Tribunal: CAMARA DE APELACION EN LO LABORAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2006-10-25


Acuerdo Nro. 296 En la ciudad de Rosario, a los 25 días del mes de octubre del año dos mil seis, se reunieron en Acuerdo las Sras. Juezas de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dras. Celestina Bugni de Basualdo, Lucía María Aseff y Roxana Mambelli, con el fin de dictar sentencia en los autos caratulados "PEREYRA, VÍCTOR HUGO C. DE LA ROSA, CARLOS ALBERTO S. COBRO DE PESOS" (Expte. Nro. 56/05), venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la demandada contra el fallo Nro. 181 del 25 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Primera Instancia de Distrito en lo Laboral Nro. 4. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ¿ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA? 2. EN SU CASO ¿ES JUSTA? 3. ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR? Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dras. Mambelli, Bugni de Basualdo y Aseff.

A la primera cuestión, la Dra. Mambelli dijo:

El recurso de nulidad interpuesto a fs. 114 debe reputarse mantenido en esta instancia -aunque harto lacónicamente- al aludir la impugnante a la arbitrariedad que se habría configurado por omisión de prueba relevante y sustentarse en la declaración de un único testigo que había sido tachado.

Sin embargo, este Tribunal reiteradamente ha sostenido que el recurso de nulidad tiene carácter excepcional y es de interpretación taxativa, limitado a los supuestos expresamente previstos por la ley.

La finalidad del recurso es remediar un error o vicio "in procedendo" y no "in judicando" (conforme la antigua distinción de los vicios de las resoluciones judiciales atribuida a Calamandrei), vale decir, en las formas que deben observarse para obtener un acto procesal válido.

Por ello, a través del recurso en cuestión se persigue la anulación o invalidación de una resolución viciada o de todo el procedimiento derivado de un acto viciado (finalidad que apunta al ejercicio del iudicium rescindens) . Queda así marginado de su objeto obtener la revisión de un pronunciamiento que se estima equivocado o injusto, pues este recurso se limita a la invalidación de una sentencia por la configuración de los apuntados defectos que afectan su validez formal.

De allí que no proceda por los errores en los que puede haber incurrido el juez en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho o, en general, por cualquier error de raciocinio que se atribuya.

Además, en el sistema procesal santafesino campea el principio denominado de la "absorción de la invalidación (la nulidad) por la impugnación (la apelación)", inmerso en el art. 361 del CPC -de aplicación supletoria por remisión de CPL,128- (en sentido coincidente, cfr. Alvarado Velloso, "Estudio Jurisprudencial", Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, T. III, págs. 360 y ss.; Rivera Rúa, Néstor Hugo, "Código de Procedimiento Laboral, Anotado y Aplicado", Librófila Edit., 1992, T. II, pág. 200), lo que determina que debe preferirse mantener la validez del acto antes que decretar su nulidad, y resolver el asunto desde la perspectiva del recurso de apelación si ello resulta idóneo para dar satisfactoria respuesta a los agravios del recurrente, que es lo que acontece en el sub examine.

Tampoco se advierten vicios extrínsecos en el procedimiento ni en la resolución que autoricen su declaración de invalidez ex officio.

Voto por la negativa.

A la misma cuestión, las Dras. Bugni de Basualdo y Aseff expresaron los mismos fundamentos que los vertidos por la Dra. Mambelli y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión, la Dra. Mambelli dijo:

Contra la sentencia de fs. 110/112 expresa sus agravios la parte demandada a fs. 123/125, los que son respondidos por la contraria a fs. 128/130. Quedan así los presentes en estado de resolver.

1. La sentencia recurrida La sentencia impugnada hizo lugar a los rubros indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso (y su SAC), integración mes de despido, entrega de certificación de servicios e indemnizaciones arts. 9 y 15, ley 24013.

Argumentó la a quo, en síntesis, que: a) la intimación de reintegro al trabajo había sido efectuada por la empleadora sin fijar un plazo determinado y en el mismo despacho en el que rechazaba la pretensión del actor de regularización del contrato de acuerdo a los reales antecedentes; b) si bien el art. 244, LCT no hace referencia a un plazo mínimo, no había duda que el aplicable -por analogía- es el establecido en el art. 57 de la misma normativa (dos días hábiles posteriores a la toma de conocimiento de la intimación); c) Pereyra había recibido la intimación de reintegro el día viernes 19 de enero de 2001 y no obstante que era laborable la media jornada del sábado, resultaba evidente que la decisión de despedirlo por abandono mediante despacho cursado en 22.01.01 había sido apresurada; d) la prueba testimonial rendida por Roldán, Silva y Peralta permitía tener por acreditado que el actor había ingresado en la fecha pretendida (agosto de 1996); e) el testigo Peralta -cuñado del accionante- no evidenciaba parcialidad ni subjetividad porque no sólo reconoció el parentesco sino que manifestó que "dijo la verdad".

2. La materia recursiva El memorial recursivo remite al tratamiento de las siguientes cuestiones: a) la justificación del despido; b) la procedencia de las indemnizaciones previstas en la ley 24013.

2.1. La justificación del despido 2.1.1. Los reproches vertidos por la demandada pueden sintetizarse así: a) la empleadora había intimado el reintegro inmediato (conforme el diccionario de la Real Academia Española: contiguo, muy cercano, sin tardanza en el tiempo); b) no obstante que no se había fijado un plazo en horas, había un plazo implícito en el cual el actor debía cumplir con su obligación: en "forma seguida o contigua a la recepción de la intimación, sin tardanza alguna"; c) el actor ya se había ausentado de su trabajo desde el día 16 y recién el 19 la empleadora contestó un telegrama y lo intimó a justificar ausencias y reintegrarse a sus tareas, conducta que le estaba ocasionando graves perjuicios en cuanto a la organización del trabajo; d) aunque se considerara que, indefectiblemente, el plazo debía ser de 48 horas, el trabajador no se presentó ni el día 20 ni el día 22 (sábado y lunes, respectivamente) por lo que al finalizar la jornada laboral se remitió la comunicación del despido; destaca que el accionante tampoco se presentó a trabajar el martes 23, limitándose únicamente a rechazar el telegrama invocando que no había incurrido en abandono de trabajo.

2.1.2. Para que se configure el abandono de trabajo como causal de injuria autónoma, el art. 244, LCT exige del empleador la previa constitución en mora mediante intimación fehaciente a que se reintegre al trabajo "por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso".

Es decir, plazo imprescindiblemente debe existir, lo que resultará contingente es su término.

A la luz de lo acontecido en autos, se confirma que no resulta caprichosa la exigencia legal, ya que el trabajador debe saber con certeza en qué término deberá reintegrarse (o justificar la conducta contraria) para evitar la consolidación de la injuria y, con ello, la justificación del distracto.

En cambio, al decir "de inmediato" -incumpliendo el precepto legal- la empleadora introdujo un factor de incertidumbre, a punto tal que estamos en esta instancia intentando dilucidar cuál es la proyección exacta de las palabras utilizadas: así, la recurrente dice que el trabajador debía concurrir en forma seguida a la recepción de la intimación, sin tardanza alguna, lo que me lleva a ponderar que por qué no podría también entenderse que "de inmediato" significaría al minuto de recibida la intimación, que no sería "de inmediato" esperar un par de horas, o al día siguiente. En fin, la secuencia sería interminable y cualquiera interpretación devendría arbitraria porque, en rigor, no existió plazo determinado.

Porque el plazo es determinado cuando está fijado su término o puede ser fijado sin intervención judicial; se entiende por término al momento final del plazo (cfr. Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de Obligaciones, Reimpresión, Abeledo Perrot, 1996, p. 119).

Y, en la inteligencia de la ley sustancial laboral, el plazo debe estar determinado aunque éste quede subordinado -reitero lo dicho al comienzo- a las modalidades que resulten en cada caso, remitiendo a una prudencia casuística que dependerá de las distintas situaciones.

Lo analizado, pues, responde los reproches individualizados como a) y b) precedentemente y determina su inadmisibilidad.

2.1.3. Ahora bien, comparto plenamente la opinión de Fernández Madrid (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 2da. edic. actualizada, T. II, La Ley, 2001, p. 1754), quien considera que "en esta materia no es aplicable por vía analógica la pauta del art. 57, LCT toda vez que el abandono del trabajo se encuentra regulado en el art. 244 del mismo texto legal, el que no fija plazo alguno a la respuesta a la intimación cursada por el empleador, dependiendo dicho plazo de las modalidades que resulten en cada caso".

De allí que, en algunas circunstancias, podrá ser considerado suficiente el plazo de 24 horas y, en otras, no sería conveniente fijar uno menor a las 48 horas. Ello quedará sujeto a las particularidades de la actividad y antecedentes de la relación, lo que finalmente valorará el juzgador a la hora de ponderar si el otorgado se adecua o no a la prescripción legal.

Empero, lo que ocurrió en autos es que -lisa y llanamente- el empleador incumplió con la específica norma contenida en el art. 244, LCT, ya que la intimación carecía de plazo, porque aquél omitió la fijación de un término para imputar con certeza, a partir de su vencimiento, las consecuencias del eventual incumplimiento del dependiente.

Atendiendo a ese déficit en la gestación misma del requerimiento, la causal autónoma en análisis no tenía posibilidad alguna de configurarse. Insisto con el concepto: la intimación fue efectuada por el empleador, pero sin el cumplimiento íntegro de las condiciones para que la falta de reintegro pudiera ser considerado abandono de trabajo, esto es, la fijación de un plazo acorde con las modalidades del caso, lo que torna injustificada la decisión rupturista adoptada con invocación de la causal en estudio.

Desde ya, la falta de justificación de supuestas inasistencias no ostenta relevancia en la medida en que el despido se sustentó -expresamente- en el "abandono de trabajo".

Conforme con lo expuesto, carecen de decisividad los agravios identificados como c) y d).

2.1.4. En suma, aunque por los motivos expresados precedentemente, considero que, en este tramo, la sentencia debe confirmarse.

2.2. La procedencia de las indemnizaciones previstas en la ley 24013 2.2.1. El discurso crítico de la impugnante puede reseñarse como sigue: a) se consideró acreditada la supuesta fecha de ingreso a través de un único testimonio que corresponde al cuñado del accionante; b) los restantes testigos habían visto al accionante desde 1998, no desde 1996; c) se omitió ponderar las declaraciones de Fiore y Minutta, las que avalaban la versión de la empleadora; d) de las restantes probanzas (pericial contable, informativa del sindicato maderero, recaudos laborales exhibidos en la audiencia de trámite) abonaban la coincidencia entre la fecha de ingreso y la de inscripción; e) el actor no respetó el plazo de 30 días que fuera otorgado para la supuesta registración en forma.

2.2.2. El análisis de los reproches debe abordarse sin soslayar que, por aplicación del principio de primacía de la realidad (LCT, 14), se relativiza el valor probatorio de las constancias formales emanadas unilateralmente del empleador, las que no serían oponibles al trabajador si se ha demostrado la falta de sinceridad que surge de aquéllas.

2.2.3. La quejosa admitió en el memorial recursivo que los testigos Roldán y Silva -mencionados en la sentencia- ubicaban el ingreso en 1998, sin cuestionar la eficacia probatoria de tales declaraciones.

Únicamente reprochó que la a quo tomara como cierta la fecha pretendida por el actor -agosto de 1996- a partir de la declaración de un único testigo que así lo había aseverado, quien era -además- cuñado del reclamante.

Considero que en este punto le asiste razón, puesto que a pesar de que la tacha no fue receptada por la a quo, el parentesco que mantenía con el actor ameritaba una valoración rigurosa, tal como -por otra parte- había expresado la actora en oportunidad de responder el traslado conferido: "debiendo valorarse conjuntamente con la restante testimonial rendida en autos" (fs. 21 vta.).

Y lo cierto es que las declaraciones de los testigos Roldán y Silva -cuya sinceridad no fue puesta en tela de juicio por la accionante- dieron cuenta de un ingreso posterior al pretendido por el trabajador (y distinto al que surgía de la declaración de su cuñado Pereyra).

2.2.4. A lo concluido precedentemente no se oponen contundentemente las declaraciones de los testigos aportados por la demandada, de cuya omisión en el pronunciamiento se queja en esta instancia.

En efecto, Fiore (fs. 20) fue harto impreciso al responder sobre la fecha de ingreso del actor ("la fecha muy bien no lo sé que algo así como en el año 1999").

A su turno, Meniutta (fs. 22) dijo que no sabía esta circunstancia con exactitud, que fue "aproximadamente mediados del año 99". Pero también dijo que no trabajaba en forma permanente en la fábrica porque era "viajante" de De la Rosa, categoría bastante extraña porque, más adelante, indicó que no estaba inscripto porque "yo hago el viaje y cobro mi viaje" (1ra. repreg.), insistiendo en que "yo soy viajante yo manejo un colectivo de De la Rosa, de reparto. Horario puedo salir de día o de noche, me paga por viaje." (2da. repreg.); además -preguntado acerca de si realizaba viajes en forma continua y si trabajaba para otras empresas- respondió que "sí trabajo en forma continua para De la Rosa, yo trabajo manejo ómnibus de turismo, por ejemplo turismo Santa María" (4ta. repreg.).

En suma, sin perjuicio de que es bastante difícil determinar cuál era la concreta labor desempeñada por el testigo para De la Rosa, suponiendo que el declarante no incurrió en falsedades, lo cierto es que no estaba en las mejores condiciones como para saber en qué fecha pudo haber ingresado el actor, ya que a veces salía de noche (fuera de la jornada laboral) y también trabajaba manejando ómnibus de turismo para otras empresas, sin soslayar tampoco que dijo que a los empleados de la demandada los conocía "de vista" porque "trato con ellos tengo muy poco" (3ra. repreg.).

2.2.5. Si a la escasa fuerza convictiva de los testimonios analizados precedentemente se añade que la demandada no cuestionó en el memorial recursivo la eficacia probatoria de los testimonios de Roldán y Silva, no puedo sino concluir en que la omisión de ponderar concretamente las deposiciones de Fiore y Meniutta carecen de decisividad para demostrar que la fecha de registración (02.08.99) coincidía con la del real ingreso.

2.2.6. Va de suyo, el argumento de que no se respetó el plazo de 30 días no resiste el menor análisis, ya que fue la misma empleadora quien extinguió el contrato.

2.2.6. La parcial recepción de la crítica referida a la fecha de ingreso determinada en la sentencia lleva a que se analice cuál pudo haber sido ésta -en el año 1998- a los fines indemnizatorios que correspondieran (en tanto, huelga decirlo, el contrato estaba deficientemente registrado en lo que concierne a la fecha de ingreso).

En esta faena se observa que Roldán dijo que el actor lo había llevado a trabajar en 1998 pero no se acuerda la fecha (20 vta.) y Solís concurrió a hacer unas changas en 1998 "una sola vez, antes de las fiestas, porque Pereyra me llamó para hacer esa changa y yo fui" (fs. 21 vta.).

Según las declaraciones analizadas, razonablemente podría entenderse que el comienzo de la relación tuvo lugar a mediados de diciembre de 1998, dicho ello teniendo en cuenta que la relación no se había mantenido en la clandestinidad total, por lo que la prueba en contra de lo que surgía de los recaudos laborales debía presentarse razonablemente convincente y, desde ya, a cargo de quien invocó una fecha anterior.

2.3. Las razones expuestas me conducen a propiciar que se confirme la sentencia impugnada y se la revoque solamente respecto a la fecha de ingreso del actor, la que debe reputarse operada a mediados de diciembre de 1998.

Voto, pues, parcialmente por la negativa.

A la misma cuestión, las Dras. Bugni de Basualdo y Aseff expresaron los mismos fundamentos que los vertidos por la Dra. Mambelli y votaron en igual sentido.

A la tercera cuestión, la Dra. Mambelli dijo:

Los fundamentos que anteceden me llevan a desestimar el recurso de nulidad interpuesto por la demandada y acoger parcialmente el de apelación deducido por la misma parte, modificando la sentencia inferior únicamente respecto de la fecha de ingreso, que debe reputarse operada a mediados de 1998, y confirmándola en lo demás que ha sido materia de agravio.

La escasa incidencia del éxito parcial obtenido por la demandada lleva a que se le impongan en su totalidad las costas de esta instancia (CPL, 102).

Los honorarios deben fijarse en el 50% de los que en definitiva se regulen en baja instancia.

Así voto.

A la misma cuestión, las Dras. Bugni de Basualdo y Aseff dijeron que el pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por la Dra. Mambelli y así votaron.

En mérito al acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral;

RESUELVE: Desestimar el recurso de nulidad interpuesto por la demandada y acoger parcialmente el de apelación deducido por la misma parte, modificando la sentencia inferior únicamente respecto de la fecha de ingreso, que debe reputarse operada a mediados de 1998, y confirmándola en lo demás que ha sido materia de agravio. La escasa incidencia del éxito parcial obtenido por la demandada lleva a que se le impongan en su totalidad las costas de esta instancia (CPL, 102). Los honorarios deben fijarse en el 50% de los que en definitiva se regulen en baja instancia.

Insértese, hágase saber y oportunamente bajen. (Autos: "Pereyra, Victor Hugo. C/ De la Rosa, Carlos Alberto. S/ Cobro de Pesos". Expte. N° 56/05).- MAMBELLI - BUGNI - ASEFF - POGULANIK