Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-02-29


22.618/2005 TS07D40720 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 40720 CAUSA Nº 22.618/2005 - SALA VII - JUZGADO Nº 31 En la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de 2008, para dictar sentencia en los autos: "NASSIMOFF, ANDRES C/ JOHNSON & JOHNSON MEDICAL S.A. S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

I.- En este juicio se presenta el actor e inicia demanda contra JOHNSON & JOHNSON MEDICAL S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor.- Aduce que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada -cuyo objeto es la venta y comercialización de insumos y productos médicos de alta tecnología- cumpliendo varias tareas hasta llegar a ser gerente de ventas "business manager" y por último como Director para el Conosur de la división CORDIS, en las condiciones y con las características que explica, hasta que resulta despedido en forma directa por "reestructuración".- Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes por despido incausado, multas e incrementos previstos en la legislación laboral.- Plantea la inconstitucionalidad del tope previsto por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.- La demandada responde a fs. 50/59vta.

Desconoce todos los extremos invocados en la demanda, relata su versión de los hechos y, tras impugnar la liquidación, pide su rechazo.- A fs. 613/620 obra la sentencia de primera instancia, en la que, tras el análisis de los elementos de juicio obrantes en la causa, se decide en sentido parcialmente favorable a las pretensiones del actor.- Varios son los recursos a tratar: de la parte actora (fs. 629/650vta.); de la parte demandada (fs. 623/625) y de la Sra. perito contadora quien considera reducidos sus honorarios (fs. 627).- II.- El planteo que realiza la actora relativo a que -en su modo de ver- debería incluirse el concepto "gratificación especial" percibido en forma anual, a los efectos de la liquidación dela indemnización por antigüedad, estimo que resulta razonable.- En efecto, surge del informe pericial contable que dicho "item" le fue abonado al actor siempre en el mes de marzo, de acuerdo a los objetivos alcanzados en el año anterior (fs.

410).

Y bien, la directiva del art. 245 de la L.C.T. es clara cuando dispone que debe tomarse la "mejor remuneración devengada" ; y dicha gratificación, se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, que, tal como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, con respecto al S.A.C. desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931), analógicamente debe computarse en dicha base..." a los efectos expuestos (en similar sentido, ver "Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido"; S.D. 38.760 del 13.9.05).

Por consecuencia, estimo que debe tener andamiento el pedido referido a que se incluya de dicha parte proporcional en el haber salarial a adoptar como base de cálculo del concepto resarcitorio por despido incausado (v. también los autos: "Camperchioli, Patricia Lucia C/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A S/ Despido"; S.D. Nro. 38.906 del 1.12.05).

Correspondería, entonces, tomar el monto salarial devengado mensualmente en forma proporcional en el concepto invocado dividirlo por 12 y adicionársele al monto de la mejor remuneración. Para su cálculo estimo justo tomar el monto percibido por tal concepto en el año 2004 que ascendió a $ 44.295,00.- por lo que habrá que sumar $ 3.691,25.- ($ 44.295,00.- / 12).- También le corresponde el cobro de dicha "gratificación especial" en forma proporcional al año del despido lo que estimo justo fijar en la suma de $ 16.610,62.- III.- Ahora bien, diferente suerte tendrá el agravio relativo a los "Stock Options" o "Stock Cash" (acciones efectivas).- En efecto, según surge del expediente, se trataba de un programa de incentivos para el personal; un plan de adquisición de acciones cuyo beneficio consistía en fijar, en un momento determinado del valor de la acción y dar al empleado la posibilidad de ejercer la opción de compra al valor fijado. Dicha opción no podía ejercerse antes de los 3 años de la incorporación al plan (período de maduración de las acciones).- En el presente caso el actor dejó de ser empleado de la demandada antes de ese plazo, es decir que su derecho de opción nunca fue efectivizado ni ejercido, sólo quedó en expectativa; de modo que no puede hablarse de que haya sido incorporado a su remuneración como para también integrar la base indemnizatoria del art. 245 L.C.T.- No paso por alto que la desvinculación del actor obedeció a la exclusiva voluntad unilateral del demandado.

De cualquier manera, hay que tener en cuenta que dicha expectativa no llegó a generar un derecho.- Esto es así, aún cuando considerando tal como creo, que el despido incausado es un ilícito contractual, para generar lo requerido: una incorporación a la base cuantitativa del art. 245 de la L.C.T., hubiera sido necesaria una causa jurígena anterior incumplida, cosa que no aparece acreditada en autos (art.

499 del Código Civil).- Por consecuencia, propongo se confirme el fallo también en relación a este punto.- IV.- En relación a los restantes rubros (gastos de vehículo, telefonía celular, medicina prepaga) cuya inclusión en la base remuneratoria pretende, cabe realizar algunas consideraciones:

Desde el inicio de la demanda, el Sr. Nassimoff adujo que para el desempeño de su tarea se le otorgó el uso de un automóvil propiedad de la demandada (haciéndose cargo aquella de todos los gastos ocasionados) los que le eran reintegrados mensualmente. Igual ocurrió con el teléfono celular -solventado por la empresa- que podía utilizar libremente en forma particular.

Finalmente -dijo- si bien la demandada le descontaba una suma por el uso de la obra social, se hacía cargo y abonaba la diferencia en la mejora de la obra social correspondiente al plan "Luis Pasteur Plan S", con lo que la diferencia resultante también integraría su remuneración.- En mi juicio también le asiste razón en estos planteos.- En relación a este tema, cabe tener presente que el Convenio Nº 95 de la O.I.T. (8 de junio de 1949) define el salario en su primer artículo del siguiente modo: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este útlimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar..." .

Y bien, comparto la línea jurisprudencial que sostiene que podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración si el vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aún para agregarle un grado de confortabilidad, pero ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida. La adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto que de todos modos el actor hubiera realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 de la L.C.T. (en igual sentido Sala X, en "González González Genaro J. c/ Modulec S.A. y otros", sent. del 14-09-04; "Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium SA", sent. 13.818 del 16-08-05, entre otros).- Asimismo, la medicina prepaga es un beneficio que si la empresa no hubiera acordado, el trabajador hubiera tenido que pagar. Nada permite concluir que se trata de una liberalidad, por el contrario, trátase de una mejora en las condiciones de pago que hace tentadora la oferta de integrarse a la empresa y que, por lo demás , reviste lógicamente carácter de habitualidad (en igual sentido ver Sala IV, en "Calabio, Horacio c/ Premint SRL". sent.

del 30-04-03, entre otros). De tal manera debe tenere en cuenta a los efectos expuestos.- Por lo tanto, teniendo en cuenta lo informado en la pericia contable (fs. 404) cabe también adicionar a la remuneración del actor las sumas de $ 1.113,60 (gastos de automóvil); $ 270,95.- (telefonía móvil) y $ 574,20.- (prepaga).- Teniendo en cuenta entonces que al momento del despido la verdadera remuneración del actor no se encontraba registrada, resulta acreedor de la multa prevista en el art. 1? de la Ley 25.323.- V.- Sobre la base de lo propuesto en los considerandos precedentes acerca de los rubros que deben integrar la base salarial, es que corresponden las siguientes modificaciones en el monto de condena.- Así, a la mejor remuneración normal y habitual devengada que ascendió a $ 16.605,50.- cabe sumarle el monto salarial devengado mensualmente en forma proporcional en concepto de gratificación ($ 44.295,00.- dividido 12) lo que da $ 3.691,25.-, así como también por el uso del automóvil ($ 1.223,25) de la telefonía celular ($ 270,95.-) y prepaga ($ 574,20.-) circunstancia por la cual -la mejor remuneración devengada asciende a $ 22.365,50.- Con arreglo a la doctrina del fallo "Vizzoti" cuya aplicación fue dispuesta en primera instancia - corresponde tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable lo que da como resultado $ 14.984,88.- con lo que la indemnización por antigüedad (7 períodos) debería ascender a $ 104.894,16.- VI.- A estas alturas, creo oportuno referirme al planteo de la parte demandada, acerca de que, según su entender, corresponde la improcedencia de la aplicación de la doctrina del fallo Vizzoti y por ende de las diferencias indemnizatorias acogidas favorablemente.- La apelante insiste en afirmar que resulta aplicable el tope establecido por la ley, pero no le veo razón.- El art. 245 de la L.C.T. impone un límite en la base indemnizatoria, el que "...no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual que resulte del promedio de todazs las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo...al momento del despido...".- A mi modo de ver, la referencia del art. 245 R.C.T. a un tope máximo hace que, en el caso concreto, los principios de equidad y justicia social se vean totalmente trastrocados y que la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión -de raigambre constitucional por cuanto el art. 14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- se vea burlado por una sujeción literal a aquella pauta y medida básica.

Es evidente que de ser admitido el criterio de aplicación del tope sostenido, el monto indemnizatorio resultante sería manifiestamente ineficaz respecto del fin pretendido por la normativa en cuestión y se estaría soslayando la tutela contra el despido arbitrario que establece nuestra Carta Magna en el artículo citado.

Por todo ello, resulta inevitable concluir que de ser aplicado el criterio estricto de la ley al caso particular del actor, el monto indemnizatorio resultaría manifiestamente ineficaz para el fin pretendido por la norma en cuestión y se estaría soslayando la tutela contra el despido arbitrario que dispone la Constitución Nacional (en igual sentido ver, entre otras muchas de esta sala, S.D. Nº 31.730 del 15/02/99, "Granero, Ariel Raúl c/ Shell C.A.P.S.A. s/ cobro de salarios").

En tales condiciones estimo que cabe confirmar el fallo en cuanto dispone la aplicación de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esto es tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Así ya se ha decidido en esta Sala en " Crespo, Ana María Mónica c/ Médicus SA de Asistencia Médica y Científica", sent. 38.448 del 27/04/05, entre muchos otros).- Cabe asimismo modificar los montos correspondientes por indemnización sustitutiva del preaviso más SAC, integración del mes del despido, vacaciones proporcionales más SAC. Teniendo en cuenta el criterio de normalidad próxima (idea que intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador hubiera percibido en tal lapso) cabe fijar los mismos en las sumas de : $ 48.458,58.- $ 22.365,50.- y $ 7.632,24.- respectivamente.- También corresponde recalcular la indemnización del art. 45 de la ley 25.345 tomando esa mejor remuneración de $ 22.365,50 de acuerdo a lo que establece la norma, por lo que dicha multa asciende a $ 67.096,65.- VI.- A raíz de las modificaciones propuestas, debo asimismo reformular el cálculo del incremento previsto en el art. 2 de la Ley 25.323; art. 16 de la ley 25.561, lo que torna de tratamiento abstracto los restantes planteos que sobre el monto de condena articula la demandada.- VII.- En definitiva los montos a los que resultó acreedor el actor con motivo de su desvinculación, son los siguientes:

- Bonus prop/2005 $ 16.610,62.- - Ind. Antigüedad $ 104.894,16.- - Preaviso más SAC $ 48.458,58.- - Int. y días trab. $ 22.635,50.- - Vac.prop. más SAC $ 7.632,24.- - Art. 80 L.C.T. $ 67.096,65.- - Art. 1? L. 25.323 $ 104.894,16.- - Art. 2? L. 25.323 $ 96.299,43.- - Art. 16 L. 25.561 $ 140.790,59.- El total indemnizatorio que corresponde al actor es de $ 609.311,93.- más intereses de acuerdo a la tasa prevista en el Acta Nº 2.357, desde que cada suma fue debida y hasta el momento del efectivo pago, sin perjuicio de deducir lo abonado al momento del despido $ 125.303,00.- pericia contable fs. 404).

Sobre dicha última suma -conforme lo normado por el art. 776 del Código Civil- deben regirse las pautas de imputación impuestas por la ley y atribuir a la suma carácter de pago parcial, por lo cual, debe imputársela en primer término a intereses y el remanente a capital (en igual sentido, esta Sala, en autos: "Ventrice De Wenzel, Catalina y otros C/ Gobierno de la Ciudad De Buenos Aires S/ Accidente Acción Civil"; aclaratoria de sentencia definitiva 37.957 dictada e1 08.11.04).

VIII.- La nueva forma en que propongo se resuelva la cuestión impone dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y fijarlas en forma originaria (art. 279 del Código Procesal), lo que torna de tratamiento abstracto los recursos interpuestos al respecto. En esa tesitura, propicio que las costas en ambas instancias sean declaradas a cargo de la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).- Propicio se regulen honorarios a la representación letrada de la actora, de la demandada y perito ccontadora en el 17%, 14% y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena definitivo, con inclusión de intereses.- Por los trabajos de alzada sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 35% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14, arancel de abogados y procuradores).- EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.- EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345) A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente el fallo recurrido y fijar el monto de condena en la suma de $ 609.311,93 (SEISCIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS ONCE PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS) más los intereses respectivos, y sin perjuicio de la deducción del monto y en la forma indicados en el considerando VII del compartido primer voto. 2) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la actora, demandada y a la Sra. perito contadora en el 17%, 14% y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de intereses.

4) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la actora y de la demandada en el 35% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No.

6/05).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-