Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-07-29


NEUQUEN, 29 de julio de 2008 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "CURACHE ANGELA ROSA Y OTRO C/ MENDOZA SUSANA HORTENCIA S/ DESPIDO" (EXP Nº 327273/5) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

I.- Ambas partes apelan contra la sentencia de fs. 1154/1163, haciendo lo propio el perito contador por sus honorarios.

La demandada: funda el recurso a fs. 1167/1171, comenzando por impugnar la admisión del despido indirecto invocado por las actoras, con el único fundamento de no haber acreditado el pago de los haberes correspondientes a los meses de septiembre a noviembre de 2004 en la forma prevista por el art. 140 LCT.

Sostiene que el pago de los salarios de septiembre y octubre ha quedado demostrado mediante los instrumentos idóneos de fs. 586 a 684, que no fueron desconocidos por la contraria al corrérseles el traslado (art. 21 ley 921).

Que tal modalidad de pago ha sido corroborada por los dichos de los testigos Evelyn Nancy González, Carlos Miguel Vázquez González, quienes también informan del retiro de mercaderías a cuenta del salario, con lo que queda demostrado el pago de los sueldos de septiembre y octubre, siguiendo el criterio de buena fe (art. 63 LCT).

En segundo término aduce que la sentencia no se expide sobre lo propuesto por su parte al contestar la acción, tal como el hecho de haberla emplazado por dos días y darse por despedidas al día siguiente (11 y 12 /nov. 2004).

Se agravia, en tercer lugar, por la imposición de la tasa de interés activa, citando jurisprudencia favorable a la aplicación de la tasa mix y por la imposición total de las costas pese a haber prosperado la acción en un 20%, así como por los honorarios regulados al perito y letrados de la contraria, por altos.

Las actoras expresan sus agravios a fs. 1171/1177, sosteniendo que la a quo ha liquidado en menos los rubros por los que prosperó la demanda, impetrando que la condena se eleve a $8372,87 para cada una de las trabajadoras.

Se queja por haber omitido incluir en la condena los salarios de septiembre, octubre y días de noviembre cuyo pago admitió improbado, SAC proporcional 2º semestre 2004, todo lo cual -según lo dictaminado pericialmente- llevaría la condena a $10.342,48 para cada reclamante.

En tercer lugar se queja por la omisión de considerar la aplicación de la multa prevista por el art. 132 bis LCT, habida cuenta que consta la retención de aportes que luego no fueron ingresados totalmente.

Impetra asimismo la aplicación de la multa prevista por el art. 80 LCT, toda vez que la demandada habría cumplido parcialmente con la obligación que la norma impone, recién al contestar la demanda, 14 meses después de haber sido intimada.

II.- Abordando los agravios de ambas partes, he de tener en cuenta el reconocimiento de las actoras -precisado en el alegato de fs. 1141- de que la empleadora transitaba al momento del despido indirecto por una difícil situación económica, con "facturación casi inexistente", sin que se le impute culpa o responsabilidad dolosa por tal situación, próxima a la fuerza mayor.

La ley contempla tales situaciones como morigeradoras de las consecuencias del incumplimiento total o parcial del empleador, v.gr. en el 247 LCT.: "En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el Art. 245 de esta ley.

Ha interpretado la jurisprudencia en torno al tema:

"La falta de pago de las remuneraciones en tiempo y forma constituye injuria, por tratarse de la principal obligación del empleador y por el carácter alimentario del salario, no pudiendo excusarse la mora ni siquiera por fuerza mayor (cfr. Grisolía, "Manual de derecho laboral", p. 447, Lexis nexis, 2005) y causa, luego de la intimación fehaciente cursada por el trabajador, el despido indirecto, más allá de las dificultades económicas por las que atraviese la empresa." ALPARGATAS TEXTIL SA S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INC. DE REVISION (POR ORSO RAUL).- Nº Sent.: 12908/06.- Mag.: RAMIREZ - SALA.- 08/06/2006.

"En el derecho laboral el caso fortuito o fuerza mayor debe ser considerado por el juzgador con sujeción a las circunstancias concurrentes en cada caso y teniendo en cuenta que la falta o disminución de trabajo no haya podido preverse o que, prevista, no haya podido evitarse (Fallo plenario nº 24 del 8.3.55, en autos "Menendez, Manuel y otros c/ Peirano Ltda SRL"). Ambas causales tienen en común la ajenidad del evento ya que no se puede pretender que alguien excuse el cumplimiento de los deberes a su cargo con su propia negligencia, la ley alude a tal característica al requerir que se trate de falta o disminución de trabajo "no imputable al empleador" (arts. 219 y 247 LCT). Tales normas no hacen más que receptar una antigua decisión plenaria en tal sentido (Fallo plenario nº 25 del 23.3.55, en autos "Kennse, Samuel y otros c/ Laudrok y Cía. SRL" pub. en LL 78 - 174 y DT 155 - 239). ROMEO CARLOS c/ TEXTIL ALFA SA s/ DESPIDO. Sala III - 30/04/1996 - Nro. Exp.: 71400.

Nuestra jurisprudencia local, desde larga data, ha interpretado las causales del art. 247 LCT con razonable amplitud, omitiendo exigencias que siguiendo otras posturas jurisprudenciales, tornan virtualmente inaplicable la norma:

"Habiéndose operado el distracto por cierre de la sucursal, no cabe presumir la existencia de un designio deliberado de perjudicar al dependiente, ni que hubiesen mediado circunstancias infamantes susceptibles del daño moral. No tratándose de un caso de invocación de fuerza mayor, falta o disminución del trabajo (art. 247 LCT), no resulta exigible la demostración de la existencia de tales causales o de su inimputabilidad al empleador, bastando tan solo con discernir que el despido del actor respondió a una medida de carácter general, de la que no es dable inferir un propósito lesivo." Obs. Del Sumario: P.S. 1995 -III- 426/428, Sala II 04/07/1995. Juez: Garcia (sd) Dominguez Nelson T. C/ Muñoz Sergio C. S/ Despido. Mag. Votantes: García - Gigena Basombrío "La ley nº 21.297 suprimió de la redacción originaria del art. 219 de la LCT, la exclusión del riesgo propio de la empresa de entre los supuestos de justa causa de suspensión, postura aquella que respondía a la concepción de Krotoschin en el sentido de que el obrero no debe sufrir los avatares del riesgo empresario. La falta o disminución de trabajo debe obedecer a hechos involuntarios del patrón, sin que sea necesario que alcancen la gravedad de la fuerza mayor, aún cuando se trate de riesgos comunes o propios de la empresa." Obs. Del Sumario: P.S. 1996 -II- 243/245, Sala II. 16/04/1996. Juez: Garcia (sd) Cares Silva, Nelson C/Juan Calanni E Hijos S/Despido. Mag. Votantes: García - Gigena Basombrío "El plexo normativo conformado por los arts. 219 a 221 LCT contempla arbitrios enderezados a paliar situaciones susceptibles de configurar un estado de necesidad generado por la mengua en la demanda o la productividad por razones ajenas a la responsabilidad del empleador, con la elevada mira de mantener o posibilitar la continuidad del vínculo laboral a través de la preservación de la fuente productiva puesta en crisis por factores extraños a la responsabilidad o culpa del empleador. La concurrencia de tales extremos fácticos debe analizarse a través de la óptica de la responsabilidad y buena fe, común a todas las relaciones contractuales y a las laborales en especial (arts. 1198 Cód. Civ. y 63 LCT). En ese entendimiento la ley 212 suprimió de la redacción originaria del art. 219 la exclusión del "riesgo propio de la empresa", de los supuestos de justa causa de suspensión, que el texto reformado contenía siguiendo a Krotoschin, para quien los dependientes, así como no participan de las ganancias, tampoco deben padecer las pérdidas (conf. Altamira Gigena y otro, "Ley de Contrato de Trabajo", tº II, pág. 309). En definitiva: señalan los autores citados, la falta o disminución de trabajo debe obedecer a hechos involuntarios del patrono, sin que sea necesario que alcancen la gravedad de la fuerza mayor, aún cuando se trate de riesgos comunes de la empresa o propios de su naturaleza. Razonábamos que si bien los trabajadores no deben ser afectados necesariamente por el riesgo empresario, también lo es que no pueden desvincularse totalmente de la situación del emprendimiento común que sustenta su rentabilidad y viabilidad." Obs. del Sumario: P.S. 1996 -IV- 777/778, Sala I. 17/12/1996. Juez: García (sd). Maureira Jose O. C/Cooperativa Frutícola de Neuquen Ltda. S/ Cobro de Haberes. Mag. Votantes: García- Silva Zambrano.

No se trata, en la especie, de contemplar el encuadre legal del despido en la comprensión del art. 247 LCT, ya que ello no fue invocado por la demandada, sino de tener en cuenta el criterio restrictivo con que cabe analizar la aplicación de normas sancionatorias en supuestos en que han mediado circunstancias calificantes del incumplimiento patronal.

Y bien, analizando la condena a la luz de lo expuesto, he de coincidir con la a quo en torno a la condena derivada del despido indirecto por la causal de falta de pago de las remuneraciones correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2004, toda vez que la prueba indiciaria consistente en testimonios que dan cuenta de cierta habitualidad en los retiros y adelantos a cuenta, no alcanza para acreditar el pago de los salarios reclamados, y tampoco obsta a la concreción de la injuria justificativa del despido indirecto el haberse hecho efectivo el apercibimiento antes del vencimiento del plazo de dos días, toda vez que la empleadora negó la deuda.

Siendo ello así, corresponde confirmar la liquidación practicada por la a quo -$7.661-, agregando el importe correspondiente a los salarios de septiembre y octubre de 2004 -$1.420,96- lo que la eleva a $9.081,96.

No corresponde computar los salarios de noviembre, habida cuenta que la retención de tareas como consecuencia del incumplimiento del empleador, si bien obsta a que pueda invocarse abandono de trabajo, no devenga remuneración (arg. art. 1204 cód. civ.), más aún teniendo en cuenta que las licencias médicas invocadas fenecieron en el mes de octubre.

Ello por cuanto:

"El ejercicio de la facultad de retención de la prestación por parte del trabajador, no genera derechos a percibir salarios por el trabajo retenido, cuando no está lisa y llanamente "a disposición del empleador" (en los términos del art. 103 LCT) y rehúsa prestar tareas con fundamento en la mora en el pago de su salario, haciendo depender su disposición del cumplimiento de la obligación pertinente." Autos: BRESO ROBERTO c/ GOTELLI HNOS. s/ COBRO DE SALARIOS Sala VII - 16/02/1996 - Exp. nº 26416 "Por aplicación del principio de continuidad del vínculo que rige para ambas partes de la relación laboral (art. 10 LCT) y en virtud del principal deber que se encuentra a cargo del trabajador, que es el de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo (art. 84 y cctes. LCT), se impone analizar con un criterio restrictivo la justificación de una conducta de retención de tareas como la adoptada por la actora, la cual, si bien puede encontrar respaldo jurídico en el régimen contractual del derecho común (art. 1201 Cód. Civil), en principio resulta ajena a la especificidad del régimen laboral. (en el caso, por un cambio en el lugar de trabajo, la actora hizo retención indefinida de tareas y se la despidió, considerándose justificado el despido). Toq. 1218." Autos: Prudente Silvia Karina c/ Obra Social del Personal de Farmacia s/ despido. Magistrados: Zapatero de Ruckauf. Pacini. Sala IX. - 28/11/2006 - Nro. Exp.: 22.446/05 Nro. Sent.: SD. 13775.

En punto a la aplicabilidad de la sanción prevista por el art.132 bis LCT, de cuya dudosa constitucionalidad da cuenta Carlos Pose ("Ley de Contrato de Trabajo.Anot.y Coment.", ed. David Grinberg, Págs. 225 y sgtes.), se coincide con el autor citado en que sólo procede su aplicación en caso de retención dolosa de aportes o contribuciones retenidas al trabajador, "reteniendo y usufructuando créditos ajenos en violación de las obligaciones que se le han impuesto como agente de retención".

Juzgo que tales extremos no se han acreditado en autos, ya que surge que ambas trabajadoras fueron inscriptas en los organismos correspondientes a partir de la fecha tenida por adecuada data de inicio de la relación, y no consta que la empleadora hubiese omitido integrar pagos que previamente hubiese descontado a las trabajadoras.

Sanción art. 80 LCT: Cabe confirmar el rechazo de la sanción del rubro, habida cuenta que la sentencia de grado ha admitido la relación laboral con la demandada a partir del mes de diciembre de 2000 respecto de ambas actoras, en tanto que éstas intimaron el reconocimiento de la relación desde 1990 a través de distintas personas jurídicas que la vincularon con la accionada.

Siendo ello así, debe admitirse que la demandada tuvo razón para oponerse a la certificación requerida, y que las presentadas con su contestación a la acción se ajustan a las pautas exigibles.

Tasa de interés: Propicio la confirmación de la sentencia en punto a la aplicación de la tasa de interés activa, manteniendo lo expuesto sobre el tema in re "REYES APABLAZA MARCELO ALEJANDRO CONTRA CORREO ARGENTINO S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE LEY" (EXP Nº 294272/3)y "ALMIRON IRMA DOMINGA Y O. CONTRA MARTIN Y CIA. S.A. S/ DESPIDO" (EXP Nº 306612/4), receptando el cambio jurisprudencial adoptado por el TSJNqn in re "COTRAVI".

Decíamos en el antecedente citado: "Si bien esta Sala ha venido aplicando la tasa promedio entre activas y pasivas en los créditos en mora no regidos por el código de comercio, compartiendo el criterio que:

"A partir del fallo de la Corte Suprema in re Banco Sudameris c/ Belcam S.A. ha quedado desfederalizada la cuestión referida a intereses quedando librado a la prudente discrecionalidad de los Jueces su determinación, esta Sala viene sosteniendo la aplicación de una tasa de interés intermedia, resultante de promediar la tasa activa y pasiva, en el entendimiento de que dicha tasa intermedia o promedio resulta más justa y equitativa para ambas partes, en tanto la activa contiene un costo operativo que no puede trasladarse en beneficio de una parte y en perjuicio de la otra, y la pasiva no evita el deterioro del capital, conviniéndole al deudor no pagar, con el consiguiente perjuicio al acreedor. La tasa de interés a aplicar a partir del 01/04/91 será la que resulte de promediar la activa y pasiva que aplica el Banco de la Nación Argentina." Catsl1 Rs, L000 20 Rsd-32-96 S. 22/05/1996. Juez: Siri, Eduardo Antonio (sd) "Romero, Andrés C/ Ramón Abraham Y Hnos. S.A.C.I.M. y/o Textil Abraham S.A. y/o quien resulte responsable s/ Salarios Impagos." Mag. Votantes: Siri, Eduardo A. - Urrutia de Rajoy, Yolanda L.

No obstante considerar que la tasa promedio compensa en forma suficiente el perjuicio de la demora, manteniendo la incolumidad sustancial del dinero, y sólo excluyendo el "spread", que en la tasa activa representa la ganancia del banco intermediador, no puede dejar de tenerse en cuenta el criterio contrario sustentado por el Excmo. Tribunal Superior en la causa que cita la a quo, en referencia a los créditos laborales y los correspondientes a los letrados.

Coincide con la jurisprudencia que, en otras jurisdicciones, ha dicho:

"Debido a los acontecimientos de los últimos meses, que han llevado a la depreciación de los salarios, y al carácter alimentario de los procesos laborales, es que resulta de aplicación el criterio de "tasa vigente al momento del pago", hasta el 31/12/01, tal como se venía haciendo, disponiendo que a partir del 1/1/02 se calculen los intereses aplicando mensualmente la tasa activa que informe el Banco de la Nación Argentina, de tal manera que la fecha del 31/12/01 opere como una suerte de corte entre los sistemas y se calculen sus respectivas rentabilidades bajo modalidades diferentes y acumulativas." Autos: Liberty A.R.T. S.A. en J: Muñoz, Benigno Nicolás C/ Aceros Cuyanos S.A. S/ Enf. acc.- Inconstitucionalidad - Casación - Nº Fallo: 02199280 - Ubicación: S315-228 - Nº Expediente: 73717. Mag.: NANCLARES - BÖHM - SALVINI -SUPREMA CORTE DE JUSTICIA- Circ. 1 SALA 2 - 03/12/2002.

"La Ley Provincial 7.198 al establecer que ante la falta de convenio entre las partes, la tasa de interés será la anual que pague el Banco de la Nación Argentina por los depósitos a plazo fijo, desde la mora y hasta el efectivo pago, afecta gravemente derechos constitucionales, en especial, en su aplicación a los créditos de naturaleza laboral como salarios e indemnizaciones, violando así los derechos de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional), de igualdad (art. 16), de remuneración justa (art. 14 bis); la protección del trabajo (art. 14 bis), porque en una economía donde la inflación es igual a cero, cualquier tasa de interés, aún la pasiva, es una tasa positiva; sin embargo, frente a la creciente desvalorización monetaria es evidente que la tasa pasiva no repara ni siquiera mínimamente el daño que implica al acreedor no recibir su crédito en tiempo propio." Autos: Páez, Estanislada C/ Piña, Tomás Epifanio y Ots. s/d. y p. - Fallo Nº05190047 - Ubicación: S000-023 - Nº Expediente: 37185.- Mag.: CATAPANO MOSSO, VIOTTI Y BOULIN - PRIMERA CÁMARA CIVIL - Circ. 1 - 08/04/2005.

"La aplicación de la tasa activa del Banco del Chubut S.A. para sus operaciones de descuento de documentos comerciales condice con el verdadero cuadro vivencial de los titulares de los créditos laborales, alejados de la posibilidad de colocaciones de capital en operaciones financieras y del manejo de leyes de dicho mercado." Ferreyra, Rufino Perfecto y Otros c/Sitma S.A. s/Cobro Haberes e Indemnización de Ley S CAN2 TW 000L 000116 27/11/1998 UN Jiménez. Etala, "Contrato de trabajo", pág. 2, Astrea, 1998; págs. 10- 11, con cita de López, "Incidencia del derecho civil en el derecho de trabajo", L.T. XXX, págs. 193, 197 y 198 Etala, "Contrato de trabajo", pág. 166, Astrea, 1998 "Arraigada, Raúl H. c- Club A. Belgrano", 15-11-83, T. y S.S. 1984, pág. 767 y sig. Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", Tomo IV, pág. 40 y citas a la nota Nº 85, Editora Platense, 1976, "El devengamiento de intereses provenientes de la verificación de un crédito de origen laboral, debe calcularse sobre la base de la tasa que cobra el banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento (tasa activa) a treinta días. Es que el carácter alimentario del crédito en cuestión debe ser tutelado mediante la aplicación de un porcentual razonable y adecuado, sin perder de vista que el deudor debe, cuanto menos, resarcir a su acreedor mediante los réditos que cobra una institución financiera oficial cuando otorga un crédito, ya que se presume que es a ella a la que deberá someterse aquel que, por no tener el dinero a tiempo, posiblemente deba recurrir al crédito." Autos: CAIMARI SA S/CONC. PREV. S/INC. DE VERIFICACION PROMOVIDO POR GRIFFI RAFAEL. - Nº Sent.: 17988/05.- Mag.: KÖLLIKER FRERS - MIGUEZ - UZAL. - 05/12/2006 "Corresponde la corrección de la tasa de interés fijada en la sentencia firme de un juicio laboral para el cálculo de los intereses moratorios -en el caso se fijó el 12% anual- y disponer que a partir del 1 de enero de 2002 se aplique la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, establecida en el acta 2357 del 7/5/02, pues ésta preserva la intangibilidad del pronunciamiento recaído en las actuaciones." Autos: Navata Mario c/ Institutos Antártida S.A. cta 2357 del 7/5/02. Magistrados: Porta. Guibourg. Sala III. - 12/09/2002 - Nro. Exp.: 22637/02. Nro. Sent.: 83991.

"Una tasa de interés inferior a la activa provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata. La diferencia existente entre la tasa activa y la pasiva, demuestra acabadamente la confiscatoriedad que se produce en la práctica, en el crédito del actor." Autos: Amaya Osfaldo C/ Boglioli Mario S/ Despido- Inconstitucionalidad - Casacion - Nº Fallo: 05199272 - Ubicación: S359-152 - Nº Expediente: 80131. Mag.: LLORENTE- SALVINI - BOHM - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - Circ. 1 SALA 2 - 21/11/2005.

Estimo injusto, a fortiori, que se admita indiscutidamente la aplicación de la tasa activa respecto de los créditos comerciales, sin objeción constitucional alguna a las previsiones contenidas al respecto en el código de comercio, y se obste idéntico temperamento respecto de los laborales, vinculados con la subsistencia misma del trabajador, cuya oportuna atención debe promoverse a través del adecuado resarcimiento del daño moratorio, con miras a evitar que la preterición de las obligaciones laborales favorezca al empleador (que no le sea redituable mantener el capital puesto a interés, percibiendo la tasa pasiva, y postergando el cumplimiento de las obligaciones laborales).

Aunque en las causas mencionadas mi postura ha quedado en minoría, mantengo el criterio por estimarlo ajustado a derecho, por lo que propicio el rechazo del agravio de la demandada en relación con la aplicación de la tasa activa.

Costas: Si bien la acción ha prosperado en menor medida a la pretendida, no concurren en autos circunstancias que autoricen a declarar inexcusable la mentada pluspetición, ya que la causa versó en torno a cuestiones discutibles de hecho y de derecho, que verosímilmente pudieron convencer a las actoras sobre la mayor extensión de sus acreencias.

Teniendo en cuenta, asimismo, el principio de gratuidad (art. 20 LCT) y la circunstancia de que los honorarios han sido regulados tomando como base el monto de condena, que marca la medida en que la contraria ha sido vencida, juzgo que corresponde mantener la condena en costas de ambas instancias a cargo de la demandada, a cuyo efecto habrán de adaptarse las remuneraciones de la instancia de grado al resultado final del pleito, y fijarse las correspondientes a la Alzada de conformidad con el art. 15 LA.

Propongo la confirmación de los honorarios regulados al perito contador ..., por juzgarlos adecuados a la importancia y complejidad de la tarea pericial cumplida, y guardar proporcionalidad con las demás regulaciones practicadas en la causa.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se haga lugar parcialmente a la apelación de las actoras, elevando el monto de condena a $9081,96 para cada una de ellas, y confirmando la sentencia recurrida en todo lo demás que fuera objeto de recurso y agravios, manteniendo la imposición de costas a la demandada para ambas instancias, con la adecuación propuesta en el párrafo anterior.

Tal mi voto.

El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:

Adhiero al voto que antecede a excepción -parcial- del momento a partir del cual debe computarse, en el caso, la tasa de interés.

El argumento que fundamenta esta adhesión del suscripto refiere a los hechos recientes, cuales son el incremento de los precios, inflación, que aunque encubierta por el INDEC, existe. Entonces la tasa de interés que se imponga cuando el mismo es moratorio, debe cubrir, al menos, la depreciación monetaria ya que, de no hacerlo así no repararía el perjuicio producido al acreedor por la mora del deudor.

En efecto: en este tema se advierte la necesidad de realizar un replanteo integral del débito de intereses en el crédito de origen laboral, partiendo de la unidad del fenómeno resarcitorio, pues en esta materia tienen implicancia no sólo preceptos legales y jurisprudenciales; también inciden disposiciones bancarias, usos y costumbres, y cuestiones económicas.

Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos Banco Sudameris c/ Belcam S.A. ha dejado librada a la prudente discrecionalidad de los Jueces la cuestión referida a intereses.

"El debate comienza a partir de que la a quo comienza a aplicar la tasa activa a los créditos laborales siguiendo el criterio de la interlocutoria N° 4876 del S.T.J. Neuquen en autos "Cotravi c/ Municipalidad de Picun Leufu s/ Acción de Amparo". En él se dispuso la aplicación de dicha tasa para los abogados, recalcando las características de la labor profesional y "la indiscutible naturaleza alimentaria de los honorarios". (voto del Dr. García en minoría en autos Almiron Irma c/ Martín y Cía s/ Despido Expte N° 306.612) A partir de ello, siguiendo el criterio de que el crédito laboral posee el mismo carácter alimentario que el proveniente de los honorarios profesionales, y que ambos son producto de la labor personal del acreedor, es consecuencia lógica que se les aplique igual tasa, es decir, la activa.

Ello con fundamento en la Constitución Nacional que obliga a extremar la protección del trabajo y de la remuneración que se recibe como contraprestación del mismo.

Valga recordar que decir carácter alimentario, significa que el crédito laboral se utiliza principalmente para subsistencia, y si para lograr el mismo el trabajador tuviera que recurrir a una entidad crediticia, la tasa que se le aplicaría al préstamo solicitado por la ausencia del pago del empleador, sería la activa. Evidentemente se podría argüir contra ello que estamos tratando de un daño eventual y no real.

Mas el tema no pasa por el daño sino por el concepto del uso del dinero y el fruto civil que ese dinero produce, a lo que se debe sumar la protección especial que la legislación constitucional otorga al trabajo y, evidentemente, a su contraprestación cuando es realizado en relación de dependencia.

Es decir: el primer argumento para rechazar el planteo de la demandada es que ante igual circunstancia -ya que el crédito laboral es producto del trabajo y tiene carácter alimentario, hecho coincidente con el crédito de honorarios- corresponde igual trato, es decir igual tasa de interés.

Si el T.S.J. aplicó la tasa activa a los honorarios profesionales, con más razón ella debe fijarse para todo crédito alimentario y producto del trabajo personal, por lo que corresponde su aplicación a autos.

El segundo argumento es el tipo de interés que aquí se aplica: se trata de un interés moratorio, que proviene del incumplimiento en tiempo y forma por parte del empleador y lo que percibe el acreedor es un resarcimiento de la mora en la entrega del capital. Es decir, que el mismo es aplicado a una situación no querida por la ley.

De ello se sigue que debe ser superior a la tasa pasiva utilizada por el Banco, por lo que la tasa pretendida por el apelante no resuelve la cuestión pues el deudor está utilizando dinero ajeno, que pertenece en estos autos al trabajador que, de no ser así, probablemente para conseguir dicho capital debería haber recurrido a un Banco de plaza y abonado un interés al que se le aplica la tasa activa.

Entonces no aplicar la tasa activa implica producirle un beneficio al moroso, ya que consigue un capital que utiliza a un precio menor al de plaza. Como no es objetivo de la ley beneficiar al incumplidor que ha obrado antijurídicamente, se debe concluir que la tasa de interés a cobrar debe ser por lo menos equivalente a la que para los préstamos de dinero se cobra en plaza, por lo que debe aplicarse la tasa activa.

En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al decir: "La Ley Provincial 7.198 al establecer que ante la falta de convenio entre las partes, la tasa de interés será la anual que pague el Banco de la Nación Argentina por los depósitos a plazo fijo, desde la mora y hasta el efectivo pago, afecta gravemente derechos constitucionales, en especial, en su aplicación a los créditos de naturaleza laboral como salarios e indemnizaciones, violando así los derechos de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional), de igualdad (art. 16), de remuneración justa (art. 14 bis); la protección del trabajo (art. 14 bis), porque en una economía donde la inflación es igual a cero, cualquier tasa de interés, aún la pasiva, es una tasa positiva; sin embargo, frente a la creciente desvalorización monetaria es evidente que la tasa pasiva no repara ni siquiera mínimamente el daño que implica al acreedor no recibir su crédito en tiempo propio." Autos: Páez, Estanislada C/ Piña, Tomás Epifanio y Ots. d/d. y p.- Fallo Nº05190047 - Ubicación: S000-023 - Nº Expediente: 37185.- Mag.: CATAPANO MOSSO, VIOTTI Y BOULIN - PRIMERA CÁMARA CIVIL - Circ. 1 - 08/04/2005.

En razón de la depreciación del dinero por la inflación existente en este momento, entiendo que corresponde aplicar la tasa activa para reparar, al menos en parte, el deterioro del valor del dinero y colocar al actor en una forma similar a la que se encontraba al momento de la mora. Lo contrario implicaría perjudicar al acreedor y beneficiar al deudor moroso.

Por ello arribo a la conclusión de que es más justo en los tiempos actuales, dadas las condiciones económicas por las que atraviesa el país, aplicar la tasa activa para los créditos de carácter alimentario. Ello así, a partir del día 1° de enero del año en curso, momento hasta el que regirá la mencionada tasa "mix" bancaria, conforme con la jurisprudencia mayoritaria de esta Cámara.

Así voto pues con dicha salvedad.

Existiendo disidencia parcial en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ quien manifiesta:

I.- Me cabe votar en razón de la disidencia de mis colegas en punto a un aspecto accesorio, pero no de menor relevancia, como lo es la tasa de intereses a aplicar sobre el monto de condena El Dr. Silva Zambrano propicia segmentar el lapso de devengamiento de intereses, aplicando hasta el 1 de enero del año actual la tasa mixta del BPN y en adelante la tasa activa. Tengo así que en este último periodo coincide con el Dr. García, por lo que mi intervención en éstos se reduce a la discordancia entre los votantes en relación al tiempo anterior.

Con referencia a planteos referidos a intereses sobre el capital adeudado, ya he sostenido mi postura contraria a la tasa activa, afirmando que debe aplicarse la tasa promedio entre la activa y pasiva que para sus operaciones utiliza el Banco Provincia del Neuquén. En aras de la brevedad me remito a lo señalado en tales antecedentes "Garcés Yolanda Alicia c/ Siembra Seguros de Vida s/ Cumplimiento de Contrato" (Expte. Nº 283083-Ca-2), donde se planteara la tasa mix para los honorarios profesionales, cuando el recurrente entendía debía ser la activa -art. 49 inc. b, ley 1594- teniendo en cuenta el carácter alimentario de los mismos y el componente inflacionario de la economía nacional. En autos: "Cia. Financiera Argentina S.A. c/ Arias Mercedes s/ Cobro Ejecutivo" (Expte. Nº 318430-CA-4) se trajo a colación el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, del 17 de febrero de 2004, "AVAN S.A c/ BANCO TORQUINST S.A.", importante fallo, reseñado con cierta extensión.

En igual sentido me he pronunciado en los autos "LEFIÑANCO HUILIPAN NICOLAS CONTRA CIMALCO NEUQUEN S.A. S/ DESPIDO" (Expte. EXP Nº 321105/5) P.S. 2006 IIII fº560/571 Sala I sentencia N° 106; en "FERREIRA YEVENES SAMUEL FABIAN CONTRA PARIGIANI HECTOR HUGO S/ COBRO DE HABERES" (EXP. Nº 315110/4) P.S. 2006 III fº518/520 Sala I sentencia N° 98, y en: "REYES APABLAZA MARCELO ALEJANDRO CONTRA CORREO ARGENTINO S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE LEY" (EXP Nº 294272/3) Entiendo que el análisis realizado en los casos enumerados, como en todos aquellos donde se tocó el punto, no ha perdido vigencia y por ello es válido en el presente.

Así en el temporalmente acotado margen de mi intervención -no sin dejar de reafirmar mi criterio de que correspondería mantener la tasa mixta sobre el capital adeudado- adhiero al voto del Dr. Silva.

Por lo expuesto, esta Sala I, por MAYORIA RESUELVE:

1.- Modificar parcialmente la sentencia de fs. 1154/1163 elevando el monto de condena a pesos NUEVE MIL OCHENTA Y UNO CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($9081,96) para ANGELA ROSA CURACHE e igual suma para ALICIA EVARISTA CURACHE, lo que totaliza pesos DIECIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y TRES CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($18.163,92), debiendo correr los intereses fijados en la instancia de grado a partir del 1º de enero de 2008 y confirmarla en todo lo demás que fuera objeto de recurso y agravios.

2.- Adecuar los honorarios de los letrados intervinientes conforme el nuevo pronunciamiento, los que se fijan en las siguientes sumas: .... Confirmar los honorarios regulados al perito contador ....

3.- Costas de Alzada a la demandada (art. 17 ley N° 921).

4.- Regular los honorarios de Alzada.... 5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, Dr. Lorenzo W. GARCÍA - Dr. Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 83 - Tº III - Fº 406 / 416 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008.