Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-06-18


SENTENCIA DEFINITIVA N° 64064 SALA VI Expediente Nro.:37063/07 (Juzg. N°51) AUTOS: "TORRENS SANTIAGO C/LAMARTINE S.A. Y OTROS S/DESPIDO" Buenos Aires, 18 de JUNIO de 2012 VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia que hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta, vienen en apelación ambas partes.

La codemandada Bingo Lavalle S.A. presenta su queja a fs. 988, contestada a fs. 1000/1001; y la codemandada Lamartine S.A. lo hace a fs. 990/992, siendo sus agravios replicados a fs. 1002/1008.

Por su parte, la actora presenta su memorial recursivo a fs. 978/986, siendo el mismo contestado por ambas codemandadas (Bingo Lavalle SA y Lamartine SA) en forma conjunta, a fs. 997/998.

La codemandada Lamartine S.A. se agravia por la procedencia del reclamo por deuda en concepto de "caja de empleados" y por la inclusión de dichos pagos correspondientes a propinas, en la base remuneratoria; asimismo cuestiona lo decidido en relación con la entrega de los certificados de trabajo, con la imposición de las costas y con la regulación de honorarios.

La codemandada Bingo Lavalle S.A. se agravia por la imposición de costas a su respecto, y por la regulación de honorarios.

La actora se agravia por el rechazo de su pretensión relativa al cumplimiento de trabajo en exceso de la jornada legal, y a la fecha de ingreso (vinculando este último aspecto con la responsabilidad de la codemandada Bingo Lavalle S.A.).

En cuanto a los agravios vertidos por la codemandada Lamartine SA en relación a la procedencia del reclamo por deuda en concepto de "caja de empleados" y por la inclusión de dichos pagos correspondientes a propinas, en la base remuneratoria; adelanto que los mismos no tendrán favorable acogida.

En este sentido, el recurrente cuestiona básicamente la valoración probatoria asignada a la prueba testimonial, en términos que no logran conmover los fundamentos brindados en el pronunciamiento de grado al respecto.

Así el testigo Díaz (fs. 559) explica claramente que el sueldo del actor se componía del sueldo básico más las propinas, aclarando que ".de propinas eran más o menos 50 pesos, que esa suma era diaria, que lo sabe porque cobraban todos lo mismo, que era el mismo porcentaje, que es la caja de empleados, responde que es la propina que deja la gente, como se recaudaba, se recaudaba por día y hacían una caja en común con todos los empleados, y el que recibía propina depositaba en una cajita, que preguntada por como se contaba responde, que se dividía entre todos los empleados que había trabajado ese días, que cuanto se recaudaba por día, responde entre 2000 o 3000 pesos." En sentido coincidente declaran Tolle a fs. 639, Moreno a fs. 757 y Sandiyu a fs. 855; tal como han sido exhaustivamente examinados en la sentencia de primera instancia, y sin que se advierta en el escrito recursivo en examen el aporte de elementos objetivos que justifiquen una decisión distinta a la arribada.

A dicha conclusión arribo tras valorar dichas declaraciones testimoniales de conformidad con las reglas de la sana crítica, y sin que la circunstancia de tener juicio contras las demandadas enerve por sí su eficacia probatoria. El hecho de que los testigos tengan o hayan tenido juicio pendiente contra la demandada por los mismos motivos no configura impedimento alguno para otorgarles eficacia probatoria. La valoración de la prueba testimonial conforme a las reglas de la sana crítica, impone un análisis de la verosimilitud de las versiones proporcionadas en función de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los deponentes conocieran los hechos sobre los que declaran, su cotejo con otras que se hayan arrimado a la causa, y también, su comparación con los demás elementos de prueba.

Se impone señalar que los referidos testigos fueron compañeros de trabajo del actor y sus declaraciones son precisas, suficientemente detalladas y se sustentan en el conocimiento directo y personal por ellos obtenido de los hechos a los que se refieren.

Asimismo, el artículo 113 de la LCT dispone que cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados parte de la remuneración si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.

Por su parte, en el C.C.T. 341/02 -norma convencional de aplicación a la relación habida entre el actor y la accionada- se establece que, en el adicional caja de empleados, la patronal autorizará las propinas de índole general que fueran dejadas por el público interviniente en los sorteos. Las sumas que se perciban por dicho motivo se integrarán en un fondo común, del que se sacarán las sumas que conformarán un adicional denominado "adicional caja de empleados" (ver art. 18).

En tales condiciones, resulta evidente que las propinas percibidas por los dependientes de la demandada no se hallaban prohibidas y, en consecuencia, éstas integraban la remuneración.

Por tanto, coincido con el análisis efectuado en grado, en virtud del cual se tuvo por acreditado que el actor percibía sumas pagadas en forma clandestina en concepto de "caja de empleados", por lo que propongo se mantenga lo decidido en origen.

Por su parte, el actor cuestiona en su queja que no se haya hecho lugar a su reclamo basado en el cumplimiento de tareas en exceso de la jornada legal.

En este sentido, adelanto que la queja en examen tendrá favorable andamiento en este aspecto.

El actor, en su escrito de inicio, invoca haber laborado de ".Domingo a Jueves de 11:00 a 20:00 horas, y los viernes y sábados de 11:00 a 21.00, durante dos semanas, transcurridas las mismas debía trabajar una semana en un turno intermedio, el cual siempre se extendía a 10 horas mínimo y podía ser de 14:00 a 23:00 y/o de 15:00 a 1:00 y/o 16:00 a 24:00, etc. Transcurrida esta última volvía a laborar en el turno de apertura y así sucesivamente."; y en cuanto al régimen de francos, si bien sostiene que el mismo comprendía seis días de trabajo por dos de franco, la realidad era trabajar siete días por uno de franco.

En este sentido, el testigo Sandiyú a fs. 855, explica que ". trabajaban dos semanas de apertura del Bingo de 11 a 20 o 21 hs., la tercer semana hacía intermedia era por ejemplo ingresar de 13 hs. Hasta 22 hs. Y después volvíamos a rotar a la mañana, eran rotativos y a nosotros nos ponían en ese horario, que trabajaba Torrens 6 días y dos francos, y a veces les sacaban un franco los fines de semana." y agrega que ".respecto al horario, quien había asignado el horario, responde el jefe de sala les ponía un cartelito en la entrada del vestuario, quien les sacaba algunos francos y porqué, responde que cuando veían el cartelito, ya estaba tachado, por ejemplo cuando tenían dos francos les tachaban uno eso lo ponían los jefes de sala, porque no había personal, y era mucha la gente que venía.".

Díaz (fs. 559) por su parte, declara que el actor en Bingo Belgrano hacía turno tarde y a veces turno intermedio, que el sistema de francos era de seis días por dos francos, que había planillas de horarios que las armaban los jefes de sala.

Tolle (fs. 639) manifiesta que en Bingo Belgrano trabajaba dos semanas de día, una semana intermedia y una semana de noche, que el horario era de 11 a 20 hs. viernes, sábados y feriados de 11 a 21 hs. Y la semana que trabajaba intermedio trabajaba 10 hs., y que el horario era distinto a veces entraba a las 15, a las 16 hs. depende del día, porque había días que había partida especial y se entraba más tarde, y aclara que todo esto lo sabe porque hacía el mismo día y horario que la dicente.

En este sentido, considero que los testimonios rendidos, valorados conforme las reglas de la sana crítica, resultan hábiles para tener por acreditada la jornada de trabajo con la extensión denunciada en la demanda.

Por lo demás, cabe destacar que la accionada no ha demostrado lo denunciado en su escrito de responde en torno al trabajo por equipos -al respecto no se han invocado ni probado los extremos necesarios previstos por la normativa- A ello se añade que, encontrándose acreditado el cumplimiento de tareas en tiempo suplementario, cabe concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias (Conf. art. 8 del Convenio N°1 OIT, art. 11 pto. 2 del Convenio N° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Const. Nacional, receptados en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33), y en la medida que la demandada no exhibió documentación alguna relacionada con la jornada del actor, corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario (Conf. art. 52 incs. g) y h) y art. 55 LCT) sin que, a mi entender, se haya desactivado los efectos de la presunción. Por lo expuesto, propongo se modifique el fallo apelado y se haga lugar al reclamo por horas extras por la suma de $15.364,80.

En cuanto al segundo de los aspectos de la queja presentada por el actor, vinculado con la fecha de ingreso, adelanto que la misma resulta atendible.

En el caso el actor invoca haber ingresado a laborar como promotor en Bingo Lavalle SA en el mes de mayo del año 1995, en forma ininterrumpida en la misma hasta el mes de febrero de 2002, pasando a desempeñarse en Bingo Belgrano (Lamartine SA) hasta el mes de agosto del año 2006 en que se consideró despedido.

En este sentido, en mi opinión, se trata de un supuesto de fraude concretado mediante la fracturación de la antigüedad de los empleados.

De los distintos elementos probatorios aportados a la presente causa, surge acreditado que el actor laboró para Bingo Lavalle S.A. y luego continuó prestando las mismas tareas de promotor para Bingo Belgrano (Lamartine SA).

Así la testigo Tolle (fs. 639) explica que ".la dicente comenzó a trabajar en octubre de 1997 en Bingo Lavalle, hasta Julio de 2002 y después comenzó a trabajar en Lamartine SA que es el Bingo Belgrano, hasta enero de 2006, que la dicente y Torrens Santiago trabajaron juntos en los dos Bingos, tanto en el Bingo Lavalle como en Bingo Belgrano." y agrega que ".Torrens hacía tareas de vendedor en los dos Bingos, que vendía cartones.". En cuanto al traspaso si bien la declarante al manifestarse en relación a las razones por las cuales Torrens se cambió refiere a comentarios del propio actor, lo cierto es que en particular respecto de su propio traspaso indica que el gerente, Domingo Laquanitti le había pedido que vaya a trabajar a Bingo Belgrano; agrega la dicente que sabe de otros cambios, tales como el caso de Claudia Salva y Liliana Boldt y manifiesta que si alguien se negaba el gerente le había comentado ".que te despedían." y que sabe que Domingo Laquanitti era gerente en los dos Bingos ".porque lo veía.".

Moreno (fs. 757) explica que luego de haber dejado de trabajar por motivos personales, en el año 2002 en ocasión de buscar trabajo habló con el gerente de Bingo Belgrano, y la mandaron a Bingo Congreso, que allí estuvo un año aproximadamente y que la llamó personalmente, el Sr. Laquanitti Domingo, y le pidió que en vez de reintegrarse a su trabajo después del franco al Bingo Congreso, se tome un día más de franco y se reintegre al Bingo Belgrano, porque allí necesitaban gente.

Por lo demás, la modalidad descripta de permanente cambio y cesión del personal entre un bingo y otro, queda también expuesta en el Anexo C del informe pericial contable (fs. 883/884) del cual surge claramente la intersección existente entre los empleados de Bingo Lavalle y de Bingo Belgrano (Lamartine SA) y viceversa, mediante la cual los empleados de uno de ellos figuran egresados en una fecha y a los pocos días son ingresados en el otro Bingo. Claramente surge tal circunstancia en relación con el actor Torrens, así como respecto de la testigo Tolle quien egresó el 20/7/2002 de Bingo Lavalle para ingresar en Bingo Belgrano (Lamartine SA) el 23/7/2002; entre otros tantos casos similares.

Por lo expuesto, en mi opinión, ha quedado demostrado que los cambios y traspasos invocados conformaban un procedimiento común en dichas empresas, por lo que considero que la antigüedad del actor ha sido fraudulentamente fragmentada, a efectos de violar sus derechos frente a la disolución del vínculo, y que corresponde hacer responsables ambas codemandadas por la pretensión de autos (art. 14 LCT).

De conformidad con lo precedentemente decidido, corresponde estar a una remuneración mensual comprensiva de todos los rubros aquí condenados, es decir de lo correspondiente a caja de empleados como así también de lo relativo a la incidencia mensual de las horas extras. Por tanto, debe computarse un sueldo de $ 3.299,16 ($ 1.408,96 + $1.250 + $640,2) y como fecha de ingreso la denunciada por el actor en su escrito de inicio (24/5/1995).

En consecuencia, corresponde modificar el fallo apelado y establecer los montos correspondientes a los rubros condenados en base a tales parámetros.

La indemnización por antigüedad se establece en la suma de $36.290,76 ($3299,16 x 11); salario e integración del mes de despido $3.299,16 más Sac $274,96; la indemnización sustitutiva del preaviso $6.598,32 más Sac $549,86; indemnización art. 10 de la ley 24.013 $57.651,1; indemnización art. 9 de la ley 24.013 $68.457,57; indemnización art. 15 de la ley $ 46.188,24; indemnización art. 2 de la ley 25.323 $23.094,12; indemnización art. 16 de la ley 25561 $18.145,38.

Asimismo, se mantiene por llegar firme a esta alzada el monto consignado en concepto de diferencias por adicional caja de empleados ($5.000).

El reclamo por las horas extras adeudadas se establece (tal como ha sido destacado en los considerandos precedentes) en la suma de $15.364,80.

En cuanto a la multa prevista por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, cabe señalar que la misma es procedente en atención a que las certificaciones a que hace referencia el apelante, no contienen las condiciones reales del vínculo, que aquí se han sentado. Por tanto, corresponde mantener lo decidido en origen en cuanto a la procedencia de la multa, fijándola en la suma de $9.897,48.

En definitiva, la presente acción progresa por el total de $290.811,75; suma que llevará intereses de conformidad con la tasa activa promedio que utiliza el Banco de la Nación Argentina para otorgamiento de préstamos, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

Las costas de ambas instancias serán impuestas a las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN).

Estimo los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada Lamartine SA, demandada Bingo Lavalle SA, y perito contadora; en el 14%, 11%, 11% y 8% respectivamente, del monto de condena con intereses, por la actuación profesional cumplida en primera instancia, para ello he tenido en consideración el mérito y naturaleza de dicha labor profesional, el resultado final del pleito y las pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO, dto. 16638/57).

En cuanto a los honorarios correspondientes a esta alzada, estimo los de los presentantes de fs. 978 y de fs. 997 (en conjunto) en el 25% de lo regulado en la etapa anterior.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345, el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada y establecer el monto total de condena en la suma de $290.811,75, suma que llevará intereses de conformidad con la tasa activa promedio que utiliza el Banco de la Nación Argentina para otorgamiento de préstamos, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. II) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas. III) Regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada Lamartine SA, de la demandada Bingo Lavalle SA, y perito contadora en el 14%, 11%, 11% y 8% respectivamente, del monto de condena con intereses. IV) Regular los honorarios de alzada en el 25% de lo regulado en la etapa anterior.

Regístrese, notifíquese y vuelvan JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID JUEZ DE CAMARA LUIS A. RAFFAGHELLI JUEZ DE CAMARA