Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-28


TS07D44358 SENTENCIA DEFINITIVA N°: 44358 CAUSA N°: 5.225/10 - SALA VII - JUZGADO N°: 58 En la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de mayo de 2.012, para dictar sentencia en estos autos: "JIMENEZ, FRANCISCO CRISTOBAL c/ C.I.S. S.R.L. s/ Despido", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I.- La parte actora apela el fallo de grado que admitió parcialmente la demanda por despido incausado entablada con sustento en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo.

II.- La recurrente se agravia por el hecho de que la "a quo" haya adoptado un salario inferior al denunciado en la demanda.

En primer lugar, debo destacar que no está en discusión que la accionada quedó incursa en la situación prevista en el art. 71 de la LO frente a la falta de contestación de demanda (v. fs. 91).

En razón de tal circunstancia, por aplicación de la presunción favorable de los intereses del reclamante estatuida en dicha norma, corresponde admitir y tener por ciertos los hechos expuestos en la demanda; entre ellos, que el mejor salario del dependiente ascendió a $ 2.700 mensuales, conformado por la asignación de viáticos de origen convencional por un valor de $ 450, y el saldo hasta alcanzar una de $ 875 que se abonaban en negro (art. 71 cit.).

En consecuencia, la mayor o menor credibilidad que traería aparejado el hecho de que los testigos rendidos en la causa (v. declaraciones de Lencina, fs. 111 y Canteros, fs. 140) por tener juicio pendiente, no obsta ni pone en crisis los hechos referidos supra, pues -lo reitero- deben ser reputados como ciertos en virtud de la contumacia procesal señalada.

Máxime, cuando el tener juicio pendiente no invalida en sí mismos los testimonios. En nuestro ordenamiento legal no hay tachas legales absolutas, sino que sólo deber de apreciar los testimonios con mayor prudencia y reparo. En todo caso, corresponde a quien pretende descalificarlos, demostrar la sinrazón de sus dichos: en el caso, sus relatos resultan veraces y coincidentes -en líneas generales- entre sí y con el relato inicial con relación a la percepción de sumas salariales "en negro" o extra-contrables, por lo cual, gozan de plena fuerza convictiva, mas allá de que hayan compartido un tiempo laboral breve con el reclamante (arts. 90 de la ley 18.345; y 386 y 456 del Código Procesal).

III.- Acreditado entonces el pago marginal de salarios, procede incluir en la condena los rubros propios de la ley 24.013 pues la percepción de dichas sumas "en negro" es precisamente la conducta que castigan las normas en cuestión, por lo se justifica la condena en tal sentido, debido a que se encuentran cumplidos los requisitos formales exigidos en la normativa en cuestión -v. despachos de fs. 3 y 4- (arts. 386 del Cód. cit.).

IV.- En cuanto a la crítica frente a la calificación de rubro "no remunerativo" a los viáticos por norma convencional aplicable al caso, el C.C.T. 507/07, debo señalar que la ley de contrato de trabajo originaria, de 1.974 define a la remuneración como "la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato" por lo que la calificación convencional significa un serio quebrantamiento del principio de progresividad de los derechos sociales, instaurado en el art. 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional; 26 de la Convención Americana sobre los derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, máxime cuando la orientación que debe guiar la efectivización de los derechos de este último no debe ser otra que la mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11 P.I.D.E.S.C.).

Entiendo en este punto que la "deslaborización" del salario, en términos utilizados por el Cómite de Expertos en Aplicación y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo en oportunidad de denunciar la incompatibilidad de aquella norma en crisis con el Convenio 95, es inadmisible.

De esta manera, no quedan dudas de que en lo expresado en dicha norma convencional al respecto se contrarió lo dispuesto por el Convenio 95, el cual -cabe aclarar- prima sobre la normativa interna, atento el rango superior de los tratados internacionales sobre las leyes locales, establecido en forma explícita en la reforma constitucional de 1.994.

Así, debe considerarse lo dispuesto por el artículo 1º del mencionado Convenio que expresa que el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador, en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Ya en el Derecho Romano se acuñó el adagio: "pecunia soluta presumitur solventis, nisi contrarium provetur".

Así, debe presumirse que todo pago por trabajo recibido es de índole remunerativa, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley.

En resumen, lo expresado en un Convenio Colectivo, aún proviniendo de ambas partes del acto negocial, en modo alguno puede conculcar o modificar derechos establecidos en la legislación de fondo, tal como lo es la Ley de Contrato de Trabajo (en igual sentido, v. autos: "Doallo, Antonio c/ Cooperativa de Trabajo Distribuidora de Diarios Villa Pueyrredón Ltda. s/ Despido"; S.D. 38.393 del 07.04.05). La normativa "base" -art. 106 de la LCT- sostiene en su primera parte que los viáticos serán considerados como REMUNERACIÓN, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes.

En el caso, no existe ninguna prueba o siquiera elemento indiciario que denote una rendición de cuentas o seguimiento de lo que se entregó en tal concepto y en qué se gastó efectivamente.

En consecuencia propongo declarar la inconstitucionalidad de la norma convencional citada (art. 33 inc. "C" del C.C.T. 507/07) por quebrantar y colisionar el propio espíritu del art. 106 de la LCT, y propicio incluir la suma percibida como "viáticos" en la remuneración normal y habitual adoptada como base de cálculo de las indemnizaciones del trabajador.

Al respecto, quiero poner de relieve que la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la preeminencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. (En igual sentido, v. de esta Sala, los autos: "Caballero, Claudia Lidia c/ Longueira y Longueira S.A. s/ Despido"; S.D. 42.616 del 14.4.10).

VI.- Todo lo expuesto me lleva a considerar atendible, en líneas generales, el planteo recursivo, por lo que los rubros propios de la condena deberían reexpresarse por los siguientes:

-Indemnización por despido: $ 2.700,00.- -Indemn sust. preaviso c/ SAC $ 2.700,00.- -Salario Noviembre/diciembre 08 $ 5.400,00.- -Salario enero 2.009 $ 2.700,00.- -Dias trabajados febrero '09 $ 2.340,00.- -Integración mes despido $ 360,00.- -SAC s/ preaviso e integrac. $ 255,00.- -SAC 2da. cuota 2.008 $ 1.072,00.- -SAC proporcional $ 420,00.- -Vacaciones 2.008 $ 438,00.- -Vacaciones proporcionales $ 216,00.- -Indemnizac. art. 10 l. 24013 $ 5.805,00.- -Indemnizac. art. 15 l. 24013 $ 5.760,00.- -Indemnizac. art 2° ley 25323 $ 2.880,00.- -Indemnizac. art. 45 ley 25345 $ 8.100,00.- TOTAL: $ 41.140,00.- Dicha suma, de cuarenta y un mil ciento cuarenta pesos, devengará intereses desde que cada suma es debida y en razón de la tasa de interés que se dispuso en el fallo de grado, que llega incólume en tal aspecto.

VII.- Con relación a la cuantía de la indemnización del art. 132 bis, debo señalar que llega a esta instancia sin mayor cuestionamiento que el actor ha sido pasible de retenciones por aportes y contribuciones que no se ingresaron los fondos de previsión y seguridad social.

En consecuencia, el actor resulta acreedor a un monto mensual equivalente a la última remuneración devengada mensualmente a su favor, el cual no corresponde acotarlo en el tiempo o a una suma determinada, sino que se devengará con igual perioricidad a la del salario, desde el momento del distracto hasta que se acreditase, de modo fehaciente, haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos (en igual sentido, esta Sala en: "Puric, Julia Gabriela c/ Hotelería y Desarrollos S.A. s/ Despido"; S.D. 26.2.04).

Dicha suma, devengará intereses en la misma forma que el capital de condena.

VIII. No corresponde sin embargo, como pretende la recurrente, que se haga extensiva la condena en este estado del proceso sobre los miembros de la sociedad demandada.

Ello en la medida que la petición se refiere a personas que no fueron demandadas en autos. Nótese que en el escrito inaugural al cumplir los recaudos establecidos en el artículo 65 de la L.O. inc. 2) concerniente al nombre y domicilio del demandado, sólo hace alusión a C.I.S. SRL, quedando así con este dato cerrado el ámbito personal de la disputa. Y no debemos olvidar que la demanda "es el punto dinámico con el que se pone en movimiento la acción, se fijan los límites de la contienda y se determina la naturaleza del litigio, que se habrá de extender hasta el dictado de la sentencia, la cual debe dictarse en el marco de las pretensiones deducidas y las contraprestaciones que se hagan valer" ( Conf. "Procedimiento Laboral de la Justicia Nacional del Trabajo" Estela Milagros Ferreirós y Jesús M. Olavaria y Aguinaga).

Por ello la reserva posterior efectuada en el alegato deviene extemporánea.

Adoptar una resolución diferente implicaría como dijera vulnerar el derecho de defensa y el principio de congruencia (art. 18 CN y 277 C.P.C.C.N.).

En consecuencia, voto confirmar lo decidido en primera instancia respecto de este punto.

Por todo lo expuesto, voto por que se modifique parcialmente el fallo recurrido en el sentido que dejo explicitado.

XI.- De tener adhesión mi voto, propongo que las costas de alzada sean soportadas por la demandada (art. 68 del C.P.C.C.N.) y mantener el porcentaje de honorarios regulado en primera instancia en favor de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, que deberá aplicarse sobre el nuevo monto de condena mas intereses (art. 38 de la ley 18.345 y ley aranceles).

Asimismo, propicio que los honorarios de esta instancia se fijen en el 30% (TREINTA POR CIENTO) de lo fijado a favor de la representación letrada de la parte actora, por sus trabajos en primera instancia (art. 14 ley 21.839 -modificada por ley 24.432-). LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA: No vota (art. 125 de la ley 18.345 -modificada por ley 24.635-).

Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo recurrido y fijar la suma de condena en $ 41.140,00 (CUARENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA PESOS), mas un monto adicional equivalente a la última remuneración devengada mensualmente en concepto de indemnización del art. 132 bis de la LCT, mas intereses. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 33 inc. "c" del CCT 507/07. 3) Mantener el porcentaje de honorarios fijado a favor del letrado de la parte actora, que se aplicará sobre el nuevo monto de condena mas intereses. 4) Imponer las costas de alzada a la parte demandada. 5) Fijar los emolumentos de esta instancia en favor de la representaciones y patrocinio letrado de la parte actora 30% (TREINTA POR CIENTO) de lo regulado en su favor por su actuación en la anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.