Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Salta
Fecha: 2011-04-13


Salta, abril 13 de 2011.

Considerando: I. Que la demandada interpuso recurso de apelación (fs. 592) en contra del fallo de fecha 28 de mayo de 2010 por el que el Juez de la instancia anterior hizo lugar a la acción meramente declarativa de certeza planteada en los presentes autos por "La Veloz Hoteles S.A." y, consecuentemente, ordenó a la Secretaría de Energía de la Nación se abstenga de aplicar respecto de aquella la Resolución Nº 1281/06 hasta tanto el organismo administrativo establezca nuevas pautas que resulten razonables y equitativas, que fijen una base real y proporcionada, que sea distinta a cero, a partir de la cual el consumo eléctrico del usuario del servicio se facture con tarifa de "energía plus", dejando establecido expresamente que el mencionado organismo estatal deberá encargarse de la inaplicabilidad de esa normativa y del establecimiento de la nueva base para la facturación directamente por sí, o a través de la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA) y de Generación Mediterránea S.A.. (fs. 585/590).

II. De la sentencia: Para así resolver el a quo tuvo en cuenta que en autos quedó acreditado el estado o situación de incertidumbre de relevancia jurídica en cuanto a los derechos que se discuten en el litigio y que, contrariamente a lo sostenido por la parte demandada, sí debe ser esclarecida.

También tuvo en cuenta que si bien es cierto que la norma cuestionada (Resol. 1281/06) ya fue aplicada, no lo es menos que se hizo en contraposición a lo resuelto en primera instancia (como medida autosatisfactiva) y ratificado por el Tribunal de Alzada (como medida precautoria y por tanto con carácter provisorio). En sus consideraciones explicó que la Secretaría de Energía no resolvió la solicitud presentada por la parte actora mediante nota de fecha 17/04/2007 (con pedido de pronta resolución).

Explicó también el a quo que la demanda de fs. 517/523 -complementada con el escrito inicial de fs. 57/60 vta., al cual remite- contiene la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial que también ordene a la Secretaría de Energía abstenerse de aplicarle esa resolución (aunque ya no provisoriamente, como la cautelar referida anteriormente, sino como un mandato judicial resultante de una sentencia definitiva, dictada al cabo de un proceso contradictorio y bilateral) hasta tanto este organismo establezca el temperamento descripto en el apartado I (fs. 517 vta., segundo párrafo) con la consiguiente obligación de notificar esa medida a CAMMESA y a Generación Mediterránea S.A.

Aclaró que esa disposición (a esa fecha -28 de mayo de 2010-) no había sido dictada por la Secretaría de Energía de la Nación, por lo que se debía concluir que sí existía un estado de falta de certidumbre o de certeza sobre una relación concreta y actual susceptible de ser despejada o eliminada por la declaración judicial.

Asimismo, dijo que la situación fáctica descripta tenía suficiente entidad para provocar un daño a la firma actora toda vez que a raíz de la inobservancia del establecimiento de una nueva base, en los términos ya señalados, se continuaron emitiendo las facturas de acuerdo al sistema anterior, según la resolución Nº 1.281/06 de la Secretaría de Energía, tal como surgía de las últimas facturas agregadas a fs. 568/569 por un valor de $ 39.294,00 como cargo de excedente por energía plus.

Dijo asimismo que el crédito computado (nota de crédito por $ 23.088,00) resulta insuficiente a los fines de una facturación justa y razonable, de conformidad con lo pretendido por la parte actora, pero además no encuentra adecuación con lo establecido en la medida dispuesta judicialmente, observándose que se continuó aplicando la resolución administrativa impugnada, a pesar de que ello fue objeto de una expresa prohibición (ver fs. 588 vta.).

En síntesis encontró sustento en la pretensión de la actora en su afirmación de que la referida Resolución S.E. Nº 1.281/06 no satisface un mínimo estándar de razonabilidad exigible puesto que a los fines de la facturación por consumo de electricidad con tarifa de energía plus establece pautas que, a todas luces, resultan desproporcionadas, inequitativas y arbitrarias.

En definitiva evaluó las medidas instrumentadas por la Secretaría de Energía o por CAMMESA como insuficientes para dar solución y subsanar el perjuicio causado al usuario, lo que estimó probado con las facturaciones sucesivas en las que se siguió aplicando la resolución cuestionada, a pesar de lo dispuesto judicialmente, sin modificar la demanda base original.

Por ello resolvió hacer lugar a la acción meramente declarativa de certeza planteada, con costas a la vencida.

III. Agravios de la demandada: A fs. 598/613 obra memorial de la demandada en el que expresó que los considerandos del decisorio pueden resumirse en dos: 1) afirmación genérica y abstracta de que las pautas tenidas en cuenta por la administración resultan irrazonables; y 2) la afirmación, también genérica y abstracta, sobre la base de una mera apreciación subjetiva del juez, que la resolución atacada por la actora conlleva una violación al principio de igualdad, cuando en realidad, a su entender, no se da ni lo uno, ni lo otro, deviniendo la resolución en arbitraria y desmedida, pues lo decidido implicó violar el principio de división de poderes, analizando el mérito, oportunidad, conveniencia de facultades propias del poder administrador y su discrecionalidad técnica. Citó jurisprudencia (ver fs. 602 vta.).

Refirió a que cobra preeminencia el interés público por sobre el privado de la parte reclamante y que con la resolución en crisis, el primero se ve avasallado, lo que considera inaceptable, de modo que en el marco actual del sistema energético nacional, medidas como la cuestionada resultan necesarias (fs. 603).

Consideró luego que el sentenciante entendió violado el principio de igualdad utilizando términos vagos e imprecisos, logrando justamente el resultado contrario ya que se otorgan los mismos derechos a sujetos del mercado que están en diferentes condiciones jurídicas (fs. 603 vta.), ahondándose aún más la crítica situación del mercado energético ya que se autorizó a una empresa a no abonar los excedentes cuestionados -fs. 604- (aún cuando reconoce no haber consumo en 2005 por haber iniciado actividades en 2006 -ver fs. 609 vta.-) en franca violación a la igualdad con el resto de las empresas que sí cumplen con la normativa.

Expuso que, en suma, lo resuelto no es materia opinable por parte del Poder Judicial ya que se requiere la especialidad técnica de la Secretaría de Energía y sus decisiones no pueden ser revisadas, debiéndose tener en cuenta al resolver no sólo los intereses comerciales de la empresa actora, sino también el de todos los agentes del MEM y de los usuarios más desprotegidos. Citó jurisprudencia de la Corte Suprema en apoyo de su postura en relación a la división de poderes (ver fs. 611 vta.) y explicó que en el caso debe analizarse la actuación de su representada dentro de la propia dinámica del actuar del Estado y a las finalidades de interés público que el mismo persigue y que ella consiste básicamente en que la Administración por si misma cuenta con la facultad de definir una situación jurídica sin necesidad de tener que recurrir a un juez (tutela declarativa) y en la potestad de efectivizar materialmente la declaración contenida en el acto administrativo (autotutela ejecutiva) salvo que la ley o la naturaleza del acto exigieran la intervención judicial (fs. 612).

Como justificación a la medida adoptada por su parte dijo que ella, conjuntamente con el resto de la normativa que regula la aplicación y el correcto funcionamiento de los cargos, "es razonable en la medida que persigue la readaptación al MEM a efectos de no producir la afectación crítica al sistema y, por ende, con el objetivo de no afectar la continuación de la prestación del servicio. Asimismo intenta incentivar nueva oferta energética privada" (fs. 607).

De seguido defendió las resoluciones atacadas como actos administrativos lícitos, dictados conforme las normas atributivas de competencias de los órganos que la emitieron y con fundamento en la situación energética nacional y en razones de interés público. Y añadió que por todo ello, no puede opinarse sobre la conveniencia o no del criterio adoptado al establecer la Demanda Base (0) para nuevos agentes, pues en definitiva, implica una de las medidas adoptadas en política energética.

Puntualizó que el actor no demostró -ni ofreció hacerlo- la real injerencia en la actividad empresarial que los cargos por excedentes en consumos le producen y que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y cuentan con la fuerza ejecutoria que expresamente otorga el art. 12 de la Ley de Procedimiento Administrativo -doctrinariamente denominado autotutela-.

Por último se agravió por la imposición de costas, solicitando se revoque la decisión apelada y dejó planteado el caso federal.

IV. Contestación de agravios: A fs. 620/621 contestó los agravios la actora y se centró en que la Resolución S.E. Nº 1.281/06 no satisface un mínimo estándar de razonabilidad exigible puesto que establece una categoría arbitraria, cuyo costo de energía es desproporcionado e inequitativo.

Concluyó que los agravios del apelante no alcanzan un mínimo de suficiencia técnica, carecen de articulaciones razonadas, fundadas y objetivas sobre los eventuales errores de la sentencia, no pudiéndose considerar agravios las afirmaciones genéricas, el mero desacuerdo con lo resuelto, debiendo ser desestimada por insuficiente y ambigua.

Del mismo modo analizó la división de poderes y los principios constitucionales de "razonabilidad", "debido proceso", "frenos y contrapesos", "poderes delegados" y "emergencia", estimando erradas las afirmaciones de la demandada en relación a los mismos.

Señaló la contumacia de la demandada en obedecer la orden judicial emanada de la sentencia cautelar -de primera y segunda instancia- y entendió que era de fácil cumplimiento (fs. 621, apartado VIII).

Pidió, por último, que se desestime el agravio relativo a la imposición de costas a la demandada y dejó planteado el caso federal.

V. La Resolución Nº 1281/2006:

A partir de la citada resolución -publicada en el Boletín Oficial del 4 de setiembre de 2006-, la Secretaría de Energía de la Nación lanzó "Energía Plus", programa pensado para promover el aumento de la capacidad de generación eléctrica, con el fin de satisfacer la creciente demanda y favorecer el desarrollo de la producción industrial nacional.

En vigencia desde el 1/11/06 esta normativa establece que la energía comercializada en el mercado spot tiene como prioridad satisfacer las demandas atendidas por los distribuidores y/o prestadores del servicio público de electricidad que carecen de la capacidad necesaria para contratar su abastecimiento en el mercado mayorista eléctrico. También exige que las grandes industrias satisfagan sus mayores demandas de energía mediante generación propia, o mediante la firma de contratos a término con nuevos generadores.

Dicho de otro modo, los grandes usuarios con potencias mayores o iguales a 300 KW disponen de la última prioridad de abastecimiento.

Los objetivos fundamentales del programa son dos: por un lado, asegurar el suministro eléctrico a las casas de familia, al alumbrado público, a las entidades públicas, a las pequeñas y medianas empresas (PyMES) y a los pequeños usuarios cuyo consumo no supere los 30 kw de potencia; por el otro, incorporar nuevas máquinas y usinas destinadas a cubrir la demanda industrial y a incentivar la autogeneración y la cogeneración energética.

Basó la medida en que debido al crecimiento económico del país, la demanda eléctrica ha aumentado considerablemente en los últimos años y para satisfacer el mayor consumo, la Secretaría de Energía pretende asegurar la disponibilidad de generación suplementaria a partir de la intervención de agentes generadores, cogeneradores o autogeneradores independientes del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) actual (Ver HYPERLINK "http://www.enre.gov.ar" www.enre.gov.ar Programa Energía Plus).

Mediante la normativa impugnada se definió la Demanda Base de energía eléctrica a partir de la cual se computarían los consumos excedentes -"Demanda Plus"-, de los grandes usuarios, equivalente a la electricidad efectivamente abastecida a cada agente durante el año 2005, disponiéndose que los usuarios que registraran demandas por sobre la "Demanda Base", debían abonar por esas diferencias los cargos que motivaron la presente acción. Y estableció, para aquellos usuarios que en el año 2005 no contaran con un punto de suministro, una "Demanda Base" igual a cero (0) (Anexo II).

Contenido de la presente decisión:

VI.1) En primer lugar y en cuanto a la defensa esgrimida por la parte demandada en el sentido de la improcedencia de la vía elegida, no resulta atendible y debe por tanto desestimarse ya que el haber encausado el proceso en el trámite de la acción declarativa no fue producto de una opción voluntaria de la actora -quien la había planteado originariamente como medida autosatisfactiva- sino que resultó de la sentencia de fs. 346/349 de esta Cámara.

VI.2) Asimismo, no han sido cuestionadas las facultades de la administración para regular el mercado energético y adoptar las medidas que crea corresponder, ni tampoco representa un desconocimiento del principio de división de poderes y sus competencias específicas.

VI.3) Tampoco se ha puesto en tela de juicio la necesaria protección al consumidor, ni el hecho de que la decisión adoptada por el organismo esté dirigida a generar mayor oferta en ese mercado, ni se desconoce que en la crítica situación del mercado energético sean necesarias medidas como la atacada por razones de interés público.

VI.4) Contrariamente, de lo que se trata es de aplicar los principios constitucionales y de respeto a los cimientos básicos del Estado de Derecho, cual es el de analizar si una norma de carácter general produce inequidad en el caso concreto en virtud de las particulares circunstancias, como es el supuesto aquí examinado, esto es, que la actora no había aún puesto en funcionamiento su proyecto (hotelero) y en consecuencia no contaba con un contrato de abastecimiento de energía durante el año 2005, de manera que quedó sometida al pago de la totalidad de su consumo como si fuera energía plus, sin serlo, mediante una "ficción" técnica que no ha sido explicada.

En este sentido debe destacarse que la interpretación del alcance y contenido de las garantías constitucionales no puede desatender las condiciones políticas, jurídicas, sociales y económicas que se manifiesten en cada caso, lo que obliga a definir los derechos amparados en la Constitución con criterio prudencial acorde en las presentes circunstancias con la emergencia.

Así, se analiza el tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad, explicando que "no basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad" (Bidart Campos, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Buenos Aires, 1989, pág. 226/227).

En este sentido, se ha dicho que "cuando se violenta la razonabilidad no se transgrede el debido proceso en sentido adjetivo o formal, como imposición de una forma o procedimiento que deben seguir los actos constitucionales de cada órgano del estado para ser æformalmenteÆ válidos, sino que se trastorna una cuestión sustancial o de fondo: el ajuste de toda norma y de todo acto con el sentido de justicia que la constitución alberga" (STJ, Rawson, Chubut-Sala Civil "G., M. S. c/Prov. Chubut s/Demanda Contencioso Administrativa y de inconstitucionalidad" sentencia del 29/3/05).

La razonabilidad constituye un principio general de derecho -creación doctrinaria y jurisprudencial, con fundamento en los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional-, aplicado específicamente como límite de la discrecionalidad administrativa. Su control implica verificar -además de los requisitos ineludibles de fin público, medio adecuado y ausencia de inequidad manifiesta- la existencia de "circunstancias justificantes", es decir, que la restricción impuesta a los derechos ha de hallarse fundada en los hechos que le dan origen, procurando que las normas aplicables mantengan coherencia con las reglas constitucionales, de suerte que, su aplicación, no resulte contradictoria con lo establecido por la ley fundamental" (SCJ, La Plata, Buenos Aires, "Hernández, Alicia Esther y otros c/Municipalidad del Partido de General Pueyrredón s/Demanda Contencioso administrativa", sentencia del 31/03/04-SAIJ Sumario B0091095).

Así las cosas, "Siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia æ... a los efectos del control de razonabilidad se debe tener siempre presente: A) el fin público; B) las circunstancias justificantes; C) la adecuación entre el medio empleado y el fin propuesto; D) la ausencia de inequidad manifiesta. Asimismo deberán tenerse siempre presente las consecuencias sociales de la respectiva medida...Æ. Así, el control de razonabilidad surge cuando las restricciones no tienen relación o no son proporcionadas con sus fines aparentes, y se han desconocido, innecesaria e injustificadamente, derechos primordiales. La razonabilidad de la norma consiste en una valoración axiológica de justicia, de modo tal que cuando la constitución impone la obligación de dictar leyes razonables, está exigiendo el dictado de leyes justas, equitativas. De allí que, si consideramos que la finalidad del estado radica en el logro del bienestar general -tender al logro del bien común-, ese fin es el que pone los límites en la actuación del poder político y, en consecuencia, el estado goza de poder solo para la realización de él" (STJ, Tierra del Fuego "Oberto, Pedro Osvaldo c/Municipalidad de la Ciudad de Ushuaia s/Acción de inconstitucionalidad - Medida Cautelar" sentencia del 7/10/03-SAIJ Sumario: TF001159).

VI.5) Asimismo, siguiendo a Bidart Campos se afirma que el derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de uno de los principios enunciados en la Constitución Nacional: la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio: a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones; b) por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; c) la regla de la igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida dentro de la categoría, grupo o clasificación que le corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles; d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes a condición de que el criterio empleado para discriminar sea "razonable" (...) (Conf. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1989, pág. 259) VI.6) Sobre tales bases, al cabo de la exégesis de los objetivos; fundamentos y el resto de los aspectos técnicos, se advierte que la resolución Nº 1281/06 de la Secretaría de Energía de la Nación estableció pautas asimétricas para clientes mayoristas del servicio de energía eléctrica que comenzaron a operar en el año 2006, debiendo en cuanto aquí importa el actor de esta causa pagar un costo mayor por idénticos servicios en comparación con usuarios que estaban en actividad en años anteriores, tal como ha quedado en evidencia una vez examinado el expediente.

En definitiva, conforme las pautas antes expuestas, los cargos impuestos y cobrados resultan ilegítimos ya que han generado una situación de desigualdad respecto de otras empresas o comercios que hubieran registrado consumos durante el año 2005 y que, por ello, tienen una "base" de consumo exento del pago de los cargos.

Dicho de otro modo, este Tribunal advierte que el control de razonabilidad debe ser estricto frente a un criterio de diferenciación tan marcado como el que surge de la Resolución 1281/2006 en el que no hay una razón atendible para la discriminación entre unos y otros consumidores, como se viera más arriba, en la que algunos tendrán un punto de suministro al 2005 y las que no funcionaban aún no lo tendrán.

VII. Jurisprudencia concordante: La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A, en autos "Walmart Argentina S.R.L. vs. Estado Nacional-Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios-Secretaría de Energía", el 23 de abril de 2010, se expidió en un caso idéntico al presente, y en el que el argumento central esgrimido por la accionante consistió en encontrarse afectada por los cargos por excedente de consumo de energía eléctrica -cuestionados en esos obrados tal como en el presente- cuando comenzó a funcionar con fecha 23 de marzo de 2006; por lo que, al no contar con un suministro de energía eléctrica en el año 2005, su "Demanda Base" fue considerada cero. En consecuencia todo el consumo eléctrico de Walmart Argentina S.R.L. en su local de la ciudad de Río Cuarto se tomó como efectuado en exceso a la Demanda Base y por ende sujeto a los cargos. Y ello solo por haber puesto en marcha su emprendimiento en el año 2006. Al respecto, acompañó las facturas de las que surgía tener una demanda base fijada en "cero", lo que la ubicaba frente a sus competidores en el grado de desigualdad de tener que pagar todo su consumo como si fuera excedente, cuando no lo era.

En definitiva, en el precedente comentado se declaró la nulidad de la normativa, especificando que la invalidez como factor causal de la extinción del acto, se configura en el momento de su emisión, es decir, es nulo desde su nacimiento (Fallos: 190:142) volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de su dictado, sin que, es claro, resulte relevante, que la normativa declarada nula haya gozado de presunción de legitimidad para no retrotraer los efectos de dicha declaración a la fecha de su aplicación a la actora.

Esta Cámara adhiere a los conceptos allí vertidos por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, resaltando que la normativa en discusión aparece como un acto arbitrario, entre otras cuestiones, por la motivación respecto a la diferencia de tratamiento a quienes le atribuye base 0, la que "no se satisface con expresiones tales como æpreservar la continuación de la prestación del servicioÆ, æincentivar nueva oferta energética privadaÆ o ævelar adecuadamente por los derechos de los usuariosÆ, siendo indispensable en cada caso explicar claramente cuáles son los hechos concretos que llevan a la administración a decidir como lo hace, demostrando la relación existente entre tales hechos y las disposiciones dictadas, lo que a su vez sirve de fundamento para sostener la legitimidad de las mismas".

Pero además, porque "la igualdad jurídica consiste en que la ley debe ser igual para todos los iguales en igualdad de circunstancias, y que no se pueden establecer privilegios que concedan a unos lo que se niega a otros bajo las mismas circunstancias. Así, la igualdad supone la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición, porque lo contrario sería legalizar la desigualdad". También dice la Cámara Federal de Córdoba en el fallo citado mas arriba que "la igualdad constitucional no impide que la ley contemple en forma distinta situaciones, que son diferentes, siempre que la discriminación consecuente tenga un fundamento razonable y no resulte manifiestamente arbitraria", lo que coincide con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema Justicia de la Nación (Fallos: 16:118; 118: 401; 123:106; 124:122; 127:18; 154:291; 157:28; 196: 337).

VIII. Las costas se imponen a la vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCyCN).

Por todo lo dicho, se resuelve: I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional, Secretaría de Energía de la Nación, y CONFIRMAR la resolución de fecha 28 de mayo de 2010 (fs. 585/590 y vta.). II. Imponer las costas a la vencida (art. 68 CPCyCN). III. Regístrese, notifíquese y devuélvase. - Julio L. Bovio.á-á á