Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2010-06-29


La Plata, Junio 29 de 2010 Antecedentes:

El Tribunal en lo Criminal nº 1 de San Martín condenó a S. F. Z. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, con declaración de reincidencia, al hallarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego en concurso real con portación ilegal de arma de uso civil, agravada por registrar antecedentes condenatorios (arts. 45, 50, 55, 166, inc. 2º, in fine, 189 bis, inc. 2º, párrs. 3º y 8º, del C.P.).

A su vez, en dicho decisorio el a quo, adoptando un temperamento composicional, impuso al nombrado la pena única de doce años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, manteniendo la declaración de reincidencia, resultando tal sanción comprensiva de la descripta en el párrafo anterior y de la recaída en las causas nº 1036, 1042 y 1043 del registro del Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial de Morón, en la que se lo condenó a siete años de prisión, accesorias legales y costas, en orden al delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, reiterado en dos ocasiones, y portación ilegal de arma de uso civil. Asimismo, se revocó el beneficio de la libertad condicional otorgado a Z. en el marco de las actuaciones mencionadas en último término (ver fs. 11/21).

Contra dicho pronunciamiento se alzó la defensa técnica del imputado mediante la interposición de un recurso de casación, en el que invocó como motivos de agravio la violación al derecho de defensa en juicio, materializada, a su juicio, al momento en que el tribunal a quo, pese a la expresa oposición de dicha parte, incorporó por lectura al debate la declaración testimonial prestada por la víctima J. J. V. en sede policial, sin que aquella defensa tuviese oportunidad alguna de controlar ni contrarrestar tal elemento de cargo no sólo durante la etapa de instrucción, sino tampoco durante el plenario.

Por otro lado, aduce que el a quo habría incurrido en los vicios de "arbitrariedad" y "absurdo" al valorar la prueba en que sustentó la autoría del imputado en el desapoderamiento, haciendo lo propio, a su vez, al sostener que el robo logró consumarse, lo cual acarrearía la inobservancia de lo prescripto por el artículo 42 del Código Penal.

Finalmente, alega la concurrencia de los vicios de referencia en lo que hace al encuadre típico adoptado por el juzgador en relación al desapoderamiento atribuido -dentro de la figura del art. 166, inc. 2º, párr. 2º, del C.P.- y en cuanto a la acreditación de la portación ilegal de arma de uso civil -art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3º, del C.P.-, actividad jurisdiccional en la que se habría inobservado el principio "in dubio pro reo". En razón de lo expuesto, solicita que se case el decisorio impugnado y se absuelva libremente a S. F. Z. (ver fs. 26/36).

Concedido el recurso y radicadas las actuaciones ante esta sede, la Sra. Defensora Adjunta de Casación mantuvo la presentación efectuada por su inferior e incorporó nuevos motivos de agravio al plantear la inconstitucionalidad de los artículos 50 y 189 bis, inc. 2º, in fine, del Código Penal.

A su vez, postuló la obliteración de la agravante relativa al "mayor grado de violencia patentizado" por la agresión que la víctima sufriera en su rostro, al entender que tal extremo no fue incluido en la imputación originaria, así como tampoco habría sido debidamente fundamentada su influencia agravatoria en los términos de los artículos 40 y 41 del Código Penal (ver fs. 53/58).

Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia se pronunció por el rechazo de pretensión defensista al considerar que su contraparte no logra demostrar satisfactoriamente los vicios que alega, lo cuales tampoco se advertirían de la compulsa de las actuaciones (ver fs. 62/65).

Así las cosas, la Sala se encuentra en condiciones de dictar sentencia, por lo que se plantean y votan las siguientes cuestiones:

1º ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACIÓN:

1º Cuestión. - El doctor Carral expresó:

I. El Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial de San Martín, tras celebrarse el correspondiente debate oral, tuvo por acreditado que "el día 6 de junio del año 2007, alrededor de las 09,55 horas, dos personas del sexo masculino, una de ellas prófuga, se constituyeron con claros propósitos delictivos en la confluencia de la calle Panamá y las vías del ferrocarril Urquiza de la localidad de Martín Coronado, Partido de Tres de Febrero. Es así que portando un arma de fuego interceptan el paso de J. J. V. a quien previo golpear en la zona de la cabeza, intentan sustraerle sin éxito una moto marca Kymco, dominio 054-DDP, para finalmente desapoderarlo en forma ilegítima de documentación personal y las llaves de la unidad, dándose con posterioridad a la fuga".

La descripción de los hechos probados continúa narrando que "Uno de los individuos (S. F. Z.), a raíz de ser perseguido por la fuerza policial, en las inmediaciones de la estación Martín Coronado, se descarta de una pistola calibre 22 milímetros largo, marca Bersa, con numeración 169.822, albergando en su cargador nueve cartuchos del mismo calibre. Dicha arma es de las denominadas de acuerdo a la legislación imperante como de uso civil no encontrándose el susodicho con la debida autorización legal para su portación. Posteriormente se determinó en base al progreso de la investigación que el citado poseía un antecedente condenatorio por delito doloso contra las personas mediante la utilización de armas de fuego y portación de tales elementos..." (ver fs. 11Vta.).

II. En relación a la denunciada violación al derecho de defensa en juicio, materializada en principio al haber el tribunal de grado incorporardo por lectura al debate la declaración de la víctima -en virtud de no haber sido habida-, sobre la cual se asienta la comprobación del robo agravado imputado, entiendo que le asiste razón a la parte recurrente.

Tanto de la compulsa del acta de debate, como del resolutorio cuestionado, surge que, efectivamente, la declaración testimonial de la víctima y testigo J. J. V. fue incorporada por lectura al debate pese a la expresa oposición de la asistencia técnica del imputado. Asimismo, se advierte que tal probanza fue producida en sede policial sin que luego fuera reeditada o ratificada en sede judicial.

Tal circunstancia tiñe de invalidez al referido elemento de convicción no sólo por haberse privado a la defensa de la posibilidad de controlarlo y contrarrestarlo -tanto durante la instrucción como en el plenario-, sino también por no haber sido auditada su producción por el Ministerio Público Fiscal, órgano sobre el que pesa el deber de controlar la legalidad de los actos procesales -art. 1º de la ley 12.061 (Cfr. TCPBA, Sala III, "Dicesare, Alejandro s/ Rec. De Casación", causa nº 5249, Reg. de Pcia. Nº 20.023, rta. el 17-07-09).

En efecto, pues, se desprende de lo anterior que la aludida declaración testimonial no sólo no fue controlada por quien debía controlarla, sino que, a raíz de ello, tampoco pudo serlo por quien tenía el derecho fundamental de hacerlo.

Viene a cuento recordar que en el caso "Alfonzo, David Abraham", sentencia de la Corte Suprema de Justicia (A.935. XLI del 25/09/2007), si bien la mayoría del Tribunal rechazó el recurso interpuesto por la defensa del imputado, estableció como obiter dictum -tras remitirse al dictamen del Señor Procurador Fiscal- que la expresión "instrucción" contenida en el art. 391 del CPPN (asimilable en lo que aquí importa a la regla del art. 366 de nuestro digesto de forma provincial) en modo alguno podía ser interpretada en el sentido de abarcar a la "prevención policial". A este respecto, añadió que los testimonios prestados en sede policial -y que luego, por circunstancias determinadas no pudieran ser reeditados, ora en la instrucción ora en el debate- en manera alguna podían ser utilizados como base de sustentación de una sentencia condenatoria ni valorados a título "indiciario".

Asimismo, sabido es que en un proceso penal de corte acusatorio como el que la codificación procesal de esta provincia ha instaurado, el derecho a probar y controlar la prueba es uno de los pilares sobre el que descansa el "principio de contradicción", entendido éste como el marco dentro del cual un ciudadano perseguido penalmente puede oponer resistencia a la imputación que se erige en su contra, o bien, relativizarla o atemperarla, siendo tal una de la implicancias más relevantes de las que derivan del derecho a la defensa en juicio (art. 18 CN).

A la vez, y en lo que respecta a la reconstrucción judicial de la "verdad", dicha máxima pretende establecer un balance entre las facultades de la defensa y las del Ministerio Público Fiscal, como órgano encargado de la persecución penal estatal, instaurando lo que se denomina "igualdad de armas".

Si bien la meta de allegar a la verdad "real" se presenta como una utopía, no es menos cierto que la sentencia condenatoria necesariamente debe apoyarse en una reconstrucción de lo acontecido que haya contado con la posibilidad de ser desafiado por la defensa a través del método de verificación falsacionista, de modo tal que la verdad "forense" alcance así una legitimación que permita destruir la presunción de inocencia, jugando, tal restricción, un papel concreto de garantía para el imputado.

En palabras de Ferrajoli, se aprecia esta relación directa entre contradictorio y derecho de defensa, acuñada desde el axioma nulla probatio sine defensione, y expresada en los siguientes términos:"...es la transposición jurídica de la que... he identificado como la principal condición epistemológica de la prueba: la refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada, de modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibles refutaciones y contrapruebas." (Ferrajoli, Luis, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Edición Española, Ed. Trotta, p. 613).

A la vez, el célebre profesor sostiene que "La defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el más importante instrumento de impulso y de control del método de prueba acusatorio, consistente precisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes. La epistemología falsacionista que está en la base a este método no permite juicios potestativos sino que requiere como tutela de la presunción de inocencia, un procedimiento de investigación basado en el conflicto, aunque sea regulado y ritualizado, entre partes contrapuestas." (FERRAJOLI, Luis, ob. cit., p.613).

Es entonces en este juego de "igualdad de armas" entre partes contrapuestas que cada una de ellas debe hacerse cargo de la posibilidad de asegurar la producción de la prueba en el despliegue del escenario natural del procedimiento penal; es decir, en el juicio oral y público. Ello, en aras de la equiparación que debe darse en el marco de las facultades como intento de nivelar la ya descompensada relación que habitualmente se da entre la acusación pública que, como órgano del estado, está provista de medios, estructura y tecnología, frente a una defensa que, en principio, sólo tiene a la "razón" como mejor herramienta.

Por tal motivo, cada cual debe asumir la tarea de implementar los mecanismos para que los elementos de prueba colectados en la etapa preliminar, con el objetivo de facilitar y/o justificar la apertura del juicio, puedan estar presentes allí, a fin que en el marco de la oralidad, publicidad, inmediatez y contradicción, sean sometidos al ejercicio de la confrontación de las partes en pugna, de manera tal que en esas condiciones pueda ser asumida por el tribunal como elemento valedero para formar su razonada convicción.

En este sentido, tanto vinculado a la contradicción como al principio de igualdad, debe asumirse que la carga de asegurar la comparecencia al juicio de quien declaró previamente, debe recaer sobre la parte que pretende valerse de la misma, y en nada cambia que se hayan agotado los medios a su alcance o se hubieran efectuado todos los esfuerzos posibles, aún sin éxito.

Asimismo, se ven involucradas en el asunto cuestiones vinculadas al "principio de publicidad". Ello, dado que es el pueblo quien, en definitiva, ha confiado la administración de justicia a un tribunal regularmente constituido, pero eso no exime que -además del tribunal y las partes- sea el soberano quien tiene derecho a presenciar en forma directa las pruebas que serán determinantes para el allego del veredicto.

Está claro entonces, que cuando no es posible ejercer ese contenido mínimo de derechos que garantiza nuestro texto constitucional, se está frente a un supuesto que vulnera la efectiva defensa en juicio y el debido proceso.

Por otra parte, cabe destacar que si bien es cierto que la colección de elementos que luego deben ser desplegados en el juicio son también denominados "prueba", aún en el desarrollo de la etapa inicial, no es menos cierto que esa concepción es pasible de crítica por cuanto "prueba", al menos en sentido estricto y desde el prisma constitucional, será aquella desarrollada en el seno del juicio oral y público.

Esta garantía fue también reconocida en las denominadas "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca)", las que por la diversidad de nacionalidades de los juristas que las redactaron permite sostener que es opinión extendida en el plano internacional.

Así, la Regla Nro. 29 reza que "si la comprobación de un hecho se basa en la percepción de una persona, deberá ser ésta interrogada en el juicio oral. Este interrogatorio no puede ser remplazado por la lectura de un documento o declaración anteriormente escrita. Las leyes nacionales establecerán las excepciones a este principio por razón de imposibilidad o grave dificultad de la reproducción de esa prueba. En estos casos, se podrán utilizar en el juicio oral las declaraciones practicadas con anterioridad, siempre que hubiesen tenido lugar con intervención del defensor y se garantice a las otras partes la oportunidad de oponerse a la prueba aportada".

Por su parte, Nanzer concluye de manera terminante que "Aún el testimonio más sólido o convincente necesita sine qua non atravesar el tamiz de la confrontación para convertirse en sostén legítimo de la sentencia. Este derecho humano en cabeza del acusado, en suma, debe ser concebido como un límite más a la averiguación de la verdad en el proceso penal. Toda declaración testimonial que aquél no haya tenido oportunidad de poner en crisis, jamás podrá integrar el plexo probatorio con que el juzgador habrá de emitir su veredicto. La consecuencia, pues, ha de ser la absoluta, inexorable e irrestricta invalorabilidad del testimonio." (Nanzer, Alberto, "La Prueba derivada bajo el prisma del derecho a la confrontación", en "Neopunitivismo y Neoinquisición...", Coord. Nicolás Guzmán, Dcción. Daniel Pastor, Editorial Ad-Hoc, Bs. As., 2008, p. 367).

En este orden de ideas, nuestro máximo intérprete constitucional sostuvo "Que, desde otro punto de vista, la circunstancia señalada por el a quo con relación a que la incorporación por lectura de las declaraciones se produjo en el marco del art. 391 del Código procesal de la Nación (análogo al art. 366 del C.P.P.), en razón de que æresultaron infructuosas las numerosas diligencias para lograr su comparecencia a la audienciaÆ, no basta para subsanar la lesión al derecho de defensa producida durante el debate. El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí que la invocación de la æimposibilidadÆ de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba" (CSJN, Fallos 329:5556 "Benítez", consid. 13º, con expresa invocación del caso "Unterperinger vs. Austria" del TEDH).

Por lo tanto, siendo la declaración de la víctima y testigo J. J. V. el único elemento de convicción directo que acredita tanto la materialidad como la autoría del robo agravado que se le imputa a Z., adviniendo la imposibilidad de valorar aquel testimonio por no haber contado la defensa con la posibilidad de controlar su producción durante la etapa preliminar, ni refutar sus extremos durante el debate oral, es que habré de proponer al acuerdo la libre absolución del S. F. Z. en orden al delito de robo agravado por el uso de arma de fuego por el que fuera condenado.

III. Sin perjuicio de lo apuntado en el considerando precedente, se impone destacar que en orden al hecho de portación ilegal de arma de uso civil por el que también fuera condenado Z., no se verifica impedimento o insuficiencia probatoria alguna que amerite apartarse, en ese punto, del criterio con el que el a quo dictó sentencia.

Así, pues, destaco que del testimonio de A. D. R., prestado durante el juicio, se desprende "que caminando por la estación de trenes de Martín Coronado observó pasar corriendo a dos sujetos jóvenes. Al tiempo de escucharse una sirena, uno de ellos vestido con campera verde arrojó un elemento negro a unos arbustos. Se separan y al poco tiempo uno de los aludidos es aprehendido por la fuerza policial (S. F. Z.), precisamente el enfundado en campera verde... Iniciado el rastrillaje, se detecta entre los ligustros una pistola calibre 22 mm. Largo..." (ver fs. 12).

Asimismo, la comprobación de dicho extremo fáctico se ve reforzada por las declaraciones de los preventores O. A. N. y J. I. B.. El primero de ellos, manifestó que "se acercaron a un lugar indicado por un testigo (R.) donde había un arma. Era una pistola negra marca Bersa la cual tenía municiones en su interior." (ver fs. 13vta.).

Por su parte, B. afirmó que "El secuestro del arma surge porque un testigo (R.) le indica que el aprehendido (Z.), momentos antes, había tirado algo que resultó ser una pistola, la que fue debidamente incautada." (ver fs. 13vta.).

Por lo demás, se aprecia del informe del Registro Nacional de Armas incorporado por lectura al debate, que el imputado no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas de uso civil en categoría alguna. Por otro lado, la aptitud para el disparo del arma secuestrada se evidencia del dictamen pericial balístico emitido por el perito Juan José Lema, también incorporado por lectura (ver fs. 3vta. y 12vta.).

En relación a esto último, entiendo que no resulta atendible la crítica defensista atinente a que en el referido dictamen habría discrepancias entre la numeración allí volcada y la que efectivamente llevaría el arma secuestrada, lo cual, a juicio de dicha parte, ameritaría un pronunciamiento absolutorio por imperio de la duda.

Ello, en virtud de que, durante el juicio oral, el aludido facultativo no sólo ratificó las conclusiones a las que llegara oportunamente, sino que tuvo ante sí y examinó la pistola incautada, concluyendo en igual sentido y subsanando, de ese modo, cualquier error material en torno a la identidad entre el elemento secuestrado y el peritado. Por tanto, al prevalecer lo dicho durante el debate por sobre lo producido durante la instrucción, debe valorarse y estarse a lo dictaminado en la instancia plenaria, precisamente, por haberlo sido ante los ojos y el control de ambas partes.

Por otro lado, y en orden a los cuestionamientos efectuados por el recurrente contra la valoración de la prueba utilizada para acreditar el delito en trato, corresponde mencionar que los vicios de "absurdo" y "arbitrariedad" no se consuman por el hecho de que el tribunal de grado prefiera o atribuya trascendencia a un medio probatorio respecto de otro, o se incline por la verosimilitud de alguna prueba en particular en desmedro de otra, sino que debe evidenciarse un error grave, manifiesto y fundamental que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa, lo que en el particular, de acuerdo a los argumentos vertidos en los párrafos precedentes, no ha ocurrido.

De este modo, observo que el a quo dictó un pronunciamiento, en la porción aquí ratificada, ajustado a derecho, expresando en la motivación de la sentencia el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que lo han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia, sin que se advierta ni verifique "arbitrariedad" o "absurdo" en su valoración.

Por todo lo expuesto, concluyo que el referenciado cuadro cargoso ostenta entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia y edificar sobre él la responsabilidad penal de S. F. Z. en orden al delito previsto y penado por el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º, del Código Penal, en carácter de autor. Por tanto, habré de proponer al acuerdo que, en lo que a este extremo de la imputación se refiere, la condena recaída prevalezca.

IV. En oportunidad de mejorar los fundamentos del recurso incoado por su inferior, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante esta instancia denunció la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal por entender que dicha norma atenta contra la garantía del "ne bis in idem".

En primer lugar, se impone destacar que no advierto que el instituto en cuestión contravenga garantías de orden supralegal, por lo que propondré al acuerdo el rechazo del agravio en trato.

En esta inteligencia se ha expedido nuestro máximo interprete constitucional al sostener que "El principio non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de la pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal..." (CSJN, Fallos 311:553, 311:1451, entre otros y, en igual sentido, TCPBA, Sala II, c. 10.594 y Sala III, c. 6.883).

A su vez, se ha dicho que "...La reincidencia es una condición que voluntariamente adquiere quien luego de sufrir una condena a pena privativa de libertad vuelve a delinquir y a recibir igual tipo de pena; no significa juzgar dos veces la misma situación, sino tomar en cuenta un dato objetivo extraído de la realidad, necesario para la justa ponderación de la respuesta que la sociedad debe dispensar -como medio de preservar su existencia- a quienes transgreden normas y principios básicos de necesaria observancia para la convivencia pacífica; ello si es que se pretende vivir en libertad y en un clima de respeto mutuo, en un Estado de Derecho y no en la beligerancia permanente entre los hombres..." (CNCC, Sala I, "L. H.", c. 34.690).

Vale decir, pues, que la norma del artículo 50 del digesto represivo no supone un nuevo juzgamiento de idénticos presupuestos fácticos, sino que impone una modalidad distinta de ejecución de la pena para aquellos agentes que no revistan la calidad de "primarios".

Por otro lado, tampoco puede aseverarse que la pena devenga inconstitucional sólo en cuanto priva de la posibilidad de obtener determinados beneficios, puesto que, como regla, la condena se impone para ser cumplida en su totalidad, sin perjuicio de que posteriormente, en virtud a ciertas circunstancias propias del hecho o del condenado, se exceptúe o atenúe dicho standar jurídico (vgr. condena en suspenso, libertad condicional, etc.) en pos de la reinserción social del mismo, aunque sin dejar de tener una naturaleza excepcional.

Asimismo, resulta oportuno mencionar que "de la pena anterior surgiría un segundo deber que al ser violado por el reincidente fundamentaría una reacción penal más severa..." (cfr. Latagliata, "Contribución al estudio de la reincidencia", trad. de C. A. Tozzini, Bs. As., 1967, p. 275 y Kaufmann, "Teoría de las normas", trad. de E. Bacigalupo y E. Garzón Valdez, Bs. As., 1977, p. 283, respectivamente; ambos citados por E. Righi, en "Derecho Penal. Parte General", Ed. Lexis Nexis, 1º ed. 2008, p. 531).

V. Con respecto al planteo de inconstitucionalidad de la agravante prevista por el artículo 189 bis, inciso 2º, último párrafo, del Código Penal, también postulado por la representante del Ministerio Público de la Defensa ante esta instancia, entiendo que, a diferencia del anterior, debe ser acogido favorablemente, sin perjuicio de no escapar a mi consideración que el rechazo de tal planteo cuenta ya con la mayoría en este acuerdo.

No obstante, juzgo necesario efectuar una sucinta referencia a los argumentos que me llevan a discrepar con mis distinguidos colegas de Sala en este punto.

Si bien es cierto que tradicionalmente nuestra magna jurisprudencia ha advertido sobre el riesgo de trastocar el sentido republicano del sistema de gobierno, recomendando, consecuentemente, asumir suma prudencia a la hora de evaluar la posible inconstitucionalidad de una norma (CSJN, Fallos 14:425; 105:22; 112:63; 182:317), no es menos cierto que cuando la regla cuestionada infringe, al menos desde mi punto de vista, elementales garantías fundacionales cuya tutela también es función del poder estatal por antonomasia, su declaración se impone ya como un deber para la judicatura sin que con ello se ingrese en una indebida intromisión en la política criminal, cuya directriz es ajena a este poder del estado.

En efecto, interpreto que la agravante prevista por el artículo cuya inconstitucionalidad se reclama, resulta contraria a nuestra Carta Fundacional.

Más allá de la técnica legislativa en que se enmarca, al establecer una mayor pena para el portador ilegítimo de armas en virtud de poseer antecedentes penales -léase condena- por un delito doloso contra las personas o cometido mediante el uso de armas -tal el caso bajo estudio-, constituye una clara vulneración al principio constitucional de culpabilidad (art. 18 de la C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.).

La primaria vulneración se advierte desde que no se castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por el contrario y de forma inadmisible, se lo hace por registrar antecedentes penales.

Es decir, que el presupuesto punitivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego, sino también el registro de condenas, en el sentido que la norma indica (por delitos dolosos contra las personas o cometidos mediante la utilización de armas).

La defensa oficial recoge acertadamente en este punto la doctrina que sostiene que el artículo 18 de la Constitución Nacional, al establecer que "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...", delimita claramente el horizonte de proyección del derecho penal.

En esta inteligencia, sólo pueden castigarse conductas que se reputan como delitos -hechos-, en virtud de adoptar nuestro sistema un "derecho penal de acto" y no "de autor", quedando irremediable y definitivamente vedado cualquier intento de sancionar "personalidades", "pensamientos", "modos de vida" o "estados peligrosos" sin que se cristalicen en comportamientos lesivos de bienes jurídicos.

Asimismo, entiendo que la invocada transgresión constitucional, materializada en la regla del artículo 189 bis, segundo apartado, in fine, del Código Penal, afecta a su vez a la garantía del "ne bis in idem", desde que habilita la persecución y eventual condena, o su agravamiento, en base a un hecho por el que la persona fue preteritamente juzgada.

Sostengo también que, incluso a los fines de la mensuración de la pena, no deben computarse como agravantes las referencias a conductas anteriores al hecho que se juzga en función del consabido "concepto puro de culpabilidad", máxime cuando dichas referencias resultan ser el presupuesto de una calificante a nivel de la tipicidad objetiva.

Por lo demás, y sin dejar de considerar la tamaña magnitud que implica invalidar una norma mediante la declaración de su inconstitucionalidad, a la que, como se adelantara, siempre debe apelarse como ultima ratio, tampoco escapa a mi consideración que "además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una abdicación indigna." (CSJN, "Bazterrica", fallos: 308:1392, voto del Dr. Petracchi, cons. 26º).

En efecto, concluyo que "cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos en los que se encuentra inserto, es deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de la Constitución Federal, pues precisamente esa función moderadora constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que éste cuenta para asegurar los derechos de los individuos" (CSJN, "Arriola", fallo A.891.XLIV, voto del Dr. Fayt, cons. 28).

Por lo tanto, considerando que la norma cuestionada contraviene lo dispuesto por los artículos 18 de la C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H., entiendo que debe ser invalidada mediante la declaración de su inconstitucionalidad.

VI. Por último, huelga mencionar que al proponer al acuerdo la absolución de Z. en orden al robo agravado por el uso de arma de fuego, deviene abstracto el tratamiento de los agravios relativos a la "arbitrariedad" y el "absurdo" en que habría incurrido el a quo al valorar la prueba respecto de tal cuestión, al igual que el análisis de la crítica esbozada por la defensa oficial de casación en punto a la obliteración de la agravante consistente en el "mayor grado de violencia patentizado" por el imputado, en razón de la agresión que J. J. V. sufriera en su rostro.

VII. En razón de lo expuesto y con el alcance indicado, a la presente cuestión Voto por la afirmativa (artículos 18, 19, 33 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; 14.3.e y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1º, 2º, 8.2.c) y f), 8.4, 8.5, 9 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 45, 189 bis, inc. 2º, párr. 3º, y 50 del Código Penal; 166, inc. 2º, in fine, 189 bis, inc. 2º, in fine, del mismo cuerpo normativo, ambos a contrario sensu; 1º, 106, 210, 342, 366, párr. 1º, 366, párr. 4º -a contrario sensu-, 371, 373, 375, 421, 448, 450, 451, 454, 456 y 460 del Código Procesal Penal y 1º de la ley 12.061).

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Violini expresó:

I. Si la Fiscalía agotó los medios para ubicar al testigo víctima, la incorporación por lectura de sus dichos se encuentra ajustada a derecho, sin perjuicio del modo como corresponda valorarlos. En este sentido, me aparto de algunas de las consideraciones vertidas en el voto que abre el acuerdo, pero concuerdo con el doctor Carral en que, si toda la prueba relativa a la materialidad y autoría del delito de robo se reduce a los dichos del damnificado, que sólo declaró ante la autoridad policial, la defensa se ha visto impedida de efectuar, sea en la investigación preliminar, sea en el debate, el debido control de la prueba de cargo, extremo que lesiona las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso legal (artículos 18 de la Constitución Nacional, y doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re 1147. XL, "Benítez, Aníbal Leonel s/lesiones graves", causa Nº 1524 C), por lo que respecto a estas consideraciones, adhiero al voto que antecede por los fundamentos que desarrolla en extenso.

II. Asimismo, adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, en cuanto convalida el juicio de autoría respecto del delito contra la seguridad común, desestima el pedido de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal y oblitera la agravante relacionada con el delito contra la propiedad (punto VI de su voto).

III. No obstante ello, es doctrina mayoritaria de esta Sala que la disposición contenida en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo octavo del Código Penal no resulta inconstitucional. Ello, por cuanto la agravante no importa aplicar pena por el hecho ya juzgado o violar el principio de culpabilidad por el mismo, sino tomar en consideración la condena precedente, puesto que el imputado registra condenas anteriores por delitos perpetrados con el uso de armas.

Es decir, la punición en el caso del artículo 189 bis, último párrafo del inciso 2º, del Código Penal, no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de culpabilidad por la comisión de un nuevo hecho delictivo que posee, como particularidad, una especial relación con la naturaleza del delito por el que fue condenado anteriormente, por lo que tal calificante, no resulta violatoria de los principios de culpabilidad ni supone un doble enjuiciamiento (artículos 18 de la Constitución Nacional; 210, 373 y 448 del rito).

IV. En función de lo expuesto, declarar procedente el recurso interpuesto, sin costas ante esta sede; absolver al imputado en orden al delito de robo calificado por el uso de arma de fuego por el que recibiera acusación, y condenar en definitiva a S. F. Z. a cinco años de prisión, accesorias legales, costas de primera instancia y declaración de reincidencia, como autor responsable del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil.

Asimismo, y visto que la competencia del tribunal se abrió por recurso de la defensa, a fin de evitar dilaciones innecesarias, propongo condenar al nombrado a la pena única de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales, costas de primera instancia y declaración de reincidencia, comprensiva de la mencionada y de la de siete años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta por el Tribunal en lo Criminal nº 4 de Morón, en causas Nº 1036, 1042 y 1043, por sentencia del 26 de marzo de 2003 (artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 50, 58, 189 bis, inciso 2º, párrafos 3º y 8º del Código Penal; 210, 366 párrafo 1º, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

Por lo expuesto, a esta cuestión voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Borinsky expresó:

Adhiero al voto del doctor Carral, haciendo mías las diferencias del doctor Violini, a excepción de la referencia que efectúa sobre la incorporación por lectura de testificales.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:

Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestión precedente, entiendo que corresponde: 1º) Declarar Procedente el recurso interpuesto por la defensa de S. F. Z., sin costas ante esta sede; 2º) Absolver a S. F. Z. en orden al delito de robo calificado por el uso de arma de fuego por el que recibiera acusación; 3º) Condenar a S. F. Z. a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, con declaración de reincidencia, al hallárselo autor responsable del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil; 4º) Condenar a S. F. Z. a la pena única de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, con declaración de reincidencia, comprensiva de la mencionada y de la de siete años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta por el Tribunal en lo Criminal nº 4 de Morón, en causas Nº 1036, 1042 y 1043, por sentencia del 26 de marzo de 2003.

Así lo voto (artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 50, 58, 189 bis, inciso 2º, párrafos 3º y 8º del Código Penal; 210, 366 párrafo 1º, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

2º Cuestión. - El señor juez doctor Violini expresó:

Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Borinsky expresó:

Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.

No siendo para más, se dio por finalizado el acuerdo, decidiendo la Sala dictar la siguiente SENTENCIA:

I. Declarar procedente el recurso interpuesto por la defensa de S. F. Z., sin costas ante esta sede.

II. Absolver a S. F. Z. en orden al delito de robo calificado por el uso de arma de fuego por el que recibiera acusación.

III. Condenar a S. F. Z. a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, con declaración de reincidencia, al hallárselo autor responsable del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil.

IV. Condenar a S. F. Z. a la pena única de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas de primera instancia, con declaración de reincidencia, comprensiva de la mencionada y de la de siete años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta por el Tribunal en lo Criminal nº 4 de Morón, en causas Nº 1036, 1042 y 1043, por sentencia del 26 de marzo de 2003.

Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 50, 58, 189 bis, inciso 2º, párrafos 3º y 8º del Código Penal; 210, 366 párrafo 1º, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal. -Daniel Carral. - Victor Horacio Violini. - Ricardo Borinsky