Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-03-12


Buenos Aires, 12	de marzo de 2008.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. Los señores Juan Andrés Skiba, en representación de su hijo menor de edad D. N. S., y Javier Andrés Skiba incoaron una demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tendiente a la reparación de los daños y perjuicios que sufrieran como consecuencia de los hechos acaecidos en el local "República de Cromañon" el 30 de diciembre de 2004 (fs. 1/12). El juez de primera instancia n° 3 dio intervención al asesor tutelar por estar "involucrados los derechos de un menor de edad" (fs. 13). El asesor tutelar n° 2, Dr. Alejandro Gastón Petrucci, tomó intervención en las actuaciones en representación de D. N. S. (fs. 15).

2. Por providencia del 19/4/06 el magistrado -tras señalar que "es un deber del tribunal establecer la personaría de los sujetos que intervienen en el proceso y mencionar la Resolución n° 963/2005 del Consejo de la Magistratura por la que fue designado el asesor tutelar que tomó intervención- dispuso "correr vista a la Sra. Fiscal a efectos de que dictamine respecto de la representación asumida a fs. 27 [corresponde a fs. 15 de este incidente] y, en particular, acerca de la regularidad del mencionado acto de designación" (fs. 16). En su dictamen del 20/4/06, la Sra. fiscal de primera instancia n° 1 solicitó al a quo que declare "la nulidad de la resolución C.M. N° 963/2005 por inconstitucionalidad" (fs. 17/22). Al proveer el planteo del Ministerio Público Fiscal, el juez señalo: "que el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la Sra. Fiscal importa un cuestionamiento a la representación asumida por el Dr. Petrucci, y que dicho aspecto hace a la personería de una de las partes en el proceso -pues el nombrado intervendría en el carácter de representante promiscuo respecto de la persona menor de edad que acciona-, y sin perjuicio de la facultad de quien suscribe de examinar de oficio la personería de los representados, se estima necesario sustanciar dicho planteo. A fin de no entorpecer el proceso principal, hágase saber que la cuestión será sustanciada por el trámite previsto en los arts. 158 y siguientes del CCAyT. En consecuencia, fórmese incidente..." (fs. 23).

Formado el incidente, el juez dio traslado del planteo al Dr. Petrucci y al Consejo de la Magistratura (fs. 24). El Dr. Petrucci promovió la nulidad de la providencia que dispuso la formación del incidente ya que la cuestión planteada por la Sra. fiscal (la invalidez de la res. n° 963/2005 C.M.) "lejos está de guardar relación con el objeto principal del pleito, que no es otro que el reclamo de una indemnización de daños...". Sostuvo, además, que el trámite incidental vulnera su derecho de defensa en juicio al impedirle plantear excepciones de previo y especial pronunciamiento, como la incompetencia del juez para tratar este asunto y la de la fiscal para proponerlo. Finalmente, contestó el traslado y solicitó que se rechace la petición (fs 26/34). El juez resolvió acumular el pedido de nulidad de la formación del incidente al incidente de inconstitucionalidad en trámite y dispuso que los decidiría en conjunto (fs. 35). El Consejo de la Magistratura interpuso recurso de apelación y nulidad contra la providencia de fs. 24 por la que el a quo dispuso sustanciar el planteo de la fiscal. Subsidiariamente, contestó el traslado dispuesto en dicha providencia. (fs 151/159). El juez consideró inadmisible el recurso de apelación por dirigirse contra una providencia que no le causa al Consejo un gravamen irreparable (fs. 160).

3. Al fallar el incidente, el juez de primera instancia resolvió: a) rechazar in limine el planteo de nulidad efectuado por el Dr. Petrucci respecto del auto por el que se dispuso formar el incidente; b) "desestimar la personería del doctor Petrucci para actuar en representación del Ministerio Público Tutelar, en virtud de la nulidad absoluta e insanable de Resolución N° 963/2005 por inconstitucionalidad que aquí se declara; c) remitir, una vez firme la sentencia, las actuaciones principales al subrogante reglamentario, sin perjuicio de que el Asesor General Tutelar pueda disponer que actúe otro integrante del Ministerio Público bajo las directivas de aquél, de acuerdo con el art. 32, inc. 4 de la ley 21" (fs. 161/177).

El Consejo de la Magistratura y el Dr. Alejandro Gastón Petrucci interpusieron recursos de apelación contra la sentencia (fs. 187 y 190, respectivamente), los que fueron concedidos por el juez de grado (fs. 189 y 191, respectivamente). Presentados los memoriales de agravios por el Consejo (fs. 195/202) y por el Dr. Petrucci (fs. 204/214), la Sra. fiscal de primera instancia procedió a responderlos (fs. 217/222 vuelta). Tras ello se remitieron los autos al tribunal de alzada (fs. 223/224).

4. Requerido su dictamen, la Sra. fiscal ante la Cámara de Apelaciones procedió a desistir de la actuación y la intervención que le cupo a la Sra. fiscal de primera instancia, de acuerdo con las atribuciones propias conferidas por el art. 22, inc. 1º de la ley n° 21 y por el art. 33 de la ley n° 1903. Por ello, solicitó al tribunal la revocación de la sentencia recurrida (fs. 226/234 vuelta).

La Sala II de la Cámara de Apelaciones al resolver los recursos, por mayoría, no admitió el desistimiento efectuado por la Sra. fiscal ante la Cámara y dispuso "Rechazar los recursos de apelación deducidos por el Consejo de la Magistratura y el Dr. Alejandro Petrucci y confirmar la sentencia apelada" (fs. 236/255) 5. Contra la sentencia dedujeron recurso de inconstitucionalidad la Sra. fiscal ante la Cámara (fs. 259/267), el Consejo de la Magistratura (fs. 269/285 vuelta) y el asesor tutelar cuestionado (fs. 287/297). Los agravios pueden reseñarse en los siguientes términos:

I. De la Sra. fiscal ante la Cámara de Apelaciones:

a) la sentencia declara la nulidad de un acto administrativo fuera de un caso judicial; ello afecta el principio de legalidad, cuya defensa compete al Ministerio Público (artículo 125 CCABA);

b) ella admite una intervención de la fiscal de grado que vulnera el principio de dependencia jerárquica consagrado en el artículo 125 de la CCABA;

c) también la decisión desconoce las atribuciones específicas de la Fiscalía de Cámara en cuanto no acoge el desistimiento efectuado por ella de un recurso, de acuerdo con el art. 22 inc. 1º de la ley 21, lo que afecta la autonomía funcional de Ministerio Público consagrada en el artículo 124 de la CCABA.

II. Del Consejo de la Magistratura:

a) la sentencia menoscaba las facultades atribuidas al organismo;

b) ella afecta también el derecho de defensa en juicio;

c) la decisión está viciada por la incompetencia de la Sra. Fiscal de Primera Instancia para introducir planteos de inconstitucionalidad;

d) y, además, reviste gravedad institucional y resulta arbitraria por la ausencia de "caso" o "causa" judicial.

III. Del Sr. asesor tutelar de primera instancia:

a) la sentencia en crisis admite la vía incidental como la correcta;

b) ella no se circunscribe al desarrollo del litigio concreto en el cual es dictada;

c) su fundamento, la necesidad de acreditar personería por su parte, resulta innecesario debido a las funciones atribuidas por la ley como representante promiscuo de los menores;

d) la decisión se expide sobre una cuestión no justiciable, puesto que el conflicto que se suscita es interorgánico, al denunciar vicios en el acto de su designación;

f) y ella es arbitraria, por cuanto los fundamentos esgrimidos resultan sólo aparentes.

También la Asesora General Tutelar dedujo recurso de inconstitucionalidad (fs. 300/305 vuelta), que fue rechazado sin más trámite por el juez que despachó la presentación, "toda vez que la Asesoría General Adjunta [sic] no resulta ser parte en las presentes actuaciones" (fs. 306).

Por su parte, la Sala declaró parcialmente admisibles los demás recursos reseñados, salvo aquellas quejas que tenían relación con el motivo de arbitrariedad. Todos estos recursos fueron concedidos con efecto suspensivo (fs. 307/310).

6. El Consejo de la Magistratura planteó recurso de queja contra la inadmisibilidad parcial de su recurso dispuesta por la Sala II (fs. 405/417 vuelta).

El juez de trámite dispuso acumular la queja al incidente con los recursos concedidos y requirió el dictamen del Fiscal General (fs. 317).

El Fiscal General Adjunto propició que se haga lugar a los recursos de inconstitucionalidad deducidos, se revoque la sentencia atacada y, sin más, se deje sin efecto todo lo actuado en este expediente (fs. 423/439 vuelta).

El 17/9/2007 los autos fueron pasados al acuerdo para dictar sentencia (fs. 440).

7. En ese estado del procedimiento, el juez de primera instancia comunicó al Tribunal, con fecha 28/11/2007, que se declaró incompetente para continuar interviniendo en el caso y que dispuso su remisión a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 444).

Por providencia del juez de trámite se requirió al magistrado que informase al Tribunal si la decisión se encontraba firme, si ya había sido ejecutada y si se planteó un conflicto de competencia. También se le requirió que acompañase copia de la resolución de incompetencia (fs. 445/446). El juez requerido comunicó que la decisión se encontraba firme y que el expediente fue remitido el 12/12/2007 a la justicia nacional (fs. 449). Acompaño copia de la resolución y del dictamen fiscal al que remitió en sus fundamentos (447/448 vuelta).

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Los recursos de inconstitucionalidad planteados por la Sra. fiscal ante la Cámara, el Consejo de la Magistratura y el asesor tutelar Dr. Petrucci permiten abrir la vía constitucional ante el Tribunal, porque, equivocadamente o con acierto, la discusión planteada en el llamado "incidente" tiene soporte casi único, revelado por quienes deciden, quienes provocan y quienes resisten esas decisiones, en normas de origen constitucional.

Permítaseme decir desde un comienzo que la decisión que atacan los recursos trae a conocimiento del Tribunal un "incidente" judicial constituido por una secuencia de desaciertos que han desvirtuado la correcta actuación judicial y los límites de ese poder estatal, convirtiéndola, en el caso, en una cadena de actos sólo en apariencia respaldados por las normas constitucionales y legales invocadas en sus decisiones. En efecto, el incidente de nulidad de la personería del Asesor Tutelar n° 2, promovido por la Fiscal de Primera Instancia n° 1 como consecuencia de la vista ordenada por el Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 3, exhibe un menosprecio intolerable de aquello que es razonable en el ejercicio del poder de los jueces, exigible sin más en las decisiones judiciales.

El Sr. Fiscal General Adjunto, en su minucioso dictamen, ha señalado numerosos defectos apreciables a lo largo de este incidente. No me detendré en todos los aspectos involucrados en los recursos y en el dictamen aludido, pues creo suficiente criticar tan sólo algunos de los actos producidos y las alternativas que, de haberse valorado mesuradamente en las debidas oportunidades, habrían evitado el dispendio jurisdiccional que exhibe este -llamado- "incidente".

Al respecto y en idioma vulgar: a una demanda de reparación por daños que -se sostiene- otro provocó, para la que las partes principales son el actor y aquel que, supuestamente, provocó el daño, se le ha agregado, por impulso de variados funcionarios judiciales y como "terceros interesados", una serie increíble de actores institucionales (dos fiscales -y, en virtud de los recursos, todavía uno más-, cuatro jueces -y ahora cinco más-, dos asesores tutelares, el Consejo de la Magistratura) que discuten acerca de las normas que rigen los nombramientos de los cargos judiciales de la Ciudad, con total desprecio por el objeto del litigio y por sus protagonistas. Una demanda por daños se ha trasformado en plataforma de discusión de un problema institucional, que sólo se vincula con ella de modo más que mediato, casi diría casualmente (hubiera bastado la intervención casual del otro asesor tutelar para que todo el exceso se suprimiera por sí mismo). Que la discusión es sólo institucional lo asegura el hecho de que los dos interesados principales, aquel que demandó, el actor, y aquel que fue demandado no intervienen en el "incidente" ni, por supuesto, en la discusión planteada.

2. En la providencia de fs. 16 -que dio inició a la secuencia de actos que culminan con los recursos traídos a decisión del Tribunal- el juez expone cuatro enunciados:

a) afirma que cuenta con atribuciones para "establecer la personaría de los sujetos que intervienen en el proceso"; b) expresa conocer la Resolución n° 963/2005 del Consejo de la Magistratura por la que fue designado el asesor tutelar que tomó intervención en el expediente, Dr. Petrucci; c) ordena dar vista a la fiscalía de primera instancia para que dictamine respecto de la representación asumida por el asesor tutelar que compareció al proceso; y d) manifiesta que, "en particular", la fiscal deberá expedirse "acerca de la regularidad del mencionado acto de designación".

3. En cuanto a la primera afirmación, si bien es correcto que el juez debe verificar la personería con la que concurren al proceso quienes representan a terceros, también lo es que, por regla, en el marco de un proceso dispositivo, como el iniciado por los señores Skiba, él debe hacerlo a instancias de parte y no de oficio. Nada indica que el control de oficio de la personería -menos aún, de modo indirecto, el mero control de la forma del nombramiento de un funcionario	en el cargo- de los magistrados del ministerio público pueda considerarse una excepción razonable a esta regla, ya que el deber de los jueces de preservar la adecuada conformación del proceso -invocado por el juez- no opera aisladamente y debe ser armonizada con las atribuciones y funciones de los magistrados del ministerio público, a quienes la Constitución garantiza cumplir su cometido con autonomía e independencia de criterio (art. 124, CCBA), y también con las atribuciones de las partes en el juicio (art. 18, CN, art. 13, CCBA), que, en el caso particular, no fueron tan siquiera oídas en relación con la cuestión planteada.

A pesar de que parezca una digresión, y vulgar, a lo largo de la confección de este voto me ha asaltado siempre y repetidamente la pregunta acerca de ¿qué pensarán los actores sobre el problema planteado? 4. Esta indicación resulta de plena aplicación en el sub judice, pues el juez no dudó respecto de la existencia del acto de designación del asesor tutelar que tomó intervención. Es más, la providencia menciona la resolución del Consejo de la Magistratura que había designado al Asesor Tutelar n° 2, Dr. Petrucci. De hecho, la constatación de la personería estaba satisfecha desde la intervención del Sr. asesor, con el conocimiento de que el abogado Alejandro Gastón Petrucci había sido designado asesor tutelar, más allá de los defectos institucionales que pudiera tener ese nombramiento. El magistrado se consideró con atribuciones para algo distinto: juzgar los defectos institucionales que pueda presentar el acto de designación en el cargo, de oficio o a instancias de otro miembro del ministerio público y sin relación con la acción concreta a dirimir, planteada por los actores.

5. Es cierto que el ministerio público, de acuerdo con el art. 125 la Constitución de la Ciudad tiene por funciones: "1. Promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, (...) 2. Velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social", mas esas funciones no se despliegan ilimitadamente, sino de conformidad con las reglas de procedimiento que regulan cada tipo de juicio. En cuanto a la demanda por daños y perjuicios del Sr. Skiba, el juicio debió tramitar conforme a las normas del CCAyT, que sólo prevé la intervención del fiscal durante el desarrollo de la primera instancia, en la oportunidad prevista en el art. 273, con la finalidad de que dictamine acerca de la habilitación de la instancia. De tal forma, la vista que el juez dispuso se refería a una cuestión que no está establecida en las reglas aplicables al juicio y tampoco en la ley de Ministerio Público, a saber: que una de las ramas del Ministerio Público (la fiscal) se expida respecto de participación de otra sección del mismo ministerio (la sección tutelar). Es claro que la providencia misma que dispuso la vista carecía de base constitucional o legal y, por su finalidad, afectaba la autonomía de actuación del Ministerio Pupilar, al someter su actuación al escrutinio del Ministerio Fiscal.

6. Todo parece indicar que la trascendencia de la vista fincaba, al menos para el juez al formularla -y para la Sra. fiscal al contestarla-, en "la regularidad del acto de designación" del asesor tutelar. La consulta al órgano fiscal, entonces, no resulta una derivación de las atribuciones que el juez se asigna para "establecer la personería", pues ella ya era de su conocimiento. La vista se dirigió a otro punto: examinar la validez del acto del Consejo de la Magistratura que produjo la designación del Dr. Petrucci. Así lo señala el Sr. Fiscal General Adjunto: "no puede confundirse el deber de establecer la personería de los sujetos procesales, que sí pesa sobre el tribunal y que se satisface con la presentación de los respectivos instrumentos, legales, reglamentarios o convencionales, con la pretendida facultad de revisar la aptitud de tales instrumentos. Tampoco podrá invocarse desconocimiento de la existencia de la designación del señor asesor tutelar ya que la misma providencia invoca -certeramente- tanto el acto de designación, cuanto los datos de su publicación" (fs. 426/7).

Aunque el juez no expresó las normas en las que fundó esa "atribución" es preciso señalar que ella no se podría apoyar en las facultades de investigación asignadas al juez por el art. 29, inc. 2, CCAyT, pues ellas lo autorizan a verificar la verdad de los hechos del proceso, materia en la que no puede subsumirse la determinación, y al sólo efecto de este juicio, de la validez del acto de designación de un magistrado del ministerio público que tomó intervención para completar el ejercicio de la representación legal de un menor. Menos aún se podría justificar la decisión en las facultades con las que el juez cuenta para evitar nulidades en el proceso (art. 27, inc. 5, b), pues ellas no admiten ser llevadas al extremo de juzgar la validez de un acto institucional, si se quiere, pre-procesal, como lo fue la designación del asesor tutelar.

Es claro, entonces, que el juez al decretar la vista en cuestión (fs. 16) produjo un acto fuera de sus potestades, que resultaba lesivo de la garantía de autonomía del Ministerio Público (art. 124, CCABA) y del debido proceso (arts. 10 y 13, CCBA). La decisión judicial se encontró, ab initio, viciada de nulidad absoluta por exceso de jurisdicción, mejor expresado por exceso de poder. En suma, como lo señala el Sr. Fiscal General Adjunto: "el cuestionamiento a la representación asumida por el asesor tutelar no resulta -originariamente- del planteo de inconstitucionalidad de la señora Fiscal; antes bien cabe presumirlo del propio dispositivo del magistrado obrante a fojas 16, por el cuál se corre la vista a la fiscalía".

7. El dictamen fiscal que contestó la vista continuó la secuencia de graves desaciertos. Como corolario de lo señalado en relación a la vista dispuesta del juez, debo expresar que la Sra. fiscal debió abstenerse de emitir opinión sobre el punto, pues no estaba dentro de sus atribuciones dictaminar respecto de la participación que había tomado el Ministerio Pupilar en un asunto en el que, al demandar un menor, no produce la menor duda acerca de que el asesor tutelar debe representarlo conjuntamente con su progenitor y así había ocurrido. A lo sumo, esto pudo haberle dicho al Sr. juez la Sra. fiscal.

Cualquiera que sea el alcance que corresponda asignar a las diversas normas de la ley n° 21 -que la Sra. fiscal menciona al finalizar el punto III de su dictamen para justificar la competencia del Ministerio Público Fiscal- en relación al "examen de la resolución en cuestión desde el punto de vista de su legalidad y, más precisamente, de su constitucionalidad" (fs. 17 vuelta), la opinión de la Sra. fiscal respecto de la validez del acto de designación del Dr. Petrucci y la postulación de la nulidad de tal designación no podían efectuarse en el juicio de daños iniciado por los señores Skiba. En su caso, tal tacha requiere la formulación de una eventual demanda que habilite un proceso autónomo, ante el tribunal competente, en el cual se cuestione el acto administrativo de designación, según lo permite la ley; no resulta posible, en cambio, inmiscuirse en un proceso "de otros" para debatir esta cuestión y conseguir, a lo sumo, un resultado particular, para el caso. También, en este punto, resulta correcto el dictamen del Fiscal General Adjunto cuando expresa: "dicha magistrada debió abstenerse de emitir opinión que colisionara con la posibilidad de intervención de su colega del ministerio pupilar, más allá de la posibilidad de haber dejado a salvo su opinión personal respecto de la validez del acto de designación de aquél y, en todo caso, hubiera correspondido que promoviera la acción de nulidad del acto que rechaza, de haberse reunido los recaudos para tal intervención".

Dejaré de lado las objeciones que cabría efectuar al dictamen de la Sra. fiscal de primera instancia cuando considera, indiferenciadamente, la situación de los "actos" y de las "normas" y las variadas consecuencias que extrae de esa asimilación, y aún las que merecen sus consideraciones referidas al alcance de sus propias atribuciones como órgano de una rama del Ministerio Público; en verdad, han sido las decisiones de los jueces de ambas instancias previas las que alejaron el proceso del marco constitucional y legal que debió regirlo.

8. Así, la decisión de formar un incidente frente al planteo de la Sra. fiscal constituyó un nuevo desacierto del juez interviniente. El planteo de la Sra. fiscal lejos estaba de poder ser considerado: a) una "cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito" (art. 158 CCAyT), y b) que no estuviera sometida a un procedimiento especial de impugnación (art. 158, a contrario); condiciones ambas a las que la ley supedita la admisión de un incidente; junto, claro está, con la legitimación para promoverlo. Por una parte, el acto de designación del asesor tutelar no se vinculaba con "el objeto" del pleito, sino, antes bien, con la habilitación necesaria para obrar en juicio, en todo juicio en el que las leyes requieran la intervención del cargo. Por la otra, y como se vio, la impugnación de ese acto debía someterse al proceso judicial de impugnación del acto administrativo. Al parecer, el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que no todo planteo de una cuestión conexa puede ser reputado como un incidente en sentido estricto. No cabe aplicar ésta vía para tramitar y decidir una impugnación que por su trascendencia y por la proyección de la decisión sobre la validez actos que vinculan a quienes no eran partes del juicio (el Consejo de la Magistratura y el Sr. Alejandro Gastón Petrucci, no ya como asesor tutelar, sino en los derechos que le asisten por su relación laboral con el Estado local), debió ser encausada, si correspondía, a través de un proceso independiente, sujeto a pautas normativas específicas.

9. Me he de anticipar en la secuencia de actos, para dejar señalado que todo lo señalado en el punto anterior fue dejado de lado por el a quo con el argumento de que "no se debate la nulificación del acto que lo designó [al Dr. Petrucci] en ese cargo con alcance general, sino que, como ya se anticipó, los efectos se limitan al presente proceso" (punto VII, fs. 66 vuelta). Es decir, el juez razona que la validez de la designación del Dr. Petrucci no podía ser juzgada por él en general aunque sí en relación a este juicio. Se trataría, entonces, de un acto cubierto por las presunciones de validez y legitimidad "en general" hasta tanto un tribunal declare lo contrario, pero nulo para este juicio. Quizás la peculiar construcción parta de la asimilación que el magistrado efectúa -en la senda que antes recorriera la Sra. fiscal- entre el control difuso de constitucionalidad de las leyes y el control de validez de los actos administrativos. Se trata de un razonamiento inconsistente con las disposiciones de la LPA, ley que el magistrado invocara en su sentencia para juzgar los requisitos y vicios del acto de designación, y contradictorio con la petición de la Sra. fiscal, quien dictaminó que "correspondería declarar la nulidad de la resolución C.M. N° 963/2005 por inconstitucionalidad, solicitud que se deja planteada en este acto" (punto IX, fs. 22). Si, como afirma el juez, él nada podía decidir en este incidente sobre la validez o invalidez "con carácter general" del acto, él debió, lisa y llanamente, rechazar la pretensión incidental y admitir los efectos propios del acto cuestionado, que no son otros que habilitar al Dr. Petrucci a desempeñarse como asesor tutelar en los juicios que le fueran asignados, al menos hasta tanto su nombramiento sea revocado por la vía correspondiente.

La declaración de invalidez del acto de designación (principal) era el presupuesto para privarlo de sus efectos (secundario); la segunda cuestión no puede ser tratada sin ocurrir una decisión sobre la primera de ellas y el punto no se resuelve mediante la inversión del orden de las cuestiones. El razonamiento del juez fue inverso: si puedo controlar la personería, entonces también puedo juzgar la validez del acto de designación. Precisamente en esa inversión finca el exceso.

10. Retomo ahora, la secuencia de actos del procedimiento. Fue prudente el Asesor Tutelar n° 2 al instar ante el magistrado la nulidad de la providencia que ordenó formar el incidente, y el Consejo de la Magistratura al intentar que la decisión fuera revisada. Sin embargo, sus reclamos no fueron atendidos, no obstante denunciar el Dr. Petrucci la afectación de su derecho de defensa al impedirle plantear la incompetencia del juez para decidir esta cuestión por la vía elegida, cuestión en la que le asistía la razón, según lo expresado en el punto anterior.

El grave defecto que señalé, basta para que no pueda considerar la sentencia de primera instancia como un pronunciamiento judicial válido, pues resulta paradigmático que afecta la garantía citada respecto de alguien que sufría sus efectos.

11. Reviste singular importancia la fundada intervención de la Sra. fiscal ante la cámara, quien al dictaminar frente a los recursos de apelación planteados por el Consejo de la Magistratura y por el Dr. Petrucci, en uso de las atribuciones que le brinda la Ley de Ministerio Público, desistió de la incidencia de nulidad articulada por la Sra. fiscal de primera instancia (arts. 5 y 33, LMP). Así, tras considerar que el cuestionamiento de la Resolución n° 963/05 "fue introducido -de oficio- por la señora fiscal, excediendo sus atribuciones" (fs. 231), expresó "desisto de continuar esa intervención del Ministerio Público Fiscal de primera instancia" (fs. 231 vuelta, subrayado en el texto original) y solicitó que se haga lugar a los recursos de apelación y que se revoque el pronunciamiento de primera instancia (fs. 233 vuelta).

Frente a la clara y concreta expresión de la Sra. fiscal de cámara (magistrado de mayor jerarquía) de no convalidar ni acompañar el planteo de inconstitucionalidad de la magistrada de la instancia inferior, la Sala II no estaba habilitada para adoptar una decisión que pudiera mantener lo decidido por el juez de grado en consonancia con el planteo de la Sra. fiscal de primera instancia.

El desistimiento fundado de la pretensión de inconstitucionalidad e invalidez de la designación, efectuado por quien, según la ley, tiene atribuciones para hacerlo en virtud de su posición jerárquica que reviste en el ámbito del Ministerio Público Fiscal, tornaba ineludible el cumplimiento por los jueces de cámara del deber de respetar la autonomía del ministerio público y, en consecuencia, aceptar la decisión del fiscal que, por jerarquía (art. 124, inc. 1, CCBA), cuenta con facultades -constitucionales- para fijar la posición del oficio en el proceso y, como en el caso, desistir de aquello pedido o actuado por el fiscal subalterno (art. 5, LMP).

La decisión de la mayoría de la Sala II (jueces Daniele y Russo) limitó las atribuciones de la Sra. fiscal ante la cámara a "fundar una apelación del fiscal de primera instancia o desistir de su recurso" (fs. 238). Sin embargo tanto la anterior LMP (art. 22, ley n° 21) como la actual (art. 33, ley n° 1903) establecen la atribución del órgano Fiscal ante la Cámara de Apelaciones de: "Continuar ante ellas la intervención que el Ministerio Público Fiscal haya tenido en las instancias anteriores, sin perjuicio de su facultad para desistirla mediante dictamen fundado". Es claro entonces, que no se trata sólo de desistir de un recurso, sino también de hacerlo frente a una "intervención" anterior, como ocurrió en este incidente. La interpretación efectuada por la mayoría de la Sala II de la Cámara, al restar eficacia al desistimiento que formulara la Sra. fiscal ante la Cámara y privilegiar el criterio de actuación de la Sra. fiscal ante la primera instancia -mediante valoraciones inconducentes para la decisión que sólo expresan la preferencia de los jueces mencionados por una u otra argumentación- afectó las pautas constitucionales que regulan la organización del Ministerio Público (arts. 124 -autonomía-, art. 125 -jerarquía-), que también los jueces deben respetar. Finalmente, la posición de la Sra. fiscal de cámara, tendente a preservar la recta tramitación de un proceso iniciado con una pretensión privada, que para nada se vincula con la incidencia promovida por el Sr. juez de grado y por la Sra. fiscal de primera instancia, también fue desconocida en el pronunciamiento recurrido.

La incidencia parece expresar, tan sólo, una posición institucional particular -correcta o incorrecta, pero discutible por otros medios y procedimientos-, que, al no reparar en sus límites, llegó también a afectar al principio y exigencia constitucional de unidad de actuación de las distintas ramas del ministerio público (art. 125, CCBA y art. 4, LMP).

12. Las razones expuestas por la Sra. fiscal de cámara han sido reiteradas y ampliadas por el Fiscal General Adjunto. Así, las instancias jerárquicas superiores del Ministerio Público Fiscal consideran incorrecto y excesivo el planteo que dio inicio a este incidente y promueven que el Tribunal deje sin efecto lo actuado.

Bajo tales circunstancias, y sin que corresponda -en el caso- abrir juicio sobre la cuestión de fondo planteada por la Sra. fiscal de primera instancia en relación con las atribuciones y competencias del Consejo de la magistratura para designar interinamente a magistrados del ministerio público, considero que debe darse pleno efecto al desistimiento de la intervención del ministerio público fiscal en la tramitación del incidente de nulidad, efectuado por la Sra. fiscal de cámara y por el Sr. Fiscal General Adjunto. En consecuencia voto por hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad planteados por la Sra. fiscal ante la cámara, por el Consejo de la Magistratura y por el Sr. asesor tutelar Dr. Petrucci, revocar la sentencia de Cámara, hacer lugar al desistimiento formulado por la Sra. fiscal de cámara y, en su consecuencia, dejar sin efecto el procedimiento "incidental" que es objeto de este fallo, y archivar sin más este incidente.

La forma en que se decide, torna innecesario expedirse en relación a la queja del Consejo de la Magistratura y a los demás agravios planteados en los recursos.

13. He dejado para el final, adrede, la justificación de un extremo previo a tratar el tema en esta instancia: la característica de definitiva de la decisión impugnada. Quienes conocen mi opinión sobre el punto (mi voto, nros. 1 y 2, en exptes. n° 3070 y 3071 "Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas n° 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN" y los allí citados, entre otros) sabrán lo difícil que resulta para mí justificar el extremo. Pero estoy dispuesto a apartarme -al menos formalmente- de una opinión muy estructurada, por dos motivos principales: en primer lugar, ya tramitó todo el llamado "incidente" sin que nadie objetara la competencia recursiva del Tribunal Superior de Justicia, incluso aquellos cuya decisión fue impugnada, y en ese estado parecería un exceso de mi parte dejar para el final del litigio real, entre actor y demandado, un problema casi absurdo que puede afectar su resultado; en segundo lugar, el uso de ciertas palabras, como aquí "incidente", para justificar la intromisión en un litigio privado, incluso sin dar intervención a los protagonistas del litigio, no deja de tener mero sentido semántico y oculta un problema que ha sido resuelto, de manera absurda, en forma definitiva, el apartamiento, de raíz institucional, de un funcionario por la crítica del acto de su nombramiento, sin respetar los procedimientos hábiles para ello, ni la voluntad de los protagonistas de un procedimiento judicial concreto. A la par de ello aparece el exceso en el ejercicio de la jurisdicción, que no ha reparado en vulnerar principios básicos de la acción judicial.

No quiero ocultar, con ello, la dificultad de concebir a la decisión que reemplaza a un funcionario de la asesoría tutelar por otro que cumpla la misma función como la sentencia definitiva impuesta como exigencia para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad (ley local n° 402, art. 27). Al menos resulta claro que no existe expresión alguna de agravio por parte del perjudicado ideal, el tutelado, a quien, quizás no le interese mayormente que defienda su interés uno u otro funcionario. En estos casos -por ejemplo, en una recusación-, regularmente he negado la existencia de una sentencia definitiva; con más razón en éste, en el cual ni siquiera existe algo similar a la expresión del interesado sobre la modificación. Por lo demás, la modificación se operará en el caso, si todavía es necesaria la asistencia tutelar, si se confirma la competencia de una jurisdicción judicial distinta que, por supuesto, está ocupada por otros funcionarios. Pero, sin embargo, observo en el caso actual tal cantidad de desaciertos que me provocan la necesidad de una excepción a la regla que he sostenido siempre y, probablemente, seguiré sosteniendo, actitud frente al caso que fundo inmediatamente antes. Esos desaciertos van desde haber mezclado un problema institucional con un litigio privado, pasan por desentenderse de la opinión y voluntad de los protagonistas del conflicto, y desembocan en un exceso en el ejercicio del poder que la ley y la Constitución otorgan a los jueces, exceso tan claro que superó el límite del desistimiento y de la renuncia al procedimiento de aquel funcionario al que los mismos jueces le concedieron inicialmente el poder de impulso de la cuestión como justiciable. 14. Se sabe ahora, por un requerimiento de información dirigido al juez de primera instancia de la causa, que dispuse para mejor proveer en mi carácter de juez de trámite, que él se ha declarado incompetente, a favor de la justicia federal, que su resolución o bien no fue recurrida, o bien quedó firme de otra manera, y que ella fue cumplida por remisión del legajo al juez federal. Parecería ser, entonces, que no vale la pena dictar este fallo, pues el cambio de jurisdicción estatal torna inútil aquello que fue decidido respecto del problema institucional. Sin embargo, insistiré en su contenido, porque, por una parte, conozco la repetición de cuestiones institucionales similares, sin relación alguna con el objeto del litigio, en pleitos pendientes, esto es, la existencia en el Tribunal de cuestiones similares en varias causas pendientes, y está demás que mencione otra vez la importancia del desvío del poder público; y, por la otra, todavía es posible, respecto del "incidente" que decido, el regreso del caso a nuestra jurisdicción local, no bien se plantee una cuestión de competencia entre jueces, algo sobre lo cual la información del Sr. Juez de primera instancia no se expide. Por lo demás, el recurso que se resuelve no ha sido desistido por ninguno de los recurrentes y, más allá de su instrumentación formal, implica la anulación de actos cumplidos por una autoridad, a través de una vía impertinente. Cuando más, se nos podrá imputar que gastamos nuestro tiempo sin necesidad.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La decisión de "[d]esestimar la personería del doctor PETRUCCI para actuar en representación del Ministerio Público Tutelar, en virtud de la nulidad absoluta e insanable de la Resolución Nº 963/2005 por inconstitucionalidad", en las condiciones en que viene emitida, tiene un impacto sobre la atención dispuesta por la ley en protección de los menores de edad, la independencia del Ministerio Público Pupilar y las atribuciones del Consejo de la Magistratura cuya gravedad conduce a que deba ser equiparada a una definitiva.

Sin embargo, a fs. 449 el titular del Juzgado CAyT nº 5 informó que la resolución por la que se declaró incompetente para seguir interviniendo en autos se encuentra firme y que el expediente principal fue remitido a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. A esta altura de la evolución de la causa, la decisión requerida se ha tornado abstracta, puesto que el pleito ha dejado de ser competencia de la justicia de nuestra Ciudad. Ello no lleva a rechazar los recursos sino necesariamente a dejar sin efecto la decisión apelada. De lo contrario, la pérdida de actualidad de la pretensión se convertiría en causa de que no pudiera ser revisada la solución cuando en realidad ella no debe ser emitida. Por tanto, corresponde hacer lugar a los recursos interpuestos, revocar el pronunciamiento transcripto, dejar sin efecto todo lo actuado en las piezas procesales en cuestión y ordenar su archivo (Fallos 247:466; 253:346; 257:227; 307:2061; 325:2888 y art. 31 de la LPT).

2. De todos modos, la solución no habría variado en caso de considerarse que por su posible reiteración el asunto conservaría actualidad. Conviene exponer los motivos que abonan la conclusión indicada pues, por los argumentos que el juez Maier indica en su voto, que comparto y hago propios, ello resulta de considerable utilidad.

3. Conviene reseñar, primeramente, el derrotero seguido por estas actuaciones. En el marco de un pleito por daños y perjuicios seguido contra el GCBA, el juez de primera instancia n° 3 dio intervención al asesor tutelar por estar "involucrados los derechos de un menor de edad". El magistrado -tras señalar que "es un deber del tribunal establecer la personaría de los sujetos que intervienen en el proceso y mencionar la Resolución n° 963/2005 del Consejo de la Magistratura por la que fue designado el asesor tutelar que tomó intervención- dispuso correr vista a la Sra. Fiscal a efectos de que dictamine respecto de la representación asumida y, en particular, acerca de la regularidad del mencionado acto de designación. En su dictamen, la Sra. Fiscal de primera instancia n° 1 solicitó al a quo que declare "la nulidad de la resolución C.M. N° 963/2005 por inconstitucionalidad". A fin de no entorpecer el proceso principal, el juez ordenó sustanciar la cuestión como un incidente. En ese marco, a partir de los traslados que dispuso el magistrado, tomaron intervención el Dr. Petrucci y el Consejo de la Magistratura. A su turno, el juez resolvió rechazar in limine el planteo de nulidad efectuado por el Dr. Petrucci respecto del auto por el que se dispuso formar el incidente y desestimar la personería del doctor Petrucci para actuar en representación del Ministerio Público Tutelar, en virtud de la nulidad absoluta e insanable de Resolución N° 963/2005 por inconstitucionalidad que allí declaró. Tanto el Consejo de la Magistratura como el Dr. Alejandro Gastón Petrucci interpusieron recursos de apelación contra la sentencia. Cumplidos los trámites de rigor, la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en su dictamen desistió de mantener la actuación y la intervención asumida por la Sra. Fiscal de primera instancia. Por su parte, la Sala II de la Cámara de Apelaciones al resolver los recursos, por mayoría, dispuso rechazar las apelaciones deducidas por el Consejo de la Magistratura y el Dr. Alejandro Petrucci y confirmar la sentencia apelada. Contra ese pronunciamiento dedujeron recurso de inconstitucionalidad la Sra. Fiscal ante la Cámara, el Consejo de la Magistratura y el Asesor Tutelar cuestionado, que fueron parcialmente concedidos por el a quo. El Consejo de la Magistratura, además, vino en queja por la inadmisibilidad parcial de su recurso dispuesta a fs. 405/417 vuelta.

4. Los jueces no cuentan, dentro del ámbito de las atribuciones que les confiere la CCBA, con el poder de restablecer la legalidad en todos los casos en que ella es violentada. Sólo les compete restablecerla en 'casos o causas' instados por sujetos legitimados, y cuando lo hacen a pedido de funcionarios públicos, la legitimación del estado debe ir unida a la competencia de quien obra como órgano por dicho estado. Para ilustrar el punto basta analizar las paradojas que generaría la ausencia de los límites apuntados. La imposibilidad de acordar legitimación extendida, por ejemplo, a todas las personas de buena voluntad para cobrar alquileres impagos, aun cuando el locador tenga efectivamente derecho a ello y muestre inactividad y hasta indolencia, deriva de las limitaciones que proyectan el derecho de propiedad y de defensa en juicio. Una legitimación expandida llevaría a que el locador viera recortada la disponibilidad de su derecho que indudablemente encuadra en lo que la Constitución protege como propiedad. A su vez, pondría en peligro su defensa en juicio, a menos que no se acordase el carácter de cosa juzgada a la sentencia resultante o se la circunscribiese a las partes del litigio, de tal modo que no tuviese, en verdad, el menor efecto. En este último supuesto, la defensa afectada sería la del locatario, obligado a litigar con cuanta persona mostrase voluntad de obrar en beneficio del locador. Supuestos marginales son el del art. 1196 y, en cierta medida, la gestión de negocios, institutos ambos rodeados de recaudos que tienden a evitar afectaciones como las mencionadas. En cuanto a los efectos de una legitimación de funcionarios públicos desligada de sus competencias, piénsese en una ley que atribuyese a un ministro la facultad de instar ante una cámara, en un litigio en el que el estado no es parte, la nulidad de una sentencia de primera instancia dictada por un juez cuya designación estuviere viciada o en el supuesto de que debiese ser removido, pero el Consejo de la Magistratura no hubiese obrado en tiempo oportuno. El hecho de que el restablecimiento de la legalidad en uno y otro caso sean deseables no mejora las posibilidades de que el juez las aborde sin observar la exigencia de expedirse en un caso planteado a instancia de parte legitimada.

Por otra parte, no es normal que el estado, a través de uno de sus órganos, proceda a requerir al juez que se invalide o desconozca uno de sus actos. Como principio, la depuración debe provenir del mismo poder del estado en que el acto írrito tiene origen. Excepcionalmente, sin embargo, debe ocurrir ante los estrados de la justicia. Así en el supuesto en que la revocación importa la afectación de derechos de particulares que tienen como fuente el acto que se estima viciado. También cuando existe algún órgano instituido para obtener tutela a la legalidad. Es el caso del ombudsman. Uno y otro están previstos, absoluta o preponderantemente, en beneficio de intereses distintos al del estado, el del individuo o el de la sociedad como suma de individuos. En ambos supuestos, no cualquier órgano estatal sino aquel competente a ese fin puede desencadenar la actuación judicial. Admitir que un órgano incompetente promueva el desconocimiento o invalidación de un acto estatal conlleva un exceso en la actuación judicial. 5. Un ordenamiento jurídico como el que hemos conformado no aspira a evitar a cualquier precio o por cualquier medio todo apartamiento de la juridicidad; sí, en cambio, busca establecer mecanismos de reparación que pueden ser instados por quienes mejores títulos ostenten a esos fines, y admite, además, la condonación de ciertos defectos o la elección de la oportunidad para desencadenar los mecanismos reparadores, según la condición de aquel al que legitima. En otras palabras, nuestra organización constitucional no diseña un sistema en el que todas las violaciones a la legalidad pueden ser reparadas, sino que se reparan aquéllas que producen un perjuicio a quien no debe ni quiere sufrirlo y no aquellas que repercuten en quien no tiene interés o el que ostenta no merece protección jurídica.

6. En este orden de ideas, los representantes del Ministerio Público Fiscal carecen de competencia, tanto para controlar por sí al Asesor Pupilar, como para requerir tal control del juez.

Dejando de lado, a los fines que nos ocupan, cuál es el alcance de la función de "Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad" (art. 17 inc. 2 de la ley 1903 reglamentario del art. 125 inc. 1 de la CCBA), no puede ser ignorada aquella otra del art. 17, esta vez inc. 7 de la ley 1903, que impone "Defender la jurisdicción y competencia de los tribunales, asegurar la normal prestación de la función judicial y velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal". Esta función conllevaba, aun cuando se hubiera tenido la más plena convicción de que estaba dentro de sus propias facultades formular un pedido de separación del Dr. Petrucci, el deber de exponer y exigir en el debate judicial que el juez no excediese el ámbito que para su función dispone la CCBA. Ello le imponía velar por que la anulación del acto administrativo que requería no fuera dispuesta en condiciones que violaran los recaudos que, para respetar la división de poderes, rodean la revocación de una designación como ejercicio de facultades administrativas propias del órgano emisor. Pero, más allá de esto, la asunción misma de la hipótesis de que compete al Ministerio Fiscal el control de los actos de su par el Ministerio Público Pupilar o los del Consejo de la Magistratura supone un apartamiento del diseño que la CCBA dio al Ministerio Público. No constituye una buena práctica de organización poner dos órganos a despachar un mismo asunto o uno a desarticular las acciones de otro con la sola excepción de que ejerza control sobre éste. Por lo mismo, constituye una buena práctica interpretativa de una constitución aquella que no emplea textos que contienen conceptos muy generales para derivar superposición de competencia o sujeciones de un órgano a otro. Aplicado ello al caso que nos ocupa, corresponde desechar una interpretación de la ley 1903 o del inciso 1 del art. 125 de la CCBA que pone al Ministerio Público Pupilar bajo la tutela del Ministerio Público Fiscal. Especialmente, cuando ello desconoce la idea de que el obrar de dicho ministerio, en cualquiera de sus ramas, está dotado de "autonomía funcional y autarquía dentro del Poder Judicial" y que "Está a cargo de un o una Fiscal General, un Defensor o Defensora General y un Asesor o Asesora General de Incapaces", textos que suponen naturalmente que cada rama del ministerio público goza en sí de autonomía funcional y autarquía. El accionar de la Sra. Fiscal de Primera Instancia persiguió enervar los efectos de un acto del Asesor Tutelar General del que deriva la intervención del Dr. Petrucci. A su turno, persiguió también que quedara privada de efectos la resolución 963/05 del Consejo de la Magistratura, órgano sobre el cual, reitero, no es posible asignar al Ministerio Público Fiscal competencia alguna de control.

Por lo demás, en línea con ello, el desistimiento de la pretensión fundadamente formulado por el Sra. Fiscal de Cámara en ejercicio de sus competencias, fue precisamente el modo que escogió ese ministerio público para reposicionarse en el marco de su atribuciones.

7. Tampoco puede el juez controlar de oficio la validez del acto de designación sino tan sólo su existencia. Una vez que encuentra un acto de poder público, su capacidad de control queda inhibida. Es que las potestades para corroborar la existencia del acto le imponen un singular deber de cuidado, para no convertir la tarea de establecer si el acto ha sido emitido, en la potestad de ingresar al examen de su validez (v. punto 3 de este voto).

8. El Asesor Tutelar Dr. Petrucci tomó intervención en la causa principal como consecuencia del obrar del Asesor General Tutelar, responsable máximo de ejercer la representación promiscua del incapaz y podría haber sido apartado por éste, si lo hubiera estimado oportuno o, más aún, debido. La facultad para actuar en tal sentido está prevista en la ley para supuestos en que el concurso no ha sido llevado a cabo y el servicio requiere la incorporación de un agente (art. 17 bis ley 21 y art. 16 ley 1903). A partir de estos antecedentes, que han sido verificados por los jueces de mérito, el acto, aun cuando fuere irregular, no puede ser desconocido de oficio por el juez, ni controlado por él, a instancia del Ministerio Público. Para eliminarlo, es menester, según sea el caso, una decisión del órgano que lo emitió, ya que no existe uno con facultades de revisar sus actos, o una decisión judicial, pronunciamiento que debe ser instado por parte legitimada y precedido de un debate adecuado.

9. No es irrelevante reparar en que el tiempo y los recursos insumidos por una incidencia que ya agrupa dos cuerpos, más de 400 fojas y veinte meses de tramitación constituye una aplicación de recursos ajena al interés del menor que integra el pleito principal. En todo caso, por la relevancia institucional que estimaron en juego, los interesados cualquiera fuera su investidura, habrían podido considerar la hipótesis de plantear la discusión en los foros pertinentes. En este sentido, comparto las consideraciones que al respecto formula mi colega, juez Julio B. J. Maier, en su voto.

Sin embargo, aunque por los defectos apuntados en los puntos anteriores, el conflicto analizado no podría haber encontrado respuesta en actuaciones de esta especie, su desarrollo evidencia el grado de complejidad del asunto y quienes fijaron sus posturas ciertamente han puesto de relieve algunas de las diversas y delicadas aristas que presenta.

En consecuencia, las razones dadas, las que en sentido concordante formula el Dr. Maier en su voto y el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen, son suficientes para hacer lugar a los recursos interpuestos, revocar el pronunciamiento de fs. 161/177, dejar sin efecto todo lo actuado en las piezas procesales en cuestión y ordenar su archivo (Fallos 247:466; 253:346; 257:227; 307:2061; 325:2888 y art. 31 de la LPT).

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El proceso incidental tramitado ante el fuero contencioso administrativo y tributario local -recibido en el Tribunal con motivo de la concesión parcial de los recursos de inconstitucionalidad deducidos por la Sra. Fiscal ante la Cámara, el Consejo de la Magistratura local y el Sr. Asesor Tutelar Dr. Alejandro Petrucci- fue iniciado de oficio por el juez de grado, en apariencia, para "establecer la personería" del asesor tutelar llamado a intervenir en el proceso principal del cual participa un menor de edad. Tal proceder, según el juez, permitiría determinar si el nombrado asesor podía asumir la representación del Ministerio Público Tutelar en esa causa.

Sobre la base del dictamen producido por la Sra. Fiscal de primera instancia, el magistrado decidió "desestimar la personería del doctor Petrucci para actuar en representación del Ministerio Público Tutelar, en virtud de la nulidad absoluta e insanable de la Resolución nº 963/2005 por inconstitucionalidad que aquí se declara" (cf. fs. 176 vuelta - el destacado ha sido añadido).

Esta decisión fue impugnada por el Asesor Tutelar Petrucci y por el órgano que lo había designado interinamente -Consejo de la Magistratura local-.

A continuación, la Sra. Fiscal que actúa ante la Cámara desistió de la actuación y la intervención que le cupo a la Sra. Fiscal de primera instancia, en virtud de atribuciones que le confiere la ley orgánica del Ministerio Público. La sentencia dictada por la Sala II de la Cámara CAyT no admitió el desistimiento formulado por la Sra. Fiscal de Cámara y confirmó la decisión apelada.

Contra esa sentencia de la Sala II recurrieron el Dr. Petrucci, el Consejo de la Magistratura y la Sra. Fiscal que actúa ante la Cámara. También se sumó a la vía recursiva la Asesoría General Tutelar, pero la Cámara rechazó su recurso sin más trámite.

2. Como se advierte del relato que antecede, no ha existido intervención alguna en este incidente de la partes (actora y demandada) que protagonizan la causa principal sobre daños y perjuicios, circunstancia que ha generado una atmósfera peculiar en el proceso -que se desvía del objeto específico del juicio-, a partir de la intervención sucesiva de fiscales, asesores, jueces y del Consejo de la Magistratura para expresar, cada cual a su turno, su opinión sobre lo que corresponde decidir en punto a la presentación del Dr. Petrucci en el expediente.

No obstante lo expuesto, estimo que los recursos deducidos por la Sra. Fiscal de Cámara, el Consejo de la Magistratura y el Dr. Petrucci para lograr la intervención de este Estrado resultan procedentes, al involucrar una cuestión constitucional por encontrarse en juego la interpretación de los arts. 106 y 125 de la CCABA y cuestionar una sentencia que pone fin al debate sobre el punto y produce efectos en la esfera de cada uno de los recurrentes que estimo no resultan susceptibles de reparación posterior.

3. En primer término, cabe destacar que, en realidad, no era la personería del asesor tutelar llamado a intervenir lo que el juez dispuso constatar de manera oficiosa, sino la validez constitucional del acto administrativo que lo había designado interinamente como tal.

Desde esta perspectiva, el alcance de la revisión desplegada por el magistrado de la causa -tal como lo afirman mis colegas, doctores Julio B.J. Maier y Luis F. Lozano, en sus votos respectivos-, rebasó largamente las atribuciones ordenatorias del proceso que la ley adjetiva le confiere, pues no existe ninguna norma jurídica vigente que le permita indagar de oficio acerca de la validez del título que ostenta un integrante del ministerio público que interviene en una causa que tramita ante su juzgado como representante promiscuo de un menor de edad -según atribuciones legales conferidas por el Estado local- (v. al respecto punto V del dictamen del señor Fiscal General Adjunto, obrante a fs. 423/439 vta., cuyos términos comparto).

4. Por otra parte, deseo destacar que si bien la decisión objetada intentó respaldarse en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite bajo determinadas circunstancias el control de constitucionalidad de oficio por parte de los magistrados, en el caso, se ha pasado por alto que la apuntada doctrina jurisprudencial prevé que tal actuación procede en el marco de un caso, causa o controversia judicial, cuando no exista otra posibilidad de resolver adecuadamente el pleito y en tanto la repugnancia de la norma o acto cuestionado, respecto de la cláusula constitucional comprometida, resultare indudable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 324:3219 y 327:3117).

Sentado lo expuesto, tampoco es posible afirmar razonablemente que la formación del incidente se encontrara justificada, pues la valoración de la validez constitucional del acto de designación del asesor tutelar interino que se disponía a intervenir en el juicio no se vinculaba -siquiera tangencialmente- con algún punto de debate propuesto por alguna de las partes legitimadas que tuviera relación con el objeto principal del pleito (v. asimismo art. 158, CCAyT relativo a la formación de incidentes).

5. Por las consideraciones que anteceden y las expresadas en sentido concordante por mis colegas, doctores Julio B.J. Maier y Luis F. Lozano, sin que corresponda abrir juicio sobre la cuestión de fondo ventilada en la artificiosa incidencia generada por un proceder discrecional e infundado en derecho -posibilidad de la designación transitoria del asesor tutelar Petrucci por parte del Consejo de la Magistratura de la Ciudad-, se debe revocar la sentencia recurrida, dejar sin efecto todo lo actuado en la presente pieza procesal y ordenar su archivo sin más trámite.

Corresponde aclarar, por último, que no es susceptible de incidir en esta decisión el hecho de que el expediente principal haya pasado a tramitar en extraña jurisdicción de modo sobreviniente al dictado de la sentencia recurrida y haya cesado la intervención del asesor tutelar de la Ciudad que desencadenó la resolución judicial objetada ante este Estrado. Lo cierto es que si hoy el Dr. Petrucci ya no interviene en la causa principal, ello no puede ni debe atribuirse a ningún tipo de efecto proveniente de este proceso, viciado desde su génesis.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

I. Se trata el presente de un incidente generado en el marco de una acción de daños y perjuicios, cuya promoción fue instada de oficio con el objeto de "establecer la regularidad" (fs.16) de la designación del Asesor Tutelar que había tomado intervención en la causa en cumplimiento de la función representativa y de control que le compete por tratarse el actor de una persona menor de edad.

De acuerdo con lo que surge de las constancias de la causa (informe del juez de primera instancia obrante a fs. 449), en los autos principales ha sido declarada la incompetencia de la justicia local para continuar entendiendo en el proceso y esta resolución se encuentra firme, habiéndose remitido el expediente a la justicia en lo Contencioso Administrativo Federal.

Si bien esta circunstancia conduciría, normalmente, a que la cuestión accesoria planteada en este incidente fuera declarada abstracta, subsiste interés en obtener un pronunciamiento del máximo órgano judicial local acerca de la validez de lo actuado por esta vía. Ello por cuanto los agravios de los recurrentes revisten interés institucional suficiente y la entidad de los planteos recursivos impide considerar inoficiosa la resolución de este Tribunal.

II. El voto del juez de trámite, Dr. Julio Maier, y los de mis colegas Dres. Luis Francisco Lozano y José Osvaldo Casás, son elocuentes acerca de lo acontecido en este incidente y abordan con suficiencia las cuestiones sometidas a consideración en esta instancia. Es poco lo que puedo agregar al respecto, sin perjuicio de lo cual expondré a continuación algunas consideraciones que me merece el inicio y trámite de este incidente por parte de magistrados y funcionarios judiciales que, como ha quedado establecido, han extralimitado sus funciones y actuado por fuera de lo impuesto por las leyes.

III. Debo señalar, en primer lugar que la cuestión relativa a la personería del Dr. Petrucci y su consiguiente legitimación para intervenir, como asesor tutelar, en el proceso principal, no encontró vinculación, en ningún momento, con una razón personal, es decir relativa a la persona del asesor involucrado, ni a sus condiciones o calidades. Tampoco fue alegado, ni en la resolución que motivó el dictamen de la fiscal de primera instancia ni en otra oportunidad, la necesidad, a los fines de la tramitación del proceso de daños y perjuicios, de dilucidar la validez de la designación de Petrucci. Ello comprueba, ciertamente, que la cuestión generada por el juez interviniente y secundada por la fiscal de primera instancia, resultaba completamente ajena a los autos que se tramitaban y en los cuales se comenzaban a generar innumerable cantidad de escritos con peticiones, dictámenes, sentencias, recursos, que culminaron con dos cuerpos de actuaciones judiciales incidentales.

A los fines del proceso, no cabe duda que la participación del asesor Petrucci se encontraba suficientemente respaldada por un acto del Consejo de la Magistratura, la Resolución 963/2005. En efecto, este acto administrativo de designación emplazó al mencionado funcionario en su carácter de Asesor Tutelar y con ello quedaba habilitado a intervenir en todo proceso que le fuera asignado.

Descartadas entonces estas posibilidades, y sin advertirse cuál otra relevancia pudiera tener la investigación sobre la legalidad de la designación del Dr. Petrucci para el juicio concreto de daños, solo cabe inferir que, en verdad, el trámite incidental desarrollado bajo directiva del juez interviniente tenía otro objeto -general y no relacionado con la causa-, consistente en cuestionar la validez constitucional de las subrogancias judiciales.

Así, el incidente, bajo la apariencia de comprobar un requisito procesal -la personería- e invocando facultades del juez para ordenar el proceso fue utilizado para llevar adelante, por fuera de los carriles institucionales y judiciales aptos para ello, un debate que les era completamente ajeno e indiferente a las partes actora y demandada. En suma, esta ficción de incidencia ha evidenciado una actitud inadmisible de un grupo de magistrados y funcionarios que -utilizando una forma procesal prevista en las normas de procedimiento y bajo el tópico de velar por los intereses de la sociedad- pretendieron imponer su propio criterio con relación al modo de suplir la vacancia de los cargos judiciales, avasallando por este medio facultades de otros órganos constitucionales y abusando de su poder para ello. Esta mecánica de acción no resulta tolerable en quienes son designados para desempeñarse como jueces o funcionarios de este Poder Judicial.

Este comportamiento, además y fundamentalmente, desvirtúa el correcto servicio de justicia que se le debe brindar a los justiciables, algo que lamentablemente no fue advertido, en su entidad, por la Cámara, que ignoró el desistimiento formulado en un dictamen contundente por la Fiscal de segunda instancia -pese a que el art. 125 CCABA y la ley 1903, inc. 5°, imponen, como criterio rector, la sujeción de la actuación de los funcionarios del Ministerio Público a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica- y siguió adelante con el trámite incidental, cuando era notoria la falta de conexión con las actuaciones principales y su falta de aptitud como vía procesal para cuestionar la validez de un régimen general. Así, la Cámara tampoco estuvo a la altura de lo que cabe esperar del órgano jurisdiccional de mayor jerarquía, al constituir también su pronunciamiento un apartamiento manifiesto de las leyes aplicables.

IV. De acuerdo con el mandato constitucional el Ministerio Público es un órgano del Poder Judicial con competencias exclusivas. Se encuentra conformado por tres ramas - la Fiscal, la Tutelar y la de Defensa- en un pie de igualdad y sin relación de subordinación entre ellas de acuerdo con los principios de "autonomía funcional" (art. 124 CCABA) e "independencia entre sí" (ley 1903, art. 6°).

En este contexto, no resulta posible que jueces o fiscales cuestionaran la validez del acto del Consejo de la Magistratura que designó, en forma transitoria frente a la vacancia de un cargo en el Ministerio Tutelar, a un funcionario para cubrir tareas que no admitían dilación, mediante un procedimiento "sui generis" llevado adelante por fuera de lo previsto en las normas adjetivas que rigen los procesos judiciales. En efecto, el régimen procesal que regula la tramitación de las causas en el ámbito judicial resulta ser, para los ciudadanos, una garantía de la instrumentación del debido proceso legal y, por ello, no puede ser alterado, modificado o soslayado a voluntad de quienes tienen el deber de aplicarlo.

Por el contrario, la posibilidad de revisar judicialmente los actos de los distintos órganos o poderes que conforman el diseño institucional de la Ciudad encuentra su canalización a través de procesos específicos cuya viabilidad los interesados deberán explorar. De todas formas, no cabe duda de que, cualquiera sea el cauce, deberá tratarse de un proceso autónomo.

V. Corresponde señalar que lo aquí expresado se circunscribe a la actuación procesal llevada adelante por la vía incidental y no implica pronunciamiento sobre la decisión del Consejo de la Magistratura para designar funcionarios, en forma transitoria, con el objeto de cubrir cargos vacantes en el Ministerio Público.

Por lo expuesto, de acuerdo con lo manifestado por el Sr. Fiscal General Adjunto en su fundado dictamen, por compartir los fundamentos expresados por el juez de trámite en su pronunciamiento, así como las consideraciones expuestas por los jueces Lozano y Casás, voto por hacer lugar a los recursos interpuestos, revocar la sentencia de Cámara de fs. 161/177, dejar sin efecto todo lo actuado en este "incidente" y ordenar su archivo.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, el Sr. Alejandro Gastón Petrucci y el Consejo de la Magistratura contra la sentencia pronunciada por la Sala II son admisibles. La sentencia tiene carácter de definitiva en cuanto cierra el debate sobre cuestiones que involucran la competencia de integrantes del Poder Judicial, el ejercicio de funciones públicas y la regularidad de las actuaciones cumplidas en un proceso judicial; asimismo, los recursos han sido interpuestos por los afectados -en mayor o menor medida- por la decisión atacada y plantean cuestiones que versan sobre la interpretación y alcance de normas constitucionales.

Los agravios de los tres recursos son en general coincidentes, por lo que habré de analizarlos a partir de los que fueron deducidos por la Fiscal de Cámara, sin perjuicio de las algunas consideraciones particulares respecto de los restantes recursos que están incluidas en los apartados 3 y 4.

2. Los agravios de la Sra. Fiscal de Cámara se desarrollan a partir de punto IV de su recurso de inconstitucionalidad.

a) El primer agravio sostiene que la decisión impugnada es contradictoria, porque la Cámara ha declarado en una causa por daños y perjuicios, la nulidad de la resolución administrativa dictada por el Consejo de la Magistratura que designó al Sr. Petrucci como Asesor Tutelar, y en la misma sentencia objetada expresa que no ha tramitado una pretensión anulatoria de un acto administrativo. En palabras de la recurrente: "De lo expresado se concluye sin hesitación que, pese a que la Cámara lo ha negado, mediante este incidente sí ha tramitado una pretensión anulatoria de un acto administrativo, cuya nulidad ha decidido el juez de primera instancia y confirmado la alzada".

El agravio, como se verá más adelante, se asienta en una errada comprensión de la cuestión debatida. El incidente no se origina en una "pretensión anulatoria" sino en el control conjunto de la constitución válida de un proceso, ejercido en primer término por el juez que da vista a la fiscal de primera instancia antes de tomar una decisión sobre el particular y por esta funcionaria que se pronuncia en ocasión de la vista conferida. Cumplidos tales recaudos el magistrado declara la existencia de un impedimento procesal vinculado con uno de los sujetos del proceso que pretendía actuar como parte legitimada.

b) El segundo agravio postula que los fundamentos del fallo recurrido son aparentes. Sostiene la impugnante "que el señor Asesor Tutelar no tiene que acreditar personería ya que se presenta ejerciendo las funciones que le encomienda la ley". El argumento incurre en una petición de principio, porque lo que estaba observado era si quien se presentaba como Asesor Tutelar podía hacerlo en la calidad que invocaba.

c) El tercer agravio gira en torno a la actuación de la Sra. Fiscal de Primera Instancia. Aquí el recurso pierde coherencia argumentativa. En primer lugar la intervención de la Fiscal de Primera Instancia obedece a una vista que le confiere el Juez de la causa a fin de que se pronuncie sobre un presupuesto procesal. En segundo lugar, cuando el Ministerio Público advierte acerca de un impedimento procesal, no provoca ni altera los límites del litigio y menos aún el principio de congruencia.

Es necesario para mostrar la dimensión del equívoco en que incurre la recurrente traer aquí algunas referencias que, aunque conocidas resultan de significativa pertinencia para definir con precisión qué es lo que se discute ante el Tribunal.

En un trabajo del año 1868 Oscar von Büllow -en lo que constituyó un avance para la ciencia procesal al dotarla de mayor autonomía y claridad- presentó la teoría de los presupuestos procesales (Ver, J.A. 1957-II-sec. Doct.-69). Esa teoría fue expuesta en el país con gran claridad por Clemente Díaz, bajo el seudónimo de Carlo Carli (Carli, Carlo; "La demanda civil", Ed. Lex, Buenos Aires, 1973).

Von Büllow explica que en un proceso, junto con las condiciones de existencia de una relación jurídica material, hay condiciones de existencia de una relación jurídica procesal; que estas últimas son elementos constitutivos del proceso y definen si éste se desarrolla o puede desarrollarse válidamente. "El tribunal no sólo debe decidir sobre la existencia de la pretensión jurídica en el pleito, sino que, para poder hacerlo, también debe cerciorarse si concurren las condiciones de existencia del proceso mismo: Además del supuesto de hecho de la relación jurídica privada litigiosa (de la res in juidicium deducta), tiene que comprobar si da del supuesto de hecho de la relación jurídica procesal (del juidicium)" [Conf. von Büllow, O.; La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales; Revista de Derecho Procesal; Defensas y excepciones -II, Rubinzal Culzoni; 2003-2; Santa Fe; pág. 19]. Entre los presupuestos procesales, es decir aquellos que condicionan la constitución o desarrollo válido de un proceso están la competencia, la capacidad procesal, la legitimación, etc. Cuando no se cumple con uno de tales presupuestos aparece un impedimento procesal, cuya posible subsanación dependerá de la clase de presupuesto comprometido, del tipo de proceso, etc. En materia penal, por ejemplo, no es subsanable el impedimento procesal de la acción prescripta. En cambio, el impedimento procesal de falta de personería es subsanable, ya sea por el otorgamiento de un poder en debida forma o por la ratificación de lo actuado por el gestor. Ahora bien, en el campo de los presupuestos procesales en principio, no hay disponibilidad, es decir, no están abarcados por la autonomía de las partes. Así el juez es o no competente, o alguien está o no legitimado, o puede o no puede pretender o ser pretendido. Se trata de aspectos que demuestran, entre otros, por qué el proceso -cualquier proceso- pertenece al campo del Derecho Público.

Las precisiones anteriores contribuyen a demostrar que este incidente no ha producido la modificación del objeto del pleito ni la violación del principio de congruencia. Juez y fiscal cumplieron con el control de la legalidad, orientado en el caso a verificar si quien se arrogaba la representación promiscua de una de las partes satisfacía los requisitos exigidos para tal desempeño.

En su agravio entonces, el recurrente confunde esa verificación de un presupuesto procesal -que era un imperativo de actividad para el juez de primera instancia y para la representante del Ministerio Público Fiscal- con la modificación del objeto del proceso principal. El magistrado de grado señaló con acierto que la constatación de la falta de un presupuesto procesal y la declaración pertinente pudo haberla dictado de oficio, esto es sin el requerimiento expreso de la Sra. Fiscal, quien de todos modos al hacerlo no fue más allá de su competencia, sino que cumplió con deberes y facultades que tiene reconocidos por la ley y la Constitución. En síntesis, lo que importa, toda vez que no hubo exceso en la actuación del Juez ni del Ministerio Público, es lo declarado (la existencia de un impedimento procesal) y no el camino por el que se alcanzó esa declaración.

Agrego que la irregularidad de la designación y de la intervención del Sr. Petrucci en el proceso no se agota ni se soslaya con referencias de carácter técnico-administrativo, como intenta la Sra. Fiscal de Cámara. La situación encuadra en disposiciones y prohibiciones constitucionales que imponen a las autoridades el deber de ejercer las acciones penales y civiles contra quienes ejerzan funciones violando el texto de la Constitución (art. 4º).

d) En el cuarto agravio se expresa "...si el Ministerio Público de alzada desiste de la intervención del Ministerio Público de primera instancia, pierde actualidad el pronunciamiento judicial que se hubiese dictado con motivo de la pretensión del Ministerio Público de primera instancia, ya que el órgano Ministerio Público ha expresado su voluntad de desistir de la pretensión a través de su representante jerárquicamente superior". Como se puede apreciar la recurrente confunde la actividad del Ministerio Público destinada a postular sobre el derecho material ventilado en el juicio con los presupuesto procesales del juicio. Parece no comprender que su desistimiento, más allá de la estructura vertical del Ministerio Público, no afecta el fallo del magistrado de grado ni puede sanear el impedimento procesal declarado. Dicho en otras palabras, el desistimiento no convierte a quien no es funcionario público en tal, ya que no es una cuestión disponible, sobre la que eventualmente las partes podrían avenirse, transigir, conciliar, etc.

Tampoco es exacta la afirmación de la Fiscal de Cámara cuando dice: "[n]ótese que la interpretación propiciada por la alzada llevaría a sostener que la posición del Ministerio Público -en el que rige el principio de unidad de actuación- queda fijada a lo largo de toda la litis por la opinión del fiscal del grado, lo cual sería un absurdo, a la luz del aludido principio de dependencia jerárquica", sin advertir que ella misma se encuentra comprometida por una jerarquía mayor la que viene impuesta por la supremacía constitucional subordinante del resto de la actuación de los poderes públicos , y sin advertir tampoco, que al tratarse de un impedimento procesal constatado y declarado como tal por el juez de grado, no cabe desistimiento sino impugnación de lo decidido.

En este aspecto, el fallo de la Sala II de la CCAyT es claro al indicar que la Fiscal no puede en su intento de desistir, desconocer que había sido emitido el pronunciamiento del magistrado de primera instancia y que, por tanto, estaba abierta la competencia del tribunal superior de la causa para conocer en grado de apelación ante los recursos interpuestos por el Consejo de la Magistratura y el Sr. Petrucci.

e) El quinto agravio afirma que no hay caso que habilite la evaluación de la constitucionalidad del acto, ni acción de impugnación del acto administrativo. Cuando en el conocido caso Marbury vs. Madison, el Juez Marshall examinó la competencia de la Corte de Estados Unidos de Norteamérica para expedir el mandamus solicitado por el demandante, tampoco existía pretensión alguna sobre este punto (el examen de la competencia). Lo que hizo Marshall fue simplemente verificar si concurría un presupuesto procesal, en el caso, si el Tribunal tenía competencia para obrar como era solicitado por el pretensor; para lo cual examinó de oficio la constitucionalidad de la Judiciary Act de 1789. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que "para que el órgano jurisdiccional pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que ante él se deduce es preciso que concurran ciertas circunstancias establecidas por el derecho procesal conocidas como requisitos o presupuestos procesales. El examen de estos recaudos, que condicionan la admisibilidad de la pretensión, puede ser efectuado no sólo a requerimiento de la demandada, sino también, dada su naturaleza, en una etapa preliminar en la cual el juez puede desestimar oficiosamente la demanda (art. 337 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sin que por ello se convierta en el intérprete de la voluntad implícita de una de las partes ni se altere el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria" (Fallos, 322:73, considerando n° 7). Es más que obvio entonces que ello nada tiene que ver con la existencia de causa o caso, sino con la necesidad de determinar previamente si el proceso se puede desarrollar. Así, si un juez declara, antes de sustanciarse el traslado de la demanda y de oficio su incompetencia, no puede sostenerse seriamente "que no hay caso"; más bien corresponde entender que en un caso el juez previamente ha verificado si podía conocer y decidir (presupuesto procesal). Es lo que -mutatis mutandis- ocurrió en el proceso: el sujeto que intentaba constituirse en parte legítima carecía de aptitud para pretender.

f) El sexto y último agravio intenta defender la razonabilidad de la designación interina del Sr. Pretucci como asesor tutelar. Dice a recurrente que "[l]a práctica de las designaciones interinas no es nueva". Cita la situación de las designaciones de los jueces nacionales subrogantes, que no resulta una referencia afortunada, a partir de lo que el Alto Tribunal dijera en la causa "Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación fallada el 23 de mayo de 2007", en especial en el considerando n° 19 ese fallo.

La práctica, la tradición, la situación consumada, las prácticas burocráticas reprobables, la poca diligencia en la tramitación de los concursos para la designación de magistrados y funcionarios no pueden abrogar normas constitucionales. La CCBA establece e impone para la designación de los miembros del Ministerio Público un procedimiento específico (conf. arts. 116.1, 116.2, 120 y 80.24 de la CCBA). A la inobservancia de las normas del procedimiento constitucional detalladas en el punto XI.1.1. de la sentencia de primera instancia, se suma la lesión por la falta de audiencia pública (art. 120, CCBA), al régimen de democracia participativa y a la división de poderes que la Constitución de la Ciudad establece en su primer artículo. El mecanismo de designación del Sr Petrucci es antidemocrático, en primer lugar porque no intervino la Legislatura ni lo hizo la ciudadanía. Recuerdo que es un derecho garantizado por la Convención Americana de Derechos Humanos el de todo ciudadano de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos (conf. art. 23.1.,CADH): la CCBA garantiza ambas situaciones (conf. art. 120, CCBA). A ello se suma, como lo enfatizara el Juez de grado la absoluta falta de publicidad de la designación del Sr. Petrucci, quien en las circunstancias referidas no ostenta sino que detenta el cargo de Asesor Tutelar de Primera Instancia.

El Consejo de la Magistratura, en segundo lugar, se ha arrogado competencias propias del Legislativo, en la designación del Asesor Tutelar.

La ley 31 no autoriza al Consejo de la Magistratura a efectuar designaciones (sean definitivas o interinas) como la del Sr Petrucci; la competencia de órganos del derecho público es la excepción, por lo que no corresponde aquí -bajo ningún punto de vista- aceptar la existencia de una "facultad implícita", sin infringir una serie de normas y principios constitucionales, por ejemplo, el de división de poderes, en la medida en que opera como una herramienta republicana contra la arbitrariedad.

Asimismo, como bien se ha dicho en las sentencias de las instancias ordinarias, el art. 1° de la ley 31 sólo enunciaba propósitos muy generales que deben ser entendidos dentro de los límites de las competencias y facultades del Ministerio Público. Esos límites resultan de la CCBA y de una interpretación intrasistémica del propio texto de la ley 31, en particular de la concordancia entre los arts. 1° y 2ª que establecía con claridad las atribuciones y competencias del Ministerio Público. De allí que entender -como lo pretenden los recurrentes- que el artículo 1° de la ley 31 establece algún tipo de excepción frente a las disposiciones constitucionales, volvería inconstitucional a la norma inferior.

En otros términos, no hay excepciones a la regla constitucional de designación de magistrados y funcionarios del Poder Judicial, fuera de las que el propio texto autoriza. Valga como ejemplo, como bien lo indica el magistrado de grado, la cláusula temporaria décimo segunda de la CCBA, que autorizaba al Jefe de Gobierno a nombrar en comisión -dado la etapa fundacional de su autonomía en que se hallaba la Ciudad- a los jueces e integrantes del Ministerio Público, con el requisito de que tales designaciones contarán con el acuerdo nada menos que de los dos tercios del total de miembros de la Legislaturas, es decir, que la designación fuera aprobada con el voto de cuarenta legisladores. El dato es significativo ya que muestra que la intención del constituyente fue exigir la intervención de dos órganos elegidos democráticamente en la designación de jueces y funcionarios del ministerio público, cuando autorizaba el apartamiento del mecanismo general de designación.

Las consideraciones que anteceden refutan suficientemente los agravios deducidos por el Consejo de la Magistratura, y especialmente el eje de su argumentación: la validez de la resolución CM N° 963/05.

Sin embargo el Consejo de la Magistratura sostiene que "...en cuanto a garantizar la eficaz prestación del servicio de la administración de justicia y lograr la satisfacción de las demandas sociales sobre la función jurisdiccional del Estado, teniendo en cuenta la complejidad y plazos que implica la tramitación de un concurso público, se designo al Dr. Petrucci como Asesor Tutelar de Primera Instancia en el Fuero Contencioso Administrativo, designación condicionada a la substanciación del respectivo concurso para la cobertura del cargo". De seguirse la línea que postula el Consejo se llegaría al absurdo de que para asegurar la tutela jurisdiccional a los ciudadanos, los funcionarios encargados de esa tarea podrían ser designados de manera ilegal.

Esa línea de argumentación olvida que la primera garantía de la ciudadanía en el acceso a la justicia, reside en la debida constitución del Tribunal y en la debida designación de magistrados y funcionarios del Poder Judicial. En las condiciones en que fuera designado el Sr. Petrucci se infringen y pierden sentido los arts. 110 ó 123 de la CCBA, pensados para funcionarios que gozan de estabilidad, porque cuál es la estabilidad del Sr. Petrucci, cuyo cargo está sujeto a condición resolutoria. Y ello no es un dato menor, toda vez que la estabilidad en la función judicial no es sólo un derecho de quién ocupa un cargo, sino -insisto- una garantía para el ciudadano.

Dicha garantía estaba cubierta con la Resolución N° 58/2000 que preveía un sistema de reemplazo para Asesores Tutelares, reglamentado el artículo 17 bis de la ley 21 (conf. mod. de la ley 316), que importaba una sustitución entre iguales o por funcionarios de rango superior (Art. 17 bis, ley 21: "Sustitución: El o la Fiscal General, el Defensor o Defensora General y el Asesor o Asesora General Tutelar, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecen el mecanismo de reemplazo de los o las integrantes del Ministerio Público para los casos de recusación, excusación, impedimento, licencia o vacancia."). La mencionada resolución cumplía cabal y razonablemente con la delegación reglamentaria hecha por el legislador, sin alterar en lo más mínimos el marco legal y constitucional y, como lo expresó el magistrado de primera instancia en su decisión, tal resolución se encontraba vigente al momento de dictarse la Res. CM n° 963/2005 por la cual se designó como Asesor Tutelar al Sr. Petrucci. De cualquier modo, para despejar dudas, tengo que decir que aun ausente o derogada la Res. N° 58/2000 de la Asesoría Tutelar General, tampoco se hubiera encontrado justificada legal o constitucionalmente la designación del Sr. Petrucci en las condiciones en que se realizó, en razón de los argumentos que antes expuse.

La invocación de un caso de gravedad institucional que intenta introducir el Consejo carece de sustento alguno. No sólo porque sus afirmaciones son insustanciales sino porque, como ha quedado expuesto en los apartados precedentes, la designación que el Consejo procura defender contiene vicios que la tornan insostenible a la luz de las cláusulas constitucionales.

3. En lo que hace al recurso del Sr. Petrucci, me remito al apartado 3. vista la similitud de sus agravios con los que allí han sido contestados y refutados.

Por lo expuesto, voto por rechazar por improcedentes los recursos planteados y confirmar la sentencia impugnada, con costas a los vencidos.

Por ello, de conformidad con el dictamen del Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad planteados por la Sra. Fiscal ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario, por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por el Sr. Asesor Tutelar Alejandro Gastón Petrucci, revocar la sentencia de fs. 161/177, dejar sin efecto el procedimiento seguido con ocasión del desconocimiento de la designación del Dr. Alejandro Gastón Petrucci y ordenar su archivo.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.