Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-06-13


Causa nº 7456-00/CC/2007, sala II, caratulada "MEZA, Héctor Gastón s/infr. art. 83 ley 1472- Apelación" En la Ciudad de Buenos Aires a los 13 días del mes de junio de 2007 se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dres. Pablo Bacigalupo, y Fernando Bosch, para resolver la presente.

Y VISTOS:

Llegan las actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 28/33 por el Sergio Martín Lapadú -cotitular de la Fiscalía CYF Nº 9- contra la sentencia obrante a fs. 20/24 dictada con fecha 29 de marzo de 2007 por la Claudia Amanda Alvaro - interinamente a cargo del Juzgado CyF Nº 11- en cuanto absuelve a Hector Gastón Meza en orden a la contravención prevista en el art. 83 CC, y ordena la devolución de los efectos no perecederos que fueron incautados.

Articula la crítica de la absolución de la Magistrada de grado sobre dos aspectos concomitantes: a) su carácter anticipado vulnerando el debido proceso legal; y b)medió un acuerdo de juicio abreviado y a pesar de ello la juez valoró prueba no producida en juicio transgrediendo idéntico principio. Asimismo, de manera subsidiaria, invoca un tercer agravio por la errónea aplicación del art. 83, y embate las consideraciones de hecho de la sentenciante. En virtud de ello peticiona se revoque la sentencia absolutoria y se dicte un pronunciamiento ajustado a derecho.

El Sr. Fiscal de Cámara -Walter Fernández-, por los argumentos que obran en su dictamen de fs. 47/49 manifiesta que corresponde declarar admisible el recurso, decretar la nulidad de la sentencia recurrida y designar nuevo magistrado para que proceda a homologar el requerimiento de juicio abreviado.

Corrida vista a la defensa, el Federico E. Stolte -cotitular de la Defensoría Oficial Nro3- expresa que "...Es imposible aceptar la viabilidad de una condena que se impone mediante un juicio abreviado -en realidad sin juicio-, y no en cambio, una absolución que se dicta sobre la misma plataforma fáctica y probatoria que integraba ese acuerdo", y en atención a ello solicita se rechace el recurso intentado y se confirme la absolución dictada a favor de su asistido. (Ver fs. 52)- Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, se encuentran los autos en condición de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

I- En primer lugar, cabe destacar que el remedio incoado por el Sr. Fiscal cumple con los requisitos de admisibilidad, toda vez que fue interpuesto por quien tiene legitimación procesal para hacerlo (impugnabilidad subjetiva), está dirigido contra una sentencia definitiva (impugnabilidad objetiva), contiene fundamentación autónoma y razonada, y fue introducido dentro del plazo legal ante el juez de la causa. Resulta así formalmente procedente a la luz del art. 50 de la ley Nº 12 y de los agravios invocados en tanto constituye materia revisable por esta instancia con los alcances y las limitaciones que señaláramos en anteriores pronunciamientos.

II- Dicho ello se encuentra abierto el camino para analizar la decisión de fondo a la luz de los agravios articulados por el representante del Ministerio Público Fiscal.

El impugnante parte de entender que la Jueza de grado, de no considerar suficientemente acreditada la materialidad del hecho, "...debería haber rechazado el acuerdo de juicio abreviado por este motivo y llamar a audiencia de debate; puesto que la prueba vinculada con la afectación al bien jurídico protegido sólo puede producirse, y sobretodo valorarse, en el marco de la audiencia de juicio, sin que exista posibilidad alguna de absolver por falta de prueba con relación a este punto, como erróneamente lo hizo..." . En función de ello invoca precedentes de esta Sala en los que se habría enfatizado que la norma del art. 43 LPC establece dos opciones para el juez; o bien dicta sentencia y la notifica al contraventor, o si considera que los fines de dictar sentencia se requiere un mejor conocimiento de los hechos, llama a la audiencia de juicio prevista en el art. 46 LPC. Para el caso de la primera existiría una limitación en cuanto a la pena a imponer y por otra parte le otorga la facultad de darle al hecho una calificación legal diferente. (Ver fs. 29) En esa dirección concluye que en el sistema local el rechazo sólo es posible para un mejor conocimiento de los hechos, pero en caso de admitirse el acuerdo, únicamente puede dictar sentencia, y a modo de ver del impugnante esta debe ser condenatoria. Considera que la absolución no ha sido prevista como posibilidad y sin perjuicio de que, desde su punto de vista, en el caso la lesividad está perfectamente acreditada con las pruebas incorporadas a la causa y ofrecidas subsidiariamente para el juicio, para determinar el grado de afectación de la conducta al bien jurídico protegido por la norma no puede evadirse la necesidad de adentrarse en el análisis del material probatorio. Y en esa vía, resulta que Causa nº 7456-00/CC/2007, sala II la conclusión es distinta a la que surge del acuerdo significa que se considera necesario un mejor conocimiento de los hechos y pruebas, dilucidación que sólo puede llevarse a cabo en una audiencia de debate. En síntesis, el pragma fáctico proclive de significación jurídica se restringe a, lo concertado por las partes, si el o la Juez considerara que no se condice con el material probatorio debe realizarse el juicio.

Previo a evaluar si es preciso explicitar el segundo grupo de embates abordaremos lo expresado por la Jueza de grado en la sentencia para respetar el orden de subsidiariedad planteado en la presentación.

La Magistrada de mérito delimita la imputación en los siguientes términos: "...que el 27 de febrero de 2007, aproximadamente a las 12:45 horas, en la intersección de las calles Pedro de Mendoza y B. Pérez Galdós de esta ciudad, ejerció una actividad lucrativa en la vía pública, sin la debida autorización. A mayor abundamiento, se le atribuye que dicha actividad la había llevado a cabo mediante el ofrecimiento para la venta al público en general de cuatro (4) gaseosas de 2,25 litros, dieciséis (16) sandwiches de milanesa y ocho (8) sandwiches de fiambre" (fs. 20vta.). Respecto a ella estimó que se encuentra debidamente probado el hecho precisado realizando para sustentarlo un recuento de lo sucedido en autos rematado con el propio reconocimiento vertido por Meza.

En base a ese pragma fáctico se ocupa de evaluar su significación jurídica, para establecer si la conducta analizada constituye la contravención prevista en el art. 83 de la ley 1472, conforme la encuadrara e intimara el representante del Ministerio Público Fiscal.

A ese respecto primero analiza el aspecto objetivo del tipo incluyendo el examen en torno a la posible procedencia de los supuestos excluyentes de la tipicidad contemplados en el último párrafo. En referencia a la configuración positiva concluye que las probanzas reunidas son suficientes para tener por acreditado que la conducta llevada a cabo encuadra en el primer párrafo en tanto se trató de: a) actividad lucrativa; b)no autorizada; c) que se realiza en el espacio público.

Dicho ello, considera debe analizarse si no procede alguna de las causales de atipicidad del tercer párrafo que entiende como tres supuestos diferenciados: a) venta en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías; b) la venta de mera subsistencia que no implique competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, y; c) la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan contraprestación pecuniaria. Realizada dicha exégesis ubica el supuesto de hecho en la segunda.

Sobre el punto concluyó que resulta aplicable tal hipótesis legislativa de atipicidad puesto que "Es claro que el producido de las ventas le servían para cubrir apenas sus necesidades básicas de alimentación, vivienda, vestimenta, transporte y la de su actual mujer e hijo menor, y darle dinero a su ex mujer para la manutención de sus otros dos hijos, también menores de edad. A su vez tampoco se demostró que Meza tuviera otros ingresos, distintos de los producidos por la venta en su humilde puesto callejero...". Por lo demás "... la competencia desleal a la que se refiere el tipo (...) no ha sido probada, y tampoco ha sido ofrecida prueba alguna para dilucidar la cuestión (...) Más aún, cabe destacar que la cantidad y calidad de los alimentos exhibidos para la venta en el puesto (...), no permiten tener por acreditada una competencia desleal efectiva". (Ver fs. 22vta./23) Finalmente, visto que tales consideraciones la llevan a adoptar un criterio absolutorio señala que, sin perjuicio del acuerdo de juicio abreviado celebrado entre las partes y que si bien el art. 43 de la ley 12, no prevé esa posibilidad, resulta aplicable la jurisprudencia actual en torno a que "...admitida la posibilidad de dictar sentencia condenatoria sin debate, no puede excluirse la facultad de absolver en idénticas condiciones..." -cita realizada por la Jueza de mérito de un precedente de esta Sala-. En relación a la apreciación de los hechos manifiesta que no ha considerado necesario requerir un mejor conocimiento, toda vez que los motivos por los que procede la absolución se vinculan con la excepción prevista en el último párrafo y las condiciones personales de Meza que le permiten sostener que el nombrado se encontraba desarrollando una venta de mera subsistencia, fueron recabadas en la audiencia de conocimiento personal celebrada.

Resulta interesante vislumbrar cómo todas las posiciones enfrentadas pretenden encontrar idéntica apoyatura en los precedentes de esta sala, inteligencia sobre la que no nos expediremos con un rigor que aparece a todas luces inoportuno, pues como órgano jurisdiccional nos enfrentamos al conocimiento de un caso que debe ser comprendido y significado jurídicamente sobre la base de su propia y particular constelación de circunstancias. Precisamente las ambigüedades y equívocos provienen de extender las consecuencias de lo que se dice en un contexto y marco determinado al resto de los casos. Así pues, aparece aconsejable que quien utiliza argumentalmente un precedente se imponga la carga -en términos de razonabilidad- de sustentar la asimilación del caso desde el punto de vista fáctico y jurídico.

Causa nº 7456-00/CC/2007, sala II De esta manera, a modo de graficar lo anterior cabe diferenciar lo ocurrido en la causa Nº 286-00-CC/2005 caratulada "De La Fuente Luis Adrián s/inf. art. 84 CC (1472) Apelación" de las presentes actuaciones. Sobre el punto es preciso advertir una distinción básica, no es lo mismo que exista una imputación y por ende una acusación que constituya una hipótesis fáctica denotada por un tipo legal como merecedora de un reproche, pero que a pesar de haber un "reconocimiento" del imputado el juez valora como carente de sustento probatorio suficiente como ha ocurrido en la especie, que el caso -como el del precedente citado- en que la conducta atribuida no constituye delito o contravención desde la descripción misma, pues en ella -el pragma fáctico objeto de intimación- goza de la intangibilidad propia del acuerdo, y más fundamentalmente del principio de congruencia como garante de la delimitación del objeto procesal sobre el cual versará el juicio o acto jurisdiccional de dictar sentencia, supuesto este que se enmarca en la competencia propia del Juez para darle significado jurídico distinto En esa dirección, cabe recordar que en procedimientos como el presente, el diseño institucional imprime ciertas características especiales que no pueden dejar de ser tenidas en cuenta. Así, el juicio abreviado acarrea cierta flexibilidad en el aspecto cognoscitivo cediendo el mismo ante el requerimiento ineludible de otro fundamento o fuente de legitimidad, el consenso -a partir de ciertos espacios garantizados de autonomía de la voluntad-. La razón política es la solución alternativa del conflicto primando, en cierto sentido (limitado), los intereses en pugna sobre la realidad material de los hechos. Ello le ha significado al instituto no pocas críticas desde la doctrina jurídica puesto que implica un dislocamiento del juicio previo como proceso reglado de conocimiento, esto es el vínculo estricto del derecho con los hechos. En el "procedimiento tradicional" las "formas" actúan como garantes de verdad y de libertad, ambas a su vez garantías -en cierto sentido circular o recíproco-; en este otro, de tinte consensualista, cumplen dicha función pero de modo diferente. Lo principal pasa a ser el respeto por el pacto como límite al "ius puniendi", ello a través del aseguramiento -entre otras cuestiones- de: la libertad del imputado para acordar o no hacerlo; la inamovilidad de la plataforma fáctica consentida como sustento del reproche; la imposibilidad de imponer una pena mayor a la pactada, sin perjuicio de la posibilidad de una menor si el juez así lo entiende necesario; la jurisdicción como garantía, sea a través de la dicción del derecho aplicable -calificación-, de la homologación del acuerdo con el debido control, o sea, llevando la causa a juicio para un mejor conocimiento de los hechos cuando la prueba no sea suficiente para sustentar la acusación fiscal.

La especificidad del caso que se presenta, no se enmarca, como el anterior, en un error en la hipótesis acusatoria al imputar un hecho que no constituye contravención desde su mera descripción, sino que requiere de cierto ahondamiento en torno a los requisitos de la tipicidad que por su particularidad dividen conceptualmente el análisis y significación jurídica de un hecho unitario -desde el punto de vista óntico-.

Así, la Jueza de grado ha incurrido en un fallo absolutorio anticipado vulnerando el debido proceso a raíz de una errónea intelección de la norma, que llevó a confundir el relato del hecho con todo el complejo de circunstancias objetivas y personales que hicieron al hecho y a su contexto de comisión. Sólo lo primero fue objeto de acuerdo.

En efecto, la interpretación meramente literal y desvinculada del bien jurídico realizada por la Magistrada, desembocó en derivar de las constancias y del acuerdo la materialidad de la ocurrencia de los "hechos relatados" por un lado, es decir la actividad lucrativa en las circunstancias témporo-espaciales especificadas, y por otro las condiciones personales -situación de necesidad de subsistencia- de su propia apreciación a partir de la entrevista mantenida previo dictar sentencia, para finalmente hacer una referencia mínima a la lesividad al afirmar orfandad probatoria en torno a la competencia desleal efectiva -a lo cual se impone interrogar en qué instancia se podría haber producido si no hubo juicio-. La insuficiencia probatoria debe traducirse en la necesidad de juicio, la atipicidad de los hechos intimados, en la absolución. El caso de autos se inscribe en una mezcla de ambos planos a partir de una errónea interpretación de la norma. Sólo la congruencia entre la hipótesis acusatoria -en este caso configuradora de un acuerdo- y su significación jurídica garantizada por el debido proceso -como materialización de la biunivocidad entre la estricta legalidad y la estricta jurisdiccionalidad - puede garantizar un espacio de verificabilidad y refutabilidad .

Causa nº 7456-00/CC/2007, sala II En este sentido, ya hemos enfatizado en reiteradas oportunidades el modo en que debe interpretarse la norma en cuestión, la problemática de autos surge precisamente de: 1) no tener en cuenta el bien jurídico para delimitar el sentido normativo de la literalidad de la ley; 2) escindir la antinormatividad en la objetividad de la conducta por una parte y las condiciones personales del autor por la otra. De esa manera, la sentenciante se vio obligada a completar los hechos endilgados recurriendo a valoraciones probatorias fuera de las reglas del juicio.

Por otra parte, difícilmente puede revisar esta alzada la plataforma fáctica que dio sustento a la decisión jurisdiccional cuando ni siquiera se realizó un informe socio-ambiental, que en modo alguno puede ser suplido por la tan particular audiencia del art. 41 del CP celebrada por la A Quo. De todas formas, bien conocida es la solución hermenéutica de esta sala a la intelección de la prohibición pero ello no puede implicar el salto ilegítimo del juicio oral y público para la producción probatoria y su valoración en el marco de un proceso contradictorio. Si la Magistrada interpretó la norma de manera de requerir un mejor conocimiento de los hechos no estaba habilitada a hacerlo sin la instancia propia para ello y encima aducir orfandad probatoria.

Se sigue de todo lo anterior que si bien corresponde revocar el acto jurisdiccional en tanto se extralimita de sus competencias a raíz de una interpretación equivocada de la ley sustancial que -en el marco de la no celebración de la instancia de juicio oral- deviene en la vulneración del debido proceso, procede el reenvío con apartamiento de la Jueza interviniente por razones de imparcialidad, para que se homologue el acuerdo o se realice el juicio. Ello, en tanto la vía casatoria se encuentra inhabilitada toda vez que aún no se ha pronunciado la instancia de mérito, respetando los límites legales, en torno al acuerdo de juicio abreviado efectivamente realizado en función del art. 43 LPC. De esa manera se garantiza la doble instancia y se evita la intromisión en la facultades de la jurisdicción de mérito.

En resumidas cuentas, casar la sentencia implicaría expedirse jurisdiccionalmente en torno a un pragma fáctico sobre el cual no está habilitada la instancia, pues la Jueza de grado consideró el hecho relatado y en función de su particular comprensión de los requisitos típicos de la contravención estipulada completó la materialidad objeto de proceso sin accesibilidad ni crítica fáctico-jurídica alguna de parte del imputado y órgano acusador.

En este marco podemos entonces poner en órbita los distintos precedentes que de otra manera parecen ser contradictorios e invocarse para sostener posiciones encontradas entre sí; reiterando como lo hiciéramos en varias ocasiones que si a través del instituto del juicio abreviado el juez puede condenar sin debate con más razón tendrá la potestad de absolver sin necesidad de llevar a cabo la audiencia de juicio prevista en el art. 46 de la ley 12 (conf. causas N° 356-00-CC/2004, rta. el 03/12/04; 283-00-CC/2004, rta. 22/10/04; 348-00-CC/2004, rta. el 30/11/04, entre otras). Sin embargo, el Defensor Oficial cuando afirma "....Es imposible aceptar la viabilidad de una condena que se impone mediante un juicio abreviado -en realidad sin juicio-, y no en cambio, una absolución que se dicta sobre la misma plataforma fáctica y probatoria que integraba ese acuerdo" evidencia la falacia de pretender extender el argumento al presente, pues en efecto el acto jurisdiccional no se dictó en base a esa plataforma acordada si no con apoyatura en el desdoblamiento del análisis tí pico de manera de requerir completar el juicio con sus propias apreciaciones no sujetas a contrastabilidad -juicio- ni acuerdo -homologación propiamente dicha-.

Precisamente, en la solución hermenéutica de la Jueza de mérito del desdoblamiento de la tipicidad surgió la siguiente sumatoria que excedió a la plataforma cuyo consenso eliminaría la necesidad de un juicio: 1) la actividad lucrativa en la modalidad témporo espacial indicada -objeto de acuerdo-; 2) las condiciones personales de subsistencia -objeto de exclusiva apreciación por el juez sin producción probatoria aportada por las partes-; 3) orfandad probatoria respecto de la competencia desleal efectiva -denunciada por el juez sin haber brindado oportunidad de producción ni de refutación-. De allí el carácter en cierto sentido híbrido del caso importando cuestiones que hacen a la tipicidad y la prueba, confusión que parte -como ya afirmáramos- de una interpretación irracional de la ley que pretende analizar en el estrato de la tipicidad elementos que aún no pueden considerarse sin antes haber afirmado la ilicitud de la conducta cuestión únicamente determinable siguiendo los baremos de lesividad, además de desmembrar la definición típica en niveles que hacen imposible el ejercicio de jurisdiccionalidad estricta en base a ley estricta y en cambio transforman al juez en constituyente de la materialidad infraccionaria .

Causa nº 7456-00/CC/2007, sala II En ese sentido ya hemos enfatizado en pronunciamientos anteriores "... que es lo cierto que la eventual ausencia, en el caso, de un cuadro cargoso suficiente para arribar a un pronunciamiento condenatorio no puede determinar el cierre anticipado del proceso cuando en la especie se advierte que el juicio de valoración relativo a la orfandad probatoria en que se sustenta el pronunciamiento, aparece como prematuro a la luz del ofrecimiento de prueba subsidiario que efectuara el Fiscal (...), ya que ello implicaría sustraer al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de acreditar los extremos fácticos de la imputación en la audiencia de juicio, y a la defensa, de repelerlos en su oportunidad. Tal argumentación, vinculada a la sustancia del evento a reprochar, conforma una cuestión que amerita ser objeto de debate y discusión en la audiencia pertinente; pues es precisamente el juicio el escenario previsto por la normativa de forma para realizar el control de la prueba que se valorará en la sentencia. Esa comprobación "(...) es la principal razón de ser del debate oral y público, regulado por las leyes procesales penales modernas que reformaron el modelo inquisitivo, instituyéndolo como culminación del procedimiento y para que proporcione la base de la sentencia. Ese debate se cumple con la presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales (inmediación)... y en él son incorporados los únicos elementos de prueba idóneos para fundar la sentencia, forma de proceder que asegura el control probatorio por parte de todas las personas interesadas en la decisión; a él concurren el acusador y el acusado -también su defensor- con las mismas facultades, factor principal de la equiparación de posibilidades respecto del fallo.

De ello resulta, también, que la investigación anterior (instrucción o procedimiento preliminar) y los medios de prueba que allí se realiza tienen sólo valor preparatorio, esto es, sirven para decidir acerca de si se enjuicia al imputado (acusación), mas no para fundar la sentencia" (Maier; Julio; Derecho Procesal Penal, tomo Iº,. Fundamentos, pág. 585)." (CAUSA N° 437-00-CC/2005, caratulada "ESTADIO VELEZ SARSFIELD s/infr. Arts. 96, 98, 99, 101 y 102 ley 1472-apelación").

Todo lo desarrollado nos exime del tratamiento de los agravios planteados en forma subsidiaria por el órgano acusador, al imponerse la revocación del auto puesto en crisis.

Finalmente, si bien no procede la nulidad de la sentencia promovida por el Sr. Fiscal ante la instancia por cuanto no se advierte vicio alguno que así lo amerite, en lo que concierne a la continuación del trámite del legajo sí corresponde apartar a la Magistrada interviniente del conocimiento de la causa por verse afectado el principio de imparcialidad (art. 13 inc. 3° de la CCABA) al haber formulado opinión sobre el fondo de la cuestión.

Por ello y habiendo concluido el presente Acuerdo el Tribunal:

RESUELVE:

I.- REVOCAR la resolución glosada a fs. 20/24 en cuanto ABSUELVE a Hector Gastón Meza, de las demás condiciones personales mencionadas, en orden a la contravención prevista en el art. 83 de la ley 1472, por el accionar antes descripto, SIN COSTAS; y ORDENA la DEVOLUCIÓN de los EFECTOS NO PRECEDEROS que fueron incautados.

II.- APARTAR a la Sra. Juez interinamente a cargo del Juzgado en lo Contravencional Nº 11, Claudia Amanda Alvaro, del conocimiento de la presente causa y REMITIR las actuaciones al Juzgado de origen que deberá continuar con el trámite del legajo en razón del cese del interinato de la mentada Magistrada.

Notifíquese mediante cédula al Sr. Fiscal de Cámara y. y devuélvase a la primera instancia interviniente, la que deberá practicar las notificaciones correspondientes. Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

Nota. La Marcela De Langhe no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. Conste.