Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA 2da NOMINACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Santiago del Estero
Fecha: 2009-06-08


2º Instancia. - Santiago del Estero, junio 8 de 2009.

1º ¿Es justa la sentencia apelada? 2º ¿Qué decidir sobre las costas? 1º cuestión. - El doctor Raúl Jorge Lima dijo:

Vienen los presentes autos en apelación contra la sentencia de fs. 448/455 de fecha 22/03/07, por la cual el A-quo hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por Gabriel Alberto Cortés y Ramona del Carmen Seiler en contra de O.S.D.E, debiendo abonar a los primeros la suma de $380.000, en concepto de daño biológico, lesión estética, daño a la vida en relación y daño moral, con más los intereses de la tasa pasiva promedio del Banco Central, a partir de la fecha del hecho, esto es septiembre de 1996 hasta su efectivo pago, rechazando el rubro daño psicológico interpuesto por los actores, con costas. Dicho decisorio es apelado a fs. 464 por la demandada, obrando su escrito de expresión de agravios a fs. 526/530, el que es contestado por la actora a fs. 535/542. I) Los agravios del apelante pueden resumirse así: 1) se agravia del punto III de los Considerandos de la sentencia en cuanto considera a O.S.D.E. una empresa médica de carácter comercial y le atribuye obligaciones derivadas de la Ley de defensa del consumidor; 2) se agravia cuando el sentenciante en el capítulo V de los Considerados manifiesta la ausencia total de pruebas de la demandada; 3) se agravia por la atribución de responsabilidad a su parte; 4) se agravia por la imposición de costas a O.S.D.E., sin tener en cuenta los montos demandados y los condenados; 5) se agravia por la cuantificación del daño moral, daño biológico, lesión estética y daño a la vida de relación, a los que considera excesivos, por lo que deberán morigerarse para el supuesto de confirmar la procedencia de la acción. Contestados los agravios por los actores, solicitan que se rechace el recurso de apelación interpuesto y se confirme en todas sus partes la resolución apelada. II) Plataforma Fáctica: conforme lo relatan los actores y lo reconoce el letrado apoderado de la prepaga demandada (contestación de demanda, fs. 170), los actores se encontraban afiliados a O.S.D.E. desde el día 1 de Abril de 1996, de lo cual emana la existencia de un contrato entre los litigantes en la fecha indicada, vínculo jurídico que imponía obligaciones a las partes contratantes. Preocupados por la salud de su hija, en especial de la falta de un desarrollo normal en su crecimiento, los actores, derivados a la ciudad de Córdoba, se dirigen al consultorio de la Dra. Mirta Miras, quien luego de examinar a la niña y realizarle practicas médicas, le diagnosticó insuficiencia somatotrófica aislada, conocida como retraso del crecimiento, indicando -el 22/08/1998- como tratamiento la aplicación de una hormona de crecimiento denominada Genotropín Kabipen por 16 UI a aplicarse por vía cutánea. Manifiestan los actores que, en fecha Septiembre de 1996, verbalmente solicitaron a la obra social demandada el suministro de la hormona indicada por la profesional mencionada, negándose a la entrega del medicamento, lo que condujo a los mismos a pagar de sus propios ingresos los exámenes que ordenaba la Dra. Mirta Miras, hasta que en el mes de Agosto de 1998 la demandada accedió al pago del medicamento, pero sólo hasta el 50% de su valor. Todo esto ocasionó retrasos en el pago de las cuotas a la prepaga O.S.D.E. y la posterior desafiliación (notificada en fecha 07/06/2000), que llevó a los Sres. Cortés y Seiler a iniciar un proceso de amparo en su contra para la provisión del medicamento. Por su parte O.S.D.E. afirma que los actores dejaron de pagar las cuotas a su cargo desde el mes de septiembre de 1999, que intimados se apersonaron por sus oficinas y refinanciaron la deuda, pagando una sola cuota en el mes de abril del año 2000, y dos cuotas del plan de refinanciación, de las diez cuotas que se habían pactado. En el mes de Junio de 2000 se notificó a los actores que por falta de pago de las cuotas sociales habían sido dados de baja junto a su grupo familiar, y que aun así, en el mes de octubre del mismo año se inició en contra suyo el proceso de amparo que, medida cautelar mediante, ordenaba a su parte a entregar la medicación a la hija del Sr. Gabriel Cortés. Asimismo, de las constancias de autos, y expediente agregado por cuerda floja los autos caratulados: "Cortés, Gabriel y otra c. O.S.D.E. s/ Acción de Amparo", surge que se hizo lugar a la acción de amparo en primera instancia, que apelada, fue revocada por el Excmo. Superior Tribunal de Justicia. Ello así, O.S.D.E. inició acciones de daños y perjuicios para reclamar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la medida cautelar obtenida en el proceso de amparo, dictándose sentencia la cual hizo lugar a la demanda y condenó a los Sres. Cortés, Seiler y al Dr. Ricardo Julián, a pagar a O.S.D.E. la suma reclamada de $49.435,11. Afirman los padres de la menor, actores en el presente proceso, que por la negativa a entregar el medicamento por parte de O.S.D.E. iniciaron la presente causa a fin de ser resarcidos por los daños provocados a la menor y a ellos mismos. III) Ingresando al tratamiento de los agravios vertidos por el apelante, cabe decir respecto al primero de ellos que el término "empresa médica" se refiere a una organización, sea esta pública o privada, y que es prestador directo o agente financiero. En el caso de las empresas calificadas como de "medicina prepaga" pueden éstas considerarse como una empresa que recauda dinero, aportado por los afiliados, que contrata con una clínica o con médicos que prestan directamente el servicio; también, desde el punto de vista económico puede decirse que es una empresa de intermediación, capaz de reunir los recursos suficientes para organizar un sistema de prestación médica para una masa de pacientes (Cfr. Ricardo L. Lorenzetti, "La Empresa Médica", pág. 125, Ed. Rubinzal - Culzoni). Más allá de la calificación que pretenda dárseles a estas organizaciones, la responsabilidad de quien causa un daño a otro subsiste, así como la obligación de indemnizar, a pesar de que su estructura o ámbito de actuación sea civil o comercial. Ello así, la demandada se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Ley del Consumidor Nº 24.240, ya que su art. 2º expresamente dice al referirse al proveedor: "Es la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley". Expuestas las características de la medicina prepaga puede decirse que la empresa conocida como "prepaga" está considerada como proveedora por la ley de consumidor y por lo tanto sujeta a la misma. "Frente a la pretensión de los padres de un menor con discapacidad neurológica para que la empresa de medicina prepaga afronte la cobertura total del tratamiento -que incluye prestaciones médicas y de educación especial-, la entidad no puede ejercer una potestad contractual unilateral y se debe optar por la interpretación más favorable para el consumidor (conf. art. 3º de la ley 24.240) y en caso de duda privilegiar a la parte más débil (art. 1198 del Código Civil), máxime cuando es claro que para los progenitores resultaría muy difícil hacer frente a la atención integral del niño que necesita tratamientos de diversa índole y cuidados permanentes (Sumario Nº 17188 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº 5/2007) (Cám. Civ. Nac., Sala L, 19/12/06, en autos: "Sánchez Zinny, Nicolás c. CEMIC s/ Amparo"). En este mismo sentido la doctrina mayoritaria se inclinó por aceptar que "... el amparo a quienes contratan servicios de medicina pre-paga, viene a constituir un supuesto más de protección al 'consumidor'", ya que, como bien lo ha apuntado Polo, "todo hoy en día es derecho del consumidor", comprendiéndose inclusive, "el derecho a la salud y a la seguridad..." (Cfr. Trigo Represas-López Mesa, "Tratado de la Responsabilidad Civil", T. II, La Ley, 490). Es que, las empresas de medicina prepaga no pueden estar ajenas a las disposiciones contenidas en las leyes que rigen el sistema de salud de la República Argentina, en especial de lo dispuesto por las leyes Nº 24.455 y 24.754. Uno de los rasgos principales que caracteriza a los contratos de medicina prepaga -considerados sin duda innominados o atípicos, art. 1143 del Código Civil- es por la correspectividad de larga duración. La duración del acuerdo de voluntades dependerá de la continuidad de la asistencia médica. El beneficiario entiende y acepta que, la empresa a la cual está asociado lo socorrerá y le garantizará la atención médica en todo momento que se lo requiera. La norma arriba citada, Nº 24.754 en su art. 1º expresamente dice: "... las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas 'prestaciones obligatorias' dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones". Es que, si bien las empresas de medicina prepaga realizan una actividad comercial, al resguardar la salud y la vida de sus afiliados, no pueden desconocer un contrato debiendo asegurar la cobertura pactada y la fijada por las leyes dictadas en consecuencia. La doctrina tiene dicho al respecto que: "Como hemos sostenido con las Dras. Celia Weingarten y Silvia Hipólito no se trata de un contrato, sino de la adhesión a un sistema que genera una relación de consumo, constituida por una red de contratos conexados, donde el cliente futuro paciente tiene el derecho a una medicina total e integral (arts. 740 y 742 del Cód. Civil; Constitución Nacional, art. 42 y Tratados Internacionales)..." (Aut. Carlos Ghersi, "Derechos de los usuarios del servicio de salud", pág. 6, La Ley, LXXIII-41, de fecha 27/02/09). Por lo tanto deviene improcedente lo argumentado por el recurrente. IV) En cuanto al segundo agravio acerca de lo expresado por el sentenciante en cuanto estima que existe una ausencia total de pruebas por parte del demandado, debe entenderse como aquella falta de acreditación de elementos con entidad suficiente para revertir la responsabilidad que los actores le endilgan. Recordemos lo sostenido por esta Cámara, con distinta integración: "La doctrina procesal acuerda al magistrado una amplia facultad en la apreciación de la prueba y en la valoración de éstas (inspección ocular, constataciones, testimonios, pericias, etc.) de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta factores individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos (Cfr. Cám. Civ. 2º Nom., Sgo. del Estero, 21/04/06, en autos: "Londero, José c. Larrea, Pedro y otros s/ Reivindicación"). De la compulsa de autos, surge a fs. 429 el escrito de ofrecimiento de prueba por parte de la demandada, en el cual ofrece las constancias de autos y el expediente caratulado "Cortés, Gabriel c. O.S.D.E. s/ Amparo", sin hacer mención de otras acreditaciones de las cuales se servirá para obtener una sentencia favorable. Es sabido que "La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés" (Cfr. Palacio, Lino E., "Manual de Derecho Procesal Civil", Abeledo - Perrot, Bs. As., 1995). La demandada se refiere tan solo a la acción de amparo interpuesta en su contra, y que el Excmo. Superior Tribunal de Justicia revocó haciendo lugar al recurso de apelación interpuesto por su parte. En la mencionada sentencia -glosada por cuerda en los autos: Expte. 14.359-412 del año 2001, "Cortés Gabriel c. O.S.D.E. s/ Amparo"- el Alto Cuerpo fundamenta la revocación de la resolución en la falta de pago de las cuotas sociales por parte de los padres de la menor en cuestión. Dicha causa fue iniciada en fecha 12/10/2000 (cargo de fs. 100 del mencionado expediente). Se impone recordar que los actores manifestaron que el diagnóstico practicado sobre la menor databa del mes de septiembre del año 1996, fecha en la cual, según los dichos de los accionantes, éstos solicitaron a la demandada que cubra los gastos del tratamiento indicado por la profesional que asistía a la menor. De las constancias de autos no surge que los actores hayan solicitado a OSDE la cobertura reclamada por esta causa, al menos en la fecha que los mismos refieren. Conforme emana del informe de la Dra. Mirta Miras, adjuntado a fs. 291/293 (339/341), ésta recibió en su consultorio a la menor J. C. por consulta de retraso de crecimiento en fecha 12/09/96 con una talla de 115,7 cm. En fecha 01/06/98 la profesional realiza un control a la menor examinando peso, velocidad de crecimiento entre otros análisis, con una talla de 121,2 cm. Pero, es en fecha 22/08/98 (fs. 292) cuando la Dra. Mirta Miras diagnostica a J. C. Insuficiencia Somatotrófica Aislada indicando el tratamiento con Hormona de Crecimiento Recombinante. A renglón seguido la médica citada indica que se inicia tratamiento con Genotropín Kabipen x 16 UI. En fecha 03/10/98 la talla de la menor es de 123 cm. (fs. 292). Asimismo, manifiestan los actores que en el mes de Agosto del año 1998 O.S.D.E. aceptó cubrir el 50% del costo de la droga reclamada por los progenitores, y que la falta de cobertura del restante porcentaje les ocasionó un atraso en el pago de las cuotas hacia finales del año 1999, en razón de que debían asumir el costo total de la medicación llamada "Genotropín". De la documentación médica incorporada a fs. 291/293 (339/341) surge que en el mes de septiembre del año 1996 los actores concurren a consulta con la Dra. Mirta Miras, pero es en fecha 22/08/98 que recién se indica el tratamiento por la facultativa mencionada, el que se inicia en esa oportunidad, y es en esa fecha en que OSDE reconoce a los hoy demandantes el costo del 50% de la droga requerida. De lo dicho se infiere que los actores contaban con el diagnóstico de que la menor J. C. sufría de Insuficiencia Somatotrófica Aislada desde el día 22/08/98, fecha en la que se indica e inicia el tratamiento de Genotropín Kabipen, por lo que mal pueden reclamar daños y perjuicios por el período que va desde el mes de septiembre del año 1996 hasta el mes de Agosto del año 1998, cuando no contaban aún con el diagnóstico ni la prescripción médica de la profesional que asistía a la menor. A mayor abundamiento cabe agregar que en el informe pericial practicado por el médico forense Dr. Egardo Manuel Ramírez a fs. 285/290 en las conclusiones de fs. 288 se aclara en el punto 4) que "Entre la edad de 8 a 13 años la inclusión en el tratamiento con hormona de crecimiento permite la chance de un crecimiento que es el más alto de la vida de un ser humano, el que se relaciona con una absorción de 0,3 g de nitrógeno por día, por lo tanto el tratamiento con hormona de crecimiento (Genotropín) permite un aumento de la estatura y de las formas anatómicas humanas, en especial de la estatura y de la distribución del tejido adiposo en las mujeres para dar las formas redondeadas (femeninas) de la anatomía"; 5) "Existió un retardo por lo explicado anteriormente con respecto a la edad comprendida entre los 8 y 13 años de edad". Es preciso aclarar que, la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga se funda en la afiliación o adhesión particular y voluntaria a un prestador de asistencia médica, manteniéndose el principio de libertad contractual en el sentido de que el afiliado puede elegir el médico o el lugar de internación a cambio del pago de una cuota o contribución dineraria periódica por parte de éstos. En el caso en análisis se encuentran comprometidos el derecho a la salud de las personas, y por ello no puede tolerarse, y mucho menos legitimarse comportamientos indiferentes o superficiales, que resultan incompatibles con el recto cumplimiento de las cláusulas contractuales. La responsabilidad del ente prestador del servicio médico surge del vínculo contractual acordado en forma directa con el paciente, que se extiende a los beneficiarios incluidos por el titular. Cabe decir también que el compromiso que adquiere el ente prepago no es diferente de los mismos deberes que tiene el médico frente a su paciente, en cuanto le debe asegurar la continuidad de la asistencia emprendida y, de no mediar justa causa para interrumpir la relación jurídica, debe continuar brindando la cobertura a la que está obligado. En cuanto a las cláusulas que limitan la responsabilidad del prestador, éstas deben ser interpretadas restrictiva y rigurosamente, dentro del contexto del contrato en el que se hallan insertas y cuidando de no desvirtuar la naturaleza asistencial del servicio que brindan, pues está en juego la salud pública. A mayor abundamiento es dable destacar que, la demandada en su conteste a la expresión de agravios pretende distinguir entre sus afiliados dos categorías, al menos en el caso en estudio, entre afiliados obligatorios y optativos. Para ello clasifica al Sr. Gabriel Cortés como afiliado optativo, al cual, según sus palabras, no le correspondía al tiempo del reclamo la cobertura total reclamada para su menor hija J. C., sino tan solo el 50%, aumentando dicho porcentaje con la resolución Nº 120 del año 1999 que disponía la cobertura del 100% cumpliéndolo de tal manera en la fecha señalada. Adelanto que no asiste razón a la demandada en cuanto la jurisprudencia tiene dicho al respecto que: "Las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 (Adla, XLIX-A, 50; 57; LV-B, 1533) imponen -con carácter imperativo- la necesidad y obligación de que las obras sociales y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, brinden las prestaciones mínimas que detallan y especifican en la reglamentación, sin establecer ninguna condición referida a la categoría del asociado o bien al origen de los fondos con los que se han de solventar esas prestaciones" (Cám. Nac. Apel. Civ., Sala A, 23/12/1997, en autos: "A., V. E. c. OSDE", fuente: La Ley, 2000-B, 846). Recordemos que la Ley Nº 24.754, sancionada el día 28/11/1996, y promulgada en fecha 23/12/1996, dispone en su art. 1º que: "A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas 'prestaciones obligatorias' dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones", por lo que a partir del 23/03/97 regía la obligación impuesta por la norma citada, entre las que se incluye a la demandada, a la que se califica como "prepaga", por tratarse el actor como afiliado optativo o voluntario. Cabe acotar que la resolución Nº 120 del año 1999, tan solo establece las normas de procedimiento para la solicitud de la hormona de crecimiento al Programa Nacional de Financiamiento de Tratamiento con Hormona de Crecimiento, conforme a la copia de la resolución adjuntada a fs. 34 del expediente sobre amparo. No puede soslayarse que, de las pruebas acercadas a la causa por el actor, en especial los recibos de compra de la droga llamada "Genotropín", surge que debió obtener el 50% de la medicación que la salud de su hija requería de su propio peculio, ante la inobservancia por parte de O.S.D.E. del fiel cumplimiento de las obligaciones a su cargo, en las fechas arriba consignadas. Se reitera, la consulta hecha a la profesional de la ciudad de Córdoba, Dra. Mirta Miras, sobre la menor, data de Septiembre del año 1996, pero el diagnóstico y tratamiento es indicado en fecha 22/08/98. O.S.D.E. acepta el pago del 50% del costo del remedio indicado en el mes de Agosto del año 1998 -a pesar de su obligación legal-, cubriendo el costo total del 100% a partir del mes de Abril del año 1999. Ahora bien, la demandada no proveyó el 100% del costo de la droga durante el período marzo a octubre de 2000 (fs. 341), período que comprende 7 meses, de los cuales sólo dos meses -abril y mayo del 2000- era afiliado a OSDE, dada la baja producida el 31/05/2000 -ver fs. 185 del expediente caratulado: "O.S.D.E. c. Cortés Gabriel y otra s/ Daños y Perjuicios" y expediente sobre amparo. Por ello, no puede la demandada afirmar que su parte no tiene responsabilidad por la falta de provisión de la medicación indicada a un afiliado, cuando menos en el período en que no se brindó la cobertura total en la forma prevista contractualmente y a la que legalmente estaba obligada. "La responsabilidad de los hospitales, clínicas, sanatorios u obras sociales por los daños que sufren los pacientes que han recibido inadecuado o insuficiente tratamiento medico tiene, con diversidad de enfoques y alcance corriente aceptación (confr. Esta sala, voto del doctor Quintana Terán, en la causa 5080 del 12/6/87; Ver: F.A. Trigo represas, ll., 1981-D, 133; A.C. Belluscio, ll., 1979-C, 19; j. Bustamante Alsina, ll., 1976-C, 63; J.M. Tobías, ll., 1983-B, 1143, etc.). Y ella juega, inclusive, cuando el daño sobreviene como consecuencia no tan sólo de una mala praxis médica sino de defectos de organización o administrativos que entorpecen la prestación de un adecuado servicio de salud (ver voto del estimado amigo y ex colega doctor Quintana Terán, en autos 3381 del 21/5/85)" (Cám. Civ. y Com. Fed., 26/08/99, en autos: "Guarnerio Betty Norma c. Obra Social del Sind. de Mecánicos y Afines del Transporte autom. s/ Incumplimiento de Prestación de Obra Social"). Recordemos que de acuerdo a lo anteriormente expuesto, O.S.D.E. incurrió en una deficiente prestación del servicio de salud a que se comprometió. "En el caso, se confirmó el fallo de grado que condenaba a la Obra Social demandada a abonar la pérdida de chance de mejorar la salud y el daño moral reclamado, ambos por causa de la deficiente prestación médica -provisión de medicamentos-, recién lograda a través de una acción de amparo" (Cám. Civ. y Com. 03, Entre Ríos, 31/03/2006, en autos: "Zibecchi Mario Alberto c. Obra Social Bancaria Argentina s/ Sumario"). Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el tercer agravio vertido por la recurrente demandada. VI) Con respecto al cuarto agravio relacionado a las costas aplicadas a su parte, debe tenerse en cuenta que aquellas son un accesorio de la condena, y por lo tanto el demandado, habiendo dado motivo para la interposición de la demanda, y -aun cuando ésta ha progresado parcialmente- debe afrontar las costas. Las costas del proceso de daños y perjuicios deben imponerse al demandado vencido, teniéndose siempre en cuenta los dos principios rectores en la materia, el de reparación integral y la naturaleza resarcitoria que revisten los gastos causídicos como parte integrante de la indemnización, considerado estos argumentos para mantener la condena impuesta en primera instancia. A mayor abundamiento, de las constancias de autos, en el libelo de demanda, el actor en el acápite del objeto -fs. 1- solicita se haga lugar a la suma reclamada "o lo que en más o menos resulte de la prueba de autos" por lo que siguiendo doctrina autorizada "cabe interpretar que el valor real litigioso no es el indicado en la demanda, sino el finalmente establecido en la sentencia. El criterio expuesto se justifica porque la estimación originaria del actor fue condicionada, y no lisa y llana, es decir, se subordina a factores de cuyo esclarecimiento dependía, desde el inicio, el monto del juicio. Cuando la sentencia fija el monto menor, no puede considerarse que medió 'exceso' en la reclamación, ni diferencia verdadera entre lo pretendido y lo acordado". "Consideraciones similares son extensibles a la indemnización supeditada al arbitrio judicial, en las hipótesis en que el criterio jurisdiccional constituye pauta valuativa esencial, y es difícil para el actor predeterminar cuál puede ser la indemnización justa" (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de Daños", Ed. Hammurabi, pág. 394-396). Por los motivos expuestos debe rechazarse el agravio. VII) En el quinto agravio el recurrente se queja de la cuantía de los montos fijados en concepto de daño moral, daño biológico, lesión estética y daño a la vida de relación, a los que considera excesivos. A los fines de tratar el presente agravio es necesario establecer en forma cualitativa la importancia de los daños invocados por los actores como sufridos por la menor como consecuencia de la falta de suministro del medicamento en cuestión. A tales efectos cabe citar la prueba pericial practicada por el Dr. Egardo Manuel Ramírez, Médico Forense del Poder Judicial, cuyo informe de fecha 22/11/2004 obra a fs. 285/290, en el cual destaca que al momento del examen la menor J. C. presentaba una talla corporal de 1,46 mts. y un peso de 50 kgs., agregando en las consideraciones médico-legales que "se puede apreciar el déficit con respecto a la altura y las tablas de crecimiento de la población nacional". Amplía el informe y a fs. 288 afirma que "la examinada C., J. de 16 años de edad, presenta baja estatura, como consecuencia de la insuficiencia Somatotrófica aislada (insuficiencia hipofisiaria)". A renglón seguido responde a los puntos de pericia propuestos: "1) La niña presentó y presenta una baja estatura para su edad; 2) La respuesta es insuficiencia hipofisiaria; 3) Se encuentra por debajo del 3º percentilo y por lo tanto a la edad del examen, no presenta alternativas para el crecimiento; ... 5) Existió un retardo con respecto a la edad comprendida entre los 8 y 13 años de edad; 6) A la edad del examen, no se puede alcanzar la altura de una persona dentro del 3º percentilo de las tablas nacionales y por lo tanto el déficit de estatura es irreversible." Asimismo a fs. 318/337 obra el informe pericial del Dr. Carlos César Carrizo, quien luego de un detallado análisis de la cuestión sometida a su análisis responde a los puntos de pericia; 1) Depresión leve, jaquecas permanentes, caracteres sexuales desarrollados tardíamente; 2) Si presenta insuficiencia en la secreción de la hormona de crecimiento por insuficiencia hipofisiaria; 3) La estatura es baja, por debajo del percentilo 3, afectando su salud psico-social; 4)... 5) Se produce un daño psicológico, estético, físico, con gran sufrimiento espiritual...; 6) La patología es irreversible, las secuelas en una mujer son: a-Estéticas, su baja talla, b-Psicológicas, el sufrimiento personal que genera en su psiquis, c-Físicas, caracteres sexuales, secundarios tardíamente desarrollados y no completamente". En el informe de éste profesional se aclara a fs. 320 la talla que presentaba la menor J. C., a la fecha del mismo (Junio del año 2006) era de 1,53 mts. -la menor tenía 18 años-. Cabe poner de resalto que se observa -entre ambas pericias- un crecimiento de la menor de siete centímetros, en el lapso de un año y siete meses (Noviembre de 2004 a Junio de 2006). A mayor abundamiento cabe agregar que el Dr. Carlos Carrizo completó el informe indicado anteriormente con un examen practicado por la Psicóloga Lic. Mercedes Paz Olivera, quien a fs. 327 manifiesta respecto a la salud psicológica de la menor J. C., que la "paciente al momento de su evolución presenta Retraso Madurativo Emocional, que se acompaña de Trastorno Depresivo Leve, no habiendo cumplido con las fases normales de desarrollo evolutivo, lo que afecta en forma clara su actual estado psíquico. Requiere de tratamiento psicológico individual y familiar." De estas manifestaciones hechas por profesionales que evaluaron a la Srta. J. C., no puede más que concluirse que el daño invocado es cierto, real, debiendo por las consideraciones antes vertidas, proceder a revisar la cuantía de los montos otorgados por el sentenciante. Antes de hacerlo así, adelantamos que el a-quo incurre en error en otorgar dichas indemnizaciones por un lapso de 28 meses de falta de provisión del medicamento en los que no había sido indicado y, cuando por declaración de los propios padres de la menor, la interrupción del tratamiento fue de 7 meses -abril a octubre de 2000, fs. 341-, de los cuales tan sólo dos meses -abril y mayo de 2000- OSDE incumplió con su obligación, a los efectos del cómputo para fijar la indemnización reclamada. Por lo que los montos deben reducirse a un 35% de lo fijado en la instancia anterior. Hecha esta aclaración, y en el entendimiento de que la categorización de dichos rubros no fueron objeto del presente recurso sino su cuantía, el Tribunal no puede considerar dicho aspecto. En relación a la indemnización otorgada por el juez a-quo en concepto de daño biológico, tiene fundamento en atención a lo informado por los peritos que revisaron a la menor y lo afirmado por la Dra. Mirta Miras en su informe a fs. 65 del expediente de Amparo quien aconseja que el tratamiento se realice sin discontinuidad ya que esto afectaría el pronóstico de la talla final. Conforme a esos lineamientos: se justiprecia el rubro en la suma de $52.500. Respecto de la lesión estética sólo cabe decir que abundan mayores consideraciones en relación a dicho perjuicio, desde que el poco desarrollo en el aspecto madurativo provoca en la persona que lo sufre un daño que es evidente e irreversible, como el caso de autos. "A fin de determinar la cuantía indemnizatoria de la 'lesión estética', debe merituarse lo que las alteraciones físicas y funcionales ocasionan en la vida individual y de relación, atendiendo a la naturaleza de las mismas, la edad de quien las padece, estado civil, sexo y demás circunstancias vinculadas con el buen aspecto e integridad física de las personas" (Cám. Civ. y Com. Nac., 16/12/1992, en autos: "Gómez, Beatriz c. Giovannoni, Carlos s/ Sumario"). De modo que la indemnización se establece en la suma de $28.000. Asimismo, el daño a la vida en relación se manifiesta en el escaso desarrollo madurativo evidenciado por J. C. es advertido, lo que es informado por los peritos arriba mencionados, circunstancia que la jurisprudencia se encarga de confirmar. "Las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética, a la vida de relación, constituyen formas de lesividad que pueden generar -según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones (patrimoniales o espirituales) de sus consecuencias- daño patrimonial o daño moral (o ambos)" (Cám. Civ. 01, Chubut, 26/11/03, en autos: "N., A.A. y Otra c. Sucesión de D.M.K. s/Daños y Perjuicios"). Considero ajustado a derecho que la reparación se cuantifique en la suma de $22.750. Con respecto al daño moral, deben tenerse en cuenta los informes de los peritos en cuanto son concluyentes en determinar los daños y perjuicios sufridos por la menor J. C., aconsejando inclusive tratamiento psicológico individual y familiar para paliar el trastorno provocado por la falta de desarrollo madurativo en su persona. Este rubro, fue ampliado en gran medida por la doctrina y jurisprudencia, y no se limita tan sólo al valor del dolor o de las afecciones sufridas, sino que se dirige a toda situación disvaliosa de las calidades de sentir, de querer, de entender. "Cabe destacar el carácter resarcitorio que tiene el daño moral o agravio moral a partir de la doctrina del art. 1078 del Código Civil que tiende al resarcimiento de los naturales padecimientos físicos y morales que deben soportar las víctimas del delito o cuasidelito" (Cám. Civ. 2 Nom., Sgo. del Estero, 28/04/1999, en autos: "Tejeda De Gómez, Dominga E. y Gómez Amalia c. Núñez Eduardo y Otros y/o Quien Resulte Civilmente Responsable s/ Daños y Perjuicios"). Este rubro debe indemnizarse en la suma de $29.750. Por todo lo expuesto, considero que no pueden prosperar totalmente los agravios vertidos por la demandada, sino en forma parcial, modificándose la cuantía fijada para cada uno de los rubros condenados. En cuanto a los intereses, en atención a la fecha que se considera que comenzó el perjuicio, -fecha del diagnóstico e indicación del tratamiento de la hormona de crecimiento- deben correr desde la fecha en que la droga es indicada por la Dra. Mirta Miras (22/08/98) hasta el efectivo pago por lo que también en ese aspecto se modifica la sentencia recurrida.

El doctor Raúl Jorge Lima dijo:

Por la negativa, haciendo lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por O.S.D.E., modificando los montos otorgados por los rubros reclamados los que se otorgan por la suma total de $133.000 (Daño Biológico: $52.500; Lesión Estética: $28.000, Daño a la vida en relación: $22.750; Daño Moral: $29.750). Los intereses deben correr desde la fecha en que la droga es indicada por la Dra. Mirta Miras (22/08/98) hasta el efectivo pago, debiendo confirmarse la sentencia en los restantes aspectos.

La doctora Neirot de Jarma dijo:

Voto en igual sentido que el Dr. Lima.

La doctora de la Rúa dijo:

Comparto el voto de los anteriores vocales.

2º cuestión. - El doctor Raúl Jorge Lima dijo:

Las costas en esta instancia por su orden, en atención a la forma en que prosperan los agravios.

La doctora Neirot de Jarma dijo:

Me adhiero al voto del Dr. Lima.

La doctora de la Rúa dijo:

Voto en igual sentido que los vocales preopinantes.

Y Vistos: El Acuerdo que antecede, el Tribunal Resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por O.S.D.E., modificando los montos indemnizatorios otorgados los que se establecen en la suma de $133.000 del siguiente modo: (Daño Biológico: $52.500; Lesión Estética: $28.000, Daño a la vida en relación: $22.750; Daño Moral: $29.750). Con más los intereses condenados en la sentencia de primera instancia a partir del 22/08/98 hasta el efectivo pago, y confirmar la sentencia en los restantes aspectos motivo de agravios. 2) Costas en esta instancia por su orden. - Graciela Neirot de Jarma. - Raúl Jorge Lima. - María Pía de la Rúa.