Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-07-07


SENTENCIA NRO. 89964 CAUSA NRO. 8.137/2007 "TORTOSA ADRIANA BEATRIZ C/ ATENTO ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" -JUZGADO Nro. 39- En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 7.7.2008	, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Porta dijo:

Las codemandadas vencidas apelan el fallo de grado. También recurre, por sus honorarios, el letrado apoderado de la actora, por derecho propio (fs. 869, 871/873, 876/878).

Por razones de mejor orden trataré en primer lugar la apelación de la empleadora Atento Argentina S.A. que se queja porque la sentenciante concluyó que el despido indirecto en que se colocó la actora resultó ajustado a derecho, ya que -a su entender- entre las intimaciones de aquélla y la consecuente denuncia del contrato no existió un plazo razonable.

Dicho argumento no es atendible dado que no ha sido sometido a consideración de la Sra. Juez en el momento de contestar la demanda, por lo que a esta alzada le está vedado su tratamiento (conf. art. 277 del C.P.C.C.).

De todos modos señalo que al contestar la demanda la empleadora negó que "la parte actora haya realizado reclamo alguno de modo previo al intercambio telegráfico que se denuncia" (fs. 65vta.), vale decir que implícitamente reconoció que aquélla la intimó por primera vez el día 19 de octubre de 2005 y que reiteró el emplazamiento los días 24 y 25 de ese mes y año. El apelante hace hincapié en las dos últimas comunicaciones y nada expresa en relación con esa primera intimación, por lo que la denuncia del contrato comunicada el día 26 no resulta apresurada ni intempestiva.

En consecuencia, propongo que en este punto se confirme el pronunciamiento anterior, incluso en relación con la pretensión sustentada en lo dispuesto por el art. 2 de la ley 25323, dado que en el caso se configuran los extremos previstos por la norma (fs. 140).

Tampoco habrá de prosperar la queja referida a la indemnización contemplada por el art. 80 de la L.C.T. porque sostiene que la propia juzgadora admite que la trabajadora no respetó el plazo previsto por el decreto 146/01. Es criterio de esta Sala que "...El nuevo texto del artículo 80 de la LCT (modificado por la ley 25345) establece en su último párrafo que "si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor...".

"...El artículo 3 del dto. 146/01, reglamentario de la norma invocada, dispone que "el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (.) dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo"...".

"...El recurrente no cuestiona la validez constitucional de esta norma y, por el contrario, admite su aplicabilidad al caso. La norma inferior, de cualquier modo, debe ser leída con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 de la LCT puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (recuérdese que para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de Empleo). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación...".

"...De tal modo, considero que la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir sus efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa..." (ver SD Nro. 84.039 del 24.9.2002 "Basualdo, Graciela c/ Vega, Guido Roberto y otro", del registro de esta Sala).

En definitiva, propicio confirmar el fallo en este aspecto.

Igual suerte ha de correr la queja relativa al incremento previsto por el art. 16 de la ley 25561, ya que a la demandada incumbía la carga de acreditar que el ingreso de la actora configuró un incremento de la plantilla total del personal de la empresa al 31.12.2002 y a tal efecto resulta ineficaz la certificación contable que acompañó al contestar la demanda (fs. 57 a 59, fs. 86), ya que se trata de una simple copia cuya autenticidad no está avalada por ningún medio de prueba, para más dicha certificación sólo se sustenta en las constancias que resultan de los libros laborales y comerciales de la empresa, por lo que no cabe reconocerle valor probatorio, pues no puede soslayarse que tales libros emanan de la voluntad unilateral del empleador y son por lo tanto inoponibles al trabajador (en igual sentido, SD Nro. 72.582 del 23.10.96, recaída en autos "Ianoni, Osvaldo Jorge c/ Lein S.A.", del registro de esta Sala).

Telefónica de Argentina S.A. cuestiona la decisión de la instancia previa porque la sentenciante la condenó en forma solidaria al concluir que en el caso se hallan reunidos los extremos previstos por el art. 30 de la L.C.T., norma en que sustentó la actora su pretensión al respecto (fs.10 y vta.).	En mi criterio asiste razón a la quejosa, ya que está acreditado en autos que la actividad normal propia y específica de ambas demandadas es bien distinta. Telefónica de Argentina S.A. es prestataria del servicio público de telecomunicaciones mientras que Atento de Argentina S.A. presta servicios de tele marketing incluyendo televenta, líneas de atención, telecobranzas y otros servicios de marketing y mercadotecnia, servicios empresariales relacionados con base de datos y no se le ha otorgado licencia para brindar servicios de telecomunicaciones (peritaje contable fs. 554, 555 y vta., informe de fs. 595).

Es cierto que ambas empresas demandadas forman parte del grupo de empresas de Telefónica de Argentina (véase la dirección electrónica www.telefonica.com.ar/empresas del grupo), pero Atento ofrece servicios de atención a clientes a través de plataformas multicanal o contact centers: teléfono, fax e Internet mientras que Telefónica de Argentina S.A. opera servicios de telefonía fija (nacional e internacional), telefonía pública e Internet con las marcas Advance (dial up) y Speedy (banda ancha).

Las declaraciones testimoniales aportadas por la parte actora dieron cuenta de que ella trabajaba para Atento de Argentina S.A.. Así Fernández, propuesta por la accionante, manifestó que la dicente, que trabajó en Atento desde el año 2001 hasta diciembre de 2005, verificaba el servicio de Movistar Argentina y España de atención a través de escuchas, que la actora además de hacer escuchas para controlar el servicio de Movistar Argentina, hizo tareas de auditoría interna y también estaba capacitándose para otras plataformas, cuentas nuevas que tenía la codemandada Atento: General Motors y no recuerda si Mc. Donalds también (fs. 415 a 417). García, también traída por la actora, manifestó que la dicente trabajó en Atento desde fines del año 2000, que la dicente empezó en Unifon y de ahí pasaron a Atento, que la dicente empezó siendo telemarketer y el último año trabajó en el sector de calidad haciendo monitoreos, que tenían reuniones siempre relacionadas con el monitoreo con la gente de Movistar, que cuando la actora ingresó en calidad no hacía todavía un año que estaba trabajando en Atento, que antes de estar en calidad la actora hacía tareas como telemarketer, que en el área de calidad, la actora y la dicente hacían lo mismo monitoreaban, estaban con las nuevas formas que se iban a implementar, que la actora también estaba con otra campaña, la de General Motors que la dicente y la accionante trabajaban en el mismo espacio físico en el edificio de Atento en Martínez (fs. 418 a 420). Romero, también aportada por la accionante, expresó que la testigo trabajó en la codemandada Atento desde fines de 2003 hasta marzo de 2006 como telemarketer, que la actora cuando ingresó hacía tareas como telemarketer, que ambas hacían un servicio de atención al cliente para Movistar, que la actora trabajaba en los mismos días y horarios que la dicente, que unos meses antes de que la dicente dejara de trabajar, la actora se fue al sector de Recursos Humanos, que hacía control de gestión administrativa, que en el momento que la dicente trabajaba, la codemandada Atento tenía como clientes a Movistar, General Electric, YPF, Nobleza Piccardo, Mc Donalds, Speedy, la atención del 112 de Telefónica, que tanto la dicente como la actora cuando era telemarketer hacían atención al cliente para Movistar, resolución de problemas, reposición de equipo en caso de robo, gestión de reclamos, seguimientos de los mismo, todas las gestiones de facturación, recargas de tarjetas, habilitación de tarjetas de crédito, que ambas trabajaban en la campaña de Movistar, no hacían servicios para los otros clientes de Atento antes mencionados (fs. 428/429, arts. 386 y 456 del C.P.C.C.).

El peritaje contable dio cuenta de que además de Telefónica de Argentina S.A., Atento tiene numerosos clientes, según resulta del Libro Copiador Inventario y balances de dicha empresa (fs. 709 y 710).	El hecho de que la actora hubiera prestado servicios para Atento en la atención de la cuenta de Movistar, que no fue demandada en autos, no basta para responsabilizar a Telefónica de Argentina S.A., en los términos del art. 30 de la L.C.T., aun cuando Movistar también es otro integrante de dicha agrupación empresaria y presta servicios de telefonía móvil, ya que lo cierto es que cada una de estas sociedades constituye un sujeto de derecho diferenciado y en el caso no se demostró que las labores que realizaba la actora a favor de Atento fueran aprovechadas por la otra demandada en forma directa. Las testigos no dijeron que la actora se hubiera desempeñado como telemarketer en relación con servicios propios e inherentes de Telefónica de Argentina S.A..

En consecuencia, propicio revocar en este punto el fallo de grado.

La circunstancia que ambas demandadas integren un grupo económico de modo permanente, del cual también forma parte Movistar, que reitero no fue demandada en autos, no justifica extender la condena a Telefónica de Argentina S.A. ya que dicha cuestión no ha sido articulada al demandar y de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de ambas demandadas y el principio de congruencia (arts. 18 C.N., 34 inc. 4º y 163 inc. 6º del C.P.C.C.), máxime si se tiene en cuenta que también llega firme a este Tribunal que en el caso no se ha consumado ninguna maniobra fraudulenta o temeraria en perjuicio de la trabajadora (en sentido análogo, SD Nro. 89725 del 16.5.2008 "Almazán, Alejandra c/ Atento Argentina S.A." y SD Nro. 83481 del 22.4.2002 "Parisi, Gustavo Daniel c/ Banque Indosuez y otros", del registro de esta Sala).

En definitiva y por todo lo expuesto, propicio que en este punto se revoque el fallo de grado.

En atención a la modificación que propongo, auspicio que se deje sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios realizados en la instancia anterior y que se proceda a su determinación en forma originaria (art. 279 del C.P.C.C.).

Propicio que las costas de ambas instancias se impongan a la demandada Atento Argentina S.A. que resultó vencida en lo sustancial de la cuestión y que se declaren por su orden las relativas a Telefónica de Argentina S.A., ya que la actora legítimamente pudo considerarse asistida de razón al demandarla (art. 68 del citado cuerpo legal).

En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada Atento Argentina S.A. y codemandada Telefónica de Argentina S.A., en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13%, 16% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales de las partes actora y demandada, por su intervención ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del I.V.A. a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Propongo hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores -excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Confirmar el fallo de grado en cuanto a lo principal que decide; II.- Eximir de responsabilidad a la codemandada Telefónica de Argentina S.A.; III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; IV.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada Atento Argentina S.A. que resultó vencida en lo sustancial de la cuestión y declarar por su orden las relativas a Telefónica de Argentina S.A.; V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada Atento Argentina S.A. y codemandada Telefónica de Argentina S.A., en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13%, 16% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales de las partes actora y demandada, por su intervención ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional; VI.- Hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores -excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

El doctor Eiras dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar el fallo de grado en cuanto a lo principal que decide; II.- Eximir de responsabilidad a la codemandada Telefónica de Argentina S.A.; III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; IV.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada Atento Argentina S.A. que resultó vencida en lo sustancial de la cuestión y declarar por su orden las relativas a Telefónica de Argentina S.A.; V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada Atento Argentina S.A. y codemandada Telefónica de Argentina S.A., en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13%, 16% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales de las partes actora y demandada, por su intervención ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional; VI.- Hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores -excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Roberto Eiras	Elsa Porta	Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mi: Liliana Noemí Picón Secretaria