Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2004-11-30


Salta, 30 de Noviembre de 2004 AUTOS Y VISTO: Este Expte N° 19.565/04 de la Cámara de Acusación, Sala II, ori-ginario N° 42501/04 del Juzgado de Instrucción 2ª. Nom. del Distrito Judicial del Sur con asiento en la ciudad de Metán Caratulado ?LUIS HECTOR GIL POR ABUSO SEXUAL A MARIA ESTHER YANCE? Y, ____CONSIDERANDO El Dr. LUIS FELIX COSTAS dijo:

Corresponde resolver la apelación impetrada por la defensa contra el auto que procesa a LUIS HECTOR Y RICARDO GIL en razón de encontrarse cumplimentado el trámite de sustanciación recursiva en debido tiempo y con los recaudos de ley.

A fs. 111/113 el instructor relaciona los elementos probatorios reunidos en autos y procede al análisis del encuadre jurídico de los hechos en relación a la figuras contenidas en el art. 119 tercer apartado del C.P.

En tal sentido parte de la edad de doce años que la víctima tenía a la fecha del hecho conforme se acredita con la fotocopia del documento nacional de identidad glosado a fs. 82 y lo preceptuado en el art. 201 del C.P.P., por lo que encontrándose probada la existencia de acceso carnal por parte de Luis y Ricardo Gil, resulta inconducente el descargo indagacional relativo al consentimiento de la víctima. De allí el sentido del auto atacado.

A su turno la defensa técnica ejercida por el Dr. Sergio Pulitta a fs. 171/174 ofrece el memorial de agravios y discrepa contra el criterio del resolvente estimando que hubo incompleta y distinta valoración de las pruebas. En primer término se agravia porque la edad de la víctima no se encuentra acreditada por la respectiva partida de nacimiento o por el original del documento de identidad.

En segundo lugar invoca a favor de sus defendidos que incurrieron en error excusable a cerca de la edad puesto que la jovencita ejerce la prostitución, lleva una vida disipada y la actitud de confianza con los hombres no hacen pensar que tenga menos de 16 años.

Error al que se agrega el de prohibición considerando que las costumbres del pueblo, la educación de los imputados, tornaron imposible que los hermanos Gil supieran que tener relaciones sexuales con una menor es una conducta delictiva ya que en apariencia mucha gente hace estas cosas y a ninguno parecía molestarle. El recurrente agrega citas doctrinarias y jurisprudenciales en apoyo de su posición y finaliza solicitando la revocatoria del auto de procesamiento.

Realizado el necesario análisis de las pruebas incorporadas en autos cabe discrepar con la defensa respecto con la exculpación alegada o la finalidad de enervar el pronunciamiento del a-quo.

Así la fotocopia simple de las dos primeras hojas del documento nacional de identidad glosadas a fs. 82 constituyen prueba suficiente para esta etapa del procedimiento a fin de acreditar en legal forma que la damnificada tenía 12 años de edad al momento de la agresión sexual.

Se encuentra pendiente la labor instructoria para incorporar la partida de nacimiento o su copia debidamente certificada. Consecuentemente queda excluida de la normativa del primer párrafo del art. 119 del C.P. según texto ordenado por ley 25.087/99, la protección penal existe por la sola minoría de edad que instala una presunción iure et iure de violencia presunta, es decir aquella no podía consentir validamente una relación carnal si era menor de trece años.

En esta instancia cabe recordar que el bien jurídico protegido es el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad.

Como puntualiza JORGE EDUARDO BUOMPADRE ?...con relación a los adultos, se dirige a castigar conductas que obstaculicen la libre opción sexual, con respecto a los menores que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual, los tipos penales se orientan a la preservación de las condiciones básicas para que en el futuro puedan alcanzar un libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual, preservándolos de lastres y traumas impuestos por terceros .

En este último ámbito, el bien jurídico protegido es la libertad sexual potencial, ?in fieri?. (DJ Conocimiento y Actualización del Derecho- pág. 732) Ahora bien, no escapa a la observación que RICARDO MATIAS GIL en su descargo indagacional prestado a fs. 39 admite haber tenido relaciones sexuales de común acuerdo con la víctima y a iniciativa de aquella, siendo el primero del grupo en accederla.

Agrega que luego ?se fueron a la plaza y allí la menor llamó a su hermano con quien se fueron hasta el paraíso que queda cerca de la plazoleta y ?... Luis la sometía y cree el dicente que la damnificada estaba llorando...? Que los otros miraban, que no hizo nada porque la chica quería que todos tengan relaciones con ella, aclarando que nadie la tenía agarrada.

Vale decir que el causante no niega la materialidad del hecho sino que alega haber actuado con consentimiento de la menor, destacando que aquella tenía experiencia en materia sexual. Nótese que en ningún momento sostiene haber creído o sabido que se trataba de una joven mayor de trece años.

A su turno LUIS HECTOR GIL a fs. 44 expresa que esa noche estuvo en el baile junto a su hermano Ricardo y tres amigos, al salir del mismo se dirigieron a la plazoleta donde tomaron cerveza, y después llegó María Yance y les dijo que fueran a tomar cerveza abajo del paraíso, que la distancia entre la plazoleta y dicho árbol es de 25 mts., allí le dijo que vayan al puente que quería tener relaciones pero él no quería porque estaba con los changos, pero ella insistía y empezó a tocarlo y desvestirse, por lo que los muchachos se alejaron unos metros, agrega detalles de los movimientos, primero él estuvo sobre el pasto, después sobre ella, instante en que llegó la policía, por lo que salió corriendo.

Aclara que sabía que María ?trabaja por plata? y le dijo que tenía quince años ( fs. 44 vta.) Cabe advertir que nada refiere si él creyó tal información ni efectúa acotaciones de porque parecía de dicha edad ( contextura física, tipo de ropa, lenguaje empleado, etc.) al contrario de la lectura del contexto aquella afirmación aparece aislada y sin convencimiento.

En definitiva puede decirse que los causante se aprovecharon de la inmadurez sexual de María (12 años) teniendo en cuenta que el término inmadurez, en su acepción jurídico penal, alude a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y que el límite entre la madurez y la inmadurez sexual fue fijado por la propia ley a los trece años.

En el sub-lite además de la reprochabilidad que corresponde por la sola circunstancia de tratarse de una menor de extrema vulnerabilidad por su minoría de edad, emerge claramente que los causantes ejercieron fuerza física y real sobre la pequeña con lo que también queda descartado el consentimiento de la víctima.

Para legitimar esta aseveración baste señalar dos aspectos: 1) la intimidación ejercida por la presencia de cinco personas del sexo masculino ( dos de 17 años y tres de 18 años) que para consumar sus propósitos no necesitan recurrir a un despliegue de golpes ni fuerza física, sin perjuicio que la joven tiene rastros de ello en el hombro conforme acredita el respectivo examen médico rolante a fs. 6, y 2) el modo de trasladar a la damnificada hasta el lugar del ataque según los dichos del testigo René Gutierrez, vecino domiciliado en las inmediaciones del escenario que avisó a la policía que cinco sujetos de sexo masculino introducían, a hs. 4.30 aproximadamente, a una mujer al monte, la que gritaba solicitando auxilio ( fs. 1 y 79) Ello descalifica totalmente la estrategia defensiva del apelante, puesto que con o sin error sobre la edad de la niña emplearon la violencia física para cometer el hecho de manera que se impone confirmar el auto que los procesa en los términos del art. 119 tercer párrafo del C.P.

De cualquier modo y respetando el principio de la reformatio in peius solo cabe rechazar la argumentación apelativa en razón que la misma carece de corroboración y aparece como una simple invocación del defensor.

De manera que la genérica alusión a la vida disipada de la damnificada como fundante del error de prohibición deviene inconducente en la medida que los indagados en ningún momento manifiestan que las relaciones sexuales consumadas lo eran por dicho motivo.

No debe perderse de vista que el único error excusable es el error invencible. Enseña Breglia y Arias que el error de prohibición no es un problema de tipicidad sino de culpabilidad. Recae sobre la antijuridicidad de la conducta.

Cuando es invencible elimina la culpabilidad, cuando es vencible para nada obsta a la tipicidad dolosa o culposa.

En el sub-lite, reitero, los encausados no argumentan haber creído que estaba bien tener relaciones con María Yance porque otras personas hicieran lo mismo tal como afirma el letrado.

No escapa a la observación que la víctima sostuvo que similar ataque sexual por parte de los encartados había ocurrido con anterioridad pero tenía miedo de denunciar, de manera que el evento de marras es descubierto por la actuación oportuna del vecino que al visualizar y escuchar un pedido de auxilio de una persona en peligro acude prestamente a la policía a dar la voz de alerta y gracias a la intervención rápida de la misma son sorprendidos in fraganti los causantes, al punto que Luis Gil es detenido porque ?perdía? los pantalones (fs. 1 penúltimo párrafo).

Consecuentemente las circunstancias del develamiento de las agresión sexual otorga mayor credibilidad a los dichos de la víctima sin que los indagados ni la defensa técnica pueden argumentar la acusación con supuestas animosidades, o intereses espurios por parte de la damnificada.

Con estos parámetros voto por rechazar la apelación y confirmar el auto atacado.

El Dr. ENRIQUE GRANATA dijo:

Que se adhiere al voto del Juez preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito al acuerdo que antecede la Sala II de la Cámara de Acusación, RESUELVE I) NO HACER LUGAR al recurso deducido por la defensa y confirmar el auto que procesa a LUIS HECTOR GIL Y RICARDO GIL dictado a fs. 111/113.

II) REGISTRESE, PROTOCOLICESE, NOTIFIQUESE Y bajen los autos al juzgado de Origen.