Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-05-30


2º Instancia.- Buenos Aires, mayo 30 de 2008.

El doctor Giardulli dijo:

I) Contra la sentencia obrante a fs. 406/413 que admitió la demanda incoada por Suasana Inés Cattaneo contra el Consorcio de Propietarios de Vicente López 1663 y condenó a este último a abonarle a la actora la suma de $ 20.200 con más intereses y costas, apelaron la parte actora a fs. 415 y la demandada a fs. 419, recursos que fueron concedidos a fs. 416 y 420, respectivamente. A fs. 454/467 expresó agravios el consorcio demandado, mientras que la actora lo hizo a fs. 477/480. A fs. 485/486 y a fs. 488/491 obran las contestaciones.

II) La parte demandada se agravia de la manifestación del a quo que, referida a la testigo Flores, la sindica como única persona que ha "presenciado" el accidente de la actora. Dice que, en su declaración la nombrada confiesa que no vio que la actora hubiese tropezado con la tapa de desagüe y que fue la propia accionante quien le dijo tal circunstancia. Agrega que la testigo no reconoció las fotos que le fueron exhibidas y sobre las cuales la contraria basó su demanda. Sostiene el apelante que si la foto de fs. 7 es auténtica (certificación notarial por medio), la testigo miente con el único fin de favorecer con sus dichos a la actora y que, de todos modos, solo tuvo un conocimiento indirecto proporcionado por la Sra. Cattaneo.

Expresa que el sentenciante, por otra parte, afirma de manera contradictoria, que en la foto 7 "...no puede apreciarse que la tapa de desagüe se encuentra sobresalida, no es menos cierto que se nota claramente el estado de deterioro de sus bordes". Alude a que esa afirmación "a ojo de buen cubero" efectuada en una sentencia en crisis, no se compadece con una comparación visual de las cinco fotografías agregadas a la causa por la actora de dicha tapa. Insiste en que la inexistencia de una prueba pericial no ofrecida por la actora impide toda valoración como la que se afirma sin sustento en la sentencia de grado.

Concluye en que el mencionado accidente y su forma de ocurrir no se encuentra probado en las presentes actuaciones ni por documentos ni por testigos presenciales, como afirma el sentenciante de la instancia anterior.

Luego asegura que no está acreditado que el citado accidente se produjera como consecuencia del estado de la acera. Es más, dice que ni siquiera se ha probado el pretendido mal estado de la acera perteneciente al fundo que explota la demandada y que la Sra. Flores afirma falsamente que la tapa estaba levantada, desestimando lo que evidenciaban las fotografías.

En un segundo orden de ideas, se queja el consorcio demandado de la desestimación que efectúa el a quo de la nulidad de la pericia interpuesta a fs. 332/341. Se refiere detalladamente a los argumentos esbozados al plantear aquella y concluye en que el dictamen médico obrante a fs. 307/316 carece de asidero legal, razón por la que el juzgador debía apartarse por adolecer de deficiencias significativas que la llevan a ser nulas.

Objeta, asimismo, la falta de consideración por parte del a quo del hecho, ampliamente probado de esta causa, que la aficionada a la práctica del tenis que constituye, según sus dichos, su actividad principal, actividad deportiva a nivel nacional y extranjera y que confiesa desarrollar diariamente especialmente todos los fines de semana, tanto en el país como en el exterior. Refiere que esta actividad deportiva origina, cuando la práctica es intensa, habitual y excesiva en el tiempo (lo que confesó la propia reclamante) el riesgo de padecer la lesión o rotura completa del "manguito rotador" que afecta, básicamente, el hombro sobre el cual el tenista asienta todo su poderío para realizar cada uno de los tipos de golpes en la práctica del deporte que nos ocupa.

Destaca que la actora, vieja tenista, pretende cargar en su cuenta las consecuencias de sus males preexistentes y de su exagerada práctica del tenis durante toda su vida, que pretendió seguir ejercitando pese a su excesiva edad, la que recomendaría la práctica de deportes menos exigentes y más adecuados a tales condiciones.

Entiende que la práctica de dicho deporte traen como consecuencia directa de las afecciones que sufrió la actora en su hombro derecho (rotura del manguito rotador) lo que la llevó a ser intervenida quirúrgicamente y que el a quo omitió considerar al igual que los tratamientos kinesiológicos y psiquiátricos de larga data anteriores a la pretendida caída.

Por último, manifiesta que ni el sentenciante ni el experto D. han valorado prueba esencial que acredita que la actora con mucha anterioridad al supuesto accidente recibió atención psiquiátrica y psicológica, por lo que la relación causal que se le imputa se ha desentendido de las patologías preexistentes de la actora antes del hecho y su senectud que coadyuvaron ineludiblemente en la causa de su caída.

A su tiempo, la parte actora se queja de no se haya tenido en cuenta que, para la fijación del monto por daño moral, su determinación debe hacerse en forma integral al momento de la sentencia.

Destaca que en el caso concreto, el agravio moral sufrido a raíz del accidente y lesiones resultantes, fue y sigue siendo de una trascendencia y gravedad muy superior a la tenida en cuenta por el a quo. Considera que no se ha valorado la trascendencia que la privación y disminución permanente de actividades que eran centro neurálgico de la vida, para el caso, el deporte del tenis, profusamente establecido por la prueba testimonial.

Solicita se modifique la sentencia ya que en la demanda solicitó la suma de $ 10.000 como mínimo.

En cuanto a la incapacidad sobreviniente arguye que se omitió integrar en dicha indemnización el tratamiento psicológico de dos años, peticionado en la demanda y que el perito estima.

Sostiene también que no puede el Sr. Juez de grado atribuirle a la modalidad de desagrado manifestada al perito D. una especie de desistimiento de la acción impetrada en la demanda sobre un determinado rubro.

Por último, dice que no obstante ser público y notorio que la suma de $ 35 que el perito asigna a cada sesión es sustancialmente inferior a las estimaciones de honorarios de cada psicoanalista, que oscilan entre los $ 50 y $ 150, se deberá adicionar a la indemnización de $ 12.000, como mínimo la suma de $ 3.780 (108 sesiones anuales por $ 35).

III) Luego de realizada una detenida lectura de las constancias de la causa, no puedo sino concluir en que debe hacerse lugar a los agravios de la parte demandada y rechazarse la demanda.

Es importante destacar que el magistrado preopinante fundamentó su condena principalmente en los dichos de la testigo Flores. Esta afirmó que "la tapa estaba sobresalida, no como está en la foto, estaba levantada [...] yo supongo que tres centímetros o más".

Sin embargo, el Sr. Juez de grado sostuvo que "de la fotografía adjuntada a fs. 7 -que se encuentra certificada por escribana- si bien no puede apreciarse que la tapa de desagüe se encuentre sobresalida, no es menos cierto que se nota claramente el estado de deterioro de sus bordes".

En el escrito inicial, la actora acompañó las fotografías agregadas a fs. 4/8. De ellas, la única que se encuentra certificada es la de fs. 7, que fue tomada el día 30/05/2000, es decir, varios después del momento en que se sitúa la caída. Debe advertirse que nada se dice en la demanda acerca de que la mentada tapa estuviera dispuesta de manera distinta a la que se observa en la fotografía. En otras palabras, la requirente no adujo que, luego de haberse caído ella, se hubiera acomodado o arreglado la tapa de desagüe de la manera en que se aprecia en la foto.

En conclusión, de la fotografía tomada el 30/05/2000 no surge que la tapa estuviera levantada 3 centímetros (como dijo la testigo Flores). Por otra parte, la actora no alegó que las fotografías no se correspondieran con el estado de cosas existentes al 11/05/2000.

Ahora bien, es oportuno recordar lo ya expuesto en el antecedente de esta Sala "Ojeda Quintina c. Cons. de Prop. Gregorio Araoz de Lamadrid 522 s/daños y perjuicios" del 22/02/2007, con voto del Dr. Mayo y al que adhirió mi colega, el Dr. Kiper.

Allí se expuso que por tratarse de un accidente ocurrido con la intervención de una cosa inactiva o inerte, es decir, de aquellas que por su naturaleza están destinadas a permanecer quietas, el caso se encuentra regido por lo previsto en el art. 1113 segunda parte, segundo párrafo del Código Civil, incumbiéndole a la víctima acreditar el carácter riesgoso de la cosa, el que derivará de su comportamiento o posición anormal.

En el artículo "La responsabilidad civil por los daños causados por las cosas inertes" (ED T. 170, ps. 997 y sgtes.), el Dr. Mayo trajo a colación un importante precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("O¿Mill c. Prov. de Neuquén" del 19/11/91 Fallos 314:1505) que ha sentado la siguiente doctrina: "Aun cuando se considere que la idea de culpa está ausente en la atribución de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, de ello no se sigue sin más que pueda presumirse su riesgo o vicio, ni que fuera apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad de daño, máxime si no ha tenido una participación activa en su producción. Ello es particularmente aplicable al supuesto de cosas inertes, pues la probabilidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento. Cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio".

Como puede advertirse -explicó- el criterio de nuestro más alto Tribunal es similar al de los tribunales franceses, desde el momento en que atribuye a la víctima la carga de acreditar la posición o el comportamiento anormales de la cosa inerte. Consecuentemente, no rige en la especie de los daños cuya causación se atribuye a una cosa inerte la presunción de causalidad a nivel de autoría, que acreditados el título y la causa física resulta del régimen del art. 1113 del Código Civil (conf. Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de Obligaciones, ed. 1995, p. 228; adde, ver Alterini - López Cabana "Presunciones de causalidad y responsabilidad" en LA LEY, 1986-E, 985 y sus citas).

A tenor de lo expuesto -continúa- cabe decir que la cosa inanimada no es causa del accidente si, inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente. Ello significa que las cosas inertes no son causas si no presentan alguna anomalía, y dicha calidad de inercia tiene relevancia en el plano de la carga de la prueba. Cuando la probabilidad de daños es, obviamente, mucho menor que la de las cosas en movimiento, no resulta, a priori, establecida una presunción de causalidad de las cosas inertes como instrumentos del daño, que es lo que ha querido decir el precedente de la Corte Suprema antes transcripto. Y ello es lógico que así sea, puesto que si se trata de una cosa en movimiento, como por ejemplo, un automóvil, basta con que se acredite su intervención en el evento dañoso, presumiéndose que aquella es activa; es decir que a la víctima del daño le basta, para establecer la relación de causalidad, probar la intervención de la cosa. En cambio, si se trata de cosas inertes la víctima deberá justificar su comportamiento o posición anormales, pues no puede presumirse la intervención activa en estos casos. Y ello se explica porque la presunción de causalidad que establece el art. 1113 segunda parte, segundo párrafo del Código Civil rige en cuanto se trata del riesgo o vicio de la cosa.

Coincido con la opinión del Dr. Mayo en cuanto considera que aunque el Código no ha formulado un concepto de cosa riesgosa o viciosa, ni un catálogo, es indudable que respecto de los daños ocasionados por las cosas inertes hay que atenerse a cada supuesto en concreto para establecer el contenido de la carga de la prueba en cabeza de la víctima, atendiendo a las circunstancias del caso, pues el comportamiento o posición anormales puede resultar de los mismos hechos (res ipsa loquitur), verbigracia si el automóvil estaba mal estacionado porque fue dejado en doble fila, en cuyo supuesto rige la presunción de causalidad, es decir, la intervención activa de la cosa; y en otros casos (como el de la escalera para el descenso de la aeronave) habrá que acreditar que la cosa estaba en malas condiciones (resbaladiza, etc.); en este último caso deviene aplicable el riesgo o vicio de la cosa, sin que resulte necesario enfocar la cuestión desde el ángulo de la culpa, aunque pueda estimarse que el dueño o guardián incurrió en negligencia o imprudencia (Comp. Savatier La Thorie des Obligations, vision juridique et economique, Precis-Dalloz, Paris, 1969, p. 294, Nº 214, quien considera que deben aplicarse los arts. 1382 y 1383 del Código Civil Francés y no el art. 1384, inc. 1º).

En definitiva -finaliza- la regla general es que la víctima no tiene que probar la configuración del riesgo de la cosa, en atención a lo dispuesto por el art. 1113, 2º parte, 2º párrafo del Código Civil, bastándole con la demostración del daño causado y el contacto con la cosa riesgosa, pero cuando se trata de cosas inertes, aunque en definitiva se aplicará dicho texto legal, recaerá sobre la víctima la carga de la prueba del comportamiento o posición anormales de la cosa, pues no juega respecto de ellas la presunción del rol activo respecto de las que el demandante debe probar la intervención material de aquellas, además su posición anormal o que estaba en mal estado, o que ella estaba insuficientemente señalizada, etc. (conf. Philippe Brui, "ResponsabilitÞ Civile Extra Contractualle, ed. Litec, Paris, 2005, p. 238/40, doctrina y jurisprudencia de la Corte de Casación más reciente).

Dentro del marco apuntado, considero que el sentenciante no podía, como hizo, tener por acreditada la caída por el mero estado de deterioro de los bordes de la tapa, cuando esto no fue lo esbozado en la demanda por la Sra. Cattaneo. Es preciso destacar, también, que en el supuesto sub examine no se ha logrado probar el riesgo o vicio de la cosa. Por lo tanto, aun en el mejor supuesto para la actora, es decir, si se tuviera por acreditado que ella se cayó en el lugar y a la hora señaladas, lo cierto es que ello no sería suficiente a los fines pretendidos ya que de las fotografías que fueron acompañadas por la propia Sra. Cattaneo no surge el funcionamiento anormal de la cosa.

Debe notarse que la jurisprudencia que cita la actora a fs. 14 vta. habla de "depresión, excavación, pozo o zanja" o de un "pozo semioculto entre los yuyos que crecen en la vereda, afecta e impide el uso normal". Esto último, es decir, que se impida el uso normal, debe ser uno de los extremos a ser probados ya que de otro modo, podría suceder que cualquier mínima irregularidad en el suelo, acarreara la responsabilidad del art. 1113, desvirtuando de ese modo la obligación de todas las personas de actuar con una mínima prudencia.

Desde otra perspectiva, entiendo que la relación causal no ha sido examinada con el rigor necesario. En efecto, no puede dejar de advertirse que a fs. 142, del informe de OMINT S.A. de Servicios, surge que la Sra. Cattaneo el 07/02/2000 -unos meses antes de la fecha de la alegada caída-, realizó una consulta con el Dr. Guillermo Arce (médico especialista en ortopedia y traumatología que después la operó) y que le fue sacada una radiografía de hombro.

A ello debe agregarse que a fs. 228, en la Historia Clínica acompañada por el Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, al contestar el pedido de informes, dice: "Paciente de 74 años. Ruptura masiva crónica del manguito rotador".

Párrafo aparte merece la apreciación de la pericia médica, ya que al contrario de lo que entiende el sentenciante de grado, considero que las respuestas que da el perito D. no son suficientes a los fines de evacuar el pedido de explicaciones de la parte demandada (cuestiones que reitera en el memorial de fs 454/467). De hecho, las observaciones que hace, parecen ser razonables según lo que las máximas de experiencia indican.

Así el perito ofrece de manera no del todo apropiada una respuesta a la diferencia de la edad de la Sra. Cattaneo consignada por él mismo y la informada en el examen psicológico. A fs. 348 vta. dice textualmente: "Sí, el trabajo dije es excelente, su contenido también y la sucesión patológica también; escribió 75 años, bueno, vea lo que escribió este perito a fs. 5 del Dictamen, más completo imposible y entonces lo hará ahuyentar esos 75 años, que la llevan a pedir nada menos que nulidades".

Asimismo, frente a la pregunta 7, "si tuvo en cuenta el experto en su dictamen que la actora ininterrumpidamente desde el 01/09/96 hasta la fecha del supuesto accidente (motivo de la demanda) recibía tratamiento kinesiológico y si averiguó las causas que físicamente lo requería", el perito contestó: "el perito en su misión, recibe lo que consta y detecta a la fecha de su examen, con kinesiología o no, sufre accidente y las lesiones; no simples por cierto".

Constantemente, en lugar de contestar las preguntas que se le hacen, insiste en que "las lesiones fueron graves". Lo cierto es que los cuestionamientos que se le formularon eran de gran trascendencia para establecer el nexo de causalidad presupuesto de responsabilidad, ya que sin esas aclaraciones, la afirmación acerca de que "sufrió un accidente con nexo de casualidad eficiente que lo llevó a una intervención quirúrgica" no puede tenerse por fundamentada válidamente.

Asiste razón al apelante cuando afirma a fs. 336 que el perito repite la falencia de no definir con precisión. Para citar un ejemplo, el experto asegura que: "el paciente es llevado como en pala al accidente y con la estructura con que cuenta". Resulta evidente que lo que la parte demandaba requería le fuera explicado era, precisamente, con qué estructura contaba la actora, ya que ello permitiría establecer el nexo de causalidad entre el hecho denunciado y los daños.

El experto expresa a fs. 349 vta. que "lo cierto es que la lesión existió y es de origen traumático y hay accidente". Está claro que el perito se excede en sus facultades al realizar tal afirmación.

Asimismo, asegura que la "causa efecto que surge es traumática y como el eficiente, más allá de que puede haber concurrentes y el resultado anatómico funcional son las limitaciones a fecha de examen" (sic) y luego: "es esa la descripción de la patología, le moleste o no y sí, el trauma es la causa eficiente y podrá haber concurrentes, como dije". Más allá de la confusa redacción y la poca claridad al exponer sus ideas -circunstancias presentes a lo largo de todo el dictamen y que dificultan su comprensión-, dos cuestiones habría que apuntar al respecto. Primero que livianamente afirma el experto que pude haber causas concurrentes acerca de las cuales nada especifica y, en segundo término, que no explica (a pesar de que le fue preguntado varias veces) por qué, si en realidad el origen de la lesión fue traumática, no hay más consecuencias que no sean la ruptura del manguito rotador.

Luego, a fs. 350, último párrafo expresa el médico legista que no le consta la intensa práctica deportiva de la actora y que "fuera de comentarios, aquí hubo un hecho accidental con un trauma importante...". En rigor, no se trata de "comentarios" ya que la propia actora se refiere a su actividad de tenista no solo en el escrito inicial sino también en las entrevistas con la Licenciada F.

Por último y con todo lo que ello implica, el perito al ser preguntado acerca de la referencia en la historia clínica de que la rotura del manguito rotador era crónica -cuya respuesta resultaba imprescindible-, expresó literalmente: "es lo real, pero ruptura masiva crónica no es subjetiva, es bien objetiva y traumática" (sic).

De todo lo expuesto, se desprende que no solo no se puede tener por probado que el lugar en donde la Sra. Cattaneo dice haberse caído no sería riesgosa en los términos del art. 1113 del Código Civil, sino que, tampoco ha quedado acreditada cabalmente la relación causal entre ese hecho y los daños que afirmó haber padecido.

IV) Contra la resolución de fs. 355/356, apeló la demandada a fs. 358, recurso que fue concedido a fs.359, con efecto diferido. A fs. 468/475 expresó agravios.

En virtud de la forma en que se he valorado precedentemente el dictamen del perito D., a que la nulidad articulada fue fundada adecuada y seriamente y sin perjuicio de que su rechazo se encuentre firme, considero que asiste razón al apelante y que las costas del incidente deberán ser establecidas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

En virtud de lo apuntado, propongo al Acuerdo que, de ser compartido mi criterio, I) se revoque la sentencia y se rechace la demanda. Con costas de ambas instancias por su orden en atención a las particularidades del caso en estudio (art. 68, segunda parte del CPCC) Las costas impuestas en la resolución de fs. 355/356 lo sean en el orden causado (art. 68, segunda parte, y 69 del CPCC).

Los doctores Mayo y Kiper por las consideraciones expuestas por el Dr. Giardulli, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto.

Buenos Aires, mayo de 2008.

Y Visto: lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I) Revocar la sentencia y rechazar la demanda. Con costas de ambas instancias por su orden en atención a las particularidades del caso en estudio (art. 68, segunda parte del CPCC). Las costas impuestas en la resolución de fs. 355/356 serán soportadas en el orden causado (art. 68, segunda parte, y 69 del CPCC). II) En atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de fs. 413 y regular los honorarios de los profesionales intervinientes, adecuándolos al pronunciamiento dictado en esta instancia. Teniendo en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido, la naturaleza del proceso y su resultado, las etapas procesales cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión del trabajo, considerando además lo dispuesto por los arts. 1º, 6º, 7º, 8º, 9º, 19, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t. o. ley 24.432-, regúlase en conjunto el honorario de los Dres. L. A. F. V. y S. F. V. por sus intervenciones como letrados apoderados de la parte actora en la suma de pesos dos mil quinientos noventa ($ 2.590) y los de los Dres. N. T. y H. R. T. en la suma de pesos seis mil ochocientos ($ 6.800).- En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que deben guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC). Por lo antes expuesto se regulan los honorarios del perito médico legista J. M. Del R. en la suma de pesos un mil cien ($ 1.100). Por su actuación en la Alzada, que culminó con el dictado de la sentencia definitiva, regúlanse los honorarios del Dr. L. A. F. V., en la suma de pesos seiscientos cincuenta ($ 650) y los de los Dres. N. T. y H. T., en la suma de pesos dos mil trescientos ochenta ($ 2.380) (art. 14 del Arancel). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.- Jorge A. Mayo.- Jorge A. Giardulli.- Claudio M. Kiper.