Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2015-04-27


///MA, 27 de abril de 2015.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. APCARIÁN, Adriana C. ZARATIEGUI, Enrique J. MANSILLA, Liliana L. PICCININI y Américo E. ROUMEC (este último por subrogancia), con la presencia de la señora Secretaria doctora Stella Maris GOMEZ DIONISIO, para pronunciar sentencia en los autos caratulados:"AEDO, JUAN EXEQUIEL C/ VIGILANCIAS Y SEGURIDAD S.A. S/ SUMARISIMO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 26207/12-STJ), elevadas por la Cámara del Trabajo de la IVa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de Cipolletti, con el fin de resolver el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 360/372 vlta. por la parte demandada, se decide plantear y votar, en el orden de sorteo previamente practicado, las siguientes:

C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I Ó N A la primera cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:

1.- Mediante la sentencia obrante a fs. 328/345 vlta., la Cámara del Trabajo de la IVa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de Cipolletti hizo lugar a la demanda y condenó a Vigilancias y Seguridad S.A. a abonarle al actor la suma liquidada al efecto en concepto de tres días de salario correspondientes a marzo de 2009 e indemnización por daño moral con motivo de la conducta antisindical que tuvo por acreditada.

Para resolver como lo hizo, el a quo tuvo por probados -entre otros- los siguientes extremos, que fueron considerados relevantes para decidir (fs. 335 vlta. y sgtes.): a) Aedo ingresó a trabajar para la firma demandada el 02.05.08 como \"vigilador general\" y su contrato se mantuvo vigente hasta que fue despedido el 21.09.10; b) el nombrado se afilió a la Central de Trabajadores de la Argentina -C.T.A.- el 07.07.08, organización que convocó a elección de delegados de personal de los vigiladores que prestaban servicios en todas las dependencias de La Anónima el 16.12.08; c) la candidatura del actor a tal cargo fue impugnada por la demandada en un trámite que culminó con un dictamen desfavorable de la Asesoría Técnica Legal del Ministerio de Trabajo, porque la organización convocante es una entidad de tercer // ///-- grado y no cuenta con personería gremial para convocar a elecciones de delegados de personal y porque, según el dictamen, el sindicato autorizado por la ley para ejercer la representación de los trabajadores es la Unión del Personal de Seguridad de la República Argentina (U.P.S.R.A.); d) el 31.08.10 se presentó ante el Ministerio de Trabajo de la Nación una solicitud de inscripción del Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Privada de Río Negro -SITRASEP- como organización gremial de primer grado, respecto del cual el actor suscribió acta de afiliación y ejercía la secretaría general provisoria; e) el actor comenzó trabajando en la sucursal Nº 51 de Supermercados La Anónima y pasó luego a la sucursal Nº 164 -ambas de la ciudad de Cipolletti-, hasta que en febrero de 2009 la empresa que había contratado el servicio lo rescindió respecto de esta última sucursal, razón por la cual volvió a la primera; posteriormente, en marzo de 2009, pasó a desempeñarse en el objetivo \"Klaukol\" y más tarde en el establecimiento de la firma Expofrut denominado \"ex-Gasparri\" en la ciudad de Cipolletti, hasta que finalmente, el 12.08.10, se le notificó su traslado a la \"Chacra Maciel\" -también de Expofrut- de la ciudad de Allen; f) el actor se negó a concurrir a este último destino invocando su condición de vigilador general en el objetivo \"ex-Gasparri\" de Expofrut, por lo que requirió que se le otorgaran tareas en dicho lugar por su rol de delegado y su conocido activismo sindical y por considerar el traslado una sanción a su accionar gremial; g) los días 31.08.10 y 08.09.10 la empresa rechazó tales imputaciones y ratificó el traslado de Aedo, y h) el 21.09.10 lo despidió con causa, ante la injustificada negativa a presentarse a cumplir tareas en el horario y lugar asignados.

Sentado lo que antecede, la Cámara consideró que correspondía encuadrar legalmente el caso en la Ley 23592 -llamada ley antidiscriminatoria-, la que resultaba aplicable porque se había acreditado el presupuesto fáctico que habilitaba su procedencia: se había discriminado al actor con sus traslados sin justificación alguna, lo que se presuponía que había sido por su postulación a una actividad gremial (v. fs. 339).

Agregó que no se privaba al empleador de la posibilidad de que, en situaciones normales, pudiera realizar actos propios de sus facultades de organización y dirección e incluso pudiera ejercer su facultad de rescindir contratos inmotivadamente, pero no en circunstancias o etapas de la relación laboral como la acaecida a la época del traslado del actor a la ciudad de Allen, en que \"era vox populi su desprolija, precaria e inexperta postulación para representar los intereses de los trabajadores\" (v. fs. 340). /// ///-2- En definitiva, la Cámara expresó que tenía por plenamente acreditado que, por más que el C.C.T. aplicable autorizara un traslado de hasta 30 km y la sede de la empresa se encontrara en la ciudad a la cual se había pretendido trasladar al actor, tal decisión obedeció al conocimiento que tuvo la empleadora acerca de la incipiente actividad sindical de aquel, lo cual constituía una actividad antisindical y discriminatoria por motivos gremiales.

Concluyó que, a excepción del motivado por la rescisión del contrato para la provisión del servicio de seguridad en la sucursal Nº 164 de Supermercados La Anónima, los constantes traslados del actor tuvieron su génesis en su actividad sindical. Al respecto agregó que, si bien en un principio pudo resultar irrelevante que se afiliara a una organización de tercer grado y que fuera esta quien convocara a elección de delegados, no podía desconocerse la fundación de una nueva organización gremial de la que el actor era su autoridad provisoria, de lo que la empresa tuvo conocimiento previo a disponer el traslado a Allen, todo lo cual tornaba procedente la reparación del daño moral ocasionado al dejar trunca la actividad sindical que el trabajador había iniciado.

2.- Contra lo así decidido, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 360/372 vlta., que fue declarado admisible por el Tribunal de mérito a fs. 391/392 y por este Superior Tribunal a fs. 402.

La recurrente fundamenta su agravio en que el a-quo tuvo por probada una conducta discriminatoria sin siquiera describirla, simplemente por entender que, en razón de la presunta concomitancia entre un hecho y otro, debía inferirse que la actitud empresaria había tenido la intencionalidad de discriminar al actor por su incipiente participación sindical.

Tras señalar la imposibilidad de separar en el caso la violación de la ley de las cuestiones probatorias, sostiene que la sentencia dictada en estos autos ha violado la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas \"Pellejero\", \"Pellicori\" y \"Alvarez\", para concluir señalando que el fallo atacado sostiene que el uso por parte del empleador de las potestades del ius variandi -que reviste especiales características dentro del C.C.T. aplicable a los vigiladores- implicó sin más un acto discriminatorio.

Añade que también se habría configurado en el caso la violación de la doctrina legal del Superior Tribunal sentada en autos \"Sardi\", al igual que la violación y errónea aplicación de los arts. 66, 242 y 243 de la L.C.T.; 1º de la Ley 23592 y 13 del C.C.T. Nº 507/07. /// ///-- Además denuncia la existencia de sentencias contradictorias entre las distintas Cámaras del Trabajo de la provincia, en concreta referencia a lo decidido en estos autos y lo resuelto por la Cámara del Trabajo de la ciudad de Bariloche en autos \"Rodríguez, Juan Carlos c/ Vigilancias y Seguridad S.A. y otro s/ Sumario\", y arbitrariedad por haberse resuelto con omisión flagrante de lo regulado por la normativa aplicable y con grave desajuste lógico en la estructura del razonamiento en que se basa la decisión.

3.- Ingresando en el tratamiento del recurso habré de comenzar señalando que, cuando -como en autos- se plantea un caso de despido discriminatorio encuadrado en la Ley 23592, el examen que cabe realizar pasa por determinar si existe -o no- alguna relación razonable entre el acto o hecho tachado de discriminatorio (en el caso, los traslados o cambios de destino del actor dispuestos por la empresa) y el ejercicio del derecho que se estima afectado (aquí, el de la representación sindical). Digo esto para poner de resalto que, a diferencia de un caso de despido juzgado a la luz de los arts. 242, 243, 245 y ccdtes. de la L.C.T., en este no se trata de examinar la razón exteriorizada al comunicar el cese (la falta que supondría no haberse presentado a trabajar en el último lugar asignado), sino las eventuales verdaderas motivaciones subyacentes que, siempre en el caso particular, podrían haber determinado las rotaciones que desencadenaron el despido.

Obvio es aclarar que, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el análisis de esta cuestión, en la que se halla en juego el alcance de una norma de índole federal -en particular, el art. 1º de la Ley 23592-, se presenta inescindiblemente unido a la ponderación de los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos, por lo que corresponde evaluarlos en forma conjunta y con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio (in re: \"Pellejero, María Mabel s/ amparo s/ apelación\", sentencia del 07.12.10, Fallos 333:2296). Ergo, si tal es el margen de conocimiento para los fines del recurso extraordinario federal, no podría ser otro -más estrecho o restringido- el del recurso casatorio local, so riesgo de que así pudiera terminar frustrándose el tránsito de una potencial \"cuestión federal\" por las instancias recursivas locales.

4.- Para los fines de ese análisis, también la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver en la causa \"Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo\" (sentencia del 15/11/11, Fallos 334:1387), estableció principios procesales relativos a la distribución de la carga de la prueba que proyecta la Ley 23592 en /// ///-3- las situaciones en que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Así, la Corte dijo que, para la parte que afirma dicho motivo, resultará suficiente con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

En el caso de autos, el actor afirma que la decisión empresaria de cambiar su lugar de prestación de tareas de un establecimiento de la ciudad de Cipolletti a otro de la ciudad de Allen constituyó un acto discriminatorio por motivos gremiales, por lo que corresponde analizar la actividad sindical desplegada por aquel (dejo aquí de lado los anteriores desplazamientos en Cipolletti que fueron consentidos por el trabajador).

Según tuvo por establecido la Cámara, en julio de 2008 el actor se afilió a la Central de Trabajadores de la Argentina -C.T.A.- y, en diciembre de ese año, se postuló para el cargo de delegado de personal, lo que fue impugnado por la empleadora -entre otros motivos- por tratarse la C.T.A. de una organización gremial de tercer grado (según la conocida clasificación de los gremios, los de primer grado o sindicatos agrupan y afilian a los trabajadores; los de segundo grado o federaciones se hallan integrados por los sindicatos, y los de tercer grado o confederaciones reúnen a las federaciones o, en su caso, a los sindicatos no federados y las uniones que detentan una única personería de ámbito nacional -al respecto, véase Julián A. de Diego: \"Tratado de Derecho del Trabajo\", 1ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2012, Tº V, págs. 390 y sgtes.-).

Sin embargo, la C.T.A. no es en sentido estricto una entidad de tercer grado -tal como sí lo es la C.G.T.- porque además de sindicatos agrupa a otras entidades que no están relacionadas con la defensa de los intereses profesionales de los trabajadores e incluso a los trabajadores mismos. En efecto, el artículo 2 de su estatuto establece: "La zona de actuación de la CTA será todo el territorio de la República Argentina y al mismo podrán adherir sindicatos de primer grado, uniones, asociaciones o federaciones de trabajadores, cooperativas populares y asociaciones civiles que acepten los principios, propósitos y fundamentos de la entidad de tercer grado. Podrán afiliarse a la CTA los trabajadores entendiendo por tales a todos los individuos que con su trabajo personal desarrollan una actividad productiva y /// ///-- creadora dirigida a la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales. En principio podrán afiliarse:

a. las/os trabajadores con empleo;

b. las/os trabajadores sin empleo;

c. las/os trabajadores beneficiarios de alguna de las prestaciones del régimen la seguridad social;

d. las/os trabajadores autónomos y cuentapropistas en tanto no tengan trabajadores bajo su dependencia;

e. las/os trabajadores asociados o autogestivos, y f. las/os trabajadores de la actividad doméstica" (el subrayado me pertenece).

No obstante, es claro que en el caso de autos la Cámara no tuvo por acreditado que el actor revistiera la condición de delegado gremial ni tampoco que estuviera formalmente investido de los fueros gremiales de la Ley de Asociaciones Sindicales. Ello así, teniendo en cuenta que el Tribunal de mérito ha fundado su decisión exclusivamente en la Ley Antidiscriminatoria -Nº 23592- y ha prescindido por completo de la Ley Nº 23551, extremo que ha sido consentido por la parte actora.

Ahora bien, a la ausencia de un rol formal de delegado gremial se suma que tampoco se ha acreditado que el actor hubiera fungido un rol de \"delegado de hecho\", que pudiera haberlo colocado en una situación de desprotección frente a eventuales represalias u hostigamientos de la empresa.

Eventualmente, podría computarse -como manifestación de su actividad en defensa de intereses colectivos- la inclusión del actor en el grupo de trabajadores de Vigilancias y Seguridad S.A. que presentó un pedido de audiencia el 30.07.10 ante la Delegación de Trabajo de Cipolletti, para formular una serie de reclamos a aquella (fs. 4). Pero, a no ser por una cierta proximidad temporal, no encuentro ninguna otra razón que autorice a inferir -o sospechar- que ese solo hecho pudo haber motivado la decisión empresaria de disponer el traslado del actor, notificada el 12.08.10, dado que no hay elemento alguno que denote que el actor haya tenido un rol protagónico dentro del grupo de trabajadores reclamante, el cual incluía empleados que prestaban servicios en las ciudades de Cipolletti y Allen.

Fuera de ello, y según refiere la sentencia de Cámara a fs. 336 vlta., las gestiones /// ///-4- realizadas con intervención del actor ante el Ministerio de Trabajo de la Nación tendientes a conformar un nuevo sindicato son posteriores a la fecha de anoticiamiento del traslado dispuesto, por lo que mal podrían ser entendidas como la causa subyacente de tal medida.

En síntesis, entiendo que una primera evaluación de las constancias de la causa no permite inferir de modo verosímil, ni alega el actor de manera suficiente, que sea tal la decisión empresaria tachada de discriminatoria.

Aun así, he de examinar la posición asumida por la demandada en el pleito. En tal sentido, esta atribuyó los cambios de destino del actor a la modalidad de prestación del servicio de seguridad y vigilancia que, según dijo, hace que con frecuencia se generen traslados de su personal; en particular, adujo necesidades de servicio para disponer el cambio de lugar de trabajo de Cipolletti a Allen (v. fs. 42, 98 vlta. y 363). En este sentido, y en función de las particularidades de la actividad, invocó el art. 13 de la convención colectiva aplicable (Nº 507/07), que expresamente permite que se disponga el traslado de los vigiladores dentro de un radio que no exceda los treinta kilómetros del domicilio del empleado, en cuyo caso la norma convencional también prevé que el empleador abone los viáticos y compute como tiempo trabajado el utilizado por el empleado para desplazarse de un objetivo a otro.

De ello se sigue que, en el ámbito de la negociación colectiva, las partes pactantes introdujeron una cláusula normativa que expresamente reconoce -y al mismo tiempo reglamenta- la facultad de modificar el lugar de prestación de tareas del vigilador, lo cual supone una aplicación concreta y reglada del ius variandi previsto en el art. 66 de la L.C.T.

A la par de ello, también destaco que no se ha invocado -y menos aun probado- que, a lo largo del tiempo, la empresa hubiera ejercido solo con el actor su facultad de modificar el lugar de prestación de tareas.

En consecuencia, aun cuando pudiera objetarse que la demandada no haya demostrado qué razón funcional concreta hubo para decidir el cambio de lugar de trabajo del actor, tampoco podría descartarse el ejercicio del derecho que surge de la norma convencional como motivo objetivo, razonable y ajeno a toda discriminación, en los términos de la doctrina de la / ///-- Corte sentada en la causa \"Pellicori\" antes citada.

5.- Por último cabe señalar que, con arreglo a una conocida doctrina tanto de este Superior Tribunal de Justicia -que remite al art. 200 de la Constitución Provincial- como de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los fallos de los jueces deben ser fundados, es decir, deben contener una exposición suficiente y clara de las razones que, con arreglo al régimen normativo vigente y a las circunstancias de la causa, dan sustento a su decisión.

En el caso de autos, el argumento de la sentencia de Cámara de fs. 340, 3er. párrafo, parte de enunciar la regla según la cual el empleador tiene derecho a realizar los actos propios de sus facultades de organización y dirección del trabajo, e incluso a rescindir los contratos inmotivadamente. A la luz de esta regla, entonces, la actividad de la empleadora no podría ser cuestionada, en tanto traduciría el ejercicio regular de un derecho. Ahora bien, ¿en qué supuestos esta regla puede verse debilitada? Como dice el art. 1071 del Código Civil, la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Así, en el caso debería demostrarse que Vigilancias y Seguridad S.A. abusó de su facultad de dirección o la ejerció de un modo disfuncional, por ejemplo, ordenando el traslado en forma discriminatoria o como una forma de represalia por la actividad sindical del actor. Mas la demostración de tal situación excepcional, que permitiría calificar de arbitraria la decisión de la demandada, se ve socavada y, aun más, contradicha, en el mismo fragmento de la sentencia, en tanto allí se admite que \"era vox populi su desprolija, precaria e inexperta postulación para representar los intereses de los trabajadores\". Así, el sentenciante no logra justificar la crítica al traslado dispuesto, sino que, por el contrario, convierte en dogmática su afirmación de que, pese a aquella valoración, de todos modos la medida \"constituye una conducta antisindical y discriminatoria de toda actividad gremial\".

En definitiva, y en mérito a las razones que aquí dejo expuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Adriana C. ZARATIEGUI, Enrique J. MANSILLA y Liliana L. PICCININI dijeron:

ADHERIMOS a los fundamentos vertidos por el señor Juez preopinante y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

A la misma cuestión el señor Juez subrogante doctor Américo E. ROUMEC dijo :

Atento a la coincidencia de los votos precedentes, ME ABSTENGO de emitir /// ///-5- opinión.

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:

En mérito a las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo hacer lugar al recurso interpuesto a fs. 360/372 vlta. y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 328/345 vlta. en lo que ha sido motivo de agravio y rechazar la demanda interpuesta por daño moral (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm. y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504), con costas de ambas instancias en el orden causado, atento a la índole de la cuestión. Propicio asimismo regular los honorarios de los doctores Roberto Germán BUSAMIA y Alejandro David CATALDI -en conjunto- por la parte demandada, en el 30% de los que le correspondan en la instancia de origen, y los del doctor Gustavo KALAMIKOY, por la parte actora, en el 25%, calculados de igual forma. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Adriana C. ZARATIEGUI, Enrique J. MANSILLA y Liliana L. PICCININI dijeron:

ADHERIMOS a la solución propuesta en el voto que antecede.

A la misma cuestión el señor Juez subrogante doctor Américo E. ROUMEC dijo :

ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39 L.O.).

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:

Primero : Hacer lugar al recurso interpuesto a fs. 360/372 vlta. y, en consecuencia revocar la sentencia de fs. 328/345 vlta. en lo que ha sido motivo de agravio y rechazar la demanda interpuesta por daño moral (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm. y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504).

Segundo : Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento a la índole de la cuestión (art. 68 del CPCCm. y 25 de la Ley P Nº 1504).

Tercero: Regular los honorarios de los doctores Roberto Germán BUSAMIA y Alejandro David CATALDI -en conjunto- por la parte demandada, en el 30% de los que le correspondan en la instancia de origen, y los del doctor Gustavo KALAMIKOY, por la parte actora, en el 25%, calculados de igual forma (arts. 15 y cctes. de la L.A.), los que se deberán abonar dentro del plazo de diez (10) días de notificados. Cúmplase con la ley 869 y /// ///-- notifíquese a la Caja Forense.

Cuarto : Registrar, notificar y oportunamente devolver las presentes actuaciones.

Firmantes:

APCARIAN -1º voto-; ZARATIEGUI -2º voto-; MANSILLA -3º voto-; PICCININI -4º voto- y ROUMEC -5º voto (subrogante -en abstención-) GOMEZ DIONISIO -Secretaria STJ.