Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-10-02


Buenos Aires, 2 de octubre de 2008	Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. Aguas Argentinas S.A., concesionaria del servicio público de provisión de agua y desagües cloacales, interpuso una demanda (fs. 170/206 autos principales) dirigida a que se declare la nulidad de la resolución nº 2514/SHyF/04 por la que "se rechaza la impugnación presentada oportunamente (...) contra la pretensión del GCBA de gravar la ocupación del subsuelo que realiza Aguas Argentinas S.A., con cañerías para la prestación del servicio concesionado". Señaló que el GCBA le intimó el pago $ 18.249.788 en concepto de capital y $ 9.672.388 por intereses correspondientes al gravamen previsto por el art. 276 CF (t.o. 2004) por el uso y ocupación de espacios públicos por los períodos fiscales 1998 (1º a 4º trimestre); 1999 (1º a 4º trimestre), 2000 (1º a 4º trimestre), 2001 (1º a 4º trimestre), 2002 (1º a 4º trimestre), 2003 (1º trimestre). Posteriormente, el GCBA remitió a la actora los certificados de las cuotas 2° a 4° del 2003 y 1° a 3° del 2004, por un monto de $ 5.214.228 La actora tachó de inconstitucional el tributo exigido por vulnerar las reglas federales que regulan la prestación de los servicios públicos de agua potable y cloacales, lo establecido en el contrato de concesión (leyes 13.577 y 23.696 y decs. 999/92 y 787/93), y el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, en cuanto establece la libre ocupación del espacio para el desarrollo de su actividad interjurisdiccional sin cargo alguno.

Con la demanda solicitó, además, una medida cautelar para que el GCBA se abstenga de reclamar por cualquier vía la supuesta deuda, hasta tanto se decida la cuestión de fondo.

2. La jueza de primera instancia con fecha 25 de febrero de 2005 (fs. 246/249, autos principales) hizo lugar a la medida cautelar solicitada y fijó como contracautela una caución real equivalente al 10% de las sumas reclamadas por el GCBA, que fue satisfecha mediante un seguro de caución por la suma de $ 4.300.000 (fs. 254/256, autos principales).

El GCBA apeló la medida (fs. 268, autos principales) y expresó agravios (fs. 275/288 vuelta, autos principales), que fueron contestados por AA (fs. 311/331 vuelta, autos principales).

Con copia de las actuaciones reseñadas se formó el incidente de apelación (EXP 13.652/1), elevado a la Cámara de Apelaciones.

3. Sin perjuicio de ello, en los autos principales AA amplió la demanda y el pedido de medida cautelar el 23 de mayo de 2005 (fs. 348/349 vuelta, autos principales) en relación a la posiciones 4 de 2004 y 1 de 2005, por una suma total de $ 1.807.598. Por otra presentación efectuó una nueva ampliación, de fecha 21 de noviembre de 2005, en relación a la boleta correspondiente a la cuota 2° de 2005, por la suma de $ 869.037,50 (fs. 369/370 vuelta, autos principales).

4. La jueza de primera instancia, el 7 de febrero de 2006, extendió la medida cautelar ordenada a los períodos correspondientes a las ampliaciones de demanda, bajo caución real equivalente al 10% de las sumas reclamadas por el GCBA (fs. 378/379 vuelta, autos principales), rendida por AA mediante un seguro de caución por la suma de $ 4.600.000, mediante el cual cubría las contracautelas exigidas en ambas decisiones (4.300.000, primero y 300.000, luego; ver fs. 381 y vuelta, autos principales).

El GCBA apeló la ampliación de la medida cautelar (fs. 403, autos principales) y fundó el recurso (fs. 406/421 vuelta, autos principales). AA contestó el memorial de agravios (fs. 430/449 vuelta, autos principales). La causa se elevó a la Cámara de apelaciones el 6 de julio de 2006 (fs. 451 y vuelta, autos principales).

5. Ante la alzada, la parte actora denunció -el 21 de julio de 2006 (fs. 457 y vuelta, autos principales)- que el 28 de abril de 2006 solicitó la apertura de su concurso preventivo y que el 24 de mayo de 2006 el Juzgado Comercial Nº 17, Secretaría nº 24 del Poder Judicial de la Nación admitió la apertura. A raíz de ello, y con sustento en lo dispuesto por el art. 21 de la ley n° 24.552 (modificado por ley n° 26.086) solicitó que se declare abstracta la apelación del GCBA contra la sentencia que concedió la medida cautelar por los períodos 4 del 2004 y 1 y 2 del 2005 "dado que se encuentra suspendido el trámite de la ejecución por las razones antes expuestas [apertura del concurso], con lo cual la medida cautelar deviene innecesaria. Asimismo, solicito la devolución de la póliza de caución".

Corrido traslado de la presentación, el GCBA consideró que se trataba de un desistimiento de la medida cautelar y solicitó que se impongan las costas al desistente (fs. 461/463 vuelta, autos principales).

6. Entretanto, en el incidente formado con la apelación de la sentencia de primera instancia del 25 de febrero de 2005 (ver punto 2 precedente) la Sala I de la Cámara de Apelaciones resolvió con fecha 27 de junio de 2006: "1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido y, en consecuencia, suspender la ejecución del acto impugnado respecto de las posiciones correspondientes al año 2003 (1º a 4º trimestre) y 2004 (1º a 3º trimestre). 2) Revocar la resolución recurrida respecto de las restantes cuotas (períodos 1º a 4º de los años 1998 a 2002). 3) Modificar la contracautela dispuesta por la a quo fijando una caución real de pesos tres millones ($ 3.000.000). 4) Atento el modo en que se resuelve, imponer las costas en un 75% a cargo de la actora y un 25% a cargo de la demandada atento la existencia de vencimientos parciales y mutuos (art. 65, CCAyT)". El tribunal señaló que "en el juicio ejecutivo nº 709349/0 se reclama la suma de $ 17.380.750, en concepto de 'contribución por ocupación del subsuelo de la vía pública' (años 1998 a 2002)", razón por la cual no resultaba posible que en estas actuaciones se decretara una medida cautelar que afectase la tramitación de aquella ejecución. Por lo contrario, en relación con las cuotas posteriores (año 2003: 1º a 4º, y año 2004: 1º a 3º) no incluidas en la ejecución fiscal nº 709349 consideró cumplidos los recaudos para la concesión de la medida precautoria, rechazó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia (fs. 422/427, incidente).

7. El GCBA dedujo recurso se inconstitucionalidad contra esa sentencia, en cuanto mantuvo la suspensión de la ejecución por las posiciones correspondientes a los años 2003 y 2004 (fs. 442/465 vuelta, incidente).

Dispuesto el traslado del recurso, el 21 de julio de 2006 la parte actora denunció también en el incidente que el 28 de abril de 2006 solicitó la apertura de su concurso preventivo y que el 21 de mayo de 2006 el Juzgado Comercial Nº 17, Secretaría nº 24, del Poder Judicial de la Nación, declaró su apertura. A raíz de ello, y con sustento en lo dispuesto por el art. 21 de la ley n° 24.552 (modificado por ley n° 26.086) solicitó "[r]especto de los períodos 2003(1º a 4º trimestre) y 2004 (1º a 3º trimestre) se restituya a mi mandante la póliza de caución, por haber quedado sin efecto la medida cautelar oportunamente ordenada por V.S. / Respecto de los períodos 1° a 4° de los años 1998 a 2002 se ordene también la restitución a mi mandante de la póliza de caución por devenir abstracta la medida cautelar otorgada por V.S. ante la presentación en concurso preventivo" (fs. 467/469 y 474 y vuelta).

Por providencia de secretaría se dispuso que en tanto la Sala ya se había pronunciado sobre la apelación, la petición quedaría a consideración en la instancia de origen (fs. 475).

No obstante ello, el GCBA expresó que "toda vez que la actora desistió de la medida cautelar solicitada por haberse presentado en concurso preventivo, mi parte, en resguardo de su derecho ha iniciado la correspondiente verificación, haciendo reserva de verificar tardíamente". Agregó que en caso de admitirse que la presentación de AA "importa un desistimiento", debía declararse abstracto el recurso de inconstitucionalidad que su parte interpusiera (fs. 477).

Corrido el traslado de esta presentación (fs. 481), AA sostuvo que, de acuerdo con el art. 21 de la ley n° 24.522, la apertura del concurso preventivo produce a partir de su publicación la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado de causa o título anterior a su presentación y a la radicación en el juzgado del concurso. Por tal razón, la declaración de abstracción sería un efecto propio de la apertura del concurso ya que "en estos autos la pretensión fiscal resulta ser anterior a la presentación en concurso". Agregó que su parte no desistió de la acción y sólo pidió que se declare abstracta la medida cautelar y la devolución de las pólizas (fs. 483/484).

8. El 26 de febrero de 2007, la Sala I de la Cámara de Apelaciones resolvió "1) Declararse incompetente para seguir entendiendo en las presentes actuaciones; 2) Remitir las presentes actuaciones al Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 17, Secretaría nº 24 a fin de que continúe con la tramitación del expediente" (fs. 489/490 vuelta).

El tribunal consideró que "más allá de los pedidos formulados por las partes -a partir de la denuncia de la apertura del concurso preventivo de la actora-, la materia objeto de debate se refiere a la competencia de este fuero para seguir entendiendo en estos actuados. Ello así, dado que, el art. 21 de la ley 24.552 modificado por la ley 26.086 determina que la apertura del concurso preventivo -a partir de su publicación por edictos- da lugar a la suspensión de los procesos patrimoniales contra el concursado de causa o título anterior a la presentación del concurso y 'su radicación en el juzgado' donde aquél tramite...". La Sala agregó que "si bien este expediente es de contenido patrimonial, la sentencia que se adopte no tiene como fin inmediato la detracción de parte del patrimonio de la concursada en perjuicio de la masa concursal" pues la demanda tuvo por fin la declaración de nulidad de la resolución nº 2514/SHyF/04. No obstante ello destacó que "en estos actuados, se ha dictado una medida cautelar donde se ha exigido una caución real de pesos tres millones ($ 3.000.000). De allí que la vigencia de dicha medida -por la incidencia que la misma puede tener en el patrimonio de la concursada- debe ser decidida por el juez del concurso". El tribunal concluyó en que "pese a tratarse de una de las causas excluidas del fuero de atracción, la demandada ya inició el procedimiento de verificación, circunstancia que mantiene el fuero de atracción del concurso. En tal sentido, por imperio legal, el levantamiento de la medida cautelar dispuesta recae sobre el juez del concurso, previa vista a los interesados" 9. El GCBA (fs. 497) y AA (fs. 498) interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación contra esa sentencia. El GCBA también dedujo recurso de inconstitucionalidad (fs. 502/19).

La Sala I concedió las apelaciones y denegó el recurso de inconstitucionalidad del GCBA con el siguiente fundamento "dado que el recurso antes concedido permite el ejercicio de la plenitud de la jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia y, por lo tanto, su ámbito cognoscitivo comprende eventuales agravios constitucionales, corresponde rechazar el deducido por la demandada..." (fs. 523).

El GCBA planteó ante este Tribunal la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad (expte. 5324/2007, fs. 568/588).

La decisión del Tribunal revocó la denegatoria del recurso de inconstitucionalidad y dispuso que la Sala le imprimiera el trámite dispuesto por el art. 28 de la ley n° 402 (fs. 594/596).

Corrido a AA el traslado del recurso de inconstitucionalidad, lo contestó coincidiendo con el GCBA en cuanto a la competencia de la justicia local (fs. 610/611 vuelta).

La Sala, por mayoría, denegó la concesión del recurso de inconstitucionalidad del GCBA por considerar que no se presentan los supuestos de arbitrariedad y gravedad institucional invocados por el recurrente (fs. 613/614).

Dicha denegatoria dio lugar la presentación de una nueva queja por el GCBA (expte. 5811/2008), que se encuentra agregada a fs. 648/663 vuelta.

En cuanto a las apelaciones oportunamente concedidas por la alzada, AA presentó su memorial de agravios a fs. 671/676. El GCBA hizo lo propio a fs. 680/695. Por su parte, tanto el GCBA como AA contestaron los recursos de la contraria (fs. 701/702 y 704/706 vuelta, respectivamente).

Ambas partes coincidieron en que: a) la declaración de incompetencia carece de sustento legal, ya que el fuero de atracción opera en relación a los juicios de contenido patrimonial en que el concursado es demandado; por lo contrario, no opera el principio en esta causa, en la que AA es parte actora y no se trata de un juicio de contenido patrimonial cuya sentencia pueda afectar el patrimonio de la concursada en perjuicio de la masa concursal; b) la competencia del fuero local ha sido consentida tanto por el actor como por el demandado.

El GCBA, además, señaló: a) la contradicción en que incurre la sentencia ya que, por una parte, niega el contenido patrimonial del juicio, pero, por la otra, desplaza la competencia por el fuero de atracción; b) la declaración de incompetencia afecta el principio de congruencia (no fue una cuestión articulada por las partes para su consideración por la alzada), carece de sustento legal, y afecta la potestad tributaria del GCBA y la jurisdicción local en la determinación del valor de esas normas.

El Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen propició que el Tribunal haga lugar a los recursos de apelación articulados por ambas partes y revoque la sentencia recurrida (fs. 710/714).

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Según jurisprudencia unánime del Tribunal (ver, por ejemplo: sentencias TSJ in re: "Playas Subterráneas c/GCBA se/ impugnación de actos administrativos, expte. nº 860/01, sentencia del 09/04/01; "GCBA c/ Administración General de Puertos s/ queja por denegación de recurso de apelación ordinario", expte. nº 1151/01, sentencia del 04/10/01; GCBA s/ queja por recurso de apelación ordinario denegado en: TELECOM Argentina STET France TELECOM S.A. c/ GCBA s/ nulidad de acto administrativo", expte. nº 1252, sentencia del l9/l2/01, entre otros), el recurso de apelación ante el TSJ, previsto sólo para litigios de envergadura en que la Ciudad sea parte -que superen cierto valor (el valor debatido ante esta instancia de ser superior a $ 700.000, cf. art. 26, inc. 6, de la ley n° 7, modificado por el art. 2 de la ley n° 189)-, como el que hoy nos toca decidir, sólo es posible contra la sentencia definitiva que pone fin al pleito.

2. La decisión recurrida por ambas partes no es una sentencia definitiva: los recursos ordinarios de apelación y el recurso de inconstitucionalidad del GCBA, cuya denegatoria dio lugar a la interposición del recurso de hecho, que fue agregado a este expediente, se dirigen a cuestionar la sentencia de la Sala I que declaró la incompetencia del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad para continuar su intervención en el caso y dispuso remitir las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 17, Secretaría nº 24 -que tramita el concurso de la firma actora-, a fin de que continúe con la tramitación del caso.

Explicada así la cuestión a resolver, me parece claro que los recursos no cuestionan una sentencia definitiva, según la opinión que yo fijara en el expte. n° 726/00 "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo" y repitiera en el expte. n° 4591/06 "Metrovías S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Rodas, María Antonia c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)". Sostuve entonces y reitero ahora que, en mi opinión, la decisión que resuelve un problema de competencia, ya por incidente, ya de oficio, cuando quien lo decide tiene facultad para ello, no es, en caso alguno o, cuando menos, por regla, una sentencia definitiva. Y no lo es tampoco, cuando el problema de competencia consiste en el entrecruzamiento de dos jurisdicciones distintas, por ejemplo, la de los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires frente a los tribunales nacionales, de una provincia frente a los de otra o de una provincia frente a tribunales nacionales o federales. En verdad, como sucede en este caso, la situación puede derivar, eventualmente, en un conflicto de competencia, si el juez del concurso no admite la competencia que le es adjudicada unilateralmente por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en la decisión cuestionada por la partes. El conflicto, de plantearse, deberá ser resuelto por un tribunal específico, el primer tribunal común a ambos, en este caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Como lo dije en los precedentes citados: "De tal manera, lo que hasta ahora ha sucedido ha sido la resolución que pone fin a la mitad de un eventual problema de competencia, y no es posible, por la vía de declarar a esa resolución como definitiva o equiparable a una decisión de este tipo, transformar las reglas que debe seguir un problema de competencia según la ley".

Por ello, me pronuncio por declarar mal concedidos los recursos ordinarios de apelación deducidos por AA y el GCBA, con costas por su orden, y por rechazar la queja interpuesta por el GCBA.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. En autos, las partes plantearon sendos recursos ordinarios de apelación a fin de cuestionar la decisión de la Cámara que declaró la incompetencia del fuero local para continuar interviniendo en el caso y ordenó la remisión de las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Comercial nº 17, Secretaría nº 24, donde tramita el concurso preventivo de la actora.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, "GCBA") dedujo además un recurso de inconstitucionalidad contra la referida resolución que, denegado, dio lugar a la presentación directa de fs. 648/663 vuelta.

Trataré en primer término el recurso de hecho de la Ciudad para referirme luego a los restantes escritos traídos a consideración del Tribunal.

Recurso de Queja:

2. La queja de fs. 648/663 vuelta fue interpuesta en tiempo y forma y contiene una crítica suficiente del auto denegatorio que habilita el análisis del recurso de inconstitucionalidad.

Recurso de inconstitucionalidad:

3. El recurso de inconstitucionalidad de fs. 502/519 satisface las condiciones de admisibilidad. Ha sido interpuesto en tiempo y forma, ante el tribunal superior de la causa y quien recurre goza de legitimación y capacidad procesal. Asimismo, como lo señala el recurrente, corresponde equiparar la decisión impugnada a una sentencia definitiva pues la declaración de incompetencia por la Sala I sustrae definitivamente la causa de la jurisdicción local. Tal solución se impone por aplicación del criterio que fuera establecido en autos `Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo`, expte. nº 726/00, resolución del 21/03/0001, en el voto que emitiera conjuntamente con mis colegas la jueza Ana M. Conde, y los jueces Guillermo A. Muñoz y José O. Casás.

4. Los agravios expresados por el Gobierno plantean un caso constitucional en los términos del artículo 27 de la ley nº 402, pues demuestran que la declaración de incompetencia por la Cámara pone en debate la garantía del juez natural y la autonomía de la Ciudad.

El GCBA afirma (fs.502 vuelta) que " e l resolutorio en crisis, sin razón ni motivo alguno es dictado violentando de forma flagrante las normas que rigen la competencia, tanto en el fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires como en los procesos universales, la legalidad tributaria, el debido proceso ajustado a derecho, vulnerando de esta forma el derecho de defensa de mi parte representada, considerando aplicable al caso normativa que no rige el sustento de hecho." Agrega (fs. 502 vuelta) que " s e trata en el caso, de una sentencia que se encuentra desprovista de todo apoyo legal, apartándose del cumplimiento de la ley para privar a mi representada del juez natural, afectando así el derecho de defensa y el debido proceso, cuya inviolabilidad está asegurada por disposiciones expresas de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y de la Constitución Nacional, tornándose por lo tanto en arbitraria...".

Para fundar la arbitrariedad que atribuye a la decisión cuestionada, el recurrente plantea:

(i) que la Cámara omitió considerar que el fuero de atracción funciona solamente en forma pasiva y no activa, es decir, que el artículo 21 de la ley 24.522 modificado por la ley nº 26.086 se refiere expresamente a juicios contra el concursado;

(ii) que la Sala I incurrió en una contradicción al analizar el contenido patrimonial o no del juicio;

(iii) que los jueces justificaron indebidamente el desplazamiento de la competencia por la incidencia que la contracautela pudiera tener en el patrimonio de la concursada;

(iv) que a diferencia de lo señalado por los magistrados, el inicio del procedimiento de verificación de crédito por parte del Gobierno no atrae el proceso de autos al juzgado del concurso;

(v) que el pronunciamiento impugnado importa una renuncia del juez natural, lo que configuraría una invasión de un poder de la Nación en el ámbito de competencia exclusiva de la Ciudad.

Por lo demás, el GCBA señala que las partes no solicitaron la declaración de incompetencia, sino que, por el contrario, consintieron la competencia del fuero local.

Por fin, el demandado explica que el juez del concurso no es competente para entender en los procesos que se entablen contra la autoridad administrativa local sobre tributos que, de acuerdo a su autonomía, le corresponde determinar. Agrega que los tribunales locales de la jurisdicción del gravamen cuestionado son los que deben entender en las acciones en las que se impugnan tales fuentes de recursos estatales.

5. Cabe recordar, en primer término, que al denunciar la apertura de su concurso preventivo, AA solicitó que se declarara abstracta la medida cautelar concedida y se le devolvieran las pólizas del seguro de caución oportunamente contratado como contracautela. El GCBA, por su parte, postuló que tal planteo debía tratarse como un desistimiento.

La Cámara resolvió, previo a tratar la controversia de que se da cuenta en el párrafo anterior, declarar la incompetencia de la justicia local y ordenar la remisión del expediente al juzgado en el que tramita el concurso preventivo de la accionante.

Por lo tanto, la intervención del Tribunal a esta altura del proceso queda limitada a revisar la declaración de incompetencia de la Sala I.

6. En el pronunciamiento recurrido, tras citar el artículo 21 de la ley nº 24.522 según éste fuera sustituido por el artículo 4 de la ley nº 26.086, los jueces analizaron si el de autos es o no un proceso patrimonial. Expresaron que si bien el expediente es de contenido patrimonial, la sentencia a dictarse no tiene por fin inmediato la detracción de parte del patrimonio de la concursada en perjuicio de la masa concursal. Afirmaron (fs. 623), en cambio, que "será -en el hipótetico (sic) caso de que se rechace la pretensión de la actora- a través de las ejecuciones fiscales de los importes reclamados por el GCBA que la accionante podría ver mermada dicha masa concursal." Sin perjuicio de lo anterior, los camaristas señalaron (fs. 623) que "lo cierto es que, en estos actuados, se ha dictado una medida cautelar donde se ha exigido una caución real de pesos tres millones ($ 3.000.000)." Y concluyeron que, por tal motivo, "la vigencia de dicha medida -por la incidencia que la misma puede tener en el patrimonio de la concursada- debe ser decidida por el juez del concurso" (fs. 623).

Finalmente, los sentenciantes indicaron (fs. 623) que "(...) pese a tratarse de una de las causas excluidas del fuero de atracción, la demandada ya inició el prcedimiento (sic) de verificación, circunstancia que mantiene el fuero de atracción del concurso." A partir de esta consideración, concluyeron que el levantamiento de la medida cautelar dispuesta debía recaer sobre el juez del concurso, previa vista a los interesados.

7. Anticipo que, a mi criterio, la presente causa debe continuar tramitando ante la jurisdicción local.

El artículo 21 de la ley de concursos y quiebras nº 24.522 según éste fuera sustituido por ley n 26.086 (en adelante, "el artículo 21 de la LCQ" ) establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"Artículo 21: Juicios contra el concursado. La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados:

1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales;

2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes;

3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario.

En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas (...).

En los procesos indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso...".

8. En primer lugar, tal como lo señala el Gobierno, el artículo 21 de la LCQ se refiere a procesos "contra" el concursado, es decir, en que éste sea parte demandada.

Sin embargo, la Cámara en ningún momento se hace cargo de esta circunstancia. Los jueces debieron haber explicado por qué en el caso concreto correspondía extender la norma citada a un supuesto de hecho no alcanzado por ella.

Lo expresado en el párrafo anterior es suficiente para dejar sin efecto el pronunciamiento impugnado. Sin embargo, entiendo necesario formular otras consideraciones.

9. El GCBA también acierta al agraviarse del análisis efectuado por la Cámara respecto del contenido patrimonial o no del juicio.

Los jueces afirmaron que el proceso era de carácter patrimonial, pero a renglón seguido expresaron que la sentencia a dictarse no tenía por fin inmediato la detracción de parte del patrimonio de la concursada en perjuicio de la masa concursal. La contradicción es evidente.

La frase "juicios de contenido patrimonial" incluida en el primer párrafo del artículo 21 de la LCQ se refiere, al decir de Pablo Heredia con cita de Quintana Ferreyra, a aquellos procesos "cuyo objetivo es la obtención de algún beneficio patrimonial a favor del actor, en desmedro de la igualdad en el tratamiento de los acreedores, importando un desequilibrio que atenta contra la integridad del patrimonio" (HEREDIA, PABLO D. "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción en el concurso preventivo". JA, 2006-II-950).

Por lo tanto, si el proceso no conlleva a la afectación de la masa concursal, no es un juicio de carácter patrimonial en los términos del artículo arriba citado. En consecuencia, la sentencia recurrida resulta en este punto contradictoria.

10. Por lo demás, debe acogerse el planteo del Gobierno en cuanto a la improcedencia del desplazamiento de la competencia por la incidencia que la caución real pudiera tener en el patrimonio de la concursada.

En este aspecto corresponde formular algunas precisiones en atención a circunstancias ocurridas luego de que la Cámara se expidiera que quitan entidad a algunos de los argumentos que los jueces sostuvieran en su sentencia.

Según surge de las actuaciones, la póliza del seguro de caución tomado por la actora en cumplimiento de la contracautela ordenada en primera instancia venció el 13/3/2007, y no hay constancia en los autos principales y tampoco en el incidente de que la empresa hubiera renovado la póliza. Así las cosas, una póliza vencida no puede afectar en modo alguno el patrimonio de la actora concursada.

Reitero que el vencimiento en cuestión operó con posterioridad al pronunciamiento atacado y en consecuencia no pudo ser valorado por la Sala I. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, último párrafo del CCAyT, el Tribunal puede considerar hechos sobrevinientes, aún cuando no hubieran sido invocados.

11. Por fin, tal como lo advierte el demandado, la impugnación de un tributo local debe ser resuelta por los tribunales de la jurisdicción del gravamen que se cuestiona. Se trata del ejercicio legítimo de las competencias que corresponden a los tribunales de la Ciudad por aplicación del principio de autonomía.

La sentencia atacada que, como ya se ha mostrado, carece de fundamentos válidos para desplazar la competencia a la justicia nacional, afecta injustificadamente la autonomía porteña consagrada en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Recursos ordinarios de apelación interpuestos por las partes:

12. El GCBA y Aguas Argentinas S.A. coinciden en la improcedencia del desplazamiento de la competencia al fuero comercial. Ambas partes critican la interpretación de la Sala I respecto del fuero de atracción, del contenido patrimonial del juicio, y de la incidencia de la contracautela en el patrimonio de la concursada. Por lo tanto, correspondería tratar conjuntamente las presentaciones de fs. 680/695 y 671/676.

Sin embargo, dado que los agravios ensayados por el Gobierno en el memorial de su recurso ordinario son sustancialmente similares a los planteados en su recurso de inconstitucionalidad, deviene innecesario expedirme sobre aquéllos.

13. Por todo lo expuesto, voto por (i) admitir la queja de fs. 648/663 vuelta; (ii) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 502/19; y (iii) revocar la sentencia recurrida. Costas por su orden en atención a que no medió controversia entre las partes respecto de la improcedencia de la resolución cuestionada.

El juez Eduardo Ángel Russo dijo:

I. Coincido en todos los términos con el meritorio voto de mi colega, Dra. Alicia E. C. Ruiz. Sin perjuicio de ello, entiendo prudente agregar algunas consideraciones acerca de la competencia del fuero local.

II. Estimo que el análisis de la cuestión traída a estudio debe realizarse a la luz del nuevo status constitucional de la Ciudad de Buenos Aires; su régimen emerge directamente de la Constitución Nacional que en su artículo 129 establece "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad....".

En consecuencia, de dicho máximo origen surge el nuevo status, que no puede ser desconocido por las instancias propias del poder constituido. En este sentido ninguno de los poderes del gobierno federal puede dejar de respetar la letra y el espíritu de la ley suprema de la Nación.

La Ciudad de Buenos Aires: a) tiene un régimen específico (art. 129 CN), ubicado en el título sobre los "Gobiernos de Provincia", como resultado de una clara decisión en cuanto a la sistemática de la Constitución; b) se la ha distinguido con toda precisión de la Capital Federal, con normas específicas para ambas (v. gr. art. 45 y disposición transitoria séptima); c) tiene representación en el Senado de la Nación (art. 54 CN): d) su pueblo tiene representación en la Cámara de Diputados de la Nación (art. 45 CN); e) interviene en la distribución de la coparticipación impositiva con la Nación y las provincias (art. 75, inc, 2 CN); f) debe aprobar toda transferencia de competencias, servicios o funciones con la respectiva reasignación de recursos efectuada por ley del Congreso (art. 75, inc. 2 CN); g) tiene representación en el organismo fiscal federal (art. 75, inc. 2 CN); h) puede ser intervenida por el gobierno de la Nación (arts. 75, inc. 31 y 99, inc. 20); i) puede integrar regiones para el desarrollo económico y social y celebrar convenios internacionales (art. 124); j) puede conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales (art. 125 CN); k) tiene facultades judiciales (art. 129 y disposición transitoria decimoquinta); y l) dicta su Estatuto organizativo acorde a su naturaleza especial, que no es idéntico a las cartas orgánicas municipales, aunque ambos instrumentos traduzcan ejercicio del poder constituyente (Hernández (h.), Antonio María; "Derecho Municipal", volumen I, Teoría General; Ed. Depalma; Buenos Aires, p.602/603).

El artículo 129 CN reza que la Ciudad tiene un régimen de gobierno autónomo que comprende un poder constituyente, elección directa del jefe de gobierno, con facultades de legislación, administración y jurisdicción que son propias. En atención a estas atribuciones conferidas constitucionalmente a favor de la Ciudad de Buenos Aires es que esta ejerce sus prerrogativas de derecho público local y en este sentido se encuentra facultada para establecer sus propios tributos y disponer su recaudación y administración en forma autónoma.

Se hace necesario a estas alturas señalar que, como consecuencia de los principios y prerrogativas de orden constitucional -no solo para las provincias sino también para la Ciudad de Buenos Aires luego de la reforma constitucional de 1994-, la CSJN ha establecido la competencia de la jurisdicción local para entender en las cuestiones relacionadas con la percepción de los tributos y la interpretación y aplicación de las normas involucradas a ese efecto. Esto es uniforme en los casos en que una provincia reclama el pago de tributos locales ya sea a vecinos de su provincia o a vecinos de otra provincia. En este sentido la Corte tiene establecido que "si fuese dado a la justicia federal intervenir en cuestiones judiciales destinadas, dentro de los estados, a exigir el pago de los impuestos que le son debidos por sus habitantes, sin ser llamada a resolver si ellos son o no contrarios a la carta fundamental de la Nación, quedarían desvirtuadas las bases ordinarias del sistema de gobierno federal y perturbado el juego regular de las autoridades y prerrogativas locales." (Fallos: 154:25; en sentido coincidente Fallos: 95:234).

En Fallos 115:64, señaló que "la jurisprudencia ha establecido que la justicia nacional es incompetente para conocer del cobro de impuestos provinciales y que la inconstitucionalidad de éstos sólo puede ser llevada a ella por apelación, con arreglo al art. 14 de la ley núm. 48, o por la demanda contra la provincia, después de pagar el impuesto con las reservas correspondientes." En sentido coincidente, el mismo tribunal expresó que "si el fuero federal de privilegio no obsta a la percepción de los impuestos por intermedio de las autoridades locales, tampoco puede oponerse contra la competencia de éstos el fuero del domicilio u otros" (Fallos: 119:310). Finalmente, dijo en Fallos 94:421 que "tampoco procede en el pleito la jurisdicción federal por razón de las personas, porque él versa sobre impuesto provinciales y porque, con arreglo al art. 105 de la constitución nacional, las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas." Los actos de las autoridades provinciales no pueden ser llevados a la Justicia Federal "sino cuando se pretende que con ellos se lesiona garantías amparadas por la Constitución Nacional y leyes del Congreso." (fallos 94:421). "[E]l respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales exige que se reserve, a los jueces locales, el conocimiento y decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos propios de su Derecho Público (Fallos: 310:295 y 2841; 314:94, 810; 315:1892)" (Fallos: 322:190; en igual sentido, Fallos: 322:616).

De conformidad con estas citas de nuestro más alto tribunal surgen claramente las potestades públicas respecto de la percepción de los tributos y la prevalencia de la competencia y jurisdicción local para entender en los conflictos que se susciten en su consecuencia. Esta conclusión resulta aplicable a Ciudad ya que se tratan en el caso de impuestos locales en uso de sus prerrogativas de legislación y jurisdicción otorgadas por el artículo 129 de nuestra carta magna (ver mi voto in re "GCBA contra Ferrocarriles Argentinos Bme. Mitre sobre Ej. Fisc. - radicación de vehículos"), Expte. EJF 61722 / 0, Sala II CCAyT, sentencia del 26/08/2003.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. Los recursos ordinarios de apelación interpuestos por la actora y la demandada son formalmente inadmisibles, y deben ser declarados mal concedidos.

Como hemos dicho en innumerables precedentes de este Tribunal (ver, entre otros, "Playas Subterráneas c/GCBA se/ impugnación de actos administrativos, expte. nº 860/01, sentencia del 09/04/01), resultan condiciones de admisibilidad del recurso ordinario de apelación ante este Tribunal, las siguientes: a) que la Ciudad sea parte; b) que el valor disputado en último término sea superior a $ 700.000; c) que se dirija contra una sentencia definitiva.

Pues bien, la Ciudad es parte y la sentencia cuestionada resulta susceptible de ser recurrida mediante el recurso ordinario de apelación previsto en el art. 26 inc. 6 de la ley 7, ya que, como dijera en el voto emitido junto a los Dres. Muñoz, Casás y Ruiz en "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Soto, Alberto Sabino s/ recurso de queja s/ sumarísimo", expte. n° 726/00, resolución del 21/03/2001, resulta equiparable a definitiva aquella declaración de incompetencia que sustrae definitivamente la causa de la jurisdicción local, doctrina que resulta enteramente aplicable al caso.

Sin embargo, lo que obsta a la admisibilidad formal de los mencionados recursos, es que no se disputa en esta instancia un monto pecuniario, ya que la decisión judicial cuestionada por los recurrentes consiste en una declaración de incompetencia, que no pone fin al proceso ni implica ningún tipo de pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de los derechos patrimoniales invocados en autos.

Cabe destacar que el monto disputado en último término es diferente del monto del juicio, ya que consiste en la suma en que se pretende modificar el fallo impugnado, es decir el monto del agravio (Fallos 250:594; 258:13; 276:362; 310:631; 319:167, entre muchos otros). Este último equivale a la diferencia entre el importe de la condena impuesta en el fallo recurrido, y lo reclamado por la parte recurrente en los escritos constitutivos -demanda, contestación de demanda, reconvención- (ver mi voto en "Ingeniería Gastronómica S.A. c/ Dirección General de Rentas (Res. nº 5277/DGR/2000) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR s/ recurso de apelación ordinario concedido", expte. nº 3226/04, resolución del 17/03/2005). Por lo tanto, a los efectos de pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos ordinarios de apelación, no interesa el monto del juicio sino de los agravios, y en tal sentido la presente pretensión recursiva no es susceptible de apreciación pecuniaria.

2. En cuanto al recurso de queja interpuesto por el GCBA, debe ser admitido ya que cumple los requisitos formales exigidos por el art. 33 de la ley 402, y contiene una crítica concreta y suficiente del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad.

La Cámara desestimó el recurso extraordinario local por considerar que no existía un caso constitucional y que la alegación de arbitrariedad era improcedente, ya que el fallo recurrido no podía ser descalificado por dogmático, carente de lógica o de insuficiente fundamentación jurídica.

Sin embargo, y como lo destaca en la queja, los agravios planteados por el GCBA plantean un efectivo caso constitucional centrado en la afectación de la garantía constitucional del juez natural y la autonomía que las Constituciones Federal y Local le reconocen a la Ciudad de Buenos Aires.

3. En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a analizar se circunscribe a la declaración de incompetencia formulada por la Cámara en la resolución del 26/02/2007 (fs. 489/490). Atento el modo en que decidió la Cámara, y los agravios del recurrente, el debate relativo a la vigencia de la medida cautelar dictada en autos -y la correspondiente caución real- resulta ajeno al ámbito del presente recurso.

Delimitada la cuestión a analizar, ésta ha sido adecuadamente tratada por la Dra. Ruiz en los apartados 7 a 11 -inclusive- de su voto, cuyos fundamentos adhiero y me remito.

4. Por todo lo expuesto, voto por:

a) declarar mal concedidos los recursos ordinarios de apelación deducidos por la parte actora y la demandada;

b) admitir la queja deducida por el GCBA a fs. 648/663 vta., y hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 502/519;

c) revocar la sentencia de fs. 489/490;

d) imponer las costas por el orden causado, en atención a que no medió controversia entre las partes respecto de la improcedencia de la resolución cuestionada.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Adhiero al orden de abordaje que de los recursos interpuestos realiza la señora jueza de trámite, doctora Alicia E. C. Ruiz, en cuanto principia la consideración, dentro de las vías incoadas para incitar la intervención de este estrado, por la queja que sostiene el recurso de inconstitucionalidad denegado -ambos interpuestos por el GCBA- y, luego de habilitar la instancia y pronunciarse sobre la competencia debatida, descarta la consideración de los recursos ordinarios de apelación -impetrados por ambas partes- por ser sustancialmente análogos los agravios ensayados en ellos, a los tenidos en cuenta al resolver el recurso de inconstitucionalidad. Ello así, en virtud de resultar particularmente restrictiva la apreciación del cumplimiento del requisito de "sentencia definitiva" en la apelación ordinaria (cfr. doctrina de Fallos: 315:47; 316:451; 317:363, y 318:1228, entre muchos otros) y por suscitar razonables dudas que una apelación en una cuestión de competencia pueda reconducirse al supuesto contenido en el art. 26, inc. 6 de la ley nº 7 -Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en cuanto allí se requiere para la procedencia del apuntado remedio procesal no sólo que la Ciudad sea parte sino, también, que "el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a la suma de pesos setecientos mil ($ 700.000)" -texto conforme a la ley nº 189-, por cuanto el reclamo para que intervengan los jueces de una jurisdicción en detrimento de los de otra no se traduce, necesariamente, en una pretensión susceptible de apreciación pecuniaria, cualquiera sea el monto del objeto central del litigio.

2. Igualmente participo del temperamento adoptado por mi colega, la doctora Alicia E. C. Ruiz, en cuanto equipara la decisión impugnada a una sentencia definitiva, pues la declaración de incompetencia decretada por el a quo sustrae definitivamente la causa de la jurisdicción local, en un todo de acuerdo con lo que he sostenido en diversos precedentes.

3. En cuanto a la cuestión que estrictamente ahora se ventila, ella se circunscribe a la solicitud formulada por "Aguas Argentinas S.A.", enderezada a que en virtud de la apertura de su concurso preventivo se declare abstracta una medida cautelar decretada, así como a que se le devuelva una póliza de caución oportunamente contratada como contracautela. Se confronta dicha posición con la sostenida por el GCBA en el sentido de que tal reclamo sea tratado como un desistimiento. Adviértase, por lo demás, que la póliza cuya restitución se requiere venció el 13 de marzo del 2007 (fs. 380, de los autos principales) sin que obre constancia en el expediente principal, ni en el incidente, de que hubiera alguna contracautela vigente que afecte la situación económica de "Aguas Argentinas S.A.".

Limitada la controversia a la incidencia brevemente descripta en el párrafo anterior, nada hace pensar que dicha secuencia procesal, y sólo ella, para ser resuelta desplace la competencia al juez del concurso en los términos del art. 21 de la ley nº 24.522 (sustituido por el art. 4º de la ley nº 26.086), por cuanto difícilmente la decisión estimatoria o denegatoria del pedido para que se declare abstracta la cautelar y se proceda a la devolución de la contracautela -una póliza caduca- pueda tener incidencia en el patrimonio de la concursada.

4. La solución a que arribo no importa desconocer que, más allá de la cuestión incidental referida, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene señalado que aunque "la concursada reviste el carácter de actor en la demanda, esta acción [se refiere a un supuesto semejante de autos pero donde se impugnaba un tributo nacional] constituye el ejercicio de una vía de revisión en sede judicial de la decisión administrativa que determina la existencia del crédito cuyo cobro se pretende y que indudablemente debe reclamarse en el concurso preventivo de la supuesta deudora (art. 32 de la ley nº 24.522) ya que importa una demanda judicial que discute la existencia del crédito, materia ésta que debe sujetarse a la ley de concursos salvo las excepciones allí previstas" (sic - el agregado entre corchetes ha sido añadido - transcripción del dictamen de la Procuradora Fiscal al cual remitiera el Alto Tribunal por razones de brevedad en la causa individualizada en el registro de dicho estrado bajo la letra B, número 109, Libro XLI: "Baterplac S.R.L. c/ A.F.I.P. s/ contencioso administrativo", sentencia del 18 de septiembre de 2007, criterio que se reiterara en la causa B.1201, Libro XLI, "Baterplac S.R.L. c/ AFIP - DGI s/ contencioso administrativo", sentencia del 27 de noviembre de 2007, entre otras). Es que, "al existir un procedimiento de reconocimiento del crédito promovido ante el tribunal judicial ordinario con competencia universal por propia iniciativa del pretenso acreedor y en virtud de disposición legal de orden público que atiende al interés general, resulta evidente que no puede admitirse la existencia de dos procedimientos judiciales con el mismo objeto, es decir tendientes a revisar la existencia y alcance del crédito y viabilizar su reclamo ante la empresa deudora, porque ello importaría limitar la facultad jurisdiccional de los jueces intervinientes, afectar los principios liminares de defensa en juicio y debido proceso, abriendo la posibilidad de alterar la cosa juzgada y generar el peligro de decisiones contradictorias, con afectación del supremo objetivo de la seguridad jurídica" (v. Fallos: 326:1774, in re: "Supercanal S.A.", sentencia del 2 de junio de 2003).

Es que, independientemente del trámite judicial específico para la impugnación de los créditos tributarios determinados (demanda contencioso administrativa ante la justicia local), la Ley de Concursos ante la situación excepcional de cesación de pagos de la persona física o jurídica que recurre o es llevada a un juicio de carácter colectivo donde se halla involucrado la totalidad del pasivo y del activo del deudor, establece procedimientos específicos obligatorios para la totalidad de los acreedores, sin distinción de la naturaleza del crédito, salvo las limitadas excepciones legales previstas en la ley nº 24.522, haciendo valer, en definitiva, no ya si la incursa en cesación de pagos reviste como actora o demandada en un proceso judicial, sino, más bien, si reconoce en el vínculo obligacional controvertido el carácter de acreedora o deudora.	5. Por las razones expuestas, me pronuncio por declarar mal concedidos los recursos de apelación ordinaria interpuestos por ambas partes; admitir la queja de fs. 648/663 vta., hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 502/519 y revocar la sentencia recurrida.

Costas por su orden en atención a que ambas partes afirmaban la competencia local en sus recursos (art. 62, CCAyT).

Así lo voto. Por ello, en sentido concordante con el dictamen del Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar mal concedidos los recursos ordinarios de apelación deducidos por Aguas Argentinas SA y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Admitir la queja deducida por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fs. 648/663 vuelta, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 502/519 y revocar la sentencia recurrida.

3. Imponer las costas por su orden.

4. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.