Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-15


ACUERDO N° 67. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los quince días del mes de agosto de dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Cecilia Pamphile para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "SEPÚLVEDA EUDORINDO C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. N° 2362/08, en trámite por ante la mencionada Sala y conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- Que a fs. 37/41 se presenta el señor Eudorindo Sepúlveda, mediante apoderado, e inicia acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Neuquén. Solicita se liquiden y paguen las sumas no percibidas, desde el año 1996 hasta la fecha, generadas como consecuencia de las actividades laborativas en el sector archivo, con más sus intereses.

Manifiesta que pertenece a la planta de personal del municipio demandado y desempeña sus tareas en el Archivo, que funciona en el subsuelo del Palacio municipal.

Dice que, desde la sanción del Decreto 1522/96, se lo consideró involucrado en los alcances del artículo 89 del Estatuto municipal, con una prestación de 6 horas diarias y 30 semanales, al desempeñar tareas de carácter permanente, continuo y con exclusividad, consideradas "insalubres" (conf. art. 1). Además, como ese decreto agrega que "en resguardo de la integridad psicofísica, los agentes que desarrollan funciones consideradas como insalubres deben cumplir con la jornada laboral establecida, no autorizándole la realización de servicios extraordinarios".

Destaca que, dentro de la normativa municipal, existen distintos tipos de tareas, por un lado se encuentran las tareas riesgosas y, por el otro, las insalubres; para las primeras existe un ítem en cual se abona el 25% y a las segundas una jornada reducida, sin cobro de ningún ítem.

Para graficar que la tarea que desarrolla es además de insalubre, riesgosa, acompaña una nota de la Directora del área, donde se pone de manifiesto que en diversas oportunidades el personal que trabaja en el subsuelo municipal, debió abandonar sus puestos de trabajo debido a distintas circunstancias que describe (olores nauseabundos, falta de sanitarios, etc.) poniendo en riesgo su integridad física.

Denuncia que nunca percibió el ítem correspondiente a la tarea desempeñada, como sí lo hicieron otros agentes, lo que entiende, configura una inequidad flagrante. Califica como arbitraria la falta de percepción.

Efectúa consideraciones jurídicas respecto a las tareas riesgosas e insalubres.

Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Funda en derecho. Efectúa reserva del caso federal.

II.- A fs. 52, mediante Resolución Interlocutoria 6570/08, se declaró la admisión de la acción y a fs. 55 el accionante optó por el proceso sumario.

III.- A fs. 62 la Fiscalía de Estado tomó la intervención prevista en la Ley 1575.

IV.- A fs. 71/75, se presenta la Municipalidad de Neuquén, mediante apoderado con patrocinio letrado y contesta la demanda.

Alude a las competencias del Estado municipal para establecer su organización, conforme las disposiciones constitucionales y, desde ese marco normativo, refiere sobre la sanción del Estatuto municipal donde, entre otras, se califican las tareas mencionadas por el actor, concluyendo con el dictado del decreto 1522/06 (sic, debería decir 1522/96) que reglamenta las funciones cuya naturaleza implique la realización de tareas consideradas insalubres y de riesgo, considerando como tareas insalubres, entre otras áreas municipales, a los trabajadores del subsuelo del Palacio municipal.

Refiere que el actor accedió voluntariamente a esa categoría; que no sólo aceptó el pase al Archivo municipal, porque sabía que contaba con el privilegio frente a los demás trabajadores de laborar una hora menos todos los días, con una jornada de trabajo de 30 horas semanales, sino que, además, sabía que cobraría como una jornada normal de 35 horas semanales.

Agrega que el actor nunca presentó certificados médicos que den cuenta de posibles afecciones por causas relacionadas con su lugar de trabajo.

Manifiesta que las ordenanzas municipales y normas que reglamentan su ejercicio en esta materia, han discurrido sobre el procedimiento de legalidad constitucional del derecho público municipal, creando un régimen especial, para sus empleados distinto al establecido en el ámbito provincial y de la ley 20.744, por lo que, desconocer esta facultad, significaría lisa y llanamente, violentar la autonomía municipal, garantía amparada en la Constitución Nacional y Provincial, máxime cuando las normas cumplen con el test de razonabilidad, no son discriminatorias, ni afectan el derecho de igualdad de los empleados públicos municipales.

Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal.

V.- A fs. 87/89, se expide el señor Fiscal del Cuerpo, quien propicia se rechace la demanda.

A fs. 90 se dicta la providencia de autos para sentencia, la que firme y consentida, coloca a los presentes en condiciones de resolver.

VI.- Expuestas las posiciones de las partes, la materia en debate gira respecto al derecho del actor a percibir el suplemento por tareas riesgosas fijado en el artículo 49 del Estatuto municipal.

Con relación a este tema, en autos "Basualto" (Acuerdo 1639/09), se sostuvo que el otorgamiento de los adicionales depende en cada caso, de sí se cumplen los recaudos establecidos en la norma. Superan la categoría de una simple "expectativa", para erigirse en un verdadero derecho subjetivo de los agentes que desempeñan sus tareas en las modalidades allí establecidas. Y en esta línea se consignó: "Lo que, en ningún caso puede admitirse es que estemos frente a una apreciación netamente discrecional: la concesión de la compensación debe efectuarse de acuerdo a las tareas desarrolladas (presupuesto de hecho) y en tanto estas se encuadren en las descriptas por la normativa para acceder a su percepción.

Por otra parte, la declaración de insalubridad es una facultad privativa de la autoridad administrativa y no existe como tal, sin declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científicos.

En particular, el presente caso conlleva el análisis del decreto 1522/96 que, como lo pone de manifiesto el actor, fue considerado por este Cuerpo, con otra composición, en el Acuerdo N° 1.293/06, dictado en los autos "Lillo Lorenzo y otros C/ Municipalidad de Neuquén S/ Acción Procesal Administrativa", expte. N° 1203/04.

Pero, se adelanta que la solución será distinta, por ser diferente el lugar de prestación de las tareas (aquellos cumplían funciones en el cementerio) y además, los actores demostraron el distinto tratamiento de la situación acontecida, ya que pese a que habían continuado cumpliendo las mismas funciones, antes y después del decreto en cuestión, dejaron de percibirlo por un período.

Fundamentalmente, la situación es distinta porque, como se indicó en el Acuerdo aludido, "el otorgamiento del suplemento depende, en cada caso, de sí se cumplen los recaudos establecidos en la norma (tareas que impliquen riesgos psicofísicos en forma permanente y exclusiva), que las mismas puedan evitarse con medidas de seguridad y que, ese carácter haya sido determinado por el Órgano Ejecutivo previa intervención de la Dirección de Medicina Laboral, Seguridad e Higiene Laboral..." Entonces, como allí se indicara, la cuestión debe abordarse partiendo de la previsión normativa de las bonificaciones reclamadas, para luego determinar si las tareas desarrolladas por el actor encuadran en el supuesto de hecho contemplado por la norma para su procedencia.

Debe tenerse presente que, sobre el control y regulación de los trabajos riesgosos e insalubres, existe una manda constitucional que obliga a la autoridad a desplegar una conducta activa en torno a la protección de la salud psico-física de sus empleados.

El art. 89 del Anexo I del Estatuto y Escalafón del personal Municipal (Ordenanza 7694/96) establece: "Los agentes que desempeñen funciones cuya naturaleza implique la realización permanente, continua y con exclusividad de tareas, que en forma evidente y documentada puedan producir trastornos en la salud con neto incremento del riesgo con relación al resto del personal y dicho riesgo no sea previsible con otras medidas de seguridad, cumplirán una jornada laboral de seis horas diarias y treinta horas semanales. Estas funciones serán determinadas por el órgano ejecutivo, previa intervención del área de medicina laboral, la que podrá recabar información y asesoramiento de organizaciones reconocidas en la materia." A su vez, el art. 49 del Anexo II, dispone: "Los agentes que desempeñen funciones cuya naturaleza requiera la realización, en forma permanente y con exclusividad, de acciones o tareas que impliquen un riesgo para la integridad psicofísica, y dicho riesgo no sea previsible con medidas de seguridad factibles de ser aplicadas, podrán percibir un suplemento que será equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico de la categoría de revista. Estas funciones serán determinadas por el Órgano Ejecutivo, previa intervención del Área de Medicina Laboral e Higiene y Seguridad Laboral, la que podrá recabar información y asesoramiento de organizaciones reconocidas en la materia." El Decreto 1522/96 reglamentó los artículos 89 y 49. En los considerandos hace referencia al informe producido por la Dirección de Medicina Laboral, sobre la base de la cual se concluye, que las tareas deben clasificarse en insalubres y riesgosas. Consideró involucradas en los alcances del art. 89 a los que realizan tareas insalubres y en el art. 49 las tareas riesgosas.

En punto a las tareas desarrolladas por el actor, este se desempeña en el Archivo municipal en el subsuelo del Palacio.

En virtud del trámite sumario impuesto a estas actuaciones, la prueba se limita a las constancias administrativas del expte. OE-7314-S. Allí, la Directora del Área, como manifiesta el actor, expuso respecto a las condiciones de salubridad del personal afectado al Archivo, luego se dio intervención a la Dirección de asuntos jurídicos laborales y la División de Higiene y Seguridad, que valora en reclamo del actor y conforme el decreto 1522/96 encuadra la tarea como insalubre y para el resguardo de la integridad psicofísica de los agentes, indica la reducción horaria.

En definitiva, no se expide expresamente sobre el carácter de las tareas y no existe ningún otro elemento que permita atribuirles el carácter de riesgosas.

En esto radica la diferencia entre este caso y el citado como antecedente: en aquellas actuaciones el área de Medicina laboral se expresó indicando que las tareas que desarrollaban aquellos no habían variado desde que fueron clasificadas como de riesgo para luego dejar de serlo y posteriormente volver a ser clasificadas como de riesgo.

La irrazonabilidad de aquella situación se patentizaba, en punto a que, a pesar que los actores habían desempeñado siempre las mismas tareas (sin que hubieran variado las condiciones de prestación) la demandada las consideró riesgosas (antes del decreto 1522/96), luego sólo insalubres (durante la vigencia del citado decreto) y, finalmente, nuevamente riesgosas (a partir del decreto 884/98).

De allí que se sostuvo que la clasificación del decreto 1522/96 no era lógica. Ahora, como sostiene el actor "la condición de insalubre de una tarea no implica que sea o no riesgosa, y viceversa. No se trata de condiciones -necesariamente- excluyentes y, puede ocurrir, que una misma tarea sea insalubre (y se preste en jornada reducida) y que a la vez sea riesgosa (y se perciba el plus correspondiente).

Pero insisto, no es lo acontecido en los presentes; ya que el actor nunca percibió el suplemento por tarea riesgosa y, además, tampoco acreditó que las desempeñadas lo fueran.

Entonces, como antes se estableció, el otorgamiento del suplemento depende, en cada caso, de sí se cumplen los recaudos establecidos en la norma (tareas que impliquen riesgos psicofísicos en forma permanente y exclusiva, que los mismos no puedan evitarse con medidas de seguridad, y que ese carácter haya sido determinado por el Órgano Ejecutivo previa intervención de la Dirección de Medicina Laboral, Seguridad e Higiene Laboral).

En el presente, en función de no existir elementos probatorios que permitan valorar el carácter de las tareas desarrolladas por el actor, la reducción de la jornada aparece como una medida de seguridad razonable sin que pueda calificarse como riesgosa y en definitiva percibir el adicional pretendido.

En consecuencia, se impone, rechazar la demanda en todas sus partes.

Respecto a las costas, serán soportadas por el actor vencido en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C. y C y 78 ley 1305). ASÍ VOTO.

El Señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: por adherir al criterio del Dr. Massei es que voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Rechazar la demanda incoada por el Sr. EUDORINDO SEPÚLVEDA contra la MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN; 2°) Imponer las costas al actor perdidoso (art. 68 del C.P.C. y C y 78 ley 1305); 3°) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se cuente con pautas para ello; 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación, firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría que certifica.