Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2013-02-22


REG. 87/13 /// la Ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de febrero del año dos mil trece, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi y Mariano H. Borinsky bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por el Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, para dictar sentencia en la causa n 16.060 del registro de esta Sala, caratulada "Astorga, Mario Roberto s/ recurso de casación". Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General, doctor Javier Augusto De Luca, y ejerce la defensa del procesado el Defensor Público Oficial, doctor Guillermo Lozano.

Efectuado el sorteo para que los señores Jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Catucci, Borinsky y Riggi.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

La señora Juez, Dra. Liliana E. Catucci, dijo:	PRIMERO:

Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal a raíz del recurso de casación interpuesto por la defensa oficial (cfr. fs. 362/384 vta.), contra la sentencia (fs. 325 y vta. cuyos fundamentos obran a fs. 328/360) dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 3, que en lo que aquí interesa, condenó a Mario Roberto Astorga como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 29, inc. 3°, 45, 166, inc. 2°, primer párrafo, del Código Penal).

Concedido por el a quo el remedio intentado a fs. 388, la defensa oficial lo mantuvo en esta sede a fs. 399.

Durante el término de oficina, el representante del Ministerio Público Fiscal amplió fundamentos (fs. 401/403 vta.) y propició el rechazo del recurso incoado.

Superada la audiencia prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

SEGUNDO:

La Defensa Pública Oficial fincó sus agravios en ambos incisos del art. 456 del C.P.P..

En primer término, criticó la resolución impugnada por errónea aplicación de la ley procesal inherente a la valoración de la prueba pues entendió que su asistido no participó de ninguna acción típica dado que su aporte se limitó a manejar una motocicleta desconociendo las intenciones delictivas del resto de los intervinientes. Específicamente, que utilizarían un arma blanca por lo que adujo que su asistido no debería ser responsabilizado por el robo con armas. Sobre el ápice puso en duda la utilización de un cuchillo marca Tramontina.

En segundo lugar, cuestionó la errónea aplicación de la ley sustantiva al haber calificado al cuchillo como "arma".

Por último, se agravió por el quantum punitivo impuesto a su defendido por considerarlo excesivo y desproporcional.

Hizo reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).

Tercero:

a) El tribunal de juicio tuvo por acreditado que el día 4 de mayo de 2011 siendo aproximadamente las 18 hs., en la avenida Belgrano, entre las calles Pasco y Rincón, Mario Roberto Astorga junto a tres sujetos que no pudieron ser habidos, se apoderaron mediante el uso de violencia física, de un teléfono celular marca Samsung, abonado n° 15-3282-4611, propiedad de Emanuel Casco, y pese a que tironearon de la mochila que llevaba aquél en la espalda y debido a su resistencia no consiguieron sustraérsela. A ese fin se aproximaron dos sujetos por detrás, uno de ellos lo tomó por el cuello, acercándole un cuchillo Tramontina al tiempo que lo obligaba a entregar el celular y después la mochila, pero que, ante su negativa y la presencia policial la abandonaron. Los dos individuos huyeron en sendas motos que los esperaban a escasos metros. Fueron perseguidos por agentes de la prevención que observaron lo sucedido, habiendo sólo podido aprehender a Astorga mientras que sus compinches lograron huir sin haber podido hallar el celular del damnificado.

Para arribar a la decisión anticipada el tribunal a quo evaluó el relato minucioso de la víctima Emanuel Casco, acerca del modo en que fue abordado con un cuchillo que describió en su tamaño, forma, tipo de filo y mango.

El testimonio de Casco encontró apoyo en los dichos del sargento Hugo Marcelo Coria y del cabo Claudio Martín Ponce quienes advirtiendo el extraño espisodio se acercaron en persecución de las motos que huían, logrando detener a Astorga, tras un forcejeo.

Recrea el fallo las exposiciones de los preventores quienes manifestaron que durante el recorrido por la jurisdicción vestidos de civil y en una moto sin identificación policial notaron la presencia de dos motos sin las chapas colocadas -una tipo cross de mayor cilindrada, y otra más pequeña, una Gilera Smash conducida por Astorga, que circulaban por la citada avenida en forma conjunta con dos tripulantes en cada una de ellas, viendo, que antes de llegar a la esquina donde se encuentra el "Centro Gallego" detuvieron su marcha y de ellas bajaron cada uno de los acompañantes, observando una situación de forcejeo con un tercero que caminaba por la arteria hasta que en un momento dado aquéllos al notar su presencia subieron a cada una de las motos que los esperaban y comenzaron a huir a toda velocidad por la avenida Belgrano. Emprendieron la persecución, en cuyo transcurso pierden una de las motos pero al continuar, lograron ponerse a la par de la otra, se identificaron como policías y les dieron la voz de alto, orden que no sólo no fue acatada sino que hicieron una maniobra brusca para tratar de evadirlos, pero de todos modos, ante la congestión vehicular del lugar detuvo su marcha. Momento en que fueron interceptados por los policías logrando huir su acompañante no así Astorga que luego de una lucha fue reducido por Ponce.

El cuadro probatorio se completó con la incorporación por lectura de la prueba mencionada a fs. 334 vta. y 335, a las que me remito en razón de brevedad.

De lo que se viene exponiendo surge que el marco probatorio fue recreado de manera completa y conteste por el tribunal oral conforme a la descripción fáctica precedente.

Testimonios presenciales, que no dejan resquicio de duda entorno de la responsabilidad del procesado en el suceso delictual imputado. La fuerza de esas piezas resiste el intento defensista de intentar mejorar la situación de su pupilo, quien por otra parte no negó la producción del hecho ni su presencia en el lugar, sino que sólo intentó mostrarse ajeno al robo, postura que resultó pueril e inversosímil.

Cabe remarcar que la concordancia de los tres testimonios analizados en el pronunciamiento recurrido mantenido, cierran el marco probatorio.

Cabe repetir que "las impresiones dejadas por los testigos durante la audiencia de debate en los jueces escapan -por falta de inmediación- al control de este Tribunal, y su aporte en la conformación de la prueba no puede ser objeto de controversia en esta instancia. Sólo es revisable el razonamiento seguido por los jueces para otorgar peso a unas sobre las otras y para dar sustento a la imputación final construida a partir de todas las premisas elaboradas.

Por ende, la evaluación de sus versiones en función de la contundencia y verosimilitud con que se expidieron según apreciaron los magistrados adquiere el valor de prueba irrefutable (confr. Sala I, "Conzón, Jonathán Iván s/casación", Reg. N° 10.214, causa n° 8088, rta. el 16/3/07).

Es entonces que no se hace eco de esa impresión sino de la coherente evaluación de los testimonios, juicio sostenido por una revisión de sus argumentos lógicos (confr. mi voto, Sala I, "Jaime, Luis Gabriel s/recurso de casación", Reg. n° 13.051, causa n° 8882, rta. el 18/12/08 y, más recientemente, Sala III, in re: "Gómez, Alejandro Esteban y Gómez Alberto Martín s/recurso de casación, causa n° 11.379, Reg. n° 1922, rta. el 28/12/09).

Quedó, en consecuencia, descartado un fraccionamiento valorativo del plexo probatorio.

Las conclusiones precedentes dejan sin andadura la posibilidad de la aplicación pretendida por la defensa oficial del principio in dubio pro reo.

A su respecto tiene reiteradamente declarado la Corte Suprema de Justicia que el estado de duda a que se refiere la ley procesal, ahora en el art. 3°, no puede reposar en una pura subjetividad, sino que ese especial estado de ánimo -desarro-llado en el fuero interno de los magistrados y sólo admisible como consecuencia de la apreciación de los elementos de prueba en su conjunto- debe derivarse de la racional y objetiva valoración de tales constancias del proceso (Fallos: 312:2507; 313:559;314:83,346 y 833; 315:495, entre muchos otros).

De esa forma la prueba ponderada en la instancia anterior, demuestra de manera contundente que la atribución de responsabilidad penal del enjuiciado es incuestionable.

En atención a cuanto se viene diciendo y extremadas las posibilidades revisoras de conformidad con lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa C.1757 XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa", rta. el 20 de septiembre de 2005, cabe poner de manifiesto que no se advierte arbitrariedad alguna en la valoración de los cuantiosos elementos de juicio ponderados por el tribunal a quo, ni incorrección en el fallo impugnado.

Frente a lo expuesto, los argumentos de la defensa oficial sólo mostraron su discrepancia con el resultado alcanzado sin poder demostrar vicios de procedimiento, defectos de motivación del fallo o, un apartamiento de las reglas de la sana crítica racional.

b) Conforme como quedó probada la producción de los hechos en el acápite anterior, la calificación legal debe atenerse a las dos circunstancias agravantes, tanto la del número de intervinientes, como la del arma empleada, que deben relacionarse en un concurso ideal (art. 54, 167, inc. 2° del código de fondo). Se trata de un hecho que cae bajo más de una previsión normativa, regla propia del concurso mencionado. En efecto no existe razón para prescindir de la agravante atinente a la pluralidad de sujetos en un lugar poblado, intervinientes en el atraco que muestra el claro revelador de la coautoría y en consecuencia dominio funcional del hecho, con la división funcional de tareas preordenada a los fines propuestos.

En punto al arma Sebastián Soler la definió como todo aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona (Derecho Penal Argentino; Buenos Aires; Año 1996; T.IV; pág. 299).

En igual sentido opina Jorge E. Buompadre al analizar el tipo en cuestión cuando señaló que quedan comprendidas toda clase de armas, por ejemplo de fuego, de disparo o armas blancas -cuchillo, puñal, cortaplumas, navaja, etc.- (Derecho Penal, Parte Especial; Buenos Aires; Año 2000; pág. 72).

Respecto a la subsunción legal me remito a lo expuesto in re: "Pérez, Lucas Maximiliano y otro s/ recurso de casación", Causa n°, Reg. N° 1482/11, rta el 30/9/11.

Por consiguiente el gravamen debe ser rechazado.

c) En torno a la individualización de la pena aplicada a Astorga es de atender la valoración que los jueces del tribunal a quo, hicieron de las pautas de mensuración contenidas en los arts. 40 y 41 del C.P., a la luz de los cuales no parece excesivo.

En efecto si bien esta Cámara ha declarado que lo relativo a la aplicación de las reglas de los arts. 40 y 41 del C.P. es materia propia de los jueces de mérito, quienes a ese respecto ejercen poderes discrecionales (Sala I, "Chociananowicz, Víctor M. S/ recurso de casación", causa n° 73, reg. N° 99, rta. el 15 de diciembre de 1993), en la causa "Silva, Gerardo s/ recurso de casación", reg. N° 463, rta. el 4 de mayo de 1995, admitió una excepción al principio general en aquellos casos en los que se ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garantía de defensa en juicio.

No se advierte, por cierto, que en el caso presente se hubiera incurrido en tamaño vicio descalificante del pronunciamiento, desde que los señores jueces a quo han efectuado un examen pormenorizado de las circunstancias agravantes y atenuantes que militan en la elección del monto sancionatorio, con ajuste a las pautas que impone considerar el art. 41 del Código Penal.

Se observa en consecuencia que la correcta evaluación del modo en que el incuso cometiera el hecho que se le reprocha en una avenida en horas de la tarde con congestión de tránsito usando motocicletas, es decir, vehículos que les permitían una rápida huida lo que se concretó, por parte de tres malhechores en una de las motos utilizadas en el hecho.

Atento la selección penal indicada omito la valoración de la pluralidad de sujetos intervinientes, pero valoro el efecto de intimidación y desproporcionalidad de defensa que crearon en la víctima acentuando su vulnerabilidad tanto como la posibilidad de éxito en la comisión del delito.

Ha de recogerse la valoración negativa de la educación y trabajo de Astorga quien percibía $4000 por mes, haber que le permitía desarrollarse en la vida en pos una superación, que despreció tomando como alternativa una modalidad delincuencial.

Como atenuante se tuvo en cuenta la falta de antecedentes penales (cfr. fs. 358) y que no se desarrolló una violencia que hubiere dejado secuelas en la víctima.

El juego de atenuantes y agravantes evaluados en su conjunto en los términos corregidos avala la medida de pena anticipada, que de ningún modo autoriza a catalogar como excesiva la de seis años de prisión impuesta al justiciable por el tribunal de mérito. Más aún cuando aquella está cerca del mínimo, si se tiene en cuenta la pena establecida para el delito mayor de robo con armas que prevé un mínimo de cinco años y un máximo de quince.

Por todo lo que se viene exponiendo, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial, con costas.

El señor juez Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Por compartir en lo sustancial los fundamentos esgrimidos por la distinguida colega que me precede en el orden de votación, doctora Liliana E. Catucci, adhiero a la solución allí propuesta.

II. En efecto, la sentencia criticada se encuentra adecuadamente fundada en derecho y en las constancias de la causa no advirtiéndose un vicio de arbitrariedad en orden a la acreditación del hecho imputado y la participación de Mario Roberto Astorga en el mismo.

Por otra parte, con relación al agravio introducido por la Defensa Oficial vinculado con la calificación legal y el concepto de "arma" previsto en el art. 166, inciso 2do, del C.P., ya he tenido oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión en oportunidad de emitir mi voto como integrante de la Sala IV de esta Cámara en la causa "Valencia, Fernando René s/recurso de casación", causa Nro. 15.005, rta. el 3 de diciembre de 2012, reg. nro. 2277/12.

En dicha ocasión, referí que de un cuidadoso repaso de los antecedentes legislativos y doctrinarios sobre el punto surge que el Proyecto Tejedor, siguiendo al Código de Baviera, ya definía el término arma como "todo instrumento con el cual se puede inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la vida" (art. 2, parágrafo 1, título VIII, lib. I, part. II). Asimismo en la nota, como resumen de los textos antiguos, se destacó "que el arma tenía su carácter no tanto por la materia que la forma, como del uso a que se destina; todo lo que puede dañar, omne quod nocendi causa habetur; todos los objetos con los cuales se puede matar o herir, pueden convertirse en armas" (cfr. Nuñez, Ricardo, "Derecho Penal Argentino, Parte Especial, Tomo V", pág. 240).

En punto a ello, también destaqué que precisamente por arma "debe entenderse tanto aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona -arma propia- como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente -arma impropia-" (cfr. Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino - Tomo IV", pág. 300).

Es por tal motivo que ".la doctrina afirma, casi en forma unánime, que el concepto de arma comprende tanto las armas propias como las impropias equiparadas a las propias y las verdaderamente impropias que por sus características se adecuen a la razón de ser de la agravante, como herramientas de punta o filo o los objetos de gran poder contundente. Abarca tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa -propia-, como el que eventualmente por su poder ofensivo puede utilizarse como medio contundente -impropia- [.] cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente, o sea, todo elemento que aumenta de cualquier modo el poder ofensivo del hombre [.] en todos los casos debe tratarse de elementos que posean ex ante a su efectivo empleo, un poder ofensivo de tal magnitud que puedan poner en peligro la vida y la integridad física del sujeto pasivo" (cfr. Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Código Penal y normas complementarias"¸ Buenos Aires, Hammurabi, 2009, 1ra edición, pág. 278).

Sentado ello, en atención a las constancias de la causa y a las circunstancias fácticas del hecho -a cuya descripción y análisis, realizado en el voto que antecede, me remito-, el agravio introducido por la defensa relativo al concepto de "arma" tampoco habrá de tener favorable acogida.

Por último, habré de referirme a la pena impuesta por el a quo, conforme las pautas mensurativas previstas por los arts. 40 y 41 del C.P.

Sobre el punto, el tribunal colegiado indicó que constituyen atenuantes "la falta de antecedentes condenatorios del incusado [.], su edad [y] la falta de violencia más allá de la propia para cometer el ilícito bajo análisis" (cfr. fs. 358).

Por otra parte, como agravantes, el tribunal a quo tuvo en cuenta "especialmente [.] el lugar, y modo en que el incuso cometiera el hecho que se le reprocha". En este sentido, indicó que para llevar a cabo el hecho investigado "utilizaron una avenida, en horas de la tarde, cuando hay congestión de tránsito y el uso de motocicletas, lo que en definitiva les permitía y en concreto les permitió una rápida huida lo que se concretó con el escape de una de las motos utilizadas en el hecho y tres de los cuatro individuos fugados" (cfr. fs. 358).

Además, el a quo valoró negativamente la educación y trabajo que el imputado posee -recordemos que percibía un salario de aproximadamente $4000 por mes-. Dicha circunstancia fue tomada como agravante ya que Astorga "ha tenido la oportunidad de poder desarrollarse en la vida dirigiendo sus acciones en pos de superarse, no obstante lo cual decidió cometer un ilícito [y que] distinto hubiera sido el caso de que el motivo que lo llev[ó] a delinquir hubiera estado fundado en razones de necesidad o por falta de oportunidad" (cfr. fs. 358 vta.).

En atención a lo expuesto y a las consideraciones realizadas por la distinguida colega preopinante en su voto, entiendo que la pena de seis años de prisión impuesta por el tribunal colegiado a Mario Roberto Astorga no resulta excesiva y se encuentra debidamente fundada en las constancias de la causa.

III. Con estas consideraciones, adhiero a la solución propuesta por la distinguida colega que lidera el presente acuerdo, doctora Liliana E. Catucci, en cuanto a que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial de Mario Roberto Astorga.

El señor juez Eduardo Rafael Riggi dijo:

Las plurales consideraciones vertidas por mis distinguidos colegas que me preceden en el orden de votación -que compartimos en sustancia-, permiten descartar cada uno de los agravios traídos a estudio de esta Alzada por la defensa de Mario Alberto Astorga, lo cual, entonces, nos exime de realizar esa tarea, a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, adherimos al rechazo del recurso de casación de la defensa, con costas (arts. 470, 471 a contrario sensu y 530 y 531 del CPPN).

Tal es nuestro voto.

En mérito a la votación precedente, el Tribunal, RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa, con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, hágase saber, y devuélvanse las presentes actuaciones al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.