Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-24


P. 2297. XL. RECURSO DE HECHO Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros.

Buenos Aires, 24 de junio de 2008.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por S.A. La Nación en la causa Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros", para decidir sobre su procedencia.

Considerando: 1°) Que los actores, integrantes del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Nación (en adelante C.M.F.), promovieron demanda contra el diario La Nación y contra el periodista Jorge Urien Berri, con el objeto de que se los condenara a resarcir los daños que les habrían provocado las notas de fechas 1° y 13 de diciembre de 1997, 30 de enero de 1998, 13 de marzo de 1998, 1° y 15 de abril de 1998, 14 de octubre de 1998, 11 de noviembre de 1998, 24 de febrero de 1999, 1° de marzo de 1999, 14 de marzo de 1999, 13 y 14 de abril de 1999, 15 de junio de 1999, 11 de agosto de 1999 y el editorial del 19 de octubre de 1998. Adujeron que los demandados, mediante las noticias, sus títulos y subtítulos y el editorial, cuestionaron su desempeño profesional como integrantes del referido C.M.F., con especial referencia a dos causas penales relacionadas con el fallecimiento de la señora Cristina Britéz Arce y su hijo por nacer en la maternidad Sardá. De tal manera -precisaron los actores- el diario y el periodista afectaron los derechos constitucionales a la intimidad y al honor, en tanto las publicaciones fueron inexactas, formaron parte de una campaña persecutoria y difamatoria contra ellos y, en lugar de informar, tomaron una abierta posición sobre el tema, con la intención de despertar en el público sospechas sobre su actuación profesional.

2°) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda promovida contra el diario La Nación y la rechazó en cuanto fue dirigida contra el periodista Jorge Urien Berri. Los fundamentos del tribunal a quo han sido adecuadamente reseñados por el señor Procurador General de la Nación en su dictamen (acápite I), al que cabe remitir en razón de brevedad. Contra ese pronunciamiento, el diario condenado interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar al recurso de hecho en examen.

3°) Que el recurso es formalmente admisible en tanto controvierte la inteligencia que el tribunal apelado ha dado a las cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión y la decisión ha sido contraria al derecho que la demandada fundara en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48).

4°) Que el fallo impugnado ingresó a la consideración del punto constitucional en tanto estimó inaplicable, por los fundamentos que expuso, el principio de la "real malicia", admitido por esta Corte como adecuada protección de la libertad de expresión. Ello habilita la intervención del Tribunal, en su competencia apelada, para examinar las citadas razones en base a las cuales se negó la protección constitucional a la parte demandada y también para decidir si la publicación por la que fue condenada merece o no la inmunidad que el art. 14 de la Constitución Nacional reconoce a las opiniones críticas hacia el funcionamiento del gobierno. Dado que la materia de discusión propuesta a esta Corte es la aplicabilidad al caso del principio de "real malicia" y que este examen se vincula con la publicación de expresiones que pueden tener efectos negativos sobre la reputación de las personas, ningún obstáculo supone la eventual aceptación por la demandada del carácter "desprestigiante" de la publicación, a la que hace mención la sentencia apelada (fs. 1062).

5°) Que, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso. Por un lado el diario demandado ha fundado su posición en el derecho a la libertad de expresión, información y prensa y, por el otro, la parte actora ha invocado su derecho a la honra y reputación. Con respecto a la libertad de expresión, esta Corte ha declarado en forma reiterada el lugar eminente que ella tiene en un régimen republicano. En este sentido ha dicho desde antiguo que "...entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal..." (Fallos: 248:291, 325). Sin embargo, ha reconocido que, bajo ciertas circunstancias, el derecho a expresarse libremente no ampara a quienes cometen ilícitos civiles en perjuicio de la reputación de terceros (Fallos: 308:789; 310:508).

6°) Que no corresponde que este Tribunal examine los artículos de investigación escritos por el periodista Urien Berri, en tanto éste fue eximido de toda responsabilidad -en virtud de que los jueces de la causa consideraron que el profesional se había limitado a cumplir con su tarea escribiendo información con cita de la fuente (doctrina C.184 y 189.XX "Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y diario Popular", sentencia del 15 de mayo de 1986 (Fallos: 308:789)- y los actores no interpusieron recurso alguno en este aspecto. Por ello corresponde transcribir los términos del editorial redactado el 19 de octubre de 1998 en tanto lo allí expresado constituye el fundamento de la condena al diario recurrente y es a lo que debe ceñirse el examen de esta Corte: "Transparencia de peritajes forenses. Como si la credibilidad del sistema judicial no estuviera ya bastante depreciada, el escándalo que ahora ha estallado en torno del cuerpo medico forense de la Corte Suprema ha venido a ahondar el escepticismo que se ha generalizado en la sociedad argentina respecto de la calidad del servicio de justicia que presta el Estado, y a agudizar las suspicacias sobre comportamientos criminales en esferas vinculadas con el poder político. Porque ya no se trata de averiguaciones de los jueces sobre eventuales negociados y actos de corrupción, ni de enriquecimientos sospechosos o decisiones irregulares adoptadas bajo presiones políticas: en los casos en que intervienen los médicos forenses hay vidas humanas que han sido súbita y violentamente truncadas. Y en varios de los más resonantes casos en que han aflorado ante la opinión ciudadana cuestionamientos, desconfianzas y contradicciones respecto de peritajes e informes profesionales aparecen indicios de alguna relación entre figuras protagónicas de la vida pública y episodios horrendos que conmovieron los sentimientos de la comunidad. Los médicos forenses, como otros profesionales en sus respectivas especialidades, son auxiliares imprescindibles de la Justicia. Sobre la base de sus dictámenes reposa una gran parte de la eficacia de los procedimientos jurídicos, y los magistrados no pueden prescindir, en la generalidad de los casos, de su opinión debidamente fundada en consideraciones científicas objetivas: un pronunciamiento pericial suele tener el carácter de un verdadero prenuncio de las decisiones del juez, sea en cuestiones de fondo o incidentales. Pero por esa misma razón los cuerpos de peritos deben ser absolutamente confiables. El fuerte deterioro moral que conllevan dictámenes falaces o amañados, producto de presiones inducidas desde posiciones política o económicamente influyentes, o peritajes negligentes realizados irresponsablemente con desconocimiento u olvido de su crucial trascendencia para el desarrollo de un proceso daña las bases mismas del sistema judicial al poner en manos del magistrado elementos de juicio que distorsionan la realidad. En este caso, para peor, aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por profesionales médicos que ha llevado al juez a requerir peritajes fuera del ámbito del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema, bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la verdad. El resultado de tales peritajes viene a avalar las sospechas, calificando como incoherente, temerario, negligente y no confiable -entre otros términos convergentes- el trabajo de los peritos de la Corte. En vista de estos hechos, el máximo tribunal de la Nación ha dispuesto una auditoría en el Cuerpo Médico Forense y el juez Mariano Bergés citó a prestar declaración indagatoria a tres decenas de forenses sospechados del intento de encubrir con su dictamen los errores e irregularidades de otros colegas. Es menester, para que el prestigio de la Justicia no siga mermando, que la investigación llegue a conclusiones indubitadas y el cuerpo de peritos resulte depurado -si es necesario- para recuperar la imprescindible credibilidad. Es cierto que el sistema judicial argentino padece muchas otras deficiencias que son notorias, en todos los niveles de la administración de Justicia, pero la falta de un cuerpo médico forense responsable, en cuyo cabal sentido de su función profesional se pueda confiar, es una carencia insalvable cuando se trata de llegar a la verdad sobre hechos que golpean duramente la sensibilidad de la gente y suelen adquirir incluso gravitación política".

7°) Que el editorial publicado por el diario demandado tuvo la finalidad de manifestarse sobre el funcionamiento de un organismo público, como lo es el Cuerpo Médico Forense, y para ello se ha valido de un lenguaje que incluye opiniones críticas sobre ciertas circunstancias que han sido mencionadas asertivamente. Al respecto, cabe señalar que tanto la sentencia dictada por la cámara de apelaciones como el dictamen del señor Procurador General, consideraron relevante para decidir el caso establecer previamente si las expresiones contenidas en el editorial podían clasificarse como opiniones o bien como afirmaciones de hecho. La sentencia apelada ha concluido que el principio de la real malicia, que esta Corte tomara del precedente norteamericano New York Times vs. Sullivan, (376 U.S. 254) es inaplicable al caso precisamente por entender que sólo sirve para juzgar sobre aquellas expresiones que consisten en juicios de hecho, mientras que el editorial publicado por la demandada habría consistido sólo en opiniones o valoraciones. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dijo, por cierto, que "se debe distinguir cuidadosamente entre hechos y juicios de valor". Pero, es menester precisar que ello tuvo sentido en tren de explicar por qué un ordenamiento jurídico que recurre a la prueba de la verdad, como criterio para discernir responsabilidad civil o penal por difamación, no protege suficientemente la libertad de expresión. Es lo que hizo el Tribunal mencionado en el caso Lingens, fallado el 8 de julio de 1986, en cuyo apartado 46 se encuentra esa frase, pero no solamente ella. Según se explica en la sentencia, el derecho austríaco establecía que si las expresiones eran objetivamente aptas para difamar, los periodistas sólo tenían posibilidad de evitar la condena cuando podían "probar la veracidad de sus afirmaciones". Inmediatamente después el tribunal europeo concluyó que una prueba semejante no podía "cumplirse respecto de juicios de valor y afecta a la libertad de opinión intrínsecamente". Por lo tanto, el señalamiento sobre la importancia de "distinguir entre hechos y juicios de valor" fue utilizado por el Tribunal Europeo para ampliar la protección de la libertad de expresión más allá de las afirmaciones de hecho y alcanzar con ella a las opiniones o evaluaciones. De todos modos, no es la prueba de la verdad el tipo de protección que este Tribunal ha reconocido a la libertad de expresión al adoptar el test conocido como de la "real malicia", tomándolo del precedente New York Times vs. Sullivan.

8°) Que según los precedentes de esta Corte, tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943). Estos principios son consistentes con el diseño de un estado de derecho constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes. Estas afirmaciones forman parte del acervo común de los jueces de importantes tribunales que han adoptado una línea de interpretación amplia, admitiendo incluso el error sobre los hechos. En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que "Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir" (New York Times vs. Sullivan, 376 U.S. 254, 271). Por su parte, el Tribunal Constitucional español sostuvo, en su sentencia 6/1988, que "...Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse 'la verdad como condición para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio..." (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57). Que el principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primer e importante diferencia. La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia -conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad- no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico. Si bien esto último puede implicar una alteración del principio general en otros sistemas jurídicos, en el contexto del derecho argentino y, en particular, de la legislación aplicable por los tribunales nacionales (art. 377 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), se trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es, que la carga de probar un hecho recae sobre quien lo alega. En el régimen jurídico de la responsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es el actor quien debe demostrar la existencia del factor de atribución. La sola evidencia de daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo en la responsabilidad profesional del periodista o del periódico. Que de estas consideraciones cabe deducir que no es necesario crear otro estándar para juzgar las difamaciones ocasionadas mediante puras opiniones. Una conclusión semejante debe ser prevenida recordando que en el marco del debate público sobre temas de interés general, y en especial sobre el gobierno, toda expresión que admita ser clasificada como una opinión, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor de las personas que ocupan cargos en el Estado; no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa. Por lo demás, no se trata el presente caso de otras posibles afectaciones de lo que genéricamente se denomina honor, distintas de la difamación, tales como las expresiones ofensivas, provocativas o irritantes, que pueden caber en la categoría de "insulto" (Fallos: 321:2558, voto de los jueces Petracchi y Bossert).

9°) Que, por lo tanto, en la medida que la jurisprudencia de esta Corte ha incorporado el principio de real malicia y no el test de la verdad como adecuada protección de la libertad de expresión, la cámara de apelaciones, después de constatar que se trataba de un artículo crítico hacia el funcionamiento de una dependencia gubernamental y al desempeño de ciertos funcionarios públicos, debió limitarse a constatar si la parte actora había demostrado que el medio periodístico supo o debió saber que los hechos, a los cuales se califica como "estructura ilegal" y que sirvieron de apoyo para solicitar una depuración del Cuerpo Médico Forense, podían ser falsos. Al eludir este análisis, restringió inaceptablemente el espacio que es necesario para el desarrollo de un amplio y robusto debate público sobre temas de interés general y que ha sido garantizado por el art. 14 de la Constitución Nacional.

10) Que en la causa los actores no han aportado elementos que permitan concluir que el diario conocía la invocada falsedad de los hechos afirmados en el editorial o que obró con notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. En efecto, la aserción del editorial examinada por los jueces de la causa no hizo sino reflejar, a modo de síntesis, el contenido de las notas que, con la firma del periodista Urien Berri, había publicado el mismo diario entre el 1° de diciembre de 1997 y la fecha del editorial. Como bien señala el señor Procurador General de la Nación, habría que incluir en el examen el contexto conformado por diversas notas previas provenientes del mismo medio periodístico que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en el dictamen, "es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación del editorial" (acápite VIII).

11) Que no puede haber responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aun cuando sean expresadas ardorosamente, ya que toda sociedad plural y diversa necesita del debate democrático, el que se nutre de las opiniones teniendo como meta la paz social. En este sentido se ha dicho que la principal importancia de la libertad de prensa, desde un punto de vista constitucional, "está en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporación o repartición pública, y al gobierno mismo en todos sus departamentos, al tribunal de la opinión pública, y compelerlos a un análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz del mundo, con el fin de corregir o evitar errores o desastres; y también para someter a los que pretenden posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines..." (Joaquín V. González, "Manual de la Constitución Argentina", N° 158, pág. 167, Buenos Aires, 1897). Es función de esta Corte fundamentar, propiciar y proteger los consensos básicos para el funcionamiento de una sociedad en la que se pueda convivir con tolerancia de opiniones diferentes. Uno de esos principios fundamentales es el de la libertad de expresión y el control de los funcionarios públicos, así como el debate sobre sus decisiones. Los debates ardorosos y las críticas penetrantes no deben causar temor, ya que son el principal instrumento para fortalecer una democracia deliberativa, que es principal reaseguro contra las decisiones arbitrarias y poco transparentes.

12) Que, en suma, puede afirmarse que el texto examinado del editorial publicado el 19 de octubre de 1998, no es apto para generar la responsabilidad del diario demandado. En consecuencia, la decisión apelada que responsabilizó al referido diario, constituye una restricción indebida a la libertad de expresión, por lo que debe ser revocada.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 126 y agréguese la presente queja a los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA.

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Considerando: 1°) Que los actores, integrantes del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Nación (en adelante C.M.F.), promovieron demanda contra el diario La Nación y contra el periodista Jorge Urien Berri, con el objeto de que se los condenara a resarcir los daños que les habrían provocado las notas de fechas 1° y 13 de diciembre de 1997, 30 de enero de 1998, 13 de marzo de 1998, 1° y 15 de abril de 1998, 14 de octubre de 1998, 11 de noviembre de 1998, 24 de febrero de 1999, 1° de marzo de 1999, 14 de marzo de 1999, 13 y 14 de abril de 1999, 15 de junio de 1999, 11 de agosto de 1999 y el editorial del 19 de octubre de 1998. Adujeron que los demandados, mediante las noticias, sus títulos y subtítulos y el editorial, cuestionaron su desempeño profesional como integrantes del referido C.M.F., con especial referencia a dos causas penales, relacionadas con el fallecimiento de la señora Cristina Britéz Arce y su hijo por nacer en la maternidad Sardá. De tal manera -precisaron los actores- el diario y el periodista afectaron los derechos constitucionales a la intimidad y al honor, en tanto las publicaciones fueron inexactas, formaron parte de una campaña persecutoria y difamatoria contra ellos y, en lugar de informar, tomaron una abierta posición sobre el tema, con la intención de despertar en el público sospechas sobre su actuación profesional.

2°) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda promovida contra el diario La Nación y la rechazó en cuanto fue dirigida contra el periodista Jorge Urien Berri. Los fundamentos del tribunal a quo han sido adecuadamente reseñados por el señor Procurador General de la Nación en su dictamen (acápite I), al que cabe remitir en razón de brevedad. Contra ese pronunciamiento, el diario condenado interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar al recurso de hecho en examen.

3°) Que el recurso es formalmente admisible en tanto existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria en los términos del inc. 3° del art. 14, de la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la Constitución Nacional y la decisión impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aquéllas. Corresponde, asimismo, tratar en forma conjunta los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del pronunciamiento en la consideración de argumentos planteados en la causa, pues a ello se imputa la directa violación de los derechos constitucionales invocados, guardando, en consecuencia, ambos aspectos, estrecha conexidad entre sí (conf. Fallos: 325:50; 326:4931; 327:943, 3536, entre muchos otros).

4°) Que, tal como manifiesta el diario recurrente a fs. 1101 vta., resulta arbitraria la afirmación efectuada por el tribunal a quo en el sentido de que el diario La Nación no había controvertido las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia acerca del carácter "desprestigiante" del editorial hacia el C.M.F. En efecto, de la expresión de agravios ante la cámara surge que el diario hizo expresa referencia al conjunto de publicaciones y a la "campaña" aludida por la parte actora, a cuya secuencia no resultaba ajeno el editorial del 19 de octubre de 1998, por lo que las críticas incluyeron, inequívocamente, a la referida pieza. Más allá de ello, no puede soslayarse que, a pesar de lo expuesto, el a quo no declaró la deserción del recurso, sino que examinó los agravios del diario apelante -principalmente el planteo referente a la aplicabilidad de la doctrina de la real malicia- y desarrolló los fundamentos por los cuales confirmó la decisión apelada. Es por esta razón que puede afirmarse que la cuestión federal ha sido tratada y examinada por la alzada, por lo que resulta apta para su conocimiento en esta instancia. Cabe recordar, además, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de cláusulas del carácter antes señalado esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni las de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue.

5°) Que, en primer término, corresponde precisar que los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso son, por un lado, la libertad de expresión, información y prensa y, por el otro, el derecho a la honra o reputación. Con respecto a la libertad de expresión esta Corte ha declarado en forma reiterada el lugar eminente que dicha libertad tiene en un régimen republicano. En este sentido ha dicho desde antiguo que "...entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal..." (Fallos: 248:291). También manifestó que "el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos: 308:789; 310:508; 321:667 y 3170). El derecho a la honra, por su parte, se refiere a la participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito.

6°) Que no corresponde que este Tribunal examine los artículos de investigación escritos por el periodista Urien Berri, en tanto éste fue eximido de toda responsabilidad -en virtud de que los jueces de la causa consideraron que el profesional se había limitado a cumplir con su tarea escribiendo información con cita de la fuente (doctrina C.184 189.XX "Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y Diario Popular", sentencia de fecha 15 de mayo de 1986 Fallos: 308:789)- y los actores no interpusieron recurso alguno en este aspecto. Por ello se transcribirán los términos del editorial redactado el 19 de octubre de 1998 en tanto lo allí expresado constituye el fundamento de la condena al diario recurrente y es a lo que debe ceñirse el examen de esta Corte: "Transparencia de peritajes forenses. Como si la credibilidad del sistema judicial no estuviera ya bastante depreciada, el escándalo que ahora ha estallado en torno del cuerpo medico forense de la Corte Suprema ha venido a ahondar el escepticismo que se ha generalizado en la sociedad argentina respecto de la calidad del servicio de justicia que presta el Estado, y a agudizar las suspicacias sobre comportamientos criminales en esferas vinculadas con el poder político. Porque ya no se trata de averiguaciones de los jueces sobre eventuales negociados y actos de corrupción, ni de enriquecimientos sospechosos o decisiones irregulares adoptadas bajo presiones políticas: en los casos en que intervienen los médicos forenses hay vidas humanas que han sido súbita y violentamente truncadas. Y en varios de los más resonantes casos en que han aflorado ante la opinión ciudadana cuestionamientos, desconfianzas y contradicciones respecto de peritajes e informes profesionales aparecen indicios de alguna relación entre figuras protagónicas de la vida pública y episodios horrendos que conmovieron los sentimientos de la comunidad. Los médicos forenses, como otros profesionales en sus respectivas especialidades, son auxiliares imprescindibles de la Justicia. Sobre la base de sus dictámenes reposa una gran parte de la eficacia de los procedimientos jurídicos, y los magistrados no pueden prescindir, en la generalidad de los casos, de su opinión debidamente fundada en consideraciones científicas objetivas: un pronunciamiento pericial suele tener el carácter de un verdadero prenuncio de las decisiones del juez, sea en cuestiones de fondo o incidentales. Pero por esa misma razón los cuerpos de peritos deben ser absolutamente confiables. El fuerte deterioro moral que conllevan dictámenes falaces o amañados, producto de presiones inducidas desde posiciones política o económicamente influyentes, o peritajes negligentes realizados irresponsablemente con desconocimiento u olvido de su crucial trascendencia para el desarrollo de un proceso daña las bases mismas del sistema judicial al poner en manos del magistrado elementos de juicio que distorsionan la realidad. En este caso, para peor, aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por profesionales médicos que ha llevado al juez a requerir peritajes fuera del ámbito del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema, bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la verdad. El resultado de tales peritajes viene a avalar las sospechas, calificando como incoherente, temerario, negligente y no confiable -entre otros términos convergentes- el trabajo de los peritos de la Corte. En vista de estos hechos, el máximo tribunal de la Nación ha dispuesto una auditoría en el Cuerpo Médico Forense y el juez Mariano Bergés citó a prestar declaración indagatoria a tres decenas de forenses sospechados del intento de encubrir con su dictamen los errores e irregularidades de otros colegas. Es menester, para que el prestigio de la Justicia no siga mermando, que la investigación llegue a conclusiones indubitadas y el cuerpo de peritos resulte depurado -si es necesario- para recuperar la imprescindible credibilidad. Es cierto que el sistema judicial argentino padece muchas otras deficiencias que son notorias, en todos los niveles de la administración de Justicia, pero la falta de un cuerpo médico forense responsable, en cuyo cabal sentido de su función profesional se pueda confiar, es una carencia insalvable cuando se trata de llegar a la verdad sobre hechos que golpean duramente la sensibilidad de la gente y suelen adquirir incluso gravitación política".

7°) Que el editorial del diario demandado tuvo por finalidad expresarse acerca de un tema de interés público -el funcionamiento del C.M.F-, utilizando para ello tanto afirmaciones sobre hechos como opiniones críticas. Esta distinción entre hechos y opiniones es jurídicamente relevante para establecer qué tipo de regla se debe aplicar para juzgar la responsabilidad civil: en el supuesto de los hechos se utilizarán las doctrinas de "Campillay" (Fallos: 308:789) y de la "real malicia"; en el caso de las opiniones críticas -en tanto no es posible predicar de ellas verdad o falsedad (voto de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos: 321:2558)- no se aplicarán dichas doctrinas, sino un criterio de ponderación con fundamento en el estándar del "interés público imperativo". En este aspecto, los jueces de la cámara entendieron que el editorial sólo expresaba opiniones, mientras que el señor Procurador General de la Nación sostuvo que exhibe aserciones de hechos. Para esta Corte, el editorial afirma hechos cuando refiere a la estructura del C.M.F.: "(...) En este caso, para peor, aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por profesionales médicos (...)"; y también expresa opiniones críticas cuando alude a que "(...) Es menester, para que el prestigio de la justicia no siga mermando, que la investigación llegue a conclusiones indubitadas y el cuerpo de peritos resulte depurado -si es necesario- para recuperar la imprescindible credibilidad".

8°) Que con relación a los hechos afirmados en la pieza editorial -referentes a la conducta profesional de funcionarios públicos-, corresponde señalar que si bien allí no se hizo expresa referencia a los actores es evidente que se trató de ellos en particular, pues dichas afirmaciones deben ser analizadas en el contexto conformado por las diversas notas previas -que forman parte de esta litis independientemente de haber sido excluidas de la revisión de esta Corte Suprema- de las que surgían claramente sus identidades. De aquí se sigue que no se ha cumplido con el tercer supuesto de la doctrina "Campillay" (Fallos: 308:789) que tiene por objeto proteger la honra o la reputación del afectado mediante la reserva de su identidad y si ésta puede ser fácilmente descubierta -como sucede en el sub lite- resulta claro que el medio será responsable.

9°) Que descartada la aplicación de "Campillay" (Fallos: 308:789) corresponde examinar el caso a la luz de la doctrina de la "real malicia". Según esta doctrina, tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (doctrina de Fallos: 320:1272; 327:943). Estos principios son consistentes con el diseño de un Estado de Derecho constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes. Así lo ha señalado esta Corte al afirmar que "no se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fe" (caso V.91.XXIII. "Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones de la Urraca S.A. y otros", del 19 de noviembre de 1991, Fallos: 314:1517). Estas afirmaciones forman parte del acervo común de los jueces de importantes tribunales que han adoptado una línea de interpretación amplia, admitiendo incluso el error sobre los hechos. En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que "Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir" (New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 271). Por su parte, el tribunal constitucional español sostuvo, en su sentencia 6/1988, que "...Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio..." (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57). En forma parecida se ha expresado el Tribunal Constitucional Alemán en el caso "Boll" en el que sostuvo que "un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podrían llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; éstos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control público, si se los sometiera a un riesgo [de sanción] desproporcionado" (BVerfGE 54, 208, transcripto por Martín Kriele en "ESJ Grundrechte", Munich 1986, pág. 425).

10) Que en la causa los actores no han aportado elementos que permitan concluir que el diario conocía la invocada falsedad de los hechos afirmados en el editorial o que obró con notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. En efecto, la aserción del editorial examinada por los jueces de la causa no hizo sino reflejar, a modo de síntesis, el contenido de las notas que, con la firma del periodista Urien Berri, había publicado el mismo diario entre el 1° de diciembre de 1997 y la fecha del editorial. Como bien señala el señor Procurador General de la Nación, habría que incluir en el examen el contexto conformado por diversas notas previas provenientes del mismo medio periodístico que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en el dictamen, "es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación del editorial" (acápite VIII).

11) Que los hechos reproducidos por el demandado se basan en indicios razonables existentes al momento de su redacción. No puede pasarse por alto, en la lectura del editorial, que la posible existencia de una "cierta forma de estructura ilegal" parece indudablemente anudada a la denuncia de una "mafia" en el seno del C.M.F -organización que, según esa acusación, falsearía los diagnósticos- contenida en el manuscrito anónimo aludido en la notas del 1° y 13 de diciembre de 1997, del 13 de marzo de 1998 y del 15 de abril de 1998, firmadas por Urien Berri. Tal correspondencia queda marcada con mayor acento si se retiene que el editorial hizo alusión a la "sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la verdad". Debe remarcarse que la cámara ponderó que la existencia de dicho anónimo fue admitida por el propio decano del cuerpo médico, lo que implicó, a su vez, el reconocimiento de que el escrito contenía una grave imputación. El editorial en cuestión, empero, no reprodujo la expresión "mafia" sino la posible existencia -a la luz de las notas que lo precedieron- de una "cierta...estructura ilegal". Debe añadirse, que a pesar de que el ex juez Bergés aseveró que ni Urien Berri ni La Nación pudieron tener acceso a la causa penal que se hallaba en trámite en su juzgado -en la que investigó la presunta falsedad del informe médico plenario firmado por 31 médicos forenses-, no puede desconocerse que esa afirmación fue realizada una vez concluido el proceso penal; pero hasta la sentencia de sobreseimiento, los pasos procesales podían indicar otro final, distinto, por cierto, al que tuvo dicho proceso penal. Esta conclusión adquiere mayor claridad si se subraya otra expresión del mismo ex magistrado, quien aseveró: "...Pero es quizás muy posible que esta causa no hubiere andado hasta aquí de contar el informe pericial de mentas con fundamentos de cada conclusión (...) Fue menester la sospecha judicial y consecuente convocatoria a prestar declaración indagatoria lo que posibilitó aclarar los términos, actos de descargo con sus agregados bibliográficos que han permitido con holgura ahora arribar a la conclusión desvinculatoria..." (confr. resolución del 12 de abril de 1999, obrante a fs. 232/316 vta., punto j, de la causa "CMF s/ falso testimonio", N° 27.985, que obra en copias certificadas no adjuntadas al expediente; el destacado no aparece en el texto original). En otras palabras, hubo una fundada sospecha por parte de un magistrado del Poder Judicial de la Nación acerca de la posible existencia de una grave irregularidad en el funcionamiento del C.M.F., aspecto que fue reflejado en las sucesivas notas publicadas por el periodista Urien Berri y en el editorial analizado, lo que demuestra, en el contexto examinado, que el diario no conocía la falsedad de la información ni obró con despreocupación acerca de su verdad o falsedad. Desde esta perspectiva, corresponde acoger el recurso y rechazar, consiguientemente, la pretensión de los actores.

12) Que la segunda parte del editorial examinado por la cámara -en la que se alude a que debía depurarse, de ser necesario, al C.M.F. para recuperar su credibilidad y evitar que el prestigio del Poder Judicial siguiera mermando-contiene una opinión. Tal como se dijo anteriormente -recordando el voto de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos: 321:2558- a diferencia de lo que ocurre con los hechos "respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturas, dada su condición abstracta, no es posible predicar verdad o falsedad". También en dicho voto se recordó el pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos "Lingens vs. Austria" (sentencia del 8 de julio de 1986, serie A, N° 103) que resulta paradigmático para la cuestión de que se trata. El caso se suscitó debido a que el periodista austríaco Lingens publicó dos artículos en una revista vienesa en los que acusaba al canciller austríaco y presidente del Partido Socialista Austríaco de proteger ex nazis mediante un "oportunismo de lo más bajo". En sus notas Lingens calificó la conducta del canciller como "inmoral" e "indigna" (parágrafos 12 a 19). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuestionó la decisión de los tribunales intervinientes que, con fundamento en el párrafo 3° del art. 111 del Código Penal Austríaco, habían condenado al señor Lingens debido a que éste no había podido probar la verdad de sus dichos. Para así decidir, el Tribunal Europeo consideró que no cabía exigir la prueba de verdad en materia de opiniones. En lo que a este caso interesa, afirmó que "una distinción delicada debe hacerse entre hechos y juicios de valor. La existencia de hechos puede ser demostrada, en tanto la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba". También consideró que en lo que respecta a los juicios de valor el requisito de probar la verdad no puede cumplirse por lo que su exigencia implica una violación al derecho de libertad de expresión consagrado en el art. 10 de la convención (párrafo 46). Más allá de las circunstancias particulares del caso "Lingens" lo que merece ser destacado en el sub lite es la distinción entre los hechos y los juicios de valor y la necesidad de que ambas categorías sean juzgadas con parámetros diferentes. Ello es así, en tanto la real malicia resulta inaplicable a los supuestos de expresión de ideas, opiniones y juicios de valor debido a que sólo cuando se trata de la afirmación de hechos es posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estándar de "New York Times v. Sullivan". Tal como se dijo ut supra este estándar exige que los funcionarios, figuras públicas o particulares involucrados en temas de interés público prueben que la información -por hipótesis falsa- fue efectuada "a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia" (Fallos: 310:508, considerando 11). De aquí se sigue que en la medida en que respecto de las opiniones no es posible predicar verdad o falsedad no es adecuado aplicar un estándar de responsabilidad que tiene por presupuesto la falsedad.

13) Que en supuestos de interés público cuando el afectado por un juicio de valor es un funcionario o una personalidad pública sólo un 'interés público imperativo' puede justificar la imposición de sanciones para el autor de ese juicio de valor. Tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Herrera Ulloa c/ Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas en el art. 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Allí se enfatizó que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención, las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el art. 13 garantiza y no limite más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo legítimo" (OC 5/85, del 13 de noviembre de 1985, Colegiación Obligatoria de Periodistas; "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004; Corte Europea de Derechos Humanos, caso "The Sunday Times vs. United Kingdom", sentencia del 29 de marzo de 1979, serie A, N° 30; "Barthold vs. Germany", sentencia del 25 de marzo de 1985, serie A. N° 90). También allí se ha manifestado que "El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público" (párrafo 127). Se agregó que "Es así que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestas a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público" (párrafo 129).

14) Que a la luz del criterio de ponderación anteriormente señalado, cabe concluir que en el caso de autos no se observa un interés público imperativo que justifique condenar a La Nación por sus opiniones vertidas respecto al funcionamiento del C.M.F. desde que, como lo indica el señor Procurador en su dictamen, el demandado se limitó a referirse a un cuadro de situación vinculado con un proceso del que muchos medios se hacían eco, y que había llegado a un grado importante en su etapa de investigación judicial. Que ese editorial haya molestado a los actores, se entiende, pero ello no constituye sino uno de los precios que hay que pagar por vivir en un Estado que respeta la libertad de expresión. En consecuencia, también desde esta perspectiva se debe acoger el recurso y rechazar la pretensión de los demandantes.

15) Que, en suma, puede afirmarse que el texto del editorial examinado, en lo que concierne tanto a la afirmación cuanto a la opinión allí contenidas, no es apto para generar la responsabilidad del diario demandado. En consecuencia, la decisión apelada que responsabilizó al referido diario, constituye una restricción indebida a la libertad de expresión que desalienta el debate público de los temas de interés general, por lo que debe ser revocada.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 126 y agréguese la presente queja a los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

ES COPIA VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: 1°) Que en cuanto a los antecedentes de la causa y la cuestión federal sometida a consideración de esta Corte, me remito -en lo pertinente- al dictamen del señor Procurador General y a los votos emitidos en estos autos, a fin de evitar repeticiones innecesarias.

2°) Que, con relación al texto del 19 de octubre de 1998, publicado por "La Nación", coincido con los votos mencionados supra en cuanto a que -en materia de afirmaciones inexactas, formuladas en temas de relevancia pública, que pueden afectar el honor de funcionarios (o figuras públicas)- resulta necesario aplicar la doctrina constitucional plasmada en los casos C.752.XIX "Costa, Héctor Rubén c/ M.C.B.A. y otros", sentencia del 12 de marzo de 1987 (Fallos: 310:508) y R.134.XXXI. "Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros", sentencia del 27 de diciembre de 1996 (Fallos: 319:3428). Según dicha doctrina constitucional, los funcionarios (o, en su caso, las figuras públicas) deben probar que la información -por hipótesis, falsa- fue efectuada "a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia" ("Costa", considerando 11). La Corte destacó en "Costa" que dicho estándar de responsabilidad respondía "...en última instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta ya que '...no basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por medio de la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mérito o responsabilidad de los poderes públicos...' (discurso del doctor Vélez Sársfield en la sexta sesión ordinaria de la Convención Constituyente del año 1860) y, en consecuencia, el retraimiento de la prensa en este ámbito causaría efectos más perniciosos que los excesos o abusos de la libertad de informar..." ("Costa", considerando 13). Teniendo en cuenta los valores que inspiran la mencionada doctrina, resulta auspicioso que este Tribunal -en su actual composición- ratifique su adhesión a ella, en forma unánime.

3°) Que también coincido con los votos citados en el considerando 1°, en cuanto a que no se ha probado en el sub lite que las afirmaciones contenidas en la publicación del 19 de octubre de 1998 -que han podido quedar contradichas por las resoluciones dictadas posteriormente en la causa penal- hayan sido hechas con la particular disposición subjetiva que exige la doctrina de "Costa" y "Ramos". Me remito a esos votos, en lo pertinente, para no abundar en repeticiones innecesarias. Desde la perspectiva señalada, corresponde acoger el recurso y rechazar, consiguientemente, la pretensión de los actores.

4°) Que, en cambio, aquellos tramos del texto del 19 de octubre de 1998 que contienen ideas, opiniones, juicios críticos y de valor -que han sido, sin duda, molestos para los actores- deben ser apreciados de acuerdo a pautas diferentes. Destaco, en primer lugar, que no es extraño que un discurso contenga afirmaciones fácticas y juicios de valor y que esa circunstancia pueda obligar a utilizar criterios distintos para ambos supuestos. Cito, como ejemplo, un fallo del Tribunal Constitucional de España (sentencia 105/1990, del 6 de junio de 1990, en B.O.E. del 5 de julio de 1990) en donde se encontraron, en un mismo discurso, expresiones preponderantemente informativas y otras que -en cambio- eran opiniones valorativas. Unas y otras se apreciaron según distintos criterios. Y, a su vez, dentro de la segunda categoría (opiniones), se consideró que algunas críticas estaban protegidas por la libertad de expresión, y otras no (estas últimas, por "inútilmente vejatorias"). Nada hay, entonces, de especial o singular en el texto del 19 de octubre de 1998, que nos ocupa.

5°) Que, en segundo término, reitero el criterio que desarrollé en el caso A.418.XXXI "Amarilla, Juan H. s/ recurso extraordinario en autos: 'Gorvein, Diego Rodolfo s/ querella s/ calumnias e injurias c/ Amarrilla, Juan H.' expte. N° 797/93", sentencia del 29 de septiembre de 1998 (Fallos: 321:2558, 2569). En dicho voto, al que me remito en lo pertinente, señalé que el estándar de la real malicia "resulta inaplicable a los supuestos de expresión de ideas, opiniones y juicios de valor. En otras palabras, sólo cuando se trata de la afirmación de hechos es posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estándar de 'New York Times vs. Sullivan'. Ello es así, pues respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturales [...] no es posible predicar verdad o falsedad" (considerando 9°). Con relación a las "opiniones, ideas o juicios de valor agresivos respecto de la reputación y el honor de terceros" (considerando 13 de mi voto en "Amarilla"), expresé que "sólo corresponde tomar como objeto de posible reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es, la forma de la expresión y no su contenido pues éste, considerado en sí, en cuanto de opinión se trate, es absolutamente libre" (loc. cit.). Destaqué que no era suficiente la indagación de los significados literales de los términos usados, pues resultaba necesario considerar "la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos" y concluí señalando que "el criterio de ponderación deberá estar dado, pues, por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita o injustificada" (loc. cit.).

6°) Que, en consecuencia, por aplicación del criterio de ponderación citado precedentemente, se concluye fácilmente en que nada hay en el texto del 19 de octubre de 1998 publicado en "La Nación", que pueda ser considerado inútilmente vejatorio o insultante o que haya traspasado los límites anteriormente indicados. Que ese editorial haya molestado a los actores, se entiende, pero ello no constituye sino uno de los precios que hay que pagar por vivir en un estado que respeta la libertad de expresión. También desde esta perspectiva corresponde, entonces, el acogimiento del recurso y el rechazo de la pretensión de los demandantes.

Por ello y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 126 y agréguese la presente queja a los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

ES COPIA VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA Considerando: Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° a 6° del voto de la mayoría, a los que remite a fin de evitar repeticiones innecesarias.

7°) Que el editorial publicado por el diario demandado tuvo la finalidad de manifestarse sobre el funcionamiento de un organismo público, como lo es el Cuerpo Médico Forense y para ello se ha valido de un lenguaje que incluye opiniones críticas sobre ciertas circunstancias que han sido mencionadas asertivamente.

8°) Que es doctrina de esta Corte que, cuando un órgano periodístico difunde una información que pueda rozar la reputación de las personas, para eximirse de responsabilidad debe hacerlo "atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito" (Fallos: 308:789, caso "Campillay", considerando 7°).

9°) Que, en el presente caso, el demandado se ajustó a los requisitos establecidos por el reseñado estándar judicial a fin de justificar la licitud de su accionar, en la medida en que ha reservado la identidad de los involucrados en los hechos. En efecto, de los términos transcriptos sólo es dable inferir que se hallaban implicados algunos miembros del Cuerpo Médico Forense, que no aparecen específicamente mencionados. Por otra parte, la mención al sumario penal no deja dudas que se acudió a esa fuente para afirmar los hechos narrados.

10) Que aún cuando se admitiera por vía de hipótesis el incumplimiento del estándar de "Campillay" (Fallos: 308:789), cabe recordar que la circunstancia de que la información no pueda ampararse en la citada doctrina no determina que la condena al órgano de prensa sea inevitable sino que, por el contrario, correspondería examinar si, en el caso, se configuran los presupuestos generales de la responsabilidad civil (Fallos: 326:145 caso B.961.XXXV "Burlando, Fernando Andrés c/ Diario El Sol de Quilmes", sentencia del 18 de febrero de 2003, considerando 6° Fallos: 329:3775; caso S.495.XL "Spinosa Melo, Oscar Federico y otros c/ Mitre, Bartolomé y otros", sentencia del 5 de septiembre de 2006, voto de los jueces Maqueda y Luis Roberto Rueda; S.1858.XL "Sciammaro, Liliana E. c/ Diario 'El Sol' s/ daños y perjuicios", voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni, sentencia del 28 de agosto de 2007).

11) Que cabe, entonces, examinar la cuestión a la luz del criterio de la real malicia reconocido por este Tribunal. Ese estándar sostiene que tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de esa índole, aun si la noticia tuviere expresiones falsas e inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obra con real malicia, esto es, con el exclusivo propósito de injuriar y calumniar y no con el de informar, criticar o incluso, de generar una conciencia política opuesta a aquella a quien afectan los dichos. Se requiere pues que las informaciones hayan sido difundidas con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas (Fallos: 326:145 caso "Burlando", considerando 6°; S.1858.XL "Sciammaro, Liliana E. c/ Diario 'El Sol' s/ daños y perjuicios", voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni, sentencia del 28 de agosto de 2007).

12) Que en la causa los actores no han aportado elementos que permitan concluir que el diario conocía la invocada falsedad de los hechos afirmados en el editorial o que obró con notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. En efecto, la aserción del editorial examinada por los jueces de la causa no hizo sino reflejar, a modo de síntesis, el contenido de las notas que, con la firma del periodista Urien Berri, había publicado el mismo diario entre el 1° de diciembre de 1997 y la fecha del editorial. Como bien señala el señor Procurador General de la Nación, habría que incluir en el examen el contexto conformado por diversas notas previas provenientes del mismo medio periodístico que, si bien no pertenecen al referido editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, se dice en el dictamen, "es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación del editorial" (acápite VIII).

13) Que los hechos reproducidos en el editorial se basan en indicios razonables existentes al momento de su redacción. No puede pasarse por alto, en la lectura del editorial, que la posible existencia de una "cierta forma de estructura ilegal" parece indudablemente anudada a la denuncia de una "mafia" en el seno del Cuerpo Médico Forense -organización que, según esa acusación, falsearía los diagnósticos-contenida en el manuscrito anónimo aludido en la notas del 1° y 13 de diciembre de 1997, del 13 de marzo de 1998 y del 15 de abril de 1998, firmadas por Urien Berri. Tal correspondencia queda marcada con mayor acento si se retiene que el editorial hizo alusión a la "sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la verdad". Debe remarcarse que la cámara ponderó que la existencia de dicho anónimo fue admitida por el propio decano del cuerpo médico, lo que implicó, a su vez, el reconocimiento de que el escrito contenía una grave imputación. El editorial en cuestión, empero, no reprodujo la expresión "mafia" sino la posible existencia -a la luz de las notas que lo precedieron- de una "cierta...estructura ilegal". Debe añadirse que, a pesar de que el ex juez Bergés aseveró que ni Urien Berri ni La Nación pudieron tener acceso a la causa penal que se hallaba en trámite en su juzgado -en la que investigó la presunta falsedad del informe médico plenario firmado por 31 médicos forenses-, no puede desconocerse que esa afirmación fue realizada una vez concluido el proceso penal; pero hasta la sentencia de sobreseimiento, los pasos procesales podían indicar otro final, distinto, por cierto, al que tuvo dicho proceso penal. Esta conclusión adquiere mayor claridad si se subraya otra expresión del mismo ex magistrado, quien aseveró: "...Pero es quizás muy posible que esta causa no hubiere andado hasta aquí de contar el informe pericial de mentas con fundamentos de cada conclusión (...) Fue menester la sospecha judicial y consecuente convocatoria a prestar declaración indagatoria lo que posibilitó aclarar los términos, actos de descargo con sus agregados bibliográficos que han permitido con holgura ahora arribar a la conclusión desvinculatoria..." (confr. resolución del 12 de abril de 1999, obrante a fs. 232/316 vta., punto j, de la causa "CMF s/ falso testimonio", N° 27.985, que obra en copias certificadas no adjuntadas al expediente). En otras palabras, hubo una fundada sospecha por parte de un magistrado del Poder Judicial de la Nación acerca de la posible existencia de una grave irregularidad en el funcionamiento del Cuerpo Médico Forense, aspecto que fue reflejado en las sucesivas notas publicadas por el periodista Urien Berri y en el editorial analizado, lo que demuestra, en el contexto examinado, que el diario no conocía la falsedad de la información ni que mostró una total despreocupación acerca de su verdad o falsedad. En este sentido es dable aclarar que la tutela constitucional de la libertad de expresión no puede limitarse a las afirmaciones que -con posterioridad al hecho- son declaradas "verdaderas" por un órgano jurisdiccional, sino que resulta imperativo determinar -ante la existencia de una noticia inexacta- el grado de diligencia desplegado por el informador en la tarea de determinar su veracidad.

14) Que este Tribunal ha sostenido que cuando las opiniones versan sobre materias de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, y tal categoría comprende la labor desempeñada por los integrantes del Cuerpo Médico Forense, la tensión entre los distintos derechos en juego -el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas- debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública (Fallos: 329:3775, caso "Spinosa Melo", voto de los jueces Maqueda y Rueda, considerando 26).

15) Que dicha doctrina se funda en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y en que aquéllas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias. Por otra parte, atiende de manera prioritaria al valor constitucional de resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano. Ello obliga a un criterio estricto en la ponderación de los presupuestos de la responsabilidad civil, pues lo contrario conspiraría contra la formación de una opinión pública vigorosa, en razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir (Fallos: 329:3775, caso "Spinosa Melo", voto de los jueces Maqueda y Rueda, considerando 27).

16) Que desde esta perspectiva puede concluirse que el carácter difamatorio de los términos del editorial no superan el nivel de tolerancia que es dable esperar de un funcionario público que se desempeña en el Cuerpo Médico Forense cuando se lo critica en su esfera de actuación pública, máxime cuando los hechos tuvieron una amplia cobertura periodística en otros medios nacionales. En consecuencia, la decisión apelada que responsabilizó al diario constituye una restricción indebida a la libertad de expresión que desalienta el debate público de los temas de interés general, por lo que debe ser revocada.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se revoca la sentencia apelada y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se rechaza la demanda. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 126 y agréguese la presente queja a los autos principales. Notifíquese y oportunamente, remítase.

JUAN CARLOS MAQUEDA.

ES COPIA Recurso de hecho interpuesto por la demandada, representada por el Dr. José Luis Olivera (letrado apoderado). Dr. Gregorio Badeni (letrado apoderado), Dra. María Delia Pereiro -apoderada de la actora- Tribunal de origen: Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 2, Secretaría Única DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

-I Los magistrados integrantes de la Sala H, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en lo que interesa a los fines de este dictamen, confirmaron la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por los actores contra la Nación S.A. (v. fs. 1057/1072 vta.; 948/973 del expediente principal, al que me referiré salvo aclaración en contrario). Para así decidir, señalaron que la condena de Primera Instancia se sustenta de manera indubitada en la opinión intelectual vertida en el editorial del medio de prensa del día 19 de octubre de 1998 -pág.16-, titulado "Transparencia de peritajes forenses", único que, por su parte, consideraron injuriante. Dijeron que el diario, para eximirse de responsabilidad por la publicación a su cargo, debió acreditar que el juzgador apreció en forma errónea el carácter desprestigiante del mencionado editorial, premisa que lo llevó a admitir la acción en su contra. Ninguna crítica formuló la apelante, a juicio de los magistrados de la Sala, acerca de la apreciación al respecto de la anterior instancia, circunstancia que los llevó a decidir que ha consentido los extremos allí enunciados, es decir, que aceptó que la publicación del día 19 de octubre de 1998, desprestigió al Cuerpo Médico Forense y a los actores que formaban parte de él, y que el periódico emitió en sus líneas un juicio de valor de carácter subjetivo y apresurado. A todo evento, respondieron el planteo donde la recurrente -aún sin aludir específicamente al editorial que motivó su condena- adujo que, de haberse incurrido en un error no intencionado, es de aplicación la doctrina de la "real malicia" (fs.1037). Señalaron al respecto -sustentando su argumento en doctrina nacional y en precedentes del Tribunal-, que adhieren al criterio de aquellos que sostienen que en el caso de opiniones, críticas o ideas, no corresponde aplicar dicho estándar jurisprudencial. Sólo cuando se trata de la afirmación de hechos -juzgaron- es posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estándar referido, pues respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturas, dada su condición abstracta, no es posible predicar verdad o falsedad. Añadieron que, a diferencia de lo que ocurre en el fuero penal, no resulta necesario que el ofensor actúe con la intención de agraviar o injuriar, pues la obligación de reparar no exige necesariamente el dolo, siendo suficiente que se verifique la existencia de una conducta culposa. Fuera de ello, entendieron que el juez de grado no formuló ningún reproche al matutino en virtud de los títulos, subtítulos y contenido de las notas, ni fundó la condena en razón de un exceso que se verificara en las restantes publicaciones, con excepción del editorial. Destacaron, además, que la evaluación del juez acerca de lo que los demandantes denominaron "campaña periodística", entre el origen, el desarrollo y la eventual desproporción con el desenlace de la causa, se ponderó a los fines de la publicación de la sentencia que pidieron los actores (v. fs. 972 vta. punto 3°), extremo éste que no mereció agravio por parte de la accionada.

-II Contra este pronunciamiento "S. A. La Nación", interpuso el recurso extraordinario de fs. 1075/1108, cuya denegatoria de fs. 1124, motiva la presente queja. Alega que la sentencia incurre en el equívoco de subordinar dogmáticamente el derecho a la libertad de expresión al de igual raigambre al honor y a la intimidad (arts. 14, 19 y cctes. de la Constitución Nacional), sin dar razón valedera, dejando expresamente de lado la doctrina de la real malicia. Reprocha un notorio apartamiento de las constancias de la causa, atento a que el Juez de Primera Instancia condenó a "La Nación" por considerar que estaba realizando una "campaña" -que, según el magistrado, se fundó en los titulares que se emplearon, y en la ubicación y tamaño que se les dio a los mismos-, y por el editorial del 19 de octubre de 1998; pero no solamente por este último, como erróneamente -diceaseveró la Alzada. Bajo esa circunstancia -añade- fue que su parte, al momento de expresar sus agravios, puso énfasis en tratar de demostrar no sólo la veracidad del contenido de las notas periodísticas publicadas, sino también de los títulos y subtítulos contenidos en ellas. La cuestión relacionada a la doctrina de la real malicia -expresa más adelante- se dejó planteada desde la contestación de la demanda, sobre todas las notas publicadas, incluyendo el editorial cuestionado, al cual es de aplicación la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sostiene que se ha efectuado una equivocada interpretación de los alcances de esta doctrina y, luego de discurrir sobre sus orígenes, su significado y su incorporación a la jurisprudencia de la Corte, aduce que la sentencia se funda en afirmaciones dogmáticas, pues la nota editorial en cuestión no era un simple artículo de opinión, ya que existen editoriales de muy alto contenido informativo, es decir, que consisten casi enteramente en la reproducción resumida de información ya publicada, como es la nota del 19 de octubre de 1998. Analiza luego dicho editorial, tratando de explicar la información que contienen sus párrafos, a fin de aseverar que la nota reproduce información o emite opinión basada en los elementos conocidos hasta ese momento, es decir que combina la opinión con la información disponible. En ese marco, tacha de dogmáticas las aseveraciones de la Alzada por no haber tenido en cuenta el contenido hermenéutico del editorial, a saber, su mayor contenido de información, antecedente que -según la apelante- deja sustentado el fallo en un fundamento sólo aparente, llevándolo al terreno de la arbitrariedad.

-III En primer lugar, estimo que existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria en los términos del inciso 3° de la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la Constitución Nacional, y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en aquéllas. Corresponde, asimismo, tratar en forma conjunta los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del pronunciamiento en la consideración de argumentos planteados en la causa, así como en la interpretación de la doctrina de V.E., pues a ello se imputa la directa violación de los derechos constitucionales invocados, guardando, en consecuencia, ambos aspectos, estrecha conexidad entre sí (conf. Fallos: 325:50; 326:4931; 327:943, 3536, entre muchos otros).

-IV La respuesta al primer agravio -es decir, la supuesta asignación errónea de la prelación entre el derecho al honor y la libertad de prensa- surgirá por sí sola luego de la consideración de los problemas jurídicos que plantea, en este expediente, la colisión de estos dos intereses. Ciertamente cuál de los derechos es más importante y cómo debe resultar protegido cada uno es algo que no puede contestarse en abstracto sin la consideración de cómo compiten específicamente en un caso concreto. En este contexto, además, las reglas que la doctrina y la jurisprudencia han ido estableciendo a lo largo de los años y que serán evaluadas aquí (por ejemplo, la extrema libertad en materia de expresión de opiniones, la regla de la real malicia respecto a las afirmaciones sobre circunstancias de hecho) son las que contribuyen a resolver cómo deben armonizarse estos dos derechos. En suma, la respuesta al primer agravio del recurrente será el resultado del análisis de cómo, a través de reglas ya existentes en el sistema, deben compatibilizarse el derecho al honor y la reparación de sus eventuales daños y los derechos a la libertad de prensa, de expresión y de información.

-V En lo que respecta al segundo agravio, no se comprende con exactitud cuál es el perjuicio que le ocasiona al peticionante el supuesto apartamiento de las constancias del expediente. En efecto, en caso de que fuera cierto que el Juez de Primera Instancia condenó al diario por una serie de notas y no sólo por el editorial mencionado, lo cierto es que en todo caso la sentencia de Cámara al menos restringió el universo de hechos que merecerían reparación civil a uno sólo; y en cualquier caso, ese sólo hecho también había formado parte, explícita e indudablemente, de lo que el Juez de Primera Instancia había considerado lesivo del honor y generador del deber de reparar. Por lo tanto, el agravio no alcanza a fundamentar, ni expresa de manera clara, cuál es el perjuicio que, en todo caso, de verificarse el supuesto apartamiento de las constancias del expediente, le provocaría al recurrente, toda vez que lo que se observa es la disminución a uno del cúmulo de hechos por los que se debe responder, y no su ampliación. Tampoco demuestra el recurrente que esa decisión de la Cámara al haber restringido el objeto de la litis a una única publicación (el editorial del 19 de octubre de 1998) resulte en la consideración sorpresiva de un hecho sobre el cual no existió posibilidad de defensa. Tal como lo sostiene la doctrina de V.E. no hay agravio a la defensa en juicio si el pronunciamiento del Tribunal versa sobre hechos que en todo momento integraron la litis aun cuando la Cámara modifique la aceptada en las precedentes instancias (Fallos: 186:297; 242:227; 242:456; 315:2969) y, satisfecha esa existencia, no existe afectación alguna de los preceptos constitucionales (Fallos: 310:2094).

-VI Establecido lo anterior, ingresaré en lo que considero es el fondo de la cuestión. En los casos en los que una persona demanda a otra por la publicación de manifestaciones por medio de la prensa que considera en términos generales lesivas para su dignidad, entran en colisión, como es lógico, el derecho a la construcción de la propia identidad sin lesiones al honor, y el derecho a publicar, expresarse e informar por medio de la prensa. Correspondientemente también entra en juego, frente al valor de la libertad de manifestarse por la prensa sobre materias de interés público, el derecho general a ser informado del desarrollo de temas concernientes al manejo de la República, aunque esto, claro está, no agota de por sí el campo de las materias de las cuales existe un derecho general a conocer.En este contexto existe ya un conjunto de reglas bien establecidas por la doctrina y la jurisprudencia -en parte construidas por V.E.- que determinan, según distintas circunstancias, cómo deben compatibilizarse estos dos intereses. A lo largo de este dictamen, se afirmará, según criterios de racionalidad y conveniencia de configuración política, cuál es el derecho debe ceder según el caso. A veces, al lesionado en su honor le corresponde el deber de soportar esa eventual agresión, porque el sistema considera más valioso proteger un margen amplio de libertad de expresión que el honor individual; otras veces, la libertad de expresión encuentra el límite cuando no parece existir ningún provecho social en la persistencia irreparada de una lesión al honor. Sobre estas reglas, sus dificultades y especialmente, sobre cuáles deben aplicarse al caso tratará, en lo que sigue, el presente dictamen.

-VII La distinción fundamental en la materia fue construida por V.E. a través de una serie de precedentes. Esta distinción básica consiste en la determinación de que las manifestaciones o publicaciones que sean fundamentalmente opiniones, críticas y pensamientos referidos a cuestiones públicas, no pueden ser limitadas prácticamente en modo alguno. Lo esencial de la distinción radica, no tanto en que los enunciados formulados sean opiniones, sino en que no contengan afirmaciones sobre hechos, es decir, que no describan la ocurrencia de circunstancias fácticas. La racionalidad de esta regla es clara e indiscutible: la crítica, la discusión de ideas en tanto no implique la atribución de hechos a otra persona, no puede tener límites, ya que ello impediría la existencia de un proceso de discusión indispensable para el mejoramiento del manejo de las cuestiones públicas. Los estándares que se han ido fijando a lo largo de los años son radicalmente diferentes, en cambio, cuando las manifestaciones hechas a través de la prensa contienen la afirmación del acaecimiento de hechos en la realidad, es decir, cuando afirman la existencia de alguna circunstancia fáctica ocurrida y, claro está, la mera ocurrencia de esa circunstancia puede resultar lesiva para el honor de alguien. En esos casos, se ha desarrollado la doctrina de la real malicia. Más adelante me referiré al contenido y fundamento de esa regla; por ahora, basta decir que la regla contempla la existencia de casos en los que, a pesar de que se ha formulado una afirmación de hecho falsa y lesiva del honor, no surge -en contra de lo que las reglas generales sobre el derecho de daños parecerían indicar- una obligación de reparar. Entonces, a los efectos de dilucidar la procedencia del recurso sub examine lo fundamental es determinar en primer lugar -y con ello se decide lo central del agravio del recurrente- si las manifestaciones vertidas en el editorial del diario La Nación del 19 de octubre de 1998 contienen afirmaciones de hecho y, por lo tanto, tal como argumenta el recurrente, deben estar sujetas a las reglas de la "real malicia".

-VIII V.E. ha establecido en diferentes precedentes que era posible (además de resultar necesario) distinguir entre la expresión de informaciones y opiniones. Sólo respecto de las informaciones (falsas, habría que agregar) puede aplicarse la doctrina de la real malicia; respecto de las opiniones, ideas, juicios de valor, juicios hipotéticos y conjeturas, en tanto no podría ser predicada respecto de ellas verdad o falsedad, no procede un test que consiste, justamente, en probar si una falsedad fue afirmada con conocimiento de esa condición. Esta doctrina ha sido afirmada, entre otros precedentes, de manera explícita en los votos de los jueces Petracchi y Bossert, en Fallos: 321:2558, considerando 9. También en el precedente registrado en Fallos: 321:2848, V.E. sostuvo que las opiniones son enunciados que, por definición, no contienen afirmaciones fácticas ni son verdaderos ni falsos. La constatación de que una manifestación es puramente una opinión y no la aseveración falsa acerca de circunstancias fácticas es fundamental porque, también como ha sostenido V.E., las opiniones sorbe cuestiones públicas no pueden ser limitadas casi de ninguna manera. Últimamente, en el precedente Cancela v. Artear (registrado en Fallos: 321:2637) V.E. reiteró que las críticas a la función pública no pueden generar responsabilidad sin importar que hayan sido formuladas "en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes", agregando que ello era así "siempre que se encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno". Esa concepción, relativa a la expresión de meras ideas u opiniones, apareció en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, quizás por primera vez, en la disidencia del jurista Oliver Wendell Holmes en Abrams v. United States. (250 U.S. 616). La fundamentación de Holmes rememora los fundamentos dados por John Stuart Mill en Sobre la libertad acerca del valor y la utilidad social de una amplia libertad de pensamiento, discusión y opinión. Según Holmes, la expresión de ideas y opiniones no puede ser limitada en ninguna medida, porque la mejor manera de alcanzar el bien es someter las ideas a la competencia libre del mercado para determinar cuál es verdadera. Según la interpretación corriente, otro importante precedente de la Corte Suprema estadounidense en la materia, Gertz v. Welch (418 US. 323), incluyó no sólo la doctrina relativa al valor de la libre competencia de ideas en el mercado para la determinación de cuál es correcta, sino que estableció además que esta fundamentación no era aplicable a la afirmación de hechos falsos. Es decir, mientras que las opiniones e ideas no pueden ser limitadas por ningún motivo, porque no puede descartarse antes de su discusión que una concepción sea correcta, no puede decirse lo mismo de las afirmaciones de hechos que, comprobadamente, no se corresponden con la realidad. Al menos han de existir casos en los que no pueda encontrarse ningún valor intrínseco en la afirmación de una falsedad. Sin embargo, como es de suponerse, el hallazgo de un criterio de distinción entre opiniones e informaciones ha permanecido, hasta el momento, esquivo, al menos en el ámbito de la administración de justicia. Sin dudas se trata de una distinción cuyo estudio profundo probablemente sea materia de la lingüística y la filosofía; pero la eventual aplicación por parte de los tribunales de un criterio elaborado por estas disciplinas sería probablemente impracticable. Los intentos producidos en la jurisprudencia, hasta ahora, han dejado una sensación de desazón. Un ensayo célebre en esta materia consistió en el test elaborado en 1984 por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, en el fallo Ollman v. Evans (750 F.2d 970). Sin embargo, este test, que proponía cuatro comprobaciones, con las que se pretendía tener en cuenta "la totalidad de las circunstancias" para llegar a la distinción, ha sido paulatinamente abandonado por la jurisprudencia; el entendimiento común de la materia señala al fallo de la Corte Suprema Milkovich v. Lorain Journal Co (497 U.S. 110) como conteniendo un rechazo definitivo de esta forma de análisis elaborada en el fallo Ollman. Sea como fuera, el precedente Milkovich contiene a su vez otro estándar bastante indeterminado, cuyo centro pareciera consistir en dilucidar si, lo que parece una opinión, connota también una afirmación de hecho probablemente falsa; en todo caso, se trata también de averiguar si un intérprete razonable concluiría que el enunciado implica la afirmación de un hecho. Por lo demás, no puede dejar de señalarse que los ensayos de criterios de distinción y la literatura sobre ellos es inabarcable, casi tanto como el escepticismo que domina en la materia (Conf. Jeffrey Kirchmeier, The Illusion of the Fact-Opinion Distinction in Defamation Law, en Case Western Reserve Law Review, 1988/1989, p. 867 y ss.). El criterio más fuerte ideado hasta ahora por V.E. para distinguir entre enunciados sobre hechos y opiniones es verificar si es posible predicar, respecto del enunciado, verdad o falsedad. Si la respuesta es afirmativa, se trataría entonces de un enunciado sobre hechos. El criterio de la posibilidad de distinguir tipos de enunciados según pueda aplicárseles ciertos predicados podría, sin embargo, no ser del todo correcto, como surge de alguna literatura en relación a la materia (Conf. por ejemplo, Searle, Austin on Lucutionary and Illocutionary Acts, en The Philosophical Review, Vol. 77 No. 4, 1968, p. 405 y ss., p. 406 y Greenawalt, Speech and Crime, en American Bar Foundation Research Journal, 1980, p. 645 y ss., p. 675 a 679). Si bien no debe renunciarse a la posibilidad de encontrar un criterio apto, por las razones que se verán más adelante, no resulta necesario para la resolución de este expediente el encontrar un criterio que trace con precisión todas las distinciones posibles. En efecto, de la consideración total del problema de este caso, como devendrá claro sólo luego de finalizado el análisis, resulta que no puede afirmarse, según ninguna de las alternativas, el deber de responder del demandado. Sin embargo, es pertinente distinguir -aunque no resulte decisivo en este especial caso- si el editorial en cuestión expresaba afirmaciones de hechos u opiniones y para ello no puede sino formularse algún criterio. Tampoco el caso es, como se verá, de los que presentan un grado demasiado elevado de complejidad en lo relativo a la distinción y, por ello, no es necesario aquí profundizar en el punto. En lo personal soy escéptico acerca de la posibilidad de formular un criterio decisivo que, sobre todo, tenga aplicación práctica y no consista en una intrincada construcción lógica. En mi opinión, sólo puede ofrecerse un criterio lábil como el que se enunciará brevemente. Debe considerarse que un enunciado contiene la afirmación de una circunstancia de hecho si del contexto del enunciado mismo puede identificarse la ocurrencia de un hecho histórico, aunque la determinación de éste no incluya una precisión que lo identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y modalidad. Por ejemplo, el epíteto "corrupto" podría ser sólo eso, un calificativo sin ulteriores referencias, pero si del contexto de los enunciados surge una referencia a algún acto de corrupción en particular, aunque no esté precisado, se tratará de una afirmación sobre un hecho y no en una mera descripción de una característica de la personalidad. En este caso, la sección en la que apareció la publicación (como editorial del diario) y el tono crítico que domina el escrito no deben llevar a la conclusión apresurada de que se trató de una mera opinión. Estas formas accidentales, como algunas otras que no se verifican aquí, pero que vale la pena mencionar -por ejemplo, el disfraz de informaciones de hechos bajo el ropaje de opiniones (sobre ello, frecuentemente se cita la opinión del Juez Friendly en el precedente Cianci v. New Times Publishing Company, 639 F.2d 54)- no pueden llevar confusión. En efecto, las afirmaciones relativas a la existencia de una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense, que intenta disimular y encubrir y la atribución de falseamiento de la verdad mediante la confección de dictámenes, contienen sin dudas aserciones de hecho aunque la nota misma no sitúe con precisión cuándo se produjeron los encubrimientos, disimulos, falseamientos de dictámenes y en qué consiste la estructura ilegal. Quizás habría que incluir en el análisis el contexto conformado por diversas notas previas provenientes del mismo medio periodístico que, si bien no pertenece a la misma editorial, sirven para determinar el contenido de esas afirmaciones. Si ello es tenido en cuenta, es evidente que, en el caso, esas afirmaciones del editorial corresponden a hechos claramente identificados en el contexto mayor que rodeaba a la publicación del editorial en cuestión. En suma, resulta indudable a mi criterio que el editorial contenía afirmaciones sobre hechos.

-IX Establecido lo anterior, corresponde entonces dilucidar cuál es el resultado de la aplicación de la regla de la "real malicia" a este caso, tal como lo solicitó el apelante. Pero, además de ello, debe determinarse fundamentalmente en qué medida el fallo recurrido, más allá de declarar explícitamente que el caso no debía estar regido por esa doctrina, aplicó reglas que -independientemente del nombre con la que se designen- son incompatibles con la protección necesaria al derecho a la libertad de prensa establecidas y cristalizadas en la doctrina de la real malicia. En relación a ello, lo primero que corresponde corroborar es que el fallo recurrido sostuvo que la libertad de prensa, a pesar de su posición relevante dentro del sistema constitucional, no configuraría una garantía hegemónica respecto de todos los otros derechos tutelados; correspondientemente, en el caso, toda vez que estaría comprobado un daño (al honor, cabe entender), éste debería ser indemnizado conforme a los principios generales de la responsabilidad civil (conf. fs. 35 de cuaderno de queja). Contra ello debo decir sin embargo que es exactamente lo contrario a lo establecido por la doctrina de la real malicia, la cual, como ya se afirmó precedentemente, resulta aplicable al caso en razón del tipo de enunciados contenidos en la nota editorial destacada. Precisamente, la doctrina de la real malicia es una ponderación (receptada y sostenida por V.E.) de los intereses del honor y la libertad de prensa, que consiste en establecer que las reglas del derecho civil de daños no se aplican, aunque haya existido un daño efectivo al honor, si esa aplicación puede perjudicar el margen del ejercicio futuro de la libertad de prensa. Es necesario entonces, sin dudas, extenderse en la explicación del contenido de la doctrina de la real malicia. Tal como es sabido, se reconoce el origen de la regla de la real malicia, en su versión actual, en el célebre fallo de la Suprema Corte de Estados Unidos New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 254). En ese fallo, la Corte Suprema estadounidense resolvió el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión en virtud de razones más bien propias de diseño de política constitucional. La ideología que guió a la Corte en ese entonces consistió, básicamente, en juzgar preferible proteger un amplio margen de libertad de expresión, aun cuando ello pudiera redundar, en casos concretos, en la lesión efectiva del honor de algún ciudadano en particular. En esencia, el mecanismo que eligió la Corte consistió en desplazar la aplicación de las leyes comunes que regían los casos de indemnización por lesiones al honor, en virtud de la superioridad del interés constitucional. Como se puede ya ir apreciando, una doctrina contraria a la sentada por el fallo apelado en esta instancia extraordinaria. Resumidamente, la situación ante la que se encontró la Corte estadounidense consistía en que las leyes de un Estado (Alabama) consideraban que una publicación podía ser categorizada como un "libelo per se" si su texto tendía a lesionar a una persona en su reputación o a someterla al desprecio público. Importa relatar aquí, además, por la estrecha relación que ello tiene con nuestro caso, que el tribunal de primera instancia había interpretado que la categoría de libelo era aplicable a los casos en los que la publicación imputaba una conducta reprochable en el ejercicio de un cargo, o una conducta carente de integridad funcional o de fidelidad a la confianza pública. Finalmente, la ley de Alabama disponía que, una vez comprobados esos extremos, al demandado sólo le quedaba la defensa de convencer al jurado de que los hechos relatados eran verdaderos en todos sus detalles. Si no lo hacía, se presumía además que el daño estaba configurado, sin necesidad por parte de la persona ofendida de demostrar que la publicación le ocasionó un perjuicio pecuniario. Si el demandante lograba probar que el demandado había actuado con real malicia, ello podía conducir a obtención de un plus de dinero en concepto de daños punitivos. La Corte Suprema estadounidense condenó este diseño legal, comparando sus efectos con los que habría tenido una ley penal de 1798 que prohibía la publicación de críticas maliciosas o escandalosas contra el gobierno o el congreso estadounidense. Según la Corte, lo que el estado no puede llevar a cabo constitucionalmente por medio de una ley penal está también fuera del alcance de la ley civil sobre publicaciones lesivas para el honor. El temor de tener que pagar daños en razón de una ley como la de Alabama podrían ser remarcadamente más inhibitorias que el miedo a una persecución penal. Y, para la Corte, el efecto intimidatorio constituyó el núcleo del razonamiento. La Corte argumentó que, en cualquier caso, e independientemente de si un periódico puede sobrevivir o no una sucesión de tales condenas, el manto de temor y timidez impuesto sobre aquellos que habrían de dar voz a la crítica pública es una atmósfera en la cual las libertades de la primera enmienda (en lo que aquí importa, la Primera Enmienda consagra la prohibición al Congreso de restringir las libertades de expresión y de prensa) no pueden sobrevivir. La ley estatal en cuestión no alcanzaba a legitimarse sólo con permitir la defensa de la verdad. En definitiva, lo que la Corte intentó hacer, fue establecer una regla mediante la cual se proteja la cantidad más amplia de libertad de expresión posible aun cuando se tuviera que soportar el costo de que, en ciertos casos, afirmaciones falsas quedaran sin ser indemnizadas. Para lograr ese objetivo recurrió a un estándar subjetivo cuya carga de la prueba, además, estaba en principio en cabeza del demandado. Sólo las afirmaciones falsas hechas con conocimiento o con desconsideración temeraria generaban el deber de indemnizar. Resultaba claro entonces que también quedaban sin indemnizar algunas afirmaciones falsas hechas con mera imprudencia; ese es un costo que hay que soportar en función de no establecer un sistema que, por ser demasiado severo, incentive a no hacer afirmaciones que podrían ser ciertas pero que no pudieran ser probadas del todo, o al menos cotejadas suficientemente antes de su publicación. Es decir, la Corte prefirió, ejerciendo un rol de diseñador de políticas constitucionales, establecer una regla que permita la mayor cantidad posible de publicaciones -con el consiguiente riesgo de que afirmaciones falsas queden sin sanción- a establecer una regla mediante la cual todas las afirmaciones falsas queden indemnizadas, pero al costo de que, para evitar una sanción, se incentive la no publicación de información probablemente verdadera. Se trata, si se quiere expresarse así, de una decisión política sobre el grado de libertad de prensa. En el razonamiento de la Corte, se encuentran estas afirmaciones, cuya elocuencia justifica recurrir a su cita (todos los resaltados son propios): "Una regla que compele la crítica de una conducta de un funcionario público a garantizar la verdad de todas las afirmaciones de hecho y a hacerlo bajo la pena de ser condenado por libelo, virtualmente sin tope de dinero, conduce a una autocensura [...]. El conceder la defensa de la verdad, con la carga de la prueba puesta en el demandado, no significa que sólo se disuadirá la aseveración de falsedades." "Con una regla así, los eventuales críticos de una conducta oficial pueden resultar disuadidos de emitir su crítica, aun cuando se crea que es verdadera y aun cuando sea verdadera realmente, debido a la duda de si se podrá probar en la corte o por el temor del gasto de tener que hacerlo. Se tenderá a hacer declaraciones que quedan bastante lejos del límite de la zona ilegal." "La garantía constitucional requiere, creemos, una regla federal que prohíba que un funcionario público recobre daños de una falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a menos de que él pruebe que la declaración fue hecha con "real malicia", esto es, con conocimiento de que fue falsa o con desconsideración temeraria acerca de si era verdadera o no." Como se aprecia fácilmente, justamente de manera opuesta a cómo se decidió en el fallo apelado (independientemente de que no haya aplicado la doctrina de la real malicia) la doctrina mencionada se aparta de las reglas normales de responsabilidad civil. En efecto, establece un estándar mayor: sólo si la afirmación -falsa- fue hecha con dolo (conocimiento) o desconsideración temeraria, da lugar a la reparación. En derecho civil, la mera culpa bastaría. Además, el estándar de la real malicia deja fuera toda posibilidad de indemnización por responsabilidad objetiva, es decir, responsabilidad sin consideración de elementos subjetivos (dolo y culpa civiles), lo cual podría ser relevante para la responsabilidad objetiva del editor, que podría corresponder por el art. 1113 del Código Civil, o incluso en relación a la indemnización por equidad. Fundamentalmente, la regla, aplicada al derecho nacional, debe desplazar la aplicación del art. 1109 del Código Civil. El fundamento de la regla fue posteriormente explicado también en el fallo Gertz v. Welch (en el que además, se restringió el alcance de la doctrina de New York Times v. Sullivan en los casos en los que la publicación no se refería a una persona pública) en los siguientes expresivos términos (nuevamente todos los resaltados me pertenecen): "Aunque una declaración de hecho errada no es merecedora de protección constitucional, es inevitable en el debate libre. Como lo señaló James Madison... "algún grado de abuso es inseparable del uso adecuado de cada cosa; y en ningún otro ámbito esto es más cierto que en el de la prensa". "El permitir a los medios el evitar tener que responder solamente si prueban la veracidad de todas las declaraciones injuriantes, no ofrece una protección adecuada a las libertades de la primera enmienda." "El permitir la defensa de la verdad con la carga de la prueba en el demandado, no significa que sólo se disuadirá la producción de falsedades. La primera enmienda requiere que protejamos un grado de falsedad en orden de proteger el discurso que importa." La regla, entonces, puede también ser reinterpretada de la siguiente manera. No se trata de establecer en qué casos no hay daño, o en qué casos las afirmaciones de hecho no pueden ser calificadas como lesivas del honor. La doctrina de la real malicia parte más bien de la base de que se ha causado una lesión al honor, y sólo se trata de determinar en qué casos existe un deber de soportar el daño al honor para proteger un bien más valioso, la libertad de expresión, la información sobre la cosa pública. Si se quiere, la particularidad de la regla puede expresarse de la siguiente manera. Una relación en la que existe un perjuicio pasa a resolverse no meramente con las reglas tradicionales del derecho de daños, que de manera prototípica implican una relación privada entre dos partes, sino que se impone un deber de soportar el daño para proteger algo que en realidad está fuera del conflicto entre esas dos partes. Ese algo es la libertad de expresión no ya del demandado, sino de los futuros informantes; una condena siguiendo los parámetros tradicionales del derecho civil de daños redundaría en una restricción pro futuro de la información y la crítica disponibles, a través de la imposición de autocensura, y ello sería dañoso para la función fundamental que desempeña la comunicación de informaciones. En síntesis: el daño actual al honor debe ser soportado para salvaguardar el derecho futuro de otros a la libertad de expresión. Esta forma de resolver el conflicto entre el valor de la libertad de prensa y el derecho al honor parece ser no sólo el estándar que V.E. ha adoptado, sino también una regla aceptada en varias naciones. En España por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Sentencia 6/1988) sostuvo que las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y que por lo tanto, si se erigiera como único parámetro a la verdad de las afirmaciones, el precio de ese estándar sería el silencio. También esos fundamentos se encuentran en las sentencias del Tribunal Constitucional alemán registradas en BverfGe 43, 130 (conocido como el caso del volante) y BverfGe 99, 185 (caso de la cienciología). En el primero de ellos, el Tribunal Constitucional enunció con claridad la racionalidad de la regla consistente en proteger, hacia el futuro, el ámbito de la libertad de expresión. Especialmente relevante para nuestro caso resultan algunas de las consideraciones que llevó a cabo ese tribunal en el segundo de los fallos mencionados. Esas consideraciones tienen que ver con cuál es el grado de conocimiento que tiene la prensa en el momento de emitir la noticia. Siempre según la misma idea rectora de asegurar el mayor ámbito de libertad posible, el Tribunal Constitucional alemán puntualizó en ese caso que si bien no existe ningún valor intrínseco en proteger afirmaciones de hecho falsas, debía tenerse en cuenta que la verdad, al momento en que se produce la expresión, es con frecuencia insegura. Como se ve, la regla tiene la racionalidad de juzgar la afirmación hecha por la prensa desde una perspectiva ex ante, es decir, con el conocimiento incompleto de una cuestión que puede estar siendo discutida y no ex post o con el conocimiento al que se llega respecto de una cuestión de hecho al final del proceso de discusión. Tomando esa perspectiva es como se protege realmente un ámbito razonable de libertad; de lo contrario, si la publicación de informaciones debiera depender de la confirmación de los hechos que se obtiene al final de un proceso de discusión pública (o judicial, como afirma el fallo alemán), la comunicación se restringiría a informaciones carentes de riesgo e inofensivas. En el fallo alemán que se viene comentando se sostuvo que: "En principio, la libertad de opinión, en lo que hace a afirmaciones de hecho falsas, cede ante el derecho de la personalidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la verdad, en el momento en que se produce la expresión, con frecuencia es insegura y que se establece recién como resultado de un proceso de discusión o proviene de una aclaración en los tribunales. Si en razón de esa circunstancia, la afirmación que posteriormente se determina como no verdadera debiera ser cubierta siempre con sanciones, surgiría el temor de que el proceso de comunicación padezca, porque sólo podrían ser expresadas sin riesgo verdades ya inconmovibles. Con ello iría ligado un efecto intimidante respecto del uso del derecho fundamental, que en razón de la libertad de opinión debe ser evitado." En el caso en examen, por el contrario, el a quo aplicó reglas diametralmente opuestas a estos estándares. En efecto, parte esencial de la fundamentación del fallo recurrido sostiene: "Por otra parte, en el caso, el desacierto se evidenció en volcar un juicio de valor apresurado e inoportuno en un momento en que la justicia investigaba un hecho y el magistrado aún no se había pronunciado, ya que precisamente la investigación judicial procuraba desentrañar si el cuerpo de médicos había procedido del modo en que el periódico afirmó." "Prescindiendo entonces de la intencionalidad con la que se publicó la columna, es notorio que transitó por un cauce que denota una palpable desidia, pues se adelantó en los hechos a tener por ciertos extremos que la judicatura evaluaba y aún no había fallado, siendo evidente que los dichos del periódico no podían encontrar respaldo en el expediente judicial." Es decir que aplicó una perspectiva ex post en la cual, además, reconoció como única verdad la mera falta de comprobación (ocurrida ex post respecto a la publicación) en un procedimiento judicial de los hechos que se investigaban. Una aclaración más al respecto. La desidia a la que hace referencia el a quo no debe confundirse con la actitud interna de desprecio descripta en la doctrina de la real malicia. Aquí la desidia consistiría no en una falta de comprobación de elementos que ya al momento de la publicación podían ser comprobados, sino en adelantarse al momento de la fijación de la verdad por parte de una autoridad a la que se considera la única con competencia para manifestarse sobre un tema. Una regla así, como se ve, restringe de manera inaceptable la discusión pública de asuntos relativos al Gobierno y a los poderes de la República. Por último, en relación al párrafo citado, se torna ostensible que la sentencia ha sido además arbitraria por incurrir en contradicciones en sus propios términos. En efecto, a pesar de que la fundamentación pareciera discurrir en el sentido de que no se aplicaría la doctrina de la real malicia porque los enunciados no contendrían afirmaciones de hechos, el párrafo citado denota claramente la idea de que en todo caso se trató de enunciados sobre circunstancias fácticas. Ello surge evidentemente de expresiones como "investigaba un hecho", "procuraba desentrañar si el cuerpo de médicos había procedido de modo en que el periódico afirmó y "tener por ciertos extremos que la judicatura evaluaba". También resulta arbitraria la sentencia en un aspecto por demás evidente. La no aplicación de la doctrina de la real malicia, con la invocación expresa de que se juzgarían las manifestaciones como si no se trataran de enunciados sobre hechos históricos, debió conducir, en todo caso a una solución más favorable a la libertad de opinión y no, como sucedió, más favorable a la protección del honor. En efecto, la racionalidad de la distinción entre la expresión de opiniones y juicios, por un lado, y la afirmación de hechos (falsos) reside, como ya expuse suficientemente, en que respecto de las opiniones hay que mantener un ámbito irrestricto de libertad para promover el bien común. Sólo en caso de afirmaciones falsas sobre hechos llevadas a cabo con "real malicia", es decir, con conocimiento de su falsedad predomina el interés del honor individual. En ese sentido, la constatación (a mi juicio equivocada, en tanto al menos los enunciados implicaban la aserción de que determinados hechos habían tenido lugar) de que el editorial no contenía información, sino sólo críticas vehementes, no podría haber llevado jamás a originar el deber de indemnizar. Como ya fue señalado, sólo cuando se considera que las manifestaciones contienen aseveraciones de hecho se abre un campo posible para la indemnización civil, bajo las estrictas reglas descriptas. Sólo una aclaración más. Es posible preguntarse por qué la Corte estadounidense al elaborar la doctrina de la real malicia recurrió a un estándar subjetivo, cuyo punto mínimo está formado por la desconsideración temeraria, para determinar el límite entre las informaciones falsas que generan un deber de indemnizar y las que no. La pregunta es pertinente, sobre todo, porque también las informaciones falsas llevadas a cabo de manera meramente imprudente y hasta las hechas con convencimiento de su corrección generan, desde un punto de vista objetivo, el mismo daño al honor. La respuesta no puede ser demasiado extensa aquí. Sólo diré que la elección de un estándar subjetivo como instrumento de limitación tiene la racionalidad de incentivar también a la prensa a la minimización de la publicación de informaciones falsas, al tiempo que asegura también la suficiente tranquilidad de que no habrá de responderse por el daño cuando no se publicaron afirmaciones motivadas únicamente en la mala fe. De regreso al tema de la adopción por parte de la jurisprudencia argentina de la doctrina de la real malicia, como ya adelanté, fue adoptada por V.E (últimamente, por nombrar uno sólo en el precedente publicado en Fallos: 319:3428), expresándola de manera acabada y con fundamentos políticos idénticos a los de las otros estados democráticos mencionadas.

-X En conclusión, considero que en este caso en particular las manifestaciones vertidas en el editorial del diario "La Nación", del día 19 de octubre de 1998, consisten en afirmaciones acerca de hechos, y, en consecuencia debió haberse aplicado al caso la doctrina de la real malicia. Con respecto a la aplicación de esa doctrina al caso concreto, corresponde señalar lo siguiente. La aplicación de la teoría depende de la comprobación de circunstancias de hecho. Estas circunstancias consisten en la existencia de un elemento subjetivo de conocimiento o al menos despreocupación respecto a la falsedad de los hechos. Si bien estas circunstancias fácticas son materia, en principio, ajena a la instancia extraordinaria, no es menos cierto que su prueba está en cabeza del demandante y no surge de las constancias del expediente que haya existido la comprobación de la existencia de alguno de estos elementos. Por lo demás, las circunstancias del caso no indican que fuera plausible que la publicación cuestionada haya sido hecha con conocimiento o despreocupación acerca de su inexactitud. En efecto, un cuadro de situación conformado por la información acerca de un proceso del que muchos medios se hacían eco, y que había llegado a un grado importante en su etapa de investigación judicial, no parecería sugerir la posibilidad de que esa publicación fuera hecha con alguno de los dos elementos subjetivos que conforman la "real malicia".

-XI Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente la queja, admitir el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 11 de abril de 2007.

ESTEBAN RIGHI ES COPIA