Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2011-09-08


SENTENCIA NUMERO: VEINTICINCO En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los ocho días del mes de septiembre de dos mil once, reunida en acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros, doctores José Ricardo Cáceres, Luis Raúl Cippitelli y Enrique Ernesto Lilljedahl (Ministro Subrogante), para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte Nº 103/10, caratulados: "RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Dr. Gustavo Martínez Azar en contra de la sentencia Nº 55/10 en causa Expte. Letra "A" Expte. Nº 102/10 'ARCE Ramón, Clodomiro p.s.a. Tentativa de Homicidio'", contra la Sentencia Nº 55/2010 dictada con fecha once de noviembre dos mil diez por la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1º) ¿Es nula la resolución atacada por haber aplicado erróneamente el art. 42 y 79 del C.P.? 2º) ¿Es nulo el resolutorio en crisis por haber inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas? 3º) ¿Es nulo el fallo impugnado por haber aplicado erróneamente el art. 44 del C.P.? 4º) Qué resolución corresponde dictar? De acuerdo al orden de votación sorteado a fs. 26, los Sres. Ministros se pronunciarán en el siguiente orden: primero, el Dr. Luis Raúl Cippitelli, en segundo lugar, el Dr. José Ricardo Cáceres y en tercer término, el Dr. Enrique Ernesto Lilljedahl.

El recurso de casación interpuesto en contra de la Sentencia Nº 55/2010, dictada en los autos principales, reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos por el art. 460 del C.P.P.

A la Primera y Segunda Cuestión, Dr. el Cippitelli dijo:

I. Por sentencia nº 55/2010, de fecha 11/11/10, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, integrada a través de su Sala Unipersonal a cargo de la Dra. Patricia Raquel Olmi, en lo que aquí concierne, resolvió: "I) Absolver a ARCE, Ramón Clodomiro, de condiciones personales relacionadas en la causa, del delito de Amenazas previsto y penado por los arts. 149 bis primer párrafo primer supuesto y 45 del C. P., -Hecho Nominado Primero- por el que venía incriminado. Sin costas (art. 536 y cctes del C.P.P.). II) Declarar culpable a ARCE, Ramón Clodomiro, de condiciones personales ya mencionadas en la causa, como autor penalmente responsable del delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado por los arts. 79 en función del art. 42 y 45 del C.P. -Hecho Nominado Segundo-, condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de seis años de prisión de cumplimiento efectivo, con más accesorias de ley (arts. 12, 40 y 41 del Código Penal). Con costas (arts. 407, 536 y concordantes del C.P.P.).".

II. Contra el decisorio aludido, comparece el Dr. Gustavo Martínez Azar, en su calidad de asistente técnico del imputado, Ramón Clodomiro Arce, e interpone recurso de casación invocando los motivos previstos en el art. 454 incisos 1º, 2º y 3º del C.P.P.

II. a. Luego de efectuar una síntesis de la causa, el recurrente dirige su primer embate cuestionando la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 454 inc. 1º del C.P.P.). Afirma que el tribunal ha calificado erróneamente el hecho endilgado, porque entiende que corresponde su encuadramiento en la figura de lesiones, y no en la de homicidio en grado de tentativa, por no haberse acreditado en la causa la intención de su defendido de matar a la víctima. En tal sentido, asevera que no se dan los elementos objetivos ni subjetivos del delito de homicidio. Sostiene que jamás se probó que Arce estaba por propinar un tercer golpe a la víctima y que éste sería letal para terminar con la vida de esta última. Resalta que el objetivo de matar ha quedado descartado en la audiencia de debate por los propios dichos del testigo Vergara, quien dijo que Arce "estaba como perdido, no me escuchaba, . no sabía si me pegaba a mi o quería agredir de nuevo a la señora.". De este modo, asevera que Arce estaba ebrio, no tenía como designio matar a su víctima. En definitiva, el recurrente sostiene que el testigo Vergara sobre cuyo accionar se edificó la acusación y la "Tentativa", como la "causa ajena" que evitó la consumación del delito de "matar a otro", no se acreditó en la instancia del debate, y por lo tanto, no puede condenarse a su asistido del modo en que lo efectúa el fallo recurrido. Enfatiza en que no se desprende de lo dicho por Vergara que él haya impedido un tercer golpe que le iba a propinar Arce a la víctima, destacando que el testigo refirió que no recuerda haber observado que Arce tenía el brazo levantado con la maza en su mano.

II. b. Desde otro ángulo, el recurrente denuncia inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 inc. 2º del C.P.P.). A efectos de demostrar la ausencia de tentativa y "causa ajena" que requiere la tentativa, destaca que en el caso bajo análisis, nunca estuvo en peligro la vida de la víctima conforme lo constatado en el informe médico de fs. 104, con lo cual se demuestra que está ausente "la muerte" que se habría propuesto el autor y que se frustra el accionar o "causa ajena" a su voluntad. Reitera, que las lesiones padecidas, jamás pusieron en riesgo la vida de la víctima, lo que constituye el elemento objetivo y escapa a la figura del homicidio imputado, debiendo atribuirse el delito de lesiones. Otro elemento objetivo -destaca- lo constituye el día del hecho y el momento de formular la denuncia, reiterando que por la poca entidad de las lesiones, jamás se puso en peligro la vida de la víctima, a tal punto que a pocas horas del suceso se presenta a denunciarlo. Luego de aludir a lo que, a su entender, sostiene está acreditado y probado en la causa, insiste en que no se dan los elementos del tipo subjetivo y objetivo del delito de homicidio; como así, en que no está probado científicamente que con un tercer golpe, Arce lograría inexorablemente su cometido de matar a su concubina. En tal dirección, reitera que los golpes propinados no fueron contundentes como para poner en riesgo la vida de aquella, conforme lo constatado en el informe médico. Destaca, que sí está probado que Arce es adicto al alcohol y que el día del hecho llegó alcoholizado a su casa y que la prohibición de su concubina de continuar consumiendo bebidas alcohólicas en ese lugar, más la exigencia a que le entregue dinero, desencadena el desencuentro familiar con su concubina y termina Arce produciendo las lesiones, pero está ausente en el caso, el elemento subjetivo y objetivo del homicidio, por lo que debe ser condenado por las lesiones sufridas por la víctima. Por último, cuestiona que si bien las conclusiones de la pericia psiquiátrica (fs. 95/95 vta.) refieren que Arce puede dirigir sus acciones y comprender la criminalidad de sus actos, enfatiza que ello es al momento de realizarse al pericia, pero no al momento del hecho, pues está acreditado que estaba alcoholizado.

II. a. y b. En forma liminar, debo decir que trataré de manera conjunta los agravios referidos a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 454 inc. 1º del C.P.P.); como así, a la inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 inc. 2º), ya que del escrito recursivo se advierte con claridad que si bien el recurrente dirige su planteo a cuestionar la calificación jurídica atribuida por el tribunal a su asistido, en ambos motivos invocados reitera idénticos argumentos, centrando su embate a criticar el mérito de las pruebas tenidas en cuenta por el a quo para arribar a la conclusión, que ahora pone en crisis.

Conforme ha quedado consignado, lo que aquí se discute, es la imputación jurídica delictiva atribuida por el tribunal al imputado Ramón Clodomiro Arce. Concretamente, habré de examinar, si ha existido homicidio en grado de tentativa (art. 79, 42 y 45 del C.P.), como lo fijó el fallo; o en su defecto, corresponde el cambio de calificación legal por la figura de Lesiones (art. 89 del C.P.) propuesta por la defensa.

En ese sentido, el impugnante argumenta que no existe constancia alguna de las causas ajenas a la voluntad del acusado, que no hubo intención de matar y que jamás se probó que Arce le estaba por propinar un tercer golpe a su concubina y que éste sería letal. Puntualmente, sostiene que las pruebas recepcionadas no acreditan los extremos de la imputación jurídico penal.

El hecho que el tribunal dio por acreditado conforme el material probatorio colectado y analizado consistió en que, Ramón Clodomiro Arce, el día 22 de enero del 2010, a horas 15:30, en el domicilio sito en el Bº Islas Malvinas - El Tabique, localidad de Sumalao, Dpto. Valle Viejo, se dirigió a una de las dependencias de la vivienda y tomó una maza y con claras intenciones de quitarle la vida a Coronel, le expresó que iba a morir, asestándole dos golpes con el elemento aludido, los cuales, impactaron en la cabeza de Coronel, lo que produjo las lesiones, y cuando ya estaba en el suelo la víctima, Arce con el fin de ultimarla y cuando se disponía a propinarle un tercer golpe, no logró su cometido por razones ajenas a su voluntad, cual fue la intervención de Carlos Rafael Vergara, quien, procedió a interponerse y quitarle la maza al ciudadano Arce, el cual, luego huyó del lugar.

A fines de dar solventada respuesta al planteo traído a estudio por el recurrente, debe señalarse que el instituto de la tentativa previsto en el artículo 42 del C.P., exige como condición para su configuración: a) un elemento subjetivo; b) un elemento material y c) falta de consumación del delito. Así, desde el punto de vista del ánimo del autor (elemento subjetivo) se requiere que éste obre con el fin de cometer un delito determinado; ello significa, un propósito o intención directa de cometer un hecho configurado como delito por la ley. A más de ello, demanda un comienzo de ejecución del delito cuya comisión persigue el autor (elemento material); tramo que comprende aquellos actos que aunque no sean directa e inmediatamente consumativos de la acción punible, implican que el autor ha comenzado las acciones idóneas, que en el caso concreto, significan el comienzo de la realización directa de sus miras, puesto que los mismos presentan para el bien penalmente protegido el peligro objetivo y presente de una ofensa. Ahora bien, la tercera condición exigida, alude a la falta de consumación del delito por una circunstancia ajena a la voluntad del autor. De tal manera, habrá tentativa, si la interrupción del iter criminis tiene su origen en una accidentalidad extraña al querer del autor.

Ahora bien, dicho ello, y luego de efectuar un pormenorizado e integral análisis del fallo, a la luz de las críticas efectuadas, corresponde formular las consideraciones que a continuación se exponen.

En primer término, debo decir, contrariamente a lo sostenido por la defensa del imputado, que ha quedado plenamente demostrada la intención del concubino de la víctima de querer quitarle la vida a esta última. Destáquese que Coronel -víctima y concubina del acusado- puntualmente, refirió que cuando Arce volvió a la cocina con la maza se puso detrás de ella y le dijo "acá morís o acá sos muerta". A ello se suma la localización de las heridas, eligiendo el imputado el lugar para propinarlas -la cabeza, es decir, en una zona vital del cuerpo-. Esto último, fue puesto de resalto por el tribunal como dato revelador de su intención, no sólo de lesionar, sino de cegar la vida de su concubina. De igual modo, repárese que la intención homicida también se vislumbra en el elemento elegido por el imputado para ultimar a su pareja. El poder vulnerante del arma empleada -maza de albañilería-, que como bien lo señaló el a quo, quien la utiliza obra sin lugar a dudas con propósito homicida, destacando asimismo, que el acusado tiene como profesión la de albañil, razón por la cual, -enfatizó el tribunal- conoce cómo utilizar la misma y el poder ofensivo de ella.

En este orden de ideas, también cabe referir que la afirmación del recurrente en cuanto a que los golpes propinados no fueron contundentes como para poner en riesgo la vida de la víctima, no puede tener acogida favorable en esta instancia. Al respecto, el a quo destacó que el carácter leve de las lesiones, en modo alguno diluyen el designio homicida, ya que los dichos de la víctima ("acá morís o sos muerta"), sumados a los testimonios de Ormachea (yerno de la damnificada, quien en lo pertinente refirió que cuando vuelve al patio, ve que Rosalía -su suegra- cae al piso y su mujer le dijo que le ayudara a sostenerla; que Arce le quiso pegar de vuelta, que si no hubiera estado el vecino le hubiera pegado de nuevo) y de Vergara (quien ante el pedido de auxilio de uno de los hijos de la pareja, concurrió corriendo al domicilio de Arce y Coronel, expresando que: "cuando llegué fue cuando él estaba con la maza en la mano, se la quité, lo hablé, me dijo soltame y lo empujé, pero la señora ya venía sangrando y se cayó. Él -Arce- tenía la maza en la mano, cuando yo llegué corriendo lo pillo, le quito la maza, lo empujé y él me empujó de nuevo. Yo lo hablé a él porque quería como encarar hacia la señora cuando encaró otra vez le puse la mano y lo hable a él, él estaba como perdido, no me escuchaba, le quité la maza y le puse la mano, en ese momento no sabía si me pegaba a mi o quería agredir de nuevo a la señora."). Con relación al carácter leve de las lesiones, repárese también las circunstancias en que ellas se llevaron a cabo, ya que ambos golpes intentaron ser evitados por la víctima. En un primer momento, Coronel fue sorprendida en la cocina por Arce, el imputado la tomó desprevenida, ella luchó intentando sacarle la maza, intentando resistir el golpe, pero no pudo y es justamente allí donde recibe el primer impacto en la cabeza que la tira al piso, se levantó como pudo, escucharon los hijos y vinieron adentro, mientras Coronel quiso salir corriendo y los chicos atajaban a Arce para que no le siga pegando, él los empujó y logró pegar el otro mazazo a su concubina, el que le impactó en la zona del oído, produciéndole los hematomas y corte acreditados en el examen técnico médico obrante a fs. 18; como así el desmayo de la víctima. De lo expresado, se extrae que ambos impactos intentaron ser evitados, el primero ante la resistencia y esquive de la víctima y el segundo, ante el intento de los hijos de la pareja de detener a su padre, el que logró escaparse y propinar el golpe a su pareja en una zona vital de su cuerpo. Repárese además, lo relatado en debate por la víctima al referir que creyó que la iba a matar, que lo veía muy alterado. Es decir, que más allá del carácter de las lesiones, ello no obsta para desvirtuar la clara intención homicida de Arce. El dolo requerido para el delito de tentativa de homicidio es el directo, que trasunta la intención o propósito de realizar un acto que produzca la muerte a otro, siendo voluntario y ejecutado con un medio que podría razonablemente producirla -en el caso, heridas en la cabeza con una maza de albañilería-. En igual sentido, cabe rechazar los cuestionamientos referidos a que no se encuentra científicamente probado que con un tercer golpe, Arce lograría inexorablemente su cometido de matar a la víctima, como así, los que aluden a que no se ha acreditado "la causa ajena a su voluntad". De conformidad con lo expuesto, ninguna duda cabe del designio criminal del autor de querer finiquitar a la víctima, destáquese que de los testimonios analizados por el tribunal, percibidos en el debate, se advierte que cuando la víctima ya se encontraba desvanecida en el piso, Arce continuaba con la maza en la mano, no pudiendo consumar más golpes gracias a la oportuna y rápida intervención del vecino Carlos Vergara.

Evidencia aún más, la intención del acusado, su actitud posterior a la comisión del delito, puesto que al ser sorprendido por Vergara y ante la indudable creencia de haber logrado el objetivo propuesto al ver a su concubina desvanecida y con sangre que le brotaba de la cabeza, el imputado, ante esta situación, intentó quitarse la vida con una soga, lo que fue interrumpido por la repentina intervención de la policía judicial, quien encontró al imputado con principio de asfixia (fs. 2/3 vta.; fs. 74/76).

Por último, corresponde también rechazar los agravios referidos a que Arce al momento del hecho no pudo dirigir sus acciones ni comprender la criminalidad del acto pues -enfatiza el recurrente- está acreditado que estaba alcoholizado. Con relación a lo esgrimido, adviértase que este planteo ya ha sido contestado por el tribunal de juicio, quien correctamente ponderó que el imputado reconoció a su vecino Vergara, llamándolo por su nombre de pila "Carlos". De igual modo, el a quo ponderó que las pretensiones del imputado de desvincularse del hecho manifestando no recordar nada, no resulta creíble a la luz de las pruebas, siendo sus argumentaciones desvirtuadas por las categóricas y precisas manifestaciones de la víctima, de vecinos y de su yerno, a lo que se añade la declaración de Osvaldo Norberto Guala (fs. 68), quien niega haber ingerido bebidas alcohólicas con Arce y que tampoco notó la presencia de botellas en la obra.

En razón de lo expuesto, estimo que las críticas del recurrente en relación al Hecho Nominado Segundo, no resultan de recibo, en cuanto el razonamiento del juzgador, resulta lógicamente ajustado, y su conclusión no ha sido eficazmente conmovida por los pretendidos cuestionamientos del impugnante.

Por ello, voto negativamente a la presente cuestión.

A la Primera y Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:

El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

A la Primera y Segunda Cuestión, el Dr. Lilljedahl dijo:

Estimo correcta la solución que da el señor Ministro Dr. Luis Raúl Cippitelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma.

A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:

III. Desde otro ángulo, el casacionista invoca el motivo sustancial previsto en el art. 454 inc. 3º del C.P.P., manifestando que la pena impuesta causa agravio. En tal sentido, sostiene que el tribunal incurrió en un error al utilizar el mecanismo de reducir la mitad del máximo previsto para el delito de homicidio (8 a 25 años), cuando debe -enfatiza- utilizar el mecanismo reduciendo la mitad del mínimo y un tercio del máximo previsto como pena para el delito. Considera que en el caso en cuestión, sería el mínimo 4 años de condena y no 6 años, como impuso el tribunal incurriendo -a entender del casacionista- en una errónea aplicación de la pena.

En lo que a este tópico se refiere, advierto que lo que agravia al recurrente es el criterio adoptado por el tribunal para determinar el cómputo de pena. El impugnante argumenta que el criterio correcto para determinar la pena aplicable en casos de tentativa, consiste en reducir la mitad del mínimo y un tercio del máximo. En efecto, la cuestión sometida a estudio interroga acerca de la interpretación de la norma contenida en el artículo 44 del Código Penal, en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado se disminuirá de un tercio a la mitad respecto de la que correspondería si se hubiera consumado el delito.

Concretamente, el eje central del planteo radica en determinar cómo deben reducirse los montos mínimos y máximos de las penas aplicables en los delitos tentados, según la regla del artículo 44 del Código Penal.

Con relación al tema propuesto, es decir, la inteligencia que cabe acordar al artículo 44 del C.P., varias han sido las posturas doctrinarias y jurisprudenciales, que con mayor o menor éxito, pero en todos los casos con solvencia y rigor científico, han sido desarrollados.

Anticipo que soy de la opinión que corresponde la reducción de la pena de la tentativa disminuyendo en un tercio el mínimo y en la mitad el máximo de la pena correspondiente al delito consumado.

En apretada síntesis, efectuaré una reseña de las diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales existentes en torno a la escala punitiva prevista en el artículo 44 del C.P., las que se sintetizan de la siguiente manera:

a) Conforme una posición, la disminución debe ser efectuada sobre la pena que correspondería al agente "si hubiere consumado el delito", de manera que el modo correcto es el realizado mediante la formulación de una hipótesis que parte de determinar la pena que conforme los cánones individualizadores previstos en los artículos 40 y 41 del Código Penal, hubiera correspondido al delito consumado (Jofré, Tomás; "El Código penal de 1922. Concordancias, bibliografía, jurisprudencia, comentarios, p. 110", Valerio Abeledo, Bs. As., 1922, pág. 110; Soler; "Derecho Penal Argentino", t.II, T.E.A., Bs. As., 1967, pág. 240; Moreno "El Código Penal y sus antecedentes", t. II, H. A. Tomáis; Editor, Bs. As., 1922, pág. 418; Ramos; "Curso de derecho penal", t. IV, Bibliográfica Jurídica Argentina, Bs. As., 1937, pág. 297).

Súmase también en forma derivada la solitaria lectura del artículo 44 formulada por Vázquez Iruzubieta, que parte de idéntico procedimiento de fijación en concreto, con las reducciones de la mitad del máximo y las dos terceras partes del mínimo, que los hace funcionar no como escala punitiva, sino como "límites posibles" ("Código Penal comentado", t. I, Plus Ultra, Bs. As., 1969, pág. 245).

b) Desde una perspectiva opuesta, se advierte otra interpretación que rechaza el criterio operativo expuesto, y adopta la modalidad de establecer en abstracto la reducción conforme la escala legal, tomando por partida la mitad del mínimo hasta arribar al tope que fijan las dos terceras partes del máximo (Conf. González Roura, "Derecho penal", t. II, Valerio Abeledo, Bs. As., 1925, pág. 172; Malagarriga, "Código Penal argentino", t. I, Librería Cervantes, Bs. As., 1927, pág. 307; Oderigo, "Código Penal anotado", Depalma, Bs. As., 1957, pág. 59; Argibay Molina-Damianovich-Moras Mon, "Derecho Penal", t. I, Ediar, Bs. As., 1972, pág. 343; SCJPBA, JA, t. 1947-II, pág. 214).

c) De otro costado, aunque con idéntico mecanismo de disminución en abstracto, un tercer enfoque propugna que el quantum de la pena ha de ajustarse a los límites que establecen las dos terceras partes del mínimo y la mitad del máximo (Núñez, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. II, Lerner, Córdoba, Bs. As., 1978, pág. 469, más claramente en "Manual de Derecho Penal", Parte General, Lerner, Córdoba-Bs. As., 1978, pág. 274 y "Disposiciones generales del Código Penal", Marcos Lerner, Córdoba, 1988, pág. 179; Jiménez de Asúa, "Tratado de Derecho Penal", t. VII, Losada, Buenos Aires, pág. 622; De la Rúa, "Código Penal Argentino", Parte General, Lerner, Córdoba-Bs.As., 1972, pág. 602, también "La pena de la tentativa en el Código Penal", JA, t. 1965-I, secc. doctrina, pág. 70; Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. V, Ediar, Bs. As., 1982, pág. 338, también "Pena de la tentativa e interpretación restrictiva", Doctrina penal, 1982, pág. 163 y Zaffaroni-Pierangelli, "Da tentativa. Doutrina e jurisprudencia", Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1992, págs. 131 y 133; Elbert, "El problema del cómputo de la pena de la tentativa", LL, t. 156, pág. 700; Terán Lomas, "Derecho penal", Pte. general, t. II, Astrea, Bs. As., 1980, pág. 122, también "La escala penal de la tentativa", JA, t. 1977-III, pág. 390; Carrera, "Tentativa: escala penal", Semanario Jurídico, 1981, pág. 303; Campos, "Derecho Penal", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, pág. 259 -postura ulteriormente modificada en el mentado plenario "Luna"-; Vergara (en) "Derecho Penal" t. I, Ediar, Bs. As., 1972, nota nº 21 pié de pág. 343; Pinto, "La pena del delito tentado", LL, t. 1988-B, pág. 467; González Novillo, "La individualización de la pena en la tentativa", ED, t. 120, pág. 135).

Acorde con la postura referida, aparece monolíticamente la elaboración jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba a partir del precedente "Chávez, Víctor Hugo", sentencia nº 31 del 24/9/1976, pasando por el fallo "Quiroga, Segundo" ("Semanario Jurídico" nº 186 del 7/9/1981), "Zoppi, Walter Orlando" ("Semanario Jurídico" nº 87 del 3/5/1990) y "Rodríguez, Julio Julián" ("Semanario Jurídico" nº 943 del 29/7/1993), entre otros. En idéntica dirección, también se ha expedido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ("I,H.R. y otros s/ Recurso de Casación", LL Gran Cuyo, 2005 -febrero-), y el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos ("Retamoso, Marcelo R. y otro", LL Litoral, 2004 (diciembre), 124).

Desde esta posición se deriva otra singular, que determina la amplitud oscilatoria a partir del tercio del mínimo establecido en la norma específica y se cierra en la mitad del máximo previsto en la misma (Ortega, "Tentativa y cooperación. Régimen punitivo previsto en el Código Penal argentino", LL, t. 1983-B, pág. 1079 y Cámara Penal de La Plata -en pleno- 'in re' "Ach, Luis" del 25/8/1978).

d) Por último, resta consignar el particular planteo de Fontán Balestra, quien también, tomando por base las penas fijadas para el delito de que se trate, sostiene que el juez debe recurrir al buen sentido al momento de la graduación de la pena (op. cit., t.II, Pte. general, pág. 400). En su apoyo, podría destacarse a Peco ("La tentativa en el Código Penal argentino", LL, 15-oct.-11), para quien también la medida de la sanción queda librada al tino judicial.

Las distintas argumentaciones y contra-argumentaciones formuladas desde las diferentes tesituras irán modelando los apartados que a continuación se exponen.

La primera de estas posiciones divergentes (a) procura encontrar sostén en la propia letra del artículo 44, cuando preceptúa "la pena que correspondería al agente si se hubiera consumado el delito". En esta orientación, sin embargo, existen dos corrientes que se han generado a raíz de que la norma no indica en cuál de los extremos de la escala debe operarse cada una de las reducciones indicadas en el artículo. De allí que por un lado, se sostenga que debe reducirse la escala respectiva quitando al máximo la mitad y al mínimo un tercio, y por otro se afirme que la operación de sustracción debe llevarse a cabo a la inversa. La primera de dichas posturas, ha sido sostenida por Nuñez, quien ha visto en ella una más acertada forma de evitar las incongruencias de interpretación sistemática que plantea la posición inversa. En este orden se ha ocupado de señalar que disminuyendo un tercio al máximo y la mitad al mínimo se llega a la inconsecuencia, en los delitos castigados con veinticinco años de prisión (como el caso de autos), de establecer una escala penal cuyo máximo supera a la de la tentativa de los delitos que consumados se sancionan con prisión perpetua. Por otra parte, la tesis repara en que la fórmula debe remitirse a otro motivo de aplicación sistemática, ya que no podría dejar de tomar en cuenta, que cuando el Código establece las escalas penales lo hace refiriendo primero el mínimo y luego el máximo, de manera que la lógica indicaría que el tercio y la mitad son reducciones que deben aplicarse a los aludidos extremos en el orden en que la ley los menciona.

Desde otro ángulo, precisamente, acerca de los extremos en donde se debe aplicar la operación de resta, la corriente b), que utiliza la escala abstracta reduciendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo del monto de la pena, pretende consagrar una escala amplia para el juzgador, que fuera de lo menos posible a lo más posible. La principal crítica que se le ha efectuado es que aplicando tal fórmula, en algunos casos resultaría que la pena máxima superaría la prevista para el mismo tipo de delito en su forma agravada. Así, en el caso de homicidio, la pena máxima de la tentativa, superaría la correspondiente al de la forma calificada (dieciséis años y ocho meses para el homicidio simple; quince años para el calificado -según artículo 44 tercer párrafo-). Mas, si bien se mira, la inconsecuencia resultaría parcial, puesto que, ambos tipos prevén la posibilidad de aplicar reclusión o prisión; con lo que bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso del artículo 79 sería de reclusión o prisión de cuatro años a dieciséis años y ocho meses; mientras que en el supuesto del 80 la sanción a imponer sería de quince a veinte años de reclusión o de diez a quince años de prisión.

Por otra parte, también cabe destacar, que el sentido gramatical de las expresiones "de" y "a" de la norma del artículo 44, debe ser entendido por el reemplazo de las preposiciones "desde" y "hasta", respectivamente, a la hora de fijar los topes mínimos y máximos, que en forma lógica y ascendente son recogidos a lo largo del articulado de la parte especial. Todo el sistema del código se basa en formular las escalas previendo primero los mínimos y después los máximos. ¿Cuál sería el motivo que justifique apartarse del patrón genérico que informa al ordenamiento, y fijar sólo para una parte de este artículo un principio decreciente? Se pregunta por sólo una parte -la primera- pues en las segundas y terceras fracciones de la propia norma, también referidas al conato, se fija sistemáticamente como en el resto del código, primero el mínimo y después el máximo. Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistemático lo ha hecho de un modo excepcional y expresamente, pudiéndose citar a guisa de ejemplo el artículo 11 de la ley 23.737 que al acuñar los agravantes del tráfico de estupefacientes en sus diversas modalidades (la calidad del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio empleado, el número de partícipes, el lugar de comisión), establece que las penas "serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo". Entonces, conforme a una interpretación sistemática, la primera parte de la norma debe concebírsela como integrante de un plexo -aún con sus características diferenciales fundadas por las variadas teorías que justifican la punición de la tentativa- y no como una isla dentro del orden normativo jurídico-penal.

A mi modo de ver no se acierta a comprender la fundamentación en otra variante que no sea la referenciada bajo el punto c), que postula que la escala penal prefijada para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo. En primer lugar, entiendo que la aparente ventaja que ofrece la segunda de las posturas, en cuanto a la amplitud de márgenes y a la posibilidad de aplicación de un mínimo legal más apropiado, se desvanece si se repara que junto con la expectativa de ese beneficio, se refugia en el anverso el riesgo a una penalidad próxima al máximo mayor.

De igual modo, considero acertados y sobre todo convincentes, los incólumes argumentos levantados contra un régimen que alterando la sistemática del código propicia soluciones incoherentes y, por tanto, inadmisibles. El racional entendimiento de la ley penal en su conjunto guía hacia la solución señalada por la amplia corriente doctrinal influida por el maestro Núñez y que gobierna la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos.

No obstante, no se me escapa tampoco que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa V.8 XXIV. Recurso de Hecho "Veira, Héctor Rodolfo s/ violación" por sentencia del 8 de setiembre de 1992 -sin fundamentación expresa, aunque en forma tácita- se expide en favor de la sindicada posición b) al aplicar la pena de tres años de prisión que es, precisamente, la mitad del mínimo del delito de violación (art. 119 del Código Penal).

Empero, no es menos exacto que el propio Tribunal ha admitido que los jueces pueden apartarse de sus decisiones cuando introducen nuevos argumentos no considerados en la decisión de la Corte (Fallos: 307:1094, 307:1779 y causas R. 586, XXI, "Rolón Zappa, Víctor Francisco s/queja", de 25 de agosto de 1988 y S. 476, XXII, "Suárez Pravaz, Alejandra y otro s/Infracción ley 20.771" de 15 de agosto de 1989). Por ello, no habiendo hecho explícito el alto Tribunal un especial y categórico fundamento en su decisión sobre la materia traída a acuerdo, encuentro procedentemente expedita la vía para apartarme de la tesitura adoptada en ese caso particular.

A mayor abundamiento, repárese en que la doctrina implícita resultante del considerando 9º del fallo de la Corte Suprema 'in re' "Veira" corresponde al voto de la mayoría -entonces interpretada por los Dres. Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Belluscio y Nazareno-, en contra de la opinión minoritaria que propiciaba el rechazo del recurso impetrado en orden a argumentos de forma -Dres. Levene (h), Moliné O'Connor y Boggiano- y frente a una abstención -la del Dr. Petracchi-. Habiéndose a la fecha modificado sustancialmente la composición de la Corte, y atendiendo la integración de la mayoría y el resultado de la votación reseñada, válido parece defender que a pesar de reconocerse la autoridad definitiva que el órgano tiene para la república y la autoridad institucional de sus fallos en su calidad de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 212:51 y 160; 307:1094), el precedente en concreto no está dotado de la necesaria virtualidad vinculante.

En tal inteligencia, estimo que las razones de certeza jurídica y dispendio jurisdiccional reconocen como excepción los antes referidos argumentos de mayor coherencia y unidad sistemática de la solución que ahora propicio, máxime cuando en el único precedente mediante el cual se podría forzar a una determinada variante interpretativa a este Tribunal no existen claros y especiales fundamentos sobre el tema.

Sin duda, arribo por este sendero a la finalidad político-institucional que posee la Casación, que se encuentra en su función de uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica que brinda la certeza de contenido de las normas jurídicas. Por ello, no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dotó al Tribunal, estableciéndolo como Tribunal de grado superior que atrae para sí las resoluciones discordantes y las unifica. Es esta concentración del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orígenes como órgano único y específico del estado ostenta la Casación, al punto de reconocérsele a sus fallos un sentido ejemplificador (Chiara Díaz "Código Procesal de la Nación Ley 23.984", Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1992, pág. 121). Una vez más debe reafirmarse que son fines asignados y funciones indelegables de esta Casación "asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (Guastavino "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad", t. 1, La Rocca, Bs. As., 1992, pág. 168).

En definitiva, concluyo proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados (art. 44 del C.P.), habrá de disminuirse en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo, prevista para el delito consumado.

En tal sentido, adviértase que el tribunal al tratar la tercera cuestión especificó a los fines de la graduación de la pena, que la figura en cuestión (Homicidio simple en grado de tentativa), tiene como pena un máximo de 12 años y 6 meses de reclusión o prisión, con lo cual se vislumbra que aplicó el sistema que propicio.

Por último, no puedo dejar de mencionar, que las críticas expuestas por el recurrente, en cuanto pretende la aplicación del mínimo legal previsto, en modo alguno pueden tener acogida favorable puesto que únicamente se limita a disentir con la determinación de pena impuesta a su asistido, más omite demostrar a través de la vía recursiva intentada, cuáles son las circunstancias atenuantes que a su entender hubiesen impactado favorablemente en la determinación final del quantum de la condena; o bien, cuáles son las agravantes ponderadas por el tribunal que le causan agravio. Adviértase además, que las expresiones utilizadas por el tribunal de grado para sustentar la cuantificación de la condena impuesta al imputado, satisfacen el requisito de motivación que exige la decisión atacada, fundando los motivos que se tuvieron en cuenta para graduar la pena, evaluándose correctamente las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P.

En consecuencia, a mi entender, resulta ajustada a derecho la imposición de la pena atribuida, puesto que la misma ha sido fijada respetando los límites impuestos por la escala.

En razón de todo lo expuesto, voto negativamente a la presente cuestión.

A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:

El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

A la Tercera Cuestión, el Dr. Lilljedahl dijo:

Estimo correcta la solución que da el señor Ministro Dr. Luis Raúl Cippitelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma.

A la Cuarta Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:

A mérito de lo resuelto al tratar las cuestiones precedentes y atento la votación que antecede, corresponde: I) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 1/8, por el Dr. Gustavo Martínez Azar, en su carácter de asistente técnico del imputado, Ramón Clodomiro Arce. II) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto. III) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.). IV) Téngase presente la reserva del caso federal.

A la Cuarta Cuestión, el Dr. Cáceres dijo:

El señor Ministro preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

A la Cuarta Cuestión, el Dr. Lilljedahl dijo:

Estimo correcta la solución que da el señor Ministro Dr. Cippitelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE:

1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 1/8, por el Dr. Gustavo Martínez Azar, en su carácter de asistente técnico del imputado Ramón Clodomiro Arce.

2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto.

3º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).

4º) Téngase presente la reserva del caso federal.

5º) Protocolícese, hágase saber y oportunamente, bajen estos obrados a origen a sus efectos.

FIRMADO: Dres. José Ricardo Cáceres -Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Enrique Ernesto Lilljedahl (Subrogante Legal). ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe.