Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-11-14


2º Instancia. - Buenos Aires, noviembre 14 de 2008.

El doctor Carlos F. Balbín dijo:

I.- A fs. 1/8 Mónica Adriana Suárez por medio de su letrada apoderada, interpuso demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y contra quien resulte civilmente responsable por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un accidente en la vía pública.

Relató que el día 8 de mayo de 2003 a las 14.00 hs. caminaba por la Avenida Santa Fe (altura Nº 2541) y que al pasar frente al local comercial conocido con el nombre de Mac Body tropezó con "dos baldosones de grandes dimensiones, pertenecientes a la acera de ese local, totalmente flojos, encontrándose uno de ellos hundido y el otro roto" (v. fs. 1).

Sostuvo que cayó de rodillas sobre la acera, lo que le ocasionó una fractura de peroné en el tobillo izquierdo, hematomas en ambas rodillas y dolores de cadera.

Alegó que fue asistida por personal policial y trasladada al Hospital Fernández, donde debieron enyesarle el pie izquierdo, recetándole analgésicos para calmar los dolores.

Manifestó que el 28/05/03 fue atendida por un médico traumatólogo de su obra social, quien constató que su pie izquierdo se encontraba en tratamiento por una fractura por avulsión de peroné, en consecuencia, le indicó continuar con el tratamiento hasta el 23 de junio de ese año, fecha en la que le retiraron la bota de yeso en la Clínica Quirúrgica de la Unión.

Adujo que en ese centro asistencial, el Dr. Olarte le indicó que debía continuar con diez sesiones de fisioterapia, reposo y control posterior.

Entendió que la responsabilidad del hecho debe ser atribuida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y al propietario frentista atento a lo establecido por los artículos 2339, 2340 y 2344 del Código Civil y a la Ordenanza Nº 33.721.

Seguidamente, especificó que la reparación pretendida comprende los siguientes rubros: $ 8.000 (pesos ocho mil) en concepto de incapacidad física; $ 20.000 (pesos veinte mil) en concepto de daño moral; $ 400 (pesos cuatrocientos) en concepto de gastos de contratación de servicio doméstico; $ 400 (pesos cuatrocientos) en concepto de gastos de traslado; $ 250 (pesos doscientos cincuenta) en concepto de gastos de rotura de vestimenta y $ 380 (pesos trescientos ochenta) por gastos de acta de constatación notarial Por último, ofreció prueba y solicitó se haga lugar a la demanda, con costas.

II.- A fs. 67/75 el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó a demanda.

Luego de las negativas de rigor, rechazó su responsabilidad en el hecho dañoso. Por un lado, señaló que la Ordenanza Nº 33.721 de la ex Municipalidad de Buenos Aires establece en su artículo 1º que la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas, compete al propietario frentista.

Por otro lado sostuvo que el hecho de autos se produjo por exclusiva culpa de la víctima. En consecuencia, entendió que no existe nexo causal suficiente entre el siniestro y la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Finalmente, rechazó los rubros indemnizatorios solicitados.

III.- A fs. 93/97 se presentó la codemandada Palais Bleu S.R.L. por medio de su apoderado y contestó demanda.

Efectuó las negativas de rigor y analizó las circunstancias fácticas que rodean el caso y las normas que rigen la materia.

En tal sentido, señaló que la ex Municipalidad de Buenos Aires, a través de la Ordenanza 33.721 puso a cargo del propietario frentista la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas, no así la reconstrucción parcial o reparación de las aceras.

Por lo tanto, sostuvo que no está obligada a la reparación de la vereda y por ende no es responsable por el hecho de autos.

Seguidamente, solicitó que se cite como tercero a Nikmaze S.A., toda vez que ésta era la locataria del inmueble en cuestión al momento del acaecimiento del hecho denunciado por la actora.

Asimismo, puso de resalto que en el contrato de locación se pactó la exención de responsabilidad del locador, atento a que el bien fue entregado en buen estado de uso y conservación.

Por último, ofreció prueba y solicitó se rechace la demanda con costas.

IV.- A fs. 106/109 se presentó por intermedio de su apoderado, Nikmaze S.A., en atención a lo solicitado por la sociedad codemandada.

Señaló que de ninguna de las cláusulas del contrato celebrado con la empresa Palais Bleu S.R.L. surge que el inquilino "tenga que hacerse cargo de la vereda de entrada del local alquilado" (v. fs. 107).

Sin perjuicio de ello, agregó que le corresponde al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires responder por el hecho de autos.

En síntesis, concluyó que el locatario de un inmueble no tiene la obligación de responder por el hecho denunciado por la actora, salvo que expresamente lo hubiesen previsto las partes en el contrato de locación.

Seguidamente, impugnó por exagerados los rubros indemnizatorios.

Por último, ofreció prueba y solicitó que se rechace la citación de terceros, con costas.

V.- A fs. 402/411 el juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora condenando al GCBA y a Palais Bleu S.R.L., esta última en su carácter de propietaria frentista, a abonar en forma solidaria la suma de $ 9.330 (pesos nueve mil trescientos treinta). Este monto comprende el resarcimiento de los siguientes rubros: a) incapacidad física: $ 4.000 (pesos cuatro mil); b) gastos de contratación de servicio doméstico: $ 400 (pesos cuatrocientos); c) gastos de traslado: $ 400 (pesos cuatrocientos); d) gastos de rotura de vestimenta: $ 150 (pesos ciento cincuenta); e) gastos por acta de constatación notarial: $ 380 (pesos trescientos ochenta) y; f) daño moral: $ 4.000 (pesos cuatro mil), con más sus intereses y costas.

Para así decidir, el a quo sostuvo que conforme surge de la prueba de autos, ha quedado acreditada la responsabilidad concurrente de las dos codemandadas (Palais Bleu S.R.L. y Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) en tanto las respectivas conductas fueron eficientes para la producción del hecho dañoso.

En tal sentido, señaló que "sin perjuicio de que los títulos por los cuales cabe atribuir responsabilidad a cada uno de ellos es diferente (falta de servicio o responsabilidad por la guarda de la cosa), lo cierto es que, frente la actora, ambos codemandados deben responder solidariamente (art. 1081 del Código Civil)" (v. fs. 408 vta./409).

A fs. 420 la parte actora apeló la sentencia de primera instancia, controvirtiendo el monto de los rubros indemnizatorios.

A fs. 416 la codemandada Palais Bleu S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fs. 402/411. En lo sustancial cuestionó: (i) la responsabilidad del tercero citado; y (ii) los montos indemnizatorios; en particular las sumas fijadas en concepto de incapacidad física y daño moral.

A fs. 438/443 el Gobierno de la Ciudad apeló la sentencia, expresando agravios. Así, cuestionó: (i) la atribución de responsabilidad al Gobierno. En tal sentido, señaló que el único responsable es el propietario frentista, en la medida que a su cargo se encontraba el mantenimiento y conservación de la acera; (ii) los montos indemnizatorios; y (iii) la omisión del juez a quo, por cuanto no aplicó al caso de autos los artículos 399 y 400 del CCAyT en el trámite de ejecución de sentencias.

A fs. 450/454 la parte actora contestó los agravios expuestos por la Ciudad y por la codemandada.

A fs. 457/460 emitió dictamen la Sra. Fiscal de Cámara.

A fs. 461 se elevaron las actuaciones al Acuerdo de la Sala.

II.- Por razones metodológicas, me abocaré en primer lugar, al tratamiento del agravio de la Ciudad dirigido a cuestionar su responsabilidad en el caso de autos.

Al respecto, corresponde señalar que a fin de resolver la cuestión de fondo planteada debe analizarse en primer término, la existencia del hecho relatado por la actora, así como sus consecuencias.

En orden a esta cuestión, cabe recordar que la valoración de las pruebas producidas en esta causa está sujeta a las normas que, sobre la materia, contiene el CAyT: "Salvo disposición en contrario, los/las jueces/zas forman su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa" (art. 310).

Sentado ello, y de acuerdo con las constancias del caso, el hecho -es decir el accidente sufrido por la actora- y el nexo causal se encuentran suficientemente acreditados. En efecto, de las imágenes de las fotografías (certificadas por escribano público en el lugar del hecho denunciado, v. Sobre 398), surge el deficiente estado de la vereda. A su vez, los dichos del testigo José Macies corroboran el mal estado de conservación de la acera y, además en particular, el modo en que ocurrieron los hechos de conformidad con la versión relatada por la actora. En tal sentido, el testigo manifestó que "en ese lugar la vereda estaba muy deteriorada, y fue en ese lugar donde la señora cayó" (v. fs. 283).

Por otro lado, se encuentra agregada a la causa una copia de la constancia de atención expedida por el Departamento de Urgencia del Hospital "Juan A. Fernández" donde se dejó constancia de que la actora fue atendida el día 8 de mayo de 2003 a las 14.50 hs. y se le diagnosticó fractura de tobillo.

En suma, conforme a lo expuesto no resta más que tener por ciertos los hechos traídos por la actora tal como los detalla.

II.1.- Sentado ello, y acreditada la existencia del hecho y daños sufridos en consecuencia, resulta oportuno recordar algunas consideraciones relativas a la responsabilidad del Estado local.

Al respecto, cabe destacar que el deber de las autoridades de resarcir los perjuicios ocasionados a los particulares como consecuencia de su actividad no sólo nace cuando se realizan comportamientos positivos, sino que la responsabilidad puede también tener como causa fuente las omisiones estatales. En efecto, puede ocurrir que, a través de una omisión de carácter antijurídico, una autoridad pública provoque una lesión sobre los derechos de los particulares.

Ahora bien, afirmado el deber de la Ciudad de responder por sus omisiones dañosas, es necesario determinar, a continuación, los presupuestos que tornan procedente esa responsabilidad. Toda vez que la responsabilidad estatal por omisión no ha sido objeto de una expresa regulación en el ámbito local, corresponde, por aplicación analógica, recurrir a las normas del Código Civil. Así, el artículo 1112 del Código Civil establece la responsabilidad patrimonial del Estado por "(...) las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas (...)". Según esta norma, cuando el perjuicio que sufre el particular deriva de la ejecución irregular de las obligaciones legales a cargo de los agentes públicos actuando en el ejercicio de sus funciones, es decir, como órganos de la administración, corresponde imputar al Estado la obligación de resarcir los daños ocasionados.

A su vez, en el sub lite la norma citada se complementa con las previsiones del artículo 2340 del Código Civil, que establece que "quedan comprendidos entre los bienes públicos: [...] 7) las calles, plazas, caminos, canales, puentes, y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común".

Ahora bien, la titularidad de estos bienes apareja para el Estado el deber de conservarlos y mantenerlos en forma adecuada. En este sentido, el Máximo Tribunal ha sostenido reiteradamente que "el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos... Es que la comuna, parte integrante de la administración pública encargada de atender al bienestar general, debe privilegiar la obligación de obrar 'con prudencia y pleno conocimiento de las cosas' (art. 902 del Código Civil), especialmente en lo que se refiere al uso y goce de los espacios de libre acceso que integran el dominio público del Estado" (CSJN, "Pose, José Daniel c. Chubut, Provincia del y otras daños y perjuicios", sentencia del 01/12/1992, fallos 315:2836 y CSJN, "Cebollero, Antonio Rafael y otros c. Córdoba, provincia de s/daños y perjuicios", sentencia del 14/8/2000, fallos 326:1910; entre otros).

De esta forma, una interpretación armónica de ambas disposiciones lleva a sostener que, toda vez que las calles de la ciudad de Buenos Aires son bienes del dominio público del Estado, pesa sobre las autoridades de la Ciudad la obligación de conservarlas en buenas condiciones, de manera que las personas puedan transitar por ellas sin riesgo para su salud o integridad. Por ello, si a consecuencia del incumplimiento de ese deber de mantenimiento y conservación, los particulares sufren un daño cierto y efectivo y, a su vez, se presentan los restantes presupuestos que hacen procedente la responsabilidad estatal, por aplicación de las normas antes citadas, corresponde que la Ciudad de Buenos Aires indemnice los perjuicios causados.

En el caso de autos, a fin de exonerarse de responsabilidad el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, debió acreditar que sus empleados aplicaron "la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar", en la conservación de las aceras de la Ciudad y, en particular, la acera en que la Sra. Mónica Suárez se accidentó. Sin embargo, las constancias de la causa no permiten tener por acreditada dicha exigencia.

Finalmente, cabe agregar que si bien el propietario frentista es -según las normas vigentes- el responsable primario de la construcción y conservación de las veredas ello no exime de responsabilidad al Estado local en su condición de propietario de éstas.

III.- Corresponde ahora tratar el agravio de la codemandada -Palais Blue S.R.L.- dirigido a cuestionar la responsabilidad de la empresa Nikmaze S.A., en su carácter de locataria y -según su entender- guardiana del inmueble donde tuvo lugar el accidente de autos.

En orden a esta cuestión, la codemandada manifestó que el régimen jurídico aplicable al presente caso se encuadra dentro de las disposiciones del artículo 1113 del Código Civil, por cuanto "establece la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa que genera riesgo o es viciosa" (v. fs. 429).

En tal sentido, señaló que la mayoría de la doctrina ha entendido que guardián es aquel que tiene el aprovechamiento económico de la cosa.

Por otro lado, sostuvo que generalmente el propietario es al mismo tiempo el guardián de la cosa, pero que a veces ambas calidades se disocian, como ocurre en el presente caso. En consecuencia, entiende que en virtud del contrato de locación del inmueble de la Av. Santa Fe Nº 2541, celebrado con la empresa Nikmaze, corresponde atribuir al locatario la calidad de guardián de la cosa.

Ahora bien, cabe señalar, como lo he sostenido precedentemente, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 2340 inc. 7 del Código Civil, las calles de la Ciudad de Buenos Aires son bienes del dominio público del Estado.

Sin embargo, debe ponerse de resalto que la Ordenanza Nº 33.721 en el artículo 1º, prescribe que "[l]a responsabilidad primaria y principal de la construcción mantenimiento y conservación de las veredas compete al propietario frentista".

En consecuencia, del juego armónico de los artículos 2340 inc. 7) del CC y 1º de la Ordenanza Municipal Nº 33.721, se desprende que "si bien es cierto que la Comuna es la propietaria de la acera, siendo éstas de dominio público del Estado Municipal y que las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley 11.545), también es cierto que la Comuna ha delegado por medio de la Ordenanza 33.721 de la MCBA, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas..." (v. CNCiv., Sala F, in re "Pescio, Lucía María c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios", del 30/04/2001, L 255.557). Así las cosas, entiendo que en virtud de dicha delegación el propietario frentista asume la condición de guardián de la cosa del dominio público (cfr. art. 1113, párr. 2º del Código Civil). Sin embargo, esa delegación no exime de responsabilidad al Estado local porque sólo comprende la guarda y no así la titularidad del bien. En tal sentido, el artículo 16 de la Ordenanza 33.721 dispone que "[e]l incumplimiento a lo establecido en los arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 12 dará lugar a que los trabajos los realice el Gobierno de la Ciudad con cargo al propietario del inmueble y a la aplicación de sanciones...".

El incumplimiento del propietario frentista con respecto a las obligaciones delegadas por el GCBA mediante la ordenanza, da lugar a una serie de consecuencias jurídicas. En primer lugar, el GCBA está habilitado a intimar al propietario frentista a que realice la construcción, reconstrucción o reparación de las aceras y en el supuesto caso de que aquel no acate dicha intimación, el gobierno realizará las tareas por sus propios medios. Finalmente, los responsables pueden ser sancionados de acuerdo a las reglas establecidas en el Código de Edificación (v. esta Sala, in re "Rodríguez Carlos Alberto c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios", del 17/09/2007, voto del Dr. Horacio Corti).

En suma, el Estado local y el propietario frentista, en su condición de propietario y guardián respectivamente de las veredas, son responsables en forma concurrente por los daños causados por el mal estado de conservación de éstas (v. in re "Rodríguez", ya citado).

Ahora bien, sentado ello, en lo que aquí interesa comparto la interpretación efectuada por el a quo en relación al vínculo contractual entre la codemandada Palais Blue S.R.L. y Nikmaze S.A. En tal sentido, el magistrado ha señalado que atento a que el objeto del contrato se limita exclusivamente al arrendamiento del inmueble ubicado en la Avenida Santa Fe Nº 2541 para uso comercial y/o profesional "no puede inferirse del contrato de locación que el propietario haya delegado la responsabilidad por la conservación en buen estado de la vereda". Asimismo, ha sostenido que si bien en la cláusula séptima de dicho contrato figura que "[s]on a cargo de la locataria todos los arreglos, servicios de mantenimiento y desperfectos, de la lectura del convenio se desprende que dicha obligación se limita al local comercial, que es el objeto de la locación, y no puede extenderse a la acera del inmueble".

Por ello, en virtud de las normas reseñadas y los fundamentos expuestos, entiendo que la condición de guardián de la cosa viciosa, generadora del hecho de autos, es propia del propietario frentista del inmueble, toda vez que tiene a su cargo la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas (cf. art. 1º Ordenanza Municipal Nº 33.721), salvo que en virtud del contrato de locación con la empresa Nikmaze S.A. haya delegado expresamente su responsabilidad, circunstancia que no se advierte en el caso de autos. En consecuencia, corresponde desestimar este agravio.

IV.- Así planteadas las cosas, cabe recordar que, a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Alzada por la vía recursiva, no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos 278:271).

V.- Corresponde ahora tratar los planteos de los actores y los codemandados referidos a los rubros indemnizatorios reconocidos por el magistrado de grado, cuestionados por altos y bajos.

Daño físico e incapacidad física.

La sentencia reconoció $ 4.000 (pesos cuatro mil) en concepto de incapacidad física.

Para así decidir, el magistrado tuvo en cuenta el dictamen el perito, quien manifestó que "la actora presenta un deterioro en su integridad física, de carácter parcial y permanente evaluado en el 4%".

Sin embargo, la codemandada aduce que conforme a lo manifestado por el experto, "la trascendencia de las lesiones no alteran su capacidad funcional para enfrentar sus requerimientos personales, sociales o laborales, esto significa que de ninguna manera se encuentra impedida de trabajar ni realizar las tareas normales de cualquier persona".

A su turno, el Gobierno de la Ciudad plantea que según las constancias de autos, la actora no presenta ningún grado de incapacidad. En consecuencia, manifiesta que resulta inaceptable que se otorgue la suma reconocida por el juez a quo en concepto de daños.

Por su parte, la actora aduce que el monto reconocido resulta insuficiente para reparar los daños físicos derivados del hecho de autos.

Al respecto, considero que contrariamente a lo sostenido por las partes, el magistrado ha efectuado una correcta valoración de la prueba del rubro bajo análisis, sin que los agravios de ninguna de ellas permita arribar a una conclusión distinta.

En tal sentido, cabe destacar que la pericia médica -que determina un grado, por cierto, bajo de incapacidad- no ha sido cuestionada por las partes en los términos del artículo 380 del CCAyT.

Al respecto, debe tenerse presente que la prueba pericial es, en principio, el medio más idóneo para aclarar cuestiones de una especialidad técnica ajena al conocimiento judicial. Esta se produce a través del perito, que es un sujeto ajeno a las partes, con conocimientos técnicos de los que carece el juez o, por lo menos, no está obligado a conocer, ya que su deber se circunscribe al conocimiento del derecho. Se trata de un auxiliar del órgano judicial, con conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (cfr. art. 363, CCAyT; Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado con los códigos provinciales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 2, pág. 644 y ss.).

A su vez, cuando las partes han cuestionado la pericia, cabe destacar que "no es dable admitir cualquier clase de impugnación, sino aquellas que se funden objetivamente en la incompetencia del experto, en errores o en el uso inadecuado de los conocimientos técnicos o científicos en los que pudiese haber incurrido... De allí que, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y científicos, y concuerda con los demás elementos de ponderación arrimados al proceso, la sana crítica aconseje -en principio- que frente a la imposibilidad de oponer argumentos de igual naturaleza y de mayor peso convictivo, se acepten sus conclusiones" (cfr. CNCiv., sala C, LA LEY, 1991-E, 489 del 14 de junio de 1991, Palacio "Derecho Procesal Civil", V-514 y sus citas) (CNCiv. Sala I, C., A. P. c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A., LA LEY, ejemplar del 12/11/2004, p. 7).

En razón de lo expuesto, corresponde confirmar el monto otorgado por el magistrado de grado, esto es 4.000 (pesos cuatro mil) en concepto de incapacidad física.

Gastos de contratación de servicio doméstico Con respecto a este rubro, la demandada sostiene que la actora no ha probado los gastos que alega. En tal sentido, manifiesta que no resultan suficientes las declaraciones de testigos.

Contrariamente, a lo sostenido por el Gobierno de la Ciudad, corresponde destacar que la jurisprudencia ha señalado que: "[e]s procedente otorgar una indemnización por gastos de servicio doméstico a quien como consecuencia de un accidente de tránsito perdió parcialmente la movilidad de uno de sus brazos, pues resulta evidente que necesitará la ayuda de terceros para realizar las tareas más pesadas...". (v. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 27/09/2007, in re "D., A. R. y otros c. Die, Christian Adrián y otros", publicado en LA LEY, 31/01/2008, 3 - DJ 28/05/2008, 250 DJ 2008-II, 250).

En el caso de autos, cabe resaltar que las dificultades ambulatorias de la actora han sido suficientemente probadas, por lo tanto resulta procedente confirmar la suma otorgada por el a quo en concepto de gastos de contratación de servicio doméstico, esto es: $ 400 (pesos cuatrocientos).

Gastos de traslado El magistrado fijó una indemnización que asciende a la suma de $ 400 (pesos cuatrocientos), en atención a que de la prueba aportada se desprende que la actora necesariamente debió afrontar los gastos de traslados como consecuencia del hecho dañoso.

La Ciudad controvierte este rubro a través de manifestaciones dogmáticas que según mi criterio resultan inadecuadas para rebatir los argumentos expuestos en la sentencia recurrida.

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que la jurisprudencia ha reiterado en innumerables ocasiones que: "[e]stando acreditada la existencia de lesiones debe entenderse que la víctima debió incurrir en gastos médicos, de farmacia y traslado...", (v. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, in re "B., M. L. c. A., M. A. y otros" del 29/04/2008, publicado en La Ley Online). En el mismo sentido se ha señalado que "[l]os gastos de traslado y medicamento no exigen necesariamente la prueba acabada de su existencia, si luego de las pericias técnicas se advierte su ocurrencia a través de la naturaleza de las lesiones experimentadas y del tratamiento a que fuera sometida la víctima" (v. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, in re "L., N. O. y otros c. Transportes Automotores Plusmar S.A. y otros", del 21/12/2007, publicado en LA LEY 28/03/2008, 6 - LA LEY, 2008-B, 496).

En mérito de lo expuesto, entiendo que corresponde confirmar la suma de $ 400 (pesos cuatrocientos) fijados en la sentencia de primera instancia.

Gastos de rotura de vestimenta La demandada señala, que "ninguna constancia existe en autos" que haga presumir que como consecuencia del accidente se deterioró la vestimenta de la actora.

Sin embargo, cabe señalar que la jurisprudencia ha sostenido al respecto que "[e]s procedente admitir la indemnización por los gastos de reposición de vestimenta reclamada en una acción de daños y perjuicios siempre que resulte razonable que el deterioro de la misma pueda ser presumido por las características del accidente y el monto reclamado resulte atinado" (v. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, in re "Bero, Carlos Alberto c. Ferrocarriles Argentinos y otros" del 25/06/2007, publicado en La Ley Online).

En el caso de autos, los daños causados a la actora y la mecánica del accidente permiten considerar razonablemente que es indudable que su vestimenta ha debido sufrir deterioros que la hacen inutilizable en su uso posterior.

En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia del juez a quo, en la suma de $ 150 (pesos ciento cincuenta).

Daño moral El a quo determinó $ 4.000 (pesos cuatro mil), suma cuestionada tanto por la actora como por la demandada y la codemandada.

Por mi parte, considero -como he sostenido reiteradamente- que el daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (Pizarro, Ramón Daniel, "Daño Moral", Ed. Hammurabi, 1996, pág. 47).

El daño moral para ser resarcible debe ser cierto es decir, que resulte constatable su existencia actual o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente; personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado; la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica; y finalmente debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual.

A su vez, por aplicación del principio general previsto en el artículo 301 del CCAyT, la acreditación sobre la concurrencia de los presupuestos que hacen procedente el resarcimiento del daño moral está, lógicamente, a cargo de la parte que invoca el perjuicio y pretende su reparación (Pizarro, Ramón Daniel, ob. cit., pág. 563).

Determinado el marco en el que habrá de analizarse el agravio planteado resulta necesario, a continuación, determinar si, de acuerdo con las constancias obrantes en el expediente, la accionante ha logrado acreditar adecuadamente la existencia de un perjuicio de índole personal originado en el evento dañoso que se analiza en autos.

A mi entender, ponderando las constancias probatorias, surge claramente que la Sra. Suárez, ha permanecido 47 días con una bota de yeso que le produjo entre otras cosas, dolores y trastornos transitorios que alteraron su sistema nervioso. Además, debió interrumpir su actividad laboral, toda vez que debió permanecer inmovilizada por el yeso en su pierna izquierda.

En cuanto a los planteos de las partes con relación a este rubro, considero que tanto la actora como la demandada y la codemandada recurren a afirmaciones dogmáticas al verter su queja respecto del daño moral; ya que no explican claramente los motivos por los que la decisión de grado, a su entender, no se ajusta a las constancias de la causa y por otro lado tampoco exponen cuál es el criterio acertado. Solamente se limitan a disentir con la sentencia de grado, sin brindar razones suficientes que ameriten modificar la resolución de primera instancia.

La situación descripta me lleva a concluir que la suma de $ 4.000 concedida por el magistrado de grado resulta razonable y debe ser confirmada.

VI.- Por último, la demandada se queja de que el magistrado de grado no fijó en la sentencia el plazo para el cumplimiento de la condena y solicitó la aplicación del artículo 399 del CCAyT.

Esta Alzada ha señalado en forma reiterada que el tramite de cumplimiento de las sentencias condenatorias de dar sumas de dinero contra el Estado ha sido regulado en el Capítulo II del Título XII del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, aprobado por la ley 189, sobre el régimen de ejecución de las sentencias contra las autoridades administrativas.

En particular, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 395, in fine, CCAyT, que expresamente establece que "... están exentos de lo previsto en los arts. 399 y 400, los créditos de naturaleza alimentaria cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno".

En consecuencia, considero que, hasta el importe equivalente al doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno, la demandada deberá cumplir con la condena de pago dentro de los sesenta días de notificada y, respecto del saldo resultante, la ejecución de la sentencia debe llevarse a cabo según el régimen dispuesto por el art. 398 y siguientes, CCAyT (v. esta Sala, in re "Olguín Laura Adriana c. G.C.B.A. s/daños y perjuicios (excepto resp. Médica, del 29/02/2008).

VII.- Por lo tanto, en mérito a las consideraciones expuestas, doctrina citada, y normas legales aplicables al caso, se propone al acuerdo que, en caso de compartir este voto, se rechace en su totalidad los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la empresa codemandada, Palais Blue S.R.L.; se haga parcialmente lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, consecuencia, se ordene a la demandada a abonar las sumas reconocidas del modo indicado en el considerando VI de este voto.

En cuanto a las costas, propongo que las mismas sean impuestas en ambas instancias a la demandadas por resultar sustancialmente vencidas (art. 62, 1º párrafo, CCAyT).

El doctor Horacio Corti dijo:

I.- Adhiero al fundado voto de mi colega Carlos Balbín, salvo en lo relativo a las costas de esta instancia.

Sólo dejo aclarado que en lo relativo al marco conceptual sobre la responsabilidad del Estado local y del propietario frentista me remito a lo dicho en "Rodríguez Carlos Alberto c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sobre Daños y perjuicios (Excepto Resp. Médica)", expte. 6292/0, que resulta compatible con las consideraciones efectuadas por mi colega en su voto.

II.- En atención a la forma en que se resuelve, las costas deben imponerse por su orden en la presente instancia (art. 62, segundo párrafo, del CCAyT).

Así dejo expuesto mi voto.

El doctor Esteban Centanaro dijo:

I.- Coincido con el relato de los hechos en el meritorio voto de mi colega preopinante Dr. Carlos Balbín; sin embargo, disiento con el fundamento de la responsabilidad del Estado local (considerando II, de su voto), así como también en cuanto a los rubros indemnizatorios referidos a gastos de rotura de vestimenta, gastos por contratación de servicio doméstico y daño moral.

II.- A efectos de encuadrar la acción intentada cabe recordar que, como expone Rivera (conf. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Tº I, núm. 213, págs. 226/227; en el mismo sentido, Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Tº 1, núm. 215, págs. 153/154), la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el Código una ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad.

Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y algunos una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos.

En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en ningún Código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a la de éstos últimos con el Estado.

En efecto, el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre el Derecho Administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1502, 1810, inc. 2º, 2185, inc. 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes.

A partir de ello y concretamente sobre el tema que nos ocupa -la responsabilidad del Estado- no es posible soslayar la disposición contenida en el art. 43 del Código Civil, en cuanto establece que "[l]as personas jurídicas [entre las que, conforme lo normado por el art. 33 del mismo cuerpo legal, se incluye al Estado nacional, las provincias y los municipios] responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: 'De las obligaciones que nacen de los hechos que no son delitos'". Esta norma, cuya actual redacción se debe a la reforma introducida por la ley 17.711, es la lógica consecuencia de la evolución jurisprudencial producida desde la época en que el Estado no era responsable por los daños derivados de hechos ilícitos de sus empleados o funcionarios hasta la actual etapa, caracterizada por la plena responsabilidad estatal.

La norma transcripta, conjugada con el art. 1113 del mismo texto legal, permite concluir en la responsabilidad del Estado (sea nacional, provincial o municipal) por los hechos de sus administradores, directores o dependientes (1º párrafo), por los daños causados con las cosas (2º párrafo, 1º parte) o bien por los derivados del vicio o riesgo de las cosas que se encuentran bajo su dominio (2º párrafo, 2º parte).

En esa misma dirección cabe señalar que, aún aceptando la existencia de principios específicos de derecho público, la jurisprudencia ha recurrido en forma permanente al articulado civil en diversos aspectos, corroborando aquel aserto de que el Derecho es un complejo único, pleno e integral, que no admite divisiones en compartimentos estancos o aislados (conf. Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil. El Derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, La Ley, Buenos Aires, 2004, Tº IV, pág. 12). En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "Ha responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" (conf. CSJN en autos "Gunther c. Gobierno Nacional", del 5/8/86, publicado en ED 120-524). Es que, la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída - Parellada, Carlos A., en Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial, en Mosset Iturraspe, Jorge - Kemelmajer de Carlucci, Aída - Parellada, Carlos A., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, pág. 24).

III.- Ello sentado, corresponde destacar que los daños por los que reclama la actora fueron consecuencia de la caída provocada por el deficiente estado de la acera mientras transitaba por la misma.

Ahora bien, como es sabido, "las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" (art. 2340, inc. 7º, del Código Civil), en cuanto constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público, forman parte del dominio público municipal.

Se ha sostenido que el dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y que es dentro de este último donde se enmarca el concepto de "calle", que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza. Así, mientras que en el dominio público natural, la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su afectación al uso público, en el dominio público artificial es menester la determinación de su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la Administración que lo destina al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación jurídica.

De tal suerte que, en los casos en que la comuna fue hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles y/o aceras, ello ocurrió porque medió la intervención de una "cosa riesgosa o peligrosa" que resultó, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna (conf. Highton, Elena I. - Wierzba, Sandra, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, Tº 5, comentario al art. 2340, núm. 1 i), págs. 74/75).

En esa misma línea, se ha explicado que un pozo, una zanja, una excavación o una depresión -según las características- integran un todo que es el terreno, sea éste la vereda, la calzada o un inmueble cualquiera. En otras palabras, la irregularidad -cualquiera sea ella- que presente la vía pública constituye el vicio de la cosa (art. 2164, Código Civil) y, si provoca perjuicios, el supuesto se encuadra en el art. 1113, 2º párr., 2º parte, del Código Civil, en cuanto responsabiliza al dueño o guardián de la cosa que genera riesgo o es viciosa (conf. Sagarna, Fernando A., "Responsabilidad por daños causados por pozo en la acera", LLC, 1999-C, 521). Y no puede dudarse que una acera o calle con pozos, salientes, roturas (que es el caso que nos ocupa), ondulaciones prominentes y otras deformidades, es intransitable o transitable con inconvenientes.

Ahora bien, concretamente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art. 2º de la ley 19.987 dispone que "[s]on de competencia de la Municipalidad los asuntos que se refieren a: [...] g) La construcción y conservación de puentes, túneles, calles, calzadas, y demás obras públicas que se estimen convenientes; ejercer la respectiva competencia en las zonas marginales de los cursos de agua navegables o flotables; lo concerniente al alumbrado público; como así también determinar los casos y la forma en que se atenderá la construcción, conservación y reconstrucción de aceras, por parte de los propietarios frentistas; [...] l) el ejercicio del poder de policía en las materias de su competencia".

Sin perjuicio de ello, en el caso de marras acertadamente también se ha responsabilizado al frentista, pues claramente no se puede manifestar ajeno a la conservación de dicha vereda ya que su deber de garantía y conservación permanece siempre latente.

Recuérdese que se ha sostenido que las aceras forman parte del dominio público del Estado, y por ello los propietarios frentistas no son sus dueños y guardianes, su responsabilidad fundada en un deber de garantía y seguridad, respecto de la construcción y conservación en buen estado, emana de la ley 11.545 y la ordenanza 33.721. La Comuna ha delegado, por medio de la Ordenanza 33.721 de la MCBA, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas (conf. CNCiv., Sala G, "Sosa González, Dora N. c. Cons. de Prop. Avda. Santa Fe Nº 1638" 14/12/87; CNCiv., Sala F, "Pescio, Lucía María c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios" 30/04/01; CNCiv., Sala I, "De Fortuny, Nuria Eulalia c. Kohal SRL y otro s/Daños y Perjuicios" 17/11/96).

De modo que resulta más que claro que el accidente en estudio se debió también al frentista que incumplió con su obligación de conservación, transformándose así la cosa en riesgosa.

Por todo lo expuesto, si bien coincido con la solución propuesta en este punto, considero que, en el caso, la responsabilidad del Estado local y del frentista deben encuadrarse en el ámbito del art. 1113, 2º párrafo, 2º parte, del Código Civil.

En lo que atañe a los fundamentos de la responsabilidad, ya me he expedido en esta Sala en los autos "Martín Hortal Carlos Alberto contra GCBA (Dirección General de Obras Publicas) sobre daños y perjuicios", (Expte. Nº EXP-3868/0), sentencia del 8 de marzo de 2004, así como también en Sala II in re, "Ortíz, María Angélica c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Obras Públicas) y otros s/daños y perjuicios" (Expte. Nº 3737/0), sentencia del 23 de junio de 2004.

IV.- En lo que respecta al daño moral, cabe recordar que, como es sabido, la fijación de su importe es de difícil determinación, ya que está sujeta a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuren en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante (CNCiv. Sala F "Pescio, Lucía María c. MCBA s/daños y perjuicios" 30/04/01). Cabe agregar a ello que el rubro en cuestión no resulta cuantificable de acuerdo al eventual porcentaje de incapacidad que se hubiere determinado en la víctima, sino que su fijación debe atender a la consideración de elementos de orden afectivo y/o íntimo del perjudicado.

Inútil es aclarar que la suma a establecer por este rubro no colocará al actor en la misma situación en que se encontraba con anterioridad al suceso. De todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización.

A partir de ello, entonces, deben ponderarse diversos factores, entre los que pueden citarse, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la cuantía de los perjuicios materiales -si existiesen-, las condiciones personales de aquél y de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (CNCiv., Salan H, "Mendoza de Lallera, Adelfina J. c. MCBA y otros", del 24/10/94).

El daño moral para ser resarcible debe ser cierto -es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente-, personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-, derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica- y, finalmente, existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual.

A su vez, por aplicación del principio general previsto en el artículo 301 del CCAyT, la acreditación sobre la concurrencia de los presupuestos que hacen procedente el resarcimiento del daño moral está, lógicamente, a cargo de la parte que invoca el perjuicio y pretende su reparación (Pizarro, Ramón Daniel, ob. cit., pág. 563).

El mismo debe ser probado al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad civil, "dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que en el caso del daño patrimonial" (Zavala de González, Matilde ob. cit., tomo 2.a., pág. 565).

Por ello, corresponde determinar la indemnización por este rubro, lo que implica evaluarla situación en la que se vio inmerso la actora, teniendo en cuenta las condiciones personales, las circunstancias del accidente, las proyecciones en su integridad psicofísica y en su vida personal que significó la decisión adoptada, además de las circunstancias de que se necesito acudir al órgano jurisdiccional para obtener su reivindicación, todo lo cual queda sujeto al juicio del Tribunal, en tanto se trata de agravios que se configuran en el ámbito espiritual y que no siempre resultan claramente exteriorizados.

El mencionado concepto ha sido caracterizado como toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Ed. Hammurabi, 1996, pág. 47).

Así enmarcado el ámbito del recurso, dable es recordar que, en lo atinente a la prueba del daño moral, debe realizarse liminarmente una disquisición, según se trate de la órbita de responsabilidad contractual o bien, extracontractual.

En el ámbito extracontractual -que es el que en el caso se presenta-, el daño moral no requiere de una prueba directa de su existencia y entidad, ya que se manifiesta in re ipsa, es decir, por el solo hecho de estar acreditada la acción antijurídica violatoria de un derecho personalísimo (Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., ob. cit., núm. 4.5.e.13), págs. 543 y sigtes.; CNCiv., Sala A, L. 191.386 del 22/5/96; íd., L. 207.360 del 16/12/96, entre muchos otros).

En resumen, si bien la procedencia de este rubro -en casos como el presente-, debe interpretarse en forma restrictiva, no lo es menos que la situación que se vio obligado a soportar injustamente el actor y, por lo tanto, una ilegítima afectación a un interés no patrimonial.

Empero, en lo que respecta al quantum indemnizatorio, entiendo que -en atención a las circunstancias descriptas en las presentes actuaciones- éste resulta elevado y debe ser reducido a la suma de pesos dos mil ($ 2.000).

V.- En cuanto al agravio referido a gastos por rotura de vestimenta que alega la parte actora como consecuencia del accidente sufrido, manifestó que "quedó dañada como consecuencia de las rasgaduras sufridas y manchas producto de la caída e intento de levantarla del piso que realizaron en ese momento, tomándola de la ropa".

Por otro lado, la demandada señaló que "ninguna constancia existe en autos" que haga presumir que como consecuencia del accidente se deterioró la vestimenta de la actora. El artículo 301 CCAyT establece que "incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido"... [y a] "cada una de las partes la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción".

De este modo, la primera parte del artículo impone genéricamente a las partes la carga de probar los hechos afirmados en sus alegaciones procesales y siempre, desde luego, que no hayan sido admitidos por la otra parte. La segunda parte de la norma especifica el principio general y distribuye concretamente la carga probatoria sobre la base, antes recordada, de los presupuestos de hecho cuya existencia condiciona la actuación de las normas jurídicas invocadas por las partes.

Si bien, en principio, cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión -art. 301 del CCAyT-, este criterio general se ve morigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos o de la causa, ésta debe soportar el onimus probandi. Así, cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeño en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga de prueba más rigurosa que a su contraparte.

En este sentido, es dable destacar que las partes tienen la carga de aportar al proceso los elementos necesarios a fin de convencer al juez que los hechos sucedieron en la forma que se alega, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. La obligación de aportar la prueba depende de la posición que adquiere cada parte en el juicio conforme los hechos (conf. CNCom., sala A, junio 6-1996, ED, 170-205; CNCont.-Adm. Fed., sala IV, abril 30-1998, ED, 181-727).

La prueba tiene como fin producir la convicción judicial. Planteados los hechos del proceso, la parte que los invoca tiene sobre sí la carga de acreditar la prueba, si quiere triunfar, que los hechos que fundan su pretensión ocurrieron de la manera que expresó en su escrito (conf. Enrique M. Falcón Código Procesal Civil y Comercial, Comentado y Anotado, T. 3 artículos 346 a 605, página 156).

Los pleitos se deciden por las pruebas aportadas y no por las manifestaciones unilaterales de las partes y por lo que puede observarse en autos no ha habido una actividad probatoria por parte de la actora (conf. Fenochietto, Carlos E. Código Procesal Civil y Comercial, Comentado y Anotado, T. 2 artículos 238 a 519 bis, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 1999, página 476).

Cabe destacar que no surge de las presentes actuaciones constancia alguna que haga suponer que como consecuencia del hecho objeto de autos, se le hubiera deteriorado a la actora su vestimenta.

Por lo expuesto precedentemente, corresponde hacer lugar al agravio planteado por la parte demandada Palais Blue S.R.L. y en consecuencia, revocar la sentencia de grado en cuanto hace lugar a este rubro indemnizatorio.

VI.- Con relación al agravio reclamado por la demandada en cuanto la parte actora solicitó gastos por contratación de servicio domestico, por la suma de $ 400, sostuvo que la actora no logró demostrar lo reclamado, teniendo en cuenta que deberían existir comprobantes de pago, por otro lado manifestó que no resulta suficiente las declaraciones de los testigos.

Si bien el juez sentenciante señaló que si bien la actora no había aportado prueba que acredite puntualmente los gastos que alega, de la prueba agregada a la causa se desprende que dicho gastos ha sido necesario en virtud de la lesión sufrida, por lo que consideró hacer lugar a dicha indemnización por la suma reclamada.

Cabe destacar que Vélez Sársfield, define a la locación de servicios como el contrato en el cual una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. En efecto el mismo establece "La locación de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este código sobre las 'Obligaciones de hacer'".

Lafaille, afirma que la expresión locación de servicios que emplea nuestro código, reviste un sentido genérico que comprende todos aquellos casos en que una obligación de hacer es retribuida por un precio determinado en dinero, y por otra parte, una acepción específica peculiar que se refiere a cierta clase de prestaciones. Comprende aquellas hipótesis en que el precio es proporcional a la duración. Sean los trabajos materiales o intelectuales, trátese de un empleado como de un obrero, o aun de profesionales, merecerá el nombre de locación de servicios el contrato se le abona por mes, por año, por día o por semana. Esta diferencia surge de los propios términos del art. 1493 cuando define la locación en general.

Es de gran importancia en esta materia la terminología que se le asigne a este contrato, ya que ésta se ha prestado a confusiones (Lafaille, Héctor, "Curso de Contratos. Dictado en la Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires". Tomo II, Contratos bilaterales. Compilado por Isauro D. Argüello y Pedro Frutos. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1928, nº 429 bis, p. 279).

Sobre este tema es importante traer a colación el art. 1624 del Código Civil el cual dispone "El servicio de las personas de uno y otro sexo que se conchabaren para servicio doméstico, será juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo. Serán también juzgadas por las disposiciones especiales, las relaciones entre los artesanos y aprendices, y entre los maestros y discípulos. El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas, por las leyes del Código de Comercio y por las de este código, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega".

Efectuada tal salvedad, podemos afirmar que de la lectura del artículo se puede apreciar de que a pesar de tratarse de contratos en cuales el objeto consiste en la prestación de un servicio, el codificador excluyó de la regulación genérica de la locación de servicios algunos casos particulares como el contrato de servicio o de trabajo doméstico, el de aprendizaje, las relaciones entre maestros y discípulos y el contrato de transporte.

En efecto, hay otras relaciones en las que el objeto de una de las prestaciones es la actividad humana, que en virtud de la evolución del derecho, llevó a un desprendimiento del Código Civil, como es el supuesto del contrato de trabajo, que actualmente se rige por la ley 20.744.

El término "doméstico" proviene del latín domestici, señala a todas las personas que se hallan ligadas a la casa, el fundo o la persona de otro, para prestarle sus servicios o trabajos de un modo más o menos permanente.

Viggiola, distingue como notas tipificantes del presente contrato las siguientes: a) debe tratarse de tareas inherentes al hogar, a la vida de familia; b) debe existir convivencia entre empleadores y trabajadores domésticos; c) la falta de lucro del empleador y d) debe tratarse de una relación de trabajo continuativa o con carácter de permanencia y a la realización de tareas directas para el empleador.

Destaca que el contrato de servicio doméstico tiene caracteres propios que lo diferencian netamente de otras locaciones, el dador del trabajo no persigue un fin de lucro y el que presta el servicio trata de satisfacer una necesidad continuativa y personal del dueño de casa, con quien convive una parte o la totalidad de la vida privada.

Consecuentemente expresa, que no son contratos de trabajo doméstico los que se lleven a cabo en lugares que no son casas de familia, como, por ejemplo, las tareas de limpieza, aseo de ropa y atención de personas en sanatorios, hospitales, geriátricos, restaurantes, comercios, etc.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, estableció "En los reclamos de indemnización por ayuda domestica es dable exigir, en principio, la prueba documental que acredite fehacientemente la pertinente erogación o, al menos, su demostración a través del testimonio de la persona que ha prestado el servicio, salvo que existan serios indicios que sustenten una fundada presunción de que ha existido el gasto y de que éste ha sido necesario a raíz de las lesiones sufridas" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sala E, 13/03/1997, "R., G. E. c. Telecom Argentina Stet France Telecom S. A.", LA LEY, 1997-D, 459, DJ 998-2, 1201).

Expuesto lo que antecede, y a los fines de fijar una indemnización justa, cobra relevancia decisiva las condiciones particulares de la víctima (sexo, edad, idoneidad, ocupación, preparación, estado físico preexistente, etc.) y el modo en que las secuelas detectadas afectan su personalidad integralmente considerada (conf. Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A. "Derecho de las obligaciones", pág. 659, Kemelmajer de Carlucci, Aída "Código Civil comentado, anotado y concordado", dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, t. 5, págs. 219/220).

En este contexto, el rubro indemnizatorio vertido por la actora al respecto no habrá de prosperar. Es que, siguiendo las pautas expuestas por el perito en cuanto al porcentaje de incapacidad, la omisión de prueba aportada a la causa hacen que las conclusiones alcanzadas por el a quo en modo alguno se vean desvirtuadas por la crítica que formula la recurrente (art. 148, CCAyT), por otro lado cabe destacar y como también lo menciona el Señor sentenciante, no ha sido probado el gasto que por este rubro alega. Por lo que cabe hacer lugar al agravio planteado por el GCBA y en consecuencia, revocar este punto del pronunciamiento de grado en cuanto al monto indemnizatorio otorgado.

VII.- En cuanto a las costas de Alzada, propongo que las mismas sean impuestas por su orden conforme la manera en la que se resuelve (art. 62, 2º parte CCAyT).

VIII.- Por ello atento a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo y en caso de compartirse mi voto, se haga lugar parcialmente a los recursos de las demandadas GCBA y Palais Bleu S.R.L. y en consecuencia, se revoque parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto corresponde modificar los fundamentos de la responsabilidad conforme lo expuesto en el punto III de mi voto, reducir el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral a la suma de $ 2.000 y desestimar los rubros por gastos de rotura de vestimenta y daños por servicio doméstico. Con costas, en esta instancia, por su orden (art. 62, 2º parte del CCAyT).

En ese sentido dejo expresado mi voto.

En mérito a las consideraciones expuestas, doctrina y jurisprudencia citadas, normas legales aplicables al caso, y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) rechazar en su totalidad los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, y la empresa codemandada, Palais Blue S.R.L.; 2) hacer parcialmente lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, ordenar a la demandada a abonar las sumas reconocidas del modo indicado en el considerando VI del voto del Dr. Balbín; 3) imponer las costas por su orden (art. 62, 2º parte CCAyT). - Carlos F. Balbín. - Horacio Corti. - Esteban Centanaro.