Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-12-13


Salta, 13 de Diciembre de 2010.

AUTOS Y VISTO: Este Expte. Nº 28.090/10 de la Cámara de Acusación, Sala II, originario Nº 98.188/10 del Juzgado de Instrucción Formal de Primera Nominación caratulado: "FIGUEROA, NICOLAS ROSARIO POR ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A FIGUEROA, YESICA ELIZABETH", del Distrito Judicial del Norte - Orán; y CONSIDERANDO El Dr. ENRIQUE GRANATA, dijo:

Que arriban los presentes obrados a esta alzada en virtud del recurso de apelación impetrado a fs.331/334 por la defensa técnica en contra del auto resolutivo de fs.304/318 que procesa a Nicolás Rosario Figueroa por el delito de Abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo reiterado (3 hechos) en concurso real en perjuicio de Jésica Elizabeth Figueroa (art. 119 1er.párrafo 3er. y 4to. párrafo inc.b) y art.55 del C.P.) y por el delito de Abuso sexual simple agravado por el vínculo todo en concurso real en perjuicio de Erica Yamila Figueroa (art. 119 1er. párrafo 4to.párrafo inc.b) y último párrafo y art. 55 del C.P.) y ordena su prisión preventiva (art. 300 C.P.P.). El recurso fue promovido en tiempo y forma, en consecuencia resulta formalmente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de la cuestión suscitada.

Que el a-quo retoma el criterio sustentado en su pronunciamiento anterior, reafirmado por las pruebas recomendadas por esta alzada, pronunciándose nuevamente por el procesamiento del acusado en relación al hecho en perjuicio de Yésica con el encuadre legal señalado. Describe los tres hechos en que fuera accedida carnalmente por su abuelo, a los que da credibilidad a partir de los dichos de la víctima, reforzados por las declaraciones de la maestra Luisa Cabrera, la madrina Delia Jotayán, la Sra. María Siles actual propietaria y habitante del inmueble vecino al del imputado, el informe psicológico de la menor que conforman un cuadro probatorio indiciario que se mantiene inalterable frente a las fútiles aseveraciones del acusado en torno a la conducta de la víctima. Que si bien Yésica no puede precisar la fecha de los hechos en su perjuicio, ello resulta atendible por la edad de la víctima (entre los 9 y 11 años), su estado físico, psicológico y mental que es dable imaginar, más la situación de desintegración familiar que sufría, todo lo cual fue aprovechado por el imputado en su posición de abuelo, guardador y autoridad familiar que ejercía sobre la misma, lo que a su vez imposibilitaba una reacción adecuada de parte de la menor. En torno a los hechos en perjuicio de Yamila (Expte. Nº 98.396/10 acumulado por cuerda firme) arriba a igual mérito incriminador en base a los dichos de la víctima, a la carta manuscrita por ella (fs.53), a la declaración de su madre, el informe psicológico de la menor y los del propio acusado que conforman el cuadro presuncional de que el imputado cuando la niña tenía alrededor de 7 años en reiteradas ocasiones, manoseaba su cuerpo, aprovechando que convivían bajo el mismo techo, imprimiendo a la situación un entorno de autoridad tutorial plena sobre la víctima, utilizada para sus fines deshonestos y abusivos. Aplica la regla del concurso en razón de que hubo independencia de sucesos entre sí y la voluntad del sujeto activo fue ejercida en forma individual en cada caso y dispone su prisión preventiva en mérito a que considera que en caso de recaer condena en estos obrados la misma será superior a tres años y efectiva.

Se agravia la defensa solicitando en el párrafo inicial se revoque el procesamiento apelado y en su reemplazo se dicte auto de falta de mérito ordenando la inmediata libertad de su asistido. Ataca el decisorio del a-quo a partir de las nuevas pruebas realizadas, con las que no se puede sostener, a su criterio, que ahora existan elementos con "suficiente grado de certeza" en contra del acusado para endilgarle los hechos que se le imputan, por lo que considera que se impone en autos la duda procesal que amerita el dictado de la falta de mérito. Al referirse a la menor Yamila Figueroa, peticiona se declare la nulidad de su declaración de fs. 242 por no haberse notificado antes de su realización a la Sra. Fiscal, a esa defensa, ni a la Asesora de Menores y aún así haberse formalizado sin la asistencia del Ministerio de Menores en violación al art. 494 del Código Civil. No obstante la sanción solicitada, argumenta en contra de los dichos de la menor y cuestiona la actitud del magistrado al momento de la audiencia y el valor que le asigna a los dichos de la menor. Concluye reiterando se revoque el auto de procesamiento declarando su nulidad y en su reemplazo se dicte auto de falta de mérito con la consiguiente libertad de su asistido.

Que así planteada la cuestión a resolver, debe señalarse una vez más que el recurso de Apelación es una crítica concreta y razonada a la decisión jurisdiccional en tanto que no pueden considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, las remisiones a escritos anteriores, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y disgresiones inconducentes o que carecen del debido sustento jurídico.

Al igual que las decisiones jurisdiccionales, los recursos que se dirigen contra ellas deben exhibir un componente intelectual de contenido crítico valorativo conocido como expresión de agravios. El Tribunal Ad quem podrá entonces revisar la sentencia del Inferior confrontándola con las razones que impulsan la crítica. El Memorial de Agravios ofrecido por el recurrente debe contener una crítica razonada a la decisión del juez de grado y que se considera lesiva a los intereses del particular, ya por sea por haber sido dictada mediando vicios procedimentales obstativos al acto o bien por contener errores en la selección y valoración de la prueba rendida, o cualquier otro vicio que lleve a una incorrecta aplicación del derecho sustantivo.

En orden al Recurso de Apelación y su contenido crítico, ha dicho la Cámara 1ª de Apelaciones de Bahía Blanca (sólo por citar alguna jurisprudencia al respecto) que "...la expresión de agravios no es una simple fórmula, o simple rito que ejercitado, traslada la competencia al Tribunal de Alzada, sino un análisis razonado de la sentencia, un enjuiciamiento lógico y empíricodialéctico de sus conclusiones y como resultado una demostración (al menos formal y aparente) de los motivos por los cuales se considera que ellas son erróneas" (L.L. 131-698).

El apelante en su afán defensivo, lejos de criticar los argumentos esgrimidos por el juez de grado, parafrasea las nuevas pruebas colectadas emitiendo su particular parecer y lo ataca al magistrado utilizando ironías, dichos y refranes populares, elucubrando presiones, ocultas intenciones que resultan insustanciales pues no logran conmover el juicio lógico presuncional al que arriba el juzgador en torno a la autoría por parte de Nicolás Figueroa de los hechos que en perjuicio de sus nietas se le imputan.

Además de ello, invoca el pronunciamiento anterior de esta alzada asignándole un valor que no fue el que lo motivara, toda vez que cuando a fs.176 se sostiene que la instrucción aparece deficiente y apresurado el dictado del auto de procesamiento lo fue fundamentalmente en torno a garantizar la defensa en juicio pues la instrucción no había efectuado la pertinente evacuación de citas, dejándose sentado también en la ocasión y de manera expresa en dicho párrafo que el equilibrio de pruebas positivas y negativas que alegaba la defensa no se verificaba para el dictado del auto de falta de mérito, de allí que sólo se revocara el procesamiento referido.

Idéntica situación en orden al equilibrio probatorio -nuevamente peticionado por el apelante se verifica luego de la realización de las pruebas sugeridas por esta instancia revisora, las que, aunadas con las ya efectuadas conforman un cuadro presuncional suficiente para sustentar el auto arriesgado por el instructor.

La dificultad de obtener prueba directa en esta clase de ilícitos, ya que generalmente se cometen sin presencia de testigos, dentro de un marco de clandestinidad, ocultamiento o privacidad, autoriza a que "la existencia del delito" pueda demostrarse por otros medios, aún cuando no existan probanzas directas de su comisión. A partir de la versión de la víctima la jurisprudencia ha admitido la prueba compuesta como idónea para demostrar la existencia del cuerpo del delito y la responsabilidad del agente, requiriéndose asimismo que tales ilícitos sean examinados a la luz de una extrema objetividad.

Tienen así relevancia, los indicios y presunciones que sin duda constituyen un mecanismo enteramente válido que permite al intérprete reconstruir, a través de inferencias lógicas, aquello que es objeto de su investigación y que se le muestra esquivo u oscuro, pero es igualmente revelado por los indicios que sí son conocidos de modo directo.

Señala Augusto Morello "si hay un sector del mapa probatorio que debe llevar al operador jurídico a merituar en un frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja, es en los indicios: dispersos acaso, débiles o insuficientes si son evaluados selectivamente en solitario pero que se multiplican e interactúan en la recíproca articulación del valor conviccional de las evidencias, porque los indicios abastecen a las presunciones reflejado dentro de un paciente armado que conlleva la unión totalizadora de cabos sueltos".

El juicio presuncional cobra suficiente vigor y actualidad dentro de este primer segmento del proceso. En este sentido y reproduciendo parte de un fallo de la C.N.F.en lo Criminal y Correc.de la Capital se afirma que "para el dictado del auto de procesamiento no se requiere certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un hecho ilícito ni de la participación de los procesados en su producción...De lo que se trata, pues es de habilitar el avance del proceso hacia el juicio, que es la etapa en la que se desenvolverán los debates y la confrontación con amplitud" (Revista La Ley, Sup.de Jurisprudencia Penal, Setiembre de 2000, con nota de Mª L. Martínez Vega, pag.32 y ss).- Como ya se señalara, en el sub-judice la queja apelativa conforma una mera disconformidad con lo decidido, pero no ataca el cuadro presuncional al que arriba el magistrado conformado por los dichos de las víctimas y las declaraciones elegidas por el juzgador y referenciadas ut-supra, sumado a los informes psicológicos efectuados a las partes involucradas.

El "suficiente grado de certeza" pretendido por la defensa, resulta en sí mismo una contradicción pues la certeza no admite grados y sólo aparece exigible en la etapa del juicio. Para el dictado del auto de procesamiento basta a los fines de la convicción suficiente el razonamiento deductivo a partir de los hechos conocidos -indicios para la determinación de los hechos desconocidos o discutidos -presunciones que configuran la materialidad del ilícito encuadrado. Se trata de un pronunciamiento provisorio por lo que sólo requiere mínimamente la probabilidad de la verdad de la imputación, juicio que no causa estado, y por ende, es susceptible de revocatoria o modificación.

Respecto de los informes psicológicos en los que también se sustenta el auto apelado, el recurrente sólo se limita a cuestionar el de fs. 239 en el que la profesional que lo elabora desaconseja que Yesica se someta a careo con su hermana Yamila, sin tener en cuenta que idéntica opinión (ver fs. 240) se formula por la menor Yamila, lo que motivara al a-quo suspender dicha medida. No obstante ello, nada alega sobre la incidencia en el cuadro probatorio más que antojadizas y ofensivas apreciaciones acerca de la conducta de la menor Yesica y no tiene en cuenta que dicho informe fue elaborado con posterioridad a su careo con el imputado.

Sentado ello y entrando en el análisis del planteo nulidiscente cabe señalar que la alegada nulidad por falta de previa notificación de la declaración de la menor Yamila, no tiene viabilidad atento la expresa normativa de nuestro código de ritos, en el que se establece que los únicos actos que requieren previa notificación al ministerio fiscal y las partes son los actos que se mencionan en el art. 195, esto es: registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones y siempre que por su naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproductibles, lo mismo que a las declaraciones de los testigos que por su enfermedad y otro impedimento sea presumible que no podrán concurrir al debate. La mentada declaración no califica en los términos señalados por lo que el no haberse notificado en forma previa la realización de tal acto procesal no amerita su declaración de nulidad resultando por lo tanto válida.

Por último, respecto a la nulidad por ausencia de la Sra. Asesora de Menores merece señalarse que no obstante lo alegado por el apelante, debe precisarse que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa, pero sólo cuando surge algún vicio, defecto y omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada. Además, debe existir interés respecto de quien la aduce; si se omite puntualizar las oposiciones de que se le privó por ejercer la pretensión nulificante, deviene abstracto. Por eso, no basta la mera ausencia del asesor de menores en un acto penal para determinar su nulidad, se precisa que se genere un perjuicio concreto.

El apelante se limita a indicar que se ha incumplido con la normativa del art. 494 del Código Civil y que no resulta necesario ni demostrar el daño sufrido ni el interés que se procura subsanar, sin embargo el agravio deviene abstracto toda vez que la nulidad no se declara en función de la ley, sino que tratándose del imputado, por la función de garantía que cumple la forma, de modo entonces, que no señalándose perjuicio ni interés, no se ha cumplido con la carga procesal de expresar agravios.

Que siendo ello así, en virtud de todo lo señalado se impone confirmar el auto de fs. 304/318 en todas sus partes y rechazar el recurso apelativo impetrado por la defensa del imputado Figueroa.

El Dr. LUIS FELIX COSTAS, dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, LA SALA II DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, RESUELVE:

I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación y nulidad interpuesto a fs. 331/334 y en su mérito CONFIRMAR la validez de la declaración de fs. 242 y el auto resolutivo de fs.304/318 II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen.