Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-23


SENTENCIA N° 93097 CAUSA No. 48.062/09 "PASTOR LORENA C/ BAYTON S.A. Y OTROS S/ ACCIDENTE - LEY ESPECIAL" - JUZGADO No. 58 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 23/5/12 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultan así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Ante la sentencia de primera instancia, que acogiera el reclamo de autos, se alzan la parte actora y los codemandados, a tenor de sus presentaciones de fs. 419/427 (actora), 428/429 (Moriconi), 430/441 (Bayton SA) y 442/449 (Provincia ART SA), con réplica de sus contrapartes a fs. 459/460 462/463 (para el escrito de la actora) y, 468/472 y 486/497 (para los de las codemandadas). Asimismo, el perito médico (fs. 407) y el letrado apoderado de Provincia ART SA (fs. 442), apelan sus honorarios, por bajos.

La reclamante se queja de los siguientes puntos: el rechazo de la demanda contra Ricardo Wachowicz, y de la consecuente imposición de costas por esa acción; el monto en que se fijó la reparación del daño, por opinar que es insuficiente; la fecha desde la que corren los intereses; la regulación de honorarios, y dentro de esta cuestión, porque no se declarara la inconstitucionalidad del tope del 25% para la regulación de los honorarios profesionales, y porque no se aplicaron intereses sobre los honorarios profesionales.

Por su parte, el Sr. Miguel Angel Moriconi, cuestiona que se tenga por acreditada la existencia de acoso laboral, y que por ello se lo condene en los términos de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil.

Bayton SA, sostiene que ante una incorrecta apreciación de los hechos y de las pruebas que obran en la causa, se consideró configurado el "mobbing", por parte de un dependiente. Asimismo, entiende que, aún en caso de estimarse cierta la existencia de los eventos dañosos, dicho obrar no puede imputársele, pues Moriconi habría actuado en exceso de las funciones por ella otorgadas. Paralelamente, opina que la cuantificación del daño es excesiva. Por último, impugna la regulación de honorarios y la imposición de las costas.

Finalmente, Provincia ART SA apela que se la condene en los límites de su cobertura, y también por el régimen de costas y honorarios.

Ante todo, cabe señalar que la presentación del Sr. Moriconi, no constituye una crítica concreta y razonada del fallo que se pretende atacar. Es que la expresión de agravios debe consistir en una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia que se recurre, que demuestre la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida (art. 116 de la ley 18.345).

Estos extremos no se ven satisfechos con las alegaciones contenidas en el memorial que examino, ya que en ellas sólo se indica una mera disconformidad general con la valoración de las pruebas hecha por la juez. En efecto, el recurrente sólo indica que cuestiona al decisorio por desvirtuar las probanzas producidas en autos y desconocer la prueba pericial objetivamente realizada, pero luego no profundiza respecto de cuáles serían esos pretendidos errores u omisiones, que derivan en la supuesta arbitrariedad de la sentencia.

Por tal motivo, es que sugiero declarar desierto este aspecto del recurso.

Luego, para un mejor orden expositivo, analizaré en primer lugar la queja deducida por Bayton SA, dado que sus argumentos son relativos al fondo del reclamo.

La recurrente cuestiona, que se tenga por acreditado el acoso laboral (mobbing) ejercido contra la actora, por parte del Sr. Moriconi, gerente de una de sus sucursales.

En el punto, debo recordar que la finalidad del derecho del trabajo, consiste en procurar el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, que facilite el ejercicio de su actividad.

Sobre esta base, cabe reflexionar que el art. 14 bis de nuestra carta Magna, prescribe expresamente que el trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor. Las condiciones dignas se refieren tanto, al ámbito en el que el trabajador se desempeña, cuanto a las condiciones de seguridad y salubridad en la tarea.

Las normas internacionales, a su vez, proporcionan un catálogo de lo que el Estado debe exigir y controlar en los empleadores, a través del poder de policía. Así, el derecho internacional del trabajo, surge con una doble finalidad: por un lado, tiende a regular la competencia tanto nacional como internacional, y por otro lado, procura salvaguardar la dignidad humana del trabajador.

Luego, en ese marco, cabe recordar que como acoso en el lugar de trabajo, hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de cualquier individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo (Hirigoyen, Marie France; El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999, pág. 19).

Asimismo, Francisco Javier Abajo Olivares, describe al moobing descendente, "como la situación en la cual un individuo que se encuentra en una cierta situación de poder dentro de la escala jerárquica acosa a uno o varios individuos que se encuentran subordinados a él ("Mobbing" Acoso psicológico en el ámbito laboral, edit. Abeledo Perrot, 3ra. edición ampliada, pág. 21).

El mismo autor, con cita de Marie France Hirigoyen, explica que "esta situación es la más frecuente en el contexto actual, que da a entender a los trabajadores asalariados que deben estar preparados para aceptar cualquier cosa con tal de conservar su empleo. La empresa permite que un individuo dirija a sus subordinados de un modo tiránico o perverso, ya sea porque le conviene o porque no le parece importante. Pero las consecuencias para el subordinado, son muy gravosas" (autor citado, pág. 21/22). En igual sentido, sentencia Nº 92694 del 24.8.11, en autos "Gómez, Laura Melisa c/ Limpiolux SA s/ accidente acción civil", del registro de esta Sala).

Dentro de este marco, examinaré la prueba a fin de verificar si se dan estos abusos.

Comparto la valoración que ha hecho la magistrado del grado anterior en relación con los dichos de los testigos propuestos por la parte actora. En efecto, a mi juicio, tanto Vilchez (fs. 226/229) como Brozzi (fs. 233/235), dan cuenta del mal trato sufrido por la actora de parte del Sr. Moriconi.

Así, ambas dicentes -empleadas de "Bayton"- afirman que escucharon o vieron al Sr. Moriconi, acosando psicológicamente a la trabajadora. Vilchez dijo que Moriconi le hablaba a los gritos, a pesar de que la misma se encontraba a dos boxes de distancia, y le decía "Pastor, venís", "te dije que me trajeras esto y no lo hiciste", "¿acaso no entendés lo que te pedí?, "¿sos tontita para entender las cosas?", o bien le tiraba un libro sobre el escritorio y le decía, "¿me buscás que no lo encuentro?". Agrega que la actora estaba psicológicamente inestable, que la veía llorar, por los maltratos sufridos. Por último, es importante subrayar que la declarante relata que esta conducta del Sr. Moriconi, tenía como fin alejar a Pastor de su trabajo, para colocar a un amigo suyo en su puesto.

Nótese que el apelante en su recurso, soslaya parte de la declaración de esta testigo (la sustancial), con el fin de remarcar que la naturaleza del vínculo entre el jefe y su subordinada, era la de una "típica relación de trabajo". No obstante, lo cierto es que si se completa dicho testimonio, se advierte que esa relación no era tan "típica", como se procura describir en la presentación.

La otra testigo, la Sra. Brozzi, complementa el relato de Vilchez. La declarante asevera haber escuchado al Sr. Moriconi, que le decía a terceras personas, al referirse a la actora, como "la contadorita Pastor", "la tontita", "la actora no sabe hacer tal cosa, es mala trabajando". Asimismo, también señala que ello se debía al gerente, quien quería colocar a alguien que él conocía en reemplazo de la reclamante.

En cuanto a la observación que formula la codemandada, cabe destacar que si bien Brozzi no compartía el mismo ámbito de trabajo que Pastor, lo cierto es que a veces se encontraba cerca del Sr. Moriconi y, en ese entorno, escuchó lo que en esta causa refiere.

Corresponde señalar, que si bien la declaración de Vilchez fue impugnada, la de Brozzi, cuyos dichos coinciden con los de la primera, no lo fue.

De la misma manera, la acotación que hace el apelante en esta instancia, respecto de que las testigos eran amigas de Pastor. y que por ese motivo pudieron llegar a declarar a su favor, no alcanza para desvirtuar sus declaraciones testimoniales.

Reconozco plena eficacia convictiva a estos testimonios, pues son coincidentes respecto del maltrato que recibía la actora de parte de su jefe, el gerente Miguel Angel Moriconi. Además, los declarantes dieron suficiente razón de sus dichos, y fueron concordantes con lo expuesto entre sí y con lo expuesto en la demanda (art. 90 L.O., arts. 386 y 456 del CPCCN).

En cambio, los testigos propuestos por la demandada no resultan eficaces para dilucidar este asunto.

En efecto, la actora adujo que los síntomas de su pretensa enfermedad se iniciaron a partir de octubre de 2008 (v. fs. 12 vta), por lo que entiendo que cerca de esa fecha comenzó la conducta acosadora del gerente. Más tarde, los declarantes Díaz (fs. 339) y Yez (fs. 357/359), no trabajaron con la actora en este último período. Díaz manifestó que dejó de laborar bajo la órbita de Pastor, a partir de mediados del 2006/2007, mientras que Yez señaló que en febrero de 2006 no prestó más servicios para "Bayton".

A su vez, no descalifica mi valoración, lo dicho por Merello (fs. 337/338), pues resulta insuficiente ante la clara contundencia de los demás testimonios analizados.

Advierto, asimismo, que las declaraciones de todos los testigos que declararon a propuesta de la parte demandada, fueron impugnadas, en cuanto a su veracidad por la contraria (v. fs. 343/344 y 360/361).

Por su parte, la licenciada en psicología, en su diagnóstico informa, que la Sra. Pastor presenta un cuadro de "trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo". Refiere que el mismo se caracteriza por: "aparición de síntomas emocionales y/o compartamentales en respuesta a un estresante identificable, malestar mayor a lo esperable en respuesta al estresante mencionado, deterioro de la actividad social, laboral (o académica), los síntomas no responden a una reacción de duelo, las manifestaciones predominantes son síntomas de estado de ánimo depresivo y ansiedad". A su vez, señala que, "es posible establecer que el cuadro psíquico que en la actualidad presenta la examinada, guarda un nexo causal directo con los hechos que promueven las actuaciones". Por último, es preciso indicar que la experta pone de resalto que los hechos de autos son compatibles con el concepto de "mobbing" (del verbo ingles "to mob" que significa "atropellar"), utilizado como sinónimo de "violencia psicológica laboral", a lo que cita al profesor y psiquiatra alemán Heinz Leymann. El mismo, define al mobbing como el "continuo y deliberado maltrato verbal y moral que recibe un trabajador por parte de otro y otros que se comportan con él cruelmente con vistas a lograr su aniquilación o destrucción psicológica y a obtener su salida de la organización a través de diferentes procedimientos" (fs. 242/252).

También, el médico legista designado en autos, comparte la conclusión de la anterior experta y manifiesta que la Sra. Pastor se encuadra en el llamado mobbing, que produjo en la actora daño psicológico que requerirá tratamiento psicológico y psiquiátrico, durante un lapso de dos años (aproximadamente). Paralelamente, considera que las secuelas comprobadas en la actora, cumplen con los factores de causalidad etiogénico, topográfico y cronológico respecto de los hechos denunciados al inicio (v. fs. 254/265).

En suma, de las pruebas producidas en autos, en especial de los relatos de los testigos que declararon a propuestas de la parte actora, y de los informes de los expertos médicos, surge configurado el mobbing del gerente Moriconi hacia la actora. El cual, le produjo padecimientos de índole psíquicos, físicos, morales y espirituales.

En rigor de lo expuesto, propicio confirmar el fallo de grado en cuanto tiene por acreditada la existencia del daño en la integridad de la actora.

Ahora bien, cabe analizar los agravios referentes a las personas que deben ser responsabilizadas por estos hechos.

A mi juicio, en primer término, debe confirmarse lo resuelto con relación al Sr. Moriconi, por ser él quien con su intencionalidad produjo el daño. En autos quedó acreditado que fue el autor del acoso moral, ya que los testigos han sido contestes en describir los malos tratos que tenía hacia la actora.

El Código Civil establece que el deber de respetar los derechos y libertades de los demás, no se agota en la mera abstención de ejecutar una voluntad dañina (artículo 1072 del Código Civil), sino que se extiende al deber de guardar cierto cuidado o prudencia en los comportamientos, para evitar la expansión innecesaria del riesgo al que, con nuestros actos, exponemos a las demás personas (artículo 1109 del Código Civil). En tal entendimiento, todos tenemos derecho a un cierto cuidado por parte de los demás, y a demandar una indemnización por la omisión de ese deber (artículos 1077, 1078 y 1109 del Código Civil).

La CSJN ha decidido, que "quizás no resulte evidente la conexión entre la libertad individual negativa, consagrada en nuestra Constitución histórica y el derecho a obtener un resarcimiento de los daños sufridos por la acción ilícita de otro. Sin embargo, esta vinculación es poderosa; si el daño ha sido una interferencia ilícita en la libertad (o integridad física) de la víctima y la ausencia de derecho a la reparación obliga a que esa víctima soporte las consecuencias económicas del acto que la daña, el ordenamiento jurídico que aquí lo consagra no está en realidad prohibiendo la interferencia legal, sino subsidiándola." (CSJN, en autos "Díaz, Timoteo F. C/ Vaspia S.A." del 7.3.06, pub. en La Ley, 18.9.06, B).

Encuentro, por lo tanto, acertada la decisión de grado de responsabilizar solidariamente al Sr. Moriconi, por ser este el autor de los hechos dañinos; lo que así decido.

Ahora bien, también es procedente la condena a la empleadora, toda vez que estamos en presencia de conductas ilícitas, de las cuales fue víctima la actora durante el desarrollo del vínculo laboral, protagonizadas por quien, por su función jerárquica, representaba a la patronal en el lugar de trabajo. Por ello, los daños ocasionados resultan resarcibles por aquél por los hechos del dependiente, aún en ausencia de un vínculo contractual por las conductas del mismo (art. 1113, 1º párrafo, del Código Civil).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que el principio alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19 de la ley Fundamental, en autos "Santa Coloma, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos " del 5.8.86); y aún más explícitamente, ha sostenido que ".los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohibe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. "Fernando Raúl Günther c/ Nación Argentina", del 5.8.86, CSJN, Fallos 308:1118; SD 82787 del 10.10.01 en autos "Michelin, Juan Carlos c/ Cemmex S.A. s/ daños y perjuicios", del registro de esta sala, que comparto).

Y tal como lo expresé precedentemente, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dispone: ".El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor.". Según Sagüés, esta norma constitucional es plenamente operativa, por lo que, a su criterio, tiene vigencia y exigibilidad por sí misma; por consiguiente, debe asegurarse el respeto a la dignidad del trabajador, sin admitir situaciones de hecho que puedan provocar algún desmedro físico o moral o que atenten contra la calidad humana del trabajador" (Sagüés, "Constitucionalismo social", en Vázquez Vialard, Antonio (dir) "Tratado de Derecho del Trabajo", t. 2, p. 809).

En rigor de lo expuesto, propongo confirmar la condena a la patronal.

Pasaré a analizar la cuestión referida a la imputación de responsabilidad de la ART.

En mi criterio, encuentro pertinente la condena a la aseguradora, pero discrepo con los fundamentos esgrimidos por la sentenciante.

A mi modo de ver, la ART ha omitido cumplir con los deberes de prevención de los riesgos derivados del trabajo (art. 2 L. 24.557). Considerando estas omisiones, las que luego particularizaré, es que encuentro que se debe condenar a la ART, en los términos del art. 1074 del Código Civil.

Me explico. En la especie, advierto que no existen pruebas que puedan demostrar que la aseguradora, en cumplimiento de la acción de riesgos, le indicara a la empleadora las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que debía adoptar, que verificara el cumplimiento de las mismas, y si llegare a encontrar algún defecto, lo denunciara a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT).

Es que, el deber de seguridad proporcionado por la aseguradora, es de cumplimiento ineludible, y de carácter "in vigilando" (art. 386 del CPCCN).

Si bien la ART, al contestar la acción a fs. 102/134, indicó que cumplió acabadamente con su tarea de control, detección de riesgos y asesoramiento en materia de prevención, lo cierto es que no propuso ninguna prueba y menos acreditó que haya cumplido efectivamente con esas obligaciones que la ley le impone. Paralelamente, cabe mencionar que son correctos los interrogantes que se formula el apelante, en tanto sostiene que no existe una prestación determinada para la enfermedad a la que alude el reclamante, lo que no resulta suficiente para omitir los deberes que tiene a cargo.

Digo así, porque no se observa en la especie, que la aseguradora haya asumido la prevención del daño psicosocial, como un aspecto de su incumbencia, en el mismo sentido de lo manifestado por la OIT.

Al respecto, cabe señalar que dentro de las consideraciones de tipo general que lleva a cabo la OIT, y junto con conceptos tales como ergonomía, higiene industrial, etc..

A su vez, se indican otros, como organización del trabajo o factores psicosociales, cuando se trata de la adecuada vigilancia del medio ambiente laboral.

Paralelamente, en el glosario de términos que se recogen en las Directrices Relativas a los Sistemas de Gestión de Seguridad y la Salud en el Trabajo (ILO-OSH, 2001. OIT, Ginebra, 2002), la OIT define el concepto de vigilancia del medio ambiente del trabajo como: "un término genérico que comprende la identificación y la evaluación de los factores medioambientales que pueden afectar la salud de los trabajadores. Abarca la evaluación de las condiciones sanitarias y la higiene en el trabajo, los factores de la organización del trabajo que puedan presentar riesgos para la salud de los trabajadores, el equipo de protección colectivo y personal, la exposición de los trabajadores a los factores de riesgo, y el control de los sistemas concebidos para eliminarlos y reducirlos. Desde el punto de vista de la salud de los trabajadores, la vigilancia del medio ambiente de trabajo se centra, aunque no exclusivamente, en una serie de consideraciones básicas: ergonomía, prevención de los accidentes y de las enfermedades, higiene industrial, organización del trabajo y factores psicosociales presentes en el lugar de trabajo".

La legislación española utiliza estos conceptos, y por ello define al accidente de trabajo como "toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo por cuenta ajena", y que tendrán la consideración de accidente de trabajo "las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo".

Mientras tanto, la doctrina del Tribunal Supremo de ese país, señala que "para la calificación como accidente de trabajo, basta que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, indispensable siempre en algún grado, sin que sea necesario precisar su significación mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada rotura alguna de la relación de causalidad entre la actividad profesional y el padecimiento" (citada en la res. 000035/03, de los autos 982/02, del Juzgado Social nº1 de Santander, España). En un caso de aristas similares, la Sala VII de esta Cámara de Apelaciones del Trabajo, en los autos "Maza, Lorena Vanesa c/ Coto CICSA y otro s/ accidente - acción civil" (SD 41.775 del 30/4/09), dijo que, "en tanto se le impone al trabajador una contratación (afiliación compulsiva a una aseguradora) no puede luego decirse que la co-contratante de dicho sistema no responderá por los daños sufridos por el trabajador en determinadas situaciones. Por ello, en los casos en que se concluyera que existe la relación causal entre las patologías padecidas por el trabajador y el trabajo, sin dudas debe considerarse que la ART ha incumplido su deber de control respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa, obligación ésta que la ley pone en cabeza de las aseguradoras, quienes no sólo califican el nivel de riesgo de sus clientes al momento de contratar, sino que tienen la obligación de elaborar el plan de mejoramiento dispuesto y controlar su cumplimiento íntegro y oportuno".

"Es de recordar que las ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad y es esta función la que genera responsabilidad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia), y la conducta omisiva observada en este caso -no haber adoptado las medidas de prevención, supervisión y control que pesan sobre ella- implica una negligencia en su obrar que trajo como consecuencia los daños en la salud de la actora".

Luego, bajo esta lógica, en el caso de autos, mal podría la ART denunciar a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos en las oficinas de la patronal, cuando ella misma no habría satisfecho su obligación principal (art. 31, primera parte de la ley 24557).

Por lo cual, la ART no logró acreditar en autos que haya cumplido acabadamente con su cometido, y por ende, que no tenga responsabilidad alguna con la enfermedad de la actora.

Esta lógica, es coincidente con el actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al decidir la causa "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA y otro s/ recurso de hecho" (T 205, XLIV, del 31.3.09), donde sostuvo que "no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral.".

Este argumento, es reiterado por el Alto Tribunal, en autos "Naval, Patricia Elizabeth por sí y en representación de sus hijos menores Rocío Elizabeth Noemí San Martín Naval y Marco Alejandro Isaías San Martín Naval c/ Odipa SRL y otros" (N. 409.XLII; sentencia del 24/5/2011), en donde se modifica el antiguo criterio de la Sala en su anterior composición.

A su vez, el decreto 170/96 (BO 26.2.96), reglamentario de la ley 24557, impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en lo atinente a la determinación de la existencia de riesgos, y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores, en el o los establecimientos del ámbito del contrato (art. 18).

Vale decir, que era obligación de la aseguradora detectar los posibles riesgos que presentaba cada puesto de trabajo, y cada una de las operaciones que debían realizar los trabajadores. No puede soslayarse que dicho decreto, también impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo la obligación de realizar actividades permanentes de prevención de riesgos, y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, y que para cumplir con sus obligaciones debe contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo, de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados (arts. 19 y 20). Nada de esto surge probado en el sub lite.

En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que "la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar DEL 212. Abril/02, TXVII-347). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del artículo 39 de la ley 24.557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena" (CNAT, Sala VII, del 25/3/04, "Moyano, Miguel c/ Interacción SRT S.A. y otros s/ accidente", en igual sentido de la misma sala, SD36039, del 18/3/02, "Rial, José c/ Decker Indelqui S.A. y otro s/accidente").

A su vez, la Sala IX ha dicho que "la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, en modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función ¨cuasi estatal¨ la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cuál sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla" (SD9302, del 30/11/01, in re "Delgado, Daniel c/ Ledesma S.A. y otro s/ accidente"). La misma Sala ha dicho que "si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, puede afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts.512 y ccs. del Cód. civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el artículo 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron u perjuicio" (SD 11000, del 30/10/03, in re "Domato, Mario c/ Witchel S.A. y otro s/ accidente").

En igual sentido "Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riegos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores" (CNAT, Sala VI, Sd.55125, del 7/8/02, in re "Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos SRL y otro s/ accidente").

Agrego a todo lo expuesto, que el decreto 1694/2009 (6/11/09), recoge la enorme mayoría de los argumentos vertidos por la CSJN en sus decisiones, (en consecuencia con lo plasmado precedentemente), que ha merecido comentarios favorables, en la inteligencia de que habrá de reducir el nivel de litigiosidad. Por el contrario, lo reitero, la aseguradora no acreditó en autos que hubiera asesorado a la empleadora, sobre los riesgos que presentaba la actividad desplegada por la actora, especialmente en lo atinente a las condiciones de trabajo, que implican también, el trato recibido.

En función de ello, y en atención a las tareas descriptas, en las que la presión constante influye, es mayor el nivel de control que se espera de una ART, ya que no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir las enfermedades laborales, sino que aquella también es sujeto pasivo de esta carga.

El deber de seguridad excede el marco tradicional del contrato de seguro por enfermedad laboral, por lo tanto el empleador y la aseguradora, están obligados a implementar todas las medidas preventivas de los riesgos, que la naturaleza de la actividad exija aplicar, para procurar la indemnidad de las personas que bajo dependencia de la primera trabajan.

Si bien no se pretende que la ART pueda evitar todo, lo que es materialmente imposible, se trata de exigirle un comportamiento diligente en relación con sus obligaciones legales, es decir, actuar para procurar que los accidentes y las enfermedades no se produzcan. En concreto, se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con prudencia, cuidado y diligencia para evitar daños al trabajador, conforme la regla general establecida en el artículo 1109 del Código Civil. Esta cosa genérica la mantiene también en el alegato, cuando ya tiene la prueba ante sí.

De las constancias de la causa se desprende claramente, que la ART no ha cumplido con sus obligaciones (mal llamadas de "medio", dado que el "resultado" al que se obliga es a una prevención útil, conf. SD Nº 90169, del 6/3/02, in re "Duarte Rodriguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro" del registro del Juzgado Nº 74; ver también SD N° 92687 del 24/8/2011, en autos "Alarcón, Fernando Julián c/ Mapfre Argentina ART S.A.", del registro de esta Sala, en su nueva integración). Tengo en cuenta para ello que no hay constancias en autos, de que la ART haya promovido cursos de capacitación y liderazgo, no haya visitado periódicamente el lugar de trabajo de la accionante a fin de constatar las irregularidades que en el mismo se manifestaban, y menos aún haya podido constatar los cuadros psicológicos que se desarrollaban en los agentes aquí relacionados. Luego, y en derivación de aquello, no se acredita la formulación ni el desarrollo de un plan de acción, ni tampoco alguna denuncia por los incumplimientos que existen en el establecimiento de la empresa Bayton SA, conforme imponen los arts. 4 y 31 de la LRT.

Es por ello que se advierte, en la especie, la existencia de un nexo causal adecuado, entre la responsabilidad de la aseguradora y el daño sufrido por la reclamante (conf. art. 1074 y concs. del Código Civil).

Por lo tanto, tal como se sostuviera en la causa "Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil", aplicable por analogía al presente, la Sala VIII de esta Cámara, en el voto del Dr. Billoch, "reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los arts. 902 a 906 del Código Civil".

Adhiero, entonces, a la jurisprudencia que sostiene que "la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar Nº 212 de abril de 2002). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del art. 39 de la ley 24557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena" (conf. CNAT, Sala VII sentencia del 25.3.04 en autos "Moyano, Miguel c/ Interacción SRT SA y otros s/ accidente", sentencia del 18.3.02, "Rial, José c/ Decker Indelqui SA y otro s/ accidente").

A su vez, la Sala II ha dicho, al confirmar la sentencia referida supra, que firmara como Juez de primera instancia (sentencia Nº 1476 del 25.6.01, del registro del Juzgado Nº 74), que "los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores" (conf. Sentencia Nº 90169 del 6.3.02, en autos "Duarte Rodríguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro"). Luego, encuentro que la aseguradora también es responsable, dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos de Trabajo. Ello, en razón de que el hecho de recurrir al sistema de dicha ley, no es una opción ante la emergencia para el trabajador, quien luego podrá cuestionar el régimen.

Ahora bien, como fuera analizado "ut supra", la ART tampoco cumplió, en el marco de la ley de riesgos del trabajo, con sus obligaciones, de modo que es pertinente responsabilizarla también por ello (arts. 3, 4 y concs. de la LRT). Esto mismo, lo he sostenido en la sentencia Nº 92.818 del 30.9.11, en autos "Da Rosa, Ricardo Daniel c/ MAPFRE Argentina ART SA y otro s/ Accidente-Acción Civil", del registro de esta Sala.

En consecuencia, auspicio condenar solidariamente a la ART, aunque a continuación haré una salvedad.

Llega firme a la Alzada la condena hasta el límite de la póliza, por lo que una condena civil que abarque la totalidad de la suma tomada como monto de condena no podría ser viable, ya que alteraría el principio de defensa y congruencia.

Ahora bien, si bien es cierto que la empleadora no contrató a una aseguradora para que repare una indemnización integral como ofrece el derecho común y que en estos términos tampoco reclamó la accionante, lo cierto es que la jueza sólo condenó hasta el límite de la póliza.

Ello nos lleva indeclinablemente a recordar, cuál es la función del juzgador, dentro de los límites de su propia competencia, y en los casos sometidos a su decisión. El sentenciante, para sustentar la primacía de la ley fundamental de la Nación con todas sus garantías materiales, debe atenerse al principio iura novit curia, receptado en los arts. 34, inc. 4 y 163 inc. 6 del CPCCN.

En tal entendimiento, adscribo a la idea de que el Juez está facultado a aplicar el derecho que regula la situación fáctica que, denunciada por las partes, deviene acreditada en la causa. Ello, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal, formuladas por los litigantes, e independientemente del encuadre jurídico que ellos asignen a sus relaciones (en igual sentido, CSJN G. 619-XXII, en autos "Gaspar, Rodolfo y otros c/ SEGBA SA", sentencia Nº 92.515 del 19.4.11, en autos "Castro Sebastián Marcelo c/ La Segunda ART SA s/ accidente-acción civil", del registro de esta Sala). Criterio que también he sostenido como Juez de primera instancia (conf. sentencia definitiva Nº 2834, del 9/12/10, en autos "Monteagudo Barro, Norberto Constantino c/ Banco Central de la República Argentina s/ reincorporación", del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 74).

Lo dicho, me lleva a modificar el sustento del reclamo y su fundamentación legal, pues no obsta a mi conclusión que se haya optado en el reclamo, por otro sistema de reparación, cuando de los hechos y las pruebas, surge el marco legal que en mi criterio es aplicable.

A la luz de los fundamentos precedentes, considero que debe confirmarse la condena a Provincia ART SA.

Finalmente, en lo referente al codemandado Ricardo Wachowicz, es acertada la decisión que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por dicho litisconsorte.

Ciertamente, de la causa no se desprende ningún presupuesto fáctico ni normativo para tratar el reclamo. La accionante, sólo apunta al Sr. Wachowicz como uno de los responsables de su daño, ya que era dueño del grupo de empresas, entre las que se encuentra Bayton SA, pero no precisa cuál o cuáles serían los hechos, o la relación jurídica, que podría motivar su condena (art. 65 LO).

En tanto, el planteo que la recurrente hace en su apelación relativo a que las aberraciones laborales en contra de la actora habrían sido producidas bajo el consentimiento del presidente de Bayton SA, el Sr. Wachowicz, no puede ser atendido. De hecho, ese capítulo no fue puesto en conocimiento de la juez a quo, por lo que no puede ser tratado por esta Alzada, sin alterar el principio de congruencia (art. 277 CPCCN).

Acto seguido, analizaré en forma conjunta el agravio de las partes referido al monto de condena.

La demandada Bayton SA, considera desproporcionado el monto de condena, ya que sostiene que no se demuestra ni aporta, algún elemento para la determinación de los rubros sujetos a condena, en particular, la pérdida de chance. Asimismo, entiende que no se encuentra acreditado el daño moral.

En cambio, la reclamante entiende que la indemnización reconocida en la sentencia a su favor, es ínfima respecto de la gravedad de los padecimientos que sufre. Agrega que no repara en modo alguno, la cantidad de meses que estuvo sin laborar, por el infortunio, entre otras cosas.

Observo que la sentenciante, fijó en concepto de daño psicológico, la suma de $ 50.000; por el daño moral $ 10.000, y por los gastos médicos $ 31.000.

Llega firme a esta Alzada que, con motivo del trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de animo depresivo, que el acoso psicológico sufrido por la actora le generó, la misma presenta una incapacidad del 41% de la total obrera, de carácter parcial y permanente.

A fin de fijar el monto de la reparación por daño patrimonial, consideraré distintos elementos de juicio. Para ello, tendré en cuenta la edad, la capacitación laboral, la remuneración obtenida por la trabajadora, las cargas de familia y el hecho de que, por dicho infortunio, no pueda volver a incorporarse prontamente al mercado de trabajo. A lo que debe agregarse, una reparación por daño moral, en consideración a la especial repercusión de la patología de autos, para una persona joven y activa, consistente en la reducción de la condición preexistente y el carácter progresivo de este estado neuropático (trastorno adaptativo), en sus afectos.

Acto seguido, y en virtud de que la trabajadora tenía 36 años de edad al momento de consolidarse la enfermedad, que por sus tareas percibía una remuneración de $7159,99.-, y que, reitero, con motivo de una conducta dolosa de parte de unos de los dependientes de la empresa Bayton SA, sufrió un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, considero que la suma fijada en concepto de daño material resulta reducida, por lo que propicio elevarla a $ 100.000.

En cuanto al daño moral, dado el perjuicio que hemos subrayado en los sentimientos de la trabajadora, y las afecciones legítimas como consecuencia del daño sufrido, estimo reducida la suma fijada en la instancia anterior, por lo que propongo elevarla a $ 20.000.

A ello, deben sumársele los gastos médicos que alcanzan los $ 31.000.

Ahora bien, la accionante se queja, porque en la instancia previa, se dispone que los intereses se aplicarán a partir de la fecha de la sentencia.

A mi juicio, corresponde que el curso de los mismos, comience a correr desde la fecha de la ruptura del vínculo laboral (10/2/10; v. fs. 63), pues desde ese momento la trabajadora dejó de estar expuesta a los factores externos (acoso del Sr. Moriconi) nocivos para su salud.

Mi voto se inclinará por modificar en este sentido, la sentencia en examen.

Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlos en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.

Teniendo en cuenta que las codemandadas han sido vencidas en lo sustancial del reclamo, y en virtud del principio general que rige en esta materia, propicio imponer las costas de ambas instancias en forma solidaria, a Bayton SA, Miguel Angel Moriconi y Provincia ART SA, vencidas en el presente proceso (art. 68 CPCCN).

En cuanto al rechazo de la acción del codemandado Ricardo Wachowicz, auspicio imponer las costas por su orden (art. 68 y 71 CPCCN).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 22 y conc. de la ley 21.839, modificados por la ley 24.432, arts. 3 y 6 decreto ley 16638/57 y demás normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandados Bayton SA, Miguel Angel Moriconi y Provincia ART y de los peritos contador y médico en 15%, 13%, 13%, 13%, 8%, y 8%, respectivamente, del monto de condena más sus intereses.

A todo evento, corresponde aclarar que en cuanto al planteo para que se prorrateen los honorarios de acuerdo a la ley 24.432, su tratamiento, será diferido para la etapa de ejecución, sin que ello implique abrir juicio sobre su procedencia.

Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 419/427, 428/429, 430/441 y 442/449, por su labor ante este tribunal, en 32%, 25%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en grado.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio - adicionárselo a los honorarios regulados - implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Voto, en consecuencia, por modificar el fallo de grado y elevar el monto de condena a ciento cincuenta y un mil pesos ($151.000.-), con más los intereses dispuestos en el fallo de grado que correrán a partir del 10.02.10; confirmar todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio; imponer las costas de ambas instancias a los demandados Bayton SA, Miguel Angel Moriconi y Provincia ART SA; imponer las costas al actor, respecto del rechazo de demanda de Ricardo Wachowicz; regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandados Bayton SA, Miguel Angel Moriconi y Provincia ART y de los peritos contador y médico en 15%, 13%, 13%, 13%, 8%, y 8%, respectivamente, del monto de condena más sus intereses; regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 419/427, 428/429, 430/441 y 442/449, por su labor ante este tribunal, en 32%, 25%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en grado. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El doctor Víctor A. Pesino dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir sus fundamentos.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I. Modificar el fallo de grado y elevar el monto de condena a ciento cincuenta y un mil pesos ($151.000.-), con más los intereses dispuestos en el fallo de grado que correrán a partir del 10.02.10. II. Confirmar todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. III. Imponer las costas de ambas instancias a los demandados Bayton SA, Miguel Angel Moriconi y Provincia ART SA. IV. Imponer las costas al actor, respecto del rechazo de demanda de Ricardo Wachowicz. V. Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandados Bayton SA, Miguel Angel Moriconi y Provincia ART y de los peritos contador y médico en 15%, 13%, 13%, 13%, 8%, y 8%, respectivamente, del monto de condena más sus intereses. VI. Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 419/427, 428/429, 430/441 y 442/449, por su labor ante este tribunal, en 32%, 25%, 25% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en grado. VII. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Víctor A. Pesino	Diana Regina Cañal	Juez de Cámara	Juez de Cámara Ante mi:	Leonardo G. Bloise	Secretario