Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-15


ACUERDO N° 80. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los quince días del mes de agosto de dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI con la intervención de la Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Cecilia Pamphile para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "CHOCOBAR ZAPANA HÉCTOR MANUEL Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 2179/07 en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- Los accionantes a fs. 23/30 por apoderado promueven acción procesal administrativa contra la Municipalidad del Neuquén, con el fin de obtener la nulidad de los Decretos 2374/92 y 2401/92. Requieren que los adicionales se incorporen al básico, readecuándose las liquidaciones de sus haberes; que se abonen las diferencias salariales por dicho concepto, en la medida que no se encuentren prescriptas conforme corresponda. Todo ello con más intereses y costas.

Manifiestan que en 1992, a través de los Decretos indicados, se creó en el ámbito municipal un suplemento mensual no remunerativo ni bonificable, que comenzó a abonarse a todos los agentes. Transcriben los considerandos del primer decreto, de los que surge el carácter de dicho suplemento.

Plantean que peticionaron que se encuadrara correctamente el adicional dentro del salario básico (dado que por su habitualidad y generalidad no podía tener otro tratamiento) y que se realizaran las contribuciones previsionales, todo con resultado negativo, hasta la sanción de la Ordenanza 10.011.

Fundan en derecho la pretensión. Analizan la retribución de los agentes conforme el Estatuto del Personal Municipal y sostienen que el adicional instituido, en virtud de su vigencia en el tiempo, adquirió el carácter de normal y habitual, no pudiendo ser entendido como excepción.

Aducen que el suplemento en cuestión no puede ser "no remunerativo" porque, en su momento, constituyó un aumento salarial.

Expresan que, como ya ha sido resuelto, no resulta razonable su exclusión de la masa salarial básica.

Dicen que el adicional constituye la referencia para el cálculo de los suplementos bonificables y adicionales y que, a su vez, compone la integralidad de los emolumentos del empleado municipal.

Indican que los caracteres de no remunerativo ni bonificable, no se condicen, con la naturaleza del adicional. Citan jurisprudencia de este Cuerpo.

Efectúan reserva de caso federal.

II.- A fs. 52 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado.

III.- A fs. 55/69 obra la contestación de la Municipalidad de Neuquén, mediante apoderado con patrocinio letrado.

Plantea para la hipótesis de procedencia de la acción la defensa de prescripción en lo que respecta al pago retroactivo del adicional reclamado.

Niega los hechos sostenidos por los actores, con excepción de los expresamente reconocidos. Enumera los antecedentes del caso.

Indica que la situación debe analizarse a la luz de la Ley 53, vigente al momento del dictado de los decretos impugnados. Arguye que, de la lectura de los arts. 54, 104, 105, 149 y 78, surge que la competencia para fijar remuneraciones del personal municipal es del Concejo Deliberante.

Expone que, con la sanción de la Ordenanza 7700/96 aprobatoria del Presupuesto 1997, se establece la vigencia de los adicionales no remunerativos ni bonificables, por el órgano competente. Sin embargo, sostiene, ello no importó la subsanación de los vicios de los actos del Intendente.

Analiza la naturaleza de los suplementos establecidos. Alude a la potestad discrecional de la autoridad competente para fijar la forma de realizar un incremento salarial. Sostiene que no existe ninguna disposición en el Estatuto y Escalafón del personal municipal (Ordenanza 3958) que la obligue a incluir en la remuneración básica a todos los ingresos -susceptibles de apreciación pecuniaria- que los empleados perciben con regularidad, como retribución por los servicios prestados.

Plantea que los empleados públicos están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo. Sostiene que "remunerativo" y "sueldo básico" son dos conceptos diferentes, entendiendo a la remuneración como género y al sueldo básico como una de sus especies.

Aduce que las normas previsionales no resultan de aplicación para determinar la naturaleza de los suplementos que cobran los empleados en actividad. Expone que el concepto de remuneración que en aquella se sienta ha sido establecido, con la única finalidad de definir el régimen de los aportes al sistema y los rubros que pueden integrar el haber jubilatorio.

Manifiesta que, conforme el artículo 21 de la Ordenanza 8100/98 (IMPS), para que una suma de dinero percibida en forma regular sea considerada remuneración a los efectos del cómputo del haber jubilatorio, es preciso que sobre ella se realicen los aportes previsionales pertinentes.

Cita antecedentes de la CSJN, en los cuales se analizan supuestos de cómputo de haberes jubilatorios.

Indica que debe prevalecer la norma de sustancia legislativa, emanada del legislador municipal a los fines de calificar la situación.

Así, plantea que, a partir de la vigencia del presupuesto 1997, las asignaciones no remunerativas creadas por los Decretos 2374/92 y 2401/92 se ajustan a derecho.

Ofrece prueba. Funda en derecho. Efectúa reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia.

IV.- A fs. 71 los actores responden el traslado sobre la excepción de prescripción. Refieren que no es un punto controvertido entre las partes, ya que el reclamo de autos siempre estuvo limitado a las diferencias de haberes que surjan a su favor y que no se encuentren prescriptos.

A fs. 73 la demandada presta conformidad con lo manifestado por los actores a fs. 71.

V.- A fs. 82/85 obra el dictamen del Sr. Fiscal del Cuerpo, quien propicia que se admita favorablemente la demanda incoada.

VI.- A foja 86 se dicta la providencia de autos la que, encontrándose firme y consentida, coloca a las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

VII.- El caso a resolver se centra en establecer el alcance o naturaleza de los adicionales creados por los Decretos 2374/92 y 2401/92 y establecidos por la Ordenanza 7700/96.

Los actores sostienen que tienen carácter "remunerativo" y que, por lo tanto, deben ser incorporados al sueldo básico, con la consiguiente proyección en el cálculo de los haberes y aportes previsionales.

Por su lado, la demandada cuestiona la creación misma de los adicionales por parte del Intendente. Destaca la competencia exclusiva del Concejo Deliberante para fijar las remuneraciones y, sobre esta base, sostiene que el Tribunal no podría sustituir la calificación de "no remunerativo y no bonificable" acordada al adicional por el Órgano deliberativo municipal. El caso que se presenta, es similar al que se decidiera, entre otras, en el Acuerdo 1339/07 y luego en el Acuerdo 1590/09 en la causa "ALOCILLA LUISA DEL CARMEN Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 1701/06.

Por ello y conforme a dichos antecedentes se adelanta que la solución será favorable a la pretensión de los accionantes.

VII.1.- Ahora bien, en primer término debe dejarse sentada la justiciabilidad del caso traído a conocimiento de este Tribunal.

Tal toma de posición es necesaria, en tanto pareciera que el Municipio la pone en crisis cuando indica que "...los órganos jurisdiccionales no pueden determinar el contenido de la decisión discrecional y sustituir el criterio, conveniencia o eficacia de la Administración por el suyo, porque de lo contrario -como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación- se afectaría el principio de la división de poderes, inherente a todo estado de derecho, en tanto se produciría una inadmisible intromisión de los jueces en un ámbito reservado por la Constitución a la Administración..."	El punto es que, sin desconocer que el Poder Judicial no administra ni legisla, se encuentra entre sus funciones prioritarias la de controlar si la decisión administrativa ha respetado el principio constitucional de sumisión de la Administración a la ley y al derecho (cfr. Sesín, Domingo Juan "El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho y la política"; LL 2003-E, 1264).

Desde este vértice, no existe un ámbito del obrar de la administración exento -absolutamente- del control judicial; el control podrá realizarse en distintos grados, pero lo que es claro, es que el accionar administrativo siempre deberá estar fundado en derecho y ser razonable.

De allí que la respuesta que concediera la Administración a los aquí actores pueda ser revisada.

El análisis no supondrá la fijación de un régimen de remuneraciones, sino que se limitará a controlar si la actividad administrativa se ajustó a su ámbito de juridicidad.

En definitiva y, como lo indica el ya citado Sesín, "...lo sujeto a revisión es, en realidad, la juridicidad del acto administrativo. El control debe operar sobre la totalidad de dicho acto, aún cuando al final del proceso se llegue a la conclusión de que el juez debe respetar la valoración discrecional efectuada por la Administración, por no haberse violentado el orden jurídico..." (op. cit).

VIII.- Sentado lo anterior, corresponde analizar, la alegada falta de competencia del órgano ejecutivo para dictar los Decretos 2374/92 y 2401/92.

En este punto, la cuestión carece de virtualidad para fundar la oposición, por cuanto, más allá de la distribución de competencias, lo cierto es que, en orden a los periodos comprendidos en esta causa (me remito para ello al análisis que de la prescripción efectuaré más adelante) el adicional en crisis tiene sustento en lo actuado por el Concejo Deliberante.

En efecto, lo decisivo es que, a través de la Ordenanza Nº 7700 del año 1996, el Concejo Deliberante aprobó la escala salarial aplicable en el ámbito de la Administración Municipal para el personal y estableció expresamente la vigencia de los adicionales no remunerativos, no bonificables fijados en los Decretos Nº 2374/92 y 2401/92 (Art. 11).

Esta Ordenanza, entonces, tuvo como efecto hacer desaparecer el vicio que sufrían los decretos aludidos, mediante la creación del suplemento como no remunerativo ni bonificable. En otros términos: la recomposición salarial provisoria otorgada por el Intendente Municipal, se transformó luego en definitiva con la sanción de la Ordenanza N° 7700/96.

IX.- Despejada de esta forma la cuestión de validez de los Decretos municipales, corresponde centrarse en el análisis del suplemento.

Ahora bien, la remuneración, retribución, o sueldo es la contraprestación por los servicios o trabajos que el agente realiza. El agente se hace acreedor a esta suma a partir de la prestación efectiva del servicio, que el Estado, por su parte, paga periódicamente.

La retribución es, entonces, la ventaja patrimonial (ganancia) que se recibe del empleador como contraprestación del trabajo subordinado y, por lo tanto, toda prestación de carácter habitual y regular que percibe un empleado integra el concepto de sueldo y está sujeto a aportes jubilatorios.

Traídos estos conceptos al caso analizado, la conclusión decanta naturalmente: el adicional creado por los Decretos 2374/92 y 2401/02, y que fueran establecidos con posterioridad por la Ordenanza 7700/96, se presentan como "remunerativos".

Es que, como se señalara en los Acuerdos ya citados, la creación de los adicionales se fundó en la necesidad de recomponer los salarios de los trabajadores municipales. Desde esta afirmación, es claro que la asignación otorgada importaba un incremento salarial y se perfiló como una retribución habitual y permanente para todos los agentes de acuerdo a su categoría.

Más aún, a idéntica conclusión se arriba, si el análisis parte del Estatuto y Escalafón del Personal Municipal (Ordenanza N° 7694/96).

En efecto, en su Título II, se refiere a "las Retribuciones" y en el artículo 18 establece quien tiene derecho a la retribución. En el Capítulo XIV del Anexo II (integra la ordenanza citada) bajo el rubro "Retribuciones" se describen distintas situaciones y en los Arts. 39 y 40 se indica que "la retribución del agente se compone del sueldo básico correspondiente a su categoría, los adicionales particulares y los suplementos que corresponda a su situación de revista y condiciones especiales" (texto similar se establecía en los artículos 49 y 51 del Estatuto vigente a la fecha de sanción de los Decretos en cuestión, Ordenanza N° 3958/88). Tipifica, luego, cada uno de los adicionales y suplementos.

Se encuentran diferenciados porque algunos son percibidos por la totalidad del personal -generales-, otros benefician al personal que reúna determinadas características, o cuando se encuentren en las situaciones que contemplan, o que deba cumplir el servicio en condiciones o con características distintivas -particulares-.

Y, en igual sentido, el artículo 21 de la Ordenanza 8100, que regula el funcionamiento del Instituto Municipal de Previsión Social, establece: "A los efectos de la determinación de las prestaciones previstas por esta Ordenanza, se considerará remuneración a todos los ingresos en dinero efectivo, cualquiera sea la denominación que tuvieran asignados, percibidos por el afiliado como retribución o como compensación por los servicios prestados personalmente en relación de dependencia para la Municipalidad de la ciudad de Neuquén y que haya estado sujetos a retenciones para aportes jubilatorios. Y el artículo 22 del mismo cuerpo normativo establece: "A los efectos de los aportes personales y contribuciones patronales tanto previsionales como asistenciales, previstos en esta Ordenanza, se considerarán remuneraciones las que se establecen en el capítulo XIV -Retribuciones del Escalafón para el Personal Municipal- Anexo II de la Ordenanza N° 7.694, y los gastos de representación no sujetos a rendición de cuentas". Se excluyen como remuneración las asignaciones familiares y las asignaciones pagadas en concepto de beca, cualquiera sean las obligaciones impuestas al becado, ni las indemnizaciones que correspondan en concepto de accidente de trabajo o enfermedad profesional o substitutivas de licencias no gozadas, gastos de representación sujetos a rendición de cuentas, viáticos que se abonen por servicios o comisiones fuera del lugar de la prestación de servicios (Art. 23 de la Ord. 8100)".

X.- Hasta aquí tenemos, entonces, que los adicionales determinaron un aumento de los salarios y que su pago no reconoció otra causa que la retribución por tareas desempeñadas, genéricamente, por toda la planta de personal municipal, puesto que se dispuso efectivizarla, de manera habitual y general, con los haberes mensuales.

De los preceptos citados tampoco surge que estos adicionales se encontraran dentro de las excepciones a lo que deba considerarse remuneración. Y, fundamental y concretamente, conforme el artículo 22 de la Ordenanza 8100 ya transcripto, sobre dichas sumas debían efectuarse aportes previsionales.

Debe destacarse, en este punto, que la circunstancia de que la demandada no haya efectuado aportes jubilatorios, no significa que no debieran hacerse. Ese argumento es insuficiente para descartar la naturaleza remunerativa. Como se indicara en los Acuerdos citados -a los que me remito- "...de lo contrario la norma estaría condicionada a la voluntad de la empleadora, con el sólo hecho de no cumplir con las retenciones y efectuar las contribuciones patronales que se encuentran a su cargo".

X.1.- En este punto corresponde efectuar una aclaración, frente a lo que se resolviera en autos "Bustos" (Ac. 1617/09).

En efecto, como allí se señalara, el "carácter remunerativo" está asociado a lo que se ha dado en llamar "salario previsional", que es aquél que se toma como base a los efectos de establecer los aportes al sistema de jubilaciones y pensiones (cfr. Brito Peret, José, "Hacia un concepto de salario previsional", DT, 1990-A-1065).

La remuneración, así, se proyecta al ámbito jurídico del sistema jubilatorio, para el cual lo remunerativo se caracteriza, fundamentalmente, por la nota de generalidad y habitualidad; tan es así que la CSJN lo ha definido a partir de una simple comprobación de hecho y ha consignado que el sólo hecho de que sean de carácter general les confiere a las asignaciones una indudable naturaleza remunerativa (cfr. Fallos 326:298).

Ahora bien, aunque puede acontecer, no siempre, ni tampoco necesariamente una suma remunerativa es equiparable o identificable con "bonificable" o con el "sueldo básico".

En efecto, los términos "bonificable" y "sueldo básico" son conceptos que se deben definir en el contexto propio de cada régimen de remuneraciones en particular y que, a partir de allí, pueden o no hacer referencia a los mismos rubros componentes del haber.

Por tanto, las definiciones que de esos términos se hagan teniendo en vista una regulación salarial en particular, al analizar si un rubro específico es bonificable o no, o integra el salario básico o no, no son extrapolables sin más a otro caso.

Para determinar esos puntos se debe atender a la voluntad del órgano competente para fijar las remuneraciones, pero examinando todo el plexo de normas que integran el régimen de remuneraciones de que se trate y muy particularmente la causa o motivo por el cual se otorgó una suma específica.

Una vez interpretada la intención del legislador, fundamentalmente a tenor de la causa que tuvo en miras al crear el rubro o suma de que se trate, se debe constatar que no se contravengan las limitaciones que normas de jerarquía superior impongan.

El dato insoslayable en relación con las sumas no remunerativas ni bonificables otorgadas por la Municipalidad de Neuquén es que no reconocen ninguna causa en especial, más allá de corresponder a la voluntad de otorgar un aumento salarial, en forma habitual y permanente, como retribución de tareas desempeñadas genéricamente por toda la planta de personal municipal.

Debe ponderarse, además, que en las normas que acordaron esos aumentos no existían fundamentos para justificar que las sumas otorgadas constituyeran un rubro autónomo distinto del sueldo básico, atento al contexto normativo en que se define la integración de ese rubro componente de la remuneración (además del básico, se contemplan adicionales y suplementos con causas específicas).

Efectivamente, esos aumentos genéricos no se encuadran en ninguno de los adicionales y/o suplementos tipificados en los respectivos regímenes de remuneraciones de la referida comuna y no están motivados más que en una genérica recomposición salarial.

En orden a estos razonamientos, no existe fundamento alguno que permita justificar que las sumas acordadas respondan a otro concepto que no sea el de sueldo básico. Al no poder diferenciárselas de aquél, debe concluirse en que integran ese concepto y, por lo tanto, deben ser consideradas "bonificables", en tanto el sueldo básico es la base para el cálculo de adicionales y suplementos.

En otros términos, no se desconoce que la circunstancia de que una suma sea remunerativa, no implica sin más que se calculen las bonificaciones sobre ella (que sea bonificable). Tampoco, que los conceptos de "sueldo básico" y "suma bonificable" no son unívocos: una suma puede no integrar el básico y ser bonificable; dentro de un particular régimen salarial y analizada la causa o motivo del pago de una determinada suma componente de la remuneración, ésta pueda ser "bonificable" pero no integrar el "sueldo básico" (Por caso, piénsese en un sistema en el cual, un adicional fuera bonificable para algunos conceptos (por ejemplo, zona desfavorable) pero no para otros. En ese caso se trataría de un adicional "bonificable" distinto del "sueldo básico").

Pero, en este caso en particular, las sumas creadas originariamente por los Decretos 2374/92 y 2401/92, en orden al ya efectuado análisis de su causa o motivo de creación, deben ser tomadas como integrantes del "sueldo básico" y, al ser el "sueldo básico" la base para el cálculo de adicionales y suplementos, integran esa base de cálculo y, por lo tanto, estas sumas son bonificables.

Por estas consideraciones, sobre el análisis que, en concreto, debe realizarse sobre el régimen de remuneraciones vigente en el Municipio de la ciudad de Neuquén, se impone concluir que las sumas en cuestión revisten el carácter de remunerativas y bonificables. XI.- Los argumentos de corte económico tampoco tienen entidad suficiente.

En este sentido, las restricciones financieras alegadas por el Poder Ejecutivo Municipal en aquel entonces (reiteradas en el decreto que rechaza el recurso administrativo de los accionantes), es cierto, podrían haberse esgrimido como un obstáculo para satisfacer la adecuación necesaria de los salarios. Sin embargo, carecen de entidad para transformar en no remuneratorio el emolumento reconocido (cfr. doctrina sala V, 30/12/1996 en autos "Loumagne, Pablo c. Estado nacional s. empleo público".

Porque, como también se ha señalado, "...la naturaleza jurídica del suplemento se determina objetivamente de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, y de ningún modo su naturaleza salarial puede depender de las circunstanciales necesidades presupuestarias de quienes administran la hacienda pública..." ("Martínez López Maria T. y Otro c/ Mj-Estado Nacional"; Cámara Nacional Federal Contencioso administrativo, Sala II,; Revista-diario La Ley N° 199, del 16-10-2002, Pág. 9/10).

XII.- En definitiva, sobre la base de las consideraciones apuntadas -y las que, para mayor abundamiento, se encuentran receptadas en el voto mayoritario de los Acuerdos 965/03 y 1015/04- se concluye:

a. Es regla que toda prestación de carácter habitual y regular que perciba el empleado integra el concepto de sueldo. Importa remuneración la contraprestación debida al trabajador, empleado o funcionario con la consecuencia efectiva del ingreso a su patrimonio.

b. En concordancia con ello, el artículo 21 de la Ordenanza 8.100 "se considerará remuneración a todos los ingresos en dinero efectivo, cualquiera sea la denominación que tuvieran asignados, percibidos por el afiliado como retribución o como compensación por los servicios prestados personalmente en relación de dependencia".

c. Al momento del otorgamiento de la asignación cuestionada, se tuvo en mira un concepto remunerativo. d. Si los "denominados adicionales" no reconocen otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por toda la planta del personal municipal, no resulta razonable una diferenciación de la masa salarial básica. Por ello, deben computarse a los fines del cálculo del valor de los suplementos, bonificaciones y adicionales causados, que componen la integralidad de la retribución de los empleados municipales.

e. Con posterioridad se pretende darle otro carácter, y sobre esta base se priva al aumento de las proyecciones en el régimen de liquidación de sueldos y aportes previsionales. Pero, como ha referido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "...el carácter del suplemento mal llamado "no remunerativo" no deviene como consecuencia de la calificación unilateral que le atribuye al empleador -en este caso una autoridad nacional-, sino que nace de su propia naturaleza, que como se aprecia es simplemente un aumento de sueldo pretendidamente encubierto" (CSJN; Fallo 316:1563 Vol.-1993).

f. Los argumentos económicos alegados son igualmente insuficientes para revertir las conclusiones que anteceden. De igual modo, la decisión unilateral de no efectuar aportes jubilatorios es irrelevante, en tanto, de conformidad al artículo 22 de la Ordenanza 8.100, "a los efectos de los aportes personales y contribuciones patronales tanto previsionales como asistenciales, previstos en esta Ordenanza, se considerarán remuneraciones las que se establecen en el capítulo XIV -Retribuciones del Escalafón para el Personal Municipal- Anexo II de la Ordenanza N° 7.694, y los gastos de representación no sujetos a rendición de cuentas".

Y, en definitiva: no se desconoce que la solución que aquí se propicia, en la práctica y en términos cuantitativos, determina que el aumento sea mayor al previsto originariamente. Pero, tal circunstancia no justifica un accionar contrario a derecho.

En otros términos, es cierto que, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, el Municipio a través del Concejo Deliberante, es quien debe valorar las circunstancias socio-económicas y fijar el monto de las remuneraciones. Sin embargo, habiendo optado por conceder un aumento de sueldo, no puede incumplir con la legislación vigente en materia de liquidación de haberes y aportes previsionales.

La decisión de acordar un aumento de haberes es discrecional; la aplicación del régimen legal vigente de liquidación de haberes y aportes jubilatorios, no lo es. XIII.- Por último, corresponde analizar el planteo liberatorio esgrimido por la Municipalidad de Neuquén.

Al respecto se sostiene que, al ser de aplicación las disposiciones de los artículos 191 inciso a) y 193 de la Ordenanza 1728, se encuentran prescriptos los períodos correspondientes a los cinco años anteriores a la interposición del reclamo administrativo, lo que así solicita se determine en la etapa de ejecución de sentencia.

Debe señalarse que corresponde aplicar el plazo quinquenal de prescripción al supuesto de autos, por ello, se debe iniciar el cómputo del plazo de prescripción desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, 16 de agosto de 2007.

Es decir que, desde dicha fecha y considerando el plazo de suspensión del recurso o reclamación administrativa, por el tiempo útil (Cfr. art. 193 Ordenanza Nº 1728), en la etapa de liquidación, se procederá a la determinación y liquidación correspondiente a cada uno de los actores, que en ningún caso, podrá retrotraerse más allá del 16 de agosto de 2001.

XIV.- Por lo expuesto y fundamentos brindados, propicio al Acuerdo:

1) Se declare la nulidad parcial de lo actuado por el Municipio de Neuquén, en tanto atribuye el carácter de no remunerativo a los adicionales en cuestión, por incurrir en el vicio grave legislado en el inc. b) del art. 67 de la Ordenanza 1728. Se haga lugar a la demanda interpuesta, condenando a la Municipalidad de Neuquén a abonar los salarios de los actores, computando los adicionales establecidos por la Ordenanza 7700, como integrantes del salario básico debiendo, asimismo, efectuarse los aportes y contribuciones correspondientes a la Caja Previsional Municipal;

2) Condenar a la Municipalidad de Neuquén a abonar las diferencias salariales acrecidas por no haberse incorporado al sueldo básico los adicionales en cuestión, de acuerdo a los parámetros indicados en el considerando XIII.

3) Dichas sumas devengarán intereses que se calcularán, desde que cada suma es debida, hasta el 01/01/2008, a la tasa promedio entre activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén y, desde tal fecha, hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén.

Tal solución se impone a partir de un re-examen que este Cuerpo, en conjunto, efectuara de la situación de los créditos de naturaleza alimentaria en los autos "ALOCILLA" a los que me remito.

4) Dada su naturaleza, sobre dichas sumas se practicarán las retenciones debidas en concepto de aportes y se abonarán las contribuciones patronales a la Caja Municipal de Previsión Social.

5) Las sumas serán determinadas en la etapa de ejecución de sentencia.

6) Con respecto a la imposición de costas, considero que atento a las particularidades del caso, las mismas habrán de imponerse en el orden causado (art. 68 2da. parte del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305). TAL MI VOTO.

El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- Tal como lo ha indicado el Sr. Vocal que me precede en orden de votación, la solución que aquí se propicia tiene como antecedente a los Acuerdos dictados en las causas: "ALARCÓN MARIA ROSA Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 103/00 (y sus agregados) y "FORNARA OMAR ALBERTO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 282/02 (Acuerdos 965/03), en las que formulara mi voto en sentido coincidente al aquí efectuado.

Como en dichas oportunidades lo consignara, entiendo que el meollo de la cuestión a dilucidar reside en analizar la "naturaleza jurídica" de los adicionales en tratamiento y determinar desde allí si revisten la característica de "remunerativo" o "no remunerativo".

Ello así, por cuanto el planteo de incompetencia del intendente para fijar los suplementos carece de virtualidad en el caso. Como bien se indica en el voto que antecede, teniendo en cuenta los períodos comprendidos en la demanda, lo decisivo es el dictado de la Ordenanza Nº 7700 del año 1996: Conforme surge del artículo 11, luego de aprobar la escala salarial, el Concejo Deliberante dispone: "ESTABLECESE la vigencia de los adicionales no remunerativos, no bonificables fijados en los Decretos 2374/92 y 2401/92.

II.- Como punto de partida y siendo coherente con las posturas que he desarrollado, entre otros precedentes, in re: -"ACOSTA MIRIAM NOEMÍ Y OTROS C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA" (Ac. 892/03) del registro de demandas originarias de este Tribunal, quiero señalar que comparto que la función de fijar remuneraciones es una actividad política de los poderes u órganos a los que la constitución, en nuestro caso Carta Orgánica o ley 53, les ha asignado competencia y, en consecuencia, agregando de mi parte "en principio", extraña a la admisión del Poder Judicial que se reduce a la decisión de causas. Y digo "en principio" porque también tengo resuelto que esa facultad reconoce limitaciones y específicamente cuando de disminuir el salario o las remuneraciones se trata y que ello solo es posible de manera excepcional, previa declaración de emergencia dispuesta por el órgano legisferante, y que reúna las condiciones que justifican constitucionalmente el dictado de leyes de esa naturaleza (cfr. Fallos: 313:1513 y sus citas- La ley 1991-C-158). Pero reconocer esa facultad de fijar las remuneraciones, con las limitaciones indicadas, es una cuestión y otra muy distinta es hacerla extensiva para asignar carácter "no remunerativo" a lo que por definición y naturaleza jurídica es realmente "remunerativo". Al respecto en el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por conjueces, en el caso:"ARGUELLO VARELA, JORGE MARCELO C/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO", en su voto los Dres. ROCCA y HERRERA en el considerando 10 sostuvieron: ".Como se dijo en la instancia de origen, el carácter del suplemento mal llamado "no remunerativo" no deviene como consecuencia de la calificación unilateral que le atribuye al empleador - en este caso una autoridad nacional-, sino que nace de su propia naturaleza, que como se aprecia es simplemente un aumento de sueldo pretendidamente encubierto" (CSJN; Fallo 316:1563 Vol.-1993).

Ya con anterioridad el cimero Tribunal Nacional, avalando la postura que vengo desarrollando, en el caso: "PICCIRILLI RICARDO H. y OTRO C/ ESTADO NACIONAL S/ COBRO" dijo: ".La mención de -asignación no remunerativa- (Art. 1 del decreto 2474/85) resulta poco afortunada, carente de contenido y un evidente contrasentido, en cuanto pretende negar la naturaleza del adicional que está creando, esto es, su carácter remunerativo..." (CSJN; Fallo 312: 297 y sgtes. - 1989). En esta línea argumental se ha expresado la Cámara Nacional Federal Contencioso administrativo, Sala II, in re:-"MARTINEZ LOPEZ MARIA T. Y OTRO C/ MJ-ESTADO NACIONAL" (en revista-diario La Ley N° 199, del 16-10-2002, Pág. 9/10), señalando que ".Es regla general que toda prestación de carácter habitual y regular que perciba el empleado integra el concepto de sueldo... El adicional (que se lo abona como no remunerativo ni bonificable) en estudio es remunerativo porque es de carácter general... A lo que cabe agregar, que las restricciones presupuestarias esgrimidas por el Poder Ejecutivo y por la misma CS y que la apelante invoca, si bien pueden alegarse como escollo para satisfacer la adecuación necesaria de los salarios, carecen de entidad para transformar en no remuneratorio el emolumento reconocido, pues la naturaleza jurídica del suplemento se determina objetivamente de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, y de ningún modo su naturaleza salarial puede depender de las circunstanciales necesidades presupuestarias de quienes administran la hacienda pública." III.- Se adicionan a los pronunciamientos citados, los nuevos fallos dictados por el máximo Tribunal Nacional, tal como lo anticipara en el considerando III.- En especial el caso "Bilotte Eduardo c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal militar y civil de las FFAA y de seguridad" de fecha 15 de noviembre de 2005, que a su vez, es coincidente y desarrolla toda la doctrina de casos anteriores como "Pedro Torres" ub. en Fallos 321:619, y "Franco" del 19 de Agosto de 1999, así como el Plenario "Márquez" de la Cámara Federal en lo Contencioso-Administrativo. En la mencionada causa "Bilotte" la Corte descalifica determinados Decretos, en la inteligencia que "Esas normas se relacionan todas entre sí, en cuanto crean "suplementos" que califican como no integrados al sueldo, y definen como no bonificables, no remunerativos, no computables para la jubilación, no integrando el haber, y le adjetivan una falsa excepcionalidad. Esta falsedad ideológica es el meollo del debate, pues chocan con leyes que dicen lo contrario. Se impugna pues, como mentiroso el "dibujo" conceptual creado por el legislador y por el poder reglamentario para disfrazar los hechos, dándole una apariencia distinta de lo que en realidad son" (conf. art. doctrina "Sobre los "adicionales no remunerativos" en la Jurisprudencia de la Corte Suprema" -nota al fallo "Bilotte"- por Roberto Antonio Punte, publicada en elDial.com - Biblioteca Jurídica Online).

Es por demás de ilustrativo el caso "Franco c/ Estado Nacional" -sentencia del 19 de agosto de 1999 (F. 226. XXXII). Se trató de una demanda de militares en situación de retiro, que solicitaban se computara a los efectos de dicho haber un suplemento por inestabilidad de residencia equivalente primeramente al 35% del haber mensual correspondiente a cada uno de los grados, y luego al 30%. Se lo denominó reintegro de gastos extraordinarios, y se dijo que era adicional, no remunerativo, ni bonificable. La Corte señaló que "los decretos que califican como no remunerativo, no bonificable a las asignaciones en cuestión "se hallan viciados de inconstitucionalidad por haber sido dictados por el Poder Ejecutivo con exceso de facultades reglamentarias, y no son susceptibles de purga o subsanación mediante la ratificación parlamentaria posterior. En consecuencia con esto se revoca la sentencia anterior y se hace lugar a la demanda, esto es, que se conceptúen dichos adicionales "dentro de los haberes mensuales de actividad sobre la base de los cuales se determinan sus haberes de retiro" (considerando 1º).

En el mismo tono se encuentran los autos "Susperreguy" (fallos 312:802), en que se consideró "de carácter general", y de "naturaleza salarial" un suplemento de compensación "por mayores exigencias del servicio". Y más recientemente en "Benítez Cruz" (fallo del 28-03-06) que obligó a liquidar a los jueces retirados un reajuste dado a un grupo de demandantes, que el Poder Ejecutivo había denominado "indemnización" (Dto. 1770/91).

IV.- A esta altura, ninguna duda cabe que estas mismas reflexiones devienen aplicables a los adicionales en consideración y que fueran establecidos con el carácter de "no remunerativo" y "no bonificable", por la demandada en sendos Decretos, establecidos en su vigencia por la pertinente Ordenanza emanada del órgano legislativo. Pero con la intención de seguir clarificando en este tema, estimo de real importancia para la profundización del análisis -y, adhiriéndome a profusa doctrina, señalar que las denominaciones asignaciones "no remunerativa" y "no bonificable" han resultado ser en el transcurso del tiempo, más precisamente en los últimos 25 años, una consecuencia perniciosa de la mentada flexibilización laboral, tanto en el ámbito privado como público o estatal, tendientes a reducir el también mentado "costo laboral" y, cuyo primer objetivo era y es, eludir los aportes fiscales o previsionales que, necesariamente, debieran de tener en mérito a tratarse efectivamente de remuneraciones. Reiterando lo que he manifestado supra, no comparto la postura de quienes sostienen, tal el caso de la accionada, que una norma legal puede privarlos del carácter remuneratorio con las consabidas denominaciones, ya que no me cabe duda alguna y sobre ello estoy totalmente convencido que lo que debe rastrearse es en su naturaleza jurídica y así ".si la remuneración es contraprestación debida al trabajador, empleado o funcionario con la consecuencia efectiva del ingreso a su patrimonio", no serán remunerativas, a contrario sensu, las prestaciones que no reúnan uno o los tres elementos citados y no por lo que disponga una norma legal, y que al decir del eximio catedrático de la U.B.A. Dr. HECTOR RECALDE "no sería otra cosa más que una simulación ilícita de llamar -no remuneratorio- a lo que es remuneratorio".

En el caso que nos ocupa y como surge no sólo de la realidad sino en el origen de los propios textos legales (Decretos 2374/92; 2401/92 y Ordenanza 7700/96), esta asignación "no remunerativa" y "no bonificable" constituye un real y efectivo incremento salarial producto de la contraprestación del empleado o funcionario del Municipio de la ciudad de Neuquén, que ingresa como ganancia a su patrimonio y de libre disponibilidad, y no se trata de un "salario indirecto", "beneficio marginal" o "tickets canasta", entre otras denominaciones e instrumentos que se han ido creando para reducir el costo laboral y eventualmente coadyuvaron a paliar la situación alimentaria del empleado, trabajador o funcionario y sus familias, según se lo fundamenta. Y desde esta concepción no existen diferencias entre el salario o remuneración del trabajador público o privado, ya que ambos tienen idéntica naturaleza jurídica, más allá de sí el sustento es un contrato de empleo público sometido a normas administrativas o contrato de trabajo regido por el Derecho Laboral. Al respecto el Dr. RAFAEL BIELSA, al tratar el sueldo en el ámbito de la administración pública nos dice que ".es la retribución en dinero que el funcionario o empleado percibe por el servicio prestado, retribución equivalente y en proporción a la duración del servicio, y que, fijado anualmente, es pagado por períodos regulares..." y que en lo referente a la naturaleza jurídica, señala que ".entre el Estado y el funcionario existe un vínculo de Derecho Público, algo similar al derecho privado, y en este caso, ya se lo asimile al mandato, ya a la locación de servicios o a otro contrato especial -desde que el servicio se presta en virtud de esa relación obligatoria- existe correlativamente, por regla general, el derecho al sueldo..."(vid. Derecho Administrativo T. III, Pág. 142 5ta. Edición), y en sentido similar se expide el Dr. MIGUEL S. MARIENHOFF en su obra (tratado de Derecho Administrativo T. III-B- Pág. 268 y sgtes.-Edición 1978).

Sostiene la demandada en su responde que "la circunstancia de que una suma de dinero compensatoria por el trabajo efectuado sea percibida por los empleados municipales en forma regular, normal y habitual (el resaltado me pertenece), no conduce a concluir que aquella deba integrar inexorablemente el sueldo básico, cuya determinación puede ser discrecionalmente fijada por la autoridad competente en la materia". Y agrega, para esa conclusión que ".remunerativo y sueldo básico son dos conceptos diferentes. Si se quiere se podría decir que lo remunerativo, o la remuneración, es el género y el sueldo básico, una de sus especies...". De esas aseveraciones puedo deducir que el Municipio interpreta que en uso de la mentada discrecionalidad está autorizada a darle el carácter que la impronta del momento justifique, a un incremento de salarios, sin que la Justicia pueda revisar esa decisión. Ya me he referido a este tema con anterioridad, a lo que me remito, pero no dejaré de señalar, en mi humilde opinión, que es esta una típica concepción autoritaria de quienes así evalúan desde la óptica del Derecho Administrativo el accionar del Estado (nacional, provincial o municipal) con el respaldo de doctrinarios que cita, a quienes se respeta académicamente, pero obviamente no se comparte ese sesgo doctrinario, ya que desde una discrecionalidad rayana con la arbitrariedad y en abierta colisión de las más elementales normas de la Constitución Nacional, Provincial, Carta Orgánica Municipal y, por supuesto, los distintos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (Art. 75 inc. 22 C. Nacional), pretenden desbaratar derechos que allí explícitamente se reconocen a los trabajadores, tanto públicos como privados.

Me permitiré sí aclarar que es verdad que el término remuneración es un concepto genérico comprensivo de varios otros; en él se incluyen también el salario y todo aquello que el empleador debe al trabajador, empleado o funcionario como consecuencia de la relación laboral o de empleo público; llámese asimismo remuneración, retribución, sueldo, jornal, honorario, emolumento o cualquier otro modo (Conf. Miguel Ángel Sardegna, en Emergencia Laboral - Lexis Nexis). Se trata del conjunto de ventajas o beneficios que obtiene el empleado o funcionario que presta su trabajo en relación de dependencia a través de un contrato de empleo público con el Estado, para el caso, y conforme ya se lo desarrollara con amplitud más arriba.

Que, en concordancia con lo expresado, como se indica en el voto que me precede, si pasamos revista al Estatuto y Escalafón del Personal Municipal (Ordenanza N° 7694/96), vemos que en el Título II la denominación "DE LAS RETRIBUCIONES" y en el artículo 18 refiere a quien tiene derecho a la retribución; y en el Capítulo XIV del Anexo II (integra la ordenanza citada) bajo el rubro "RETRIBUCIONES" se describen distintas situaciones y en los artículos 39 y 40 se establece que "la retribución del agente se compone del sueldo básico correspondiente a su categoría, los adicionales particulares y los suplementos que corresponda a su situación de revista y condiciones especiales" (texto similar se establecía en los artículos 49 y 51 del Estatuto vigente a la fecha de sanción de los Decretos en cuestión, Ordenanza N° 3958/88). A renglón seguido se tipifica cada uno de los adicionales y suplementos.

Si ingresamos en la lectura de los considerandos de los decretos que fueran el origen de la Ordenanza 7700/96, nos encontramos con que en el N° 2374/92 se dice ".que debido a la crítica situación económica, se ha efectuado un estudio tendiente a producir una recomposición salarial provisoria, hasta tanto se resuelva por medio de las vías correspondientes el otorgamiento de un aumento salarial definitivo...", y es así que en la parte dispositiva artículo 2° se otorga al personal a partir del 1/9/92, una suma no remunerativa, ni bonificable. A su vez el Decreto N° 2401/92 fija a partir del 1/1/93,... "una remuneración líquida mínima de pesos Quinientos ($500), para el personal comprendido en el escalafón general de la Municipalidad y se agrega que la diferencia de la actual remuneración líquida con la establecida en el artículo 1° del presente, tendrá carácter de adicional no remunerativo ni bonificable". Y en sus considerandos se hacía referencia a que ".pese a que la situación financiera no era la óptima para producir un aumento masivo de salarios se pretendía aliviar a los sectores de menores niveles salariales.". De lo expuesto se aprecia sin lugar a duda alguna, que el motivo que llevó a la creación de los adicionales consistió en reconocer la necesidad de recomponer los salarios de los trabajadores municipales, implicando por cierto un aumento de sueldo o si se quiere de las remuneraciones. A mayor abundamiento y siguiendo con el razonamiento que emerge de los indicados Decretos, he de resaltar que "esa recomposición salarial provisoria" se transformó luego en definitiva con la sanción de la Ordenanza N° 7700/96.

Que a su vez y, reitero, más allá de las denominaciones, lo cierto es que su pago no reconoce otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por toda la planta del personal municipal, puesto que se dispuso que se efectivizaría de manera habitual y general con sus haberes mensuales. En virtud de lo descrito, no resulta razonable la exclusión de la masa salarial básica, que constituye la referencia obligada para el cálculo del valor de los suplementos, bonificaciones y adicionales causados, que componen la integralidad de los emolumentos de los empleados municipales. Y esto es así, además, en tanto no existen fundamentos ni ello se puede deducir de la normativa en cuestión, para ameritar que el suplemento o adicional creado sea un rubro autónomo distinto del sueldo, sin proyección sobre otros adicionales que se establecen en porcentaje sobre el haber mensual correspondiente a cada categoría de revista.

Y en esta línea argumental debo señalar que el carácter de "no bonificable" asignado a las sumas que refieren los decretos en cuestión, aparece como la consecuencia de la calificación de "no remunerativo" ergo cabe el mismo razonamiento y conclusión de lo que he venido exponiendo sobre los alcances de la denominación de "no remunerativo" y los efectos que esa asignación produce como incremento real y efectivo del salario de la categoría de revista de cada trabajador o empleado municipal.

A mayor abundamiento y, como también se señala en el voto que antecede, más allá de las conclusiones a las que arribara supra, es de destacar que de las propias Ordenanzas (N° 7694/96; N° 8100/98 y sus antecedentes N° 3958/88 y N° 4216/89) que rige la materia en tratamiento, se desprende que un aumento salarial como el que analizamos, no puede tener otro carácter que de remuneratorio, bonificable y por esencia forma parte del sueldo y está sujeto a aportes jubilatorios y otras contribuciones.

En este aspecto, donde debe ser contextualizado el análisis en el espectro normativo de aplicación, el razonamiento de la demandada -que difiere- está sustentado en una interpretación asistemática y descontextualizada de lo dispuesto en las Ordenanzas N° 7694/96 y 8100/98.

De tal modo que, si bien la Ordenanza 8100 similar a lo dispuesto por el artículo 17 de la ley 611, agrega al final ".y que hayan estado sujetos a retenciones para aportes jubilatorios.", la circunstancia que en los hechos no se hayan efectuado esto no quiere decir, como se expuso más arriba que no debieran hacerse. Pues, de lo contrario la norma estaría condicionada a la voluntad de la empleadora, con el sólo hecho de no cumplir con las retenciones y efectuar las contribuciones patronales que se encuentran a su cargo. Dar al párrafo indicado la interpretación que le asigna la demandada, sin perjuicio de lo que he precisado, implica, una vez más, refugiarse en la mentada discrecionalidad de la autoridad política para decir cuando algo debe llevar a no aportes y contribuciones, argumentos que por similitud con lo reseñado al tratar el carácter remunerativo o no, a ello "brevitatis causae" me remito.

Por estos motivos y, coincidiendo también en los restantes aspectos, con lo expuesto por el Sr. Vocal que me precede en orden de votación, he de adherir a la solución propiciada. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar a la demanda interpuesta por los Sres. Héctor Manuel Chocobar Zapana, Laura Andrea Díaz y Gladys Noemí Zuñiga; 2º) En consecuencia, condenar a la Municipalidad de Neuquén a abonar los salarios de los actores, computando los adicionales establecidos en su vigencia por la Ordenanza 7700/06, como integrantes del salario básico de acuerdo a los parámetros indicados en el considerando XIII; sobre dichas sumas se practicarán las retenciones debidas en concepto de aportes y se abonarán las contribuciones patronales a la Caja Municipal de Previsión Social; 3º) Dichas sumas devengarán intereses que se calcularán, desde que cada suma es debida y hasta el 1/1/2008 a la tasa promedio entre activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén; desde dicha fecha y hasta el efectivo pago se calcularán a la tasa activa mensual del Banco de la Provincia del Neuquén; 4º) Las sumas serán determinadas en la etapa de ejecución de sentencia; 5°) Imponer las costas en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68, 2° parte del CPCC y C. y 78 de la ley 1305). Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se cuente con pautas para ello; 6°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria