Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2006-03-06


La Plata, marzo 6 de 2006.

Antecedentes: Llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso interpuesto por Julio Novo, Fiscal General de San Isidro, contra la resolución de la Sala III de la Cámara de Apelaciones y Garantías del mismo Departamento Judicial, en la que se decidió "hacer lugar al recurso interpuesto, revocar el auto de fs. 55/9, en cuanto no hizo lugar a la nulidad solicitada y declarar la nulidad del acta de procedimiento e incautación de fs. 1 y de todo lo obrado en consecuencia".

Afirma el recurrente que "se encuentran comprometidos (...) facultades del Ministerio Público Fiscal y de la policía en función judicial, alcance de las nulidades en el trámite causídico [sic], ámbito de la garantía del debido proceso".

Explica que la Cámara "ha incurrido en un exceso ritual manifiesto". Aclara que el "a quo" anuló el acta realizada en virtud del ingreso de personal policial a la vivienda de M. D. por no encontrarse los funcionarios policiales facultados para ello, agregando que, a su criterio, habiendo la propietaria accedido al ingreso del personal policial a ese domicilio no había tenido lugar allanamiento alguno.

A su turno, la Fiscal Adjunto ante este Tribunal se pronunció por la admisibilidad del recurso.

1º ¿Es admisible, y en su caso, procedente el presente recurso? 2º ¿Es fundado? 3º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º Cuestión. - El doctor Sal Llargués dijo:

El recurso es tempestivo, y la nota de definitividad viene dada por el hecho de que la resolución que se recurre, al anular la pieza que da origen a estos actuados y la totalidad de lo actuado en consecuencia, impide materialmente la continuación de la causa. De allí que corresponda declararlo admisible.

Voto por la afirmativa.

El doctor Piombo dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

El doctor Natiello dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

2º Cuestión. - El doctor Sal Llargués dijo:

A la luz de los principales, resulta que el reclamo de la acusadora no puede tener andamiento.

En efecto, el pormenorizado análisis que propone el doctor B. comienza señalando una constancia dirimente: quien concediera el permiso de ingreso reconoce no ser la titular del inmueble cuyo acceso franquea a la policía que pretendía hacerlo (y lo hizo) sin orden judicial de allanamiento.

Tal como resulta del acta de inicio, la persona que habría acordado el consentimiento para el ingreso fue M. D. quien, a estar a las constancias expresas del acta, termina diciendo: "...consideraba que eso de guardar allí los autos no era delito, que sabe que las amistades de su hijo, 'quien es dueño real de ese lugar'..." (fs. 1 vta. "in fine" de los principales, el destacado con comillas simples es de este votante.).

De tal suerte, todo el andamiaje del recurso que se abastece de la legitimidad del concedente cae por su propio peso.

Pero si ello fuera poco, el doctor B. abunda en consideraciones respecto de la insuficiencia del consentimiento en abstracto a la luz de las figuras de la violación de domicilio.

De esos argumentos del "a quo" el recurrente no se ha hecho cargo en lo absoluto, repitiendo machaconamente que medió consentimiento.

Esto es decir que media insuficiencia material en el recurso que pretende que se conceda que el "a quo" se ha producido con vicios lógicos o jurídicos sin siquiera abordarlos ni mínimamente.

Tampoco se ha propuesto replicar al "a quo" cuando estima que la ley debe rodear al consentimiento -que reconoce de recepción jurisprudencial- de ciertas formalidades y garantías que no tornen ilusoria la que consagra nada menos que la Constitución Nacional.

Ni una palabra hay respecto de que ese consentimiento, además de ser prestado por quien tenga derecho a excluir en los términos del Código Penal, deba ser voluntario, como lo recogiera el "a quo" de fallos del Superior Tribunal de la Nación.

Con remisión a precedentes tan recordados como "Rayford", el votante reconstruye la doctrina judicial del Tribunal Supremo señalando que además, ese consentimiento debe ser expreso y otorgado -a lo menos- ante un testigo de la actuación, que debe ser libremente otorgado, con conocimiento de los alcances del procedimiento que habrá de llevarse a cabo, lo que debe serle comunicado a quien pueda acordarlo para que evalúe si lo va a conceder y ser esta persona quien tiene el derecho de excluir, y si se tratara de varias, de todas ellas o de aquellas a que pueda perjudicar la medida y cierra su análisis señalando que todas estas previsiones no habrían sido cumplimentadas en la sub lite.

Repasa luego cuáles serían las constancias en las que funda su negativa a conceder virtualidad al pretendido consentimiento.

Así recuerda que la que lo habría acordado no era quien podía concederlo y destaca que aún cuando se pudiera sostener que era una de las personas que podían hacerlo, no cabía omitir el consenso de quien resultaría perjudicado con la medida que -para colmo- resultaba ser su hijo y los amigos de éste.

Todas estas consideraciones, por cierto fuertes y fundadas en la más rancia prosapia jurisprudencial constitucional de la Corte Suprema de la Nación, (que huelga decir que comparto in totum) no han merecido el más leve comentario por el recurrente que sólo expone un criterio divergente al de la Cámara que se presenta -en gran contraste- huero de todo fundamento legal, doctrinario y jurisprudencial.

Voto por la negativa.

El doctor Piombo dijo:

En el plano de la doctrina de este Tribunal, los precedentes -citados por el mismo recurrente- dan andamiento al reclamo.

Empero, es en el plano normativo donde la razón se impone con más fuerza todavía.

Constitucionalmente, tanto el tenedor, como el poseedor y, desde luego, el propietario, tienen en su favor lo dispuesto por el art. 17 de la Ley suprema. De ahí que esté en su derecho permitir o no el acceso de la autoridad pública y, desde luego, a sus amigos o a los simples operarios de un servicio público que pretenden arreglar cables, cañerías, etc. Negarlo sería negar la prerrogativa misma. Incluso la posibilidad de que alguien llame a la autoridad desde un domicilio, reclamando consulta o auxilio, podría generar que la autoridad, al intervenir, quedara -en la posición asumida por el doctor Sal Llargués-, lisa y llanamente comprometida en un accionar delictivo. Y esto sería destruir la confianza y la buena fe creencia que posibilita el accionar de los operarios de Gas Pampeana, Telefónica de la Argentina, Edelap, Transener, Aguas Argentinas, etc., etc.

Es que lo natural y jurídico -y esto pierde el fallo- es que el cuidador, morador o tenedor sea el protegido por la ley o la constitución. No pensarlo así, implica que la Policía, antes de proteger o investigar, debería pedir un informe al Registro de la Propiedad -el cual desde luego fracasaría si lo edificado está en terreno fiscal- cada vez que se halle en la disyuntiva de proceder. O tendría que esperar las resultas de un pleito, si hubiese una acción reivindicatoria trabada.

Por otra parte, la atribución de la relación real al inculpado es una simple señalación efectuada por una testigo, sin documentos corroborantes; mientras que lo inconmovible es que la persona que permitió la entrada estaba allí, moraba allí, ejercía su tenencia (delegada o no) allí. Y el derecho, por cierto, en los casos de urgencia se conforma con las apariencias.

En el caso, ello se verificó. No hay cuestión de hecho sino de derecho. E incumbe a esta casación aclararla.

Voto por la afirmativa.

El doctor Natiello dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

3º Cuestión. - El doctor Sal Llargués dijo:

Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes y dejando a salvo mi opinión corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación interpuesto por el señor Fiscal General del Departamento Judicial San Isidro, doctor Julio A. Novo en causa Nº 19688 seguida a G. P. Z.; 2) por mayoría casar la resolución en crisis debiendo continuar los autos según su estado, sin costas en esta instancia. (Arts. 17 de la C.N.; 201 a contrario, 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.).

Así lo voto.

El doctor Piombo dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

El doctor Natiello dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: I.- Declarar admisible el recurso de Casación interpuesto por el señor Fiscal General del Departamento Judicial San Isidro, doctor Julio A. Novo en causa Nº 19688 seguida a G. P. Z.. II.- Por mayoría casar la resolución en crisis debiendo continuar los autos según su estado, sin costas en esta instancia.

Arts. 17 de la C.N.; 201 a contrario, 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P. III.- Cumplido con el registro legal, pase a la Mesa Única General de Entradas, conforme al Acuerdo Extraordinario del pleno suscripto con fecha 28/12/04, para su notificación con copia certificada de lo aquí resuelto a la Excma. Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial San Isidro. Oportunamente archívese. Arts. 33 y 36 del Reglamento Interno del Tribunal de Casación. -Horacio D. Piombo. -Benjamín R. Sal Llargués. -Carlos A. Natiello.