Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-13


Poder Judicial de la Nación TS06D 63683 13-03-12 SALA VI EXPTE. Nº 36.493/08 JUZGADO Nº 58 AUTOS: "PALAZZO ALICIA ROMINA C/ CASINO BUENOS AIRES S.A. COMPANIA DE INVERSIONES EN ENTRETENIMIENTOS S.A. U.T.E. S/ JUICIO SUMARISIMO" Buenos Aires, de de 2012 EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, apelan ambas partes a tenor de sus memoriales de fs. 560/567 y fs. 577/601 que no recibieron réplica de sus contrarias.

A su vez, la perito calígrafo apela los honorarios que le fueron regulados, por considerarlos reducidos (conf. fs. 549).

La parte demandada se agravia porque la sentenciante de grado entendió que la actora no incurrió en abandono de trabajo.

En este aspecto, considero que no le asiste razón, ya que para que se configure la cesantía por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna y la nota que lo caracteriza es en principio y generalmente, el silencio del dependiente.

En el caso, tal como sostuvo la Sra. Juez "a quo" en la sentencia, la actora no solamente no adoptó una actitud que pudiera traducirse en abandono, sino que se encontraba gozando de una licencia por enfermedad, por lo que no se encuentra en este estado configurado el presupuesto fáctico de aplicación de la norma.

La parte actora se agravia porque la sentenciante de grado no dispuso su reincorporación en el entendimiento de que no detentaba cargo gremial, no se encuentra acreditado que haya representado los intereses colectivos de sus compañeros y que durante el momento de mayor conflictividad gremial se encontraba de licencia por enfermedad.

Ahora bien, la trabajadora alegó en su demanda que el despido decidido por la demandada lo fue debido a su actividad sindical, por su participación en la Comisión de Salud, la que tenía por función atender los reclamos de los trabajadores del casino vinculados a las condiciones de salud en el trabajo, su investigación, difusión, reclamo, etc. (conf. fs. 6/vta.).

En este sentido, de las declaraciones de los testigos propuestos por la actora de fs. 258/259, fs. 260/262, fs. 282/284 y fs. 285/286 surge que la accionante fue despedida junto con otra cantidad de trabajadores por concurrir a las asambleas convocadas por el sindicato, defender los intereses de sus compañeros, ya que cuando había un problema se recurría a ella, que era de algún modo como una delegada "de hecho", formando parte integrante de la Comisión de Salud y que la actora se desempeñaba activamente representando a sus compañeros, pero sin tutela sindical.

Los referidos testigos han afirmado, además, que la actora participaba de las reuniones y asambleas que se llevaron a cabo en el marco de una serie de gestiones dirigidas a organizar a los trabajadores, con el fin de reclamar mejoras en sus condiciones laborales.

Considero que estas declaraciones resultan coincidentes, concordantes y precisas y logran dar cuenta de tiempo, modo y lugar en que tomaron conocimiento respecto de los hechos en cuestión.

Entiendo que no resulta hábil la impugnación de la demandada respecto del testigo Conti en relación a que luce genérica en tanto se basa en que el deponente formaba parte del cuerpo de delegados, lo que en modo alguno invalida su declaración.

Por otra parte, de la prueba acompañada por la actora en el sobre anexo surge que los trabajadores del Casino editaban una revista interna de nombre "No va mas" de la que se desprende que la actora se encontraba desempeñándose en la Comisión de Salud (conf. fs. 34/vta.).

De todo lo anteriormente reseñado, encuentro acreditado a modo indiciario las actividades sindicales que la actora invoca en su escrito de inicio, en tanto exceden lo que sería el marco de un conflicto individual, y considero que llevó adelante un reclamo de carácter colectivo y representativo de los restantes empleados de la accionada.

Tal como lo sostuvo el Máximo Tribunal en la causa "Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo" del 15/11/2011, en los procesos en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

Esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse en los autos "Balaguer, Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL s/juicio sumarísimo", en el sentido de que la ley 23.592 constituye una protección frente a conductas discriminatorias y tiene por objeto sancionar el trato desigual fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, en el caso el trato peyorativo tiene su explicación en las actividades sindicales cumplidas por el actor, en representación de los derechos de sus compañeros, y es en base a dicho cuerpo legal, que entiendo corresponde hacer cesar la conducta discriminatoria, mediante la restitución del trabajador en su puesto de trabajo, por tratarse de un despido nulo y carente de eficacia (art. 1044 CC).

Siguiendo la doctrina sentada por esta Sala en dicho caso, considero que el régimen general en materia de extinción que habilita el despido sin causa, cede frente a normas de rango superior como los arts.14 y 16 de la CN, los tratados internacionales (art.75 inc. 22 CN), el Conv. 158 de la OIT y la ley 23.592, que sancionan conductas discriminatorias como la llevada adelante por la aquí empleadora.

Lo expuesto, guarda correlato con la doctrina sentada por el Máximo Tribunal en la causa recurso de hecho "Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo" A. 1123 XLIII, en cuanto confirmó la sentencia que ordenaba la reinstalación de los actores, sobre la base del principio de igualdad y no discriminación, con fundamento en las disposiciones de la ley 23.592 y de normas internacionales y en el entendimiento que de la libertad de contratar del empleador así como sus poderes y facultades en el marco del contrato de trabajo, deben ceder frente a la dignidad del ser humano y el respecto de los derechos del trabajador, como sujeto de preferente tutela constitucional.

Por todo lo dicho, en mi opinión existen pruebas suficientes para sostener que el despido de que fue objeto la accionante ha pretendido encubrir una conducta antisindical y un acto discriminatorio precisamente por la actividad gremial llevada a cabo por aquélla, para promover la defensa de los derechos de los empleados de la demandada (conf. art. 163 inc. 5° C.P.C.C.N.), por lo que de prosperar mi voto, propongo revocar la sentencia apelada, declarando nulo el despido y condenando a la accionada a reinstalar a la actora en su puesto de trabajo, bajo apercibimiento de sanciones conminatorias de $1.000 diarios.

Además de la declaración de nulidad del despido y de la reinstalación de la demandante en su puesto de trabajo, considero que corresponde condenar a la accionada a pagar a la actora la totalidad de los salarios netos que le hubieran correspondido percibir desde la fecha del despido y hasta la de su efectivo reingreso, para lo cual considero que el salario a tener en cuenta para dicho cálculo sea la suma de $7.800 a la fecha del presente pronunciamiento.

A su vez y en atención a lo resuelto, deviene abstracta la apelación subsidiaria deducida por la actora a fs. 599 "in fine"/601. Lo anteriormente decidido, habilita modificar lo resuelto en materia de honorarios y costas (conf. art. 279 CPCCN), por lo que se tornan abstractos los recursos de apelación deducidos en tal sentido.

Las costas de ambas instancias propongo sean impuestas a cargo de parte la demandada, quien ha resultado vencida en lo principal (art. 68 CPCCN).

Al efecto, propicio regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de la actora, de la demandada, del perito contador y calígrafo en la suma de $6.500, $4.500, $1.500 y $1.300 respectivamente, a valores actuales y por la labor en ambas instancias (conf. ley 21839).

Por lo anteriormente expuesto, de prosperar mi voto, propondré: 1) Revocar la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda instaurada, ordenando que el CASINO DE BUENOS AIRES S.A. COMPANIA E INVERSIONES EN ENTRETENIMIENTOS S.A. UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS reinstale en su puesto de trabajo a la Sra. ALICIA ROMINA PALAZZO, bajo apercibimiento de sanciones conminatorias de $1.000 diarios; 2) Condenar a la demandada al pago de los salarios caídos, según las pautas establecidas en el considerando respectivo. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN); 4) Regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de la actora, de la demandada, perito contador y perito calígrafo en la suma de $6.500, $4.500, $1.300 y $1.500, respectivamente, a valores actuales y por la labor en ambas instancias.

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda instaurada, ordenando que el CASINO DE BUENOS AIRES S.A. COMPAÑÍA E INVERSIONES EN ENTRETENIMIENTOS S.A. UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS reinstale en su puesto de trabajo a la Sra. ALICIA ROMINA PALAZZO, bajo apercibimiento de sanciones conminatorias de $1.000 diarios; II) Condenar a la demandada al pago de los salarios caídos, según las pautas establecidas en el considerando respectivo. III) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN). IV) Regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de la actora, de la demandada, perito contador y perito calígrafo en la suma de $6.500, $4.500 $1.300 y $1.500, respectivamente, a valores actuales y por la labor en ambas instancias.

Regístrese, notifíquese y vuelvan bg LUIS A. RAFFAGHELLI GRACIELA L. CRAIG JUEZ DE CAMARA