Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-08-13


AUTOS 104.570 (C.C.Nº19.799) DEL Primer Juzgado Civil, CARATULADOS: "ARES Andrea Vanesa C/ O.S.P.R.E.R.A. - Amparo".- PROTOCOLIZADO: L. de Sent.- Año 2008- del Tº II- Fº150/155.- San Juan, 13 de agosto de 2008.- VISTO: Para resolver el recurso de apelación concedido a fs. 41 contra la sentencia de fs. 35/37 vuelta.

CONSIDERANDO:

En la aludida sentencia, de fecha 12 de mayo de 2008, se resuelve hacer lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, ordenar a la Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina (OSPRERA) para que en forma inmediata brinde cobertura del 100% al Sr. Jerónimo Eduardo Lain Diaz, comprensiva de la totalidad del tratamiento médico prescripto por el y/o médicos tratantes y las drogas Drelitem 100 mg.(9 cajas), Drelitem 20 mg. (18 cajas) (temozolamida 150 mg./m2), por el término que dure el tratamiento, con costas.

La demanda que se acoge es la promovida por la Sra. Andrea Vanesa Ares, a fin de que la obra social referida (OSPRERA), de la que es afiliado su esposo don Jerónimo Eduardo Lain Diaz, le proporcione a éste la cobertura de los medicamentos recetados por el médico oncólogo que lo atiende, que son los mencionados en la sentencia, y que están indicados como la terapia más efectiva que se está utilizando a nivel mundial porque produce una mayor calidad de vida. Agrega la accionante en la demanda que ante las gestiones realizadas en la obra social para la entrega de los medicamentos se les informó que podría utilizar otro porque el que se pide está en fase experimental y no se encuentra en el mercado, sin recibir hasta la presentación de la demanda la prestación solicitada. Negarle la entrega de la medicación le provoca daños a su salud que no podrán ser reparados a tiempo por ningún otro procedimiento judicial, encontrándose comprometido el derecho a la preservación de la vida y la salud garantizados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales. Acompaña prueba documental que acredita el padecimiento de Glioblastoma Grado 4 (Glioblastoma Multiforme) y las bondades de la medicación recetada por el Dr. Lirussi, con la bibliografía pertinente. Dice después, que la omisión de provisión de los medicamentos de que se trata por parte de la obra social demandada se contrapone también, directamente, con lo previsto por el art. 61 de la Constitución de la Provincia, que establece que el Estado garantiza el derecho a la salud a través de medidas que la aseguran para toda persona, sin discriminación ni limitación de ningún tipo, quien además asigna a los medicamentos el carácter de bien social básico, pesando sobre el Estado la garantía de establecer por ley el fácil acceso a los mismos, y propender a la modernización y tratamiento interdisciplinario en la solución de los problemas de salud.

La obra social demandada al presentar el informe del art. 588 del C.P.C. expresa que en ningún momento negó la entrega de los medicamentos necesarios para que el afiliado pudiera afrontar su tratamiento, sino que, por el contrario, ofreció otra droga de las mismas características que la solicitada y que es la utilizada para casos como el suyo. Reitera que en ningún momento su parte pretendió obviar las obligaciones que le competen, sino que más bien buscó cumplir con lo peticionado según los protocolos médicos vigentes para tales patologías. Relata después que el Sr. Lain Diaz el pasado 17 de abril fue sometido a tratamiento quirúrgico, mediante el cual se efectúo resección parcial de la lesión temporoparietal izquierda y como continuidad del procedimiento se le prescribió Radioterapia y Quimioterapia, concurrente con Temozolamida. Ante el pedido de la droga denunciada, la obra social ofreció una droga del mismo grupo, la Carmustina, ya que se trataba de una droga del mismo tipo y que era la que se indicaba ante el diagnóstico que el afiliado denunciaba. En ese sentido aclara que tanto la Temozolamida, como la Carmustina, son drogas nitrosos ureas y no tienen diferencias farmacológicas y clínicas relevantes, sino que son farmacoeconomicamente distintas. Agrega que, por otra parte, el Dr. Mauricio Lirussi (médico del Sr. Lain) en su afán de prescribir la droga que detallamos, adjunta un estudio que lejos está de aplicarse al caso de autos por tratarse de situaciones distintas. Finalmente dice que además, es preciso agregar que la Temozolamida se encuentra en periodo experimental, cuya eficacia no ha sido efectivamente comprobada aún, ya que para su estudio se ha tomado un número reducido de casos, y con patologías diferentes a la padecida por el Sr. Lain, según las constancias obrantes a fs. 12, 13 y 14 de autos. Por lo expresado, es que se puso a disposición del afiliado, la Carmustina, que es la droga que se utiliza como estrategia de primera línea de quimioterapia, y de eficacia debidamente acreditada.

La a-quo en la sentencia y luego de recordar los requisitos que deben concurrir para la procedencia de la acción de amparo (lesión a un derecho o garantía constitucional, la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto lesivo, e inexistencia de una vía judicial más idónea) y de reseñadas las posturas de las partes, expresa que corresponde analizar el tema a decidir que no es otro que la procedencia de la cobertura por parte de la accionada de los medicamentos recetados por el médico tratante al actor (Drelitem 100 mg. (9 cajas), Drelitem 20 mg (18 cajas) (Droga: Temozolamida 150 mg/m2). En ese sentido -dice- es menester señalar que la accionada en su conteste manifiesta que el fármaco requerido se encuentra en su fase experimental y por lo tanto no se encontraría aprobado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica y la F.D.A., sin acompañar prueba que de fe de sus dichos, limitándose a decir que la droga ofrecida por su parte respecto a la prescripta al accionante "no tiene diferencias farmacológicas y clínicas relevantes, sino que son farmaeconómicamente distintas". Agrega que la carga de la prueba incumbe a las partes sobre quienes pesa el deber de incorporar al proceso los elementos necesarios para avalar los hechos invocados en la demanda o en su contestación. Esta carga está expresamente establecida en el art. 361 del CPC condicionando la actuación del juez, desde que éste no puede en la sentencia referirse a otros hechos que los alegados y probados por las partes. De su actividad probatoria depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas. Por su parte la actora - dice después- a fs. 20/21 acompaña documental en copia certificada que recomienda el uso de la droga Temozolamida para los tratamientos a los que está sometido el Sr. Lain Diaz. Por ello concluye que la negativa a brindar la cobertura total al amparista es absoluta y manifiestamente ilegal y arbitraria. Agrega luego, que la conducta de la accionada O.S.P.R.E.R.A. ha conculcado derechos fundamentales del Sr. Jerónimo Eduardo Lain Diz, muy especialmente su derecho a la salud, con protección constitucional. Expresa también que no existe otra vía que permita resguardar el derecho vulnerado y no cause grave daño. En suma -concluye- se han acreditado los tres requisitos para la procedencia del amparo, esto es, la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, la lesión a un derecho constitucional y la inexistencia de otra vía idónea, correspondiendo hacer lugar al amparo, con costas.

La demandada se agravia de lo decidido, en primer lugar, por entender que el fallo es violatorio de su derecho de defensa. Expresa al efecto, que reitera que su parte jamás negó el medicamento necesario para tratar la enfermedad del afiliado, poniendo a su entera disposición la Carmustina, que es la droga prescripta por los protocolos médicos y científicos para abordar este tipo de diagnósticos. En orden a esa situación y siendo ambas drogas (Temozolamida -peticionada por el amparista- y Carmustina -ofrecida por su parte-) indicadas en la "Guía Terapéutica de Tratamiento de Eficacia Probada en la Oncología Clínica, Oncohematología y Oncopediatría" (según constancias obrantes a fs. 21, acompañada por la actora), correspondía, cuando menos, una urgente pericia médica, sobre los puntos ofrecidos por su parte. La sentencia impugnada viola su derecho de defensa al omitir sin fundamentos los medios probatorios ofrecidos por su parte, considerando como necesaria la droga requerida por el amparista sin la intervención de un médico especialista en el tema que pudiera dilucidar cuál de las drogas es más apropiada para una total recuperación del afiliado.

En segundo lugar, la apelante se agravia porque en la sentencia la a-quo se aparta de la prueba rendida. Sobre ello dice que la a-quo en la sentencia hace referencia a que: ". . .Por su parte, la actora a fs. 20/21 acompaña documental en copia certificada que recomienda el uso de la droga Temozolamida para los tratamientos a los que está sometido el Sr. Lain Diaz", pero curiosamente en esa misma documental y como se afirma en el agravio anterior también se menciona como indicada para el tratamiento de la afección del actor la droga "Carmustina" que es la que ofreciera oportunamente O.S.P.R.E.R.A. De lo dicho se desprende con evidencia la arbitrariedad manifiesta con que se manejó la a-quo al momento de resolver, dejando de lado pruebas fundamentales. Reitera que su parte en ningún momento dejó de cumplir con lo estipulado por el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), poniendo a disposición del afiliado la droga Carmustina. Agrega que es preciso aclarar que el P.M.O. dispone en el Anexo I, punto 7, en la parte pertinente a los medicamentos: ". . . 7.3 Tendrán cobertura al 100% por parte del Agente del Seguro: . . . Medicamentos oncológicos". Es decir, que la obra social pretendía cumplir con la petición efectuada por el afiliado, pero con una droga distinta a la peticionada por ser más eficaz para las necesidades del paciente, ya que el mismo P.M.O. se limita a establecer la cobertura sin distinguir las drogas con las que se debe efectuar su cumplimiento. Sin embargo la a-quo, sin la necesaria intervención de un perito médico que pudiese determinar cual es la droga más eficiente para el tratamiento, hace lugar a la pretensión del amparista dejando de lado aspectos fundamentales que se hubiesen podido acreditar receptando la prueba ofrecida por su parte, lo cual está autorizado por el art. 589 del C.P.C.. Concluye pidiendo se haga lugar al recurso, se revoque el fallo, con costas, y se ordene la debida y necesaria apertura a prueba.

Cabe señalar de entrada que, dadas las particularidades del caso, este tribunal considero prudente fijar una audiencia para escuchar a las partes antes de resolver en definitiva (fs. 54 vta.). Dicha audiencia se llevó a cabo el día 18 de junio de 2008 y en la misma el tribunal fue informado que la demandada sin perjuicio del recurso y en atención al efecto con que se concedió había dado cumplimiento a lo mandado por la sentencia entregando la medicación pretendida por la accionante, adjuntando el respectivo comprobante que luego se agrega en copia a fs. 62. Además las partes estuvieron conformes en que el tribunal, dadas las características del caso, requiriera para mejor resolver la opinión de un profesional médico, de la especialidad oncológica, para que se expidiera, en definitiva, sobre cuál de las dos drogas en cuestión (Carmustina o Temozolamida) era la más conveniente para el tratamiento del actor (fs. 55 y vta.). El médico consultado fue el Dr. Ildefonso Gomez, oncólogo de reconocido prestigio en nuestro medio, quien luego de una dilación por compromisos profesionales atendibles dió su opinión en nota agregada a fs. 78 en la que expresa: "Que el tratamiento actual para un tumor de cerebro Glioblastoma primario, operado y en tratamiento simultáneo con Radioterapia o No, la droga que ha demostrado mayores beneficios es TEMOZOLAMIDA superior a CARMUSTINA, además se adjunta fotocopia del trabajo que afirma lo informado" (fs. 78).

Así las cosas y no obstante reconocer que la apelante tenía razón de quejarse de la sentencia porque su parte no se nego a cumplir con el tratamiento que requería la afección del afiliado conforme a las posibilidades que le indicaba el Programa Médico Obligatorio, como también que la sentencia se dictó sin requerir un dictamen pericial u opinión médica sobre la mejor droga o de mayor eficacia en el caso; consideramos que atendiendo a la instancia probatoria producida en la alzada - con la buena voluntad de la recurrente- y el resultado de la misma ya referido debe confirmarse la sentencia, sin perjuicio de lo que quepa resolver respecto de las costas.

Nos parece entonces razonable que en casos como el presente, esto es, cuando para el tratamiento del afiliado de una obra social hay dos o más medicamentos admitidos como de eficacia probada para la afección de que se trata (Ver copia de fs. 20/21 correspondiente a "Guías Terapéuticas de Tratamientos de Eficacia Probada en Oncología Clínica, Oncohematorlogía y Oncopediatría" del Programa Nacional de Control de Cáncer - Ministerio de Salud de la Nación, donde se indican como drogas apropiadas en el caso de Sistema Nervioso Central la Carmustina y también la Temozolamida), debe proveerse la indicada por el médico tratante si ello cuenta, además, con un dictamen u opinión médica de otro especialista en la materia en el sentido de que la droga o medicamento prescripto es más eficaz o beneficioso para el paciente.

En definitiva corresponde rechazar el recurso, en razón de la prueba producida en la alzada, confirmándose la sentencia excepto en la parte en que impone las costas al demandado. Costas de ambas instancias en el orden causado.

Por todo ello, SE RESUELVE:

I- Rechazar el recurso de apelación concedido a fs. 41 contra la sentencia de fs. 35/37, que queda firme por los fundamentos de alzada, excepto en la parte en que se imponen las costas, lo que se revoca.

II- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, difiriendo la pertinente regulación de honorarios de alzada para su oportunidad.

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.

EL DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:

Adhiero al voto mayoritario en cuanto propicia la confirmación del objeto principal del amparo pero disiento en cuanto dispone que las costas de primera instancia, que el A quo había impuesto a la demandada, se modifican disponiendo sean por el orden causado. No hay en el escrito de apelación ningún párrafo que implique agravio al demandado apelante en torno a las costas, y si en el fallo de alzado se confirma lo decidido por el A quo, lo mas prudente, estimo es mantener dicha condenación, pues el actor no solo se vio obligado a demandar para lograr el restablecimiento de su derecho a la salud.- El apartamiento en un fallo al principio del art. 74 del C.P.C. debe obedecer a razones suficientemente importantes que impongan una solución contraria a dicha disposición. En el caso de autos, la parte actora se vió precisada a litigar para obtener su derecho conculcado, por una Institución (la demandada) una de cuyas finalidades principales es la prestación adecuada a sus afiliados de los requerimientos que hagan, y con mayor razón en casos como el presente en donde se encuentra en juego la salud y, porque no decirlo, la vida de una persona. Voto en consecuencia en el sentido expuesto.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.-