Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-08-18


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los dieciocho días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "GAUNA, Luis Angel c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. CARUBIA, CHIARA DIAZ y MIZAWAK.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión:

¿Qué corresponde resolver? A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CARUBIA, DIJO:

I.- Dictada en primera instancia la sentencia de fs. 85/87 que desestimó, con costas, a la acción de amparo promovida por Luis Angel Gauna, afiliado obligatorio de IOSPER, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER) denunciando la ilegitimidad de la denegatoria de afiliación de su hija de 22 años, diabética, en razón de padecer esa patología, reclamando la admisión de la continuación de su afiliación (la que mantuvo desde su nacimiento hasta los 22 años como adherente del titular) brindándole la cobertura médico asistencial que corresponda, se alza la actora interponiendo recurso de apelación (fs. 90/92vlto.) cuyos fundamentos desarrolla en dicho memorial cuestionando la legitimidad de decisión denegatoria de afiliación y las resoluciones de la propia demandada (Nº 1061/95, Nº 26/2000, Nº 63 y Nº 229/10) con base en las cuales decide la denegatoria por presentar patología preexistente, en procura de la revocación del pronunciamiento impugnado y del consecuente acogimiento de la acción incoada, con costas.- II.- Sabido es que el art. 16 de la Ley Nº 8369 dispone que el recurso articulado importa también el de nulidad, por tanto, el Tribunal ad quem debe avocarse, aún de oficio, al examen de lo actuado y expurgar del proceso los vicios con tal entidad que eventualmente se constaten.- La actora/recurrente (fs. 90/92vlto.) no hace mérito de la existencia de concretos defectos susceptibles de acarrear esta sanción extrema; en tanto que el Ministerio Público Fiscal (fs. 106/vta.) se pronuncia expresamente por la negativa.- Efectuado el examen ex officio de las actuaciones, no es dable constatar la presencia de vicios con entidad y trascendencia suficiente para justificar una sanción nulificante en este estadio del proceso y, por consiguiente, corresponde declarar que no existe nulidad.- III.- El examen de las constancias de la presente causa revelan que Inés Margarita Gauna, de 22 años de edad (testimonio, fs. 5), hija de Luis Angel Gauna, afiliado obligatorio de la obra social provincial en cuanto agente dependiente del Instituto de Ayuda Financiera a la Acción Social (cftr.: recibo, fs. 4), al quedar sin cobertura de obra social por caducar su afiliación como hija menor adherente del titular (tarj. de afil., fs. 3), al cumplir 22 años, solicitó su padre la reafiliación (fs. 24/vta.) denunciando padecer de diabetes mellitus tipo 1 (cert., fs. 7) y el IOSPER, invocando la vigencia de la Resolución D-Nº 229/10 IOSPER (fs. 6), le deniega la afiliación "voluntaria", en razón de presentar una patología preexistente.- En función de ello, articula Gauna la acción de amparo de autos (fs. 9/14), la cual controvierte esta última (fs. 59/65vlto.) sosteniendo la improcedencia formal de la acción de amparo e invocando, además, la obra social demandada, aquella disposición interna y las facultades del ente para aceptar afiliados "voluntarios" a cargo del afiliado obligatorio titular que aquí se plantea; arribándose a la sentencia de primera instancia dictada en los términos reseñados en el punto I precedente que viene apelada a esta Alzada.- IV.- Atendiendo a ese concreto marco fáctico motivante; no pueden pasar desapercibidas las inequívocas disposiciones del art. 28 de la Constitución Nacional, art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y art. 12.1 del Pacto Internacional Económico Social y Cultural, a las cuales debe sumarse muy particularmente, la normativa de los arts. 15, 16, 18, 19 y 21 de la Constitución de Entre Ríos, más los dispositivos de la Ley Nº 23.753, todo lo cual brinda un acabado plexo de juridicidad que permite suficientemente resolver en este especial proceso el asunto involucrado.- Además, en pronunciamientos relativamente recientes de este Tribunal sobre el mismo tema, tuve ocasión de expresar -en absoluta minoría, lamentablemente- que si bien es cierto que la ley de creación de IOSPER (Dec.-ley Nº 5326/73, ratif por Ley Nº 5480) faculta a su Directorio a determinar las personas que podrán ser incorporadas voluntariamente a través del afiliado titular, mediante el pago de una cuota o aporte adicional (cftr.: art. 12, inc. f); las resoluciones internas de la obra social que reglamentan este aspecto equiparando en esta puntual posición la situación que exhiben los afiliados "adherentes" que componen el grupo familiar primario del afiliado obligatorio con la de los afiliados voluntarios que no presentan esa particularidad -componentes del grupo familiar primario- respecto de un afiliado obligatorio y, por tanto, el IOSPER se autofaculta para rechazar, como en la especie, la afiliación de un solicitante, aunque se trate de un miembro del grupo familiar primario del afiliado obligatorio que, además, revistó como afiliado adherente hasta cumplir los 22 años de edad y pide la reafiliación al caducar como adherente, por padecer una enfermedad preexistente.- Más allá de la palmaria discriminación negativa que ello evidentemente importa y de la inobservancia del reconocimiento de la garantía de protección de la familia que expresamente consagra el art. 18 de la Constitución de Entre Ríos, esta cuestionada disposición interna (Resols. D-Nº 236/00 IOSPER y D-Nº 263/00 IOSPER), vulnera palmariamente el explícito objeto de la obra social que, según lo expone el art. 2 del Dec.-ley Nº 5326/73, ratif por Ley Nº 5480, consiste -entre otras funciones- en otorgar los beneficios de asistencia médica integral, asistencia odontológica, asistencia farmacéutica, servicios de laboratorios y auxiliares de la medicina, internación en establecimientos sanitarios, traslado por internaciones y subsidios varios conforme lo establezca la reglamentación, a favor de sus afiliados y grupos familiares.- Ello demuestra que el objeto del Instituto es brindar cobertura de salud a sus afiliados y grupos familiares primarios, a quienes no puede, por tanto, excluir de los beneficios de la afiliación bajo el argumento de padecer una enfermedad preexistente, lo cual solamente podría admitirse en el actual sistema de seguro de salud respecto de los aspirantes a la cobertura de la medicina prepaga o a la afiliación voluntaria a las obras sociales, que pueden ser rechazados por la empresa médica u obra social cuando portan una enfermedad anterior a la afiliación.- En ese sentido, el "Manual de consultas" para los beneficiarios de las obras sociales elaborado por la Superintendencia de Servicios de Salud, detalla las diferentes relaciones existentes entre los prestadores del seguro de salud y sus beneficiarios, que varían según el modo de afiliación e incorpora en la categoría de "afiliados obligatorios" a los trabajadores en actividad en relación de dependencia asignados a una obra social determinada, a los pasivos y a los familiares que conforman el grupo familiar primario, integrado por el cónyuge o concubino del afiliado titular, los hijos -en común o no- de ambos, hasta los 21 años (no emancipados) o 25 (si son estudiantes y siguen a cargo del titular) y los hijos incapacitados sin límite de edad, pudiendo también incorporarse como beneficiarios los padres o nietos del titular que se encuentren a su cargo, y las obras sociales deben brindarle a todos ellos los servicios de salud contenidos en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE).- Por consiguiente, estas consideraciones, sumadas al inequívoco objeto legal del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (art. 2º, Dec.-ley Nº 5326/73, ratif por Ley Nº 5480 y modif. por Ley Nº 9715), a las categóricas disposiciones consagradas en los arts. 15, 16, 18 y 19 de la Constitución de Entre Ríos y al compromiso asumido por es Estado frente a la Diabetes a través de la Ley Nº 23.753 revelan la manifiesta ilegitimidad de la resolución que establece el impedimento de reafiliación de la hija soltera a cargo de un afiliado obligatorio de la obra social, al cumplir 22 años de edad, por presentar una enfermedad preexistente (Diabetes), deviniendo irremediablemente arbitraria y conculcatoria de los derechos fundamentales de la actora la decisión del IOSPER denegatoria de la solicitud de afiliación formulada por el accionante en favor de su hija Inés Margarita Gauna, con fundamento en aquellas resoluciones (cftr.: mis votos, in rebus: "CAPPA", 7/9/10; "MARSILLI", 7/9/10) y "URTARAN GONZÁLEZ", 31/5/11).- Tales postulados, resultan íntegramente aplicables al caso concreto bajo examen en que se trata idéntica denegatoria de afiliación, en la especie, de la hija diabética mayor de 22 años del afiliado obligatorio titular y a cargo de éste que, al igual que en los precedentes recordados, deviene manifiestamente ilegítima.- V.- Por todo ello, considero que el pronunciamiento impugnado no resuelve el caso de modo ajustado a derecho, deviniendo procedente el recurso de apelación interpuesto en su contra por la actora, debiendo hacerse lugar al mismo y revocarse íntegramente la sentencia puesta en crisis, haciendo lugar a la acción de amparo promovida y condenando al IOSPER a reafiliar a Inés Margarita Gauna en la categoría que pudiera corresponder, sin perjuicio de su patología preexistente; debiendo responder la accionada por las costas de ambas instancias del presente proceso (cfme.: art. 20, Ley Nº 8369).- Así voto.- A la misma cuestión propuesta, y a su turno, el Sr. vocal Dr. CHIARA DIAZ, dijo:

Respecto de la cuestión traída a resolver, sin perjuicio del criterio que vengo manteniendo sobre el fondo de la cuestión- el cual expondré luego-, advierto liminarmente la existencia de un obstáculo formal respecto del progreso de la acción relacionado con la legitimación activa invocada en autos, el cual simplemente enunciaré a los fines que sea tenido en cuenta en ´esta y en otras acusas.- El objeto de ésta acción es la admisión por parte del IOSPER de la afiliación voluntaria de la hija del actor -Inés Margarita Gauna-, quien resulta ser mayor de edad por contar con 22 años (cfr. testimonio de nacimiento agregado a fs. 5), destacándose que no se hizo constar en autos alguna circunstancia que permitiera acreditar la imposibilidad de ejercer la acción por parte de la titular del derecho lesionado (art. 1º, in fine, L.P.C.).- Ello así, creo que el derecho subjetivo demandado tiene por titular inexcusablemente a la hija del Sr. Gauna por ser la destinataria de la afiliación voluntaria que se interesa, por lo cual su ausencia en el rol de accionante no puede soslayarse.- No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de la acción y el criterio adoptado por mayoría por ésta Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal, propondré una postura diferente a la propuesta por el colega preopinante, Dr. Carubia, en cuanto postula al acuerdo que se haga lugar al recurso de apelación incoado por la actora, se revoque la sentencia y se admita la acción de amparo, condenándolo al IOSPER a reafiliar a la hija del actor en la categoría que corresponda, sin perjuicio de la enfermedad preexistente.- Señalo que mi posición se sustenta en los precedentes de esta Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales, entre los que destaco a "GODOY, Diego Sebastián y otra en representación del menor Mauricio Germán GODOY c/ I.O.S.P.E.R. y Estado Provincial S/ ACCION DE AMPARO" sent. del 12/08/09, donde se estableció: ".Al respecto las normas que regulan las condiciones de ingreso en el caso que nos ocupa son la Resolución Nº 236/07 IOSPER, Anexo II, que entre los requisitos para acceder al plan contempla distintas condiciones destacándose para el caso que nos convoca la "tutela a cargo brindada por autoridad competente" y Resolución Nº1061/95 I.O.S.P.E.R. que modifica el art.3º de la Resolución Nº1074/94 establece que "La solicitud de incorporación de Afiliados Voluntarios deberá ser analizada previamente por la Gerencia Médico Prestacional, para decidir respecto de su incorporación y habilitar el trámite administrativo posterior. No se admitirán la incorporación... de afiliados voluntarios (grupo familiar primario incluido) que presente enfermedades cuyo origen sea congénito y/o preexistente, declarada y/o falsa".- (.) Destaco respecto a la cuestión traída a consideración esta Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal, ha tenido ocasión de pronunciarse in re bus : "TEBUS, Ana María y otro c/I.O.S.P.E.R. S/ ACCION DE AMPARO", sent. del 7/9/05, donde se sostuvo: ".La norma que regula la situación de autos -condiciones de ingreso en el caso de un afiliado voluntario- Resolución Nº061/95 I.O.S.P.E.R. -fs.47- que modifica el art.3º de la Resolución Nº1074/94 establece que "La solicitud de incorporación de Afiliados Voluntarios deberá ser analizada previamente por la Gerencia Médico Prestacional, para decidir respecto de su incorporación y habilitar el trámite administrativo posterior. No se admitirán la incorporación... de afiliados voluntarios (grupo familiar primario incluido) que presente enfermedades cuyo origen sea congénito y/o preexistente, declarada y/o falsa." Siendo la resumida la pretensión actoral, el glosado el marco regulatorio y considerando que conforme lo determina el art. 1º de Nº8369 para la procedencia de la acción de amparo es menester que el acto o hecho cuestionado afecte, amenace, restrinja, altere e impida en forma actual o inminente derechos o garantías constitucionalizados de modo manifiestamente ilegítimo y que tal carácter se da cuando el acto se realizó sin competencia o facultad y con inobservancia de las formas o límites constitucionales o legales, debiendo ello surgir de lo actuado con grado de evidencia manifiesta dentro del margen de apreciación que permite la naturaleza sumaria de la acción -art.2º, ídem-, concluyo que esta demanda no puede prosperar.- Esto es así porque del examen de las actuaciones no se visualiza, dentro del reducido marco de conocimiento que esta acción extraordinaria, heroica y residual autoriza, un proceder arbitrario o ilegítimo de la accionada quien actuó a partir de las facultades conferidas por la normativa vigente ut supra citada desde que el actor quien pretendía incorporarse a la obra social demandada como "afiliado voluntario" había declarado la enfermedad que padece -cftr.fs.43/44- y la reconoce también en el escrito promocional de esta acción -cftr. fs.25/29- por lo que encuadraba su situación en el normado por la Resolución Nº 1061/95 IOSPER.- En virtud de las razones dadas, concordantes con las esgrimidas en al sentencia a quo y en el dictamen fiscal, propicio se rechace el recurso interpuesto y se confirme el pronunciamiento en crisis.".- Juzgo que las razones expuestas abarcan que propicie el rechazo del recurso de apelación interpuesto y que se confirme el fallo impugnado, sin adjudicarse costas al no mediar contención.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta y a su turno, la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK, dijo:

Resumidos los antecedentes del caso por el colega ponente me remito a ellos "brevitatis causae" e ingreso directamente al tratamiento del tema planteado.- En tal cometido principio mi voto adhiriendo a la postura que respecto a la cuestión traída enarbola el Dr. CHIARA DÍAZ, por ser acorde a la que he sostenido en numerosos precedentes ante situaciones similares -petición de afiliación voluntaria de personas con enfermedades preexistentes- (cftr. "ZAPATA ALFREDO PABLO." -3/04/08-, "CAPPA, HUGO ANDRÉS y BARON, ANALÍA" -7/09/10-, "BAZAN ALICIA AIDA" -6/10/10-, "URTAGARAN GONZALEZ JOSE PEDRO" -31/05/11-, entre varios otros), reivindicando la potestad de la prestadora asistencial de establecer ciertos recaudos o límites para la incorporación de afiliados no obligatorios.- Sin embargo, no puedo dejar de poner de resalto que la examinada resulta una situación especial, que posee aristas muy particulares, ya que la hija del recurrente, una joven de 22 años que padece de diabetes tipo 1, fue adherente a la obra social como integrante del grupo familiar de su padre hasta que cumplió la edad que actualmente tiene -27 de enero del año en curso-, revistiendo hasta ese momento el carácter de afiliada obligatoria y padecía la patología descripta desde hace aproximadamente cinco años, la que necesita un tratamiento crónico, por lo que parece, en principio, que dejarla desprotegida asistencialmente podría vulnerar ilegítimanente sus derechos elementales, como son los de salud y calidad de vida.- Pero tampoco debo obviar que no se alega en el caso que ésta requiera con urgencia algún tratamiento médico, farmacológico, quirúrgico, o cualquier otro que de no llevarse a cabo con premura ponga en riesgo su vida o su salud; que no se trata de una persona discapacitada; que de acuerdo a la nueva legislación vigente -Ley Nº 26682- puede acceder, a pesar de la enfermedad preexistente, a la cobertura de una empresa de medicina prepaga y que, de acuerdo a la normativa constitucional e internacional constitucionalizada, el Estado resulta responsable y garante de tales derechos, por lo que no se comprueba en el sub examine una situación, que a pesar de ser especial, amerite que, a través de esta vía extraordinaria, heroica y residual, se exceptúe la postura que respecto a supuestos similares he sostenido.- Por ello y en el convencimiento de que la situación de hecho examinada en autos resulta muy singular -hijos mayores de 22 años a cargo del padre con una enfermedad preexistente-, justificaría que se reexamine el criterio restrictivo que al respecto enarbola la obra social, lo que no corresponde se efectúe jurisdiccionalmente a través de éste proceso sumarísimo, es que reitero mi adhesión a la solución que propicia el Dr. CHIARA DÍAZ en su voto.- Así me pronuncio.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada, y por mayoría, la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia (En disidencia), Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - SENTENCIA:

Paraná,	18 de agosto de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, -y mayoría-;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 90/92vta. contra la sentencia de fs. 85/87, la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.- 3º) SIN COSTAS en esta Alzada por no mediar contención.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**	Rubén A. Chaia	Secretario