Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-07-30


Salta, 30 de Julio de 2013.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSORA OFICIAL PENAL Nº 8 - DRA. MERCEDES MOLINA EN REPRESENTACION DE GONZALEZ MONTENEGRO, ELIZABETH.- - APELACIONES COR.GAR. PROC.SUMARIO SIN PRESO", Expte. NºG01 104.970/13 del Juzgado Correccional y de Garantías de Séptima Nominación, del Distrito Judicial del Centro, causa Nº C01 104970/13 de la Sala I del Tribunal de Impugnación; y_ ______________________CONSIDERANDO Que arriban los presentes obrados a este Tribunal en virtud del recurso de apelación impetrado a fs.11/12 por la Sra. Defensora Oficial Penal Nº8 Dra. Mercedes Hortensia Molina contra el auto resolutivo de fecha 10/05/2013 que no hace lugar al pedido de sobreseimiento por no resultar procedente atento el estado de la Averiguación Preliminar Nº1093/13. El recurso fue promovido en tiempo y forma, en consecuencia resulta formalmente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de la cuestión suscitada.

Que la Sra. Juez de Garantías analiza el planteo inicial de la defensa técnica que solicita el sobreseimiento de María Elizabeth González Montenegro conforme a los arts. 226, 241, 256 y 428 inc. h) del C.P.P., valorando que no tiene jurisdicción para dictarlo al no haberse aún producido el decreto de apertura de la I.P.P.. Que conforme al art. 241 del C.P.P. que establece el plazo de 15 días para que el Ministerio Fiscal opte por las medidas que allí se indican, entiende que es ante ese órgano ante el cual podrá requerirle el cumplimiento de los plazos, utilizando para ello el pedido de pronto despacho que establece el art. 178 última parte del C.P.P.. Que las normas que invoca la defensa hacen mención a la investigación y para ello ésta debió ser decretada por el Ministerio Fiscal, lo que no acontece en el caso de marras,, por lo cual no puede cerrarse con el sobreseimiento un "proceso" que aún no ha comenzado.

Se agravia la defensa porque con lo decidido pretende la Sra. Juez que su defendida sea sometida como "sospechosa" hasta tanto la Fiscalía adopte cualquiera de las opciones que le brinda el art. 241, sin importar el término, pese a la normativa del art. 216 y sin advertir que de ese modo, en los hechos el órgano acusador se está concediendo a sí mismo un prórroga para la I.P.P. toda vez que si dilata la apertura de la investigación extiende también el término de 6 meses para concluir con la I.P.P.. Que si bien resuelve la instancia, lo hace conculcando el debido proceso y la defensa en juicio, porque pretende la aplicación del art. 178 en relación al Ministerio Fiscal, cuando el mismo cobra relevancia para los supuestos en que éste se decida en los términos del art. 241 y por el plazo de 15 días, situación que en el caso no se presenta, ya que la denuncia es de fecha 27/09/12 y a la fecha no ha adoptado decisión alguna. Que han transcurrido más de 7 meses desde la individualización de la supuesta autora del hecho denunciado, a lo que debe sumarse que el propio denunciante puso en conocimiento un intento de mediación a través del Ministerio Fiscal sin resultado positivo, lo que permite concluir la inacción del órgano acusador con el consiguiente estado de sospecha sine die al que expone a su asistida, cuestión que no puede solucionarse con un "pronto despacho" como pretende la Juez de grado. Que han transcurrido los 15 días del art. 216, como también los 6 meses del art. 256, que no se ha adoptado ninguna de las medidas del art.241 por lo que sólo cabe la posibilidad de aplicar el último párrafo del art. 256 y en consecuencia el inc. h del art. 428 de la Ley 7690 como lo solicitara esa parte el día 22/04/2013.

Corrido traslado al Ministerio Fiscal, se expide a fs.23/24 vta. solicitando se rechace el planteo recursivo y se mantenga el auto atacado. A tal efecto en apretada síntesis diferencia dentro del proceso penal los actos necesarios y contingentes determinando que los del art. 241 pertenecen a los segundos a los que no le resultan aplicables todo lo concerniente a los actos esenciales. Que sólo el decreto de apertura marca el comienzo de la existencia de una I.P.P. y por lo tanto sin una imputación formal no hay inicio del proceso, ni plazo de investigación, ni posibilidad de cierre definitivo de una causa penal, como con el dictado de un sobreseimiento. Que la inobservancia del plazo ordenatorio del art. 241 C.P.P. sólo permite la remisión al art. 178 con el pedido de pronto despacho y eventualmente acudir a la queja ante instancias superiores.

Que así planteada la cuestión a resolver el primer punto a dilucidar es cuando opera el minuto cero del proceso, o lo que es lo mismo, cual es la línea divisoria entre la actividad administrativa del Ministerio Público Fiscal, sujeta al contralor administrativo jerárquico, disciplinario y eventualmente político, por proceso de enjuiciamiento, y cuando su actuación importa inicio de proceso y por tanto sujeta al contralor jurisdiccional.

Las preguntas que debo responder para resolver el recurso pueden formularse de esta manera: ¿A partir de cuándo puede hablarse de proceso?, y en su consecuencia, ¿Quién y cómo activa el control sobre la actividad de los Fiscales, conforme a la etapa y al tipo de actividad que desarrollen?.

Las afirmaciones de la Sra. Defensora recurrente están basadas en la idea que la actuación de una Fiscal, en el marco de Averiguaciones Varias, importa ya el inicio de un proceso. Su razonamiento se ancla en que la Averiguación Preliminar ya habilita la actuación jurisdiccional del Juez de Control de Garantías por imperio del art. 41 del C.P.P., a fin de resguardar la legalidad procesal y las garantías constitucionales, y a que el plazo de la Averiguación Preliminar es improrrogable y perentorio por imperio del artículo 216 del C.P.P.. Todo ello lo enmarca en el razonamiento que la actuación del Fiscal, aún sin mediar decreto de apertura, importa activación de proceso, de jurisdicción y obviamente de la totalidad de los derechos de la defensa previstos para el proceso.

Sabido es que dentro de los modelos procesales que nos aporta el derecho comparado tenemos al respecto de la cuestión planteada dos diseños. Aquel donde el Fiscal nada puede hacer antes de la consabida promoción de la acción penal, en donde su actuación está pensada como derivada de la puesta en marcha de una previa acción penal, y puede ser llevada a cabo sólo dentro del proceso, opción que fue construida a partir del modelo procesal francés post napoleónico, con el eje de la investigación a cargo del Juez Instructor y la inclusión de un Fiscal habilitador de la instancia y controlador de la legalidad. Esta es la adscripción del todavía vigente Proceso Penal Mixto, el cual, como es sabido, rigió en Salta a partir de 1961. Los memoriosos recordarán los debates que dio a lugar la actuación del Ministerio Público de la Provincia cuando incorporó un médico en su planta asignándolo a preverificar lesiones sobre cuya constatación los Sres. Agentes Fiscales basaban en parte el acto promotor. Es que la actuación prevista para el Ministerio Público Fiscal estaba regulada en los preceptos relativos a la promoción de acción penal, en la que el órgano acusador, ante inexistencia de denuncia y prevención policial, podía frente a "notitia criminis" ejercitar la acción habilitando la investigación a cargo de la jurisdicción, que a su vez por el art. 190 del C.P.P. procedía directa e inmediatamente a la investigación de los hechos.

Cualquier protagonismo previo del Fiscal, tendiente a averiguar los hechos presumiblemente ilícitos, le estaba vedado. Por el art. 192 C.P.P. sólo podía el Fiscal proponer diligencias, nunca practicarlas.

El otro extendido modelo es aquel de los procesos conocidos como acusatorios, derivados del derecho procesal anglosajón. En éste, con variantes, la Averiguación Preliminar no le corresponde a la jurisdicción sino a los órganos policiales y al Ministerio Público. Éstos son los encargados de llevar adelante la investigación preliminar y la penal preparatoria (con sustanciales variantes entre el rol central del Fiscal norteamericano respecto a la lateral del Prosecutor inglés, en donde la investigación reposa sustancialmente en la policía). En general, en esos diseños a la Justicia le cabe el rol de verificar el con-trol de las garantías constitucionales y de la legalidad procesal.

De ordinario se permite en este tipo de ordenamientos una actuación fiscal gobernada por la informalidad mediante la cual el Ministerio Público de la Acusación puede realizar averiguación de delitos y de autoría. Claro está que en la realización de tales averiguaciones no podrá afectar derechos y garantías individuales de raigambre constitucional, sin que previamente solicite a estas medidas a la jurisdicción, único órgano habilitado para despachar órdenes con ese impacto.

Los modelos procesales que adscriben a esta vertiente regulan con mayor o menor pretensión casuística una etapa preliminar al ejercicio de la acción frente a la jurisdicción. Esta etapa no sólo está condicionada respecto de las actividades vedadas que comprometan garantías constitucionales. Está también usualmente restringida la extensión temporal de la averiguación preliminar, y establecidos los deberes de información que tiene el Fiscal respecto de los investigados, cuando de la propia investigación surge delimitación de la indicación de posible autoría. Por ello también es frecuente ver que los plazos en que se prevé el desarrollo de esta actividad preliminar sean distintos cuando se trata de "investigaciones genéricas", relacionadas con determinadas prácticas delictivas sin autor conocido, respecto de la extensión temporal reducida prevista para los casos con autor o autores conocidos. En estos últimos la ley recorta el tiempo en el cual los Fiscales pueden recolectar información sin trasladarla a los aludidos como responsables y sin pedir previamente al Juez de Control de Garantías la formal declaración de apertura de proceso (si no utilizan salidas alternativas o el principio de oportunidad).

De lo dicho ya se anticipa una primera conclusión. El proceso tiene origen en ambos modelos a partir de la puesta en marcha de la acción penal. En el mixto esto ocurre como acto previo a cualquier actuación del Ministerio Público. En el viejo Código sólo puede anticiparse a la puesta en marcha de una acción penal la policía administrativa con las facultades y dentro de los límites que le señala el ordenamiento procesal.

En el proceso acusatorio, -como lo es el instalado en la provincia por Ley 7690/11-, el proceso también se inicia como tal a partir de la apertura de la Investigación Penal Preparatoria, la que tiene lugar conforme el art. 245 del C.P.P., mediante el decreto de apertura. ¿Cuándo tiene lugar ello en el nuevo sistema? Es decir, ¿cuándo se emite el decreto de apertura?. Como lo dice el artículo citado, cuando existan elementos suficientes y no más allá de los quince días posteriores a la identificación del imputado .

Pero aún antes del inicio del proceso, a la ya existente actuación previa prevista para la Policía, se le añade en el nuevo régimen una actuación del Fiscal. Claramente el nuevo Código Procesal Penal regula una actuación previa a la investigación penal preparatoria, que a diferencia del modelo anterior, puede ser llevada a cabo por directa intervención Fiscal, o también ejercitada por la policía de la provincia, en ese caso informando inmediatamente al Fiscal después de su primera intervención, y continuado su tarea bajo su control y dirección (art. 238 del C.P.P.).

En principio, en el plan del nuevo Código, la competencia del Juez de Control recién se habilita con el decreto de apertura de la investigación penal preparatoria. Salvo, claro está, cuando antes del Decreto de Apertura el Fiscal no solicitó una medida de afectación de derechos fundamentales de un individuo, la que no puede ser despachada por otra autoridad que la jurisdiccional; o salvo también, que no se haya producido una privación de libertad por flagrancia, en cuyos casos resulta insoslayable la actuación de la Magistratura de Control. Es que en estos excepcionalísimos supuestos, la naturaleza de la actuación (con independencia del nomen iuris de la etapa) será la relevante para habilitar la competencia en el caso del Juez de Control, como también para establecer el inicio del proceso. (En este sentido puede verse la doctrina del fallo Suárez Rosero en el que la CIDH claramente dijo que debía tomarse la fecha y el hecho de la detención del imputado como el momento del inicio del proceso).____________________ Excluidas estas hipótesis en cierto modo excepcionales, y colocados frente a una averiguación preliminar en la que no se solicitaron medidas con impacto sobre garantías constitucionales, ni privado de libertad a nadie: ¿quién controla en esta etapa preliminar la actuación del Fiscal?. La conclusión es clara: su Jefatura jerárquica, mediante el control administrativo, disciplinario, e inclusive puede en algún caso extremo el proceso de destitución. Recién le compete la tarea de control al Juez, a partir del inicio del proceso con el decreto de apertura. O aún sin éste, cuando se presente la cuestión del control de resguardo de los derechos fundamentales previstos en la Constitución y los Instrumentos Internacionales incorporados. Porque la competencia que la ley le asigna a estos Jueces de Control de Garantías es para actuar en una causa, lo que presupone su inicio, solución que se deriva de relacionar el artículo 3º cuando dice "Las disposiciones de este Código se aplicarán a las causas que se inicien a partir de su vigencia", el artículo 9º "Los jueces o tribunales deberán resolver conforme a las leyes que las rijan, todas las cuestiones que se susciten en el proceso, salvo las prejudiciales", con el artículo 41 que les asigna "el control de legalidad procesal y resguardo de las garantías constitucionales de acuerdo a las facultades que este Código otorga".

En abono de esta conclusión debe recordarse que el Código nuevo señala que el Decreto de Apertura debe enunciar sucintamente los hechos a investigar, identificando al imputado y al agraviado, e indicando la calificación legal provisional (artículo 245). La norma, en su forma de redacción, dice que el Fiscal decretará la apertura de la investigación "cuando existan elementos suficientes". Y esta suficiencia no puede estar referida más que a los hechos que se reputan presumiblemente ilícitos, o, si se quiere, suficiencia de causa probable. El contenido que se enuncia a partir de la afirmación de existencia de elementos suficientes podrá o no integrar el decreto de apertura en la medida que el Fiscal al momento de emitirlo haya podido o no lograr la información necesaria para satisfacerlos.

El artículo 184 del viejo código (Ley Nº 7.262), en lo atinente a autoría y al hecho, decía, "las condiciones personales del imputado, o si se ignorasen, las señas o datos que mejor puedan darlo a conocer" y "la relación circunstanciada del hecho, con indicación, si fuera posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución". Así quedaba claro que el Fiscal podía promover acción con información incompleta del hecho y de la autoría, porque precisamente para completarla estaba el propio proceso, a través de los progresivos y secuenciales momentos previstos para el perfeccionamiento de la relación jurídica procesal (avocamiento, procesamiento, requisitoria de elevación de la causa a juicio).

A contrario sensu, al no incluir las nuevas normas del Código recientemente sancionado, conceptos condicionales, tales como "si se ignorasen" "si fuere posible", debe necesariamente esa información del art. 245 ser lograda antes del decreto de apertura, para una vez obtenida ella, poder abrir proceso. Es decir, en el nuevo sistema no se concibe la posibilidad de proceso sin imputado identificado, como tampoco se concibe la posibilidad de proceso sin hechos a investigar enunciados sucintamente, e indicada la calificación legal provisional.

Y esa conclusión no se conmueve a pesar que de una lectura detenida del actual régimen (Ley Nº 7.690), se advierte la misma construcción progresiva del saber que en el modelo anterior en el avance a través de las distintas etapas. Así, el mismo artículo que establece las finalidades de la Investigación Penal Preparatoria (artículo 230) establece en el inc. "c" como cometido de esta etapa "la individualización de los presuntos autores, participes, cómplices o instigadores" y "comprobar las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad penal de los imputados", lo que implica la posibilidad de completar una tarea que mínimamente ya debió ser realizada en la satisfacción de las exigencias del artículo 245 citado (decreto de apertura), por ejemplo, cuando se agregan en la I.P.P. coautores o se mejora perfeccionando la individualización de los ya existentes.

Por ello le asiste toda razón a la Sra. Fiscal, cuando contesta los agravios de la defensa diciendo que sólo puede ser sobreseído alguien por un hecho delimitado que diera lugar a un proceso abierto y en curso. No se puede desincriminar a alguien de aquello por lo que no fue incriminado.

Para llegar a esta conclusión me detengo en el significado del sobreseimiento. Esa voz castellana surge de la superposición de las dos palabras latinas super y cedere, cuyos significados indican la idea de cesar, desistir o terminar. Por sobreseimiento entonces debe entenderse al pronunciamiento jurisdiccional cuyo efecto fundamental es producir la cosa juzgada sustancial respecto del imputado sobre el cual se dicta, con los alcances del ne bis in idem en relación al hecho que se le atribuía. (Ver VAZQUEZ ROSSI, "Derecho procesal, T II, pág. 377). Como bien lo señalan tanto Vélez Mariconde como Levene el sobreseimiento es una sentencia en sentido sustancial pero no formal porque resuelve el fondo del asunto sin cumplir con la exigencia del juicio previo. Pero de ello se colige en que tiene que existir asunto, o lo que equivale a decir, el sobreseimiento, por su efecto de cosa juzgada, debe necesariamente recaer sobre una porción recortada de la actividad del hombre. Del carácter de nuestro Derecho Penal como de "actos" y no "de autor", no se puede sobreseer a alguien sino por un acto concreto que previamente se le atribuyó como su obra. Es decir, no puede haber sobreseimiento sin acusación intimada. La única excepción es la de la prescripción, donde puede faltar intimación al imputado, pero no el caso.

El Código Procesal Penal de Entre Ríos, tomado como principal fuente de nuestro flamante ordenamiento, al respecto estatuye en el artículo 395 que la oportunidad para solicitar el sobreseimiento se habilita una vez recibida la Declaración del Imputado, salvo el caso que la acción penal se haya extinguido en el que procederá en cualquier estado del proceso. Como bien lo señala Carlos Chiara Díaz en su obra Código Procesal Penal de Entre Ríos comentado, el ordenamiento prevé como regla que en todos los casos en que el imputado haya sido convocado se resuelva su situación procesal sea avanzando en el trámite mediante la pertinente convocatoria formal (art. 375) y posterior requerimiento acusatorio (art. 402) o en caso contrario se impone el dictado del sobreseimiento, puesto que de lo contrario se prolongaría innecesariamente un estado de incertidumbre que la ley procesal no previó expresamente y quiso evitar al no regular el sobreseimiento provisorio.

Destaca este autor que la exigencia de que el pronunciamiento desincriminatorio en cuestión solo pueda ser solicitado "una vez recibida la declaración del imputado" hace a la operatividad plena de los principios que impiden un nuevo juzgamiento contra la misma persona por iguales hechos y la persecución penal múltiple, ya que un sobreseimiento basado únicamente en causales objetivas no produciría efectos erga omnes puesto que el paraguas tutelar de las garantías anteriormente mencionadas solo cubren a quien revestía formalmente carácter de imputado y había declarado en tal carácter, tal como expresamente lo establece la primera parte del artículo.

Volviendo a nuestro caso, esto es lo que la Sra. Jueza le dijo a la Sra. Defensora al denegarle el análisis de la procedencia de sobreseimiento por no haberse decretado en el asunto la apertura de la IPP, indicando entonces que acudiera esa representación ante la Fiscal con pedido de pronto despacho.

No se advierte con qué fundamento es que la Sra. Defensora excluye de la aplicación del artículo 178 la falta de emisión por parte de la Fiscal del Decreto de Apertura, o de las decisiones alternativas a ese proveído, cuando dicha norma expresamente en su segundo párrafo lo prevé al pronto despacho para la demora del Fiscal estableciendo también el procedimiento de la queja por retardo de Justicia. En mérito a ello, _________EL VOCAL Nº 3 Dr. ABEL FLEMING DE LA SALA I DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACION, ________________________RESUELVE:

I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 11/12 y en su mérito CONFIRMAR el auto resolutivo de fecha 10/05/2013 que no hace lugar al pedido de sobreseimiento.

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen.