Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-10


REGISTRO N°19382 /// la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 10 días del mes de abril de 2012, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl Madueño como Presidente y los doctores Luis María Cabral y Mariano H. Borinsky, como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en esta causa N° 13.759, "Escudero, Juan Antonio s/recurso de casación", de cuyas constancias RESULTA:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Juan, con fecha 25 de agosto de 2010, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa pública oficial, revocó la resolución de primera instancia que había dispuesto dictar auto de procesamiento contra Juan Antonio Escudero en orden al delito previsto en el art. 14, párrafo 2?, de la ley 23.737, y lo sobreseyó, con la mención de que la presente no afectó el buen nombre y honor del que hubiere gozado.

Contra esa decisión interpuso recurso de casación la señora representante del Ministerio Público Fiscal, el que fue concedido y debidamente mantenido en esta instancia.

2º) Que se agravió la recurrente por considerar que en la presente se advierten diferencias sustanciales a las del fallo "Arriola, Sebastián y otros s/recurso de hecho" de nuestro Máximo Tribunal, puesto que la tenencia de sustancias prohibidas por parte de un interno alojado en el Servicio Penitenciario Provincial encierra connotaciones disímiles al caso de una posesión en el ámbito privado del consumidor, además de configurar una infracción grave al reglamento de disciplina intramuros (Decreto N° 18/97 reglamentario de la ley 24.660).

Señaló que el consumo llevado a cabo dentro de la celda no resulta privado e inocuo, sino ostensible y potencialmente perjudicial para los terceros que se encuentran interactuando en el ámbito de encierro con el tenedor de la sustancia -compañeros de celda y de pabellón, guardiacárceles, visitas de toda edad, médicos, etc.-, quienes se ven afectados pasivamente por la conducta del interno que consume.

En ese sentido, destacó que es evidente el serio riesgo que conlleva en un establecimiento carcelario la cohabitación con personas que se encuentren bajo los efectos de las drogas, constituyendo un peligro cierto contra el mantenimiento del orden y el resguardo de la integridad física de todos sus ocupantes, en un marco donde cualquier indisciplina de los internos puede tener derivaciones imprevisibles y afectar la conducta de los restantes internos y del personal encargado de su resguardo.

Por ello, consideró que en el caso la conducta del encartado ha trascendido el ámbito de privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional.

3°) Que en el término fijado por el artículo 466 del Código Procesal Penal de la Nación, el señor Fiscal General ante esta Alzada doctor Raúl Omar Pleé, propició que se haga lugar al recurso de casación incoado, y se case la resolución recurrida (fs. 144/146).

Por su parte, la defensora pública oficial ante esta instancia, doctora Laura Beatriz Pollastri, solicitó el rechazo del recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal y se confirme el pronunciamiento liberatorio dictado, en tanto advirtió que resulta clara la inconstitucionalidad de la persecución penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por su notoria contrariedad con el principio de reserva amparado por el plexo constitucional, en base a las circunstancias particulares de autos (fs. 141/142).

4º) Que, luego de superada la etapa prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, el Tribunal pasó a deliberar (artículo 469 del C.P.P.N.). Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Luis María Cabral y en segundo y tercer lugar los doctores Mariano H. Borinsky y Raúl R. Madueño respectivamente.

El doctor Luis María Cabral dijo:	I. Que las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de la requisa realizada en el Servicio Penitenciario de la Provincia de San Juan, dentro de la celda nº 21 donde se encontraba alojado Juan Antonio Escudero, secuestrándose de adentro de un frasco con la inscripción "Veritas desodorante" un envoltorio de nylon blanco que tenía en su interior 2 gramos de una sustancia verde amarronada compacta de fuerte olor que luego se determinó que contenía "tetrahidrocannabinol" que es el principio activo de la marihuana (cannabis sativa) (cfr. auto de procesamiento de fs. 60/64).

Ahora bien, llegado el momento de resolver, adelanto mi postura en cuanto a que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal toda vez que los presupuestos tenidos en consideración por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Arriola" no resultan aplicables a los casos en que la tenencia de estupefacientes para consumo personal se lleva a cabo por parte de los detenidos dentro un establecimiento penitenciario.

El citado fallo "Arriola" ha establecido que, bajo ciertas circunstancias, esto es que no se hayan provocado daños a terceros ni ofendido el orden y la moral públicas, entre otras, por la exhibición de su consumo, la tenencia de estupefacientes para uso personal es insusceptible de ser sancionada. En esa oportunidad se afirmó que "el artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737 debe ser invalidado pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales" (el resaltado no pertenece al original).

Precisamente, en el caso bajo estudio, la libertad personal de Escudero se encontraba restringida en virtud de una decisión jurisdiccional y sometida a la autoridad competente y por tanto su situación difiere de los casos en que rige la plena autonomía de la persona humana. No se trata aquí de imponer una forma de vida a las personas detenidas sino de reconocer que se encuentran sometidas a ciertas restricciones, siendo que su situación difiere del resto de los individuos quienes gozan de un mayor ámbito de privacidad en los términos del art. 19 de la Constitución Nacional.

En este sentido se ha expedido esta Sala en las causas nº 13.922 "Lucero, Mario Jorge s/ recurso de casación", registro nº 17.657 del 27 de abril de 2011, nº 13.761 "Lozano, Dante Ricardo s/ recurso de casación", registro nº 18.872 del 23 de noviembre de 2011, donde adherí al voto del Dr. Fégoli y, más recientemente, en la causa n° 14.671, caratulada "Montiveros, Héctor Daniel s/ rec. de casación", reg. N° 19211 del 14 de febrero pasado. Así también han fallado la Sala II de esta Cámara in re "Sosa, Cristian Germán s/recurso de casación" c. 13.239, r. 18.219 y "Muñoz, Dante Eduardo s/recurso de casación", c. 13.020, r. 18.214, ambas resueltas el 29/3/2011; y la Sala III en las causas 13.647 "Sánchez, Héctor Fernando s/ recurso de casación" registro nº 854/11 del 17/6/11 y 13.604 "Carmona, Raúl Javier s/ recurso de casación" registro nº 743/11 del 6/6/11, entre otras.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas, y en consecuencia revocar la resolución de fs. 119/120 y devolver la presente al tribunal de origen para que resuelva de conformidad con los lineamientos expuestos.	El doctor Mariano H. Borinsky dijo:

I. Que, en lo que respecta a la aplicación de la disposición que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal (Ley 23.737, art. 14, segundo párrafo), recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha retomado el estándar jurídico y la regla de derecho enunciados en su precedente "Bazterrica" (Fallos: 308:1392), al declarar la inconstitucionalidad de la norma de mención in re "Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080", en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros (causa A.891.XLIV, Recurso de hecho, rta. el 25/08/09). Cabe tener en cuenta la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que, los precedentes del Máximo Tribunal tienen autoridad moral y sólo cabría el apartamiento con sólidos argumentos que refuten dicha doctrina y que, en este caso, no se advierten (Fallos 245:429, 252:186, 255:119, 313:1409, 316:180).

II. Aclarado cuanto precede, debo señalar en línea con la vigente doctrina del Máximo Tribunal en la materia, que una aplicación del tipo penal previsto por el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, compatible con los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, exige corroborar, en cada caso sometido a juzgamiento, la acreditación de un peligro cierto para los bienes jurídicos, cuya protección se busca con la norma legal aludida (cfr. fallo de esta Sala IV -con distinta integración-, en causas nro. 7827, "Rodríguez, José Ariel s/recurso de casación", reg. nro. 10.908.4, rta. el 1/10/08 y nro. 7580, "García, Alfredo y otros s/recurso de casación", reg. nro. 10.909, rta. el 01/10/08, entre otras).

Allí, se puso de resalto que el legítimo alcance del ejercicio de la jurisdicción no puede ser restringido, ya sea invocando que se trata de un tipo de peligro abstracto o que la exigencia de la prueba del peligro corrido agrega un elemento no previsto en el tipo penal, toda vez que aceptarlos trae implícito, en mi opinión, una alteración de las bases ideológicas e institucionales de nuestra Carta Magna.

Nuestra Constitución Nacional consagra la dignidad de la persona humana como fundamento y fin de todo el orden jurídico, así como de la actuación de los poderes del Estado; consecuencia insoslayable del principio de soberanía popular, reconocido en su artículo 33 y concordantes. Es por ello que se considera la división de poderes como la principal garantía individual y que, en su virtud, la acreditación y valoración jurídica de los hechos sometidos a juzgamiento corresponde exclusiva y excluyentemente, a los Tribunales de justicia (artículos 1, 18 y concordantes de la Constitución Nacional).

De lo expuesto se sigue, sin esfuerzo, que los dos Poderes del Estado involucrados en el procedimiento de formación de las leyes (Legislativo y Ejecutivo) no pueden establecer, a futuro, ministerio legis, acudiendo a una presunción iure et de iure, la existencia de la afectación de los bienes jurídicos, por el recurso de crear tipos penales llamados de peligro abstracto, pues ello implica sustituir al Poder Judicial en el conocimiento de las causas. Sustitución que está expresamente prohibida por los artículos 18, 29, 109 y concordantes de la Constitución Nacional. Es que sustraer de la materia de juicio la prueba de la afectación del bien jurídico protegido, además de comprometer el derecho a la jurisdicción, lesiona gravemente otros dos de los elementos que integran la garantía de defensa en juicio del procesado, a saber: a) el derecho a probar que su conducta no traspasó el ámbito de reserva protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional y b) la exigencia de que las sentencias estén fundadas en los hechos probados de la causa.

La referencia a la salud pública, o seguridad nacional, o la subsistencia de la familia, la nación o la humanidad, como bienes jurídicos a proteger, sólo podría resultar razonable si se vincula a la agresión que pueden recibir de las organizaciones ilícitas dedicadas al narcotráfico (desde ya, en función de las circunstancias particulares del caso sometido a consideración), pero resulta claramente desproporcionada si se entiende que la tenencia de una pequeña cantidad de estupefacientes, destinada al consumo personal, puede -por sí misma- poner en riesgo tan importantes como difundidos intereses sociales. De allí que se haya argumentado que la sola adquisición para el consumo contribuye a la propagación del tráfico ilícito de estupefacientes, lo cual es lógica e históricamente válido, pero tal contribución debe ser considerada en su significación real, en cada caso concreto. De otro modo, resultaría la grave inmoralidad de hacer responsable al simple tenedor para consumo por toda la organización criminal, a la que no pertenece y que, incluso, lo tiene por víctima.

Pero si, además, consideramos que de lo que se trata no es de la afectación de bienes individuales sino de la puesta en peligro a un número indeterminado de personas, podemos advertir dos consecuencias; la primera, que sólo en situaciones muy especiales podrá darse esa proximidad física con personas indeterminadas que dé sustento real a una "inminente posibilidad de causar un mal" conforme la definición de peligro adoptada. La segunda, que tal posibilidad de daño a personas indeterminadas debe alcanzar tal magnitud que resulte equivalente, cuando menos, a la privación de derechos que significa la aplicación de la pena, toda vez que la ley penal no escapa al control de razonabilidad que impone la Constitución Nacional en su artículo 28 y a la necesaria proporcionalidad entre el antecedente y la consecuencia. En otras palabras, la posibilidad de uso de la droga por terceros debe ser efectivamente demostrada y no supuesta y que no bastaría con que ello alcance a unas pocas personas determinadas.

III. A tenor de las consideraciones precedentemente expuestas, advierto que la conducta aquí imputada no comportó un peligro concreto de afectación a terceros. Veamos porqué.

Conforme el auto de procesamiento y prisión preventiva, el 9 de febrero de 2010, en circunstancias haberse realizado una requisa general en el Servicio Penitenciario Provincial de San Juan, dentro de la celda nº 21 donde se encontraba alojado el imputado Juan Antonio Escudero, se secuestró del interior de un frasco de desodorante "Veritas" un envoltorio de nylon blanco que contenía una sustancia vegetal color verde amarronada compacta de fuerte aroma, la que luego de los peritajes ordenados al efecto se determinó que se trataba de "cannabis sativa-marihuana" en un total de 2 gramos.

Así, en oportunidad de recibírsele declaración indagatoria (fs. 40/41), Escudero manifestó que consume marihuana desde hacía catorce años, considerándose adicto. Asimismo declaró que fuma solo y sin convidarle a nadie indicando, a su vez, que la sustancia secuestrada en autos la había conseguido en el Penal.

Definida así la hipótesis imputativa, a la cual quedaría circunscripta la prueba a rendirse en el eventual debate, considero que la tenencia de aproximadamente 2 gramos de marihuana, escondida en el interior de un frasco de desodorante ubicado en el interior una celda no comportó, en el caso de autos, la existencia de un peligro real, siquiera lejano, para la salud y seguridad pública o la subsistencia de la familia, la nación o la humanidad toda.

Aún aceptando una posibilidad remota de que la droga pudiera llegar a manos de terceros indeterminados, tampoco puede sostenerse que tan insignificante peligro para los bienes jurídicos protegidos, resulte proporcional a una pena de prisión, de por lo menos un mes de duración.

En atención a lo hasta aquí manifestado, considero que la conducta enrostrada en el sub examine a Juan Antonio Escudero resulta atípica, toda vez que no se adecua a la figura del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, interpretada en función de los artículos 1, 18, 19, 28, 30, 33 y concordantes de la Constitución Nacional, por no haber sido afectados los bienes jurídicos protegidos por la norma penal de cita.

IV. Por lo que llevo dicho, propicio al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la señora Fiscal General Subrogante a fs. 122/131, sin costas, y en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de fs. 119/120 en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la aplicación del art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 al caso de autos y sobreseyó a Juan Antonio Escudero en orden al hecho objeto del presente proceso.

Así voto.-	El doctor Raúl R. Madueño dijo:

Que en las presentes actuaciones corresponde adoptar el criterio que sostuve in re "Zalazar, Martín Alejandro s/ recurso de casación", causa nº 13.536, reg. nº 18.095, rta. el 29/06/2011, entre otras. Por tal razón, adhiero al voto del doctor Borinsky.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoría, RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la Fiscal General Adjunta, sin costas.

Regístrese, notifíquese en la audiencia del día 17 de abril a las 11:00 horas, y devuélvase a su origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de remisión.

Fdo. Raúl Madueño, Luis M. Cabral y Mariano H. Borinsky Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara.