Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-09-05


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los cinco días del mes de septiembre de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "BARTOLOME GARCIA e HIJOS S.R.L. y otro c/Municipalidad de Concordia S/ ACCION DE PROHIBICION".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. CHIARA DIAZ, CARUBIA y MIZAWAK.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:

Conforme a lo establecido en los arts. 16º y 31º de la Ley de Procedimientos Constitucionales (Ley Nº 8369), el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, de ejecución y/o de prohibición conlleva el de nulidad y, en su virtud, el tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o, en su caso, eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.- La parte recurrente apelante no hizo mérito de la presencia de ellos con interés de conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia, en tanto el Ministerio Público Fiscal se expidió expresamente por su negativa (cfr. fs. 106, aparado II).- Finalmente, practicado por el Tribunal el examen ex-officio de lo actuado, advierto que no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia, en razón de ello, es menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en la primer cuestión.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CARUBIA expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.- A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:

I.- Respecto de la sentencia dictada por la Sra. Juez a cargo del juzgado del Trabajo Nº 5 con competencia en materia Civil y Comercial de Concordia, Dra. Silvia I. Flores de Quevedo (fs. 79/82vta.), que declaró inadmisible la acción de amparo impetrada en autos, se disconformó la accionante interponiendo recurso de apelación (fs. 86).- II.- La firma Bartolome Garcia e Hijos, representada por su socio gerente, el señor Diego García y el señor Carlos Walinger, con patrocinio letrado del Dr. Jorge A Decideri, promovieron el 7/07/11 formal acción de prohibición contra la Municipalidad de Concordia para que se abstenga de otorgar habilitación municipal como comercio de ventas minoristas a la firma Jumbo Retail Argentina S.A., ya que no se respetó el cumplimiento de la ley 9393 (grandes superficies), a la cual adhirió la Comuna mediante ordenanza 343338, interesando el libramiento del mandamiento pertinente.- Relataron que eran comerciantes minoristas de esa ciudad de Concordia, lo que les otorgaba legitimación activa a los efectos de la presente acción.- Sostuvieron que con la finalidad de contar con el elemento sustancial de donde surgiría la violación o no aplicación de una norma vigente por parte del funcionario municipal, iniciaron en el juzgado competente una acción de Prueba Anticipada individualizada con la caratula: "García Bartolomé e Hijos SRL y Otros C/ Municipalidad de Concordia S/ Prueba Anticipada" (Expte. Nº 6160 del Juzgado del Trabajo Nº 5). Ello, atento a la reticencia de la accionada en proporcionar información acerca del estado de los expedientes en los que tramitaba la habilitación de la firma como comercio de venta minorista.- Manifestaron que el fundamento legal de la pretensión es la aplicación de la Ley 9393 y su reglamentación para aquellas superficies superiores a 800m2, cuando se instale en municipios que posean entre 50.000 y 180.000 habitantes y contando la ciudad de Concordia con 169.459 habitantes, la solicitud de 1200 m2 interesada por Jumbo supera lo previsto en la norma.- Señalaron que el hecho de que con anterioridad al convenio de adhesión a la Ley 9393 se haya concedido un permiso de factibilidad de uso no resultaba óbice para la aplicación de la norma actualmente vigente y que en tal sentido se había pronunciado el COPROCIN (Consejo Provincial del Comercio Interior - dependiente del Ministerio de Producción, Decreto 1769, Pci. de Entre Ríos) en forma negativa por tal motivo.- Solicitaron la citación como tercero de la firma Jumbo Retail Argentina S.A., consideraron admisible y procedente la acción incoada, fundaron en derecho sus pretensiones, acompañaron prueba documental y formalizaron la reserva del "caso federal".- III.- A fs. 32/40 contestó la demanda la Municipalidad de Concordia por intermedio de sus apoderados, los Dres. Anibal Eduardo Vizzo y Miguel Angel Gonzalez, quienes sostuvieron que lo cierto era que la empresa Jumbo Retail Argentina S.A. solicitó oportunamente a la Comuna la prórroga en la validez del permiso de obra, el que fue concedido por estar dentro de las atribuciones y facultades que poseen las corporaciones municipales tanto en la Ley 3001, como también y más amplias con la nueva Ley de Municipios 10.027; lo que provocó el dictado de un Acto Administrativo con todas las presunciones que la ley le otorga, sin que el mismo hubiera sido cuestionado.- Indicaron que en abril de 2008 la empresa Jumbo solicitó Permiso de Uso y luego de distintos exámenes administrativos se le otorgó el mismo, el cual fue revalidado en dos oportunidades, a saber: el 21/01/2009 por 1 año y el 20/12/2010 por otro año. Este último desde el 22/01/2010, siendo que a la fecha del vencimiento de la prórroga operada el 22/01/2011, la empresa ya había dado comienzo a las obras de refacción e infraestructura, destacando que la Ordenanza Municipal Nº 34.338 de adhesión a la Ley Provincial Nº 9393 dejó expresamente establecido que el alcance era en la medida en que "no exista incompatibilidad con la normativa local", no debiendo soslayarse que la situación fáctica que requería de la intervención del Ente Municipal se concibió en toda su extensión con anterioridad a la vigencia y adhesión a la Ley 9393 y que el permiso de obra se encontraba al tiempo del otorgamiento dentro de los parámetros permitidos por el Código de Edificación Urbana.- Plantearon asimismo la inadmisibilidad formal por extemporaniedad y por entender que los amparistas tenía otros procedimientos a su alcance. Dedicaron un apartado especial de su libelo a las razones por las que la acción de amparo no podía ser precedida por una medida de prueba anticipada y, finalmente, argumentaron la inexistencia de un acto o resolución que viole normas legales, en virtud de todo lo cual solicitaron que sea rechazada la acción, con costas.- IV.- A fs. 70/2, compareció la firma Jumbo Retail S.A., en calidad de tercera citada, planteando la improcedencia de la vía escogida y contestando la acción subsidiariamente .- V.- Concedido el recurso de apelación articulado (fs.87), solo la parte actora y la tercera citada hicieron uso del derecho acordado por el art. 16 de la Ley Nº8369 de presentar memoriales en la Alzada, persiguiendo la accionante (fs. 92/9) que sea revocado el fallo en crisis y se haga lugar a la acción incoada, mientras que los representantes de Jumbo bregaron por el rechazo del recurso incoado (cfr.101/2) .- VI.- El Señor Procurador General de la Provincia, Dr. Jorge Amilcar Luciano García (fs.111/2), analizó la cuestión planteada, el pronunciamiento recurrido y el derecho aplicable, concluyendo que en el supuesto de autos: ".no se puede hablar de cercenamiento de derechos pues no existe vulneración de preceptos constitucionales que habiliten la prosecución del remedio heroico.", propiciando que este Tribunal rechace el recurso de apelación intentado y confirme el fallo en crisis.- VII.- Reseñados brevemente en los parágrafos precedentes las posturas de las partes y del Ministerio Público Fiscal frente al objeto litigioso, es posible ingresar al tratamiento del mismo, teniendo presente que el recurso de apelación en los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, otorga al Tribunal ad-quem la plena jurisdicción, colocándolo en la misma posición del juez a-quo(cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus "PITTAVINO", sent. del 12/07/88 L.A.S. 1987/88, fs. 112; "STURZ", sent. del 30/6/89, L.A.S. 1989, fs. 234; "PITTALUGA de MAGGIONI", sent. del 9/11/89, L.A.S. 1989, fs. 459; "MEDRANO", sent. del 27/2/90, L.S. 1990, fs. 12; "FARMACIA LIBERTAD" S.C.S.", sent. del 19/3/90, L.S. 1990, fs. 44; "YESSI", sent. del 23/3/90, L.S. 1990, fs.59; "SCHIMPF", sent. del 28/12/92; "BARCOS de FERRO", sent. del 19/2/93, "VILLEMUR", sent. del 7/4/93; "DIAZ VELEZ", sent. del 2/6/93; "FASSIO", sent. del 11/4/94, L.S.Amp. 1994, fs. 153; "RODRIGUEZ SIGNES", sent. del 3/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 158; "BUSSI", sent. del 17/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 172; "MUÑOZ", sent. del 14/7/94, L.S.Amp. 1994, fs. 208; "TEPSICH", sent. del 5/9/94, L.S.Amp. 1994, fs. 256; y "CAINO de CELLI", sent. del 23/3/95; entre muchos otros).- Así perfilada la cuestión a resolver con la plenitud de la jurisdicción para juzgar la totalidad de los hechos y el derecho acerca de la misma, cabe ingresar al thema decidendi.- Liminarmente destaco ciertas normas básicas que regulan la acción intentada por los demandantes, a saber: Art. 59 de la Constitución Provincial: "Si un funcionario o corporación pública de carácter administrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tribunales, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o corporación".- En igual sentido el - Artículo 26º de la Ley de Procedimientos Constitucionales: "Si el funcionario o corporación pública de carácter administrativo ejecuta acto que le fueren expresamente prohibidos por la Ley u Ordenanza, el perjudicado podrá requerir un mandamiento prohibitorio contra el funcionario o corporación".- Debe tenerse presente que aunque se trate de una acción específicamente prevista en la ley referida participa de los mismos requisitos y condiciones de admisibilidad y procedencia que las acciones de amparo, desde que no pierde sus caracteres de excepcionalidad, residualidad, heroicidad, ni su finalidad protectoria del pleno ejercicio de los derechos constitucionalizados de quien la invoca, cuya conculcación demande urgente restauración.- Es así que resulta ser un requisito insoslayable para la procedencia de la acción en examen que la autoridad demandada ejecute un acto que le estuviere expresamente prohibido por una Ley u Ordenanza y en el caso particular ello no ocurre asi porque el acto cuyo dictado se pretende evitar es la culminación de un tramite administrativo en el que se verifica la aplicación de una serie de normas, entre ellas el Código de Edificación Urbana, en virtud de las cuales se forma la voluntad administrativa a los efectos de emitir en al caso la decisión que otorgue o no la habilitación.- Nótese, que aquélla no es un acto simple, sino complejo, en el cual intervienen distintas áreas administrativas que emiten su opinión a los efectos de fundar la resolución que se adopte, la cual está sujeta al ordenamiento jurídico vigente como también al control judicial posterior por los vías ordinarias, que permitan el análisis de todos y cada uno de los elementos tenidos en cuenta para concluir en la legitimidad de la misma.- Siendo ello así, considero ajustada a derecho la sentencia dictada en autos en cuanto sostuvo que: ".es evidente que el objeto señalado es manifiestamente incompatible con la finalidad que ha perseguido el legislador al instituir la acción de amparo, pues se trata de una acción excepcionalísima que tiene a su alcance el ciudadano para poner fin a una situación en la cual se encuentre involucrada la violación o amenaza del ejercicio de un derecho de raigambre constitucional" (cfr. fs. 81 vta/83).- Al respecto entiendo también que aún cuando la parte recurrente haya invocado en su libelo de agravios que el derecho vulnerado es el de igualdad ante la ley, tal invocación debió ser oportunamente alegada, proporcionando los fundamentos que permitieran desentrañar como la autoridad administrativa les aplicó la Ley a las demandadas de una manera desigual respecto de la firma Jumbo, lo cual no aconteció en autos y, por lo tanto, quedó sin sustento ese agravio.- Faltó además demostrar el perjuicio inminente para los demandantes, quienes se limitaron a expresar : "Nuestra idea es no generar perjuicios posteriores, los inconvenientes de la apertura, habrá gente trabajando etc., y si luego un juez lo obliga a cumplir con la ley, nos generará un problema social." (cfr. fs. 18).- De lo transcripto no surge palmario cual es el perjuicio concretado o a concretarse en lo inmediato para los actores, a fin de habilitarlos por ejercer la presente acción.- Es que en rigor lo pretendido es evitar conductas ilegales que podrían darse en el futuro, pero que en la actualidad no se han concretizado en un concreto avasallamiento del derecho a la igualdad ante la Ley , lo cual perjudica su presentación.- La mera posibilidad de una eventual conducta ilegítima no autoriza la procedencia de este remedio excepcional, el cual no ha sido instituido con carácter preventivo ni abarcativo de hechos futuros e inciertos.- Por todo ello juzgo que se debe rechazar el recurso de apelación motivante y confirmar la sentencia en crisis, adjudicándose las costas a la parte recurrente vencida.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta, y a su turno, el Sr. Vocal Dr. CARUBIA, dijo:

Coincido con la propuesta que formula el señor Vocal ponente, habida cuenta que la especial acción constitucional intentada por la accionante (acción de prohibición, arts. 59, Const. de E. Ríos, y 26, Ley Nº 8369) requiere muy precisas condiciones de admisibilidad y de procedencia y en el sub lite, además de verificarse una irrazonable ordinarización del proceso por entero incompatible con la urgencia que caracteriza este sumarísimo de excepción, tal como la suspensión consensuada de plazos, traslados sobreabundantes, pruebas impertinentes, etc., no logra la actora demostrar en su forzada demanda la inexistencia de la expresa causa específica de inadmisibilidad de este tipo de acción que prevé la norma del art. 29, inc. a, de la Ley Nº 8369, toda vez que si, como en la especie, la denunciada violación a la Ley u Ordenanza no aparece evidente, la pretensión amparista no puede prosperar.- Adhiero, por tanto, a la solución que impulsa el Dr. Chiara Díaz en su voto precedente.- Así voto.- A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz -	SENTENCIA:

Paraná,	5 de septiembre de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 86 contra la sentencia de fs. 79/82, la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.- 3º) IMPONER las costas de esta instancia a la parte recurrente vencida.- 4º) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Jorge Decidiri, Esteban A. Vitor y Guillermo A. Casanova, por la intervención que les cupo en esta Alzada, en las respectivas sumas de pesos: setecientos setenta ($770,00.-), doscientos setenta y cinco ($275,00.-) y doscientos setenta y cinco ($275,00.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**	Rubén A. Chaia	Secretario