extraerle un oblito, valorando que esa conclusión no había sido impugnada por ninguna de las partes, de modo que habría quedado consentida por ellas.

Ni la Caja, ni los Dres. Fernández y Pasquali controvierten específicamente este razonamiento, con lo que cabría tener así por sellada la suerte de sus recursos en este tema.

Pero, además de ello, me detendré en las constancias de la causa de las que -contrariamente a lo sostenido por los apelantes- resulta la existencia del "oblito". Y así, surge de la extensa y pormenorizada declaración del testigo Dr. Gómez que lo extraído en la laparotomía exploratoria que él le practicó fue una gasa (conf. fs. 416/421) y es lo que quedó asentado en el parte quirúrgico respectivo (conf. fs. 591 -"se extrae gasoma"-) y, aunque es verdad que no se realizó sobre la pieza extraída el estudio anatomopatológico de rigor, el perito médico expresa -en parecer no objetado- que "en el caso que nos ocupa es claro que a la apertura de la pieza quirúrgica macroscópicamente (sin necesidad de estudio microscópico) permitió diagnosticar claramente la trama de hilo de la gasa que indudablemente permaneció inalterada a pesar del tiempo transcurrido" (conf. fs. 558).

La circunstancia de que el Dr. Gómez sea testigo único respecto del tema no descalifica sus dichos sin más, porque nuestra legislación procesal no recoge la máxima "testis unus testis nullus" (conf. esta Sala, causas 568 del 8-9-91; 1159 del 4-6-82; 3543 del 14-5-85; 5291 del 16-2-88; entre otras). Cabiendo señalar que sus declaraciones son coherentes, coinciden en sus lineamientos con la testimonial aportada por la actora y no existe elemento alguno en la causa - tampoco lo individualizan los apelantes- que autorice a dudar de su veracidad, además de que aquéllos tuvieron oportunidad bastante -que no aprovecharon- de repreguntar al testigo sobre el particular.

III.- Sostiene la Caja que el "oblito" es un riesgo quirúrgico, "accidente quirúrgico desprovisto de negligencia, atribuible a la ocurrencia de caso fortuito". No tiene razón. Acreditada, como creo que lo está, la existencia del "oblito" (palabra de origen latino - "oblitus"-, participio pasivo de "obliviscor", que significa "olvidar", "olvidarse de uno o de una cosa", "olvidarse de" (conf. Diccionario Latino-español/español-latino, Vox 13a., Barcelona 1980, p. 332), ella comporta un supuesto de culpa (arg. arts. 512 y 902, del Código Civil), independientemente de que la indicación quirúrgica haya sido acertada y correcta (más allá del "oblito") la técnica aplicada. Así fue decidido por la Sala en casos que guardan similitud con el presente (conf. causas 5549 del 29-8-77; 528/94 del 26-4-94 -ambos con el primer voto de nuestro estimado excolega Dr. Quintana Terán).

En ese sentido, destaca el perito médico -luego de señalar la relación causal entre el cuerpo extraño y las dolencias por las que la actora reclama en autos- que en las operaciones cesáreas se produce en forma constante un importante sangrado en la cavidad proveniente de múltiples y pequeños vasos, sin que se pueda individualizar las bocas basculares por las que fluye la sangre, de modo que el modo más efectivo de cohibir el sangrado es por medio de gasas que no pueden ser removidas en forma inmediata, teniendo gran tendencia -por hallarse embebidas en sangre coagulada- a mimetizarse con los tejidos circundantes. Por este motivo "es deber ineludible el más estricto control de las gasas ingresadas al campo operatorio y las retiradas, en forma personal por el cirujano antes del cierre de los planos seccionados" (conf. fs. 539 y vta.). Destaca el perito que esta no fue una operación de urgencia sino programada, no se presentaron complicaciones que exigieran la realización de maniobras salvo las propias de la intervención y su duración fue normal; y también que el equipo era el completo y habitual, "de todo lo cual surge que cabe sin duda la responsabilidad indelegable de esta complicación al cirujano actuante" (conf. fs. 539 vta.).

A su turno, el testigo médico obstetra Dr. Basualdo (quien "habitualmente interna sus pacientes en la Clínica Maternal Caseros") declara a fs. 524 vta./527 acerca de cómo en las operaciones que él realiza tanto la instrumentadora -bajo la supervisión del cirujano-, como el mismo cirujano cuentan las gasas que tienen sobre la mesa y, antes de cerrar el abdomen, el cirujano junto con la enfermera -que es quien toma el material que está en el piso y lo cuenta, bajo la supervisión del cirujano- "cuentan las gasas que han sido usadas y descartadas". "En caso de que hubiera diferencia de gasas se revisa el abdomen a la perfección, se vuelve a realizar toda la operación, y si faltan gasas, se deja constancia en la historia clínica" (conf. fs. 625 y vta.). La mera existencia del "oblito" demuestra -por la fuerza de los hechos- que hubo descuido en el conteo de las gasas y que ese descuido es imputable al cirujano, aun cuando no se encargara él del retiro de las gasas personalmente, ya que el cirujano es el encargado de remover todos los objetos que quedan en el cuerpo del paciente y, además, como jefe del equipo o grupo de personas que realizaron el acto quirúrgico su deber no se limita a la actividad propia, sino que responde por la conducta de los componentes de ese equipo, cuyas actividades en aquel acto, el jefe orienta y coordina (conf. CNCiv., Sala C, 20-5-93, ED-154-602; CNCom., Sala C, 23-4-99, L.L.-1999-C- 441 y sus citas jurisprudenciales; VAZQUEZ FERREYRA, R., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Buenos Aires 1992, p. 199 y sig.).

Sobre la base de todas las consideraciones expuestas, es claro que no resulta acertada la afirmación de la Caja en el sentido de que el "oblito quirúrgico" es un "accidente quirúrgico" atribuible a la existencia de un caso fortuito: según el peritaje médico, en las operaciones cesáreas (es especialidad del Dr. Ronchi, precisamente, la atención de parturientas) la posibilidad de que queden gasas en el campo operatorio es totalmente previsible -lo cual debe llevar a extremar las medidas de precaución enderezadas a remover los objetos extraños- y en la hipótesis no existió urgencia ni complicaciones de ninguna especie (el Dr. Ronchi, al absolver posiciones -fs. 452 y vta., a la 3a.- y la propia Caja lo admiten) que hubieran podido distraerlo justificadamente del cumplimiento de aquel ineludible deber.

En cuanto a la falta de diligencia en el tratamiento oportuno de las dolencias que la actora le denunciara con posterioridad al parto (a la que también se refiere el perito médico: conf. fs. 539 vta.), su negativa acerca de las consultas realizadas por la actora, previas a la que le efectuó el Dr. Gómez, se diluye frente a la declaración de la testigo Barrientos (fs. 378/382), que "en muchas ocasiones estuvo presente en el consultorio del Dr. Ronchi acompañando a la actora (conf. especialmente fs. 378 vta./379).

IV.- Quieren los Dres. Fernández y Pasquali que se los exima de responsabilidad argumentando con que el establecimiento de su propiedad sólo brindó en la especie el "servicio de hotelería", no siendo el médico que operó a la actora dependiente suyo, ni encontrándose entre sus deberes el control médico de ninguna especie, no pudiendo ejercer un deber de vigilancia efectivo con quienes "son absolutamente ajenos al ente asistencial".

Mas al absolver posiciones la Dra. Pasquali reconoció que, en la cesárea que le practicó el Dr. Ronchi a la actora, fue asistido por personal de enfermería de su clínica y, por lo tanto, dependiente de los apelantes (conf. fs. 451, a la 17a.), resultando coincidente en ese sentido la absolución de posiciones del Dr. Ronchi (conf. fs. 452 vta., a la 17a.). Y los testigos traídos por los codemandados (conf. fs. 621/624) son contestes en señalar la relevancia que en el conteo de gasas tiene la intervención del personal de enfermería (conf., especialmente, los testigos médicos Dres. Quintana -a la 1a. repregunta- y Basualdo -a la 4a. y a las repreguntas 1a. y 5a.).

En tales condiciones, la responsabilidad de los Dres. Fernández y Pasquali -propietarios del establecimiento asistencial en el que fue operada la Sra. Pugliesi- surge evidente, en mérito a lo dispuesto en el art. 1113, párrafo primero, del Código Civil, porque es claro que pudieron ejercer control y vigilancia sobre su personal subordinado, siendo su responsabilidad inexcusable frente a la culpa demostrada de sus dependientes (conf. LLAMBIAS, J.J. "Obligaciones", ed. 1976, t. IV-A, n 2472/2478). Sin que los exima el sistema generalmente empleado para el control y recuento de las gasas sobre el que se explayan los testigos Páez, Pazos Malocchi y Quintana, porque ellos no declaran acerca del método específicamente utilizado en la operación de que se trata.

V.- Me ocuparé ahora de los agravios expuestos por el Instituto de Servicios Sociales Bancarios relativos a la responsabilidad que se le endilgara en el pronunciamiento apelado.

Corresponde señalar liminarmente que el Instituto no probó que en el supuesto de autos la prestación médica hubiera sido suministrada a la actora bajo un régimen de los denominados "abiertos" o "cuasiabiertos", como lo sostuviera en el responde (conf. especialmente, fs. 180 vta., ap. 4.2 y fs. 183 vta., ap. 4.7.1.). Esta prueba era esencial que la rindiera y constituía un imperativo de su propio interés en tanto, frente a la afirmación de la actora en el sentido de que tuvo que elegir los prestadores médicos entre los que le proporcionaba el Instituto (conf. asimismo absolución de posiciones de ésta: fs. 642, a la 4a.; en ese sentido se inscribe absolución del Dr. Ronchi, fs. 452 vta., a la 4a.), el Instituto invocó aquella circunstancia como defensa (arg. art. 377, Código Procesal).

La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, como el Instituto mismo lo describe. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros -en el caso, el Dr. Ronchi y los propietarios de la Clínica Maternal de Caseros, contratados a su vez por ella al efecto- (conf. CNCiv. Y Com. Fed., Sala III, 31-3-98, causa "López, R. c/Obra Social Conductores Transporte Colectivo de Pasajeros", ED, f. 49.052, suplemento diario del 3-3-99; MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires 1985, p. 114).

En el supuesto de autos el Instituto no actuó como organismo de efectiva prestación del servicio asistencial, ya que la atención concreta y específica de la afiliada la delegó en el médico y en el establecimiento asistencial contratados (el Dr. Ronchi y la Clínica Maternal de Caseros).

Ahora bien, el deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata -o los suyos propios- (conf. arts. 1 y 2, de la ley 22.269 -hoy derogada-, que invoca la codemandada, que considera objetivo fundamental de las obras sociales garantizar la prestación de servicios médicos asistenciales).

De acuerdo con caracterizada doctrina -cuyas conclusiones comparto y ha aplicado reiteradamente la Sala que integro (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras)- la obra social asume -al menos en los sistemas denominados "cerrados"- una obligación tácita de seguridad -garantía- por la eficacia del servicio de salud: garantiza no sólo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198, del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre Obra Social y afiliado. Es por ello que corresponde extender "el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos" (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 9-3-94, causa publicada en JA-1994-II-589; CNCom., Sala C, 20-12-93, L.L.-1994-E- 1; MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., loc. cit.). Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica -art. 1, inc. b), ley 24.240-) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta Sala, causa 6301/93 del 2-7-96)" "y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social" (conf. BUERES, A., responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires 1992, p. 472/473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 306:187; causa "Brescia, N. c/Prov. De Buenos Aires" del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera, como aquí está, la culpa del galeno, la obra social responde, porque de tal guisa queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. BUERES, A., ob.cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes).

Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., Sala H, 26-3-97, LL, supl. diario del 26-10-98; ZAVALA DE GONZALEZ, M., Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998, LL, supl. diario del 10-5-99; ALTERINI, A. - AMEAL, O - LOPEZ CABANA, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultándole admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que "garantizar" significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien sólo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña -culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno- (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. ZAVALA DE GONZALES, M., ob. cit., loc. cit.; BUERES, A., ob.cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389).

En las condiciones apuntadas, no cabe sino compartir la decisión del a quo en cuanto incluyó en la condena al Instituto codemandado. Sólo me importa añadir que, a mi juicio, los supuestos contemplados en los fallos de la Sala 1 de esta Excma. Cámara que se cita no coinciden con la hipótesis del presente litigio, ya que en aquellos se invocó -y tal circunstancia fue ponderada especialmente- la violación del deber de elección y vigilancia por parte de la obra social, en tanto que aquí el reclamo se sustentó en la transgresión a la obligación tácita de seguridad que incumbe a estas organizaciones.

VI.- La suma de $ 1.900 fijada por el a quo para atender a lo que denominó "Daño emergente" concita las quejas de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Bajo este acápite la actora había reclamado -bien que en forma un tanto confusa- el reintegro de los gastos de atención médica y farmacéutica que se vio obligada a realizar a pesar de que fuera atendida a través del Instituto.

Es un hecho notorio que, aun cuando el paciente sea asistido en un hospital o en establecimientos de su obra social, debe realizar ciertos desembolsos por los motivos indicados ya que dicha atención no resulta absolutamente gratuita. Y ha sido reiteradamente resuelto -tal como lo decidió el a quo- que, en estas hipótesis, no cabe exigir la presentación de los comprobantes de cada una de las erogaciones que se llevó a cabo, pues la razonabilidad del gasto juega como prueba suficiente.

En la especie, la índole de los padecimientos sufridos por la Sra. Pugliesi, de los que dan buena cuenta las historias clínicas de los establecimientos en los que estuvo internada y el peritaje médico rendido en la causa, autorizan a concluir en la procedencia y razonabilidad de la suma que fijara el juez.

VII.-La Caja también controvierte la indemnización concedida a la actora en concepto de gastos que demandará una futura operación quirúrgica a la que deberá someterse.

La necesidad de esa operación (reparadora de la pared abdominal, que debe complementarse con una plástica que elimine las cicatrices existentes) fue puesta de manifiesto por el perito médico en fundado dictamen, que inclusive ilustró con las fotografías que lucen a fs. 537 vta./538. Y aun cuando -en el mejor de los supuestos para la Caja- las secuelas que esta operación futura contribuiría a paliar hubieran derivado sólo de la segunda intervención quirúrgica -cuya corrección no ha sido puesta en tela de juicio-, es lo cierto que esta última resultó necesaria para conjurar el riesgo corrido por la actora (pudo estar en peligro su propia vida) como consecuencia de la mala praxis consumada durante la primera operación.

En cuanto al monto fijado, por sobre que se ajusta al informado por el perito médico (conf. fs. 541), la impugnación de la Caja no satisface -ni siquiera mínimamente- los requisitos exigidos por el art. 265, del Código Procesal, por lo que cabe considerar desierto su recurso en este aspecto (art. 265, ley citada).

VIII.- Las tres codemandadas apelantes controvierten la reparación establecida en la sentencia en concepto de incapacidad sobreviniente, pero el recurso del Instituto debe ser considerado desierto en este aspecto, porque en su memorial se limita a formular apreciaciones axiomáticas y a reseñar fallos de distintos tribunales respecto de los cuales se ignora las concretas circunstancias fácticas que les dieron origen.

Rescato que bajo el rubro "incapacidad sobreviniente" debe ser indemnizada cualquier incapacidad sobreviniente (física o psíquica) que afecte la capacidad laborativa del individuo y el desarrollo de cualquier actividad con proyección en la esfera patrimonial. Ello así en tanto la integridad física y psíquica de una persona juega como un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, de modo que su afectación se proyecta hacia el futuro, menoscabando sus probabilidades de desenvolvimiento.

Y es por lo expuesto que, a fin de determinar su cuantía monetaria, cuadra ponderar la edad, estado civil, sexo, condición social y laboral y las demás condiciones personales del damnificado, con sujeción a un criterio flexible que descarte pautas rígidas o cálculos matemáticos automáticos y ponderando el porcentaje de incapacidad informado por los peritos médicos como uno -pero no único, ni decisivo, ni obligatorio- de los elementos confluentes a fin de conformar el respectivo cuadro de situación. Puesto que lo que debe apreciarse, en definitiva, es la disminución de beneficios que la incapacidad provoca, mediante la comparación de ganancias anteriores y posteriores al hecho o bien la disminución de la posibilidad ulterior de mejorar los ingresos.

Pues bien, ponderando las condiciones personales de la actora a las que antes hice referencia -en la medida en que surgen de las constancias del expediente-, así como las secuelas invalidantes que presenta y sobre las que se detiene el perito médico en su dictamen de fs. 535/542 y explicaciones de fs. 558 y vta. y 567/568 (advierto que no se objeta en los términos del art. 265, del Código Procesal - porque no se contentan los requisitos de la norma con la mera referencia a piezas de la causa-, la conclusión del a quo relativa a que no descalifican el dictamen las impugnaciones que vertieran las contendientes), y también razonando que, aunque la actora no se vio privada de su empleo en el Banco Hipotecario Nacional con motivo de los sucesos que protagonizó, es lo cierto que si por cualquier circunstancia perdiera esa fuente de ingresos, la incapacidad que porta dificultaría su reinserción laboral; digo que después de sopesar todo ello, arribo a la conclusión de que la cantidad fijada en la sentencia fue algo elevada, por lo que propondré reducirla a la de $ 60.000, a valores de la fecha de la sentencia de primera instancia.

IX.- La suma que el a quo otorgó para solventar los gastos de tratamiento psicológico mueven las críticas de la Caja.

Para contestarlas basta señalar que la decisión reposa sobre el fundado dictamen de fs. 428/433 y explicaciones de fs. 84/487 y que -más allá de la presencia de una neurosis previa en la actora- la perito expresa que el hecho de autos incrementó en la actora la neurosis de angustia padecida y que su vida de relación se ha visto afectada por el "accidente" y en especial con su esposo "por su relación más íntima y hogareña".

X.- La lectura de las constancias de la causa -historias clínicas labradas en los dos establecimientos en los que la actora fue intervenida, peritajes médico y psicológico y declaraciones de los testigos Barrientos, Mayer, Gómez y Ripari- pone en evidencia los padecimientos espirituales que debió transitar la actora como consecuencia de los sucesos que conforman la materia de esta litis y los que aun hoy la han de afectar con motivo de las secuelas invalidantes que presenta y la necesidad de someterse a tratamientos quirúrgicos (y sus riesgos inherentes) y psicológico cuyo éxito total no puede garantizarse.

Si a ello se añade la aflicción que debió y debe embargarla porque su estado de salud le dificulta la atención de su hijita, fácil parece concluir en que la suma que fijara el Juez, en la aclaratoria de fs. 759 vta., para atender a este capítulo del reclamo resulta adecuada y no merece los calificativos que le endilgan las apelantes.

Sólo me parece oportuno resaltar: a) que no se advierte superposición entre la indemnización por daño moral y la que se estableciera para solventar el tratamiento psicológico -y no el daño psíquico, como equivocadamente lo afirma el Instituto-; b) que no obsta al resarcimiento por daño moral la circunstancia de que se condene a los demandados a soportar los gastos de la futura operación a que deberá someterse la accionante, que no será solamente plástica sino que también es necesaria para reparar la pared abdominal (conf. peritaje médico, fs. 540 vta.); c) que el daño estético carece de autonomía, pero ha de ser indemnizado en cualquiera de las vertientes que pueda presentar -daño material, si es que proyecta consecuencias patrimoniales; daño moral por la mortificación espiritual que sea susceptible de producir- o en ambas, de modo que carece de trascendencia que haya sido eventualmente apreciado para determinar la reparación por incapacidad sobreviniente; d) que aun cuando una futura cirugía plástica pudiera eliminar o paliar el daño estético que hoy soporta la demandante, ello para nada borraría el sufrimiento causado por la existencia de ese daño hasta el momento de su solución, sufrimiento que debe ser obviamente resarcido; e) que la reparación por daño moral no tiene por qué guardar correspondencia con la fijada para enjugar la incapacidad sobreviniente, porque una y otra se rigen por distintos parámetros y responden a finalidades también distintas; y f) que la suma pedida en la demanda en concepto de daño moral ha de considerarse estimativa, en tanto se sujetó la cuantía del reclamo a lo que "en más o en menos" resultara de la prueba.

XI.- La Caja también considera improcedente el resarcimiento por gastos de sueldo de una persona para la atención de la actora, de su hija y las tareas de la casa. La necesidad del desembolso y el desembolso mismo está demostrado con el peritaje médico (conf. fs. 540, p. 11) y con las declaraciones testimoniales de fs. 381 vta./382 (a la 11a. y a la 12a.) Y fs. 393 (a la 11a.).

En cuanto al hecho de que no se haya acompañado recibos, recuerdo que el pago es un acto jurídico que puede acreditarse por cualquier medio de prueba (conf. esta Sala, causas 1717 del 21-6-83; 7303 del 19-6-90; 7614 del 28-9-90; 7725 del 6-11-94, entre muchos otros; Sala III, causa "La Meridional Cía Sec. c/American Airlines" el 28- 8-97; LLAMBIAS, J.J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Buenos Aires 1975, t. II-B, n 1613 y jurisprudencia que cita en nota 533; BORDA, G. Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4a. ed., t. I, nro. 730; etc.) y que, de conformidad con la legislación en vigor, no en todos los casos el personal doméstico reviste el carácter de dependiente, de modo que, además, la referencia de la Caja vinculada con los aportes previsionales resulta impertinente.

XII.- Respecto de los intereses expresan agravios la actora y la Caja.

a) La actora pretende que el punto de arranque de estos accesorios se fije en el día del hecho, salvo respecto de los gastos futuros. La sentencia situó este hito inicial en el día siguiente al de la notificación de la demanda. Empero, en la especie se ha configurado un incumplimiento absoluto y definitivo de sus obligaciones por parte de los codemandados. Existe, por consiguiente, imposibilidad de cumplimiento y por lo tanto no sería adecuado supeditar la responsabilidad del deudor a una exigencia que se ha tornado estéril por obra de él mismo. En tales condiciones, cabe prescindir de la exigencia de pago y considerar que la demandada está en mora desde que incurrió en tal incumplimiento definitivo de la obligación y que desde esa fecha debe pagar los intereses que derivan de ese estado de mora (arg. art. 622, Código Civil; conf. esta Sala, causa 650/98 del 3-9-98; doctrina de las causas 1284 del 30-6-82; 1547 del 14-10- 82; 1846 del 11-2-83; Sala 1, causa 1591 del 18-2-83; Sala III, causas "Sánchez, B. c/EFA" del 20-4-81; "Chiesa de Tofanelli, I. c/Rodríguez, C." del 11-11-81; etc.; LLAMBIAS, J.J., ob. cit., t. 1, nro. 131).Por consiguiente, el agravio de la actora debe ser acogido.

2) La caja, a su turno, sostiene que la tasa escogida por el Juez no es pertinente, por elevada. Le asiste parcialmente razón.

Y es que como el a quo fijó la indemnización a valores de la fecha de su pronunciamiento, es claro que los réditos hasta ese momento se sujetarán a la tasa del 6% anual (conf. doctrina del fallo plenario de este Tribunal del 26-2-85, in re "Agrocom S.A. c/bq. Gabrielle Koegel").

Más en adelante deberá aplicarse la tasa activa que escogiera el Magistrado de la anterior instancia. Ello por cuanto existe coincidencia entre las tres Salas de esta Excelentísima Cámara -bien que por distintos fundamentos- en aplicar a los deudores morosos la "tasa activa" (conf. esta Sala, causas 6378/92 del 8-8-95; 1707/94 del 10-10-95; 43204/95 del 30-11-95; etc.; Sala 1, causa 6595/92 del 26-5-94; 2469/92 del 22-11-94; 21.960/94 del 22-6-99; etc.; Sala III, causas 6370/92 del 6-4-95 y otras).

A lo que cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622, del Código Civil, como consecuencia del régimen establecido por la ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión (causa "Banco Sudameris c/Belcam S.A. y otra" del 17-5-94). La solución adoptada a partir del precedente citado importó despojar de fuerza vinculante a lo decidido por el Alto Tribunal en las causas que la recurrente cita en su memorial.

XIII.-La pretensión formulada a fs. 804 -vinculada con la aplicación del art. 22 de la ley 23.982- no puede ser atendida aquí, ya que es en la alzada donde se la plantea por primera vez (arg. art. 277, Código Procesal). Esto va dicho sin perjuicio de la posibilidad que la petición se someta a la consideración del Juez de Primera instancia.

XIV.-Por todo lo cual, propongo modificar la sentencia apelada en el sentido que surge de los Considerandos precedentes.

En cuanto a las costas de alzada, diré que la actora triunfa en la petición que formulara en la alzada, mientras que los codemandados resultan vencidos en el sustancial tema de la responsabilidad y en la casi totalidad de los capítulos resarcitorios, salvo el que se vincula con la incapacidad sobreviniente, cuyo monto se reduce.

Consecuentemente, las costas de alzada serán soportadas, en el recurso de la actora, por los codemandados (art. 68, Código Procesal). Y cada uno de éstos cargará con el 90% de las costas de su propio recurso, debiendo satisfacerse el 10% restante por la actora (art. 71, Código Procesal).

Es mi voto.

El señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, por razones análogas a las aducidas por la señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires,18 de abril de 2.000.- Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada en los términos expuestos en el primer voto. Imponese las costas de alzada: a) en el recurso de la actora, a los codemandados (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal); y b) en el recurso de los vencidos, cada uno soportará el 90% de las costas de su apelación debiendo ser satisfecho el 10% restante por la parte actora (art. 71 del citado Código).

De conformidad con lo establecido en el art. 279 del Código de forma, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el monto de la sentencia (confr. doctrina del fallo plenario "La Territorial de Seguros S.A. c/STAF", del 11-9-97), la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, etapas cumplidas, así como la existencia de un litisconsorcio pasivo -extremo que lleva a observar el máximo arancelario que prevé el art. 11 de la ley 21.839-, fíjase los honorarios de los profesionales de la parte actora, doctores María Teresa Margarita Font y Adolfo Alberto Macías en el 11% y el 4% de la base regulatoria indicada en el referido plenario; los correspondientes a los doctores Mario Raúl Dubois y Gabriela Alejandra Alonso, en el 6% y el 3%, respectivamente; los del doctor Jaime Iglesias Alembarte, en el 5%; y los emolumentos de los doctores Gerardo Walter Javier Guelman, Mauricio Nicolas Elbey y Héctor Guillermo Sánchez en el 6,9%, y en las sumas de CIENTO CINCUENTA PESOS ($ 150) y OCHENTA PESOS ($ 80), en el orden citado (arts. 6, 7, 9, 10, 11, 19, 37 y 39 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).

En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debieron expedirse los peritos, médico doctor Jorge Pablo Ratz, psicóloga María de las Mercedes Pandiani y contador Carlos Alberto Siles, así como a la entidad de sus respectivos dictámenes, determínase sus honorarios en las sumas de ONCE MIL CIENTO QUINCE PESOS ($ 11.115), SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($ 7.410) y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($ 7.410), en ese orden. Y considerando la labor efectuada por los consultores técnicos Ana María Cabanillas y doctor Alberto Néstor Dobisky, establécese su retribución en la suma de TRES MIL SETECIENTOS CINCO PESOS ($ 3.705) para cada uno.

Por las tareas de alzada, ponderando el mérito de los escritos presentados y el resultado de los recursos, regúlase: 1) en el de la actora, tomando como monto la diferencia de intereses entre la fecha del hecho y la notificación de la demanda, a la tasa del 6% anual, en el 5,4% los honorarios de la doctora María Teresa Margarita Font; en el 2,5% y 1% los de los doctores Gabriela Alejandra Alonso y Mario Raúl Dubois; y en el 3,5% los de la doctora Myriam Irene Leyró (porcentajes todos que se aplicarán sobre la referida diferencia de intereses; 2) en el recurso de Pascuali y Fernández: en el 4,2% los honorarios de la doctora María Teresa Margarita Font, y en el 2,5% y el 1% los de los doctores Gabriela Alejandra Alonso y Mario Raúl Dubois, respectivamente, aclarándose que dichos porcentajes se aplicarán sobre la misma base regulatoria de primera instancia; 3) en la apelación de la C.N.A.S.: también sobre la base regulatoria de la instancia anterior, en el 4,2% los honorarios de la doctora María Teresa Margarita Font y en el 3,5% los de la doctora Myriam Irene Leyró; y 4) en la del I.S.S.B.: en el 4,2% la retribución de la doctora María Teresa Margarita Font, y en el 1,75% para cada uno los de los doctores Máximo Jorge Sacón y Héctor Guillermo Sánchez; tantos por ciento que jugarán, como en los casos anteriores, sobre idéntica base regulatoria a la de primera instancia (art. 14 y citados del arancel vigente).

Déjase constancia de que la tercera vocalía de la Sala hállase vacante. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- FDO.: MARINA MARIANI DE VIDAL - EDUARDO VOCOS CONESA -.