Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-12-14


Causa Nº25045-00/CC/2006 Caratulada: "BORTONI PEREYRA, Débora Vanesa s/ Infr. Art. 116 (NUÑEZ 6076)- Apelación." En dad de Buenos Aires, a los14 días del mes de diciembre de dos mil seis, se reúnen los integrantes de esta Sala III de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 26/31 por la cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nº 8, Genoveva Inés Cardinali, contra la resolución dictada por la María Cristina Nazar, titular del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro. 26, obrante a fs. 11/13.

RESULTA:

1. Las presentes actuaciones se inician el 31 de agosto de 2006 por la actividad prevencional del Inspector Alejandro Cafaro quien, en las circunstancias apuntadas a fs. 1/2, procedió a secuestrar un trozo de papel con diferentes anotaciones alfa numéricas.

2. El 1º de septiembre la Sra. Fiscal de grado aprobó la clausura del local y el secuestro del elemento obrante a fs. 6, remitiendo las actuaciones al juzgado contravencional a fin de que convalide la clausura y la mantenga hasta tanto se realice el allanamiento que solicitó (fs. 9/vta).

3. A fs. 11/13 la Sra. Juez de grado, por sus argumentos, resolvió declarar la nulidad de las tareas de inteligencia realizadas por el inspector Cafaro, levantar la clausura impuesta sobre el local de la calle Núñez nº6076 de esta ciudad y no hacer lugar al allanamiento de dicho negocio.

4. A fs. 26/31vta. obra el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal de grado contra la resolución del a quo, siendo concedido a fs. 32.

5. Corrido el traslado al Sr. Defensor Oficial, éste por sus argumentos, solicitó se confirme la resolución de la María Cristina Nazar (fs. 47/49).

6. Por su parte, la Sra. Fiscal de Cámara, propugnó se revoque la resolución recurrida (fs. 51/vta.).

Y CONSIDERANDO:

Primera cuestión: admisibilidad del recurso.

7. En primer término, cabe mencionar que el recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos y por quien se encuentra normativamente facultado para hacerlo.

El recurso de apelación constituye una vía de impugnación genérica, sin limitación alguna de conocimiento, que opera cuando hay un perjuicio cierto para alguna persona vinculada al proceso, que no puede ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o de tal gravedad que no admita demora.

De ahí que sea recurrible cualquier decisión que causa gravamen irreparable, por parte de quien tenga un interés directo -"agravio"-, no pudiendo interpretarse el silencio guardado por el legislador como una restricción al derecho a los recursos.

De allí entonces que las resoluciones impugnables son las declaradas apelables expresamente por la ley 12, como así también las previstas por el art. 449 CPPN, entre las que se encuentran todas aquellas que causen un gravamen irreparable.

La Sra. Juez de grado resolvió con fecha 1 de septiembre de 2006 declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer el sobreseimiento de la imputada. Dicha resolución fue notificada a la Sra. Fiscal de grado el 6 de septiembre, interponiendo recurso de apelación el día 12, es decir, temporáneamente.

Segunda cuestión: de los agravios.

8. Corresponde a esta alzada determinar si la actuación prevencional, génesis de la presente causa, resultó ajustada a derecho o, contrariamente, fue irregular y por lo tanto, importó una vulneración a garantías constitucionales.

A fs. 1/vta, el inspector Cafaro explicó que "...en momentos en que se encontraba recorriendo el ámbito capitalino observo el comercio de la calle Núñez 6076 que se dedica a la venta de muñequitas tipo Barbie y que en anteriores oportunidades había sido clausurado por recibir apuestas de quiniela clandestina. Dicho comercio además posee en la puerta, un teléfono semipúblico a monedas, que el declarante utilizó como pantalla para observar el lugar y su movimiento. Momento después ingresa un joven que se aproxima al mostrador. Luego de un breve diálogo (que no fue apreciado por quien declara) la encargada que se encontraba del otro lado del mostrador entrega un papelito blanco. El joven que efectuara la jugada se dio vuelta y salió del comercio siendo interceptado aún con el ticket en su mano resultando ser VICTOR HUGO LOPEZ, DNI 28.629.386 quien consultado confirmó la jugada entregando voluntariamente el ticket manuscrito que como comprobante le entregaron en el lugar...".

9. Corresponde adelantar que la decisión de la Sra. Juez de grado no será confirmada por ser prematura.

En efecto, la falta de realización de algún tipo de investigación tendiente a comprobar los extremos mencionados por el preventor Cafaro (la efectiva existencia de clausuras anteriores en el local por recibir apuestas de quiniela clandestina, la causa en la que se ordenaron, etc.) y en todo caso, si existía alguna pesquisa en torno a aquel ilícito sobre el negocio de la calle Núñez nº6076 de esta ciudad, impide afirmar, sin hesitación, la existencia de un vicio nulificante del proceder policial por ausencia de notitia criminis.

Nótese que estamos frente a un delito continuado en donde hay una unidad de acción ("in re" causa Nº 121-00/CC/2006 Caratulada: "REITOVICH, Saúl Pablo y otra s/ inf. Arts. 116 y 117 Ley 1472 (Lavalle 3299)- Apelación" rta. 21/11/2006), por lo que no puede descartarse la existencia de causas abiertas. Y entonces, cabría determinar si la actividad del Inspector fue consecuencia de ello, pues de ser así, se pondría en riesgo por una anticipada resolución, una investigación en curso.

Recabar la información mencionada permitiría establecer si las tareas de inteligencia, llevadas a cabo por Cafaro, importaron una aleatoria excursión de pesca sin el control de los órganos que la ley ha facultado para dirigir la investigación penal -deviniendo ilícita por afectar derechos protegidos expresamente por nuestra Constitución Nacional (art. 18)- o, por el contrario, su proceder preventivo encontró sustento en una previa investigación, o en directivas emanadas del titular de la acción.

10. Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución de fs. 11/13 en todo cuanto fuera motivo de recurso (art. 51 LPC).

Notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nro 26, a fin de que de cumplimiento a lo ordenado.

Ante mí:

La Doctora Marta Paz:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal de grado a fs. 26/31 vta. contra la resolución de fs. 11/13 en que se dispuso: "I. Declarar la nulidad de las tareas de inteligencia realizadas por el inspector Alejandro Cafaro sobre el local de la calle Núñez 6076...y de todos aquellos actos que son su necesaria consecuencia....III. Sobreseer en las presentes actuaciones seguidas contra Débora Vanesa Bortoni Pereyra en orden a la contravención prevista por los arts. 116 y 117 de la ley 1742...III. Levantar la clausura impuesta sobre el local..." 1. El recurso es tempestivo, resulta evidente que la nulidad de las tareas de inteligencia iniciales y de todos los actos consecuentes imposibilita la continuación de la acción por no existir en autos curso investigativo independiente. Por lo que, reunidos los recaudos de tiempo y forma e impugnabilidad subjetiva con el perjuicio que efectivamente acarrea al Ministerio Público Fiscal la resolución atacada, agraviando ésta los intereses que le fueran confiados, el presente recurso debe declararse admisible.

2. La causa se inició por el oficial Cafaro cuando observó a quien luego identificara como Víctor Hugo López en "el comercio de la calle Núñez 6076...que en anteriores oportunidades había sido clausurado por recibir apuestas de quiniela clandestina...(que) ingresa un joven..." y cuando "el joven efectuara la jugada....salió del comercio siendo interceptado aún con el ticket en su mano quien consultado confirmó la jugada entregando voluntariamente el ticket manuscrito que como comprobante le entregaron en el lugar" (fs. 1, la negrita me pertenece).

3. El Ministerio Público Fiscal aprobó lo actuado, convalidó el secuestro del ticket y dispuso la clausura del comercio (fs. 1 vta.).

4. Al tomar intervención en la causa la Sra. Jueza a quo dispuso sobreseer las actuaciones contra la joven que atendiera a López en el local, identificada durante el procedimiento como Débora Vanesa Bortoni Pereyra, y levantar la clausura dispuesta sobre el mismo. Lo fundó en que "el accionar policial se encuentra viciado desde el comienzo del procedimiento, habida cuenta que no surge del sumario, alguna denuncia para excitar la tarea prevencional como tampoco orden de la Fiscalía actuante para la realización de tareas de inteligencia sobre el local...que sin perjuicio de las facultades investigativas que por iniciativa propia los funcionarios policiales pueden realizar, no puede ser una cuestión discrecional...." (fs. 12).

5. Atento el voto de los colegas preopinantes la decisión revocatoria de la resolución dictada por la jueza a quo ya está definida.

Coincido con su conclusión fundándolo en que el derecho penal de autor, que justamente repudia la doctrina, refiere a las personas y no puede ser aplicado a quienes no revisten tal carácter.

El oficial Cafaro se encontraba mirando un comercio donde previamente se había producido una clausura; no estaba vigilando a Bortoni ni a López. Por lo tanto, no puede fundarse la nulidad en que las actuaciones se sustentaron en el derecho penal de autor, desde que éste refiere al disvalor que "radica en una característica del autor que explica la pena" (Zaffaroni, Raúl. Alagia, Alejandro. Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. pág. 66. Ed. Ediar, Bs. As. 2003) y sólo una persona puede revestir carácter de autor.

Atento ello no existe el cuestionamiento constitucional articulado con este fundamento, que motivó la nulidad recurrida.

6. Por otra parte, afirmar que la policía carece de facultades para actuar cuando una situación resulta potencialmente delictiva, también es errado.

Es distinto sostener que el personal policial no puede interceptar arbitrariamente a las personas y requisarlas a fin de determinar si están cometiendo algún delito o no, lo que constituye una excursión de pesca (y contradice así en forma expresa lo normado por los arts. 27 inc. 3° y 11 inc. 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos) con lo sucedido en el caso de autos.

Lo que está prohibido es que la fuerza policial intercepte arbitrariamente a las personas, las requise y -en caso de "encontrar algo"- formalice una actuación, pero la actuación policial no está solamente permitida ex post, luego que la lesión se produce, lo que implicaría que todo sería ex post, cuando el bien ya se halla lesionado.

La función esencial de toda fuerza policial es, según las leyes orgánicas o disciplinantes de su persona, prevenir el delito, y actuar contra quienes haya indicios vehemente de que han cometido un delito, y no sólo interrumpir su ejecución.

La Corte Suprema resolvió en Fernández Prieto que: "...carece de razonabilidad el argumento basado en que la detención y requisa sin orden judicial únicamente puede prosperar en los casos en que existan 'actuaciones sumariales previas´..." (Fernández Prieto, Carlos A. y otro, CS 12/11/98) máxime cuando en el sub iudice -como se analizará infra- no existe actuación que sea comprendida por el concepto de requisa.

No advierto en el accionar policial irregularidad o ilicitud lesiva de garantías constitucionales sino sólo el cumplimiento de una tarea que le es propia, cuyo cercenamiento dejaría en definitiva indefensa a la sociedad.

En este sentido, cabe consignar que el fallo de este Tribunal (causa nº 13.040-00/CC/2006, "SANTANDER, Norma Graciela s/ infr. art. 116, ley 1472 - Apelación") citado en la resolución recurrida resulta inaplicable al caso desde que en aquel se detuvo sin causa probable ni sospecha suficiente a una persona, se le requirió exhibir lo que llevaba en su mochila y luego de encontrársele un cutter en la misma se inició causa contra él.

7. Por último, en este caso no hubo requisa y por lo tanto no es aplicable lo dispuesto en el art. 230 del CPP en virtud del art. 6 LPC.

No hubo intromisión en el ámbito protegido de la intimidad de las personas en el actuar policial, pues más allá de la conformidad del Sr. López, el ticket era llevado en su mano, y conforme enseña Cafferata Nores en su clásica obra "Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23984)": "Requisa personal: Es la búsqueda de cosas relacionadas con un delito efectuada en el cuerpo o las ropas de una persona...El ocultamiento debe ser realizado "en el cuerpo" art. 230. . . pero no en las cosas que la persona lleva en sus manos"(pág.83, Ed. Depalma, Bs. As.,1992).

No hubo ocultamiento desde que el ticket era llevado en la mano del Sr. López, ante la vista de cualquier tercero que lo observara por lo que no amerita -desde su propia actuación- resguardo de intimidad o privacía. Comportaba además un signo exterior que cuanto menos puede reputarse como insinuante de la comisión de un delito (contravención).

Por lo expuesto considero que corresponde:

1) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y REVOCAR la resolución de fs. 11/13 (arts. 6 LPC, 230, 449 y cc. del CPP).

Así lo voto.

Ante mí:

Endede 2006 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2006 notifiqué a Secretaría General de la remisión de las actuaciones a primera instancia. Conste.

Endede 2006 se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 26. Conste.