Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2015-02-05


NEUQUEN, 5 de febrero de 2015.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MARTOS MAURICIO HERNAN C/ GIRARDI CLAUDIA LUCIA S/ DIVISION DE CONDOMINIO", (Expte. Nº 426519/2010), venidos en apelación del Juzgado Civil n° 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 446/449 vta., que hace lugar a la demanda, con costas al vencido.

a) 1.- La recurrente se agravia por entender que, de los propios términos de la demanda se desprende que la pretensión del actor es la división del condominio que dice tener con la demandada sobre una cosa mueble (vivienda prefabricada), cuando ha quedado acreditado que la cosa litigiosa es un inmueble por accesión, ya que se encuentra adherida al suelo, siendo aplicable el art. 2.315 del Código Civil.

Enumera las pruebas de las cuales surge, a su criterio, el carácter inmueble de la cosa cuya división se pretende, encontrándose vigente la presunción de titularidad a favor del dueño del suelo.

2.- Plantea la falta de legitimación sustancial activa y pasiva.

Afirma que la cosa objeto del litigio pertenece a un tercero, ajeno a las partes de este proceso, quienes, en consecuencia, carecen de legitimación activa y pasiva. Cita jurisprudencia.

3.- Sostiene que aún en el hipotético caso que pudiese considerarse comuneros a las partes, la sentencia apelada tampoco resulta ajustada a derecho, en razón de la errónea interpretación de las normas aplicadas al caso y la orfandad de fundamentos.

Dice que la a quo hace derivar del art. 2.695 del Código Civil una consecuencia jurídica que la norma no contiene. Sigue diciendo que esta norma se refiere a los efectos de la división de condominio, pero no puede interpretarse que la misma establezca derechos de tipo creditorio entre los condóminos. Agrega que la norma en cuestión debe interpretarse en armonía con los arts. 2.697 y 2.698 del Código Civil, que establecen las consecuencias de la retroactividad de la división, aplicando las reglas relativas a la división de las sucesiones en cuanto al modo de distribuir las cosa particulares. Por ende, concluye la apelante, la división de condominio debe hacerse en especie o por venta.

Denuncia que la jueza de grado ha transformado una pretensión de división de condominio en un derecho creditorio, y no indica cuál es el fundamento utilizado para llegar a esta solución. Se explaya sobre la obligación de fundar las sentencias.

4.- Como cuarto agravio plantea la improcedencia de otorgar una compensación por el usufructo exclusivo o valor locativo.

Señala que la sentencia de grado ha fijado para este rubro una indemnización equivalente al 50% del valor locativo durante un período de 40 meses, tomando como base el monto estimado en la prueba informativa de fs. 166.

Sostiene que surge de dicho informe que el valor locativo fue estimado tomando en consideración el lugar de la ubicación de la vivienda y no sólo sus características, siendo ello una manifestación más del carácter de inmueble de la cosa. Agrega que la casa sin el terreno no puede tener valor locativo alguno.

Concluye en que resulta absurdo condenar a su parte a abonar un monto locativo de una propiedad que ni siquiera le pertenece, como tampoco al actor.

Entiende que resulta palmario que su parte no tiene derecho real alguno sobre el inmueble, ni tiene derecho a disponer de él porque no es la titular del dominio. Señala que no habita la vivienda desde hace años, y no existe prueba alguna de que haya usado y gozado del inmueble en su propio beneficio.

Finalmente manifiesta que aún cuando se considere a la vivienda como una parte divisible del inmueble, no puede considerarse el valor locativo de una cosa mueble en función de la ubicación donde circunstancialmente se encuentre, toda vez que debería determinarse en base al bien mismo.

b) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs. 469/472.

Señala que existió una cosa en común entre las partes, que fue reconocida por la demandada, quién dijo en el acta del mandamiento de constatación que, siendo novia del actor, adquirieron la vivienda prefabricada en la que ella estaba viviendo. Ello, dice la actora, sin perjuicio del reconocimiento de los hechos que deviene de la no contestación de la demanda.

Dice que en autos quedó acreditado con prueba fehaciente, además del reconocimiento, que la pretensión del actor de dividir el condominio y obtener su parte sobre la cosa común no es una mera suposición, sino que es un hecho real y concreto. Agrega que el art. 2.519 del Código Civil no resulta aplicable en el sub lite.

Reitera que la demandada reconoce haber adquirido con el actor la casa prefabricada.

Sigue diciendo que no causa gravamen irreparable para la demandada que se le haya ordenado pagar al actor las erogaciones que éste realizó para comprar la cosa que es común a ambos. Manifiesta que la demandada no es ajena a quién resultaría poseedor del terreno, porque es la hija y era ella quién usufructuaba la vivienda.

Destaca los correos electrónicos en los que la demandada reconoce adeudar al actor lo que él reclamó judicialmente.

II.- En autos se reclama la división de condominio respecto de una vivienda prefabricada, situada sobre un terreno de propiedad de un tercero. De acuerdo con el informe de la Dirección Provincial de Catastro e Información Territorial (fs. 211/212), el "titular con escritura" del inmueble es la empresa Ingeniero Carlos Ramasco S.A.; en tanto que "poseedor con boleto" es el señor Domingo Antonio Girardi. Estos extremos no han sido controvertidos por las partes.

De acuerdo con el art. 2.519 del Código Civil, "todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno y que a él pertenecen, si no se probare lo contrario.".

Tal como lo ha desarrollado la Sala Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay (autos "Dirección de Rentas de Entre Ríos c/ Aserraderos Gualeyán S.R.L.", 8/10/1998, LL on line AR/JUR/4477/1998), "el art. 2519 establece dos presunciones, una iuris tantum, en cuanto a que las construcciones fueron hechas por el propietario del terreno, otra iure et de iure, en cuanto a la propiedad de ellas. Peña Guzmán, Luis Alberto, "Derecho Civil - Derechos Reales", T. II, pág. 60/61, Ed. TEA, 1975: ".El Código, por otra parte, con el fin de poder resolver las cuestiones que en esta materia pudieran suscitarse, ha establecido dos tipos de presunciones en el art. 2519, al disponer que todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno y que a él le pertenecen, si no se probare lo contrario. y, en segundo lugar, que los mismos pertenecen al propietario del terreno. Esta última presunción no admite prueba en contrario, es iure et de iure y, por tanto, el tercero que hubiera realizado trabajos de construcción o de siembra u otros cualquiera, no puede pretender la propiedad de los mismos, porque ellos siempre son del dueño del suelo, en su carácter de accesorios, pero sí puede reclamar el pago de los gastos efectuados, cuya indemnización está prevista por la ley".

Por su parte la Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata (Sala I, autos "Rodríguez c/ Cruz", 26/3/1981, JA 1981-IV, pág. 183) ha señalado que la propiedad de una cosa comprende la de los accesorios que se encuentran en ella unidos natural o artificialmente, según el principio que se extrae del art. 2.520 del Código Civil; y que como consecuencia de ello, todo lo edificado en un inmueble tiene carácter accesorio de éste, de modo que pertenece al dueño del suelo. Esta circunstancia, sigue diciendo el tribunal bonaerense, no excluye que el dueño de la tierra deba pagar el valor de las mejoras que hubiere introducido el tercero, según que hubiere actuado de buena o mala fe.

Trasladando estos conceptos al caso de autos, la ley presume que la vivienda prefabricada ha sido construida por el propietario del suelo -presunción iuris tantum- y que le pertenece en propiedad -presunción iure et de iure-.

La pregunta que inmediatamente se presenta es, ¿resulta válido el proceso de división de condominio sobre una cosa que es de propiedad de un tercero, y, en su caso, sin que se haya citado a juicio a ese tercero? En primer lugar no puede haber división de condominio, si no hay condominio.

En autos la propiedad de la vivienda se presume, sin admitir prueba en contrario, en cabeza del propietario del suelo. De ello se sigue que ni actor ni demandada son condóminos o cotitulares de la vivienda prefabricada.

La acción entablada, fundada en las normas del condominio, no resulta entonces procedente.

III.- Sin perjuicio de lo dicho, podría aceptarse que entre las partes hubiera habido una comunidad de intereses, producto del concubinato, pero no encuentro que éste se encuentre probado.

Si bien en la demanda se alude a la existencia de un concubinato, no se precisa cuando comenzó, sino que solamente se afirma que a mediados del año 2004 adquirieron la vivienda prefabricada. En tanto que de la prueba documental aportada a la causa (expedientes sobre divorcio vincular que tengo a la vista) se advierte que las partes contrajeron matrimonio el día 30 de diciembre de 2005, tal como surge de las actas de matrimonio agregadas a ellos.

De la prueba testimonial rendida en autos surge que las partes adquirieron la vivienda con miras al matrimonio y durante la etapa del noviazgo, no pudiendo afirmarse que durante el período previo al casamiento (cuya duración se desconoce) hubiera existido una unión concubinaria.

Cabe poner de manifiesto que si bien la demandada no ha contestado la demanda, lo que importa el reconocimiento de los hechos afirmados por el actor, ello no exime al juez de fallar conforme a derecho y de acuerdo con las pruebas aportadas, cuando éstas se han diligenciado no obstante la incontestación de la demanda.

La falta de contestación de la demanda implica un reconocimiento de los hechos en ella expuestos y crea una presunción de verdad de los sucesos afirmados por el accionante (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala D, "J. Grosso S.A. c/ Celasco Aranda", 13/9/2002, DJ 2003-I, pág. 18; Cám. Apel. Civ. y Com. San Juan, Sala II, "Arrieta c/ Segovia", 26/6/2002, LL on line AR/JUR/5691/2002), pero esta presunción puede ser desvirtuada por la prueba que se produzca en el trámite.

Por ello, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (Sala Civil y Comercial, "Roatta Urbani c/ García", 3/3/2010, LL on line AR/JUR/28513/2010) ha sostenido que "la falta de contestación de la demanda, aún cuando exista rebeldía declarada y firme, y se trate de hechos pertinentes y lícitos, no implica necesaria y automáticamente la veracidad de los hechos invocados por la actora porque en definitiva la presunción que crea a favor del accionante debe ser ratificada o robustecida mediante la prueba pertinente.

Como sostiene Palacio, cabe señalar que la rebeldía y la falta de contestación de la acción guardan sustancial analogía en lo que atañe a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el reclamante.".

Avanzando todavía más, y si entendiéramos que durante la etapa del noviazgo existió un concubinato, es preciso considerar que el sólo hecho de la existencia de la convivencia, aún cuando ésta fuera por largos años -extremo que aquí se encuentra ausente-, no prueba la comunidad de intereses y/o la adquisición de bienes con el aporte de ambos concubinos, ni tampoco ello surge de la prueba de que ambos integrantes de la unión concubinaria hayan trabajado, pues de tal circunstancia sólo puede inferirse que los dos aportaban para subvenir las necesidades comunes. Por el contrario, resulta necesario acreditar el monto del aporte, y que la intención de los concubinos fue que el bien se adquiriese realmente para quién de ellos aparece como titular, y que la contribución se hizo por un título que genere la obligación de restituir (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala H, "S., A.M. c/ B., C.I.", 5/4/2000, LL 2000-D, pág. 810).

Estos recaudos no se encuentran reunidos en autos. En primer lugar, y conforme se señaló, la titularidad del bien cuya división se pretende no está en cabeza de ninguno de los integrantes de la pareja, sino de un tercero. Luego, tampoco se ha invocado y probado cuál sería la causa jurídica por la cual la demandada tendría que restituir el 50% del valor de adquisición, instalación y acondicionamiento de la casa prefabricada, y abonar una indemnización por su uso, si ésta no se ha incorporado al patrimonio de la accionada.

Es preciso destacar que en todos los antecedentes jurisprudenciales en los que se ha hecho lugar a la división de bienes adquiridos durante la unión concubinaria, la propiedad de dichos bienes era de uno de los concubinos, por lo que acreditados los aportes comunes, se configuraba el enriquecimiento indebido de uno de ellos en perjuicio del otro (cfr. Cám. Apel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, "V., T.G. c/ G., G.V.", 21/8/2014, LL on line AR/JUR/49661/2014; Cám. Apel. Civ., Com. y Lab. Gualeguaychú, "Portel c/ Faelo", 20/8/2010, LL on line AR/JUR/75277/2010; Cám. Nac. Apel. Civil, Sala E, "F., L.H. c/ G., A.V.", 11/2/2010, LL on line AR/JUR/164/2010; ídem., Sala I, "P., E. c/ C., H.N.", 18/3/2004, LL 2004-E, pág. 30).

IV.- Por lo dicho es que propongo al Acuerdo, se haga lugar al recurso de apelación planteado por la parte demandada y se revoque la sentencia recurrida, rechazándose la demanda interpuesta.

Las costas por la actuación en la primera instancia, en atención a las particularidades de la presente causa, y la naturaleza y complejidad de la situación jurídica habida entre las partes, se imponen en el orden causado (art. 68, 2da, parte CPCyC); en tanto que por la actuación ante la Alzada, son a cargo de la actora perdidosa (art. 68, CPCyC).

Los honorarios por la actuación en primera instancia se fijan en el 16% de la base regulatoria que se determine de acuerdo con el art. 20 de la Ley 1.594 para la letrada patrocinante de la demandada Dra. ...; y en el 5,6% de dicha base para cada una de las letradas patrocinantes de la parte actora Dras. ...y ..., de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7 y 11 de la ley arancelaria.

Los honorarios del perito tasador ..., teniendo en cuenta la adecuada proporción que deben guardar con los emolumentos de los abogados de los litigantes, se establecen en el 3% de la base regulatoria.

Por la actuación en segunda instancia, los honorarios se regulan en el 15% de los emolumentos fijados en primera instancia para la abogada de la demandada para cada una de las letradas de la misma parte Dras. ... y....; y en el 15% de los establecidos para la instancia de grado para cada una de las letradas patrocinantes de la parte actora, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15 de la Ley 1.594.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II, RESUELVE:

I.- Revocar la sentencia de fs. 446/449 vta., rechazándose la demanda interpuesta.

II.- Imponer las costas por la actuación en la primera instancia, en atención a las particularidades de la presente causa, y la naturaleza y complejidad de la situación jurídica habida entre las partes, en el orden causado (art. 68, 2da, parte CPCyC); en tanto que por la actuación ante la Alzada, son a cargo de la actora perdidosa (art. 68, CPCyC).

III.- Fijar los honorarios por la actuación en primera instancia en el 16% de la base regulatoria que se determine de acuerdo con el art. 20 de la Ley 1.594 para la letrada patrocinante de la demandada Dra. ...; y en el 5,6% de dicha base para cada una de las letradas patrocinantes de la parte actora Dras. ... y ..., de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7 y 11 de la ley arancelaria.

IV.- Establecer los honorarios del perito tasador ..., teniendo en cuenta la adecuada proporción que deben guardar con los emolumentos de los abogados de los litigantes, en el 3% de la base regulatoria.

V.- Regular los honorarios por la actuación en segunda instancia en el 15% de los emolumentos fijados en primera instancia para la abogada de la demandada para cada una de las letradas de la misma parte Dras. ... y ...; y en el 15% de los establecidos para la instancia de grado para cada una de las letradas patrocinantes de la parte actora, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15 de la Ley 1.594.

VI.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen.

Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA.