Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-05-06


CAUSA N° 6618/2009 O. P. D. Y OTRO C/ ASE Y OTRO S/INCUMPLIMIENTO DE PRST. DE OBRA SOC./MED. PREPAGA Juzgado N° 2 Secretaría N° 4 En Buenos Aires, a los 6 días del mes de mayo de 2014, se reúnen en Acuerdo los jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe y, de conformidad con el orden de sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dijo:

1. La sentencia de fs. 418/422 rechazó la demanda promovida por P.D.O. y F.A.B. contra OSDE, Organización de Servicios Directos Empresarios, por resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. Para así decidir, el juez a-quo ponderó que la demandada había respetado las condiciones de la cobertura contratada, en un tiempo en que el Plan Médico Obligatorio no incluía en su integralidad las prácticas de fertilización asistida. El magistrado ponderó que el conflicto se produjo con anterioridad al dictado de la ley 26.862 y al momento en que el legislador dispusiera la inclusión de las prácticas necesarias para dar satisfacción al tratamiento de los pacientes en este ámbito, por lo cual las limitaciones contempladas en el plan contratado no configuraban una conducta ilícita apta para suscitar la responsabilidad de la demandada. En cuanto a los reintegros solicitados, la sentencia estimó que la parte actora no había probado los defectos en cuanto a la información proporcionada por la empresa de medicina prepaga, ni que los actores hubiesen contratado particularmente con el instituto Pregna por creer que la demandada no cubría ninguna práctica en materia de fertilización, extremos que no se habían demostrado. En este contexto, los reintegros efectuados por la demandada en los límites del plan contratado y por no utilizar prestadores propios, no merecían ningún reproche ni generaban derecho a resarcimiento. En consecuencia, la sentencia desestimó la demanda, distribuyó las costas en el orden causado por la particularidad del litigio e impuso a la parte actora los honorarios de los peritos intervinientes.

2. Este pronunciamiento fue apelado por la parte actora a fs. 425, recurso que fue concedido a fs. 425vta. El memorial de agravios corre a fs. 431/450 y mereció la respuesta de la parte contraria de fs. 452/453.

3. La recurrente solicita la revocación total de la sentencia. Sus agravios comprenden las siguientes cuestiones: a) la errada decisión de haber rechazado las diferencias no reintegradas por los tratamientos de baja complejidad y de inseminación intrauterina de los años 2008 y 2009; b) el rechazo de la cobertura de los tratamientos de alta complejidad de fertilización in vitro realizados en el año 2010, soslayando que la infertilidad es una enfermedad y que el goce más completo de la salud es un derecho de protección constitucional, superior a la recepción por las regulaciones de orden interno; c) la desestimación de los resarcimientos solicitados en concepto de daño moral y como sanción ejemplar con sustento en el instituto de daño punitivo.

4. No se encuentra discutido en autos que la señora F.A.B. y el señor P.D.O. son afiliados a OSDE, habiendo contratado el plan 410, superador en muchos aspectos del Plan Médico Obligatorio. Durante el año 2008, la señora F.B. se realizó dos ciclos de tratamiento de fertilidad de baja complejidad (estimulación ovárica) y tres tratamientos de inseminación intrauterina (en diciembre de 2008, en enero 2009 y en febrero 2009). El reintegro total de estas prestaciones fueron solicitadas por nota del 5/2/2009, la que fue rechazada por carta documento del 5/2/2009 (fs. 12). Consta en autos que se pretendieron $ 13.347,18 y OSDE procedió al reintegro de $ 8.328,23, restando un monto impago de pesos $ 5.646,95 (fs. 251 vta. anexo II). Consta, asimismo, que la medicación fue cubierta en un 40%, lo cual significa una diferencia sin cobertura de $ 6.913,51 (fs. 253vta.).

De las constancias del expediente resulta también que en los años 2009 y 2010, la señora F.A.B. se sometió a tratamientos de alta complejidad de FIV (en cuatro oportunidades, fs. 145), quedando embarazada a fines del año 2010 (fs. 159 y partida de nacimiento del niño nacido el 29/6/2011, fs. 414). Estos tratamientos no fueron cubiertos por la demandada, quien no se estimó obligada en tal sentido por el Programa Médico Obligatorio ni por instrucciones del Consejo Nacional Consultivo de Salud dependiente del Ministerio de Salud (informe de fs. 354/355).

5. Parece relevante destacar que este conflicto entre los actores y la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) se suscitó en una época anterior a la sanción de la ley 26.862 del 25/6/2013, que contempla por primera vez la cobertura para el tratamiento de fertilización "in vitro", con el propósito de garantizar el acceso a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, comprendiendo técnicas de baja y de alta complejidad (artículos 1° y 2° de la ley). Al tiempo de los hechos, determinadas prácticas y procedimientos para combatir la problemática de la infertilidad no habían sido incorporados en el Plan Médico Obligatorio, pues comprometían diversos derechos fundamentales y desafíos éticos, médicos y jurídicos -ver informe a fs. 369/370-, que tornaban altamente conveniente la intervención del legislador nacional para que, en ese ámbito, se tomaran las decisiones fundamentales que equilibraran la tensión de intereses. Ello significa que no se pone en duda que la imposibilidad de procrear es una limitación que afecta de manera real y efectiva la calidad de vida y la salud psíquica de una pareja y que impacta de modo negativo en la salud de las personas que la padecen, en el sentido de privarlas del "estado completo de bienestar físico, mental y social" que caracteriza la salud humana (esta Sala, causa n° 621/2008 "Bría Alicia Adelina c/OSDES/AMPARO", del 16 de diciembre de 2008 y sus citas). Tal como se afirmó en ese precedente, la República Argentina está obligada a dar efectividad a los derechos sociales y económicos -entre los que se encuentra el derecho a la salud- en los términos del art. 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos".

Ahora bien: ni la ley 24.754, que impone a las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga la cobertura, como mínimo, de las prestaciones obligatorias impuestas a las obras sociales conforme a lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, ni éstas últimas y sus normas reglamentarias, se refirieron a la regulación de los tratamientos tecnológicos de alto impacto como los relativos a la fecundación asistida. Tampoco se amplió el marco con la ley 26.682 (B.O.17/5/2011), que extendió explícitamente a las empresas de medicina prepaga las prestaciones comprendidas en la ley 24.901. Ello significa que, en el período anterior al dictado de la ley 26.862, el bloque normativo nacional no había avanzado a la par de la ciencia médica y no contemplaba en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in vitro.

Si bien es cierto que algunas prestaciones que hacen a la vida de las personas deben ser cubiertas por el sistema de salud aun cuando no hayan sido expresamente previstas en las normas dictadas en ese ámbito, y los jueces hemos fundado tales conclusiones directamente en la preservación de derechos fundamentales, también lo es que, cuando no está en riesgo la vida de las personas y la tensión de los derechos comprometidos comporta desafíos que competen al legislador, esta Sala ha aplicado el principio que sostiene que la efectividad de los derechos económicos y sociales debe asegurarse con criterio de progresividad y sin retrocesos.

Ello significa que, a juicio de esta Sala y una vez enfocado el conflicto en su tiempo crítico -los años 2008/2010-, no puede calificarse de antijurídica la conducta de la demandada de no incluir en sus planes de cobertura el tratamiento integral de las prácticas de alta complejidad (FIV), para afrontar la problemática de la infertilidad. Por ello, corresponde confirmar la resolución del señor juez a-quo en cuanto ha rechazado la pretensión de reintegro de las sumas abonadas en concepto de tratamientos FIV que se llevaron a cabo entre los años 2009/2010. Esta conclusión alcanza, asimismo, la pretensión de reintegro total de la medicación que fue solicitada el 17/5/2010 y que corresponde, por tanto, a las prácticas de alta complejidad no cubiertas (ver fs. 253vta.). Sin perjuicio de ello, se destaca que el dictamen pericial informó que la medicación fue cubierta en el porcentaje acordado en el plan convenido.

6. Propiciaré una solución diferente respecto del agravio que los actores presentan en cuando al insuficiente reintegro de los tratamientos de baja complejidad, de inseminación intrauterina, los que estaban comprendidos en un 100% en el plan contratado por los demandantes. Estimo que el motivo que OSDE ha esgrimido para justificar la negativa a la cobertura integral es insuficiente y pone de relieve su falta de idoneidad en la comunicación de aspectos relevantes de los planes en relación con sus afiliados. Ello es así en atención a las circunstancias particulares del expediente y a la disparidad de fuerzas en la relación contractual. En efecto, por una parte se ha demostrado que los médicos que atendieron a la señora F.A.B. eran prestadores de la cartilla de OSDE en la especialidad ginecología (fs. 254), lo cual pudo razonablemente conducir a la convicción que tuvo la actora, en el sentido de que le correspondía la cobertura total pues sus profesionales figuraban como prestadores de la demandada.

Por otra parte, tal como hemos afirmado en otros precedentes, los servicios a cargo de OSDE están comprendidos en el artículo 2° de la ley 24.240 y sus modificaciones, excediendo el marco contractual tradicional, exclusivamente fundado en la autonomía negocial, para estar inserto en las relaciones de consumo (esta Sala I, causa n° 8029 "Mamblona Javier Osvaldo y otros c/Galeno Argentina S.A." del 27/12/2012; Lorenzetti/Lima Márquez, Contratos de servicios a los consumidores, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 228). Ello significa que la interpretación contractual debe hacerse de conformidad con los principios del derecho del consumidor, a saber: trato digno y no discriminatorio, buena fe, información adecuada y veraz y, en caso de duda, interpretación más favorable al consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 37 de la ley 24.240; esta Sala, causa n° 4765/08 del 20/9/2012).

Mi conclusión es que la parte actora debió ser claramente informada por escrito de la extensión de la cobertura contratada, al tiempo de las primeras prácticas de tratamiento de la infertilidad, mucho antes de los intentos de inseminación intrauterina. La falta de información fehaciente y veraz, unido a la confusión que razonablemente puede significar para el afiliado el incluir en la cartilla a los profesionales médicos individualmente, pero no a la institución médica que los reúne en la especialidad de reproducción asistida, debe ser resuelta en forma desfavorable a la empresa demandada y favorable al afiliado, quien se encuentra en situación especialmente vulnerable a causa de la enfermedad que lo aqueja.

En este contexto, considero que la sentencia debe ser revocada parcialmente y que debe admitirse el reintegro de las diferencias por las prácticas que estaban íntegramente cubiertas en el plan 410 contratado por los afiliados, lo que representa, de conformidad con el dictamen pericial, la suma de $ 5.018,95 (fs. 253).

Este importe de capital llevará intereses a partir del reclamo fehaciente formulado por la nota del 5/2/2009 a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, y hasta el efectivo pago.

7. En cuanto a la pretensión de resarcimiento por daño moral, estimo que la prueba producida -las pericias psicológicas llevadas a cabo sobre ambos coactores- dan cuenta de un doble orden de mortificación y padecimiento espiritual, a saber: por la situación de infertilidad en sí, unido a la incomprensión social que de ella puede derivarse, situación que no puede obviamente imputarse a la parte demandada, y por el incremento de la frustración ante los trámites burocráticos y deshumanizados a los que deben someterse los afiliados, frente a las condiciones poco claras y mal explicadas de los planes contratados, dependiendo de la resolución discrecional de peticiones individuales. En tal sentido, estimo que la falta de información apropiada y la desaprensión frente a la situación de necesidad debe ser compensada por un resarcimiento justo. En los términos de las facultades otorgadas por el artículo 165, in fine, del Código Procesal, pondero que el daño moral que ha sufrido la parte actora debe ser determinado a valores actuales en la suma de $ 15.000.

Por ser calculado a valores actuales y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, este capital devengará intereses a la tasa del 6% anual desde el 5/2/2009 y hasta los diez días de notificada esta sentencia. A partir de entonces y hasta el efectivo pago, la tasa aplicable será la que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones habituales de descuento de documentos a treinta días.

8. La parte actora reitera en esta instancia su pretensión de recibir un resarcimiento por daño punitivo con sustento en el artículo 52 bis de la ley 24.240 (fs. 446). Sabido es que la admisión de la prueba privada está estrechamente vinculada con la idea de prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar y al desmantelamiento de los efectos de los actos ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz Rubén y Pizarro Ramón, "Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor", La Ley 2009-B-p. 949). En este expediente no encuentro configurados los elementos de mala fe ni la pertinencia de una sanción ejemplar. Estimo que la decisión judicial se erige en suficiente elemento de disuasión frente a la eventual reiteración de conductas reticentes, máxime que se encuentra vigente la ley 26.862. En suma, propiciaré confirmar la desestimación del rubro dispuesta en primera instancia.

Por lo expuesto, se deberá modificar parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en los términos de este voto, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de $ 20.018,95, con los intereses que se devengarán del modo dispuesto en los considerandos 6 y 7 precedentes. En aplicación del art. 279 del Código Procesal, las costas de ambas instancias se distribuirán en un 70% a cargo de la demandada y en el 30% restante a cargo de la parte actora.

El doctor Francisco de las Carreras adhiere al voto que antecede.

En mérito a lo deliberado y a los términos del Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en cuando se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de $ 20.018,95, con los intereses que se devengarán del modo dispuesto en los considerandos 6 y 7 precedentes. Las costas de ambas instancias se distribuyen en un 70% a cargo de la demandada y en el 30% restante a cargo de la parte actora (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Una vez regulados los honorarios correspondientes a primera instancia, se procederá a regular los emolumentos por los trabajos de Alzada.

Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas n° 31/11 y 38/13 -B.O. 17.10.13-.

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María Susana Najurieta Francisco de las Carreras