Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-14


TS07D44084 PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44084 CAUSA Nº 33.871/10 -SALA VII- JUZGADO Nº 73 En la ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de febrero de 2012, para dictar sentencia en los autos: "ACUÑA AGUIRRE, DELIA C/ GERMEN, ALBERTO OSCAR S/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I.- En el fallo en cuestión (fs. 34/36) se decidió que no existió un vínculo de índole laboral entre la accionante y el demandado.

La mencionada decisión se fundamentó en el hecho de que la ley 20744 se refiere al trabajo productivo y que el sujeto empleador no era un empresario ni conformaba una productora de bienes y servicios.

El recurso a tratar llega interpuesto por la parte actora a fs. 37/39, no mereciendo la réplica de la contraria.

También apela el Dr. Gelblung por considerar reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 39).

II.- Cuestiona la accionante el rechazo de la acción impetrada debido a que ante la inexistencia de elementos que permitan considerar que ha mediado un contrato civil y la situación de rebeldía en que quedó incursa la accionada correspondía aplicar la presunción prevista por el art. 23 LCT y no el art. 1623 C.C.

En este punto adelanto que le asiste razón a la quejosa.

Ello así, toda vez que ante la rebeldía de la accionada cabe considerar que la Sra. Acuña prestó tareas a favor del accionado (cfrme. art. 71 LO), y dicha circunstancia lleva a que se presuma la existencia de un contrato de trabajo (art. 23 LCT) salvo prueba en contrario, la cual en el caso de autos no ha sido aportada.

Las cuestiones apuntadas lleva a considerar que entre las partes medió un vínculo laboral de subordinación que no puede encuadrarse en el marco de una "locación de servicios", en tanto ninguna prueba ha sido arrimada a la causa que acredite la existencia del contrato de locación y aún en el supuesto de que ello se hubiera acreditado la solución no sería distinta.

Esto se debe a que en la presente causa debe considerarse que lo único con que la actora contaba para brindar o "arrendar" era su fuerza de trabajo y que fue contratada por el demandado de quien recibía directivas cumpliendo un horario convenido para el cuidado de una persona enferma (art. 71 LO).

Sabido es que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, por lo cual la validez de las condiciones que se pacten entre trabajador y empleador tienen valor relativo y condicionado a que no se viole (mediante ellas) los deberes legales que las leyes laborales establecen ya que, de ocurrir así, tales cláusulas son nulas (tal como lo establece el art. 13 de la Ley de Contrato de Trabajo); por lo que hay que tener en cuenta la REALIDAD sobre LO PACTADO" -el destacado es mío- (conf. arg. arts. 7, 13 y 14 L.C.T.); (Ver "Sánchez, Claudio c/ Arcos Dorados S.A." S.D. nro. 30.527del 31/03/98 y "BONAZZI, Eduardo c/ Ministerio de Economía Secretaría de Agricultura Ganadería Pesca y Alimentación y otros/ despido"; (S.D. nro. 34.637 del 28.02.01).

Bernardino Herrero Nieto, en su clásica obra "La simulación y el fraude a la Ley en el derecho del trabajo"(Editorial Bosch, Barcelona, 1958), dice que: "Toda la habilidad desplegada por el legislador para proteger la Ley puede ceder ante las artimañas que la vida emplea para violarla, minarla y hacerla sucumbir".

Con estas impresionantes palabras, describe Ihering el fenómeno social que había observado en el estudio del Derecho Romano, consistente en la resistencia disimulada e hipócrita que, contra el imperativo de la Ley, oponen los intereses particulares a los que aquélla hiere con frecuencia. "No basta -añade el mencionado autor- para alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la Ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya directamente al corazón; el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es más que un sablazo en el agua." Y quién puede dudar que de las formas mas peculiares y sutiles de evadir los propósitos del legislador no sea esta de hacer parecer lo que no es?". Sabido es que la misión del Juez, y de manera más intensa en el Juez del Trabajo, consiste en la búsqueda de la verdad sustancial, más allá de las formas que las partes dieran a "contratos" destinados a cubrir el fraude y contrariar el Principio de Primacía de la Realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El Juez del Trabajo es parte activa en el proceso, no mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurídicos enderezados por las partes. Más allá de las apariencias debe avanzar, como enseñaron los maestros italianos, en "l`indagine giuridica" (Conf.: Carnelutti, Calamandrei y otros insignes procesalistas), escrutando las entrañas del caso, en la búsqueda de los signos necesarios para la aprehensión de la verdad y su encuadramiento jurídico en la normativa vigente para arribar a la solución acertada. Así se cumple una de las reglas que Rudolf Stammler señala corresponder al Juez en la actividad creadora del Derecho (vide: "Die Lehre von dem Richtingen Recht"). Luis Recasens Siches, siguiendo a Georges Ripert marca el camino: el Juez debe vivificar la Ley haciendo intervenir la Moral en sus fallos, ya que el Derecho queda bajo el dominio de las concepciones morales. Lo contrario sería -en el caso- apañar el fraude y la simulación en detrimento de la verdad objetiva y del carácter protectorio del Derecho Laboral.

En consecuencia propongo revocar este aspecto del decisorio cuestionado y condenar al accionado.

III.- Sobre la base de lo expuesto, y en virtud de la situación en que se encuentra incursa la accionada, la reclamante será acreedora de las sumas que a continuación se liquidarán sobre la base de una remuneración de $1.800.

Cabe aclarar que la liquidación contendrá las sumas correspondientes a los salarios de agosto y septiembre 2009 toda vez que no obra en la causa elemento alguno que acredite su cancelación.

Asimismo, procederan las multas previstas por los arts. 8 y 15 de la ley 24013 debido a que la accionante cumplió con los requisitos previstos por el art. 11 del mencionado plexo legal.

También resulta viable la condena al pago de la multa prevista por el art. 80 LCT debido a que la accionante intimó a la entrega del certificado previsto en la mencionada norma.

No soslayo que la accionante no ha dado cumplimiento por lo previsto por el decreto 146/01 pero ha planteado la inconstitucionalidad del mismo, es por lo que he de señalar que en lo que respecta a la aplicabilidad del mencionado decreto reglamentario, al que estimo producto de un exceso en el ejercicio del poder reglamentario, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: " La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía.". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

Por el contrario no resulta viable el reclamo del rubro "prestación por desempleo" toda vez que esta Sala tiene decidido que la sola inclusión del rubro en la liquidación o la enunciación de una cantidad correspondiente a un concepto determinado carece de sentido si no tiene sustento en un relato circunstanciado de los antecedentes fácticos del reclamo (en igual sentido. v. "Zalazar, Ramón Plácido y otros c/ Interpack S.A. s/ Despido"; S.D. 36.427 del 27.11.02).

Tampoco procederá el reclamo de daño punitivo debido a que no brinda la accionante ningún fundamento que torne aplicable de tan novedoso instituto.

-Indemnización por antiguedad $3.600 -Indem.sust.de preaviso mas sac $1.950 -Días trabajados e integ.mes de desp. $1.800 -Agosto y septiembre $3.600 -Aguinaldos 2008/9 $2.606 -Vacaciones proporcionales $ 950 -Art. 2 ley 25.323 $2.700 -Art. 80 LCT $5.400 -Art. 8 ley 24013 $6.750 -Art. 15 ley 24013 $5.400 TOTAL $ 34.756 En consecuencia la trabajadora resulta acreedora de la suma de $34.756 (TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS) más intereses desde que cada suma fue debida y hasta el momento de su efectivo pago a la tasa de interés prevista en el Acta Nº 2.357, conf. Resolución de Cámara Nº 8 del 30 de mayo de 2.002.

IV.- La nueva solución que dejo propuesta impone realizar algunas modificaciones en lo que respecta a las costas y honorarios del juicio.

En esta tesitura, la totalidad de las costas de ambas instancias se impondrán a cargo de la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

Por sus tareas en primera instancia, atendiendo al mérito y extensión de la labor desarrollada, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 16% del monto de condena y sus intereses (arts. 6 y 7 Ley 21.839).

V.- En lo atinente a los honorarios de esta instancia, propicio que se regulen honorarios a la representación de la apelante en el 35% de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior a favor de sus defendidos corresponda (art. 14 de la ley 21.839).

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA DIJO:

Disiento respetuosamente con la decisión propuesta por mi distinguido colega Dr. Rodriguez Brunengo.

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 34/36), que rechazó el reclamo inicial, se alza la parte actora a tenor de la presentación obrante a fs. 37/39, la cual no fue replicada por la contraria.

La recurrente se agravia por el resultado obtenido en grado al concluir el sentenciante que la actora no prestó servicios para el accionado en calidad de dependiente. Se queja por la interpretación de la normativa a aplciar efectuada por el "a quo" y sostiene que, en virtud de la rebeldía en la que quedó incursa la demandada (cfr. art. 71 LO), se encuentra acreditado que la actora cumplía tareas consistentes en el cuidado y asistencia de un enfermo en el domicilio del demandado.

Adelanto que, analizadas las constancias de la causa y los términos del recurso, en mi opinión, la queja intentada no podrá prosperar.

En efecto, más allá de la situación procesal del demandado y, en el mejor de los casos para la actora, teniendo por cierto que se desempeñaba como cuidadora de un enfermo bajo las órdenes del demandado, lo cierto es que tal como lo he sostenido en oportunidad de desempeñarme como titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 79, en sentencia recaída en autos "Magnani, Carmen Susana /Coda de Girod, Maria Cristina y otro s/Despido" (Expte. N° 20.714/03) y cuando integraba la Sala VI de la Cámara de Apelaciones del Trabajo en autos "Salas Stella Maris c/Griess, Marcelo Norberto s/ Despido", "Las tareas vinculadas con el cuidado de ancianos en el hogar familiar no pueden ser encuadradas en la esfera laboral toda vez que no puede considerarse a la accionada como titular de una organización de medios instrumentales destinados a la producción de bienes ni a la prestación de servicios, en la que el referido aporte personal pudiera subsumirse, lo que torna inaplicable la ley de contrato de trabajo y la legislación complementaria, pero como se trata de una relación contractual debe ser regida por la ley civil".

En consecuencia, no existiendo en el recurso que trato elementos que permitan evaluar una solución distinta a la de origen, propongo confirmar la sentencia apelada, incluso respecto a lo resuelto en materia de costas por adecuarse a las constancias del caso y a la situación procesal del demandado.

Por último, propongo imponer las costas de alzada por su orden en atención a la falta de controversia, a cuyo efecto estimo los honorarios de la representación letrada de la actora, en el 25% de lo regulado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

Por lo expuesto, de prosperar mi voto propongo: 1)Confirmar la sentencia apelada. 2) Imponer las costas de alzada por su orden. 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, en el 25% de lo regulado en la instancia anterior.- LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Por compartir sus fundamento adhiero al voto del Dr. Néstor Miguel Rodriguez Brunengo y agrego lo siguiente:

He tenido oportunidad de señalar que no escapa a mi consideración la serie de cabildeos a que ha estado sometido el tema del cuidado de enfermos en la doctrina y jurisprudencia, desde hace ya largo tiempo.- Han quedado sembradas las dudas, para algunos, acerca de si no debe considerarse, tal situación, como una locación de servicios del derecho civil. Fundan, en cierto modo su apreciación en el hecho de que quien requiere estos servicios, en los tratados supuestos, no es un empresario, y entienden, a la vez, que sólo se configura contrato de trabajo cuando existe una organización empresaria destinada a producir bienes o prestar servicios.- A su vez, otra parte de la doctrina y la jurisprudencia considera que no sólo los empresarios pueden ser empleadores en el andarivel de la L.C.T. admitiendo que, en ocasiones alguien puede recibir el trabajo ajeno y retribuirlo de acuerdo a las normas convencionales convenidas, o según los parámetros convenidos por los sujetos o las pautas sentadas por el empleador.- No considero necesario destacar la pluralidad de posiciones, en forma total, y sólo deseaba con los ejemplos dados, dejar constancia de ellas.

En ese escenario -sostuve- obvio es que el Derecho del Trabajo no se agota en la L.C.T. la que, en tal sentido, admite también una diversidad de interpretaciones. Es que creo que el jurista debe atender a la realidad de la estructura de la relación que se le presenta desde el estamento fáctico, y sobre la base de ello, decidir cuál es el ordenamiento jurídico que cuadra aplicar para la solución de un diferendo.- La estructura de la relación jurídica individual laboral, difiere substancialmente de la estructura de la relación jurídica individual civil o comercial y ello en razón de que la primera encierra una dinámica asimétrica, mientras que las segundas circundan un vínculo simétrico.- El vínculo, como elemento necesario de la obligación, constriñe de manera distinta a los protagonistas de la misma, y mientras en una obligación civil, dicho vínculo es horizontal dando lugar a una relación simétrica, en el derecho del trabajo, dicho vínculo denota por su oblicuidad, una relación de dependencia.- Es el análisis de la existencia de una u otra naturaleza obligacional, lo que me orienta a determinar si estamos en presencia de una relación civil o de una relación laboral, y en el caso, cabe poner de resalto que la parte actora se encontraba, con respecto a quien la contrató, en estado de asimetría (ver, en similar sentido mi voto en "VILLALVA VIRGINIA C/ MNEIME ANIBAL HORACIO S/ DESPIDO", sent. 38.888 del 23-11-05, entre otros).- Luego, en el caso, no es relevante que la actora no haya sido contratada por un empresario y devienen de aplicación los arts. 21, 22, 25, 26 y cctes. , a los efectos de la configuración contractual laboral, siguiéndose, en consecuencia, las demás normas aplicables, tanto en los aspectos remuneratorios como indemnizatorios. Ello, sin perder de vista que la solución de aplicación legal emerge de manera general, habida cuenta la inexistencia de un régimen particular. Así doy mi voto.- A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y condenar a GERMEN, ALBERTO OSCAR a pagar a ACUÑA AGUIRRE, ADELA dentro del 5to. día, la suma de $34.756 (TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS) más intereses establecidos en el considerando III. 2) Regular los honorarios por las tareas realizadas en primera instancia a la representación letrada de la parte actora en el 16% (dieciseis por ciento), del monto de condena y sus intereses. 3) Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. 4) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y a la de la actora en el 35% (treinta y cinco por ciento) de los determinados para la primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.