Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-05-03


Causa Nº 356/CC/2004, Sala II, caratulada "Soto, Pablo José s/infr. art. 83 CC (ley 1472) - Apelación" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días 3 del mes de mayo de 2006, se reúnen en acuerdo los señores jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo, Marcela De Langhe y Fernando Bosch, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Llegan los actuados nuevamente a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de inconstitucionalidad (arts. 53 de la ley 12, 26 inc. 4 LOPJ y 27 y sgtes. ley 402) impetrado por el Mariano Luis Bertelotti -cotitular de la Defensoría Oficial nº 4- (fs. 165/177) contra la resolución de esta sala (fs.144/148vta.), dictada el 20 de febrero del año en curso, en cuanto confirmó la sentencia que condenó a Pablo José Soto a la pena de multa de doscientos pesos ($200) -pagaderos en dos cuotas mensuales y consecutivas de pesos cien ($100)- por considerarlo autor contravencionalmente responsable de la conducta prevista en el art. 83 de la Ley 1472.

Articula la presentación de un caso constitucional sobre la base de dos agravios que requiere sean evaluados en forma subsidiaria: 1) nulidad del procedimiento -en virtud de no haberse cumplido las formas legales estipuladas para materializar el acto, dado que no habría existido una auténtica ratificación del procedimiento policial por parte de los testigos exigidos por ley- desencadenante de una violación a la garantía -genérica- del debido proceso y, más específicamente, al derecho de defensa en juicio; 2) errónea interpretación del tercer párrafo del art. 83 en torno a su aplicabilidad a la presente, atento que resulta violatoria del principio de legalidad material y de razonabilidad.

Corrido el traslado de rigor, la Guagnino dictaminó que debía recaer una declaración de inadmisibilidad atendiendo la falla de su contraparte en articular un verdadero caso constitucional toda vez que se limitó a insistir "...con idénticos argumentos, omitiendo realizar una crítica del fallo a la luz de los derechos constitucionales invocados, los que aparecen desvinculados y sólo traslucen un mero desacuerdo con lo decidido en la sentencia que cuestiona ..." (fs. 181vta.) y a reiterar "...discrepancias vinculadas con cuestiones que ya fueron planteadas y resueltas de manera acabada en primera instancia, y confirmadas por la Sala II en su decisorio de fecha 20 de Febrero de 2006" (fs. 182).

Cumplidos los pasos y plazos correspondientes se encuentran estas actuaciones en condiciones de ser resueltas.

CONSIDERANDO:

Corresponde, a fin de decidir sobre la admisibilidad del remedio intentado, realizar un análisis a la luz de los requisitos establecidos en el art. 53 LPC y en los arts. 27 y 28 de la ley 402, tendiente a determinar si se han respetado las demandas formales y sustanciales de viabilidad exigidas para habilitar la instancia extraordinaria -impugnabilidad objetiva y subjetiva-.

Es así que, respecto a los recaudos de forma, la pieza recursiva fue introducida dentro de los diez días de notificada la resolución atacada -sentencia definitiva-, por escrito ante el Tribunal que la dictó y debidamente fundada, cumpliendo con las exigencias del art. 28 de la ley 402.

Ahora bien, resta analizar la presencia de los requisitos sustanciales previstos en la segunda parte del art. 27 de la ley 402, es decir, si el fallo en crisis ha controvertido la interpretación o aplicación de alguna norma contenida en la Constitución Nacional o local, o su validez o la de un acto bajo la pretensión de ser contrarios a ellas. Con tal criterio restrictivo indefectiblemente ha de evaluarse la sustancialidad del planteo, a efectos de verificar si en la presentación la defensa ha logrado plantear correctamente la existencia de un auténtico caso constitucional o si, en cambio, se intenta habilitar una tercera instancia ordinaria de revisión encubierta con meras remisiones dogmáticas a la Carta Magna. En esa dirección la cautela es imperativa, en tanto no existe norma que no regule derechos constitucionales, ni acto jurisdiccional que en última instancia no interprete la norma fundamental.

Sentado lo dicho corresponde identificar los elementos individualizados por el Sr. Defensor para sostener la existencia de un caso constitucional que habilitaría la instancia extraordinaria y de ese modo analizar su admisibilidad.

La primera objeción articulada por el recurrente embate la metodología utilizada por esta alzada para tratar la cuestión referida a la pretendida nulidad del Causa Nº 356/CC/2004, Sala II procedimiento, por no respetar ella -a juicio del Sr. Defensor- el orden de prelación y subsidiariedad en que fueron presentados los agravios por esa parte, afectándose con ello el correcto análisis de cada una de las cuestiones. En ese sentido alega que se había propugnado como primer gravamen la invalidez del procedimiento y para el caso de que se desoyera tal reclamo, postulado la absolución por falta de acreditación del hecho investigado y que, a pesar de que ambos planteos resultaban claramente escindibles, la Sala los trató de manera conjunta diluyendo el planteo inicial.

Sin embargo, a pesar de los esfuerzos de la defensa técnica, resulta patente que no existe agravio constitucional alguno posible en el modo de abocarse esta Sala a la evaluación de la procedencia de los agravios, toda vez que está dentro de sus competencias hacerlo de la manera que considere más adecuada. En definitiva, se advierte un intento de criticar la metodología utilizada para lograr una nueva revisión de idénticos cuestionamientos a los ya interpuestos desdibujando la esencia de la instancia extraordinaria. En ese sentido, no es difícil detectar en la pieza recursiva ahora objeto de análisis -como se verá- una reedición de cuestiones ya examinadas incapaces de generar por sí mismas un auténtico caso constitucional.

El origen del desacierto se encuentra en la no diferenciación por parte del recurrente entre el acta contravencional y el procedimiento del que ella da fe. Efectivamente, no constituyó sustancia de crítica el conjunto de formalidades del instrumento sino la legitimidad de su objeto, en tanto no existiría -según el recurrente- constancia de la efectiva presencia de los testigos exigidos por ley, cuestionando que basten para ello sus respectivas firmas, extremo que recae sobre la actuación policial y no respecto de la solemnidad del acta. En ese sentido, se invocó un actuar ilegítimo sin demostrarlo, se alegó falsedad ideológica y no se atacó probatoriamente la veracidad de la certificación. El énfasis parece encontrarse más en la actuación de los testigos que en la de la prevención. Por otra parte, menciona la afectación del debido proceso y del derecho de defensa en juicio pero no aclara el recurrente de forma concreta y precisa el modo en que la no ratificación de la totalidad de los detalles del procedimiento policial en la audiencia de juicio, por parte de los testigos de actuación, vulneró las posibilidades de defensa del imputado.

Así pues, insiste ahora el accionante en invocar la violación de las mentadas garantías, pero al momento de demostrar el perjuicio concreto de índole constitucional se limita a afirmar "...que a raíz del procedimiento ilegítimo a Soto se le han secuestrado efectos y se le ha iniciado un proceso en su contra que culminó en condena no firme" (fs. 170), no vinculando los derechos y garantías que se declaran afectados a la concreta modalidad que habría adoptado dicha vulneración. Toda forma procesal se orienta teleológicamente al respeto de los derechos y garantías individuales, de modo que su incumplimiento acarreará consecuencias jurídicas exclusivamente cuando se derive una concreta lesión, no de cualquier tipo, sino aquella que el particular instituto pretende evitar, ello -claro está- excepto que se trate de nulidades expresas taxativamente previstas, casos en los cuales opera una presunción legislativa iure et de iure de invalidez.

De esta manera, el impugnante ha conectado de modo abstracto dos garantías genéricas de rango constitucional con una norma procesal inferior (art. 138 CPPN) que aduce vulnerada sin demostrar en absoluto la inmediatez de dicho vinculo ni la concreción del perjuicio en las posibilidades de participación en la jurisdicción o "juicio previo" por parte del imputado.

Concretamente, sostiene el recurrente que "...si el testigo instrumental, convocado para presenciar y dar fe del procedimiento, 'no observó lo que ocurría', nada queda de la validez de ese procedimiento, pues quien, según la manda legal, debía haberlo presenciado en su totalidad, no lo ha hecho. Resulta imposible soslayar que el recordado art. 138 CPPN, aplicable al caso según el art. 6 LPC, prevé la participación de los testigos instrumentales ajenos a la repartición en los procedimientos policiales que acrediten actos definitivos e irreproducibles a fin de asistir a los preventores que labren las actas, con el mismo nivel de exigencia que requiere la participación del secretario que da fe de los actos del juez o el fiscal" (fs. 168vta.). En consecuencia, construye el pretendido caso constitucional en los siguientes términos: "Es claro que el procedimiento policial ha sido llevado a cabo en violación al derecho a ser juzgado bajo las reglas del debido juicio previo que debe anteceder todo pronunciamiento condenatorio (art. 18 CN). En tal inteligencia, bien ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que 'no se satisfacen suficientemente las garantías individuales con la realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación de una pena, sino que, además, ese juicio debe ajustarse a una ley anterior al hecho del proceso. De ahí se sigue que todo proceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de la Causa Nº 356/CC/2004, Sala II coacción procesal' (...). En la especie, por las razones expuestas, el ejercicio de coacción procesal no se ha tramitado de conformidad con la manda legal pertinente. Pero también se ha visto afectado el derecho de defensa en juicio (arts. 18 C.N. y 13,3 CCABA).(...) Ya señalé que si bien resulta evidente que no puede exigirse en el caso que se notifique a la defensa con antelación a la realización del procedimiento, lo cierto es que el requisito legal de dos testigos hábiles ajenos a la repartición que efectivamente presencien el procedimiento tiende, en el marco de darle transparencia al actuar policial, a garantizarle a la defensa un control externo a la actividad estatal que le permita influir en la decisión. En el caso dicho control no ha existido" (fs. 169vta./170).

En punto a ello cabe recordar lo manifestado por esta sala en ocasión de resolver el recurso de apelación cuyo rechazo motivó el presente. En efecto, se resaltó que "...más allá de la cuestionable decisión del representante del Ministerio Público Fiscal, que se conformó con la mera incorporación por lectura del testimonio del oficial Berneda y que, pese a la fragmentariedad del relato brindado por el Sr. Vieyra Núñez, desistió de convocar al juicio al restante testigo de actuación, lo cierto es que el recurso, lejos de poner en evidencia error alguno en la valoración de la prueba y en la consecuente determinación de los hechos efectuada por la Jueza a quo, no trasluce más que una simple disconformidad con las razones expuestas en la sentencia (...) pues la Zangaro expuso con claridad los elementos de prueba en los cuales fundó el decisorio, los relacionó adecuadamente y reconstruyó, a partir de ellos, de modo plenamente razonable el comportamiento que le atribuyó al imputado, descartando así los argumentos de defensa pronunciados durante el alegato final. En particular, contemplando las limitaciones de conocimiento propias de esta instancia, es posible señalar que, contrariamente a lo expresado por el Bertelotti, el Sr. Vieyra Núñez no sólo reconoció su firma en el acta de fs. 3, sino que además explicó que el día del hecho, mientras desempeñaba sus tareas como taxista, un policía detuvo su marcha para solicitarle que participara de un procedimiento. Sin embargo, pese a haber aceptado el requerimiento, como estaba apresurado, no observó lo que ocurría, razón por la cual sólo pudo informar que en el lugar había otras personas, puntualizando que se trataba de otro sujeto de civil, dos policías, y agregó que también había allí otro taxi. Ahora bien, no obstante la precariedad del relato, este testimonio, tal como se afirma en la sentencia, de ninguna manera pone en crisis la declaración del subinspector Berneda sino que, por el contrario, la corrobora, pues da cuenta de la efectiva materialización del procedimiento en el lugar y hora que se indica en el acta cuya exhibición dio lugar a que Vieyra Núñez explicara el modo en que intervino en el proceso. Además, permite confirmar la efectiva presencia de otro testigo en el acto, todo lo cual coincide con lo expuesto por el preventor y lo asentado por él en el acta labrada en el lugar" (fs. 145vta./146).

Lo anterior trasluce fácilmente que la discusión se remite al plano infraconstitucional, a cuestiones de hecho y prueba en el marco de la ley común. El art. 140 CPPN determina taxativamente las causales de nulidad de las actas y el art. 166 la regla general que rige la materia. La interpretación de dichas normas en este contexto es ajena a la competencia extraordinaria. Las falencias en torno a la demostración de un agravio concreto de rango constitucional a los derechos y garantías del imputado cierra la única vía que posibilitaría el conocimiento del máximo Tribunal en la cuestión objeto de evaluación. Y es por ello que el gravamen a este respecto no satisface las exigencias estrictas para acoger su admisibilidad en el marco de un recurso extraordinario de inconstitucionalidad.

Resta entonces evaluar la sustancialidad del segundo planteo en el mismo marco restrictivo de la competencia del Tribunal Supremo. Es así, que el recurrente entiende que el razonamiento vertido por la Sala en torno al tercer párrafo del art. 83 CC (ley 1472) "...desatiende una exégesis de la norma en cuestión bajo la óptica del principio constitucional de legalidad material acorde al de razonabilidad (arts. 18 y 28 CN y 13.3 CCABA)", en atención a que en materia penal -y por ende contravencional- el mentado principio "...exige una interpretación restrictiva o de máxima taxatividad de la normativa sancionatoria" (ver fs. 174).

Sin embargo, además de implicar dicha crítica una mera disconformidad con la actividad hermenéutica llevada a cabo por el Tribunal, lo cual no alcanza - más allá de sus meras remisiones dogmáticas a la norma superior- para sustentar la presencia de una vulneración a cláusulas constitucionales, confunde el recurrente la interpretación restrictiva a secas -sin anclajes- con la exigencia de jurisdiccionalidad estricta dentro del marco acotado por el bien jurídico conforme el ineludible respeto republicano por la legalidad estricta. Es decir, olvida la función teleológica e intrasistemática del bien jurídico reemplazándola por un criterio ciego de restricción, otorgándole al intérprete jurisdiccional un poder constitutivo de las materialidades infraccionarias. Ello violenta el principio de legalidad material por cuanto introduce parámetros potestativos en la jurisdictio convirtiéndola en competencia legislativa y como tal inconstitucional. Sintéticamente, entiende esta Causa Nº 356/CC/2004, Sala II alzada que es el bien jurídico demarcado por la norma el que determina y delimita la extensión que cabe adjudicarle a la prohibición y no la mera limitación de la criminalización, sin baremos, y desconociendo la finalidad de la ley estricta como producto legítimo del órgano estatal autorizado a tal efecto -Poder Legislativo-.

Es postura del Sr. Defensor que "...el esfuerzo llevado a cabo por los Sres. Jueces de la Sala II de la Alzada se ha centrado tanto en encontrarle una ubicación lógica y sistemática al concepto de 'mera subsistencia' en la estructura de la teoría del delito, que esta tarea los condujo a adoptar una interpretación irrazonable y, a la par violatoria del principio constitucional de legalidad material..." (ver fs. 176).

Ahora bien, el principio de razonabilidad constitucional en correcta conjugación con el de legalidad y el de reserva -sin los cuales flota en el vacío, careciendo de toda significación, subsistiendo únicamente como recurso retórico-, precisamente es respetado y materializado en el momento jurisdiccional mediante la interpretación racional de la ley, situando a esta en el contexto del ordenamiento jurídico-constitucional, garantizando la operatividad de los derechos. En la fracción denominada penal, caracterizada por habilitar la competencia extraordinaria -o subsidiaria- del Estado de naturaleza materialmente coercitiva -restricción de derechos en vez de mera regulación-, la historia del pensamiento jurídico ha desarrollado y estructurado a la dogmática penal o teoría general del delito -así también el concepto de Bien Jurídico que actúa como eje de referencia- como parámetro hermenéutico fundamental para garantizar la aplicación válida de las leyes -y asimismo controlar su validez - a través del tamiz de la razonabilidad.

En ese sentido, más allá de que pueda no acordarse con la solución brindada por esta Sala, si se focalizan las argumentaciones defensistas se advierte que acude a interpretaciones meramente consecuencialistas -que no es este el lugar para evaluar pero de las cuales tampoco se desprende en qué sentido la exégesis que propugna las revierte- y no se encuentra ningún tipo de embate de índole dogmático más allá de la ya referida exigencia de interpretación restrictiva de la ley sin otro parámetro que la limitación de la criminalización -criterio que aparece como puramente político carente de toda estructura análitica racional en el marco del mandato legislativo-.

Dos son los motivos de disconformidad del impugnante, ambos vinculados -considera este tribunal- al recién mencionado yerro hermenéutico: 1) que el concepto de mera subsistencia sea analizado prescindiendo de la situación socio-económica del contraventor; 2) la exclusión del tercer párrafo del art. 83 de la venta de sustancias alimenticias.

Sin embargo, ya hemos brindado en numerosos pronunciamientos extensas razones para entender del modo aquí atacado la norma en cuestión expresando que: "...cabe preguntarse sobre las razones para interpretar el mentado tercer párrafo del art. 83 bajo la luz del principio de insignificancia, como lo viene haciendo este Tribunal, y no hacerlo según otros criterios. Y es así, que en el ya mencionado camino hermenéutico ley-norma-bien jurídico, constituye un mandato categórico de rango constitucional analizar la razonabilidad del reproche establecido por la prohibición de modo abstracto para el universo de conductas subsumidas en ella, puesto que la lesión potencial a ese bien jurídicamente valorado es la fuente de legitimidad del mismo (art. 19 C.N.). Ello significa que el tipo acarrea un juicio de desvalor indiciario, excluyendo aquellas conductas que no afecten el bien jurídico inspirador de la norma. De este modo, la interpretación estricta debe estar orientada teleológicamente según el marco de legitimidad provisto por el Bien Jurídico restringiéndose por esa vía los amplios márgenes del lenguaje natural -de la mera literalidad- (producto de la vaguedad ineludible de aquel). La secuencia lógico dogmática y analítica ideada para estructurar una teoría del delito o contravención racional y acorde con los principios republicanos impone relacionar desde el estrato más primario de la definición típica los términos de la ley con el bien jurídico que ella busca proteger. Como colofón, allí donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas utilizando las referencias típicas aquí analizadas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos. Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico - más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición" (Causa Nº 298-00/2005, Sala II, Caratulada "Obando Jorge Jonny s/inf. art. 83 y 84 CC Ley 1472 -Apelación", rta. por esta sala el 4/11/05). Estas consideraciones, por las Causa Nº 356/CC/2004, Sala II razones expuestas en el resolutorio de fs. 146/148vta. impiden incluir a la venta de alimentos en el recorte de la tipicidad delimitado en el tercer párrafo del art. 83.

También, hemos enfatizado -entre otras cuestiones- en relación a la supuesta interpretación constitucional propuesta por el Sr. Defensor, en cuanto entiende que deben meritarse las condiciones socio-económicas del presunto contraventor para evaluar si su actuar se encuentra o no prohibido, que escindir -implícita o explícitamente- el recorte de la materialidad infraccionaria considerando parte de él correspondiente al estrato de la tipicidad y la otra fracción al de la culpabilidad implica admitir que puede existir una culpabilidad que no dependa del hecho antijurídico -tipo de culpabilidad-. Es decir se demarcarían los contornos de la contravención con elementos objetivos y con pautas personales -no tratándose de una figura de autor calificado- eliminando toda estratificación de la estructura analítica y con ello la precisión que la legalidad estricta requiere. No es posible desde la abstracción legal abarcar la cuestión nuclear de la culpabilidad consistente -entre otras cosas- en la exigibilidad de un comportamiento distinto pues ello constituye en última instancia un problema individual, es el autor concreto quien tiene que comportarse de un modo u otro. Precisamente cuando la obediencia pone al sujeto fuera de los límites de la exigibilidad -comportamiento heroico- faltará ese elemento y con el la culpabilidad. En este sentido, la razón para distinguir el injusto de la culpabilidad es dejar en claro los límites de la prohibición de modo que el actuar subsumible en ella es aquel que deberá vincularse a la concreta situación del autor para examinar si le es reprochable a partir de la exigibilidad de un obrar distinto. La legalidad desde su abstracción y generalidad no renuncia con ello, por su vocación motivadora de conductas, a la denotación de prohibiciones en función de la protección o tutela de bienes jurídicamente valorados independientemente de que será su concreción en contextos fácticos motivacionales determinados donde la jurisdicción evaluará si puede exigírsele legítimamente al autor del hecho una conducta respetuosa de esa normatividad específica.

Por último, no se advierte de qué modo cambiaría la situación del imputado la interpretación sostenida por el recurrente, toda vez que la presentación carece de toda valoración fáctica que demuestre consecuencias desincriminatorias en el caso de admitirse los alcances brindados por el defensor a la norma en cuestión. Por otra parte, y sin perjuicio de lo anterior, la connotación distinta a la adjudicada por el accionante a la referencia normativa venta de mera subsistencia no implica que la judicatura deje de tener en cuenta las condiciones personales del autor en el estrato de análisis que corresponde, toda vez que la diferencia se encuentra en que a criterio de esta sala ellas no pueden suministrar la extensión de la prohibición legal con alcance general -tipicidad-, y como ya lo hemos determinado resultaría innecesario valorar las condiciones personales del presunto autor del hecho si su conducta se encuentra ya excluida desde la definición más primaria de la infracción a raíz de su insignificancia, toda vez que no importa afectación relevante del bien jurídico. En el caso, dichas particularidades y contexto personal del autor no han obstado la procedencia del reproche personal y concreto por su actuar antijurídico -injusto- exigiblemente evitable. En definitiva, a todas luces falla el recurrente en presentar una auténtica verificación de la existencia de una concreta lesión a derechos y garantías constitucionales.

Lo anterior, despeja toda duda en torno a que se trata, en el caso, de una clara diferencia de criterio con ninguna incidencia constitucional lo cual habilita a esta instancia a rechazar por inadmisible el segundo agravio articulado por quien interpuso el presente recurso de inconstitucionalidad. "La defensa no incorpora elemento alguno que enerve los efectos de las consideraciones efectuadas por la Cámara y que traduzcan algo distinto a la mera discrepancia con el contenido de la decisión" (Expte. nº 2212 "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Feng Chen Chih s/art. 40 CC- Apelación" rta. por el TSJ el 11/6/2003).

Por ello, habiendo concluido el acuerdo el Tribunal RESUELVE:

1.- DECLARAR INADMISIBLE el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Defensor Oficial Mariano Luis Bertelotti contra la sentencia dictada por esta Sala obrante a fs. 144/148vta del legajo.

2.- TENER PRESENTE la reserva del caso federal introducida a fs. 127, punto "V" y mantenida a fs. 177, pto. V.

Causa Nº 356/CC/2004, Sala II Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente, la que deberá cumplir con las notificaciones restantes.

Sirva lo aquí proveído de muy atenta nota de remisión.

Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.