Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-05-31


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 31 días del mes de mayo de 2007, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres Jorge A. Franza, Silvina Manes, y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa.

El Jorge A. Franza dijo:

RESULTA:

1) El 2 de marzo de 2007 se celebró audiencia en los términos del art. 41 de la L.P.C., en cuya acta obrante a fs. 181/182/vta asimismo se procedió de conformidad a lo previsto en el art. 43 del mismo digesto, requiriendo el Ministerio Público Fiscal actuante la imposición de la pena de multa de pesos tres mil quinientos pesos ($ 3500) a la persona jurídica denominada "Casino Buenos Aires S.A.".

A fs. 183 dicho Ministerio planteó recusación contra el Tribunal, circunstancia que fuera oportunamente resuelta por esta Sala a fs. 41/43 del correspondiente incidente que corre por cuerda, rechazando la cuestión incoada.

El 19 de marzo del corriente año, el a quo dispuso declarar la nulidad del acta obrante a fs. 181/182/vta. que documenta lo actuado en los términos de los arts. 41 y 43 de la L.P.C. por entender que los arts. 13, 60 y 61 del C.C. no son de aplicación para la cuestión planteada en concreto, ya que los tipos previstos en los dos últimos artículos referenciados, no admiten la participación de una persona de existencia ideal, sino únicamente la de personas físicas, siendo éstas las únicas pasibles de encontrar sanción de ser eventualmente reconocidas como responsables del hecho.

A fs. 195/198, el Sergio Martín Lapadú, cotitular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas N° 9 interpuso recurso de apelación contra dicho resolutorio, concediéndose el mismo a fs. 202/203.

A fs. 207/208/vta. fue oído el Sr. Fiscal de Cámara, Walter Horacio Fernández, por lo que pasan los autos a resolver.

Y CONSIDERANDO:

2) Tal como se desprende del acápite anterior, llega a estudio de esta sala la presente causa en virtud del recurso de apelación deducido por el titular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas Nº 9, Sergio Martín Lapadú contra la resolución que dispuso declarar la nulidad del acta obrante a fs. 181/182/vta. que documenta la audiencia celebrada en los términos de los arts. 41 y 43 de la L.P.C..

3) El Sr. Representante del Ministerio Publico Fiscal, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho que ventila en el escrito obrante a fs. 195/198, brega por la revocatoria de la resolución en cuestión, impetrando el dictado de una sentencia ajustada a derecho.

4) Se encuentran acreditados los requisitos de admisibilidad objetiva y subjetiva del recurso interpuesto, motivo por el cual es formalmente procedente (art. 6 LPC y 449 y ss. del CPPN), siendo en este sentido correcto el análisis que efectuara la Sra. Juez de grado a fs. 202/203.

5) Corresponde, entonces, adentrarse al fondo de la cuestión traída a juzgamiento, la cual reside concretamente en si debemos admitir la responsabilidad contravencional de una persona jurídica o contrariamente ello, no es posible en el marco de la ley 1472.

La discusión de carácter dogmático y político criminal no es nueva, es más se encuentra en debate desde antaño, siendo por demás compleja y sensible, habiendo posiciones doctrinales diversas al respecto, por lo que a continuación ahondaré sobre la cuestión en análisis, a fin de sostener fundadamente mi opinión al respecto.

6) Si bien "...En líneas generales, la doctrina nacional ha negado la posibilidad de hacer responsables penalmente a las personas jurídicas..." bajo argumentos tales como "...la incapacidad de acción o de culpabilidad...la violación de principios básicos del derecho penal, tales como el de la personalidad de las penas...." desde el inicio dable es destacar que "...A pesar de las...objeciones dogmáticas formuladas al respecto contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se percibe una creciente tendencia, proveniente principalmente del derecho penal económico y ambiental a prever la punibilidad de empresas económicas como corporación..." -Rodríguez Estévez, Juan María, "El Derecho Penal en la Actividad Económica", Universidad Austral, Biblioteca de Estudios Penales, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2000, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas...", pp. 253-286-.

En efecto"...se está abriendo camino el reconocimiento de responsabilidad penal o bien otra vía que, dejando a salvo los principios básicos del derecho penal actual, produzca similares efectos..." -García Vitor, Enrique, "De las Penas" "Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas", pag. 256.

Ello así, toda vez que "...la tesis de la irresponsabilidad penal de las personas colectivas es insostenible, frente al hecho irrefutable de que existen leyes que le imponen sanciones penales, sanciones que se hacen efectivas sin dificultad (...). Las teorías deben acomodarse a los hechos y no al revés..." -Aftalión, Enrique R., "Tratado de derecho penal especial", La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 130- 7) Debe ponerse de manifiesto, que tales corrientes responden a diversas circunstancias, tales como: "...Es creciente la demanda, por parte de la sociedad, de una tutela más eficaz de algunos bienes jurídicos tales como la protección del medio ambiente o la salud pública, que la mayor de las veces son afectados por entes colectivos con personería jurídica o no, para los que trasladar el sistema de la teoría del delito establecidos sobre una responsabilidad individual, presenta dificultades jurídicas de todo orden....El delito, tal como se concibió desde el nacimiento del derecho penal liberal, donde hay un sujeto individual que vulnera un bien jurídico y el sujeto pasivo es una persona individual, es un esquema ya ampliamente superado por la realidad criminológica de nuestros días, en donde, los de mayor incidencia social y económica se realizan por grandes empresas, lo cual impone nuevos retos a la teoría del delito....Desde la política criminal, sobre todo por la proliferación de sociedades relacionadas con las nuevas formas de delincuencia, la doctrina se muestra favorable a reformar la fórmula tradicional "societas delinquere non potest"; siendo que, desde el punto de vista de la dogmática penal, se reconoce la imposibilidad de exigir responsabilidad penal a los entes colectivos, por impedirlo los conceptos de acción, culpabilidad y pena..." -Sáez Capel, Jos é "Responsabilidad penal de las personas jurídicas / ¿Societas delinquere non potest" La Ley 1998 - C, 1344.

Ello así, en virtud de que "...el rol adquirido por la intervención de las más diversas formas societarias en la actividad económica y del medio ambiente acarrean serias dificultades, constituidas fundamentalmente por la impunidad de los grupos empresariales que con tal actividad, afectante de bienes jurídicos protegidos penalmente, se benefician, despertando la consecuente actitud de variar los baremos de responsabilidad penal..." -Bustos Ramírez, Juan, "Perspectivas actuales del derecho penal, Universidad Ltda., p. 77-.

8) La circunstancia de admitir este tipo de sanciones sobre las personas jurídicas, se fundamenta en distintos principios y fines "...(A) compensación del efecto criminógeno que tiene la organización corporativa sobre quienes operan integrados en ella...dar respuesta a (B) las situaciones de impunidad que se producen cuando constando el hecho y el círculo de posibles autores, no se determina al autor en concreto...(C)...atender al hecho de que en muchos casos, la decisión delictiva es auténticamente colectiva..." En efecto "...es lógica la pretensión de incidir sobre la empresa en su conjunto, con la finalidad de evitar que se dé en ella un clima de indiferencia ante la comisión de hechos de esta naturaleza, derivado de la expectativa de que sólo se sancione a los autores individuales, mientras que la corporación en sí puede haber obtenido ventajas económicas de la realización del delito..." -Silva Sánchez, J.M., "Responsabilidad Penal de las Empresas", Jornadas de actualización en derecho penal, 23 y 25 de junio de 1998, Universidad Austral, Facultad de derecho-.

En tal orden de ideas, entiendo que no existe obstáculo legal alguno que impida revisar la tesis clásica de adjudicación de responsabilidad penal -esencialmente individual- efectuando una nueva interpretación que respetando los principios y garantías fundamentales, sea favorable a la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, sin que ello implique suprimir la que contenga a las personas físicas que actúan en su nombre.

Se ha sostenido en esta línea argumental que "...hace falta renunciar al status quo dogmático en aras de poder establecer una responsabilidad penal propia de las personas jurídicas a modo de complemento, no sustituto, de la responsabilidad penal de las persona físicas, es decir, de aquellas personas que obran en nombre y representación de aquellas..." -de la Gándara Vallejo, Beatriz, "El sujeto de Derecho penal económico", pág. 53- 9) En esta jurisdicción, el primer paso lo ha dado el orden legislativo, que ha incorporado una norma general que regula expresamente esta forma especial de responsabilidad para los diversos tipos previstos.

En efecto, el art. 13 de la ley 1472 establece: "...Cuando una contravención se comete en ocasión del desarrollo de actividades realizadas en nombre, al amparo o beneficio de una persona de existencia ideal, esta es pasible de sanciones que establece este Código cuya aplicación fuera procedente, sin perjuicio de la responsabilidad de los autores/as materiales..." Algunos han entendido que la figura en estudio resulta la única solución y/o medio adecuado para resolver la problemática de imputación, por hechos que se suceden en el ámbito de funcionamiento y de la propia existencia de una persona jurídica que afectan bienes jurídicos tutelados de terceros, ante la falta de respuesta de la dogmática penal clásica.

Con tal conjetura concuerdo parcialmente, habida cuenta que considero que la norma aislada resulta insuficiente para justificar la responsabilidad de las personas jurídicas que se pretende, debiendo contar la misma forzosamente con una base dogmática constitucionalmente válida que le sirva de soporte y en consecuencia así reconocer definitivamente la coexistencia de dos vías de imputación en base a parámetros teóricos diferenciados.

Recuérdese, reitero, que "...Las teorías deben acomodarse a los hechos y no al revés..." -Aftalión, Enrique R., ob. cit. , p. 130-.

10) En tal sentido el suscripto adhiere y entiende de aplicación para el caso en estudio "el nuevo modelo teórico" desarrollado por el David Baigún en su obra "La responsabilidad penal de las personas jurídicas"-año 2000- Ed. Depalma, que a mi juicio además de ser brillante, respeta tal como vengo proponiendo los principios básicos del derecho penal como así también las garantías resguardadas por nuestra Constitución Nacional.

Allí el destacado doctrinario, en consonancia con el ideario sostenido en el presente, manifestó la "...necesidad de crear un nuevo sistema teórico que sirviera como marco adecuado para resolver los conflictos que plantea la actividad delictiva realizada por las personas jurídicas...Este sistema, ...de doble imputación, reside esencialmente en reconocer la coexistencia de dos vías de imputación cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por el ente colectivo; de una parte la que se dirige a la persona jurídica, como unidad independiente y, de la otra, la atribución tradicional a las personas físicas...la responsabilidad, en los dos casos, se determina obedeciendo a parámetros diferentes: en las personas humanas, mediante la aplicación de la teoría del delito tradicional; en las personas jurídicas, por medio de un nuevo sistema...el punto de arranque de esta construcción se asienta en la naturaleza cualitativamente distinta de la acción de la persona jurídica que, por razones de claridad en la nomenclatura, denominamos institucional...". Ello sin perjuicio de aclarar que "...Un sistema ad hoc del derecho penal o, si se prefiere, un subsistema -en su relación con el sistema penal total-, aunque exhiba perfiles diferentes, no puede desprenderse totalmente de la teoría del delito conocida..." 11) a) Tomando en consideración todo lo expuesto, fundamentalmente el trasfondo doctrinario reseñado, considero esencial en este momento adaptar esos postulados al caso concreto ventilado en autos.

En acta obrante a fs. 181/182 vta., obra todo lo actuado en autos en función de lo previsto en los arts. 41, 43 y 44 del C.P.C., de allí entre otras cosas se desprende, que se le endilga prima facie a la persona jurídica involucrada ser autora responsable de las contravenciones contempladas en los arts. 60 y 61 del C.C., que prohíben suministrar alcohol a personas menores de edad y tolerar o admitir la presencia de personas menores en lugares no autorizados, tipos estos que según dicha normativa admiten "...culpa...", ya que según el Ministerio Público Fiscal actuante, se constato que la persona de existencia ideal "Casino Buenos Aires S.A." responsable del Buque que funciona como Casino denominado "Estrella de la Fortuna", el día 10 de junio de 2006, aproximadamente, a las 23.30 hs., admitió que la menor de 16 años Elizabeth Toribio, ingresara al buque de mención sito en Dársena Sur, Muelle Este del Puerto Local, Av. Elvira Rawson de Dellepiane s/nº de la ciudad de Buenos Aires y permitió que consumiera bebidas alcohólicas .

Asimismo en dicha acta además de detallar las pruebas que acreditarían la responsabilidad de dicha persona jurídica, surge que el representante legal de dicha empresa, a los fines legales por los cuales fue convocado y autorizado mediante el poder especial que obra a fs. 177/180, reconoció lisa y llanamente la existencia del hecho, aceptando la imputación realizada y expresó su voluntad de someterse a la normativa prevista en el art. 43 de CPC, consignando expresamente "...Ello por cuanto, si bien es norma estricta de la empresa no permitir el ingreso de menores de 18 años, no puede descartarse que por un error de apreciación de los operadores, o cualquier otro tipo de descuido, se haya producido el ingreso de una menor de edad, y dada esa circunstancia la misma haya podido acceder a ingerir alguna bebida alcohólica...En tales condiciones.." y en virtud de que tales contravenciones de los arts. 60 y 61 "...admiten...culpa, ...tienen por reconocidos los hechos y ...conviene un sanción pecuniaria de $ 3500..."; ante lo cual el Fiscal interviniente efectuó el correspondiente requerimiento de conformidad a lo previsto en los arts. 43 y 44 de la C.P.C., responsabilizando a dicha persona jurídica de tales contravenciones en los términos del art. 13 del C.C., solicitando en consecuencia se aplicara a la persona referida la sanción convenida -las negrillas me pertenecen-.

b) Ante ello y conforme se desprende de los primeros tres puntos del presente debemos zanjar la cuestión y determinar si dicha acta es nula como sostiene la a quo o contrariamente es válida de conformidad al ordenamiento que rige la materia, es decir la ley 1472.

En primer lugar, los arts. 60 y 61 de dicha ley, reprimen las contravenciones de suministrar alcohol a menores de edad y tolerar o admitir la presencia de dichas personas en lugares no autorizados, además de admitir la posibilidad de carácter culposo de tales infracciones; y en segundo lugar, el art. 13 del mismo ordenamiento, trascripto "ut supra", fija la responsabilidad de las personas jurídicas "...Cuando una contravención se comete en ocasión del desarrollo de actividades realizadas en nombre, al amparo o beneficio de una persona de existencia ideal...", tal como sucediera en autos, conforme se desprende del acta en cuestión.

A simple vista, omitiendo efectuar un análisis ontológico-dogmático de la normativa, se vislumbra claramente que la voluntad final y real del legislador fue establecer la eventual responsabilidad de las personas jurídicas en las distintas contravenciones previstas en la ley 1472; de allí que en este punto de análisis, no se advierte vicio alguno que permita nulificar el acta cuestionada.

Ahora bien, considero que debemos profundizar el estudio, desarrollándolo desde un punto de vista global y sistemático, para desentrañar si es posible sostener ello, sin vulnerar garantías fundamentales y los cimientos mismos del derecho penal aplicable supletoriamente a la legislación contravencional de conformidad al art. 20 de dicha ley.

Tal como vengo apuntando, considero que ello es factible pero mediante la elaboración y/o adopción de una nueva dogmática; y he manifestado que la misma ya existe, habiéndola innovado y desarrollado excepcionalmente el David Baigún, en la obra "ut supra" mencionada, a la cual adhiero y me remito, a los fines prácticos de ampliación argumental de la postura que sostengo.

12) De allí que en consonancia con la dogmática de mención, trasladándola al caso concreto podemos afirmar que el hecho investigado en autos responde a las variables de "acción, tipicidad, antijuricidad y responsabilidad" por parte de una persona jurídica.

a) En efecto, en cuanto al primer término, a mi juicio ha existido "acción" en el hecho investigado en autos, acción entendida como "institucional", la cual "...aparece como el producto de la decisión de los órganos, mediante el juego de los mecanismos estatuarios....la decisión reconoce etapas anteriores que sólo se explican mediante el funcionamiento de la organización; cada una de estas etapas, a su vez, exhibe diferentes variables -fines reales y racionales, comunicación, poder, conflictos- que acompañan, intervienen y a veces interfieren en la génesis de la resolución final. Pero, al mismo tiempo, todas las variables, en su dominio propio, actúan bajo el impacto de un denominador común: el interés económico...De este modo la circulación en el entramado de la organización, ya sea horizontal o verticalmente, lleva impregnado el signo del interés económico; cualquiera sea la vía usada -formal o informal- la acción institucional definitiva recoge un mandato sobredeterminado, y no el resultado de la voluntad de las individualidades. Estas líneas de intercomunicación que se vinculan con la decisión constituyen, ciertamente, el verdadero código al que todos obedecen; en otros términos, junto a la regulación estatuaria que rige la ejecución de los objetivos sociales, es el segundo código el que en puridad instrumenta la real "voluntad" de la corporación o sociedad anónima; así na ce la acción institucional, tanto la que resuelve actividades lícitas como la que decide ilícitas. Este aspecto...no es otra cosa en definitiva que el equivalente del que registra la acción humana aprehendida por el sistema penal convencional; nada hay de irreverente, entonces, cuando se lo reconoce como un presupuesto óntico del sistema de imputación, de idéntico modo que la teoría del delito tradicional se construye a partir de la conducta del hombre y sus caracteres..." -Baigún, ob. cit., pag. 60/1-, ya que de lo contrario, resulta inadmisible hipotéticamente, que Elizabeth Toribio haya desarrollado la actividad de esparcimiento investigada, sin que ningún dependiente de la empresa haya advertido que era menor.

Nótese que la nombrada no solo accedió al lugar, sino que además, le fue suministrado bebidas alcohólicas y por último participó de los juegos de ruleta con las correspondientes fichas proporcionadas por la empresa. Nadie advirtió que era menor, pese a todo el personal que debió atenderla. Todas estas circunstancias vislumbran un trasfondo de lucro intencional, cuya consecuencia es la propia endebles y/o ausencia de los controles que debían haber funcionado o existido para advertir que había un menor en el lugar.

b) Se acredita también la tipicidad, lo que se denomina en este nuevo campo dogmático para el caso concreto, el "Tipo de comisión con decisión institucional negligente": "...La acción institucional, por su carácter y modo de ejecución, puede no estar dirigida al logro de un resultado, sino a otros fines; pero si viola las reglas de cuidado establecidas por el ordenamiento jurídico y, como consecuencia de ello, provoca resultados intolerables socialmente, se asemeja, sin duda, a la modalidad culposa clásica. La similitud no se apoya, es obvio, en el proceso psíquico de los protagonistas sino en que el carácter...y el modo de ejecución expresan ya, la contravención del cuidado; los ejemplos de la práctica social que en materia de delitos contra el medio ambiente admiten la aplicación de la fórmula son en verdad frecuentes...En una primera exploración, dos son las cuestiones que interesan en la actuación de las personas jurídicas: de una parte, el deber de cuidado y, de la otra, la cognoscibilidad (institucional) del resultado...Si trasladamos el esquema al campo de las personas jurídicas, parece congruente con el modelo propuesto acudir al criterio individual, dado que las personas jurídicas, por sus objetivos prefijados, presumen una idoneidad especial para afrontar los conflictos en que pudieran estar envueltas; no sólo cabe suponer una capacidad particularizada, sino también un conocimiento "profesionalizado" de la situación, que significa un verdadero plus en la exigencia del deber de cuidado...Por otra parte, el criterio individual es el que mejor se compagina con el llamado "cuidado interno" -observación de las condiciones en las cuales se realiza la acción, cálculo del curso futuro, cálculo de la evolución del peligro advertido- y con el denominado "cuidado externo", que se ref iere al comportamiento apropiado, "hacia afuera", dirigido a evitar el resultado. Tanto en uno como en otro supuesto, el cumplimiento de estas reglas se conecta indisolublemente con el proceso de interacción de las unidades reales a que nos referíamos páginas antes; el cuidado también registra un costo económico para la empresa y, al mismo tiempo, una disminución de beneficios...el vínculo entre la infracción del deber y la consecuencia se determina...a través de la conexión objetiva...en tanto la conexidad objetiva es el objeto de valoración...La solución reside, ...en detectar la relación entre el contenido de la decisión del organismo y el resultado....Se trata, en definitiva, de una cuestión unitaria examinada en dos planos diferentes: el primero aborda la conexidad objetiva entre la infracción del deber y el resultado; el segundo, la imputación de esa conexión a la persona jurídica según la relación entre el contenido de la decisión institucional y el resultado...No hallamos ningún nota distintiva respec to del modelo tradicional en lo que concierne al riesgo permitido...el riesgo permitido no es otra cosa que la "tolerancia social de cierto grado de riesgo para los bienes jurídicos" en el ámbito de la práctica social. La actuación de las personas jurídicas no escapa a este contexto; muy al contrario , su protagonismo se desenvuelve dentro de un marco impregnado de estos componentes..." -Baigún, ob. cit., pag. 87/90- En efecto las contravenciones previstas en los arts. 60 y 61 de la ley 1472 prevén la figura culposa, en consecuencia entiendo que, a partir del propio reconocimiento efectuado por la empresa a fs. 181/182/ vta., puntualmente en cuanto admite su previo conocimiento cabal de la reglas prohibitivas enunciadas y que en función de éstas y otras que regulan la actividad que desarrollan sostendrían una política de la empresa de respecto irrestricto a las leyes; por las características del hecho denunciado es evidente que la misma no ha adoptado ninguna medida de control o precaución para evitar un resultado disvalioso como el denunciado en autos, circunstancias que demuestran una clara violación al deber objetivo de cuidado exigido por la normativa, a través de una actitud absolutamente negligente.

c) En relación a la antijuridicidad "...Si bien el concepto de tipo de nuestro esquema exhibe un perfil diverso en comparación con el clásico, la realización de las circunstancias previstas dentro de su perímetro sólo dará lugar a una consecuencia si se halla en contradicción con el derecho y en tanto lesione un bien jurídico (la llamada antijuridicidad objetiva)...la formulación de la antijuridicidad no genera grandes cambios; es en la problemática de las causas de justificación donde se requiere agudizar el ingenio..." -Baigún, ob. cit., pag. 99/100- sin perjuicio de las particularidades de la legítima defensa y del estado de necesidad que presenta la dogmática que se propugna, resulta obvio que aún ante la existencia de esos distintivos, un análisis simple y sin entrar en las particularidades permite descartar en autos la existencia de tales causales de justificación, como así también es claro que la acción institucional achacada se contrapone a la normativa vigente, puntualmente los arts. 60 y 61 de la ley 1472.

d) Por último, en el último estamento de análisis, debe destacarse que "...la categoría tradicional de la culpabilidad pierde sentido en el nuevo sistema...la responsabilidad apunta al acto del apartamiento o desvío de las exigencias establecidas por él. No se trata del reproche por la deficiente formación de la voluntad social de la persona jurídica -la regañida fórmula de la motivación de conducta-, sino de la valoración del hecho concreto de desconocer lo exigible...los elementos de la responsabilidad social son la atribuibilidad y la exigibilidad de otra conducta; la ausencia de alguno de ellos genera consecuencias en el juicio de valoración final, sea para determinar la falta total de responsabilidad...o para amenguarla, según el baremo de lo exigible que se aplique...Atribuibilidad...se atribuye a la persona jurídica su acto típico y antijurídico, es decir, la infracción dañosa, porque las acciones y omisiones que la causan proceden de la "mismidad" del productor; con relación al segundo, se autonomiza la imputación -ya como conducta desaprobada jurídicamente- de la responsabilidad final; la persona jurídica, realizada la acción institucional típica y antijurídica, ya está en condiciones de responder a las resultas del acto...se impone...la necesidad de discriminar con prolijidad las acciones estrictamente institucionales de las acciones personales que obligadamente intervienen en la realización del delito; no olvidemos que unas y otras son ejecutadas por seres humanos...Exigibilidad de otra conducta...pertenece sin duda, a un patrón general del derecho -la existencia de un ordenamiento implica ya la lealtad a la norma-, pero actúa aquí como un principio limitado a un comportamiento determinado, a una conducta circuitada que, por razones de nomenclatura, denominamos desviación o aparta miento. Esta desviación (soporte de hecho, objeto de valoración) es la acción institucional que, no obstante los requerimientos de los mandatos normativos, emprende otro camino; por eso, el principio se formula como exigibilidad de otra conducta en sentido afirmativo y no a la inversa, sólo como recurso de salvamento o dispensa que cuando está presente excluye la responsabilidad social... Es obvio que este planteamiento importa reconocer la presencia de una alternativa, de una opción, porque la persona jurídica pudo haber actuado de otro modo, pero este poder no se enjuicia...a partir de las motivaciones psicológicas de quienes intervienen en la acción institucional...sino del acto concreto de desviación...a) El acto de desviación o apartamiento...el concepto de desviación atraviesa, ...el tamiz del tipo; sean acciones institucionales con voluntad social dolosa o decisión negligente por comisión u omisión...El conocimiento presunto de las normas es una regla de oro en materia de responsabilidad penal de las p ersonas jurídicas. Por su propia estructura y organización -estatutos, normas internas, etc-, la corporación o la sociedad anónima está obligada a contar con toda la información técnica y jurídica que requiere su funcionamiento; este dato...forma parte de su esencialidad, está incorporado a su supervivencia como persona jurídica; por eso el "arsenal de su saber" sobre las disposiciones regulativas que la afectan es un ingrediente propio de la actuación del ente y no un elemento vinculado con la aptitud o capacidad para conocer el ordenamiento...Esta reflexión está muy próxima de la que surge de la actividad de las corporaciones o sociedades anónimas en el campo económico o en la esfera ambiental, donde los delitos como el monopolio o la evasión tributaria...o la contaminación...son inimaginables sin conocimientos de las regulaciones vigentes por parte de las empresas responsables...la desviación está acotada a las consecuencias de la voluntad social dolosa o la decisión negligente....b) Valoración de la exigi bilidad...La desviación es un hecho concreto, un acto determinado en un contexto situacional; la valoración de la exigibilidad de otra conducta se refiere a ese hecho y no a un modelo abstracto que actúa como paradigma....Conclusión. El juicio de responsabilidad social...La reprobación del hecho de la persona jurídica conduce a la condena o a la disminución de la sanción cuando, obviamente, no hubiera actuado algún factor impediente que genere exoneración...Lo que se valora es el apartamiento objetivo del marco normativo, su protagonismo en el hecho concreto en virtud de la voluntad social dolosa o de la decisión indiferente...En nuestro sistema, el principio de proporcionalidad...con relación al daño es vital para la medición de la responsabilidad social..." -Baigún, ob. cit., pag. 119/167- Es evidente que en el hecho investigado en autos se dan los elementos de la responsabilidad social que se propugna, toda vez que se dan las condiciones de atribuibilidad y exigibilidad de otra conducta; habida cuenta que la persona jurídica involucrada, como se ha dicho y ha reconocido ella misma en el acta de fs. 181/182, realizó la acción institucional típica y antijurídica, por lo que se encuentra en condiciones de responder a las resultas de tal acto, ya que las características del hecho y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo rodearon le exigían otro tipo de conducta, esto es, obviamente ex-ante la empresa en cuestión debió haber desplegado al menos mínimos recaudos de control que hubieran permitido talvez la evitación del resultado, sin embargo parece evidente que pese al conocimiento que tenían de las infracciones previstas en los arts. 60 y 61 de la ley 1472, ninguna medida fue prevista para que ello no sucediera.

Es claro que hubo un apartamiento objetivo del marco normativo y el protagonismo de la empresa en el hecho respondió a una actitud claramente indiferente, no existiendo ningún tipo de factor impediente que genere la posibilidad de exoneración.

13) En razón de todo lo expuesto, es que considero que el acta de fs. 181/182/vta. que da cuenta del juicio abreviado celebrado en autos con una persona jurídica, no adolece de vicio legal alguno, toda vez que lo allí resuelto se encuentra habilitado por la ley 12 en sus arts. 43 y 44, como así también y fundamentalmente por la ley 1472 en su art. 13 que prevé expresamente la posibilidad de asignar responsabilidad contravencional a una persona de existencia ideal, norma de aplicación y/o integrante de los diversos tipos contravencionales previstos en la ley, que para el caso concreto resultan los ats. 60 y 61, la cual como se destacó a lo largo del presente es aplicable al caso concreto y cuenta con respaldo dogmático acorde a los principios del derecho penal, como así también resulta respetuosa de las garantías previstas en nuestra Constitución Nacional 14) ) Asimismo, toda vez que la Sra. Juez a-quo no resolvió la solicitud de juicio abreviado en los estrictos términos contenidos en el art. 43 de la LPC, que le impone aceptar la solicitud y dictar sentencia o llamar a la audiencia de juicio, si considera que se requiere un mejor conocimiento de los hechos, y teniendo especialmente en cuenta que en la nulidad articulada sentó opinión acerca de la imposibilidad de responsabilizar en la órbita contravencional a una persona jurídica, de lo que se puede inferir su opinión sobre el tema que deberá decidir, considero que debe apartarse a la Juez interviniente y remitirse la causa a la primera instancia para que un nuevo magistrado decida en torno a la solicitud realizada por el imputado y el Sr.Fiscal en los términos del art. 43 de la LPC.

15) Por lo expuesto, es que considero se debe REVOCAR el interlocutorio recurrido obrante a fs. 191/194vta., APARTAR a la Sra.Juez a-quo atento a los fundamentos brindados y remitir la presente causa al Juez que resulte desinsaculado a fin de que analice la viabilidad del pedido de juicio abreviado solicitado a fs. 181/182 vta. en los términos del art. 43 de la LPC. Así voto.

La Marta Paz dijo:

1) Vienen los autos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra la resolución de fecha 19 de marzo de 2007 que dispuso declarar la nulidad del acta de fs. 181/182 que documenta la audiencia realizada conforme lo previsto por el art. 41 de la ley 12 y el requerimiento de juicio abreviado, en las actuaciones registradas bajo el nro. 20339-00/CC/2006 caratulada "CASINO PUERTO MADERO, RESPONSABLES s/ arts. 60 y 61 CC." (fs. 191/194).

2) El recurso ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

3) La jueza a quo funda su resolución, luego de señalar la competencia de la justicia local para intervenir, en que "en el sistema de la ley 1472, se ha consagrado expresamente la responsabilidad contravencional de las personas de existencia ideal...Sin embargo, entiendo que esa responsabilidad y la imposición de sanciones, no puede sin mas extenderse a todos los tipos contravencionales...rige en materia contravencional un código con penas especificas para cada comportamiento típico..." y dado que, a su juicio, sólo los arts. 54 y 82 del CC. prevén expresamente sanciones para las personas de existencia ideal concluye que aplicar sanciones, en este caso, violaría el principio de legalidad.

4) El fiscal de grado se agravia porque: 1) si se ha interpretado que la responsabilidad penal - contravencional de las personas jurídicas se contrapone con los principios de legalidad y culpabilidad, debió declararse la inconstitucionalidad del art. 13 de la ley 1472; 2) porque "es sabido, que las normas establecidas en las partes generales de los códigos de fondo son de aplicación para todas las normas de la parte especial; salvo que en ésta última se indique lo contrario" (fs. 197 y 3) porque los arts. 54 y 82 del CC. sólo señalan agravantes; de todo lo que concluye la errónea fundamentación de la resolución que impugna.

Solicita "se revoque la resolución atacada, se brinde un pronunciamiento ajustado a derecho y se dicte sentencia conforme los parámetros del art. 43 de la ley 12" y en caso de acogerse el recurso y ordenarse su devolución a la instancia de grado, se aparte al magistrado interviniente (fs. 198).

5) El fiscal de cámara señaló que las normas contenidas en la parte general de los Códigos de fondo son de aplicación para todas "las normas de la parte especial, salvo que éstas indiquen lo contrario" (fs.207 vta.) y que "se ha reconocido en materia contravencional la existencia de una voluntad social dolosa o culposa, donde la acción que interesa es la institucional, y no la que se vincula a la conducta de los particulares, se ha elegido una estrategia de política criminal que, mas allá de las cuestiones dogmáticas, tiende a prevenir y reprimir los hechos contravencionales que involucran a las personas jurídicas...No se trata aquí de la interpretación del art. 13 CC., de su constitucional o inconstitucional por afectar el principio de culpabilidad -por ejemplo-, sino de su aplicación a todos los tipos especiales contenidos en el Código Contravencional" (fs. 208).

6) Nada obsta la interpretación que confiere validez al acuerdo de juicio abreviado a que llegó el fiscal de grado con el representante de Casino Puerto Madero, ya que "La imputada admitió que el día 10 de junio de 2006, aproximadamente a las 23.30 hs., la menor de 16 años, Elizabeth Toribio, ingresó al buque Estrella de la Fortuna y permitió que consumiera bebidas alcohólicas. Así, tras el reconocimiento del hecho por parte del representante legal de la empresa y abogado en causa propia, Bermúdez, las partes acordaron la 'resolución definitiva del conflicto´ a partir del instituto contemplado en el art. 43 de la ley 12, confeccionándose el acta de rigor...La 'interpretación analógica no está proscripta toda vez que sería difícil la aplicación de la normativa sin la utilización de ésta en el razonamiento. El Eugenio Raúl Zaffaroni ha sostenido que: '...lo que es menester apuntar es que nadie pretende excluir la analogía como forma o recurso del pensamiento. El argumentum a simile no tiene porqué ser eliminado del derecho penal: la 'violencia´ del art. 164 CP es análoga a la del art. 280...de no haber una disposición legal o razón válida que diga lo contrario, no media razón para abstenerse de aplicarlo a otro que se halle en una relación esencial con éste". (Eugenio Raúl Zaffaroni, 'Manual de Derecho Penal. Parte General´, 2da. edición, pág.118, Ed. Ediar, Bs. As, 2003). A fin de interpretar acabadamente el alcance de la normativa aplicable, resulta necesario el análisis de los términos empleados por el legislador en los arts. 60 y 61 del C.C., para ello nos remitiremos al Código de fondo en la materia...". Los artículos 60 y 61 del C.C. disponen que es sujeto activo: "El propietario/a, gerente/a, empresario/a, encargado/a o responsable...". El art. 2506 del Código Civil define al dominio diciendo: 'El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.´.

..es de su esencia reconocer un sujeto único, que puede ser persona física o jurídica. (Conf. Beatriz A. Aréan, 'Derechos reales 1´. Es decir que, el propietario, es sujeto activo de la norma referida que puede ser tanto una persona física, como jurídica o de existencia ideal, supuesto que comprende entonces al propietario del Casino Estrella de la Fortuna. Las constancias de fs. 127/133 dan cuenta asimismo del carácter de agente operador -empresario- que ostenta Casino Buenos Aires S.A. en relación a la explotación del Buque Estrella de la Fortuna...Se advierte el desacierto de la afirmación que fundara la resolución recurrida "los tipos contravencionales imputados por el Sr. Fiscal requieren que la acción haya sido llevada a cabo por una persona de existencia física, ya que tanto el art. 60 como el 61 específicamente refieren: 'El propietario/a, gerente/a, empresario/a, encargado/a o responsable...' con lo cual, en modo alguno, procedería la imputación a una persona de existencia ideal.", según surge a fs.

148) cuando tal aserto implica interpretar el concepto propietario en contradicción con las normas civiles dictadas por el Congreso Nacional en orden a la competencia que constitucionalmente le corresponde...Por todo ello, al "Casino Buenos Aires S.A." le son perfectamente atribuibles las contravenciones imputadas de acuerdo a una interpretación correcta de los términos utilizados en la norma...En cuanto a la teoría del dominio del hecho aplicada en relación a las personas jurídicas, supone obligadamente la posibilidad que tiene la persona jurídica (autora) de desbaratar el plan, de retirar la contribución, de abandonar el hecho (conf. David Baigún, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas"...En el presente caso, el Casino pudo haber desbaratado el plan o acción imputada, o mejor aún debió evitarlo, lo que no hizo" (v. mi voto in re, causa Nº 20339-00/CC/2006 "Casino Puerto Madero (Responsable) s/inf. Art. 60 ley 1472. Apelación", resolución de fecha 19/12/06).

7) La jurisprudencia también ha acogido la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal. En este sentido, en la causa CRUZ AZUL S.A. - C. FED. GRAL ROCA (RIO NEGRO) - 18/2/1992, se estableció que las personas jurídicas son pasibles de sanciones penales por infracciones tributarias y previsionales y que era válida la aplicación de la excepción prevista en el artículo 14 de la ley 23771 respecto de una persona jurídica y no de sus directivos o representantes.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sostuvo que no puede discutirse la facultad de sancionar a una persona jurídica, en razón de que está racional y jurídicamente fundado que ella se encuentra comprendida dentro del concepto de personas cuyas obligaciones están dentro del concepto de personas cuyas obligaciones están insertas en su responsabilidad por actos lícitos como ilícitos y que el régimen represivo del Código Aduanero prevé especialmente la aplicación de sanciones a las sociedades, tales como el retiro de la personería jurídica y en su caso la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio. Art. nº 876, inc. i. (cit. por Jorge Pereyra Torres, "Problemas Jurídicos vinculados con la autoría y la Prueba de la Intervención Penal en los Delitos Fiscales", Revista Criterios Tributarios, nº 120/121, pág. 33. causa "Wakin, Miguel Angel s/contrabando").

8) En el sentido reseñado, el art. 887 del Código Aduanero, establece que "Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a éstos por los delitos aduaneros que cometieron en ejercicio o con ocasión de sus funciones".

Y el art. 903 dispone la responsabilidad solidaria en el mismo sentido que el artículo precitado, pero cuando sus dependientes cometan infracciones aduaneras, esta responsabilidad indirecta constituye una excepción al principio general del derecho criminal en virtud del cual debe existir identidad entre el delincuente y el condenado.

9) La doctrina se ha expedido respecto del nuevo régimen de la ley 23771, en el sentido que responsabilizar criminalmente a las personas de existencia ideal, no vulnera el principio del derecho penal, que exige que el condenado sea la misma persona que ha delinquido y que los actos llevados a cabo en representación de los entes colectivos, por intermedio de sus representantes, jurídicamente son actos de la entidad y, por tanto, si son delictuosos, quien ha delinquido es la persona de existencia ideal. En consecuencia, sostiene que la persona jurídica debe ser sancionada, sin perjuicio de la responsabilidad individual que pueda corresponder a sus miembros que han intervenido en la perpetración de hechos punibles, conforme con las normas generales que rigen la participación criminal.

Considera que si bien está vedado condenar a las personas de existencia ideal a sanciones privativas de libertad, es factible, en cambio, imponerles otras penas no menos eficaces como, por ejemplo, clausura temporaria, multa, comiso, inhabilitación, pérdida de beneficios o concesiones que gozaren, cancelación de inscripción en los registros públicos, etc.

El art. 12 de la ley 23731 extiende la autoría a los representantes y directivos, que por su jerarquía y competencia, están en situación de impulsar y producir estos delitos. En este caso, se impone verificar la participación real en las conductas reprochadas de los sujetos que revistan carácter directivo.

10) Si bien es cierto que desde el punto de vista del derecho penal común, autores como Soler, Zaffaroni y Jiménez de Asúa sostienen que las personas jurídicas no pueden cometer delitos, y que es imposible castigarlas con pena porque solo el hombre es capaz de cometer delitos, porque solo él realiza acciones voluntarias, agregan que pueden ser objeto de sanciones disciplinarias y de responsabilidad civil.

Estos autores señalan que cada persona responde en la medida de sus actos y que la responsabilidad por la intervención en el hecho punible se determina por las normas de la participación criminal establecidas en este Código en sus artículos 45, 46, y 48 (autor, coautor, cómplice primario, cómplice secundario e instigador).

La opinión citada, no es unánime en la doctrina, aún en torno a los delitos, tratándose este caso de una contravención.

Enrique Aftalión sostiene que la tesis de la irresponsabilidad penal de las personas colectivas es insostenible frente al hecho de que existen leyes que les imponen sanciones penales, sanciones que se hacen efectivas sin dificultad (Enrique Aftalion. "Derecho Penal Económico". Ed. Abeledo - Perrot, Bs. As. 1959).

Por su parte Llambías expresa que "...la doctrina moderna ha ensayado la refutación de varias de esas consideraciones y especialmente la última, señalando que si bien sólo el individuo humano es pasible de una pena privativa de libertad, con todo hay otras sanciones, como la pena de multa, el retiro de personería jurídica o la caducidad de concesiones del estado, que pueden convenir a las personas jurídicas" (Jorge Joaquín Llambías, Derecho Civil, parte general, T. II, Editorial Perrot, 1975, pág. 89).

11) En los países anglosajones se ha establecido tradicionalmente este tipo de responsabilidad, no así en los europeos. Sin embargo, aún en estos últimos encontramos supuestos en que si lo hacen.

El art. 40 del Código Penal Belga prevee la pena de multa acompañada de una pena subsidiaria privativa de la libertad. Y la jurisprudencia de la Cour de Cassation ha admitido también la responsabilidad de la persona jurídica.

En el nuevo Código Francés se establece que una persona jurídica puede ser responsable penalmente, tanto si es de derecho público como de derecho privado, con excepción del Estado En Alemania no se acepta, en principio, la responsabilidad penal de las personas jurídicas dado que el principio de culpabilidad opera como límite constitucional y en este sentido es muy relevante su parangón con nuestra legislación. Allí, tanto en el ámbito contravencional como en las infracciones administrativas, y en las leyes sobre criminalidad económica se reconoce la responsabilidad de las mismas siempre que por medio de ese delito o acción la persona jurídica se hubiese enriquecido. La sanción que se impone en estos casos es de multa, como en el de autos.

La multa pecuniaria es la sanción que mas se aplica, pero existen también otras, como la clausura, disolución, suspensión.

En este país también se reconoce la figura del actuar en nombre de otro, e incluso se establece la sanción a una persona jurídica aunque no se haya abierto un proceso contra una persona física, siempre y cuando se reúnan las demás condiciones de imputación.

Por otra parte, la jurisprudencia alemana interpretando normas similares a la de autos, ha admitido que es posible considerar comprendido dentro del tipo a los llamados órganos de hecho, sobre la base de su poder fáctico de disposición sobre las actividades de la persona jurídica.

Por aplicación del principio de la culpabilidad no se puede imponer una consecuencia accesoria a una persona jurídica si: 1) si la persona jurídica no ha cumplido la adopción de ninguna de las medidas de precaución previstas para garantizar el desarrollo legal de las actividades de la empresa. 2) si el órgano actuante no ha sido elegido por la persona jurídica, sino impuesto por un tercero, por ejemplo en el curso de una intervención judicial; 3) si en la realización del hecho no ha habido ni dolo ni culpa de la persona jurídica. Por otro lado se debe tener en cuenta la culpabilidad de la persona jurídica en el momento de la individualización de la pena, para lo cual se deberá valorar: 1) la gravedad del delito; 2) si la persona jurídica actuó con dolo o imprudencia; 3) en caso que haya actuado imprudentemente, la gravedad de la imprudencia; 4) la mayor o menor exigibilidad a la persona jurídica del respeto del Derecho y 5) los motivos que llevaron a la persona jurídica a tomar la decisión ilícita. (Verónica Bourguet. "Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas", www.iefpa.org.ar).

12) En el ámbito local, existe una norma general que en forma clara y sencilla, determina este tipo de responsabilidad (art. 13 del CC.), que es innecesario invocar en el caso de autos desde que en él la interpretación correcta del vocablo 'propietario´-como se ha señalado en el punto 6- impone la misma respecto de las personas jurídicas. El art. 13 del CC. dice: "Cuando una contravención se comete en ocasión del desarrollo de actividades realizadas en nombre, al amparo o beneficio de una persona de existencia ideal, esta es pasible de las sanciones que establece este Código cuya aplicación fuere procedente, sin perjuicio de la responsabilidad de los autores/as secundarios".

13) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que en materia aduanera y tratándose de penas pecuniarias no se aplica la regla de que la responsabilidad penal es personal, creándose una responsabilidad penal fundada en la presunción "juris et de jure" de participación en las infracciones para ciertas clases de personas ("Fallos", t. 184, p. 417").

"Lo único que importa, dijo la Corte, a los fines de la responsabilidad de las personas jurídicas, es la comprobación del hecho perjudicial para la renta aduanera, con independencia de la declaración de culpabilidad del dependiente o asalariado, quedando a salvo, en este supuesto, el derecho de aquellos para repetir la multa contra el que la causó.

El Máximo Tribunal ha sostenido que "esta Corte considera que a doctrina jurisprudencial y legal mencionada en el considerando anterior no resulta idónea para fundar en autos la inmunidad pretendida por YPF respecto a la sanción aduanera que le fue aplicada. En efecto, al haber modificado sustancialmente la ley 17711 lo dispuesto en el antiguo art. 43 del Código Civil, resulta fácil advertir que el pronunciamiento de Fallos: 200:419 y el decreto dictado en su consecuencia han perdido todo sustento normativo, lo cual impide otorgar a aquellos antecedentes los alcances que pretende el apelante...Que, ello sentado, a la luz de lo dispuesto por el art. 1027 bis de las Ordenanzas de Aduana -vigente al momento del hecho-, que consagra la responsabilidad penal o infraccional de las personas de existencia ideal, corresponde concluir que YPF no goza en autos de inmunidad en materia infraccional aduanera"...(Fallos 316:1588).

Todo lo cual reafirma que la CSJN se ha expresado sobre laconstitucionalidad de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal.

14) De lo expuesto, se puede concluir que no se contraviene ninguna garantía constitucional en el caso de autos en que el Casino Puerto Madero aceptó su responsabilidad sobre el hecho del que tuvo dominio y acordó el pago de una sanción pecuniaria (multa).

La pena acordada, que es pecuniaria y consiste en una multa de tres mil quinientos pesos ($ 3.500), guarda congruencia y proporcionalidad con el hecho imputado, obstando su cuestionamiento constitucional en este aspecto.

Una interpretación adecuada a la Constitución exige el forzoso respeto del límite máximo de la culpabilidad, que no se halla conculcado en autos. Resulta esencial tener presente que en este caso se trata de una contravención y no de un delito y que en este ámbito la tradicional normativa local ha receptado este tipo de responsabilidad.

Corresponde atenerse al derecho positivo vigente. Conforme el criterio sostenido inveteradamente por el Alto Tribunal "...por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la interpretación y aplicación del derecho el principio de separación de poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto". (Fallos: 234:82, 310; 241:121; 250:17; 263:460).

15) Por todo lo expuesto, corresponde:

I. HACER LUGAR al recurso interpuesto por el fiscal y REVOCAR la resolución apelada en cuanto ha sido materia de recurso.

II. APARTAR a la Sra. Jueza de grado a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas N° 16, Claudia Alvaro, debiendo remitirse la presente a la Secretaría General de esta Cámara a fin de que se desinsacule el Juzgado en lo Contravencional y Faltas que deberá continuar interviniendo en la presente causa.

Así lo voto.

La Silvina Manes dijo:

1) Tal como se desprende de los votos que me anteceden, llega a estudio de esta Sala la presente causa en virtud del recurso de apelación deducido por el titular de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas Nº 9, contra la resolución que dispuso declarar la nulidad la audiencia celebrada en los términos de los arts. 41 y 43 de la L.P.C., - fs. 181/182/vta.- coincidiendo con mis colegas preopinantes en cuento a que se encuentran acreditados los requisitos de admisibilidad objetiva y subjetiva del recurso interpuesto, motivo por el cual es formalmente procedente (art. 6 LPC y 449 y ss. del CPPN).

2) Llegado el momento de resolver, adelanto que la argumentación desarrollada por el recurrente no puede tener acogida favorable por los fundamentos que a continuación expondré, y sobre los cuales me extenderé por ser ésta la primera oportunidad en que la suscripta se enfrena al tema medular del recurso, esto es, el alcance de la normativa contenida en el art. 13 del CC.

No resulta ocioso recordar que la norma citada establece que "Cuando una contravención se comete en ocasión del desarrollo de actividades realizadas en nombre, al amparo o beneficio de una persona de existencia ideal, ésta es pasible de las sanciones que establece este Código cuya aplicación fuere procedente, sin perjuicio de la responsabilidad de los autores/as materiales".

El legislador local, al sancionar una norma penal responsabilizando a una persona jurídica tuvo en miras "... la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas cuando el contraventor hubiese actuado en su representación, al amparo o beneficio. El juez, en estos casos, no sólo sancionará a la persona del contraventor sino que, además, podrá sancionar con la clausura a la persona de existencia ideal en cuyo nombre ha actuado".

Pese a tales disposiciones legales locales, en nuestro Código penal -no obstante lo dispuesto por ciertas leyes de naturaleza penal- no hay precepto alguno en que se establezca la capacidad o incapacidad penal de las personas jurídicas, pero están redactados todos ellos partiendo de la base de que sólo los individuos pueden ser sujetos activos del delito.

3) Vale traer a colación que por persona jurídica debemos entender una organización de personas y medios materiales de actuación, para realizar una o varias actividades determinadas, ya sean con o sin ánimo de lucro. Por ejemplo, empresas, sociedades, asociaciones, fundaciones, corporaciones, etc.. A partir de este concepto es necesario precisar la posibilidad de atribuírsele una acción en el sentido jurídico penal, determinar su capacidad de culpabilidad, y, en última instancia, si se le puede imponer una pena.

4) El principio societas delinquere non potest -la sociedad no puede delinquir-, acuñado por el Derecho romano y aceptado por el Derecho Canónico y que Inocencio IV hizo suyo (confr. Jimenez de Asua Luis "La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas" Especial para La Ley, Tomo 48, pag. 1041, año 1947), fue sostenido por el derecho penal tradicional al consagrar la atribución de un comportamiento a una persona individual y con capacidad de culpabilidad, como presupuesto básico de la imposición de una pena (personalidad de las penas). A partir de estos postulados se ha negado la posibilidad de hacer responsables penalmente a las personas jurídicas. Como consecuencia de ello, comenzando con la desaprobación del carácter de penas a las sanciones impuestas a las personas jurídicas es cuando rige el principio societas delinquere non potest.

Si bien se advierte que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es aceptada mayoritariamente en el derecho anglosajón y actualmente en el derecho de la Comunidad Económica Europea (v.g. Recomendación del Consejo de Europa Nº 88, del 20 de octubre de 1988; el Código Penal Francés de 1992; la legislación penal Holandesa y Noruega; el Código Penal Portugués -conf. Gracia Martin, Luis, "La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas" en La responsabilidad penal por el producto, Bosch, Barcelona, 1996, pag. 50-), no hay duda que el penalismo moderno no hesita en afirmar que el delito se estructura en consideración a la conducta humana individual, asiéndose a un criterio óntico-ontológico (conf. Garcia Vitor, Enrique "Responsabilidad penal de las personas jurídicas" en De Las Penas, Ed. Depalma, 1997, pag. 255), de lo que se colige que no es posible tipificar delitos cuyo autor sea una persona jurídica.

5) Corresponde entonces sistematizar el abordaje a partir de la consideración de la acción, de la capacidad de culpabilidad y de la personalidad de las penas.

6) Surge como primera cuestión a dilucidar la de si la persona jurídica puede realizar una acción típica, es decir, un comportamiento humano que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano (Zaffaroni, Alagia, Slokar "Derecho Penal Parte General" Ediar, Buenos Aires, pag. 402).

La opinión mayoritaria de la doctrina (confr. Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit., pag. 408, notas 148, 149 y 152) es que la persona jurídica no tiene una conciencia y voluntad en sentido psicológico, y similar por tanto a la de la persona física, en consecuencia carece de capacidad de acción o de omisión en el sentido del Derecho penal ya que les falta la capacidad de autodeterminación.

Al ser la acción un comportamiento humano, no puede ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana. Basta con repasar los supuestos del art. 34 del Código Penal para advertir que se refieren claramente a una acción humana. Y como las personas jurídicas únicamente pueden actuar a través de sus órganos, ellas mismas no pueden ser penadas.

Roxin señala que "tampoco son acciones conforme al Derecho penal alemán los actos de personas jurídicas, pues, dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual, no pueden manifestarse a sí mismas. Sólo "órganos" humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquéllos y no a la persona jurídica" (Roxin, Claus "Derecho Penal Parte General", Madrid, 1997, pag.259).

Si bien por el fenómeno de la representación las personas individuales actúan como órganos de la persona jurídica, sin embargo ello no significa que ésta pueda tener cabida en cuanto a sujeto activo del delito. Para que alguien cometa delito es necesario que haya realizado personalmente la acción conminada con pena.

Mas allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta (del voto del Zaffaroni "Fly Machine SRL s/recurso extraordinario" F. 572 XL).

Por otra parte, tanto la Constitución Nacional -arts. 18 y 19-, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -art. 13 inc. 9-, la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 11 2° párrafo-, la Convención Americana de Derechos Humanos -art. 9-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 15 parr. 1°- entre otros, exigen expresamente que sólo puedan configurar delitos las acciones u omisiones. De allí que la construcción del concepto jurídico penal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal (del voto del Zaffaroni, fallo cit.).

7) Otros autores (confr. Zaffaroni, Alagia, Slokar ob. cit, pag. 408, nota 150) consideran que las personas jurídicas no pueden incurrir en responsabilidad penal por faltar en ellas la capacidad de culpabilidad, ya que sólo contra personas individuales responsables cabe formular un reproche de culpabilidad.

No es posible mantener el principio de culpabilidad frente al Derecho sancionador (penal) de las personas jurídicas. Las categorías de la acción y de la culpabilidad han sido elaboradas por la dogmática jurídico-penal partiendo del sujeto individual; luego se excluye, por incompatibles con ellas, cualquier otro posible sujeto.

El innegable rango constitucional del principio de culpabilidad importa sostener que las personas jurídicas carecen de capacidad de culpabilidad, ya que el hecho de afirmar la culpabilidad de un sujeto lleva aparejado un juicio de reproche, dado que sólo se afirma que un sujeto es culpable de haber realizado un hecho injusto cuando "merece" ser penado, porque pudiendo haber actuado conforme a derecho, no lo hizo, merecimiento que de ningún modo puede ser imputado a la persona jurídica sino únicamente a las personas físicas. Entendida la culpabilidad como juicio de reproche, con una estructura similar a la culpabilidad ética, no puede dirigirse a la persona jurídica (confr. Bajo Fernandez/Perez Manzano/Suarez Gonzalez "Manual de derecho Penal Parte especial (Delitos patrimoniales y económicos)" 2ª edición, 1993, pag. 573/574).

8) Como derivado del principio de culpabilidad en sentido amplio, algunos autores (confr. Zaffaroni, Alagia, Slokar ob. cit, pag. 408, nota 151) prefieren considerar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería contraria al principio de la personalidad de las penas.

Al ser considerada la pena como una privación o restricción de bienes jurídicos impuesta al culpable de una infracción penal y ser el supuesto de hecho de ésta, al haber cometido una acción u omisión típica, antijurídica y culpable, únicamente se podrá imponer (la pena) a personas físicas o individuales.

Nótese que la tendencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas discurre en sentido contrario al principio del levantamiento del velo de las personas jurídicas que trata de determinar qué persona física se encuentra detrás de la actividad social, con el fin de hacerla responsable sin que la persona jurídica le sirva de escudo. Además, cuando no todos los componentes de un ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el extender a ellos la pena sería una palmaria injusticia.

En nuestro Derecho positivo rige el principio de la responsabilidad penal individual, entendiendo por individuo la persona física. Las personas jurídicas no pueden ser castigadas con las penas previstas en el art. 5 CP y el art. 22 y 23 del CC. En este orden de ideas, la pena solo se dirige y se aplica a quienes son susceptibles de retribución y prevención. Unicamente la persona física tiene los atributos de inteligencia y voluntad que presuponen esas finalidades de la pena: las personas morales no las poseen; los intimidables son sus representantes (Nuñez, Ricardo C. "Derecho Penal Argentino Parte General", Bibliográfica Argentina Buenos Aires, 1959, T. I, pag. 216).

De allí que las personas jurídicas no son penalmente responsables, es decir, que rige el principio societas delinquere non potest.

Diferente sería si se previera la posibilidad de imponer determinadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas. Sin embargo, su naturaleza jurídica no se correspondería con la de las penas ni con la de las medidas de seguridad. Ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición solo se limita a frenar el impulso de dotar a aquellos entes de capacidad delictiva (conf. Voto Zaffaroni, fallo citado).

Nada impide que el mismo juez penal y en función de la misma ley, pueda ejercer coacción directa o reparadora contra personas jurídicas, pues no se trataría de penas. En tanto que respecto de éstas, es decir, cuando el poder para el que se habilita al juez no sea reparador, ni coacción directa, resultarían inconstitucionales (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. Cit. Pag. 408).

Sin embargo, la falta de especificación del legislador respecto del art. 13 CC impide alterar el carácter penal no sólo de las contravenciones sino también de las sanciones previstas por el ordenamiento material local, ya que éste no prevé diferentes géneros de ilicitudes, como el régimen de la ley 21.898 (Fallos, 305:246 y 254).

En definitiva, la necesidad de innovar normativamente para enfrentar la delincuencia económica no nos permite asirnos a un sistema penal autoritario, poniendo en peligro, restringiendo o anulando los derechos humanos que están en juego (conf. Garcia Vitor, Enrique, ob. cit., pág. 260).

9) Otras objeciones están vinculadas con los instrumentos dogmáticos de la autoría (individual, completa o mediata) que parecen estar concebidos a partir de las características de la criminalidad tradicional en el que él o los autores de la acción típica están plenamente identificados personalmente con la realización del tipo (autoría mediata, posición de garante y actuar por otro).

10) Al amparo de estos conceptos queda claro entonces que no es posible la aceptación de la capacidad penal -contravencional- de una sociedad pues ello conduciría a la derogación de los principios que rigen la acción, la culpabilidad y la pena.

En efecto, el art. 13 CC no puede obviar la necesidad de dirigir el proceso y, en su caso condenar, a las concretas personas físicas que dentro de la persona jurídica hayan cometido una contravención, actuando con dolo o en su caso con culpa.

Es evidente que la actividad reconocida a fs.181/182/vta. por el representante legal del Casino, en el curso de la cual apareció la lesión del bien jurídico que protege a las personas menores, se caracteriza por la escisión entre la acción y la responsabilidad, de modo que el que realizó la acción no es responsable y el que lo es, en cambio no ha actuado o no lo ha hecho en un sentido plenamente típico por incapacidad de acción en sentido jurídico penal. Ello supondría la atribución de una responsabilidad objetiva contraria al principio de culpabilidad enseñoreado en el art. 13 de la Constitución local, incompatible, en suma, con un modelo de derecho penal sujeto a los principios que imperan en un estado de derecho.

En todo caso debe partirse de que el Derecho y el proceso penal no pueden conformarse con imputar la actividad a la persona jurídica, sino que ha de averiguar qué personas físicas concretas han llevado a cabo la actividad delictiva. En puridad, y a diferencia del Derecho Administrativo Sancionador, en el Derecho Penal sólo la persona física es capaz de conjugar el verbo típico y merecer el reproche sancionador.

11) Por tanto, la aplicación de la cláusula del art. 13 CC, prescindiendo del necesario respeto a los principios constitucionales en materia penal, utilizando parámetros objetivos o atribuyendo automáticamente responsabilidad penal al representante legal y a la sociedad, con el riesgo de dejar sin sanción penal al verdadero autor, ya que la traslación de la sanción penal a la persona jurídica no es en definitiva sino una ficción, constituye, tal como lo ha sostenido la a quo un vicio de carácter absoluto.

En este sentido, si bien coincido con la solución a la que arribara la Sra. Magistrada a quo, no concuerdo con la argumentación desarrollada, a excepción de la mención de las dificultades dogmáticas para poder imputar una conducta con relevancia jurídico penal a una persona jurídica, que obligan a declarar la inconstitucionalidad de la norma contravencional citada.

La Carta Magna es el techo último y supremo del ordenamiento jurídico y, más allá de los fundamentos utilitaristas para dejar de lado su aplicación, tales explicaciones no podrían constituir nunca un aval suficiente para sostener el apartamiento de normas fundamentales limitativas del poder punitivo, a partir de los lineamientos que se desprenden de la Constitución Nacional, los tratados internacionales (art. 75 inc. 22 CN- y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que a fin de resolver todo tipo de situación donde se encuentran en pugna derechos y garantías siempre hay que alzar la mirada para verificar si la solución legal concuerda o no con el bloque constitucional. Es lo que la doctrina española llama interpretación "desde" la Constitución (hacia abajo, hacia el plano infraconstitucional) (Conf. Bidart Campos, E.D.T. 159, pag. 86.).

Surge entonces, que la decisión cuestionada en cuanto anuló el acuerdo de juicio abreviado obrante a fs. 191/194vta. respecto de la empresa "Casino Buenos Aires S.A.", a partir de los argumentos desarrollados precedentemente, ha sido ajustada a derecho, sin perjuicio de la posibilidad del Ministerio Público Fiscal de continuar la pesquisa a fin de individualizar a los responsables de los hechos materia del presente proceso.

12) Por todo lo expuesto, es que propongo al acuerdo DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 13 DEL CODIGO CONTRAVENCIONAL, confirmando la resolución obrante a fs. 191/194vta. en cuanto dispuso declarar la nulidad la audiencia celebrada en los términos de los arts. 41 y 43 de la L.P.C. .

Así voto.

Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso interpuesto por el fiscal y REVOCAR la resolución apelada en cuanto ha sido materia de recurso.

II. APARTAR a la Sra. Jueza de grado a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas N° 16, Claudia Alvaro.

Regístrese, notifíquese a la Fiscalía de Cámara y remítase a la Secretaría General de la Cámara a fin de que desinsacule el Juzgado que deberá entender en las presentes actuaciones.

Ante mí:

Endede 2007 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2007 se remitieron las presentes actuaciones a la Secretaría General de la Cámara. Conste.