Concurso de delitos, concurso ideal, concurso real, disminución de la pena
Materia: PENAL-PROCESAL
Carátula: Gordillo, José Daniel s/ Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Pedro Justiniano Vélez en contra de la Sentencia Nº 39/2010 dictada en causa Expte. Nº 102/09 - Gordillo, José Daniel y otro ss. Robo doblemente calificado, etc.
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2011-06-06

La Cámara en lo Criminal, por mayoría, resolvió declarar culpable a J. D. G. como coautor penalmente responsable de los delitos de robo doblemente calificado por el uso de arma de fuego y por ser cometido en poblado y en banda en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (Hecho Nominado Segundo) y de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (Hecho Nominado Tercero) todo en concurso real, condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de catorce años de prisión con más accesorias de ley.

Contra el decisorio aludido, comparece el asistente técnico del imputado e interpone recurso de casación.

Refiriéndose al Hecho Nominado Tercero, el recurrente introduce, como último agravio, el motivo de casación previsto en el inc. 1º del art. 454 del C.P.P.; esto es, inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.

El problema a resolver estriba en brindar el correcto encuadre jurídico al Hecho Nominado Tercero atribuido a los imputados. Concretamente, debe indagarse si resulta adecuado haber subsumido sus conductas, como lo hizo el voto mayoritario del tribunal, en el delito de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y segundo párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal) o si -por el contrario- dicho suceso debe ser encuadrado en la figura de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada en grado de tentativa, en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y tercer párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal).

Del planteo recursivo surge con claridad que lo que puntualmente discute el recurrente es que se haya considerado al arma de fuego con aptitud para el disparo, cuando ha quedado fehacientemente acreditado -asevera- que la misma se encontraba descargada, sin proyectiles.

Consecuentemente, manifiesta que se ha violado el principio rector que guía el agravamiento punitivo por la utilización del arma de fuego, el cual radica objetivamente -enfatiza- en el mayor peligro corrido por la víctima, la que se ve expuesta a sufrir un eventual daño físico por la utilización de este tipo de armas.

Cabe poner de resalto que, si bien el tribunal, por mayoría, consideró que el arma había sido disparada a corto plazo, conforme lo acredita la pericia balística, no se ha especificado qué se entiende por "corto plazo", por lo que éste puede interpretarse como quince, veinte minutos o una hora, dos o tres horas antes del hecho o, por qué no, después.

En realidad, no ha quedado fehacientemente acreditado el peligro real y concreto que el uso del arma haya significado para la vida o la integridad física de los sujetos pasivos.

Tampoco se ha logrado acreditar que el arma haya sido disparada en ocasión del hecho; adviértase que ninguno de los testigos, ni de los empleados policiales que efectuaron la persecución de los imputados afirmó la existencia de detonaciones de la misma, ni al momento de la comisión del hecho, ni al intentar huir. El arma de fuego fue encontrada descargada en el baño, conforme se constata en lo vertido en el Acta de Inspección Ocular.

Repárese además, que tampoco se encontraron proyectiles, ni en el lugar del hecho, ni en el baño, en donde se encontró el arma, ni en la ropa que usaban los imputados al momento de su aprehensión.

En definitiva, considero que en el caso bajo examen, corresponde calificar el Hecho Nominado Tercero como robo agravado por haber sido cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no ha podido tenerse de ningún modo por acreditada en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (art. 166 inc. 2º -primer supuesto-, tercer párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal), en cuanto el hecho cometido por los imputados consistió en haber ingresado a un local comercial, portando un arma de fuego con la cual lograron reducir y maniatar al dueño y a su empleado intentando apoderarse ilegítimamente de dinero, pues si bien los testigos pudieron percibir por sus sentidos la existencia de un arma de fuego, no se ha podido acreditar que dicha arma estuviera cargada, toda vez que al momento de efectuarse su secuestro, no se encontraba con proyectiles, no se encontraron proyectiles en el lugar, ni en las prendas que vestían los imputados, ni tampoco se escuchó detonar en ningún momento dicha arma.

En atención a lo expuesto, corresponde agregar que resulta procedente extender al coimputado el cambio de calificación dispuesto en relación al Hecho Nominado Tercero, ello con sustento en lo dispuesto por el artículo 437 del C.P.P., que prevé el efecto extensivo de los recursos cuando hay varios imputados y sólo uno recurre.

En el presente caso, no se advierte agravio alguno al derecho de defensa porque la decisión adoptada, lo beneficia.

Asimismo, considero que conforme el cambio de calificación dispuesto, se debe recordar lo sostenido por este Tribunal en numerosos precedentes, a fin de salvaguardar la garantía constitucional de la doble instancia y lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en consonancia con lo previsto en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 CN, art. 8.2 h) CADH y art. 14.5. PIDCP), entiendo que se deben remitir las presentes actuaciones al Tribunal a quo, a fin de que, conforme la nueva calificación dispuesta, funde la pena a imponer a los prevenidos, teniendo en cuenta las pautas prescriptas en los art. 40 y 41 del Código Penal.

Por lo expuesto, corresponde hacer parcialmente lugar al recurso de casación interpuesto, y en consecuencia declarar la nulidad parcial únicamente en lo relativo a la calificación legal impuesta a los imputados con relación al Hecho Nominado Tercero, debiéndose modificar la calificación de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y segundo párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal), por la figura de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 166 inc. 2º, primer supuesto del primer párrafo y tercer párrafo y art. 42, 142 inc. 1º, 54 del C. Penal), extender al coimputado JAM el cambio de calificación dispuesto en relación al Hecho Nominado Tercero (art. 437 C.P.P.). y remitir las presentes actuaciones al Tribunal de origen a fin de que conforme la nueva calificación dispuesta, imponga la pena a los, siguiendo las pautas prescriptas por los arts. 40 y 41 del C.P.