Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-02-24


Causa Nº 403-00-CC/2004, caratulada: "Herrero, Nelly Olga s/ inf. art. 41 CC". Sala II.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 24 días del mes de febrero de 2006, se reúnen en acuerdo los señores integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

A través del escrito de fs. 506/524 el Bertelotti interpone, de acuerdo a las expresiones textuales de su presentación, dos recursos de inconstitucionalidad -arts. 53 LPC, 27 y cctes., ley 402- independientes contra los fallos de esta Sala de fs. 284/289 (30/3/04) y fs. 492/501 (10/11/05) que dispusieron, respectivamente, confirmar parcialmente la resolución de fs. 240/249 en cuanto no hace lugar a una serie de planteos nulificantes y la sentencia de fs. 453 y 454/464 por medio de la cual se condenó a Nelly Olga Herrero en orden a la contravención del 6 de agosto de 2004 (hecho Nº 2) a la pena de 30 horas de trabajos comunitarios, debiendo cumplirla en el lapso de 30 días, no pudiendo exceder de tres horas por jornada, en el Hospital de Niños Pedro Elizalde, por considerarla autora responsable de la contravención prevista en el art. 40 de la Ley 10.

Más allá de los argumentos en que sustentó la procedencia de ambas impugnaciones -que luego serán analizados- particularizó, en lo concerniente a la primera, que si bien oportunamente se rechazó igual remedio contra el dispositivo de fs. 284/289, el fundamento de tal denegatoria residió en la ausencia de uno de los recaudos sustanciales de admisibilidad -sentencia definitiva- que ya se ha verificado en esta etapa. De ese modo, se reactiva la virtualidad de las lesiones constitucionales denunciadas a fs. 344/353 que ahora reedita.

Sin deslindar ambas herramientas, la Guagnino sintetizó los agravios contenidos en ambas como partes integrantes de un único recurso respecto del cual, dictaminó, debía recaer una declaración de inadmisibilidad atendiendo la falla de su contraparte en articular un verdadero caso constitucional.

CONSIDERANDO:

De conformidad con la especificación precedente, sin perjuicio su incorporación conjunta en una única presentación, el impugnante dedujo dos pretensiones autónomas que ni siquiera unió mediatamente -por ejemplo, a través del ataque a la confirmación de la sentencia que, por lo demás, mal pudo sustentarse en un eventual repudio de las tachas atendiendo a que el defensor no las reintrodujo durante el debate-. Por ello, se analizará separadamente la admisibilidad del remedio interpuesto contra el fallo de fs. 284/289 y del articulado contra el de fs. 492/501.

I.- El 30/3/05 esta Sala confirmó parcialmente el rechazo de una serie de nulidades dispuesto por el "a quo". El Bertelotti interpuso recurso de inconstitucionalidad a fs. 344/353 por idénticos argumentos con los que ahora insiste. La vía fue denegada a fs. 361/362 por no haber sido deducida contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal, sin perjuicio de las falencias destacadas relativas a la articulación de un caso constitucional. La reseña se complementa con la constancia de fs. 532 alusiva a la falta de presentación directa de dicha parte ante el TSJ en orden al mentado rechazo.

De este modo, aún cuando el abogado alegue en esta etapa la variación de una de las condiciones que motivaron tal denegatoria, lo cierto es que el remedio que ahora se intenta fue presentado extemporáneamente (art. 28, ley 402) y se dirige contra un decisorio firme.

Por ello, ha de ser declarado inadmisible.

II.- La impugnación contra el decisorio de fs. 492/501, en cambio, fue interpuesta por quien tiene derecho a hacerlo, en tiempo oportuno ante el Tribunal que dictó el fallo reputado inconstitucional.

En lo concerniente al aspecto sustancial, si bien su objeto es una sentencia definitiva, corresponde establecer si se ha logrado estructurar el supuesto al que se refiere el art. 27 de la ley 402. Son dos ámbitos generales del pronunciamiento en los que el defensor encuentra las concreciones de las lesiones constitucionales que denuncia: el relativo a la solución de diversos planteos nulificantes, algunos introducidos durante las preliminares y otros que se dirigen contra la producción del debate y su documentación (II.1); el concerniente al fondo del juzgamiento, específicamente, a la afirmación de la lesividad -y consecuente tipicidad- de la conducta reprochada (II.2).

Causa Nº 403-00-CC/2004. Sala II.

II.1) Dentro de este ámbito, el Bertelotti organizó su exposición mediante la individualización de ciertos supuestos que reputó lesivos de normas superiores y que presentó en un orden subsidiario. Hizo preceder a cada crítica un estudio del planteo original con la síntesis de la solución que le dio esta Sala y que pretende embatir.

I.1.a) La nulidad del acta de debate.

Al momento de apelar, el recurrente tachó de nulo el documento que instrumentó el debate y, en consecuencia, el propio acto atendiendo a que se omitió transcribir las partes sustanciales de las deposiciones de los testigos en violación al art. 46 LPC. De ese modo, su parte se vio privada de la posibilidad de controlar la prueba y de ejercer cabalmente su derecho al recurso. Citó, en apoyo a su postura el precedente de esta Sala in re: "Montero Montero".

Sin embargo, en el decisorio impugnado, el Tribunal estimó la falta de identidad de ambos casos y razonó acerca de la ausencia del perjuicio que en aquel fallo había generado la nulificación, por lo cual repelió la adopción de igual temperamento.

Ahora bien, el Bertelotti esgrime contra esta última decisión los siguientes argumentos. Sostuvo que la sentencia es un acto en que las partes no intervienen; por ello, la inobservancia de las previsiones del art. 46 LPC les impide controlar que lo allí asentado constituya un fiel reflejo de lo acaecido en el debate. El problema se disipa si, pese a la omisión, el resolutorio reproduce en forma auténtica lo presenciado. Sin embargo, en el sub-lite el juez no se ha referido a dos cuestiones centrales para el caso de la defensa a las que aludieron dos testigos. Así, niega la validez constitucional de la afirmación de este Tribunal en el sentido de que tal incumplimiento no perjudicó garantía alguna. Este razonamiento conculca, a su entender, el derecho de defensa en juicio -en lo que se refiere a la posibilidad de controlar la prueba- y a obtener un segundo grado de jurisdicción, por cuanto el tribunal de alzada no dispone del material necesario para confrontar lo sucedido en el juicio con la evaluación probatoria que llevó a cabo el "a quo" a la luz de las reglas de la sana crítica.

Sin embargo, la presentación reseñada lejos está de constituir un ataque constitucional contra la confirmación del rechazo de la nulidad articulada. En dicho resolutorio, el Tribunal indicó que, a diferencia del supuesto fallado in re: "Montero Montero", en la fundamentación de la sentencia el Aostri reseñó, previo a abocarse al sopesamiento de la evidencia, todos aquellos elementos probatorios que incorporó en su juicio, indicando la fuente y las partes sustanciales de cada uno de ellos. Las únicas dos circunstancias que el Bertelotti denunció como constitutivas de una eventual falsa percepción fueron descartadas por la Sala en virtud del razonamiento desarrollado a fs. 492vta./494vta y que el defensor no critica en esta oportunidad.

Es así que el recurrente insiste con idénticos argumentos que generaron tal análisis, omitiendo embatir el núcleo de este último a la luz de los derechos constitucionales que invoca los cuales, de este modo, aparecen desvinculados de las particularidades del caso. Su mero desacuerdo, en consecuencia, no genera un caso constitucional en los términos del art. 27, Ley 402.

II.1.b) Las cuestiones preliminares del debate.

Aunque en forma subsidiaria, el impugnante también reputó inconstitucional -por la lesión de la defensa en juicio- la interpretación que a fs. 492/501 se realizó del art. 45 LPC que exige la notificación de la convocatoria al debate con diez días de antelación. La inobservancia de tal recaudo produce -cualquiera sea la particularidad del caso- el mentado perjuicio supralegal.

Ante el planteo primigenio, el Tribunal estimó que de conformidad con las diversas suspensiones de la audiencia -generadas, básicamente, por las defensas de esa parte, sin que durante el interregno hubiese variado la acusación o se hubiesen incorporado nuevos elementos distintos a los que oportunamente conoció- el Bertelotti contó con el tiempo y los medios necesarios para preparar su versión. Por lo demás, más allá del retardo de la comunicación formal -que recibió con 6 días de anticipación-, el defensor fue anoticiado telefónicamente de la audiencia con la debida antelación. De acuerdo con estas premisas, la Sala entendió que no se había verificado el perjuicio alegado, por lo cual tuvo en cuenta que tampoco el recurrente señaló las defensas que se vio privado de oponer.

Causa Nº 403-00-CC/2004. Sala II.

Empero, el abogado argumenta que las suspensiones no alteran la lesión por cuanto, más allá del tiempo y los medios con los que contó, resulta relevante disponer de ellos desde los 10 días anteriores al debate, máxime si se considera la complejidad del sub-lite. Resulta indiferente, por lo demás, invocar los motivos de las prórrogas, mientras que la comunicación telefónica no es uno de los medios de notificación previstos por el art. 13 LPC ni tampoco se constató la urgencia que hubiese permitido utilizar aquella vía. Por último, argumentó acerca de la invalidez de exigir a su parte que exprese las defensas de las que se vio privado por cuanto en todo caso, es al Estado a quien corresponde cumplir con la norma que reglamenta un derecho constitucional.

Esta Sala ha dicho reiteradamente que para completar el examen de admisibilidad del recurso -que, además de la constatación de los recaudos formales, exige la verificación de la presencia de agravios constitucionales reales y no aparentes- se impone discriminar la mera invocación genérica de preceptos, principios, derechos y garantías o la reiteración de argumentos ya tratados, de una concreta impugnación constitucional del fallo (conf. TSJ, expte. 2212, Ministerio Público - Defensoría en lo Contravencional Nº 1 - s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Feng Chen Chih s/ art. 40 - Apelación", rto. 11/6/03).

Sin embargo, la vulneración del derecho de defensa que alega el recurrente lleva insito el mismo vacío que generó el rechazo del agravio articulado al apelar, es decir, la falla en demostrar la concreción del perjuicio denunciado. Tanto es así que en esta oportunidad, para teñir de crítica constitucional su ataque al resolutorio de fs. 492/501, reedita los argumentos oportunamente estudiados y repudiados para luego concluir que, independientemente de las circunstancias particulares del caso relacionadas a la garantía invocada, no se ha observado la formalidad de los arts. 45 y 13 LPC.

Expresa de esta forma un mero desacuerdo con la intelección de una norma de derecho procesal pretendiendo, de este modo, constituir al TSJ en una tercera instancia ordinaria abocada a estudiar supuestos ajenos a su competencia extraordinaria. Por ello, ha de desecharse el agravio desarrollado como objeto de la vía perseguida.

II.1.c) Nulidad del debate y la sentencia en razón de la exhibición y valoración como prueba de las fotografías glosadas a fs. 44/46.

El defensor embatió desde una doble perspectiva la exhibición a los testigos Noemí Muti y Leonardo Flores de dichas vistas fotográficas y consecuentemente, la valoración que de tales elementos así como del informe policial de fs. 33/49 efectuó el "a quo".

Si bien el juzgador acogió originalmente su oposición previo a la declaración de la primer deponente -basada en que dichos materiales correspondían a un suceso por el que su pupila fue absuelta durante las preliminares- revocó su decisión por contrario imperio ante la reposición Fiscal. La primer crítica a la exhibición radicó en la falta de audiencia de su parte ante el recurso acusador en violación a los arts. 440, 447 y cctes. CPPN y, en consecuencia, al derecho de defensa.

A fs. 492/501 la Sala estimó que, pese a la razonabilidad de la intelección del recurrente, lo cierto es que no se advertía la lesión constitucional alegada por cuanto, en primer lugar, los elementos fueron incorporados válidamente al debate; segundo, ante el resultado de las preliminares, la parte tuvo y ejerció su potestad de ser oída en punto a la incorporación de los materiales en cuestión. Aunque el juez haya virado su criterio tras haber hecho lugar originariamente a la tesis del recurrente y más allá del orden en que se expresaron los actores procesales, éstos pudieron enfrentarse en relación a la admisión de las fotos como elementos de convicción así como respecto de su mérito.

Empero, el Bertelotti reputó inconstitucional tal razonamiento por afectar su derecho a controlar la prueba, la defensa en juicio y los principios que lo rigen. Ello, atendiendo a que no pudo contrarrestar los argumentos de la Fiscalía y, por lo demás, la regla indica que es la defensa quien ha de ser escuchada en último lugar.

La argumentación contiene los mismos defectos que la analizada en el acápite anterior. Más allá de la invocación de principios constitucionales, el impugnante no ha demostrado la forma en la que se han conculcado las garantías citadas por medio de una crítica concreta y razonada del fallo a la luz de las normas constitucionales invocadas. Se limita a insistir en la omisión de la vista previa sin contestar cómo, pese a Causa Nº 403-00-CC/2004. Sala II.

la audiencia anterior de su parte, se vio privada de controlar la admisión del material y, de este modo, de defenderse.

La segunda perspectiva recae en la incorporación y valoración de dichos materiales como prueba de cargo. Sostiene que, a diferencia de lo razonado por la Sala, el problema no reside únicamente en la evaluación sino principalmente, en su admisión. Las fotografías y los informes aluden a un suceso por el cual su pupila fue absuelta y las características del puesto que el Aostri dedujo en virtud de tales probanzas podrían haber cambiado al momento del hecho objeto de juzgamiento. Por ello, el fallo de esta Sala conculca el derecho de defensa en juicio.

Sin embargo, en el decisorio recurrido, el Tribunal descartó razonadamente el ataque relativo a la ilegalidad de la incorporación del material e indicó los motivos por los cuales el peligro apuntado por la defensa en relación a la evaluación fue conjurado.

Por ello, tampoco ha demostrado el modo en que, pese a la conjunción de los elementos antedichos con las demás probanzas, se ha conculcado la garantía invocada. En consecuencia, la crítica del recurrente se traduce en una mera discordancia con asuntos de índole probatoria, ajenos a la competencia del TSJ.

Cabe destacar, por último, que la ausencia de un verdadero caso constitucional dentro del primer ámbito general del fallo impugnado nos exime de pronunciarnos acerca de las consecuencias que el Bertelotti exige en orden al eventual éxito de sus planteos nulificantes.

II.2) El segundo campo de agravios que el impugnante rotuló: "falta de acreditación del daño exigido por la tipicidad y la lesividad" (punto IV.8 del escrito), se dirige contra el examen del título II.2.b) de la sentencia recurrida. El defensor lo estimó violatorio del principio de lesividad (art. 19 CN y 13.9 CCABA, complementado en el orden contravencional posterior a los hechos del caso, por el art. 26, "in fine" -ley 1472- que declara no punibles las conductas que no resulten significativas para ocasionar un peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos protegidos).

Consideró que no se ha probado en autos la proximidad concreta del riesgo que exige dicho principio limitativo. Aún cuando ese peligro se hubiese verificado, podía ser conjurado por quienes estaban a cargo de la parrilla de acuerdo con los dichos de la imputada y de los testigos propuestos por la defensa -elementos que la Cámara omitió meritar-.Tampoco se produjo medida alguna que insinuara lo contrario -por ejemplo, alguna declaración que se refiriera acerca del riesgo o algún peritaje sobre el puesto-. Manifestó, en consecuencia, que la cocción de carne en una parrilla al aire libre no genera el peligro que el fallo intenta atribuir y por ello, se trata de un supuesto de pura imaginación sin sustento real en el mundo. Insistió con su tesis de que la norma del art. 40 CC no fue pensada por el legislador para castigar conductas como la juzgada, sino para casos más graves.

Las quejas mencionadas se pueden sintetizar en dos puntos; el primero de ellos, relativo a la evaluación probatoria en punto a la verificación de un riesgo concreto; el segundo, que el ámbito de prohibición de la norma no comprende la acción de autos por cuanto, de haber existido la proximidad afirmada, resultaría insignificante.

Ahora bien, el sustento de tales críticas está constituido por los mismos argumentos que fueron estudiados y repelidos oportunamente mediante el análisis de logicidad de la evaluación probatoria realizada por el juzgador en el que se tuvieron en cuenta todos los elementos probatorios reunidos. Por ello, la aserción de la defensa en el sentido de que no se incorporó en dicha tarea ciertos elementos de descargo, resulta infundada. Por lo demás, el Bertelotti reputa huérfanas de apoyatura las conclusiones del Tribunal sin especificar el motivo de tal denuncia a no ser por la reedición de alegaciones ya descartadas.

Por otro lado, se omite considerar, dentro de las circunstancias fácticas que cita para demostrar su ajenidad al ámbito de prohibición, aquellas que precisamente la Sala sopesó como determinantes del riesgo vedado. El impugnante se limitó a mencionar que dicho eventual peligro podía ser conjurado, sin atacar la argumentación del Tribunal en punto a los motivos por los que estimó improcedente aquella versión y convalidó la certeza a la que arribó el "a quo".

Se colige de lo expuesto que el recurso al imperativo negativo alegado permanece aislado de las circunstancias particulares del caso y las manifestaciones en sentido contrario del Bertelotti expresan, meramente, un desacuerdo que no genera la cuestión constitucional pretendida.

Causa Nº 403-00-CC/2004. Sala II.

En este sentido el TSJ ha dicho que: "...En cuanto a la lesión del principio de lesividad, la defensa no tiene agravio alguno por las siguientes razones: a) no ha conectado el principio con una regla constitucional, pues el art. 19 de la CN no ha llegado a interpretarse en el sentido de prohibir la concepción de infracciones de peligro, ni siquiera de peligro abstracto, o las tentativas de ilícitos que, al efecto, se comportan como aquellos con relación al daño; b) sólo la ley contravencional (ley 255, art. 8) concede valor a la insignificancia, que el recurrente tampoco ha relacionado constitucionalmente con el caso y que aquí, tal como menciona el voto del juez José O. Casás, ha provocado ya sentencias que lo aclaran, a las que me remito, que no abarcan el caso presentado por el recurso; y, por último, c) se observa que el recurrente funda su recurso con relación a este agravio en motivos relacionados a la valoración de la prueba -de hecho y prueba- que tampoco permiten el recurso extraordinario de inconstitucionalidad y remiten su decisión a los tribunales de mérito.

Nos encontramos habilitados, entonces, a remitirnos a lo adelantado al comienzo de este análisis: el supuesto conflicto con la ley superior se reduce a una discordancia con el mérito probatorio.

Aunque refiriéndose a otra base fáctica, el TSJ ha dicho que: "...En cuanto a las impugnaciones dirigidas a los arts. 312 y 319 del CPPN, cabe distinguir centralmente dos temas para entender el alcance de la revisión constitucional en esta instancia. Por un lado, no corresponde a este Tribunal revisar la interpretación concreta de las circunstancias fácticas o del contexto real del caso efectuada por el juez de grado o los tribunales de mérito. Se trata de típicas cuestiones de hecho y prueba, ajenas por naturaleza a la competencia de este Tribunal y para las que el imputado cuenta, en el régimen procesal local, incluso con la garantía de revisión judicial en doble instancia. Más allá del acierto o desacierto de la solución, la competencia del Tribunal es limitada y no se extiende a esas cuestiones (cf. el Tribunal in re "Rodríguez, Paulo Federico y Ball, Gustavo Matías s/art. 78 CC s/recurso de queja", res. Del 22/10/99, consid. 3, expte. nº 110/99 en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 570 y ss.), pues ni la CCBA, ni la ley (LPTSJ, nº 402) pretenden convertir al Tribunal en una tercera instancia ordinaria (cf. el Tribunal in re Carrefo ur Argentina S.A. s/ recurso de queja", res. Del 23/2/00, expte. Nº 131/99 en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Buenos Aires, 2000, t. II, ps. 20 y ss). Por contraste, el ámbito de competencia de este Tribunal en el caso está demarcado claramente por el art. 27 de la ley Nº 402. El recurso de inconstitucionalidad procede "cuando se haya controvertido la interpretación o aplicación de normas contenidas en las constituciones nacional o de la ciudad, o la validez de una norma o acto bajo la pretensión de ser contrarios a tales constituciones siempre que la decisión recaiga sobre esos temas..." Por lo expuesto, la crítica aquí detallada no logra presentar un supuesto de este tipo, por lo que ha de ser descartada como vehículo de apertura de la competencia extraordinaria del TSJ.

De las consideraciones realizadas se desprende que el Bertelotti no ha logrado estructurar, en ninguno de los puntos examinados, un verdadero caso constitucional. De allí que el recurso intentado no resulte admisible. El Tribunal RESUELVE:

I.- DECLARAR INADMISIBLE el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa oficial a fs. 506/515 vta. contra el fallo de fs. 284/289.

II.- NO HACER LUGAR al remedio de los arts. 53 LPC, 27 y cctes., Ley 402 deducido contra la sentencia de fs. 492/501.

II.- TENER PRESENTE la reserva del caso federal planteado (vid. fs. 524, punto 2).

Tómese razón, notifíquese personalmente a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente la que deberá cumplir con las notificaciones restantes. Sirva lo proveído de muy atenta nota de remisión.

Causa Nº 403-00-CC/2004. Sala II.

En te mí:

NOTA: Para dejar constancia de que el Pablo Bacigalupo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. CONSTE.--------------------------- C/nº 217-00-CC/2004, "Montero Montero, María Nela s/ Infracción art. 71 - Apelación", rta. 9/9/04.

1 Este es el criterio que hemos sostenido en las causas Nº 300-00-CC/2004, "De la Merced, Virginia Soledad s/ Infracc. Ley 255 - Apelación", 31/3/05; Nº 363-00-CC/2004, "Paiz, Mario Sergio s/ art. 74 CC - Apelación", rta. 9/3/05 y Nº 369-00-CC/2004, "Díaz Quintana, René s/ art. 74 CC- Apelación", rta. 8/3/05, entre muchas otras.

TSJ, expte. 3171, "Ministerio Público -Defensor Oficial Contravencional y de Faltas Nº 4- s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Oniszczuk, Carlos Alberto s/ Infracción Ley 255 - Apelación", rta. 16/12/04, del voto del Sr. Maier. Sin perjuicio de que el caso se refiere a la aplicación de la ley 255, las consideraciones allí efectuadas resultan de aplicación al sub-lite.

TSJ, Exptes. Nº 3070 y 3071 "Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas Nº 2- s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN", del voto del Maier, 2/7/04.

Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas