Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-09-22


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 22 días del mes de septiembre de 2006, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe, Pablo Bacigalupo y Fernando Bosch, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

A fs. 82/84vta. el Ladislao J. J. Endre, titular del Juzgado nº 25 resuelve:"no aceptar la competencia de este fuero Contravencional y de Faltas para el conocimiento de esta causa hasta tanto se constituyan en la Ciudad de Buenos Aires los juzgados de menores". Contra dicha decisión interponen recurso de apelación la Sra. Asesora General Tutelar sustituta, María de los Ángeles Baliero de Burundarena -fs. 85/88vta.- y la María Lucila Passini, defensora del imputado M A A -fs. 89/90vta.-.

El Magistrado fijó el punto central de discusión en la necesidad de determinar si la Convención sobre los Derechos del Niño -cuya jerarquía constitucional viene asignada por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna nacional y reconocida por el art. 10 de la Constitución local- requiere que los menores sean juzgados por órganos jurisdiccionales específicos -Juzgados de Menores-. Con fundamento en los artículos 3 inc. 1º y 40 inc. 3º del mencionado ordenamiento internacional, en función de lo prescripto por los parágrafos 109 y 96 de la Opinión Consultiva nº 17 -del 28/12/2002- de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dirimió la cuestión antedicha en sentido afirmativo.

Sostuvo que la Ley 114, si bien contempla todas las necesidades de los niños y adolescentes tanto desde el punto de vista individual como en relación a su inserción en el ámbito familiar, es sólo aplicable respecto de las "infracciones", y no de los delitos. En este sentido, entendió que en ocasión de expedirse esta Sala a favor de la competencia del fuero en la materia -causa nº 186-00-CC/2005 rta. el 07/07/2005- lo hizo sobre la base de que la normativa local protegía con mayor vigor el "superior interés del niño" que la obsoleta Ley nacional nº 10.903; sin embargo, a su criterio, a partir de su derogación en virtud de la Ley 26.061, ha variado significativamente la situación, pues se cuenta ahora con una legislación nacional igualmente avanzada en cuanto a la protección de los derechos del menor. Así ordenada la cuestión, y toda vez que la Ciudad carece de aquellos "órganos específicos" de juzgamiento demandados por los instrumentos citados -que sí se encuentran estructurados en el ámbito del Poder Judicial de la Nación-, dedujo que la República Argentina incurriría en responsabilidad internacional si se decidiera la tramitación ante los Tribunales locales.

De acuerdo con el agravio formulado por la Sra. Asesora General sustituta, si bien la resolución del a quo garantizaría el juzgamiento del niño A a través de los órganos que exige la reglamentación internacional, no devendría igualmente contemplativa respecto del resto de los derechos diseñados en aquel plexo. Ello así, pues la sola observación de la práctica judicial en los tribunales de menores impondría el reconocimiento de que, bajo rótulos relacionados con la adopción de medidas de protección, se esconden verdaderas disposiciones privativas de libertad y el sometimiento a regímenes que afectan el estado de inocencia -verificándose de este modo el "fraude de etiquetas" criticado por la doctrina criminológica y la propia dogmática jurídico-penal-. Cita en abono de su postura elaboraciones jurisprudenciales emanadas de esta Cámara y del Máximo Tribunal de la Nación, quien precisamente habría tenido oportunidad de dirimir a favor de la Justicia local un conflicto similar -ver fs. 86vta./87-.

La defensa, por su parte, señala que el razonamiento del Endre se funda en una falsa afirmación, pues no resultaría cierto que en el ámbito nacional los menores cuentan con un tribunal específico para su juzgamiento, al menos en todas las situaciones. En primer lugar, aduce que por disposición del art. 24 de la ley 24.050 el mismo órgano judicial entiende en las causas en que las hipótesis delictivas involucran a menores y a mayores de edad conjuntamente; ello conduciría a aceptar la paradoja de que, en realidad, la justicia "especializada" sería la de "mayores", en función de que no se encontrarían éstos en ningún caso sometidos a un sistema "mixto" de tratamiento judicial, como sí se verificaría en el régimen de menores imputados. Esta peculiaridad se traduciría, en la práctica, en un desplazamiento de la atención del Magistrado actuante hacia la contemplación de la situación de detención de los "mayores" en desmedro de la que requiere el seguimiento del estado procesal del menor imputado -fs. 89vta. y 89-.

Causa Nº 13570-00/CC/2006. Sala II.

Dada entonces la virtual ausencia de "órganos específicos" en ambas jurisdicciones, entiende que la Ciudad es quien debe juzgarlos, habida cuenta de la mayor efectividad tuitiva de su legislación y de la mejor adecuación a estándares internacionales de tutela de derechos de la infancia y adolescencia. En este punto, y a contrario de lo decidido por el Sr. Juez de grado, interpreta que la Ley 114 local no sólo dispone un conjunto de garantías procesales aplicable a todo tratamiento jurisdiccional de conductas ilícitas, sean ellas "infracciones o delitos, al no hacer distinción" sino que, además, existen referencias más explícitas a ellas que en la norma nacional -fs. 89 y 90 vta.-. El amplio espectro normativo descripto vendría también a asegurar la tramitación de la causa en las condiciones establecidas en el art. 40 inc. 2 b de la mencionada Convención, lo que no se lograría, por lo que antes se expuso, de sustanciarse ante los Tribunales nacionales -conforme el punto II de su escrito-.

A fs. 99/101vta. el Sr. Fiscal de Cámara propugna "declarar admisible los recursos impetrados, revocar la declaración de incompetencia y sobreseer al imputado" -fs. 101vta.-, principalmente porque la asignación de competencias penales al Poder Judicial de la Ciudad se ha formulado "en razón de la materia (...) sin importar la edad de los imputados" -fs. 100vta.-. Por otra parte, sostiene que el régimen procesal citadino cumple con las demandas impuestas por los ordenamientos internacionales. Finalmente, la competencia discutida vendría afirmada por la existencia de un procedimiento especial en el caso de aprehensión de menores, incorporado a través la reforma introducida a la Ley de Procedimientos Contravencionales por la Ley 1.287 -fs. 101-.

Cumplidos los plazos y pasos procesales, corresponde resolver la cuestión planteada.

Y CONSIDERANDO:

1.

Los recursos han sido interpuestos por escritos fundamentados, en forma y tiempo oportunos, por quienes tenían derecho a hacerlo. En cuanto a los requisitos de impugnabilidad objetiva, si bien no se trata de una "sentencia definitiva", la resolución que declara la incompetencia de este fuero para entender en las presentes actuaciones es susceptible de causar gravamen irreparable a la defensa -arts. 432, primera parte y 449 in fine del ceremonial nacional, de aplicación supletoria conf. art. 55 de la Ley 12, ref. por Leyes 1.287 y 1.330-. Por consiguiente, debe reputarse superado el análisis de admisibilidad formal y sustancial de la vía.

2.

Con anterioridad a la presente -causas nº 152-00-CC/2005, "R., F. E. s/ inf. art. 189 bis del C.P. - Apelación", rta. el 06/07/2005; y nº 186-00-CC/2005, "R. M., M. A. s/ inf. art. 189 bis del C.P. - Apelación", rta. el 07/07/2005-, y bajo la vigencia de la Ley de Patronato nº 10.903, nos hemos expedido a favor de la competencia del fuero en materia de juzgamiento de menores. El núcleo de aquellas decisiones se centró en la circunstancia de que no cabía privilegiar el modelo de situación irregular estatuido en aquel cuerpo legal y descartar la aplicación del sistema de protección integral de derechos que rige en la Ciudad, acorde con las garantías reconocidas internacionalmente a los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal. Ello así, toda vez que repugnaba a las normas del moderno derecho de menores la fijación de una pena con sustento en una instrumentación legal que consideraba al menor imputado como objeto de derecho.

Desde el dictado de aquellas sentencias hasta el presente se ha producido un destacable cambio legislativo que deroga el cuestionado sistema de "patronato" y estructura, en su reemplazo, una red protectiva que guarda adecuación con los estándares internacionales incorporados a nuestro orden normativo con rango constitucional.

En efecto, el 28 de septiembre de 2005 fue sancionada la Ley 26.061 "De protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes", cuyo objetivo es "garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño" (art. 1º). La norma -cuya promulgación de hecho se produjo el 1º de octubre del mismo año- establece la obligatoriedad de observar la Convención de los Derechos del Niño en "todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las Causa Nº 13570-00/CC/2006. Sala II.

personas hasta los dieciocho años de edad" -art. 2º- así como el reconocimiento del niño en su condición de sujeto de derecho (art. 3º inc. a). Esta impronta incluye tener en cuenta su opinión (art. 3º inc. b) en "todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos" (arts. 19 inc. c y 27 incs. a y b), en el marco de los cuales su ubicación en un lugar de donde no pueda salir por propia voluntad es considerada privación de libertad (ídem). El art. 27 refuerza las garantías que amparan al niño durante aquellas tramitaciones; la adopción de medidas de protección integral, profusamente reglamentada, tiene por finalidad "la preservación o restitución de las niñas, niños o adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias" (art. 33). El complejo "Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes" queda estructurado a nivel nacional, federal y provincial -art. 42- y abarca una red de instituciones tendientes al cumplimiento de aquel objetivo -Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia; Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia; creación de un Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y regulación de la actividad de las Organizaciones No Gubernamentales de niñez y adolescencia-. Estas disposiciones imponían la derogación de la Ley 10.903 y de otras normas con ella relacionadas, lo que se p rodujo a través del art. 76.

El decreto 415/2006 del 17/04/2006 reglamentó algunos artículos de la Ley 26.061 y otorgó un plazo de revisión normativa de veinticuatro meses, "a los efectos de garantizar una adecuada transición del régimen establecido por la derogada Ley 10.903 al Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes" (art. 2º). Conforme establece el art. 19 del Anexo I, "la privación de libertad personal adoptada de conformidad con la legislación vigente, no podrá implicar la vulneración de los demás derechos reconocidos a las niñas, niños y adolescentes, debiendo considerarse parte integrante del artículo 19º en su aplicación, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33 del 29 de noviembre de 1985, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990 y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990".

El mismo día el Poder Ejecutivo Nacional emitió el Decreto nº 416/2006, que incorpora al Organigrama de Aplicación de la Administración Pública Nacional a la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Social, cuyo titular deberá "elaborar un proyecto que contenga las estructuras organizativas necesarias para el funcionamiento de los organismos creados por la Ley Nº 26.061" -art. 3º inc. c- en el plazo de 90 días -art. 4º-.

Sin perjuicio de estas reglamentaciones, el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia continuará desarrollando sus actividades hasta tanto se organicen administrativamente y entren en funcionamiento los organismos de protección de los derechos de los menores -Decreto 1.293/2005 del 21/10/2005-.

Frente a este panorama, y en vista de que el principal fundamento que llevó antes de ahora a decidir a favor de la competencia local se sostuvo en las críticas que oportunamente nos mereció el régimen anterior -nítidamente contrastante con la efectiva tutela de los derechos del niño que surge de la normativa porteña-, cabe preguntarse si aún debe mantenerse aquel criterio, o, por el contrario, aceptar los argumentos vertidos por el Endre y estar a la remisión allí ordenada.

El análisis correspondiente tendrá en cuenta el mentado "interés superior del niño" a que están obligados a atender "los tribunales" en la adopción de "todas las medidas concernientes a los niños" -art. 3º inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en adelante CDN-. El respeto y la contemplación de ese interés superior implica en forma necesaria la máxima satisfacción, integral y simultánea -conf. art. 2º de la Ley 26.061- de todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que en el futuro pudieran reconocérseles -conf. art. 2º de la Ley 114-.

En el sentido expuesto, entendemos que una cabal articulación de los parámetros reseñados impide en la especie avalar la decisión del a quo, pues es en el ámbito local en el que, a nuestro criterio, se continúan verificando hasta el Causa Nº 13570-00/CC/2006. Sala II.

momento las condiciones que conducen a aquella "maximización" de la tutela de los derechos del niño sometido a proceso, "integralmente" considerada.

Con carácter previo, cabe recordar la existencia de la garantía-deber de los Estados de sustanciar las causas que involucren a menores "por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial..." (art. 40 inc. b. iii] de la CDN). La competencia del fuero en la materia viene asignada por el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -leyes nº 597 de la Ciudad y nº 25.752 de la Nación- y se proyecta al juzgamiento de hechos delictivos -sin discriminación alguna de edad del imputado- previstos en las normas allí consignadas. En consecuencia, son los Tribunales locales quienes en principio y en relación a los delitos de referencia, presuntamente cometidos por adultos o menores, ejercen jurisdicción con exclusión de los órganos judiciales del ámbito nacional -conf. Sala I de esta Cámara, causa nº 162-00-CC/2005 caratulada "T., R. s/ inf. art. 189 bis CP - Apelación", rta. el 04/07/2005-.

Desde ya debe descartarse toda escisión entre "infracciones" y "delitos" -tal como propicia el sentenciante- pues la alusión a la atribución de "una conducta ilícita" contenida en el art. 11 de la Ley 114, que activa las garantías procesales, aparece nítidamente dirigida a la consideración de toda acción u omisión contraria al orden jurídico que implique el sometimiento de un menor al régimen procesal punitivo, cualquiera fuere su índole.

En segundo término, de una cuidadosa lectura del artículo 40 de la CDN no surge que necesariamente se derive responsabilidad de los Estados partes por el juzgamiento del menor a través de órganos que tengan la misma atribución respecto de imputados mayores de edad. Obsérvese que, con el fin de reconocer el derecho del niño acusado de infringir las leyes represivas de ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad (inc. 1) se establece un conjunto de garantías en sentido estricto universalmente reconocidas en el ámbito del proceso penal, entre las que figuran la aplicación de los básicos principios de ley anterior al hecho del proceso (inc. 2º subinc. 2.a), presunción de inocencia (inc. 2º subinc. 2.b.i), prohibición de la autoincriminación (inc. 2º subinc. 2.b.iv), juez natural, independiente e imparcial (inc. 2º subinc. 2.b.iii); doble instancia judicial (inc. 2º subinc. 2.b.v); a los que se agregan -y elevan a ese rango- las de obtener la asistencia gratuita de un intérprete (inc. 2º subinc. 2.b.vi) y el respeto por su vida privada en todas las fases del procedimiento (inc. 2º subinc. 2.b.vii).

Culminado el detalle del plexo garantista, el inc. 3º establece la manda para los Estados relativa a la instrumentación de instituciones "específicas" para los niños procesados. Por otro lado, el art. 41 establece que "nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) el derecho de un Estado parte; o b) el derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado", y es ésta la vía, entendida como pauta de interpretación en el caso concreto de las notas que conforman el interés superior que tutela la Carta internacional, que permite afirmar, ya sin hesitación, la competencia local cuestionada, en la inteligencia de que el arco normativo e institucional con que cuenta la Ciudad de Buenos Aires configura un cuerpo protectivo que asegura mayor -"máxima"- efectividad para el reconocimiento de los derechos que conciernen a las niñas, niños y adolescentes.

No hace falta traer al debate las siempre subjetivas observaciones vinculadas con una inevitable práctica judicial no deseada para llegar a aquella conclusión. Con sólo apreciar el estado de implementación en que se encuentra la nueva normativa nacional en contraste con la ya asentada realidad verificable en el ámbito local -cuyas instituciones se hallan en pleno funcionamiento y prevén, entre otras cosas, que el menor detenido se encuentre asistido tanto por la Asesoría General Tutelar como por el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad-, bastará para distinguir las condiciones de cabal tutela de los derechos del menor en que se encuentra el fuero porteño. Debe agregarse a ello la circunstancia de que no se observa en la actualidad estado alguno de saturación de procesos que obsten al fluido desenvolvimiento de las autoridades encargadas del tratamiento administrativo o judicial del conflicto.

Por el contrario; dentro de una estricta óptica normativa, en el ámbito nacional es el mismo Consejo Federal de la Niñez, Adolescencia y Familia, cuyas funciones fueron delineadas en vinculación con el antiguo régimen de patronato, quien continúa "desarrollando sus actividades, hasta tanto se organicen administrativamente y entren en funciones los organismos administrativos de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes creados por la Ley 26.061" (art. 1º del Decreto 1.293/2005). La reglamentación ejecutiva admite el Causa Nº 13570-00/CC/2006. Sala II.

estado de transición en que se encuentran las legislaciones con respecto al novedoso Sistema de Promoción y Protección Integral creado (art. 2º del Decreto 415/2006), toda vez que ninguna de las instituciones previstas en el Título IV de la ley arriba mencionada se halla a la fecha en actividad -ni aun el "Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes", cuyas funciones son similares a las de nuestra Asesoría General Tutelar-.

Finalmente cierto es, como expresa la defensa, que el nivel de precisión con que quedan estructuradas las garantías procesales del niño en el art. 11 de la Ley 114 resulta a todas luces más explícito y completo que la todavía profusa regulación nacional. No menos razón le asiste en relación a la aparente "especialización" del fuero en el ámbito de la República, pues incluso desde una lectura superficial del art. 24 de la ley 24.050 -que asigna el conocimiento de las causas en que se encuentren involucrados menores y adultos al juez que corresponde a estos últimos- se advierte que aquella jurisdicción tampoco cumple con la demanda de especificidad internacionalmente exigida.

Son, en definitiva, estas ventajas comparativas del ordenamiento citadino las que en miras de tutelar el interés superior del niño habilitan a hacer lugar al reclamo de las apelantes, pues, en términos del art. 41 de la CDN, se trata de disposiciones recogidas en el derecho local que resultan más conducentes para la realización del los contenidos fundamentales del Tratado. Desde esta óptica, la existencia de una "especialidad" foral -que para algunos casos, como se dijo, aparece sólo nominalmente estatuida- no puede resultar determinante para decidir la cuestión, pues tal orientación traería ineludiblemente la afectación de la vigencia del resto del arco tuitivo diseñado en el cuerpo en estudio.

Finalmente, una vez zanjada la cuestión de competencia, cabe considerar también en este estrado la solicitud de sobreseimiento formulada por el Sr. Fiscal de Cámara en la parte final de su dictamen ya citado, quien reitera la que había incoado en idéntico sentido su colega de primera instancia interviniente en la causa a fs. 35, y que fuera también acompañada, con diversos argumentos, por la Asesora General Adjunta de Menores (fs. 71/72) y por la asistencia técnica del menor (fs. 77/80), ello por razones de celeridad y economía procesal.

Es que, sin perjuicio de los diversos fundamentos esgrimidos en sustento de tal pretensión -compartida en cuanto a su resultado por todas las partes del proceso-, lo cierto es que el peritaje glosado a fs. 44/46 determina claramente que el revólver incautado al menor -que lo había sido sin municiones- resultó no apto para producir disparos en las condiciones en las que fuera recibido, debido a que carece del martillo por completo, pieza directamente vinculada con su ciclo de disparo.

Frente a este panorama, asiste razón al Sr. Fiscal de Primera Instancia en cuanto a que la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión, en tanto se revela como falto de aptitud para desarrollar sus fines específicos -un arma que no funciona, no es un arma- y, por ende, para provocar una afectación al bien jurídico que protege la norma.

En tales condiciones se impone disponer el sobreseimiento del encartado de conformidad con lo que establece el art. 56, inc. 3º, parágrafo b), de la Ley 1.287, por no encuadrar el hecho investigado en una figura legal.

En virtud de lo dicho y concluido el Acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

I.- REVOCAR la resolución de fs. 82/84vta. en cuanto dispone no aceptar la competencia de este fuero contravencional y de faltas para el conocimiento de esta causa hasta tanto se constituyan en la Ciudad de Buenos Aires los juzgados de menores.

II.- SOBRESEER a M. A. A., de las condiciones personales obrantes en autos, por no encuadrar el hecho del que resultara imputado en estos obrados en una figura legal (art. 56, inc. 3º, parágrafo b], de la Ley 1.287).

Tómese razón, notifíquese por nota al Sr. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente, la que deberá efectuar las notificaciones restantes.

Causa Nº 13570-00/CC/2006. Sala II.

Sirva lo aquí proveído de muy atenta nota de remisión.

Fdo: Fernando Bosch, Marcela De Langhe, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.