Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-11-27


AUTOS 11554 (C.C.Nº20179) DEL Primer Juzgado de Familia CARATULADOS: "R. G. P. M. c/ G. A. - Divorcio Vincular - Ordinario".- PROTOCOLIZADO: L. de Sent.- Año 2009- del Tº IV- Fº25/32.- En la Ciudad de San Juan a 27 días del mes de noviembre de 2009, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Alejandro Largacha Quiroga y los Sres. Vocales Dres. Octavio Augusto Sánchez y Oscar Roberto Otiñano, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 85, contra la sentencia de fecha cuatro de febrero del año dos mil nueve, recaída en los presentes autos Nº 11554 (C.C. Nº20179) caratulados: "R. G. P. M. c/ G. A. Divorcio Vincular - Ordinario", dictada por el Sr. Juez titular del Primer Juzgado de Familia, obrante a fs. 77/79 vta..- EL DR. OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ DIJO: En la sentencia de fecha cuatro de febrero del año dos mil nueve obrante a fs. 77/79 vta. se resolvió: I)- Hacer lugar a la demanda instaurada y decretar el divorcio vincular de los esposos R. G., P. M. y G., A., con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del Código Civil. Dejando a salvo los derechos de la cónyuge inocente Sra. P. M. R. G., conforme a lo analizado en el considerando pertinente. II)- Declarar disuelta la sociedad conyugal al 27 de septiembre de 2005, según lo establece el art. 1306 del Código Civil. III)- Ordenar que por inscripción marginal se tome nota de la presente en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, correspondiente. IV)- Imponer las costas al accionado. Regulando los honorarios de los Dres. Pino Selegante y Barrionuevo por su actuación en autos en doble carácter en la suma de pesos cuatro mil cuatrocientos ($4400) y al Dr. Romero Giacaglia por su actuación en autos en simple carácter la suma de pesos un mil seiscientos ($1600) de acuerdo a lo previsto por los arts. 184, 185, 188 y 190 de la ley 2150.

Para así resolver la sentenciante consideró en primer lugar que "... se encuentra acreditado y reconocido por las partes, que desde hace mas de tres años los esposos R. G. y G. han interrumpido la cohabitación sin voluntad de unirse. Corrobora lo expuesto, el allanamiento formulado por el Sr. A. G. a la demanda iniciada por la actora, quedando en evidencia de modo irrebatible, la intención de las partes de mantener esa situación. En definitiva se encuentra acreditada, la interrupción de la cohabitación por parte de los cónyuges, es decir la ruptura, por un tiempo prolongado (mas de tres años), sin que exista otro antecedente de que volvieran a cohabitar, por lo que corresponde admitir la demanda incoada toda vez que se ha cumplido con el requisito legal de separación de hecho que prevé como causal el art. 214 inc. 2º del Código Civil....." Posteriormente al merituar la prueba con el objeto de dirimir la culpabilidad en la separación que endilga la actora a su esposo y a fin de dejar a salvo sus derechos de cónyuge inocente considerar que la actora ".... ofreció prueba en la causa a fin de demostrar la veracidad de sus dichos. Sin embargo sólo obra producida la prueba informativa consistente en la exposición policial efectuada por la Sra. R. G. en la que informa la situación de conflicto matrimonial que atraviesan y requiere de la autoridad policial cite al Sr. G. para requerirle que la deje vivir en paz (fs. 36, fecha 29 de julio de 2005). A fs. 48 se agrega el acta de la prueba confesional a la que no compareció el Sr. A. G., mientras las otras pruebas no se llevaron a cabo por inconcurrencia de los testigos ofrecidos. En la prueba confesional a la que no concurrió el accionado se le interrogaba, si a causa de su infidelidad reiterada se produjo la separación de hecho, y si mantienen relaciones extramatrimoniales con una Srta. de nombre Gloria Díaz. Que desde que se separó de hecho no ha pasado alimentos a su esposa ni a sus hijos. Estas preguntas muy importantes para determinar la culpabilidad que alega la actora no fueron contestadas por el Sr. G. en razón de su incomparecencia, por ello corresponde en esta ocasión tenerlo por confeso al tenor del interrogatorio presentado a fs. 47 de autos y de donde surge su culpabilidad respecto a la quiebra de la conyugalidad de los esposos. Lo que queda corroborado con la exposición policial de donde surge que la Sra. R. G. pide a la autoridad policial intervenga para impedir que el hoy demandado la siga molestado y la deje vivir en paz (ver fs.36)".- Contra lo resuelto se alza el demandado a quien se le concede el recurso a fs. 85. La expresión de agravios obra agregada a fs. 98/101 vta. y su respectiva contestación a fs. 103/104.- Al apelante le agravia la atribución de culpa a su parte. Critica que la decisión del sentenciante atribuyéndole la culpa en el divorcio esté fundada únicamente en la confección ficta de su parte complementada por una manifestación unilateral de la actora como es la "exposición policial" de la que, más adelante observa fue realizada en el año 2005 cuando la misma actora manifiesta que la separación de hecho se produjo en 1998 por lo que no pueda ésta corroborar los hechos que le atribuye durante el matrimonio. Se queja que por no haber podido concurrir a la audiencia confesional por razones personales y de distancia, corroborado por una manifestación unilateral de la actora ante la Policía se le endilge la ruptura de un matrimonio de más de 17 años de convivencia y hechos injuriosos como el mal trato a su esposa y a sus hijos, la infidelidad, la desidia para con sus hijos, una relación extramatrimonial con una persona de la que gravemente se plasma su nombre en la sentencia ( el cual pide que se teste). Resalta que no existe otra prueba que demuestre la conducta que se le imputa. Pide por ello que se revoque la sentencia en la parte que le agravia. También es motivo de queja la imposición de costas a su parte ya que decretado el divorcio por una causal objetiva, estas deben imponerse en el orden causado. En cuanto a los honorarios se queja al entender que son altos los honorarios regulados a los abogados de su contraria, teniendo en cuenta que no han producido prueba. Por su parte el Dr. Romero Giaccaglia se queja por considerar bajo los honorarios que se le han regulado.- Tratamiento de los agravios: En primer término el apelante objeta que sin existir prueba válida alguna se le impute una conducta injuriosa hacia la actora y hacia sus hijos, acordándole a ella, como consecuencia de esa conducta que se le endilga, los derechos que le corresponden como cónyuge inocente.- A tal efecto es propicio señalar que en un fallo de similar situación con voto en primer término de mi distinguido colega Dr. Oscar Roberto Otiñano (L. de Sent. - 2008- del Tº III- Fº97/106-), dijimos: "Es verdad que en la segunda parte del art. 204 del C. Civil la norma autoriza al cónyuge (sea éste actor o demandado) a alegar y probar que no ha dado causa a la separación, a fin de que en la sentencia le sean acordados los derechos que le competen al cónyuge inocente. Esta posibilidad que la ley le otorga de invocar y probar que no fue responsable en la separación únicamente apunta a ese aspecto, o sea, a dejar a salvo sus derechos de cónyuge inocente y no hay obstáculo alguno a que se admita esta causal. Al respecto se ha dicho que "La incorporación de la causal objetiva - separación de hecho sin voluntad de unirse por un tiempo mayor de dos años para la separación personal y por uno mayor de tres años para el divorcio vincular- permite la posibilidad de alegar y probar no haber dado causa a la separación, a fin de que la sentencia deje a salvo los derechos de los cónyuges inocentes" (CNCiv., G, "in re": "C., C. N. c. T. de C., M.", del 9/9/88, ED, 131-564), y esa posibilidad deber ser probada en juicio ordinario en la órbita del divorcio causado y debatirse una de las causales previstas en el art. 202 de la ley 23.515, (Perrot, Celina A., "La separación de hecho como causal autónoma en la nueva ley de matrimonio civil", LA LEY, 1987-D, 1000)." "La figura del "inocente" en el divorcio vincular por la causal objetiva invocada al promoverse la demanda no resulta adecuada a la idea del divorcio-remedio (Gowland), ya que implica incursionar dentro del concepto del divorcio-sanción (Vidal Taquini), lo que ha llevado a catalogar esta causal de 'híbrida' (Fanzolato, Gowland), o con un encuadre legal mixto (Arianna, Lagomarsino, Uriarte)." "Bajo esa perspectiva, y teniendo en consideración lo decidido en el fallo plenario -de fecha 29/9/99- pronunciado en los autos "C.G.T.C.A., J. O. s/liquidación de sociedad conyugal", ED, 185-375, cabría considerar la posibilidad de un sistema mixto, en razón de la apreciación que se hiciera en el indicado fallo, no podría soslayarse que la interpretación que se hace de la norma en estudio, pondría en evidencia la presencia de una causal que bien podría ser considerada objetiva-subjetiva." "Por lo tanto, según el modo en que encaucen sus pretensiones las partes, prevalecerá uno de los indicados elementos y determinará, en consecuencia, el carácter que asuma la cuestión. Y en este caso, ante la inocencia pretendida por la actora, va de suyo que la cuestión ingresa en el campo de la subjetividad, con todo lo que ello implica." "Ahora bien, acerca de que la segunda parte del art. 204 del Cód. Civil debe entenderse que establece la presunción de que los dos son culpables, o más bien, que ambos han dado causa a la separación y al cónyuge inocente corresponde probar su inocencia (CNCiv. sala C, octubre 2/1990, E.D. 141-628, fallo Nº 43.288 --La Ley, 1991-D,417--) o en otras palabras que la separación fue causada exclusivamente por el otro (CNCiv., sala C, octubre 11/1994, L. 141.028 "M., R. R. c. D. T. de M., M. s/divorcio vincular"). El doctor Alterini, expresó "que uno de los esposos egrese de la sede matrimonial, no lleva a pensar que el otro no haya dado causa a la separación, porque incluso la ley da por sentado que ambos son los causantes de la separación, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación. En este caso, con sujeción a las normas del art. 204, no puede ser aplicable la presunción doctrinaria jurisprudencial de la configuración de los elementos calificantes de la conducta injuriante del otro, pues insisto que producido el egreso de uno de los consortes, a los efectos del art. 204, se supone la causación conjunta de la separación de hecho, hasta la producción de prueba que la desmienta" (C.N.Civ., sala C, diciembre 13/1994, L. 144.749 "D., M. A. A. c. B., C. s/divorcio vincular"). El mismo criterio fue sustentado por el doctor Ruda Bart en un supuesto de exclusión de herencia (CNCiv., sala C, marzo 7/1995, L. 153.122, "H.K.C.S.S., S. A. s/exclusión de heredero")".

"De dichos antecedentes surge que no se presume la inocencia de los cónyuges en la separación, sino lo contrario, la culpabilidad de ambos o más bien que han dado causa a la separación. En referencia a ello también nos enseña el Dr. Alterini que cuando sólo se alega la inocencia en la separación, se exige prueba a quien la invoca, consistente en que la separación no ha sido causada sino por el otro cónyuge, y que la causación conjunta que se presume por el art. 204, sin haber prueba fehaciente que demuestre la configuración de los elementos calificantes como en el caso de la injuria, obsta a que se considere sin más la calidad de inocente.-" Cabe agregar que ni la situación de rebeldía del demandado libra a la pretensora de la carga de probar fehacientemente la inconducta de su cónyuge. Así es, ello es admisible en el supuesto de las causales objetivas, ya que en esos casos no se está discutiendo la culpabilidad de los cónyuges, sino la quiebra de la unión matrimonial determinada por la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse. En cambio, cuando se trata de establecer cuál de los cónyuges es el responsable de ese fracaso -como cuando se alega la inocencia-, el referido reconocimiento ficto ya sea el previsto por el art. 340 inc. 1º del C.P.C. o como lo ha considerado la Sra. Juez Aquo al allanamiento o el previsto por el art. 401 del C.P.C. deviene insuficiente y deberá corroborarse con otros elementos de convicción (C.N.Civ., B, ED, 135-556; íd. C, LA LEY, 1990-D, 543; íd., L, causa L 136.105 del 9/VI/94; Zannoni, "Régimen de Matrimonio Civil y Divorcio", p. 104; Zannoni, "Derecho de Familia", t. II, ps. 98 y 107, Nº 562).

Dicho criterio fue el seguido en el caso referido cuando sostuvimos que las salvedades contenidas por el art. 232 del C.Civil se refieren exclusivamente al reconocimiento de la existencia de la separación de hecho sin voluntad de unirse durante el lapso previsto por la ley, mas no en lo relativo a las causas imputadas por uno de los cónyuges al otro, puesto que si uno de ellos alega que no dio motivo a dicha separación y pretende ser inocente de tal situación, deberá acreditarlo debidamente tal como lo preceptúa el citado art. 204 y, en este aspecto, retomará vigencia el principio general de la mencionada norma del art. 232 que impide tener por suficiente la confesión judicial o el reconocimiento de los hechos (causa "M.E.R.C.B., M. E.", ED, 158-450, del 14/10/93). Idéntica postura -aunque por mayoría- fue la seguida por la Excma. sala L en los autos "S., J. c. P. de S., E. G.", ED, 160-385, del 9/6/94. En dicha ocasión se consideró que si se pretende la inocencia en la separación, y ésta es demostrada, los efectos de la separación personal o el divorcio serán los mismos que cuando se admite por las causales enumeradas por el art. 202 (voto del doctor Giardulli, ED, 160-391).

Corresponde, en base a lo expuesto, analizar el caso concreto venido a estudio.- De acuerdo a lo ut supra expuesto entonces procede considerar si las pruebas producidas bastan para acreditar la inocencia alegada por la esposa y por ende, como ya lo he dejado establecido, la culpabilidad del cónyuge en la ruptura del matrimonio de conformidad al art. 202 inc. 4º del C. Civil.- En ese entendimiento, tal como lo señala el apelante la sentencia que apela peca de arbitrariedad . Así es porque ha ignorado la disposición expresa del art. 232 del C.Civil respecto a la valoración por sí sola de la prueba confesional para considerar la culpabilidad en los casos de divorcio ("no será suficiente"), es decir, que debe ser corroborada con otras probanzas producidas en la causa.- Con tal finalidad debo descartar como prueba de una conducta injuriante del marido la exposición efectuada por la Sra. R. ante la Policía de la Provincia, por cuanto, en primer lugar, como ya hemos dicho en fallos anteriores: "Las actas o exposiciones levantadas ante la autoridad policial resultan ineficaces como elementos de prueba acerca de las manifestaciones allá vertidas, toda vez que se trata de expresiones unilaterales del interesado, sin la debida comprobación por parte de la autoridad policial receptora y sin la posibilidad de ejercer contralor por la contraria, a no ser que estas manifestaciones encierren sólo -como confesión extrajudicial- circunstancias que le son adversas al exponente y benefician a la contraria".- (L.S.- 2005-I-154/157).

En este estadio cabe aclarar al apelado que si bien el Acta de Exposición ante la Policía es un Instrumento Público (art. 979 inc. 2° del C.Civil) por ser prestado ante la Autoridad policial, sólo hace plena fe "de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por el mismo o que han pasado en su presencia" (art. 993 del C.Civil), ergo, las manifestaciones efectuadas por la Sra. R. ante el actuario, a contrario de lo alegado por la actora al contestar los agravios, no hacen fe a los fines de tener por cierto los hechos por ella narrados.- En segundo lugar el Acta policial es de fecha 2005 (fs.36) y los hechos que en ésta se narran aparecen como coetáneos a esa fecha por lo que mal podría calificarse esa conducta al demandado ( molestar a la Sra. R. para que abandone la casa en donde habita) como causante de la separación de hecho producida en el año 1994 (ver posición octava del pliego agregada a fs. 47), circunstancia que se debe tener por cierta de acuerdo a lo que preceptúa el art. 395 ap. 2° del C.P.C..- Por ello y por todas las consideraciones más arriba expuestas, a mi criterio, la actora no ha producido ninguna probanzas que permita destruir la presunción de culpabilidad de ambos cónyuges, para atribuir a su esposo injurias como conducta causante de la separación de hecho y por ende dejando a salvo su inocencia.- Atento a la conclusión a la que arribo, propongo admitir el recurso de apelación concedido a fs. 85 revocándose la sentencia en la parte apelada en la que se deja a salvo los derechos acordados como cónyuge inocente (art. 204 del C. Civil)a la Sra. R.. Así voto.- 2)Costas: Dado que en este caso se decreta el divorcio por la causal objetiva prevista por el art. 214 inc. 2° y 204 del C. Civil, habiéndose allanado el demandado al contestar la demanda a la causal invocada por la actora y que como consecuencia de dicha causal la sentencia afecta por igual a ambos cónyuges no existe un vencedor ni un vencido, propongo que las costas de primera instancia se impongan, como lo pide el apelante, en el orden causado (conf. jurisp. y doctrina citadas por Loutayf Ranea en Condena en Costas en el Proceso Civil p. 445 y vta. Ed. Astrea ed. 1998)- En razón de ello propicio hacer lugar al recurso de apelación sobre el punto modificando la sentencia apelada en el sentido indicado.- 3) Honorarios Apelados por bajos y por altos: Atento a la modificación de la sentencia, los honorarios regulados en primera instancia, al seguir la suerte del principal quedan sin efecto, consecuencia que obsta su tratamiento. Debiéndose efectuar una nueva regulación.- Las costas en esta instancias dado el resultado del recurso deben imponerse a la apelada vencida (art. 74 del C.P.C.).- EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Octavio Augusto Sánchez, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

1) Admitir el recurso de apelación concedido a fs. 85 contra la sentencia obrante a fs. 77/79 vta. de fecha 4 de febrero de 2009. En consecuencia: a)Revocar la sentencia en la parte apelada en la que se deja a salvo los derechos acordados a la Sra. R. como cónyuge inocente (art. 204 del C. Civil); b) Modificar la costas devengadas en primera instancia disponiendo que las mismas sean soportadas en el orden causado.- 2) Dejar sin efecto la regulación de honorarios efectuada en primera instancia. Ordenar que firme la presente se proceda a efectuar una nueva regulación de conformidad a la actuación útil de cada profesional.- 3) Imponer las costas devengadas en esta instancia a la apelada vencida. Diferir la pertinente regulación de honorarios para su oportunidad.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.- MAGISTRADOS: DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.