Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-10


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los días del mes de noviembre de dos mil seis se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para conocer en el recurso de apelación interpuesto por el actor a fs.150 contra la sentencia dictada a fs143/147 vta. en los autos caratulados "SEVERINO OSVALDO HECTOR C/ GCBA S/ COBRO DE PESOS ", exp. nº 11703/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Horacio G. Corti, Dr. Esteban Centanaro y Dr. Carlos F. Balbín, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la sentencia apelada? A la cuestión planteada, el Dr. Horacio G. Corti dijo:

I. A fs. 1/3 el Sr. Osvaldo Severino se presenta por propio derecho y demanda al GCBA por cobro de la suma de pesos cinco mil doscientos setenta ($5.270,00) en concepto de haberes correspondientes al mes de enero y proporcional de días trabajados en febrero 2002, además del proporcional de vacaciones correspondientes al año 2002. Es por ello que solicita se declare la nulidad del Decreto Nº174 en cuanto "pretende producir efectos retroactivos en relación a los salarios debidos por la accionada".

El actor relata que con fecha 10/03/1997 ingresa a trabajar como Director General Adjunto en la Secretaría de Salud del GCBA, siendo su último destino el Hospital General de Agudos "Dr. Teodoro Alvarez".

Manifiesta que en fecha 7/01/2002 el Director General a cargo de la Dirección General Administrativa, Técnica y Legal le manifestó que con motivo del cambio de autoridades en el área de salud, "se encontraba a disposición el cargo de Director General Adjunto" detentado por el demandante. Sin embargo, agrega, que nunca se le informó la fecha en que cesaría en sus funciones, motivo por el cual continúo prestando servicios en forma habitual, "con el fin de no incurrir en abandono de trabajo".

Refiere que recién al percibir el sueldo correspondiente a enero de 2002, advierte que sólo le habían sido liquidados 7 días de aquel mes.

Relata finalmente, que con fecha 14/02/2002 se dicto el decreto Nº174 cuya nulidad solicita, el que es publicado en el B.O. el 21/02/2002. Esta resolución dispuso su cese retroactivo a partir del 7 de enero de ese año.

Funda la nulidad del citado acto administrativo en la lesión que aquel provoca al derecho adquirido sobre la remuneración debida por los días efectivamente trabajados.

Efectúa una breve reseña de las actuaciones administrativas a fin de demostrar el agotamiento de la vía administrativa y de la habilitación de la instancia judicial.

II. A fs. 54/60 se presenta la Ciudad de Buenos Aires y contesta la demanda interpuesta.

Allí reconoce que el actor es designado como Director Gral. Adjunto en el ámbito de la Subsecretaría de Gerenciamiento Estratégico de la Secretaría de Salud a partir del 10/03/1997 siendo su último destino el Hospital de Agudos "Dr Teodoro Alvarez".

Párrafo seguido, niega que el actor continuara prestando servicios y asistiendo diariamente al Hospital referido después del 7/01/2002, no siendo posible que desde dicha fecha se haya devengado salario alguno; lo que lleva a concluir que la Ciudad nada adeuda al actor. Sobre la base de esta premisa, niega que hayan sido lesionados derechos adquiridos y vulnerado garantías constitucionales del accionante.

Funda en derecho su posición, acompaña documental y ofrece prueba.

III. A fs. 143/147 vta. la jueza de primera instancia rechaza la demanda incoada por el Sr. Osvaldo Hector Severino contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires e impone las costas al vencido.

Para así decidir, sostuvo que si bien un acto administrativo puede tener efectos retroactivos de conformidad con lo dispuesto por el art.13 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad, ello sólo procede cuando no se afecten derechos adquiridos de administrados. Manifiesta que, en el caso de autos, el derecho adquirido del actor esta configurado por la eventual prestación de servicios a favor de la Administración durante el período que va desde el 7/01/2002 hasta el 20/02/2002 inclusive.

Refiere que, de acuerdo con la prueba que consta en la causa, no puede tenerse por acreditado dicho extremo, y por ende, los efectos retroactivos adjudicados al acto no lesionan derecho adquirido alguno.

En dicho contexto, entiende que el planteo de nulidad del decreto 174/02 deviene insustancial.

Por otra parte, no acoge el reclamo dirigido al cobro de la licencia proporcional ordinaria correspondiente al año 2002, dado que considera que ella fue incluida al actor en su liquidación final por planilla complementaria nº1345-02.

IV. La sentencia dictada por la jueza de grado es apelada por el actor, quien, por los fundamentos expuestos a fs. 157/161 solicita su revocación.

El recurrente se queja sustancialmente de la "errada y contradictoria" aplicación "de los preceptos que establecen la irretroactividad del acto administrativo" y de los supuestos de excepción previstos en el artículo 13 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires. Alega que "la ausencia de lesión de derechos adquiridos no es una tercera categoría de excepción a la regla de irretroactividad", sino que, se trata de un "recaudo común a las únicas dos excepciones previstas taxativamente por el art. 13 de la L.P.A.".

Expone, además, que independientemente de la errada aplicación aludida, el decreto cuya nulidad se persigue ha afectado los derechos del actor dado que percibió remuneraciones hasta el día 7 de enero de 2002 a pesar de haber sido notificado de su despido el 20 de febrero de 2002. Por otra parte, señala que resulta independiente que el actor haya o no prestado servicios efectivos durante el período que va desde el 7 de enero al 20 de febrero, atento a que el retardo en que ha incurrido la demandada en la formalización de la cesantía "no puede ser válidamente opuesta al trabajador en su desmedro".

Aduce, por lo demás, que el actor es designado mediante decreto y que, por ende, su cesantía solo puede ser dispuesta por igual medio, hecho que ha ocurrido recién en el mes de febrero.

En segundo término se agravia por la arbitraria valoración de los hechos y de la prueba realizada por la a quo. Manifiesta que la jueza de grado brinda un análisis de los hechos y de la prueba ajeno a la lógica y la sana crítica.

Finalmente, el recurrente se queja respecto de la imposición de costas, solicitando se fijen a cargo de la parte demandada.

V. A fs. 164/165 vta. el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contesta los agravios del actor limitándose a confirmar los argumentos vertidos en el decisorio del sentenciante.

A fs.168/169 vta. interviene la Fiscal, quien opina que debería hacerse lugar al recurso interpuesto, declarar la nulidad del decreto 174-GCBA-2002 en cuanto dispone que el cese opera desde el 7/01/2002 y revocar la sentencia de grado en cuanto rechaza el cobro de los haberes adeudados.

VI. A fin de resolver debidamente la presente causa, cabe hacer previamente algunas consideraciones relativas a la notificación del acto administrativo y a su consecuente eficacia.

El artículo 11 de la LPACABA dispone con relación a la notificación y publicidad de los actos lo siguiente: "Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado. El acto administrativo de alcance general producirá efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en él se determine; si no se designa tiempo, producirá efectos desde el siguiente al de su publicación oficial".

Tanto en doctrina y como en jurisprudencia se ha venido debatiendo desde hace tiempo acerca de la entidad que tiene respecto del acto administrativo la publicación o notificación. Es decir, si dicho aspecto constituye un elemento esencial del acto, y por lo tanto integrante de aquel, o se trata, en cambio, de un nuevo acto distinto del anterior que otorga eficacia al primero. Pero no obstante estas diferentes opiniones o lecturas, en cualquier caso se comprende de los términos de la norma transcripta la necesidad ineludible de que el acto sea comunicado y se lo dé a conocer a la colectividad o a las personas particularmente interesadas a fin de que produzca sus efectos a partir de aquel momento.

Con relación a los medios de publicidad, la norma distingue entre los actos administrativos de alcance individual, de aquellos de alcance general, requiriendo respecto de los primeros la notificación al interesado, mientras que en el caso de los segundos, su publicación oficial. Recién a partir de aquel momento, el acto adquirirá eficacia, producirá efectos jurídicos y correrán los plazos previstos para su impugnación por parte del administrado.

VII. Aclarado esto, es menester precisar en primer lugar que el acto de carácter pluriparticular, que dispone el cese en las tareas de cuatro funcionarios de la Secretaría de Salud para adjudicar sus cargos a cuatro nuevos funcionarios -como ocurre en autos con el decreto 174/2002-, impone por parte de la Administración una notificación a cada una de las partes interesadas, con independencia de la oportunidad o conveniencia que pueda significar su posterior publicación oficial. Sin embargo, de las constancias de la causa, no surge que dicha notificación se haya llevado a cabo.

De todos modos, se desprende también del expediente que sobre este punto el actor no se ha agraviado de manera concreta, toda vez que se ha tenido por fehacientemente notificado mediante la publicación del decreto cuestionado. Cabe aclarar, además, que en la expresión de agravios no se encuentra cuestionado el cese dispuesto por el decreto 174/02 publicado en el B.O del 21/02/2002, sino el momento a partir del cuál corresponde asignarle efectos al acto que lo dispuso.

VIII. Configurada así la eficacia del acto administrativo, sus efectos, en principio y como regla general, rigen para el futuro (ex nunc), es decir, irretroactivamente. Este principio, encuentra sustento en la tutela de la estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas nacidas o extinguidas de manera legítima, así como también en la protección del derecho constitucional de propiedad, que debe entenderse de manera amplia en lo referido a su extensión, conforme tradicional jurisprudencia de la Corte al respecto.

En este orden de ideas, el artículo 13 de la LPACABA es claro al admitir la retroactividad del acto sólo en determinados supuestos, siempre y cuando no se lesionen derechos adquiridos.

En efecto, la seguridad jurídica, valor constitucional inherente a la forma republicana de gobierno, implica como principio general que las normas sólo rigen para el futuro, sin afectar las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de las reglas en su momento aplicables. Y es que las personas, cuando realizan una acción, deben saber las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, a fin de diseñar adecuadamente su plan de vida y prever los efectos de sus conductas. Resulta entonces contrario a la seguridad jurídica que se modifique una norma jurídica con efectos hacia el pasado, pues ello implica alterar el sentido jurídico de los hechos ya ocurridos.

Con diferentes matices y particularidades según la materia regulada, la irretroactividad se plasma en las distintas ramas jurídicas.

En materia civil hay que tener en cuenta, por ejemplo, lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil, que establece respecto de las leyes que ellas: "...No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales".

En el ámbito penal se trata de un aspecto, que junto a la tipicidad y la prohibición de analogía, deriva de la reserva de ley prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, que dice: "Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...".

En materia tributaria, la propia Constitución local la establece en su artículo 51 cuando expresamente incluye dentro de los principios que rigen el sistema el de irretroactividad.

También, claro, resulta aplicable el mencionado principio al derecho administrativo y al procedimiento respectivo.

En esta línea argumental, la Procuración del Tesoro de la Nación, en un dictamen reciente, ha interpretado acertadamente que: "De acuerdo con el principio, de derecho privado y público, contenido en el art. 3, C.Civ., las leyes rigen ex nunc, para el futuro y excepcionalmente pueden regir para el pasado, es decir, pueden tener efecto retroactivo ex tunc. La intención del legislador de dar efecto retroactivo a una ley debe resultar de una declaración expresa o de otra forma inequívoca; la regla es la irretroactividad, y dicha regla resulta extensible a cualquier ámbito del derecho"(Dictámenes 154:344).

IX. El principio de irretroactividad, que también es entonces predicable respecto de los actos administrativos, sin embargo no es absoluto. Así, en ciertos supuestos establecidos por la legislación, se admite - a modo de excepción- el dictado de actos administrativos con efectos retroactivos.

Sobre el concepto de retroactividad se ha dicho: "Jurídicamente un acto administrativo es retroactivo cuando al reglar hechos, conductas o situaciones anteriores a su vigencia, su aplicación afecta la órbita jurídica de los administrados, alterando sus derechos adquiridos o privándolos de ellos" (Marienhoff, Tratado, T.II, ps. 396 y 399). En igual sentido se ha dicho que hay retroactividad "cuando los efectos jurídicos de un acto administrativo que se han generado antes de la vigencia del nuevo acto, aparece reglado por éste" (Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo II, Abeledo Perrot, pag.259).

Por su parte Carlos Botassi ("Retroactividad del acto administrativo", en Acto Administrativo y Reglamento en ocasión de las Jornadas organizadas por la Universidad Austral en el 2001, Ediciones Rap, pag.183) expresa: "un acto administrativo posee efectos retroactivos cuando, al proyectarse hacia el pasado: a) modifica una relación jurídica ya constituida, generando consecuencias que antes no tenía, y b) hace renacer una relación jurídica ya extinguida".

El artículo 13 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires contiene en concreto la norma que regula la posibilidad de efectos hacia el pasado (ex tunc) en el ámbito local: "Retroactividad del acto. El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos adquiridos, cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado".

De los términos de la norma se desprenden los dos supuestos en los cuales se admite la retroactividad del acto bajo la expresa condición de que en ningún caso puede concretarse una lesión a los derechos adquiridos.

Ahora bien, los casos regulados son: 1) cuando el acto se dictare en sustitución de otro acto revocado, o 2) cuando aquel favoreciere al administrado.

De acuerdo con el criterio que surge de los dos supuestos legislados que son semejantes a los previstos en la ley de procedimiento administrativo nacional, la doctrina ha señalado una serie de casos concretos en los que se admite otorgar al acto efectos hacia el pasado. Porque tal como afirma Hutchinson (Régimen de Procedimientos Administrativos, 4 edición actualizada y ampliada, Astrea, 1998, 120): "el aparente absolutismo del principio enunciado (en el artículo 13) no es tal, en la medida en que la ley y la doctrina han admitido casos de aplicación retroactiva del acto, que encuentran su fundamento en la legalidad administrativa".

Sobre la base de tal criterio, se han puntualizado algunos actos sobre los que cabe aceptar la retroactividad de sus efectos (Hutchinson Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, 4 edición actualizada y ampliada, Astrea, 1998, 120 y 121; Gordillo Agustín y Daniele Mabel, Procedimiento Administrativo, segunda edición, Lexis Nexis, 2006, pág. 182 y 183; Comadira Julio Rodolfo, El Acto Administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, 2003, 180 y 181, Botassi Carlos A. Retroactividad del acto administrativo, en Acto Administrativo y Reglamento, ob. cit, pag. 183 y 184, Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo II, sexta edición, Abeledo Perrot, 1998, pag. 259 y 260).

X. La adecuada resolución del caso exige determinar si el decreto 174/02 encuadra en alguno de los supuestos admitidos, y por ende, dilucidar si el otorgamiento de efectos retroactivos a aquel es legítimo. En cuanto al cese en sí mismo, cabe recordar que aquel no ha sido objeto de la demanda, y en consecuencia tampoco de la expresión de agravios. De ahí que no corresponde expedirse al respecto.

El cuestionado decreto resuelve en su artículo 1: "Cesen en sus funciones a partir del 7 de enero de 2002 los Señores que se indican en el Anexo "I" (en donde figura el funcionario Severino Osvaldo), que a todos los efectos forma parte integrante del presente, en el modo y condiciones que se señala".

De la lectura del acto, resulta evidente que su contenido no es acorde con los supuestos admitidos en el art.13 de la LPA, ni con aquellos que de estos se desprenden. Claro es que no se trata de un acto dictado en sustitución de otro revocado, ni muchos menos de un acto que favorece al administrado. Tampoco sanea un acto, ni interpreta aclara o declara una situación preexistente. Con relación a este último supuesto, entiendo que mal podría hablarse en el caso de autos de la preexistencia de una situación, cuando ella no ha sido válida ni eficazmente notificada al actor.

Atento a lo expuesto, concluyo que no pueden otorgarse efectos retroactivos al decreto 174/02, y que por ende, aquel tiene eficacia solo para el futuro. Esto significa que resulta inválida la pretensión administrativa de retrotraer los efectos de su decisión al 7 de enero de 2002.

XI. Realizadas las consideraciones que anteceden, es preciso tener en cuenta el modo en el que se desenvolvieron los hechos.

Del análisis de las constancias de la causa se desprende lo siguiente. En primer lugar, la Administración pretendió dar por finalizada la relación de trabajo con el Sr. Severino el día 7de enero de 2002 de manera verbal, esto es, sin un acto administrativo escrito que a su vez reúna todos los requisitos que le otorgan validez a dichos actos de conformidad con lo dispuesto en la LPACABA (motivación, causa, finalidad, etc.). Entiendo que dicho acto, plasmado de forma verbal, es irregular, pues no ha sido dictado de conformidad al ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, hay que destacar el intento del actor de poner a disposición de la Administración su fuerza de trabajo al concurrir a las instalaciones del Hospital hasta tanto no fuese regularmente dispuesto el cese en sus funciones, tal como surge del informe que luce a fs.98 del expte. judicial y a fs.58, del administrativo.

En tercer lugar, pasado más de un mes, ya en febrero, la Administración dictó un acto que dispuso el cese del actor, al que notificó en los términos ya indicados (ver punto VII) y al que pretendió otorgarle efectos retroactivos.

De la secuencia de los hechos antes descripta, que es la que surge de las constancias probatorias colectadas en el expediente, no cabe duda que la Administración dispuso un cese de manera irregular, que la persona afectada continuó poniendo a disposición de la organización empleadora su fuerza de trabajo y que, finalmente, la propia Administración regularizó la situación a través de un acto, ahora sí formalmente dictado.

De lo dicho se desprenden dos consecuencias. En primer lugar, como ya destaqué, resulta inválida la pretensión retroactiva. Y, en segundo lugar, el agente tiene el derecho a ser remunerado hasta el momento en el cual se dispuso su cese de manera regular.

XII. En este contexto, surge a mi entender con claridad que el agente Severino goza del derecho a que la Administración cumpla con su obligación de abonar el salario. En efecto, mal puede negársele los haberes a quien puso a disposición su fuerza de trabajo hasta tanto fuese formalmente extinguida la relación de empleo. Y mientras el intento de trabajo por parte del actor se haya concretado, el "retardo" en formalizar la cesantía recién dispuesta mediante el decreto 174/02 -momento a partir del cual el acto adquiere eficacia- no puede ir en desmedro del salario del trabajador.

Por cierto, dejo aclarado que las vicisitudes del agente al momento de intentar cumplir con sus tareas son consecuencia directa de la situación de incertidumbre y confusión creada por la propia índole (verbal) de la primigenia decisión, irregular como se dijo, de la autoridad administrativa.

En consecuencia, considero que los salarios relativos al período que va desde el 7/01/2002 al 20/02/2002 deben ser reconocidos, y por lo tanto, abonados al actor por parte del GCBA.

XIII. En otro orden de cosas, cabe aclarar que la parte actora no se ha agraviado respecto de lo decidido por el a quo con relación al reclamo por la licencia ordinaria proporcional del año 2002, aspecto que entonces ha quedado firme.

XIV. Con relación a las costas de primera instancia y esta alzada, considero que ellas deben imponerse GCBA, en cuanto ha sido la parte vencida (art. 62 CCAyT).

XV. En cuanto a los honorarios, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249, ellos quedarán regulados del siguiente modo: ponderando el monto del proceso, su naturaleza y complejidad, el resultado obtenido, las dos etapas procesales cumplidas y el mérito de la labor profesional desarrollada -apreciada por su calidad, eficacia y extensión- corresponde regular los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Eduardo A. Costa, en la suma de pesos setecientos veinte ($ 720.-) (conf. arts. 6, 7, 9, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432). Por la actuación ante la Alzada, cabe regular los honorarios correspondientes al letrado mencionado precedentemente en la suma de pesos doscientos cincuenta ($ 250.- ) (conf. art.14 de la referida ley de arancel).

Asimismo, teniendo en consideración los mismos parámetros señalados en el párrafo anterior, y la labor profesional cumplida durante las tres etapas del proceso, deben regularse los honorarios de la dirección letrada y representación procesal de la demandada, en conjunto, en la suma de pesos ochocientos cincuenta ( $ 850.-) (conf. arts. 6, 7, 9, 10, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).

Con relación a la actuación ante la Alzada, cabe regular los honorarios correspondientes a los letrados de la parte demandada, en conjunto, en la suma de pesos doscientos cincuenta ($ 250.-) (conf. art. 14 de la referida ley de arancel).

XVI. Por las consideraciones que anteceden, y conforme con la opinión vertida por la Fiscalía de esta Cámara, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se haga lugar el recurso de apelación interpuesto, y consecuentemente se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto rechaza el cobro de los haberes adeudados. Asimismo se declare la nulidad del decreto 174-GCBA-2002 en cuanto dispone que el cese opera desde el 7/01/2002.

El Dr. Carlos F. Balbín, por las consideraciones expuestas por el Dr. Corti, adhiere a su voto.

El Dr. Estaban Centanaro no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

En mérito a las consideraciones expuestas, derecho aplicable al caso, doctrina y jurisprudencia citadas, el Tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto al rechazo del cobro de los haberes adeudados; 2) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo expresado en el considerando XV; e 3) Imponer las costas de primara instancia y de esta alzada a la parte vencida..

Regístrese. Notifíquese.

Horacio G. CortiJuez de CámaraCarlos F. BalbínJuez de Cámara