Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-09-09


Salta, 09 de Setiembre de 2010.

Y VISTOS: estos autos caratulados: " CHÁVES, Lucía Felisa vs. HAENDEL S.A. - Ejecutivo, Embargo Preventivo", Expte. nº 205.170/07 del Juzgado de Primera Instancia de Procesos Ejecutivos 2ª Nominación, Expte. CAM nº 311.347/10 de esta Sala Tercera, y CONSIDERANDO I) La resolución de fs. 38/39 que hiciera lugar a la perención de instancia opuesta por la demandada a fs. 26, con costas a la actora, es apelada por ésta a fs. 40, quien formula el respectivo memorial a fs. 42/44 vta.

Expone que la declaración de la perención la agravia por dos razones: 1) por haberse declarado en una etapa del juicio en que la parte que articuló la caducidad consintió la prosecución de la instancia; y 2) por haber sido acogida sin que medie ninguno de los presupuestos requeridos para su procedencia que el fallo menciona.

Habiéndose corrido traslado del memorial a la contraria (fs. 46 y vta.) ésta no lo contesta. Por ende, encontrándose decaído su derecho a hacerlo, elevada que fue la causa a la Alzada y consentida por las partes la integración de este Tribunal, el recurso se encuentra en estado de ser resuelto.

II. Primer agravio: Manifiesta el recurrente que no obstante que la contraria articuló el incidente de caducidad, consintió que el Juzgado dispusiera la apertura a prueba de las excepciones y, en consecuencia, la prosecución del juicio, razón por la que operó la purga o subsanación de la caducidad de instancia pretendida. Que si bien el Juzgado debía pronunciarse sobre el pedido de perención, también lo es que debía hacerlo conforme al estado en que el juicio se encontraba, resultando contradictorio declarar la finalización del mismo por inactividad de las partes cuando el trámite estaba en pleno desarrollo tras haberse abierto a prueba. Que al haber consentido la demandada este acto de impulso su conducta procesal cambió radicalmente, por lo que el Juez debió declarar abstracto el planteo de perención. Con cita de doctrina sostiene que en los ordenamientos legales que no establecen la caducidad de pleno derecho, mientras ésta no ha sido declarada no ha operado y la instancia en condiciones de perimir puede ser subsanada.

Vinculado a este agravio es dable señalar que conforme expone Isidoro Eisner en torno a los modos de operarse la caducidad de instancia que, "... tanto la legislación nacional como la extranjera han adoptado diversos sistemas en los cuales se conjugan de distintas maneras las siguientes categorías: respecto a su producción: a) "de pleno derecho" (ope legis); b) pendiente de "declaración judicial" (ope iudicis); según quien impulsa el pronunciamiento: a) a petición de parte; b) de oficio. Conforme a estas pautas y en su sentido más ortodoxo, habrá caducidad "de pleno derecho" cuando la misma se produce automáticamente o por ministerio de la ley en el mismo instante en que vence el plazo de inactividad previsto por la norma respectiva y, en tal caso, ese efecto no depende de que una resolución judicial así lo compruebe, ni puede redimirse ni tenerse por condonado o purgado por el mero hecho que con posterioridad se produzca alguna actuación de la parte o del tribunal que normalmente sea apta para avanzar el proceso, ya que éste habría fenecido. En este caso, el pronunciamiento judicial sólo servirá para dar certeza de la situación y tendrá mero carácter declarativo, del mismo modo en el que una partida de defunción no ocasiona la muerte sino que la tiene por verificada. En cambio, la perención pendiente de declaración judicial no opera desde el momento que venció el plazo legal de pasividad sino desde que el tribunal la decreta, teniendo por lo tanto carácter "constitutivo", ya que sólo a partir de entonces emite sus efectos extintivos..." Más adelante, señala el autor en cita comentando el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en particular los arts. 315 y 316, de que el mismo "...adopta el sistema en mérito al cual la perención ya no opera "de pleno derecho" y sólo existe para el proceso a partir de la resolución que la decreta, esto es, se consagra el efecto constitutivo de tal pronunciamiento...En definitiva, estamos en un sistema mixto en virtud del cual la perención puede ser declarada de oficio -no sólo a pedido de parte pero no produce sus efectos de pleno derecho sino a partir de la declaración judicial" (Eisner "Planteos Procesales - Ensayos y notas sobre el proceso civil", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1984, págs. 270 y ssgtes) Cabe destacar que en el orden local el Código ritual sigue dicho sistema. En efecto, si bien la perención puede declararse a petición de parte (art. 315) o de oficio sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310 (art. 316), no opera de pleno derecho, requiere de un pronunciamiento judicial que la decrete (art. 317). Y ello es vital para resolver la suerte del recurso sub examen pues como resume Colombo "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado", t II, pág. 703, núm 4, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As. 1969, citado por Eisner, "vencido el plazo que corresponda (art. 310): 1) Si cualquiera de las partes impulsa el procedimiento antes que el juez la haya declarado, éste ya no puede dar por terminado el proceso; 2) Si el actor, o quien promovió el incidente, o el recurrente, en su caso, instan el procedimiento no por ello queda neutralizada la caducidad, mientras quien ha solicitado su declaración no haya consentido alguna actuación del tribunal".

Del último supuesto enunciado se tiene, entonces, que si quien acusó la caducidad consiente un acto procesal posterior con virtualidad para hacer avanzar el proceso y con ello la prosecución de la instancia, la misma queda subsanada.

Conforme surge de las constancias de la causa, interpuesta que fue por la demandada la perención de la instancia y la oposición de excepciones (fs. 26) y contestadas las mismas por la actora (fs. 28/30), el Juzgado decretó a fs. 32, punto III, la apertura a prueba de las excepciones. El expediente fue puesto para notificación automática de las partes el día 25 de junio de 2009, según constancia de fs. 32 vta., pero recién el 20 de agosto de ese mismo año (fs. 33 y vta.) la demandada fue notificada de la apertura a prueba en legal forma, es decir, del modo previsto por el art. 135 inc. 3º del Código Procesal, o sea mediante cédula, que se dirigió al domicilio constituido por la misma a fs. 26. Un mes después, no habiendo mediado impugnación, la actora solicitó se provea a la prueba ofrecida (fs. 34) y así lo hizo el Juzgado a fs. 35, quedando de ello notificadas las partes ministerio legis el 13 de octubre de 2009, conforme consta a fs. 35 vta. Tampoco en esta oportunidad la demandada cuestionó dicha providencia. A fs. 37, en fecha 27 de octubre de 2009, el Juzgado advierte la necesidad de un previo pronunciamiento respecto del planteo de perención de instancia, llama autos para resolver y suspende la tramitación del proceso en relación a lo proveído a fs. 35. A fs. 38/39 recayó la resolución objeto del recurso sub examen De la reseña efectuada, cabe concluir que le asiste razón a la recurrente en cuanto a que la demandada, quien a fs. 26 había acusado la caducidad de la instancia, consintió los actos de impulso procesal dictados con posterioridad, a fs. 32 y 35 vta., y sin que mediara aún el pronunciamiento respecto de la perención.

Siendo así, y siempre que al momento de impetrarse ésta (abril de 2009) haya transcurrido el plazo de seis meses establecido en el art. 310 inc. 1º del Código Procesal en texto vigente a esa fecha, el referido consentimiento de la contraria a que la instancia continúe habría determinado su subsanación. El análisis de la cuestión conduce al segundo agravio expuesto por la apelante en cuanto hace a los presupuestos de viabilidad de la caducidad de la instancia, pues para que proceda su declaración debe existir: a) una instancia que es la que va a perimir; b) inactividad procesal en esa instancia; y c) cumplimiento de los plazos legales de perención (Loutayf Ranea - Ovejero López "Caducidad de la Instancia", Ed. Astrea, Bs. As. 1986, pág. 18).

Segundo agravio: Entiende la quejosa que no ha mediado de su parte inactividad procesal; que desde la promoción de la demanda hasta la notificación de ésta ha solicitado medidas que ponen de manifiesto la voluntad de continuar con el proceso. Que el Juez en grado se equivoca al manifestar que el embargo preventivo no interrumpe el curso de la perención, puesto que preceden al auto de solvendo justamente para evitar el ocultamiento de los bienes. Sostiene que no ha transcurrido el plazo legal previsto por la ley ritual a los efectos de la perención de que se trata; que la sentencia apelada yerra al considerar aplicable el plazo de tres meses establecido en el art. 310 del Código Procesal en texto modificado por la Ley 7566, ya que ésta no se encontraba vigente a la época que transcurre desde la demanda (febrero de 2008) hasta el acuse de la caducidad (abril de 2009).

Conforme el art. 310º inc. 1º) del Código Procesal vigente a la fecha del planteo de perención sub examen, y por ende aplicable al sub judice, la caducidad en la primera instancia se produce cuando no se insta su curso durante seis meses. A su vez, el art. 311º del mismo cuerpo legal establece que el plazo se computa desde la última petición de las partes o resolución o actuación del Tribunal que tuviese por objeto impulsar el procedimiento.

En la especie, abierta la instancia con la promoción de la demanda ejecutiva y solicitud de embargo preventivo en febrero de 2008 (fs. 3/4), la resolución de fs. 7 por la que el Magistrado en grado decreta el embargo preventivo sobre los fondos, cuentas y/valores que tuviere la demandada en el Banco Santander Río y dicta a fs. 8 el auto de solvendo mandando que "En defecto de pago se elevará a definitivo el embargo preventivo ordenado a fs. 7...", resulta claro que las diligencias allí ordenadas, específicamente la intimación de pago y citación para oponer excepciones legítimas, no habrían podido cumplirse eficazmente dado que ante el defecto de pago mal podría elevarse a definitivo un embargo preventivo que no se encontraba previamente trabado. Por ende, la actuación cumplida a fs. 9/10 a los fines de obtener la traba de dicha cautelar, constituye un acto de impulso del proceso que interrumpió el transcurso del plazo de caducidad pues, dadas las particularidades del caso, la traba del embargo devenía necesaria, en forma previa, a la intimación de pago. Ahora bien, fracasada la medida según surge del informe de la mencionada entidad bancaria del 30 de mayo de 2008 (fs. 10), casi cuatro meses después, en setiembre de ese mismo año (fs. 11) la actora peticiona que el embargo preventivo se trabe sobre bienes muebles de uso no indispensable de propiedad de la demandada que se encuentren en el domicilio de Avenida Uruguay nº 630, sustitución que el Juzgado provee favorablemente el 24 de setiembre de 2008 (fs. 12). A partir de entonces, cambia la situación procesal. En efecto, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes sobre los que había de recaer el embargo en virtud de la sustitución ordenada, no mediaba ninguna circunstancia obstativa a la intimación de pago, pues ésta podía realizarse eficazmente en el mismo acto de la traba del embargo en el domicilio denunciado como de propiedad de la demandada y, ante el defecto de pago procederse a elevar aquél a defintivo. Si bien es cierto que luego a fs. 14/15 se libró exclusivamente el mandamiento para la traba del embargo y que fracasado éste se realizaron sucesivas actuaciones (fs. 16 a 19 vta) tendientes únicamente a la efectivización del mismo, no es menos cierto que, desde el último acto de impulso procesal con capacidad de interrumpir el curso del plazo de perención, es decir desde la providencia de fs. 12 del 24 de setiembre de 2008 hasta que finalmente se efectuó la intimación de pago el 17 de abril de 2009 (fs. 22/23) transcurrieron cinco meses y veintitrés días (descontados que son los correspondientes a la feria judicial del mes de enero). Por ende, el plazo de perención que, para el caso es de seis meses conforme se expuso ut supra, no se encontraba vencido a la fecha en que se efectivizó el traslado de la demanda ejecutiva. Siendo así, falta uno de los presupuestos que viabilizan la caducidad de la instancia imponiéndose el rechazo del acuse de fs. 26.

III) Resultando entonces fundados los agravios del apelante, procede HACER LUGAR al recurso en tratamiento, REVOCAR la resolución en crisis de fs. 38/39, RECHAZAR el planteo de caducidad de la instancia formulado a fs. 26 y MANDAR que la causa prosiga según su estado. Todo CON COSTAS en ambas instancias a la demandada, por resultar vencida (arts. 67 y 68, primera parte, del CPCC). ASÍ SE RESUELVE.

IV) CÓPIESE, regístrese, notifíquese y oportunamente, BAJE.