Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2016-10-05


Salta, 5 de octubre de 2016.-	Y VISTOS: Estos autos caratulados "H. M. M. vs. H. C. L. POR DESALOJO" - Expediente Nº 511592/15 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial 3º Nominación (EXP - 511592/15 de Sala II) y,	C O N S I D E R A N D O:	La doctora Verónica Gómez Naar dijo:	I.- Que vienen estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 216 por la doctora Lidia María Villarroel en representación de la demandada, C. L. H., en contra de la sentencia definitiva recaída a fs. 201/203.	El fallo impugnado hizo lugar a la acción de desalojo interpuesta por M. M. H. respecto del inmueble sito en calle xxx de esta ciudad de Salta individualizado con matrícula Nº xxx del Departamento Capital, y condenó a la demandada a restituirlo a la actora en el término de diez días.	Para así decidir, el señor Juez de primera instancia considera que de la cédula parcelaria obrante a fs. 111/112 surge que la actora resulta titular del inmueble en cuestión. Valora y otorga eficacia probatoria a la prueba testimonial de la señora J. H., hermana de ambas partes, por considerar que la norma del artículo 427 del Código Procesal Civil y Comercial no tiene carácter absoluto y que en este caso el testimonio resulta imprescindible para llegar a la verdad de los hechos al tratarse de un tema que refiere a cuestiones familiares. Refiere que de dicha testimonial se desprende la obligación de restitución a cargo de la demandada, pues la prueba da cuenta de la titularidad del inmueble en cabeza de la actora y del comodato dado a la abuela (T. L.). Señala que la demandada ha reconocido, al absolver posiciones, el fallecimiento de su padre y que la consideración de afectación o no de la legítima no tuvo un reclamo en el juicio sucesorio que haya sido acreditado en estos autos y habilite así el rechazo de la acción de desalojo.	Con la presentación del memorial de agravios de fs. 216 se tuvo por interpuesta apelación por la parte demandada, que fue concedida mediante proveído de fs. 219.	La parte apelante objeta en primer lugar la valoración de la prueba realizada por el señor Juez a quo que, en su entender, lo lleva a una interpretación parcial y arbitraria respecto del derecho de propiedad del inmueble. Refiere que de los términos del dictamen fiscal y de un testimonio viciado de parcialidad colige que se trata de un bien propio de la actora, pero que omite el juzgador mencionar que quien lo adquirió es el padre biológico de ambas partes litigantes, que el dinero para su compra salió de las arcas del mismo padre difunto y que, en consecuencia, debe interpretarse como adelanto de herencia. Agrega que ella vivió toda su vida en el inmueble y nunca se le cuestionó tal cosa.	Se queja de la valoración positiva que se realiza en el fallo respecto del testimonio de J. H. al que atribuye parcialidad por provenir de un familiar enemistado con su persona, pero destaca que no obstante de tal declaración no surge la obligación de restituir el inmueble.	Por último, manifiesta que la cuestión referida a la procedencia o no de la colación del bien es harina de otro costal, y que en autos se encuentra acabadamente probado que la actora no pudo haber adquirido un inmueble siendo menor de edad sin capacidad de generar ingresos propios, que fue su padre quien compró el inmueble a nombre de la actora, reservándose el usufructo vitalicio.	A fs. 222/223 contesta el memorial de agravios la actora, solicitando el rechazo del recurso con costas, por los fundamentos que esgrime.	A fs. 256/258 la señora Asesora de Incapaces N° 5 contesta vista, manifestando que las circunstancias del caso en estudio presentan particularidades cuya consideración no puede ser soslayada. Destaca que en el inmueble objeto del litigio residen desde su nacimiento dos niños, uno de los cuales presenta una discapacidad. Pone de relieve que, además, quien pretende el desalojo es familiar de la persona demandada pues ambas litigantes son hijas de J. M. H.. Advierte que no pudo compulsar el expediente sucesorio del padre de las partes por encontrarse éste en préstamo desde el año 2007; pero que ante todas las circunstancias referidas citó a la demandada junto a su marido, padre del niño con discapacidad, a fin de entrevistarlos. Indica que de la entrevista mantenida se desprenden las condiciones de vulnerabilidad del grupo familiar, las que pudo comprobar con la documentación exhibida por los entrevistados y que acompaña al proceso (v. fs. 242/255). Refiere que el niño A. D. presenta un diagnóstico de autismo y retraso mental que lo imposibilita para realizar diversas actividades y lo torna más sensible a episodios de nerviosismo, pudiendo derivar en acciones autolesivas con riesgo para su vida. Informa que ante la gravedad de la situación planteada, encontrándose comprometidos los derechos de dos menores de edad, uno de ellos con discapacidad, procedió a librar oficios a la Secretaría de Niñez y Familia, al Instituto Provincial de la Vivienda y a la Subsecretaría de Tierra y Habitat, requiriendo su intervención de conformidad a la Convención sobre los Derechos del Niño y a la Ley Nacional de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Nº 26.061. Resalta que toda decisión que se adopte debe resolverse a la luz de la normativa reseñada, lo que -entiende- fue desconocido por el señor Juez de grado quien no solamente acogió la demanda sino que dispuso un exiguo plazo para abandonar el inmueble con auxilio de la fuerza pública. Solicita que atento los derechos comprometidos se rechace la demanda, o bien se intime a los organismos oficiados a dar efectiva respuesta a los requerimientos formulados para garantizar el derecho constitucional de los niños, en el término que los jueces fijen al efecto.	A fs. 259 se llama autos para sentencia mediante providencia que ha quedado consentida, por lo que la causa se encuentra en estado de ser resuelta.

II.- Que en primer lugar es menester dejar aclarado que el recurso articulado ha de ser resuelto mediante la aplicación de las normas del Código Civil de Vélez Sarsfield y no el nuevo Código Civil y Comercial aprobado por Ley Nº 26.994. Ello así, puesto que respecto de las relaciones nacidas de actos entre particulares, cuando los efectos ya se han producido al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley, deben ser regidas por el código anterior (cf. art. 7º C.C. y C.); teniendo en todo momento presente que en la interpretación del derecho transitorio debe resguardarse los principios de seguridad jurídica y debido proceso.	En este caso, los hechos y la causa que dan origen al reclamo de desalojo son anteriores al 1º de agosto de 2015.	III.- Que el desalojo -según ilustra la doctrina- es un instrumento procesal idóneo para regular las peculiares relaciones que derivan de la desocupación de los bienes inmuebles (Salgado, Alí Joaquín, "Locación, comodato y desalojo", pág. 250, La Rocca, Buenos Aires, 1992). Este Tribunal destacó que el juicio de desalojo es un proceso de contenido muy simple y que, de conformidad con el artículo 691 del Código Procesal Civil y Comercial, para su procedencia requiere de dos requisitos: (a) que el juicio sea promovido por quien tenga derecho a la recuperación de la tenencia del inmueble y (b) que se dirija contra aquél cuya obligación de restituir sea exigible, por lo que las cuestiones referidas a la propiedad o posesión no hacen cosa juzgada (C.Apel.C.C., Salta, Sala II, 10/02/14, "Figueroa Saravia vs. Ponce, Aldo por Desalojo" - CAM 424622/13; entre otros).	En efecto, a tenor del artículo 2352 del Código Civil, simple tenedor "es el que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad" y "existe precariedad por lo mismo que se reconoce en otro la propiedad de la cosa y en consecuencia la existencia de la obligación de restitución; no hay posesión sino simplemente tenencia" (SALVAT, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", 4ª ed., Tipográfica Editora Arg. SA.", Bs. As., 1960, T. I, p. 197).	En el sub examine la apelante centra sus agravios en lo que considera una errónea valoración de la prueba e interpretación que efectúa el juzgador en torno a la propiedad del inmueble cuyo desalojo se pretende. Reitera argumentos expuestos en la contestación de la demanda sobre la naturaleza del contrato según el cual el padre de las litigantes, J. M. H., adquirió el dominio del bien en representación de su hija entonces menor de edad, M. M. H.; e insiste en que se trató de una donación o adelanto de herencia porque siendo menor de edad la accionante no pudo adquirir un inmueble. Afirma, entonces, que es un bien del sucesorio y su posesión pasa ipso iure a su persona al momento de fallecer el padre.	Como puede advertirse, la posición de la apelante reposa en una interpretación incorrecta de las normas que regulan la capacidad de las personas menores de edad, el ejercicio de la patria potestad y los derechos sucesorios de los herederos forzosos.	Es sabido, por una parte, que de acuerdo al ordenamiento normativo aplicable la persona menor de edad no emancipada tiene capacidad de derecho pero presenta un status básico de incapacidad de hecho o de ejercicio; esto es, carece, salvo excepciones, de la aptitud para ejercer por sí misma actos jurídicos, sino que debe hacerlo a través de sus representantes legales necesarios que son sus padres (cf. arts. 57 inc. 2º, 264, 273 y cctes. CC.) Tienen los padres la administración legal de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad de conformidad al artículo 293 del Código Civil de Vélez. De acuerdo a los artículos 279 y 297 del mismo cuerpo legal, se prohíbe los contratos entre padres e hijos menores de edad, principio que admite importantes excepciones como la prevista en el artículo 1805 que reza: "El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que es hecho como un adelanto de la legítima."	En el presente caso, de acuerdo a los términos de la escritura pública Nº 22 que en copia rola a fs. 6/7, el señor J. M. H. celebró un contrato el 6 de marzo de 1975 mediante el cual adquirió de J. E. C. el inmueble matrícula Nº xxx (objeto de esta litis), manifestando que realiza dicha compra "para su hija menor, cuya patria potestad ejerce, doña M. M. H., de seis años de edad" (fs. 7). Esta modalidad ha sido descripta por la doctrina especializada por tratarse de una contratación relativamente frecuente que realizan los padres a favor de sus hijos menores, y es calificada como "donación no ostensible", es decir, "una donación realizada de manera no ostensible a través de una compra que los padres efectúan con fondos que les pertenecen 'para que el hijo adquiera' la cosa comprada. (.) Saldado el precio con fondos de los padres, la donación a favor de los menores es siempre el contrato subyacente (.) La donación no ostensible es, obviamente, colacionable" (Méndez Costa, María Josefa, "Bienes de los hijos menores", p. 136 y ss., Rubinzal- Culzoni, Sta. Fe, 1987). De la cédula parcelaria respectiva, obrante a fs. 9/10, surge que el documento fue inscripto en la Dirección General de Inmuebles y registrado el dominio del bien directamente a nombre de la entonces menor de edad, M. M. H.	No invoca la apelante - ni surge de estos autos - que la validez del mentado contrato haya merecido impugnación o cuestionamiento a través de una acción de colación, nulidad, simulación u otra, en virtud de lo cual se encuentra vigente e irradia los efectos propios del acto jurídico instrumentado, cuya calificación jurídica fuera realizada precedentemente.	Por ende, resulta claramente desacertado sostener que el inmueble pertenecía al padre de ambas hermanas y que al fallecer éste ha pasado su posesión en cabeza de la accionada (fs. 217vta., 2º párr.). Ello sin perjuicio de los derechos que pudieren asistirle a la agraviada dentro del marco de las normas sucesorias y de protección de la legítima, los cuales deberán en tal caso ser canalizados por vía de las acciones pertinentes.	Por consiguiente las deficientes argumentaciones de la agraviada carecen de sustento normativo, malgrado los derechos que puedan asistirle sobre el inmueble objeto del presente proceso sumarísimo de desalojo, pero que no han sido articulados a través de las acciones pertinentes. Por ende, deben ser desestimados los agravios.	IV.- Que ahora bien, en la hipótesis de autos, se encuentra demostrado que en el inmueble cuyo desalojo se ordena reside desde su nacimiento la señora C. L. H., hermana de la actora, y que integran su núcleo familiar por dos hijos menores de edad, uno de los cuales presenta una discapacidad que se halla acreditada con la documentación aportada por la Asesora de Incapaces, sin que tampoco tales circunstancias hayan sido objeto de desconocimiento por la parte demandante. Surge asimismo que existen vínculos familiares entre las partes en conflicto (hermanas por padre), que la actora es propietaria por compra efectuada por el progenitor común a ambas litigantes, durante su minoría de edad y que la accionada disputa derechos sucesorios sobre el bien. Por otro lado, durante décadas la aquí demandante ha omitido efectuar reclamos sobre su inmueble, permitiendo su libre uso y goce por parte de su hermana menor y el grupo familiar primario de ésta; y éste se encuentran en estado de vulnerabilidad según lo informa la representante del Ministerio Pupilar a fs. 256/258.	Debe resaltarse, pues, que el supuesto de autos involucra aspectos familiares y especificidades que lo tornan absolutamente diferente al caso más usual de quien requiere la restitución de un inmueble que ha dado en locación, sea por vencimiento del contrato o por falta de pago de los alquileres.	En dicho contexto de los hechos de la causa es que debe arribarse a una solución que, a través del diálogo de fuentes que propugnan los redactores del Proyecto de Código Civil y Comercial que resultara sancionado y aprobado por ley 26.994, de manera tal de preservar en la mayor medida posible los dos derechos en juego de raigambre constitucional, a saber: el derecho de propiedad del titular del inmueble y el derecho del niño con discapacidad a la vivienda y la tutela integral por parte del Estado.	No puede dejar de resaltarse que sobre el tema no hay una respuesta unívoca. Disímiles han sido hasta el presente las soluciones ensayadas por los tribunales, aun cuando es prácticamente unánime la posición que postula la indispensable comunicación al Ministerio Público de la sentencia que ordena el desalojo, aun cuando se considerase que los menores de edad no son parte en la causa, pues su interés en el resultado del pleito resulta indiscutible por cuanto podrían verse privados de vivienda; en el entendimiento de que la función que pueden y deben desempeñar los representantes del Ministerio Público se endereza a verificar que los niños y adolescentes no se vean privados de su derecho a una vivienda la que, obviamente, debe serles proporcionada, en primer término, por sus padres y demás obligados alimentarios y, ante la imposibilidad de éstos de garantizarles tal derecho, recurrir a las autoridades administrativas competentes (CNCiv., sala J, "Salvatori, Eduardo Horacio c. Cruz Fernández, María del Carmen y otro s/ desalojo por vencimiento de contrato", 28/12/2015, LA LEY 26/02/2016, Cita online: AR/JUR/66703/2015; entre muchos otros). Asimismo, se hace cada vez más fuerte la corriente jurisprudencial que admite la suspensión del lanzamiento hasta tanto se cumplan medidas tendientes a tutelar los derechos del menor de edad (CNCiv. Sala H, 15-11-2010, "Bacco, María Alejandra y otro c/ Ocupantes de Suárez 4537 s/desalojo"; id. Sala J, 7-9-2010, "Lattuga, Rosa Nilda c/ Zaracho, Carlos Roque s/ desalojo por falta de pago", La Ley del 7-9-2010, pág. 7; id. Sala G, R., A. N. C/L., R. R. y otros s/desalojo por vencimiento de contrato", Diario Judicial del 19/09/2016).	Con razón se ha ponderado que: "Cuando un juez actúa como Director de un proceso de desalojo tramitado contra una familia con niños o discapacitados, enfrenta una situación compleja, pues es su deber asegurar la vigencia de todos los derechos constitucionales involucrados, (.) No es tarea sencilla, por lo que debe adoptar medidas tempranamente (.) el obligado en materia de vigencia de los Derechos Humanos es el Estado, por lo que no se pueden adoptar criterios que lleven a que sea el locador -quien no necesariamente estará en mejor situación que el locatario en materia de vivienda - quien subvencione en forma indirecta el problema habitacional de la parte demandada" (Caramelo Díaz, Gustavo D., "Locación de inmuebles para vivienda y Derechos Humanos", Publicado en: DJ 30/11/2011, 1, Cita Online: AR/DOC/2045/2011).	Pero es en cada caso concreto en donde debe analizarse la forma de resolver la aludida tensión entre los altos derechos en juego, sin aspirar a una solución genérica y abstracta, idéntica para cualquier supuesto, que podría en esta delicada cuestión generar consecuencias no deseadas que a la postre terminen menoscabando los derechos fundamentales que se intenta proteger. Es en estas circunstancias que se torna más evidente el factor prudencial del acto jurisdiccional que presupone la conformidad de la decisión a la situación real, es decir "al complejo de realidades concretas que 'circunstancian' la operación humana singular. (.) La más característica función de la prudencia es su referencia al plano de los 'caminos y medios' que es el de la última y concreta realidad" (Pieper, Josef, "Las virtudes fundamentales", ps. 42/43, 3ª ed. Rialp, Madrid).	Esta cuestión ya ha sido advertida por algunos doctrinarios: "El problema se presenta si la respuesta del Poder Judicial no es eficaz. Si, en pos de proteger los derechos de los niños que pudieran conformar el grupo familiar de la demandada, se dilata groseramente el trámite del proceso iniciado por el locador para recobrar la tenencia de la cosa. El mensaje que recibiría entonces el mercado y que se esparciría rápidamente por los canales de intermediación inmobiliaria sería 'no conviene alquilar a familias con chicos', lográndose un resultado notoriamente distante de la tutela efectiva perseguida. Por ello, es importante que los representantes del Ministerio Público de Menores que intervienen en procesos de desalojo en los que se da tal situación, colaboren en la rápida concreción de medidas efectivas de protección por vía de la búsqueda de soluciones alternativas al problema de vivienda que enfrenta el grupo familiar del caso en el que actúan; dirigiendo los esfuerzos de su actividad a lograr una respuesta eficaz de los órganos del Estado. Es necesario lograr que se alcance protección sin dilación, a fin que no se produzca en el mercado una suerte de discriminación encubierta, solapada, no declarada, que no haría más que afectar los derechos de los vulnerables que se intenta proteger." ". En el proceso, (los letrados) deben colaborar con el juez para posibilitar la garantía adecuada de los derechos involucrados, entendiendo -y haciendo saber a sus defendidos- que el magistrado está en la compleja situación de tener que satisfacer garantías constitucionales que por momentos tienen direcciones divergentes y que sólo logran conciliarse con una efectiva y rápida respuesta del Estado para la cobertura de las obligaciones a su cargo." (Caramelo Díaz, Gustavo D., op. cit.). "Los jueces tienen la difícil tarea de ponderar derechos constitucionales a fin de solucionar el conflicto, asegurando la vigencia del derecho de propiedad del locador, como de los derechos que pueda tener los accionados y la tutela especial en caso de los niños o personas vulnerables. En este sentido, la actuación del Ministerio Público de menores e Incapaces debe ser absolutamente responsable en estos casos y brindar su mayor colaboración para la adopción de medidas de protección que tiendan a obtener soluciones a la problemática de aquéllos, su intervención tiene que ser temprana para no dilatar la concreción de la finalidad a la cual está llamada y, en definitiva, aquello sobre lo que debemos ocuparnos" (Moreno, Romina S., "Desalojando vulnerables: entre la legitimación y el debido proceso", publ. en Rev. de Der. Procesal, tº 2016-1, p. 375 y ss., Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2016).	Ahora bien, dadas las especiales circunstancias y particularidades que presenta esta causa y que no ha mediado un vínculo contractual entre las partes, estimo que en este caso debe admitirse la suspensión del lanzamiento solicitada por la representante del Ministerio Público, tal como ha sido resuelto en recientes precedentes (CNCiv., sala G, R., A. N. c. L., R. R. y otros s/ desalojo por vencimiento de contrato", 07/07/2016, LA LEY 2016-D-598, Cita online: AR/JUR/45882/2016); aunque fijando un plazo prudencial máximo improrrogable que, a la par de posibilitar a la señora Asesora de Incapaces interviniente desarrollar las gestiones ya iniciadas ante los organismos públicos competentes - tendientes a evitar que el desahucio deje desamparado a los menores de edad, uno de los cuales con discapacidad, que habitan el inmueble junto a sus progenitores-, al mismo tiempo evite una prolongación indeterminada del pleito con afectación del derecho de la demandante a la restitución del bien de su propiedad.	Ello, de conformidad con el artículo 3° ap. 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño que prescribe: "Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas". Específicamente el artículo 27 establece que: "2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda".	Por ende, de acuerdo a dicho marco legal y convencional deben realizarse las gestiones necesarias para poner en conocimiento de los organismos públicos competentes la presente sentencia y otorgar el tiempo apropiado para permitir la protección de los derechos de los niños al momento del desahucio.	Por lo expuesto, voto por mantener la sentencia apelada en lo que se refiere al acogimiento de la demanda y modificarla en cuanto al plazo fijado para su cumplimiento, en razón de las especiales y particulares características del caso, plazo que deberá extenderse a sesenta días (60) hábiles computados a partir del día siguiente de quedar firme la presente sentencia, durante los cuales deberán llevarse a cabo las medidas tendientes a obtener la acción de los organismos públicos para la tutela efectiva e integral de los derechos de los niños en situación de vulnerabilidad que residen en el inmueble; medidas que deberán llevar adelante los propios interesados y la señora Asesora de Incapaces interviniente.	V.- Que en cuanto a las costas de esta instancia, estimo que deben ser impuestas por el orden causado atento que los argumentos que llevan a la modificación parcial del decisorio fueron introducidos por la representante del Ministerio Público en defensa de los derechos comprometidos de los niños.	VI.- Que atento lo dispuesto por Acordada de la Corte de Justicia Nº 12062 del 11 de abril de 2016, corresponde en esta oportunidad fijar los porcentajes que corresponden por los honorarios de los abogados que intervinieron en esta instancia.	Realizada la ponderación de la labor de acuerdo a lo prescripto por el artículo 13 del Decreto Ley Nº 324/63 y sus modificatorias, resulta adecuado establecer los porcentuales por la labor desplegada en el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 216, en el 40% de lo que correspondiere por la actuación en primera instancia, a los doctores Lidia María Villarroel, como apoderada de la demandada, y al doctor José Ignacio Murga en su carácter de patrocinante letrado de la actora.	La doctora Hebe Alicia Samsón dijo:	Por compartir sus fundamentos, me adhiero al voto que antecede.	Por ello,	LA SALA SEGUNDA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL,	I.- MODIFICA la sentencia dictada a fs. 201/203 en cuanto al plazo de cumplimiento, el que se fija en sesenta (60) días hábiles computados a partir del día siguiente de quedar firme la presente sentencia, durante el cual deberán disponerse y llevarse adelante las medidas tendientes a obtener la acción de los organismos públicos competentes para la tutela de los derechos de los niños que residen en el inmueble, en la forma dispuesta en los Considerandos.	II.- IMPONE las costas de esta instancia por el orden causado.	III.- FIJA los porcentajes por honorarios de segunda instancia de los doctores Lidia María Villarroel y José Ignacio Murga en el 40% de lo que correspondiere por la actuación en primera instancia.	IV.- ORDENA que se registre, notifique y baje.-	CAM. APEL.CIV.COM SALA II. VOCALES: Dra. Verónica Gómez Naar - Dra. Hebe Alicia Samsón.