Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-06-16


Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 16 de junio de 2006.- VISTOS: Los autos indicados en el epígrafe, para resolver acerca de la competencia del tribunal, y el pedido de medida cautelar, y CONSIDERANDO: 1. Que la parte actora promovió acción declarativa de certeza contra la Procuración General del Gobierno de la Ciudad con el objeto de que se "despeje la incertidumbre reinante acerca de la vigencia y aplicación de los derechos y garantías consagradas por los artículos 14, 14 bis, 16 y 18 de la Constitución Nacional" (fs. 12vta.) ante la Justicia Nacional del Trabajo. La sanción de cesantía que de modo reflejo pretende cuestionar se basa en el hecho de haber percibido sumas de dinero en forma reiterada, por medio de acreditaciones bancarias, en concepto de liquidaciones complementarias (código 086), sin justificación alguna. Peticionó también que se proceda a declarar la inconstitucionalidad de todo el sumario administrativo 621-PG-2000, por entender que su aplicación conllevaría la destrucción del equilibrio entre las relaciones voluntariamente asumidas por el GCBA y los empleados, afectándose de manera gravísima los derechos constitucionales de aquellos. Solicitó, asimismo, el dictado de "una medida cautelar para que se haga cesar en su efectivida d la cesantía dictada a mi respecto en el marco del Sumario 621-PG-2000" (fs.30 vta/33). 2. Que, oportunamente, la Jueza Nacional de Primera Instancia del Trabajo, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público respectivo, se declaró incompetente y ordenó la remisión de las actuaciones ante este fuero. De tal modo se radicaron las actuaciones ante esta Sala a fs. 59 y 70. 3. Que así las cosas, se corrió vista a la Sra. Fiscal de Cámara, quien se expidió de modo favorable acerca de la competencia de este estrado y consideró correctamente habilitada la instancia judicial (fs. 101/102). 4. Que en punto al examen de la competencia de este Tribunal para intervenir en autos, cabe recordar que de acuerdo con el artículo 464 del CCAyT "Contra los actos administrativos que dispongan la cesantía o exoneración de agentes dependientes de una autoridad administrativa, cuya relación de empleo público tenga estabilidad conforme los estatutos o regímenes correspondientes, se puede interponer recurso de revisión ante la Cámara contenciosa administrativa y tributaria de la Ciudad de Buenos Aires". A su vez el artículo 55 de la ley 471 establece expresamente que para el caso de cesantías resulta de aplicación el trámite previsto en los artículos 464 y 465 de la ley 189. En efecto, si bien el actor sostiene que su petición es una declaración de certeza, en lo sustancial cuestiona la legitimidad del acto administrativo que dispuso su cesantía, las normas aplicadas para encuadrar su conducta, la razonabilidad de la sanción que se le impuso y la valoración de las pruebas producidas en las actuaciones administrativas. A tenor de lo expuesto corresponde aclarar que aún cuando el accionante planteó una acción declarativa de certeza, el trámite que debe imponerse a estas actuaciones es el previsto en el artículo 464 y 465 del CCAyT, puesto que es la vía procesal idónea para la revisión de la cesantía. En consecuencia, este tribunal resulta competente para intervenir en estas actuaciones. 5. Que respecto a los requisitos para s u procedencia, el artículo 465 prescribe que "El recurso debe interponerse ante el Tribunal dentro de los treinta (30) días de notificada la medida expulsiva, fundado en la ilegitimidad de la sanción, indicando las normas presuntamente violadas o los vicios incurridos en el sumario instruido en sede de la autoridad administrativa". Según las actuaciones administrativas digitalizadas (expte. 73.740/2000), la actora fue cesanteada mediante resolución 331-SMA yPU-2003. Tal acto fue notificado mediante telegrama, sin que se cumplan las formalidades que prevén los artículos 60 y ss. de la Ley de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se le hizo saber que disponía de la posiblidad de acudir a la vía de los artículos 464 y 465 del CCAyT. Luego, al rechazarse el recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa por resolución 245-SJG-03 tampoco se efectuó la notificación en los términos legales. Por lo que tales deficiencias no pueden perjudicar al interesado ni darle por decaído el derecho de impugnación en los términos de los artículos 60 y 64 de la LPA. De este modo, si bien el actor pudo impugnar judicialmente el acto que decretaba la cesantía, también es cierto que la interposición de los recursos posteriores interrumpió los plazos para iniciar la acción (conf. artículo 22, inciso e) punto 7 de la LPACABA). Es que aún cuando la ley que rige el trámite de dicho recurso no lo sujeta a impugnaciones administrativas previas y, en cambio, dispone que debe ser interpuesto dentro de los treinta días de notificada la medida expulsiva, resultaría puramente ritual en el caso sostener que la caducidad de dicho plazo impide el acceso a la instancia judicial para revisar la medida por cuanto el vencimiento de ese término ha derivado de la tramitación del recurso jerárquico interpuesto por el agente, máxime cuando no ha existido una expresa indicación de la administración acerca de la vía específica prevista en el Código Contencioso (ver esta Sala in re "Ricci, José Francisco y otros contra GCBA sobre Revisión cesantía s o exoneraciones de emp. publ .", Expte: RDC 883 / 0 24/5/05 y "Bianco Norberto Jesús c/ GCBA sobre revisión cesantías o exoneraciones de emp. Publ.", del 16/11/04). Así, los recaudos de habilitación de la instancia judicial deben ser razonablemente analizados en función de los supuestos de hecho que rodean cada causa. 6. Que por lo demás, corresponde tener especialmente en cuenta que el derecho a una tutela judicial efectiva comprende el derecho de obtener una resolución de fondo, salvo cuando exista una causa impeditiva prevista por la ley que no vaya en contra del contenido esencial del derecho, que ha de respetar el legislador (esta Sala in re, "Abraham, Alicia c/ GCBA s/ empleo público", 11/10/01). En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 105/99 (caso "Palacios, Narciso c/ Argentina") sostuvo que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantizados por los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, imponen una interpretació n más justa y beneficiosa de los requisitos de admisión a la justicia, y por el principio "pro actione" deben interpretarse en el sentido más favorable a la jurisdicción. Señaló también la Comisión que el principio a la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Expresó que puede darse el caso que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de estos requisitos de admisibilidad constituya una violación a dicho recaudo fundamental. En definitiva de lo que se trata es de evitar que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares (L.L. 2000-F-595, con nota de Carlos Botassi). No puede olvidarse que si los requisitos procesales y procedimientos son las reglas que permiten el acceso a la justicia, de acuerdo con la ratio legis de las normas que las regulan han de interpretarse en sentido más favorable a la decisión de las cuestiones de fondo por el tribunal. Todo cuanto conduzca a impedir la decisión judicial debe ser estrictamente analizado, a fin de no crear por vía interpretativa obstáculos al derecho a la tutela judicial efectiva. Es primordial no perder de vista que lo que se decide en la habilitación de la instancia es el acceso a la justicia y no el resultado del pleito o los posibles fundamentos de la sentencia a dictarse (CNACAyF Sala II, 18/7/95 "Calzar S.A. c/ Estado nacional", L.L. 1996-A-634). Por último, resta señalar que restringir el alcance de la exigencia de la vía administrativa previa no importa tomar partido a favor ni en contra de la posición sustancial de ninguna de las partes en el proceso. Por las razones expuestas, de acuerdo al criterio propiciado por la señora fiscal cabe admitir la competencia del tribunal para entender en autos y declarar correctamente habilitada la instancia judicial. 7. Que despejadas las cuestiones p recedentes, y a fin de resolver acerca de la procedencia de la medida cautelar peticionada, cabe recordar que según prevé el artículo 189 del CCAyT la suspensión del acto administrativo procede: a) cuando la ejecución o cumplimiento del acto causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte un grave perjuicio para el interés público; y b) cuando el acto ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. 8. Que la resolución cuya suspensión se solicita en su parte pertinente dispone: 1º "Sanciónase con cesantía a la agente Elva Beatriz Brizuela de Tracuzzi (ficha nº 224.856), por haber percibido sumas de dinero en forma reiterada, por medio de acreditaciones bancarias, en concepto de liquidaciones complementarias (Código 086), sin justificación alguna durante el período objeto del Informe Especial Nro 37-2000, confeccionado por al Sindicatura General de la Ciudad, cuya copia obra en autos, resultand o su conducta violatoria del artículo 10, inciso c), aprehendida por el art. 48, inciso e) y 50 de la ley nº 471, concordantes respectivamente con los artículos 6º, inciso b) y 36 inciso f) de la Ordenanza nº 40.401, vigente a la época de los hechos, sin perjuicio del agravamiento en caso de ser condenado en sede penal (artículos 53 y 49, inciso a) de la ley nº 471 y artículos 38 y 37, inciso b) de la Ordenanza nº 40.401)". El sumario que concluyó con tal sanción fue instruido como consecuencia de los informes de la Sindicatura General de la Ciudad que dieron cuenta de las irregularidades en el mecanismo de devolución a agentes del Gobierno de la Ciudad de cuotas de supuestos préstamos personales del Banco de la Ciudad de Buenos Aires. Por tal mecanismo se permitió que considerable número de agentes -entre los que aparentemente se hallaba la actora- percibieran sumas de dinero que no les correspondían. En la resolución se tuvo por demostrado que en el área Dirección Liquidación de Haberes se han cometido seri as irregularidades en la administración de los fondos de la partida "gastos en personal" del presupuesto de la Ciudad, en perjuicio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Surge además de las constancias de autos que la Sindicatura General habría consignado que se ha constatado el pago en exceso, y por tanto indebido, a través de liquidaciones complementarias practicadas a favor de 330 agentes del GCBA que alcanzarían la suma de un millón setecientos noventa mil ochocientos noventa y cuatro pesos con ochenta y un centavos ($ 1.790.894,81). En el caso particular de la actora se le imputa que se habría liquidado en los meses de octubre de 1997, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2000 el importe de nueve mil ochocientos veintún pesos con setenta y ocho centavos ($ 9.821,78) en concepto de código 086, los que habrían sido depositados y extraídos de cajeros del Banco Ciudad, mediante tarjeta Moderban. 9. Que cabe destacar que en el marco del sumario instruido, la actora tuvo la oportunidad de ser oída y ofrecer y producir su prueba. Sus manifestaciones, no permitirían a priori concluir en que el acto atacado se presente como manifiestamente ilegítimo, ni la sanción como desproporcionada o irrazonable. En efecto, la actora se limitó a negar haber percibido sumas que no correspondieran a su salario. Sostuvo haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco Ciudad de Buenos Aires con descuento de haberes que renovado y ya cancelado, a través de cuotas que el propio banco le fue descontando mensualmente de los haberes que le son depositados en la caja de ahorro. Destacó que una ocasión el cajero del Banco Ciudad de Lugano I y II le "tragó" la tarjeta, que le fue restituida una semana después en la sucursal de Sarmiento y Florida. Ante la falta de elementos contundentes que contradigan la acusación, en este estado preliminar del proceso, no parece irrazonable lo decidido por la autoridad administrativa en cuanto concluye que la actora realizó las extracciones bancarias de su cuenta, única persona que en p rincipio debería conocer su clave de acceso. Por lo demás, el monto de las sumas indebidamente depositadas en comparación al salario habitual del actor permiten prima facie descartar que los movimientos bancarios investigados le hubieran pasado inadvertidos. 10. Que cabe señalar que el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos: 316:2060 y 15-2-94, "Obra Social de Docentes Particulares c / Provincia de Córdoba S/ inconstitucionalidad; y esta Sala in re "Mussoto c/ GCBA s/ medida cautelar" Expte. 4443, del 26 de septiembre de 2002, entre otras). El examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados, conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes pa ra considerar reunidos los recaudos previstos en el artículo 189 citado. Innovar en la situación de hecho derivada de la medida expulsiva atacada importaría un anticipo de jurisdicción que por sus graves consecuencias justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión. Por ello, sin perjuicio de la posible razonabilidad de la pretensión del actor, lo cierto es que no aporta elementos concretos que permitan sustentar la ilegalidad manifiesta del acto atacado a fin de fundar su suspensión por este tribunal. 11. Por todo lo expuesto, el tribunal, se declarará competente para entender en el sub examine, tendrá por habilitada la instancia judicial y rechazará la medida cautelar solicitada. Disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro: 1. Que, por cuanto los parágrafos 1 a 6 precedentes resumen adecuadamente las constancias de la causa que resultan relevantes para decidir sobre la cuestión propuesta a conocimiento del Tribunal, cabe darlos por reproducidos a fin de evitar reiter aciones innecesarias. 2. Que al respecto cabe recordar que el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé como medida cautelar específica la suspensión del acto administrativo en los siguientes términos: cuando la ejecución o cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo pudiere causar graves daños al administrado, el tribunal, a pedido de aquél, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público; y cuando el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. A su vez el citado artículo, in fine, prevé que la autoridad administrativa correspondiente puede solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite. 3. Que, en virtud de lo expuesto, se advierte que el Código local regula de forma sepa rada del resto de las cautelares la medida de suspensión del acto administrativo, la cual posee regulación específica en el artículo 189 citado. Ello, sin perjuicio de la aplicación analógica de la normativa vigente en materia de medidas cautelares, la cual procederá sólo ante vacíos legales y no por subsidiariedad (Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo, La Ley, 28/03/01). La resolución cuya suspensión se solicita en su parte pertinente dispone: 1º "Sanciónase con cesantía a la agente Elva Beatriz Brizuela de Tracuzzi (ficha nº 224.856), por haber percibido sumas de dinero en forma reiterada, por medio de acreditaciones bancarias, en concepto de liquidaciones complementarias (Código 086), sin justificación alguna durante el período objeto del Informe Especial Nro 37-2000, confeccionado por al Sindicatura General de la Ciudad, cuya copia obra en autos, resultando su conducta violatoria del artículo 10, inciso c), aprehendida por el art. 48, inciso e) y 50 de la ley nº 4 71, concordantes respectivamente con los artículos 6º, inciso b) y 36 inciso f) de la Ordenanza nº 40.401, vigente a la época de los hechos, sin perjuicio del agravamiento en caso de ser condenado en sede penal (artículos 53 y 49, inciso a) de la ley nº 471 y artículos 38 y 37, inciso b) de la Ordenanza nº 40.401)". El sumario que concluyó con tal sanción fue instruido como consecuencia de los informes de la Sindicatura General de la Ciudad que dieron cuenta de las irregularidades en el mecanismo de devolución a agentes del Gobierno de la Ciudad de cuotas de supuestos préstamos personales del Banco de la Ciudad de Buenos Aires. Por tal mecanismo se permitió que considerable número de agentes -entre los que aparentemente se hallaba la actora- percibieran sumas de dinero que no les correspondían. En la resolución se tuvo por demostrado que en el área Dirección Liquidación de Haberes se han cometido serias irregularidades en la administración de los fondos de la partida "gastos en personal" del presupuesto de la Ciudad, en perjuicio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Surge además de las constancias de autos que la Sindicatura General habría consignado que se ha constatado el pago en exceso, y por tanto indebido, a través de liquidaciones complementarias practicadas a favor de 330 agentes del GCBA que alcanzarían la suma de un millón setecientos noventa mil ochocientos noventa y cuatro pesos con ochenta y un centavos ($ 1.790.894,81). En el caso particular de la actora se le imputa que se habría liquidado en los meses de octubre de 1997, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2000 el importe de nueve mil ochocientos veintún pesos con setenta y ocho centavos ($ 9.821,7 8) en concepto de código 086, los que habrían sido depositados y extraídos de cajeros del Banco Ciudad, mediante tarjeta Moderban. 4. Que entre las manifestaciones más importantes de la incidencia de la informática en el derecho aparece el documento electrónico, es decir el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos electróni cos y no sobre un papel. Al respecto cabe recordar la distinción entre forma y prueba. Son "conceptos inconfundibles. Mientras la forma es el elemento externo del acto jurídico, la prueba es el medio -no necesariamente instrumental- por el cual se demuestra la verdad del hecho de haberse efectuado dicho acto jurídico" (Llambías-Alterini, Código Civil comentado, t. III-A, p. 92, Ed. Abeledo-Perrot). El Código Civil regula la forma y la prueba de los contratos en los artículos 1180 a 1194; en el libro II, sección II, título II, capítulo III, la forma de los actos jurídicos, y en los tres títulos siguientes los instrumentos y escrituras públicas y los instrumentos privados. Un relevamiento de los vocablos empleados en estas normas demuestra que, en su mayoría, no mencionan el papel y que su asimilación a este material es sólo una elaboración cultural resultante de la costumbre de asociar el término "documento" a su soporte "papel". Así, encontramos que el Código Civil habla de libros, instrumento e instrumento p úblico privado, escritura y escritura matriz, escritura pública, por escrito, actas, copias firmadas, letras, billetes, libretas, cédulas, acciones, asientos, registros, actos, enmiendas. palabras entre líneas, borraduras, alteraciones, contrainstrumento público o privado, libro de registros (numerado, rubricado o sellado), firmas, minuta, protocolizadas, de su puño y letra, haya escrito, testaduras, renglones, letras, números, cuerpo de la escritura, poderes, documentos, protocolo, folio, acta, testimonio, firma a ruego, página, matriz, copia, firma que no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos (art. 1012), ejemplares, originales, papel (art. 1019), tantos originales (art. 1021), notas, margen, letra (cotejo y comparación, art. 1033), cartas misivas. En definitiva, salvo el caso del artículo 1019 del Código Civil, el término "papel" no aparece en su texto. Los restantes términos son fácilmente comprensibles fuera de la noción del "papel". Cualquier otro soporte, como las tablillas de arcilla, piedra, film plástico, admite una referencia asociada a instrumento, firma, número, cuerpo de escritura, página, etc. En informática, el vocabulario empleado no difiere de los ejemplos dados. Se habla de documento, nota, margen, letra, firma, número, autenticidad, etcétera. El problema, como se ha señalado, es esencialmente cultural, ya que el papel ha llegado a confundirse con el documento que sustenta. La sustitución del documento base papel por el documento base impulsos electrónicos plantea la cuestión relativa a la inalterabilidad, cualidad tradicionalmente reconocida al papel. El papel no es inalterable, y la experiencia diaria muestra que la falsificación de documentos es posible. El estado del arte en materia informática, sumado al desarrollo de claves de cifrado, y otras medidas criptográficas, permite asegurar que el documento electrónico es, cuando menos, tan seguro como el papel o, desde otro punto de vista, que la seguridad que da el papel a su contenido es tan grande ( o poco significativa) como la que los medios de seguridad electrónicos otorgan a las máquinas que procesan datos en forma electrónica. Se incorpora así la noción de copia blanda (soft copy) como opuesta a la de hard copy (copia dura: papel). Así el instrumento electrónico es una realidad del derecho. 5. Que, sentado lo expuesto, cabe adelantar que el examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados conduce al Tribunal a concluir en la existencia de elementos que autorizan el dictado de la medida suspensiva que se pretende. Es que, si bien la actora aduce la inconstitucionalidad del sumario que derivó en su cesantía, lo cierto es que en autos se presenta en el caso la hipótesis prevista por el inc. 2º del art. 189, por cuanto pocas dudas pueden caber respecto de que la ejecución del acto (cesantía de la agente) generará, como consecuencia, mayores perjuicios que su suspensión. En efecto, los gravosos efectos que ocasionaría a la amparista el rechazo de la cautelar (continuar con la s uspensión de la percepción del sueldo -prestación de naturaleza alimentaria- y pérdida de la estabilidad, entre otros) presentan un nivel de afectación mayor que el que acarrearía su suspensión (en este sentido me pronuncié anteriormente en autos "De Girolamo, José Carlos c/Consejo de la Magistratura sobre Revisión de Cesantías o Exoneraciones de empl. públ.", Expte. Nº RDC 1304/0, resueltos el 21 de octubre de 2005). 6. Que, por ello, del examen preliminar que en este estadio procesal se impone y sin perjuicio de la valoración que a la postre se adopte con relación a las probanzas reunidas en el sumario y a la corrección de su desarrollo, corresponde admitir la cautelar solicitada y decretar la suspensión, en los términos del inc. 2º del art. 189 del CCAyT, de la ejecución del acto administrativo que determinó la cesantía de la accionante. Esteban Centanaro Por las razones expuestas y de acuerdo a lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, el tribunal -por mayoría- RESUELVE: 1. Declararse competente p ara entender en el sub examine y tener por habilitada la instancia judicial; 2. Rechazar la medida cautelar solicitada. 3. Córrase traslado de la demanda (art. 465 del CCAyT). Hágase saber a la demandada que las actuaciones administrativas se encuentran a su disposición en la sede de la Secretaría. A tales fines líbrese cédula, quedando su confección a cargo de la parte interesada. Regístrese en el libro de sentencias interlocutorias y notifíquese -a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho-. Nélida Mabel Daniele Eduardo Angel Russo Esteban Centanaro (en disidencia)