Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-23


//la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 23 días del mes de abril de 2012, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente y los doctores Luis María Cabral y Mariano H. Borinsky como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación, en esta causa N 14.846, caratulada: "ADRIEL, Fernando Daniel s/recurso de casación", de cuyas constancias RESULTA:

1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó la decisión del magistrado de primera instancia que dispuso el sobreseimiento de Fernando Daniel Adriel, en orden al delito que se le reprochara.

Contra esta decisión, el señor Fiscal General ante dicha Cámara, doctor Carlos E. Racedo, interpuso recurso de casación, el que concedido, fue mantenido en esta instancia.

2º) Que la recurrente sustentó la procedencia del recurso en el inciso 1 ) del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

Señaló que en el fallo se aplicó en forma errónea el segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.	Así, luego de un detalle de los hechos y de la resolución de la Cámara a quo, sostuvo que la conducta del encausado no devino atípica, toda vez que habría resultado trascendente, verificándose la potencialidad de afectación al bien jurídico tutelado.

En ese sentido, consideró que el consumo se habría materializado en un lugar de concurrencia pública, fuera del ámbito privado, debiendo repararse en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos objetos de reproche penal.

Recordó, que el justiciable se hallaba fumando un cigarrillo de armado casero en el interior de la plaza "Vuelta de Obligado", trascendiendo tal conducta entonces, del ámbito privado.

Por otra parte, advirtió que el Tribunal de a quo no efectuó declaración de inconstitucionalidad alguna respecto del precepto en que se enmarcó al hecho endilgado; entendiendo, por lo demás, inaplicable al caso, el criterio que fuera adoptado por el Alto Tribunal en la especie -Arriola-.

Ello, toda vez que las circunstancias fácticas del caso a inspección, resultan disimiles a la del fallo referido.

Por último, hizo reserva de la cuestión federal.

3º) Que en la oportunidad prevista en el art. 466 del Código Procesal Penal de la Nación, la señora Defensora Pública Oficial ante ésta instancia, doctora Mariana Grasso, solicitó el rechazo del recurso interpuesto.

Señaló al respecto, que el Ministerio Público Fiscal pretende, so pretexto del supuesto déficit de motivación que le adjudicara al fallo, revisar cuestiones de hecho y prueba que resultan ajenas a la revisión de esta instancia.

Consideró que sólo ampararía al justiciable, la garantía de doble conformidad. Y siendo así, resultaría que esta Cámara intervendría en estas actuaciones en su carácter de Tribunal superior de la causa y con la única finalidad de asegurar que los agravios federales se conviertan en un "producto más elaborado".

En ese entendimiento, consideró que la cuestión planteada por el recurrente queda minimizada a una mera discrepancia con el modo en que fue resuelta la cuestión debatida, no pudiendo el Agente Fiscal lograr rebatir los argumentos vertidos por el sentenciante.

Por otro lado, y en lo atinente a los hechos, destacó que su defendido se encontraba en una plaza fumando un cigarrillo de marihuana junto a otra persona que no fue detenida y que al ser requisado se encontró en su mochila un envoltorio con escasa cantidad de la misma sustancia; empero ni en el sumario policial ni en la versión de los preventores, existe referencia alguna que indique que su pupilo estuviese fumando frente a terceros.

Al finalizar su exposición citó jurisprudencia del máximo Tribunal, e hizo expresa reserva de la cuestión federal.

4º) Que, superada la etapa prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.).

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Raúl R. Madueño, en segundo y tercer lugar los doctores Luis María Cabral y Mariano H. Borinsky, respectivamente.

El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:

I. Que se inician estas actuaciones el día 24 de septiembre de 2010, en virtud de lo actuado por personal de la Comisaría 28 de la P.F.A., quien, abocado a tareas de prevención, observó en el interior de la plaza "Vuelta de Obligado" -la cual se encuentra entre las calles Pichincha, Av. Garay, Av. Brasil y Combate de los Pozos, de esta Capital Federal-, a dos masculinos que se encontraban fumando y, al acercarse con el fin de proceder a su identificación -percibiendo un olor característico de marihuana-, uno de ellos, salió corriendo, siendo aprehendido posteriormente en el Hospital Garrahan.

Que, luego de ser requisado frente a dos testigos, encontró en la mochila, de quien resultó ser Fernando Daniel Adriel, un (01) envoltorio que contenía en su interior una sustancia vegetal compactada, similar a la marihuana y, un (01) cigarrillo de armado casero a medio quemar y un (01) pequeño trozo compactado de sustancia verduzca similar a la picadura de marihuana.

Como resultado de aquella requisa, se le imputó al nombrado la supuesta infracción de la ley 23.737, que reprime la conducta de quien tuviere en su poder estupefacientes para consumo personal.

El magistrado de primera instancia sobreseyó al encausado, decisorio que fue confirmado por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, circunstancia que motivó el recurso de casación a estudio.

II. Frente a lo expuesto, corresponde resolver el caso con ajuste a la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Arriola, Sebastián y otros s/causa nº 9080", A.891.XLIV, del 25 de agosto de 2009, donde declaró la invalidez constitucional del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.727. Allí señaló que "... esta Corte con sustento en "Bazterrica" declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos".

Dadas las circunstancias en que se desarrolló la conducta imputada a Fernando Daniel Adriel, considero que no se encuentra acreditado en el particular caso de autos un peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros, por lo que corresponde seguir la línea jurisprudencial señalada precedentemente.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 del C.P.P.N.).

El señor juez doctor Luis María Cabral dijo:

De la recreación fáctica efectuada por el tribunal a quo, de cuyo detalle se da cuenta en el voto que antecede, surge que la presente causa guarda una marcada analogía con lo resuelto al votar in re: "Cabaña, Facundo M. s/rec. de casación", (c.n. 14.487, Reg. N 14.487, rta. el 21/12/11), que autoriza su interpolación.

Dije en esa oportunidad que las resoluciones como la presente no se ajustan "a los parámetros expuestos por la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Arriola", toda vez que allí se ha declarado la inconstitucionalidad de la norma que incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice bajos ciertas circunstancias, tales como que no se haya provocado daños a terceros ni ofendido el orden y la moral pública, quedando en tales casos amparada en el art. 19 de la Constitución Nacional. No se trata pues de que la cantidad sea escasa ni que su destino sea para consumo personal sino que lo relevante es que el consumo quede reservado a la esfera íntima del sujeto".

En el presente caso, el imputado se encontraba fumando en la vía pública, en la plaza "Vuelta de Obligado", situada entre las calle Pichincha, Avenida Juan de Garay, Avenida Brasil y Combate de los Pozos de esta Capital, a las 13:10 horas del 24 de septiembre de 2010 (ver acta de fs. ½).

Por lo tanto, resulta contradictorio afirmar que la conducta no implique un "daño al orden y a la moral pública" o que no resulte apta para "provocar una afectación a terceros" cuando, como se dijo, el procedimiento se desarrolló en la vía pública, lo que descarta el ámbito de privacidad invocado.

Vale recordar que el imputado, al advertir la presencia policial que se acercaba a fin de identificarlo por presumir que se encontraba consumiendo estupefacientes, más precisamente marihuana -sospecha fundada en el olor característico que el uso de esa sustancia produce- emprendió su huida, siendo detenido a la brevedad e incautándosele, entre otros elementos, dos cigarrillos de marihuana, uno de los cuales se encontraba a medio consumir.

Por todo ello, voto por que se haga lugar al recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Mariano H. Borinsky dijo:

Que la cuestión planteada resulta sustancialmente análoga a la resuelta por esta Sala I in re: "Piaggio, Andrés Hernán s/recurso de casación", causa nº 13.204, reg. nº 18.061, rta. del 27 de junio de 2011.

Ello por cuanto, tal como ha señalado el recurrente, la resolución recurrida adolece de errónea fundamentación pues el fallo recaído en la causa "Arriola" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resuelta el 25/08/2009 (A. 891. XLIV), no guarda relación alguna ni sus presupuestos resultaron análogos a los que se ventilaron en este proceso.

Nótese que el representante de la vindicta pública puso de resalto que el consumo, ocurrido en la plaza "Vuelta de Obligado" sita entre las calles Pichincha, Av. Garay, Av. Brasil y Combate de los Pozos es, lugar de concurrencia pública, que queda fuera del ámbito privado, circunstancias que hacían que la acción imputada quedase fuera de las previsiones del art. 19 de la Constitución Nacional.

Asimismo, bien ha demostrado la Fiscalía que el fallo recurrido es insustentable en un doble orden de ideas: primero, en que el presupuesto fáctico analizado en el precedentes "Roldán" y "Velardi" a los que remitió el a quo no guardan ninguna relación con el imputado en estas actuaciones; y segundo, que tampoco los hechos aquí analizados guardan correlación con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en un fallo posterior a aquél, "Arriola", que apoyó su decisión de declarar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo, de la ley de estupefacientes en la ausencia de trascendencia a terceros de la conducta incriminada al imputado.

Por todo ello, adhiero a la solución propiciada por el Dr. Luis María Cabral y me expido en idéntico sentido.

Tal es mi voto.

En atención al acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, resuelve:

I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 47/55, sin costas (art. 530 y 531 del C.P.P.N.)	II. REVOCAR la resolución obrante a fs. 44/45 y remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin que se dicte un nuevo pronunciamiento conforme la doctrina aquí establecida.

Regístrese, notifíquese y cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Fdo. Raúl Madueño, Luis M. Cabral y Mariano H. Borinsky Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara.