Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-30


NEUQUEN, 30 de agosto de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "PEREYRA CESAR ORLANDO C/ EMP. DE OMNIBUS CENTENARIO SRL Y OTRO S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL", (Expte. Nº 330738/5), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL Nº 5 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:

I.- Apelan el actor y la demandada E. d. O.C. la sentencia que hiciera lugar a la demanda, dictada a fs. 1238/1247 vta.

El actor se agravia por la exclusión de responsabilidad directa que -según sostiene- le cabe a la ART en función del artículo 1.074 del Código Civil por los incumplimientos de normas de seguridad e higiene, ausencia de cursos de capacitación en dichas materias y -lo que califica como más grave- la falta de denuncia del hecho ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, quien resulta la encargada de ejercer el poder de policía en Seguridad e Higiene.

Expresa que los testigos dan cuenta de la ausencia de cualquier tipo de curso de capacitación en prevención de riesgos señalando concretamente el apelante: ". el curso pudo evitar el siniestro ocurrido, no podemos saberlo a ciencia cierta pero, podemos inferir que un trabajador mejor preparado, o como en el caso de autos, un equipo de trabajo preparado y entrenado en evitar riesgos laborales, pudo estar en condiciones de reducir o inclusive evitar el accidente" Sostiene sus dichos en la documental que acompañara la co-demandada en la que surge que entre los años 2.002 y 2.003 hubo una ausencia total de visitas y control de parte de la co-demandada.

Refiere que la ausencia de denuncia ante la Superintendencia no resulta un incumplimiento menor pues ante los graves incumplimientos de la empleadora que verificó la ART debió comunicar dicha circunstancia y no asumir una actitud pasiva.

Cita el decreto 170/96 el cual a su juicio fue dejado de lado por la jueza al no evaluar la reglamentación que éste hace del deber genérico de promover la prevención y control de riesgos.

A su entender, el pronunciamiento omite aplicar expresas normas vigentes pues no admite que los incumplimientos fueron causa eficiente y suficiente del accidente sufrido por su parte.

Concluye como altamente lógico considerar que, si Consolidar ART hubiera capacitado, otorgado herramientas adecuadas y protocolizado procedimientos seguros, el siniestro no hubiera ocurrido.

Cita los testimonios de los testigos en cuanto acreditarían las mentadas omisiones y en esa senda invoca jurisprudencia local y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En segundo lugar se agravia calificando de incongruente a la sentencia, pues, su parte no sólo reclamó la responsabilidad directa de la ART sino también en base al lazo jurídico que vincula a ésta con la otra co-demandada E. d O. C. en el marco del contrato de seguro de accidentes de trabajo ley 24.557.

Afirma que el contrato no fue desconocido ni se declinó la cobertura, recalcando que se encontraba plenamente vigente al momento del siniestro citando también aquí jurisprudencia de la Cámara Nacional del Trabajo y del Tribunal Superior de Justicia de la provincia sosteniendo que lo dicho obliga a la ART a responder en la medida del seguro.

Por último, se agravia de la imposición de costas a su parte por el rechazo de la demanda contra la ART, argumentando que al no existir unanimidad de criterios en la materia, el actor no podía conocer a priori el de la jueza y solicita que en caso de no revocarse la sentencia de conformidad a sus agravios, las costas se impongan en el orden causado.

A su turno, E. d O. C. se agravia de la condena a su parte, pues, entiende que la misma se inicia con una errónea valoración de los hechos y ese error llevó a la jueza a tener por acreditados incumplimientos a normas de seguridad a partir de informes labrados de manera unipersonal por la ART.

Concluye que, si la condena procede por incumplimiento de un deber de seguridad, debería ser la propia ART quien afronte el pago de la sentencia por el carácter contractual de esa obligación.

Afirma que la prueba no valorada hubiera orientado el resultado del litigio a determinar que la causa del accidente fue la negligencia del actor, quien realizó la maniobra sin el debido cuidado, apurado por culminar su jornada laboral.

Expresa que en la sentencia tampoco se expone por qué no se otorga valor convictivo a esas testimoniales, destacando allí un error, pues, habría una omisión en valorarlas a la luz de la sana crítica.

En segundo lugar y refiriéndose a la responsabilidad extracontractual objetiva originada en el riesgo o vicio de la cosa, insiste en que se encuentra acreditado -según las testimoniales que se habrían omitido- que fue el actor al realizar apurado su tarea, lo que produjo que el criquet se zafe y caiga sobre sus piernas.

Agrega que no sólo las herramientas proporcionadas se encontraban en buen estado, sino que la empresa le otorgaba elementos de seguridad adecuados y realizaba controles médicos periódicos.

Concluye: "Existe culpa de la víctima, Sr. C.O.P. por su actuar erróneo, arriesgado, intempestivo, desafortunado y negligente al colocar un críquet posicionándose debajo del micro, por colocarlo en un lugar incorrecto y en consecuencia derivar en la caída del rodado sobre el operario. Sin perjuicio de la culpa de un tercero por quien esta parte no debe responder, esto es la ART contratada, quién debe ser responsable de la seguridad en el trabajo y la asistencia en caso de siniestro, por lo que ello rompe con el nexo causal de responsabilidad de la empleadora." En tercer lugar se agravia por el porcentaje de incapacidad otorgado a partir de hacerse eco del dictamen médico, sin tener en cuenta que el actor no se realizó las radiografías requeridas, por lo cual, no pudo determinarse el porcentaje de incapacidad.

Agrega que al completarse la pericia la experta señaló que el actor puede andar en bicicleta, caminar, mantenerse en pie por sus propios medios y que no se visualiza pseudoartrosis e incapacidad.

En cuarto lugar se agravia por el monto otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente, pues, afirma que la jueza no indica cuales fueron las pautas para el cálculo, lo que viola gravemente los intereses de su parte.

En quinto lugar se agravia del monto otorgado en concepto de daño moral, el cual encuentra elevado.

Cita las sumas otorgadas en antecedentes locales y a partir de allí solicita su reducción.

En sexto lugar, solicita se deje sin efecto la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 citando un antecedente jurisprudencial que resolviera: "aparece como razonable e inobjetable desde el punto de vista constitucional, que se exima al empleador de toda responsabilidad cuando el infortunio se produzca sin su culpa o debido a culpa leve, en tanto se garantiza el pago de las prestaciones legales a través de un seguro obligatorio" En séptimo lugar señala que la calificación jurídica de la pretensión fue alterada de oficio, pues, cuando se demandó no se efectuó el reclamo sobre la responsabilidad fundada en la cosa riesgosa sino que se basó en el vicio de una cosa, cuestión que -insiste- ha quedado demostrado que no fue así.

Sostiene que la aplicación del iura novit curia fue excesiva y agravió su derecho de defensa alterando la pretensión con posterioridad al momento procesal en que podía ejercerse ese derecho.

Asevera que el cambio de calificación jurídica implica una violación al principio de congruencia, aludiendo a que el juez debe ser respetuoso de dicho principio, enmarcando ello dentro de las situaciones presentadas por las partes a las que cabe aplicar la norma jurídica.

En esa senda, el brocárdico "iura novit curia" actúa como una restricción al principio dispositivo, pues el juez debe aplicar la norma al caso, pero, dentro de las situaciones presentadas por las partes sin estar autorizado a cambiar los términos de la litis, pues lo contrario implicaría conculcar la garantía de defensa en juicio.

Cita jurisprudencia y apela los honorarios regulados a los letrados y los peritos por altos.

A fs. 1299/1304 contesta los agravios de E.d O.C. el actor y a fs. 1305/1309 la ART contesta los agravios de ambas partes.

II.- La condenada apela la determinación de responsabilidad a su cargo, cuestión que requiere ser abordada en primer término pues de su suerte dependerá la posibilidad de tratar el resto de los agravios, tanto de esa parte como los del actor.

Asimismo y dentro del cuestionamiento que efectúa -por una razón de método- es preciso abordar el agravio relativo a la violación del principio de congruencia, el cual la quejosa entiende se ha infringido a partir del cambio de imputación jurídica, que habría introducido de oficio la jueza al sentenciar.

Así, sostiene que al demandar el actor nada dijo acerca de que la responsabilidad se fundaba en la cosa riesgosa, sino, que la refirió al vicio de la cosa que por otra parte, agrega, está probado que no existió.

Abordando al tema he tenido ocasión de señalar: ". la doctrina está conteste en que "para apreciar la congruencia de la sentencia es imprescindible tener en cuenta, no sólo la pretensión del demandante sino igualmente la del demandado, expresada en su contestación, por medio de la que ejerce su resistencia frente a la pretensión del actor. Es posible y frecuente que, en la contestación de demanda, el demandado introduzca nuevos hechos jurídicamente relevantes para sustentar su posición, es decir, hechos que cumplan las notas establecidas en el supuesto de hecho de otra norma que impide el efecto atribuido por la norma invocada por el demandante a los hechos alegados por éste. Esta aclaración obedece a que de las críticas que habremos de formular a un número importante de decisiones jurisdiccionales deben excluirse aquellas que, haciendo mérito de hechos introducidos por el demandado en su contestación, califican diversamente la relación jurídica." (Meroi, Andrea, "Iura novit Curia" y Garantías procesales el.Dial on line 22/11/02).

Continúa la autora, en postura que el suscripto comparte,: "En contra de importante doctrina que limita la causa petendi a los hechos, Alvarado Velloso nos enseña que la causa de la pretensión se descompone en dos subelementos: "el primero de ellos, está constituido por el hecho invocado en la demanda y al que el actor asigna trascendencia jurídica, razón por la cual se convierte en la base o fuente del derecho pretendido; el segundo, es la imputación jurídica que el actor efectúa al demandado con motivo de aquel hecho." (art. citado)	".Por demás esclarecedoras resultan las palabras de Tapia Fernández: "Desde mi punto de vista, la causa de pedir está formada -como se sabe y es communis opinio- por dos elementos: el fáctico y el jurídico. El elemento fáctico -en esto es también pacífica la opinión científica- vincula al Juez en todo caso. Pero respecto del elemento jurídico -el controvertido-, es necesario establecer, a mi juicio, una apreciación. El elemento jurídico de la causa de pedir no lo constituye tan sólo la/s norma/s concreta/s del ordenamiento jurídico aplicable. Pienso que, a su vez, este elemento jurídico está constituido por dos subelementos: el punto de vista jurídico (o calificación jurídica, o razonamiento jurídico, o fundamentación jurídica, o como se quiera denominar) que no es más que ese conjunto de consecuencias jurídicas que la Ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que solicita la parte sea ésa concreta y no otra distinta (porque el actor puede hacer valer sus derechos si quiere y en la medida que quiere); es el paso del hecho al derecho, la traducción en conceptos jurídicos del supuesto de hecho concreto. Y el elemento puramente normativo de ese punto de vista jurídico: la/s concreta/s norma/s aplicable/s a ese objeto procesal delimitado por las partes y sometido a consideración del Juez. De ambos subelementos, sólo el segundo conforma la libertad del Juez recogida en las máximas iura novit curia y dabo tibi ius"	"En definitiva, la habilitación que se reconoce a los órganos jurisdiccionales para examinar la pretensión a la luz de un tratamiento jurídico distinto del que le dota la parte encuentra el límite infranqueable de la identidad de la propia pretensión, cuya configuración pertenece al ámbito del poder de disposición del sujeto. "	"8.1. Se ha dicho que el peligro de inseguridad jurídica es evidente para un litigante que no tiene oportunidad de alegar y probar en su defensa todos los elementos constitutivos de la acción no ejercitada que, no obstante, se resuelve. De ahí que la motivación que impulsa la línea jurisprudencial que criticamos (evitar la duplicidad de juicios cuando el actor plantea erróneamente su pretensión y conseguir una agilidad procesal aceptable) no debe prevalecer sobre el superior criterio de la defensa y seguridad jurídica."	"Estamos totalmente de acuerdo con esta opinión y con su conclusión: "... la atribución al Juez para "enderezar" el proceso a su razonable arbitrio me parece más peligrosa que la propia ineficacia, por la posible inevitable consecuencia de indefensión para el demandado"[xxxiv]. Eso sí, agregamos, partiendo de la base de que no haya sido el propio demandado quien habilitó el debate a partir de las defensas esgrimidas en su contestación. Allí no hay indefensión que invocar." Ahora, girando el examen al caso de autos, confrontando el marco conceptual con lo sostenido por las partes en el escrito de demanda y en la contestación, concluyo que no le asiste razón a la apelante.

Así a fs. 57 vta. el actor expresa: ".siendo válida tal opción la acción común a cuyo ejercicio está facultado el obrero, víctima de un accidente de trabajo, comprende tanto la responsabilidad prevista en el art. 11109 del Cód. Civil, como la consagrada en la segunda parte del art. 1113 del citado cuerpo legal, condicionada, a las particularidades del cada caso:" Y luego a fs. 60: "RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Que fundando el actor su demanda, en la teoría de la responsabilidad extracontractual de la culpa objetiva, está a su cargo probar la conexión entre los factores del daño, ya sean personas o casas y el daño mismo. Acreditada la conexión causal, será suficiente para que se tenga por presumida la adecuación eficiente y se considera a las personas o cosas como causante del daño. Que, por otra parte, es menester resaltar que el art. 1113 del C. Civil no regula el daño por la cosa riesgosa o viciosa, sino el ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa, concepto este más amplio, donde se destaca el papel etiológico de la cualidad (la peligrosidad) y no la influencia causal del objeto que inviste esa característica. Basta la intervención de una cosa peligrosa en el suceso dañoso, para que quepa presumir que el daño resulta de la actualización de ese peligro, en tanto no se aporte la demostración de incausalidad que enerve aquella relación causal aparente." Al contestar la co-demandada -fs. 437- afirma: "RESPONSABILIDAD OBJETIVA DERIVADA DEL ARTICULO 1113 DEL C.C: La actora le atribuye responsabilidad a esta parte en virtud de lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil, ya que aduce el carácter de dueño, guardián de los elementos de trabajo utilizados. Corresponde manifestar que la responsabilidad que se quiere imputar a esta parte deriva de su carácter de dueña de la cosa, premisa ésta incorrecta si se tiene en cuenta, como se expresara en el presente responde, que si bien la accionada es empleadora, "la cosa riesgosa" se encontraba en poder del Sr. Pereyra, es decir en su órbita de custodia, quien hacía uso de la misma, y quien la maniobró de manera imprudente (art. 1111 CC). En el hipotético caso de que S.S considere que esta parte reviste el carácter de "dueña de la cosa riesgosa", es necesario poner de manifiesto que la norma citada articula dos eximentes de responsabilidad; culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder. En el caso de marras se encuentran configurados ambos extremos: CULPA DE LA VICTIMA: . el obrar de P. fue erróneo, arriesgado, intempestivo. En consecuencia y a causa del desafortunado y negligente intento de colocar un criquet, posicionándose debajo del micro, en un lugar incorrecto, derivó en la caída del rodado mayor sobre el operario. Al momento de evaluar la procedencia de este eximente de responsabilidad, el juzgador deberá tener en cuenta el desapego a las normas de seguridad laboral por parte del actor y su contribución consciente o inconsciente en la producción del evento dañoso, consecuentemente y en virtud de existir una relación directa entre la impericia cometida por el Sr. P., y el accidente, debe presumirse la culpa de la víctima excluyendo totalmente la responsabilidad de E.d O. C." A continuación alega respecto al eximente "Culpa de un tercero" refiriéndose allí a que la ART contratada era la responsable de la seguridad en el trabajo y asistencia en caso de siniestro.

Del relato de los antecedentes transcriptos, entiendo que surge claramente que el agravio planteado por la apelante no tiene cabida en las presentes actuaciones, pues, aun cuando el suscripto comparte el planteo conceptual esbozado respecto a la posibilidad de que el principio de congruencia pueda verse afectado a través del "iura novit curia", no se da en las presentes actuaciones la variación sorpresiva de la imputación jurídica de la que puede derivar la violación del derecho de defensa.

En tal sentido la responsabilidad objetiva siempre estuvo presente a punto tal que la demandada estructura su defensa a través del planteo de los eximentes que podrían relevarla de la misma y ello es reiterado en los agravios, pues en el recurso la demandada insiste en su defensa acerca de la culpa de la víctima.

Sentado lo que antecede, es preciso examinar ahora la cuestión de la responsabilidad que es motivo de agravio de la demandada por resultar el fundamento de su condena y de la parte actora, en cuanto no acoge la pretensión de condenar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

Se encuentra acreditado que los daños sufridos por el actor se debieron a la caída del micro sobre su cuerpo, poniendo el acento el actor en la cosa riesgosa, el deficiente estado de las herramientas y la falta de capacitación por parte de la ART en cuanto a prevención de accidentes.

Por su parte, la demandada hace hincapié en que el accidente tuvo lugar por un mal desempeño del actor, el cual asume la calificación de "culpa de la víctima" y tendría la virtualidad de eximir a su parte de responsabilidad.

El actor atribuye la responsabilidad en los siguientes términos: "El mecanismo de producción del accidente fue consecuencia directa del riesgo que implicaba "la cosa" de la cual se servía la demandada para ejercer lícitamente su actividad comercial: desde luego no solo se comprende en ella el porte (peso y dimensión) del vehiculo a reparar sino también la herramienta (cricket) que falla como consecuencia de un defectuoso mantenimiento o de reparación o bien de las erróneas pruebas de funcionamiento a la que fuera sometida en su intenso uso ("vicio propio de la cosa") y a fs. 61: "Respecto de la codemandada CONSOLIDAR ART S.A a todo evento, la responsabilidad indemnizatoria que se le achaca, se fundamenta en la negligencia que deriva del incumplimiento que la misma Ley 24.557 (y reglamentaciones complementarias), le ha impuesto como exigencia ineludible e insustituible, las que hemos puntualizado anteriormente cuyo adecuado y oportuno cumplimiento hubieran evitado que P. sea hoy un grave minusválido psicofísico" En el tema en examen resulta imprescindible reconstruir el modo que ocurrió el accidente.

Así, de los testimonios sólo surge con certeza la caída del vehículo sobre el cuerpo del actor, sin que se haya logrado acreditar que ello se debió al mal estado o al mal funcionamiento de alguno de los criquets y tampoco se demostró de qué forma la capacitación hubiera evitado el accidente.

Respecto a esto último aún cuando los testigos expresan la falta de cursos de capacitación con carácter previo al siniestro y que luego del mismo recibieron algunas charlas respecto a cuestiones de seguridad, no encuentro demostrado de forma concluyente que de haberse realizado "cursos" o de contar "con un equipo de trabajo capacitado" el resultado hubiera sido otro.

Insisto, no se demostró que el accidente se haya debido a un mal funcionamiento de las herramientas y tampoco -aspecto sobre el que deberé volver- que haya habido un desempeño del actor reñido con normas de seguridad.

Ello es tan así que el propio actor al apelar expresa: ". el curso -de capacitación- pudo evitar el siniestro ocurrido, no podemos saberlo a ciencia cierta pero, podemos inferir que un trabajador mejor preparado, o como en el caso de autos, un equipo de trabajo preparado y entrenado en evitar riesgos laborales, pudo estar en condiciones de reducir o inclusive evitar el accidente" Una expresión tan ambigua acerca del modo en que pudieron desarrollarse los acontecimientos, transforma a la pretendida omisión o incumplimiento imputado a la ART -en las propias palabras del actor- en un esbozo de "condición", más que en la causa eficiente del siniestro.

La imputación de responsabilidad en el sistema del Código Civil requiere de un hecho concreto y no de conjeturas, por eso es preciso definir concretamente cual fue la conducta omitida y de que forma hubiera incidido en el resultado.

La obligación de la ART es una obligación de medios, y definida de esa manera la carga de acreditar concretamente el incumplimiento es del actor.

En el caso, el valladar para imputar responsabilidad por un incumplimiento u una omisión culposa está dado por la falta de descripción y de prueba respecto al modo en que ocurrió el accidente -por un lado- y, por el otro, por la falta de explicación respecto a cómo se hubiera evitado si las conductas de aquel día hubieran sido diferentes.

Lo probado es que el Sr. P. colocó -junto a su ayudante- los tres criquets y luego el colectivo se safó de los mismos, sin embargo, no existe ni relato ni constancia de que habiendo obrado de otro modo -ya sea colocándolos de otra manera o poniéndose él en otra posición o quizás utilizando otro tipo de herramienta o técnica- el resultado hubiera sido diverso.

Así, es cierto que luego la ART dictó cursos sobre riesgos de atrapamiento o aplastamiento con carrocerías de vehículos, sin embargo no está acreditado -y este es el punto neurálgico de la cuestión- que esa capacitación hubiera llevado concretamente al Sr. P. a realizar su tarea en condiciones distintas a las que tuvieron lugar en el momento del siniestro.

Sin esa prueba, la omisión apuntada no alcanza a conformarse como nexo de causalidad suficiente para responsabilizar a la ART en forma directa.

Estas mismas consideraciones resultan extensivas a la responsabilidad que se endilgara a la E. d. O. C. en el marco del incumplimiento de las obligaciones que le caben en el ámbito del artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues, la omisión que se le imputa debe revestir el mismo rigor probatorio que el mencionado para la ART.

Por todo lo expuesto entiendo que corresponde rechazar el agravio formulado por el actor y confirmar la sentencia en cuanto rechazara la pretensión respecto a C. S.A ART.

También apela el actor la imposición de costas a su parte por el rechazo de la pretensión contra la ART, solicitando se impongan en el orden causado atento a la falta de unanimidad de criterios en cuanto a la responsabilidad de las ART.

En este punto entiendo que le asiste razón al quejoso, así: ".la imposición de costas por su orden es la solución correcta para el sub lite. En efecto, reiteradamente esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que en materia laboral no rige en forma absoluta e invariable el principio de imposición de costas al vencido que impera en el proceso civil. La distinta naturaleza de las obligaciones que originan los créditos cuyo cobro se persigue en uno y otro fuero, que en laboral reconoce innegable esencia alimentaria, marcan la diferencia (cfr. Sala I, P.S. 1995-II, f° 340/341; Sala II, P.S. 2001-II,f° 263/264). Ello adunado a que las cuestiones suscitadas en torno a la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo han suscitado numerosas discrepancias jurisprudenciales y opiniones doctrinarias divergentes, determina que el actor pudo creerse con legítimo derecho a demandar a ., y por ende no resulta irrazonable ni arbitrario imponer las costas en el orden causado (cfr. Cám. Apel. Neuquén, Sala III, 23/5/2006, "Goroso c/ Zoppi Hnos.", P.S. 2006-I, f° 146/148)." ("FELIPE NESTOR RICARDO CONTRA MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN Y OTRO S/ACCIDENTE LEY", 29/4/08) Examinando ahora el agravio de E. d O. C. respecto a la responsabilidad que le imputara a su parte la decisión en crisis, entiendo que en ese aspecto la queja no habrá de prosperar.

Tal como fue reconstruido el siniestro, de lo que no hay lugar a dudas es que el colectivo así dispuesto, y, el hecho que quien cambió la goma se ubicó por debajo del mismo, asume el carácter de cosa riesgosa, de modo tal que acreditado el daño como se encuentra y que fue producto del contacto con esa cosa, es a la demandada a quien incumbe la carga de probar la culpa de la víctima en un grado tal que resulte apta para cortar el nexo de casualidad entre aquella actividad y el concreto perjuicio padecido.

Así, el marco jurídico que cabe otorgar a la cuestión es el que brinda el artículo 1113 del Código Civil, por medio del cual se responsabiliza al dueño o guardián de la cosa riesgosa del daño que dicha cosa haya producido, pudiendo eximirse únicamente en el caso que acredite la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.

En la vinculación de ambos conceptos he destacado: ". Sentada la responsabilidad en los términos del artículo 1.113, parte 2, parr. 2º del Código Civil, es preciso analizar la causal de eximición alegada por la co-demandada atribuyendo culpa a la víctima." "En la materia que hemos delimitado como "responsabilidad objetiva" por el riesgo o vicio de la cosa, el fundamento de la misma es precisamente el señalado riesgo o vicio desvinculando ello de toda idea de culpa en el responsable." "Señala Pizarro: "No hay que olvidar que en esta materia, el fundamento de la responsabilidad por daños radica en el riesgo creado. Con abstracción de toda idea de culpa del sujeto pasivo de la obligación de resarcir, y que el régimen "especial" previsto por la legislación argentina tiende a brindar una protección adecuada a la víctima, procurando dotarla de medios que le posibiliten una reparación real y efectiva del daño. Por ese motivo, el legislador ha colocado frente a ella un "conjunto" de posibles obligados a resarcir, a quienes los responsabiliza de manera concurrente, facilitando sensiblemente la ejecución de aquella prerrogativa. Esto nos lleva a pensar que el tema de los eximentes debe ser valorado con criterio restrictivo, evitando darle una extensión desmedida, que exceda los límites que le ha fijado la propia ley" (Pizarro, Ramón Responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1983, pp. 466)." "Y luego ". el caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no se debe responder, más que producir una "eximición" propiamente dicha de una responsabilidad presumida. "impiden" que ésta llegue a configurarse. En efecto, al no haber vínculo de causalidad adecuado entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño, la obligación de indemnizar no puede nacer, por eso es más razonable hablar de circunstancias que impiden la configuración de la responsabilidad que de hechos que "eximen" de la obligación de reparar el daño causado." (ob. cit. Pág. 467)". (autos: "T. S. B. C/ C. N. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. Nº 330911/5) del 7 de julio de 2011) Y respecto a la características que debe revestir la culpa de la víctima: ".Probada la responsabilidad del demandado sea por presunciones legales o por otros medios probatorios (hecho constitutivo), la culpa de la víctima debe ser acreditada certera, claramente, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo una excepción al régimen de la responsabilidad. En tal sentido, se ha resuelto que el art. 1111 funciona para una situación de certeza, por lo que se incurre en una errónea interpretación cuando se lo aplica sin que se dé este elemento; los presupuestos deben ser claramente acreditados, y es un estado de duda" (Kemelmajer de Carlucci en Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, dirigido por Belluscio, Bs. As. Astrea, Tomo 5, pág. 393).

La demandada no logró acreditar que el hecho se hubiera producido por culpa del actor al realizar su tarea sin seguir lineamientos de seguridad concretos o por no utilizar elementos apropiados y proporcionados por su parte para evitar accidentes.

Al momento del accidente el actor se encontraba realizando las tareas propias de su función dentro de la empresa y no logró demostrarse que en aquella ocasión se haya desempeñado de algún modo extraordinario -en contraposición a lo que sería el curso normal y ordinario de los acontecimientos- o que su conducta en la especie haya tenido virtualidad por sí misma para ocasionar el daño en un modo que neutralizara -con entidad de fuerza propia- el riesgo que implicaba encontrarse debajo del ómnibus sujetado por tres criquets.

No hay modo de que la conducta desplegada por la víctima pueda desvincularse de su tarea y del hecho que la misma le fue encomendada por su empleadora.

El agravio de la demandada respecto a la falta de valoración de los testimonios que cita en sus agravios tampoco tendrá andamiento, pues, no resultan hábiles para desvirtuar la imputación de responsabilidad en el ámbito del artículo 1.113.

Así el único testigo presente durante el accidente fue el Sr. C. -fs. 514- ayudante de gomero quien manifestó: ". él se metió abajo para cambiar las gomas, levantó el criquet y se resbalaron, tenía tres criquets y el colectivo cayó sobre él, afirma que las herramientas estaban en muy regular estado".

Al apelar, la demandada transcribe parte de ese testimonio -sin mencionar ".las herramientas estaban en muy regular estado."- y de esa cita desprende, -resaltándolo con mayúsculas- que está acreditada la culpa de la víctima.

Adviértase que del segmento trascripto no es posible arribar a la conclusión que propone la demandada, pues el testigo se limitó a describir en líneas muy generales como ocurrió el accidente y de esa descripción de ningún modo surge la mentada culpa que encuentra.

Luego la quejosa destaca como otro testimonio que habría sido omitido el del Sr. V.T -fs. 541- cuando aquél expresa que el Sr. P. había ido apurado por el horario a sacar la goma, concluyendo de ello que el Sr. P. se desempeñó con negligencia.

Sin embargo, al declarar el testigo da cuenta de no haber estado presente al momento del accidente, pues expresa: ". Son dos galpones los de Centenario, en forma de T yo estaba a 30 mts. del accidente cuando escuchamos un estruendo y gritos, fuimos hasta el lugar y encontramos a Pereyra"	También agrega, a la pregunta acerca de cómo se pudo haber evitado el accidente: ". hubo un problema con O.V. que era el jefe de taller, lo manda a P. le dijo que la sacaba al otro día. P. fue apurado a sacarlo por el horario ayudado por C.C. que lo habían puesto para quitar la goma para agilizar el trabajo. Cuando van a colocar las gomas, no alcanzan, P. levanta más el colectivo porque no entraba la goma, no alcanzan, P. levanta más el colectivo porque no entraba la goma y ahí se safó el crique y lo apretó. A mi entender eso pasó porque andaban corriendo, Pereyra era gomero de toda la vida y nunca pasó nada. En esa época se trabajaba muy apurado, se exigía mucho rendimiento"	Del testimonio aludido lo que se desprende en primer lugar es que el testigo no estaba en el lugar del accidente y que tampoco lo vio, ya que advierte el accidente luego del estruendo y los gritos de modo que -a la luz de las reglas de la sana crítica- sus expresiones más se refieren a lo que luego se comentó, más que a lo que efectivamente vio o escuchó antes del accidente o en el momento del mismo.

Luego, las apreciaciones del testigo acerca de las causas del siniestro y el modo en que el mismo pudo evitarse, no dejan de ser una opinión.

En este último aspecto y tratándose de circunstancias relacionadas con aspectos de seguridad e higiene, las mismas revisten un carácter técnico que, de conformidad al artículo 443 del C.P.C. y C., no resultan pertinentes en la prueba de testigos.

Por lo expuesto, no encuentro que se haya configurado el agravio de omisión de valorar prueba con virtualidad suficiente para acreditar la eximente alegada por la demandada.

En consecuencia, y por todo lo expuesto he de proponer al Acuerdo se confirme la imputación de responsabilidad a la E. d. O. C. en los términos del artículo 1113 del Código Civil, debiendo en consecuencia indemnizar los daños sufridos por el Sr. P. a raíz del mismo.

Determinada la responsabilidad de conformidad a lo expuesto en los párrafos que anteceden, es preciso abordar el resto de los agravios de la demandada.

Se agravia por el porcentaje de incapacidad otorgado, centrando su queja en el hecho que la jueza tomara en cuenta la pericia médica calificando de "indiscutible" el valor probatorio de la misma.

Hace hincapié en que el actor no se realizó las radiografías requeridas por la perito y que al momento de completarse el informe pericial, surge que "no se visualiza pseudoartrosis y la INCAPACIDAD".

El agravio así planteado tampoco habrá de prosperar pues el mismo parte de una lectura parcial del informe.

Así, la perito, si bien en un primer momento refiere la dificultad de completar su dictamen por la falta de las radiografías, luego, al completar el informe, determina concretamente el porcentaje de incapacidad en el 66,1%, y llega a ese porcentaje teniendo en cuenta justamente que no tiene pseudoartrosis.

De la lectura del informe pericial no encuentro motivos para apartarme del mismo, pues, no sólo aparece debidamente fundado, sino que también resulta muy similar al porcentaje otorgado por la Comisión Médica.

Se aúna al rigor de la pericia, la concordancia con el otro dictamen de modo tal que no existe ninguna razón para apartarse de la pericial médica, y, es en ese sentido, que cabe entender el carácter de indiscutible otorgado por la sentencia al mismo.

Luego se agravia del monto otorgado por el rubro incapacidad sobreviniente, cuestionando que no se hayan brindado las pautas utilizadas para arribar a dicha suma.

Tampoco dicho agravio habrá de prosperar, pues de las propias apreciaciones vertidas al agraviarse surgen las pautas utilizadas por la Jueza.

Así la sentencia sostuvo para fundar el monto otorgado que se tendría en cuenta: el porcentaje de incapacidad, la edad del actor al momento del accidente y los ingresos acreditados, volcando los datos aludidos a la fórmula matemático financiera y de allí se determinó en definitiva el monto por el rubro en cuestión.

En ese sentido, se advierte que no le asiste razón a la demandada asumiendo la queja el carácter de una disconformidad sin atacar el concreto fundamento de la decisión, ni tampoco brindar elementos que conduzcan a variar la conclusión.

"Según mi entender, para criticar razonadamente la insuficiencia o el exceso de un monto indemnizatorio es necesario exponer concreta y fundadamente -mediante razonada demostración argumental- el monto que hubiese procedido fijar según Derecho. De esa manera la comparación entre ese monto adecuado a las circunstancias de la causa y el criticado por excesivo revelará concretamente el exceso." ("Mera, Néstor Anibal c/ Merino, Miguel Angel y Otro s/ Daños y Perjuicios" 26/6/2003)	Por otra parte y como quedara dicho no sólo el porcentaje que arrojó la pericia se encuentra correctamente fundado, sino que también el resto de los parámetros tenidos para el cálculo de la fórmula matemático financiera fueron adecuados y no rebatidos por el apelante.

La fórmula aludida es la tenida en cuenta como pauta de referencia por este Cuerpo para justipreciar este rubro indemnizatorio, y la demandada no logró exponer en sus agravios alguna circunstancia que pudiera llevar a disminuir dicha suma, por lo que corresponde su confirmación.

Luego y con respecto al daño moral, la demandada se agravia pues entiende que el mismo es elevado, citando jurisprudencia que a su juicio demuestra -por comparación- lo elevado del monto.

Al respecto he de señalar que la suma otorgada resulta adecuada al daño acreditado, teniendo en cuenta para ello las circunstancias traumáticas del accidente no pudiendo distraerse la atención respecto a que el actor sufrió el aplastamiento de su cuerpo con un vehículo de gran porte como lo es un colectivo.

Luego, a esa situación de por sí traumática debe sumarse el complicado tratamiento al que debió someterse -en el que se destacan las intervenciones quirúrgicas y la infección que padeció en la prótesis que se le implantara- y la imposibilidad de volver a trabajar, lo que supone un grado de angustia importante en el caso de un hombre de su edad que siempre había trabajado y era sostén de su hogar.

Las circunstancias relatadas surgen de las testimoniales y del dictamen psicológico -fs. 532- ".Refiere que el colectivo cae sobre las piernas, y que "rompió" una pierna, allí agrega "la empresa me echo directamente", "dice que no sirvo para trabajar"... estos decires del actor localizan la posición subjetiva del mismo frente al accidente, el lugar que ocupa este en la actualidad de su realidad psíquica. Ello indica que ese quantum de angustia que por sus magnitudes tiene el estatuto traumático en tanto no encuentra por el momento posibilidades de elaboración psíquica, y desencadena síntomas concomitantes a saber: aislamiento, trastorno del sueño, irritabilidad y embotamiento" . ". Con síntomas tales como sentimientos de desolación y desesperanza, que marcan importante estado depresivo. Ocasionados a partir del accidente y relacionados al uso de bastón y la falta de fuerza de la pierna lesionada, como también al devenir económico de la familia." En consecuencia propongo el rechazo del agravio y la confirmación de la suma de $ 50.000 otorgados en la sentencia de grado en concepto de daño moral.Respecto a la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557, la demandada solicita se deje sin efecto la misma, sin embargo el agravio así expresado no reviste entidad suficiente para poner en crisis ese capítulo de la sentencia.

La quejosa transcribe una parte de la decisión y luego se limita a citar un antecedente jurisprudencial en el que el voto de la minoría propone como razonable e inobjetable que se exima de responsabilidad cuando el infortunio se produjo sin culpa o con culpa leve en tanto se garantiza el pago de las prestaciones legales a través del seguro obligatorio.

Al respecto se ha señalado con acierto que: "La crítica dirigida al fallo debe ser concreta, esto es, precisa, dirigida a las argumentaciones desarrolladas en el fallo impugnado. En este orden de ideas, la expresión de agravios debe indicar, punto por punto, los errores, omisiones y deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento jurisdiccional. ..." y que "... la expresión de agravios debe ser razonada . No alcanza para superar el vallado del juicio de admisibilidad enunciar los errores que exhibe la sentencia impugnada; es necesario demostrarlos. Así, en el área de la determinación de los hechos, habrá que precisar, según el caso, de cuáles se prescindió, pese a ser conducentes ; cuáles fueron invocados oficiosamente o resultan inconducentes; o de que manera se alteró el factum, indicando siempre, a través de la inclusión o supresión hipotética, la trascendencia del error." (Juan José Azpelicueta y Alberto Tessone "La Alzada. Poderes y deberes" Librería Editora Platense S.R.L -La Plata 1993-pág. 24 y sgtes.) De este modo la crítica esbozada ha lucido ausente de correlación concreta con las razones otorgadas por la jueza al sentenciar, no resultando apta para demostrar la sinrazón de la sentencia.	Así, es viable que se declare la deserción del recurso de forma parcial referida sólo a alguna de las cuestiones involucradas, circunstancia que se presenta en autos y respecto a la inconstitucionalidad del artículo 39, declaración que cabe confirmar.

Luego y con respecto a la apelación de los honorarios por altos, efectuados los cálculos a la luz de las normas arancelarias entiendo que los mismos no resultan elevados, pues, se encuentran en el mínimo legal previsto por el artículo 7 de la ley 1594, de modo tal que una disminución del mismo importaría violar dicha disposición por lo que corresponde se confirmen las regulaciones de 1º Instancia.

Asimismo, y siendo que los honorarios de los letrados resultan pauta de referencia para los de los peritos teniendo en cuenta lo dicho en el párrafo que antecede y a la luz de la tarea desarrollada por los profesionales quienes han desplegado su tarea con eficiencia, brindando fundamentos científicos rigurosos para sus dictámenes, entiendo que corresponde también su confirmación.

En consecuencia y por todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo por un lado, se rechace parcialmente el recurso del actor haciéndose lugar al mismo en cuanto a la imposición de costas a su parte por el rechazo de la pretensión contra C. S.A ART, costas que se imponen en el orden causado y, por otro, rechazar el recurso de la demandada confirmando la sentencia en todo cuanto fuera materia de agravios de su parte, con costas a la mencionada apelante vencida. Tal mi voto.

La Dra. Patricia M. CLERICI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II RESUELVE:

I.- Confirmar en lo sustancial la sentencia dictada a fs.1238/1247 vta., lo que fuera motivo del recurso y agravios.

II.- Imponer las costas, por el rechazo de la pretensión contra la ART, en el orden causado (art.68 inc. 2do. CPCYC).- III.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado por la confirmación del rechazo de la pretensión contra la A.R.T e imponerlas a la demandada por la confirmación de la sentencia de grado en cuanto la condena al pago de la suma allí dispuesta. (art. 68 C.P.C.C.).

IV.- Regular los honorarios de esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr. ..., apoderado del actor en la suma de PESOS ... y los de los Dres. ... y ... patrocinantes de la misma parte en la suma de PESOS ..., para el Dr. ... en el doble carácter por la ART en la suma de PESOS ..., y los de la Dra. ... en el doble carácter por la demandada E. d. O. C. en la suma de PESOS ...). (art. 15 L.A.).

IV.-Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 187 - Tº V - Fº 945/958 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011