Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL,COMERC., LABORAL, MINERIA Y FAMILIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-05-29


ACUERDO: En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los veintinueve (29) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014), se reúne en Acuerdo la Sala II la Cámara Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, integrada con los señores Vocales, doctores María Julia Barrese y Dardo Walter Troncoso, con la intervención del Secretario de Cámara Subrogante, Dr. Alexis F. Muñoz Medina, para dictar sentencia en estos autos caratulados: "CIFUENTES SANDOVAL LUIS FELIDOR C/ ARABENA LILIANA Y OTRO S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES", (Expte. Nro.: 20911, Año: 2007), y en sus acumulados: "RIQUELME LEPE YOLANDA ROSA C/ ARABENA LILIANA Y OTRO S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES" -Expediente N° 20879/2007-; "BETANZO JUAN PABLO C/ ARABENA LILIANA Y OTRO S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES" -Expediente N° 20285/2007-; "SANZANA ONATE ELOISA C/ ARABENA LILIANA Y OTRO S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES" -Expediente N° 20996/2007-, 'REUCAN RAFAEL BERNARDO Y OTROS C/ ARABENA LILIANA MARGARITA Y OTROS S/ DESPIDO POR CAUSALES GENERICAS', -Expediente 24212/2009-, 'CATRICURA MARTIN ANDINO T Y OTRO C/ ARABENA LILIANA MARGARITA Y OTROS S/ DESPIDO POR CAUSALES GENERICAS' -Expediente Nº 24208/2009-, 'ELGUETA JOSE HECTOR Y OTRO C/ ARABENA LILIANA MARGARITA Y OTROS S/ DESPIDO POR CAUSALES GENERICAS' -Expediente Nº 24211/09-, 'BRAVO VICTOR GASTON C/ ARABENA LILIANA Y OTROS S/DESPIDO POR OTRAS CAUSALES' -Expediente N° 20419/2007-, 'CASANOVA FABIAN ARIEL C/ ARABENA LILIANA Y OTROS S/ DESPIDO POR FALTA DE REGISTRACION' -Expediente Nº 20497/2007-, y 'LARREA FRANCISCO JAVIER C/ ARABENA LILIANA Y OTRO S/ DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES' -Expte. Nº 21884/2008-, todos del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° DOS de la IV Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Junín de los Andes.

De acuerdo al orden de votos sorteado, el Dr. Troncoso dijo:

I.- Vienen estos actuados a consideración de la Sala en virtud del recurso de apelación que la actora interpuso a fojas 416 a 428 vta. contra la sentencia dictada en autos, que rechaza la demanda interpuesta por la aquí recurrente (y la de los restantes actores en sus acumulados).

Se agravia en primer lugar por cuanto el judicante rechazó la demanda al entender que la extinción del vinculo se habría producido luego de ocurrida la transferencia del establecimiento de gastronomía que giraba en plaza bajo el nombre de Antulauquen, para lo cual consideró elementos que no surgen de autos y creó presunciones en contra de los trabajadores, en lugar de aplicar las presunciones legales a favor de éstos.

Formula una mención a distintos principios del derecho laboral, entre ellos, el de indeterminación del plazo de duración del contrato de trabajo, en virtud del cual se ha establecido un sistema de solidaridad en el caso de las transferencias de establecimientos, cualquiera sea el negocio jurídico por el cual se realice. Y, en este caso, es indudable que se ha dado una transferencia de la explotación donde laboraron los trabajadores, mediante la cual las demandadas han transferido la concesión para la explotación del Restaurante y Confitería Antulauquen a Nieves del Chapelco pero, no obstante, el judicante hace una errónea interpretación de cómo ocurrió dicha transferencia, de la falta de conocimiento por parte de los trabajadores de dicha transferencia, de las normas aplicables y de los principios protectorios de los trabajadores.

Agrega que el a-quo parte de la base de que todas las partes involucradas -o sea, la sociedad de hecho demandada, Nieves del Chapelco y los trabajadores- tenían pleno conocimiento que la subconcesión del restaurante Antulauquen finalizaba el 26 de junio de 2007, por lo que el juez parte de una premisa errónea pues no solo los trabajadores ignoraban la fecha del fin de la subconcesión sino que surge de la documental acompañada por la demandada al contestar la acción, que ellos también desconocian que le fecha de fin de la subconcesión era el 26 de junio de 2007. Prueba de ello es que la accionada acompaño un recibo y un convenio de fecha 7 de julio de 1997 mediante el cual la entonces concesionaria Cerro Chapelco les otorgaba la explotación de Antulauquen, por el termino de quince años, y también han acompañado una carta documento dirigida a Nieves del Chapelco negando que el contrato de concesión expire el 26.6.2007.

Sostiene que si la sociedad de hecho demandada ignoraba el cese de la subconcesión previsto para el 26 de junio de 2007, no puede pensarse que los trabajadores, que son ajenos a toda negociación entre cedente y cesionario pudieran tener conocimiento del plazo de expiración de la subconcesion, por lo que el judicante parte de una premisa equivocada al sostener que los actores conocían el vencimiento del plazo de subconcesión y a partir de allí tomar parcialmente algunas declaraciones de algunos testigos, tal el caso de Amarilla Curruhuinca, Decunto, Flego y Reviriego.

Expresa que el sentenciante tiene por acreditados ciertos hechos sin explicar por qué medio de prueba fueron acreditados, cuando en realidad no lo han sido; por ejemplo cuando sostiene que personal de Nieves del Chapelco les dijo a los trabajadores que debían bajar con la excusa de que no eran empleados de Nieves del Chapelco y haciéndoles saber que Nieves había adquirido el restaurante y lo mismo ocurre al tener por reconocido que la transferencia del establecimiento habría ocurrido el 26 de junio de 2007 y que ese día vencía el contrato de concesión, habiéndose acreditado de la documental acompañada por la demandada y de la pericial contable agregada al expediente "Catricura" que ese día no vencía ningún contrato.

Expresa que los principios que enunciara del derecho del trabajo han sido aplicados por el judicante a favor de la patronal y en contra de los trabajadores y lo cierto es que ellos no conocieron la transferencia ocurrida entre la sociedad de hecho demandada y Nieves del Chapelco sino hasta el momento en que ya habían extinguido el vínculo laboral y que, por diferentes motivos, tomaron conocimiento de que Nieves del Chapelco estaba tomando personal para la temporada invernal 2007.

En ese caso, el judicante debió priorizar el derecho de los trabajadores, que quedaron envueltos en un conflicto entre dos empresas, sin que se les explicara cómo quedaba la relación laboral y con el agravante de que la empleadora sociedad de hecho rehusaba los telegramas que le habían remitido para que les aclarara su situación laboral, por lo que no habiéndose acreditado por ningún medio de prueba que los actores hubieran tenido conocimiento que el día 26 de junio de 2007 la sociedad de hecho había entregado la concesión a Nieves del Chapelco, el despido de los trabajadores no fue ajustado a derecho y, por ello, se han devengado a favor de estos las indemnizaciones reclamados en estos autos y sus acumulados.

Formula otras consideraciones relativas al acta de escritura pública labrada el 26 de junio de 2007 -agregada como prueba documental- sosteniendo que a partir de la misma no puede considerarse que los trabajadores hayan tenido conocimiento de la transferencia del establecimiento ni del fin del contrato de concesión y su inoponibilidad a los trabajadores, citando doctrina y jurisprudencia en apoyo de su planteo. Dice también que conforme surge de la audiencia habida ante la Inspectoría de Trabajo el día 6 de septiembre de 2007 el codemandado Nobis dejo asentado en el acta que la firma no tuvo tiempo de notificar a los trabajadores sobre el cambio de concesionario, en virtud de la rescisión intempestiva del contrato, por lo que entregó el local el 26 de junio con los muebles y útiles de la sociedad de hecho, con lo cual se ha hecho cargo del incumplimiento que el apelante le imputa a la accionada, formulando otras manifestaciones y solicitando se condene a la sociedad de hecho y a sus socios al pago de las indemnizaciones derivadas del despido incausado.

Se agravia también porque el judicante no efectuó una adecuada valoración de la injuria invocada por los actores al considerarse despedidos, el hecho de que la sociedad de hecho rehusara recibir las intimaciones remitidas por los trabajadores y el consecuente silencio guardado por la empleadora, para lo cual no es cierto que varios se hayan encontrado trabajando antes de la intimación, porque esto no se probo en juicio.

Efectúa varias consideraciones en torno a que la accionada ha rehusado recibir los telegramas que le remitieran los trabajadores y expresa que en el caso se ha tornado operativa la presunción prevista por el articulo 57 de la LCT, ameritando que en el sub examen los actores se consideren despedidos, toda vez que por presunción legal se ha acreditado que ha existido negativa de tareas que habilito a los accionantes a considerarse válidamente despedidos, motivo por el cual solicita se revoque la sentencia.

Se agravia asimismo por cuanto no se hizo lugar al reclamo de horas extras, basándose el a quo por un lado en la jurisprudencia vigente hace varios años atrás sin tener en cuenta una nueva jurisprudencia que ha evolucionado y, por el otro, por cuanto el juez valoró la prueba testimonial solo contra los actores y no a favor de éstos.

Efectúa una extensa cita de fallos expresando que ha existido un cambio en la tendencia jurisprudencia referida a la prueba de las horas extras a partir de 1985/1986.

Respecto a las declaraciones testimoniales expresa que los testigos han afirmado qué días y en qué horarios se trabajaban horas extras y, en todo caso, si bien como lo expuso el sentenciante los testigos en un proceso han sido actores en otro proceso, esa sóla circunstancia no los excluye como tal en este caso, donde se acreditó que todos realizaban tareas en exceso de la jornada legal de lunes a domingo.

Agrega que se acredito mediante prueba pericial que la contraria no llevaba los registros de horas extras cumplidas por el personal, conforme lo manda el artículo 6 de la ley 11.544, por lo que se genera una presunción en su contra e invierte el onus probandi, de modo que correspondía a la accionada acreditar que los actores no realizaban horas extras, lo que no ha ocurrido en este juicio.

Cita jurisprudencia y sostiene que el a-quo ha invertido los principios del derecho del trabajo para aplicarlos en favor del empleador, pues a la hora de merituar las testimoniales rendidas -que no fueron impugnadas por la demandada-, ha merituado sus dichos en contra de los propios actores, mientras que sostuvo no poder tenerlas en cuenta para probar en favor de éstos.

También se agravia por cuanto no se ha hecho lugar al reclamo mediante el cual se demanda la entrega de los certificados a que alude el articulo 80 de la LCT, conforme a las reales condiciones de trabajo bajo las cuales se desempeñó cada uno de los actores, puesto que se ha acreditado a su criterio que ellos laboraban en exceso de la jornada máxima legal y también que percibían parte de su remuneración en forma clandestina, es decir, sin registrar la misma en sus recibos de haberes.

Entiende que el fallo omite todo pronunciamiento al respecto y únicamente aborda el tema sólo en relación a la multa que prevé el articulo 80 de la LCT, siendo que se encuentra demostrado -sobre todo con la declaración testimonial de Mabel García- que existían pagos de sumas de haberes en negro y que esa declaración no ha sido impugnada, pero, al momento de confeccionar los certificados que establece el articulo 80 de la LCT, la contraria no tuvo en cuenta las sumas en negro percibidas por los trabajadores, por lo que no confeccionó los certificados conforme las reales condiciones de trabajo bajo las cuales se desempeñaron los actores. Por ello, concluye, debe ser condenada a la confección de los certificados conforme esas reales condiciones en que se desarrolló la relación laboral.

Agrega que en cuanto a la prueba de la existencia de las sumas de dinero que percibían los trabajadores en negro, siendo que la rendida en autos y la prueba por excelencia para acreditar las condiciones de trabajo de una relación laboral es la testimonial, cabe tener en cuenta las mismas consideraciones efectuadas en el agravio anterior sobre la merituacion de los testigos, por lo que también solicita se revoque el fallo en este sentido.

Se agravia por último en tanto se impuso a los actores las costas de este proceso, por cuando ellos se consideraron con derecho a extinguir el vínculo laboral y que esto deriva del comportamiento que tuvo la sociedad de hecho demandada, quien ha rehusado las intimaciones que le remitieron los actores siendo este el comportamiento que ha motivado la promociona de la demanda, motivo por el cual pide la eximición de costas.

II.- Corrido el pertinente traslado a fojas 429, contesta mediante apoderado la codemandada Nieves del Chapelco S.A a fojas 430/434 vta.

Primeramente entiende que la presentación de la actora no cumple con los requisitos legales ya que no se observa una crítica razonada y concreta de los fundamentos de la resolución que ataca, ni demuestra la existencia de errores de hecho o de derecho en los que incurriera el sentenciante con la respectiva indicación de las pruebas y normas jurídicas que el recurrente estima le asisten.

En punto a la errónea valoración de la prueba que se imputa al judicante para rechazar la demanda sostiene la parte que no existe prueba de la injuria que daría lugar al despido, por lo que la causal que invoco su contraparte no es tal.

Entiende que los actores aducen que Nieves del Chapelco ha guardado silencio a las intimaciones cursadas, resultando curioso que no se ha acompañado el más mínimo telegrama remitido a su poderdante, lo que denota la improcedencia del reclamo.

Dice que tal como lo expone el sentenciante, para que se configure la injuria es necesario intimar al empleador para que cese en su incumplimiento con expresión clara de los motivos en que se funda, siendo que los actores jamás emplazaron a su mandante ni mucho menos han cumplimentado con la carga en los términos del artículo 243 de la LCT.

Esa norma impone como requisito de forma la comunicación escrita, con expresión suficientemente clara de los hechos que la motivan, por lo que corresponde preservar el principio de buena fe que debe regir entre las partes aun al tiempo de extinción del vínculo.

Dice que es necesaria la intimación previa al empleador para que quede configurada la injuria que justificaría la causa de colocarse en la situación de despido indirecto, ya que con la intimación previa se posibilita al empleador el saneamiento de la eventual injuria, estando de ese modo al principio de continuidad de la relación, toda vez que el deber de las partes es de actuar de buena fe e impone a éstas que dicha intimación que se dirige a su contrario se indique en forma concreta cual habría de ser la actitud que adoptarán en el supuesto de que no se satisfagan sus reclamos.

Con cita de doctrina y jurisprudencia agrega que ningún actor intimó a su mandante, ni siquiera aquellos que la han demandado, por lo que la acción no puede prosperar, ya que tal como lo expuso al contestar la demanda su parte jamás tomó noticias de intimación alguna y mal puede el silencio constituirse en reconocimiento tácito sobre los falaces términos allí vertidos.

Sostiene asimismo que en el supuesto de autos no ha existido transferencia de establecimiento y por tanto mal puede haber responsabilidad solidaria de Nieves del Chapelco S.A respecto a las anteriores relaciones laborales de los actores pues nada los une jurídicamente, dado que no hay negocio jurídico bilateral entre el concesionario anterior (ex empleador de la parte actora) y el nuevo concesionario (Nieves del Chapelco), pues para que exista la hipótesis de transferencia debe haber ante todo un vínculo jurídico de sucesión directa y convencional entre el anterior empleador y el nuevo, cuestión que no se da bajo ningún punto de vista y no lo ha probado tampoco la actora.

En punto a las horas extras, coincide con el sentenciante en que ninguna prueba ha aportado la actora para conmover el decisorio, ya que los propios testigos propuestos por dicha parte poseen el mismo juicio en idénticas características perdiendo con ello la validez de sus declaraciones.

Con cita de jurisprudencia, reitera que los actores no han probado la existencia de la injuria ya que nada de lo que manifestaron ha ocurrido y en consecuencia resulta total y absolutamente improcedente el reclamo que intentan.

En punto a la falta de entrega de los certificados del artículo 80 de la LCT, como lo destaca la sentencia, los mismos fueron acompañados por su ex empleadora como prueba documental, encontrándose a disposición de los actores, por lo que Tribunales del fuero han considerado que si la demandada puso a disposición del trabajador los certificados del artículo 80 de la LCT, no corresponde hacer lugar al pago de la multa prevista en esa norma, y si la demandada puso a disposición del actor el certificado de trabajo y éste no se presentó a retirarlo, se configura mora del acreedor y el incumplimiento es sólo imputable a él, citando jurisprudencia en este sentido, formulando otras consideraciones relativas a la condena en costa de los actores y pidiendo se rechace el recurso.

También contesta el traslado la apoderada de la sociedad de hecho demandada conforme surge del escrito de fojas 435/441.

Principiando por considerar que el escrito de los actores no cumple con las previsiones del artículo 265 del Cód. Procesal en tanto solo se ha disconformado con el decisorio sin constituir una crítica razonada y concreta del mismo, pasa luego a contestar concretamente los agravios.

En relación a la transferencia del establecimiento y a la falta de conocimiento de la misma por parte de los trabajadores, entiende que tales consideraciones resultan abstractas en orden a la cuestión de autos, toda vez que lo trascendente es establecer cuándo efectivamente habría ocurrido la transferencia del establecimiento a Nieves del Chapelco, cuestión abordada de manera sólida por el sentenciante, quien apoyándose en constancias de la causa tiene por acreditada la efectiva transferencia del establecimiento. Señala que la cuestión del plazo contractual de la concesión es abstracta, habida cuenta de que independientemente de los desacuerdos entre ambas sociedades en orden a la fecha de vencimiento del plazo, lo cierto es que ésta fue reintegrada al concedente el 26 de junio de 2007, fecha en la cual quedó perfeccionada la transferencia del establecimiento y -sin polución de continuidad- al día siguiente, el 27 de junio de 2007, Nieves del Chapelco continuó con la explotación de la confitería, por lo que ninguna duda cabe acerca de la transferencia del establecimiento, tornándose aplicable de esta manera el articulo 225 y concordantes de la LCT.

En punto al alegado desconocimiento de los actores acerca de la transferencia del establecimiento, recalca que la sentencia lo ha tenido por acreditado, detallando los elementos probatorios que así lo ameritan.

Agrega como coadyuvante del conocimiento de los actores, que tal como surge de autos los actores con fecha 28 y 29 de junio de 2007 cursaron las interpelaciones para que se les aclare la situación laboral, y las mismas, según surge de las piezas postales, no fueron enviadas al lugar de trabajo, es decir la confitería Antulauquen, sino que lo fueron a los domicilios de los demandados, lo que demuestra que los actores estaban en conocimiento de que los demandados no explotaban más la confitería.

Independientemente del efectivo conocimiento por parte de los actores acerca de la transferencia del establecimiento, el mismo resulta inconducente a los efectos de tener por configurado el supuesto del artículo 225 de la LCT a que el dependiente resulte notificado de la transferencia, citando jurisprudencia en este sentido.

En punto a la inoponibilidad de la transferencia de fondo de comercio a los actores en base a los preceptos de la Ley 11687 considera que ese planteo no corresponde, ya que ninguna transferencia de fondo de comercio ha ocurrido en el caso de autos ni tampoco ha sido alegado eso por ninguna de las partes, por lo que la cuestión que se pretende introducir ahora es extemporánea e improcedente.

Con relación a la cuestión de las intimaciones no recepcionadas, coincide con el tratamiento que del tema hace el sentenciante, transcribiendo párrafos del fallo; a lo que agrega que la norma del artículo 57 de la LCT le otorga al silencio del empleador solamente un valor presuncional y que en este caso la presunción ha sido enervada, por cuanto se ha probado en autos que la sociedad de hecho demandada al momento de ser intimada estaba imposibilitada de brindar tareas, por transferencia del establecimiento.

En punto al reclamo de horas extras dice que de la prueba testimonial producida en autos, de manera alguna surge acreditado que los actores las hayan cumplido con el alcance y precisión detalladas en la demanda por los actores, que son sus propios testigos. Y que, además, no surge que hayan cumplido ni esa cantidad de horas extras ni en esas jornadas, tal como lo detallan en la demanda, pues las vagas e imprecisas manifestaciones en orden al horario, resultan insuficientes para formar convicción respecto que concretamente hayan cumplido la jornada de horas extras en cada caso. Agrega que sin perjuicio de esa insuficiencia -y citando párrafos del fallo- sostiene que el reproche del Juez no radica en que los testigos tuvieran juicio pendiente contra la demandada sino que los deponentes son testigos y parte en el juicio al mismo tiempo, fulminando de esa manera el principio del tercero excluido sobre el que reposa el criterio de apreciación de su declaración, con cita de fallos jurisprudenciales.

Formula otras apreciaciones respecto del planteo relativo a los certificados del artículo 80 de la LCT y pide el rechazo del recurso.

III.- Acometiendo el tratamiento del recurso interpuesto y en atención al contenido de las manifestaciones expresadas por las codemandadas al contestar el traslado conferido, preliminarmente debo dejar sentado que, a mi entender, el recurso de apelación bajo estudio cuyo fundamento luce extenso, repetitivo y farragoso, reúne mínimamente la exigencia procesal prevista en el Art. 265 del C.P.C. y C., circunstancia por la cual corresponde abocarme al estudio de los agravios expresados por la recurrente, advirtiendo que no me expediré sobre todas las argumentaciones vertidas en el escrito recursivo sino solo aquellas susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (Cfr. C.S, 13-11-86, in re: "Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica"; idem, 12-2-87, in re: "Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas), ello así por cuanto no se está obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni ponderar todas la pruebas agregadas, sino sólo las consideradas decisivas para la resolución de la contienda, tal como lo tengo dicho integrando la antigua Cámara Multifueros de Cutral Có (ver "Hidrocarburos del Neuquén S.A. c/ Hidenesa Gas S.A. y otra s/ disolución y posterior liquidación", Expte. Nro.: 048, Folio: 08, Año: 2.006, entre otros).

III. a) Con relación al primer agravio que expone la recurrente en su expresión, cabe dejar sentado en primer término que llega firme a esta instancia y por tanto no se controvierte, que entre las demandadas y Nieves del Chapelco S.A. ha existido una transferencia del establecimiento concesionado para la explotación del Restaurante y Confitería Antulauqen en el que los actores prestaban servicios. Ergo, la aplicación del artículo 225 de la LCT en este caso no ha sido puesta en crisis.

Así las cosas, el argumento central del primer agravio consiste en que la quejosa alega que los trabajadores desconocían la existencia de tal transferencia sino hasta el momento en que ya habían extinguido el vínculo laboral, razón por la cual el despido de los trabajadores no resultó ajustado a derecho y en su favor se han devengado las indemnizaciones que se reclaman en este juicio.

Sin embargo, entiendo que la hipótesis fáctica que plantea la actora no se encuentra acreditada, pues conforme se desprende de los testimonios de autos los trabajadores tenían conocimiento, previo a producirse el distracto laboral, de que los aquí demandados habían transferido el establecimiento a Nieves del Chapelco S.A.

Así, Juan Pablo Betanzo a fojas 290 expresó que también entabló demanda judicial contra Arabena y Nobis y que sabe de éste proceso porque a él le pasó lo mismo, que subieron al cerro el 28 de junio y al encontrar cerrada la confitería fueron al la Inspección de trabajo para ver que podían hacer y ahí le iniciaron juicio. A preguntas de la apoderada de la actora, a fojas 290/vta. respondió que en el invierno de 2007 la temporada de esquí comenzó el 25 de junio y Cifuentes trabajaba ese día, y sabe que trabajó el 26 y el 27 de junio, lo sabe porque trabajaban juntos, que el 29 de junio pudieron subir en el medio de elevación, llegaron a Antulauquen y un personal de la empresa los hizo bajar ya que no tenían pase y no eran personal del empresa, y que comenzó a trabajar para Nieves del Chapelco el 4 de julio de 2007. Gerardo César Lopez a fojas 291/vta. dijo que en temporadas invernales trabaja en Antulauquen como ayudante de cocina y que en invierno de 2007 Antulauquen abrió sus puertas el 25 de junio, lo sabe porque estaba trabajando, que el 25 se trabajo normal, el 26 se van Aquin y Nobis, el 27 continúa la concesión la gente de Chapelco, el 28 y 29 está cerrado, el 30 y el primero abren con personal reducido con gente del casino y del Cerro y después sigue normal, que el testigo trabajo 25, 26, 27, 30 de junio y 1 de julio, que el 27 estaba a cargo Ferreyra y sabe por comentarios de los compañeros que la gente del Cerro tenia la concesión. Dijo además que trabaja para Nieves del Chapelco y que la fecha de inicio de su relación de trabajo es el 4 de julio de 2007. José Elgueta, que está en las mismas condiciones que el actor, ya que la sentencia que se dicte en este proceso tiene que ver con él, ya que son los años de servicio que él tiene, declaró a fojas 793 que el día 27 fue a hablar con el encargado ya que no iba a trabajar y habló desde la base, por lo que no sabe si estaba abierto, que el 28 estuvieron todos en la base y no pudieron trabajar porque estaba cerrado, lo mismo que el 29 y el día 30 para adelante no sabe porque no fue a trabajar, que Antulauquen le pagó hasta el 27 de junio de 2007, que eso ocurrió en la oficina de la contadora de la empresa y que eso ocurrió el 8 de julio, luego lo llamaron para anotarse en la empresa Nieves y que eso ocurrió el 3 de julio a la mañana, que lo llamaron por un mes y después firmo el contrato el día 10 de julio. Gonzalo Flego, a fojas 294, dijo que empezó a trabajar en junio tres días antes que abra la temporada oficial de nieve, que la confitería estuvo cerrada el 28 y 29, luego empezó a trabajar el 4 de julio cuando volvió a trabajar contactado por la gente de Nieves, que los días anteriores no trabajó ya que les habían dicho que no estaba funcionando y que sabía que a partir del cuatro trabajarían para Nieves, lo sabía porque se lo habían dicho, que el 28 no había nadie, ahí se enteraron que no trabajaban más para la sociedad de hecho Antulauquen, fueron al pueblo e hicieron las cartas documento para cobrar los días trabajados, que el 4 de julio se presentó a trabajar y les explicaron que había una nueva empresa y que él ha le había mandado una carta documento a Antulauquen para que le pagaran. A preguntas de la parte demandada dijo que el día 27 de junio se encontró con que no había cajas registradoras, y fue a buscar otras a la base del Cerro que se las dieron en Nieves y el testigo utilizó esas cajas para cobrar y tickear, que el día 27 trabajaba el plantel de siempre, los mismos que el día 25 y 26 con las cajas registradores de Antulauquen que fueron retiradas el 26 de junio a la tarde por Aquin, y que eso lo sabe porque él mismo le entregó una de las cajas.

Que después del 30 no volvió a subir hasta el 4 de julio y a preguntas del Juez dijo que sólo hubo comentarios informales sobre el cese de la concesión, que estaban con incertidumbre.

Por su parte Yolanda Riquelme Lepe a fojas 295 dijo que ya había trabajado en 2006 y que en 2007 trabajó hasta el 27 de junio, que el 27 trabajaron, el 28 estaba cerrado y el 29 los corrieron del cerro porque no tenían pases, que bajaron ya que nadie les explicó nada, que el 29 de junio fue el ultimo día, fueron al Ministerio de Trabajo con algunos compañeros y a los tres días un compañero le dijo que estaban tomando gente a prueba para la confitaría y luego empezó a trabajar los tres meses de la temporada.Diego Martín Decunto a fojas 297 declaró testimonialmente expresando que Ferreyra fue quien les informó que no trabajaban más para Antulauquen SH sino que para Nieves, que subió el día 30 y la confitería trabajaba normalmente, fue a preguntar y le dijeron que ya iban a trabajar, cuando arreglaran la situación con Nobis y Arabena, el testigo presentó la renuncia al trabajo y automáticamente empezó a trabajar con la nueva empresa.

El relato de cómo se verificó la sucesión de los hechos acerca de los que informan los testigos referidos (los que, por otra parte, son contestes con las declaraciones de Fabio Bravo -fs. 297 vta.-, Reviriego -fs. 298- y Gladis García -fs. 299-) me llevan a tener por acreditado que todos los trabajadores de la confitaría Antulauquen tenían conocimiento de que la actividad comercial que hasta ese momento era desplegada por Nobis y Arabena -hasta ese momento, sus empleadores-, fue continuada por Nieves del Chapelco S.A., dado que los trabajadores prestaron tareas hasta el 26 de junio con la sociedad de hecho, que el día 27 continua la concesión con Nieves del Chapelco, permaneciendo cerrada la confitería 28 y 29 de junio, el día 1 y 2 de julio continúan con personal temporario de Nieves del Chapelco y a partir del día 3 de julio los trabajadores comienzan a prestar tareas para Nieves del Chapelco S.A.

Y eso tiene una explicación: casi todos los trabajadores se consideraron despedidos el día 2 de julio (ver las fechas de las cartas documento de fojas 21 -remitida por Sandoval- y las de fojas 31 y 47 de los autos "Elgueta Hector y otro c/ Arabena Liliana y otros s/ Despido" Expte 24.211, agregado a este juicio, y que se corresponden con las notificaciones de distracto remitidas por Elgueta y Gladis Garcia, actores en esos autos y testigos en este expediente) con lo cual a la fecha de remitir las piezas postales notificando el distracto está claro que tenían conocimiento de la existencia de la transferencia de la concesión.

Esto también tiene una explicación: Nieves del Chapelco S.A. les impuso como condición para contratarlos nuevamente que no estuvieran trabajando para la sociedad demandada (Flego, fojas 294 vta.), pues si querían trabajar debían empezar de nuevo, un mes a prueba y sin antigüedad (Yolanda Riquelme Lepe, fojas 295 vta.),razón por la cual luego de enviada la comunicación del distracto automáticamente empezaron a trabajar con la nueva empresa (Decunto, fojas 297) a lo que se agrega un hecho que al a-quo no le pasó inadvertido: ninguno de los ex trabajadores de Antulauquen SH intimó de modo alguno a Nieves del Chapelco S.A.

Es decir, que mal pueden los actores invocar desconocimiento de la transferencia del comercio entre Antulauquen SH y Nieves del Chapelco S.A. en tanto la confitería funcionó mediando un traspaso de la concesión de la explotación del fondo de comercio entre ambos, lo que motivó reclamos o pedidos de asesoramiento en esos días por parte de los trabajadores a la Delegación de la Subsecretaria de Trabajo, luego de lo cual notificaron el distracto laboral con la sociedad de hecho para inmediatamente y sin solución de continuidad comenzar a trabajar para Nieves del Chapelco S.A., que les impuso como condición para ello la falta de reconocimiento de su antigüedad en la relación laboral que ya se venía desarrollando y que como consecuencia de la transferencia habida, debía respetar.

Y ello surge de los dichos que las mismas personas que prestan testimonio, son actores en pleitos originados por las mismas razones y con idénticos reclamos y que en este juicio han dado razón de sus dichos, habiéndose dispuesto jurisprudencialmente en razón a la prueba testimonial que: "Es importante en esta prueba lo que se denomina la razón del dicho, se trata de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hagan verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo y la ocurrencia del mismo hecho. Para la eficacia probatoria de la testimonial es indispensable que se explique cuándo, en qué lugar y de qué manera se produjo el hecho y que haya acuerdo entre los testigos en esas circunstancias. Devis Echandía (Teoría General de la Prueba Judicial, p. 286) señala que en los procesos laborales crece la importancia de la prueba por testigos dada la naturaleza de las relacionas jurídicas y de los hechos que las configuran." (CNCiv. y Com., sala C, 7/5/92, LA LEY, 1993-A, 103, citado por Acosta, 'Visión jurisprudencial de la prueba civil', t. II, p. 228). (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y Minas de 2a Nominación de Catamarca, 06/02/1998, "Narváez, Eduardo D. c. Soda Arrutti y/u otro", LLNOA 2000, 580).

En este mismo sentido se ha dicho también que "para apreciar la eficacia de su declaración debe atenderse a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyen la fuerza de sus manifestaciones, ya que ni el juramento de decir la verdad impuesto por la ley ni lo dicho al responder por las generales de la ley, obstan el ejercicio por el juzgador de la potestad legal de apreciarlas según las reglas de la sana crítica, normas éstas que no son sino las del correcto entendimiento humano, extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la ciencia, experiencia y observación de los demás elementos agregados a la causa, por tanto la fuerza probatoria de la declaración testimonial está vinculada a la razón de sus dichos y en particular a la explicación que pueda dar del conocimiento de los hechos, ya que es condición esencial de su validez, al punto que el Código impone al juez exigirla. (E.D,81-334). "Sanchez Rodriguez Paola Valeria c/ Transporte Automotor Plaza SA s/ daños y perjuicios" CNCiv Sala H 11 de setiembre de 2007 MJJ17481).

De tal manera propongo se rechace el agravio invocado y consecuentemente también el segundo, teniendo en cuenta los términos en que lo expone la quejosa a fojas 423 tercer párrafo.

b) Tanto la doctrina como la jurisprudencia pacíficas en el fuero laboral han opinado que la prueba de la prestación de servicios en horas extraordinarias está a cargo del trabajador, debiendo demostrar fehacientemente su número, modalidades, frecuencia y el lapso de las mismas; siendo que dicha probanza debe ser categórica, relacionada con el quántum de las tareas extraordinarias cumplimentadas, así como respecto de la fecha y duración de su realización, y sin que pueda basarse en meras presunciones.

Tal cual lo refiere Mario Zuretti ('Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada', Tomo III, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007), en general, la jurisprudencia analiza con estrictez los reclamos por horas extraordinarias y exige que se acredite en forma terminante y asertiva la realización de las mismas; en modo efectivo, categórico y convincente; sin que pueda presumirse su cantidad o el monto de la deuda de ese origen.

Se considera que tal probanza, sobre todo después de extinguida la relación dependiente, debe requerirse con criterio estricto y precisión -tanto en cuanto a su verificación como al número de ellas-, por tratarse de prestaciones excepcionales y totalmente ajenas al desenvolvimiento común del contrato de trabajo; no siendo de aplicación en tal tipo de reclamo la presunción prevista por el artículo 55 de la L.C.T., en tanto no existe obligación de llevar ningún libro, planilla, registro u otro elemento de control de las horas efectivamente cumplidas. (Pablo Alfredo Devoto "La realización de horas extras y la prueba de testigos" Publicado en: DT 2013, agosto, 1882).

Integrando la antigua Cámara de Todos los Fueros de la Segunda Circunscripción Judicial, en autos "MALUENDA, SILVIA RAQUEL C/ RIMA S.R.L. Y OTRO S/ DESPIDO Y COBRO DE HABERES", (Expte. Nro.: 298, Folio: 46, Año: 2.008), sostuve que ".cabe precisar que las horas extras son aquellas cumplidas por el trabajador bajo relación de dependencia en exceso a la jornada laboral, circunstancia por la cual y teniendo en cuenta al período en que se realiza, el empleador debe abonar las mismas con el recargo correspondiente. En cuanto a su prueba, dable es indicar que la misma debe ser precisa y certera estando en cabeza de quien alegue dicha circunstancia el deber de probar su realización. debiendo recordarse que. en anteriores pronunciamientos de este Cuerpo y citando la obra "Régimen Legal del Contrato de Trabajo" de Valentín Rubio, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 80, hemos afirmado: ".en cuanto la prueba de las horas extras después de expirada la relación laboral debe exigirse con estricto criterio y precisión, tanto respecto a su verificación como su número" (CNAT, Sala VIII, 18-2-87, T.S.S. 1987-347).

"Agregaré que en el supuesto de autos impera el principio general a tenor del cual es carga del accionante la prueba de los hechos que afirma y que constituyen los fundamentos que legitiman la acción que deduce: en principio, 'actor incumbit onus probandi; negantis, naturale rationis, nulla est probatio', pero en definitiva 'onus probandi incubit ei qui dicit, non ei qui negat'. El principio del dispositivo ritual pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (Art. 179, Cód. Procesal), y por supuesto que tal imposición no depende de la condición de actor o demandado sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por tanto, al actor le corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que al contrario los extintivos, impeditivos o modificatorios que oponga a aquéllos; o como lo he destacado 'supra', el 'onus probandi' incumbe a quien afirma y no a quien niega. Las reglas del 'onus probandi', que en lo vinculado a la génesis de los datos alegados recaía, en el caso, en la actora, indican al juzgador cómo ha de fallar ante la carencia de medios probatorios adecuados, designando al litigante (aquí, la demandante) que ha de salir perjudicado porque no satisfizo ese imperativo de su propio interés, que es la carga de la prueba de los hechos que avalen la posición que asumió en el proceso (cfr. Autos: Transportes López Hnos. S.A. c/ Consersa S.R.L. s/ Ordinario - Nº Fallo: 98190361 - Ubicación: S145-272 - Nº Expediente: 23576 - Cuarta Cámara Civil - Circ.: 1, Mendoza-.

Este mismo criterio ha sido sostenido por la antigua Camara de Todos los Fueros de San Martín de los Andes en autos "BRIZUELA ADRIANA VANESA C/ BAHIA MANZANO S.A. S/ COBRO DE HABERES", (Expte. Nro.: 2238, Año: 2010), donde se sostuvo que "En otro orden de cosas, pero también alegado, resulta inadmisible al caso hacer lugar a la presunción que surge del art. 55 de la L.C.T. referida a la falta de exhibición de los libros contables, pues conforme se sostiene mayoritariamente en la jurisprudencia, en materia de acreditación de las horas extras, no resulta aplicable la presunción del art. 55 de la L.C.T., porque el horario de trabajo no es uno de los requisitos que debe constar en el libro que manda llevar el art. 52 de la LCT (cfr. SCJBA, "Aguilar c/ Matadero y Frigorífico Regional Azul", 20/8/1991, TySS 1992, pág. 322; CNAT, Sala I, "Gallegos c/ United State Lines", 3/12/1993; ídem., Sala II, "Villaboa de Merolla c/ Argos Cía. Argentina de Seguros", 18/9/1994; ídem., Sala III, "Pereira c/ Pozzi", 21/3/1997; ídem., Sala IV, "Ortiz c/ Hogares Stella Maris", 3/4/1997, todos citados por Rodríguez Fernández, Liliana en "Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada" dirig. por Antonio Vázquez Vialard, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, T. I, pág. 424; ídem., Sala VI, "La Porta c/ Simeone", 25/8/2000, DT 2001-A, pág. 117)(Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén-Quesada, Jose Maria c. O.P.S. S.A.C.I. s/ cobro de Pesos).

Ahora bien, en el sub examine la cuestión a dilucidar resulta aún más especifica, por cuanto la actora se agravia toda vez que entiende acreditado el trabajo extraordinario a través de las declaraciones testimoniales que se han agregado a autos.

Sin embargo, he de coincidir con el a-quo en tanto considera que las testimoniales son la única prueba con la que cuentan los actores con el objeto de acreditar el reclamo por este rubro, pero las mismas quedan desvirtuadas al considerar que los testigos son los mismos actores que avalan con su declaración su propio reclamo, no obrando en autos otra prueba que la pueda complementar o apoyar, pues la pericial contable se ha limitado a determinar montos en base a las manifestaciones unilaterales de la actora en cuanto a la extensión y alcances de las tareas que dice haber prestado en horario extraordinario.

En este sentido no paso por alto que por tratarse de trabajo extraordinario y por tanto no frecuente, a la luz de la sana critica no aparece como irrefutable y categórico que los trabajadores-testigos hayan trabajado todos en las mismas épocas, en los mismos horarios y la misma cantidad de horas y que nunca le fue pagado a ninguno a lo largo de la duración de la relación laboral; y doy ejemplos: Yolanda Riquelme, en autos "Riquelme Lepe Yolanda c/ Arabena Liliana y otro s/ Despido" expte 20897/2007 reclamó la liquidación de 408 horas extras derivadas del trabajo 6 horas los sábados y 11 horas los domingos durante tres meses, dos temporadas invernales; Victor Bravo en autos "Bravo Victor Gaston c/ Arabena Liliana y otro s/ Despido", Expediente 20.419/2007, reclamó la liquidación de 408 horas extras por haber trabajado 6 horas los sabados y 11 horas los domingos, durante tres meses 2 temporadas invernales; Francisco Larrea en autos "Larrea Francisco Javier c/ Arabena Liliana y otro s/ despido", Expte 21.884/2008, reclamó el pago de 408 horas extras por haber trabajado 6 horas los sábados y 11 horas los domingos durante tres meses, dos temporadas invernales; Martín Catricura, en autos "Catricura Martín Andino c/ Arabena Liliana y otro s/ Despido" Expte 24.208, como asi también el otro actor en ese juicio, el Sr. Martin Cardenas, reclamaron el pago de 408 horas extras que habrian trabajado 6 horas los sabados y 11 horas los domingos durante tres meses y dos temporadas invernales.

Para que quede claro: no se trata en la especie de vedar la posibilidad de la prueba de horas extras mediante testigos, lo cual sería perfectamente procedente; más cuando esos mismos testigos asumen en el juicio también el carácter de actores, la valoración de ese testimonio a la luz de la sana critica (artículo 386 del Cód. Procesal aplicable supletoriamente al procedimiento laboral, art. 54 ley 921) queda evidentemente menguada e imposibilita un pronunciamiento judicial acogiendo el rubro única y exclusivamente con fundamento en tal medio probatorio, máxime que en autos no existen otros medios de prueba que concurran a complementarlo.

En este sentido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V en autos "Escufa, Hugo Cirilo c. Jumbo Retail Argentina s/ diferencias de salarios" (Publicado en: DT 2013 (julio), 1627, con nota de María Eugenia Plaza; Juan José Etala (h.) (AR/JUR/3156/2013) ha considerado que "quien declara como testigo en un proceso lo que como presupuesto fáctico de su pretensión afirma en otro que lo tiene como parte, solo formalmente es testigo, y su declaración debe ser apreciada con extremo rigor; si no aparece confirmada por otros elementos de juicio no es adecuado fundar en ella una sentencia condenatoria que eventualmente podrá exhibir en abono de su pretensión, ya que media una comunidad de controversia (art. 386 C.P.C. C.N.) -Sala VI, 20-9-1994, 'Roldán, Nelson E. c/ Los Soles S.R.L.', Derecho del Trabajo 1995-B, pág. 1646; ídem Sala III, mayo 29 de 1996 'Cepeda, Luis c/ CEPA S.A. s/ Despido', Boletín de Jurisprudencia de la Cámara nº 198/199, Derecho del Trabajo 1996-B. pág. 3048.

Resta fuerza convictiva y probatoria al testimonio, que el testigo tenga juicio pendiente con la demandada (art. 441 inc. 5º C.P.C.C.N.); implica comunidad de intereses el juicio pendiente por causas análogas; la primera condición de un buen testigo es que no esté interesado, material o moralmente, en el proceso; en la prueba testimonial es condición de credibilidad, conforme reglas de la sana crítica, la extrañeidad del testigo respecto de la parte que lo propone (C.N.A.T., Sala I, 27-2-1998, Derecho del Trabajo 1998-A pág. 1144 'Lera, Nicolás M. c/ Fe.Me. S.A.').

En rigor, en estos casos, los declarantes acaban por configurar una suerte de litisconsorcio atípico con una de las partes, ya que siendo sus pretensiones similares y los hechos sobre los que declaran iguales a los que indican para sí mismos, bien podrían haber accionado conjuntamente, en cuyo caso evidentemente no habrían podido declarar en carácter de testigos motivo por el cual propondré se rechace también el agravio invocado, fundamentos, además que sustentan el rechazo del agravio relativo a la falta de entrega del certificado del artículo 80 de la L.C.T., toda vez que la quejosa ha planteado tal identidad a fojas 428 primer párrafo.

En virtud de lo que vengo exponiendo y tal como se propone se resuelva el recurso, el tratamiento de los restantes agravios se revela inconducente.

De compartirse las consideraciones expuestas, he de proponer al Acuerdo el rechazo del recurso interpuesto, confirmándose la sentencia apelada e imponiéndose las costas a la recurrente vencida, a cuyo fin se fijaran los estipendios profesionales en la forma de estilo (art. 68 del Cód. Procesal, aplicable supletoriamente al proceso laboral, artículo 54 Ley 921 y arts. 7, 9, 11, 15 y 23 de la Ley 1594). Es mi voto.

A su turno, la Dra. María Julia Barrese, dijo: Por compartir la solución propuesta por el vocal preopinante, adhiero a su voto.

He de agregar que, en relación al agravio por la imposición de costas, ha quedado fehacientemente acreditado -como lo puso de resalto mi colega-, que los actores estaban al tanto de que NIEVES DEL CHAPELCO S.A. continuaría con la explotación del restaurante Antulauquen. De esto también deriva una consecuencia lógica: el conocimiento de la imposibilidad de otorgar tareas por parte de la Sociedad de Hecho Arabena-Nobis, anterior titular de la subconcesión. Mal puede otorgar labores quien ya no reviste el carácter de empleador. El entendimiento de estas situaciones por los ahora apelantes da por tierra con el pretenso derecho a accionar que se arrogan y, por ello, con la solicitud de que la judicatura se aparte del principio objetivo de la derrota en materia de costas procesales.

Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala II la Cámara Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en todo lo que ha sido materia de agravios y, en consecuencia, confirmar la sentencia recaída en estos autos, con alcance a todos sus acumulados.

II.- Imponer las costas de Alzada a los actores vencidos (arts. 68 del C.P.C. y C. y 17 Ley 921).

III.- Por las tareas desplegadas en esta instancia recursiva, regular los honorarios de la Dra. ... en su doble carácter por los actores apelantes en la suma de PESOS ... ($...) (26% de lo regulado en conjunto a los letrados intervinientes por dicha parte en la instancia de origen); los de la Dra. ..., en su doble carácter por los co-demandados Liliana ARABENA, Uwe NOBIS y ARABENA-NOBIS SOCIEDAD DE HECHO, en la suma de PESOS ... ($...) (29% de lo regulado en la instancia de origen por su intervención en igual carácter); y los del Dr. ..., en su doble carácter por NIEVES DEL CHAPELCO S.A. en la suma de PESOS ... ($...) (29% de lo regulado a la totalidad de los letrados intervinientes por dicha parte en los expedientes en los cuales NIEVES DEL CHAPELCO S.A. fue parte) (Cfr. artículos 6, 7, 10, 11 y 15 L.A.). Los honorarios deberán ser cancelados dentro de los diez (10) días de quedar firme la regulación, debiendo adicionarse el porcentaje del I.V.A., de corresponder.

IV.- Déjese constancia actuarial del presente fallo en los expedientes acumulados.

V.- Regístrese, notifíquese personalmente o por cédula y, oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.

Dra. María Julia Barrese - Dr. Dardo Walter Troncoso Registro de Sentencias Definitivas N°: 11/2014 Alexis F. Muñoz Medina - Secretario Subrogante.