Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-05-20


NEUQUEN, 20 de mayo de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "M.P.L. C/ P.S.O. S/ ALIMENTOS PARA LOS HIJOS" (EXP Nº 54382/2012) venidos en apelación del JUZGADO FAMILIA 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y CONSIDERANDO:

I. Vienen las presentes actuaciones a estudio de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación articulado por el demandado a fs. 671/678, contra la sentencia de fs. 652/656, en tanto considera que la cuota alimentaria fijada para sus hijas, de $18.000 mensuales, resulta elevada, agraviándose también por la imposición de costas.

En su memorial alega que en el proceso se ha violado su derecho de defensa en juicio, ya que del informe que solicitara la a-quo al Gabinete Técnico Contable, no se le corrió traslado y, agregado éste, solo se proveyó el 13 de Agosto de 2013: "Téngase presente y hágase saber el dictamen de fs. 650" y acto seguido se dictó sentencia, por lo cual considera que ese "hágase saber" no tuvo ningún efecto jurídico". Trae a colación el art. 475 del CPCyC y solicita finalmente la apertura a prueba en la alzada a fin de que se requiera un informe al Gabinete Técnico Contable con puntos de pericia propuestos por su parte, para poder dilucidar las diferencias que encontró la sentenciante, las cuales -arguye- obedecen fundamentalmente a su profesión de escribano y que, como tal, resulta ser agente de retención ya que hasta el año 2012 se encontraba exento del pago del impuesto de ingresos brutos. De esa manera hacía constar en las declaraciones juradas el monto total por todo concepto, aclarando que a los fines de determinar sus ingresos solo debieron computarse sus honorarios y no los demás rubros, y en relación específica a los ingresos brutos, como no se abonaba porcentaje alguno, no importaba computar el total de la facturación, a diferencia de la declaración de ganancias en donde sí se efectuaban las deducciones y gastos permitidos, por lo que este grave error llevó a la a-quo a equivocarse para la fijación de la cuota ya que consideró como ganancia la declaración efectuada en la Dirección General de Rentas.

Señala luego que no posee tres inmuebles sino dos, de los cuales no percibe renta alguna, debido a que en uno de ellos vive la actora y sus hijas, y el otro pertenece a la cochera anexa.

Agrega además que la actora no ha acreditado mínimamente las necesidades de las menores, asegurando que su parte ha asumido permanentemente las mismas al proveerles un lugar para vivir, el pago de todos los servicios inherentes al inmueble en cuestión, obra social para las menores, colegio y hasta la ropa de ellas niña, asegurando que poseen el mismo nivel de vida que tenían antes de la separación. Seguidamente considera que en el hipotético caso que fueran ciertos los ingresos presumidos por la juez de grado, no implicaría que los debiera compartir con sus hijas y sólo bastaría con darles el mismo nivel de vida anterior a la separación. Cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso.

En relación al segundo agravio, relativo a la imposición de costas, alega que surge de autos que su parte no dio lugar a la promoción del juicio de alimentos, ya que fue él quien inició en el mes de mayo de 2012 el incidente de ofrecimiento de cuota alimentaria, el que tramita bajo expediente Nro 54173/12, ofreciendo allí la suma de $ 6.000, más el pago del colegio A.M.E.N., obra social y el inmueble donde actualmente viven, incluido el pago de todos los servicios, lo cual fue cumplido desde el inicio del incidente y hasta la fecha. Cita jurisprudencia que avala su postura y solicita, finalmente, se revoque la sentencia atacada y se impongan las costas por su orden.

Corrido el pertinente traslado, la parte actora lo contesta a fs. 686/688, solicitando se rechacen los agravios vertidos por el demandado y se confirme la sentencia, con costas.

II. a) El primer agravio del recurrente invocando la violación de su derecho de defensa en juicio -al dictarse sentencia sin habérsele corrido traslado del informe solicitado por la a-quo al Gabinete Técnico Contable-, se advierte que debió canalizarlo a través de un incidente de nulidad y no por vía de la apelación que aquí intenta.

Al poner de resalto el propio recurrente que la sentencia ha sido dictada violándose "el proceso" al no haberse corrido traslado del informe de la Asesoría Contable corresponde desestimar este aspecto del recurso. Ello así porque la instancia apelatoria no representa el canal impugnativo pertinente a los fines del tratamiento de la pretensión que se formula. (fallo: 98162642 - 20/10/2005 - CAMARA APEL CIV. Y COM 6A - Carátula: TERNENGO, FERNANDO LUIS C/ JUÁREZ, ANA MARÍA Y OTROS S/ DESALOJO - FALTA DE PAGO - Firmantes: FERNANDEZ - PALACIO DE CAEIRO - ZARZA).

Así hemos dicho (conf. EXP Nº 42827/10) que si bien la finalidad del recurso de apelación consiste en lograr la revocación o reforma de un pronunciamiento que se estima injusto por errores en la aplicación de las normas jurídicas o en la apreciación de los hechos (error in iudicando), ello no es así cuando se trata, como en el presente caso, de la denuncia de errores in procedendo, anteriores a la resolución apelada.

"En este sentido la doctrina (conf. Cod. Proc. Civil y Comercial de la Nación Comentado, Palacio -Alvarado Velloso, T°6, pág. 180 y sgtes.) ha expresado que la promoción del incidente de nulidad constituye, según el CPCN y ordenamientos afines, la única vía admisible para obtener la declaración la nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia con anterioridad al pronunciamiento de la correspondiente resolución. (el subrayado nos pertenece). En consecuencia, los vicios determinantes de la nulidad resultan convalidados si la parte interesada no hace uso de ese remedio dentro del plazo que la ley prescribe, es decir dentro de los cinco días desde que tuvo conocimiento del acto defectuoso.

De esta forma, expresamos entonces que: ". la vía incidental es igualmente admisible en el supuesto de que, a raíz de un acto irregular, se haya dictado una resolución judicial (definitiva o interlocutoria), pues en tal hipótesis no se impugna a ésta en sí misma sino en la medida que configura la culminación de un procedimiento defectuoso. Si la parte interesada no estuvo en condiciones de conocer la existencia del acto irregular con anterioridad al pronunciamiento de la decisión, debe hacer valer la nulidad mediante incidente que corresponde promover dentro del quinto dia desde que tuvo conocimiento de aquella (y por ende, del acto o trámite irregular que precedió a su dictado).

En respaldo de lo expresado se ha dicho:.. "La única vía admisible para obtener la declaración de nulidad de un acto procesal y de los que en consecuencia se dicten es el incidente de nulidad, el que procede aun en el supuesto de que a raíz de actos procesales defectuosos se haya dictado una resolución judicial, pues lo que se impugna no es a ésta en sí misma sino en la medida en que configura la culminación que se dice irregular (FED CFCCCAp, 3ª, 24.09.82 Industrias Americanas SA c Industrias Panamericana S.A. - SAL CCCSalta, 1ª, 10.02.82 "Robledo c Flores; 24.06.82 "Arroyo c Sebastián" - CCCSalta, 4ª, 26.02.82, T.IV-22), el subrayado es nuestro." A pesar de no ser esta la vía adecuada, tampoco se advierte perjuicio a tenor del contenido del informe cuestionado de fs. 650, el que se limita a tomar y graficar el resultado de la informativa obrante en la causa -fs. 100 y 580/586- que en su momento no fue impugnada ni mereció crítica del Sr. P. Establecida entonces la inadmisibilidad del cuestionamiento apuntado en el párrafo anterior, tampoco puede tener andamiento la apertura a prueba peticionada en esta Alzada para efectuar un nuevo informe Contable.

Amen de ello, el pedido formulado sobre la base del art. 643 del C.P.C. y C. no podría prosperar de todas formas porque estamos ante un proceso de alimentos.

En consecuencia, el recurso se concedió en relación (fs. 667 vta.) y de conformidad a lo ya señalado en el Expte. Nro 47786/11 "...Si el recurso ha sido concedido en relación no procede en cambio admitir la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (art. 275, párr. 2°), debiendo por lo tanto el tribunal resolver sobre la base de las actuaciones producidas en primera instancia", (Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, pág. 592, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998).

b. Debemos expedirnos ahora respecto de los parámetros utilizados para fijar la cuota alimentaria y que merecieron críticas por parte del apelante.

Con relación a su caudal económico, se observa que la actora ha tenido la dificultosa tarea de averiguar y demostrar los ingresos del alimentante, no habiéndolos denunciado él ni ofrecido prueba idónea a ese fin -ni siquiera en una dimensión aproximada en el incidente que iniciara y que obra por cuerda a la presente, INC. n° 54173/2012-, por lo que, comprobada la necesidad de fijar la cuota alimentaria, y ante la ausencia de una prueba concluyente acerca de la situación económica del alimentante, cabe tener en cuenta la que emana de presunciones o indicios fundadas en hechos reales y probados que permitan arribar a una conclusión al respecto. Y estos indicios deben ser apreciados con criterio amplio a favor de la prestación que se reclama, en razón de las necesidades a satisfacer.

Así resulta plenamente aplicable al presente lo ya señalado por esta Sala anteriormente (EXP Nº 47073/10 e ICF Nº 44120/10):

"... en definitiva, el obligado no indica a cuanto ascienden sus ingresos, actitud que importa restar la colaboración debida al órgano jurisdiccional para el logro de la solución que mejor consulte la armonización de los diversos intereses involucrados.

Pero esta absoluta insuficiencia de elementos probatorios para determinar el caudal de ingresos del padre -producto, en gran medida, de la actitud adoptada por este último en la causa- no puede traducirse en un beneficio para el alimentante, quien no puede eludir su responsabilidad bajo el solo argumento de que no cuenta con ingresos suficientes.

"No exime de responsabilidad alimentaria la mera invocación de insuficiencia de recursos, encontrándose a cargo del alimentante la prueba fehaciente de dicha insuficiencia." (LDT: RUIZ PADILLA, Liliana C/ LOPEZ RODRIGUEZ, Bartolomé Antonio S/ ALIMENTO Y TENENCIA DE HIJOS - Trib. Orig.: PF0200ST (Nº Fallo 98170160).(SENTENCIA) Mag.: LOUTAYF RANEA-KAUFFMAN DE MARTINELLI -10/08/98- CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL).

En nuestro criterio, si el progenitor no denuncia sus ingresos -ni siquiera en una dimensión aproximada- y no ofrece prueba idónea a ese fin, sólo afronta el riesgo de que -comprobada la necesidad de aumentar la cuota alimentaria en virtud del crecimiento de su hijo- ésta sea fijada conforme al prudente arbitrio judicial.

"El ocultamiento de los ingresos del alimentante no redunda en beneficio de éste, pues la mera invocación de la insuficiencia de recursos no puede tener virtualidad para eximirlo de su obligación alimentaria, ni tampoco para aliviarla, pues a él corresponde arbitrar los medios conducentes a la satisfacción de los deberes adquiridos con el nacimiento de los hijos" (CNAC, Sala D, P. de A., A. c. A., J. C. o LA LEY 1981-C , 217).

Así se torna imperativo guardar ese delicado equilibrio entre las necesidades de los alimentados junto con la relación jurídica que los une con el alimentante y, por otro lado, las posibilidades del obligado a satisfacer la prestación alimentaria, debiendo protegerse adecuadamente a los beneficiarios de la prestación, parte más débil de la relación. El monto de la cuota, entonces, no puede medirse en forma absoluta, sino que se ha de ".juzgar en términos relativos (y ni siquiera rigurosamente permanentes o estables) proporcionados por las modalidades del contexto alimentario integral en el que se asienta la prestación en definitiva establecida". (conf. Ventura-Stilerman, Alimentos, pág.146 y sgtes.) (conf. Sala I en EXP Nº 40538/9, 23 de marzo de 2010; ICF Nº 39996/9, 19 de abril de 2011)." La inadecuada apreciación de sus ingresos recién fue advertida al recurrir de la cuota fijada, pero el quejoso no aportó pruebas a fin de determinarlos en ningún estado anterior del juicio, actitud que importa restar la colaboración debida al órgano jurisdiccional para el logro de la solución que mejor consulte la armonización de los diversos intereses involucrados, por lo que su falta de cumplimiento no puede redundar en perjuicio de los alimentados (conf. esta Sala en Expte 43191/10).

Así debe considerarse el informe del Colegio de Escribanos de fs. 101 para determinar su caudal de trabajo en esa profesión; los informes del Banco Galicia de fs. 94 y del Banco Santander Río de fs. 129/570; el listado de la Dirección Provincial de Rentas que ilustra sobre la base imponible para el impuesto a los Ingresos Brutos de fs. 100 y el de AFIP, de fs. 580/586. En base a éstos dos últimos se calculó un ingreso mensual aproximado a fs. 650, por el Gabinete Técnico Contable.

c. Los parámetros considerados en el apartado anterior nos llevan a evaluar la cuota determinada en origen. Con relación a las necesidades de las niñas, el valor a fijar debe contemplar que se mantenga, en la medida de lo posible, el nivel de vida que ellas tenían durante la convivencia de los progenitores debiendo abarcar los gastos habituales de alimentación, que al momento del ofrecimiento de la cuota, en mayo de 2012, el padre había considerado en $6.000, reconociendo que aparte se hacía cargo de otros gastos, tales como la escuela privada, inglés, obra social y cambios de vestimenta por temporada.

Si bien la obligación alimentaria que surge del instituto de la patria potestad recae sobre ambos padres, esta Cámara, en reiteradas oportunidades, ha expresado que la misma no puede interpretarse como una obligación de igualdad numérica en la contribución económica, máxime cuando -como en el caso de autos- es la madre quien detenta la tenencia de los hijos, por lo que compensa dicha ecuación con su cuidado y dedicación.

En consecuencia, valoradas las pruebas rendidas en el presente, tomando como parámetros las necesidades de las alimentadas conforme a su edad, como así las demás constancias y circunstancias apuntadas, y lo prescripto por los arts. 265, 267, 271 y concordantes del Código Civil, concluimos que resulta prudente disminuir la suma acordada por la jueza de grado, a la suma de $15000.

III. Recurso por las costas: respecto de este agravio, si bien es cierto que el alimentante inició el INC 54173/12 con anterioridad al presente, también no lo es menos, que en la mencionada acción no se trabó la litis con la actora, y más aún que, con fecha 22 de Mayo de 2012, se estuvo a la tramitación del presente.

También resulta evidente que la judicialización del reclamo es el resultado de la imposibilidad material de las partes de llegar a un acuerdo, más aún teniendo en cuenta las denuncias efectuadas por la parte actora en los Exptes 54299/12 y 13196/13 este último en trámite por ante la AFDE a cargo de la Dra. Rangone. Por ello entendemos que aquí se impone la aplicación del principio rector de "costas al alimentante" que impera en esta materia y que venimos sosteniendo en nuestras anteriores intervenciones en causas de alimentos, y tal como ya lo señaláramos en el Expte 50129/11, no configurándose en el presente las excepcionalísimas circunstancias que habilitarían a dejar de lado dicho principio general (conf. esta Sala en ICF Nº 44120/10, del 31/7/12): ".es principio general y reiteradamente sostenido por esta Alzada que las costas en el juicio de alimentos sean soportadas por el alimentante. Se ha dicho (conf. PI 2002 N°236 T°III F°435/436) que ellas deben ser a su cargo pues atento la naturaleza y los fines del deber alimentario, de no ser así se enervaría el objeto esencial de la prestación alimentaria".

También la Sala I, en su composición anterior a la actual -con subrogantes- ha expuesto (conf. exp. 41694, del 16/8/11): "Así, resuelta favorablemente la causa con la determinación del porcentaje mensual a cargo del progenitor, no puede la carga de las costas incidir sobre los alimentos a percibir por el niño. Criterio que, además, no debe modificarse por el hecho de que la cuota alimentaria se haya fijado en una suma menor a la pretendida" (LDT CC0000 TL 8996 RSD-17-69 S 9-8-88) .Este principio aún se aplica en el supuesto de que el demandado se allane oportuna e incondicionalmente a la pretensión e, incluso, se fije en definitiva la suma por él ofrecida. CC0002 QL 82 RSI-62-95 I 5-9-95, Juez REIDEL (SD) Torres, Teresa Liliana c/ Garay, Juan Carlos s/ Alimentos. OBS. DEL FALLO: cdf MAG. VOTANTES: Reidel-Manzi-Cassanello." Así, si bien no surge claramente si el demandado venía o no abonando alimentos para sus hijas con anterioridad al inicio del presente y que la causa por él promovida tuvo su entrada en la Receptoría de los Juzgados de Familia en anterior fecha a éste, también es cierto que en el mencionado incidente "el juez expresamente señaló con fecha 22 de Mayo de 2012, que debía estarse al presente juicio", providencia que se encuentra firme y consentida.

Igualmente, la cuota que en definitiva se fija en autos resulta ser muy superior a la que ofreció el alimentante en la causa citada en el párrafo anterior, por lo que también por este motivo ha sido esencialmente perdidoso.

En razón de lo expuesto entendemos que el principio general se impone también en la presente causa, debiendo cargar el demandado con la totalidad de las costas. De igual modo se imponen las de Alzada, debiendo regularse los honorarios de esta instancia de conformidad con el art. 15 de la ley 1594.

Por todo lo expuesto, corresponde modificar parcialmente la resolución recurrida, reduciendo la cuota alimentaria a cargo del progenitor a la suma de $15.000, con costas de Alzada al apelante vencido.

Por ello, esta Sala I.

RESUELVE:

I.- Modificar la resolución dictada a fs. 652/655 fijando la cuota alimentaria a favor de las menores en la suma de $15.000.

II.- Con costas de Alzada al apelante vencido, regulándose los honorarios de los letrados en un 30% del monto correspondiente a la primera instancia.

III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.