Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-06-08


Salta, 08 de Junio de 2011.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "ALFARO, Ramón, FERNÁNDEZ, Nelson, BARRIA, Tony, BALDER, José, FLORES, David, VELÁSQUEZ, Marta, ADANTO, Adriana, FERNÁNDEZ, Carlos, MORENO, Néstor, HERRERA, Omar, NUÑEZ, Héctor, ROJAS, Jorge, GIL, Aniana, SUÁREZ, Marcelo, TORRES, Hugo; Un tal Higinio, GONZÁLEZ, Sergio, ROLDÁN, Diego, GIL, Luis, SAAVEDRA, Vicente por Defraudación a la Administración Pública", Expte. Nº 68917/09 del Juzgado de Instrucción Formal de 2da. Nominación, del Distrito Judicial del Norte - Circunscripción Tartagal, causa Nº CAM 25970/9, de la Sala III de la Cámara de Acusación y, ______________________CONSIDERANDO El Dr. Edgardo Francisco Albarracín dijo:

Que vienen los presentes obrados a instancia del Tribunal como consecuencia del recurso de apelación deducido por el señor Agente Fiscal Nº 3, del Distrito Judicial del Norte, Circunscripción Tartagal, Dr. Pablo Alejandro Cabot (fs. 22/23), contra el auto resolutivo dictado por el señor Juez de Instrucción Formal de 2da. Nominación, Dr. Fernando Mariscal Astigueta (fs. 16/19), mediante el cual rechaza la promoción de Acción Penal interpuesta en la causa, por entender que el hecho sometido a juzgamiento no constituye delito en los términos del art. 191 del ritual.

El recurso fue producido en tiempo y forma, en consecuencia resulta formalmente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de la cuestión suscitada.

Para así decidir el A quo parte de la premisa que el incumplimiento contractual que se le atribuye a los imputados respecto de tareas de limpieza de viviendas afectadas por el alud ocurrido en fecha 9 de febrero de 2009 en la ciudad de Tartagal que éstos debían realizar, responde a una relación contractual no formal pactada con las autoridades de esa comuna y cuyas vicisitudes deben ser dirimidas en el ámbito de la justicia civil, por resultar manifiestamente ajenas a la esfera criminal, correspondiendo en consecuencia el archivo del expediente en sustanciación.

En ese orden de ideas, entiende el sentenciante que, en todo caso, de existir algún responsable sobre el manejo indiscriminado de los fondos públicos y si se llegó a causar algún perjuicio al Municipio, son precisamente, los funcionarios municipales que actuaron con total negligencia, atento que como entidad contratante de la prestación de servicios públicos debieron también efectuar el control de su cumplimiento para su posterior pago a cada persona incluida en el listado, no obstante, se actuó contrariamente, dejando el control en manos de los propios contratados, que a su vez afectaron a personas en condición de desocupados en forma irregular y sin ningún control.

No conteste con las conclusiones arribadas por el Proveyente, el nombrado Agente Fiscal, funda sus agravios en considerar que no es acertada la opinión vertida por el Tribunal inferior en cuanto sustraer de la órbita penal el proceso en trámite, habida cuenta de estimar configuradas en la especie las conductas descriptas en el capítulo II del dictamen de fs. 14/15, las cuales son indudablemente típicas y constituyen un fraude en perjuicio de la Administración Pública, pues -a su juicio- cometieron este delito tanto las personas que se apersonaron por ante la Municipalidad de Tartagal con el objeto de perseguir el cobro por trabajos no realizados, como aquéllas que presentaron ante ella las listas de personas que debían recibir los pagos, a sabiendas de que muchas de ellas no habían realizado tarea alguna. Ello sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios municipales, respecto de los cuales se realizó una ampliación de promoción por separado.

Por cuerda floja se acompaña ampliación de acción penal por idéntico delito contra los encausados, en carácter de coautores y de Sergio Napoleón Leavy y Luis Antonio Hoyos, Intendente y Secretario de Obras Públicas de la Municipalidad de Tartagal, en calidad de partícipes necesarios, en los términos del art. 45 del Código Penal (fs. 1/3), sin que exista sobre la misma pronunciamiento alguno por parte del magistrado actuante (fs. 5).

Entrando al análisis de la situación planteada por ante la Alzada, debe decirse que le asiste razón al apelante en cuanto a la necesidad de proveer una adecuada investigación que conduzca a determinar el nivel de responsabilidad que le pudiere caber, tanto a las personas particulares que habrían obtenido un beneficio indebido al percibir emolumentos dinerarios sin contra prestación alguna y a los funcionarios municipales responsables de decidir el concurso de personal ajeno al Municipio sin ningún tipo de control, todo lo cual habría causado perjuicios de magnitud al erario público municipal, frente a un escenario de emergencia pública originada por catástrofes naturales que han sumido a un importante segmento de la población tartagalense en un estado de angustia y desasosiego, que ha concitado la atención y preocupación de la opinión pública provincial y nacional, corresponde en consecuencia la instrucción de la causa a fin de arribar a la verdad real (art. 189 del C.P.P.).

En efecto, del relato efectuado por el Secretario de Obras Públicas de dicha Municipalidad, Luis Antonio Hoyos (fs. 12 y vta.), se desprende que por orden del Intendente y suya propia, se admitió la contratación informal de 92 personas para que efectuaran tareas de limpieza en las viviendas afectadas por el citado alud, sin que pueda acreditarse la real prestación de servicios por parte de la señalada dotación, en virtud de haberse auto eximido expresamente el Departamento Ejecutivo municipal de las respectivas responsabilidades de contralor que son propias de todo órgano público que aplica fondos de idéntica naturaleza en acciones vinculadas con el interés general o el bien público.

El mencionado funcionario público acota que de las 1.200 personas que recibieron un pago de $ 320; es decir un presupuesto del orden de los $ 384.000, no puede precisar cuantas trabajaron efectivamente, puesto que el control de ello no estaban a cargo del Municipio, sino de los propios "piqueteros" contratados, por lo que no puede estimarse el monto de la defraudación proferida al patrimonio municipal.

Del plexo probatorio, aún a título preliminar colectado en la causa, surge en principio por parte de los agentes activos involucrados, la configuración de la conducta típica prevista en el art. 174, inc. 5º del Código Penal que refiere al fraude cometido en perjuicio de la Administración Pública, habida cuenta de haberse afectado fondos públicos tendientes a retribuir servicios que no se habrían prestado en su beneficio y que han originado un enriquecimiento sin causa e ilícito a favor de quienes invocando la complaciente condición de "piqueteros" se han abusado de la situación de emergencia habitacional que a principios del año 2009 sufrió el pueblo de Tartagal, todo ello por el desinterés y desidia por el resguardo de los recursos municipales evidenciado por los funcionarios mandados a su custodia y administración.

No debe obviarse, por tanto que, el inc. 5º del art. 174 de la Ley Penal, no contiene un tipo penal autónomo (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 1º, 22/3/1984 - Allo, Mario H.), sino que constituye un fraude agravado por la calidad del ofendido en razón de la titularidad del bien que es objeto del delito (C. Nac. Casación Penal, Sala 4º, 19/02/2001 - Domínguez, Juan D., LNO nº 70000631), en función de los distintos tipos de defraudación o estafa contemplados en los arts. 172, 173 y 174 del referido cuerpo legal (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 2º, 4/10/1985 - Mottola, Pascual V.).

Es evidente que dicha norma no crea ni prevé una figura especial de defraudación, sino que califica la sanción correspondiente a las estafas y defraudaciones previstas en el capítulo IV del título VI del Código Penal, cuando el agente pasivo es la Administración Pública, consecuentemente, cualquier medio hábil y mañosamente urdido que induzca a error será apto para constituir ardid (C. 3º Crim. y Corr. La Plata, Sala 4º, 31/5/1993 - F., A.).Al tratarse de bienes públicos los afectados por la maniobra que se investiga, es la hacienda pública y sus autoridades las encargadas de la correcta aplicación de los mismos, ya que no sólo puede ser autor del ilícito previsto por el art. 174 inc. 5º, en función del art. 173, inc. 7º del Código Penal, quien tiene la disposición de los bienes o intereses de otro, sino también del responsable del cuidado de los mismos, siendo que tiene la custodia quien, sin poder disponer autónomamente de ellos, está encargado de su vigilancia, conservación y aplicación (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 2º, 24/10/1996 - Seidale, Miguel A.).

Dentro de las modalidades comitivas del delito que nos ocupa, deben distinguirse dos supuestos delictivos de la figura del art. 173, inc. 7º, con la agravante del art. 174, inc. 5º del Código Penal; el tipo de abuso por un lado, y el de quebrantamiento de fidelidad por el otro. El segundo se satisface con que el autor, contraviniendo esos deberes, perjudique los intereses patrimoniales que le han sido confiados y a cuyo cuidado se encuentra (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 2º, 24/10/1996 - Seidale, Miguel A.), y que, en nuestro caso, está claro que los funcionarios municipales responsables de la contratación de servicios que no se habrían prestado en el ejido municipal de Tartagal, pese a percibir asignaciones de dinero en forma indebida y sin ningún tipo de control, no han estado a la altura de las circunstancias de administradores de la cosa pública, y como tal, deben responder ante la sociedad toda por los actos de inconducta funcional que se les endilga, a tenor de la ampliación de la denuncia que rola a fs. 1/5 de las actuaciones que corren por cuerda separada.

Por los motivos expuestos, debe revocarse el auto desestimatorio (fs. 16/19) de la acción penal deducida (fs. 14/15 y 1/3 de las actuaciones agregadas por cuerda separada), remitiéndose la causa al Juzgado de origen a efecto del avocamiento de rigor que permita el total esclarecimiento de la misma. Así voto.

El Dr. Adolfo A. Figueroa dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _________LA SALA III DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, ________________________RESUELVE:

I) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 22/23, y en su mérito, REVOCAR el auto resolutivo dictado a fs. 16/19.

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE y bajen, oportunamente, los autos al Juzgado de origen.