Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE RESISTENCIA
Jurisdicción: Federal — Provincia: Chaco
Fecha: 2010-12-07


2º Instancia.- Resistencia, diciembre 7 de 2010.

Considerando:I. Que, la parte actora como titular de la inversión efectuada en el Fondo Común de Inversión "Roble", individualizada con el Nº 643724 solicita medida cautelar innovativa a fin de que se ordene al HSBC Bank Argentina S. A. -Sucursal Resistencia-, en su carácter de "Sociedad Depositaria" la restitución total e inmediata de la suma total invertida en el Fondo de mención en dólares estadounidenses, o en la moneda de curso legal en cantidad suficiente para adquirir los dólares en el mercado libre según cotización al tipo de cambio vendedor.

Cuestiona -asimismo- la validez constitucional del plexo normativo del denominado "corralito financiero" y la "pesificación"; por cuanto -alega- dicha normativa desconoce los derechos de propiedad, de igualdad ante la ley y aquellos amparados por los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 31 y 42 de la Carta Magna.

El a quo a fs. 5/7 resuelve decretar la medida cautelar peticionada por entender que siendo la normativa impugnada "prima facie" contraria a derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante, se encuentra acreditada.

En cuanto al peligro en la demora, -sostiene- que la magnitud de la crisis económica y financiera que aqueja al país, torna fundado el temor del ahorrista a sufrir un perjuicio mayor; y que, surgiendo con meridiana claridad la verosimilitud del derecho lesionado la consideración de los demás recaudos debe ser más flexible y amplia. En consecuencia, ordena al HSBC Bank -Sucursal Resistencia- que restituya al actor la suma total de dólares invertida en el Fondo de referencia (individualizado con el Nº 643724) en efectivo y en la moneda del contrato o -en su defecto- en pesos a la cotización del mercado libre para el dólar tipo vendedor.

Tal medida (según constancias de fs. 24) fue cumplimentada en forma parcial por la entidad bancaria (con la entrega de la suma de u$s 26.034) que la actora recibe de conformidad en tal concepto.

II. Disconforme con el pronunciamiento de grado, el HSBC Bank Argentina deduce recurso de apelación -a fs. 18/22-. Liminarmente, la recurrente solicita que se revoque la medida cautelar en recurso, explicando: a) que los FCI tienen una naturaleza diferente a los depósitos a la vista pues, en tanto inversiones en cuotas del fondo los Fondos Comunes no constituyen depósitos en el HSBC Bank Argentina ni cuentan con ninguna de las garantías que tales depósitos a la vista o a plazo pueden gozar según la legislación aplicable en materia de depósitos bancarios; b) señala -asimismo- que tienen un marco legal y regulatorio propio, diferente al de los depósitos bancarios; c) manifiesta que los fondos que integran el FCI no son de disponibilidad del Banco ni integran su patrimonio, sino que sólo están bajo custodia del Banco -como Sociedad Depositaria del Fondo- por cuenta y orden del Fondo Común de Inversión, y no de la actora; d) que la resolución cuestionada vulnera en forma grave todo el sistema de funcionamiento de los FCI y, en especial, el mecanismo normal de rescate de las cuotapartes establecido en el Reglamento de Gestión del Fondo; provocando -dice- un detrimento patrimonial en el resto de los cuotapartistas, y violándose la igualdad que debe existir en el condominio indiviso.

Tales agravios merecieron la réplica de la actora a fs. 27/29.

III. A fin de pronunciarse, no se puede soslayar que la cuestión traída a juzgamiento ya ha sido examinada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Mata Peña" (1) quedando claramente fijado el criterio a seguir sobre las cuestiones debatidas en casos como el "sub-examine", referente a reclamos de cuotapartistas afectados por las normas de emergencia económica.

En efecto sostuvo en la ocasión el Alto Cuerpo, haciendo remisión a las consideraciones desarrolladas por el Sr. Procurador General, que la inversión realizada en un fondo común de inversión difiere de la realizada mediante un contrato de depósito a plazo fijo o a la vista en una entidad bancaria; toda vez que se trata de un negocio especial, complejo y diferente que implica asumir superiores y especiales riesgos para obtener ganancias o soportar pérdidas.

En los Capítulos I a IV de su dictamen.

Que, en función de lo dispuesto por la normativa específica que rige la constitución y funcionamiento de los Fondos Comunes de Inversión, se atribuye a la "Sociedad Gerente" (en la especie "HSBC Administradora de Inversiones S.A.") el ejercicio de la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses y respecto de terceros (art. 3, inc. a, de la Ley 24.083), en virtud de lo cual concluyen -los Ministros de la Corte- advirtiendo la especial relevancia de la cuestión en atención a la limitación de la legitimación que surge de dichas normas, como dato positivo insoslayable y definitivo para negar la posibilidad de acción individual a los cuotapartistas de un FCI.

IV. Ahora bien, en este contexto se observa que en el "sub-lite" se pretende como medida cautelar la restitución del total de la suma depositada en el Fondo Común de Inversión identificado al inicio, en la moneda de origen o su equivalente en pesos de acuerdo a la cotización del mercado libre, y que -por ende- no se apliquen las restricciones a la libre disponibilidad de los depósitos hasta tanto la sentencia que se dicte en la acción de amparo que se promueve en forma simultánea (a la presente medida) declare la inconstitucionalidad que de la Ley 25.561, Decretos 1570/01, 214/02 y 320/02 y demás normativa indicada en la demanda principal.

No se trata, por ende, del ejercicio del derecho de "rescate" de su participación en el Fondo Común según lo previsto por la Ley 24.083 y los parámetros del Reglamento de Gestión correspondiente al Fondo Común de Inversión de marras.

V. Y finalmente -es del caso precisar- que los fundamentos vertidos precedentemente quedan circunscriptos al planteo de la medida cautelar en crisis, toda vez que las circunstancias de orden fáctico y jurídico apuntadas en los considerandos anteriores, constituyen "prima facie" una mengua del recaudo de verosimilitud del derecho invocado en el escrito introductorio, que impide el mantenimiento de la medida precautoria en cuestión (cfr. Arts. 202, 203, 204 y cctes. del CPCCN), sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto subyacente en la especie.

VI. En cuanto a las costas: corresponderá imponerlas en el orden causado, habida cuenta de lo novedoso de la cuestión y porque las partes pudieron creerse con razón para litigar en resguardo de sus pretensos derechos (art. 68, segunda parte, CPCCN).

Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, se resuelve: 1. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por el HSBC Bank Argentina S.A. a fs. 18/22 y, en consecuencia, revocar la medida cautelar decretada a fs. 5/7 del presente Incidente, en lo que ha sido materia de agravios en relación al Fondo Común de Inversión "Roble". 2. Con costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, CPCCN). Nota: De haberse dictado el Acuerdo precedente por los Sres. Jueces de Cámara que constituyen la mayoría absoluta del Tribunal (art. 26 Decreto Ley 1285/58 y art. 109 Reg. Jus. Nac.), por encontrarse vacante una Vocalía.- José L. A. Aguilar.-Ana V. Order.

(1) "Mata Peña, José R. y otro c/Estado Nacional y otro" C.S.M.245.XXXIX. (11.12.07).