Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2011-03-18


En Mendoza, a dieciocho días del mes de marzo del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 99.303, caratulada: "PUERTA MARIA SUSANA EN J° 32.519/149.005 BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICVA ARGENTINA C/ GONZALEZ LUIS GUILLERMO P/ EJ. HIPOT. S/ S/ INC. CAS ".

Conforme lo decretado a fs. 56 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs. 13/27 el Dr. PABLO HANS KLETZL por la demandada MARÍA SUSANA PUERTA deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 669//674 de los autos n° 149.005/32.519, caratulados: "BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA C / GONZALEZ LUIS GUILLERMO P/ EJ. HIP."".

A fs. 38 se admiten, formalmente, los recursos interpuestos y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 42/44 vta. contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 48/50 vta. dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos deducidos.

A fs. 55 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 56 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. A fs. 156/157 el 4/12/00, por ante el Décimo Primer Juzgado Civil, el Dr. PAULINO FERRARESE por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA inicia demanda por ejecución hipotecaria contra el Sr. LUIS GUILLERMO GONZALEZ por la suma de U$S 114.400, conforme liquidación practicada al 20/9/00. Entre otos aspectos relató que el Sr. González gravó con derecho real de hipoteca en primer grado de privilegio a favor del Bco. Feigin hoy cedido al Banco Central, dos unidades sometidas al régimen de propiedad horizontal (vivienda y cochera); que el último pago se registró el 16/7/96, estando vencidas con exceso la mayoría de las cuotas.

2Compareció el demandado, Luis Guillermo González a fs. 184/192 y opuso la excepción de inhabilidad de título, nulidad de la hipoteca y prescripción de los pagarés y de los intereses; el actor rechazó las excepciones opuestas y a fs. 222/229 el 17/10/01 el Juez del Décimo Primer Juzgado Civil rechazó las excepciones opuestas y en consecuencia ordenó proseguir adelante la ejecución hasta que el actor se haga íntegro pago del capital reclamado con más los intereses. La sentencia fue apelada por el demandado, la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil a fs. 261/265 rechazó el recurso y confirmó lo resuelto por el a-quo. A su vez la decisión fue confirmada por esta Sala por sentencia que glosa a fs. 343/357 que rechazó los recursos de inconstitucionalidad y casación.

3. Encontrándose la causa en el trámite de ejecución de sentencia en función del trámite del art. 250 del C.P.C., a fs. 492/496, el 6/12/96 se presenta el Dr. Pablo Han Kletzel, por la aquí recurrente, Sra. María Susana Puerta y articula una Tercería de copropiedad y solita el levantamiento de embargo.

4. A fs. 543/545 la Juez del Décimo Primer Juzgado en lo Civil hizo lugar a la tercería de dominio interpuesta por la Sra. María Ana Puerta a fs. 492/496, y en consecuencia, ordenar el levantamiento de embargo del 50 % que recayere sobre los inmuebles inscriptos. Razonó la sentenciante que de la copia del contrato obrante a fs 20/26, surge que, la incidentante ha comparecido al acto hipotecario como tercera constituyente de la garantía hipotecaria y no como solicitante del mutuo que se encontraba en mora de pago y por el cual se ejecuta en autos, la hipoteca constituida en garantía de su pago; en dicho contrato de mutuo la calidad de deudor sólo fue asumida por el Sr. González; ello surge plenamente de la cláusula nº 1 del contrato de mutuo. La participación de la tercerista en el acto constitutivo de la hipoteca, se realizó en los términos previstos en el articulo 3121 del C.C.; ello en razón de que la misma es condómino del 50 % del inmueble sobre el cual recae la hipoteca, tal calidad surge de la inscripción efectuada por el Registro de Propiedad que en copia a fs. 489/490 está acompañada, como así también de la copia del contrato de compraventa existente a fs. 483/488.

De las actuaciones de la causa se desprende que, la incidentante, nunca tuvo intervención en autos, a fin de ejercer su derecho de defensa legítimamente contemplado a nivel constitucional, con lo cual subastar el porcentaje del cual ella es legitima propietaria, lesionaría gravemente los derechos constitucionales de propiedad y de defensa que posee. En efecto, el artículo 265 del C.P.C. dispone que: "Si la hipoteca hubiere sido constituida por un tercero, o el deudor hubiere transferido el inmueble hipotecado, se requerirá al tercero poseedor para que pague la deuda, o abandone el inmueble y se lo citara para la defensa como al deudor y después de haber sido este requerido.."; asimismo los artículos 3164 y 3166 del Código Civil expresan que, tercero poseedor propietario de un inmueble hipotecado goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, y además que puede excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda. En autos, la tercerista no tuvo tales oportunidades que fijan las normas legales, por lo cual la parte indivisa de propiedad de la Sra. Puerta no puede ser válidamente rematada en autos.

5. La resolución es apelada por el banco actor a fs. 552 y a fs. 583/586 la Cámara confirma lo resuelto por la a-quo dejando aclarado, que la admisión de la tercería de dominio queda limitada en el caso al levantamiento del embargo sobre el inmueble en un 50% .

Razonó el tribunal que surge de la escritura hipotecaria de fs. 20/25, que la Sra. Puerta inviste en tal acto la calidad de tercera constituyente de la hipoteca (Art. 3121 del Código Civil); por ello, si bien no se la puede considerar ajena a la relación jurídica que se conforma en el mutuo con garantía hipotecaria, pues en ella obviamente intervino, su situación como tercero de la obligación garantizada -que no asume la deuda como propia y no se le da participación alguna en el proceso seguido contra el deudor del mutuola habilita para presentarse en la ejecución y defender su derecho, que considera vulnerado al no haber sido oída y estar embargado a la fecha de presentación del incidente (6/12/06) la totalidad del inmueble que comprende su cuota parte indivisa, conforme a los informes del Registro de la Propiedad (fs. 368, 388/389, 416), disponiéndose en el expediente con fecha 3/12/06 la subasta del 100% de los inmuebles (fs. 475/477 y fs. 479 vta.). Ello, indudablemente justifica el interés jurídico de la incidentante a los términos del Art. 41, y 104 del C.P.C., y da fundamento a la admisión de la incidencia en el resguardo del derecho de la incidentante, que debe tener una intervención obligada en este proceso, y oportunidad de ser oída en el periodo defensivo. Así, la doctrina considera al tercer constituyente codemandado y litis consorte junto con el deudor que recibió el mutuo con anterioridad a la sentencia de trance y remate. (Confr. Elena Higthon comentario al Art. 3121, 3122, 3163 en Buheres Highton C. Civil anotado, T. 5, Pág. 1269 y Pág. 1369).

Se reafirma entonces, que el hipotecante no deudor, propietario del inmueble gravado, titular de un derecho real de dominio y en relación directa e inmediata con la totalidad del inmueble, es parte en la relación jurídica vinculante con el acreedor y tiene legitimación pasiva para ser demandado y ser oído en la ejecución hipotecaria, seguida contra el deudor del mutuo, extremo que en el caso de autos no se ha cumplido.

En el caso de autos, se ha llegado a la sentencia sin haberse demandado al constituyente del derecho real de hipoteca, o de integrar con el la relación procesal. Ante este supuesto, la doctrina mencionada supra, con cita de jurisprudencia, opina se debería declarar la nulidad de la sentencia, unida a la del proceso que la precediera, declaración que incluso puede ser oficiosa por el Tribunal que entienda, apoyado en las atribuciones conferidas por el Art. 46 del C.P.C.

Agrega, "...que de todos modos, tratándose el motivo de falta de integración, no habrá juzgamiento sobre el mérito de la pretensión, pudiendo promoverse nueva demanda, esta vez debidamente con la citación adecuada". Es el mismo apelante en que en esta dirección admite la existencia de una nulidad, y señala debió encarrilarse la pretensión de la Sra. Puerta por dicha vía y no por el planteo de una tercería de dominio.

Ya se vio, que mas allá de la denominación que se le da a la incidencia, el fin de la presentante, denunciando la irregularidad procesal, busca fundamentalmente dejar fuera del embargo el 50% de la propiedad y del remate dispuesto a fs. 479 la parte indivisa que le corresponde en la propiedad hipotecada, al no haber podido ejercer frente a la ejecución del actor su derecho de defensa, y verse afectada de tal modo la garantía constitucional del derecho de propiedad y defensa en juicio.

De esta situación se hace cargo el fallo apelado, disponiendo hacer lugar a la incidencia, levantando en un 50% el embargo, que recae sobre los inmuebles hipotecados, lo que en los hechos significa admitir el vicio procesal que presenta el trámite de esta ejecución respecto a la incidentante, que ve afectada su propiedad en condominio sin haber tenido oportunidad de defensa.

Por ello, si el propio actor admite la presencia de esta nulidad, y la doctrina ante ello aconseja la declaración de nulidad de la sentencia, unida al proceso que la precede, se advierte que para el actor resulta mas favorable la decisión a que llega el fallo que la que en rigor hubiera correspondido aplicar (aun en forma oficiosa). 6. A fs. 599 el juzgado, a petición de la actora dicta auto de requerimiento de pago y citación para defensa a la "tercera poseedora ", requerida a fs. 606 el 13/5/09. A fs. 601/604 contesta y luego de una negativa general opone la prescripción de la acción hipotecaria y en subsidio inhabilidad de título y prescripción de intereses.

7. A fs. 617/623 la Juez a -quo por auto rechaza las excepciones planteadas por la Sra. Puerta, ordena proseguir adelante la ejecución contra la nombrada en carácter de tercera constituyente de la hipoteca y la emplaza a abandonar el inmueble objeto de la hipoteca ejecutada. Razonó la sentenciante:

La presente resulta ser un caso atípico en un proceso ejecutivo, en razón de que si bien existe sentencia condenatoria en autos, contra el Sr. González, en esta oportunidad los autos están llamados a sentenciar, la ejecución hipotecaria en contra de la Sra. Puerta, quien esta citada en la causa como dadora de la hipoteca sin asumir la deuda (Art. 265 del C.P.C.), estando asimilado al "tercero poseedor", siendo de aplicación el artículo 3121 y 3163 del C.C El artículo Art. 3121 del Código Civil, dispone que: "No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente." Esto significa que, el derecho real de hipoteca, es otorgado por una persona distinta, a la que asume la obligación principal de pago. La hipoteca puede ser constituida por un tercero, denominado tercero constituyente, que interviene en el acto constitutivo, pero no se obliga personalmente, como deudor o fiador del quien recibió el mutuo.

A dichos terceros no se les puede reclamar el pago de la deuda o el abandono del inmueble, sin intimar previamente el pago al deudor. Ello por cuanto no se han comprometido personalmente, es decir, si carecen de nexo con el crédito garantizado con la hipoteca, no pueden ser condenados a otra cosa que el abandono del inmueble dado que su responsabilidad esta limitada por efecto de la cosa y hasta la concurrencia de ella (ver Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Horacio Gianella, pág 767).

En autos, se constata atento a la prueba instrumental obrante a fs. 20/25, que la Sra. Puerta ha constituido en conjunto con el Sr. González, la hipoteca que se ejecuta, no siendo la misma deudora del mutuo sino simplemente que participa del acto jurídico como dadora-. Con lo cual cumplida la exigencia de requerir en primer término al Sr. González como deudor del mutuo, y no habiendo cumplido en tiempo y forma su obligación, es que el proceso termina con una sentencia de condena en su contra, que en la actualidad se encuentra firme.

Nuestro Código de rito local, al respecto dispone en su artículo 265 del C.P.C. que : "Si la hipoteca hubiere sido constituida por un tercero o el deudor hubiere trasferido el inmueble hipotecado, se requerirá al tercer poseedor para que pague la deuda o abandone el inmueble y se lo citará para defensa como al deudor y después de haber sido este requerido.." Citada a comparecer la demandada, interpone las excepciones de prescripción de la acción hipotecaria, inhabilidad de título y prescripción de intereses.

PRESCRIPCIÓN ACCIÓN HIPOTECARIA La prescripción factible en el caso de la acción hipotecaria es la liberatoria. Asimismo, dicha prescripción debe referirse necesariamente al crédito al que accede la hipoteca, pues los derechos reales de garantía no se pierden por el no uso de ellos.

El artículo 3947 del Código Civil, expresa que: "La prescripción en general es un medio de adquirir un derecho o liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo".

A su turno, el artículo 3949 del C.C., dispone que: "La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere".

Sabido es que, la prescripción puede oponerse como acción, como excepción previa o como defensa.

En el caso de autos, la Sra. Puerta la ha interpuesto como defensa de fondo.

Habiendo cuestionado la oportunidad de oponerla la parte actora, deberé tratarla previamente. El artículo 3962 del C.C, resulta aplicable a la especie, en lo que respecta a la oportunidad procesal de interponerla en el proceso, según remisión que realiza el artículo 168 inciso II del C.P.C..

Dicha remisión que realiza la norma citada es a los fines de la oportunidad procesal de interponer la misma; respecto a ésta, el artículo 3962 del Código Civil expresa que: "La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla". Este es el texto ordenado según la reforma de la Ley 17.711, que ha dado lugar a numerosas interpretaciones.

Los juristas especializados en derecho procesal, sostenían que podía oponerse en momentos diversos, pero en todos los casos concordaban en que no podía extenderse más allá del plazo para contestar la demanda (PALACIO, L. E., Manual..., cit., 2ª ed., p. 455; COLOMBO, C. J., Código Procesal..., cit., t. III, p. 224; MERCADER, A., Examen y crítica de la reforma al Código Civil, t. II, La Plata , 1971, p. 283; CARLI, C. - DÍAZ, C. A., La demanda..., cit., p. 223; FALCÓN, E. M., "La prescripción...", cit., RDCO, n° 16, p. 521).

La jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil de la Capital Federal adoptó la tesis procesalista (la cual ha sido criticada por gran parte de la doctrina) -resolviendo que: "Primera presentación es la realizada por el demandado antes de contestar la demanda, quien no compareció al proceso en momento oportuno no puede articularla en su presentación posterior" (Cám. Civ., en pleno, 4/4/1976, ED, fallo 28.193).

Distinto es el caso para los terceros, que al no ser parte de los autos principales deben interponer la prescripción en su primera presentación.

Ello por cuanto los terceros interesados no son parte en sentido estricto y por tanto carecen de derecho a contestar la demanda, sino que se los cita para que pague o abandone el inmueble, haciendo valer la prescripción como modo de liberarse de la obligación pero tiene como límite temporal siempre la primera presentación en el juicio (Ver Cod. Civil Comentado, Directores, Kemelmajer de Carlucci, Kiper , Trigo Represas, Ed.Rubinzal Culzoni, Art. 3962 pág. 333).

En consecuencia, habiéndose presentado la parte demandada en otra oportunidad procesal en autos, -interposición tercería-, y no habiendo hecho reserva en dicha oportunidad de plantear el instituto en tratamiento, ni habiendo introducido ningún lineamiento sobre el tema, entiendo que no corresponde tratar el fondo del planteo, en razón de que la oportunidad procesal esta precluida.

Así se ha dicho que: "Más allá de las discrepancias doctrinales y jurisprudenciales existentes en orden al alcance que cabe otorga al art. 3962 del C.C. respecto a lo que debe entenderse por primera presentación, una interpretación razonable del precepto exige que en esa oportunidad el excepcionante cuente con los elementos necesarios para oponer la excepción a fin de ejercer adecuadamente su derecho de defensa" (Cám. Fed. Contencioso-administrativo Sala II, 8/5/1997, LA LEY , 1997-E, 543) (sala I Provincia de Mendoza (E.F.O.R) c. Cabello, Luis04/05/2009, La Ley On line).

Por lo expuesto, según constancias de la causa al momento de interponer la tercería de dominio, la Sra. Puerta tenía las herramientas necesarias para el planteo de la prescripción sin embargo, no hizo mención alguna.

A todo evento, aún para el caso de que la oportunidad procesal para interponer la defensa de prescripción, fuera correcta, la acción hipotecaria tampoco se encontraría prescripta, en razón de que, los actos realizados por la parte actora respecto al demandado deudor -Sr. Gonzálezson actos interruptivos del curso de la prescripción, no lográndose la liberación del deudor .

Respecto a las excepciones de Inhabilidad de Título y Prescripción de intereses ha quedado firme el rechazo respecto del Sr. González, por haberse confirmado por la Cámara de Apelaciones y nuestro Máximo Tribunal. Por lo que, en lo que resulte pertinente, será aplicado en el tratamiento respectivo, a fin de mantener el Principio de Congruencia y razonabilidad del cual debe gozar toda sentencia.

La excepción de la inhabilidad de título debe ser rechazada. El planteo de inhabilidad de título tiene fundamentos, que utilizó en su oportunidad el deudor del mutuo, a saber: 1) que la suma ejecutada deriva de una instrumental extraña al título hipotecario, y que la demandada nunca conformó ni autorizó la misma, violando los principios de especialidad respecto al crédito; 2) y que recurre a elementos extrahipotecarios para suplir falencias del título.

Concluyo entonces que, si existe sentencia firme, que resuelve que el título de la ejecución es hábil para el Sr. González, también lo es para la dadora de la hipoteca, a la cual se cita luego del proceso seguido contra el deudor del mutuo.

Por último, en cuanto a la excepción de prescripción de los intereses devengados, por aplicación del Artículo 847 inc. 2º del Código de Comercio también debe ser rechazada ya que, si bien le asiste razón al demandado en tanto tales intereses se prescriben a los cuatro años, no es menos cierto que existen actos interruptivos de tal plazo y que han evitado que tal liberación opere en su favor.

Pero es que el propio demandado principal Sr. González, admitiendo la exigibilidad de la deuda ha reconocido, en forma concordante con la actora, haber realizado pagos hasta el mes de julio de 1996, girando Carta Documento de emplazamiento al actor en el mes de abril de 1997, lo que provoca no sólo el reconocimiento unilateral de la vigencia de la deuda, sino un acto -en favor del acreedorque impedía continuar adelante con el cómputo del plazo de prescripción, tanto del capital como de los intereses del mismo ya que admitió en tales pagos, sin reserva alguna, que tales montos no tenían efecto cancelatorio, esto es que serían imputados a capital e intereses (compensatorios y/o punitorios).

Ello así por cuanto, no debe pasarse por alto que el verdadero obligado al pago de la obligación garantizada con el derecho real de hipoteca, es el Sr. González, y que la Sra. Puerta solo se la intima a que pague para evitar que pierda el inmueble puesto en garantía.

De allí que su responsabilidad crediticia, esta limitada solamente con el inmueble objeto de garantía, pero en ninguna manera excede tal limite alcanzando más bienes de su patrimonio, porque no es deudora.

Con lo que, el planteo de prescripción de los intereses, resulta improcedente, toda vez que al momento de resolver sobre el deudor principal Sr. González, se resolvió que los intereses no estaban prescriptos.

A mayor abundamiento a mi resolución, remito en las partes que sean pertinentes a lo ya resuelto sobre el tema por la excelentísima Cuarta Cámara de Apelaciones a fs. 261/268, y por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza a fs. 343/357.

Por todo lo hasta aquí argumentado entiendo que corresponde hacer lugar a la ejecución iniciada por la parte actora, y en consecuencia bajo los términos dispuestos por los artículos 265 del C.P.C. y 3163 del C.C., corresponde emplazar a la tercera dadora de la hipoteca a que abandone el inmueble a los fines de seguir la ejecución de autos.

Ello por cuanto no se puede incluir al tercero dador de la hipoteca, en el monto de condena, porque no es deudor del mutuo, sino que participa cuando el derecho real de garantía se pone en funcionamiento en razón del incumpliendo del pago del crédito.

En este orden de ideas, la Jurisprudencia Nacional ha dicho que: "Por eso la Dra. Highton puede concluir (aún en el ámbito de la regulación de C.P.C.N. en que la citación al tercer poseedor es posterior al dictado de la sentencia) que "el apercibimiento de que se seguirá la ejecución contra él no implica su inclusión en una sentencia de condena pues no es deudor. Tiene el derecho a pagar pero no está obligado a ello. Es decir, que deberá soportar la ejecución del inmueble si no acude al remedio heroico de pagar para salvarlo, pero no quedará sujeto a condenaciones personales (art. 3165, Código Civil); y aun cuando se lo citara anticipadamente, no será condenado por la sentencia" (p. 179).( Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala III, Fecha: 27/03/2006 Partes: "Banco de Italia y Río de la Plata S.A. (en liquidación) c. Polinesi, Héctor y otro", Publicado en: LL Litoral 2006 (agosto).

8. A fs. 631 apela la excepcionante y la Cámara a fs. 669/674 desestima la apelación y confirma la resolución de la Juez a-quo. Expuso el tribunal:

a) Naturaleza jurídica de la hipoteca y acciones:

La hipoteca integra el grupo de los derechos accesorios de garantía, por cuanto su existencia depende de otro derecho de carácter creditorio al que procura darle seguridad. Es por tanto un derecho real accesorio al derecho personal; de allí que sigue la suerte del principal, dada su condición de inseparable del o los créditos a los que accede.

Si la hipoteca es un derecho real, no hay duda que la acción que otorga es de naturaleza real, sea que ella se dirija contra el deudor o el tercero.

No obstante ello, y como la hipoteca es una garantía accesoria que no tiene existencia independiente del crédito al que accede, existe también una acción personal que es la que emana de la relación creditoria. De allí que "Existiendo un crédito más una hipoteca, se ejercen ambas acciones, la real y la personal, en un solo juicio, la ejecución hipotecaria" (Confr. Highton Elena, "Juicio Hipotecario", T. I, pag. 72).

Frente a una deuda con garantía hipotecaria, si el deudor no cumple con la obligación, se ejercita la acción real, la que no puede ejercerse independientemente de la acción personal, único nexo entre acreedor y deudor, ello por cuanto la hipoteca no es un derecho real sustantivo e independiente.

La acción hipotecaria presupone el requerimiento del deudor para la oposición de defensas y previo el proceso cognoscitivo limitado se llega a la sentencia, que en caso de ser condenatoria permite la ejecución del bien.

En el caso traído a resolución, la hipoteca ha sido constituida por los dos condóminos de los inmuebles, siendo solo uno de ellos el deudor de la obligación principal que tiene como causa el mutuo; vale decir, que la Sra. Puerta resulta ser tercer constituyente de la hipoteca, sin ser deudora de la obligación principal.

Cuando la hipoteca es constituida por condóminos, afectando todo el inmueble, se considera como si fuese una sola, y no como una suma de gravámenes de cada uno sobre las cuotas partes indivisas de los copropietarios, en donde, no obstante que cada condómino pueda pagar la deuda en relación a sus porcentuales, la ejecución proseguirá sobre la totalidad del inmueble, ello en función del principio de indivisibilidad de la hipoteca, de tal manera que para evitarlo tendrá que abonar la deuda íntegramente, subrogándose en los derechos del acreedor en contra de los restantes co-propietarios; de allí, que si todos los condóminos gravan con derecho de hipoteca la cosa que poseen en común, se estaría frente a obligaciones simplemente mancomunadas donde cada uno de los comuneros responderá solamente con la porción de la cosa, salvo que se hubiere pactado expresamente la solidaridad.

b) Hipoteca constituida por tercero y su posición en el proceso.

Cuando la hipoteca es constituida por un tercero rige el Art. 3121 del C. Civil, y se introduce a la relación hipotecaria, junto con el acreedor titular del derecho real de hipoteca y el deudor, un tercero que resulta ser el dómino o condómino de la cosa gravada.

Este tercer constituyente no asume la deuda principal o del deudor como propia, pero asume la obligación de pagar por el deudor, subordinada a la condición de que el deudor no pague y limitada a la responsabilidad con la cosa o al máximo del gravamen; vale decir, que su responsabilidad está dada por la garantía hipotecaria en los términos de los Arts. 3111 y 3152 del Código Civil, aunque el deudor eventualmente pueda deber una suma mayor.

En el supuesto de que el tercero constituyente de la hipoteca -tal como ocurre en el caso de autosno sea deudor principal de la obligación, éste no puede ser requerido directamente sin haberse intimado de pago al deudor personalmente obligado, debiendo ser citado a juicio en los términos del Art. 3163 y ss del Código Civil y Art. 265 del C.P.C., pues no puede rematarse su inmueble o parte del inmueble por la deuda de otro, sin habérsele dado la participación procesal correspondiente.

Referido a las facultades otorgadas al constituyente de la hipoteca sobre una deuda ajena, jurisprudencialmente se ha sostenido que a semejanza del fiador -y si bien no se identifica con esta figurapuede oponer en el juicio ejecutivo todas las excepciones que podría oponer el deudor principal, pues la causa de la obligación estriba en el incumplimiento de la obligación por parte del deudor principal; de allí que puede oponer todas las defensas que considerare pertinente y que el deudor no usó (Cam. Nac. Com, Sala C 11/08/67, JA 1967-IV-409).

c) La defensa de prescripción.

Entre las excepciones que puede oponer el tercer poseedor o el constituyente no deudor, encontramos la no existencia del derecho hipotecario, la extinción de él, la nulidad de la toma de razón o la inexigibilidad de la deuda.

Respecto a la extinción del derecho hipotecario, se pueden oponer todas las excepciones causales, tales como pago, prescripción etc..

Cuando nos referimos a las excepciones causales, estamos ante un supuesto de extinción de la hipoteca por vía de consecuencia, resultando aplicable el Art. 3187 en cuanto dispone "la hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones." Por el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, la extinción debe ser total, pues mientras quede un saldo de deuda pendiente, la hipoteca sigue gravitando sobre el o los inmuebles y, por lo tanto la misma no se extingue (Confr. Mariano de Vidal, "Curso de Derechos Reales", Tomo 3, Pág. 204).

Cuando nos referimos a la prescripción, cabe aclarar que el derecho real de hipoteca no se pierde ni se adquiere por prescripción, en tanto que los derechos reales de garantía no pueden adquirirse por usucapión por cuanto se trata de un derecho real que no se ejerce por la posesión, requisito éste de la usucapio.

Referido a la prescripción liberatoria, cabe señalar que la misma solo se aplica al crédito o derecho personal, pero no al derecho real, que sólo se extinguirá por vía de consecuencia (Confr. Highton, Derechos Reales, T VI, "Derechos de Garantía" págs. 221/229). Vale decir, que la prescripción del crédito resulta ser totalmente independiente del plazo de extinción de la inscripción hipotecaria a que se refieren los Arts. 3151 y 3197 del Código Civil.

En cuanto al plazo de prescripción, rigen los Arts. 4023 inc. 1 para la acción personal por el cobro y el Art. 4027 para los intereses, debiendo correr desde que el crédito se hace exigible, bastando la sola interposición de la demanda para la interrupción de la prescripción.

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS AL CASO DE AUTOS.

En el caso traído a resolución, el constituyente de la hipoteca, condómino del bien y no deudor de la obligación principal, plantea la excepción de prescripción, la que fue rechazada por extemporánea y por haberse interrumpido la prescripción oportunamente mediante demanda judicial, siendo éstos los dos motivos de agravio por parte del apelante.

A) Oportunidad para el planteo de la prescripción.

Ha desarrollado en forma extensa la Sra. Juez "a quo" la discusión doctrinaria acerca del momento en que debe plantearse la prescripción, coincidiendo este Tribunal con la postura sostenida por los Dres. Kemelmajer y Parellada, respecto a que los terceros deben efectuar el planteo en la primera presentación.

Es precisamente en este punto donde se discrepa respetuosamente con la conclusión a la que arriba el "a quo".

El Art. 265 del C.P.C., cuando hace referencia al tercer constituyente de la hipoteca o al tercer poseedor de la cosa hipotecada, dispone que al citárselo para defensa, éste podrá oponer las excepciones y ejercer los derechos que el Código Civil autoriza. Vale decir, que es la propia norma procesal la que establece el momento para el planteo.

El hecho de que la constituyente de la hipoteca haya comparecido al proceso con anterioridad para el planteo de la tercería, no implica que en ese momento deba haber articulado la excepción, ya que por una parte la tercería importa incoar una pretensión y la prescripción en principio debe ser planteada como defensa.

Por otra parte, al momento del planteo de la tercería, aún no se había ordenado librar el mandamiento contra la constituyente de la hipoteca, lo que recién ocurre a fs. 599, donde además se la cita para defensa.

Dijimos en los párrafos precedentes, que el constituyente de la hipoteca tiene oportunidad procesal para el planteo de las defensas al momento en que es requerido para el pago de la deuda o la desocupación del inmueble, y en la causa el planteo defensivo fue efectuado en esa oportunidad, por lo que cabe concluir en la temporaneidad del mismo.

B) Improcedencia de la prescripción articulada.

Ya hemos dicho, que la hipoteca es accesoria en función de garantía, por cuanto su existencia depende de otro derecho al que procura seguridad, de tal manera que sigue la suerte de la obligación a la que accede.

En autos, la apelante plantea la prescripción de la acción hipotecaria por haber transcurrido más de diez años entre el otorgamiento del crédito y el pedido de requerimiento de pago.

Entendemos que el planteo no resulta ajustado a derecho, por las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar es la demanda y no el pedido de requerimiento de pago o la notificación el que marca el momento de interrupción de la prescripción.

b) En autos, el apelante no advierte que en la causa se ejercitan dos acciones: la obligacional contra el deudor y la real contra el constituyente de la hipoteca.

c) La prescripción de la obligación hipotecaria solo se opera por vía de consecuencia, cuando se configura la prescripción de la obligación principal, de tal manera que promovida la demanda contra el obligado principal, la misma extiende sus efectos interruptivos de la prescripción contra el constituyente de la hipoteca, con independencia de que sea el mismo deudor o un tercero, tal como ocurre en el caso de autos, por aplicación del principio de accesoriedad.

En la causa, el mutuo con garantía hipotecaria fue otorgado en fecha 26 de octubre de 1994. Existieron pagos parciales por el deudor, interruptivos de la prescripción, siendo el último el 16 de julio de 1996. Es a partir de este momento que tenía el acreedor la vía expedita para el cobro de la acreencia, y a partir del cual debía comenzar a contarse los diez y cinco años para la prescripción de la obligación y de los intereses respectivamente.

Si la demanda se interpuso en fecha 4 de diciembre de 2.000, no había transcurrido los plazos previstos por los Arts. 4023 inc 1 y 4027 del Código Civil, por lo que cabe concluir que no se ha operado la prescripción ni de la obligación principal, ni la de los intereses, por lo que cabe desestimar la apelación y confirmar la sentencia.

En contra de esta sentencia, la demandada interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación ante esta Sede.

II. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Alega el recurrente :

Arbitrariedad (art. 150, 151 y 152 inc. 1 del C.P.C.) por contradicción grosera, apartamiento palmario de las constancias de la causa; funda su interés en el daño que le provoca el rechazo de la defensa de prescripción.

Que es arbitrario sostener que es oportuna la interposición de la defensa de prescripción y después sostener que la demanda interpuesta hace 10 años en contra de un tercero es interruptiva del curso de la prescripción de la acción entablada contra la Sra. Puerta, sin fundamentación o apoyatura legal.

No se analiza la naturaleza de la acción hipotecaria contra el tercer constituyente.

Una garantía hipotecaria otorgada en 1994 acarrea consecuencias cuando el actor no realizó ningún acto de mantenimiento vivo del derecho sino hasta el 2009; la Cámara eterniza la relación jurídica.

La Cámara ingresa a la cuestión de la indivisibilidad de la hipoteca , argumento resuelto en la incidencia de levantamiento de embargo y no propuesto por el actor.

A fs. 543 y 583 se agregan las resoluciones adversas al actor sobre la pretensión de subastar la totalidad del inmueble cuando uno de los constituyentes no había sido oído; el principio de indivisibilidad de la hipoteca no puede conculcar el derecho de defensa.

Si no hubo demanda en contra del constituyente y recién ante el requerimiento de pago se puede plantear la prescripción, no puede sostenerse la interrupción de la prescripción porque antes de ese momento ninguna pretensión se ejerció en su contra ; no puede interpretarse que la demanda contra González interrumpe el plazo de prescripción de la acción hipotecaria; la negligencia del actor no puede ser premiada por la Cá-mara.

La realidad es que el actor sólo demandó a González y cuando intentó ejecutar el 100% del inmueble, se percató de la existencia de un tercer constituyente.

Con la interpretación errada de la Cámara se pretende asignar a la demanda judicial ejercida contra González un efecto interruptivo ultra vires, tornando la pretensión en imprescriptible.

Concluye que no se interpreta sistemáticamente el ordenamiento jurídico; no existe correlación entre lo peticionado y lo decidido; se oculta la verdad objetiva; no valora constancias relevantes.

III. RECURSO DE CASACIÓN La recurrente persigue se haga lugar a la prescripción de la acción hipotecaria. Invoca el art. 159 incs. 1 y 2 del C.P.C.; alega errónea interpretación del art. 3986 e inaplicación de los arts. 3991, 3993, 4019 y 4023 del C.C..

La Cámara romper el esquema de la prescripción, interpuesta una demanda no podrá nunca un tercero que no ha sido demandado gozar del beneficio de la prescripción liberatoria.

La Cámara entiende que la demanda entablada contra González, deudor de la relación creditoria, es también interruptiva de la prescripción de la relación hipotecaria constituida por la Sra. Puerta a favor del actor.

No surge de ninguna norma que la acción hipotecaria no es prescriptible.

Es insostenible la extensión de los efectos que le otorga la Cámara a la demanda entablada contra el deudor; a los efectos de la tercería no había demanda contra la Sra. Puerta, pero a los efectos de la prescripción sí.

La demanda entablada contra un tercero no puede tener efectos interruptivos.

-La demanda dirigida contra González por el vínculo obligacional no tiene efectos interruptivos de la prescripción contra Puerta a la que se la demanda por un vínculo de garantía real.

Respecto de los intereses cabe aplicar el mismo análisis desarrollado.

IV . SOLUCIÓN DEL CASO:

Recurso de Inconstitucionalidad:

A) Como es sabido la doctrina de la arbitrariedad, receptada desde antiguo por este Cuerpo, respeta ciertos lineamientos fundados en principios liminares para la validez de los fallos, cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos, pero que y por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario.

En este sentido adoctrina el Tribunal, siguiendo el pensamiento de la CSJN (L.L.145 398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; es decir, si la sentencia es suficientemente fundada, cualquiera sea su acierto o error, no es susceptible de la tacha de arbitrariedad.

En esta línea de pensamiento, se ha dicho que y a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación y que la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio, falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional.

En seguimiento de estos conceptos, se sigue que el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad, no puede prosperar si la sentencia atacada, no obstante algún elemento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva a que la sentencia deba ser anulada si está fundada en otros razonables que se mantienen incólumes por no existir agravios o queja contra ellos (L.A 90-472; 120-363; L.S 240-215; 270-277).

B) Conforme a ello, corresponde establecer si en el caso, resulta arbitrario el pronunciamiento de la Alzada que concluyera en el rechazo de la defensa de prescripción -única cuestión discutida en esta sede opuesta por la recurrente, dados los siguientes hechos definitivamente fijados en la causa.

Existe sentencia firme que ordenó proseguir la ejecución adelante contra el único deudor, Sr. Luis Guillermo González, solicitante del mutuo hipotecario que gravó con derecho real dos unidades sometidas al régimen de propiedad horizontal, de las cuales es copropietario por partes iguales conjuntamente con la Sra. Puerta.

Encontrándose la causa en trámite de ejecución de sentencia, la aquí recurrente, la condómina, Sra. María Susana Puerta obtuvo resolución favorable a la tercería de dominio la que quedó limitada al levantamiento del embargo sobre el 50 % del inmueble, por surgir de la escritura hipotecaria de fs. 20/25 que la Sra. Puerta inviste en el acto la calidad de tercera constituyente de hipoteca (art. 3121 del CC).

Requerida de pago a fs. 599 la aquí recurrente, en calidad de tercera poseedora, opone entre otras defensas, la prescripción de la acción hipotecaria y de los intereses.

En primera instancia la prescripción fue denegada por haber precluido la oportunidad procesal para efectuar el planteo, el que a criterio de la sentenciante, conforme doctrina que citó, debió efectuarse en ocasión de articular la tercería. Sin embargo, el tribunal de alzada adhirió a un criterio más flexible y sostuvo que el planteo era "oportuno" porque al momento de articular la tercería todavía no se había ordenado librar el mandamiento contra la instituyente de la hipoteca.

Hasta aquí las coincidencias, pues para el análisis del recurso partimos de la hipótesis más favorable a la recurrente, esto es, la posición sostenida por la Cámara en punto a la "oportunidad" del planteo de prescripción, el que sostuvo fue efectuado en forma temporánea.

Ello no obstante, el reproche de la recurrente surge porque aún considerando que el planteo de prescripción opuesto por la dadora de la hipoteca fue oportuno, el tribunal, con sustento en las constancias objetivas de la causa y doctrina que citó rechazó la prescripción opuesta.

C) Coincido con el Sr. Procurador en que no asiste razón a la quejosa en su planteo, atento el modo en que el mismo fue efectuado. En efecto, la recurrente traspola párrafos de las resoluciones, construye su estrategia desde su propia perspectiva y, obvia efectuar una crítica certera de los argumentos centrales del fallo que cuestiona.

Básicamente sostiene la apelante que es arbitrario asignar a la demanda interpuesta hace 10 años contra un tercero Gonzálezefecto interruptivo de la prescripción de la acción entablada en su contra y, que no se analiza la acción hipotecaria contra el tercer constituyente, tornando la pretensión en imprescriptible. El agravio carece de sustento y no replica un aspecto decisivo por el que el sentenciante resolvió la pretensión en forma adversa al apelante, esto es el principio de accesoriedad del derecho real de hipoteca, inseparable del crédito al cual accede. La acción hipotecaria solo es factible de la prescripción liberatoria, referida al crédito al que accede la hipoteca pues los derechos reales de garantía no se pierden por el no uso, aún en supuestos como el venido a resolver cuyo íter procesal tiene ciertas particularidades atento que la demanda originariamente fue sólo interpuesta contra el único deudor pactado en la convención González respecto del cual existe sentencia condenatoria firme. Remarca la doctrina que el derecho real de hipoteca está constituido en seguridad de un crédito, aspecto del que emana su cualidad accesoria: "En tanto habla la norma de "asegurar" un crédito, debe entenderse que se trata de un derecho de garantía que procura al acreedor de una relación obligacional mayor seguridad en el cumplimiento de la prestación en virtud de la cual se grava el inmueble, hasta tanto y a efectos de que el deudor cumpla con su obligación (nota) {FD 1002 F-20). Si no existe esa obligación no existe la hipoteca. Sostienen algunos autores que, en realidad, lo que se da es una interdependencia entre el crédito garantizado y la hipoteca." ". por mi parte, prefiero pensar que la accesoriedad como característica esencial de este derecho real tiene que ver con la función de garantía que siempre ejerce. Su finalidad asegurativa no la puede cumplir si no existe un crédito al que accede. Aunque la hipoteca garantice créditos futuros o eventuales que no existan efectivamente al momento de su constitución, su accesoriedad estará dada en la función de aseguramiento que cumple. Y como tal hace a su existencia misma. En su fase ejecutiva, en el aspecto procedimental, el acreedor hipotecario (sea quien sea que ocupe esa posición) no podrá efectivizar ese derecho real si no tiene existencia el crédito pendiente de cumplimiento, al que ese gravamen hipotecario accede. Las derivaciones que pueden producirse en juego con la publicidad de la hipoteca, no alteran esa condición que hace a su esencia y a su existencia misma. Ahora bien, creo también que, como consecuencia misma del hecho de que la hipoteca no adquiere autonomía como derecho real al margen de la obligación asegurada, dicho gravamen debe estar vinculado ab initio, es decir, al momento de constituirse la hipoteca, al crédito u obligación asegurada" ( Conf. Abrevaya, Alejandra Débora, en Doctrina Lexis Nexis N° 1002/000369, EJECUCIÓN HIPOTECARIA, 2004 2. Principio de accesoriedad).

En función del mentado principio de "accesoriedad" este Tribunal confirmó la prescripción declarada en un supuesto que, a la inversa del caso en trato, sólo se había iniciado ejecución en contra de los constituyentes de la hipoteca, sin haberse accionado contra el deudor principal. Allí se dijo que "No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal; puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente. La hipoteca es un derecho real accesorio (art. 3108) y, en cuanto tal, el sujeto pasivo de la obligación puede no coincidir con el sujeto que constituye la garantía sobre un inmueble. Se trata de un supuesto de responsabilidad sin deuda, limitada al inmueble sobre el que asienta la hipoteca. Desde la visión sustancial, el propietario del inmueble hipotecado no responde con su patrimonio sino sólo con la cosa (art. 3266). Desde lo procesal, atento a que el constituyente no es deudor y sólo responde con la cosa hipotecada, es merecedor de un trato especial, que se configura a través de una instancia previa, que el acreedor hipotecario debe agotar ante el deudor como paso preliminar a seguir la ejecución en contra del propietario no deudor. El art 265 C.P.C. Mza. exige un previo requerimiento al deudor. El carácter accesorio de la hipoteca trae como consecuencia que ésta siga la suerte del principal. No debe confundirse la prescripción liberatoria de la obligación con la caducidad de la inscripción de la hipoteca" (N° 95.177 "ATUEL FIDEICOMISOS SA EN J. 32.227/10.102 ATUEL FIDEICOMISOS SA C/ GUILLÉN J.L. Y OTRO P/ HIPOTECARIO S/INC. CAS.", 29/12/2009, Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI ROMANO NANCLARES).

Respecto de la accesoriedad y la carga de preservar la acción correspondiente al principal a los fines de evitar la extinción de la hipoteca, resuelta en el referido fallo, se publicó: "La fortaleza de la cosa juzgada y el valor seguridad jurídica en el que ella se asienta se debilita frente a hechos posteriores, objetivos, que avalan una de las características de la hipoteca, cual es la accesoriedad y que tienen causa en otra figura jurídica que también encuentra fundamento en la seguridad jurídica; aún desde la perspectiva del acreedor (libre opción de reclamar la obligación o la garantía hipotecaria) y existencia de cosa juzgada, la accesoriedad impone la carga de preservar la acción correspondiente al principal a los fines de evitar la extinción de una garantía cuya vida sustancial depende de la principal, independientemente de los avatares procesales de un proceso ejecutivo (Expediente n° 95.177Citar Lexis Nº 1/70058260-5 -). "El carácter accesorio de la hipoteca trae como consecuencia que ésta siga la suerte del principal, y la extinción total de la obligación acarrea la extinción total de la hipoteca, a cuyo fin remite a los distintos modos extintivos de las obligaciones; producida la prescripción de la obligación principal, la garantía hipotecaria se vuelve ineficaz, lo cual no impide que la prescripción cumplida sea renunciada, o se torne improcedente por falta de invocación oportuna, y aún que sea dispensada cuando se dan los requisitos que exige la ley al efecto, recuperando en tales casos la acción para reclamar la obligación su plena exigibilidad y con ella la eficacia plena de la hipoteca que la asegura (Expediente n° 95.177 Citar Lexis Nº 1/70058260-3 ).

Como se advierte la recurrente obvia enfocar su crítica desde la perspectiva tenida en mira por la Cámara en ocasión de resolver el conflicto; omite este principio de interdependencia existente entre el crédito y la hipoteca y, en su afán de liberarse obvia que ella es dadora de una garantía real que accede a un crédito cuya condena ya ha adquirido firmeza, habiéndose rechazado en ese litigio la excepción de prescripción.

En el caso no está extinguido el derecho hipotecario atento la vigencia de la obligación a la cual accede; la hipoteca, por aplicación del principio de accesoriedad sólo se extingue por vía de consecuencia.

La postura sostenida por la recurrente no solo desconoce este aspecto decisivo del fallo, sino que además omite las particularidades del proceso, la calidad en que fue requerida en el trámite del proceso ejecutivo art. 3163 del C.C. y 265 del C.P.C. y, la anterior existencia de una sentencia condenatoria firme en cabeza del único deudor que asumió el pago del mutuo.

D) Asimismo advierto, a los fines de alejar la arbitrariedad atribuida a la resolución impugnada cuestión sobre la que el quejoso tampoco vierte crítica alguna que la recurrente dadora de la hipoteca fue requerida de pago a fs. 599 en su calidad de "tercera poseedora del inmueble hipotecado" y, se reitera cuando ya existía sentencia condenatoria firme contra el único obligado contractual a cuyo crédito la recurrente accedió con el gravamen real, aspecto que determina la extensión de su participación.

Así destacada doctrina expresa frente a las opciones del tercero: "Frente a la intimación practicada en los términos del art. 3163 del C.C. el tercer poseedor tiene tres alternativas : pagar la deuda, abandonar el inmueble o soportar la ejecución. Si bien es cierto que las dos primeras soluciones son facultativas para el tercero, la restante, en cambio -cuando no se han ejercitado las otras dos-, resulta obligatoria y supone que el juicio se siga contra el tercer poseedor . El tercer poseedor que fue intimado de pago, pudo optar por cualesquiera de las tres alternativas que le acuerda la ley; pagar la deuda, abandonar el inmueble o soportar la ejecución..." ( Elena I Highton, "Juicio Hipotecario 3", pág. 193, Editorial Hammurabi SRL, Segunda Edición , 1996).

"La situación jurídica, así como la intervención que le cabe en el proceso al constituyente de hipoteca no deudor, que no se obligó personalmente, se asemeja a la del tercer poseedor" ( CN Civ., Sala C, 14/8/73, ED, 51-691, citado en ob. cit, pág 231, "Carácter de la intervención en el proceso").

Respecto de la facultad de oponer defensas , expresa la citada autora: "El tercero que garantizó con hipoteca con un bien de su propiedad una deuda ajena documentada en pagaré, si bien no es fiador personal del deudor y sólo responde con el bien afectado -art. 3121 C .C. puede oponer en el juicio ejecutivo seguido contra éste, donde también se pretende ejecutar la garantía vendiendo el inmueble hipotecado, todas las excepciones que podría oponer el deudor principal, porque la causa de su obligación estriba en el incumplimiento de la obligación asumida por aquél, y entonces en cuanto ello lo afecta en forma directa, ya que es la condición indispensable de ejecutabilidad de su garantía, puede discutir el cumplimiento de esta condición, oponiendo las defensas que considere pertinentes y que el deudor personal no usó" ( C.N. Comercial 11/8/67, J.A. 1967IV409, citado en Elena I Highton, "Juicio Hipotecario 3", pág. 233, Editorial Hammurabi SRL, Segunda Edición, 1996).

"Cuando la garantía hipotecaria no es constituida por el deudor sino por un tercero, este puede intervenir en el contrato, ya sea como fiador, en cuyo caso se obliga personalmente, o sin asumir ninguna obligación, en cuyo caso se limita a constituir el derecho real de garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación asumida por otro. El codificador, en la nota al art. 3121 afirma que no se trata de un supuesto de fianza; es un caso particular que se lo conoce en la doctrina como caución o garantía real.

El tercero no contrae en tal situación ninguna responsabilidad personal y responde únicamente con el importe de la cosa.. " (Cámara Nacional Civil, Sala E, 9/05/80, ED 88-722, Ob cit. Pág 234.).

E) Por último, desde que el acreedor hipotecario posee un derecho mixto, com-puesto por dos elementos de naturaleza totalmente diversa: es un verdadero acreedor por una obligación personal y tiene además, un derecho real de garantía de su crédito, nuestra jurisprudencia ha dicho: " La hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito (art. 3108 CC), y por ende no existe hipoteca sin la correlativa obligación principal; en consecuencia las modalidades, naturaleza y régimen legal del crédito repercuten en ella como obligación subsidiaria cuya suerte es paralela a la de la principal" (2° CC San Juan , Rep LL XXXII-1972, 672, citado en Elena Highton, "Juicio hipotecario", T 1, pág. 57).

Que el derecho real de hipoteca no se adquiere ni se pierde por la prescripción. Los derechos reales de garantía no son susceptibles de usucapión pues uno de sus caracteres es la convencionalidad (art. 3115 del CC). No son los derechos reales de garantía los que se pierden por el no uso de ellos, pues la prescripción liberatoria se aplica al crédito o derecho personal pero no al derecho real, que solamente se extinguirá por vía de consecuencia (Conf. Elena Highton, "Juicio hipotecario", T 1, pág. 429).

La extinción de la hipoteca se produce por vía de consecuencia al extinguirse el crédito garantizado y, la extinción del crédito que lleva aparejada la de la hipoteca es la total, pues siendo parcial, la hipoteca sigue garantizando el crédito, en la medida que sigue vigente ( conf. Higton, Elena , Der. Reales, Vol 6, pág. 221) . A su vez el art. 3197 establece que "los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados 20 años desde que fue registrada". La que se extingue de acuerdo a la norma es la inscripción y no la hipoteca. La inscripción hace a la oponibilidad a terceros del derecho real de hipoteca. La obligación subsiste y la hipoteca misma subsiste. Se tratará de una hipoteca no inscripta ( Conf. Higton, Elena , Derechos Reales, Vol 6, pág. 227).

Conforme los criterios expuestos no se verifica arbitrariedad en la decisión que tuvo por no operada la prescripción invocada por la constituyente de la hipoteca no deudora de la obligación pues en el caso no sólo subsiste la hipoteca el transcurso del tiempo no la extinguió sino que, además, el crédito al que la garantía está subordinada mantiene su vigencia atento la existencia de una condena firme contra el único deudor que indudablemente repercute en la hipoteca cuya suerte está ligada a aquél.

Ello así en el caso concreto, tal como se razonó en las instancias de grado si el mutuo se otorgó el 26/10/94 y el último pago se efectuó el 16/7/96, el cómputo del plazo de la prescripción debe efectuarse desde allí (10 años y 5 para la prescripción de la obligación y de los intereses respectivamente) por lo que si la demanda se interpuso el 4/12/00 no transcurrió el plazo previsto por el art. 4023 inc.. 1 y 4027 del CC. No estando prescripta la obligación principal, la subsidiaria, cuya suerte es paralela a la principal tampoco lo está.

Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad pues la sentencia sigue manteniéndose como acto jurisdiccional válido.

Recurso de Casación.

Atento el modo en que ha sido resuelta la cuestión anterior y desde que el planteo casatorio adolece de idéntico déficit, corresponde su desestimación formal.

Tiene resuelto este Tribunal que conforme lo establece el art. 161 inc. 3 ° del C.P.C., el recurso de casación debe ser fundado estableciéndose clara y concretamente cuál es la norma que correspondía o no aplicar, y en su caso, en qué consiste la errónea interpretación legal invocada, y cuál es la que se propone como correcta. El desarrollo argumental de la queja debe implicar una crítica razonada de la sentencia en relación a la errónea exégesis que se invoca como fundamento del recurso. Constituyendo tal exigencia un recaudo de procedibilidad de cumplimiento insoslayable, su omisión obsta a la procedencia de la vía atento a su naturaleza excepcional, debiendo destacarse que la sola mención de las normas implicadas no constituye fundamentación adecuada en los térmi-nos del art. 161 precitado (Art. 145 C.P.C.; LA 85-433; 86-153; 82-1; 98-197; LS 67-227; LA 81-63 (10.6.80); LA 87-387 (31.10.83); nota art. 161 C.P.C.). A su vez, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el C.P.C. (LS 217-1; 105-432; 147-442; 156-214).

En el caso la recurrente circunscribe su queja a la enunciación de normas que considera erróneamente aplicadas en función de la tesis que propicia sin la adecuada impugnación de los fundamentos esenciales del fallo que cuestiona.

Por todo lo expuesto, corresponde, rechazar el recurso de Casación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas por los recursos de Inconstitucionalidad y Casación a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 18 de marzo de 2.011.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E :

I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 13/27 por MARÍA SUSANA PUERTA en contra de la sentencia dictada a fs. 669/674 de los autos n° 149.005/32.519, caratulados: "BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA C/ GONZALEZ LUIS GUILLERMO P/ EJEC. HIPOTECARIA", por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, la que se confirma.

II. Imponer las costas a la recurrente vencida.

III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

IV. Dar a la suma de pesos CIENTO CINCUENTA ($ 150), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 30, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Ka DR. FERNANDO ROMANO DR. JORGE H. NANCLARES CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta sólo por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 18 de marzo de 2.011.