Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-03-31


NEUQUEN, 31 de marzo de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "ARAVENA VALERIA YANET C/ ANGELA NESCI S.R.L. S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES", (EXP Nº 356562/7), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala III integrada por los Dres. Fernando Marcelo GHISINI y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. VIDELA SÁNCHEZ dijo:

I.- La actora demandó por diferencias en la liquidación final respecto al despido y multas previstas en la Ley 25.972 y 25.323. La accionada no desconoció la relación laboral y los pagos que a aquella le abonara, fecha de ingreso, categoría, jornada de labor, fecha de despido, mejor remuneración e intercambio epistolar. Negó haber abonado menos de lo que correspondía, explicitando sus razones. Rechazó el reclamo basado en la ley 25.972, desde que lo pagado se ajustaba a las pautas de la misma.

La sentencia acoge la acción en los rubros: vacaciones 2006, Vacaciones proporcionales e indemnización Ley 25972 (dec. 1433/05).

La demandada apela, agraviándose respecto a aquel último rubro, que en lo concerniente a capital representa algo más del 70% de la condena. Se centra en la parte de la sentencia que aborda la pretendida inconstitucionalidad del Decreto 1224/07 en cuanto considerara cumplida la condición del art 4° de la Ley 25.972, para eliminar el plus la indemnizatorio previsto por esa ley. Tal condición -afirma- se hallaba cumplida desde tiempo anterior al precitado decreto, y que por tanto su declaración formal por el Poder Ejecutivo deviene "redundante, declarativa y no constitutiva" lo cual no podía alterar los alcances de una ley de la Nación.

Considera infundado el análisis en la sentencia de dicha ley y del modo de ocurrencia de la condición que se menciona. Cuestiona precisamente la expresión de la sentencia de que es ampliamente conocido que la elaboración de las tasas de desocupación por el INDEC no cuentan con la precisión y publicidad que le otorga el Boletín Oficial, necesaria para generar la certeza que se requiere a fin de dar operatividad a la condición que prevé la ley para cesar la indemnización agravada. Así a la a quo le resulta más creíble el Decreto del Ejecutivo que los índices a los que hace referencia dicho decreto. La sentencia viola el principio de supremacía normativa, al admitir que un decreto del Poder Ejecutivo pueda alterar el plazo de vigencia de una previsión contenida en una ley del Congreso de la Nación.

Cuestiona que nada se diga respecto del escueto contenido del único artículo del decreto 1224/07, que declara cumplida la condición prevista por el primer párrafo del artículo 4º de la ley Nº 25972, ni de los propios considerandos de la norma que señalan que conforme a la última información de la Encuesta Permanente de Hogares, la tasa de desocupación se encuentra por debajo del porcentaje referido en el considerando. Y tampoco explica la sentencia cual es la razón de que el Ejecutivo tuviese que interpretar y aplicar los actos de sus propias dependencias. Trae a colación dos fallos de la Cámara Nacional del Trabajo y uno de primera instancia en ese Fuero. Finalmente sostiene que el artículo 4º de la ley 25972 es una norma claramente operativa que no necesita interpretación y cumplimentación por el Poder Ejecutivo, cosa que sí prevé la ley en otro artículo, el segundo.

La actora contesta el traslado de los agravios, transcribiendo con alguna extensión un fallo de la sala II de la Cámara Nacional del Trabajo. Expresa que respecto a la publicación de los índices del INDEC, no hubo publicación oficial, sino una versión periodística. Se sostiene que el artículo 4 de la ley 25978 era tan impreciso que requería una reglamentación, viniendo a cumplir el decreto 1224 dicha función.

II.- El Art. 16 de la ley 25.561 previó que por el plazo de CIENTO OCHENTA días quedaban suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberían abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente. El plazo fue objeto de varias prórrogas: Decreto Nº 883/2002 B.O. 29/5/2002), Decreto N° 662/2003 B.O. 21/3/2003, Decreto N° 256/2003 B.O. 26/6/2003, Decreto N° 1351/2003 B.O. 6/1/2004, Decreto N° 369/2004 B.O. 2/4/2004 y Decreto N° 823/2004 B.O. 28/6/2004. Este último no se limitó a una mera extensión del plazo, sino que estableció otras variables: la nueva prórroga sería desde el 1º de julio de 2004 y hasta el día 31 de diciembre de 2004, pero reduciendo a un OCHENTA POR CIENTO (80%) el incremento de los montos indemnizatorios por despidos sin causa justificada (Art. 1°), pudiendo el Poder Ejecutivo Nacional disponer otras reducciones a ese incremento previsto en la Ley Nº 25.561, en función de la evolución de la tasa de desocupación que trimestralmente calcula y publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos ( Art. 2º), quedando sin efecto de pleno derecho la prórroga, cuando la tasa de desocupación resulte inferior al Diez por Ciento (Art. 3°).

La Ley 25.972, que prorroga el plazo del artículo 1º de la Ley Nº 25.561, que declarara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, prevé lo mismo para la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el artículo 16 de esa Ley y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (Art. 4°). Los despidos en contravención supondrán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional, sobre la indemnización correspondiente, que fije el Poder Ejecutivo Nacional.

El Decreto 1433/2005 fijó en el cincuenta por ciento (50%) el adicional previsto en el segundo párrafo del artículo 4° de la Ley N° 25.972.

El decreto que genera la disensión en autos, el mencionado 1224/2007, que fue publicado en el Boletín Oficial del 11-9-07, es escueto. En sus Considerandos se dice que: "conforme la última información que surge de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) elaborada por el citado Instituto, la tasa de desocupación se encuentra por debajo del porcentaje referido en el considerando precedente" (2° párrafo), debiéndose, en consecuencia, "declarar cumplida la condición prevista en el artículo 4º de la Ley Nº 25.972." expresión ésta que prácticamente repite su único artículo.

A fin de analizar antecedentes, he podido obtener ocho sentencias sobre la temática, todas de distintas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo: II, III, IV, VII y X.

La Sala II, emitió sentencia en "Reschini, Sebastián Alejandro c. Massuh S.A.", el 20/05/2008 y "Paredes, Rodrigo c. Bankboston National Asociation" el 22/07/2008.

La sala III, en "De La Fuente, Mónica Gladys c. Swiss Medical S.A." el 13/05/2008 y "Fernández, Paola Nancy c. Disco S.A." el 30/06/2008.

La sala IV en "Vuteff, Mariana c. Weatherford Inter. de Arg. S.A." 09/04/2008.

La sala VII en Núñez, Ariel Alberto c. Donto S.A. el 30/06/2008 y "Rebollo, Sandra Elena c. Style Care Asistencia Médica Integral S.A." el 30/06/2008.

Enumerando los casos en que se consideró que procedía el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 en las situaciones de despidos operados cuando aun no se había dictado el decreto 1224/07, que declarara el cese del referido incremento, pero ya había el INDEC publicado tasas de desocupación inferiores al 10%, que resultan ser mayoría. Solo es denegada en "De La Fuente" "Fernández" y "Vuteff".

Los argumentos de las posiciones en uno y otro sentido, son razonados, agregando puntos de vista relevantes.

Todo, tal cual resulta ahora con el tema recursorio, gira en torno al momento en que debe ser considerada cumplida la previsión del Art. 4 de la ley 25.972, que prorrogara a la Ley Nº 25.561.

En el fallo dictado en primer término, por la sala IV "Vuteff, Mariana c. Weatherford Inter. de Arg. S.A. con voto del Dr. Julio César Moroni y adhesión del Dr. Jorge César Guisado, se dice que el primer párrafo del citado art. 4° de la ley 25.972, dispuso la prórroga de la suspensión de los despidos sin causa justificada establecida por el art. 16 de su similar 25.561 y sus modificatorias "hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) resultara inferior al 10%" por lo que el legislador no fijó un plazo cierto para la finalización de agravamiento indemnizatorio, pero tampoco dejó librada la prolongación de esa medida de excepción a la voluntad discrecional del Poder Ejecutivo, así el decreto 1224/07 era una medida inoficiosa, pues a ese tiempo el INDEC ya había publicado tasas de desocupación inferiores a la previsión legal. Con ello el recargo indemnizatorio se agotó en forma automática en la fecha en que se hizo pública esa tasa.

Sigue, en orden temporal (13/05/2008) "De La Fuente, Mónica Gladys c. Swiss Medical S.A." de la sala III. El primer voto, que quedará en minoría, de la doctora Porta dijo compartir la postura del Dr. Fernández Madrid [actualmente Presidente de la sala VI de esa misma Cámara del Trabajo] sobre que si la ley 25.972 excluyó la expresión "de pleno derecho" que contenía el citado decreto 823 no cabe tener por cumplida la condición mencionada en la norma legal sin una declaración expresa del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo en tal sentido ("La extinción del plus indemnizatorio por despido arbitrario"). Destaca el real y serio estado de incertidumbre existente, además de que la frecuencia con que el INDEC elabora y da a conocer los índices relativos a la desocupación con frecuencia trimestral plantea serios inconvenientes de determinación del día preciso de cumplimiento de la condición prevista por el citado art. 4°. No resulta razonable que se considere un indicador que computa como trabajadores efectivamente ocupados a los beneficiarios de los llamados planes jefes y jefas de hogar que no tienen ninguno de los derechos que el ordenamiento legal laboral y de seguridad social reconoce a los trabajadores realmente empleados. Al dictar el decreto 1224 el Poder Ejecutivo Nacional ha ejercido una facultad delegada expresamente por el Poder Legislativo, ya que el art. 2 de la ley 25.972 lo autorizó a declarar la cesación, en forma total o parcial del estado de emergencia pública en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el párrafo l° del art. 1° de la ley 25.561 y sus modificatorias cuando la evolución favorable de la materia respectiva así lo aconseje.

El doctor Guibourg no considera relevante el que al prorrogarse la vigencia del artículo 16 de la ley 25.561 por el artículo 4° de la ley 25.972 no reiterase la frase "de pleno derecho" que figuraban en la anterior prórroga, por el decreto 823/04, ya que la condición establecida por la ley es clara: de otro modo se habría dispuesto derechamente delegar en el Poder Ejecutivo la determinación del fin del recargo en cualquier momento a partir de la prevista disminución del desempleo. Sobre la consideración en el índice de desempleo de las personas beneficiarias de un plan de subsidios, no puede tomarse en cuenta desde que también se elabora otro índice que no considera empleados a aquellos beneficiarios, y da un porcentual inferior a la previsión legal. Su voto es compartido por el doctor Eiras.

En "Reschini, Sebastián Alejandro c. Massuh S.A.", sala II, la Dra. Graciela A. González consideró que las informaciones acerca del nivel de desocupación vigente a fines del año 2006, carecían de suficiente certeza tanto en cuanto a su entidad, como con relación al momento en que debía considerarse alcanzado el nivel de desempleo. La publicación de los índices del 28 de febrero del año 2007 es simplemente "informe de prensa", un "adelanto de resultados", no lo fue en Boletín Oficial ni entró en conocimiento -real o presunto- de la población en un único y determinado momento. La verificación de un hecho de tanta trascendencia jurídica, no podía quedar librada a las contingencias propias del alcance y credibilidad de los datos obtenidos a través de medios de divulgación masiva. Señala haber efectuado análisis de la información de prensa del 28/2/07 que puede consultarse en la página web del INDEC (denominada "mercado de trabajo: principales indicadores 4° trimestre de 2006 - Adelanto de resultados") con el fin de demostrar que, cualquier pauta que se tome a efectos de intentar constatar la reducción de la tasa de desocupación elaborada por el INDEC a un porcentaje inferior al 10%, carece de certeza y precisión tanto en cuanto a su contenido como a la fecha de su verificación. Recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "En la denegación de beneficios, como los que informan el derecho del trabajo ha de procederse con suma cautela, buscando siempre una interpretación valiosa de lo que las previsiones han querido mandar porque en planos como el descripto, el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de no desvirtuar los fines que inspiran las leyes (v. Fallos: 318:1695, 320: 2596, etc)". El Dr. Miguel Ángel Maza, admitiendo que se trata de un tema harto opinable, entiende que el art. 4 de la ley 25.972 previó una condición derogatoria que se verificó bastante antes de la publicación del decreto 1224/07. El Congreso Nacional subordinó la vigencia de ese régimen excepcional al cumplimiento de tal hecho, configurado como una condición de vigencia de la norma, sujeta al acaecimiento del hecho o evento futuro e incierto mencionado en la ley y una vez cumplido éste, se produjo la auto derogación comprometida en la propia norma.. La fecha de publicitación de los indicadores, a saber el 28/02/07, supuso el término del recargo indemnizatorio. El doctor Miguel Ángel Pirolo adhirió al voto de la Dra. Graciela A. González.

El voto del doctor Eiras, en "Fernández, Paola Nancy c. Disco S.A", de la sala III que adhirió el Dr. Guibourg, se compadece con el de este último en "De la Fuente".

En "Núñez, Ariel Alberto c. Donto S.A.", de la sala VII, el doctor Rodríguez Brunengo también comparte, la postura del Dr. Fernández Madrid [en el trabajo ya citado] referida a que el hecho de que la ley 25.561 haya excluido la expresión "de pleno derecho" que contenía el decreto 823/04 descarta la posibilidad de que se tenga por cumplida la condición mencionada en la norma legal sin una declaración expresa del Poder Legislativo o Ejecutivo en tal sentido y la minoritaria en la causa "De la Fuente, Mónica Gladis y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ despido", de la Dra. Porta.

La doctora Ferreirós, adhiriéndose, añadió el mencionado artículo 4 de la Ley 25.972 sólo expresa un proyecto de política económica sujeto a que, a posteriori, se resuelva concretamente el momento en que se tome la decisión de manera efectiva, lo que ocurrió con el decreto 1224/2007.

En el caso "Rebollo, Sandra Elena c. Style Care Asistencia Médica Integral S.A.", también de la sala VII, el voto del doctor Rodríguez Brunengo y la adhesión de la doctora Ferreirós son congruentes con los de la causa "Núñez".

La restante sentencia de la sala II, "Paredes, Rodrigo c. Bankboston National Asociation", presenta la particularidad de que, luego del voto de la Dra. Graciela A. González, que cita a "Reschini", el Dr. Miguel A. Maza señala su disidencia en aquellos, extendiéndose en sus consideraciones, pero expresando que, como en la causa mencionada el Dr. Pirolo adhirió al voto de la Dra. González, por "razones de economía y celeridad procesal y toda vez que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada", adhiere a la propuesta formulada por la Dra. González en torno al incremento indemnizatorio previsto en el art. 4° de la ley 25.972, pero lo cierto es que en esta causa no votó el Dr. Pirolo.

La sala X, con primer voto del Dr. Daniel E. Stortini, considera en "Gasparri, Lorena c. Nestle Argentina S.A.", que era válido y necesario el dictado del decreto 1.224/07, para dar seguridad jurídica a los sujetos del contrato individual de trabajo y a los operadores jurídicos. Además el art. 2° de la ley 25.972 facultaba al Poder Ejecutivo Nacional para "declarar la cesación en forma total o parcial del estado de emergencia pública..." en materia laboral. La "razonabilidad" también aconsejaba acudir a la sanción de un decreto para instrumentar la finalización de la originariamente denominada "doble indemnización" porque el I.N.D.E.C. da a conocer los índices de desocupación en forma trimestral y por ende ello no brinda ninguna certeza en orden a la fecha cierta y concreta en que aconteciera la baja del diez por ciento en la contingencia del desempleo. El Dr. Gregorio Corach adhiere y aclara que la complejidad de las cuestiones relativas a la determinación y publicación de los índices de medición de la desocupación por parte del INDEC -que generó distintas opiniones y soluciones sobre la fecha de cese de la duplicación- tornó necesario el dictado del decreto 1224/07.

Hasta aquí la reseña de los mencionados fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los trabajos doctrinarios sobre la cuestión son numerosos. Me referiré a dos.

En: ¿Cuándo quedó sin efecto el recargo indemnizatorio por despidos en la ley de emergencia?, Carlos Alberto Etala (LL 2007-E, 1370), menciona que antes del decreto 1224/2007 el INDEC ya había publicado que para el 4° trimestre de 2006, la tasa de desocupación había sido del 8,7%, en el 1er. trimestre de 2007, del 9,8% y en el 2° trimestre de 2007 del 8,5%. Con ello se había cumplido la condición resolutoria a que subordinaba la norma del art. 4° de la ley 25.972 la subsistencia del recargo indemnizatorio por la emergencia, sin requerir de declaración adicional alguna por parte del Poder Ejecutivo nacional ni de otra autoridad nacional. Los decretos del Poder Ejecutivo tienen como principal finalidad reglamentar o ejecutar las leyes, no declarar la existencia o inexistencia de un hecho.

Federico Pavlov, en "¿Muerto el perro... ¿se acabó la rabia? (LL 2007-E, 1371) dice que la tan discutida y esperada norma del Poder Ejecutivo Nacional "necesaria" para poner fin a la denominada "doble indemnización" finalmente se corporizó en el decreto 1224.

El mismo intenta ser espontáneo y dar por concluida una disposición legal en debate, intentando confirmar de ese modo las posiciones de los sectores que sostenían la necesidad de desactivar la "doble" por vía expresa de la Administración, pero no resuelve la cuestión de si era necesario o no el dictado de dicha norma para aplacar la vigencia del agravamiento indemnizatorio. Pareciera que lo lógico sería interpretar que es operativa a partir del octavo día desde su publicación, o sea, desde el 20 de septiembre (2007); mas , al remitir a la última información que surge de la Encuesta Permanente de Hogares elaborada por el INDEC, desde que el día en que se dio a publicidad el índice, la caída del agravamiento indemnizatorio habría operado entonces, siendo la parte dispositiva del decreto claramente declarativa y no constitutiva; la "doble indemnización", en el peor de los casos, morirá el 20 de septiembre. Aventurando una interpretación práctica, opino que para los despidos operados entre marzo 2007 y el día en que finalmente se considere como de cese de la "doble" debería aplicarse el recargo. Concluye que el tan esperado decreto no agotó la discusión existente en torno a este tema.

Volviendo al caso concreto de autos, considero que la multiplicidad de circunstancias que podían ser consideradas integrando la normativa vigente antes del dictado del dec. 1224/07, habilitaba a entender la necesidad de que se dictara tal norma, a fin de concluir sobre toda incertidumbre en un tema tan álgido para los que se vieran involucrados en él, como lo es la dimensión de la indemnización adeudada a un trabajador despedido sin causa justificada.

Por una parte en la finalidad de las leyes Nº 25.561 y N° 25.972, está que el traslado de las dificultades económicas generadas por la emergencia económica no tenga que finalmente ser soportada por los trabajadores, perdiendo sus trabajos. Por otro, los índices elaborados por el INDEC son varios, como puede verse en la página de Internet (www.indec.mecon.ar/nuevaweb/cuadros http://www.indec.mecon.ar/nuevaweb/cuadros). Así los de Desocupación, Subocupación, y en éstos Subocupación Demandante y Subocupación No Demandante. Según como se los analizase, pueden superar el mínimo para la persistencia de la emergencia en el punto que nos ocupa. Obsérvese las dudas que genera a Federico Pavlov, en su trabajo citado.

A su vez, y tal como lo señalan algunos camaristas mencionados, la ley 25.972 en su artículo 2°, facultaba al "Poder Ejecutivo nacional para declarar la cesación, en forma total o parcial, del estado de emergencia pública en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el primer párrafo del artículo 1° de la Ley N° 25.561 y sus modificatorias; así como en una, algunas y/o todas las bases enumeradas en los incisos 1) a 4) del artículo mencionado, cuando la evolución favorable de la materia respectiva así lo aconseje".

Todo hace, a mi entender, a que deba reconocérsele plena validez y eficacia al decreto 1224/07, como el mojón que marca el final de la aplicación de la indemnización agravada del Art. 16 de la ley 25.561, con las modificaciones que le sucedieron.

En suma, propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado, en lo que fuera materia de recurso. En cuanto a las costas de esta instancia, valorando las circunstancias particulares de esta causa, no pudiendo cuestionarse que la demandada ha litigado con buena fe y dada la índole de la cuestión debatida, generadora de dudas, no puede negarse que se está en una situación de excepción del art. 68 del C.P.C. y C.), postulo imponerlas en el orden causado.

Tal mi voto.

El Dr. Ghisini dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.

Por ello esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2008 (fs. 68/72) en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.

2.- Costas de Alzada, en el orden causado.

3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, (art. 15 L.A.).

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Enrique Raul Videla Sanchez Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 36 - Tº I - Fº 172 / 179 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2009.