Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2018-05-22


Expte. Nº "N. N. s/ delito contra la integridad sexual e/p N. N. s/ Casación" En la Ciudad de San Juan, a veintidós días del mes de mayo del año dos mil dieciocho, se reúnen los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, por los doctores Adolfo Caballero, Guillermo Horacio de Sanctis y Ángel Humberto Medina Palá, a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal. No habiendo hecho uso la recurrente de la facultad contemplada por el artículo 583 del C.P.P., el Tribunal - ante la inexistencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar? ------------------------ --- EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ADOLFO CABALLERO DIJO: -------- --- Contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Cámara en lo Penal y Correccional en fecha 17 de agosto de 2.017, interponen recurso de casación la parte querellante constituida en autos y la representante del Ministerio Público Fiscal. --------------------------------------------- --- El resolutorio cuestionado -dictado dentro del marco del recurso de apelación contra el auto de procesamiento que fuera instado por la defensa del encartado N. N. (fojas 114) y del Sr. Agente Fiscal (fojas 119/121 vta.)- dispuso declarar la nulidad de la denuncia agregada a fojas 1 y vta. y de la totalidad de las presentes actuaciones, por ser consecuencia directa e inmediata de aquella. Que asimismo, y a tenor de lo resuelto, se declaró abstracto el tratamiento de una serie de planteos recursivos instaurados en los autos Nº 4.293 (Incidente de recusación), Nº 4.308 (Incidente de excarcelación), Nº 4.313 (Incidente sobre la constitución de la parte querellante), y Nº 4.309 (Incidente de nulidad). Básicamente el decisorio ahora cuestionado -que fuera emitido de manera oficiosa y sin la debida sustanciación para escuchar la posición de todas las partes- se fundamenta en la circunstancia de que la instancia habría sido defectuosamente excitada a tenor de lo dispuesto por los artículos 72 del Código Penal y 12 del Código Procesal Penal, en tanto que la denuncia fue interpuesta por el Sr. N. N. (en su rol de padre e invocando la calidad de representante legal) y no por la presunta ofendida por un delito dependiente de instancia privada cometido contra su integridad sexual (Srta. N. N.), a pesar de ser mayor de edad y no resultar incapaz para formular la denuncia criminal. Se dice en el fallo que en la entrevista videograbada, que se le realizara a la presunta víctima, se habría afirmado la no intención de denunciar; y que de las constancias de la causa no surgirían pruebas de la minoría de edad, de su incapacidad o de los instrumentos legales que acrediten la representación invoca-da (véase fojas 144/148). ---------------------------------- --- En el recurso interpuesto por el Dr. Miguel A. Dávila Saffe a fojas 156/169, en representación de la querellante, se invocan los dos supuestos casatorios contemplados por el artículo 574 del Código Procesal Penal y se insta la revocación del fallo. Se sostiene que la definitividad del resolutorio estaría dada por conclusión del proceso y la imposibilidad de reproducir la prueba ya colectada, vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva. Sus agravios pueden condensarse del siguiente modo: 1) Que habría existido una errónea interpretación y aplicación al caso concreto de los artículos 72 del Código Penal y 1.319 y concordantes del Código Civil, en tanto se concibe a la primera de las normas de un modo restrictivo que excluye la operatividad de la acción para obtener una tutela penal efectiva. Que la interpretación dada estaría en contra de la finalidad protectora de la ley penal para este tipo de delitos. Que el a quo habría omitido considerar las circunstancias concomitantes existentes al momento del acto y derivadas del mismo. Que en la causa existirían datos objetivos que demostrarían el consentimiento válido y voluntad de la Srta. N. N. para impulsar la acción penal en contra de su agresor, los que son puntualmente detallados. 2) Que se habría relegado la aplicación de la ley 24.632 aprobatoria de la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, ratificada por ley 26.485, también conocida como "Convención de Belem do Pará". Se dice que el fallo habría discriminado a la víctima en cuanto no le da la debida intervención, vulnerándose lo dispuesto por los artículos 1º y 2º inciso "d" de la ley; y 4º inciso "g" de la Convención, en cuanto adjudica el derecho a un sencillo y rápido acceso a la justicia. Que la denuncia formalizada por el padre de la víctima, en la que ésta estuvo presente suscribiendo el mismo voluntariamente, expresaría una muestra objetiva del consentimiento válido respecto del acto de denuncia. 3) Que no se habría tenido en cuenta al decidir la situación de debilidad psíquica y vulnerabilidad de la Srta. N. N., conforme dan cuenta las pruebas agregadas a fojas 46/47 y 59; donde dichas situaciones debieron prevalecer en miras al derecho de acceso a la justicia. 4) Que la resolución dictada habría sido inapropiada e ilegal al no haber sido sustanciados los distintos incidentes en trámite, en los cuales a su parte jamás se le dio participación, menoscabándose el derecho de defensa que le asiste, el debido proceso y la igualdad de los contendientes. 5) Que el resolutorio no se encontraría razonablemente adecuado a las pruebas existentes en el expediente, habiendo tergiversado su real significado; además de no haber reparado en la enfermedad psíquica grave y permanente de la que es pasible la víctima. --------------------------------------------------- --- Mientras que en la impugnación articulada por la Sra. Fiscal de Cámara Nº 4 Dra. Marcela Cristina Torres, a fojas 175/184, se alega la existencia de inobservancia de la ley procedimental y errónea aplicación de la ley sustantiva. En relación a lo primero, concretamente se dice que el tribunal habría procedido de modo atemporal, intempestivo y extra legem al declarar de oficio una nulidad; excediéndose del objeto del recurso y sin darle previa intervención a todos los involucrados, entre ellos al Ministerio Público Fiscal, contrariando las normas del debido proceso. En cuanto a lo segundo, sostiene para aplicar el artículo 72 del C.P. no se habría tenido en cuenta el verdadero fundamento de la instancia privada -que es la protección de la intimidad personal contra la publicidad consiguiente de la investigación policial o judicial-; como así también el hecho de que el carácter de guardador no necesita ser conferido ni reconocido judicialmente, debiendo dársele un sentido interpretativo amplio y no restringido como formula el a quo. Que no se habría tenido en cuenta el estado de vulnerabilidad de la Srta. N. N. como una cuestión que incide absolutamente en la capacidad civil y que la condiciona a dirigir su persona (cfr. fojas 5, 76/77 y 78), por lo que su padre vino a ser su legítimo representante. --------------------------------- --- Sobre dichos tópicos estriba el recurso del Ministerio Público, acompañándose profusas citas de jurisprudencia, solicitándose la casación del auto impugnado y la nulidad del mismo. ----------------------------------------------------- --- A fojas 188/192 vta. ambos recursos fueron concedidos por el a quo. ---------------------------------------------- --- Y una vez ingresada la causa a esta instancia, las partes fueron debidamente citadas para formular sus presentaciones (cfr. artículos 582 y 571, primera parte, del Código Procesal Penal). ------------------------------------------- --- La representante del Ministerio Público Fiscal reiteró su pretensión casatoria y abonó sus fundamentos mediante su presentación de fojas 206/214 vta.. ------------------------ --- La querellante ratificó sus argumentos a fojas 217. ---- --- Mientras que la defensa no formuló presentación alguna, pese a encontrarse debidamente notificada para dichos fines, conforme se luce con la cédula de notificación glosada a fojas 219. --------------------------------------------------- --- Así las cosas, tras analizar el tema en cuestión, considero que les asiste la razón a ambos recurrentes y conforme los fundamentos que seguidamente expondré corresponde acceder a sus pretensiones en la forma y con los alcances que he de propiciar. ---------------------------------------------- --- Se tiene dicho que la instancia privada inicial requerida por la ley para los delitos enumerados en el artículo 72 del C.P. importa un límite a la acción pública; que tiende a proteger, en general, la intimidad personal y el decoro de la familia, pues el strepitus fori ocasionado por el proceso podría significar en los delitos más graves una mayor lesión. Se establece pues, en beneficio de la víctima y de su familia. Por esa razón, en los delitos dependientes de instancia privada, la ley renuncia en favor de ciertos particulares a la pretensión penal pública (cfr. Carlos Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", Editorial Abeledo Perrot, Tº III, Parte General pág. 466). -------------------- --- Es decir que para la exclusión del ejercicio de oficio de la acción no se tienen en cuenta los intereses sociales, como la moral pública, sino el solo respeto al derecho del ofendido a que la formación de la causa no agrave la lesión a su honestidad. Repárese que el titular del derecho a instar es el agraviado, esto es, el ofendido en su honestidad por un delito de violación. Dicha dependencia no le quita la naturaleza pública de la acción que se pretende promover, puesto que el legislador la ha impuesto únicamente para evitar un mayor perjuicio para la víctima y su familia a causa del strepitus foris que podría ocasionar la persecución de oficio de las conductas ilícitas indicadas en el artículo de mención. --------------------------------------------------- --- En tal sentido, tanto la doctrina como la praxis judicial coinciden en que los motivos por los que se han hecho depender de esta condición algunos delitos han sido consagrados como una prerrogativa a favor de la víctima y nunca como garantías a favor del imputado (véase Soler, " Derecho Penal Argentino", Parte General, Buenos Aires, 1.994, tomo II, página 531; Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, tomo III, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1.995, página 466; CNCP, Sala I, "Pino Torres, J.A.", causa Nº 4.734 de 13/5/03). De modo que no son los intereses personales del imputado sino los particulares de la víctima los que protege la tutela jurídica de la instancia privada. -------- --- En los delitos previstos en el inciso 1º del artículo 72 del C.P. se atañe a cuestiones muy íntimas de la persona, relacionadas con su pudor, de modo que la instancia privada ha sido dispuesta a favor del ofendido, a fin de preservar su intimidad. ---------------------------------------------- --- Esta Corte tiene dicho que en estos casos, el proceso debe ser puesto en marcha por denuncia del agraviado, lo que resulta lógico si se advierte que el legislador ha orientado el régimen legal de estos delitos en el sentido de dejar librado a la decisión de la víctima o de quien protege sus intereses la de que se forme proceso penal o no (cfr. PRE S.2ª, 2002-I-97). ------------------------------------------ --- Bajo dicha directriz, entiendo que la decisión del a quo ha obviado el espíritu de la norma y la finalidad del legislador, ya que mediante una posición totalmente simplista no ha considerado las particularidades del presente asunto, sin merituar en debida manera la prueba existente. Considero que el sentenciante ha resuelto sin tener en cuenta cabalmente el norte de la regla fijada por el artículo 72, es decir los intereses de la víctima, enfocándose tan solo en el imputado. ------------------------------------------------------ --- Precisamente, y por sobre todo teniendo en cuenta la finalidad de la norma, es que la denuncia en los delitos de acción dependiente de instancia privada no requiere la observancia de solemnidades formales o ritualismos específicos; ya que lo único que se exige es una manifestación de voluntad, cualquiera sea su forma, enderezada a poner en movimiento la acción penal, que evidencie el propósito de remover el obstáculo que impedirá la investigación del delito. En esencia basta el anoticiamiento del hecho ante la autoridad encargada de la investigación del delito. -------------- --- De modo que lógicamente la instancia privada no puede limitarse a un único acto formal e irrevocable y debe interpretarse con mayor flexibilidad, para adaptarla a las particularidades de cada caso; puesto que el poder punitivo no puede afectar a las personas cuyos bienes jurídicos fueron vulnerados y los que la propia norma trata de preservar, invocando consideraciones abstractas o intereses que no son los de la propia víctima (cfr. Gustavo Eduardo Aboso, "Código Penal", editorial B de F, página 418). ------------------ --- En el sub exámine se encuentra debidamente probado que la presunta ofendida al momento de los hechos transitaba por un profundo estado de inestabilidad emocional, fragilidad psicológica, trastorno psicótico y vulnerabilidad manifiesta (véase al respecto fojas 5/7, 46/47, 59, 76/77, 78 y vta., 85, 86, 133 y vta., 137 y vta.), por lo que la comparencia de su progenitor a la dependencia policial a denunciar el hecho criminal -y de ese modo destrabar urgentemente la persecución pública penal y evitar que se diluyeran las pruebas y eventualmente que el hecho quedara impune- tiene plena justificación desde la lógica, la sensatez y lo jurídico. -- --- Obsérvese que el certificado de discapacidad glosado a fojas 14 diagnostica psicosis de origen no orgánico, no especificado, con trastorno de la personalidad emocionalmente inestable. ------------------------------------------------- --- Además entiendo que las declaraciones rendidas por el médico psiquiatra Dr. Raúl Héctor Lépez (fojas 76/77 y 86), la psicóloga María Cristina Noguera (fojas 78 y vta. y 85), y de las acompañantes terapéuticas Florencia Ortega (fojas 133 y vta.) y Daniela Ángeles Ahumada (fojas 137 y vta.) son por demás elocuentes del estado de vulnerabilidad de la Srta. N. N. al momento de los acontecimientos; el cual indudablemente condicionaba su libre determinación para formular la denuncia del supuesto hecho delictual perpetrado en su contra. ------------------------------------------------- --- La comparencia del Sr. N. N. (como padre de la ofendida) a formalizar la denuncia ante las autoridades policiales, dado el estado particular de debilidad psicológica y anímica de su hija, evidenció de un modo inequívoco la voluntad de aquella a que se proceda penalmente, siendo válida su actitud para realizar la actividad persecutoria. Resulta un dato más que significativo de dicha voluntad, el hecho de que la supuesta víctima se presentara a colaborar activamente con la investigación, asistiendo al acto de denuncia con su rúbrica (véase fojas 1 vta.), sometiéndose al examen médico de constatación de los abusos denunciados (véase fojas 9 y vta.), disponiéndose a participar en el acto de reconocimiento de la identidad del supuesto agresor (véase fojas 13), y prestando declaración en Cámara Gesell (cfr. fojas 72/75), todo ello a los fines del esclarecimiento del caso. --------------------------------------- --- Tal como se viene afirmando, y teniéndose en cuenta que la denuncia no requiere de ninguna formalidad estricta, rigurosa o solemne -ya que consiste en el mero anoticiamiento que se hace a la autoridad (judicial o policial) del hecho cometido- estimo que la voluntad de la probable víctima (cuestión que prima por sobre todo en este tema) puede ser claramente inferida de sus manifestaciones y/o actitudes. -- --- Los actos reseñados y que acontecieron en el sub judice, llevados a cabo por la Srta. N. N., resultan en sí mismos suficientes para tener por debidamente instada la acción penal (cfr. Trib. Cas. Pen. de Buenos Aires, Sala II, 22/4/2.008, "M, N.M. s/ recurso de casación", causa 16.582).

--- En este mismo sentido se puede traer a colación, por resultar de aplicación y pertinente al subjudice, lo dicho por la Sala Segunda de la Corte, en el caso "Sisterna", donde se sentó que ". la declaración testimonial de fojas 10 y vta., prestada por la denunciante ante la misma autoridad prevencional, resulta totalmente complementaria de la noticia criminis agregada a fojas 1 en tanto denota la inequívoca voluntad de que los hechos fuesen investigados. Téngase en cuenta además el estado de conmoción psicológica por el que atravesaba la Sra. (.) que explica la simplicidad de su primera declaración y su posterior complementación dando mayores detalles de lo sufrido (.) Analizando el contexto procesal actuado en la causa (.) sería un total despropósito negar que la Sra. (.) tuvo la voluntad indubitada y expresa de que los hechos sufridos dejasen de ser investigados. Esto lleva al rechazo del agravio sustentado en una falta o deficiente promoción de la acción ." (cfr. PRE S.2ª, 2017-I-174). ----------------------------------------------------- --- En abono a lo que se viene sosteniendo cabe tener en cuenta que no surge de ninguna probanza del sumario que de modo inequívoco la Srta. N. N. hubiera pretendido desistir de la denuncia instaurada o desandar el camino ya transitado; menos aún que haya sido obligada a cumplir un rol no deseado. Véase que una vez promovida la instancia, la persona ofendida carece de todo poder de modificar lo hecho, pues es irretractable y los órganos judiciales están obligados a avanzar con la investigación (cfr. Guillermo Fierro, "Código Penal y normas complementarias", Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2.002, página 757). --------------------------------- --- En este caso puntual, dadas las particularidades del estado emocional de la presunta víctima, debió tenerse un criterio amplio y acorde a la finalidad de la norma en debate, ya que se tiene dicho que no configura nulidad si la imposibilidad de instar la acción penal respecto de un delito dependiente de acción privada, por supuesta demencia de la víctima, no deviene de una sentencia civil que así lo declare y sí de las sustanciales pruebas colectadas en el proceso (cfr. CNCP, Sala IV, 28/3/2.003, "Ortiz, Miguel A. s/ recurso de casación"). El progenitor que mantiene el gobierno y cuidado del su hijo mayor de edad incapacitado mental, en su carácter de "guardador", puede instaurar la acción por violación de la que aquél fuere victima (cfr. Manuel Ossorio y Florit, "Código Penal", editorial Universidad, página 183).

--- En éste orden de ideas, en el sub examine cabe sostener que razonablemente, de los elementos y pruebas concurrentes en el caso, la Srta. N. N. no estaba en condiciones anímicas, intelectuales ni volitivas para radicar ella sola denuncia alguna, por lo que la asistencia de su padre a fin de dar noticia del episodio acontecido a una autoridad instituida para recibir "noticia criminis", debe tenérsela por válida, no cabiendo requerir la declaración formal de incapacidad civil de la presunta víctima la que aparecía empírica, fáctica y realmente imposibilitada de dirigir suficientemente su acción al momento de tomar la decisión y ejecutar la consumación de un acto formal, como lo es una denuncia penal, la que, no obstante quedó respaldada y avalada reiteradamente por actos propios de la víctima.------------------ --- Finalmente corresponde decir que en este tipo de casos el Estado (en lo que aquí respecta a través de sus órganos jurisdiccionales) tiene el deber de cumplir con su obligación de tutela real y efectiva de las pautas establecidas en ley 26.485, que contempla el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia. Debiendo a su vez, plasmar los compromisos que, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad internacional, se asumieron con la ratificación de la "Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer" y la "Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer" -Convención de Belem Do Pará- a partir de las cuales el país se comprometió a investigar, sancionar y reparar de manera efectiva los conflictos que se susciten en temáticas en que las mujeres y los niños estén involucrados; estableciéndose para ello el derecho a un sencillo y rápido acceso a la justicia. --------------------------------------------- --- Lo dicho hasta aquí no importa en modo alguno hacer juicio de valor respecto a la materialidad del delito en cuestión, ni análisis de las probanzas existentes y por producirse, en tanto son atribuciones de los tribunales de mérito. ------------------------------------------------------- --- Por todas estas razones propugno se haga lugar a los recursos de casación interpuestos y se revoque la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Cámara Penal a fojas 144/148 por haber aplicado arbitraria y erróneamente la ley sustantiva (artículo 72 del Código Penal). Se disponga el apartamiento del tribunal interviniente y una vez que bajen las actuaciones, con la debida toma de razón, se remitan al que sigue en orden de nominación para que se avoque al adecuado tratamiento de los planteos recursivos subsistentes. - --- Tal es mi voto. ---------------------------------------- --- LOS SEÑORES MINISTROS DRES. GUILLERMO HORACIO DE SANCTIS Y ÁNGEL HUMBERTO MEDINA PALÁ DIJERON: ---------------------- --- Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente. ---------------------------------------------- --- En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por la querellante y el Ministerio Público Fiscal. II) Revocar la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Cámara Penal y Correccional de fecha diecisiete de agosto de 2.017 por haber aplicado arbitraria y erróneamente la ley sustantiva (artículo 72 del Código Penal). III) Disponer el apartamiento del tribunal interviniente y una vez que bajen las actuaciones, con la debida toma de razón, remitir la causa al que sigue en orden de nominación para que se avoque al adecuado tratamiento de los planteos recursivos subsistentes. IV) Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos. Fdo. Dres. Adolfo Caballero, Guillermo Horacio de Sanctis y Ángel Humberto Medina Palá. Ante mí: Héctor Fabián Meló -Secretario Letrado de la Corte de Justicia.

Cp- CS PRE S.2° 2018-II-355