Tribunal: CAMARA DE APELACIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tierra del Fuego
Fecha: 2008-07-31


2º Instancia.- Río Grande, julio 31 de 2008.

El doctor Muchnik dijo:

I. Que llega a conocimiento del Tribunal el recurso de apelación interpuesto a fs. 13/15 por el abogado José Silvio Pellegrino, contra la resolución de fecha 31/10/2007, obrante a fs. 9/12vta. de este incidente, por la cual el juez instructor resolvió rechazar el planteo de nulidad oportunamente articulado por dicho letrado.

II. Que, en el pedido de nulidad originario (en fotocopia a fs. 1/4 del presente), el peticionante señaló, en síntesis, que: a) los motivos por los que el Ministerio Público Fiscal impulsa la investigación produce una incertidumbre impropia del fuero, por la indeterminación del objeto procesal de la investigación por la confusa proposición de los hechos por parte del titular de la acción; b) los autos que dispusieron las medidas probatorias, que afectan garantías constitucionales (v. gr. determinación del estado financiero de los encausados y cruces de comunicaciones telefónicas entre ellos), no han sido debidamente fundados; c) El auto que llama a indagatoria estableciendo la existencia del estado de sospecha suficiente, carece de fundamento, pues las probanzas colectadas no arrojan sospecha posible en términos de conducta típicamente antijurídica y culpable; d) Existe un incumplimiento en las formalidades previas al acto indagatorio, con un excesivo relato de la causa aunque paradójicamente no se determinen los hechos por los que el imputado debe ser indagado, ni la calificación que a priori se le reprocha, siendo ello indispensable para ejercer un adecuado derecho de defensa.

Ya en el recurso de apelación, el recurrente expresó que los distintos requerimientos de instrucción no superan el umbral mínimo exigible en el proceso; que por su confusa superabundancia de hechos dispersos -sin discriminación para cada uno de los imputados-, no resulta inteligible el propósito de la investigación, incumpliendo con el art. 176 del CPPP. En este orden de ideas, adujo que la promoción del sumario debe incluir la calificación del hecho, toda vez que ha de contener la descripción de un hecho jurídicamente relevante en sentido penal.

Añadió que idéntica falencia se observa con la clara obligación del Tribunal de consignar con precisión los hechos y el "anoticiamiento" de cuáles son las pruebas en contra del imputado al momento de declarar, de manera que ambas situaciones se concatenan para conspirar con el adecuado ejercicio de la defensa. A este respecto, expresó que parece imposible prescindir de hacer saber cuál es el delito enrostrado prima facie a cada imputado, y no en una genérica mención de figuras delictivas.

De otro lado, argumentó que el mérito para la citación a indagatoria refiere a la sospecha de la comisión de un delito, por lo que aparece como necesario expresar en el decreto cuál es el mérito a que se hace referencia.

Finalmente, discrepó con la apreciación del juzgador en cuanto consideró cumplida la motivación de las medidas de prueba con una adhesión a la petición del fiscal, señalando que en los casos de la investigación bancaria y de las comunicaciones telefónicas el fiscal no había explicado el objeto de la prueba, de manera que mal pudo el Tribunal haber adherido a algo que no se había dicho.

III. Sentado lo anterior corresponde ingresar al tratamiento de los agravios propuestos por la parte apelante, recordando que "...Los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y argumentos. Basta que se hagan cargo de aquéllos que sean conducentes a la decisión del litigio..." (cfr. Superior Tribunal de Justicia, C. Schroh, Luis María s/Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar", Expte. Nº 486/01 STJ-SR, REG. Tº VIII Fº 130/144, con cita de CSJN, Fallos 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 14/12/05, "Rodríguez, Juan Carlos y otros s/Robo", Expte. Nº 867/05 STJ-SR, REG. Tº XI Fº 737/742; 19/5/06, "Barboza, Carlos Eduardo s/Abuso sexual con acceso carnal", Expte. Nº 906/06 STJ-SR, REG. Tº XII, Fº 328/341; 28/6/06, "R., A. A. Y E., M. A. s/Robo en grado de tentativa", Expte. Nº 917/06 STJ-SR, REG. Tº XII, Fº 435/446).

III. 1. Los requerimientos de instrucción de sumario:

El artículo 176 del CPPP exige que el requerimiento de instrucción contenga: a) las condiciones personales del imputado o, si se ignorasen, las señas o datos que mejor puedan darlo a conocer; b) la relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución; c) la indicación de las diligencias útiles a la averiguación de la verdad.

De los tres recaudos aludidos, es esencial la descripción del hecho, que da al juez su materia de trabajo y los límites a que deben ceñirse la investigación y los actos procesales subsiguientes (cfr. D'Albora, F. J., Código Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 280; en sentido análogo, Navarro, G. R. y Daray, R. R., Código Procesal Penal de la Nación-Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, T. 1, p. 481). Por lo tanto, es por demás importante que el magistrado pueda extraer del requerimiento de instrucción el objeto sobre el cual habrá de dirigir la investigación.

El Tribunal tiene dicho: "El vocablo proceso (processus, de procedere) significa avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez sino a través de sucesivos momentos. Dicho avance se va perfilando sobre la base de distintos grados de convicción judicial, partiendo desde la incertidumbre que plantean la denuncia y el requerimiento fiscal de instrucción de sumario que dan inicio a la investigación, pasando por el estado de sospecha que requiere el llamado a indagatoria del imputado (art. 267 del CPP), hasta arribar al momento de la decisión sobre la situación procesal de este" (cfr. esta Sala in re "Encinas, Manuel Alejandro s/Inf. a la ley 25.087-DTE: Encinas, Claudia Carina (DAM: V. M. Y.)", expte. nº 2471, rto. 02/03/2005, reg. nº 18, T. I, F. 44/46, Int.).

Así, en el proceso penal, el objeto procesal no se presenta desde el comienzo de la etapa instructoria perfecta y nítidamente cristalizado, sino que puede aparecer con contornos más o menos difusos, como una mera hipótesis delictiva (tanto en cuanto al hecho como a su eventual responsable) que en el sistema procesal penal que nos rige se presenta ante el juez y que, para su comprobación, demanda de éste el desarrollo de una posterior actividad probatoria. De ese modo, a lo largo de la instrucción se va progresando de lo posible a lo probable, transitándose por los distintos estadios de conocimiento que el sujeto cognoscente posee, respecto del objeto por conocer, aspirándose a llegar lo más cerca posible a la verdad real, entendiendo dicha meta en el marco epistemológico de la verdad como correspondencia acuñada por la teoría de Tarski. No se trata, entonces, de que el fiscal precise ab initio el objeto procesal, sino que debe describir un hecho que contenga en sí una hipótesis delictiva a fin de permitir, con dicho impulso, que se vaya conformando ese objeto (cfr. esta Sala in re "Incidente de nulidad en causa 1.127", Reg. Nº 150 T. II Fº 264/267 Int., rta. 05/05/03; "Testimonios extraídos causa 1081 Martínez, Esteban y otro s/Daño -Juzg. Federal Ushuaia-", causa nº 2466, Reg. Int. Nº 68 Tº I Fº 178/179, del 12-5-05; y "Klass, Ricardo Jorge s/Denuncia", expediente nº 2.512, Reg. Nº 021 T. I Fº 65/93 Def., rta. 01/07/05).

El inciso 1º del art. 177 del CPPP reafirma lo expuesto en el párrafo anterior, al establecer como objeto de la instrucción el de determinar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, lo que significa que la ilicitud del evento en orden al cual se requiera la instrucción, puede no surgir con total certeza al inicio de la pesquisa, que tenderá a confirmar o desechar esa posibilidad (cfr. esta Sala en el citado precedente "Klass, Ricardo Jorge s/Denuncia").

Teniendo en cuenta el estado embrionario de la investigación al momento de formularse un requerimiento de instrucción de sumario, basta para dar cumplimiento a la manda del art. 176 del CPPP, con la descripción de los aspectos esenciales de un acontecimiento histórico con relevancia penal. De esta forma, quedará esbozado lo que habrá de constituir el objeto procesal a lo largo de toda la causa, durante cuyo trámite y a partir de la prueba que se produzca, se podrá ir recortando cada vez con mayor precisión.

En este sentido, vale subrayar que el art. 176 del Código Procesal Penal de esta Provincia, al establecer que el requerimiento de instrucción debe contener "la relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, de lugar, tiempo y modo de ejecución", admite la posibilidad de que esas circunstancias modales del supuesto ilícito no se encuentren ab initio concretamente determinadas, en tanto surja clara de todas formas cuál es la hipótesis delictiva que el fiscal pide al juez investigar (cfr. esta Sala in re "Incidente de nulidad interpuesto por: Colazo, Jorge Mario", causa nº 1575, Reg. Int. Nº 32 Tº I Fº 76/83, del 30-3-05).

De allí que la doctrina haya señalado que "...la persecución penal pública no comienza, como la civil, con su objeto completamente delineado y preciso, la mayoría de las veces en la demanda. Por lo contrario, generalmente se conoce poco acerca del comportamiento y de su autor cuando se inicia el procedimiento, conocimiento que avanza en profundidad a medida que transcurren los actos del procedimiento (...) La persecución penal pública se inicia siempre con un procedimiento de averiguación (procedimiento preliminar o instrucción preparatoria) del objeto procesal (conducta a imputar e individualización del imputado), investigación que lleva a cabo, modernamente, su órgano específico, el ministerio público, con su auxiliar principal, la policía; en sistemas judiciales antiguos, esta investigación la produce un juez (de instrucción) (...). Pues así, durante esta investigación preparatoria, precisamente, preparatoria del acto en el cual se fija regularmente el objeto del procedimiento penal, se obtiene paulatinamente el conocimiento que permite llevar a cabo la verdadera demanda de justicia penal; la acusación o el requerimiento del juicio penal. El objeto del procedimiento penal resulta así construido, hasta quedar fijo en la acusación. Durante el procedimiento preliminar, pues, nuevos datos pueden enriquecer permanentemente ese objeto, completándolo, precisándolo con mayores detalles y circunstancias; durante ese período procesal el objeto del procedimiento es modificable e, incluso, transformable" (Maier, J. B. J. Derecho Procesal Penal. II. Parte general. Sujetos Procesales. Bs. As., Eds. Del Puerto, 2003, pp. 35/36).

De otro lado, teniendo en consideración que el art. 178 del CPPP establece que la instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal en los términos del art. 176 y que se limitará a los hechos referidos en tal acto, es obvio que si, ya iniciada la instrucción con relación a un suceso determinado, aparecen nuevos hechos o circunstancias con potencialidad o apariencia delictiva distintos a los inicialmente considerados, que modifican la sustancia de ese hecho inicial (es decir, no meramente accesorias), el juez no puede actuar sin el correspondiente impulso fiscal al respecto, en cuyo caso las reglas sobre una eventual conexidad serán las que determinarán la existencia de un único proceso o de otros separados para su tramitación.

Ahora bien, teniendo en cuenta el marco teórico explicado con precedencia, corresponde examinar los diversos requerimientos de instrucción de sumario formulados en autos.

Se recuerda entonces, que en el requerimiento de instrucción de sumario de fs. 6/vta., formulado sobre la base de la denuncia de Horacio Oscar Miranda de fs. 5, se refirió que se realizarían trabajos por parte de la contratista "Toty Construcciones", con personal y maquinarias pertenecientes a la Municipalidad de Río Grande, de lo que se infirió la posible comisión, en principio, del delito de peculado de trabajos o servicios previsto en el art. 261, 2do. Párrafo del CP. En tal sentido, el fiscal mayor no dejó de señalar que la conducta denunciada encontraría adecuación típica en los postulados del art. 261 del CP.

Esa misma situación fue delineada con mayores detalles en los puntos I y II de la requisitoria de fs. 181/182vta., donde se indicó que "...después de ser inspeccionados los empleados de la firma Toty Construcciones se retiraron de la zona dejando las herramientas en el lugar, y que lo hicieron en un vehículo marca Toyota color blanco que en sus laterales tenía el logo de la Municipalidad de la ciudad de Río Grande, y era conducido por un funcionario municipal de apellido Flores (Director General de Obras y Servicios Públicos)...".

Por otra parte, en el dictamen aludido -formulado a partir de la denuncia de los concejales Longhi y Barra de fs. 170/179-, el fiscal actuante dio cuenta de un aparente incumplimiento en las obras ejecutadas por los particulares con las normas del buen arte de la construcción, y que el Departamento Ejecutivo Municipal esperaría a que caducase el plazo de garantía de obra para trasladar luego a los empleados municipales para efectuar la reparación. Asimismo, recordó que los denunciantes observan como irregular la indefinición del objeto de contratos que el Municipio realiza con empresas (ya que ello podría modificar el precio de los ítems a ejecutar), y el hecho de que diferentes contratos con diferentes empresas tendrían el mismo objeto y remiten a un expediente común de base. Esta descripción permitió al fiscal prima facie inferir la posible comisión de los delitos de administración infiel -en perjuicio de una administración pública- o incumplimiento de deberes de funcionario público, más allá del peculado que se desprendería de los puntos anteriores de la requisitoria. Y el representante del Ministerio Público Fiscal así lo indicó (con la salvedad de que por un evidente error material citó el art. 173 inc. 1º del CP, en lugar del art. 173 inc. 7º).

A fs. 189/vta. luce un nuevo requerimiento de instrucción de sumario, basado en los dichos de un testigo en el marco de la causa ya iniciada. El hecho allí reseñado consistió en que la Municipalidad de Río Grande habría contratado una máquina para efectuar la tarea de zarandeo de material orgánico en la obra "Plan de Forestación Urbana 2004/2005", trabajos que habitualmente eran efectuados de manera manual por los empleados del municipio como siempre se hacía, mas dicha maquinaria nunca fue utilizada por presentar problemas mecánicos, y los trabajos se efectuaron igual a través del personal, pagándose alquiler por el supuesto uso de la máquina. Tal conducta, a criterio de la fiscalía, también podría ser examinada a la luz del art. 174 inc. 5º del código penal, lo cual fue expresamente señalado por el acusador público. Cabe aclarar que, con fotocopias de dicho dictamen, de conformidad con lo allí solicitado, se formó causa por separado (v. fs. 195).

En el punto I del dictamen de fs. 229/231, el representante de la vindicta pública volvió sobre el hecho inicial, efectuando una reseña de la prueba reunida al respecto hasta ese momento. En el punto subsiguiente, destacó que de los expedientes municipales nº 648 y 454 resulta la indeterminación del objeto del contrato celebrado con la empresa "Toty Construcciones", al menos en cuanto a las tareas asignadas, lo que sumado a los hechos ya requeridos vinculados a la utilización tanto de empleados municipales como herramientas también del municipio, lleva a sospechar que dicho contrato fue realizado con el fin de beneficiar a dicha empresa, por lo que solicitó se investigue dicha contratación, indicando, a su entender, detalladamente diversas anomalías en el expediente respectivo.

En el punto I de la ampliación del requerimiento de instrucción de sumario de fs. 289/293 vta. , el fiscal mayor nuevamente hizo alusión al hecho primigenio atinente a la utilización de personal y herramientas municipales en beneficio de la empresa privada "Toty Construcciones", reseñando las declaraciones reunidas al respecto. Parecería que la hipótesis delictiva sigue siendo la misma, es decir, el aparente peculado de trabajos y servicios al que ya se aludió.

En el punto II el fiscal realizó un análisis de los antecedentes de la contratación de dicha firma, en cuyo marco especificó la actuación administrativa que habría cabido a cada uno de los funcionarios que nombró. Y precisamente, teniendo en cuenta dicho examen en correlación con normativa que consideró aplicable, concluyó que aquél acto se formalizó sin el cumplimiento de los recaudos administrativos y sin que se hubiera determinado fehacientemente su necesidad, presumiendo que se realizó con la intención de beneficiar a su titular, el Sr. Quiñonez.

Asimismo, considerando las irregularidades apuntadas precedentemente, en el apartado siguiente el representante del Ministerio Público Fiscal llamó la atención sobre el hecho de que la empresa "Toty Construcciones" aparece trabajando exclusivamente para la Municipalidad de Río Grande, por lo que seguidamente sugirió el secuestro de los expedientes a los que aluden los contratos respectivos, entre otras diligencias que consideró de interés.

En cada una de las requisitorias de instrucción formuladas a lo largo de la presente causa, se describieron hechos que podrían resultar con potencialidad delictiva y cuyo mérito al respecto deberá ser minuciosamente analizado por el a quo a efectos de establecer su efectivo alcance delictivo y, a su respecto, la correspondiente participación de los sujetos activos. Dicha actividad debería tener en cuenta, a efectos de evitar eventuales dispendios jurisdiccionales que: "...No se trata de tomar cualquier conducta administrativa y salir corriendo en busca de algún tipo penal que mejor contenga lo que se pretende imputar. El "iter" investigativo y de razonamiento debe ser a la inversa, se debe partir de una hipótesis delictiva, esto es de un `hecho` que tenga relevancia penal... Sostiene Ferrajoli, que quien debe probar, más allá de toda duda razonable, la hipótesis acusatoria no es justamente la defensa o el imputado, a éste solo le basta introducir una duda que no sea posible superar, no obstante la actual etapa procesal... Es que no todo se puede perseguir penalmente, una adecuada selección de hechos a investigar, en la que seguramente resulte decisivo valorar su importancia y conformación en algún tipo objetivo, permitiría concentrar los esfuerzos en aquellos hechos con significación penal que así lo justifiquen, so riesgo de penalizar meras infracciones administrativas sin trascendencia penal." "Repárese que el mismo estándar de la `adecuación social`, acuñado por Welzel, en sus primeros ensayos, en donde pueden rastrearse los primeros intentos por conformar conceptos normativos que limiten la posibilidad de imputaciones objetivas al tipo penal y, los parámetros normativos utilizados por Jakobs y Frisch, en orden a lograr mejores especificaciones de aquellas conductas que pueden ser ya abarcadas por el tipo objetivo; están determinando una primera y necesaria función de selección previa, sin la cual se corre el riesgo de considerar a la mera causación de un resultado que pudiera considerarse lesivo, como inexorablemente típico. Las viejas teorías normativas aplicadas sobre la causalidad, fracasan en el actual contexto social, donde el riesgo resulta una variable consustancial con la vida en sociedad. Una adecuada mirada sobre ello y el imprescindible conocimiento sobre los estándares de imputación objetiva de conductas previstas en los tipos penales, permitiría sin lugar a dudas una mejor selección de los casos que se decide impulsar en el proceso penal... Demasiado recargado está el sistema procesal penal de la Provincia, como para que todo sea abarcado sin un mínimo de razonabilidad juridico-penal..." (conf. mi voto "in re" "Plasenzotti, Leonardo s/Pta. inf. arts. 42, 173 inc. 7º y 174 inc. 5º C.P.- Dtes: Martínez, José Carlos y Raimbault, Manuel", causa Nº 2729 del registro interno de la secretaría penal de esta Sala).

Claro que resulta criticable que en algunos de los requerimientos de autos no se haya discriminado entre lo que es valoración de prueba y lo que constituyen los sucesos históricos a investigar, toda vez que la apreciación por parte de la fiscalía de aspectos estrictamente probatorios no resulta materia propia de esas piezas procesales. De todos modos, ello no afecta la validez del acto promotor y de los sucesivos actos impulsores de la acción, teniendo en consideración que -según ya se vio- satisfacen el recaudo esencial de describir los hechos, demarcando así los límites de la investigación judicial, aún cuando esa delimitación haya implicado ampliar los objetos de la pesquisa cada vez más.

La falta de discriminación del grado de participación específico que corresponda atribuir, en su caso, a cada uno de los imputados, no conlleva la nulidad de los requerimientos en cuestión, toda vez que el art. 176 del CPPP sólo exige la individualización de los imputados en la medida de lo posible, exigencia que no abarca a la indicación del grado de intervención o participación de cada uno de los sospechosos en el evento a investigar, situación que obviamente sí debe estar especificada en ocasión del eventual avance del proceso.

Por cuanto se ha expresado, la nulidad impetrada con relación a los requerimientos fiscales de instrucción de sumario, no puede progresar.

III. 2. Las medidas de prueba:

La defensa cuestiona la ausencia de fundamentación de las medidas de prueba ordenadas por el juez a fs. 267/269 y 372, estrictamente en cuanto se refieren a la determinación del estado financiero de los encausados y al registro y "cruce" de llamados telefónicos (apelación, pto. 2.3., fs. 14/ vta. ).

Al respecto, resulta claro que, en virtud del principio de "investigación integral", durante la etapa instructoria el juez penal cuenta con amplias facultades para reunir los elementos de convicción, a través de las medidas de prueba que considere útiles y pertinentes para averiguar la verdad de los hechos (cfr. Clariá Olmedo, J. A. Derecho Procesal Penal. Actualizado por J. E. Vázquez Rossi. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, T. 1, pág. 236; art. 177 CPP).

Sin embargo, como tengo dicho, "la eficiencia y efectividad de las investigaciones, nunca pueden apoyarse en extremos que permitan vulnerar garantías constitucionales o reducirlas a meras declaraciones formales. La vigencia del orden social, bajo el amparo de un estado constitucional de derecho, debe poder equilibrar eficiencia con garantías, no para permitir la impunidad de hechos delictivos, sino para la salvaguarda de la dignidad de quienes vivimos en esta sociedad. La función que el proceso penal está llamado a cumplir, si bien ostenta como norte el descubrimiento de la verdad objetiva o material, solo podrá alcanzarse mediando el respeto irrestricto de aquellas formas previstas como garantía de la vigencia de los principios constitucionales que lo enmarcan" (cfr. mi voto in re "NN s/Robo, Dte: Grieco, María Verónica-Dam: Escuela Nº 13", c. nº 2369 de la secretaría de esta Sala Penal, Reg. 042, T. I, F.104/110, de fecha 4/08/04).

Ello es estrictamente aplicable en los supuestos de medidas probatorias que pueden afectar el ejercicio de ciertos derechos esenciales de la persona sujeta a persecución penal, entre ellos los comprendidos en la esfera de su privacidad. La validez del acto jurisdiccional que autoriza tal injerencia, presupone su debida fundamentación, la que puede surgir: a) de las razones expuestas por el magistrado en el propio auto con sustento en las constancias de la causa; b) de otra pieza procesal -por ej., de un requerimiento o dictamen fiscal- a la cual el mismo auto se remita, y de la cual surjan con claridad los fundamentos que la avalan; y c) de las constancias agregadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que de la consideración de ellas surja la necesidad de ordenar y producir dicha medida de prueba.

En el presente caso, el auto de fs. 267/269, por el cual el juez a quo dispuso la producción de las medidas pedidas por la fiscalía, sólo contiene una fundamentación autónoma del allanamiento allí mismo ordenado, diligencia que no ha sido puntualmente objetada por la parte apelante. En cuanto a las que sí han sido cuestionadas, dicho auto exhibe una fundamentación aparente, ya que si bien se remite a lo requerido por el fiscal a fs. 229/231, en esta pieza no se expusieron razones como para entender mínimamente justificada la necesidad racional de practicarlas en relación con los hechos materia de investigación y las personas sobre las cuales giró el pedido. Tampoco las circunstancias particulares de la investigación ni el objeto procesal -que han sido reseñados en el punto III.1 de este voto-, avalan la validez de tales diligencias de prueba; como así tampoco las constancias probatorias incorporadas a la causa hasta fs. 267/269, cuya posible significación penal también ha sido considerada en el indicado apartado.

En ese marco, resulta claro que las medidas dispuestas en la segunda parte del punto resolutorivo III) del auto de fs. 267/269 (listado de llamadas) y en el punto dispositivo IV) de la misma resolución (oficios a entidades bancarias requiriendo información sobre estados financieros, cuentas, tarjetas de crédito y débito, etc., de las personas allí nombradas), importaron una injerencia arbitraria en el ámbito de privacidad de las personas sospechadas, al requerir, sin fundamentación, datos personales sensibles existentes en registros de entidades públicas y privadas, en menoscabo del derecho constitucional consagrado en los arts. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Queda en claro que medidas como las antedichas pueden ser ordenadas por los jueces, pero el auto o decreto que lo disponga debe estar fundado, en algunas de las formas ut supra indicadas; recaudo que no se ha cumplido en el caso.

En consecuencia, en lo que atañe al punto aquí considerado, la nulidad articulada resulta procedente, abarcando también al punto V. del decreto de fs. 371 por ser consecuencia del listado de llamadas incorporado al proceso en virtud de la cuestionada medida de fs. 267/269.

III. 3. Las citaciones a indagatoria:

En los escritos agregados a fs. 371 y 377 la fiscalía solicitó el llamado a indagatoria de Gabriel Clementino, Ariel Pagella, Juan Felipe Rodríguez, Marcela Argüello, Andrés Quiñonez, Osvaldo Pereyra y Eduardo Flores.

A fs. 283 el juez subrogante acogió parcialmente el pedido efectuado, en relación a Andrés Quiñonez y Eduardo Flores, a cuyo respecto entendió "...acreditado el estado de sospecha a que alude el art. 267 del C.P.P.P....". La indagatoria del primero de los nombrados se materializó a fs. 411/414, en tanto que la del segundo se efectivizó -luego de una postergación- se realizó a fs. 467/471 vta. En ambos casos, los coimputados se negaron a declarar. El resto de las citaciones cuestionadas se ordenó a fs. 457 (decreto modificado a fs. 464 y 496 bis en cuanto a las fechas de audiencias), luego de un nuevo pedido efectuado a fs. 452.

En este marco, los llamados a indagatoria respondieron a una concreta petición del fiscal -órgano encargado de la acusación-, quien a su vez invocó en apoyo de su pedido lo resultante de los requerimientos de fs. 6, 181/182, 229 y 289, piezas que, en su conjunto, y según ya dijimos, comprenden la descripción de los hechos pero también aspectos vinculados a la valoración de la prueba (ver fs. 371 pto. III). Es claro entonces que la citación a indagatoria procedía -como es regla- por mero decreto: por un lado, existía un previo pedido del fiscal y, además, de las constancias invocadas por éste y de las diligencias de prueba cumplidas en el proceso, se desprendían implícitamente las razones de sospecha (art. 267 CPP) que motivaban la convocatoria.

La propuesta de la defensa no logra evidenciar que sus asistidos hayan sido citados en forma arbitraria, es decir, en completa ajenidad o desvinculación con el proceso, pues -aún con técnica objetable- los requerimientos de instrucción describieron hechos con potencialidad delictiva atribuyendo posible intervención a las personas que mencionó.

Por otra parte, el planteo de nulidad no conlleva la demostración de un perjuicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso criminal no provocan, por regla general -salvo excepciones que no concurren en el caso- un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior (cfr. CSJN, 9-5-06, "Torres, Justo S.", Documento Lexis Nº 35003626). Con similar alcance, ha dicho el Superior Tribunal de Justicia provincial que la sujeción al proceso no produce otro perjuicio que exceda de los que ocasiona todo procedimiento penal en sí mismo (cfr. véase "Incidente de excepción y planteo de nulidad promovido por PLASENZOTTI, Leonardo Ariel - causa 18.453 caratulada Martínez, José Carlos s/denuncia s/recurso de queja", expte. nº 1066/08 STJ-SR, Reg. Tº XIV Fº 96/103, rto. 5-3-08).

Además, durante las indagatorias, los imputados pueden replantear los argumentos que el incidentista expuso al oponerse a las citaciones de sus asistidos por entender que no existe motivo bastante para sostener el estado de sospecha que se menciona como habilitante para llamarlos a indagatoria, con lo cual no se configura un gravamen irreparable para el ejercicio del derecho de defensa.

En efecto, en el transcurso del acto, investido de estrictos requisitos formales, se individualiza a la persona convocada, se le comunica la atribución delictiva, se le hacen conocer sus derechos y se le otorga la oportunidad de ser oída (además de interrogarla sobre el hecho, si manifiesta su deseo de declarar), permitiendo el ejercicio de su defensa material (cfr. Vázquez Rossi, J. E. Derecho Procesal Penal. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1997, T. II, pág. 372-373). En tal ocasión, pues, los encausados podrán invocar las defensas y proponer las diligencias probatorias que hagan a sus derechos, quedando el juez obligado a evacuar las citas correspondientes (art. 276 C.P.P.) y a expedirse acerca de la situación procesal de cada uno de aquéllos, bajo alguna de las formas que establece el ordenamiento procesal (arts. 278, 281, 307, sigtes. y concds. C.P.P.).

Por todo ello, el planteo no puede ser acogido favorablemente.

III. 4. La declaración indagatoria:

Sentado cuanto precede, de conformidad con los agravios esgrimidos en el recurso de apelación examinado, resta evaluar la declaración indagatoria prestada en autos.

Al recibir declaración indagatoria al imputado -luego del interrogatorio de identificación- debe informársele cuál es el hecho que se le atribuye y las pruebas existentes en su contra (art. 271 del CPPP).

La descripción concreta de un hecho con posible relevancia jurídico-penal cobra singular importancia, porque da al imputado la posibilidad de conocer qué es aquello que se le atribuye como obra suya, de argumentar al respecto y de ofrecer las pruebas que hicieren a su derecho. Ello así, pues se trata primordialmente de un acto destinado a que el encausado ejerza su defensa material (CN, art. 18 y CTDF, art. 35), tarea que se torna impracticable si la persona indagada ignora la base concreta sobre la cual debe argumentar (en sentido análogo, cfr. esta Sala in re "D. P. J. s/INV. s/Robo", expte. nº 2.637, rto. 12/06/2006, reg. 108, T. II, F. 219/224, Int.). De allí que la doctrina señale que la intimación debe ser efectuada de tal forma que el indagado "...pueda tener un concepto claro y preciso de qué hecho o hechos se le imputan para poder defenderse de manera adecuada..." (Donna, E. A.-Maiza, M. C. Código Procesal Penal y Leyes Complementarias. Bs. As., Astrea, 1994, pág. 344; en sentido análogo, Abalos, R. W. Código Procesal Penal de la Nación. Mendoza, Eds. Jurídicas Cuyo, 1994, pág. 696).

La correcta intimación del hecho atribuido al imputado, no queda suplida por la mera transcripción del contenido del requerimiento de instrucción primigenio y de sus sucesivas ampliaciones, si esas piezas exhiben -como en el caso- un amplio margen de indeterminación en cuanto a cuál es el hecho concreto que se le atribuye al sujeto indagado.

Desde esta perspectiva se aprecia que lo que no es una circunstancia invalidante del requerimiento, sí lo es de la indagatoria. El fundamento de ello es la diversa función de uno y otro acto en el proceso y, en particular, la diferente significación que tiene la descripción del hecho en cada caso: mientras el requerimiento fiscal es un acto formal de promoción de la investigación que responde al principio de legalidad procesal en el ejercicio de la acción penal (Baumann, J. Derecho Procesal Penal. Bs. As., Depalma, 1986, pág. 59; arts. 2, 55, 176 y concds. C.P.P.), la indagatoria proporciona la oportunidad más característica para que el propio imputado ejercite su defensa material (Clariá Olmedo, J. A. Derecho Procesal Penal. Córdoba, Marcos Lerner, 1984, T. II, núm. 556, pág. 347-348); mientras que el requerimiento sólo exige una descripción mínimamente circunstanciada del hecho para dar base a la instrucción y delimitar así el acontecimiento histórico que ha de investigarse (cfr. D'Albora, F. J., Código Procesal Penal de la Nación, op. cit., pág. 280), en la indagatoria la información del hecho debe ser pormenorizada, para que el encausado pueda conocer en forma plena aquello por lo que se lo persigue penalmente (Vélez Mariconde, A. Derecho Procesal Penal. 3º. ed. 2º reimpr. act. Córdoba, Marcos Lerner, 1986, T. II., núm. 7.I., pág. 221).

Con claridad expone la doctrina: "...para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho o haber omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, lo que en materia procesal penal se conoce como imputación. El núcleo de esa imputación es, según ya pudo observarse, una hipótesis fáctica -acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato del orden jurídico- atribuida al imputado ... La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos ... Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado ... sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona..." (Maier, J. B. J. Derecho Procesal Penal Argentino. Bs. As., Hammurabi, 1989, T. 1.b., págs. 317-318).

En el caso de autos, dada la multiplicidad de hechos y circunstancias comprendidos en los requerimientos fiscales de instrucción -conforme ya se afirmara en líneas anteriores-, la exigencia de debida intimación del hecho al imputado Flores (único sujeto que, defendido por el Dr. Pellegrino, ha sido indagado en la causa) no quedó suplida por la mera transcripción de la extensa narración fáctico-probatoria contenida en aquellos actos de impulso de la acción (ver fs. 467/471 vta.). Era necesario informarle al nombrado cuál era, entre todas las situaciones potencialmente delictivas que motivaron el inicio de la investigación, el comportamiento que se le atribuía y respecto del cual debía versar su defensa. Sobre el particular, no es posible entender que se le estuviera intimando algún grado de participación en todos los hechos comprendidos en los distintos requerimientos, pues de la totalidad de situaciones que se le detallaron en el acta a partir de la transcripción de esos requerimientos, sólo aparecería prima facie comprendido en el primero de ellos, conduciendo una camioneta municipal en la cual se habría retirado personal de la empresa "Toty Construcciones", extremo que de todas maneras no fue suficientemente precisado en términos de imputación concreta sobre el tipo penal allí escogido.

En este marco, la intimación se presenta como vaga y genérica, por cuanto la descripción del hecho efectuada no brindó la información fáctica necesaria para que el encausado comprendiera el sentido y alcance de la imputación que se le pretendía estar anoticiando en ese acto. Siendo, así, es evidente que el juez no cumplió con el deber de informar detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye (art. 271 CPP). Lo cual conduce, lógicamente, a la declaración de nulidad del acto, porque la indeterminación del hecho intimado en la indagatoria afecta -como se vio- al adecuado ejercicio del derecho de defensa (art. 18 CN; art. 8.1 CADH; art. 154 inc. 3º CPP).

Esta solución resulta comunicable a Andrés Abelardo Quiñonez, parte no apelante, pues el hecho imputado al nombrado en la indagatoria documentada a fs. 411/414 fue descripto en los mismos términos que en el caso de Flores.

No puede obviarse que "...El efecto extensivo o comunicante de los recursos tiene por finalidad evitar decisiones contradictorias o desiguales respecto de sujetos imputados de un hecho común, como derivación de la impugnación deducida por alguno de ellos..." (Navarro-Daray, Código Procesal Penal de la Nación-Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. 2, pág. 1182).

Por lo expuesto es de aplicación lo normado en el art. 411 del CPP, que establece que "...Cuando en un proceso hubiere varios imputados los recursos interpuestos por uno de ellos favorecerán a los demás, siempre que los agravios en que se basen no sean exclusivamente personales...".

En conclusión, corresponde que por aplicación del efecto extensivo del recurso se declare también la nulidad de la indagatoria tomada a fs. 411/414 del principal (art. 18 CN; arts. 154 inc. 3º y 411 CPP).

IV. Decisión:

Voto, en definitiva, por: A) Declarar la nulidad de lo dispuesto a fs. 267/269 -puntos resolutivos III segunda parte y IV- y fs. 371 -pto. V- del principal; B) Revocar parcialmente el auto de fs. 9/12 vta. de este incidente, declarando la nulidad de la indagatoria de Eduardo Flores (fs. 467/471 vta.), por la indeterminación del hecho allí intimado (art. 18 CN; art. 8.1 CADH; art. 154 inc. 3º CPP); C) Declarar -por aplicación del efecto extensivo del recurso- la nulidad de la indagatoria de Andrés Abelardo Quiñonez (fs. 411/414), por la indeterminación del hecho allí intimado (art. 18 CN; art. 8.1 CADH; art. 154 inc. 3º CPP).

El doctor De La Torre dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, conforme lo autoriza la interpretación que el Superior Tribunal de Justicia ha efectuado del art. 152 de la Constitución de la Provincia in re "Trujillo Nores, Juana s/sucesión ab intestato s/recurso de queja" (expte. Nº 519/02-SR., Libro VIII - Fº 635/641, rto. el 06/11/2002).

Así voto.

Por todo lo expuesto, en mérito al resultado del Acuerdo que antecede, doctrina, jurisprudencia y normas legales citadas, la sala Penal de la Cámara de Apelaciones de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur resuelve: 1) Declarar la nulidad de lo dispuesto a fs. 267/269 -puntos resolutivos III segunda parte y IV- y fs. 371 -pto. V- de la causa principal. 2) Revocar parcialmente el auto de fs. 9/12 vta. de este incidente, declarando la nulidad de la indagatoria de Eduardo Flores (fs. 467/471 vta.), por la indeterminación del hecho allí intimado (art. 18 CN; art. 8.1 CADH; art. 154 inc. 3º CPP). 3) Declarar -por aplicación del efecto extensivo del recurso- la nulidad de la indagatoria de Andrés Abelardo Quiñonez (fs. 411/414), por la indeterminación del hecho allí intimado (art. 18 CN; art. 8.1 CADH; art. 154 inc. 3º CPP). Cópiese y regístrese. Cumplido, vuelvan los autos al juzgado de origen, adonde deberán practicarse las notificaciones de rigor, sirviendo esta decisión de muy atenta nota de envío.- Javier D. Muchnik.- Francisco J. de la Torre.