Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-24


TS07D40991 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 40991 CAUSA Nº 2.249/2006 - SALA VII - JUZGADO Nº 12 En la ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de junio de 2008, para dictar sentencia en los autos: "DOUTON, CARLOS C/ MET A.F.J.P. S.A. S/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- En estos autos se presenta el actor e inicia demanda contra "MET A.F.J.P. S.A." en procura del cobro de unas sumas a las que se considera con derecho, con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo (fs. 37/47vta.).- Señala que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada, cumpliendo tareas como promotor/vendedor (Ejecutivo Senior de Cuentas), no exclusivo, en las condiciones y con las características que explica.- Considera que, dadas las tareas cumplidas le resulta aplicable el Estatuto de los Viajantes de Comercio.- Describe incumplimientos e irregularidades en que incurriera su empleadora por los que inicia el intercambio telegráfico que reproduce y que concluye con su desvinculación por despido indirecto.- Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral. También pretende el pago de salarios adeudados y de la indemnización por clientela que prevé la Ley 14.546.- Plantea la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la L.C.T. así como también del art. 3º del decreto 146/01 reglamentario del art. 45 de la Ley 25.345.- La demandada responde a fs. 131/167vta. y, tras realizar la negativa de rigor, relata su versión de los hechos y pide, en definitiva, el rechazo del reclamo.- La sentencia de primera instancia obra a fs. 393/406.- Luego de analizar los extremos fácticos y jurídicos de la causa, la "a-quo" decide en sentido parcialmente favorable a las pretensiones de la parte actora.- Los recursos a analizar llegan interpuestos: por la parte demandada (fs. 414/421vta.), por la actora (fs. 408/411vta. y fs. 435/436vta.) y por el Sr. Perito contador quien considera reducidos sus honorarios (fs. 413).- II.- La demandada cuestiona el fallo en tanto declaró que entre las partes no existió un contrato de trabajo de tiempo parcial en los términos del art. 92 ter de la L.C.T., circunstancia que, según sostiene, fue negada en su responde.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en la primera instancia sobre este punto.- Si bien es cierto que al realizar la negativa de rigor la ahora apelante negó dicha modalidad, no lo es menos que ella misma acompañó en dicha oportunidad instrumentos que demuestran la utilización de contratos de tiempo parcial.- Luego, tengo para mí que si el actor fue contratado para desempeñarse en la promoción y venta de sus productos, con la posibilidad de percibir comisiones, debe presumirse que el horario de trabajo era completo en tanto no resulta verosímil que trabaje sólo unas pocas horas, tratándose de una labor persuasiva destinada a captar suscriptores de productos (en similar sentido he resuelto en "Bajos, Ana María y otros c/Siembra Seguros de Vida S.A.", sent. 38.583 del 17-07-05; "Martínez, Daniel Julio c/ Consolidar A.R.T. S.A.", sent. 39.026 del 02-03-06; entre otros).- Desde esta perspectiva le corresponden las diferencias salariales reclamadas sobre tal base.- Cabe por tanto la confirmatoria del fallo en este item.- Lo precedentemente propuesto lleva también a proponer la confirmación del fallo en cuanto consideró legítimo el despido dispuesto por el Sr. Doutón en atención a la existencia de deuda salarial.- III.- A continuación me referiré a los diferentes rubros y montos establecidos en la sentencia, cuestiones estas que llegan apeladas por ambas partes.- En relación a las comisiones, le asiste razón a la parte actora en tanto en el fallo se ha declarado su procedencia, sin que luego se indique el monto correspondiente a las mismas.- En efecto, allí la "a-quo" ha señalado que el actor tiene derecho a percibir la comisión a partir de la aprobación de la afiliación por la Superintendencia de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, pues en dicho momento se perfecciona el negocio entre el afiliado y la administradora de los fondos de jubilación, y la demandada debió haber probado que las operaciones individualizadas y cuya comisión se pretende no han sido aceptadas, lo que no hizo.

También sostuvo que sujetar la procedencia de la comisión a la percepción del primer aporte -conducta admitida por la demandada- no es ajustado a derecho e importa trasladar el riesgo económico al trabajador, quien necesita certezas.- Dijo que entonces resultaban procedentes las comisiones reclamadas, mas luego, al momento de practicar la liquidación del monto de condena no incluyó este item.- Y bien, es de advertir que el criterio antes señalado es precisamente el que ha quedado resuelto con el dictado del Fallo Plenario Nº 317 de esta Cámara, de fecha 27 de diciembre de 2007, en autos "Aguirre, Olga Magdalena c/ Consolidar A.F.J.P. S.A. s/ diferencias de salarios", conforme el cual se ha fijado la siguiente doctrina: "En el marco del artículo 108 de la L.C.T., el derecho del promotor de una A.F.J.P. a la comisión por afiliación: 1º) Requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (S.A.F.J.P.) y 2º No requiere además el ingreso del aporte".

Sin perjuicio de ello, anoto que en dicha oportunidad expresé que, la aparición en el mundo jurídico, del sistema en el que se desenvuelven las A.F.J.P., parece haber hecho pensar a algunos estudiosos del derecho que tal situación podría alterar la remuneración de los trabajadores en cuanto a las comisiones que perciben; de manera tal que la solución que propiciara oportunamente no ha sido totalmente coincidente con las conclusiones del plenario. Se puede observar que existe una coincidencia parcial. Empero, lo expuesto es al sólo efecto de dejar a salvo mi opinión, a la vez que acato lo resuelto por la mayoría.- Teniendo en cuenta todo lo precedentemente expresado, y lo indicado acerca de que la demandada no facilitó información al respecto (v. Fs. 293) el actor resulta acreedor por este rubro más la incidencia del sac, y vacaciones, de la suma de $ 6.661,00.- b) También le veo razón en cuanto reclama su encuadre en el Estatuto de los Viajantes de Comercio.- En primer lugar cabe tener en cuenta que el art. 1 de la Ley 14.546 expresamente dice: "...Quedan comprendidos en la presente ley los viajantes, exclusivos o no, que haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, mediante una remuneración...".- No obstante que el propio texto de la ley realiza sólo una enumeración de requisitos a los efectos de la admisión del carácter de viajante sin una definición concreta, la jurisprudencia y la doctrina han armado un andamiaje imprescindible para la determinación del encuadre de la relación en el estatuto particular.- La actividad del viajante de comercio, básicamente se centra en la información y persuación de la clientela, a fin de lograr la obtención de un pedido de un producto ya existente o la introducción de uno nuevo y en la búsqueda e incorporación de nuevos clientes. El viajante de comercio es un sujeto que actúa como intermediario entre la oferta y la demanda de bienes y servicios y se encuentra vinculado con la empresa a través de un vínculo de dependencia laboral.- Al abordar mi trabajo "EL CONCEPTO DE VIAJANTE DE COMERCIO A LA LUZ DE LA EVOLUCIÓN QUE SIGNIFICÓ EL ADVENIMIENTO DE NUEVAS FIGURAS" (Errepar, DLE, nº227 pág.613) tuve oportunidad de señalar que cuando se dictó el Estatuto del Viajante de Comercio, no existían determinadas modalidades de trabajo. Por ejemplo quien se dedica a la afiliación a las A.F.J.P., a la venta de "tiempos compartidos", a la venta de planes de ahorro, a la cesión de parcelas en cementerios privados, a la promoción y venta de servicios de medicina prepaga, etc. Se trata de nuevos trabajadores dependientes con la modalidad de cumplimiento de las funciones de venta fuera de la sede de la empresa y, a veces, invitando a la concurrencia de la misma a los efectos del perfeccionamiento de la operación.- Veo con claridad que una interpretación razonable y discreta de lo establecido en el art. 1º de la ley 14.546 conduce a sostener que se encuentran comprendidos las tareas que realizaba el actor.- Los testigos dan cuenta de ello: GAGGINI, quien fuera supervisora del actor indicó que aquél realizaba todas las tareas tendientes a conseguir traspasos y afiliaciones para la demandada, lo que incluía apertura de empresas, asesoramiento, obtención de clientes, mantenimiento de los mismos, conseguir referencias de otros clientes; que a la mañana presentaba el plan de trabajo y a la tarde rendía el mismo (fs. 267/268). A su turno LEGAL sostuvo que junto con el actor buscaban clientes de venta, hacían pos venta, y atención de cartera de clientes de la compañía, atendían empresas juntos y salían a la calle juntos; que la jornada empezaba tomando servicio en la sucursal en la que firmaban una planilla de asistencia, tenían un reporte con la supervisora o una reunión grupal de equipo, luego efectuaban llamados para concertar entrevistas y después salían a la calle a las entrevistas que ya tenían pactadas en días anteriores y luego regresaban a la sucursal (fs. 273/274).- En similar sentido también ha declarado HEREDIA (fs. 277/278).- A mi juicio resultan claros y concordantes en sus declaraciones relativas a las tareas del actor, por lo que constituyen prueba testifical idónea (art. 90 de la ley 18.345 y 386 del Código Procesal).- Luego, al actor también le asiste derecho a cobrar la "indemnización por clientela", prevista en el art. 14 del estatuto particular de los viajantes. Tal ha sido la posición sostenida por esta Sala que integro en numerosos precedentes (en igual sentido ver "Grasso Capurro, Alvaro Stefan c/ Consolidar A.F.J.P. S.A. y otros", sent. 37.705 del 30-06-04, entre otros).- b)En cuanto a las retenciones; baja unilateral de comisiones y rebaja unilateral de los tickets, cabe realizar las siguientes consideraciones:

Tal como se indica en el fallo, el actor ha omitido individualizar en forma expresa y detallada cada una de las comisiones que alega se le han reducido y de las que se han hecho retenciones, de modo que esta imprecisión, en virtud de lo dispuesto en el art. 65 de la ley 18.345 obsta la procedencia del reclamo.- Tampoco le corresponden diferencias por la supresión de los traspasos en tanto ha quedado demostrado que la misma fue producto de un decreto del Poder Ejecutivo (el 1375/2004) y no por un acuerdo como señala el actor. Desde tal perspectiva la supresión ha tenido origen en un caso fortuito, por el cual la deudora no es responsable de los daños que pudo ocasionar (cfr. Art. 513 del Código Civil).- No obstante ello, la demandada implementó un sistema denominado "Asignación Gratificación Extraordinaria", para el período que duró la supresión, mediante el cual abonó una suma como compensación. Por consecuencia propongo se rechace este reclamo.- Sí tiene razón en cuanto a la reducción de los tickets. Al respecto cabe además recordar que una vez concedido el beneficio de los ticket se convierte en una prestación contractual, un derecho adquirido que no puede ser interrumpido, reducido o suspendido por la mera decisión del empleador. Por tal motivo resulta acreedor, por tal concepto, de la suma de $ 1.520.- IV.- Ambas partes cuestionan la remuneración base fijada en la sentencia para el cálculo de la indemnización por antigüedad: la demandada porque no se aplicó el tope previsto en la ley y la actora, porque se omitió incluir en la misma las diferencias salariales devengadas (incidencia de diferencias por básico de convenio; incidencia de la compensación por supresión de traspasos e incidencia de la rebaja de comisiones), además de considerar inconstitucional el tope.- En primer lugar, cabe señalar que la mejor remuneración percibida por el actor en el último año, y que este consiente fue de $ 3.393,06.- (v. Pericia contable fs. 286). Mas, en tanto la "a-quo" consideró que correspondían las diferencias salariales por básico de convenio reclamadas, corresponde la inclusión en aquélla de los $ 530.- No así los otros dos items en razón de lo resuelto en los considerandos anteriores.- Es decir entonces que la mejor remuneración es de $ 3.923,06.- mientras que el tope previsto por el convenio colectivo (cuya aplicación no fue controvertida) es de $ 2.569,50.- Y bien, es de tener en cuenta que el art. 245 de la L.C.T. impone un límite en la base indemnizatoria, el que "...no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo...al momento del despido...".- A mi modo de ver, la referencia del art. 245 R.C.T. a un tope máximo hace que, en el caso concreto, los principios de equidad y justicia social se vean totalmente trastrocados y que la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión -de raigambre constitucional por cuanto el art. 14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- se vea burlado por una sujeción literal a aquella pauta y medida básica.- Es evidente que admitir el criterio de aplicación del tope sostenido por la demandada, hace que el monto indemnizatorio resultante sea manifiestamente ineficaz respecto del fin pretendido por la normativa en cuestión y se soslaye con él, la tutela contra el despido arbitrario que establece nuestra Carta Magna en el artículo citado. No tengo dudas entonces acerca de la inconstitucionalidad del tope en este caso.- Es decir, no puedo menos que señalar que la violación de los principios de equidad y justicia resultan tan evidentes como palmarias, ya que la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión, por aplicación de lo normado en el ya aludido art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional, que contempla la protección contra el despido arbitrario, se vería burlada por la sujeción literal a aquella pauta o medida básica (en igual sentido ver, entre muchas otras de esta sala, S.D. Nº 32.160 del 19/05/99, "Saint Romain, Rafael Andrés c/ González Fischer, Guillermo Arturo José y otros s/ despido").

En el presente caso, la indemnización sin tope alguno ascendería a la suma de $ 15.692,24.- mientras que de aplicarse dicha limitación legal sería de $ 10.278,00.- Considero entonces que corresponde la aplicación de la doctrina del fallo "Vizzoti, Carlos A. C/ AMSA S.A. s/ despido", dictado por nuestra Corte Suprema, cuyos fundamentos que comparto plenamente, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Así ya se ha decidido en esta Sala en "Crespo, Ana María Mónica c/ Médicus SA de Asistencia Médica y Científica", sent. 38.448 del 27/04/05).- Ello así, la indemnización por antigüedad que le corresponde, ascenderá a $ 10.513,80.- Ahora bien, el concepto de mejor remuneración, mensual, normal y habitual resulta aplicable exclusivamente a la indemnización por antigüedad (art. 245 de la L.C.T.). No así para la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 de la L.C.T.); integración del mes del despido (art. 233 de la L.C.T.) y para las vacaciones proporcionales (art. 155 y 156) para las que corresponde adoptar la regla general que impone la normativa aplicable del criterio de normalidad próxima. Esta idea intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador hubiera percibido en tal lapso.- En el caso, teniendo en cuenta lo informado en la pericia contable por preaviso $ 3.393,06 -; y por integración $ 3.393,06.- V.- También le asiste razón a la parte actora cuando cuestiona el rechazo de la multa prevista por el art. 80 con la modificación del art. 45 de la ley 25.345.- Debo recordar que dicha norma establece: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".- Ahora bien, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente -por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).- Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de "decretos" y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados , y 4) de necesidad y urgencia.- De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver "Elementos de Derecho Constitucional" Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.- Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines ("S.R.L. Narden Argentina" Fallos, 280:18 y "Gravano", Fallos, 283:98).- Cabe tener en cuenta también -como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.- Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).- Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN). No tengo entonces dudas, sobre su inconstitucionalidad.- Sobre la base de lo expresado tengo para mí que , la intimación cursada por la actora con fecha al momento mismo de disponer la disolución del vínculo por despido indirecto, resulta suficiente para tener por cumplido el requisito formal contenido en el art. 45 de la ley 25.345 , de modo que resulta acreedor de la indemnización prevista (tres veces la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año), la que, tomando la mejor remuneración antes consignada ($ 5.797,06).- ascenderá a $ 11.769,18.- VI.- Con las modificaciones que dejo propuestas, corresponde reformular el monto de la condena, previo a lo cual cabe analizar los siguientes planteos:

La demandada cuestiona la procedencia de los incrementos previstos en los arts. 1º y 2º de la Ley 25.323, pero no tiene razón en su planteo.- Con relación al primero porque la ley expresamente habla de "relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté en modo deficiente" (el subrayado es mío) y en el caso ha quedado demostrado que la demandada no registró correctamente la remuneración del actor, así como tampoco su verdadera categoría.- Respecto del art. 2, entiendo que deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.- La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver trabajo publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV,"Nuevo Regimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la Ley 25.323", Dra. Estela M.Ferreirós). El actor intimó fehacientemente y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro.- No me parece atendible el planteo de la demandada acerca de que debería aplicarse al caso la segunda parte del artículo (reducir el monto o eximirla del pago).- He señalado con anterioridad que dicha norma tiene como objeto que se valore el hecho del incumplimiento del deudor-empleador. La ley autoriza la merituación con graduación de la gravedad del incumplimiento.

La norma no hace referencia a los motivos fundados para considerar injurioso el accionar del actor, sino que lo menciona, a mi modo de ver, con el objeto de que se valore el hecho del incumplimiento del deudor-empleador.- Considero que no contempla el legislador la duda razonable del empleador acerca de la aplicación de la ley, porque no cabe en nuestro ordenamiento la duda de derecho. (en igual sentido he resuelto en "Zitelli Gustavo Martín c/ Fibertel SA", sent. 37.287 del 23-02-04, entre otros).- Por consecuencia cabe la confirmación del fallo en este punto, aunque habrá que modificar el monto allí dispuesto.- VII.- En cuanto a la duplicación prevista por el art. 16 de la ley 25.561 , -punto que llega cuestionado por ambas partes, cada una desde su óptica- debo señalar que el plazo ha sido prorrogado a través de sucesivos decretos y, posteriormente, mediante ley 25.972 (vigente al momento del distracto que motiva las presentes actuaciones), sobre lo que cabe señalar que la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria ha sido declarada por el Poder Legislativo (cfme. art. 1 de la ley 25.561) y la C.S.J.N. ha admitido la validez de la afectación de derechos de aquella situación extrema, en tanto no se vulneren garantías esenciales, y ha afirmado que las situaciones de gravedad obligan a intervenir en el orden patrimonial, limitando los derechos en el tiempo para asegurar la autodefensa de la comunidad y restablecimiento de la normalidad social que el sistema político requiere (fallos 136:16; 172:21, entre otros).

En tal sentido, estimo que el espíritu de dicha normativa no fue el de circunscribir el incremento indemnizatorio exclusivamente al rubro "antigüedad" (de hecho, de la propia redacción puede leerse que la remisión al porcentaje adicional que fijase el Poder Ejecutivo Nacional "por sobre la indemnización" no implica limitarla a la indemnización misma) sino que se orientó a prorrogar la suspensión de los despidos sin causa justificada y demás disposiciones contenidas en la última parte del art. 16 de la ley 25.561 (cfme. dec. 264/02); máxime, cuando -como en el caso- aún regía el Decreto 2.014/04 que disponía en su art. 2° que a los efectos del cálculo de las sumas referidas en el art. 1ro., el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo, y no sólo la indemnización del art. 245 de la L.C.T. (en igual sentido, v. de esta Sala los autos "Leguizamón, Miguel Angel c/ S.K.F. Argentina S.A. s/ Despido"; S.D. 39.745 del 21.11.06).

Ahora bien, si bien esta Sala tiene dicho en numerosos precedentes que deben duplicarse no sólo las indemnizaciones previstas para el despido en la Ley de Contrato de Trabajo, sino todas las derivadas de la extinción del contrato de trabajo, en razón de la normativa laboral vigente (en igual sentido he votado en "Perlmuter, Silvana Patricia c/ Aique Grupo Editor SA", sent. 37.348 del 09-03-04, entre muchos otros), lo cierto es que ello no ha sido reclamado de ese modo, en tanto en la demanda sólo incluyó en su cálculo la indemnización prevista por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. - Por todo lo precedentemente analizado y expresado el actor resulta acreedor de los siguientes rubros.- Ind. Antigüedad $ 10.513,80.- Preaviso $ 3.393,06.- Integración $ 3.393,06.- Comisiones $ 6.661,00.- Art. 80 LCT $ 11.769,18.- Art. 1º L.25.323 $ 10.513,80.- Art. 2º L.25.323 $ 8.649,96.- Ind. Clientela $ 4.328,98.- Reduccion tickets $ 1.520,00.- Art. 16 L.25.561 $ 8.410,40.- SAC PROP $ 1.095,18.- VAC PROP $ 922,89.- Dif.Sal y Asig. PEN $ 12.720,00.- TOTAL $ 83.887,31.- Sobre dicha suma corresponde liquidar intereses de acuerdo a las pautas que se indican en primera instancia que no llegan cuestionadas.- VIII.- En relación a las costas, cabe señalar que cuando la cuestión sometida a decisión ha motivado jurisprudencia en diferentes sentidos hasta el punto de llegar a dictarse un plenario, es justo que las costas se declaren por su orden y las comunes por mitades (in re: "Impagliazo, Sergio y otros c/ SEGBA s/ diferencias de salarios" S.D. 27.974 del 10/9/96). Consecuentemente, y dado que en el caso el acuerdo plenario: "Aguirre, Olga Magdalena c/ Consolidar A.F.J.P. S.A." Nro. 317 del 27/12/2007; es de fecha posterior al inicio de la causa (21-02-06, conf. cargo fs. 47vta.- ), propongo modificar el fallo en tal sentido.- Los honorarios de primera instancia, en tanto han sido fijados en porcentuales que resultan equitativos, propongo sean confirmados pero adecuándolos al nuevo monto de condena, con inclusión de intereses.- IX.- De compartirse mi tesitura, propicio que las costas de alzada se declaren también en el orden causado y se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 30% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).- EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós, y añado:

En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licencia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administrativew qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: " La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía.". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 83.887,31 (ochenta y tres mil ochocientos ochenta y siete pesos con treinta y un centavos) más los intereses que allí se indican. 2) Declarar las costas en ambas instancias en el orden causado. 3) Confirmar los porcentuales de honorarios pero adecuándolos al nuevo monto de condena, con inclusión de intereses. 4) Regular honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 30% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-