Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-04-24


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los 24 días del mes de Abril del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y Minería del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. Daniel Luis CANEO y asistencia de los Sres. Ministros Dres. Fernando S. L. ROYER, y José L. PASUTTI para dictar sentencia en los autos caratulados: "F., L. I. c/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL Y SEGUROS DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT s/ Demanda Contencioso Administrativa" (Expte. Nº 19.422 -F- 2003) y atento lo dispuesto por la Acordada Nº 3204, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. CANEO, PASUTTI y ROYER.

Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la demanda? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?- A la primera cuestión el Dr. CANEO, dijo:- I.- L. I. F., representada por la Defensoría General de la Provincia, promueve demanda contencioso administrativa contra el Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut, que le niega el beneficio de Jubilación por Invalidez.- Persigue la inconstitucionalidad y nulidad de las Resoluciones Nº 138/97 que rechazó la reconsideración que planteara contra el porcentaje de incapacidad que determinó una Comisión Médica del 24.05.96, N° 2641/98 que desestimó la solicitud de Jubilación por ///Invalidez y N° 3528/99 que -según lo dice- rechazó la reconsideración intentada contra la anterior, todas del mencionado Organismo, considerando que las mismas vulneran sus derechos constitucionales.

Pretende además a resultas, se condene a la demandada a dictar el acto administrativo que le otorgue el beneficio que pretende, y además, le abone los haberes previsionales desde la promoción de la presente demanda, con más sus intereses, a fin de garantizar -así lo expresa- la cobertura social que le corresponde.

Destaca primero, que acude directamente a juicio y no por el camino recursivo previsto en el art. 9° de la Ley N° 3923, porque merece la cuestión planteada un amplio debate sobre los hechos y el derecho invocado.- Por ello -dice- optó por interponer la presente acción contencioso administrativa de plena jurisdicción como vía idónea para demostrar la veracidad de los derechos que invoca y obtener la protección que reclama.

En el Apartado V - HECHOS del libelo inicial, expone la actora que fue nombrada por Decreto N° 1345/82 del 09.11.82 para desempeñarse como Mucama, tarea que desarrolló en el Hospital Zonal de la ciudad de Trelew, aclarando que había laborado con anterioridad como personal de maestranza en dependencias de la Secretaría General de la Gobernación desde el mes de octubre de 1973, hasta que fue declarada prescindible en agosto de 1977.

Relata que al inicio de sus tareas gozaba de buena salud y así fue certificado por el contralor médico de la Provincia.

Tiempo después -narra- comenzó a sufrir dolencias, especialmente lumbalgias de larga evolución, resistentes a los tratamientos habituales con sintomatología dolorosa y compromiso bilateral radicular, diagnosticándosele artrosis.

Por tal motivo -agrega- usufructuó licencias por largo tratamiento que dieron lugar a la realización de una Junta Médica (03.12.1987) en la Dirección de ///Reconocimientos Médicos de la Provincia la que determinó que debía iniciar "...trámite de baja por incapacidad...".- Sin perjuicio del dictamen médico -destaca la actora- el Sistema Provincial de Salud (SIPROSALUD) de quien dependía, la mantuvo en el trabajo y le asignó tareas de mayor exigencia física las que deterioraron -acusa- aún más su precaria salud, ocasionando nuevas faltas a su trabajo por la imposibilidad -dice- de cumplir con ellas.

En ese contexto, se dicta la Resolución N° XXI 172/95 por la cual el SIPROSALUD da de baja a la Sra. F. por aplicación del art. 10° de la Ley 1987 y su "cuestionado" Decreto reglamentario N° 1330/81, el 20 de Julio de 1995 de lo que se notificó en disconformidad.

Explica que, como no demanda al Estado Provincial, no abordará el "ríspido tema de la referida Ley 1987", sólo destaca que el mencionado artículo en su inciso d) establece como causal de cese el agotamiento del máximo de licencias por razones de enfermedad, mientras la reglamentación dispone "cuando el agente hubiera agotado el máximo de licencia por enfermedad y no pueda reintegrarse a sus tareas será dado de baja".- Esto es -acota- justamente lo que le sucedió, y junto con otros agentes estatales fue así colocada "en una especie de zona oscura", en la cual ninguno de los Organismos del Estado se hace responsable de la continuación de sus obligaciones.- Los acusa de no asumir sus responsabilidades y en consecuencia -esgrime- los damnificados se ven privados de su derecho alimentario primario, del derecho a la salud cuando más necesitan atención médica, del derecho a la seguridad social y especialmente -subraya- del derecho a vivir con dignidad mencionando sólo alguno de los derechos que la Constitución tutela puntillosamente.

Recuerda la actora que había iniciado su trámite de Jubilación por Invalidez en el año 1988 y que fue sometida a una Junta Médica por la demandada en 1996, es decir -señala- un año después de haber sido dada de baja de su empleo, período durante el cual vivió en la mayor indigencia, enferma y -agrega- subsistiendo con la ayuda de sus familiares también de condición humilde, destacando que tiene cincuenta años de edad y sólo cursó estudios primarios.

Cuenta que esa Junta Médica indicó una incapacidad del 34%, no obstante, alega que a la fecha ya utilizaba, por indicación de su médico tratante, "corset ballenado", facultativo que la evaluó el 16.08.1995 estableciendo una incapacidad del 75% y solicitando su jubilación motivado en que no podía realizar tareas, informe que fue agregado al trámite administrativo.

Dice F. que coherentemente su médico -J. C. L.- ya el 10 de Julio de 1995 había dicho que "no podía trabajar ... solicitando su jubilación"; indica que su médico en esa ocasión era Jefe de Clínica Médica del Hospital Zonal de Trelew, y su diagnóstico y pedido -destaca- era coincidente con la opinión de la Dirección de Reconocimientos Médicos.- Califica como curiosa la sugerencia de esta Junta del ISSyS para que "...realice tareas más livianas"... cuando ya había cesado en sus funciones.

Recurrió ante las autoridades de la demandada esa decisión, amparándose en los argumentos de su médico tratante, impugnación que le fue denegada por la Resolución N° 138/97.

Se agravia la actora de los fundamentos de ésta, ya que desestimó los dichos del profesional por no haber sido acompañados -comenta- de "nuevos elementos u opiniones científicas que avalen la misma".- No bastaba -se pregunta- la certificación médica coincidente con la de Reconocimientos ///Médicos?.

Afirma que no hay criterio científico que avale las conclusiones de la Junta, la que considera arbitraria desde que no respetó sus antecedentes de salud y no permitió la participación de su médico tratante. - Con posterioridad incorporó F. nuevos estudios al trámite jubilatorio por los cuales el Asesor Legal del Organismo demandado aconsejó la realización de una Junta Médica Plenaria, la que no se concretó por considerar la Asesora Médica también de la accionada que "...sería prematuro arriesgar un resultado".

Así se dicta la Resolución N° 2461/98 por la cual se rechaza la solicitud de Jubilación por Invalidez por "no reunir los requisitos mínimos establecidos en la citada norma legal".

Considera la actora que el Instituto "...se maneja con absoluta desconsideración...en perjuicio de sus afiliados..." no solo por la lentitud sino por la vulneración de los derechos -explica- lo que provoca una desprotección no sólo para ella sino para otros agentes.

Ilustra que en su caso, tenía incorporados en su Obra Social a dos hijos discapacitados, L. E. que padece Disfunción Congénita de Conos y Glaucoma por lo que es casi invidente (incapacidad laboral del 85%) y F. A. con una discapacidad física por problemas en la columna vertebral, quienes se quedaron sin cobertura médica asistencial, a pesar -remarca- de haber aportado en su vida laboral al Instituto demandado 15 años, 4 meses y 6 días, aportes que se perderán injustamente, salvo -aclara- reparación judicial.

Manifiesta que pidió a la demandada la reapertura del procedimiento, aportando en esa oportunidad una Densiometría Ósea que entiende ".demuestra que padece osteoporosis"., la que fue rechazada por el ISSyS mediante Resolución Nº 3256/99 estimando extemporáneo el estudio presentado, el cual se había realizado en el año 1999; opugnó F. este decisorio habiéndose desestimado la reconsideración por Res. Nº 1301/00.

Explica la actora que en realidad, desde la Junta Médica que determinó el 34% de incapacidad, en ninguna actuación posterior el Organismo accionado "revisó con seriedad científica" aquella conclusión, ni advirtió -esgrime- que en este último estudio -Densiometría Ósea- los profesionales médicos podían expedirse en relación a la época en que empezó a sufrir de osteoporosis.

Alega la actora que, inmersa en una situación desesperante, envió cartas a los dos últimos Gobernadores que tuvo la Provincia sin obtener respuesta.

Entonces -narra- concurrió a la Defensoría del Pueblo, organismo que admitió su queja estimando sus motivos de suficiente gravedad.

Así se iniciaron los actuados individualizados como Nº 32, caratulados "F., L. I. s/ Presunta aplicación de criterios contradictorios en la evaluación de su incapacidad laboral por parte de distintos organismos de la Administración Pública Provincial" - que ofrece como prueba en el sub-judice.- Expone que en esos autos se investigaron los hechos que describe en la presente acción y se analizó la tramitación administrativa, dictándose la Resolución Nº 18/01 donde la Sra. Defensora del Pueblo "exhorta al Poder Ejecutivo y al ISSyS a "adoptar las medidas necesarias a fin de evaluar en forma conjunta el estado de salud de la ex agente. mediante Junta Médica con intervención de su médico tratante a los efectos de determinar su incapacidad laboral actual y la padecida a la fecha del cese de funciones." a más recomienda ". adopten las acciones conjuntas que correspondieren a fin de revertir la situación de falta de cobertura social". en que se encontraba la actora.

Destaca que comunicada la demandada de la decisión citada, se limitó a responder que es el único Organismo autorizado para interpretar las leyes previsionales de la Provincia y que no tendría en cuenta la disposición de la Defensoría del Pueblo, que insistió en su requerimiento, sin que nada sucediera a su favor -lamenta F.- continuando en ".absoluto estado de desprotección.".

Señala que tanto los hechos relatados y la vulneración de sus derechos ocurrieron a partir del año 1995 cuando es despedida de su trabajo por estar enferma, negándosele -itera- el derecho a la Jubilación y además, dándosele de baja de su Obra Social.

Recuerda que para entonces estaban vigentes la Constitución de la Nación y de la Provincia actuales, incorporando en la primera el art. 75º inc.22) derechos reconocidos en los Tratados Internacionales, y en la Provincial por el artículo 22º.

Cuando la República se inscribe de lleno en el nuevo constitucionalismo donde los derechos humanos son un tema prioritario -se queja la actora- nuestros gobernantes los ignoran supinamente en perjuicio de los administrados.

Enumera estos derechos, consagrados en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional como en la "Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre" donde se consagra la preservación de la salud y bienestar asegurados -expresa- por medidas sanitarias y sociales.

Cita el Capítulo XVI - Derecho a la Seguridad Social que establece la protección de las personas contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y la incapacidad proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad y las imposibiliten física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.

Repasa el "Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales", la "Declaración Universal sobre los Derechos Humanos" y la "Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer" y al amparo de las normas contempladas en éstos, adejtiva como inexplicable el obrar estatal y del ISSyS que no respetaron ninguno de esos derechos en el curso de los expedientes administrativos.

Consecuentemente -afirma- ".son nulas las actuaciones del Instituto".desde la Junta Médica que infundada e ilegítimamente y sin dar intervención a su médico tratante estableció una incapacidad del 34%, lo que dio lugar a todas las resoluciones dictadas con posterioridad contra las que se alza por considerarlas ilegítimas e inconstitucionales.

Cita doctrina, trascribe fallos de este Cuerpo ("P...." y "L....")para sustentar que en casos como éste se ha hecho lugar a la tutela preventiva solicitada por los actores y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para fundamentar su postura.

Agrega que la operatividad de los Tratados Internacionales es el criterio sostenido por la Corte Nacional en reiterados pronunciamientos y expresamente en la Constitución Provincial.

Funda en derecho, hace reserva de Caso Federal y ofrece prueba.

II.- A fs. 32/37 y vta. se presenta el Instituto de Seguridad Social y Seguros a contestar la acción.

Luego de la negativa genérica que es de práctica, rechaza expresamente que las Resoluciones N° 138/97, 2641/98 y 3528/99 sean inconstitucionales y/o nulas.

Niega que la actora haya iniciado el trámite de Jubilación por Invalidez en el año 1988 como afirma en el Apartado V de la demanda y que el Instituto le realizara una Junta Médica un año después de que fuera dada de baja de su empleo.

Niega que la ausencia del médico tratante ///de F. en alguna de las Juntas Médicas efectuadas impliquen la nulidad de las decisiones o dictámenes que de éstas emanan, como así también que bastara la certificación del médico tratante de la actora para desvirtuar las conclusiones científicas de aquélla cuando determinó el porcentaje de su incapacidad en el 34% que impugnó F., y que motivó el dictado de la Resolución N° 138/97 ahora también cuestionada.

No es cierto -sostiene la accionada- que no hubiera habido criterio científico que avalara la conclusión de dicha Junta, ni que sus conclusiones que fueron mantenidas -según la actora- en todas las Resoluciones ahora impugnadas, sean arbitrarias.

Niega además que no se realizara una Junta Médica Plenaria a la accionante porque la Asesora Médica considerara que "sería prematuro arriesgar un resultado", como así también que el ISSyS se maneje con absoluta desconsideración en perjuicio de sus afiliados.

Cumplida esta manda procesal, en el Capítulo IV refiere que el Organismo fue creado con el fin de brindar cobertura en materia de prestaciones previsionales a las contingencias de la vejez, invalidez y muerte, conforme la normativa que determina las condiciones, requisitos y circunstancias, las que de operarse generan cobertura a su cargo.

Afirma que -a su criterio- la actora comete un error asimilando la salud pública a las prestaciones emergentes de la Obra Social creada para los afiliados del Instituto, quienes resultan los agentes públicos que aportan junto con el Estado al sostenimiento del sistema de cobertura de salud.

Considera que F. realiza una construcción argumental por la cual atribuye al Organismo accionado todos los padecimientos de su vida, sin vislumbrar -señala- que como trabajadora activa del Ministerio de Salud debió ///plantearle a éste los "correctivos" -no aclara al respecto- que "creía procedentes".

Por tal motivo -alega la accionada- si bien es la actora quien decide contra quien litigar y quienes participarán en el proceso, cabe destacar -dice- que de la exposición de los hechos surge que el Estado Provincial fue su empleador mientras estuvo en actividad y responsable de la resolución de su caso, por aplicación de la Ley 1987 y su decreto reglamentario N° 1330/81 que produjeron su cese.

A más, coincide con el reproche que F. realiza contra esas normas, no obstante, considera que producido el cese como agente público, opera simultáneamente la extinción del vínculo del empleado con el Instituto accionado donde -explica- aportaba para su futura Jubilación y cobertura de la Obra Social; y recuerda que el cese se produjo el 20 de julio de 1995.

Por otra parte, esgrime el ISSyS que el informe del médico tratante de la actora data del 16.08.1995, un mes después del cese cuando con anterioridad había indicado un porcentaje del 75% de incapacidad obrera.

Se agravia de las imputaciones de desconsideración que F. despliega, por cuanto alega se dio curso a toda tramitación para ver si estaba en condiciones de obtener el beneficio jubilatorio por invalidez, de la que deriva la cobertura personal y para sus hijos si es que éstos -duda- necesitaban asistencia médica.

Continúa explicando que la Junta Médica realizada el 24.05.96 determinó un porcentaje de incapacidad del 34% el cual no alcanzaba el mínimo exigido para el otorgamiento de la Jubilación por Invalidez previsto en el art. 32° -2do. párrafo- de la Ley N° 3923.

Opugnó F. dicho acto médico sosteniendo que las conclusiones de la Junta fueron erróneas por no coincidir con el porcentaje indicado por su médico tratante y requirió la realización de una nueva, por no haber estado presente su facultativo en dicho examen.

Razona el ISSyS que el art. 33° del plexo citado no exige para la eficacia y validez de la ///Junta Médica que la misma esté integrada con el médico tratante del afiliado, además -acusa- la actora no cuestionó la legalidad de dicha normativa.

Entonces, afirma la demandada, ante la falta de argumentos técnicos científicos en la impugnación comentada se dicta la Resolución N° 138/97.

Por tal motivo, se inquiere el Instituto demandado cuál es o constituye la inconstitucionalidad y/o nulidad de esa decisión, pues ni en esa oportunidad -se agravia- ni en esta demanda, desarrolla la accionante los fundamentos del disenso contra aquella decisión médica.

Aduce "...si se celebró una Junta Médica con profuso y variado examen clínico, psiquiátrico y traumatológico de la actora que arrojó un porcentaje de incapacidad inferior al que en cuatro renglones y ligeramente expone su médico tratante... tal disidencia no autoriza a presumir equivocada precisamente la opinión colegiada con mayor soporte científico"... (fs. 36 -5to. párrafo), siendo -afirma- dicho resolutorio la consecuencia lógica de los antecedentes del examen de la actora efectuados conforme los requerimientos de la Ley Previsional.

Narra que en marzo de 1997 la Sra. F. presentó nuevos estudios hechos con ulterioridad a la decisión denegatoria del beneficio, y trascribe textualmente parte de una nota de la nombrada del 10.03.1997 "...le pido que me de una jubilación provisoria para tratarme y después volver a trabajar... yo jamás pedí jubilación por invalidez"....

Entiende la accionada que claramente surge de esa misiva que la preocupación de la accionante era la cobertura de sus gastos médicos y de los hijos, agrega "...no pretendía la jubilación por invalidez...de todo el contexto de la presentación se advierte que estaba en condiciones de que una vez tratada de la transitoria dolencia se reintegraría a su trabajo al no estar inválida para ello"(fs.36).

Reitera que el médico tratante de la actora, luego de haber aconsejado en agosto de 1995 su jubilación por invalidez y un 75% de incapacidad, dos años después para fijar un diagnóstico y licencia aconsejable dice "depende de terminar estudios solicitados pendientes", mutando -entiende- su consejo y difiere el mismo al resultado de éstos; coincidiendo con el criterio del facultativo -esgrime- la Asesoría Médica de la accionada auspició postergar la Junta Médica Plenaria hasta la realización de esos estudios, notificando a F. de tal decisión el 07.08.1997.

El 24 de diciembre del mismo año, relata el ISSyS dada la inacción de la actora al no aportar los mismos se le comunica la necesidad de su realización y presentación para lo cual se le otorga un plazo de veinte días, bajo apercibimiento -aclara- de disponer el archivo de las actuaciones.

Recién -cuenta la accionada- el 24 de febrero de 1998 expuso F. las causas de la no presentación de los estudios requeridos, adjuntó algunos que había realizado, y se comprometió -una vez que obtuviera los restantes- a llevarlos al Organismo.

Así las cosas refiere la demandada, transcurriendo el mes de noviembre de 1998 y ante la inacción de F. se dictó la Resolución N° 2641/98, la que fue notificada el 26 del mismo mes y año.

Itera la accionada en preguntarse cuál es el agravio constitucional o el soporte de la nulidad de esta Resolución pedida por la actora.

Argumenta que ya en 1997 su médico tratante no insistió con la necesidad de que se le otorgara el beneficio, por el contrario -razona- postergó su diagnóstico a los resultados de los estudios encomendados que durante casi un año la actora no realizó, ó al menos -aclara- si los hizo no los acompañó.

Se alza la actora contra dicho acto administrativo atribuyéndole violación a los principios esenciales que rigen las actuaciones administrativas como los de ///legalidad, verdad material y valoración de la prueba, pero sin indicar -considera- las violaciones que denuncia.

En este recurso la Sra. F. -remarca el ISSyS- reitera los dicho por su facultativo 3 años antes -incapacidad del 75%- y se agravia del considerando de la Resolución opugnada que expresa que no aportó nuevos elementos que conmuevan la conclusión de la Junta Médica del 13.01.97 calificándolo de "falso", pues, según los dichos de la recurrente, había acercado abundante documentación que no fue valorada, acompañó nuevos elementos médicos y peticionó la revocación de la Res. N° 2641/98.

En relación a ello, afirma la accionada que no es cierto que el considerando sea falso, pues si bien aportó algunos estudios médicos, los mismos -puntualiza- eran insuficientes, y -explica- los nuevos elementos eran solicitudes de derivación y certificaciones de los Dres. L. y C., cuyo diagnóstico no difiere de lo ya evaluado por el Cuerpo Médico al determinar la incapacidad.

Además -destaca el ISSyS- resulta trascendente que persiste la ausencia del estudio anatomo-patológico imprescindible -considera- ante las reiteradas manifestaciones de F. de "...derrame sanguinolento de pezón"; que pese a la coincidencia acerca de la necesidad de ese estudio a tenor del diagnóstico preventivo nunca fue presentado.

Así se dictó la Resolución N° 273/99 que notificada la actora se encuentra firme poniendo fin a las cuestiones planteadas, pues respecto de ella -afirma- existe cosa juzgada administrativa sin que sea viable por la teoría de los actos propios -argumenta- pretender su inconstitucionalidad o nulidad cuatro años después.

Sigue exponiendo la demandada que el 25.08.1999 la Sra. F. (a través de su Apoderado) requirió la reapertura del procedimiento acompañando con ese fin una densitometría ósea con conclusiones de osteoporosis de fecha 01.03.1999.

Ello -dice- no resultó novedoso a tenor del cuadro de salud verificado desde 1995; sin embargo era imprescindible -expresa- vincularlo con la situación de la agente en esa data, ya que sólo así "podría revisarse el otorgamiento del beneficio previsional".

Y agrega "...si la dolencia como parece surgir, se remonta al 14.02.1997 ninguna incidencia puede tener en la determinación de la incapacidad que en 1995 condujo a denegar su pedido de jubilación por invalidez" (fs.37).

Por ello -recuerda- se decidió desestimar la apertura del procedimiento mediante Res. N° 3256/99, que fue recurrida por F. en febrero del 2000, y se rechazó la reconsideración por su idéntica N° 1301/00 notificada a la recurrente el 17.08.01, la cual -sostiene la accionada- es"...ya firme pasado en autoridad de Cosa Juzgada"...

Párrafo aparte destina para expresar que no escapa a la sensibilidad humana imaginar los padecimientos de la actora, originados en su estado de salud y de sus hijos, sus dificultades económicas para afrontar la terapéutica necesaria y los años laborados en la Administración Pública; sin embargo -aclara- en esas circunstancias es el Estado Provincial, a través de sus políticas social y de salud, quien debe estar presente, no la C. de Jubilaciones -alega- de los empleados públicos ni la Obra Social que éstos sostienen.

Considera el ISSyS acertadas las menciones que F. realiza de la Carta Magna Nacional y Provincial y de los Tratados y Pactos Internacionales, pero señala que al decidir quines serán parte en este proceso, debe hacerse cargo la actora de haber -según su criterio- elegido mal contra quien demandar.

En consecuencia, afirma, sus Resoluciones no son ni inconstitucionales ni nulas, y la eventual situación de desamparo de F. debe ser resuelta por el Estado ///y no por la accionada, porque desde 1995 -destaca- la actora ha dejado de ser afiliada del Organismo previsional.

Finalmente, en relación a las citas jurisprudenciales que F. trajo en el escrito inicial, el ISSyS estima que esas Resoluciones precisamente sustentan la argumentación por él desarrollada, desde que en ambos casos se impuso al Estado Provincial continuar abonando el salario, manteniendo la revista de los involucrados en el cargo que ocupaban para que reciban los beneficios de la Obra Social, y como consecuencia del pago mensual -puntualiza- se efectúan aportes dirigidos a la accionada, derivando de allí-razona- la obligación de ésta de proveer la contraprestaciones respectivas.

En definitiva -remata la accionada- la Junta de Reconocimientos de la Provincia pudo aconsejarle a F. la solicitud del beneficio jubilatorio, pero -asevera- ello no constituye ninguna premisa determinante para la C. de Jubilaciones, que dentro de sus atribuciones y en el marco legal previsto en situaciones de resolver beneficios de invalidez actuó de acuerdo al dictamen de la Comisión Médica habilitada a esos efectos.

III.- La prueba aportada es esencialmente documental, compuesta de Expedientes Administrativos, tres (3) Certificados Médicos, un Certificado Médico Oficial de Discapacidad de L. I. (hija de la actora); testimonial, informativa y pericial traumatológica.

V.- Alega la accionante a fs. 158/163.

No lo hace la demandada, a quien se le dio por decaído el derecho a fs. 164, donde además se llaman autos para sentencia. A fs. 165 se practica el sorteo de la causa.

VI.- ANALISIS:

1.- El 30 de diciembre de 2003 la Sra. L. I. F. -quien fuera agente del Estado Provincial dada de baja en el año 1995 del cargo Mucama del Hospital Zonal de Trelew- impetró esta demanda contencioso administrativa procurando la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de las Resoluciones Nros. 138/97, 2641/98 y 3528/99 dictadas por el Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut.- La segunda, niega a la accionante el beneficio de Jubilación por Invalidez al sostener que no alcanzaba el porcentaje de incapacidad que la norma requiere, y las restantes rechazaron el requerimiento de impulsión del procedimiento administrativo solicitado por F. y la reconsideración de esta medida, respectivamente.- Además, en plena jurisdicción, solicita se condene al Organismo a emitir el acto administrativo que otorgue ese beneficio, y a resultas, se le abonen los haberes previsionales desde la promoción de la presente acción con más intereses.

A contrario, la C. de Jubilaciones se resiste a la tacha impetrada en la demanda y esgrime que su accionar se ajusta a los cánones constitucionales.- Sus argumentos esenciales se aplican a convencer a este Tribunal de que la accionante no alcanzaba el porcentaje de incapacidad establecido en la normativa vigente para obtener el beneficio previsional referido, sin haber logrado modificar el criterio de evaluación realizado en la primer Junta Médica que determinó aquél al no adjuntar al trámite respectivo los estudios que se le solicitaron.

Pone en dudas la compleja situación que narra la accionante -su delicado estado de salud con más la discapacidad de sus dos hijos- para luego excusarse de que escapa del ámbito de su competencia responder por este ///tipo de padecimientos, considerando que debió demandar al Estado Provincial.

2.- Para merituar la contradictoria postura de ambas partes, habré de ordenar los antecedentes de hecho y extraer sus elementos sustanciales, de tal modo que resulte clara la composición jurídica fundante de la decisión que propicie.

2.1.- Así, del Legajo Personal de la actora, requerido por informativa y agregado a fs. 40 de autos y que tengo a la vista, surge que se desempeñó como Mucama en el Hospital Zonal de Trelew desde el 9 de Noviembre de 1982 (fs. 7) hasta el 7 de Agosto de 1995 (fs. 235), fecha esta última a partir de la cual -y conforme lo dispuesto en Resolución N° XXI N° 172/95- se le dio de baja por aplicación del art. 10° inciso d) del Decreto Ley N° 1987 reglamentado por Dto. N° 1330/81, es decir, por haber agotado el plazo máximo de licencias por enfermedad.

En oportunidad de gestionar su ingreso, la accionante fue examinada por la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia (Actuaciones administrativas que han sido incorporadas como prueba a fs. 42 del principal) donde evaluaron su estado de salud, derivando de la planilla respectiva que la Sra. F. tenía una Presión Arterial de 120/80, un estado general "bueno", el sistema óseo, muscular y articular "normal".- Idéntica calificación mereció la evaluación "psiquismo" y no presentaba "Hernias", como consecuencia de lo cual para las tareas de servicios generales que cumpliría se le extendió un Certificado de Buena Salud (18.8.82) que expresaba "...goza de buena aptitud psicofísica para las tareas que se postula..." (fs. 6).

El día 12.06.85 la actora sufre un accidente de trabajo mientras se encontraba realizando sus tareas en el Sector Lavadero del Hospital Zonal de Trelew; se resbala y cae de espalda "...sintiendo dolor en la columna" así da cuenta el Acta que se confeccionó al efecto, suscripta por dos testigos y el Jefe de Sector. (fs. 51, siempre del Legajo Personal).

En el mes de mayo de 1988 la Jefa de División de Personal de la entonces Subsecretaría de Salud (fs. 80 Legajo Personal) elabora un informe dirigido al Departamento Sueldos donde especifica que la Sra. F., según constancias de los registros obrantes en esa, ha gozado de 611 días de licencia por Artículo 10.2, los que -especifica- 365 días fueron al 100% de haberes al 11.09.87, 182 percibiendo el 50% de éstos por el período comprendido entre el 12.09.87 al 12.03.88 y los restantes 64 días "...sin sueldo..." , es decir, desde el 13.03.88 al 15.05.88; haciendo constar la funcionaria que el 16.05.88 la mencionada agente retomó sus funciones habituales.

2.2.- Con posterioridad, y de acuerdo al contenido de los certificados médicos particulares y oficiales, historias clínicas, y constancias de licencias obrantes en las actuaciones del Organismo de Contralor Médico Provincial, se constata que esos días acumulados por la Sra. F., en los que debió ausentarse de sus tareas habituales con motivo de sus dolencias, estuvieron motivados principalmente en "...lumbalgia severa postraumática resistente a tratamientos habituales.

Inadiación radicular en territorio L5 bilateral que determinó su internación...Radiológicamente se observa lisis de pares articulares de L4.

Al cuadro se agrega cervicalgia con contracturas para vertebrales, cervicales ..." (fs. 26 y vta. actuación D.R.M), ..."tratamiento por raquialgia generalizada resistente a todo tratamiento"...(fs.30 actuación D.R.M), "...raquialgia severa postraumática resistente a tratamientos ///habituales...puede recomenzar tareas laborales ...con expresa limitación para realizar esfuerzos de carga con los miembros superiores y bipedestación prolongada" (fs. 31 actuación D.R.M).- Así lo verificó el Dr. N., diagnósticos éstos que se encuentran debidamente convalidados por el contralor provincial, a fs. 27 y 32 respectivamente de las actuaciones comentadas.

2.3.- Idéntico diagnóstico mereció la accionante en reiteradas ocasiones, que no serán detalladas brevI.s causae.

Sin embargo, es de especial consideración lo expresado por el facultativo el 17.10.87 cuando precisaba "...F. se encuentra bajo atención médica por raquialgias severas ...predominio cervical y lumbar por síndrome canal estrecho lumbar resistente a tratamiento.

Sufrió reacción adversa a la medicación y medios de contraste. ...actualmente persiste sintomatología territorio L5 S1. ...por flebopatía severa debe volver a control en Capital Federal en 60 días.

Reposo durante ese lapso" .- A resultas, fue convocada la hoy actora para evaluar su estado de salud, realizándose el 3.12.87 en el Hospital Zonal de Trelew una Junta Médica conformada por quien se encontraba en ese entonces en el Departamento Médico -Dra. L. F. (hoy Asesora Médica del ISSS)- y R. P. ambos - entonces- de la Dirección de Reconocimientos Médicos, quienes dictaminaron ". proceso flebotrombósico asistido en Buenos Aires...

Se convalida licencia solicitada por médico...Dado el tiempo que lleva con sintomatología dolorosa, la Junta Médica solicita que inicie trámites de baja por incapacidad".

El Acta confeccionada corre agregada a fs. 59 de las actuaciones comentadas.

Continúa enferma L. I. F., indicándose ".tratamiento por raquialgias severas cervicales y lumbares con síndrome canal estrecho lumbar resistente a tratamiento.

No hay remisión del cuadro radicular L5 - S1 ni de la flebopatía severa de los miembros inferiores.

Continúa en reposo 90 días.".(fs.59 -17.12.87); y al 17.03.88 padece ".raquialgia . predominio cervical y lumbar. Trombo embolismo.." (fs. 60).

Consta la convalidación del contralor de la Provincia por el período comprendido entre el 17.12.87 al 15.04.88, es decir la suma de ciento veintiún días a fs. 61, y a fs. 63 (siempre de las actuaciones administrativas ya mencionadas) se avala otro período -por el mismo cuadro médico- desde el 16.4.88 al 15.5.88.

El día inmediato posterior -16.6.88- su médico tratante además de reiterar su diagnóstico especifica " . presenta lumbociatalgia derecha con claudicación que se agrava por esfuerzos y resistente a tratamiento.

Debe realizar tareas LIVIANAS por tiempo indefinido, evitando bipedestación prolongada, carga de objetos, flexión del tronco o limpieza.

Cambios posicionales periódicos.".

2.4.- Sin número, pero datado el 02.06.88, la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia (D.R.M.) remite MEMORANDUM al Director del Hospital Zonal de Trelew, ámbito laboral de la actora, solicitando se evalúe por Junta Médica el estado de salud de F. y en el Apartado 2) indicó "Tareas livianas en forma indefinida de acuerdo a lo solicitado por el médico tratante".

Ese día, los Dres. L. F., A. A. y J. S. como integrantes de la Comisión Médica dictaminaron ".se convalida tareas livianas por tiempo indefinido" (fs. 67 D.R.M).

Adviértase que a fs. 66 de este legajo médico de la actora, se encuentra incorporado un escrito titulado "TAREAS PASIVAS O TAREAS LIVIANAS" certificando que debían confiársele tareas pasivas desde el 16.5.88, sin que pueda leerse (lamentablemente) hasta cuándo.- El mismo está ///suscripto por quien se encontraba a cargo de la D.R.M. en ese momento, la Dra. L. F..

3.- Veo que en ninguna de las actuaciones administrativas hasta aquí analizadas, tales como el Legajo Personal de la actora llevado por su empleadora ni el de la autoridad de contralor médico provincial, figura alguna documentación, informe ó memorandum, que constituya un indicio que permita al menos presumir, que los superiores de la Sra. F. acataron lo dictaminado por la Junta Médica del 02.06.88, esto es, el haberle otorgado tareas livianas por tiempo indefinido.- Si se considera que desarrollaba su actividad como mucama de un nosocomio público, y se razona sobre el tipo de trabajos que esta función implica, el acatamiento del consejo de la Junta Médica debía necesariamente conllevar el asignarle una actividad acorde al resquebrajado estado de salud - comprobado por la autoridad provincial que además le indicó iniciar los trámites jubilatorios.- La falta de tales constancias me mueve a deducir que el Estado empleador omitió -como la actora asevera- la mutación de las que eran sus labores habituales, por otras menos gravosas para sus dolencias.- 4. Inexplicablemente, la secuencia de los hechos emergentes del Expte. Nº 1777/95 S.P.S. (cuya copia certificada está incorporada en el Legajo Personal) demuestra que hasta el mes de mayo de 1995 las circunstancias relatadas hasta aquí se sucedieron ininterrumpidamente.

Así lo evidencian los certificados médicos particulares detallando la patología sufrida por F., prescribiéndole reposo para paliar su dolencia y la conformación de éstos por los Oficiales en lo relativo al diagnóstico y a los plazos de licencias solicitados.

Hasta que un nuevo Director de Reconocimientos Médicos -Dr. P. de ///P.- solicita dictamen a la Dirección Gral. de Asesoría Legal de la entonces Secretaría General de la Gobernación, al advertir que F. una vez más, necesitaba ausentarse de su trabajo, en esta oportunidad desde el 07.02.95 al 07.05.95 según lo solicitaba su médico tratante.- Y en esta ocasión la Junta Médica compuesta por el nuevo facultativo y los Dres. C. y B. consideraron ".agente que se halla excedida en el usufructo de licencia laboral por art. 10.2 (575 días.al 15.05.88 ) informado mediante Memo 136/89 DRM.

Por lo expuesto, esta Junta Médica no dictamina sobre el actual ausentismo al estar fuera del marco legal del Dto. Nº 2005/91".(aún cuando no coincide con informes previos. Ver 2.1 y 2.3).

Dictamen que -debe decirse- no deja de ser razonable, pues si ya no contaba con posibilidad de licencias y Juntas anteriores habían aconsejado lo imprescindible: tareas livianas y se iniciaran los trámites del beneficio por invalidez ¿a qué se iba a pronunciar?.

El 08.05.95 la salud de la actora continuaba afectada por ".espondilitis artrosis cervical, estrechamiento cervical.

Continúa con reposo . hasta el 30 de Julio de 1995".

Así consta en el Legajo de DRM -fs. 86- .

No obstante, ante el requerimiento del contralor provincial, el 31.05.95 el Asesor Legal responde ".conforme lo informado por la Dirección General de Administración de Personal . teniendo en cuenta los antecedentes del caso corresponde aplicar el art. 10º inciso d) Dto. Ley 1987 reglamentado por Decreto Nº 1330/81. .deberá ser dado de baja"..(fs. 88 actuaciones DRM).

Opinión que fue efectivizada mediante el dictado de la Resolución XXI Nº 172/95 de fecha 20 de Julio de 1995, notificada a la hoy actora el 7 de agosto del mismo año.- En oportunidad de tomar conocimiento la empleada - enferma- del acto administrativo, manifiesta su rechazo hacia la medida ///adoptada y hace constar ".en disconformidad por la razón que jamás se respetó la incapacidad dada el 5 de mayo de 1988 y a partir del 30 de julio de 1994 se me cambió el servicio donde mi salud se fue deteriorando cada vez más" Inducido por tales expresiones, verifico una vez más y pormenorizadamente las 262 fojas útiles que componen en Legajo Personal de la actora, remitido a esta Sede por el Ministerio de Salud, sin embargo -itero- no emerge del mismo acto administrativo ni orden alguna que haga presuponer una modificación de las tareas de mucama que debía realizar en el Hospital Zonal de Trelew.

5.- El 30 de abril de 1995 la accionante inició como se verá luego reinició -ante el Instituto trámite de Jubilación por Invalidez (fs. 1).

El mismo fue denegado debido a que la Junta Médica que evaluó a la solicitante, determinó un porcentaje del 34,1% de incapacidad, inferior al exigido en el art. 32° de la Ley N° 3923 para acceder al beneficio.

Adviértase que la Junta examinó a la Sra. F. con fecha 24 de mayo de 1996, es decir, más de un año después de haberse presentada la solicitud, y en la misma no se encontraba presente el médico tratante, pues así lo dispuso la accionada (fs. 34).

5.1.- Resulta importante poner de relieve, que al 16 de agosto de 1995, el Dr. L. -médico tratante de la Sra. F.- informó al ISSyS que la paciente sufría una incapacidad permanente del 75%, describiendo el diagnóstico: ".Artrosis de columna cervical c/estrechamiento. Artrosis lumbar. Hombro doloroso. Pinzamiento L5-S1- Gastritis. Diverticulosis. Síndrome varicoso grado III - IV. Hiperglucemia. Hipotensión. Solicito su ///jubilación por no poder realizar tareas por su estado general" (fs. 16 vta.).

A fs. 17 bajo el título "ENFERMEDAD ACTUAL", especifica "...presenta regular estado general, dolores osteomusculares...más acentuados en región lumbar y cervicodorsal.

Presenta episodios de hipotensión arterial que ceden con medicación.

Síndrome varicoso grado III y IV ... se constató en RX y TAC artrosis cervical, lumbar y dorsal; pinzamiento L5-S1,...Por sus antecedentes no es posible que continúe trabajando.

Por lo cual solicité oportunamente su ubicación.

Utiliza corset.

La medicación que se le indica no la tolera por gastritis...".

Asimismo, de los certificados médicos agregados a fs. 18/19, se constata que del 9 al 13 de septiembre de 1993 F. estuvo internada en el Hospital Español de la ciudad de Buenos Aires por "...Artrosis de columna cervical y lumbar. Estrechamiento cervical". El 17.10.95 el Médico Neurocirujano-D.- del Centro de Diagnóstico y Tratamiento de las Enfermedades del Sistema Nervioso indica que la actora "...padece discopatía degenerativa múltiple lumbosacra de curso crónico" (fs.20), acreditado ello con al Tomografía Computada que el día 13 del mismo mes y año realizara a la Sra. F. (fs.27).

5.2.- A fs. 34 la Dirección de Previsión de la accionada notifica a la Sra. F. que el 24.05.96 a las 11 hs. debe concurrir al Dpto. Jubilaciones de ese Instituto ".a efectos de realizar Junta Médica no debiendo participar su médico tratante".

La evaluación, que se encuentra incorporada a fs. 35/37 analiza -así lo indica- los antecedentes obrantes en los Exptes. Nº 641/88 y 2927/95, y expresa que el 05.05.88 se había realizado una Junta Médica -a F.- por solicitar beneficio jubilatorio otorgándole el 40% de incapacidad parcial por lumbocialtalgia, cuadro de gastritis, sugiriendo cambio de tareas, y el 26.05.88 se dictó Resolución rechazando el pedido.

Se ///aprecia mediante amnesis que F. refiere: "paciente. sintomatología dolorosa desde hace dos años en columna cervical y desde cinco en columna lumbar." . "tener adormecimiento en miembro inferior derecho. .usar corset ballenado, de acuerdo a cuadros dolorosos. .tener mareos y vértigo".

Se examina además su estado clínico y psiquiátrico, detallando las autoridades del ISSyS en ocasión de verificar su condición traumatológica que ".presenta contractura paravertebral y de ambos trapecios.

Movilidad de columna en dicha zona conservada. Dolor en base de cráneo, inserción muscular. Neuralgia de Arnold. Romberg Positivo. Reflejos conservados en ambos miembros superiores.

En columna dorso-lumbar no presenta contractura paravertebral.

Acusa dolor intenso en chanela lumbrosacra.

Lasegue positivo a los 60º bilateral que no calma con flexión de rodillas.

Signo de Caenslen (para sacroilíacas) positivo.

Flexión disminuida intencionalmente. .presenta escoliosis menor de 5º.

Espondiloartrosis Grado 1. ..discopatía degenerativa múltiple lumbosacra y artrosis interapofisaria. .cervicabraquialgia y lumbalgia leve"(lo destacado es propio).

En consecuencia, la Comisión Médica integrada por los Dres. J. S. -psiquiatra-, G. de L. y la Asesora Médica Previsional del ISSyS -Dra. L. F.- se expiden a fs. 38/40 fijando el porcentaje de incapacidad laboral de la solicitante, argumentando en forma previa, además de las patologías detalladas antes, ".paciente correctamente ubicada en tiempo y espacio C.I. término medio bajo, con escasa oportunidad educativa. .se observa la capacidad de elaborar conceptos, comprensión de situaciones con secuencia lógica; utiliza una buena gama de defensa frente a la angustia, .le preocupa su problema de salud.se interpreta una personalidad anormal leve.

Se considera que esta paciente ///debidamente tratada y controlada, puede llegar a desempeñar tareas laborales que impliquen menor esfuerzo físico." (lo destacado lo agrego).

Explica el Cuerpo Médico que a fin de elaborar la incapacidad total, compatibilizará las incapacidades parciales, aplicando el método de capacidad restante y los factores complementarios del Dto. Reglamentario Nº 1290/94 arts. 48º al 53º de la Ley Nº 24.241, y en ese marco adjudica a la "Cervicobraquialgia con trastornos circulatorios y/o neurológicos leves un 10%, Lumbalgia con manifestaciones clínicas y radiológicas leves un 9%, Personalidad anormal leve adquirida (pseudosicopatía) un 8,1% y Várices en miembros inferiores 0%, lo que arroja en concepto de incapacidad laboral un 27,1%; al que se le adicionaron factores referidos, es decir, un 2% por la edad e idéntico porcentaje por la "posibilidad de realizar tareas habituales con dificultad leve (mucama pasillos Hospital) y el nivel educativo alcanzado por la Sra. F. implicó un 3% más, completando con ello el 34,1% asignado por esta Comisión.

5.3.- Esta determinación es recurrida por la hoy actora con dos argumentos claros, por un lado, sosteniendo que ella padece la incapacidad que había prescripto su médico tratante (75%) y porque en la Junta Médica éste no estuvo presente, por lo tanto pide se efectúe una nueva (fs.46).

La Asesora Médica Previsional refuta esa argumentación indicando que la no participación del médico tratante obedeció a lo prescripto en la Ley Nº 3923, a más -explica- la Comisión Médica estuvo conformada por un especialista en traumatología con una evaluación total de la reclamante por lo que concluye ".el porcentaje arribado es inamovible".

Simplemente agrega la Asesora que en caso de impugnar la misma, el afiliado deberá presentar estudios más específicos ".(que habrán sido realizados a pedido de su médico tratante), el que incrementó el porcentaje de Incapacidad por ella argumentado". (fs.47).

///La Resolución Nº 138/97 recoge esta argumentación y rechaza la impugnación contra el porcentaje de incapacidad establecido (fs.50).

5.4.- El 07.03.97 el médico que asiste a la actora detalló las afecciones que la aquejaban (fs.66) a esa data ".Galactorrea en estudio.

Hipotensión, cambio de color en la pigmentación de la piel (se estudia posibilidad de enfermedad de Addison) Espondilolisis con escoliosis lumbar en tratamiento con corset", finaliza pidiendo estudios para confirmar diagnóstico.

A fs. 54/65 (siempre del expediente del ISSyS) se incorporan los exámenes realizados por la Sra. F., citología oncológica de líquidos, monograma, hemograma, eritrosedimentación, citología exfoliativa oncológica, Rx (que informa: signos de artrosis con ligera escoliosis lumbar conigamen dudosa de espondilolisis de L5.) éstos y la Historia Clínica referida, acompañan una nota de la nombrada (10.03.97) dirigida a la Dra. F. que dice. "mi salud se va deteriorando cada vez más, la mamografía se hizo en Diciembre del 94 así que no es una nueva patología no se le dio la importancia debida.

Le pido que me de una jubilación provisoria para tratarme y después volver a trabajar yo jamás pedí jubilación por invalidez.

A la espera de una respuesta favorable urgente, ya que no cuento con los medios para curarme.

Yo he dejado mi salud dentro del Hospital en atención a la comunidad.

No se olvide usted que también ///dependen de mi dos hijos discapacitados".

La Asesora Previsional responde que las patologías enunciadas por el facultativo de parte ya fueron evaluadas en la Junta Médica realizada el 24.05.96 que otorgó 34%, además -detalla- refiere galactorrea en estudio y por los adjuntos ".aún no se arribó a un diagnóstico preciso.por lo tanto.hasta que no finalice los estudios, no correspondería realizar nueva Junta Médica, ya que hasta lo expuesto por su médico tratante, no variaría el porcentaje de incapacidad" (fs. 70).

Pedido y respuesta que analizados por el Asesor Legal del ISSyS merecieron la siguiente interpretación jurídica ".la impugnante agrega diversos estudios médicos, como también historia clínica con los que intenta demostrar que la minoración de su capacidad es de un grado tal que supera el mínimo establecido por el legislador como condición del amparo legal.

De los mismos se desprende que estaríamos frente a una patología que no fue denunciada con anterioridad no obstante extenderse el proceso de evolución de la misma a varios meses antes de la nueva historia clínica presentada.no obstante.señalado por asesoría médica previsional resultaría prematuro arriesgar un resultado sin concluir las pruebas diagnósticas pertinentes.

A pesar de ello, en nuestra opinión resultaría demostrativo de la existencia de extremos oportunamente no tenidos en cuenta para expedirse la comisión interviniente llevando a sostener la procedencia del recurso de reconsideración con sustento en los fundamentos agregados y disponer la constitución de una Comisión Médica Plenaria, previa realización de los estudios necesarios para lo cual deberán procurarse los medios económicos a tales fines .pues carece la solicitante de ellos (fs. 73/74) (lo destacado se agrega).

Pero, la Asesora Médica Previsional -Dra. F.- se opone a la realización del Plenario ".hasta que el agente no cumplimente lo solicitado por sus médicos tratantes".

Y en relación a proporcionarle los medios para ello considera ".puede recurrir a los distintos hospitales de la zona a los efectos de ser asistida" (fs.75).

Y agrega ".teniendo en cuenta que por esta misma patología 1)columna, 2)flebopatía el afiliado inicia trámite de retiro con fecha 05.05.88 otorgándose una incapacidad del 40% (fs.29 Expte. 641/88) y que por Resolución Nº 138 de fecha 13.01.97 el ISSyS rechaza el Recurso de Reconsideración intentado por la Sra. F..

A pesar de ello .la Asesoría ///Legal considera la formación de Comisión Médica Plenaria: pero si se tiene en cuenta que el SI-Prosalud dictaminó el cese de funciones a partir del 07.08.95 .no presentando estudios médicos de su dolencia no demostrada aún, es opinión. no innovar lo dicho por Resolución 138/97" (fs.80).

En consecuencia, con tales fundamentos y señalando en el 6to.

Considerando que al 2.11.98 la hoy actora no habría presentado elementos nuevos que hicieran variar esa evaluación, por aplicación del art. 41º de la Ley Nº 3923, la Resolución Nº 2641/98 rechaza la solicitud de Jubilación por Invalidez.

Lo que nuevamente recurre la accionante (fs.88), anexando a fs. 90/97 estudios médicos (de dificultosa lectura por la calidad de las copias) pero pudiendo advertir una Historia Clínica de Derivación con diagnóstico "derrame sanguíneo por pezón con mamografía sin alteración patológica, adenopatía axilar izquierda"., se sugiere resección quirúrgica para estudio anatomo-patológico.

Fotocopia de ecografía mamaria -Dr. S.- con diagnóstico ".edema retro-areolar hipocoico de 7mm".certificado del Dr. C. que prescribe artrosis de columna cervical...

Todo ello evaluado por la Dra. F., quien estimó ".el afiliado no agrega nuevos elementos médicos que avalen junta médica .sugiere no innovar" (fs.98).- Consecuentemente la Res. Nº 273/99 rechaza la reconsideración planteada contra su idéntica Nº 2641/98.

5.5.- Así, el 25 de agosto de 1999 la Sra. F. solicita la reapertura del procedimiento administrativo (fs.104), acompañando en esta oportunidad una densitometría ósea realizada por el Dr. G. que arroja como resultado "osteoporosis", el ISSyS mantiene su postura ".dicho elemento no resulta novedoso respecto de las pruebas ya rendidas en el procedimiento ///concluido, .no pueden influir en la modificación de la Resolución recaída oportunamente" (fs.108), desestimando la solicitud por Res. Nº 3256/99, que opugnada por F. es ratificada por su idéntica Nº 1301/99 (fs.130/131), siguiendo su fundamentación la línea argumental defensiva desarrollada por el Organismo a lo largo de los actuados que se comentan, es decir, no incide el estudio presentado en el porcentaje de incapacidad dictaminado por los profesionales en la Junta Médica.

6.- Las particulares circunstancias que rodean el presente caso, ex agente de la Administración Pública dada de baja en 1995 del organismo en el que prestaba funciones por haber agotado el máximo de licencias por enfermedad, y luego no haber obtenido el beneficio de Jubilación por Invalidez solicitado ante el Instituto de Seguridad Social y Seguros al no alcanzar, a criterio de la Comisión Médica Evaluadora el porcentaje de incapacidad requerido por la normativa vigente, impulsaron a la hoy actora a denunciar su situación por ante la Defensoría del Pueblo de la Provincia, Organismo creado por Ley Nº 4518, conformándose en esa Sede las Actuaciones Nº 32 caratuladas "F., L. I. s/ Presunta aplicación de criterios contradictorios en la evaluación de su incapacidad laboral por parte de distintos organismos de la Administración Pública Provincial" las que corren agregadas por cuerda y tengo a la vista.

Las mismas han sido confeccionadas casi en su totalidad por copia de los elementos hasta aquí comentados, como el Legajo Personal y Médico de F., y el Expediente jubilatorio -2927/95- que ante he detallado extensamente.

Sin embargo, por lo novedoso, es dable destacar que a fs. 6 de estas Actuaciones corre agregada copia simple del Acta de Junta Médica ///realizada el 05.05.88 integrada por los Dres. C. P. , O. R. y L. N. -designado por la solicitante- que determinaron que L. F. "...sí está incapacitada, física y/o intelectualmente para desempeñar tareas compatibles con sus aptitudes profesionales.

Que la incapacidad es PARCIAL (% de la misma 40%).

Que la misma es PERMANENTE ...por razones naturales"... y bajo el título "Breve descripción de la enfermedad comprobada" textualmente manifiestan "...Lumbociatalgia con contractura de los músculos paravertebrales.

Cuadro gástrico..." y seguidamente modificando el tipo de letra con la que se confeccionaba el texto, agregan "...Debe tener tareas compatibles con su cuadro: TRABAJAR SENTADA".

Finalmente el formulario de la evaluación médica comentado, en el Acápite "Forma en que afecta al desempeño de sus tareas habituales"los profesionales prescribieron "...el trabajo de pie le provoca dolores".

Consta también en estos actuados, que el 13 de octubre de 1995 el Auditor del ISSyS autorizó la solicitud del médico tratante de la actora para que se le efectuara una Tomografía en columna lumbosacra -fs. 12- y en dicha ocasión el neurocirujano D. produjo el informe aludido en 5.1 "in fine" de este analisis, en el que además de lo glosado allí, describía la evolución de la enfermedad así... "lumbalgia de larga data, rebelde a tratamiento, con episodios de cratalgia bilateral. ...alteraciones de alineación L5-S1.

Espondilartrosis 2do. grado.

Se halla en reposo, sin ceder el cuadro doloroso".- Otro elemento que no fue visualizado en la restante documentación, es un estudio realizado el 23.10.97 del Departamento de Radiología del Sanatorio 28 de Julio de Trelew, suscripto por el Dr. B. -especialista en diagnóstico por imágenes- quien luego de analizar una placa de ///la Cervical (F.P. Ext. Flex. Obls) de la Sra. F. informa "...Espondiloartrosis cervical con discopatía severa de C5 C6"...

Analizada la secuencia de los hechos conforme surgen de los elementos referidos, la Defensoría estimó que la disfunción generada por el Poder Ejecutivo Provincial -DRM- y el organismo previsional en el tratamiento de la enfermedad de F., ha generado un resultado que no se condice con la obligación emanada del Art. 74º de la Constitución Provincial, ya que vulneró -así lo manifiesta- derechos expresamente reconocidos por Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.25º), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.XVI), entre otros.

Y agregó, tampoco se ha asegurado la "uniformidad de criterios estimativos" ni "las garantías necesarias en salvaguarda de los derechos de los afiliados" que establece el art. 32º bis de la Ley Nº 3923, al no haberse implementado ninguna instancia de evaluación médica conjunta entre el organismo de contralor médico y el organismo previsional de la Provincia, y al no conferir -estima- el ISSyS oportunidad real a la solicitante para rebatir -en una Junta Médica con presencia de su médico tratante- las conclusiones a las que arribara la única Comisión que la evaluó.

Concluyen estos actuados mediante Resolución Nº 018/01 de la Sra. Defensora, quien dentro del marco de competencias atribuidos al Organismo por su Ley de creación, exhorta al Poder Ejecutivo Provincial -a través de la Dirección de Reconocimientos Médicos- y al ISSyS, a que adopten las medidas necesarias a fin de evaluar en forma conjunta el estado de salud de la ex agente L. F., mediante Junta Médica con intervención de su médico tratante a fin de determinar su incapacidad laboral actual y la padecida a la fecha del cese de funciones.

7.- A más de la documental descripta, se recepcionaron en autos los dichos de los testigos propuestos por la actora y se produjo pericial médica.

7.1.- A fs. 74/75 el Dr. L. N., médico que laboró en la misma época que la actora en el Hospital Zonal de Trelew, a quien se le exhibe uno de los certificados médicos que le extendió a la Sra. F. en el que se aconsejaba tareas livianas, luego de reconocerlo admitiendo que la firma le pertenecía, preguntado sobre si en el nosocomio se cumplió con lo que aconsejaba, su respuesta fue "...creo que no se cumplió, porque yo la seguía viendo en el pasillo del hospital, con los baldes, escotillones y secadores muy grandes y le sugería que no lo hiciera.

Pero ella me contestaba: que me obligan" (fs.74).

Acerca de las patologías que afectaban a F. en esa época en la respuesta a la cuarta pregunta detalló: "...fundamentalmente una rigidez de columna, los prolegómenos de la instalación de una artrosis, lo cual era profusamente sintomática a raíz del trabajo a mi entender muy pesado e intenso para las características y la edad de la Sra. F.. ...sospeché que podría sufrir un trastorno endocrinológico llamado enfermedad de ADDISON...le pedí derivación a Capital Federal... creo que no se confirmó la enfermedad...

Posteriormente con los años, fue agravando la artrosis de columna en forma generalizada con predominio en los niveles cervicales y lumbares llegando a configurar un cuadro de síndrome de canal estrecho lumbar agravado por el proceso degenerativo de los discos intervertebrales es decir un síndrome que significa confluencia de causas que determinan un cuadro.

Lo cual progresivamente disminuía sus capacidades y aumentaban los síntomas lo cual va desencadenando trastornos secundarios a la medicación que de por sí es agresiva produciendo intensas gastritis si mal no recuerdo ///hasta una hemorragia digestiva".

Se muestra al testigo el Acta de Junta Médica efectuado el 03.12.87 -evaluando proceso flebotrombósico- donde se sugiere inicie trámite jubilatorio por incapacidad (ya comentado antes) y consultado si está de acuerdo con que L. F. dejara de trabajar manifestó "...sí, aunque en esta Junta Médica se refería al cuadro vascular de los miembros inferiores sin referencia a la patología de columna.

No obstante sean tomadas en forma aislada estas enfermedades o en forma conjunta ambas son motivo suficiente para que abandonara las tareas que desarrollaba".

Se le consulta -8va.

Pregunta- si considera que la patología de la actora se hubiera podido revertir para que continuara con sus tareas como mucama del Hospital, respondiendo "...no, absolutamente no, puesto que los trastornos que sufre...no son más que la HISTORIA NATURAL del envejecimiento articular agravado por la carga laboral"...

7.2 A su turno, el testigo Dr. J. C. L. quien manifestó ser empleado del Hospital Trelew y prestador de la accionada, teniendo a la vista el Certificado que extendiera el 10.07.95 -obrante a fs.3- y preguntándole si la actora se encontraba imposibilitada de trabajar a esa data, responde "...sí, desde el punto de vista médico, no era conveniente que trabajara, menos en las tareas habituales que ella estaba realizando".

Tal como se expuso al detallar la documental agregada, el ponente es el profesional que suscribió una incapacidad del 75% , indagado ahora -3ra.

Pregunta- si ratifica aquello, dijo "...sí, en base a todos los antecedentes médicos que constan en la documental que se me exhibe. ...la ecuación físico psíquico biológico y social según determina la OMS y OIT para definir estado de salud, considero que se obtiene un 75% de incapacidad, ...trabaja en una institución en tareas insalubres.

Manifiesta que en una primera etapa recomendó el cambio de tareas para la hoy actora, y como esto no fue fructífero y vista la evolución de su cuadro clínico general, solicitó la tramitación de su jubilación en ///preservación de su cuadro clínico.

En la octava pregunta se consulta al testigo si considera que la naturaleza de las tareas que desarrollaba la actora como mucama incidieron negativamente en la evolución de su enfermedad, a lo que respondió que " sí... porque la naturaleza de sus tareas la encasilla en lo que es tarea insalubre.

Es importante destacar que nunca tuvo la actora un examen clínico y de su estado psicológico general realizado por la institución...no se cumplieron las normas de bioseguridad vigentes.

El uso de arnés lumbar para los esfuerzos, técnicas adecuadas para su tarea específica y el material para realizar las mismas, por ejemplo, el transporte de ropa, lo realizaba sin un elemento de transporte".

La última pregunta que se efectúa al facultativo, requería ampliara la patología de columna a las que refirió en su relato, en consecuencia, expuso "...es sabido en medicina que la aplicación de las leyes de la biomecánica y la fisiología relacionada al caquis (columna vertebral) nos enseña que el precio a pagar por la bipedestación (estar erguido) tiene repercusión directa sobre la columna vertebral.

Si a esto agregamos que habitualmente realizamos esfuerzo sin la debida precaución (puntualmente técnicas ...bioseguridad) el resultado es la patología de columna vertebral. ...la sumatoria de estos factores ha dado como resultado los diagnósticos antes mencionados"... (fs. 112/113).

7.3.- Por otra parte, a fs. 141/143 se agrega la pericia médica llevada a cabo por el traumatólogo Dr. P. Y., en la sede del Hospital Zonal de Trelew, el 02.09.05, en dicha oportunidad se realiza un "riguroso examen físico" de F., quien refiere "...dolores en todas las articulaciones, gastritis crónica, tratamiento con calcio por osteoporosis, caídas a repetición, pérdida de la estabilidad"..., en el Apartado III - "Exámenes y Estudios realizados" el perito enumera lo siguiente: "Examen físico: ...dolores ///musculares generalizados.

Reflejos osteotendinosos conservados.

Sin alteraciones de la sensibilidad. ... movilidad en miembros... completa.

En columna presenta los siguientes valores: Flexión: 120°, Extensión, Rotación derecha e izquierda, Lateralidad derecha e izquierda 40°"... cada una de ellas, explica que las Pruebas de Lasegue y Wasserman fueron con resultados negativos -aclara- normales; fuerza fiscal conservada.

A continuación como estudios complementarios se efectuó Rx columna lumbar "...osteopenia, artrosis moderada, espacios discales conservados", Rx rodillas "...artrosis incipiente...", Densitometría Mineral Ósea datada el 12.09.05 con diagnóstico de osteoporosis, y agrega "cuello de fémur descenso del 23% y en columna lumbar descenso del 38%".

El 14.10.05 se realizó una Resonancia Nuclear Magnética también de columna lumbar mereciendo el siguiente análisis del experto "...alineación vertebral con lordosis lumbar fisiológica conservada.

Señal del tejido trabecular con imagen de fibroangioma el L2 (hallazgo del estudio), morfología corporal y arco posterior sin alteraciones.

Facetas e interlíneas articulares y sistema ligamentario conservados. ...este exámen.... no evidencia alteración osteo-discal de valor patológico" .

Concluye el traumatólogo el examen expresando "... a la fecha de solicitar su jubilación por incapacidad, la actora se encontraba en condiciones de realizar tareas livianas. ...la resonancia magnética nuclear de columna lumbar se informó como normal, es decir que no tiene patologías invalidantes.

También se realizó una densitometría mineral ósea, en la misma se encuentra osteoporosis.

Esto constituye una causal para sugerir una reubicación laboral con tareas livianas.

Es imposible determinar desde cuando presenta esta patología.

El uso de corset barrenado es compatible con las tareas de limpieza. ...se encuentra en condiciones de realizar tareas livianas"...

8.- Descripto este marco fáctico, glosadas las pruebas esenciales y precisadas las circunstancias del caso, ha de discernirse ahora si le asiste razón a la accionante al articular la nulidad de las decisiones del ISSyS que postula en este juicio, para en definitiva establecer - atenta la normativa vigente y aplicable al caso concreto- si le asistió el derecho que pretende de obtener el beneficio previsional de Invalidez.- 8.1 Sabido es que uno de los más graves riesgos que acechan al trabajador es la enfermedad, de la que pueden derivarse consecuencias que, en forma transitoria o definitiva, le impidan continuar con el desarrollo de sus tareas laborales, restándole toda capacidad de generar ingresos con los que atender a su propia subsistencia y a la de su grupo familiar dependiente.

Cuando la incapacidad que se deriva de una enfermedad se convierte en un impedimento total para que el empleado cumpla sus tareas, y se han agotado las coberturas del régimen laboral, se dice que la cuestión ingresa al ámbito de la previsión social -conclusión de indubitable razonabilidad- y su amparo debe estar- debiera estar- a cargo de los Organismos respectivos.

(Conc.: "Régimen de Jubilaciones y Pensiones"- Análisis Dogmáticos del Sistema Integrado.

Ley N° 24.241, Normas Modificatorias y Complementarias. F. P. (H)- María Teresa MARTÍN YAÑEZ- LexisNexis- Abeledo Perrot - 2004 - pág. 689/690).

La práctica, sin embargo, demuestra que no siempre es así.- Al menos en el marco de la relación de empleo público en esta Provincia, en que a menudo los Organismos de Medicina Laboral -Oficiales del contralor provincial- determinan la existencia de enfermedades que invalidan para el trabajo, pero la valoración efectuada por el órgano de administración de la Seguridad Social no ///coincide, y se coloca al agente enfermo en una situación fácil de imaginar angustiante, e impotente : a su estado de salud deteriorado, suma la presión de enfrentar la posibilidad de perder su trabajo, su medio de subsistencia, porque por una parte agotó -y ello debidamente controlado por su empleador - las licencias médicas y por el otro se le dice que no está tan enfermo...como para considerarlo inválido: o sigue laborando (¿cómo, si está enfermo?), o -por aplicación de normas estatutarias que según son interpretadas parecen propias de un Estado Gendarme- se lo despide.- No interesa la antigüedad, ni la dolencia, ni la situación personal, ni el desamparo que tal decisión importa.- La Sra. F. quedó en la calle...sin trabajo, sin ingresos, con hijos discapacitados ... enferma, esto es, sin poder reubicarse en el mercado laboral... y sin Obra Social.- Y un órgano del Estado Provincial, administrador de Seguridad Social, viene livianamente a decir que así es porque ya no reúne la capacidad psicofísica, que fue condición de ingreso y lo es de permanencia en el empleo...y que debe acudir a medios de ayuda pública para subsistir, pues es con ellos que cumple -el Estado- sus obligaciones constitucionales.

Concuerdo en que muchas veces, se tiende a abusar del derecho a licencias...que algunos agentes pueden intentar "aprovecharse" de estas que consideran "ventajas" de la vinculación.- Mas para ello justamente un Organo de Medicina Laboral, controla su uso.- Y lo hace en forma reglada, con Juntas Médicas según los padecimientos o la duración de los mismos.- Y si ese Organo asegura que la enfermedad -que es sobreviniente- existe, y que las tareas deben mutarse y ello no se cumple...y si finalmente dictamina que ya no está en condiciones de laborar en las tareas que le son propias, y si por razones de edad, capacidad, instrucción no puede encarar otras..¿no es momento de dar paso a la previsión?.- Porque ésta no es sino parte de la relación; estatutaria o contractual según se considere, es uno de los derechos que la integra.

Paralelamente también admito que tales abusos pueden conducir a pretender sin causa suficiente, el beneficio previsional de Invalidez, o quizás con buena fe, el afiliado pueda entender que le corresponden, y no ser así; sin embargo en tales casos, si se propicia su denegación, las C.s deben extremar los recaudos que demuestren que el particular trata -en el caso concreto- de captar indebidamente un beneficio, o que está equivocado en su convicción, aventando sospechas de arbitrariedad. Siguiendo a José María GOÑI MORENO ("Derecho de la Previsión Social", T°1, pág. 112 y ss.-) la invalidez es la incapacidad que persiste después de cesar la asistencia médica y que por tanto, se supone permanente.- Entiende el autor que es difícil determinar la invalidez directamente referida a cada órgano del cuerpo humano, pues la lesión no repercute de igual forma en individuos de profesión distinta o de diferente edad, por lo que debe diferenciarse la capacidad genérica de la específica.- Así la primera se refiere a la incapacidad de ganancia en el mercado del trabajo, en cualquier actividad al alcance del trabajador inválido; y la segunda, cuando se trata de la incapacidad para el trabajo habitual que se venía desempeñando...y considera que debe procurarse que el trabajador recupere el estado de salud que le permita reanudar la labor de un modo total o al menos parcial, y en caso de invalidez permanente parcial, utilizar la capacidad laborativa que mantiene el inválido.

También se dijo que "la invalidez consiste en la incapacidad del individuo de obtener una remuneración suficiente, de acuerdo con su edad y sus aptitudes y habida cuenta de la situación del mercado de trabajo; se trata de una incapacidad general para obtener ingresos.

Esta definición ...responde al espíritu de los sistemas modernos de Seguridad Social, que presentan un ///carácter interprofesional y que garantizan la seguridad de ingresos provenientes del trabajo; nadie puede ser considerado inválido si puede aún obtener una remuneración normal con su trabajo, aunque sea en otra actividad profesional"...(Conf.: DURAND, Paul "La Política contemporánea de Seguridad Social", Madrid. 1991- pág. 252 - Publicado en Digesto Práctico L.L. "Previsión Social" Tomo II - Primera Edición - 2001 - pág.819).

8.2.- La consideración jurídica del caso que se expone a conocimiento de esta jurisdicción, por cierto impone analizar la ley aplicable, pues sólo ésta ha de constituir la fuente directa de solución (SCJ Bs. As. Causa B54.661 "Casco").- Tal la N° 3923 que instaura un sistema de Jubilaciones y Pensiones para el personal dependiente del Estado Provincial -como era la actora- en cumplimiento para sus agentes dependientes de la manda del art. 74 de la Constitución Provincial, cuya administración es confiada al Instituto de Seguridad Social y Seguros, organismo Autárquico y como tal demandado en autos, previendo las prestaciones a las que aquéllos "tendrán derecho", una de ellas la reclamada por la accionante.- Sistema sostenido por el aporte de Estado y el solidario -de reparto- de todos y cada uno de lo agentes -afiliados obligatorios- cuya finalidad protectiva es sobreabundante destacar; aportes que se deben administrar de tal manera de conciliar los intereses comunes con los de los eventuales beneficiarios.

8.2.1.- El apego a la norma - es cierto- suele constituir la manera mas segura de garantizar la equidad necesaria, de allí que esa administración se desarrolle ejerciendo potestades regladas, limitada al máximo la discrecionalidad, fuere en los procedimientos o en las decisiones.- Tal como lo explica Roberto LUQUI, las potestades regladas se caracterizan por el hecho de que para su ejercicio la ley prescribe ///pormenorizadamente la manera en que el órgano administrativo debe decidir, predetermina la decisión, sin darle posibilidad a la Administración para que lo haga de modo diferente.

En tales casos, ésta se limita a constatar si se dan o no los presupuestos de hecho enunciados en la ley y aplica directamente sus prescripciones, y el carácter que determina la existencia de esa potestad es la predeterminación del acto que debe dictar y no sólo la obligación de ajustar su conducta a los dictados de la ley, que es un deber jurídico aplicable a cualquier tipo de potestad que ejerza la Administración. (Conf.: "Revisión Judicial de la Actividad Administrativa" - Tomo I - pág. 191/192- Edit. Astrea 2005).- Potestades respecto de las cuales el criterio siempre ha sido el que indica que "el control de legalidad supone la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas ..., de manera que tanto la descripción como la clasificación de los hechos sea correcta, y es de buena doctrina que el control de legitimidad se cumpla ponderando, entre otras cosas, el prudente y razonable ejercicio de las facultades regladas, porque no es admisible una actuación discrecional e irrevisable de aquellas potestades" (LL 1984-D-428).-- Tal la naturaleza de la actividad previsional del órgano atribuido para ejercerla.- No obstante, como la doctrina lo ha considerado y concuerdo, aún en el contexto regulatorio hay un margen - aunque como dije, limitado al máximo- de discrecionalidad, en uso del cual los entes aplicatorios además han de guiarse por la finalidad tuitiva de las normas (CSJN Fallos 267:23, 276:218, 292:392; LL 126-266, 140-409, 1976-B-406), bajo la regla señera de que no debe llegarse al desconocimiento de derechos de esta índole sino con extrema cautela ( CSJN Fallos 266:299, LL 125-332 y muchos otros), teniendo en cuenta -específicamente en orden al beneficio por Invalidez- que el instituto se ordena a la cobertura integral de las consecuencias negativas provocadas por ///las contingencias sociales a cuyo efecto deben valorarse cuidadosamente las circunstancias particulares de cada caso ( CSJN - Fallos 308:567, 310:2159, 313:79 y 247).- Lo cual indica -necesariamente- que si en algún supuesto es aceptable el desapego de la regla, del texto de la Ley, deberá serlo en beneficio, nunca en perjuicio del minusválido.- - Por ende de ningún modo -habré de adelantarlo y asegurarlo con firmeza- hay lugar para el arbitrio del funcionario.- El cumplimiento de los requisitos determinará la procedencia del beneficio, y aún en aquellos casos como la Invalidez, que implica la apreciación de capacidades e incapacidades laborativas para cuya determinación se requiere el auxilio de especialistas médicos, hay pautas predeterminadas.

La fijación del grado de incapacidad es sumamente delicado, y las previsiones que deben hacerse implican un estudio minucioso de las posibilidades físicas de cada inválido y su compatibilidad o incompatibilidad con las exigencias de las diversas profesiones eventualmente susceptibles de ser ejercidas por el interesado.

Para ello se utilizan BAREMOS - tal la pauta aludida- cuya finalidad es la de concretar el porcentaje de incapacidad que corresponde a cada alteración anatómica o funcional, permitiendo la fijación de la incapacidad que equivale a cotizar el daño sufrido (Conc.: Alejandro BASILE, Enrique DEFILIPPS NOVOA y Orlando GONZALEZ en "Medicina Legal del Trabajo y Seguridad Social" - Edit. Depalma - pág. 131/132).

8.2.2.- Pues bien, el art. 32° de la Ley Nº 3923 prescribe que "Tendrán derecho a Jubilación por Invalidez el afiliado que se incapacite física ///o intelectualmente en forma total para el desempeño de cualquier actividad laboral, siempre que satisfaga una antigüedad mínima de diez años de aportes a esta C..

Se presume que la incapacidad es total cuando la invalidez ///produzca en su capacidad laborativa una disminución del sesenta y seis por ciento (66%) o más; se excluyen las incapacidades sociales o de ganancias"...

A su vez, los arts. 32° bis al 42° del citado plexo normativo fijaron el procedimiento a seguir a fin de obtener el beneficio mencionado.- El art. 33 al mencionar las atribuciones que tiene la Comisión Médica -entre otras cosas- prescribe que "...deberá evaluar la posibilidad de sustituir la actividad habitual del afiliado por otra compatible con sus aptitudes, teniendo en cuenta su edad, su especialización en la actividad, y las actividades desarrolladas por el empleador..." (4to. Párrafo).

Y además, el art. 41° dispone "... para obtener Jubilación por Invalidez se requerirá además...que la incapacidad se hubiere producido durante la relación de trabajo"... y/o "...dentro de los dos (2) años siguientes al cese y acreditare que la misma tiene origen con anterioridad aquél, o que la incapacidad fuere derivada de acto de servicio imputable al trabajo." (art. 87° inc. a)).- Tal como surge de las normas referidas, para el otorgamiento de una Jubilación por Invalidez a favor de aquél que ya no mantuviera la relación de empleo público -como aconteció en el sub-judice- la ley establece como requisitos: a) no menos de diez años de servicios con aportes, b) que la incapacidad sea total (es decir, aquella igual o superior al 66/%), c) que ésta se produzca dentro de los dos años siguientes al cese.

8.3.- Señalo que es claro que F. tiene ampliamente cumplimentado los años de servicios con aportes, pues el propio Instituto le ha ///certificado más de 15 años, siendo imprescindible establecer, para dirimir la controversia instaurada por este pleito, qué sucede con los recaudos restantes.

En este orden, el Instituto demandado, debió seguir -recuérdese, potestades regladas de administración del sistema- los procedimientos estatuidos y las pautas preestablecidas para resolver en consecuencia de la solicitud.

8.3.1.- Indudablemente, los criterios de evaluación de las afecciones incapacitantes que padece la solicitante de la prestación por invalidez, son el factor clave para responder si es posible o no que acceda al beneficio de Jubilación por Invalidez que le fuera negado por el primer acto dicho nulo.- Para ello -reiteraré- el Instituto debió seguir la guía de los Baremos, encarar el estudio de las afecciones, la consideración de las circunstancias particulares del trabajo desarrollado, de las posibilidades de encarar uno distinto y cuál.- Y el apego a tales pautas, sujeto a la revisión judicial, es la que a la postre habrá de determinar la razón o sinrazón de la pretensión nulificante, pues abonará la legitimidad del obrar -o no- del órgano demandado.

Ello importa establecer, si es ajustado el porcentual que el ISSyS ha reconocido a cada una de las patologías que sufre la actora, de tal suerte que correspondía -como lo hizo- denegar la previsión, o bien, si como lo argumenta, y el Organismo médico de su empleadora determinó, si a la fecha en que se produjo el cese -Agosto de 1995- ó posteriormente dentro del plazo dado por la norma, se encontraba en verdad incapacitada para desempeñar sus tareas habituales.

Así, más allá de la que estimo inasible discordancia- entre las opiniones de los cuerpos médicos, que por sí misma, como lo ha dicho la Corte Suprema ///de Justicia de la Nación, fue susceptible de crear una duda razonable sobre su estado de salud que "...ha de resolverse siempre a favor de la beneficiaria dado el carácter alimentario del beneficio" ("Folino..." del 10/10/00, "Aragone..." del 21/9/04).

8.3.2.- Sin dudas, carezco de los conocimientos científicos indispensables para examinar la cuestión médica, cuyo análisis abordaré aplicando la sana crítica racional, haciendo mérito de la concordancia entre los antecedentes documentados y pruebas aportadas en ejercicio de las facultades propias de la judicatura.- Y así comienzo por los procedimientos estatuidos estimar, que no me parecen suficientes las breves referencias vertidas por los médicos de la C. que conformaron la Comisión Médica, si se contraponen con el hecho de que se trataba de una solicitante que arrastraba -al 24.05.96- entre otras dolencias, una Lumbociatalgia desde 1988, respecto de quien el médico que habitualmente la atendía -en el Hospital Público- en varias oportunidades certificó que la enfermedad era severa y resistente a los tratamientos habituales, ordenando consecuentemente a la Sra. F. que guardara reposo para mejorar su condición, opinión ésta ratificada en diversas ocasiones por los Certificados Médicos Oficiales emitidos por la Dirección de Contralor Médico Provincial.

En suma, considero que evaluando los elementos disponibles en sede administrativa, el dictamen que determinó a la actora una incapacidad del 34,1% es infundado e inhábil para servir de causa suficiente al acto administrativo que denegó el beneficio pretendido por la hoy actora.

8.3.3.- Y digo esto, porque -entre otras razones- este Cuerpo desde la S.I. N° 159/92 ha adoptado el antiguo criterio del Alto Tribunal de la Nación cuando "...insiste en la necesidad de que los dictámenes médicos -actos de administración consultiva en el supuesto obligatorios- en que los órganos previsionales se fundan para denegar jubilación por invalidez, y tal el caso de las Juntas Médicas...reúnan las "características formales de la peritación fundada" (Fallos: 243:78)..."Aparece vulnerada la garantía de la defensa en juicio si la solicitud de la recurrente, que reclama la jubilación por invalidez acompañando certificados que excluyen la arbitrariedad de sus pretensiones, ha sido desechada en base a informes médicos que no reúnen las formas de una peritación ni hacen posible el juicio autónomo de los órganos jurisdiccionales sobre la incapacidad invocada"...

..."la decisión final del expediente debe adoptarse con una comprobación objetivamente satisfactoria de la incapacidad" (Fallos: 244:549).

El Superior Tribunal de Justicia de Córdoba ha calificado las Juntas Médicas como " ...verdaderos tribunales médicos", conformados por distintos profesionales de la medicina...con lo que están aseguradas las garantías de idoneidad, imparcialidad y recíproco contralor" ("J...c. C. de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Pcia. de Córdoba - Sent. N° 12/88).

Va de suyo que "...por tratarse de cuestiones eminentemente técnicas las que valoran las Juntas Médicas, están limitadas las posibilidades de control del Tribunal...; pero "siempre es posible admitir su revisión si se comprueba una errónea evaluación de los hechos a través de elementos probatorios técnicos, de superior valor respecto a su fuerza de convicción".(Contencioso administrativa Córdoba -1ª. Nom.- "C., M c. C. Jubilaciones... - LL 2000,184). 8.3.4.- He de poner de manifiesto, que el ISSyS evaluó el estado de salud de F. el 05.05.1988, y conforme el Acta Médica labrada en ese entonces se estableció que la misma estaba incapacitada física e intelectualmente en un 40% para desempeñar tareas compatibles con sus aptitudes profesionales, que dicha incapacidad era PERMANENTE y por razones NATURALES, describieron los galenos la "enfermedad comprobada" (tal el título del formulario) como "...Lumbociatalgia c/contractura de los músculos paravertebrales.

Cuadro gástrico resistente a tratamiento c/ antinflamatorios"... y además expresamente aconsejaron "...debe tener tareas compatibles con su cuadro: TRABAJAR SENTADA"....

Como lo he dicho ya, no hay elemento alguno en estos actuados, que me permita afirmar que su empleadora -ex Sistema Provincial de Salud- hubiese cumplido tal recomendación, y de la continuidad que denotan las actuaciones incorporadas al legajo personal y los dichos de los testigos quienes refirieron que la seguían viendo en los pasillos del nosocomio mencionado, y que no era ayudada por ningún elemento mecánico para efectuar sus labores, mientras debía utilizar por la patología que la afectaba "corset ballenado", debe deducirse que F. siguió realizando sus tareas habituales como mucama del Hospital de Trelew, lo que acentuaba las dolencias que la aquejaban.

Además, de las certificaciones médicas que fueron puntillosamente descriptas solamente recordaré cuáles fueron los diagnósticos que mereciera el estado de salud de L. I. F., luego de ser evaluada por el Organismo Previsional de la Provincia en 1988.

Sufrió un proceso flebotrombósico, fue tratada por raquialgias severas cervicales y lumbares, Lumbociatalgia derecha con claudicación y espondilitis artrosis cervical con ///estrechamiento cervical recomendándosele reposo.

Transcurría Agosto de 1995 cuando el Dr. L., médico tratante de la actora, detalló que la misma padecía Artrosis de columna cervical -con estrechamiento-, artrosis lumbar, hombro doloroso, pinzamiento L5-S1, Gastritis, Diverticulosis, Síndrome Varicoso Grado III y IV, Hipoglucemia e Hipotensión, por lo que le certificó un 75% de incapacidad laboral.

A más, cabe agregar que el 17.10.95 el neurocirujano -Dr. D. indicó que F. estaba afectada por una "... Discopatía degenerativa múltiple lumbosacra de curso crónico".

Sorpresivamente entonces, seis años después de aquella Junta de la propia C. que le había establecido un 40% de incapacidad laboral permanente, que continuó padeciendo aquéllas patologías y ejecutado de manera habitual, en la medida que su salud se lo permitía, es decir, cuando no usufructuaba licencia, las pesadas tareas que toda mucama de hospital debe realizar con las evidentes repercusiones gravosas que -según el criterio de los médicos obrante en autos- ello implica para su delicado estado de salud, es evaluada nuevamente por la accionada recibiendo una calificación del 19%, correspondiendo a la Cervicobraquialgia un 10%, y por Lumbociatalgia sólo un 9%, arribando con otros factores al porcentual del 34,1%.- Es decir, esta Comisión Médica se aparta del porcentaje incapacitante ya fijado sin expresar los motivos justificantes para abandonar aquél criterio, y sin examinar pormenorizadamente estas patologías que obligaron a la hoy actora a usufructuar 575 días de licencia (constatados por la D.R.M. al 15.05.88) -con más los que debió requerir con posterioridad-, por enfermedad de larga evolución, y -lo que es peor aún- sin aportar los principios científicos que indujeron a los facultativos que conformaron la Comisión Médica Plenaria, a adoptar una opinión dispar a la que ya había arribado ese Organismo.

8.3.5.- Por otra parte, además de las patologías inherentes al "raquis" ya analizadas, véase que la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia el 3 de diciembre de 1987, examinó a la actora en relación a un "...proceso flebotrombósico asistido en Buenos Aires...".

Posteriormente su médico tratante prescribe "...no hay remisión del cuadro ... flebopatía severa de los miembros inferiores", "...tromboembolismo..." ambas certificaciones debidamente convalidadas - insisto- por la autoridad médica de la Provincia, y sin embargo, por esta dolencia a criterio de la Junta Médica criticada no mereció la actora porcentual incapacitante.

Dable es señalar que las várices ó varix importan una dilatación permanente y patológica de las venas de los miembros inferiores y parte inferior del abdomen.

Explican A. B., E. D. N. y O. G. que "...la presión sostenida por la columna líquida sobre las venas, va alterando ...la suficiencia de las válvulas venosas, que impiden el retorno produciendo flebectasias, que caracterizan el período prevaricoso.

A este período, le sigue otro de hiposistolia venosa, por alteración de las fibras elásticas y elongación de las estructuras musculares lisas del vaso venoso, lesiones estas que son irreversibles.

Por fin sobrevienen dilataciones secuelares serpenteantes, que caracterizan un estado varicoso progresivo y definitivo, que revela la insuficiencia del sistema venoso periférico y eventualmente el sistema venoso profundo".

Las clasifican -los autores referidos- en primitivas a las hereditarias o congénitas (no se indemnizan), secundarias (indemnizables) que a su vez dividen en directas las producidas por contusión, quemadura o traumatismo e indirectas provocadas por acción lenta, progresiva y persistente de una tarea, y finalmente las mixtas que responden a componentes primitivos y secundarios asociados.

Agregan los ///autores que para evaluar el origen clínico de la patología, es menester indagar las manifestaciones y dolencias que expresan los pacientes, que grafican por ejemplo: dolor quemante, dolor punzante, en forma de calambre, pesadez o cansancio de las piernas, varicoflebitis (trombosis varicosa) y varicorragias o hemorragias varicosas.

Cuando estas complicaciones se producen, se debe incrementar el porcentaje de incapacidad en razón del mayor sufrimiento del paciente y de las mayores dificultades laborales causadas. (Conc.:"Medicina Legal del Trabajo y Seguridad Social" - Edit. Depalma - pág. 131/132).

Mencionan que para "el BAREMO ó Pautas objetivas de evaluación de incapacidad psicofísicas de la Provincia de Buenos Aires la flebopatías, várices de los miembros inferiores, que contraindican la estación de pie merecen un 20 a 40%, mientras que el complejo varicoso severo, con flebotrombosis, tromboflebitis, edemas y úlceras recividantes alcanzan de 70 a 80%" de porcentaje incapacitante (Ob. Cit. Pág.133).

Mientras que el Decreto Nacional N° 1290/94 -con las variantes introducidas por el Dto. N° 478/98- que es el Baremo que se utilizan en las Juntas Médicas de la accionada (conf.: Res. N° 3176/96 del ISSyS, al reglamentar los arts. 32° al 33° de la Ley N° 3923) establece una escala en seis de las "Flebopatías Periféricas" asignándole al Estadío III que importa "dilatación venosa, de los miembros superficiales, safeno interno y externo, con o sin edema blando, pigmentación ocre difusa o placas.

Puede haber un proceso flogótico, erisipela,..." una incapacidad del 15 al 25%, y al Estadio IV caracterizado por síndrome post-trombótico, con insuficiencia venosa profunda parcial (dermatitis ocre, pigmentaria, ...sin úlceras o con cicatrices), con o sin várices una Incapacidad del 25 al 40%.

La Sala VI de la Cámara del Trabajo de Córdoba in re "L...." dijo " ...si el perito médico ha concluido que las tareas efectuadas de pie y la carga de ///cajones... han resultado idóneas para agravar la patología varicosa del actor, actuando concausalmente sobre la predisposición negativa que ya tenía, por lo que califica a la dolencia como enfermedad del trabajo ...se admitió una incapacidad parcial y permanente del 25% de la total obrera derivada del síndrome varicoso en pierna izquierda... (Publicado: LLC 1991,242).

Con estas consideraciones, resulta procedente rechazar la evaluación que acerca de esta dolencia que afecta a la actora realizó la accionada adjudicándole un 0% de incapacidad laboral, contrario -evidentemente- a la verdad de los hechos, y lo que es peor, según el derecho.- No puedo dejar de preguntarme si no advirtieron las autoridades previsionales que el síndrome varicoso que aquejaba a F. fue calificado como de Grado III y IV por su médico tratante y avalado por la D.R.M.; además la flebopatía tuvo evidentemente entidad suficiente pues determinó la derivación de F. a la ciudad de Buenos Aires, es decir, de una complejidad superadora de las prestaciones médicas que brindan los nosocomios de nuestra ciudad e inclusive de una ciudad cabecera en materia de Salud como Comodoro Rivadavia, donde sí fue trasladada la accionante para otros estudios específicos.

Cómo arribó la Comisión Médica Plenaria al porcentaje asignado del 0%? Evidentemente la respuesta no surge de los antecedentes de la causa, ni se encuentra justificada en el Acta elaborada.-- 8.3.6.- Por otra parte, destaco que toda estimación pericial puede brindar una pauta orientadora sobre la cuestión en debate, teniendo en cuenta además los principios aplicables a supuestos como el caso de autos, que imponen suma prudencia antes de concretar una decisión denegatoria del otorgamiento de un beneficio previsional.

Ahora bien, el peritaje realizado en el sub-lite, con la ///desinteresada colaboración de un traumatólogo del Hospital Zonal Trelew -ante la falta de una nómina de peritos traumatólogos- no modifica la convicción que vengo formando a la luz de los elementos probatorios que he examinado, pues considero que la experticia evidencia afirmaciones en base a estimaciones o cálculos sin mayor respaldo, pecando por contradictoria desde que una vez analizados los estudios realizados en la actora, concluye que los mismos presentan parámetros "conservados", y a renglón seguido sin especificar cuál es el criterio técnico- científico en que se apoya, estima que "...a la fecha de solicitar su jubilación por enfermedad, la actora se encontraba en condiciones de realizar tareas livianas"...informando además el experto que la resonancia magnética nuclear de columna lumbar es "... normal...no tiene patologías invalidantes" ... "densitometría ósea ...se encuentra osteoporosis"... en tanto dictamina que "...es imposible determinar desde cuándo presenta esta patología...".

Finalmente en el punto d) de las conclusiones de la Pericia subraya que F. ... "se encuentra en condiciones de realizar tareas livianas".- Entonces, no estimó a partir de los elementos que tuvo a la vista para realizar la experticia en qué porcentaje -según su opinión- se encontraba incapacitada la actora ni desde cuándo (aunque sea aproximadamente) padece las enfermedades descriptas que analiza.

No obstante ello, sí puede afirmar -sin basamento- que a la fecha de solicitar su jubilación la Sra. F. podía realizar tareas livianas, aunque no determinó qué entiende por tales...

De tal modo, adhiero a la opinión que indica que ".carece de fundamentación el dictamen médico que se limita a concluir sobre la existencia de un porcentaje padecido por el trabajador, sin explicar detalladamente la causa (patología) que provoca la lesión invalidante y los estudios (antecedentes) que fueron valorados para establecer la conclusión.

.La pericia ///no se encuentra científica y técnicamente fundada si es contradictoria, pues pese a expresar la inexistencia de patologías, concluye asignando un porcentaje de incapacidad del ., sin explicar al juzgador concretamente cuál es la patología que le ocasiona esa minusvalía, cuál es la causa -desde el punto de vista médico-científico- de la leve limitación funcional, detalles del miembro afectado y en base a qué estudios radiológicos, clínicos u otros de valor científico de rigor se constata la violencia" (Cám. Del Trabajo de Córdoba -Sala 10ma.- in re "M.".-Sent. 14.02.06- el Dial -AA3316 ).

Así porque sabido es que la pericia no es vinculante para el juez...

"En la valoración de la prueba pericial médica ... si bien el informe debe ser considerado... teniendo en cuenta la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, también debe juzgar la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica racional y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca.

No necesariamente debe considerarse obligatoria, sino en la medida en que el dictamen se vea corroborado por los demás elementos probatorios existentes.

Si bien se considera que las conclusiones del experto deben ser aceptadas cuando se fundan en principios técnicos inobjetables, el juez tiene facultades para apartarse del dictamen e incluso rechazarlo cuando no ha satisfecho las reglas de la debida fundamentación y solo trasuntan un resultado carente de credibilidad.

No obstante, ese apartamiento debe estar sustentado en fundamentos que demuestren que la opinión de los expertos no se ajusta con los principios lógicos, o que obren en el expediente elementos probatorios de mayor eficacia que lleven al juzgador la convicción acerca de la verdad de los hechos." (Cam. 6° Civ.y Com. Cba - 7/5/02 en "K de M..." elDial AA124E); "...la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada ... teniendo en consideración la competencia de los peritos, la ///uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundan, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, y las demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca.

Si bien carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en el dictamen debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos"... (C. Fed. Seg. Social, Sala 2, 15/12/99 "S...").

8.4.- En consecuencia, del análisis de los elementos precedentes, tengo para mí que la accionante ha logrado probar que al 05.05.88 tenía un 40% de incapacidad laboral permanente y debía "trabajar sentada"-desde que así lo fijó la accionada.- También ha demostrado que frente a la omisión de su calificado Empleador en asignarle tareas acordes a su disminuida capacidad laboral, acreditó a favor del ex Sistema Provincial de Salud una relación laboral por otros ocho años -hasta el cese- que le requirieron la realización de esfuerzos desmedidos en posiciones viciosas por su condición para llevarlas a cabo (trasladar baldes, cargar bultos de sábanas, entre otras actividades comunes a una mucama de Hospital Público), lo que poco a poco y a través de esa labor ininterrumpida provocó el desarrollo y porqué no el agravamiento de las lesiones constatadas en su "raquis"(recuerdo las testimoniales), por lo que considero ajustado a derecho que deba adicionársele al porcentaje establecido por la actora sin analizar cada ///una de las patologías sino de manera global un 8% más, equivalente a un mínimo del 1% por cada año laborado.

A más, véase que el Dto. Nacional N° 1290/94, que utiliza la denominada regla de "Balthazard" para el cálculo de las incapacidades previsionales, detalla en el Anexo I bajo el acápite "recomendaciones para la Junta Médica" que la incapacidad originada a partir de las patologías que afectan los distintos aparatos se expresará en porcentajes de pérdida de la capacidad funcional de los mismos.

En el caso de un solo aparato involucrado, se definirá el grado de disfunción de dicho sistema y la incapacidad global que determina.

Cuando se hallen afectados distintos aparatos, se utilizará el criterio de la capacidad residual restante, que contempla la valoración del deterioro producido por las diferentes patologías, de acuerdo a su prevalencia, sobre el total (100%) de la capacidad restante.- En efecto, utilizando el sistema de "incapacidad residual" para el supuesto de lesiones múltiples o afectación de distintos órganos, como en el sub-judice, alcancé a estimar para F. un 48%; si según este BAREMO la flebopatía Grado III y IV -que afecta a la accionada- tiene asignada una porcentualidad entre el 15 a 25% y de un 25 a 40%, respectivamente, involucrando ambos miembros de la actora, también creo ajustado a derecho que hubiera correspondido asignarle el máximo de uno y mínimo del otro porcentaje, es decir por esa dolencia en conjunto el 25% de incapacidad laboral.

El cual -ha de aclararse- no debe sumarse directamente al mencionado por la otra patología, sino que se aplica sobre el 52% (100% - 48%) de capacidad residual, es decir, el 25% se determina sobre el 52% de la capacidad laborativa que F. conserva (25% de 52%) que es 13%, o sea que, la actora tiene una minusvalía del 61% de la total obrera y no del 73% como hubiese acaecido si las distintas minusvalías se hubiesen sumado aritméticamente.- Con absoluta convicción, arribo así a la conclusión de que L. I. F. en 1996 -data de la Junta Médica- se encontraba incapacitada en un 76,1% de su capacidad laborativa, adicionando al porcentaje dado antes, un 8,1% fijado por la propia accionada -aplicando idéntica regla- a una pseudopsicopatía y un 7% más por los factores complementarios, aplicando el criterio: ".resulta razonable tener por acreditado que el causante se encontraba incapacitado a los fines previsionales a la fecha del cese laboral, si la ruptura del vínculo se produjo...tras haber permanecido el trabajador imposibilitado de prestar servicios por un período de dos años, en uno de los cuales no percibió haberes". (Cám.Nac.Apel. Seguridad Social, Sala II, in re "Onorato,"...Sent. 43599, elDial-AC7EB) .- 8.5.- Y si así lo considero va de suyo, que la arbitrariedad se ha enseñoreado en este caso, en lamentable perjuicio del derecho que asistió a la accionante, derivado de su vinculación de empleo público, según lo prescribe el Estatuto -Dto.Ley Nº 1987- y la propia Ley Nº 3923.- Creo demostrado en el sub-judice que el Instituto de Seguridad Social y Seguros se apartó del porcentaje de invalidez establecido en el acto médico que efectuara en Mayo de 1988, y no valoró debidamente las patologías, incumpliendo la norma previsional, contenida en el art. 32.- Desatendió el Baremo que fija las normas de evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez de los afiliados al Sistema Previsional Provincial aprobado por Resolución N° 3176/96 y 1418/99 (ambas del mencionado Organismo).

No se ha mantenido el ISSyS en el coto dado a sus potestades regladas.- Y no hay "deferencia" posible a favor de la Administración.- Aclararé, que es Alberto BIANCHI quien alude a la "Teoría de la Deferencia" señalando que "...la interpretación administrativa de los términos de una ley, tiene peso decisivo en la decisión del Tribunal revisor a menos que ella sea irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea".

La elaboración jurisprudencial de la doctrina, es de antigua data en la Corte Suprema norteamericana, comenta el autor, quien agrega "...en la década de 1940 ...estableció una doctrina que impone a los Tribunales federales una autorrestricción en la revisión de las interpretaciones que las llamadas agencias administrativas hacen tanto de las leyes como de los reglamentos administrativos que ellas mismas hayan dictado. ...estableciendo dos estándares diferentes de control: en la interpretación de las leyes...impuso la regla de la razonabilidad, ... en la interpretación de los reglamentos ... dispuso que la regulación administrativa prevalece a menos que... sea manifiestamente errónea o inconsistente" ("El Control Judicial de la Administración Pública- La llamada doctrina de la deferencia" publicado en Derecho Procesal Administrativo - Tomo 1 - Hammurabi- pág. 188 y 197).

Explica BIANCHI en relación a la doctrina y a la manera en que la Corte Suprema ha ejercido la revisión judicial de la actividad administrativa, que las fuentes constitucionales de la actividad reglamentaria del presidente y de la Administración en la Argentina son muy distintas que las del presidente norteamericano.

No obstante, ambos sistemas comparten un hecho, esto es que alguien debe reglamentar las leyes y alguien debe verificar luego si esa reglamentación ha sido fiel al texto legal o se ha apartado de él.

La primera tarea es administrativa y la segunda esencialmente judicial.

Finalmente, sostiene el doctrinario que a diferencia de lo que ocurre en el campo de los reglamentos, donde no existe una teoría general de la revisión judicial, en el campo del acto administrativo sí existe tal teoría, y en relación a éste la revisión es plena, ya que abarca tanto ///los hechos como el derecho aplicable.

Comenta "... en el Derecho argentino, toda la vida del acto administrativo, desde los primeros momentos de su gestación hasta que se le notifica al administrado, cae bajo el escrutinio de los jueces, sin que la Administración goce de posibilidad de formular alguna directiva que los jueces deban seguir con algún grado de deferencia hacia lo decidido por aquélla" (Con. Ob. Cit. Pág. 223/224).

A su vez, si atendiendo a lo prevenido en 8.2.1.en orden a la interpretación normativa, la invalidez es un estado o situación de hecho que origina la protección previsional frente a la acción o interacción de una o mas formas de incapacidad legalmente previstas (conf. BRITO PÉREZ Y JAIME - régimen Previsional - sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones - pág. 286) y en el mínimo de discreción autorizado debe atenderse concretamente la situación del afectado, correspondiendo otorgar el beneficio del retiro por invalidez a quien... por su edad y la patología que presenta tiene escasa posibilidad de reinsertarse o competir válidamente en el mercado de trabajo (CNFed.Seg.Soc. Sala II - 27/4/00 in re "C.D.A. c/A.N.Se.S", aún cuando en el caso no reunía el porcentual requerido; y en el mismo sentido CSJN en "Melo...." del 24/8/00 valorando los "factores complementarios" contemplados en el Dto. N° 1290/94 dijo "...guarismos a los que no cabe atenerse estrictamente cuando ... (evaluados conjuntamente con la disminución física que afecta al afiliado) se deriva razonablemente la imposibilidad de realizar las tareas habituales u otras compatibles con sus aptitudes profesionales"...; ello me lleva a concluir entonces, en que F. estaba inválida.-- 9.- Pero además de esta cuestión esencial que he radicado en la real incapacidad que encuentro demostrada, debe exponerse que los procedimientos seguidos por la C. Provincial, tampoco son satisfactorios.-- He de recordar que en S.D. N° 03/SCA/04, expresé que "el procedimiento administrativo no es una sucesión mecánica de trámites y actuaciones".

Es -lo define CASSAGNE- una serie de actos orientados a la realización del control de legitimidad - legalidad, razonabilidad y justicia -u oportunidad, que sirven al propio tiempo de garantía a los administrados... (Derecho Administrativo - Tomo II - pág. 373/375/381)".-- Considero que le asiste razón a la accionante cuando se agravia de la manera en que transcurrió el trámite de su pretendida Jubilación por Invalidez, pues el obrar del Organismo previsional no ha demostrado apego a las normas que rigen el mismo.

Ello así, desde que el procedimiento administrativo se informa de principios esenciales, de carácter objetivo, que tienden no solo a la protección del interesado, o a la determinación de sus derechos, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo (Conf.: GORDILLO, Trat. Der. Adm, I,II, XVII, 11 y sgs. citado casi invariablemente en los numerosos fallos de este Cuerpo que resuelven Recursos Jurisdiccionales contra el ISSyS) y hallan consagración en el Derecho Público Provincial en el Dto. Ley Nº 920 - de Procedimientos Administrativos- art.26º.- Según este principio, el procedimiento administrativo debe desenvolverse en la búsqueda de la verdad material, de la realidad y sus circunstancias tal cual aquélla y éstas son, independientemente de cómo hayan sido alegadas y, en ///su caso probada por las partes. (Conf.: Julio COMADIRA "Derecho Administrativo- Acto Administrativo- Proced. Adm. Otros Estudios"- LexisNexis- Abeledo Perrot- 2da. Edic. Actualizada-pág.134).-- Sostuvo la Corte Bonaerense que "ante una solicitud de Jubilación la C. no puede atenerse para su denegatoria en el principio de verdad formal, ya que el procedimiento administrativo se caracteriza por una serie de principios propios: impulsión de oficio, verdad material, etc. en lógica correlación con las características de este procedimiento que es establecer la verdad material.- En la esfera administrativa lo decisivo es llegar a precisar los hechos tal cual son, debiendo la administración requerir la prueba o procurarla directamente..."(D..." 18/3/80 - DJBA 118-259, aplicado por este Tribunal en varios decisorios, vg. SI Nº 99/SCA/91).

Y en verdad debe destacarse que el ISSyS, lejos de facilitar, entorpeció los procedimientos inexplicablemente.

9.1.- Comienzo por la innecesaria e injustificada demora que se advierte en el procedimiento analizado.- Repárese que el 30.04.95 la Sra. F. solicita el beneficio, recién el 24.05.96 se expide la Junta Médica, y es denegada la jubilación por invalidez en la Res. N° 2641 del 11.11.98, omitiendo un obrar administrativo acorde a la petición -de carácter alimentario- que se estaba dilucidando lo cual raya en la violencia a la garantía del debido proceso al igual que los que detallaré en 9.3.

9.2.- Queda evidenciado asimismo que la Sra. F. ha insistido incansablemente en la imposibilidad de realizar sus tareas habituales, en coincidencia con la opinión de la autoridad de contralor médico provincial que justificó todos y cada uno de los días en que debió ausentarse de sus tareas por las diversas dolencia que la afectaban; fue incorporado distintos estudios médicos antes y después de haber sido dada de baja de su cargo.- Y ha "sufrido" hasta "inconsistencias" de funcionarios.- Véase que la misma profesional que mientras desarrollaba tareas en la Dirección de ///Reconocimiento Médicos, es decir, como autoridad de contralor del empleador de la actora -el SIPROSALUD- al evaluar su estado de salud consideró necesario que iniciara los trámites jubilatorios, luego, ejerciendo el cargo de Asesora Médica en el Instituto demandado, no sólo desestimó la solicitud del beneficio, sino que se opuso al criterio del Asesor Letrado que había manifestado la necesidad de convocar a una Comisión Médica Plenaria, lo que contradice aquel criterio que enseña que ". los funcionarios, tienen las facultades que la ley les confiere, en tanto orientadas al cumplimiento de su finalidad, y deben utilizarla, aún en un marco de discrecionalidad, con razonabilidad (arts. 26 inc.1 a) y b), inc.3, 27º segundo párrafo del Dto. Ley Nº 920).- Conducta que es atinente ponderar, en tanto el "consejo" contribuye a fundar la resolución del ente que se ataca de nula.-- 9.3.- Las actuaciones administrativas exponen que al ser notificada la actora de las conclusiones a las que arribó la Junta Médica celebrada en 1996 las impugna al entender que no fue considerada la opinión de su médico tratante, y porque éste no pudo acompañarla en la misma.

Desestima su planteo el ISSyS por Resolución N° 138/97, explicando que la nombrada ...no acompaña nuevos elementos ni opiniones científicas que avalen la misma e impide apreciar la veracidad de la impugnación impetrada... por ello el porcentaje asignado ...resulta inamovible"...(4to. y 5to. Considerando).

Realiza entonces F. una nueva presentación -luego del dictado de dicho acto- acompañando para fundar sus dichos diversos estudios médicos, y en ese estadio interviene el Asesor Legal de la C. quien señala "...al tratar el pedido jubilatorio luego de realizada la evaluación cuyas conclusiones pretende desvirtuar ...se dispuso erróneamente rechazar el recurso de ///reconsideración, cuando en realidad correspondía...denegar el beneficio sin perjuicio de la impugnación que siguiera el acto médico"...

Agregó el letrado, en relación a la documental que se anexaba "...resultaría demostrativo de la existencia de extremos oportunamente no tenidos en cuenta al expedirse la Comisión interviniente llevando a sostener la procedencia del recurso de reconsideración con relación a los antecedentes agregados y disponer la Constitución de la Comisión Médica Plenaria" en atinada observación.-- Pero... la Asesora Médica desoye lo opinión del letrado y al ser consultada manifiesta "...el SIPROSALUD dictaminó cese de funciones a partir del 07.08.95...F....no presentado estudio médico de su nueva dolencia, no demostrada aún, es opinión...no innovar lo dicho por la Resolución N° 138/97"....- En consecuencia, receptando este último "criterio" se dicta la Resolución N° 2641/98, que además de evidenciar en sus considerandos la disparidad de puntos de vista de los distintos estamentos del Organismo demandado que mencioné, expresa para justificar su decisión, entre otras cosas "...no haber introducido.. -refiriéndose a la actora- ...elementos que conmuevan las conclusiones arribadas por la Junta Médica..." (4to. Considerando) "...no obstante ello, la Sra. F. presenta estudios anatomopatológicos, lo que indica que se trataría de una nueva afección"...(5to. Considerando) y en el último Considerando "...conforme los antecedentes agregados y el tiempo transcurrido sin la presentación de nuevos elementos que hagan variar lo evaluado, resultaría amparada la situación ...Ley N° 3923.. art. 41°...el afiliado deberá incapacitarse... durante la relación de trabajo"...; y resuelve "...rechazar la solicitud de jubilación por invalidez... por no reunir los requisitos mínimos...".

Se deniega así toda posibilidad de obtener un beneficio previsional, sobre la falacia de que la accionante no acompaña nuevos elementos, cuando son precisamente aquéllos que a criterio del Asesor Legal merecían una nueva evaluación médica, desvirtuada esta opinión antojadizamente por la Asesoría Médica de la accionada, que el Instituto recoge.-- Y relacionado con ello (completo aquí lo dicho en 9.1), obviamente la injustificada demora que importó el trámite, modificó la argumentación de las autoridades previsionales, porque en lugar de evaluar nuevamente a la Sra. F. con los novedosos aportes probatorios, hace hincapié en la data de un estudio específico y posterior, que obviamente a esa altura excedía el plazo dado en el art. 41° de la ley previsional, norma que requiere que la incapacidad se produzca mientras el afiliado está en actividad ó dentro de los dos años de producido el cese.

Si no hubiese sido F. la protagonista de semejante dispendio administrativo, seguramente no habría necesitado seguir aportando elementos para fundar su ya evidente incapacidad laboral.

9.4.- Ambas resoluciones administrativas, también impugnadas, formulan "...una consideración genérica sobre aspectos que debió dirimir, debiendo destacarse que el decisorio administrativo que admite o deniega un beneficio previsional, debe analizar en forma precisa y minuiciosa la prueba que aporta el interesado en apoyo de su tesis, disponer de oficio ... recabar información, documental o cualquier otra medida tendiente a verificar la real situación invocada, dando vista al interesado, de lo contrario el procedimiento resulta lesivo del derecho de defensa que debe ser garantizado evitando incurrir en excesos rituales que conduzan al desconocimiento de la verdad jurídica objetiva y acarreen la arbitrariedad del acto y la descalificación de la ///actividad de la Administración (ver en tal sentido CS Fallos 238-550, 248-625, 285:440, LL 89-412, 103-339, 141-400, 295-322 entre otros)" (CNFed.Seg.Soc. 23/2/03 en "T..." - lo destacado es personal).

Así pues se arriba a la conclusión que el Instituto demandado al fundar los decisorios que rechazaban la reconsideración pretendida, no ha considerado las razones y argumentos vertidos por F., violentando la garantía del debido proceso. (S.I. Nº 55/94, 57/SCA/00, 6/SCA/01 y 89/SCA/01, entre otras).

10.- En S.D. N° 15/SCA/06 (in re "G."...) me referí a la necesidad de examinar los elementos de los actos administrativos para discernir si corresponde o no declarar la invalidez de los mismos, conforme la postura adoptada por gran parte de la doctrina, a la que adhiere el Dto. Ley N° 920, la Corte Nacional y este Tribunal según quedó establecido en fallos anteriores (vg. SD N° 17/SCA/97 -conc. CSJN Fallos 308:108, 311:161 entre otros); siguiendo a Julio COMADIRA dije "... el examen de la validez del acto administrativo supone siempre un juicio lógico-jurídico de comparación entre el acto, sus elementos y las normas aplicables.

Este juicio implica confrontar las exigencias impuestas por el ordenamiento, en cuanto a los elementos esenciales del acto, con la realidad del acto administrativo emitido.

... Elementos, que sin perjuicio de alguna discrepancia doctrinaria se vinculan "...con la competencia, con la forma y con los procedimientos esenciales.. que todo acto administrativo debe cumplir..."; y añadía ... "el objeto es lo que éste decide, certifica u opina y en todos los casos debe ser cierta, física y jurídicamente posible"...; la "causa ... los hechos y antecedentes en que el acto debe sustentarse y el derecho aplicable"... en tanto que "motivación ... es la ...expresión de las razones que inducen al órgano a emitir el acto correspondiente...".

En mi voto en SD Nº 07/SCA/06 (A..."), trayendo lo ya dicho en la SD Nº 6/SCA/06 ("V...."), citaba a SESIN, quien nos dice que modernamente no cabe ya hablar de requisitos y control de legitimidad o legalidad de un acto, sino de requisitos y control de juridicidad.- Las primeras expresiones podrían entenderse demasiado "apegadas" a la Ley, y la Administración hoy debe someterse a un contexto mucho más amplio.- De tal manera son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la igualdad, la proporcionabilidad, la razonabilidad, el precedente, y sus vicios la desviación de poder, la falsedad, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciación, la arbitrariedad, la irrazonabilidad entre otros (Temas de Derecho Administrativo en homenaje al Prof. Dr.Agustín A. Gordillo - Ed. Platense - pág. 153).- Ellas violentan el objeto en idéntica medida a la violación de la Ley".-- FIORINI digrega sobre la arbitrariedad, refiriéndola a la causa del acto, y refiere que el mismo es el producto de una organización compleja, reguladora de distintas situaciones normativas con distintos valores jurídicos: algunos de éstos serán determinantes, otros complementarios, otros condicionantes.- Todos ellos elementos concurrentes que establecen como consecuencia la determinación de la causa y su encuadre legal.- Estos a su vez pueden producir un consecuente que no responda a la realidad, a la verdad de los hechos, sea porque se omitan algunos importantes, o se sumen los que no existen, o se los deforme en la realidad, o se acentúen juicios inexactos sobre hechos o conductas de tal modo que estas consecuencias expuestas no correspondan al proceso de razón que justifica la causa.- Entonces, la vinculación lógica entre los distintos elementos concurrentes se realiza en forma irregular, y el ///resultado no responde a la realidad.- Si todo acto administrativo tiene su causa debe tener en ésta su correcta razón; ésta se expresa en lo que necesariamente debe ser y la razón no concibe que acontezca de otra forma.- La razón suficiente es una consecuencia lógica de lo que debe ser verdad, y las irregularidades deben investigarse en el proceso que produce a la causa y determina su ineficacia si la deforma sustancialmente, o la sustituye por otra que no responde al principio de razón.- Tal la arbitrariedad, que aparece como variante de la irrazonabilidad y se presenta como consecuente de una voluntad destructora que se introduce en el desarrollo del proceso de razón, viciándolo.- Todo lo cual se corresponde a la calificación jurídica de los hechos que se deben encuadrar dentro de la causa, que se desenvuelve entre el ajuste a la veracidad y la presencia del o los diversos hechos y su conformidad con la norma que los comprende (Tratado de Derecho Administrativo - Tomo I - pág. 499/502).

De otro modo, pero en definitiva coincidente con F., en SD Nº 3/SCA/99, este Tribunal citaba a E. -autor que vincula la causa del acto con motivación y finalidad- quien sostiene que existe vicio en el acto administrativo cuando: a) las circunstancias de hecho o de derecho alegadas como motivo del acto emitido no existen en realidad, o no son las que la administración pretende que sean, b) cuando entre el acto dictado y los motivos invocados no existe correlación lógica, c)cuando entre los precedentes citados y los motivos que han determinado el acto falta la necesaria correlación.- Y, al definir la desviación de poder como vicio que afecta el elemento finalidad del acto, expone, que su existencia no siempre es fácilmente determinable -salvo casos muy groseros- porque " la administración habrá de procurar encubrir la irregularidad o la ilicitud de la finalidad real...alegando otras que pueden parecer procedentes o plausibles" .- Y que entonces será preciso un atento examen del acto, sus condiciones, antecedentes ///y circunstancias, seguida de una adecuada apreciación de la finalidad, para arribar a conclusiones ciertas.- (Tratado General de Procedimiento Administrativo -pág. 89/92).- Si ha quedado establecido que la C. se apartó de sus potestades regladas en perjuicio de la afiliada, que omitió realizar una evaluación con criterio técnico-científico de las dolencias que la afectaban apartándose de Baremos, si no valoró en qué medida se encontraba imposibilitada la accionante de cumplir las tareas que le eran habituales cuando inicia el trámite, transcurriendo el año 1995, haciendo prevalecer criterios subjetivos de sus funcionarios inferiores por sobre las constancias de hechos; si desatiende circunstancias personales ponderables, si olvida considerar que fue un órgano oficial médico del Estado el que valoró primero la invalidez y determinó por ello una baja de servicio dejando al agente enfermo desamparado, si caprichosamente no dio curso a las solicitudes que se le presentaron aportando elementos nuevos, o no exigió otros y determinó cuáles, si negó a la afiliada una Junta Plenaria con participación de su médico tratante que asegurara su defensa y la envió al "hospital público" cuyas posibilidades para estudios especializados son conocidas, es evidente que la denegación del beneficio primero, y la negación de verificaciones ulteriores después, no pueden de ninguna manera otorgar fundamentos jurídicos válidos a los actos administrativos atacados, que son indefectiblemente nulos.

Me pronuncio entonces por acoger favorablemente la acción intentada, declarando la nulidad solicitada, abonando además, los haberes previsionales respectivos -según se solicita- desde la interposición de la presente demanda.- ASÍ LO VOTO.-- Culmino el presente recordando del leading-case "S...." fallado el 17/5/05, por la Corte Nacional el voto del Dr. MAQUEDA, en la afirmación de que "...la justicia en su más alta expresión es la justicia social...y tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica "in dubio pro justitia socialis".- Las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el "bienestar", esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme su excelsa dignidad".- Así señalando que ese Alto Tribunal al que pertenece "asimiló al derecho alimentario los beneficios previsionales y enfatizó que tienden a la cobertura de los riesgos de subsistencia y ancianidad, que se hacen manifiestos en los momentos de la vida en que la ayuda es más necesaria".-- No merece el afiliado el "manejo" caprichoso e irrazonable de las normas por los órganos administrativos, en desconocimiento de la justicia social que deben a sus administrados, más allá de la conciliación de intereses con sus sostenedores a los que en el caso no hubieran defraudado de resolver conforme a derecho; y los órganos del Estado -Empleador y Administrador del sistema de jubilaciones y pensiones que son su derecho- debieran coordinar sus acciones a fin de evitar situaciones discordantes, contradictorias y prejuiciosas como el presente expone.

A la misma cuestión el Dr. PASUTTI dijo:-- 1.- Viene a esta Jurisdicción la actora -quien fuera agente dependiente del área de Salud de la Provincia- persiguiendo la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de actos emanados del Instituto de Seguridad Social y Seguros que le impidieron acceder a la Jubilación por Invalidez que ///solicitara, iniciado el trámite en 1988, reiterado en 1995.- Dada de baja por la Provincia empleadora en Agosto de este último año con causa en el agotamiento de las licencias por enfermedad reglamentariamente previstas (así como la baja), acude en busca del beneficio jubilatorio por indicación del Contralor Médico Oficial de la Provincia, mas el Cuerpo Médico de la C. está en desacuerdo con aquél en orden al porcentual incapacitante, lo que determina la negación del mismo... y el desempleo y desvalidez que denuncia como consecuencia.

Representada por el Defensor Oficial, sin atacar el distracto de la relación laboral que la obligaría a accionar contra la Provincia, aduciendo haberse encontrado incapacitada, requiere que este Cuerpo ordene al Organismo previsional -demandado- dicte el acto administrativo que otorgue el beneficio pretendido, y a resultas abone los haberes que corresponden desde el 30 de diciembre de 2003 -fecha en que interpuso la presente acción- con más intereses.

Defiende la demandada la legitimidad de sus actos, aduciendo -entre otras cosas- en el responde, que el beneficio en cuestión fue denegado por no alcanzar F. el porcentaje de invalidez que establece la normativa vigente y porque luego - cuando requirió la reapertura del proceso jubilatorio- no acompañó (a su criterio) nuevos estudios médicos que justificaran modificar la decisión adoptada.

Considera que al no encontrarse la accionante aportando al sistema, no corresponde que la haya traído a juicio, cuando debió -entiende- reclamar oportunamente como trabajadora activa al Estado Provincial.

Afirma que la difícil situación por la que atraviesa la actora excede el ámbito de su competencia, confundiendo F. -acusa- la cobertura de las contingencias ///derivadas de la vejez, invalidez y muerte propias del Organismo, con las relativas a la salud pública propias e inherentes del Estado y por todo ello solicita el rechazo de la demanda.

2.- He de prevenir que el estudio preliminar que efectúa el Dr. CANEO, delineando minuciosamente el contexto fáctico de la situación traída a examen y el marco normativo aplicable basándose para ello en los antecedentes del sub-judice, que he verificado y analizado, me eximen de una repetición farragosa.- Me limitaré a aquellas disquisiciones que resulten indispensables para la mejor comprensión de los fundamentos del pronunciamiento que adopte.

3.- En este orden, sucintamente estimo que merece destacarse:

3.1.- Que la Sra. L. I. F. ingresó a trabajar como mucama del Sistema Provincial de Salud, el 18.08.82- oportunidad en la que se constató su estado de salud "...buena aptitud psicofísica para las tareas que se postula..." certificaba la Dirección de Reconocimientos Médicos (fs. 2 del Legajo Médico).

En 1985 solicitó por primera vez licencia motivada en la dolencia que posteriormente se iría agravando y requiriendo mayores períodos de descanso: Lumbalgia y Lumbociatalgia, lo que fue debidamente comunicado al Organismo médico oficial mencionado, el cual tuvo conocimiento de dicho padecimiento y convalidó las inasistencias al trabajo en cada oportunidad en que fue requerido, justificándolo como "enfermedad de largo tratamiento" en los términos del art. 10. 2 del Dto. N° 2005/91.

Intercalando períodos laborados, sucedidos con extensos intervalos de tiempo en que debió gozar de licencia generalmente originados en la patología referida, llega diciembre de 1987 ocasión en la que F. es evaluada por Junta Médica realizada por la Dirección de Reconocimientos Médicos -fs. 56 Legajo Médico- donde se dictamina "...refiere proceso flebotrombótico asistido en Bs. As.

Se convalida licencia solicitada...

Dado el tiempo...con sintomatología dolorosa, la Junta Médica solicita que inicie trámite de baja por incapacidad"... - 3.2.- Como consecuencia de esa recomendación, la hoy actora solicita el beneficio previsional ante las autoridades respectivas.

Verificada su condición psicofísica por los profesionales del Instituto Seguridad Social y Seguros, el 05.05.88 informan que la actora " ...sí está incapacitada...para desempeñar tareas compatibles con sus aptitudes profesionales. ...la incapacidad es parcial (...40%) ...la misma es permanente ...por razones naturales", así se advierte en la copia simple del formulario agregado a fs. 6 de las actuaciones administrativas individualizadas como N° 32 "F. L. I. S/ Presunta aplicación de criterios contradictorios en la evaluación de su incapacidad laboral por parte de distintos organismos de la Administración Pública Provincial" que fueron iniciados por la Defensoría del Pueblo de la Provincia.

Abro aquí un paréntesis en la breve narración de las circunstancias de las que se da cuenta en el ad-litem, para señalar que este acto administrativo emanado de la hoy accionada, es de vital importancia a mi criterio, toda vez que demuestra que F. había iniciado su trámite jubilatorio allá por 1988 -a pesar de la negativa expresa que mereciera esa referencia de la ///actora en el escrito de contestación anexado en autos.- Dónde se "perdió" este antecedente no se explica, pues examino los abultados expedientes sin encontrar referencia ninguna del Acta mencionada.

Subrayo e insisto en que el mismo no está ni en el Legajo Personal de la agente llevado por el entonces Sistema Provincial de Salud, ni en el Legajo Médico que de la historia clínica de F. llevaba D.R.M, y... tampoco se encuentra en el Expte. N° 2927/95 (traido por ISSyS como documental).- No obstante es de total evidencia que era conocido por el Organismo demandado, por la mención que de él realiza la Sra. Asesora Médica Previsional, a fs. 80 del expediente referido.

La importancia fundamental de esta pieza, surge no sólo de las patologías que constata en la afiliada "...lumbociatica con contractura de los músculos paravertebrales.

Cuadro gástrico"..., sino de las recomendaciones dadas por los facultativos intervinientes "...debe tener tareas compatibles con su cuadro: TRABAJAR SENTADA"....

Seguidamente el formulario del Acta Médica detalla el título "Forma en que afecta al desempeño de sus tareas habituales" y los médicos agregan "...el trabajo de pie le provoca dolores"... (fs. 6 -Actuación N° 32 Defensoría del Pueblo).

Así las cosas, al no haber obtenido en esa oportunidad la Sra. F. la jubilación por invalidez, sino sólo una determinación del 40% de incapacidad laborativa, debió volver a trabajar.

Según el consejo médico de los profesionales de la C. Provincial, debía hacerlo sentada, mas como bien lo señala el preponente, en su legajo personal no consta la asignación de tareas acordes a su incapacidad.

3.3.- No alcanza al juicio del ISSyS el porcentual invalidante, pero... F. sigue enferma.- De ello dan acabada cuenta los certificados de sus médicos tratantes, con el aval de la autoridad médica provincial.

El 02.06.88 se ///realiza una Junta Médica de la D.R.M., el Acta expresa "...se convalida tareas livianas por tiempo indefinido"...; ello es comunicado el mismo día al Director del Hospital Zonal de Trelew (fs. 67 y 66 del legajo médico).- Y tampoco por este período hay constancia documental alguna que haga presuponer el cambio de tareas indicado, el cual era necesario ante la índole de las labores de la hoy accionante.- Una mucama de Hospital... no trabaja sentada... y si tal indicación fue solicitada como consecuencia de las dolencias constatadas, debió merecer nueva asignación de funciones.- Si así no fue - y a la ausencia de demostración instrumental se suma la declaración de testigos- si no se le asignaron tareas acordes a su capacidad laboral residual, si continuó trabajando como mucama de Hospital... seguramente el resultado, atentos sus padecimientos, conduciría a la necesidad de usar de licencia por períodos extensos.

Por otra parte, transcurría 1995 -siempre inmersos en ese contexto fáctico- cuando el Director del Hospital Zonal de Trelew informa al Departamento de Personal del Ministerio de Salud (Expte. N° 1633/95 iniciado por la D.R.M.-incorporado al legajo personal de la agente) que la Junta Médica realizada el 27.04.95 no convalidó licencia por enfermedad de larga evolución, manifestando que F. se encontraba excedida en el goce de la misma, informando "... 575 días al 15.05.88. ...esta J.M. no dictamina sobre el actual ausentismo"...- Remitido a la Asesoría Legal de la entonces Secretaría General de la Gobernación el profesional interviniente opina "... conforme lo informado por la Dirección Gral. de Administración de Personal...teniendo en cuenta los antecedentes del caso corresponde aplicar el art. 10° inc. d) del Dto. Ley 1987... deberá ser dado de baja ... elaborando el acto administrativo correspondiente".

Así lo resuelve el Interventor del SIPROSALUD por Res. ///N° XXI 172/95 dando de baja a F., acto administrativo que es notificado el 07.08.95, ocasión en la que expresamente hace constar la hoy actora su disconformidad con el mismo.

3.4.- Mientras tanto, había reiniciado su trámite jubilatorio el 30 de abril de 1995.

Acompañó con la solicitud una historia clínica suscripta por su médico tratante que, luego de describir las patologías que la afectaban en ese momento ("...artrosis de columna cervical con estrechamiento, artrosis lumbar, hombro doloroso, pinzamiento L5-S1, gastritis, Diverticulosis, Síndrome varicoso Grado III-IV, hiperglucemia e hipotensión"), indica que F. presentaba como diagnóstico "...regular estado general, dolores osteomusculares acentuados en la región lumbar y cervicodorsal, episodios de hipotensión arterial"... prescribiendo que "por sus antecedentes no es posible que continúe trabajando..." y fundamenta "...oportunamente solicité su ubicación...utiliza corset...la medicación que se le indica no la tolera por gastritis"..., con lo que concluye que su paciente sufre de una incapacidad permanente del 75% de su capacidad laboral. (fs. 14 a 17 - Expte. N° 2927/95).

Como consecuencia de su pedido, F. es notificada de la realización de una Junta Médica prevista para el 24.05.96, donde las autoridades del ISSyS le comunican también que han resuelto que de dicho acto no debe participar su médico tratante (fs. 34 actuaciones administrativas).

Reunida la Comisión Médica en la fecha indicada, luego de evaluar los antecedentes de la solicitante manifiestan "...que esta paciente, debidamente tratada y controlada, puede llegar a desempeñar tareas laborales que impliquen menor esfuerzo físico"...

Detallan los galenos que para elaborar la incapacidad total se compatibilizan las incapacidades parciales, aplicando el método de capacidad restante y factores complementarios, de acuerdo al Dto. Reglamentario N° 1290/94 de los arts. 48° al 53° de la Ley N° 24.241, ///concluyen asignándole a la Sra. L. I. F. un 34,1% de incapacidad, distribuido de la siguiente manera: por la cerviobraquialgia c/trastornos circulatorios y/o neurológicos leves un 10%, por lumbalgia c/manifestaciones clínicas y radiológicas leves un 9%, por pseudosicopatía (personalidad anormal leve adquirida) un 8,1% , el porcentaje restante fue adjudicado por los factores complementarios (edad, posibilidad de realizar tareas habituales con dificultad leve y Nivel educativo: primario).

La flebopatía que aquejaba a F., si bien fue descripta como "várices en miembros inferiores sin trastornos ni edemas" no mereció asignación de ningún valor incapacitante, es decir, lo consideraron merecedor de un 0% de incapacidad.

Cuestionó la actora el 17.09.96 el porcentaje así determinado, siendo rechazada esa impugnación por Resolución N° 138/97 del 13.01.07, la cual expresó que la recurrente no acompañaba nuevos elementos y opiniones científicas que permitieran apreciar la veracidad del recurso impetrado.

Sin embargo, en el expte. del ISSyS comentado y según constancias obrantes a fs. 54/69, había acercado análisis clínicos, de laboratorio, radiografías, de patología y citológicos, lo que indujo Asesor Legal del Organismo -con buen tino, estimo- a afirmar que serían "...demostrativos de la existencia de extremos oportunamente no tenidos en cuenta al expedirse la Comisión...llevando a sostener la procedencia del recurso de reconsideración...y disponer la constitución de la Comisión Médica Plenaria"...(fs. 73-Expte. 2927/95).

Pero pese a ello, al tomar vista de las actuaciones a fs.80 la Asesora Médica Previsional, contrariando el criterio técnico jurídico comentado, refiere que F. habría estado un año sin tratamiento ni diagnóstico, ///sospechándose un CA de mamas no tratado, por lo que estima "...no se arribó en ningún momento a dicha patología"..., califica los argumentos de la Junta que la actora cuestiona como "muy contundentes" y agrega que "...no presentando estudios médicos de su nueva dolencia, no demostrada aún, es opinión... no innovar".

Así se dictó la Resolución N° 2641 del 11.11.98 que al amparo de esos argumentos, rechaza la jubilación por invalidez peticionada por F. por no reunir -funda- los requisitos exigidos por el art. 32° de la Ley N° 3923.

Argumenta en el séptimo considerando que "...conforme los antecedentes agregados y el tiempo transcurrido ...resultaría amparada la situación en ...Ley 3923, art. 41° que establece que para alcanzar el beneficio peticionado el afiliado deberá incapacitarse... para el desempeño de cualquier actividad ///laboral, siempre que la incapacidad se hubiere producido durante la relación de trabajo"...

La tenacidad de la accionante se pone en evidencia otra vez, al requerir el 25.08.99 (fs. 104 Expte. 2927/95) la reapertura del procedimiento administrativo tendiente a lograr su beneficio jubilatorio.

Explica, en esta oportunidad, que la Densitometría ósea que adjunta concluye con un diagnóstico de osteoporosis, además de informar a las autoridades del Organismo demandado que padece de "...serios trastornos derivados de su patología"... requiriendo tratamiento, medicación y prácticas"...subraya además que tiene 55 años (en esa data) y que aportó durante 17 años a la C. Provincial.

Sin mayores fundamentos, insiste el ISSyS amparándose en el art. 106° de la Ley N° 3923 que el pedido de F. no resulta procedente, por cuanto sólo procede la reapertura del trámite "...cuando el interesado ofreciere nuevos elementos de juicio"... (fs. 114 de los actuados administrativos), lo que considera no ocurre en ese procedimiento.

Pone de relieve, que los estudios deben acreditar la incapacidad al año 1995, y rechaza una vez más, el pedido de otorgamiento del beneficio pretendido. - 3.5.- Sintetizados estos antecedentes, creo oportuno establecer qué se entiende por invalidez ó disminución en la capacidad laborativa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "LENING, Juan c. C. Nacional." sostuvo que ".la invalidez es un estado o situación o hecho que origina la protección previsional frente a la acción o interacción de una o más formas de incapacidad legalmente previstas, física o intelectual, total o parcial, laborativa o profesional, específica o genérica, influida o no por la edad, con pérdida de la aptitud de ganancia o sin ella". (DT, 2002- B, 2013).- Amanda Lucía PAWLOWSKI de POSE expone que ".en nuestro sistema positivo resulta requisito indispensable para acceder al denominado retiro por invalidez el portar una incapacidad física o intelectual que pueda considerarse total, presumiendo el legislador que tal situación se produce cuando el afiliado se encuentra afectado en su capacidad laborativa en un 66% o más de la aptitud total obrera, porcentual para cuya determinación deben excluirse invalideces sociales o de ganancias".

De ahí que -agrega la autora- en su aspecto práctico, adquiere importancia el método, tabla, Baremo o sistema de evaluación que haya de ser utilizado por los organismos de aplicación de la ley al momento de evaluar la incapacidad de los sujetos afectados física o intelectualmente por un trauma -accidente- o enfermedad que cercene sus potencialidades laborativas".

Añade la autora que en el fallo "M. c. A." -CNFed. Seg. Soc., sala I, sent. 79.280 del 30.06.98- el tribunal federal ejerciendo las funciones de revisión que le confiere el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, legitima la aplicación del baremo ///establecido por el Dto. 1290/94 que utiliza la denominada regla de "Balthazar" para el cálculo de las incapacidades previsionales, y puntualiza ".lo que tipifica al baremo de referencia es adoptar el sistema de la "incapacidad residual" para adjudicar minusvalías provisionales en el supuesto de lesiones múltiples o afecciones de distintos órganos".

("Proyección de denominada fórmula "Balthazard" en materia previsional" - DT, 1999-A- pág. 293/295).

A más ".ha de tenerse en cuenta que la exigencia legal de que la incapacidad alcance el 66% de la total obrera para considerar la afección como invalidante, ha sido entendida por la Jurisprudencia en el sentido de un concepto integral de invalidez, considerando que no responde solamente a la incapacidad que ocasione minusvalía para el trabajo, sino que tal situación se constituya en una fuente permanente de padecimiento físico y mental, que importe una limitación para el desempeño dentro del medio donde actúa (ED 91-325)" .

De tal modo, en casos en que no alcanzó el porcentaje establecido para otorgar la jubilación por invalidez, se resolvió, teniendo en cuenta la naturaleza de las afecciones comprobadas, la exigua capacidad restante, la edad cronológica, el esfuerzo que demandaban las tareas habituales .que solo podría volver a realizar con gran dificultad. aplicarse factores compensadores en tanto ".no se ha acreditado la posibilidad de sustituir las tareas de la recurrente (auxiliar de enfermería) por otra acorde a sus aptitudes laborales".(CN Fed. Seg. Soc., Sala I, sent. del 30.09.99 "L. c. ANSES"); caso en el que, teniendo en cuenta los demás factores complementarios, se consideró una incapacidad total desde el punto de vista previsional.- 4.- Atentos estos conceptos, descriptas las circunstancias de hecho que arrojan los elementos probatorios, con la opinión dada por la doctrina y ///jurisprudencia aplicable al caso, ello abona mi total coincidencia con la determinación efectuada por el Dr. CANEO sobre el aspecto medular del sub-lite, esto es, el grado real de incapacidad de la actora en ocasión de realizarse la Junta Médica que estableció el porcentaje por el cual la C. denegó el beneficio jubilatorio.-- 4.1.- Surge a mi criterio inequívocamente, que la Sra. L. I. F. en 1988 se encontraba incapacitada para continuar desarrollando sus labores, desde que la C. Previsional fijó en un 40% la disminución de su capacidad laborativa y, sin perjuicio de ello, continuó ejecutando las pesadas tareas que, a la luz de su deteriorada salud, suponían las de mucama en un nosocomio público, ya que -y reitero- las constancias de autos indican que omitió su empleadora -el SIPROSALUD- otorgarle trabajos acordes al requerimiento que oportunamente sugiriera la Junta Médica mencionada.- En el sub-judice, dos testigos coincidieron en sus declaraciones al referir que la actora continuaba, a pesar de sus dolencias y de las diversas ocasiones en que se le diagnosticó severos cuadros en su columna que requirieron reposo, realizando sus tareas habituales.

El Dr. N., que afirmó categóricamente haber prescripto tareas livianas para la actora- se desempeñaba en el mismo nosocomio- afirmó que "... la seguía viendo en el pasillo del hospital con los baldes, escobillones y secadores muy grandes"...(fs. 74).

También el Dr. L., quien en un primer momento recomendó el cambio de tareas, recuerda que dada la evolución del cuadro clínico general aconsejó que tramitara la jubilación por invalidez a fin de preservarlo.

Y al ser consultado si las labores que llevaba a cabo diariamente F. ///incidieron negativamente en su salud, estimó que sí, calificando las mismas como "tareas insalubres".-- 4.2.- Tengo presente la estructura edilicia del lugar de trabajo de la actora, que aunque desconozco en sus vericuetos, abarca una superficie importante en pleno centro de la ciudad de Trelew, compuesta de varios pisos, con interminables pasillos, varias escaleras, innumerables salas y habitaciones, a lo que ha de sumarse la circunstancia conocida de que la cantidad de personal generalmente es desbordada por el número de personas que requieren la atención del servicio que el Hospital Público brinda.

Máxime teniendo en cuenta que se trata de un nosocomio cabecera, es decir, su atención abarca no sólo las urgencias y los tratamientos de las personas que no cuentan con cobertura médica en la ciudad mencionada, sino también de aquéllas derivadas al mismo desde las localidades vecinas como Gaiman y Dolavon, entre otras (precisamente por ello es un Hospital Zonal).

Esto me permite calificar -sin lugar a dudas- a las tareas de mucama desarrolladas en ese contexto como pesadas, arduas, evidentemente - y normalmente- dificultosas.- Más aún debieron serlo para la actora, que debía llevarlas a cabo con un importante grado de incapacidad laboral (40%) constatada por el ente demandado por sucesivos cuadros de Lumbociatalgia, a lo que debe añadirse la aparición posterior de flebopatía -várices que merecieron ///una calificación Grado III y IV-, a más de las restantes patologías que fueron mencionadas, y que determinaban que F. asiduamente solicitara reposo para paliar su precaria condición de salud.- Cito sólo por ilustrativo -aunque no es jurisprudencia que se aplique a este caso- la descripción que, refiriéndose a las tareas de una mucama de hotel, hizo la Cámara Nacional del Trabajo Sala VII en la Sentencia del 14.02.06 (autos:"M., G.....) cuando sostuvo "...tenía 24 habitaciones y. la actora levantaba la ropa, ...tenía que limpiar las habitaciones, pasar la aspiradora, limpiar las escaleras, hacer las camas, ///limpiar...duchas, baños, estar...baldear... separaba fundas, toallas, toallones...contaba...y embolsaba en bultos de 20 a 25 sábanas, se arrastraban esos bultos por la escalera ...que no tenía ayuda para realizar esas tareas...que la actora se quejaba constantemente del dolor de cintura"... "las tareas y condiciones en que las realizó la actora durante casi diez años influyeron negativamente en la salud de la reclamante"... -y agrega el fallo que gloso para concluír- "... todo . establecimiento, explotación empresa ...en el que se da la posibilidad de que una mucama realice esfuerzos de tal naturaleza que lleguen a provocarle o agravarle una enfermedad determinada..." (publicado en elDial-AA324B).- Idéntico criterio sostuvo el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba "...si, en el caso, la actora denunció que efectuaba la limpieza ...atendía la cocina y levantaba bandejas con platos, tazas y cubiertos...que también baldeaba y enceraba...estimando que el trabajo actuó como causa agravante de una patología que ya portaba., y obran testimonios que acreditan que la trabajadora desempeñó las tareas que denunció al demandar...ello permite concluir...por la afectación constatada en la actora, en la que el trabajo obró como causa agravante, más aún si se considera que al ingreso se la declaró apta..."(Sala Laboral- Sent. 30.03.94 in re "G. de D...." SAIJ R0011975).

Recuérdese que F. mereció idéntica calificación en oportunidad de ingresar al SIPROSALUD en 1982.-- También -por su carácter ilustrativo- he de citar un fallo Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Posadas, que tampoco es aplicable en su totalidad pues emana del fuero laboral, no obstante parece calcado del que estamos analizando, acerca de la determinación de la incapacidad de una mucama de sanatorio privado, que padecía las mismas patologías que la accionante, pero en el caso el meollo de la cuestión planteada apuntaba a ///dilucidar la responsabilidad de la producción de esta minusvalía para el trabajo, si la misma era adjudicable a su empleadora ó a la Aseguradora de Riesgo del Trabajo, allí -en lo que resulta pertinente al ad-litem- se dijo ".la Sentenciante entendió probado el daño consistente en la incapacidad de la actora.la incapacidad de la total obrera la estimó en un 50%. .la Comisión Médica y la Junta coinciden en atribuir a la dolencia de la actora el carácter de enfermedad inculpable, se basa en parte del dictamen de la Junta que afirma que ciertos movimientos (dorsiflexión y lateralización de la columna con tracción mecánica) están contraindicados, para concluir que las tareas de limpieza de la actora contribuyeron a agravarla, concluyendo en que la incapacidad de la trabajadora asciende al 50% y el factor trabajo influyó en la mitad,".

Es interesante señalar que en este fallo, cuando las autoridades médicas mencionadas se expidieron evaluaron las radiografías de columna de la actora especificaron ".presenta L.S. alterado.espondiloartrosis facetaria, L5.- S1.espondilosis.pinzamiento del espacio discal.los baremos nacionales la consideran enfermedad inculpable".( -Sala I - "R., R. c. S. P.." - Sent. 01.08.2006- LL).

Todo lo cual también funda la conclusión primero expresada en este acápite.- 4.3.- Lamentablemente, por la importancia que hubiera tenido para el presente caso, debo expresar -coincidiendo con el Ministro preopinante- que la pericia médica realizada en autos carece de los más elementales recaudos como para resultar convincente en relación a las afirmaciones que contiene.

Si bien detalla la experticia, los estudios y exámenes que tiene a la vista el perito, no fundamenta de manera científica cuál es el criterio seguido para establecer su conclusión.

Comienza aconsejando reubicación laboral para una persona que ya había sido cesada en sus labores, y luego argumenta que de la evaluación de ///los estudios surge que la accionante ".no tiene.patologías invalidantes", aunque indica el perito que observa osteoporosis, no obstante -manifiesta- no poder estimar desde cuándo la afecta a la actora, señalando que ésta se encuentra en condiciones de realizar tareas livianas.

En casos análogos la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho ".que los dictámenes médicos necesarios a los fines del trámite del beneficio previsional no pueden contener un mero enunciado de conclusiones, sin brindar ponderación de los hechos y circunstancias del caso (B.49.866, AyS T.1988I631), llegando a descalificar, por menoscabar el derecho de defensa de los interesados, los actos administrativos denegatorios basados en informes médicos que no reunían las formas de una peritación ni proporcionaban ningún elemento de juicio en apoyo de sus afirmaciones, en tanto no hacían posible el juicio autónomo de valor de los órganos jurisdiccionales sobre la fuerza probatoria respecto de la incapacidad invocada (v. B. 49.173, "I.", Sent, 23VIII85 , B.50.150, "M." Sent. 15X91, Ac. y Sent. 1991III554; y B. 57.278 "R.", Sent. 3VIII99).

A más, ".es insuficiente el dictamen médico en el que se sustentan los actos denegatorios del beneficio de invalidez que no proporciona las razones en que fundamenta el porcentaje de incapacidad otorgado ni expresa elemento alguno en apoyo del residual de capacidad para el desempeño de las funciones .propias del ex agente, cuando las constancias administrativas exhiben que el empleado se vio imposibilitado de trabajar en su tarea específica en los últimos meses y con intervalos, en los últimos años, a causa de su dolencia". (AyS 1987-III, 352 "Maziotti ...").

Sin perjuicio, de la desinteresada colaboración prestada por el perito traumatológico, huérfana esta Jurisdicción de especialistas en la materia, su opinión, por las razones expuestas, es inoficiosa para auxiliar una conclusión certera, y por ello he hecho mérito de las restantes probanzas glosadas, serias, concordantes, convergentes.- Qué mayor seriedad y contundencia que las constancias emanadas del Contralor Médico del Estado Empleador -oficiales, estatales, públicas.-- 4.4.- En mérito de lo expuesto, reitero no tengo dudas que la Sra. F. estaba incapacitada para llevar a cabo las tareas de mucama en el Hospital Zonal de Trelew, con el 60% de su capacidad residual laborativa -que en 1988 había declarado el ISSyS-, a lo que corresponde adicionarle los largos años laborados a la postre sin que su empleadora -beneficiaria de tal prestación- hubiese tomado recaudo alguno en relación a la imposibilidad física que la aquejaba, lo que debió agravar su precaria aptitud para realizar las mismas.- A su vez, al amparo del BAREMO vigente -tal como lo analiza el prevotante y coincido- cabe adjudicarle el grado que propicia a la constatada FLEBOPATÍA Grado III y IV en ambos miembros inferiores, suman el grado que corresponde a las demás patologías advertidas no sólo por sus médicos tratantes, sino por la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia.-- Concluyo así en que la actora, en oportunidad de ser evaluada por la Junta Médica realizada en 1996 estaba en condiciones de acceder a los beneficios jubilatorios solicitados, convencido que los elementos de hecho analizados, arrojan que a esa data la accionante superaba el porcentaje requerido por el art. 32º de la Ley Nº 3923 y la ilegitimidad que denuncia en el obrar del ISS y S, está demostrada.-- Y así lo aprecio porque aún en aquéllos casos en los que esa determinación no es tan precisa, sino que ofrece incertidumbre razonable -lo que no acontece en el sub-lite-, se ha dicho "...la duda en la apreciación de la invalidez debe resolverse a favor del beneficiario, toda vez que con las prestaciones previsionales se persigue la atención de elementales necesidades de subsistencia".... (Cámara Nacional Federal de la Seguridad Social -Sala III- 30.12.92 en autos: "A...." en D.T. 1993-A-368); y también "...aunque a la fecha del cese el peticionante padeciera una incapacidad laboral de solo el 40% ... a los fines previsionales los efectos invalidantes deben retrotraerse a esa fecha si, teniendo en cuenta las exigencias de la actividad cumplida ..., la edad (55 años), las circunstancias socioeconómicas del país... su reinserción en el mercado laboral se hacía sumamente problemática" (C.N.A.S.S. -Sala III - autos: "F...."- Sent. N° 9651 del 30.05.91).

A más ... "si bien el actor no acredita el 66% o más de incapacidad que permitiría calificarla sin más como "total" por aplicación de la presunción legal, nada impide atribuirle ese carácter cuando, ...la constatada igualmente inhabilita al titular ...para el desempeño de la tarea que normal y habitualmente venía cumpliendo"...("Cifra..."Cám. Fed. de Apelaciones de la Seguridad Social - Sala III - Sent. del 05.11.98).

5. Asiste en consecuencia razón a la actora, cuando tacha de nulos los actos administrativos de la demandada que obstruyeron su acceso al derecho pretendido, a partir de la Junta Médica que estableció el 34,1% de incapacidad laboral.

5.1.- Sostuvo este Cuerpo en S.D. 14/SCA/99 en relación al alcance del control o revisión judicial de resoluciones de la Administración Pública que ///". el Poder Judicial a pedido de parte, sólo hállase facultado para examinar la legitimidad del acto, competencia que se extiende a determinar si los hechos y antecedentes invocados por la administración para emitirlo ... han o no existido en la realidad, si se trata de una afirmación falsa o verdadera acerca de esa situación de hecho que sirvió de base para la emisión del acto...no se puede investigar la intención de la administración, sino confrontar si el dato objetivo mentado en la norma, se identifica con el juicio objetivo que surge de la realidad...el control alcanza a la debida aplicación del estatuto, de manera que los hechos se configuren y clasifiquen adecuadamente..-".-- Por cuanto ese principio de legalidad rige el quehacer de la Administración, desde que "...no existen poderes ilimitados este principio ... se expresa en la atribución a la Administración, de potestades; la legalidad otorga ... facultades de actuación definiendo sus límites: apodera, habilita" . "... sin la potestad otorgada le está vedada toda acción.

Pero existe una distinción capital en la forma en que la potestad -la atribución- se realiza.

La ley puede determinar agotadoramente, todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad (lo cual es prácticamente imposible).- O bien, otorgarla, establecer algunas condiciones, y dejar librado a la estimación subjetiva administrativa el resto de dichas condiciones, o la integración de los supuestos de hecho". (S.D. N° 04/SCA/00).

Esta distinción no es otra que la que se da entre potestades regladas y discrecionales, habiendo este Superior Tribunal en diversos fallos destacado la relatividad de esta distinción, en orden a las facultades regladas, ya que en ellas siempre existe un margen de discrecionalidad, de elección entre ciertas variables dadas, cuya legitimidad será revisable en orden a la formas de conducta adoptadas, a la razonabilidad de los actos, a la finalidad (vg. SD 5/SCA/97).- En S.D. Nº 49/92 siguiendo a GORDILLO para clasificar los elementos esenciales del acto y los vicios susceptibles de afectar su validez este Cuerpo fallaba "...competencia, voluntad, objeto y forma constituyen elementos esenciales, y los requisitos de causa y fin se subsuman en el de voluntad.

Los vicios se clasifican, según afecten estos elementos, y según su ///gravedad se determinan las consecuencias jurídicas".

En relación al vicio de la causa del acto administrativo, especificaba la sentencia comentada que en ella "... se comprenden los presupuestos de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto administrativo, su motivo y fundamento.

Si el administrador actúa sin que exista situación objetiva que justifique la decisión adoptada, o funde la decisión en otros hechos aparentes o falsos, o que carecen de relevancia para el caso..., o se prescinde del orden jurídico sin dar razones plausibles, o si se da como fundamentos preceptos o pautas de excesiva amplitud o remota lejanía en relación con el caso en sustitución de normas positivas inmediatamente aplicables...existe vicio en la causa determinante de la nulidad del acto".

Tuve oportunidad de señalar en SD N° 4/ SCA/ 01 ("F., R....") ".

En algún caso, este Superior Tribunal siguió la tesis de GORDILLO, en tanto opina que el vicio que adolezca la causa, afecta a la voluntad administrativa e importa arbitrariedad -.

Así, en la medida en que sólo aparezca fundado en el capricho del órgano del cual emana.

A juicio de este autor quedan englobadas dentro del concepto de arbitrariedad las hipótesis que la doctrina de Derecho Administrativo menciona como ausencia de causa (o de motivo) y falsa causa.- Ello por cuanto en su concepción, la causa es un elemento de la legitimidad del acto llamado razonabilidad- que exige que éste repose sobre una justificación que lo fundamente racionalmente: cuando el acto desconoce racionalmente la situación existente, o pretende fundarse en ///una situación que no existe, es nulo (Tratado de Derecho Administrativo, T°II-IX, pág.33, Conf. SCMza. LL 129-1070-JA.968-I-765 - STCH-SD N° 36/91).

Añado completando ese concepto -siempre guiado por el doctrinario citado- que ."La arbitrariedad, constituye un vicio de la voluntad porque el administrador prescinde de la sujeción a la ley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su propia veleidad personal.

Aún dentro del marco de discrecionalidad el Poder Administrador debe decidir las cuestiones propuestas, ateniéndose a los hechos acreditados en las actuaciones ... y tener una fundamentación normativa seria.

De lo contrario, se aparta de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho, al no expresar fundamentos serios que expliciten adecuadamente los motivos de la decisión.

El acto que prescinde de "fundamentación subjetiva seria ", y se encuentra en discordancia con el ordenamiento jurídico que le sirve de sustento, es ilegítimo. y expone una falacia de conclusión inatingente .lo cual conduce a su nulidad".-( S.D. Nº 3/SCA/99).

Para ESCOLA en cambio, "...cuando la Administración dicta un acto que no se halla dentro de los límites en función de los cuales han sido establecidas las potestades administrativas, se produce un vicio en el acto consistente en la extralimitación en el ejercicio de esos poderes, que se perfila como "exceso de poder", que en consecuencia puede ser también un vicio en los motivos del acto".

Con cita de FIORINI -dice- "...el exceso de poder indica que la Administración al dictar el acto no ha justificado de manera lógica la existencia o inexistencia de los motivos condicionantes, y si a pesar de esta falla lo ha llegado a dictar, se ha excedido entonces en su poder, pues ha realizado su labor sobre supuestos que legalmente no existían y que no correspondían a la autorización que se había otorgado... en el exceso de poder, sólo se juzga la correlación que debe existir entre el acto dictado y los motivos invocados al emitirlo.

Es un juicio de relación jurídica, que se refiere a la ///legitimidad del acto" (Conf.: "Tratado General de Procedimiento Administrativo - Edic. Depalma - pág. 89/90").-- Y en el sub-exámine, véase que esa "correlación" no estuvo dada.

La Resolución denegatoria del beneficio solicitado, argumenta que la Sra. F. no alcanzaba el porcentaje de incapacidad que impone la ley, y sin embargo, omite considerar el trascendental antecedente que el mismo Organismo había dictado en 1988, donde fijó un porcentaje de 40%, desdeña los criterios expuestos por los médicos de la actora y por el Organo de Contralor Médico Provincial, en el sentido de que las tareas de mucama ya no podrían ser ejecutadas ésta, para considerar que las dolencias que la aquejaban sólo alcanzaban el 34,1%, índice al que arribó sin considerar la patología que obligó a la accionante a trasladarse a la ciudad de Buenos Aires para su debido tratamiento, en evidente muestra de que no podría estimarse ése en un 0%.- Es decir, omitió otorgarle a la patología descripta, el porcentaje de incapacidad conforme lo prevé el BAREMO correspondiente.

Tampoco se dio esa "correlación", porque mientras los considerandos del acto señalan que los estudios ó análisis acompañados por la actora, "no resultarían suficientes para hacer variar el criterio adoptado", ello debió ser valorado por una Junta Plenaria, como lo sugirió el Asesor Legal, que no se conformó y el Organismo no expreso razones plausibles que justifiquen haber desdeñado la estimación del informe acerca de la eficacia de esos elementos, máxime si se estimo que los mismos importarían dolencias que no fueron debidamente evaluadas en el Acto Médico realizado en el mes de Junio de 1996-..-- 5.2.- Tras tales vicios que destruyen el fondo de los actos, se expone además un procedimiento viciado, limI.vo, rigorista, desinteresado de los derechos del afiliado.- La insostenible demora en citar a la actora a Junta Médica, la negativa reiterada a atender sus razones, expone un trámite desprovisto de garantías.- También el impedimento a traer su médico tratante al examen de la Junta, que se procura sustentar en que así lo prevé la Ley previsional...-- Sobre este último aspecto cabe que acote que en verdad la Ley Nº 3923 no impide que el médico tratante del examinado participe de esta Junta.- Sólo prevé específicamente el derecho para el caso de la Plenaria, lo que no tiene porqué inteligirse como una prohibición para la que la precede (cuando la precede, porque en el caso esta última no se constituyó).- No encuentro en verdad razón que justifique esta restricción, pues aunque se trata éste de un acto médico, no es sino parte de un procedimiento administrativo, y la presencia del facultativo del afiliado contribuye sin dudas a obtener la verdad material, y garantiza el principio de igual tutela que consagran los incisos 2 y 3 del art. 26 del Dto. Ley Nº 920.

Agréguese a ello -como el prevotante lo destaca claramente- el apartamiento de Baremos en la determinación del grado de incapacidad que importa el desoimiento de las facultades regladas del órgano, el coto inducido por funcionarios que se apartan de los consejos legales sin fundamentos serios en contravenación a lo normado por el art. 32 ter de la norma previsional, cuando -entre otra cosas- envía a la actora al "hospital público" desconociendo la obligación que impone este precepto de asumir los estudios complejos necesarios.. todo conduce al peregrinaje impotente del afiliado frente a la transgresión del "debido proceso".

La regla del debido proceso debe ser aplicada sin discriminación en todo procedimiento.- Así desde antiguo la doctrina y la Corte Nacional lo vienen exigiendo.- Así lo consagran las modernas Constituciones dando paso a un concepto que excede del "tradicional" limitado a la defensa, y se involucra en uno nuevo, el de "debido proceso constitucional", que halla consagración en la Provincia en el art. 44 de su Carta Magna.- Este nuevo concepto involucra un aspecto sustancial -dice GOZAINI- que determina la exigencia del ajuste de todo procedimiento, especialmente los estatales, al principio de razonabilidad que informa todo el ordenamiento jurídico.- Ello se traduce en la regla de que todo comportamiento público debe concordar con las normas, principios y valores supremos de la Constitución, que son los "patrones" de razonabilidad.- No sólo a su letra, también al sentido de justicia contenido en ella, el cual importa a su vez el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad, orden, paz, seguridad.- Razonabilidad que entonces es por una parte técnica, de proporción entre medios y fines, jurídica de adecuación a la Constitución en general y en especial a los derechos y libertades reconocidos y supuestos en ella, y finalmente razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponerles otras limitaciones o cargas que las derivadas de la naturaleza de su régimen, ni mayores que las indispensables para que funcionen en la vida de la sociedad (El debido proceso en la actualidad - LL 2004-A, 10/12/03). Aunque en el marco del criterio "tradicional", en los procedimientos jubilatorios, el Alto Tribunal de la Nación ha expuesto: "... la declaración de voluntad que se expresa en un acto administrativo aparece como un conjunto de formalidades que no han respetado en debida forma el derecho de defensa, pues lo manifestado por el beneficiario al momento de formular su descargo, ///en el sentido de que no se le permitió tomar vista de las actuaciones y de que el empleado que lo atendió se limitó a hacerle entrega de fotocopias del trámite, no ha merecido refutación por parte de la ANSeS y pone de manifiesto que existió la irregularidad de procedimiento invocada..." "...ello es así pues la demandada no ha posibilitado al apelante ejercer en plenitud su derecho a ser oído y producir prueba en su descargo, como tampoco ha podido hacer valer todos los medios conducentes a su defensa de conformidad con las leyes de procedimiento administrativo, por lo que resulta claro que se ha lesionado el debido proceso adjetivo".-("Bruzesi, Nazareno ..." 06/02/2004 - elDial AA1F1C).-- Aquellos derechos a que F. "razonablemente" debió tener acceso, fueron vilipendiados durante el procedimiento seguido.

Todo ello, me lleva a coincidir con el Dr. CANEO cuando, luego de examinar los elementos esenciales de los actos administrativos impugnados se pronuncia por declarar la nulidad de la Resolución N° 138/97, que cuestionó el porcentual invalidante otorgado y de la Nº 2641/98 que rechaza la solicitud de jubilación por invalidez, trasladándose los efectos de tal declaración a los actos administrativos posteriores.-- 6.- Más allá de esto dicho, una cuestión clave emerge en la pretensión, una cuestión que fue expuesta a la Defensoría del Pueblo que en el limitado marco de sus potestades fue correctamente resuelta, una cuestión que no es la primera vez que se expone a la judicatura, que frente a la normativa vigente -cuya constitucionalidad prefirió la actora no controvertir en este juicio y por ende en razón de la necesaria congruencia no cabe examinar- parece insoluble: la discrepancia ostensible entre las opiniones frente a un caso dado de los Organos Médicos de contralor Oficial, esto es, aquellos que "verifican" las ///enfermedades, otorgan las licencias con participación en sus Juntas de médicos del Estado y tienen entre sus funciones la de "...determinar cambios de tareas, horarios .cuando razones de salud lo aconsejen., determinar incapacidades psico-físicas laborales. " (según información publicada en www.chubut.gov.ar), y los también médicos del ISSyS, que integran sus Comisiones, o su Asesoramiento, que con criterio dispar valoran las capacidades e incapacidades laborales, provocando en los agentes-afiliados una confusión inadmisible, a más de colocarlos en una situación de desesperanza con efectos desgraciados sobre la relación de empleo, y con ella, los derechos sociales en un momento de la vida -y/o de la salud- de mayor necesidad.-- Esta disfunción que el juicio pone de manifiesto en la evaluación de las dolencias, el grado de incapacidad de las mismas, y de cómo éstas influían en la capacidad laborativa de la actora aún cuando se encontraban debidamente constatadas por ambos Organismos, ha generado un resultado que no se condice con la obligación emanada del art. 74° de la Constitución Provincial, y está en oposición con los derechos ampliamente reconocidos en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, que acertadamente ha mencionado la accionante en el libelo inicial.-- En tales circunstancias, y siendo que el caso se debate en torno al reconocimiento de un derecho previsional que la Ley Fundamental de la Nación ha adjetivado como "irrenunciable" e "imprescriptible" (art. 14º bis de la Constitución Nacional), con más las exigencias de una efectiva tutela jurisdiccional para el caso concreto, puedo afirmar que veo en este aspecto a que refiero también vulnerado en el sub-judice- la exigencia de la regla de razonabilidad que preside aquel "debido proceso constitucional" al que me ///referí en 5.2.- Y en estas situaciones la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fundamento en la finalidad normativa de protección y asistencia -en fallos que cita el Dr. CANEO- las califica como "duda razonable" que debe resolverse a favor del afiliado, lo que también contribuye a fundar mi voto.- Obiter dicta, llamo la atención sobre el art. 32 bis de la Ley Nº 3923 que alude a las "Comisiones Médicas" (no discrimina origen) que actúen para apreciar la invalidez, asegurando al afiliado "uniformidad de criterios estimativos".- La apreciable divergencia en el caso, hubiese aconsejado la implementación de una instancia de evaluación médica conjunta entre ambos organismos dictaminantes.

Más aún ello parece necesario, cuando el ISSyS no otorga oportunidad real a la solicitante de rebatir -en una Comisión Médica Plenaria- con la presencia de su médico tratante, las conclusiones a las que arribó la Junta realizada en Mayo de 1996, y como consecuencia inmediata de esta inexplicable contradicción, se produjo el cese "injustificado" de la accionante, por haber agotado el plazo máximo de licencias que la norma proporciona a los agentes de la Administración Pública Provincial para ello.- Quedó "presa" F. de este modo, de lo que no es sino un conflicto interadministrativo que por diferencia de criterios finalizó expulsándola del sistema, dejándola a la buena de Dios, sin salario y sin cobertura médica para ella y su grupo familiar, cuando más lo necesitaba.- Sigo a Estela SACRISTÁN, con cita de Miguel MARIENHOFF y la doctrina iusadministrativista posterior, cuando trata las relaciones interadministrativas y las distingue de las interorgánicas, según se verifique o no la concurrencia de personalidad jurídica entre las reparticiones en conflicto.

Añade que éstas pueden ser de dos clases: por un lado, relaciones entre ///órganos dotados de personalidad, es decir, personas o entidades autárquicas; por el otro, relaciones entre la Administración centralizada, es decir, sus organismos o reparticiones, y una entidad autárquica.

En forma concordante, Juan CASSAGNE afirma que relaciones interadministrativas son las que vinculan a dos o más personas jurídicas públicas estatales, ya se trate del Estado en sentido amplio -Nación o provincias- o de cualquiera de las personas jurídicas públicas estatales que constituyen entidades descentralizadas, poseedoras de personalidad jurídicas propia.

Ejemplifica claramente la autora, siguiendo a Julio COMADIRA, los dos supuestos mencionados: relaciones de entidades autárquicas entre sí; relaciones entre autoridades de un Ministerio y una entidad autárquica.

Concluye SACRISTAN explicando que como al menos uno de los organismos intervinientes posee personalidad jurídica, podrá, en principio, existir contienda o conflicto en el pleno sentido de la palabra.

En esta perspectiva, las relaciones entre entidades estatales pertenecientes a la esfera del Gobierno nacional podrán suscitar conflictos de competencia, no de otra clase, las que serán resueltas conforme lo prevé el art. 4° de la Ley de Procedimiento Administrativo. (Conf.: "Régimen Jurídico de las Relaciones Interorgánicas e Interadministrativas.

Los conflictos Interadministrativos" -Publicado en "Jornadas sobre Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público" realizadas en la Universidad Austral el 19, 20 y 21 de mayo de 2004 -Ediciones RAP -pág. 440/444).- Forma ésta de solución - la de la norma nacional- que el derecho local no ha legislado, de allí que haya sostenido este Cuerpo ".en materia de conflictos interadministrativos ha de estarse en principio a la no intervención del Poder Judicial, basándose fundamentalmente en razones de organización administrativa, en el sistema constitucional de la división de poderes y en el ///carácter de Jefe Supremo de la Administración Pública que .la Constitución Nacional le acuerda al Presidente de la República, éste último criterio perfectamente extensible al que la Constitución Provincial le asigna al Gobernador. .es válido afirmar la imposibilidad de un pleito entre la provincia y uno de sus entes autárquicos, ya que esto equivaldría a litigar consigo mismo. .debe respetarse la posición del órgano ejecutivo (Gobernador) que tiene adjudicada la Jefatura de la Administración Pública, ya que no resulta admisible que una entidad autárquica ejerza sus prerrogativas de Poder Público sobre el Estado Provincial." (S.D. Nº 15/89).

En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló ". las entidades autárquicas no pueden sostener que son ajenas a los actos de la administración que se realiza sin la intervención de ellas, pues dichas entidades se desenvuelven en la órbita del Estado y éste puede atribuirles las funciones y obligaciones que estime convenientes" (Fallos: 275:197), y más recientemente dijo. " con la palabra autarquía quiere ponerse en evidencia la capacidad que tienen esos entes de administrar sus propios intereses, no obstante que ellos son también los del propio Estado y, por lo tanto, no obstante la posibilidad que tiene el Estado de sustituirse a los mismos entes en esa administración, pues ."el fin propio por el que actúan dichos entes es el mismo fin del Estado"... ".necesario parece recordar que todo órgano estatal constituye una de las tantas esferas abstractas de funciones en que, por razones de especialidad, se descompone el poder del gobierno; para cuyo ejercicio concreto es nombrado un individuo (o varios) cuya voluntad vale como la voluntad del gobierno, en tanto dicho sujeto está autorizado para "querer" en nombre del todo, dentro del ámbito de su competencia.

Y, aunque no se pueda negar la subjetividad del órgano (es decir, su capacidad de ser sujeto y centro de relaciones inter-orgánicas), ella existe solamente dentro del ámbito de la personalidad del ///Estado, que es única y "la única que se refleja hacia el exterior de tal forma que no puede ser atacada por la limitada subjetividad de los órganos, pues ésta en ningún caso podrá ser considerada como verdadera y propia persona jurídica, ya que a este concepto debe dársele un contenido que se refleje hacia el exterior, frente a sujetos extraños, que falta en el caso de los órganos ."(CSJN - "INADI c. Ministerio del Interior" - 14.12.04 - publicado en LL).-- Al amparo de estas consideraciones, y sin perjuicio de su autarquía, era dado esperar que al tomar conocimiento de que F. había sido inducida por una Comisión Médica del Estado a iniciar los trámites jubilatorios por haber valorado así su minusvalía...o después, cuando el resultado de su propia valoración fue dispar, debió haber promovido alguna actuación conjunta.- Porque está inmersa en ese "todo" que es el Estado provincial y no fue saludable posicionarse en la vereda opuesta a lo dictaminado por el Organismo centralizado, que actuó dentro del ámbito de su competencia.- No lo hizo -no hay regla expresa que lo obligue- no le interesó el conflicto con el consecuente nefasto resultado para la afiliada actora.-- Por estas razones estoy convencido que puede el Poder Ejecutivo, advirtiendo estas situaciones, en ejercicio de su potestad reglamentaria y de tutela administrativa de los entes autárquicos, imponer, o procurar convenir, un sistema de coherencia que evite estas discrepancias que en definitiva perjudican a sus agentes dependientes, misnusválidos, enfermos, en situación de no poder continuar por esta causa -verificada, certificada y asegurada por sus organismos médicos de control- con sus labores.- A su vez, el propio órgano de administración del sistema de Jubilaciones y Pensiones de los agentes públicos, debiera evitar los conflictos recordando que es tal -///administrador- de un régimen que requiere sopesar adecuadamente la finalidad protectiva que le impone el aseguramiento de los derechos de sus sostenedores, para lo cual está destinado el fondo común que lo sustenta.-- En definitiva, y por los fundamentos expuestos, juzgo que debe hacerse lugar a la demanda, revocándose los actos administrativos impugnados.

Sugiero también se haga conocer al Sr. Gobernador de la Provincia el resultado de este fallo.

A la primera cuestión el Dr. ROYER, dijo:- I.- Los Sres. Ministros que me preceden en el voto han realizado una pormenorizada relación de las circunstancias de hecho -tal como surgen de las constancias arrimadas- incluyendo la referencia de los actos administrativos opugnados por la actora, y los fundamentos tanto de las decisiones como de los recursos, en un estudio detallado del contexto fáctico y el desarrollo meticuloso de los antecedentes que involucraron a la Sra. L. I. F. y al Instituto de Seguridad Social y Seguros en el devenir histórico del trámite por el que solicitó la actora el beneficio previsional por invalidez.

Ergo, la completividad del análisis me exime de sobreabundar, en particular en cuanto refiere a la verificación de los hechos y su relación con la prueba los que luego de la lectura del Expediente Administrativo agregado por cuerda comparto, y doy por reproducida brevI.s causae.

II.- Concisamente señalo que la Sra. F. fue evaluada en Junta Médica en el año 1996 por la accionada donde se estableció una incapacidad del 34,1%; porcentaje que es cuestionado por la actora, entre otras cosas por la evidente disparidad existente entre la ponderación hecha por la C. y la ///estimación de su médico tratante (75%) cuya presencia en ese Acto Médico estuvo vedada expresamente por el Organismo demandado.

Para abonar su criterio discordante incorpora la actora diversos estudios y análisis efectuados como consecuencia de las disimiles dolencias que la aquejaban -que extensamente especificaron los Sres. Ministros prevotantes- elementos que, aún cuando fueron considerados por el Asesor Legal del Organismo como eficaces para tornar necesaria una nueva evaluación médica, no merecieron idéntica calificación por la Asesoría Médica del ISSyS que contrariamente aconsejó no innovar en relación al criterio discutido por F..- Tomando este último consejo, dictó la accionada la Resolución N° 138/97 por la que rechazó la reconsideración comentada.

Entonces, sin realizar el análisis respectivo de estos elementos anexados, el Instituto demandado se mantuvo en su postura, olvidando que ya había tenido oportunidad de evaluar el estado de salud de la accionante -en 1988- fecha en el que mereciera la determinación de una incapacidad del 40% de sus aptitudes psicofísicas para realizar las tareas de mucama.

Que tratándose de una Jubilación por Invalidez así hubiera podido ocurrir, podría parecer aceptable si la incapacidad que aquella Junta valorara no hubiera sido permanente, pero lo era, y la nueva Junta, omitiendo un análisis científico y técnico de la propia minusvalía y de este antecedente que se cita, fijándola ahora en un 34%, llega -inexplicablemente- a ponerle fin al procedimiento administrativo tramitado, con la Resolución N° 2641/98 -del 11.11.98- denegando el beneficio jubilatorio mencionado.- Se advierte que, el trámite administrativo discurre lentamente, entre marchas y contramarchas, despreciando la urgencia de la afiliada por obtener el amparo previsional ///pretendido frente a la efectivización de su baja operada un año antes de la realización del examen médico aludido.

Esta ex agente del Estado provincial, que se desempeñaba como mucama en el hospital público de la ciudad de Trelew, y que imposibilitada de concurrir a prestar servicios por sus enfermedades, fue aconsejada por la Dirección de Reconocimientos Médicos de la Provincia -en 1987- para que iniciara los trámites jubilatorios, impedido el contralor médico de la empleadora -por el estado de salud constatado- de otorgarle el alta para que se reintegrara a sus labores en ocasión de finalizar uno de los tantos períodos de licencia usufructuada, no reuniría el porcentaje de incapacidad que establece la normativa -a criterio del Organismo Previsional, y sin embargo, había sido "cesanteada" en Agosto de 1995 porque agotó el plazo máximo contemplado en el art. 10.2 Decreto N° 2005/91, norma que reglamenta el régimen de licencias de los empleados de la Administración Pública Provincial, en particular por enfermedad de larga evolución.

III.- Tuve oportunidad de considerar en S.D. N° 15/SCA/99, citando a RUPRETCH, que "...

El Derecho de la Seguridad Social, también atiende estados de necesidad social, consideradas éstas ...como carencia o escasez de lo que se requiere para la vida.

Es el Estado ...el primer responsable de cubrir esas necesidades, y este deber tiene una perspectiva política y otra jurídica.- La primera, constituye un ideal platónico, cual es la cobertura de la amplísima gama de carencias posibles: empleo, ingresos, salud, vivienda, educación, cultura...

La segunda en cambio - la jurídica- se asienta en la realidad; es instrumental y se traduce en las distintas medidas protectoras a tal fin instituidas..".

Decía además en el fallo que gloso "...Ha asumido este deber el Estado Provincial por su Carta Fundamental, de lo que da cuenta la normativa contenida en el Título II - Capítulo II de la Constitución.

En particular los ///arts. 74°, 75° y 76° aseguran a sus habitantes protección, estipulando que los regímenes de previsión...se costean con el concurso equI.vo de la Provincia, los empleadores y trabajadores, y estos aportes son administrados por un organismo público, sin poder dar a las contribuciones otro destino que el específico.

...Y a través de las leyes que la reglamentan, este deber adquiere singularidad y concreción.- Tal el sistema de Jubilaciones y Pensiones implementado para los empleados públicos Provinciales y Municipales, por el cual la Provincia asume la contingencia que deriva del ejercicio del derecho que las normas acuerdan al empleado público a la jubilación o retiro, cuyo ejercicio regula, instituido -justamente- como la norma fundamental lo indica, en base al principio de solidaridad que lo sustenta.- Solidaridad entre generaciones para el caso de retiros, jubilaciones ordinarias o de edad avanzada, y humanitario o cooperativo en los casos de invalidez, o pensiones.- La obligatoriedad del aporte asegura la estabilidad del sistema, cuyo fundamento no es sino el reconocimiento de un interés general, que es el protegido y tutelado"....- Con idéntico criterio, la Corte ha sostenido en reiterados precedentes que la esencia y el sentido de la institución previsional "tiene por objeto cubrir los riesgos de la subsistencia y ancianidad" (Fallos: 291:527, 239:429, 267:336, entre otros), estableciendo además que las leyes previsionales deben interpretarse según la finalidad que en ellas se persigue (Fallos: 267:19), cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción ni frustre los derechos emergentes de la seguridad social (Fallos: 266:107), no resultando procedente la aplicación de tales normas con carácter restrictivo, pues no debe llegarse al desconocimiento de derechos de esa índole sino con extrema cautela, debiendo estarse en caso ///de duda a la posición que concede y no a la que deniega la prestación (Fallos: 266:202, 266:299, 272:139, 278:273, entre otros).- Criterio con el que, en armonía, este Tribunal ha concordado estimando que "...atendiendo ...al principio de Seguridad Social ...no se debe llegar a la denegación de beneficio, de naturaleza imprescriptible, sino con extrema cautela, atenta su naturaleza y el propósito de amparo que le anima". (S.I. N° 177/SCA/94 y 22/SCA/04, entre otras).

Se dice, analizando la problemática del derecho previsional, su aplicación y principios, que ... "se acusa ... a las C.s de Previsión ... de incurrir en arbitrariedad por desconocimiento de las normas vigentes, de violar garantías constitucionales (en especial el derecho de defensa en juicio) y, también, de asumir conductas que estarían en pugna con los principios que informan las directivas de la ley 19.549 al emitir decisiones sin fundamento o motivación suficiente o, en su caso, desconocer derechos jubilatorios en un accionar que afecta los preceptos que inspiran el art. 14° bis de la Constitución Nacional en cuanto obliga al Estado a otorgar jubilaciones y pensiones móviles.

La crítica es...en ocasiones merecida, y por el contrario, otras veces, detrás de la imputación se encuentra oculto el interés egoísta de ...quien pretende la obtención de un rédito previsional.

Sin embargo, ...lo cierto es que no puede ignorarse que la misión de las entidades administrativas es difícil...compleja...ya que, por un lado, deben defender la integridad económica del sistema evitando captaciones de beneficios, y por el otro, deben aplicar con ecuanimidad las normas legales vigentes.

...El fenómeno referido...ha justificado... fallos ...de... contenido didáctico, puesto que señalan vicios, resaltan anomalías y fijan pautas para el análisis y valoración de la prueba guiando a los entes administrativos en su misión específica.

Así ...la CNTrab., Sala II, sent. 01.03.82 señaló que: "...la no ponderación en sede administrativa de las pruebas allí presentadas se torna inexcusable ya que, en materia ///previsional, deben extremarse los medios tendientes a elucidar cada caso concreto, excluyendo así cualquier caso de duda e indefensión"; y en el precedente "S" (CNTrab., Sala IV, sent. 13.03.83) se expresó "...si la decisión previsional se limita a señalar que la prueba ofrecida es inconducente sin explicar porqué, y se remite a doctrina sentada por el tribunal que en nada tiene que ver con la que se peticiona, lesiona la garantía de defensa en juicio y otros derechos de jerarquía constitucional".

Además subraya la autora del trabajo que vengo glosando "...la jurisprudencia es creadora de derecho, en materia previsional se muestra operante de una manera especial.

Corre a su cargo la adaptación de la normativa abstracta a las sinuosidades de la vida real y a los reclamos legítimos de la hiposuficiencia del ser humano ... el sentenciable acude a la administración y al tribunal no sólo en busca de justicia, sino en procura de que se concreten, en su situación, los altos valores de solidaridad, cooperación y justicia social". (Conc.: Amanda Lucía PAWLOWSKI de POSE en "La Doctrina de los Actos Propios en el Campo de la Seguridad Social"- publicado en D.T. 1989 - A , pág. 1026/1027).

IV.- Creo que el temperamento descripto, no fue seguido por el Instituto de Seguridad Social y Seguros cuando denegó a F. el beneficio previsional por invalidez.- Y digo esto, porque coincido con las consideraciones vertidas por el Dr. CANEO en relación a la Junta Médica realizada por el mencionado Organismo en 1996, desde que los galenos que la constituyeron se apartaron del porcentaje de invalidez fijado por el Acto médico de 1988 sin expresar el criterio científico que adoptaban para hacerlo, omitieron analizar patologías invalidantes debidamente constatadas, tal el caso de la importante flebopatía que afectaba sus miembros inferiores, y tampoco ///establecieron la relación que especifica el BAREMO de los factores complementarios y las aptitudes personales de la entonces afiliada.

Dable es señalar que de conformidad a lo normado por el art. 33° de la Ley N° 3923 (T.O. Ley N° 4251), la Comisión Médica debe verificar el cumplimiento de las normas de evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez, como también la posibilidad de sustituir la actividad habitual del afiliado por otra compatible con sus aptitudes, teniendo en cuenta su edad, especialización en la actividad y las actividades desarrolladas por el empleador.

La Resolución N° 3176/96 del Instituto (B.O. 18/2/97) -hasta que en el orden provincial no se cuente con un régimen propio- determina que es de aplicación en Decreto Nacional N° 1290/90 a los fines de la evaluación de la incapacidad para el otorgamiento de la Jubilación por Invalidez.

Este Decreto, contiene "Normas para la Evaluación, Calificación y Cuantificación del grado de invalidez", teniendo como objetivo establecer una metodología de estudio de distintos criterios uniformes de evaluación del deterioro médico-laboral de los trabajadores afiliados, que permitan determinar el grado de incapacidad que éstos padezcan.

Así efectúa Recomendaciones para la Junta Médica y determina los Factores complementarios, entendiendo por tales la edad, el nivel de preparación y la incidencia en la tarea específica del trabajador que exceden los límites de la incapacidad física, psíquica o psicofísica.

Este valor compensador, será aplicado -señala la normativa- para aproximar la incapacidad obtenida por tablas a la impresión del deterioro general del solicitante, según criterio médico.

La propia legislación suministra ejemplos de la aplicación de los citados Factores complementarios.

Sumado a ello, recuerdo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación insiste en la necesidad de que los dictámenes médicos -actos de administración consultiva en el supuesto obligatorios, en que los órganos previsionales se fundan para denegar jubilación por Invalidez, y tal el caso de las Juntas Médicas -como las previstas en el art. 33 de la Ley N° 3923- reúnan las características formales de la peritación fundada (Fallos 243:78); y que "la declaración final del expediente debe adoptarse con una comprobación objetivamente satisfactoria de la incapacidad..." (Fallos 244:549), y este Tribunal ha señalado que la finalidad de estas Juntas Médicas "es suministrar los antecedentes y explicaciones sobre la materia que se expiden, prestando asesoramiento al órgano decisor a quien corresponde valorar el aserto de sus conclusiones, deben exponerse claramente las diligencias practicadas y las opiniones que a los facultativos firmantes merezcan los hechos, expresando el razonamiento que fundamente la opinión técnica a que lleguen conforme a las leyes científicas de modo que sirvan al juzgador para apreciar las consecuencias de orden jurídico-procesal, esto es, para permitir la revisión fuere administrativa o judicial, que los implicados intentaran en defensa de sus derechos" (Conf.: STJCH - S.I. N° 159/92).

Agréguese a ello que la Corte Nacional falla "... frente a la existencia de opiniones encontradas provenientes de organismos especializados y ante la disparidad de criterios que se verifica en los informes del propio Cuerpo Médico Forense en relación a la gravedad de las patologías del afiliado, la alzada debió haber extremado los recaudos para dilucidar la real incidencia de las afecciones en el estado de salud del solicitante, habida cuenta del carácter alimentario de la prestación requerida y de los derechos constitucionales en juego....los médicos ... no aportaron argumentos científicos para esclarecer los ///motivos de las divergencias apuntadas, . lo cual autoriza a reconocer que la incapacidad del causante alcanzaba el porcentaje legal y conduce a revocar el fallo apelado en lo que ha sido materia de agravios.("C., H. E.o c/ ANSeS s/ avocación" - CSJN - 16/09/2003 - elDial AA1CC9).

Detallada antes -por la trascripción normativa- la función que se le encomienda a la Junta Médica Previsional, atentas sus falencias, teniendo presente que fue a instancia del órgano de contralor médico estatal que F. dio inicio a este penoso camino en pos de obtener cobertura previsional, alertado el Organismo mencionado por el Sectorial de Personal del SIPROSALUD -de quien la actora dependía- que al 15.05.88 la nombrada ya había usufructuado 575 días de licencia por enfermedad -tal como surge a fs. 275 de su Legajo Personal y fs. 84 del obrante en D.R.M.-, con reiterados diagnósticos posteriores que constataron lumbalgia y Lumbociatalgia (como patología de base, además de otras dolencias), ello determina para mí -en este primer estadio de análisis- que es natural que sus dolencias se fueran agravando desde aquella Junta primera de 1988, lo que me indica la probabilidad cierta de que la actora, a la fecha del Acto Médico referido, se encontraba en situación de obtener la jubilación requerida.- Y me lo corroboran las constancias de autos, y el estudio según Baremos que efectúa el Dr. CANEO y comparto absolutamente.

También he de desdeñar las conclusiones de la pericia, pues -por las razones ya dadas por quienes me precedieron- no es eficaz para fundar conclusión ninguna.

V.- Por otra parte, sabido es que "...debe determinarse el grado de incapacidad en función de la persona que la sufre y no por la simple aplicación en forma abstracta de determinadas tablas"...(Conc.: VAZQUEZ VIALARD ///"Accidentes y enfermedades del trabajo" - Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p.325).

Completo ello, con el criterio de este Cuerpo, que en oportunidad de resolver un recurso contra una decisión denegatoria de un beneficio con similares características falló " ...la jurisprudencia en los casos en que no se alcanzó el porcentaje establecido para otorgar la jubilación por invalidez, resolvió teniendo en cuenta la naturaleza de las afecciones comprobadas, la exigua capacidad restante, la edad cronológica, el esfuerzo que demandaban las tareas habituales...que sólo podría volver a realizar con gran dificultad...aplicarse factores compensadores en tanto ...no se ha acreditado la posibilidad de sustituir la actividad del recurrente ..., caso el que, teniendo en cuenta los demás factores complementarios se consideró una incapacidad total desde el punto de vista previsional" (S.I. N° 05/SCA/04 "Pires...").

La Sala I de la Cámara Federal de Seguridad Social en autos "D....." en Sent. del 26.05.2000 resolvía: ".corresponde otorgar el beneficio de jubilación por invalidez al trabajador.que presenta una incapacidad del 38% de la total obrera que le dificulta la realización de sus tareas habituales, no existiendo elementos de juicio que supongan la posibilidad de sustituir sus tareas habituales, por lo que sus chances de reingresar al sistema laboral resultan absolutamente precarias"..

En oportunidad de comentar este fallo, María Alejandra GUILLOT estimó que el mismo contiene ".un razonamiento lógico impregnado de sentido común que llevó a los jueces a otorgar el beneficio teniendo en cuenta, además de la pauta numérica de la minusvalía, otros factores que posibilitan una evaluación global de la situación de quien se incapacita.

La fragmentación en el análisis de la incapacidad, haciendo hincapié únicamente en el aspecto del morbo, desnaturaliza la finalidad tuitiva respecto de una contingencia que determina ///en el trabajador una situación que le impide el desempeño de sus tareas cotidianas" .

Agrega la autora ".no se trata de sostener criterios de excesiva amplitud en la evaluación de la incapacidad, que justamente por el oneroso costo que significa al sistema lo que podríamos llamar el "derroche" en la concesión de beneficios por invalidez opera contra los intereses de los propios trabajadores".... -y se pone énfasis- ".

Por el contrario, la ponderación razonada y exhaustiva del dato psicofísico debe complementarse con idéntica dedicación respecto de otros factores que también son indicativos: edad, profesión, nivel educativo, reinserción laboral." (Conc.: "Invalidez: Concepción Integrativa de los factores complementarios" - D.T. - 2000 - B, Pág. 1711).

En idéntico sentido ".corresponde revocar la resolución que denegó el beneficio de jubilación por invalidez si de las consideraciones médico legales .se concluye la presencia de una incapacidad laborativa .de 50% .que inhabilita al titular para el desempeño de tareas de esfuerzo, .;de modo que la posibilidad de desarrollar actividades sedentarias o administrativas -para las que se le reconoció habilidad suficiente- deviene insustancial por resultar una mera conjetura"(CNFed. Seg. Soc., sala III, "P., M. A..", Sent. 23.03.98).

".La difícil situación socioeconómica del país, que conjuntamente con la edad del trabajador y la naturaleza de sus patologías le impedirían sortear un examen preocupacional y harían, de esa manera, sumamente problemática su reinserción laboral, hacen que .se transforme en un factor de considerable incidencia.

Así, una persona debe considerarse inválida en virtud de las especiales características que se den en cada caso concreto, evaluando la incapacidad psicofísica no de manera aislada, sino a la par de las condiciones económico-sociales que conforman su entorno".(CNFed. Seg. Soc., sala III, "H., M."., Sent. 23.03.98) A la luz de las pautas reseñadas, dable es señalar que la Junta Médica del ISSyS evaluó una persona de 52 años de edad (63 años a la fecha), sin tener en cuenta su delicado estado de salud y la incidencia de la disminución de su aptitud física, la repercusión de sus diversas afecciones en la realización de las tareas habituales como mucama en un nosocomio estatal, actividad que requiere evidentes esfuerzos físicos para quien había sido aconsejada debía trabajar sentada.- A más, ha sido constatado que su actividad le provocaba dolor, que su cuadro era resistente a los tratamientos habituales -según certificados médicos obrantes en el Legajo de D.R.M.- y la usual medicación empleada para cuadros clínicos similares con idéntica patología le generaban "gastritis".

Es evidente que ello no fue debidamente ameritado.

A más, de conformidad con los indicios y testimonios de autos que ponen de resalto los preponentes, nunca se modificaron las tareas de la actora en el sentido aconsejado por las Juntas Médicas Oficiales.- Quizás porque en tales condiciones ¿qué tareas podía realizar F.?.- Una persona enferma, de edad, con escasa instrucción educativa ¿cuáles eran las "tareas livianas" que aconsejaban los galenos estaba en condiciones de desarrollar?.

La situación en que la Resolución cuestionada -que en verdad constituye un ilícito administrativo- dejó a la actora, fue de total desprotección.- El ISSyS -amén de no aplicar los parámetros que acotan su discrecionalidad en el contexto de facultades regladas, pues no impuso correctamente los cálculos establecidos en la reglamentación correspondiente, olvidó los principios básicos de la seguridad social a los que me referí, y puntualizando creo que no ///consideró como lo sugiere la Suprema Corte que "...la incapacidad total ...debe juzgarse en relación a la aptitud profesional de cada uno y teniendo en cuenta la amplitud de criterio con que deben interpretarse las leyes previsionales, para posibilitar el logro de la finalidad que persiguen" (Fallos 267:23; 276:218; 292:392).

VI.- Así las cosas, considero oportuno subrayar la importante labor desarrollada por la Defensoría del Pueblo de la Provincia, Organismo que al amparo de las competencias atribuidas por la Ley N° 4518, tomó cartas en el asunto y manifestó por vez primera que la Sra. F. había sido puesta en un estado de desprotección por las autoridades administrativas que intervinieron en el trámite.

Estimó que ello se debía a un inoportuno análisis, evaluación y tratamiento del estado de salud de la nombrada, lo que arrojó como conclusión una disparidad de criterios primero entre su empleador y el organismo previsional provincial, y luego, entre éste y la Dirección de Reconocimientos Médicos, todo lo cual derivó en la pérdida de la fuente laboral de la actora y posteriormente de la expectativa de un haber jubilatorio, dejándola sin la cobertura médica necesaria para el tratamiento de su enfermedad y la de sus dos hijos discapacitados. (Informe N° 03/00 - fs. 104 - Actuación Adm. N° 032/00 Def. Pueblo).

Como conclusión de esas actuaciones, dictó la Defensoría la Resolución N° 018/01 donde, luego de especificar los hechos y los derechos que estima conculcados, exhorta al Poder Ejecutivo Provincial, a través de la Dirección de Reconocimientos Médicos -aclara- y al ISSyS a que adopten las medidas necesarias a fin de evaluar en forma conjunta el estado de salud de la ex agentes de la Administración Pública Provincial, mediante Junta Médica con la intervención del Médico tratante a fin de determinar la incapacidad laboral a esa data y la padecida en oportunidad del cese de F. de su empleo.

Y movilizada la Defensa -quizá- por aquélla tenacidad de la que hablaba el Dr. PASUTTI que caracterizó ///a la actora, fue más allá en su decisión y generalizó la cuestión para evitar se generen a futuro situaciones similares, expresando en el art. 3° que el Poder Ejecutivo deberá impulsar "...lo necesario a fin de reglamentar,...la implementación de una instancia de evaluación médica conjunta ...con el fin de examinar a los agentes de la Administración Pública Provincial que por padecer enfermedad de largo tratamiento, se hallen próximos a alcanzar o hubieren alcanzado el máximo de licencias admitido por el régimen legal vigente"... agregando en el art. 4° "...instrumente una modificación del Dto. N° 1330/81, en lo que hace a la reglamentación del trámite de baja de los agentes por la causal establecida en el art. 10° inc. d) del Dto. Ley N° 1987, considerando la audiencia previa del interesado, ...también una solución de excepción a fin de evitar la baja en aquellos casos en que, no obstante no alcanzar el porcentaje de incapacidad para acceder al beneficio de jubilación por invalidez de acuerdo a la normativa previsional vigente, el agente no pueda reintegrarse a sus funciones habituales en razón de la dolencia padecida, y se encontrare agotado el plazo máximo de licencia por enfermedad de largo tratamiento".(fs. 131/134 Act. Adm. referidas).

En lo que a la materia del pleito refiere, comparto lo resuelto por la Defensoría del Pueblo.

En primer lugar, porque ha sintetizado en forma adecuada la problemática que afectó a la actora, constriñéndola a concurrir a esta Jurisdicción a fin de obtener la protección de sus derechos.

Pero además, porque resulta apropiada la solución que formula, pues tratándose de la salud de los agentes públicos, deberían los Organismos que hemos mencionado compatibilizar sus competencias y conciliar los criterios de evaluación, en pos de obtener una solución apropiada para cada caso concreto, enalteciendo los principios que he desarrollado en éste y en resguardo de los derechos ///consagrados por la Constitución Provincial y Nacional, a más de los que fueron reconocidos expresamente en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional que obviamente se han visto vulnerados con el obrar administrativo.

Desde que "...tiene jerarquía constitucional el principio in dubio pro justitia socialis y las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serle aplicadas con este sentido consignen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad"...(CNACAF, Sala IV, Sent. 02.06.98 - elDial-AH20C1) "...las desigualdades surgidas como consecuencia de la aplicación de una ley previsional no pueden resolverse sino tendiendo a alcanzar mayores niveles de bienestar.

Ello se ajusta al objetivo permanente de la C.N. de "lograr el bienestar general", lo que significa la justicia en su más alta expresión que es la justicia social" (C.S. Fallos: 311:1937).

VII.- Estimado que fue entonces que el procedimiento llevado a cabo por la C. de Jubilaciones para evaluar si correspondía o no otorgar a F. el beneficio previsional que reclama en la presente acción no se ajusta a los cánones dados por los principios que rigen en materia previsional, a la normativa vigente y aplicable al caso concreto, convencido además que los acontecimientos de hecho contenidos en la documental analizada, no han tenido correlato con los recogidos por el Organismo demandado en oportunidad de formar su criterio y fundamentar sus decisiones, he de concordar con los prevotantes en que asiste razón a la accionante cuando tacha de nulos los actos administrativos del ISSyS, cuestionando la decisión denegatoria del beneficio por invalidez -Res. 2641/98- su anterior Nº 138/97 que le obliteró la posibilidad de ser reexaminada en una Comisión Plenaria, como así también los decisorios dictados en consecuencia.

Expliqué en S.D. N° 05/SCA/02 que ... "Nuestro sistema constitucional, traído mayormente de los Estados Unidos, tiene la aspiración de que cada órgano de poder sirva de límite al otro fundamento -"leit motiv"- del principio de la división de poderes.

Por ello, el control de constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos ha sido reservado al Poder Judicial.- Este mecanismo de revisión de legitimidad de la actividad de los órganos de poder, importa un aseguramiento de los derechos de los administrados a modo de defensa contra la arbitrariedad, asumiendo una función garantística" ...

Me pronunciaba en el fallo que gloso en relación a un acto nulo, de nulidad absoluta, puntualizando que... "la doctrina argentina se divide cuando se trata de analizar la naturaleza de la declaración de voluntad en la que el acto administrativo consiste, siendo para un sector "requisito" o "presupuesto" indispensable para la existencia y validez del acto" (MARIENHOFF -CASSAGNE- FIORINI...), en tanto para otro es un "elemento esencial" del mismo, en idéntica posición jurídica que la competencia, causa, objeto, contenido, forma y finalidad del acto (GORDILLO, ESCOLA...).- Del mismo modo -aunque no necesariamente coincidente- la división se aplica al régimen de la invalidez de los actos: algunos autores la vinculan con los elementos esenciales (MARIENHOFF -BIELSA...) y otros con la entidad o gravedad del vicio medida por el perjuicio que produce: más grave o menos grave (CASSAGNE - GORDILLO- HUTCHINSON - DROMI - FIORINI).- Lo cual a su vez tiene influencia para discernir los supuestos de nulidad, de los de anulabilidad, con vinculación al ordenamiento legal - que- como señala MAIRAL- no guardan en verdad sinonimia entre los términos empleados para enunciar los requisitos esenciales y los vicios generadores de invalidez.".- Comenté además en esa oportunidad, que "...la Corte Suprema Nacional, parece inclinarse por atender a los elementos para deducir la invalidez de los actos (Fallos 308:108, 311:161 entre otros).- También este Cuerpo ha aplicado este criterio (SD Nº 14/85, 36/91, 13, 41/93), y es claro que el Dto. Ley Nº 920 -de Procedimientos Administrativos en la Provincia, adhiere a este sistema.- Mas creo oportuno establecer, que vincular la invalidez de los actos con la efectación de sus elementos -incluída la voluntad, sea considerada tal, o bien presupuesto o requisito- no significa en verdad, prescindir en forma total de la gravedad del vicio como pauta de apreciación, puesto que la consecuencia jurídica que se impute al mismo, depende justamente de la gravedad de la alteración sufrida por los recaudos valorados por el ordenamiento jurídico como esenciales para la validez de aquél.- Posición en la que se enrolan COMADIRA (Derecho Administrativo - pág. 46/48) y ESCOLA (Compendio de Derecho Administrativo - pág. 533), nunca a su vez desdeñada por los elementistas".

Mas recientemente, en SD Nº 4/SCA/01, citando jurisprudencia dije... "todo lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho invocados para emitir el acto, caen o pueden caer bajo el poder de revisión de los jueces, para llegar a realizar un verdadero análisis de la existencia de los presuntos antecedentes, es decir, aquellos que constituyen su causa o motivo; por ello, el juzgador debe efectuar el control de legalidad de un acto administrativo, pero a su vez desentrañar los motivos y los hechos que le sirven de origen, valorando objetivamente los antecedentes que se encuentran en la causa y fueran la motivación de su dictado, para dar por sentado si corresponde o no la modificación de la decisión a que arribara el organismo en cuestión" (CN Apel. Cont. Adm. Fed. sala II en "C. c/ A........" del 28/02/95 y la sala I en "K. L. c/Poder Legislativo..." del 20/02/98, Bol. Jur. Cám. Nac. Apel. Cont. Adm. Fed. Cap. Fed.-ED-Año 1998 N°1).- La causa del acto administrativo constituye uno de los elementos más controvertidos en la doctrina administrativa, así opina Julio ALTAMIRA GIGENA quien citando a MARIENHOFF la define como "las circunstancias y antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto".

Por ello -distingue el autor-hay una causa de hecho y una de iure, pues la Administración debe actuar según la ley, y si sus competencias y atribuciones regladas sólo pueden ejercerse en los supuestos de hecho establecidos como condición por la norma, es evidente que al analizar la causa del acto, se está investigando sobre sus antecedentes de hecho, así como la existencia de una norma que sirva inevitablemente de plataforma jurídica.

En consecuencia, si no hay causa fáctica o no hay una norma en la que se pueda sustentar el acto será nulo. (Conf.: "Lecciones de Derecho Administrativo" -Advocatus- 2005- pág. 219/220).

La Procuración del Tesoro de la Nación se ha enrolado, al referirse a la causa de los actos administrativos, en una concepción objetiva, considerándola constituida por los antecedentes o circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso llevan a producir el acto. (Dictámenes: 197:182).

En cuanto a los antecedentes de derecho ha señalado que las reglamentaciones dictadas por la propia Administración integran el bloque de legalidad al que ésta se debe ajustar al emitir los actos individuales de aplicación de aquéllas (Dictámenes: 100:192 (pto. II), 102:213 (pto. II) y 127:535 (pto. III.1)).

Asimismo ha puntualizado, que las circunstancias que determinan la validez del acto administrativo individual consiste en la correspondencia de este último con el derecho vigente al momento de su dictado.

En lo referente a las circunstancias fácticas expresó que los hechos objetivos deben existir en la realidad, como ///algo exigible por el agente que ve comprometido su derecho, y la Administración debe acreditarlos de algún modo, especialmente cuando el interesado cuestiona la existencia de tales hechos. (Dictámenes: 164:292).

Relaciono con lo dicho, otro elemento esencial del acto administrativo, el de la finalidad, es decir, que todo acto debe cumplir con la que surja de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin que pueda perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.

En ese sentido, Julio COMADIRA señala que "...el fin al que debe propender todo acto administrativo en tanto acto estatal es el bien común, ... la atribución de potestades que el ordenamiento contiene a favor de los órganos administrativos es formulada en razón de un fin cuya efectiva concreción debe vertebrar todo el accionar de la administración pública.

Esa genérica télesis de bien común se manifiesta, no obstante, por medio de exigencias particulares que configuran el fin específico de cada acto, de acuerdo con el bien jurídicamente protegido por el sistema normativo en el que se encauce".

(Conc. "Procedimientos Administrativos - Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada" Tomo I - LL - 2002 - pág. 205). "...todo acto administrativo, sea en ejercicio de facultades preponderantemente regladas o discrecionales, debe dictarse con miras a satisfacer un interés público, y que el ejercicio de las facultades de organización del aparato administrativo reclama la existencia de circunstancias justificantes, fin público adecuado y ausencia de inequidad manifiesta, por lo que, consecuentemente, incumplen tal exigencia los actos administrativos desviados del fin propio con que la ley atribuye al órgano la potestad" (CNCAFed., Sala IV, 12.02.85, "C.... ", J.A., 1986 - III-736; y 03.07.86, "P., P."..., J.A., 1988-I-595).

En el orden local, este Superior Tribunal ha dicho, que "el carácter legal de una atribución, de una facultad, y la observación de las formalidades, no alcanza para acordar legalidad al acto si hay un substractum de arbitrariedad, o desviación de poder...que es lo mismo que ilegalidad.

Los funcionarios, tienen las facultades que la ley les confiere, en tanto orientadas al cumplimiento de su finalidad, y deben utilizarla, aún en un marco de discrecionalidad, con razonabilidad (arts. 26 inc. 1 a) y b), inc. 3, 27, segundo párrafo del Dto.Ley 920).- Cuando hay apartamiento de la finalidad normativa, que en materia previsional no necesita reiteración por consabida; cuando se desconocen situaciones de hecho existentes, o se toma fundamento en situaciones de hecho que no existen, los actos administrativos adolecen de los vicios de desviación de poder y arbitrariedad" (S.I. N° 121/SCA/98).- En el sub-judice, la conclusión y consecuente negativa que perjudica a la hoy accionante -cuya invalidez es explícita de las constancias médicas acumuladas- conduce a este resultado.

He de agregar -en coincidencia con el Dr. CANEO- que de ningún modo el cumplimiento de la ley hubiera perjudicado en el caso concreto, el fondo común que el ISSyS administra.- Es de interés de los afiliados -y del interés público- el respeto de la juridicidad y la satisfacción, cuando corresponde, de la finalidad protectiva del sistema.

Si consideramos asimismo que "...Un acto administrativo es arbitrario, cuando es ilógico, absurdo, irracional, o se encuentra fundado sólo en la voluntad de su órgano emisor.

La arbitrariedad tiene su antítesis en la razonabilidad.

Hay arbitrariedad -como vicio en el sujeto- cuando el administrador prescinde de la sujeción a la ley o a la prueba, o razona ///falsamente fundándose el acto en una sola voluntad, veleidad o capricho personal." (SCJMendoza- Sent. 24.05.01 -"S. P.."elDial - MZ3975); o en que "...hay "arbitrariedad"... cuando el funcionario actúa caprichosamente, porque sí, porque se le ocurre; cuando está en contra de los fundamentos de hecho y de derecho"... (Conc.: ALTAMIRA GIGENA Ob. Cit. Pág.39) reparo en que el ISSyS debía verificar cuáles eran las patologías que afectaban a la accionante y estimar conforme los parámetros dados en la norma qué porcentaje de incapacidad correspondía otorgarle a las mismas, tratándose de cuestiones meramente técnicas, sin posibilidades para la C. de Jubilaciones de apartarse de ellas desde que su solución está predeterminada en la norma, y no lo hizo; si guió sus procedimientos atendiendo a una opinión - negativa y limitante del derecho del afiliado (la de la Asesoría Médica)- cuando otra le aconsejaba una mayor apertura en su beneficio como el constituir la Junta Médica Plenaria (el Asesor Legal) o sea, el funcionario sólo puede tomar una determinada decisión, con independencia de su voluntad u opinión; si no atendió a las particularidades del caso: la convalidación de la enfermedad y su grado de invalidez por la Dirección de Reconocimientos Médicos, la tarea específica de la afiliada, su casi imposible reinserción en el mercado de trabajo por esta razón y la influencia de factores complementarios, y cerró los ojos a las nefastas e inevitables consecuencias que ello acarreaba, no cabe sino concluir en que la decisión del ISSyS, comenzando por el dictamen arbitrario de la Junta Médica llevada a cabo el 24.05.96, al cual en definitiva se "ató", no se ajusta a derecho.- Los actos atacados deben anularse.- Ergo, corresponde hacer lugar a la presente demanda y ordenar al Instituto de Seguridad Social y Seguros dicte el acto administrativo concedente del beneficio reclamado, y abone los haberes previsionales respectivos a partir de la fecha de interposición de la presente acción como los preponentes propician.

Así lo voto.

A la segunda cuestión dijo el Dr. CANEO:

Tal como he votado la primera propongo al acuerdo: 1°) HACER LUGAR a la demanda intentada por la Sra. L. I. F. contra el Instituto de Seguridad Social y Seguros, declarando la nulidad de las Resoluciones N° 138/97, 2641/98 y de las dictadas en su consecuencia.

2°) ORDENAR al Organismo accionado, que dentro de los quince días de que la presente adquiera firmeza, otorgue a la actora el beneficio previsional reclamado, abonándole los haberes que correspondan con retroactividad a, la fecha de interposición de la presente demanda con Intereses a Tasa Activa para préstamos personales del B. D. C. SA hasta su efectivo pago.

3°) Las costas deben imponerse a la demandada (art. 68° C.P.C.C.).

4°) En cuanto a honorarios, considero regular los del señor Defensor General -Dr. Arnaldo BARONE- en el 11% del monto del proceso, que estará dado por el retroactivo reclamado y sus intereses y se precisará en la etapa de ejecución -, a su apoderada Dra. A. C., en el 40% de lo regulado a su patrocinante, atendiendo a los parámetros dados por el art. 6° inc. a) a f) del Dto. Ley Nº 2200 - T.O. Dto. Nº 138/99, de conformidad con los arts. 7°, 9°, 38° y 47° del mismo cuerpo legal y art. 59 de Ley N° 4920.- En tanto, no corresponde regulación a los representantes procesales de la accionada por aplicación del art. 2° de Ley Nº 4.335.

5°) REGULAR los honorarios del perito médico -Dr. P. A.

Y.- en el 1% del monto del proceso atento el escaso valor probatorio asignado oportunamente a dicho informe, de conformidad a lo prescripto en el art. 61° de la Ley arancelaria referida, con más IVA si correspondiere.

6°) REMITIR copia del fallo al Sr. Gobernador como lo sugiere el Dr. Pasutti.

A la misma cuestión el Dr. PASUTTI dijo:

Comparto la solución dada a la segunda cuestión por el Dr. CANEO en tanto es coherente con mi voto a la primera.

A idéntica cuestión dijo el Dr. ROYER:

Atento mi voto a la primera cuestión, me avengo con la solución que propician los Dres. CANEO y PASUTTI Con lo que se dio por finalizado el acto quedando acordar la siguiente:- SENTENCIA- 1°) HACER LUGAR a la demanda intentada por la Sra. L. I. F. (DNI N°..........) contra el Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia del Chubut, declarando la nulidad de las Resoluciones N° 138/97, 2641/98 y de las dictadas en su consecuencia.

2°) ORDENAR al Organismo demandado, que en el término de quince días desde que la presente quede firme, dicte el acto administrativo que otorgue a la actora el beneficio previsional reclamado.- En consecuencia abone a la Sra. L. I. F. los haberes devengados retroactivos, desde la interposición de la presente demanda.

3°) COSTAS a la accionada vencida ( Art. 68° C.P.C.C.).

4º) REGULAR los honorarios del señor Defensor General -Dr. Arnaldo BARONE- en el 11% del monto del proceso que se precisará en la etapa de ejecución; y a su apoderada Dra. A. C., en el 40% de lo regulado a su patrocinante (art. 6° inc. a f) del Dto. Ley Nº 2200 - T.O. Dto. Nº 138/99, de conformidad con los arts. 7°, 9°, 38° y 47° del mismo cuerpo legal y 59 de Ley Nº 4920).- Todo con más el I.V.A. si correspondiere.

5º) REGULAR los honorarios del perito médico -Dr. P. A. Y.- en el 1% del monto del proceso (art. 61° de la Ley Arancelaria citada), mas IVA si correspondiere.

6°) REMITIR copia del presente al Sr. Gobernador de la Provincia del Chubut.

7°) REGÍSTRESE y notifíquese.

Fdo. Dres. Caneo, Royer y Pasutti.- Recibida y registrada por Secretaría el 24/04/07 bajo el Nº 2/SCA/07