Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-07-23


NEUQUEN, 23 de julio de 2013 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "BARRETO FERNANDO MARIANO C/ VILLAVICENCIO ZACARIAS FACUNDO Y OTRO S/ D. Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE" (EXP Nº 376576/8) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE MINERIA NRO. 5 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. A fs. 280/283 la A-quo dictó sentencia rechazando la demandada promovida por Fernando Mario Barreto contra Zacarías Facundo Villavicencio y Federación Patronal Seguros S.A., con costas.

A fs. 290 el accionante interpuso recurso de apelación contra dicho fallo y contra la regulación de honorarios de su apoderado y patrocinante por altos. El letrado los apeló por bajos.

El demandante expresa agravios a fs. 309/315. Dice que teniendo en cuenta las versiones de los hechos proporcionadas por las partes, surge que es operativo el art. 1113 del Código Civil, es decir que la demandada es quien debió acreditar algún eximente de responsabilidad, atento que opera la inversión de la carga probatoria.

Afirma que la víctima sólo tiene que probar la existencia del daño y la intervención de la cosa con la que se produjo el mismo y que se presume que aquél se ha generado por el riesgo de esa cosa. Expresa que en autos no se discute si el hecho ocurrió sino de la manera en que sucedió.

Manifiesta que el daño resarcible y la relación de causalidad se encuentran acreditados por la pericia médica y psicológica y que, además, la demandada reconoce, al contestar la acción, que tuvo intervención en el accidente.

Agrega que la culpa de la víctima tiene que ser categórica y que no se probó dicho extremo en autos.

Dice que, según la pericia mecánica, fue el demandado quien embistió su birrodado y que si no puede determinarse en autos cual fue el vehículo que violó la luz del semáforo, habría que guiarse por la calidad de embistente y embestido.

A fs. 316 se corre traslado del recurso a la contraria, quien solicita su rechazo con costas.

II. Ingresando al estudio de los agravios, se adelanta que el recurso es procedente en relación a la atribución de responsabilidad en el evento dañoso.

1. En el caso de autos, no se encuentran controvertidas las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrió el evento dañoso ni tampoco quienes intervinieron como protagonistas en el mismo. Lo que resulta cuestionado es la mecánica del hecho, porque cada uno considera que tenía la prioridad de paso dada por la luz verde del semáforo.

Al respecto se ha dicho: "En una intersección reglada por semáforos, la prioridad de paso otorgada por la señalización lumínica desplaza a las demás preferencias establecidas en las leyes de tránsito y a las presunciones jurisprudenciales elaboradas en la materia, por lo que carece de trascendencia el carácter de embestidor o la localización de los daños en los vehículos para determinar la responsabilidad. La violación de la señal lumínica es una falta gravísima en la circulación y difícil de prever para el conductor que tiene expedito el paso por la luz verde. No es carga de quien demanda probar la infracción, sino que pesa sobre el demandado la de acreditar la incidencia total o parcial de la culpa de la víctima. (CNCiv., Sala D, "FERNANDEZ, Manuel y otros s/ COBRO DE SUMAS DE DINERO", 28/02/07).

A partir de ello, y teniendo en cuenta que ni el demandado ni el actor probaron su versión de los hechos respecto a la habilitación de paso del semáforo, corresponde analizar la prueba producida en autos con relación a la eximición de responsabilidad del demandado en los términos de la norma citada, es decir, la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.

De las constancias aportadas a la causa, relacionadas a la mecánica del accidente, no surge que haya existido tal supuesto. Es que, a partir del croquis policial de fs. 70 vta. sólo puede determinarse el sentido de circulación de los rodados y el lugar de impacto, y del informe pericial obrante a fs. 209/213 no es posible reconstruir la mecánica del accidente.

Es que el perito se limita a señalar que el automóvil impacta a la motocicleta en el lateral izquierdo y que esa circunstancia define al automóvil como embistente y a la motocicleta como embestida, pero que no posee fotografías del automóvil para determinar la transferencia con la motocicleta. En definitiva, no señala el experto ninguna conclusión que permita determinar la responsabilidad de la colisión.

El demandado alega como eximente la culpa de la víctima porque cruza violando la señal lumínica del semáforo, pero no lo probó. En consecuencia, el agravio del actor habrá de prosperar.

Ahora corresponde analizar los daños que alega el accionante, los que no encuentro probados en autos.

2. En cuanto al daño físico, incapacidad sobreviniente, el actor reclama la suma de $162.760,28 producto de la incapacidad física derivada del accidente, la que determina en un 20%.

A fs. 7 vta. expresó: "A raíz del accidente, el actor sufrió poltraumatismos varios: Traumatismos de cráneo con pérdida de conocimiento por unos instantes; cervicalgia, lumbociatalgia traumática, traumatismo costal; severo traumatismo que le provocó una hernia inguinal por lo que deberá someterse a tratamiento quirúrgico; severo desgarro isquiotibial; esguince de rodilla izquierda, escoriaciones varias".

Sin embargo, esto no fue probado porque existen informes contradictorios del Hospital, los que además difieren de la pericial médica.

Es que el informe de fs. 65 remitido por el Hospital Provincial Neuquén dice: "el mismo ingresa por accidente de tránsito, al examen presenta escoriaciones superficiales en cara externa cadera derecha, se piden placas, no se observa lesiones. Alta médica con indicaciones".

De esta manera, no surge que al momento del ingreso al Hospital Público (suceso inmediato posterior al hecho dañoso denunciado) le diagnosticaran las lesiones que indica en el escrito de demanda y que precedentemente se transcriben y, menos, de la gravedad que alega.

Cabe destacar que las consultas que surgen de la Historia Clínica, agregada a fs. 64, corresponden al año 2.000.

Llamativamente, el actor presentó nuevamente el oficio dirigido a dicho nosocomio (fs. 81), con idéntica solicitud que la de fs. 66 y, en esta oportunidad, adjuntando la misma historia clínica del hospital, se contestó con relación al ingreso a dicho nosocomio que: "El mismo es por accidente de tránsito, al examen presenta TEC de cráneo leve, traumatismo de columna, de tórax, de muslo, y de pelvis, más escoriación superficial en cara externa de cadera derecha, se piden placas, no se observan lesiones. Alta médica con indicaciones y pautas de alarma" (fs. 83).

Además, en la pericial de fs. 172/174 se sostiene que el actor posee una limitación funcional en la rodilla izquierda, lo que no se condice con las lesiones constatadas en los momentos posteriores inmediatos al evento dañoso en cuestión.

Así, resultan contradictorios los informes remitidos por el Hospital Público y la pericial médica obrante en autos. Es que, primero, en dicho nosocomio no se constataron lesiones, y las que se mencionan luego (traumatismo en columna, tórax, muslo y de pelvis, más escoriación superficial de cara externa de cadera derecha) no son verificadas por el perito (secuelas en rodilla izquierda).

Por otra parte el Policlínico Neuquén señala, a fs. 54, que no obran en sus registros datos de atención brindada al Sr. Fernando Mariano Barreto y, llamativamente, luego vuelve a contestar el oficio, a fs. 201/202, y señala que "el paciente Fernando Mariano Barreto, el 24 de Junio de 2008, a las 16:00 hs. aproximadamente, fue atendido en la guardia del Policlínico Neuquén. Al momento del examen, paciente lúcido, vigil, Glasgow 15/15, consulta por dolor en región inguinal. Se solicita ecografía abdominal a fin de descartar posible hernia inguinal y/o desgarro muscular. Este último consecuencia de traumatismo reciente, el paciente refiere haber sufrido accidente de tránsito. En el estudio se observa micro desgarro en topografía suprapúbica derecha con un diámetro de 0.28 cm" (fs. 201), pero no adjunta la Historia Clínica ni ningún otro elemento para respaldar sus dichos.

Además, de las constancias de la causa surge que es el propio actor quien señala que luego del accidente que se produjo a las 15:55 hs., fue derivado de urgencia al Hospital Castro Rendón (fs. 5 vta.). En consecuencia, la contradicción del segundo informe de dicho nosocomio señalando que fue atendido a las 16:00 hs. del mismo día (fs. 201), con los dichos del demandante, le restan eficacia probatoria (art. 386 del C.P.C. y C.).

Al respecto se ha sostenido que: "Sin daño no hay indemnización, y como elemento integrante de la responsabilidad civil debe acreditarse su existencia. Constituye un principio básico en esta materia que quien lo alega tiene la carga de la prueba de la existencia. El fundamento de la carga probatoria radica en que el damnificado no debe enriquecerse a expensas del responsable y la reparación debe limitarse a restablecer el equilibrio del patrimonio sin que represente fuente de lucro para la víctima" (CNCiv., Sala D, voto del Dr. Bueres en autos "Luque, Juan Miguel c. Cuadrado, Roberto", 10/06/2003, AR/JUR/7697/ 2003).

3. Respecto a los gastos de farmacia, radiografías, asistencia médica y elementos ortopédicos, los mismos no resultan procedentes. Ello así, porque de las constancias de autos surge que el actor inmediatamente después de sufrido el accidente, fue atendido en el Hospital Provincial Neuquén (fs. 65).

Además, no se han acompañado elementos que indiquen la necesidad de estudios complementarios o nuevas radiografías que hayan ocasionado gastos a su cargo. Tampoco aportó prueba alguna a los fines de acreditar nuevas consultas o tratamientos médicos ni adjuntó comprobantes de gastos farmacéuticos, que permitan inferir la existencia y monto de los mismos.

Es decir, el accionante no ha probado el daño físico que padece y tampoco los gastos que a partir del mismo se le originaron (art. 377 del C.P.C. y C.). Al respecto: "La jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de la prueba concreta y documentada de los gastos médicos y de farmacia necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuada relación con la importancia del tratamiento" (CNCiv., Sala E, "Paez de Tezanos Pinto, Ana M. c. Otermin Aguirre, Julio", LA LEY 1986-A, 469, DJ 1986-2, 12, ED 117, 244, AR/JUR/ 991/ 1985).

Por lo tanto, no se trata en el caso de que se exija la prueba inequívoca de la existencia de erogaciones; es cierto que éstas pueden presumirse pero, como toda presunción, debe derivarse de circunstancias probadas. Por ejemplo, cuando de la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas o de los tratamientos a los que ha debido someterse, cabe inferirlos. Sin embargo, tal como ha quedado indicado, nada de ello se presenta en el caso.

4. Con relación a los gastos de traslado y vestimenta, no surge en autos que la actora haya tenido que afrontar tratamiento alguno o concurrir a efectuar consultas médicas que justifiquen los gastos de traslado que alega, como así tampoco que la ropa que portaba al momento del accidente hubiera sufrido daño alguno. Ello me lleva a considerar que la carencia de elementos probatorios sobre tales gastos deviene, lógicamente, en la desestimación del agravio.

5. En cuanto al rubro daño moral, cabe resaltar que: "El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y de los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante, lo que, como decía ORTOLAN (citado por VELEZ SARSFIELD en la nota al art. 499 del C. C.), contraría al principio de la razón natural. Entiendo que en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, los jueces de grado deben individualizar y ponderar los elementos de juicio que sirven de base a su decisión, a fin de garantizar un eventual control de legalidad, certeza y razonabilidad de lo resuelto. Con relación a la cuantificación del daño moral considero que siempre es difícil trasladar al dinero el daño extramatrimonial; para hacerlo es útil tener en cuenta las reglas determinadas por MOSSET ITURRASPE, Jorge en "Diez reglas sobre cuantificación del daño moral" LL 1994 - A - 729. Entre ellas, la más importante consiste en diferenciar según la gravedad del daño y tener en cuenta las peculiaridades del caso. En orden a diferenciar según la gravedad del daño, hay que tener en cuenta el daño real sufrido por la víctima" (CNCiv. y Com. Fed., Sala 3, "Verón Raúl Felix c/ Estado Nacional -Ministerio de Defensa, Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios", 18/02/05).

En autos no ha quedado acreditado que el Sr. Barreto sufra incapacidad física alguna a partir del accidente ni se han acompañado elementos que permitan corroborar otro tipo de padecimientos causados por aquél.

Tampoco se ha aportado prueba testimonial alguna que permita corroborar lo expuesto por el actor a la perito psicóloga en la entrevista a la que fue citado por la experta. Es que del informe pericial de fs. 153/154, las afirmaciones vertidas en el mismo parten de la evaluación de las pruebas practicadas (fs. 153 vta.), pero las mismas no fueron acompañadas. En definitiva: las conclusiones se refieren a los dichos del actor y no ha presentado la perito ningún elemento científico que corrobore los mismos. Por ello también corresponde desestimar este rubro.

6. Por otra parte, en cuanto a la petición del actor respecto al rubro daño psíquico, su reclamo tampoco habrá de prosperar.

Al respecto, tiene dicho esta Sala que "[...] El daño patrimonial repercute sobre lo que el sujeto tiene (empobrecimiento o pérdida de enriquecimiento pecuniario, comprendiendo menoscabo de aptitudes útiles para la vida práctica, aún en tareas no remuneradas) y el tradicionalmente denominado como moral incide sobre lo que la persona es, como defecto existencial en comparación con el estado precedente al hecho".

"Las nociones sobre daño-lesión y daño-consecuencia se complementan, con tal que se acepte -según doctrina absolutamente mayoritaria- que la cuantificación se decide por los efectos nocivos, no por la pura lesión a un interés".

"En materia de reparación, la responsabilidad no procede a partir de la sola lesión a un derecho o interés, porque puede no causar ningún daño resarcible, según es claro en la tentativa de un delito o en el homicidio de quien no tenía familiares: en tanto se lo visualice como "resarcible", el daño proviene de una lesión injusta, pero es un resultado fáctico".

"Siempre que se enfoque la responsabilidad en su función de reparación y, por eso, necesariamente traducida en una obligación resarcitoria, tendremos que: la indemnización es la consecuencia jurídica -en el sentido de efecto de derecho- de una consecuencia fáctica, la cual precisamente versa sobre un daño resarcible".

"Dicho daño equivale a una modificación injusta en la persona de la víctima, su patrimonio o aptitudes productivas o en situaciones valiosas con incidencia colectiva, como abanico lesivo susceptible de originar una alteración existencial o económica, particularizada o comunitaria".

"Devienen incoherentes los esfuerzos para construir una noción "diversa" de daño según que sea patrimonial o, en cambio, concerniente a repercusiones existenciales (individuales o colectivas) contra las personas, porque inevitablemente también versarán siempre sobre secuelas nocivas o empeoramientos respecto de una situación previa".

"Además de la desarmonía entre la simultánea instrumentación entre daños-lesiones y daños-consecuencias, se generan serios peligros de duplicaciones indemnizatorias e, incluso, de una reiteración indefinida de rubros por la misma situación nociva".

"Así puede verificarse cuando un daño psíquico se indemniza en sí, por implicar enfermedad de la persona y, además, por sus secuelas negativas, que son vertientes del mismo mal: incapacidad, afectación de la vida de relación, sufrimientos... Al contrario, estimamos que una eventual incapacidad de fuente psíquica constituye componente nocivo que desencadena y agrava los perjuicios existenciales y económicos resultantes, pero no procede resarcir dicha incapacidad más la perturbación de origen. Tampoco, indemnizar este trastorno de la personalidad, que significa patología comúnmente acompañada por padecimientos "y" estos pesares".

"Además, según insistimos más adelante, emplazar un daño psíquico, estético u otro biológico como resarcible per se, con abstracción de secuelas vitales, conduciría a automatizar las indemnizaciones, que se fijarían sin más, según la gravedad intrínseca de la patología, pero ignorando indebidamente como incide en la situación concreta de la víctima." (cfr. Zavala de González Matilde, Relevancia cuantitativa del daño, RCyS 2012-II, 95)".

"Por estas consideraciones, que son trasladables al caso, entiendo que la ponderación de la afectación psicológica puede incidir en los planos patrimonial y moral, pero su resarcimiento en forma autónoma, en términos generales, determinaría una duplicación indemnizatoria sin causa y por lo tanto, injusta". (MONSALVEZ GABRIELA ELIZABETH C/ SANTAMARINA RAUL HORACIO Y OTRO S/ D. Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE", EXP Nº 395793/9).

7. En relación al tratamiento psicoterapútico y tratamiento médico futuro, a partir de los fundamentos expuestos para el rechazo de los rubros daño físico y daño moral (comprensivo del daño psíquico) su improcedencia resulta una consecuencia lógica de lo anterior.

En este sentido se ha expedido la Sala III en autos "GARRIDO ANGEL ERNESTO Y OTRO C/ LAURIN EDITH MARIA CRISTINA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR USO DE AUTOMOTOR C/ LESIÓN O MUERTE", en los que citó que: "Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles si, de acuerdo con la índole de la lesión o de la disfunción que ocasionó el evento, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas derivadas de una incapacidad o del problema psíquico por el que transita la víctima a raíz del hecho. En consecuencia, debe bastar que el tratamiento o intervención terapéutica aconsejada resulten razonablemente idóneos para subsanar o ayudar a sobrellevar las secuelas desfavorables acaecidas. (Sumario N° 21011 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). (Autos: PASARELLI Marisa Paula c/ DISCO S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS. Magistrados: RAMOS FEIJÓO, MIZRAHI - Sala B. 24/02/2011 - Nro. Exp. B561780)".

8. En cuanto al monto reclamado en concepto de gastos de reparación, no hay elementos en autos que permitan tener por acreditados los daños que alega el actor.

Cabe destacar que el perito mecánico expresamente refiere a los valores de los repuestos, sin efectuar determinación de los daños que habría sufrido la motocicleta, y no existe otra prueba al respecto. Consecuentemente, este rubro será rechazado.

9. A partir de lo expuesto, corresponde también rechazar la demanda en relación al rubro privación de uso del automotor. Es que el actor no ha acreditado los daños que -dice- ha sufrido su rodado y, por consiguiente, no resulta posible determinar si se verá privado por el uso de su rodado o no y, de ser así, por cuanto tiempo.

En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia de fs. 280/283 en cuanto al rechazo de la demanda, conforme los fundamentos expuestos precedentemente.

Por otra parte, en relación con los recursos arancelarios, realizados los cálculos pertinentes teniendo en cuenta el monto de la demanda, las etapas cumplidas y la actuación de diferentes letrados y los peritos, la regulación efectuada se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la ley 1594 (arts. 6, 7, 9, 10, 12 y 39) y pautas que habitualmente utiliza esta Sala, por lo que corresponde su desestimación.

III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de fs. 280/283 en cuando al rechazo de la demanda y los honorarios regulados, conforme lo expresado en los considerandos.

Costas al recurrente vencido (art. 68 del C.P.C. y C.).

Tal mi voto.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

I. Acuerdo con el Dr. Pascuarelli en el análisis efectuado en punto a la atribución de responsabilidad.

Ello así, puesto que cuando se trata de colisión entre dos vehículos, el principio de responsabilidad objetiva por riesgo, receptado en el artículo 1113 del Código Civil, comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor/propietario del vehículo que respectivamente lo ha causado y en la proporción en que lo ha hecho.

En estos supuestos, no puede hablarse de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los vehículos implicados: cada uno es artífice del riesgo creado por la conducción de su propio vehículo y, como tal, si no puede acreditarse la existencia de una causa de exoneración, ha de afirmarse la recíproca responsabilidad civil por el accidente en la proporción en que cada uno haya contribuido a causarlo.

Así se ha señalado: "Encuadrado el caso analizado por el decisorio atacado dentro de los lineamientos del art. 1113 y concds. del Código Civil que establece la responsabilidad objetiva, debo recordar, siguiendo el criterio de nuestro Superior Tribunal Provincial, que la disposición del 2do. párrafo, 2da. parte, de dicho precepto legal, con fundamento en la teoría del riesgo creado, atribuye objetivamente al dueño o guardián de una cosa peligrosa la responsabilidad civil por los daños ocasionados a consecuencia de su uso, por la mera intervención activa de la misma en el evento dañoso y su relación causal con el daño, sin necesidad de probar la culpabilidad que en la provocación del mismo le pudiere corresponder a aquél. Es que cuando dicha norma establece esa responsabilidad, lo hace teniendo en cuenta una situación social, dejando de lado la concepción de culpa que constituye un elemento ajeno a la cuestión y así, en principio, prescinde de toda apreciación de su conducta desde el punto de vista subjetivo, no interesando si de su parte medió culpa, por lo cual la víctima del hecho debe probar la existencia del daño, la calidad de dueño o guardián de la cosa que reviste el accionado, el riesgo o vicio de la misma y la relación causal habida entre la actuación de ella y el daño.

Dicho precepto también otorga a quien se le atribuye dicha responsabilidad, la posibilidad de eximirse de ella, probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder; esto es, demostrar que cualquiera de estas conductas ajenas a él -sea la del damnificado o la de un tercero-, ha interrumpido total o parcialmente el nexo o relación causal entre el hecho y el daño (SCBA, Ac. y Sent. 1988-II-518)." (cfr. Cámara de Azul, Sala I, 23/08/12), "BLUA DIEGO JOSE Y OTRO/A C/ ZANGARA JUAN IGNACIO Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. AUTO. S/ LESIONES (EXC. ESTADO), Causa Nº 1-56368-2012).

II. Ahora bien, cuando el accidente de tránsito ocurre en un lugar en el que existe semáforo, es común que ambos litigantes acusen a la parte contraria de haber cruzado con luz roja. Y cuando, como acontece en este caso, la prueba aportada es insuficiente para despejar la duda de como acontecieron los hechos, la cuestión se complica.

La magistrada ha adoptado una de las corrientes existentes en la materia. Como indica Arean: "Hay fallos que consideran que, si no se ha probado quien avanzó con luz roja y quien con luz verde, debe rechazarse la demanda y, en su caso, la reconvención, por no haberse acreditado la falta, o bien, que si nadie probó la culpa ajena eximente de la propia responsabilidad, que ésta, basada en el riesgo creado, emerge en plenitud, o bien, que la contienda deberá ser resuelta prescindiendo de la existencia del semáforo, como si se tratara de un cruce de una intersección en la que no existen semáforos. Consideramos que no puede rechazarse una demanda solo porque el actor, actuando con lealtad procesal, no se ha valido de testigos falsos y, por ello, no ha podido probar que fue el demandado quien violó la luz roja, el que tampoco acreditó nada. Mucho menos pueden hacerse valer las reglas que rigen la prioridad de paso en intersecciones comunes, pues nada tiene que ver la procedencia desde la derecha cuando en la intersección están instalados semáforos.

Bien se ha dicho que, de acudir a este último argumento emergería una contradicción pues, por un lado, los semáforos tienen un nivel prevaleciente y, por otro, se desvanecería ese carácter. Por lo tanto, para preservar esa condición preponderante de los semáforos, la solución debe surgir de las pruebas, con todas las posibilidades que ellas representan en cuanto a la acreditación o falta de acreditación acerca de las señales de aquéllos" (conf. Arean "Juicio por accidentes de tránsito", 2B, pág. 35 a 54).

Por ello, comparto aquí también, al igual que el Dr. Pascuarelli, la posición que sostiene que la solución deviene de la aplicación de las reglas establecidas en el artículo 1113 del Código Civil.

Como indica la Cámara de Azul, con cita de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires: "En la especie, ambas partes afirman haber efectuado el cruce con luz verde habilitante -el subrayado me pertenece- (art. 54 inc. 1° "a" de la ley 11.430).

Así lo hace la parte actora a fs. 7 vta./8 de su escrito de inicio. A su turno, los demandados y citada en garantía dicen que el conductor del camión era quien gozaba de luz verde a su favor, arguyendo que "horas antes del siniestro, y a consecuencia de fuertes vientos que atravesaron la zona, el semáforo ubicado enfrente al sentido de circulación por el que venía el Citroen ESTABA TORCIDO" lo que pudo llevar al señor Orgeira a creer, en la emergencia, que tenía luz verde a su favor cuando, en realidad, "por el rebatimiento antes señalado ello no fuera así" (v. fs. 31 vta., 47 vta./48).

II- Ahora bien, como ya anticipara, a los accionados que pretenden eximirse de la responsabilidad objetiva estatuida por el art. 1113 del Código Civil incumbe demostrar el obrar culposo de la víctima interruptivo del nexo causal (conf. Ac. 65.924, sent. de 17-VIII-1999, "D.J.B.A.", 157-107), carga que -estimo- no han logrado satisfacer.". "En este contexto, no lográndose demostrar que efectivamente hubiera mediado un error en la víctima fatal al momento de examinar el estado del semáforo, ni existiendo elementos de juicio suficientes para dilucidar a quien habilitaba aquel indicador para efectuar el cruce al momento de la colisión -nótese que la afirmación del accionado de que él gozaba de luz verde no se ve avalada por prueba alguna- queda sin sustento la defensa articulada en la contestación de demanda.

En síntesis, del cotejo de la causa no surge acreditado un obrar culposo de la víctima sobre cuya base la demandada ha intentado en esta litis exculpar la responsabilidad que impone el art. 1113 del Código Civil. La indefinición sobre la forma en que sucedió el accidente hace subsistir -como bien resolviera el señor juez de primera instancia- la responsabilidad objetiva que la citada norma pone en cabeza del dueño o guardián de la cosa cuando ésta interviene activamente en la producción del siniestro." (S.C.B.A. Ac. C. 90855 del 11.05.11)." (ibídem, con cita SCBA, "Kary de Orgeira y ots. c/ Milanesi Benjamin Mario y ot. s/ Daños y Perjuicios" del 11/05/2011).

III. Concuerdo también con mi colega, en cuanto al rechazo de la indemnización por incapacidad física, pues en la causa no hay prueba suficiente que permita determinarla.

En este sentido, la pericial médica practicada resulta insuficiente por las falencias que presenta y que el propio accionante pone de manifiesto al impugnarla, a fs. 176.

Pero más allá de ello, debe notarse que el perito refiere que el actor relata que sufrió un accidente y hace alusión, entre otros, a un traumatismo en la rodilla derecha.

Los informes del Hospital, más allá del distinto alcance, hacen referencia a "traumatismo de columna, de torax, muslo y pelvis, más escoriación superficial en cara externa derecha, se piden placas no se observan lesiones en muslo, todo con referencia al lado derecho. (cfr. fs.63 y 83).

Y del informe brindado por el Policlínico -ante el nuevo pedido efectuado por el actor, a fs. 183- surge que fue atendido el 24 de junio de 2008, practicándosele una ecografía abdominal, observándose un microdesgarro en topografía suprapúbica derecha con un diámetro de 0.28 cm.

Es decir que, más allá del relato efectuado por el actor en su demanda, no existen elementos que permitan establecer la existencia de una relación de causalidad entre el evento dañoso y la limitación funcional de la rodilla izquierda.

Por lo tanto, siendo esta la única incapacidad determinada por el perito -más allá de las críticas que pudiera merecer el dictamen- no corresponde responsabilizar a la demanda por ésta al no haber quedado acreditada la relación de causalidad.

Correlato de lo expuesto, también coincido con el Dr. Pascuarelli en cuanto corresponde rechazar el rubro gastos médicos futuros.

IV. En cuanto a los gastos de farmacia, radiografías, asistencia médica y elementos ortopédicos, entiendo que los mismos proceden, aunque no en la extensión solicitada. Y la procedencia está dada en la circunstancia de que si bien, no se encuentra acreditado que el hecho haya tenido la gran magnitud a la que se hace referencia en el escrito de inicio, lo cierto es que el actor sufrió una caída fuerte que le provocó traumatismo y un pequeño desgarro, aun cuando no se haya determinado la existencia de incapacidad actual, debiendo consultar con posterioridad al accidente a un médico (me remito al informe del policlínico que no ha sido impugnado).

En estas circunstancias, corresponde reconocer la suma de pesos trescientos ($300,00). De igual modo, cabe reconocer en concepto de vestimenta la suma de doscientos pesos ($200,00), porque aún cuando no exista prueba directa del daño, cabe presumir que algún deterioro sufrió en su vestido, dado el impacto y roce con el asfalto, al desplazarse en motocicleta.

V. También comparto lo señalado por el Dr. Pascuarelli en cuanto al rechazo del daño psíquico y el consiguiente rechazo del tratamiento psicoterapéutico.

Más allá de la posición de esta Sala en cuanto a la improcedencia de reconocer en forma autónoma a este daño y aún cuando, en la posición más favorable para el accionante, se admitiera la existencia de un daño psicológico que requiriera de un tratamiento terapéutico para su superación, tampoco se encuentra acreditado que su existencia guarde relación de causalidad con el accidente.

De acuerdo a la teoría de la causalidad adecuada, adoptada en nuestro ordenamiento jurídico, no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos.

La causa se descubre "en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos" (Conf. Goldenberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", pág. 23).

Desde esta premisa, la relación de causalidad que existe entre el daño ocasionado y el antecedente, se da cuando éste lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

Como sostiene Zavala de González, la causalidad adecuada no requiere la fatalidad en la imputación de las consecuencias al hecho, pero tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad. Se requiere un juicio de probabilidad que supere el nivel de lo conjetural (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños. El proceso de daños", Tomo 3, pág. 204)).

En el caso, ello supone el confronte entre las consecuencias alegadas y el accidente de tránsito, con el objeto de indagar si ha sido suficiente o idóneo para producirlas: en otras palabras, si ocurrido aquél, debe ser previsible, verosímil, normal, que las consecuencias alegadas acostumbren a suceder.

Por lo tanto, la relación causal debe inferirse a partir de las características del hecho fuente, en el sentido de si es idóneo o no para producir las consecuencias que el actor invoca y que, en el caso, surgen del informe pericial en forma negativa.

En cuanto al aspecto psicológico, descartado que: el accidente haya tenido una gran magnitud; que las lesiones hayan sido gravísimas; que haya tenido un largo período de convalecencia y recuperación; que se haya sometido a largos tratamientos médicos y exámenes desde el evento dañoso, la caída sufrida no se presenta como idónea para producir el cuadro psicológico al cual se hace referencia en los informes periciales. Esto no es común ni corriente.

Aquí, debe considerarse que la fuerza de convicción del dictamen depende de su basamento en las circunstancias probadas, pero no en aquéllas que no lo son, que se presentan como meras hipótesis o que sólo cuentan como respaldo, a las versiones dadas por las partes.

Sin que se pretenda agotar con ello el tema, adviértase por caso que, más allá del relato del actor, el cambio operado en su personalidad no tiene sustento: no obra en autos prueba alguna -siquiera testimonial- que refiera al carácter y personalidad, con antelación al accidente, ni que den cuenta de su estado en los días posteriores.

Por lo tanto, y en base a las premisas anteriores, debo concluir que no existe relación de causalidad. Ante la ausencia de prueba suficiente y pesando sobre el actor la carga de demostrar sus alegaciones, entiendo que estos rubros deben ser desestimados.

VI. En cuanto al daño moral, he de comenzar por señalar que es cierto que la reparación del daño debe ser "integral", es decir, debe procurar dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a que se le lesionaran sus derechos.

Siendo ello así y, pese a compartir este principio del derecho de daños, no puede dejar de observarse que si se otorga una indemnización por un daño que no sufrió, estaríamos excediendo este mandato y aquél que percibiera la indemnización estaría enriqueciéndose sin causa.

En este sentido, el artículo 1067 del Código Civil establece que "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado...".

Es claro, entonces, que el límite de la indemnización a otorgar por los daños sufridos es el del perjuicio realmente ocasionado, no menos, pero tampoco más.

VI.1. Ahora bien, el análisis de este rubro nuevamente refiere a una cuestión de prueba y reglas presuncionales.

Esto es así por cuanto, cuando se dice que el daño moral no requiere de acreditación, sólo se alude a la imposibilidad de la prueba directa y, como consecuencia de ello, se dota de eficacia probatoria a las presunciones (medio de prueba indirecto) que emergen de determinadas situaciones, acordes con las reglas de la experiencia.

Pero ello no obsta a que el daño moral tenga que estar íntimamente relacionado con los daños, padecimientos o sufrimientos ocasionados, directa o indirectamente, por el hecho motivo de la causa.

Justamente, por esta razón, la índole y la entidad de la lesión y las circunstancias atinentes a la víctima pueden servir para inducir la existencia y magnitud del daño moral y se sostiene que los indicios extrínsecos constituyen una segura senda de aproximación al dolor sufrido (cfr. Zavala de González, Matilde, Daños a la personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi, 1990, pág. 486/487). Se pueden puntualizar así tres factores que fundamentan la procedencia de este rubro: 1) los relativos al hecho mismo, es decir, lo que le aconteció a la víctima en el momento mismo del hecho; 2) los sufrimientos y molestias del período posterior (curación y tratamiento) y 3) las secuelas últimas que tengan relación con el daño (incapacidad). (cfr. Zavala de González, ob. cit. pág. 466).

VI.2. Como ha quedado señalado, en el caso de autos no se ha acreditado la existencia de secuelas; sin embargo se observa que el actor experimentó molestias posteriores (lo que surge de la consulta informada por el policlínico y relacionada al desgarro de 0.28 cm).

Pero también debe ponderarse que no se encuentra probado que el hecho haya tenido una gran magnitud; de hecho fue trasladado a la guardia del Hospital, pero fue dado de alta ese mismo día al no constatarse lesiones.

Como se advierte, los factores indicados en el punto anterior escasamente se encuentran presentes en el caso.

No obstante, debe reconocerse que ".el carácter leve de las lesiones sufridas o la ausencia a su respecto, de secuelas, de alteraciones orgánicas o funcionales y de incapacidad, no autoriza a descartar la presunción del daño moral. No es menester, para su configuración, gravedad o irreversibilidad de las lesiones o la presencia de secuelas incapacitantes o alteraciones orgánico-funcionales. Dichas derivaciones conducirán a dimensionar en proporción a su gravedad la medición de la afección, mas su ausencia no implica la del sufrimiento espiritual, típico del daño moral." (Cfr. Sala III, "Korol" 13/5/10, Reg. Protocolo Sentencias, Nro. 76, T II, Folio 373/385, con cita de CC0002 SM 31124 RSD-352-92 S 19-5-92, Juez OCCHIUZZI (SD), Tejerina, Antonio y Ot. c/ Zypas, Alejandro s/ Daños y Perjuicios, MAG. VOTANTES: Occhiuzzi - Mares - Cabanas-LDT).

Sin embargo, una vez más debe hacerse notar que el actor no produjo siquiera prueba testimonial que diera cuenta del estado en el que se encontró en el período inmediato a que aconteciera el hecho dañoso. No existe ningún elemento a partir del cual pueda acreditarse que sufrió algún padecimiento, se le frustraron proyectos o se afectó su vida de relación, más allá de aquéllos que encuentran fuente exclusiva en las propias manifestaciones del accionante, aspectos que, debo señalar, tampoco se explaya.

Y si "el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta anímicamente perjudicial. No basta con una mera invocación genérica del daño moral, es menester que se especifique en que consiste el mismo, cuales son las circunstancias del caso, como incidió sobre la persona del damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran significación para la determinación objetiva del daño moral experimentado por el damnificado y, al mismo tiempo, para facilitar la concreción de una solución equitativa." (cfr. Pizarro, Ramón Daniel, "Daño Moral" Ed. Hammurabi, pág. 428).

En el contexto prealudido, teniendo en consideración lo decidido en otros casos, estimo que corresponde reconocer por daño moral la suma de $1.500,00.

VII. Compartiendo el análisis efectuado con relación a los restantes rubros, entiendo que la demanda debe prosperar por la suma de $2.000 (dos mil pesos).

En cuanto a las costas: las de la primera instancia deben ser soportadas en un 20% a cargo de la actora y en un 80% a cargo de la demandada.

Para así decidirlo, partiré de la base de que ellas no pueden fijarse bajo un parámetro aritmético: la prudencialidad con la que los jueces debemos evaluar su distribución, significa que la proporción con el éxito no puede ser la estrictamente matemática y hay un margen de flexibilidad decisoria, acorde a las particularidades del caso. La prudencia y la flexibilidad, justamente, influyen en la factibilidad de que, si existe mérito para ello, aún cuando se considerara que el actor ha resultado vencido en cierta porción de sus pretensiones, pueda ser eximido.

En tal orden de ideas y sobre la base de las premisas dadas en el considerando anterior, entiendo que un análisis de las circunstancias del caso determina que la parte actora no pueda ser condenada en función de las diferencias existentes en orden al monto por el que prospera el daño moral al estar éste librado al exclusivo y prudente arbitrio judicial. En los restantes aspectos, entiendo que si bien la pretensión indemnizatoria fue concretada bajo la fórmula de "o lo que en más o en menos resulte de la prueba", el demandante, en conocimiento del resultado de las pruebas, pudo desistir de los rubros carentes de respaldo probatorio, morigerando sus pretensiones, sin dejar de olvidar que quien demanda está obligado a estudiar seriamente su pretensión, sin poder luego alegar su propia torpeza: es que aún cuando no se tomen en cuenta netamente a los parámetros aritméticos, la discordancia efectivamente existe.

Pero si, parafraseando a Zavala de González, dicha "prudencialidad" significa que la proporcionalidad puede no ser rigurosamente objetiva y matemática en relación al éxito alcanzado en el juicio sino que existe un margen de flexibilidad que permite distribuir las costas atendiendo a las peculiariedades de la causa, no puede dejar de valorarse que la demandada y su aseguradora intentaron eludir el pago de toda indemnización, sosteniendo que el Sr. Barreto fue el único culpable del accidente, versión de los hechos que, luego, escasamente intentaron probar.

Por estas consideraciones, entiendo que prudencialmente estimadas todas las constancias de la causa, las costas deben ser soportadas en la proporción del 20% a cargo de la actora. (cfr. en extenso argumentos expuestos en autos "MONSALVEZ GABRIELA ELIZABETH C/ SANTAMARINA RAUL HORACIO Y OTRO S/ D.Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE", EXP Nº 395793/9).

Las costas de la Alzada se impondrán en el orden causado, en atención a las consideraciones en función de las cuales se resuelve, las particularidades del caso y por no ser una cuestión pacífica ni uniforme en la jurisprudencia. TAL MI VOTO.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. Jorge PASCUARELLI adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia de fs. 280/283 en cuanto al rechazo de la demandada y los honorarios regulados, por los motivos expuestos en los considerandos.

2. Imponer las costas de Alzada a la parte recurrente perdidosa (art. 68 del C.P.C. y C.).

3. Regular los honorarios profesionales de esta Instancia al Dr. ..., letrado apoderado del actor, en la suma de pesos ... ($...)(art. 15, LA).

4. Regístrese, notifíquese electrónicamente, a la parte actora al no haber constituido domicilio electrónico y atento la disposición transitoria 11.3 del Acuerdo 4955, en la casilla asignada por el Poder Judicial al Dr. .... A la perito psicóloga ..., mediante cédula. Oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.