Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-12-05


Buenos Aires,	de diciembre de 2012 Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe, resulta:

1. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario concedió "en los términos expresados en el considerando II" (fs. 408) el recurso de inconstitucionalidad planteado por la parte actora -Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación (fs. 379/387 vuelta, en adelante CAOSN)- contra la sentencia que declaró desierto el recurso de apelación y confirmó el rechazo de la acción de amparo decidida por el juez de grado (fs. 358/359 vuelta y fs. 361). Denegó, a su vez, el remedio intentado respecto de la pretendida arbitrariedad de la sentencia. En el considerando II, la Cámara de Apelaciones señaló que "[E]l recurso ahora en examen exhibe, a criterio de este Tribunal, un desarrollo suficientemente fundado en cuestiones constitucionales relacionadas, de manera directa, con el decisorio definitivo de esta Sala y, en tal medida, resultan formalmente idóneas para suscitar la competencia del TSJ por la vía intentada./ En efecto, este Tribunal entiende, en el marco de estas actuaciones y tal como ha sido fundada la crítica discursiva, que las razones esgrimidas por la recurrente resultan suficientes para conceder el recurso interpuesto en este aspecto./ Ello así, el pronunciamiento cuestionado se encuentra comprendido entre los supuestos que habilitan la intervención del Tribunal Superior por la vía intentada, dado que se impugna una sentencia definitiva, emanada de esta Cámara -que reviste el carácter de superior tribunal de la causa-, y la pretensión se expresa adecuadamente en términos constitucionales, esto es, pone en juego la interpretación, aplicación y vigencia de normas contenidas en la Constitución Nacional y en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (fs. 407 y vuelta).

2. En el caso, CAOSN promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) con el objeto de que se dispusiese la inmediata suspensión de la ejecución del decreto n° 725/GCBA/09, vinculado con la desocupación, por parte del club, del predio cuyo frente se encuentra sobre la Avenida Figueroa Alcorta, hasta tanto se determinase, judicialmente, su pertenencia o no al dominio público de la Ciudad y los derechos que al respecto le asisten a esa asociación civil (fs. 1/9 vuelta).

El juez de primera instancia rechazó la acción de amparo iniciada por no advertir, de los términos del decreto n° 725-GCBA-2009, una arbitrariedad o ilegalidad que en forma manifiesta afectase derechos de la actora, que desde hacía más de dos décadas había dispuesto del uso y goce gratuito de un importante inmueble en una zona privilegiada de la Ciudad (fs. 309/311 vuelta).

Para así decidir, sostuvo que: a) se encontraba fuera de discusión que el bien inmueble sobre el que recaía el objeto del presente reclamo perteneció al Estado nacional y fue transferido al Gobierno de la Ciudad; b) el bien fue dado en comodato por la empresa Obras Sanitarias de la Nación al CAOSN -renovado con opción a compra-; c) el predio fue transferido luego por el Estado nacional al GCBA con la expresa condición de que fuese afectado a un "parque de uso público", d) la existencia de un contrato de comodato a favor de la actora no restringía las facultades del Estado Nacional para condicionar la cesión del predio a un uso determinado; e) el convenio fue objeto de adecuada publicidad; f) la ley n° 239 sellaba la suerte de la pretensión de la actora, en tanto afectaba el inmueble al dominio público del estado porteño para "construir un espacio verde de uso público"; g) el silencio de la administración ante la propuesta de compra de CAOSN no podía presumirse como afirmativo, de acuerdo con la LPA; h) el GCBA tenía vedado por ley acceder a la "opción de compra" efectuada por la actora, pues el predio se encontraba fuera del comercio; i) la imputación de falsedades en la escritura de cesión del dominio suscripta entre el Estado nacional y GCBA efectuada por la parte actora excedía la vía del amparo y debía formularse por el procedimiento específico que la ley indica y j) el decreto cuestionado no se apartaba de la directiva constitucional y legal vigente sobre los espacios verdes de uso público.

3. Disconforme con lo decidido, CAOSN apeló y expresó agravios (fs. 314/321).

Argumentó que: a) "la 'transferencia' se realizó mediante el otorgamiento de una escritura mentirosa, repleta de falsedades que la invalidan como tal"; b) el juzgador no tomó en consideración que la fracción de terreno que cedía era mucho mayor que aquélla que CAOSN ocupaba legítimamente y tenía derecho a comprar en las condiciones pactadas; que las partes de ese convenio tenían pleno conocimiento de que existía a favor de su parte un contrato vigente; que el Estado nacional se había reservado para sí la titularidad y el uso de casi la cuarta parte del terreno que cedía; que la transferencia de dominio quedaría condicionada a la afectación real y efectiva del predio al uso público y se mantendría vigente siempre y cuando se cumplieran estrictamente las prestaciones y contraprestaciones de las partes; y c) si el predio se encontraba ocupado por diversas entidades, no estaban dadas las condiciones legales para proceder a su transferencia dominial.

4. Una vez contestado por la demandada el traslado que le fuera conferido de los agravios presentados por CAOSN (fs. 323/326), la Cámara de Apelaciones declaró desierto el recurso de apelación y confirmó la sentencia dictada por el juez de grado (fs. 358/359 vuelta y fs.361).

Arribó a dicha conclusión, tras compartir el criterio expuesto por la señora Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 358/359 vuelta, a cuyos términos se remitió a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El dictamen fiscal mencionado consideró que la sentencia se sostuvo -principalmente- en dos argumentos que no fueron debidamente rebatidos por el apelante. Ellos son: a) que el predio en cuestión fue cedido a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para construir un espacio verde de uso público, por lo que había quedado afectado al dominio público (conf. art. 1 de la ley n° 239), de lo cual derivaba su indisponibilidad; y b) que el silencio de la Administración frente a la comunicación del ejercicio de la opción de compra no podía ser interpretado en sentido positivo en virtud de lo previsto en el artículo 10 de la ley de procedimientos administrativos. Sostuvo que, sobre la base de los argumentos que no fueron rebatidos por la accionante, el magistrado de primera instancia concluyó que el decreto cuestionado no presentaba arbitrariedad o ilegalidad manifiesta alguna. Finalmente, acotó que las supuestas falsedades que la actora endilgaba a la escritura suscripta entre el Estado nacional y el GCBA no podían ser valoradas, toda vez que se trataba de un instrumento público que hacía plena fe hasta que fuese argüido de falso, circunstancia que no había sido alegada.

5. Frente a ello, el CAOSN interpuso el recurso de inconstitucionalidad (fs. 379/387 vuelta). Centró sus agravios en que la sentencia recurrida: a) era arbitraria; b) violaba derechos y garantías consagrados en la Constitución nacional (derecho al debido proceso y defensa en juicio, derecho de propiedad); c) ". carece de fundamento -pues no puede entenderse por tal la remisión al dictamen de la señora Fiscal de Cámara, que no es Juez- y tampoco contiene cita legal alguna."; d) no se indicaba en qué consistía la hipotética insuficiencia técnica de la apelación presentada por su parte, ni se especificaban las motivaciones esenciales de la sentencia de primera instancia que se estimaba que no habían sido objeto de cuestionamiento; e) frustraba el derecho adquirido por su parte a ejercer la opción de compra conferida contractualmente; y f) al privarse (y privar a su parte) de una resolución fundada y apoyada en la ley, omitió advertir el erróneo encuadre jurídico efectuado por el magistrado de primera instancia; dejando incólumes los defectos evidenciados en la resolución primigenia.

6. Requerido su dictamen, el Fiscal General Adjunto propició que se declarase mal concedido el recurso de inconstitucionalidad intentado por la actora por considerar que no se configuraba una cuestión constitucional (fs. 421/422 vuelta).

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad articulado por CAOSN fue incorrectamente concedido por el tribunal a quo por los argumentos que seguidamente se expondrán.

2. En primer lugar, los términos sumamente genéricos del auto de concesión de fojas 407/408, transcriptos en el punto 1 de las resultas, evidencian que el escrutinio de admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad llevado a cabo por la Cámara CAyT no satisface acabadamente el examen circunstanciado que exige el artículo 28 de la ley n° 402 al establecer que ". el tribunal de la causa decide sobre la admisibilidad del recurso, en resolución debidamente fundamentada".

En efecto, es posible advertir que en el decisorio apuntado no se ha efectuado ninguna referencia concreta sobre el remedio articulado por CAOSN a fs. 379/387 vuelta ni sobre las cuestiones ventiladas en el sub examine. Por consiguiente, la concesión del recurso sobre la base de considerar "que la pretensión se expresa adecuadamente en términos constitucionales, esto es pone en juego la interpretación, aplicación y vigencia de normas contenidas en la Constitución Nacional y en las de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (fs. 407 vuelta) no permite conocer cuál ha sido la cuestión constitucional debatida en autos que se pretende traer a decisión del Tribunal, qué normas estarían involucradas ni cuál es la relación directa e inmediata entre las garantías que la recurrente dice vulneradas y la resolución que se pretende resistir.

Al mismo tiempo, no alcanza a comprenderse en términos de congruencia cómo la Cámara del fuero, luego de haber decretado la deserción de la apelación llevada a sus estrados, termina concediendo el recurso de inconstitucionalidad -por esencia extraordinario- sin dar satisfacción a la exigencia de fundamentación que exige que tanto en la resolución de concesión como en la de denegación de recursos se analicen minuciosamente los recaudos de admisibilidad formal, mediante la reiteración de una fórmula ritual.

Como señalé en el voto conjunto con los jueces Guillermo A. Muñoz, Ana María Conde y Julio B. J. Maier en la causa "Araldi, Liliana Angélica c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-Legislatura- y otros s/amparo s/recurso de queja", expte. n° 606/00, sentencia del 29 de diciembre de 2000, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, T. II, ps. 532 y ss., entiendo que "(e)l juicio de admisibilidad que compete a la Cámara efectuar debe constatar el cumplimiento de los recaudos de impugnabilidad subjetiva y objetiva y valorar si los agravios articulados constituyen motivos que, según la ley constitucional y procesal habilitan la jurisdicción del Tribunal Superior (art. 113, inc. 3, CCBA y art. 27, ley nº 402). Es decir, los extremos de admisibilidad reglados, que deben ser verificados por el a-quo, no sólo atienden al cumplimiento de los recaudos de oportunidad y forma previstos en las normas adjetivas, sino que condicionan el contenido del debate a resolver por este Tribunal al admitir o inadmitir la posibilidad de revisión de la sentencia sobre la base de alguno o todos los agravios planteados al articularse el recurso. Se exige pues al a-quo considerar si los agravios versan sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución nacional o en la Constitución local y según sea la ponderación de la naturaleza de cada motivo recursivo deberá, conceder (total o parcialmente) o rechazar la concesión del recurso".

En consecuencia, se evidencia que la decisión de fs. 407/408, en tanto concede parcialmente el recurso de inconstitucionalidad deducido por la parte actora en términos sumamente imprecisos, no satisface la exigencia de fundamentación establecida en los artículos 27, inciso 4, y 143 del CCAyT e impide que el acto pueda cumplir con su finalidad: determinar el alcance de la intervención recursiva del tribunal ad quem.

3. Sin perjuicio de lo expuesto, y toda vez que es este Tribunal quien, en última instancia, debe ponderar la admisibilidad final del recurso, corresponde examinar nuevamente la presentación de fs. 379/387 vuelta y la contestación de fs. 391/397 vuelta. El criterio propiciado en este punto hace primar el principio de economía procesal y evita dilaciones innecesarias en perjuicio de los litigantes.

4. Desde mi punto de vista, el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 379/387 vuelta resulta formalmente inadmisible pues el CAOSN no ha logrado demostrar que la cuestión planteada en el sub examine verse sobre la interpretación o aplicación de normas de naturaleza constitucional, conforme lo exige el artículo 113, inciso 3º, de la CCABA.	En rigor, los argumentos esgrimidos en la pieza recursiva sólo trasuntan la discrepancia de la parte actora con la resolución de la Cámara CAyT en cuanto consideró que el memorial de agravios no contenía una crítica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia mas no logran acreditar que el tribunal a quo haya incurrido en un injustificado rigor formal incompatible con su derecho de defensa.

Los cuestionamientos esgrimidos por CAOSN relativos a que "la decisión de Cámara carece de fundamento -pues no puede entenderse por tal la remisión al dictamen de la señora Fiscal de Cámara, que no es Juez- y tampoco contiene cita legal alguna" (fs. 381 y vuelta); y a que "no se indica [en el fallo de Cámara] en qué consiste la hipotética insuficiencia técnica de aquélla pieza, ni se especifican las motivaciones esenciales de la sentencia de primera instancia que se estima que no han sido de objeto de cuestionamiento" (fs. 381 vuelta), no resultan idóneos para fundar la afectación de la garantía constitucional de defensa en juicio que se denuncia.

Más allá de su acierto o error, la sentencia fue fundada mediante la usual práctica de los tribunales (incluso de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación) de remitirse al dictamen del Ministerio Público y, por su parte, la accionante no ha logrado acreditar la falta de pertinencia de esa remisión ni que las premisas del razonamiento desplegado en el dictamen fiscal resulten insuficientes para fundar la declaración de deserción del recurso de apelación de CAOSN.

Por su parte, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, en el citado dictamen quedó expuesto cuáles de los fundamentos del pronunciamiento de grado no fueron debidamente rebatidos por el recurrente al fundamentar la apelación (ver punto 4 del relato de esta sentencia); conclusión ésta que se mantiene incólume frente a la falta de una crítica concreta de los fundamentos que llevaron a la alzada a declarar desierto su recurso.

5. En otro orden de ideas, no puede dejar de señalarse que la recurrente ha focalizado sus esfuerzos en desarrollar argumentos vinculados con las cuestiones dilucidadas en la sentencia de primera instancia -en particular, se advierte la reiteración de planteos efectuados al momento de promover la demanda y al apelar el pronunciamiento del juez de grado, orientados a ilustrar que para resolver el pleito se debe valorar adecuadamente las consecuencias legales de los actos desplegados, los instrumentos suscriptos y las situaciones acaecidas- y no con aquellas resueltas en el fallo de Cámara -que, como se dijo, desestimó la apelación por ausencia de una crítica concreta y razonada de la decisión de primera instancia-.

Tales desarrollos no guardan, por ello, relación directa con el pronunciamiento que ahora se pretende poner en crisis y reflejan una confusión decisiva sobre el objeto del recurso de inconstitucionalidad deducido, pues éste necesariamente debía dirigirse a rebatir mediante agravios de naturaleza constitucional la declaración de deserción adoptada por la Cámara -decisión que formalmente ahora se recurre-.

Por lo demás, en el contexto reseñado, la alegada iniquidad de la desocupación que se habría producido no califica como agravio constitucional para habilitar la instancia recursiva ante este Estrado sino que eventualmente podría motivar, en el marco de otra causa, algún tipo de pretensión resarcitoria, quizás susceptible de ser neutralizada por el aprovechamiento gratuito por parte de la actora del bien raíz de marras a lo largo de más de veinticinco años.

6. En suma, más allá del acierto o error de la decisión adoptada, la parte recurrente no ha logrado conectar el agravio que aduce le provoca la sentencia de la Sala I de la Cámara CAyT con un motivo de impugnación de carácter constitucional, sin que a tal fin baste la cita de diversas normas de tal jerarquía (defensa en juicio, debido proceso, derecho de propiedad).

En este sentido, ya se ha expresado que la referencia ritual a derechos constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente para habilitar la vía recursiva ante este Estrado ya que, si bastara la simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional, este Tribunal se vería convertido de ordinario en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad (cf. este Tribunal in re: "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja", expte. nº 131/99, sentencia del 23/02/2000, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. II, ps. 20 y siguientes, entre muchos otros).

En virtud de las consideraciones expuestas, en tanto la recurrente no ha expuesto de manera precisa un genuino caso constitucional, el recurso ha sido mal concedido y así debe declararse. Costas en el orden causado (art. 14, CCABA).

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

El recurso de inconstitucionalidad resulta formalmente admisible (lugar, tiempo, tipo de resolución, idioma, legitimación y capacidad procesal). Sin embargo, tal como señala el Sr. juez de trámite, en rigor los argumentos esgrimidos en la pieza recursiva sólo trasuntan la discrepancia de la parte actora con la resolución de la Cámara CAyT en cuanto consideró que el memorial de agravios no contenía una crítica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia mas no logran acreditar que el tribunal a quo haya incurrido en un injustificado rigor formal incompatible con su derecho de defensa. Ello, así, el recurso resulta improcedente. Así voto.

La Jueza Ana María Conde dijo:

1. Adhiero al voto del Dr. Casás, y comparto sus argumentos en cuanto sostiene que el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación -en adelante el CAOSN- no presenta un genuino caso constitucional, pero considero necesario introducir, a título de "obiter dictum", algunas precisiones orientadas a despejar determinados interrogantes planteados en esta causa.

2. El principal argumento introducido por el accionante a lo largo de todo el proceso, consiste en sostener que el predio de la Av. Figueroa Alcorta 7350 -ocupado por el CAOSN- jamás perteneció al dominio de la Ciudad de Buenos Aires, y por lo tanto el GCBA no puede pretender la restitución de un inmueble que jamás poseyó.

2.1. Para despejar el interrogante planteado por el amparista, en primer lugar corresponde dilucidar a quién correspondía el dominio del predio disputado en autos, al momento en que el CAOSN ejerció la opción de compra.

A. Entre los distintos modos de adquirir la posesión de una cosa, figura la tradición, que constituye el acto jurídico bilateral en virtud del cual un sujeto le transmite voluntariamente al otro una cosa determinada, y este último la acepta (conf. arts. 2377 y ss. Cód.Civ.).

Por otra parte, la tradición también constituye un modo de adquisición de los derechos reales (art. 577 Cód.Civ.). En tal caso, para que la tradición se transforme en traslativa del derecho real de dominio (art. 2524 inc. 4 Cód.Civ.), debe tener su causa eficiente en un título suficiente (conf.art. 2602 Cód.Civ.), es decir aquel acto jurídico que reúne las condiciones formales y sustanciales exigidas por el ordenamiento jurídico y que resulte idóneo para el mencionado fin traslativo.

Es decir, para que opere la transmisión del derecho real de dominio de una cosa, deben concurrir dos elementos: título y modo (en el caso, adquisición de la posesión por parte del accipiens).

B. En el caso de autos, existe un título suficiente, pues los actos jurídicos celebrados entre el Estado Nacional y la Municipalidad de Buenos Aires/Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, han cumplido los recaudos exigidos por el ordenamiento jurídico vigente para que opere la transmisión del dominio del inmueble de autos.

El 29/02/1996 se celebró un convenio entre el Estado Nacional y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 40/43 de la causa judicial), en virtud del cual el Estado Nacional cede y transfiere a la Municipalidad una fracción de terreno de 46.301,72 m2, con frente a la Av. Figueroa Alcorta 7350, a los efectos de construir un espacio verde para ser destinado a parque de uso público.

Dicho convenio fue aprobado por el Estado Nacional -a través de su Poder Ejecutivo- mediante decreto 670/96 (fs. 28/32 del expte.admin. 21279/2008), y por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires mediante ley 239 del año 1999 (fs. 33/35 del expte.admin. 21279/2008).

Finalmente, el 29/08/2000 se celebró la escritura pública en la que se formalizó la transferencia del predio mencionado, del Estado Nacional al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, destinado a espacio verde de uso público (fs. 217/225 de la causa judicial).

En conclusión: fue suscripto un convenio de transferencia del predio de Av. Figueroa Alcorta 7350 entre funcionarios del Estado Nacional y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que luego fue aprobado por los órganos competentes de cada uno de los órdenes estatales, y posteriormente se formalizó mediante escritura pública, cumpliendo los recaudos exigidos por el art. 1184 inc. 1° Cód.Civ.

C. En cuanto a la adquisición de posesión del inmueble por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, previo a todo cabe recordar las disposiciones del Código Civil referidas a aquellos casos en los que la tradición se considera ocurrida sin que medien acto exteriores materiales sobre la cosa que revelen tal cambio. Estos supuestos, antiguamente conocidos como de "tradición ficta", son regulados por nuestro Código Civil en los institutos de la traditio brevi manu y el constituto posesorio.

El art. 2387 regula la traditio brevi manu, que se constata en dos situaciones:

"	cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre: es la traditio brevi manu propiamente dicha, en la que intervienen sólo dos personas;

"	cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro, aunque siempre permanece tenedor: es la traditio brevi manu por extensión, en la que participan tres personas.

En el segundo supuesto (traditio brevi manu por extensión), luego de realizado el acto y notificado el mismo al tenedor, éste comienza a poseer a nombre del nuevo poseedor, sin interesar para nada su consentimiento [conf. Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", tomo 1, pág. 126/127, Ed. Zavalia, Bs.As., 1986; Alberto J. Bueres -dirección- / Elena I. Highton -coordinación-, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", tomo 5, comentario al art. 2387 Cód.Civ., pág. 146/147, ed. Hammurabi, Bs.As., 1997), pues el simple tenedor carece de facultades para oponerse a la transferencia del dominio.

D. Aplicando estos conceptos al caso de autos, podemos afirmar que el CAOSN debía ser notificado de la transferencia del dominio del predio de autos para que el GCBA adquiera la posesión del mismo, sin que importe si el CAOSN consentía o no dicha transferencia.

De las constancias de autos se desprende que el CAOSN fue efectivamente notificado de dicha transferencia, cuando todavía se encontraba vigente el contrato de comodato suscripto con el Estado Nacional.

i.	En primer lugar, las normas que aprobaron el convenio de transferencia del inmueble fueron publicados en los respectivos boletines oficiales. El decreto nacional 670/96 fue publicado en el B.O. de la Nación n° 28445 del 29/07/1996 (conforme constancias de www.infoleg.gov.ar), mientras que la ley 239 fue publicada en el B.O. de la Ciudad de Buenos Aires n° 814 del 08/11/1999 (conforme constancias de www.cedom.gov.ar).

Por lo tanto, ambas normas deben presumirse conocidas por el CAOSN (conf.arts. 2 y 20 Cód.Civ.).

ii.	Por otra parte, el informe n° 892/DGCyP/04, de fecha 20/05/2004, producido en el expte.nro. 40.322/2001 (obrante en copia a fs. 54/55 del expte.admin. 21279/2008), señala que ". por Decreto N° 670-PEN-96 de fecha 25 de Junio de 1996 (B.O.N° 28.445) el Poder Ejecutivo Nacional aprobó el convenio celebrado el 29 de Febrero de 1996 entre el Estado nacional y la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el cual se cedió y transfirió el predio de marras al actual Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a efectos de construir en el mismo un espacio verde para ser destinado a parque de uso público. // Dicho convenio, asimismo, fue aprobado por Ley N° 239 de la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. // Así las cosas, con fecha 29 de Agosto de 2000 se suscribió la Escritura N° 186 de transferencia de dominio del predio en cuestión, a favor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con restricción del Estado Nacional Argentino. // En consecuencia y toda vez que el convenio suscripto entre la Empresa, Obras Sanitarias de la Nación y el Club Obras Sanitarias de la Nación no fue aprobado por el Decreto N° 670-PEN-96 del 25 de Junio de 1996. Corresponde notificar a las mencionadas instituciones que el predio de marras, identificado como parcela 1C, de la Circunscripción 16, Sección 27, Manzana 110 A pertenece al dominio público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que el mismo debe ser destinado a la construcción de un espacio verde de uso público. Notifíquese al Club Obras Sanitarias de la Nación y a la ex Empresa Obras Sanitarias de la Nación con copia del presente informe ." (el subrayado no se encuentra en el original).

Y la notificación de dicho informe al Club Obras Sanitarias de la Nación fue practicada con fecha 21/05/2004, conforme la constancia obrante en copia a fs. 56 del expte.admin. 21279/2008.

iii.	Por último, de la propia documentación acompañada a su demanda por el CAOSN surge que el accionante conocía fehacientemente los actos jurídicos en virtud de los cuales el Estado Nacional le transfirió el dominio del predio controvertido a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. En tal sentido, la nota fechada el 08/07/2004 y presentada el 12/07/2004 por el CAOSN en el expte. 40.332/2001 (obrante a fs. 55/58 de las presentes actuaciones judiciales) permite advertir que el amparista:

"	hace expresa mención del convenio fechado el 29/2/1996 celebrado entre el Estado nacional y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, así como de su contenido (ver apartados 6, 7 y 8 de la nota);

"	había tomado conocimiento de la ley 239, por la cual la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobó el citado convenio (apartado 9 de la nota);

"	conocía la existencia y contenido de la escritura traslativa de dominio, suscripta entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (apartado 10 de la nota);

"	fue debidamente anoticiada del informe n° 892/DGCyP/04 (apartado 11 de la nota) que, conforme fuera desarrollado precedentemente, había puesto en conocimiento del CAOSN los diversos actos jurídicos que concretaron la transferencia de dominio del predio.

E. Los presuntos defectos de la escritura pública celebrada el 29/08/2000, que fueron invocados por el amparista a lo largo del proceso, aún de ser ciertos carecen de virtualidad para impedir la transmisión del dominio del predio de autos al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El CAOSN sostuvo que el Estado Nacional mintió al afirmar en la escritura que "el inmueble descripto no es objeto de contratos vigentes" y que "ha efectuado la tradición del inmueble a la parte adquirente antes de este acto", que el GCBA mintió al declarar que "se encuentra en posesión del inmueble en virtud de la tradición que le efectuara la transmitente antes de este acto", y que el acto resultaba ilegal pues violaba lo dispuesto en la ley 239 que dispuso que para suscribir la escritura traslativa de dominio era requisito que el predio se encontrara libre de ocupantes (ver demanda, fs. 4).

Las aludidas manifestaciones de las partes, aún si fueran falsas, no acarrean la nulidad de la escritura traslativa de dominio, pues no comprometen a ninguno de los requisitos de validez del acto jurídico en cuestión. Tampoco surte ese efecto el incumplimiento del art. 2 de la ley 239, que disponía que "(L)a escritura traslativa de dominio del predio descripto en el art. 1° de la presente ley y su subdivisión se realizarán en forma simultánea, debiéndose encontrar el mismo, libre de ocupantes", pues dicho recaudo apuntaba a evitarle al GCBA eventuales controversias con los ocupantes del predio, y tampoco constituía un requisito de validez de la escritura.

F. El CAOSN adoptó la decisión de ejercer la opción de compra que le había concedido el Estado Nacional en la cláusula 3° de la ampliación del contrato de comodato firmada el 04/09/1991 (fs. 34/35), en la reunión de comisión directiva celebrada el 09/09/2004 (fs. 36/38), lo que habría sido posteriormente comunicado mediante Carta Aviso Documentada a Obras Sanitarias residual el 12/10/2004 (fs. 39). Y según el relato efectuado en la demanda, el día 18/10/2004 el CAOSN habría efectuado una presentación en el expte.admin. 40.322/01, dirigida al Director General de Concesiones y Privatizaciones del GCBA, en la que le comunicó el ejercicio de la opción de compra (fs. 2 y vta.).

Como podemos apreciar, el ejercicio de la opción de compra habría sido realizado con posterioridad a la notificación de la transferencia del dominio del inmueble, momento a partir del cual la posesión del inmueble pasó a manos de la Ciudad (conf. art. 2387 in fine Cód.Civ.). De lo expuesto se desprende que al momento en que el CAOSN pretendió ejercer dicha opción de compra, el GCBA ya había adquirido efectivamente el dominio del predio, pues contaba con el modo y título suficiente.

2.2. Resuelto el primer interrogante, corresponde determinar si al momento de ejercerse la opción de compra, el inmueble constituía un bien del dominio público o privado de la Ciudad de Buenos Aires, lo que reviste trascendencia a la hora de evaluar si resultaba viable o no la opción de compra pretendida.

El convenio celebrado el 29/02/1996 expresamente establece que el Estado Nacional le transfiere el predio a la MCBA a los efectos de construir un espacio verde para ser destinado a parque de uso público. Por su parte, la ley 239 aprueba dicho convenio y también hace alusión explícita, en su art. 1°, al fin que debe destinarse dicho inmueble: espacio verde de uso público.

A partir de dicha afectación a una finalidad pública, el predio pasó a formar parte del dominio público de la Ciudad, en los términos del art. 2340 inc. 7 Cód.Civ., condición que continúa revistiendo al día de la fecha, pues no existió ningún acto o hecho que implique la desafectación del bien del destino de interés común asignado por la ley 239. Cabe recordar que la única manera de extinguir la dominicalidad es mediante la "desafectación".

Por último, cabe agregar que no resulta impedimento que el fin público previsto aún no se realice en forma efectiva, directa y actual -recaudo exigido por la doctrina y jurisprudencia para que la afectación quede perfeccionada y surta todos sus efectos; ver al respecto Fallos 113:158; 194:210; 242:168, entre muchos otros-, pues la construcción del espacio verde de uso público no pudo siquiera iniciarse debido a la negativa a desocupar el inmueble por parte del CAOSN.

En conclusión: contrariamente a lo manifestado por el accionante a lo largo de todo el proceso, al ejercerse la opción de compra por parte del CAOSN, el predio de la Av. Figueroa Alcorta 7350 constituía un bien del dominio público de la Ciudad de Buenos Aires.

3. Ahora bien, ¿resultó válida y eficaz la opción de compra ejercida por el CAOSN?	3.1. La respuesta que corresponde asignarle a dicho interrogante resulta negativa, pues la indisponibilidad constituye uno de los caracteres esenciales del régimen jurídico del dominio público, que se traduce en dos signos fundamentales: la inalienabilidad y la imprescriptibilidad [conf. Diez, Manuel María, "Manual de derecho administrativo", tomo 2, pág. 327, 6ª ed., Ed. Plus Ultra, Bs.As., 1997].

En cuanto a la inalienabilidad, nace con la afectación y dura mientras el bien continúe afectado al dominio público, y constituye una forma de garantizar que dicha cosa permanezca siendo propiedad del ente público a través de las generaciones y continúe sujeto al uso directo o indirecto de la colectividad.

Una de las consecuencias directas del principio de inalienabilidad, es que la compraventa o cualquier otro acto jurídico que implique la transferencia de dominio de un bien dominical resulta un acto inválido -ya sea nulo o inexistente- por falta de objeto lícito [Marienhoff, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", tomo V, n° 1764, pág. 279/280, 4ª ed.act., Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1998]. Y es que la sujeción de un bien al régimen jurídico especial del dominio público lo pone fuera del comercio de derecho privado, y por ende no puede ser objeto de contrato u otro acto jurídico de derecho civil (conf. arts. 953, 2336 y 2604 Cód.Civ.), aunque sí de derecho público.

Por lo tanto, el pretendido ejercicio de la opción de compra del predio por parte del CAOSN, en el año 2004, resulta completamente ineficaz a tal fin, pues en aquél momento el inmueble, por su condición de bien del dominio público de la Ciudad, se encontraba fuera del comercio de derecho privado, y en consecuencia su dominio no podía ser transferido a un particular.

3.2. El silencio que habría guardado el GCBA ante la notificación realizada el 18/10/2004 del ejercicio de la opción de compra por parte del CAOSN, y que fuera invocado por el CAOSN como una muestra del "consentimiento tácito" del derecho de su parte, no resulta un obstáculo para la conclusión precedentemente expuesta.

En efecto, y tal como han remarcado los jueces de mérito, el silencio de la administración debe interpretarse como negativa, en virtud de lo dispuesto por el art. 10 de la Ley de Procedimientos de la Ciudad (decreto 1510/97). Y además la Administración pública porteña carecía de competencia para allanarse a la opción de compra del predio, pues la inalienabilidad del bien impedía que fuera objeto de cualquier acto jurídico que implique la transferencia del dominio.

4. El invocado avasallamiento de los derechos adquiridos del CAOSN, en cuanto le impidieron ejercer la opción de compra que le aseguraba la ampliación del contrato de comodato firmada el 04/09/1991 con la empresa Obras Sanitarias de la Nación, carece de idoneidad para facilitar el progreso de la presente acción.

Cabe recordar que este amparo fue promovido con el objeto que se ". disponga la inmediata suspensión del Decreto n° 725/09 hasta tanto se determine judicialmente la pertenencia o no -al dominio público de la Ciudad- del predio que el Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación ocupa, con frente a la Av. Figueroa Alcorta, y los derechos que al respecto le asisten a esta Asociación Civil ." (fs. 1). El aludido decreto ordenaba intimar al CAOSN para que, dentro del plazo de diez (10) días de notificado, proceda a desocupar y restituir a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el predio que ocupa en Av. Figueroa Alcorta N° 7350; y disponer, en caso de no efectivizarse la restitución del predio, la desocupación administrativa de las personas y los bienes que se encontraren allí.

Para determinar si la orden de desocupar el predio resultaba violatoria de derechos del CAOSN, lo trascendental era esclarecer si el predio pertenecía al dominio público de la Ciudad. Como la respuesta resulta afirmativa, no se advierte que el decreto analizado presente arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que justifiquen la procedencia del presente amparo.

Ello no impide que el CAOSN inicie, de considerarlo pertinente, las acciones legales dirigidas contra el Estado Nacional y/o quien estime responsable tendientes a obtener una indemnización por la pérdida de chance de ejercer la opción de compra y/o por las mejoras que realizara en el predio teniendo en cuenta la mencionada opción que le asistía, donde deberá también ponderarse el hecho de contar, durante más de 20 años y en forma gratuita, con un predio ubicado en una de las zonas más valiosas de la Ciudad. Pero ello no resulta objeto del presente proceso, ni puede obstaculizar los pasos tendientes a construir el espacio verde de uso público previsto por la ley 239.

5. Y por último, cabe mencionar que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art. 27, establece que la Ciudad debe instrumentar un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueva "la protección e incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito ." (inc. 3), y "la preservación e incremento de los espacios verdes ." (inc. 4). Resultaría contradictorio con dicha pauta constitucional un pronunciamiento judicial que obstaculice la conformación de un nuevo espacio verde de uso público en la Ciudad.

6. En virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, y los desarrollados por el Dr. Casás en su voto, considero que el presente recurso debe declararse mal concedido, con costas en el orden causado (conf.art. 14 CCABA).

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. A fin de establecer los alcances de la sentencia de la Cámara de fs. 361, y de esa manera las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal, cabe destacar, primeramente, cómo ha sido planteada la demanda que dio inicio a estas actuaciones. La pretensión inicial de la parte actora consistió en que ".se le orden[as]e al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que disponga la inmediata suspensión de la ejecución del Decreto nº 725/09 hasta tanto se determine judicialmente la pertenencia o no -al dominio público de la Ciudad- del predio que el Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación ocupa, con frente a la Av. Figueroa Alcorta, y los derechos que al respecto le asisten a esta Asociación Civil" (fs. 1). El modo en que el a quo, para resolver, remitió a lo dicho por la Fiscal de Cámara da cuenta de que analizó los agravios de la parte actora y confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado procedente la vía procesal escogida, amparo, y rechazado la demanda reseñada (cf. fs. 309/311 vuelta). En ese orden de ideas, en el dictamen al que remite la Cámara se señala que "[e]l recurso [de apelación] resulta formalmente admisible toda vez que fue interpuesto y fundado en legal tiempo y forma (conf. art. 20 de la ley 2145; ver cédula de fs. 313 y cargo de fs. 321) y, luego de pasarse revista a la decisión de primera instancia y analizarse el recurso de apelación, se concluye que la Cámara debe ".rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada" (fs. 359 vuelta). Justamente eso último fue lo que hizo la Cámara: "confirmar la resolución recurrida" (fs. 361). La mera afirmación, que formuló un reglón antes de adoptar asa solución, de que correspondía ".declarar desierto el recurso de apelación." (fs. 361), no sólo no encuentra correlato alguno con los fundamentos que la precedieron, que analizaron la pretensión de la parte actora, sino que resulta contradictoria con la decisión de confirmar, en línea con lo propuesto en el dictamen al que remitió, la sentencia de primera instancia.

En esa condiciones, la decisión sometida a revisión de este Tribunal resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que había declarado procedente la vía procesal escogida y rechazado la demanda; y los agravios ante esta instancia están exclusivamente dirigidos a cuestionar la segunda de esas cuestiones (cf. el recurso de inconstitucionalidad de fs. 379/387 vuelta y la contestación del traslado de ese recurso de fs. 391/397). 2. Los agravios que el Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación (en adelante, también, "CAOSN") desarrolla bajo la tacha de arbitrariedad resultan inescindibles de aquellos otros que ata a los art. 17 y 18 de la Constitución Nacional, por lo que deben ser examinados conjuntamente (cf., mutatis mutandi, la doctrina de Fallos: 323:1625, entre muchos otros); circunstancia que quita trascendencia a la falta de queja por la denegación parcial del recurso (cf. también, mutatis mutandi, Fallos: 327:4495). En ese orden de ideas, el CAOSN sostiene que el GCBA nunca adquirió la posesión del inmueble ubicado frente a la Av. Figueroa Alcorta nro. 7350, entre las calles Almirante Juan Pablo Sáenz Valiente, Sargento Eduardo Romero, Monroe, Teniente General Pablo Ricchieri y Leopoldo Basavilbaso, "identificado como Parcela 1C, de la Circunscripción 16, Sección 27, Manzana 110 A"; razón por la cual, afirma, no pudo intimar a su parte a desocupar ese inmueble, el que el CAOSN aduce poseer desde el año 1984 (v. los agravios reseñado en extenso en el punto 7 de este voto).

3. Conforme lo he recordado recientemente, ni la Constitución Nacional, ni la local, definen los derechos que quedan tutelados por los arts. 17 y 12 de esos cuerpos normativos, respectivamente. Establecer cuándo una persona incorpora una situación a su patrimonio con las características del derecho de propiedad es tarea que compete al legislador (cf. el considerando 5 de la sentencia publicada en Fallos: 145:307).

A la luz de esas reglas, uno de los requisitos que, también recordé en esa oportunidad, ha establecido el Legislador para obtener el dominio de un inmueble es su tradición. En este orden de ideas, el art. 577 del Código Civil prevé que "[a]ntes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real" (cf. mi voto in re Expte. nº 7883/11: "Kirgal Trading Company S.A. c/ GCBA s/ expropiación inversa - retrocesión s/ recurso de apelación ordinario concedido" y sus acumulados: exptes. nº 7760/10: 'Kirgal Trading Company S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Kirgal Trading Company S.A. c/ GCBA s/ expropiación inversa - retrocesión' y nº 7768/10: 'GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Kirgal Trading Company S.A. c/ GCBA s/ expropiación inversa - retrocesión'", sentencia de este Tribunal del 13 de junio de 2012).

4. En ninguna etapa del sub lite se controvirtió que el CAOSN es tenedor del predio ubicado en la Av. Figueroa Alcorta al 7200 desde el año 1984, esto es que siempre tuvo el corpus. Sí, en cambio, que el GCBA hubiera adquirido su propiedad.	4.1. Conforme surge de las constancias arribadas a la causa, sin que exista controversia al respecto:

(i)	el 16 de junio de 1984 la empresa Obras Sanitarias de la Nación (en adelante, también, "OSN") dio en comodato al CAOSN el inmueble aquí en disputa (cf. la escritura agregada a fs. 33/33 vuelta, fs. 309 de sentencia de primera instancia a la que remite la fiscal de Cámara en el dictamen que hizo propio la Sala I, fs. 383 del recurso de inconstitucionalidad y párrafo tercero de los considerandos del decreto 725/09);

(ii)	el CAOSN realizó diversas construcciones en ese inmueble (vrg. 11 canchas de tenis, vestuarios, fs. 309 de la sentencia de primera instancia, a la que remitió la Cámara);

(iii)	en septiembre de 1991 ambas partes renovaron ese contrato pautando como fecha de finalización el 4 de septiembre de 2006, y establecieron la posibilidad de que el CAOSN pueda ejercer la opción de compra del predio (cf. la escritura agregada a fs. 34, fs. 258 vuelta del dictamen al que remitió la Cámara, y considerando 4° del decreto 725/09);

(iv)	en 1996 el Estado Nacional celebró un convenio con la ex MCBA mediante el cual le transfirió el inmueble ".ubicad[o] con frente a la Av. Figueroa Alcorta 7350 de esta Capital Federal a los efectos de construir en la referida fracción un especio verde para ser destinado a parque de uso público" (cf. el art. 1° de ese Convenio, cf. fs. 41, fs. 358 de dictamen de la Fiscal de Cámara), dentro del cual, no se discute, se encuentra ubicado el inmueble que dio inicio a estas actuaciones;

(v)	ese acuerdo fue aprobado por la Ciudad, cf. la ley 239, y por la Nación, cf. el decreto 670/96, y escriturado el 29 de agosto del 2000 (escritura nro 186, cf. copia que obra a fs. 47/54 vuelta, y 358 vuelta).

4.2. De los extremos reseñados, en base a los cuales los jueces de mérito resolvieron el pleito, surge que: el CAOSN posee el predio cuyo desalojo intimó el GCBA mediante el decreto 725/09 desde el año 1984 y en forma ininterrumpida; y, el Estado Nacional convino con la ex MCBA la cesión de un inmueble que incluye el predio que tiene el CAOSN, el que fue escriturado en agosto de 2000.

5. El artículo 2.387 del Código Civil regula la forma en que se adquiere la posesión de un inmueble que se encuentra, como en el caso, en posesión de una persona distinta a la del propietario y a la de quien pretende ser investida con esa propiedad, en los siguientes términos: "[n]o es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro" (el subrayado no pertenece al original).

Esa norma constituye una modalidad muy específica de aplicación de las reglas previstas en los artículos 2.379 y 2.380 del Código Civil, con arreglo a las cuales la posesión se obtiene mediante el ejercicio de actos materiales sobre la cosa. En el supuesto del art. 2.387 la adquisición de la posesión está sujeta al reconocimiento del tenedor de que comenzó (cf. la primer definición que da la RAE de la voz "principia") a poseer el inmueble a nombre de otro propietario. Explica José Olegario Machado, al comentar ese artículo, que "No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble ó inmueble, para adquirir la posesión (art. 2387, 1ª parte), en los casos siguientes: [.] 2º Cuando el que la poseía á nombre del propietario, principia á poseerla á nombre de otro (art. 2387, últ. parte), como si el mismo locatario notificado de la venta consiente en poseerla á nombre del nuevo adquirente" (el subrayado no pertenece al original). El consentimiento a que se refiere Machado es el de pasar a poseer a nombre una persona distinta de la que se venía poseyendo. Por esa vía aparecen como necesarias las voluntades de quien transfiere la posesión que ejerce por medio de un tenedor, la del adquirente y la del tenedor que mantiene la cosa en su esfera material de guarda pero pasa de reconocer como poseedor al transmitente a reconocer en esa posición al adquirente. En ese orden de ideas, las enseñanzas de J. P. Molitor con relación al constitutum possessorium a las que remite Velez Sarsfield en la nota del artículo 2.387 resultan plenamente aprovechables. Molitor señala que para la transmisión de la propiedad debe existir: (i) la voluntad de poseer por medio de un terceo, que es aquí el transmitente mismo que manifiesta su voluntad de poseer por nosotros; (ii) la voluntad de un tercero de poseer por nosotros; y (iii) que la tenencia del tercero (corpus) preexista al animus de esa segunda voluntad, como en la traditio brevi manu . Tanto en el constitutum posssessorium, como en el caso que nos ocupa donde el propietario no es el tenedor de la cosa, resulta, como dije, indispensable las voluntades del propietario, tenedor y adquirente para que este último adquiera la posesión de la cosa. Es decir, no le basta con decir a quien tiene el dominio de la cosa que quiere transferirla y a su acreedor que quiere adquirirla; debe haber un ánimo específico, el que indica el art. 2.387 del Código Civil, para que el mencionado acreedor adquiera la posesión de la cosa. En otras palabras, no es ficticia la tradición, tiene que existir un negocio que la explique y una voluntad, la del tenedor, que permita tener al acreedor como nuevo poseedor de la cosa. Molitor ilustra el punto con el siguiente ejemplo: ".la posesión no será adquirida por el donatario por la remisión de la carta [donde se le hace saber la intención de transmitirle un fundo con sus esclavos], sino, solamente, luego de que él haya tomado, o hecho tomar, la posesión del fundo donado aunque más no sea por un esclavo ligado al fundo.// En todo caso, si en el constitutum no hay nada de ficción, si la voluntad de poseer del comprador no se presume, puede sin embargo ser expresada de una manera tácita. Si después de la donación de fundo, yo [el donante] tomo la locación, esa locación me haría poseer a nombre del donatario, pues como no se puede ser locatario de su propia cosa, el donante necesariamente debe suponer que ha transferido la propiedad, es decir, que ha hecho la tradición" (a un ejemplo sustancialmente análogo acude Friedrich Karl Von Savigny para ilustrar el punto, cf. el Tratado de la posesión, Ed. Heliasta, Bs. As., 2012, pág. 166) 5.1. La voluntad del "tercero" de poseer la propiedad de la cosa queda exteriorizada con los acuerdos celebrados con el propietario de la cosa de que se trate. En cambio, el tenedor, como bien señala Machado, debe ser notificado (emplazado) para que adopte el ánimo descripto, es decir, la voluntad de poseer a nombre de ese tercero. Ello es así, porque no tiene razones por las cuales comenzar a poseer a nombre de otro propietario si ello no le es comunicado. De hecho, le es exigible que siga poseyendo a nombre del propietario original hasta tanto le sea comunicado, de manera fehaciente, otra cosa. De otra manera, el tenedor podría adoptar la voluntad que quisiera, sin que le fuera exigible alguna en particular; conclusión, a todas luces, insostenible. 5.2. Ello último no importa sostener que el tenedor, frente a la notificación, pueda oponerse a poseer a nombre del nuevo propietario. Ello dependerá de los títulos que eventualmente disponga a ese fin. Empero sí que hasta que ella no opere no resulta exigible al tenedor el cambio de ánimo que requiere el art. 2.387 para tener por adquirida la posesión de la cosa. Un ejemplo puede que ayude a ilustrar el punto. No se le puede exigir a quien alquila un inmueble que comience a pagar el canon locativo y reconocer a X como nuevo propietario si no le ha sido notificado que X adquirió la propiedad del inmueble sujeto a locación. En cambio, sí se le puede exigir a ese mismo inquilino que no deje de abonar el canon locativo y reconocer como propietario a la persona con quien suscribió el contrato. De ahí que el dominio de la cosa no la adquiera el acreedor del propietario hasta tanto el tenedor no sea notificado de que debe comenzar a tener a nombre de otro, porque hasta ese momento el tenedor no está en condiciones de principiar a poseer a nombre de otro (cf. el art. 2.387 del Código Civil).

5.3. Esas reglas, a su vez, no sólo tienen efectos con relación al momento en que cabe tener por adquirida la posesión de la cosa, sino que ponen al tenedor, en el supuesto de que sea también acreedor del propietario, en una posición de que puede, en ciertos supuestos, prevalerse. Obsérvese, por ejemplo, que no se encuentra en igual situación quien, como en el caso, tiene una opción de compra y es, a su vez, tenedor de la cosa, que quien sólo tiene la opción de compra. El primero esta seguro de que el propietario de la cosa no se puede desprender de su propiedad sin antes comunicárselo, en cambio el segundo carece de esa posibilidad de control. El propietario podrá libremente disponer de su propiedad, quedándole al segundo, únicamente, la posibilidad de instar una acción de daños. 5.4. Finalmente, vale desatacar que no es lo mismo que el tenedor sea notificado y que éste tome conocimiento de la operatoria celebrada entre el propietario de la cosa y su acreedor. Sólo el acto de notificación es susceptible de emplazar al tenedor para que comience a poseer a nombre del nuevo propietario. Cierto es que el tenedor podría modificar su ánimo y comenzar a poseer la propiedad a nombre de otro que entiende propietario, sin que hubiera mediado notificación alguna, y que ese cambio de ánimo no merezca reproche alguno. Empero, hasta que no ocurra la notificación no sólo no resulta exigible ese cambio de ánimo, sino que el propietario original puede intimar a rectificar esa conducta.

6. En el caso, los jueces de mérito han reconocido la propiedad del GCBA sobre el inmueble cuyo desalojo intimó a través del decreto 725/09, sin constatar, aun cuando fueron puestos en obligación de hacerlo, que la Ciudad hubiera adquirido su posesión con arreglo a las previsiones del art. 2.387 del Código Civil, analizadas supra; y, consecuentemente, sin que concurra un requisito de la adquisición del dominio de que se trata. Ese examen, a su vez, resultaba indispensable frente a agravios como los formulados por el CAOSN con arreglo a los cuales se viene afirmando que el Club es tenedor del inmueble cito en la Av. Figueroa Alcorta al 7200 desde el año 1984, de manera ininterrumpida, y que nunca ha sido notificado ni del convenio suscrito por el gobierno local con el Nacional, ni de la escrituración de ese convenio, ni de algún otro acto equivalente que de cuenta de que la titularidad del inmueble ha pasado a manos del GCBA. En ese orden de ideas, el CAOSN sostiene que ".comenz[ó] a poseer el predio sito en Av. Figueroa Alcorta 7200 el 16 de Julio de 1984, 'una fracción de terreno' propiedad de Obras Sanitarias de la Nación que ésta dio en comodato a la primera, todo lo cual se encuentra acreditado con el contrato suscripto en esa fecha.// También se halla justificado con el convenio respectivo de fecha 4/9/91 que, en dicha 'fracción de terreno', mi mandante efectuó una ingente inversión y construyó diversas instalaciones -que en él se detallan-, en función de lo cual la Empresa Obras Sanitarias de la Nación (reitero, propietaria del terreno) amplió el plazo del comodato hasta el día 4/9/06 y le otorgó al Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación una opción de compra que debía ejercerse y notificarse fehacientemente a más tardar el 4/3/06, lo que mi instituyente hizo mediante carta documentada impuesta el 12/10/04" (fs. 384 vuelta). Hasta esa fecha, afirma, no le había sido notificado que el predio hubiera sido transferido. En línea con ello, concluye su razonamiento afirmando que "[j]amás el GCBA podrá 'recuperar' un bien de dominio público que -en rigor de verdad- nunca poseyó, resulta insuficiente su sola afectación por ley para determinar que integra dicho dominio [.], y menos aún para adquirirlo" (fs. 386 vuelta).

7. En el dictamen de Cámara que hizo propio el a quo se afirma que la sentencia de primera instancia se sostiene "principalmente en dos argumentos": (a) que el inmueble que dio inicio a estas actuaciones quedó "afectado" al "dominio público" por medio del art. 1 de la ley 239; y (b) que el silencio de la Administración frente al ejercicio de la opción de compra que el CAOSN le informó había realizado ante la residual de OSN no puede ser interpretado en sentido positivo. En palabras de la fiscal de Cámara: ".la sentencia dictada en la instancia de grado se sostiene principalmente en dos argumentos: a) el predio en cuestión fue cedido a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para construir un especio verde de uso público, por lo que quedó afectado al dominio público (conf. art. 1 de la ley 239), de lo cual deriva su indisponibilidad; y b) además de que el predio era indisponible, el silencio de la Administración frente a la comunicación del ejercicio de la opción de compra no puede ser interpretado en sentido positivo en virtud de lo previsto en el art. 10 de la ley de procedimientos administrativos" (fs. 359, cf. el punto 4 de los "Resulta").

7.1. Ahora bien, para que el inmueble hubiera podido quedar "afectado" al "dominio público" primero debió haber ingresado al "dominio" de la Ciudad; y esa última situación jurídica no viene resuelta por el artículo 1º de la ley 239, sino por el Código Civil. En efecto, el Código Civil regula para todos los sujetos de derecho por igual las condiciones en que puede ser transmitida la propiedad. Ello es así, porque todos estamos sometidos al derecho común en igual medida (cf. el artículo 75, inc. 12 de la CN). Cualquier excepción a esa regla no sólo conculcaría la garantía de la igualdad, sino a la CN misma. En ese orden de ideas, Joaquín V. González, al hablar de la facultad del Congreso de dictar los llamados Códigos de fondo, enseña que "[l]a innovación respecto de los Estados Unidos consiste en que el texto argentino hace los Códigos obligatorios para toda la Nación, sus Provincias y Territorios, y en aquéllos[, los EEUU], cada Estado se rige por su propia ley común" . En otros términos, no se puede establecer excepción a la aplicación de esos Códigos que no redunde en la violación al principio de uniformidad de la legislación común que prevé el mencionado artículo 75, inc. 12, de la CN.

En ese contexto, la interpretación que le acordaron los jueces de mérito al artículo 1° de la ley 239, con arreglo a la cual la Ciudad habría adquirido la propiedad del inmueble que allí se identifica con el mero dictado de esa norma disponiendo su incorporación en el dominio público, pone a la ley local en oposición al Código Civil y, por ende, a la CN misma. Es decir, los jueces de mérito llegaron a una conclusión que, de existir otras posibles, no le es dable arribar al intérprete (cf. la doctrina de las sentencias publicadas en Fallos: 329:5826, y su citas, entre muchas otras). De ahí que no cabe concluir sino que la ley 239 constituye la expresión de voluntad del poder público de querer adquirir esos inmuebles para acordarle la finalidad allí especificada: "construir un espacio verde de uso público". Empero, una vez exteriorizada esa voluntad las formas en que el Estado puede adquirir esa propiedad las regula el Código Civil y solamente una vez ellas cumplidas ese inmueble habría pasado a propiedad de la Ciudad.

7.2. A su vez, el segundo de los argumentos en que la Cámara entendió se sostenía la sentencia de primera instancia, a saber, que el silencio de la Administración frente al aviso del CAOSN de que había ejercicio la opción de compra, nada dice acerca de quién tiene la propiedad del inmueble que posee el CAOSN. Ese hecho de lo único que da cuenta es que la parte recurrente, por lo menos, hasta el 12 de octubre de 2004 no había "consentido" comenzar a poseer a nombre de otro que no fuese OSN, cuya residual el GCBA no discute existía a esa fecha. Prueba de ello lo constituye el hecho, no controvertido, de que el CAOSN formuló la opción de compra ante la residual de OSN (cf. el telegrama que obra a fs. 63 y fs. 75, cf., también, 309 vuelta), y luego se limitó a informar a la Ciudad del ejercicio de esa opción (cf. fs. 59/62).

Nada agrega a ello el silencio de la Administración, toda vez que, como bien destaca la parte recurrente, no fue puesta a consideración de ella petición alguna. En ese orden de ideas, el CAOSN afirma que ".la comunicación cursada por mi mandante el 12/10/04 no requería de la Administración ningún pronunciamiento concreto" (fs. 285, en el original se halla subrayado). La idea de silencio a la que parece el a quo remitir es la del art. 10 del decreto 1510/97, esto es, el silencio de la Administración frente a la petición de que emita determinado acto administrativo. Pero, aquí no se está frente a un supuesto de esa especie, tampoco ante el silencio a que se refiere el art. 919 del Código Civil. Lo que ha denunciado el CAOSN es el ejercicio de un derecho fundado en un contrato, el de comodato suscripto en el mes de septiembre de 1991 (cf. el punto 4.1. de este voto), que no requería aceptación del comodante, sino, en todo caso, su cumplimiento. De ahí que del silencio del GCBA frente a la comunicación que le cursó el CAOSN no corresponda extraer otra conclusión que la mencionada en el párrafo que antecede.

7.3. La publicidad que lo jueces de mérito afirmaron había tenido el Convenio de cesión celebrado entre la Nación y la ex MCBA (cf. fs. 311 de la sentencia de primera instancia a la que remitió la Cámara para resolver, cf. fs. 358/359 vuelta) en modo alguno suple a la notificación que señalé en los puntos 5/5.4. de este voto debe mediar para que resulte exigible al tenedor el cambio de ánimo que requiere el art. 2.387 del Código Civil para que exista adquisición de la posesión (cf., nuevamente, los puntos 5 y 5.4 de este voto).

Por lo demás, una cosa es el contrato que tiene por objeto transmitir la propiedad y otra la transmisión de la propiedad. El derecho real de dominio sólo se adquiere sólo una vez que tuvieron lugar ambos actos (cf. el art. 577 del Código Civil, citado en el punto 3 de este voto). Ni la donación, ni la compraventa, entre otros, son modos de transmitir el dominio. La circulación del domino exige la tradición de la cosa (cf. el art. 577 del Código Civil). Al comentar ese artículo del Código Civil, Machado señala que "[e]l Código Civil ha establecido la teoría general de que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradición, seguida de un título traslativo de la propiedad; así es que no existe el derecho real de dominio sino después de la tradición". [.] Así, el que ha enajenado una cosa sin hacer tradición de ella, conserva su dominio, y el adquirente no tiene acción real para hacerla entregar; de donde resulta que la cosa aumenta, se deteriora ó perece para su dueño, que es el enajenante, mientras no la transmita (cf. José Alegario Machado, ob. cit. Tomo II, pág. 285, ver también mi voto in re "Kirgal", ya citado). Aquellos contratos mencionados anterioridad, vrg. el de donación o el de compraventa, le acuerdan al acreedor el derecho a solicitar judicialmente la entrega de la cosa, no su dominio (cf. los arts. 576 y 577 del Código Civil). Nuevamente recurriendo a las enseñanzas de Machado, ".la obligación de dar es susceptible de una ejecución directa y material, sin hacer una violencia personal al acreedor; así el deudor podrá hacerse entregar la cosa por la mano de la justicia: manu militari" (ob. cit. Pág 283). Empero, hasta que esa entrega no tenga lugar no habrá existido adquisición del dominio de la cosa. En ese orden ideas, de lo único que dan cuenta la ley local 239 y el decreto nacional 670/96 es el compromiso del Estado Nacional de transmitirle a la Ciudad los inmuebles que allí se detallan y, en todo caso, un derecho de la Ciudad de requerir el cumplimiento de lo convenido. Pero, ni de esas leyes, ni del convenio que ellas aprueban, se desprende que el GCBA hubiera adquirido el dominio de esos inmuebles. Ello último, como dije, está sujeto al cumplimiento de las normas del Código Civil que regulan las condiciones en que puede circular la propiedad.

7.4. La copia de la escritura agregada a fs. 47/54 vuelta, a la que también hicieron referencia lo jueces de mérito, tampoco da fe de que el GCBA hubiera adquirido, en lo términos del art. 2.387 del Cód. Civil, o en alguna otra, la posesión del inmueble cuya cesión convino con la Nación. Esa escritura de lo único que da fe es de la "declaración" de la ex MCBA con arreglo a la cual ".se encuentra en posesión del inmueble en virtud de la tradición que le efectuara la transmitente antes de este acto" (fs. 53); no de ese hecho que no ocurrió en presencia del escribano. Dicha cuestión ha sido tratada en extenso en el punto 8.4. de mi voto in re "Kirgal". En esa oportunidad señalé:

Una cosa es que el escribano deje constancia en la escritura de los hechos que ocurrieron en su presencia, y otra, muy distinta, que dé cuenta de que los otorgantes del acto dicen haber presenciado ciertos hechos. En el primer caso el escribano da fe del hecho percibido, y en el segundo de lo que las partes dicen que ocurrió. Tampoco el escribano hace fe de la corrección de las opiniones jurídicas u otras valoraciones que él consigne en la escritura. Es el caso de la posesión, una cosa es atestiguar hechos que el juez puede estimar posesorios y otra bien distinta afirmar que alguien posee o transmite la posesión, pues, aunque esa relación entre la persona y la cosa se basa en hechos, algunos por cierto no puramente perceptibles, siempre supone una apreciación acerca de su significado jurídico; al igual que si bien un contrato supone manifestación de voluntad compartida, categorizar como contrato una expresión conjunta supone evaluarla jurídicamente, y esto último no es perceptible sensorialmente. En ese sentido, José Olegario Machado ha señalado, al comentar el artículo 993 del Código Civil, que:

".sólo merece fe lo que el oficial público anunciase haber visto ú oído en el ejercicio de sus funciones. Se debe, pues, hacer una diferencia esencial entre los hechos pasados ante el escribano, de aquellos que no está facultado para afirmar, como sucedería en un testamento en que se dijera que el testador está en su sano juicio; esa afirmación no merece fe, pues sólo manifiesta una opinión; mientras si afirma que el testador le dictó el testamento, debe ser creído, si no se demuestra lo contrario, porque afirma un hecho ejecutado por él. La plena fe acordada al instrumento público, ó la certidumbre que él impone, es una prerrogativa de la autoridad pública, que hace una delegación para el ejercicio de algunas funciones, en los oficiales públicos destinados á certificar ciertos actos. Por esa razón, por numerosas y respetables que sean las personas que atestigüen en un acto privadamente, no pueden darle la autenticidad que le confiere un oficial público.// El instrumento sólo hace fe de los hechos materiales pasados en presencia del oficial público, ó ejecutados por él, y de ninguna manera respecto de las enunciaciones. Así, hace fe con relación á la identidad de las partes, ó de los testigos instrumentales, del lugar, de la fecha y firma de los interesados, de lo que se convino, y de que esas declaraciones se hicieron en su presencia; todo lo hecho ante un oficial público queda demostrado por el instrumento mismo, y no puede ser contradicho sino arguyéndolo de falso y atacando su autenticidad; pero con relación á la verdad de lo dicho por las partes, como si declararon haber recibido el precio, etc., esas afirmaciones podrán ser contradichas sin argüir de falso el instrumento. La fe atribuida al instrumento público comprende, pues, sólo los hechos de que el oficial público haya adquirido un conocimiento personal, por su propio sentido, sea por haberlo visto, oído ó entendido; pero no respecto de la apreciación personal que él mismo pueda hacer de los hechos, como del estado de buen juicio de los otorgantes, del libre consentimiento y otros semejantes, que escapan por su naturaleza á toda autenticidad. ¿Cómo podría apreciar por su propia razón, con una certeza indiscutible, que los contratantes estaban en su sano juicio? ¿Cómo sabría si tienen libertad completa y no obran por amenazas, error o dolo? Igual cosa podría decirse de las condiciones personales de los contratantes, que no pueden demostrase por el simple conocimiento del oficial público. No habría necesidad de argüir de falso el instrumento para demostrar que el testigo es menor de edad, ó que uno de los contratantes estuvo demente.// Las enunciaciones de las partes sobre hechos realizados antes del acto, sólo hacen fe para ellas, no para los terceros que pueden atacarlas; lo cierto es lo afirmado por el oficial público, de haberlo dicho en su presencia; en cuanto á la verdad ó falsedad, no atacará al instrumento; se probará que no fue cierto lo afirmado y valdrá en lo demás, si pudiera subsistir (Machado, José Olegario., Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, Tomo III, Félix Lajouane, Editor: Buenos Aires, 1899, págs. 241 y ss.; el subrayado no pertenece al original).

Asimismo, y en línea con ello, la doctrina también ha observado que:

Por dación de fe entendemos la narración del notario que es emitida a requerimiento de parte, está referida a sus propios actos y a comportamientos ajenos, acontecimientos de la naturaleza o sus resultados materiales, es instrumentada por el notario en el acto de percibirlos y está destinada a dotarlos de fe pública// La actividad psíquica de la percepción no se agota en la mera sensación. En efecto, toda vez que percibimos nos preguntamos: ¿Qué es lo que veo, oigo, etc.? ¿Lo he visto, oído antes? ¿Existe? Y como para responder a estos interrogantes es necesario juzgar y recordar, no hace falta más para afirmar que en toda percepción intervienen el juicio y la memoria. Así, cuando veo a una persona entregarle dinero a otra juzgo que las personas, el dinero y la entrega son tales porque me resultan familiares. Y a la vez juzgo que existen, que son reales, que no obedecen a una ilusión de mis sentidos.// Sin embargo, desde nuestro punto de vista, punto de vista jurídico referido a la fe pública, es necesario distinguir cuidadosamente estos juicios de esencia y existencia simplemente destinados a confirmar la percepción, de aquellos otros que se emiten con el único fin de juzgar (juicio sobre la perfección del título, las facultades del poder, la capacidad de los otorgantes, la autenticidad de la firma puesta con anterioridad en el instrumento privado, etc.). Y es que cuando el notario se limita a juzgar para juzgar (y no ya para confirmar la percepción que narra) su acto no es un acto que produzca fe pública, no es una dación de fe. Y no lo es porque para serlo le falta, precisamente, la materia, esto es, el contenido de percepción sensorial. En todo caso, la fe pública cubre el hecho de que el notario emite el juicio (C.C., art. 993, a cuyo tenor la fe pública alcanza a la existencia material del acto cumplido por él mismo) o el hecho de que al juzgar tiene a la vista las personas o cosas de que se trate, pero en modo alguno se extiende, adviértase bien, a la exactitud del juicio en cuestión. Y por eso es que no cabe la argución de falsedad del art. 993 citado para probar que el título no es perfecto, el poder no faculta para lo que se pretende, los otorgantes son incapaces o es falsa la firma que el notario juzgó auténtica sin haber percibido el acto de la suscripción.// Confirmémoslo recurriendo a los ejemplos de: 1) la certificación de autenticidad de firma puesta en instrumento privado; 2) la certificación de autenticidad de fotografía; 3) la certificación de autenticidad de fotocopia. En los tres ejemplos, en efecto, las variantes son las siguientes:

a.	El notario percibe y narra, respectivamente, el acto de la suscripción, la acción del fotógrafo (que enfoca el modelo, oprime el obturador de la máquina y extrae de ella la fotografía) y la acción del fotocopiador (que introduce el original en la fotocopiadora, acciona su mecanismo y recibe la fotocopia).

b.	En la segunda variante se le presentan al notario el instrumento privado, la fotografía y la fotocopia, que él juzga auténticos por cotejar la firma del instrumento privado con otra firma del mismo firmante, la fotografía con el modelo y la fotocopia con el original.

c.	En la tercera variante, por fin, todo ocurre como en la segunda, con la diferencia de que el notario no tiene a la vista esa otra firma, el modelo fotografiado y el original fotografiado, que sin embargo recuerda por haberlos visto.

Y bien. Sólo en la primera variante la fe pública se extiende a la autenticidad de la firma, la fotografía, y la fotocopia, en tanto el notario percibe y narra, respectivamente, el acto de la suscripción, la acción de fotografiar y la acción de fotocopiar (adviértase cómo el juicio y la memoria se ponen aquí al servicio de la percepción, para confirmar la esencia y existencia de lo percibido). En la segunda variante, al contrario, la autenticidad es sólo juzgada por el notario (esta firma se parece a esta otra, esta fotografía a este modelo y esta fotocopia a este original), sin que ese juicio de comparación, en tanto emitido con el único fin de juzgar, y no para confirmar percepción alguna, provoque fe pública (en todo caso, ella alcanza al hecho de haberlo el notario emitido y, si se quiere, también al hecho de haber tenido a la vista los objetos que compara, pero en modo alguno cubre su exactitud). Y lo mismo ocurre en la tercera variante, donde el juicio de comparación se funda en la memoria (de la cual se vale el notario para recordar la firma, el modelo y el original que en el pasado tuvo a la vista). Y por eso es que en las dos últimas variantes no es necesaria la argución de falsedad del citado art. 993 para probar que la firma, la fotografía o la fotocopia no son auténticas.

En lo que a los juicios del notario respecta cabe entonces reiterar que, salvo los de esencia y existencia destinados a confirmar la percepción, ninguno hace fe pública. Tanto da, entonces, que se trate de un juicio que requiera conocimientos de los que el notario carece (como el juicio sobre la capacidad natural del otorgante), de un juicio que requiere de conocimientos con los que el notario eventualmente cuenta (juicio que exige valerse del idioma extranjero que el notario domina), de un juicio que exige conocimientos incluidos en la propia formación profesional (juicio sobre la perfección de los títulos) o de un juicio que no requiere conocimiento especial alguno (juicio sobre la fidelidad de la copia).

Pero veamos ahora en detalle a qué está referida la fe pública que la ley impone por medio del notario. Y así, señalemos que lo está: a) a la autoría del documento notarial (cosa auténtica); b) a la autoría y data de la dación de fe (acto público); c) al hecho de haber tenido lugar el comportamiento o acontecimiento, o haber existido el resultado material, respectivamente narrados o descritos por el notario.

Y en relación a la dación de fe reiteremos aquí que por ella cabe entender la narración de lo que el notario ve y oye. Y no la narración de lo que recuerda haber visto y oído, ni la narración de lo que percibe o percibió por medio de sus sentidos inferiores (tacto, gusto, olfato, etc.), ni menos todavía los juicios que emite. -Zinny, Mario Antonio, El acto notarial (dación de fe), Depalma: Buenos Aires, 1990, págs. 9, 36 a 38 y 69; el resaltado no pertenece al original-.

En ese contexto, no se puede confundir la posesión como juicio jurídico puro no susceptible de percepción y aquellos hechos posesorios pasibles de apreciación y percepción que fundan ese juicio; sólo los enunciados acerca de la ocurrencia de estos últimos hacen fe pública. En ese orden de ideas, el notario sólo da fe de aquellos actos que han ocurrido en su presencia. Por ejemplo, el escribano da fe de que han existido actos (que en posterior evaluación califica como posesorios) cuando ha presenciado la realización de esos actos; en cambio, cuando asienta en la escritura los dichos de las partes con arreglo a los cuales esos actos habrían ocurrido o sus apreciaciones acerca de la calificación jurídica de dichos actos, da fe del contenido de afirmaciones que las partes vertieron y no de la realización material de los actos relatados por los otorgantes del acto instrumentado. Los hechos que no han sido presenciados por el escribano no gozan de fe pública; y, por ende, pueden ser tenidos por no acreditados sin necesidad de que sea redargüida de falsa la escritura. A su turno, las apreciaciones jurídicas, tales como la existencia de posesión o transmisión de ella, no podrían comprometer al juez por cuanto ello supondría dejar librada la solución de una causa a una autoridad, la del escribano, que ejerce funciones administrativas.

Por lo demás, y tal como quedó dicho más arriba, vale destacar que esa "declaración" del GCBA se halla en oposición a las probanzas arribas al sub lite según las cuales una "fracción" del inmueble que la Nación se comprometió cederle a la ex MCBA estaba en manos del CAOSN desde 1984.

7.5. No sólo esa inconsistencia padece la mencionada escritura, cuya copia obra agregada a fs. 47/54 vuelta, una vez que se compara lo allí consignado con los extremos que se han tenido por probados en el sub lite. En esa escritura, de fecha 29 de agosto de 2000, se afirma ".que el inmueble descripto no es objeto de contratos vigentes." (fs. 53). Esa afirmación está en franca oposición a los hechos que las partes han tenido por ciertos en el sub lite. Conforme lo he señalado más arriba, no es una cuestión controvertida que el CAOSN había suscripto en el año 1991 un contrato de comodato con OSN cuyo vencimiento operaba el 4 de septiembre de 2006 (cf. el punto 4.1. de este voto). Ello no sólo surge de las probanzas arribadas en estas actuaciones, sino también de los considerandos del decreto 725/2009. Allí se dice "[q]ue el 16 de Julio de 1984 se celebró un convenio por el cual la Empresa Obras Sanitarias de la Nación, entregó en comodato al Club Obras Sanitarias de la Nación el inmueble sito en la Avenida Figueroa Alcorta N° 7200 de la Ciudad de Buenos Aires;// Que, luego con fecha 4 de septiembre de 1991, se suscribió entre las mencionadas instituciones una ampliación del convenio referido ut supra, operándose en consecuencia el vencimiento del contrato aludido el 4 de Septiembre de 2006" (cf. los considerandos 4° y 5° del decreto 725/09). En ese contexto, la afirmación de que al 29 de agosto de 2000 el inmueble no era objeto de contratos vigentes lejos está de ser cierta, no sólo era objeto de contratos, sino que vencía casi 6 años después de que se celebró la escritura.

Finalmente, vale destacar que en la escritura se consigna que "[d]el certificado de dominio antes relacionado surge que: 'El dominio consta a nombre del Estado Nacional Argentino y Obras Sanitarias de la Nación." (fs. 54). Empero, uno sólo de los propietarios del inmueble, el representante del Estado Nacional; suscribió la escritura; textualmente allí se dice: "INTERVIENEN el Ingeniero Nicolás Vicente Gallo en nombre y representación del ESTADO NACIONAL ARGENTINO, C.U.I.T. número 30-70703159-6, en su carácter de Ministro de Infraestructura y Vivienda de la Nación, de cuya notoriedad en el cargo invoca, doy fe; y el Licenciado Miguel Angel Pesce en nombre y representación del GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES en su carácter de Secretario de Hacienda y Finanzas, personería que se acreditará al final." (fs. 54/54 vuelta, la negrita y la mayúscula corresponden al original).

8. En suma, la sentencia de Cámara está fundada en que GCBA adquirió el dominio del inmueble identificado en la ley 239 con la sanción de esa ley. Empero, hay buenas razones para concluir lo contrario. La circulación de la propiedad la regula el Código Civil; y la Cámara no se ha ocupado en señalar que se hubieran cumplido los pasos que ese Código prevé para que ese inmueble ingresara al dominio del GCBA. En particular, no se ocupó de analizar que el GCBA hubiera adquirido la posesión del inmueble (cf. lo previsto en el art. 2.387 del Código Civil). Tal como quedó dicho más arriba, no se está frente a un supuesto de tradición ficta, ni la tradición depende exclusivamente de la voluntad del propietario y de su acreedor. Es necesaria también la voluntad del tenedor, en el caso, del CAOSN. Finalmente, la escritura celebrada entre la Nación y la Ciudad nada agrega con relación a esa cuestión, atento que ella no da fe de que el GCBA hubiera adquirido la propiedad del inmueble, sino sólo de lo que "declaró" en esa oportunidad. 9. Sentado ello, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 379/387 vuelta, revocar la sentencia de Cámara de fs. 361, y devolver las actuaciones a la Cámara para que, por intermedio de otros jueces, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la doctrina aquí sentada. Ello último, porque la resolución de la controversia remite a la valoración de cuestiones de hecho y prueba, como lo es establecer: quién tiene la propiedad del inmueble que, no se discute, ocupa el CAOSN desde 1984 en la Av. Figueroa Alcorta al 7200; cuestión para la cual hay que analizar, entre otros, si el Estado Nacional, o el local, notificó al CAOSN de la mencionada cesión de esa propiedad y, en caso de que sí, cuándo ocurrió ello, puesto que de eso va a depender, entre otros, los efectos que hubiera podido tener el ejercicio de la opción de compra que el CAOSN realizó ante la residual de OSN el 12/10/2004.

Ello no importa emitir decisión alguna acerca de la procedencia de la vía instada, amparo, para resolver la presente contienda. Ello así, toda vez que, tal como quedó dicho en el punto 1 de este voto, esa cuestión quedó resuelta, cualquiera sea su acierto, por los jueces de mérito, sin que se hubiera abierto la competencia del TSJ para analizarla.

Por ello, y habiendo dictaminado el Fiscal General Adjunto, voto por: hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad; revocar la sentencia de Cámara de fs. 361; devolver la actuaciones a la Cámara para que, por intermedio de otros jueces, se dicte un nuevo pronunciamiento, conforme a la doctrina aquí sentada. Costas a la vencida.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar que los agravios planteados por Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación en el recurso de fs. 379/388 no satisfacen los requisitos establecidos en el art. 27 de la ley nº 402 2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva a la Cámara remitente.