Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-04-17


Esquel, 17 de Abril de 2008.- --VISTO: -- --Los recursos de apelación incoados a fs. 325 por el Sr. M. E.; a fs. 326 por el Dr. O. S. G. en su propio derecho; a fs. 331 por el Sr. Asesor de Familia e Incapaces y a fs. 334 por los Srs. C. A. B. y L. M. R., todos ellos en contra de la sentencia nº 495 T. III, folio 3087/3104 del 17 de diciembre de 2007 (fs. 304/321) en cuanto dispone: 1) Rechazar el pedido de restitución o alojamiento en familia sustituta de la menor F. M. E. 2) Disponer un incremento en el régimen de comunicación entre la menor F. M. E. y su padre el Sr. M. E. con equivalencia temporal entre este último y los guardadores. 3) Hacer efectiva la sentencia a partir de febrero de 2008. 4) Sancionar con un severo llamado de atención al Dr. O. S. G. 5) Imponer costas por su orden; y. --- --CONSIDERANDO: -Que este Tribunal con igual composición ha tomado conocimiento ya de la menor y los convivientes dando así estricto cumplimiento al deber de inmediación que impone el rito, siendo inconveniente, por excesivo, una nueva audiencia con las consecuencias que ello tendría respecto a la judicialización de los menores, advirtiendo también que ninguna de las partes ha objetado lo dispuesto a fs. 429. -- --Que en su expresión de agravios, el Sr. M. E. (fs. 339/344) se queja de que: 1) Los guardadores transgredieron lo dispuesto por el S.T.J. (Expte.19.520 -V- 2004, sentencia nº 09/SER/05), profundizando las prédicas contradictorias y boicoteando el tratamiento sistémico, en consecuencias debió imponerse el apercibimiento ordenando la pérdida de la guarda. 2) Se queja también que se le imponga como condición el tener un lugar adecuado para su hija pues aduce que el término es impreciso, que no se sabe a cuales requisitos de confort se refiere y que además afectaría sus derechos humanos. Deja planteada reserva de caso federal. - --Que a fs. 349/352 se agravia el Dr. O. S. G. en contra de la sanción impuesta. Entiende que se lo castiga por ser beligerante y haberse quejado de la morosidad en el trámite. Sostiene que el adjetivo "siniestro" ha sido introducido por el anterior Juez de la causa y no por él, teniendo además distintas acepciones, algunas disvaliosas y otras no. Impugna la sanción por no precisar expresamente la conducta reprochable. Afirma que sus expresiones son una nimiedad frente al daño producido a la menor a través de las actuaciones judiciales. Concluye en que todo es un burdo intento por cercenar su derecho de defensa. --Que a su turno el Sr. Asesor de Familia e Incapaces en su escrito de fs. 360/367 manifiesta disconformidad con que se llame F. E. a la menor, hasta tanto se resuelva el recurso de queja planteado por ante el S.T.J. En lo concreto se agravia de que: 1) La sentencia contradice los dictámenes del E.T.I. pues de ellos surge que un cambio en la titularidad de la guarda deprimirá a la menor y es inocente pensar que una intensificación en el régimen de comunicación causará distinto resultado. 2) Sostiene la conveniencia de un sistema de comunicación menos lesivo, sin equivalencia de tiempo entre guardadores y padre biológico. 3) Dice que no se tuvo en cuenta la voluntad de la menor violando además el principio de respeto al centro de vida (art. 3º inc. "f" de la Ley Nº 26.061). -- --Que a fs. 386/394, expresan agravios los guardadores, Srs. C. A. B. y L. M. R. Se quejan por entender que: 1) El S.T.J. les otorgó la guarda de quien llaman "su hija" y ello implica necesariamente convivencia. Afirman que solo graves circunstancias ameritarían un cambio y la a quo no ha invocado ninguna; 2) El S.T.J. ordenó continuar la terapia sistémica hasta que la niña logre una comunicación fluida con el padre y recién a los doce o trece años se podría disponer algún cambio. 3) La a quo se ha apartado de lo dictaminado por las profesionales L. M., U. y M. y ha reeditado cuestiones ya resueltas, mas no explican a este tribunal en que radicarían las contradicciones invocadas. 4) Se quejan de que se haya considerado mas valiosa la conducta del padre que la suya 5) Afirman que se ha modificado el statu quo dispuesto por el S.T.J. 6) Se agravian de que la a quo haya calificado como " mas de lo mismo" intentar una nueva terapia sistémica pues con ello contradice la sentencia del S.T.J. 7) Encuentran incongruencia entre la voluntad de resguardar la libertad de elección - manifestada por la a quo - y la imposición de una convivencia no querida. 8) Sostienen que se ha logrado una incipiente comunicación y cualquier apresuramiento resultará nocivo para aquella. Agregan que la decisión del S.T.J. ha considerado conveniente esperar a que la niña tenga doce o trece años para que pueda adoptar una decisión libre. 9) Consideran que el cambio en la guarda de la menor será perjudicial para lograr el encuentro afectivo con su padre, además de contradecir los informes del E.T.I., la opinión del Sr. Asesor de Familia y lo dispuesto por el S.T.J. 10) Sostienen que se ha soslayado el derecho de audiencia pues la menor ha manifestado su voluntad de continuar viviendo con los guardadores y solo graves y fundadas razones ameritan apartarse de esa voluntad, sin que se hubiera expresado en la sentencia ningún motivo de ser calificado como tal. 11) La a quo ha confundido intensificación del régimen de contacto con guarda compartida, ha adoptado esta última y con ello se ha alzado contra la sentencia del S.T.J. --Que previo a analizar los agravios expresados por las partes es necesario recordar lo dicho por el S.T.J. (Expte.19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) pues, no obstante la prístina claridad de la pieza, parece ofrecer un alto grado de dificultad a la hora de ser interpretada por las partes. El S.T.J. (Expte.19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) dispuso que el matrimonio B. R. tenga guarda simple de F. E.; el Sr. M. E. conserva la patria potestad de la menor; ambos (guardadores, padre y menor) deben someterse a tratamiento psicológico sistémico, pudiendo decretarse la perdida de la guarda o de la patria potestad si alguno de ellos se negara al mismo. Llegada Fiama a la edad de trece o catorce años se la escuchará para determinar si procede o no continuar con la guarda del matrimonio B. R. --- --Lo dicho lleva a reflexionar sobre la trascendencia que tendrá la mentada sentencia en la resolución de las cuestiones traídas ante esta Alzada: 1) El S.T.J. (Expte.19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) no ha tomado en el caso una decisión definitiva sino que ha recurrido a lo que en doctrina se llama sentencia "modalizada" disponiendo la continuidad de algunas circunstancias por un tiempo indeterminado y a resolver en el futuro para que, en el intermedio se modifiquen otras, por eso es infundada la vehemencia con que el Sr. E. y su letrado se quejan del tiempo transcurrido. Han pasado dos años desde que el máximo órgano provincial se expidiese pero pueden transcurrir mas si la necesidad de adaptación de los protagonistas y, especialmente, el interés de F., así lo indicaran y esta sola circunstancia es insuficiente para acusar de mora a los magistrados actuantes. 2) La negativa de los guardadores y del padre a someterse al tratamiento psicológico - y no el mayor o menor resultado que dicho tratamiento produzca- autoriza a la Sra. Jueza de la anterior instancia a disponer el alojamiento en una familia sustituta, mas este no es un apercibimiento de consecuencias fatales pues el S.T.J. ha utilizado un verbo facultativo. 3) La sentencia del S.T.J. (Expte.19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) no especifica los alcances de la guarda, sus características, la intensidad o frecuencia del régimen de comunicación entre F. y su padre, ni tampoco descarta otras medidas que la jurisdicción de grado considere convenientes para el fin propuesto. --Que dicho lo precedente, corresponde analizar los agravios expresados. - --Agravios del Sr. M. E.: - --Entiende el padre biológico que los guardadores han transgredido lo dispuesto por el S.T.J. (Expte.19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) pues han boicoteado el tratamiento y han continuado con sus prédicas contradictorias. Esto - a su entender - amerita, sin mas, el cese de la guarda. - --El Dr. Fernando S. L. Royer, en su voto, dijo "....Además debe advertirse que la negativa de su cumplimiento, podrá valorarse como un elemento de juicio para modificar el régimen de guarda que por la presente se dispone..." agrega que " ... la negativa al mismo, podrá incluso significar el abandono de la niña a su suerte y ese abandono ... puede configurar causal de privación de patria potestad". Por último exhorta a los guardadores a abstenerse de prácticas contradictorias y confía en que ellos podrán alcanzar este objetivo con la ayuda psicológica adecuada. El Dr. José Luis Pasutti, en su voto agregó "Además me parecen adecuados disponer la medida con los apercibimientos señalados por el Dr. Royer ...". En la parte resolutiva, punto 5º se dispone "ADVERTIR que el incumplimiento al punto 4º de este dispositivo podrá originar la designación de otra familia guardadora o la pérdida de la patria potestad por abandono para quien la detenta". --- --Es claro que el incumplimiento del tratamiento sistémico, entre otras circunstancias, habilitará a la Sra. Jueza de la primera instancia a disponer la pérdida de la guarda, mas no está obligada a ello. El S.T.J. (Expte. Nº 19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) ha sido precavido al señalar que esta es solo una de las posibilidades a evaluar por el magistrado de la primera instancia pues ha utilizado un verbo potencial ("podrá"), no uno imperativo ( por ejemplo "deberá"). Si aun cupieran dudas el Dr. Royer se ha cuidado en señalar que la Sra. Jueza de la primera instancia ...deberá tener en cuenta las reglas procesales especiales, que conforman lo que se denomina la justicia de acompañamiento o protección ... a través de esquemas formales flexibles que favorecen la actuación de un juez comprometido con los resultados". No tiene entonces una incidencia gravitante para la decisión de esta Alzada indagar si los guardadores se han negado o no al tratamiento sistémico, si lo han boicoteado o si solo no han podido alcanzar el resultado. Sí hubiera sido trascendente esta investigación en caso de que la a quo la hubiera evaluado para ordenar la restitución o alojamiento en familia sustituta por ser nociva para la menor la reticencia de los guardadores, mas ello no ha ocurrido. Lo que debemos analizar aquí es la razonablidad, fundabililidad y juridicidad de la conclusión a la que ha arribado la Sra. Jueza de Familias respecto a si la pretensión del padre biológico es conveniente o no en esta etapa. --La Sra. Jueza a quo valoró especialmente el dictamen del E.T.I. (fs. 236); el deseo de la menor; el adecuado resguardo a sus derechos individuales y la incidencia en el proceso de comunicación e integración de F. con su padre. Si bien el recurrente se explaya sobre la supuesta incongruencia entre la sentencia recurrida y lo decidido por el S.T.J. (Expte. Nº 19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05), son pocas las impugnaciones que hace al razonamiento sentencial. Hemos podido detectar solo dos: La primera es que los dictámenes del E.T.I. datan de seis meses atrás pero no se ha demostrado que las circunstancias hayan variado al punto de tenerlos por obsoletos. La segunda es que las prédicas contradictorias de los guardadores seguirán impidiendo una correcta vinculación y una sana educación de la menor, mas, para ello, la Sra. Jueza a quo ha diseñado, sin exceder el marco de sus facultades, una solución alternativa que se condice mejor con los informes de los profesionales, la opinión de la menor y el adecuado resguardo a sus derechos: La convivencia con espacios temporarios iguales entre guardadores y padres biológicos. Coincidimos con ello. --El recurrente solicita con vehemencia a este cuerpo que haga cumplir la sentencia del S.T.J. (Expte.19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) o exprese las razones y normas jurídicas que habilitan a la a quo para apartarse y vamos a darle respuesta contundente: La decisión de la Sra. Juez a quo no contradice lo resuelto por el S.T.J. (Expte. Nº 19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) pues el mas alto tribunal provincial la ha autorizado a evaluar si, ante el incumplimiento del tratamiento sistémico, conviene o no exonerar de la guarda al matrimonio B. R. y la magistrado, con fundamentos, ha decidido que no, quedando así exonerada de referirse respecto a la realidad y gravedad del mentado incumplimiento. Es preciso que el Sr. E. comprenda que, dado el texto de la sentencia del S.T.J. (Expte. Nº 19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05), su ejecución no se resuelve a través de la inmediata restitución o alojamiento en familia sustituta, sino de un acompañamiento para la correcta vinculación y recién lograda esta, fracasada ostensiblemente o llegada F. a los doce o trece años, se decidirá sobre la continuidad del matrimonio B. R. en la guarda de F., sin perjuicio de las distintas medidas que pueda ir decretando la jurisdicción, teleológicamente orientadas a tal fin a las que desde ningún punto de vistas se puede calificar como "vedemecum de improvisaciones". La ejecución e la sentencia nº 09/SER/05 (S.T.J. Expte. Nº 19.520-V-2004) consiste, entonces, en desarrollar la terapia sistémica, vigilar sus resultados y propiciar cualquier otra medida encaminada a tal fin. Es lo que se está haciendo. Recién una vez alcanzado el resultado, frustrado definitivamente el fin propuesto o llegada la menor a la edad de doce o trece años, se pasará a una segunda etapa de ejecución que consistirá en decidir si conviene o no la continuidad de una guarda distinta a la de quien tiene la patria potestad. Los avances del tratamiento sistémico son pocos pero no puede afirmarse que se haya vuelto fatalmente estéril, por eso cabe reforzarlo con otras medidas como la que ha dispuesto la Sra. Juez a quo. Es por ello que consideramos debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto dispone que, por el momento, no corresponde la restitución ni el alojamiento en familia sustituta. --Se agravia también el Sr. M. E. de que se lo obligue a un presunto bienestar económico para que su hija pueda habitar con él sin siquiera indicar concretamente en que consistiría el mismo. -- --Consideramos que la sentencia de la anterior instancia ha sido mal interpretada. La Sra. Juez a quo no exigió al Sr. E. que adquiera un televisor plasma - como él dice- ni que cuente con determinado nivel de confort o lujos superfluos, sino simplemente que adecue su vivienda, dentro de sus posibilidades - claro está - para recibir en ella a una nueva persona: Su hija. Es obvio que quien vive, duerme y come solo deba enfrentar algunos cambios para que otra persona pase a vivir, dormir y comer en su morada. La naturaleza y costo de estas modificaciones dependerán de la situación económica de quien debe erogarlas pero siempre alguna habrá y lo que quiere la sentencia no es que estas sean de determinada calidad o cantidad sino que - cualquiera sean ellas - las decida el Sr. E. junto con su hija. Es en esto último donde radica la importancia del decisorio: En los beneficios para la vinculación que aparejará la actividad conjunta a desarrollar por padre e hija - cualquiera sea su magnitud- y no en si se tiene un televisor plasma. Es en razón de esta hermenéutica, que la sentencia debe confirmarse. - --Agravios del Dr. Omar González: --Que se agravia el Dr. Omar González en su propio derecho y en cuanto al severo llamado de atención que le hiciera la Sra. Jueza a quo por las expresiones vertidas.

--La sanción se funda en la calificación de "hipócritas" y "siniestros" con que el recurrente se refirió a la contraparte, así como también en las frases "la grosería es rayana con la demencia" y "las propias frustraciones y miserias antepuestas al interés de la niña". Nada tiene que ver ni la actitud beligerante, ni las quejas por mora, sino la evidente inconducta que los mencionados epítetos evidencian. Es probable que en el diccionario algunas palabras tengan a la vez significados disvaliosos junto con otros que no son tales, mas esto no es motivo para usarlos libremente en el ámbito forense. Abundan los ejemplos de vocablos que en el diccionario tienen un significado inocuo pero que, en el leguaje contemporáneo de un determinado país o zona, adquieren una connotación agraviante, bien dicen los anglosajones que en el foro, nunca se debe citar la autoridad del diccionario ("never cite de dictionary auctority"). Ahora bien, no hace falta ser filólogo para darse cuenta que es lesivo calificar a alguien de "hipócrita", "siniestro", "miserable" o "demente". No exonera el hecho de que algunos de dichos términos haya sido introducido por el Juez actuante en la causa, máxime si se advierte que, precisamente por esa expresión, fue apartado y debió afrontar pedido de juicio político, consecuencia esta, mucho mas penosa que al severo llamado de atención del que el letrado hoy se agravia. Tampoco exime el disgusto que puedan causar al profesional y su cliente, ni el trámite, ni las incidencias que ha debido afrontar pues si ello fuera así, si cualquiera que se sienta descontento con las ulterioridades de un juicio estuviera habilitado para utilizar lenguaje soez o agraviante, se perdería la corrección y mesura en el foro y esto nunca podría adjetivarse como una nimiedad, tal como lo hace el recurrente. Es por lo expuesto que consideramos se debe rechazar el agravio expresado. -- --Los agravios del Sr. Asesor de Familia e Incapaces: - --Que en forma preliminar, y aun cuando no constituya agravio expreso, es necesario referirnos a la pretensión del Sr. Asesor de Familia e Incapaces quien solicita que no se utilice el nombre de F. E. mientras esté pendiente el recurso de queja por ante el S.T.J. Es dable recordar que el mencionado recurso no suspende los efectos de la sentencia que esta Alzada emitiera oportunamente, razón por la cual aparece como infundada en derecho la pretensión esgrimida. Dicho lo precedente corresponde atender a los agravios expresados. - --Que encuentra contradicción el recurrente entre la sentencia y los dictámenes del E.T.I. en cuanto afirmaron que un cambio en la titularidad de la guarda podría provocar la depresión de F. Entendemos que no hay tal contradicción, precisamente por que no se ha dispuesto un cambio en la titularidad de la guarda - situación desaconsejada por el E.T.I.- sino solamente una intensificación en el régimen de comunicación entre la menor y su padre biológico, vínculo que nunca se debió haber interrumpido pues lo natural es que los hijos vivan con sus padres, no quince días al mes, sino toda la vida, al menos hasta que el hijo alcance la edad en que la ley lo considera hábil para valerse por si mismo. Los Sres. B. y R. seguirán siendo guardadores de F.; vencido el lapso en que ella deberá habitar con su padre, volverá a la casa de aquellos planteándose así una situación radicalmente distinta a la evaluada y desaconsejada por el E.T.I. Tampoco puede dejar de advertirse que en su informe de fs. 236 el Equipo Técnico Interdisciplinario expresamente dijo "Entendemos que en la sucesión de contactos con su progenitor es donde se podrán ir conociendo y descubriendo entre ambos, y en tanto se garanticen esos espacios no se considera conveniente modificar el status quo" pues bien lo que ha hecho la Sra. Jueza es justamente intensificar la sucesión de contactos a los que aluden los profesionales, garantizando a la vez los espacios para ello, con el fin de que padre e hija puedan ir conociéndose y descubriéndose. Entonces, lejos de contradecir los dictámenes del E.T.I. la sentencia les dio efectiva vigencia. --No puede tener acogida favorable la pretensión del recurrente en el sentido de que se debió instrumentar un régimen de comunicación "mas acorde a la realidad" y con "menos virtualidad de causar un daño a la niña". No encontramos - pues el recurrente no lo dice- donde radica la disociación entre la realidad y lo dispuesto por la Sra. Juez a quo. Tampoco creemos que la medida fuera a causar daño a la menor, caso contrario la revocaríamos. Es posible que F. no esté, por el momento, conforme con lo decidido, como no lo están muchos niños cuando se les impone una conducta o una prohibición, sin que ello sea óbice para disponerlas cuando los adultos lo consideran, fundadamente, beneficioso. Es no solo beneficiosos, principalmente para F., sino incluso indispensable, que se asuma como hija del Sr. E. No hay en ello ningún perjuicio: Por el contrario, es un paso necesario en la construcción de su propia y real identidad. La medida dispuesta por la a quo no se aparta de este objetivo ni tampoco, frente a los escasos resultados obtenidos, parece cruenta o excesiva. El recurrente no dice cuantos días a la semana debería estar con su padre ni explica por que trece días serían mejor que catorce, ni como es que reduciendo los plazos de convivencia entre padre e hija, se exorcizaría la posibilidad de daño o se lograría mayor coincidencia con la realidad. No basta para fundar agravios el preguntarse si lo decidido es la única alternativa posible. En verdad el recurrente solo ha manifestado una disconformidad con la sentencia sin que sus dichos alcancen a ser una crítica fundada de ella, a señalar el equívoco y especificar como se debió haber decidido. Pareciera como si el S.T.J hubiera avisorado el futuro cuando en otra causa con idénticas partes (Expte. 20.173 - B- 2005 "Bochatay C.A. y Romanelli L.M. c/Eiskman, M.H. S/Incidente de cesación de régimen de visitas". Sentencia nº 20 SER/2005) dijo: "Por otro lado, tampoco puede llegar a sostenerse que siempre la consolidación del vínculo afectivo con el progenitor no conviviente pondrá al menor a cubierto de problemas psicológicos de cualquier índole, mas si las relaciones son convenientes, coadyuvarán normalmente a una estructuración mas saludable de su psiquismo. Lo contrario constituirá, por lo general, un agravante o una conclusa que deteriorará aún mas su estado psicopatológico. Por lo tanto, toda restricción o disminución de las visitas exime al padre de demostrar los beneficios que emanan de su concesión, resultando de fundamental interés para los menores, mantener el vínculo, aunque en su edad actual no lo puedan comprender adecuadamente" razón por la cual corresponde rechazar el agravio respectivo. - --Que sostiene también el recurrente que no se ha tenido en cuenta la voluntad de la menor la cual no quiere modificar el statu quo actual. Estamos aquí frente a una alteración de la lógica. Si F. quisiera vivir con su padre ello significaría que el tratamiento sistémico ha funcionado pero es justamente el fracaso de la terapia lo que impulsa a la a quo a adoptar le medida en cuestión (aun cuando considere conveniente seguir intentando, a través de lo terapéutico, una mejora en las relaciones). Si aceptáramos el argumento del Sr. Asesor de Familia deberíamos resignarnos a que, ante los escasos logros de la terapia o la negativa de la niña a vincularse con su padre - que es lo mismo- no habría nada mas que hacer. Consideramos que es deber de la jurisdicción seguir utilizando todas las vías necesarias para alcanzar el fin perseguido sin atarse fatalmente a sólo una de ellas. Hemos dicho en otras oportunidades que la voluntad del menor no tiene en el proceso de familia una fuerza tal como para ser definitorio, ello equivaldría a considerar al niño como una persona plenamente capaz para decidir por si sola sobre su futuro y destino tornando así vacua la tutela pública. Es justamente la disminución en sus capacidades lo que hace que el derecho tutele a los niños y resulta absurdo que en virtud de tal tutela se decida solo en base a lo que el menor quiera y no a lo que el juzgador considere lo mas conveniente para él. Valga la analogía: Un padre no puede dejar de educar a su hijo por la sola razón de que este se angustie, se resista a ello o proteste. De igual forma la jurisdicción no puede dejar de adoptar una medida que considere conveniente para una menor por la sola razón de que ella no esté conforme. ---Que también se queja el Sr. Asesor de Familia e Incapaces de que con la sentencia en crisis se ha trasgredido el art. 3° inc. "f" Ley 26.061. La citada disposición legal establece pautas en base a las cuales ha de interpretarse el interés superior del niño y si bien la del inciso "f" constituye una de ellas, no es la única. En este sentido cabe advertir que el inc. "c" también manda atender al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar social y cultural. El a quo ha tenido la difícil tarea de lograr un equilibrio entre respetar el centro de vida de F. y propiciar su desarrollo personal junto al único representante de su familia biológica, es decir junto a su padre. En este sentido ha optado por no alejarla totalmente de sus guardadores disponiendo la restitución o el alojamiento en una familia sustituta - lo cual hubiera sido variar totalmente el centro de vida -pero a la vez diseñando un régimen de comunicación amplio que permite la realización del derecho consagrado en el inc. "c". Entendemos entonces que se ha logrado un adecuado equilibro en el ejercicio de pautas que integran con igual jerarquía el interés superior del niño. No se ha transgredido el art. 3º Ley 26.061 y el agravio debe ser rechazado. - --Los agravios de los guardadores: --- --Que Sostienen los guardadores, en su primer agravio, que el S.T.J. (Expte. Nº 19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) les otorgó la guarda y ella implica convivencia. Dicen que solo excepcionales circunstancias ameritarían algún cambio y la a quo no ha expresado ninguna. -- --Es necesario aclarar, en primer lugar, que la existencia de una guarda no excluye el régimen de comunicación con quien no sea guardador. Guarda y comunicación no son términos contradictorios. Ahora bien, la Sra. Jueza a quo no ha dispuesto que el matrimonio B. R. pierda la guarda de F., solo ha intensificado el régimen de comunicación con su padre biológico actuando en un todo de acuerdo a sus facultades, tanto las que el atribuye la ley como las derivadas de la sentencia del S.T.J. (Expte. Nº 19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05). También se equivocan los recurrentes cuando dicen que el a quo no ha manifestado ningún fundamento. A lo largo de la extensa pieza sentencial se ha dejado en claro que la terapia ordenada no ha dado los resultados esperados y que a fin de coadyuvar con ella es que intensifica el régimen de comunicación. Hay fundamento y es los suficientemente importante como para justificar lo dispuesto. Es por lo expuesto que consideramos debe rechazarse el agravio expresado. --- --Que en su segundo agravio los guardadores dicen que el S.T.J. (Expte. Nº 19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05) ha decretado un statu quo hasta que F. cumpla doce o trece años, época en la cual recién se podrá disponer alguna modificación previo a escucharla. Se equivocan. En primer lugar, nada obsta a que la Sra. Juez disponga la pérdida de la guarda o de la patria potestad antes de dicha fecha, para lo cual evaluará la conducta de los guardadores y su concurrencia a las sesiones de terapia solo como uno de los elementos a tener en cuenta. Tampoco significa que durante el lapso señalado la jurisdicción deba permanecer pasivamente mirando el desarrollo de la terapia sin poder hacer nada cuando ésta no logre los resultados esperados. En realidad la Sentencia del S.T.J. ha asignado al Juez de la Primera Instancia un rol activo y lo ha dejado en libertad para encarar las acciones que considere conveniente, dentro de los limites legales - claro está-. Avala lo dicho el texto expreso de la sentencia del S.T.J en cuanto advierte que "en materia de tenencia de hijos - situación análoga a la que nos ocupa - las resoluciones que recaen no causan estado, es decir, carece de los efectos de la cosa juzgada material, ya que pueden ser modificadas cuando las circunstancias y el interés de los menores - que debe prevalecer en la materia - así lo aconsejen". También se exhorta al Sr. Juez de la primera Instancia a ser "activista" en lo sustantivo ... "no tanto para la composición garantística tradicional sino mas bien a los fines de una administración equitativa y teleológica, pacificadora de los singulares conflictos de que se trata". Por último y en lo adjetivo insta al magistrado a "tener en cuenta las reglas procesales especiales, que conforman lo que se denomina la justicia de acompañamiento o protección" . " a través de esquemas formales flexibles que favorecen la actuación de un juez comprometido con los resultados". No se entiende entonces en que se basa la recurrente para afirmar que el a quo está vedada para incrementar el régimen de comunicación o arbitrar otras medidas que conlleven a la vinculación de F. con su padre. Contrariamente a lo sostenido por los guardadores, en otra causa con idénticas partes el S.T.J (Expte. 20.173 - B- 2005 "Bochatay C.A. y Romanelli L.M. c/Eiskman, M.H. S/Incidente de cesación de régimen de visitas". Sentencia nº 20 SER/2005)ha dicho "debe favorecerse un régimen que sea lo mas amplio posible, mediante el cual se tienda a posibilitar una mejor integración de la familia disgregada, intentando con ello reparar, de algún modo, el daño evidente, aun con independencia de la voluntad del menor, que no puede ser confundida con su interés". Consideramos se debe rechazar el agravio expresado a este respecto. --Que en su tercer agravio los recurrentes se quejan de que el a quo se ha apartado de los dictámenes de las profesionales L. M., U. y M. y ha reeditado cuestiones ya resueltas, más no explica ni cuales son estas cuestiones a las que aluden, ni en que consistió el apartamiento, razón por la cual debe declararse desierto el agravio. Dice RIVAS "En concreto, el contenido de la expresión de agravios corresponde al de una crítica al pronunciamiento impugnado, apuntado a cada uno o a todos de los siguientes aspectos: 1) error in iudicando del juez, por haber considerado hechos no incluidos en el debate; 2) error in iudicando por haber efectuado una errónea apreciación de los elementos probatorios referidos a los hechos del proceso; 3) error in iudicando del juez por haber aplicado una norma inadecuada; 4) error in iudicando del juez por haber interpretado mal la norma con que dio solución al litigio; y 5) omisión del juez en el tratamiento de cuestiones que le fueron planteadas..."( RIVAS, Adolfo A. "Tratado de los recursos ordinarios" .T. 2. Buenos Aires 1991. Pag. 475). En coincidencia y con prístina claridad, la jurisprudencia ha dicho: "La apelación no puede basarse en una mera discrepancia de la parte interesada con el criterio del magistrado de la anterior instancia. Deben puntualizarse los motivos que se tienen para considerar la sentencia errónea. Debe el recurso alcanzar suficiente técnica, o sea, necesidad de articulaciones razonadas, fundadas y objetivas sobre errores de la sentencia, puntualizados de tal forma que la misma ha de perder jerarquía de verdad conclusiva (CNCiv., Sala D, 29/11/77, "Tarantino María T. C. López Miguel" LL 1978- A- 619) -- --Que en su cuarto agravio los recurrentes se quejan de que se haya considerado mas valiosa la conducta del padre biológico que las suyas. El a quo se ha encargado de explicar que la medida adoptada fue decidida exclusivamente en beneficio de F., de su derecho a integrarse con su padre y a construir una personalidad e identidad en base a lo real. No se trata pues ni de un castigo a los guardadores ni de un premio al padre biológico. El análisis de la conducta de ambos litigantes se hizo solo a los efectos de exhortarlos a un cambio, mas no constituye una premisa del silogismo sentencial y en consecuencias su valoración fue solo un obiter dicta no susceptible de revisión en esta Alzada por carecer los apelantes de verdadero interés recursivo, razón por la cual el agravio debe ser rechazado. --Que su quinto agravio el matrimonio B. R. aduce que se modificó el "status quo" dispuesto por el S.T.J. Ya hemos analizado los alcances del así llamado "status quo" al tratar el segundo agravio y no cabe repetir argumentos, restando solo agregar que por los mismos motivos expresados en el segundo agravio, este debe ser igualmente rechazado. --Notamos que tanto la Asesoría de Familia e Incapaces como los guardadores usan con mucha frecuencia la alocución latina "status quo" y es bueno que dejemos sentada la incorrección del término para referir a la situación fáctica del presente litigio. "Status quo" es el apócope de una expresión mas amplia: "Status quo ex ante" y que significa mantener las cosas en el mismo y exacto estado en que se encontraban anteriormente. Nada mas alejado de la voluntad del S.T.J. (Expte. Nº 19.520-V-2004, sentencia nº 09/SER/05). Si bien el mas alto tribunal provincial no consideró conveniente restituir a F. a su padre - como hubiera correspondido en caso de aplicar dogmáticamente la letra de la ley- sino que prefirió ordenar a la instancia de grado que aborde distintas alternativas para vincular la padre con su hija, una de ellas y a la que el órgano hace mención expresa, es la terapia sistémica. Se planteó así una situación dinámica, signada por el claro objetivo de vincular a F. con su padre. Ciertamente, y como esta situación no podía extenderse sine die , se fijó un plazo máximo: La edad de doce o trece años, cuando se decidirá nuevamente el rumbo a seguir. Queda claro que no estamos frente a un "status quo" sino ante una "evolutio" y sería conveniente desterrar aquel término del discurso jurídico referido a la presente causa para evitar equívocos. - --Que en su sexto agravio se quejan de que el a quo haya considerado mas de lo mismo intentar una nueva terapia sistémica pues ello contradiría la sentencia del S.T.J. En realidad el a quo no ha renunciado a la terapia ni ha ordenado su cese sino que ha decidido potenciar sus efectos incrementando el régimen de comunicación a fin de lograr la plena integración entre F. y su padre. No hay en ello apartamiento de lo dispuesto por el S.T.J. y el agravio en cuestión debe ser rechazado. - --Que en su séptimo agravio los recurrentes encuentran contradicción entre la finalidad de resguardar el derecho de la menor a elegir libremente el lugar donde construir su personalidad y su decisión de imponerle una convivencia no querida con el padre biológico. --F. ha vivido, prácticamente desde que nació, con los guardadores. La comunicación con su padre ha sido mínima y no por que este la haya rehuido o no hubiera luchado por obtenerla, mal puede la menor elegir libremente en el futuro con quien quiere convivir si desconoce o solo conoce superficialmente una de las opciones que se le plantearán, a esto tendía el tratamiento psicológico mas no se han obtenidos los resultados esperados. --El concepto de libertad no siempre es comprendido en nuestra sociedad y de allí, quizás, las graves consecuencias que hemos tenido que afrontar. Solo es libre aquel que puede elegir entre dos opciones que conoce por igual. Si solo se conoce una, no hay elección posible y se pulveriza la oportunidad de ser libres. - --No hay contradicción alguna - como lo sostienen los guardadores - entre la intención de proveer a la libertad de elección de la menor y la decisión de ampliar el régimen de comunicación con el padre biológico. Por el contrario, esta última es condición sine qua non de aquella. Consideramos en consecuencias que se debe confirmar lo dispuesto por el a quo. --- -Que en su octavo agravio, los guardadores invocan una incipiente comunicación entre la menor y su padre biológico afirmando que cualquier apresuramiento resulta atentatorio de aquella. Agregan que la decisión del S.T.J. ha considerado conveniente esperar a que la niña tenga doce o trece años para que pueda adoptar una decisión libre. - --Lo cierto es que los avances en la vinculación entre padre e hija fueron mínimos en estos últimos años, no corresponde aquí analizar las causas de tan exiguos resultados, lo que no se puede es negarlo. La sentencia apelada procura justamente revertir esta situación y ningún obstáculo lógico demuestra que ello no sea logrado. Respecto a la insistencia de los apelantes en mantener el status quo dispuesto por el S.T.J. ya nos hemos referido a ello ut supra. No encontramos contradicción entre la finalidad propuesta por el mas alto tribunal provincial y lo decidido por la Sra. Juez de grado. --- --Que en su noveno agravio los recurrentes aducen que el a quo se ha apartado de los dictámenes del E.T.I., la opinión del Asesor de Familia e Incapaces y de lo dispuesto por el S.T.J. afirmando que, lo que ellos llaman "cambio en la guarda", será perjudicial para lograr el encuentro entre padre e hija. - --En su dictamen de fs. 236 el Equipo Técnico Interdisciplinario consideró inconveniente privar al matrimonio B. R. de la guarda sobre F. mientras - claro está - se mantenga un fluido régimen de comunicación con el padre y agregan: "Entendemos que en la sucesión de contactos con su progenitor es donde se podrán ir conociendo y descubriendo entre ambos, y en tanto se garanticen esos espacios no se considera conveniente modificar el status quo". Va de suyo que el status quo a que se refieren los profesionales es la titularidad de la guarda por el matrimonio B. R. no la intensidad del régimen de comunicación, el cual es valorado como medio indispensable a través del cual padre e hija " se podrán ir conociendo y descubriendo entre ambos..." . La licenciada A. M. planteó como condición para el éxito de la terapia dejar sin efecto por un lapso la restitución de la menor, que es justamente lo que la a quo hizo en su sentencia, aconsejando además que se debía "Facilitar al Sr. E. a generar recursos que le permitan estar con su hija en un contexto mas ameno, afectuoso y menos forzado. Esto favorecido por el matrimonio B." ... "El Sr. E. debería tener una casa donde hubiera un cuarto para su hija, con sus cosas y un lugar propio de ella. Generar que el régimen de vinculación con ella se hiciera también en esta casa"... "que su hija pueda ir a una casa, no a deambular por distintos amigos y/o lugares públicos que no favorecen un acercamiento entre ellos". No encontramos contradicción alguna entre lo dispuesto por el a quo y lo expresado por los profesionales sino que por el contrario habría plena coincidencia desde que no se dispuso la restitución de F. a su padre, ni el alojamiento en una familia sustituta, sino un incremento en el régimen de comunicación, el que deberá desarrollarse, tal como lo aconsejó la Licenciada A. M., en la misma casa donde habita el Sr. M. E. Es por lo expuesto que consideramos que el agravio debe ser rechazado. -- --Que en su undécimo agravio los guardadores se quejan de que el Juez de Grado ha confundido intensificación del régimen de contacto con guarda compartida y ha optado por esta última alzándose contra la sentencia del S.T.J. --- --En primer lugar debemos aclarar que aun cuando el a quo hubiera dispuesto un régimen de guarda compartida no implicaría ello alzarse contra la sentencia del S.T.J. pues en dicha pieza el mas alto tribunal provincial no ha vedado esa posibilidad al punto de que autoriza inclusive la pérdida de la guarda por parte del matrimonio B. R. o de la patria potestad del padre biológico y ello sin necesidad de esperar que F. llegue a los doce o trece años, cuando las circunstancias así lo aconsejen. En la valoración de conveniencia se tendrá en cuenta la negativa a participar en el tratamiento psicológico mas ella no será la única pauta sino que, por el contrario, se puede evaluar también el poco éxito obtenido en el régimen de vinculación. --En segundo lugar, los recurrentes invocan que el Juez de primera instancia ha confundido régimen de comunicación con guarda compartida sin embargo no han manifestado en que radica tal confusión, cuales son los elementos del régimen de comunicación en que se ha excedido ni los criterios para diferenciar un régimen de comunicación amplio con una guarda compartida. Esto atenta contra la procedencia del agravio por carecer de fundamentación suficiente. - --En doctrina se admite que "... entre el establecimiento de un régimen de visitas muy amplio y la tenencia compartida es muy difícil marcar la diferencia" (Stilerman, Marta L. "Menores. Tenencia. Régimen de visitas". 3ª ed. Editorial Universidad. Buenos Aires 1996 pag. 146). El mismo autor sostiene como criterio diferenciador el de la estabilidad del lugar de residencia, sin embargo encontramos que bajo este concepto siempre habría guarda compartida en todas aquellas circunstancias en que el menor debe trasladarse del domicilio del guardador al de aquel que detenta el derecho de comunicación y esto parece excesivo. En realidad consideramos que se debe atender especialmente a la situación fáctica individual; al mayor o menor grado en que alguna de las partes ejercen el poder de decisión sobre la vida del menor y su representación frente a la sociedad. Es cierto que el a quo exige decisiones conjuntas en asuntos que hacen a la vida de F. pero ellas están teleológicamente encaminadas a que no se obstaculice el régimen de comunicación por parte del matrimonio B. R. incrementando las actividades de F., llevándola de viaje etc. y a que tampoco se obstaculice la vigilancia de los guardadores alejándola fuera del ámbito geográfico en que estos pudieran razonablemente ejercerla con las particularidades del caso. La Sra. Jueza a quo impone a los guardadores la obligación de consultar previamente al padre biológico antes de tomar alguna decisión - salvo claro está que hubieran sido relevados de ello por acuerdo de partes- mas no los priva de decidir, sin perjuicio de los planteos que el Sr. E. pudiera hacer ante la jurisdicción respecto a lo que considera mejor para su hija y que serán atendidos en la medida en que los incoe. El matrimonio B. R. seguirá siendo ante las autoridades escolares las personas que ejercen la tutela de F. sin perjuicio de que por las particulares circunstancias de su historia de vida, el Sr. E. deba ser anoticiado de las "dificultades o problemas suscitados en el ámbito de la educación formal". Los boletines seguirán siendo suscriptos por aquel guardador que lo viene haciendo. El domicilio legal de F. seguirá siendo el que comparte con los guardadores etc. Todo ello nos lleva a concluir que ante la sutil diferencia entre un régimen de comunicación amplio y una guarda compartida debemos entender que se ha optado por el segundo y no por el primero. En otra causa con idénticas partes, (Expte. 20.173 - B- 2005 "B. C.A. y R. L.M. c/E., M.H. S/Incidente de cesación de régimen de visitas". Sentencia nº 20 SER/2005), el S.T.J. ha dicho "El derecho a la comunicación, es la facultad que tienen el hijo y el progenitor que no ejerce la guarda, e relacionarse entre sí: a través del control de la educación y formación del niño, de su asistencia material y emocional, de la conservación de un trato fluido, y de la transmisión de sentimientos de afecto. Se trata de un derecho subjetivo familiar, que se establece para garantizar la satisfacción del interés del hijo y del progenitor, constituye simultáneamente un deber jurídico...". También por lo expuesto, el agravio bajo análisis debe ser rechazado. - ---Corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado atento a existir vencimientos recíprocos (art. 71 CPCC), debiendo regularse los honorarios del abogado R. A. V. y O. S. G. por su actuación en esta Alzada, en la suma de $ 250 para cada uno de ellos con más el IVA correspondiente (art. 14 Dto. Ley Nº 2.200). - --Por ello la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut. --R E S U E L V E: --1º) CONFIRMAR en cuanto ha sido materia de recurso, la sentencia Nº 495 Tº III, folio 3087/3104, año 2007 de fecha 17 de diciembre de 2007. -- --2º) TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por los recurrentes. --3º) IMPONER las costas en el orden causado atento a existir vencimientos recíprocos (art. 71 CPCC). --4º) REGULAR los honorarios del abogado R. A. V. y O. S. G. por la labor desarrollada en esta Alzada, en la suma de $ 250 para cada uno de ellos con más el IVA pertinente. -La presente resolución es dictada por el Tribunal integrado por el Sr. Juez de Cámara Subrogante Dr. Omar Magallanes por excusación -en los autos principales- del Sr. Juez de Cámara Dr. Benjamín Moisá y por recusación del Sr. Juez de Cámara Dr. Jorge Luis Früchtenich (Acuerdo Extraordinario Nº. 3303 S.T.J.). - GÜNTHER E. FLASS OMAR MAGALLANES REGISTRADA BAJO EL Nº 41 DEL AÑO 2008.- CANO.- Norma Marrero Secretaria