Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2010-03-30


La Plata, marzo 30 de 2010.

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? El doctor de Lázzari dijo:

1. La Cámara a quo confirmó la condena a Semacar S.A. tanto en los autos principales cuanto en la causa acumulada.

Inicialmente, la señora vocal que lleva el primer voto entendió que la relación entre usuario y concesionaria no era de carácter contractual, nacida de un acuerdo de voluntades -como lo sostenía la apelante y la tesis civilista- sino que el peaje constituye "... el pago de la contraprestación que el concesionario recibe, por el cumplimiento de las obligaciones que asume al celebrar el contrato de concesión con el Estado, y que es solventada por los usuarios en forma de peaje, tal como lo afirma la denominada doctrina `administrativista┤..." (fs. 449 vta.).

Conforme lo estatuía el art. 1 de la ley 17.520 -agregó- la tarifa del peaje compensa la ejecución, modificación, ampliación o los servicios de administración, reparación, conservación o mantenimiento de la obra existente y la ejecución, explotación y mantenimiento de la obra nueva (fs. cit.).

A continuación sostuvo que si bien no existía vínculo contractual entre el usuario y la concesionaria, sí lo había entre ésta y el Estado concedente, habiéndose previsto, en el contrato estipulaciones -como la obligación de seguridad- a favor de terceras personas, los usuarios, quienes aceptan los beneficios de la concesión al transitar por la ruta y abonar el peaje, encontrándose legitimados para reclamar el resarcimiento de los daños que hubieran sufrido y que guarden relación adecuada de causalidad con el incumplimiento del contrato a cargo de la concesionaria.

Añadió que, dado el estado de emergencia en que se encontraba la red caminera nacional, las concesionarias debían adoptar las diligencias necesarias para asegurar el tránsito en la ruta en mayor medida que la correspondiente al Estado debiendo trasvasar el compromiso contractual referido a facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originaran molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino, lo cual no podía reducirse al mantenimiento, conservación y señalización de la ruta. Consecuentemente, desestimó la doctrina de la Corte Suprema nacional por la que se eximía de responsabilidad al concesionario por los animales sueltos en las rutas en razón de que en iguales circunstancias, no mediando contrato de concesión el Estado no era responsable (fs. 450 vta./452).

En este punto entendió que la obligación de seguridad derivada del contrato de concesión de suprimir las causas que pudieran generar peligro para la circulación de los usuarios (fs. 452 vta.) -entre las que se contaba evitar la invasión de la ruta por animales- es de resultado, pudiendo el concesionario eximirse de responsabilidad acreditando el hecho de un tercero o el caso fortuito, que hubiera irrumpido en el nexo de causalidad adecuada. En autos -añadió- el hecho alegado no era ni imprevisible ni irresistible para encuadrarse en el art. 514 del Código Civil a punto tal de la existencia de una póliza que cubría tal riesgo; ni tampoco se invocaron ni acreditaron diligencias para evitar hechos tan frecuentes como el de animales sueltos en rutas; ni fue suficiente la crítica al decisorio en el que se estableció el incumplimiento de las obligaciones de control (fs. 453 y vta.).

Según informe de la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires -siguió expresando el tribunal- la cantidad de accidentes provocados por animales podía disminuirse aumentando el control y recorrido de las rutas, debiendo tenerse en cuenta que el accidente se produjo a pocos kilómetros del acceso al cruce de entrada a la ciudad de Lobos (fs. 454 y 455 vta.).

2. Contra dicho pronunciamiento, el señor apoderado de Semacar S.A. interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el que denuncia violación a doctrina de la Corte Suprema nacional que cita así como infracción a los arts. 504, 1197, 1198 y 3270 del Código Civil y errónea aplicación del art. 902 del mismo ordenamiento.

Propone la revocatoria del fallo apelado por su autocontradicción al atribuir naturaleza extracontractual a la relación usuario-concesionario y luego interpretar que el contrato entre el Estado y el concesionario contiene una estipulación a favor de terceros (usuario), siguiendo primero la tesis administrativista mayoritaria y luego la civilista que vislumbra en el contrato administrativo de concesión una especie de estipulación a favor de terceros. Pero, afirma, aún esta última limita la responsabilidad de la empresa frente al usuario al incumplimiento de sus deberes con la Administración, lo cual en autos no incluyó el control de animales ajenos ni el poder de policía sobre dicha función (fs. 474).

Por otra parte -añade- el usuario no necesita alegar incumplimiento de contrato y pago de peaje para tener legitimación para accionar pues con sólo invocar el deber general de no dañar y los demás requisitos propios del derecho de daños en el campo de la responsabilidad por culpa es suficiente. Siguiendo el razonamiento del tribunal, frente a idénticos supuestos de hecho podrían llegar a surgir responsabilidades distintas del concesionario vial: contractual, por pago del peaje y extracontractual respecto de quien por razones geográficas no lo ha hecho. Este trato discriminatorio -afirma- resulta violatorio del art. 16 de la Constitución nacional (fs. 477 vta./478).

Agrega que habiéndose propuesto la citación del Estado nacional como tercero, la que fuera denegada en primera instancia e incluso por la misma Cámara, el a quo contradiciendo sus propios actos encuadra la relación entre Semacar S.A. y el Estado como una estipulación a favor de terceros (ver fs. 478 vta.).

Afirma que el tribunal ha interpretado erróneamente el Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación (Tít. II, pto. 6) al extender la obligación del Ente de facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad a la aparición de animales sueltos. Con esto crea una obligación de seguridad propia de una relación contractual que no condice con la naturaleza del peaje y que tampoco ha sido delegada por el Estado (fs. 480 vta./482). Asegura que al reclamar a las empresas concesionarias mayores obligaciones que al Estado, incluida la de seguridad, está contrariando la doctrina del más alto tribunal del país (fs. 479 vta.) y desinterpretando el art. 3270 del Código Civil, así como aplicando erróneamente el art. 902 del mismo cuerpo legal.

En este sentido entiende que no se puede exigir actuar con diligencia en el cumplimiento de obligaciones que no fueron pactadas, como en el caso del ejercicio del poder de policía para evitar el ingreso de animales a los territorios concesionados (fs. 485). Resulta, para el caso, suficiente, la denuncia ante la policía para que tome debida intervención -circunstancia que se halla cumplida con los oficios de fs. 129/136, autos "Alem" y fs. 250, autos "Regis"- a la que Semacar S.A. se encuentra constreñida como cualquier particular y no por hallarse implícita en sus obligaciones. Estas constancias no fueron tenidas en cuenta por el tribunal, como tampoco lo fue el recorrido periódico de la ruta, juzgado insuficiente, siendo que la aparición de un animal resulta imprevisible (fs. 486), de manera que la eventual responsabilidad por el daño causado es exclusiva y excluyente del dueño o guardián del animal (fs. 487 vta.), que es el tercero por quien no se debe responder, así como también lo es el señor Alem quien conducía una cosa riesgosa (fs. 488).

Añade en su discurso que, contrariamente a como lo entiende la alzada, no se trata de una obligación de resultados sino de medios por lo que la prueba de la culpa de Semacar S.A. incumbe al actor. Sin perjuicio del caso fortuito y el hecho del tercero, la concesionaria ha acreditado su falta de culpa por lo que puede exonerarse de dicha presunta obligación (fs. 488 vta.).

Por último se agravia de la imposición de costas en todas las instancias las que, según su opinión, deben ser impuestas a los actores al revocarse el fallo y aun cuando ello no ocurra debe aplicarse el segundo párrafo del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial conforme doctrina legal reconocida, eximiéndose total o parcialmente a Semacar S.A. (fs. 490).

3. El recurso debe prosperar, aunque en forma parcial.

a) En relación a la denuncia de violación de la "doctrina legal" emanada de la causa "Colavita, Salvador y otro c/Provincia de Buenos Aires" (publ. en LA LEY, 2000-B, 754), cabe señalar que reviste tal carácter la doctrina emergente de los fallos de esta Suprema Corte (conf. Ac. 43.970, sent. del 28-V-1991 en "Acuerdos y Sentencias", 1991-I-859; Ac. 53.876, sent. del 1-III-1994 en "Acuerdos y Sentencias", 1994-I-185; Ac. 53.749, sent. del 25-IV-1995; Ac. 54.481, sent. del 27-XII-1996; Ac. 64.309, sent. del 12-V-1998; Ac. 82.996, sent. del 18-XI-2003; Ac. 78.041, sent. del 15-XII-2004).

Por otra parte, a partir de la actual composición de la Corte nacional, que modificó su criterio en la materia (conf. in re "Ferreyra", causa F.1116.XXXIX, sent. del 21-III-2006; y "Bianchi", causa B.606.XXVI, sent. del 7-XI-2006), puede señalarse junto con Ramón Pizarro que toda sentencia que resuelva la cuestión de la responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en el caso de colisión del usuario con un animal suelto en la ruta, en la medida en que esté suficientemente fundada, será inatacable en el futuro ante la Corte por la vía del recurso extraordinario. El solo apartamiento de la doctrina "Colavita" no permite abrir el recurso extraordinario, siempre que la sentencia esté debidamente motivada (en "Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en el reciente fallo de la Corte Suprema", LA LEY, 2006-B, 459).

Siendo ello así, las razones de economía procesal y celeridad que han motivado una solución diversa en precedentes referidos a otras materias (conf. L. 74.426, sent. 16-VII-2003; Ac. 82.155, sent. 22-X-2003), ateniéndose al criterio sustentado por el más Alto Tribunal nacional, han dejado de tener virtualidad.

b) Respecto a la naturaleza y alcances de la responsabilidad de las concesionarias viales por accidentes ocurridos por animales sueltos, en el citado caso "Bianchi", la Corte Suprema dijo que "... el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relación de consumo", con "... sustento en el art. 33 de la Norma Fundamental", y aunque no era aplicable -en ese caso- la ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor) y sus modificatorias, pues dicha norma se sancionó con posterioridad a la fecha del accidente que originó el reclamo de la parte actora (art. 3, Código Civil), igual que lo que acontece en la especie (en la presente causa el siniestro ocurrió con fecha 14-VI-1994, es decir, antes de la entrada en vigencia del art. 40 de la ley 24.240, modif. ley 24.999; fs. 1, 8 y 19/23 de la causa penal), "... el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe duda alguna que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este último paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consiguientes" (consid. 3).

Asimismo, precisó que "... el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles" (consid. 4).

Sin embargo, dejó asentado que la "previsibilidad de los riesgos" puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, etcétera (art. 902, Código Civil).

No obstante ello, en la hipótesis particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas, dijo que es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados "... la existencia de animales en la zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio. El deber de información al usuario no puede ser cumplido con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación frente a casos concretos. Esta carga de autoinformación importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. También en este caso puede constatarse fácilmente que es el prestador del servicio quien está en mejor posición para tomar medidas de prevención genéricas al menor costo" (consid. 5).

Con base en tales consideraciones, que entiendo aplicables al sub examine, respecto a los hechos y pruebas no controvertidas -tal como arriban a esta Corte-, los agravios vinculados al factor de atribución, la obligación de seguridad y el hecho de un tercero por quien no debe responder (fs. 480 vta./490), deben ser rechazados (art. 279, C.P.C.C.).

c) En razón de los fundamentos antes expuestos, el tratamiento de la cuestión vinculada a la infracción del art. 504 del Código Civil, la naturaleza jurídica del contrato de concesión y la supuesta contradicción incurrida por la Cámara (fs. 473 vta./479), resulta abstracto.

d) Por último, en cuanto a las costas (fs. 490), teniendo en cuenta los cambios jurisprudenciales presentados sobre la materia analizada (incluso en el seno de la Corte Suprema de la Nación), los que demuestran que nos hallamos ante especiales dificultades interpretativas que han dado razón suficiente a la impugnante para litigar, considero procedente distribuir las costas por su orden, tanto las de la alzada como las originadas en esta instancia (arts. 68, 2º parte y doct. 274, C.P.C.C.; ver fecha del recurso a fs. 491, 19-IX-2001).

Voto por la afirmativa.

El doctor Pettigiani dijo:

I.- La cuestión relativa a la responsabilidad civil que cabe al concesionario vial por accidentes padecidos por vehículos ingresados a las carreteras concesionadas -en este caso producto de embestidas a animales sueltos en las mismas- ha sido ya analizada por el suscripto.

Luego, más allá de la opinión expresada anteriormente (C. 79.549, sent. del 22-XII-2008; C. 85.246, sent. del 3-III-2010), que dejo a salvo, teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, y la innegable gravitación que -más allá de lo que pueda sostenerse sobre la eventual aptitud vinculatoria- cabe reconocerle en todo caso atento su ubicación en la cúspide del ordenamiento judicial (arts. 5, 108, 123, 127, Const. nac.), razones de celeridad y economía procesal me llevan a adoptar el criterio allí abrazado y en consecuencia, a procurar llevar adelante el encuadre jurídico del caso en la forma propuesta por el alto Tribunal.

De este modo, ha dicho el Tribunal cimero que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas debe ser calificado como una relación de consumo en el derecho vigente, a la luz de lo prescripto por la ley 24.240 y modificatorias; mientras que en los casos en los que el siniestro hubiera ocurrido con anterioridad a la vigencia de dicha norma y sin perjuicio de que la protección de la relación de consumo tiene sustento asimismo en el art. 33 de la Constitución nacional, el vínculo debe entenderse como contractual, regulado por el Código Civil, ya que la relación entre el concesionario y el usuario debe entenderse como diversa a la que el primero tiene con el Estado (C.S.J.N., in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 3º).

En autos, habiendo ocurrido el siniestro, conforme las constancias obrantes en la causa, el 14 de junio de 1994, se impone reconocer al vínculo jurídico habido entre el automovilista y el concesionario vial como una relación de consumo. Ubicados desde ese mirador, cabe concluir que "el servicio debe ser suministrado en forma que, utilizado en condiciones normales y previsibles, no presente peligro para la salud e integridad de consumidores y usuarios, lo que comprende supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio del servicio (arts. 5, 6, 40 y concs., ley 24.240) pero no descarta, incluso, supuestos de responsabilidad fundados en la culpa subjetiva (arts. 512, 1109, 1074, y concs., Cód. Civil). Calificados doctrinarios han adherido, con matices, a esta interpretación (Cf. Lorenzetti, Ricardo L., æConcesionarios viales. ¿En qué casos hay responsabilidadÆ, Revista de Derecho de Daños Nº. 3, p. 157, cit. y æLa Corte Federal fija su posición en la responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por la colisión en rutas con animalesÆ, RCyS, 2000-39 y Lorenzetti, Ricardo L., æConsumidoresÆ, p. 114, Nº 6 y 487 Nº XIII, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; Mosset Iturraspe, Jorge, æDefensa del ConsumidorÆ, p. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; Gordillo, Agustín, æTratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administradoÆ cit. t. 2, 4º ed., p. XX-14; Irmahorn, Analía, æResponsabilidad de los concesionarios de un corredor vial ante los accidentes sufridos por los usuarios...Æ, LLC, 1999-1105; Hise, Mónica y Rossello, Gabriela, æPeajeÆ, JA, 2000-IV-1110; Rinessi, Antonio J., æLa desprotección de los usuarios vialesÆ en Revista de Derecho de Daños Nº. 3, p. 111; aut. cit. æEl servicio público y la defensa del usuarioÆ, LA LEY, 1995-E, 1148; aut. cit. æContrato de peajeÆ, DJ, 1998-3-437)" (Galdós, Jorge Mario, "Peaje, relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo", LA LEY, 2004-C, 919).

Si bien no es posible la aplicación al caso de autos del art. 40 de la ley 24.240 -disposición legal que recepta la responsabilidad objetiva y solidaria de todo aquél que haya participado en la producción del producto o dación del servicio-, ya que el precepto de marras entró en vigor a los 8 días de la publicación de la ley 24.999, que se efectivizó en el Boletín Oficial del 30 de julio de 1997, pues dicha norma había sido vetada por el Poder Ejecutivo nacional mediante el dictado del decreto 2089/1993 (el 13-X-1993) luego de sancionada la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (22-IX-1993), por lo que su aplicación en la especie implicaría lisa y llanamente la trasgresión del art. 3 del Código Civil, afectando de ese modo derechos adquiridos; sin embargo, cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio (C.S.J.N., in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 4º), en forma tal que utilizado por el consumidor en condiciones previsibles o normales no presente peligro alguno para su salud o integridad física (art. 5º, ley 24.240), en tanto que cuando la utilización de dicho servicio pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física del mismo, debe prestarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar su seguridad (art. 6º, ley 24.240).

Véase aquí la concretización de un deber de seguridad, de origen legal e integrado a la relación de consumo, que obliga al concesionario a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.

Justamente, el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por las rutas concesionadas, es claramente previsible para el prestador de servicios concesionados, circunstancia que en el caso la alzada corroboró con la demostrada frecuencia de animales sueltos en la zona (fs. 184; 455) y la contratación de un seguro de responsabilidad civil por el concesionario, con expresa cobertura por tales riesgos (fs. 72, cláusula 100, 453 vta./454).

Así, la existencia de animales en la zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar. La carga de autoinformación -sobre tales eventos y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz-, pesa sobre el prestador del servicio; deber que no se cumple con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación ante casos concretos, así como la implementación de eficientes medidas preventivas para la detección de tales riesgos en la autovía (C.S.J.N., in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 5º); debiéndose analizar en cada caso el efectivo incumplimiento de los deberes señalados, con fundamento en lo previsto por los arts. 512 y 902 del Código Civil, así como debiéndose atender a los deberes expresamente impuestos al concesionario por los respectivos pliegos y reglamentos de explotación (consid. 6º).

De ello en principio se desprende que no pueden resultar de recibo las infracciones legales alegadas por el recurrente (en torno de los arts. 504, 513 y 514, C.C.), ni las vinculadas con la naturaleza del vínculo jurídico que unió al usuario con el concesionario demandado.

Por demás, la responsabilidad que el art. 1124 del Código Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause, no es exclusiva ni excluyente de la responsabilidad de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de deberes propios (C.S.J.N., in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 8º), por lo que tampoco puede resultar de recibo el agravio que en similar sentido vertiera el recurrente.

II.- Lo expuesto no obsta, sin embargo, para efectuar el adecuado encuadre del factor de imputación o atribución de responsabilidad a la luz del cual ha de analizarse la antijuridicidad endilgada al concesionario vial en autos, que fuera materia adicional de agravio por el recurrente (fs. 488 vta. y ss.).

En efecto, el tribunal a quo atribuyó responsabilidad al concesionario vial con fundamento en el incumplimiento de la obligación de seguridad, derivada del contrato de concesión como estipulación a favor del usuario (fs. 453), consistente en el adecuado mantenimiento y contralor del funcionamiento de la ruta, adoptando los recaudos necesarios para asegurar el tránsito en ella y removiendo las causas que pudieran producir daño para la circulación de los usuarios; obligación que fue calificada como de indemnidad, de resultado, con relación a la circulación en la red vial a su cargo (fs. 452/453); si bien aceptándose que la concesionaria sólo podía exonerarse acreditando que fueron adoptadas las diligencias necesarias y útiles para evitar tales perjuicios (fs. 453 vta.), de modo que mayores resguardos que los tomados habrían tornado antieconómica la explotación (fs. 452 vta.); extremos -estos últimos- que merced al análisis de las probanzas recabadas en autos, no encontró demostrados (fs. 454/455 vta.).

Si bien liminarmente cabe apartarse de las conclusiones que el tribunal a quo extrae del análisis de las normas legales y estipulaciones obrantes en el Pliego de Especificaciones Legales, Contrato de Concesión y Reglamento de Explotación, pues no surge de ninguna de ellas que la demandada (concesionaria de peaje) hubiese asumido expresas obligaciones vinculadas con el hecho que motiva la presente acción, circunstancia que se confirma cuando se repara que el tribunal a quo no hizo referencia a norma o cláusula específica que estableciera el alcance otorgado a la mentada obligación de seguridad; cabe reconocer -sin embargo- el genérico deber de seguridad que obligaba al concesionario a la adopción de medidas de seguridad y prevención adecuadas frente a los riesgos previsibles de la ruta (conf. C.S.J.N., in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 5º), con fundamento en las previsiones contenidas en los arts. 5º y 6º de la ley 24.240, por lo que más allá del correcto encuadre jurídico de la cuestión, la falta de demostración de las diligencias adoptadas por la concesionaria vial para evitar hechos como el de autos (fs. 455) se mantiene como fundamento determinante de la imputación de responsabilidad efectuada por la alzada, sin que tampoco -por lo expuesto- puedan ser de recibo los agravios del recurrente dirigidos a cuestionar las conclusiones del decisorio, sobre la carga probatoria que a su respecto pesaba (doct. arts. 5º y 6º, ley 24.240).

Ya sobre ese tópico, no sólo el tribunal a quo concluyó que ninguna acción probatoria había encarado la concesionaria, tendiente a acreditar las medidas preventivas de seguridad adoptadas frente a tales concretos riesgos de la circulación, entendiendo insuficientes los recorridos periódicos denunciados, así como valorando la ausencia de toda denuncia por incumplimiento de la carga de alambrado de los fundos linderos con la autovía (fs. 455/vta.), sino que adicionalmente consideró que mayores debían haber sido tales medidas cuando había sido acreditada la frecuente presencia de animales sueltos en la zona (fs. 454/455), cercana a la entrada a la ciudad de Lobos, con mayores posibilidades de ejercer un adecuado control (fs. 455 vta.).

Pues bien, tanto determinar de qué manera se ha cumplido o incumplido un contrato (Ac. 49.728, sent. del 8-II-1994; Ac. 61.338, sent. del 18-XI-1997), como establecer la culpa en el incumplimiento (Ac. 42.240, sent. del 18-IX-1990; Ac. 47.268, sent. del 10-XII-1991), y en general definir la atribución de culpas o negligencia (Ac. 52.947, sent. del 7-III-1995; Ac. 67.295, sent. del 21-IX-1999; Ac. 76.152, sent. del 17-XII-2003; Ac. 93.342, sent. del 9-VIII-2006; C. 98.332, sent. del 7-V-2008), así como la apreciación del material probatorio a ella vinculado (Ac. 38.561, sent. del 22-III-1988; Ac. 39.806, sent. del 15-XI-1988), constituyen todas cuestiones de hecho, sólo revisables en esta instancia a través de la invocación y demostración del absurdo, el que no ha sido adecuadamente denunciado, ni acreditado por el recurrente.

En efecto, más allá de manifestar que en el caso se había acreditado la falta de culpa por la colisión entre el rodado y el equino suelto en la autovía (fs. 488 vta.), el impugnante no alcanza a conmover la conclusión opuesta de la alzada, sobre la cual basó su reproche, pues no rebate los fundamentos expuestos por la alzada al respecto. Sabido es que no se logra acreditar el vicio de absurdo si el interesado se ha limitado a exponer un personal y particular punto de vista en orden a la apreciación de los hechos y constancias de la causa, evidenciando su intención de disputarle al juzgador de mérito la facultad privativa de hacerlo otorgada por la ley de rito, lo cual resulta ineficaz por sí solo para acreditar el error grave, grosero y manifiesto que constituye el absurdo (Ac. 66.602, sent. del 3-VI-1997; Ac. 70.251, sent. del 29-II-2000; L. 91.018, sent. del 21-V-2008; entre otros).

III.- Respecto del agravio vinculado con las costas, disiento con mi distinguido colega doctor de Lázzari, ya que no encuentro justificativo para apartarme del criterio objetivo del a derrota en materia de imposición en costas adoptado en la causa C. 99.668 ("Bissio de Vigil, Nancy y otro c/Covisur S.A. s/Daños y perjuicios", sent. del 22-IV-2009; "La Ley Bs. As.", nº 7, agosto de 2009, pág. 715 y ss.), luego de operado el cambio de doctrina legal sobre la responsabilidad de las concesionarias viales por animales sueltos que se produjera en la causa C. 79.549 ("Castro, Luis y otra c/Camino del Atlántico s/Daños y perjuicios", sent. del 22-XII-2008), en la que por tal motivo se impusieron las costas por su orden.

Ello es así pues advierto que la imposición de costas por su orden está contemplada para aquellos supuestos en que el litigante, atento los cambios jurisprudenciales, desiste del juicio evitando así el dispendio de actividad jurisdiccional (art. 73, C.P.C.C.), por lo que entiendo que no resultaría equitativo equiparar ambas situaciones para los casos que se resuelvan a posteriori de aquél en que se produjo el cambio, salvo claro está en los supuestos que el escaso margen temporal de la nueva doctrina legal no hubiera alcanzado su difusión, atento la posibilidad con que cuentan quienes mantuvieron pendiente a resolución de un recurso extraordinario de desistirlo, si encontraban que no aportaban en el mismo nuevos argumentos que permitieran apartarse de la solución dada en el precedente asimilable (conf. mi voto en la causa C. 95.114, sent. del 17-II-2010).

IV.- Por lo expuesto, voto por la negativa.

El doctor Negri dijo:

En mi opinión, y tal como expresara al dar mi voto en la causa "Castro Luis y otra c. Camino del Atlántico s/Daños y perjuicios" (C. 79.549, sent. del 22-XII-2008), la responsabilidad de las empresas concesionarias surge de un factor de atribución objetivo, cuyo fundamento radica en la obligación contractual de garantizar la seguridad de la circulación por parte de los usuarios, en condiciones normales, suprimiendo cualquier causa que origine molestias o inconvenientes al tránsito o que represente peligro para los usuarios (conf. mi voto en Ac. 82.395,.sent. del 14-XII-2005).

Siendo ello así, los hechos de terceros no tienen entidad exonerativa suficiente como para limitar la responsabilidad objetiva de las concesionarias de rutas y autopistas, excepto que éstas demuestren haber realizado todas las diligencias necesarias que hacen al objeto de la concesión y que ampliamente se encuentran reconocidas por la doctrina como factibles de ser realizadas para ejercer un adecuado control en la seguridad del tránsito.

En el caso, el tribunal a quo ha ponderado la conducta omisiva de la empresa concesionaria en estos términos: "No existen constancias en autos acerca de medidas positivas adoptadas por la accionada tendientes a evitar la invasión de animales en la ruta, que se ha demostrado que resulta frecuente en la zona -ver declaraciones testimoniales de fs. 184...-".

Tal como lo fundamenta el colega preopinante en su voto, el recurrente debió demostrar absurdo valorativo sobre dicha conclusión fáctica, para descalificar los fundamentos del decisorio y ello no ha acontecido, por lo que sus agravios, deben rechazarse.

Tampoco gravita a la solución propuesta, la postura disímil de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Colavita, Salvador c/Provincia de Buenos Aires s/Daños". Ello pues, como ya manifestara en ocasiones anteriores, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no resulta vinculante al estar ligada su validez al caso concreto (conf. Ac. 43.994, sent. del 29-X-1991; Ac. 47.881, sent. del 29-XII-1994; Ac. 78.215, sent. del 19-II-2002, entre otras).

No obstante lo expuesto, es del caso poner de relieve que posteriormente al antecedente citado que el recurrente reputa violado ("Colavita"), la Corte en el caso "Bianchi" (causa F.606.XXVI, sent. del 7-XI-2006) modificó el criterio sosteniendo que entre la empresa concesionaria y el usuario existe una relación de consumo y la primera asume la obligación de prestar un servicio orientado, entre otras cosas, al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos como ser la adopción de medidas de seguridad y prevención en el tránsito de riesgos existentes y previsibles.

En cuanto a las costas, coincido con la solución que propicia mi distinguido colega el doctor Pettigiani pues, teniendo en cuenta que con el dictado de la sentencia en la causa C. 79.549 (sent. del 22-XII-2008) se ha modificado la doctrina legal de esta Corte, no encuentro en autos elementos suficientes para apartarme del principio general establecido en el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. mi voto en la causa C. 95.114, sent. del 17-II-2010).

En consecuencia, costas al recurrente en su calidad de vencido (conf. art. 68, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

El doctor Soria dijo:

1. Adhiero al sufragio del doctor Pettigiani en idénticos términos y con el alcance expuesto en la causa C. 85.246, "Bucca" (sent. del 3-III-2010), oportunidad en la que presté mi adhesión al voto del doctor Hitters.

Como surge del meduloso examen que este último colega efectuara en la referida causa, en el precedente "Bianchi", causa B.606.XXXVI, sentenciada el 7 de noviembre de 2006 (Fallos 329:4944) la Corte Suprema de la Nación sentó las siguientes pautas: i) que la relación jurídica que une a los usuarios de la ruta con la concesionaria es contractual y de consumo (arts. 512, 902, 1197, 1198 y concs. del Código Civil, ley 24.240 y 42 de la Constitución nacional), ii) que junto a la obligación principal que cabe a la prestadora del servicio -a saber, la construcción, mantenimiento y explotación del camino concesionado) coexisten otros deberes secundarios que integran lo que se conoce como "obligación de seguridad" (arts. 1198, C.C. y 5 de la ley 24.240) y cuyo contenido varía de conformidad con las características del emprendimiento concesionado, iii) que estas prestaciones implícitas se complementan con la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles, y iv) que el acaecimiento de accidentes ocasionados por la existencia de animales sueltos en la ruta, constituye un suceso previsible por lo general para la concesionaria, por lo que cabe a ésta, en ejercicio de su deber de información (arts. 42, Const. nac., 4 de la ley 24.240, lo cual implica una necesaria autoinformación previa) adoptar las medidas concretas derivadas del marco reglamentario, tales como: comunicar a los usuarios sobre estas vicisitudes del tránsito (circulación de animales y su riesgo) y ejercer el poder de policía que le cabe en ausencia de la autoridad estatal, como por ejemplo suspender total o parcialmente la circulación (art. II-6, "b" del Reglamento de Explotación).

A criterio del alto Tribunal, el incumplimiento de estas prestaciones pone en juego la responsabilidad contractual de la concesionaria frente al usuario, quien no puede eximirse de su deber de resarcir invocando la imprudencia del dueño del animal (arts. 512, 514, 901, 904 y 1124, C.C.), que en todo caso estará concurrentemente obligado al pago de los perjuicios causados.

Pues bien, a tenor de los lineamientos sentados por la Corte nacional in re "Bianchi", cuyo criterio he de seguir sólo por razones de economía procesal, en tanto la solución propuesta no resulta incompatible con normas y principios del derecho público local (conf. art. 121 de la Constitución nacional), corresponde desestimar la queja planteada por la concesionaria demandada.

Por lo demás, en lo que atañe a la imposición de costas, adhiero a lo expresado por el doctor de Lázzari en su voto.

2. Con el alcance expuesto, voto por la afirmativa.

El doctor Hitters dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor Soria, en cuanto remite a la opinión que -por mi parte- desarrollara en la causa C. 85.246 ("Bucca", sent. del 3-III-2010; conf. asimismo, causa C. 79.549, "Castro", sent. del 22-XII-2008), que el citado ministro ha tenido la gentileza de recordar.

Comparto también la solución propiciada por el doctor de Lázzari para las costas del juicio.

Con tal alcance, voto por la afirmativa.

La doctora Kogan dijo:

Adhiero al relato de los antecedentes y solución propuesta por el colega que inicia este acuerdo.

Respecto de la responsabilidad de las concesionarias viales por animales sueltos, tal como sostuve al votar la causa C. 79.549 ("Castro", sent. del 22-XII-2008), suscribo la posición receptada por el alto Tribunal -en su actual composición, conforme a la cual el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas constituye una típica relación de consumo (B.606.XXVI, "Pereyra de Bianchi, Isabel c/Provincia de Buenos Aires y otra", sent. del 7-XI-2006).

En efecto, si bien el fundamento de la condena en costas y el principio esencial, siguiendo el clásico criterio expuesto por Chiovenda, es el hecho objetivo de la derrota, se ha admitido en diversos supuestos, por vía de excepción, la facultad de eximir al vencido, total o parcialmente, de dichas consecuencias (art. 68 y su doctrina, C.P.C.C.; conf. causa C. 95.114, sent. del 17-II-2010).

En el caso, tal como ha quedado señalado, se han producido recientes modificaciones jurisprudenciales que han suscitado dudas interpretativas relevantes en el tema dilucidado en la presente litis, razón por la cual propongo que las costas se impongan por su orden en atención a la época en que se interpuso el recurso en tratamiento (arts. 68 2º párr. y 289, C.P.C.C.).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia impugnada en cuanto a las costas, las que se imponen en el orden causado, tanto las de la alzada como las originadas en esta instancia (arts. 68, segundo párrafo, y 289, C.P.C.C.). El depósito previo efectuado a fs. 466 y 494, deberá restituirse al interesado (art. 293, C.P.C.C.).- Hilda Kogan.- Héctor Negri.- Eduardo J. Pettigiani.- Eduardo N. de Lázzari.- Daniel F. Soria.- Juan C. Hitters.