Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-11-28


En la ciudad de Trelew, a los 28 días de noviembre del año dos mil siete, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "FUNDACIÓN de A. a las A. U. (F..) c/ Q. , A. Z. Interdicto de Obra Nueva" (Expte. Nº 22383 - año: 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 222. A LA PRIMERA CUESTION, dijo el Dr. Ferrari: I. La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 199/201 vta.) dispuso rechazar la demanda entablada, con costas a la parte actora. II. El fallo es apelado por la representación letrada de la demandante, quien sostiene su recurso a través de la pieza agregada a fs. 207/210. Los motivos de agravios expresados por el recurrente son, en síntesis, los siguientes: 1) incongruencia y contradicción en la misma sentencia - estado del avance de obra al promoverse el interdicto: señala que la sentenciante comienza por afirmar que el interdicto tiene como finalidad inmediata obtener la suspensión de los trabajos que producen una turbación en la posesión o tenencia, y que si la obra continúa y cuando se inicia el interdicto ya está concluida o próxima a su terminación, la demanda será inadmisible; mas luego resuelve en forma contraria a dicha afirmación. En este orden de ideas, hace notar que este aspecto debió ser tomado en cuenta cuando se promovió el interdicto y no cuando se produjeron las pruebas o el dictado de la sentencia. Destaca que en el dictamen de fs. 185/187 el perito actuante no informó acerca del estado de avance de la obra aunque sí cuando fue comenzada, que era justamente lo importante porque coincidía con la época de promoción de la demanda. Agrega que de dicha pericia queda demostrado que el demandado hizo caso omisión a la orden de paralización de la obra volcada en el acta de constatación del 09/06/2005,así como la orden judicial notificada junto con el traslado de la demanda. Insiste en que del acta, de las fotografías y de los demás elementos de prueba surge que la unidad del Sr. Q. estaba en sus inicios constructivos al promoverse el interdicto y, pese a ser notificado de la medida cautelar, del demandado siguió construyendo, de manera tal que pudo lograr sobre la base de esa actitud transgresora social y jurídica, tornar relativamente habitable el espacio que ocupa, pero tiempo después del interdicto. Afirma que de los elementos aportados surge que la obra se encontraba ejecutada en forma parcial, sin encadenado, sin losa o techo, sin aberturas y sin servicios, y al hacer caso omiso el señor Q. de todas las cautelares que se dictaron, la sentencia ha premiado al transgresor. Hace citas doctrinarias y de fallos para sostener que el estado de la obra debe establecerse al inicio del juicio interdictal y no cuando se dicta la sentencia. Señala más tarde que el Código Civil en sus arts. 2500 y concordantes estableció la medida conservativo-protectoria siendo los códigos procesales la voz pasiva, y la norma de fondo autoriza la demolición siguiendo la tradición histórica del derecho romano. Afirma que no existe una sola prueba -y ni siquiera lo afirmó el demandado- de que la obra hubiese estado próxima a su terminación al tiempo repromoción del interdicto. 2) Imposición de las costas: objeta el recurrente que no se hayan cargado las costas al demandado por el rechazo de las excepciones de falta de legitimación para obrar y de litispendencia opuestas por el demandado, articulaciones en las que su parte resultó vencedora. Asimismo, cuestiona que se hayan puesto a su cargo las correspondientes al interdicto totalmente a su parte sin contemplar las circunstancias del caso ya señaladas, por lo que las mismas a todo evento deberían ser impuestas en el orden causado. Por todo ello solicita la revocación del decisorio, con costas. III. Como ya he tenido ocasión de expresarlo en un juicio análogo de muy similares características (Expte. 22356 C.A.N.E - S.D.C. 39/07), el Código Civil tipifica como "obra nueva" aquella que se "comenzara a hacer" en las condiciones especificadas en los arts. 2498 a 2500 y, en tales condiciones, da origen a la promoción del interdicto correspondiente (conf. Mariani de Vidal "Curso de Derechos Reales" - t. I pág. 225). Como es sabido, su finalidad inmediata es obtener la suspensión de los trabajos que producen una turbación en la posesión o tenencia. - De lo expresado anteriormente queda en claro la condición de procedencia, esto es, el "comienzo de una obra nueva", de lo cual se infiere sin mayor esfuerzo que si en cambio la obra se encuentra finalizada o próxima a su terminación, entonces ya no será factible disponer la destrucción de lo edificado mediante el trámite sumarísimo de los interdictos. Así lo ha entendido desde antaño la doctrina y la jurisprudencia (ver, entre otros, Borda, G.A., "Tratado..." - Derechos Reales, t. I, N° 221 - págs. 192/193 - Ed. Perrot, 1984 - id. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C o 17/04/2001 o Malabia 2137 S.A. c. Piñeiro, Oscar R. y otro o ED 193, 415; id. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E o 13/05/1997 o Consorcio de Propietarios Avda. Libertador 14.401/61 Esq. V. M. c. G. de S. , C. . o LA LEY 1997-E, 573 -entre muchos otros). --- Por otra parte, en tanto las normas citadas no especifican pautas rígidas ni concretas que definan el concepto de "obra comenzada a hacer", la apreciación de acerca de cuándo la obra se halla o no en dicha situación debe efectuarse prudencialmente teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto (conf. CNCiv Sala L, 24-10-2000; id., sala K, 28/02/2006 - G. C. , A. c. I. S.A. - LA LEY 2006-C, 319). --- Si bien el litigio bajo examen ofrece algunos matices diferenciales con el precedente ya citado en cuanto al grado de avance de la construcción al momento de promoverse el interdicto, el acta de constatación copiado a fs. 184 indica que por entonces (10/06/2005) ya se habían levantado paredes de mampostería en ladrillo hueco, cuyo altura no es especificada en el acta, mas para ello han de complementarse con las fotografías acompañadas por la propia parte actora, que muestran que a esa época habían llegado hasta el encadenado (ver fs. 56). es decir, estaba construida en toda su altura y, desde el punto de vista estructural, solo faltaban detalles de terminación (revoques, aberturas, etc.). En consecuencia, cabe juzgar que a la época de promoverse el interdicto y notificarse la medida cautelar dictada, la construcción se hallaba en un estado muy avanzado. Por otra parte, si bien es cierto que según las operaciones de constatación pericial reseñadas -particularmente, la toma fotográfica de fs. 181- demuestran que el demandado desobedeció la medida de prohibición y continuó adelante con la edificación -hecho además confesado por Q. en forma expresa al absolver posiciones (conf. respuesta a las posiciones 9na. y 10ma., fs. 136)-, las probanzas causídicas me llevan a concordar con la valoración efectuada por la sentenciante a quo, pues conforme a lo actuado en el proceso, no cabe sino concluir que la obra en cuestión se halla prácticamente concluida en su faz estructural y próxima a su terminación, a punto tal que muy poco tiempo después fue habitada por el demandado y su grupo familiar. Esta comprobación, a mi criterio, impide acoger la pretensión instaurada, sin perjuicio de señalar que, tal como lo expresé en el precedente ya citado, cuando se presentan situaciones como la aquí analizada, puedan resultar eventualmente procedentes los interdictos de mantener o recobrar, si se dan las condiciones para ello (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H o 26/05/1995 o Farina, Miguel A. c. Caballero, Gustavo C. o LA LEY 1997-D, 848). No se presenta, pues, la contradicción argumental que pretende reprochar el apelante al fallo en su faz discursiva. - En síntesis, opino que las argumentaciones formuladas acerca de que el demandado habría desobedecido la prohibición de innovar dispuesta, prosiguiendo con la edificación, aun cuando están debidamente acreditadas en la causa, no consiguen desvirtuar las conclusiones ya expuestas, por cuanto si bien dicha conducta es reprochable, ello no modifica un dato concreto de la realidad, cual es lo adelantada que ya se encontraba la edificación al momento de entablarse el interdicto, aspecto que se han encargado de puntualizar numerosos fallos y prestigiosa doctrina. Al respecto, el maestro Llambías, con adecuadas citas de jurisprudencia, ha puntualizado algunos aspectos entre los que creo conveniente destacar: 1) es característico de este remedio que la lesión posesoria se produzca a través de una obra "que se comenzara a hacer"; 2) la acción se torna improcedente toda vez que los trabajos se hallen muy avanzados, es decir que el reclamo sólo es atendible cuando se acciona en las primeras etapas de la construcción, ya que de otro modo se configuraría un abuso de derecho; 3) cuando se trata de obras terminadas o por terminarse, la acción aplicable no es la obra nueva, sino la acción de recobrar la posesión (autor cit., "Tratado..." - Derechos Reales, t. IV-A, págs. 264/265 - Ab. Perrot, 1981; en sentido análogo, Mariani de Vidal, M. ""Curso de Derechos Reales", t. I, vol. I, págs. 183/4 - V. P. de Zavalía, 1974). Como síntesis de las consideraciones precedentes, opino que debe confirmarse el fallo en este aspecto, lo que así dejo votado. --- IV. En cuanto a la decisión sobre costas en la anterior instancia, considero que las quejas formuladas tampoco resultan atendibles. La falta de legitimación para obrar y la litispendencia no recibieron sustanciación -recuérdese que en esta vía sumarísima no son admisibles las excepciones de previo y especial pronunciamiento (conf. art. 498, inc. 1°, C.P.C.C.)- y fueron resueltas como defensas de fondo en la sentencia definitiva. Y si bien fueron a la postre ambas rechazadas, lo cierto es que, en virtud de los restantes argumentos defensivos expuestos por el demandado, en definitiva, este último ha sido vencedor en la contienda. En consecuencia, no corresponde separar las cargas en costas, sino atender al resultado global del pleito, que en la especie coloca como claro vencedor al demandado, por lo que este accesorio debe pesar sobre quien ha sido vencido en lo principal (conf. art. 68 C.P.C.C.; su doctrina), debiendo confirmarse también el decisorio en este aspecto. V. Conclusiones: A mérito de los fundamentos vertidos, opino que corresponde confirmar la sentencia en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la Alzada a la apelante (art. 68, C.P.C.C.). Propongo fijar los honorarios de los Dres. J. G. y M. M. P. de R. -apoderado y patrocinante de la actora- en el 1% y el 2,75% respectivamente, todos ellos calculados sobre el monto del proceso debidamente liquidado, con adición del I.V.A. correspondiente (arts. 6, 10, 14, 47 y conc., Dec. Ley 2.200). Voto entonces a esta cuestión por la AFIRMATIVA.

A ESA MISMA CUESTION PRIMERA el Dr. Velázquez expuso: En procura de la siempre deseable concisión, me remito a la correcta reseña que del fallo atacado y las quejas expuestas por la apelante realizara el colega preopinante. Coincide mi parecer con el del ponente y para motivar mi voto personal, cual lo exigen las mandas de los arts. 169 de la Const. Prov., 9 de la ley 1.130 y 271 C.P.C.C. (textos ambos de la ley 4.550), alcanzará con enunciar las consideraciones siguientes. I.- Ni el dictamen pericial de arquitectura de fs. 185/187 ni el acta de inspección administrativa de fs. 184, más próxima en el tiempo a la deducción del interdicto, permiten establecer con precisión el grado de avance que la obra tenía al inicio de este proceso. El dato más concreto lo suministra el acta recién citada, de la que puede extraerse que tres días después de promoverse la demanda ya habían sido puestas las fundaciones con aislación hidrófuga del edificio y erigida en buena parte la mampostería de ladrillos. Tales datos resultan complementados con los que pueden extraerse de las fotografías que la propia actora anejara a fs. 56 de esta causa: es observable en ellas la existencia de encadenado en la parte superior de la obra -nótese en efecto la franja gris del cemento con que fue construida- y es dado advertir que el edificio contaba ya con techumbre, cual lo indica el seguro indicio consistente en la oscuridad interior que dejan apreciar las aberturas, indicio este en el que cabe montar convincente presunción judicial. No empece a la operatividad de la presunción de marras lo solitario del aludido indicio. Marginada la imprecisión técnica del legislador, que mentó en el art. 163 inc. 5° párr. 2° C.P.C.C. la pluralidad de "presunciones", en lugar de la de los indicios como hubiere correspondido -la presunción, como razonamiento inductivo y deductivo del magistrado, es siempre única; son los indicios cimiento de la anterior los que, en ciertos supuestos, han de ser numerosos-, tiénese que tal multiplicidad no es requisito esencial en nuestro proceso (confr.: S.C.B.A., D.J.B.A. 15-175; C.N. Civ., sala "C", J.A. 1977-II-3). La pluralidad de indicios para basar la presunción es exigible cuando aquéllos pertenecen a la clase de los denominados contingentes, es decir los que únicamente dan ocasión a un inferencia de probabilidad, mas no cuando se está en presencia de un indicio necesario, supuesto este donde uno único basta para formar convencimiento en razón de que supone indispensablemente el hecho indicado por corresponder a una causalidad ineludible (confr.: Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., II-616, n° 375 y págs. 647/648, "d"; este tribunal, c. 20.412 S.D.C. 41/05, c. 21.503 S.D.C. 54/06). Y tal es el caso de autos, pues la oscuridad interior es producto del insalvable impedimento que al paso de los rayos de luz solar ponía un objeto opaco, no trasparente, como lo es un techo; así pues, el hecho indicador -oscuridad interior del edificio- se halla en relación causal necesaria con el hecho indicado -la existencia de techo en la construcción- por corresponder a una ley física inmutable. Hoy intenta la apelante suplir la probanza directa del grado de ejecución de la obra al tiempo de incoar su pretensión echando mano de las máximas de la experiencia, que indicarían la imposibilidad de que a menos de un mes de comenzada la construcción una obra de mampostería pudiere hallarse próxima a su terminación. No creo que quepa tomar ese curso ordinario de las edificaciones por regla general de la experiencia carente de toda excepción, pues, a la par, son conocidos casos de obras levantadas en tiempo asaz breve. --- - Que la obra no se encuentre próxima a su conclusión es requisito de admisibilidad de este interdicto (art. 619, regla 2da. C.P.C.C.), de modo que acreditar ese extremo tocaba a la actora, pues la parte cuya pretensión no puede tener éxito sin la aplicación de un determinado precepto jurídico soporta, como imperativo en su propio interés, la carga de probar los presupuestos que condicionan la actuación de la norma (art. 377, párr. 2° ídem; confr.: Guasp, "Derecho procesal civil", 3era. ed., I-326/327; para el específico caso del interdicto de obra nueva, Falcón, "Código Procesal Civil...", Abeledo - Perrot 1991, IV-59, n° 619.9.9). La insatisfacción de tal "onus probandi" selló la adversa suerte de la pretensión del actor, en tanto la carga de la prueba no es sino la repartición del riesgo de la falta de prueba (confr.: Carnelutti, "Lezioni...", ed. 1933, II-346). -- II.- No es exacto que los planteos de falta de legitimación activa y litispendencia formulados por el demandado hayan constituido artículos que merecieran una especial decisión sobre costas separada de la que corresponde al trámite del resto de pleito. Ellos no configuraron, ni podían configurarlas en este proceso sumarísimo, cuestiones de previo y especial pronunciamiento (arts. 498 inc. 1° y 615 C.P.C.C.), sino que en este supuesto operaron como defensas de fondo de las previstas en el art. 356 regla 1era. cód. cit. Así, para definir las costas por ellas generadas debe estarse a la condenación genérica que corresponda según el resultado final del litigio. Y ya en este terreno ha de recordarse que no hay vencimiento parcial y mutuo cuando una de las partes resulta triunfante en el juicio al ser acogida una de sus defensas, por más que hubiera sido desestimada alguna otra. Tal lo acontecido en autos, donde al ser rechazada la demanda incoada la actora es la derrotada, aunque no prosperaran algunas de las defensas del demandado (doc. de los arts. 68 y 71 C.P.C.C.; confr.: Loutayf Ranea, "Condena en costas en el proceso civil", Astrea 1998, pág. 124, "d"). No veo tampoco que quepa en autos eximir de costas a la demandante por aplicación del art. 68 parte 2da. cód. cit. Tal apartamiento del principio general en la materia es excepcional y restringido y no me parece que haya de beneficiar a quien no probó siquiera un requisito de admisibilidad de su pretensión, cual lo es el nivel de avance de la obra. --- III.- Las razones expuestas, coincidentes con las vertidas por el preopinante, me conducen a concluir que el fallo apelado merece ser confirmado en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de segunda instancia a la recurrente vencida en ella (art. 68 C.P.C.C.) y regulando los honorarios profesionales por las labores de alzada en la forma que el ponente propiciara, acorde a la extensión, calidad y resultado de esos trabajos (arts. 6, 7, 9, 14, 23, 32, 47 del dec.-ley 2.200). --- Me expido aquí entonces por la AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Ferrari expresó: -- En vista del acuerdo arribado precedentemente, corresponderá por tanto: I) CONFIRMAR el fallo apelado en lo que fuera materia de agravios. II) Con costas en la Alzada a la parte recurrente, fijándose los honorarios profesionales de los Dres. J. G. y M. M. P. de R. -apoderado y patrocinante de la actora- en el 1% y el 2,75% respectivamente, todos ellos calculados sobre del monto del proceso debidamente liquidado, con adición del I.V.A. correspondiente. Así lo voto.

A DICHA CUESTIÓN FINAL el Dr. Velázquez respondió: El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Ferrari, reflejo fiel de la decisión del cuerpo formada al expedirnos sobre la precedente cuestión. - --- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haber coincidencia de opinión y hallarse vacante la restante vocalía de la Sala (art. 8 de la Ley 1130, To. Ley 4550). --- Trelew, 28 de noviembre de 2007. En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A:

CONFIRMAR el fallo apelado en lo que fuera materia de agravios. COSTAS en la Alzada a la parte recurrente, fijándose los honorarios profesionales de los Dres. J. G. y M. M. P. de R. -apoderado y patrocinante de la actora- en el 1% y el 2,75% respectivamente, todos ellos calculados sobre el monto del proceso debidamente liquidado, con adición del I.V.A. correspondiente. --- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: CARLOS A. VELÁZQUEZ - CARLOS DANTE FERRARI REGISTRADA BAJO EL Nº 41 DE 2.007 - SDC.- Conste.- Ls.