Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-06-10


2º Instancia. - Buenos Aires, junio 10 de 2010.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I.- Los hechos del caso (1.) El accionante Alberto Teodoro Lipnik promovió demanda contra "Constructora San José Argentina S.A." procurando el cobro de la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000) en concepto de trabajos realizados y no abonados y de daños y perjuicios que le habría ocasionado el incumplimiento contractual de la contraria, con más sus intereses y costas.

Relató que la relación comercial con la demandada se inició en el año 1998 y que durante esa vinculación fue contratado para realizar diversos trabajos de instalación eléctrica en las diferentes obras que detalló, las cuales concluyeron a satisfacción de la contraria y sin problemas de ninguna especie.

Manifestó que en fecha 04/12/1998 recibió un llamado de Eusebio Sáenz -director de la emplazada- para asistir a una reunión que se realizaría -y finalmente se llevó a cabo- a las 11 hs del día siguiente en el hall del City Hotel, sito en la calle Bolívar Nº 160 de esta Ciudad, y en la que participaron no sólo él y el citado Sáenz, sino también el Arq. Ramón Rosales -directivo de "Constructora San José" de España (en adelante, "CSJE"), sociedad controladora de su homónima argentina, la aquí demandada- y E. Marincat -dedicado a la instalación de aires acondicionados-, donde la accionada explicó su propósito, a instancias de la sociedad española, consistente en la remodelación del hotel en el que se encontraban reunidos para convertirlo en uno de cuatro (4) estrellas destinado preferentemente al alojamiento de hombres de negocios.

Adujo que, en el marco de esas conversaciones, la demandada le propuso trabajar en un anteproyecto con el objeto de obtener una estimación de costos que, agregada a la de los otros contratistas, permitiría conocer con cierta aproximación cuál era la inversión que debía hacer aquélla para realizar el proyecto.

Narró que entre los días 08/10/1999 y 10/03/1999 ejecutó una instalación eléctrica -bajo la dirección de la accionada- de una habitación modelo, sin cargo, para ser exhibida al propietario del City Hotel. Afirmó que, luego de ello, teniendo en cuenta la voluntad de la emplazada de reciclar el hotel como uno de categoría cuatro (4) estrellas, entregó presupuestos tentativos a esta última parte en los cuales se establecía la suma aproximada de pesos novecientos mil ($900.000) más I.V.A., a lo que su contraria respondió que los trabajos no podían superar el precio de pesos ochocientos mil ($800.000) más I.V.A.

Señaló que en los meses de junio/julio de 1999 las tratativas entre la demandada y los propietarios del hotel no llegaron a resultados concretos, motivo por el cual se introdujo en el negocio la empresa española "NH Hoteles", haciéndolo a través de la firma local "Latina de Gestión Hotelera S.A.". Sostuvo que, en este nuevo marco, la accionada ya no cumpliría el rol de ejecutora de la inversión sino que sólo actuaría como empresa constructora de la remodelación, a pesar de lo cual se mantendría la oferta de ejecutar el reciclaje bajo la figura de "llave en mano", lo cual fue aceptado por "NH Hoteles", no obstante lo cual esta última contrató un estudio de arquitectura local para que volcara en el anteproyecto las modificaciones y variantes necesarias para mantener similitudes con los restantes hoteles de la cadena "NH", entregándole a su parte dicho anteproyecto.

Continuó relatando que en fecha 05/04/2000 entregó un presupuesto global por la suma de pesos setecientos cuarenta y nueve mil quinientos ochenta ($749.580) más I.V.A., anulando todos los cursados anteriormente.

Narró que el día 06/07/2000 fue presentado por la demandada al aludido estudio de arquitectura como el futuro instalador eléctrico de la obra y en esa reunión se explicitó el alcance de su oferta, solicitándosele la ampliación de la información, lo cual fue cumplido por su parte, entregándole a la demandada en julio de ese año cincuenta y cuatro (54) planos.

Aseveró que, sin mediar contrato alguno, a partir de agosto de ese mismo año la demandada le solicitó que comenzara a prestar ayuda de gremios, lo que también fue cumplido por su parte, incluyendo luego los trabajos realizados en tres (3) certificados, el primero de fecha 17 de agosto por la suma de pesos siete mil seiscientos treinta y seis con treinta y uno centavos ($7.636,31), el segundo de fecha 15 de septiembre por el importe de pesos once mil cuatrocientos ocho con noventa y uno centavos ($11.408,91) y el último del 12 de octubre por el monto de pesos siete mil novecientos tres con cuarenta y cinco centavos ($7.903,45).

Agregó que al momento de efectuar los pagos la sociedad demandada le practicó retenciones para un fondo de reparo por la suma de pesos dos mil doscientos veintisiete con dieciséis centavos ($2.227,16), retención que resultaba improcedente y nunca fue reintegrada.

Por otro lado, indicó que también a principios de agosto de ese mismo año se le hizo conocer cuáles eran los lineamientos que debían respetar las instalaciones a realizar, advirtiendo su parte a su contraria que esos trabajos se apartarían de la base técnico-económica con que se había cotizado la obra.

Detalló una serie de trabajos realizados durante los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2000, manifestando que para el 30 de octubre se había efectuado un avance parcial del proyecto que invalidaba las anteriores estimaciones de precio y también la cuantía, carácter y calidad de los trabajos relativos a la instalación eléctrica y su valor final.

Enfatizó en el hecho de que el proyecto básico de contrato presentado por su parte en julio de 2000 no guardaba relación inmediata con las frecuentes modificaciones concertadas entre el comitente -"NH Hoteles"- y la contratista principal -"Constructora San José Argentina S.A."-, no obstante lo cual, al darse a conocer dicha circunstancia al propietario, este último respondió que la obra debía ser entregada "llave en mano" de acuerdo a las características que solicitara la dirección de obra, sin costos adicionales.

Indicó que las tareas relacionadas con la actividad de su parte tuvieron comienzo el día 01/11/2000, la que se desarrolló tanto en habitaciones como en pasillos con el ingreso de dieciocho (18) obreros de distinta calificación, incrementándose su número en la segunda quincena de ese mes.

Manifestó que se había acordado la certificación quincenal de los trabajos y su correspondiente pago, dado que a su parte le resultaba imprescindible contar con fondos para hacer frente al pago de los salarios de su personal.

Arguyó que las reiteradas solicitudes de pago recién tuvieron éxito en los primeros días de diciembre emitiéndose los certificados en forma quincenal, siendo el último el Nº 7 de fecha 28/02/2001.

Dijo que el 30 de noviembre, a un mes de iniciados los trabajos, el comitente efectuó observaciones a la habitación modelo cuando ya se habían canalizado y cableado sesenta (60) habitaciones, realizando nuevas observaciones en fecha 7 de diciembre. Refirió que en ese marco de total desorden y permanentes innovaciones, a mediados de febrero de 2001 su parte concluyó los trabajos en las habitaciones de los pisos 2º a 11º, no pudiendo avanzar con las otras habitaciones por no estar dadas las condiciones para ingresar en los pisos primero (1º) y doceavo (12º).

Destacó que la falta de coordinación del responsable de la obra hizo que, al efectuar otros gremios tareas en las habitaciones, se produjeran destrozos en parte de su trabajo. Describió una serie de inconvenientes acaecidos en la obra durante los meses de febrero y marzo de 2001 y enfatizó en la falta de definición sobre cuál sería el proyecto definitivo a realizar.

Manifestó que frente al escenario descripto informó al jefe de obra de la demandada -Arq. Horacio Abal- la necesidad de la firma de un contrato que tuviese en cuenta las numerosas innovaciones sufridas en el proyecto original, por lo cual "CSJA" le solicitó que elaborara una nueva cotización que contemplara dichas modificaciones, presupuesto que fue presentado en fecha 26/03/2001 por un total de pesos quinientos setenta y tres mil seiscientos cincuenta y ocho con cinco centavos($573.658,05), a lo que debía adicionarse la compra externa de materiales por parte de la demandada por un monto de pesos trescientos sesenta y un mil ciento veintinueve con sesenta y ocho centavos ($361.129,68), lo cual totalizó un global de pesos novecientos treinta y cuatro mil setecientos ochenta y siete con setenta y tres centavos ($934.787,73) más I.V.A.

Argumentó que los guarismos emergentes de este nuevo presupuesto no hacían otra cosa que reflejar la realidad, dado que con las sucesivas modificaciones había quedado evidenciado que, bajo la pretensión de trabajos de electricidad para un hotel de categoría cuatro (4) estrellas, se ocultaba la intención de obtener uno de cinco (5) estrellas, en prueba de lo cual efectuó una descripción pormenorizada de los trabajos no incluidos en el proyecto original que, en definitiva, fueron ejecutados en la obra finalmente realizada.

Adujo que en fecha 5 de abril se celebró una reunión con representantes de la demandada, en la cual si bien le admitieron que su solicitud era razonable, le expresaron que no podían reconocer el cambio del monto presupuestado, por lo cual le ofrecieron confeccionar el contrato de modo que sirviera de sustento a los pagos que ya se habían efectuado y, simultáneamente, firmar la rescisión de ese contrato sin atender a las tareas y diferencias de precio de lo ya ejecutado, solicitándole además, para poder continuar la obra con otro contratista, la entrega de la última versión de los archivos magnéticos de la documentación técnica utilizada hasta ese momento.

Alegó que toda vez que se le adeudaba el pago de parte de los trabajos realizados en la obra en cuestión que fueran oportunamente liquidados, así como el de los montos correspondientes a otras obras anteriores, también contratadas entre las partes y considerando que la ingeniería tampoco había sido abonada, rechazó el pedido de su contraparte, dando por finalizada la relación.

Señaló que, como consecuencia de todo esto, en fecha 21/05/2001 terminó enviando a la demandada la liquidación final de la obra por el importe de pesos ciento dieciocho mil setecientos cinco con treinta y cinco ($118.705,35), suma que nunca le fue abonada por aquella.

Detalló los reclamos efectuados a fin de obtener el cobro de dicha suma, todos los cuales habrían arrojado resultado negativo, circunstancia que determinó que se viera forzado a promover la presente acción tendiente al cobro de esa suma y los daños y perjuicios ocasionados.

Señaló que el argumento de la accionada para no cumplir con el pago de las sumas reclamadas fincó en el supuesto "abandono" de la obra por su parte, pero que sólo se trataba de una excusa para disfrazar su propio incumplimiento, lo cual podía comprobarse por el hecho de la falta de pago del certificado Nº 8.

Reclamó, en definitiva, la suma de pesos ciento dieciocho mil setecientos cinco con treinta y cinco ($118.705.35) en concepto de liquidación final por los trabajos efectuados en el City Hotel; la de pesos doscientos once mil doscientos noventa y cuatro con sesenta y cinco centavos ($211.294,65) en concepto de "actualización monetaria" de la cifra antes señalada; la de pesos setenta mil ($70.000) por el rubro "lucro cesante"; y finalmente, la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000) correspondiente al ítem "daño moral".

En síntesis, demandó el pago de una suma global de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000), con más sus respectivos intereses y costas.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, la demandada "Constructora San José Argentina S.A." (en lo sucesivo, "CSJA") compareció al juicio y contestó demanda a fs. 1.055/1.078, solicitando su rechazo, con costas.

Luego de realizar una pormenorizada negativa de los hechos invocados y de la autenticidad de la documentación aportada por el actor y de reconocer -en lo que aquí interesa- que este último le entregó un presupuesto global por pesos setecientos cuarenta y nueve mil quinientos ochenta ($749.580) más I.V.A. por trabajos de instalación eléctrica en la obra de remodelación del City Hotel, brindó su propia versión de los hechos, en gran medida diversa de la esbozada por el accionante en su escrito de inicio.

Comenzó señalando que era una empresa constructora de reconocida y excelente trayectoria nacional e internacional y que en ese carácter contactó al accionante para que, en caso de adjudicársele la obra de remodelación referida, aquél realizara a través de su empresa los proyectos y la ejecución de los trabajos relativos a la instalación eléctrica del hotel.

Indicó que, de acuerdo con la documentación técnica aportada por su parte y las reuniones mantenidas con el accionante, éste elaboró y le entregó, con fecha 05/04/2000, un presupuesto para la ejecución de los trabajos de electricidad en la aludida obra por la suma de $749.580 más I.V.A., sin que se suscribiera contrato alguno, entendiendo las partes que las bases de dicha relación contractual estaban dadas por el presupuesto referido.

Afirmó que en base a los proyectos, planos eléctricos y precios elaborados por Lipnik conforme al mencionado presupuesto, su parte suscribió un contrato con la empresa "City Hotel S.A.", quien le encomendó la remodelación del hotel, sito en la calle Bolívar Nº 160 de esta Ciudad, de conformidad con los pliegos, descripciones y planos establecidos contractualmente.

Continuó relatando que a partir del mes de julio de 2000 comenzaron a evidenciarse las deficiencias en las prestaciones del actor con la entrega por parte de éste de un anteproyecto elemental y muy indefinido, repitiéndose las imperfecciones en octubre de ese año con la entrega de algunos planos incompletos y gravemente erróneos que provocaron diversos llamados de atención por parte del comitente.

Negó categóricamente haber aceptado introducir mejoras o cambios de envergadura y que éstos fueran trasladados a Lipnik, y afirmó que -por el contrario-, las presuntas modificaciones consistieron en reformulaciones por errores de cálculo o de diseño, o infracciones a reglamentos y/o normas del proyecto elaborados por aquél, quien, pese a ello, se negó a asumir los sobrecostos que todo eso generó, abandonando finalmente la obra.

Cuestionó, asimismo, la procedencia del certificado Nº 8 denunciado como incumplido por el accionante, apuntando que la documentación de ingeniería aportada por el actor se encontraba abonada, que no correspondían los cambios de proyecto atento que no habían sido encomendados ni pactados y que los arreglos por las roturas se debieron a la indebida actuación del propio Lipnik.

Refirió que el 06/04/2001 fue el último día en que el personal a cargo del accionante concurrió a la obra, abandonándola luego definitivamente, lo que la obligó a buscar rápidamente una empresa que pudiera efectuar las reparaciones sobre los trabajos mal realizados, confeccionara debidamente los planos necesarios y ejecutara las tareas de instalación eléctrica pendientes, siendo contratada a tales efectos "Isem S.A.", quien cotizó -entre otros- los rubros "Ingeniería de detalle, conforme a obra y pruebas de los sistemas" y "Completar y reparar instalaciones existentes", por un total de U$S 385.270 más I.V.A.

Aseveró que las "modificaciones al proyecto inicial" consignadas en el punto cuarenta y nueve (49) del escrito de demanda no fueron ejecutadas por el actor sino por terceros, tales como las exigencias de iluminación decorativa de fachada, patios interiores, piscina y torre; la doble alimentación de energía para la bomba de incendio; la instalación de dos cocinas, un montacargas, la inclusión de la cocina adicional en la planta baja, la extracción mecánica de humo, la instalación de extractores; el control electrónico del nivel de iluminación (dimmerización) y el tratamiento electrolítico de los termotanques.

Mencionó también que debió soportar reclamos y demandas judiciales -por un monto total de $297.209,48- incoados por cuatro (4) trabajadores contratados oportunamente por el demandante debido a irregularidades en sus situaciones laborales.

Finalmente, impugnó la procedencia de los daños y perjuicios y de la actualización monetaria reclamados, y con base en todos los antecedentes reseñados fue que solicitó el rechazo de la demanda entablada, con expresa imposición de costas a cargo de la contraria.

(3.) Abierta la causa a prueba y producidas las ofrecidas del modo que dan cuenta las certificaciones actuariales de fs. 1.559/1.560 y 1.745, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la actora como la demandada, conforme piezas que lucen agregadas a fs. 1.752/1.766 y 1.768/1.779, respectivamente, dictándose finalmente sentencia definitiva a fs. 1.784/1.817.

II.- La sentencia apelada El fallo de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda por cobro de sumas de dinero y daños y perjuicios promovida por el actor, condenando a la demandada a pagar a aquél, en el término de diez (10) días, la cifra de pesos ciento veintiún mil setecientos quince con treinta y cinco centavos ($121.715,35), con más los correspondientes intereses y las costas del juicio en su condición de sustancialmente vencida en el litigio.

Para así decidir, el a quo comenzó señalando que el presupuesto confeccionado por el actor por la suma de pesos setecientos cuarenta y nueve mil quinientos ochenta ($749.580) más I.V.A. constituía el único instrumento que reguló el vínculo contractual habido entre las partes y que el contrato de locación de obra -como el de autos- se perfecciona por el mero consentimiento, sin requerir formalidad o solemnidad alguna.

Estableció después, con base en los informes rendidos en autos por las peritos contadora y calígrafa, que las cartas documento y el resumen de cuenta fechado el 21/05/2001 remitidos por el accionante a CSJA fueron efectivamente recepcionados por dos empleadas de esta última, no obstante que esa parte había negado tal extremo.

Detalló en ese sentido que el aludido resumen de cuenta, en el cual había sustentado su reclamo el actor, estaba compuesto por los siguientes conceptos e importes: (i.) Certificado de Obra Nº 8, por pesos treinta y tres mil trescientos veinticinco con veintiocho centavos ($33.325,28); (ii.) Documentación de ingeniería, por pesos treinta y dos mil cuatrocientos noventa ($32.490); (iii.) Cambios de proyectos en habitaciones, por pesos veintidós mil ciento ochenta ($22.180); (iv.) Arreglos por roturas de otros gremios, por pesos seis mil novecientos noventa ($6.990); y (v.) Retenciones sobre facturas, por pesos veintitrés mil setecientos veinte con siete centavos ($23.720,07).

Luego procedió a analizar la pertinencia de cada uno de los rubros precedentemente aludidos y respecto del "Certificado de Obra Nº 8", ponderó que la falta de impugnación oportuna de los certificados de obra Nros. 1 a 7 y sus correspondientes facturas debía interpretarse como una renuncia tácita a efectuar ulteriores reclamos, en los términos del art. 918 C.Civ., considerando relevante como prueba de la aceptación de la ejecución de los trabajos efectuados por el accionante en las condiciones oportunamente pactadas la aprobación de esos certificados, circunstancia que obstaba a que con posterioridad pudiera aducirse el pretendido cumplimiento defectuoso de la prestación.

Destacó, en ese sentido, que si bien la emplazada adujo la existencia de notas de observaciones y rechazos efectuados a su parte por "Dysac" y por la Dirección de Obra, aquélla no acreditó que tales reclamos hubiesen sido trasladados al actor, ni mucho menos reconvino por los presuntos gastos en que debió incurrir para contratar a la otra empresa que supuestamente completó y subsanó los trabajos mal efectuados o no terminados por el reclamante.

Concluyó finalmente en que, habiendo la demandada recibido el resumen de cuenta el día 21/05/2001, resultó tardía la impugnación que formulara con posterioridad al requerimiento de pago de dicho resumen que le efectuara el accionante mediante carta documento de fecha 25/07/2001.

Sin perjuicio de ello, destacó que de la prueba pericial en ingeniería eléctrica producida en autos surgía: (i.) que los precios de mano de obra, equipos y materiales consignados en el certificado Nº 8 concordaban con los importes incluidos en el presupuesto inicial y que dichos precios eran los normales de plaza a la época de emisión del documento -26/03/2001-; y (ii.) que los cálculos y la metodología utilizados por el actor en los distintos puntos del proyecto elaborado eran correctos y habían sido efectuados de conformidad con lo establecido por el Reglamento de Ejecuciones de Instalaciones Eléctricas de la "Asociación Eléctrica Argentina".

Finalmente, puso de relieve que, al absolver posiciones, el representante legal de la demandada había admitido la inexistencia de reclamos fehacientes de su comitente por las supuestas deficiencias en los trabajos ejecutados por el actor, a lo que debía añadirse que tampoco había sido cuestionada oportunamente la autoría de los trabajos liquidados a la fecha en que aquél cesó definitivamente en sus tareas -06/04/2001-.

Por esas razones, determinó que no cabía tener en consideración las deficiencias invocadas ni la impugnación del alcance de los trabajos y su autoría, y -en consecuencia- hizo lugar a la pretensión de pago del Certificado Nº 8 por la suma reclamada de $33.325,28.

En relación al ítem "Documentación de Ingeniería", tuvo por probada la efectiva entrega de los planos del actor a la demandada en virtud del propio reconocimiento efectuado por esta última y del testimonio brindado por el testigo Bayona.

Ponderó, asimismo, que en el original del certificado Nº 7 reservado a fs. 67/68 -cuyo pago fuera reconocido por la accionada- no se había consignado rubro alguno referido a "Documentación de Ingeniería", el cual recién fue reclamado con el resumen de cuenta del 21/05/2001 y que si bien la demandada aportó una presunta copia de ese mismo certificado en el que fue consignada la suma de $9.900 en concepto de "Ingeniería, Planos de Obra y Planos Conforme a Obra", dicho documento no podía ser tenido en cuenta, toda vez que fue incorporado al proceso en forma extemporánea, al momento de efectuarse observaciones al informe del perito ingeniero-electricista.

Señaló, por último, que si bien el presupuesto original por este rubro ascendía a la suma de $9.900, aquél había quedado excedido por la magnitud y mayor envergadura de la obra, motivo por el cual hizo lugar a la suma de $32.490 reclamada por este concepto.

Respecto de los "Cambios de proyectos en habitaciones", tuvo en consideración que el perito ingeniero electricista verificó la existencia de una nota de la dirección de obra de fecha 07/12/2000 en la que constaban las modificaciones introducidas en las paredes del baño y los cortinados. Asimismo, valoró que si bien el actor fue contratado para realizar tareas en un hotel de cuatro (4) estrellas, el informe emitido por el "NH City Hotel" dio cuenta de que ese hotel estaba considerado como uno de cinco (5) estrellas.

Ello establecido, entendió incumplida por la demandada la carga de acreditar que los cambios de proyecto le eran imputables al demandante o que éste prestó su conformidad al amparo del proyecto originario asumiendo los mayores costos, lo que la obligaba a hacerse cargo de esa diferencia. Reconoció por ello el pago de la suma de $22.180 por este concepto.

Rechazó, en cambio, el reclamo por "Arreglos por roturas de otros gremios" por cuanto estimó que el actor no produjo prueba alguna tendiente a acreditar la ocurrencia de tales roturas. Tuvo en cuenta, también, que el perito ingeniero electricista dio cuenta de la falta de documentación respaldatoria de dichos desperfectos y explicó que si bien era usual que se presupuestara una suma por "ayuda" a otros gremios, ello no guardaba relación con las invocadas "roturas".

Finalmente, respecto del rubro "Retención sobre facturas", tuvo por probado con el informe pericial contable que la demandada le retuvo al actor la suma de $23.720,07 en concepto de "Retenciones de Garantías Efectuadas" por los trabajos de electricidad realizados en la obra del City Hotel, en virtud de lo cual, ante la ausencia de reconvención por daños y perjuicios derivados del incumplimiento o cumplimiento deficiente atribuido al demandante, ordenó la restitución del referido monto.

Abocado luego a analizar la procedencia de los daños y perjuicios y, en lo atinente al "lucro cesante", señaló que el reclamante evidenció una absoluta orfandad probatoria a ese respecto y advirtió que éste ni siquiera aludió a las ganancias dejadas de percibir, habiéndose limitado a referir únicamente a la supuesta "pérdida de su capital de trabajo" y a los presuntos "gastos incurridos", reclamando por todo ello un monto global de $70.000, sin discriminar los distintos ítems que comprendían el rubro pretendido y omitiendo precisar las bases para su estimación y determinación ulterior. Con base en esas razones y el hecho de que la pretensión no tuvo por objeto la resolución del contrato de locación de obra y que el actor cesó en sus tareas sin seguir el procedimiento establecido por el art. 216 C.Com., lo que a su vez obstaba a la atribución de responsabilidad con esa base, fue que decidió el rechazo del respectivo rubro indemnizatorio.

Respecto del "daño moral" -por el cual se reclamó un monto de $50.000-, lo tuvo por acreditado con el informe pericial psicológico rendido en autos y con la declaración de la testigo Kuschnir, aunque limitó la indemnización por este concepto a la suma de $10.000, toda vez que la cardiopatía de origen genético que presentaba el actor habría incidido en su cuadro psicológico, más allá de las implicancias que en él pudo haber tenido el conflicto contractual con la accionada.

En cuanto a la pretensión de "actualización monetaria", la rechazó con fundamento en que la ley 23.928 (modificada por la ley 25.561) vedaba dicho reajuste en casos -como el de autos- en que se trata de obligaciones de dar sumas de dinero contraídas en "pesos".

Por último, estableció la aplicación de intereses a calcularse desde la mora acaecida el día 21/05/2001 -fecha de recepción del resumen de cuenta- y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta (30) días, sin capitalizar, e impuso las costas del proceso a la demandada dada su condición de sustancialmente vencida en el litigio.

III.- Los agravios Contra este pronunciamiento se alzaron tanto la parte actora (a fs. 1828) como la parte demandada (a fs. 1834), quienes fundaron sus respectivos recursos mediante los memoriales que obran glosados a fs. 1895/1906 y 1869/1892, respectivamente, cuyos traslados merecieron las sendas réplicas que lucen a fs. 1908/1922 y 1924/1941.

(1.) Los agravios del actor.

El accionante persiguió la revisión de la sentencia apelada con fundamento en que el Sr. Juez de grado había errado:

(1.) al rechazar la procedencia del rubro "arreglos de otros gremios" contenida en el resumen de cuenta, por entender que dicha expresión difería de la de "ayuda de otros gremios" que es costumbre facturar frente a prestaciones de servicio como la de marras, concluyendo en que debió ser motivo de prueba, cuando lo correcto hubiese sido interpretar los términos "arreglos" y "ayuda" como sinónimos.

Entendió, asimismo, que el mismo argumento utilizado por el a quo para tener por liquidadas las certificaciones Nros. 1 a 8, esto es, la falta de impugnación oportuna de dichos certificados contenidos en el resumen de cuenta recepcionado por la demandada el día 21/05/2001, debía hacerse extensivo al importe de $6990 correspondiente a "arreglos de otros gremios", por encontrarse dicho concepto también incluido en el referido resumen de cuenta, de modo que ese importe debía tenerse por aceptado tácitamente;

(2.) al desestimar el reclamo resarcitorio en concepto de "lucro cesante", con fundamento en la falta de prueba concreta y efectiva de la ganancia dejada de percibir, cuando -en realidad- este rubro procedería también tanto en aquellos supuestos en que se frustra una alta probabilidad de obtener ganancias -sin que sea necesaria la seguridad de obtenerlas-, como en aquellos en que tal posibilidad no es tan alta, hallándose subsumida en el reclamo, en forma subsidiaria, la indemnización por pérdida de la chance, comprensiva de aquellos daños probables que sufre el contratante cumplidor hacia el futuro por la frustración de una ganancia esperada.

También cuestionó que el a quo basara su rechazo en el hecho de que la pretensión no tuvo por objeto específico la resolución del contrato y que su parte cesó en las tareas sin seguir el procedimiento previsto por el art. 216 C.Com., sin reparar en que ello resultaba innecesario, toda vez que el contrato había sido previamente resuelto por la demandada y ésta había incurrido en mora en el pago de las prestaciones a su cargo, autorizando a su parte a no continuar con la ejecución del contrato, en virtud del principio "exceptio non adimpleti contractus"; y también, por último, (3.) al fijar la indemnización del "daño moral" en la suma de pesos diez mil ($10.000), sobre la base de haber considerado que la preexistencia de la afección cardíaca de su parte justificaba una morigeración de la suma reclamada, sin ponderar que el incumplimiento contractual de la accionada le ocasionó una afectación moral en su estructura psicofísica de una intensidad superior a la que podría soportar una persona sin esa patología, aparejándole las consecuencias físicas que se encontrarían probadas mediante las pruebas periciales y testimoniales rendidas en autos.

(2.) Los agravios de la demandada.

De su lado, la accionada se agravió de que en la sentencia apelada se hubiese determinado que el silencio o demora de su parte en impugnar o rechazar el resumen de cuenta de fecha 21/05/2001 importó presumir la existencia y/o aceptación de los trabajos liquidados, omitiendo considerar que, aún en ese supuesto, el actor no probó la efectiva prestación de los trabajos cuyo pago reclamó -no obstante recaer en él la carga de la prueba a ese respecto- y que su parte acreditó que la mayoría de los rubros que integran el monto de condena fueron trabajos ejecutados por terceros y no por el demandante.

En ese sentido, señaló que el sentenciante de grado había errado:

(1.) al receptar el reclamo por los trabajos liquidados en el "Certificado Nº 8", sin tener en consideración que el accionante omitió ofrecer sus libros o aportar documentación que acreditara la realización de los trabajos contenidos en el certificado, extremo que tampoco estaba demostrado con la prueba testimonial ni con el informe del perito ingeniero en electricidad, dado que este último no sólo estaba basado en hipótesis o factores condicionales -sin dar cuenta de la efectiva prestación de las obras contenidas en el certificado-, sino que, por el contrario, daba cuenta de distintas irregularidades en la liquidación, así como sobre la prestación por parte de terceros de algunas de las tareas allí contenidas;

(2.) al hacer lugar al rubro "Documentación de Ingeniería", toda vez que -según entendió- había incurrido no sólo en un excesivo rigorismo formal -inadmisible frente al principio de la verdad objetiva que debe procurar alcanzar el juzgador- cuando declaró extemporánea la agregación del certificado Nº 7 acompañado por su parte al impugnar a fs. 1346/1351 el informe del perito ingeniero en electricidad, sino también al valorar ciertas manifestaciones efectuadas por su parte con apoyo en ese certificado, cuestionando, asimismo, que el a quo hubiese omitido considerar que el experto dictaminó que el demandante no había presentado planos conforme a obra y que el monto presupuestado por este concepto era de $9900, lo cual impediría -de conformidad con el principio de la autonomía contractual- reclamar -y conceder- una cifra mayor;

(3.) al reconocer una indemnización en concepto de "Trabajos en habitaciones por cambio de proyecto" sobre la base de una nota de la dirección de obra del día 07/12/2000 en la que constarían las modificaciones incluidas en el Anexo 3 del resumen de cuenta del día 21/05/2001, cuando -en realidad- esa nota fue anejada extemporáneamente en ocasión del informe presentado en autos por el perito ingeniero en electricidad, donde se da cuenta de tan sólo dos (2) de las once (11) modificaciones detalladas en el aludido Anexo 3, con el agravante de que el experto no pudo expedirse acerca del total de ciento sesenta (160) horas supuestamente trabajadas por no haber tenido a la vista la correspondiente documentación respaldatoria, incumpliendo el actor -de esta manera- con la carga de acreditar la efectiva prestación de los trabajos reclamados.

(4.) al valorar incorrectamente la conducta de las partes y soslayar el abandono de las tareas sin previo aviso por parte del actor, lo que le habría impedido a su parte ejercer su derecho de verificación y de recepción de la obra, señalar la inexistencia de observaciones y/o impugnaciones a los certificados de obra (el perito ingeniero en electricidad elaboró un cuadro con las distintas notas por reclamos referidos a la instalación eléctrica) e ignorar aspectos propios del contrato de locación de obra según los cuales la aprobación y pago de los certificados Nros. 1 a 7 no habría obstado a que en forma previa a su aprobación debieran subsanarse errores o imperfecciones, sin tener en cuenta que objetó fundadamente el Certificado Nº 8 en la primera oportunidad en que fue intimada al pago del mismo;

(5.) al reconocer la existencia del "daño moral", con fundamento en el informe pericial psicológico y en la declaración de la testigo Kuschnir, cuando -en realidad- la valoración de la pericia fue parcial, pues si bien la experta señaló que "podría" existir relación entre la afección del actor y el suceso de autos, apuntó que ello debería ser verificado por un especialista en el área dada la existencia de una enfermedad cardíaca previa de origen hereditario, más allá de que de todos modos la prueba testimonial ut supra referida no podía ser tenida en cuenta en la medida que la testigo declaró en base a los comentarios que le efectuó el propio accionante.

En definitiva, y con base en los fundamentos reseñados, solicitó la modificación de la sentencia apelada, disponiéndose el rechazo íntegro de la acción incoada, con costas.

IV.- La solución propuesta (1.) La materia a decidir.

Preliminarmente, cabe advertir que si bien no se encuentra controvertida la existencia del contrato que unió a las partes, éstas no se hallan de acuerdo acerca de las causas que llevaron a la disolución del vínculo, ya que mientras el actor señaló que ello se debió a la falta de pago por parte de la demandada del certificado de avance de obra Nº 8 y del resto de los conceptos liquidados en el resumen de cuenta final, lo que motivó que debiera dejar la obra, la emplazada -por el contrario- adujo que las serias y numerosas deficiencias que habría presentado el trabajo del accionante generaron sobrecostos que éste se negó a asumir, abandonando la obra sin mediar preaviso, lo que derivó en el rechazo de la totalidad del aludido resumen de cuenta, incluido el certificado Nº 8.

Empero, y dados los antecedentes fácticos del caso y la forma en que ha quedado trabada la litis y mucho más si se tienen en cuenta las materias sobre las que versan los agravios formulados por las partes ante esta instancia, tales divergencias no tienen mayor relevancia aquí, puesto que las partes -en esta Alzada- no invocaron dichas circunstancias a efectos de que se determinara cuál de ellas fue la responsable de la ruptura del vínculo contractual -es decir, no alegaron la existencia de incumplimientos como presupuesto de la responsabilidad-, sino que lo hicieron al sólo efecto de fundar la procedencia -o no- de los distintos rubros reclamados, circunstancia que determina -en consecuencia- que deba acotarse la consideración de ese aspecto de la cuestión desde esta última perspectiva, con prescindencia de la restante.

Pues bien, con independencia de esto último, corresponde señalar también que no fue materia de agravio ante esta instancia lo decidido por el sentenciante de grado en punto a tres (3) aspectos puntuales abordados en la sentencia apelada, tales son, la procedencia del rubro "retención sobre facturas", el rechazo del rubro "actualización monetaria" y los intereses fijados en el fallo, por lo que no corresponde su tratamiento en esta instancia.

Hecha esa aclaración a la luz de los agravios vertidos por las partes, se muestra conveniente, luego de una breve introducción relativa a la naturaleza jurídica de la relación habida entre las partes, al concepto de locación de obra y a las modalidades del contrato suscripto, analizar directamente lo concerniente a la procedencia -o no- de los distintos rubros indemnizatorios reclamados, esto es, tanto los rechazados por el a quo como los admitidos por éste, en la medida que han sido materia de agravio por parte del actor y la demandada, respectivamente. Bajo este esquema entonces, cuadra -pues- pasar a examinar el planteo de los recurrentes.

(2.) La naturaleza jurídica del vínculo anudado entre las partes. La locación de obra. Concepto. Modalidad contractual acordada.

Primeramente, corresponde señalar que no se encuentra controvertido en autos que las partes se encontraban vinculadas desde el punto de vista jurídico a través de un "contrato de locación de obra", cuyo objeto consistía en proyectar y ejecutar la instalación eléctrica en la obra de remodelación del City Hotel, sito en la calle Bolívar Nº 160 de esta Ciudad.

La locación de obra ha sido definida por Spota como un contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor), se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo un riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica; y la otra parte, denominada locatario de la obra (dueño, propietario, comitente) se obliga a pagar un precio determinado en dinero (conf. Spota, "Tratado de Locación de Obra", Bs.As., Ediciones Arayú, Librería Editorial Depalma, 1952, 2º ed., Vol. I, pág. 4 y ss.).

El carácter típico de este tipo de contrataciones es que se espera un resultado determinado que se produce con autonomía y a propio riesgo del empresario, para ser entregado al dueño contra el pago de un precio, pudiendo las partes acordar diversos sistemas derivados de ese tipo de contrato, sobre los cuales si bien nuestro Código Civil puntualmente no legisla, resultan de los usos y la legislación comparada. Ellos son: el sistema "por ajuste alzado", "por unidad de medida" o "por coste y costas" (conf. esta CNCom., esta Sala A, mis votos, "in re" "Galitis Jorge Antonio y otro c. Arq Línea S.R.L. s/ Ordinario", del 20/04/2010, e "in re" "Construcciones y Servicios S.R.L. c. Alico Compañía de Seguros S.A. s/ Ordinario", del 25/11/2008; Lorenzetti, Ricardo L., "Contratos - Parte Especial", Bs.As., Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, Tº II, pág. 62/67).

En los sistemas llamados "por unidad de medida" -ad mensuram-, el precio no se fija por la totalidad de la obra, sino por cada parte, tomándose como parámetro una unidad o medida, debiéndose abonar un monto por cada una de ellas y en el cual se presupone que la obra es divisible; en el sistema llamado "por coste y costas", en cambio, no hay un precio determinado sino determinable, puesto que el mismo se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados -"costes"-, con más una ganancia para el empresario -"costas"-; por su parte, la modalidad denominada "por ajuste alzado" implica la realización de una obra cuyo precio se fija a un tanto global, sistema este que los romanos llamaron per aversionem y los franceses llaman a forfait ó a prix fait -denominación también divulgada entre nosotros-, que requiere por tanto, una invariabilidad de la obra que corresponda a esa invariabilidad en el precio (conf. Spota,"Tratado...", Vol. II, pág. 400 y ss.; Lorenzetti, "Contratos...", pág. 68 y ss.). Y aún cuando no existiera un proyecto completo de la obra, puede hablarse de contratación por ajuste alzado, pues una mera descripción escrita podría ser suficiente a tal fin -conf. Spota, ob cit., pág. 403- (conf. esta CNCom., esta Sala A, mis votos, "in re" "Galitis...", del 20/04/2010, e "in re" "Construcciones...", del 25/11/2008, citados ut supra).

De ello se desprende que resulta indispensable para la existencia del contrato de obra por ajuste alzado que se cumplan dos (2) condiciones: (i.) la primera es la del precio global fijado de antemano para la totalidad de los trabajos previstos en los planos y presupuestos, y (ii.) la segunda de dichas condiciones es la invariabilidad del precio acordado, lo cual, en otras palabras, significa que el empresario nunca podrá sufrir una reducción del precio o exigir aumento de éste bajo ningún pretexto (art. 1633, C.Civ.). A pesar de ello, no lesionan la existencia del "ajuste alzado" aquellas modificaciones del precio que emanan de esa situación extraña a la autonomía de la voluntad que importa la imprevisión contractual (conf. Spota, ob cit., págs. 400/401), o la introducción de trabajos adicionales no previstos originariamente en el contrato -v.gr., ajuste alzado relativo- (conf. esta CNCom., esta Sala A, mis votos, "in re" "Galitis...", del 20/04/2010, e "in re" "Construcciones...", del 25/11/2008, citados ut supra).

A su vez, dentro de esta modalidad contractual, conviene señalar que existe una sub-especie, ya que se estima que el contrato que reúne los requisitos precedentemente indicados es el ajuste alzado absoluto, mientras que se considera que se está frente al ajuste alzado relativo en el caso de que, si bien el precio está fijado en globo para toda la obra, se establece un aumento o una rebaja proporcional si las cantidades realmente ejecutadas pasan o son inferiores de cierta cantidad, en relación a las avaluaciones del "presupuesto estimativo". Así, si el pliego de condiciones reserva al dueño de la obra el derecho de ordenar modificaciones o trabajos suplementarios -"adicionales" o "extras"-, existirá forfait relativo (conf. esta CNCom., esta Sala A, mis votos, "in re" "Galitis...", del 20/04/2010, e "in re" "Construcciones...", del 25/11/2008, citados ut supra; ídem, 23/02/2010, mi ampliación de fundamentos, "in re" "Acristal S.A. c. Fundación para la Lucha Contra Enfermedades Neurológicas de la Infancia s/ Ordinario"; Spota, ob. cit., pág. 402 y ss.).

Delineado de esa manera el marco jurídico en el cual se desenvuelve la locación de obra, resulta importante destacar que en la especie no fue redactado un "contrato de locación de obra" en sentido estricto, sino que el único instrumento en el que se plasmaron las obligaciones recíprocas de las partes fue el presupuesto emitido por Lipnik reservado a fs. 222/232, fechado el 05/04/2000, encontrándose contestes las partes en atribuirle carácter vinculante a dicho documento, por lo que -en principio- habrá de estarse a sus términos para la dilucidación de los hechos aquí ventilados.

Ello establecido, cabe advertir que en dicho instrumento se presupuestó un monto total de pesos setecientos cuarenta y nueve mil quinientos ochenta ($749.580) para la ejecución de los trabajos de electricidad, lo que permitiría inferir que se habría acordado un precio global y fijo sin contemplarse la posibilidad de modificarlo, de lo que se extraería -en principio- que el convenio fue celebrado bajo la modalidad denominada "ajuste alzado absoluto".

Ahora bien, el análisis de esta cuestión no se agota allí, sino que también reviste decisiva relevancia la inmutabilidad de la obra contratada, cuestión que abordaré a continuación.

(3.) Implicancias de la modificación de la obra en el contrato celebrado bajo la modalidad de ajuste alzado.

Habiéndose determinado que la locación de obra de marras fue convenida -en principio- bajo la modalidad de "ajuste alzado absoluto", conviene recordar que la invariabilidad del precio característica del "ajuste alzado" tiene su lógico correlato en la invariabilidad de la obra.

Señala Spota en ese mismo sentido que si bien el comitente puede ordenar cambios, modificaciones y adiciones con relación a la obra a construir, no puede alterar el objeto mismo del contrato ni hacer más onerosas las obligaciones del locatario de obra (conf. Spota, Alberto G., "Tratado...", ob. cit., Volumen II, pág. 811, pto. 358).

Es con ese alcance que debe interpretarse la voluntad del actor al extender el presupuesto aludido, donde fijó un monto global y fijo "para la ejecución de los trabajos de electricidad en la obra de referencia tomando como base la documentación presentada y las reuniones de coordinación" (ver fs. 222). Es por ello que una modificación sustancial de la obra que excede los ajustes usuales y esperables en todo trabajo de cierta envergadura -como el de autos- no puede válidamente considerarse alcanzada por la invariabilidad del precio -monto global y fijo presupuestado- convenido respecto del proyecto original.

Precisamente, éste es uno de los ejes por los que transita la controversia suscitada entre las partes, puesto que el accionante aseguró que los trabajos presupuestados con fecha 05/04/2000 correspondían a la instalación eléctrica de un hotel de cuatro (4) estrellas que le fuera encomendada originalmente, en tanto que las tareas que -efectivamente- realizó por directivas de "CSJA" resultaron ser las propias de un hotel de cinco (5) estrellas -con su consiguiente variación en los costos-, cuestión esta última negada por la demandada, quien adujo que las modificaciones realizadas por Lipnik se debieron a las deficiencias que evidenció en la elaboración del proyecto y en la ejecución de las obras a su cargo y que éste se negó a asumir los costos de esas variaciones.

Resulta dirimente en este sentido el informe de "City Hotel S.A." -propietaria de la obra de remodelación de marras-, fechado el 30/09/2003, donde dio cuenta de que el "NH City Hotel" estaba considerado un establecimiento hotelero de cinco (5) estrellas (ver fs. 1113).

De esta manera, el actor probó en debida forma que el proyecto original, consistente en la remodelación de un hotel de cuatro (4) estrellas, sufrió una modificación sustancial al decidirse finalmente la realización de obras que permitieron al establecimiento alcanzar la categoría de cinco (5) estrellas.

En consecuencia, habiendo cedido la "invariabilidad de la obra" -es decir, producida una modificación significativa-, tampoco puede haber una "invariabilidad del precio", por ser ésta una consecuencia directa y necesaria de la primera, de lo que se sigue que la demandada no puede pretender válidamente que los trabajos efectivamente realizados se rijan de conformidad con los valores presupuestados al día 05/04/2000 por una obra distinta, pues para ello debió acreditar que los cambios de proyecto resultaron imputables al accionante o que éste prestó su conformidad con dichas modificaciones asumiendo afrontar los mayores costos respecto del presupuesto original, extremos éstos que no han sido demostrados, toda vez que la accionada evidenció una absoluta orfandad probatoria a ese respecto.

Es por esa razón que sólo cabe concluir que los trabajos ejecutados por el actor y sus precios no se hallaban exclusivamente regidos por el presupuesto de fs. 222/232, debiendo estarse a los trabajos efectivamente realizados que surgieran del resto de las constancias probatorias obrantes en autos.

Ello establecido, me abocaré a continuación al tratamiento de los distintos rubros reclamados y que fueron materia de agravio, comenzando por los concernientes a las sumas de dinero presuntamente adeudadas por la demandada por distintos conceptos, tales como los relativos al "certificado de avance de obra Nº 8", a la "documentación de ingeniería", a los "cambios de proyectos en habitaciones" y a los "arreglos por roturas de otros gremios", para pasar -luego- a los relativos a los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le habría ocasionado al actor, a saber, los rubros "lucro cesante" y "daño moral".

En este estado, cabe precisar que todas las sumas de dinero reclamadas por los distintos conceptos recién referidos -además de la imputada a "retención sobre facturas"- fueron incluidas en el resumen de cuenta de fs. 92/103 en base al cual el actor fundó su reclamo, por lo que serán tratadas a continuación en forma conjunta, con excepción del aludido rubro "retención sobre facturas" -que fuera concedido íntegramente en la sentencia apelada- por no haber sido este aspecto del fallo materia de un específico agravio por parte de la accionada.

(4.) "Verificación", "aprobación" y "recepción" de la obra. La recepción del resumen de cuenta conteniendo la liquidación final. Análisis de la conducta asumida por la demandada frente a esa recepción.

El actor -se recuerda- fundó, esencialmente, su reclamo en la falta de pago por parte de la demandada del resumen de cuenta obrante a fs. 92/103, en el que se liquidaron distintos rubros e importes en concepto de presuntas deudas al día 06/04/2001 por los trabajos que habría realizado aquél en la obra de remodelación del City Hotel, a saber: (i.) Certificado de Obra Nº 8, por $33.325,28 (ver fs. 93 y Anexo 1 de fs. 94/98); (ii.) Documentación de Ingeniería, por $32.490 (ver fs. 93 y Anexo 2 de fs. 99); (iii.) Cambios de Proyecto en Habitaciones, por $22.180 (ver fs. 93 y Anexo 3 de fs. 100/101); (iv.) Arreglos por Roturas de Otros Gremios, por $6.990 (ver fs. 93 y Anexo 4 de fs. 102); y (v.) Retenciones sobre Facturas, por $23.720,07 (ver fs. 93 y Anexo 5 de fs. 103).

Al contestar demanda, la accionada resistió el pago argumentando que a partir del mes de julio de 2000 comenzó a advertir deficiencias en las prestaciones a cargo del accionante (ver fs. 1.067, cuarto párrafo) y que el abandono de las tareas sin previo aviso por parte de este último le impidió ejercer su derecho de revisión y de recepción de la obra, aclarando que ya en el memorando interno de fecha 12/03/2001 (obrante en copia a fs. 1.595/1.597) se advirtieron todas las imperfecciones, faltantes y observaciones a la obra (ver fs. 1.873 vta., segundo párrafo).

Pues bien, se ha dicho en doctrina que la verificación de la obra es una operación distinta a la recepción. Aquélla tiene por misión que el comitente o locatario controle el fiel cumplimiento de lo pactado, es decir, si la obra se ha realizado conforme al contrato respectivo. La "recepción" viene a ser una consecuencia de la "verificación", si ésta ha dejado satisfecho al locatario en el sentido de que la obra se ha efectuado en la forma prevista y estipulada. Fácil es comprender que la "verificación" puede hacerse durante el curso de los trabajos o bien al término de éstos y que la "recepción" puede ser definitiva o provisional, aparte de ser total o parcial. La doctrina, a su vez, ha reconocido la existencia de un tercer elemento: la aprobación. Así, la verificación es un recuento o control que se hace sin que necesariamente incluya la idea de aprobación. En cambio, la aprobación tiene por finalidad verificar y certificar el cumplimiento por parte del empresario de su obligación principal; en consecuencia, es el acto por el cual se declara la obra aceptable y se reconoce, por lo tanto, la obligación de recibirla y pagarla (conf. Spota, Alberto G., "Tratado de Locación de Obra", op. cit., págs. 871/872, pto. 388).

Ello autoriza a afirmar que existe una verdadera obligación del locatario de recibir y aceptar la obra, para así liberar al locador de los riesgos de la cosa una vez terminada conforme a lo convenido. Ahora bien, la recepción en general es expresa, pero en ocasiones puede ser tácita, la que se configura cuando el locatario renuncia a la verificación y aprobación de la obra, aceptándola sin manifestación expresa de la voluntad y sin recurrir a estas operaciones, o bien cuando habiendo verificado y aprobado la obra, también la recibe en esa forma. La recepción es una facultad y, como tal, puede su titular renunciar a ella. Si bien es cierto que las renuncias no se presumen, no puede hablarse de presunción cuando se cumplen hechos que demuestran no querer el titular usar de su prerrogativa jurídica. El Código no exige para la locación de obra renuncia expresa, de modo que puede tener lugar tácitamente, no estando sujeta a ninguna forma exterior -v.gr., cuando se han pagado sin reservas ni protestas los trabajos después de ser verificados- (conf. Spota, op. cit., págs. 879/881, ptos. 394/395).

En sentido coincidente, la propia demandada señaló que "...en un contrato de locación de obra como el de la especie, en la cual los pagos se realizan conforme al avance de la obra, midiéndose en el período de tiempo el avance de los trabajos y abonándose lo realizado de forma efectiva hasta la medición, de modo previo al pago de una factura por avance se realiza la verificación de la obra y, con ello, la aprobación por parte del comitente...", agregando que "...la verificación, derecho tanto del comitente como del contratista, consiste en el examen de la obra que efectúa el comitente con el fin de establecer si la misma fue constituida conforme a los términos del contrato y las reglas del arte" (ver fs. 1.884, segundo y tercer párrafos).

De ello se extrae, por lógica consecuencia, que si la demandada procedió al pago de una factura imputada a un certificado de avance de obra, previamente verificó y aprobó las tareas detalladas en dicho certificado, ya sea porque esos trabajos no merecieron observaciones o porque, en caso de existir estas últimas, fueron subsanadas oportunamente, o bien porque renunció a reclamar por las deficiencias detectadas.

En ese marco, debe repararse en que el propio representante legal de la accionada, en oportunidad de absolver posiciones, reconoció la autenticidad de las facturas correspondientes a los certificados de avance de obra Nros. 1 a 7 extendidos por el actor y de los correspondientes recibos de pago (ver fs. 1.098, respuesta a la posición Nº 13 bis).

De esta forma, habiendo quedado acreditado el pago de las referidas facturas, sólo cabe concluir que las tareas correspondientes a los certificados de obra Nros. 1 a 7 fueron debidamente verificadas y aprobadas por la demandada, más allá de la existencia -o no- de observaciones previas.

Ello da cuenta de la existencia de conductas contradictorias por parte de la accionada que no se compadecen con la prohibición de contravenir los propios actos y con el principio de la buena fe, substrato indispensable de las relaciones comerciales. En efecto, la falta de cumplimiento de obligaciones -o cumplimiento defectuoso de las tareas contenidas en los certificados Nros. 1 a 7- alegada a lo largo del proceso no se condice con la aceptación o conformidad con el servicio prestado exteriorizada mediante el pago de las correspondientes facturas. Síguese de ello que la manifestación de conductas antagónicas por parte de la accionada, al evidenciar una incoherencia inaceptable, sólo es merecedora de reproche.

En el caso tiene importancia recordar que el "venire contra factum proprium non valet" se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta concretada (conf. esta CNCom., esta Sala A, "in re" "Oshima S.A. c. Philips S.A.", del 31/10/2006; íd., Sala B, "in re" "Armanino, Leopoldo Aquiles c. Colegio del Árbol S.A.", del 28/10/2005).

El sustrato ético de lo antedicho es innegable; el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena fe y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (conf. esta CNCom., Sala B, "in re" "Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro", del 21/05/2005).

Ello así, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo al tipo de relación jurídica y en todos los casos deben merituarse los hechos acaecidos, no sólo sobre la base de un mero criterio formal, sino en función de las reales circunstancias que en el caso se hayan exteriorizado.

Ergo, el "venire contra factum proprium" pasa a constituir un límite de los derechos subjetivos que impone un deber jurídico: ser coherente con la propia conducta. Es que no cabe admitir que se contravenga expresa o tácitamente el hecho propio para evitar sus secuelas o eludirlas, o que quien da lugar a una situación engañosa, aspire a obtener un beneficio de tal conducta.

De todo lo expuesto se deriva que la accionada prestó su conformidad con los trabajos correspondientes a los certificados de avance de obra Nros. 1 a 7, no pudiendo ahora invocar la deficiente prestación de esas tareas.

Ello establecido, e ingresando ya de lleno en el análisis del reclamo del actor fundado en la falta de pago del resumen de cuenta, es dable advertir que las partes se encuentran contestes en señalar que aquél ejecutó trabajos en la obra de remodelación del City Hotel hasta el día 06/04/2001 y que no se halla controvertido en esta instancia que Lipnik le remitió a "CSJA" el resumen de cuenta reservado a fs. 92/103, el que fue recepcionado el día 21/05/2001 por quien fuera en ese entonces empleada de la demandada -Lourdes Romina Marisol Martínez-, aspecto este último que se encuentra corroborado por los dictámenes elaborados por la perito calígrafo, quien determinó que la firma obrante a fs. 92 -entre otras- pertenecía a la referida Martínez (ver fs. 1543), y por la perito contadora, quien estableció que aquélla era dependiente de "CSJA" (ver fs. 1175, respuesta al punto d).

Por su lado, el perito ingeniero en electricidad informó en sentido concordante que no tuvo a la vista instrumento alguno en el que se expresara aceptación y/o rechazo de los trabajos correspondientes al certificado Nº 8 (ver fs. 1297, anteúltimo párrafo).

A su vez, también se encuentra acreditado en autos que, ante la falta de observación y de pago de los montos consignados en el resumen de cuenta referido, el actor intimó a la demandada a saldar esa deuda mediante carta documento recibida el 27/06/2001 (ver fs. 107/108), la cual fue contestada por esta última mediante CD del día 06/07/2001, a través de la cual rechazó la procedencia y cuantía de todos los rubros reclamados (ver fs. 106).

Los antecedentes reseñados permiten establecer que "CSJA" guardó absoluto silencio ante el resumen de cuenta que recibió el día 21/05/2001. Recién ante la intimación que le cursara el actor el día 27/06/2001 por la falta de observación y pago del resumen de cuenta, la demandada procedió a rechazar los rubros y montos reclamados mediante la carta documento fechada el 06/07/2001.

Ello se encuentra corroborado por la propia accionada, quien manifestó que "sólo (...) impugnó formalmente la obra al recibir la extemporánea e improcedente intimación de pago", agregando que formuló su rechazo "...con base en constancias documentales inmediatas posteriores al abandono de la obra", aludiendo de esa manera a la cotización efectuada por la empresa "Ysam S.A.", de fecha 16/04/2001, y al memorando interno del día 19/04/2001 elaborado por la firma "Dycsa Sistemas Especiales", documentos en los cuales -afirmó- se dio cuenta "...de las observaciones a la obra realizada -y no realizada- por el actor..." (ver fs. 1885 vta./1886 vta.).

Es decir, habiendo recibido el día 21/05/2001 el resumen de cuenta conteniendo los conceptos y montos que el actor adujo se le adeudaban y contando con documentación que acreditaría las observaciones que merecían los trabajos ejecutados por aquél ya desde los días 16/04/2001 y 19/04/2001, es decir, en forma previa a la recepción del aludido resumen de deuda, no lo impugnó, conducta que sólo puede interpretarse como una recepción tácita de la obra -conforme lo señalado ut supra-, pues evidenció de manera inequívoca su renuncia al derecho a la verificación y aprobación de la obra (arg. art. 918, C.Civ.). A idéntica solución -recepción tácita- se arribaría en el supuesto de considerarse que la carta documento de fecha 06/07/2001 mediante la cual la demandada rechazó la intimación de pago que le efectuara el actor por CD del día 27/06/2001 también importó la impugnación de los rubros y montos consignados en el resumen de cuenta recibido por aquélla el 21/05/2001, toda vez que devendría manifiestamente tardía esa impugnación efectuada luego de haber transcurrido alrededor de cuarenta y cinco (45) días corridos desde la recepción del referido resumen y contando con informes previos que le hubiese permitido invocar u oponer de inmediato los defectos que ahora imputa a los trabajos del accionante.

A ello debe añadirse que la accionada no se hizo cargo de lo establecido en la sentencia apelada en punto a que, si bien aquélla alegó la existencia de distintas notas de "Dysac" y de la dirección de obra conteniendo observaciones y rechazos a su parte por los trabajos realizados, no se encontraba acreditado en autos que esos reclamos hubiesen sido trasladados al actor (ver fs. 1.805/1.806).

Los fundamentos precedentemente expuestos sellan la suerte favorable al reclamo del actor por los rubros y montos contenidos en el resumen de cuenta en cuestión, por lo que no pueden sino desestimarse los agravios vertidos por la accionada respecto de estos últimos ante esta instancia.

Sin perjuicio de ello, y sólo a mayor abundamiento, cabe advertir que si bien la demandada desconoció a lo largo del proceso la autoría de varios de los trabajos por los cuales se la demandó, lo cierto es que, al contestar demanda, expresó que "...la documentación de ingeniería aportada por el demandante ha sido abonada, no corresponden los cambios de proyectos por no haber sido encomendados ni pactados y los arreglos por las roturas que este certificado incluye se debena la propia e indebida actuación de la contraria" (ver fs. 1068, segundo párrafo). De esta manera, reconoció que Lipnik le entregó la documentación de ingeniería -si bien adujo que la había abonado- y que -además- ejecutó cambios de proyecto -aunque aclaró que no habían sido encomendados ni pactados- y realizó arreglos por roturas -las que, alegó, se debieron a la propia negligencia del actor-, evidenciando ello -una vez más- una inadmisible conducta que contrariaría la "doctrina de los propios actos".

Respecto de las tareas incluidas en el certificado de avance de obra Nº 8, se recuerda que "CSJA" señaló- que las "modificaciones al proyecto inicial" consignadas en el punto cuarenta y nueve (49) del escrito de demanda -las cuales detalló- no fueron ejecutadas por el actor sino por "terceros" (ver fs 1.068 vta./1.069, punto 3).

Cabe advertir a este respecto que el propio actor expresó en su escrito de contestación de agravios obrante a fs. 1.924/1.941 que no formaban parte de su reclamo los trabajos consistentes en iluminación decorativa de la fachada, patios interiores, piscina y torre, doble alimentación de energía para la bomba de incendio, instalación de dos cocinas, un montacargas y una cocina adicional en la planta baja, la extracción mecánica de humo y la instalación de extractores (ver fs. 1.933, anteúltimo párrafo), ni tampoco las tareas de "dimmerización" y canalización de áreas comunes en planta baja y el tratamiento electrolítico de los termotanques (ver fs. 1.934). Señaló asimismo que la única salvedad estaba dada por un pequeño saldo por iluminación decorativa de fachada por un monto de $1.679,17 (ver fs. 1.933, último párrafo).

Efectivamente, si bien Lipnik afirmó en su escrito de inicio haber realizado las tareas referidas precedentemente (ver fs. 847/849, punto 49), lo cierto es que del certificado de obra Nº 8 en el que fundó su reclamo no se efectuó imputación de monto alguno por esos conceptos, con excepción del rubro "3.18 Bocas Iluminación fachada/exteriores", en el que se registró un avance de obra acumulado del cuarenta por ciento (40%), imputándose como saldo adeudado por ese concepto la suma de $1679,17 (ver fs. 97).

No se me escapa que el testigo Mario Miguel Bayona declaró a fs. 1264/1266 que la firma "Isem S.A.", de la cual era empleado, realizó -entre otras- la iluminación decorativa de la fachada (ver respuesta a la sexta pregunta), pero también advierto que aquél señaló que las tareas a cargo de la empresa para la que laboraba consistieron en completar las instalaciones eléctricas efectuadas por Lipnik (ver respuesta a la segunda pregunta), sin brindar mayores precisiones al respecto. Es por ello que es dable concluir que el actor efectivamente realizó esos trabajos parciales y que ellos fueron concluidos por "Isem S.A.".

En síntesis, ha quedado debidamente acreditado en el sub lite que el actor tenía derecho a percibir las sumas contenidas en el resumen de cuenta en cuestión por los trabajos que realizó en la obra de remodelación del City Hotel hasta el día 06/04/2001.

Ahora bien, al momento de contestar demanda "CSJA" no refirió haber hecho pago alguno imputable a los conceptos y montos reclamados que surgen del referido resumen de cuenta y que totalizan una cifra de $118.705,35. Recién al momento de impugnar a fs. 1346/1351 el dictamen del perito ingeniero en electricidad adujo que sólo había aprobado el 19,51% de los planos presentados por el actor, asegurando que ellos fueron abonados íntegramente al cancelar el certificado de obra Nº 7 (ver fs. 1348 vta., primer párrafo), acompañando a efectos de corroborar sus dichos el certificado que obra a fs. 1323/1325.

Efectivamente, de dicho certificado surge en concepto de "Ingeniería, Planos de Obra y Planos Conforme a Obra" un avance de obra del orden del 19,51%, representando ello la suma de $1931,87, sobre un total presupuestado de $9900 (ver fs. 1325).

Sin embargo, cabe advertir que el certificado de avance de obra Nº 7 presentado por la demandada a fs. 1323/1325 difiere radicalmente del adjuntado por el actor a fs. 67 -que fuera desconocido por aquélla-, en el cual no figura consignado el rubro en cuestión. Ahora bien, resulta oportuno recordar que al contestar la demanda, el accionado debe oponer todas las excepciones o defensas de que intente valerse (art. 356 CPCC), debiendo "especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa" (inc. 2º del citado artículo). Asimismo, dispone el art. 333 del código de rito que "con la demanda, reconvención y contestación de ambas deberá acompañarse la prueba documental (...) de que las partes intentaren valerse".

Es por ello que resultan manifiestamente extemporáneos la defensa de pago alegada al momento de impugnar el informe pericial y el certificado adjuntado a dicha presentación, pues era la contestación de demanda el momento procesal oportuno para introducir las cuestiones, hechos y/o documentos en los que pretendía fundar su defensa. Admitir la introducción tardía de esas cuestiones, como pretendió la emplazada, importaría una indebida e inaceptable violación al derecho de defensa en juicio de la contraria.

Por esas razones, no habiendo la demandada acreditado el pago de suma alguna imputable al resumen de cuenta de fs. 92/103, corresponde hacer lugar al reclamo incoado por el actor por la totalidad de los conceptos y montos consignados en dicho documento. En consecuencia, propongo que además de rechazarse los agravios de la accionada a este respecto, se admita el formulado por el actor acerca de este tópico y se revoque la sentencia sólo en cuanto al rechazo del reclamo por "arreglos por roturas de otros gremios", disponiéndose el reconocimiento -y consiguiente adición al monto de condena- de la suma de pesos seis mil novecientos noventa ($6.990) correspondiente a dicho concepto, confirmándose el resto de lo decidido a este respecto.

Establecido ello, sólo resta dilucidar la cuestión relativa al reclamo por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual habría irrogado al accionante.

(5.) Procedencia -o no- del resarcimiento en concepto de "lucro cesante".

El actor -se recuerda- se agravió del rechazo del reclamo resarcitorio en concepto de "lucro cesante" dispuesto en la sentencia de la anterior instancia; ello con fundamento en la falta de prueba concreta y efectiva de la ganancia dejada de percibir, alegando que -en realidad- este rubro procedería también en aquellos supuestos en que se frustra una probabilidad de obtener ganancias, aunque ella no sea tan alta, por encontrarse subsumida en el reclamo, en forma subsidiaria, la indemnización por pérdida de la chance, comprensiva de aquellos daños probables que sufre el contratante cumplidor hacia el futuro por la frustración de una ganancia esperada.

También cuestionó que el Sr. Juez de grado basara el rechazo de ese rubro en el hecho de que la pretensión no hubiera tenido por objeto específico la resolución del contrato y que su parte hubiera cesado en las tareas sin seguir el procedimiento previsto por el art. 216 C.Com., sin reparar en que ello resultaba innecesario, toda vez que el contrato había sido previamente resuelto por la demandada, quien además había incurrido en mora en el pago de las prestaciones a su cargo, autorizando ello a su parte a no continuar con la ejecución del contrato, en virtud del principio "exceptio non adimpleti contractus".

Pues bien, mas allá de todas estas circunstancias, esta Sala tiene dicho que el lucro cesante exige la prueba efectiva de utilidades frustradas, siendo insuficiente una simple mención imprecisa de esperanzas y consecuencias (conf. CNCom, esta Sala A, 30/06/1999, "in re" "Kleinerman, Gustavo R. c. Club Atlético All Boys"; LA LEY, 2000-A, 222; DJ, 2000-2-175).

Ahora bien, en su escrito de demanda, el accionante ni siquiera mencionó o aludió a la existencia de "negocios" o "ganancias" frustrados, sino que se limitó a señalar que el "lucro cesante" supuestamente padecido -y por el que reclamó la suma total de $70.000- estaba dado por la "pérdida de capital de trabajo" y por los "gastos incurridos", omitiendo dar cualquier otro tipo de precisión acerca de la composición de estos dos (2) últimos conceptos y qué montos imputaba a cada uno de ellos.

Es más, incluso de las constancias obrantes en autos tampoco surge elemento de prueba alguno que permita determinar -ni siquiera mínimamente- que Lipnik se hubiera visto privado de obtener otras ganancias por la falta de pago de los trabajos realizados, circunstancia que termina de sellar la suerte adversa del agravio en cuestión.

Sin perjuicio de ello, y sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que también asistió razón al sentenciante de grado en cuanto juzgó que al actor le estaba vedado reclamar por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual por no haber seguido el procedimiento previsto por el art. 216 C.Com.

En efecto, de los elementos aportados al proceso no se advierte que Lipnik hubiera intimado en forma fehaciente a "CSJA" a dar cumplimiento con la prestación a su cargo -pago de las tareas ejecutadas hasta el día 06/04/2001- bajo apercibimiento de resolución del contrato, sino que -por el contrario- surge que hizo "abandono" de la obra sin dar preaviso alguno.

Tampoco se encuentra acreditado que la demandada hubiera resuelto el contrato -como pretendió el accionante-, no pudiendo dársele ese sentido a la mora en el pago de las tareas realizadas en que incurrió aquélla.

A todo evento, la referida falta de pago habría habilitado al actor a oponer la "exceptio non adimpleti contractus" en caso de que se lo hubiere intimado a seguir prestando sus servicios, pero no lo eximió de seguir el procedimiento previsto por el art. 216 Cód. Com. que lo hubiese autorizado a perseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le habría irrogado.

Es que, como tiene dicho esta Sala, la acción resarcitoria es subsidiaria de la concerniente al cumplimiento o resolución del contrato (art. 216 Cód. Com.), de modo que la procedencia de la indemnización del daño requiere la promoción previa o simultánea de una de esas acciones, lo que no se suple con la mención del incumplimiento contractual (conf. Zavala Rodríguez, "Código de Comercio Comentado", Tº I, cap. II, ap. 10-e, pág. 56 y Tº I-1964, Nº 472, pág. 246; Halperín, "Resolución de los Contratos Comerciales", cap. II, Nº 7, pág. 28; Gómez Leo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial", Tº III-A, cap. 1, pto. 8-j, pág. 114; conf. esta CNCom., esta Sala A, 08/07/2005, "in re" "Sandoval Rave Ingenieros Civiles S.R.L. c. Manferro S.A. s/ Ordinario"; íd., fallo de fecha 12/08/1972, ED, 61-548; íd., 21/05/2003, "in re" "Laboratorios Med Vet S.A. c. Merial Argentina S.A. s/ Ordinario"). Es decir, el incumplimiento contractual sólo autoriza a solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios en caso de que se demande el cumplimiento o la resolución del contrato.

En consecuencia, no puede obviarse la resolución del contrato demandando por la vía sustitutiva la reparación de los daños causados por su incumplimiento, ni aún invocando lo preceptuado por el art. 630 Cód. Civil. No puede sostenerse con un criterio de razonabilidad que medió incumplimiento imputable de la accionada y demandar directamente por la vía judicial el resarcimiento del daño contractual (conf. esta CNCom., esta Sala A, 08/07/2005, "in re" "Sandoval Rave...", cit. supra).

Es por ello que, aún en el supuesto de que el actor hubiese acreditado debidamente la frustración de ganancias derivada del incumplimiento en el pago por parte de la demandada, no habría estado legitimado para obtener su resarcimiento toda vez que omitió adoptar el procedimiento previsto por el art. 216 Cód. Com.

Por último, sólo resta apuntar que no puede tener favorable acogida el reconocimiento de un resarcimiento en concepto de "pérdida de la chance" deslizado al expresar agravios por el actor -alegando que se trataría de un rubro subsumido en el de "lucro cesante"-, toda vez que no fue oportunamente introducido en la demanda, circunstancia que obsta a su tratamiento en esta Alzada, ya que, de acuerdo con el art. 277 del CPCC, "el tribunal no (puede) fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primer instancia...".

De modo que no puede atenderse en esta instancia al pretendido reconocimiento de la "pérdida de la chance", habida cuenta que se trata de una cuestión no sometida a la decisión del a quo.

En atención a los fundamentos hasta aquí expuestos, no habiendo el accionante especificado cuáles serían los negocios frustrados ni las sumas dejadas de percibir, sólo cabe confirmar el rechazo de este ítem dispuesto en la sentencia apelada y -por ende- la desestimación del agravio que procuró revertir dicha decisión.

(6.) El "daño moral" derivado del incumplimiento contractual.

El Sr. Juez de grado hizo lugar al reclamo en concepto de "daño moral", reconociendo por este concepto la suma de $10.000, decisión que mereció las críticas tanto del actor -quien pretendió la elevación del monto concedido- como de la demandada -quien postuló el rechazo del rubro-.

Vale la pena recordar que con relación al resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual, se ha dicho que su apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester -art. 522 Código Civil- (conf. esta CNCom., esta Sala A, 27/11/2007, mi voto, "in re" "Sudaka S.R.L. c. Pol-Ka S.A."; ídem, 12/12/2006, "in re" "BVR c. Banco Francés"; bis ídem, 28/12/1981, "in re" "Zanetta Víctor c. Caja Prendaria S.A. Argentina de Ahorro para Fines Determinados"; ter ídem, 13/07/1984, "in re" "Coll Collada Antonio c. Crespo S.A."; quater ídem, 28/02/1985, "in re" "Vanasco Carlos A. c. Pinet Casa"; cinque ídem, 13/03/1986, "in re" "Pazos Norberto c. Y.P.F. y otros"; Sala C, 19/09/1992, "in re" "Farre Daniel c. Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados"; Sala B, 21/03/1990, "in re" "Borelli Juan c. Omega Coop. de Seguros Ltda."; entre muchos otros). Se ha sostenido también -en esa dirección- que en los supuestos de responsabilidad contractual, en los que la reparación del daño moral se encuentra regida por el art. 522 del Código Civil, la regla de que está a cargo de quien lo reclama la acreditación de su concreta existencia cobra especial significación. Y esto es así porque, si la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, aparece como evidente que no puede ser equiparable ni asimilable a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de todo incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. Borda Guillermo, "La Reforma al Código Civil", E.D. 29-763), razón por la cual es exigible que quien lo invoque acredite las especiales circunstancias a las que la ley subordina la procedencia de este resarcimiento (conf. esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 10/04/2008, "in re" "Gazzaniga, Jorge Antonio y otros c. Bank Boston N.A. y otro").

Véase que si todo incumplimiento contractual es en principio revelador de la culpa del deudor, no parece tampoco que esta última resulte de suyo suficiente para acoger todo reclamo por reparación del daño en cuestión en los supuestos de responsabilidad contractual, ya que, de ser así, no tendría razón de ser la limitación que para su procedencia determina la norma antes citada, cuando supedita tal reparación a la "índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". En este terreno el juez debe discernir lo que es la angustia propia del mundo de los negocios, de la afectación de aquellos intereses que atañen profundamente la esfera íntima del ser humano (conf. esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 10/04/2008, mi voto, "in re" "Gazzaniga...", cit. supra).

Es así entonces que no parece que el obrar de la demandada que en autos se cuestiona posea una dimensión tal que pueda haber gravitado tan seriamente en el ánimo del accionante, como para provocarle un verdadero daño, siendo que -por lo demás- tampoco se acreditó ningún padecimiento moral específico derivado de tal circunstancia.

Para así valorar, tengo presente que no surge de las constancias obrantes en estas actuaciones elemento alguno que permitiese acreditar el supuesto "daño moral" que adujo haber sufrido el actor.

En efecto, el informe pericial psicológico rendido en autos dio cuenta de la existencia de un deterioro neurológico y de diversas limitaciones en las capacidades del accionante, concluyendo que "este tipo de afección podría haber sido causada por la patología cardíaca que se ha manifestado y hallarse relacionada con el suceso de autos, la que debería ser verificada por un especialista del área" -el destacado me pertenece- (ver fs. 1223, segundo párrafo).

Surge sin hesitación alguna del informe precedentemente aludido que la experta no pudo determinar fehacientemente la existencia de un adecuado nexo causal entre las afecciones detectadas en Lipnik y los hechos de autos, llegando incluso a aconsejar en su dictamen que se expidiera al respecto un "especialista en el área", sin brindar mayores precisiones acerca de qué "especialista" o "área" se trataba.

En ese sentido, corresponde señalar que del informe pericial médico también rendido en autos surge que "el actor padece una miocardiopatía hipertrófica de localización segmentaria (septal y de pared anterior) que reconoce un origen genético" -el destacado me pertenece- (ver fs. 1438 vta.).

De modo tal que, lejos de "verificar" el presunto nexo causal entre las afecciones del actor y los sucesos de autos, la perito médico dictaminó que la "afección cardíaca" ponderada por la perito psicólogo tenía un origen genético, es decir, preexistente -y, por ende, totalmente ajeno- al incumplimiento contractual de marras.

A ello debe aditarse que Lipnik -tal como él mismo lo reconoció- era un empresario dedicado al desarrollo y ejecución de instalaciones eléctricas en obras de diversa envergadura, es decir, era un comerciante avezado en el ramo para el cual fue contratado por la demandada, por lo que aparece como inverosímil que no pudiera haber previsto ocasionales demoras o incumplimientos en los pagos por parte de alguno -o, inclusive, varios- de los contratistas -como aconteció en el sub lite-.

En atención a las razones expuestas precedentemente, estimo que el actor no ha acreditado fehacientemente -cual era su carga- la existencia del alegado "daño moral", por lo que habré de postular el acogimiento de la queja de la accionada sobre este punto y la consiguiente revocación de este aspecto de la sentencia apelada, disponiéndose el rechazo del resarcimiento pretendido por este concepto.

7) La cuestión relativa a las costas del proceso.

Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación parcial de la sentencia de grado, tal circunstancia determina la pérdida de virtualidad de la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por el art. 279 CPCC.

Pues bien, en esa inteligencia, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son, en nuestro régimen procesal, corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 del Cód. Procesal) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, los que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que aquella es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Tº I, pág. 491).

A su vez, en los supuestos en que el resultado del proceso fuere parcial y mutuamente favorable a ambas partes en litigio, la ley consagra la solución de que en esos casos las costas deben distribuirse entre los litigantes en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (art. 71 CPCC).

Pues bien, de los antecedentes de este litigio no se advierte fundamento que se aprecie suficiente a los fines de desvirtuar el principio general antes apuntado, por lo que estimo que la imposición de costas a la demandada en su calidad de vencida en el proceso, resulta ser la solución más adecuada a las circunstancias del sub lite.

Y a dicha solución no la enerva el hecho de que la demanda no haya prosperado por la totalidad de los montos reclamados originariamente, pues, aún no habiendo progresado íntegramente la pretensión esgrimida, las costas deben ser soportadas por la accionada ya que en definitiva dicha parte ha resultado sustancialmente vencida en la contienda.

Comparto -en este sentido- el criterio jurisprudencial que propugna, en las acciones de daños y perjuicios, la imposición de costas a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (conf. esta CNCom., esta Sala A, 06/10/1989, "in re" "Cichelli, José c. Hilu Hnos. S.A."; íd., 31/03/1993, "in re" "Pantano Ventura c. España y Rio de la Plata Cía. Argentina de Seguros"; íd., 08/11/2002, "in re" "Stagno, Carlos Alberto c. Banco Rio de la Plata S.A. s/ Ordinario"; íd., 16/06/1992, "in re" "Consevik S.A. c. Ventura, Sebastián"; íd., Sala C, 14/02/1991, "in re" "Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c. Madefor S. R. L. y Otro s/ Ordinario"; íd., 22/12/1999, "in re" "Burgueño, Walter Ricardo c. Banco Mercantil S.A. s/ Ordinario"; íd., 12/12/2003, "in re" "Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c. Torneos y Competencias S.A. s/ Ordinario"; íd., 30/12/2003, "in re" "Marcolín Carlos Alberto c. Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera s/ Ordinario", entre muchos otros).

Voto pues, por las razones precedentemente expuestas, que se impongan las costas del juicio en ambas instancias a la parte demandada, dada la circunstancia de haber resultado sustancialmente vencida en ellas (art. 68 CPCC).

V. Conclusión Como corolario de todo lo hasta aquí explicado, propongo -entonces- al Acuerdo:

(i.) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada haciendo lugar al reclamo por los "cambios de proyectos en habitaciones", incluyendo en la condena ya pronunciada en la anterior instancia contra la demandada la suma de pesos seis mil novecientos noventa ($6.990), por el concepto precedentemente referido;

(ii.) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la accionada y, por ende, revocar el fallo apelado en cuanto admitió el resarcimiento del "daño moral" reclamado, rubro que habrá de ser rechazado;

(iii.) Confirmar el resto del pronunciamiento de primera instancia en todo lo demás que fue materia de agravio; e (iv.) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, en virtud de las razones indicadas en el considerando IV, punto (7) (artículo 68 CPCC).

Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez adhiere al voto precedente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(i) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada haciendo lugar al reclamo por los "cambios de proyectos en habitaciones", incluyendo en la condena ya pronunciada en la anterior instancia contra la demandada la suma de pesos seis mil novecientos noventa ($6.990), por el concepto precedentemente referido;

(ii) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la accionada y, por ende, revocar el fallo apelado en cuanto admitió el resarcimiento del "daño moral" reclamado, rubro que habrá de ser rechazado;

(iii) Confirmar el resto del pronunciamiento de primera instancia en todo lo demás que fue materia de agravio; e (iv) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, en virtud de las razones indicadas en el considerando IV, punto (7) (artículo 68 CPCC).

(v) En cuanto a los recursos de apelación de materia arancelaria, atento lo dispuesto precedentemente en materia de costas y dado que conforme lo normado por el art. 279 del Código Procesal incumbe a este Tribunal la fijación de los respectivos estipendios, déjase sin efecto la regulación de fs. 1.815/1.817 y hácese saber que los emolumentos serán regulados una vez que exista base patrimonial cierta para así proceder. La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (artículo 109 RJN). -Alfredo Arturo Kölliker Frers. -Isabel Míguez.