Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-31


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 74157 SALA V. AUTOS: "MARTINEZ CAÑOLES JORGE PATRICIO C/ ORIGENES AFJP S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS" (JUZGAGO Nº 62).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:

I. Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo de los recursos de apelación que interpusieron la demandada a fs. 328/342vta. con réplica de fs. 346/353 y el actor a fs. 321/324vta., con réplica de fs. 355/356, contra la sentencia de primera instancia de fs. 313/318. También, a fs. 325, el perito contador apela por bajos los honorarios que le fueron regulados.

II. La demandada se agravia por cuanto el Sr. Juez de origen hizo lugar a las diferencias salariales e indemnizatorias por el sistema de cálculo de los premios y de las comisiones estipuladas en el artículo 108 L.C.T., al hacer aplicable lo dispuesto en el artículo 55 del mismo cuerpo legal. No obstante ello, no se hace cargo de la ausencia de la documentación que acredite las motivaciones del descuento de operaciones realizadas. No puede olvidarse que el libro del artículo 52 RCT deberá ".en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio". Estas condiciones de los libros de comercio son detalladas por el artículo 43 del Código de Comercio.

Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva.

En consecuencia la ausencia de respaldo de las aserciones del libro da cuenta del incumplimiento de las formas exigidas por el artículo 52 RCT que, en el caso importa la aplicación de la norma del artículo 55 RCT como impecablemente decidiera el juez de grado.

En este orden de ideas la resolución del juez de grado en modo alguno afecta la norma del artículo 108 RCT. Por el contrario, la hace valer. Si el reclamo es genérico e indiscriminado, no puede olvidarse que quien tenía la obligación de discriminar las operaciones era el comerciante empleador. La ausencia de las indicaciones básicas tiene como consecuencia la imposibilidad de discutir concretamente el contenido de la pretensión de modo más ajustado. El incumplimiento de la carga del artículo 55 RCT hace caer, por la propia torpeza las consecuencias que el orden jurídico establece. Si las comisiones eran exageradas era el empleador que tenía a su mano la posibilidad de demostrarlo.

III. Los agravios planteados en cuanto al progreso del reclamo basado en la rebaja salarial serán desestimados, pues no cumplen con los recaudos que establece la norma adjetiva (art. 116 L.O.), ya que sólo constituyen una mera disconformidad con las conclusiones arribadas, sin invocación de ningún argumento válido que desvirtúe los fundamentos fácticos y jurídicos brindados en el pronunciamiento de la anterior instancia.

Contrariamente a lo sostenido por la recurrente la sentencia de origen lejos de ser arbitraria, es producto del análisis detenido no sólo de los hechos controvertidos en la causa, sino también de todas las medidas probatorias producidas durante el proceso a instancias de ambas partes.

Aunque insiste en que el accionante no ha demostrado que hubiera existido rebaja salarial, no tiene en cuenta que para viabilizar el reclamo inicial, el señor juez a quo valoró con criterio que comparto y de conformidad con las reglas de la sana crítica (arts. 90 LO y 386 del CPCCN) no sólo la declaración del testigo Gasquet (de fs. 249), desestimando la impugnación planteada (a fs. 251/252), sin también, la conducta reticente de la demandada al momento de exhibir las fichas originales de las operaciones concertadas (art. 55 LCT). Todo ello, frente al reconocimiento de la empleadora en cuanto a que las comisiones se abonaban al constatar el efectivo ingreso del aporte del afiliado al sistema y la doctrina fijada en el fallo plenario Nº 317 de esta Cámara en autos "Aguirre, Olga Magdalena C/ Consolidar AFJP S.A" (27/12/07) en el sentido que "En el marco del artículo 108 de la LCT, el derecho del promotor de una AFJP a la comisión por afiliación: 1º) Requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (SAFJP) y 2º) No requiere además el ingreso del aporte".

Sobre dicha base, el Sr. Juez a quo consideró que tales modificaciones importaron un exceso de la facultad de dirección de la empresa en los términos del art. 66 de la L.C.T. Al respecto cabe memorar que la capacidad que la citada norma acuerda al empleador de modificar determinados elementos de la relación de trabajo nunca puede afectar las condiciones esenciales del contrato y, claramente la remuneración tiene tal carácter. Por este motivo no es admisible que produzca efectos de acto jurídico unilateral del empleador que afecte elementos esenciales del contrato.

De esta forma, la disminución de la remuneración resulta inadmisible y exorbitante a los poderes de dirección y organización del empleador.

IV. Se agravia el apelante en cuanto a la base de cálculo de la indemnización por antigüedad por considerar que parte de los rubros si bien mensuales no son normales. Al respecto debe advertirse que la fórmula ".normal y habitual" no es una redundancia del legislador, son conceptos distintos. Lo normal es aquello sujeto a normas. Lo habitual es lo que acostumbra suceder, no exige que el salario variable concurra todos los meses es suficiente que este salario se perciba generalmente. Por esto, las comisiones, aún cuando no se perciban todos los meses, son habituales si generalmente se devengan. Por ello es cierto que, como dice la antigua y minoritaria cita jurisprudencial no se promedian de conformidad al plenario Brandi, de esta CNAT debe computarse la mejor remuneración mensual siempre y cuando sea habitual.	Por este motivo, la sentencia de origen debe ser confirmada.

V. Será desestimado el segmento del recurso en el que cuestiona el incremento dispuesto en el art. 2º de la Ley 25.323, pues el agravio no cumple con los requerimientos que establece la norma adjetiva (art. 116 L.O.), ya que se basa en un aspecto fáctico que fue considerado en el pronunciamiento de origen. El señor Juez "a quo" tuvo en cuenta no sólo que la empleadora puso a disposición del trabajador la suma de $ 25.611,82, sino también que dicho monto era insuficiente y que tal circunstancia obligó al trabajador a iniciar la presente acción a fin de obtener el reconocimiento del resto de su crédito, previa intimación fehaciente conforme lo estipula la norma de referencia. De esta forma, hizo lugar al rubro en cuestión, sobre el 50% de la diferencia que surge entre la indemnización por antigüedad e integración del mes de despido, y lo que debió haber pagado con motivo de tales rubros indemnizatorios.

VI. También, corresponde confirmar la obligación de hacer entrega de los certificados de trabajo previstos en el art. 80 de la LCT y de abonar la indemnización establecida en el último párrafo incorporado por el art. 45 de la Ley 25.345, dispuestas en la sentencia apelada, ya que en los agravios, la demandada no se hace cargo del fundamento central que sustenta el progreso del reclamo. Considero que el planteo recursivo no es viable, pues, efectivamente la obligación de hacer prevista en el art. 80 de la LCT mal puede considerarse adecuadamente cumplida mediante certificados en los que se consignan montos remuneratorios sensiblemente inferiores a los reales (conf. art. 741 del C.C.).

VII. Corresponde confirmar la tasa de interés fijada en origen en tanto ordena aplicar intereses desde que cada crédito es debido (artículos 128 y 149 RCT) hasta el momento del efectivo pago conforme Acta 2357 de la CNAT utilizando interés simple atento lo prescripto por el artículo 623 del Código Civil.

VIII. De acuerdo con la forma de resolver el recurso, no encuentro motivos para apartarme del principio general que en materia de costas establece el art. 68 del CPCCN., por lo que propongo confirmar lo dispuesto en el pronunciamiento de primera instancia.

IX. Por último, la demandada apela por elevados los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado del actor y del perito contador, mientras que éste los cuestiona por bajos. Sobre el punto, considero teniendo en cuenta el mérito y eficacia de la labor desarrollada por los profesionales intervinientes, el monto de condena y pautas arancelarias de aplicación, que todos los porcentajes que les fueron regulados a los profesionales serán calculados sobre el nuevo monto de condena (capital más intereses), resultan equitativos y acordes a las pautas arancelarias de aplicación, motivo por el cual corresponde confirmarlas en esta instancia (art. 38 de la L.O.).

X. Por su parte el actor recurre el rechazo de la indemnización prevista en el art. 1º de la Ley 25.323.

Al respecto, es pertinente observar que en el caso ha quedado demostrado por reconocimiento de la demandada (de fs. 123vta. y prueba informativa de fs. 166) que la demandada abonó al actor una cantidad determinada de 100 acciones. Por lo tanto incumbía a la empleadora demostrar el carácter no remuneratorio de la prestación brindada. Para ello era menester indicar que fue una prestación de la seguridad social o una compensación de gastos. Al no indicarse la contingencia ni la causa del gasto que se resarce debe entenderse que es remuneración conforme lo establecido por el artículo 1 del convenio OIT 95.

A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Asumido que la prestación se debió al contrato de trabajo debe asignarse al pago naturaleza remuneratoria. Si la remuneración no es habitual, no debe incorporarse a la base de liquidación de indemnizaciones y multas, pero la misma definición del artículo 245 RCT da cuenta que en el sistema legal argentino una remuneración puede ser, como en este caso, inhabitual. Establecido ello, la remuneración debió haber sido consignada en la contabilidad laboral empresaria. La falta de registro de la misma constituye el presupuesto que condiciona la aplicación de la norma del artículo 1 de la ley 25.323. Los jueces no están habilitados para hacer excepciones que no surjan del ordenamiento jurídico atento la preeminencia del principio democrático establecido por el artículo 33 de la Constitución Nacional. No es el gusto o la opinión sobre lo justo que tenga el sujeto particular a quien se le atribuyó constitucionalmente la función de juzgar lo que veda la aplicación de una ley sino la certeza de la contradicción entre la norma de jerarquía inferior y la de jerarquía inferior. Puede proponerse al legislativo que morigere los efectos de una sanción pero no son los jueces ni los doctrinarios legisladores.

En consecuencia la condena dispuesta en la anterior instancia en el monto de $ 77.819,98, debe incrementarse por la suma de $ 4.801,74, en concepto de la multa establecida en el artículo 1º de la Ley 25.323, todo lo que hace un total de PESOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIUNO CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($ 82.621,72), que llevará los intereses dispuestos en el pronunciamiento de la anterior instancia.

Conforme lo normado por el art. 740 del C.C. la cosa a entregar -el certificado de trabajo- deberá registrar el pago de las acciones contempladas	XI. Atento la forma de resolver los recursos corresponde imponer las costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN). Regular los honorarios de alzada en un 25% de lo fijado en la instancia anterior a la representación y patrocinio letrado de las partes atento lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 21.839.

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

1) Habré de coincidir con la solución propuesta en relación con las diferencias salariales e indemnizatorias, porque la queja se centra en que la sentencia de 1ª instancia se fundó en el art. 55 L.C.T., mas de la lectura de la sentencia de grado surge claramente que el Dr. Pérez analizó la prueba testimonial (fs. 314; testigo Gasquet), a partir de cuyo examen puntual concluyó en la existencia de atrasos en los pagos y en que estos se hacían solamente ante el ingreso del aporte; y lo expresado a fs. 331 vta. no resulta suficiente ni adecuado para controvertir concretamente dicha testimonial y el análisis efectuado por el a quo, ya que remitirse a una anterior presentación o decir que la declaración es "subjetiva y tendenciosa" por sí solo no constituye un agravio en sentido técnico en los términos del art. 116 L.O. Solo en tal marco, luego el magistrado hizo mención a la falta de exhibición de fichas originales (fs. 314), por lo que lo decidido a continuación por aplicación de la doctrina sentada en el fallo plenario "Aguirre c/ Consolidar" (fs. 314 in fine/315) no aparece desajustado, ni es la queja suficiente como para revertir la decisión.

Ante la procedencia de muchos de los créditos reclamados y en lo principal pedido, no se justifica apartamiento de lo decidido en grado sobre costas (agravio octavo fs. 342).

2) Discrepo de lo propuesto por el distinguido colega preopinante sobre el art. 1 ley 25.323. No considero que se esté ante el caso de pagos clandestinos acreditados, por parte de Orígenes AFJP. Lo que reconoció la accionada al responder la acción fue que, no ella sino la Junta General de Accionistas del grupo Santander, en España -uno de los accionistas de Orígenes era el Grupo Santander-, y en virtud de conmemorarse los 150 años de existencia de la casa matriz, decidió regalar a 130.000 empleados de sociedades vinculadas alrededor del mundo, la cantidad de 100 acciones.

Lo que se acreditó fue que el "Banco Santander Central Hispano" depositó en la cuenta identificada a fs. 166, 100 acciones de dicho banco que cotizaban a $ 59,50 cada una, y que fueron vendidas; ver asimismo el informe de fs. 170 que aclara que, efectivamente el motivo de la entrega fue el 150 aniversario de la institución, para lo cual se abrió una cuenta títulos sin costo a nombre de los empleados beneficiarios (informe no observado) -ver también fs. 280-. Deducir de tal hecho que la demandada Orígenes AFJP realizaba pagos "en negro", en mi opinión no se ajusta a lo previsto en la normativa en cuestión ni a su espíritu; ni resulta justificado que se equipare tal supuesto al de aquellos empleadores que mantienen a sus dependientes al margen de toda registración, sin efectuarles aportes jubilatorios ni de obra social, privándolos así de los beneficios pertinentes, o que abonan parte de la remuneración en forma clandestina retaceando a una parte del salario de aquellos beneficios, situaciones que fueron las que la ley contempló.

Amén de que se trató de una entrega cuya decisión no partió de la sociedad anónima Orígenes AFJP aquí demandada, es evidente que fue un evento por demás excepcional y dispuesto por única vez (no hay pruebas de otra situación similar, ni se invoca en los agravios que se hubiera reiterado) por una junta de accionistas en un país extranjero; y que no guardó ciertamente una relación directa con el trabajo específicamente cumplido por cada empleado -en el caso de autos el aquí actor Sr. Martínez Cañoles-, sino que fue una dación indiscriminadamente dispuesta entre dependientes de diversos países (reitero, no hay otras precisiones acreditadas) o sea para un número por demás extenso de empleados repartidos a través del orbe.

Concluir así que una única y excepcional entrega como la que se viene tratando, que además fue efectuada por quien no era el empleador que tenía registrado al trabajador en los libros pertinentes (ver fs. 279/vta.) y emitía los recibos, encuadra en las previsiones de una normativa que claramente está dirigida a combatir la evasión fiscal y sancionar las prácticas del trabajo "en negro" porque no fue volcada en el recibo de sueldo y otros registros, resulta a mi entender excesivo y no se ajusta -reitero- a lo previsto en la normativa ni al espíritu que está presente en su finalidad, ya que dicha ley está destinada a situaciones diferentes, y a su respecto reiteradamente he resuelto que sus presupuestos fácticos son similares a los de los arts. 8 a 10 de la L.N.E. y el incremento que dispone está previsto para los mismo supuestos. Como indica Carlos A. Etala luego de referirse al sistema allí instituido ("Contrato de Trabajo", 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 688): "Está claro entonces, que el trabajador recurrirá al régimen de la ley 25.323 cuando, habiendo estado en una situación laboral total o parcialmente clandestina, la relación se extinguiera sin que hubiera remitido a su empleador el requerimiento previsto en el art. 11 de la L.E.".

De lo único aquí acreditado -me remito a lo ya expuesto- no se sigue a mi entender, que existiera una relación clandestina (total o parcial) entre Orígenes AFJP S.A. y el Sr. Martínez Cañoles, de modo que en atención a los términos del agravio de fs. 323/324, es mi opinión que la sentencia debería ser confirmada, aclarándose que vierto mi parecer en relación a aquella entrega, exclusivamente en los términos en que en este juicio se planteó el tópico y en los que se formula la queja, o sea respecto del art. 1 ley 25.323, sin que ello implique expedirme sobre otras cuestiones que podrían influir sobre el particular.

3) En lo demás por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello me sumo, a excepción de lo que indico a continuación.

Puesto que, si bien ambos recursos serían desestimados en caso de seguirse mi opinión, el de la parte demandada se proyecta sobre una mayor cantidad de cuestiones y montos que el de la parte actora, contemplando pues tal situación desde un punto de vista cualitativo y cuantitativo, las costas de alzada deberían imponerse en un 85% a cargo de la demandada y en un 15% a cargo de la parte actora (art. 71 C.P.C.C.N.), fijándose los honorarios de las Dras. Silvia Daniela Vannucci y María Florencia Funes de Rioja en los porcentuales de 4% y 3,50% respectivamente, a calcular sobre el monto definitivo de condena por capital e intereses (arts. 38 L.O. y 14 y conc. L.A.).

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) En lo que es materia de disidencia entre mis distinguidos colegas preopinantes, por análogos fundamentos adhiero al voto del Dr. Arias Gibert.

II) En las demás cuestiones que motivan la intervención de esta alzada, me abstengo de votar (conf. art. 125, L.O.).

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1º) Modificar la sentencia de grado condenando a la accionada a abonar dentro del quinto día la suma de PESOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIUNO CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($ 82.621,72), que llevará los intereses dispuestos en el pronunciamiento de la anterior instancia. 2º) Hacer lugar al reclamo de entrega de certificados de trabajo en los términos del art. 80 RCT, condenando a la empleadora a hacerlo dentro del plazo de TREINTA días. A los fines de evitar que la condena pudiere tornarse ilusoria por la eventual renuencia del condenado a cumplirla, cabe acudir al remedio contemplado por el art. 666 bis del Código Civil, estableciendo una multa diaria de CINCUENTA PESOS ($ 50) por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de hacer, suma reputada suficiente para compeler al condenado a cumplir su débito; 3º) Confirmar los honorarios regulados en primera instancia con la salvedad de que los porcentuales allí fijados se calcularán sobre el nuevo monto de condena más intereses. 4º) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor y de la demandada por los trabajos realizados en esta alzada en un 25% de lo regulado por la instancia anterior instancia. 5º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

MLF Enrique Néstor Arias Gibert María C. García Margalejo Juez de Cámara Juez de Cámara Oscar Zas Juez de Cámara