Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-04-14


AUTOS 70.672 (C.C.Nº19.467) DEL NOVENO JUZGADO CIVIL, CARATULADOS: "LEGLISSE JUAN ALBERTO Y OTRA C/ CERUTTI EDUARDO Y OTRA - DAÑOS Y PERJUICIOS".- PROTOCOLIZADO: L. de Sent.- Año 2008- del Tº I- Fº124/128.- En la Ciudad de San Juan a 14 días del mes de abril de 2008, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Oscar Roberto Otiñano y los Sres. Vocales Dres. Alejandro Largacha Quiroga y Octavio Augusto Sánchez, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 143, contra la sentencia de fecha 31 de julio del año dos mil siete, recaída en los presentes autos Nº 70.672 (C.C. Nº19.467) caratulados: "LEGLISSE JUAN ALBERTO Y OTRA C/ CERUTTI EDUARDO Y OTRA - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada por la Sra. Juez titular del Noveno Juzgado Civil, obrante a fs. 127/134 vta..- EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

La recurrente se agravia porque la sentencia no considera a la enredadera existente en el muro divisorio como un arbusto, cuando en realidad y en su criterio sí lo es, conforme lo define la Real Academia excluyéndola de las previsiones del artículo 2.628 del C.C..

Afirma que debe incluirse en las limitaciones del artículo 2.628 y erradicarse porque el muro no es medianero sino divisorio, ello sin perjuicio de aplicar supletoriamente el art. 1.113 del C.C., segundo párrafo, segunda parte, en concurrencia con las normas que rigen las relaciones de vecindad -arts. 2.621, 2.726 y cc. del C.C.- Concluye que conforme la pericia y atento el deterioro del muro divisorio está perfectamente demostrado el perjuicio que genera ésta especia arbórea - la enredadera - que mantiene constante la humedad en la pared, además de la potencial destrucción de los cimientos del muro.- En segundo lugar se agravia del punto 2 de la sentencia que sostiene la necesidad de un perjuicio demostrado, imputable y serio, alegando que no hay abuso del derecho porque el perjuicio está demostrado y el aromo no cumple la distancia legal establecida por lo que también corresponde la erradicación.- Cita jurisprudencia que siguiendo la previsión del art. 2.628 del C.C. interpreta que la prohibición es absoluta y deben retirarse los árboles y/o arbustos que no estén ubicados a la distancia establecida, aunque no provoquen daño.- Refiriéndose a la pericia en el párrafo que transcribe y que señala "desfasajes verticales de escasa magnitud entre paños de los contrapisos (inferiores al centímetro) y una fisura de unos treinta centímetros de largo sin movimiento diferencial significativo" que pueden haberse producido por "distintas causas, como deficiencias constructivas originales en la compactación de la base, juntas de dilatación, la mano de obra utilizada, etc.- Exceso de humedad por el riego del jardín y crecimiento de álamos muy próximos a los contrapisos, desconociendo si son brotes originados por las raíces del álamo de la vivienda de la demandada, por no ser un tema pericial de ingeniero civil"; sostiene que la causa de los deterioros es el crecimiento de álamos muy próximos a los contrapisos, entre los que se encuentra además el aromo.- Pregunta entonces cómo puede asegurar que es el álamo y no el aromo, lo que es, en su criterio, una contradicción evidente.- Por último se queja de la imposición de costas sin haber ponderado situaciones que caracterizaron la causa, como que hubo una razón valedera para litigar, como se puede inferir de la observación de las fotografías de fs. 14/17 vta. que muestran los daños y las plantaciones al otro lado del muro (enredadera, aromo y álamo), sin respetar la distancia prevista por el Código Civil, también la inspección ocular de fs. 82 y vta. y la pericia de fs. 100/106, por lo que las costas debieron imponerse en el orden causado.- Agrega que la causa se ha tornado de compleja resolución por la falta de ingeniero agrónomo en la lista de peritos de la Corte, remitiendo a jurisprudencia en virtud de la cual se impusieron las costas por su orden "en atención a la dificultad de la cuestión controvertida" CSJN - 19/5/99.- Por último hace reservas de los recursos extraordinarios (ley 2.275 y art. 14 de la ley 48) solicitando se revoque el fallo recurrido e impongan las costas por su orden.- Recordemos que la demanda promovida en autos tiene su origen en la violación a los límites y restricciones al dominio por la existencia en el fundo de propiedad de los demandados de un álamo, un aromo y un pino plantados a una distancia menor de la preceptuada por el art. 2.628 del C.C. por lo que la actora intimó a los demandados a arrancar dichas especies y reparar los daños causados, petición que reitera en la demanda y que incluye los daños en el muro contiguo que linda con las plantaciones, levantamiento del piso y contrapiso en el costado sur de la vivienda (aproximadamente 2 metros cuadrados) y el daño psicológico y moral de la Sra. Rosalía Susana Sánchez de Leglisse.- Según la sentencia las partes están de acuerdo en la existencia de los tres árboles referidos: un álamo, un aromo y un pino y una enredadera adherida al muro.- Señala el fallo que el art. 2.628 establece que los árboles deben estar a una distancia mínima de tres metros de la línea divisoria con el vecino y para los arbustos la distancia es de un metro.- La Sra. Juez A Quo en base a la inspección ocular y teniendo en cuenta el eje geométrico de las plantaciones concluye que el álamo está a 3,06 metros, el pino a 3,83 metros y el aromo a 1,99 metros, en tanto que sobre el muro existe una enredadera tipo hiedra y cubre una longitud de 10,90 metros hasta una altura de 2,15 metros, de donde, sólo el aromo no respeta la normativa de fondo y la enredadera no es alcanzada por la norma citada, por lo que siguiendo el criterio de Trigo Represas y la interpretación restrictiva que rige en la materia, concluye que la enredadera no está comprendida en los arts. 2.628 y 2.629 del C.C..- En lo inherente al aromo entiende armonizando las previsiones de los arts. 1.071 y 2.628 del C.C. que la violación de éste último no consagra un derecho incausado, siendo improcedente el retiro de las ramas y del propio árbol si su prolongación más allá de la distancia legal no causa ningún perjuicio.- Menciona las constancias de la inspección ocular de fs. 82 y vta. y en base al informe pericial de fs 100/106, concluye que ninguna de las causas posibles de los defectos hallados en el inmueble de los actores "está relacionada con el aromo", por lo que "al no causar perjuicio no corresponde su erradicación".- Agrega que cuando se invoca el art. 2.628 con un móvil divorciado del fundamento de toda restricción al dominio se incurre en un acto antifuncional, en un abuso del derecho que el ordenamiento jurídico no permite.- En el análisis de los daños y perjuicios sostiene el fallo que en un pleito entre vecinos por daños originados en la intromisión de raíces, el caso debe encuadrarse en el art. 1.113, segundo párrafo, 2º parte, del C.C., en concurrencia con los arts. 2.621, 2.726 y cc del C.C., pues se trataría de un daño causado por vicio de la cosa y que los actores no han demostrado que los álamos que se encuentran en su fundo sean brotes de las raíces del álamo del vecino, ni que haya relación causal entre ese árbol y los perjuicios constatados en ese inmueble.- Agrega en tal sentido que el perito no ha podido determinar si se trata de brotes del álamo del demandado y que a falta de otros elementos de juicio en contrario de la opinión del perito debe atenerse a su dictamen, que no se ofreció pericia de ingeniero agrónomo y que tal omisión no puede suplirla el Tribunal.- Atribuye la disgregación del hormigón de la viga del encadenado inferior del muro divisorio siguiendo la opinión del perito al ascenso de las sales por la porosidad derivada de la incorrecta elaboración del mismo, favorecida por el riego de los jardines de ambas viviendas que mantienen el suelo húmedo y a la ausencia o deficiencia de una capa aisladora horizontal que pudiera evitar el ascenso de la humedad.- Reitera que no habiéndose probado que las plantas que se encuentran en el fundo de los accionantes sean brotes de raíces del álamo de los demandados ni que haya relación causal con dicho álamo, corresponde rechazar la acción de daños y perjuicios y que en lo atinente a la erradicación de raíces la demanda no procede en virtud de lo previsto por el art. 2.629 del C.C., atento a la facultad del dueño del suelo para hacerlas cortar por sí mismo (conf. J.A. 9-1.971, JA. 1.946 -I- 277).- Rechaza la demanda con costas a la vencida.- ESTUDIO DE LOS AGRAVIOS: De una atenta lectura de la expresión de agravios se puede inferir que los mismos están dirigidos a la erradicación de la enredadera y el aromo y a la imposición de costas del proceso, por lo que me limitaré a ellos.- En primer lugar, corresponde dejar sentado con absoluta precisión que los fallos mas recientes en la materia al interpretar el texto del art. 2.628 del C.C. han establecido que dicha norma es de carácter imperativa ya que niega la posibilidad de "tener" no solo de plantar árboles, a una distancia inferior a la reglada.- Presume así la existencia de daños que ello ocasiona.- Por tanto la facultad que acuerda al propietario del fundo vecino para peticionar la extracción, no está condicionada en el tiempo ni por la existencia o no de construcciones anteriores o posteriores al nacimiento del árbol, por lo que le basta al actor acreditar el hecho objetivo de la distancia para reclamar (L.L.C. 1.984 -776).- Así las cosas no cabe hesitar que en el caso y respecto del aromo no cabe otra solución legal que su erradicación, pues en la situación en que se encuentra, esto es a una distancia menor que la permitida por la ley su propietario no puede tenerlo, ni se requiere la existencia de daño para admitir la pretensión actora.- La jurisprudencia sobre el tema ha concluido que "es obligatorio el retiro del árbol plantado a menor distancia de la medianera que la establecida en el art. 2.628" (ED 47-154).- Distinta es la situación de la enredadera que no es un árbol ni un arbusto y por tanto no está comprendida en los términos del art. 2.628.- Así se ha resuelto que no corresponde su erradicación teniendo en cuenta además el carácter restrictivo con que debe interpretarse dicha norma, (J.A. 1.943 - I - 171).- En cuanto a los brotes de álamo existentes en el predio es evidente que bien pueden ser retiradas por la actora conforme la previsión del art. 2629 del C.C. y en lo atinente a las deficiencias advertidas en el piso no esta suficientemente acreditado que ellas tengan su origen en la existencia de los árboles del fundo vecino y por tanto incumplida la carga que en materia probatoria instituye el art. 361 del C.P.C. el reclamo sobre el punto no puede admitirse.- De los fundamentos expuestos se infiere con claridad que el recurso debe admitirse parcialmente, modificando de igual forma la sentencia de primera instancia, esto es admitiendo la demanda parcialmente y solo respecto del aromo que la demandada deberá erradicar dentro del término de diez días de consentida la presente.- De resultas de la modificación parcial de la sentencia y teniendo en cuenta las opiniones doctrinarias distintas que existen sobre el tema vgr. como las que exigen la existencia de daño como recaudo para que proceda la erradicación de los árboles, como de las que estiman que en ciertos casos debe evitarse el abuso del derecho, corresponde imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. (conf. Art. 74 segundo párrafo del C.P.C.).- Voto entonces para que se resuelva: Admitir el recurso deducido por la actora.- Revocar la sentencia de primera instancia y admitir parcialmente la demanda, ordenando la erradicación del aromo existente en el fundo de propiedad de los demandados, que deberá cumplimentarse dentro de los diez días de consentida la presente.- Por las razones expuestas supra, imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.- Diferir las regulaciones correspondientes para su oportunidad.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.- EL DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:	Por razones análogas a las aducidas por el Dr. Oscar Roberto Otiñano, voto en el mismo sentido.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Admitir el recurso deducido por la actora.- Revocar la sentencia de primera instancia y admitir parcialmente la demanda, ordenando la erradicación del aromo existente en el fundo de propiedad de los demandados, que deberá cumplimentarse dentro de los diez días de consentida la presente.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.- Diferir las regulaciones correspondientes para su oportunidad.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.- MAGISTRADOS: DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.