Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-02-07


Salta, 07 de Febrero de 2013	Y VISTOS: Estos autos caratulados: "CORRALES, Mirta Graciela vs. ROMERO, Marcelo Oscar; MARÍA, Sandra Anahí y ALCANTARA, José Luis y/o Cualquier Ocupante - Desalojo por Tenencia Precaria"; - Expte. Nro. 310.714/10 del Juzgado de 1ra. Inst. C. y Com. 5º Nom.; Expte. Nº CAM- 355.694/11;	C O N S I D E R A N D O	La Dra. Nelda Villada Valdez, dijo:	I.- Que contra de los Apartados II y V del fallo de fs. 81/84 apelan los señores José Luis Alcántara y Marcelo Romero, con el patrocinio letrado de las Dras. Soledad María de los Angeles Vargas y Sandra Carina Romero y fundan el recurso a fs. 91/92. Se agravian por cuanto se los condena a desalojar y hacer entrega del inmueble Matrícula N° 26.419 del Departamento Capital sito en calle José M. Chávez N° 190 omitiéndose haber valorado la prueba producida desde que residen en el inmueble en forma pacífica, pública y continua desde hace más de 20 años, siendo que dicho domicilio corresponde al inmueble Matrícula N° 26.418 del Departamento Capital y que es objeto del juicio de posesión veinteañal que tramita por Expte. N° 265.544/09, sin que en ningún momento hayan ocupado por su parte el inmueble sito en calle José M. Chávez N° 169 de Villa Floresta el que corresponde al Catastro N° 26.419 del Departamento Capital, por lo que no resulta procedente el desalojo en su contra. Se agravian también con respecto a la imposición de las costas a su cargo desde que jamás ocuparon el inmueble identificado como Matrícula N° 26.419, al haberse hecho lugar a la excepción de prescripción adquisitiva opuesta por el Sr. Alcántara.	Corrido traslado del memorial, la Dra. Dora Elizabeth Erazu en su carácter de apoderada de la actora, contesta a fs. 94/96 solicitando el rechazo del recurso interpuesto. Aclara que los inmuebles a desalojar son los Catastros 26.419 y 26.418, tratándose de dos terrenos baldíos y colindantes, sin construcción de medianera alguna en donde los tres demandados construyeron habitaciones precarias de adobe y bloques en los diez metros de frente de ambos terrenos. Agrega que en el catastro 26.419, con número 169, se encuentra una vivienda de adobe en donde habitaba la Sra. María Sandra Anahí; luego sigue la vivienda del Sr. Alcántara ubicada entre ambos catastros, entre los números 169 y 190, quien podría estar ocupando un espacio aunque fuere mínimo del Catastro 26.419; y por último continúa la construcción del Sr. Romero ubicada sobre el Catastro 26.418 con el número 190. Expresa que el Juez manifiesta claramente la falta de legitimación del señor Romero para repeler la acción de desalojo, pero que al ordenar en el Punto II el desalojo de ambos demandados en el mismo punto, hace confuso el fallo. Sostiene que el señor Romero vive en la Matrícula 26.418 identificada con el número 190 desde hace solo 5 años; en tanto que el señor Alcántara interpuso prescripción adquisitiva del inmueble Matrícula N° 26.418, por lo que corresponde hacer lugar al desalojo en el espacio o sector que ocupa sobre la Matrícula N° 26.419. En cuanto a la apelación interpuesta en contra del Punto V de la sentencia, que dispone reservar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, expresa que el recurrente no ha formulado la parte que le agravia por lo que pide se declare desierto el recurso. Y en cuanto a lo manifestado por la demandada con relación a los agravios referidos a la imposición de costas, considera que el mismo es improcedente al no haberse concedido el recurso al respecto y para el supuesto que se meriten los agravios expresados sostiene que las costas deben ser impuestas al codemandado Sr. Romero. Pide costas.	A fs. 124 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra consentida por las partes.	II.- 1.- Viene sosteniendo esta Sala que el juicio de desalojo es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso, aunque sin pretensiones a la posesión. Del concepto enunciado se infiere, por lo pronto, que la pretensión de desalojo no sólo es admisible cuando medie una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el demandado se halla obligado a restituir el bien a requerimiento del actor, sino también en el supuesto que, sin existir vinculación contractual alguna, se trata de un ocupante meramente circunstancial o transitorio que no aspira al ejercicio de la posesión (Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. VII, pág. 77, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984; CApelCC Salta Sala III, Tomo año 2002, fº 253 y Tomo año 2004 fº 1050; id., id., Tomo 2010, fº 69/71).	El art. 691 del Código Procesal dispone que el juicio de desalojo podrá ser promovido por quienes tengan derecho a la recuperación de la tenencia de inmuebles, contra todo aquel cuya obligación de restituirla fuere exigible. Resulta la vía apta para perseguir la entrega del inmueble por cuanto el demandado tiene la obligación de restituir la cosa, ya sea por mediar un contrato o bien porque tenga el carácter de mero tenedor o intruso (CApelCC Salta, Sala I, Tomo año 1998 fº 327).-	Ahora bien, el art. 699 de nuestro código de rito, abre la posibilidad de oponer al progreso de la acción de desalojo la defensa de posesión, pero expresamente deja a salvo que todo aquello que pueda decirse sobre el tema, no hace cosa juzgada con relación a juicios posteriores donde se cuestione la propiedad o la posesión (CApelCC Salta, Sala III, Tomo año 1990 fº 259; Tomo año 1998 I fº 59; Tomo año 1999 fº 441; Tomo año 2000 fº 1027; Tomo año 2003 fº 232 y fº 803/808; Tomo 2010, flº 69/71). Tampoco el trámite del juicio se suspende cuando el demandado invoca ser propietario o poseedor del inmueble. El sentido de la última normativa legal es que la sola invocación de la calidad de poseedor no frustra la vía del desalojo, sino que se debe dar la oportunidad de acreditar la calidad invocada (CApelCCSalta, sala V, t. VI, fl. 1127; sala III, fallos año 1990, p. 259).	Obviamente en el ámbito del juicio de desalojo no resulta posible discutir el derecho a poseer, como tampoco si la posesión es legítima o no, o si es de buena fe o de mala fe, cuando el demandado invoca la calidad de poseedor aportando elementos de convicción suficientes que prima facie acreditan la verosimilitud de su derecho y la defensa no aparece como una argucia para demorar la entrega del inmueble, la vía del desalojo no resulta procedente. Solamente verificada la seriedad de tal planteo, la demanda de desalojo debe ser rechazada (CNPaz en pleno, LL 101-932; CNPaz Sala IV jurisprudencia citada por Morillo y otros en "Códigos Procesales", T VII pág. 687; Fassi "Código." Tomo II pág. 601 nº 2533, Bs. As, Astrea, 1972; CApelCC Salta Sala III, tomo año 1998 fº 59; tomo año 2000 fº 816; tomo año 2002 fº 1027; tomo año 2003 fº 232; Id. Sala V tomo IV año 1986 fº 1127; Sala III, tomo 2010, flº. 69/71).	2.- En el sub-lite, la actora ha demandado el desalojo en contra del señor Marcelo Oscar Romero, con domicilio en calle José M. Chávez N° 190 de Villa Floresta; en contra de la señora Sandra Anahí María, con domicilio en calle José M. Chávez N° 169 de Villa Floresta; y en contra del señor José Luis Alcántara, con domicilio en calle José M. Chávez "entre casa N° 190 y N° 169 de Villa Floresta", expresando que los demandados alquilan una porción de 10 mts. de fondo por 40 de frente de dos terrenos contiguos Matrículas N° 26.418 y 26.419 del Departamento Capital. Adjunta con la demanda copia del Plano referido a la ubicación gráfica de la manzana en el cual ha sombreado con color verde una parte de los catastros, plano éste que en fotocopia simple se incorpora a fs. 11 del expediente y en el cual se advierte que se han pintado con colores naranja y rosa, parte de los mismos, difiriendo con el plano reservado en Secretaría. Al contestar los agravios expresa que el límite entre los catastros no se encuentra delimitado por carecer de medianera, hecho éste que no se ha denunciado al deducirse la pretensión.	Las cédulas emplazando a los accionados a la audiencia estipulada por el art. 503 del Código de Procedimientos, fueron diligenciadas en cada uno de los domicilios denunciados por la actora y todas ellas fueron introducidas por la puerta del inmueble (cf. fs. 24/25; 26/27 y 28/29); en tanto que el mandamiento dispuesto por el art. 695 del Código Procesal diligenciado en el inmueble sito en calle José M. Chávez N° 169, fue introducido debajo de la puerta (fs. 38/39); el librado al domicilio sito en José M. Chávez entre N° 190 y 169 de Villa Floresta, es diligenciado en el N° 190, siendo el Sr. Oficial de Justicia atendido por la Sra. Zulema Antolina Bonifacio, quien expresa que vive en el inmueble juntamente con su esposo José Luis Alcántara y se deja constancia que en el mismo inmueble existe otra habitación cerrada con llave, manifestando la Sra. Bonifacio que allí vive el Sr. Marcelo Romero (fs. 40/41). Y, el último de los mandamientos fue diligenciado en calle José M. Chávez N° 190, siendo introducido por debajo de la puerta (fs. 42/43). Al contestar la demanda ambos recurrentes denuncian como domicilio real el ubicado en José M. Chávez N° 190 ( fs. 44).	En el sub-lite está claro que tanto el señor Romero como el señor Alcántara viven en el lote sito en calle José M. Chávez N° 190, al que corresponde la Matrícula N° 26.418 del Departamento Capital, situación ésta que reconoce expresamente la actora al contestar el memorial de agravios (cf. fs. 94 vta. y fs. 95).	Por otra parte, de la compulsa de los autos caratulados "Alcántara, José Luis vs. Corrales Mirta Graciela -Adquisición del dominio por prescripción"; Expte. N° 265.544/09 de trámite por ante el Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial 5ª Nominación y que tengo a mi vista, surge que el señor Alcántara dedujo demanda de usucapión del inmueble Matrícula N° 26.418 del Departamento Capital, pero nó de una parte determinada sino de la totalidad del catastro y es en base a dicho expediente que el Juez de Primera Instancia fundamentó el rechazo de la demanda en contra del señor Alcántara del inmueble Matrícula N° 26.418, lo que fue consentido por la accionante al no haber apelado la sentencia de primera instancia.	Ahora bien, si bien el señor Romero no dedujo demanda de prescripción adquisitiva de dominio del lote que ocupa ni logró acreditar en estos autos la calidad de poseedor veinteañal del mismo, lo cierto es que ocupa un inmueble respecto del cual el señor Alcántara ha iniciado un juicio de usucapión, por lo que ya sea que su relación de poder con el terreno que ocupa sea la de un poseedor o no, lo cierto es que, al haber consentido la actora el fallo de primera instancia que rechaza la pretensión de desalojo incoada en contra del Sr. Alcántara - pretenso usucapiente - con relación al inmueble Matrícula Nº 26.418, quien se encontraría legitimado para reclamar la entrega de la fracción ocupada, sería el codemandado y no la actora.	En virtud de lo expuesto y encontrándose acreditado que el Sr. Romero no ocupa el inmueble Matrícula N° 26.419 ubicado en la calle José M. Chávez N° 169 de Villa Floresta no puede ser condenado a entregar lo que no detenta, por lo que debe revocarse la sentencia de primera instancia.	4.- Corresponde merituar los agravios con relación a la condena impuesta en la sentencia apelada al codemandado señor Alcantara para que haga entrega a la actora del espacio o sector que ocupa en la Matrícula N° 26.419.	A fin de determinar la procedencia o no del recurso interpuesto, resulta fundamental determinar cuál es el sector ocupado por el señor Alcántara en los inmuebles cuyo desalojo se demandó. La actora sostiene que el terreno habitado por el recurrente se encuentra ubicado parte en la Matrícula 26.419 y parte en la Matrícula 26.418, pero ello no ha quedado debidamente probado. Ni siquiera al deducirse la demanda se ha identificado la porción del inmueble sito en calle calle José M. Chavez N° 169 ni se ha indicado medida alguna, solo se denuncia como domicilio del Sr. Alcántara el ubicado "entre los números 169 y 190", sin hacer referencia al número de Catastro.	Tampoco en la copia del plano expedida por la Dirección General de Inmuebles y reservada en Secretaría, se identifica cuál de los lotes es ocupado por cada uno de los codemandados, sin que la marcación en colores efectuada en la fotocopia simple de fs. 10 resulte suficiente, más aún si se tiene en cuenta que dicha prueba documental ha sido negada por los demandados.	Es más, ni la propia actora conoce con certeza cuál es el límite separativo entre los dos catastros según lo afirma al contestar los agravios, reconociendo al formular el alegato que el terreno no se encuentra cercado. Y, aún en el supuesto que efectivamente parte de la construcción se encuentre asentada en la Matrícula N° 26.419 - lo que reitero no se ha probado - al haberse rechazado la demanda con respecto a la ocupación del inmueble colindante, no se advierte de que manera se podría hacer entrega de una parte de la construcción, desde que ello traería aparejada la destrucción de lo que supuestamente construyó el Sr. Alcántara en el terreno cuya declaración de dominio persigue en el juicio de usucapión.	Nótese que tanto la cédula de fs. 26/27 como el mandamiento de fs. 42/43 fueron diligenciados en el inmueble identificado con numeración municipal Nº 190.	Obviamente era carga de la accionante delimitar en forma acabada y fehaciente al momento de deducir la pretensión la fracción de terreno ocupada por cada uno de los codemandados, más aún cuando estas ocupaciones abarcaban dos catastros colindantes sin linderos separativos.	En virtud de lo expuesto voto por acoger el recurso interpuesto y por ende revocar el punto II de la parte resolutiva del fallo de fs. 83 vta.	5.- Los recurrentes se agravian también de la imposición de costas a su cargo dispuesta en la sentencia.	La apelada considera que no han formulado agravio alguno con respecto al Punto V del fallo de fs. 84 que manda reservar la regulación de honorarios por lo que solicita se declare desierto el recurso. Si bien en el memorial de agravios en el Capítulo referido al Objeto aluden a que fundan el recurso interpuesto en contra del Punto V del fallo, no cabe duda que la pretensión recursiva se deduce en contra de la imposición de costas dispuesta en primera instancia y ello en base a los fundamentos expresados a fs. 92, más aún si se tiene en cuenta que en su escrito de fs. 87 interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia sin indicar las partes de la misma que los agraviaban.	De todas maneras la cuestión carece de trascendencia desde que resultando procedente el recurso de apelación interpuesto por los demandados y habiéndose rechazado la pretensión de desalojo deducida en su contra, las costas de primera instancia deben imponerse a la actora.	III.- En cuanto a las costas por la instancia recursiva se imponen a la apelada en virtud del principio general que rige en la materia (art. 67 y ccdtes. del CPCC).	El Dr. Marcelo R. Domínguez, dijo:	______Que adhiere al voto de la Sra. Jueza de Cámara preopinante- ________ ______Por lo que resulta del acuerdo al que se arriba, ___________________	LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA,	I) HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto por los señores José Luis Alcántara y Marcelo Romero y, en su mérito, REVOCA el Apartado II del fallo de fs. 83 vta., RECHAZANDO la pretensión de desalojo deducida en contra de los recurrentes y MODIFICANDO la imposición de costas estableciendo las mismas a cargo de la actora. COSTAS en esta instancia también a la apelada.	COPIESE, regístrese, notifíquese y BAJE.-