Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-15


SENTENCIA DEFINITIVA N° 96.060 CAUSA N° 30.317 /2009 SALA IV "GALEANO VICTOR ALBERTO C/ TRANSPORTES OLIVOS S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE-ACCION CIVIL" JUZGADO N°75.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 15 DE FEBRERO DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I) La sentencia de primera instancia (fs. 688/695) rechazó la demanda entablada por la trabajadora contra su empleadora y contra la ART con fundamento en la ley civil; y admitió la acción deducida contra la segunda con base en la ley especial.

Contra esa decisión se alzan la codemandada ASOCIART SA ART (fs. 710/714), el actor (fs. 701/707) y las abogadas de este último (fs. 708).

II) El actor cuestiona, en primer lugar, el rechazo de la acción civil, pues considera que, a pesar de tratarse de un accidente in itinere, no puede desligarse a la empleadora de "la responsabilidad objetiva que le compete toda vez que ésta de por sí ha asumido el riesgo que implica que un trabajador bajo su dependencia regrese a su domicilio en el horario en que lo hacía el actor habitualmente y el día del infortunio". Asimismo, estima que esa responsabilidad debería hacerse extensiva a la aseguradora "por el solo hecho de estar obligada a cubrir los infortunios del trabajo".

Anticipo que la queja no merece trato favorable.

Ello es así, pues, como es harto sabido, la víctima de un accidente in itinere puede reclamar contra su empleador (o, si éste se encuentra asegurado, contra la ART) la indemnización tarifada que contempla la ley especial, o bien optar por demandar al tercero según el derecho común (Gregorini Clusellas, Eduardo L., "Relatividad de la legislación laboral por accidentes para determinar la reparación aquiliana. Diferencias entre ambos sistemas", LL 1991-B-1); pero lo que no puede es reclamar del empleador (o de la ART) una indemnización integral con sustento en el ordenamiento civil.

En efecto, como señalaba Llambías hace más de tres décadas, "para que juegue la responsabilidad ordinaria del empleador con respecto a su empleado, el daño de que éste se queja tiene que haber acontecido en el curso de una actividad que habría comprometido igualmente al principal con relación a un tercero que resultase damnificado, o sea debe tratarse de una acción dañosa obrada en el ejercicio o con motivo de la función conferida por el comitente. Pero, en el ámbito del derecho común, una actividad no imputable al empleador con respecto a terceros, tampoco puede ser argüida contra él por el dependiente para aducir que el accidente que ha sufrido implica incumplimiento del deber de seguridad asumido por aquél, ya que este deber juega con relación al desempeño de la función y no con respecto a actividades ajenas a ella. Por esta consideración, el accidente "in itinere" que abre la acción especial de la ley 9688, no es eficiente para comprometer al principal, sea frente a terceros, sea frente al propio empleado- dentro del ámbito del derecho común, sencillamente porque en esa ocasión no está el dependiente bajo la subordinación del empleador" (Llambías, Jorge J., "la acción de derecho común originada en un accidente de trabajo", LL 1979-C-852; el subrayado me pertenece).

En suma, en los accidentes "in itinere" no puede atribuirse responsabilidad civil al empleador, dado que estos infortunios ocurren fuera del ámbito de control del empresario (esta Sala, 30/11/05, S.D. 91.026, "Santucho, Waldino c/ Provincia ART SA y otro s/ accidente ley 9688"; íd., 30/11/05, S.D. 90.991, "Sosa Fortete, Dardo Agustín c/ Servicios Integrales Argentinos S.A. y otro s/ accidente - acción civil"; íd., 23/11/09, S.D. 94.417, "Campos Héctor David c/ Correo Argentino S.A. s/ accidente - acción civil"; íd., 14/5/10, S.D. 94.661, "Prieto, Cecilia Ramona c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/ accidente - acción civil"; íd., 10/6/11, S.D. 95.491, "Barreto, Dolores Bernabé c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia Hospital Francés s/ accidente - acción civil". En igual sentido: CNAT, Sala I, 22/2/05, S.D. 82.343, "Alancay, Marcos c/ Pizzini SA s/ accidente"; íd., Sala I, 16/10/07, "Barbosa, Ramón Luis c/ Comence S.A. y otro, IMP, 2008-1-99 y TySS 2007-959; íd., Sala I, 17/09/07, "Cossu, Alicia Ángela c/ Fundación Dr. Mario Socolinsky y otro"; íd., Sala II, 03/02/10, "Gómez, Diego Roberto c. Federación Patronal A.R.T. y otro"; íd., Sala III, 30/05/07, S.D. 88.779, "Juárez, José Lauro c/ CNA ART SA s/ accidente-acción civil"; íd., Sala V, 27/11/09, "Gualtieri, Silvia Olga c/ Socorro Médico Privado SA", Rev. Impuestos, 2010-4-268; íd., Sala VI, 29/3/79, "Vargas de Herrera, Juana c/ Goldberc, Riva"; íd., Sala VI, 13/06/08, S.I. 30.658, "Cardozo Héctor José c/ Prevención Aseguradora de Riesgos del trabajo S.A. y otros s/ accidente-acción civil"; íd., Sala VII, 30/10/07, S.D. 40.547, "Isa Naifi c/ Instituto Universitario Nacional del Arte IUNA s/ Accidente-Acción civil; íd., Sala VII, 24/6/08, S.D. 41.003, "Uriarte Espinoza, José Luis c/ Compañía Papelera Sarandi SA y otro s/ accidente-acción civil"; SCBA, 27/3/90, "Ochoa, Florentina B. c/ Ferraris, Norberto A.", TySS 1990-517; Cám. 1ª del Trabajo de Mendoza, 18/12/07, "Retamales, Ernesto Segundo c/ Municipalidad de Godoy Cruz", LLGran Cuyo 2008-291; Altamira Gigena, Raúl E. y Hünicken, Javier, en "Tratado de derecho del trabajo" dirigido por A. Vázquez Vialard, Astrea, t. 4, p. 448; Domínguez, Roberto J., "Accidente in itinere. Improcedencia de la acción civil. Irrenunciabilidad de derechos", LLGran Cuyo 2008-753).

En suma, no se verifican los presupuestos para obtener de la empleadora (y menos aun de la aseguradora) una reparación integral, lo que conduce a confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto rechaza la demanda fundada en el derecho común.

III) No merece mejor suerte el agravio del actor actora referente a las costas de la acción civil.

En efecto, la exención que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando "media razón fundada para litigar", expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota (C.N.A. Civ., Sala E, 26/12/97, "Becerra de Delgado, Ana Cecilia c/ Delgado, José Hugo s/ medidas precautorias"; esta Sala, 20/2/08, S.D. 93.001, "Sotelo, Eva Nelly c/ Medical Park S.A. y otros s/ despido"; íd., 14/5/10, S.D. 94.677, "Rodríguez, María Eugenia c/ FV S.A. s/ certificado de trabajo"; íd., 14/5/10, S.D. 94.661, Prieto, Cecilia Ramona c/ Coto CICSA y otro s/ accidente - acción civil"; íd., 14/5/10, S.D. 94.673, "Costa, María de los Ángeles c/ Mapfre ART S.A. s/ accidente - ley especial"; íd., 31/5/10, S.D. 94.717, Giuliano, Fernando Martín c/ Obra Social de Agentes de Propaganda Médica de la República Argentina Asociación Civil s/ despido").

En el caso no se advierten motivos objetivos que justifiquen la exención solicitada, máxime ante la palmaria carencia de sustento jurídico de la acción civil.

IV) El actor se agravia también porque el fallo tomó como ingreso base la suma de $ 1922,66, que no incluye los rubros no remunerativos.

Este aspecto del recurso se encuentra desierto, porque el apelante no critica en forma concreta y razonada el argumento del fallo acerca de que su parte no cuestionó oportunamente (es decir, en el escrito inicial) la naturaleza de esos rubros no remunerativos. Además, el recurrente no explica en su memorial cuáles serían específicamente esos conceptos (que tampoco aparecen discriminados en el peritaje contable).

Sin perjuicio de ello, el cuestionamiento resulta abstracto, porque el fallo fijó la indemnización sobre la base del tope de $ 180.000, aspecto este que arriba firme a esta alzada. Por lo tanto, la eventual elevación del ingreso base no alteraría el importe de la condena.

V) La aseguradora, a su turno, se queja de que se la haya condenado a abonar la indemnización por incapacidad permanente prevista en la ley 24.557, pese a que, según afirma, el actor "fundó su demanda únicamente en el derecho de fondo, sin formular petición alguna en subsidio ni acumular las acciones provenientes de la ley 24.557".

La impugnación carece de sustento, pues, en su escrito inicial el actor claramente manifestó que "para el caso en que no se condena a la aseguradora de riesgos de trabajo en forma solidaria con la demandada, solicito a VS que se condene a ASOCIART ART SA a abonar la indemnización de acuerdo a los términos de la ley de riesgos del trabajo." (fs. 9/9 vta.".

Corresponde entonces desestimar el agravio.

VI) Asimismo se agravia la aseguradora del porcentaje de incapacidad admitido por el Sr. Juez a quo con sustento en el dictamen de la perito médica legista.

En lo referente a la incapacidad física (pérdida de funcionalidad y cicatriz retractil en el dedo índice de la mano hábil), las objeciones vertidas por la recurrente no logran conmover los fundamentos científicos del peritaje (cfr. fs. 533/537).

Si bien la apelante aduce que la experta habría omitido realizar "la medición goniométrica de la movilidad del dedo en forma activa y pasiva" y que el peritaje "no detalla.cuál es el sustrato anatomopatológico que investigó y evidenció que permita sustentar mayores limitaciones" (sic, fs. 712 vta.), tales impugnaciones no resisten un análisis serio, dado que la experta realizó test clínicos, evaluó exámenes complementarios, y precisó que la cicatriz retractil que porta el actor le imposibilita la extensión del dedo índice, tanto en forma activa como pasiva, de manera que ese dedo ha quedado en flexión permanente, es decir en forma de gancho (cfr., en especial, fs. 534 vta./ 536 vta.).

Tampoco resulta fundada la discrepancia de la apelante en torno al porcentaje de incapacidad asignado por la perito a la cicatriz en el arco superciliar, pues si bien la recurrente formula una vaga alusión a "todos los baremos de prestigio" (sic, fs. 713, ni siquiera indica cuáles serían esos baremos.

En cuanto a la incapacidad psíquica, la perito explicó suficientemente las razones por las que consideró que la minusvalía tenía relación causal con el accidente, y asimismo justificó el carácter consolidado de la afección, por haber transcurrido dos años sin restitución ad integrum (ver fs. 535).

Cabe recordar que, para que el juzgador pueda apartarse de las conclusiones allegadas por el perito, debe tener razones muy fundadas, pues si bien las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error o el inadecuado uso que el experto hubiere hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, puesto que el informe comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho (esta Sala, 13/7/11, S.D. 95.579, "Yurquina, César Luis c/ Centro Médica SA y otro s/ despido"; CNCiv., Sala F, 29/06/1979, "C., R. P. y otra", LL, 1979-D-274; íd., Sala F, 10/09/1982, "Rumbos Promotora S. A. c/ Tancal, S. A.", LL, 1983-B-204; íd., Sala F, 26/08/1983, "Pettinato, Antonio P. c/ Mancuello, Oscar J. y otra"; íd., Sala F, 13/08/1982, "Villar, Daniel c/ Louge de Chihirigaren, Sara y otros, LL, 1982-D-249; íd., Sala D, 04/02/1999, "F.,J.D. y otro c/ Municipalidad de Buenos Aires", LL, 2000-A-435; íd., Sala K, 12/05/1997, "Rodríguez, Marta E. c/ Microómnibus Autopista S.A. Línea 56", LL, 1997-E-1029, DJ, 1998-3-1085) VII) En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, los honorarios regulados a la representación y patrocinio del actor no lucen reducidos, por lo que sugiero confirmarlos (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839 y 38 L.O.).

VIII) En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido motivo de recurso. 2) Imponer las costas de la alzada del siguiente modo: respecto de la acción civil, a cargo del actor; y respecto de la acción fundada en la ley especial, a cargo de ASOCIART ART SA (art. 68 Cód. Procesal). 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

La doctora Graciela Elena Marino dijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido motivo de recurso. 2) Imponer las costas de la alzada del siguiente modo: respecto de la acción civil, a cargo del actor; y respecto de la acción fundada en la ley especial, a cargo de ASOCIART ART SA (art. 68 Cód. Procesal). 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. GRACIELA ELENA MARINO	HÉCTOR C. GUISADO	Juez de Cámara	Juez de Cámara ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS	Secretaria