Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-11-25


Buenos Aires, 25	de noviembre 2009 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. Luisa Laimute Zdanevicius, docente dependiente del Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante: GCBA), inició una acción de amparo contra el Estado local para que se deje sin efecto la clasificación de "jubilable" o "JB", con la que es designada en los diversos listados de aspirantes a cargos docentes (fs. 1/6).

El GCBA contestó la demanda y se opuso a su tramitación por vía de amparo y a su procedencia sustancial (fs.24/26 vuelta).

La sentencia de primera instancia dispuso: "1. Hacer lugar a la acción de amparo intentada y en consecuencia ordenar al GCBA (Ministerio de Educación) a que suprima la clasificación de 'JUBILABLE' (JB) respecto de la actora Luisa Laimute Zdanevicius, del Listado Anual de Calificaciones de Maestros de Grado Titulares año 2007 y sucesivos, del Listado Anual de Clasificaciones de Maestras Bibliotecarias Titulares año 2007 y sucesivos y del Listado Anual de Calificaciones Aspirantes a Maestros del Ciclo para Interinatos y Suplencias Área Educación del Adulto y del Adolescente y que aquella no sea óbice para eventuales traslados, ascensos y/o nombramientos en interinatos y/o suplencias. 2. Con costas por su orden...".(fs.31/34) 2. El GCBA apeló la sentencia (fs. 36/44). La actora contestó los agravios (fs. 49/54 vuelta).

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario resolvió "1.- Admitir los agravios y, por ende, revocar la decisión de grado. 2.- Costas en el orden causado...". (fs. 58/59). Tuvo en cuenta, al fundar su decisión, que el régimen jubilatorio para los docentes establecido por la ley nº 24.016 se mantiene plenamente vigente, por lo que la edad jubilatoria para las mujeres es de 57 años. Por ende, no consideró que el sistema aplicable a la amparista conlleve una lesión a la garantía de igualdad o "una 'capitis diminutio' entre la actora y sus colegas, ya que se trata de un régimen general que comprende a todos los docentes que se hallen en similares circunstancias".

3. La actora interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 62/70). Desarrolló agravios referidos a la lesión que el fallo inflige a las previsiones de los arts. 14 bis, 16 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional; 11 punto 1) incisos b), c), d) y e) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ratificada por Ley 23.719 y de jerarquía constitucional conforme artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional); 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículos 11, 38 y 43 de la Constitución de la Ciudad; y el Capítulo XII del Estatuto Docente de la Ciudad de Buenos Aires. También lo consideró arbitrario.

El GCBA contestó el traslado y se opuso a su admisibilidad y procedencia (fs. 75/77 vuelta).

La Cámara concedió el recurso de inconstitucionalidad, excepto en lo que se refiere a la invocación de la doctrina de arbitrariedad (fs. 79 y vuelta).

4. Requerido su dictamen, el Sr. Fiscal General Adjunto consideró que el recurso fue mal concedido por la Cámara ya que "los agravios sostenidos son puramente genéricos y demuestran una mera disconformidad con lo decidido por la sentencia de Cámara, sin demostrar por qué, la decisión a la que arriban, es contraria a las normas contenidas en las constituciones nacional o de la Ciudad, que enumera en el recurso". Para el Fiscal, la impugnación de la sentencia cuestiona la interpretación dada por la Cámara a la ley n° 24.016, pero no demuestra la vinculación de lo decidido con la discriminación y afectación del derecho a la igualdad de oportunidades que manifiesta padecer (fs. 86/88).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El recurso planteado por la Sra. Luisa Laimute Zdanevicius fue correctamente concedido por la alzada pues la parte actora pretende que el Tribunal decida si la categoría "jubilable" o "JB", con la que es señalada en diversos listados anuales de calificaciones docentes, afecta las pautas constitucionales referidas a la igualdad de oportunidades y a la no discriminación (arts. 11, CCBA y 16, CN). Según el GCBA, esa calificación encuentra sustento en el art. 27 inc. e) del Estatuto Docente que restringe la posibilidad de participar de concursos de quienes se "hallen en condiciones de acceder a la jubilación ordinaria en su máximo porcentaje". A su vez, la actora también se agravia de que las distintas edades jubilatorias para hombres y mujeres importen, cuando se conjugan con el mencionado artículo del Estatuto, una afectación de la igualdad. Ello debido a que, al ser menor la edad jubilatoria de las mujeres, éstas verían vedada su posibilidad de progresar en la carrera docente en forma previa a los hombres en idénticas condiciones.

Además de esos planteos constitucionales que viene realizando desde el inicio de las actuaciones, la actora se agravia porque entiende que la Cámara no resolvió las cuestiones por ella propuestas. En ese sentido el recurrente sostiene que ".NADA, ABSOLUTAMENTE NADA QUE VER TIENE NI LA DOCTRINA DEL FALLO 'GEMELLI' DICTADO POR NUESTRA C.S.J.N., NI LA CUESTIÓN DE CUÁL LEY ES APLICABLE AL RÉGIMEN JUBILATORIO DOCENTE, con el objeto del amparo" (fs. 62 vuelta; las mayúsculas son del original).

2. Corresponde señalar que, a los efectos de resolver el recurso de inconstitucionalidad concedido en forma parcial por la Cámara, la invocada arbitrariedad de la sentencia impugnada aparece inescindiblemente unida a aquellos agravios constitucionales por los que se admitió la apelación y, en consecuencia, integra el ámbito de revisión que el recurso propone a este Tribunal (mi voto in re "Signes, Hugo Raúl c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 4448/05, sentencia del 6 de junio de 2006, entre otros y, mutatis mutandi, Fallos: 295:636; 307:493 y 308:1076, entre otros) 3. Preliminarmente, cabe mencionar que asiste razón al recurrente, en cuanto alega que sus planteos sobre la constitucionalidad de la imposibilidad de participar en concursos con sustento en la garantía de la igualdad no han sido adecuadamente tratados por el a quo. En la sentencia de fs. 59/60, la Cámara se limitó a sostener que era aplicable al caso la doctrina de la CSJN en el precedente "Gemelli" (Fallos: 328:2829) y que ".de los extremos allegados a la causa, no resulta que la norma general en la que se funda el proceder de la administración de catalogar a la actora como 'jubilable' encubra un proceder arbitrario o un trato discriminatorio [.] por que todos los docentes que se encuentran en similar condición son tratados de igual forma y, además, la situación de la actora no es equiparable a la de quien no tiene posibilidades de acceder a la jubilación" (fs. 60).

4. En mi voto in re "Urbano, Antonio c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 4973/06, sentencia del 6 de noviembre de 2007, sostuve que "...cuando está en juego el derecho a la igualdad, el contenido propio del juicio de razonabilidad y proporcionalidad encuentra su eje en la presunción de consentimiento. La finalidad perseguida por la norma así como la proporción entre los medios seleccionados para lograrla, confluyen como datos relevantes pero incardinados bajo el ámbito propio de la garantía de la igualdad, presidido por la noción de consentimiento atribuible al sujeto pasivo. Así, lo que debe ser razonable y proporcionado no son los fines y medios que seleccionó el legislador considerados en general, sino tomados como elementos para medir si es posible presumir el consentimiento del destinatario para legitimar la imposición dispuesta por el órgano depositario de la voluntad popular. El escrutinio de razonabilidad y proporcionalidad utilizado en sede judicial como herramienta de control ha implicado, ciertamente, un avance tanto en los sistemas de carácter subjetivo (vgr. difuso) como objetivo (vgr. abstractos); su generalización, sin embargo, le ha hecho perder el contenido y explicación específica que inspiró su elaboración. / En línea con lo anterior, es sencillo comprender por qué no cabe presumir el consentimiento aludido cuando el legislador utiliza una de las denominadas categorías sospechosas. Precisamente, en tales supuestos, como no resulta posible asumir que la ley opera bajo el halo del consentimiento inicial de los destinatarios, es la autoridad pública la que debe demostrar los motivos por los que un régimen dado podría dispensar un trato diverso que suponga imponer cargas o privar de beneficios a grupos definidos, por ejemplo, a partir de la religión que profesan o su origen étnico y, pese a ello, ser constitucionalmente válido. A la inversión de la carga probatoria se suma un control riguroso de los fundamentos dados en defensa de la norma, que deberá exhibir una relación directamente proporcional entre la restricción que consagra y el interés público en cuya protección declara obrar el legislador. / La presunción de consentimiento opera como pauta objetiva para instrumentar el control de la cláusula de igualdad. Establecer si esa pauta se verifica, para determinar la validez de una norma, depende de un juicio empírico. En cambio, el control de razonabilidad desligado de referencias concretas, remite a una noción más bien inasible y tan variable como la cantidad de operadores que formulen el control. Frente a supuestos que involucran la protección que acuerdan los arts. 11 de la CCBA y 16 de la CN, entonces, el contenido específico del test de razonabilidad reposa en la presunción de consentimiento tal como fue explicada".

5. Corresponde analizar, a la luz de los conceptos transcriptos, las impugnaciones que, con sustento en la garantía de la igualdad, plantea la actora al Estatuto Docente.

En cuanto a la distinción que realiza la norma entre aquellas personas que se "hallen en condiciones de acceder a la jubilación ordinaria en su máximo porcentaje" y aquellas que no se encuentran en esa situación, la actora no logra demostrar que la diferencia carezca de todo sustento. Es decir, no demuestra que la norma sea repugnante a la luz de los arts. 11 de CCBA y 16 de la CN. El precepto impugnado suprime de la competencia a todos por igual aunque en una edad en la que probablemente alcanzan mayores antecedentes en razón del mayor lapso de actuación. De ese modo, por una parte, reserva los cargos y ascensos para quienes tienen más posibilidades de permanecer en ellos por más tiempo, los más jóvenes. Por la otra, evita que la permanencia de aquellos que podrían jubilarse redunde no solamente en un impedimento para que otros ocupen su cargo sino en una disminución de las chances de los más jóvenes en los concursos. Conviene recordar que, en este último aspecto, esa norma resulta igualitaria, debido a que quienes ahora están en la condición que la actora estima desventajosa, estuvieron, previamente, dentro del grupo de los beneficiarios, cuando no cumplían los requisitos para obtener el beneficio jubilatorio, pero, veían aumentada sus chances en concursos por no entrar en competencia con los más antiguos en condiciones de jubilarse. En tales condiciones, el régimen no puede examinarse tan sólo en uno de sus efectos sino contemplando la totalidad de ellos.

A ello cabe agregar que la actora no tacha de inconstitucionales las normas que permiten a su empleador, GCBA, exigir que se acoja al beneficio jubilatorio (art. 34 del Estatuto Docente), normas que, por lo demás, encuentran correlato en la mayoría de la legislación comparada, al menos, dentro de nuestro país (por ejemplo, art. 252 de la nacional nº 20.744). En ese marco, no puede considerarse inconstitucional que con carácter genérico se limite la posibilidad de concursar cuando el GCBA tendría la posibilidad de obligar a la actora a abandonar sus tareas y obtener el beneficio jubilatorio.

Tampoco se agravia de que el art. 4 de la ley nacional nº 24.016 establece que el porcentaje correspondiente al haber jubilatorio se computará con base en ".la remuneración actualizada del cargo de la mayor jerarquía que hubiera desempeñado por su carrera docente por un lapso no inferior a veinticuatro (24) meses como titular, interino o suplente.", lo que restringe considerablemente las posibilidades de que quienes han llegado a la edad jubilatoria, aún accediendo a un ascenso o nuevo cargo, puedan aumentar su futuro haber previsional.

6. En cambio, la distinción que se deriva de la distinta edad jubilatoria para hombres y mujeres no puede ser considerara válida a la luz de los conceptos vertidos en mi voto in re "Urbano". No puede presumirse como constitucionalmente aceptable, toda vez que las razones que pudieron inspirarla no resultan evidentes, no surgen de las normas que la sustenta ni fueron aportados por el Estado emisor a lo largo de este proceso.

De una norma que, según vale presumir, busca realizar una discriminación positiva, no puede luego derivarse la situación contraria. En el caso, de los regímenes que permiten a las mujeres obtener el beneficio jubilatorio antes que a los hombres no puede ponerlas en una situación desventajosa que carece de relación justificable con la mitigación del requisito de edad mínima, especialmente cuando quien busca continuar concursando, por hipótesis, no accede a la jubilación a esa menor edad. El hecho de que se les otorgue el beneficio de poder acceder en una edad más temprana a la jubilación, no puede, entonces, vedar su posibilidad de continuar dentro de la carrera (docente, en el caso) o de participar de concursos u obtener ascensos o nuevos cargos en una edad distinta a la de los trabajadores de sexo masculino.

7. Sin perjuicio de lo antedicho y de que el Tribunal no ha sido convocado a expedirse sobre el punto, cabe hacer una aclaración sobre el tipo de pretensión que ha sido ventilada en el sub judice. La presente acción fue iniciada ".con el fin de que se deje sin efecto la clasificación en la categoría de "JUBILABLE" (JB) con la que se me designa." en los listados anuales de calificación de docentes de 2007 y sucesivos (fs. 1/1 vuelta). De las constancias obrantes en las actuaciones no surge que se le haya vedado a la actora la participación en algún concurso o que se haya llamado a cubrir un cargo al que pudiera aspirar la recurrente. Aún cuando -y sin emitir opinión sobre el punto- esa pretensión pudo haber sido objeto de una acción declarativa (arts. 277 y ss. del CCAyT), lo cierto es que la actora la canalizó mediante un proceso de amparo, proceso para el que pretensiones de esa especie resultan ajenas, como principio, toda vez que tampoco ha alegado la actora que la forma y plazos con que son desarrollados los concursos le hubieran impedido obtener un pronunciamiento útil sobre la cuestión (cfr. "Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja", expte. n° 361/00, sentencia del 11 de abril de 2007; Fallos: 316:479 y 318:819, entre otros; y el precedente norteamericano "Roe vs. Wade", 410 U.S. 113).

La forma en que resolvió la Cámara dio lugar a que ésta soslayara la determinación precisa del alcance de la pretensión de la actora. En este contexto, será tarea de los jueces de mérito, al dictar un nuevo pronunciamiento de acuerdo con las pautas establecidas en este fallo, establecer los alcances de la pretensión y de su pronunciamiento, de acuerdo con los límites del art. 106 de la CCBA.

Por las razones expuestas voto por hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad planteado por la Sra. Luisa Laimute Zdanevicius, revocar el fallo de Cámara y devolver la causa para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a las pautas aquí establecidas. Con costas a la vencida.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Considero que corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad que dedujera Luisa Laimute Zdanevicius (fs. 62/70) y, en consecuencia, revocar la sentencia de la Sala II de la CCAyT (fs. 58/59) y dejar firme la de primera instancia (fs. 31/34).

2. En primer término, es oportuno recordar los términos en que fue trabada la presente litis.

La actora, que se desempeña como docente en escuelas de la Ciudad, interpuso acción de amparo a fin de que se elimine, por razones de discriminación, la calificación de "jubilable" ("JB") con la que es designada en diversos listados de concursos (fs. 6 in fine y vuelta). Según lo afirma, en virtud de dicha denominación la demandada la excluye de la posibilidad de concursar para la obtención de ascensos, traslados y cargos.

El GCBA, al contestar la demanda, señaló categóricamente que ".la exigencia de los arts. 14, inc. d) (ingreso a cargos docentes como titular) y 27, inc. e) (ascensos) de la Ordenanza N° 40.593, en el (sic) que encuentra su origen la expresión 'jubilable', viene a configurar un impedimento objetivos (sic), preexistente y general, normativamente establecidos (sic), que limita el derecho a los ascensos y a los traslados en el caso de que la docente se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación ordinaria./ Como he señalado, no quiere ello decir que deba necesaria e imperiosamente jubilarse. Solo que no puede participar en concursos de ascenso o de traslado" (fs. 25 vuelta, el destacado me pertenece).

Ahora bien, luego de que la sentencia de primera instancia -que admitió el amparo- fuera apelada por el GCBA, la Cámara desestimó el reclamo de autos en función del análisis del régimen jubilatorio docente, con aplicación de la doctrina de Fallos: 328:2829 ("Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad").

En aquel precedente se encontraba en juego lo referente al régimen jubilatorio aplicable al actor así como su sistema de movilidad, asunto que no guarda analogía con la cuestión que se debate en autos.

Por tal razón, comparto el criterio de la recurrente en el sentido de que la sentencia en crisis ".[equivoca] el objeto que perseguía (.) su amparo." (fs. 62 vuelta), toda vez que -insisto- no debe ser materia de discusión cuál es la ley jubilatoria de la actividad docente ni cuál es el régimen de movilidad.

3. Luisa Zdanevicius logra articular un caso constitucional (artículo 27 de la ley n° 402) fundado en el principio de no discriminación (artículos 11 y 38 de la CCBA, 14 bis y 16 de la CN, 11 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales) y en el derecho a la carrera en el régimen del empleo público en condiciones de igualdad (artículos 11 y 43 de la CCBA).

La recurrente manifiesta que la calificación que le impuso el GCBA ("jubilable") y las consecuencias que él le atribuye a esa denominación en el marco de los concursos de la carrera (tercer párrafo del apartado 2 de este voto) conllevan una ".discriminación en razón de la edad y el sexo que violenta el derecho de la trabajadora solamente por la circunstancia de ser mujer y tener 57 años de edad" (fs. 65 vuelta). Señala, además, que dicha circunstancia fue reconocida expresamente por la accionada al contestar el traslado de la demanda.

En definitiva, la actora denuncia el empleo de clasificaciones "sospechosas" prohibidas por el artículo 11 de la CCBA: edad y género.

En efecto, el artículo 11 de la CCBA establece que "[s]e reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo." Asimismo, dicha disposición obliga a la Ciudad a promover "...la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad".

Por su parte, el artículo 16 de la CN dispone que "... Todos [los] habitantes son iguales ante la ley...".

En virtud del artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales los Estados Partes se comprometen a "... garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" A su vez, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, prohíben toda discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

4. En el precedente "Salgado, Graciela Beatriz c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 826/01, resolución del 21 de noviembre de 2.001 sostuve lo siguiente:

"La interpretación del art. 11 de la CCBA puede hacerse a partir de la doctrina de las clasificaciones 'sospechosas'. Esta doctrina -como bien lo señala mi colega Julio B. Maier- no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulte conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legales legítimos, presumiéndose la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescritas para ello. Pero, en algunos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, estas distinciones pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas. Típicos ejemplos de esta categorización espuria son los de raza y religión. En épocas más recientes, la noción fue extendida a las distinciones de género, y a otras tales como la discapacidad (cfr. Stone, G., Seidman, L., Sunstein, C. y Tushnet, M., Constitutional Law, Little, Brown & Co, Boston-Toronto, 1986, pp. 529-689)".

"El empleo por parte del legislador o del poder reglamentador de estas clasificaciones no queda absolutamente vedado. Sin embargo, la normativa que incluya criterios del tipo de los señalados en el párrafo anterior se ve afectada de una presunción de ilegitimidad".

"En coincidencia con esta doctrina, el constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones 'sospechosas' -porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación- que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan".

"Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado. La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación 'sospechosa'. De modo que cabe al Estado explicitar las razones concretas por las cuales acudió a la clasificación cuestionada para establecer la distinción que se objeta. A falta de demostración suficiente por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la norma no supera el examen de constitucionalidad".

"Las condiciones que el Estado debe satisfacer, o las pruebas que debe aportar, si fuera del caso, van más allá de la argumentación acerca de la razonabilidad de la solución que incorpora a la norma. El Estado tiene la carga de demostrar que el empleo de la clasificación 'sospechosa' es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo y que no disponía de otro medio menos gravoso. No basta, entonces, con señalar la licitud del fin a alcanzar; el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a esa distinción fundada en una clasificación 'sospechosa' para alcanzar esos fines. La carga que, desde esta perspectiva, se le impone al Estado no es de cumplimiento imposible, pero exige un cuidadoso análisis de las consecuencias que genera el tipo de prescripción de que se trata, toda vez que debe destruirse la presunción de ilegitimidad de la que es portadora la clasificación escogida".

"Basta señalar a título meramente ejemplificativo, y reitero aquí las consideraciones del juez Maier en su voto, que puede ser legítimo el uso de clasificaciones 'sospechosas' cuando se persigue remover 'los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad' (cfr. art. 11 CCBA, párrafo tercero). Queda plenamente justificado, así, un trato distinto impuesto legalmente para favorecer la inserción social de un grupo considerado vulnerable o históricamente excluido o disminuido en su participación en la vida de la comunidad -verbigracia, la imposición de un cupo obligatorio de empleo para personas con necesidades especiales, art. 43, CCBA, la 'promoción del acceso a los servicios públicos para las (personas) que tienen menos posibilidades', art. 17, CCBA, o las 'acciones positivas' que permitan 'la igualdad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales', art. 36, CCBA- (cfr. Fiss, O., 'Grupos y la Cláusula de la Igual Protección', en Gargarella, R. (comp.), Derecho y grupos desaventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 140-146)".

"Además de esta construcción, el cambio del paradigma constitucional referido a la eliminación de la discriminación implica también una modificación en la forma misma de concebir la discriminación. Mientras que en el pasado se recalcaba el componente subjetivo dañoso (los 'fines de ilegítima persecución'), la actual doctrina antidiscriminatoria pone énfasis en el elemento objetivo (la exclusión misma de cierto grupo del goce de un derecho o del acceso a un beneficio). Por supuesto, atento sus efectos, los casos de discriminación persecutoria o explícita quedan también comprendidos en este segundo enfoque, pero -dado que la expresión de motivaciones subjetivas persecutorias o discriminatorias es un fenómeno asaz extraordinario en la legislación- una aproximación objetiva, a partir de la 'sospecha' de discriminación escondida detrás del uso de ciertas clasificaciones, amplía el ámbito de la protección antidiscriminatoria, y obliga a los poderes políticos a ser más cuidadosos en la selección de los factores de distinción empleados en los textos normativos".

5. El Estado, a lo largo del proceso, no logró justificar el empleo de esta clasificación para efectuar una distinción de trato que excluye a un grupo de personas -a las mujeres mayores de 57 años- de la posibilidad de lograr ascensos, traslados y cargos en la carrera docente.

Sus alegaciones, todas ellas de una manifiesta generalidad, no pudieron demostrar que para alcanzar el fin propuesto la opción elegida fuera la única posible, o en todo caso, la menos lesiva de los derechos cuya afectación se invoca.

Es más, como lo transcribiera en el apartado 2 de este voto, el GCBA sostuvo que los derechos de la actora estaban limitados de forma expresa: ".no puede participar en concursos de ascenso o de traslado".	6. Cabe aclarar, por último, que resulta insustancial para resolver la controversia la consideración de cuál es la edad jubilatoria docente o la circunstancia de que la accionante pueda o no mejorar su haber de retiro.

Luisa Zdanevicius es una docente que revista en calidad de activa y, en dichas circunstancias no hay razón alguna para restringir su posibilidad de mejorar condiciones de trabajo, salario y grado.

7. Con apoyo en las consideraciones que anteceden, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad que dedujera Luisa Laimute Zdanevicius (fs. 62/70), revocar la sentencia de la Sala II de la CCAyT (fs. 58/59) y dejar firme la de primera instancia (fs. 31/34). Las costas se imponen a la vencida.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El recurso planteado por la actora fue correctamente concedido por la alzada, pues se pretende que el Tribunal decida si la categoría "jubilable", con la que es señalada en diversos listados anuales de calificaciones docentes, afecta las pautas constitucionales referidas a la igualdad de oportunidades y a la no discriminación.

2. Desde mi punto de vista, la limitación que el GCBA ha impuesto a la actora en el caso concreto no tiene sustento válido; o mejor dicho, el GCBA no ha demostrado que lo tenga cuando le correspondía hacerlo.

Como sostuvo el Tribunal en el precedente "Sandez, Carlos Armando c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. nº 482/00, sentencia del 29 de noviembre de 2000 (en Constitución y Justicia, Fallos del TSJ, Tomo II, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 417 y ss.), la cláusula constitucional invocada por la recurrente, art. 11, CCABA, establece lo siguiente: "Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción y menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad" -el destacado ha sido añadido-. Sobre la base del precepto constitucional antes citado, se concluyó en aquel caso que: "A la edad, en cuanto cualidad de las personas físicas, el orden jurídico le atribuye diversos efectos jurídicos cuya validez constitucional depende en cada caso de su razonabilidad. Así, por ejemplo, la edad incide prima facie de manera razonable en cuanto al ejercicio de los derechos políticos (art. 1, ley nº 19.945) o a la atribución de la capacidad civil (arts. 31, 52 y concordantes, CC). //Se encuentra prohibido, en cambio, efectuar distinciones irrazonables, es decir aquellas que importen una discriminación o una segregación. //Lo dicho significa que debe evaluarse, en cada caso concreto, cuáles son las razones que justifican la distinción, las que deben necesariamente ser aportadas por el órgano estatal que crea la regla que la incluye".

3. La sola referencia que efectúa la demandada en este caso a la letra de los arts. 14, inc. d) y 27, inc. e) del Estatuto Docente y su interpretación como un impedimento objetivo, preexistente y general (cf. fs. 25 vta.) no resulta suficiente para conocer cuáles son los fundamentos pedagógicos -o de otra índole- que permitirían válidamente al Gobierno "congelar" el derecho a la carrera de la amparista aún varios años antes de que ella llegue a la edad en la cual debe jubilarse según el régimen legal, aunque se compruebe que cumple con el recaudo de idoneidad exigido a nivel constitucional para resultar admisible en el empleo. Vale aclarar que antes de esa edad, concretamente a partir de los 57 años, las mujeres pueden jubilarse si además cuentan con los años de antigüedad pertinentes, pero el Estado no puede obligarlas. Con lo cual, si bien la calificación de "jubilable" que puede realizarse con relación a una persona que posee la edad para optar por el beneficio jubilatorio y la antigüedad requerida no parece ser, por sí sola, merecedora de reproche constitucional alguno, sí lo son los efectos jurídicos que el GCBA pretende desprender de ella, como se dijo, sin brindar mayor respaldo que la remisión mecánica y con carácter general al texto del Estatuto Docente, al menos en este caso concreto.

Poco importa para validar la limitación al ejercicio del derecho a la carrera garantizado por el art. 43 de la Constitución de la Ciudad cuál es la edad jubilatoria o si ya ha reunido los demás requisitos para acceder a tal beneficio, incluso aunque sea cierto que la actora no pueda mejorar su haber de retiro -cuestión que no ha sido dilucidada en autos-. Pero tales razones no son suficientes para impedirle participar en concursos o estar en condiciones de ser promovida. La cuestión no debe centrarse en su futura jubilación sino en su situación laboral presente: la actora es una docente que revista en calidad de activa, y que tiene derecho a mejorar sus condiciones de trabajo, salario, grado, etcétera, hasta que ella decida jubilarse, o se encuentre en condiciones de ser obligada por su empleador (el Estado local) a iniciar los trámites.

Resta añadir que las afirmaciones precedentes no implican desconocer la atribución constitucional que posee la Legislatura para reglamentar fundadamente, y dentro del marco que proporciona la Constitución de la Ciudad, todo lo referente al acceso y progreso en la carrera docente en cuanto a los requisitos de idoneidad profesional, intelectual, técnica, psicofísica o moral que deben presentar los postulantes. Asimismo, vale recordar también que la realidad demuestra que existen determinados supuestos en los que la edad en sí misma, y no la ley que consagra la restricción, se convierte en un límite objetivo para poder desplegar actividades que requieren plenitud física, propia de la juventud (CSJN, in re: "Liliana Inés Belfiore c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia del 18/09/1986, Fallos: 308:1726), según lo expusiera en mi voto al decidirse la causa "Salgado, Graciela Beatriz c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 826/01, sentencia del 21 de noviembre de 2001 (en Constitución y Justicia, Fallos del TSJ, Tomo III, Buenos Aires, 2004, ps. 679 y siguientes).

4. Por último, cabe agregar que, si se tiene en cuenta la finalidad preventiva que persigue la actora con esta acción al objetar desde una perspectiva constitucional la interpretación de una norma -art. 27, inc. e) del Estatuto Docente- que el propio GCBA parece haber considerado autoaplicativa -al no haber dictado un acto administrativo para calificar a la amparista como "jubilable" en sus listados y proyectar a continuación los efectos jurídicos que se reputan lesivos-, en mi concepto, resulta innecesario -y podría llegar a conspirar contra la operatividad de la vía- hacer aguardar a la interesada para iniciar un juicio recién cuando ella intente efectivamente participar de algún concurso docente a realizarse en el futuro o mejorar su situación de revista a partir de los ofrecimientos que pueda llegar a efectuar la autoridad administrativa mediante los procedimientos usuales -que vale aclarar son ciertamente ágiles-.

Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado, dejar sin efecto la sentencia de la Cámara y confirmar lo decidido en primera instancia, en punto a que la clasificación de la actora como "jubilable" dispuesta por la Administración en los distintos listados a los que se hace referencia en este proceso no puede ser óbice para sus eventuales traslados, ascensos y/o nombramientos en interinatos o suplencias. Con costas a la vencida.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

Coincido con la solución propuesta por el Dr. Casás, toda vez que la calificación de la actora como "jubilable", en tanto constituye un impedimento para sus eventuales traslados, designaciones interinas y ascensos, afecta las garantías constitucionales de igualdad y no discriminación; y el GCBA no logró demostrar, en el caso, el sustento válido de la limitación que impuso a la actora.

Por ello, emitido el dictamen por el Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por Luisa Laimute Zdanevicius.

2. Revocar la sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en Asuntos Contencioso-Administrativos y Tributarios y hacer lugar a la demanda de la actora, con el alcance señalado en los fundamentos concurrentes de los votos que conforman la mayoría.

3. Imponer las costas a la vencida.

4. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.