Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-19


Causa 13435-08/CC/2006 Incidente de excepción de falta de acción por litispendencia en autos "Formoapuestas s/ infracción arts. 116 y 117 ley 1472 -Apelación" //la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los diecinueve días del mes de abril de 2007, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Elizabeth A. Marum, Marcelo Pablo Vázquez y José Sáez Capel, a efectos de resolver el recurso de apelación obrante a fs. 68/71 e interpuesto contra la resolución de fs. 64 en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción propuesta por la defensa de Fabián Luis Grous a fs. 47/49 de la presente incidencia, de la que RESULTA:

I.- Que a fs. 47/49, el Germán F. Camps, abogado defensor de Fabián Luís Grous, opone excepción de falta de acción "por litispendencia", conforme lo previsto en los arts. 339 inc. 2º y 344 del CPPN, de aplicación supletoria en materia contravencional (art. 6 LPC).

Al respecto, considera que previo a dilucidar los extremos endilgados a su prohijado en el requerimiento de elevación a juicio formulado en la presente causa, que recorta del siguiente modo: "haber dispuesto, por sí o por interpósita persona, en forma individual o en coautoría, medios tales como procedimientos electrónicos, informáticos, mecánicos y electromecánicos, bienes inmuebles y muebles, personas y servicios, conformando una red compuesta por distintos engranajes que se hacían funcionar de forma conexa y dependiente entre sí. Esta disposición de medios tenía por fin lograr a través de los sitios de Internet www.formoapuestas.com y www.formoapuestas.com.ar, accesibles a cualquier persona y bajo la apariencia de operatoria legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, captar en esta jurisdicción apuestas en deportes, juegos de casino y póquer prometiendo premios en dinero, sin contar con autorización, habilitación o licencias para desarrollar dicha conducta de parte de Lotería Nacional S.E. ni el Instituto de Juegos de Apuesta local, o en su caso, en exceso de los límites de las que tuviere, en forma dolosa..."; resulta necesario esclarecer de "los alcances de la licencia" para explotar juegos de azar y apuestas "on line" otorgada por la provincia de Formosa a la firma "Compañía Latinoamericana de Apuestas SA" que, a su vez, la habría cedido a la firma Gammalink.

Por tales motivos, informa que la persona jurídica para la cual su asistido procesal se desempeña (Gammalink SA) ha presentado, con posterioridad al inicio de la presente causa, una acción de amparo que tramita por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia nº 2 de provincia de Formosa (expte. nº 1847/06, caratulado "Gammalink S.A. c/Lotería Nacional s/amparo Ley 16.986) a fin de dilucidar el alcance de la habilitación existente.

En el contexto expuesto señala que tanto la imputación efectuada en estas actuaciones como el objeto procesal de la acción de amparo resultan idénticos.

Finalmente, refiere que la tramitación de esta causa, sin consideración del amparo en trámite ante la justicia federal, dónde ya se ha dictado una medida cautelar peticionada por el actor, puede conducir al dictado resoluciones contradictorias. Asimismo sugiere la existencia de una supuesta violación al principio de ne bis in idem.

II.- Que a fs. 51/54 al contestar la vista conferida, el Adrián Norberto Martín, cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional nº 3, entiende que el planteo de falta de acción "por litispendencia" resulta improcedente. Destaca que la acción de amparo, en trámite ante la justicia federal de la Provincia de Formosa, y la presente causa no tienen el mismo objeto procesal. Refiere que estos obrados constituyen una causa de naturaleza contravencional de otro distrito en la cual debe resolverse si los imputados han dado forma a los verbos típicos de "organizar", "explotar", "promover", "ofrecer" y/o "comerciar" juegos de apuesta no autorizados en nuestra ciudad, hechos que habrían ocurrido, en forma continua, al menos desde el día 2 de marzo hasta el 10 de agosto de 2006.

Así, alega que en el supuesto de que el amparo alcance sentencia firme nunca podría tener efectos respecto a hechos anteriores a su interposición (22/6/2006) y que ni el Gobierno de la Ciudad ni el Instituto de Juegos de Apuesta local han sido demandados en dicho amparo, por lo que la sentencia que eventualmente pudiera dictarse a favor de Gammalink S.A. no les resultaría oponible.

Sostiene, asimismo, que los argumentos expuestos en la excepción de falta de acción por litispendencia son propios de un alegato por lo que deben debatirse en la etapa procesal oportuna.

Finalmente, refiere que en virtud de la autonomía de nuestra Ciudad -reconocida por el texto constitucional-, como así también del poder de policía propio la competencia en materia de juegos de azar no puede verse afectada por ninguna disposición dictada por autoridades de otra provincia, ni una decisión de un juez federal pueden ser vinculante para un juez contravencional. Al respecto, cita jurisprudencia del TSJBA.

III.- Que a fs. 64, la Sra. Juez de Grado, María Gabriela López Iñiguez, resuelve no hacer lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por la defensa.

IV.- Que a fs. 68/71 se agrega el recurso de apelación impetrado por el Germán Camps, contra la resolución mencionada supra. Al respecto, considera que la Sra. Juez de grado realizó una errónea interpretación de la ley sustantiva de los tipos contravencionales involucrados, específicamente el art. 116 CC, dado que, según considera, el mismo es un tipo contravencional abierto toda vez que la existencia de autorización, habilitación o licencia depende de las administraciones públicas nacionales, provinciales y locales. Manifiesta que allí es donde la actividad judicial en extraña sede cobra virtualidad para la resolución de la presente causa. En este sentido advierte la circunstancia del "bochorno jurídico" que podría acaecer si la justicia federal con asiento en la ciudad de Formosa se manifestara positivamente respecto de la actividad en cuestión desplegada por la firma vinculada con su prohijado.

V.- Que a fs. 77/78 obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, Sandra Verónica Guagnino, quien sostiene que debe rechazarse el planteo de la defensa. Al respecto, refiere que la acción de amparo de la ciudad de Formosa no tienen el mismo objeto procesal, pues persigue otros fines. En consecuencia, entiende que no puede sostenerse que exista "doble persecución" o "cosa juzgada" como pretende el apelante.

Asimismo, hace suyos los argumentos desarrollados por el Sr. Fiscal de grado y expresa que las cuestiones vinculadas al alcance de la supuesta autorización, que a su vez habría sido cedida a un tercero, otorgada por la provincia de Formosa para comercializar juegos "on line" deben plantearse en el momento procesal o oportuno, es decir, el juicio oral y público.

VI. Que a fs. 82 pasan los autos a estudio del Tribunal.

PRIMERA CUESTION Es pertinente señalar que el escrito de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma, cuestión que permite propiciar su admisibilidad formal. Si bien la resolución puesta en crisis no puede ser considerada una sentencia definitiva pues lejos de poner fin al expediente con una decisión sobre el fondo determina su continuación, se trata de una providencia expresamente declarada apelable (art. 345 CPPN, de aplicación supletoria conforme art. 6 LPC).

En efecto, el art. 432 CPPN dispone que las resoluciones judiciales sólo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. Ahora bien, según surge de los presentes actuados el impugnante ha opuesto la excepción de falta de acción de acuerdo a lo dispuesto por el art. 339 inc. 2 CPPN, cuya petición fue rechazada por el a quo, por lo que de acuerdo al art. 345 ya citado, el remedio intentado ha sido correctamente concedido.

SEGUNDA CUESTION En primer lugar, cabe recordar que la noticia acerca de la tramitación de una acción de amparo por ante un Juzgado Federal de la Provincia de Formosa, iniciada por la firma Gammalink SA, no es novedosa. Este Tribunal tuvo oportunidad de considerar dicha circunstancia en al menos dos de los siete incidentes que ya se formaron en derredor de la presente causa dónde ya se requirió la realización de la audiencia de juicio público y ella aún no se llevó a cabo (Incidente de nulidad en autos "NN -Formoapuestas- s/ infracción arts. 116 y 117 ley 1472 - Apelación", causa 13435-02/CC/2006 del 14/09/2006 e Incidente de nulidad en autos "NN -Formoapuestas- s/ infracción arts. 116 y 117 ley 1472 -Apelación", causa 13435-04/CC/2006 del 4/12/2006). Esta sería entonces la tercer ocasión.

En el primer incidente referido en el párrafo anterior, el Sr. Defensor particular de la firma Gammalink S.A. formuló una presentación tendiente a poner en conocimiento a este Tribunal de un "hecho nuevo" que consistió en señalar que el Sr. Juez Federal de Formosa, Eduardo A. Valiente, en el marco del expte. nº 1847/06 caratulado "Gammalink S.A. c/Lotería Nacional s/amparo" decretó la prohibición de innovar tendiente a que las demandadas -Lotería Nacional Sociedad del Estado (LNSE) y Secretaría de Deportes de la Nación- se abstengan de realizar, por sí o por terceros, gestiones que impidan o entorpezcan la actividad desplegada por Gammalink que refiera a la licencia de apuestas deportivas otorgada por el Instituto de Asistencia Social de la provincia de Formosa a la CIA Latinoamericana de Apuestas S.A. cuyos derechos fueron cedidos, luego, a la amparista.

En dicha oportunidad, como primera cuestión, se señaló que la medida cautelar resuelta por el Sr. Juez Federal de Formosa, Eduardo A. Valiente, se dirige específicamente a un organismo del Estado Nacional (Secretaría de Deportes de la Nación) así como contra un ente del mismo Estado Federal (Lotería Nacional SE) y no puede impedir el ejercicio de la jurisdicción.

En el segundo incidente mencionado en el primer párrafo se advirtió una vez más que la medida cautelar dispuesta no podía impedir el ejercicio de la jurisdicción y que el impugnante presentó nuevamente la cuestión sin explicar por qué razón este Tribunal debería apartarse de lo decidido.

En la presente incidencia, el Sr. Defensor particular de Fabián Grous invoca nuevamente la tramitación del amparo en la Justicia Federal de Formosa como fundamento de su pretensión de que "se archiven las presentes actuaciones" (sic, fs. 49 vta.) con sustento en que ambas, ésta y aquélla, poseen un idéntico objeto y sugiriendo la existencia de una posible vulneración a la prohibición constitucional ne bis in idem.

Sin embargo la pretensión defensista no puede tener favorable acogida. En efecto, tal como señaló la Sra. Juez a quo en el resolutorio en crisis, no se advierte la mentada identidad entre el presente proceso y aquél en trámite por ante la Justicia Federal de Formosa. Sostuvo la a quo que el objeto procesal de estos obrados es de carácter punitivo y ése es uno de los aspectos que lo distingue de acción reparadora, o preventiva, presentada en el juzgado federal con asiento en Formosa que esta dirigida específicamente a evitar que la Lotería Nacional SE (LNSE) y la Secretaría de Deportes de la Nación realicen "acciones contra medios publicitarios en que la empresa Gammalink SA promociona su actividad (productos formoapuestas.com y/o formoapuestas.com.ar)", así como a evitar que realicen "cualquier otra gestión que impida o entorpezca la actividad de la firma" (fs. 42). Esta circunstancia resulta suficiente para descartar la hipótesis de "identidad" entre ambos procesos.

Por su parte la mención a la vulneración de la prohibición ne bis in idem resulta cuando menos temeraria. "Es conocido que la prohibición de la múltiple persecución penal (ne bis in idem) no sólo se refiere a la pena, como garantía de derecho material, sino que, antes bien, está centrada en el propósito de impedir una nueva persecución (...)"" (conf. voto del Juez Julio BJ Maier in re "Clínica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en Clínica Fleming s/ art. 72 CC -incidente clausura- apelación", del 19/12/2001, Expte. n° 1215/01). En el caso el presentante parecería pretender que se analice el riesgo de que se vulnere tal prohibición no obstante lo cual no identifica cuál sería "la segunda persecución" que, aparte de ésta y en forma superpuesta, se encuentre dirigida hacia su prohijado.

A mayor abundamiento, cabe recordar que el art. 2 inc b de la ley 16.986 prescribe que la acción de amparo no será admisible cuando el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial (norma invocada por este Tribunal para rechazar amparos manifiestamente improcedentes: "Sivara -Sindicato de Vendedores Ambulantes de la República Argentina- c/ GCBA s/ Amparo -Apelación", causa 24-00-CC/2005 rta. el 16/03/2005 y "Gerez, Clara Rosa c/ GCBA s/ Amparo -Apelación", causa 91-00-CC/2005 rta. el 15/04/2005, entre otros).

Pues bien, la identidad procesal que intenta demostrarse es meramente aparente y no real, pues la acción de amparo se dirige contra organismos administrativos nacionales conservando el Poder Judicial de la Ciudad sus potestades punitivas en materia contravencional por lo que no resulta posible impedir -ni siquiera de manera indirecta- el trámite de las presentes actuaciones por medio de la iniciación de una acción de amparo en otra jurisdicción y con diferente alcance.

Finalmente, cabe recordar que "la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las Provincias constituye la regla y no la excepción, por lo que las normas constitucionales debe ser interpretadas de modo tal que se desenvuelvan armoniosamente evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa"(Fallos 322:2862). Desde esta perspectiva ni siquiera se advierte, ni el recurrente señala, cuál es la norma constitucional que reclamaría que esta jurisdicción local deba claudicar la continuación del proceso en torno a la hipótesis contravencional formulada en autos.

Por lo expuesto y en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE I.- CONFIRMAR la resolución en crisis, obrante a fs. 64, en cuanto resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de acción impetrada por la defensa técnica (art. 339 inc. 2 CPPN a contrario sensu). Con costas (art. 14 LPC).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y remítase al Juzgado de origen a fin de la continuación del presente proceso.

Ante mi