Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-03-30


2º Instancia. - Buenos Aires, marzo 30 de 2006.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión planteada el doctor Domingo A. Mercante, dijo:

I.- La sentencia definitiva dictada en la primera instancia y obrante a fojas 233/250 v. de estas actuaciones admitió la demanda entablada por Rosa Haydee Martínez y Juan Carlos Ojeda. En consecuencia condenó a Edenor SA, de conformidad con la atribución de responsabilidad decidida en los considerandos III y IV del presente, a abonar dentro del plazo de diez días la suma de treinta y dos mil ochocientos pesos ($ 32.800), con más los intereses dispuestos en el considerando VIII y las costas del juicio (art. 68 del Código Procesal).

De la susodicha sentencia apelaron ambas partes. Los accionantes expresaron agravios en el escrito que luce agregado a fojas 273/283 v., mereciendo respuesta de su contraparte a fojas 296/297 v., Edenor SA. hizo lo propio a fojas 284/290 y los actores respondieron a fojas 293/295.

Los actores con el patrocinio letrado de sus letrados apoderados doctores ... y ..., cuestionan diversos aspectos del fallo dictado en la instancia de grado. Critican -en primer lugar- la atribución de responsabilidad a esta parte en su condición de padres del fallecido menor C.A.O. Consideran luego insuficientes los montos fijados para resarcir el "valor vida", el "daño psicológico" y el "daño moral".

La empresa accionada, con el patrocinio letrado de su apoderado el doctor ..., hizo lo propio en cuanto a la distribución de responsabilidad considerando erróneo que se le haya endilgado el 30% en el hecho de autos. Asimismo cree que son excesivos los montos fijados por todos los rubros indemnizatorios e improcedente la fijación de intereses para el parcial "daño moral".

Formulados en estos términos los agravios de las partes recurrentes los abordaré comenzando por el estudio de la responsabilidad derivada del desafortunado hecho en el que perdiera la vida el menor C.A.O.

Antecedentes del juicio. Atribución de responsabilidad.

Los padres del menor C.A.O.entablan demanda contra la empresa Edenor SA. por los daños y perjuicios que les ocasionara el accidente en el que perdiera la vida el hijo de ambos y que relatan en los términos siguientes. Dicen que el 16 de enero de 2003, aproximadamente a las 21.30hs., el menor C.A. se encontraba en compañía de sus hermanos y otros amigos de la zona jugando a las escondidas en la plaza pública ubicada en la intersección de las calles Eva Perón y Estrada de la localidad de Libertad, partido de Merlo. Aclaran que se trata de una plaza pública, centro de reunión de los habitantes de la zona en períodos de verano, los que permanecen hasta altas horas de la noche en el lugar.

Que con motivo del juego el menor ascendió al techo de un puesto de diarios ubicado en la plaza entrando en contacto con cables eléctricos propiedad de la empresa demandada. Que los mismos se encontraban suspendidos a corta distancia de la parte superior del puesto de diarios, colgando sin protección alguna de la red eléctrica de la zona: literalmente, "expuestas las fibras o hilos de cobre que transportan la corriente eléctrica". Y que, al entrar en contacto el cuerpo del menor con los cables eléctricos se produjo la muerte por electrocución.

El menor quedó -en un primer momento- en estado de inconsciencia, presentaba sangrado de sus fosas nasales y respiraba con dificultad. Fue trasladado a la Clínica Privada Libertad en donde le practicaron maniobras de reanimación sin resultado positivo. Según el parte médico el ingreso del paciente se produjo "en paro cardiorrespiratorio" con quemaduras en región cervical izquierda, cara externa, pierna izquierda y brazo.

Endilga responsabilidad a la empresa Edenor SA. pues considera que su actuar es culposo en razón de la falta de preocupación, negligencia, descuido e imprudencia en el mantenimiento y cuidado de la red eléctrica en el área.

La empresa contesta el traslado a fojas 29/44. Alega culpa de los padres de la víctima; denuncia plus petitio, ofrece pruebas. Plantea aplicación de ley 24.432.

Refieren que la actitud de los padres revela un cuidado desaprensivo y negligente; que un menor de 11 años debe estar en su casa a la medianoche y no en una plaza pública acompañado de otros menores "sin ningún adulto que los proteja". Que el no observar las mínimas condiciones de seguridad de los hijos, demuestra la temeridad y culpa de los progenitores.

La sentenciante, por su lado, concluyó que ha mediado en la contingencia un grado de responsabilidad compartida entre la víctima y el victimario que produjo la interrupción parcial del nexo causal. En consecuencia, graduó en el caso un 70% a cargo de la víctima y el 30% restante a cargo de la parte demandada la proporción de responsabilidad y culpa derivada del infortunio.

Ahora bien: las partes recurrentes no discrepan en punto al acaecimiento del hecho. Tampoco cuestionan las circunstancias de tiempo y lugar en las que el menor C. A. O. fuera víctima del accidente que le costó la vida. Critican, ambas, la decisión recaída en materia de responsabilidad.

Las accionantes señalan que el menor no se encontraba solo en la plaza pública sino en compañía de otros menores de su edad y de personas adultas (vecinos) que se encontraban realizando actividades sociales; que no puede atribuirse "culpa in vigilando" a los padres del menor porque es habitual que los menores sufran accidentes sin que ello implique descuido de los padres; que la presencia del alcohol en sangre es una circunstancia que ni siquiera fue invocada por la defensa de la demandada para atemperar su responsabilidad civil; que -en cualquier caso- no puede atribuirse vínculo causal ni concausal alguno al comportamiento del menor en la mecánica del hecho que le causara la muerte. En definitiva que la exposición de los cables sin protección en una construcción de poca altura -como el kiosco de la plaza- ha sido la causa exclusiva del siniestro.

La empresa dueña de los cables, por su lado, considera que el accidente es responsabilidad de los padres concurrentemente con la responsabilidad de la propia víctima al omitir los primeros su deber de vigilancia y al exponerse el segundo temerariamente a un riesgo innecesario para su vida. Dice que le correspondía a la actora probar que el cableado de energía eléctrica se encontraba en forma antirreglamentaria y no a Edenor SA.: Concluye que la empresa no debe responder con el 30% de las consecuencias dañosas sólo por ser dueña del fluido.

Así las cosas, frente al planteo de las partes, cabe hacer algunas precisiones sobre el encuadre jurídico que corresponde a situaciones como la que se presenta en autos, aunque las partes no lo hayan puntualmente discutido.

Habiéndose producido el accidente que motivó el juicio a partir de la descarga eléctrica de cables propiedad de la empresa demandada, es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1113 2º parte, 2º supuesto del Código Civil, en cuanto se refiere a los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas. Ello es así pues quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros debe responder objetivamente se beneficie o no con el mismo, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creación del riesgo y no del posible beneficio que de él se obtenga. El daño se considera causado por el riesgo o vicio de la cosa cuando haya sido producido mediante el empleo de una cosa que, por su naturaleza, estado o modo de utilización engendra riesgos a terceros. Por tal razón quedan incluidos dentro de la última parte del artículo 1113, párrafo 2º, los daños causados por ciertas actividades riesgosas que se realizan mediante el empleo de cosas peligrosas.

Quedan atrapados, por la idea de riesgo creado, todos los daños causados por un automóvil en movimiento, provengan los mismos de vicio o de fallas en su conducción, los causados a terceros por aeronaves, trenes, ascensores, generadores eléctricos y productos elaborados. Vale decir que en todos estos casos el dueño o guardián de la cosa podrá eximirse de responsabilidad demostrando que medió "una causa ajena" (cfr. Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario, y jurisprudencial), Bueres. Higthon, 3A, arts. 1066/1116 b, obligaciones, Ed. Hammurabi, pg. 517 y ss.). Cabe aclarar que este aspecto fue desarrollado extensamente por la magistrado de la primera instancia y que en esta instancia está fuera de discusión.

Se trata, entonces, de dilucidar, a través de las pruebas acercadas por las partes quiénes deben resarcir el daño causado con las cosas o por el riesgo de las mismas.

Y la respuesta común -a ambos supuestos- es la de que los legitimados pasivos son, en principio, el dueño o guardián de la cosa que intervino activamente en su producción o el dueño y el guardián de la cosa riesgosa. Aclárese que en el campo de la responsabilidad objetiva por riesgo creado no se circunscribe solamente a los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, ni se limita a la obligación de resarcir que pesa sobre el dueño o guardián. Puede resultar alcanzado por la imputación objetiva quien, sin ser dueño o guardián, genera o potencia de manera autónoma una actividad riesgosa, con cosas o sin ellas.

En la especie, pues se impone averiguar si la empresa Edenor SA -la que detentaba a aquélla data la calidad indiscutida de dueña y guardián de los cables- ha logrado probar -a pesar de sus manifestaciones en contra de la carga probatoria impuesta por la norma legal citada en el párrafo anterior- una "causa ajena" con aptitud suficiente para interrumpir totalmente el nexo causal.

No es ocioso recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir al recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la Alzada, sino tan solo aquéllas conducentes para decidir el caso, y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (CSJ, Fallos 258; 304; 262:222; 263:30) y por otra parte, los jueces no están obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas, sino aquéllas que se estimen apropiadas para resolver el caso (CSJ, Fallos, 274: 113; 280: 320 y art. 386 Cód. Procesal).

Anticipo que -de conformidad con los elementos de convicción traídos al proceso por las partes- auspiciaré se modifique la decisión adoptada en la instancia anterior en cuanto al porcentaje de incidencia causal del hecho de la víctima. Vale decir juzgo que es acertado sostener que la demandada ha logrado exonerarse -pero solo en un 50%- del deber de reparar el daño acreditando debidamente "el hecho de la víctima" con aptitud suficiente para interrumpir parcialmente el nexo de causalidad entre el hecho y el daño al que alude la norma legal antes citada.

En primer lugar cabe destacar que de las declaraciones testimoniales obrantes a fojas 90/90 v. (Narbona); fojas 119/120 (Mónica Olivera); fojas 121/121 v. (Silvia Olivera) todas ellas de vecinos del barrio Libertad, localidad donde ocurrió el accidente, y que frecuentaban la plaza en la que se encontraba el quiosco de diarios sólo a unos pasos de ésta, puede colegirse que sobre el techo del mencionado puesto "había un cable colgando" (fs. 90); "que los cables estaban mal... estaban pelados... se veía que estaban mal" (fs. 119vta.); "... los cables esos estaban repelados, son viejísimos, ni si quiera ahora los cambiaron; están igual... porque la testigo lleva a la nena a la escuela y siempre pasa por ahí...(fs. 121 vta.) Asimismo que el joven Ojeda fue hallado por personal policial sobre el techo del puesto de diarios de la plaza pública "inmóvil", "no reaccionando al llamado"... "sangrando por su fosas nasales y respirando con dificultad" (fs. 4 c. penal). Y que siendo trasladado a la clínica zonal -reanimación mediante- se produjo su deceso. Ello así en razón de la descarga eléctrica que había recibido pocos minutos antes en el lugar de los hechos, circunstancia, por lo demás, confirmada, por la dirección general de asesorías periciales anatomía patológica de La Plata quienes informan que en el examen microscópico del material remitido se aprecian cambios morfológicos producidos por el pasaje de corriente eléctrica por los tejidos. (fs. 44) Así las cosas, a pesar del esfuerzo desplegado por la empresa condenada que realizaba el suministro de energía eléctrica en la localidad de Libertad (reconocido a fs. 62, resp. a la 1), a fin de justificar que el accidente aconteció en virtud de la culpa de los padres del menor y/o de la conducta desplegada por éste en la emergencia, concluyo que no ha logrado acreditar de modo suficiente los extremos antes señalados.

Sentado ello y siguiendo con el análisis probatorio haré una precisión acerca de la situación (responsabilidad) de los padres del menor, a quienes se les ha imputado responsabilidad en el caso de autos.

Así pues, el artículo 1114 del Cód. Civil, dispone que padre y madre "son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueren mayores de 10 años..." Esta responsabilidad se halla fundada en la culpa en que ellos hubiesen podido incurrir por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relación a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad (cfr. Bustamante Alsina, "Responsabilidad Civil", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1989, pág. 309 y sgtes.).

La norma mencionada, alude a los daños causados por los menores, es decir aquéllos que éstos provocan, generan, causan.

En el supuesto de los menores de 10 años, la responsabilidad de los padres -indirecta o refleja- es exclusiva. Se trata de menores que carecen de discernimiento para los actos ilícitos, por lo cual el daño que causan no les es imputable a título de culpa. Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 907, seg. párraf., en cuanto podría establecerse a favor del damnificado un resarcimiento, fundado en razones de equidad, en cuanto los extremos mencionados por dicha norma, es decir, la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. Entonces, independientemente de la existencia de la culpa del actor del daño sólo queda en pie la culpa del padre que no controló debidamente los actos del hijo. En este caso bastará con la producción del daño, no puede exigírsele la comisión de un acto ilícito (cfr. Bustamante Alsina, ob. cit. pg. 315).

En la hipótesis de ser el menor, mayor de 10 años, queda comprometida -además de la responsabilidad de los padres- la del propio menor. Este es imputable y de esta forma, debe exigirse la comisión de un acto ilícito, sea delito o cuasidelito para imponer al padre una responsabilidad indirecta. Se dice que la responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa de los padres, pues el hecho que causa daño al tercero no es ejecutado por él sino por el hijo, de allí que la responsabilidad de los padres sea indirecta pues aquella conducta es ajena al mismo. (Cfr. Bustamante Alsina, ob. cit.).

Por tanto, es condición para que funcione esta responsabilidad, que los hijos sean menores de edad, que estén bajo la patria potestad del pretendido responsable, que habiten con sus padres y que hayan causado un daño.

En el presente caso, la sentenciante concluye que hubo concurrencia de responsabilidades en la producción del evento dañoso. Argumenta al respecto que existió culpa "in vigilando", que consiste en el deber de vigilar y educar a sus hijos, teniendo en consideración las circunstancias de lugar y tiempo en que se debió desarrollar dicha vigilancia.

Sin embargo, a la luz de lo dicho anteriormente, la conclusión a la que arriba la señora Juez de grado es -a mi juicio- incorrecta.

Ello así, pues si las reglas de la materia de relación causal y autoría determinan que es el hecho del menor, -víctima- la causa o concausa de su daño, no es posible desplazar la autoría y la relación causal de los padres (cfr. José W. Tobías, "Responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de los hijos menores de 10 años", diario La Ley, del miércoles 27 de julio de 1994).

Concluyo entonces, que ni el menor es imputable por el daño del que ha sido víctima, ni tampoco se desplaza la autoría ni la relación causal a los padres.

Sin perjuicio de ello, se considera como solución acertada la que tiene en cuenta la incidencia causal del hecho de la víctima imputable, para establecer la proporción en que el presunto autor quedará exonerado de responsabilidad. Así pues, bastará que el hecho de la víctima haya sido concausa en la producción del daño. De esta manera el perjuicio no se le podrá adjudicar íntegramente al demandado (ver Tobías, J. W., ob. cit.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en idéntico sentido en la causa "Malvino María de las Glorias c/ Pereyra Collazo, Oscar H.", fallo núm. 94.693, del 30 de abril de 1996, (diario La Ley, 13-9-96). En dicha oportunidad sostuvo la Corte que el sólo hecho de que el menor circulara por la calzada no constituye la concausa adecuada del resultado dañoso y por ende no justifica la imputación formulada a la representante legal, que deviene una mera aserción dogmática de quienes suscriben el fallo, desprovista de toda relación con las circunstancias del caso.

Formuladas estas aclaraciones diré que de los testimonios ya mencionados puede extraerse que efectivamente el menor se hallaba aquél día y a la hora señalada en la plaza de la localidad referida jugando con otros pares al juego de las escondidas... que en un momento determinado - en medio del juego- Claudio Ojeda subió al techo del kiosco de diarios "para jugar ahí" y fue en ese instante que al tocar los cables ocurrió el accidente.

Las circunstancias referidas surgen, además, de las propias manifestaciones de sus padres quienes no se encontraban en el lugar en el preciso momento del accidente. Al entablar la demanda sostienen que..."aquél día el niño se hallaba junto a sus hermanos y otros amigos de la zona" jugando en el lugar donde aconteció el hecho (fs. 7/8 vta.) así como también que Ojeda trepó y ascendió al techo de un puesto de diarios... entrando en contacto con los cables eléctricos propiedad de la empresa demandada.

En este estado de cosas cabe pues señalar que la conducta desplegada por C.A.O. -que en altas horas de la noche trepó y ascendió al techo de un puesto de diarios con motivo del juego que estaba desarrollando -en la plaza- con sus hermanos y amigos- tuvo a mi modo de ver, incidencia causal en el acaecimiento del infortunio. La referida actitud será, pues, tomada en consideración para establecer en qué proporción la empresa responsable quedará exonerada de responsabilidad.

Pero por el contrario y conforme el criterio señalado- no será merituada dicha conducta para imputar responsabilidad -por ningún motivo- a los padres de la víctima. Ello es así pues a pesar de que el menor no se hallaba custodiado por sus padres en aquél preciso momento y que se le hubiere encontrado graduación alcohólica, lo cierto es que con su conducta -reprochable- no causó un daño a terceros, sino que fue éste la víctima del daño. Bajo esta óptica aclárese que la postura adoptada no justifica ni hace presumir que se considere razonable y menos aún correcto que un niño de tan corta edad se encuentre a altas horas de la noche, en una plaza -sin perjuicio que se trate la de la zona dónde habita- al "cuidado" de sus hermanos y/o amigos - menores- sin la supervisión "eficiente" de un adulto que pueda controlar seriamente sus actos en sentido amplio.

En consecuencia, teniendo en cuenta todo lo expresado y en virtud del encuadre jurídico señalado, propondré que el decisorio apelado sea modificado en lo atinente a la responsabilidad derivada del ilícito. Por tanto propongo que se atribuya a la empresa Edenor SA el 50% de la responsabilidad derivada del infortunio, eximiéndosela por el 50% restante en razón de la incidencia causal de la conducta desplegada por el menor O.

Valor vida.

Los actores se quejan de la suma por la que progresa este parcial. Dicen que más allá de la ausencia de culpa de los padres del menor, los agravia el monto estipulado en el fallo.

La empresa demandada, por su parte, considera que la suma es improcedente. Que los gastos efectuados para la crianza y educación del hijo muerto no son resarcibles y que no es prudente decidir un resarcimiento carente de toda base objetiva.

Si bien el tema de la vida humana puede ser enfocado desde distintas perspectivas, en el presente caso se considerará únicamente el rol de la responsabilidad civil frente a la pérdida de la vida humana. Desde esta óptica, la valoración de la vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquéllos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía. Este daño (art. 1084 y 1109 del Cód. Civil), calificado como un daño patrimonial indirecto, pues recae sobre aquellos bienes patrimoniales que el bien personal (vida humana) habría hecho obtener al sujeto, indudablemente es un perjuicio cierto en la medida que se ha frustrado una probabilidad suficiente de beneficio económico (conf. Mayo, Jorge, A., "El valor económico de la vida humana y otras cuestiones", LL 1988-B, 65).

Es decir que como acertadamente sostiene Bustamante Alsina, el objeto de la indemnización será la "chance" misma en cuanto expectativa patrimonial a obtener un beneficio de resultado incierto (conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", Ed Abeledo Perrot, pg. 153).

Para la fijación del rubro deben valorarse en relación con la víctima diversas circunstancias, como ser entre otras cosas, su capacidad productiva, su edad, sus ingresos, su profesión, su sexo, su vida probable, sus condiciones personales y con relación al damnificado por el fallecimiento deben considerarse la asistencia que recibía, su edad, sus necesidades asistenciales, su sexo y también su vida probable (conf. ED., 61-606, ED 54-505, etc.).

Además de los parámetros de fijación reseñados precedentemente deben tomarse en consideración para la fijación del rubro no el promedio de vida vegetativa sino el de "vida útil" desde el punto de vista productivo y el "quantum" de las ganancias que la víctima destinaba a quien acciona, ya que no cabe computar los ingresos que destinara -en el caso- a su propio sostén. Deben tenerse en cuenta -asimismo- las alteraciones u oscilaciones previsibles en las ganancias fruto de la capacidad laborativa de la víctima y de la dinámica de la actividad que estaba desempeñando (conf. Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por Daños", T. 2, pg. 180 y numerosa jurisprudencia allí citada).

También debe considerarse que la indemnización por pérdida de chance no puede identificarse con el eventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es la chance, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (conf. C.S.J.N., "Trafilan S.A. c/ Galvisi José V.s/ ds. y ps.", diciembre 4 de 1986, LL., 1987-C-493, sum. 2304, T. 229-XX).

En la especie reclaman los padres de la víctima de 42 y 44 años padre y madre respectivamente. Denuncian que a la época del infortunio Juan Carlos Ojeda estaba desocupado en tanto Rosa Haydeé Martínez se encontraba encargada de las tareas domésticas del hogar. Asimismo refieren que percibían como ingreso el "Plan Jefes y Jefas de Hogar": $ 150 mensual (cfr. fs. 14/19 del beneficio de litigar sin gastos); que poseen una numerosa familia compuesta por nueve hijos (de 4 a 21 años) y que habitan en un inmueble propiedad de la madre del coactor. Los testigos que declaran en el proceso citado - ver fs. 7/5- ratifican lo expuesto prácticamente en los mismos términos.

El menor Claudio Alejandro tenía tan solo once años a la data del hecho. Sostienen que cursaba estudios primarios -EGB- en la escuela Nº 57 cita en French y Victoria de la localidad de Libertad partido de Merlo.

Sobre el particular cabe recordar que aún sin aceptar que la muerte del hijo genere de por sí la presunción de un daño referido a la privación actual de lo necesario para la subsistencia de los padres, la mayoría de la jurisprudencia reconoce a éstos la indemnización por la pérdida de la chance de contar con su sostén, apoyo y colaboración material (además de espiritual), en la ancianidad y ante los problemas que la vida puede presentar (esta Sala, mi voto en los autos "Díaz Domingo M. y otro c/ Transportes Metropolitanos General Roca SA s/ daños y perjuicios", L. 31229/97, del 20-11-2003; íd. CNCiv., Sala B, 11-10-85; ED 116-281; íd. Sala C, 3-4-82; JA 1983-III-167, CNEsp. Civ. y Com., Sala I, 18-9-87; LL 1988-C-27; entre otros citados por Bueres-Higthon "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial citado supra, pg. 271 y ss.).

En virtud del criterio señalado, agravios vertidos por ambas partes y sin dejar de meritar las particulares circunstancias que rodean el caso -descriptas y prolijamente detalladas por la señora juez "A Quo", considero prudente confirmar la suma otorgada -en conjunto- para paliar este perjuicio, la que en virtud de la atribución de responsabilidad decidida en esta instancia asciende a seis mil pesos ($ 6.000). A tal fin vuelvo a señalar que el monto es consignado a los reclamantes en concepto de "chance" de la "ayuda futura" que en situaciones diversas -de necesidad- pudiera haberles sido brindada a los padres.

Daño psíquico. Gastos por tratamiento psicológico.

Al inicio de este proceso, los reclamantes solicitan la reparación del daño psíquico que denuncian padecer como consecuencia del accidente fatal protagonizado por el hijo menor de ambos.

La sentenciante evaluó la posible existencia de daño o lesión psicológica en los coactores reclamantes. Ello en virtud del resultado del peritaje elaborado por la especialista. Y -con criterio que comparto- estimó incluido dentro de la solicitud inicial de las partes el reclamo para costear los tratamientos psicoterápicos indicados otorgando una partida indemnizatoria independiente para cada uno de los padres. Asimismo fijó en una suma determinada la indemnización por "daño psíquico" solo a favor de la madre de la víctima.

Sentado ello, cabe hacer algunas precisiones sobre el parcial en tratamiento.

Este Tribunal tiene decidido que el daño psíquico en particular -así como el estético- carece de autonomía o independencia y que estos detrimentos pueden tener proyecciones -potencialmente- en el daño material o en el daño espiritual (conf. Zavala de González, Matilde, "Daños a la persona. Integridad psicofísica", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1990, pg. 225, íd. esta Sala, "Marino de Lombardo Lucía c/ A.P.S. s/ sumario", L. 50.234, del 27-12-89, con voto del distinguido Dr. Alberto J. Bueres, entre muchos otros).

Ahora bien, en el presente caso parecería que la proyección patrimonial de la lesión psíquica (el estético no está en juego) no es significativa en cuanto a la pérdida de posibilidades lucrativas de la coactora Martínez. Nótese que sin perjuicio que la perito fijó un porcentaje de merma de capacidad, la accionante es ama de casa y su único ingreso "un plan social".

Por ello, y en virtud del criterio señalado "supra" propondré que la incidencia de dicho perjuicio sea tenida en cuenta al tiempo de estimar el monto del resarcimiento del "daño moral" por lo que se trasladará a esta partida la suma fijada en la instancia de grado para paliar el perjuicio sufrido por la accionante la que asciende a siete mil quinientos pesos ($ 7500) teniendo en cuenta la variación en el porcentaje de responsabilidad atribuido a la empresa. Aclárese, por lo demás, que nada cabe considerar en relación con el monto señalado ya que -específicamente- ninguna de las partes cuestiona esta suma indemnizatoria.

No obstante lo expuesto "supra" y en vista de que la perito en la materia sugirió la realización de tratamiento psicoterápico para ambos padres, abordaré la procedencia de los reclamos respecto de este monto otorgado como daño emergente e independiente de los restantes.

Disiente la accionante con la suma fijada en el fallo para reparar este perjuicio pues la considera muy baja en relación a la real afección psíquica que los progenitores del menor fallecido han sufrido.

A fojas 156/193 obra la pericia psicológica efectuada a los padres y hermanos de la víctima con más los tests y resultados de entrevistas de fojas 123 a 155.

La especialista en psicología determinó -en la evaluación de la coactora Martínez- que el suceso motivo de esta pericia tiene características de una gran pérdida: se trata de la muerte de un hijo. Además sostuvo que éste tenía un vínculo muy estrecho con la actora (la madre) en razón del borramiento de la figura del padre (a causa de la enfermedad) que caracterizaba a la familia.

En ese sentido la experta manifestó la necesidad de un tratamiento psicoterapéutico con orientación psicoanalítica a los fines de tramitación del shock traumático; elaboración del duelo; reasunción del rol materno; discriminación del lugar del marido y el de la actora; discriminación de cada uno de los hijos. Asimismo -y en razón de las limitaciones del padre por su enfermedad- señaló que la terapia contribuiría a revalorizar su función y estima.

Concluyó pues que Rosa Haydeé Martínez había padecido un síndrome depresivo reactivo en período de estado moderado -a la data del hecho-; un síndrome depresivo reactivo en período de estado moderado -a la fecha de la pericia- y un remanente de carácter definitivo (incapacidad psicológica permanente y definitiva del 10%) "por tratarse de un suceso que a una deja marca para toda la vida".

El tratamiento recomendado consiste en una sesión semanal durante tres años con un costo total aproximado de siete mil cuatrocientos veinticinco pesos ($ 7425), a razón de $ 50 la sesión.

En el caso del coactor Ojeda, la perito determinó que el hecho repercutió en los aspectos psíquicos y afectivos del padre, con manifestaciones de intenso sufrimiento, dolor, preocupación, abatimiento y signos de depresión vinculados a la pérdida. Asimismo que si bien la magnitud de la pérdida dejará una huella imborrable en el psiquismo del actor, cierto grado de incapacidad del mismo "ya está dado por su patología previa" (SIC, fs. 177 vta. k)).

La licenciada recomendó la psicoterapia con orientación psicoanalítica con el objetivo de tramitación psíquica del suceso traumático, procesamiento del duelo; orientación y apuntalamiento de la función paterna. Y resaltó que la realización de tratamiento sería muy beneficiosa ya que el proceso psicodiagnóstico operó para Ojeda como un ordenador, que le permitió efectuar cierta abreacción ligada al trauma, y exteriorizar -en parte- su dolor por la pérdida y despertar algún interés en la posibilidad de retomar su actividad.

Calculó el tratamiento en una sesión semanal durante dos años y a un costo aproximado a los cuatro mil novecientos cincuenta pesos ($ 4950), a razón de $ 50 por sesión.

Sin perjuicio de ello, aclaró -en respuesta a las explicaciones solicitadas por la accionante a fojas 195/196- que la incapacidad encontrada en el estudio pericial efectuado a Juan Carlos Ojeda está ligada a su personalidad de base y a la patología que deriva de su adicción al alcohol desde joven. Es decir -señaló- que es previa al suceso y no sobreviene al acontecimiento.

En este estado de cosas, anticipo que estaré a las conclusiones de la especialista para cuantificar el daño emergente susceptible de reparar en este acápite dado que las impugnaciones formuladas no contienen ningún elemento contundente que permita -fundadamente- quitarle fuerza probatoria a la pericial.

Cuando los datos de los expertos no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado, siendo insuficientes las meras objeciones ya que es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas" (Cfr. CNCiv. Sala F, Cassino Elsa E. c/ Calvo Luis y otro s/ Ds. y Ps.", del 6-9-89).

Para poder apartarse el juzgador de las conclusiones allegadas por el técnico debe tener razones muy fundadas, pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que en cuanto el informe comporta la necesidad de una apreciación especifica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error o el inadecuado uso que el experto hubiere hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante. necesariamente ha de suponérselo dotado (esta Sala, JA, 1981-II-442; íd. CNCiv., Sala A, 1981-III.227, esta Sala, Rosalez, Martina y ot. c/ GCBA s/ daños y perjuicios", L. 111.931/98, del 08-08-05; íd. íd. "Settembre Carlos Alberto c/ Ferreira Carlos A. s/daños y perjuicios", L. 101.278/97, del 15-09-05). En el caso, cabe destacar especialmente la labor desarrollada por la especialista en psicología.

Así las cosas, de conformidad con todo lo expuesto, parámetros indicados y particularidades del caso, estimo que es justo y razonable proponer la confirmación de las sumas destinadas a enjugar los gastos del tratamiento psicoterápico conforme lo dictaminado por el experto. Y que dichas sumas alcanzan los dos mil quinientos pesos ($ 2500) y tres mil setecientos cincuenta pesos ($ 3750) para el padre y madre, respectivamente teniendo en mira el porcentaje de responsabilidad establecido en esta instancia. La suma de siete mil quinientos pesos ($ 7500) (daño psíquico a favor de la actora)- tal como sostuve supra- será incluida en el apartado que sigue dentro de la partida daño moral.

Daño moral Se quejan los actores de la cantidad destinada por la señora Juez "A Quo" para indemnizar el agravio moral padecido por ambos. La demandada, por su parte, pide la reducción estimando que debe practicarse una cuidadosa meritación de la singularidad de este caso. Agrega, entre otras cosas, que no existió ni fue probada ningún tipo de conducta dolosa por parte de Edenor S.A., por lo que el daño no puede tener una función punitiva.

La Sala que integro participa del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que este perjuicio no queda reducido al clásico "pretium doloris" (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que a más de ello, apunta a toda lesión a intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir -"lato sensu"-, de querer y de entender (ver el trabajo del distinguido Dr. Alberto J. Bueres: "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sigue, a la vida de relación y a la persona en general", en Revista de Derecho Privado y Comunitario", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, n. 1, 1992, pg. 237 a 259. Conf. Pizarro Ramón Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA 1986-III-902 y 903; Zavala de González Matilde, "El concepto de daño moral", J.A., 1985-I-727 a 732).

En ese orden de ideas y a partir del carácter resarcitorio que le asiste al daño moral -criterio netamente dominante hoy en día-, pues desempeña la función de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud (conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil", Bs. As., 1989, pg. 179 y ss.; Cazeaux Pedro N. y Trigo Represas, F.A., "Derecho de Obligaciones", La Plata, 1969, T. I., pg. 251 y ss.), y en vista de la gravedad objetiva del perjuicio traducida en el grado de sufrimiento físico e inquietud espiritual padecidos, teniendo especialmente en cuenta las características del presente -muerte de un hijo- además la incidencia de las perturbaciones de orden psíquico que fueron detalladas por la perito especializada y a las que ya me referí precedentemente, considero que resulta ajustado a las circunstancias de la causa elevar la cantidad fijada por la Magistrado de la primera instancia para enjugar este detrimento. Es por ello que propongo se fije en veintiún mil doscientos cincuenta pesos ($ 21.250) para cada padre -cuarenta y dos mil quinientos pesos ($ 42.500) para ambos- ya computada la atribución de responsabilidad - la suma reparatoria del presente ítem. Y en razón de lo explicado en el apartado relativo al daño psíquico, debe adicionarse a los $ 21.50 otorgados a favor de la coactora Martínez la suma de $ 7500.- fijada autónomamente -la que se revoca como tal- para reparar el daño psíquico. Por lo demás, cabe señalar que no hay dolor moral comparable al de la pérdida de un hijo (causa 4373 del 16-12-86, entre otros, cit. en LL 1988, B-68 en fallo Quesada Horacio y otro c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ ds. y ps."; CNFed. Civ. y Com. Sala I., marzo 5-987; íd. esta Sala "Alvarez Daniel c/ Garayo Angel s/ Daños y Perjuicios", L. 16601/96, del 9-10-03; íd. "Peralta de Lucero Dolores c/ Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ daños y perjuicios"; L. 109324/97 del 19 de abril de 2005, entre otros). No es necesario probar el dolor por la muerte del hijo, ni puede considerarse atemperado para disminuir el daño moral, el hecho de la existencia de otros hijos (CNCiv., Sala F, 2-8-91, en LL 1991-E-, 339).

Intereses correspondientes al agravio moral.

Cuestiona la demandada que se contemple la posibilidad que el monto por daño moral devengue intereses. Dice que jurisprudencia de diferentes fueros ha sostenido que no corresponde el devengamiento de intereses toda vez que el daño moral se fija en términos actuales.

Pero estimo que no le asiste razón. En efecto, esta Sala ha decidido reiteradamente que los intereses correspondientes a las distintas partidas indemnizatorias se devenguen a partir de la ocurrencia de cada perjuicio objeto de la reparación. Ello así de conformidad con la doctrina establecida en el fallo plenario "Gómez Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes", diciembre 16-1958, LL 93-667). Y ello es así independientemente se hallan estimado o no los valores en términos actuales. Cabe anotar que quedan fuera de estas pautas las indemnizaciones tales como "gastos de reparación del rodado" o "gastos por tratamiento psicoterápico", ya que en caso que no se hubiese acreditado el desembolso de suma alguna con fecha anterior, devengarán intereses desde la fecha de la notificación de la sentencia de la primera instancia. Todo ello de conformidad con lo resuelto por este Tribunal en su anterior composición en los autos "Manochio Mario c/ Herrera A.A., y otros s/ Ds. y Ps.", L. 44022.-, del 26 de mayo de 1989, a cuyos fundamentos me remito en homenaje a la brevedad.

Conclusión.

Por todas las consideraciones que dejo expuestas, y si mi criterio resulta compartido, propongo al Acuerdo: 1) modificar la atribución de responsabilidad recaída en la primera instancia y atribuir, en consecuencia, a la empresa Edenor SA el 50% de la derivada del siniestro; 2) elevar la suma destinada a compensar el daño moral fijado a favor de ambos padres en veintiún mil doscientos cincuenta pesos ($ 21.250) para cada uno de ellos ($ 42.500 en conjunto) contemplada ya la atribución de responsabilidad; 3) revocar la suma fijada en forma autónoma por daño psíquico a favor de Rosa H. Martínez y trasladarla a la suma otorgada por daño moral para esta coactora la que en razón de haberse elevado el monto fijado en la primera instancia y modificada la atribución de responsabilidad, queda cuantificada en veintiocho mil setecientos cincuenta pesos ($ 28.750) (sólo para la madre de la víctima); 4) modificar el resto de las partidas indemnizatorias conforme los porcentajes de responsabilidad decididos en esta alzada; 5) confirmar -con las aclaraciones vertidas en el apartado respectivo- el resto de la sentencia en todo lo demás que ha sido materia de agravios. Las costas de alzada se imponen a la demandada vencida (cfr. principio de la reparación integral y art. 68 del Código Procesal).

Así lo voto.

Los señores jueces de Cámara doctores Martínez Alvarez y Sánchez, por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Mercante, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica la atribución de responsabilidad recaída en la primera instancia y se atribuye, en consecuencia, a la empresa Edenor SA. el cincuenta por ciento (50%) de la derivada del siniestro. Se eleva la suma destinada a compensar el daño moral fijado a favor de ambos padres a la de veintiún mil doscientos cincuenta pesos ($ 21.250) para cada uno de ellos ($ 42.500 en conjunto) contemplada ya la atribución de responsabilidad. Se revoca la suma fijada en forma autónoma por daño psíquico a favor de Rosa H. Martínez y se la traslada a la suma otorgada por daño moral para esta coactora la que en razón de haberse elevado el monto fijado en la primera instancia y modificado la atribución de responsabilidad, queda cuantificada en veintiocho mil setecientos cincuenta pesos ($ 28.750) (sólo para la madre de la víctima). Se modifica el resto de las partidas indemnizatorias conforme los porcentajes de responsabilidad decididos en esta alzada. Se confirma -con las aclaraciones vertidas en el apartado respectivo- el resto de la sentencia en todo lo demás que ha sido materia de agravios. Las costas de alzada se imponen a la demandada vencida (cfr. principio de la reparación integral y art. 68 del Código Procesal).

En cuanto a los honorarios debemos adecuarlos al contenido de este pronunciamiento (conf. art. 279 del CPCC) y regular los correspondientes a los letrados intervinientes por sus actuaciones en esta instancia. Lo haremos en porcentuales, como lo decidirnos desde el día 18-10-05 al dictar sentencia en los autos "Fernández Héctor c/Imagen Satelital S.A. s/Prop. intelectual ley 11.723. Ordinario" expte. 128.206/98.

En consecuencia, y teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos, etapas cumplidas, lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432, así como la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados, se fija en el dieciséis por ciento (16%) del monto definitivo del proceso la retribución de los doctores ..., ... y ..., en conjunto, en el trece por ciento (13%) la de los doctores ... y ..., en conjunto, y en el cuatro por ciento (4%) la de la licenciada .... Por la actuación en esta alzada se fija en el treinta por ciento (30%) del honorario que corresponda por la intervención en la instancia de grado, la retribución de los letrados de la parte actora y del letrado de la demandada (art. 14, ley de arancel 21.839).- Notifíquese y devuélvase. - Domingo A. Mercante. - Eduardo M. Martínez Alvarez. - Diego C. Sánchez.