Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-09-13


NEUQUEN, 13 de septiembre de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "VILLEGAS CLAUDIA MARCELA CONTRA ANAYA MARIANA TERESITA S/DESPIDO POR OTRAS CAUSALES", (Expte. Nº 383462/8), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL N 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Fernando M. GHISINI, por encontrarse apartado de la causa el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia M. CLERICI, dijo:

Expte. 383.462/8 I.- Ambas partes interponen recursos de apelación contra la sentencia de fs. 329/334 vta. que hace lugar parcialmente a la excepción de prescripción, imponiendo las costas en el orden causado, y hace lugar también parcialmente a la demanda, con costas a cargo de la demandada vencida.

La demandada se agravia por cuanto no se ha considerado la fecha de ingreso denunciada por esa parte. Señala que el a quo fundamenta su decisión únicamente en la testimonial de Hermosilla sin tener en cuenta que esta testigo manifestó que si bien su hijo iba al jardín en el año 2005, comenzó con otra docente y luego con la actora, no advirtiendo tampoco el sentenciante que la demandante cubrió algunas suplencias. Sigue diciendo que no se ha tenido en cuenta que la propia actora, en documento público y ante funcionarios actuantes de la AFIP-DGI señaló que su ingreso se produjo el 5 de mayo de 2006 y que laboraba cuatro horas, de lunes a viernes. Agrega que este documento no fue reargüido de falsedad en los términos del art. 395 del Código de rito, por lo que hace plena fe.

Dice que también existe en autos el informe de la AFIP (fs. 158) donde el organismo comunica que la actora fue dada de alta por la demandada el día 1 de mayo de 2006.

Sin embargo, alega la apelante, el juez de grado privilegia las testimoniales de Hermosilla, del profesor de música Garrido que dice haber visto a la actora un par de veces en el año 2005, soslayando que el mismo declarante agrega que fue haciendo suplencias y que comenzó a trabajar al año siguiente. Señala que las testimoniales de Pezzelato y Gril no son imparciales y que no se ha tomado en cuenta el testimonio de Ferrari, quién manifiesta que la actora ingresó en mayo de 2006.Se agravia la accionada por la determinación del horario diario de labor, con fundamento en que todos los testigos señalaron que era de seis horas y cuarenta y cinco minutos por día, cuando de las testimoniales no surge tal extensión horaria; desconociendo, además, la propia declaración de la demandante ante la AFIP.

Formula queja porque la sentencia de grado, si bien considera que no hubo un ejercicio abusivo del ius variandi, de igual modo considera justificada la decisión rupturista.

Señala que el art. 243 de la LCT instaura un régimen marcadamente formalista en resguardo de la buena fe y del derecho de defensa. En autos, sigue diciendo la quejosa, la actora no prueba la causa injuriante.

Se agravia por la admisión de las multas previstas en los arts. 9 y 15 de la Ley 24.013 y por la indemnización agravada del art. 1 de la Ley 25.323, y del art. 2 de la misma ley.

Sostiene que el reclamo por falta de aportes se encuentra prescripto y que no corresponde la aplicación de la multa del art. 80 de la LCT, toda vez que fue la actora quién no quiso retirar los certificados.

Considera que las diferencias salariales admitidas fueron liquidadas de acuerdo con un régimen de jornada completa, cuando no se encuentra probado que la actora se desempeñara con esa carga horaria.

Finalmente, formula el replanteo de la prueba confesional de la actora, la que fuera denegada en primera instancia con fundamento -que entiende erróneo- en el art. 34 de la Ley 921.

Por su parte, la actora se agravia por el rechazo del reclamo por vacaciones no gozadas del año 2008 y de las indemnizaciones agravadas de la Ley 25.561 y sus prórrogas.

Con relación al primer rubro, dice que de acuerdo con el art. 154 de la LCT, podía darse a conocer el período vacacional entre 1 de octubre de 2007 y el 30 de abril de 2008, por lo que habiéndose producido el distracto el 8 de enero de 2008, las vacaciones deben ser retribuidas en la proporción correspondiente.

Manifiesta que el despido de la trabajadora se produjo con anterioridad al Dictado del Decreto n° 1224/07, por lo que le corresponde los recargos indemnizatorios de acuerdo con lo establecido en el Decreto n° 1433/05.

La parte demandada rebate los agravios de su contraria a fs. 350/352; en tanto que la actora no contesta el traslado del memorial de su contraparte.

II.- Ingresando al tratamiento de los recursos de apelación planteados corresponde analizar, en primer lugar, la solicitud de replanteo de prueba.

En reiteradas oportunidades esta Cámara de Apelaciones ha señalado que la apertura a prueba en la Alzada tiene carácter excepcional y su interpretación es restrictiva (PS. 1986 -II-235/236; PS.1988-I-98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I; Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal", IV-365), como así también que su procedencia se encuentra ligada al hecho que la denegatoria en la instancia de grado se deba a una decisión errónea o injustificada, o a una declaración de negligencia decretada inoportunamente.

Ninguno de estos extremos se da en autos. Conforme lo decidido por el a quo, la no producción de la prueba confesional ofrecida por la parte demandada tuvo como causa que el pertinente pliego de posiciones fue presentado en el juzgado una vez transcurrido el plazo previsto por el art. 34 de la Ley 921 (fs. 107).

De acuerdo con las constancias de fs. 105/105 bis, el pliego a cuyo tenor debía prestar la prueba confesional la parte actora fue acompañado el mismo día de la audiencia, con cuarenta y cinco minutos de antelación a la hora fijada para el comienzo del acto. En su queja formulada en la instancia de grado la demandada pretende que el pliego se encuentra correctamente acompañado desde el momento que su presentación fue realizada dentro de las dos primeras horas de atención al público del día posterior al vencimiento del plazo.

La presentación del pliego de posiciones debe ser hecha, de acuerdo con el ya citado art. 34 de la ley procedimental laboral, con una antelación de, por lo menos, un día al fijado para la celebración de la audiencia. Este plazo difiere de los que comúnmente rigen para el procedimiento judicial ya que no establece que el acto debe ser cumplido en un término dado que comienza a correr a partir también de un momento preciso, a cuyo vencimiento opera la preclusión del acto que se debía cumplir, sino que fija el plazo mínimo que debe mediar entre un acto procesal y la realización de otro acto procesal (presentación del pliego de confesiones y celebración de la audiencia confesional). Ello determina que el primero de aquellos actos -presentación del pliego- deba indefectiblemente respetar el plazo mínimo de antelación; plazo mínimo que no es susceptible de ser acortado. Consecuentemente para este tipo de términos procesales no rige el plazo de gracia.

Adviértase que el legislador ha dictado tal norma a efectos de asegurar que el día anterior al de la celebración de la audiencia, el pliego de posiciones se encuentre bajo la custodia del juzgado, con el objeto de evitar alteraciones, modificaciones y/o sustituciones de las posiciones, en atención a la importancia de la prueba confesional y al principio de lealtad procesal (cfr. Cám. 2da. Apel. Civ. y Com. La Plata, Sala III, 26/9/2006, "Sollosqui c/ Vicente Cíngaro e Hijos", LL on line AR/JUR/9740/2006; Cám. Civ. Com. Minas y Trib. Mendoza, 3°, 21/9/1992, "Calvo c/ Pérez", Lexis n° 33/7284 ).

En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia, al determinar que no constituye un exceso ritual manifiesto exigir que se cumpla con el plazo de antelación para el acompañamiento del pliego, puesto que no se advierte que, en el caso, el relevamiento de las formas se encuentre encaminado a hacer efectivo algún bien jurídico superior y que, por el contrario, soslayar el elemento temporal exigido por la normativa procesal importa la violación del derecho de defensa del absolvente (cfr. R.I. 5086/2006 del registro de la Secretaría de Demandas Originarias).

Por ende, encontrándose correctamente denegada la producción de la prueba confesional en la instancia de grado no corresponde hacer lugar al replanteo solicitado.

III.- He de referirme ahora a la cuestión relacionada con la situación de despido indirecto en que se colocó la trabajadora y la existencia de la causal de justificación invocada.

La intimación previa al distracto formulada por la parte actora aludió a tres extremos: ejercicio abusivo del ius variandi, reclamo por diferencias salariales derivadas del mayor horario realizado e incorrecta registración de la relación laboral con referencia a la fecha de inicio de aquella (fs. 3), y luego ante la respuesta brindada por la empleadora hace efectivo el apercibimiento informado y se considera despedida (fs. 6).

Conforme lo destaca el a quo en su resolutorio, no se ha acreditado el ejercicio abusivo del ius variandi, pero, si las restantes conductas denunciadas por la demandante, que constituyen injuria laboral que habilita la resolución del contrato de trabajo.

Y con relación a estas conductas, cuya configuración es criticada por la demandada apelante, basta señalar, tal como se hace en la sentencia recurrida, que la misma accionada reconoce la fecha de ingreso denunciada por la actora (9 de marzo de 2005) con la certificación de fs. 27, no desconocida por esta parte; en tanto que la registración de la relación laboral data del 1 de mayo de 2006 (fs. 67). Respecto del horario de trabajo, también la misma empleadora otorga razón al reclamo de la trabajadora desde el momento que en la carta documento de fs. 4 se denuncia que el horario que debía cumplir la actora era de 13,45 a 20,30 horas, o sea 6 horas y cuarenta y cinco minutos.

Esta prueba -ni siquiera mencionada en la expresión de agravios- no puede quedar desvirtuada por las alegaciones de la empleadora en orden a que el certificado de trabajo se corresponde con suplencias o que en la redacción de la carta documento medió un error de tipeo, extremos poco creíbles y, además, no acreditados. A ello debo agregar las pruebas testimoniales que corroboran las constancias documentales.

En cuanto al documento de fs. 67, de ninguna manera puede ser considerado instrumento público en los términos del art. 979 del Código Civil, y su suscripción por parte de la actora no le puede ser opuesta en virtud del principio de irrenunciabilidad (art. 12, LCT).

Consecuentemente han de desestimarse los agravios referidos a las causales del distracto y su configuración.

IV.- Sentado lo anterior, abordaré los agravios referidos a los rubros acogidos y rechazados en la sentencia que se apela, de acuerdo con el orden en que fueron tratados por el sentenciante de grado.

Indemnización agravada del art. 16 de la Ley 25.561 y sus prórrogas: ya me he expedido al fallar la causa "Vilurón c/ Centro Médico Neuquén" (expte. n° 355.557/7) respecto a que la jurisprudencia mayoritaria, incluida la de esta Cámara de Apelaciones, es conteste sobre que es el Decreto n° 1224/2007 el que puso fin a la vigencia temporal del art. 16 de la Ley 25.561, toda vez que los datos estadísticos relativos a la tasa de desocupación correspondiente a períodos anteriores al dictado del decreto no son fuente de derecho, a lo que debe agregarse la escasa fiabilidad de los datos informados por el INDEC desde el momento que computa como trabajadores ocupados a los beneficiarios de los planes jefes y jefas de hogar que no tienen ninguno de los derechos que el ordenamiento laboral y de la seguridad social reconoce a los trabajadores realmente ocupados. Sin perjuicio de ello debe también considerarse que el art. 2 de la Ley 25.972 faculta al Poder Ejecutivo para declarar la cesación, ya sea en forma parcial o total, del estado de emergencia pública en alguna o todas las materias comprendidas cuando la evolución sea favorable, para lo cual se requiere de una disposición expresa. Entre estas materias comprendidas en la emergencia se encuentra el empleo y la suspensión de los despidos. Consecuentemente una interpretación armónica de la legislación exigía que el Poder Ejecutivo se expidiera formalmente cuando considerara que se había producido el supuesto al cual se encontraba supeditada la vigencia de la indemnización agravada (cfr. CNAT en pleno, "Lawson c/ Swiss Medical", 30/6/2010, Lexis n° 70062905).

Por ende, habiéndose producido el despido indirecto el día 8 de enero de 2007, con anterioridad a la finalización de la vigencia del agravamiento indemnizatorio, resulta procedente su aplicación en los términos del Decreto n° 1433/2005.

Multa de los arts. 9 y 15 de la Ley 24.013: Con relación a la indemnización prevista en el art. 9 referido, advierto que la comunicación remitida a la AFIP (fs. 5) excede el plazo previsto en el inciso b) del art. 11 de la Ley Nacional de Empleo (la intimación está datada el 28 de diciembre de 2006 y la comunicación al organismo estatal fue cursada el día 5 de enero de 2007). Por lo que, no habiéndose cumplido con tal recaudo, esta indemnización no resulta procedente, correspondiendo la revocación del decisorio de grado en este aspecto.

Respecto de la multa del art. 15 de la Ley 24.013, su procedencia no requiere de la comunicación antedicha. Ello determina que dándose los extremos fácticos establecidos en la norma su acogimiento ha resultado correcto.

Vacaciones año 2008: de acuerdo con el art. 154 de la LCT, para que el trabajador tenga derecho a hacer uso del período vacacional correspondiente a su antigüedad debe de haber trabajado, por lo menos, la mitad de los días hábiles del año, en este caso calendario ya que en estos términos se reclamó la compensación en dinero. Para el supuesto que no se llegue a trabajar este mínimo legal, la misma norma dispone que se otorgará al empleado un día de vacaciones por cada veinte trabajados. Habiéndose producido la ruptura de la relación laboral el día 8 de enero de 2007, la actora no trabajó el número de días requerido para tener derecho a vacaciones, por lo que el rechazo de la compensación solicitada resulta ajustado a derecho.

Multa del art. 2 de la Ley 25.323: encontrándose justificado el despido indirecto, habiéndose intimado a la empleadora el pago de las indemnizaciones de ley, y habiéndose obligado a la trabajadora a instar la vía judicial para obtener la satisfacción de su crédito, la multa en cuestión debe ser aplicada, conforme lo ha hecho el a quo.

Sistema de retiro complementario: Con relación a la omisión de realizar los aportes al sistema de retiro complementario que rige para trabajadores y empleadores comprendidos en el CC 130/75, la actora pretende que se le entreguen los importes correspondientes a los aportes omitidos. Esta pretensión sella la suerte adversa del reclamo por no encontrarse legitimada la trabajadora para requerir el cobro de los aportes no ingresados al sistema.

Jurisprudencialmente se ha dicho que si bien los empleados de comercio son los beneficiarios del sistema de retiro complementario acordado entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios -FAECYS- y las entidades representativas del sector empresario, el modo en que tal sistema ha sido definido e implementado, hace que la única legitimada a tales fines sea la federación mencionada, entidad que tiene a su cargo el cobro de los aportes correspondientes y su afectación al pago del seguro contratado, careciendo el trabajador de legitimación para reclamarlos por vía judicial (cfr. CNAT, Sala IV, 28/3/2008, "Garavaglia c/ Angel Cisan S.A.", LL, diario del 29/7/2008, pág. 7). Ello así desde el momento que este sistema se ubica indudablemente dentro del ámbito de la seguridad social, erigiéndose en un dispositivo complementario del sistema general de previsión social del Estado, por lo que es la entidad encargada de controlar la recaudación y destino de estos aportes quién tiene la legitimación de reclamar ante los incumplimientos del empleador (cfr. CNAT, Sala I, 23/6/2005, "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c/ Librería Yenny S.A.", LL 2006-A, pág. 841).

A mayor abundamiento cabe tener presente que en aquellos supuestos en que se aceptó compensar al trabajador por la omisión de ingresar estos aportes, fue hecho en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal omisión, considerando que la falta de cumplimiento patronal impidió la generación de rendimientos en la cuenta del empleado y la realización de las quitas, descuentos y deducciones por gastos e impuestos previstas en los arts. 7 y 9 del Protocolo (cfr. CNAT, Sala II, 6/11/2009, "Ruiz Díaz c/ Manuel Gómez So. De Hecho", DT 2010, pág. 1447), más estos no fueron los términos de la presentación de la actora, por lo que el magistrado se encuentra impedido de trastocar la base del reclamo so pena de violar el principio de congruencia.

Lo expuesto determina que deba revocarse la sentencia recurrida en lo que al acogimiento de este ítem refiere.

Multa art. 80 de la LCT: toda vez que la demandada no ha probado haber puesto los certificados pertinentes a disposición de la trabajadora, ni que ésta se haya negado a recibirlos, la multa resulta procedente dado que la actora ha cumplido con la intimación previa (fs. 62).

Diferencias salariales: teniendo en cuenta que la impugnación que oportunamente la demandada formulara al informe pericial contable (fs. 313/vta.) se fundamenta, en lo que a la jornada laboral refiere, en la afirmación que la actora trabajaba media jornada, hecho que fue desacreditado en la sentencia de grado, conforme se ha desarrollado en el apartado pertinente de estos Considerandos. Sin perjuicio de ello, el perito aclara convenientemente la cuestión referida a la jornada real de la empleada al contestar la impugnación a fs. 317.

Ello determina que el cálculo realizado por el experto y tomado en cuenta por el a quo es correcto.

Teniendo en cuenta, entonces, el resultado de las apelaciones abordadas en el presente apartado corresponde modificar el monto de condena, determinándolo en la suma de $ 38.860,00.

V.- Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo se modifique parcialmente el resolutorio de grado, reduciendo el monto de condena, el que se fija en la suma de $ 38.860,00, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.

Las costas de la presente instancia, en atención al resultado de las apelaciones, se distribuyen en el orden causado (art. 71, CPCyC), difiriendo la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base a tal fin.

El Dr. Fernando M. GHISINI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 329/334 vta., modificándola en cuanto al monto de condena, el que se reduce a la suma de PESOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA ($38.860), de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71 C.P.C.C.), atento la forma en que se resuelve.

III.- Diferir la regulación de los honorarios para su oportunidad.

IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dra. Patricia Clerici - Dr. Fernando M. Ghisini Dr.Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 198 - Tº V - Fº 1000/1006 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011