Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-05-17


Salta, 17 de Mayo de 2013.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "CHOCOBAR, NESTOR RICARDO POR ROBO SIMPLE A VILLALBA, SANDRA BEATRIZ - APELACIONES INSTR. FORMAL SIN PRESO", Expte. Nº 42.512/10 del Juzgado de Instrucción Formal de Quinta Nominación, del Distrito Judicial del Centro , causa Nº F01 42512/10 de la Sala I del Tribunal de Impugnación y, CONSIDERANDO El Dr. ABEL FLEMING dijo:

Convoca la atención del esta Sala I el recurso de apelación deducido por la Defensora Oficial Penal Nº 9 - Dra. Hortensia María Salas-, en contra del auto resolutivo de fojas 34/37, mediante el cual el Juez de Instrucción re-suelve dictar auto de procesamiento en contra de David Nelson Ricardo Cho-cobar por considerarlo presunto autor responsable del delito de Robo previsto y reprimido por el Art. 164 del C.P.

Que el Juez instructor, luego de efectuado el análisis de los elementos incorporados al proceso tiene que 18/06/10 a horas 13:15 aproximadamente el encausado le sustrae a Sandra Beatriz Villalba, mediante uso de violencia un teléfono celular mientras ella se desplazaba en forma peatonal por calle Jujuy hacia calle Mendoza. Inmediatamente de ocurrido el desapoderamiento una persona de sexo masculino sale en persecución del causante, y advirtiendo a personal policial que transitaba por el lugar se logra su aprehensión y el recu-pero del teléfono. En mérito a ello dispone el procesamiento de David Nelson Ricardo Chocobar por considerarlo "prima facie" autor del delito de ROBO (Art. 164 del C.P.). Atento a la calificación recaída y la ausencia de antece-dentes condenatorios decide mantener la libertad provisoria del nombrado, en base a lo normado por los Arts. 26 del C.P. y 300 del C.P.P.

La Defensa ciñe su crítica a la circunstancia de que se considere que el evento denunciado se encuentra consumado, cuando en realidad su pupilo nunca tuvo la libre disponibilidad del objeto, por cuanto fue aprehendido en modo inmediato por los efectivos policiales. Refuerza su posición destacando la inmediatez horaria que existe entre el momento en que el personal policial es alertado, con la que presenta la radicación de la denuncia por parte de la víctima y el momento en que su defendido es aprehendido. Enfatiza, además que la detención se produce en la misma calle donde se desarrolló el hecho criminoso y mientras el encausado intentaba darse a la fuga. Resalta a su vez que el aparato celular le fue inmediatamente restituido a su propietaria.

Refiere también a los principios de "inocencia" e "in dubio pro reo" vigentes durante la tramitación del proceso, en ese sentido cita de jurispruden-cia de nuestra Corte de Justicia provincial (C/C Contreras, Ramón Alejandro - Recurso de Casación- Expte. Nº CJS 31290/08 -14/04/10).

En párrafo aparte, afirma que no existen elementos de cargo que des-truyan el Estado jurídico de Inocencia recurriendo nuevamente a cita jurispru-dencial, esta vez de la Cámara de Acusación de Córdoba (Causa Godoy, To-más Domingo, A.I. Nº 29 del 28/04/83 y causa Ferrucci, Alfredo Miguel A.I. Nº 40 del 22/03/91). Concluye su memorial solicitando se proceda al cambio de calificación legal dispuesta en el auto puesto en crisis y en su lugar se dicte auto de procesamiento por el delito de Robo en grado de Tentativa (Art. 164 y 42 del C.P.).

El recurso fue producido en tiempo y forma, en consecuencia resulta formalmente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de la cuestión suscitada.

Tal como quedó expuesto, la cuestión a resolver se centra en determi-nar si el desapoderamiento del que resultó víctima Villalba quedó en grado de conato, como lo alega la Defensa, o consumado como fue establecido en el auto recurrido, no encontrándose discutida la materialidad del hecho ni la par-ticipación del inculpado.

Al respecto cabe aclarar que según la idea que se tenga sobre cuándo la acción del causante ofende de manera completa la posesión de la víctima, será la conclusión de cual es la conducta constitutiva, la que a su vez encuentra re-lación con el manejo material de la cosa por parte de aquel.

En este orden aparecen diversas teorías: 1º) La aprehensio rei: sostie-ne que (robo - hurto) consiste en poner la mano sobre la cosa ajena; 2º) La amotio rei o Teoría de la remoción: la acción material consiste en la remoción del lugar donde se encuentra el objeto. Tiene por consumado el delito con la sola separación de la cosa dentro del ámbito o esfera de custodia del dueño, sin necesidad de sacarla del lugar. Es la tesis de Carrara , quien reconoce el momento consumativo en la remoción de un objeto de un lugar a otro sin es-perar su traslado, es decir que está dado por la simple intención del causante de tomar la cosa para apropiársela; 3º) Ablatio rei: esta teoría entiende que el ilícito se consuma quitando la cosa a su poseedor y colocándola fuera del ám-bito de su custodia, entendido éste espacio como aquel dentro del cual una persona ejerce actos de tenencia, posesión o dominio, el cual no se encuentra delimitado por lo que su determinación depende del caso concreto y de acuer-do con las reales relaciones objetivas, por lo que la esfera de custodia existe en cualquier lugar y no necesariamente dentro del espacio físico donde se en-cuentra la persona; 4º) Illatio rei tiene por consumado el ilícito cuando el cau-sante luego de tocar, remover, y sacar la cosa fuera de la esfera de custodia, el sujeto activo lleve la cosa a lugar seguro; 5º) Teoría del apoderamiento verda-dero y propio" sostiene que el hecho no se perfecciona con la simple aprehen-sión de la cosa objeto del mismo, ni en la oportunidad que establecen las teo-rías de la amotio y la ablatio rei, sino que debe determinarse en qué consiste la posesión del autor del delito sobre la cosa objeto del mismo, y en qué momen-to sale ésta de la posesión de su dueño y pasa a la del delincuente, para ello se basa en el principio de la custodia.

En nuestro país, las posiciones doctrinarias se encuentran divididas entre la Teoría del desapoderamiento (seguida por Núñez) y la Teoría de la disponibilidad o de la posibilidad física de disponer (sostenida por Soler, Frías Caballero, Jiménez de Azúa, Creuss y Tozzini, entre otros). La primera de ellas afirma que el ello se consuma tan pronto como un acto de apoderamiento del autor ha privado a otro de la posesión corporal de la cosa, lo cual ocurre cuando la cosa ya no es portada o conducida por la víctima, o ya no se encuen-tra en la esfera de custodia del agraviado o en la de su tenencia simbólica, en orden a lo cual la mayor o menor perfección de la tenencia por el autor influirá en la posibilidad de restitución del de la tenencia, pero no en la lesión patri-monial ya perfeccionada. Por su parte los seguidores de la teoría de la dispo-nibilidad, afirman que su verbo típico "apoderarse" exige el efectivo apode-ramiento por parte del delincuente, esto es, la consolidación de un poder efec-tivo sobre la cosa, la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición aunque sea por plazo breve. Entienden al delito integrado con dos fases ejecu-tivas perfectamente diferentes: a) el desapoderamiento de la cosa y b) la toma efectiva del poder sobre ella por parte del causante, por lo tanto mientras el traspaso del poder efectivo a las manos del delincuente "esté en condiciones reales de ser impedido", la lesión no es perfecta; estará en trance de consu-marse.

La jurisprudencia argentina ha seguido esta última teoría, en especial a partir del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, "Tabacacchi", en el que establece que "la sola remoción de la cosa no basta para consumar el delito de hurto" (CNCCorr., t. 6, p. 246, L.L. 52-761). En idéntico sentido se expidió la Cámara Nacional de Casación Penal Sala II, en el fallo "Legal Héctor Horacio s/Recurso de Casación", 13-6-95.. En síntesis, conforme esta postura, la tentativa aparece cuando el autor no consigue el apoderamiento, o cuando, conseguido éste, no llega a tener la dis-ponibilidad mínima requerida para la consumación.

Tal como lo señalara en voto emitido en causa F01 101985/13 de este Tribunal, el robo es un delito cuyo bien jurídico protegido es la propiedad. En la lesividad propia de este delito se consuma la afectación de la propiedad (teoría de la disponibilidad), sólo en la medida en que esta facultad sobre el objeto, permite que el autor logre sobre él la posibilidad de maniobrarlo a su antojo. Por eso no puede confundirse como alcanzado por la facultad de dis-ponibilidad, justamente las decisiones que adopta el autor no precisamente a su antojo, para decidir la suerte del bien, sino urgido por las circunstancias ajenas a su voluntad que se interponen en el curso de su acción delictiva. Es decir disponer de un bien hurtado no es sólo un acto material, considerado mecánicamente, sino que ese acto material debe a su vez ser demostrativo de un poder autónomo sobre la cosa. Lo que se hace con la res furtiva, compelido por sus circunstancias ajenas a la voluntad, y que interfieren en el plan delicti-vo, no es precisamente un acto de disponibilidad. En estas conductas urgidas por la intervención de terceros, no debe verse "un poder" sobre la cosa, sino por el contrario un "no poder" .

Estimo que en el caso bajo análisis, conforme las constancias de autos asiste razón a la impugnante toda vez que con extrema claridad surge de autos que desde el momento en que el encausado Chocobar se da a la fuga -inmediatamente de tomado el aparato celular- Sergio Daniel Valdez enterado de lo sucedido por el relato de Villalba, sale en persecución de aquel mientras corría de contramano por calle Jujuy. Asimismo, advirtiendo la presencia de efectivos policiales les da aviso, en tanto el imputado ingresa al Club 09 y cuando intenta salir del lugar es detenido por el personal policial (v. fs. 01 Inf. Test. del Cabo Osinaga Barrios). Es decir que tal como lo señalara la Defensa, desde la comisión del ilícito hasta la detención de Chocobar transcurrieron tan solo diez minutos aproximadamente, tiempo durante el cual siempre fue per-seguido, soportando el causante un estado de vigilancia ininterrumpido, pri-mero por Valdez quien acudió en auxilio de la víctima y luego por el Agte. Curtí y el Cabo Osinaga Barrios.

Además de la brevedad del plazo en que ocurrieron los hechos, la cer-canía del lugar de comisión con el de detención, también se encuentra corro-borada la permanente custodia del bien sustraído con la consecuente imposibi-lidad de ejercer una disposición libre y antojadiza del causante sobre el objeto indebidamente apropiado, ya que la disponibilidad sobre el bien ajeno no ha quedado consolidada, se vio frustrada por la persecución inmediata y constan-te de la que fue objeto, ejerciendo sobre el teléfono celular un señorío efímero. Obsérvese que Chocobar no tuvo posibilidad de deshacerse de la cosa ni si-quiera de ocultarla, el aparato telefónico al momento de su aprehensión se en-contraba en el interior del bolsillo izquierdo de su pantalón (v. fs. 01).

Que en base a lo expresado, entiendo que el delito por el que viene procesado David Nelson Ricardo Chocobar, tal como lo requiere la asistencia técnica, no ha logrado su consumación, sino solamente tentado, en ese sentido corresponde hacer lugar a la apelación interpuesta. Así voto.

El Dr. JULIO VÍCTOR PANCIO dijo:

Que, en reiteradas oportunidades he sentado mi postura en orden a en-tender que el desapoderamiento se abastece con la pérdida de la relación de hecho del tenedor respecto de la cosa objeto de la sustracción, en el entendi-miento que la intervención causal de terceros no puede beneficiar al acusado cuando el propósito de señorío sobre el bien hurtado o robado está probado.

Sin perjuicio de ello, habré de adherir a la solución propuesta por el magistrado que encabeza la votación, en virtud de haberse constituido en opi-nión mayoritaria, a partir del Fallo dictado en causa F01 101985/13, de esta Sala I,. Así voto.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, LA SALA I DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACION, RESUELVE:

I) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 39/40 vta., por la Defensora Oficial Penal Nº 9 y en su mérito tener a DAVID NELSON RICARDO CHOCOBAR como presunto autor responsable del delito de ROBO en grado de TENTATIVA, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 164 en función del Art. 42 ambos del Código Penal.

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen.