Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-07-31


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 31 días del mes de julio del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, presidida por el juez Alejandro Javier Panizzi, e integrado con los jueces Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi para dictar sentencia en "A., C. R. p.s.a. Portación de arma de guerra" (Expte.20.296-186-A-2005).- El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fs. 369: juez Alejandro Javier Panizi, Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger.- El Juez Panizzi dijo:

El examen de la sentencia, he de realizarlo con la amplitud que impone el criterio consagrado en el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación in re: "CASAL, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa" (causa Nº 1681) y respecto de los puntos indicados en la motivación del escrito recursivo, con excepción de lo que surja directa y únicamente de la inmediación, por ser materia esencialmente vedada a este Tribunal, como se ha sostenido en causa:

"G, N F s/Robo agravado en poblado y en banda" (Sentencia del 12 de junio del año 2006) La Cámara en lo Criminal de la ciudad de Puerto Madryn, mediante sentencia del día 20 de setiembre del año 2005 (Registrada con Nº 45/05) condenó a C. R. A. como autor responsable de delito de Portación de arma de guerra sin la debida autorización legal (Art. 189 bis, inc. 2º, cuarto párrafo del Código Penal) a la pena de cuatro años años de prisión y costas, por el hecho ocurrido en esa Ciudad el día veintiuno de julio de 2004 alrededor de las 00,20 horas, en perjuicio de la seguridad pública.

A fs. 319/26 vta., la Defensora Jefe de la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial de la ciudad de Puerto Madryn, doctora Gladys Mabel Del Balzo, interpuso recurso de casación denunciando como motivos casatorios: 1ro. la existencia de vicio previsto en el artículo 415 inciso 2º del C.P.P..

Sostiene que la sentencia es inmotivada porque valora prueba ilegal y debe ser declarada nula; solicita, teniendo en cuenta que dicha prueba resulta ser el único medio apto para acreditar la existencia de un peligro concreto a la seguridad pública, que este Tribunal asuma competencia positiva y absuelva a su defendido. 2do. denuncia errónea aplicación de la ley sustantiva (artículo 58 del C.P.) porque se trata de una unificación de condenas y no de penas; solicitando subsidiariamente se case la sentencia y se ordene la remisión del expediente al tribunal de la última condena a los efectos de la unificación.- En el primer motivo sostiene que la peligrosidad del arma fue acreditada con actividad pericial realizada sobre material secuestrado sin recaudo efectivo de la cadena de seguridad o con violación de la misma. Funda tal afirmación en las diferencias que existen: el número de proyectiles que figuran como secuestrados en las actas de fs. 1/3 es distinto del que da cuenta el informe pericial; también en el parte informativo de fs. 58 de donde surge que los elementos secuestrados fueron fotografiados en la Comisaría después de ensobrados.

Asimismo denuncia que el Juez Pitcovsky ponderó actas no incorporadas al debate e ignoró otras importantes para la defensa de su asistido.

En el segundo motivo cuestiona la decisión de la A-quo de ordenar la remisión del expediente a la Cámara en lo Criminal de Trelew para que unifique penas, porque entiende que, siendo la data del hecho que se juzgó en este expediente, anterior a la sentencia de aquella Cámara, se trata de unificación de condena y no de pena, la que tendría que haberse realizado en la misma sentencia.

En primer lugar cabe tener presente que la individualización del arma secuestrada, cuya aptitud de disparo interesa a la constitución del tipo penal del delito que se reprocha, surge clara del acta de inspección ocular y secuestro de fs. 3 donde se deja constancia que es ensobrada como el ritual lo exige.

En el parte informativo de fs. 58 que cita la impugnante, como demostrativo de la violación de la cadena de seguridad, surge que las tomas fotográficas que se realizaron del arma aludida lo fueron en el lugar donde fue hallada, y no en la comisaría.- Esto es relevante porque la capacidad de disparo que informa el perito criminalístico se refiere a la pistola.- Queda entonces viva la pericia como elemento de cargo utilizado por la A-quo en la justificación de la pena.

Con relación a los proyectiles, estimo ajustada a derecho la interpretación que formulan los jueces de mérito cuando restan relevancia a la prueba de utilidad de aquellos, ya que tal verificación no fue incluida en los puntos periciales fijados por ese Tribunal.

Y ello es así, porque no integra el delito de Portación de arma de guerra el estado de los proyectiles que carga el arma, en tanto no sean de salva, y no se muestren defectuosos a simple vista; siendo indiferente, por su carácter potencial, el defectuoso funcionamiento que podría tener una bala, por causas extrañas (vieja o humedecida).- La denuncia realizada por la casacionista referida a las citas que el Juez Pitcovsky realiza al contestar la nulidad articulada por aquella, de actas que no fueron incorporadas al debate (fs. 40 una fotocopia de un recibo de elementos secuestrados, y fs. 57 aceptación de cargo de perito y entrega de efectos secuestrados), carece de relevancia, por ser ajenas a la prueba de cargo que sustenta la decisión condenatoria.

En cuanto al error in iudicando, tampoco le asiste razón a la impugnante. No habiéndose ventilado en debate la graduación de la pena con atención a la unificación de condena que corresponde, por imperio del artículo 58 del Código Penal, el Tribunal no puede expedirse al respecto; una posición en contrario constituiría una violación al derecho de defensa en juicio porque sería un avance del estado en el ejercicio de sus facultades punitivas sin el control de la parte interesada, de raigambre constitucional.- Por lo expuesto, estimo que debe declararse improcedente la casación intentada y confirmar la sentencia con imposición de costas. Asimismo, regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública.

Así voto.

El juez Cortelezzi dijo:

Por los mismos fundamentos del doctor Panizzi, voto por la improcedencia del recurso.- Cabe agregar que la cuestión planteada por la defensa en esta instancia, relacionada con la violación a la cadena de seguridad de los proyectiles secuestrados, configuraría, en el peor de los casos, una nulidad relativa subsanable y, en este caso, subsanada (C.P.P., artículo 153 inciso 1° en función del artículo 152 inciso 1°).- Por otro lado, para que se configuren los requisitos del tipo seleccionado por el tribunal de mérito, es necesario que el arma que se porta, además de ser apta para el disparo, se encuentre cargada o al menos con posibilidades concretas de ser cargada en ese momento; situación que ha quedado debidamente acreditada en autos -actas de fs. 1/3 e informe pericial de fs. 125/7- y que no ha sido cuestionado por la defensa.

Agráviase también la recurrente por lo que, a su juicio, compone un error del aquo, que omite expresamente la unificación de la pena, limitándose a la remisión de la causa a la Cámara del Crimen de Trelew para que sea ésta la encargada de salvar la regla dispuesta para el concurso de delitos.

La defensa afirma que el Tribunal, por haber pronunciado la última sentencia, debió haber unificado, de oficio, ambas condenas, a fin de evitar la violación a las invocadas reglas del concurso.

Efectivamente, el a-quo dicta sentencia por un hecho acaecido con anterioridad al dictado de una sentencia por otro hecho que le precediera.

Aunque no lo exprese, surge claramente que si ha omitido el acto que hoy reclama la defensa, lo ha hecho a fin de evitar una deflagración del principio de defensa en juicio.- De ser así, y de llevar razón el Tribunal, la decisión de omitir cualquier pronunciamiento respecto de las condenas, sería acertada.

No es sencillo comprender porqué motivo la recurrente reclama por una decisión que ella omitió producir en el momento oportuno, es decir en la audiencia; por cuanto si necesario era la unificación, mucho mas necesario lo era el haberlo peticionado promoviendo, a su respecto, el consiguiente debate.

El artículo 58 del C.P. da cuenta de la existencia de dos situaciones diferentes que tienen en común la violación a las reglas del concurso.- Al respecto coincido plenamente con la posición que Zafaroni fija para alcanzar una correcta interpretación de tal norma (Trat.Dcho.Penal,V p.423). En tal sentido la regla de competencia establecida en la última parte del primer párrafo, y a fin de salvando una incongruencia en la puntuación, debe relacionársela exclusivamente para la segunda de las hipótesis, es decir, que al juez que haya aplicado la pena mayor le corresponderá dictar la única sentencia a pedido de parte.-	Y es probablemente la interpretación que la defensa ha realizado, conduciéndola a entender que no hará falta petición alguna de parte para los otros casos, surgiendo, por lo tanto, la obligación del Tribunal de restablecer las reglas del concurso, aún sin requerimiento.

Sin embargo, el análisis del texto no puede detenerse en este primer escalón interpretativo, sino que debe proseguir a los efectos de determinar qué sentido tiene el ya mencionado "pedido de parte".

Por un defecto de comunicación o información, dos tribunales han dictado sentencias por hechos distintos sin aplicar las reglas del concurso.

Por lo tanto sólo la parte está en condiciones de conocer esta realidad negada a la inteligencia de los tribunales, y será entonces la encargada de develar la contradicción para devolver la posibilidad de restablecer aquellas reglas.

Pero no quiere ello decir que en todos los demás casos puedan los tribunales operar de oficio.

Al tiempo de integrar como juez la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en los autos "A, J" (L.L., 1988, D-418/20), hube de dar mi posición respecto de un caso similar. Siguiendo la postura de la minoría en el plenario "D", sostuve que la fijación de la pena compone una actividad decisoria de carácter incriminante e irrevisable por vía alguna, ya que al no ser la unificación una simple composición aritmética sino jurídica, llevarla a cabo oficiosamente sin audiencia del interesado es derechamente inhibir la claúsula constitucional del artículo 18, máxime cuando es de buena doctrina que toda decisión condenatoria debe ser controlada por las partes.

No otra ha sido la doctrina sentada por este Tribunal según lo exhiben las sentencias dictadas en los expedientes nros. 16.332-C-1998 -sentencia del 26 de noviembre de 1998-; 18.471-S-2001 -sentencia del 01 de julio de 2002-; 18.034-M-2000 -sentencia del 12 julio de 2001-; 20.164-A-2005 -interlocutorio del 19 de octubre de 2005-, en los que, y en coincidencia con el reclamo de la defen-sa, decidió acerca de la necesidad de conocer la posición de las partes como paso previo indispensable a la unificación de la pena o de la condena.- En razón de las consideraciones efectuadas propongo se rechace por improcedente el recurso de casación interpuesto por la defensa, con costas.- El juez Jorge Pfleger dijo:

Con los sufragios coincidentes de los jueces Alejandro Panizzi y Juan Pedro Cortelezzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.- Con lo que finalizó el Acuerdo de la Sala Penal, pronunciándose la siguiente; - S E N T E N C I A:

1º. Declarar que el recurso de casación de fs. 319/26 vta. es improcedente, con costas (C.P.P., artículos 485, 486, 488 y concordantes)- 2º. Confirmar la sentencia número 45/05 (fs. 299/309) de la de la Cámara en lo Criminal de Puerto Madryn.

3º. Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de doscientos cincuenta pesos ($ 250.-)(Ley 2200, art. 14).- 3. Protocolícese y notifíquese.- Fdo: Dres. Juan Pedro Cortelezzi, Alejandro Javier Panizzi, Jorge Pfleger.-