Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-02-09


Causa Nº 443-01-CC/ 2005 Incidente de Nulidad en autos Flores, Flavia Argentina s/ inf. art. 83 Ley 1472- Apelación" //n la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de febrero del año 2006, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial, a fs. 20/29vta. de la presente, contra lo resuelto por la Juez de Grado a fs. 13/15 de la que:

RESULTA:

1. Que a fs. 1/vta. obra copia certificada del acta circunstanciada labrada a Flavia Argentina Flores por la presunta comisión del art. 83 CC, de fecha 22 de agosto de 2005, oportunidad en que se procedió al secuestro de un carro panchero, una garrafa, un mechero, una olla, dos paquetes de salchichas de 18 unidades cada una, 17 gaseosas Goliat, cuatro gaseosas Fanta, dos paquetes de pan para panchos, dos frascos de aderezo y golosinas varias.

2. Que a fs. 2 el Fiscal de Grado expresa que ya había confirmado el secuestro, que mantiene la medida impuesta y da intervención a la Juez de turno, conforme lo normado por el art. 21 LPC.

3. Que a fs. 3 la titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas N° 9, María Laura Martínez Vega, convalida el secuestro de los efectos.

4. Que a fs. 4/8 del presente incidente la defensa plantea la nulidad del procedimiento que dio origen al proceso, del mantenimiento del secuestro por parte del fiscal y de la resolución de la Sra. Juez por la que convalidó la medida. En primer lugar manifiesta que del análisis de la figura contravencional prevista en el art. 83 CC y de su comparación con las constancias obrantes en la causa corresponde afirmar que no existe hecho típico dado que ni la prevención ni el Fiscal demostraron que la actividad haya sido generadora de una competencia desleal efectiva ni que haya superado los límites de la mera subsistencia. Por otro lado, sostiene que el control realizado por el Ministerio Público Fiscal y por la Sra. Juez de Garantías a fs. 7 y 11 del principal, fue tardío e ineficaz, contrario a lo que exige el art. 21 LPC. Expresa que se han violado las garantías de debido proceso legal y del derecho a la propiedad privada toda vez que por un lado el Sargento 1º Ferreyra al declarar no aclaró el nombre del Fiscal a quien anotició el procedimiento en curso y sin embargo en el acta circunstanciada dejó constancia sobre una comunicación efectuada con el Sr. Fiscal Lapadu. Por otro lado, expresa que las resoluciones de fs. 7 y 11 resultan arbitrarias por falta de fundamentación porque solo expresaron que el secuestro efectuado se ajusta a las previsiones del art. 18 de la ley 12. Asimismo, expresa que la Juez no emitió una opinión fundada acerca de los motivos por los cuales este caso no estaría encuadrado dentro de las previsiones del tercer párrafo del art. 35 CC, que indican que el Juez puede disponer la restitución de los bienes cuando su caso importa una evidente desproporción punitiva. Por todo ello, solicita la declaración la nulidad del procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia y, subsidiariamente, en caso de no hacerse lugar a dicho planteo, se declare la nulidad de los actos documentados a fs. 7 y 11 del principal. Fina lmente hace reserva del caso federal.

5. Que a fs. 10/12 el Sr. Fiscal, Sergio Lapadú, contesta la vista conferida entendiendo que deben rechazarse las nulidades articuladas por la defensa. Destaca que el personal policial evacuó la consulta con el Sr. Fiscal en el mismo momento en que se efectuó el secuestro y que con posterioridad tanto el Fiscal como la Sra. Juez confirmaron la diligencia, por lo que el control judicial resultó efectivo y la medida correctamente dispuesta. En cuanto a los argumentos sobre la calificación de la conducta atribuida a la imputada, sostiene que el Defensor tendrá oportunidad de aportar elementos de descargo durante el desarrollo del presente proceso.

6. Que a fs. 13/15 obra la resolución dictada por la Juez interviniente que rechaza el planteo de nulidad efectuado por la defensa. Considera que no surgen de la causa elementos que anulen la tipicidad de la conducta atribuída a la imputada invocada por el Ministerio Público Fiscal y que la mera subsitencia o la inexistencia de competencia desleal deberán probarse en la etapa procesal oportuna. En cuanto a la falta de control de la medida cautelar expresa que el Fiscal fue anoticiado en tiempo y forma del secuestro a través de una comunicación que le efectuaran. Por otra parte, con relación a la convalidación del secuestro sostuvo que su resolución estuvo motivada en las disposiciones contenidas en los arts. 18 inc. c) de la ley 12 y del art. 35 de la ley 1472 como así también en el estudio de las actuaciones hasta el momento de la incautación.

7. Que a fs. 20/29vta. obra el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la resolución mencionada supra. En primer lugar, expresa que la mencionada decisión le causa un gravamen irreparable toda vez que afecta el principio de inocencia y el derecho de propiedad de Flores. Reitera los agravios expresados a fs 4/8 en cuanto a: a) nulidad del procedimiento por falta de motivación legal -según las pautas establecidas en los arts. 35 y 83 del C.C.-; b) ausencia de control del secuestro por parte del Fiscal; c) tardía e ineficaz intervención de la juez de garantías, en los términos del art. 21 del CPC; d) falta de fundamentación del auto que confirma la medida cautelar adoptada; e) desproporcionalidad de la medida. En atención a ello, solicita la revocación de la resolución recurrida e hizo reserva del caso federal.

8. Que a fs. 42/48vta. obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara quien sostiene que debe declararse admisible el recurso y revocarse la resolución apelada. Considera que de las actas de guardia no surge que se haya solicitado específicamente una comunicación con el Fiscal en turno y por lo tanto resulta ineficaz la confirmación del secuestro hecha por el Representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 3 del presente incidente. Por ello, sostiene que la declaración de nulidad debe proceder haciendo caer todos los actos del proceso contravencional.

9. Que a fs. 50 la defensa ratifica el planteo de nulidad que efectuado oportunamente.

10. Que a fs. 51, pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION Es pertinente señalar que el escrito de apelación incoado ha sido interpuesto en tiempo y forma, cuestión que permite propiciar su admisibilidad formal. Sin embargo, por no tratarse de una sentencia definitiva, debe determinarse si la resolución de la Magistrada de Primera Instancia causa un gravamen irreparable, y analizando las particularidades del caso, decidir sobre la procedencia del recurso (arts. 6 y 50 de la Ley 12 y art. 449 del CPPN).

Al respecto, cabe recordar que el gravamen irreparable "(...) aparece como una cuestión de hecho que debe ser considerada en cada caso. Se configura, se ha afirmado, cuando aparece un perjuicio jurídico que no puede ser reparado durante el trámite del juicio ni en la sentencia definitiva..." (CFSM, JPBA, 89-178-526; Guillermo Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray, "Código Procesal Penal de la Nación" - Tomo II, José Luis De Palma Editor, Bs. As. 2004, pág. 1193).

Es criterio jurisprudencial de este Tribunal que las decisiones que admiten o rechazan planteos de nulidad resultan susceptibles de provocar el mentado gravamen -regla que admite excepciones- (Incidente de nulidad en autos "ROLDAN, Rodolfo s/ infracción art. 83 CC - Apelación", Causa N º 81-01-CC/2005, del 28/04/2005 y TORRES, Liliana Elizabeth s/ infracción arts. 116 y 117 CC - Apelación, Causa Nº 108-00-CC/2005, del 19/05/2005). Por lo expuesto el recurso ha sido correctamente concedido.

SEGUNDA CUESTIÓN Admitido el recurso incoado, y previo a todo análisis de los planteos nulificantes postulados por la Defensa, es importante recordar la postura que ha venido sosteniendo esta Sala en numerosos precedentes en materia de nulidades, al afirmar que la declaración de nulidad posee carácter excepcional, debiendo primar los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. A partir de lo expresado, es dable afirmar que la declaración de nulidad sólo resulta procedente de advertirse que el acto viciado produce algún perjuicio real y concreto, puesto que lo contrario implicaría decretar la nulidad de un acto por una cuestión absolutamente formal (conf. C. N. Casación Penal, Sala III, "Palacios, Oscar E. s/rec. de casación", rta. 22/6/2004, entre otras).

Sobre la base de los principios apuntados corresponde adentrarse en el estudio de los agravios introducidos por la defensa.

a) Nulidad del secuestro y del procedimiento contravencional por atipicidad de la conducta y ausencia de pruebas suficientes:

Corresponde en esta instancia abocarse al estudio del primero de los agravios esgrimidos por la Defensa, referido a la nulidad del secuestro fundado en la atipicidad de la conducta y en la carencia de motivación legal de la medida, atento a la presunta ausencia de elementos de prueba que permitan sostener los extremos requeridos por el artículo 83 CC. En este punto, afirma el impugnante que la conducta de la encartada se trata de una venta ambulatoria, de mera subsistencia que no ha producido competencia desleal efectiva para el comercio establecido.

Ahora bien, la verosimilitud del hecho resulta una condición tanto para la adopción como para el mantenimiento de una medida cautelar (el fumus boni juris de la denuncia en palabras de la doctrina jurisprudencial del Máximo Tribunal local, Expte. Nº 1215/01 "Clínica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en Clínica Fleming s/ art. 72 CC -incidente clausura- apelación", del 19/12/2001), y teniendo en cuenta que el Sr. Defensor Oficial mencionó, aunque someramente, la circunstancia atinente a que el hecho prima facie atribuido no configuraría contravención por encontrarse contemplado entre los supuestos previstos en el tercer párrafo del art. 83 Ley 1472, corresponde analizar dicha circunstancia.

Sobre el punto, este Tribunal ha sostenido con anterioridad que para valorar si las medidas precautorias han sido correctamente adoptadas, conforme lo exige la normativa vigente, debe evaluarse desde un punto de vista estrictamente jurídico y no probatorio el encuadre legal de la conducta máxime si, a partir de allí, cabe derivar la inexistencia de una violación a la ley contravencional (causas 179-00-CC/2005 Incidente de apelación en autos "Tosino, Rodrigo Luis Emilio por inf. /art. 85 CC -Ley Nº 1472- Apelación", del 3/08/2005; 119-01-CC/2005 Incidente de Nulidad en autos "Bertolini, Roberto Cesar s/ infr, art. 83 -ley 1472- Apelación", del 26/05/2005; entre muchas otras) pues "(n)inguna duda cabe que el Juez tiene no solo la facultad sino el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal y decidir en base a ello, pues mal podría convalidar la medida adoptada a la luz del art. 21LPC y continuar el trámite conforme el procedimiento contravencional, como pretende el Sr. Fiscal, si considera que no se ha cometido una contravención, fundado en razones que pueden calificarse como de puro derecho ..." (causa Nº 378-01-CC/2004 "Incidente en autos NN -Rafael Obligado frente Aeroparque-s/infr. art. 4 0CC"). Sin embargo, es dable adelantar que en el caso de autos la atipicidad de la conducta no es manifiesta e indubitable, por lo que no corresponde hacer lugar al planteo defensista.

Ello, en razón de que el hecho prima facie endilgado a la encartada, tal como se desprende de la copia del acta contravencional obrante a fs. 1/ vta., consistiría en la presunta comisión del art. 83 CC en atención a que Flavia Argentina Flores se hallaba vendiendo panchos, gaseosas y golosinas en la vía pública sin la autorización correspondiente, procediéndose al secuestro de un carro panchero, una garrafa, un mechero, una olla, dos paquetes de salchichas de 18 unidades cada una, 17 gaseosas Goliat, cuatro gaseosas Fanta, dos paquetes de pan para panchos, dos frascos de aderezo y golosinas varias el día 22 de agosto de 2005.

Ahora bien, los planteos defensistas encaminados a demostrar que la conducta de la encartada resultaría una venta ambulatoria, de mera subsistencia y que la misma no implicaría competencia desleal para el comercio establecido, no pueden aseverarse a partir de las constancias obrantes en la causa, puesto que se trata de cuestiones de hecho y prueba que deberán ser ponderadas y acreditadas en el momento procesal oportuno. Lo contrario significaría adelantar juicio sobre el fondo del hecho que no corresponde efectuar en esta etapa, debiendo limitarse en este estadio únicamente a un oportuno control de razonabilidad y legalidad de la medida cautelar, máxime teniendo en cuenta que como ha expresado este Tribunal en numerosos precedentes (causas Nº 249-00-CC/2005 "More Castillo, Rosario s/inf. Al art. 83 CC- Apelación", del 19/9/2005; Nº 280-00-CC/2005 "Moreno, Oscar René s/inf. art. 83 Ley Nº 1472- Apelación", del 29/9/2005; Nº 133-00-CC/2005 "Gómez Barbosa, Segundo Octavio s/infracción) la venta de mera subsistencia se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer dicha circunstancia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal y económico social en la que se encuentra, configurando una causal de exclusión de la culpabilidad. Asimismo, se vincula con las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Todo ello deberá ser objeto de estudio en la etapa procesal oportuna.

A mayor abundamiento, cabe recordar que este Tribunal ha manifestado en otros precedentes que las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y los posibles excesos, y que requieran la valoración de prueba, deben ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno - a saber durante el debate - a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes (causa Nº 086-00-CC/2004 "Solís, Virginio s/ infracción art. 189 bis CP s/ apelación (planteo de nulidad)" rta. el 7/06/2004, causa N° 187-00-CC/2004 "Posta, Felipe y Berbegal, Rodolfo s/ Infracción Ley 255-Apelación" rta. el 6/08/2004).

Por otra parte, tampoco se advierte una palmaria atipicidad de la conducta llevada a cabo por el imputado pues la cantidad de los elementos incautados impiden, en este estado del proceso, ser asimilados a "baratijas", término específicamente destinado a calificar a una "... cosa menuda y de poco valor" según el diccionario de la Real Academia Española. En atención a ello, no corresponde hacer lugar a la nulidad planteada por la defensa.

b) Nulidad por la falta de comunicación al fiscal y el control judicial tardío e ineficaz:

Respecto de este planteo y a fin de determinar si asiste razón a la defensa corresponde señalar que tal como surge del acta circunstanciada obrante a fs. 1/vta. el Sargento 1º Ferreyra efectuó una comunicación telefónica con Copola del Centro de Atención Ciudadana, resultando dicha circunstancia conteste con la comunicación plasmada en la copia certificada del acta de guardia obrante a fs. 47/48 que aportara la Fiscalía y con lo relatado por el Sr. Fiscal Lapadú en la certificación obrante a fs. 6 de los autos principales, en cuanto dejó constancia -tal como señalaron el Juez y la Defensa de la imputada- que el día 22 de agosto siendo las 10: 40 hs., confirmó la medida cautelar dispuesta por la instrucción a través de la Secretaría de Atención Ciudadana.

De ello se desprende que si bien la comunicación que se le efectuara al Fiscal no tuvo asiento registral en el expediente en la misma fecha en que se llevó a cabo el procedimiento, ni en el acta de guardia aportada en copia por la Fiscalía de Cámara, ello no significa que ésta no se hubiese realizado, conforme las constancias reseñadas ut supra. En suma, sostener que por no haberse plasmado por escrito tal comunicación ella no existió constituiría un excesivo rigor formal.

Por lo expuesto, no se advierte en la presente causa que no haya mediado un debido control de la medida cautelar, pues en el mismo momento del hecho y desde ese lugar, personal policial se comunicó telefónicamente con el Centro de Atención Ciudadana que a su vez, mantuvo otra comunicación telefónica con el Lapadú, quien aprobó lo actuado.

Por otra parte el Sargento Primero Ferreyra en ningún momento plasmó en el acta circunstanciada que habría anoticiado directamente al Lapadú del presunto hecho contravencional, tal como lo expresa la defensa. Solo refiere que puso en conocimiento de ese Fiscal la medida adoptada, no especificando a través de que vía se había realizado, circunstancia que sí se desprende de lo reseñado precedentemente; esto es se informó del procedimiento al representante del Ministerio Público Fiscal, mediante el Centro de Atención Ciudadana.

Asimismo, es dable destacar que ni bien fueron enviadas las actuaciones el Fiscal mantuvo el secuestro -fs. 2-y remitió la causa al Juzgado, dando cumplimiento con lo normado por el art. 21 de la ley 12 (conf. fs. 3).

De allí se desprende que se ha dado un acabado cumplimiento con la comunicación inmediata que prescribe el art. 21 LPC, por lo que corresponde rechazar este planteo.

Asimismo, y en cuanto al control jurisdiccional efectuado por el Juez de Garantías, cabe destacar que este Tribunal ya ha señalado en reiteradas oportunidades que la norma antes mencionada no establece una "inmediata" consulta al Juez, ni tampoco un término expreso, sin perjuicio de lo cual su intervención debe ser pronta y razonable, en resguardo de los bienes jurídicos particulares. Es decir, la intervención judicial respecto de las medidas cautelares debe ser oportuna a los fines del debido contralor de tales actos; oportunidad que debe ser interpretada en el marco de la razonabilidad propia de los actos y decisiones judiciales. Es decir, debe efectuarse un examen cuidadoso y prudencial, valorando la naturaleza de la medida precautoria adoptada y las circunstancias particulares del caso, sin que pueda fijarse un lapso único y general que comprenda el concepto en cuestión (causa N° 084-01 CC/2004 "Núñez, Jesús s/ art. 54- Apelación", rta. 21/05/04, causa Nº 081-01-CC/2005 Incidente de nulidad en autos "Roldán, Rodolfo s/ inf. art. 83 CC (Ley 1472)- Apelación" del 28/4/2005, entre otras).

En el supuesto traído a examen, no se advierte que el lapso transcurrido hasta que el Fiscal mantuviera la medida o que el Juez la confirmara, hubiera vulnerado derecho alguno, por lo que el planteo de nulidad en base a este punto tampoco puede prosperar. Es decir, del análisis de los presentes actuados se desprende que tanto el objeto de la disposición legal, como los fines que ella pretende tutelar han sido observados, pues ha llegado a conocimiento de aquel funcionario el secuestro practicado por el personal policial y ha sido convalidado por el Juez de Garantías, por lo que no existe motivo alguno que amerite su declaración de invalidez.

c) Nulidad de las resoluciones que convalidan el secuestro por falta de fundamentación:

Al respecto, considera la Defensa que las resoluciones del Fiscal y del Juez de Grado respecto del secuestro de marras resultan nulas por carecer de la debida fundamentación, circunstancia que las tornaría claramente arbitrarias.

En este punto, corresponde señalar que de la lectura de los decisorios cuestionados no surge la ausencia de fundamentación alegada. Así, de fs. 7 se desprende que el Sr. Fiscal de Primera Instancia mantuvo la medida ponderando los recaudos exigidos por las disposiciones legales aplicables en los términos del art. 36 de la ley 12 -a los fines de asegurar la prueba- y por encontrarse reunidos los extremos previstos en el art. 18 inc. c) de la ley citada, y a su turno la Magistrada de Grado convalidó el secuestro de autos en atención a lo previsto por los arts. 35 de la ley 1472 y 18 inc. c) de la ley 12, previo análisis de las actuaciones.

De lo expuesto, y si bien los fundamentos esgrimidos podrían llegar a considerarse escuetos, no se advierte la carencia de fundamentación que pretende la Defensa. Sin perjuicio de ello, es dable señalar que este Tribunal ha tolerado fundamentaciones que, aunque austeras al dar razones, presentan una motivación suficiente para poner en conocimiento de las partes el por qué de lo decidido. En este sentido, se ha expresado que la exigencia de motivación no implica necesariamente que el Juez que durante el trámite de una investigación decrete una medida, deba volcar en la providencia una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo llevó a resolver en determinado sentido, sino que el mismo se encuentra cumplido siempre que guarde relación con los antecedentes que le sirven de causa y sean congruentes con el punto que decide, y suficientes para el conocimiento de las partes y las eventuales impugnaciones que se pudieran plantear (causa 052-00-CC/2004 "Waigandt, María Elena s/ Infracción art. 41 CC - Medida Cautelar - Apelación", rta. el 20/4/2004).

En razón de lo expresado, este planteo habrá de ser rechazado.

d) Desproporcionalidad punitiva:

En este punto, afirma el impugnante que la Magistrada debió valorar el argumento relativo a la desproporcionalidad de la medida cautelar, conforme lo dispuesto por el art. 35 de la Ley 1472, lo que conlleva a su nulidad.

En este sentido, esta Sala ha expresado que la medida precautoria de secuestro -art. 18 inc. c) LPC- puede "(p)erseguir el aseguramiento de una prueba para el día en que se produzca el debate y, eventualmente, en el caso de dictarse sentencia condenatoria, el comiso de los bienes como indica el art. 35 del C.C." (causa N° 163-02-CC/2005, "Incidente de Apelación en autos Molina, Juan José s/art. 84 Ley 1472 - Apelación", rta. el 13/09/2005).

En razón de ello, y siendo que no se advierte de la presente causa que el secuestro de bienes llevado a cabo por la autoridad preventora haya implicado una evidente desproporción punitiva, tal como lo describe el tercer párrafo del art. 35 del C.C., no corresponde -como bien afirma el Judicante- hacer examen alguno al respecto. Por el contrario, la entidad de los efectos incautados y las características del hecho indican, en principio, que no concurre dicha hipótesis excepcional que permita apartarse del principio general fijado en la primera parte del citado artículo. Todo ello, sin perjuicio de lo que se resuelva definitivamente en la etapa procesal oportuna con relación a su efectivo comiso.

Por los motivos expresados, el Tribunal;

RESUELVE:

I. Confirmar la resolución obrante a fs. 13/15, en cuanto no hace lugar a los planteos de nulidad efectuados por el Emilio Cappuccio, letrado defensor de Flavia Argentina Flores (arts.166 y sgtes CPPN y 6 de la ley 12).

II. Tener presente la reserva formulada por la defensa.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente devuélvase al juzgado de origen.

Ante mi.

Nota: Se deja constancia que la Elizabeth A. Marum no firma por encontrarse en uso de licencia. Secretaría, 9 de febrero de 2006.

Nap Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas