Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2002-08-22


En Buenos Aires, a los 22 días del mes de agosto de 2002, en los autos caratulados "Spota, Eugenio Marcelo Guillermo c/ Spota, Alberto Gaspar Mario y otro s/ colación", reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal, en los términos de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el día 14 de mayo de 2002 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:

"¿Se encuentra legitimado el cónyuge supérstite para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante?" La mayoría en forma impersonal dijo:

1. El Tribunal ha sido convocado para decidir, en pleno, si el cónyuge supérstite se encuentra legitimado o no para demandar la colación de donaciones realizadas por el causante a alguno de sus herederos forzosos, antes de contraer matrimonio con él.

Debe quedar claro, liminarmente, que no es materia de esta convocatoria decidir si cabe exigir la colación a quien, con posterioridad a la donación que le hiciera el causante, contrajo matrimonio con él. Es decir, no se trata de establecer si una donación que, al tiempo en que se hizo, se imputaba a la porción disponible del causante, puede llegar a transformarse, más tarde, en donación colacionable a causa del subsiguiente matrimonio contraído entre donante y donatario y, por ende, si el cónyuge supérstite puede ser legitimado pasivo en la acción de colación.

La situación que hoy nos ocupa, en cambio, es la de la eventual legitimación activa para demandar la colación respecto de quien, a pesar de que no tenía vínculo matrimonial con el donante al tiempo en que éste donó un bien a un heredero forzoso, pretende obligarlo a que compute en su hijuela - esto es, colacione-, el valor de la donación en los términos del art. 3476 del Código Civil.

2. El caso no está previsto expresamente en nuestro derecho positivo. La legitimación activa del cónyuge supérstite para demandar la colación de donaciones que hizo su cónyuge a alguno o algunos de sus herederos forzosos, con anterioridad a la celebración del matrimonio, ha suscitado, por eso, opiniones encontradas.

Suele citarse como hito interpretativo en este tema un antiguo precedente de la ex Cámara Civil Primera de la Capital -in re: "Prelat, Emilio c./ Del Campo, José Julián" (JA, 1943-IV-417)- que revocó un fallo de primera instancia suscripto por el doctor César Fauvety. En ese pronunciamiento, luego revocado, el Juez a quo consideró que como la colación es debida por el coheredero a su coheredero (art. 3478), el marido supérstite estaba legitimado, como tal, a demandar a uno de los hijos de su esposa, prefallecida, la colación de sumas de dinero donadas por ella a ese hijo a pesar de que, al tiempo de realizarse la donación, el accionante aún no había contraído matrimonio con la donante. Hizo mérito el magistrado del categórico enunciado que encabeza el art. 3483: "Todo heredero legítimo -rectius: "forzoso"- puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla". El sustento en doctrina acudió a las enseñanzas de Lafaille y de Fornieles. Según el primero, "la calidad de heredero forzoso y las demás condiciones para colacionar deben concurrir a la época del fallecimiento del de cujus, aunque no hubieren existido en el momento de la donación" (Lafaille, Héctor, Curso de derecho civil. Sucesiones, compilado por I. Argüello y P. Frutos, Bs. As., 1932, t. I, p. 334, nro. 488). Fornieles participaba del mismo criterio aunque se refería al caso del padre de un único hijo a quien él hace una donación y que, con posterioridad, tiene otro hijo. Entendía el autor que si a la época de su fallecimiento viven los dos hijos, la obligación de colacionar existe en cabeza del beneficiario (Fornieles, Salvador, Tratado de las Sucesiones, t. I, p.292, nro. 322).

El fallo al que nos referimos fue revocado por la Cámara en base a un doble orden de argumentos.

En el primer voto del doctor Tomás Casares, se ensayó una interpretación a partir de distintos ciclos sucesorios que se corresponderían con los diferentes estados de familia de una persona durante su vida. Desde este punto de vista -según Casares- los herederos forzosos que han devenido tales por causa de un estado de familia que nace o se constituye con posterioridad a la donación no podrían pretender exigir la colación de donaciones que el causante hizo a los herederos forzosos que existían antes, en virtud de un estado de familia anterior del cual aquéllos no participaban. Determinar si la donación se realizó como anticipo de herencia o como mejora no podría hacerse, según este punto de vista, "sino en relación a la situación o al estado de familia en que se hallaba el donante cuando la hizo". Y, en relación al caso del cónyuge supérstite que, siendo viudo o soltero, se casó con el donante con posterioridad a la donación, su derecho debería juzgarse ateniéndose a la condición patrimonial del donante cuando se emplazó en el estado de familia con él y no a las donaciones que realizó antes de casarse. "La integridad de su derecho sucesorio no puede considerarse sino en relación al patrimonio del donante cuando constituyó o vino a hallarse en el nuevo estado, porque es con respecto a ese patrimonio y sólo a él que cabe atribuir al autor la liberal intención de anticipo de herencia".

El doctor Argentino Barraquero acudió a un argumento diferente pero coadyuvante. Sostuvo que como la parte hereditaria del cónyuge supérstite sólo computa, en concurrencia con herederos forzosos (art. 3576, texto original), el capital propio del premuerto, dicho capital debe establecerse a partir de la fecha del matrimonio, fuente legal del derecho de los cónyuges, toda vez que la afección que el vínculo matrimonial entraña no cabe remontarla a una época anterior a su celebración. Así, pues, el bien donado por quien más tarde contrajo matrimonio, no integra el capital propio del donante (arg. arts. 1261, 1263 y 1243 del Código Civil).

Por estos fundamentos -a los que adhirió el doctor Rafael Mantilla- se revocó el pronunciamiento de primera instancia y se desestimó la pretensión del cónyuge supérstite actor.

3. A partir de este precedente han existido en nuestra doctrina opiniones encontradas en cuanto al tema.

Contemporáneamente al fallo de la Cámara Civil Primera de la Capital, Martínez Ruiz ponía de resalto la que consideraba una injusticia del sistema legal en esta materia, y, concordando -sin citarlo- con la solución del precedente, concluía que en un caso como el planteado no tiene asidero razonable el fundamento de la colación, o sea la finalidad interpretativa del silencio en pro del mantenimiento de la igualdad: "debería entonces limitarse el derecho del cónyuge supérstite a exigir colación sólo de las donaciones que el premuerto hizo después de que se celebró el matrimonio" (Martínez Ruiz, Roberto, La colación en el derecho sucesorio, Bs. As., 1943, p. 93, 108).

Fornieles, en posterior edición de su obra, consideró, en cambio, que la interpretación del tribunal consagró una tesis que prescinde de los arts. 3476, 3477 y 3478 del Cód. Civil porque se funda en una manera arbitraria de interpretar el silencio del causante, sea distinguiendo ciclos sucesorios, sea restringiendo la colación a sólo los bienes donados que integraban el patrimonio del causante al tiempo en que contrajo el matrimonio. La finalidad de la colación, dice el autor, "se expresa de una manera sencilla diciendo que consiste en mantener la igualdad entre los herederos forzosos, lo que se consigue haciendo que aquel que se ha beneficiado con algún anticipo o adelanto en vida, lo tome de menos en la herencia del que le hizo la donación. Esta idea tan simple se aplica a todos los casos en que concurran herederos forzosos, sin que la ley contenga distinciones" (Fornieles, Tratado, cit., 4 ed., Bs. As., 1958, t. I, ps. 391/92, nro. 324 bis).

Borda, en cambio, al analizar el mismo precedente juzgó que el tribunal llegó a una solución justa, aun cuando tal solución parezca contradecir lo establecido por el art. 3478. "Aplicarlo con lógica inflexible en todas sus eventuales consecuencias, significaría hacer caer ciegamente bajo el imperio de la norma, situaciones que no fueron tenidas en cuenta al dictarla. Resulta chocante la idea de que el marido pretenda volver sobre la donación hecha por su esposa a un hijo, antes del matrimonio; es indecoroso que reclame su participación en bienes que ya no pertenecían a su esposa cuando se casaron". Supone el autor, acudiendo a su habitual pragmatismo y sentido de equidad, el caso de un eventual cazafortunas que se casó por interés y que dilapidó la fortuna de su mujer y que, después de su fallecimiento, pretende, además, beneficiarse con la mitad del valor donado por ella a su hijo antes de casarse (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Sucesiones, 7 ed., t. I, nro. 662).

Otro autor que se ha ocupado de la cuestión, Pérez Lasala, allega un distinto fundamento normativo a la tesis que niega al cónyuge legitimación activa para demandar la colación de las donaciones hechas por el causante a un heredero forzoso antes de contraer matrimonio. Acude a la aplicación extensiva o analógica de la disposición del art. 1832, inc.1 del Código Civil según el cual la reducción de donaciones sólo puede ser demandada por los herederos forzosos que existían en la época de la donación, con la excepción - incorporada por la ley 17.711- de los descendientes nacidos después de la liberalidad, que también pueden demandarla si el donante tenía descendientes al tiempo de hacerla. De modo que si el cónyuge supérstite que contrajo matrimonio después de la donación no puede pretender la reducción de la donación, aunque afecte su legítima - que es una institución de orden público-, no es lógico que se le otorgue la acción de colación para conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es un problema en donde no juega el orden público (Pérez Lasala, José Luis, en: Pérez Lasala - Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio, Bs. As., 1992, p. 167, 143).

Maffía ha respondido a esta argumentación señalando que pese al propósito que la inspira "los arts. 3476, 3477 y 3478 son tan explícitos que no hay manera de eludirlos con distinciones no autorizadas por la ley", siendo, además, que "la diferente finalidad de los institutos [la acción de colación y la de reducción] no pareciera autorizar la extensión analógica de previsiones imaginadas para otros supuestos" (Maffía, Jorge O., Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1982, t. II, p. 179, 609).

4. En este contexto se inscriben los pronunciamientos contradictorios dictados por las Salas E -in re: "Fontán Castelo, María del Carmen c./ Blota, María Cristina, s./ Colación" del 23/2/99- y L -in re: "Spota, Eugenio M. C./ Spota, Gaspar M., s./ Colación" del 28/9/2001- que ha motivado la convocatoria a dictar un fallo plenario de esta Cámara con valor de doctrina legal.

5. Esta mayoría, frente a la contradicción existente, se pronuncia por la tesis que niega al cónyuge supérstite legitimación activa para demandar la colación en el caso que se analiza.

Es bien cierto que, en su letra, las normas del Código Civil no parecen hacer distingos y que si todo heredero forzoso puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla, a primera vista excluir al cónyuge supérstite -que es heredero forzoso (conf. art. 3592 y concds.)- pareciera consagrar una excepción que la ley no hace. Sin embargo aferrarse al ubi lex nos parece que contraría, en este caso particular, ciertos principios generales de los cuales se infiere tal exclusión.

Es de hacer notar, en primer lugar, que las notas de Vélez relativas a la colación no son unívocas. Nuestro codificador cita a la doctrina francesa clásica y al Código Francés cuando apoya la idea de que la colación no se ordena sino para establecer la igualdad entre los herederos, que en la tradición germánica era el de la igualdad perfecta, morigerada con la posibilidad de que el causante dispensara de colacionar en su testamento. En el derecho germánico rige y así lo expresa el Código Civil francés, el principio de la igualdad perfecta entre todos los herederos forzosos. Existen normas expresas del Código francés, específicamente los arts. 840 y el 846 según los cuales está obligado a colacionar quien, aunque no era heredero forzoso al tiempo en que se le hizo la donación, lo es en el momento de la muerte del causante.

Pero esta tradición parece ajena a la hispánica, según la cual la donación hecha a quien no es heredero forzoso no es un anticipo de herencia. En España, particularmente, y en la tradición española, sólo colacionan los descendientes en la sucesión del causante porque se considera que la donación hecha a un ascendiente no revela en el donante la voluntad de hacerle un anticipo de herencia. No se puede presumir que el donante vaya a morir antes que su padre o su madre.

6. Además, en el sistema de nuestro derecho positivo no es posible soslayar que la Ley de Fe de Erratas introdujo una importante modificación al Código Civil en esta materia. En su concepción original la colación se establecía para preservar la igualdad entre todos los herederos legítimos fueren legitimarios o forzosos, o no- (es decir herederos ab intestato como lo señala la nota de Vélez Sársfield al art. 3478). En efecto, el art. 3476 del Código imponía la colación de las donaciones hechas a toda persona que concurre a la sucesión legítima del donante, norma cuya fuente fue el art. 843 del Código Civil francés. En oportunidad de discutirse en el Senado la ley de fe de erratas, el senador Cortés fue quien propuso sustituir la referencia "a una persona que concurre a la sucesión legítima del donante", por: "a un heredero forzoso", vinculando la obligación de colacionar con la porción legítima de que goza éste, porque -dijo Cortés- "sólo respecto de ellos puede tener aplicación lo que se dispone, de que toda donación que se haga en vida, se considere como anticipación de la legítima" (ver publicación de la Cámara de Senadores de la Nación Argentina, Discusión de la Fe de Erratas y Correcciones del Código Civil propuestas por el senador por Tucumán, doctor Benjamín Paz, Bs. As., 1879, p. 531). Bien es cierto que los conceptos vertidos por el senador Cortés han sido criticados por revelar una confusión de conceptos entre el fundamento y la finalidad de la colación y la finalidad de la defensa de la porción legítima. Pero es indudable que, tal como quedó en definitiva perfilado el sistema, sólo los herederos que gozan de una porción legítima en la herencia del donante son quienes pueden aspirar, además de defenderla -mediante la acción de reducción de donaciones inoficiosas (art. 1831)-, a preservar la igualdad entre ellos mediante la colación (art. 3476).

No es errado, entonces, afirmar que sólo los herederos que gozan del derecho a defender su legítima son quienes pueden exigir la colación. O, en otros términos -sin que ello implique, se reitera, confundir la finalidad de las acciones de reducción y de colación-, en nuestro derecho positivo quien está legitimado para demandar la reducción de donaciones inoficiosas puede exigir la colación de sus coherederos.

7. Ahora bien, el art. 1832, inc. 1 al disponer que sólo pueden demandar la reducción de las donaciones hechas por el causante los herederos forzosos que existían al tiempo de la donación establece una limitación que se vincula con las expectativas legitimarias de tales herederos.

Si una persona que es soltera, viuda o divorciada y que no tiene hijos hace a una persona cualquiera una donación, el valor de ella no será computable en la masa de cálculo de la porción legítima del cónyuge con quien el donante casó después de la donación, ni en la de los hijos que nacieren ulteriormente. Esto significa que para esos herederos el patrimonio del causante está integrado por los bienes que existían al tiempo en que se emplazaron como sucesibles con eventual vocación legitimaria futura, y quedan excluidos los bienes que salieron de ese patrimonio con anterioridad a tal emplazamiento. Si, en virtud de la limitación del art. 1832, inc.1, el cónyuge supérstite no puede demandar la reducción de donaciones hechas por el causante antes del matrimonio, pareciera que una conclusión a priori se nos impone: las expectativas legitimarias futuras de ese cónyuge se limitan o se acotan a las donaciones que pudiera haber hecho el causante después de contraer matrimonio con el causante.

8. De tal modo el cónyuge supérstite carece de legitimación activa -no obstante ser heredero forzoso- para intentar recomponer el patrimonio del causante, una masa de cálculo, que compute en él bienes de los que el causante ya había dispuesto, donación mediante, cuando contrajo matrimonio con él.

¿Parece razonable que, no obstante, se lo habilite para recomponer el patrimonio a fin de demandar la colación de donaciones realizadas por el causante antes de su matrimonio? Como se anticipó, esta mayoría contesta negativamente la pregunta.

El matrimonio constituye siempre el inicio de un plan de vida afectivo y también patrimonial, que nace a partir de la celebración del matrimonio y se proyecta hacia el futuro. Quien donó un bien antes de casarse, pudo realizar la liberalidad sin consideración al matrimonio que en el futuro celebraría o aún con el propósito deliberado de excluir de su patrimonio el bien donado. La posibilidad de que el cónyuge sobreviniente del donante pudiese exigir su colación implicaría un contrasentido.

La aplicación extensiva o analógica del art. 1832, inc. 1 que propone esta mayoría al limitar también la acción de colación, no desatiende, además, una consideración de la realidad que es merecedora de análisis. No es infrecuente que el nuevo matrimonio de un viudo o de un divorciado suscite enfrentamientos o recelos con relación a sus hijos en punto a los bienes que su padre o madre tiene al momento de contraer matrimonio. Puede resultar valioso en estos casos -y atañe a la paz familiar que no hay por qué desdeñar- que decida donar todo o en parte de tales bienes a ellos para evitar este tipo de enfrentamientos y para que los hijos no sientan que el nuevo cónyuge irrumpe en la familia con vocación a compartir con ellos una eventual futura herencia integrada con bienes adquiridos o acrecentados por su padre o madre con anterioridad al casamiento.

9. En suma, y por estos fundamentos, debe responderse negativamente a la pregunta formulada en la convocatoria al presente plenario.

Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal): SE RESUELVE:

"El cónyuge supérstite no se encuentra legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante".

Fdo. Fernando Posse Saguier, Leopoldo Montes de Oca, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Luis López Aramburu, Félix R. de Igarzábal, Jorge H. Alterini, José Luis Galmarini, Alberto J. Bueres, Domingo Alfredo Mercante, Eduardo M. Martínez Álvarez, Osvaldo D. Mirás, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, Elena I. Highton de Nolasco, Eduardo A. Zannoni, Carlos A. Bellucci (con ampliación de fundamentos), Roberto E. Greco, Jorge A. Giardulli (en disidencia), Claudio M. Kiper, Julio M. Ojea Quintana, Delfina M. Borda, Eduardo L. Fermé, Ana María Brilla de Serrat, Mario A. Molmenti, Zulema D. Wilde, Teresa M. Estévez Brasa, Carlos R. Degiorgis, Julio R. Moreno Hueyo, Emilio M. Pascual, Ricardo Burnichón, Judith R. Lozano (en disidencia), Gladys Stella Álvarez, Hernán Daray, Miguel Ángel Vilar, Carlos R. Sanz.- Por la minoría a Dra. Lozano dijo:

Ante todo, es imprescindible formular una aclaración con respecto al llamado al plenario que a mi juicio, no reúne los requisitos válidos para satisfacer los interrogantes planteados por quienes han interpuesto el recurso de inaplicabilidad de ley que desembocó en este Acuerdo.

En efecto, si se debe responder la pregunta de la convocatoria, esto es: "si se encuentra legitimado el cónyuge supérstite para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante", estimo que no hay otra respuesta más que la afirmativa.

La colación se afirma sobre el principio general de la igualdad que gobierna la partición y se funda en un criterio interpretativo acerca de los propósitos del autor (conf. Lafaille, Héctor Sucesiones, Tomo I, pág.333 y sgtes.).

Ha sido definida por el Dr. Guillermo Borda Derecho Civil. Sucesiones, Tomo 1, pág.482) como la obligación del heredero forzoso de traer a la masa el valor de los bienes que le fueron donados y sólo estará dispensado de ella, en el caso de que el causante lo haya dispuesto así en forma expresa. Prayones (Derecho de Sucesión, Valerio Abeledo Editor, 1949, pág. 254) sostiene, al hablar del objeto de la colación, que se trata de mantener el principio de igualdad entre las particiones.

Con respecto al fundamento se admiten dos posturas: la primera que lo sustenta en un anticipo de herencia con apoyo normativo en el art. 3476 del Código Civil al determinar que "Toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa una anticipación de su porción hereditaria". La segunda se basa en la nota al artículo 3478 del Código Civil cuando afirma que "la colación no se ordena sino para establecer la igualdad entre los herederos".y no es debida sino por el que fuere heredero ab intestato a los herederos ab intestato".

Zannoni (Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. 4Eed. Astrea, T.I, pág. 757) sostiene que, para comprender la extensión de los obligados a colacionar ( art. 3477, C. Civil), es necesario incursionar en las fuentes históricas del instituto. Por un lado el derecho romano consideraba que la obligación se funda en la voluntad presunta del de cuius que deseaba que sus bienes se distribuyesen por igual entre quienes naturalmente estaban llamados a sucederlo. Por el otro el derecho consuetudinario mantuvo los principios consolidados en los pueblos germánicos a partir de la copropiedad familiar.

Es decir que nos hallamos ante diversas interpretaciones porque pueden inclinarse por considerar que la colación se basa en la voluntad presumible del causante, por consiguiente lo donado a un heredero forzoso será computado a cuenta de la cuota del heredero partiendo de la base de la voluntad presunta como fundamento de la obligación de colacionar. Y en otro sentido, expuesto por el Dr. Zannoni en su obra ya citada, que comparto por ser mucho más razonable al advertir en la sucesión una concurrencia objetiva de intereses que exige mantener la igualdad de todos los legitimarios y que es necesaria la voluntad expresa del causante en su testamento en sentido contrario, efectuando una mejora en los límites de su porción disponible.

Asimismo adhiero a la tesis de que son colacionables las donaciones hechas a quien como heredero legitimario concurre a la sucesión del donante aunque no fuera sucesible con vocación actual al momento en que se realizó la donación.

Estas breves referencias acerca de la igualdad de los herederos forzosos frente a la masa hereditaria, nos induce a contestar afirmativamente a la pregunta de la convocatoria.

Pero lo cierto es que los interesados litigantes aspiran a algo más que la pregunta de la convocatoria; quieren que se dilucide a qué tiempo debe tenerse la calidad de heredero del causante: al tiempo de la donación o al de la apertura de la sucesión.

Propongo, por tanto, de que se aclare expresamente el alcance del plenario, o sea si debemos contestar simplemente a la pregunta de la convocatoria o definir en qué momento debe valorarse la condición de heredero para demandar por colación.

El art. 3478 del C. Civil dice que la colación es debida por el coheredero al coheredero pero nada dice acerca de la problemática que aquí nos planteamos.

Comparto plenamente lo dicho por Fornieles (Tratado de las Sucesiones, Tomo 1, 4. Edición, Argentina S.A., Bs.As. 1958, NE 298, 319 y ss.) (2) cuando afirma que la esposa tiene el derecho de exigir la colación a los otros herederos en el caso que el marido pre-muerto hubiera efectuado donaciones a los hijos del primer matrimonio. Cita un fallo de la Cámara Civil, Sala Segunda (G. Del Foro, 32, pág. 51) "que reconoció a la cónyuge el derecho de demandar la colación versando sobre bienes propios del marido, y este reconocimiento es de gran importancia por el carácter de reciprocidad inherente a la obligación de colacionar" Así también refiere Fornieles que, en Jurisprudencia Argentina, 1943, IV, pág. 437 se publicó un fallo cuyo vocal preopinante, Dr. Casares, desenvolvió la teoría de los ciclos sucesorios para concluir negando a la viuda del derecho a colacionar donaciones hechas en un ciclo anterior del causante. Fornieles afirma, en postura que comparto, que esta tesis prescinde de los arts. 3476, 3477 y 3478 del C. Civil y se funda en la finalidad de la institución, interpretando de una manera arbitraria el silencio del causante. Concluye diciendo que "la finalidad de la colación consiste en mantener la igualdad entre los herederos forzosos", lo que se consigue haciendo que aquel que se ha beneficiado con algún anticipo o adelanto en vida lo tome de menos en la herencia del que le hizo la donación (ob. Citada, pág. 391).

Otros autores han invocado ejemplos que, a mi entender, no son absolutamente válidos como el caso del marido dilapidador a quien Borda (ob. Citada, pág.482 y ss.) tilda de indecoroso -haciendo una valoración ética y no jurídica- si reclama su participación en bienes que ya no pertenecían a su esposa cuando se casaron.

Preciso es destacar que el mismo Borda dice, en otro punto que, el principio es que todos los que deben la colación pueden demandarla , se trata de un derecho y una obligación de carácter recíproco, que sólo funciona entre herederos forzosos; y agrega que como regla general no importa que el heredero forzoso demandante no lo haya sido en el momento en que se hizo la donación. Lo que en definitiva interesa es que sea heredero en el momento de la muerte ( art. 3478 C.C.).

Desde otro ángulo podría invocarse el caso concreto de quien contrae segundas nupcias luego de haber donado todos sus bienes, vale decir que llega al matrimonio en un eventual estado de insolvencia, y digo de eventual insolvencia porque llega sin patrimonio constituído, aunque sea sin deudas.

Inicia su nueva vida matrimonial en esas condiciones y su nueva cónyuge aporta su trabajo y los bienes que adquieran para la formación del patrimonio que constituirá la sociedad conyugal, a la que tendrán derecho los hijos del primer matrimonio a la muerte de su padre.

Y retomando la idea del Dr. Zannoni, al referirse al criterio interpretativo en el contexto del Código Civil, que del capítulo íntegro dedicado a la colación ( arts. 3476 a 3481) surge, sin equívocos, que la obligación de colacionar no existe sólo respecto de los hijos del causante, sino, ampliamente, respecto de los descendientes y ascendientes legítimos o extramatrimoniales (art. 3477), y aunque no mencionado, del cónyuge supérstite que es también heredero forzoso ( art. 3595). Insiste en que Vélez no siguió en esta materia la tradición romanista del derecho justinianeo, sino, en líneas generales, un sistema intermedio que, en sus fundamentos, más comulga con la tradición germánica. Esto demuestra el error en que incurren los autores que, en nuestra doctrina, sostienen que la colación se basa en la voluntad presumible del causante de que lo donado por él a un heredero forzoso se compute a cuenta de la cuota del heredero( ob. Cit. Pág. 764). Y, a mayor abundamiento reitera que "no es fructífera la teoría subjetiva de esa presunta voluntad como fundamento de la obligación de colacionar" y que , salvo mejora fundada en la voluntad expresa del causante en su testamento, exige como estándar mantener la igualdad de todos los legitimarios que actualizan su vocación en la sucesión del donante (pág.765).

Así las cosas, no es justo ni equitativo que se compute a los fines de determinar la calidad de legitimario al tiempo de la donación. Sobre la base de la equidad, presente en nuestro Código Civil a partir de la reforma introducida por la ley 17.711, quien decide iniciar una segunda relación matrimonial apuesta al comienzo de una comunidad de vida y es precisamente esa comunidad la que fortalece el vínculo de tal modo que no existan resquemores con relación a los actos realizados con anterioridad a la celebración del casamiento.

La buena fe debe primar en el inicio de una relación ampliamente respaldada por el Derecho, y es esa buena fe la que conduce a admitir la calidad de legitimario al tiempo de la apertura de la sucesión (Zannoni, ob. Citada, pág. 764).

Barraquero, en su memorable voto del 11 de octubre de 1943, también recordado por el Dr. Mirás en los autos "Fontán Castello c/ Blota", dijo que "fácilmente se colige que el cónyuge sobreviviente puede hacer funcionar la colación con respecto a toda donación de capital "propio" del cónyuge premuerto, pero debiendo establecerse dicho capital a partir de la fecha del matrimonio, fuente legal del derecho de los cónyuges, toda vez que la afección que el vínculo matrimonial entraña no cabe remontarla a una época anterior a su celebración" No olvidemos que el Código Civil, en su artículo 3279 afirma que la sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta y, a continuación, sostiene que el llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código.

La finalidad de la colación es el mantenimiento de la igualdad entre los coherederos. Sin perjuicio de recordar que la acción es personal y el heredero responde por el valor de la cosa donada, no con ésta misma, se sostuvo que la colación pueden pedirla los herederos forzosos aunque todavía no existieran al tiempo de la donación (Chechile, Ana María "Cuando debe poseerse la calidad de legitimario, para ser sujeto pasivo de una acción de colación", J. A.1997-II-1081) Por otra parte cabe recordar que el artículo 3483 del C.C. establece que "todo heredero legítimo puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla". Y el art. 3484 dispone que "la dispensa de la colación sólo puede ser acordada por el testamento del donante y en los limites de su porción disponible".

Ninguna distinción formula la ley. No hay en ella mención de calidades distintas o tiempos diferentes.

Dejo constancia que la Convención Americana de Derechos Humanos conocida como Pacto de San José de Costa Rica, hoy con jerarquía constitucional en razón de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17).

Su protección es fundamental desvelo del Derecho, también en materia sucesoria. Con relación a la sucesión del cónyuge Vélez Sarfield innovó, porque permitió que la cónyuge supérstite excluyera a los colaterales en la sucesión del causante, apartándose del sistema español que la hacia concurrir con ellos. Pero, advierto en la sucesión del cónyuge una injusticia con respecto a la falta de derechos hereditarios sobre los bienes gananciales cuando concurre con los descendientes e inclusive con respecto a las liberalidades efectuadas a favor de los herederos, aún cuando el cónyuge no haya revestido esa calidad al tiempo de la donación. Se debe acentuar la mayor solidaridad familiar otorgándosele al cónyuge supérstite la posibilidad de colacionar aún en los casos que, al tiempo de la donación no revistiera tal calidad.

Conforme lo expuesto, insisto en la tesitura que donde la ley no distingue, no se debe distinguir. Por eso, me pregunto¨ ¿por qué debemos realizar tal criterio distintivo, con qué fundamento?. No hallo respuesta convincente. Y distinguir no es sinónimo de interpretar.

Así recuerdo que la ley es clara en este punto: habla de herederos y es el tiempo de la apertura de la sucesión el que determina tal calidad.

Ser heredero importa el reconocimiento -ministerio legis- o la declaración de tal carácter por los jueces. Es una suerte de investidura de cualquier hecho concreto de toma de posesión de los bienes del causante. La declaratoria de herederos confiere la posesión hereditaria a los incluídos en ella, no siendo menester que el heredero la solicite y se dicte un auto especial otorgándola (conf. Salas-Trigo Represas, Código Civil Anotado, T. III, pág. 57) y el heredero que tiene la posesión de la herencia -ministerio legis- puede ejercer las acciones que dependen de la sucesión (ob.cit.,pág.59).

Nada llevar a clasificar si se trata de un heredero en uno u otro tiempo. Ya en 1945 (fallo publicado en Jurisprudencia Argentina 1945-III-686) se sostuvo que si el donante muere antes que su cónyuge, el donatario debe colacionar y no se distinguió respecto a la calidad de cónyuge o el tiempo de donación o apertura de la sucesión en cuanto a la condición de heredero.

Por tales fundamentos reitero la necesidad que el derecho acentúe la mayor solidaridad familiar otorgándosele al cónyuge supérstite la posibilidad de colacionar aún en los casos que, al tiempo de la donación no revistiera tal calidad. Centremos una vez más el respeto en el patrimonio y no en la persona, único eje de protección para el Derecho.

El Dr. Jorge Giardulli adhiere a los fundamentos expuestos por la Dra. Lozano.

Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal): SE RESUELVE:

"El cónyuge supérstite se encuentra legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante".

Fdo.- Judith Lozano, Jorge A. Giardulli.- Aclaración del Dr. Carlos Alfredo Bellucci:

Luego de las brillantes exposiciones que hemos escuchado, simplemente y en función de coadyuvar, quería recordar aquello de tener la necesidad, a veces, de interpretar de una forma armónica y hermenéutica el Código Civil, que más allá del bien fundado argumento y proficuo que hemos escuchado del Dr. Zannoni, está el art. 499 del Código Civil referido a la fuente de las obligaciones que, entre otras, menciona las relaciones de familia. En ese sentido, y toda vez que la acción de colación, por lo mismo que supone la facultad que le confiere a alguien el derecho vigente que le da o no una acción que se ejerce en derecho, debe tener necesariamente una causa que la origine, una causa fuente.

Y me parece que en cuestión de colación y enmarcado en el tema que compete a este acuerdo, parece sin duda que si no hay matrimonio al tiempo en que se realiza la donación, no existe esa causa fuente en virtud de la cual, surgiría a favor de la cónyuge supérstite la acción correspondiente para pedir legítimamente la colación que nos convoca hoy. Esto significa que mi voto va a ser por la negativa ante la cuestión planteada.

Fdo.- Carlos Alfredo Bellucci.- Buenos Aires, 22 de agosto de 2002.- Y Vistos: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE:

"El cónyuge supérstite no se encuentra legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante" Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero. El Dr. Gerónimo Sansó no interviene por hallarse de licencia y la vocalía 7 se encuentra vacante. Fdo. Fernando Posse Saguier, Leopoldo Montes de Oca, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Luis López Aramburu, Félix R. de Igarzábal, Jorge H. Alterini, José Luis Galmarini, Alberto J. Bueres, Domingo Alfredo Mercante, Eduardo M. Martínez Álvarez, Osvaldo D. Mirás, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, Elena I. Highton de Nolasco, Eduardo A. Zannoni, Carlos A. Bellucci (con ampliación de fundamentos), Roberto E. Greco, Jorge A. Giardulli (en disidencia), Claudio M. Kiper, Julio M. Ojea Quintana, Delfina M. Borda, Eduardo L. Fermé, Ana María Brilla de Serrat, Mario A. Molmenti, Zulema D. Wilde, Teresa M. Estévez Brasa, Carlos R. Degiorgis, Julio R. Moreno Hueyo, Emilio M. Pascual, Ricardo Burnichón, Judith R. Lozano (en disidencia), Gladys Stella Álvarez, Hernán Daray, Miguel Ángel Vilar, Carlos R. Sanz, por ante mí, que doy fe. Fdo. Adriana Luján de Pildain.-