Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-11-30


AUTOS N° 12940 (1° Juz. De Familia) (N° 9612- SALA III) "C. B. M. C/ G. D. E. - Divorcio Vincular - Ordinario" En la ciudad de San Juan, a 30 días del mes de Noviembre de dos mil nueve, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la Presidencia de la Dra. Catalina Celia Cúneo de García y los Dres. Moisés Moya y Humberto R. Caballero, como Vocales, para resolver el recurso de apelación concedido al demandado fs. 167, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2008, obrante a fs. 156/163.- - - - - - -CATALINA CELIA CUNEO DE GARCÍA DIJO: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La Sra. Juez a-quo en la sentencia recurrida resolvió: "I) Hacer lugar a la demanda incoada por la actora y decretar el divorcio vincular de los esposos, B. M. C. Y D. E. G., por la causal de injurias graves. Atribuyendo la culpabilidad al demandado, con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del Código Civil; II)- Declarar disuelta la sociedad conyugal al 03 de mayo de 2006 conforme lo establece el art. 1306 del Código Civil; III)- Ordenar que por inscripción marginal se tome nota de la presente en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente. IV)- Hacer lugar a la reparación en concepto de daño moral, el que se fija en la suma de pesos ocho mil ($ 8000) que deberán ser abonados por D. E. G. a la Sra. B. M. C. en el término de quince días de quedar firme la presente resolución. V)- Otorgar la tenencia de los hijos menores a la madre, Sra. B. M. C., con la advertencia y sugerencia formulada en el considerando respectivo. VI)- Fijar la cuota alimentaria en favor de los hijos menores y a cargo del Sr. D. E. G. en el 45 % de los ingresos mensuales que percibe, con mas las asignaciones familiares y S.A.C. A tal fin se oficiará a la empleadora para el descuento directo por planilla de salario y posterior depósito en el Banco de San Juan, del 1 al 10 de cada mes, a cuyo fin deberá abrirse una cuenta para depósitos alimentarios (usuras pupilares). VII)- Respecto a los alimentos solicitados por la actora deberá estar a lo explicitado en el considerando pertinente. VIII)- Imponer las costas del presente juicio al demandado. Difiriendo la regulación de honorarios suo témpore. Protocolícese, déjese copia autorizada en autos y notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal...".- - - -Contra los puntos I, IV y VIII de la parte resolutiva de la sentencia se alza el demandado a fs.166, el recurso se le concede a fs.167. Expresa agravios a fs. 182/186, los que no fueron contestados por la actora según constancias de fs. 188. El apelante hace reservas de la cuestión constitucional federal y provincial.- - - - - - - - -Sin perjuicio de la relación de la causa que efectuara la sentenciante, diré que: La actora promueve demanda de divorcio vincular por culpa exclusiva de su esposo. Funda la acción en las causales de adulterio, abandono voluntario y malicioso e injurias graves (art.202, incs.1°, 2°, 4° y 5° del Código Civil). Invoca en tal sentido, las relaciones que el demandado habría mantenido con una amante. Pide además, la tenencia de sus hijos, alimentos y una indemnización por daño moral. Ofrece prueba documental agregada a fs.01/05 y a fs. 61, las testimoniales de Isidro Ariel Rivero a fs. 68/69 ; Patricia Marcela Ramos a fs.78/79; Carlos Marcelo Merlach a fs.81/84; Carlos Nazario Merlach a fs.85 a tenor del interrogatorio de fs. 67. El resto de las pruebas ofrecidas no fueron rendidas.- - - - - - - -A fs. 33/38 el accionado comparece, contesta la demanda y pide su rechazo. Ofrece la prueba documental agregada a fs. 22/32 y la de fs.92, de la que solo se rinde la informativa de fs. 95/97, 98/99, 103/105 y 107. La confesional y testimoniales ofrecidas fueron desistidas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -A fs. 193/194 contesta la vista conferida por este Tribunal, la Sra. Agente Fiscal de Cámara.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La sentencia recurrida le causa al demandado los siguientes agravios: Primero: En cuanto se hace lugar al divorcio por la causal de injurias graves. Si bien, el a-quo entiende que no ha quedado acreditada dicha causal por falta de pruebas, en razón de que la única producida ha sido la testimonial, prestada por testigos que expresan conocer los hechos por los dichos de la propia actora, admite la demanda. Se basa sólo en declaraciones de testigos; amigos, familiares y vecinos de la parte actora, que no conocen directamente los hechos que describen.- - - - - - - - - - - - - - - - -Segundo: Referido al monto que se manda pagar en concepto de daño moral. El mismo resulta de una apreciación total y absolutamente subjetiva del sentenciante. No se ha producido ninguna prueba convincente, salvo la testimonial de "una buena amiga" de la actora (fs.78 vta.-3°rep.), quien no ha sido testigo directo.- - - - - - -Tercero: La imposición de costas a su cargo, resulta injusta por los fundamentos expuestos en los agravios precedentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Hace reservas para interponer los recursos extraordinario de la Ley 2275 y en el orden nacional el legislado por el art.14 de la Ley 48.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -En respuesta a los mismos diré que: Primero: I) En un juicio de divorcio, los testigos deben especificar, concretamente, que circunstancias fácticas recuerdan haber visto y que manifestaciones, dichos o reacciones observaron, corroborantes de las causales invocadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Respecto a la prueba testimonial en los juicios de divorcio, este Tribunal tiene dicho que: "Es admisible la declaración de los parientes y amigos íntimos, por cuanto son las personas más indicadas y calificadas para conocer la vida de los cónyuges. El análisis de los testimonios aportados por las partes en los juicios de divorcio, debe realizarse afinando de manera especial el criterio de convencimiento que de los mismos se puede rescatar, pués siendo personas que de algún modo u otro, entran en el círculo íntimo de amistad o vecindad, no cabe desdeñar la existencia lógica de "filias" o "fobias", con que muchas veces actúan, de manera inconsistente para favorecer a una u otra parte. Los testigos en tal caso no cuentan, sino que se pesan, es decir que la fuerza probatoria está vinculada con la razón de sus dichos, y en particular con las explicaciones que puedan dar acerca del conocimiento de los hechos, a través de lo que sus sentidos percibieron. En los juicios de divorcio la prueba debe analizarse en conjunto, a fin de extraer la verdad de lo ocurrido en el hogar, y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponda a cada cónyuge en el fracaso de matrimonio, no debiendo subsumirse o dar desmedida importancia a uno o varios testimonios, sin verificar a través de todos los elementos de convicción disponibles, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvía la vida conyugal (Prot. de Sent. T° I:-F°: 6/12-2005).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -En igual sentido, otros Tribunales han resuelto que: "Si bien es cierto que en los juicios de divorcio son admisibles las declaraciones testimoniales de los parientes o personas de amistad íntima, desde que son las personas allegadas quienes se encuentran en mejores condiciones de conocer acontecimientos propios de la intimidad, no lo es menos que tales declaraciones deben ser valoradas con especial cuidado ante la razonable tendencia humana de inclinarse a favorecer o beneficiar a la parte con la que se encuentra más relacionada. Por tanto esos testimonios, para ser admitidos, deben hallar apoyo en los restantes antecedentes de la causa (C.N.A.Civ.Sala K-Sent.n°08894-13/04/1993).- - - - - - - - - - - - - - - - -Con respecto a las injurias graves, que es la causal por la cual prosperó esta acción, la misma es facultativa. El sentenciante debe valorar los hechos que se acrediten para determinar si ella se configura, no siendo suficiente la prueba del hecho en sí, sino que éste debe ser merituado de acuerdo a las circunstancias y factores que caracterizan al matrimonio y al medio ambiente en que él se desenvuelve.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -En un fallo anterior hemos señalado que: "Está constituída por toda clase de actitudes o hechos, modos de comportamiento de uno de los cónyuges para el otro, que significa una violación de los deberes conyugales o un atentado a la dignidad, honor y reputación del otro cónyuge hiriendo su justa susceptibilidad, por otra parte, no se requiere la comisión de más de un hecho injuriante para que quede configurado el supuesto, basta un solo hecho si por su gravedad o trascendencia permite concluir en la imposibilidad de la convivencia.- No podemos negar que en cuestiones de familia como son las de probar causales para un divorcio, se debe juzgar todos los elementos probatorios para poder desentrañar lo sucedido "puertas adentro". Se trata de hecho que ofenden los más íntimos sentimientos de una esposa la que enmarcadas en el nivel socio-económico de las partes configuran la causal del art. 202 inc. 4 del C.C. con los alcances y efectos de los arts. 206/212 y 3574 del mismo digest (Prot.de Sent.T°:I-F°:6/12-2005).- - - - -Las injurias graves, han sido definidas por la doctrina como, comprensivas todas las palabras, los actos, los hechos contrarios a las obligaciones del matrimonio y a la dignidad de la vida conyugal que signifiquen una violación a los deberes de ese estado a un atentado a la dignidad del otro cónyuge, hiriéndolo en sus justas susceptibilidades, motivo sobre los cuales el Juez tiene amplias facultades discrecionales para apreciar sus circunstancias configurativas. (Belluscio "Derecho de Familia", Tº I p. 205).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -En este caso, la prueba rendida por la actora a fin de acreditar la causal de divorcio invocada, sólo ha consistido en la testimonial.- Del análisis del dicho de los testigos, Isidro Ariel Rivero (fs. 68/69), Patricia Marcela Ramos (fs. 78/79), Carlos Marcelo Merlach (fs. 81/84) y Carlos Nazario Merlach a fs. 85, todos a tenor del interrogatorio de fs. 67; se concluye que los hechos invocados para acreditar la causal de injurias, han sido conocidos por ellos por comentarios de la propia actora y su madre.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Los testimonios rendidos, no resultan de un conocimiento directo de los hechos, por lo tanto aquellos no pueden dar fé de lo preguntado.- Tal circunstancia le quita fuerza de convicción a sus declaraciones, careciendo de valor probatorio (arts. 426 y 395 del C.P.C.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Tiene dicho este Tribunal que: "Es reiterada la jurisprudencia al sostener que el conocimiento por parte de los testigos de los hechos sobre los cuales declaran debe ser personal y directo, sin que sea suficiente la declaración acerca de lo que conocen sólo por referencias (Prot. de Sent. TºII- Fº529/532- 1997).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -También se ha resuelto que: "Quien depone por un conocimiento meramente referencial, no es un testigo, desde que no puede dar fe de un hecho -testibus- quien solo lo conoce "ex auditio alieno" y si, además, las referencias de que se hace eco provienen de la propia parte que lo propuso, las mismas son aún mas inatendibles desde que reflejan el punto de vista de aquél (Cc0203 Lp, A 43188 Rsd-220-94 S-04/10/1994) El llamado "testimonio de oídas" relata no el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre éste han efectuado otras personas. No existe entonces una representación directa e inmediata, sino indirecta o mediata del hecho de probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro representativo de éste, a saber: el relato de terceros.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -"Con los testimonios de oídas de lo dicho por una de las partes no se puede hacer prueba a favor de ella, conforme los arts.384, 456 y concs. del C.P.C.C. (Scba, Ac 88226 S-15/08/2007-"Servera, Jaime A. C/ Matassa, Adriana A. S/ Divorcio Vincular").- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Criterio que comparte la Sra. Fiscal de Cámara al expresar que: "resultan insuficientes... los testimonios rendidos, lo que, y ante la falta de otros medios probatorios, no tienen la necesaria fuerza de convicción para llevar al conocimiento del juez de que resulten ciertos los hechos invocados" (fs. 193 vta.).- - - - - - - - - - - - - -Por lo que se concluye, que no ha quedado debidamente acreditada la causal analizada, no pudiendo imputarse al demandado una conducta injuriante.- - - - - - - - - -II) No obstante ello, este Tribunal en fallos anteriores dijo: "A raíz de un plenario de la Cámara Civil de Apelaciones Federal, de fecha 28 de diciembre de 1953, aún vigente, que haciendo referencia a los hechos y no a las causales de divorcio, establece que no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que de ninguna manera fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención, ni invocados como hechos nuevos, no obstante ello se admite decretar el divorcio por una causal distinta, cuando ésta surge de un hecho oportunamente y expresamente articulado y que se probó en forma fehaciente, tal el caso de la separación de hecho y la expresa voluntad de las partes de divorciarse: demanda y reconvención, aunque invocando otras causales (Prot. de Sent. Tº III, Fº 553/556-1999; T°II-F°351/356-2003).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Al respecto se ha resuelto que: "Es posible decretar el divorcio por una causal distinta a la invocada cuando la misma emerge de hechos expresamente articulados y oportunamente introducidos. Así, cuando las pruebas allegadas son insuficientes para tener por probadas las causales utilizadas, si el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes, los que se encuentran separados de hecho desde hace más de 3 años, y por aplicación del principio "iura novit curia", corresponde decretar el divorcio vincular por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse, conforme lo dispuesto por el art. 214 inc. 2do. Cód. Civ.(Cc0102 Mp 114041-Rsd-233-1 S-05/07/2001-Publicaciones: Llba 2002, 518).- - - - - - - - - - - -En este caso, las partes en sus escritos invocaron una separación de hecho y expresaron su voluntad de no volver a convivir.- El demandado al formular los alegatos peticiona que se decrete el divorcio por dicho motivo (art.214, inc.2° del cgo. civil). Por lo que nada obsta, a que no estando acreditadas las injurias graves por parte del esposo hacia la esposa; pero sí la separación, la falta de convivencia y la expresa voluntad de no volver a unirse, la sentencia se dicte por la causal objetiva prevista en el artículo indicado.- Al momento de interponer la demanda el plazo previsto en la norma citada se encontraba cumplido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Se admite así el primer agravio del demandado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Segundo: Al estar debidamente acreditados los hechos invocados por la actora, como constitutivos de la causal admitida por el a-quo y, al haberse decretado, conforme al principio iura novit curia, la separación personal objetiva, no es susceptible de reparación el daño moral, en razón de que no hay atribución de culpa a ninguno de los cónyuges.- En consecuencia se deja sin efecto la indemnización fijada por el sentenciante al respecto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Tercero: Dada la naturaleza de la cuestión, en que la actora no ha probado los hechos fundantes de su pretensión y el Tribunal tuvo que hacer mérito de una causal distinta, conforme a los hechos invocados, la imposición de costas en el orden causado, en ambas instancias, resulta ser justa y equitativa. Se trata de una situación clara que amerita tal imposición (arts. 74 , 75, 77 y conc. del C.P.C.).- - - - - -Con igual criterio se ha dicho que: "Cuando el divorcio vincular se funda en la causal objetiva (art. 214, inc. 2º del Código Civil), las costas deben imponerse en el orden causado, toda vez que no se discuten las causas de la interrupción de la cohabitación, siendo suficiente que se corrobore el hecho objetivo (C.N.A.Civ.Sala B-Sent.n°:208804-08/09/1997).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -"Decretado el divorcio por la causal objetivo de separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse, las costas se deben aplicar en el orden causado, pues, dada esta causal, no puede hablarse de "parte vencida en el juicio", excluyéndose toda idea de derrota y, por ende, la posibilidad de aplicar la regla del art. 68 del CPC, ya que se trata de un caso de resolución judicial necesaria para el reconocimiento de derechos (Cc0102 Mp 92209 Rsd-71-95 S- 09/03/1995).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -LOS DRES. MOISES MOYA Y HUMBERTO R. CABALLERO, por sus fundamentos, adhieren al voto que antecede.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Por todo ello, normas legales, jurisprudencia citadas, SE RESUELVE: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación concedido al demandado a fs. 167, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2008, obrante a fs.156/163, la que se revoca en los puntos I, IV y VIII. En su lugar se decreta el divorcio vincular de B. M. C. y D. E. G., por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse, que contempla el art. 214, inc. 2º del Código Civil, con los efectos previstos en el art. 204. Dejar sin efecto la indemnización por daño moral. Imponer las costas por su orden, en ambas instancias (arts. 74, 75, 77 y conc. del C.P.C.). Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad. Ordenar que por inscripción marginal se tome nota de la presente en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, a cuyo fin ofíciese oportunamente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.- FDO: DR. DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. MOISES MOYA, HUMBERTO CABALLERO. ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI- SECRETARIA- PROT. DE SENT. T° IV-F° 723/727- AÑO 2009.-