Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2013-02-18


"FERNANDEZ PEDROSO, Blanca María c/ NUÑEZ, Guillermo Alejandro s/ daños y perjuicios"	LIBRE N° 589.986	En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de febrero del año dos mil trece, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuesto en los autos caratulados: "FERNANDEZ PEDROSO, Blanca María c/ NUÑEZ, Guillermo Alejandro s/ daños y perjuicios", respecto de la sentencia de fs. 342/348, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI -	A la cuestión propuesta el Dr. MOLTENI dijo:

1°.- La sentencia de fs. 342/348 admitió la acción resarcitoria entablada por Gustavo Rafael Rivero Fernández (representado por su madre Blanca María Fernández Pedroso en la promoción de la demanda y hasta que alcanzara la mayoría de edad) contra Guillermo Alejandro Núñez, por el accidente sufrido el 10 de septiembre de 2005, en ocasión en que el actor cruzara en bicicleta la Avda. Monteverde, a la altura del puente sobre el arroyo Las Piedras, de San Francisco Solano, Provincia de Buenos Aires y fuera atropellado por el automóvil Renault 12, dominio SHN 497, que conducía dicho demandado.	El Sr. Juez de grado consideró que la prueba rendida por el emplazado y la aseguradora citada en garantía, no era eficaz para desvirtuar la presunción de responsabilidad establecida en el art. 1113 del Código Civil y por ende concluyó condenando a dichas demandadas al pago de los daños, que definió en la suma de $ 951.000, con más los intereses y las costas del juicio.-	Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas del demandado y su aseguradora, quienes se agravian de la responsabilidad que se le atribuyera al conductor del rodado, cuando el ciclista interfirió de manera rauda e imprevista en su marcha por una avenida de intenso tráfico, por ser perseguido por otros dos muchachos, animados por el ilícito propósito de sustraerle la bicicleta. Por ello considera arbitraria la conclusión de la sentencia en orden a la responsabilidad juzgada y a todo evento controvierte el nexo causal del accidente con la incapacidad padecida por el joven, como la cuantía del daño material y moral reconocido en la sentencia, al igual que se agravia de la tasa de interés establecida. Tales agravios merecieron la réplica del actor de fs. 444/448.-	2°.- Con relación al discutido tema de la responsabilidad por el hecho dañoso, considero que es acertado el encuadre legal formulado por la sentenciante, en cuanto estima que la situación del conductor del automóvil que embistiera al actor, se encuentra alcanzada por la presunción establecida por el art. 1113,párrafo segundo "in fine" del Código Civil, que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el riesgo de las cosas, porque se ha entendido que esa norma es de estricta aplicación a los accidentes en que la colisión se produce entre un automotor y una bicicleta (conf. esta Sala, mis votos en L. Nº 231.506 del 2-2-98 ; L. Nº 136.502 del 1-7-94; L. Nº 147.037 del 18-10-94; L. Nº 158.447 del 27-12-94; L. Nº 170.236 del 12-10-95;L. Nº 180.442 del 14-2-96;L. Nº 212.349 del 31-3-97; L. Nº 208.287 del 22-5-97; L. Nº 226.613 del 30-9-97; L. Nº 225.875 del 28-11-97; etc.).-	El sólo hecho de quedar demostrado que el vehículo conducido por Núñez tomara contacto con la bicicleta, determinó que la víctima tuviese a su favor una presunción de responsabilidad que alcanza al guardián de la cosa riesgosa, quien, para eximirse de tal atribución, debía demostrar que el evento acaeció por culpa de la víctima o la de un terceros por quien no debían responder.-	En este sentido, la tesis que deniega la neutralización de los riesgos entre los vehículos en movimiento, ahora consagrada por la doctrina plenaria dictada in re "Valdes, Estanislao F. c/ El Puente S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios", del 10 de noviembre de 1994, se entiende excluida en los supuestos en que uno de los rodados que protagoniza el accidente es de escaso porte, lo que , al igual que en el caso de los peatones, obliga a extremar el rigor con que deben aplicarse las disposiciones de tránsito que atañen a los automotores (conf. esta Sala en Libres nº 54.180 del 19-10-89; id.,nº 74.818 del 21-12-90).-	Ahora bien, para desvirtuar esa presunción, el demando esgrime el testimonio rendido en sede penal por la madre de la víctima (ver fs. 20 y vta. de ese expediente), donde al referirse al modo en que se produjo el accidente, de acuerdo a la versión recogida por un amigo de su hijo, asevera que el mismo fue sorprendido por dos sujetos masculinos que tenían el propósito de sustraerle el biciclo y que con la intención de evitar el robo, salió rápidamente del lugar en donde estaba y se dispuso a cruzar la avenida, siendo en esa oportunidad embestido por el Renault 12 conducido por el demandado.-	El Sr. Juez de grado desechó este testimonio o le restó eficacia para desvirtuar la recordada presunción legal, porque bien observa que la declarante no presenció el accidente, sino que relató las circunstancias que le fueran proporcionadas por otro joven amigo del actor o tal vez por su propio hijo, pero no se basó en la observación directa de los acontecimientos relatados, lo cual supone una importante limitación a la relevancia de esta prueba. Pero además, no puede en esta sede civil hacerse mérito de un testimonio que se encuentra absolutamente excluido por la prohibición consagrada en el art. 427 del Código Procesal, puesto que al margen de la declaración favorezca o perjudique al pariente, no debe ser tenida en consideración. Esa exclusión legal esta sustentada en razones de orden público, que no pueden soslayarse aún cuando se haya tomado la declaración en el juicio civil y, por ende, tampoco puede vulnerarse esa norma, haciendo mérito del testimonio que el excluido prestara en sede represiva (conf. Falcón Enrique M. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado" t. III, coment. art. 427, p. 303/305; Kielmanovich, Jorge L. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado", t. 1, coment. art. 427, p. 806 y sig.).-	Tampoco es aceptable la queja referida a la escasa atendibilidad del testimonio aportado a fs. 179/182, por el propietario del automóvil que protagonizó la embestida al actor, porque al margen de que no resulta muy claro si la narrativa referida a la persecución y el raudo cruce de la avenida, fueron circunstancias que habría escuchado Núñez y le fueran relatadas al testigo Esteban Cervera o una versión apreciada por el mismo, aunque siempre sin haber presenciado el accidente y las precisas circunstancias que lo enmarcaran. Pero de todos modos, el hecho de ser el dueño de la cosa que causó el daño, lleva a excluir a su testimonio como elemento en que se asiente la culpabilidad de la víctima y la desvirtuación de su propia responsabilidad.-	Restan entonces los testimonios de la Sra. Dora Ester Montenegro, quien declarara a fs. 172/175 y del Sr. Ariel Mauricio Diodemi, que lo hiciera a fs. 184/186, desde que la atestación de la historia clínica de fs. 244vta., tampoco puede seriamente comprometer a la víctima, que no suscribiera esa aseveración y quien en su declaración de la causa penal no sostuvo ese relato.-	Ninguno de aquellos declarantes refiere el hecho de que el menor Gustavo Rafael Rivero Fernández fuera perseguido por delincuentes y que esa circunstancias le impusiera introducirse en forma repentina entre el tránsito que circulaba por la Avda. Monteverde. Si bien Diodeme -que circulaba unos metros atrás del rodado embistente- apreció que el actor sale como "despedido" hacia la ruta, lo cual da una idea que cruzó de manera rápida dicha arteria, la restante testigo -a la cual la sentencia por error le asigna el nombre de la madre del accionante- se limitó a afirmar que cuando el menor intentó el cruce fue atropellado. Pero al margen de los matices que puedan diferenciar a uno y otro testimonio, lo cierto es que no puede extraerse de ellos la convicción certera de que la intromisión de la víctima en una avenida de intenso tránsito, haya sido lo suficientemente intempestiva como para impedir que el demandado pudiese eludirlo, mediante una maniobra de esquive, o frenado a tiempo el automóvil que conducía.-	Por lo demás, tampoco puede concluirse que el archivo de las actuaciones dispuesto en sede penal configurara una suerte de cosa juzgada que consagre la exclusiva culpa de la víctima, desde sobre el punto es aplicable la jurisprudencia plenaria de esta Cámara (in re "Amoruso, Miguel G. y otra c/ Casella, José L.", del 2/4/46, LL, t. 42, p. 156), a cuyo tenor el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del procesado recaída en el juicio criminal no hacen cosa juzgada en el juicio civil, el primero en absoluto y la segunda respecto a la culpa del autor del hecho, en cuanto a la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados. Esa decisión, basada en el inaceptable testimonio de la madre del menor, no consagra la liberación del responsable en sede civil, porque la apreciación de la culpa en este ámbito responde a criterios de una afinada valoración, que no coincide con la culpa en materia penal.-	Como bien se puntualiza en la sentencia apelada, con cita de un precedente de la Sala "C" de esta Cámara, para liberarse de la responsabilidad establecida en el art. 1113 del Código Civil, no basta la mera elaboración de hipótesis, ni los simples indicios que no acreditan en forma fehaciente alguno de los eximentes. De ahí que tales testimonios no permiten tener por enteramente desvirtuada esa presunción legal y consagrar la exclusiva culpa de la víctima, desde que siempre el automovilista debe mantener el dominio efectivo del rodado, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación, en zonas de denso tránsito humano y vehicular (art. 39 inc. b, ley 24.449). Por ello, para desvirtuar esa responsabilidad legal, hubiera sido menester en la especie demostrar cabalmente que el muchacho se introdujo en la avenida de manera fugaz, sin brindar posibilidad al demandado -quien circulaba por el carril mas alejado al boulevard de donde partiera- de visualizarlo y evitar la embestida, ya que si en verdad se desplazaba a 40 ó 45 km/h como asegura el testigo de fs. 185, no se justifica que la presencia del menor no hubiera podido ser advertida y sorteada mediante la detención inmediata el automóvil o de una maniobra de esquive.-	Empero, la propia versión que el actor brinda respecto del accidente y que se ve corroborada por los testigos analizados, demuestran que también existió de su parte una conducta imprudente, que parcialmente tuvo eficacia causal en la producción del accidente. El cruce emprendido por el menor con su bicicleta, partió de un sector de la avenida que no tenía habilitado el cruce peatonal ni vehicular, desde que no se trataba de una encrucijada entre dos calles perpendiculares, sino que efectuó el cruce desde una plazoleta central en el tramo donde estaba emplazado un puente sobre el arroyo Las Piedras (ver croquis de fs. 171, 178bis y 183), lugar donde no había cruce de calles, ni era ciertamente previsible que los transeúntes emprendieran el cruce de una mano de la avenida Monteverde .-	En definitiva, en este aspecto discrepo parcialmente con la conclusión del pronunciamiento apelado y considero que les asiste alguna razón a los recurrentes en cuanto atribuyen al menor una actuación culposa en este accidente, pero estimo que la misma debe limitarse al 50% y mantener incólume el restante 50% en cabeza del emplazado y su aseguradora, desde que por las razones expuestas anteriormente, no se encuentra enteramente desvirtuada la presunción legal referida.-	Por ello propongo la modificación de la sentencia en este punto.-	3°.- A pesar de la opinión vertida por el Dr. Cosoy en su declaración de fs. 310/314, lo cierto es que el Cuerpo de Médicos Forenses llegó a la conclusión de que antes de cumplir con la nefrectomía, fueron satisfechos los recaudos médicos y que esa extirpación era indispensable ante el severo compromiso de su parénquima (ver fs. 259/260). De ahí que resulte inatendible la idea de asignarle a la actuación de los médicos tratantes de la víctima en el Hospital de Florencia Varela, cierta conexión causal con el alto grado de incapacidad que le quedara por la ausencia de funcionamiento de su aparato renal, desde que aún cuando se hubiese apreciado previamente la "agenesia renal derecha", las complicaciones sufridas en el riñón izquierdo por el traumatismo causado en el accidente, no hubiesen previsiblemente evitado la nefrectomía de dicho órgano.- 4°.- Según la pericia de fs. 255/262, el actor padece de una disminución de su capacidad laborativa del 90%, a raíz de la "insuficiencia renal crónica secundaria a nefrectomía izquierda post traumatismo" y agenesia renal derecha. En el informe de fs. 269 se concluye que el accidente sufrido, sus consecuencias físicas y los prolongados tratamientos que requiere su actual estado de salud, han afectado de modo disvalioso su calidad de vida en general, sus dinamismos psíquicos, su vida de relación y su proyección futura, lo cual determina que además posea un porcentaje del 10% de incapacidad psíquica.- Debe recordarse que aún cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello Sosa Berizonce, "Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado", pág. 455 y sus citas; Falcón, op. cit., pág. 416 y sus citas; mi voto publicado en L.L. 1991 A, pág. 358 y mi voto en libre n 375.513 del 19/9/03).

No cabe dudas que a aquél informe cabe asignarle una decisiva relevancia, desde que además, la opinión del organismo que lo emitió no es sólo la de un perito, sino que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas, que avalan la actuación de los funcionarios públicos (conf. C.S.J.N., Fallos 299:265 del 16/12/77; C.N.Civ., Sala "I", c. 66.735 del 31/5/85; idem., c. 66.684 del 26/12/84; idem, Sala "L", c. 48.977 del 27/11/95; Sala "M", c. 179.862 del 19/3/96; Sala "K", c. 101.367 del 7/3/97; Sala "F", c. 230.554 del 5/2/98; Sala "H", c. 221.358 del 10/6/98; Sala "D", c. 80.258 del 25/8/00; esta Sala c. 267.616 del 15/9/00 y c. 328.794 del 17/12/91, entre muchos otros).

Frente a tales antecedentes, aunque el actor sólo se dedicara a efectuar ciertas tareas esporádicas, es evidente que la intensidad de las referidas lesiones incapacitantes, se traducirán durante su vida en un menoscabo de real magnitud, si se pondera que apenas contaba con 16 años al momento del accidente y que durante toda su vida -salvo que se encuentre la posibilidad de un transplante renal- deberá depender de un asiduo tratamiento de diálisis, que le impedirá desarrollar trabajos de cierta relevancia. De ahí que no comparta el criterio del recurrente en tanto califica como excesivo el monto de $625.000 fijados en la instancia de grado para resarcir la importante incapacidad física y psíquica resultante del desafortunado accidente.-	5°.- Los gravosos sufrimiento padecidos por las lesiones inferidas, el tratamiento quirúrgico al que debió someterse y la relevante incapacidad resultante, con todo el efecto emocional de sentirse un inválido en plena juventud y con un futuro realmente incierto, hace que no puede juzgarse elevado el monto de $ 316.000 que se reclamara en concepto de daño moral y que fuera reconocido en la sentencia apelada.-	6°.- El apelante no cumplió satisfactoriamente con la exigencia del art. 265 del Código Procesal respecto de los gastos médicos y de traslado, ya que al respecto califica de elevadas a las sumas concedidas, sin brindar razones críticas en que pueda sustentarse un recurso.-	Esa falencia hace aplicable la deserción prevista en el art. 266 de dicho ordenamiento, sin perjuicio de ponderar que aún en los centros asistenciales públicos, es menester efectuar desembolsos para la adquisición de ciertos insumos y medicamentos, por lo que no resulta elevado reconocer la suma de $4.000 para afrontar los gastos que seguramente el actor debió afrontar para su tratamiento quirúrgico y los muchos años de diálisis a que debe someterse, los cuales también justifican la partida de $6.000, llamada a enjugar los "gastos de movilidad".-	7°.- A las sumas acordadas deberán aplicarse los intereses que, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" del 20/05/09, constituyen la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- Empero, toda vez que en la especie los valores fijados lo son al momento del pronunciamiento de grado, la indicada tasa debe regir recién a partir del mismo, ya que de imponer los intereses a la referida tasa activa desde el origen de la mora, se configuraría un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya ha sido ponderado al definir el capital a los valores vigentes a dicho pronunciamiento.-	Por ello, desde la fecha del accidente, tal como señalara la sentencia de grado, hasta dictado de ese pronunciamiento, se calcularán los intereses a la tasa del 8% anual y, sólo desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCiv. esta Sala, L. 504.067, del 20/05/09, entre otros).-	8°.- En síntesis, voto por modificar la sentencia apelada, estableciendo que el demandado y la aseguradora citada en garantía, deben afrontar el 50% de los daños inferidos al actor, lo que implica -frente a la confirmación que postulo de los renglones indemnizatorios- que la condena se reduzca a la suma de $ 475.500, sobre cuyo monto debería calcularse a la tasa de interés fijada en el punto 7°.-	En atención al vencimiento parcial y recíproco, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por mitades (arts. 68 y 279 del Código Procesal).-	El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse excusado a fs. 407.-	Con lo que terminó el acto.-	Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.) Buenos Aires, febrero	18 de 2013	Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica la sentencia apelada, disponiendo que el demandado Guillermo Alejandro Núñez y la aseguradora "Federación Patronal Seguros S.A.", deberán afrontar el cincuenta por ciento (50%) de los daños inferidos al actor. Confirmar la sentencia en cuanto al monto de los daños reconocidos. Reducir la condena a la suma de cuatrocientos setenta y cinco mil quinientos pesos ($ 475.500.-), sobre cuyo monto deberá calcularse a la tasa fijada en el apartado 7°. Imponer las costas de ambas instancias por mitades. Diferir la regulación de los honorarios hasta que sean determinados en la instancia de grado.-	Notifíquese y devuélvase.-	HUGO MOLTENI RICARDO LI ROSI