Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-05-15


NEUQUEN, 15 de mayo de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "PARRA JORGE ROBERTO C/ CASINO MAGIC NEUQUEN S.A. S/ INCIDENTE DE APELACION" (Expte. INC Nº 1575/2013) venidos en apelación del JUZGADO LABORAL 3 - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, CONSIDERANDO:

I.- Que la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria del 10 de septiembre del 2013 (fs. 11), presentando memorial a fs. 13/22.

Argumenta que el juez de grado incurre en incongruencia al acoger la medida cautelar sin dar fundamento alguno, omitiendo la consideración del requisito de verosimilitud en el derecho y aduciendo un peligro en la demora injustificado.

En tal sentido, asegura que conforme el Servicio de Medicina Laboral ningún perjuicio ocasiona el cambio de horario al trabajador, diabético insulinodependiente, impidiéndose el ejercicio de las facultades de organización y dirección patronales.

Reserva recursos y solicita se declare la nulidad del fallo recurrido, desestimando la precautoria peticionada con costas.

Corrido el pertinente traslado la parte actora contesta a fs. 27.

Manifiesta que la resolución se remite a la documental acompañada que da cuenta de los problemas de salud y de la conveniencia del horario diurno, el que hace siete años que goza por estos mismos motivos, reunidos los recaudos procesales específicos ante el uso abusivo de las facultades del empleador.

Solicita se rechace la apelación con costas.

II.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento resulta que la decisión en crisis hace lugar a la medida cautelar innovativa, ordenando a la accionada que inmediatamente proceda a restituir al reclamante a su anterior horario de trabajo de 12.30 a 19 horas hasta la resolución definitiva de la causa, en razón de que analizada la prueba documental, especialmente los estudios médicos, existe peligro cierto en caso de demora, más aún cuando no se advierte un perjuicio concreto para la contraria.

El escrito de demanda tiene por objeto la querella por práctica desleal en los términos del art. 53 de la ley sindical atento el cambio de horario y la suspensión disciplinaria sufridas por este empleado de más de 25 años de antigüedad, en un contexto de conflicto permanente entre el casino y el sindicato con sendos procesos judiciales teniendo como trasfondo la jornada laboral. Sostiene que hace ocho años que se respeta el horario diurno por razones de salud y que la modificación impuesta por la contraria pone en grave riesgo de vida al denunciante (fs. 1/10).

Requeridas las actuaciones principales, se observa en la documentación glosada, certificado médico 27.9.2008 del Dr. Vigna, que da cuenta del cuadro de pancreoatectomía subtotal y reconstrucción de la vía biliar con prescripción de insulina y enzimas, sugiere siete horas de labor diurnas (fs. 5), resumen de historia clínica 28.7.2008 y 2.7.2012 y certificados 29.6.2012 y 3.7.2013 del Dr. Sanchez Sierra, en igual sentido, indica trabajo diurno para evitar riesgo de descompensaciones diabéticas (fs. 6/7 y 8), y certificado 20.7.2013 de la Dra. Aebert que expresamente establece que el horario impuesto de 16,30 horas a 24 horas pone en riesgo de vida al paciente por su condición de diabético tipo I insulinodependiente, aumentando las posibilidades de un pico hipoglucémico, debiendo cuidar comidas, descanso y medicación que hace a su tratamiento (fs. 13).

Por otro lado, se aprecia la notificación 25.3.2010 de la empresa de la asignación de horario diurno por la prescripción médica presentada (fs. 15), y contradictoriamente, obra informe 20.7.2013 del Dr. Stigliano, por el servicio médico-laboral de la patronal que observa diabetes descompensada y bronquitis aguda, afirmando que puede hacer cambio de horario, sin especificar cual, reconociendo los estrictos controles de medicación y dieta que requiere la patología de base (fs. 77).

El artículo 230 del Código Procesal estipula expresamente: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara -en su caso- la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 2) La cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria." (cfme. arts. 14 bis de la Const. Nac.; 38 inc, k de la Const. Prov.; 8 inc. a del Tratado internacional de derechos económicos, sociales y culturales; y 195 y ss., 230 y 232 del Cód. Proc.).

Vale recordar que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad. La fundabilidad de la pretensión que constituye objeto de aquel no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca del derecho y el peligro en la demora. (p. 32 y ss., t. VIII, Procesos cautelares y voluntarios, Derecho Procesal Civil, Palacio).

En particular, la prohibición de innovar está encaminada a preservar, mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho, en virtud de los principios de igualdad y buena fe de las partes. La doctrina se pronunció en el sentido de que no cabe descartar la procedencia de la medida examinada respecto de situaciones ocurridas con anterioridad a la interposición de la demanda. El CPN ha adoptado una fórmula comprensiva de ambas hipótesis.

Se percibe, pues, con suficiente claridad, que el primer supuesto mencionado por la norma transcripta apunta a la posibilidad de que el resultado del proceso principal resulte comprometido si, desde el comienzo, no se dispone determinada modificación en el estado fáctico o jurídico, sea retrotrayéndolo a un estado anterior o bien estableciendo uno nuevo. El segundo supuesto a que alude contempla, por el contrario, el peligro que significaría la modificación de la situación existente al tiempo de requerirse la medida.

Lo que interesa, por ende, en las dos hipótesis incluidas en la norma, no es tanto la subsistencia o la alteración del statu quo, sino la necesidad de acatar, mientras dura la sustanciación del proceso principal, la situación de hecho o de derecho delimitada en la resolución cautelar, con prescindencia del emplazamiento temporal de esa situación, que puede por lo tanto ser existente al tiempo de promoverse el juicio, una anterior que se restablece e incluso una nueva. Basta, en definitiva que vivenciando una valoración jurídica de paz el magistrado preserve adecuadamente la eventual utilidad y eficacia del pronunciamiento final (p. 181, ídem).

La doctrina la define como "aquella de carácter excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor". Señala que además de los tradicionales presupuestos de las medidas cautelares hay que agregar el de la irreparabilidad del perjuicio, como elemento propio y característico de la medida innovativa que la distingue (Peyrano, La medida cautelar innovativa, p. 21).

Atento la medida de que se trata y la evidencia médica aportada, asiste razón al sentenciante en cuanto al grave peligro que existe en la demora y la verosimilitud de lo solicitado, ya que se comprueba la seria afección crónica que padece el demandante en virtud de la cual debe realizar un estricto régimen de comidas, descanso y medicaciones refrigeradas que indican la necesidad de realizar una jornada laboral diurna. Sendas opiniones médicas dan cuenta de ello, apareciendo aislada e inespecífica la expresada por el servicio médico de la patronal. A ello se suma, que por estas mismas razones la empresa había reconocido tal horario, modificándolo sorpresivamente sin más motivaciones que el ejercicio de sus facultades legales, destacando que no se ha siquiera alegado un perjuicio concreto.

La resolución se encuentra suficientemente fundada en el marco cautelar, no dando lugar a la nulidad peticionada, reuniendo como se expresara ambos requisitos básicos e inclusive se puede afirmar que existe irreparabilidad teniendo en cuenta la afectación de la salud y la integridad físico-psíquica del trabajador.

Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se plantea el recurso, deberá rechazarse la apelación, confirmando el fallo recurrido en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la alzada a cargo de la recurrente vencida, a cuyo efecto deberán regularse oportunamente los honorarios profesionales con ajuste al art. 15 de la ley arancelaria.

Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar la resolución dictada a fs. 11 y vta., en todo lo que fuera materia de recurso y agravios.

2.- Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 69 C.P.C.C.).

3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA.