Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-07-15


SENTENCIA Nº 38342 JUZGADO Nº 21 AUTOS: "LISTA, Nancy Delicia c. BAR MANIA S.R.L. y otro s. Despido" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días del mes de julio	de 2011, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- Ambas partes vienen en apelación contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar a la demanda por cobro de diversos créditos laborales. Para así decidir, el Señor Juez a quo concluyó que la relación habida entre las partes se rigió por la indeterminación del plazo conforme lo establece el artículo 90 de la L.C.T.

II.- El recurso de fs.253/256, es improcedente.

Bar Manía S.R.L., en su memoria de agravios se queja porque el sentenciante de grado calificó el contrato que la unió a la actora en los términos del artículo 90 LCT. -acreditado por las declaraciones de Manes (fs. 98/99), Santos (fs. 191/193), Leanza (fs. 107/108) y Baldo (fs. 191/193)-, y porque desechó las propuestas por su parte.

Los cuestionamientos referidos a la prueba testimonial son insuficientes, ya que, aún admitiéndolos, subsistirían los efectos de las reglas del onus probandi, pues era carga suya acreditar el presupuesto de su pretensión. En el caso, que la actora se desempeñó para la empresa como "Extra", en ocasiones que ha sido imprescindible suplantar a otro dependiente del establecimiento.

III.- Previo a todo, cabe memorar que la norma convencional invocada por la demandada dispone en su artículo 7.6.2. (C.C.T. 389/04) que "Dadas las características y particularidades del sector hotelero y gastronómico, en las cuales se intercalan a la actividad ordinaria la realización de eventos de diversa naturaleza, congresos, exposiciones, fiestas, presentaciones, promociones, ferias, picos de demanda por circunstancias especiales, sin que ello pudiera determinarse como una actividad normal, constante y previsible; se contempla la posibilidad de instrumentar la vinculación de los colaboradores que fueran requeridos a los fines de satisfacer el nuevo nivel de demanda a producirse por el evento y lapso previsto a través de esta modalidad de contratación temporaria". La mencionada norma fija, a continuación, el modo de cálculo de las remuneraciones de los trabajadores así contratados (extra evento o especial) y culmina previendo que "Las personas que hubieran trabajado bajo esta modalidad no mantendrán su fuerza de trabajo a disposición de las empresas y solamente estarán vinculadas a ellas a partir del momento que aceptaren participar de una convocatoria de servicio y mientras dure su realización, en los términos contemplados en los artículos 99 y 100 de la Ley de Contrato de trabajo. En consecuencia, podrán abstenerse de intervenir o aceptar la convocatoria sin necesidad de expresar ninguna justificación, y sin que dicha circunstancia afecte o genere consecuencias en la posibilidad futura de ser convocados en próximas oportunidades".

La norma convencional citada sólo resulta legítima en tanto se acredite que, al personal "extra" se lo haya contratado por escrito, y a fin de realizar prestaciones ocasionales, correspondientes a necesidades extraordinarias de la empresa, es decir eventos realizados en forma ocasional o eventual (cfr. artículos 92 y 99 de la L.C.T.).

En tal contexto, la prestación de la actora en forma continuada en el tiempo, durante un número considerable de eventos en el mes, permiten concluir la existencia de un contrato por tiempo indeterminado con prestaciones discontinuas, no resultando posible encuadrar el vínculo pretendido por la demandada con fundamento en el CCT 389/04, máxime cuando, como en el caso, no se ha cumplido el requisito formal pues apartándose del criterio del artículo 48 de la L.C.T. (del carácter no formal del contrato de trabajo al establecer que "Las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato."), el artículo 90 de la L.C.T. impone como condición de validez de la modalidad (no del contrato, que en su defecto vale como uno por tiempo indeterminado) el que se instrumente el consenso mediante forma escrita.

Lo hasta aquí expuesto, me lleva a confirmar lo resuelto en la instancia de grado con relación a la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los artículos 232 a 245 de la L.C.T., toda vez que el desconocimiento de las condiciones laborales invocadas por la trabajadora, constituyó injuria suficiente como para justificar la su decisión rescisoria (arts. 242 y 246).

En cuanto resolvió respecto de la diferencias de salarios que la accionante afirmó adeudársele y la base salarial, la sentencia se encuentra al abrigo de revisión, ya que el planteo debe ser considerado, en ese aspecto, desierto, pues no se hace cargo de que el señor Juez "a quo" hizo efectivo el apercibimiento del artículo 55 de la L:C.T. y tuvo por cierto la veracidad de los hechos expuestos en el inicio respecto de los datos que debieran constar en los registros en el Libro Especial del artículo 52 L.C.T. (ver fs. 211), lo que constituye un óbice insalvable para la procedencia de la pretensión (artículo 116 del ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18345).

El apelante formula diversas consideraciones, respecto de la condena a entregar los certificados del artículo 80 L.C.T. y a abonar la multa establecida en la mencionada norma, que son insustanciales ya que se limita a discrepar con lo decidido. Omite - y ello sella la suerte adversa del recurso- criticar el argumento central del decisorio: ".en tanto el actor ha remitido fehacientemente a la demandada para que se le entreguen los certificados previstos por el art. 80 LCT cumpliendo lo previsto por el Dto. 146/01.. corresponde dar favorable andamiento también a la multa prevista por el artículo 80 LCT.no demostrada su dación en forma correcta, dicha pretensión también será objeto de condena en los términos del artículo 80 de la L.C.T.". Este argumento es suficiente por sí mismo para respaldar lo resuelto y la inexistencia de agravios a su respecto coloca lo resuelto al abrigo de revisión. (artículo 116 del ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18345).

El agravio referido a los salarios de marzo y abril de 2009 es improcedente. La demandada no acreditó su pago por el medio idóneo (recibo conforme al artículo 138 L.C.T. o depósito en cuenta bancaria que se había abierto a favor del actor). Este aspecto del decisorio, también, se encuentra al abrigo de revisión.

El artículo 2º de la Ley 25323 agrava en un 50% de sus respectivos montos las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 L.C.T., 6º y 7º de la Ley 25013, o las que en el futuro las reemplacen, cuando, intimado el empleador fehacientemente a su pago por el acreedor, no lo cumpla y lo obligue a iniciar acciones judiciales o conciliatorias previas. La parte final autoriza a reducir parcialmente el importe de la agravación si hubiesen existido causas que justificaren la conducta del empleador. Se debería entender que la justificación podría surgir de la imposibilidad, material o jurídica, de satisfacer los créditos, o de la plausibilidad de la justa causa de despido invocada, judicialmente desechada. Cuando, como en el caso, se ha invocado la contratación de la actora como mozo "extra", desestimada en grado, y cuestionada insuficientemente en esta alzada, se aconseja no conceder la franquicia pretendida.

IV.- El recurso de fs. 253/256 es improcedente.

Un nuevo estudio de la cuestión respecto de la extensión de responsabilidad de la demandada Liliana Noemí Begoña me conduce a señalar que esta Sala en "Díaz, Jorge v. Mc. Meat S.A."; (sentencia del 31.08.2007), recordó que, en el precedente "Palomeque, Aldo René v. Benemetha S.A.", la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó la operatividad del artículo 54 de la Ley 19550, en cuanto no se acredite la existencia de una sociedad ficticia y fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que, prevaliéndose de dicha personalidad afecte el orden público laboral o evada normas legales, aspectos no observados en el caso. No debe confundirse la personalidad de los socios y administradores con la de la sociedad, pues ésta es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley. Los actos realizados por aquéllos, en representación del ente, no les son imputables, en principio, a título personal, dada la diferenciación de personalidad que emerge de la Ley 19550 y de los artículos 33 y siguientes del Código Civil. Su eventual responsabilidad por actos de la sociedad, nace cuando se acredita que la figura societaria ha sido utilizada como mero instrumento para la consecución de finalidades extrasocietarias o como mero recurso para violar la ley o el orden público o frustrar los derechos de terceros (artículo 54, tercer párrafo de la Ley 19550).

En la especie, la demandada Liliana Noemí Begoña era socia gerente de Bar Manía S.R.L.. Por su parte, al demandar, la pretensora parece ubicar el reproche en la "clandestinidad", lo que determinaría la pertinencia del artículo 274 de la Ley 19550. El dispositivo responsabiliza a los directores de las sociedades anónimas, y, por remisión del artículo 157, a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada, como en el caso. En el marco de esta norma la responsabilidad se extiende a la totalidad de los créditos de cada trabajador. El armónico juego de los arts. 59 y 274 de la LS es muy claro en cuanto contempla la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y directores que a través de sus conductas u omisiones, al margen de su comportamiento en relación a la normativa interna del ente societario, violen la legislación vigente.

El artículo 54, último párrafo, de la ley de sociedades (según ley 22.903) consagra la inoponibilidad de la personalidad jurídica, cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituyendo un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o frustrar derechos de terceros. En estos casos se imputará directamente a los socios que lo hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que la relación habida entre las partes se rigió por la indeterminación del plazo conforme lo establece el artículo 90 de la L.C.T. y que la misma no se encontraba registrada. Si bien como se sostuvo en el fallo dictado por la Sala III en autos "Delgadillo Linares, Adela c. Shatell S.A. y otros s.Despido" (Sentencia nº 73.685 del 11/4/97), no podría decirse que la incorrecta registración encubra la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de la sociedad comercial es el lucro, sí constituye un recurso para violar la ley y el orden público laboral a que aluden los arts. 7, 12, 13 y 14 de la L.C.T. y para frustrar derechos de terceros, es decir la trabajadora y el sistema previsional, integrante del sector pasivo.

Por ello y conforme, asimismo, lo previsto por los artículos 59 y 274 de la Ley 19.550 la persona físicas demandada responderá solidariamente por la condena.

V.- Es procedente la queja de la actora respecto a que el sentenciante de grado fijó la sanción prevista en el artículo 8 de la Ley 24.013, en el 25% de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación porque esa misma norma, en su último párrafo, establece que en ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del artículo 245 de la LCT. Por lo que el monto por este rubro asciende a $ 8.209.62.

También lo es en relación al monto diferido a condena respecto del artículo 15 de la Ley 24.013 porque la norma dispone que la duplicación alcanza a las "indemnizaciones que le hubiere correspondido como consecuencia del despido", es decir, la indemnización del artículo 245 de la LCT. En caso de incumplirse la obligación de otorgar preaviso la consiguiente indemnización sustitutiva del preaviso omitido (art. 132 LCT) debe reflejar cuantitativamente su duplicación. En el supuesto que resulte de aplicación la LCT (como en el caso), dado que la indemnización del artículo 232 se debe integrar (conforme lo dispuesto con el segundo párrafo del artículo 233) con una suma igual a la remuneración correspondiente por los días faltantes hasta finalizar el mismo, esta "integración del mes de despido" también se duplicará. Lo mismo ocurre con la incidencia del Sueldo Anual Complementario sobre los dos últimos rubros antes mencionados, por compartir idéntica naturaleza jurídica. El monto por este rubro asciende a $ 6.200.

VI.- Consecuentemente, el monto nominal de condena asciende a $ 58.327,52.

VII.- Por lo expuesto, propongo se confirme la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y se fije el capital nominal en $ 58.327,52 al que accederán intereses en la forma establecida en grado; se deje sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios (artículo 279 C.P.C.C.N.); se impongan las costas del proceso a la demandada; se regulen los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y de la demandada -por su total actuación- y los de la perito contadora en el 15%, 11% y 6% respectivamente, del monto total de condena más intereses (artículos 6º, 7º, 14 y 19 de la Ley 21839, y 3º del Decreto 16638/57).- EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.- Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1)	Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el capital nominal en $ 58.327,52 al que accederán intereses en la forma establecida en grado;

2)	Dejar sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios;

3)	Imponer las costas del proceso a la demandada;

4)	Regular los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y de la demandada -por su total actuación- y los de la perito contadora en el 15%, 11% y 6% respectivamente, del monto total de condena más intereses.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.- LUIS ALBERTO CATARDO VICTOR ARTURO PESINO JUEZ DE CÁMARA	Ante mí:	ALICIA E. MESERI SECRETARIA