Ofensas cometidas por medio de la prensa, publicación o reproducción de ofensas
Materia: PENAL
Carátula: MENEM, CARLOS SAUL c/ HORACIO VERBITSKY, ERNESTO DAVID TIFFENBERG y FERNANDO RUBEN SOKOLOWICZ. s/ Injurias y reproducción de injurias, causa 41118 TIFFENBERG y FERNANDO RUBEN SOKOLOWICZ. s/ Injurias y reproducción de injurias, causa 41118
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1996-12-17

AUTOS Y VISTOS:

Para dictar sentencia en la presente causa n° 41.118, del Registro de la Secretaría n° 57 de este Juzgado Nacional en lo Correccional n° 7 , seguida por querella contra HORACIO VERBITSKY, argentino, divorciado, nacido en Capital Federal el día 11 de febrero de l942, con D.N.I. 4.389.613, C.I.P.F. n° 7.919.142, hijo de Bernardo, y de Jana Algschuler, con estudios secundarios completos, periodista, domiciliado en Juncal 2401, piso 14 "A" de esta ciudad y constituido en Av. Córdoba 838, piso 10*, departamento 20; ERNESTO DAVID TIFFENBERG, argentino, nacido el 17 de enero de l957 en Capital Federal, casado, con D.N.I. 13.276.645, hijo de Jacobo y de Esther Goldfarb, con estudios universitarios, de profesión sociólogo y periodista, domiciliado en Díaz Vélez 3732, 10 piso "A" de Capital Federal, con domicilio constituido en Av. Córdoba 838, piso 10* departamento 20; y FERNANDO RUBEN SOKOLOWICZ, nacido el 10 de noviembre de l949 en Capital Federal, divorciado, con D.N.I. n° 8.209.160, hijo de Abraham y de Clara Reznik, con estudios secundarios completos, empresario, con domicilio en Las Heras 3898 piso 7, de esta ciudad, y constituyendo domicilio en el estudio de su letrado sito en la calle Córdoba 838 piso 10, oficina "20", por los delitos de injurias y reproducción de injurias ( arts. 110 y 113 C.P.).

Y CONSIDERANDO:

I. Que los días doce y trece de diciembre del corriente, y en el día de hoy, en mi carácter de titular de este Juzgado Nacional en lo Correccional n° 7, presidí el debate oral al que asistieron por la querella, los Dres. Carlos Fontán Balestra y José María Figuerero, en representación del querellante Dr. Carlos Saúl Menem, en mérito al poder que les fuera otorgado y obra a fs.33/34 de la causa, los querellados Fernando Rubén Sokolowicz y Ernesto David Tiffenberg, y su letrado defensor Dr. Pablo Miguel Jacoby, y el querellado Horacio Verbitsky, y sus letrados defensores Dres. Alicia Oliveira y Pablo Miguel Jacoby; desempeñándose como Actuario el Dr. Carlos Horacio Aostri, titular de la Secretaría n° 57.- II. La causa es traída a juicio en virtud del escrito de querella, presentado por el Dr. Carlos Saúl Menem, el que fue leído al inicio del debate.

Del referido escrito surge que el querellante se agravia por los conceptos vertidos en un artículo aparecido en el diario "Página 12" del 30 de octubre de 1994, páginas 2 y 3, titulado "MENEM 1999", precedido por un copete que dice "La crisis en la Armada y el proyecto para recuperar las Malvinas y perpetuarse en el poder".

Agrega el querellante que el artículo hace consideraciones críticas acerca del posible ascenso de los Capitanes Antonio Pernías y Juan Antonio Rolón, y especulaciones sobre el futuro de las islas Malvinas. Dice también que, al promediar el texto, aparece una referencia que afecta su honor con el objeto de desacreditarlo y hacerlo aparecer como un mentiroso ante la opinión pública. Específicamente señala los párrafos que transcribo :

"Otro hombre aún más grande que debería saber lo que dice y a quien le cuesta mantener el silencio es a Menem. Su encendida defensa de Rolón y Pernías, aún después de que el bloque justicialista de senadores anunciara que no aprobaría su ascenso, incluyó una categórica afirmación: "¿Quién no sabe que hubo torturas? Yo fui uno de los torturados y ustedes lo saben muy bien, pero no puedo estar a cada rato con el mismo tema".

"Ni sus compañeros de cautiverio de entonces ni las investigaciones periodísticas posteriores, de Gabriela Cerruti, José Antonio Díaz y Alfredo Leuco, registran que Menem haya sido torturado. "Sobre sus mentas personales de la prisión que sufriera, es bueno recordarle que muchos sindicalistas también se vieron privados de libertad, y en condiciones más rigurosas que el señor presidente, ya que no hicieron reconocimiento alguno que les permitiera aliviar su situación", escribió el 2 de julio de 1993 Lorenzo Miguel en una declaración pública. "¿Torturarlo? ¡Si ni siquiera le cortaron el pelo, toda esa patillería que usaba!" dijo a este diario el ex- embajador en las Naciones Unidas Jorge Vázquez. "Tal vez un empujón o una patada, pero torturas nunca vimos ni nos contó que hubiera padecido".

"En su libro El Jefe, Gabriela Cerruti sostiene que "Menem lloró frente a los militares que lo detuvieron en la madrugada del 24 de marzo de 1976. Había anunciado por la radio que en caso de golpe de Estado deberían sacarlo muerto de su despacho. Cuando el teniente coronel Jorge Pedro Malagamba llegó hasta el comedor de la residencia a avisarle que estaba detenido, Menem se sobresaltó: "- No hacen falta tantos soldados. Soy un hombre pacífico. Si me llamaban por teléfono me hubiera presentado detenido - dijo. También cita otra declaración de Miguel: "era insoportable. Menem en el buque se la pasaba llorando, era un maricón".

"El presidente ha mantenido absoluta discreción acerca del momento, el lugar y los autores de sus supuestas torturas.

No podría alegarse que lo hace en aras de la reconciliación nacional, ya que la ausencia de precisiones dirige las culpas en forma general e indeterminada sobre el conjunto de las Fuerzas Armadas".

"Su apego por la verdad no supera al de Pernías...".

"El Presidente parece creer que el nuevo orden internacional se agota con el envío de las naves al golfo, las fiestas obscenas de sus hijos en Miami y los negocios de George Bush en la Argentina".

El artículo se acompaña con dos recuadros destacados que dicen:

"Sus compañeros de cautiverio no confirman las torturas que Menem dice haber sufrido. "Lloraba como un maricón" recuerda Lorenzo Miguel. "¿Torturarlo ¡Si ni siquiera le cortaron el pelo!" dijo Jorge Vázquez".

"El Presidente parece creer que el nuevo orden internacional se agota con el envío de las naves al golfo, las fiestas obscenas de sus hijos en Miami y los negocios de George Bush en la Argentina".

Sostiene el querellante que los hechos relatados en el artículo que pone en crisis resultan "una burda patraña urdida con el propósito de descalificarme gratuitamente y desacreditarme".

Que se han inventado episodios, amparándose en la libertad de prensa, a fin de que la sociedad lo crea un cobarde, que se doblegó ante sus captores durante la dictadura militar, y que carece de autoridad moral para referirse a las torturas o al cautiverio durante tan trágico período. Dice que le ha causado profundo dolor la perfidia de los querellados.

Refuerza sus dichos transcribiendo un párrafo de una misiva que le dirigiera Lorenzo Miguel, que dice: "Los largos años de militancia compartida donde ambos nos hemos conocido profundamente, y donde la frontalidad ha sido el tenor de nuestro trato, habrán de llevar a tu ánimo la seguridad de que nunca pude haber proferido expresiones de tal bajeza, que tergiversan la realidad y la verdad de los hechos acaecidos en aquellas aciagas jornadas". También alude a los votos de los Dres. Horacio Cattani y W.Gustavo Mitchell, en la causa N. 5376, "Harguindeguy s/ apelación de la defensa", de la Sala II. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital. Por todo ello considera que se ha visto afectado su honor, tanto en lo tocante a su reputación como en cuanto a su intimidad subjetiva, configurándose así el delito de injurias ( art. 110 del C.P.).

Agrega que los querellados Fernando Sokolowicz y Ernesto Tiffenberg, responden el primero como "Editor Responsable" y el segundo como "Editor Periodístico" del diario Página 12, por haber tenido el dominio del hecho, concretado en la posibilidad que tuvieron de examinar el material a publicar y haber realizado actos positivos tendientes a su publicación, por lo que los considera incursos en la figuras descriptas por los arts. 110 y 113 del C.P.

Respecto de Horacio Verbitsky, lo imputa por ser el autor del artículo, del delito de injurias ( art. 110 C.P.).

Porque, pese a haber tomado párrafos de otras publicaciones, la selección demuestra la intencionalidad ofensiva de su conducta. Dice que el propósito desacreditante se advierte también en la confección de los recuadros destacados, y en comentarios valorativos, a saber:

"Otro hombre aún más grande que debería saber lo que dice y a quien le cuesta mantener el silencio es a Menem"; "Ni sus compañeros de cautiverio de entonces ni las investigaciones periodísticas posteriores, de Gabriela Cerruti, José Antonio Díaz y Alfredo Leuco, registran que Menem haya sido torturado"; "El presidente ha mantenido absoluta discreción acerca del momento, el lugar y los autores de sus supuestas torturas. No podría alegarse que lo hace en aras de la reconciliación nacional, ya que la ausencia de precisiones dirige las culpas en forma general e indeterminada sobre el conjunto de las Fuerzas Armadas". Asimismo aclara que, en tanto reproductor de injurias, la conducta de Verbitsky está abarcada por la descripción del art. 113 C.P.

Al presentarse a ratificar la querella el Dr. José María Figuerero aportó un ejemplar original del diario Página 12 de fecha 30 de octubre de 1994, una carta original, escrita por el Sr.

Lorenzo Miguel, copia de los fallos de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital en las causas n° 5376 y 5377, copia del artículo aparecido en Página 12 refiriéndose a los fallos mencionados, y original del diario Página 12 del 8 de noviembre de 1994.

III. Practicada la audiencia prevista por el art.

424 del C.P.P., entre el representante del querellante Dr. José María Figuerero y el querellado Fernando Rubén Sokolowicz, éste sostuvo que se desempeña en Página 12 en tareas de carácter institucional, y por tanto no supervisa diariamente el área periodística, no teniendo nada que ver con el motivo de la querella. A su turno el Dr. Figuerero solicitó se prosiguiera el trámite de la causa ( fs. 276).

IV. En la audiencia de conciliación entre el Dr.

Figuerero, por la querella, y el Sr. Ernesto David Tiffenberg, éste último aclaró que el artículo en cuestión apareció un día domingo y, siendo que las ediciones de ese día se preparan el sábado, que es su día franco, nada tuvo que ver ni en la preparación ni en la publicación del artículo. Por entender que las explicaciones no eran satisfactorias y no habiendo mediado retractación, el representante del querellante solicitó que se continuara con el trámite de la causa.

( fs. 289).

V. El querellado Horacio Verbitsky presentó un escrito ( fs. 283), en el que expresa que no era su propósito retractarse ni conciliar, por lo cual no se presentaba a la audiencia fijada a tal efecto, precisando que tenía intención de probar sus afirmaciones en el momento procesal oportuno. Aclaró que no tuvo intención de agraviar al querellante, sino que se limitó a ejercer el derecho de información que garantiza la Constitución, esclareciendo temas de interés público cuya actualidad fue decidida por el Dr.

Menem. Dijo asimismo que el éxito electoral logrado por el querellante probaba que el artículo no le produjo descrédito.

VI. Requeridos a fin de prestar declaración indagatoria, los tres querellados manifestaron que hacían uso de su derecho de negarse a declarar.

VII. Durante el debate prestaron declaración testimonial: Mariano Carlos Grondona, aclaró que en el programa "Hora Clave", realizado a raíz de la aparición del libro "El Jefe" de Gabriela Cerruti, fue invitada la autora, el Dr. Carlos Menem, quien no asistió, pero sí lo hicieron los Sres. Kohan y Mera Figueroa.

Estuvieron presentes el embajador Cardozo, y también, el Dr. Alejandro Vázquez, en representación de la Sra. Zulema Yoma, quien llamó por teléfono. Que se habló sobre el libro en relación a los invitados presentes. Dijo que no recordaba que se hubiera comentado durante el programa alguno de los párrafos objeto de la querella. Finalmente destacó que la producción había enviado un ejemplar del libro a cada invitado y Además dijo que su programa tenía 14 puntos de rating, por lo que, estimó, que era visto por tres millones de personas.

Jorge Triaca dijo que desde el 24 de marzo al 18 de noviembre de 1976, estuvo privado de libertad por orden de las fuerzas armadas, alojado en lo que se denominaba (en aquél entonces) apostadero naval, en una nave que era el ARA Ciudad de La Plata, y después en otra que se denominaba Treinta y Tres Orientales.

Posteriormente fue trasladado al penal de Villa Devoto, y luego al penal de Caseros. Hasta julio del mismo año estuvo en calidad de internado y, en julio, a raíz de un decreto, pasó a disposición del PEN. En ningún momento se le informó el motivo de su detención. Por entonces era dirigente de la Confederación General del Trabajo e interventor del Partido Justicialista en la Capital Federal, por lo que asumió que las razones de su privación ilegal de la libertad eran de origen político. Compartió su cautiverio con Raúl Lastiri, la esposa de Lastiri, Otero (que era Ministro de Trabajo), Miguel Unamuno, el Dr. Deheza, el Dr. Taiana, Pedro Eladio Vázquez, Jorge Vázquez, Diego Ibáñez, Lorenzo Miguel, Adalberto Wimer, Osvaldo Papaleo, Salatto, Hernán Cornejo, el Dr. D"Attoli, la Dra. Galán, y algunos más. También estaba el Dr. Carlos Menem. Dijo que eran tratados con severidad, no había - por lo menos no se vislumbraban - motivos de agresiones y todos estaban en camarotes muy pequeños, individuales y pedían permiso para salir al baño. Se encontraban en el desayuno, en el almuerzo y en la cena. Cuando fueron trasladados al otro barco, recién pudieron salir a caminar por la cubierta, se empezaban a distender un poco las cosas, tenían más tiempo de permanencia en el espacio común que era el comedor, caminando por los alrededores de ese barco, al principio en la parte interna, y después en la parte externa. Ya cuando iban a ser trasladados la cuestión era mucho más flexible. Hasta ese mayo no pudieron recibir visitas de los familiares directos. Eran sometidos a interrogatorios. Se investigaba el origen de los patrimonios. Era un destino bastante incierto, impredecible y esto motivaba una gran preocupación. La característica especial del Dr. Menem era puesta de manifiesto como es habitualmente ahora, una gran entereza y una gran presencia de ánimo, con preocupaciones por su condición de referente del peronismo ortodoxo.

Aclaró que sintió una gran presión psicológica, habiendo temido por su vida. A preguntas de la defensa expresó ser hoy miembro del gabinete de asesores del Ministerio del Interior. Aclaró que, mientras estuvo alojado en el barco, no fue torturado ni apremiado físicamente, y que no le constaba que algún otro detenido, a los que se refirió lo hubiera sido. Explicó que entendía por tortura los tormentos físicos, de los que luego tuvo noticias al ser alojado en el Penal de Devoto, donde vio a dirigentes con evidentes signos de haber sido torturados, y que lo que vio en Devoto no era lo que compartió con el Dr. Menem en el ARA. Paraná. Que mientras estuvo alojado con Carlos Menem, no vio que éste presentara signos de haber sido torturado. Consideró haber recibido un trato rígido, porque tenían que golpear la puerta del camarote para salir, esperar determinado tiempo para recibir la correspondencia, la que era previamente censurada, y por todo el contexto de las cosas que se estaban ventilando durante ese proceso.

Preguntado por la querella, aclaró que todos se vieron sometidos a tortura en la acepción de sufrimiento psíquico. Dijo también que, durante su permanencia en el barco, a Menem no le cortaron el pelo y que los carceleros solían ridiculizar esa característica del querellante, así como otras de otros detenidos, y que creía que en otro lugar de detención sí le habían cortado el pelo.

Jorge Alberto Taiana, en un relato emotivo y matizado por minuciosas descripciones, recordó las circunstancias de su cautiverio. Coincidió con Triaca sobre la rutina del encierro en el barco, la falta de visitas, pero aclaró que no eran ellos los que estaban peor. Dijo que en otros pisos de ese mismo barco, había otros detenidos, que supieron por infidencias de los carceleros, estaban amarrados a las camas, encapuchados, a los que vieron, y también quienes eran sumergidos en el río, sujetos con cables, y subidos cree, con vida. Relató que en el penal de Magdalena sufrieron un régimen de encierro estricto y que, al principio no les permitieron gozar de luz eléctrica. Que en esa unidad Menem estuvo alojado dos años y medio, hasta que , por sus propios medios, se trasladó al lugar donde debía permanecer en libertad vigilada. Aclaró que Menem estaba golpeado cuando llegó al barco de La Rioja. También dijo haber visto algunos presos golpeados que llegaron al barco desde el penal de Devoto, pero aclaró que lo más angustiante era la inseguridad. No podían defenderse de nada. Estaban indemnes. Destacó que Menem, durante esos años, mostró una generalizada y ejemplar entereza. Que nunca vio llorar a ninguno en el pabellón, ni en el barco. Al hablar de las circunstancias de la detención de su hijo Jorge, las calificó de terribles. También manifestó que quienes estaban alojados en Magdalena temían que se les aplicara la "ley de fuga". Dijo no haber padecido torturas físicas, y que Menem no le contó haberlas sufrido. Expresó:

"...consideramos la tortura...como una gran angustia, como ...en fin, un tormento psíquico importante, que también está en relación con los individuos...." Alfredo Manuel Leucovich explicó que, por tortura, entendía picana eléctrica, submarino, golpes de todo tipo, vejaciones, humillaciones. Aclaró que en el libro que escribiera con el Sr. Díaz, para referirse a la etapa de cárcel del querellante, se basó en tres fuentes: dos compañeros de cautiverio de Menem, y un familiar de los detenidos. Luego dijo luego que una de las fuentes era Diego Ibáñez y que no podía revelar los otros nombres. También aclaró que, aunque no preguntó puntualmente si Menem había sido torturado, les pidió que relataran la vida en el barco. De estos testimonios concluyó que lo descripto no se asemejaba a lo que ocurría en los centros clandestinos de detención. De ninguno de ellos podía inferirse que hubieran sido torturados. También dijo que sus fuentes le informaron que Menem había llorado, que se había quebrado muchas veces y que tuvo actitudes temerosas, aclarando que la fuente hizo este comentario sin maldad "sino en el sentido descriptivo de lo que tiene que pasar cualquier persona bajo un régimen que mataba gente día y noche".

Gabriela Carla Cerruti destacó que no le fue entablada ninguna acción a raíz de la publicación de su libro "El Jefe", que solamente recibió una carta documento de la Sra. Zulema Yoma, anunciándole que iniciaría acciones judiciales en orden al delito de asociación ilícita, en su contra y contra Carlos Saúl Menem, lo que no se concretó. Que se vendieron ciento setenta mil ejemplares, en diecisiete ediciones, y que el libro tuvo amplia repercusión, habiendo concurrido personalmente a los principales programas televisivos, siendo objeto de entrevistas radiales y comentarios en casi todos los medios nacionales y algunos internacionales. Que asistió a una emisión del programa "Hora Clave" a la que también asistieron los Sres. Alberto Kohan y Julio Mera Figueroa, quienes criticaron algunos pasajes del libro que tenían que ver con análisis políticos, y el Dr. Mera Figueroa objetó algunos párrafos referidos a él. Que no se objetaron descripciones referidas a las distintas etapas de la historia personal del Dr. Menem, previa a 1989. Aclaró que el libro es una investigación periodística, basada en cada caso, en tres fuentes independientes y documentación. Sostuvo que la producción del programa de Grondona le adelantó que Menem estaba invitado, pero en su lugar concurrieron Kohan y Mera Figueroa. También relató que Menem dijo - en un programa que conduce la Sra. Mirtha Legrand - que no había leído el libro, pero que su secretario privado, Sr. Ramón Hernández, preguntado sobre el punto, le comentó que sí lo había leído. Explicó que había enviado un ejemplar al Secretario de Medios de la Presidencia. Agregó que, en ese programa de la Sra. Legrand, Menem expresó que tenía una buena relación con la testigo y que la respetaba intelectualmente. Preguntada si, luego de la publicación de la nota objeto de esta querella, tuvo contactos con el Dr. Menem, respondió que le realizó varias entrevistas, que estuvo con él en Anillaco que fue invitada a viajar en el avión presidencial, que su amistad con el presidente siguió siendo igual que antes, y que el querellante no le había hecho ningún reclamo sobre ningún punto del libro.

Jorge Alberto Vázquez comenzó su declaración aclarando que, durante el tiempo que compartió con Carlos Saúl Menem la prisión en el barco Treinta y Tres Orientales y luego en el Penal de Magdalena, no fueron torturados físicamente; y que la palabra "tortura" tiene otra acepción, según el Diccionario de la Real Academia Española, que leyó: "dolor, angustia, pena o aflicción grande". En este sentido sostuvo haber padecido torturas, al igual que el Dr. Menem. Aclaró que, en el caso del querellante, su situación se vio agravada por no haberle permitido concurrir al velatorio y sepelio de su señora madre. Dijo que había sido indemnizado por la Justicia argentina, la que había reconocido que la prisión era una tortura sí misma. Respecto de las palabras que se le atribuyen en la nota cuestionada por la querella, dijo que las ratificaba, en el sentido de tortura por tortura física. Aclaró haber sufrido golpes que le produjeron lesiones, que fueron certificadas, pero no los calificó, como tortura, sino como bandidaje ocasional. Preguntado si comentó que Menem hubiera tenido actitudes cobardes durante el encierro, dijo que de los presos comunes alojados en Devoto aprendió que "de lo que ocurre en la cárcel no se habla". Aclaró que leía cuatro diarios por día y que no había desmentido el artículo cuestionado, porque el tema central, es decir, que no había habido tortura física, le constaba. A preguntas de la defensa aclaró que a Menem no le cortaron el pelo o las patillas durante la detención. Que esta práctica, que en un principio tenía fines higiénicos, por entonces se practicaba como forma de vejación en otros lugares de detención. Relató las circunstancias de su secuestro y explicó que siempre, en el barco, hacía comentarios sobre ello. Preguntado sobre la diferenciación que hacía entre tortura física y tortura psíquica, explicó: "...la tortura psíquica, deja secuelas que no son inmediatas ni comprobables al instante o al tiempo pero tal más adelante se noten,... si hay un valor de Dios que tiene el hombre es el libre albedrío y su libertad, la ausencia de ese valor principal y esencial del hombre es una cosa muy pesada, cuando es privado de ese valor, y muy severa, pero la tortura física, se juntan las dos, se junta el dolor físico, sistemático, ... se junta la incertidumbre..., es decir, ..., la diferencia es muy importante, porque si a la ausencia de libertad, si a la aflicción, a la incertidumbre, si a todos esos elementos, que no son valorables y cuantificables en los hombres, si a eso se le agrega la tortura física, de la picana, no de la patada ocasional, de la picana y todas estas cuestiones, bueno, francamente, es una tarea para, diría Mario Benedetti, para sobrevivientes, por eso hago esta distinción....".

Demetrio Stojanoff dijo que junto con la familia Tiffenberg alquilan una casa quinta. Que comenzaron a concurrir a ella en junio de 1994 y que, principalmente durante el primer año, concurrían todos los fines de semana. Que el Sr. Tiffenberg asistía a la quinta los sábados y domingos y a veces hasta los viernes a la noche. Que durante el fin de semana no se ocupaba de las tareas del diario. Que no podía precisar qué había ocurrido el sábado 29 de octubre de 1994.

Ricardo Badía, quien manifestó ser gerente administrativo del diario Página 12 aclaró que el Sr. Sokolowicz es el presidente de la sociedad anónima y que ejerce funciones empresariales, y que no está vinculado a la función periodística.

Dijo que el Sr. Tiffenberg, es la principal autoridad en materia periodística señala la orientación en líneas generales, mantiene relaciones con otros medios, hace parte de relaciones tanto públicas como institucionales del diario. Dijo también que Tiffenberg, no concurre al diario los días sábados y domingos, por ser sus días de descanso. Aclaró que la edición del domingo se prepara el sábado, con excepción de los suplementos.

María Margarita Perata dijo que el Sr. Sokolowicz es un empresario, con quien, salvo contractualmente, no mantiene ninguna relación y que, según su conocimiento Sokolowicz no tiene ninguna vinculación con el aspecto periodístico del diario. Que hace nueve años que se desempeña en el diario cumpliendo funciones de secretaria del director periodístico. Que Ernesto Tiffenberg da los lineamientos editoriales, controla la actividad, se encarga de las relaciones institucionales con otros medios del país y del exterior y que los sábados no concurre al diario por ser su día franco, mientras que los domingos no lo hace porque, el diario no sale los lunes, por lo tanto nadie trabaja el domingo. Dijo también que el diario del domingo se prepara el sábado con las noticias de actualidad, más algunas otras que se vienen preparando , a lo mejor, el viernes.

V. Se incorporaron por lectura las siguientes probanzas documentales:

1. Ejemplar de Página 12 del 30 de octubre de 1994, el artículo por el que querella aparece en páginas 2 y 3.

2. Copia de los fallos de la Sala II de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal del 22 de julio de 1988 en las causas N. 5376 y 5377, así como el informe de fs. 328/9 del Juzgado Federal N. 5, Sec.

14, del que surge que la causa se encuentra en el Archivo Federal, Legajo 34.382 - art. 32 Acordada 34/81).

3. Oficio obrante a fs. 354/5 remitido por la Subsecretaria de Asuntos Legales de la Presidencia de la Nación, informando que el Decreto N. 1205, de fecha 5 de julio de 1976, por el que el querellante fue puesto a disposición del PEN tiene carácter de "Reservado" y su original se guarda en el Archivo General de la Nación).

4. Copia del ejemplar de Página 12 copia del 26-7-88, pág. 5, "Harguindeguy, de nuevo KO", remitido a fs. 358/9, y oficio obrante a fs. 412, en el que La Nación informa que sólo guarda ejemplares de dos años de antigüedad.

5. Copia del artículo de Página 12 refiriéndose a los fallos mencionados como documental 2, del 8 de noviembre de 1994 ( portada y página 7).

6. El libro "El Jefe, vida y obra de Carlos Saúl Menem", de Gabriela Cerruti, Editorial Planeta, y certificado de edición donde consta que la primera edición se efectuó en el año 1993, así como los oficios de fs. 446 y 448 en los que el Grupo Editorial Planeta informa que la apariencia exterior corresponde al auténtico y que no se revisó el interior por no haber sido solicitado.

7. El libro "El heredero de Perón, Menem entre Dios y el Diablo", de Alfredo Leuco y José Antonio Díaz de Editorial Planeta, así como los oficios de fs. 446 y 448 en los que el Grupo Editorial El Planeta informa que el exterior corresponde al auténtico y que no se revisó el interior.

8. El libro "Menem, Argentina hacia el año 2000", de Gustavo Béliz, Editorial Galerna y el oficio obrante a fs. 457 por el que Editorial Galerna da fe de autenticidad.

9. Solicitada de la Unión Obrera Metalúrgica firmada por Lorenzo Miguel el día 1 de junio de 1993, bajo el título "Contestando agravios".

10. Solicitada de la Unión Obrera Metalúrgica, firmada por Lorenzo Miguel, de fecha 3 de junio de 1993, cuyo título es "Basta de mentiras, esta es la verdad".

11. Solicitada firmada por el apoderado de Lorenzo Miguel, doctor Segundo Córdoba, que lleva fecha 17 de junio de 1993, bajo el título "Basta de mentiras, esta es la verdad". La autenticidad de las tres solicitadas surge de la constancia de fs. 527.

12. Ejemplares de los diarios La Nación, Página 12,"Ambito Financiero, El Cronista y Clarín de octubre y noviembre de 1994, a saber:

A)"Ambito Financiero del 4-11-94, auténtico según constancia de fs.

438.

-"Ambito Financiero, 26-10-94, pág. 15 y 16, textos completos de grabaciones de los dichos de Pernías y Rolón en la Comisión de Acuerdos del Senado de la Nación, auténtico por lo que surge de fs.

438.

B)-La Prensa, 28-10-94, tapa y pág. 2 "Malestar en el gobierno con los senadores y evalúan la situación de Rolón y Pernías, se profundiza la crisis en la armada".

C)-La Nación, 27-10-94, pág. 10, nota titulada "La justicia francesa analizará los dichos de Pernías y Rolón. Molina Pico la reunión del Senado era informal".

-La Nación, 3-11-94, pág. 15, "Menem reivindicó la lucha militar contra la subversión".

-La Nación, 5-11-94, pág. 12, "No quieren al presidente en la Asamblea de Derechos Humanos".

-La Nación, 6-11-94, pág. 6, "Más controversia por los dichos de Menem contra la subversión", todos auténticos conforme surge de fs. 450.

D)-El Cronista, 28-10-94, pág. 14 y 15, "Defensa de la Armada admiten un mal manejo, autocrítica por Pernías y Rolón", cuya autenticidad se certifica a fs. 445.

E)-Clarín, 22-10-94, pág. 7, "Armada, ahora esperan a Menem".

- Clarín, 23-10-94, pág. 4, "Menem respaldó al jefe de la armada".

-Clarín, 3-11-94, pág. 12 y 13, "Menem agradeció a los militares por triunfar en la guerra sucia. Protesta de las madres".

-Clarín, 5-11-94, tapa y pág. 2 y 3. "Crece la polémica por la guerra sucia".

Clarín, 6-11-94, pág. 4, "El gobierno quiere cerrar la polémica por la guerra sucia", los que fueron autenticados por el diario conforme surge de fs. 449.

F)-Página 12, 25-10-94, tapa, pág. 2 y 3, "Menem respaldó el ascenso para los torturadores Pernías y Rolón. No hay que mirar al pasado, aseguró. Menem respaldó el ascenso".

-Página 12, 26-10-94, tapa y pág. 2 y 3, "Mientras Menem insiste en defender el ascenso de Rolón y Pernías el canciller Alain Juppe aseguró que las confesiones de los marinos ante el Senado reactivarán en París la causa por el asesinato de las monjas francesas. Francia no olvida. Hombres de ley. Una tragedia.".

-Página 12, 28-10-94, pág. 6, "No puedo estar a cada rato con las torturas ".

-Página 12,3-11-94, pág. 8 y 9, "Triunfamos con Videla y el proceso".

-Página 12, 4-11-94, pág. 4 y 5, "En su campaña de reivindicación de las fuerzas armadas y de seguridad en la represión ilegal Menem volvió a utilizar los argumentos de los ex comandantes que fueron invalidados por la Cámara Federal y la Corte".

-Página 12, 5-11-94, tapa y pág. 2 y 3, "Expulsado, La APDH excluyó a Menem por reivindicar la guerra sucia", auténticos conforme se informa a fs. 502.

13. -Página 12,7-6-95, pág. 8, "Por ahí recuperamos las Malvinas en el 97".

- Página 12, 9-6-95, pág. 5, "Las dos banderas en Malvinas", ambos reconocidos como auténticos a fs. 502.

14. - Nota de Horacio Verbitsky, publicada en Página 12, del 16-10-88.

15. Fotocopias autenticadas remitidas por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, de la desgrabación de la declaración testimonial prestada por el Sr. Jorge Triaca en la causa 13, y fotocopias de la declaración indagatoria y prisión preventiva de Antonio Pernías en la causa N°.

761 ( obran a fs. 342/350, y a fs. 332/341, respectivamente).

16. Informe del diario Crónica dando cuenta que la 5a. Edición del día 22 de abril de 1984 está agotada. ( fs. 413).

17. Oficio remitido por Grupo Editorial Planeta, obrante a fs. 356, en el que informa que hasta el 7-11-94, no se han entablado acción civil o penal por la publicación de El Jefe, del que se han vendido desde el 26-5-93, hasta el 30-6-96, 127.451 ejemplares.

18. Oficio del Senado de la Nación remitiendo el pedido de acuerdo enviado por el Poder Ejecutivo para el ascenso de los marinos Pernías y Rolón, las actas de la Comisión de Acuerdos donde se discutió el tema, las declaraciones prestadas ante la misma por los citados marinos; y la resolución por la cual negaron el acuerdo a los nombrados. ( obran a fs. 360/410).

19. Cable de la Agencia DYN S.A., del 24-4-95, "Ex miembro del Ejército contó a Norma Kennedy cómo murió su hermana", reconocido como auténtico por la agencia DYN S.A. a fs. 452.

20. Interrogatorio dirigido al querellante, obrante a fs. 353, y la respuesta remitida por el querellante que se glosa a fs. 481/2.

21. Las constancias de los legajos de personalidad de los tres querellados.

VIII. En su alegato el Dr. Fontán Balestra a modo de introducción expresó que cuando se los consultó sobre esta querella, la tomaron en el más profundo convencimiento de que no atacaban a la libertad de prensa. Dijo estar convencido de que la libertad de prensa es una de las grandes adquisiciones que hacen al derecho, a la democracia y al buen funcionamiento de la misma. Aclaró también que no recibieron de parte del presidente, el Dr. Menem, ninguna sugerencia, sino en su carácter absolutamente personal.

Circunscribió el hecho a dos cuestiones: el tema de las "torturas" y de que "lloró como un maricón". Consideró que hacer una distinción entre torturas físicas y torturas psíquicas le parecía muy pernicioso.

Que la tortura es un hecho aberrante que debe ser erradicado absoluta y definitivamente de este país. Que lo padecido por Menem no deja de ser tortura, como se ha corroborado por los diversos testimonios y por algunas sentencias que se leyeron. Expresó que decirle a una persona que "lloró como un maricón", a un hombre, justifica la promoción de un juicio para demostrar lo que en éste se hizo. Por que nadie demostró que "lloró como un maricón". Decirle a una persona que "lloró como un maricón", es lo más aberrante, lo más desacreditante que puede haber para un ser humano. Y es peor cuando no se ajusta a la verdad, porque no es verdad que lloró como un maricón. Entonces, decir que lloró como un maricón, en el contexto de un artículo político, que no se discute, en cuanto derecho a la crítica, hace mucho daño. Sostuvo que él personalmente, como ciudadano, se sentiría muy mal.

A su turno el Dr. Figuerero dijo que en el artículo cuestionado se recuerda una frase donde el Dr. Carlos Menem pregunta y afirma dice: "¿Quién no sabe que hubo torturas?, yo fui uno de los torturados, y ustedes lo saben muy bien, pero no puedo estar a cada rato con el mismo tema". Además, se dice que lloraba como un maricón. Se dice dos veces que lloraba y se intenta demostrar que esto se ha probado y se ha chequeado con dichos de Jorge Vázquez, con dichos de Lorenzo Miguel, con una supuesta investigación de Gabriela Cerruti. En primer lugar aclaró que esta querella se ha planteado en este fuero correccional porque no se trata de la defensa de un acto de gobierno, ni del acierto o error de un acto del Dr. Menem como funcionario público, sino del análisis de un episodio desgraciado de su vida personal que, por el solo hecho de que Menem lo traiga a colación en un tema que puede tener connotación pública, no deja de ser privado e íntimo. Los funcionarios públicos también tiene honor.

Soler lo explica muy acabadamente. Una de las conquistas modernas del derecho liberal y de los derechos humanos es que no existan las personas sin honor. Agregó que se puede injuriar de varias maneras, tanto atribuyendo actitudes, o calidades, como también con palabras.

Hay palabras que su solo significado configuran injuria acabada y eximen de todo comentario. No importa si es verdad, si es mentira, ni siquiera la ley permite probarlo. "Maricón", sin ninguna duda, es una injuria. Es una palabra ofensiva, desacreditante, vinculada con el ataque a lo más íntimo de la persona, a su calidad personal, a su sexualidad, a su valentía, a su comportamiento frente a circunstancias límites, y penetra dentro de lo más profundo de la conciencia individual para dañarla del modo más eficaz posible. Expresó que, por más interés público, o por más elevada cuestión de estado que sea el tema, de que se trata, no puede usarse la palabra "maricón". La Constitución Nacional y la libertad de prensa que ella consagra, permiten un muy ancho campo de expresión para no necesitar recurrir a esta palabra. Dijo que la frase "llora como un maricón", fue usada en el contexto de una persona que es detenida por fuerzas de facto, ilegales, de un régimen militar con consecuencias de muerte y destrucción para el país. Así el periodista Leuco aclaró que Menem lloró como cualquier persona secuestrada por un régimen que mataba gente día y noche. Pero, en el campo de la injuria, la palabra "maricón" o el concepto "lloraba como un maricón", es injuria siendo indiferente si es cierto o no. Doctrinariamente, existe la injuria por un hecho cierto; pues muchas calidades personales, y hábitos de la vida privada, no tienen por qué ser ventilados ni usados en una publicación, como la palabra "maricón". La injuria castiga a la ofensa, el descrédito, y el ataque al honor subjetivo y objetivo. Es la calumnia la que reprime la falsedad de la imputación, y es allí donde se está en posición de probar si el hecho es cierto o no, la injuria no permite la prueba de la verdad, la "exceptio veritatis", salvo algunos casos de interés público, promoción de proceso penal, que estimó no se dan en el caso, por que no se entiende qué interés público puede haber en probar que una persona es maricón. Sin embargo, afirmó, durante el debate se produjo esta prueba, y la querella lo permitió, primero por respeto al tema que se debatía, a la libertad de prensa que se hallaba en juego, y luego para probar si los autores procedieron de buena fe o con malicia. Si recogieron una fuente fidedigna, se ciñeron a ella con objetividad. Afirmó que se probó que no lo hicieron. Señaló que los imputados debían probar que obraron en forma diligente, con buena fe, objetivamente, transcribiendo toda la información disponible, sin tratar de demostrar la tesis a la que ellos intentaban llegar, sino informar al lector de toda la realidad.

Sostuvo que no probaron la diligencia ni la objetividad de los periodistas, que no demostraron que se preocuparon para acreditar que Lorenzo Miguel dijo lo que se le atribuye haber dicho. Antes que recurrir al libro de Gabriela Cerruti, consideró que era mucho más serio acudir a los archivos de la Cámara Federal, que es el Tribunal de este país que más se preocupó en analizar los temas del gobierno militar y de las violaciones y los crímenes contra los derechos humanos que ese gobierno cometió. Pues de allí surgen los fallos que se han leído y que no fueron consultados. Estimó que malicia también es, no seleccionar la información cuando está disponible y ello porque en artículo cuestionado no se cita el libro: "Menem, Argentina hacia el año 2000", donde Menem hace una distinción al decir que no sufrió tortura física , pero sí psíquica. Esta distinción, que explicaba las palabras de Menem en ese momento, y que se usaron en ese artículo fue maliciosamente ocultada. Los querellados tenían esta fuente de información para explicar a qué se refería Menem, podrían haber discutido las torturas físicas, pero tampoco lo dijeron. Esto en cuanto a la prueba de los querellados pese a que en la injuria no es necesario probar la realidad de los hechos, la querella ha probado que el Dr. Menem fue torturado y detenido ilegalmente, en un buque con condiciones severas, sin saber sería muerto o seguiría vivo, ni cuándo saldría en libertad. Posteriormente fue trasladado a un penal donde se producía la oscuridad y quedaban encerrados en su celdas, con gentes que portaban armas y se disparaban, sin saber si esos disparos iban a tener a ellos por destino. Negó la distinción sobre la existencia de grados de tortura tolerables y legítimos y otros que no son tolerables. Refiriéndose al fallo de la Cámara Federal que se leyera, destacó el reconocimiento que la resolución hace sobre los vejámenes a que fuera sometido el Dr. Menem. Aclaró que vejamen no es lo mismo que tortura, pero, en materia de derechos humanos, toda agresión a la dignidad del hombre debe ser repudiada, desechando así por improcedente hacer una distinción. La libertad de prensa encuentra una total y absoluta protección y tiene límites que son el ataque al honor, la calumnia, la injuria. Sostuvo que temas públicos aquéllos que se refieren a actos de gobierno, el acierto o desacierto de ascender a torturadores como podrían ser Pernías y Rolón y el acierto o desacierto de perdonar o referirse a los métodos empleados en la lucha contra la subversión. Pero "llorar como un maricón" no es un tema público. Que la actitud descripta no podría usarse para fundar alguna doctrina de tipo político, para sostener alguna opinión republicana, para pedir el cambio en un acto de gobierno. Afirmó que podría haberse evitado la frase. Sobre este punto comenzó a analizar la vinculación del tema con la doctrina de la real malicia, la cual - dijo - habla del derecho a informar y consagra la más amplia libertad en la discusión de asuntos públicos pero no habla de insultos, ni de agravios, ni palabras altisonantes. Citó el caso "Campillán c/ la Nación" de fallos 308:789: "El derecho a información no puede alterar la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales como la intimidad, el honor y la reputación de las personas". Señaló que, cuando lo publicado puede afectar la reputación de las personas se impone publicar la noticia indicando su fuente, usando un tiempo de verbo potencial o manteniendo en reserva el nombre de los implicados.

También mencionó el fallo "Vago Jorge Antonio c/ Edic. La Urraca", por ser el primero dónde se habló de la real malicia y dónde mejor se la describió y se establecieron sus cánones. En su considerando once, se menciona la real malicia y se trae a colación la opinión de Jacques Bourquin, (delegado de la Confederación Suiza en la Conferencia Naciones Unidas sobre Libertad de Información), y enumeró como deberes del periodista: "...separar los juicios serios de las acusaciones sin fundamento, lo verdadero de lo falso, o más bien lo verdadero de lo verosímil y lo falso de lo posible. Nada es tan contrario a su misión, nada agrava tanto su negligencia como sembrar mezclado de la cizaña y del buen grano, dejando a sus lectores el cuidado de escoger". Dijo entonces que esto es la real malicia, guiarse por un solitario libro, cuya autora no ha podido probar más que proviene de su pluma, y su contenido no fue corroborado por nadie de los que vivieron esa misma circunstancia, y se trata de una grave y deshonrosa afirmación, no probada por nadie en el juicio. Manifestó que el derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamación ni protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Refiriéndose al fallo "Morales Solá". dijo que ese caso trataba la reproducción de una información - lo que la Corte ha denominado derecho de crónica - sobre una discusión de un asunto público en el seno de un gobierno, donde no se habló de insultos, no se descalificó a la persona, ni se atacó su integridad mora y por eso es que la Corte exime de responsabilidad al periodista, pues ya la había publicado y la información no había sido desmentida. Sostuvo que no era necesario probar la autoría del hecho, por estar el artículo firmado por el Sr. Verbitsky. Respecto de los restantes querellados, alegó que, la teoría del dominio del hecho explica claramente que a una persona se le atribuyen las responsabilidades cuando tiene posibilidad de producir un hecho, de evitar su resultado, y señorío sobre el resultado final. Afirmó que estas tres circunstancias, claramente se verifican respecto de los imputados que podrían haber evitado la publicación. Citó también el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Edmekdjian c/ Sofovich": "Un periódico o una emisora no son una plaza pública, donde cualquiera puede levantar su tribuna". Los responsables de los medios de difusión son los que determinan el contenido de las informaciones, noticias o programas, que publican o emiten. Finalmente por lo que expuso y por la valoración que hiciera de la prueba ventilada en la audiencia, reiteró la petición condenatoria del punto pertinente del escrito de querella.

IX. En el alegato de la defensa el Dr. Jacoby afirmó que los letrados de la querella efectuaron un reduccionismo inaceptable, al centrar la cuestión en una frase recogida del libro de Gabriela Cerruti, que a su vez la recoge de Lorenzo Miguel. Que eso descontextualiza absolutamente el sentido del juicio. Que valoraron incorrectamente la prueba, tomando aspectos parciales y algunos que no son ciertos. Comenzó haciendo un examen pormenorizado del testimonio de cada una de las personas que depusieron en el debate y señaló que no hay que perder de vista el artículo en su globalidad en cuanto se refiere a la propuesta de ascenso de los marinos Rolón y Pernías quienes, ante la Comisión de Acuerdos del Senado, reconocieron la utilización de torturas en el cautiverio de detenidos desaparecidos durante la dictadura militar. Dijo que Pernías ya había sido procesado por la Cámara Federal en la causa de la ESMA, (conforme surge de las fotocopias certificadas por la Cámara Federal, incorporadas por lectura) que Rolón fue beneficiado por la Ley de Punto Final y que la amplia repercusión periodística que tuvo ese evento se acreditó con las publicaciones de diarios nacionales incorporados por lectura, aunque el tema también fue tratado a nivel de los demás medios de difusión. Afirmó que el Presidente, para justificar actos de carácter netamente público y político, mezcló lo público con lo privado, pues al defender su propuesta de ascender a los marinos declaró que él también fue torturado y que "todos lo saben muy bien", por lo que no puede "estar a cada rato con el mismo tema". Que ésta es, realmente, la cuestión central y no lo que pretendía la querella. Evaluó que, desde un perfil político, los dichos del presidente en este sentido, son gravísimos, ya que la cabeza del poder político y militar debe abordar el tema de la tortura desde una actitud de reproche frontal y permanente, de lo contrario se desconocerían los pactos internacionales de derechos humanos, con constitucional a partir de la reforma constitucional del año l994, los cuales expresamente establecen la persecución de los actos de tortura y la formación en derechos humanos de los militares. Afirmó que el Sr. presidente también desconoce las recomendaciones de Naciones Unidas sobre la actitud de los Estados respecto a la violación de los derechos humanos en general, refiriéndose al respeto que debe tenerse a las leyes que castigan a los torturadores. Apelando a diversas hipótesis se preguntó si aunque el presidente hubiera sido torturado, ( que a su juicio, se ha demostrado que no lo fue) ¿él puede arrogarse el derecho de perdonar, de premiar, de ascender a torturadores probados, amparándose en el cargo que ocupa?; y si como mandatario, ¿él tiene instrucciones de sus votantes en tal sentido?; afirmando al respecto que él debe conocer las obligaciones que el Estado tiene de respetar y garantizar los convenios internacionales. Continuó diciendo - en términos de pregunta - ¿si él tiene instrucciones de los torturados o de los familiares de los torturados, de perdonar a los marinos cuyo ascenso promovió? a lo que aseguró que no. También se preguntó ¿cómo deben sentirse todos aquellos que, de una u otra manera, fueron víctimas directas e indirectas de las torturas sufridas durante la dictadura militar, cuando ven que el Jefe de Estado, toma una decisión política, mezclando lo privado con lo público. Aclaró que la defensa y el periodista Horacio Verbitsky no desconocen que el Dr. Menem fue prisionero de los militares y que, (si bien no fue torturado en el sentido que la sociedad conoce como tortura, es decir: picana eléctrica, submarino seco, mojado, simulacro de fusilamiento, clandestinidad de la detención, etc.) su situación como detenido le mereció absoluta solidaridad para con el Dr. Menem, como así también repudio para los captores. Que el periodista Verbitsky el 16 de octubre de l988, cuando el Dr. Menem ni siquiera era presidente, escribió en su columna dominical del Diario Página 12 (incorporado también por lectura), "que el Dr. Menem, durante la dictadura, la pasó mal. No fue de los que arreglaron con Masera para comer lechón en la cárcel". Que tampoco desconocía que el Dr. Menem sufrió vejaciones, tal como lo declaró la Cámara Federal en la prisión preventiva dictada a Harguindeguy, en la causa 5.376, que tramitó ante el Juzgado Federal 5, Secretaría 14. A punto tal, que el Diario Página 12 publicó un artículo titulado "Harguindeguy de nuevo KO", donde se analiza la resolución de Tribunal Judicial mencionado, que dicho artículo fue presentado como prueba por el Dr. Figuerero, y su autenticidad certificada por el diario. Sin embargo, pidió se enfatice que vejaciones y torturas no son sinónimos, ya que (como la propia prisión preventiva comentada refiere), vejaciones son humillaciones, agravios morales, padecimientos, perjudicar al otro; explicando a su vez que, con esto,no quería significar que es más o que es menos, sino que son cosas distintas, y que un periodista de investigación serio, prolijo y puntilloso como Verbitsky, jamás las va a confundir, sino que por el contrario, las va a precisar. Al preguntarse por qué el periodista abordó el tema del Dr. Menem, y sus declaraciones sobre sus sedicentes torturas, se respondió que fue a raíz del tema de los ascensos de Rolón y Pernías, y por tratarse de una cuestión de gravísima repercusión pública y política, que el propio presidente incorporó al debate en la sociedad invitando a los periodistas, a los medios y la opinión pública a debatirlo. Aseveró que el periodista investigó el tema porque quiso informar a sus lectores si realmente el Dr. Menem había sido torturado durante su detención; para lo cual consideró necesario recurrir a los libros escritos por los biógrafos del presidente (Leuco y Díaz, y Cerruti), a diversas solicitadas aparecidas en los medios gráficos, y a testimonios de compañeros de cautiverio del Dr. Menem. También recordó que ese material de investigación fue ampliamente difundido y, jamás cuestionado antes de publicarse el artículo por el que aquí querella. Para responder a la tesis de la querella, quien en su alegato imputó un actuar desaprensivo, afirmó que, el libro del Dr. Béliz, fue conocido por el periodista después de publicar su artículo, y después de la querella, dado que se trataba de un libro de poca repercusión, del año 86 aproximadamente, cuando Menem era candidato, de manera tal que no se ocultó maliciosamente. Señaló que dicho libro se conoció a raíz de la querella y que inclusive en el diario Página 12, hizo un comentario periodístico, que no acompañó por no parecerle relevante. En síntesis, dijo, todas estas fuentes de información, inequívocamente refieren que el Dr. Menem no fue torturado, al tiempo que establecen cuáles fueron las condiciones de detención según sus compañeros de prisión. Dejó en claro que se trata de una nota de carácter informativo, a partir de una investigación minuciosa, y no de un artículo donde sobren los adjetivos. Luego pasó a analizar el tipo penal, diciendo que el querellante se agravia por haberse lesionado su honor subjetivo y objetivo, pero el honor subjetivo no está lesionado, ya que no hay ultraje al honor, por inexistencia de contumelia que es cuando los supuestos agravios no se profieren en forma directa al presunto agraviado, sino que estuvieron dirigidos a terceras personas, como es el caso de una publicación en un libro o en un periódico. Según el diccionario de la Real Academia Española, contumelia significa oprobio, injuria u ofensa, expresado a una persona en su cara. En este sentido no hay idoneidad del medio utilizado para la afectación subjetiva del honor. Así lo ha considerado magistralmente el Dr.

Sebastián Soler. En cuanto al honor objetivo o difamación, tampoco se verifica en este caso, porque el honor de los funcionarios se encuentra severamente limitado por el derecho de informar, criticar, opinar, respecto de actos de gobierno y en el marco de la vida republicana. Agregó que en el caso de las supuestas injurias a funcionarios públicos, también deben tenerse en cuenta las causas de justificación que el derecho penal establece. En este caso dijo encontrar dos de ellas: por un lado, el legítimo ejercicio de un derecho, y en segundo término, el que obrare en cumplimiento de un deber, ambas se encuentran legisladas en el art. 34 inc. 4to. del Código Penal, y tienen sustento en la Constitución Nacional cuando protege la libertad de prensa. Que el legítimo ejercicio de un derecho, se refiere al derecho de buscar, recibir, difundir informaciones, o ideas de toda índole, sin consideración de fronteras.

Esto lo establece, tanto el Pacto de San José de Costa Rica, como fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La justificación deriva del obrar en cumplimiento de un deber, que proviene del carácter colectivo del derecho a la información, que es fundamental para que la sociedad democrática esté informada, y es precisamente el periodista quien con su actividad, está obligado a construir el proceso informativo. En cuanto al dolo requerido para la figura de la injuria, recordó a Zaffaroni, quien en su escrito "Amici Curiae", presentado ante la Sala Sexta de la Cámara del Crimen, en el expediente "Kimel", afirmó, "que no es admisible el dolo eventual en los delitos contra el honor, menos cuando son cometidos por medio de la prensa", adhiriendo de este modo a la teoría anglosajona de la real malicia, ahora receptada por nuestra Corte Suprema, por unanimidad, en el caso Morales Solá. Afirmó que tampoco, en este caso hubo dolo directo, ya que como también dice Zaffaroni en su tratado, "dolo, es la intención de cometer un delito", y en el caso, la intención del periodista fue la de informar sobre una situación política de gran interés, para la construcción del estado democrático. Sostuvo que en el artículo se informó, se criticó, y se opinó, sobre el ascenso de los torturadores y sobre la defensa que efectuó el comandante en jefe - el presidente de la Nación - justificando su acto de gobierno a través de sufrimientos personales y exageración de los mismos. Acotó que esta doctrina deviene de fallos la Corte Suprema de Estados Unidos que, al decir de Sarmiento en su etapa de constituyente: "Los Tribunales argentinos debieran formar su jurisprudencia como un espejo de la surgida en la Corte de los Estados Unidos". Afirmó que el periodismo fortifica la democracia y funciona como válvula de escape de tensiones sociales. Por todo eso, sostuvo que lo expresado en el artículo cuestionado es una contribución a la transferencia, a la información, y a la crítica de actos de gobierno, que son la base de una sociedad democrática. Entendió que no es democrático, mezclar lo público con lo privado, como lo hizo el querellante, al utilizar sus propios padecimientos como una excusa para justificar el perdón o ascenso de torturadores a un grado superior. También dijo que actualmente en nuestro país se discute acerca de la función de la prensa en la sociedad democrática, y lo que, lo que algunos entienden como crecimiento desproporcionado de su influencia en la opinión pública. El defensor opinó que el rol preponderante alcanzado por los medios de difusión en los aspectos públicos y políticos, resulta sumamente alentador y favorable, ya que su crecimiento obedeció a la necesidad de cubrir espacios vacíos que fue dejando la Justicia en su deber de investigar sin restricciones, ni sumisiones al poder político. Así lo reconoció la Cámara del Crimen en el reciente fallo "Kimel", al establecer, "que restaurada la democracia, buena parte de lo actuado jurídicamente, fue legitimado, mediante la norma del art. 277 bis del actual Código Penal, se trata de una clausura política, coyuntural, comparable a la que impusieron a nuestra sociedad las leyes de obediencia debida, punto final, y una serie de conocidos indultos. La sociedad posterior no puede ya accionar judicialmente por esos hechos, pero sí, en cambio, develarlos y valorarlos desde la democracia actual". El defensor manifestó que coincidía con ello, y que debía admitir ser objeto del juicio de reconstrucción histórica, o de la evaluación moral retrospectiva.

Interpretó en consecuencia, que el texto analizado, se afana sólo por esclarecer, acontecimientos que lamentablemente no pudieron ser resueltos en su momento por la Justicia. Luego dejó sentado que la aplicación de la teoría de la real malicia se refiere a información inexacta, o en su caso equívoca, con inversión de la carga de la prueba vale decir que el querellante debe probar que hubo mala fe o notoria despreocupación por parte del periodista en chequear la información. Señaló que en el presente caso la prueba rendida da cuenta que la información fue exacta y correctamente chequeada por diversas publicaciones muy anteriores a la nota cuestionada y que los libros de Leuco y de Cerrutti, no merecieron ninguna desmentida.

Agregó que la información también fue chequeada con el tenor de la solicitada publicada por la Unión Obrera Metalúrgica ( firmada por su secretario general) y con la propia resolución de la Cámara Federal acompañada por la querella, en la que se refiere que el Dr. Menem sufrió vejaciones, omitiéndose decir que sufrió torturas. Además advirtió que para el caso de una interpretación equívoca del artículo, o que las palabras pudieran ser consideradas de alta carga emocional, correspondería preguntarse si el honor de un funcionario público puede ser superior a la libertad de prensa dado que no es un tema menor. Por eso, consideró un ejemplo desafortunado el que diera la querella al hablar del caso de Juan Pérez, quien por ser acusado de ladrón debería probar que no es. Dijo que no es lo mismo Juan Pérez que el presidente de la Nación porque el honor de un funcionario público ( en cuanto al análisis de una publicación) está evidentemente atenuado. En primer lugar, afirmó que el honor de un funcionario público es un bien jurídico de carácter predemocrático y se preguntó si este bien jurídico predemocrático puede ser superior al bien jurídico libertad de prensa, que es un bien jurídico de carácter colectivo, y que constituye la base del sistema democrático. A su propia pregunta acerca de si puede frenarse la información sobre actos que se refieren a funcionarios públicos para proteger un derecho individual respondió en forma negativa. Afirmó que las respuestas pueden encontrarse en los fallos de la Suprema Corte de Estados Unidos "Gertz c/Robert Welch", que leyó textualmente: "Necesariamente existe alguna tensión entre la necesidad de una prensa vigorosa y desinhibida y el legítimo interés en resarcir el agravio injusto. Hay un continuo esfuerzo para definir el ajuste adecuado entre esos intereses en pugna. Para asegurar a las libertades de palabra y prensa ese espacio para respirar, esencial a su fructífero ejercicio". Dijo también que la Corte de E.E.U.U.ha definido en el caso del diario New York Times, el nivel de protección constitucional apropiado al contexto de la difamación de una persona pública, dado que tanto funcionarios como las personalidades públicas usualmente disfrutan de un mayor acceso a los canales de comunicación efectiva, para neutralizar las afirmaciones falsas, que el que disfrutan los particulares. Agregó que, un individuo que decide buscar un puesto gubernamental, debe aceptar ciertas consecuencias necesarias de esa participación en asuntos públicos porque el mismo se ha expuesto voluntariamente a un riesgo agravado de lesión por falsedades difamatorias. Después señaló que recientemente la Corte Suprema de nuestro país así resolvió en el caso Morales Solá, ratificando por unanimidad la doctrina de la real malicia. Pero, específicamente, resaltó que en el caso "Morales Solá"la frase publicada en el libro "Asalto a la ilusión" había salido previamente en el diario Clarín, sin que el querellante impugnara su veracidad, o efectuara planteos sobre su honor. Esto permite formar convicción acerca de la disposición subjetiva del querellado respecto de la veracidad de la información vertida en su libro, que en ese sentido, la sentencia parece dictada a la medida, ya que hubieron tres libros (dos libros biográficos y uno posterior), sobre el Dr. Menem y nunca fueron controvertidos ninguno de los puntos que el periodista trató. En otro sentido, entendió, el caso de Morales Solá difiere de éste porque allí hubo una interpretación equivocada del periodista "que si el granadero tenía que sacarse el uniforme, o que al revés tenía que ponérselo", mientras que en este caso la información chequeada fue exacta pues así lo dijeron los testigos, y los libros, y las fuentes no lo controvirtieron. También citó lo dicho por el Dr. Boggiano, en uno de los párrafos del fallo "Morales Solá": "Ampara así a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, a figuras públicas o particulares involucradas en ellas. Aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso, los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia, y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar". Por que añadió - que en este caso - la noticia no fue inexacta chequeada por demás, de tal manera que la situación en el "sub judice" es todavía mejor. Agregó que el Dr. Vázquez, en el fallo a que hizo referencia, dijo: "La prensa desempeña un importante rol de difusión de los asuntos públicos y cumple un papel esencial para la subsistencia del sistema democrático, y ello es tan así que en los estados no democráticos el derecho a la información es mínimo o no existe, pues los gobiernos despóticos apuntan antes que nada a suprimirlo". Al retomar la palabra, después que alegara su colega se refirió a la situación de sus defendidos Sokolowicz y Tiffenberg, en lo que respecto de la imputación que hiciera el Dr. Figuerero y dijo que la querella había fundado el cargo basado en la teoría del dominio del hecho, al afirmar que ellos pudieron evitar el conocimiento por parte del público. Sostuvo que el Dr. Figuerero utilizaba un concepto referido a las responsabilidad objetiva que en estos casos no es válida. Volviendo a las pruebas, afirmó que ninguna de ellas vincula a Tiffenberg y Sokolowicz, en la participación directa, en el control, en la redacción, etc. Citó un fallo para demostrar que la responsabilidad objetiva no es aplicable a estos casos: "El tipo del artículo 113 del Código Penal, no es de responsabilidad objetiva, que habilita a sanciones por el mero hecho de ser editor o director responsable de una publicación, sino que reclama un conocimiento previo y un consentimiento para que el material que contiene la información se publique" Sala Va., Cámara Criminal y Correccional, agosto 31 del 92, causa 29815. "La conducta prevista en el artículo 113 del Código Penal, para el director de una publicación es de carácter dolosa, pues no significa que la publicación o reproducción de la ofensa deba reprimirse con un criterio subjetivo diverso que la calumnia o injuria, ya que en estos supuestos, no se exige responsabilidad objetiva sino que debe acreditarse que obró con dolo".

Aseveró decir que esto no sucedió y pidió - para ambos - la libre absolución, solamente por este motivo, sin perjuicio de que también adhirió, subsidiariamente, a la defensa de fondo ejercida respecto del periodista Verbitsky. Dijo que estimaba increíble que, tanto Tiffenberg como Sokolowicz, se encuentren querellados en este Tribunal, máxime tratándose de un artículo firmado. Consideró que, en ese sentido, la actitud se vincula con un intento de censura o intimidación legal para que, en el futuro, los medios de prensa eviten publicar con rigor y criticar, etc. A fin de rebatir algunas de las apreciaciones que el Dr. Figuerero hiciera en su alegato acusatorio, afirmó que reducir a una sola frase es absolutamente descontextualizante, porque Verbitsky la tomó de un libro no controvertido, en el contexto de un artículo con un espíritu investigatorio y no para mortificar a nadie. Se refirió a lo dicho por el Dr. Figuerero en cuanto a que hay palabras que son injuriantes independientemente de que sean verdad o sean mentira; y trajo a colación a Zitarrosa, cuando dice: "Con la verdad no ofendo ni temo".

Refutó al Dr. Figuerero cuando éste expresó que un periodista nunca puede usar esa palabra, diciendo que no le admitía esa capacidad de crítica, de censor literario periodístico y que. Verbitsky sabe cómo investigar. Recordó que con Horacio Verbitsky, tuvieron un juicio del Dr. Belluscio, por un artículo referido al aumento de miembros de la Corte Suprema, en el que Verbitsky manifestó que al Dr. Belluscio le asqueaba el proyecto legislativo del aumento de miembros de la Corte.

Y la frase decía: "el asqueroso Belluscio". Por supuesto utilizado el término en una de las acepciones que el Diccionario de la Real Academia Española expresa. Explicó que, en un sentido la palabra asqueroso significa: aquél que inspira asco, y en otro: aquél que siente asco, que se siente asqueado. Este juicio derivó en una condena en primera instancia, en una condena en segunda instancia con un voto dividido. Luego la Corte, a pesar de que el recurso estuvo concedido, no habilitó la instancia extraordinaria y Verbitsky recurrió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que fue patrocinado, por su actual colega, y esto terminó con la derogación del desacato.

Con esto quiso decir que, a veces, el uso de las palabras hasta pueden cambiar las leyes en país y derogar artículos del Código Penal que nadie pensaba que podrían ser derogados. Aclaró que con esto no pretendía afirmar que hubiera sido mérito de Verbitsky, pero el uso de esa palabra logró una transformación trascendental en la Argentina, que puso fin a ese honor super protegido de los funcionarios públicos.

Respondiendo a lo expresado por el Dr. Figuerero en cuanto a que la frase - que tanto dolor le causa al querellante - se mete en su vida privada y que existen hábitos de la vida privada que no tienen que ser ventilados en una querella, dijo que jamás Verbitsky pretendió meterse en la vida privada y que el carácter o esa obsesión sexual que hubo en el alegato, no le pertenece, al contrario la repudia. Lamentó que el Dr. Menem haya interpretado esa frase en ese sentido porque evidentemente el artículo habla de otra cosa. Agregó que, a quien le corresponde realizar cualquier desmentido es a Lorenzo Miguel y no a Verbitsky pues él debió haber desmentido el párrafo en el libro de Gabriela Cerruti, y que le llamaba poderosamente la atención que, entre los testimonios del día anterior, no se hubiera contado con el de Lorenzo Miguel. Para negar lo dicho por el Dr. Figuerero respecto a que se ocultaron con malicia fallos de la Cámara Federal, sostuvo que eso no es así, sino que aquellos fallos no se mencionaron porque hablan de vejaciones y no de torturas. Además fueron publicados anteriormente en el diario, por lo que, la investigación y la selección no la puede sugerir la querella, ni el Dr. Menem. Reiteró que no se citaron porque el Dr. Menem al hablar del tema Rolón y Pernías, se refería a torturas y no a vejaciones, por eso no se citó.

Dijo que en su oportunidad el diario publicó el tema y a pedido de la querella acompañó el original. Finalmente, por todo lo antedicho, solicitó la libre absolución de los defendidos en orden a la imputación del delito de injurias y la aplicación de las costas al querellante, en caso de resultar favorable el decisorio, ya que por tratarse de un abogado, conocía perfectamente las escasas posibilidades de éxito que tenía al iniciar el juicio y, que por tratarse del presidente de la Nación, debía encargarse de garantizar, proteger, velar, e impulsar el respeto irrestricto a las convenciones internacionales que protegen el derecho de recibir y difundir informaciones, a las que el país se encuentra adherido. Además, atento que en el juicio se han considerando cuestiones de raigambre constitucional, como las referidas a la libertad de prensa, dejó planteado el caso federal y el caso de acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Por último, solicitó la regulación de honorarios por la ardua y compleja tarea a la que fueron convocados, atento el valor de los intereses en conflicto, como así también a la importancia de las partes, de la labor de los querellados, a saber, el editor responsable y el director periodístico del diario argentino de mayor repercusión y credibilidad en los últimos diez años, y del periodista de investigación, Horacio Verbitsky, uno de los columnistas políticos más importantes del país, miembro destacado de los foros internacionales, defensor de la profesión periodística y de los derechos humanos.

X. La Dra. Alicia Oliveira, al comenzar su alegato, se refirió al término "maricón", afirmando que la querella lo trajo a la audiencia con sentido reduccionista. Sostuvo que la interpretación del artículo de Verbitsky fue reducida al plantear la querella, y lo fue aún más al plantearse en la audiencia. Dijo haber observado con sorpresa, que se sometía la palabra "maricón" a un término de carácter sexual. Comentó que fue constituyente en el año 94, y uno de los honores que tienen los constituyentes del 94 es haber obviado cualquier forma de discriminación, a partir de la incorporación de los pactos en nuestra constitución. La Constitución de Buenos Aires, establece expresamente que no puede discriminarse por elección sexual. Sostuvo que cada uno elige libremente su sexo, que no fue nunca el deseo de su defendido hablar del sexo del Dr. Menem.

Aclaró que la palabra "maricón", primero que no la usó el señor Verbitsky, sino el señor Lorenzo Miguel, y "maricón" en una acepción popular significa aquel que tiene falta de valor para resolver conflictos, nada más que eso. Refiriéndose a la explicación que diera la querella sobre el fuero elegido para accionar, porque se refería a un acto privado del Dr. Menem, afirmó que no es un acto privado del Dr. Menem, es un acto público, y afirmó que al el momento de contestar la acusación, cuando se ofreció prueba, dijeron que parecía que era un oscuro libelo, porque no podía separar lo público de lo privado, y que todo el constitucionalismo moderno hacía hincapié y diferencia en esas dos circunstancias. Recordó entonces lo que es lo privado, es lo que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada uno. Sostuvo que el Dr. Menem lo llevó a los diarios. Dijo que tampoco la tortura es un acto personal de cada uno. Dijo que esto tenía que ver con una nueva forma de hacer política, que se está dando mucho en los gobiernos latinoamericanos, que mezclan lo público con lo privado y a citó lo que dijo O"Donnell: "los problemas derivados de la predominación de un estilo patrimonialista y prebendalista de hacer política y gobernar los he comentado en un trabajo reciente, su lado principal consiste, precisamente, en la incapacidad de deslindar lo público de lo privado.

Y, a partir de eso, en la enorme dificultad de construir las instituciones y elaborar las reglas a partir de las cuales se puede construir la dimensión cívica y republicana, sin la cual jamás llegaremos a un régimen democrático. La resultante es una política sin mediaciones institucionales. En su práctica convergen al interior del aparato estatal, desde una escena pseudo pública, aquel estilo patrimonialista y, desde la sociedad, el asalto de intereses privilegiados que como los de nuestras microescenas privatizan, pulverizando el espacio público del estado". Sostuvo que el hecho de que se haya tomado nada más que este aspecto de la querella confirma lo que dice O'Donnell, que es un cientista político de primer nivel, y esto demuestra qué poco bien hace a la democracia pulverizar el espacio público. Al entrar al tema en concreto, hizo mérito de todo lo dicho el Dr. Pablo Jacoby, lo que compartió en un todo. Volvió a recordar el mérito de los testimonios vertidos en esta causa. Sostuvo que el acto del Dr. Menem, por el que se ventila la audiencia, es un intento de aplicar los usos del olvido. Los usos del olvido desde lo privado. Sostuvo que la nota de su defendido Verbitsky es una nota muy amplia, es una nota muy importante, toca situaciones referidas a la política exterior, trata el tema de Rolón y de Pernías. Recordó lo que se intentó probar en esta nota, que las torturas de las que hablaba el Dr. Menem, no eran de ninguna manera las torturas a las que habían sometido a los detenidos, Rolón y Pernías. Dijo que la ESMA, la Escuela de Mecánica de la Armada, tal vez no haya sido lo peor, pero paradigmáticamente ha quedado como lo peor en la historia argentina.

Agregó que en la prueba acompañada - actas del Senado - , Pernías dijo: yo era operativo, era de inteligencia, manera eufemística de decir yo era secuestrador y torturador. Porque los operativos secuestraban y los de inteligencia torturaban, él tenía las dos condiciones. Las personas que Pernías y Rolón secuestraron y torturaron, en general, salvo en muy pocos casos, después de ser secuestrados, alojados en condiciones inhumanas de detención y torturados, fueron arrojados vivos al mar. Consideró que no se puede confundir una patada con esto. Afirmó que esto hay que recordarlo y que lo hizo muy bien Verbitsky, lo recordó, dio fuentes, lo explicó, y aceptó siempre el dolor del Dr. Menem, porque no es prensa amarilla. Explicó que la querella ha descontextualizado las frase por la que se agravia, lo hace siguiendo una estrategia, que le parece acertada, porque es la única manera de probar el dolo. Ya que el delito de injuria es un delito doloso. Como bien dice Zaffaroni, el dolo es la voluntad realizadora del tipo penal, es el fin de cometer un delito. Dijo que si se explicaba en qué contexto había dicho sus palabras Verbitsky, estaba muy claro que no era el tipo penal de injuria lo que él había querido realizar, él no había querido realizar el tipo penal de injuria, porque ciertamente lo que quería era informar. Informar a la sociedad, para que no se le aplicaran los usos del olvido. Afirmó nuevamente que la estrategia de la querella es acertada pero, la defensa tiene necesidad de hacerla conocer. Sostuvo también que el honor subjetivo requiere contumelia, y en el caso no se ha dado porque se ha hecho por medio de la prensa. Contraponiéndose a lo sostenido por la querella en el sentido de no hay interés público que justifique los dichos de Verbitsky, citó a Sebastián Soler, cuando en la página 187 de su tratado dice: "Frente al interés de los individuos de disfrutar de las ventajas del concepto social del honor, se encuentra la realidad del comportamiento del individuo, que puede estar en tan considerable discrepancia con aquél juicio, que el derecho no tenga interés ninguno en la tutela de un honor totalmente infundado, porque frente a ese interés es posible que prevalezca el interés social en desenmascarar al incorrecto". Sostuvo que aquélla fue la conducta de Verbitsky, quien desenmascaró al que mentía, desenmascaró al que quería justificar actos de gobierno - rechazados por la opinión pública - que esos actos le sirvieron para que su expulsión de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, para que Francia reabriera el juicio por el asesinato de las monjas francesas.

Volvió a citar a Soler: "El límite formal del interés del estado en la tutela del honor, puede ser más o menos amplio. En general, podrá decirse que la distinción entre los sistemas legislativos está en el carácter decisivo o no decisivo que se acuerde a la verdad. Es posible, en efecto, no considerar en ningún caso digno de tutela el honor sino en la exacta medida en que esa valoración corresponda a la verdad: frente al interés general del individuo de que su fama no sea objeto de censuras perjudiciales de parte de simples particulares, se declara la prioridad del interés social en que el deshonesto sea señalado". Sostuvo que esta cita de Soler es buena, es una vieja cita de Sebastián Soler, y que tiene que ver con otras citas que también hace en su libro, respecto a esta circunstancia. También leyendo a Soler dijo: "El primero de los casos de admisión de prueba de la verdad de la imputación es el que muestra con más claridad un ejemplo de esa contraposición de intereses, a la cual ya nos hemos referido, estimándola una de las características fuentes de limitaciones para la protección incondicionada del honor". Sostuvo que esto, de alguna manera, es lo que planteaba la querella, es decir, la sola palabra afectó el honor del presidente. "Es en este terreno donde se muestra eficaz la diferencia entre el honor real, sea objetivo y subjetivo, y el honor debido es decir, la medida de consideración realmente merecida por una persona. Aquélla protección cede ante una consideración evidentemente superior, debida al interés público.

Cuando entran en conflicto el respeto que normalmente se debe a la persona con el interés del estado en aquello que pueda afectar una función pública, prevalece exclusivamente la verdad". Dijo entonces que acá probaron la verdad. Nuevamente leyendo Soler dijo: "Esta manera de resolver el conflicto es característica de un estado democráticamente organizado sobre la base de la responsabilidad de los funcionarios y la libre crítica de los particulares sobre el desempeño de los encargados de la función pública. En este sentido, es significativa la modificación introducida por la legislación fascista italiana, por la cual se excluye la prueba de la verdad o la notoriedad del hecho atribuido. Ello no importa ciertamente, acordar preferencia a un valor social, como evidente equívoco dice la redacción de Rocco, pues el interés social verdadero no consiste en amparar y acorazar los defectos e incorrecciones de los funcionarios con la censura libre y veraz de los ciudadanos". Consideró que esta frase de Soler, que no es una frase moderna que es una frase antigua, que está mostrando en qué consiste este conflicto. Agregó que ya no haya dos derechos, los derechos humanos, como norma transnacional, son los que deben regir los destinos de la Argentina. Aclaró el Sr.

Verbitsky fue un paladín en la defensa de esos derechos, y el Sr.

Menem fue una víctima, aunque después intentó aplicar los usos del olvido. Recordó que las instituciones de derecho no son un regalo generoso de los poderes. Cada institución de derecho se ha generado por la lucha de los pueblos y el dolor de los hombres. Baste recordar el tema de los nobles en Inglaterra, para referirnos al Habeas Corpus.

El amparo, tan usado en Argentina, donde la gente se siente protegida por el mismo, fue producto de la revolución mejicana, nació en la Carta de Querétaro, una institución latinoamericana, y es una institución revolucionaria pero ¡ cuánta gente murió y luchó! para imponerlo. Puso de manifiesto la importancia de estas circunstancias.

Sostuvo que sino parece las instituciones son obra de los libros y que los hombres no son los actores que llevaron a que esas instituciones emerjan. El tema de los derechos humanos apareció en el mundo después de la segunda guerra mundial, lógicamente después de los ataques nazifacistas a la sociedad. Y como respuesta a las etapas de descolonización de los pueblos querían ser descolonizados. Recordó que la violación a los derechos humanos en Latinoamérica y en el Asia, provino de las luchas de liberación de los pueblos, como respuesta se violaron sus derechos humanos y como conquista de su lucha impusieron los derechos humanos. Destacó que el Pacto de San José de Costa Rica fue ratificado en el año 1983, es decir, justamente con el advenimiento de la democracia. Habló de la importancia de introducirlo en la Constitución Nacional. Es importante que todos sepamos que ese es nuestro reflejo, ese es nuestro espejo, que todos debemos respetar y garantizar los derechos humanos. Afirmó que, por supuesto, el estado tiene más obligación que otros. De la misma forma que las instituciones surgió la jurisprudencia. Destacó que no es casual que la doctrina de la real malicia en el caso Sullivan, se refiera a la lucha por los derechos civiles en la Alabama en la década del 60, se denunciaban las torturas y discriminaciones a que eran sometidos los negros. Esa jurisprudencia americana es la consagración de los derechos civiles del pueblo. Al referirse al Tribunal Europeo de Derechos Humanos citó el caso Lingens - un periodista denunció al canciller de Austria por apoyar a un ex-miembro de las SS.En el caso las palabra no fueron suaves. El periodista calificó al canciller como: oportunismo más detestable, inmoral y desprovisto de dignidad.

Al fallar dijo el Tribunal Europeo: "Los límites de la crítica permitida son más amplios, en relación a un político considerado como tal, que cuando se trata de un mero particular. El primero se expone inevitable y deliberadamente a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos y por ello tiene que mostrarse más tolerante." Sostuvo que esta es una interpretación acertada de la libertad de prensa Que no los casos son similares. Afirmó que la querella a pesar de sus dichos atacó la libertad de prensa. Al citar el caso Kimel aclaró que tampoco es un hecho casual. Sostuvo que la Sala VIa., hace muy pocos días, reconoció el valor de la prensa en el estado democrático, afirmó que, al recordar su juramento por el estatuto de reorganización nacional, uno de los camaristas hizo un mea culpa sobre su papel durante la dictadura. Explicó que era una investigación sobre la masacre de los sacerdotes palotinos y la conducta del Poder Judicial en la época de dictadura. Insistió entonces que las instituciones no serían tales, si no existieran los hombres que lucharon por ellas y que por eso se siente orgullosa de Verbitsky, de ser su defensora, porque es un hombre que siempre luchó por esto. Explicó que el Pacto de San José de Costa Rica, fue ratificado por la Argentina, con competencia plena. La competencia plena significa que acepta como doctrina obligatoria las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus opiniones consultivas. La Convención al permitir a los estamos miembros, y a los órganos de la OEA, solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al artículo 62, y ofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los estados y órganos, a cumplir y aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y sistema de sanciones, que caracteriza el sistema contencioso. Es decir que, además del artículo 62, se cuenta con esta opinión consultiva, donde se dice cuál es la doctrina obligatoria de los estados para interpretar los pactos. Que el estado debe respetar y garantizar; y en la Argentina el que aplica y garantiza y respeta es el Poder Judicial, porque si el Poder Judicial no respetara estos derechos, y aceptara el derecho interno como fuente contradictoria con el derecho internacional - como bien dicen en la causa Sofovich, en el considerando 14 colocaría en una gravísima posición internacional a la Argentina. Leyó luego parte de la Opinión Consultiva 3 del 83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

"El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión, comprende la libertad de buscar y recibir y difundir informaciones, e ideas de toda índole, esos términos establecen literalmente, que quienes están bajo la protección de la Convención, tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino la libertad y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, por tanto cuando se restringe la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que se está violando, sino el derecho de todos a recibir informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el art. 13 tiene un alcance y un carácter especiales, se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, esta requiere, por un lado que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar sus propios pensamientos, representa por tanto un derecho de cada individuo, pero implica también por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno". Dijo que igualmente debe tenerse presente lo señalando en el preámbulo donde los estados signatarios, reafirman su propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.

Estas disposiciones representan el concepto dentro del cual se deben interpretar las restricciones permitidas por el artículo 13. 2. Se desprende de la reiterada mención a las instituciones democráticas, democracia representativa, y sociedades democráticas, que el juicio sobre una restricción a la libertad de expresión, impuesta por un estado, es necesaria para asegurar uno de los objetivos mencionados en los literales a) o b) del mismo artículo,. tiene que vincularse con las necesidades legítimas de las sociedades e instituciones democráticas. Preguntó si no hay una necesidad legítima de esta sociedad, que lucha por la democracia, en poder descubrir la falacia de los dichos del Dr. Menem. Destacó que la Corte Europea de Derecho Humanos al interpretar el art. 10 de la Convención Europea, concluyó que necesaria, sin ser sinónimo de indispensable, implica la existencia de una necesidad social imperiosa, y para que una restricción sea necesaria, no es suficiente demostrar que sea útil, razonable u oportuna. Esta conclusión que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la necesidad, y por ende la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión, fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, dado este standard no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno, para que sean compatibles con la convención, las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos. Enfatizó que consideraba como mayor objetivo colectivo el que la sociedad conociera la falsedad del Dr. Menem, y que a través de ella intentó justificar un acto de gobierno, por demás reprochable. Explicó que la restricción debe estar proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese legítimo objetivo. Consideró que esta es la doctrina interpretativa en materia de derechos humanos y en materia de libertad de prensa. Sostuvo que esta era la discusión real, preguntando si podía el Dr. Menem, mezclar lo público con lo privado, atacar a la democracia, tratando de utilizar usos para que la sociedad olvide lo que pasó en este país. Aseveró que ni sus testigos lo desean, en alusión a lo dicho por el Dr. Taiana. Luego de manifestar que tenía un gran respeto por el mayor político argentino que fue Juan Bautista Alberdi, que era un luchador, relató que estuvo exiliado en Chile, y que allí tuvo defender a un periodista que estaba acusado por injurias, por haber atacado a funcionarios públicos.

Explicó que según sus biógrafos, el periodista había delatado, había descubierto también una mentira del gobierno chileno. "Esa delación dijo, no sólo era de interés directo y material para el Mercurio, sino que constituía también una especie de obligación y deber suyo el practicarla, pues un periódico como un diputado del país, tiene cierta investidura que lo faculta para delatar en nombre de la sociedad, cuya interés pretende servir, todos los actos que en el desempeña de la pública administración, se practican en perjuicio suyo. Adhirió plenamente a lo dicho por Alberdi, y sostuvo que, aunque sea un discurso decimonónico, en Argentina, todavía ser iluminista es ser revolucionario. Finalmente dijo que su defendido actuó ejerciendo legítimamente su derecho, y que si alguna interpretación dogmática se debe hacer es alguna causal de justificación. Pidió la absolución lisa y llana y las costas a la querella.

XI. Cuando se le concedió la palabra, antes de concluir la audiencia, el Sr. Sokolowicz dijo que no haría uso de ese derecho.

Por el su parte el Sr. Tiffenberg hizo una encendida defensa del derecho de libertad de prensa. Destacó que no existe una única verdad y que la función primordial de los medios de prensa en las sociedades democráticas es controlar y criticar el ejercicio del poder público. Sostuvo que este es el tema que se debatió en el juicio.

A su turno el Sr. Verbitsky afirmó que el asunto central del juicio eran las relaciones entre la prensa y el poder político. Explicó los motivos que lo llevaron a escribir y publicar el artículo cuestionado y recordó los testimonios que se produjeron en la Causa 13, así como el período en que el querellante estuvo en Las Lomitas. Se refirió al trato que le dispensa el Dr. Menem y agregó que, de la prensa, al querellante no le molesta la opinión sino la información. Finalmente sostuvo que pese a la reducción que hiciera la querella de su planteo inicial, no logró probar su tesis.

XII. Para una mejor comprensión de mi decisión, aclaro que primero he de explicar en qué forma entiendo que corresponde interpretar el objeto procesal de esta causa, en base al derecho que se aplica al caso. Luego analizaré el artículo en el que se encuentran los párrafos cuestionados por el querellante, para pasar después al estudio de las expresiones que fueran objeto del alegato.

a) Durante unas jornadas sobre derechos humanos, organizada por la Asociación Internacional de Mujeres Jueces ( Corrientes 1995), la Dra. Elisa Carrió, al hablar sobre el rango de ley fundamental de los tratados internacionales, a partir de la reforma constitucional de 1994, destacó que los jueces, al dictar sus sentencias, toman sus decisiones movidos por convicciones internas de toda índole, y no sólo en base a sus conocimientos técnicos de derecho. Comparto estos conceptos. Sería ilusorio pensar que los jueces pueden hacer abstracción de sus convicciones, que se plasman no sólo en sus sentencias, sino en su forma de vida y hasta en cómo dirigen las causas que en las que les toca conocer.

Particularmente, el haber vivido el período de la dictadura militar, desempeñándome ya como empleada de un Tribunal, forjó en mí un profundo respeto por los derechos humanos, que tengo en mira al momento de tomar mis decisiones, siempre fundadas en los principios que consagran.

Nadie discute hoy la jerarquía de ley fundamental de los tratados internacionales. El problema quedó resuelto a partir de la reforma constitucional de 1994. Como consecuencia de esto, el ejercicio de todo el poder público, incluido el Poder Judicial, está condicionado por el respeto y garantía de estos instrumentos. La violación de los tratados importa un supuesto de responsabilidad del Estado y una violación de la Constitución.

Son los Tribunales internos, los que deben velar para que las obligaciones asumidas por la Argentina en materia de derechos humanos, a través de los pactos signados, sean respetadas. El texto de estos tratados, debe aplicarse teniendo en cuenta la interpretación que sobre ellos realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "La labor interpretativa que debe cumplir la Corte en ejercicio de su competencia consultiva, busca no sólo desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos, sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los Estados miembros y a los órganos de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia"( Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-14/94, 912/94, P. 9).Así la Corte Suprema lo ha reconocido por primera vez en el caso "Ekmekdjian s/ Sofovich: "la interpretación del pacto debe, además, guiarse, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos".

El derecho de libertad de prensa y expresión está amparado por el art. 14 de la Constitución Nacional, el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Respeto de este derecho, en la opinión consultiva OC-5/85, del 13/11/1985, serie A, n° 5 la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo: "El art. 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole..." Esos términos establecen literalmente, que quienes están bajo la protección de la Convención tienen, no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de este individuo el que está violando, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas. De todo lo dicho, resulta que el derecho protegido por el art. 13 tiene un alcance y carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo;

pero implica también por otro lado, un derecho colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

Para que resulte operativa, la garantía de la libertad de expresión, en mérito a su carácter intrínsecamente democrático, al momento de dictar sentencia en causas sobre expresiones calumniantes o injuriantes, los jueces deben aplicar un criterio amplio, fundado en los principios de derecho internacional sobre derechos humanos.

Esto no significa sostener que estos derechos deben entenderse como absolutos, la misma Convención señala restricciones a la libertad de expresión ( Art. 13.2). Aunque con el alcance consagrado por el art. 30 del cuerpo legal citado, las restricciones "...No pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".

La jurisprudencia internacional ha desarrollado una posición preferencial a la libertad de expresión para los casos en que los términos cuestionados se dirijan a figuras públicas. Esta posición se funda en que la crítica a la actuación de los funcionarios resulta de importancia para la vigencia de las instituciones democráticas y porque además, cuando el destinatario voluntariamente se expone en forma pública, consiente en relegar su privacidad.

En el Informe Anual de la Comisión Americana de Derechos Humanos, OEA/ SER. L/V/II. 88 Doc. 9 rev. 17 de Febrero de 1995 P218, la Comisión dijo: "El tipo de debate político a que da lugar el derecho a la libertad de expresión generará inevitablemente ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están íntimamente vinculados a la formulación de la política pública. De ello se desprende que una ley que ataque el discurso que se considera crítico, de la administración pública en la persona del individuo objeto de esa expresión afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresión"... "El temor a sanciones penales necesariamente desalienta a los ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés público, en especial cuando la legislación no distingue entre los hechos y los juicios de valor. La crítica política con frecuencia comporta juicios de valor" (P.219).

Por su parte el Centro para los Derechos Humanos de Naciones Unidas reunido en Siracusa en 1984 concluyó: "...(un) límite a los derechos humanos sobre la base de la reputación de otros individuos no debe ser empleado para proteger al Estado y sus funcionarios de la opinión o críticas públicas".

Ignorar estos principios y opiniones antes aludidas violaría el principio de derecho internacional público "pacta sunt servanda" conforme lo sostuvo la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian c/ Sofovich" ya citado y en numerosos fallos posteriores:

"...Y en este sentido, el Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional no se vea afectada a causa de actos u omisiones de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte cuando pueda constitucionalmente evitarla".

Conforme a esta doctrina de la Corte es el mismo ejercicio de la actividad judicial, el que importa la responsabilidad internacional del Estado, sin que se requiera prueba de que el juez obró movido por mala fe o grave negligencia. Una sentencia dictada desconociendo el alcance de la libertad de expresión hace incurrir al Estado en responsabilidad internacional ( art. 29 C.A.D.H.).

En base la reseña de las normas internacionales que dejé hecha, aclaro que, he de aplicar a las cuestiones sometidas estudio, las normas del Código Penal, a la luz de estos principios.

b) El equilibrio entre la libertad de prensa y el derecho al honor y a la intimidad, ha generado numerosas polémicas que fueron resueltas con diversa suerte a lo largo de la historia de nuestra jurisprudencia. La explicación de las variaciones, a mi entender radica en que, la tan mentada neutralidad u objetividad de los jueces siempre es relativa. Creo que los jueces, en tanto personas de una raza determinada, participantes o no de una religión, un sexo determinado, así como nivel cultural, están inmersos en un contexto social al que no pueden ser indiferentes. Estos condicionamientos subyacen en sus decisiones, que en general condicen con el sentir de la sociedad en la que se desempeñan.

Para las normas constitucionales, la libertad de expresión supera el ámbito de los derechos individuales, configurando uno de los pilares básicos sobre los que se estructura la organización del sistema democrático constitucional, así lo ha señalado reiteradamente la C.S.J.N. ( conf,. Fallos 167:121; 248:291; 257:308, entre otros). Este Tribunal sostuvo: "Las libertad de expresión que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional contiene, según doctrina de esta Corte, la de dar y recibir información; y tal objeto ha sido específicamente señalado por el art. 13 inc. 1 de la /Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por la ley 23.054 y ratificada por la República Argentina el 5 de setiembre de 1984, que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y expresión, declara como comprensivo de aquélla "la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección".( 45.087- CS, 15- 1993 - Gutheim, Federico c/ Aleman, Juan (G.-556.XXIII-R.H.).En este marco la Corte sostuvo en el caso "Tavares, Flavio Arístides s/ calumnias e injurias" ( Fallos 315:1699) "...La libertad constitucional de prensa, al tener un sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa, ha de imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes, que impida la obstrucción o entorpecimiento de sus funciones esenciales....", "...La libertad de prensa tutela el derecho de publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque lo publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos..."(del voto disidente del Dr. Rodolfo C. Barra, remitiéndose a Fallos 257:308).

"...Cuando el órgano de prensa se limita a informar sobre los hechos como ocurrieron,...las dudas que eventualmente pudieran generase en la opinión pública sobre la conducta de sus protagonistas han de reputarse como consecuencias inmediatas y directas de los hechos propios y no de la acción de informar..."( Disidencia de los Dres.

Fayt y Barra en el fallo "Tavares, Flavio Arístides" de la C.S.J.N.).

c) Otra pauta de interpretación que he tenido en cuenta para el estudio de esta causa, es la que indica que las expresiones deben ser analizadas en el contexto en que se han proferido.

Así lo sostiene Genaro Carrió, cuando dice: "El lenguaje es la más rica y compleja herramienta de comunicación entre los hombres. No siempre, empero, esa herramienta funciona bien." (pág.

13)... "No es cierto que todas las palabras son usadas, en todos los contextos, para connotar las mismas propiedades.....el significado de las palabras está en función del contexto lingüístico en que aparecen y de la situación humana dentro de la que son usadas."(pág. 26)... "Es por ello que las palabras presentan esta característica de vaguedad potencial o textura abierta; y es por ello, también, que tal característica constituye, por decir así, una enfermedad incurable de los lenguajes naturales. Todas estas cosas tienen una enorme importancia para los problemas que los juristas analizan bajo el rótulo de "interpretación"...." (pág. 35).- ( Notas sobre Derecho y Lenguaje - Genaro R. Carrió, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976).

También sostiene Núñez: "...El valor significativo de las acciones y omisiones, como modos de expresar la injuria, es totalmente relativo. Depende, en primer lugar, de las ideas de cada época y lugar sobre los valores de la personalidad y su ofensa. En segundo lugar depende de las circunstancias de personas, lugar u ocasión; y, también, muchas veces, frente a medios expresivos susceptibles de ser usados con más de un significado, el valor depende del designio del autor...."( pág. 64). Alude a una cita de Carrara que dice : "...Pero no sucede lo mismo con las palabras: éstas tienen tanta elasticidad que a veces con la misma palabra se ofende seriamente el honor de un individuo, en tanto que con otras no se lo lesiona o, incluso, se hace su elogio. Esto depende del hecho de que toda palabra puede variar en el concepto que expresa según la ocasión o contexto del discurso....En el significado de las palabras no hay nada absoluto: ellas se informan y reciben su especial vida del contexto del discurso..." ( Carrara, Opuscoli, vol. III (3a. de.) ps.317 y 318.) ( Derecho Penal Argentino, R.C. Núñez, T. IV, Ed.Bibliográfica Argentina, Bs. As. 1964).

En el reciente fallo dictado en la causa "Kimel" de la Sala VIa. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, el Dr. Elbert sostuvo: "..."...Mi postura en este asunto, arranca de la convicción de que es preciso valorar en su contexto histórico retroactivo los hechos que investiga la publicación cuestionada por el querellante..."(voto del Dr. Elbert. C. 27.472 "Kimel, Eduardo G. p/ injurias, 19-11-96, Sala VIa. C.C.C.).

En el mismo sentido: "si bien la palabra "procesado" alude a una situación procesal distinta a la de mero denunciado, pues supone un estado de sospecha, es una voz técnica que, al igual que otras expresiones jurídicas carece de una orientación ofensiva inequívoca, pudiendo ser o no ofensiva a partir de su empleo, pero no exclusivamente por su empleo". "En la injuria no resulta decisivo que se diga lo que no es cierto, ya que puede injuriarse incluso diciendo lo que es cierto". (C.N.Crim., Sala I, c. 39.403, Vázquez Carlos E.", Rta. 26/11/91.

d) La querella sostiene que, en el artículo incriminado, se ventilan cuestiones privadas del Dr. Menem. Se refiere obviamente al período en que el nombrado estuvo detenido durante la dictadura militar[ consideré la prueba incorporada por lectura bajo el n° 3]. Ya al momento de ser detenido el Dr. Menem era una personalidad pública. Por esta razón, como bien lo relataran los testigos que depusieron, fue alojado en un lugar especial y recibió un trato diferente, aún de otros detenidos alojados en el mismo barco. Creo que no es posible sostener que este período de la vida del Dr. Menem, con todos los episodios que se puedan conocer, deba ser considerado de su vida privada. Por el contrario. Ninguna de las detenciones de aquélla época constituyen un asunto privado. Tanto la forma y las razones por las que se produjeron, como el trato que fuera dispensado a los detenidos, forman parte de la historia argentina. Son asuntos que merecen ser divulgados y conocidos por todos.

Sentado que, el entonces ciudadano Menem era una figura pública, le es aplicable el particular standard que la Corte ha reconocido para estos casos, en relación a las violaciones al honor.

Recientemente, en el fallo Morales Solá, la Corte ha explicitado los alcances que deben darse a la doctrina de la real malicia. Esta corriente doctrinal, que también fuera citada en otros fallos por el alto Tribunal, tiene como objetivo "...procurar un equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales afectados por comentarios lesivos a funcionarios y figuras públicas, e incluso a particulares que hayan intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información o de la crónica...Esta doctrina se resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria despreocupación sobre su veracidad...". Como bien sostuvo la querella este aspecto del fallo no resulta aplicable al asunto en trato, sin embargo, sí es ajustado al tema la referencia que se hace sobre el standard de los funcionarios públicos.

En relación con la protección de los derechos de las figura públicas, la doctrina ha señalado que, por la mayor facilidad que tienen éstas de acceder a los medios, así como por la exposición a la que voluntariamente se someten, sus actos se convierten en objeto de interés público.

Además, corresponde a la parte acusadora acreditar, mediante los medios de prueba pertinentes, que el imputado se desempeñó con malicia, y de este modo destruir el estado de inocencia de que goza toda persona sometida a juicio.

La querella se agravia de la selección de textos que hiciera el periodista. Una lectura completa del artículo demuestra que, lo se pretende es criticar el apoyo del presidente a los ascensos de Rolón y Pernías. Para ello se elige desmentir las afirmaciones de Menem sobre las torturas que sufriera. Esto se hizo remitiéndose, como figura en la nota, entre otras fuentes al libro "El Jefe" de Gabriela Cerruti [consideré las pruebas incorporadas por lectura bajo los n° 7, 8, 9, 10, y 11]. La elección de este libro - que relata la vida de Menem y que, por su notable circulación, se destaca sobre otros - no resulta arbitraria, sino apropiada y lógica [ consideré la prueba incorporada por lectura bajo el n° 17]. ¿cómo podría haberse hablado de algún período de la vida de Menem, sin tener en cuenta el libro en cuestión?. De este trabajo de Cerruti, la única parte que se refiere al encierro que sufriera Menem durante la dictadura, es el capítulo dos, y dentro de éste, las frases cuestionadas por la querella aluden directamente al trato que recibiera, y a su estado de ánimo durante el cautiverio. Creo que no haberlo considerado hubiera sido una omisión por parte de Verbitsky. Máxime si se tiene en cuenta que esta fuente, en este punto, ni en ningún otro, había recibido cuestionamiento alguno de parte del querellante que, aún cuando no hubiera leído el libro, pudo tener noticia de la obra, a través de otras publicaciones periodísticas, comentarios, del programa televisivo de Mariano Grondona u otros programas televisivos y radiales. A esto debe sumarse que el Sr. presidente cuenta con un nutrido grupo de asesores que le habrán de informar sobre las publicaciones que se refieren a él, y que, como ilustrara la testigo Cerruti, ella entregó el libro al Secretario de Medios de la Presidencia [ consideré las pruebas incorporadas por lectura bajo los n° 6,17 y 20].

e) Como ya dijera, en el artículo cuestionado, para criticar la posición presidencial de apoyo a los ascensos de Rolón y Pernías, y porque, refiriéndose a ese tema el mismo Dr. Menem habló a los medios periodísticos de las torturas que había padecido [consideré la prueba incorporada por lectura bajo el n° 12], el periodista Verbitsky sostuvo que Menem no había sido torturado. En su alegato la querella afirmó - teniendo en cuenta las declaraciones de los testigos que depusieron en la audiencia, y que acompañaron a Menem en su cautiverio -, que la situación en la que se encontraban era en sí misma una tortura [ consideré la prueba incorporada por lectura bajo el n° 14]. Es destacable en este aspecto el conmovedor relato del Dr. Taiana, y la distinción que sobre el punto hiciera el Dr. Vázquez.

Ambos se refirieron a lo riguroso de su prisión, y a las afrentas voluntarias y hasta involuntarias que debieron padecer. A criterio de los testigos y, como ya dijera, de la querella, esto constituye una tortura [ consideré la prueba incorporada por lectura bajo los n° 2, 3, 4, y 5]. Entiendo claramente las aseveraciones de los testigos, quienes hemos vivido la época de la dictadura sentíamos incertidumbre por nuestra propia suerte, aún cuando no estuviéramos detenidos [ consideré la prueba incorporada por lectura bajo el n° 19]. Por otra parte, me impresionó particularmente la referencia que hizo el Dr.

Taiana sobre el estado de preso, que se adquiere luego de dos años de detención. Conozco esa circunstancia, no por haberla padecido, sino a través de mi experiencia laboral que me ha demostrado, cómo luego de dos años de permanecer esperando una resolución judicial, los detenidos comienzan a manifestar signos clínicos de rechazo al encierro, y cómo, en muchos casos, hasta pierden su status familiar.

Pero el Dr. Menem, dijo haber sido torturado a propósito de los ascensos de Rolón y Pernías. Se estaba refiriendo a dos individuos que, como es de público conocimiento, formaron parte de la ESMA. Esto está corroborado en las presentes actuaciones por la documentación que remitiera el Senado de la Nación [ consideré la prueba incorporada por lectura bajo el n° 18].

Conforme el Diccionario de la Real Academia Española: "Tortura: desviación de lo recto, curvatura, oblicuidad, inclinación// grave dolor físico o psicológico infligido a una persona, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de ella una confesión, o como medio de castigo// cuestión de tormento// fig. dolor o aflicción grandes, o cosa que lo produce.". "Cuestión de tormento: Derecho. Averiguación, inquisición o pesquisa de la verdad que se practicaba dando tormento al presunto culpable inconfeso.".

Hablar de torturas y al mismo tiempo de Rolón y Pernías, no deja lugar a dudas, a mi juicio, sobre qué acepción de la palabra se está usando. Obviamente, a estos dos individuos no podría reprochárseles, solamente, las torturas en sentido figurativo a las que se refiere el Dr. Vázquez [ consideré la prueba incorporada por lectura bajo los n° 15 y 18].

Esta reflexión debe servir tanto para interpretar aquéllos dichos del presidente, como el artículo de Verbitsky.

De la lectura de los párrafos señalados por la querella, se desprende claramente que su autor tuvo en mira demostrar la falacia de los dichos de Menem al afirmar que había sido torturado.

Si bien no surgen de estos párrafos palabras en sí mismas ofensivas para el honor del querellante, claramente campea la idea de que, al hacer las declaraciones que el mismo artículo consigna, ha faltado a la verdad [ consideré la prueba incorporada por lectura bajo los n° 1 y 13].

A mi juicio, sostener que una persona ha faltado a la verdad resulta, objetivamente, lesivo para su honor. Sin embargo sostengo que limitar a esta interpretación el artículo, implica analizarlo fuera de contexto, y por tanto vulnerar su significación.

Reitero que se trata en la nota de una crítica a la decisión presidencial de proponer los ascensos de los marinos Rolón y Pernías, y que, procurando aclarar y fundar su postura sobre el tema frente a la opinión pública, el querellante afirmó públicamente haber sido torturado, pese a lo cual hacía la referida propuesta. Si esta es la explicación que el querellante dio a su iniciativa, -que recibió varias muestras de rechazo que, en parte, impidieron que el Senado aprobara las promociones [ consideré la prueba incorporada por lectura bajo los n° 12 y 18] - , entonces, la investigación que hiciera el periodista y que plasmara en su artículo, no resulta más que el ejercicio de un deber, cual es el de informar a la sociedad sobre asuntos de evidente interés público. De este modo afirmo que la finalidad de Verbitsky, al sostener que Menem faltaba a la verdad cuando decía haber sido torturado, es la de cumplir con el deber que le impone su profesión ( correlato del derecho colectivo a recibir información OC- 5/85), y por tanto, quien actúa en cumplimiento de un deber, no tiene en mira la realización del tipo objetivo del delito que se le imputa. Cuando la finalidad no es dolosa la conducta es atípica. ( art. 34, inc. 4* C.P.).

f)Tomando la línea argumental de la querella, voy a analizar específicamente, la frase : "lloraba como un maricón".

Del Diccionario de la Real Academia Española:

"Maricón: Vulg. Hombre afeminado, marica. ".t.c. adj//vulg. Invertido sodomita// insulto grueso que se usa con o sin su significado preciso." Desde ya adelanto que considero que llorar no es una reacción vedada a sexo alguno. Niego la veracidad de la frase que dice: "Los hombres no lloran". No pienso que el llorar pueda ser considerado privativo de las mujeres ni de los homosexuales. El llanto, ya sea de dolor, de aflicción, o alegría, es una forma de expresar emociones, inherente al ser humano. ¿quién podría sostener que un padre que llora conmovido al ver egresar a su hijo de la escuela primaria, o protagonizando algún acto considerado hito en la vida del ser humano, pone en crisis su sexualidad por esta actitud? Nadie. En base a esta reflexión es que sostengo que la palabra "maricón" utilizada comparativamente para dar idea de cómo se llora, no alude a la sexualidad de quien se habla, sino que debe ser entendida en otro sentido. En el sentido que le ha dado la defensora Oliveira al comenzar su exposición, es decir como falto de coraje, o acobardado.

Nuevamente el diccionario citado nos dice:

"Cobarde: Pusilánime, sin valor ni espíritu. ".t.c.s.//hecho con cobardía.".

Por otra parte, en el libro de Gabriela Cerruti se consigna que esta frase proviene de Lorenzo Miguel y, en el mismo capítulo, se dice que éste se destacaba por la bravura con que se enfrentaba a los carceleros durante el encierro. Obviamente, una correcta lectura nos debe convencer de que esta frase, en boca de esta persona, se está refiriendo al ánimo del Dr. Menem durante su cautiverio, y no a sus inclinaciones sexuales.

En esta frase, que Verbitsky reproduce del libro de Cerruti, a la que por las razones que antes explicara, le adjudico la significación de presentar al querellante como cobarde, considero que se han reunido los elementos típicos, objetiva y subjetivamente que satisfacen el tipo de la injuria. Así, adjudicarle a otro cobardía afecta su honra y es bastante para desacreditarlo frente a terceros.

Al respecto dice Núñez: "...La injuria es un ataque a la honra y al crédito de otro. La injuria es, de esta manera: a) Una ofensa a la honra, vale decir una violación al derecho de la persona de exigir que se respete su personalidad según las cualidades que ella se asigna .

Lo ofendible es, en estos casos, el honor subjetivo, el que se sustenta en la propia estimación. B) O la injuria es una ofensa al crédito, esto es, una violación al derecho de la persona de exigir que no se incite a los terceros a formarse una mala opinión sobre su propia personalidad (crédito, fama o reputación). Lo lesionable en este caso es el honor objetivo, ( pág. 57)...La injuria, como deshonra o como descrédito, es siempre una conducta significativa de desmedro para las calidades estructurantes de la personalidad. (Pág.

58).

Siguiendo, Núñez sostiene que: "...El Código no excusa,...,al que reproduce o publica la ofensa bajo el pretexto de que otro es el autor de ella, sino que lo responsabiliza como autor al agente....(pág.158)...Se trata de un delito doloso. El dolo tiene la misma estructura que el dolo de la calumnia o injuria en general...El autor debe reproducir o publicar la ofensa conociendo su carácter...Con arreglo al articulo 113, para el propietario del periódico o director no rige una responsabilidad objetiva, sino que debe probarse su dolo,...(pág. 159). ( Derecho Penal Argentino, R.C. Núñez, T. IV, De. Bibliográfica Argentina, Bs.As., 1964).

A la luz de estas importantes opiniones, leída nuevamente la frase, se torna evidente que la reproducción que hace Verbitsky resulta útil para reforzar la idea central del artículo cuestionado. A mi juicio, esta inclusión, - con la que se propone enfatizar y probar lo que se viene afirmando - , si bien puede encuadrar en el tipo de la figura por el que se querella, halla justificación en el derecho del periodista de informar - echando mano de todos los medios documentales y testimoniales a su alcance - y, en derecho de la sociedad de ser informada. Es claro para mí que el autor no pudo ignorar la carga agraviante del término "maricón" que usara, pese a lo cual, estimo que consideró su conducta justificada en base al derecho de libertad de expresión y al interés público del asunto.

Así, Zaffaroni sostiene: "La finalidad justificante, que se asienta sobre el conocimiento del tipo ( o situación) objetiva de permisión, funciona como un elemento subjetivo que excede al dolo del tipo subjetivo prohibitivo." ( Tratado de Derecho Penal- Zaffaroni, Tomo III, pág.579,Ed. Ediar, Bs.As. octubre 1987). Respecto del legítimo ejercicio de un derecho, Zaffaroni nos dice: "...a) La naturaleza de los tipos permisivos es clara: si confieren permisos, están reconociendo o creando derechos. Un sujeto tiene derecho a realizar un tipo permisivo y si no lo realiza no sucede nada de relevancia jurídica. En síntesis, las causas de justificación son ejercicio de derecho. De allí que el ejercicio de un derecho del art. 34 inc. 4 sea la fórmula general de las causas de justificación: todos lo demás son sólo casos particulares de justificación.-..."(pág. 581). La conducta justificada no es delito.

XIII. Las apreciaciones que hice en el considerando anterior, son íntegramente aplicables respecto de la situación procesal de los querellados Ernesto David Tiffenberg y Fernando Rubén Sokolowicz.

XIV. En razón de cómo se resuelve, las costas serán a cargo del querellante, conforme lo establece el art.531 del C.P.P.

XV. A fin de regular los honorarios profesionales de los Dres. Carlos Fontán Balestra y José María Figuerero, tengo en cuenta, el excelente trabajo realizado, la índole del asunto y las partes involucradas, el resultado obtenido y las demás pautas mensurativas que establece el art.6 de la Ley 21.839 y su modificatoria Ley 24.432.

XVI. A fin de regular los honorarios profesionales de la Dra. Alicia Oliveira, tengo en cuenta su excelente desempeño, los trabajos realizados, el carácter del asunto y de las partes, el resultado obtenido, así como las demás pautas mensurativas que marcan las Leyes 21.839, art. 6 y 24.432.

XVII. Para regular los honorarios profesionales del Dr. Pablo Miguel Jacoby, considero la excelente labor desempeñada, la índole del asunto y el carácter de las partes involucradas, el resultado obtenido, y las demás pautas mensurativas que fija la Ley 21.893, art. 6 y su modificatoria Ley 24.432.

Por ello, de conformidad con lo dispuesto por el art. 399 y 409 del C.P.P., FALLO: I. ABSOLVIENDO de culpa y cargo a los Sres.

HORACIO VERBITSKY, ERNESTO DAVID TIFFENBERG y FERNANDO RUBEN SOKOLOWICZ, de las demás condiciones personales ya reseñadas, en orden a los delitos de injurias y reproducción de injurias ( art. 110 y 113 del C.P.), por los que fueran traídos a juicio en esta causa n° 41.118 del Registro de la Secretaría n° 57, de este Juzgado Nacional en lo Correccional n° 7.

II. COSTAS a cargo del querellante CARLOS SAUL MENEM ( arts. 530 y 531 C.P.P.).

III. Tener presentes las reservas efectuadas por la querella y la defensa.

IV. REGULANDO en forma conjunta los honorarios de los Dres. Carlos Fontán Balestra y José María Figuerero, en la suma de Pesos Doce mil ( $ 12.000.-).

V. REGULANDO los honorarios de la Dra. Alicia Oliveira, en la suma de Pesos Ocho mil ( $ 8.000.-).

VI. REGULANDO los honorarios del Dr. Pablo Miguel Jacoby, en la suma de Pesos Veinte mil ( $ 20.000.-).

Las partes quedan notificadas con la lectura de la presente, tómese razón, y oportunamente archívese.-