Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-03-05


Buenos Aires, 5 de marzo de 2009	Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recursó al juez Roberto Andrés Gallardo, magistrado titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 2 por tener el juez un pleito pendiente con el GCBA -a raíz de la demanda promovida por el Estado local contra el juez Roberto Andrés Gallardo por daños y perjuicios- en trámite, a la fecha de la recusación, ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 1 (fs. 3/4).

La Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero resolvió "NO HACER LUGAR a la recusación interpuesta" (fs. 12/16 vuelta).

2. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 18/35). La Sala denegó su concesión por no dirigirse contra una sentencia definitiva, tratar sobre situaciones de hecho y prueba y no plantearse la situaciones de excepción que justifican la consideración inmediata por parte de este Tribunal de la cuestión propuesta por el GCBA (fs. 36 y vuelta).

3. El GCBA planteó el recurso de queja agregado a fs. 38/46 vuelta. Requerido su dictamen, el Fiscal General propició que se "haga lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos, revocando la decisión recurrida y devolviendo las actuaciones a efectos que por donde corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento" (fs. 59/71).

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. Tal como expresé en los autos "Caminiti, Virginia Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Caminiti, Virginia Beatriz c/ GCBA s/ otros procesos incidentales'", resolución del 13/08/08 y en la causa "Sanz, Ana María s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Sanz, Ana María c/ GCBA s/ otros procesos incidentales'", expte. n° 5784, resolución del 18/04/08, Expte. nº 5918/08 -con cita de mis opiniones anteriores-, la resolución que culmina un incidente de recusación no es una sentencia definitiva, condición necesaria para la procedencia del recurso interpuesto ante el TSJ. La lectura del fallo citado proporciona mayores criterios sobre la razón de ser de este voto, entre los cuales debo poner de manifiesto que el proceso seguirá su curso, cualquiera que fuera el acierto o desacierto de la resolución impugnada y que es posible que, si ella contiene algún error, tal vicio no afecte la sentencia final, esto es, aquella que es definitiva. El incidente de recusación debe ser resuelto en última instancia por los tribunales de mérito: si han resuelto mal y el vicio continúa y afecta la sentencia, entonces el recurrente tendrá oportunidad de impugnarla por ese motivo.

El error de equiparar algunos autos interlocutorios a la calificación de sentencia definitiva consiste en concebir el procedimiento como un proceso con etapas preclusivas, esto es, compuesto por muchas sentencias definitivas hasta llegar a la única que lo es.

2. Por lo demás, como lo ha advertido correctamente el voto del juez Esteban Centanaro, el "pleito pendiente" entre el juez y la parte recusante que establece el art. 11, inc. 3°, CCAyT, debe haber sido iniciado con anterioridad al proceso en el que se plantea la recusación del magistrado, lo que, al parecer (ya que la copia del cargo de la demanda es ilegible, ver fs. 2 vuelta) no ocurre en el caso.

Por las razones expuestas, voto en el sentido de rechazar la queja.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. El recurso de queja si bien fue interpuesto en tiempo y forma, no logra conmover la resolución interlocutoria impugnada que deniega el recurso de inconstitucionalidad por inexistencia de sentencia definitiva o equiparable a ella.

Tal como sostuve en ocasiones previas (vg. expte. nº 2516/03 "Butowicz, Elena y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Butowicz, Elena y otros c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT)'"), el recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad -previsto y regulado en el inc. 3º del art. 113 de la CCBA y en el art. 33 de la ley nº 402- no es una reedición de aquél y de los antecedentes más importantes del pleito, sino, antes bien, una impugnación primera, autónoma, autosuficiente y fundada de la resolución interlocutoria que denegó el recurso de inconstitucionalidad.

El escrito de queja del GCBA, pese a su extensión, no contiene una crítica concreta, desarrollada y fundada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad (cf. TSJ in re "Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis -causa n° 665-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. nº 865, resolución del 9/4/01) ni rebate argumentativamente los fundamentos por los cuales la Cámara resolvió no concederlo.

No alcanza con decir que las críticas y argumentos no son genéricos y/o que existen agravios constitucionales reales para refutar las razones expuestas por la Cámara al no conceder el recurso de inconstitucionalidad.

Es aplicable, entonces, lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo relativo al fundamento que deben expresar las quejas por recursos denegados (Fallos: 290:391; 293:166; 302:502; 308:2263; 311:2338).

El Tribunal no puede relevar de la carga de argumentación que le corresponde a quien recurre, ni suplir esa falta.

2. Lo manifestado en el punto anterior sella la suerte del recurso directo que sólo puede ser rechazado.

Sin perjuicio de ello, y como obiter dictum, he de agregar algunas observaciones que coinciden y amplian algunos de los sólidos fundamentos del auto denegatorio, que contrastan con la notable debilidad del escrito del Gobierno, que en su queja simplemente vuelve sobre los agravios del recurso de inconstitucionalidad rechazado. El estilo desafortunado de su presentación, la selección de referencias jurisprudenciales a partir de una analogía solo aparente y la inclusión de argumentos puramente retóricos ameritan las precisiones que siguen.

3. En primer lugar, las extensas referencias a decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son irrelevantes para sostener las impugnaciones del GCBA al auto denegatorio.

Como se verá no hay entre la situación de autos y la jurisprudencia federal invocada similitud de circunstancias fácticas y/o jurídicas que justifiquen la remisión a los fallos citados por el Gobierno para sostener la procedencia de la recusación del juez Gallardo.

El recurrente evoca con insistencia los precedentes "Llerena" y "Pontoriero" (Fallos, 328:1491 y 329:2631 respectivamente), ambos de naturaleza penal e intenta fallidamente extrapolar a un proceso contencioso (amparo), los criterios establecidos en aquellos, respecto de la recusación.

La sentencia in re "Llerena", en lo que hace a la recusación integra un plexo de casos, como por ejemplo "Dieser" (Fallos, 329, P. 3034) y "Mostaccio" (Fallos, 327:120), resueltos por la Corte con su actual composición, en todos los cuales ha tendido a consolidar el sistema acusatorio en materia penal. Precisamente, lo que se discutía en el caso "Llerena" eran los límites de las atribuciones en cabeza de jueces penales, frente a la recusación de un juez contravencional que había dictado el auto de procesamiento, con el argumento de que al hacerlo había perdido imparcialidad afectando el principio acusatorio.

No es necesario ahondar en este camino para advertir el sinsentido de invocar "Llerena" para sostener una recusación en el sistema procesal contencioso de la Ciudad, donde no rige el sistema acusatorio sino el principio dispositivo atenuado; en el cual los jueces contenciosos no dictan autos de procesamiento ni imponen sanciones penales, y al mismo tiempo tienen competencia para intervenir en todas las etapas del proceso (introductoria, probatoria, decisoria y ejecutoria).

Es obvio, entonces, que los fallos de la CSJN traídos por la Procuración son ajenos al modelo del juicio contencioso, en el cual el instituto de la recusación juega en otro contexto: los magistrados con competencia en ese fuero, tienen facultades para impulsar e instruir el proceso para disponer medidas para mejor proveer, ordenar pruebas de oficio y, finalmente, decidir el conflicto (vgr. arts. 27, 29, 302, 358, 382, etc., CCAyT y art. 28, ley nº 2145).

Por fin, en el otro caso penal "Pontoriero" que es referenciado por el quejoso, la Corte abrió el recurso extraordinario entendiendo que la causal de recusación subjetiva referida a la "enemistad" no había sido debidamente valorada por la Casación que rechazó el recurso correspondiente por falta de pruebas. Tampoco esta sentencia guarda relación con las cuestiones traídas a decisión del Tribunal, ya que el Gobierno sólo plantea en su queja la falta de consideración de la recusación con sustento en el inc. 3, del art. 11 del CCAyT, que es una causal objetiva, y lo reitero una vez más, introducida en un proceso contencioso.

En síntesis, las decisiones de la CSJN remiten todas a una cierta interpretación de instituciones y categorías propias del derecho penal y de política criminal. Más allá del efecto retórico que el GCBA pretende al introducirlos en la queja, lo cierto es que carecen de toda eficacia para fundar el recurso.

4. Las afirmaciones del Gobierno acerca de una supuesta "conmoción en la opinión pública" suscitada por la conducta del juez al dirigirse a la Legislatura, y las menciones incompletas a diversas notas periodísticas, son alusiones que de nada sirven para demostrar que la sentencia impugnada es definitiva o equiparable a tal, ya que el quejoso no va más allá de su enunciación.

5. Otro tanto ocurre con la mención que hace el GCBA de precedentes del Tribunal para justificar el recurso de inconstitucionalidad (y la queja subsiguiente a su rechazo) frente a decisiones que resuelven una recusación. En los expedientes nº 5.784 "Sanz, Ana María s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Sanz, Ana María c/ GCBA s/ otros procesos incidentales" y nº 5.918/08, "Caminiti, Virginia Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Caminiti, Virginia Beatriz c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", del 13/08/08, adherí al meduloso voto de mi colega, el Dr. Luis F. Lozano quien no sólo dejó en claro que esta clase de resoluciones no son sentencias definitivas, sino que para admitir el recurso tomó especialmente en cuenta un grave vicio del procedimiento pues un vocal de la Sala era recusado por haberse excusado en un asunto de índole análoga en otro proceso. En palabras del Juez Lozano en el precedente "Caminiti" se señaló que "[e]n tal contexto, asiste razón a la recurrente cuando denuncia la arbitrariedad de la sentencia recurrida en tanto esa decisión no se encuentra debidamente fundada (fs. 30). // La excusación que el juez Centanaro, en un juicio análogo al planteado por la actora, fundó en la existencia de interés en el pleito, sin que conste en autos cuál era el motivo del referido interés, no puede quedar neutralizada, como afirmó la Cámara, por una rectificación posterior de ese magistrado en la que traduce la cuestión como circunscripta al vínculo de amistad que lo uniría al actor de aquel pleito. // Más allá del error 'material' al que alude el a quo en la sentencia impugnada (vgr. equivocación al consignar el inciso del art. 11 usado para fundar la excusación), no es posible prescindir del significado que ella adquiere (en los términos en que fue formulada originariamente) para la accionante que la invocó para recusar al vocal en cuestión. La extensión de la garantía de imparcialidad, además de cubrir los supuestos en los que ella está ausente, también otorga protección al litigante cuando no logra mostrar la ausencia, pero sí suministra un motivo objetivo para suscitar dudas razonables acerca de su imparcialidad. Máxime cuando, como en el caso, el motivo es, sencillamente, lo expresado por el propio juez que, en un juicio análogo, manifestó su "interés" en el resultado del proceso. El alcance que al derecho en juego acuerda una recta interpretación de la garantía analizada, coincide con la postura que en el derecho comparado exhibe, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, para lo que aquí importa, ha dicho que no basta que el juez actúe imparcialmente, sino que es preciso que no exista apariencia de falta de imparcialidad, pues "incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia", en razón de que "lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática" (caso Piersack vs. Bélgica serie A, Nº 53, sent. del 11/10/1982). // La sentencia cuestionada omite valorar esa dimensión del problema y con ello reduce de un modo ilegítimo la protección que la garantía constitucional en juego acuerda a la actora". La situación específica de la causa "Caminiti", que sirvió para equiparar a definitiva la decisión recurrida, no existe en este proceso: (i) no se trata de una causal subjetiva de recusación; (ii) no existe contradicción en la conducta del magistrado recusado, (iii) no hay omisión de consideración, fundamentos o valoraciones en la sentencia recurrida.

Por ello acierta la Cámara cuando puntualiza que el Gobierno no explica por qué en el caso en análisis la situación y condiciones en las que se produce la recusación serían idénticas a las de los precedentes indicados (último párrafo del punto 3, de los considerandos del auto denegatorio).

6. Al invocar "gravedad institucional", el quejoso nuevamente trae en su apoyo una sentencia de la CSJN dictada en otra causa penal "Penjerek" (Fallos, 257:132), donde lo decidido no guarda atingencia con el caso de autos. El agravio no puede ser atendido, toda vez que carece de fundamentos que expliquen su inclusión en el recurso.

En conclusión, el recurso directo -que carece de toda crítica al auto denegatorio y no logra demostrar que la sentencia que resolviera en Cámara la recusación del juez Gallardo es definitiva o equiparable a ella- es improcedente y debe ser rechazado, con costas a la demandada. Así voto.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

Gravedad institucional y equiparación a sentencia definitiva 1. La decisión que viene recurrida no resuelve el pleito ni impide su continuación, razón por la cual no es la definitiva a que se refiere el art. 27 de la ley 402. Ello no obstante, la circunstancia de que el supuesto sobre cuya base la recurrente viene cuestionando la intervención en la causa del juez Roberto Andrés Gallardo se repite en todas o casi todas las que tiene asignadas y a las que en el futuro le serán asignadas a ese magistrado, lo que supone una gravedad institucional que brinda apoyo bastante a la equiparación.

La recusación, el juez natural y el juez imparcial 2. La garantía constitucional de la defensa en juicio tiene al juez imparcial como uno de sus pivotes (arts. 18 de la CN y 13, inc. 3, de la CCBA; Fallos 328:1491, "Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 del Código Penal -causa N° 3221"). La CSJN la ha visto también como una de las implícitas del art. 33 de la CN ("Llerena", ya citado). Es explícita, en cambio, en el art. 8.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo cumplimiento por los órganos del GCBA manda la CCBA en su art. 10. Más aún, no solamente debe el juez ser imparcial sino que, con particularidades según el tipo de proceso, el Estado debe, mediante la aplicación de reglas adecuadas, proveer un juez sobre cuya condición de imparcial no le quepa al enjuiciado abrigar razonables dudas.

2.1. Las normas supralegales garantizan la imparcialidad al individuo gobernado, no al Gobierno, sin perjuicio de lo cual dicha condición del juez opera también en beneficio del Estado, puesto que la imparcialidad supone idénticas ventajas y seguridades tanto para la parte que puede exigirla como para aquella otra a la que no le cabe requerirla como derecho sino brindarla por vías institucionales distintas. Esta misma circunstancia torna funcional al logro de ese atributo en el juzgador el otorgamiento, por medio de la ley, de derechos al Gobierno litigante de recusar, plantear la incompetencia, etc. al igual que pueden hacerlo los particulares.

2.2. Es indudablemente ésta la solución adoptada por el CCAyT, habida cuenta de que su Título II, Capítulo I, a la hora de atribuir derecho a recusar, no distingue entre particular y Administración, no obstante que las causas contenciosoadministrativas son definidas por la intervención de una autoridad administrativa como parte (art. 6, CCAyT). En definitiva, el instituto de la recusación está previsto en un Código referido a causas en que la Ciudad es parte, sin establecer diferencias en su utilización por parte del GCBA; diferencias que constituyen el motivo central de los títulos XIII, "De las demandas contra autoridades administrativas y su contestación", y IX, "De las causas en que la autoridad administrativa sea parte actora". Vale señalar que esto no significa que las hipótesis del art. 11 puedan ser leídas para particular y Administración por igual; la condición específica de una y otro pueden determinar una diferente aplicación de algunas de esas causales. Ejemplo indisputable de ello es la del inciso 4 donde la calidad de acreedor del juez debe leerse con cuidado, pues, de no ser así, todos los jueces contenciosos serían recusables en los pleitos que son propios de su competencia, ya que son permanentemente acreedores de la Administración por la remuneración de sus servicios y es ella parte en los litigios en los que intervienen. Más adelante me ocuparé de las especificidades en la interpretación del inciso 3 del comentado art. 11, que es el que específicamente nos ocupa en estas actuaciones.

2.3. Varios son los dispositivos diseñados para asegurar la condición de imparcialidad en los jueces. El primero de ellos consiste en seleccionar al individuo que cumplirá en concreto la función de laudar mediante reglas y mecanismos que impidan a los poderes públicos elegirlo para el caso ya surgido o a propósito de él. En razón de ello, se denomina a ese juez como el "natural" del pleito. Para las ocasiones en que estos resortes no arrojan los resultados esperados en cuanto a la ausencia de compromiso del juzgador con el pleito, la ley prevé mecanismos de apartamiento, tanto de oficio como a requerimiento de parte, según pautas tabuladas, con mayor o menor detalle, por el legislador. Este último supuesto, conocido como recusación, es el que ahora nos ocupa.

2.4. A fin de desarrollarlo, el legislador acude, tal como adelanté, al mecanismo de tabularlo. La circunstancia de que estén fijados de ese modo los supuestos en que, con arreglo al criterio legislativo, el juez debe ser separado de una causa no asegura que no haya otros, no expresamente previstos, en que la imparcialidad pueda ser puesta en tela de juicio. Pero, propende, en cambio, a que el juez natural no sea fácilmente desplazado, menos aún por razones no categorizadas con antelación. No es esto más que aplicación de la misma concepción según la cual el juez natural debe resultar no de una elección personal sino de la aplicación de reglas, lo que sería incompatible con la separación en razón de la sola voluntad de un funcionario, aun de otro juez. Por ello, así como la selección del juez debe ser producto de reglas, y no de criterios personales, también debe serlo su separación, para asegurar tanto la imparcialidad como el carácter natural de la asunción de competencia en el caso; o, mejor aún, para asegurar lo primero cumpliendo con lo segundo. En última instancia, la regulación legislativa de la recusación no debe, a riesgo de ser insuficiente para satisfacer la exigencia constitucional de imparcialidad, ser vista como un sistema cerrado cuya interpretación sea hecha con independencia de la finalidad para cuya consecución está instituida. Por el contrario, los supuestos del art. 11 del CCAyT, que regula el caso que nos ocupa de un modo similar a otros códigos vigentes en la República Argentina, deben ser leídos teniendo en mira el aseguramiento de la imparcialidad y, con ese propósito, interpretados teleológicamente, y eventualmente completados; lo que no significa interpretarlos extensivamente, puesto que constituyen excepciones al carácter natural del juez. De hecho, cuando la CSJN adopta la doctrina del citado precedente "Llerena" lo hace excediendo el marco de la ley de rito encontrando la fuente de la solución directamente en la CN. Dicho sucintamente, la interpretación de los incisos del artículo 11 no ha de ser extensiva, sin perjuicio de lo cual supuestos no contemplados pueden ser deducidos de la CCBA en la medida en que su admisión constituya el único modo de asegurar la imparcialidad; esto es, no procede admitir la recusación del juez natural por la sola circunstancia de encontrar alguna analogía, similitud o alternativa interpretativa posibilitada por una inteligencia genérica del lenguaje, entre las hipótesis del mencionado art. 11 del CCAyT y aquella en que se encuentra el recusado, mientras que procede el apartamiento por aplicación directa de la garantía constitucional del juez imparcial cuando la intervención del que tiene asignada la causa resulta incompatible con la observancia de dicha garantía. Es que el apartamiento del juez corresponde cuando existe razonable temor de que esté influido, respecto del resultado del pleito, por razones distintas a las que constituyen el contenido del debate. La ley contempla los supuestos que el legislador pudo prever como hipótesis de temor razonable; pero ni necesariamente pudo preverlas todas, ni cabe extender la solución de apartar al juez a hipótesis que pueden ser encasilladas en las previsiones legislativas sólo a condición de asignar a las palabras que la ley emplea una inteligencia amplia, laxa o inclusiva de situaciones parecidas, si con ello les hacen abarcar aquellas en las que no esté presente el motivo que funda razonablemente ese temor de parcialidad. Una aplicación estricta de las hipótesis legisladas constituye la de una norma general que hace a la selección del juez natural y, por ello, no concurren las mismas razones para ser estricto en la exigencia de relación estrecha con los motivos del temor razonable de parcialidad; por una parte, por la presunción de validez de que goza la ley, pero, por la otra, porque el efecto no querido de ser "formalista" y apartar un juez innecesariamente es casi irrelevante, en tanto la separación de la causa obedece a una pauta tan general y anterior como la que determina la asignación de dicha causa a ese juez.

2.5. Una circunstancia habitualmente contemplada al tiempo de analizar las causales del apartamiento requerido por el recusante es su voluntaria participación en generar la causal. Ello obedece a la necesidad de evitar que las partes manipulen la selección del juez natural provocando deliberadamente situaciones que sirvan al apartamiento. Eso, en el caso que nos ocupa, apoya la lectura del participio presente "pendiente" con el alcance de pleito ya iniciado. Pero, no cabe descuidar que la situación de quien tiene, en defensa de sus derechos, una acción contra el juez, aun no ejercida, pues no puede verse en la disyuntiva de posponer ese derecho o arriesgarse a la misma situación de parcialidad que pesa sobre quien tenía el pleito iniciado al tiempo de comenzar el nuevo en el cual queda habilitado a recusar con base en el proceso pendiente. Estas razones aconsejan una ponderada apreciación de los fundamentos del pleito surgido con posterioridad. Una segunda proviene de que el texto del inciso 3 del artículo 11 del CCAyT cuya aplicación nos ocupa sólo permite recusar a quien es parte en el pleito contra el juez, no obstante que es posible imaginar razones para descreer de la imparcialidad de ese juez, siendo el litigante que no mantiene aquel otro pleito, motivadas por la posible "compensación" de soluciones entre ambos casos; dicho de modo más directo, ante la hipótesis de que la admisión de la acción o de las defensas del que mantiene el pleito anterior se vea compensada con una actuación o entendimiento en aquel pleito entre juez y la parte que opta por no recusar manteniendo así en la mano la carta relativa a su desempeño en pleito contra el juez.

El sistema de remoción de la CCBA 3. La imparcialidad del juez funciona como parte de la garantía constitucional de defensa en juicio. Esta garantía asiste al particular frente al Estado. A su vez, el pueblo organizador del Estado tiene un legítimo interés en que el juez que decide acerca de su patrimonio y de la medida de sus poderes públicos no obre con una inclinación o interés adversos. Pero, sus medios de asegurarse la imparcialidad difieren de los que asisten al particular. Ello así, porque es el Estado el que organiza el aparato de administración de justicia, el mecanismo de selección de los jueces y, en definitiva, son sus órganos los que los designan y eventualmente los remueven.

3.1. En ejercicio de estas potestades de darse sus instituciones, el pueblo de la CABA sancionó su Constitución, que organiza un Consejo de la Magistratura en el que la representación popular no aparece de modo directo, sino por intermedio del tercio de los consejeros elegidos por la Legislatura. El resto, elegido por votación entre los abogados, en un caso, y los magistrados del Poder Judicial, en el otro, no representa al pueblo, ni directa ni indirectamente, sino a subsectores de él, escogidos en razón de sus desempeños profesionales. Es ese Consejo el responsable de seleccionar, por medio de concursos, a los candidatos a ocupar cargos de juez, y su opinión es casi decisiva, pues la Legislatura, órgano sobre el que reposa formalmente la facultad de designar, puede desestimar un primer candidato escogido por ese Consejo, pero, no ya al segundo. Más aún, si no rechaza al candidato propuesto en primer término en un plazo de 60 días hábiles, la CCBA lo da por designado (cf. art. 118, CCBA). La circunstancia de que el mandato de dos tercios de los miembros del Consejo no provenga, ni aun indirectamente, del pueblo o de sus representantes, debe ser sopesada a la hora de decidir la cuestión que nos ocupa, asunto del que me ocuparé más adelante. El proceso de remoción de los jueces se desencadena, a su vez, por voluntad de este cuerpo.

Características muy similares tiene la conformación del Jurado de Enjuiciamiento. Por la vía de conformar estos cuerpos de manera que sólo una minoría recibe su mandato de los representantes del pueblo, así como por el hecho de asignarles competencias que, aunque dotadas de una dosis de discrecionalidad, distan de la que es propia de los órganos políticos, el pueblo porteño se ha desprendido de la capacidad de controlar por sí o por medio de sus representantes la buena conducta de sus jueces, potestad que la ciudadanía conserva en otros estados republicanos. Nuestro pueblo la ha sustituido por una potestad de elegir, por acto de su Legislatura, un tercio de los miembros de uno y otro cuerpo, a los que no puede remover ad nutum.

3.2. Cuando el pueblo conserva la potestad de enjuiciar, por medio de sus representantes, la conducta de sus jueces, tiene a su alcance el mecanismo para separar al juez, más allá de que el supuesto pueda representar una causal que posibilite, a un particular litigante, el ejercicio del derecho de recusar. Como principio, esa potestad de los órganos políticos debe verse más que como de ejercicio facultativo o discrecional como un verdadero deber de separar al que ha incurrido en conductas por las que debe ser removido de su cargo, al mismo tiempo que no debe siquiera rozar a quien ha mantenido su buena conducta, ya que la suspensión misma del juez en su función debe tener una motivación apropiada, y la mera circunstancia del riesgo de verse eventualmente sujeto al proceso de remoción supone una presión indeseable que puede llegar a afectar su independencia. Una prueba de la importancia que reviste la suspensión a la que me vengo refiriendo la constituye el hecho de que la CCBA sabiamente, aun cuando no organizó un sistema en el cual el pueblo conserva la potestad de enjuiciar, por medio de sus representantes, la conducta de sus jueces, ha puesto plazo a la consideración de las denuncias contra los jueces y no solamente al proceso de remoción. Se podrá estimar que ese plazo es exageradamente reducido, cuestión que no me incumbe apreciar, pero, lo que no es dudoso es el acierto de los constituyentes en identificar las denuncias largamente pendientes como herramientas de presión inaceptable para el sano funcionamiento de las instituciones republicanas. En tales condiciones, esto es, cuando una constitución determina que son los órganos representantes del pueblo quienes disponen del poder de enjuiciar al magistrado judicial, las leyes no pueden extender dicho poder; por lo que una medida separativa con idénticas o muy similares consecuencias sobre el ejercicio de la función del juez que viniera admitida por una ley para supuestos en que corresponde activar el proceso de remoción supondría una medida opuesta a la norma suprema.

3.3. Distinto, y muy complejo, es el caso de las constituciones en que, como en la de nuestra Ciudad, el pueblo se ha despojado de la potestad de remover, por la vía de no permitirla a sus representantes políticos, sino que la ha conferido a cuerpos de una extracción profesional de los que espera un comportamiento motivado por una perspectiva nutrida en el conocimiento técnico y en su especial interés en el funcionamiento del aparato judicial con arreglo a derecho. Cuando ello ocurre, es posible que el legislador, primer intérprete de la Constitución cuando de reglamentarla se trata, adopte el criterio según el cual el pueblo en juicio, que eso es el GCBA, pueda, aun en supuestos que justificarían el proceso de remoción de un juez, peticionar su apartamiento de un litigio, sin que ello suponga una infracción a la CCBA. Sin embargo, esa solución no ha sido expresamente introducida en el CCAyT, que se circunscribe a tratar genéricamente la situación para cualquier litigante, sin tematizar el muy específico supuesto de que el recusante sea quien participa en la designación y remoción, por medio de sus representantes, aunque sin que ni uno ni otro acto sean de su exclusivo resorte, y que el apartamiento abarque una masa de procesos muy amplia o, como en el caso, todos o la mayor parte de los que están radicados en un juzgado. Estas circunstancias suponen, por una parte, que quienes representan al pueblo litigante pueden, asumiendo siempre que estamos en presencia de causales que se describen como coincidentes con alguno de los supuestos de remoción, intentar un proceso, aún no intentado, con ese fin, mientras que la circunstancia de que se vacía un juzgado implica un impacto masivo en lo que sería el juez natural para muchas partes actuales y futuras cuyas voces podrán ser oídas cuando tengan ya poco efecto. A su turno, subsiste siempre un límite consistente en que el dispositivo debe evitar que se obtenga idéntico o muy similar resultado por dos vías, la indirecta de recusar y la directa de remover. No es dudoso que la CCBA quiso que la remoción no fuese del resorte exclusivo o predominante de órganos políticos, y esta concepción no puede ser alterada por medidas legislativas. De todo ello se desprende que no cabe interpretar el art. 11, inciso 3, del CCAyT con el alcance que le da la recusante; ni podría el legislador instituir un régimen que posibilitare obtener los efectos funcionales de la remoción por una vía distinta de la instituida en la CCBA, aun cuando podría, en cambio, reglamentar la CCBA facultando al GCBA a recusar en algunos supuestos coincidentes en cierta medida con los de remoción aunque sin llegar a tornar idénticas sus consecuencias.

El caso que nos ocupa 4. La situación que nos ocupa coincide con la remoción en separar al juez de sus causas; mientras que difiere en dos aspectos: el mantenimiento de su retribución y la naturaleza temporaria del apartamiento. Ni lo uno ni lo otro son suficientes para efectuar una distinción admisible a la luz de las reglas constitucionales. Ello así, porque el carácter temporal de la medida es susceptible de repetición y, por lo demás, no es constitucionalmente admisible una suspensión de funciones más que por la vía del art. 123 de la CCBA y por el breve período que permite ese mismo artículo. A su turno, la garantía del juez natural supone el mantenimiento del juez en funciones, y no simplemente el de una compensación por disponibilidad que, en todo caso, podrá ser un derecho del juez, pero no basta para tener por cumplidas las normas constitucionales.

4.1. A su vez, varios factores deben ser apreciados en el caso que nos ocupa. Primeramente, no es dudoso que, cualquiera sea la interpretación de la voz "pendiente" que se adopte, el juicio promovido por el GCBA contra el juez Roberto Andrés Gallado tendría, de ser acogida la tesis de la parte recusante, un decisivo impacto sobre el ejercicio de su función. Un segundo aspecto es que el objeto mismo del litigio que se presenta como causal de apartamiento de este litigio viene descripto en términos que no lo tornan discernible de una causal de remoción de aquellas para cuya elucidación reserva otra vía la CCBA. Un tercero consiste en que no basta la idea de interpretar la palabra "pendiente" de manera que el proceso que tiene como parte al juez deba ser anterior a aquel otro a cuyo respecto se pide el apartamiento para asegurar que el litigio contra el juez no tiene la finalidad de justificar dicho apartamiento. Ello así, porque concebir un escenario en que no haya nuevos procesos que tengan por parte al GCBA y por competente al juez cuestionado constituye una elucubración puramente académica, por lo que puede afirmarse con toda certeza que el litigio promovido contra él no es separable de la representación de sus efectos por la recusante. Volviendo sobre lo dicho en el acápite "La recusación, el juez natural y el juez imparcial" de este voto, vale señalar que la sola circunstancia de que la parte se represente la hipótesis del apartamiento del juez demandado en otros procesos no torna, en mi opinión, espuria la recusación, puesto que el inciso 3, del tantas veces mencionado art. 11 del CCAyT debe ser interpretado de modo de equilibrar la defensa en juicio de los derechos del litigante, con las garantías de juez natural e imparcial, lo cual lleva a los autores y a mí mismo a extender el lenguaje de dicho inciso a supuestos que parecerían excluidos de él. Así Palacios sostiene, al comentar el inc. 3 del art. 17 del CPCCN (equivalente al art. 11 al que me vengo refiriendo) que "...dentro del criterio interpretativo amplio que debe regir en la materia, las circunstancias del caso concreto [...] son susceptibles de conducir a una solución que exceda el estricto marco literal de la norma" (Palacio, Lino Enrique, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado jurisprudencial bibliográficamente", Ed. Rubinzal-Culzoni, 1997, pág. 437). Como contrapartida de ello, cabrá probablemente fuera de este proceso, y por las vías que sus protagonistas elijan, dilucidar cuál ha sido la intervención del juez recusado en estimular la reacción del GCBA.

La justificación del apartamiento que posibilita el art. 11, inc. 3 del CCAyT 5. Cuando el juicio al juez a que se refiere el inc. 3, del art. 11 del Código Contencioso resulta promovido por el Estado para el que se desempeña, que cuenta al propio juez como parte de su pueblo constituyente, la conjetura que inspira el inciso comentado pierde base, puesto que el mal que podría inferir una decisión, ya sea simple, interlocutoria o definitiva, queda, en la generalidad de los casos, tan diluida que no justifica apartar al juez. Esta es la razón por la cual la CSJN determinó que uno de sus miembros no podía ser apartado de la decisión de un pleito en el cual era parte el Estado Nacional con el cual el juez mantenía un juicio (Fallos 322:701, citado por el a quo). Ilustra lo dicho este ejemplo: si el pleito que tiene encomendado decidir el juez que litiga con el Estado ante el juzgado a cargo de otro magistrado tiene por objeto la reparación de daños provocados por una mala práctica ocurrida en un hospital público con total independencia de la conducción política de los servicios hospitalarios estatales, no es concebible que se vea motivado por el pleito en que es parte para inclinar la balanza en el que debe decidires. Una lectura literal del supuesto contemplado en el inc. 3 llevaría a que un juez por el mero hecho de haber instado un proceso judicial tendente a dilucidar alguna cuestión relativa a su salario deba excusarse (o será recusado) en casi la totalidad de las causas que le sean sorteadas con posterioridad al inicio esa acción. Esas circunstancias llevan a la conclusión de que las causales de recusación (coincidentes con las que de concurrir imponen la carga a los magistrados de excusarse) deban ser leídas con las adaptaciones del caso cuando la parte recusante es el Estado.

Conclusiones 6. De lo expuesto se deduce que: a) los supuestos previstos en el art. 11 del CCAyT no deben ser leídos en forma taxativa, sino teniendo en mira el aseguramiento de la imparcialidad del juez; b) las facultades que detenta el Estado para solicitar el apartamiento de un juez en un litigio varían según ese Estado opere en un sistema en el cual el pueblo se reservó el poder de enjuiciar a sus magistrados o en uno en el que se despojó de él. En el primero de esos supuestos, la causal invocada en el proceso judicial no podrá coincidir con aquellas otras que darían lugar al juicio político. En cambio, en el segundo, el legislador podría disponer, con los límites descriptos más arriba, que tanto unas como otras causales den lugar a la recusación del magistrado; c) el capítulo del CCAyT brinda al GCBA derecho a recusar al juez que resulte determinado por las reglas de competencia y asignación por azar o turnos; d) los supuestos que dan lugar a una recusación deben ser adecuados a cada caso, en particular cuando el Estado es el recusante; e) no cabe interpretar el art. 11 del CCAyT en el sentido de brindar apoyo a una recusación cuyos efectos coincidan con el apartamiento de las causas, provisorio o definitivo, que el art. 123 de la CCBA rodea de recaudos y modalidades especiales no reunidas en el sub lite, f) tampoco cabe desprender directamente de la CCBA esta hipótesis de apartamiento debido a la coincidencia de efectos con la suspensión que posibilita el art. 123 de la CCBA solamente en las condiciones allí previstas y, prima facie, del supuesto que llevó al GCBA a promover la demanda al juez recusado.

La Cámara como garante 7. Esto no implica desconocer que el juez puede incurrir en desaciertos y aun arbitrariedades. Precisamente, teniendo en mira la falibilidad humana, los aparatos judiciales tienen resortes naturales de restablecimiento de la objetividad -con los límites propios de una acción humana encauzada en una conceptualización, desarrollada con carácter previo, y dirigida a reducir la discrecionalidad, asumiendo que no parece sencillo ni quizás posible eliminarla-, consistentes en recursos que someten lo decidido por un juez a la revisión por un conjunto de tres jueces, en la generalidad de los casos, y la decisión de estos tres a otros cinco, en ciertos supuestos estimados significativos, y aun a la del máximo tribunal federal, si los resortes locales no hubieran bastado.

La arbitrariedad y la separación en razón de ella 8. Las causales de recusación están concebidas como supuestos en que alguna relación del juez con la materia a debatir o las partes en el debate lo involucra de manera tal que se hace aconsejable apartarlo aun antes de que se expida acerca de cualquier cuestión relevante, en bien de la certeza acerca de la imparcialidad con que la decisión final o cualquiera de las intermedias será emitida. En ocasiones el apartamiento no aparece como previo a todas o la mayor parte de las decisiones, sino como consecuencia de una de ellas. Ello ocurre cuando un juez se pronuncia arbitrariamente acerca de alguna de las cuestiones que le quedan sometidas. Una vez que un tribunal superior constata que una decisión ha sido emitida como fruto del mero arbitrio del juez, puede o debe apartarlo a los fines de emitir nuevamente esa decisión y todas las posteriores. Así lo ha hecho la CSJN en Fallos 283:48; 283:148; 284:409; mientras que en muchos otros no toma la decisión por sí sino que se limita a devolver para que "por quien corresponda" se dicte nuevo pronunciamiento, librando la decisión a los tribunales competentes. Esta solución fue adoptada por la Cámara, por ejemplo, en la causa "Asociación Civil Casa Amarilla 2005 c/GCBA s/recusación (art. 16º CCAyT)" (causa nº 29.564/1).

8.1. Esta modalidad no opera ya con base en un pronóstico o conjetura sino en razón de una constatación. A diferencia de la hipótesis del inciso 3 no abarca toda situación en que toca un litigio al juez que tiene otro pendiente con la parte recusante, en el caso del GCBA, como dijimos, un vasto universo, sino supuestos específicos en que el involucramiento inaceptable del juez con el proceso haya quedado confirmado por sus concretos efectos en él.

8.2.. No es esto la automática consecuencia de una revocación cuando el tribunal que revisa es competente para sustituir la decisión que le viene impugnada. Empero, el recurso de apelación conlleva el de nulidad (art. 229 del CCAyT), y la nulidad, uno de cuyos supuestos es la decisión arbitraria, lleva a devolver las actuaciones a la instancia inferior para que en ella sea emitido nuevo pronunciamiento, que no debería serlo por el mismo juez que ya opinó. Una vez sustituido para una decisión quedaría apartado para las sucesivas.

8.3. Cierto es que la revisión por un tribunal con competencias amplias y el deber de resolver la causa que instaura el art. 229 del CCAyT disminuye los casos en que queda obligado el juez que preopinó a pronunciarse nuevamente. Pero, esto no significa que estos supuestos no existan; más aún cuando la jurisdicción de la alzada responde a los agravios de la parte que recurre.

Esto mismo ocurre en cualquier otro supuesto en que el juez emita una opinión con carácter previo al momento en que debe hacerlo, supuesto contemplado en el inciso 6 del art. 11 del CCAyT.

Esta circunstancia brinda una herramienta de alivio para los supuestos de parcialidad que teme el GCBA. La jurisdicción que los recursos que articule devuelva a un tribunal de alzada, la imparcialidad de cuyos integrantes no está en tela de juicio, dará oportunidad también a eventuales apartamientos del juez impugnado de aquellos procesos en los que la alzada verifique una actuación concreta en detrimento de la imparcialidad que debe ser observada también respecto del Estado litigante.

Colofón 9. El apartamento de un magistrado no puede quedar sometido al libre arbitrio de un funcionario o, incluso, de un abogado de la Administración. En nuestro caso, admitir que el solo hecho de existir una causa pendiente entre el Gobierno y el juez es suficiente para que se conceda una recusación, implica, en la práctica, brindar al GCBA la posibilidad de elegir cuáles expedientes está dispuesto a que tramiten en el juzgado en cuestión y cuales no. Sin importar el número de causas en que el instituto sea utilizado, ello no resulta acorde con la garantía del juez natural ni tampoco parece perseguir la imparcialidad del juzgador (o su apariencia). Por lo demás, ello no ha sido organizado de esa forma por el legislador y el constituyente, pues, como dijimos, en estos casos, la recusación debe responder a la existencia de razones objetivas que impongan un manto de sospecha razonable sobre la parcialidad del juez; lo que además resulta más acorde con la obligación de defender a la Ciudad y respetar su constitución que pesa sobre quienes la representan en juicio.

9.1. En definitiva, el GCBA podría requerir el apartamento de un magistrado en todos aquellos en que demuestre la existencia de un razonable temor de parcialidad comprobable de acuerdo a pautas objetivas. El legislador otorgó al Gobierno la posibilidad de utilizar el mecanismo de la recusación, lo que, como dije, leído en su pleno contexto, es perfectamente compatible con la organización de gobierno estipulada en la CCBA, y hasta deseable para mantener un real equilibrio de poderes. Así las cosas, ese instituto, extendido legislativamente como derecho de la Administración litigante, surte efectos funcionales a la observancia del principio republicano de la independencia judicial.

9.2. En resumen, la recusación constituye un mecanismo útil para asegurar la imparcialidad del juez, entendida con el alcance amplio a que me referí, esto es, dentro de las causales del art. 11 del CCAyT así como en aquellos otros supuestos en que opere directamente con base en la CCBA, observando siempre la circunspección necesaria para dar cabal efecto al principio del juez natural; de lo que se desprende que no procede por la sola circunstancia de que exista un pleito pendiente entre el juez y el GCBA, cuando por esa vía se posibilita un efecto idéntico o significativamente similar al del proceso de remoción que la CCBA reserva al Jurado de Enjuiciamiento, sin perjuicio de que el apartamiento corresponda cuando el Gobierno requirente muestre razonable temor de parcialidad en una causa fundado en situaciones vinculadas a ella que pueden operar por sí o sumadas a la situación prevista en el comentado inciso 3 del art. 11 del CCAyT; y sin que ello implique abrir juicio sobre la honestidad o capacidad del magistrado recusado.

9.3. Por lo expuesto, no basta la concurrencia formal de la causal del art. 11 inc. 3), esto es, la sola existencia de un juicio pendiente entre el GCBA y su juez para apartar a este último de las causas en que el primero es parte, cuando, por la naturaleza de su competencia, dicho apartamiento pueda ser discrecionalmente determinado en la generalidad de las causas que le estén sometidas o debieren estarlo; a menos que el recusante acredite la concurrencia en el caso de una circunstancia que, sumada a la del inciso 3 comentado o por sí sola, justificare en el recusante un razonable temor de parcialidad.

10. Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar la queja obrante a fs. 38/46 y rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 18/35.

Los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás dijeron:

1. Tal como lo sostiene el señor juez Luis F. Lozano en su voto -al que adherimos-, los agravios planteados en el recurso de inconstitucionalidad y en el de queja que lo sostiene, deducidos por el Gobierno de la Ciudad, remiten a la consideración de una cuestión que impacta de modo directo y pleno en el regular funcionamiento del servicio de justicia en la jurisdicción local y, por ello, exceden el interés individual de las partes que confrontan en este proceso.	En efecto, el GCBA -demandado en autos- recusó al magistrado interviniente por sorteo para conocer en el caso, al sostener que se verificaba en la especie el supuesto previsto en el inciso 3º del art. 11 del CCAyT (Tener el juez/la juez/a pleito pendiente con el recusante). Para ello, el Gobierno denunció la existencia de un juicio caratulado "GCBA c/ Gallardo, Roberto Andrés y otro s/ daños y perjuicios", expte. nº 30.738/0, en trámite ante el juzgado nº 1 del fuero CAyT.

A su turno, el juez recusado, al presentar el informe previsto en el art. 16, CCAyT, reconoció la existencia del pleito que le promoviera el Gobierno de la Ciudad, pero negó encontrarse abarcado por la causal invocada por la demandada y sostuvo, además, que la Procuración General del GCBA lo recusó en todas las acciones de amparo en trámite ante su juzgado y en las cuales la Ciudad reviste en la condición de parte.

Esta afirmación del juez Gallardo no fue controvertida de manera concreta por el GCBA. Así, la gravedad institucional invocada en el caso permite, si fuere menester, sortear el recaudo de sentencia definitiva que exige el art. 27 de la ley nº 402 para incitar la competencia apelada del Tribunal por la vía del recurso de inconstitucionalidad (cf. nuestro voto in re: "Consejo de la Magistratura s/ queja por apelación denegada s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 5957/08 y su acumulado, expte. n° 5911/08 "Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Consejo de la Magistratura s/ queja por apelación denegada'", sentencia del 14 de octubre del 2008).

2. También es posible afirmar que los agravios planteados en el recurso del GCBA remiten a la consideración de preceptos constitucionales pues se vinculan con el diseño institucional, misiones y competencia, forma de designación, renovación y destitución de quienes detenten los poderes públicos locales y, básicamente, con el servicio de justicia y la garantía de la defensa en juicio reconocida en el art. 18 de la CN y 13.3 de la CCABA -que comprende, entre otras, a las denominadas garantías del juez natural y de la independencia e imparcialidad del juzgador-. Por lo expuesto precedentemente, el recurso de inconstitucionalidad ha sido mal denegado por el a quo y corresponde atender los agravios articulados ante esta instancia.

3. En primer término, es del caso señalar que la comprobación de las circunstancias invocadas para admitir la recusación prevista en el art. 11, inc. 3º, del código de rito, a la luz del conjunto de principios que disciplinan el debido proceso en sede judicial -que hacen cumbre en la propia Constitución nacional-, no puede efectuarse a partir de una aplicación automática, formal o mecánica de la literalidad de la ley.

Por el contrario, toda vez que la recusación constituye una herramienta pensada para que, de manera excepcional, se aparte a los jueces designados según la Constitución del ejercicio de su competencia -asignada por reglas obligatorias- en un determinado proceso, por existir nítidas razones que hagan dudar acerca de su imparcialidad, va de suyo que la decisión que resuelva el apartamiento debe dictarse a partir de la exhaustiva y prudente evaluación de los elementos constitutivos del impedimento denunciado, conjugados con las particularidades de la causa y la concreta finalidad que inspira al instituto, de modo que su razón de ser no quede tergiversada.

Desde esta perspectiva, uno podría preguntarse entonces: ¿Es razonable entender, en todos los casos, que el pleito pendiente al que se refiere la causal del art. 11, inc. 3, CCAyT debe haber sido iniciado con anterioridad a aquél en cuyo marco se deduce la recusación? O dicho con otras palabras ¿Es razonable suponer, siempre, que si el pleito pendiente entre la parte y el juez se inició, con posterioridad a la instauración del juicio donde se formula la recusación corresponde inferir, fatal e indubitablemente, que nos encontramos en presencia de un ardid procesal del recusante que promovió un juicio al magistrado para, de tal modo, poder recusarlo? Por otra parte, cuando la recusación la formula el Estado, ¿cualquier pleito pendiente entre él y el magistrado involucrado resulta apto para alentar y hacer invocación del temor de parcialidad? En este sentido, el ejemplo que brinda el juez Lozano en su voto resulta contundente: si un magistrado litiga contra el Estado con motivo de un reclamo de carácter salarial -v. gr. por un plus o diferencia-: ¿debe por ello excusarse o puede ser razonablemente recusado absoluta e indiscriminadamente en todas las causas que se ventilan en su juzgado y en que el Estado sea parte? Entendemos que estas, entre otras, son particularidades que deben ser ponderadas para decidir la recusación peticionada en este expediente.

4. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no impide la formulación de una recusación por parte del Estado por la causal del art. 11, inc. 3º, CCAyT puesto que, llegado el caso, ella podría resultar idónea, en ausencia de otras vías preventivas o reparadoras más severas -como la promoción del enjuiciamiento-, para brindar efectiva tutela al derecho de defensa que le asiste a quien gerencia los intereses públicos, frente a la manifiesta falta de imparcialidad de un magistrado. Pero ello será atendible siempre y cuando el Estado logre, efectivamente, justificar que la existencia del pleito pendiente que se denuncia le hace presumir, con elementos de convicción suficientemente serios, expresamente invocados y probados, que el magistrado recusado no tendrá la imparcialidad necesaria para sentenciar la causa que tramite ante sus estrados.

Ocurre que la cuestión planteada se proyecta también, sobre el sistema de división de poderes plasmado en la Constitución, diseño que lejos está de fomentar la confrontación entre las personas llamadas a desempeñar cargos públicos o de propiciar roles hegemónicos para los distintos departamentos del Gobierno o alguno de sus integrantes. Tales situaciones llevarían, ni más ni menos, a la negación misma de la forma republicana y representativa que se adopta para el Gobierno en el art. 1 de la Carta Magna local. Parece una obviedad reiterarlo, pero dada la índole de la controversia que se decide, resulta imperioso recordar que los tres poderes en los que se dividen las funciones de gobierno, distintos, separados y soberanos en sus respectivas esferas de acción, son coordinados, armónicos, combinados y uniformes en la acción general de gobierno (conf. González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, 28ª edición, capítulo XII: "Composición y distribución de los poderes de gobierno", parágrafo I: "División y armonía de los poderes", punto 307: "Armonía entre los poderes", pág. 312., Ángel Estrada y Cía., Buenos Aires, 1983).

5. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la promoción por parte del GCBA de una acción de daños y perjuicios contra el titular del juzgado nº 2 del fuero CAyT y una asociación civil, por la suma de $. 136.876, 45 o lo que en más o en menos resulte de la prueba, más sus intereses y costas -única razón brindada en orfandad en el escrito mediante el cual se efectúa el planteo- no se exhibe, en nuestra opinión, como suficiente e idónea para validar la recusación deducida.

Ello así, puesto que a la denuncia de la existencia del mentado "pleito pendiente" sobre daños y perjuicios iniciado por el Gobierno, no se han adunado argumentos de peso que logren demostrar que, por las especiales particularidades de la citada demanda, el magistrado aludido no se encuentre en condiciones de sentenciar con imparcialidad el presente caso, donde se ventila una acción de amparo para que se resuelva la mora de la Administración en resolver una serie de reclamos salariales iniciados por docentes de la Escuela Técnica nº 1 "Otto Krause".

Por lo demás, debe resaltarse que la exigencia de fundamentación se revela indispensable para el GCBA si con la denuncia del pleito pendiente es posible generar un escenario susceptible de impactar en un número indeterminado de expedientes que tramitan ante el juzgado a cargo del magistrado recusado, pues, a partir de la especialidad del fuero CAyT y la definición subjetiva de causa contencioso-administrativa receptada en el art. 2º del Código CAyT local -Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. La competencia contenciosa administrativa y tributaria es de orden público-, la mayor parte de ellos tienen a la Ciudad como parte. Vista la proyección con este alcance, esto es: haciendo extensiva la recusación a la totalidad de las causas, ello importaría convertir al juez recusado en un magistrado virtual sin competencia.

Por otro lado, una pretensión consistente en llevar adelante una recusación selectiva (sólo en los amparos) tampoco podría ser convalidada a partir de lo invocado en el caso y la total carencia de fundamentación al respecto, ya que, en definitiva, ella ya no se sustentaría en la ley, sino en el accionar puramente discrecional de la representación letrada del Estado en cada proceso. Así, también se desnaturalizaría una causal que para su procedencia no otorga relevancia al tipo de proceso (amparo, juicio de conocimiento, juicio ejecutivo, etc.) que se ventila ante el tribunal en el cual se desempeña el magistrado recusado.	Abona asimismo el rechazo del recurso incoado la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al rechazar la recusación interpuesta por el entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, referida al juez Carlos S. Fayt, por la misma causal invocada en estas actuaciones -tener el magistrado un pleito pendiente con el Estado, en ese caso, nacional- (in re: "Compañía Swift de La Plata S.A. Frigorífica v. Poder Ejecutivo Nacional", sentencia del 4 de mayo de 1999, Fallos: 322:701). En el citado precedente, el Alto Tribunal federal hizo hincapié en que el Estado, "en los pleitos que interviene, no defiende un interés desvinculado de los intereses generales de la comunidad" y, como lógica derivación de lo expuesto, afirmó que no era posible, por lo tanto, "sostener la existencia de una confrontación subjetiva que permita presumir sin más -como surge del art. 17, inc. 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- que el criterio imparcial de un juez (.) pueda verse afectado para pronunciarse en el presente caso, que no tiene relación alguna con la cuestión controvertida por dicho juez en el pleito pendiente que se invoca".	6. Por lo expuesto, no basta la concurrencia formal de la causal del art. 11, inc. 3), CCAyT, esto es, la sola existencia de un juicio pendiente entre el GCBA y su juez para apartar a este último de las causas en que el primero es parte, cuando, por la naturaleza de su competencia, dicho apartamiento pueda ser discrecionalmente determinado en la generalidad de las causas que le estén sometidas o debieren estarlo; a menos que el recusante acredite la concurrencia en el caso de una circunstancia que, sumada a la del inciso 3 comentado o por sí sola, justificare en el recusante un razonable temor de parcialidad.

Así las cosas, el desarrollo argumentativo que se reclama en el sub exámine por sus particularidades, y en atención a los motivos explicados en los puntos precedentes a la luz de las reglas constitucionales que legitiman la utilización del instituto de la recusación de magistrados por parte del Estado, en nuestro concepto, no se encuentra presente.

7. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar admisible la queja y rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuestos por el GCBA.

Así lo votamos.

El juez José Osvaldo Casás agregó:

1. Deseo aclarar, a todo evento, que la apertura del recurso de queja por la causal de gravedad institucional que suscribo en esta oportunidad de todos modos se ve facilitada por el criterio que ya he sostenido en punto a la interpretación del concepto de "sentencia definitiva" que contiene la ley de amparo local nº 2145, por el juego de sus arts. 20 y 22 (cf. mi voto in re: "Perez Molet, Julio César s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Perez Molet, Julio César c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'", expte. nº 5872/08, sentencia del 27 de agosto de 2008). Desde mi punto de vista, entonces, aún si no se hubiera logrado demostrar la existencia de gravedad institucional en el caso, el pronunciamiento atacado, al rechazar una recusación con causa considerada apelable por la ley de amparo nº 2145 (art. 20), constituye derechamente una "sentencia definitiva" a los fines del recurso de inconstitucionalidad (art. 22).

2. Por otro lado, interpretar el funcionamiento del instituto de la recusación, cuando ella es articulada por el Estado, también conduce a realizar un enfoque integrativo y sistemático de la forma de acceso y cese de los titulares de las distintas magistraturas, como de la gravitación, relaciones y preponderancia que poseen o pueden llegar a poseer las distintas ramas o poderes públicos del Gobierno de la Ciudad a partir de la forma republicana que se adopta en nuestra Carta Magna.

2.1. Es indudable que la teoría de la división de poderes, además del vasto desarrollo que alcanzara en la Ciencia Política, desde la antigüedad -en tanto se remonta al pensamiento de Aristóteles, recalando posteriormente en John Locke (1632/1704), a través de su obra: Ensayo sobre el Gobierno Civil-, adquiere una significación específica en el constitucionalismo moderno (a partir de la Constitución del Estado de Virginia de 1776), al concebir tal instituto como una eficiente garantía de la libertad de los ciudadanos.

Así, con Charles Louis de Secondat, barón de la Brède et de Montesquieu, la doctrina alcanzó su mayor difusión a partir de la aparición del libro: El espíritu de las leyes (1748) en donde remarcó que cuando la suma de las funciones gubernamentales es asumida por un solo órgano o rama del gobierno, ello conduce inexorablemente al despotismo, ya que todo detentador de poder muestra una tendencia natural a intentar incrementarlo, lo cual, si se ve facilitado por las instituciones, concluye en el abuso. A fin de evitar tal inclinación, propuso como fórmula: oponer poder al poder (a la faculté de statuer -facultad de estatuir- contrastarla con la faculté d'empêcher -facultad de anular o impedir-), de lo que se deriva que, para combatir al despotismo y garantizar la libertad, es necesaria la división de poderes, la cual se logra desde que cada órgano cumpla una sola de las tres funciones -a) dictar las normas; b) dirimir los conflictos, y c) aplicar las leyes para el cumplimiento de la actividad propia del Estado, de mantener el orden interior defendiendo a la comunidad del extranjero, como realizando otras varias funciones de menor entidad- y quede excluido de las restantes. Tal mecanismo conjurará el peligro de concentrar la autoridad y actuará como valladar garantístico de las libertades individuales, para, así, constituirse, de futuro, en una de las premisas basales de los regímenes republicanos.

La Constitución de los Estados Unidos de América, sancionada en 1787, estructuró la organización del gobierno federal sobre la base de dicha concepción, la que fue explicada y defendida en todo su significado en los artículos escritos por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, publicados en tres periódicos de la Ciudad de Nueva York entre octubre de 1787 y mayo de 1788, todos ellos dirigidos a inclinar la balanza de la opinión pública en favor de la ratificación por parte de los Estados miembros del texto constitucional sancionado para la Unión, permitiendo, así, su entrada en vigencia. La recopilación de tales ensayos dio lugar a la célebre obra conocida como El Federalista o la Nueva Constitución, en la cual varios de ellos fundamentan y explicitan la doctrina de la separación de poderes, instituida por los constituyentes de Filadelfia. Se trata del ensayo XLVII, sobre: "La estructura particular del nuevo gobierno y la distribución del poder entre sus distintas partes", atribuido a Madison; el ensayo XLVIII, en que se consignó: "Estos departamentos no deben dividirse hasta el punto de impedir que se repriman mutuamente", también asignado a Madison; y el ensayo LI, titulado: "La estructura del gobierno debe suministrar los frenos y contrapesos apropiados entre los diferentes departamentos", cuya paternidad se adjudica a Hamilton o Madison.

La necesidad de asegurar la división de poderes, tiene abolengo y tradición en la historia institucional argentina, incluso antes de alcanzar, en 1853, la organización constitucional. Es así que en los albores del movimiento emancipador, incorporados los diputados de las distintas provincias a la Junta de Mayo, se procedió, por bando del 23 de septiembre de 1811, a separar la potestad ejecutiva, atribuida a un Triunvirato, de la alta soberanía retenida por la Junta Conservadora. Un mes después, el 22 de octubre, se dictó el Reglamento de División de Poderes.

No tiene sentido aquí pasar revista circunstanciada a otros estatutos o reglamentos, ni a las disposiciones de las constituciones de 1819 y 1826, por haber transitado todos estos instrumentos políticos el mismo sendero.

Sobre la base de todos los antecedentes reseñados, el sistema de división o separación de poderes, mejor llamado división de atribuciones entre los órganos que componen el gobierno del Estado, tuvo plena acogida en la Constitución Argentina de 1853 y, a poco de constituida la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar in re: "Criminal. Contra Ramón Rios (alias Corro), Francisco Gómez y Saturnino Rios, por salteamiento, robo y homicidio, perpetrado a bordo del pailebot nacional 'Unión' en el río Paraná" -Fallos: 1:32-, sentencia del 4 de diciembre de 1863, tuvo oportunidad de dejar establecido en su considerando segundo: "Que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes Departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno".

Tampoco se puede pasar por alto que, tal como lo ha reiterado una constante jurisprudencia del Tribunal cimero "...la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes" (in re: "Víctor Francisco Rolón Zappa", Fallos: 308:1848, sentencia del 30 de septiembre de 1986, entre muchos otros).	2.2. El Poder Judicial debe estar libre de ataduras y no encontrarse sometido a influencias opresivas, incluso implícitas -como las que pudieran derivarse de la asignación insuficiente de recursos financieros-, de otros órganos o sujetos de la acción política, como modo de garantizar su independencia. A tal efecto, sus órganos tienen carácter permanente mediante tribunales de justicia preestablecidos, reconociéndose a sus titulares, por lo general, carácter vitalicio, los que actúan como jueces naturales; además, la función jurisdiccional les es privativa. No se admiten presiones externas, ni instrucciones o directivas acerca del modo de ejercitar el poder. Los jueces tienen estabilidad en el cargo, esto es, son inamovibles, salvo que queden incursos en causal de mal desempeño, supuesto en que sólo pueden ser destituidos mediante procedimientos especiales, rodeados de las máximas garantías. También está asegurada la intangibilidad de sus remuneraciones. En las condiciones preindicadas, en el Estado Constitucional de Derecho el Poder Judicial se convierte en un custodio eficiente de la supremacía de la Constitución y del sometimiento de los poderes públicos a la ley. 2.3. Más allá de que la forma republicana, como se ha visto, deba propender, por medio de la separación de poderes, a la más plena independencia del Poder Judicial, sobre todo cuando ejercita el delicado rol de control de constitucionalidad y legalidad de la acción gubernativa -en el Estado Constitucional de Derecho, las leyes deben conformarse a la Constitución y los poderes públicos se ven sometidos al bloque de legalidad como al control judicial suficiente-, también es necesario tener presente que es menester prevenir la tentación de que se exorbite el rol de los jueces, anulando decisiones regulares de los otros poderes públicos, adoptadas en la esfera de sus competencias, sobre la base de juicios subjetivos de mera conveniencia, a partir de interpretaciones dogmáticas de los preceptos prescindentes de la ley que puedan conducir al tan vituperado gobierno de los jueces (ver: Edouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unís - L'èxperience américaine du controle judiciaire du constitutionnalité des lois, capítulo I: "Gouvernement par les juges et gouvernement parlamentaire. Les fondements américains du gouvernement judiciaire", ps. 8 y ss., y capítulo VIII: "La consolidation du gouvernement des juges", ps. 109 y ss., Marcel Girad, Paris, 1921).

Es que, dentro del contexto jurídico delineado por la Constitución nacional, las políticas del Estado deben ser el fruto de la voluntad popular, expresada por quienes son elegidos mediante el sufragio, esto es, deben emanar de los gobernantes representativos de que habla el art. 22 de dicho instrumento político, sobre todo teniendo en cuenta que los jueces no revestimos tal carácter a partir del modo en que somos designados y de la permanencia e inamovilidad en las funciones, en donde, por lo demás, se encuentra ausente la legitimación comicial periódica y reiterada, que otorgue la base de consenso que la democracia reclama a los gobernantes stricto sensu -ya que no hay representatividad sin periodicidad- (v. Julio Oyhanarte: "El caso 'Bonfante'. La autolimitación de los jueces", El Derecho, t. 57, ps. 805 y ss.).

También es preciso ponderar el rol prevalente de los órganos políticos depositarios de la voluntad general, esto dicho en la significación rousseauniana, respecto de la Legislatura e, incluso, de la Jefatura de Gobierno, en tanto, en nuestro diseño constitucional local, se requiere de aquel que haya sido electo para ejercitar tal cargo, haber obtenido del cuerpo electoral, en primera vuelta, la mayoría absoluta de los votos, con exclusión de los en blanco y nulos (art. 96, 2º párrafo de la Carta Magna). En este aspecto, no está de más tener presente la temprana afirmación contenida en el dictum del Chief Justice Morrison R. Waite, quien, dando la opinión de la Corte de los Estados Unidos de América en el fallo recaído en la causa "Munn v. Illinois", puso de relieve que: "Para la protección contra los abusos de la Legislatura, el pueblo debe recurrir a las urnas y no a los tribunales" 94 U.S., 113 (1877), ya que tal estrado no era un puerto donde se pudiera encontrar refugio contra todo acto que emanara de una legislación inoportuna u opresiva. Aserto sobre el cual volviera en forma reiterada el Tribunal cimero del país del Norte, entre otras en las causas: "Newport & C. Bridge Co. v. United States" 105 U.S., 470 (1882); "Northen Securities Co. v. United States" 193 U.S., 197 (1904) y "Red. 'c' Oil Co. v. Board of Agriculture" 222 U.S., 38 (1912). Es que ningún magistrado, por iluminado que sea, está habilitado constitucionalmente para interferir con las políticas públicas de los gobernantes representativos, salvo que sean írritamente antijurídicas por inconstitucionales o ilegales, sobre la base de la inveterada doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha enfatizado que la declaración de inconstitucionalidad es una medida de suma gravedad institucional que debe ser considerada como última ratio del orden jurídico (Fallos: 314:407; 315:923; 322: 842 y 323:2409, entre muchos otros).

A este respecto, Julio Oyhanarte, criticando el activismo juidicial en precedentes desviados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -motivados por la ideología de los magistrados que los emitieron, su vanidad o ignorancia- sentenció, en su hora, pregonando que: "A veces, naturalmente, no resulta sencillo trazar una línea separativa entre el control de constitucionalidad y el empleo de juicios de conveniencia. Pero también es verdad que el sentido común, la intuición y el conocimiento del sitio que a cada uno le asignan las esferas constitucionales de competencia, permiten ver con claridad, al menos en la gran mayoría de los supuestos imaginables. Quienes sostuvieron que la fijación de cupos de producción era inconstitucional porque abría las puertas al comunismo de Estado [causa: 'Hileret y Rodríguez contra la Provincia de Tucumán, sobre inconstitucionalidad de la ley provincial de 14 de Junio de 1902 y devolución de dinero', Fallos: 98:20, sentencia del 5 de septiembre de 1903, considerando 24], hicieron una profesión de fe ortodoxamente liberal que no les está permitida. A la inversa, cuando la Corte afirmó, en el caso 'Gregorio Morán' [Fallos: 171:390, sentencia del 5 de septiembre de 1903], que son irrazonables las leyes impositivas que discriminan por razones de raza o de color, ejerció su delicada función de control dentro de los límites estrictos que le son propios. El que no comprenda por qué, en términos jurídicos, lo primero estuvo mal y lo segundo bien, es mejor que se dedique a otra cosa, no al Derecho" -los datos consignados entre corchetes han sido añadidos- (conf. Julio Oyhanarte, ob. cit., parágrafo XVI, p. 811). Agrego en este punto que, en tal supuesto, resulta más aconsejable, para la salud institucional, que quienes aboguen desde el pretorio judicial por el inamovilismo a contrapelo de la legislación innovadora, o impulsen cambios radicales sin sustento normativo, desistan de tal intento por distorsionar el rol que les adjudica la Constitución y abandonen la función judicial para que, respondiendo a su vocación, desembarquen con transparencia en la arena política como ciudadanos de a pie, y sometan al escrutinio electoral las propuestas obstinadamente conservadoras o temerariamente innovativas que los inspiran.

2.4. Por lo hasta aquí expuesto, la esencia de la forma republicana de gobierno y el adecuado equilibrio de poderes, demanda, de un lado, la más plena independencia del Poder Judicial preservando un obrar libre de interferencia de los poderes políticos; pero también, de otro: evitar que la magistratura judicial desnaturalice sus competencias para invalidar leyes o decisiones del ejecutivo por atribuirles simplemente una errónea estimación de las necesidades o aspiraciones sociales en sentencias equiparables a derogaciones anómalas, aunque adopten la forma de pronunciamientos judiciales. Es que, aquí, frente a la pretensión hegemónica absoluta y desbordada de cualquiera de los tres poderes de la República, corresponde tener presente el Dictum de Lord Acton -expuesto por John Emerich Edward Dalkberg Acton (1834-1902), pensador inglés y profesor universitario de historia de las religiones en la Universidad de Cambridge-, según el cual: "Power tends tu corrupt, and absolute power corrupts absolutely", esto es: El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente.

2.5. Se hace necesario referir aquí que la Carta Magna local ha instaurado un procedimiento específico de remoción de magistrados que se inicia con la denuncia que recibe y la acusación que formula el Consejo de la Magistratura, órgano conformado por nueve miembros -tres elegidos por la Legislatura, tres por los jueces y juezas de la Ciudad (con excepción de los integrantes de este Tribunal Superior de Justicia) y tres por los abogados de la matrícula- (cf. arts. 115 y 116, incs. 7º y 8º, CCABA).

La referida acusación se formula ante un Jurado de Enjuiciamiento que tiene a su cargo el procedimiento enderezado a la remoción por las causales fijadas en la Constitución. El Jurado también se encuentra conformado por nueve miembros -tres legisladores, tres abogados y tres jueces, siendo uno de ellos integrante de este Tribunal y Presidente del Jurado- (arts. 116, inc. 8º, 121 y 122, CCABA). El art. 123 de la Constitución, por su parte, expresa que los jueces acusados por el Consejo sólo podrán ser removidos si la decisión contare con el voto de, al menos, cinco de los integrantes del Jurado.

Como surge de la lectura de la Constitución, el Poder Ejecutivo no posee representación formal en el Consejo de la Magistratura. Tampoco en el Jurado de Enjuiciamiento. Cierto es que, de todos modos, el estamento político de la Ciudad representado por los integrantes designados por la Legislatura en cada uno de esos órganos, podría, eventual o probablemente (dependiendo de la composición parlamentaria de cada período), coincidir con el programa, decisiones y aspiraciones del Poder Ejecutivo. Pero, en definitiva, de lo expuesto se advierte que la Constitución local ha decidido reconocer a los estamentos políticos de la Ciudad -y sobre todo al Poder Ejecutivo- una gravitación limitada en las decisiones vinculadas al procedimiento de remoción de magistrados, al prever para estos casos que ellos se expresen por conducto de los representantes designados por la Legislatura y, asimismo, incluir en los órganos que lo llevan adelante en sus diversas etapas una idéntica representación proporcional para los abogados de la matrícula y para los jueces de la jurisdicción.

A ello cabe añadir que la exigua representación política, tanto en el Consejo de la Magistratura como en el Jurado de Enjuiciamiento, además, es probable que se vea atomizada evitando cualquier tipo de hegemonía a favor del sector que ejercite la responsabilidad de gobierno, por cuanto, a tenor de los arts. 115, inc. 1 y 121, inc. 4 de la CCABA, las designaciones que se efectúen requieren del voto de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura, lo que demanda de acuerdos políticos al momento de seleccionar los candidatos, lo que podría haber ocurrido con los representantes elegidos por tal estamento, en las tres oportunidades en que ha renovado sus miembros, a partir del año 1998.

Así también lo voto.

Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Admitir el recurso de queja interpuesto por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fs. 38/46 vuelta.

2. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fs. 18/35.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita a la Sala interviniente para que sea agregada a los autos principales.