Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-03-26


SENT Nro. 166 C A S A C I O N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 26 DE MARZO de dos mil tres, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana, Antonio Gandur y Alberto José Brito, -por encontrarse recusado sin expresión de causa el señor vocal doctor René Mario Goane y excusado el señor vocal doctor Alfredo Carlos Dato, bajo la Presidencia de su titular doctor Héctor Eduardo Aréa Maidana, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por Telecom S.A. en autos: "Municipalidad de La Banda del Río Salí vs. TELECOM S.A. s/Contencioso administrativo".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

1.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Telecom S.A. contra la sentencia de fecha 7/5/2001 dictada por la Sala Ia. de la Cámara en lo Contencioso Administrativo (fs. 203/218), que fue concedido por resolución dictada por ese Tribunal en fecha 28 de noviembre de 2001 (cfr. fs. 338).

La impugnación está dirigida contra sentencia definitiva, los agravios plantean infracciones a normas de derecho, y el recurso cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por los arts. 816 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, por lo que corresponde analizar su procedencia, para lo que previo a ello se expondrá una breve reseña de los antecedentes del caso a estudio.

2.- La Municipalidad de Banda del Río Salí demandó a Telecom Argentina S.A. el pago de los tributos que dejó de percibir de los usuarios del servicio telefónico, por ser responsable solidario conforme su obligación como agente de percepción según las disposiciones de los arts. 14, 20, 21, 22, 23, 28 y concordantes del Código Tributario Municipal aprobado por Ordenanza Nro. 488/88 y modificatorias. En la demanda se expuso que Telecom había pedido al Municipio que derogue disposiciones de la Ordenanza que consideraba inconstitucional, que fijaban un impuesto por la ocupación del espacio del dominio público municipal, mientras advertía que si se denegaba su reclamo, iba a promover juicio para pedir la declaración de inconstitucionalidad. Fundaba el reclamo en que los arts. 36 y 39 de la ley 19.798 prohíben gravar el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público con tasas municipales a ser abonadas por prestadores de servicios de telecomunicaciones, y señaló que esa prohibición estaba prescripta en la Resolución Nro. 2222/94 dictada por la ex CNT, indicando a la vez que según decreto 92-97 reglamentario de la ley 19.798, la Secretaría de Comunicaciones de la Nación con la Procuración General de la Nación debían demandar judicialmente la inconstitucionalidad de tales tributos. La Municipalidad relató que la empresa la notificó mediante nota de fecha 13-3-97 que tramitó por expediente 527 M5-T, que dejaba de cumplir el pago del impuesto fijado por la Ordenanza 488/88 y por la Ordenanza fiscal anual Nro. 981/96 art. 24, que en lo sucesivo no sería cobrado a los usuarios del servicio telefónico, advirtiendo que procedía según criterio adoptado por la Corte de la Nación en la causa "Telefónica Argentina S.A. c. Municipalidad de General Pico s. acción meramente declarativa", fallo del 27-2-97.

La Municipalidad rechazó tal aviso e intimó el pago, y ante el incumplimiento por parte de la empresa procedió a accionar judicialmente, argumentando que la demandada desconoció una norma de derecho asumiendo una actitud contraria al orden establecido por no haber pedido judicialmente la inconstitucionalidad del tributo y haber procedido "manu militari" "contra legem". Como sustento de su acción invocó los arts. 151 a 161 de la Ordenanza Municipal Nro. 488/88 y sus modificatorias, el art. 24 de la Ordenanza Fiscal Anual Nro. 981/96, ley 5529, la Constitución Provincial, y el art. 5 de la Constitución Nacional.

La actora fundó su acción en que Telecom no es sujeto pasivo del tributo sino agente de percepción, e indicó que no reclama el tributo de los arts. 151 y ss. de la Ordenanza 488/88, sino el del Título VII artículo 157 y ss. del Código Tributario Municipal. Aclaró que son los usuarios de líneas de comunicación o telefónicas quienes deben pagar el impuesto, y que el pago se efectúa junto con el importe que se debe abonar por el consumo del servicio telefónico.

3.- Al contestar demanda (fs. 90/98), Telecom planteó que el tributo reclamado se inmiscuye en las telecomunicaciones, materia sobre la cual tiene jurisdicción exclusiva el Gobierno Federal (arts. 1, 121, y 126 CN). Expuso que las telecomunicaciones están comprendidas en la llamada "cláusula comercial" de la Constitución, el inciso 13 y 14 del art. 75 CN, que atribuye al Congreso Nacional la facultad de "arreglar y establecer los correos generales de la Nación". Expresó que esa actividad está regulada por la Ley Nacional de Telecomunicaciones Nro. 19.798, que somete a jurisdicción nacional todos los servicios de telecomunicaciones (arts. 3 y 24 ley 19.798), y que atribuye el poder de policía a la Comisión Nacional de Comunicaciones dependiente del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación.

A criterio del demandado el municipio pretende reasumir el ejercicio del poder de policía sobre esta materia imponiendo una tasa al servicio telefónico, lo cual le está vedado por cuanto las provincias y las municipalidades no pueden dictar normas que regulen el comercio interprovincial, que lo dificulten u obstruyan, o que puedan de algún modo afectar el comercio exterior o interprovincial. El demandado tachó de inconstitucional el tributo y la asignación a su parte del carácter de agente de percepción, por constituir una verdadera regulación del servicio gravar de modo directo la tarifa, lo que viola los arts. 75 inc. 13, 14 y 18 CN, y ley 19.798, invadiendo jurisdicción reservada a la Nación. Señaló que en el poder de policía que ejerce la Comisión Nacional de Comunicaciones, está comprendido el servicio de vigilancia e inspección de las líneas telefónicas, cuyo costo está incluido en la tarifa telefónica que fija la autoridad nacional.

4.- La sentencia definitiva de fecha 7/5/2001 (fs. 203/218) dictada por la Sala Ia. de la Cámara en lo Contencioso Administrativo rechazó el planteo de inconstitucionalidad e hizo lugar a la acción. El voto del Vocal Dr. Salvador Ruiz consideró que la demandada no estaba legitimada para plantear la tacha de inconstitucionalidad, por no ser destinataria legal del tributo sino responsable como agente de percepción, y no verificarse respecto de ella el hecho imponible, porque según los arts. 157 y concordantes de la Ordenanza Nro. 488/88 los contribuyentes del tributo son los usuarios del servicio telefónico. Rechazó la tacha de inconstitucionalidad contra las disposiciones de la ordenanza que declararon al demandado responsable solidario, por no haberse deducido previamente la inconstitucionalidad de la ley en la que se funda la Ordenanza, a la vez que señaló que el tributo no incide en el costo de la tarifa, ni produce perturbación en las actividades sometidas a jurisdicción federal. Finalmente, se condenó al pago de $771.971,34 calculado al 17-6-99 con más el interés promedio según tasa pasiva BCRA hasta el efectivo pago. El otro Vocal que votó en igual sentido, el Dr. Rodolfo N. Novillo agregó que la demandada se rebeló contra una norma acatada durante los cinco años previos, desobedeciendo intempestivamente la ordenanza sin alegar en debida forma la inconstitucionalidad. Consideró que tal actitud no puede ser considerada como autodefensa lícita que pueda complementarse por su urgencia con una vía de derecho ulterior.

El voto del Vocal Dr. Castellanos, disintiendo con la mayoría, estimó que Telecom estaba legitimada para tachar de inconstitucional a las ordenanzas. Consideró que las mismas eran inconstitucionales por infringir la cláusula de comercio de la Constitución (art. 75 inc. 13 CN), y por ende la ley de telecomunicaciones Nro. 19.798 y el decreto 134/83 modificado por el 1145/86, al gravar de modo directo la tarifa en pago de servicios de vigilancia e inspección de líneas, funciones éstas que no le competen al Municipio.

5.- En su recurso de casación el demandado invoca que el caso reviste gravedad institucional, porque afecta de modo directo a los usuarios del servicio telefónico de la ciudad de Banda del Río Salí, los cuales son contribuyentes del tributo del que Telecom es agente de percepción y repetirá contra ellos el importe de la condena, lo que significará la suba de la tarifa telefónica.

El demandado se agravia de que el Tribunal violó el principio de legalidad entronizado por el art. 31 CN, al afirmar que su parte no estaba legitimada para plantear la inconstitucionalidad de la Ordenanza, porque omitió analizar la jerarquía de las normas constitucionales y la ley de telecomunicaciones en relación con las ordenanzas cuestionadas. Señala que si se considera a su parte legitimada para pagarlo, no puede negársele legitimación para que pueda defenderse oponiendo la tacha de inconstitucionalidad.

Se agravia de la afirmación sentencial de que su parte es solidaria por sanción a su incumplimiento, porque el Código Tributario no lo dice. Destaca que a Telecom no puede imputársele incumplimiento de normas jurídicas sin analizar previamente las normas constitucionales, legales y municipales que se refieren al caso, y no solamente estas últimas. Interpreta el art. 23 del Código Tributario en el sentido de que el agente de percepción no tiene una obligación exclusiva y distinta de los contribuyentes, sino que se trata de la misma obligación. De ello concluye que si el contribuyente y el agente de percepción tienen la misma deuda, y ésta puede ser exigida a los dos conjunta o separadamente, pueden también plantear las mismas defensas si consideran que la deuda no existe o que es ilegítima. Señala que si se justifica la aplicación de una sanción, ésta en todo caso debería aplicarse por el incumplimiento de un deber formal, y no consistir en el pago del tributo.

Destaca la contradicción en que incurre la sentencia al decir que no puede condenar a Telecom a que en el futuro cumpla con la obligación, sino solamente a que pague lo que no cumplió en el pasado. Sin embargo, pese a esa afirmación la sentencia incluye en el monto de condena tributos devengados con posterioridad a la traba de la litis. Por tal motivo se agravia por infracción a los arts. 273 inc. 6 y 289 CPCC porque la cifra de la condena incluye períodos no demandados ni integrados a la litis.

Tacha de inconstitucionales a las normas del Código Tributario Municipal, porque el tributo pretendido significa imponer indebidamente gravámenes al servicio telefónico, señalando que la inclusión del impuesto en la tarifa significa una interferencia en el servicio. Recuerda que el servicio público interprovincial es de jurisdicción exclusivamente nacional por aplicación de lo dispuesto por el art. 126 CN, y la Ley Nacional de Telecomunicaciones en su art. 3. Destaca que lo que se pretende cobrar no es un rubro que incide en el costo de la tarifa, sino en el valor final de la misma, y cita una sentencia de la Corte Suprema de la Nación que declaró que "los gravámenes locales sobre empresas prestadoras de servicios públicos cuyas tarifas no contemplan la incidencia de tales tributos, afectan su desenvolvimiento y resultan violatorias del principio fiscal que veda la múltiple imposición sobre una misma materia imponible". (CSN en sent. 13-11-86 en "Aerolíneas Argentinas c. Prov. de Bs. As. s. repetición").

Afirma que la contribución que grava "la inspección e instalación de líneas para la continuación o interconexión de comunicaciones" es inconstitucional, porque el servicio telefónico está bajo jurisdicción exclusiva del Gobierno Federal, en virtud de su carácter nacional e internacional (art. 75 inc. 13 y 14 CN, 1, 2 y 3 ley 19.798). Expresa que esa inconstitucionalidad está declarada en el art. 6 segunda parte de la ley 19.798, que establece que "el servicio no puede ser obstaculizado por las Provincias o Municipalidades, ni sometido a otra habilitación, control o inspección que no sea la que ejerce la Comisión Nacional de Comunicaciones".

Considera que las ordenanzas también son inconstitucionales por inexistencia de un servicio efectivamente prestado por el municipio, lo que no sólo deriva de la ausencia de un servicio de inspección, sino de la imposibilidad jurídica de su prestación, y cita la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en "Cía. Química S.A. c. Municipalidad de S. M. de Tucumán", sent. del 5-8-99.

El recurso de casación fue contestado por la parte actora en los términos del escrito agregado entre fs. 285/307, y fue concedido por resolución de la Cámara de fecha 28 de noviembre de 2001 (fs. 338).

6.- El recurso de casación es procedente con relación a los agravios referidos a la falta de legitimación del demandado para plantear la inconstitucionalidad del tributo.

Previamente debe señalarse que el Municipio actor persigue en esta acción el cobro del tributo establecido en los arts. 157 y ss. de la Ordenanza Nro. 488/88, cuyo hecho imponible lo constituyen los servicios municipales de vigilancia e inspección de instalaciones o artefactos eléctricos o mecánicos y suministros de energía eléctrica, y líneas para la transmisión y/o interconexión de comunicaciones (art. 157), siendo contribuyentes de ese tributo los usuarios de líneas de comunicaciones y/o telefónicas (art. 158), constituyendo la base imponible el monto neto total cobrado a los consumidores por las empresas proveedoras de servicios (art. 159), a las cuales se atribuye el carácter de agentes de percepción (art. 158) las cuales resultan obligadas al pago con responsabilidad directa ante el fisco por el importe percibido, quedando obligadas solidariamente al pago con los contribuyentes (arts. 21 y 24, cfr. fs. 21).

La legitimación que la sentencia recurrida niega al demandado por ser agente de percepción y no contribuyente del tributo no resulta justificable, porque es indudable que a la empresa prestataria del servicio público le asiste el derecho, y tiene el interés legítimo para plantear la inconstitucionalidad de normas si alega como en el caso que afectan su propio patrimonio, incidiendo a su vez en el servicio de telecomunicaciones por cuanto el tributo se aplica sobre la tarifa telefónica incrementándola en un 10% (cfr. fs. 142). En efecto, el sistema previsto en la Ordenanza impugnada instituye a la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones como agente de percepción, y, en consecuencia, la somete a una serie de obligaciones (art. 161) cuyo incumplimiento acarrea como sanción la obligación de pagar el tributo que se demanda. Lo expuesto, por sí solo, evidencia el interés jurídico de la demandada en hacer caer el régimen impositivo cuestionado, que instituye un tributo que repercute directamente sobre la empresa prestataria del servicio, aunque sea trasladable por disposición legal e incida finalmente sobre el usuario del servicio telefónico; por consiguiente, en caso de infracción, la empresa prestataria resulta obligada al pago (cfr. art. 23 de la Ordenanza, fs. 22).

Tal fue el criterio de la Corte Suprema de la Nación en sentencia de fecha junio 6 de 1995 dictada en "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía", en la que admitió la legitimación del agente de percepción para impugnar la constitucionalidad de un tributo que debía cobrar a los contribuyentes. En esa oportunidad, el Supremo Tribunal declaró que "en lo concerniente a la alegada falta de legitimación de la actora, que el apelante sustenta en la circunstancia de que aquélla no es la obligada al pago, tampoco el agravio puede prosperar. En efecto, el sistema previsto en los decretos impugnados, emplaza al titular del video club como agente de percepción y, por ende, lo somete a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento acarrea sanciones legales. Lo expuesto, por sí solo, evidencia el interés jurídico de la actora en hacer caer el régimen cuestionado". (Cfr. considerando 7 del voto de la mayoría, publicado en La Ley t. 1995-D p. 243 y ss.; en igual sentido, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal Sala V, 1999/04/26 en "Staff Médico S.A. y otros c. E.N. Poder Ejecutivo Nacional s. amparo").

Si la empresa prestataria del servicio debe adicionar el impuesto a la tarifa, (que representa el 10% del valor de ésta), y queda obligada al pago de lo que se le impone que perciba del usuario, resulta indudable su legitimación para ejercer las defensas que estime apropiadas, inclusive la tacha de inconstitucionalidad, ya que el control de constitucionalidad, como lo señaló el Ministro Fiscal en su dictamen, puede ser reclamado por vía de acción y también como excepción o defensa (cfr. fs. 357). Ha declarado la Corte Suprema de la Nación que "en cuanto al reparo de la legitimación de la actora, resulta claro que ésta, en su calidad de contribuyente, se encuentra directamente afectada por las normas cuya validez constitucional ha impugnado, sin que la circunstancia de que el impuesto se encuentre concebido de modo tal de que su carga económica sea trasladable a terceros obste a tal conclusión"... "Ningún obstáculo puede válidamente erigirse para negar a quien resultaría obligado frente al Fisco al pago del impuesto, el derecho de impugnar judicialmente la validez de las normas que darían sustento a tal obligación" (CSN en sentencia del 29 de agosto de 2.000 en "Famyl S.A. c. Estado Nacional s. acción de amparo").

Igualmente, el Supremo Tribunal admitió que "el interés inmediato y actual del contribuyente que paga un impuesto, existe con independencia de saber quién puede ser, en definitiva, la persona que soporte el peso del tributo, pues las repercusiones de éste, determinadas por el juego complicado de las leyes económicas, podrían llevar a la consecuencia inadmisible de que en ningún caso las leyes de impuestos indirectos, y aún las de los directos en que aquélla también opera, pudieran ser impugnadas como contrarias a los principios fundamentales de la Constitución Nacional" (Fallos 297: 500).

7.- El hecho de que la demandada percibiera e ingresara el tributo con anterioridad no implica una tácita renuncia al cuestionamiento ulterior de la norma, ni le impide con posterioridad tachar la constitucionalidad del gravamen, particularmente si como en el caso éste es impugnado alegándose que la pretensión impositiva municipal pone en crisis el régimen federal instituido por la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 13 y el régimen de las telecomunicaciones organizado según ley 19.798. Tal circunstancia no puede restringir el derecho de defensa del demandado, ni puede constituir una valla infranqueable a la tarea judicial de estudiar la concordancia del acto impugnado con la Constitución Nacional, ya que dicha tarea hace a la esencia del Poder Judicial, una de cuyas funciones específicas consiste en controlar la constitucionalidad de la actividad estatal, a fin de mantener la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31 CN), máxime si se considera que la defensa planteada contra la acción incoada no enjuicia un acto único del pasado, sino una ilegalidad continuada, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de promover la acción y también en el tiempo siguiente. Sobre tal situación opina Bianchi, expresando que "nadie puede válidamente someterse a un régimen jurídico que no es conforme con la Constitución". (Bianchi, A. "Control de constitucionalidad" Edit. Abaco, 1992, p. 185).

La jurisprudencia ha declarado que "la circunstancia de que la actora hubiese ingresado el impuesto no supone su consentimiento de la calidad de agente de percepción o de retención que le imputa el organismo recaudador sobre la base de la R.G. 2865, de modo de impedirle discutir tal calidad y la procedencia misma de su obligación tributaria en ocasión de verse sometido a una acción posterior por parte de la dependencia fiscal" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, 1999/10/14 en "Gatic S.A.I.C.F.I.A. c. D.G.I.").

Asiste razón al demandado en cuanto se agravia de que si se le otorgó rol de contraparte, no puede negársele legitimación para promover el control de constitucionalidad, utilizando como fundamento la misma norma tachada de inconstitucional con la cual se lo condena a pagar el impuesto, ya que ello implica violación a la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Se presenta de tal modo la situación que la Corte Suprema de la Nación denominó "razonamiento circular", que se configura cuando a un planteo se le da por respuesta una afirmación que supone como premisa esa misma respuesta y que sólo es deducible de ella, dándose por sentado el punto que precisamente debía demostrarse. (considerando 42 in fine, voto de la mayoría, Corte Suprema de la Nación en sentencia del 27 de diciembre de 1996 en "Chocobar, Sixto C. c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos", publicado en La Ley t. 1997-B ps. 240 y ss.).

En tales condiciones, nada impide el análisis de la validez de las ordenanzas impugnadas, ni su eventual declaración de inconstitucionalidad. Se aclara que lo afirmado en este pronunciamiento no implica adelanto de opinión acerca de la inconstitucionalidad planteada por el demandado.

8.- Por ello, corresponde casar la sentencia recurrida en mérito a la siguiente doctrina legal: "Lesiona el derecho de defensa el pronunciamiento judicial que negó legitimación al agente de percepción para plantear la inconstitucionalidad de la norma tributaria, desconociéndole interés jurídico respecto de un tributo al que se lo condena al pago". "La circunstancia de haber ingresado el tributo con anterioridad no impide al agente de percepción plantear como defensa la inconstitucionalidad de la norma impositiva ". Por lo expuesto corresponde dejar sin efecto la sentencia casada, y remitir el juicio a la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo para que con otra integración dicte nuevo pronunciamiento, conforme a lo considerado.

9.- De acuerdo al resultado, se imponen las costas al Municipio actor (art. 106 CPCC).

Los señores vocales doctores Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijeron:

Estando conforme con los fundamentos dados por el vocal preopinante, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2001 dictada por la Sala Ia. de la Cámara en lo Contencioso Administrativo (fs. 203/218), la que se casa conforme a la doctrina legal expuesta en los considerandos y se deja sin efecto, correspondiendo que se dicte nuevo pronunciamiento conforme a lo considerado.

II.- COSTAS a la parte actora.

III.-DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.

HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO