Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-27


SENTENCIA N° 93079 CAUSA N° 31.475/09 AUTOS "GARCÍA, MARTÍN EMILIANO PEDRO C/ JARDÍN DEL PILAR SA S/ DESPIDO" - Juzgado N° 5 -.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27/4/12 , reunidos en la Sala de Acuerdo los señores miembros integrantes de este Tribunal a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Cañal dijo:

Ambas partes cuestionan la sentencia de la instancia anterior, en los términos de las presentaciones de fs. 217/222 y 6225/228, recibiendo las réplicas de fs. 230/234 y 237/240, respectivamente.

La demandada se queja, porque entiende que la Sra. Juez de anterior grado, sobre la base de una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas producidas en la causa, concluyó que entre las partes existió un vínculo de naturaleza laboral. Ello, a pesar de que - según dice - la correcta valoración de las pruebas producidas en autos, lleva a la conclusión contraria. Sostiene que para arribar a tal decisorio, la sentenciante aplicó la presunción prevista en el art. 23 de la LCT, invirtiendo el orden de análisis de la prueba rendida en autos, cuando en realidad, tal como lo señaló en el responde, el actor jamás prestó servicios para la empresa Jardín del Pilar SA. En consecuencia, insiste en que aquél era quien debida demostrar la supuesta relación laboral denunciada.

A su vez, cuestiona la valoración de la prueba testimonial, así como el desistimiento de diferentes pruebas que acreditarían la relación existente entre la empresa CMS Empresarial y el accionante.

Del escrito de responde (fs. 25/36), resulta que la demandada afirmó que "del análisis de las defensas para la presente constatación pudo averiguar que el Sr. García habría estado vinculado -desconociendo la naturaleza del vínculo- con una empresa de mensajería que esporádicamente prestaba tales servicios a mi mandante y cuya razón social es CMS Empresarial de `Quiroga Cristian y Mariano SA´ a quien curiosamente se omite en este reclamo.".

Indicó también que, con el fin de contratar un servicio de mensajería para la distribución de cierta documentación, celebró un contrato para los servicios con la empresa citada, de acuerdo con los términos y condiciones que se detallan en el contrato que se adjuntó como prueba documental.

Sostuvo que el servicio brindado por CMS Empresarial, tiene como objeto principal y habitual la mensajería, contando con personal propio para tal fin e idóneo en la materia de su oficio, que prestó un servicio en forma puntal respecto a un tema, pero no esencial en lo que es la actividad de la demandada.

Por último, afirmó que la empresa demandada es un tercero ajeno a la relación entre el actor, la empresa CMS Empresarial de "Quiroga Cristian y Mariano SH", y que jamás le otorgó al accionante órdenes o directivas de trabajo.

Coincido con la sentenciante en que estas manifestaciones de la parte demandada, determinan que en el caso resulte aplicable la presunción dispuesta en el art. 23 de la LCT.

En relación con el citado artículo, no es disponible que, por vía de interpretación, una vez reconocida la prestación de servicios opere o no la presunción. La misma se activa necesariamente.

De otro modo, se caería en el absurdo de que la presunción solo sea aplicable cuando el empleador reconoce que la relación era subordinada: ¿qué sentido podría tener entonces la aplicación del artículo 23?	El mandato normativo es claro: "el hecho de la prestación de servicios, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo", salvo que se pruebe lo contrario. Y "esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato".

La ventana interpretativa que se ha intentado abrir contra este criterio mayoritario que comparto, provoca una ambigüedad en la aplicación del artículo 23 de la LCT, lo que por contradicción, termina vaciándolo de sentido. Es claro que quien pretende que un vínculo no fue subordinado, dirá que el otro es un trabajador autónomo, o un dependiente de otra empresa, o directamente un empresario, con lo cual nunca sería aplicable la presunción.

En el caso de autos, lo que se discute es que el accionante trabajó para otra empresa, que a su vez prestaba un servicio para la demandada.

En consecuencia, incumbía a la demandada acreditar la inexistencia del vínculo laboral denunciado (art. 377 del CPCCN). Y al respecto, no logró demostrar dicho extremo (art. 386 del CPCCN).

En virtud de todo lo expuesto, observo que los testigos que declaran a instancias de la demandada, resultan ineficaces para tal fin, pues ninguno conoce al actor, y, además, resultaron imprecisos respectos de las cuestiones debatidas en autos. En efecto, Bobadilla (fs. 173/174), afirmó que la empresa demandada tiene cadetes de mensajería para trámites bancarios, como que también tienen servicios de mensajería para estos trámites. Explicó que contratan el servicio de mensajería porque tienen sucursales en Luján, La Plata, Pilar y Malvinas Argentinas, Quilmes, Adrogué. Dice que hay un montón. Afirmó que la empresa de mensajería era CMS Empresarial.

Manifestó que el Sr. Cristian Quiroga es uno de los dueños de la mensajería, y que esta es una empresa que reparte sobres y correspondencia a todas las sucursales que quedan lejos de Capital, que es un servicio de motos.

Khalfayan (fs. 183), señaló que los trámites bancarios actualmente los hacen dos cadetes. Indicó que desconoce cómo era el sistema de trámites bancarios, cuando entró a la empresa, en el 2/6/08.

Afirmó que conoce a Quiroga Cristian; y preguntado sobre la función que cumple en la empresa, contestó que es motoquero, que lo sabe porque lo recibe, y viene todos los días a la empresa, y sube a una oficina en donde le entregan documentación que distribuye hacia distintas sucursales.

Indicó que Pablo Boadilla, está en el sector de proveedores, y que es el encargado de entregarle la documentación, o lo que tiene que repartir, a Cristian Quiroga. Aclaró, que cree que este último está tercerizado "que es externo a la empresa digamos", y que no conoce a la empresa CMS.

Manifestó que sabe que la demandada "no se sirve de alguna empresa de mensajería". Que cuando ingresó la dicente a la demandada en el año 2008, como cadete estaba Claudio Fernández.

Señaló que no sabe si Bobadilla tiene personal a su cargo, y que tampoco sabe si Quiroga lo tiene personal a su cargo.

El testigo Galo (fs. 186), manifestó que está a cargo del área de personal desde el 2008, y que en el período de 2008 a 2010, el servicio de mensajería para la demandada lo realizaba la firma CMS Empresarial, que es de Cristian Quiroga.

Indicó que sabe que ésta era la empresa de mensajería, porque siempre iba una persona a la demandada a buscar los trámites, y el testigo tenía que validar las facturas que pertenecían a los gastos de su sector. Que el testigo sabe que Cristian Quiroga era el dueño de esa mensajería, porque era la persona que retiraba la mensajería de la demandada, que facturaba a la compañía y que figura como dueño de la empresa en los papeles, en las facturas.

Trillo (fs. 187), dijo que es jefe de administración y finanzas de la demandada, y que comenzó a trabajar para ésta el 1 de junio de 1985. Explicó que el cargo señalado lo ocupa desde el año 2009, no recuerda bien el mes.

Indicó que en el período de 2008 al 2009, la empresa CMS Empresarial era la que prestaba servicio de cadetería para la demandada, que lo sabe porque trabajaba en el área donde se le asignan los trámites a esta empresa. Que la misma es de Cristian Quiroga, que solo lo sabe por la facturación.

No debe soslayarse que, contrariamente a lo sostenido en el responde (fs. 26, 5to párrafo), así como respecto de los dichos de los demás testigos, este último deponente afirmó que sabe que la facultades de controlar a los cadetes las tiene la dirección de la compañía, lo que conoce por las órdenes que el testigo tiene de su jefa. De modo que hay todo un circuito para contratar a los cadetes en la compañía: firman el gerente, el vicepresidente y el señor Pablo, el presidente.

Si bien lo expuesto sella la suerte de los agravios, considero que además, también los testigos que declaran a instancias de la parte actora, corroboran la relación de dependencia invocada en el escrito de inicio.

En efecto, Rolando Martín Della Sala (fs. 171), afirmó que trabajó para la demandada desde agosto de 2008 hasta febrero de 2009, y que conoció al actor porque fueron compañeros de trabajo.

Indicó que el mismo estaba antes que él, que eran cadetes administrativos y hacían los dos el mismo trabajo.

Explicó que el trabajo, consistía en que les daban órdenes de trabajo: llevaban y retiraban sobres de los cementerios. Que estas órdenes se las daba Pablo Bobadilla. Además, señaló que hacían depósitos y trámites bancarios, que tenían autorización para retirar o depositar dinero, porque para retirar o dejar sobres no necesitaban dejar autorización, que la demandada trabajaba con los bancos Central, Francés, Galicia y Citibank.

Si bien el deponente manifestó, que no sabe a cuánto ascendía el monto de la remuneración del actor, lo cierto es que afirmó que a él le pagaban $2.000, en efectivo y no firmaba constancia.

Explicó que no sabe qué funciones cumplía el Sr. Cristian Quiroga en la demandada, pero que sí sabe que éste les pasaba funciones de trabajo, y que les pagaba a fin de mes.

Por su parte, Claudio Daniel Della Sala (fs. 181), afirmó que trabajó en la demandada desde agosto de 2008 hasta febrero de 2009.

Manifestó que el actor hacía trámites administrativos, que es lo que hacían casi todos. Lo sabe porque lo veía. Que cuando el testigo ingresó, el actor ya estaba.

Explicó también que hacían trámites bancarios, que consistían más que nada en depósitos y pagos. Que iban y les decían: andá y depositá esto en el banco, con un escrito. Afirmó que vio al actor cuando salía de la demandada a hacer estos trámites.

Indicó que cobraban lo mismo, que les pagaba la misma persona, que solo puede hablar de lo que al testigo le pagaban. Que el deponente había arreglado con el Sr. Pablo Bobadilla un sueldo de $2.000, que sabe que el actor cobraba lo mismo por comentarios de él.

Señaló que no sabe qué función cumplía el Sr. Bobadilla dentro de la demandada, pero afirmó que fue quien le decía que debía trabajar ahí, en la Avda. Santa Fe, cerca del Alto Palermo.

Sostuvo también que el Sr. Cristian Quiroga era el que les daba los trámites de vez en cuando, que se encontraban ahí, que lo veían en la demandada, en la Avda. Santa Fe.

Afirmó que no sabe qué relación tenía Cristian con la demandada, no sabe si era gerente, que lo que el dicente veía era que les entregaba los trámites.

Culminada la precedente síntesis, reconozco a las declaraciones plena eficacia convictiva, porque son concordantes, y los testigos, que han sido compañeros de trabajo del accionante, dieron suficiente razón de sus dichos.

La circunstancia que ambos deponentes pudieran tener algún grado de parentesco entre sí, no invalida su declaración. Por el contrario, si bien Rolando Martín Della Sala fue impugnado por la demandada, lo relevante es que Claudio Daniel Della Sala no fue cuestionado en cuanto a la validez de sus dichos, y, además, corroboró la declaración de aquél (arts. 386 y 456 del CPCCN). De todos modos, el hecho mismo del vínculo entre los testigos, no actualiza óbice legal alguno.

El recurrente insiste, en que el "Contrato Servicio Mensajería" agregado en el responde a fs. 21, así como lo informado por la propia empresa CMS Empresarial a fs. 149, acreditan que el accionante trabajó para la empresa CMS Empresarial. También sostiene que entre esta última y la demandada existe una relación comercial en la que la primera le brinda los servicios de mensajería, con personal propio de la empresa CMS Empresarial (ver contrato que obra a fs. 21/24, punto 5, i).

Sin embargo, lo cierto es que tales circunstancias, no obstan a la relación laboral denunciada en el inicio, en tanto el vínculo de trabajo es un contrato "realidad", así llamado para indicar que lo determinante son los hechos tal como se dan, y no lo que las partes quieren decir de la relación, o las denominaciones o formas que adopten para poner un velo sobre lo realmente ocurrido.

Tampoco modifica la conclusión de anterior grado, el hecho de que del informe brindado por el Banco Galicia (fs. 135), surja que el actor no se encontraba facultado para operar en la cuenta corriente perteneciente a la demandada. Digo sí, pues por un lado, dicha circunstancia por sí sola no implica desconocer el vínculo laboral existente entre las partes, en especial, cuando las restantes entidades financieras (Banco Francés y Citibank) nada informaron sobre el registro, o no, de aquél para realizar trámites bancarios (ver fs. 120, 132 y 143/144).

Es más, de la información detallada acompañada por el Banco Francés (que obra en sobre anexado por cuerda), si bien se informan los movimientos de la cuenta de propiedad de la demandada correspondientes al año 2008, lo cierto es que de la misma surge las operaciones de depósitos, y de pago de cheques, sin individualizar a ninguna persona (conf. art. 386 del CPCCN).

Por otra parte, los testigos que declararon a instancias del accionante (Rolando Martín y Claudio Daniel Della Sala, fs. 171 y 181), afirmaron que además de la entrega de sobres y de documentación a las distintas sucursales de la demandada, también se realizaban los trámites bancarios, que consistían más que nada en depósitos y pagos. Cuestiones éstas, que no necesitan una autorización previa para ser realizados, tal como fue corroborado por el informe del Banco Francés.

Por último, coincido con la sentenciante en que, sin perjuicio de que en la presente causa no fue demandada CMS, y que la citación del tercero peticionada por la accionada fue denegada en primera y segunda instancia (en su anterior integración), aun en el caso de obrar en autos prueba que avalara la postura que desarrolla esta última en su responde como defensa para excepcionarse de sus obligaciones (contratación de servicios de mensajería prestado por un tercero, que, insisto, no está acreditado), estaríamos en presencia de actos simulados y fraudulentos. Los cuales, de acuerdo con lo previsto en los arts. 14 y 29 de la LCT, resultan nulos. Por todo ello, de todos modos, la parte debe responder solidariamente por la relación laboral existente con el actor (conf. arts. 163, inc. 5to, del CPCCN).

La circunstancias de que el objeto de la demandada sea la explotación y comercialización de cementerios privados, no impide que el servicio de mensajería no sea una actividad inherente al desenvolvimiento de su giro comercial. En especial, cuando la empresa accionada sostuvo que tenía un servicio de mensajería propio, y que contrataba uno externo para la distribución de "cierta documentación" (ver fs. 28 vta. y declaración de Bobadilla a fs. 173).

Por lo todo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada, en cuanto concluyó que entre las partes existió un vínculo de naturaleza laboral. Luego, el actor se queja por el salario fijado en la sentencia de grado para calcular los rubros indemnizatorios. Cuestiona también el rechazo de las diferencias salariales reclamadas, por la falta de pago del adicional previsto en el art. 14 del CCT nº 534/08.

En cuanto al primer punto, asiste razón al recurrente.

En el escrito de inicio, el accionante invocó que percibió un salario de $2.000 (fs. 5 vta.); mientras que la demandada en su responde negó el vínculo laboral, y el salario denunciado en el inicio (fs. 25/33). En el caso, quedó demostrada la relación laboral existente entre las partes. Y, como consecuencia de ello, se aplicaron las presunciones previstas en los arts. 23 y 55 de la LCT, que no fueron desvirtuadas por prueba en contrario (art. 386 del CPCCN).

Por lo tanto, frente a la falta de registro, cabe tener por cierto también el salario invocado en el inicio ($2.000), y que además, teniendo en cuenta la resolución 834/09 (según CCT nº 534/08), esta suma resulta verosímil según las tareas desempeñadas, las condiciones de la actividad y la jornada de labor denunciadas (art. 386 del C.P.C.C.N).

Igual suerte correrá la queja relativa al adicional previsto en el art. 14 del CCT Nº 354/08.

En efecto, por un lado, en el caso resultan aplicables las presunciones legales indicadas (arts. 23 y 55 de la LCT). Y por el otro, no debe soslayarse que la demandada en su responde reconoció la prestación de servicios del actor, aunque sostuviera que lo hizo para otra empresa -CMS Empresarial, en forma "esporádica" (fs. 28 in fine). Sin embargo, no aportó prueba que demuestre, al menos, la frecuencia con la que, según su postura, concurría aquél a su empresa (conf. art. 163, inc. 5º, y 386 del CPCCN).

Por lo tanto, corresponde hacer lugar al adicional previsto en el art. 14 del CCT Nº 534/08.

Finalmente, tendrá favorable acogida la indemnización prevista en el art. 15 de la ley 24.013, pues, de conformidad con las constancias agregadas al expediente, si bien el accionante omitió dar cumplimiento a la comunicación a la AFIP (art. 11 de la norma citada), lo cierto es que el actor intimó debidamente al correcto registro del vínculo (ver telegramas de fs. 125/126), por lo que tal omisión sólo obsta a la procedencia de las reparaciones contempladas por los arts. 8, 9 y 10 de aquella normativa, pero no invalida la procedencia de la reparación prevista por el citado art. 15 (en sentido análogo, CSJN, sentencia del 31.5.2005 "Di Mauro, Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro s/ despido", T 253 F 4192; y SD nº 92923, del 30/12/11, en autos "Rojas, Marcelo Orlando c/ Lavadero Anca SA y otro", del registro de esta sala).

Sobre este aspecto, cabe destacar que en mi opinión la primera condición resulta excluyente, pues se convierte en un requisito sine qua non. Mientras que la segunda (comunicación a la AFIP), por ser un excesivo rigorismo formal -en mi opinión- resulta inconstitucional, siempre que el hecho de no formalizarla implique al trabajador la pérdida de percibir la indemnización en cuestión, (en igual sentido, SD Nº 93070 del 27/04/12, en autos "Lencina, José Antonio c/ Millenium Marine Group SRL s/despido).

En consecuencia, corresponde detraer del monto total de condena la indemnización prevista en el art. 1 ley 25323, pues el agravamiento establecido en este artículo, no es acumulable con las indemnizaciones previstas en la ley 24.013 (conf. tercer párrafo de la norma).

Por todo lo expuesto, propongo modificar el fallo de grado en estos aspectos y, en consecuencia, teniendo en cuenta el salario $2.200 (el denunciado, más el adicional por presentismo), y los rubros indicados en la liquidación de fs. 210 in fine, que llegan firmes y consentidos en cuanto a su procedencia, corresponde elevar el monto total de condena a la suma de $30.713 (indemnización art. 245: $2.200 + preaviso más sac: $2.383,33 + sac proporcional 2009: $733,33 + integración del mes de despido: $1.246,67 + vacaciones proporcionales 2009 más sac prop.: $858 + indemnización art. 15 ley 24013: $6.563,33 + art. 2 ley 25323: $3.281,66 + art. 80 de la LCT: $6.600 + diferencias adicional art. 14 CCT nº 534/08: $1.200 + salarios de los meses febrero, marzo y proporcional de abril 2009: $5.646,66). Dicha quantum, deberá ser abonada en la forma, plazo y con más los intereses fijados en el fallo de grado, circunstancias que llegan firmes a esta alzada.

Si bien ante el nuevo resultado del litigio que propicio correspondería dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios fijadas en origen (cfr. art. 279, CPCCN), teniendo en cuenta que la modificación que propongo no afecta en lo sustancial lo decidido en la instancia anterior, auspicio mantener la el régimen de costas y las regulaciones de honorarios, ya que las considero ajustadas a derecho.

Asimismo, propicio imponer las costas de alzada a cargo de la demanda, y regular los honorarios de la representación letrada interviniente ante esta alzada de la parte actora y de la demandada, en 35% y 26%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa (art. 14 de la ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva y por lo que antecede, voto por: I.- Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide. II.- Modificarla parcialmente y elevar el monto de condena a la suma de $30.713 (treinta mil setecientos trece pesos), que deberá ser abonada en la forma, plazo y con más los intereses fijados en el fallo de grado. III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada IV.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes ante esta alzada en 35% para los de la parte actora, y 26% para los de la demandada, de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

El doctor Víctor Arturo Pesino dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide. II.- Modificarla parcialmente y elevar el monto de condena a la suma de 30.713 (treinta mil setecientos trece pesos), que deberá ser abonada en la forma, plazo y con más los intereses fijados en el fallo de grado. III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada IV.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes ante esta alzada en 35% para los de la parte actora, y 26% para los de la demandada, de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Víctor A. Pesino Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara ante mí: Stella Maris Nieva Prosecretaria Letrada