Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2005-03-11


C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Once (11) de Marzo de dos mil cinco, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: "Instituto Provincial de Seguros Dr. Jaime Hernán Figueroa vs. Ávila de Karamaneff Julia S. y otros s/ Cumplimiento de contrato".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

1.- Viene a conocimiento y resolución de este Tribunal el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 7 de junio de 2004 dictado por la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Común (fs. 427/429 vta.) que resolvió no hacer lugar al recurso de apelación planteado contra el fallo de primera instancia (fs. 335/336 vta.).

2.- Entre los antecedentes relevantes debemos destacar que la Empresa Construcciones Karamaneff S.A. contrató como tomador seguros de caución con el Instituto Provincial de Seguros, Dr. Jaime Hernán Figueroa, con el fin de garantizar la ejecución de obras públicas en agosto de 1992. Las pólizas estaban destinadas: dos a cubrir el anticipo financiero y, una, a la ejecución del contrato. La compañía aseguradora demandó a la empresa constructora por cumplimiento de contrato al dejar impagos las primas de las pólizas. La parte demandada explicó que al momento de readecuarse la operatoria con el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano se produjo una novación que dejó sin efecto el contrato de obra pública primitivamente celebrado en tanto que el seguro de caución tiene la naturaleza de la fianza por lo que le eran aplicables los arts. 2042, 2046 y 2047 del CC.

El magistrado de primera instancia hizo lugar a la demanda indicando que el seguro de caución no es una fianza. Que en el contrato se consignó que la aseguradora quedaba obligada hasta la devolución de la póliza o la certificación del "cese de responsabilidad" las primas siguieron devengándose en los términos pactados. Concluyó que conforme al principio de la eficacia relativa de los contratos no puede oponer el demandado contra la aseguradora lo sucedido en otras relaciones de origen convencional.

La parte demandada interpuso recurso de apelación. La sentencia de Cámara rechazó tal recurso fundado en que el contrato de caución es un contrato de seguro y no una fianza la que le es aplicable la normativa de la ley 17.418. Explicó que el carácter de accesorio no determina la suerte del seguro sino que este debe ser analizado a la luz de la ley citada. En este marco legal, resolvió que las resoluciones de la Dirección Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano como las variaciones del contrato en nada afectaron el contrato de seguro por cuanto el tomador incumplió la obligación legal (art. 81 de la ley 17.418 y art. 3 inc. a y g de la cobertura) y contractual de comunicar a su aseguradora estas modificaciones del contrato principal.

Señaló que aún en el caso que se tuviera por no escrita la cláusula que obliga al tomador a comunicar el cese de la responsabilidad del asegurador, igualmente surge de la naturaleza del contrato que solo cesa la cobertura con los "certificados de cese de responsabilidad". En relación a la falta de cooperación de la actora para con el perito y la aplicación de las pruebas dinámicas, afirmó que dicho planteo estaba precluido. En conclusión, la Cámara resolvió confirmar la sentencia de primera instancia.

3.- El recurrente sostiene que es completamente errado afirmar, como lo hizo la sentencia de Cámara, que al no producirse la liberación de la responsabilidad del tomador sigue vigente la contraprestación. Señala que se partió de una premisa equivocada puesto que dos pólizas tenían como objeto garantizar un anticipo financiero y éste nunca llegó a concretarse al ser dejado sin efecto por el Instituto de la Vivienda. Que, respecto a la póliza que cubría la ejecución de la obra la misma se extinguió por novación al suscribirse en 1995 un nuevo contrato de reconvención de obra pública entre la empresa constructora y el Instituto de la Vivienda.

Indica que lo que se pretende es cobrarle primas cuando no existía interés asegurable, es decir, cuando no tenía contraprestación alguna ni siquiera aleatoria al haberse extinguido los contratos garantizados. Que tampoco es justificable tal pretensión por el perjuicio que le provocó una supuesta reserva técnica que realizan las aseguradoras por las pólizas vigentes que le impide tomar nuevas pólizas por cuanto desde mayo de 1997 se le revocó a la actora su autorización para celebrar contratos de seguros u operaciones de este carácter.

Se agravia de que la sentencia atacada es contradictoria por cuanto por un lado afirmó que el seguro de caución es un contrato nominado y típico distinto de la fianza y tres párrafos más abajo sostuvo que el seguro de caución no tiene una regulación específica en la ley 17.418.

Expresó que nuestro Superior Tribunal Nacional sostuvo en el caso "Gobierno Nacional contra Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales s/ Cobro de Seguros de Caución" que el seguro de caución se trata técnicamente de una fianza y no de un seguro y que, como todo contrato de garantía, es accesorio al contrato principal garantizado. Que conforme reiterada jurisprudencia, los tribunales inferiores no puede apartarse de la interpretación sentada por la CSJN en temas que fueron expresamente sometidos a ella.

Señala que el contrato de caución como una fianza o, por lo menos, como contrato de garantía deben aplicarle los arts. 2042, 2046 y 2047 del CC y que al ser un contrato atípico no puede estar regulado por la ley 17.418. Cita jurisprudencia.

Se agravia de que el fallo es incongruente puesto que no obstante afirmar que debe aplicarse al caso la ley 17.418 no aplica sus principios referidos a la desaparición del interés asegurable. Explica que la Cámara debería haber rechazado la demanda o en el supuesto del anticipo financiero, limitar al pago de lo dispuesto en el primer párrafo del art. 81 de la ley 17.418 y en el caso de la póliza por ejecución de la obra limitar su pago sólo por el período en curso pero no por todas las primas posteriores.

Recuerda que el fallo en crisis expresó que aún considerando incumplido el art. 12 de la ley 17.418 nada haría variar la situación contractual y las obligaciones dado que su contenido surge de la naturaleza del contrato de seguro de caución. En este sentido, señala que si está vigente la disposición contractual que establece que el seguro regirá hasta "la extinción de las obligaciones del tomador cuyo cumplimiento cubre" debería haber determinado cuando cesaron las obligaciones del tomador. Que en el caso de la póliza 25.027 y su complemento 25.045 se extinguió el 30 de junio de 1993 al notificarse la resolución que ordenaba la restitución de la póliza por no percibir el anticipo financiero, y en caso de la póliza 25.026 el 30 de agosto de 1995 fecha en que se deja sin efecto el contrato de ejecución de la obra pública. Afirma que la ausencia de pronunciamiento sobre estas cuestiones descalifica el fallo como acto jurisdiccional válido.

Afirma que el rechazo de la defensa de prescripción no tiene fundamentos. Que de acuerdo a lo pactado las partes coincidieron en que la póliza quedaba sin vigencia una vez que el tomador se hubiera liberado de la responsabilidad. Que computado el plazo desde que estas perdieron vigencia se debió concluir que el pago de las primas se encontraban en todo caso prescripto.

Se agravia de que es arbitraria la decisión de no tratar los planteos relativos a la falta de colaboración de la parte actora con el perito contable o a la aplicación de los principios de la prueba dinámica porque debieron ser opuesto en la etapa anterior y, en consecuencia, se encontraban precluidos. Sostiene que la cuestión fue planteada a fojas 287 en primera instancia y, por ello debió ser valorada. Que el tribunal actuó en forma arbitraria al omitir considerar las circunstancias relevantes que obraban en el expediente y que hubieran llevado a resolver la cuestión de manera diferente.

Se agravia, finalmente, respecto de los montos de la condena. Explica que no corresponde que se le cobre prima alguna desde el 8 de marzo de 1997, fecha en que la compañía fue liquidada y, por lo tanto, le fue revocada su autorización para funcionar como compañía de seguros.

4.- Las cuestiones arrimadas por la parte demandada en el actual escrito casatorio aparecen de manera incontrastables sólo como criterios opuestos tanto jurídicos como fácticos respecto a los plasmados en la sentencia de Cámara.

El planteo inicial se encuentra referido a la naturaleza del contrato de caución. Como se puede observar en los precedentes expuestos, el tribunal ha sido categórico en establecer que este contrato de garantía debe ser regulado por las disposiciones de la ley de seguros. La postura sostenida aparece como la más ajustada a la situación de autos, sin embargo, considero que se deben realizar ciertas observaciones al respecto.

El seguro de caución es, como adecuadamente lo sostuvo la CS, un "contrato de garantía bajo la forma y las modalidades de un contrato de seguro" (fallos 315: 1406). Sin embargo, la finalidad de garantía -común en múltiples figuras jurídicas como la hipoteca, la prenda, el warrants, el pacto de garantía, la cláusula penal a favor del acreedor, el aval o la asunción de solidaridad- no determina la naturaleza de fianza del seguro de caución. Podemos indicar, a modo de ejemplo, que esta figura no comparte las características esenciales del instituto de la fianza tal es el caso de la gratuidad. Acertadamente sostiene Fernando J. López de Zavalía que el contrato de fianza "...es, por su esencia, gratuito... Desde que el fiador tiene derecho a una remuneración por el acreedor, deja de haber fianza. La sustancia de ese contrato es la de un seguro..." (Fernando J. López de Zavalía "Teoría de los Contratos", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1995, tomo 5, pág. 18). En el mismo sentido, Jorge Lavalle Cobo explicó que la fianza "es por naturaleza gratuito porque asegura al acreedor una ventaja independiente de toda prestación de su parte... Respecto de la remuneración otorgada por el acreedor, es decir, cuando una persona paga un precio para que otra le asegure el cumplimiento de la obligación de un tercero, se comparte la opinión mayoritaria que sostiene que en ese caso se trataría de un contrato de seguro de caución y no de una fianza" (Belluscio-Zannoni: "Código Civil", Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2004, tomo 9, pág. 458).

La doctrina ha debatido largamente acerca de la naturaleza jurídica del seguro de caución pero considero que en el caso de autos no resulta esencial internarse en tales disquisiciones en tanto que la aplicación estricta de la ley hacen innecesario realizar una afirmación definitiva sobre esta cuestión por cuanto en nuestro derecho positivo nacional el problema se encuentra virtualmente solucionado, ya que mediante el dec. 7607 del año 1961, modificatorio del 23.350/39 (Adla, XXI-A, 813; 1920-1940, 1163), se admitió que las compañías aseguradoras, además de contratos de seguro, puedan celebrar fianzas o garantizar operaciones de terceros cuando estuvieran técnica y económicamente estructuradas como operaciones de seguro aprobados. Resulta primordial volver a recalcar que se trata de un contrato de garantía que, más allá de sus particularidades, está regido por la normativa de la ley de seguro en tanto no contradiga esta esencia, es decir, que "...nos encontramos frente a una póliza de seguro, a la que se le aplica la disciplina de este contrato, este negocio medio (el seguro) persigue una finalidad de garantía, negocio cuyas normas deberán aplicarse al momento de resolver las cuestiones de fondo, siempre que sean compatibles con las primeras". (cfr. Israilevich, Jorgelina: "El seguro de caución"; La Ley Córdoba, 2000, pag. 359 -www.laleyonline.com.ar).

Porque, más allá de las peculiaridades del instituto, existen aspectos fuera de toda discusión como la obligatoriedad de cumplir los recaudos genéricos a todo contrato de seguro. La existencia de una aseguradora, un tomador y un asegurado, es decir, sujetos del seguro; un riesgo asegurable durante un cierto tiempo; un interés asegurable y la prima demuestran que se configuran los elementos de un contrato de seguro. Asimismo, la parte actora es una compañía que cuyo objeto exclusivo es realizar operaciones de seguros y reaseguros y las características del convenio -contraprestación, prima en relación con el riesgo- que fue reconocido también por la parte demandada, demuestran que económica y técnicamente se configuró una operación de seguros (conf. Art. 1 decreto, 7607/61, decreto 411/69 y ley 17.418) y no representa una terminología vacía que simplemente oculta una fianza (cfr. CNCom. Sala B, "La Holando Sudamericana, Cía. de Seguros, S.A. c. Grebenar, Davor", 24 de mayo de 1976; E.D., tomo 68, pág. 248/250).

Tratar de prescindir completamente de las disposiciones que rige los seguros en pos de una supuesta naturaleza de fianza del seguro de caución significa desconocer los elementos y las partes que componen el contrato de caución y trae como consecuencia la exclusión unilateral de la normativa que posibilita a las compañías de seguro realizar este contrato de garantía. Igualmente, considero que las leyes que rigen los seguros deben ser analizadas en el seguro de caución a la luz del fin y las necesidades particulares de este contrato de garantía, es decir, aceptadas en tanto y en cuanto no obstaculicen este objetivo. Una solución contraria persigue desconocer y avasallar toda la normativa que regula el seguro de caución, es decir, transformar al magistrado en legislador.

4. a. En el caso de autos corresponde determinar si el tomador del seguro de caución estaba obligado a comunicar el cese de la responsabilidad y en consecuencia, si este incumplimiento le provoca responsabilidad frente a la aseguradora.

En las pólizas las partes acordaron que: "El tomador queda obligado al pago del seguro hasta tanto se produzca la devolución de la póliza o acta de recepción definitiva o se haga entrega al asegurador de una certificación del asegurado liberando la responsabilidad del asegurador. A tal efecto se tomará como fecha de cancelación de la garantía a la de ingreso en nuestro domicilio". Esta cláusula se relaciona directamente con la carga de informar fijada en el art. 81 segundo párrafo de la ley de seguros 17.418 el cual indica que: "Cuando no exista el interés asegurado al tiempo de comenzar la vigencia de la cobertura contratada, el tomador queda liberado de su obligación de pagar la prima; pero el asegurador tiene derecho al reembolso de los gastos, más un adicional que no podrá exceder del cinco por ciento de la prima. Si el interés asegurado desaparece después del comienzo de la cobertura, el asegurador tiene derecho a percibir la prima, según las reglas del artículo 41", que establece, "La rescisión del contrato da derecho al asegurador: a) Si la agravación del riesgo le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima proporcional al tiempo transcurrido; b) Si no le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima por el período de seguro en curso." La razón de esta cláusula y de los artículos citados se encuentra en la participación en este contrato de garantía de la aseguradora, entidad que requiere de ciertas pautas para desarrollar su actividad. "El asegurador no está en condiciones de tener certeza de la 'cesación del riesgo' por lo que mantiene la cobertura y en su caso el reaseguro. Por ese motivo, 'la extinción de las obligaciones del Tomador' debe ser notificada por la devolución de la póliza o por certificación del asegurado liberando la responsabilidad del Asegurador" (Julio Bachiller Núñez:"Seguro de caución", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 122).

De igual modo se explicó que, "Las Compañías de Seguros, por disposición de la Superintendencia de Seguros de la Nación, están obligadas a mantener reservas técnicas, las cuales se ven reflejadas en el Capítulo Compensación Técnicas por Seguros y Reaseguros cuenta Riesgos en Curso. Por ello la no devolución de las pólizas genera un incremento de reservas técnicas, disminuyendo por tal razón el capital computable, circunstancia que a la vez origina una reducción entre dicho monto y los riesgos que puede asumir la compañía. Consecuentemente, determinados contratos de seguros no podrán concretarse, produciendo una pérdida de utilidad para la entidad aseguradora, por tanto el tomador debe adoptar las precauciones necesarias, es decir, solicitar el reintegro de las pólizas y devolverlas a la aseguradoras, pues si no lo hace, se torna aplicable el viejo adagio "nemo auditor propian turpitudinen allegans" de modo pues, que la sola manifestación del tomador, carece de efectos para desobligar a la aseguradora frente al asegurado" (CNApelCom., sala B, "Alba Cía. Argentina de Seguros vs. Sildec S.A. S/ Ordinario, 30 de junio de 1998).

Vemos que en el sublite la cláusula y la normativa citada no sólo no se oponen al propósito garantizador del convenio sino que posibilitan que esta garantía se produzca en el marco de un seguro al imponerle al tomador una carga informativa a favor de las compañías de seguros. El incumplimiento de la carga informativa de comunicar el cese de la responsabilidad del asegurador o la inexistencia del interés asegurado mantiene al tomador obligado por cuanto el seguro de caución sigue vigente.

La jurisprudencia ha señalado en reiteradas oportunidades que: "El seguro de caución se mantiene vigente hasta tanto el deudor haya sido liberado de su responsabilidad conforme al régimen aplicable al caso: Como derivación de ello, el tomador debe abonar los premios por todo ese período que se haya prolongado esta responsabilidad..." (CNCom., sala B, "Mayo Cía. de Seguros c. Parque Interama, 30 de septiembre de 1991). Por ello, "Es procedente la demanda que persigue el cobro de premios suplementarios correspondientes a diversos seguros de caución, si el tomador no ha probado que haya notificado a la compañía aseguradora la extinción de la responsabilidad y con ella la desaparición del interés asegurado: art. 81 Ley de Seguro". (CNCom., sala C, 22-4-77, 'La Construcción S.A. Cía. de Seguros c. Cerquetti, Serafín')" (citado por José Luis Amadeo, "Ley de Seguros", Ed. Norma Antuña, Buenos Aires, 1979, pág. 246).

Contrariamente con lo afirmado por el recurrente, en el contrato de caución la desaparición del interés asegurado no provoca la automática disolución de la relación tomador-aseguradora sino que, por el contrario, este hecho hace nacer al tomador una obligación de informar el evento a la compañía de seguros para que, luego de cumplida esta carga informativa, se dé por extinguida las obligaciones entre ambos. "Mientras el contrato es válido la relación aseguradora opera en plenitud y las partes se hallan recíprocamente obligadas. Al cesar el riesgo concluye el vínculo contractual hacia el futuro si el asegurado lo informó al asegurador. En caso contrario, si el asegurado omite la información, el asegurador tiene derecho a la percepción del premio hasta que haya sido anoticiado del cese del riesgo..." (Rubén S. Stiglitz, "Derecho de Seguros", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, tomo 1, pág. 202).

Por su parte, la jurisprudencia afirmó que: "Si un contrato de obra pública concluyó por cumplimiento de la contratista o por rescisión unilateral del comitente, importa que el contrato de seguro de caución celebrado en beneficio de la repartición pública, ha quedado rescindido por la posterior desaparición del interés asegurable y se aplicarían las previsiones de la ley 17418: 81 2° y 41, por lo que de la interpretación armónica de ambas normas surge que la postura crediticia del asegurador varía, si se le comunicó o no la desaparición del interés asegurable, toda vez que si se efectuó dicha comunicación el asegurado debe solamente la prima proporcional al tiempo de vigencia transcurrido y si no se la efectuó debe la prima por el período del seguro en curso" (CNacCom., sala D, 16 de mayo 1994, "La Construcción S.A. Cía. de Seguros v. Polielectric S.A."; Lexisnexis n° 11/20624).

Desde otra perspectiva, debemos recordar que el contrato de seguro es de naturaleza consensual (art. 4 LS) y se le aplica la normativa general de los contratos. Sobre este punto la mayoría de los autores y la jurisprudencia afirman enfáticamente que se trata de un contrato de buena fe y se los debe interpretar conforme a los principios de ésta (art. 1198 del CC., reformado por la ley 17.711). En este contexto, no se puede desconocer al analizar la cláusula de la póliza, el dogma de la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1197 del CC, por el cual las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Reconocemos la finalidad de garantizar que orienta al seguro de caución, finalidad que lo asemeja a la fianza, sin embargo, en este supuesto este contrato de garantía está arropado por los instrumentos del seguro, instrumentos que al ser establecidos por la ley de seguros, y en tanto no afecte su objeto, no pueden, ni deben ser desconocidos sin el peligro de desnaturalizar el instituto.

En el caso en autos, la cláusula de la póliza y el art. 81 de la ley de seguros establecían una obligación de informar que no fue acatada por el tomador en ninguna de las tres pólizas asumidas y, en consecuencia, le corresponde responder por este incumplimiento.

4. b. El recurrente se agravia de que, en caso de aplicársele el art. 81 de la Ley de Seguros, la Cámara tendría que haber distinguido entre las pólizas referidas al anticipo financiero y la de ejecución de obra puesto que están referidas a dos supuestos diferentes. En el primer supuesto, se aplicaría el primer párrafo del art. 81 el cual sostiene que el tomador queda liberado del pago de la prima si al comenzar la vigencia de la cobertura no existía el interés asegurado. En el segundo caso, sostuvo el recurrente que debe aplicarse el segundo párrafo del citado artículo más el art. 41, es decir, si no le comunicó la rescisión del contrato el tomador debe pagar la prima por el periodo de seguro en curso.

En coincidencia con lo sostenido por el tribunal, considero que tales disquisiciones no son aplicables en el presente proceso. En efecto, en el presente seguro de caución la cobertura se inicia desde la vigencia de la póliza. El pago de la prima demuestra a las claras que ya se iniciaron las obligaciones entre las partes (tomador y aseguradora), entre las que sin duda se encontraba la comunicación de la ausencia de interés asegurable. No debemos olvidar que la quaestio iuris de la presente causa gira en torno de la relación entre tomador y aseguradora, relación que en el caso queda perfeccionada con la entrega de las pólizas sin que esté subordinada a la aceptación o no de la parte asegurada.

En el caso de autos, la cobertura ya se encontraba vigente puesto que en el documento obrante a fojas 15 del 14 de agosto de 1992 se establece que el anticipo financiero se lo toma en función de cumplir las obligaciones derivadas de un contrato de obra pública suscripto a partir de la resolución n° 397, resolución que también se encontraba vigente al momento de tomar el seguro. La facturas del 20 y 25 de agosto de 1992 (obrantes fs. 9, 16, 20) dan cuenta del pago de la prima de las pólizas referidas al anticipo financiero y a la ejecución de contrato. Desde ese momento, entre el tomador y la aseguradora se había iniciado la cobertura y el contrato de seguro proyectaba toda las obligaciones referentes al mismo. El recurrente confunde la relación de obligaciones y derechos surgidas en el contrato entre tomador y el Instituto Provincial de Seguros con la relación de estos con la parte asegurada. La resolución 1123 del Instituto de la Vivienda que desiste de una de las pólizas de anticipo financiero -25.027- comunicada a la empresa constructora el 30 de junio de 1993, (fs. 56 y 57) no tiene la virtualidad dejar sin efecto casi un año de efectiva cobertura realizada por la aseguradora en tanto el contrato entre tomador y la aseguradora se encontraba plenamente vigente en todas sus partes puesto que de ninguna cláusula se establece que la cobertura se encuentra latente hasta la aprobación del asegurado. Una pretensión contraria significa negar la realidad de los hechos y considerar como inexistente que la aseguradora durante ese periodo realizó todos los cálculos referidos a la cobertura de las pólizas.

En conclusión, en el caso corresponde aplicar los arts. 81 segundo párrafo y el 41 de la Ley de Seguros por cuanto, al estar en vigor la cobertura entre el tomador y la asegurada, se encontraba también en vigencia la obligación de información sobre el tomador.

4. c. En relación a la aplicación del artículo 12 de la Ley de Seguros, meritúo, al igual que el tribunal, que la misma no es de aplicación al caso en tanto que la cláusula establecida en las pólizas no sólo es coincidente con los principios aplicables a todos lo contratos de seguro sino que está en sintonía con las condiciones establecidas en las condiciones de la cobertura. La obligación de comunicar cualquier modificación o resolución que afecte la continuación o existencia de la obligación asegurada debía ser comunicada a la empresa aseguradora según el punto 3 incs. b, c, g de las condiciones de la cobertura, fs. 15 y 23); el cese, es decir, la ruptura total del contrato principal también debía, a fortiori, ser comunicada.

Tampoco es posible sostener que esta cláusula sea abusiva en tanto que para que lo sea debería desnaturalizar la obligación que le correspondía a cada parte. Resulta evidente que la devolución de las pólizas como forma de finalización de la obligación no representa una forma que modifica decisivamente las condiciones del contrato teniendo en cuenta las obligaciones generales de los contratos de seguro y las condiciones de la cobertura.

"Las condiciones generales de las pólizas usuales establecen habitualmente que las relaciones entre tomador y asegurador se rigen por lo establecido en la solicitud correspondiente a ese seguro, que se considera elemento accesorio de éste. No obstante, lo acordado en esa solicitud es inoponible al asegurado, al igual que los actos, declaraciones, acciones u omisiones del tomador (inclusive, la falta de pago del premio -prima- del seguro). Pero se conviene que el asegurador quedará liberado del pago de la suma garantizada cuando las disposiciones legales o contractuales establezcan la dispensa del tomador". (Halperin, Isaac - Barbato, Nicolás H: "Seguro", Ed. LexisNexis-Depalma, 2001 Lexis Nro. 5702/006093).

El incumplimiento de la comunicación del cese de la responsabilidad mantenía vigente sobre el tomador la obligación de pagar la prima y, en consecuencia, no puede declararse la prescripción pretendida por el recurrente.

4. d. Con respecto a la naturaleza accesoria del seguro de caución con respecto a un contrato llamado "principal" corresponde aclarar que la particularidad del seguro de caución de obra pública se manifiesta -entre otros fenómenos- por la existencia de tres sujetos (el empresario tomador, el ente estatal y el asegurador), y de dos contratos (uno principal de obra pública y otro subordinado a aquél, consistente en el seguro que cauciona el cumplimiento total y temporáneo de las obligaciones asumidas por el contratista (cfr. "Entidad Binacional Yaciretá vs. La Rectora Cía. de Seguros", CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 19 de noviembre de 1993, La Ley, 1994-D, 789). La accesoriedad a la que se ve atado el seguro de caución no abarca íntegramente al contrato sino como lo dijimos previamente, se relaciona con la garantía para la que se realizó y que representa el fin de esta figura. Hay una subordinación respecto al cumplimiento o no del pago del seguro, es decir, condiciona el perfeccionamiento de la garantía respecto al asegurado; pero de ningún modo puede considerarse la calidad accesoria al principal respecto a la existencia misma del contrato de seguro en el cual rige la relación entre tomador y aseguradora, relación que, como todo seguro, es autónoma. "No es falso que el de seguro presupone la celebración de un contrato base donde se encuentran pactados los derechos y obligaciones del contratista y de la Administración. Pero ello no implica que el contrato de seguro pase a ser accesorio del contrato administrativo." (Israilevich, Jorgelina; "El seguro de caución", LLC 2000, 359).

Tomando el concepto de accesoriedad pretendido por la parte recurrente los artículos citados como el 81 y el 41 de la Ley de Seguro carecerían de sentido puesto que la desaparición del interés asegurable tornaría inexistente el contrato de seguro y por lo tanto la obligación de comunicar a la aseguradora. De este modo, se desnaturalizaría la intención del legislador de regir el seguro de caución con la normativa de la ley de seguro que rige la relación entre tomador y aseguradora. Normativa que no afecta de ningún modo la naturaleza de garantía para la que se creo el seguro de caución.

4. e. En relación a los agravios referidos a las pruebas periciales, considero que tales planteos hacen referencia a cuestiones de valoración de hechos y pruebas que, como lo reiteró en numerosas oportunidades, que es de exclusiva incumbencia de los jueces de mérito y por tanto, vedado del control casatorio.

Los magistrados no tienen la obligación de considerar tal o cual prueba para la determinación de los hechos, por el contrario, los jueces de la causa son soberanos en la selección de la prueba, configurándose el vicio de arbitrariedad cuando se prescinde de prueba decisiva para la solución del caso situación que no se configura en autos. Las apreciaciones referidas en la sentencia muestran que existe en el pronunciamiento sentencial un desarrollo lógico y coherente del discurso, y se evidencia una evaluación de las pruebas que de ningún modo aparece como irrazonable o absurda, sino de conformidad a lo que el sentido común, la experiencia razonablemente indican. De allí que no se configura ninguna de las excepciones que autoricen a admitir el recurso de casación cuando con el mismo se intenta una nueva valoración de las pruebas, invocándose en definitiva arbitrariedad en la apreciación de las mismas. La sentencia está debidamente fundada sobre los elementos que el tribunal a quo estimó conducentes para la solución del caso.

No obstante lo expresado, podemos indicar que las pruebas que dan cuenta sobre la autoliquidación de la aseguradora (fs. 414/421) si bien no son concluyentes respecto a la fecha en que se produjo, dejan entrever que esta situación no se configuró antes del año 1997. Situación que es confirmada por el mismo recurrente al señalar que la liquidación se produjo el 8 de mayo de 1997 (fs. 442 vta.). Estas fechas son coincidentes con los cálculos efectuados por la parte actora en los cuales los pagos de las primas adeudadas no superan el 20 de agosto de 1997. Al no encontrar el tribunal elementos probatorios categóricos sobre la fecha exacta de la autoliquidación tomó como probable la establecida en la hoja de cálculo de la parte demandada. El recurrente en su pretensión trata de imponer su criterio respecto al modo de valorar los elementos de prueba sin que este tenga bases incuestionables sobre la cuestión debatida.

Obiter dictum debemos aclarar que el recurrente al citar la jurisprudencia de la CS de fecha 30 de junio de 1992 sostiene algo inexacto puesto que en ningún lugar de la sentencia del Máximo Tribunal señala que el seguro de caución es una fianza y no un seguro (fs. 439 vta. punto 1). En tal fallo, como lo citamos precedentemente, por el contrario, la Corte afirma que el seguro de caución aparece como un verdadero contrato de garantía bajo la forma y las modalidades del contrato de seguro como lo expuso adecuadamente el recurrente en la contestación de demanda obrante a fojas 85.

4. f. En conclusión, considero que los agravios en general exponen criterios diferentes a los sostenidos por la Cámara, pero en ningún momento logran establecer la configuración de alguno de los supuestos fijados por el CPCC que posibiliten el andamiento del recurso casatorio por lo que el planteo debe ser desestimado.

5.- Las costas de esta instancia se imponen a la vencida (art. 106 CPCC).

Los señores vocales doctores Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 7 de junio de 2004 dictado por la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Común.

II.- COSTAS como se consideran.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSÉ BRITO HÉCTOR EDUARDO ARÉA MAIDANA ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA