Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-11-04


2º Instancia. - Lomas de Zamora, noviembre 4 de 2008.

1ra.) ¿Es justa la sentencia apelada en la medida del recurso? 2da.) ¿Qué corresponde decidir? A la primera cuestión, el Dr. Basile dice:

1) De acuerdo a lo decidido en fs. 130/134 vta., la Sra. Magistrado titular del Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de este Departamento Judicial rechazó la demanda promovida por el Sindicato de Obreros y Empleados de la Industria de la Carne de Esteban Echeverría contra la Provincia de Buenos Aires por expropiación inversa del inmueble designado como parcela 18 K, Sección F, Cir. II de Esteban Echeverría. Impuso las costas a la actora vencida. Reguló los honorarios profesionales. El fallo fue apelado por la accionante, quien presentó escrito de agravios a fs. 181/193 solicitando la revocación del mismo, sin réplica de la contraria.

2) Alcance del recurso 2-1) El apelante se apoya -entre otros- en los siguientes argumentos para intentar torcer el sentido del fallo: El Estado consideró necesario -por medio de la ley 12.947- declarar de utilidad pública los bienes de propiedad del actor, con el expreso y reconocido objeto de adjudicar la fracción expropiada, en propiedad, a título oneroso y por venta a sus actuales ocupantes; para ello el Estado no necesitó desposeer materialmente del bien a su propietario, sino que reconoció, legitimó e hizo suya una situación de hecho existente, basada en la desposesión de hecho del bien que ya habían efectuado con anterioridad los ocupantes del mismo. También se reconoció la existencia de ocupantes con no menos de dos años (supuestamente anteriores a la ley), dado que solo a ellos se les adjudicarían en propiedad los lotes ocupados. Para neutralizar cualquier orden judicial de lanzamiento en su contra, afirma, ordenó a los jueces que con carácter previo a cualquier lanzamiento, lo comuniquen al Poder Ejecutivo para que dentro de los 360 días éste proceda a impulsar el proceso expropiatorio, importando esa medida la suspensión de los juicios promovidos.

Cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso de autos, para afirmar que el primer agumento utilizado por el a quo es erróneo y no viene asistido de razón, en tanto no podrá negarse -dice- que con el solo reconocimiento efectuado por la propia ley expropiatoria, la actora no necesitó probar la desposesión del bien por parte del Estado -como se sostiene en los Considerandos- y resulta incluso sobreabundante toda la prueba producida en tal sentido. Además, el hecho del asentamiento de numerosas familias se encuentra acreditado por el reconocimiento de la ley y en las constancias emanadas de la causa "Mondarelli c/ Sindicato de Obreros y Empleados de la Carne E.Echeverria s/ Cobro de Honorarios" en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 5 Dtal.

En cuanto a los actos turbatorios, resulta arbitrario considerar que no se ha dado en el caso las circunstancias requeridas por el inciso c del art. 41; si bien no fue el Estado quien materialmente ocupó las fracciones, no puede negarse que éste desplegó todo su poder público en función social para proteger a las familias ocupantes, a través de actividades que implicaron una clara turbación o restricción de los derechos del propietario sobre el bien expropiado.

3) Fundamentos del decisorio La Sra. Magistrado sentenciante ha resuelto la cuestión, en base a los siguientes fundamentos: en el caso de autos, la actora encuadra su reclamo en las circunstancias establecidas por los incisos a) y c) del art. 41 de la ley 5708, por cuanto de las actuaciones caratuladas "Modarelli, Carlos c/ Sindicato de Obreros y Empleados de la Indusria de la Carne de Esteban Echeverría s/ Ordinario", en trámite por ante el J. 5 Civil y Com. Deptal el Director de Tierras de la Municipalidad de Esteban Echeverría solicitó la suspensión de dichas actuaciones, cumpliendo con la normativa provincial.

Que la demandada se opone a la expropiación pedida, fundando el pedido del rechazo en que el Fisco Provincial no ha realizado en el inmueble ninguno de los actos previstos en los incs. del art. 41 mentado; invoca, además, que a la fecha de la demanda, no se encuentra vencido el plazo del art. 47, para que el Estado pueda disponer cuando quiera el inicio o desistimiento de la acción.

La actora no ha probado la alegada desposesión del bien por parte del Estado, es más, de las actuaciones "Modarelli, Carlos c/ Sindicato de Obreros y Empleados de la Industria de la Carne de Esteban Echeverría s/ Ordinario", ofrecidas por la propia actora, surge que el Martillero designado, en presentación de fecha 20 de octubre de 1999 (fs. 455) denuncia que en el predio que debe tasar se encuentra instalado un asentamiento en el cual viven 196 familias. Asimismo las presentaciones de fs. 471 y sig. de fecha 26-12-00, efectuadas por diversos ocupantes denuncian dicha circunstancia (en igual sentido las presentaciones de fs. 473/48).

A mayor abundamiento, los mandamientos de constatación diligenciados hasta junio de 2001 (fs. 507/1092) corroboran dichas ocupaciones, existentes con anterioridad al dictado de la ley 12.947, del 26 de septiembre de 2002.

Conforme todo ello, consideró que la situación de autos no se encuadra dentro de lo establecido en el inc. a del art. 41 (v. fs. 133 vta.).

Con relación a las circunstancias invocadas respecto del inciso c), tampoco entendió que las mismas se ajusten a la realidad de autos. Por cuanto, si bien las autoridades municipales solicitaron la suspensión de las actuaciones citadas (en donde la aqui actora resultó demandada y condenada al pago de lo reclamado, habiéndose dispuesto la subasta) requiriendo la aplicación del art. 12 de la ley 12.947, a través del cual se ordena a los jueces que con carácter previo a decidir el lanzamiento, comuniquen al Poder Ejecutivo Pcial. A fin de que en el plazo de 360 días se proceda a impulsar el procedimiento expropiatorio de los lotes, quedando suspendido los juicios promovidos y especialmente las medidas procesales de desalojo que fueran su consecuencia, lo cierto es que dicha suspensión no ha sido ordenada, ni se ha intimado al Poder Ejecutivo tal lo dispuesto por la ley. Desde la presentación mencionada (22-11-02) no se ha impulsado trámite de petición alguno por parte de las autoridades municipales o provinciales (v. fs. 134).

Conforme lo expuesto, la inexistencia de las condiciones requeridas por el art. 41 de la ley 5708, la invocación por parte de la demandada respecto al plazo establecido por el art. 47 de dicha ley, consideró la Sra. Jueza de Grado anterior, que la acción intentada por la actora no puede tener favorable acogida (fs. 134).

4) Consideraciones preliminares 4-1) En lo que se refiere al contenido y extensión de las quejas vertidas por ambos apelantes, entiendo que confunden agravio con argumento, no configurando tales cuestionamientos más que meras discrepancias que no pueden considerarse agravios (arts. 260, 261 CPCC).

Esta Sala, siguiendo doctrina legal de la Excma. Suprema Corte, tiene dicho que debe ser considerado "agravio" toda crítica dirigida a las denominadas "cuestiones esenciales", que son las que hacen a la estructura de la litis y su esquema jurídico. Que sin su consideración no sería posible resolver el caso planteado. Va de suyo, que su tratamiento es obligatorio para la Alzada. En cambio debe entenderse como "argumento" toda mención efectuada por la parte apelante, destinada a sostener su posición, pero que no se refieren a las ya referidas "cuestiones esenciales". Los argumentos no son de tratamiento obligatorio en segunda instancia (SCBA Ac. 32953 del 12-VI-84, Ac. 42311 del 31-X-89, Ac. 43836 del 20-XI-91, Ac. 43658 del 17-III-92, Ac. 50762 del 7-III-95, Ac. 54992 del 19-X-96, Ac. 67337 del 1-VII-97; CALZ Sala I, Reg. Sent. Def. 92/93, 116/94, 272/93, 48/96, 126/93, 32/90, 35/96, 159/96, 45/00 y otros).

Es indudable que el Juez debe pronunciarse sobre todas las cuestiones de la pretensión y de la contestación, es decir sobre las cuestiones esenciales cuando su consideración tenga influencia en la resolución del caso. Ni advertir haberse omitido separar al analizar, cuidadosamente, cada aspecto de la cuestión debatida, como tampoco que si la resolución aparece sin fundamento porque la parte dispositiva no guarde congruencia con los considerandos que la preceden (conf. Morello "Códigos...", Tº II, pags. 748 y sgs.).

4-2) En relación a la valoración de la prueba, es del caso atribuir inoperancia al intento de probar un hecho a través de la personal interpretación de las pruebas, bajo la pretensión de que el sentenciante, que decide de acuerdo a los datos que considere dirimentes, deba explicar en cada caso, el porqué prescinde de la valoración de unas u otras, cosa que importaría sin lugar a duda una declinación del principio del art. 384 y ccdtes. del procesal.

En materia de prueba la obligación de rendirla no depende de la función de actor o demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posición adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones (art. 375 del Código Procesal) (SCBA, Ac 33539 S 22-12-1987, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD), CARATULA: Aranda de Ponti, Nélida c/ Clínica Santa Cecilia S.R.L. y otros s/ Daños y perjuicios. PUBLICACIONES: AyS 1987-V-379 - DJBA 1988-134, 149 - LL 1989 C, 632. SCBA, Ac 41826 S 28-11-1989, Juez NEGRI (SD) CARATULA: Paz, Valentín c/ Cioffi, Mario y otro s/ Daños y perjuicios PUBLICACIONES: AyS 1989-IV-302. SCBA, Ac 45162 S 30-7-1991, Juez MERCADER (SD) CARATULA: Casier, Juan c/ Chechik, Marcos s/ Daños y perjuicios PUBLICACIONES: AyS 1991-II-617. SCBA, Ac 50156 S 6-10-1992, Juez SAN MARTIN (SD) CARATULA: Nagode Ferraro, María Cristina c/ Letiz, Mario Albano s/ Daños y perjuicios PUBLICACIONES: AyS 1992 III, 612. SCBA, Ac 47899 S 11-5-1993, Juez PISANO (SD) CARATULA: Bruno, Oscar Eduardo c/ Clínica Espora S.A. y otro s/ Daños y perjuicios. SCBA, Ac 47607 S 30-8-1994, Juez PISANO (SD) CARATULA: Zelaya, Blanca Lidia c/ Cosentino, Francisco y otros s/ Daños y perjuicios. PUBLICACIONES: AyS 1994 III, 501. SCBA, Ac 61300 S 5-3-1996, Juez PISANO (SD) CARATULA: Risso de Perna, Irene c/ Transporte Automotor Nuevo Horizonte s/ Daños y perjuicios. SCBA, AC 56159 S 12-11-1996, Juez NEGRI (SD) CARATULA: Club de Pesca "El Flamenco" c/ Tolosa de Giumell, E. L. y otros s/ Consignación alquileres. SCBA, AC 59413 S 18-3-1997, Juez LABORDE (SD) CARATULA: Rosas, Lilian E. y otro c/ Instituto Mater Dei S.A. y otros s/ Daños y perjuicios. SCBA, AC 59365 S 24-3-1998, Juez LABORDE (SD) CARATULA: Badano, Luis María c/ Stadelman, Raimundo s/ Exclusión de socio. SCBA, Ac 71920 S 3-5-2000, Juez PISANO (SD) CARATULA: Redaelli, Ana María y otro c/ Len, Juan Eduardo s/ Daños y perjuicios. SCBA, Ac 79421 S 19-2-2002, Juez NEGRI (MA) CARATULA: Sequeira Viera, Blanca c/ Vila, José Oscar y otro s/ Daños y perjuicios. PUBLICACIONES: LLBA 2002, 1394. SCBA, AC 83284 S 5-11-2003, Juez RONCORONI (SD). CARATULA: González de Gómez, María Eva c/ Municipalidad de Tigre s/ Daños y perjuicios. SCBA, Ac 85360 S 31-3-2004, Juez DE LAZZARI (SD) CARATULA: Duran, Neli Lilian c/ Escuela Especial Nº 505 y otro s/ Daños y perjuicios y daño moral).

4-3) Respecto del cuestionamiento formulado por la actora apelante cuando en algunos pasajes de su escrito de queja tacha de arbitraria la sentencia, ora por entender que omitió valorar la prueba producida en autos, ora por haberse apartado de manera injustificada y arbitraria de la jurisprudencia, normas legales y doctrina aplicables, ora porque incurrió en excesivo dogmatismo -más allá de la sinrazón de sus dichos, conforme quedó expuesto ut supra- corresponde sea desestimado, ya que la exigencia del art. 159 de la Constitución de la Provincia está dirigida a sancionar aquellas decisiones que no tienen otro fundamento que el arbitrio de los juzgadores, por lo que no se ha violado dicha norma si la sentencia se encuentra fundada en ley aún cuando supuestamente no hubiese sido acertada la invocación de las normas (SCBA, Ac 33428 S 23-10-1984; SCBA, Ac 53392 S 12-8-1997; SCBA, Ac 57803 S 17-2-1998; SCBA, Ac 72238 S 9-3-1999; SCBA, AC 65135 S 19-2-2002).

A mayor abundamiento, ha sostenido el Alto Tribunal Provincial que cuando se afirma que la sentencia viola determinadas disposiciones legales, el recurrente sólo anticipa una premisa asumiendo la carga de su demostración cabal y coetánea, mediante una crítica frontal razonada y seria de la totalidad de los fundamentos del fallo (SCBA, Ac 33092 S 1-2-1985; SCBA, Ac 40823 S 20-6-1989; SCBA, Ac 43440 S 26-2-1991; SCBA, Ac 45512 S 11-2-1992; SCBA, Ac 48631 S 31-8-1993; SCBA, Ac 52361 S 30-8-1994; SCBA, Ac 57269 S 21-2-1995; SCBA, Ac 55138 S 9-4-1996; SCBA, Ac 58969 S 25-3-1997; SCBA, Ac 57046 S 17-11-1998; SCBA, Ac 63790 S 27-4-1999; SCBA, AC 65618 S 13-3-2002).

Y no habiendo cumplido con tales premisas, el cuestionamiento formulado por el apelante deviene inatendible. En consecuencia, desestímanse los planteos efectuados respecto de la invocada arbitrariedad del fallo.

5) Objeto de la expropiación Previo a someter al análisis la cuestión traída, he de decir que la expropiación consiste en la apropiación de un bien por parte del Estado, por razones de utilidad pública, mediante el pago de una justa indemnización.

La utilidad pública a la que hago referencia, está en la esencia de la institución: es su razón de ser, su justificación.

Este concepto de utilidad pública tiende a expandirse en el derecho moderno abarcando áreas que antes no comprendía, pues bajo la influencia creciente de la socialización se integra el concepto de expropiación en el pago de la indemnización.

Ella debe, en principio, ser previa; pero en verdad esto no es un requisito esencial porque es concebible un régimen en que la indemnización no sea, necesariamente, previa; pero en cambio, debe ser siempre justa. Sin ello no hay expropiación, pues estaríamos hablando de confiscación.

Aunque mucho se ha discutido acerca de los fundamentos de la expropiación, las principales teorías pueden reducirse a tres: para algunos, la expropiación es simplemente una venta forzada. Este era el concepto de Vélez Sarsfield, quien incluyó al tema dentro de aquellos supuestos de venta forzada. Pero es indudable que en el acto administrativo por el cual el Estado se apropia de un bien particular, no existe la sombra de un contrato; el Estado procede como poder público; no discute con el dueño, y no negocia condiciones. Impone una solución y luego, por razones de justicia y de respeto a la propiedad privada, indemniza al titular; vale decir, no paga un precio, sino que deja incólume un patrimonio al pagar la indemnización.

Esta vieja teoría ha pretendido ser revivida por algunos autores que defendiendo la tesis contractualista, ya que afirman que hay un consentimiento presunto o anticipado del dueño al señalar que quien adquiere una propiedad, acepta desde ese momento someterse a las leyes del Estado que lo obligan a vender en caso de necesidad o conveniencia pública.

Es un razonamiento que no resiste la crítica.

Todo ciudadano está sometido a las leyes del Estado, las acepte o no, puesto que la vigencia de aquellas no depende en absoluto del consentimiento de los administrados. Decir que quien adquiere una propiedad, acepta que el Estado se la expropie, es expresar una idea falsa e inútil. No es extraño, por tanto, que esta teoría haya sido desechada en el derecho moderno.

Por otra parte, y de acuerdo con un segundo punto de vista, la expropiación tiene su fundamento en el dominio eminente del Estado; el derecho de expropiar derivaría de la supremacía que es característica del Estado soberano.

Este concepto no parece compaginarse con el asimilado al del estado de derecho, en el cual todas las personas y el mismo estado, se encuentran sometidos a la ley, al orden jurídico.

La teoría del dominio eminente conduciría a que el Estado por si, con justa causa, por decisión fundada meramente en su libre y soberano arbitrio, pueda apropiarse de un bien particular, no serían de la esencia de la expropiación ni la utilidad pública ni la justa indemnización.

Finalmente, para otra concepción, a la que adhiero, la expropiación encuentra su fundamento en los fines del Estado y en la esencial función de este de promover el bien común. Ese bien común exige frecuentemente hacer prevalecer sobre los intereses particulares, lo que sea de carácter general; pero como es propio de un estado de derecho, el sacrificio no puede imponerse arbitrariamente al particular a quien se priva de su propiedad; de allí la exigencia inevitable de la indemnización, que distribuye el peso de ese sacrificio en toda la sociedad.

Por lo demás, esta explicación es evidentemente más realista que la del dominio eminente; porque la expropiación se lleva a cabo y se justifica por una razón de interés público o social. En la medida en que se esté sirviendo ese interés social, será entonces legítima la expropiación.

Por cierto que al decir en la definición que mediante la expropiación el Estado obtiene la transferencia de un bien, se sobreentiende que se hace referencia al estado lato sensu, es decir no sólo al Estado general, sino a cualquier órgano integrante del mismo: provincia, municipalidad, entidad autárquica institucional, así como a las personas autorizadas al efecto por el Estado.

Tampoco corresponde limitar específicamente la definición a una categoría determinada de bienes, pues la expropiación puede referirse a cualquiera, sean estos del dominio privado o del dominio público.

Del mismo modo, en la definición no cuadra expresar que el bien pasará del patrimonio del administrado (sujeto expropiado) al del Estado, pues en definitiva puede no ser así, ya que el bien objeto de la potestad del Estado puede pasar al patrimonio de otro particular, si por intermedio de este lograra satisfacción el respectivo interés público.

El efecto principal, entonces y concluyendo, es el derivado de su propia naturaleza: la transferencia de la propiedad. Desde luego, para que ello tenga lugar se requiere el cumplimiento adecuado de todos los requisitos o etapas de la expropiación, incluso que el pago total de la indemnización sea previo a dicha transferencia.

Como el expropiante no sólo puede ser el Estado, sino también un particular o administrado -cuando por intermedio de estos lograra satisfacción el respectivo interés público-, la transferencia de la propiedad del bien expropiado se operará, según los casos, a favor del Estado o de dicho particular.

Téngase en cuenta también que la propiedad del expropiado cambia de especie, pues deja de ser titular de la cosa o bien objeto de la expropiación y se convierte en titular de una suma de dinero, que trasunta la indemnización previa, produciendo un cambio de valores, lo que es decir que una cosa o bien determinados son sustituidos por una suma de dinero (cf. El Derecho en Disco Láser - (C) 1997 Albremática S.A.Record Lógico: 303168).

6) La expropiación inversa 6-1) Como ya ha dicho la Suprema Corte Provincial, son requisitos de procedencia de la pretensión expropiatoria inversa intentada en autos: a) declaración de utilidad pública; b) desapoderamiento o vulneración definitiva del derecho de propiedad; c) inobservancia de los procedimientos expropiatorios regulares; d) ausencia de consentimiento por parte del titular del dominio (conf. Ac. 67.773, sent. del 21-III-2001).causa Ac. 81.916, "Rodríguez de Paladino, Sofía y otra contra Provincia de Buenos Aires. Expropiación inversa".

La Administración Pública no puede expropiar sin autorización legal, ni puede haber expropiación sin ley que califique como de utilidad pública, lo que ha de expropiarse (arts. 17, Const. Nacional; 27, Const. provincial; 2511, Código Civil). Esta declaración constituye un requisito indispensable para la procedencia de la expropiación -inversa o regular- y de no mediar ella todo avance arbitrario de la Administración encuentra respuesta en las vías ordinarias (acciones reales, interdictos, daños, etc.; art. 41, ley 5708; conf. Ac. 38.142, sent. del 8-III-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-I-262; Ac. 67.773, sent. del 21-III-2001).

Dicha exigencia se encuentra cumplimentada, ya que a tales efectos se sancionó la Ley Provincial Nº 12.947, del 26 de septiembre de 2002.

6-2) El instituto expropiatorio, para el supuesto de expropiación inversa, sólo invierte el rol procesal de las partes -ante determinadas hipótesis establecidas taxativamente por la ley- con la finalidad de coadyuvar al cumplimiento de la voluntad legislativa removiendo todos los obstáculos que lesionan en mayor o menor grado el derecho de propiedad del particular, que si bien la promueve, no asume el papel de expropiante, ni la facultad de determinar la necesidad y oportunidad de las expropiaciones queda en sus manos (Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, in re "Pugnalin y Castagnino, Alberto Ario Francisco c. Dirección Provincial de Vialidad s. Expropiación inversa", sent. del 3-VI-1987).

Frente a ello, la mención en el fallo en crisis del art. 41 de la ley 5708 lo es a los efectos de resolver acerca de una expropiación inversa, pretensión específicamente intentada por la parte actora.

7) El caso de autos 7-1) Tal como arriba se expuso, los supuestos de la llamada "expropiación inversa" se encuadran en la norma del art. 41 de la ley 5708, los cuales son taxativos, pues esa norma enmarca en tres juicios categóricos las circunstancias que deben concurrir a esos efectos, y acaecen: a) cuando el expropiante haya tomado posesión del bien sin el consentimiento del propietario, b) cuando la posesión haya sido tomada con consentimiento del propietario y el juicio de expropiación no hubiera sido promovido en el plazo fijado de común acuerdo o dentro de los seis meses siguientes a la toma de posesión o falta de convenio y c) cuando la autoridad provincial o municipal turbe o restrinja, por acción u omisión, los derechos del propietario.

Esto es, si bien la ley formal que faculta al poder administrador a expropiar significa en alguna medida un estorbo al derecho de propiedad, no tiene entidad suficiente como para autorizar al propietario a promover expropiación inversa sin que concurran los presupuestos del art. 41 de la ley 5708.Y si bien la atribución de declarar la utilidad pública es exclusiva del poder legislativo, la facultad de concretar la expropiación corresponde al Poder Administrativo que decide la oportunidad en que puede hacerlo, pues no es posible condicionar al Estado en el ejercicio del arbitrio irrenunciable de sujeto expropiante y sujetarlo al interés privado.

La ocupación del bien por terceros no queda legitimada por la expropiación decretada, ya que esa norma sólo autoriza al Poder Ejecutivo a hacerse cargo de los bienes en cuestión previa indemnización al propietario y los motivos que hayan decidido esa ocupación no legitiman sus actos si fueran contrarios a la ley (en el caso, el objetivo de adjudicar las fracciones en propiedad, y por venta, a sus actuales ocupante, con cargo a la construcción de vivienda propia - art. 2 de la Ley 12.947).

7-2) La mera declaración de utilidad pública que hace una ley e incluso su correlativa anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, no crean un menoscabo "jurídico" o una turbación o una restricción al derecho de los propietarios cuando el Estado no ocupó el inmueble ni exteriorizó su voluntad expresa o implícitamente de concretar la expropiación; el inmueble objeto de estudio ha sido ocupado por terceros antes del dictado de la ley 12.947 y el Estado por razones políticas y sociales se ha limitado a sancionar la ley para poner remedio al problema causado por dichos asentamientos; pero sin concretar la toma de la posesión para transmitir, luego, el dominio a las familias asentadas.

En consecuencia, entiendo que los argumentos intentados por el apelante en torno al hecho de la desposesión y su legitimación, así como de los invocados actos turbatorios, deben ser desestimados.

A mayor abundamiento, tanto la declaración de utilidad pública a través de una ley dictada por el Poder Legislativo, como la facultad de concretar en definitiva la expropiación por parte del Poder Ejecutivo, son facultades discrecionales del Estado, y, como tal, dicho juicio de valor (de concretar o no la expropiación) es propio del poder político y no del criterio -acertado o no- de los magistrados. Debe distinguirse entre la ley que califica de utilidad pública el bien a expropiar y la facultad de concretar la expropiación o acto ejecutorio, lo que a su vez nos lleva a analizar los hechos que puedan significar la turbación o restricción que autorice la expropiación inversa en los términos del art. 41 inc. c de la ley 5708 (Cam. 1a. Civ. Y Com., Sala 3, La Plata, 20-02-2007, "Carracedo Bosch, Daniel y otros c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa", Expte. 247400).

7-3) Lo cierto es que, aún considerando la posibilidad de que las tierras puedan quedar eventualmente afectadas al destino que tuvo en vista el legislador al dictar la ley 12.947, siempre la facultad de concretar la expropiación corresponde al poder administrador, que decide la oportunidad en que puede hacerlo -mediante actos administrativos formales (decretos o resoluciones) o bien a través de la toma de posesión de los bienes dentro de los límites marcados por la declaración de utilidad pública genérica; o sea a través de estos actos o hechos manifiesta su voluntad expropiatoria-, o, en última instancia, el "abandono" de la expropiación (conf. Art. 47 ley 5708).

Precisamente, el artículo 47 de la Ley 5708 (Régimen de Expropiación) de la Provincia de Buenos Aires establece que "se considerará abandonada la expropiación, salvo disposición expresa de la ley especial, si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de sancionada la ley que lo autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados, de cinco años cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada, y de diez años cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica, cuya adquisición por el sujeto expropiante pueda postergarse hasta que el propietario modifique, o intente modificar, las condiciones físicas del bien".

El fundamento del abandono de la expropiación por parte del Estado, se ha dicho, radica en que la mera existencia de una ley que afecta el bien por causa de utilidad pública, no traduce un supuesto equiparable a la desposesión material que prive a su propietario de las prerrogativas del derecho de la propiedad y no crea un derecho a favor del propietario para obligar al Estado a hacerla efectiva, siendo facultad discrecional del expropiante elegir el momento para ello, correlato de lo cual, al fenecer el plazo previsto para el abandono -dos años en nuestra legislación provincial, salvo disposición expresa de la ley especial- la declaración de utilidad pública o sea, la voluntad del legislador, es inexistente y los bienes no pueden ser desapoderados (doct. art. 47 de la ley 5708). (CC0103 LP 243533 RSD-135-7 S 26-6-2007, Juez PEREZ CROCCO (SD) CARATULA: Frigorífico Yaguané SACIFA c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa).

Vigente el dictado de una ley expropiatoria y de los plazos tácitos o expresos de que dispone el Fisco para ejercer su facultad de abandono, no debe necesariamente pronunciarse de tal modo o eventualmente desistir de la misma ante una demanda de expropiación inversa, pues no dándose los supuestos del art. 41 de la ley 5708, ello significaría lisa y llanamente la claudicación de la facultad de la oportunidad de expropiar de la que dispone el ente administrador para concretar la disposición legislativa (CC0203 LP 107686 RSD-38-7 S 19-3-2007, Juez BILLORDO (SD) CARATULA: Lavadero de Lanas El Triunfo SACIFI c/ Fisco de la Prov. de Bueno Aires s/ Expropiación inversa).

En el caso, no se probó que el Estado haya ocupado el bien expresa o implícitamente, toda vez que al momento de concretar la expropiación de "utilidad pública" debe existir efectivamente, requiriendo, para su satisfacción, la utilización del bien respectivo. Trátase de un doble requisito: existencia efectiva de la utilidad pública y que la ocupación del bien sea racionalmente requerida para la obtención de esa utilidad pública.

En mi concepto, las condiciones exigidas por el artículo 41 incisos a y c de la ley 5708: toma de posesión del bien sin consentimiento expreso del propietario y turbaciones o restricciones de los derechos del propietario - invocadas por el actor aquí apelante - no se han reunido. Y no habiendo estado vencido el plazo establecido por el artículo 47 (la ley fue publicada el 26 de septiembre de 2002, y la demanda fue interpuesta el 29 de noviembre de 2003), el Estado podía disponer aún el inicio o bien el desistimiento de la acción.

Consecuentemente, es mi propuesta confirmar el decisorio de origen en cuanto rechaza la demanda interpuesta por el Sindicato de Obreros y Empleados de la Industria de la Carne de Esteban Echeverría contra la Provincia de Buenos Aires, por expropiación inversa del inmueble designado como Parcela 18 K, Sección F, Circunscripción II, de Esteban Echeverría.

8) Por los fundamentos expresados, siendo integralmente justo el decisorio apelado:

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, los Dres. Tabernero e Igoldi por compartir fundamentos, VOTAN TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión el Dr. Basile dice:

Visto el acuerdo logrado al tratar la primera cuestión, corresponde confirmar el fallo de origen. Costas de Alzada a la parte actora apelante (art. 68 CPCC). Vuelvan los autos al Acuerdo a fin de tratar la apelación de los honorarios regulados en su oportunidad.

ASI LO VOTO.

A la misma Segunda Cuestión, los Dres. Tabernero e Igoldi por compartir fundamentos VOTAN EN IGUAL SENTIDO.

En el Acuerdo celebrado quedó establecido que el fallo apelado es integralmente justo y debe ser confirmado.

POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede, confírmase la sentencia apelada. Costas de Alzada a al actora apelante vencida. - Norberto Horacio Basile. - Carlos Ricardo Igoldi. - Rodolfo Miguel Tabernero.