Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-03-12


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 12 días del mes de marzo del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Alejandro Javier Panizzi, Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "A., A. F. s/Homicidio Simple"(Expediente N° 19.561 - F° 98 - Año 2004).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 662: Pfleger, Panizzi y Cortelezzi.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

Vienen estos folios a estudio pues, acorde las constancias de la hoja 635, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario, dejó sin efecto la sentencia apelada y devolvió el caso para que se dictara un nuevo pronunciamiento, abriendo la discusión en relación con los agravios que, desde la defensa, mereciera la sentencia de la Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Comodoro Rivadavia que el día 16 de Marzo del año 2004, condenó a A. F. A. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas del proceso (arts. 12 y 29 inc. 3º del C.P), como autor responsable del delito de Homicidio Simple (art. 79 del C.P.).

II. El debate, fuente de la decisión en crisis, giró alrededor del siguiente hecho atribuido al condenado: "...El día 28 de abril de 2003, aproximadamente a las 05:00 horas en la intersección de las calles Marinero López y Ortega (de Comodoro Rivadavia), se hallaban tomando bebidas alcohólicas un grupo de jóvenes entre los que se encontraban J. J. M. y A. F. A..

En un momento, cuando se inició una discusión y pelea entre el imputado A. A. e I. A. C., agregándose a la disputa J. J. M., logrando los demás sujetos presentes, separar y calmar a C..

En tanto, A. y M., continuaron la disputa mediante golpes de puños, en las inmediaciones de calles Cabo Valdez a la altura de la numeración ........, entre Marcelo ............. y ................, momento en que el imputado A. extrajo de entre sus ropas una navaja y le asestó tres puñaladas en el tórax y el abdomen a M., para luego darse a la fuga.

Constituido el personal policial en el lugar corroboran que la persona lesionada presenta heridas punzo cortantes por lo que la misma es trasladada en forma urgente al Hospital Regional en donde fallece a las 05:00 hs. como consecuencia de las heridas..." (texto de la requisitoria de elevación a juicio formalizada por el Fiscal Raúl Alberto Coronel).

Los señores jueces, luego del debate, aceptaron la proposición acusatoria en términos de hecho y de derecho y esa decisión fue puesta en vilo por el Defensor Público doctor Sergio María Oribones quien, en las hojas numeradas 253/7 vta, interpuso el recurso de casación.

III. El impugnante denunció la existencia de "... vicios de forma que remiten a una valoración arbitraria de la prueba rendida, lo cual resulta equiparable a una fundamentación contradictoria (art. 363 inc. 3ro. del rito), que genera una nulidad de carácter absoluto (art. 149 inc. 2do. del CPPCh) que quita a la sentencia en crisis su carácter de acto jurisdiccional válido..." y señaló, mas adelante, que esa situación importaba la existencia de la causal prevista en el artículo 415 inciso 2º del mismo cuerpo legal.

Con cita de jurisprudencia, objetó la decisión de los jueces de la mayoría porque basaron su decisión en la versión brindada por C., desoyendo los aportes de los demás testigos.

Tachó de "aparente" la construcción de la motivación porque se fundó en la versión otorgada por C., que no era un testigo imparcial sino quien había participado de los enfrentamientos mantenidos entre el imputado y la víctima.

Sostuvo que C. no debió ser tenido como sustento de la versión que suscribieron los jueces porque no mantuvo un papel de espectador y sus dichos resultaban pocos fiables.

Criticó la ponderación efectuada por el tribunal de mérito respecto del testigo C., pues, ante la sospecha de mendacidad dirigida a favorecer al imputado, la "a-quo" lo calificó como poco confiable, sin proceder como correspondía (arts. 330 y 349 del ritual) Objetó la ponderación que el tribunal realizó de la alcoholemia constatada en la víctima pues el estado comatoso que le endilgaron, si bien podría haber sido correcto en abstracto, no era compatible con la afirmación de que: "...previamente, la víctima estuviera manteniendo un enfrentamiento físico con A. A....".

Concluyó peticionando que se anulara la sentencia y se mande a realizar un nuevo juicio (art. 429 del C.P.P.).

IV. Efectuada esta breve semblanza del caso, me permitiré algunas breves digresiones que pondrán en evidencia la plataforma ideológica de mi posición en lo que concierne a diversos aspectos a tratar.

En primer término, reiteraré lo que otrora sostuviera en punto a que el examen que se hará de la sentencia será amplio, aun cuando atenido al contorno de los agravios.

Esto es consecuencia de evocar y aplicar en la especie el precedente "Casal" pues él, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consagró la teoría del "máximo rendimiento" o de "máxima capacidad de rendimiento" en la revisión casatoria impulsada por la defensa, lo que ofrece al Tribunal encargado de la inspección las más amplias facultades con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso a los hechos sometidos a su control(arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP) (ver la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema en autos "Benítez, Sergio Rubén" del 28/02/ 2006 y "Salas, Ariel del 14/02/2006 en LL- 2006-C- 262 y 309, respectivamente).

En segundo término, y en atención a que el agraviado ha sometido a escrutinio cuestiones que envuelven la apreciación de la prueba y la manera de formular el discurso de justificación de una condena, echaré algunos párrafos sobre los conceptos verdad, certeza y sana crítica, sin ninguna otra pretensión que aquella expuesta al comenzar estos párrafos.

Nada develo si, respecto de la certeza, me pronuncio diciendo de ella que es básicamente "estar en lo cierto" acerca de lo que se predica sobre algo que es objeto de análisis. Tampoco, si añado que en lo que al proceso penal atañe ese estado implica discernir acerca de la existencia de un hecho delictual y de la culpabilidad del imputado y que, además, es nada menos que estar en posesión de la verdad.

Sobre la verdad tampoco innovo si reconozco que se trata de una categoría que resulta tan difícil de asequir en el devenir de un proceso y en particular en el debate, cuando se intenta la reconstrucción ideológica de un hecho presentado por el Ministerio Fiscal como plataforma o campo de discusión que los jueces sólo podrán configurar en su mente, debiendo dar razones fundadas al momento de pronunciarse positiva o negativamente.

Se me ocurre importante, sí, dejar planteado que el concepto de verdad no es unívoco.

El vocablo permite variados enfoques pues, desde una primera noción que la describe como la correspondencia entre la cosa y la idea que tenemos acerca de ella, o, acaso, la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que el objeto es en realidad, puede discurrirse con Arthur Schopenhauer (o Schopenauer, para algunos) en que es aquello "...que la razón reconoce exactamente...un juicio abstracto con razón suficiente..." y llegarse al concepto que señala que no existen sino criterios o niveles de verdad y que el conocimiento acerca de algo se emparienta con la ética profesional, pues verdad será lo que sabremos luego de un trabajo paciente, sistemático y honesto (Sobre eso último Giovanni Sartori en su "Política o Lógica y método de las ciencias sociales").

Por fin, estimo relevante memorar que el método para llegar a ese estado espiritual acorde a nuestro sistema es la sana crítica racional que como tal es el modo de conocer, de llegar a la verdad posible, a la certeza, caracterizado, este método, por la aplicación de las reglas del recto pensar basadas en la lógica, la psicología y la experiencia, a cuyo través las consecuencias se derivan de sus causas conforme el observador imparcial.

Se evita de ese modo el error que, otra vez con palabras de Schopenhauer, es una decepción de la razón, teniendo especial cuidado en no incurrir en la necedad que es la falta de razón en su aplicación práctica ( ver el autor en su "El mundo como voluntad y representación" Ed. Orbis Hyspamérica pág. 35).

V. Una vez asegurado el punto de mira pondré manos a la obra adelantando opinión en el sentido que no le asiste razón al impugnante y que el colofón de mi voto será proponer el rechazo del recurso y la confirmación de la reconvenida.

Veamos.

En el examen de la sentencia en crisis advierto una minuciosa tarea de reconstrucción de lo acontecido la noche del evento en el lugar de su ocurrencia, que no desmerece la crítica formulada por el señor Defensor Jefe en su empeño.

Creo, como se observará de continuo, que para llegar a la conclusión fuente de la condena la "a-quo" se valió de las versiones otorgadas por quienes se encontraban esa noche con la víctima y con el encausado, partiendo de una premisa inobjetada (e inobjetable):

A. fue quien infligió materialmente las lesiones que ocasionaron la muerte reprochada en el contexto de tiempo y espacio consignado en la sentencia. Por lo demás, los jueces establecieron dos momentos en el episodio que la asistencia letrada que recurre tampoco puso en tela de juicio.

Memoro estas últimas circunstancias desde la perspectiva del decisorio que intentaré parafrasear. Para los Magistrados del plenario, primero ocurrió un enfrentamiento entre A. y M., en el que aquél llevó la mejor parte. Luego sucedió -en otro sitio- la pelea fatal, cuando A., volviendo sobre sus pasos luego de ir hacia su morada adonde se hizo del arma, enfrentó a M. que lo había seguido propinándole tres estoques de arma blanca.

Es preciso recalcar que, para arribar a la conclusión condenatoria la Cámara no sólo se valió de los dichos del testigo C., manera de analizar que el impugnante reprobó en su alegato, sino que tuvo en consideración otros elementos de cargo que confluyeron a darle valor, entre los que no reviste una importancia menor la propia versión de imputado que no se compadece con las restantes evidencias, tal como puede leerse en la sentencia.

Pero traicionaría el espíritu de "Casal" si acaso soslayara realizar, desde las constancias de la causa, un re-examen de las pruebas para verificar la corrección del razonamiento puesto en jaque.

Paradojalmente -aclaro- ocurre lo que, a mi parecer, es una de las mayores dificultades que apareja la tesis del máximo rendimiento. Me refiero a que el revisor se encuentra con el inconveniente que implica la ausencia de percepción directa de alguna prueba, que llega siempre a través de intermediarios; una limitación "natural" que se reconoce en "Casal".

Es lo que sucede, en el caso, con la prueba de testigos que es capital a la hora de decidir, la que arriba a conocimiento a través del acta de debate -escueta en la especie- generando la imposibilidad de reemplazar la noción de los jueces de juicio, pues -por la índole misma del procedimiento mixto- está vedado concurrir a las constancias escritas que no fueron expresamente incorporadas al debate.

No obstante ese reparo, al que se puede añadir el de orden "normativo" cual es que puede quebrarse el principio de oralidad y publicidad, andaré en la labor planeada.

Creo, de arranque, que no puede dudarse respecto del episodio en su objetiva materialidad.

Hay certeza de que J. J. M. falleció a consecuencia de una herida de arma blanca que ingresó a la altura del quinto espacio intercostal izquierdo, por fuera del esternón, que perforó el pulmón y lesionó el pericardio para culminar calando y seccionando el ventrículo derecho, causa de una hemorragia rápida que mató en aproximadamente cincuenta minutos. Tenía la lesión, rectilínea, 1.5 cms. de largo por 0.2 centímetros de ancho.

De igual modo sucede respecto de que, en la misma ocasión que provocara su deceso, M. sufrió otras dos heridas punzo - cortantes: una en la zona de la parrilla costal izquierda, a la altura del sexto espacio intercostal, sobre la línea hemiclavicular, rectilínea, de 1.5 cms. de largo por 0.2 cms. de ancho y otra en el abdomen, sobre el flanco izquierdo, paralela al piso y de 2 cms. de ancho.

Esta convicción se adquiere -tal como lo señaló la Cámara de Juicio- al ponderar críticamente el informe de autopsia de fs. 62/ 63, el informe técnico médico de fs. 15 (que escuetamente indicó las heridas del que había muerto señalando las improntas externas) y las secuencias de actas labradas por la autoridad encargada de la prevención, convocada a causa del episodio, quien documentara acerca del aviso recibido, la concurrencia y el hallazgo del herido y su condición, la circunstancia espacial, las personas que allí estaban y, finalmente, la determinación de que el lastimado había muerto en el Hospital de Comodoro Rivadavia (ver fs. 1/ 2, 3/ 4 y 5/ 6).

Decididamente, los mismos medios de prueba y otros, que ya se expondrán, autorizan a declarar, como lo hiciera la sentencia, que el hecho objeto de debate acaeció el 28 de abril del año 2003 en una hora cercana (anterior) a las 05:15 del huso, y que la pelea letal sucedió en la calle Cabo Valdez a la altura de las viviendas ......... y ..... (vereda opuesta).

La inspección ocular de fs. 8/9 y particularmente el croquis ilustrativo de fs. 10, no provocan dudas en mi ánimo, tanto y más cuando añado en el análisis las fotografías que están a fs. 92/ 94, elocuentes de cuanto los oficiales de policía anotaran en los documentos sumariados.

Confrontando estas conclusiones con aquellas a las que arribara el Tribunal de juicio las hallo plenamente coincidentes, destacando que la sentencia impugnada es pródiga en la trascripción del contenido de las piezas comentadas y en ella consta que ambos sufragantes efectuaron una valoración razonada y prolija.

Un punto más implica reconocer, más allá de toda duda razonable, que el autor de las heridas fue el condenado, tal como concluyera la decisión bajo examen.

La defensa no ha puesto en vilo la relación que se hiciera en la sentencia respecto del reconocimiento de A. de haber sido el autor de al menos una estocada en el curso de su declaración en el debate (ver el acta de debate que así lo atestigua, y en particular el voto de la doctora Pettinari en la hoja 235 y vuelta, sobre el contenido).

Pero bien cabe exponer la decidida convicción fundada de que además lo fue de las otras dos, como detalladamente reflexionara el doctor Pintos en su voto (ver fojas 245 cuando, con precisión irrebatible, confrontó los dichos del imputado con el informe de autopsia).

En aras de horadar en el caso me permito decir que la lectura del informe de autopsia conduce a identificar un mismo elemento productor para cada una de las tres heridas (véase las dimensiones de aquellas que el forense numeró 1 y 2 en su informe), todas aparecen vitales por sus características y zona en que fueran infligidas (me estoy refiriendo al modo en que el elemento punzocortante ingresó en el cuerpo del occiso y que porción de la anatomía afectó), no existiendo dato ninguno que condujera a pensar en la posibilidad de que otro atacara, antes o después de A., al infortunado.

La lógica del fallo examinado para concluir en que hubo varios "tiempos" previos al desenlace tampoco puede controvertirse.

Es más, aún con bemoles, la defensa admitió esa circunstancia, pese a que interpretó el acontecer de manera diferente.

Y quizás éste sea el momento álgido de la inspección pues, al margen de las objetividades sobre las que reflexionaré a renglón seguido, los modos relevantes para reconstruir esta porción del pasado lo constituyen los testigos.

Buscando puertos seguros al pensamiento, torno a las actas que iniciaron la etapa de prevención policial y que fueron incorporadas por su lectura para verificar la corrección de cuanto se hubiera declarado por los jueces de la diferente instancia.

En efecto, los estigmas de sangre dejados por el suceso y el hallazgo de cabellos en proximidades del sitio en que el grupo que constituían, originariamente, los actores principales y secundarios del drama, son buenos cimientos para creer en la existencia de una gresca que derivó en un cambio de golpes entre A. y M., con intervención de C..

Apunto lo que ya se dijera respecto de que el propio oficial que intervino nomás ocurrido el hecho dejó nota de que el hallazgo de "...restos de cabello humano, de unos veinte centímetros de longitud de color negro..." le daba "...indicios que en dicho lugar se habría producido una riña...".

Otro de los hitos que es posible marcar, en este proceso de verificación, es el relieve del sitio adonde sucedió la pelea final. La calle que tomaron los contendientes sube en dirección norte- sur (ver mapa de fs.9 y las fotografías de fs. 92 incorporadas ambas por lectura) y al tiempo de la "topada" M. estaba en la zona superior y el otro iba desde más abajo.

Detalles significativos son: a. el hecho de que el testigo C. careciera de cualquier marca en su cuerpo expresiva de haber luchado fieramente (ver informe médico de fs. 18) y b. el dato que acusa que al tiempo de la extracción de una muestra sanguínea sobre el muerto, éste registraba el porcentual 4.90 gr./l Todos estos elementos, mudos pero incontrovertibles, acuden a validar la sentencia.

Porque ni la doctora Pettinari ni su colega, el Magistrado Pintos, realizaron alguna operación intelectual contraria a las reglas del recto pensar, dando valor a los testimonios que les parecieron más convincentes -de los que tomaron las partes que más se adecuaban a las evidencias objetivas- desechando otros que, a la luz de lo escrito, no resultaban satisfactorios.

En realidad dieron crédito a los testigos P. y C. y desdeñaron a C., dando razones a ello.

Y me permito coincidir con los argumentos que vertieron pues he apuntado lo que sigue:

a. Es indicio de mala justificación la versión que diera A. de haberse munido, en el fragor, de un elemento de punta y corte que clavó impulsivamente ante el ataque de su contendiente en la medida en que el cuerpo, como se analizó antes, presentaba el estigma de tres tajos.

b. nadie observó que M. llevara un arma consigo al enfrentarse a A. cuando recibió las heridas. Ni el propio C.. Nótese que entre el grupo involucrado estaba el hermano del imputado quien, imagino con posibilidades de acierto, hubiera intentado salvarle la vida en riesgo si así se hubiesen dado las cosas c. C., que intentó acudir en ayuda de M. fue contenido y, de seguro, que de haber terciado en una agresión a cuchillo se habría expuesto a riesgos que se habrían notado, careciendo de marcas; amén de que su intervención, de ser cierta, hubiera colocado a los contrincantes en un dos a uno que habría impedido la profusión de estoques.

d. el grado de alcoholemia, desde una perspectiva científica diferente a la que acudieron los judicantes (he consultado "Medicina Legal" de Eduardo Vargas Alvarado -Ed. Trilla- página 290), resulta indicativo de la superioridad del imputado respecto de M..

Mal que le pese al dedicado defensor que ha dicho con inteligencia que los valores en abstracto son relativos pues la reacción de cada cual depende de diversos factores, la cantidad de alcohol por litro de sangre hallada es relevante para apuntalar el juicio de cargo que formularan los sentenciantes.

El autor citado consigna en su obra que "...De 350- 500 por ciento (coma) Hay inconciencia completa, coma, anestesia. Reflejos disminuidos o abolidos; temperatura subnormal; incontinencia de esfínteres; dificultades circulatoria y respiratoria. Disnea, choque y posibilidad de muerte..." Si bien es cierto que el propio autor acepta la posibilidad de que la descomposición post morten puede dar lugar a la producción de alcohol en la sangre aunque rara vez excede 50 mg/l, no menos veraz resulta que, si por hipótesis se plantease esa posibilidad, debió partirse de un grado elevado de alcoholemia para alcanzarla, lo que siempre nos deja en el rango de las ebriedades morbosas; por ejemplo: de 270 - 400 mg por ciento indica la obra que se ha referido que es elocuente de "estupor" y puede observarse "...apatía, inercia general, somnolencia.

Respuesta a estímulos disminuida. Incoordinación muscular acentuada, Incapacidad para mantener en pie y caminar. Vómito, incontinencia de heces y orina. Deterioro de la conciencia. Respiración entrecortada y suspirosa. Sueño y estupor...".

Esto desdice la defensa material de A. y desvalora la versión de C..

e. C. y P., acorde los jueces, han sido contestes, y aparecen coincidentes con los datos objetivos pudiéndoselos erguir, sin contrariar regla ninguna, como vehículos de convicción.

No debe olvidarse que en la apreciación de los testigos (irrepetible en esta instancia) juega la captación de los jueces que inmediatamente escuchan lo que es objeto de las expresiones que vierten. A la hora de formar convicción son ellos los que efectuarán con mejor precisión la selección a la que se ven obligados cuando algún órgano es disonante, como en el caso.

De allí que quien se involucra en la tarea de escrutar este aspecto, frente a la queja de un agraviado, ha de tomar en consideración la corrección del discurso en sí misma y en sus vínculos con otros datos externos y objetivos.

Desechar la versión de un testigo, C. en la especie, cuando los jueces del juicio han dado razones y anotado que su comportamiento es denotativo de incapacidad para reproducir fielmente, y que esa ausencia de fiabilidad puede verificarse por evidencias del tenor de aquellas referidas en el párrafo que antecede, no descalifica el pronunciamiento.

Tampoco que en la decisión no tomaran el camino de investigar el falso testimonio, pues no dar crédito a un testigo es un juicio de valor que no necesariamente importa considerar que el sujeto falsea deliberadamente la realidad de lo acontecido.

He dicho en otras ocasiones que arbitraria es la sentencia que no da razones o cuyas razones trasiegan de modo intolerable las reglas de la lógica, la experiencia o la psicología y que un adjetivo tal implica reconocer (o denunciar para el caso de la que viene en casación) que el acto jurisdiccional de que se trata es el producto del arbitrio o capricho de los jueces antes que una derivación razonada del derecho vigente atenida a las constancias de la causa, constituyendo un verdadero abuso del poder estatal del que, aquellos los jueces, están investidos.

Una frase casi diría pueril -que repito obstinadamente- se me ocurre sintética para conceptuar un postulado arbitrario: "Es así porque es así", justificándose cualquier conclusión en esa manera autoritaria.

Desde un ángulo inverso el mote de arbitrario no lo merece una manifestación jurisdiccional por el sólo hecho de que la conclusión a que se arriba no se fundara en todos los elementos de convicción que se han considerado; sólo lo sería si encontrara su base en prueba inexistente o falseada en su realidad o significado, o si careciera de racionalidad.

Tampoco aquella padece del defecto porque esté en contra de alguno o algunos de los elementos probatorios de la causa.

El sentido y grado de convicción que refleja la motivación de la sentencia debe ser cotejado con la racionalidad y aptitud que tiene la prueba enunciada para generar tal convencimiento, más allá de que sus conclusiones puedan escapan al control porque dependen de la inmediatez propia del debate y se encuentran expresamente vedadas a esta instancia por la limitación que, por esencia, reconoce la teoría sentada en "Casal".

En reiterados momento he expuesto que la actividad de apreciación de la evidencia legalmente incorporada al debate es un proceso de construcción en el que nada puede desdeñarse por que sí ni analizarse fragmentadamente; la sana crítica - como método- importa precisamente eso: la crítica sana (libre de prejuicios) del material que se produce bajo las reglas de la psicología, la experiencia y la lógica, de suerte tal que las consecuencias sigan a sus causas desde la perspectiva de un observador imparcial; implica, precisamente, apego a las reglas enunciadas por que resultan su contenido en la medida en que el Código Procesal Penal (a tono con sus pares del sistema mixto) no impone normas generales para la acreditación de algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir todo medio legalmente incorporado que estime útil al esclarecimiento de la verdad, para tamizarla conforme aquellas.

Sentado así los hechos que importan tanto como predicar que A., sabiendo lo que hacía y conociendo el peligro de su acción sobre la vida del otro, produjo a M. tres heridas con arma blanca, una de ellas mortal, pasaré a estudiar si, como pretende la defensa, resulta operable el art. 34 inc. 6º del C.P que autoriza la legítima defensa.

En otras oportunidades he sostenido que la legítima defensa es esencialmente una permisión limitada de actuar por mano propia lesionando los bienes jurídicos de otro, pues el Estado posee el ejercicio monopólico de la fuerza y sólo la delega en los particulares en las estrictas condiciones establecidas en la ley.

Esa limitación, contenida en el art. 34 inc. 6º del C.P, opera como causal de justificación sólo en los especiales supuestos de la ley, no pudiendo extenderse más allá.

No en vano los teóricos giran sus definiciones en torno a que ésta es: "...la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada..." -Soler- o "...la acción típica realizada por el autor con el fin de rechazar la agresión ilegítima contra sí o contra un tercero, cuando aquélla es el medio racionalmente adecuado para evitar la destrucción o menoscabo de los bienes jurídicos a los que ésta amenaza..." -Creus- o "...la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla..." - Jiménez de Azúa- (ver la compilación en "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" (David Baigún -Eugenio Zaffaroni- Dirección) Ed. Hammurabi T 1 pág. 714/ 715) El exceso del art. 35 del C. Penal, se subordina a la existencia de los mismos presupuestos que demanda el permiso pues, a mi juicio, para ocurrir exceso, la acción debió comenzar justificadamente y concluir antijurídicamente, lo que, conforme se ha referido no ocurre en autos.

Como ya dije, coincido con la sentencia en que así como M., en mal estado, marchó detrás de A., luego de un primer encontronazo; aquél, que estaba en posición de eludir o conjurar la contienda, volvió sobre sus pasos (posiblemente después de haberse hecho del arma) y enfrentó a su contrincante con el resultado conocido.

Esa circunstancia, en el contexto que se ha marcado, desplaza la justificante pura y el uso abusivo de la permisión, dejando el caso en el plano del homicidio simple (art. 79 del C.P.) que es el modo correcto en que la sentencia ha establecido la calificación legal.

Bajo esta perspectiva, queda de manifiesto que es inmerecida la crítica formulada por el defensor, y es por consecuencia que pondero inaceptable la casación del fallo traído.

Por lo expuesto, estimo que corresponde declarar improcedente el recurso de casación, con costas, y confirmar la sentencia venida.

VII. En otro orden de cosas propicio regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública, en la suma de cuatrocientos pesos ($ 400.-)(Ley 2.200, art. 14 y Ley 4920, artículo 59).

Así sufrago y voto.

El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:

I) Por razón de la diligente y minuciosa labor desarrollada en los párrafos precedentes por el juez Pfleger, y a fin de no incurrir en tediosas reiteraciones, omitiré repasar puntualmente los antecedentes y los agravios precisos que ocasionara al recurrente la decisión impugnada, considerando eficaz la síntesis que se ha realizado en el primer voto.

II) La evolución de la casación y su propósito han instalado la necesidad de una mejor garantía de este instituto, que radica en asegurar una protección jurídica realista, suprimiendo todo error eludible para resguardar al acusado de toda arbitrariedad judicial (puede consultarse: Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Editorial del Puerto, 2000, págs. 469 y sgtes.).

Con consentimiento de esa doctrina, el examen de la resolución impugnada, lo realizaré con la amplitud de criterio adoptado reiteradamente por esta Sala Penal, que siguió el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa", de fecha 20 de septiembre de 2005 (LL 2005-F-106).

III) En punto a las cuestiones que motivaron el recurso extraordinario de casación deducido por la defensa del acusado a fs. 253/259, para tener por probado el hecho sometido a juicio, los sentenciantes se valieron, en primer lugar, de las declaraciones que ofrecieron aquellos que lo presenciaron, junto a la víctima y al imputado.

De esa manera, tuvieron por ciertas las versiones de los testigos P. y C., al no hallar discrepancias entre ambos y considerar sus dichos compatibles con los demás datos objetivos que surgían de la causa, mientras que desestimaron la declaración del joven C. por no juzgarla creíble, en tanto el modo de referir el suceso no se compadeció con la realidad que acreditó el resto del material probatorio obrante en la causa.

En este punto, responderé los agravios esgrimidos por el recurrente señalando que si el a quo descartó los dichos de un testigo por encontrarlo inverosímil (hecho usual en los juicios), esa descalificación no basta para presumir falso testimonio doloso.

La defensa no cuestionó la autoría del hecho enrostrado a A. F. A., quién reconoció en el debate haber sido autor de una lesión contra la víctima. Lógicamente, y en correspondencia con la prueba de la causa, las demás estocadas sólo pudo infligirlas la única persona que en ese momento se encontraba apuñalando a J. J. M..

Además, un análisis del informe médico policial de fs. 15, de la autopsia obrante a fs. 62/63 y del informe bioquímico de fs. 108, permiten establecer con certeza que el occiso, en un estado de alcoholización de 4,90 gr/l, sufrió tres heridas punzo-cortantes causadas por un mismo elemento, un arma blanca, y, en consecuencia, descubrir al imputado como autor de tales lesiones.

La inspección ocular de fs. 8/9, el croquis ilustrativo de fs. 10 y las fotografías tomadas por el personal policial, agregadas a fs. 92/93, completan el cuadro probatorio valorado por los magistrados para arribar al pronunciamiento condenatorio atacado.

De esta manera, advierto que el a quo estableció precisamente que la víctima, alcoholizada, fue detrás del imputado luego de una primer pelea con golpes de puño en la que también intervino el testigo C.. Y fue en ese momento que el acusado no rehusó la pendencia y, por el contrario, arremetió contra la víctima con un arma blanca -que no fue hallada- causando la muerte de su contendiente.

El doctor Pfleger reparó en que los jueces de grado establecieron dos momentos diversos en el episodio que la defensa tampoco puso en tela de juicio; y reflexionó acerca de la lógica del fallo examinado para concluir que hubo varios "tiempos" previos al desenlace, circunstancia que tampoco puede controvertirse.

Ello me hace concordar con la solución a la que se arribó en el primer voto: La prueba valorada por los magistrados, en la sentencia, constituye un conjunto misceláneo formado por varios componentes heterogéneos, unidos y contiguos unos con otros; todos ellos cuentan con una propiedad común: la de dotar a los sentenciantes de la certeza que reque-ría su decisión.

Por esta razón, concuerdo con lo dicho por el juez Pfleger para rechazar la causal de justificación que esgrimió el recurrente en su auxilio, pues descarto una posible legítima defensa toda vez que la provocación que le puede ser atribuida a la víctima no llega a conformar aquella agresión ilegítima que reclama como basamento la causal de justificación del artículo 34 inciso 6° del ordenamiento de fondo.

La circunstancia de que A. se hubiera ausentado del lugar del hecho, previamente a que éste ocurriera, descarta todo riesgo actual o inminente, cierto y positivo, que requiere la causa de justificación esgrimida por la defensa.

Por todo ello, la sentencia ha sido debidamente fundada por el a quo y constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicado a las circunstancias comprobadas en la causa. Es decir, no hay razones que permitan descalificarla como un acto jurisdiccional válido.

IV) Por lo expuesto, coincido con la conclusión a la que arribó el magistrado preopinante en que debe rechazarse, con costas, el recurso extraordinario de casación deducido por la defensa de don A. F. A. y confirmarse la sentencia de fs. 227/251 vta. (artículos 24, inciso 2º, 415, 485 y concordantes del Código Procesal Penal).

VI) Adhiero también a lo decidido sobre la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, que se determinó en el primer voto, por ajustarse a las pautas de la ley arancelaria (arts. 6, 10, 14 y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, B.O. 24/10/02; 486 y concordantes del Código Procesal Penal).

El Juez Juan Pedro Cortelezzi dijo:

Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad de la Sala Penal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el art. 357 del CPP (texto según ley 4550).

Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

S E N T E N C I A 1º) Declarar, el recurso de casación de fs. 253/7 vta., improcedente, con costas (artículos 485, 486, 588 y concordantes del C.P.P.- Ley 3155) 2º) Confirmar la sentencia número 8/2004 de fs. 227/51 vta.

3°) Regular los honorarios profesionales del la Defensa Pública en la suma de seiscientos veinticinco pesos ($ 625.-)(ley 2.200 articulo 14 y Ley 4920, artículo 59.

4°) Protocolícese y notifíquese.-- Fdo: Dres. Panizzi, Cortelezzi y Pfleger.-