Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2017-09-05


Causa nº: 2-62130-2017 "DE SOUZA MATEO S/ ABRIGO" JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 - OLAVARRIA Sentencia Registro nº: 109 Folio:

En la ciudad de Azul, a los cinco días del mes de Septiembre del año Dos Mil Diecisiete, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados: "de Souza Mateo s/ Abrigo" (Causa Nº62.130), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós - Dr. Peralta Reyes - Dra. Longobardi.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S- 1ª.- ¿Corresponde declarar inadmisible por insuficiencia de fundamentación el recurso de apelación de fs. 177? 2ª En su caso, es justa la sentencia definitiva de fs. 153/162 vta.? 3ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? -V O T A C I O N- A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:

I. 1. El Sr. Juez de primera instancia decretó el cese de la medida de abrigo del niño Mateo Ezequiel de Souza (de 6 años, conf. certificado de fs. 10), hijo de Ana Edith Fleites y Hugo de Souza, ordenando su egreso del Hogar Convivencial Peñihuen y su posterior reingreso al hogar materno, por considerar superadas las situaciones que motivaron la oportuna adopción de la medida. Resolvió mantener el contacto del niño con su padre e impuso a los progenitores determinados criterios de conducta y obligaciones. Asimismo, ordenó dar intervención a la Secretaría de Desarrollo Social de la Municipalidad de Olavarría a fin de lograr el mejoramiento de las condiciones de habitabilidad del inmueble materno (fs. 153/162 vta.).

2. Frente a esa decisión la Sra. Asesora de Incapaces interpuso recurso de apelación (fs. 177), el que fue fundado a fs. 181/183.

La apelante se agravia por cuanto, pese a que el informe del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño (SLPPDN) concluyó que no estaban dadas las condiciones para retornar al niño Mateo Ezequiel de Souza con su familia de origen, el magistrado de la anterior instancia resolvió en sentido contrario, sobre la base de la adopción de una serie de medidas que pertenecen a la órbita del poder administrativo, afectándose el principio de división de poderes. Considera que el Sr. Juez a quo se inmiscuyó en una esfera que no es de su competencia. Advierte que aún son necesarios cambios estructurales en la familia biológica, y el niño estaría volviendo a idéntico escenario del cual fue separado, lo que vulnera sus derechos. Solicita que se disponga una medida de no innovar, ampliándose el régimen de comunicación con los progenitores y disponiéndose un plazo extraordinario para que el SLPPDN continúe interviniendo en el fortalecimiento familiar.

Los agravios fueron contestados por la progenitora fs. 191/197 vta., quien expresó que la apelante sólo se limita a manifestar una disconformidad con las medidas adicionales planteadas por el a quo, por considerar que implican un avance del poder judicial sobre el ejecutivo, pero no se opone o ataca lo medular del fallo que es el rechazo del pedido de declaración del estado de adoptabilidad impulsado. Solicitó, en consecuencia, que se declare la inadmisibilidad del recurso (conf. arts. 260 y 261 del CPCC). Sin perjuicio de ello, destacó que en un caso donde hay niños con derechos vulnerados se pueden identificar tres estadios; el primero, de la actuación administrativa extrajudicial del SLPPDN, quien una vez detectado el problema debe diseñar estrategias para evitar la separación del niño de la familia de origen; el segundo, desde que se dispone la medida de abrigo donde coexisten el poder administrativo y el judicial, siendo éste último quién determinará la legalidad de la medida y dirigirá, controlará y direccionará las estrategias tendientes a la restitución del niño a su familia de origen; y el tercer estadio donde luego de declarada la situación de adoptabilidad solo el poder judicial interviene para atribuir a ese niño a una nueva familia. Expresó que una vez adoptada la medida de protección de derechos excepcional, las propuestas, sugerencias y opiniones vertidas por el SLPPDN no son vinculantes para el juez, ya que así lo impone el sistema republicano de gobierno.

II. Arribados los autos a esta Alzada, el Tribunal resolvió convocar a audiencia para oír al niño Mateo Ezequiel de Souza conjuntamente con su hermano Ian Leonel de Souza (fs. 220/221), pues también se encuentra en trámite ante este Tribunal el recurso de apelación contra la sentencia que dispuso el retorno de Ian al hogar materno (causa n°62.045, "de Souza Ian Leonel s/ Abrigo"). A fs. 222 y vta. luce el acta que da cuenta de su celebración, en la que intervinieron la Secretaria de la Asesoría de Incapaces, Dra. Gabriela Dalla Valle y la perito psicóloga de la Asesoría Pericial Departamental, Lic. Yamilé Minaberrigaray, a quien se le requirió un informe psicológico de los niños y de todo lo observado durante la audiencia (informe de fs. 223/224).

Asimismo, se ordenó citar a los progenitores a una entrevista con la psicóloga Yamilé Minaberrigaray (fs. 220/221), a quien se le requirió un informe a fin de determinar la relación vincular-afectiva de los padres con sus hijos y características del rol materno y paterno (informe de fs. 223/224).

A fs. 227 se resolvió que la cuestión de autos resulta definitiva, debiendo dictarse sentencia con la formalidad del acuerdo, y dicho despacho se encuentra firme (fs. 227 vta.). Consecuentemente, habiéndose practicado el correspondiente sorteo de ley (cf. fs. 228), los autos se encuentran en condiciones de ser resueltos.

III. Cabe tratar, en primer término, la admisibilidad del recurso de apelación de fs. 177 de acuerdo con lo peticionado por la Sra. Ana Edith Fleites al contestar el memorial de agravios (fs. 191/192), quien sostuvo que la apelante sólo se limita a manifestar una disconformidad con las medidas adicionales planteadas por el a quo, por considerar que implican un avance del poder judicial sobre el ejecutivo pero no se opone o ataca lo medular del fallo que es el rechazo del pedido de declaración del estado de adoptabilidad por ella impulsado. Con arreglo a ello, del confronte del fallo con el memorial de agravios, partiendo del criterio amplio y flexible de este Tribunal, entiendo que debe reputarse suficiente la pieza recursiva (arts. 260 y 261 CPCC). Esta Sala anteriormente sostuvo que "la expresión de agravios resulta idónea 'en tanto aborde y desarrolle un piso mínimo de crítica con respecto a aquellas pretensiones por las cuales la demanda prosperó'" (esta Sala causa nro. 54.255, del 26/08/10, "Carrizo.", y causa nro. 55.509, del 28/09/11, "Chasco D'Anna..."). En esa línea ha expresado Loutayf Ranea que "en caso de duda sobre si el escrito en que se expresan los agravios reúne o no los requisitos para tenerlo por tal, ha de estarse por la apertura de la segunda instancia. En la sustentación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado; por ello, si la apelación cumple en cierta medida las exigencias del Código Procesal (...) cabe estimar que la carga procesal de fundar los agravios se satisface con el mínimo de técnica exigido por las normas procesales en materia recursiva" (Loutayf Ranea, Roberto G., "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", 2ª Ed., Ed. Astrea, Bs. As., 2009, Tomo I. pág. 62 y jurisprudencia allí citada; esta Sala, causas nº 58.840, "Demarco.", del 09/09/14; entre otras).

En función de ello, la expresión de agravios de la Asesora de Incapaces abastece -aunque mínimamente- el recurso (arts. 260 y 261 del CPCC), por lo que corresponde desestimar el planteo de inadmisibilidad en análisis, debiendo tenerse por cumplida la carga de fundamentación que impone la ley procesal; de manera tal que, seguidamente, me abocaré al examen de procedencia del recurso de apelación deducido.

Así lo voto.

A la misma cuestión los señores Jueces, Dres. Peralta Reyes y Longobardi, adhieren al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:

IV. 1. Las presentes actuaciones se iniciaron en el mes de febrero de 2016 con una presentación del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño (SLPPDN) de la ciudad de Olavarría en la que se comunicaba sobre la adopción de una medida excepcional de protección de derechos con relación al niño Mateo Ezequiel de Souza, consistente en su ingreso al Hogar Convivencial Peñihuén de la ciudad de Olavarría (fs. 1/9 vta.). La intervención del citado servicio con Mateo y su grupo familiar comenzó a partir de la solicitud de intervención del Centro de Salud Municipal Nro. 5 "Hipólito Yrigoyen". Por entonces la progenitora de los niños Ian y Mateo de Souza, Ana Fleites, era asistida por la psicóloga de la Unidad Sanitaria y por la trabajadora social del Servicio Territorial Municipal. Desde dichas instituciones se observaban "dificultades estructurales que imposibilitaban a Ana en el razonamiento y la comprensión" determinando ello el ejercicio del rol materno. En cuanto al padre de los niños, Sr. Hugo de Souza, se evidenció consumo de alcohol y estupefacientes. Las instituciones que abordaron la situación realizaron a los progenitores varias recomendaciones y aspectos a continuar trabajando respecto del lenguaje, socialización, alimentación, entre otros. Asimismo, se indicó la necesidad de que el Sr. de Souza realice un tratamiento en el Centro Provincial de Atención (CPA), el que fue iniciado y posteriormente abandonado.

Habiéndose advertido escasos cambios en las conductas del grupo familiar en relación con el cuidado de la salud de los niños, estimulación, alimentación y hábitos de aseo e higiene para su desarrollo integral, se decidió adoptar una medida protectoria por el plazo de 180 días (fs. 1/4), cuya legalidad se decretó con fecha 16/02/2016 (fs. 13/14 vta.).

A fs. 57 y vta. luce agregado el informe de seguimiento del Plan Estratégico de Restitución de Derechos (P.E.R.) de fecha 22/06/16 del que surge que: "El día 3/5 se recepciona informe de la acompañante de Ana Fleites, la Sra. María Mercedes Teijón, quien refiere que Ana presenta dificultades para resolver o afrontar problemas, inclusive en la cotidianeidad, en las tareas hogareñas, aunque reconoce mejoras en su aspecto y ciertos avances en el mantenimiento de su hogar. Observa que Ana 'demuestra interés por sus hijos y deseos de recuperarlos' (sic.). En nuevo informe remitido por la Sra. Teijón con fecha 7/6, la misma refiere que Ana se desenvuelve de manera más independiente en el hacer diario, sin embargo sigue observando dificultades en la organización e higiene del hogar, que se continúa trabajando cotidianamente.Desde el hogar sostienen que han trabajado con Ana en cuestiones de higiene de ella y de la ropa de los niños. Ella ha tomado lo que se le plantea y puede revertirlo.Se recepciona informe del CPA donde informan que el Sr. Hugo de Souza concurre con regularidad desde el día 28 de Abril a espacios grupales de admisión, sin acompañamiento familiar. Se observa atento, interesado aunque inhibido, sin signos de consumo. Por momentos angustiado y preocupado por la imposibilidad de estar con sus hijos." Finalmente, y ante el vencimiento de la medida de abrigo adoptada, el SLPPDN presentó el informe de conclusión del P.E.R. (fs. 71/72 vta.). En el mismo, el órgano administrativo concluye que considera pertinente que la Asesora de Incapaces peticione la declaración del estado de adoptabilidad de Mateo Ezequiel de Souza en virtud de no haberse podido revertir las causales que motivaron la adopción de la medida de abrigo. Con respecto a la progenitora se informa que si bien se han logrado ciertos avances no los ha podido sostener en el tiempo, reconociendo además obstáculos presentes en su vida que dificultan el abordaje (un padre alcohólico y violento con ella, ausencia de otros familiares que la acompañen y contengan, dificultades de Ana para interpretar y responder a las necesidades cotidianas y afectivas del niño). Con relación al Sr. Hugo de Souza, del informe surge que si bien en un primer momento se mostraba reticente a las orientaciones y estrategias planteadas desde el Servicio Local, con el tiempo pudo avanzar en el reconocimiento de sus dificultades en su vinculación con sus hijos y Ana antes de la adopción de la medida excepcional de protección de derechos, aceptando que esto se debía a su problemática de adicción. Ha logrado adherencia al tratamiento en el CPA.

Seguidamente, el magistrado de primera instancia ordenó requerir informes al Hogar y a las instituciones que interactuaron con el grupo familiar durante el transcurso de la medida de abrigo, y la realización -por parte de los profesionales del Equipo Técnico del Juzgado de Familia- de una pericia socio-ambiental y de entrevista psicológica-psiquiátrica a la progenitora (fs. 86/87).

En el informe resultante de la pericia ambiental efectuada en el domicilio de la Sra. Fleites (fs. 116/118 vta.), la Asistente Social del Equipo Técnico del Juzgado, Lic. Estela Polijronos, concluyó que: "Hasta el momento Ana cumple con lo dispuesto, cumple con las obligaciones escolares de sus hijos siendo la encargada de llevarlos y retirarlos, manteniendo un contacto sistemático con los niños, y hasta el momento siendo responsable ante las instituciones. Sostiene los espacios terapéuticos y de fortalecimientos. Los hechos de violencia han cesado y ha superado las situaciones conflictivas a las que se exponía con de Souza, se muestra relajada en referencia a esto, priorizando sus hijos a una potencial pareja. Del discurso y actitudes se observa que Ana se esfuerza para cumplir el rol materno, cumple horarios y obligaciones estando presente en todas las actividades que se le solicitan, acompañando a los niños. Se observan fallas en la organización de las actividades diarias en cuanto al orden de la vivienda, hábitos de higiene, aunque se encarga actualmente de la higiene personal de sus hijos, antes de reintegrarlos al hogar. Se evidencia un discurso afectivo hacia sus hijos, coherente, concreto, conductas y formas de pensar pausadas. Aunque aún se advierte cierta labilidad, se observa que va logrando mayor capacidad para afrontar situaciones y entender las necesidades de los niños. No cuenta con una red familiar que la contenga en situaciones de vulnerabilidad. Requiere de una figura que acompañe y supervise, además del seguimiento de las Instituciones y el sostenimiento de los espacios, para poder ejercer en forma responsable el cuidado de sus hijos." (sic. fs. 118 y vta.).

Por su parte, la Psicóloga María Cecilia Gallina y la Médica Psiquiatra Gabriela Scipioni D'Amico adjuntaron el informe psicológico-psiquiátrico (fs. 132/133) del que surge que "Ana presenta una personalidad deficientemente estructurada, relaciones afectivas elementales con marcada tendencia a la credulidad y sugestionabilidad. Existen en su historia vital antecedentes de factores vinculados a problemática de tipo sociocultural, como: desnutrición infantil, violencia intrafamiliar, consumo y abuso alcohol, insuficiente estimulación sensorial y contención afectiva. Inestabilidad emocional familiar grave, falta de aspiraciones en el entorno, preocupación sólo por la supervivencia física, bajo nivel de estimulación verbal y agresividad. Estas dificultades en el ambiente socio-familiar que rodearon su desarrollo en las etapas tempranas de la estructuración de su personalidad, son factores de riesgo que promueven una actitud de repliegue afectivo e inactividad intelectual que alteran seriamente, en los primeros años de vida, el desarrollo de sus capacidades. Estas circunstancias generaron un retraso madurativo en Ana, a través de un mal funcionamiento cerebral y enlentecimiento del desarrollo intelectual. En su vida adulta y en el ejercicio de su rol materno, Ana involuntariamente y por defecto estructural, repitió el modelo cognitivo internalizado en su crianza y en su proceso de sociabilización." Con respecto al Sr. Hugo de Souza, con fecha 6/10/16 el CPA acompañó informe del que se desprende que concurre desde abril de 2016 a espacios terapéuticos con regularidad y presenta compromiso con los objetivos que se plantean, siendo la recuperación de la tenencia de sus hijos un motor importante dentro de su tratamiento. Surge asimismo que ha logrado superar distintos obstáculos con dicho fin a pesar de que cuenta con muy poco acompañamiento familiar y una escasa red social; recientemente se mudó siguiendo los requerimientos que le fueron solicitados para concretar estar con sus hijos (fs. 130).

En virtud de ello, el magistrado de la anterior instancia consideró que la situación de vulnerabilidad en que se encontraba Mateo Ezequiel de Souza al inicio del presente ha sido superada, por lo que decidió ordenar el inmediato egreso del niño del Hogar Convivencial Peñihuén y su posterior ingreso al hogar materno (fs. 153/162 vta.).	2. a. En primer término abordaré el agravio principal referido a la intromisión del poder judicial en la órbita del ejecutivo (tanto desconociendo las conclusiones del P.E.R. como ordenando al poder ejecutivo municipal el mejoramiento de las condiciones de habitabilidad del inmueble materno), para luego referirme a la actual situación de Mateo Ezequiel de Souza y su grupo familiar.

Cabe recordar que en el informe de conclusión del PER (fs. 71/72 vta.) el órgano administrativo manifiesta que considera pertinente que la Asesora de Incapaces peticione la declaración de la situación de adoptabilidad de Mateo Ezequiel de Souza en virtud de no haberse podido revertir las causales que motivaron la adopción de la medida de abrigo; sin embargo el a quo dispuso una serie de medidas y decidió que Mateo regrese al hogar materno.

La ley nacional N°26.061 al igual que las provinciales N°13.298, 13.634 y sus modificatorias, sus decretos reglamentarios y resoluciones administrativas, han diseñado un sistema de promoción y protección integral de derechos de los niños de intervención mixta: administrativa y judicial, ante situaciones de grave vulneración de derechos de niños y adolescentes, al que se ha denominado "Sistema de promoción y protección integral de derechos" y ha sido definido como un conjunto de organismos (administrativos y judiciales), entidades y servicios que coordinan, ejecutan y controlan las políticas públicas en materia de infancia con la finalidad de brindar adecuada protección a los derechos de los niños y asegurar el pleno disfrute de los mismos (De la Torre, Natalia en Lorenzetti, Ricardo Luis, "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", Rubinzal - Culzoni Ed., T°IV, págs. 86/87 y 92 con cita de Pellegrini, María Victoria, "Medidas excepcionales, abrigo y guarda institucional. La relación entre los organismos administrativos y el judicial", en obra colectiva "Temas clave en materia de protección y promoción de derechos de niños, niñas y adolescentes en la Provincia de Buenos Aires", Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs.As. y Unicef, Buenos Aires, 2010, pág. 114).

Este sistema funciona, básicamente, a través del dictado de dos tipos de medidas: 1) medidas de protección de derechos, y 2) medidas excepcionales. Las primeras tienen por finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias (ley 13.298, art. 32). Las medidas excepcionales son de mayor gravedad y por ello la ley 26.061 impone una doble intervención administrativa-judicial, siendo este último el organismo que controla. Estas medidas traen consigo la separación del niño de su grupo familiar de origen y su inserción temporal en algún dispositivo alternativo, familiar o institucional. este tipo de decisiones administrativas con el debido control judicial (art. 41, ley 26.061) pueden ser la antesala de la adopción pasando, previamente, por la correspondiente declaración de la situación de adoptabilidad. (De la Torre, Natalia en Lorenzetti, ob. cit., pág. 92/95).

El Código Civil y Comercial recepta los principios centrales establecidos en la ley nacional 26.061, entre ellos, la prevalencia de la familia de origen del niño o niña y en consecuencia la excepcionalidad de la intervención del Estado y de las medidas más extremas de separación familiar. Asimismo, entre sus principios incorpora en forma expresa "el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada" (art. 595 inc. c) y la improcedencia de la declaración en situación de adoptabilidad "si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado en el interés de éste" (art. 607). En este orden, establece que vencido el plazo máximo para la separación del niño de su familia de 90 días prorrogable por única vez por otro lapso igual (conf. ley 13.298, art. 35 bis), es decir, un total de 180 días, sin haberse logrado modificar las circunstancias que dieron lugar a tal medida, el organismo administrativo de protección de derechos debe manifestarse sobre la situación de adoptabilidad, elaborando un dictamen que debe ser enviado o comunicado dentro de las 24 horas al juez que ya intervino en el correspondiente control de legalidad. El juez deberá resolver en el plazo máximo de 90 días sobre la situación de adoptabilidad (art. 607, inc. c).

Comentando el art. 607 del CCCN, se ha señalado que "si la preservación del vínculo familiar es una manda constitucional-internacional que la reforma explicita en su texto, se deriva que la declaración de la situación de adoptabilidad no sea posible si alguien de la familia de origen o ampliada lo solicita, se encuentra capacitada y así lo entiende el juez, para hacerse cargo del cuidado y crianza del niño. Estos supuestos deberían ser excepcionales, ya que toda intervención previa realizada en el ámbito administrativo, en el marco del mencionado sistema de protección integral, debería haberse indagado sobre la red familiar, social y afectiva del niño. Pero a pesar de ello podría haber casos en los que esta búsqueda no fue satisfactoria o que por otros motivos los familiares o referentes afectivos no tuvieron conocimiento sobre el proceso administrativo. en estos supuestos y a fin de dar cumplimiento con el principio de preservación de vínculos y, en definitiva, para que la adopción sea lo más transparente posible y también evitar cualquier conflicto de restitución con los inconvenientes jurídicos y, por sobre todo, afectivos que ocasiona este tipo de planteos, el articulado en análisis reafirma que no es posible declarar la situación de adoptabilidad de un niño si hay alguna persona con quien éste tiene un vínculo de parentesco o afectivo que quiere y puede hacerse cargo." (De la Torre, Natalia en Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit., pág. 96).

Por su parte, el art. 10 de la ley 14.528 dispone que "si se pudiere identificar a los padres o familiares, el Juez de Familia fijará fecha de audiencia para ser realizada dentro de los tres (3) días siguientes de obtenida la documentación y los antecedentes del caso..En la audiencia, el Juez de Familia, tomará conocimiento personal de los familiares y les informará sobre la necesidad de realizar estudios psicológicos, de salud, y socio ambientales.Los informes podrán realizarse por el equipo técnico del Juzgado.En el supuesto que se contaren con informes realizados por los Servicios de Promoción y Protección de Derechos, por cuestiones de celeridad procesal, el Juez de Familia tendrá en cuenta dichos informes, a menos que por razón fundada considere necesario que se realicen nuevos informes por parte del equipo técnico del Juzgado. el Juez de Familia propiciará la revinculación del niño, niña o adolescente con su familia de origen, para lo cual tomará las medidas de protección integral que estime correspondientes, las que responderán siempre al interés superior del niño. A tal efecto coordinará acciones con el Servicio de Promoción y Protección de derechos correspondiente." Como puede observarse, una vez adoptada la medida de abrigo es el juez quien controla y dirige el procedimiento, quien a fin de formar su convicción puede valerse tanto de los informes elaborados por los profesionales del SLPPDN como ordenar que su equipo técnico realice dichos informes. En efecto, los informes del efector administrativo no resultan vinculantes para el juez, quien -en caso de considerarlo necesario- se encuentra facultado para requerir informes a su equipo técnico auxiliar. En esta línea argumental, la doctrina sostiene que si el juez evalúa la existencia de alguna estrategia que no fue puesta en marcha durante el máximo de 180 días que involucra el mencionado sistema mixto, debe ordenar las medidas que considere pertinentes a fin de reafirmar la imposibilidad o dificultad de que el niño regrese a su familia de origen (conf. Herrera, Marisa en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora [Directoras], "Tratado de Derecho de Familia", Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2017, pág. 259).

Aún a riesgo de ser sobreabundante y de extender demasiado estas consideraciones estimo necesario agregar -para esclarecer los interrogantes planteados por la Asesora de Incapaces- que el Juez no debe limitarse a declarar la legalidad de las medidas excepcionales dispuestas por el Servicio Local sino que se halla facultado para disponer inmediatamente aquellas otras que aseguren la indagación de las causas de la problemática familiar. En esta línea, se ha expresado que "durante el tiempo de la medida de protección, el órgano administrativo, en conjunto con el juez y Asesor de Incapaces que intervienen en el ejercicio del control de legalidad, deben trabajar en pos del reintegro del niño al ámbito familiar -que involucra tanto a familia nuclear como a la ampliada-, en tanto ello sea adecuado a su interés superior." (Fernández, Silvia E., "Medidas de protección de derechos y adopción. La complejidad en la articulación y el Código Civil y Comercial", publicado en RCCyC 2015 -noviembre-, 17/11/2015, 29; cita online AR/DOC/3808/2015). Ello en consonancia con el principio general de oficiosidad establecido en los arts. 706 y en particular el 709 del CCCN, que dispone que "en los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente". El espíritu del legislador es claramente otorgarle mayores facultades de dirección del proceso al Juez de familia, quien discrecionalmente podrá ordenar y valorar todas aquellas pruebas que considere relevantes para la solución del conflicto planteado. Se ha dicho que "el juez de familia es un verdadero director del proceso con amplios poderes de impulso y de prueba. Así, el Código le impone el deber de impulsar el procedimiento, y le reconoce una actividad investigativa autónoma, en virtud de la cual se lo faculta para ordenar pruebas de oficio. De ahí que el Código haga hincapié en la figura del juez instructor que interviene activamente en el proceso de familia para el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos" (Culaciati, Martín, en "Código Civil y Comercial de la Nación", Lorenzetti, Ricardo -Director-, Tomo IV, Bs. As., Rubinzal-Culzoni 2015, pág. 586/590).

Es el juez quien debe decidir si la reinserción familiar garantiza los derechos del niño o si resulta necesario proceder a una guarda preadoptiva o a una tutela. En este sentido, se ha sostenido que "este nuevo sistema de 'protección integral de derechos' -como lo define el art. 1 de la ley 26.061- otorgó al poder administrador la facultad de tomar las decisiones relativas a la separación de un niño de su familia, y al Poder Judicial la de controlar la legalidad de esta medida -art. 40 de la ley 26.061-. Ahora bien, más allá de la función del organismo administrativo, la incorporación de esta nueva materia a la competencia de los juzgados de familia, impone al juez la tarea de garantizar el cumplimiento de la obligación estatal de protección especial de las niñas, niños y adolescentes -arts. 18 a 21 CIDN- a través del control jurisdiccional. Por ello corresponde al juez: 'ejercer un control judicial de oficio sobre los siguientes puntos: a) que se haya probado que se agotaron todas las medidas de protección posibles sin un resultado positivo; b) que la medida adoptada guarda una relación proporcional con el caso concreto, c) que la medida adoptada es la más idónea de todas las disponibles y d) que la medida adoptada conlleva más beneficios que perjuicios al sistema de derechos en general'." (Raffo, Pablo E., "El rol de juez de familia a la luz de los cambios legislativos" en "Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia", Infojus, pág. 53, con cita de Famá, María Victoria; Gil Domínguez, Andrés; Herrera, Marisa, "Las medidas excepcionales previstas en la ley 26.061. Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes", en La Ley, 29/06/2007, 1 - LA LEY2007-D, 876).

Se ha señalado asimismo que "la actuación del juez no podrá limitarse al simple dictado de un auto de 'legalidad' de la medida excepcional, sino que deberá cumplir con el mandato que le atribuyen el art. 75, inc. 23 CN -adoptar 'medidas de acción positivas que garanticen el goce y ejercicio de derechos (.) respecto de niños'-, y los citados arts. 18 a 21 CIDN. El juez deberá, entonces, garantizar la efectividad de los derechos del niño, más allá de la simple verificación de que el Poder Ejecutivo ha respetado las prohibiciones que la normativa le impone. Su tarea es constatar que se han tomado las medidas de protección apropiadas a la situación del niño y ajustadas a los derechos fundamentales de la infancia; es decir, que se han agotado las 'medidas necesarias para que la vida -del niño- revista condiciones dignas' y de no ser así, ordenarlas. Esta visión del juez como operador y ejecutor de la normativa protectora de derechos de la infancia, no solo no se opone con los principios rectores de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, sino que es la máxima garantía de su debido respeto y la única herramienta de control de juridicidad de los actos dispuestos por el órgano administrador". (Raffo, Pablo E., ob. cit., págs. 53/54).

En resumen: una vez adoptada la medida de abrigo el SLPPDN debe implementar estrategias a fin de lograr la reinserción del niño en su familia de origen o ampliada, correspondiéndole al juez no sólo controlar la legalidad de dicha medida sino también dirigir, controlar y direccionar dichas estrategias y el procedimiento judicial, pudiendo incluso requerir informes a su equipo técnico, en pos de garantizar el respeto de los derechos del niño, niña o adolescente, atendiendo a su interés superior (art. 75, inc. 23 Const. Nac.; arts. 18 a 21 CIDN; art. 10 ley 14.528). La conclusión a la que arriba el SLPPDN no resulta vinculante para el juez, quien se encuentra habilitado a resolver en contrario si así lo exige el interés superior del niño, niña o adolescente. Al respecto se ha expresado que "una correcta interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño nos llevaría a rechazar las nociones de 'subsidiaridad', 'desjudicialización', 'descentralización' y 'última ratio' de la injerencia del poder público a través del órgano jurisdiccional. Deben ser nuestros tribunales los principales garantes del respeto de los derechos de niños y adolescentes, entendiendo dicho accionar como la manera más efectiva y democrática de reconocimiento de la subjetividad de la niñez." (Raffo, Pablo E., ob. cit. pág. 54).	Por lo tanto, el planteo de la Asesora de Incapaces referido a que el a quo resolvió desconociendo las conclusiones del P.E.R. no puede prosperar por resultar improcedente atento las facultades legales y constitucionales que le confiere el sistema protectorio de los Derechos del Niño (arts. 75 incs. 22, 23 y concs. de la Const. Nac.; arts. 18 a 21 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; arts. 1, 40, 41, sgtes. y concs. de la ley nacional 26.061; art. 10 de la ley 14.528; arts. 595, 607, 706, 709, sgtes. y concs. del CCCN; ley 13.634; arts. 32, 35 bis, sgtes. y concs. de la ley 13.298; doct. cit.) 2. b. El agravio de la apelante referido a que el magistrado de la anterior instancia ha vulnerado el principio de división de poderes al ordenar que el Poder Ejecutivo Municipal arbitre los medios necesarios a fin de lograr el mejoramiento de las condiciones de habitabilidad del inmueble materno, tampoco puede prosperar por resultar también inatendible. Al respecto debo señalar que -como dije- el juez debe cumplir con el mandato que le atribuyen el art. 75, inc. 23 CN -adoptar 'medidas de acción positivas que garanticen el goce y ejercicio de derechos (.) respecto de niños'-, y los citados arts. 18 a 21 y 27 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN). Su tarea es constatar que se han tomado las medidas de protección apropiadas a la situación del niño y ajustadas a los derechos fundamentales de la infancia; es decir, que se han agotado las "medidas necesarias para que la vida del niño revista condiciones dignas" y de no ser así, ordenarlas. En el mismo orden, el art. 36 de la Const. de la Provincia de Bs. As. establece que: "La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: 1. De la Familia. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material. De la Niñez. Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos." Cabe señalar que con relación a este punto, es decir, a la situación de precariedad habitacional de la Sra. Fleites, se han registrado avances. En efecto, durante la entrevista mantenida en este Tribunal, Ana manifestó que ya se había realizado la conexión de agua en la vivienda. Por otra parte, las razones socio-económicas y la carencia de recursos materiales no pueden ser fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, siendo en su caso el Estado quien se encuentra obligado a resolver dichas dificultades. En virtud de lo expuesto, propicio el rechazo del presente agravio (arts. 14 bis, 75 incs. 22 y 23 de la Const. Nac.; art. 33, 35, 41 y concs. de la ley 26.061; arts. 9, 34 y concs. de la ley 13.298; CIDH).

3. El Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho de los infantes a crecer en el seno de una familia y en un ambiente de amor y comprensión. Debe tenerse presente que en resguardo del interés superior del niño y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a nuestro plexo constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 3 de la CIDN, art. 75 inc. 22 de la Const. Nac., SCBA, causa n°118.785, del 29/10/2014).

La familia es concebida como el núcleo de socialización primario de todo niño dentro del que debe vivir, crecer y desarrollarse hasta que alcance su plena autonomía de manera paulatina o progresiva. La Convención sobre los Derechos del Niño, admite de manera expresa que la familia constituye la institución primordial para que los niños, niñas y adolescentes desarrollen el ejercicio pleno de sus derechos, pero ello no es un derecho absoluto sino, como todos los derechos, tiene un límite, y es que sea en beneficio o en el interés superior del niño (arts. 7 y 9 de la CDN; Herrera, Marisa, "Tratado de Derecho de Familia", Ed. Rubinzal-Culzoni, pág 17).

Resulta menester recordar que tratándose de menores debe estarse primordialmente a lo que mejor convenga al "superior interés del niño", entendiéndose éste como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, por lo que debe quedar excluida toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (conf. SCBA, Ac. 79.931, sent. del 22-X-2003; Ac. 63.120; Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000). Asimismo, el principio del "interés superior del menor" proporciona un parámetro que permite resolver las cuestiones de los menores con los adultos que lo tienen bajo su cuidado y la decisión final ha de ser la que resulte de mayor beneficio para aquéllos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el de los niños, reconociendo las propias necesidades y la aceptación de los derechos de quienes no pueden ejercerlos por sí mismos (SCBA, causa N°119.647, del 16/03/2016).	4. Volcados estos lineamientos al caso de autos, y sin desconocer la existencia ni la gravedad de las causas que motivaran el inicio de la presente, considero que se encuentran dadas las condiciones para que Mateo Ezequiel de Souza retorne al hogar de su progenitora. Ello así, pues los progenitores han corregido, en lo sustancial, las situaciones que motivaron la adopción de la medida de abrigo.

De los diversos informes obrantes autos se advierte que la Sra. Fleites y el Sr. De Souza han logrado realizar paulatinamente cambios y avances en pos de asumir y ejercer su responsabilidad parental. En ese sentido, pongo de relieve el informe de seguimiento del P.E.R. de fecha 22/06/16 (fs. 57 y vta.) del que surge que Ana ha experimentado ciertos avances en el mantenimiento de su hogar, que se desenvuelve de manera más independiente en el hacer diario, y que ha tomado los planteos en torno a su higiene y la de la ropa de los niños y puede revertirlo. Esto es corroborado por el informe socio-ambiental elaborado con fecha 23/09/16 por la Asistente Social del Equipo Técnico del Juzgado, Lic. Estela Polijronos (fs. 116/118 vta.). Que asimismo se observa que la Sra. Fleites ha logrado afrontar y superar la situación de violencia intrafamiliar existente al inicio de la presente.

Con respecto al Sr. Hugo de Souza, del informe del CPA de fecha 6/10/16 se desprende que concurre con regularidad desde el mes de Abril a espacios terapéuticos. La recuperación de la tenencia de sus hijos es un motor importante dentro de su tratamiento y se observa que ha logrado superar distintos obstáculos con dicho fin a pesar de que cuenta con muy poco acompañamiento familiar y una escasa red social; recientemente se mudó siguiendo los requerimientos que le fueron solicitados para concretar estar con sus hijos (fs. 130).

A ello debo adicionar la adaptación favorable del menor a la convivencia en el hogar materno a partir del egreso ordenado, y la asunción por parte de los progenitores de los roles diarios y responsabilidades, contención y cuidado del niño, de los que da cuenta el informe ambiental elaborado con fecha 29/12/16 por la Lic. Polijronos (fs. 185/186) del que se desprende que: "Ana se encuentra en el domicilio junto a sus dos hijos: Mateo (5) y Ian (3) De Souza, quienes estuvieron institucionalizados en el Hogar Peñihuén desde el mes de Marzo hasta noviembre de 2016. Está separada desde febrero mes del padre de sus hijos: Hugo De Souza (30). Actualmente los niños viven con ella y también su padre Martín Fleites (51). Al momento de la visita y en relación a la anterior, la casa se encuentra más ordenada y en mejores condiciones higiénicas... Los niños demandan en forma continua la atención de su madre.Ana relata que se encuentra realizando los trámites para la incorporación de los niños a la Escuela Primaria y al Jardín de Infantes. Para esto necesita efectuar controles médicos, de vacunación que se está ocupando personalmente, mostrando los turnos y también que Mateo aumentó de peso (500gs). Mateo fue inscripto en la Escuela N° 32 integrado con Escuela Especial N° 502. Una maestra integradora lo asistirá en la Escuela Común y algunos días de la semana, en contraturno, concurrirá a Escuela Especial. Los controles médicos los canaliza a través del CAPS N° 5 con la Dra. Corrales. Los niños almuerzan, los días de semana, en el Centro Complementario por lo que Ana los lleva a las 11:30 hs. y los espera hasta que culminan... Con respecto al padre de los niños: Hugo De Souza, retira a sus hijos los días miércoles, sábados y domingos, de 17 a 21 hs. No ha protagonizado ningún hecho de violencia aunque le produce tensión porque él desea retomar la relación. Expresa que sus hijos muestran agrado y se muestran dispuestos al contacto con el padre. Se evidencia que los niños demandan en forma continua la atención de la progenitora. Ana responde en forma afectiva, abraza y besa a los niños." (sic. fs. 185 y vta.).

Tampoco puedo dejar de advertir que los progenitores de Mateo han arribado a un acuerdo respecto al plan de parentalidad (fs. 198/200), a los fines de regular todos los aspectos vinculados al cuidado y alimentos de sus hijos, lo que evidencia que han podido dejar de lado sus conflictos en pos del bienestar de los mismos.

Finalmente, debo hacer mención del informe elaborado por la Lic. Yamilé Minaberrigaray, quien mantuvo entrevista con Mateo y sus progenitores (conforme fuera ordenado por este Tribunal a fs. 220/221), del que surge que "Mateo expresó que concurre a la escuela, a primer grado. Surge un discurso acorde a la edad, presenta algunas dificultades en la articulación del lenguaje" (sic. fs. 223). Con relación a Ana, reconoce haber presentado dificultades antes de que los niños ingresaran al Hogar Peñihuen debido a situaciones de violencia y adicciones por parte del padre de los mismos, Sr. Hugo de Souza. Refiere que realiza tratamiento psicológico y concurre a talleres de reciclado de muebles y manualidades. Surge afectividad respecto a sus hijos e intenciones de acompañarlos y cuidarlos en la cotidianeidad. Con respecto a Hugo de Souza, reconoció haber tenido dificultades con el consumo de sustancias, por lo que realizó tratamiento en el CPA de la ciudad de Olavarría. No obstante haber obtenido el alta del tratamiento, reconoce que necesita estar atento a la problemática que atravesó por lo que recurrirá al CPA en caso de necesitarlo. Se mostró predispuesto a estar con sus hijos y cuidarlos con están con él. Se concluye que "ambos padres se muestran al momento de la entrevista emocionalmente estables. Surge deseo e interés y predisposición por continuar con la convivencia y el contacto con sus hijos, aunque hay escaso registro de que la misma implica un proceso complejo por lo que requieren seguimiento y supervisión de las instituciones intervinientes. Se vislumbra afectividad en el grupo familiar" (fs. 223/224).

Como puede observarse, ambos progenitores han realizado avances a fin de asumir en forma responsable la contención y cuidado de sus hijos y han dejado atrás las situaciones de violencia, lo que denota que la situación inicial del grupo familiar muestra señales de superación.

5. En razón de todo lo expuesto considero que la sentencia de fs. 153/162 vta., debe ser confirmada, pues no se halla presente en el caso de autos la situación de estricta excepcionalidad justificante de la separación definitiva del niño de su familia de origen y es la solución que mejor atiende a su interés superior, que en el caso de autos coincide con los principios y directivas constitucionales que he mencionado, que obligan a los órganos administrativos y judiciales a no separar a los hijos de sus padres y a preservar el vínculo con la familia de origen (arts. 14 bis y 75 incs. 22 y 23 de la Const. Nac.; arts. 3, 4, 9, 12, 18, 19, 20, 21, 27 y concs. de la Convención Internacional de Derechos del Niño; arts. 17, 19 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 1, 5, 7, 32, 33, 35, 37, 38, 39, 40, 41 y concs. de la ley nº 26.061; art. 10 y concs. de la ley 14.528; arts. 3, 595, 607, 638, 639, 706, 709 y cocs. del CCCN; arts. 3, 4, 5, 6, 7, 9, 32 sgtes. y concs. de la ley nº 13.298; art. 9º y concs. del decreto 300/05; art. 384 del CPCC).-	Cabe aclarar que de modo alguno lo resuelto implica el cese de la intervención del órgano administrativo ni de las instituciones que fueron partícipes del proceso de abrigo, a fin del seguimiento y supervisión del núcleo familiar, procurando el bienestar general del niño y garantizando sus derechos fundamentales, a cuyo fin deben informar los resultados que estimen corresponder con la periodicidad que se determine en la instancia de origen. Sin costas atento la naturaleza de la cuestión y el modo en que se resuelve (art. 68 y concs. del CPCC).

Así lo voto.

A la misma cuestión los señores Jueces, Dres. Peralta Reyes y Longobardi, adhieren al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

A LA TERCERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor Galdós, dijo:

Atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Rechazar el planteo de inadmisibilidad del recurso de apelación articulado por la Sra. Ana Edith Fleites a fs. 191/192 (arts. 260, 261 y concs. del CPCC; doct. y jurisp. cit.). 2) Confirmar la sentencia de fs. 153/162 vta., debiendo continuar interviniendo el órgano administrativo y las instituciones que fueron partícipes del proceso de abrigo, a fin del seguimiento de la situación del niño Mateo Ezequiel de Souza, procurando su bienestar general y garantizando sus derechos fundamentales. 3) Sin costas atento la naturaleza de la cuestión y el modo en que se resuelve (art. 68 y concs. del CPCC). 4) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 del Dec./Ley 8904/77.

Así lo voto.

A la misma cuestión los señores Jueces, Dres. Peralta Reyes y Longobardi, adhieren al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-S E N T E N C I A- Azul, de Septiembre de 2017.- AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Rechazar el planteo de inadmisibilidad del recurso de apelación articulado por la Sra. Ana Edith Fleites a fs. 191/192 (arts. 260, 261 y concs. del CPCC; doct. y jurisp. cit.). 2) Confirmar la sentencia de fs. 153/162 vta., debiendo continuar interviniendo el órgano administrativo y las instituciones que fueron partícipes del proceso de abrigo, a fin del seguimiento de la situación del niño Mateo Ezequiel de Souza, procurando su bienestar general y garantizando sus derechos fundamentales. 3) Sin costas atento la naturaleza de la cuestión y el modo en que se resuelve (art. 68 y concs. del CPCC). 4) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 del Dec./Ley 8904/77. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes por Secretaría y DEVUÉLVASE.

VICTOR MARIO PERALTA REYES PRESIDENTE CAMARA CIVIL Y COMERCIAL SALA II JORGE MARIO GALDOS MARIA INES LONGOBARDI JUEZ JUEZ CAMARA CIVIL Y COMERCIAL CAMARA CIVIL Y COMERCIAL SALA II SALA II ANTE MI CLAUDIO MARCELO CAMINO SECRETARIO CAMARA CIVIL Y COMERCIAL SALA II