Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-09-30


SENTENCIA N° 94.333 CAUSA N° 35.551/2007 SALA IV "AMODEO SERGIO ADRIAN C/ FRANCISCO OSVALDO DIAZ S.A. S/ DESPIDO" JUZGADO N°63 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 DE SEPTIEMBRE DE 2009, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 281/288 que hizo lugar a la demanda, se alzan el actor (fs. 298/301), su letrado (fs. 297), la demandada (fs. 290/294) y el perito contador (fs. 295/296). Asimismo, la demandada apela (fs. 316/318) la resolución de fs. 306 que hizo lugar a la aclaratoria solicitada por la contraparte.

II) En el recurso deducido contra la sentencia definitiva, la demandada se agravia porque el magistrado consideró que el último incumplimiento del actor (jugar con una "play station" con un compañero, en el lugar y horario de trabajo) no revestía -en el caso- gravedad tal como para impedir la prosecución del vínculo.

La apelante disiente de esa conclusión, pues estima -en síntesis- que el proceder del demandante y de su compañero constituyó una injuria de tal magnitud que autorizaría la aplicación del art. 242 de la LCT.

Anticipo que, a mi juicio, no asiste razón a la recurrente. En efecto, coincido con el Sr. Juez a quo en que el hecho de realizar una actividad lúdica en horario de trabajo importó ciertamente un incumplimiento contractual susceptible de un correctivo disciplinario, pero no revistió -en las circunstancias concretas del caso- entidad suficiente como para justificar la ruptura del vínculo, en tanto de la prueba rendida no se desprende que en el salón hubiese habido clientes que no fueran atendidos por los vendedores, o que hubiesen manifestado alguna queja por algún motivo, o que el incumplimiento hubiese causado algún perjuicio concreto a la empleadora.

Observo, asimismo, que ante un incumplimiento similar (jugar a las cartas en horario laboral) cometida por el actor diez meses antes, la empleadora sólo aplicó una sanción leve (apercibimiento) y aclaró que, en caso de reiterar ese u otro tipo de faltas, sería objeto de una suspensión (cfr. fs. 144), por lo que resulta excesivo Como lo he sostenido en otra ocasión, la aplicación de las sanciones debe adecuarse a criterios racionales, evitando pasar bruscamente de la indulgencia al rigor, de la benignidad a la exigencia estricta, lo que hace necesaria, a veces, una progresión en las sanciones (cfr. mi colaboración en el "Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social" dirigido por Jorge Rodríguez Mancini, Astrea, Bs. As., 2000, p. 235; cfr. también: Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, Mª Emilia, "Derecho del trabajo", Madrid, Universidad de Madrid, 1989, p. 354).

En el caso, la demandada no respetó esas condiciones de legitimidad del ejercicio del poder disciplinario, pues, ante un hecho de similares características (jugar a las cartas en horario laboral) cometido por el actor diez meses antes, sólo le aplicó una sanción leve (apercibimiento) y le hizo sabe que "de reiterar en esta u otro tipo de faltas, se lo suspenderá sin goce de haberes" (sic, fs. 144), por lo que resulta incoherente sancionar la reincidencia directamente con la cesantía.

Sugiero entonces confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar al reclamo indemnizatorio.

III) En su apelación de fs. 316/318 la demandada aduce que sería nula la aclaratoria dictada por el magistrado a fs. 306, "por haber perdido el firmante la competencia y jurisdicción sobre el juicio".

No comparto esa apreciación, pues la regla general expresada en el primer párrafo del art. 166 del Código Procesal (según el cual "pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla") reconoce excepción, precisamente, en la posibilidad (reconocida en el apartado 2° del mismo precepto y también en el art. 99 de la ley 18.345) de corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros y suplir omisiones, a pedido de parte formulado dentro de los tres días de la notificación del fallo.

Por ser ello así y dado que el actor formuló el pedido de aclaratoria en el plazo legal (ver cargo de fs. 289 vta. y cédula de fs. 303/303 vta.) y que lo solicitado en el punto 2 no excedía el ámbito de ese recurso (en tanto perseguía simplemente la corrección de un error aritmético en el cálculo de la cantidad de horas extras), el magistrado se encontraba habilitado para aclarar el pronunciamiento en la forma en que lo hizo a fs. 306.

No obsta a esa conclusión el hecho de que el juez haya dictado la aclaratoria en exceso del plazo de tres días que establece el art. 103 de la L.O. En efecto, la tácita denegatoria que prevé dicho precepto está diseñada para beneficiar al recurrente evitando dilaciones innecesarias (Rial, Noemí, "Normativa procesal en el derecho del trabajo", Ediciones Gizeh, Bs. As., 1987, p. 256) y no para perjudicarlo. Por ende, el tribunal actuante puede válidamente emitir aclaratoria vencido el plazo, lo que, en su caso, habilitará a la parte agraviada por la decisión para interponer recurso de apelación (Pose, Carlos, "Ley 18.345 de Organización y Procedimiento Laboral, anotada - comentada -concordada", David Grinberg Libros Jurídicos, Bs. As., 2007, p. 253).

Por ello, y dado que la demandada no cuestiona el mérito de la resolución de fs. 306, cabe confirmar dicha decisión, lo que a su vez torna abstracto el tratamiento del primer agravio del actor (apartado 2.1 de fs. 298/298 vta.).

IV) En su segundo agravio, el demandante cuestiona la falta de inclusión de las horas extras en la base de cálculo de ciertos rubros de condena (salario de setiembre, vacaciones proporcionales, indemnizaciones de los arts. 232 y 233 de la LCT, e incremento del art. 2° de la ley 25.323).

La queja resulta atendible, pues los rubros en cuestión deben liquidarse sobre la base de la remuneración que el trabajador debió percibir durante los períodos respectivos, y ello incluye naturalmente la incidencia de las horas extras impagas, que -valga la perogrullada- forman parte del salario.

Más abajo reajustaré entonces los importes de condena.

V) También se queja el actor del rechazo de la indemnización del art. 1° de la ley, pues entiende probada la existencia de deficiencias en la fecha de ingreso sobre la base de la declaración del testigo MONGELLUZZO y la presunción del art. 388 del Código Procesal.

La objeción no debería prosperar, pues, contrariamente a lo sostenido por el apelante, la demandada nunca fue intimada en los términos del citado art. 388 a acompañar planillas de comisiones (nótese que, en el auto de apertura a prueba -fs. 63/64- el magistrado sólo ordenó practicar esa intimación respecto de "la documentación [indicada] por la contraria a fs. 59.2.4.pto. a", es decir el legajo personal del actor). A ello cabe agregar que tampoco existen elementos que tornen "manifiestamente verosímil" (como lo exige el mencionado precepto) la existencia de planillas anteriores a la fecha de ingreso consignada en los registros.

Por otra parte, el testimonio de MONGELLUZZO (testigo único sobre este punto y con juicio pendiente por similares motivos que el actor) es claramente insuficiente, por su imprecisión, para dilucidar una diferencia de fechas tan sutil (se discute si el AMODEO ingresó el 7 de mayo o el 2 de junio de 2001).

En consecuencia, no se encuentra demostrada la existencia de irregularidad registral alguna, por lo que cabe confirmar el pronunciamiento en cuanto desestima el incremento del art. 1° de la ley 25.323.

VI) Asimismo se agravia el actor de la omisión de pronunciamiento respecto de su reclamo de diferencias por comisiones y estimo que la objeción merece parcial acogimiento.

Digo esto, porque si bien no aparece fundada la pretensión de percibir comisiones sobre gastos de "flete y patentamiento" (en tanto no se advierte, ni menciona el apelante, ninguna prueba que demuestre que las sumas respectivas hayan sido facturadas a los clientes "en forma fraudulenta" o que esos gastos "no revisten el carácter de tales"), en cambio, la prueba rendida demuestra que la demandada abonaba comisiones por un porcentaje inferior al estipulado.

En efecto, la demandada manifestó en su responde que las comisiones convenidas eran del 0,75% para las ventas de automóviles "0K", del 1,20% para las ventas de automóviles usados al contado, y del 0,80% para las ventas de vehículos usados en cuotas u operaciones con permutas (ver fs. 47 vta.), es decir que el porcentaje más bajo era del 0,75%.

Sin embargo, el peritaje contable revela que en muchas operaciones, la demandada liquidó porcentajes de comisiones (v. gr. del 0,62%, 0,72%, 0,36%, etc.) inferiores a ese umbral reconocido del 0,75% (ver cuadro de fs. 240/242), de lo que se deriva inequívocamente la existencia de diferencias impagas a favor del actor, que, por el período consignado en las planillas exhibidas al experto, arrojan un total de $ 3.378,50 (cfr. el cálculo efectuado por la apelante a fs. 300/300 vta., que se revela como matemáticamente correcto y ajustado a los guarismos que surgen del peritaje).

Ahora bien, esas planillas son incompletas (abarcan sólo 22 de los últimos 24 meses), por lo que cabe estimar (art. 165 del Cód. Procesal) las diferencias adeudadas por el período reclamado en la suma de $ 3.685,63 (3.378,50 x 24 / 22).

VII) Por lo que hasta aquí llevo dicho, corresponde reajustar el monto de condena, adicionando a la base salarial considerada por el magistrado para el cálculo de los rubros mencionados a fs. 299 (salario de setiembre, vacaciones proporcionales, indemnizaciones de los arts. 232 y 233 de la LCT, e incremento del art. 2° de la ley 25.323) la incidencia de las horas extras ($ 2.923) y de las diferencias por comisiones impagas ($ 153,57). El promedio para la determinación de esos rubros asciende entonces a $ 6.731,78 ($ 3.655,21 + $ 2.923 + 153,57). En todo lo demás, estaré a las pautas de la sentencia apelada no cuestionadas ante la alzada.

Remuneración setiembre 2007 (1121,96) e integración (5.609,82)	$ 6.731,78 Ind. por antig. con incremento art. 16 ley 25.561 (importe firme)	$ 53.725,08 Indemnización sustitutiva del preaviso (2 meses más SAC)	$ 14.585,47 Vacaciones proporcionales 2007	$ 4.594,42 SAC proporcional 2° semestre 2007 (importe firme)	$ 1.098,95 Art. 2° ley 25.323	$ 36.960,18 Art. 80 LCT (importe firme)	$ 22.063,14 Horas extras (importe firme)	$ 82.236,80 Diferencia de comisiones	$ 3.685,63 TOTAL	$ 225.681,45 VIII) El perito contador y el letrado apoderado de la actora apelan por bajos sus respectivos honorarios.

En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, estimo que los porcentajes fijados en origen no resultan reducidos, por lo que sugiero confirmarlos (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839, 38 L.O. y 3° y conc. dec. ley 16.638/57).

Cabe aclarar, en orden a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, que todos los porcentajes de honorarios se aplicarán sobre el nuevo monto (capital e intereses) que surge del presente pronunciamiento.

IX) En síntesis, voto por: 1) Modificar la sentencia de fs. 281/288 (aclarada a fs. 306), elevando el monto de condena a la suma de $ 225.681,45, con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide y ha sido motivo de recurso, con la aclaración de que todos los porcentajes de honorarios se aplicarán sobre el nuevo monto (capital e intereses) que surge del presente pronunciamiento. 3) Imponer las costas de la alzada a la demandada y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

El doctor Oscar Zas dijo:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de fs. 281/288 (aclarada a fs. 306), elevando el monto de condena a la suma de $ 225.681,45, con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide y ha sido motivo de recurso, con la aclaración de que todos los porcentajes de honorarios se aplicarán sobre el nuevo monto (capital e intereses) que surge del presente pronunciamiento. 3) Imponer las costas de la alzada a la demandada y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.	OSCAR ZAS	HÉCTOR C. GUISADO	Juez de Cámara	Juez de Cámara ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS	Secretaria