Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-05-22


NEUQUEN, 22 de mayo de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "RIOS CRISTINA ELIZABETH C/ DINOLFO VICENTA Y OTRO S/ INTERDICTO", (Expte. Nº295676/3), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- A fs. 526/530 vta., obra sentencia que rechaza la acción interpuesta, decisión contra la que se alzan las actoras, expresando agravios a fs. 539/545.

Se agravia por entender que la sentencia ha efectuado una errónea interpretación del derecho y del Reglamento de Copropiedad y Administración, a la vez que en su desarrollo argumentativo se comprueban serias y graves contradicciones.

Señalan que las obras antirreglamentarias ejecutadas por las co-demandadas no admiten duda alguna, a la vez que dicha cuestión ha sido expresamente reconocida en la sentencia.

Asevera que pese a la afirmación de la sentenciante respecto a que el Juez está vinculado por los hechos alegados por las partes pero no por la calificación normativa que aquellas le otorgan, la decisión culmina no haciendo efectivos los derechos de los propietarios consagrados en la legislación vigente quienes sufren un grave perjuicio por la ejecución de las obras antirreglamentarias.

Respecto a la jurisprudencia que sustenta el fallo apelado, la quejosa expresa que el mismo se refiere a una cuestión del valor económico que en los presentes no se ha acreditado de ningún modo.

Por otra parte, en cuanto al desconocimiento del régimen legal que reprocha a la sentencia señala que la decisión recrimina a su parte no haber probado que las modificaciones generen riesgo actual, provoquen daño al patrimonio o alteren la faz arquitectónica del edificio cuando ello no es lo que expresamente refiere el art. 7 de la ley 13.512.

Así señala que de seguirse el temperamento de la sentenciante sería posible efectuar obras en el edificio mientras ellas no afecten la faz arquitectónica, agregando que el artículo en mención establece concretamente que no es posible realizar obras sin consentimiento, dejando claro que la aprobación de las mismas debe ser previa a su ejecución.

Luego reseña el contenido de los artículos 7 y 8 de la ley, los que darían razón a su argumento.

Insiste en el carácter antirreglamentario de las obras, agregando que dicha situación se reveló cuando un locatario sólo consiguió -luego de una serie de molestias- una habilitación sólo provisoria para el funcionamiento de su comercio, resultando esto un perjuicio económico pues idéntica situación puede darse en caso de una nueva locación de los locales comerciales.

Afirma que la responsabilidad de efectuar obras sin aprobación es de los demandados y que resulta erróneo desplazar la responsabilidad a los actores de señalarles que previo a la presente acción debieron convocar a una Asamblea, pues ello no encuentra basamento en ninguna norma legal.

Alega que el sistema de propiedad horizontal se sustenta en la existencia de un delicado equilibrio entre los derechos de los propietarios de las unidades y las restricciones que pesan sobre ellos y para que el equilibrio sea posible la ley, los reglamentos y las decisiones de la Asamblea establecen el marco donde deben desenvolverse.

Es por eso que la posibilidad de realizar actos materiales se encuentra limitada.

Respecto a las reformas realizadas por la co-demandada Dinolfo, expresa que los patios solares tienen su razón de ser en la necesidad de suministrar luz y aire a todas las unidades. Cita a continuación jurisprudencia referida a la cuestión.

Luego se refiere a las ejecutadas por la co-demandada Marin, aseverando que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en señalar que el titular del último piso en ningún caso puede realizar construcciones y que tratándose de un espacio común de todos los consorcistas no puede ejecutar ninguna obra sin el consentimiento unánime de todos ellos. Culmina el punto señalando que la co-demandada construyó dos departamentos.

A continuación transcribe aspectos que entiende aplicables a la presente efectuados en un voto suscripto por la Dra. Highton.

Asimismo se agravia de que no se haya aplicado el artículo 15 en cuanto impone sanción penal y multa, agregando que la sentencia omitió expedirse sobre la reserva de daños y perjuicios a reclamar a los comuneros demandados que los obligaron a iniciar la presente.

A continuación expresa que también se agravia por el hecho de que la sentencia reprocha a los actores no haber seguido las vías reglamentarias correspondientes para nombrar administrador y convocar a Asamblea, cuando párrafos anteriores reconoce legitimidad activa a todo propietario afectado para iniciar acciones legales.

Señala que si bien es cierto que la Asamblea es el órgano máximo del Consorcio, no es posible perder de vista que es el medio por el cual el Consorcio elabora y expresa su voluntad y que aún cuando formaliza la voluntad consorcial no impone multas ni sanciones pues ello está reservado al Poder Judicial.

Para finalizar se agravia del modo que se impusieran las costas y que la sentencia omitiera referirse acerca de los perjuicios que sufrió su parte al tratar de obtener la habilitación provisoria para su locatario. A más de ello y siendo que la situación continúa a la fecha, se han visto privados de disponer de la legítima renta de sus locales ante los inconvenientes y prohibiciones que debe sortear por ello ante las entidades administrativas.

Efectúa una referencia a la prueba que acreditaría las circunstancias relatadas y solicita se revoque la sentencia, haciendo lugar a la demanda en todas sus partes.

A fs. 548/551 obra réplica de la demandada haciendo referencia a la extemporaneidad del recurso -cuestión posteriormente resuelta a fs. 564- y luego contestando en subsidio.

Afirma que los pretendidos agravios solo trasuntan una mera disconformidad con el resultado del juicio, aspecto que el elevado criterio de la sentenciante advierte desde el inicio cuando le señala a la actora la contradicción acerca de la vía procesal escogida.

Por otra parte, y en un aspecto que encuentra no resulta menor, señala que la actora jamás intentó los pasos administrativos previstos por la ley como camino adecuado y obligatorio de solución, optando por un proceso de plazos cortos y estrechez probatoria, lo que revelaría la mala intención de la actora.

A continuación transcribe párrafos de la sentencia, para finalizar solicitando se confirme la misma.

II.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas en la expresión de agravios, adelanto que propiciaré la confirmación de la sentencia en lo principal por encontrarla adecuada a derecho.

Entiendo necesario formular algunas cuestiones previas.

En primer lugar, que tal como se afirmara en la sentencia y que resulta de la pericial practicada oportunamente, así como implícitamente de la codemandada que contestara la demanda, que es cierto que se han ejecutado obras nuevas e innovaciones por parte de las accionadas en violación al reglamento existente.

Así lo afirma correctamente la apelante en su fundado memorial y que no fuera rebatido por la contraria al contestar el traslado conferido.

En segundo lugar, que como también se afirma en la sentencia y que aparece respaldada con la conducta seguida por los actores, queda claro que dichas obras (nuevas e innovaciones) son anteriores a la adquisición del dominio por los accionantes. Si bien no pudo determinarse con exactitud cuándo se realizaron, queda en pié dicha afirmación.

Esto es, las obras estaban terminadas con anterioridad a la adquisición del dominio del bien por los actores y por lógica consecuencia, con prioridad a la promoción de la presente demanda.

Con relación al tema y en función de lo expresado por la jueza acerca del principio iuria novit curia y tomando en consideración lo sostenido por esta Sala en su actual integración, cabe señalar que dicho principio no es aplicable al caso de autos.

En efecto, conforme resulta de los términos de la pretensión los actores, como titulares de una de las unidades del consorcio no han planteado un interdicto de obra nueva en los términos del Código de rito, sino que han deducido una acción con fundamento en lo dispuesto por la ley de propiedad horizontal, la cual establece que dicha acción tendrá el trámite del interdicto de obra nueva (ver artículo 8 de la ley 13.512). Así resulta expresamente señalado en el capítulo V de la demanda y resulta, a mi criterio, correcto el enfoque jurídico que allí se manifiesta.

En tercer término, entiendo que no hay un reclamo por daños y perjuicios y que por lo tanto nada tenía que decir la jueza sobre el punto.

Me explico. No ignoro que la actora ha reclamado expresamente la sanción prevista por el artículo 15 (arresto y multa a favor del Fisco) de la ley antes mencionada y ello será tratado luego, pero fuera de ello no hay reclamo por otros daños.

En efecto, tal como surge del escrito de demanda, los accionantes hicieron reserva de accionar por los presuntos daños que les habría ocasionado la conducta de las demandadas, pero ello no integró el objeto de la pretensión.

Así en el escrito a que se alude se señala claramente que se hace reserva de reclamar por dichos supuestos daños como se desprende del capítulo I y VII y del petitorio.

Se recuerda que además de que el Código de rito (con sustento en el derecho de defensa) exige la petición en términos claros y precisos (artículo 330 inciso 6) y la cosa demandada con toda exactitud (artículo citado inciso 3), los derechos no se reservan sino que se ejercen.

En tal sentido entonces es que ningún pronunciamiento cabe acerca de la existencia o no de los daños invocados, que por otra parte no aparecen determinados.

En cuarto lugar y pese a lo afirmado en la demanda acerca de los problemas que existieron con el locatario del inmueble (me refiero al local fotográfico), lo cierto es que la prueba ha demostrado que, de haber existido ellos, ninguna relación tuvieron con la situación existente en el consorcio.

Así Andrés Manuel Kuhnle, el locatario en cuestión, declara a fs. 233 que si bien existieron problemas para la obtención de la licencia comercial, lo cierto es que finalmente y mas allá de que la misma fuera definitiva o provisoria, que la Municipalidad se la concedió y que abarcaba todo el plazo locativo, luego de varias renovaciones, señalando que la rescisión del contrato se produjo como consecuencia de la conducta de la inmobiliaria y por decisión de los Ríos.

Ello resulta corroborado con el informe municipal de fs. 341/348 que si bien detalla que existieron habilitaciones provisorias por falta del certificado final de obra, las mismas se fueron renovando sucesivamente.

Con ello se quiere significar que la actora no puede alegar un perjuicio relacionado con el alquiler del inmueble derivado de la falta de aprobación de los planos, toda vez que la declaración del locatario y el informe municipal demuestran que, pese a ello, se dieron las habilitaciones comerciales, bien que provisorias pero siempre renovadas.

A ello se suma que en el mismo inmueble existen otros locales comerciales con la correspondiente habilitación municipal -ver informe de fs. 435- con lo cual no se explica por qué en algunos supuestos y con relación al mismo inmueble y al mismo problema de planos, se otorgaron licencias comerciales.

En definitiva, considero que los perjuicios invocados en la demanda y que se relacionan con el alquiler del inmueble de propiedad de los accionantes no han sido demostrados.

Retomando la cuestión sustancial, ya sostuve que ha quedado comprobada la existencia de la violación que se les imputa a las demandadas pero que, no obstante ello, la demanda no prosperará.

Reconozco que no es fácil decirle a la parte que, pese a que pareciera que tiene razón en su planteo, el mismo no será acogido.

La cuestión no es novedosa ni en la doctrina ni en la jurisprudencia que han dado distintas soluciones sobre el punto, algunas favorables a la postura de la actora (me remito por exceder el ámbito del presente a Vives, Luis, "obra nueva, innovaciones y mejoras. Su régimen en la propiedad horizontal", JA-2007-III-1171 - con criterio favorable a la actora-, Gurfinkel de Wendy, "La propiedad horizontal", páginas 181 y siguientes con citas de jurisprudencia -postura intermedia-, Highton, "Propiedad Horizontal y prehorizontalidad", páginas 255 y siguientes, etc.).

Así se ha señalado y citando a Borda que con relación al artículo 7 de la ley 13.512 que dicha norma no reviste carácter de orden público ni está dotada de una inflexibilidad tan rigurosa que impida la valoración de los motivos que aconsejan el mantenimiento de la obra hecha por uno de los condóminos sin haber requerido el consentimiento de los restantes y que tanto la jurisprudencia como la doctrina que se han inclinado por la aplicación elástica de la norma mencionada se han fundado en el consentimiento tácito otorgado por los copropietarios, por un lado, y por otro en la doctrina del abuso del derecho de quien solicita la remoción de la obra (Vives, artículo citado antes).

Cabe señalar otra cuestión. Cuando la acción es intentada por el consorcio de propietarios no es requisito para su progreso la prueba de un perjuicio real derivado de la violación de la prohibición de edificar, aspecto éste en que coincide la doctrina.

En cambio, cuando la pretensión es deducida por algún copropietario, ya no hay uniformidad de la doctrina. Así algunos sostienen que el propietario solamente se encuentra legitimado cuando invoca y prueba que las obras realizadas le ocasionan un perjuicio directo, con fundamento en el artículo 15, que menciona a los propietarios afectados como legitimados, habiéndose estimado que no es suficiente como perjuicio el incumplimiento del reglamento por el reglamento mismo (Gurfinkel de Wendy, ob., cit., páginas 177 y siguientes).

La autora citada señala que en una postura intermedia, con la cual coincide, se dan soluciones diversas según se trate de obras todavía no realizadas, en cuyo caso debe adoptarse un criterio restrictivo y limitativo a los fines de decidir su realización, y aquellos supuestos de obras en infracción ya construidas, en las que habrá que evaluar distintas circunstancias fácticas antes de decidir su demolición (obra citada, página 183 y citas jurisprudenciales).

En el mismo sentido se ha dicho que:

"Resultaría antieconómico ordenar la destrucción de obras ejecutadas en infracción al artículo 7 de la ley de Propiedad Horizontal, para resguardar el interés atendible de los accionantes, si la construcción cuestionada no afecta la seguridad, salubridad o estética del edificio y teniendo en cuenta además, que la acción fue promovida por algunos consorcistas del edificio y no por todos o por el representante legal del consorcio (C.Nac. Civ, Sala E, JA- 2003- III-734, en el mismo sentido C. Nac. Civ, Sala C, lexis 10/456, etc.).

En el caso en análisis y no obstante la existencia comprobada de la infracción, entiendo que no corresponde acceder al planteo en base a las siguientes consideraciones que se fundan en los principios sentados en los párrafos que anteceden.

En primer lugar, se trata de una acción promovida por uno de los copropietarios y no por el consorcio o la mayoría de ellos, lo cual requiere la demostración concreta de un perjuicio con fundamento en lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 13.512.

En tal sentido y tal como antes señalara no advierto que, mas allá de la invocación a la violación del reglamento y de las normas invocadas, se haya demostrado la existencia de un perjuicio concreto para los actores.

Ya hemos descartado que el perjuicio resulte de la imposibilidad de locar el inmueble para una actividad comercial, dado que al locatario se le concedió la habilitación pertinente (bien que provisoria, pero renovable), el contrato no concluyó por culpa de la falta de habilitación (conforme su propia declaración), existen otros locales comerciales con la correspondiente habilitación.

Además, el perito ha sido claro y en dicho aspecto no fue cuestionado, que el inmueble en lo que se refiere a su estabilidad y grado de conservación es bueno (ver fs. 134), lo que es reiterado en la audiencia cuya acta obra a fs. 168/170 (ver fs. 169 vta.).

Asimismo, el perito señala que la construcción antirreglamentaria ni impide el pase de luz ni de aire (ver fs. 169). Añadiendo además que no encontró problemas de humedad o drenaje (ver fs. 169vta.).

En definitiva entonces, considero que no existe una demostración real de un perjuicio que habilite a uno de los consorcistas a solicitar la demolición de la obra, máxime si se advierte que la acción no ha sido promovida por el consorcio o la mayoría de ellos, sino solamente por uno de ellos.

En segundo lugar, la obra se encontraba terminada con anterioridad a la promoción de la acción, lo cual y dentro de las posturas antes señaladas con relación al tema, obliga al juez a examinar las circunstancias del caso para ordenar la demolición.

En tercer lugar y mas allá del tema de la antigüedad de la obra, lo cierto es que nunca antes hubo cuestionamientos por parte de los demás co propietarios del inmueble.

Es más, conforme sus propias manifestaciones, los actores adquirieron el bien en noviembre del año 2.000 y es recién a mediados del 2.002 que los accionantes inician los reclamos y en el mes de mayo del 2.003 cuando deducen la presente acción, lo cual revela que dejaron transcurrir un plazo prolongado para cuestionar las obras, de cuya carácter antirreglamentario debieron advertir al adquirir el bien, no invocando que quien les donara el inmueble hubiese cuestionado las obras en momento alguno.

En tales condiciones considero que en el caso concreto y por las razones invocadas es que no puede accederse a lo solicitado dado que importaría una conducta abusiva por parte de los accionantes.

En cuanto a las sanciones derivadas de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley antes citada, entiendo que no resultan pertinentes, por cuanto dicha norma exige en forma expresa que cuando acciona uno de los propietarios acredite en forma expresa un perjuicio ("propietarios afectados") y en el caso y como hemos señalado, dicho recaudo no se encuentra presente.

III.- Con respecto a las costas de primera instancia y las de Alzada entiendo que deben aplicarse en el orden causado.

Así se ha señalado que: "a pesar del rechazo de la demanda a través de la cual el consorcio pretendía la demolición de una obra nueva realizada sin su consentimiento, las costas deben imponerse, en primera y segunda instancia, en el orden causado. Ello así por cuanto, si bien se rechazó la demanda, la decisión del accionante de promover la acción, frente a la obra realizada por la copropietaria sin el mencionado consentimiento unánime del resto de los consorcistas (acoto que el consentimiento unánime también es un aspecto que la doctrina y la jurisprudencia cuestiona), encontraba suficiente respaldo en el texto y espíritu de la ley 13.512 y el reglamento de copropiedad del edificio, resultando aplicable, en consecuencia, el artículo 68 segundo párrafo del Código Procesal" (CNCiv., Sala K, 4.10-95, Isis 7273, ídem Sala J 29-10-91, Isis 2179, ídem Sala M, 6-9-89, Isis 164, etc.).

IV.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada en lo sustancial, modificándose la imposición de costas, las que se impondrán en el orden causado en ambas instancias, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.

El Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 526/530 vta., modificándola en cuanto a las costas, las que se imponen en el orden causado (art. 68 2° apartado del C.P.C.C.), de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 2° apartado del C.P.C.C.).

III.- Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a esta Instancia para su oportunidad.

IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dr. Luis E. Silva Zambrano Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 85 - Tº III - Fº 486 / 493 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008.