Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2018-04-16


Salta, 16 de abril de 2018.- Y VISTOS: Estos autos caratulados "V. de G., C. del V.; G., C. A. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.S.) - Amparo", Expte. Nº 608.905/17 de esta Sala Tercera en trámite por ante el doctor Marcelo Ramón Domínguez, R E S U L T A N D O I) A fs. 58/61 se presentan la señora C. del V. V. de G. y el señor C. A. G., con el patrocinio letrado del doctor Ricardo Poclava, promoviendo acción de amparo contra el Instituto Provincial de Salud de Salta, a fin de que se ordene la cobertura integral -del 100 %- de todos los gastos que requiere el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con inyección intracitoplasmática de espermatozoide, incluyendo los costos del centro asistencial, los medicamentos y los estudios correspondientes, todo ello en cumplimiento de lo establecido en la Ley 26.862 y su Decreto Reglamentario 956/13.

Aducen que ambos, son afiliados a la obra social y que encontrándose casados hace muchos años, procuran concebir un hijo propio. Señalan que, ante varios intentos infructuosos, recurrieron a un profesional quien diagnosticó a la señora V. "hidrosalpinx de trompa derecha" y, al señor G., "astenoteratozoopermia"; que durante los años 2016 y 2017, se sometieron a dos intentos de fertilización asistida con transferencia de embriones, en el primero y, de blastocitos, en el segundo, arrojando sendos intentos resultados negativos y que la obra social sólo reconoció el 80 % del tratamiento, debiendo el resto solventarlo con su peculio, como así también los gastos de medicación y honorarios, lo cual repercute perjudicialmente en la pareja.

Explican que en razón de tales fracasos, su médico tratante -doctor Facundo Basso- les recomendó que para el tercer intento que prevé la ley, se sometan previamente a prácticas de importancia como lo son el test de receptividad endometrial, estudio genético del embrión y/o esperma donación, los cuales no son reconocidos por el Instituto demandado; que para ese tercer intento, tienen asignado un turno en febrero de 2018 y que, por ese motivo, tales estudios tienen que estar realizados para garantizar su efectividad, con cobertura total del tratamiento. Solicitan se intime al instituto para que respete los tres turnos anuales que autoriza la normativa aplicable.

Denegada la medida cautelar requerida por los actores (v. fs. 63/64 vta.), a fs. 162/166 vta. se presenta la doctora Patricia Inés Armonía Malamud, en carácter de apoderada del Instituto Provincial de Salud de Salta, elevando el informe circunstanciado requerido en autos. Sostiene que su parte, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 26.862 y su Decreto reglamentario Nº 956/13, ha dado cobertura al tratamiento de fertilización asistida requerido por los amparistas en base al Acta Acuerdo firmada con los Centros de Reproducción Asistida de la Provincia, inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud del Ministerio de Salud de la Nación; que en dicho instrumento, se establecieron códigos y valores de los diferentes módulos, criterios de inclusión y exclusión, documentación necesaria para la evaluación de los casos, prácticas excluidas y normas de procedimiento y que, en virtud de ello, la práctica solicitada se reconoce de acuerdo con la normativa dictada a tales fines.

Niega que su parte atentara contra la posibilidad de los actores de realizar el tratamiento de fertilización in vitro (FIV) procurado, toda vez que se ha limitado a reglamentar la forma y requisitos para su reconocimiento. En este aspecto argumenta que el Acta Acuerdo antes mencionada, se celebró a tenor de la Resolución Nº 029-D/14, mediante la cual se incorporan al nomenclador del Instituto las prácticas que corresponden al referido tratamiento, con una cobertura del 80 % y medicación, quedando el 20 % a cargo del afiliado; que en el marco de esa normativa, autorizó el pedido de la amparista -tramitado bajo el Expte. Nº 74-11792/16-0- en dos oportunidades con la cobertura habitual, estando autorizado un tercer turno programado para febrero de 2018.

En cuanto a los estudios solicitados, argumenta que los propios actores reconocen en su escrito de inicio que su médico tratante les recomendó su realización y que, no obstante lo dictaminado por la Junta Médica, aquellos interpusieron la presente acción desconociendo la reglamentación vigente y sin haber cumplido con los requisitos previos.

Repara que el derecho a la salud debe analizarse en estrecho contacto con la realidad del caso concreto, entendiéndose asimismo que el obrar de su parte se encuentra regido por el principio de solidaridad, el cual hace necesario un uso proporcional y cuidadoso de sus recursos para brindar el servicio de salud a todos los afiliados, ya que de no ser así, tal solidaridad se tornaría ilusoria; que el citado precepto que rige el régimen de los aportes forzosos, de raíz constitucional, se sostiene a través del pago del coseguro reglamentado en el Decreto Nº 3402 y que la afiliada, dentro de ese sistema, cuenta con la posibilidad de contratar una empresa de coseguro para que abone el porcentaje del 20 % que se encuentra a su cargo. Por tales motivos, alega que su representado no puede responder económicamente por el 100 % de la práctica solicitada, toda vez que debe primar la estabilidad financiera y prestacional de la institución y que, en el caso, no se cumplen con los requisitos que tornan viable la vía intentada.

Aclara que el Instituto Provincial de Salud de Salta es una entidad autárquica creada por ley provincial N° 7127, que goza de personalidad jurídica propia e individual administrativa, económica y financiera no confundiéndose con el Estado Provincial; que como tal, es una entidad de derecho público destinada a la administración de prestaciones asistenciales relativas a la salud y administradora de los fondos que legalmente le son confiados en orden a ese fin; que entre sus competencias, se encuentra la de organizar y administrar un sistema de prestaciones y coseguro para sus afiliados y beneficiarios y que, de su naturaleza legal, deriva no sólo su carácter de ente autárquico del Estado Provincial, sino fundamentalmente su actuación como agente del Seguro Provincial de Salud, por lo cual no está incluido en las disposiciones de las Leyes Nacionales Nº 24.091, 23.660 y 26.661, en tanto las obras sociales, entre las que se encuentra el Instituto, no están incorporadas al sistema de la Ley Nacional de Obras Sociales y, por lo tanto, tampoco son agentes naturales del Sistema Nacional de Seguro de Salud. Concluye que sus relaciones con los afiliados o beneficiarios del régimen de la seguridad social se rigen exclusivamente por las disposiciones de carácter provincial dictadas por los órganos competentes para reglar dicha materia.

A fs. 175 consta el acta de la audiencia celebrada el 4 de enero de 2018, conforme lo ordenado a fs. 173, segundo párrafo, de autos.

A fs. 177/179 dictamina el señor Fiscal de Cámara, quien se expide por la procedencia de la acción intentada por encontrarse en juego el derecho a la procreación. Señala que en la audiencia llevada a cabo el 4 de enero del corriente año, se explicó que el estudio genético del embrión -denegado junto con el test de receptividad endometrial por ser prácticas que no se encuentran nomencladas- es necesario para determinar la viabilidad del tratamiento de fertilización asistida recomendado por el médico tratante y que, al quedar acreditadas las patologías que afectan a ambos actores, ello justifica la prestaciones médicas requeridas.

Conforme lo ordenado a fs. 183, a fs. 188 y vta. obra el acta de la segunda audiencia que se realizara el 15 de enero del corriente año, oportunidad en que se dispuso una nueva para el 5 de febrero con el objeto de oír al doctor Fernando Basso, de cuya incomparencia se dejó constancia en el acta de fs. 195, como así también a fs. 200 respecto de la audiencia fijada para el día 21 de febrero de 2018.

A fs. 209/210 se agrega el informe efectuado por el médico Fernando Basso, con arreglo al requerimiento ordenado a fs. 202 como medida de mejor proveer.

A fs. 216 la apoderada del Instituto Provincial de Salud de Salta contesta el traslado dispuesto, acompañando el informe emitido por la Coordinación Prestacional agregado a fs. 214/215.

A fs. 217 vta. se notifica de lo actuado al señor Fiscal de Cámara y se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra firme.

C O N S I D E R A N D O I) Compulsado el Expte. Nº 74-11792/2016-0 reservado en Secretaría se desprende que, ante el pedido de cobertura del tratamiento de alta complejidad por fertilización asistida (v. fs. 2), la Junta Médica informó a la afiliada V. que luego de analizar su documentación, esa Junta consideraba que las prácticas solicitadas se encontraban médicamente justificadas (códigos 11.01.06, 11.01.08 y 11.01.09) y medicamentos, con cobertura del 80 % (v. fs. 62).

Tal como surge de fs. 70 de tales actuaciones y de lo manifestado por el accionado al evacuar el pedido de informes ordenado en autos, ha quedado inconcuso que el Instituto reconoció el referido tratamiento en dos oportunidades, esto es, el 18 de octubre de 2016 y el 3 de julio de 2017, con la citada cobertura, estando autorizado un tercer turno para el mes de febrero del corriente año (v. fs. 167/168).

Cabe reparar que si bien la Junta Médica advirtió no tener constancia de un pedido de mayor cobertura (v. fs. 70 del Expte. Nº 74-11792/2016-0), en la audiencia celebrada en el marco de la presente acción, el 15 de enero del corriente año, la apoderada del demandado hizo saber que la doctora Sánchez a cargo de la Coordinación Prestacional y Asesora de Presidencia, había autorizado, con carácter de excepción, la cobertura del 100% de los códigos 11.01.06; 11.01.08; 11.01.09 y 11.01.12, o sea, de los módulos de estimulación ovárica, de aspiración y FIV-ICSI, de transferencia y de procuración de espermatozoides de banco conforme surge de fs. 167. Además, aquélla puntualizó que el Instituto también había dispuesto la cobertura del 100% de la suma $ 10.000, de ser necesario en el tratamiento de fertilización asistida con óvulos no propios (ovodonación), e igual porcentaje de cobertura en toda la medicación requerida para ese tratamiento. En el citado acto, igualmente acompañó la documentación respaldatoria de tal autorización otorgada el 11 de enero de 2018, cuya copia fue entregada a los amparistas. Tal circunstancia fue remarcada por la representante del demandado en la audiencia llevada a cabo el 21 de febrero (v. fs. 200).

Bajo tales condiciones, es evidente que, en lo que concierne a la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida, medicamentos y el módulo vinculado a la donación de esperma, la cuestión en debate perdió vigencia por circunstancias sobrevivientes; de allí que la carencia de objeto actual convierte en inoficioso cualquier pronunciamiento del Tribunal al respecto. En efecto, cuando la materia debatida se ha convertido en algo abstracto, se verifica un supuesto de sustracción de materia y siendo que es de esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos, cualquier resolución en autos importaría una declaración general sin atingencia al caso, pues la posibilidad de obtener la tutela judicial se relaciona con la existencia de un interés que pueda darle apoyo y es doctrina corriente que dicho interés se da cuando la situación de hecho es tal que el actor, sin la declaración legal de certeza, sufrirá un daño, de modo que la intervención de los magistrados se presenta como un medio necesario para evitarlo (del dictamen del Procurador General de la Nación al que se remite la Corte Suprema in re "Meceré vs. Suess", CSJN 16/11/79 en L.L. 1980 -D -758).

El Máximo Tribunal de la Nación tiene dicho desde antiguo que a los tribunales les está vedado expedirse sobre planteos que devienen abstractos, en tanto todo pronunciamiento resultaría inoficioso al no decidir un conflicto litigioso actual (Fallos 320:2603; 322:1436; 329:1898 y sus citas), debiendo las sentencias atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevivientes ("N.,A.E c/ A.,E.F s/Queja por rec. de inconst. denegado", CSJ 2047/2016/CS1, 20/02/2018).

En esa misma línea de razonamiento, la Corte local ha señalado que "Un caso deviene abstracto cuando luego de su planteo sobrevienen circunstancias de hecho o de derecho que modifican las existentes al momento de su iniciación, tornando innecesaria e ineficaz la decisión judicial. Esto se debe a que tales circunstancias posteriores extinguen la controversia o el interés jurídico de las partes en la solución de la litis, por ejemplo por ausencia de gravamen actual o porque el daño que se quería evitar mediante la acción de que se trate se ha producido, quedando sólo a la parte agraviada las pertinentes acciones que pudieran corresponder por tal causa. Tal como lo explica Bianchi, el requisito del interés personal que debe existir al comienzo del pleito debe subsistir a lo largo de toda su existencia; tratándose también, de una aplicación de la doctrina según la cual los tribunales no pueden dar opiniones o consejos (Bianchi, Alberto B., 'Control de constitucionalidad', Ábaco, Buenos Aires, 1992, pág. 143, ver también pág. 164 y sgtes.)" (Tomo 203:1073).

II) Con arreglo a las bases expuestas, en la especie, el thema decidendum quedó limitado a determinar la pretendida cobertura del "test de receptividad endometrial" y el "estudio genético del embrión", prácticas que el Instituto dice no reconocer, en razón de no estar contempladas en la Ley 26.862 ni en la Ley provincial 7964 (v. fs. 167).

De acuerdo con el certificado médico que en copia obra a fs. 5, el doctor Fernando Basso indicó -en lo que ahora interesa- que la pareja actora presenta un cuadro de esterilidad de cuatro años de evolución; que ante las patologías diagnosticadas en ambos, se realizaron dos intentos fracasados de tratamiento de fertilización y que, viendo esos resultados, "se interpreta el cuadro como falla de implantación y se evalúa la posibilidad de realizar test de receptividad endometrial, estudio genético embrionario y/o esperma donación en próximo intento".

Ante el requerimiento dispuesto a fs. 202, citado galeno aclaró en su informe de fs. 209/210, de manera liminar, que los procedimientos "Test de receptividad endometrial (ERA)" y "Screening Genético Pre-implantación embrionario (PGS)" no habían sido "prescriptos" a los pacientes, sino "ofrecidos" como métodos de última generación para aumentar la posibilidad de éxito del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad, el cual sí fue prescripto como única alternativa para lograr el embarazo, habida cuenta de los tratamientos realizados con anterioridad y con resultado negativo.

Seguidamente explicó que el "Test de receptividad endometrial (ERA)" es una técnica diagnóstica que identifica la ventana de implantación del endometrio, al permitir identificar el momento en que el endometrio está preparado para la anidación de un embrión, realizándose sobre una muestra de tejido endometrial que se toma de la paciente.

Respecto del "Screening Genético Pre-implantación embrionario (PGS)" manifestó que consiste en la obtención de una célula del embrión o blastomera para realizarle un estudio genético, lo cual permite transferir un embrión genéticamente sano, lo cual conlleva mayores posibilidades de implantación y desarrollo.

En cuanto al grado de eficacia y seguridad de sendos procedimientos, afirmó que en estudios clínicos publicados sobre 20.000 pacientes, el test ERA había mejorado las tasas de implantación embrionaria del 12,9 % al 34,5 % y que, el PGS, mejora la posibilidad de embarazo de un 42,3 % a un 64,5 %, brindando una seguridad del 99 % de transferir un embrión genéticamente sano.

Añadió que el test ERA está especialmente indicado en parejas con falla de implantación, o sea en parejas que han realizado intentos previos y en los cuales se han transferido embriones de buena calidad pero con resultado negativo y que, por su parte, el PGS mejoraría la posibilidad de la pareja, pues se ha demostrado que los pacientes con alteraciones espermáticas tienen mayor posibilidad de generar embriones con alteraciones genéticas que impedirán su implantación.

Finalmente, el referido profesional indicó quién realiza tales estudios, dónde se toman las muestras, su costo, modalidad de pago, logística de traslado de muestras y tiempo de los informes.

Al contestar el traslado de tal informe, la Coordinación Prestacional del Instituto cuestionó la procedencia de tales prácticas señalando que un tratamiento médico, para ser evaluado por la Obra Social, debe ser formalmente prescripto por el profesional tratante con firma y sello original, lo cual no consta en el expediente.

Puso de relieve que la falla recurrente de implantación, consiste en la imposibilidad de lograr embarazos luego de reiteradas transferencias en sucesivos tratamientos de alta complejidad; y que no existe en la bibliografía, una definición universal sobre números de embriones o transferencias necesarias para definir esa situación.

Critica igualmente la mención que se realiza acerca de estudios clínicos publicados sobre 20.000 pacientes, dado que al no consignarse la cita bibliográfica, no es posible su compulsa.

Afirmó que no hay Investigaciones Clínicas Controladas Aleatorizadas (ICCA) con una muestra significativa de pacientes que demuestren la utilidad del ERA y, en relación con el PGS, consideró que la tasa acumulativa de embarazo por punción es la misma con PGS que sin PGS, por lo cual no tendría beneficios en el caso particular. Por último, remitiéndose al dictamen de fs. 167/168 y a lo establecido en el artículo 2, tercer párrafo, del Decreto reglamentario Nº 956/13, señaló que hasta tanto la autoridad de aplicación no se expida sobre tales prácticas, ellas no podrían ser cubiertas por la obra social.

Cabe señalar que la prescripción médica, ya sea de un medicamento o de una práctica en particular, supone un pedido de un galeno fundado en determinada patología del paciente. Tal solicitud difiere de un simple "ofrecimiento", pues implicando éste una mera presentación de un producto o servicio, sólo la primera justifica la prestación médica requerida.

En el sub lite, el galeno tratante de los amparistas selló la suerte de las prácticas pretendidas al dejar en claro, a fs. 209, que únicamente había "prescrito" el tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad y no así el "Test de receptividad endometrial (ERA)" y el "Screening Genético Pre-implantación embrionario (PGS)", los cuales sólo había "ofrecido" como métodos de última generación para aumentar la posibilidad de éxito del citado tratamiento. Siendo ello así, las objeciones planteadas por la obra social acerca de la falta de prescripción formal por el profesional tratante resultan atendibles, quedando descartada la arbitrariedad de la conducta que se le atribuye, en tanto surge evidente que no se cumplimentaron los recaudos necesarios para su cobertura. Es que, si bien el Máximo Tribunal Federal ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, también ha recordado que ello no es óbice para admitir que en el ordenamiento jurídico tal derecho de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser gozados con arreglo a las disposiciones que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su sustancia (cfr. CSJN, Fallos 340:1995).

Es dable recordar que según el pensamiento del más alto Tribunal de la Nación, el amparo es un proceso excepcional utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige, para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina en el amparista un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo (CSJN, 19/03/87, en E.D. 125 - 544 y doctrina de Fallos 294:152; 301:1061; 306: 1253, entre otros; CJS, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181; 64:233), supuestos que en el caso, no se verifican. De tal modo, la acción intentada, en este aspecto, no puede progresar, correspondiendo, por ende, su rechazo.

III) Respecto de las costas, cabe decidirlas por el orden causado, dado las singularidades que presenta la causa, que ha llevado por un lado a advertir que el Instituto en definitiva aceptó -por vía de excepción- la cubertura integral de la práctica que se le realiza a los accionantes por el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad prescripto (en un 100%), y que la cuestión del reconocimiento de los test que se sugirieron por parte del galeno tratante recién pudo ser aclarada con la presentación del informe de fs. 209/ 210, por lo que puede sin hesitación sostenerse que hubo razón probable para litigar y que se trata -por añadidura- de una cuestión novedosa que autoriza incluirla dentro de la fórmula genérica de la razón probable para litigar acuñada por doctrina y jurisprudencia para hacer excepción del principio general del artículo 67 del Código Procesal.

Por ello, F A L L O I) DECLARANDO ABSTRACTA la cuestión materia del amparo deducido en autos contra el Instituto Provincial de Salud de Salta, atinente a la cobertura integral -del 100 %- de todos los gastos que requiere el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad prescripto a los actores, por las razones expuestas en el considerando I).

II) RECHAZANDO la presente acción en lo que respecta a la cobertura del "test de receptividad endometrial" y el "estudio genético del embrión", en atención a lo argumentado en el considerando II).

III) DECLARANDO las COSTAS del proceso por el orden causado.

IV) CÓPIESE, regístrese y NOTIFÍQUESE.

VOCALES: MARCELO RAMÓN DOMÍNGUEZ. SECRETARIA: DR. JAVIER GARCÍA PECCI. SALA III. LIBRO SENT. DEF. T 2018 Fº 145/149. 16/04/18.