Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2004-08-27


En Esquel, Provincia del Chubut, a los 27 días del mes de agosto del año dos mil cuatro, en la sede de la Excma. Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Esquel, se reúne el Tribunal, con la Presidencia de su titular, Dra. Cristina Isabel J. y asistencia del Sr. Vocal, Dr. Víctor Alberto Sarquís y de la Sra. Vocal Subrogante, Dra. Nelly García, juntamente con la Sra. Secretaria, Dra. Graciela Beatríz Prezzoli, para dictar sentencia en la Causa N° 63, fo. 68, año 2004, originaria N° 1561-125-2002, del Juzgado de Instrucción de la Ciudad de Esquel, que se le sigue a R. A. R., sin sobrenombres ni apodos, argentino, D.N.I. n° xx.xxx.xxx, de cincuenta y dos años de edad, nacido en Pichanal, Departamento de Orán, Provincia de Salta, el 14 de febrero de 19xx, hijo de P. y de J. P., con estudios secundarios completos, viudo, oficial de la industria de la construcción, domiciliado en P. xxx de esta Ciudad, por el delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL cometido contra una MENOR DE QUINCE AÑOS, aprovechando la situación de CONVIVENCIA PREEXISTENTE con la misma (art. 119 1er. y 3er. párrafo inciso f) del Código Penal) y en la que son Partes, el Sr. Procurador Fiscal, Dr. Martín Eduardo Zacchino y la Sra. Defensora Oficial, Dra. Analía Murillo.------------------------------------------------Y RESULTANDO: Que en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, recaída a fs. 164/166vta., la Dra. Alicia Fernanda Révori, en representación del Ministerio Público Fiscal, imputó a R. A. R., la autoría material y penalmente responsable del delito de Abuso sexual con acceso carnal cometido contra una menor de quince años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo (art. 119, 1° y 3° párrafo inc. f) del Código Penal), por entender que la prueba reunida en el sumario de instrucción, que enuncia y relaciona en dicha pieza requirente, resultaban suficientes para sostener la elevación a juicio, por el hecho ocurrido en esta Ciudad, un día del mes de febrero del año 2002, a media noche, en una habitación de la vivienda sita en la calle P. n° xx, oportunidad en que según dicho Ministerio, R. A. R. procedió a abusar sexualmente de la menor de quince años de edad, V. E. S., quien prestaba servicios como empleada doméstica con la modalidad cama adentro en el citado domicilio, mediante violencia física, al ingresar a la cama de ésta levantándole el camisón y bajarle la ropa interior mientras la sujetaba de los brazos y colocándose encima de ella, la accedió carnalmente contra su voluntad al introducirle el pene por vía vaginal.-------------------------------Ya en juicio, el Sr. Procurador Fiscal, Dr. Martín Eduardo Zacchino, tuvo por verificada la materialidad de la plataforma fáctica llegada a juicio, con la prueba producida en el debate y la introducida al mismo por lectura.- Ratificó igualmente el modo comisivo violento, con la conducta de introducirse el imputado a la cama de la menor, por debajo de las frazadas y tomándola de los brazos, lo que le permitió, previo subirle el camisón y sacarle la ropa interior, la introducción de su pene en la vagina de la víctima, lo que duró varios minutos.- En tal sentido, mencionó el contenido de los testimonios de la menor V. S., de su madre A. N., de los integrantes de la Policía comunitaria A. C. y V. A., de la concubina del imputado, P. A., del certificado de embarazo de fs. 3, partida de nacimiento de 21, acta de registro domiciliario y croquis de fs. 26 y vta. y 27 respectivamente, el informe psicológico de la víctima de fs. 30 y vta. y el informe genético de paternidad de fs. 91/94.- En cuanto a la autoría del imputado, también la tuvo probada en base a la misma prueba y en especial, la testimonial de la menor S., el informe genético mencionado y la propia confesión del acusado.- A ello, agregó como prueba indiciaria, la capacidad para delinquir emergente de su condena anterior por el mismo delito, la utilización de la misma modalidad delictiva, como fue la utilización de alguna sustancia somnífera en ambos hechos, que quitó a la víctima toda posibilidad de reacción.-En el mismo carácter invocó las actas de fs. 127 y vta. y 128 y vta. perteneciente a otra causa, en la que la víctima sería otra menor pero que invocó el mismo modus operandi, el que se corroboró con el secuestro en el domicilio del imputado de una serie de medicamentos, entre los cuales figuraban sustancias somníferas.- En base a todo ello, consideró totalmente mendaz la versión dada por el imputado, respecto a la forma en que se habría concretado la relación sexual con la menor de autos, dando una versión poco creíble y contraria a la lógica del caso, teniendo en cuenta la razón laboral que llevó a la chica al domicilio del encartado, su edad y condiciones personales, concordando así con la apreciación de puerilidad del relato mencionada también por el Sr. Médico forense, en su informe del art. 70 del C.P.P..- En cuanto a la culpabilidad penal, consideró la inexistencia de causales de justificación y/o de exculpación, entendiendo totalmente habilitado el reproche penal.- Respecto a la calificación típica de la conducta probada, consideró verificado el abuso sexual con acceso carnal contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con la misma.- Entendió también comprobada, la violencia ejercida para cometer el hecho, al haberse introducido a la cama donde dormía la niña, sujetándola por los brazos, luego de que le hubiera dado un te que le produjo un sueño profundo, por el cual la menor no pudo ni siquiera gritar, encontrándose totalmente abortada su posibilidad de resistencia.- En cuanto a la convivencia preexistente, también la entendió configurada, lo que facilitó el propósito del autor, en virtud de la confianza creada en la niña, por la relación laboral iniciada con la familia, lo que llevó a que compartieran una situación íntima, como fue la de dormir en la misma habitación que el autor y su familia, no siendo óbice a su entender el escaso tiempo que duró dicha convivencia, apoyando su posición en doctrina especializada (Donna "Delitos contra la integridad sexual" pág. 90).- Concluyó su alegato, acusando a R. A. R., como autor material y penalmente responsable del delito de Abuso sexual con acceso carnal de menor de dieciocho años, producido con violencia y agravado por haberse cometido aprovechando la situación de convivencia preexistente con la víctima, solicitando la imposición de la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas y la declaración de reincidente (arts. 119 párraf. 1° y 3° inc. f, 50, 19 y 29 inc. 3° del Código Penal), teniendo en cuenta como atenuantes la escasa instrucción y medios de vida del imputado y como agravantes la premeditación desarrollada en el hecho, al haber preparado la situación para facilitar su consumación, el grave daño a la víctima, difícil de revertir, la afectación a la salud social de su propio entorno familiar y la reiteración delictiva en hechos de la misma naturaleza, con metodología similar.-----------------A su turno la Defensa técnica, inició su alegato sosteniendo la existencia de dos versiones de los hechos, la dada por la menor S. y la de su defendido, afirmando que ésta última se había visto corroborada por todo el plexo probatorio reunido.- Concretamente sostuvo que la diferencia entre ambas versiones estribaba en el consentimiento para la relación sexual que tuvieron sus protagonistas, habiéndose tratado en su opinión, de una relación sexual consentida a cambio de dinero, la que estaba corroborada con el testimonio de la concubina del imputado, la conducta posterior del mismo que no se condeciría con una relación sexual violenta, el testimonio de V. L., en cuanto al buen desempeño del imputado tanto en su ámbito familiar como en lo social y su conocimiento de otras chicas que habrían trabajado en el domicilio del encartado sin problemas.- En igual sentido desincriminador mencionó la falta de denuncia inmediata, la inexistencia de lesión física alguna y su entendimiento de que la denuncia se precipita, por la detección del embarazo y la ingerencia de la profesional médica que atendiera a la menor, la que estaba indignada, según se consignara en el informe psicológico de fs. 30.- Alegó al respecto que sólo se trató de una relación consentida, habiéndose movilizado la maquinaria judicial por el embarazo sólo para no hacerse cargo del bebé por nacer.- Mencionó además que según el informe de fs. 117, su defendido es una persona normal, lo que no concordaría con el hecho que se le atribuye, condición abonada a su vez, con los testimonios de L. y V., quienes lo describieron como una persona tranquila, responsable, que asistía a la Iglesia junto con su familia y al que no se le había observado ninguna conducta inadecuada.- Analizó asimismo la versión de la damnificada, la que calificó como sumamente endeble y huérfana de toda prueba que la corroborara.- Marcó también supuestas contradicciones entre sus propios dichos y con lo testimoniado por su progenitora, lo que a su entender la tornaba no creíble, ni acorde con la lógica de los acontecimientos ocurridos, valorando en especial, como un indicio anfibológico, el no develamiento oportuno de parte de la supuesta víctima.- Impugnó a su vez, el valor probatorio dado por la Fiscalía al informe psicológico efectuado de la menor, discrepando con el Sr. Fiscal en cuanto a que el mismo pudiera tomarse como prueba de cargo, toda vez que las conclusiones periciales sólo están referidas a consideraciones teóricas de índole general, que no se relacionan al caso concreto de la menor V. S. .- Con relación a la calificación legal propuesta por la Fiscalía, en consonancia con lo imputado tanto en la declaración del encartado a fs 100, como en el auto de procesamiento y prisión preventiva de fs. 148, en la requisitoria fiscal de fs. 164 y en el alegato final, alegó que no se probó la violencia física atribuida como medio comisivo del hecho.- En tal sentido, sostuvo la inexistencia de prueba médica, científica que determine la existencia de tal violencia, no habiéndose encontrado ningún rastro de ella ni en el cuerpo ni en las ropas de la supuesta damnificada.- Y en cuanto al supuesto te que se le habría suministrado a la misma, negó la existencia de prueba alguna al respecto, a más de los dichos de la menor.-Sostuvo además que los propios dichos de ésta última, desvirtuaban el uso de violencia, en tanto la misma afirmó que no pudo moverse ni gritar, por lo que la fuerza física no fue necesaria porque ella misma no se resistió, no se movió, no gritó y ella sabía lo que estaba pasando.- En base a ello, consideró la posibilidad de un error por parte de su defendido sobre el consentimiento tácito de la menor al no haberse resistido al acceso.- Abonarían en su opinión tal consentimiento, su silencio posterior por el lapso de cuatro meses.- Cita doctrina y jurisprudencia que abonaría su posición respecto a la violencia física cuestionada.- Igualmente cuestionó la Sra. Defensora la aplicación de la agravante imputada con relación a la edad de la damnificada, sosteniendo al respecto que para que se configure la misma el sujeto activo debió conocer la menor edad, lo que en el caso no se dio pues el imputado supuso que la chica tenía 17 o 18 años, en razón de que la madre dijo que su hija ya había trabajado y la prohibición legal de trabajar que tienen los menores de dieciocho años.- Y en cuanto al aprovechamiento de la convivencia preexistente atribuida también por la Fiscalía, afirmó que no hubo tal convivencia, dado lo efímero de las escasas horas que duró la relación laboral acordada.- Asimismo manifestó que la agravante prevé un supuesto de facilitación por la relación de confianza existente entre víctima y victimario, situación que no se dio en el caso, toda vez que la chica dijo que el imputado la forzó, no que se abusó de la relación de confianza.- A todo evento planteó la existencia de un error de tipo y un error de prohibición en el imputado.- Así, con relación al primero, señaló que recayó sobre la edad de la víctima, ya que el imputado pensó que tenía 17 o 18 años, creencia que no fue desvirtuada y por el contrario se vio corroborada por la impresión personal tenida de la chica en la audiencia.- Y el segundo error, se habría configurado por el desconocimiento de su defendido sobre la prohibición penal de mantener relaciones con chicas sin violencia, ignorando que ello fuera delito.- En este aspecto, señaló la Dra. Murillo que la última reforma del Código Penal, en tal sentido fue contraria las costumbres sociales, en que la iniciación sexual cada vez se produce a edad más temprana, poniendo de resalto que el hecho fue de febrero de 2002 y que la reforma de la ley penal había ocurrido tres años antes de esa fecha. En consecuencia, consideró que no hubo forma de que el imputado pudiera evitar recaer en dicho error.- Por último cuestionó la declaración de reincidencia solicitada por la Fiscalía, en base a la inconstitucionalidad de dicho instituto sostenida tanto por la jurisprudencia y doctrina más moderna como por los antecedentes de este Tribunal en el tema, solicitando en definitiva la libre absolución de su defendido R. A. R. .--------------Y CONSIDERANDO: Que cumplida la deliberación que establece el art. 355 del Código Procesal Penal, se plantearon a resolver las siguientes cuestiones: 1°) Existió el hecho investigado y fue su autor material el imputado?; 2°) en su caso, ¿qué calificación legal corresponde dar a su conducta?; 3°) ¿resulta el mismo penalmente responsable?; 4°) ¿qué pena corresponde aplicarle y que debe disponerse respecto de las costas y efectos secuestrados?.--------------------------------------------Efectuado el sorteo que manda el art. 357 del mismo texto ritual, surgió el siguiente orden para la votación: J., Sarquís, García.--------------------------------------------La Dra. J. dijo: Comunicada al imputado, al inicio del debate, la conducta de significación sexual a él atribuida por el Ministerio Público Fiscal, el mismo refirió que ese día escuchó por la radio el ofrecimiento laboral de ésta chica, por lo que concurrió al domicilio dado, en horas de la mañana y se entrevistó con la madre de la misma, quien le indicó cual era la chica que quería trabajar y les dijo que fueran a hablar con su señora ya que era con ella con quien tenía que quedarse mientras él se iba a trabajar.- Que como él había ido al domicilio de la chica en bicicleta se adelantó a ellas, las que luego llegaron trayendo ya la chica su mochila.- Que su esposa P. las hizo pasar a madre e hija, tomaron unos mates que preparó la nombrada y luego la Sra. se fue aduciendo que tenía que ir a cocinar, que antes de irse él le dio unas verduras de su huerta, concretamente perejil, lechuga y acelga, para que se llevara.- Que P. hizo el almuerzo y después él se preparó para ir a trabajar.- Que al volver de su trabajo, preguntó si había alguna novedad como era habitual cuando llegaba a su casa, ya que le dejaba el teléfono celular a su esposa y a veces lo llamaban por razones de trabajo.- Que luego se bañó y se dispuso a mirar televisión con su hijito en brazos, mientras P. preparaba la cena.- Que en ese rato a V. le empezó a sangrar la nariz, por lo que le dieron un trapo para que se pusiera, pero no le pasaba, le dieron un pedazo de algodón.- Como no le paraba el sangrado, P. le dijo al deponente que la llevara al Hospital, lo que así hizo.- Que una vez en el Hospital la atendieron a la chica, la inyectaron y volvieron a la casa alrededor de las veintitrés y treinta horas.- Que no cenaron y la hicieron sentar a la chica porque temblaba, P. le preparó un té de tilo y luego le dijo que se acostara, haciéndolo vestida, sacándose únicamente la campera.- Que alrededor de las doce y treinta o una de la mañana, se acostaron todos.- Que a eso de las cuatro o cinco de la mañana, la chica lo fue a despertar, le tocó el hombro y le pidió que la acompañara al baño, que el se puso el pantalón y la acompañó.- Que mientras la chica entraba al baño, el se quedó afuera orinando y al ver que la chica demoraba, la llamó acercándose al baño, que allí ella abrió la puerta y le agarró la mano, se le acercó y lo abrazó, tomándolo por la cintura.- Que seguidamente le bajó el cierre del pantalón y comenzó a manosearle los genitales, a la vez que le decía que tenía deseos de hacer el amor con él.- Que él se negó, pero ella le decía que necesitaba treinta pesos y que no le iba a contar a nadie, aclarando que estaba "desesperada", "que lo agarró desprevenido", "que lo agarró por la fuerza", en el pasillo afuera del baño.- Que luego se acostaron.- Que al día siguiente se levantaron y como a V. le seguía sangrando la nariz, su esposa le dijo que mejor sería que la llevara a su casa, lo que así hizo.- Que al día siguiente volvió a la casa de V. para ver como estaba, diciéndole la madre que la chica no iba a volver a trabajar porque tenía que hacer un tratamiento.---------------- ----Completado de este modo el objeto procesal llegado a juicio, cabe decir que la existencia del acceso carnal atribuido al imputado y denunciado a fs. ½ por parte de V. E. S. y su madre A. N., ha quedado demostrado más allá de toda duda, con la prueba médica y científica conformada por el certificado médico glosado a fs. 3, en el que se consigna en fecha 06-06-02, que la paciente V. S., se encuentra embarazada de cinco meses, las copias de la historia clínica n° ******, de fs 7/9 que dan cuenta de la atención de V. E. S., en el Hospital Zonal Esquel en el consultorio de tocoginecología, cursando una gesta de dieciocho semanas al 12-6-02, fecha en que fue vista por primera vez en el consultorio externo del periférico Sargento Cabral.- La profesional actuante, consigna a fs. 8, que el coito fecundante pudo haber ocurrido entre el 15 y el 25 de febrero, estableciéndose como fecha probable de parto el 25-11-02, alumbramiento que se produjo el 25 de octubre de 2002, según certificado de nacimiento de fs. 72, que prueba el nacimiento de C. D. S., como hijo de V. E. S. .- Efectuada a fs. 91/94, pericia genética para determinar la tipificación de ADN (ácido desoxirribonucleico) de las muestras de sangre tomadas al recién nacido C. D. S. (fs. 74) y al imputado R. A. R. (fs. 77)y establecer la existencia del probable vínculo de paternidad del último nombrado respecto del primero, el Dr. D. C., fija en un porcentaje del 99,99 % dicho índice de probabilidad, con lo que no existen dudas de que el niño C. D. S. y no C. D. como se lo consignara en la pericia, en base al error incurrido por el Sr. Médico forense al identificar al recién nacido a instancias del yerro inicial en el que evidentemente se incurriera en la actuación de Fiscalía a fs. 71, que diera a luz V. E. S., el 25 de octubre de 2002, era hijo del imputado R. A. R. .--------------------- Sentado ello, el contradictorio se ha centrado en determinar si la relación sexual mantenida con la madre del niño, ocurrió en la forma narrada por el imputado o, por el contrario, se dio en la forma denunciada por aquella a fs. 1.------------------En dicha denuncia, radicada el 6 de junio de 2002, V. E. S., en ese entonces de dieciséis años de edad, según surge de compulsar el certificado de nacimiento de la nombrada, agregado a fs. 10, narró que en el mes de febrero de ese año, se presentó en su domicilio, sito en casa n° x del Barrio B., una persona que había escuchado el comunicado que ella había puesto en la radio ofreciéndose para trabajar cama adentro.- Que le interesó la propuesta de este señor y se fue a quedarse con él .- Que dicha persona, de quien ignora el nombre, vivía junto con su familia, compuesta por su señora y dos hijos uno de cinco años y otro bebé, en la calle P. al xx de esta Ciudad.- Que esa noche en que se quedó allí le sangró la nariz, por lo que el señor la llevó al hospital para que la revisaran.- Que al regresar al domicilio, a eso de las doce de la noche, todos se acostaron en la misma habitación.- Que en un momento en que ella estaba durmiendo, sintió un ruido y ve que esta persona se acuesta con ella, a lo que ella trató de gritar pero le tapó la boca.- Que luego intentó escaparse pero la agarró por la fuerza sin dejarla salir.- Que en ese momento ella tenía un camisón y ropa interior y él se metió a la cama por los pies, por debajo de las pilchas, le subió el camisón, le bajó la ropa interior y la violó.- Introdujo su miembro en ella hasta que terminó y luego se fue a su cama.- Que en ese momento el bebé que tienen lloraba y la señora de él no escuchó nada.- Que al otro día en horas de la mañana, él la fue a dejar de nuevo a su casa, mientras en el camino le decía "le vas a decir a tu papá lo que te hice", a lo que ella le respondió que no.- Que antes de este hecho no había tenido relaciones.- Preguntada para que dijera si había sido amenazada, respondió que no, que solo la tomó por la fuerza, le tapó la boca y la agarró fuerte para que no se salga de la cama.- Que ésta persona volvió a ir a su casa, durante el mismo mes de febrero, a ver si iba a volver a trabajar, manifestándole su mamá que no volvería.- Que hasta el día en que radica la denuncia no le había contado el hecho a nadie, pero que en la fecha fue al Hospital, porque le dolía la panza y la Dra. C. le dijo que estaba embarazada, acompañando en el acto el certificado médico extendido por la profesional nombrada.- Describe a autor del hecho, como una persona de estatura baja, más bien tirando a gordo, de más de treinta años, de pelo corto negro, de piel morocha, con un diente como de oro o plata, con un tatuaje, el que cree haberle visto al día siguiente de ser violada.- Preguntada por el motivo por el cual no denunció el hecho con anterioridad, dijo que no pensaba que iba a quedar embarazada.----------------------Citada a la audiencia de debate, la menor relató lo acontecido en forma similar, haciendo mención a las circunstancias de índole laboral que la llevaron a pernoctar la noche del hecho en el domicilio del imputado, agregando algunos datos como que R. fue a su casa un día viernes a la mañana, que su mamá la acompañó a la casa del nombrado y que ella llevó la ropa y se quedó allí.- Que al hospital fue en ambulancia y que al volver él le pidió un camisón prestado a su señora y se lo dio para que se lo pusiera, que le hizo un te que ella tomó aunque poco, porque le halló un gusto medio raro, pero el insistió, quedándose dormida enseguida.- Que de pronto se despertó con un ruido y sintió que el se metió por los pies y se subió encima de ella, "haciendo eso", eyaculando en su vagina.-Que ella se sentía "redormida", quiso gritar pero no podía, no sabe que le pasaba, no podía despertarse bien, que al día siguiente se levantó descompuesta, "re mal", tenía sueño, lo único que quería era dormir.- Que en un momento lloró el bebé y él salió de la cama e hizo callar al bebé, que no sabe por que su señora no se despertó.- Ratificó además que no había tenido relaciones sexuales con anterioridad, que había tenido un novio de nombre D., con quien no había mantenido relaciones sexuales.- Que mientras duró el acceso, el la tenía agarrada de los brazos.- Que no le contó a nadie lo sucedido y que no denunció porque no sabía que con sólo una vez podía quedar embarazada.- Que no le vio tatuaje en el cuerpo al imputado.- Que él volvió a su casa a preguntar si iba a volver a trabajar y su mamá le dijo que no porque tenía que hacerse estudios.- Que al día siguiente se levantaron tipo once u once y media, que ella se encontraba mareada y descompuesta y le volvió a sangrar la nariz y tuvo miedo, estaba re-asustada.- Que al volver a su casa con R., éste le dijo si le iba a contar a su papá lo que él le había hecho, contestándole ella que no, por miedo que le haga algo en ese momento.- Preguntada para que dijera si con anterioridad al hecho, había sufrido un estado de somnoliencia igual o similar, contestó que no y que le llamó la atención el estado en que se encontraba.----------------------------------- ---------------------------------De la restante prueba producida, sólo el testimonio de D. P. A., concubina del imputado, podría tener alguna relevancia en orden a esclarecer la forma en que se produjo la relación sexual entre víctima y victimario, cuya existencia no está discutida, en tanto es la única que ha estado próxima al suceso, dado que todos dormían en la misma habitación.- Así lo reconoce la nombrada, quien en la audiencia coincidió en que habían escuchado el comunicado por la radio sobre el ofrecimiento laboral de V. S. y como ella necesitaba alguien que le cuidara el nene, convino con su concubino en que éste fuera a entrevistarse con la chica, que la misma vino a su casa con la madre, estuvieron tomando mate y arreglaron que su trabajo sería cuidar del nene.- Que esa misma tarde le empezó a sangrar la nariz y al día siguiente le siguió sangrando, por lo que para no tener problemas le dijo a su esposo que la llevara a su casa, que al regresar éste, le comentó que la madre de la chica le había manifestado que la misma tenía un problema porque se había pegado con una pelota.- Que la primera noche su marido la llevó al Hospital y cuando regresaron ella le preparó un té de tilo, que la chica no quiso tomar, acostándose enseguida, "como llegó del Hospital", que ella le sacó las zapatillas y la tapó, negando que se haya puesto un camisón y menos de ella, ya que su ropa no se la presta a nadie.- Que esa noche no escuchó ningún grito ni llantos, que al día siguiente se levantaron a eso de la nueve.- Que hablando con la chica, ésta le manifestó que tenía quince años, que al día siguiente de que la misma regresara a su casa, su marido volvió a ir a su pedido, para ver si la chica iba a volver a trabajar, manifestándole la madre que no iba a ir porque tenía que seguir un tratamiento.- Preguntada para que dijera como fueron al Hospital, su marido y la chica y si habían llamado a la ambulancia, no pudo recordar si vino o no la ambulancia.--------------------Y la madre de la menor A. N., a fs. 123/124, ratifica la forma en que se pusieron en contacto con R., a raíz del aviso para trabajar como empleada doméstica que su hija había puesto en el servicio solidario de la radio, habiendo aparecido este hombre en su casa, diciendo que andaba buscando una chica, ignorando ella de quien se trataba, manifestando el mismo que "necesitaba pura chica nomás, que no quería mujer grande", por lo que ella le dijo a su hija que vaya, que el hombre dijo que era trabajador, que tenía coche, que le iba a pagar aunque no recuerda cuanto y que la podía mandar a la escuela.- Que en ese momento andaba en bicicleta y que su hija se fue con él, que también le dijo que tenía una casa nueva y después se enteró que era de lo peor, que era mentira, que ni siquiera tenía baño adentro.- Que al otro día, como a las doce del mediodía, apareció otra vez este señor con su hija, que esta no le dijo nada y que después se enteró de la violación, cuando su hija empezó con atraso en la menstruación y que ahí ella le contó lo que había pasado.- Aclara que en realidad la mandó al Hospital porque le dolía la cintura y la doctora la llamó para avisarle que la nena estaba embarazada y al preguntarle a V. ahí contó que este tipo la había agarrado a la fuerza que dormían todos en una habitación y que se le había metido a la cama que ella gritaba y este tipo le tapaba la boca y que su hija no entiende como la mujer de este tipo que estaba durmiendo al lado no se despertaba.- Que después de que se enteró del embarazo y de la violación, este tipo apareció otra vez en su casa a buscar a V. diciendo que quería la nena para que trabaje otra vez con él y ella le dijo que no creía ya que lo habían denunciado.- Que su hija quedó muy mal, estaba asustada hasta con el embarazo, ella no sabía como nacía un bebé, éste le arruinó la vida.- Que una mañana apareció la señora y habló con V., que eso fue cuando lo metieron preso y le decía a V. que si quería le daba todo lo que tenía en la casa para que su marido salga de la comisaría, que después no apareció más, V. no quería saber nada.- Que ella le cree a V. todo lo que le contó porque ella estaba muy asustada y seguro que fue a la fuerza como ella dice, que este tipo también le dijo a V. que cuando llegara a casa no contara lo que había hecho. Que su hija nunca había tenido relaciones con hombres, que es muy feo lo que pasó.- También recuerda que V. le contó que esa noche este hombre la llevó a la guardia del Hospital porque le sangraba la nariz.---------------------------------------- ------------------El relato incriminador por parte de la menor, también se repitió en la entrevista mantenida con la Sra. Psicóloga forense, Licenciada S. M., según surge de fs. 30 y vta., donde según se consigna, la víctima narró los mismos sucesos, que "durmieron todos en la misma habitación", "que se despertó cuando se metió en la cama, que le dio miedo" y que "a la mañana siguiente volvió a su casa".- Que "no dijo nada, que se quiso olvidar", que "nunca pensó en un embarazo", que "le daba tristeza, a esa edad quedar embarazada", que "ella no lo piensa criar, que se haga cargo él", que "quería volver a estudiar".- En base a la entrevista, la profesional informa, que "de acuerdo a lo observado, V. necesita un espacio donde hablar de lo sucedido y se sugiere asesoramiento y acompañamiento de la menor, debiendo evitarse todo lo que precipite una desestructuración o desmoronamiento emocional".- Y a renglón seguido explica la Licenciada M., que "ante experiencias traumáticas se activa un mecanismo de defensa que permite la supervivencia física y emocional: la disociación (significa impedir la asociación entre dos cosas). Durante el proceso, los pensamientos, sentimientos, experiencias no son integradas a la conciencia ni a la memoria del individuo, de la manera que normalmente sucede. La ventaja de la disociación para la economía psíquica, es que permite sobrevivir a situaciones traumáticas, conservando una adaptación aparentemente normal al entorno.- Los hechos están separados de las consecuencias emocionales, permitiendo que los hechos conmocionantes para el psiquismo quedan integrados (mal) a la historia personal, como hechos poco significativos", explicaciones sobre cuya significancia probatoria, volveré más adelante.----------------------------------------------------------------------- --------A fs. 26 y vta., se agrega el acta de inspección ocular realizada en el lugar donde ocurrieran los hechos, en la que se consigna como de interés, que se trata de una vivienda ubicada en la calle P. al n° xx y que hay una sola habitación que hace de cocina, comedor y dormitorio y que posee un baño tipo letrina al fondo de las distintas dependencias existentes, utilizadas como depósito y leñera, ilustrándose esta disposición edilicia con el croquis agregado a fs. 27.------------------Del informe obrante a fs. 39 suscripto por el Director de la Unidad 14 del Servicio Penitenciario Federal y la documental glosada de fs. 41 a 69, surge que el aquí imputado fue condenado por la Cámara Criminal de Viedma, Pcia. de Río Negro, a la pena de ocho años de prisión, como autor de violaciones reiteradas -cuatro hechos- en concurso real, en la Causa n° 166/94, habiendo egresado de dicho establecimiento carcelario con libertad condicional, el 06-06-99 y cuyo vencimiento operaba el 03-02-02.- De la lectura de la sentencia que condenara al imputado en fecha 9/5/95, surge que las víctimas en el aquel caso también fueron menores, hijas de su concubina.---------------------------------------------------------------------- ----------A fs. 115 y vta., se confirmó asimismo, la atención de la Srta. V. E. S., en el Hospital Zonal Esquel, el día 08/02/2002, a las 21,40 horas.---------------Y a fs. 127 y vta./129, se agregan actuaciones relacionadas con la Causa 6378-2003 del Ministerio Público Fiscal, del que surge la existencia de una denuncia efectuada por la Sra. E. S., en representación de su nieta M. R. S., con relación a un hecho similar que habría ocurrido en el año 2003, en el que el imputado habría abusado sexualmente de la menor última nombrada, cuando ésta se desempeñaba como empleada doméstica cama adentro en su domicilio, mientras esta dormía luego de ingerir pastillas que aquel le suministraba y que la hacían dormir y a raíz de lo cual habría quedado embarazada.- Denuncia que motivó el registro domiciliario obrante a fs. 128 y vta., donde se procede a secuestrar en la vivienda del imputado sito en P. n° xx de esta Ciudad una serie de medicamentos (pastillas), los que son exhibidos al Sr. Médico Forense, quien se expide a fs. 129, diciendo que "el único medicamento de los secuestrados, que en la cantidad referida por la víctima, podría lograr efectos psicoactivos (somnolencia) es la clorpromazina, cuya acción específica es la de neuroléptico con ación antipsicótica" y que "existe en los medicamentos secuestrados pastillas de Isofenix 20 mg. cuyo nombre comercial y/o de la monodroga no fue hallada en la bibliografía consultada, por consiguiente se desconoce su composición y eventualmente sus efectos farmacológicos".-------- -------------En base a los elementos de convicción precedentemente transcriptos en su contenido esencial, considero que existen suficientes evidencias para sostener la existencia del hecho, tal como lo describiera la menor damnificada V. E. S. .- En tal sentido, contamos con su relato incriminador, efectuado en la denuncia, repetido en el debate, a su progenitora y a los distintos operadores que se entrevistaron con ella, como lo fueron la Sra. Psicóloga forense (fs. 30 y vta.), como ya lo mencioné precedentemente y también a la Licenciada S. B., en idéntico relato, según lo informado por dicha profesional a fs. 41/42, como también al Policía comunitario V. A., quien según lo refirió en su declaración de fs. 119 y vta., también se entrevistó con la menor y su familia en el mes de junio del 2002, expresando que la menor le comentó que "esa noche antes de que R. la tomara por la fuerza le dio algo de tomar a su esposa, que calculaba que era algo para dormir ya que cuando ocurrieron los hechos, ella gritó y la señora no la escuchó".- Relato mantenido a través del proceso en forma coincidente, en lo esencial, luego de su develamiento tardío, una vez que supo que estaba embarazada, el que resulta absolutamente creíble, no existiendo prueba seria que la contradiga.- Al respecto, como ya lo mencionara, contamos únicamente con los dichos del imputado, quien ha pretendido justificar la relación sexual mantenida con la niña, diciendo que en realidad fue ella quien "lo agarró por la fuerza", tomándolo "desprevenido" afuera del baño, en una pasillo allí existente, cuando el había ido a acompañarla al baño por expreso pedido de la chica, viéndose sorprendido por ésta cuando lo llamó hacia la letrina, y allí lo abrazo, le bajó el cierre y comenzó a manosearle los genitales, viéndola como "desesperada".- Al respecto y tal como ya lo pusiera de manifiesto el Sr. Procurador Fiscal en su alegato, calificando esta versión de poco creíble y contraria a la lógica y a la valoración que cabe efectuar desde la sana crítica racional, entiendo que la misma no responde a la realidad de lo acontecido.- En tal sentido considero, que la niña tenía quince años de edad, no había tenido relaciones sexuales con anterioridad según lo afirmó ella misma y lo ratificó su progenitora, había llegado al domicilio de R. ese mismo día y por lo tanto recién se estaban conociendo con el nombrado y su núcleo familiar, que según lo afirman todos los allí presentes, incluso el imputado, se acostó prácticamente enseguida de que volvió del hospital, previo tomarse un te, según la propia víctima y el imputado, que tenía un sabor raro según la niña, quedándose dormida en forma inmediata.- En este punto vimos que no concuerdan los dichos del imputado con los de su concubina, quien afirmó que la chica se acostó vestida, siendo ella quien le sacó las zapatillas, mientras que el encartado afirma que se le suministró un camisón, que era de su esposa, lo que ésta negó terminantemente y en forma espontánea durante su alegato, sin que las Partes ni el Tribunal la interrogaran al respecto, lo que obviamente no puede más que generar cierta duda sobre la veracidad de sus manifestaciones.- En dicho contexto, en que la menor se quedó dormida luego de que le sangrara la nariz y fuera asistida en el Hospital, circunstancia sobre la que los tres habitantes de la casa están contestes, salvo en lo que hace al traslado en ambulancia al nosocomio, afirmado por la niña, que P. A. no pudo negar ni ratificar y que R. negó, el acometimiento o ataque sexual que habría perpetrado en contra de su reciente empleador, valiéndose del ardid de haberlo sacado fuera del dormitorio común hacia la letrina, que estaba en el exterior de la casa, tomándolo desprevenido al imputado, resulta inverosímil.- No solo por las condiciones personales de la niña ya mencionadas, sino porque es inaudito que una persona adulta de cincuenta años de edad, que ha estado cumpliendo condena por violaciones reiteradas a menores de su entorno familiar, tal como surge de la lectura de la sentencia glosada a fs. 43/56, accedería a éste tipo de ataque, teniendo todas las posibilidades de no acceder al pedido "desesperado" de la niña, máxime que su esposa e hijos descansaban a escasos metros del lugar.- Pero en mi convicción, basada en la prueba producida y en los indicios de personalidad que se extraen tanto de la condena anterior como de la denuncia de fs. 127 y vta., por un hecho similar, los hechos han ocurrido como dije en la forma narrada por la niña.- Y para ello, también voy a tener como probable el suministro previo de alguna sustancia somnífera tanto a la víctima como a la esposa del victimario, por parte de éste último, para posibilitar la comisión del hecho.- Así escuchamos las manifestaciones de la niña referidas a la circunstancia, llamativa para ella, de que siendo que no era de dormirse enseguida cuando se acostaba y menos cuando se encontraba en casa ajena, esa noche quedó profundamente dormida en forma inmediata.- Luego al ser despertada por un ruido y advertir que R. se metía en su cama por los pies y por debajo de las frazadas, contó que "no podía despertarse bien" y que a la mañana siguiente se levantó mareada y descompuesta y que lo único que quería hacer era dormir.- Por otro lado, también llamó la atención de la niña, que la esposa de su abusador no se despertara con el llanto del bebé.- Y así se ha instalado en el hecho la sospecha de la utilización de alguna sustancia somnífera que el acusado pudo agregar al te que se le preparara a la niña y que según sus dichos, también tomó la concubina, en concordancia con lo que pareciera el modus operandi de este sujeto, según puede leerse en la sentencia condenatoria de la Cámara de Viedma y se desprende también de la denuncia de fs. 127.--------------------------------------------------------Dentro de este contexto, la niña afirma que el imputado se metió en su cama, se subió encima suyo, le tapó la boca, la sujetó por los brazos y la accedió carnalmente, que ella quiso gritar pero no pudo y quiso moverse lo que tampoco pudo hacer, obviamente porque tenía a un hombre adulto de contextura mediana, como hemos podido apreciar en la audiencia, encima suyo, que pretendía accederla sexualmente y que la tenía sujeta por los brazos, en una situación tan inesperada como violenta, que tengo en consecuencia por suficientemente probada, con la prueba directa y presuncional a que he hecho mención.- Agrego en igual sentido cargoso, la huella psicológica del trauma detectado por la Licenciada M., según su informe de fs. 30, el que valoro tal como lo hiciera la Fiscalía, dado que el efecto disociativo mencionado por la profesional nombrada, no puede referirse a otra persona que a la examinada, pues del propio texto y desarrollo del informe se aprecia que dicho mecanismo de defensa es el que le ha permitido a la niña no caer en el desmoronamiento emocional y en la desestructuración que la Licenciada propone evitar con un doble sostén, legal y psicológico.- En base a todo lo dicho, doy respuesta afirmativa a la primera cuestión en tratamiento, fijando el hecho como ocurrido durante las últimas horas del 8 de febrero del año 2002 y la madrugada del día siguiente, en la vivienda ocupada por R. A. R. y su familia, sita en la calle P. xx de esta Ciudad.------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------Para el análisis de la tipicidad de la conducta cumplida en la especie, por el imputado R. A. R., parto de que el abuso sexual se consumó con acceso carnal en base a lo dicho por la víctima, en concordancia con la concepción a que diera lugar dicho acceso y posterior nacimiento de un bebé, el 25 de octubre del mismo año.---------- --------------------------------------------------------------------------Tambié n voy a tener por configurada en el caso, la violencia como medio comisivo fijado en la imputación que se le efectuara al indiciado a fs. 100, se incluyera en la requisitoria fiscal de elevación a juicio y fuera sostenida en el alegato final del Sr. Procurador Fiscal, Dr. Zacchino.-----------------------------------------------------Ello por cuanto entiendo en primer lugar que "todo abuso sexual implica violencia", como lo afirma el especialista en el tema Carlos Alberto Rozanski, en su trabajo "Abuso sexual infantil - ¿Denunciar o silenciar?", publicado por "Familias del nuevo siglo".- Ciñéndome al caso de auto y tratando de imaginar la escena del crimen, me pregunto si alguien podría afirmar que no es violento el despertarse en la oscuridad de la noche, sintiendo un ruido y en la somnolencia propia del que recién se despierta -sin agregarle el efecto de algún somnífero-, advertir que el dueño de casa que acaba de contratarla como empleada doméstica horas antes, se le está metiendo en la cama y que se sube con todo su cuerpo de adulto encima de ella y le sube el camisón y le baja la ropa interior y la penetra carnalmente, mientras la sujeta con brazos y con el propio peso del cuerpo?, entiendo que no.- A ello, debe sumarse la naturaleza agresiva del propio acceso carnal para una menor de quince años, que no había tenido relaciones sexuales con anterioridad, quien imprevistamente se ve accedida en una situación de total indefensión, atento que no tenía a nadie de su confianza que pudiera ayudarla en ese momento, encontrándose a merced del violador.---------------------------------------- -------------Estas consideraciones que podemos sintetizar en los conceptos de sorpresa, indefensión, naturaleza agresiva del acceso, notable asimetría con el agresor, estado de adormecimiento o sopor propio del que recién se despierta en la mitad de su sueño nocturno, la confusión mental que debió tener y el miedo que la niña refiere como padecido, me llevan a sostener con absoluta certeza que la fuerza física ejercida por el imputado sujetando a la niña con su cuerpo y sus brazos, fue el necesario para consumar el hecho y abortar sus primeros intentos de resistir.- Con sólo sujetarla con el cuerpo y los brazos y taparle la boca si advertía que la misma quería decir algo, era más que suficiente para llevar adelante su cometido.----------------------------------------------------------------------- -----------------------De allí que no fue necesario utilizar una fuerza física de mayor envergadura que pudiera haber lesionado a la niña o producido marcas en su cuerpo, detectables por ella misma, por su madre o incluso por la concubina del imputado al día siguiente del hecho.- Pero lo que debe destacarse es que el imputado sabía que la niña no iba a poder resistir, ya sea por la sorpresa de accederla en la mitad de su sueño o porque le había suministrado algún somnífero para facilitar el acto, lo que obviamente no fue probado certeramente en esta causa, aunque su uso aparezca como probable, dado el estado particular advertido por la misma niña, tanto esa misma noche como al día siguiente, al referir que lo único que quería hacer era dormir.-----------------------------------------------------------En dichas condiciones, entiendo que no puede receptarse el supuesto error invocado por la Defensa técnica, respecto al consentimiento de la niña, en el que pudo recaer el imputado, por la falta de resistencia más activa o agresiva de parte de aquella.- Ello así fundamentalmente, porque el agresor sabía que la niña estaba ahí porque el y su esposa la habían contratado para el servicio doméstico o para ayudarlos a cuidar a sus hijos y no por otra razón.- De modo que nada autorizaba al imputado a pensar que la niña estaba ahí, como objeto sexual, para que él irrumpiera con sus instintos sexuales en la mitad de su sueño.- Entiendo que una interpretación en contrario, hiere no sólo el sentido común sino también los más elementales valores de cualquier ciudadano medio.- En realidad lo que ocurrió, es que el autor prescindió de la voluntad o consentimiento de la niña, no otra cosa puede sostenerse al abordar sexualmente a una persona dormida con quien nunca antes se ha mantenido relaciones sexuales, ni con quien se mantenga algún vinculo que permita suponer dicho consentimiento.---------------------------------La Defensa técnica, abogó además, por un posible error en el que habría incurrido su defendido respecto a la edad de la niña.- Considero que esta posibilidad tampoco puede ser receptada, dado que contrariamente a lo sostenido por la Sra. Defensora Oficial, entiendo que no hay ningún elemento serio para sostener que la chica pudiera aparentar mayor edad.- Así, P. A. refirió que la chica le dijo que tenía quince años.- Pudimos apreciar en la audiencia que incluso en la actualidad, habiendo ya transcurrido más de dos años de la fecha del hecho, V. E. S., posee una contextura física pequeña, la Sra. N. afirmó que el imputado le había dicho "que la podía mandar a la escuela", es decir que es evidente que el imputado estuvo en condiciones de conocer fidedignamente la edad de la damnificada.- Por ello, a todo evento, cualquier error en ese aspecto, podría haberlo evitado con sólo preguntarle a su esposa o a la propia víctima, con lo que niego en consecuencia que un supuesto error en tal sentido pueda tener alguna significación en la tipicidad de la conducta por él desplegada.----------------------------- ---------------------------------------------------------------------En cuanto a la aplicación de la agravante solicitada por la Fiscalía, prevista en el inciso f) del art. 119 párrafo cuarto del Código Penal, sobre la base de la convivencia preexistente que habrían tenido víctima y victimario, ha quedado acreditado que la única relación que ambos habían tenido, se inició el mismo día del hecho o a lo sumo el día anterior, si estamos a que el acceso carnal aconteció en la madrugada del día 9 de febrero del 2002, a raíz de la contratación de la niña como empleada doméstica.---------------------------------------------------------------------- ----------------Si bien Breglia Arias y Gauna, comentando la agravante en su obra "Código Penal T. 1, pág. 917, establecen que "puede no tratarse de una situación mantenida en el tiempo" y que se trata de "el abuso de una situación de cercanía" , Edgardo Alberto Donna en su trabajo "Delitos contra la integridad sexual", enseña que "quedarían comprendidos en esta nueva hipótesis aquellas personas que, si bien mantienen una convivencia estable con el grupo familiar, no cumplen funciones de guarda o cuidado de la víctima -por ejemplo los hijastros, los parientes que viven bajo el mismo techo, el personal doméstico, etc.",..."en este caso se prevé el aprovechamiento de la situación de cercanía y las consecuentes facilidades que le otorga al sujeto activo esta proximidad" (pág. 90).- Siguiendo estas enseñazas es evidente que en el caso existió la situación de cercanía, basada en la contratación de la niña como empleada doméstica, lo que le permitió a R., generar cierta confianza con la niña, mostrándose humanitario con ella, al acompañarla al Hospital y luego ofrecerle un te, antes de que se acostara, lo que además hicieron todos en la misma habitación, situación que facilitó la concreción de sus propósitos, más allá de la sospecha de premeditación que subsiste en el caso, dado especialmente la aparente reiteración de su accionar en contra de la menor S., que se desprende de la denuncia de fs. 127.-------------------------En función de ello y teniendo en cuenta también como lo afirma Oscar A. Pandolfi, en su libro "Delitos contra la integridad sexual", que a partir de esta agravante quedarían incluidos casos en los que el "abusador no es pariente, ni guardador, sino meramente conviviente" (pág. 66) y etimológicamente la noción de convivencia requiere "vivir de común en compañía de otros" (Dicc. Academia Española Espasa Calpe 21ª. Ed.), resulta por lo menos dudosa la posibilidad de incluir en el concepto de convivencia preexistente, una cohabitación tan fugaz como la ocurrida en el hecho investigado, que duró menos de veinticuatro horas, tiempo en el que la damnificada ni siquiera se grabó el nombre de su agresor, tal como puede apreciarse del tenor de la denuncia por ella radicada.-----------------------------------En consecuencia, propongo a los Colegas que me siguen en la votación, se califique la conducta en juzgamiento como Abuso sexual con acceso carnal cometido con violencia (art.

119 inc. 1° y 3° del Código Penal), sin la agravante requerida por el Ministerio Público Fiscal.--------------------------------------------------------------------La conducta así tipificada resulta abiertamente antijurídica, en tanto no se avizora alguna posibilidad de justificación legal, como tampoco se han esgrimido causas de justificación.------------------------------------------------------------------ ------------Para analizar la culpabilidad del prevenido en el hecho, parto de considerar que se trata de una persona con capacidad de imputabilidad, tal como lo afirmara el Sr. Médico forense a fs. 117, con motivo de practicarle al mismo, el examen previsto por el art. 70 del Código Penal.- En dicho informe, el Dr. H., dictamina que posee un coeficiente intelectivo que lo ubica en valores promedios, que no presenta signos de enfermedad mental y/o neurológica en curso activo, careciendo de antecedentes al respecto, concluyendo en que el estado y desarrollo de las facultades mentales del ciudadano R. A. R., encuadran dentro de la normalidad jurídica, pudiendo comprender y dirigir sus acciones.----------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------A su vez, entiendo que dicha capacidad también ha estado presente al momento del hecho, el que impresiona más como un hecho premeditado que como un hecho ocasional.- Ello en base a que el mismo fue a buscar la chica a su casa, le suministró el te, de cuyos efectos somníferos cabe por lo menos sospechar y luego cuando la víctima estaba dormida, la accedió carnalmente mediante la fuerza, conducta que por su naturaleza tampoco es posible de ejecutar en estado de inconciencia o de importante alteración de la misma.- En función de ello, entiendo que sabía bien no sólo lo que hacía, sino que conocía la criminalidad de su accionar.----------------------------------------------------------------------- ---------------En cuanto al error de prohibición alegado por la Sra. Defensora Oficial, fundado en el desconocimiento de su representado sobre la prohibición penal de mantener acceso carnal consentido con menores de dieciocho años de edad, descarto de plano su tratamiento, toda vez que ya me pronuncié sobre el carácter violento y no consentido de la relación sexual mantenida con la víctima, por lo que carece de virtualidad pronunciarme al respecto.------------------------------------------------------------Para la selección y mensuración de la pena a aplicar, no encuentro en el caso ninguna atenuante para el accionar del ofensor.- A contrario de lo sostenido por el Sr. Fiscal, entiendo que la instrucción secundaria completa que posee el mismo, lo coloca en óptimas condiciones para motivarse en el derecho y no cometer delitos.- Por otro lado, se aprecia que la condena anterior y el tiempo de detención sufrido no ha cumplido con la finalidad de prevención especial, muy a pesar de ello, el imputado volvió a cometer el mismo tipo de delitos, cinco días después de que venciera su condena (fs. 39).- Por esta razón y atendiendo al daño producido, a una niña de quince años, a la que además embarazó, por lo que resulta totalmente difícil de mensurar la dimensión del trauma psicológico padecido y cuyas secuelas seguramente perdurarán en forma definitiva, con sólo recordar a ese niño que gestó y que dio en adopción, propongo se le imponga la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas.

Respecto a la declaración de reincidencia solicitada por el Sr. Procurador Fiscal, siguiendo el criterio seguido en forma invariable por este Tribunal, desde hacen varios años, con fundamento en autorizada doctrina, que ha cuestionado la constitucionalidad de este instituto, (conf. Zaffaroni, Donna, Maier), entendemos adecuado no hacer lugar a dicha declaración, a pesar de que se configura en el caso la reincidencia real prevista en la norma, pues ya la mayor culpabilidad del autor demostrada en el presente hecho, que se manifiesta en el desprecio que expresa por la amenaza penal, conociendo ya en que consiste la pena por haberla sufrido, la he valorado al cuantificar la sanción propuesta.-Así voto.

El Dr Sarquís dijo: Que en su requerimiento de elevación a juicio de fs. 164/166 vta., la Dra. Alicia Fernanda Révori, en representación del Ministerio Público Fiscal, atribuyó a R. A. R. la autoría responsable del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal cometido contra una menor de 15 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente (art. 119, 1º y 3º párr., inc. f) del C. Penal), por el hecho cometido en esta ciudad de Esquel, en una habitación de la vivienda del imputado, sita en P. xxx, en febrero de 2002, a la media noche, en circunstancias en que aquél, habría abusado sexualmente de la menor de quince años, V. E. S., quien prestaba servicios como empleada doméstica, con la modalidad "cama adentro" en dicha casa, mediante violencia, ingresando primero a la cama en la que dormía la víctima, levantándole el camisón y bajándole la ropa interior, para luego, sujetándole los brazos y colocándose sobre ella, habría procedido a accederla carnalmente, contra su voluntad, introduciéndole su pene en la cavidad vaginal de la niña.---------------------Como se sostuvo con claridad en el voto precedente, al declarar en debate, el imputado si bien no negó haber mantenido trato sexual con la menor, dio una versión del hecho diversa a la contenida en la citada requisitoria, marcando básicamente diferencias en cuanto a las circunstancias de lugar y modo en que se produjera (básicamente, en la entrada de la letrina, situada en el exterior de la vivienda, estando ambos parados, previo llamado de la menor al imputado, que la había acompañado al baño, desde allí, y previo bajarle el cierre del pantalón, acariciarle los genitales y mostrar un elevado estado de excitación sexual, que lo habría sorprendido, requiriéndole además, le de por ello la suma de treinta pesos, entre otros detalles), todo lo que muestra, como bien se señalara en el primer voto, una claro direccionamiento del relato tendiente a que el acceso carnal perpetrado con la menor -de existencia incuestionable dado el embarazo de la víctima y posterior confirmación de la paternidad del imputado respecto del hijo que diera a luz, por la pericia genética de ADN de fs. 91/94-, aparezca como querido, deseado y por tanto consentido por la víctima, colocándolo en una mejor situación procesal, frente a la seria imputación formulada en su contra.---------------- -------------Configurado así el objeto procesal llegado a juicio, se escucharon en debate los testimonios de la víctima, quien diera aquí una versión incriminatoria de los hechos, similar a la que expresara la menor tanto en su denuncia, como en las referencias que hiciera coherentemente a terceros sobre el hecho que la damnificara (como en la entrevista que tuvo con la Psicóloga del Tribunal, Lic. S. M., según informe de ésta de fs.30 y vta. , a la Lic. S. B., funcionaria del Servicio Social de esta Circunscripción Judicial, según su informe de fs. 41/42, como al policía comunitario V. A., conf. fs. 119 vta.), con pequeños matices esclarecedores del hecho, marcados detalladamente por la Dra. J..- Asimismo, declararon en el juicio, la concubina del imputado, Sra. D. P. A., y los testigos de concepto de éste, V. L. y J. A. V., incorporándose por lectura al debate tanto la prueba testimonial faltante -testimonios de los policías comunitarios A. A. C. (fs.118 y vta.) y V. L. A. (fs.119 y vta.), así como la madre de la víctima, A. N. (fs. 123 y vta.)-, como el resto de la prueba instrumental, informativa y pericial producida tanto en la etapa instructoria, como en la del juicio, que fueran oportunamente ofrecidas por las partes (fs.183/184 y 188).-------------------------------- -------------El plexo probatorio que acabo de detallar, ha merecido una adecuada selección y merituación en el voto precedente -que aquí doy por reproducido-, por lo que compartiendo los fundamentos allí expuestos, poco puedo agregar a la correcta reconstrucción fáctica del evento allí fijada, teniendo por ciertas todas las circunstancias remarcadas por la Dra. J. las que, por otro lado, son coincidentes en lo esencial, tanto con el relato efectuado por la víctima, como con el contenido de la requisitoria fiscal de elevación a juicio y seguida en el punto por el Sr. Fiscal de Cámara Subrogante, a alegar en la etapa de discusión final del debate.- Sobre la base de tal coincidente reconstrucción fáctica del evento, y en pos de la evitación de similares consideraciones y análisis, reproduzco aquí en todos sus términos lo por ella dicho.-------------------------------------------------------------- -------------Sólo creo útil poner de resalto algunas cuestiones que, contrariamente a la hipótesis fáctica argüida por el imputado, confirman mi convicción acerca de la existencia del hecho incriminado y de su autoría en el mismo, tal como fuera reconstruido en el primer voto.- En tal sentido, a pesar de que al confrontar ambas versiones, la revelación de la mayoría de los datos y circunstancias anteriores y posteriores al hecho, no muestran diferencias de detalles significativos respecto del mello central de la imputación; en cambio sí resultan radicalmente diferentes, los vinculados al aspecto central del hecho en juzgamiento, tal como se expusiera más arriba.- Respecto de algunas circunstancias anteriores al hecho, se advierte coincidencia en cuanto a la forma en que se iniciaran la incipiente relación laboral, que llevara a la víctima a quedarse en casa del imputado la noche del hecho; así no se ha ratificado la veracidad de la existencia del mensaje radial de oferta laboral para trabajo doméstico, cama adentro, que a instancia de la víctima se propalara por la emisora local de Radio Nacional; la receptación del mismo por el imputado y su esposa, que llevó al primero -a instancias de ésta, según lo revelaran ambos-, a concurrir a la casa de la menor, entrevistarse con la madre de la misma y concretar el vínculo laboral, detallando la índole y alcances de las tareas que debía realizar la niña, así como la remuneración mensual que percibiría por su labor.- Asimismo, también hubo coincidencia en cuanto a que la menor fue acompañada por su madre y dejada en casa del imputado, para comenzar sus tareas, para lo cual sólo se llevó algunas ropas (aquí remarco un detalle: que la misma sostuvo no haber llevado consigo ni camisón, ni otro tipo de ropa de cama, sobre lo que volveré); también que al dejarla allí, el imputado le habría obsequiado con algunas verduras a la madre de la niña.- También, todos coincidieron en aseverar la existencia del episodio en que se produjo la primera hemorragia nasal de la víctima, el vano intento de sus recientes empleadores en detenerla, debiendo por ello el imputado trasladar a la niña al Hospital Zonal de Esquel, tal como lo reconociera la menor; respecto de este episodio, si bien hubo pequeñas discrepancias sin significación (como si fue trasladada en ambulancia o a pie), se acreditó que tal atención existió y fue realizada a las 21,40 hs. del día 08/02/02, según lo consignara el informe de fs. 115 y vta..- También hubo coincidencias en cuanto a las características de la vivienda del imputado y su familia, de que todos debían pernoctar en un solo dormitorio, que en el mismo, había una cama chica (con almohada, sábanas con dibujos y siglas del Club Boca Juniors, y con una frazada a cuadros), donde debía dormir la niña y otra de dos plazas, en que lo harían el imputado, su esposa y sus pequeños hijos., circunstancia ésta que según la víctima, también conoció su madre el día que la acompañó y dejó allí; remarco, por otro lado, que todo ello fue corroborado, por la diligencia policial de inspección ocular del lugar del hecho de fs. 26 y vta., y el croquis ilustrativo pertinente, de fs.27, y por las referencias que hiciera la propia esposa del imputado, D. P. A. .- También coincidieron víctima y victimario, en cuanto al ofrecimiento que éste le hiciera, al volver del Hospital, de que ingiriera una infusión que, según el imputado, era de un té de "tilo", que la tranquilizaría y según la niña, tenía un gusto raro, no similar al de dicha hierba; acoto que ello fue negado por la Sra. del imputado, quien dijo que efectivamente ella le preparó "un saquito de tilo, pero que lo tuvo que tirar pues la niña no lo quiso...".---------------------------------------- -------------Es en cuanto al desencadenamiento de las secuencias fácticas posteriores a las mencionadas, centrales por cierto, en que aparecen las discrepancias, como lo remarcara detalladamente la Sra. Magistada, sin perjuicio de que ambos protagonistas, cada uno desde su versión -irreconciliables por cierto, en sus circunstancias de modo y lugar, como vimos-, reconocieron la existencia del acceso carnal, vía vaginal, de la menor, por el imputado R. .- Anoto también la divergencia básica advertida entre la versión de la niña y la del imputado y su esposa, en cuanto a si antes de que aquella se acostara, el imputado le facilitó o no un camisón, que era de su esposa, para que durmiera esa noche, hecho que afirmó la víctima y negaron aquellos, agregando la Sra. A. que ella misma le habría ayudado a sacarse las zapatillas, acostándose la niña sin más, con el pantalón y la camisa que vestía, expresando en debate que no prestaba sus ropas a nadie, ni le permitía a su esposo revisarlas.- Ante a ello, fácil es advertir que esta versión de R. y su esposa, tiene una clara dirección: pretender arrojar dudas sobre la veracidad de los dichos de la niña en cuanto al accionar concreto que le atribuyera al imputado, luego de éste se metiera en su cama y antes de accederla carnalmente: levantarle justamente el camisón, bajarle la ropa interior y sujetarla de los brazos y evitar que gritara, requiriéndole que no gritara ("chistándole", según mencionara en debate).- Al respecto, entiendo que aquél propósito no se ha logrado, como tampoco la desvirtuación del relato coherente de la niña, de la parte crucial del episodio, reiterado en cuantas instancias judiciales le fuera requerido -como se vio más arriba-, y compartiendo las razones y fundamentos que avalan la veracidad de tal versión de la menor, y que detalladamente fueran explicitadas en el primer voto, por lo que a ellos me remito brevitatis causa.-------------------------------------------------------------------------- ----- -------------También, como adelanté, hubo coincidencias en cuanto al relato de lo acontecido, la mañana posterior al hecho; fueron todos contestes (imputado, su esposa y la niña) en cuanto a aseverar la existencia de una segunda hemorragia nasal que sufriera la niña, y que lograron detener; asimismo, todos coincidieron en que tanto la niña como sus recientes "empleadores", decidieron llevarla de regreso a su casa; también, víctima y victimario, coincidieron en que fue llevada por éste a su casa; que en el camino éste le habría preguntado a la niña si le iba a contar lo sucedido a sus padres, y que la respuesta de la niña había sido negativa; en este sentido, sólo agrego que a tal diálogo, el imputado le dio una interpretación distinta que la que le diera la niña: para ésta, su respuesta no se basó en la conformidad o aceptación de lo ocurrido, sino en el temor de que una eventual agresión del imputado, en caso de que expresara lo contrario; según éste, conforme sus dichos en debate, la respuesta negativa de la niña, implicaba de algún modo, que el silenciamiento de lo ocurrido, había sido por propia voluntad de la niña, lo que era revelador -a su entender-, de que el hecho ocurrió como él lo narrara.------------------------------------------------------------------------ ------------- -------------También coincidieron en cuanto a que ese día, el imputado la dejara en su casa, que en días posteriores, se acercara a preguntar como estaba, que luego al preguntarle a la madre si iba o no seguir trabajando con ellos, y contestarle ésta negativamente, no insistieron.-------------------------------------------------------------------- -- -------------Sentado lo dicho, y con las salvedades que se especificarán al tratar la segunda cuestión, debe responderse afirmativamente a la primera cuestión en tratamiento, en cuanto a la acreditación tanto de la existencia del acceso carnal del imputado sobre la víctima, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar narrados en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, como de la autoría de R. en el mismo.-------------------------------------------------------------------------- -------- -------------Y en cuanto al aspecto subjetivo del accionar reprochado, de la propia naturaleza y características del mismo, se desprende el conocimiento del autor del disvalor de su conducta, así como del aprovechamiento tanto de la situación de acercamiento derivado del hecho de compartir la misma habitación, como del conocimiento de su mayor fortaleza física, de su mayor experiencia derivada de la abultada diferencia de edad y de la situación de indefensión en que se encontraba al momento de ser accedida -sobre lo que volveremos-, no obstante lo cual llevó adelante su accionar hasta concretar el acceso carnal de la niña, teniendo todas las armas en su poder, físicas y psicológicas, para evitarlo.------------------------------- -------------En cuanto a la calificación legal que corresponde atribuir al accionar imputado a R., en el marco del hecho fijado al tratar la primera cuestión, y siguiendo en ello la versión de la víctima -por las razones expuestas más arriba, y por los mejores fundamentos que respaldan el similar criterio que campea en el primer voto, y que hago míos-, igualmente comparto la subsunción del obrar reprochado a R., en el molde típico del delito de Abuso Sexual con acceso, carnal, realizado con violencia.- En tal sentido, reproduzco también aquí, los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos por la Dra. J. al tratar esta cuestión, que avalan dicha tipificación, tal como también lo hiciera el Sr. Fiscal de Cámara Subrogante al alegar en la etapa de discusión final del debate.--------------- -------------No obstante tal coincidencia, debo poner de relieve que en el marco del hecho que tengo por cierto, no puede razonablemente pensarse siquiera en la posibilidad de un acceso carnal consentido por la víctima; en este sentido, comparto las atinadas observaciones formuladas por Sra. Magistrada del primer voto, en orden a las circunstancias particulares en que se encontraba la niña, en los instantes previos y contemporáneos al ataque sexual a que la sometiera el imputado, entre los que resalto -a más de los ya indicados por la Dra. J.-, lo inesperado del mismo, la incomprensión de la situación en que la ponía R., metiéndosele dentro de las sábanas, por la parte posterior de su cama, y teniéndolo sobre ella, apoyando todo el peso de su cuerpo sobre la niña - de quince años, pero además, con un físico de poca envergadura, conforme lo hemos comprobado al observarla al momento de prestar declaración en debate-, subiéndole el camisón y bajándole la ropa interior, sujetándola por los brazos e imponiéndole que no gritara ("me chistó... me hizo callar..", indicó), bajarle su ropa interior para facilitar la realización de la cópula, vía vaginal.- Además, tengo en cuenta el efecto paralizante que por sí mismo debió producirle a la menor la actitud del imputado, siendo como era una víctima adolescente de quince años de edad, en una casa que recién conocía, habitada por extraños, a la que ella había concurrido sólo para cumplir las tareas encomendadas, actitud que, demás, provenía justamente de quien era uno de sus recientes empleadores.- En estas condiciones -con más los otros factores puestos de relieve por la Dra. J.-, no sólo es impensable un eventual consentimiento de la menor con el trato sexual a que la sometiera el imputado, sino que ellas muestran la total imposibilidad física y psíquica de resistir el abuso sexual impuesto.- Escuchamos a la menor sostener con sus palabras en el juicio, que si bien, aunque en un estado de somnolencia y sopor -"...no podía despertarse bien...quería despertarse y no podía...quería gritar y no podía hacerlo... ", señaló-, cuyas causas manifestó desconocer, pues nunca las había sufrido antes, comprendió mínimamente la situación, no obstante lo cual no pudo oponer una resistencia fructífera ante el accionar del imputado, sumado ello a su declarada inexperiencia sexual previa.- Por ello, comparto el criterio esbozado en el primer voto, en cuanto a que en las particulares circunstancias en que se perpetrara el acceso carnal con la víctima, el autor ha empleado una fuerza física suficientemente idónea, para lograr, por un lado, vencer la falta de consentimiento de su víctima, y por otro, concretar el propósito claro del autor de consumar el acceso carnal, vía vaginal con la menor, efectivamente logrado.- Por ello, si se ha acreditado la existencia de tal acceso carnal de la víctima; si para ello se ha empleado la fuerza física necesaria para vencer la resistencia que pudo oponer la víctima frente a las circunstancias que acabo de exponer, pues tal conducta debe subsumirse en el tipo del art. 119, párr. 1º y 3º del C.Penal, esto es Abuso Sexual con Acceso Carnal violento.------------------------------------------------------ -------------En esta línea, enseña DONNA, que debe entenderse como uso de violencia, "...el empleo de energía física aplicada por el autor sobre la víctima o en su contra, con el fin de anular o vencer su resistencia, y con ello, abusar sexualmente...", agregando, con cita de Núñez, que "el abuso sexual se logra violentamente cuando su realización supone la resistencia física consciente de la víctima y su vencimiento por el autor del hecho.- Entre la violencia y resistencia debe mediar una relación de oposición, respecto del objeto sexual del autor...", advirtiendo que "existe resistencia cuando la vícitma se opone y exterioriza tal oposición, sin que sea necesario que tal oposición sea desesperada y que haya vencido todos los esfuerzos..." ("Delitos contra la Integridad Sexual", págs.24/25).- Y también conforme al criterio que seguimos, se ha dicho que "lo que requiere el tipo es que el sujeto activo haya obrado con energía e intensidad de acción para que deba considerarse que el acceso carnal se ha realizado mediante el uso de fuerza, sin que sea necesario que el violador apele al ataque brutal, ni que la víctima llegue a la resistencia heroica..." (Tpen.de Posadas, Misiones, 18/08/94, "B., A, s/violación", SAIJ, cit, por Donna y otros, "El Código Penal y su interpretación Jurisprudencial", Tº II, pág. 119).------------------------------------------------ -------------Respecto de la posibilidad de la administración por parte del imputado de alguna sustancia con efectos psicotrópicos, agregado a la infusión que le preparara R. antes de acostarse, que explicarían la somnolencia y obnubilación que según la niña experimentara al momento de ser accedida carnalmente por el imputado -y aún durante todo el día siguiente, según indicara-si bien ha sido una cuestión no acreditada fehacientemente, sí debe considerarse una hipótesis posible; ello, pues, por un lado, la propia menor sostuvo que jamás le había pasado antes, que ella no era de quedarse tal profundamente dormida como esa noche, tampoco que haya sentido antes una sensación similar, cuestión sobre la que no existen razones para dudar de su veracidad.- Y, por otro, pues según lo revelaran las constancias agregadas a estos autos (fs. 127/129), en otro proceso que se le sigue a R. en esta jurisdicción, por un hecho de similares aristas, habría el imputado recurrido a métodos similares, para facilitar la concreción de idénticos propósitos.--------------------------------------------------------------------- -------No hace falta decir que la acreditación del acceso carnal denunciado, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes referidos, se han corroborado ampliamente en autos, también con la revelación que del mismo hiciera la menor a los funcionarios antes citados (psicóloga forense, integrante del Servicio Social de Tribunales y policías comunitarios), sino también con el resultado de la pericia genética de ADN, que luce a fs.91/94, conforme la cual, confrontando los patrones genéticos del hijo de la niña, nacido el 25/10/02 (conf. cert. nac. fs.72), con los del imputado, se determinó la existencia de un vínculo de paternidad de éste respecto de aquél , en un porcentaje superior al 99,99%.----------------------------------------------- -------------En cuanto a la agravante prevista en el inc. f) del párr. 4º del art. 119 del C. Penal, si bien estaríamos en presencia de una víctima menor de dieciocho años, como quedó acreditado en autos -uno de los requisitos del tipo objetivo-, sin embargo, como bien se ha remarcado en el primer voto, no podría aseverarse con certeza que se hubiese dado en el caso un supuesto de aprovechamiento de una "situación de convivencia preexistente" del autor con su víctima.- En tal sentido, también comparto en un todo y reproduzco aquí los argumentos esgrimidos en el voto precedente, que hago míos y a los que remito en honor a la brevedad.- Resalto que, a mi juicio, las dudas acerca de su configuración, están ligadas al estrechísimo lapso de duración de la relación entre imputado y víctima; siendo ésta última prácticamente desconocida para el imputado y éste para aquella, circunstancia que obstaría a aseverar la presencia de una "situación de convivencia preexistente", como requiere la agravante.- Por todo ello, concluyo en que no debe acogerse la inclusión de la agravante, en la calificación legal del hecho atribuido al imputado.----------------------------------------------------------------------- - -------------Por lo demás, en lo que respecta a la invocación tanto del supuesto error en que habría incurrido el mismo respecto del consentimiento de la víctima como respecto de su edad, planteados por la esforzada Defensa Técnica de R., comparto en un todo, las razones fácticas y jurídicas esbozadas en el voto precedente, que también hago míos, que avalan su rechazo.- Remito a lo por ella dicho, brevitatis causa.-------------------------------------------------------------------------- ------ -------------Respecto de la tercera, frente a lo burdo del ataque a la integridad sexual que implica el accionar en juzgamiento, resulta inimaginable sospechar en la existencia de algún permiso o autorización para su concreción, por lo que la antijuridicidad de la misma está fuera de toda duda.- Además, no se han planteado por las partes, circunstancias configurativas de alguna causal de justificación, que imponga su tratamiento.-------------------------------------------------------------------- -----------------------En cuanto a la capacidad de culpabilidad penal del imputado al momento del hecho, al igual que lo sostenido por la Sra. Magistrada preopinante, no advierto la existencia de circunstancias que insinúen la existencia de causales de inimputabilidad que la conmuevan, por lo que la responsabilidad del imputado en el hecho endilgado, deviene plena.- En tal sentido, del informe del Sr. Médico Forense, de fs. 117, surge que el imputado tiene, desde el punto de vista médico legal, aptitud para comprender la criminalidad de sus actos y para dirigir sus acciones conforme tal comprensión, es decir, plena capacidad de culpabilidad penal.- Por otro lado, tampoco se han alegado otras posibles causales de alteración u obnubilación de su conciencia al momento del hecho, por lo cual su plena responsabilidad penal por el hecho atribuido, está fuera de toda duda.---------------------Asimismo, en cuanto a la selección y cuantificación de la pena a aplicar al imputado, comparto tanto los fundamentos esgrimidos en punto a la ponderación de las circunstancias agravantes, mencionadas en el primer voto.- Asimismo, y atento los antecedentes condenatorios que registra -conf. informe R.N.R. 79/81.fs. 79/81, y detalles que surgen de los fallos de fs.43/69, de la Causa 166/94, de la Cám. Crim. de Viedma-, la existencia del hecho de autos, implica una postura del imputado claramente refractaria a la finalidad preventivo especial que tuvieron las penas aplicadas por hechos anteriores de parecidos contornos (pro lo menos en cuanto a hechos de abuso sexual de menores), lo que constituye a mi juicio, una circunstancia también agravante.- Asimismo, también lo es la multiplicación de daños a terceros generados por la consumación del injusto reprochado, dadas las implicancias psicológicas respecto de la víctima (conf. Inf. Lic. M. fs.30 vta.), el impacto sobre su grupo familiar primario, reflejado en los dichos de su madre (fs. 123/124) y en el Informe social de fs. 41/42; ni qué decir, sobre la problemática de las implicancias que sobre su identidad personal, deberá soportar el niño que naciera como consecuencia del hecho, el que como surge de las constancias de autos, fuera dado en adopción.- Todo ello, muestra al menos no sólo una reprochable desaprensión sobre las posibles consecuencias de su conducta -conocidas por cierto por el imputado, dados los antecedentes reseñados-, sino una subordinación absoluta de ellas -no menos repudiable por cierto-, a la mera y fugaz satisfacción de sus deseos carnales.- Todo ello, entiendo debe también ponderarse en su contra en la mensuración de la pena.- Por todos los fundamentos y circunstancias analizadas, considero apropiada y justa, la severa pena propuesta por la Sra, Magistrada preopinante, a la que adhiero sin más.---------------------------------------------------------------------------- ------------ -------------En cuanto a la petición fiscal de que se lo declare reincidente, si bien el supuesto de hecho que hemos descripto -esto es que el imputado cumpliera parcial y efectivamente pena privativa de libertad impuesta por otro Tribunal-, podrían darse los presupuestos del art. 50 del C. Penal, compartiendo la postura asumida por la Sra. Defensora General de imputado al respecto, reitero, con la Dra. J., el criterio que ha sostenido este Cuerpo, adverso a la receptación del instituto de la reincidencia, tal como se expuso en la sentencia recaída en la Causa Nº105-Fº 77-Año:2001-CCCE., y más recientemente en la Causa Nº 56-Fº64-Año:2001-CCCE, similar a la postura doctrinaria y jurisprudencial que sostiene su inconstitucionalidad.- En los fallos el fallo que acabo de citar -y en otros que lo siguieron-, compartiendo el criterio del maestro Zaffaroni, se sostuvo que las disposiciones sobre reincidencia "...son inconstitucionales: a) por violar el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto; b) por afectar la prohibición de doble desvaloración; c) por lesionar el principio de prohibición de doble punición..." (Aut. cit., ob. cit., pág.1013).- De allí que propicio, con la citada colega, no se recepte tal pedido del Sr. Fiscal de Cámara Subrogante.-----------------------------------------------------------------<#LI NE> -------------Por todo lo dicho, concuerdo con que se aplique al imputado la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y las costas del juicio, como autor material y penalmente responsable del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal, cometido con violencia (arts. 119, 1º y 3º párr. C.Penal), en perjuicio de la menor de quince años, V. E. S. (conf. arts. 12, 29, inc. 3º 40, 41 C. Penal y 362, 485 y 486 del C.P.P.).- Así voto.------------------------------------------------ -------------La Dra. García dijo: A la primera cuestión: Existió el hecho investigado y fue su autor material el imputado? Coincido con mis colegas preopinantes y tengo por plenamente probada la existencia del acceso carnal atribuido al imputado con la denuncia por parte de V. E. S. de fs. 1 / 2, testimonial de su madre A. N. de fs. 123/124 , certificado médico de fs.3, historia clínica nº 38715 de fs. 7/9, certificado de nacimiento de C. D. S. de fs. 72 y resultado de la pericia genética de fs. 91/94.------------------------------------------------------En cuanto a cómo ocurrió el hecho, tenemos dos versiones contrapuestas, la del imputado y la versión de la víctima, tal como lo refiere la Dra. J. en el primer voto.--------------------------------------------------------------------------- ----------------Descarto la versión del imputado, en cuanto alegó que la relación fue a requerimientos de la menor, en horas de la madrugada, afuera, cerca de la letrina, quien además le habría pedido dinero a cambio del trato sexual, ya que por tratarse de un hombre mayor con experiencia, quien además ha sido condenado por delitos sexuales, no resulta creíble que fuera sometido por una niña y obligado a consumar la relación, la primera noche que ésta se alojaba en su casa y después de haber tenido una importante hemorragia nasal.--------------------------------------------Tampoco el hecho narrado, se condice con que al día siguiente la joven solicitó que la lleven a su casa porque se sentía mal y no continuó trabajando, ya que si había conseguido trabajo remunerado, comida, alojamiento, placer y dinero extra, no era esperable que termine la relación abruptamente.-----------------------------------------Tengo en cuenta que este tipo de delitos se consuman en un marco de privacidad que dificulta la incorporación de elementos probatorios, cobrando mayor relevancia el testimonio de la víctima, por su especial situación de desventaja frente a su agresor, lo hace bajo juramento, lo mantiene en el tiempo y se somete a las vicisitudes de un proceso que agrega situaciones traumáticas a lo ya vivido.------------------------------------------------------------------------- --------------------------------------En este caso reforzado por la impresión personal al prestar declaración en debate, V. S., hizo un relato sencillo, coherente, lógico, sincero, y tengo probado que los hechos sucedieron como ella lo relata. Que ese día le sangró la nariz, que el imputado la llevó al hospital donde fue atendida, conforme constancia de fs.3, que le dio un té que tenía un gusto raro, bebió un poco y se acostó en la cama indicada, al lado de la cama de dos plazas que utilizaba el resto de la familia, que le dio mucho sueño, también R. dijo que le dio un té de tilo porque estaba muy nerviosa y P. A. refirió que ella le ayudó a sacarse las zapatillas porque estaba muy mal.-------------------------------------------------------------------------Que de noche, no puede precisar la hora, escuchó un ruido y sintió que el imputado se introdujo en su cama por los pies, levantando las frazadas, que en ese momento lloró uno de los niños sin que la madre se despierte, que fue lo hizo callar y volvió, que la tomó de los brazos, la apretó colocándose encima, le levantó el camisón, le bajó la ropa interior y la accedió carnalmente vía vaginal, que en ese momento ella sabía lo que estaba ocurriendo pero no podía gritar, ni hacer movimientos físicos para zafar, que estaba como dormida, que cuando terminó R. volvió a su cama, que ella siguió durmiendo hasta el otro día. Que a la mañana se levantaron todos y se sentía muy descompuesta y mareada, que por eso le pidió que la lleve a su casa y no volvió a trabajar.----------- --------------------------------------Recuerda que el té tenía un gusto raro, pero se lo tomó, que nunca le pasó de quedarse dormida en una casa extraña y no poder despertarse, que le llamó la atención que la mujer tampoco se despertó cuando el bebé lloraba. Que es cierto que le dijo que no le contaría a nadie lo sucedido, porque tenía miedo y que su madre le dijo que no seguía trabajando porque tenía que hacerse estudios.

El testimonio de P. A. , por su condición de concubina del imputado, evidenciando con su relato un claro interés en favorecer a la persona que la une afectivamente, no merece total credibilidad y no alcanza para descartar que su marido le pasó un camisón a la víctima.----------------------------------------------------------------------Po r lo expuesto tengo por probado que el hecho denunciado existió y fue su autor material el imputado.----------------------------------------------------------------------- -------------Con relación al punto 2º) ¿ qué calificación legar corresponde dar a su conducta?.---------------------------------------------------------------------- --------------------------------------En cuanto al medio comisivo para consumar el acceso carnal, coincido con los colegas preopinantes en cuanto a que se utilizó la violencia necesaria para doblegar la voluntad de la víctima.------------------------------------------------------------------------ ------Tengo en cuenta que de la sentencia condenatoria obrante a fs.43/57 surge que R. le suministraba sommíferos a las niñas para facilitar el ataque. Y la denuncia de M. R. S., obrante a fs.127/vta., relatando una situación similar, son indicios de un modus operandi, que me permiten concluir que el té de tilo que dijo haberle dado tenía algo y que sumado a la hemorragia nasal, provocó ese "sueño" que le imposibilitaba reaccionar y que el imputado aprovechó esa circunstancia y el factor sorpresa al introducirse en la cama, que paraliza a la víctima por el miedo ante lo inesperado, que no puede reaccionar, por lo que no fue necesario el empleo de mayor fuerza física, que deje lesiones en el cuerpo, para vencer su resistencia, bastando con sujetarla de los brazos, taparle la boca si intentaba gritar y colocarse encima apretándola, sucediendo el hecho en una secuencia con la víctima apretada, levantándole el camisón y bajándole la bombacha, sin necesitar cuatro manos ocupadas a la vez, como pretende la defensa.------------------------------------------------------------------------ ----------------------------------------Al respecto en la causa 000P 00088 de la Cámara de Apelaciones Sala "B" de Trelew, el fallo interlocutorio del 13-06-01 publicado en elDial-BC1947, expresa:"la dinámica comisiva del abuso sexual a través de la violencia debe entenderse en el mismo sentido y alcance que refirió la doctrina y jurisprudencia sobre los de fuerza e intimidación con respecto al antiguo delito de violación. No obstante ello, en este punto conviene destacar que la sustitución del concepto de fuerza a que hacía referencia el anterior artículo 119 del Código Penal, por el de violencia, reside en el hecho de relativizar el grado de resistencia exigible a la víctima de un abuso sexual, es decir, que lo que debe tenerse en cuenta como criterio delimitador y determinante del injusto típico es la mayor o menor lesividad del medio utilizado por el autor para doblegar la libertad sexual de aquélla. Por ello, basta con probar la existencia de una violencia idónea, no para vencer la resistencia de la víctima sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo.".------------------------Considero que la violencia desplegada debe valorarse en el contexto de la situación prevista en el último párrafo de la primera parte del art. 119 que entre los medios comisivos establece: "aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción", en medio de un sueño profundo, sorpresivamente atacada en su cama, no advirtiendo ningún dato objetivo que permita sostener que en esas condiciones existió una decisión libre de querer o tolerar una relación sexual y la violencia desplegada, apretarla con el peso de su cuerpo y sujetarla de los brazos, fue la necesaria para doblegar la voluntad de la víctima.------------------------------------------------------------------------ ---------------------En ese sentido expresa Francisco A. Posada en "Delitos contra la integridad sexual" www.eldial.com./bases./doctri/notas/nt010831.asp...."De esta forma el primer párrafo del art. 119 del C.P. establece que se puede abusar sexualmente de persona de uno u otro sexo "aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción" Dentro de esta circunstancia se puede incluir a la persona privada de razón o de sentido, o que padezca una enfermedad, no obstante que la nueva figura del abuso sexual emplea una fórmula genérica que abarca todos aquellos casos en los cuales la víctima no puede otorgar su consentimiento.".-------------------------------------------------------------<# LINE> -Asimismo, considero que no se da la agravante por la convivencia preexistente, aunque el servicio doméstico cama adentro, es una relación laboral que implica trato familiar y lleva a compartir cierta intimidad, en las condiciones especiales en que vivía esta familia, el hecho de dormir todos en la misma habitación, implica una situación facilitadora que fue aprovechada por el imputado, que quedaría atrapada por la agravante, pero que como por la escasa duración no alcanzó a establecerse un vínculo de confianza entre patrón y empleada, estaríamos ampliando la tipicidad, más allá de lo razonable.-------------------------------------------En cuanto a la culpabilidad, tengo por probada su capacidad de culpabilidad, ya que no se planteó ni advierto ninguna causal de inculpabilidad. Considero que el error de prohibición alegado por la Defensa es irrelevante. En este caso le reprocho al imputado el desprecio por la dignidad de la persona, que la somete a sus instintos como un mero objeto, que no se hace cargo de las consecuencias de lo hecho y que planificó y buscó las situaciones facilitadoras para tener una víctima indefensa a merced de su voluntad, lo que demuestra un desprecio por los valores básicos y total desinterés en motivarse en la norma.--------------------Coincido con los votos que me anteceden en cuanto a no declararlo reincidente por los motivos expresados.--------------------------------------------------------------------- -Por último en cuanto al monto de la pena aplicable coincido con los catorce años de prisión que propone la Dra. J. en el primer voto, considerándola razonable y ajustada a la culpabilidad, valorando como agravantes conforme las pautas del art. 41 del C. Penal, la educación del mismo, secundario completo según sus dichos, los antecedentes condenatorios por hechos similares, el modo comisivo planificando y preparando las situaciones facilitadoras.------------- -------------En mérito a los votos que anteceden, la Excma. Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Esquel,------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------------F A L L A:--------------------------------------------------1°) CONDENANDO a R. A. R., sin sobrenombres ni apodos, argentino, D.N.I. n° xx.xxx.xxx, de cincuenta y dos años de edad, nacido en Pichanal, Departamento de Orán, Provincia de Salta, el 14 de febrero de 19xx, hijo de P. y de J. P., con estudios secundarios completos, viudo, oficial de la industria de la construcción, domiciliado en P. xx de esta Ciudad, a la pena de CATORCE AÑOS de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor material y penalmente responsable del delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL cometido con violencia (119 1er. y 3er. párrafo del Código Penal), cometido en esta Ciudad, entre el 8 y 9 de febrero del año 2002, en perjuicio de V. E. S. (arts. 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del Código Penal).------------------------------------------------------------------------- -----------------------------------------2°) PROTOCOLICESE Y COMUNIQUESE .------------------------------------- Dra. Cristina Isabel J..- Dr. Víctor A. Sarquis.- Dra. Nelly García.- Ante mí: Dra. Graciela Prezzoli. Secretaria.- Protocolizado Sentencia Nº 56. Fº 683/698.- Tomo: I.- Libro año: 2004.- Conste.- Dra. Graciela Prezzoli. Secretaria.-