Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-09-06


NEUQUEN, 06 de septiembre de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "FILIPPONI ALDO GUILLERMO Y OTRO C/ YPF S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 312896/4), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL N 5 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia M. CLERICI, dijo:

I.- Las partes actora y codemandada High Pressure & Vacuum Petroleum Service S.A. interponen recursos de apelación contra la sentencia de fs. 2048/2061 vta. que hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por La Caja ART S.A., con costas a cargo de los accionantes y de la citante; declarando la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557 hace lugar a la demanda y condena a la codemandada High Pressure & Vacuum Petroleum Servcice S.A. al pago de la suma de $ 11.230,44 al coactor Filipponi y $ 20.930,44 a la coactora Perazzo, con más sus intereses y costas a cargo de la vencida; y rechaza la acción respecto de la codemandada YPF S.A., con costas a la parte actora.

La parte actora se agravia por el monto por el que progresa la demanda, el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva y el rechazo de la acción respecto de la codemandada YPF S.A.

Con relación al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva señala que el antecedente jurisprudencial utilizado por la a quo como fundamento de su decisión no se vincula con la situación de autos. Pone de manifiesto que la acción contra La Caja ART S.A. se basa en la responsabilidad solidaria derivada de no haber tratado y aprobado plan o programa de prevención en torno de las tareas de lavado con el elemento de riesgo que le ocasionó la muerte a Guillermo Ariel Filippponi, extremo que nada tiene que ver con la existencia o no de una cobertura civil de responsabilidad.

Dice que la responsabilidad de la ART surge del art. 4 de la LRT y cita el antecedente "Aquino" de la CSJN, y destaca que la ART tiene el deber de prevención y previsión eficaz, el que implica una conducta específica de asesoramiento, de control de las medidas sugeridas, y de denuncia de los incumplimientos en que incurre el empleador por ante el ente de superintendencia.

Respecto del rechazo de la acción contra YPF S.A. dice que la sentenciante de grado toma como referencia un folleto en el cual las unidades puestas a la venta y lógicamente flamantes son caracterizadas como hidrolavadoras, cuestión que no resulta conteste con el estado en que se encontraba el equipo al momento del accidente, como a la cantidad de horas de capacitación que tuvo el trabajador fallecido la misma mañana del siniestro.

Sigue diciendo que las fotos del equipo dan cuenta de, entre otras deficiencias, la existencia de elementos de confección casera (boquillas) y rotura en sus partes esenciales (manguera). Destaca que la empresa tuvo otro accidente parecido, cuestión que entiende es un agravante de YPF S.A. toda vez que debió enterarse y controlar la perfección de la maquinaria con la que entraban a su yacimiento.

Manifiesta que el peligro y riesgo del trabajo relacionado con la manipulación de una bomba de alta presión y el vicio de los elementos que configuraban algunas de sus partes, ponen en evidencia la responsabilidad de la codemandada YPF como dueña del negocio.

Señala que el vicio de la cosa está representado por la absoluta falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley de Higiene y Seguridad en el trabajo (art. 4).

En lo que al monto de condena respecta, se agravia el quejoso por la cuantificación del rubro pérdida de chance, en el entendimiento que la magistrada de primera instancia no ha apreciado la edad de los actores, la calidad de convivientes con el fallecido, la probada asistencia a sus ascendientes por parte del trabajador muerto y el salario del occiso.

Formula agravio respecto del rechazo de la indemnización por daño psíquico, entendiendo que la decisión no se encuentra fundada y desconoce los padecimientos de los demandantes, quienes han tenido que concurrir a terapia para mitigar los efectos de la muerte de su único hijo.

Realiza una diferenciación entre el daño moral, que afecta la esfera del sentimiento, y el daño psicológico, que afecta la del razonamiento, por lo que corresponde indemnizar las secuelas psíquicas que pueden derivarse de un hecho como el de autos.

Critica la disminución del monto pretendido en concepto de daño moral, ya que la sentencia no se hace cargo de que dicho importe fue pedido para cada uno de los actores, fijándola en conjunto para los progenitores.

También se agravia la actora por el ajuste que realiza la a quo luego de hacer lugar parcialmente al reclamo, toda vez que en la demanda ya se había restado la suma percibida por los accionantes de la ART.

Finalmente apela los honorarios regulados a los letrados de esa parte por irrisorios y los determinados para los restantes letrados por altos.

La citada La Caja ART rebate los agravios de la actora a fs. 2170/2171 vta.; en tanto que la codemandada YPS S.A. hace lo mismo a fs. 2172/2173 vta.

A fs. 2174 se declara al deserción del recurso respecto de la codemandada Hihg Pressure & Vacuum Petroleum Service S.A.

Los letrados de la codemandada YPF S.A. apelan sus honorarios por bajos (fs. 2076/2077). La perito Saulino apela sus honorarios bajos (fs. 2085). Los letrados de la codemandada H. P. y V. P. S. S.A. apelan sus honorarios por bajos (fs. 2094). El perito Martino apela sus honorarios por bajos (fs. 2093).

II.- Ingresando al tratamiento de los agravios vertidos por la parte actora cabe señalar que ha quedado firme la sentencia de autos en lo que respecta al acaecimiento del siniestro el día 21 de septiembre de 2002, del cual resultara la muerte del hijo de los actores, quién se encontraba trabajando, en esa ocasión, para la codemandada High Pressure & Vacuum Petroleum Service S.A. Asimismo tampoco se encuentra discutida en la instancia de apelación la mecánica del accidente: estando la víctima lavando una camioneta de su empleadora, utilizando a tal fin un equipo de provisión de agua a alta presión, por razones no establecidas, aumenta la presión del fluido determinando la pérdida de control de la manguera, elemento que junto con la lanza impactan en la cabeza del operario, produciéndole heridas que derivan en su fallecimiento.

He de analizar, en primer lugar, la responsabilidad que el apelante atribuye a YPF S.A.

Los agravios que el quejoso desarrolla sobre este punto no consideran los fundamentos por los cuales la a quo determinó el rechazo de la demanda respecto de la empresa mencionada, y que refieren concretamente a que el accidente tuvo lugar fuera de la jornada y del horario habitual de trabajo para la empresa petrolera (los testigos dan cuenta que se trabaja en la limpieza de los tanques de lunes a viernes, de 8,00 a 17,00 o 18,00 horas, en tanto que el siniestro tuvo lugar un sábado por la mañana), en un lugar ubicado fuera de la planta de YPF, utilizando equipos de propiedad de la empleadora y en cumplimiento de tareas que no se vinculaban con las contratadas por YPF (lavado de los vehículos utilizados por la codemandada H.P. y V. P. S. S.A. para prestar los servicios a la compañía petrolera).

Las consideraciones realizadas por la apelante en orden a la obligación de controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, y el mantenimiento de los equipos pueden ser válidas en tanto y en cuanto el siniestro hubiera tenido lugar dentro del yacimiento perteneciente a YPF S.A., pero no es esta la situación de autos. El siniestro ocurrió en un momento y en un lugar donde la contratista no tenía control -ni debía ejercerlo- sobre el personal y los equipos.

Ello determina que mal puede pretenderse que YPF S.A. resulte responsable por omisión, siendo, entonces, correcta la decisión de la a quo en cuanto dispuso el rechazo de la demanda a su respecto.

III.- Tampoco resulta acertada la posición del quejoso en lo atinente a la excepción de falta de legitimación pasiva acogida por la a quo.

Si bien es cierto que la sentencia recurrida dispone el acogimiento de la defensa referida con fundamento en la naturaleza de la prestación debida por la aseguradora de riesgos del trabajo y la extensión de la garantía que ella brinda, en tanto el actor trae a juicio a la aseguradora achacándole el incumplimiento de su deber de velar por el respeto de las normas de higiene y seguridad, aún cuando se resolviera la cuestión desde el punto de vista del derecho civil no cambiará la suerte de la pretensión actoral.

En efecto, a partir del precedente "Torrillo c/ Gulf Oil Argentina" (sentencia de fecha 5/3/2008) de la Corte Suprema de Justicia Nacional, no puede dudarse de la posibilidad de demandar y condenar a la aseguradora de riesgos del trabajo por la vía del derecho civil. En el Considerando 8° del voto de la mayoría el tribunal sienta el criterio de que las ART pueden ser condenadas civilmente siempre que se demuestre que existió un nexo de causalidad adecuado (excluyente o no) entre los daños y la omisión o cumplimiento deficiente por parte de la ART a sus deberes legales.

En el fallo dictado en la causa "Derio c/ Provincia de Mendoza" (sentencia del 17/11/2009, LL diario del 10/12/2009), la Corte Suprema de Justicia de esa provincia determinó que la ART es sujeto deudor del deber de seguridad y así lo dice expresamente el art. 4° de la LRT, estando obligada, juntamente con el empleador, a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo y realizar las denuncias correspondientes a la SRT; siendo su obligación de medios.

A la luz de los conceptos sentados por la jurisprudencia citada no advierto que pueda endilgarse responsabilidad a la ART citada a autos. De acuerdo con las constancias obrantes en autos surge que la ART fue diligente en orden a evaluar y prevenir los riesgos vinculados con la actividad de la demandada H. P. & V. P. S. S.A.: "extracción de líquidos/barros/emulsiones y separación de sólidos contenidos en tanques de Planta de Almacenaje de petróleo de REPSOL - YPF S.A. Centenario UELL" (fs. 86 del expediente agregado por cuerda y 1862/1910 de autos), habiéndose elaborado el plan de prevención y existiendo constancias de visitas a la empresa y contactos con el profesional a cargo de la higiene y seguridad laborales de la empleadora. En tanto que la actividad que se encontraba desarrollando el operario al momento del accidente no fue denunciada por la empleadora, y además se estaba utilizando el equipo para una operación para la cual no estaba diseñado (cfr. informe pericial, fs.722). En otras palabras, la ART no puede hacerse cargo del mal uso de los equipos, en actividades no denunciadas y en un lugar donde aquella no podía haber constatado las irregularidades desde el momento que no se correspondía ni con la sede de la empresa ni con el yacimiento en el cual los trabajadores debían cumplir con las funciones asignadas por la empleadora.

Conforme lo he señalado, la obligación de la ART es de medios, no estando obligada a evitar la producción del siniestro sino a extremar los recaudos para que éstos no tengan lugar o sus consecuencias sean mínimas, no advirtiéndose, en atención a las características del hecho dañoso, que exista incumplimiento de la aseguradora respecto de los deberes jurídicos a su cargo.

La posición de la quejosa de fundar la responsabilidad de la ART en la falta de aprobación del programa de prevención por parte de la aseguradora no puede ser considerada desde el momento que dicho programa contempla las actividades propias de la empresa prestataria de los servicios (lavado de los tanques) y no la utilización de los equipos para el aseo de automotores.

Por ende, la acción contra la ART no puede prosperar.

IV.- Restan por analizar las quejas referidas a la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.

Los agravios del apelante refieren a la cuantía del daño moral y de la indemnización por pérdida de chance y al rechazo de la reparación del daño psicológico. Asimismo realiza críticas a la deducción de lo percibido por los actores de la ART.

Con relación a la indemnización por pérdida de chance, cabe recordar que la misma se corresponde con la expectativa que tienen los padres de que sus hijos colaboren con su manutención en sus años de vejez y ante situaciones de dificultades económicas que afecten la subsistencia de los progenitores. Por tanto, no se trata de aplicar la fórmula de matemática financiera y asignar su resultado como monto indemnizatorio, tal como ha hecho la actora para obtener la suma reclamada, sino que ha de tenerse presente que el hijo no hubiera destinado el 100% de sus haberes a ayudar a sus padres, sino solamente una parte de éstos y que, de acuerdo con lo que sucede normal y habitualmente, en un futuro hubiera formado su propia familia, circunstancia que seguramente determinaría una disminución de la ayuda a sus ascendientes.

Teniendo en cuenta esta circunstancia, los demás elementos considerados por la a quo y tomando como base la remuneración correspondiente al mes completo de trabajo, toda vez que el recibo de haberes de fs. 1968 da cuenta que el hijo de los actores era personal mensualizado por lo que la expectativa de ganancia era por el sueldo mensual, advierto que la reparación económica otorgada por este concepto en la sentencia de grado es exigua, entendiendo adecuado elevar los montos a $ 10.000,00 para el actor Filipponi y $ 20.000,00 para la actora Perazzo.

En lo atinente al daño psicológico es criterio sustentado por esta Sala II que éste no tiene autonomía, ya que además de generar daño moral por lesionar la espiritualidad del sujeto, puede ocasionar lucro cesante si afecta la capacidad para obtener ganancias en una actividad lucrativa. Cuando ello no ocurre se trata de un daño extrapatrimonial que debe considerarse para la fijación del daño moral (cfr. autos "Bascal c/ Del Blanco y otro", P.S. 2004-III, n° 110).

En autos no se encuentra acreditado que el padecimiento psicológico sea de tal entidad que afecte la capacidad de ganancia de los actores, sin perjuicio de ser considerado al momento de valorar el quantum de la indemnización por daño moral.

Con relación a la cuantía de la reparación del agravio moral considerando que se trata de la muerte de un hijo, quizás la pérdida más sentida para un ser humano, entiendo que la aflicción espiritual de los demandantes ha sido y es grave. Consecuentemente, propongo elevar el monto de la indemnización otorgada por este concepto, fijándola en la suma de $ 75.000,00 para cada uno de los progenitores.

Por lo dicho, el monto total de la indemnización asciende a la suma de $ 85.000,00 para el actor Filipponi y $ 95.000,00 para la actora Perazzo.

Ahora bien, resulta ajustado a derecho la detracción de los montos ya percibidos por los accionantes de la ART como prestación dineraria por el fallecimiento de su hijo en los términos de la Ley 24.557, del capital de condena. El apelante confunde las prestaciones de la seguridad social con las determinadas por la LRT. El pago de la prestación fijada en la LRT, bajo la modalidad de renta periódica no equivale a la pensión que abona el sistema de seguridad social a los derechohabientes ante el fallecimiento del trabajador. La primera es complementaria de la segunda, por lo que nada impide que los padres del trabajador fallecido accedan al beneficio de pensión, si es que se encuentran reunidos los recaudos a tal fin, cobrando conjuntamente ambas prestaciones.

Asimismo, en tanto que la prestación de la LRT tiene como objetivo resarcir los daños sufridos por el trabajador o sus derechohabientes y que son consecuencia del infortunio laboral, la prestación de la seguridad social está dirigida a cubrir la contingencia de la muerte, paliando, en parte, la pérdida de la capacidad de proveer a su subsistencia que sufre el grupo familiar de la persona fallecida.

Ello determina que persiguiendo igual objetivo las indemnizaciones del régimen tarifado y las otorgadas por la vía del derecho civil, resulta pertinente restar a estas últimas los importes percibidos en virtud de la Ley 24.557.

Por tanto, no encontrándose cuestionado el monto deducido a cada uno de los actores por la a quo ($ 45.469,65), el capital de condena se eleva a la suma de $ 39.530,25 para el actor Filipponi y $ 49.530,35 para la actora Perazzo.

V.- Dado la variación del monto de condena y en virtud de lo dispuesto por el art. 279 del CPCyC corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de la primera instancia, a fin de adecuarla al nuevo valor.

Ello determina que el tratamiento de las apelaciones arancelarias sea abstracto, excepto la planteada por el letrado de la codemandada YPF S.A. y por la actora respecto de los emolumentos de los abogados de La Caja ART y YPF S.A.

Analizadas las constancias de autos, se advierte que los honorarios regulados a los letrados de YPF S.A. y La Caja ART resultan excesivos.

En efecto, de acuerdo con jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones (cfr. autos "Bertoldi c/ Jaccod Clavero s/ Daños y Perjuicios", Sala I, P.I. 2005-IV, f° 653/654), para determinar los honorarios profesionales en una acción por daños y perjuicios debe tenerse en cuenta la naturaleza de la condenación en costas en procesos de daños y perjuicios, como integrativa del resarcimiento del daño y que éste no puede ser menguado -en principio- como consecuencia de aquella condenación.

Se dijo en el precedente citado que "En una acción por daños y perjuicios corresponde imponer las costas de ambas instancias a la accionada, con abstracción de las reclamaciones que no hayan progresado íntegramente con relación a la totalidad de los rubros resarcitorios; sin embargo a los efectos de cuantificar el valor de las costas, específicamente al momento de regular los honorarios profesionales, no corresponderá computar como monto del proceso el quantum reclamado en la demanda, sino, expresamente, el monto por el que prospera la acción."Autos: STAGNO, CARLOS ALBERTO C/ BANCO RIO DE LA PLATA SA S/ ORDINARIO. - Mag.: PEIRANO - VIALE - MIGUEZ. - 08/11/2002 "En acciones incoadas por indemnización de daños y perjuicios, cuando las costas no fueron impuestas en proporción al resultado del juicio, la base regulatoria -en virtud de lo dispuesto por la ley 21839: 19- debe estar determinada por la suma resultante del pronunciamiento -como en el caso-; donde una solución contraria, es decir, computar el monto reclamado para regular honorarios y distribuir las costas en proporción al resultado aritmético por lo que prospera y por lo que se rechaza, podría resultar disvaliosa e inequitativa, desde que los honorarios a pagar por el accionante a quien se le reconoce el derecho, excederían lo admitido como reparación, especialmente tratándose de una pretensión indemnizatoria desmesurada (conf. Scba, del 14.2.01, J.A. 2002-i- síntesis, p. 34, Nplicación 60). A mas, en este tipo de casos, la particularidad es que los rubros indemnizatorios son estimados de manera unilateral por el damnificado."Autos: FEPETROL SA C/ SHELL CAPSA S/ SUMARIO. - Ref. Norm.: L. 21839: 19. - Mag.: MIGUEZ - PEIRANO - VIALE. - 14/09/2004.

"En los juicios por daños y perjuicios el éxito parcial de la demanda no obsta a que las costas se impongan íntegramente a la accionada, máxime que los honorarios habrán de calcularse sobre el importe por el que en definitiva prospera la acción.-"CC0000 TL 7926 RSD-15-75 S 25-9-86, Juez SUARES (SD)Pamio, María Esther c/ Santana, Carlos Alberto s/ Daños y perjuicios.MAG. VOTANTES: Suares - Macaya - Casarini.CC0000 TL 8043 RSD-15-70 S 9-9-86, Juez SUARES (SD)Ferrari, Osvaldo J. c/ Almuina, Nestor E. y otros s/ Daños y perjuicios.MAG. VOTANTES: Suares - Casarini - Macaya".

Por lo expuesto habrán de dejarse sin efecto también las regulaciones de honorarios realizadas en primera instancia a favor de los Dres. Monserrat Morillo, Alicia Varni y Carlos Alberto Assef, procediéndose a su determinación con base en el monto por el que prospera la demanda.

VI.- Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo se modifique parcialmente la sentencia recurrida, elevándose el capital de condena a la suma de $ 39.530,25 para el actor Aldo Guillermo Filipponi y $ 49.530,35 para la actora María Isabel Perazzo, confirmándola en lo demás que ha sido materia de agravios.

Corresponde dejar sin efecto la totalidad de las regulaciones de honorarios de la primera instancia y fijar nuevos emolumentos acordes a la variación del monto de condena, una vez practicada planilla de liquidación.

Las costas de la presente instancia se imponen de la siguiente manera: a) las originadas en la intervención de La Caja ART e YPF S.A. son a cargo de la parte actora, y b) las originadas en la intervención de la parte actora son a cargo de la demandada H. P. & V. P. S. S.A. (art. 68, CPCyC), difiriéndose la regulación de los honorarios de los letrados actuantes para cuando exista base a tal fin.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRÍO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II.

RESUELVE:

I.- Modificar parcialmente la sentencia dictada a fs.2048/2061 vta., elevándose el capital de condena a la suma de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA CON VEINTICINCO CENTAVOS ($39.530,25) para el actor Aldo Guillermo Filipponi y de PESOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($49.530,35) para la actora María Isabel Perazzo, confirmándola en lo demás que ha sido materia de agravios.

II.- Dejar sin efecto la totalidad de las regulación de honorarios de la primera instancia (art.279 CPCyC), debiendo fijarse los nuevos emolumentos acordes a la variación del monto de condena una vez practicada la liquidación.

III.- Imponer las costas de Alzada de la siguiente manera: a) las originadas en la intervención de La Caja ART e YPF S.A. son a la parte actora, y b) las originadas por la intervención de la parte actora son a cargo de la demandada H. P. & V. P. S. S.A. (art. 68 CPCyC).

ÏV.-Diferir la regulación de honorarios correspondientes a esta instancia hasta tanto existan pautas a tal fin(art. 15 L.A.).

V.-Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia Clerici Dr.Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 190 - Tº V - Fº 968/975 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011