Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2015-10-07


PROVINCIA: RIO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: CIVIL INSTANCIA: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA EXPTE. N* 27170/14-STJ- SENTENCIA N* 68 ///MA, 7 de octubre de 2015.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. Apcarian, Adriana C. Zaratiegui, Enrique J. Mansilla, Liliana L. Piccinini y Sergio M. Barotto, con la presencia de la señora Secretaria doctora Elda Emilce Alvarez, para el tratamiento de los autos caratulados: "NAHUELQUIN BARRIA, José Armando c/SPINETTA, María Inés y Otro s/ORDINARIO NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA/MEDIDAS CAUTELARES s/CASACION" (Expte. Nº 27170/14-STJ), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial, a fin de resolver los recursos de casación interpuestos a fs. 547/570 y fs. 573/578, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

C U E S T I O N E S 1ra.-¿Es fundado el recurso? 2da.-¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I O N A la primera cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:

I).- Antecedentes de la causa.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial, mediante Sentencia Nº 53 de fecha 19 de septiembre de 2013 (obrante a fs. 532/538), en lo que aquí importa confirmó en lo sustancial el fallo de Primera instancia de fs. 396/403 y vta., en cuanto hiciera lugar a la demanda, decretando la nulidad de la escritura Nro. 251, Fo. 608, del Registro del Escribano Ricardo Giglio, suscripta el día 9 de diciembre del año 2005, por la que se instrumentara la compraventa de los lotes identificados como NC 19-2-C-611 y 19-2-C-611-2; y la revocó sólo en lo relativo a las costas generadas por la intervención del Escribano, que las impuso a las demandadas perdidosas.

II).- Agravios de los recursos.

Contra lo así decidido, interponen sendos recursos extraordinarios de casación las demandadas María Inés SPINETTA a fs. 547/ 570 y Fabiana Inés CELLA a fs. 573/578, siendo contestado el primero de los recursos por la parte actora, a fs. 582/587 de las ///.-///.-presentes actuaciones.

La recurrente María Inés Spinetta aduce que la sentencia impugnada ha incurrido: a) En la violación de la ley al resolver en contra de una norma positiva del Código Civil, específicamente el art. 2505, ignorando el régimen jurídico de Derechos Reales instituido por dicho Código de fondo, y en contradicción con el sistema de publicidad registral; b) En la violación de la doctrina legal en la materia, absurdidad y arbitrariedad; c) En la omisión de aplicación del artículo 1051 del Código Civil y; d) En arbitrariedad, en la imposición de las costas.

Por su parte, la codemandada Fabiana Inés Cella a fin de fundar el recurso de casación deducido, esgrime los siguientes agravios: a) Falta de fundamentación jurídica del fallo, por dos motivos ineludibles: 1) Porque omite tratar su agravio de falta de fundamentación jurídica de la sentencia de Primera Instancia, invocado y denunciado por su parte en el marco del recurso de apelación. Sostiene que nada dice la Cámara de Apelaciones sobre el planteo de nulidad del fallo de Primera Instancia. 2) Porque a la hora de condenar a su parte, el a quo dispensa un trato desigual respecto del que ofrenda al Escribano Ricardo Giglio, sin argumentos jurídicos de sustento. Manifiesta que el tribunal reconoce expresamente la buena fe de su parte, también le reconoce una actuación diligente y responsable al Escribano, pero ello no obsta a la nulidad que luego propone mantener respecto de la Escritura N* 251. Sin embargo, exime en costas al Escribano y condena a Barrilli y Cella a solventar con exclusividad las costas y; b) Arbitrariedad, pues el fallo no emana de una justa y razonable aplicación del derecho.

III.- Análisis y solución del caso.

Previo a todo, es dable señalar que el análisis que aquí se efectúa parte de los hechos fijados en los autos: "NAHUELQUIN BARRIA, José Armando c/SPINETTA, Carolina y Otra s/INTERDICTO DE RECOBRAR Y MEDIDA CAUTELAR s/CASACION" (Expte. Nº 23688/09-STJ-), y "SPINETTA, María Inés c/NAHUELQUIN BARRIA, José Armando s/ INTERDICTO DE RETENER s/CASACION" (Expte. N* 23689/09-STJ-), Ses. Nº 21 y Nº 22 respectivamente, ambas del 14.04.2010, donde -conforme al examen que se hiciera de los autos caratulados: "BARRIA SALDIVIA, José Adrián c/RUSSO Y BARRILLI SH. s/ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte. N* 9006/95 Reg. Cámara del Trabajo)- se///.- ///2.-estableció: a) que, realizada la subasta judicial del inmueble en cuestión, resultó adquirente el señor José Adrián Barría Saldivia; b) que dicha subasta fue aprobada judicialmente; c) que el señor José Adrián Barría Saldivia cedió los derechos y acciones del inmueble adquirido en la subasta a José Nahuelquín Barría, ratificando dicho acto en la causa judicial ante la Actuaria del Tribunal Laboral; d) que, librado el mandamiento de posesión, el Oficial de Justicia, con fecha 23 de abril de 1999, procedió a poner en posesión de los inmuebles en cuestión al ahora actor, José Armando Nahuelquín Barría.

Ello, claro está, con los límites propios que cabe otorgarle a dicho tipo de proceso, pues la sentencia pronunciada en un interdicto de recobrar sólo tiene el alcance de restablecer en la posesión a quien había sido desposeído por despojo, o de proteger la posesión o tenencia en su caso; más no produce efectos sobre el derecho real de dominio ni sobre el ius possessionis.

Así, se ha dicho que: "No puede sostenerse que de lo resuelto en la sentencia final dictada en un interdicto de recobrar deriven efectos de cosa juzgada que condicionen el ejercicio ulterior de las acciones posesorias o petitorias que se juzguen conducentes porque en este interdicto son inoperantes las alegaciones sobre el dominio y los títulos que puedan acreditarlo, ya que el objeto de la litis tiende a restablecer la situación de hecho sin abrir juicio sobre la posesión o propiedad" (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, "Veloso, Adolfo v. Sánchez, José y otra s/interdicto de recobrar" del 16/02/2005).

De igual forma, conforme se estableciera en la instancia precedente y no fuera recurrido por las partes, tendré por cierta la buena fe de la adquirente aquí demandada.

Formuladas entonces tales aclaraciones, se ingresará a continuación al tratamiento de los recursos extraordinarios impetrados.

III-1. Recurso de la demandada María Inés Spinetta:

La cuestión central a resolver se halla circunscripta a determinar cual de los dos negocios jurídicos en cuestión prevalece. Esto es, si tiene preeminencia el derecho del cesionario de la venta judicial perfeccionada en los autos: "BARRIA SALDIVIA, José Adrián c/RUSSO Y BARRILLI SH. s/ACCIDENTE DE TRABAJO" en los términos del art. 583 del CPCyC., aún cuando dicha venta forzada no esté inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, o por el contrario, si deben prevalecer los derechos del adquirente en una///.- ///.-compraventa realizada siete años después, inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble.

No se desconoce que entre los operadores del derecho existen opiniones encontradas en torno a la publicidad de la subasta y su oponibilidad a terceros interesados. En particular, si el artículo 2505 del Código Civil, en cuanto establece que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas, es de aplicación lisa y llana como norma de carácter general, sin excepción alguna.

Tampoco se ignora que el Superior Tribunal de Justicia, en su anterior integración, en la Se. N* 135/2007, "ALVAREZ" y Se. N* 35/2010, "SUNDQUIST", sostuvo que en la subasta pública no es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble para tener por adquirido el dominio con efecto en relación a terceros, en la consideración de que aquella tiene un sistema especial de publicidad por medio de los edictos.

En ese sentido, y con cita de Héctor H. Tedesco, "La Subasta Judicial", ps. 134/135, dijo este Cuerpo que: "Los efectos de la subasta prevalecen sobre los embargos posteriores. Así, se ha resuelto que, tratándose de una compra en subasta judicial, el dominio queda perfeccionado con el pago del precio y la entrega de la posesión sin necesidad de la escritura pública; el dominio así perfeccionado, prevalece con relación a los embargos trabados con posterioridad al decreto que ordena la subasta, es decir, es oponible a terceros sin necesidad de inscripción".

No se comparte dicho criterio jurídico, por lo que se adelanta opinión favorable a la postura asumida por la recurrente, en cuanto pretende la aplicación, en el caso, del citado art. 2505.

Si bien la transmisión del dominio de un inmueble vendido en subasta judicial se perfecciona una vez pagado el precio, aprobado el acto realizado por el martillero y hecha efectiva la tradición mediante el diligenciamiento del mandamiento de posesión, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 577 del Código Civil y 583 del CPCyC., a partir de la reforma del art. 2505 del primero de los Códigos citados, para que la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles sea oponible a terceros es necesaria la inscripción en los registros, norma que también resulta aplicable a la venta hecha en subasta pública. ///.- ///3.- La inscripción en los registros inmobiliarios, sea mediante el testimonio de las actuaciones judiciales, o de la escritura otorgada en los términos del art. 583 del CPCyC., es indispensable para que el derecho real tenga eficacia absoluta, es decir, frente a los terceros interesados.

En ese sentido, debe recordarse que la finalidad de la creación del sistema de registros públicos no ha sido otra que la de establecer un mecanismo seguro y generalizado de publicidad de los derechos reales en materia inmobiliaria que permitiera superar el estado de crisis en que había caído la \"tradición\" como factor de cognoscibilidad de las modificaciones dominiales frente al crecimiento de las ciudades y el incremento, aceleración y masificación del tráfico jurídico moderno. La clave del funcionamiento del sistema de registros inmobiliarios está, precisamente, en la cognoscibilidad potencial \"erga omnes\" que tiene el asiento registral; sea por intermedio de la exhibición del folio real mediante fotocopiado del legajo o a través de la expedición de \"certificados\" que hacen plena fe sobre la autenticidad de la información proporcionada y su fidelidad con los asientos de la matrícula (art. 22, Ley 17.801). Si ese conocimiento potencial derivado de la registración no se da, sea por culpa, error, omisión o dolo del Registro o sus dependientes o cualquier otra causa atribuible al escribano, al propio interesado o incluso, a caso fortuito o fuerza mayor, no habrá perfeccionamiento de la transmisión frente a los terceros, quienes podrán actuar como si la venta nunca hubiese existido. Esto es, en síntesis, que les será inoponible.

Que el dominio ya esté adquirido no significa que por esa sola circunstancia y el régimen publicitario propio de la subasta, esa adquisición sea ya oponible a los terceros. Lo será, en todo caso, con respecto a los terceros en general, pero no así en relación a los terceros interesados.

Como bien advirtiera Beatriz Areán, "la publicidad registral no es necesaria a los efectos de la protección de los derechos reales frente a los terceros en general, o sea, los integrantes del sujeto pasivo universal, por cuanto el deber que tienen éstos de respetar los derechos reales forma parte de la necesidad en que todos se encuentran de respetar el derecho de propiedad del que forman parte todos los derechos patrimoniales, tanto reales como personales, para lo cual no interesa quiénes son sus titulares".

"La publicidad registral es necesaria, en cambio, para la oponibilidad de los ///.- ///.-derechos reales a los terceros interesados, o sea, los terceros que, de no cumplirse con la publicidad, pueden invocar un interés legítimo en desconocer, en cuanto a ellos respecta, la transmisión o constitución del derecho real de que se trate".

"Esa publicidad que sólo suministra el acceso del título al Registro de la Propiedad no puede ser suplida por la que puede resultar de la publicación de unos edictos anunciando una subasta, que pudo haber tenido lugar muchos años antes (en el caso, siete años) y hasta pudo realizarse en un lugar diferente y distante del de ubicación del inmueble" (conf. AREAN, Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Hammurabi, T. 11, ps.545/546).

Si la publicidad por edictos por sí misma es deficitaria como medio de llevar a conocimiento de los terceros un determinado acto, cuánto más lo será en casos como el que ahora nos ocupa; máxime teniendo presente que los edictos informan que se va a realizar una subasta, pero no dan cuenta de su resultado.

Quienes lean los edictos e, inclusive, hasta tengan la precaución de archivarlos por si algún día llegan a adquirir un derecho sobre el inmueble ofrecido en venta pública -lo que no deja de constituir un absurdo-, desconocen si el remate se llevó a cabo o no, porque las contingencias posteriores a la publicación de edictos pueden ser muy variadas. Pudo haberse suspendido definitivamente porque el deudor canceló su deuda o cayó en quiebra, pudo haberse concretado, siendo luego anulado; pudo decretarse una nueva subasta si la anunciada fracasó por ausencia de postores, o porque el adquirente no depositó en término el saldo del precio, etc..

Por ello, no se puede sostener válidamente que la publicidad registral que impone el art. 2505 del Código Civil para las transmisiones de dominio de inmuebles respecto de terceros, pueda ser sustituida o resulte prescindible en las ventas que se realicen por subasta judicial; con el argumento de haber sido públicamente anunciada la misma mediante la publicación de edictos.

Consecuentemente, en el entendimiento de que la adquisición del dominio en subasta judicial no resulta oponible a terceros interesados mientras no esté registrada (arts. 2505, Cód. Civ., arts. 1 y 2, Ley 17.801), y considerando además que en el caso bajo examen el cesionario de los derechos del comprador en subasta omitió realizar la inscripción de tal adquisición, debe darse prevalencia a los derechos de quien adquiriera el inmueble por///.- ///4.-compraventa inscripta en el Registro respectivo.

La solución que se propone puede quizás parecer rigurosa para quien -como el actor- adquirió por cesión de derechos del comprador en subasta judicial efectuada en el expediente; pero, por otro lado, no existen razones para suponer que la demandada adquirente mediante compraventa, con inscripción en el Registro, haya obrado de mala fe; siendo lícito presumir precisamente -como lo hiciera la Cámara- todo lo contrario.

Es evidente que cualquier solución que se proponga implica necesariamente sacrificar los intereses de alguna de las partes involucradas; y en ese contexto deben priorizarse los derechos resultantes de la apariencia jurídica y la buena fe registral; que en definitiva son los que mejor se compadecen con la seguridad del tráfico jurídico y la finalidad de publicidad que tienen los registros inmobiliarios.

Se ha dicho en el sentido propuesto que "La enajenación de inmuebles mediante subasta judicial se perfecciona una vez aprobado el remate, pagado el precio y realizada la tradición del inmueble mediante el diligenciamiento del mandamiento de posesión (art. 577, Código Civil, y 585, Cód. Procesal). Ahora bien, a partir de la reforma de 1968 el art. 2505 del Cód. Civil expresa que para que la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles sea oponible a terceros es necesaria la inscripción en los registros, lo cual, también se entendió aplicable a la venta hecha en subasta pública. Es que para transmitir el dominio de un inmueble es necesario que concurran el título, el modo y la inscripción. La excepción prevista en el proemio del art. 1184 del Código Civil para la subasta pública respecto a la escritura pública hace a la forma suficiente del título pero no se entendió que ello excepcionara respecto del modo (tradición) a la que debe sumarse la exteriorización registral como recaudo de oponibilidad a terceros. En el caso de la subasta judicial, la inscripción en los registros inmobiliarios, sea del testimonio de las actuaciones, sea de la escritura otorgada en los términos del art. 586 del Cód. Procesal, es indispensable para que el derecho real tenga eficacia absoluta, es decir, aún frente a los terceros interesados" (Cám. 2ª Apel. Civ. y Com. La Plata, Sala I. 6/07/2004, Lexis, 14/96136). Y también: "La adquisición o transmisión del dominio en subasta judicial no será oponible a terceros mientras no esté registrada" (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 31/12/2002, Lexis 1/70036171-1); "El transcurso del tiempo sin inscribir la subasta ni la escritura traslativa de dominio sólo perjudica al adquirente, ya que///.- ///.-cualquier tercero de buena fe podrá adquirir el dominio u otros derechos sobre el bien, desplazando al propietario u oponiéndole su derecho en razón de que la venta no registrada no produce efectos con relación a él" (TS La Rioja, 19.10.2005, LL Gran Cuyo, 2006-671).

La solución adoptada, en cuanto se sostiene que la inscripción en el Registro de la Propiedad de Inmuebles es necesaria para que el derecho real se torne oponible a terceros interesados de buena fe, es además la tesis consagrada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el 1 de agosto de 2015.

En ese sentido, el artículo 1893 del citado Código establece que: "Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. .".

En función de lo expuesto, se impone la revocación de la sentencia impugnada y el consiguiente rechazo de la demanda, en cuanto esta pretendía la nulidad de la escritura Nº 251, Fo. 608, del Registro del Escribano Ricardo Giglio, suscripta el día 9 de diciembre de 2005, por la que se instrumentó la compraventa de los lotes identificados como NC 19-2-C-611-16 y 19-2-C-611-2.

Finalmente, y en lo que respecta a las costas del proceso, las mismas deberán imponerse por su orden en todas las instancias, de conformidad a lo prescripto en el 2do. párrafo del art. 68 CPCyC.. Ello así, atento a la existencia de doctrina y jurisprudencia contradictoria en la materia, y a que mediante el presente voto, se propone modificar el criterio jurídico sustentado por el Superior Tribunal de Justicia en los precedentes antes citados.

III-2. Recurso de la codemandada Fabiana I. Cella.

En atención al resultado arribado en la consideración de la casación deducida por la codemandada Spinetta, y por lo particularmente dicho sobre las razones que determinan la imposición de costas por su orden, también las generadas por la intervención de la recurrente Fabiana Inés Cella, deberán imponerse en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, CPCyC.).

Por el contrario, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68, del///.- ///5.-CPCyC), las costas generadas por la intervención del Escribano Ricardo Giglio, se imponen a la actora perdidosa, conjuntamente con el demandado Guillermo Barrili, quien al no apelar la decisión de la Cámara, consintió la condena impuesta a su parte en las instancias de grado. ASI MI VOTO.

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Adriana C. Zaratiegui dijo:

Discrepo respetuosamente con la solución propuesta por el distinguido colega que me precede en el orden de votación y ello a partir de considerar, en consonancia con la doctrina legal sentada por el Superior Tribunal de Justicia -en su anterior integración- que la subasta pública tiene un sistema de publicidad propio, donde no es necesario el requisito de la escritura pública ni la inscripción del título en el Registro Inmobiliario, ya sea por vía judicial, con testimonios de los actos procesales, o la protocolización notarial, para que tenga efecto respecto de terceros, en orden a lo dispuesto por el art. 2505 del Código Civil.

La citada doctrina legal fue establecida in re: "ALVAREZ" Se. N* 135/2007 y reiterada en "SUNDQUIST" Se. N* 35/2010, remitiéndome a las consideraciones allí expuestas como así también a la doctrina y jurisprudencia citadas en abono de las mismas, por compartirlas en un todo.

Es que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 583 del CPCyC., la subasta judicial se perfecciona una vez aprobado el remate, pagado el precio y realizada la tradición del inmueble a favor del comprador, etapas estas que como se observara precedentemente, se cumplieron oportunamente en el remate realizado en sede Laboral.

Muy por el contrario no ha podido la demandada acreditar la efectiva tradición traslativa de dominio a su favor, entendida esta como: "un acto jurídico (art. 944) que como tal, es realizado voluntariamente, con discernimiento, intención y libertad (art. 897) manifestado concretamente por un "hecho exterior" (art. 913) de carácter lícito (art. 898), bilateral (arts. 946 y 2377) de naturaleza real, que sin ser considerado un contrato entraña la transmisión de la cosa, la cual se entiende entregada (arg. art. 574), únicamente cuando fuere hecha de acuerdo con alguna de las formas autorizadas por el Código Civil (art. 2378) mediando actos materiales al menos de una de las partes (arts. 2379 y 2380) sin poder extenderse a otros modos no contemplados legalmente, siempre y cuando se hallaren cumplidos los requisitos consiguientes (arts. 2601, 2602 y 2603 CC.) y el inmueble se///.- ///.-encuentra libre de contradictor, con posesión vacua (arts. 2380 in fine y 2383)" (conforme Mario O. Arraga Penido, "Dominio sobre inmuebles: requisitos constitutivos, 1996 Doctrina JA 1996-II-921 Lexis N*0,003/0014171).

No empece lo dicho, la circunstancia expuesta por la recurrente en relación a que la escritura pública inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble da cuenta de que se había efectuado la tradición, pues la declaración en un instrumento público sólo hace plena fe si el acto que se dice haber realizado lo fue en presencia del escribano público interviniente, pero en cuanto declaraciones que no son sino la simple relación de lo que las partes manifiestan al escribano, resultan descalificadas por el propio codificador al establecer que "la sola declaración del tradente de darse por desposeído o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no cumple las formas legales (art. 2378 2da. parte CC.). Máxime cuando -como en el caso- conforme surge de la sentencia dictada oportunamente en el interdicto de recobrar, el actor se encontraba en posesión de los inmuebles al tiempo en que la señora Spinetta suscribiera la mencionada escritura traslativa de dominio, razón por la cual mal pudo efectuarse la tradición en los términos en que se ha definido más arriba.

Por último, en relación a las costas del proceso, considero que las mismas deberán imponerse a la parte vencida, esto es a la demandada recurrente. Ello así pues no obstante la complejidad de las cuestiones tríadas a debate, existía al tiempo del recurso, doctrina del Superior Tribunal de Justicia en la materia (ver Se. N* 135/2007, "ALVAREZ" y Se. N* 35/2010, SUNDQUIST").

En conclusión, por todo lo expuesto considero que corresponde rechazar el recurso de casación en examen, y confirmar consecuentemente las sentencias de grado, en cuanto éstas hicieron prevalecer los derechos del comprador en subasta judicial.

Recurso de la codemandada Fabiana I. Cella.

Al respecto, también discrepo con la solución propuesta por el señor Juez ponente, doctor Ricardo A. Apcarian. La co-demandada Fabiana Cella se opuso en todas las instancias del presente proceso al progreso de la acción de nulidad promovida por el actor (ver contestación de demanda de fs. 98/101, y memorial de apelación de fs. 440, 519/522), habiendo obtenido un pronunciamiento judicial adverso en todos los estadios procesales del pleito, por lo que no existe duda que integra la parte vencida. En consecuencia, no advierto///.- ///6.-motivo alguno que nos permita ahora apartarnos del principio objetivo de la derrota que prevé el artículo 68 del CPCyC., por lo que deberá confirmarse también lo decidido por la Cámara en dicho aspecto. ES MI VOTO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:

ADHIERO a la solución propuesta por la señora Jueza preopinante, Dra. Adriana C. Zaratiegui, en cuanto propicia rechazar los recursos interpuestos.

Tal como expone el Sr. Juez del voto ponente existen opiniones divergentes en la doctrina en torno a la publicidad de la subasta y su correlativa oponibilidad a terceros interesados. De hecho el Dr. Apcarian cita la opinión de la Dra. Beatriz Areán en su comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la Dra. Zaratiegui hace lo propio con las opiniones que vierten el Dr. Héctor Tedesco en su obra "La subasta judicial" y los Dres. Palacio y Alvarado Velloso en su Código Procesal anotado y explicado.

También la jurisprudencia ha estado dividida en sus definiciones, circunstancia que queda plasmada en la consigna del extracto de algunos fallos que efectuaran los magistrados que me precedieron, cada uno en abono de su postura.

No obstante ello, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, en su anterior integración, tenía sentada doctrina sobre el tema, tal como refieren los dos Jueces de los votos que preceden.

Llamado a dar mi opinión en la temática me inclino a adherir a la que reviste de plena validez y oponibilidad lo actuado en el marco de una subasta judicial, la que para el perfeccionamiento de la venta requiere que se haya dado cumplimiento a los recaudos que prescribe el art. 583 del CPCC..

Nótese que la norma refiere en su título y su último párrafo al remate de inmuebles, por lo que ninguna duda cabe que resulta de aplicación también- a ese tipo de bienes.

Entonces, si se aprobó el remate, se pagó el precio total y se otorgó la posesión mediante la tradición, la venta judicial se consolida y resulta oponible a terceros, sin distinción -a mi entender- entre generales e interesados.

Es lo ocurrido en el caso de autos, donde se cumplieron todos los recaudos mencionados y el accionante resultó ser el cesionario de los derechos y acciones del comprador en subasta. ///.- ///.- Además de los sólidos fundamentos y ejemplos clarificadores que expusiera la vocal preopinante para inclinar su decisión en este sentido entiendo que, en el caso traído a estudio, existen otras circunstancias que ayudaron a definirme en el sentido en que lo hago.

En primer lugar cabe decir que el inmueble objeto de autos fue rematado en el marco de un reclamo laboral que tuvo al Sr. Guillermo Barrilli como demandado, por lo que éste sabía perfectamente que, a la hora de firmar la escritura notarial a favor de la aquí demandada, faltó a la verdad cuando declaró que le transmitía todos los derechos "de propiedad, dominio y posesión" que "tenía y le correspondía sobre el bien" (ver fs. 11).

Ningún derecho de propiedad, dominio ni posesión tenía sobre el bien litigioso ya que había perdido el dominio y había sido desposeído en el marco de la subasta aprobada y perfeccionada, llevada a cabo en un proceso judicial que lo tuvo como parte. Luego, en el interdicto de recobrar que tuvo como partes a los aquí contendientes quedó establecido que la posesión la ejercía el Sr. Nahuelquín Barría, no la Sra. Spinetta.

El Sr. Barrilli había perdido el dominio sobre la cosa de conformidad con lo prescripto por el art. 2610 del C.C.; por ende, a través de la escritura cuestionada habría pretendido vender una cosa ajena (fundamentos de la sentencia de primera instancia, fs. 402) y deberá cargar con las consecuencias de ello (art. 1329 C.C.); no pudo haber hecho tradición traslativa de la posesión de la cosa litigiosa porque ya no la tenía, conforme interdicto de recobrar y arts. 2601 y ss. del C.C. (fundamentos de la sentencia de Cámara, fs. 535); esa venta nunca quedó perfeccionada (art. 3265 C.C.); y, finalmente, no pudo transmitirle a la Sra. Spinetta un derecho de propiedad, dominio y posesión -manifestación de la escritura cuestionada- que no tenía (arg. art. 3270 C.C.).

Por lo expuesto y por los fundamentos que consignara la Jueza preopinante corresponde el rechazo del recurso interpuesto por la demandada, con costas.

Adhiero también, por sus fundamentos, a la solución que propicia la Dra. Zaratiegui respecto del recurso interpuesto por la Sra. Fabiana Cella, y a los honorarios que postula. ES MI VOTO.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Liliana L. Piccinini y Sergio M. Barotto dijeron:

I). Recurso de la demandada María Inés Spinetta: ///.- ///7.-La dispar opinión vertida en los votos de los señores Jueces del Tribunal que nos precedieron en la consideración de la cuestión aquí traída a examen, nos obliga a dirimir la disidencia.

Al respecto, y por compartir sus fundamentos, adelantamos nuestra adhesión a la solución propuesta en su voto por el doctor Ricardo A. Apcarian, en cuanto propone la revocación de la sentencia impugnada y el consiguiente rechazo de la demanda que pretende la nulidad de la Escritura N* 251, Fo. 608, del Registro del Escribano Ricardo Giglio, suscripta el día 9 de diciembre de 2005, por la que se instrumentó la compraventa de los lotes identificados como NC 19-2-C-611-16 y 19-2-C-611-2.

Ello así, en razón de que tanto en el sistema establecido en el derogado Código Civil aplicable al caso, como en el instituido por el vigente Código Civil y Comercial de la Nación, la inscripción en el Registro de la Propiedad de Inmuebles es necesaria para que el derecho real se torne oponible a terceros interesados de buena fe.

Si bien la transmisión del dominio de un inmueble vendido en subasta judicial se perfecciona una vez aprobado el remate, pagado el precio y realizada la tradición del inmueble a favor del comprador (art. 583 del CPCyC.) como observara la doctora Zaratiegui en su voto, no significa que por esa sola circunstancia y por el régimen publicitario propio de la subasta esa adquisición sea oponible a los terceros. Lo será, en todo caso, con respecto a los terceros en general.

Es que si bien los derechos reales, por naturaleza, son oponibles erga omnes, requieren de publicidad para ser conocidos y oponibles a ciertos terceros.

En ese sentido, en términos generales, se ha dicho que la publicidad consiste en llevar a conocimiento de los interesados actos o hechos jurídicos reconocidos y apoyados por la ley. A veces la publicidad equivale a un mero anuncio, una noticia, su finalidad es simplemente tuitiva y su violación no tiene consecuencias o si las tiene, sólo importan obligaciones de reparar el daño causado; otras veces la publicidad equivale a notificaciones hechas a sujetos determinados y ampara la buena fe, y en caso de ausencia se produce una ineficacia relativa frente a terceros a los que estaba destinada, y en otras ocasiones la publicidad se eleva de rango y asume la categoría de forma esencial del acto mismo, supuestos en los cuales, si falta la publicidad, no existe el acto. Esta diferenciación de la publicidad, por los efectos que///.- ///.-causa lo publicitado, surge también de los estudios de Roca Sastre, quien distinguía entre publicidad de tipo meramente publicitario (edictos, etc.), publicidad en protección a terceros y publicidad con valor constitutivo (conf. KIPER, Claudio, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Rubinzal Culzoni, T. IX, ps. 41/42, dirigido por Ricardo L. Lorenzetti).

Así la publicidad registral, como la divulgación permanente y generalizada de hechos y actos jurídicos, no es en sí misma conocimiento sino posibilidad de conocer: Conocimiento puesto a disposición del público, considerando como público al conjunto de la sociedad.

En lo que aquí interesa, la publicidad consiste en la exteriorización de las situaciones jurídicas reales, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados de buena fe, mediante el conocimiento que aquéllos adquieren en la forma impuesta por la ley.

Su esencia, en lo que concierne a los derechos reales, es consecuencia del carácter absoluto de la relación jurídica real. Los sujetos pasivos de esa relación -integrantes de la sociedad- tienen el deber de respetar los derechos reales, y es a ese fin que se los da a publicidad.

El artículo 2505 del Código Civil, aplicable también a las subastas judiciales, establece que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

En tal orden de ideas, la oponibilidad es la posibilidad de hacer valer un derecho o una relación jurídica a los terceros que no participan de ella, o mirando desde un punto inverso, la imposibilidad de hacerlo valer. En esta concepción, el tercero se define en forma negativa, no por lo que es, sino por lo que no es: no es parte. Y de acuerdo al tipo de relación jurídica o al tipo de derecho que se analice, la noción de tercero cambiará de contenido.

En materia de cosas registrables, como la del inmueble aquí en litigio, la inscripción del título en el Registro le otorga oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe.

Así la función del recaudo de la inscripción tiende a proteger a las personas que desconocen, por falta de la debida publicidad, la verdadera situación jurídica de los bienes, persiguiéndose además la protección de la confianza, con la finalidad de garantizar la///.- ///8.-seguridad y la agilidad del tráfico jurídico y, especialmente, del intercambio de bienes y servicios.

Lo dicho, no implica desconocer el carácter declarativo de la inscripción registral establecida en el citado art. 2505 actualmente derogado, discusión esta que fue zanjada definitivamente a partir del art. 2* de la Ley 17.801 que expresamente le atribuye carácter declarativo, por lo que su exigencia no alcanza ni a las partes del negocio jurídico, ni a los terceros desinteresados y sólo se concreta a obrar como presupuesto de la oponibilidad a los terceros interesados.

En tal orden de ideas, si bien para considerar consumado el remate, o sea, para tener a los compradores como adquirentes del derecho real de dominio, se requiere se hayan cumplido los tres requisitos antes mencionados: aprobación del remate, pago del precio y otorgamiento de la posesión (art. 583 del CPCyC.), entendemos que hasta tanto no se haya inscripto en el Registro, estos elementos sólo valen entre partes, sus herederos y los que intervienen de una u otra manera en la formalización de la subasta y los actos procesales consecuentes (arg. art. 20, Ley 17.801).

Es que resulta huérfano de sustento y eficacia sostener que la publicidad registral que impone el art. 2505 del Código Civil para que las transmisiones de dominio de inmuebles sean oponibles a terceros -entendiéndose a estos como todos los interesados que tengan un interés jurídico por ser titulares de un derecho subjetivo, para cuyo ejercicio no sea indiferente la registración del derecho real-, sea sustituida en las que se realizan por subasta judicial por el efecto exteriorizador de los edictos.

La publicidad por edictos, como bien lo advirtiera el Juez ponente, sólo informa que se va a realizar una subasta, pero no da cuenta de su resultado; por lo que aún quienes tengan el recaudo de leer y recordar todos los edictos por si algún día pretendieran adquirir un derecho sobre algún inmueble ofrecido en subasta pública, igualmente desconocerían si el remate se llevó a cabo o no, en tanto las contingencias posteriores a la publicación de los edictos pueden ser muy variadas.

En tal orden de situación, la publicidad registral es necesaria para la oponibilidad de los derechos reales a los terceros interesados, esto es, a los terceros que de no cumplirse con la publicidad, pueden invocar un interés legítimo en desconocer, en cuanto a ellos respecta, la///- ///.-transmisión o constitución del derecho real de que se trate.

En conclusión, partiendo de la premisa de que la adquisición del dominio en subasta judicial no resulta oponible a terceros interesados de buena fe mientras no esté registrada (art. 2505, Cód Civil; arts. 2, 20 y 22, Ley 17.801), y dado que en el presente caso, el cesionario de los derechos del comprador en subasta omitió efectuar la inscripción respectiva de la adquisición, corresponde priorizar los derechos de quien adquiriera el inmueble por compraventa con inscripción del respectivo título en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Máxime, considerando el tiempo transcurrido entre la realización de la subasta judicial (18.06.1998) y la compraventa instrumentada mediante la escritura Nº 251 de fecha 9.12.2005 cuya nulidad aquí se pretende, por cuanto aparece como irrazonable sostener que la publicación de edictos efectuada para la subasta más de siete (7) años antes de formalizarse la compraventa ahora impugnada, tenga la virtualidad de sustituir, para este último negocio jurídico, la publicidad registral establecida por el art. 2505 del Código Civil.

Es por lo expuesto que ADHERIMOS íntegramente a las consideraciones y a la solución propuesta por el Dr. Ricardo A. Apcarian, en todas sus partes.

Por último, también consideramos acertado el criterio adoptado por el Juez ponente respecto a la carga de las costas del proceso, en cuanto propone que las mismas sean impuestas por su orden en todas las instancias, de conformidad a lo prescripto en el 2do. párrafo del art. 68 CPCyC.. Ello así, con fundamento en la existencia de doctrina y jurisprudencia contradictoria en la materia.

II). Recurso de la codemandada Fabiana I. Cella.

Adherimos aquí también en su totalidad al voto del doctor Ricardo Apcarian. Ello, en consideración a como finalmente se propone resolver el recurso de casación interpuesto por la codemandada Spinetta, y por las razones expuestas para imponer las costas por su orden, es que entendemos también que las generadas por la intervención de la recurrente Fabiana Inés Cella, deberán imponerse en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del CPCyC.).

Por el contrario, haciendo aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCyC.), las costas generadas por la intervención del Escribano Ricardo Giglio, se imponen a la actora perdidosa, conjuntamente con el demandado Guillermo Barrilli, quien al no apelar la decisión de la Cámara, consintió la condena impuesta a su parte en las instancias de grado.///- ///9.-NUESTRO VOTO.

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:

Por las razones expuestas en la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Hacer lugar a los recursos de casación deducidos a fs. 547/570 y a fs. 573/578 de las presentes actuaciones. II) Revocar las sentencias dictadas por la Cámara de Apelaciones a fs. 532/538 y por el Juez de Primera Instancia a fs. 396/403 y vta., en cuanto decretaron la nulidad de la Escritura Nro. 251, Fo. 608, del Registro del Escribano Ricardo Giglio, suscripta el 9 de diciembre del año 2005, por la que se instrumentó la compraventa de los lotes identificados como NC 19-2-C-611-16 y 19-2-C-611-2 y, consecuentemente, rechazar la demanda a su respecto. III) Imponer las costas en todas las instancias en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del CPCyC.), con excepción de las generadas por la intervención del Escribano Público, las que por las razones expuestas en los considerandos, se imponen al actor perdidoso (art. 68 del CPCyC.), conjuntamente con el demandado Guillermo Barrilli. IV) Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria, a los doctores Martín PASTORIZA y Gustavo BISOGNI, en forma conjunta, en el 35 %; a la doctora María Inés AMADASI en el 30%; a los doctores Hernán S. NICOLAS y Gerardo F. VIEGENER, en forma conjunta, en el 25%. Todos a calcular sobre los honorarios que oportunamente se regulen a cada representación por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). MI VOTO.

A la misma cuestión la señora Juez doctora Adriana C. Zaratiegui dijo:

Por lo dicho en la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Rechazar los recursos de casación interpuestos a fs. 547/570 y a fs. 573/578. Con costas (art. 68 del CPCyC.). II) Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria a los doctor Martín PASTORIZA y Gustavo Luis BISOGNI, en forma conjunta, en el 25%; a la doctora María Inés AMADASI en el 25%; a los doctores Hernán Sergio NICOLAS y Gerardo F. VIEGENER, en forma conjunta, en el 30%. Todos a calcular sobre los emolumentos que oportunamente se regulen a cada representación por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). ASI VOTO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:

ADHIERO a la solución propuesta en el voto de la doctora Adriana C. Zaratiegui,///.- ///.-VOTANDO en IGUAL SENTIDO.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Liliana Laura Piccinini y Sergio M. Barotto dijeron:

ADHERIMOS en un todo a la solución propuesta en el voto del doctor Ricardo A. Apcarian, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:

(POR MAYORIA) Primero: Hacer lugar a los recursos de casación deducidos a fs. 547/570 y 573/578 de las presentes actuaciones.

Segundo: Revocar las sentencias dictadas por la Cámara de Apelaciones a fs. 532/538 y por el Juez de Primera Instancia a fs. 396/403 y vta., en cuanto decretaron la nulidad de la Escritura Nro. 251, Fo. 608, del Registro del Escribano Ricardo Giglio, suscripta el 9 de diciembre del año 2005, por la que se instrumentó la compraventa de los lotes identificados como NC 19-2-C-611-16 y 19-2-C-611-2 y, consecuentemente, rechazar la demanda a su respecto.

Tercero: Imponer las costas en todas las instancias en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del CPCyC.), con excepción de las generadas por la intervención del Escribano Público, las que por las razones expuestas en los considerandos, se imponen al actor perdidoso (art. 68 del CPCyC.), conjuntamente con el demandado Guillermo Barrilli.

Cuarto: Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria, a los doctores Martín PASTORIZA y Gustavo Luis BISOGNI, en forma conjunta, en el 35 %; a la doctora María Inés AMADASI en el 30%; a los doctores Hernán Sergio NICOLAS y Gerardo F. VIEGENER, en forma conjunta, en el 25%. Todos a calcular sobre los honorarios que oportunamente se regulen a cada representación por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). ///.- ///10.- Quinto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. FDO. RICARDO A. APCARIAN JUEZ - ADRIANA CECILIA ZARATIEGUI JUEZA - EN DISIDENCIA - ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ - EN DISIDENCIA - LILIANA LAURA PICCININI JUEZA - SERGIO M. BAROTTO JUEZ - ANTE MI: ELDA EMILCE ALVAREZ SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.