Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-08-31


En la ciudad de Trelew, a los 13 días de agosto del año dos mil siete, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:

"V S, E R c/ R S.A. s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. N° 22.244 - año: 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 140.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, dijo el Dr. Ferrari:

I. La sentencia definitiva de fs. 125/126 vta. decidió el rechazo de la demanda entablada, con costas a la actora.

II. El fallo es apelado por la parte perdidosa a tenor de la pieza glosada a fs. 132/135 vta. que contiene los siguientes motivos de agravio:

1) la sentencia rechazó la pretensión indemnizatoria basándose en que la contratación de la actora se concertó bajo la modalidad de trabajo eventual ("contrato de interinidad por sustitución") prevista en el art. 69 de la Ley 24.013, modificatorio del art. 99 de la L.C.T.

2) Sin embargo, no tuvo en consideración que conforme al mismo artículo, cuando el trabajador contratado bajo dicha figura continúa prestando servicios luego de la reincorporación del empleado reemplazado, el contrato se convierte en uno por tiempo indeterminado.

3) Esto fue precisamente lo sucedido en autos; sin embargo, la sentenciante a quo consideró que la prolongación de la contratación de la actora obedeció a que el reingreso de la reemplazada fue gradual, ya que primero debió cumplir tareas livianas, sosteniendo que "no puede exigirse a la empresa que concluya inmediatamente la contratación de quien reemplazara a un empleado enfermo, si ese empleado no puede cumplir con normalidad el trabajo que venía desempeñando".

4) Aun cuando se pudiera contemplar la situación tenida en cuenta por la juzgadora, en el caso debió tener presente y valorar que, tal como lo reconoció la demandada en forma expresa, la dependiente reemplazada (R) obtuvo su alta médica el 07/03/2005, lo cual indica que a partir de entonces ella podía trabajar normalmente.

Sin embargo la actora continuó prestando tareas hasta el 30/06/2005, como quedara dicho y acreditado. En consecuencia, su contrato de trabajo eventual se convirtió en uno por tiempo indeterminado a partir del 09/12/2004 o en su defecto, a partir del 07/03/2005. Cita jurisprudencia, pide la revocación de fallo en lo que ha sido materia de agravios y hace reserva del caso federal.

III. El examen de los antecedentes del caso y de las pruebas obrantes en autos me permite adelantar favorable opinión acerca del recurso incoado.- De las posiciones expuestas por las partes ha quedado en claro que el contrato de trabajo eventual que ligaba a las partes obedeció a la necesidad de reemplazar transitoriamente a una empleada de carácter permanente, en razón de que la misma debía tomar licencia por razones de salud.

También ha reconocido la demandada que dicha empleada se reincorporó a su trabajo el día 9 de diciembre de 2004, asignándosele tareas livianas, y que obtuvo su alta definitiva el día 7 de marzo de 2005, si bien debía realizarse nuevos estudios médicos para someterse a otra operación de cadera, la cual finalmente se llevó a cabo el 30 de septiembre del mismo año (conf. contestación de demanda, fs. 50 vta.

Ahora bien: también está probado que a partir de la reincorporación de la empleada sustituida, la actora igualmente continuó trabajando a órdenes de la demandada hasta el 30/06/2005, fecha en que cesó el contrato eventual por conclusión de su suplencia (conf. carta doc. del 07/06/2005 - CD 035556037 AR - fs. 28).

La sentenciante a quo ha considerado que esa continuidad temporaria estuvo justificada, sosteniendo que no hay norma alguna por la que pueda exigirse a la empresa que concluya inmediatamente la contratación del reemplazante si el trabajador reingresado no puede cumplir con normalidad sus labores habituales (conf. fallo, fs. 126, infra).

Sin embargo, en mi opinión, este fundamento encuentra como obstáculo la clara y categórica disposición del art. 69, segundo párrafo, de la Ley 24.013, en cuanto determina que:

"Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado...", texto que no contiene excepción alguna ni contempla la circunstancia tenida en cuenta por la señora jueza de primera instancia.

En consecuencia, conforme a la antigua máxima del derecho romano (Ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus) no resulta procedente apartarnos de dicha regla legal en base a razones fácticas no previstas en su texto, máxime cuando en la especie puede comprobarse que desde la reincorporación de la agente sustituida (09/12/2004) hasta el cese de la aquí actora (30/06/2005) transcurrieron casi siete meses, por lo que no cabe duda que la continuidad en las tareas durante un lapso tan prolongado le hizo adquirir estabilidad por conversión del contrato a uno de tiempo indeterminado (art. 69, 2do. párrafo - Ley 24.013 ya citado).

Al respecto, como bien lo destaca en un artículo Julio Armando Grisolía, el auténtico trabajador eventual no tiene posibilidad de repetición de labor, toda vez que no se produce una continuidad en el empleo, que es precisamente lo que caracteriza al trabajo estable.

Por ello, la prolongación del vínculo entre las partes no resulta compatible con lo estipulado en el inc. b) del art. 72 (texto ley 24013) que dispone que la contratación eventual que obedezca a una exigencia transitoria o accidental no podrá exceder seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años (conf. autor cit., LexisNexis Nº 5609/004244).- En consecuencia, considero que la demandante adquirió estabilidad a partir del 09/12/2004 y que su posterior despido careció de justa causa, generándole así el derecho a obtener las indemnizaciones correspondientes (arts. 245 y conc., L.C.T.).

IV. Los rubros indemnizatorios reclamados: - La actora reclamó el pago de los siguientes rubros indemnizatorios: la sustitutiva del preaviso, la correspondiente por antigüedad, la duplicación del art. 16 de la Ley 25561 y la del art. 2 de la Ley 25.323, por un monto total de $ 4.519,11 (conf. demanda, fs.32 vta.).

Conforme al dictamen pericial contable, el evacuar este punto, el contador interviniente practicó una liquidación de los rubros que a su juicio le correspondería percibir a la demandante en caso de ser acogida su pretensión (conf. anexo B - fs. 112), con la aclaración de que, a su criterio, no sería procedente otorgarle la duplicación del art. 16 - Ley 25.561, por cuanto, atendiendo al punto ofrecido por la demandada (conf. contestación demanda, fs.

51) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 25972 y su decreto reglamentario 2014/04, al mes de junio de 2005 la planta total de personal de la empresa había sido incrementada en número de 26 operarios mensuales más respecto de la existente al 31/12/2002 (conf. dictamen cit., fs. 114 - punto B).- Al respecto, debo decir que comparto la tesis expuesta por el experto. Por otra parte, teniendo en cuenta la validez probatoria otorgada del citado informe pericial contable, en tanto el mismo no fue oportunamente observado por las partes (conf. arts. 472. 477, C.P.C.C.; arts. 45 y 76, Ley N° 69), propongo tomar el mismo como base para la liquidación de los créditos reclamados, con las salvedades y modificaciones que propondré seguidamente.- Respecto a la indemnización por antigüedad (1 año), debe computarse al efecto la suma determinada por el perito de $ 920,70.

En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso, la recta interpretación del art. 232 L.C.T., cuando de remuneraciones variables se trata -tal como sucede en la especie- conduce necesariamente a establecer un promedio; así lo ha entendido la jurisprudencia mayoritaria en supuestos análogos y en el mismo sentido ha sido resuelto por esta Sala en otros precedentes (conf. Exptes. 18748 - 22.198 C.A.N.E.; entre otros).

En consecuencia, tomando los salarios detallados en la planilla anexa al dictamen (fs. 111) y dividiéndolos por el número de períodos en consideración, con S.A.C. incluido, se arriba a un monto para este concepto de $ 894,62.

Luego, tomando los dos rubros precedentes, la indemnización del art. 2 de la Ley 25.323 debe fijarse en la suma de $ 907,66.

En suma, los rubros acogidos en definitiva han de ascender a un monto total de $ 2.722,98, a los que corresponderá adicionar los intereses según la tasa ordinaria de descuentos del Banco del C S.A. desde la mora y hasta su efectivo pago. Así lo propongo al acuerdo.- V. Conclusiones:

De compartirse las consideraciones precedentes, corresponderá entonces revocar el decisorio apelado a fin de acoger la demanda entablada por E R V S en contra de R S.A., condenando a esta última a abonar a la actora, en el término de cinco (5 ) días hábiles y mediante depósito bancario en los presentes autos, la suma de Pesos Dos mil setecientos veintidós con noventa y ocho centavos ($ 2.722,98) con más sus respectivos intereses según la tasa activa del Banco del C S.A. en sus operaciones de descuentos, calculados desde la fecha en que dichas sumas fueron debidas y hasta su efectivo pago.- Asimismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 279 C.P.C.C. deberán adecuarse las costas y honorarios de primera instancia a este nuevo resultado.

Para tal fin, en vista de que prosperó la pretensión parcialmente habiéndose acogido la defensa opuesta por la demandada respecto de uno de los rubros reclamados, propicio la distribución de las costas en un 80% a cargo de la vencida y en el 20% restante por cuenta de la actora (art. 71, C.P.C.C.; su doctrina - art. 76, Ley N° 69).

Por otra parte, atendiendo a la extensión, eficacia de las tareas, la relativa complejidad de las cuestiones debatidas y los resultados respectivamente obtenidos, propongo retribuir las tareas profesionales en aquella sede como sigue: a) para el Dr. F A. A, en el 21%; b) para el Dr. J A. I, en el 14% (arts. 6, 7, 9, 19, 39, 47 y conc., Dec. Ley 2.200); c) no modificar los honorarios regulados al perito contador interviniente, en tanto los mismos se hallan adecuados a las tareas realizadas (arts. 6, 61 y con., Dec. Ley 2.200).- En cuanto a las tareas correspondientes a esta Alzada, el progreso del recurso en lo que fue materia de agravios aconseja imponer la totalidad de las costas a la demandada, fijándose los honorarios profesionales del Dr. F A. A con base en las misma pautas ya referidas en el 7,35% (arts. 6, 14, 47 y conc., Dec. Ley 2.200.

En todos los casos, corresponderá adicionar a los estipendios regulados el I.V.A. correspondiente.

Voto entonces a esta cuestión por la NEGATIVA.

A ESA MISMA CUESTION PRIMERA el Dr. Velázquez expuso:

I.- Concordará mi voto con el del colega preopinante, pues también a mi ver la recurrente lleva razón en su crítica al fallo.

Si las partes se vincularon mediante un contrato de trabajo eventual cuyo objeto fue sustituir transitoriamente con la actora a una trabajadora permanente de la empresa que gozaría de licencia por enfermedad y luego, reincorporada esta última dependiente el 9/12/04, la sustituta continuó prestando servicios durante siete meses más, no cabe duda de que la relación laboral se convirtió en permanente por expresa disposición del art. 69 párr. 2° de la ley 24.013.

La norma no consagra excepción alguna para el supuesto de que el trabajador permanente reemplazado se reintegre para cumplir servicios acordes con su estado sanitario y aun si tal fuera, en autos tenemos que, tras tres meses de desarrollar tareas livianas, la dependiente sustituida fue dada de alta definitiva el 7/3/05, no obstante lo cual la demandante prolongó sus servicios hasta el 30/6/05.- Así pues, la desvinculación dispuesta por la empleadora equivalió a un despido directo sin causa y tornó a la empleada en acreedora de las indemnizaciones correspondientes.

Coincido con el perito contador en que, a tenor de lo dispuesto en el art. 245 L.C.T. (texto del art. 5 de la ley 25.877) y visto el tope indemnizatorio del C.C.T. 132/90, la indemnización por antigüedad debe fijarse en $ 920,70.

En punto al monto de la indemnización sustitutiva del preaviso omitido, discrepo en cambio con dicho experto, que tomara como base de cálculo la mejor remuneración mensual percibida por la demandante durante los once meses que prestara servicios.

Es que según el art. 232 L.C.T. esta indemnización debe ser equivalente a la remuneración que habría correspondido al trabajador durante el plazo del preaviso aplicable.

Mas cuando el dependiente ha sido retribuido con rubros variables -como en el subexamen lo demuestra la planilla de fs. 111-, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado en ese lapso, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del tiempo de prestación de servicios.

Si en ese período se registró una mensualidad de retribución mayor que las demás,no existen motivos para suponer que la empleada ganaría la misma suma mientras corría el tiempo del preaviso, pero tampoco los hay para presumir que devengaría una inferior, lo que precisamente torna procedente la aplicación del promedio (confr.: C.N. Trab., sala III, D.T. 1982-A-573, 1997-B-1837).

A diferencia del anterior supuesto del art. 245 L.C.T., no levanta obstáculo a ello ninguna referencia en el art. 232 ley cit. a la "mejor remuneración", lo que viabiliza la analógica aplicación de su igual n° 155 inc. "c" (art. 16 Cód. Civ.; esta alzada, c. 15.223 S.D.L. 64/99, c. 18.748 S.D.L. 27/03, c. 22.198 S.D.L. 46/07).

Por tanto, visto que el promedio de los salarios mensuales informados a fs. 111 alcanza a $ 825,80, suma que incrementada con la proporción del s.a.c. pertinente llega a $ 894,62, en este último monto corresponde establecer el ítem.- Tocante al incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, puesto que él debe ascender al 50 % de los dos rubros anteriores, cabe determinarlo en la suma de $907,66.

No puede prosperar por lo contrario el reclamo fundado en el art. 16 de la ley 25.560. El dictamen pericial contable demostró que la empleadora amplió su dotación de personal en relación a la que poseía al 31/12/02 (fs. 114, pto.

"B"), de modo que el contrato de la especie, celebrado el 4/7/04, queda comprendido en la excepción a aquella indemnización especial consagrada en el art. 4 párr. 3° de la ley 25.972.

El monto total del capital de la condena alcanzará así a $ 2.722,98.

II.- Por tales razones, análogas a las vertidas por el ponente, considero que el fallo atacado debe ser revocado, para hacer lugar a la demanda por el importe de $2.722,98, con más sus intereses a liquidarse desde que tal capital fue adeudado y hasta su efectivo pago de acuerdo a la tasa utilizada por el Banco del C S. A. en sus operaciones de descuento, por ser ella la más adecuada para indemnizar el daño moratorio sufrido por al acreedora, en tanto expresa mejor el costo por el uso del dinero ajeno imperante en el mercado, al que presumiblemente hubo de recurrir la actora para suplir la indisponibilidad del capital propio (arts. 622 Cód. Civ., 565 Cód. de Com., su doct.; esta Alzada, c. 11.352 S.D.L. 194/94 y muchas otras posteriores).

Por imperio del art. 279 C.P.C.C., habrán de adecuarse a esta nueva decisión la condena en costas pronunciada y los honorarios regulados en la anterior instancia.

En cuanto a las primeras, al prosperar tres de los reclamos de la actora y resultar desestimado el cuarto, queda delineado en el caso un vencimiento parcial y mutuo que autoriza proceder a su distribución.

Atendiendo al número de pretensiones y al contenido económico de ellas, creo equitativo imponer las costas en un 80 % a la demandada y en un 20 % a la actora (art. 71 C.P.C.C.).

Por lo que respecta a los honorarios, concuerdo con el preopinante en los que propiciara regular por las tareas desarrolladas en primera instancia, pues los hallo ajustados a la extensión, mérito y eficacia de dichas labores (arts. 6, 7, 9, 19, 47 de la ley 2.200).

Al prosperar el recurso en todas sus partes, el vencimiento total de la demandada en esta segunda instancia aparece nítido, debiendo imponerse a la misma las costas de ella (art. 59 de la ley 69).

Los emolumentos que el Señor Magistrado prevotante propiciara regular para remunerar la labor profesional de alzada los encuentro ajustados a las pautas apreciativas sentadas por los ya citados artículos de la ley arancelaria y a la establecida en su igual n° 14.

Me expido en esta cuestión entonces por la NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Ferrari expresó:

En vista del acuerdo arribado acerca del interrogante anterior, corresponderá por tanto: I) REVOCAR el fallo apelado, y en consecuencia, acoger la demanda entablada por E R V S en contra de R S.A., condenando a esta última a abonar a la actora, en el término de cinco (5 ) días hábiles y mediante depósito bancario en los presentes autos, la suma de Pesos Dos mil setecientos veintidós con noventa y ocho centavos ($ 2.722,98) con más sus respectivos intereses según la tasa activa del Banco del C S.A. en sus operaciones de descuentos, calculados desde la fecha en que dichas sumas fueron debidas y hasta su efectivo pago.

II) Adecuar las costas y honorarios de primera instancia a este nuevo resultado, distribución de las primeras en un 80% a cargo de la vencida y en el 20% restante por cuenta de la actora, fijando las retribuciones profesionales en aquella sede como sigue: a) para el Dr. F A. A, en el 21%; b) para el Dr. J A. I, en el 14%; c) no modificar los honorarios regulados al perito contador interviniente, en tanto los mismos se hallan adecuados a las tareas realizadas. III) Imponer las costas de Alzada a la demandada, fijándose los honorarios profesionales del Dr. F A. A con base en las misma pautas ya referidas en el 7,35%. IV) En todos los casos, corresponderá adicionar a los estipendios regulados el I.V.A. correspondiente.

Así lo voto.

A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Velázquez respondió:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Ferrari, reflejo fiel del acuerdo antes alcanzado.- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haber coincidencia de opinión y hallarse vacante la restante vocalía de la Sala (art. 8 de la ley 1130, Textos ley 4550).- Trelew, 13 de agosto de 2.007.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:- S E N T E N C I A:

REVOCAR el fallo apelado, y en consecuencia, acoger la demanda entablada por E R V S en contra de R S.A., condenando a esta última a abonar a la actora, en el término de cinco (5 ) días hábiles y mediante depósito bancario en los presentes autos, la suma de Pesos Dos mil setecientos veintidós con noventa y ocho centavos ($ 2.722,98) con más sus respectivos intereses según la tasa activa del Banco del C S.A. en sus operaciones de descuentos, calculados desde la fecha en que dichas sumas fueron debidas y hasta su efectivo pago.

ADECUAR las costas y honorarios de primera instancia a este nuevo resultado, distribución de las primeras en un 80% a cargo de la vencida y en el 20% restante por cuenta de la actora, fijando las retribuciones profesionales en aquella sede como sigue: a) para el Dr. F A. A, en el 21%; b) para el Dr. J A. I, en el 14%; c) no modificar los honorarios regulados al perito contador interviniente, en tanto los mismos se hallan adecuados a las tareas realizadas.

IMPONER las costas de Alzada a la demandada, fijándose los honorarios profesionales del Dr. F A. A con base en las misma pautas ya referidas en el 7,35%.

En todos los casos, corresponderá adicionar a los estipendios regulados el I.V.A. correspondiente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: CARLOS A. VELÁZQUEZ - CARLOS DANTE FERRARI REGISTRADA BAJO EL Nº 52 DE 2007 - SDL.- CONSTE.- Rawson, dede 2007.