Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Formosa
Fecha: 2009-05-14


2º Instancia. - Formosa, mayo 14 de 2009.

Considerando: I. Que en las presentes actuaciones se planteó la necesidad de establecer como medida cautelar la prohibición de innovar respecto a la construcción que se iniciara en el predio lindero a la vivienda del accionante sita en Paraguay 842, obra esta que se estaría llevando a cabo en el predio de propiedad del demandado sobre la misma calle Paraguay entre Fontana y 9 de Julio II. Que ante tal requerimiento y luego de una acertada evaluación de los elementos probatorios arrimados por los requirentes, la Señora Magistrada de Grado resuelve a fojas 26 disponer ".la suspensión preventiva de la obra comprendiendo como medida cautelar genérica la prohibición al Sr. Fernández Bedoya Arístides de ejecutar obras de construcción, demolición, o modificación de la situación imperante sobre el inmueble denunciado como terreno baldío de su propiedad, ubicado en calle Paraguay entre calle Fontana y Avda. 9 de julio de esta ciudad, ordenando el cese de la turbación denunciada y se abstenga de realizar actos que modifiquen o alteren el estado del terreno baldío mencionado hasta tanto exista sentencia definitiva en la demanda promovida,..." Estableciéndose en dicho pronunciamiento que tal cautelar debería trabarse previa caución juratoria de los requirentes.

III. Que notificado de la misma el accionado se presenta y plantea contra la medida recurso de reposición con apelación en subsidio, reclamando específicamente que se limite la medida a la parte específica de la pared que divide ambas heredades para poder continuar con la obra en los otros sectores del terreno de su propiedad, y que se modifique la caución juratoria dispuesta por caución real.

IV. Que sustanciado el planteo antes mencionado la Sra. Jueza de la Primera Instancia, resuelve el mismo a fojas 79 aclarando que la cautelar por ella decretada se circunscribe exclusivamente sobre el muro medianero y/o divisorio entre ambas propiedades.

En segundo lugar hace lugar parcialmente al recurso interpuesto modificando la contracautela fijando una caución real de pesos diez mil que la requirente deberá depositar en el Banco de Formosa S.A. a nombre del Juzgado y como perteneciente a la causa.

V. Que a fojas 82 se presentan los Sres. Aldo Gustavo y Pablo Fernando Flecha interponiendo contra dicho A.I. 936/08 recurso de apelación el cual le es concedido en relación disponiéndose la oportuna elevación de la causa a esta Alzada.

Los recurrentes expresan agravios a fojas 86 donde centralizan los mismos en la cuestión relacionada con la modificación de la caución juratoria originariamente establecida, memorial este que es contestado por la adversaria a fojas 90, oportunidad esta en que la misma requiere la aplicación a la incidentista de una multa por temeridad y malicia manifestando como fundamento que el planteo del recurso resulta improcedente y como tal debió ser entendido por la parte que lo interpuso, quien al hacerlo habría obrado de tal forma.

Elevada la causa a esta Alzada con la pertinente nota de Secretaría de fojas 95, al recepcionarse la misma se advierte que no se ha corrido en la instancia de grado el traslado pertinente del planteo sancionatorio efectuado, razón por la que se dicta el despacho saneador de fojas 96 ordenando suplir dicha falencia en esta Alzada.

Ello así el traslado es respondido a fojas 105 dictándose a renglón seguido la providencia de AUTOS la que hallándose firme y consentida autoriza sin mas resolver la cuestión que viene en revisión.

VI. Que atendiendo específicamente a la cuestión relacionada con la contracautela exigida para la procedencia de la medida genérica concedida por la Magistrada, entendemos junto a prestigiosa jurisprudencia nacional que la enumeración que formula el artículo 199 del CPCC en su párrafo segundo no es limitativa de la posibilidad de considerar la pertinencia de la misma en casos de verosimilitud significativa, en tanto y en cuanto se aplique con criterio restrictivo y analizando cada caso en particular (ver Cam.Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala D, 23/10/85, in re "Kernan Lucy M. c/ Simoes Mafalda", LL 1986-A, pág. 485, ídem 07/06/83, in re " Correnti Juan M c/ Ingrid S.R.L. y otro LL 1983-D, 213.

En numerosas oportunidades este Tribunal ha reiterado el criterio que la caución juratoria se halla en franco proceso de desuetudo ya que la doctrina entiende que con la misma no se incrementa la responsabilidad natural que le cabe a quien ha solicitado la medida por el daño eventual que con la misma pudiera generar lo que la torna insuficiente y hace necesario establecer siempre una contraprestación configurativa de una razonable contracautela ante el reclamo de una medida precautoria.

No obstante ello es preciso recordar que existen casos donde por un principio de elemental justicia no resulta lógico que quien se ha visto perjudicado por algún obrar o circunstancia nacida de la órbita de la voluntad de un tercero, deba comprometerse patrimonialmente para detener el perjuicio que viene padeciendo.

Estos casos imprescindiblemente han de ser evaluados por el Juzgador con un criterio harto restrictivo, siendo la jurisprudencia la que ha perfilado los parámetros que permiten la fijación de una caución meramente juratoria señalando que la misma es pertinente en casos de máxima verosimilitud del derecho (ver Cam. Nac. Civ., Sala B, 7/7/00, JA, 2001-II-556, en el mismo sentido: Cam. Nac. Com., Sala E, 9/5/97, LL, 1997-F-156 para el caso de allanamiento Cam.Nac. Civ., Sala E, 23/8/96, JA- 200º-1 síntesis).

VII. Que dicho lo anterior como introducción a nuestro caso en particular, vemos que en autos se da una situación que habrá de dilucidarse durante el transcurso de la causa en función al carácter del muro que divide ambas heredades al cual la Sra. Jueza se refiere ambivalentemente como muro medianero y/o divisorio al cual limita la cautelar dispuesta impidiendo la continuación de la obra hasta tanto se dilucide la cuestión que genera el presente reclamo.

Ello así si bien la situación reúne los elementos de verosimilitud suficientes para avalar el dictado de una medida cautelar genérica como la dispuesta, en modo alguno permite ello colegir que nos hallamos ante uno de los casos de "máxima verosimilitud", para los cuales la doctrina jurisprudencial ha considerado suficiente una contracautela consistente en la mera caución juratoria de la parte que solicita la medida.

En consecuencia lo resuelto por la Sra. Magistrada de Grado aparece como absolutamente ajustado a derecho y en tal sentido adelantamos nuestra opinión favorable a su confirmación.

VIII. Que finalmente y atento haberse planteado la pertinencia de una sanción por haber obrado la peticionante de la cautelar con temeridad o malicia al momento de recurrir lo dispuesto por la sentenciante respecto a la modificación de la misma, entendemos que dicho planteo no posee en absoluto el carácter que se le pretende atribuir habiendo sido formulado en el marco normal, habitual, y obviamente procedimentalmente viable que sustenta el derecho al recurso, o derecho a la doble instancia como ha sido mencionado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional por la reforma operada en el año 1994.

En consecuencia corresponde desestimar por improcedente el pedido de sanciones efectuado a fojas 93 por la accionada.

Como corolario de lo precedentemente expuesto, con fundamento en la normativa invocada y jurisprudencia anotada, con la opinión coincidente de los Señores Jueces de Cámara, Dres. José Luis R. Pignocchi y Lucrecia M. Canavesio de Villalba, y sin que emita su voto la Dra. Telma C. Bentancur, por haberse alcanzado la mayoría legal (conf. art. 33º, Ley Nº 521 y sus modificatorias y art. 153º del R.I.A.J., aprobado por Acordada Nº 2034/96 -punto 13º- del Excmo. Superior Tribunal de Justicia), la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, resuelve: I. CONFIRMAR en todas sus partes el A.I. 936/08 obrante a fojas 79 y siguientes de autos.

II. DESESTIMAR el pedido de aplicación de una multa por temeridad o malicia formulado por la accionada en la causa.

III. IMPONER las costas por el recurso desestimado a la incidentista que resulta vencida en su planteo conforme el principio objetivo de derrota contenido en el art. 68 de la ley de rito. Por su parte IMPONER las costas de la incidencia generada por la petición de sanción por temeridad o malicia a la parte demandada que resulta vencida en su planteo por el mismo fundamento legal. - José Luis Pignocchi. - Lucrecia M. Canavesio de Villalba. - Telma C. Bentancur.