Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2001-02-08


2º Instancia. -Buenos Aires, febrero 8 de 2001.

Considerando: 1. A fs. 1/27, la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte Sociedad Anónima (EDENOR S.A.) interpuso recurso directo ante esta Cámara contra la res. S.E. 664/99, del 7/12/99, dictada en el expediente 57522/97, por la cual se resolvió rechazar el recurso de reconsideración por ella interpuesto contra la res. S.E. 528/99, del 12/10/99, que hizo lugar al recurso de alzada interpuesto por el Grupo Concesionario del Oeste S.A. contra res. E.N.R.E. 1616/98 del 4/11/98, disponiendo que el consumo del alumbrado público medido o estimado se continuará rigiendo por la tarifa "T1 AP" (Tarifa 1 Alumbrado Público).

II. A Vs. 55/78 contesta el traslado el Grupo Concesionaria del Oeste S.A. A fs. 94/95 se presenta como tercero la Secretaría de Energía y contesta la citación. A fs. 98 el fiscal de Cámara dictamina que es admisible el recurso intentado.

III. Las actuaciones se inician con un reclamo del Grupo Concesionario del Oeste S. A., interpuesto el 27/6/97, ante el hecho de que EDENOR S.A. está facturando el servicio de alimentación de los gabinetes de iluminación de alumbrado público del Acceso bajo su posesión, en Tarifa 2 en lugar de Tarifa 1 Alumbrado Público como había venido haciendo desde la toma de posesión. La resolución AU 2658/97, emanada del E.N.R.E., hace lugar al reclamo presentado por Autopista del Oeste contra EDENOR S.A., ordenando, en su punto 1, a Distribuidora a encuadrar los suministros solicitados por la reclamante la Tarifa 1 Alumbrado Público y el reintegro de los importes que hubieren abonado en exceso. Interpone recurso de reconsideración Distribuidora (fs. 105/111) con fundamento, entre otros, en que provee Grupo Concesionario suministros largamente superiores a los 10 kW potencia, por lo que corresponde el encuadre de esos suministros en la Tarifa 2. Contestado el traslado por el Concesionario (fs. 219/222), se dicta la res. ENRE 1616/98, por la cual se hace lugar al recurso de reconsideración planteado contra la Resolución AU 2658/97 por EDENOR S.A. y la usuaria Grupo Concesionario del Oeste S.A., dejándose sin efecto el punto l del acto impugnado, facultándose a la Distribuidora a encuadrar el consumo del usuario en la tarifa "que corresponda en función de la demanda máxima de potencia verificada en cada punto de suministro". Esta resolución es aclarada a fs. 490/492 (res. ENRE 149/99), Contra la res. ENRE 1616/98 interpone recurso de alzada el Grupo Concesionario (fs. 290/313), al cual se hace lugar mediante res. S.E. 528/99, en virtud de la cual el consumo de alumbrado público medido o estimado se continuará rigiendo por la Tarifa 1 Alumbrado Público. A fs. 551 se informa que EDENOR S.A. ha interpuesto recurso de reconsideración contra la Resolución S.E. 528/99. A fs. 556/557 se agrega la res. S.E. 664/99, por la cual se rechaza el recurso de reconsideración interpuesto por EDENOR S.A. contra la res. S. E. 528/99. Contra aquel acto deduce recurso directo la Distribuidora (fs. 1/27).

III. Edenor SA aduce en síntesis, que: a) La res. S.E. 664/99, confirmatorio de la res. S.E. 528/99- es nula (art. 14, ley 19.549) por apartarse de lo que prevé el Contrato de Concesión en forma expresa respecto de la clasificación de las categorías tarifarias relativamente al suministro de la Autopista Oeste, lesionando la Secretaría de Energía el principio de legalidad; b) es también nula por hallarse viciada en su motivación, afectándose el derecho de defensa; c) no trata sus argumentos en relación a que la Secretaría de Energía, al solicitar Autopistas del Sol el ingreso al Mercado Eléctrico Mayorista de algunos de sus puntos de suministro como Grandes Usuarios Menores a fin de obtener energía del Generador abonando la Función Técnica de Transporte (FTT) a la Distribuidora, reconoció la existencia de una potencia en el punto de conexión que agrupa varias luminarias, consideró válido que en cada punto se mida la potencia a efectos de que el prestador de la FTT facture su servicio, reconoció que la potencia es la pauta rectora y el factor determinante para el encuadre tarifario, dando al alumbrado de esa autopista un tratamiento distinto al del alumbrado público tradicional; e) la Secretaría de Energía, al dictar el acto impugnado, se excedió en su competencia como alzada al ingresar en la cuestión de la conveniencia o no de aplicar a un usuario una determinada tarifa en función de sus características de consumo o destino, ya que su competencia legalmente conferida es la de revisar la legitimidad del acto o adecuación del mismo a la ley y al Contrato de Concesión (art. 97, decr. 1759/72). Hace reserva del caso federal (fs. 100/126).

La res. S.E. 528/99 estableció que el consumo alumbrado público medido o estimado se continuará rigiendo por la tarifa T1 AP, por considerar, entre otros argumentos, que dicha tarifa ostenta una diferencia fundamental al tomar como módulo de base el consumo de una lámpara y su tiempo de utilización; sin establecer limite a la cantidad de lámparas. Si se aplicara la T2 al alumbrado público se operaria un enriquecimiento ilícito de la Distribuidora ya que se facturarían horas de resto que no son tomadas en cuenta en la curva de carga y además todo el consumo de alumbrado público medido o estimado se rige por la T1 AP.

Si bien el consid. 10 del acto impugnado, se asevera sin más que "en la actualidad todo el consumo de alumbrado público medido o estimado se está rigiendo por la tarifa T1 AP"; y en el acto impugnado, en su art. 1º, establece también dicho consumo se continuará rigiendo por la tarifa T1 AP", del dictamen de fs. 524/528 o de las restantes actuaciones administrativas no surgen los extremos fácticos o evidencias que, en calidad de premisas, sustentan la generalización o "conclusión" formulada en el sentido de que "todo" el alumbrado público se rige por la T1 AP. Por ende, el acto, en tanto incluye, exclusivamente, en la T1 AP al alumbrado público (art. 1º, S.E. 528/99), se halla en rigor viciado en su motivación por basarse en una conclusión carente de fundamentos, que, como señala el recurrente, viene, en el aspecto señalado, a exceder el análisis técnico de la cuestión.

V. Dada la circunstancia reseñada en el considerando que precede, deviene inmotivada la especificación contenida en el art. 1º del acto impugnado en el sentido de que el alumbrado público se seguirá rigiendo por la T1 AP, ya sea que se trate de consumo "medido" o bien de consumo "estimado" (art. 1º, res. ENRE 528/99).

VI. Por otro lado, el consid. 9º del acto en crisis, que funda la resolución adoptada, invoca que el Contrato de Concesión considera, específicamente, la posibilidad de "estimar" el consumo de esta tarifa teniendo en cuenta dos elementos: "la cantidad de lámparas" y el "tiempo de utilización" de las mismas, sin establecer ningún límite a éstas. Empero, tal afirmación es errónea de cara al Contrato de Concesión, ( Anexo II- A.l, Subanexo 1, Régimen Tarifario - Normas de Aplicación del Cuadro Tarifario, Cap. 1, inc. 4º Tarifa Nro. 1-AP b). Allí se establece que la estimación se hará en función de tres elementos, a saber: "la cantidad de lámparas" , "el consumo por unidad", y las "horas de funcionamiento" de las mismas. Al haberse omitido el elemento "consumo por unidad", se soslayó un extremo incluido en el Contrato de Concesión, por lo cual se verifica un vicio en la motivación del acto por omisión de aquel elemento (cfr., por un lado, dictamen de fs. 524/528 y cons. 9º del acto impugnado por un lado, y, por el otro, dictamen de fs. 481/485, esp. fs. 484, donde sí se alude a los tres elementos).

VII. Además, para establecer la continuidad en el encuadre en la T1 AP del Grupo Concesionario Oeste, se funda, en que esa tarifa toma como módulo base el consumo de una lámpara y el tiempo de utilización, lo cual define una curva de carga asociada a esta tarifa que es fija en su perfil y que no se altera al ingreso de la unidad marginal, fenómeno que no se presenta en el resto de las tarifas que se enumeran (cons. 8º, res. S.E. 528/99). Ahora, la enumeración del citado considerando comprende únicamente a las tarifas T1-R1, T1-G1, T1-G2 y T1-G3, soslayando la TI-R2, por lo que mal puede afirmarse que la T1 AP presente una característica fundamental que la diferencie de las restantes tarifas del grupo T1 ya que aparentemente, no se diferenciaría de la tarifa Tl -R2, no dándose razones para ello en el acto.

VIII. Asimismo, para establecerse la continuidad en el encuadre en la T1 AP del Grupo Concesionario Oeste, se invoca, como se señaló, que la curva de carga asociada a la T1 AP es fija en su perfil y que no se altera al ingreso de la unidad marginal, agregándose que ello no se presenta en el resto de las tarifas, que modifican la estructura de la curva a medida de que aumenta el consumo del usuario (cons. 8º, res. S.E. 528/99).

En el caso, del premencionado perfil fijo de la curva de carga no se sigue, inequívocamente, que, en un punto de suministro dado, la demanda sea inferior a 10 kW (o superior a los 10 kW, o a los 50) como para determinar la imposibilidad de reencuadre de aquél.

IX. El recurrente alega que el reencuadre del punto de suministro debe basarse en la demanda máxima de "potencia" verificada en cada punto de suministro. En el Anexo II-A del Pliego de Bases y Condiciones para el Concurso Público Internacional para la venta de Acciones Clase "A" de Edenor S.A. y Edesur S.A., Subanexo 1 (Régimen Tarifario, Normas de Aplicación del Cuadro Tarifario), disposición preliminar, ap. 2º, se "clasifica a los usuarios, a los efectos de su ubicación en el Cuadro Tarifario, (...) en las siguientes categorías: Usuarios de pequeñas demandas: Son aquellos cuya demanda máxima es inferior a 10 kW; usuarios de medianas demandas: Son aquellos cuya demanda máxima promedio de 15 minutos consecutivos es igual o superior a 10 kW e inferior a 50 kW; Usuarios de grandes demandas: Son aquellos cuya demanda máxima promedio de 15 minutos consecutivos, es de 50 kW o más".

De la interpretación literal de las palabras de esta disposición (art. 16, Cód. Civil) -que es la primera a la que debe recurrirse surge que el criterio de clasificación es la "demanda máxima". debiendo señalarse que la disposición preliminar parcial mente transcripta no alude ni a demanda de potencia ni a demanda de energía.

Por ende, debe concluirse que las previsiones de los incs. 1º, 2º, 3º y 4º del Capítulo l "Tarifa 1 (Pequeñas Demandas)" del referido Subanexo se refieren a las demandas máximas inferiores a la decena de kilovatios. Así, tanto la Tarifa 1 Residencial, como la Tarifa 1 Uso General como la Tarifa 1 Alumbrado Público se aplican a las pequeñas demandas, inferiores a 10 kW de demanda máxima.

El criterio precedente es objetivo y general, y no toma en cuenta más que la demanda máxima (disposición preliminar cit. ap.cit.), soslayando cuestiones relativas a su destino o uso específico (disposición preliminar cit., ap. cit.); y cobra virtualidad cuando la Distribuidora ejerce el derecho que le asiste, contractualmente, de reubicar a sus usuarios en la tarifa T2 si luego de las mediciones correspondientes, "la demanda máxima fuere igual o superior a los 10 kW" (conf. CNFed.Civil y Com. sala II, 10/2/2000, "Rosetti, Raúl c. Edenor S.A.", cons. IV "in fine", sentencia publicada en LA LEY, 2000-D, 225).

Una interpretación en contrario -tal la de la res. S.E. 528/99 y su confirmatoria 664/99- implica privar a la Distribuidora del ejercicio de un derecho que contractualmente le asiste.

Respecto del reencuadre según la demanda máxima "de potencia", entendida ésta como la capacidad de suministro que la Distribuidora pondrá a disposición del usuario en cada punto de suministro, la determinación administrativa en tal sentido (fs. 255) -cuya naturaleza es de estricta racionalidad técnica- no resulta desacertado por corresponderse con la realidad de los distintos costos involucrados en la satisfacción de los requerimientos físicos del punto de suministro de que se trate y en la puesta a disposición de éste de la potencia requerida.

Por ello, se declara la nulidad de la Resolución S.E. 528/99 y su confirmatoria, res. S.E. 528/99 y su confirmatoria res. S.E. 664/99. En atención a las vicisitudes del procedimiento administrativo, la complejidad técnica de la cuestión y lo novedoso de la misma, las costas se imponen por su orden.

A los fines previstos por el artículo 109 del Reglamento de la Justicia Nacional, se hace constar que se encuentra vacante el cargo de uno de los jueces de esta sala. -Roberto M. Mordeglia. -Jorge E. Argento.