Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2005-06-23


La Plata, junio 23 de 2005.

1º ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto? ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Mancini dijo:

El presente recurso es interpuesto en tiempo oportuno contra una sentencia definitiva dictada por un Tribunal en lo Criminal, habiendo efectuado el recurrente la reserva de recurrir en casación y manifestado los motivos y las normas en que funda su reclamo, por lo que el mismo cumple con los requisitos formales establecidos por los arts. 450 y 451 del CPP.

Asimismo, y por imperio de lo dispuesto por el art. 454 inc. 1 de dicho digesto de forma, el impugnante se encuentra legitimado para recurrir.

Por ello, corresponde declarar admisible el recurso intentado (arts. 456 y 465 inc. 2, CPP).

Voto por la afirmativa.

El doctor Celesia dijo:

Adhiero al voto del doctor Mancini en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

2º cuestión. - El doctor Mancini dijo:

I. Contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2003 del Tribunal en lo Criminal Nº 1 del departamento judicial Junín, reseñado anteriormente, interpone recurso de casación el Defensor Particular, doctor H. P. P., por los siguientes motivos de agravio: a) inobservancia de los arts. 342, 365, 366 y concs. del CPP, 18 y concs. de la CN, correspondiendo la anulación del debate por quebrantamiento de formas esenciales del proceso, de acuerdo prevé el art. 461 del CPP; b) inobservancia de los arts. 77, 79 inc. 4, 364, 360 y concs. del CPP, requiriéndose solución semejante a la solicitada en la primera de las quejas; y c) errónea aplicación de los arts. 2º, 247 1º párrafo del CP, 8º y 13 de la ley 20.488, 18, 19 y concs. de la CN, 371 incs. 1 y 2 del CPP, solicitándose que se case la sentencia por errónea aplicación de la ley sustantiva, también por aplicación del art. 460 del CPP.

II. Trata separadamente el recurrente la argumentación de cada uno de los motivos de agravio que postula.

a) Respecto de la inobservancia de los arts. 342, 365, 360, 366 y concs. del CPP, 18 y concs. de la CN, sostiene que pese a la oportuna oposición de la defensa a la incorporación por lectura de actuaciones administrativas agregadas por la denunciante, hecho constitutivo de una abierta violación de los principios de oralidad, contradicción y defensa en juicio, el a quo resolvió admitirlas -fs. 133 y sigtes.-, sosteniendo que la mera oposición no resulta suficiente debiéndose "... sugerir suplir esa incorporación por otro medio de prueba... caso contrario, la mera oposición bastaría como para dejar sin prueba a la parte que lo propone...", invocándose que "... la documentación a la que se opone el doctor P. no es de las señaladas en el inc. 1 del art. 366 del CPP".

Indica la parte que esta resolución viola el principio de bilateralidad que permite y obliga a efectuar un libre examen de las pruebas, y del art. 367 del CPP que pone en cabeza de la acusación la carga probatoria, por cuanto el Juez sustituyó al resolver en el "sub lite" la actividad del órgano acusador, ordenando la incorporación al debate de piezas que constituyen prueba testimonial que de manera expresa el ordenamiento adjetivo establece que deben rendirse en el transcurso de la audiencia, con la sola excepción de aquellos que se encuentren inhabilitados, ausentes o hubiesen fallecido.

Advierte que no resulta exacto que la mera oposición deje a la contraria sin prueba, puesto que ésta pudo solicitar el comparendo de las personas que intervinieron en las referidas actuaciones, y no habiéndolo hecho, ello resultaría suficiente para considerar que se desiste de la misma -arg. art. 366 inc. 5 CPP-. De todos modos, añade, la acusación había formulado reserva de citar a los intervinientes en las piezas cuya incorporación por lectura ofrecía, en caso de existir oposición (fs. 109/110vta.).

Expone, asimismo, que el fundamento dado para resolver en el sentido criticado es aparente respecto a que la documentación de referencia no es de las señaladas en el inc. 1 del art. 366 del CPP. Explica que la norma no es imperativa por cuanto no indica qué actos deben ser introducidos por dicha vía, sino los que "pueden" incorporarse de tal modo, por ello reza el inc. 1 "... cuando todos los intervinientes presten conformidad..."; de manera tal que la expresa oposición de la defensa no puede confundirse con asentimiento y, constituyendo una facultad de las partes aceptar la incorporación por lectura, la oposición impide proceder de la manera que hoy se reprocha.

Por ello, manifiesta que atento a que lo resuelto significa una intromisión en favor de una de las partes por el órgano que debe permanecer imparcial y constituye una errónea interpretación y aplicación del artículo mencionado, solicita que se case el pronunciamiento, anulando el debate realizado porque en su curso se utilizó prueba indebidamente incorporada por haberse aceptado declaraciones testimoniales extrajudiciales, que en modo alguno aparecen convalidadas en norma alguna vigente.

b) En relación a la segunda de las quejas refiere que la parte oportunamente planteó que el apoderado del denunciante no concurrió munido de mandato especial, sino general, violándose de tal modo lo dispuesto en los arts. 77, 79 inc. 4 y 360 3º párrafo del CPP, de manera que se encontraba inhibido de intervenir en el debate por cuanto no cumplía con la exigencia legal, independientemente de habérselo tenido como particular damnificado al Consejo Profesional de Ciencias Económicas.

Advierte que si bien la cuestión podía considerarse precluida -como resolviera el a quo-, no lo estaba en referencia a la intervención del apoderado en el curso del proceso, dado que la representación que se quería ejercer estaba supeditada a la presentación de un poder en forma, motivo que llevó a la parte a incoar la respectiva protesta.

Explica que la calidad de particular damnificado corresponde al poderdante y no a su letrado y que la facultad de intervenir en el proceso y aún en el debate es del particular damnificado, extendiéndose a su letrado apoderado siempre y cuando sea instituido como tal mediante un poder especial.

Refiere que advertida que fuera dicha irregularidad por la defensa, el a quo interpretó erróneamente el planteo, considerándolo dirigido a la condición de particular damnificado que se otorgó al Consejo Profesional, siendo que se lo hacía respecto al presentado como apoderado sin reunir las condiciones legales para hacerlo.

Refiere que el presentado en autos -fs. 38/39- es un poder "general para juicios", aun cuando se lo designe "especial para juicios", sin que la terminología ambivalente -si es especial es para un juicio, no para todos los juicios- pueda ocultar la realidad; y que con el mandato agregado se contraviene lo dispuesto en el Código de forma, reforzando tal entendimiento el art. 1879 del CC que en su comentario remite a la clasificación de Troplong de dos especies de mandatos generales -uno comprensivo de todos los negocios del mandante y otro abarcativo de un cierto género de negocios, como el presente caso- y dos especies de mandatos especiales -uno para negocios ciertos hasta conducirlos a su fin y otro para un determinado acto aislado de un determinado negocio-.

Continúa la diferenciación detallando que mientras en los poderes especiales las facultades se otorgan para ciertos y determinados negocios en la terminología del CC, en uno general, lo es para todo negocio. De modo que en el sub judice no cabe duda respecto del alcance del mandato otorgado por cuanto se extiende a "... cualquier causa penal que actualmente tenga pendiente y/o que en adelante llegare a suscitársele...", de modo que presenta la calidad de poder general.

En virtud de ello peticiona que se anule lo actuado en el debate, por cuanto no es posible escindir la intervención del observado de aquella que le cupo a la acusación en el resultado del juicio, atento a que se otorgó carácter de sujeto procesal en el curso del debate a quien no podía revestir dicha calidad, su participación significó adicionalmente una violación al derecho de defensa -art. 18 de la CN-, en virtud de ampliarse ilegalmente el número de acusadores intervinientes, y haberse ejercido ampliamente las facultades correspondientes al particular damnificado.

c) Por último, el tercer motivo de agravio consiste en la errónea aplicación de los arts. 2º, 247 1º párrafo del CP, 8º y 13 de la ley 20.488, 371 incs. 1 y 2 del CPP, 18, 19 y concs. de la CN, en razón de entender que la actividad laboral denunciada comprende sólo aquellos aspectos de las obligaciones que los clientes pueden realizar personalmente como contribuyentes, sin constituir delito.

Refiere que no se brindó prueba alguna en el debate que permitiera acreditar una actividad correspondiente a un contador público conforme delimita el art. 13 de la ley 20.488; sino que, por el contrario, se probó que Ch. continuó con la labor que desarrollaba su padre, que se adecua perfectamente a la normativa legal, por cuanto en primer lugar los entes recaudadores mediante diversos medios explican que no resulta necesario poseer los servicios de un contador público para liquidar y pagar los impuestos, hecho público y notorio que no requiere prueba de su existencia; en segundo lugar, existe una categoría de contribuyente que encuadra la labor de Ch. como gravada tal como surge de la ley nacional de Impuesto a las Ganancias -ley 20.628, modificada por ley 25.414- y la ley provincial 13.003 y el Nomenclador de Actividades para los Ingresos Brutos -NAIIB' 99, disposición normativa serie b 31/99 de la D. P. Rentas, que le otorga el código 741.201-; y en tercer lugar, los testigos contadores públicos P. y P., ofrecidos por el particular damnificado, sostuvieron que ninguna actividad ilícita está nomenclada, por cuanto no puede considerarse hecho imponible al derivado de una actividad fuera de la ley; de manera tal que, a contrario sensu, si una actividad se encuentra contemplada en las normas fiscales como gravada, debe necesariamente ser lícita.

En el punto juega, sostiene, el principio de legalidad ya que de acuerdo a la Constitución Nacional nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe, de manera tal que no existiendo prohibición expresa de realizar la actividad que desplegaba Ch., mal puede considerársela incluida en las previsiones del art. 247 del CP.

La actividad legalmente prohibida según la ley 20.488 -que fija las normas para el ejercicio de la profesión en cuestión- es la sancionada en su art. 8º que prevé: "... las personas que ofrecieran los servicios inherentes a tales profesiones sin poseer título habilitante para ello..."; indicando su art. 13 que "se requerirá título de contador público o equivalente: a)... En materia económica y contable cuando los dictámenes sirvan a fines judiciales, administrativos o estén destinados a hacer fe pública en relación con las cuestiones siguientes...", sin encontrarse comprendida la labor desplegada por Ch. en las doce subcategorías que enuncia, ya que la liquidación de impuestos -única actividad probada- no es un servicio inherente a tales profesiones, y especialmente porque Ch. no emitía dictámenes, sino que reemplazó al contribuyente en el volcado del resultado de su actividad en planillas o procesos de computación provistos por los organismos recaudadores, tarea que brindaba un producto tributario que se entregaba al contribuyente, abonando o no luego éste, según su propio criterio.

Amplía el argumento afirmando que no puede sostenerse que el contribuyente puede hacer personalmente su declaración de impuestos, sin poder consultar en caso de duda a un vecino, sino tan sólo a un contador, ya que ello implica ampliar la norma a supuestos no contemplados como inherentes a un profesional en ciencias económicas, resultando una deducción del juzgador apartada de las normas (art. 19, CN).

Expone que la actividad materia de acusación fiscal ha sido "... efectuar en forma habitual y continua, prestaciones de servicios reservados exclusivamente a los profesionales de las ciencias económicas...", considerándosela constitutiva de infracción a los arts. 7º y 8º de la ley 20.488 y 247 del CP, y que de acuerdo al veredicto, la actividad probada se limitaba a la liquidación de impuestos y sueldos; incurriendo en error el a quo al efectuar una inadecuada ponderación de los hechos comprobados, al determinar la ilicitud de la conducta mediante el análisis de una norma general -art. 7º ley 20.488-, siendo taxativas las incumbencias profesionales que corresponden a los contadores públicos, y al añadir una actividad de asesoramiento que no se tiene por acreditada en el veredicto y que no fue siquiera motivo de acusación, introducción que tampoco cambiaría la solución absolutoria pretendida.

Respecto de la atipicidad de la conducta achacada indica que el art. 13 de la ley 20.488 no incluye entre las actividades reservadas a los contadores públicos el asesoramiento en la liquidación de impuestos, de modo que mal puede concluirse que tal actividad resulte ilícita, efectuando el a quo una interpretación contraria al principio de legalidad al aplicar analógicamente una norma extrapolada para lograr el resultado querido.

A renglón seguido expone que conforme sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en Fallos: 101:76, entre otros-, las leyes deben interpretarse en consideración al resultado que brinda tal interpretación, con resguardo del principio relativo a que el sistema jurídico es un todo sistemático, sin poder aceptarse la existencia de leyes contradictorias, esto es, considerar ilegal la actividad de Ch. al mismo tiempo que los organismos recaudadores la prevén como gravada en las normas correspondientes.

Se queja de que en autos se aplicó una norma general -art. 247 CP- de la que se extrae la conclusión forzada de la tipicidad de una conducta, existiendo una especial -ley 20.488, no derogada por la modificación introducida al art. 247 por la ley 24.527- cuyo art. 13 delimita el ámbito de actuación exclusivo de los contadores, debiendo estarse a la previsión de esta última sobre la primera; constituyendo asimismo una aplicación analógica expresamente vedada por la Constitución Nacional (arts. 18, 19 y concs.) la argumentación que se utiliza con el fin de abarcar la conducta de Ch. en el art. 247 del CP.

Refiere que la realización de actos inherentes a determinada profesión prohibida por el código de fondo, requiere una previa determinación de los actos que se consideran tales, de modo que toda la elucubración desarrollada en el veredicto para apartarse del art. 13 de la ley 20.488, por más parecida que resulte la actividad achacada a las que despliega un profesional de las ciencias económicas, resulta violatoria de los arts. 2º y 4º del CP y 19 de la CN.

Apunta que el agregado imputativo efectuado por el a quo a Ch. respecto de la actividad de "asesoramiento" constituye un defecto grave del procedimiento y una violación al art. 371 inc. 1 del CPP, señalando entre paréntesis "v. al respecto fs. 289vta., 2º párr. y sigtes., donde se indica la coincidencia entre testigos e imputado respecto de los actos llevados a cabo; y la relación de los testimonios realizada a fs. 288vta., que sólo mencionan la liquidación de impuestos".

Explica que la supresión del "asesoramiento" modifica el resultado decisorio y que encontrándose demostrado que los hechos probados -sólo liquidación de impuestos- no comprendían la mencionada actividad, la solución deriva de la aplicación del art. 461 del CPP.

Por lo expuesto solicita que se case la sentencia impugnada, y que mediante aplicación del art. 13 de la ley 20.488, se declare la atipicidad de la conducta y se absuelva a Ch.

Por último, deja planteada la reserva del caso federal.

IV. A fs. 58/vta. se expide el Fiscal ante este Tribunal, doctor C. A. A., entendiendo que el recurso incoado no puede prosperar por cuanto el fallo impugnado se halla ajustado a derecho, se ha motivado en extenso cada una de las cuestiones planteadas en la sentencia, e invocado acabadamente también el derecho que sustenta su decisión.

Asimismo el pronunciamiento realiza un pormenorizado relato de los hechos, indicando el criterio rector del razonamiento y fundamentando los motivos de su decidir, amén de las consideraciones tanto de las hipótesis defensistas como de la fiscalía actuante, sea para rechazar o apoyar, según el caso.

Por tanto, en su estima el reclamo interpuesto no debe tener acogida favorable, debiendo confirmarse lo decidido en la sentencia del a quo.

V. Adelanto que el remedio intentado puede prosperar parcialmente.

A tal efecto, trataré por separado cada uno de los agravios postulados.

a) En primer lugar corresponde que me expida respecto de la queja concerniente a que en el caso en estudio han sido inobservados los arts. 342, 365, 366 y concs. del CPP, 18 y concs. de la CN.

De las constancias obrantes en autos surge que la defensa se opuso a la incorporación por lectura del expediente administrativo agregado por cuerda -con fundamento en que dichas actuaciones fueron realizadas sin control legal y proviene de la parte denunciante que no es imparcial; indicando que las declaraciones de los intervinientes en él deben prestarse en el curso del debate-; así como también que se negó a la introducción por igual vía de la denuncia y su ampliación -sobre la base de que no pueden tomarse como elementos de cargo en virtud de tratarse de una expresión unilateral de la parte que se dice agraviada- (fs. 4/vta.; y luego en la audiencia prevista en el art. 338 CPP -obrante a fs. 5/6- mantuvo dicha oposición).

Respecto de dicha manifestación de parte efectuada en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, el a quo resolvió -fs. 7/8vta.-. "... Que, en principio es dable señalar que la oralidad del juicio implica que los distintos actos procesales deben producirse en forma oral y fundamentalmente, que la prueba sea recibida durante el desarrollo de la audiencia. Por ende, los supuestos contemplados en el art. 366 del CPP son taxativos y tienen lugar por distintas razones. Cuando la verdadera razón de la incorporación por la sola lectura opera por la conformidad de las partes, ello no implica, no obstante, que quien se opone pueda hacerlo, tal como ocurre en el caso concreto de marras, sin sugerir suplir esa incorporación por otro medio de prueba, por ejemplo, exigir el comparendo de las personas que han intervenido en la confección de esa constancia documental. Caso contrario la mera oposición bastaría como para dejar sin prueba a la parte que la propone, circunstancia que atenta y violenta los principios y derechos más elementales que consagra y confiere el ordenamiento procesal. El régimen acusatorio que prevalece en el plenario sufre en este momento preliminar... relativas pero importantes interferencias orientadas con criterio inquisitivo, que tienen su fundamento en la indisponibilidad del contenido sustancial del proceso y la aplicación del principio de la investigación integral. // ... es indispensable que el Juez deba disponer de facultades para practicar las diligencias que, conforme a su leal saber y entender, considere convenientes al esclarecimiento de los hechos... //. Considero que le asiste razón a la Secretaría de la Fiscalía de Juicios al señalar que la documentación a la que se opone el doctor P. no es de las señaladas en el inc. 1 del art. 366 del CPP. Corresponde en consecuencia, desestimar el planteo defensista...".

A este respecto la parte recurrente -habiendo formulado protesta en relación a este pronunciamiento según obra a fs. 9-, indica en esta instancia que con esta resolución el a quo incurrió en violación al principio de bilateralidad y al precepto del art. 367 del CPP en cuanto atribuye la carga de la prueba de la culpabilidad al Ministerio Público Fiscal, supliendo en el caso su actividad a través de la incorporación de prueba testimonial que expresamente el CPP establece que debe rendirse en el debate, sin que el de autos constituya ninguno de los supuestos de excepción. Asimismo, sostiene el impugnante en lo que aquí importa que el Ministerio Público Fiscal había hecho reserva de citar a los intervinientes en dichas actuaciones de existir oposición; por último, refiere que en razón de que el inc. 1 del art. 366 del CPP establece qué elementos pueden -y no "deben"- introducirse por lectura siendo facultad de las partes aceptar la incorporación por lectura, la oposición impide realizar su introducción.

Dicho esto corresponde dar tratamiento al punto.

En efecto, los elementos a cuya incorporación por lectura se opusiera la defensa -expediente administrativo y denuncia-, no constituyen ninguno de los supuestos que en el inc. 1 del art. 366 del CPP el legislador previó como susceptible de introducirse por dicha vía a la etapa de debate cuando todos los intervinientes presten conformidad en la audiencia preliminar o lo consientan durante el debate. Por el contrario, y sin posibilidad de que la sola opinión en contrario por sí de los sujetos procesales tenga efecto jurídico alguno en el sentido de la exclusión de los elementos por no estar prevista en el caso la posibilidad de oponerse, el inc. 5 de la misma norma aludía antes de la reforma introducida por ley 13.260 (B.O. 7/12/04), en lo que aquí interesa, tanto a la denuncia como a la prueba documental, estableciendo como principio la posibilidad de su incorporación por lectura y previendo "... salvo" la facultad de los intervinientes o del órgano jurisdiccional de exigir la comparecencia al debate de los intervinientes en los mencionados instrumentos.

Dicha previsión legal sería la correctamente empleada en el caso de autos por el tribunal, no importando contrariedad a los diversos principios que rigen la etapa de juicio oral.

Y a tal solución no obsta la circunstancia de que en oportunidad de ofrecer la prueba para el debate, el Ministerio Público Fiscal a fs. 2/3vta. de este incidente indicara que en caso de oposición por la defensa a la incorporación por lectura de las actas o dictámenes mencionados en el apartado II a) -a cuyo respecto cabe decir que en el escrito fiscal no surge individualización de párrafos por acápites-, por cuanto dicha expresión del órgano acusador debe entenderse como alusiva a los supuestos en que se decidiera la no introducción por lectura de elementos cuando a su respecto se halle prevista la facultad de oposición por la otra parte y el órgano jurisdiccional se atuviera a dicha petición.

Reitero, en el supuesto del inc. 5 del art. 366 del CPP, la manifestación contraria de la parte a la incorporación por lectura de la denuncia y la prueba documental no tiene efecto jurídico alguno en relación a la posibilidad de excluir su incorporación por lectura.

Esto es, el referido inciso en realidad prevé la introducción por dicha vía de los mencionados elementos, otorgándole a las partes y al órgano jurisdiccional la posibilidad de ejercer la facultad de exigir la comparecencia al debate de quienes hayan intervenido en las piezas procesales de mención. Sólo en el supuesto del inc. 1 de la norma de alusión la voluntad en sentido contrario a la incorporación tiene el efecto pretendido por la parte, de allí que el a quo haya rechazado la pretensión de la parte al resolver las cuestiones planteadas en la audiencia preliminar.

Por lo expuesto corresponde rechazar el planteo de la parte.

b) Ahora, respecto del segundo de los motivos de agravio relativo a la intervención del particular damnificado, señala la parte que si bien el art. 77 del CPP exige que el apoderado cuente con mandato especial, el de autos posee uno general, incurriendo así en violación de dicha norma y de los arts. 79 inc. 4 y 360 3º párr. del CPP; que aun cuando el a quo sostenga que la cuestión relativa a la intervención del apoderado en el proceso se encuentra precluida en virtud de haber sido resuelta con anterioridad -incoando la parte protesta en el punto-, en realidad cabe discriminar la representación e intervención del letrado en el proceso y en consecuencia en el debate por cuanto su actuación se supedita a la presentación de un poder en forma; y que ello acarrea la violación de la defensa en juicio -art. 18 de la CN- por cuanto se amplió ilegalmente el número de acusadores.

Advierto que le acompaña la razón al recurrente en el presente planteo en cuanto a la posibilidad de cuestionar la legitimación del sujeto referido, aunque no con los efectos pretendidos.

En primer lugar cabe señalar que las cuestiones concernientes a la legitimación de los sujetos procesales intervinientes en el proceso no pueden regirse por el principio de preclusión, y más aún en el caso de autos en el que el particular damnificado constituyó, como indicara el impugnante, una parte coadyuvante de la acusadora, dado que en caso de encontrarse inobservadas las normas que establecen las formas de su constitución, corresponde su revisión.

En este punto debo agregar que si bien del texto del art. 202 del Cód. de rito no surge expreso como caso de nulidad genérica el supuesto de intervención, asistencia y representación del particular damnificado, sí se prevén dichas circunstancias en relación al imputado y a las partes civiles; detallándose para el Juez o el Tribunal intervinientes la observancia de los extremos referidos al nombramiento, capacidad y constitución; en tanto que para el Ministerio Público dicho seguimiento alude a su intervención en el proceso y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria.

Tal omisión no puede entenderse como una voluntad discriminatoria de tratamiento que el legislador haya querido dispensar a este sujeto eventual respecto de otros como las partes civiles y ello no sólo en vistas a la garantía de defensa con que cuentan todos los sujetos, sino también atendiendo en el caso del proceso penal en particular, al imputado.

De tal modo, y en tal entendimiento el supuesto referido a la legitimación de este sujeto eventual, en este caso se trataría de otro supuesto para cuyo reclamo quien se estime perjudicado carece de límites temporales para plantear el vicio (arts. 202, 203 y 206, CPP).

Cabe efectuar a continuación un análisis de las constancias de autos.

Con fecha 20 de octubre de 2000 se presenta el doctor F. efectuando denuncia por infracción al art. 247 del CP contra quien hoy resulta ser imputado, presentando copia de poder general para actuar en juicio (fs. 5/6). El 9 de noviembre de 2000 (fs. 28) el Juez de Garantías solicita que el nombrado abogado presente poder especial tal como ordena el art. 77 del CPP y el pago de la tasa de justicia a efectos de proveer al pedido de constitución como particular damnificado; a consecuencia de ello con fecha 26 de diciembre de 2000 el doctor F. acompaña poder especial para juicios (fs. 38/39), teniéndolo por el carácter pretendido el Juez de Garantías en representación del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la provincia de Buenos Aires el 25 de enero de 2001 (fs. 41).

Del acta de la audiencia preliminar obrante a fs. 5/6 (22/2/02) surge que la parte no planteó nulidad alguna pese a hallarse en presencia de quien resultara instituido representante del particular damnificado, doctor Fay, para luego a fs. 271/272 presentar un escrito agraviándose de la legitimación viciada del particular damnificado por el defecto señalado, resolviendo con fecha 26 de mayo de 2003 (fs. 273/vta.) en forma negativa el mismo planteo de la defensa argumentando que el ordenamiento de rito recepta la figura del particular damnificado y las diversas contingencias de su intervención, resultando competente el Juez de Garantías en el conocimiento de las cuestiones derivadas de las presentaciones de dicho sujeto procesal eventual, razón por la cual estima precluida la etapa procesal que habilitaba al mencionado órgano jurisdiccional a su análisis, no pudiendo retrogradarse la tramitación de la causa a tales efectos.

A esta resolución refirió el órgano decisor al resolver la cuestión preliminar reeditada por la defensa al iniciarse el debate y a cuyo respecto incoó protesta de recurrir ante esta instancia.

Como anticipara, atento a lo antes expuesto, corresponde analizar si la constitución en particular damnificado ha sido realizada conforme regla el Código de rito.

En tal sentido cabe indicar que no hay apartamiento de la exigencia prevista en el art. 77 del CPP en cuanto establece que el mandato en virtud del cual se permite representar al particular damnificado debe ser especial, en tanto un poder de tal naturaleza puede ser pluralmente especial (para todos los asuntos judiciales presentes o futuros del mandante) o un poder especial singular (para determinado juicio iniciado o a iniciar).

De modo tal que en el caso el mandato según consta en primera copia de la actuación notarial de fecha 18 de diciembre de 2000, presentado el 26 de diciembre de 2001 y en virtud del cual se tuvo por conformada la constitución del particular damnificado, ha sido otorgado para que el abogado que menciona "en nombre y representación del Consejo (Provincial de Ciencias Económicas) inicie y prosiga hasta su total terminación cualquier causa penal que actualmente tenga pendiente y/o que en adelante llegare a suscitarse en el Departamento Judicial de Junín en las que tenga algún interés y especialmente para actuar en las causas penales que se inicien por presunto ejercicio ilegal de la profesión en Ciencias Económicas y/o usurpación de títulos y/u honores, asumiendo el rol de representante letrado como particular damnificado con las atribuciones que confiere el art. 87 del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires...", enumerando, entre otras atribuciones, que puede "... querellar criminalmente como particular damnificado en las causas penales originadas en delitos de que fuera víctima...".

Así, dados los propios términos en que está concebido el instrumento, cabe interpretar que el mandato resulta apto para denunciar, participar en juicio como lo hizo y representar a su mandatario en las presentes actuaciones en las que se efectúa denuncia por infracción a la ley 20.488 y al art. 247 del CP, habiendo sido autorizado expresamente a tales fines por el poder, sin que sea necesario que se contara con un poder especial singular y distinto (doctrina arts. 1879, 1884 y 1905 CC y 51 CPCCBA). En función de lo expuesto, advierto que la representación invocada se ha ejercido de acuerdo al objeto y extensión de la función encomendada (arts. 1879 y 1905 Cód. Civil), y en consecuencia, el impedimento procesal de falta de personería planteado, ha sido bien desestimado (art. 345, inc. 2, CPCCBA).

De allí deriva el cumplimiento de la exigencia prevista en el art. 77 del CPP, sin apartamiento de normativa que declare garantía constitucional alguna y sin incursión en los alegados perjuicios al imputado.

Por los argumentos expuestos, postulo rechazar el planteo.

c) Por último, respecto de la tercera de las quejas planteadas -errónea aplicación de los arts. 2º y 247 1º párr. del CP; 371 incs. 1 y 2 del CPP; 8º y 13 de la ley 20.488; 18, 19 y concs. de la CN-, la parte estima que la actividad denunciada respecto de Ch. es atípica en cuanto comprende sólo los aspectos de las obligaciones que los clientes pueden realizar personalmente como contribuyentes y no se acreditó que correspondiera a un contador público -de acuerdo a la órbita que protege el art. 13 de la ley 20.488-; añadiendo que tal como surge de las diversas normas (ganancias en Nación; ley 13.003 y nomenclador de actividades para ingresos brutos en provincia) la actividad en análisis es gravada y por tanto no puede ser ilícita, de modo que atendiendo a que toda actividad que no está prohibida está permitida, su conducta no puede incluirse en el art. 247 del CP.

En atención al cuestionamiento antes referido, ha de tenerse en cuenta cuál ha sido la materialidad ilícita objeto de imputación, así como qué hecho tuvo por probado el a quo para adentrarnos a la atipicidad o no de la conducta achacada a Ch.

Del alegato del Ministerio Público Fiscal -según consta en el acta de debate- surge que el hecho fue descripto en los siguientes términos "... desde el año 1996... una persona de sexo masculino, sin poseer título habilitante, efectuaba en forma habitual y continua, prestaciones de servicios reservados exclusivamente a los profesionales de las Ciencias Económicas, utilizando para tal fin una oficina de 'Asesoramiento Impositivo, Contable y Laboral', sito en la Avenida San Martín s/nº,... que el imputado... reconoció la profesión de asesor impositivo, y se acreditó que tiene una oficina abierta al público de asesoramiento contable, y cobraba honorarios... que el imputado reconoce su actividad y que tenía una cartera de clientes. Que la ley nacional 20.488 regula la actividad de los contadores públicos, al igual que la ley 10.620 provincial. Que el imputado no acreditó tener el título habilitante. Que Ch. ejercía actividades que le estaban prohibidas. Que el hecho de autos se califica como incurso en el art. 8º de la ley 20.488 y del art. 247 del Cód. Penal, habiendo un concurso aparente de leyes..."; indicando el a quo en la cuestión primera del veredicto que el Ministerio Público Fiscal "... aprecia los hechos como constitutivos de infracción a la ley 20.488, arts. 7º y 8º y al art. 247 del CP. En términos similares se pronunciaba el representante del particular damnificado, enfatizando en el complejo normativo, la violación al párrafo 2º del art. 247 del Cód. Penal".

Del desarrollo del razonamiento plasmado en el veredicto surge que el a quo por medio de las testimoniales vertidas en el debate por clientes de Ch. y por propietarios de imprentas a quienes éste les había solicitado efectuar labores propias, y las manifestaciones efectuadas por el nombrado en oportunidad de prestar la declaración prevista en el art. 308 del CPP, sostuvo tener por acreditado "... que en la localidad de Ascensión, partido de General Arenales, desde el año 1996, una persona sin poseer título habilitante, efectuaba prestaciones de servicios constitutivos de actos propios de los profesionales de las Ciencias Económicas, utilizando para tal fin una oficina de 'Asesoramiento Impositivo, Contable y Laboral', sito en la Avenida San Martín s/nº, de la localidad de Ascensión...".

Advierto que le asiste razón al recurrente en torno a la atipicidad de la conducta achacada a su defendido.

En efecto, en el particular la ley que determina el ámbito de actuación propio de los profesionales de las ciencias económicas es la 20.488, y a ninguna de las acciones allí previstas se ajusta la conducta que se acreditara como realizada por Ch. Concretamente su art. 8º prevé punir el ejercicio de la profesión y la oferta de los servicios inherentes a las profesiones regladas por dicha ley sin poseer título habilitante para ello -norma que por ley 24.527 (B.O. 8/9/95) se incorporara como primer párrafo del art. 247 del CP en iguales términos pero respecto del ejercicio de actos propios de una profesión sin mencionar ninguna en particular-, indicando por su parte el art. 7º qué actos serán considerados "uso del título".

Advierto que el punto neurálgico y que es traído por el recurrente consiste en determinar cuáles son los "actos propios" de la profesión cuyo ejercicio afecta el bien jurídico protegido por la figura, que tanto en el caso del art. 8º de la ley 20.488 como en el del primer párrafo del art. 247 del CP consiste en el derecho exclusivo que tiene el Estado de atribuir incumbencias a través de la expedición de títulos habilitantes o determinadas autorizaciones para el ejercicio de una actividad profesional.

En tal supuesto siendo que la acción típica consiste en ejercer ilegítimamente una profesión, la atipicidad en el sub judice deviene de no probarse la actividad profesional incluida en el tipo penal en tanto actos que se realizan única y exclusivamente en el marco propio de la profesión de que se trate y que correspondan a ella.

En el caso el a quo en la cuestión primera del veredicto entendió comprendidas las conductas desplegadas por Ch. en las previsiones del art. 7º de la ley 20.488 en cuanto se requiere el uso de título a efectos de "la atribución a una persona del propósito o capacidad para el ejercicio de la profesión, en el nivel propio de dicho título, en particular con leyendas o insignias, y conforme el inc. b) la emisión, reproducción de palabras como contador, consultor, asesor o similares y también, según el inc. c) el empleo de los términos asesoría, oficina o equivalentes. A poco que se observen las facturas acompañadas a fs. 1 y 24, las leyendas en ellas insertas como 'Estudio de Asesoramiento Contable' Contable-Impositivo-Laboral (fs. 10) o 'Estudio de Asesoramiento Contable-Impositivo-Laboral' a no dudar que están referidas a los ámbitos propios de tales profesiones...", añadiendo a ello que para dilucidar la cuestión corresponde considerar que el bien jurídico protegido pretende evitar el ejercicio ilegitimo de una profesión y proteger el monopolio del Estado respecto a la facultad privativa para expedir títulos habilitantes, y que no se achaca a Ch. la liquidación de impuestos o llevar el estado contable de los negocios de los particulares, actividades que pueden desarrollar estos por sí, sino que en realidad se le endilga la actividad de asesoramiento que el mismo desplegaba -y que él mismo reconociera al declarar durante la investigación- sobre temas impositivos o contables a comerciantes y productores agropecuarios a la vez que extendía recibos y facturas a sus clientes en las que figuraba como membrete la denominación "Asesoramiento Contable, Impositivo y Laboral", sosteniéndose que es un comportamiento que sí ingresa en la esfera ilícita que traza dicha ley.

Pero la cuestión no ha sido bien analizada.

Esto es, se acreditó el empleo de los términos asesoría, oficina u otros similares o equivalentes de donde devendría acreditado el uso del título, pero ello no permite afirmar "per se" el mencionado extremo del tipo atinente al ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el respectivo título habilitante a la vez que dicha manifestación de expresiones no permite referir o atribuir a una o más personas el propósito o la capacidad para el ejercicio de la profesión en el ámbito y en el nivel propios de dicho título (arg. art. 7º ley 20.488), ya que las constancias probatorias de autos evidencian que todos los testigos si bien aludieron a que Ch. les liquidaba ciertos impuestos o confeccionaba sus estados contables conocían que no era contador y que él nunca había intentado pasar por tal.

Pero aún hay más. Las normas que en el caso determinan la tipicidad de las conductas genéricamente sancionadas en el art. 8º -como regla general-, son las que surgen de los arts. 11 -para los licenciados en economía o su equivalente-, 13 -para los contadores públicos o su equivalente-, 14 -para licenciados en administración o equivalente-, y 16 -para actuarios o equivalente-, de la mencionada ley. Y se advierte de la lectura del veredicto en crisis que en ninguna de sus enumeraciones se halla incurso el comportamiento de Ch.

Asimismo cabe señalar que no está incluida como acto propio de la profesión endilgada la actividad de asesoramiento -definiendo el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, el término "asesorar" en su primera y segunda acepciones respectivamente como "dar consejo o dictamen" y "tomar consejo del letrado asesor o consultar su dictamen"- en las materias referidas en el veredicto -impositivas y contables- y de allí también entonces su atipicidad. Y ello porque aun cuando pudiera afirmarse que la actividad de asesoramiento puede resultar confirmatoria de que el empleo de la denominación del estudio como de asesoramiento contable, etc., efectivamente condecía con parte de las tareas que el imputado desplegaba, y que fueran por él mismo reconocidas y referidas por los testigos que fueran sus clientes; tal como adelantara, la actividad de asesoramiento en materias impositiva y contable no constituye uno de los actos propios de los profesionales de las ciencias económicas en tanto sus dictámenes no sirvan a fines judiciales, administrativos o se destinen a hacer fe pública respecto de cuestiones que enumera en doce sub-incisos el inc. a), o en materia judicial para la producción y firma de dictámenes relacionados con cuestiones que enuncia el inc. b), ambos del art. 13 de la ley 20.488, de modo tal que el razonamiento del a quo carece de sustento en el punto por cuanto ello no fue probado en autos.

En virtud de lo expuesto cabe concluir que la conducta del imputado no ingresa en la esfera descripta como prohibida por la normativa dictada en forma específica por el legislador para los profesionales de las ciencias económicas y por tanto tampoco en el primer párrafo del art. 247 del CP, correspondiendo consecuentemente casar el veredicto y la sentencia dictados y absolver libremente a C. J. Ch. en el delito que le fuera imputado por atipicidad (arts. 18, 19 CN; 10, 11, 25, 26 Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 460 CPP).

La solución que postulo me exime de tratar los restantes motivos de queja por tornarse abstractos.

Así lo voto.

El doctor Celesia dijo:

Adhiero al voto del doctor Mancini en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal resuelve: I. Declarar admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 36/43 por el Defensor Particular, doctor H. P. P., en favor de C. J. Ch. II. Hacer lugar al recurso traído, casar el veredicto y la sentencia impugnados en virtud de haber sido erróneamente aplicados los arts. 8º de la ley 20.488 y 247 primer párrafo del CP, absolver libremente a C. J. Ch. en el delito que le fuera imputado por los fundamentos expuestos al tratar la cuestión segunda, sin costas (arts. 18, 19 de la CN; 10, 11, 25, 26 Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 247 primer párrafo -a contrario- del CP, arts. 7º, 8º y 13 -todos a contrario de la ley 20.488; 421, 448, 451, 460, 530, 531 y concs. CPP-). - Fernando L. M. Mancini. - Jorge H. Celesia.