Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-22


Causa Nº 114-00-CC/2006 Incidente de apelación en autos: "P., J. P. s/infr. art. 189 bis CP".

En la ciudad de Buenos Aires, a los veintidós días del mes de noviembre del año 2006, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. José Sáez Capel, Elizabeth A. Marum y Marcelo P. Vázquez, a efectos de resolver los recursos de apelación interpuesto por la Asesora General Adjunta de Menores de la ciudad, María de los Ángeles Baliero de Burundarena, a fs. 197/201 y por el Sr. Defensor Oficial, Francisco José Malini Larbeigt, a fs. 206/211, del que RESULTA:

I.- Que a fs. 270/272 y 299/301 obran los decisorios de esta Sala por el que se resuelve declarar admisible los recursos de queja y declarar mal denegado y conceder los recursos de apelación interpuestos en favor del imputado.

II.- Que a fs. 186/188vta. obra copia de la solicitud de sobreseimiento del encartado planteada por la Asesora General Adjunta de Menores, en base a lo dispuesto por el art. 56 inc. 3 apartado b) ley 1287 -excusa absolutoria-. Sostiene que la regulación normativa en materia de niños/as (ley 22.278) en el art. 1 -entre otras cuestiones- establece que no es punible el menor entre 16 y 18 años, respecto de delitos reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, y que estos criterios deben ser compatibilizados e interpretados a la luz de la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional.

Por ello, argumenta que del art. 1 de la ley 22.278 se derivan dos criterios de interpretación restrictivos: una causal de exclusión de la punibilidad en cuanto a la escala penal en abstracto, y una causal de cancelación de aquélla en base al pedido concreto de pena que no exceda de dos años de prisión requerido por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Así, sostiene que, en estos actuados, la Sra. Fiscal de Grado -en el requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 108/111vta.- ha fijado la pena a imponer a su asistido en un año y seis meses de prisión, siendo dicha petición inferior al tope que fija el art. 1 de la ley 22.278, por lo que según la última interpretación mencionada, la conducta de su asistido resulta no punible.

Finalmente, hace reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

III.- Que a fs. 190 el Sr. Defensor Oficial adhiere en un todo a la solicitud de la Asesora Tutelar.

IV.- Que a fs. 192/193 obra la contestación de vista por parte de la Sra. Fiscal de Grado, quien solicita el rechazo del pedido de sobreseimiento y se designe nueva fecha de audiencia en los términos del art. 293 del CPPN.

V.- Que a fs. 195/196 se agrega el decisorio, de fecha 30/6/2006, por el que el Juez de Grado, interinamente a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 14, Gabriel Eduardo Vega, resuelve no hacer lugar al sobreseimiento por no haberse configurado en autos una excusa absolutoria (art. 56 inc. 3, punto b, a contrario sensu), y en consecuencia, llamar a audiencia en los términos del art. 293 CPPN. Por último, tiene presente las reservas efectuadas.

VI. Que a fs. 197/201vta. obra el recurso de apelación interpuesto por la Asesora Tutelar contra dicha resolución. Al respecto, señala que si bien no existe formalmente una sentencia definitiva, de acuerdo a lo establecido en el art. 61 LPC, lo resuelto por el a quo le causa un gravamen irreparable de insusceptible reparación ulterior. Asimismo, reitera los argumentos expuestos en el escrito obrante a fs. 186/188.

VII.- Que a fs. 206/211 obra el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Francisco José Malini Larbeigt, contra la resolución del Magistrado de Grado. Al respecto, señala que el decisorio en cuestión realiza una interpretación perjudicial para su asistido del art. 1 de la Ley 22.278, por lo que le causa a su asistido un gravamen irreparable en atención a que continúa sometido a proceso. Argumenta que, en el caso de acogerse la interpretación sostenida por esa parte, el límite de punibilidad para menores de entre 16 y 18 años de edad debería establecerse sobre la base de la pena solicitada en el requerimiento de elevación a juicio.

En este sentido, sostiene que, en estos actuados, la Sra. Fiscal de Grado -en el requerimiento de elevación a juicio obrante a fs.108/111- ha fijado la pena a imponer a su asistido en un año y seis meses de prisión, siendo dicha petición inferior al tope que fija el art. 1 de la ley 22.278, por lo que -en este caso- "no habría acción penal".

Finalmente, hace reserva de recurrir al Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

VIII.- Que a fs. 307/309 la Sra. Fiscal de Cámara, en su Dictamen Nº 183-FC2/06, solicita que se rechacen los recursos intentados confirmando la resolución recurrida en cuanto ha sido materia de agravios. Al respecto, señala que: 1) El Asesor Tutelar Adjunto carece de legitimación activa para recurrir la resolución del a quo, en tanto ese organismo adolece de la representación procesal necesaria para constituirlo como parte. Considera que según la legislación vigente el Asesor Tutelar no puede reemplazar la defensa técnica propiamente dicha sino solo para que se ocupe de los restantes aspectos que hacen a la protección integral del menor sometido a proceso. Asimismo, refiere que en un principio el Sr. Defensor Oficial actuante solicitó la suspensión del juicio a prueba y, luego, la Sra. Asesora de Menores requirió el sobreseimiento del imputado, concluyendo que los roles de Defensores y Asesores Tutelares mal pueden intercambiarse, superponerse o ejercerse indistintamente. 2) Rechaza la interpretación efectuada por el Sr. Defensor del artículo 1 de la Ley 22.278. En primer lugar, una excusa absolutoria es una renuncia por parte del Estado de perseguir penalmente determinados delitos, si se dan ciertas condiciones. En este sentido, afirma que aquélla debe estar previamente establecida, la que no puede depender del arbitrio del Representante del Ministerio Público Fiscal, la cual opera al comienzo de la investigación, y no en ocasión de requerir la elevación de la causa a juicio. Por otro lado, agrega que aún cuando la Fiscalía hubiera solicitado la pena de un año y seis meses de prisión, dicho pedido es provisorio (art. 56 inc. 3º LPC), y como tal puede ser modificado al momento de los alegatos si del desarrollo del juicio surgiesen motivos que así lo ameriten. Por tales motivos, no puede sostenerse que opere como una excusa absolutoria. 3) El art. 1 de la Ley 22.278 establece que no es punible el menor de 16 años de edad; tampoco el mayor de 16 años y menor de 18 años, respecto de "delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda dos años, con multa o inhabilitación". La intención del legislador es evitar la punición de delitos leves, situación que no es la de autos IX.- Que a fs. 311/316 la Sra. Asesora General Tutuelar sustituta, Baleiro de Burundarena contesta la vista que le ha sido conferida. 1) Respecto de la legitimación para actuar, refiere que la ley 21 (Ley Orgánica del Ministerio Público) otorga a dicha asesoría el carácter de parte para intervenir en ésta y otras cuestiones. Asimismo, el art. 34 de dicho cuerpo normativo establece que la intervención de la asesoría debe ser necesaria en todas las cuestiones (judiciales o no) que involucren a niños y adolescentes, y en cualquier instancia. Refuerza su postura con cita de jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia. Por otro lado, sostiene que no hay superposición de funciones entre el defensor y el asesor de menores, pues en los procesos de contenido punitivo la intervención de la Defensa Pública es subsidiaria, mientras que a la Asesoría Tutelar se le ha otorgado una representación promiscua, siendo su intervención necesaria y obligatoria. Argumenta que la representación promiscua del Ministerio Público de Menores lleva en su esencia la suplencia de las incapacidades propias del sujeto en desarrollo que no ha alcanzado la mayoría de edad. En rigor, sostiene que lo que pretende esa Asesoría General es hacer efectiva las funciones y facultades que la propia ley nº 21 establece junto con la aplicación de los principios emanados del bloque normativo que conforma la denominada "doctrina de la protección integral" de niños y adolescentes. En particular teniendo en cuenta las directrices que dicho modelo impone en lo que respecta a los procesos penales seguidos contra aquéllos, considerando el "interés superior del niño". En resumen, refiere que todas estas intervenciones previstas expresamente por la LPC tienen la finalidad de garantizar en estos casos la intervención de ese Ministerio Público Tutelar. 2) Finalmente, en cuanto al tema de fondo, la Sra. Asesora disiente con los argumentos de la Sra. Fiscal de Cámara, reiterando la postura afirmada por ella en distintas oportunidades X.- Que a fs. 320/321 el Sr. Defensor Oficial, Francisco José Malini Larbeigt contesta la vista que le fuera conferida. Disiente con la Sra. Fiscal de Cámara en cuanto a que una excusa absolutoria opere al comienzo de la investigación, pues considera que puede operar en otro momento procesal. Asimismo, reitera los argumentos expuestos en sus anteriores escritos.

XI.- Que a fs. 322, pasan los autos a resolver;

PRIMERA CUESTIÓN:

En primer término es dable afirmar que este Tribunal ya se ha expedido en relación a la admisibilidad del recurso de apelación en oportunidad de resolver la procedencia de los recursos de queja, oportunamente interpuestos por el Sr. Defensor Oficial y la Asesora Tutelar ante el rechazo de los recursos de apelación por parte del Magistrado de grado (fs. 270/272 y 299/301). Ello así, y siendo que en dicha ocasión esta Sala ha resuelto declarar admisibles las quejas interpuestas, mal denegados y conceder los recursos de apelación, no cabe efectuar consideración alguna respecto al punto en cuestión, remitiéndonos a lo allí expresado.

En otro orden de ideas, y en relación a la legitimación de la Asesoría Tutelar de Menores -cuestionada por la Sra. Fiscal de Cámara-, cabe mencionar que la Ley 21 establece las funciones de los asesores tutelares ante las Cámaras de Apelaciones y ante la Justicia de Primera Instancia, por lo que no podría cuestionarse su participación en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad (art. 34 inc. 1). Asimismo, deben promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de aquéllos, como también participar, en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial (inc. 2 y 4).

En este sentido, el art. 12, segunda parte, de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que debe darse al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte y que ello se instrumentará directamente, por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Por otro lado, si bien el Código Procesal Penal de la Nación no incluye en el Título IV del Libro I como parte al Asesor de menores, específicamente en el "Juicio de Menores" -art. 413 inc. 3º- obliga a intervenir a aquél, concediéndole la posición de un defensor, aun cuando haya designado el suyo propio o de su confianza, interviniendo ambos en el procedimiento.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Ahora bien, en cuanto a la cuestión de fondo traída a examen, cabe adelantar que las pretensiones de la Asesoría General Tutelar como de la Defensa Oficial no habrán de tener favorable acogida, por las consideraciones que a continuación se exponen.

Tal como se desprende del requerimiento de elevación a juicio, formulado por la cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nº 8, Genoveva Cardinali, surge que se solicitó, una vez realizado el debate oral y público, y eventualmente declarada su responsabilidad penal por la conducta prevista y reprimida por el art. 189 bis, inc 2 del Código Penal (modf. por Ley 25.886), el tratamiento tutelar por el plazo de un año. Aclaró, también, que finalizado dicho plazo, y en función de las modalidades del hecho, antecedentes del menor, el eventual resultado negativo del tratamiento tutelar y la impresión recogida por el Magistrado, fuere necesario la aplicación de una sanción, sea la pena de un año y seis meses de prisión.

Por su parte, la Sra. Asesora Tutelar y la Defensa solicitan el sobreseimiento del encartado, en base a lo dispuesto por el art. 56 inc. 3 apartado b) ley 1287 -excusa absolutoria-. Sostienen que la regulación normativa en materia de niños/as (ley 22.278) en el art. 1 -entre otras cuestiones- establece que no es punible el menor entre 16 y 18 años, respecto de delitos reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años. En base a ello, refieren que se derivan dos criterios de interpretación restrictivos: una causal de exclusión de la punibilidad en cuanto a la escala penal en abstracto, y una causal de cancelación de aquélla en base al pedido concreto de pena que no exceda de dos años de prisión requerido por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Así, sostienen que, en estos actuados, la Sra. Fiscal de Grado ha fijado la pena a imponer a P. en un año y seis meses de prisión, siendo dicha petición inferior al tope que fija el art. 1 de la ley 22.278 y, según la última interpretación mencionada, la conducta de su asistido resultaría no punible.

Ahora bien, sintetizados brevemente los agravios de los recurrentes, cabe mencionar que resulta errónea la interpretación que efectúan de la norma en cuestión. Ello así, toda vez que el art. 1 de la Ley Nº 22.278 refiere que no son punibles las conductas de los adolescentes entre 16 y 18 años de edad, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años. Dicha norma es aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto no supera los dos años de prisión. Al respecto, resulta ilustrativo lo expresado por el Juez en relación al fin que cumplen las escalas penales como orientadoras de la ponderación que hace el legislador en torno a la gravedad de los hechos. Sobre la base de ella, es la propia ley la que ha querido que los hechos de menor gravedad -característica ésta asegurada sobre aquella base- se encuentren exentos de punición en las hipótesis que ella misma prevé.

Así, cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1º). Se trata de una causa personal de exclusión de culpabilidad, establecida por razones de política criminal (Laje Anaya, J; "Imputabilidad Disminuida", Seminario Jurídico nº 995, Bs. As, 1994).

Asimismo, se ha dicho que "el hecho de no ser sometible a proceso por ciertos hechos delictivos, sólo importaba una renuncia estatal "a la persecución penal", que en definitiva exime de pena: renuncia ésta proveniente de condiciones objetivas vinculadas a la naturaleza del hecho, al monto de la pena o a su especie, pero de ninguna manera relevantes en cuanto a la imputabilidad desde que el mismo menor de 16 a 18 años puede ser sometible a proceso y eventualmente castigado cuando los hechos cometidos tienen cierta gravedad, monto o especie de pena" (Martínez Vivot (h), Julio "El nuevo régimen penal de los menores" La Ley-1980-D, 1154).

De este modo, la norma es clara en que, por un lado, se ha hecho una exclusión del ámbito penal de menores de 16 años de edad. Segundo, se quiso atribuir en un escalón superior de responsabilidad a los menores entre 16 y 18 años, a los que se beneficia con una serie de tratamientos especiales, puesto que no los alcanzan los delitos de acción privada, o castigados con multa o inhabilitación y los aquí discutidos que estén reprimidos "con pena privativa de libertad que no exceda de dos años".

En el presente caso, según surge del requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 108/111, la conducta endilgada a P. es la del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el tercer párrafo del inciso segundo del art. 189 bis del CP (según ley 25.886), cuya escala penal oscila entre un año y cuatro años de prisión; por ello, no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito en cuestión, pues supera ampliamente el límite de punibilidad al que se refiere el art. 1 de la ley 22.278.

Al respecto, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha sostenido que: "la causa personal de exclusión de pena contenida en el régimen para menores (art. 1 Ley 22.278, modificado por ley 22.803), se basa en una determinación de carácter objetivo, fundada en la naturaleza del hecho, en el monto de la pena, o en su especie, lo que constituye una selección "in abstracto", teniendo en cuenta el tipo de delito en que el menor se ve involucrado, y no en las modalidades de la conducta del procesado, que lo benefician con la reducción de pena que prevé la ley, por ejemplo, para el caso de la tentativa" (Sala II, causa nº 28.255 "O, L.", rta. el 23/2/1984).

Por otro lado, -como bien señala la Sra. Fiscal de Cámara- la solicitud de pena efectuada en el requerimiento de elevación a juicio es provisoria (art. 56 inc. 3º c) LPC) hasta el momento de la audiencia de debate oral y pública, pues puede ser modificada en el momento de los alegatos si las circunstancias así lo ameritan.

Finalmente, cabe resaltar que dado el estado procesal actual, subsisten otras alternativas de resolver el presente proceso, ya sea por la posibilidad de suspenderse el proceso a prueba -como fuera solicitada por el imputado y su defensa a fs. 240/43-, o las previstas en el art. 4 de la Ley 22.278.

Por los motivos expuestos, este Tribunal, RESUELVE:

I) Confirmar el pronunciamiento recurrido obrante a fs. 195/196, de fecha 30/6/2006, en cuanto resuelve no hacer lugar al sobreseimiento de J. P. P. por no haberse configurado en autos una excusa absolutoria.

II) Tener presente las reservas efectuadas de recurrir al Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mi: