Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-29


TS07D44159 SENTENCIA DEFINITIVA N°: 44159 CAUSA N°: 167/09 - SALA VII - JUZGADO N°: 65 En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de 2.012, para dictar sentencia en estos autos: "FELICI, ROMINA SOLEDAD c/ ACTIONLINE DE ARGENTINA SA. y otro s/ Despido", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I.- Las partes recurren disconformes con distintos aspectos del fallo de grado que, en lo principal, hizo lugar a la demanda entablada con invocación de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo. También recurre el Sr. perito contador porque considera insuficientes sus honorarios.

RECURSO DE LA CODEMANDADA ACTIONLINE DE ARGENTINA SA. II.- No resiste el menor análisis el argumento de la quejosa relativo a que habría "puesto a disposición" el certificado de trabajo, puesto tal circunstancia es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo e impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación, pues ésta no se consignó previo a la iniciación del litigio -art. 386 del Código Procesal- (en sentido similar, esta Sala en autos: "Gorriz, Susana Magdalena c/ Epitecnica S.R.L. s/ Despido", S.D. 36.567 del 27.3.03).

Por su parte, al momento en que se acompañó a autos la documentación en cuestión con el responde, se encontraba ampliamente vencido el plazo de 48 hs. conferido en la norma para su entrega a contar a partir de la recepción del requerimiento (art. 80 cit.).

He sostenido antes de ahora que: "el mero hecho de haber "puesto a disposición" la documental pertinente, no exime al empleador de cumplir con la obligación impuesta a su cargo legalmente, ya que ésta debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación (48 hs.), que no es sino un plazo en el cual, razonablemente, pudo haber demorado su confección. Tal obligación no depende de que el propio trabajador se apersone en la sede de la empresa, toda vez que -si ello no ocurriese- el empleador bien puede consignarla judicialmente..." (v. de esta Sala los autos: "MARTÍNEZ, MARCELO GABRIEL c/ GUÍA LABORAL S.R.L. s/ Despido" 40.120 del 18.05.07).

III.- No es atendible el pedido de ambas codemandadas de que se descuente de la condena la suma correspondiente a la multa prevista en el art. 2º de la ley 25.323, toda vez que -en el caso de autos- se aprecian cumplidas las exigencias previstas en el norma: 1) la recurrente fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto (v. despacho telegráfico fs. 64); y 2) la trabajadora se vio obligada a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta reticente a abonar dichos conceptos asumida por la accionada (en igual sentido, esta Sala en autos: "Parra, María Gabriela c/ Siembra AFJP SA s/ Despido", S.D. 37.090 del 29.10.03).

RECURSO DE LA CODEMANDADA TELEFONICA DE ARGENTINA SA.

IV.- La accionada se agravia de la decisión de grado en la cual se la condenó a responder, en forma solidaria e ilimitada, por las obligaciones laborales y previsionales devengadas como consecuencia del contrato de trabajo entre la actora y la titular del contrato de trabajo, en los términos de lo prescripto en el art. 30 L.C.T., al haber sido la dependiente derivada por su "empleadora" Actionline de Argentina S.A. para atender los llamados de clientes de Telefónica de Argentina S.A., y así vender sus productos y servicios.

Comparto la conclusión a la cual ha arribado el "a quo"; en efecto, tal como ha expresado Roberto García Martínez en su medular estudio "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" (ver, la obra citada de la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la L.C.T., trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:

a)	El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

b)	Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.

Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.

Considero como Justo López, que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también las actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente al establecimiento, quedando solamente excluidas las actividades extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos "normal y específico"; normal es lo que sirve de cartabón o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente.

Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: "Según la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a las obras o servicios propios de la actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de ´propia actividad´. Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido realizarse directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial".

Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros.

En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista.

Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o explotación. Justo Lopéz indica que debe entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad.

Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo como empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento (en igual sentido, v. de esta Sala, los autos: "Fariello, Blanca María C/ Asoc. Francesa Filantrópica Y de Beneficencia Hospital Francés S/ Despido"; S.D. N° 41.643 del 26/3/09). Por todo lo expuesto, propongo que se confirme el fallo en estos aspectos.

RECURSO DE LA PARTE ACTORA.

V.- La recurrente solicita el incremento de la condena con motivo de haber sido discriminada en la oportunidad de su eyección, tornándose así de aplicación lo normado en la ley 23.592.

En primer lugar, se observa que no hay en el despacho rescisorio (v. fs. 63) mención alguna por parte de la principal que invoque causal o motivo por el cual optó por romper el ligamen que lo vinculaba con la trabajadora, lo que me lleva a pensar que el caso de autos merece a efectuar un análisis mas detenido acerca de cuál fue el verdadero motivo de la ruptura, y para ello, me remito a las circunstancias que rodearon al episodio desde lo fáctico, pues -adelanto- pueden existir elementos que estuvieron presentes al momento de adoptar tal decisión y no estén claramente visibles en el acto consumatorio de la ruptura.

A tal efecto, me detengo en la lectura de los testimonios rendidos en la causa (v.; Carrera, fs. 147; Mastandrea, fs. 149; Fernández, fs. 156 y Lescano, fs. 170) quienes en forma clara, conteste y concordante, señalar que la actora formaba parte de una especie de agrupación gremial denominada "La Chispa", en la cual la trabajadora tenía una intensa actividad de esa índole, consistente en repartir información a través de volantes y boletines para conseguir mayores beneficios laborales o bien para llegar a obtener el encuadramiento legal de los telefónicos, y que todos los que la conformaban fueron despedidos, siendo así -en mi entender- ilustrativos sobre cuál fue el verdadero motivo que llevó a la empresa a prescindir de los servicios de la trabajadora (art. 90 de la LO). Discrepo, entonces, con la solución brindada en grado, pues no hay objeción jurídica en el hecho de que los testigos expresen parte del conocimiento que tuvieron de los episorios por "oidas": debe tenerse especialmente en cuenta que para la prueba del acto discriminatorio no es necesario una demostración especial o acabada, ya que la misma sería dificultosa o imposible, siendo suficiente lo que algunos autores alemanes denominan "haz de indicios".

De esta manera, soy de la opinión de la empleadora era quien, en el caso, se encontraba en mejores condiciones de acreditar cuál fue el motivo real para despedir a la dependiente, se entiende, alguno distinto del referido por los declarantes (su desempeño gremial), poniendo así de relieve el objeto de la figura extintiva que considerare aplicable. Nada se ha demostrado al respecto.

Para mejor fundamentación de lo dicho, basta recordar la doctrina de la carga probatoria dinámica que establece que la obligación de probar le incumbe a quien esté en mejores condiciones de hacerlo (v. de esta Sala, en autos: "Delgadino, Gustavo Rubén C/ Socorro Medico Privado S.A. S/ Despido"; S.D. 37.452 del 16.04.04).

Tengo por probado, entonces, el presupuesto fáctico invocado inicialmente relativo a que el despido tuvo connotaciones de discriminación (art. 377 y 386 del C.P.C.C.N.).

Con relación al perjuicio sufrido ante este tipo de actos, comparto la opinión de que "el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente... (que) tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños"(v. Goldenberg, Isidoro H.; en: "El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo", en "Daño Moral", pág. 265 "Revista de Derecho de Daños", Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999).

Carlos A. Ghersi, en el libro primeramente citado, pág. 58, destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968, a partir del riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que "esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez".

Por otra parte, Jorge Mosset Iturraspe propone la sustitución del concepto de "daño moral" por el "daño a la persona", de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: "Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona", en loc. Cit. pág. 7 y ss).

La irrupción de los Derechos Humanos a partir de la posguerra de 1945 hizo sentir su creciente influencia en el Derecho Universal, comprendido nuestro país, que en la Reforma Constitucional de 1994 incorpora a la Ley Suprema " la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", cuyo Art. V dispone que "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar"; "la Declaración Universal de Derechos Humanos", cuyo artículo 2º - 1 reza: "Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición", y otras normas de específica aplicación al sub lite (Art. 75, inc. 22, C.N.).

La propia Corte Suprema expresó, aún antes de la Reforma Constitucional que: "El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste" (Autos: "Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID:"Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos" 16/VI/88).

Ya la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", aprobada en 1948, destaca que los derechos esenciales del hombre...tienen como fundamento los atributos de la persona humana", y en su artículo V impera que: "Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida familiar".

Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los artículos 1.072, 1.078 y 1.109 del Código Civil, aún con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral (El Derecho, 29-07-80).

A fin de determinar la cuantía del resarcimiento solicitado, destaco que "la valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad" (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17-VIII-97: "Sandez, Marta Susana C/ Consejo Federal de Inversiones S/ Empleo Público"), por lo que estimo justo fijarlo en la suma de $ 6.000 -SEIS MIL PESOS- sustentado jurídicamente en las previsiones de la ley antidiscriminatoria Nro. 23.592 (cfme. art. 163 y 165 del C.P.C.C.N.).

VI.- En cuanto a las restantes consideraciones, destaco que -tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: "Paz, Juan Carlos c/ Transportes Juan Ariel S.R.L. y otro s/ Despido"; S.D. 36.877 del 17.7.03).

VII.- La tasa de interés cuya aplicación se dispuso en el fallo de grado se ajusta a lo dispuesto en el Acta Nº 2.357, conforme Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 y es aplicada en particular por esta Sala ya que, en la especie, estado actual y trámite que precede el recurso, se adecua -como tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve -cfr. art. 622 del Código Civil- (v. de esta Sala, entre muchos otros, "Gambarte, Marcelo Aldejandro c/ BVA S.A. s/ Despido", S.D. 39.149 del 20.4.06).

VIII.- No veo motivos para alterar lo decidido en el fallo de grado en materia de costas, porque el principio general que consagra el art. 68 del Código Procesal "...encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota; quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho" C.S.J.N. 314:1634, Nov. 26-1.991, en "Confederación General de Empleados de Comercio y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social", Rev. Doctr. Judicial, año VIII, Nº: 55 del 16.12.92). Y en el caso, no se aprecia configurado tampoco ningún supuesto de los de excepción previstos en el segundo párrafo de la norma citada (esta Sala, entre muchos otros, en: "Curti, José Luis c/ Pomilio, Jose Luis y otros s/ Despido"; S.D. 38.983 del 6.02.06).

Propicio, en consecuencia, la modificación parcial del fallo en el sentido que dejo explicitado y elevar la condena de grado a la suma de $ 17.181,28 (DIECISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS), mas intereses. IX.- Sobre la base de los trabajos efectivamente realizados por los profesionales intervinientes, opino que -por aplicación de los porcentajes regulados en su favor- sus honorarios son adecuadamente retributivos, por lo que propongo su confirmación, con la salvedad de que deberán aplicarse sobre el nuevo monto de condena mas intereses (art. 38 de la ley 18.345 -modificada por ley 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).

En relación al agravio vertido por la demandada en cuanto a que los porcentajes de honorarios regulados por la "a quo" superarían el tope previsto del 25% del art. 8 de la Ley 24.432, debo señalar que -sin bien en casos anteriores me he pronunciado en sentido favorable a la validez de dicho texto legal- un nuevo y detenido análisis de la cuestión, me lleva a votar en un sentido distinto.

En tal sentido, adhiero a los términos vertidos por la Dra. Beatriz I. Fontana en su medular voto del fallo "Chamorro, Gabriel Esteban c/ Rigolleau S.A. y otro s/ Accidente Acción civil", del registro de la Sala VI, S.D. 62.092 del 30.6.10, cuyos términos hago propios.

No soslayo que no se ha planteado oportunamente un pedido de inconstitucionalidad de la norma aludida por parte de la reclamante. Sin embargo, resulta obvio expresar que la Constitución Nacional, arquitrabe del sistema jurídico de la República, forma parte de éste, desde dentro y no desde fuera del mismo.

Todo lo cual conduce -como corolario- a considerar que su vigencia no puede quedar librada a la invocación de las partes, sino por el contrario, que lo jueces, como supremos guardianes de esa Ley Cimera, tienen, ante todo, la obligación de cotejar la normativa que aplique, con lo principios establecidos en ésta, para asegurar su preeminencia.

Si el derecho es un sistema en el que las normas de menor jerarquía se supeditan a las superiores, escaparía a la razonabilidad el que pudiera practicarse un corte horizontal del ordenamiento jurídico inmediatamente debajo de la Constitución, que trajera como resultado la aplicación de una norma de menor jerarquía, soslayando la de máxima relevancia, pretexto que su aplicación no fue pedida por alguna de las partes.

El viejo principio: "Iura novit curia" no puede detenerse, precisamente, frente a la Constitución, por cuya efectiva vigencia deben velar los jueces, como obligación primordial. Ello constituiría un valladar inadmisible a la luz de la Propia Ley Cimera, y tampoco, encontraría fundamento en disposiciones procedimentales, teniendo presente lo dispuesto por los Arts. 34, inciso 4º y 163, inciso 6º del Código Procesal Civil y Art. 260, regla 4ª., letra "f" del Cód. Proc. Penal. En buena hora la Corte Suprema ha marcado rumbo en esa dirección, "Legibus solutus".

Hace años que nuestra Corte ha superado el criterio restrictivo en lo que se refiere a la admisibilidad del control de constitucionalidad de oficio, y lo ha hecho en forma rotunda a partir del fallo dictado el 19/8/2004 en la causa "Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación BCRA) s/Quiebra", como lo destaca Mario Masciotra en su reciente obra "El Principio de Congruencia en los Procesos Civiles, Patrimoniales y de Familia, Laborales y Colectivos Ambientales", página 122 y ss., Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010.

El mismo Autor comenta: "La Corte federal, en su carácter de intérprete final de la ley fundamental ha asumido un real Poder del Estado, pues no debe dejarse en manos del planteo de litigantes, la instancia del control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico." Y añade: "Sostenemos que la imposibilidad del juez de censurar en un caso concreto la aplicación de ciertas normas antes una manifiesta e inconciliable contradicción con las disposiciones constitucionales, por no haber mediado previa petición de parte en tal sentido, constituye una reprochable abdicación de la potestad jurisdiccional" (Mario Masciotra, op. Cit., pág. 128).

Es pertinente acotar, asimismo, que no resulta compatible con la restringida "disponibilidad" de las partes propia del Derecho Laboral, admitir que la Constitución no predomine sobre normas incompatible con ella, salvo pedido expreso de los litigantes. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1° y 8° de la ley 24.432 de oficio, y así doy mi voto (en igual sentido, v. de esta Sala, los autos "Tula, Ana M. c/ Kraft Foods S.A. s/ Despido" S.D. 43.620 del 9.6.11).

X.- De tener adhesión mi voto, propongo que las costas de alzada sean soportadas por las codemandadas en forma solidaria (art. 68 del C.P.C.C.N.) y regular los emolumentos de alzada a favor de los profesionales intervinientes por las partes intervinientes por la actora en el 35% (TREINTA Y CINCO POR CIENTO) y de los demandados en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen (art. 14 ley 21.839).

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS:

La actora invocó que el despido obedeció lisa y llanamente a una actitud discriminatoria por las tareas gremiales que realizaba, y de ello no tengo la menor duda.

En relación a este tema, he tenido oportunidad de señalar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección contra el despido arbitrario. En orden a ello, se ha elaborado una doctrina que quedó plasmada en la Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, que dispone una reparación tarifada que se presume abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber ocasionado la decisión rescisoria. La consecuencia del despido sin causa es la indemnización tarifada que conlleva una función reparatoria.

Pero el ordenamiento legal argentino también contempla indemnizaciones agravadas en razón de actos discriminatorios por los cuales están condicionadas y se elevan cuantitativamente sobre la indemnización pura y simple.

Tanto la indemnización pura y simple por despido arbitrario, como las agravadas previstas en el ordenamiento laboral son indemnizaciones tarifadas, donde se tiene en cuenta el salario, la antigüedad y en su caso la existencia de la condición que radica en la presunción legal (despido por maternidad, por matrimonio, etc.).

No obstante, si la acción que el trabajador ha de intentar se basa en la Ley 23.592, ya nos apartamos de la tarifa y el discriminador será obligado, a pedido del damnificado, a reparar el daño moral y material ocasionado, lo que nos remite directamente a los parámetros del Código Civil, y dicha reparación será efectuada por el Juez sobre la base de los elementos que se aporten en el proceso (ver mi trabajo "La indemnización pura y simple ante el despido arbitrario y la indemnización por discriminación en la legislación a la que puede acceder el trabajador", publicado en Errepar - DLE - Nº 221- Enero/2004 - T XVIII).- Señalé también que, procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar; tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.

Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. (ver trabajo completo "La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana", publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, enero/2007).

Y bien, a mi juicio existen en autos indicios de que el actor ha sido despedido en virtud de la actividad "gremial" que venía desempeñando, tal como lo indican los testimonios reseñados.

Dice Hernando Devis Echandía en "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo 2, que la voz latina "indicium" es una derivación de "indicere" , que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que exista entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con esto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.

En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio.- En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601).- Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales "para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en "Barbe, José María c/ Metrovías SA", sent. 36.961 del 17-09-03; "Rybar, Héctor Hugo c/ Banco de la Nación Argentina", sent. 40.175 del 08-06-07).- En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios.- Ella misma es quien debió demostrar que el despido de la actora, no obedeció a su actividad sindical y no lo ha hecho. Es más, en el propio telegrama disolutorio indicó que lo despedía sin causa.

Es decir, la demandada no logró demostrar que no discriminó al actor.-	Por otra parte es bueno recordar que más allá de la actividad del representante legal, con protección especial, todo trabajador tiene derecho a la defensa de sus derechos, a organizar su sindicatura que lo nuclee con sus compañeros, etc.	Por consecuencia, considero que el actor resulta acreedor de una reparación, con fundamento en el art. 1º de la ley 23.592, así lo voto.- LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA: No vota (art. 125 ley 18.345).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, El Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo recurrido y elevar la condena a la suma de $ 17.181,28 (DIECISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS), mas intereses. 2) Confirmar lo demás que ha sido materia de recurso. 3) Mantener los honorarios fijados en grado, que deberán aplicarse sobre el nuevo monto de condena mas intereses. 4) Costa de alzada a las codemandadas en forma solidaria. 5) Fijar los emolumentos de alzada a favor de los profesionales intervinientes por la actora en el 35% (TREINTA Y CINCO POR CIENTO) y de los codemandados en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) de lo regulado, para cada una de ellos, por su actuación en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.