Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-09-28


///la Ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil cinco, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Juan E. Fégoli y Pedro R. David como Vocales, asistidos por la Secretaria, doctora Liliana Amanda Rivas, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 447/448 de la causa n° 8493 del registro de esta Sala, caratulada: "Galván, Mariano Luis s/ recurso de casación", representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Ricardo Gustavo Wechsler y la Defensa Particular por el doctor Oscar Rahí Fares.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Pedro R. David y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, respectivamente.

El señor juez doctor Pedro R. David dijo:

I- 1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 3 de San Martín, resolvió mantener lo decidido en la sentencia obrante a fs. 367/371 en cuanto condenó a Mariano Luis Galván a la pena de tres años de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de estafa mediante el expendio de moneda extranjera falsa, en concurso ideal, en grado de tentativa, con costas (arts. 5, 29, inc. 3°, 40, 41, 42, 45, 54, 172 en función del 285 del C.P. y 398 del C.P.P.N.) y se declaró reincidente al nombrado en los términos del art. 50 del C.P..

Contra dicha decisión, la defensa particular del nombrado interpuso recurso de casación a fs. 451/454, el que concedido a fs. 455 y vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 469.

2°) Que el recurrente manifestó que "sigue faltando a la sentencia recurrida faltas de razones suficientes como para justificar que el quantum de la condena aplicada supere el doble del mínimo para el delito de que se trata"; solicitando que, atento a ser el pronunciamiento recurrido producto de un reenvío de esta Cámara al Tribunal Oral, se haga esta vez excepción al reenvío previsto en el art. 471 del C.P.P.N., imponiéndose la pena que en definitiva le corresponda a su ahijado procesal en esta instancia.

3°) Que a fs. 470, la defensa renunció a todas las etapas procesales faltantes, a lo que prestó acuerdo el representante de la vindicta pública a fs. 473, quedando las actuaciones en condiciones de ser resueltas.

II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, inc. 2° del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que la defensa invocó la errónea aplicación de la ley procesal; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación.

III- En primer término, es del caso señalar que el tribunal oral ha cumplido adecuadamente con el deber de fundamentación que le exigiera esta Cámara respecto a la declaración de reincidencia impuesta a Galván.

Ahora bien, con respecto al tema traído a estudio, debemos poner de manifiesto que si bien existe acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en el sentido de que el tribunal de mérito es soberano en la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes a los efectos de la individualización de la pena (confr. De La Rúa, Fernando, ob. cit., págs. 312 y 313), ello no empece a que la sentencia sea pasible de recurso de casación, en tanto se invoque la falta o contradictoria fundamentación de la resolución atacada, en cuanto ésta incurriese -en el punto referente a la mensuración de la pena contenido en los arts. 40 y 41 del Código Penal- en arbitrariedad. En tal inteligencia, "los agravios vinculados con el tema de la individualización de la pena no admitirían su canalización por la vía de la violación de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1°, del C.P.P.N.), sino por la de la procesal (inc. 2° del mismo artículo) en tanto se atribuya al pronunciamiento recurrido la tacha de arbitrariedad o absurdo, pues en este caso lo controlable en casación es la falta de motivación del fallo o su motivación contradictoria (art. 404, inc. 2°, del C.P.P.N.), supuesto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ubica como causal definida de arbitrariedad de sentencia, según su conocida elaboración jurisprudencial de la materia" (confr. Sala I in re: "Madotta, Claudio y Poggi, Leonardo s/ recurso de casación", causa n° 2261, reg. n° 2791, rta. el 26 de mayo de 1999; en igual sentido, Sala II in re: "Herrera, Ricardo E. y otro s/ recurso de casación", causa n° 481, reg. n° 544, rta. el 8 de septiembre de 1995; entre otras).

Teniendo esto presente, adelanto desde ya que en el presente caso, el recurso impetrado tendrá de mi parte favorable acogida, por cuanto, a mi entender, el tribunal de mérito no ha fundado válidamente la pena impuesta, pues recurrió a afirmaciones meramente dogmáticas.

En efecto, no explica el a quo por qué el "lugar donde se pretendió llevar a cabo la compra con los billetes falsos", puede funcionar como agravante de la pena a aplicar a Galván.

Se ha dicho que la mayor peligrosidad que toma el art. 41 del C.P. para determinar la pena en el caso concreto "está referida a la impunidad del individuo en su accionar y a la vulnerabilidad e indefensión de la víctima, según las circunstancias que menciona el artículo" (confr.: Marchiori, Hilda, "Determinación Judicial de la Pena, art. 41 del C.P.", Marcos Lerner Editora, pág. 101); y en el caso, no es posible afirmar que tratar de poner en circulación dólares falsos en un centro comercial represente mayor peligrosidad de parte del imputado -en razón de su búsqueda de impunidad o por la mayor vulnerabilidad de la víctima-, máxime cuando los billetes fueron inmediatamente detectados atento a la pericia que tienen las personas encargadas de cajas en esos lugares para detectar moneda apócrifa.

El tribunal oral tampoco explicita cual sería el especial "desprecio de las normas legales acorde lo que se desprende de las circunstancias que rodearon el hecho", que se presenta como un plus por sobre los elementos requeridos por la figura penal endilgada. Es que, de modo evidente, cuando una persona delinque está demostrando con su conducta un desprecio de las normas legales que ya está incluido en el hecho de la condena, y no se advierten que las "circunstancias que rodearon el hecho" -que el tribunal menciona de este modo genérico, sin dar cuenta de las particularidades del caso- demuestren una "mayor peligrosidad" -en términos del art. 41 del C.P.-.

Por último, a mi entender se configura otro defecto de fundamentación reside en el hecho de que se haya tomado como agravante la mendacidad de Galván respecto a lo realmente acaecido. Ello así, por cuanto como bien afirma Patricia S. Ziffer "el acusado no está obligado a proporcionar prueba en su contra, y puede negarse a declarar sin que a partir de ello pueda extraerse conclusión alguna en su contra", "no está obligado a confesar ni a facilitar al tribunal la prueba de su culpabilidad" (confr.: "Lineamientos de la determinación de la pena", Editorial Ad Hoc, pág. 171) Ahora bien atento a que la fundamentación de la pena ya fuera anulada en una oportunidad por esta Cámara, por economía procesal propongo al acuerdo hacer excepción al art. 471 del C.P.P.N. y fijar la pena en esta instancia, sin reenvío, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes -que no hayan sido tachadas de arbitrarias en este decisorio- tenidas en cuenta por el tribunal oral.

IV- Por lo expuesto, propicio hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 451/454, por la defensa particular de Mariano Luis Galván, sin costas en esta instancia (arts. 471, a contrario sensu, 530 y concordantes del C.P.P.N.); y, en consecuencia, anular parcialmente la resolución de fs.447/448 y condenar en definitiva al nombrado a la pena de dos años y seis meses de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de estafa mediante el expendio de moneda extranjera falsa, en concurso ideal, en grado de tentativa, con costas (arts. 5, 29, inc. 3°, 40, 41, 42, 45, 54, 172 en función del 285 del C.P. y 398 del C.P.P.N.), declarándolo reincidente (art. 50 del C.P.). Tal es mi voto.

Los señores jueces doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli dijeron:

Que adhieren al voto precedente.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 451/454, por la defensa particular de Mariano Luis Galván, sin costas en esta instancia (arts. 471, a contrario sensu, 530 y concordantes del C.P.P.N.); y, en consecuencia, anular parcialmente la resolución de fs.447/448 y condenar en definitiva al nombrado a la pena de dos años y seis meses de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de estafa mediante el expendio de moneda extranjera falsa, en concurso ideal, en grado de tentativa, con costas (arts. 5, 29, inc. 3°, 40, 41, 42, 45, 54, 172 en función del 285 del C.P. y 398 del C.P.P.N.), declarándolo reincidente (art. 50 del C.P.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Firmado: señores jueces doctores Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli. Ante mí: Gabriela García.