Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2005-03-08


2º Instancia.- Buenos Aires, marzo 8 de 2005.

El doctor Cuartero dijo:

1. a) La sentencia definitiva de primera instancia producida en fs. 153/65 admitió el reclamo de autos contra BankBoston NA, por entender que el mismo debía restituir la sumas de dinero extraídas de los fondos depositados en la Caja de Ahorro de la aquí actora desde el 21/5/99 hasta el 14/3/00, dado que esas extracciones fueron hechas por persona distinta de la titular de la cuenta; las boletas de extracción lucen firmas falsas.

1. b) De dicho acto jurisdiccional apeló la parte demandada en fs. 167, mediante recurso mantenido en fs. 184/7; y respondido en fs. 190/2.

2. a) Cabe realizar una consideración previa: en autos ha sido inequívocamente probada la falsedad de las firmas que obran en las boletas de extracción de los fondos cuya restitución se reclama en autos.

Ahora bien, a partir de ese dato comprobado y con arreglo a los hechos relatados y probados por las partes, es preciso examinar la existencia o inexistencia de negligencia por parte del banco en la entrega de los fondos que aquí se reclaman; es decir, habrá que determinar si la falsedad de las firmas debió resultar manifiesta para los empleados encargados del proceso usual de control.

b) En un precedente (8.4.97, "Wengrowicz, Rita Eugenia c. Citibank NA"), esta Sala dijo que:

"...la cuestión de autos exhibe gran proximidad fáctica y aun conceptual con la prevista por las reglas de los arts. 35:1 y 36:1 de la actual ley de cheques.

Nótese que el banco es tan depositario de los fondos depositados en cuenta corriente como en caja de ahorro. Y que de ambas cuentas los fondos se extraen mediante documentos firmados por el titular de la cuenta (cheque, en un caso; formulario de extracción, en el otro).

Es cierto que -como lo advirtió la sentencia apelada- la hipótesis de extracción en caja de ahorro presenta un elemento peculiar: la necesaria presencia del titular de la cuenta ante el cajero del banco, lo cual no se da generalmente en el cheque (salvo la hipótesis de cobro por ventanilla por el propio librador). Pero esta peculiaridad no excluye la similitud dada por aquella base documental y la consecuente similitud del cotejo de la firma del documento de que se trate con la registrada en el banco...".

En síntesis: juzgo que en el caso, son aplicables las mencionadas reglas referidas al cheque, aunque además habrá que examinar el otro elemento peculiar del supuesto de la extracción de caja de ahorro: la presencia del titular de la cuenta en el banco.

Respecto a este punto, el apelante consideró que no puede exigirse al empleado bancario que realice un control de firma similar al que pudiera realizar un experto en la materia pues ellos no cuentan con los mismos conocimientos técnicos. Insiste en que más allá de la experiencia que pueda tener un empleado bancario, fue necesaria la intervención de un perito para determinar la falsedad de las firmas que las boletas de extracción en cuestión contenían.

Ciertamente, un perito calígrafo no puede determinar la capacidad de análisis de un empleado bancario y, por lo demás, no es ésa su función.

Pero no es menos cierto que dicho empleado posee o debe poseer cierta experiencia en el cotejo de firmas y que, en tanto es su deber realizar su comparación, debe hacerlo con atención, diligencia y prudencia, aun en el marco de los tiempos usuales en el trámite bancario. Ello le impone advertir las diferencias visiblemente manifiestas, so pena de generar responsabilidad del banco empleador.

Véase que de la comparación de las firmas dubitadas con las indubitadas resulta que:

(i) La grafía inicial está constituida en las dubitadas por una clara letra "D", cerrada completamente en su parte inferior. En las auténticas, la base se presenta notablemente abierta. Esa diferencia es apreciable a simple vista y no pudo escapar a un observador atento.

(ii) En las auténticas, el trazo siguiente al inicial continúa a éste, sin levantar el elemento escritor. En las dubitadas el trazo inicial y el siguiente se interrumpen (se levanta el elemento escritor), salvo en las boletas de fs. 7 y fs. 8, donde el trazo aparece continuado sin interrupciones, pero formando un "rulo" que no se advierte en las auténticas, que cierra la base de la "D" -lo cual tampoco sucede en éstas-.

(iii) La línea curva visible en el extremo derecho de las firmas es notablemente más aguda o "cerrada" en las dubitadas que en las auténticas.

(iv) El trazo inicial hacia la izquierda es mucho más prolongado en las dubitadas que en las indubitadas.

De las constancias de autos surge, pues, que las adulteraciones contenidas en las boletas de extracción en examen eran manifiestamente visibles, sobre todo para el cajero de un banco que, habituado al manejo y control de este tipo de operaciones posee mayor capacidad para determinar la existencia de una "firma dudosa".

Recuérdase que el control que la entidad bancaria realiza es de tipo profesional, y que conforme el art. 902 Cód. Civil el mismo debe ser efectuado con mayor cautela y atención que la que un "hombre común" pueda aplicar en sus negocios (conf. Eduardo Antonio Barbier, "Contratación Bancaria", p. 565).

La comparación de las rúbricas falsas con las obrantes en el cuerpo de escritura formado en fs. 82/94, revela a simple vista las disimilitudes que aquéllas presentan respecto de las realizadas por el aquí actor, las cuales, al entender del suscripto no podían pasar inadvertidas para un atento y diligente empleado bancario.

La jurisprudencia es conteste en que el control que debe realizar el banco antes de efectuar el pago debe consistir en un examen adecuado. No resulta suficiente un vistazo rápido sino que el examen debe efectuarse con atención y cautela (CNCom, A, 16.2.92, "Museo Social Argentino c. Lloyds Bank; íd., B, 11.2.99, "Domingo Heguy e Hijos SCA, c. Banco de la Pampa"; íd, C, 27.2.92, "Selección de Personal de Servicios de Empresas c. Banco Credicoop"; íd., D 30.3.92, "Enrique R. Zeni SACIF e I. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires"; íd., E, 24.4.96, "Desideco SA c. Banco Roberts SA").

c) Respecto al deber de identificación del solicitante mediante el examen del documento de identidad, el apelante, afirmó que "... al efectivizarse las extracciones, en todos los casos se exhibió el documento de identidad..." y agregó que "...el actor no ha acreditado que su D.N.I. haya sido robado o extraviado. Por lo tanto es imposible presumir ni demostrar que el mismo no haya sido exhibido al efectuarse las extracciones...".

Si bien es cierto que en autos no se ha podido probar hecho alguno que demuestre que el banco cumplió o no con el deber de identificación de la persona que se presentó al cobro de las extracciones, como ya se ha señalado el control que el banco debe efectuar ante una operatoria como la aquí analizada no sólo comprende la identificación de la persona que se presenta al cobro sino también el cotejo de la firma. Basta con que uno de ellos no haya sido efectuado de acuerdo a las medidas de prevención y cautela que se exigen, para concluir que el control fue defectuoso y que por ende constituye un supuesto de culpa grave por parte del banco.

Por ello, considero que el Banco debe responder por el daño causado como consecuencia de la extracción de fondos de la Caja de Ahorro de Erejomovich mediante firmas que a "simple vista" eran falsas (arts. 512, 902 y 909, Cód. Civil).

3. Cabe agregar que, como bien dijo el sentenciante de primera instancia, no procede en el caso afirmar la existencia o configuración de un caso fortuito conforme lo dispuesto por el art. 514 Cód. Civil.

Ello es así pues para que exista caso fortuito, el hecho que lo determina debe ser imprevisible e inevitable, caracteres que de acuerdo a todo lo expuesto, no se han configurado en autos.

La extracción de dinero mediante la falsificación de firmas, si bien no constituiría un hecho ordinario de la actividad bancaria, tampoco puede ser considerado "imprevisible", pues suele suceder y los bancos en razón del deber de custodia que asumen respecto de los depósitos de sus clientes deben proceder con adecuada atención y cautela para evitar este tipo de hechos que, como en el caso de autos, al tratarse de firmas visiblemente falsificadas, se hubiesen podido prever y, en consecuencia, evitarse.

4. Como corolario de lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar la apelación de BankBoston NA mantenida en fs. 184/7, confirmar la sentencia definitiva producida en fs. 153/65 e imponer las costas de alzada al apelante vencido (art. 68 Cód. Procesal).

Los doctores Díaz Cordero y Monti adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los Jueces de Cámara acuerdan: (a) Confirmar la sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 153/65. (b) Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 Cód. Procesal). (c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean fijados los correspondientes a la primera instancia.- Felipe M. Cuartero.- María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.- José L. Monti.