Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-16


En la ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes diciembre del año dos mil once, reunidos los integrantes de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por la doctora Liliana E. Catucci como presidente, y los doctores Eduardo R. Riggi y Alejandro W. Slokar como vocales, asistidos por el Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa nro.6658 del registro de esta Sala, caratulada: "Flores Castillo, Fernando y otros s/recurso de casación". Representa al Ministerio Público Fiscal, el Fiscal General doctor Javier Augusto De Luca, a la defensa de Fernando Flores Castillo, Reinaldo Niño Fontecha y Ana María Astrid Rossel Silveira, el Defensor Público Oficial doctor Juan Carlos Sambuceti (h), a la de Enrique Germán Fliess Maurer el doctor Albino Stefanolo.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente:

Catucci, Riggi y Slokar.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

PRIMERO:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, por veredicto glosado a fs.3534/3538 y fundamentos a fs. 3579/3600 resolvió:

1) CONDENAR a FERNANDO FLORES CASTILLO a la pena de ocho años de prisión, pago de una multa de $20.000, que deberá abonar dentro del plazo de diez días desde que quede firme la presente, bajo apercibimiento de ley, accesorias legales y pago del 30% de las costas del juicio, por ser autor penalmente responsable del delito de organizar un grupo de personas para el transporte de estupefacientes, agravado por la intervención REGISTRO NRO. 1894/11 de más de tres personas, previsto y reprimido por el art. 7º, en función del 5º inc. c) y 11 inc. d) de la ley 23.737, así como el art.29 ter de la misma ley (arts. 12, 21, 29 inc. 3º, 40, 41 y 45 del Código Penal y 530 y concordantes del C.P.P.N.).

2) CONDENAR a REINALDO NIÑO FONTECHA a la pena de diez años de prisión, pago de una multa de $20.000 que deberá abonar dentro del plazo de diez días desde que quede firme la presente, bajo apercibimiento de ley, accesorias legales y pago del 30% de las costas del juicio, por ser autor penalmente responsable del delito de organizar un grupo de personas para el transporte de estupefacientes, agravado por la intervención de más de tres personas, previsto y reprimido por el art. 7º, en función del 5º inc. c) y 11 inc. d) de la ley 23.737, así como el art.29 ter de la misma ley (arts. 12, 21, 29 inc. 3º, 40, 41 y 45 del Código Penal y 530 y concordantes del C.P.P.N.).

3) CONDENAR a ENRIQUE GERMÁN FLIESS MAURER a la pena de siete años de prisión, pago de una multa de $5000, que deberá abonar dentro del plazo de diez días desde que quede firme la presente, bajo apercibimiento de ley, accesorias legales y el pago del 20% de las costas del juicio, por ser partícipe secundario en la organización para el transporte de estupefacientes, agravado por la intervención de más de tres personas, previsto y reprimido por el art. 7º, en función del 5º inc. c) y 11 inc. d) de la ley 23.737, en concurso real con tenencia de estupefacientes (arts. 14 primera parte de la ley citada, declarándolo reincidente).

4) CONDENAR a ANA MARÍA ASTRID ROSSEL SILVEIRA a la pena de cuatro años de prisión, pago de una multa de $3.000, que deberá abonar dentro del plazo de diez días desde que quede firme la presente, bajo apercibimiento de ley, accesorias legales y pago del 20% de las costas del juicio, por ser partícipe secundaria en la organización para el transporte de estupefacientes, agravado por la intervención de más de tres personas, previsto y reprimido por el art. 7º, en función del 5º inc. c) y 11 inc. d) de la ley 23.737.

II.- Contra esa decisión, la Defensora Pública Oficial, doctora Laura Inés Díaz y el defensor particular doctor Albino Stefanolo a fs. 3648/3676 y 3677/3693 dedujeron sendos recursos de casación, los que fueron admitidos recurso extraordinario mediante.

III.- a) Recurso deducido por el doctor Albino Stefanolo por la defensa de Enrique Germán Fliess Maurer El impugnante recurrió en los términos del artículo 456 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Nación.

En primer lugar requirió la nulidad del auto que ordenó la intervención telefónica del abonado nro. 011 154 099803 por carecer de fundamentación y en consecuencia contravenir lo dispuesto por el art. 224 del C.P.P.N, lo que lo invalida, al igual que todos los actos posteriores, en cuya consecuencia solicitó la absolución de su asistido.

Indicó en tal sentido que al disponer la intervención telefónica sólo se contaba con una información acerca de la existencia de una organización dedicada al tráfico internacional de drogas, cuyo organizador sería un tal Reinaldo Miño y se aportaron los números de dos teléfonos celulares paraguayos que se utilizarían en esas actividades.

Calificó de una "excursión de pesca" el inicio de la pesquisa porque no preexistía a la intervenciones telefónicas medidas conducentes. Agregó que de esa manera se cercenó el derecho a la intimidad amparado por la Constitución Nacional.

En segundo lugar, planteó una inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva al calificar de organizador del transporte de estupefacientes, la conducta de su pupilo quien sólo actuaba como partícipe secundario, adecuación legal en el delito de contrabando -art. 866, 2º párrafo y 871 del C.A.- por el que hubiera podido hacérselo responsable.

Señaló que era consumidor de la droga incautada, habiéndose invadido su privacidad al habérsele decomisado un envoltorio apto en todo caso para una tenencia para consumo personal.

Puso de manifiesto asimismo la irregularidad de la diligencia de allanamiento del domicilio de su defendido pues los testigos de esa actuación no ingresaron junto con el personal preventor y no se dio cuenta de alguna situación de peligro que hubiera justificado el apartamiento de lo dispuesto en el art. 224 4º párrafo del C.P.P.N.

Insistió sobre la base de lo expuesto que debía invalidarse la intervención telefónica dispuesta el 10 de mayo de 2002 y todos los actos que dependen de ella pues se desbordaron los cauces legales, y se conculcaron garantías básicas del Estado de Derecho, que invalida la prueba recogida del modo indicado. Hizo reserva del caso federal.

b) Recurso de casación deducido por la doctora Laura Inés Díaz, Defensora Pública Oficial de Fernando Flores Castillo, Reinaldo Niño Fontecha y Ana María Rossel Silveira En primer lugar cuestionó la validez de la providencia de fs. 32/33 por la que se dispuso la intervención telefónica del abonado 011.154.099-8903 pues tuvo como único fundamento un mero ticket, entregado a la prevención por una empleada del locutorio ubicado en calle Lavalle 893 Capital Federal, en el que aparece una persona llamada Niño -cuyo nombre surge de la notitia criminis recibida desde la cabina nº6, quien había mantenido, comunicaciones con los números 15- 099-8903 y 00595-973-507-651.

Señaló en consecuencia la violación de lo dispuesto en los arts. 123, 236 del C.P.P.N. y arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N.".

Agregó que ese auto judicial se basó en una información prevencional arbitraria causada a raíz de que su forma de vestir, según el parecer de los gendarmes no era apropiada y porque además tenía tonada centroamericana, cuando ese individuo sólo intentaba efectuar una normal y corriente comunicación telefónica desde un locutorio.

Hizo hincapié en que un informe aislado acerca de la presunta comisión de un delito, por más que provenga de la DEA, es insuficiente para ordenar una medida de semejante envergadura.

En conclusión sostuvo que el auto de fs.32/3, carece de fundamentos, por no haberse sustentado en una razón plausible de justificarla.

En segundo término se agravió por la errada aplicación del art. 7 de la ley 23737 referente a una organización , sin haberse verificado los supuestos de ese tipo penal, que alude al que "organiza" entendiéndose por tal a quien crea la manera de llevar adelante la actividad delictiva, o la "financia" con frecuentes aportes económicos para solventarla misma, modalidades de las cuales su asistido es ajeno, a punto que el propio sentenciante lo reconoció al expresar que "...resulta indudable que otras personas proveían de droga a los viajeros".

También dijo que no debe confundirse el carácter de organizador con "la existencia de una organización con fines delictivos" en la cual no se ha probado ninguna actividad de planificación de sus asistidos. Admitió sin embargo que aunque conocían y participaban en las actividades ilegales vinculadas a las drogas, esas circunstancias no los convierte en organizadores de ellas.

Acotó que la distribución de droga partía de actividades organizadas y ejecutadas por otros, de quienes recibían indicaciones y sumas de dinero como contrapartida".

Por lo tanto, concluyó que "lo único que pude reprochárseles a ambos procesados es lo que ellos mismos asumieran de 'reclutar personas a fin de realizar contrabando de esmeraldas y oro, por indicación y bajo las órdenes de otros individuos", conducta no asimilable a la descripta en el art.

7 de la ley de drogas'.

De ahí que en su momento se pidió una calificación ajustada a la confabulación de dos o mas personas para cometer alguno de los delitos previstos en los arts. 5, 7 de la ley 23.737 y en el art. 866 del Código Aduanero, debiendose atener a los términos del art. 29 bis de la ley de drogas.

Puso de relieve que el único fundamento de la participación y consecuente responsabilidad de sus asistidos, fueron las escuchas telefónicas, sin haber demostrado una real y efectiva intervención en los transportes de drogas. Por otra parte agregó que no se pudo acreditar en la sentencia un acuerdo, alianza o componenda de sus pupilos con otros para comerciar estupefacientes.

Acotó que al no habérseles secuestrado en su poder sustancias prohibidas sus conductas no trascienden la esfera de los actos preparatorios, insistiendo por consiguiente en el encuadre legal de sus conductas en el art. 29 bis de la ley 23.737.

Subsidiariamente, refirió que los sucesos deben ser calificados como contrabando de estupefacientes (arts. 863, 864 y ccs. del Código Aduanero).

Destacó un vicio in iudicando al no haber disminuido las sanciones de conformidad a las pautas del art. 29 ter ibídem de la ley de estupefacientes, y no haber apreciado el aporte que ellos realizaron.

El vicio consistió en no haber efectuado la disminución de la mitad del mínimo y del máximo de la escala penal del delito que imputó o haberlos eximido de ellas tomando en consideración la información aportada.

El apartamiento de esa medida de pena implica legitimar para investigar según ese mecanismo legal y desatender las promesas que la ley trae como contrapartida.

Hizo reserva del caso federal.

IV.- En la etapa procesal prevista en los arts. 465 del C.P.P.N., y en la oportunidad del art. 466 ibídem, el doctor Pedro Narvaiz a fs. 4004/4008 en el escrito presentado dio las razones por las cuales solicitó el rechazo de los recursos.

Por su parte, el Defensor Público Oficial a fs.

4011/4015vta., insistió en su admisión.

V.- A fs. 4606 se dejó constancia de haberse superado la etapa prevista en el artículo 468 del C.P.P.N..

SEGUNDO:

Previo a adentrase al análisis del pronunciamiento recurrido resulta conveniente repasar los antecedentes de la causa.

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº1 de la Plata, a fs. 3579/3600, y en lo que aquí interesa, resolvió condenar a Fernando Flores Castillo y Reinaldo Niño Fontecha por ser considerados responsables de organizar un grupo de personas para el transporte de estupefacientes, agravado por la intervención de tres personas, y a Germán Fliess Maurer, y Ana María Astrid Rossel Silveira ls encontró partícipes secundarios del delito de organización para el transporte de estupefacientes, agravado por la intervención de tres personas.

Recurrida que fuera esa sentencia por las defensas, intervino esta Sala III, la que con distinta integración, a fs.

4028/4060, resolvió, por mayoría, confirmarla.

Este fue revocado a fs. 4543 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con invocación del precedente in re:

"Q.124.XLI "Quaranta, José Carlos s/inf. Ley 23.737" (rta. el 31 de agosto de 2010)", marco a tenor del cual ha de controlarse esta sentencia.

TERCERO:

El fallo del Tribunal Superior de anterior cita, autoriza a revisar la decisión de la instancia oral en derredor de la intervención telefónica dispuesta sobre la línea de telefonía celular 011 099 8903 que diera origen a las derivaciones de la pesquisa.

De la lectura de la sentencia impugnada y de los agravios que las defensas dirigieron contra esa medida, se advierte que fue tomada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como una intrusión a la privacidad, la orden a la intervención telefónica del celular indicado, pues a su respecto señaló la analogía con el caso Quaranta de anterior cita.

Trasladados los fundamentos del precedente del Alto Tribunal a la medida dispuesta a fs. 32/3 se deduce que la sospecha razonable sobre la cual pesó esa orden carecía de los elementos objetivos idóneos para poder caracterizarla de esa manera.

En efecto esas sospechas razonables podrían haber estado sustentadas en a) las razones por las cuales considera precedente la intervención telefónica dispuesta; b) la remisión a elementos objetivos de la causa que pudiera fundar una mínima sospecha razonable, o c) la información de esas características que obre como antecedente inmediato de la decisión judicial examinada. (considerando 21 del fallo citado).

A la luz de esos parámetros se advierte que el auto por el cual se ordenó la mentada comunicación telefónica carecía de los elementos mínimos y necesarios requeridos por el art. 236 del C.P.P.N..

A esa conclusión se llega al repasar que las actuaciones se iniciaron a raíz de una comunicación de personal de la Gendarmería Nacional quien puso en conocimiento del juez instructor que una persona de la "Drug Enforecement Administration" (DEA) con asiento en la Ciudad de Buenos Aires, había informado que un sujeto llamado Reinaldo Niño Fontecha, alias "Muñi", se encontraba vinculado "al tráfico internacional de estupefacientes (Heroína) desde distintos puntos de Sudamérica hacia Nueva York (EE.UU) utilizando aeropuertos de vuelos internacionales en este caso a través del Aeropuerto Internacional de Ezeiza, y que el presunto organizador era conocido por"Reynaldo Miño" de nacionalidad colombiana".

Asimismo, se hizo saber que Miño "operaría" en la zona de la triple frontera, que residiría en Ciudad del Este (Paraguay), y se proporcionaron los números de los teléfonos celulares que estaría utilizando.

Fue la Dirección Drogas Peligrosas de la Gendarmería Nacional quien aportó los datos personales de Niño, sus antecedentes migratorios terrestres registrados en nuestro país, y dio cuenta de que entre los días 12 o 13 del mes de marzo de 2002, el nombrado habría recibido un giro de dinero por medio de la empresa "Wester Union" ubicado en la Avda.

Córdoba nº 917 de Capital que le fuera enviado desde Colombia o de los EE.UU.

Ahora bien, en función de las tareas asignadas a Gendarmería Nacional, sus funcionarios actuantes dejaron asentado que en un local de comidas rápidas situado en el microcentro de esta ciudad, advirtieron la presencia de un individuo que por la ropa que vestía y por su pronunciación podría ser el sujeto que estaban rastreando. Lo siguieron comprobando que ingresaba a un locutorio ubicado en la calle Lavalle 893, desde donde efectuó comunicaciones a los números 154099-8903 y 00595-973-507-651.

A través de "Telecom-Personal" se pudo averiguar que el celular 154099-8903 estaba registrado a nombre de Oscar Walter Mires con domicilio en la calle Deseado 5525 de Isidro Casanova, Partido de la Matanza, Pcia. de Buenos Aires.

Con estos elementos se requirió al magistrado interviniente la intervención de los referidos abonados que lo concretó a fs 32/3 por intermedio de la Dirección Observaciones Judiciales de la SIDE por el término de sesenta días.

Ese era el marco de pesquisa que dio motivo a esas medidas. Ese cuadro sólo permitía saber de la existencia de un tal Niño, que organizaba a nivel internacional el tráfico de estupefacientes.

Información sólo útil para comenzar a investigar pero débil para fundar una mínima sospecha razonable(ver Yemal, disidencia del juez Petracchi, considerando 5/ y sus citas, Fallos :321:510).

Máxime que ni las primeras medidas ordenadas ni los informes suministrados aportaban elementos que respaldaran o permitiesen dar un avance significativo a la pesquisa.

Queda pues en evidencia que a la época de disponerse las intervenciones telefónicas, sólo se contaba con datos de la existencia de una organización internacional dedicada al tráfico de drogas y afirmaciones de gendarmes de que habían detectado a un sujeto de acento extranjero que en un locutorio se había comunicado con dos teléfonos celulares ,y que respondía a un nombre parecido al proporcionado en la notitia criminis.

Demasiado escaso el material habido para dar cabida a una intromisión a la privacidad.

No pueden por consiguiente darse por satisfechos los presupuestos de motivación exigidos en el artículo 236 del Código Procesal Penal (conf. en sentido análogo, in re:

"Gullino, Claudio Donato y Castillo, Sergio Alberto s/recuro de casación", Sala III, Reg. Nº 599.07.3, rta. el 28/05/2007 -voto del doctor Tragant-).

Viene al caso recordar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando 17 del referido fallo "Quaranta", en el sentido de que una interpretación dinámica del texto consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y correlativo al art. 19 en cuyo resguardo se determina la garantía de la inviolabilidad oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público, aunado a lo previsto en su artículo 33 y en los artículos 11, inciso 2/ de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y 17, inciso 1º, del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto imponen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia.

Para ir concluyendo y descartando esas medidas de intervenciones telefónicas como válidas para el proceso, se atiende a despejar la posibilidad de que "si el Estado pudiera entrometerse en el secreto de las comunicaciones telefónicas a partir de "sospechas" de la entidad de las descriptas más arriba, el derecho reconocido constitucionalmente resulta - ciertamente- de poca o ninguna relevancia". (considerando 21 del mentado fallo "Quaranta").

Frente a la invalidez de las intervenciones telefónicas, y la inexistencia de un cauce de investigación independiente que pudiera sostener el proceso trae como consecuencia la invalidez de lo actuado a posteriori por aplicación a la doctrina que emerge de los precedentes "Rayford" Fallos:

308:733 y "Daray" Fallos: 317:1985, ambos emitidos por el Alto Tribunal.

A su vez esa circunstancia debe comunicarse por el Cámara Federal de Casación Penal efecto extensivo de los recursos estatuido en el artículo 441 primera parte del Código Procesal Penal a la situación de Fernando Flores Castillo, Ana María Rossel y Enrique Germán Fliess Maurer.

En orden a lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) Hacer lugar a los recursos de casación deducidos por las defensas de Fliess Maurer, Flores Castillo, Niño Fontecha y Rossel Silveira, b) Declarar la nulidad del auto de fs. 32/33 y de todos los demás actos que son su consecuencia c) Casar la sentencia impugnada y d) Absolver a Reinaldo Niño Fontecha, Fernando Flores Castillo, Ana María Astrid Rossel y Enrique Germán Fliess Maurer del delito que se les atribuía, sin costas (arts.

471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

En atención a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fs. 4576/4578, coincidimos con la solución que propone la doctora Liliana Elena Catucci en su voto y, en consecuencia, expedimos el nuestro en el mismo sentido.

Tal es nuestro voto.

El señor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo:

Que habida cuenta de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fs. 4576/4578, deviene aplicable a la especie la doctrina sentada por el cimero tribunal en el precedente "Q.124.XLI "Quaranta, José Carlos s/inf. Ley 23.737" (Fallos: 333:1674).

Con estas consideraciones, adhiero a la solución propuesta por la doctora Catucci.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal, RESUELVE:

a) HACER LUGAR a los recursos de casación deducidos por las defensas de Fliess Maurer, Flores Castillo, Niño Fontecha y Rossel Silveira; b) DECLARAR LA NULIDAD del auto de fs. 32/33 y de todos los demás actos que son su consecuencia;

c) CASAR la sentencia impugnada y d) ABSOLVER a Reinaldo Niño Fontecha, Fernando Flores Castillo, Ana María Astrid Rossel y Enrique Germán Fliess Maurer del delito que se les atribuía, sin costas (arts. 470, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, hágase saber y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.- Fdo: Liliana Elena Catucci, Eduardo R. Riggi y Alejandro W.

Slokar. Ante mi: Walter Daniel Magnone, Prosecretario de Cámara.