Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-03-09


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los nueve días del mes de marzo de dos mil siete, se constituye en la Sala de Audiencias de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, el Tribunal integrado por los Doctores María Elena Nieva de PETTINARI, en su carácter de Presidente, Daniel Luis María PINTOS y Martín Roberto MONTENOVO, Jueces de Cámara, conjuntamente con la Secretaria de Cámara, Dra. Silvia Susana ALTOMARE, a efectos de dictar sentencia en la causa n° 97/06 caratulada: "G. L. A. G. J. J. s/ Hurto de Automotor dejado en la vía pública, daño y portación de arma de fuego de uso civil en concurso real" (Originaria N° 3362/06 del Juzgado Penal y Contravencional de Niños y Adolescentes) en la que tuvieran debida intervención la Señora Fiscal General, Dra. Raquel Susana TASELLO y el Sr. Defensor Público Dr. Eduardo Marcelo CERDA, en la que se requiriera el juzgamiento de J. J. G., argentino, nacido en esta ciudad el día . de marzo de 1. .. DNI n° .. .. .. .. hijo de NN y de S. M. G., soltero, instruido, de ocupación ayudante de pintor, con último domicilio en calle Q........ n° 7+.. del Bo. J.... F.....

RESULTANDO:

A tenor del requerimiento fiscal de elevación a juicio, formulado a fojas 199/201 la Sra. Fiscal General Dra. Raquel Susana Tasello, calificó la conducta del imputado como Hurto de automotor dejado en la vía pública, daño y Portación de arma de fuego de uso civil en concurso real (arts. 163 inc. 6, 183, 189 bis inc. 2, pár. 3ro., 55 y 45 del CP), por el hecho ocurrido el día 16 de mayo de 2006, aproximadamente a la hora 01:55 los imputados G, J J G. y el menor inimputable A. (sobreseído), ingresaron al vehículo marca Ford Falcon dominio ...... propiedad de F. E. S. que se encontraba estacionado sobre calle R. O. de esta ciudad y lo trasladaron hasta D. V. y T. S. donde lo detuvieron y prendieron fuego provocando la destrucción casi total del rodado. En el momento en que ellos abandonaron el rodado y emprendieron la fuga por T. S. son sorprendidos por personal policial que se encontraba de patrullaje por la zona, que inició la persecución de los imputados observando cuando en su huida arrojaron distintos elementos hacia los patios de las viviendas ubicadas sobre Tres Sargentos, siendo detenidos a pocos metros sobre esa misma calle. El rastrillaje realizado halló en el patio delantero de la vivienda ubicada en calle T. S. n° .. .. dos revólveres, uno calibre 32 largo, serie n° ... ... con cachas de madera marca COLT, empavonado negro, cargado con tres cartuchos a balas del mismo calibre marca S&WCBC y el otro revólver calibre 22 corto, marca Bagual, serie n° ... ... con las cachas encintadas color negra y cargado con ocho cartuchos a balas punta hueca del mismo calibre marca CBC, sobre los cuales los imputados no tenían autorización legal para portar, en la vivienda lindera sita en T. S. n° .. .. se encontró un encendedor color violeta marca "C........" y en el terreno del inmueble emplazado en la numeración .. .. un cuchillo marca "Tramontina" y un encendedor color verde.

En la audiencia de debate la Sra. Fiscal Dra. Raquel Susana Tassello en su alegato, luego de analizar los hechos y probanzas colectadas concluyó, teniendo por suficientemente acreditada la materialidad de los sucesos venidos a juzgamiento, tal como fueran descritos en el Requerimiento Fiscal de elevación a juicio y la autoría responsable del imputado G. en los mismos. Coincidió con la calificación legal de Requerimiento es decir Hurto de automotor dejado en la vía pública, daño y Portación de arma de fuego de uso civil en concurso real (arts. 163 inc. 6, 183, 189 bis inc. 2, pár. 3ro., 55 y 45 del Código Penal y solicitó para J G. a la pena de 3 años de prisión teniendo en cuenta que es penalmente responsable conforme pericia del art. 70 CPP y las pautas de los arts. 40 y 41 CP., como atenuantes su juventud grado de instrucción, como agravante extensión del daño y peligro causado.

A su turno el Señor Defensor Dr. Marcelo Eduardo Cerdá en su alegato pidió la absolución de su defendido de todos los delitos que se le atribuyen en esta causa. El de Hurto de Automotor por no encontrarse descrito el hecho, el de Daño por no encontrase probada la coautoría y la nulidad del procedimiento policial por haber actuado sin orden judicial. En primer término señaló en relación a la imputación contenida en la declaración art. 262 CPP de sustracción del automotor, que a G. no se le imputó este delito. Se hace una referencia mínima que dice que es propiedad de F E S., en consecuencia solicitó no se tenga imputado a su defendido por esa parte del hecho, de lo contrario se violaría el principio de congruencia entre acusación, alegato y sentencia. Manifestó la Defensa que tiene la Fiscalía por probado el daño con la declaración de los policías que declararon, quienes manifestaron ver a tres personas descendiendo de un automotor y observar un principio de incendio, no encuentra la Defensa fundamento de la acusación para atribuirle la coautoría de ese daño a su defendido G.. Destacó, que el perito K. dictaminó, que se produce el incendio en el asiento delantero. No ha quedado probado de que lugares del auto se han bajado cada persona. Una coautoría que no se compadece con la prueba. Con cita a Zaffaroni sobre coautoría del dominico del hecho, concluyó, que no se dan tales hipótesis en este caso, no sabemos quien de las tres personas dio inicio al fuego, si fue una sola y si las otras dos contribuyeron, por ejemplo a derramar algún líquido. No se probó. Sí bien el daño se encuentra probada, no se puede demostrar la coautoría de G.. Pidió la absolución de su representado. Con relación al delito de Portación de Armas, entiende la Defensa que la versión de la Fiscalía tampoco se ajusta mucho a la realidad y el acta que tiene carácter de instrumento público. Acta Sargento G. y D. V., casi cuatro cuadra de donde se bajaban la tres personas. El acta, dice que el agente Ríos se baja a detener al menor, no a los mayores como dice en la audiencia. En esa oportunidad manifestó que detiene la marcha y los detienen en el lugar donde arrojaron las cosas. Vaya contrariedad, sí observamos el croquis de fs. 8, detienen a los mayores. La detención se compadece con la dirección de Tres Sargentos y no la que dicen en la audiencia. Vaya paradoja la detención se produce en el domicilio anterior. Y esto tiene su continuidad, las personas dueñas del domicilio manifestaron que no les mostraron el lugar exacto donde aparecieron las armas. El procedimiento policial en ese contexto debe ser tachado de nulidad. Se produce sin orden judicial, piden permiso y les abrieron y les permitieron el ingreso. Señala que la protección a la inviolabilidad del domicilio no puede suplirse ni aun con la autorización de los propietarios. Cita jurisprudencia de la Cámara Nacional que sostiene que se necesita orden judicial . Este Código autoriza en cuatro casos a actuar sin orden judicial. que no se compadecen con el presente. El ingreso de la policía sin la orden judicial , a la madrugada necesita orden fundada, ingresó con un simple permiso de los moradores. Pidió la absolución por todos los delitos que se le atribuyen. El de Hurto por no encontrarse descrito y el de Daño por no encontrase probada la coautoría. Nulidad por falta de orden judicial.

Interrogado el encartado a tenor a lo prescripto por el art. 352 últ. párr. del CPP, el mismo no hizo uso de su derecho de decir las últimas palabras en el juicio.

Y CONSIDERANDO: Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones para resolver: 1) ¿Está probada la materialidad de los hechos, autoría y responsabilidad de los imputados?; 2) En su caso, ¿Qué calificación legal corresponde asignarles?; y 3)¿ Qué sanción resulta aplicable y si procede la imposición de costas ?.

Cumplido el proceso deliberativo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 355 y concordantes del C.P.P., el orden de votación se establece del siguiente modo, en primer término el Dr. Daniel Luis María Pintos, en segundo lugar el Dr. Martín Roberto Montenovo, y finalmente la Dra. María Elena Nieva de Pettinari.

El Tribunal resuelve las cuestiones planteadas de la siguiente manera:

A la PRIMERA cuestión el Dr. PINTOS dijo:

I. En primer término, corresponde pronunciarse acerca de la pretensión defensista, en torno a un posible déficit en la intimación del hecho contenida en la declaración art. 262 CPP (fs.28/29 y 154/155, oralizadas en el marco del art. 337 CPP); en particular, respecto a los hechos que damnificaran al testigo F. E. S..

Al respecto, y tal como reiteradamente se ha expedido en casos similares esta Cámara (vg. causa n° 41/03, acta de debate n° 48/03), la intimación del hecho que se practica en oportunidad de la declaración del imputado, tiene en cuenta los elementos de juicio conocidos hasta ese momento, y por ende puede en algunos casos ser incompleta y/o imperfecta; lo importante es que haya permitido al acusado tener una adecuada noción de lo que se le estaba atribuyendo, a los fines de concluir si concurre alguna violación al derecho de defensa.

A mayor abundamiento, se tiene en cuenta en el caso que el imputado G. ha negado cualquier participación en el hecho en cuestión, alegando como defensa material que al momento que fuera aprehendido por las autoridades prevencionales "estaba medio tomado" (al ser interrogado, puntualmente, en orden a que si antes de ser detenido había observado en el lugar algún vehículo, fs. 28vta./29).

En consecuencia, corresponde rechazar la nulidad intentada por ausencia de perjuicio.

II. 1) Ha quedado sobradamente en evidencia, a resultas del juicio oral y público, que en la madrugada del día dieciséis de mayo del pasado año 2006, el testigo F. E. S. había dejado estacionado su vehículo automotor, marca "Ford Falcon", dominio ......, de color marrón, en cercanías de su domicilio del Bo. Moure de esta ciudad, de donde le fue sustraído.

A los testimonios de S. y su esposa S. M. B., en la audiencia de debate, se suman: la denuncia de fs. 5 y vta., radicada por el primero en la Comisaría Seccional Quinta, a las 7:15 hs. del día de hecho (prueba incorporada por lectura); y el acta prevencional de fs. 75 y vta., de fecha 28 de mayo de 2006, dando cuenta de la inspección ocular llevada a cabo en el domicilio del denunciante intersección de las calles José Ortega y Dr. Rementería s/n, de la que se desprende que S. indicó a la Prevención que: "...aproximadamente a diez metros de la intersección sobre la calle frente a su domicilio se encontraba estacionado el rodado marca Ford, modelo Falcon, tipo sedan cuatro puertas, dominio colocado ...... quedando aún sobre el suelo restos de vidrios de la ventanilla que los autores del presente hecho destruyeron...".

2) También se acreditó con certeza en el plenario, que poco después de su sustracción el automotor de marras fue incendiado, a la altura de la calle D. V. n° .. .. del Bo. J..... ..... (cfme. acta prevencional de fs. 1/ 2 y croquis ilustrativo de fs. 3, referencia n° 1. De la actuación policial surge que: "...el vehículo presenta todos sus vidrios o cristales destrozados en su totalidad, en el interior del mismo se observa que presenta todos sus asientos quemados como así también el tablero, al igual que las puertas, tanto delanteras como traseras y parte de su capot presenta su chapa soplada, en virtud de la temperatura que levantara la misma al momento del incendio, se deja constancia que se puede apreciar que el incendio o foco ígneo se originó dentro del habitáculo del vehículo presuntamente intencional...").

Lo expuesto precedentemente se vio corroborado luego, por el informe técnico de fs. 14 suscripto por el Oficial SubInspector R. J. N., que reveló que: "Se puede observar que el vehículo en cuestión se encuentra quemado en un ochenta por ciento de su totalidad encontrándose incinerado por completo el habitáculo del mismo, tableros, volante, palanca al volante de transmisión y la totalidad de los accesorios como así también la totalidad de los vidrios del vehículo estallados por la acción del calor del fuego. Dejase constancia que en cuanto a la parte eléctrica se encuentran todos los cables quemados, pero el foco se puede constatar que se originó en el centro del habitáculo por lo que se descarta una falla eléctrica, siendo el mismo de manera intencional no se pudo localizar las causales del foco ígneo. La destrucción del vehículo es casi total (ochenta por ciento)..." (el destacado no pertenece al original).

A su turno, el perito E. J. K. a fs. 60/61 informó que: "...Revisando el interior del habitáculo se pudo determinar que por la carga de fuego, el incendio comenzó en el asiento delantero, propagándose posteriormente al resto del mismo. No se hallaron indicios de que hubiese sido cortocircuito eléctrico, máxime que en el lugar del inicio del incendio no existen cables con conducción de energía. Se pudo determinar que el vidrio de la puerta delantera derecha fue roto previo al incendio, dado que los restos de los vidrios encontrados en el interior, caídos dentro de la puerta no tuvieron contacto con el humo del incendio", concluyendo finalmente que "el siniestro ha sido intencional" (el destacado ha sido agregado al original).

3) En orden a la autoría de estos hechos, inicialmente se ha atribuido la misma al acusado J ., junto a sus consortes A. G. y R. M. A. todos aprehendidos por la prevención, a pocos metros del lugar del siniestro, según da cuenta el acta de fs. 1/ 2 ya citada precedentemente. Ahora bien, en la denuncia de S., cuando fue interrogado acerca si sabía quiénes podrían haber sustraído el automóvil, respondió: "... no sé, pero sospecho que podría ser el menor A (a) C. y el ciudadano G (a) E F, porque varias veces me han pedido dinero y cuando yo tengo les doy, pero hace unos días atrás estos sujetos fueron a mi casa y me pidieron dinero pero como no tenía nada yo les dije que no tenía, luego el día 13/05/06 Argel (a) C. fue a golpearme la puerta de mi casa a las 00:00hs. pidiendo que lo llevara en mi vehículo al Barrio San Martín para buscar unas cosas, pero yo me negué debido que al día siguiente tenía que madrugar para ir al trabajo, entonces este individuo comenzó a tirar piedras contra mi vivienda y vociferaba con palabras textuales '...si no me llevas donde te digo te voy a prender fuego tu casa y tu auto, junto con tu familia', hoy cuando llego a la comisaría me informan los funcionarios policiales que mi vehículo se encontraba allí pero que lo habían prendido fuego..." (el destacado ha sido agregado al original).

Y en la audiencia de debate, si bien manifestó en orden a las generales de la ley haber conocido al imputado G. "de vista", cuando la Defensa le preguntó si las personas aprehendidas por la policía eran las mismas que, horas antes, habían golpeado la puerta de su vivienda, contestó que sí, mencionando a los dos "mayores" c" (G?) y otro cuyo nombre "no recuerda"; lo cual resulta llamativo que no haya mencionado a "G.", si tenemos en cuenta su declaración inicial ya referida (generales de la ley), sumado a la presencia del acusado G. en la sala de audiencias muy próximo al testigo todo lo cual hacía presumir que el testigo podría practicar un reconocimiento impropio, total facilidad, y ello no ocurrió.

En tales circunstancias, he de propiciar al acuerdo que se aplique en el caso la regla del art. 4 CPP, por entender que resultan insuficientes las pruebas colectadas para tener por comprobada la autoría de G. en estos hechos.

Acerca del principio in dubio pro reo se ha sostenido que el mismo no se ve lesionado cuando, "según la opinión del condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan sólo cuando ha condenado a pesar de la existencia real de una duda" (cfme. Roxin: "Derecho Procesal Penal", pág. 111, el destacado no pertenece al original). El mismo autor agrega, más adelante que: "En el supuesto de que existan varios imputados, el principio puede conducir a que, en favor de cada uno de ellos, se deba suponer, en cada situación particular, que es el otro el que ha cometido el hecho, de modo tal que, dado el caso, todos deben ser absueltos a pesar de ser seguro que uno de ellos es el autor" (p. 112).

III. 1) El acta prevencional de fs. 1/ 2, que ya fuera citada reiteradamente, como así también los testimonios en la audiencia de debate del Cabo Jorge O. B. y el Agente J. H. R. ambos con prestación de servicios en la Seccional Quinta, quienes se conducían a bordo del móvil policial ....., junto al Oficial de servicio E. M. M. han dado cuenta que pudieron ver que tres individuos descendieron del vehículo marca Ford Falcon que comenzaba a incendiarse, para luego caminar sobre la vereda de la calle D. V. "agazapo", y al advertir la presencia policial, empezar a correr sobre esa misma arteria "hacia la calle Tres Sargentos con rumbo de noreste a sureste, observando y percatándonos que estos individuos al correr arrojaban elementos pesados en los patios de las viviendas vecinas. El móvil detiene la marcha sobre la mitad de la calle Tres S. a la altura catastral aproximada 2940 (cfr. croquis de fs. 8, referencia indicada con n° 3) y descendemos del móvil ... e iniciamos la persecución en forma inmediata debiendo el Agente Ríos separarse ... en razón que el más pequeño de los tres corría en otra dirección, pudiendo alcanzarlo y detenerlo, lo mismo hicimos junto al Cabo Bustamante, procediendo a interceptar a los otros dos sujetos...".

Es importante destacar, a modo de valoración del procedimiento policial reseñado ut supra, que el motivo de la intervención de los funcionarios prevencionales ha sido: primero, la comprobación del siniestro de un automóvil, que podía constituir un ilícito, autorizando en consecuencia la detención de sus autores, aún sin orden judicial, en el marco de los arts. 253 y 254 CPP; y segundo, en la misma línea de razonamiento, la visualización de los posibles autores del hecho, alejándose del lugar, y poco más tarde ya en plena persecución desprendiéndose de elementos que llevaban consigo, prácticamente "en la cara" de los preventores (testimonio de Bustamante en el juicio oral y público).

Por otra parte, según el contenido del acta de fs. 6/7 y los testimonios en la audiencia de los vecinos J. D. y M. V. domiciliados en la calle T. S. n° .. .. (cfme. croquis ilustrativo de fs. 8, referencia indicada con el n° 2) una vez que ya los presuntos autores del hecho habían sido aprehendidos, una comisión policial de la Seccional Quinta arribada al lugar integrada por el Oficial de servicio D. S. C. el Sargento 1° L. y el Agente W. F. que se movilizaban a bordo del móvil ...... ingresó al domicilio referido "...y con la ayuda de los reflectores de los móviles policiales se procede a realizar una inspección del mismo, pudiendo constatar junto al dueño de casa... la existencia de un arma de fuego el cual se encontraba tirada sobre el suelo de su patio delantero ... se procede al secuestro de (01) revolver calibre 32 largo n° de serie ... ... con cachas de madera marca Colt color negro con el empavonado erosionado con seis alveolos y tres cartuchos a bala 32 corto marca S&WCBC, la cual se encuentra en la vereda, al costado de la puerta de ingreso principal detrás de un arbusto. Continuando con el rastrillaje sobre el patio frontal juntamente con los testigos se observa otro objeto sobre la vereda al costado de la entrada de vehículos, resultando ser el mismo un arma de fuego al cual se procede a su secuestro e inspeccionada por el idóneo (se trata de Cabo 1° H. R. Q. perteneciente a la Unidad Especial de Criminalística, dependiente de la Unidad Regional de esta ciudad) resultó ser (01) revólver calibre 22 corto marca Pasper Bagual ... n° de serie ... ... con cachas encintadas con cinta aisladora de color negra con ocho alveolos y ocho cartuchos a bala punta hueca calibre 22 marca CBC...".

2) La Defensa pretende que este tramo del procedimiento policial está viciado de nulidad, por cuanto los preventores debieron haber requerido una orden de allanamiento para ingresar al domicilio ya indicado, no bastando para ello con el consentimiento de sus moradores. Hemos coincidido en la deliberación, que esta petición no debe prosperar toda vez que el art. 196, inc. 3°, del CPP, autoriza el allanamiento sin orden judicial, cuando "algún imputado de delito grave a quien se persigue para su aprehensión" se introduzca en una casa o local; con mayor razón, en el presente caso, cuando no es aquel imputado quien ingresa al lugar, sino que solamente arroja allí un elemento que lo compromete.

En apoyo del razonamiento que se postula, deben tenerse presente también las normas concordantes de los arts. 199 y 200 CPP, sobre requisa personal y secuestro, ambos sin orden judicial.

A mayor abundamiento, también tengo en cuenta que del acta prevencional inicial de fs. 1/ 2, ya citada reiteradamente a lo largo de este voto, surge en forma explícita que, al momento de culminar el procedimiento de aprehensión del acusado G. y sus consortes, con el traslado de los mismos a la Seccional Quinta, en el móvil ..... conducido por el testigo B, se dejó constancia en el acta que el Agente R permanecía en el lugar del hecho "preservando la escena donde estos sujetos arrojaron elementos pesados", constituyéndose allí a las 2:05hs. la comisión policial integrada por C., Fl. y L., como ya se adelantara. De manera entonces que, en el caso hipotético que la Prevención hubiese recabado una orden de allanamiento, para recién después penetrar en el domicilio de D en la forma indicada, el resultado hubiera sido exactamente el mismo, teniendo en cuenta que los ocupantes del inmueble de acuerdo a sus propios dichos, se encontraban entregados al descanso, y en ningún momento tuvieron reparos para con el accionar policial; es decir que, tarde o temprano, el objetivo de incautar los elementos arrojados al suelo, en plena madrugada y en el ámbito de una vivienda particular, se hubiera obtenido sin ninguna dificultad.

Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 308:733) ha sostenido que: "En definitiva, apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas. No cabe olvidar, por último, como ya lo recordó el Tribunal en el citado precedente de Fallos, 303:1938, que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rápida y eficiente ejecución de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus miembros a raíz de la aplicación de métodos inconstitucionales por parte de quienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento" (En: MILLER, J GELLI, María A. CAYUSO, Susana GULLCO, Hernán, "Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Constitución, Poder Político y Derechos Humanos", editorial La Ley, Tomo III, Bs. As., 2002, págs. 2 y ss.; el destacado fue agregado al original).

4) Complementan el plexo los siguientes elementos de convicción colectados durante el juicio oral y público: el informe pericial de fs. 103/105, de fecha 04 de junio de 2006, suscripto por la Sargento ayudante M E L del que se desprende: "... Los elementos ofrecidos para esta pericia son: (A) un arma de fuego de puño tipo revólver calibre 32 largo marca COLT ... (B) un arma de fuego tipo revólver calibre232 marca BAGUAL de fábrica de armas Pasper... Conclusión: Basado en cuanto se ha podido establecer ... El arma de fuego tipo revólver calibre 32, marca COLT ...es de funcionamiento normal, apta para producir disparos y calificación legal de uso civil ... El arma de fuego tipo revólver calibre 22 marca Bagual... es de funcionamiento normal apta para producir disparos y calificación lega considerada de uso civil ... los cartuchos a bala remitidos son aptos para producir disparos..."; y en el informe de fs. 164, de fecha 16 de junio de 2006, emanado del Registro Nacional de Armas, consta que las armas en cuestión no se encuentran registradas, ni poseen pedido de secuestro a la fecha.

IV. Por todo lo expuesto en el apartado precedente, voto porque se tengan por acreditada en el caso, tanto la materialidad del hecho relativo a la Portación de armas, como la autoría responsable en el mismo del acusado J. J. G.; no mediando causales de inimputabilidad (cfme. informe del art. 70 CPP, obrante a fs. 86/vta.), justificación, ni inculpabilidad.

A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:

I. La Defensa ha solicitado la invalidación del Requerimiento de Elevación a Juicio de fs. 199/201 por la configuración de un vicio atinente al principio de congruencia, en tanto en tal pieza se habría consignado una plataforma fáctica más extensa que la que se hiciera saber al imputado en la etapa preparatoria, en las oportunidades en las que ejerciera su derecho de defensa material, a fs. 28/29 y 154/155.

Puntualmente, el planteo remite a la sustracción del rodado dominio ......, propiedad de F. S., circunstancia presente en el ítem "Hechos" de la pieza de elevación pero presuntamente ausente en la imputación formulada en oportunidad de recibir declaración al encartado en Instrucción.

Luego también la Defensa deduce la invalidación del secuestro de dos armas de fuego halladas en el patio de la vivienda sita en calle T. S. nro. .. .., del que da cuenta el acta de fs. 6/7, pues la Prevención se introdujo en tal morada sin solicitar la orden judicial de registro domiciliario pertinente.

II. En cuanto al primero de los planteos referidos, he de decir que participo de la idea de la imputación como concepto jurídicopenal atinente a una circunstancia fáctica que va mutando durante el proceso, desde una expresión elemental hasta una mayormente definida en cuanto a condiciones de modo, tiempo y lugar, como es la Acusación. Ello deriva de que la etapa preparatoria resulta una instancia de permanente incorporación probatoria.

Por otro lado, la imputación no deja de ser en esencia un acto de comunicación en el que se le hace saber al encartado el hecho que se le endilga, permitiendo de tal manera el correcto ejercicio del derecho de defensa. Así las cosas, al existir signos de comprensión de la imputación por la persona hacia la que va dirigida, una formulación aún precaria no adquiere la relevancia propia de un vicio, pues no se configura perjuicio alguno que justifique la fulminación del acto.

Desde tal enfoque y evaluando la imputación efectuada en los actos correspondientes al art. 262 del CPPCh. en el subjudice, observo que el relato del suceso incluyó la referencia a una denuncia realizada por S. en cuanto a que su rodado había quedado estacionado frente a su vivienda ubicada en calles R. y O. apareciendo horas después con fuego en su interior y el acusado, junto a otras personas, saliendo del mismo, sobre calle t. S. entre D. V. y La P. lo que motivara la intervención policial.

Incluso, a fs. 154/155 G. ensaya una versión exculpatoria idónea, a priori, para ampararlo de la imputación que se le dirige en su totalidad, aún del aspecto que su Defensor ha considerado incluido en el Requerimiento de Elevación y ausente antes. Cabe agregar que en el Debate el acusado se abstuvo de brindar una versión, por lo que por imperio del art. 337 a aquella ha de estarse.

En suma, si bien la formulación del hecho endilgado en la etapa preparatoria no ha sido del todo completa, ha logrado el fin de transmitir el hecho incriminado en su totalidad, el que ha sido expuesto con mayor detalle en la pieza acusatoria.

Así las cosas la nulidad articulada debe ser rechazada.

III. En cuanto a la ausencia de registro domiciliario, y sin perjuicio de lo que diré al tratar los alcances del plexo probatorio, cabe tener presente dos cuestiones. Primero, que ante el principio de incendio en el auto y la salida rauda del imputado desde su interior, la actuación de la Prevención se enmarca en los términos del art. 253 inc. 3ro y 254 del rito, es decir, la flagrancia. De allí que la detención y la requisa personal sin orden judicial formaban parte de las atribuciones con que contaba la Autoridad Policial en tal emergencia.

Luego, que desde lo ordenado en el art. 196 inc. 3ro del CPPCh., si G. y sus acompañantes, en el marco de la persecución, se hubiesen introducido en la vivienda de calle T. S. donde fueron halladas las armas de fuego, la Policía podría haber ingresado en ella sin orden judicial.

La situación planteada aquí consiste en que el acusado fue aprehendido fuera de la casa, correctamente, y fue observado arrojando instantes antes un arma hacia dentro. Si se hubiera quedado con ella en su poder, podría haber sido requisado por la Prevención sin orden, y si hubiese ingresado en la morada, perseguido a través de ella y eventualmente aprehendido y requisado de la misma forma.

Evidentemente, así solo desde el lado de la ausencia de perjuicio en la invalidación del acto que el Sr. Defensor pretende, como a partir del juego de las normas citadas, que habilitaban a la Prevención a incautar las armas del domicilio indicado sin requerir orden previa, la petición de invalidación no puede prosperar.

IV. He de centrarme en la declaración de S. en Juicio para abordar la acusación sobre la sustracción del rodado y el daño al mismo. Ha referido que un día domingo por la noche (15/5/06), un menor, drogado o alcoholizado y acompañado de dos personas más recordó, golpeó la puerta de su vivienda solicitándole que con su auto lleve al grupo hacia otro barrio de la ciudad. Ante su negativa, lo amenazó con arrojar piedras a su morada. Al día siguiente y al pretender ir hacia su lugar de trabajo, no halló el rodado donde lo había dejado la noche anterior, por lo que si dirigió a la Seccional siendo anoticiado por la Policía de lo sucedido con el vehículo, sustracción y principio de incendio. Al ser interrogado sobre de quién sospechaba, manifestó que de los "pibes que se juntaban arriba", en cercanías de su hogar, que eran los que pretendieron que los beneficie con un transporte "benévolo", de los que desconoce sus identidades, pero sí ubica su fisonomía. Resalto que precisamente la identidad de los acusados le fue proporcionada por la Prevención según sus dichos, al igual que refirió conocer a .g, pero en ningún momento lo incluyó expresamente dentro del grupo que concurriera a su domicilio esa noche.

En términos similares, en líneas generales, declaró Silvia ..B. pareja de S..

Ahora bien, si S. conocía al imputado resulta llamativo que no lo identificara como una de las personas que le solicitó el transporte, sobre las que, presumiblemente, en represalia ante su negativa, pesa el indicio de cargo de haber sustraído el rodado y comenzado el foco ígneo, sana crítica racional mediante (art. 357 CPPCh. Ley 3155).

Ello, evaluado con el auxilio de la regla del dubión (art. 4 del rito), no permite establecer con el grado de certeza requerido para un acto de condena que el imputado formó parte del tal grupo, lo que conlleva, ante la ausencia de otros elementos de convicción sobre el punto, a su desvinculación en orden a la sustracción del rodado.

Lo que sí puede sostenerse, en virtud del acta policial de fs. 1/ 2, es que .g fue observado por la Policía descendiendo del vehículo que estaba en llamas. Ahora bien, tal circunstancia no implica de por sí que deba cargar con la acción que provocara el fuego, pues dos personas había con él, desconociéndose el rol que cada uno de ellos cumplió ante tal acción, no pudiendo descartarse en el caso del imputado que se opusiera, o tomara una actitud pasiva ante la acción que derivara en el foco ígneo, pero llevada a cabo por otro.

En tales términos, nuevamente el beneficio de la duda inclina la balanza hacia la absolución a favor del encartado.

V. No ocurre lo mismo con la portación de arma de fuego atribuida, adelanto.

J. D. y B. ocupantes de la vivienda aludida supra, sita sobre calle Tres S., recordaron la llegada de la Prevención durante la noche pidiendo autorización para ingresar en la finca en busca de armas de fuego que habrían arrojado unos muchachos, las que hallaron cerca de la puerta de entrada una y otra lindera al portón del estacionamiento de su rodado, instrumentos que aseveraron haberles sido exhibidos por los agentes del orden.

Los policías D. y B. relataron que ese día se hallaban de patrulla en un móvil de la repartición cuando divisaron el rodado propiedad de S. con un principio de incendio, la salida del carro por parte de .g junto a dos personas más, la persecución en cuyo transcurso el acusado arrojó una de las armas de fuego en el patio ya mencionado, y la aprehensión. En lo sustancial, sus expresiones coinciden con el contenido del acta de fs. 1/ 2.

Conforme el certificado de secuestro de fs. 9 vta., se incautaron en la vivienda habitada por el Sr. D y su pareja (acta de fs. 6/7), dos armas de fuego, una calibre 32 marca Colt, nro. de serie ****, con seis cartuchos y otra calibre 22 largo marca Bagual, nro de serie .. .. .. .., con ocho cartuchos de bala. De la pericia de fs. 103/104 se concluye que ambas funcionaban normalmente, eran aptas para producir disparos y ostentan la calificación de "uso civil", armas que no se encontraban registradas, como surge del informe del Registro Nacional de Armas de fs. 164.

VI. El hallazgo de las armas referidas en el patio de la vivienda de la familia D, cuyos integrantes aseveraron que no era común la existencia de instrumentos de ese tipo en su propiedad, los que observaron en el marco de la diligencia policial; la "experiencia común" como elemento de la sana crítica racional, en tanto indica que las armas indicadas solo pudieron haber llegado allí por acción de terceros; la ausencia de elementos de prueba que avalen otras hipótesis sobre el origen de la llegada de los elementos aludidos en dicha propiedad; y las declaraciones de los agentes del orden en tanto divisaron al acusado en el momento que arrojara una de las armas al patio de la vivienda constituyen extremos que resultan suficientes a los fines de adjudicar responsabilidad penal a .g por tal hecho, que ha sido materia de Requerimiento de Elevación.

Si bien las diferencias que el esforzado Defensor advierte en torno al croquis de fs. 8 en cuanto a la numeración catastral que en él se consigna como sitio de la aprehensión, lo cual lo llevó a sostener que resulta imposible que las armas hayan aparecido en una propiedad ubicada metros más adelante, existen, no opacan los argumentos esbozados supra, debiendo atribuirse el dato señalado a un error de confección, que no alcanza en todo caso, a desmerecer el mérito de la prueba de cargo, ya referenciada.

VII. Por lo expuesto, cabe concluir que el acusado tenía en su poder un arma de fuego que funcionaba normalmente, cargada para cuya portación no estaba autorizado legalmente. Todo ello, justifica la atribución de responsabilidad penal, en tanto capaz para ello (fs. 86), en la medida en que se verá a continuación.

A la PRIMERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:

Existiendo mayoría hago uso de la facultad del artículo 7 de la ley N° 4.550 que modifica el art. 357 del CPP.

A la SEGUNDA cuestión el Dr. PINTOS dijo:

Califico la conducta de J. J. .g como incursa en la figura de Portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, en calidad de coautor (arts. 45 y 189 bis (2), tercer párrafo del CP). Tengo en cuenta, respecto a la autoría plural, la opinión doctrinaria para el delito de tenencia ilegal de armas de guerra y que entiendo aplicable también al presente caso que enseña: "El concepto amplio del verbo típico ... permite la conjunción de dos sujetos sobre un mismo bien, o sobre varios, al modo de una coposesión del derecho privado, pues no se requiere el constante contacto físico con la cosa cuya tenencia está vedada" (cfme. Javier Augusto De Luca en su obra: "El delito de tenencia ilegal de armas de fuego", editorial ADHoc, pág. 61).

A la SEGUNDA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:

I. Considero que la conducta de .g encuadra en los términos del art. 189 bis. inc. 2do. tercer párrafo, Portación de Arma de fuego de Uso civil sin la debida Autorización legal, en calidad de autor (art. 45 del CP).

Me permito reiterar conceptos vertidos en la Sentencia nro. 24/04, dictada en la causa seguida contra "C. C. M.", de este Tribunal: " Dice Edgardo Alberto Donna, al analizar esta clase de delitos de modo general: " En síntesis entendemos que el problema se reduce a aceptar que se trata de una conducta peligrosa, pero que tiene relación con el bien jurídico, de modo que si se demuestra que no puede haber ninguna vinculación con este bien protegido, la conducta es impune. De manera que debe ser tratado como un delito de peligrosidad concreta, ya que los delitos de peligrosidad abstracta no serían viables dentro del ordenamiento jurídico, por afectar principios constitucionales como ser la presunción de inocencia y de culpabilidad..." (Derecho Penal Parte Especial Tomo IIC pag. 108, Rubinzal Culzoni). Incluso, afirma que la vinculación de los delitos de tenencia con la afectación de algún bien jurídico, aún potencial, es lo que los diferencia con los llamados de "simple actividad", idea que va imponiéndose en la Doctrina, citando a Bacigalupo y Fernández de Moreda, entre otros. V. Entonces, uno de los aspectos de la relación entre la tenencia de armas y el grado de afectación al bien jurídico que ella implica resulta el estado de funcionamiento, pues un arma que no es apta para ello, no acarrea peligro para la seguridad común. Tiene dicho el Superior Tribunal de España en apoyo de tal tesis que: " la demostración de la idoneidad tiene que estar acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionablemente, de tal manera que si ese acreditamiento no existiera, puede obtenerse semejante conclusión a través de prueba indirecta..." (conf. Donna ob cit. Pag 109). Queda claro que si lo que el legislador ha pretendido es colocar la pena en etapas tempranas del iter críminis cuando de armas de fuego se trata, sancionando la simple tenencia de las mismas, irradiando el motivo de la protección al bien jurídico seguridad común del carácter ostensiblemente riesgoso del objeto que se tiene o se porta, deviene esencial la demostración que el mismo reunía en la oportunidad en que su portación o tenencia son verificadas la aptitud de funcionamiento propias de tal carácter peligroso, caso contrario dicho objeto no puede ser identificado con el término "arma" al que refiere la norma, no existiendo tipo objetivo correspondiendo por tanto la absolución".

Desde los extremos consignados, en el subjudice la aptitud de disparo se encuentra acreditada, estaba cargada, tanto como la vinculación de la portación con el bien jurídico seguridad común, pues no debemos olvidar que la intervención policial se motivó en el principio de incendio de un automotor situado en la vía pública, sitio en el que se hallaba el imputado, quien previo a su aprehensión arrojara una de las armas secuestradas al patio de una casa. Sin dudas el peligro concreto al que alude el autor citado también concurre en el caso.

Por último, si bien "portar" significa tener en poder un elemento que de por sí lleva a la ilicitud, tal el supuesto de un arma de fuego que impone una autorización con la que no se cuenta, y el acusado al ser detenido ya no "portaba", se ha podido reconstruir merced al plexo que instantes previos sí lo hacía, ecuación que alcanza a los efectos de las exigencias del tipo en análisis.

A la SEGUNDA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:

Existiendo mayoría hago uso de la facultad del artículo 7 de la ley N° 4.550 que modifica el art. 357 del CPP.

A la TERCERA cuestión el Dr. PINTOS dijo:

Hemos coincidido, en la etapa correspondiente a la deliberación, que en el caso corresponde aplicar el mínimo un año de prisión de la escala penal del art. 189 bis CP, con costas (art. 29 inc. 3° CP), teniendo en cuenta para ello: la edad del acusado, su falta de antecedentes y su grado de instrucción.

La pena se deja en suspenso, manteniendo el criterio reiteradamente expuesto por este Tribunal, que sigue la jurisprudencia de la C.N.Cas. Pen., sala I, 16 de Mayo de 2002, causa: "Molina, Mariano A. ...", donde se sostuvo: "En punto al modo de cumplimiento de la pena lleva dicho la Sala que: ...a partir de la reforma de la ley 23.057 al art. 26 del Cod. Penal 'se sustituye la apreciación de la personalidad moral como objeto de determinar como fundamento de la concesión del beneficio, por el de la conveniencia o inconveniencia del cumplimiento efectivo de una pena de prisión', y ... la valoración sobre aquella concesión acota funcionalmente las pautas fijadas por el aludido art. 26 reiterando parcialmente las establecidas por el art. 41 del CP 'en orden al pronóstico de conveniencia', es decir, 'en función de la peligrosidad o recaída en el delito' (De La Rúa, Jorge, Código Penal, ps. 397/398); ... porque en el actual texto del art. 26, 'como quedó dicho, es la inutilidad de aplicar efectivamente la privación de la libertad el quid del instituto; en tanto que en el régimen derogado lo era la personalidad moral del sujeto activo del delito, pues la naturaleza del delito y las circunstancias que lo han rodeado, a los que se refería la disposición abrogada, eran pautas utilizables sólo para apreciar esa personalidad. Ahora, la personalidad moral del imputado integra, junto con su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsan a delinquir, la naturaleza del hecho y 'las demás circunstancias', los índices de apreciación de la viabilidad de la condenación condicional por inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad' (Ledesma, Guillermo A.C., "Las reformas penal y de procedimientos", p. 42, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1984)"; publicado en suplemento de jurisprudencia penal, La Ley, octubre de 2002, págs. 48 y ss.

El mismo Tribunal, más recientemente, en la causa caratulada: "Carrasco Palma, Marcelo E. s/ rec. de casación", 15 de junio del cte. año nos recordaba que: "...la condena de ejecución condicional encuentra sustento en la teoría de la prevención especial, por el efecto contraproducente que ocasiona la ejecución de penas cortas privativas de libertad. Como la imposición de una pena breve pone de manifiesto escaso contenido de injusto y de culpabilidad por el hecho, debe ceder la función retributiva ante razones de utilidad social que aconsejan prescindir de una ejecución que sería perjudicial" Roxin, "El desarrollo de la política criminal desde el Proyecto Alternativo", en la reforma del derecho penal, p. 95; ídem, "Culpabilidad y prevención en derecho penal", p. 71; Luzón Peña, "Medición de la pena y sustitutivos penales", p. 69. Además, 'un período de encierro de poca duración no garantiza el éxito de ningún programa de resocialización, y por el contrario permite que la estadía en prisión gravite negativamente sobre el condenado, como consecuencia del denominado proceso de 'prisionalización', efecto del contagio carcelario Hood. Sparks, 'Problemas clave en criminología', p. 218 y ss.; Göppinger, Criminología, p. 334 y ss. Por el contrario, '...una condena de ejecución condicional cumple la finalidad de servir como advertencia, que además de operar disuasivamente en el futuro inmediato, cumple una función de prevención especial positiva pues conlleva un llamado para que el condenado oriente su comportamiento hacia el respecto al sistema normativo De Benedetti, "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencia", D. Baigún Eugenio Zaffaroni (dir.) M.A. Terragni (coord.) t.1, p. 374 ... De otra parte, destacada doctrina española sostiene que las penas de prisión de corta duración evidencian dos inconvenientes: El primero, que estas penas antes desocializan que favorecen la resocialización, puesto que permiten ya el contagio del pequeño delincuente al entrar en contacto con otros más avezados y en cambio no posibilitan el tiempo necesario para emprender un tratamiento eficaz. El segundo motivo es que las penas cortas de prisión se prevén para delitos poco graves, para los cuales bastarían penas menos traumáticas (confr. Santiago Mir Puig. Derecho Penal, Parte General, Ed. Ppu, Barcelona 1990, pág. 776/777). Por su parte, HansHeinrich Jeschek, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Ed. Comares, Granada, cuarta edic. 1993, pág. 58/759, sostiene que 'la suspensión condicional ... conjuga el juicio de desvalor expresado en el pronunciamiento penal y la llamada a la propia voluntad del reo, fortalecida por la amenaza de ejecutar la pena, para que se reinserte socialmente. Mediante las reglas de conducta y la ayuda para el período de prueba, le proporciona un auxilio eficaz para comportarse debidamente durante dicho período y evitar simultáneamente los daños que el cumplimiento de la pena privativa de libertad pudiera aparejar.... (confr. de esta Sala, "L., A. D. s/ recurso de casación", causa n° 6299, Reg. N° 8543, rta. El 23 de febrero del corriente año)" Suplemento LL Penal y Procesal Penal, setiembre de 2006, pág. 97 y ss..

A la TERCERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:

Desde el prisma del art. 41 del CP, la edad, condiciones de vida, ausencia de antecedentes computables (fs. 147), y entidad del injusto, ameritan imponer el mínimo de la pena conminada en abstracto, es decir, un año de prisión.

Tratándose de primera condena, en virtud de la cuantía de la sanción, en la convicción tanto que las penas de corta duración nada aportan al logro de una de sus finalidades, la prevención especial, como que resultan la última ratio del sistema, procede echar mano de la herramienta del art. 26 del CP y dejar su cumplimiento en suspenso.

Por último, debo decir que el caso bien pudo haber encontrado solución sin llegar a la instancia del Debate mediante el instituto de la Suspensión del Juicio a Prueba.

A la TERCERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:

Existiendo mayoría hago uso de la facultad del artículo 7 de la ley N° 4.550 que modifica el art. 357 del CPP.

El Tribunal estima adecuado que el imputado cumpla durante el plazo de dos años con estrictas reglas de conducta en los términos del art. 27 bis del Código Penal, específicamente, en este caso, las previstas en el inciso primero; es decir: fijar domicilio y someterse al cuidado del Patronato de Presos y Liberados al que deberá presentarse cada seis meses. Designando el Sr. Jefe del Cuerpo de Delegados un Delegado de Control que realice el seguimiento del condenado quien deberá presentar los informes correspondientes en forma semestral.

En este estado corresponde ordenar el decomiso y destrucción por secretaría de los elementos secuestrados en la presente causa, remitiéndose las armas al RENAR las mismas son: un revólver calibre 32 largo marca "Colt", n° de serie *** y revolver calibre 22 marca "Bagual" n° de serie .... .... ocho cartuchos a bala calibre 22 y tres cartuchos a bala calibre 32 (art. 478 CPP).

Asimismo, deben regularse los Honorarios Profesionales de los integrantes de la Defensa Pública, por su labor en la presente causa desde sus inicios, a partir del 17/05/02 (dec. 1303/02), habiendo asistido correctamente a su defendido, por lo que se estima justo fijarlo en la suma de pesos dos mil ($2.000), (ley 2200, t.o. 4335).

Agotado el proceso deliberativo, esta CAMARA PRIMERA EN LO CRIMINAL, por unanimidad;

FALLA:

1°) ABSOLVIENDO de culpa y cargo a J. J. G. debidamente individualizado en la presente, de los delitos de Hurto de automotor dejado en la vía pública en concurso real con Daño (arts. 163 inc. 6, 183 y 55 del CP), por los hechos ocurridos el día 16 de mayo de 2006 en perjuicio de F E S. (art. 4 CPP).

2°) CONDENANDO a J. J. G. de las demás condiciones filiatorias de figuración en el exordio, a la pena de UN AÑO de prisión en suspenso más las costas del proceso (arts. 26 y 29 inc. 3° del CP), como coautor responsable del delito de Portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 45 y 189 bis (2), tercer párrafo del CP), por el hecho ocurrido en esta ciudad el día 16 de mayo de 2006.

3°) IMPONIENDO las siguientes reglas de conducta que el condenado deberá cumplir por el término de DOS AÑOS: 1) Fijar domicilio y someterse al cuidado del Patronato de Presos y Liberados, al que deberá presentarse cada cuatro meses. (art. 27 bis inc. 1° del CP).

4°) DISPONIENDO que el Sr. Jefe del Cuerpo de Delegados de Control, designe un delegado de control que realice el seguimiento del condenado quien deberá presentar los informes correspondientes en forma semestral.5°) DECOMISANDO los elementos secuestrados en autos, un revólver calibre 32 largo marca "Colt", n° de serie ... ... y revolver calibre 22 marca "Bagual" n° de serie ... ... ocho cartuchos a bala calibre 22 y tres cartuchos a bala calibre 32; ordenando su destrucción por secretaría. Líbrese oficio al RENAR a los fines que procedan a la destrucción de las armas (art. 478 del CPP).

6°) REGULANDO los honorarios profesionales de la Defensa Pública, por su labor en la suma de pesos dos mil ($2.000), (ley 2.200, t.o. 4335).7°) COPIESE, protocolícese, cúmplase con las prescripciones del artículo 359 del Código Procesal Penal, efectúense las comunicaciones de rigor, la liquidación de costas y sellados a reponer por el condenado y sigan los autos según su estado.

Protocolo n° 6/07 de fecha 9/3/07 Fdo. Dres. María E.N. de Pettinari. Daniel L. M. Pintos. Martín R. Montenovo. Ante mí: Silvia Altomare.