Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-10-10


NEUQUEN, 10 de octubre del año 2014.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "VAZQUEZ RAUL OSCAR C/ I.A.P.S.E.R. ART S/ ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART", (Expte. EXP Nº 453707/2011), venidos en apelación del JUZGADO LABORAL 1 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Marcelo J. MEDORI, por encontrarse separado de la causa el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- Ambas partes interponen recursos de apelación contra la sentencia de fs. 185/192 vta., que hace lugar a la demanda, con costas al vencido.

A) La parte actora se agravia por la no aplicación del art. 3 de la Ley 26.773. Dice que la reparación complementaria prevista en el ya citado art. 3 de la Ley 26.773 no se encuentra sujeta a la existencia de otros daños demostrados o acreditados que requieran de una indemnización plena e integral. Agrega que el propio espíritu de la norma indica la reparación integral per se. Se explaya respecto de la naturaleza del daño moral.

Hace alusión al principio de indemnidad, señalando que éste indica que no es posible que el trabajador soporte parte del daño originado causal o concausalmente por el trabajo, que este daño es objetivamente injusto, que la ausencia total de daño es la única vía posible para hacer efectiva la indemnidad del trabajador, que la percepción de una indemnización menguada no lleva a la renuncia de los mejores derechos que puedan corresponder. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pone de manifiesto que la no aplicación del art. 3 de la Ley 26.773 determina una merma en la indemnización del 20%, y que ello trae como consecuencia que la sentencia apelada viole la Ley 23.592, atento que provoca un gravamen irreparable al actor, por interpretar y aplicar erróneamente la ley, en particular, el derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, conculcando el derecho a la igualdad y la prohibición de regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

Formula reproche constitucional respecto del art. 3 de la Ley 26.773 en cuanto intenta excluir a los accidentes in itinere de la compensación que otorga, a pesar que el trabajador en esos sucesos se encuentra a disposición del empleador. Dice que esta exclusión lesiona el principio de igualdad (art. 16, C.N.), el derecho a una protección especial en base a la condición social del sujeto (arts. 14 y 75 inc. 23, C.N.), el derecho a la reparación íntegral cuando ha mediado un daño injusto (art. 19, C.N.), el principio de equidad (art. 14, C.N.) y el derecho de propiedad (art. 17, C.N.). Sigue diciendo que la finalidad de la LRT y sus reformas es la de crear una solución inscripta en la seguridad social como respuesta integral para el trabajador frente a la necesidad de repararle los daños sufridos a consecuencia de una contingencia laboral cubierta por la ley.

Entiende que el razonamiento antedicho encierra en si mismo el punto de partida en todo control de constitucionalidad y radica en el examen de razonabilidad de la norma cuestionada, lo que en el caso concreto convoca a examinar la razonabilidad de la tarifación resarcitoria, a fin que no se produzca una desnaturalización del derecho que se pretende asegurar con un claro apartamiento de la realidad económica. En definitiva, sostiene el apelante, las prestaciones dinerarias que el actor recibe a través del sistema especial, pero exceptuando una norma, representa un resarcimiento absurdo, arbitrario y que colisiona con el principio de la reparación integral.

Manifiesta que si bien los jueces no legislan, sus fallos son fuente del derecho y, por ello, entiende conveniente puntualizar las consecuencias de legislación inapropiada con el fin de promover en el legislador ideas correctivas que tiendan al mejoramiento de la norma. Cita jurisprudencia de las Salas II y III de esta Cámara de Apelaciones, como así también de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y doctrina.

Con nueva cita de jurisprudencia señala que los jueces están obligados a realizar el control de convencionalidad y de constitucionalidad de oficio.

Sigue diciendo que la barrera temporal que la Ley 26.773 pone al otorgamiento de mejores prestaciones conculca la integralidad e irrenunciabilidad que la norma constitucional otorga a los beneficios de la seguridad social.

Se refiere al concepto de deudas de valor. Afirma que no cabe otra interpretación que la que ordena la aplicación inmediata del art. 16 inc, 6 de la Ley 26.773. Cita jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia y de otros tribunales. Mantiene la reserva del caso federal.

B) 1.- La parte demandada se agravia por la valoración hecha por la a quo de la prueba pericial médica.

Señala que la incapacidad que se cuestiona es la afección en la columna del actor, toda vez que con relación a la hipoacusia por ruido el perito confirmó el dictamen de la Comisión Médica.

Dice que es falso que las impugnaciones formuladas por su parte al informe pericial médicos sean meras disconformidades, en los términos que indica la sentencia apelada, y que además se le solicitó al experto que justificara científicamente el abultado porcentaje que indicó en la pericia, pedido que no fue respondido por el perito y que la sentencia de grado ignora.

Cita los dictámenes de la Comisión Médica que catalogan la enfermedad como inculpable. Agrega que estas conclusiones se encuentran fundadas, en tanto que el informe pericial muestra ausencia de fundamentos médicos, ignorando este último informe los elementos más esenciales de estas dolencias, la edad del paciente que supera los 60 años, y su sobrepeso. Sigue diciendo que no se encuentra un solo elemento dentro de la prueba pericial médica que logre dar sustento a lo que alega la sentenciante de grado en torno de la relación causal entre la dolencia y el trabajo.

Destaca que el carácter degenerativo habla por si mismo de una etiología diferente a la de una enfermedad profesional, originada en el desgaste de las articulaciones de la columna.

Reitera que tanto la pericia como el fallo en crisis han hecho caso omiso de la obesidad, que, como señala el experto, es otro factor que influye en las patologías de la columna como factor predisponente. Llama la atención sobre que el perito reconoce expresamente que el peso y la edad son dos factores predisponentes, y sin embargo no descuenta ni un punto de incapacidad por tal motivo.

2.- Tilda de incongruente a la sentencia de grado, señalando que ni el médico ni la jueza de primera instancia tienen la menor idea del camión que manejaba el actor, que modelo, su peso, cuantas horas ocupaba en el manejo por día, cuantos días a la semana.

Señala que oportunamente se dijo, en los alegatos, que no surge acreditado el factor de riesgo en las tareas que realizaba el actor, máxime que ya se encontraba jubilado al momento de iniciar la demanda. Se pregunta donde se ha probado las posiciones viciosas y poco ergonómicas, los elementos de seguridad que debía tener -lo que no ha sido siquiera denunciado en la demanda- y el gran porte del camión.

Cuestiona como falso sostener que porque no se acompaña el examen preocupacional -que entiende debió ser solicitado por el actor a la Municipalidad de Cutral Có-, no se pueda descifrar la etiología de una dolencia determinada.

Concluye en que la a quo ha tenido por probadas situaciones que han sido alegadas por la actora pero no acreditadas, como las supuestas actividades que habría efectuado el demandante en su desempeño laboral. Dice que no hay testigos, no hay pericia en higiene y seguridad, no se sabe que elementos de trabajo le eran entregados al actor, ni cuantas horas por día adoptaba posiciones antiergonómicas.

Reitera que la a quo considera como enfermedad profesional una afección columnaria presentada por una persona ya jubilada, sin prueba objetiva que lo respalde. Destaca que la sentencia apelada revierte la carga de la prueba, exigiendo a la ART la prueba del estado de salud previo del actor, a la vez que desoye todos los elementos médicos que han sido aportados por la demandada, y que le imputa a la ART una falta que ni siquiera fue reclamada en la demanda, ni menos aún tiene fuente legal, consistente en la falta de previsión para evitar la enfermedad profesional.

3.- Se queja por lo que entiende aplicación retroactiva de la Ley 26.773.

Dice que el inc. 6 del art. 17 de la Ley 26.773 se refiere únicamente a las compensaciones dinerarias adicionales de pago único previstas en el art. 11 inc. 4, apartados a), b) y c) de la Ley 24.557 y sus modificaciones. Ello así, argumenta la recurrente, porque son las únicas prestaciones de la Ley 24.557 que se actualizaron por el Decreto n° 1694. Entiende que bajo ningún aspecto pueden actualizarse las prestaciones del art. 14 de la Ley 24.557, porque no es esto lo consignado en la norma, y además porque estas prestaciones se actualizan en función de los incrementos salariales acordados por paritarias.

En cuanto a la aplicación en el tiempo, dice que el art. 17 inc. 5 establece que las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de la ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la Ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha. Afirma que, como consecuencia, el inc. 6 no puede analizarse aisladamente, sino en consonancia con el inc. 5, siendo obligado concluir entonces que las compensaciones adicionales que se actualizan a partir de 2010 son las de los accidentes sucedidos durante la vigencia de la Ley 26.773 y no pueda aplicarse a accidentes ocurridos con anterioridad a dicha vigencia. Sostiene que esta es la interpretación correcta ya que las ART, en virtud de la nueva norma, pueden aumentar las alícuotas, con el objeto de cubrir el incremento de las prestaciones, no afectándose su derecho de propiedad.Considera que la única excepción que trae la ley es la del inc. 7. Sigue diciendo que el fallo recurrido contradice la coherencia lógica de la norma que indica que juntamente con la actualización de las prestaciones dinerarias existe una actualización de las alícuotas. Cita jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza y fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Advierte que no se trata de los efectos de las relaciones jurídicas en curso, sino de la ley que gobierna el hecho generador de esa relación, que se consuma en el momento de su acaecimiento y bajo el régimen legal vigente en ese entonces, pues es allí donde nace el derecho pretendido y la obligación que es su correlato. Señala que pretender aplicar retroactivamente la ley apareja una violación al derecho de propiedad de la demandada, y, lo más grave aún, viola el debido proceso y el derecho de defensa en juicio.

4.- Denuncia la errónea interpretación del art. 3 del Código Civil.

Dice que la a quo ha realizado una interpretación forzada y errónea de la norma en cuestión, modificando pretorianamente la intención del legislador. Recuerda que la regla general es que las normas empiezan a regir para el futuro.Señala que la demandada, con base en la sentencia de primera instancia, tiene que pagar una diferencia de 8 puntos. Mantiene la reserva del caso federal.

C) La parte demandada apela por altos los honorarios regulados al perito médico y al letrado de la parte actora.

D) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios de su contraria a fs. 241/270 vta.

Recuerda que los dictámenes médico periciales juegan un rol relevante dentro del proceso laboral, y para desvirtuarlos es imprescindible traer a juicio elementos que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado o insuficiente uso que el experto hubiere hecho de los conocimientos científicos que posee. Cita jurisprudencia. Agrega que para considerar a una patología como de carácter inculpable, o como incapacidad o enfermedad prexistente se debería contar con el examen preocupacional, o con los exámenes periódicos o de egreso, ninguno de ellos acompañados a autos.

Con cita de doctrina y jurisprudencia defiende la aplicación al sub lite de la Ley 26.773.

E) La parte demandada contesta el traslado de la expresión de agravios de su contraria a fs. 271/273, propiciando la deserción del recurso.

II.- La sentencia de grado hace lugar a la demanda, condenando a la demandada al pago de la suma de $330.994, en concepto de prestación dineraria por incapacidad parcial, permanente y definitiva, la que fija en un 40,41%, y a otorgar las prestaciones en especie previstas en el art. 20 inc c) de la Ley 24.557, rehabilitación con sesiones de kinesioterapia (40 sesiones anuales) mientras subsistan los síntomas incapacitantes. Para arribar a la prestación dineraria la a quo ha aplicado la Ley 26.773, aunque se rechaza el adicional del art. 3 de la norma referida.

Ambas partes cuestionan el resolutorio de primera instancia.

He de comenzar el análisis de los recursos planteados por el agravio de la parte demandada referido al valor probatorio de la prueba pericial médica, y a la relación causal entre una de las dolencias del actor (la que afecta su columna vertebral) con el trabajo.

De acuerdo con el dictamen de la Comisión Médica (fs. 122/123), este organismo entendió que la patología columnaria del demandante es una enfermedad inculpable. La Comisión Médica señala, ".el damnificado denunció a la ART una ESPONDILOARTROSIS LUMBAR que atribuye a la realización de sus tareas habituales de chofer de camiones municipales durante más de 30 años. Que el señor Vázquez ha dejado de efectuar sus labores hace más de un año por haber obtenido la jubilación ordinaria. Que la espondiloartrosis lumbar se encuentra taxativamente reconocida como enfermedad profesional en el listado elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional y los conductores de vehículos pesados se hallan expuestos al riesgo. Que el examen clínico efectuado en la audiencia permitió constatar la total ausencia de signos objetivos de enfermedad, así como de limitación funcional. Que las radiografías de la columna vertebral del Sr. Vázquez muestran los signos propios de la espondiloartrosis en los tres sectores de la misma, hallazgos compatibles con una patología disco-vertebral de tipo degenerativo, propia de la edad y la contextura física (obesidad moderada a severa). Que la distribución anatómica de tales signos radiológicos excede la propia de la enfermedad profesional, siendo imposible de distinguirla de una artrosis primaria que padece cualquier persona mayor de 60 años y que no guarda relación con las tareas desarrolladas. Que el actor no presenta signo-sintomatología alguna al momento del examen".

De la pericia realizada en sede judicial (informe de fs. 80/81 vta.) surge que para el perito médico el actor presenta limitación funcional en su raquis vertebral cervical y en raquis vertebral lumbar, catalogando esta enfermedad -espondiloartrosis de toda la columna- como profesional. Agrega el experto que la edad del actor influye en las patologías de columna como factor predisponente, que el actor presenta sobrepeso, que la obesidad es otro factor que influye en las patologías de la columna como factor predisponente; que la patología degenerativa se observa por dos motivos, la misma enfermedad profesional y la edad del actor; que la edad es sólo un factor que produce deshidratación de los discos y pérdida de colágeno en ligamentos.

Este informe pericial fue impugnado por ambas partes, siendo ciertamente insuficientes las explicaciones brindadas por el perito (fs. 91/92), resultando conveniente señalar que todo perito judicial tiene lobligación de otorgar una respuesta científicamente fundada a las objeciones de las partes, no bastando la ratificación del informe presentado, ya que ello se vincula estrechamente con el ejercicio del derecho de defensa de los litigantes. No es la primera vez que advierto que los peritos, sobre todos los profesionales de la ciencia médica, asumen las impugnaciones de las partes como una afrenta a su saber científico, cuando, en realidad y como lo señalé, se trata del ejercicio del derecho de defensa en juicio -de rango constitucional-. Es lógico que la parte no beneficiada con el informe pericial trate de encontrar una explicación a los diferentes criterios asumidos por los integrantes de la Comisión Médica y el perito judicial; criterios que, tal como sucede en autos, difieren sustancialmente, al punto de no coincidir en la existencia de limitaciones funcionales y en la etiología de la enfermedad. Esta diferente valoración del estado de salud del demandante requería una explicación acabada del perito médico, quién es auxiliar del juez y de las partes en el proceso. En autos la conducta del perito actuante no se ajusta a los parámetros esperados.No obstante el déficit aludido, siendo obligación de la judicatura emitir una sentencia que otorgue respuesta a las pretensiones de las partes, es que corresponde expedirme respecto de la relación causal de la enfermedad columnaria con el trabajo, cuestionada por la parte demandada.

Ambos informes médicos -administrativo y judicial- coinciden en la existencia de la enfermedad denominada espondiloartrosis, la que afecta la totalidad de la columna vertebral del actor, como así también que esta enfermedad se encuentra contemplada en el listado de enfermedades profesionales elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional, siendo uno de los factores de riesgo para su aparición la conducción de vehículos pesados. Más allá de que no se conocen las características de los camiones que conducía el demandante, conforme lo señala la parte demandada, no puede dudarse de que todo camión constituye un vehículo pesado. Asimismo, siendo la actividad del actor la de chofer -extremo no controvertido por las partes-, va de suyo que la mayor parte de la jornada laboral se dedicaba a la conducción de los camiones.

Ahora bien, encontrándose acreditado que el demandante estuvo expuesto, durante un tiempo más que prolongado (aproximadamente 30 años) a un factor de riesgo relacionado con la enfermedad que actualmente presenta, adquieren especial importancia los exámenes médicos obligatorios (preocupacional, periódicos y de egreso), ya que ellos nos hubieran permitido conocer cuál era el estado de salud del trabajador al inicio de la relación laboral y, eventualmente, cuando comenzó y como se desarrolló la afección de la columna, como así también en que condiciones físicas dejó de trabajar para la Municipalidad de Cutral Có. Ello, sin dejar de destacar que lo más importante es que los exámenes a que hago alusión hubieran quizás prevenido la enfermedad o, en su caso, evitado su desarrollo en las condiciones en que éste se hizo.

Y aquí debo detenerme para dar respuesta al cuestionamiento de la parte demandada referido a que no es su obligación prevenir la enfermedad profesional y/o controlar la realización de los exámenes médico laborales. La Ley 24.557, en su art. 4, establece un deber genérico para la ART que es el de adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo, encontrándose dentro de este deber genérico el de controlar que la empleadora cumpla con los exámenes referidos, ya que su realización contribuye eficazmente a preservar la salud psicofíca del trabajador.

Tampoco coincido con los dichos de la demandada referidos a que era carga de la parte actora demostrar cuál era su estado de salud al momento de ingresar al trabajo y de dejar de desempeñarse laboralmente. El accionante ha cumplido con su carga probatoria acreditando la existencia de la enfermedad incapacitante y el grado de incapacidad. En todo caso es a la demandada, que niega la relación causal entre el trabajo y la incapacidad, demostrar que el trabajador ya padecía la enfermedad cuando comenzó a trabajar o que aquella no estaba presente al finalizar el vínculo laboral (art. 6, apartado 3 inc. b, Ley 24.557), extremos que requieren del acompañamiento de los exámenes señalados, lo que no ha ocurrido en estas actuaciones. En base a lo dicho, ante la falta de los exámenes de salud preocupacional y periódicos, cuya realización es obligatoria para la empleadora, corresponde presumir que la enfermedad que padece el actor es producto del trabajo realizado para aquella. Habiendo arribado a esta última conclusión, no tienen relevancia jurídica los factores predisponentes que presenta el actor (edad y obesidad) desde el momento que en la reparación sistémica rige la indiferencia de la concausa.

Los agravios de la demandada en lo concerniente a la relación causal entre la incapacidad y el trabajo han de ser, entonces rechazados.

III.- La demandada también se agravia por el encuadramiento legal realizado por la a quo; en tanto que la parte actora formula queja por el rechazo de la prestación adicional del art. 3 de la Ley 26.773.

La sentencia de grado declara abstracto el planteo de inconstitucionalidad formulado por la parte actora respecto del art. 17 inc. 5 de la Ley 26.773. No obstante ello, aplica al sub lite la Ley 26.773 por entender que se trata de la norma más favorable al trabajador (art. 9, LCT), y al no encontrarse totalmente cumplida la prestación a cargo de la aseguradora demandada, tal aplicación no vulnera el art. 3 del Código Civil. En lo que respecta al adicional del art. 3 de la Ley 26.773, rechaza su procedencia por no existir, en autos, otros daños demostrados o acreditados, más allá de la incapacidad cuya reparación pretendió el accionante.

La demandada recurrente no se agravia por la aplicación de la Ley 26.773 en virtud de lo dispuesto por el art. 9 de la LCT, por ser la norma más favorable para el trabajador. Dicho argumento ha devenido, entonces, firme y resulta suficiente para habilitar en autos la aplicación de la nueva normativa.

Habiéndose determinado, en el fallo de grado, la aplicación de la totalidad de la nueva normativa con fundamento en el art. 9 de la LCT, resulta innecesario, en mi opinión, aludir a la aplicación inmediata del inc. 6 del art. 17 de la ley en cuestión. No obstante ello, comparto la opinión de la jueza de grado en torno a que dicha norma es inmediatamente operativa. Considero que no es correcta la interpretación de la recurrente, ya que los incisos 5 y 6 del ya citado art. 17 regulan dos supuestos distintos. De otro modo, no tendría razón de ser la división de tratamiento que ha introducido el legislador.

Si la intención de la Ley 26.773 fuera que la actualización por el índice RIPTE únicamente se aplicara para aquellos accidentes y enfermedades profesionales cuya primera manifestación invalidante se produjera a partir de su publicación en el Boletín Oficial, no era necesaria la existencia del inciso 6, bastando con la cláusula del inciso 5.

Por el contrario, al haberse redactado el inciso 6, claramente se advierte que las prestaciones en dinero y en especie que la nueva ley consagra solamente se aplicarán a los accidentes y enfermedades profesionales cuya primera manifestación invalidante se produjera a partir de la publicación de la norma en el Boletín Oficial. Ello sin perjuicio de la aplicación de la norma en virtud del art. 9 de la LCT, aspecto del fallo de grado que se encuentra firme. En tanto que, las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la Ley 24.557, con sus modificaciones y las actualizaciones establecidas en el Decreto n° 1694/2009 se han de ajustar por el índice RIPTE, a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Claramente la redacción del inciso alude a las prestaciones anteriores a la Ley 26.773. De otro modo no se entiende la alusión a la LRT y sus modificatorias, ni menos aún el momento al que se lleva el ajuste (fecha de entrada en vigencia de la Ley 26.773). Comparto, por tanto, lo manifestado por Juan J. Formaro ("Riesgos del Trabajo", Ed. Hamurabi, 2013, pág. 175), quién señala que existen en la Ley 26.773 dos preceptos diferentes en materia de ajuste (índice RIPTE) -arts. 8 y 17 inc. 5-, lo que demuestra que el legislador no ha seguido el criterio general de aplicación ceñido a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjera luego de la publicación de la ley, sino que dispone su directa operatividad sobre las prestaciones adeudadas (es decir que juega sobre las contingencias acaecidas con anterioridad). Dice el autor citado, "de otro modo la diferenciación no tendría sentido práctico ni jurídico. Máxime cuando el ap. 5° se refiere a las prestaciones de "esta ley" (que son las que se aplican hacia el futuro.), y el ap. 6° remite a las prestaciones de la originaria Ley 24.557 y las mejoras del Decreto 1694/09 (lo que demuestra la aplicación a las contingencias anteriores, que se calculan sobre la base de dichas normas)".

IV.- Resuelta la cuestión de la aplicación de la Ley 26.773, he de abordar los alcances de la actualización por el índice RIPTE. En anteriores fallos me he expedido respecto a que el ajuste por índice RIPTE rige para todas las prestaciones de la Ley 24.557, incluido el resultado de la fórmula de su art. 14. No obstante ello, el dictado del Decreto n° 472/2014 obliga a un nuevo estudio de la cuestión, teniendo en cuenta que su art. 17 limita la aplicación del índice RIPTE a los rubros señalados por la parte recurrente.

Tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando un decreto reglamentario desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría la jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio que la propia Constitución confiere al Poder Ejecutivo (autos "Barrose c/ Ministerio del Interior", 12/9/1996, Fallos 318:1707).

Ahora bien, ¿es éste el caso del Decreto n° 472/2014, o sus disposiciones respetan la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo? Doctrinariamente existen posiciones contrarias. Para Mario Ackerman la reglamentación respecto de las prestaciones sobre las que corresponde aplicar la actualización, constituye una precisión de lo dispuesto por la ley, encontrándose, por ende, dentro de las potestades reglamentarias del Poder Ejecutivo (aut. cit., "El RIPTE y su ámbito temporal de aplicación", DT 2014 -julio-, pág. 1927).

Por su parte, Horacio Schik atribuye carácter modificatorio a la reglamentación, toda vez que la Ley 26.773 se refiere a todas las prestaciones del sistema (aut. cit., "La reglamentación de la Ley 26.773 por el decreto PEN 472/2014", DLSS 2014 -junio-, pág. 1084).

La Ley 26.773 procura ordenar las disposiciones sobre reparación de los accidentes de trabajo enfermedades profesionales, señalando que se entiende por régimen de reparación al conjunto integrado por la misma Ley 26.773, por la Ley 24.557 y sus modificatorias, por el Decreto n° 1694/2009, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en el futuro las modifiquen o sustituyan (art. 1°).

La actualización de las prestaciones dinerarias contempladas en la Ley 24.557 estuvo presente desde el inicio del nuevo sistema normativo para los riesgos del trabajo. Así el art. 11 inc. 2 de la Ley 24.557 -antes de la redacción otorgada por el Decreto n° 1694/2009- establecía que las prestaciones dinerarias por incapacidad laboral temporaria o permanente provisoria se ajustarían en función de la variación del AMPO. Luego, el Decreto n° 1694/2009, equiparó estas prestaciones al régimen del art. 208 de la LCT, manteniendo entonces el ajuste de acuerdo con la variación de los salarios.Las prestaciones establecidas por el ya citado art. 11, en su inc. 4 fueron ajustadas por el Poder Ejecutivo en dos oportunidades.

También los topes máximos establecidos por el art. 14 de la LRT fueron convertidos en pisos mínimos a través del Decreto n° 1694/2009. Lo mismo sucedió con el tope máximo previsto en el art. 15 de la LRT. La prestación adicional por gran invalidez (art. 17, LRT) fue mejorada por decretos del Poder Ejecutivo. Todas estas actualizaciones o mejoras fueron realizadas por el Poder Ejecutivo en cumplimiento del mandato dado por el legislador en el inc. 3 del art. 11 de la Ley 24.557.

Luego, la Ley 26.773 dispone la actualización automática a través del índice RIPTE de las prestaciones dinerarias previstas para la incapacidad laboral permanente.

De lo expuesto surge, con nitidez, que es principio sentado por el legislador, y materializado por el Poder Ejecutivo Nacional, el que indica la mejora permanente de las prestaciones en materia de riesgos del trabajo. Adviértase que las normas complementarias de la Ley 24.557 no han previsto solamente una actualización de las prestaciones dinerarias, entendida como preservación del valor de las prestaciones a través del tiempo, sino que han introducido mejoras en dichas prestaciones. A título de ejemplo, la transformación de los topes máximos en pisos mínimos. Esta tendencia a la mejora permanente es una consecuencia del principio de progresividad, que rige tanto en el ámbito del derecho del trabajo como del derecho de la seguridad social.

Robert Alexy enseña que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. El autor citado agrega "los principios, por consiguiente, son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas sino también de las posibilidades jurídicas" (cfr. aut. cit., "Derecho y razón práctica", Ed. Fontamara, 1993, pág. 10/11). Por su parte Ronald Dworkin define al principio como un tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado -generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad-, y al que caracteriza como una preferencia axiológica (cfr. aut,. cit. "Los derechos en serio", Ed. Ariel, 1999, pág. 72). En el caso del principio de progresividad y en materia del derecho internacional de los derechos humanos, ese mandato de optimización o preferencia axiológica, indica que aquél derecho es progresivo, es decir, aumenta en perfección en su línea (cfr. Gialdino, Rolando E., "Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones", Ed. Abeledo-Perrot, 2013, pág. 97).

Esta progresividad en el goce de los derechos es destacada por todos los instrumentos internacionales incorporados a lo que hoy se denomina el bloque de constitucionalidad, por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Conforme lo pone de manifiesto Agustín Gordillo, el Pacto de San José de Costa Rica es más que enfático en esta materia, pues titula el artículo 26 que trata de los derechos económicos, sociales y culturales con el acápite "Desarrollo progresivo"; en tanto que el texto del ya citado art. 26 es categórico en señalar que la obligación que asumen los Estados parte es tratar de "lograr progresivamente" la efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y culturales (cfr. aut. cit., "Derechos Humanos", Ed. Fundación de Derecho Administrativo, 2005, cap. XI, pág. 34).

Ahora bien, el principio de progresividad se complementa, como dos caras de la misma moneda, con el de no regresividad. David Duarte señala, con cita de Ermida Uriarte, que "no se admite que se retroceda en el nivel alcanzado de los derechos fundamentales, que ha venido a ser reconocido. Toda la reglamentación propuesta por el legislador o por el Poder Ejecutivo no puede empeorar la situación de reglamentación del derecho vigente, desde el punto de vista del alcance y amplitud de su goce. Los poderes políticos tienen, en principio, vedado elegir los supuestos de reglamentación irrazonable y, además, elegir supuestos de reglamentación que importen un retroceso en la situación de goce de los derechos económicos, sociales y culturales vigente" (cfr. aut. cit., "El principio de progresividad y el derecho del trabajo", Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2014-I, pág. 148).

Conforme lo adelanté, el mandato del legislador de la Ley 24.557 al Poder Ejecutivo ha sido el de la mejora de las prestaciones; mejora que el mismo legislador ha introducido al sistema de reparación de los daños derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales mediante la Ley 26.773. Una de estas mejoras es la actualización del valor de las prestaciones dinerarias que corresponde otorgar por incapacidades laborales permanentes.

De ello se sigue que el poder reglamentario no podía introducir diferencias donde el texto legal no lo hace. Reitero la Ley 26.773 habla de prestaciones dinerarias, sin distinguir entre las fórmulas de los arts. 14 y 15 de la LRT, y las compensaciones de pago único y pisos mínimos. Y menos aún podía hacerlo cuando la diferenciación reglamentaria importa una regresión respecto del goce del derecho otorgado por la ley que se reglamenta; regresión que, como se señaló, se encuentra vedada en virtud del principio de progresividad.

A ello agrego que la norma del art. 17 del Decreto n° 472/2014 colisiona también con la regla por excelencia en materia de interpretación del derecho internacional de los derechos humanos, cual es el principio pro homine, en cuya virtud se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (cfr. Chirinos, Bernabé Lino, "Tratado de la Seguridad Social", Ed. La Ley, 2009, T. I, pág. 62).

El principio pro homine ha sido especialmente destacado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en materia de riesgo del trabajo, al fallar la causa "Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A." (sentencia del 21 de septiembre de 2004).

Por lo dicho es que he de adherir a la posición de quienes consideran que el art. 17 del Decreto n° 742/2014 resulta inválido por exceder la facultad reglamentaria que tiene el Poder Ejecutivo al violar no sólo el texto expreso de la Ley 26.773, en cuanto introduce una distinción no contemplada en la norma que se reglamenta, sino también los principios de progresividad y pro homine, adoptados por el constituyente de 1994 al darle rango constitucional a los tratados enumerados en el art. 75 inc. 22.

Por tanto, la actualización mediante el índice RIPTE se aplica a la fórmula del art. 14 de la LRT, tal como lo ha hecho el a quo.

V.- Sentado lo anterior corresponde resolver sobre la denunciada aplicación retroactiva de la nueva legislación.

Sobre el punto también me he expedido en autos "Salazar c/ Consolidar ART" (P.S. 2014-II, n° 46), entre otros, señalando que "El derecho transitorio o intertemporal nace como consecuencia de la necesidad de contar con reglas a efectos de determinar la aplicación de la norma a los casos concretos.

"El Código Civil original organizó el derecho temporal sobre la base de la distinción entre derechos adquiridos y derechos en expectativa. Vélez Sarsfield se basó en la doctrina de los derechos adquiridos contenida en el art. 2 del Código Civil francés, que abrevaba en la llamada fórmula teodosiana del derecho romano: "las leyes prescriben la forma de las causas futuras y no se retrotraen a los hechos pasados a menos que el legislador estatuya sobre el tiempo pasado y las cosas en suspenso" (cfr. Belluscio, Augusto - Zanonni, Euardo, "Código Civil y leyes complementarias", Ed. Astrea, 1988, pág. 16). "Esta distinción entre derechos adquiridos y en expectativa, fuertemente criticada por la doctrina, fue dejada de lado por la Ley 17.711, la que otorgó una nueva redacción -actualmente vigente- al art. 3 del Código Civil.

"Conforme lo explican Cecilia Kandus y María Eugenia Rodríguez Pería ("El derecho transitorio en el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial", Infojus - Derecho Privado, Año 1, n° 2, pág. 3) el art. 3 de la codificación civil se estructura sobre tres principios, a saber: a) aplicación inmediata de las nuevas leyes imperativas a las consecuencias de las situaciones o relaciones jurídicas existentes; b) no retroactividad de las leyes, sean éstas de orden público o no, salvo disposición en contrario, con el límite de los derechos amparados por garantías constitucionales; y c) ultraactividad de las normas supletorias, por no ser aplicables las nuevas a los contratos en curso de ejecución."Siguen diciendo las autoras citadas: "Su antecedente fue la ponencia presentada por Borda al III Congreso Nacional de Derecho Civil, en el cual el autor adoptó la teoría de los hechos cumplidos, formulada por Roubier, pero introduciendo la distinción entre situación y relación jurídica plurisubjetiva, es decir, el vínculo entre dos personas, que se extingue con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas. No obstante ello, ambas tienen el mismo tratamiento respecto de sus consecuencias, que son todos los efectos -de hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situación jurídica preexistente".

"La teoría de la situación jurídica y la aplicación inmediata de la ley nueva, como se señaló, reconoce su autoría en el jurista francés Roubier y, simplificando su desarrollo, podemos decir que se basa en la idea de la irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos, y su efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas.

"Graciela Medina ("Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código", LL 2012-E, pág. 1302) explica que la situación jurídica es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada. Agrega dicha autora, "este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica es la posición del individuo frente a una norma o institución, donde se comprenden situaciones como las de dueño, casado soltero, persona con salud mental disminuida, incapaz, etc."."Para Roubier, una situación jurídica puede encontrarse constituida, extinguida o en curso. A las situaciones jurídicas constituidas o extinguidas no se les aplica la nueva ley, en tanto que las situaciones jurídicas en curso quedan sometidas a la nueva ley en virtud de su efecto inmediato.

"En cuanto a la relación jurídica, ella supone un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos, siendo las reglas respecto de ellas: a) las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva, aunque ésta fije nuevas condiciones para esa constitución; b) los efectos se rigen por la ley vigente al momento en que ellos se producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los fututos por la ley nueva; c) la extinción se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre (cfr. Medina, Graciela, op. cit.).

"Aplicando estos conceptos al caso de autos, tenemos que la situación jurídica accidente de trabajo en cuanto tal queda regida por la ley anterior. Esto quiere decir, por ejemplo, que si una ley posterior dispusiera que el evento sufrido por el actor no se considera accidente laboral, esta nueva legislación no afecta al trabajador, quién, al amparo de la norma anterior, se posicionó como víctima de un accidente de trabajo.

"Pero este status adquirido por el trabajador proyecta sus efectos en el tiempo, y estos efectos, conforme lo explicado, caen bajo el mandato de la ley vigente al momento de su producción. Los efectos del accidente de trabajo son, entre otros, la atención médico asistencial que se debe otorgar al trabajador, la prestación dineraria durante el período de incapacidad laboral temporaria, y la reparación del daño permanente sufrido mediante la prestación dineraria por incapacidad laboral permanente definitiva. Por ende, si ante la negativa de la demandada y de la Comisión Médica de reconocer incapacidad laborativa al demandante, éste debió acudir a la instancia judicial, no importa aplicación retroactiva de la nueva legislación (Ley 26.773), que la determinación del monto indemnizatorio se haga de acuerdo con lo previstos en esta última, ya que se trata de un efecto no cumplido (reparación del daño) de una situación jurídica prexistente (accidente de trabajo)."En el momento del accidente se consolidó el derecho del trabajador a ser indemnizado por un daño permanente, y la obligación de la demandada de afrontar el pago de esa indemnización, pero la cuantía de la reparación, su determinación, debe ser hecha de acuerdo con la ley vigente al momento de su producción. Por ende, declarada la invalidez constitucional de la norma que prohibía que los efectos de la situación jurídica queden atrapados por la nueva legislación, tópico sobre el cual -reitero- no se han formulado agravios, en virtud de la regla de la aplicación inmediata de la nueva ley corresponde efectuar la liquidación de la indemnización conforme las pautas de la Ley 26.773, por ser la norma vigente al momento que se produce el efecto pendiente (reparación del daño a través del pago de la indemnización tarifada)". De lo dicho se sigue que no ha existido aplicación retroactiva de la nueva legislación en la sentencia en crisis.

VI.- Tampoco encuentro afectado el derecho de propiedad de la demandada, como consecuencia de la aplicación de la Ley 26.773.Conforme lo sostuve en autos "Benavídez c/ Provincia ART" (P.S. 2012-VI, n° 196), más allá de la discusión sobre su completa o parcial inclusión como seguro social, lo cierto es que el seguro de la Ley 24.557 tiene características que ameritan su consideración a la luz de los principios de la seguridad social, tales como: a) su origen es legal; b) ausencia de sinalagma funcional, dado que la ART está obligada a efectuar su prestación aún cuando el asegurado se encuentre en mora en el pago de la prima; c) obligatoriedad. Y desde esta óptica de análisis, el principio de proporcionalidad entre la prima y el riesgo, que tanta importancia tiene en el seguro privado, no es tomado en cuenta con tanta vehemencia (cfr. Sigifredo, Eugenio, "El seguro en la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, n° 19, pág. 43).

Esta conclusión no se ve conmovida por el hecho de que la gestión de las prestaciones se encuentre a cargo de una entidad privada con fines de lucro -quizás uno de los mayores errores de la LRT, sobre el cual aún no se ha prestado suficiente atención, conforme lo enfatiza Aída Kemelmajer de Carlucci ("Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y los principios generales del Derecho de Daños desde la óptica del Derecho Constitucional", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, n° 15, pág. 265)-, toda vez que la misma norma que regla las prestaciones a las que se encuentra obligada la ART determina una amplitud de cobertura, distinta a la del seguro mercantil. Así, el art. 6 inc. 2), de la LRT determina que el listado de enfermedades profesionales que elabora el Poder Ejecutivo Nacional será revisado periódicamente, en tanto que el apartado b) de la misma norma permite que se incluyan como enfermedades profesionales dolencias no contempladas expresamente por el listado oficial, cuando la Comisión Médica así lo determine, por lo que los riesgos a cubrir no se encuentran taxativamente previstos. Luego, el art. 11 inc. 2, de la ley habilita al Poder Ejecutivo a mejorar las prestaciones dinerarias previstas allí, en tanto que el art. 28 inc. c), como ya se adelantó, obliga a la ART a otorgar las prestaciones aún cuando el empleador hubiere omitido abonar total o parcialmente la cuota a su cargo. De la misma reglamentación legal surge, entonces, que el seguro que brinda la demandada presenta una apertura en orden a los riesgos cubiertos y a las prestaciones que brinda que en modo alguno se equipara a la contemplada en la ley de seguros mercantil.

De ello se sigue que la amplitud en las prestaciones y la flexibilidad en los riesgos cubiertos no son extremos novedosos, sino que se encuentran contemplados desde la redacción original de la LRT. Por ende, los incrementos aplicados por la a quo a la prestación debida por la demandada concretan la modalidad del débito, no afectándose entonces su derecho de propiedad.

VI.- La parte actora se agravia por el rechazo de la indemnización adicional del art. 3 de la Ley 26.773.

Dado que ella expresamente ha limitado su queja a este agravio no he de abordar los argumentos referidos a la aplicación o no del adicional del art. 3 a los accidentes in itinere que, por otra parte, no es el caso de autos; como tampoco lo referido a la aplicación inmediata del inc. 6 del art. 17 de la Ley 26.773, ya que este tópico no se vincula con el aspecto del fallo de primera instancia cuestionado en apelación. Ello sin dejar de señalar que la cuestión fue abordada al analizar los agravios de la demandada referidos a la aplicación de la Ley 26.773. La sentencia recurrida entiende que dicho adicional no resulta de aplicación en tanto el actor no denunció la existencia de otros daños distintos de la incapacidad física, a ser reparados mediante este adicional. No comparto el criterio sustentado por la a quo. El art. 3 de la Ley 26.773, en lo que aquí interesa, dispone que "Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparad por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma.".

Del texto de la norma citada no surge que estos daños que se reparan mediante el adicional del 20% tengan que ser expresamente denunciados y/o probados.

Antes bien, entiendo que es un adicional de percepción automática en tanto se cumpla con la condición impuesta por la ley, que el daño se haya producido en el lugar de trabajo o mientras el trabajador se encuentre a disposición del empleador. Teniendo en cuenta la opción excluyente que consagra la Ley 26.773 en su art. 4, de la que se deduce con claridad que la intención del legislador es la de desalentar la promoción de acciones reparatorias por daños ocasionados con motivo del trabajo con fundamento en sistemas de responsabilidad distintos a los de la Ley 24.557, se advierte que este adicional constituye una de las herramientas mediante las cuales se pretende atraer al damnificado a la reparación sistémica.

Amanda Lucía Pawlowski de Pose señala que el texto del art. 3 de la Ley 26.773 "revela que su objetivo sustancial no es resarcir un daño derivado de la incapacidad psicofísica que pudiera padecer la víctima sino reparar la pérdida de una chance derivada de la renuncia a una eventual reparación patrimonial de carácter integral" (cfr. aut. cit., "Sobre la constitucionalidad del art. 3° de la Ley 26.773", DT junio/2014, pág. 1.659). Patricia De Petre y Sebastián Coppoletta incluyen el adicional previsto en el art. 3 de la Ley 26.773 como tercera prestación dineraria a la que es acreedor el trabajador damnificado. La primera es la prestación tarifada, que imputan al resarcimiento del lucro cesante que supone la pérdida de capacidad de ganancia; luego, en segundo lugar, colocan al adicional para las incapacidades de mayor grado, y finalmente la compensación por daños adicionales que nos ocupa y que, como ponen de manifiesto los autores citados, no se refiere a la reparación de un daño determinado, sino a cualesquiera otros no reparados por las fórmulas de las prestaciones dinerarias tarifadas y el adicional referido a la gravedad de la incapacidad (cfr. aut.cit., "Los daños adicionales en el sistema de riesgos del trabajo", Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2013-1, pág. 125).

Por ende, no corresponde que el trabajador víctima de un infortunio laboral reclame específicamente la reparación de un daño distinto de la incapacidad psicofísica para que proceda el pago del adicional del art. 3 de la Ley 26.773, sino que éste, como lo adelanté, se devenga automáticamente como parte de la indemnización tarifada. Lo dicho determina que deba revocarse parcialmente el fallo apelado, y hacer lugar al adicional del art. 3 de la Ley 26.773, el que se fija en la suma de $ 66.200,00.

VII.- Lo resuelto en el apartado anterior, que importa la variación del capital de condena, hace que devenga abstracto el tratamiento de las apelaciones arancelarias.

VIII.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación planteado por la parte actora, rechazar el recurso de apelación formulado por la parte demandada y declarar abstracto el tratamiento de la apelación arancelaria. En consecuencia, se modifica parcialmente el resolutorio apelado, incrementando el monto de condena, el que se fija en la suma de $ 397.194,00, confirmándolo en lo demás que ha sido motivo de agravio.Dado el resultado de la apelación, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de la primera instancia (art. 279, CPCyC), los que se establecen en las sumas de ... para el Dr. ..., por su actuación en doble carácter por la parte actora; $ ... para el Dr. ..., patrocinante de la parte demandada; y $ ... para la Dra. ..., apoderada de la misma parte; todo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7, y 10 de la Ley 1594. Los honorarios del perito médico Dr. ..., considerado la adecuada proporcionalidad que deben guardar con los de los abogados de las partes, y la labor desarrollada como así también su utilidad para la resolución del litigio, se fijan en la suma de $ ....

Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen a la demandada perdidosa (art. 68, CPCyC), regulando los honorarios profesionales en las sumas de $ ... para el Dr. ...; $ ... para el Dr. ...; y $ ... para la Dra. ..., de conformidad con el art. 15 de la ley arancelaria.

El Dr. Marcelo J. MEDORI dijo:

I.- En orden a los agravios introducidos por la demandada que fueron taxativamente transcriptos y analizados en el voto que antecede, habré de adherir argumentos y conclusiones alcanzados respecto al nexo causal, grado de incapacidad (40,41%), y a que en la liquidación de las prestaciones de la LRT se deben aplicar en forma inmediata las mejoras efectuadas por decretos o leyes modificatorias, dando cuenta de la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio en ejercicio del control jurisdiccional difuso de legalidad ("DIAZ GLADYS ELIANA C/ COOPERATIVA COPELCO S/ DESPIDO" (Expte. Nº 309108/4), sent. del 19 de mayo del 2006); de la aplicación del dec. 1694/09, declarando la inconstitucionalidad del art. 16 del mismo ("BASUALDO HORACIO ALFREDO C/ PREVENCION ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" (Expte. Nº 391051/9 sent. del 24 de mayo del 2011); y de igual manera, en relación a la ley 26.773, declarando la inconstitucionalidad del art. 17 inc 5 a los efectos("FUENTEALBA SERGIO ARIEL C/ CONSOLIDAR ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" (Expte. Nº 413.572/10 sent. del 19 de septiembre del 2013), tal el adicional del 20% del art. 3° de la última norma citada como pretende la actora, remitiéndome al análisis y fundamentos dados -a lo que me remito por razones de brevedad- sin que tal interpretación implique la aplicación retroactiva de las normas, ni que se afecte el derecho de propiedad de la ART obligada por prestaciones (cfme. arts. 14 bis de la Const. Nac.; 38 inc. n de la Const. Prov.; 2 y 3 del Cód. Civ.; 11 y 49 ap. 5 de la ley 24.557; ley 26.773; dec. 1694/09; y 163 inc. 5 del C.P.C.C.). Vale destacar que este criterio es mayoritario en esta cámara, en lo que hace tanto a la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio y a la aplicación inmediata de la normativa de ajuste de la LRT, como se puede observar en la causa citada en último término (sala III, Dres.Medori-Ghisini), y en los autos "MENDEZ JUAN AGUSTIN C/ CONSOLIDAR ART.S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" (EXP Nº 377393/8), (Sala I, Dr. Pascuarelli), y "FUENTES CRISTIAN GILBERTO C/ CONSOLIDAR ART S.A. S/ RECURSO", (Expte. Nº 412674/10), (sala II, Dra. Clerici). Ello, en razón de la evidente y confiscatoria desactualización de las tarifas fijadas tras el transcurso de casi diez años y el rigor inmediato de la ley a créditos aún no cancelados, en el marco del art. 3 del Cód. Civ., contradiciendo la normativa de transición referida los propios motivos de urgencia económica y excediendo la expresa delegación legislativa formulada en el art. 11 inc. 3 de la LRT, ya que el PEN, autoridad reglamentaria, debía solamente determinar la mejora correspondiente de las prestaciones de acuerdo a las circunstancias económicas generales, de ninguna manera podía condicionar su entrada en vigencia, postergando aún más la recomposición de las indemnizaciones por incapacidad de los trabajadores damnificados.

II.- Declarada de aplicación la mencionada ley, tanto en lo que hace a la prestación adicional como al RIPTE, entendidos como mejoras al sistema de prestaciones instituido por la LRT, cabe mencionar que en forma reciente me he expedido sobre la forma en que debe aplicarse tal índice in re "CORREA SERGIO C/ GALENO ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557", (Expte. EXP Nº 442094/2011), estableciendo en síntesis que de conformidad a lo expresamente estipulado en el art. 17.6 de la mentada ley 26.773 y dentro del marco general previsto por las leyes 23.928 y 25.561, se entiende que el ajuste procede desde enero 2010 a noviembre 2012 sobre los montos nominales que quedaran congelados con el dec. 1694/2009, consignándose un método de recomposición automático para evitar el dictado de nuevos decretos, en coherencia con la normativa dictada con posterioridad (Res. 34/2013, Res. 3/2014 y de. 472/2014).

En punto a ello, es que habré de disentir con la vocal del primer voto que confirma la sentencia de grado cuando aplica el ajuste por RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de Trabajadores Estables) a la prestación que resulta de la fórmula de cálculo del artículo 14.2 de la LRT a la que accede el actor (enfermedad profesional - incapacidad 40,41%), considerando que aquella ya contiene un elemento actualizador y dinámico, como es el ingreso base del trabajador damnificado.

Que si bien los agravios vertidos atacan adecuadamente la forma en que se aplica el RIPTE, requieren se empleen los montos fijados por la Res. 34/2013, evitando, según dice, la "aplicación pretoriana" de la ley.

Más la reglamentación vigente al momento del dictado de la sentencia (03/04/2014), resulta ser la Res. 3/2014 (13/02/2014) que estipula expresamente en su artículo 2 que: "... para el período comprendido entre el 1/3/2014 y el 31/8/2014 inclusive, la indemnización que corresponda por aplicación del artículo 14, inciso 2, apartados a) y b), de la ley 24.557 y sus modificatorias, no podrá ser inferior al monto que resulte de multiplicar. $521.883 por el porcentaje de incapacidad.".

En consecuencia, de conformidad a lo solicitado, la fecha de la sentencia y el porcentaje de incapacidad fijado (40,41%), la indemnización del art. 14 inc. 2, ap. b asciende a la suma de $210.892,92, más la indemnización adicional del 20% prevista en el art. 3 de la ley 26.773 de $42.178,58, alcanza un importe de $253.071,50, y descontado lo percibido por el actor ($11.817,18) fs. 17 y 26) resulta el monto de condena de $241.254,32 suma a la que se deberá adicionar los intereses fijados en la anterior instancia.

Finalmente, al modificarse el monto de condena, se habrán de dejar sin efecto los honorarios determinados en la sentencia de grado, debiéndose cumplir la regulación en el momento previsto del art. 51 de la Ley 921, deviniendo abstracto el tratamiento de la apelación arancelaria.

III.- Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se plantearon los recursos, propicio hacer lugar al recurso del actor y rechazar en su mayor parte la apelación de la demandada, modificando el monto de condena a la suma de $241.254,32, con más los intereses fijados en la anterior instancia, debiéndose practicar nueva liquidación en el momento previsto por el art. 51 de la ley 921 y adecuar la regulación honoraria, con costas en la alzada a cargo de la demandada vencida, a cuyo efecto deberán regularse oportunamente los honorarios profesionales con ajuste al art. 15 de la ley arancelaria.

Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con la Dra. Cecilia Pamphile quien manifiesta:

1. Vienen los autos a mi estudio, en virtud de la disidencia existente entre los Sres. Vocales que me preceden en orden al alcance de la aplicación del RIPTE. Ambos coinciden en la aplicación al caso del artículo 3 de la ley 26.773. Sin embargo, el Dr. Medori entiende que el RIPTE se aplica en los términos del decreto reglamentario (en rigor, en este caso, está a la propuesta efectuada por el recurrente) y la Dra. Clérici, que se lo hace con relación al resultado de las fórmulas, entendiendo que el decreto es inválido por exceder el marco reglamentario. Y circunscripto así la cuestión a resolver por la suscripta, con una leve salvedad, me he de inclinar por la solución propuesta por el Dr. Medori.

2. El contexto de decisión:

Debo comenzar el análisis, afirmando que la sucesión normativa que se ha producido en esta materia y la técnica legislativa empleada, unida a la demora en el dictado de las reglamentaciones, ha tornado muy compleja la labor interpretativa judicial.

En efecto, la naturaleza de los derechos en juego, la desactualización y consiguiente insuficiencia -en algunos casos- de las indemnizaciones, ha exigido acudir al más extremo remedio en la tarea judicial de aplicación normativa, cual es la declaración de inconstitucionalidad. Este panorama se vio nuevamente complicado a raíz del dictado de la última normativa y el excesivo tiempo transcurrido en el dictado de su reglamentación, lo que exigió de los operadores una puesta en marcha del sistema, prescindiendo de ella, en tanto la respuesta no podía hallarse sujeta a la actividad de un órgano administrativo y cuya omisión resultaba violatoria de garantías constitucionales. Lo cierto es que, en el momento actual, se ha dictado el decreto reglamentario 472/2014, lo que exige efectuar un nuevo análisis de la cuestión y reformular en algunos aspectos el tratamiento que de esta materia se había realizado.

3. Aplicación retroactiva e inmediata de la ley.

La CSJN ha señalado recientemente en autos "Calderón, Celia Marta C/ Asociart", haciendo suyos los términos de la Procuradora Fiscal que "el fallo judicial que impone el pago de una indemnización por infortunio laboral, sólo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en el ámbito jurídico (Fallos 314:481; 315:885); sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactiva de la nueva ley a situaciones jurídicas cuyas consecuencias se habían producido con anterioridad a ser sancionada (Fallos 314:481; 321:45)." (cfr. del dictamen de la Procuradora que la mayoría de la CSJN hace suyo en la sentencia dictada en "Calderón Celia Marta c/ Asociart ART s/ acc." (C, 915, XLVI), de fecha 29de abril de 2014. El resaltado es propio). Sobre la base de este pronunciamiento, he reafirmado mi posición, en punto a que ni el pago, ni la sentencia determinan el derecho aplicable, sino -y tomando para ello la formulación efectuada por la CSJN- el momento en que haya sido exigible el crédito. Por ello sostengo que la ley 26.773 no es lisa y llanamente aplicable a este caso, sino en las precisas condiciones de vigencia que ha establecido el legislador (también se desprende lo indicado por el TSJ en autos "Mansur" Acuerdo 20/13). Señalo esto, más allá de no constituye directamente uno de las cuestiones a definir, por cuanto tendrá impacto en el ámbito de aplicación del RIPTE, aspecto que sí viene a mi decisión.

4. Ambito de aplicación del RIPTE. El impacto del Decreto 472/2014.

En mi posición y conforme a las previsiones contenidas en la ley 26.773 (inc. 6) el RIPTE es aplicable, pero en las precisas condiciones en lo que lo ha establecido el legislador y el decreto reglamentario.

Como sostiene García Vior "La ley 26.773 ha dado lugar a numerosísimas propuestas interpretativas, en especial, con relación a las normas regulatorias del particular sistema de "ajuste" del régimen resarcitorio de los daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo -art. 8º y 17-, lo que ha delineado un panorama algo caótico que me llevó a sostener que nos encontrábamos bajo los "efectos psicodélicos" del RIPTE.". (cfr. García Vior, Andrea E., "Reglamentación de la Ley de Riesgos del Trabajo. Cuantificación actual de su resarcimiento", LA LEY 25/04/2014, 25/04/2014, 1 - LA LEY2014-C, 625 - DT2014 (mayo), 1335. Cita Online: AR/DOC/1275/2014).

Así, el art. 8º de la ley 26773 establece: "Los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia".

Y, por su parte, el art. 17 inciso 6º de dicha normativa prevé que: "Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010. La actualización general prevista en el art. 8º de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el art. 32 de la ley 24.241, modificado por su similar 26.417".

Haciendo mías, nuevamente, las palabras de García Vior, diré que "En ese primigenio -y básico- contexto normativo y, ante la ausencia de normas reglamentarias que permitan darle a tales disposiciones un sentido claro y unívoco, desde la entrada en vigencia de tales disposiciones (26/10/12 -fecha de publicación de la ley 26.773 en el Boletín Oficial) y hasta principios del año en curso -2014-, los jueces las han aplicado, según las circunstancias de cada caso particular, sobre la base de criterios diversos que, a veces, han resultado antagónicos".

En este contexto, irrumpió la legislación reglamentaria, indicando, en concreto y en lo que aquí importa, el artículo 17: "Determinase que sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 de la Ley 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto 1694/2009, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1° de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad a la metodología prevista en la Ley 26.417".

Como se podrá advertir, estas disposiciones impactan directamente en lo que aquí viene a recurso, puesto que si el RIPTE se aplica únicamente con relación a las compensaciones de pago único y a los pisos indemnizatorios, la solución propuesta por el magistrado excede holgadamente a la previsión normativa.

Y, si bien con anterioridad al dictado del decreto, he efectuado otra interpretación y avalado esa posición, un nuevo de análisis de la cuestión, me conduce a virar el eje decisorio y en una nueva interpretación integral de toda la normativa vigente, he de proponer al Acuerdo una solución diversa.

5. Argumentos por los cuales entiendo que el Decreto 472/2014 es aplicable. La ausencia de reparos constitucionales. Debo aquí, nuevamente, señalar la existencia de posiciones contrarias, aún a partir del dictado del decreto. Hay quienes continúan con la solución anterior, en el entendimiento de que las disposiciones reglamentarias son inconstitucionales, propiciando su declaración en tal sentido (cfr. entre otros, Schick, Horacio "Análisis del decreto 472/14 reglamentario de la ley 26.773, DT 2014 (mayo) 1345). Sin embargo, una reflexión meditada sobre la normativa implicada, en la que no escapa -además- los resultados efectivos de los pronunciamientos que se dicten, me conduce a no compartir esa posición.

5.1. Es que, tal como lo hemos remarcado en otras oportunidades (y, conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) la declaración de inconstitucionalidad se constituye en el último recurso al que deben acudir los magistrados, en orden a determinar el derecho que rige la solución del caso.

El análisis de la validez de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia; sólo es practicable si tal declaración se presenta como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. Por la gravedad de tales exámenes, debe estimárselos como la "ultima ratio" del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera (Fallos 303: 531, 790; 304: 849, 892, 1069; 305:1304; 307: 531, 1656, entre tantos otros).

En este sentido y retomando conceptos anteriores, debe enfatizarse que ".en el proceso de interpretación constitucional en Cartas Fundamentales estructuradas bajo el principio democrático, los operadores e intérpretes jurídicos de la Constitución deben presumir la buena fe y constitucionalidad de la obra del legislador y demás operadores jurídicos, salvo que de dichos enunciados normativos no sea posible extraer ninguna interpretación que sea conforme con la Carta Fundamental. Este es el principio constitucional de conservación normativa, conservación del derecho o de presunción de constitucionalidad de los actos legislativos que busca evitar la eliminación o desmantelamiento del ordenamiento jurídico de textos que pudieran ser interpretados en algún sentido en conformidad a la Constitución. Este principio junto con preservar el ordenamiento jurídico busca también asegurar y garantizar la mayor certeza y seguridad jurídica para sus destinatarios. La inconstitucionalidad sólo debe ser determinada cuando una norma jurídica en ninguna interpretación legítima es conforme a la Constitución." (cfr. Gozaíni, Osvaldo A. "El efecto legislativo de las sentencias constitucionales", Publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (junio), 1). Tengo, entonces para mí, que es este el contexto de razonamiento, en el que debe abordarse el análisis constitucional del Decreto 472/14.5.2. Ahora bien, sobre el art. 8º de la ley 26.773 y la operatividad del RIPTE, el Decreto reglamentario dispone:

"Facúltase a la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para que establezca los parámetros técnicos y metodologías de ajuste de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único y de los pisos mínimos que integran el régimen de reparación".

Y, al reglamentar el artículo 17, con alusión al inciso 6) indica:"...sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 de la Ley Nº 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto 1694/09, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1º de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad a la metodología prevista en la Ley Nº 26.417".

Nótese, entonces, que tal como lo indica Maza, "Esta norma parece responder de una manera heterodoxa -"como quien no quiere la cosa", si se me permite la expresión vulgar- a uno de los puntos más debatidos de la ley 26.773, es decir a los alcances del ajuste al que aluden los arts. 8º y 16 apartado 7º y el reglamento parece -y digo así pues el lenguaje usado no da certeza absoluta- seguir la tesis hermenéutica restrictiva que considera que tales ajusten sólo recaen sobre los montos mínimos de referencia de los arts. 14 y 15 de la ley 24.557, sobre las prestaciones adicionales de pago complementario de los incisos a), b) y c) del art. 11 apartado 4º de esa ley -conforme la mejora que le introdujera el DNU 1278/00- y el valor mínimo del art. 3º de la ley 26.773 para la indemnización complementaria destinada a compensar otros daños no cubiertos por las fórmulas de aquellos artículos.

La expresión inicial del precepto "...sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 de la Ley Nº 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto Nº 1694/09, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE..." parece clara al limitar la operatividad de los ajustes y, de alguna manera, descartar que ese ajuste pueda recaer sobre indemnizaciones."El interrogante que seguidamente se impone es, entonces: ¿Importa esto una restricción inconstitucional a la preceptiva de la ley? La respuesta dependerá del alcance que entendamos tiene el texto legal reglamentado.

5.3. Al respecto indican Formaro y Barreiro, en criterio que comparto y hago mío:

".Ya referimos que la ley 26.773 se caracteriza por su deficiente técnica legislativa, habiendo su raudo tratamiento derivado en la existencia de múltiples disposiciones que causan dubitación. Uno de los interrogantes atañe, en lo que interesa a este aporte, al "objeto" del ajuste. Es decir: ¿A que "importes" refiere la ley? ¿A los pisos y sumas adicionales fijas o también a los montos resultantes de la aplicación de las formulas en cada caso concreto? Es necesario, lógicamente, atender en primer lugar a la redacción de la ley.

El art. 8º establece que se ajustarán "los importes por incapacidad laboral permanente". Importe significa "cuantía de un precio, crédito, deuda o saldo". Por otra parte, el inc. 6º del art. 17 dispone que se ajustarán "las prestaciones en dinero por incapacidad permanente". Las prestaciones, es obvio decirlo, se identifican con el total a que asciende el monto dinerario que corresponde al acreedor.

Ramírez sostiene que una interpretación literal lo llevaría a pensar que se actualiza el resultado de las formulas, aunque termina afirmando que esa no sería la voluntad del legislador. En el mismo sentido -por la aplicación del índice sólo sobre "pisos" y "adicionales"- se han expedido Maza y Ackerman, entre otros. Aún cuando la literalidad de la ley (al utilizar los términos "importes" y "prestaciones") podría remitir en su primera parte a un ajuste particular del monto total indemnizatorio en cada caso concreto, el texto del art. 8º señala que las prestaciones "se ajustarán de manera general" y luego aduna que ello ocurrirá "semestralmente". Por esas razones, al tratarse de un ajuste general que se realiza en períodos determinados, puede concluirse que de acuerdo a la ley lo que se pretende es el ajuste de los pisos (incluyéndose el previsto en el segundo párrafo del art. 3º de la ley 26.773) y sumas adicionales." (cfr. Barreiro, Diego A. Formaro, Juan J. "El ajuste por RIPTE establecido por la ley 26.773", Publicado en: DT 2013 (agosto), 2016).

Ahora: ¿Es esta una interpretación razonable y posible? Creo que sí, si se piensa que "justamente lo que pretendió el artículo 17 inciso 6) de la Ley Nro. 26773 es incrementar únicamente los pisos y las compensaciones dinerarias adicionales de pago único y por ello la norma expresamente alude las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la ley Nro. 24557 y sus modificatorias y su actualización mediante el decreto Nro. 1694/09 se ajustaran a la fecha de entrada en vigencia de la ley conforme el índice RIPTE ....desde el uno de enero del 2010.Las únicas prestaciones dinerarias por incapacidad permanente que consagra la Ley Nro. 24557 y que se actualizaron mediante el decreto Nro. 1694/09 son las prestaciones adicionales del artículo 11 de la Ley Nro. 24557 y los pisos mínimos.

Creemos que es esto lo que pretendió el legislador, ya que el decreto Nro. 1278/00 agregó en la Ley Nro. 24557 el apartado 4 del artículo 11 creando las compensaciones dinerarias adicionales de pago único. Posteriormente y después de 9 años se dictó el decreto Nro. 1694/09 que actualizó las compensaciones adicionales, eliminó los topes y se fijó un piso, es decir que la incapacidad no podía ser inferior al porcentaje de 180.000 por el porcentaje de incapacidad.En definitiva las únicas prestaciones en dinero -previstas en la Ley Nro. 24557 su modificatoria decreto Nro. 1278 y su actualización mediante decreto Nro. 1694/09- fueron las compensaciones adicionales y el piso. Y justamente su incremento fue hasta fines del 2009, por lo que la Ley Nro. 26773 pretende el incremento desde enero del 2010 hasta la vigencia de la Ley Nro. 26773. Y con relación a los casos que caen bajo su vigencia, el incremento es semestral y sobre los pisos mínimos y las prestaciones adicionales del artículo 11, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Nro. 26773 y la resolución Nro. 34/2013.

Aplicando éste criterio, que es compartido por varios autores, se solucionaría la confusión que ha traído aparejada la aplicación del RIPTE a las prestaciones dinerarias del artículo 14 y para casos anteriores a la vigencia de la ley y posteriores a enero del 2010. Creemos que con el criterio jurisprudencial de aplicar el índice RIPTE sobre la indemnización del artículo 14 de la Ley Nro. 24557se está aplicando una cláusula de ajuste o gatillo a una prestación dineraria. Y es allí donde el examen de razonabilidad varía sustancialmente: Sí puede en este supuesto haber relación de medio a fin frente a la situación que se pretende corregir mediante la intervención estatal. (Dra. Alvarez de Magliano Cristina en su obra "De Nordensthol a Soengas" - D.T. - T. 1991 - págs. 399)." (cfr. Grosso, Miguel, "Ley 26.773 y aplicación del RIPTE. Incremento notorio de los montos indemnizatorios y del litigio con su aplicación a las prestaciones dinerarias de los artículos 14 y 15 de la ley 24.557. Visión jurisprudencial de la provincia de Mendoza", Publicado en: LLGran Cuyo 2014 (abril), 265) Coadyuva a mi convencimiento los desarrollos efectuados por Maza, en tanto indica: ".que "el texto de los arts. 8° y 17 apartado 6° no dispone la actualización de las obligaciones indemnizatorias adeudadas sino de los importes del art. 11 apartado 4° de la ley 24.557 y de los valores de referencia de los arts. 14 y 15, convertidos en mínimos garantizados por el decreto 1694/2009, montos a los que los jueces deben acudir a la hora de determinar la cuantía dineraria de las reparaciones correspondientes" y que "la ley 26.773 no ha introducido un mecanismo de indexación de las obligaciones en excepción a la prohibición vigente nacida de las leyes 23.928 (art. 7°) y 25.561 (art. 4°) sino solamente el ya descripto método automático de "mejoramiento" de las prestaciones del art. 11 apartado 4° y de los mínimos de referencia de los arts. 14 y 15 LRT con las mejoras del decreto 1694/2009... si el Congreso Nacional hubiese decidido generar una excepción a una regla tan trascendente como la establecida en la ley 23.928 -tan importante que fue ratificada con reiteración por la ley 25.561- lo hubiese hecho de manera clara y expresa. No encuentro aceptable admitir un cambio en la política del Congreso en una materia tan sensible como la económica y que se relaciona con el valor de la moneda por la vía de la interpretación ya que ello constituye un camino discutible, incierto y peligroso, siendo del caso recordar con énfasis que los jueces deben hacer un análisis cuidadoso de las consecuencias futuras y generales que sus decisiones particulares pueden generar (...). En este plano me parece insoslayable valorar la advertencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hiciera en ocasión de validar la constitucionalidad de aquella doble prohibición de indexar en el caso "Massolo, Alberto José c. Transporte Del Tejar S.A" del 20/4/2010...". (cfr. Surra Fernando Rafael , CNAT, Sala II, 28/2/14, citado por García Vior, op. cit. En similar línea, más restrictiva aún, Ackerman, Mario E, "El RIPTE y su ámbito de aplicación", DT 2014 (julio) 1927).

5.4. Como conclusión de los desarrollos efectuados en este punto, entiendo que el decreto reglamentario no limita el alcance de la ley, ni la distorsiona y que, a partir de su dictado, las dudas que inicialmente existieron se disipan, teniendo para mí que la actualización se aplica sólo a esos dos conceptos. Además, esta interpretación del alcance material y temporal en la aplicación del artículo 17 inc.6) permite efectuar una labor de hermenéutica judicial, sin traspasar el límite de modificar pretorianamente el sistema de la ley (cfr. Gabet, Alejandro, LLGran Cuyo 2013, diciembre 1161). En definitiva, he de concluir con los ya citados Barreiro y Formaro: "Mediante esta norma el legislador decidió ajustar los valores de las prestaciones previstas en la ley 24.557 (con las modificaciones de los decretos 1278/00 y 1694/09), cuya última valuación se hiciera a noviembre de 2009. Por ello se dio al tema un tratamiento específico, separado de la aplicación del RIPTE del art. 8º (que refiere ya al nuevo "régimen") para las contingencias acaecidas a partir del 26/10/2012. De allí que encontramos en el art. 17 de la ley un inciso (el quinto) referente a la actualización general, y otro inciso a renglón seguido (el sexto) referido a la actualización desde el 1º de enero de 2010.

Este ajuste a las contingencias anteriores es automático e inmediato. Ello surge del propio texto de la ley y de la existencia de todos los elementos necesarios para realizarlo.

La norma es clara: el ajuste se hace a la fecha de entrada en vigencia de la ley (26/10/2012). La razón se halla en que de otro modo el período que va desde noviembre de 2009 hasta el dictado de la nueva ley quedaría desactualizado.

Es decir que se actualizan automáticamente las prestaciones del art. 11 de la ley 24.557 ($80.000, $100.000 y $120.000), y los pisos de sus arts. 14 y 15 ($180.000). Para estas contingencias no habría suma adicional por otros daños por imperio del art. 3º de la ley 26.773, salvo que se requiriese la consideración de las mejoras tarifarias por su aplicación a los hechos no reparados, en función de la equidad, o mediante declaración de inconstitucionalidad. Sobre estas cuestiones, que ya han sido tratadas por la jurisprudencia y la doctrina, volveremos al final. Es entonces la ley la que determina las fechas a computar (desde cuando y hasta cuando se actualiza) y el índice a utilizar (RIPTE). Según la publicación del MTEySS, el índice de enero de 2010 es 344,73 y el de octubre de 2012 es 770,83 (17). Esto arroja un coeficiente para actualizar de 2,236039. Es decir que cualquier prestación dineraria adeudada al 26/10/2012 deberá respetar los pisos actualizados conforme al coeficiente 2,236039 (esto implica un aumento del 123%).." (op.cit) En igual sentido se pronuncia García Vior: "En ese particular marco "revisionista", se publicó con fecha 11/4/2014 el decreto 472/2014 que aprueba la reglamentación de la ley 26.773. Tales previsiones permiten, a mi juicio, considerar que la reglamentación ha descartado la posibilidad de que el incremento dispuesto por vía del art. 17.6° de la ley 26.773 se aplique a las prestaciones que arrojen las fórmulas tarifarias, como así también que dicho dispositivo se encuentre destinado a operar más allá de la fecha de la entrada en vigencia de la ley 26.773 (en este tópico, el 26/10/2012).." (cfr. García Vior, Andrea E. "La psicodelia del "RIPTE". Los "ajustes" por el índice RIPTE de la ley 26.773. El decreto 472/14 y los criterios interpretativos vigentes" Publicado en: LA LEY 25/04/2014, 1 o DT 2014 (mayo), 1335).

6. La aplicación de los desarrollos anteriores al caso de autos. Coincido con el Dr. Medori, en lo consignado con relación a que el índice RIPTE, sólo se aplica con relación a los pisos mínimos y a las prestaciones de pago único. Disiento con el índice a aplicar, toda vez que no entiendo aplicable lisa y llanamente la ley (hipótesis sobre la cual el apelante desarrolla su crítica y planteo subsidiario), sino con los precisos alcances establecidos en el artículo 17 inc. 6, dado que, conforme he explicado, así lo habilita el legislador.De allí que, trasladada mi posición a este caso, el índice RIPTE a aplicar, sea el vigente al mes de octubre de 2012, desde donde el mínimo debe fijarse en la suma de $402.487,02. Aplicado a éste el porcentaje de incapacidad (40,41%) arroja la suma de $162.645. Entiendo que este es el importe resultante de la aplicación del RIPTE al caso analizado. MI VOTO.

Manteniéndose la disidencia en los votos que anteceden, se integra SALA con el Dr. Jorge PASCUARELLI quien expresa: Por compartir los fundamentos vertidos por el Dr. Marcelo J. MEDORI, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II, POR MAYORIA, RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso del actor y rechazar en su mayor parte la apelación de la demandada, modificando el monto de condena a la suma de $241.254,32, con más los intereses fijados en la anterior instancia, debiéndose practicar nueva liquidación en el momento previsto por el art. 51 de la ley 921 y adecuar la regulación de honorarios.

II.- Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida, a cuyo efecto deberán regularse oportunamente los honorarios profesionales con ajuste al art. 15 de la ley arancelaria III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen.

Dra. Patricia CLERICI - Dr. Marcelo MEDORI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge PASCUARELLI Dra. Micaela S. ROSALES - SECRETARIA.