Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2005-03-01


C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Uno (01) de Marzode dos mil cinco, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: "Banco Velox S.A. vs. Banco Sudecor Litoral S.A. s/Daños y Perjuicios".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación planteado por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 06/5/2004 dictada por la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Común que confirma la sentencia apelada del 29/10/2001.

II.- El recurrente manifiesta que la sentencia impugnada ha incurrido en groseros errores de Derecho, arbitrariedad; ha omitido el tratamiento de cuestiones explícitamente planteadas por su parte y conducentes para la solución del caso; ha omitido pronunciarse sobre la ley expresa invocada por su parte y aplicable a autos; se ha apartado de la solución normativa específicamente aplicable al caso de autos, despreocupándose de los términos de la traba de la litis y de las constancias de la causa.

Le agravia la violación al art. 17 CC contenida en la sentencia que recurre. Sostiene que no existe costumbre que se aplique al caso de autos; que la descripción misma que hace la sentencia de esta supuesta costumbre que dio por probada en autos es la negación misma de lo que se entiende por tal. Que no se advierte la uniformidad, ni la generalidad, ni la repetición en el modo de realización del hecho toda vez que la sentencia reconoce que hay entidades bancarias que no siguen la misma pauta o le acuerdan matices distintos, a la par que tampoco individualiza cuáles son los que la siguen. Expresa que la pretendida costumbre no sería "praeter legem" pues no se trata de materia no reglada sino "contra legem" pues está reglada estrictamente por los arts. 24, 48, 49 y 66 de la ley 24.452 y los puntos 1.3.5.1 y sgtes. de la Circular OPASI 2, pues los bancos no dan garantías al público de la suficiencia de fondos de un cheque ni del pago de los mismos fuera del régimen de certificación de cheques que contempla aquella normativa. Agrega que incluso les está vedado darlas por el art. 24 de la ley 24.452. Efectúa un análisis de los oficios librados a los Bancos para concluir en que de la respuesta dada por ellos no se desprende la existencia de los elementos necesarios para tener por configurada la costumbre. Sostiene que la conformación de los cheques se trata de un acto de contralor interno, preparatorio de la exteriorización de la voluntad pero que no configura lo que se entiende por declaración de voluntad no solamente por estar preordenado a formar la voluntad negocial y no a comunicarla, sino sobre todo porque al estar dirigido a verificar la existencia de ciertos presupuestos, sean los formales o incluso la suficiencia de fondos, ni siquiera configura una manifestación de voluntad, sino de conocimiento. Demuestra, con ejemplos que propone, que ello no es una mera sutileza. Añade que se trata de un acto privado, calificándolo así el BCRA, ubicado en la esfera de reserva del sujeto de la actuación negocial, y que por ello puede modificar libremente a su arbitrio. Señala que en el fondo la actora demanda la protección a una apuesta que hizo libremente y a su riesgo sobre la suficiencia de fondos de los cheques pues para asegurarse su provisión el procedimiento es el regulado en las normas citadas supra.

Le causa asimismo gravamen la omisión de pronunciarse sobre la ley expresa invocada por su parte, decisiva para la correcta solución de la litis (normativa citada más arriba sobre los cheques certificados) por lo que se aparta de la solución normativa inequívocamente aplicable a la causa. Indica que la sentencia se niega a examinar el régimen de los cheques certificados porque aplica un régimen paralelo al mismo, fruto de una supuesta norma consuetudinaria que habría dispuesto, sobre la misma materia, un sistema menos riguroso, más flexible en punto a las exigencias de forma para generar obligaciones para una entidad financiera, pero incluso en esta última circunstancia y en parte por otras, muchísimo más severo en las consecuencias que genera para dicha entidad. Así, señala que se trata de la misma materia como surge de los arts. 48 y 49 de la ley 24.452; que es más flexible (y riguroso para los bancos) porque esta costumbre exigiría sólo la firma y sello del gerente del banco girado en el anverso de un cheque y la leyenda de "conforme" mientras que la reglamentación impone otros requisitos (fórmula de certificación, etc.) pero a la vez es más riguroso porque el art. 49 indica un plazo de certificación -de mantenimiento de fondos para su cobro- pasado el cual el cheque certificado subsiste con todos los efectos propios del cheque mientras que en esta costumbre sería imposible saber cuánto duraría la obligación de garantir la provisión de fondos y cuándo un cheque así conformado vuelve a tornarse un cheque común. Cita los arts. 24 y 13 de la ley 24.452 y concluye en que la costumbre mentada es "contra legem" y que no pudo el tribunal apartarse de la consideración de las normas legales por él alegadas.

Asimismo, menciona como agravios la violación a la doctrina de los arts. 902, 929 y 2170 CC y de los principios que informan la teoría de la confianza. Afirma que la sentencia aplicó y se fundó en tal teoría para solucionar el caso; recuerda que la actora en su demanda alegó que la conducta dañosa consiste en inducirla a un error sobre la verdadera naturaleza de los cheques frente a lo cual expresa que la actora es una profesional en la actividad financiera y no podía ignorar la existencia de toda la normativa ya expuesta y cita los arts. 923 y 929 CC indicando que el error era de derecho y no excusable, fruto de una negligencia culpable, por lo que no podía alegar fundadamente un supuesto error sobre la naturaleza del cheque. Pero, centrándose en la teoría de la confianza, expone que la doctrina al respecto indica que para que la teoría se aplique debe haberse suscitado una legítima expectativa en el destinatario de la declaración; que no se ha acreditado que la actora fuera destinataria de una declaración no sólo porque en el primer cruce de cartas documentos afirmó que los cheques eran de propiedad de Schwan, sino también porque su parte afirmó en todo momento que las firmas insertas obedecían a una finalidad de control interno, en los términos del punto 1.2.2.7 de la circular OPASI 2, y que no tenían ningún objeto de declaración de voluntad. Que esa afirmación no ha sido desvirtuada; que además la teoría supone que tal declaración fuera normal y hubiera tenido razón para contar con ella porque no vale si el destinatario no ha puesto la debida atención y no ha captado los elementos objetivos que lo habrían advertido de la falta de voluntad en la declaración que se le ha hecho llegar. Que la actora frente al sistema legal no tenía razón para contar con la supuesta declaración. Cita los arts. 902 y 2170 CC y aduce que la teoría exige no sólo la buena fe sino también la diligente actuación del destinatario de la declaración.

Alega que se ha aplicado erróneamente el art. 500 CC y violado los arts. 1067 y 1068 CC. Indica que la cuantía del daño que se reclama coincide con el importe total de los cheques y a su vez esa cantidad es groseramente superior al valor de las comisiones a que habría tenido derecho según la documentación aportada por la misma actora. Que de ello se infiere que en su reclamo indemnizatorio no sólo incluye el perjuicio sufrido por la frustración de la operación (pérdida de las comisiones) sino también por la pérdida de los bonos de cancelación de deudas que afirma habría entregado. Que ello presupone necesariamente el cumplimiento por parte de la actora de la supuesta operación de venta con la entrega de los títulos a la libradora. Que siendo así debió acreditar la existencia del negocio y el cumplimiento por su parte de la atribución patrimonial a que este le obligaba lo que no acreditó. Añade que aun cuando pudiera presumirse el negocio no es dable extender esa presunción también a la entrega de los Bocades, máxime cuando la documentación aportada por la actora no da cuenta de esa entrega. Que, presunción por presunción, no es fácil de creer que un banco entregue semejante cantidad de títulos sin esperar la acreditación de los cheques entregados a cambio. Que hubiera correspondido en todo caso que la sentencia haga lugar a la indemnización por la pérdida de la comisión más no por el importe total del negocio, aplicando la "compensatio lucri cum damno". Señala que aun cuando pudiera presumirse entre partes la existencia del negocio que diera origen a la entrega de los cheques ello no autoriza extender esa presunción respecto de terceros ajenos a ese negocio, cual es su caso (doctrina de arts. 503 CC junto al art. 32 LCQ). Dice que al haber prescindido la sentencia de la prueba de la existencia del negocio y del cumplimiento de la atribución patrimonial por parte de la actora se ha violado la norma de los arts. 1067 y 1068 CC.

A su vez, le agravia que la sentencia haya violado lo dispuesto en el art. 1111 CC pues en autos queda acreditado que la actora conocía los términos de la Comunicación A 2329 que reglamenta el único modo en que un banco, mediante la certificación de un cheque puede garantizar la suficiencia de los fondos, ya que por otro lado, la aceptación del cheque le está vedada por la norma del art. 24 de la ley de cheques en tanto que el art. 13 le prohíbe endosarlo. Por ello, se pregunta a qué otra causa sino a su propia torpeza puede atribuirse que la actora haya confiado en una garantía que legalmente estaba prohibida otorgársele. Añade que aún en el supuesto de responsabilidad de la demandada la misma sería concurrente por parte de la actora y procedería en ese caso una reducción del importe de indemnización a cargo de la demandada.

Propone doctrinas legales; mantiene reserva del caso federal y solicita se haga lugar al recurso tentado, con costas.

III.- El remedio articulado fue declarado admisible por la Cámara, conforme surge del auto de fecha 02/9/2004; por lo que corresponde a esta Corte en la instancia, el examen de admisibilidad y procedencia del mismo.

IV.- La sentencia en crisis expresa que desde el momento en que se tenga por acreditado en un juicio la existencia de usos o costumbres vinculados con el asunto que se debate, más allá de que en la demanda pueda no haberse hecho una referencia puntual acerca de la cuestión, pero sin inferirse claramente la misma de la exposición de los hechos en que se funda la acción, al calificar la relación sustancial y aplicar el derecho correspondiente, el órgano judicial se encuentra plenamente facultado para valorarlos con prescindencia de la situación indicada (arg. art. 34 CPCC). Y ello, dice, porque de acuerdo al aforismo "iura novit curiae", "el juez -dentro del ámbito delimitado por los hechos alegado o controvertidos- debe atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico vigente, pudiendo por lo tanto prescindir de las normas jurídicas invocadas por las partes o suplir las omisiones en que al respecto éstas hayan incurrido, siempre que ello no implique alterar los elementos de la pretensión del actor o de la oposición. Cita doctrina. Entiende, así, que la sentencia recurrida se ajusta a derecho cuando, en las circunstancias consideradas y ante los hechos alegados por la actora, concluye que su pretensión resarcitoria en definitiva se sustentaba en el injustificado desconocimiento por parte de la apelante en su carácter de banco girado, de una costumbre de las entidades bancarias del medio que según afirma la llevaron a inferir que los cheques que le eran entregados por un tercero en pago por el negocio que pretendían realizar, tenían el necesario respaldo dinerario en la cuenta corriente del mismo, dado que de haber conocido la falta de fondos no hubiera cerrado aquella operación o la hubiese realizado en condiciones manifiestamente distinta a la pactada. Confirma también lo expuesto en la sentencia de inferior instancia en cuanto a que la actora ha acreditado que los informes que refiere que en plaza es de práctica por usos y costumbres que el gerente de una entidad bancaria preste conformidad a la suficiencia de provisión de fondos de un cheque con su firma y sello en el anverso, lo que en algunas ocasiones se acompaña con el sello o leyenda "conformidad" o un conforme personal o telefónico. Afirma el tribunal de alzada que el hecho de que algunas entidades financieras afirmen que no siguen esa pauta, o le acuerden matices distintos, no tiene la relevancia que la apelante pretende otorgarle, puesto que, como bien sostiene la sentencia, en definitiva reconocen tener conocimiento que esa prácticas es observada por la generalidad de las instituciones de la plaza financiera local, lo que es suficiente para la debida configuración de la misma. Destaca lo resuelto jurisprudencialmente en el sentido de que "los usos de plaza cobran especial virtualidad y gravitante significación, y en la medida en que no contraríen lo dispuesto por la ley deben ser contemplados para decidir las cuestiones que se susciten respecto de los claros, lagunas o ambigüedades que ella pueda presentar. Que siendo así, y puesto que el BCRA ante la consulta que sobre el particular se le efectuara, ha informado que "...dichas previsiones, son privativas de cada entidad como procedimiento de contralor interno, pero que no se hallan reglamentadas por esa institución", al no tratarse de una práctica contra legem sino por el contrario una costumbre o uso "praeter legem", con fundamento no puede desconocérsele su valor como fuente de derecho y, por ende, de obligaciones para los involucrados en las relaciones de ellas emergentes. Indica que sobre el tema se ha sostenido que la costumbre praeter legem, o costumbre fuera de la ley, es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley, acerca de cuya eficacia ya no caben discusiones al establecer el art. 17 que "los usos y costumbres no pueden crear derechos sino...en situaciones no regladas legalmente". Que el papel de la costumbre es mucho más amplio en materia comercial que en civil, porque las características peculiares de las actividades regidas por aquella rama del derecho así lo exigen. Que el comercio se desenvuelve en buena medida de acuerdo a usos y prácticas cuyo valor jurídico debe ser reconocido, so pena de dañar la confianza y buena fe que deben presidir las actividades mercantiles.

En el marco así expuesto, sostiene que los agravios de la recurrente no son atendibles por insuficientes por no bastarse a sí mismo porque no demuestran que el criterio del fallo sea notoriamente errado o arbitrario (art. 779 procesal); es que la jurisprudencia anterior a la Ley 17.711 otorgaba a la costumbre el carácter de mero principio general del derecho y con la ley vigente debe tenérsela como fuente autónoma con jerarquía únicamente inferior a la ley, a la que debe recurrirse antes que a la analogía y los principios generales.

Concluye el tribunal a quo que ante la carencia de normas dictadas por el BCRA reglamentaria de los efectos de la práctica bancaria local en examen, y no surgir del informe de la autoridad de contralor arriba considerado que la misma pueda ser de alguna manera contraria a las normativas que rigen el sistema, indudablemente debe estarse a los usos y costumbres de la plaza, por las razones precedentemente desarrolladas.

Descarta las consecuencias que el apelante extrae del hecho de que en las cartas documentos que se intercambiaran los litigantes con anterioridad al juicio se haya hecho referencia a los cheques certificados sin aludir a la cuestión que sustenta luego en su pretensión pues, como regla general debe estarse siempre a los alcances en que en definitiva se materializa la acción y conforme a la cual se trabara la litis y consecuentemente la demandada presentar su defensa sobre todo cuando como en el caso la pretensión de la actora en los términos que se entablara no resulta ser manifiestamente contradictoria u opuesta con los reclamos extrajudiciales previos.

Descarta también como relevante el hecho de que la sentencia no haya analizado las cuestiones de carácter fáctico, legal y reglamentario vinculadas con los denominados cheques certificados que la apelante le habría propuesto en su responde. Y ello puesto que la acción ha sido entablada en base a un presupuesto distinto a aquél, el que de ninguna manera resulta manifiestamente incongruente con la conducta previa del demandante, por lo que en esas circunstancias la Sra. Juez a quo no estaba necesariamente obligada a considerar el tema que la apelante refiere. Ello así, expresa, porque los jueces al decidir todo el pleito que se les somete a su jurisdicción sólo están obligados a considerar las cuestiones planteadas por las partes que a su criterio tengan relevancia en la solución del asunto (art. 273 inc. 5 CPCC) sin que en forma concreta y razonada la recurrente demuestre error o arbitrariedad. La mera discrepancia o simple disidencia con la doctrina del fallo no satisfacen los recaudos del art. 779 procesal y por ende no resultan atendibles para revertir lo resuelto.

Pondera como fundada la aseveración sentencial referida a que no surge con la relevancia argüida por la demandada la circunstancia de no haberse realizado la prueba pericial en los libros de la actora, pues el litigio se fundamenta en que la firma de los cheques entregados garantizaba la existencia de fondos en la cuenta corriente del librador y es dable presumir con suficiente grado de convicción que en la actividad bancaria, la aceptación de un cheque o cheques tiene su causa en un negocio subyacente a ellos, presunción que no ha sido desvirtuada en autos. Que ello con mayor razón cuando se ha resuelto que si aparece constituida una obligación la ley reputa como existente la causa de ella (arg. art. 500 CC). Que quien niega deber debe probar que el documento es de complacencia o que es falso o que se ha simulado la existencia de una obligación que nada tiene de real. Que quien se obliga a pagar una suma de dinero lo hace consciente y en virtud de antecedentes jurídicos que la han determinado y la destrucción de la presunción de la norma está a cargo del deudor.

Reitera el fallo recurrido en el sentido de que admitida la práctica o uso bancario, adquiere trascendencia la "confianza" como fenómeno imputativo de la responsabilidad civil pues es relevante jurídicamente la existencia de la conducta que crea la "confianza", si en virtud de ella un tercero sufre un perjuicio, si tal perjuicio ha sido causado por la culpa o negligencia de quien dio lugar a la creencia. Considera que en el caso la exteriorización de la voluntad del banco actor a los efectos de aceptar los cheques librados por Schwan, luego rechazados, fue direccionada por la conducta generada por el comportamiento de la demandada, atento la existencia de una práctica bancaria (firma en el anverso del cheque y la palabra "conforme"), que la demandada no podía desconocer, pues todas las entidades bancarias oficiales utilicen o no la práctica tienen puntual conocimiento de la misma. Resalta que si bien con la normativa del art. 1066 CC el legislador parece haberse pronunciado por la antijuridicidad formal como presupuesto necesario de la responsabilidad civil, sin embargo aun cuando la conducta no aparezca expresamente vedada por las normas jurídicas, si resulta de la consideración armónica del sistema jurídico como plexo normativo, el requisito legal debe considerarse suficientemente cumplido. Cita doctrina en este sentido indicando que no es necesario en materia civil un catálogo expreso de conductas prohibidas a la manera de la tipicidad penal sino tan sólo la contrariedad con el ordenamiento en su visión de conjunto; que mientras en el derecho penal requiere de una antijuridicidad específica, el civil se conforma con una antijuridicidad genérica. De allí que si la conducta es contraria a la costumbre cuando ésta es fuente de las obligaciones debe entenderse que existe antijuridicidad civil.

Señala que entre los bancos enfrentados no había una relación contractual previa por lo que la responsabilidad es extracontractual por los daños producidos por incumplir en forma injustificada con una práctica o uso arraigado en el medio bancario local -cual es que la firma y sello del gerente del banco girado en el anverso de un cheque y la leyenda de conforme debía interpretarse como que el valor tenía fondos suficientes en la cuenta del librador, llevando de esta manera a la demandante a encarar una operación en condiciones que de haberlo sabido no la hubiese pactado o lo hubiese hecho con otras modalidades, violándose por ende la confianza que de aquella situación derivaba. (art. 1109 CC).

Destaca los casos en que se ha determinado que existe responsabilidad bancaria por informaciones incorrectas respecto de un cliente suyo a un tercero que ocasionan daño y que guardan relación de causalidad adecuada, por ejemplo que el cheque librado por el cliente tiene fondos, sin haber constatado dicha información. Que en esos casos el perjuicio radica en que el tercero, de haber sido informado correctamente, no hubiera actuado como lo hizo, debiéndose entonces colocarlo en la misma situación que tendría si se lo hubiera informado correctamente. Que la obligación del banco es una obligación de medios por cuanto no garantiza la exactitud de la información que proporciona, sino que debe desplegar una cierta diligencia tendiente a que lo que afirmare sea lo más fidedigno posible. Que la situación de autos por extensión debe asimilarse a la ponderada toda vez que se violó el uso o práctica que se trata dado que no obstante encontrase firmados por funcionarios responsables del banco demandado y contener la leyenda "conforme" los cheques recibido en pago por la parte actora de su librador en definitiva carecían de fondos suficiente, por ello, estima la Cámara que a través de ello se le ha proporcionado información inexacta que contradecía la confianza y previsibilidad que para las restantes entidades bancarias de plaza les deparaba la intervención de los responsables del banco girado sobre los valores que recibiera en base a una práctica o uso arraigado en el ambiente bancario, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica, demostrativa de la negligencia con que estos dependientes de la demandada se condujeron en la ocasión. Hace notar que la responsabilidad de los bancos por informaciones erróneas nace desde el momento de verterla. Cita el art. 902 CC en este contexto. Entiende que a falta de regulación específica que regule la responsabilidad de los bancos debe aplicarse el derecho común. Pondera que la demandada debió extremar la atención y cautela al controlar los cheques, que el descuido imprevisión e imprudencia demostrada al firmarse y sellarse los valores por los funcionarios autorizados ora ello, y asentarse la leyenda "conforme"en su anverso, con las consecuencias que los usos y la práctica bancaria le otorga, responsabiliza a la demandada como principal de aquellos por los daños producidos a la actora como consecuencia de su obrar culposo. Expresa que queda acreditado que el demandante no pudo recuperar del librador de los cheques el importe de la operación y que la negociación fue encarada por aquélla en las condiciones que lo hizo ante el error en que le hizo incurrir la información inexacta del banco girado, al traducirse en un perjuicio efectivo para la accionante representado por el importe total de los valores que se vio privada de percibir; que por ello la indemnización pretendida no puede negarse al estar razonablemente acreditada la imputabilidad y resultar innegable el nexo causal (arts. 512, 902, 904 CC).

Concluye rechazando el recurso de apelación con costas a la vencida (art. 106 y 108 procesal).

V.- Liminarmente cabe señalar, en orden a la manifestación que efectúa la parte demandada a fs. 539/540 en relación a la subsistencia o extinción del mandato de los letrados que actúan por el Banco Velox S.A, que a fs. 560 el letrado Alberto López Frías por la parte actora, declara bajo juramento que la fotocopia que presenta a fs. 559 es fiel de su original, la que aparece emitida en la causa "Banco Velox S.A. s/Liquidación Judicial", pasada por ante el Juzgado n° 11, Secretaría 22, con el siguiente texto: "Buenos Aires, 23 de noviembre de 2004. Por presentado en los términos del art 48 del Cód. Proc. Agréguese y téngase presente lo expuesto. Hasta tanto los liquidadores contesten el traslado de fs. 3555, ratifico el poder por el que el Dr. Ignacio Colombres Garmendia (h) ha actuado por el Bco. Velox en el proceso que se alude en la presentación a despacho. Sin perjuicio de ello y toda vez que es obligación de los liquidadores contestar todas las vistas y traslados que se le confieran, intímaselos para que dentro de tercer día contesten el de fs. 3555, bajo apercibimiento de ley. Notifíquese con habilitación de día y horas inhábiles y en el día".

Ante ello, corresponde continuar con el tratamiento de los puntos motivos del recurso.

VI.- De la confrontación del memorial casatorio puesto en relación con los motivos sentenciales se advierte que el recurso no puede prosperar.

En efecto, la determinación de si existe o no usos o costumbre en una práctica comercial determinada es cuestión fáctica que no tiene la virtualidad de abrir el recurso extraordinario de casación (arg. art. 815 procesal), a menos que se acredite absurdo o arbitrariedad manifiesta, lo que no acontece en autos toda vez que la sentencia presenta adecuada fundamentación en el tópico. Así, expresa que debe confirmarse la sentencia de inferior instancia en cuanto a que la actora ha acreditado la existencia de usos y prácticas comerciales a través de los informes bancarios que refieren a que en plaza es de práctica por usos y costumbres que el gerente de una entidad bancaria preste conformidad a la suficiencia de provisión de fondos de un cheque con su firma y sello en el anverso, lo que en algunas ocasiones se acompaña con el sello o leyenda "conformidad" o un conforme personal o telefónico. Agregó a ello el tribunal de alzada que el hecho de que algunas entidades financieras afirmen que no siguen esa pauta, o le acuerden matices distintos, no empece a tal circunstancia puesto que en definitiva ellas reconocen tener conocimiento que esa práctica es observada por la generalidad de las instituciones de la plaza financiera local, lo que es suficiente para la debida configuración de la misma. Asimismo, destaca la especial virtualidad y gravitante significación que cobran los usos de plaza en materia comercial los que deben ser contemplados para decidir cuestiones respecto de claros, ambigüedades o lagunas legales, en la medida en que no contraríen lo dispuesto por la ley. Aclara que esto último no sucede, en base al informe del BCRA que, ante la consulta que sobre el particular se le efectuara, ha expresado que "...dichas previsiones, son privativas de cada entidad como procedimiento de contralor interno, pero que no se hallan reglamentadas por esa institución". De ello colige que no se trata de una práctica contra legem. Refuerza la presencia de los usos y prácticas en la rama del Derecho Comercial, señalando que el comercio se desenvuelve en buena medida de acuerdo a aquéllas cuyo valor jurídico debe ser reconocido, so pena de dañar la confianza y buena fe que deben presidir las actividades mercantiles. Por ello, considera que existe responsabilidad en la demandada toda vez que, admitida la práctica o uso bancario, adquiere trascendencia la "confianza" como fenómeno imputativo de la responsabilidad civil pues es relevante jurídicamente la existencia de la conducta que crea la "confianza", si en virtud de ella un tercero sufre un perjuicio, si tal perjuicio ha sido causado por la culpa o negligencia de quien dio lugar a la creencia. Y ello, en virtud de que la exteriorización de la voluntad del banco actor a los efectos de aceptar los cheques librados por Schwam, luego rechazados, fue direccionada por la conducta generada por el comportamiento de la demandada, atento la existencia de una práctica bancaria (firma en el anverso del cheque y la palabra "conforme"), que la demandada no podía desconocer, pues todas las entidades bancarias oficiales, utilicen o no la práctica, tienen puntual conocimiento de la misma. Luego, resalta que la antijuridicidad de la conducta, si no formal, proviene de su desarmonía con el sistema jurídico considerado como un todo, recordando que en materia civil, a diferencia de la penal que requiere antijuridicidad específica, basta la contrariedad con el ordenamiento en su visión de conjunto, la antijuridicidad genérica. Así entonces, atribuye responsabilidad por incumplir en forma injustificada con una práctica o uso arraigado en el medio bancario local -cual es que la firma y sello del gerente del banco girado en el anverso de un cheque y la leyenda de conforme debía interpretarse como que el valor tenía fondos suficientes en la cuenta del librador-, llevando de esta manera a la demandante a encarar una operación en condiciones que de haberlo sabido no la hubiese pactado o lo hubiese hecho con otras modalidades, violándose por ende la confianza que de aquella situación derivaba (art. 1109 CC).

De lo expuesto, se advierte que la Cámara ha dado plurales y razonables motivos para sostener la solución de autos en punto a la existencia de los usos y prácticas comerciales sobre cuya base, y en atención a la confianza generada por la actividad de la parte demandada, ha impuesto la responsabilidad en autos.

El recurrente califica al tópico que se viene analizando como cuestión jurídica y advierte que, si fuera fáctica se habría violado el principio de congruencia toda vez que en la demanda no se alude a los usos y costumbres comerciales. Sin embargo, el agravio resulta insuficiente toda vez que la Cámara ya se ha expedido sobre el tópico -en palabras que no han sido objeto de embate concreto y puntual casatorios-, al decir que desde el momento en que se tenga por acreditado en un juicio la existencia de usos o costumbres vinculados con el asunto que se debate, más allá de que en la demanda pueda no haberse hecho una referencia puntual acerca de la cuestión, pero sin inferirse claramente la misma de la exposición de los hechos en que se funda la acción, al calificar la relación sustancial y aplicar el derecho correspondiente, el órgano judicial se encuentra plenamente facultado para valorarlos con prescindencia de la situación indicada (arg. art. 34 CPCC). Aplica el aforismo "iura novit curiae" según el cual, el juez -dentro del ámbito delimitado por los hechos alegado o controvertidos- debe atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico vigente, pudiendo por lo tanto prescindir de las normas jurídicas invocadas por las partes o suplir las omisiones en que al respecto éstas hayan incurrido, siempre que ello no implique alterar los elementos de la pretensión del actor o de la oposición.

Por otro lado, los argumentos del recurrente referidos a que no existe en el caso "costumbre praeter legem", no alcanzan a desvirtuar la solución sentencial toda vez que, más allá de algunos términos de la sentencia en este sentido, lo cierto es que en autos se ha acreditado la existencia del "uso y práctica comercial" ya aludido, así como que tal uso y práctica se hubo adoptado por las partes en litigio en operaciones similares anteriores, lo que refuerza la generación de confianza en la parte actora por la actividad de la demandada. En efecto, hay que tener en cuenta, como se anticipara, no sólo los informes bancarios referentes a la existencia de este particular uso y práctica entre las entidades financieras sino también que, de la misma relación previa entre las partes litigantes surge que se han efectuado sucesivas operaciones comerciales adoptando tales usos y prácticas bancarias -esto es, que el "conforme" bancario, rubricado por la firma de gerente o funcionario autorizado ha sido colocado en numerosos cheques del Sr. Schwam y estos, presentados por el banco actor, han sido abonados puntualmente por el demandado (cuestión que, al no haber sido objeto de agravios casatorios, queda firme)- por lo que, en base al art. 1197 CC -que no queda derogado por la vigencia de la ley de cheques- debe considerarse que este "modus operandi" -distinto al previsto por esa específica norma- fue generador de la apariencia -determinada por la actividad del banco demandado al colocar el "conforme" en el cheque- de solvencia de una determinada persona.

A su vez, y vinculado a este tópico, cabe destacar que el recurrente se esfuerza por sostener que no puede existir costumbre praeter legem cuando respecto a los cheques certificados existe una reglamentación expresa del BCRA. Al respecto cabe considerar que los sentenciantes no han encuadrado el caso bajo ese régimen legal sino sobre la base de la existencia de usos comerciales que regulan otra práctica mercantil -acreditada su existencia en autos, y usada en forma frecuente por las partes del caso- sobre la cual el BCRA ha informado que es una práctica interna y exenta de reglamentación específica. Así, los fallos de ambas instancias han considerado que la acción ha sido entablada en base a un presupuesto distinto al de los cheques certificados, el que de ninguna manera resulta manifiestamente incongruente con la conducta previa del demandante; que el litigio se fundamenta en que la firma de los cheques entregados garantizaba la existencia de fondos en la cuenta corriente del librador y es dable presumir con suficiente grado de convicción que en la actividad bancaria el cheque tiene su causa en un negocio subyacente a éste, presunción que no ha sido desvirtuada en autos. El litigio versa sobre los daños y perjuicios derivados de la conducta de la demandada por lo que tampoco pueden ser receptados los argumentos del impugnante referidos a las prohibiciones contenidas en los arts. 13 y 24 de la ley de cheques pues estos regulan materia cambiaria extraña a la aquí reclamada, no dándose en autos sus supuestos (aceptación o endoso), pues no se trata de que el Banco haya prometido pagar el cheque o haya existido endoso sino de adoptar una práctica bancaria por la cual se informa sobre la existencia de provisión de fondos en cuenta, en base a la cual el Banco actor se determinó a realizar la operación.

El Banco al asentar la palabra "conforme" en los cheques ofrece al tenedor del mismo (respecto del cual la relación causal que subyace detrás del cheque permanece) seguridad de la existencia de los fondos. No puede alegarse que ello se hace por control interno, pues no está probado que éste sea el significado de tal acto en la práctica bancaria local, sino lo contrario. Tampoco puede argüirse con que es sólo válido para el titular de la cuenta y a fin de que éste lo cobre por ventanilla pues tampoco ello parte de un uso o práctica bancaria, a la vez que es conocida la posibilidad de negociar con el cheque, pues esto hace a su naturaleza y función comercial. Por eso, estos argumentos lucen débiles frente a la demostración de que entidades bancarias del medio dan a esta palabra y a este hecho el mismo significado, más allá de que adopten personalmente esta práctica o dejen de hacerlo.

Desde otra perspectiva, no puede receptarse el gravamen referido a que se reclaman indebidamente los daños por la cuantía del importe total del cheque sustentado en que no se ha probado la supuesta operación de venta con la entrega de los títulos a la libradora; o porque la actora debió acreditar la existencia del negocio y el cumplimiento por su parte de la atribución patrimonial a que éste le obligaba; en que aún cuando pudiera presumirse el negocio no es dable extender esa presunción también a la entrega de los Bocades, máxime cuando la documentación aportada por la actora no da cuenta de esa entrega; en que nada autoriza a extender esa presunción respecto de terceros ajenos a ese negocio, cual es su caso. Y ello porque el razonamiento sentencial referido a que es dable presumir con suficiente grado de convicción que, en la actividad bancaria, la aceptación de un cheque o cheques tiene su causa en un negocio subyacente a ellos y que tal presunción no ha sido desvirtuada en autos; que si aparece constituida una obligación la ley reputa como existente la causa de ella (arg. art. 500 CC); que quien niega deber debe probar que el documento es de complacencia o que es falso o que se ha simulado la existencia de una obligación que nada tiene de real; que quien se obliga a pagar una suma de dinero lo hace consciente y en virtud de antecedentes jurídicos que la han determinado y la destrucción de la presunción de la norma está a cargo del deudor, no alcanza a ser desvirtuado por las susodichas alegaciones casatorias. La Cámara ha indicado claramente que corresponde al que niega una presunción cargar con la prueba de la posición contraria y que ello no ha acontecido en autos. La tenencia de los cheques en manos de quien, además, es el beneficiario del mismo -pues los títulos han sido librados a favor del Banco Velox- genera una fuerte presunción de titularidad de los mismos y de que, si están en su poder es porque se ha cumplido con el negocio jurídico subyacente, negocio jurídico que, a través de los dichos y las pruebas de autos, consistía precisamente en entregar los títulos provinciales contraentrega de los documentos cuyo valor aquí se reclaman. Quien niega que exista daño cuya indemnización se pretende y sobre cuya existencia se ha producido prueba y generado una fuerte presunción favorable a la misma, debe acreditar los extremos de su posición (arg. art. 308 procesal).

Tampoco luce admisible el argumento casatorio que sostiene que el banco actor debió saber que el cheque no era certificado pues, sobre esta misma línea, también pudo saberlo el banco demandado quien no puede pretender que el término "conforme" tenga otro sentido que aquél que le dan los usos y prácticas comerciales de plaza. La inserción de tal término tuvo un significado preciso dado por estos usos, y por la reiteración con carácter ostensible de esta conducta por parte del banco que ha creado la impresión, frente a terceros de buena fe, que el dinero existía y estaba garantizado, tal como surge de las anteriores operaciones. La omisión de colocar la garantía en el marco del régimen de cheques certificados sólo puede ser imputable a la entidad demandada misma quien no utilizó tal régimen desde el inicio de la relación, siendo de práctica la atestación de la palabra "conforme", bajo firma. Existe entonces, una responsabilidad por esa promesa o afirmación de hecho asentada en el cheque que crea la apariencia al menos de una garantía que se da implícitamente. La atestación puesta así en el cheque -que claramente no constituye una manifestación de conocimiento de orden interno, sino antes bien, y en atención a la naturaleza y función misma del cheque, un mensaje dirigido al potencial receptor del documento (en el caso, otro banco)- genera confiabilidad -tanto más a través de su funcionamiento reiterado- y diferenciación.

Frente a lo expuesto carece de consistencia el argumento del recurrente referido a que no están dados los supuestos de la teoría de la apariencia al no haberse suscitado una legítima expectativa en el destinatario de la declaración o por no haberse acreditado que la actora fuera destinataria de una declaración o no tuvo ninguna razón para contar con tal declaración.

Teniendo en cuenta que la significación jurídica del principio de la apariencia es que la existencia y alcances de un acto, con relación a terceros de buena fe, se juzgará sobre la base de su manifestación externa; es decir, de acuerdo con la forma exterior mediante la cual sus autores han hecho cognoscible el acto; en las circunstancias relatadas, para el tenedor del título (el banco actor) la falta de consecuencias negativas en la presentación de los cheques así signados, en situaciones anteriores asimilables, redunda en una declaración a la generalidad, en una adscripción al marco de los usos y costumbres bancarios de plaza, suficiente para que el tercero portador de buena fe crea en la apariencia así generada por las aseveraciones asentadas en el papel; que crea en la significación de garantía y en que la misma será cumplida.

Los usos y prácticas comerciales han asignado un significado determinado a lo insertado en el cheque. Ello habla de la buena fe del banco actor y por eso debe entenderse válida tal garantía, por la realidad material que con ello se generó. Cabe considerar que la realidad material no siempre es igual a la realidad jurídica. Cuando se habla de realidad material se está aludiendo a la percepción que los sujetos (terceros) tuvieron o pudieron razonablemente tener de esa realidad, sean estos potenciales contratantes o eventuales víctimas de un hecho ilícito. Para los últimos, dicha realidad material es la única realidad a la que han tenido acceso, es decir una realidad que es la única fuente formadora de percepciones. En cambio, desde la perspectiva del creador u organizador de la apariencia aparece como objetable desentenderse de las consecuencias de las "realidades materiales" que ha creado deliberadamente (conf. Vergara, Leandro, "Responsabilidad y apariencia", en RCyS, 2001, 467).

El correlato de la apariencia es la confianza en esa realidad aparente. Concurren en el caso, los requisitos dados por la doctrina para que juegue la teoría de la apariencia -a) que la apariencia resulte de un hecho exterior visible; b) que de la apariencia material se cree una apariencia jurídica; c) que los terceros actúen en razón de la apariencia; d) que su "error" se justifique en razón de la apariencia (requisito subjetivo); e) que no haya prueba del conocimiento del error. Apariencia, buena fe, confianza y responsabilidad civil, son elementos que, combinados adecuadamente como sucedió en la especie, pueden justificar razonablemente "decisiones" en orden a determinados cumplimientos contractuales o imputación de responsabilidad civil por daños (conf. Vergara, op. cit. pág. 484). Se trata a la postre de la llamada "función social" del derecho o de los derechos, conforme a la cual el ejercicio de ellos debe ajustarse a una conducta no abusiva, ajustada a las buenas costumbres, parámetro que determina la conducta social.

Por eso, la solución alcanzada en las dos instancias satisface claramente un criterio de justicia, a la par que ha aplicado una sana hermenéutica, respetándose la buena fe en los negocios bancarios y comerciales, la doctrina de los actos propios, la función social del Derecho, evitándose el abuso del mismo.

En efecto, las palabras deben entenderse en el sentido que les da el uso y no el que les atribuye en su interés una de las partes; a la par que si bien éstas pueden limitar el alcance y significación de sus expresiones convencionalmente, en el caso de autos, las partes en las sucesivas y similares operaciones anteriores han adoptado una interpretación de la palabra "conforme" y su firma, según el sentido consagrado por el uso en negocios de la especie. A su vez, el juzgador debe valorar -como se hizo en el caso- la naturaleza y circunstancias de las relaciones entre las partes, la buena fe, la lealtad recíproca y los usos y prácticas observados, por lo que no se puede aceptar un comportamiento contradictorio respecto de otras conductas anteriores del mismo sujeto. En el caso, resulta aplicable la teoría de los actos propios toda vez que existe una conducta determinada de un sujeto que ha engendrado una situación de apariencia susceptible de influir en la conducta de otro sujeto que ha procedido de buena fe y que por tanto se perjudicó al quedar defraudada la confianza depositada en los actos del otro.

La inadmisibilidad del comportamiento contradictorio es fundamentalmente una exigencia que impone la buena fe al mantenimiento de la palabra empeñada; la limitación opera contra la incoherencia de una conducta ulterior a otra previa en la cual se depositó la "fides". De allí que la regla de la buena fe no solamente campea el negocio al momento de su celebración, sino también a la hora de su cumplimiento, exigibilidad e interpretación.

La regla de la buena fe integra el Derecho con aptitud jurígena propia y en su aplicación se debe constatar el valor de los factores externos que provocaron la apariencia del derecho. De modo tal que aquel a cuyo cargo produce efectos tal apariencia debe haberla producido, o mantenido de modo a él imputable y la parte beneficiada debe haber confiado en la apariencia, observando la diligencia propia del tráfico. La consecuencia es que, respecto a la parte beneficiada, ha de considerarse realizado o subsistente el efecto jurídico de que se trata, esto es, que "se la coloca tal como corresponde a la situación por ella supuesta" (Karl Larenz, Tratado de Derecho Civil Alemán, Parte General, Rev. Der. Priv, 1978). Todo ello ha acontecido en autos en atención a la premisa, cuya absurdidad o manifiesta arbitrariedad no ha quedado acreditada, cual es la existencia del uso y práctica bancaria analizada.

Cabe tener en cuenta que el cometido de la interpretación es el de reconstruir el significado que, a la declaración emitida o a la conducta seguida, debe razonablemente atribuirse, según las concepciones dominantes en la conciencia social, en el lenguaje común, en la práctica de la vida, en los usos del tráfico, una vez que el contenido haya sido fijado y encuadrado dentro de las circunstancias en que se produce. Y que los usos relativos a las operaciones comerciales efectuadas son de indispensable consideración para interpretar su naturaleza jurídica. Todo lo cual ha sido respetado en la labor hermenéutica del tribunal de alzada.

Cabe considerar también, a esta altura del razonamiento, que la gravitación de los usos y costumbres en el derecho mercantil es un axioma que no requiere demostración. Se constituyen por la reiteración de usos o formas espontáneas de conductas por miembros de determinado grupo social. El requisito de la antigüedad o permanencia es relativa, siendo fundamental la "voluntad de validez", pues el dinamismo de la costumbre permite su adaptación a nuevas circunstancias que le dan una movilidad apreciable. Los usos, a diferencia de la costumbre, son meras prácticas de modos de actuar que pueden revestir cierta generalidad, observados por razones de conveniencia ya sea técnica o profesional, de modo que aparezcan como reglas de conducta en determinados negocios. Con acierto se ha dicho que "envuelven tácitamente la formación de actos jurídicos, especialmente en materia de contratos, en que se tiene por objeto interpretar o completar la voluntad de las partes o de la del autor del acto". (Geny, Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo). La ley mercantil incluye reglas de carácter general en virtud de las cuales atribuye a los usos y costumbres una doble función: interpretativa de aquello que las partes han querido e inclusive, en algunos supuestos, integradora de la voluntad de los sujetos del acto. Como dice Cueto Rúa (referido a la costumbre, en palabras aplicables a los usos y prácticas comerciales) los integrantes de la sociedad donde se impone una costumbre ganan un sentimiento de confianza; se sienten seguros, porque pueden descontar esa conducta, la pueden predecir, de modo tal que ellos pueden planear su propia conducta, sabiendo que no ha de ser perturbada por la conducta de los demás integrantes del sector (comentado por Castiglione, Julio César, en LL NOA, 2000,733).

En definitiva, la postura del recurrente se basa en considerar que no hay otra forma que no sea la del cheque certificado a fin de que una entidad financiera garantice la existencia de fondos en cuenta. Y ello es lo errado, toda vez que no está prohibida por normativa alguna (arg. art. 19 CN) la garantía otorgada por el Banco demandado en la forma en que se hizo; es posible por ende, que se creen otras formas por la voluntad de las partes o los usos y costumbres comerciales pues la existencia del régimen de cheque certificado no excluye otros medios de garantías y esa interpretación no surge del texto de la ley o de la reglamentación; se deriva de lo anterior que no es de la esencia de la garantía bancaria la existencia de una forma determinada pues está sometido al ámbito de la autonomía de la voluntad; es en los usos bancarios donde se ha originado esta variante, consistente en que un banco preste conformidad a la suficiencia de provisión de fondos de un cheque con la firma y sello de su gerente en el anverso, lo que en algunas ocasiones se acompaña con el sello o leyenda "conformidad" o un conforme personal o telefónico, lo cual está probado en autos a tenor de lo sostenido por las sentencias de ambas instancias.

Por todo lo considerado, en el supuesto de autos, no puede admitirse -sin afectación al principio de la apariencia, a la confianza, a la buena fe, a la doctrina de los actos propios, a la lealtad y seguridad en el tráfico negocial- que el banco que ha adoptado una determinada práctica comercial pueda luego eximirse de obligaciones consecuentes. El proceder del actor fue razonable en las circunstancias en que actuó generadas por el accionado.

Por lo expuesto, corresponde desestimar el recurso de casación tentado por la parte demandada.

VII.- A mérito de lo considerado, las costas de la casación se imponen al vencido por ser ley expresa (art. 106 procesal).

Los señores vocales doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Alberto José Brito, votan en igual sentido Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación planteado por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 06/5/2004 dictada por la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Común, con pérdida del depósito.

II.- COSTAS conforme se consideran.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.- ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSÉ BRITOHÉCTOR EDUARDO ARÉA MAIDANA ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA