Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-06-06


Causa n° 3758/2012 G. A. S. c/ MEDICUS S.A. s/AMPARO DE SALUD Buenos Aires, 6 de junio de 2014.- SD VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante a fs. 86/89, cuyo traslado mereció la réplica de la empresa de medicina prepaga demandada a fs. 91/92vta., contra la sentencia dictada a fs. 84/85vta., oído que fue el Sr. Fiscal General mediante el dictamen de fs. 97/98; y CONSIDERANDO:

1) Que los Sres. R. O. y A. S. G. iniciaron la presente acción de amparo con el objeto de que la empresa de medicina prepaga demandada -Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica (en adelante "Medicus S.A.)"- brinde cobertura integral del tratamiento quirúrgico que la co-actora A. S. necesita -cirugía bariatrica y/o "by pass" gástrico- indicado por el equipo médico interdisciplinario que la atiende en el Hospital Alemán. Ello, en virtud de padecer obesidad mórbida (ver historia clínica de fs. 1/6).

Afirmaron que aquella se encuentra afiliada a la obra social demandada (cfr. fs. 12); que contaba a la fecha de la interposición de la demanda con dieciocho años de edad y que padece de hipotiroidismo congénito con tratamiento desde su nacimiento.

Refirieron que la peticionaria es atendida a partir del año 2008 en el Hospital Alemán por obesidad mórbida y que en razón de ello, es asistida por un equipo interdisciplinario en dicho nosocomio desde el año 2010 (v. fs. 2), que indicó que podría beneficiarse con la cirugía bariátrica.

2) Que la sociedad demandada contestó a fs. 68/72 el traslado previsto en el art. 8 de la ley 16.986 y solicitó el rechazo de la acción, con costas.

Argumentó que no se encuentra obligada a cubrir la cirugía, aduciendo que la joven no cumple con los requisitos de inclusión previstos en la resolución 742/2009 del Ministerio de Salud, ya que no cuenta con los 21 años de edad requeridos.

3) Que el señor juez de la instancia de grado rechazó la acción de amparo entablada por A. S. G., con costas a la accionante.

Para así decidir analizó los alcances de la ley 26.396 y la Resolución 742/09 del Ministerio de Salud y consideró que la accionante -de 18 años de edad y tratada por el equipo interdisciplinario del Hospital Alemán desde el año 2010, o sea, con menos de cinco años de padecimiento de obesidad no reductible- no se encontraba dentro de los criterios de inclusión establecidos por la resolución antes citada.

4) Que contra dicha decisión interpuso recurso apelación la parte actora a fs. 86/89 quien -principalmente- sostiene que la sentencia resulta arbitraria.

Arguye que el "a quo" rechazó erróneamente la acción de amparo fundando su decisión en dos aspectos; el primero, que la afiliada no alcanzaba la edad establecida en la reglamentación de la ley sobre trastornos alimentarios, y el segundo, que aquella solo cumplió dos años de tratamiento cuando, en realidad, la peticionaria sufre de hipotiroidismo congénito que trata desde su nacimiento. Y agrega que se atiende por obesidad mórbida -desde el año 2008- en el departamento de adolescencia del Hospital Alemán.

Además, esgrime que el magistrado preopinante vulneró el principio de congruencia pues la demandada argumentó únicamente -para oponerse a brindar la prestación- que la afiliada no alcanzaba la edad requerida en la resolución 742/09.

Agrega que los criterios de inclusión para los tratamientos quirúrgicos, fijados por la mencionada reglamentación para pacientes entre 21 y 65 años de edad, resultan injustos y arbitrarios.

Cuestiona la razón de ser del requisito de 21 años de edad como tope mínimo para acceder al tratamiento indicado por los especialistas; pues la emplazante -A. S.- al ser mayor de edad, de acuerdo a la reforma al Código Civil, tiene plena capacidad para prestar su consentimiento informado respecto del tratamiento quirúrgico indicado para paliar la grave enfermedad que padece. Expone que dicho parámetro es arbitrario y resulta violatorio de los derechos constitucionales a la salud e igualdad.

Corrido el pertinente traslado, la empresa de medicina prepaga accionada replicó los agravios expuestos de acuerdo a los términos que esgrimió a fs. 91/92 vta., solicitando -primeramente- que se declare desierto el recurso ante la falta de crítica concreta y razonada.

5) Que llamados los autos al acuerdo a fs. 99, el Tribunal dispuso, como medida para mejor proveer, la remisión de la causa al Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 100), donde se requirió al mencionado organismo que -luego de examinar mediante una evaluación multidisciplinaria a la pretensora- informara sobre la pertinencia de la terapéutica indicada a la accionante considerando especialmente su edad, el índice de masa corporal (ICM) y los antecedentes médicos agregados a las presentes. Como asimismo, se solicitó que dictamine sobre la necesidad de edad mínima y de un período concluyente de tratamiento previo a la práctica prescripta. Y por último, que indique todas las consecuencias que la intervención reclamada podría generar en la salud de la afiliada.

6) Que, de acuerdo a los términos del dictamen glosado a fs. 104/141, el Cuerpo Médico Forense informa que A. S. G. presenta obesidad de grado muy severo (con un índice de masa corporal de 48.29 kg/m2) y padece de numerosas comorbilidades a causa de aquella: resistencia a la insulina; síndrome de apnea/hipopnea obstructiva del sueño de grado severo; disminución de la capacidad respiratoria ante el esfuerzo físico; limitación de los movimientos en miembros inferiores; esteatosis hepática.

A su vez, con referencia a la edad de la actora, el organismo expone que para realizar la cirugía con cobertura de la obra social -según la Resolución 742/2009- aquella debe contar con 21 años e indica que se hace mención a la edad necesaria por uno de los inconvenientes que puede acarrear la intervención -la malabsorción de nutrientes, lo que podría generar deficiencias nutricionales y en el desarrollo pondoestatural- pero aclara que en el caso de A. (que a la fecha del dictamen -23.10.2013- contaba con 19 años y 8 meses) no consideran que desde el punto de vista biológico se presenten modificaciones sustanciales en el tiempo que falta para que la afiliada cumpla los 21 años de edad y además, dictamina que es mayor el riesgo de las complicaciones y de la disminución en su calidad y expectativa de vida de seguir con este grado de obesidad, que el riesgo que implica la malabsorción de algún nutriente, sobre todo teniendo en cuenta que su desarrollo pondoestatural se encuentra condicionado por su patología de base (hipotioroidismo congénito).

Agregan que la indicación terapéutica (cirugía bariátrica) y especialmente, el tipo de cirugía planteado por el equipo de salud que la asiste -gastrectomía vertical laparoscópica/manga gástrica- es pertinente y es, por otra parte una indicación en el caso de los adolescentes a los que no se les quiere efectuar una cirugía agresiva.

7) Que las partes fueron notificadas del dictamen del Cuerpo Médico Forense a fs. 147/148 y no habiendo formulado impugnación alguna; a fs. 149 pasaron los autos al acuerdo.

8) Que así planteada la cuestión a resolver, cabe señalar inicialmente que ha quedado acreditado y pasado en autoridad de cosa juzgada la afiliación de la actora con la empresa de medicina prepaga; como así, también la enfermedad que padece -obesidad mórbida-; y la necesidad del tratamiento indicado por los profesionales que la atienden.

9) Ante todo, resulta conveniente destacar que el Tribunal analizará aquellos fundamentos que sean "conducentes" para la correcta composición del diferendo. Ateniéndose así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha juzgado correcta tal metodología (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros) y que es criterio recibido, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal.

Ello sentado, resulta prioritario analizar si la posición de la demandada -es decir el rechazo a brindar la cobertura requerida por los actores- resultó ser un acto o no, que -de manera arbitraria o ilegal manifiesta- lesionó, restringió, alteró o amenazó algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley.

10) Conviene comenzar poniendo de manifiesto que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (esta Cámara, esta Sala, causas nros. 9262/09 del 6.6.12; 6240/09 del 15.6.12; entre muchas otras, Sala I, causas nros. 798/05 del 27.12.05; 6678/07 del 5.10.10 y 115/11 de 19.04.12; entre muchas otras otras).

En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad (cfr. esta Sala, causas nros. 9262/09; 6240/09; esta Cámara, Sala I, causas nros. 798/05; 6678/07 y 115/11, antes citadas).

A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (cfr. esta Sala, causas nros. 9262/09; 6240/09; esta Cámara, Sala I, causas nros. 798/05; 6678/07 y 115/11, antes citadas).

En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, establece -en cuanto aquí resulta pertinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (confr. Corte Suprema, Fallos: 323:3229; cfr. esta Sala, causas nros. 9262/09; 6240/09; esta Cámara, Sala I, causas nros. 798/05; 6678/07 y 115/11, antes citadas).

11) Sentado lo anterior, resulta de importancia destacar que no se encuentra discutido en el "sub examine" que la Ley sobre Trastornos Alimentarios declaró de interés nacional la prevención y control de dichos problemas e incorporó en el Programa Médico Obligatorio la cobertura del tratamiento integral de aquellos, según las especificaciones que a tal efecto dictara la autoridad de aplicación.

Asimismo, no se encuentra discutido en autos que dicha cobertura debe ser brindada por todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional, como también las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, como la aquí demandada. Como así tampoco, que incluye los tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades.

Lo que se encuentra controvertido en autos es si el rechazo de la demandada a brindar la cobertura de la intervención quirúrgica requerida a la demandada ha resultado o no arbitrario.

Al respecto cabe señalar que el Anexo I de la resolución 742/2009 consignó las coberturas de pacientes adultos con índice de masa corporal (IMC) igual o mayor a treinta (30) con al menos una comorbilidad (Diabetes; Hipertensión arterial; Dislipemia; Insuficiencia respiratoria), entre las prestaciones se detallan: consultas ambulatorias; de seguimiento; farmacológicas y tratamientos quirúrgicos para pacientes con IMC mayor a 40 kg/m2. Y así, entre los criterios de inclusión de esta práctica médica se estableció la edad entre veintiuno (21) a sesenta y cinco (65) años.

Conforme ello se desprende que el Poder Ejecutivo estableció, al reglamentar la ley 26.936, que las prestaciones estaban dirigidas a pacientes adultos -que a la fecha de la promulgación (3.09.08) y reglamentación (21.05.09) de la norma resultaban ser aquellas personas mayores a los 21 años de edad y, que en diciembre de este último se modificó a los 18 años (B. O. 22.12.09). Es decir que cuando la co accionante presentó su requerimiento ante la empresa de medicina demandada aquella cumplía el criterio inclusión de ser un paciente adulto.

Por otra parte, si se considera que la circunstancia fáctica que se tuvo en cuenta al reglamentar la norma es, que en las personas adolescentes la mala absorción puede afectar el crecimiento y que los cambios hormonales en ese período pueden hacer variar los IMC cuando llegan a una mayor madurez física (tal como lo alegara la sociedad accionada a fs. 69 vta.); lo cierto es que el Cuerpo Médico Forense determinó que en el caso concreto de A. S. es mayor el riesgo de las complicaciones y de la disminución en su calidad y expectativa de vida de seguir con este grado de obesidad, que el riesgo que implica la malabsorción de algún nutriente, sobre todo teniendo en cuenta que su desarrollo pondoestatural se encuentra condicionado por su patología de base (hipotioroidismo congénito). Dictamen que ha sido consentido por los interesados.

En este sentido es importante recordar la particular relevancia que tiene, en la materia, la opinión del Cuerpo Médico Forense, esto es así, no sólo por tratarse de un órgano imparcial auxiliar de la justicia, sino porque el peritaje efectuado resulta coherente, categórico y está fundado en principios técnicos (confr. esta Sala, causas nros. 5999/2013 del 4.06.14; Sala I, causa nro. 4.635/06 del 22.06.06 y sus citas).

Así las cosas, no es posible soslayar que, frente al requerimiento extrajudicial formulado por el co actor y padre de la afiliada A. S. para que la demandada diera cobertura integral de la cirugía bariátrica, aquella no procedió siquiera a citarla para que un equipo multidisciplinario la examinara y así, corroborar o no los extremos invocados por la afiliada y la veracidad de las historia clínica presentada en autos -que fue ratificada por el dictamen del CMF-, sino que se limitó a señalar que la beneficiaria no cumplía con los criterios de inclusión de la resolución 742/09 por no contar con los 21 años de edad a la fecha del intercambio epistolar (cfr. fs. 9).

Cuando en el caso concreto que, tanto del resumen de la historia clínica del equipo médico que atiende a la afiliada (cfr. fs. 1/6), como del dictamen del Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 104/141), surgen circunstancias de excepción que justifican la necesidad del tratamiento prescripto por el equipo multidisciplinarios que trata a la accionante.

Esta Cámara ha sostenido en forma reiterada y pacífica que las prestaciones contempladas en el Programa Médico Obligatorio constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (conf. esta Sala, causas nros. 6319/11 del 21.3.12; 7293/11 del 29.05.12; 4366/12 del 30.10.12, entre muchos otros). La enumeración contenida en la normativa citada no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino una enunciación no taxativa de las prestaciones mínimas que los beneficiarios están facultados a exigir a las obras sociales (confr. esta Sala, causas nros. 6138/07 del 27.9.07 y sus citas; 7802/07 del 20.11.07; 993/; en el mismo sentido, Sala de feria, causa 13.572/06 del 19.1.07).

Es doctrina de la Corte Suprema que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctr. Fallos: 306:178; 308:344 y 324:3988).

Tales fines, que hacen a la existencia y trascendencia de las obras sociales, están enunciados en la Ley Nro. 23.661, -a los que están obligadas las empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga mediante la Ley Nro. 24.754- y son proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva (cfr. art. 2º, primer párrafo, de la Ley Nro. 23.661), todo ello en el marco de un sistema cuyo propósito es procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1º).

En el "sub lite", el estado de salud de la co-actora (obesidad mórbida con complicaciones derivadas de dicho estado), acreditado por la historia clínica acompañada y la prescripción de la cirugía bariátrica como única alternativa de salud y bienestar efectuada por el equipo médico tratante y el rechazo de la sociedad comercial de medicina prepaga sin siquiera haber citado a la accionante -quien resultaba ser mayor de edad a la fecha del reclamo y padece como enfermedad de base hipotiroidismo congénito- a una auditoría, resultan suficientes para considerar que la demandada con su accionar limitó unilateral e injustificadamente el derecho constitucional a la salud de A. S..

A mayor abundamiento, no se puede obviar que la afiliada a la fecha en que se dicta el presente decisorio cuenta con 20 años y casi cuatro meses de edad.

Por todo ello, recordando que no es obligación de los jueces examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos por las partes sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución de la controversia (Fallos, 310:1835; 311:1191; 320:2289, entre otros), oído el Sr. Fiscal General del Fuero, esta Sala RESUELVE: revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo incoado por los señores R. O. y A. S. G.. En consecuencia, condenar a Medicus S.A. a cubrir de manera integrar la cirugía bariátrica prescripta a esta última por el equipo médico multidisciplinario del Hospital Alemán que la atiende. Las costas se imponen a la demandada objetivamente vencida (arts. 14 de la ley 16.986 y 68 del Código Procesal).

Teniendo en cuenta lo prescripto por el art. 279 del Código Procesal y el mérito, extensión y eficacia de la labor desarrollada, las etapas cumplidas y el interés disputado, se fija los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor Dante Gabriel Morini, en la suma de .; y los de la letrada apoderada de la demandada, doctora Luciana Díaz, en la suma de pesos .. (conf. arts. 1, 3, 6, 36 y concordantes del arancel).

Por la gestión profesional desarrollada en la alzada, se regula los honorarios del doctor Dante Gabriel Morini, en la suma de . y los de la doctora Luciana Díaz, en la suma de pesos . (conf. arts. 14 y concordantes del arancel).

Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas CSJN nº 31/11 y 38/13 -BO 17.10.13- Regístrese, notifíquese - al señor Fiscal General de esta Cámara en su público despacho- y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI-ALFREDO SILVERIO GUSMAN-GRACIELA MEDINA