Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-03-16


Expte. 6374 "C/ BALDOVINO Oscar David por tentativa de robo agravado por el uso de arma (art. 166 inc. 2 primer párrafo, primera parte y 42 CP) e/p de Ricardo Alberto Mut S/Casacion" En la Ciudad de San Juan, a dieciséis días del mes de marzo del año dos mil quince, se reúnen los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, doctores Ángel Humberto Medina Palá, Adolfo Caballero y Juan Carlos Caballero Vidal, a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal.

No habiendo hecho uso la recurrente de la facultad contemplada por el artículo 583 del C.P.P., el Tribunal ante la inexistencia de cuestiones incidentales se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar? EL SEÑOR MINISTRO DR. ANGEL HUMBERTO MEDINA PALÁ, dijo: Contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara Penal y Correccional en fecha 6 de Agosto de 2.014, actuando a través de tribunal unipersonal, interpone recurso de casación la defensa técnica del condenado David Oscar Baldovino.

El fallo resistido, cuya parte resolutiva obra a fojas 129/130 y sus fundamentos se glosan a fojas 149/194, impuso al nombrado Baldovino la pena de tres años y seis meses de prisión, de cumplimiento efectivo, con más las accesorias legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de "robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa" (artículos 166, inciso 2º, primer párrafo, primer supuesto, y 42 del Código Penal), cometido en perjuicio de Ricardo Alberto Mut.

Por su parte, el Dr. Miguel A. Davila Saffe (fojas 197/210) peticiona la revocación del fallo en cuestión, por considerar una errónea aplicación del artículo 166 inciso 2º, primer párrafo, y 42 del Código Penal frente a la prueba y/o, en su defecto, la omisión de exención de punibilidad prevista en el artículo 43 ibid.

Asimismo, en el marco de la ley procesal, impetra la nulidad del fallo por omisión al artículo 480 incisos 3º y 4º del Código Procesal Penal.

Invoca como motivos casatorios los dos supuestos que prevé el artículo 574 del Código Procesal Penal.

Así en relación a los del inciso primero, se sostiene que la condena se ha basado en una deducción de sostén subjetivo, que proviene de actuaciones policiales fuera de las normas rectoras que avalan su validez, de testimonios imprecisos y contradictorios, del desplazamiento de otros sin razón justificable y de presunciones derivadas de indicios de naturaleza incierta y divergente en su interpretación.

Con la intención de demostrar la falta de aptitud y eficacia de los elementos de prueba esgrimidos por el tribunal inferior critica enfáticamente el acta de fecha 12 de julio de 2.013 (obrante a fojas 3 y vta.) a la cual tilda de falta de sinceridad en relación a lo acontecido, el testimonio de la propia víctima y de sus propios autores.

Sostiene el recurrente que en las declaraciones de la víctima (en la instrucción y luego en el debate) existe una discordancia manifiesta en lo atinente al arma empleada, en cuanto a su hallazgo en la escena del hecho y la descripción de sus características, a la presencia del testigo y a la actitud del imputado, lo que vendría a poner en crisis las aseveraciones que el Tribunal hace sobre la existencia del hecho y su autoría.

Se reprocha su reconocimiento irregular y la falta de precisión respecto a la oportunidad en que se vio por primera vez el cuchillo.

Así considera que las conclusiones arribadas por el A quo no están precedidas por el principio de razón suficiente, ya que las mismas no se manifiestan como una inferencia de las pruebas; de modo que la motivación del fallo se encontraría viciada en tanto se le otorga al acta en cuestión una eficacia sustancial que no es tal. También se critica la merituación efectuada de los testimonios de del oficial José Luís Rojas y del cabo primero Francisco Juan Gómez en tanto considera que habrían afirmado cuestiones totalmente opuestas a la víctima; como asimismo la descalificación de lo declarado por el testigo Fabián Andrés Gómez en cuanto con ello se lo habría privado de acreditar la forma y el lugar de aprehensión de su asistido.

Por otra parte, se sostiene que el análisis de los dichos de su defendido han sido apreciados con un criterio especulador, siendo descartados injustificadamente, sin reparar que no es obligación del encartado demostrar su inocencia.

Así afirma que la existencia del hecho no tendría el ensamble necesario con la figura enrostrada, en cuanto su apreciación en el decisorio reposa sobre circunstancias controvertidas.

Y aún en el supuesto de que el hecho se hubiese desarrollado como la víctima lo expresa no se encontraría configurado el tipo penal endilgado, en tanto Mut nunca se sintió amedrentado o asustado o impedido de su accionar y hasta pudo con comodidad llamar a la policía y reflexionar sobre lo absurdo de querer robar en la puerta del domicilio del mismo autor.

Por otra parte, la acción que postula el fallo no se encontraría materialmente consumada, ya que si el imputado no se fugó del lugar no obstante la presencia policial es lógico de concluir que nunca pudo tener la intención de apropiarse de lo ajeno.

Expone como motivo de agravio que el decisorio haya descartado la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 43 del Código Penal (es decir el desistimiento voluntario del hecho), al considerar que existió resistencia de la víctima y que la presencia en el lugar de la policía disuadieron a Baldovino a concretar el hecho, cuando en verdad tales circunstancias no provienen de prueba irrefutable o de un convencimiento certero.

En este sentido, afirma que el simple supuesto hecho de maniobrar el vehículo retrocediendo, por parte de Mut, fue un acto de estudiar o reflexionar sobre la situación que se presentaba, pero no se trató de un acto de resistencia propiamente dicho que repeliera de manera positiva la supuesta agresión.

Por otra parte, considera que el fallo no brinda explicación alguna respecto al lapso de tiempo entre el supuesto accionar de Baldovino y la llegada del móvil policial, todo lo cual hace inferir que la presunta acción de apropiarse del dinero había cesado por propia voluntad de su ejecutor y que no existió resistencia de la víctima.

Con respecto a los denominados errores de procedimiento, argumenta como agravio la nulidad del acta de procedimiento labrada al inicio de la investigación (fojas 3 y vta.) en virtud de considerar que la misma no cumple con las condiciones exigidas por el artículo 172 del Código Procesal Penal, en cuanto a los testigos de actuación.

Afirma que dicha acta se encuentra firmada por los funcionarios de policía actuantes además de la víctima, no existiendo en su contenido la referencia o indicación de la presencia de dos testigos, sean civiles o pertenecientes a la fuerza policial que avalaran lo actuado.

Que tal formalidad al no haberse cumplido, tornaría nula el acta; careciendo de objetividad las razones que el tribunal inferior esgrime para validarla (inexistencia de terceras personas y urgencia de la medida) desde el momento en que no tienen sustento probatorio.

A fojas 211/212 el recurso fue concedido por el A quo. Una vez radicada la causa en esta instancia superior, el letrado defensor ratificó su pretensión recursiva (fojas 217). Finalmente, el Sr. Fiscal General de la Corte se pronunció por el rechazo del remedio intentado (fojas 220/223). Encontrándose así expuesta la cuestión, corresponde abordar su tratamiento.

Y en dicha tarea resulta metodológicamente adecuado expedirse sobre los supuestos vicios de procedimiento alegados, en tanto que de su existencia o configuración podría depender la validez de la sentencia dictada.

En torno a la actuación obrante a fojas 3 y vta., relativa a la detención de Baldovino y el secuestro de un cuchillo, entiendo que la misma no resulta pasible de nulidad tal como lo propugna la defensa, ya que con la misma no se configuró ninguna situación manifiesta de indefensión del encartado; único parámetro que es el que debe regir a fin de catalogar como inválida de modo absoluto una actuación como la que nos ocupa.

Téngase en cuenta que las nulidades dentro del proceso penal debe examinarse con un criterio restrictivo evitando acogerlas cuando no se afecten formas esenciales del procedimiento ni se vulneren garantías constitucionales , ya que de lo contrario se conspiraría contra los demás intereses y principios de orden público en juego, y la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío. En este sentido, ya se ha sentado que ". el concepto de nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (.) sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quién lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad (.) si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada (.) No toda vulneración o infracción de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio.

La indefensión, en su manifestación constitucional, es una situación por la que una parte resulta impedida, como consecuencia de la infracción procesal, del ejercicio del derecho de defensa, al privarla de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción ." (P.R.E. Sala 2ª, año 1.999, tomo II, folio 250/256). A partir de estos conceptos, entiendo que la falta de firma de dos testigos de actuación en el acta cuestionada en modo alguno le quitan validez formal a la misma o la descalifican como un elemento probatorio más dentro del proceso.

Téngase en cuenta que el sentenciante avaló el procedimiento seguido y reputó válida la actuación " en razón del sitio, horario y circunstancias en que se llevó a cabo la medida de detención y secuestro, ya que no se encontraban en las inmediaciones del lugar terceras personas que pudieran actuar en calidad de testigos, salvo la presencia además del funcionario a cargo del procedimiento esto es del Oficial Ayudante Rojas, la del Cabo Primero Gómez, de la víctima Mut y del propio imputado, de modo tal que resultaba de imposible cumplimiento convocar a otras personas fuera de aquellas mencionadas, ya que por obvias razones temporales no habían presenciado los actos que la diligencia contenía ." (ver fojas 184 vta./185).

Todo lo cual resulta lógico, atinado y apegado a un verdadero sentimiento de justicia.

Adviértase que la actuación policial se desarrolló a las 5,30 horas del día 12 de julio, en el interior de la Villa Fleury del departamento Rawson, lo que lleva a estimar totalmente justificada y hasta coherente la omisión de inasistencia de los testigos. Como criterio general, puede decirse que la presencia de los testigos de actuación puede dejarse de lado "de presentarse alguna circunstancia extrema". Además por excepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se verifique un acto pueden tornar tácita la justificación, sin necesidad de que se la explicite (cfr. "Código Procesal Penal de la Nación", Navarro Daray, editorial Hammurabi, tomo II, página 405).

Así, en el sub examine la inexistencia de terceras personas, las características del lugar y hora en que se produjo la medida, la urgencia del caso, constituyeron elementos de juicio que razonablemente explican la falta de suscripción del acto por parte de personas que actuaran como fedatarios; pero que de ningún modo, a mi juicio, dicha ausencia puede tornar inválida la diligencia.

Cabe destacar, tal como lo hace Miguel Ángel Almeyra, en su obra "Código Procesal Penal de la Nación" editorial La Ley, tomo I, página 650, que " los alcances de la regla que impone respaldo testimonial para la actuación de la autoridad preventora han sido flexibilizados jurisprudencialmente, so pretexto de que ella debe ser interpretada con prudencia".

Y esta misma tónica es la que plasma el propio artículo 225 del Código Procesal Penal en cuanto refiere que las actas de la policía serán firmadas por el oficial público y en lo posible por todas las personas que hubieren intervenido (el subrayado me pertenece).

El autor nombrado refiere que "tampoco la nulifica la falta de firma de testigos, si se prueba que no existieron, ya que, de otro modo se pondría a la policía en su accionar de defensora de bienes jurídicos, o de colaboradora de la acción judicial, en la absurda situación de tener que requerir en horas de la noche y en lugares peligrosos la presencia como testigos de personas que pudieran ser francamente hostiles ." (página 649).

En mérito a lo expresado, es que considero que el agravio referido a este tema no debe prosperar, en tanto las razones dadas por el A quo logran justificar lógicamente la ausencia de los testigos de actuación, para con ello desechar la nulidad perseguida; además que de los fundamentos aportados por la quejosa ni de todo lo actuado se advierte que dicho acto haya provocado indefensión o lesión constitucional cierta al imputado.

En relación a los cuestionamientos de orden probatorio, tras leer detenidamente el fallo cuestionado, como así también todas las actuaciones escritas del expediente, soy de la firme convicción que la conclusión condenatoria se encuentra satisfactoriamente elaborada y, pese a haber existido ciertas faltas de armonía en determinados aspectos fácticos según surge de algunas de las pruebas recabadas en la instrucción judicial, la sentencia contiene una homogeneidad tal que denota sensatez y sincera certeza acerca de lo allí afirmado.

Téngase en cuenta que el A quo en su minucioso análisis de las cuestiones planteadas, a más de referir toda la prueba existente, se encargó de explicitar y explicar los motivos de algunas desavenencias, resultando razonables y lógicos sus fundamentos desde la óptica de la sana crítica racional.

Refiérase que los planteos de la casación resultan casi una réplica de las alegaciones formuladas por la defensa al finalizar el debate oral (véase fojas 144 a 147), y en tal sentido el juzgador dio acabada respuesta a lo largo de su sentencia a todos y cada uno de los cuestionamientos (véase principalmente lo consignado desde fojas 174 vta. a 184); por lo que en este voto hago propios y reitero los fundamentos del inferior en virtud de resultar ciertos, justos y apegados a derecho.

En precedentes de esta Corte ya se ha afirmado que "no es posible ni serio, dentro de la diversidad probatoria, pretender coincidencias aritméticas en los relatos de testimonios o estructuras de actos, so pena de rechazo, puesto que ello estaría en pugna con una correcta evaluación de la eficacia probatoria" (P.R.E. S.2ª. 2005 I 129 y P.R.E. S.2ª. 2006 III 470).

Adviértase que durante el debate oral cuando se hicieron ver las discordancias existentes, las mismas fueron lógicamente justificadas por sus deponentes en razón del tiempo transcurrido, las condiciones evidentemente traumáticas de las que fue objeto la víctima y la innumerable cantidad de procedimientos de los que participa el personal policial.

Motivos por demás ciertos y valederos para justificar alguna contrariedad menor, pero de ningún modo para excluirlos como elementos eficaces de convicción.

A partir del contradictorio del debate oral desarrollado y la prueba allí reproducida no se evidencian contradicciones tales que sirvan para privar de valor de convencimiento a los elementos de juicio de los que el tribunal hizo mérito para dictar la condena.

Considero que el sentenciante ha estructurado su razonamiento a partir de una pluralidad de indicadores tales como la detención de Baldovino inmediatamente luego de acontecido el suceso, el secuestro del arma utilizada y la vestimenta que llevaba al momento del hecho, el testimonio de la víctima y sus reconocimientos positivos tanto del cuchillo como de la ropa, lo declarado por los dos efectivos policiales que intervinieron luego de ocurrido el ilícito, y el indicio de capacidad moral que ponderados conjuntamente otorgan la certeza necesaria del protagonismo del encartado en el suceso incriminado.

No hay elementos de ningún tipo que hagan suponer que el denunciante inventó lo sucedido con la intención de perjudicar al acusado. No surge de la prueba motivos aviesos que lleven a pensar en una solución distinta del caso, sostener lo contrario sería un despropósito.

Se tiene dicho que la carencia de otros testimonios directos, distintos del de la propia víctima, no constituye obstáculo ni puede "per se" ser un motivo descalificante y menos aún que deba ignorarse para formar la íntima convicción de certeza formada en el espíritu del juzgador (cfr. P.R.E. S. 2ª, 2.005 III 568).

Así entonces la alegada arbitrariedad del fallo sólo trasunta una mera discrepancia con el valor probatorio asignado a elementos de juicio adunados y el encuadre jurídico dado a la plataforma fáctica tenida por acontecida, insuficientes para descalificarlo como acto jurisdiccional válido.

El análisis de la prueba efectuado por el A quo no es ilógico, arbitrario y rayano con lo absurdo; de modo que siendo así no es posible torcer su convicción sincera producto de la inmediatez y la sana crítica racional.

Con respecto a la descalificación de los dichos, por parte del A quo, del testigo Fabián Andrés Gómez, las razones dadas a fojas 179 vta. in fine a 181 vta. resultan totalmente aceptables, lógicas y enmarcadas dentro de los parámetros de la sana crítica, por lo que no cabría reproche alguno sin que se corra riesgo de inmiscuirse en atribuciones propias del tribunal de mérito y que son fruto exclusivo de la inmediatez.

Así entonces a partir de los hechos probados y descriptos como base fáctica (véase fojas 187/188), la calificación legal enrostrada a Baldovino resulta totalmente ajustada a derecho, en tanto que la utilización de un arma blanca importó el anuncio tácito que le ocasionaría un daño físico a la víctima en caso de no cumplir con lo que se indicaba; sin perjuicio de no lograrse consumar el desapoderamiento en virtud de la oposición y resistencia opuesta por Mut, quién dentro de sus posibilidades trató de alejarse del lugar en la medida en que el acusado se le acercaba, y el arribo de la patrulla policial.

Dentro de ésta lógica, no se advierte un desistimiento voluntario de parte del encartado y ajeno al accionar de las personas vinculadas al suceso.

De ningún modo la conducta de Baldovino hace sugerir un arrepentimiento o abandono de la conducta que había comenzado a ejecutar; todo lo contrario las circunstancias de hecho descriptas por la víctima resultan indicativas de que la falta de consumación de la acción se debió a causas o circunstancias extrañas a la libre decisión y voluntad del malviviente.

Téngase en cuenta que para que opere el desistimiento éste tiene que ser voluntario, lo que implica que su decisión debe ser absolutamente libre. En el sub judice, y dadas las particularidades del hecho, entiendo que no se configuró tal desistimiento en virtud de que el agente no tuvo posibilidad de consumar el acto por circunstancias ajenas a su voluntad, tal como lo refleja el fallo condenatorio. Por todo lo expuesto, propicio el rechazo del recurso incoado y la total confirmación de la sentencia recaída. Así voto. LOS SEÑORES MINISTROS DRES. ADOLFO CABALLERO Y JUAN CARLOS CABALLERO VIDAL, DIJERON:

Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente.

En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: I) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Oscar David Baldovino. II) Confirmar la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara Penal y Correccional en fecha seis de agosto de 2014. Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos. Fdo. Dres. Ángel Humberto Medina Palá, Adolfo Caballero y Juan Carlos Caballero Vidal. Ante mí: Héctor Fabián Meló Secretario Letrado de la Corte de Justicia.

Cp 6374 CS PRE S.2° 2015 I 114