Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 2008-06-24


Córdoba, junio 24 de 2008.

1º ¿Es nula la sentencia atacada por falta de individualización de los hechos atribuidos al encartado? 2º ¿Es nula la sentencia atacada por falta de debida fundamentación? 3º ¿Se ha aplicado erróneamente la figura del art. 175 inc. 2º del C.P. para calificar los hechos? 4º ¿Se ha individualizado arbitrariamente la pena impuesta? 5º ¿Qué resolución corresponde dictar? 1º cuestión. - La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por sentencia número cincuenta y uno, del quince de diciembre de dos mil seis, el Juzgado Correccional de la ciudad de Villa María de esta provincia dispuso, en lo que aquí interesa, "... I) Declarar que Paulo Andrés Altamirano es autor responsable del delito de Defraudación atenuada, en los términos del art. 175 inc. 2º del C. Penal, e imponerle la pena de multa equivalente a la suma de pesos diez mil ($ 10.000), la que deberá ser abonada dentro del término de diez días de quedar firme la presente sentencia, con costas (arts. 21, 29 inc. 3º, del C.P.P., 550 y 551 C.P.P.). II) No hacer lugar a las restituciones solicitadas manteniendo las medidas cautelares dispuestas a los fines de garantizar el decomiso de los bienes, dejando a salvo los derechos del damnificado y de terceros, de restitución o indemnización del damnificado (arts. 532, 542 y ccs. del C.P.P.)..." (fs. 734/745).

II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el Dr. M. J. L., en su carácter de abogado defensor del prevenido Paulo Andrés Altamirano invocando ambos motivos del art. 468 del C.P.P. (fs. 751/761).

En el marco del motivo formal (art. 468 inc. 2º del C.P.P.) el recurrente postula que se declare la ineficacia de la resolución atacada atendiendo a lo dispuesto por los arts. 408 inc. 3º y 413 inc. 2º del C.P.P. al haberse omitido señalar el hecho acreditado en la misma.

Expresa en ese sentido que aunque el Tribunal de mérito aludió al hecho contenido en la acusación como tal, omitió señalar cuáles son los extremos fácticos que consideró acreditados con certeza para fundar la condena del encartado. Lo que afecta la motivación de la resolución cuestionada y el derecho de defensa del encartado, al imposibilitarle conocer el evento que se le reprocha es el contenido en el requerimiento de elevación a juicio o si el mismo presenta diferencias. Especialmente en relación con el monto del dinero apropiado, y a otras circunstancias de tiempo y modo que puedan incidir en la calificación legal del sentenciante.

En lo que hace al monto del dinero ilegítimamente apropiado, destaca las importantes diferencias que se presentan entre los distintos elementos de juicio que se refieren a dicho extremo en autos, que dificultan aún más saber cuál es el monto de la defraudación que se consideró acreditado. Ello por cuanto la denunciante Emilia María Magdalena Bascoy de Aguirre manifestó inicialmente en su denuncia, que la caja en cuestión contenía, además de joyas, la suma de dólares U$S 40.000. Pero al prestar una declaración posteriormente durante la investigación penal preparatoria de la causa sostuvo que ese dinero ascendía a la suma de dólares cincuenta mil (U$S 50.000) y que había otras joyas más. Al tiempo que al testimoniar durante el debate se refirió exclusivamente a dicho monto en términos de moneda estadounidense. A lo que se suma que al prestar declaración ante la AFIP, no mencionó las joyas y se refirió a una suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000).

Finalmente expresa que si el hecho que el Tribunal de mérito tuvo por acreditado, fue el mismo que contenía la referida acusación, el sentenciante debió señalarlo y transcribir o remitir al mismo, y explicarlo por qué tales extremos fácticos no resultaron modificados por la prueba ofrecida por la defensa.

III. En ese contexto debe señalarse que según reiterada doctrina de esta Sala, la sentencia constituye una unidad, por lo que la caracterización del hecho que el Tribunal a quo considera acreditado en su resolución, también puede extraerse de capítulos distintos al de la primera cuestión (T.S.J., Sala Penal, "Pajón", S. nº 31, 24/7/1996; "Forasieppi", A. nº 365, 8/10/1999; "Mariani", A. nº 155, 26/5/2004; "Montali", S. nº 137, 2/12/2005; -entre otros-).

A ello debe agregarse que esta Sala tiene dicho que para la declaración de nulidad, no sólo es suficiente que esta sanción se encuentre conminada y que resguarde una garantía constitucional, sino que es necesario que con ella se beneficie aquél que lo pretende. En tal sentido, en un valioso precedente (T.S.J., Sala Penal, 26/12/57, "Alaniz") se sostuvo que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado en lo que respecta a las nulidades que le atañen en los términos del actual art. 185 inc. 3º, tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen del principio del interés, en virtud del cual una nulidad sólo puede declararse cuando su declaración sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace. Al tiempo que pronunciamientos posteriores reafirmaron que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes, para acoger sólo aquella que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (T.S.J., Sala Penal, "Valdez" y "Bosio", cit.; A. nº 73, 4/11/85, "Leyría"; A. nº 220, 21/8/98, "Salinas"; A. nº 107, 27/3/99, "Charras"; A. nº 133, 16/4/99, "Luna"; S. nº 20, 5/4/00, "Pompas"; entre muchos otros).

Así las cosas, se advierte que el recurrente soslaya que al comenzar el tratamiento de la segunda cuestión, el decisorio atacado manifiesta expresamente que su pronunciamiento se refiere al hecho descripto en la resolución (fs. 743). Y el único relato fáctico previo que hay, es de la requisitoria fiscal de citación a juicio que el sentenciante transcribió textualmente al comienzo de la sentencia (fs. 734/734 vta.). A lo que se suma que de las diversas consideraciones formuladas por el sentenciante, no se advierten diferencias ni contradicciones con tal plataforma fáctica. Y que, muy por el contrario, que al tratar la primera cuestión, la resolución atacada expresamente señaló que "... no cabe duda, Altamirano recibió la caja de cartón de parte de las empleadas Lastrico y Sonia Inmorato..." la que contenía "... valiosas joyas y la cantidad de cuarenta mil dólares estadounidenses, pertenecientes a la denunciante...", los que indudablemente fueron recibidos por Altamirano quien se "... apropió de los mismos..." procediendo a realizar con su producido todas las compras acreditadas en autos (fs. 743). Todo lo cual demuestra acabadamente que no se presentó en absoluto la situación de indefensión a la que se refiere el recurrente.

Corresponde señalar, además, en igual sentido, que al referirse a esas sumas de dinero, la denunciante, tanto al aludir a la suma de dólares cuarenta mil (U$S 40.000) como al mencionar la suma de dólares cincuenta mil (U$S 50.000) durante la investigación penal preparatoria, expresamente aclaró que se trataba sólo de montos aproximados, agregando incluso en esta segunda oportunidad que se trataba de esa suma "... poco más, poco menos..." (fs. 139). Al tiempo que el monto menor al que se habría referido al prestar declaración ante la AFIP, de pesos cincuenta mil ($ 50.000), se relaciona con otro proceso y mal puede generar confusión a la defensa del encartado en relación con la suma que se le atribuye haberse apropiado ilegítimamente. Y, lo que resulta fundamental en relación con este aspecto del planteo, el hecho del citado requerimiento transcripto, también señaló explícitamente, el carácter aproximado de la suma de dólares cuarenta mil (U$S 40.000) a la que hace referencia.

Voto pues, negativamente en relación con esta cuestión.

La doctora Aída Tarditti dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.

2º cuestión. - La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. También dentro del marco del motivo formal (art. 468 inc. 2º del C.P.P.), el recurrente postula que se declare la ineficacia de la resolución atacada invocando lo dispuesto por los arts. 408 inc. 2º y 413 inc. 4º del C.P.P.

Al respecto señala que la fundamentación probatoria del sentenciante resulta vulneratoria de las reglas de la sana crítica racional, al omitir valorar algunos elementos de prueba decisivos y ponderar erróneamente otros, también dirimentes. Y que si el hecho que se tuvo por acreditado fue el mismo contenido en la acusación, el decisorio atacado resulta lesivo de los principios lógicos de identidad, de no contradicción y de razón suficiente.

En cuanto a los elementos de juicio omitidos de considerar por el decisorio en crisis, el impugnante se refiere al dictamen y al decreto que ordena el archivo de la denuncia formulada por el encartado contra la denunciante -en los presentes- por la posible evasión tributaria. Fundamentalmente por su alusión a la declaración jurada rectificativa formulada por Bascoy de Aguirre, informando por el monto de pesos cincuenta mil ($ 50.000) sin referencia a joyas. Lo que fue expresamente considerado por el Tribunal Federal para ordenar la desestimación y archivo de las actuaciones, y hace cosa juzgada en relación con dicho extremo.

Al referirse a las circunstancias que el impugnante estimó erróneamente valoradas por el sentenciante, el quejoso alude a las diferencias que se advierten en las distintas versiones de la damnificada en relación con las características y valor de los efectos que se hallaban en la caja referida. Señala en ese sentido que en la denuncia se dijo que dicha caja se contaba la suma de dólares cuarenta mil (U$S 40.000) y joyas. Mientras que al prestar declaración durante la investigación penal preparatoria (fs. 138/139) y en el debate (fs. 673) hizo referencia a la suma de dólares cincuenta mil (U$S 50.000) y a joyas de gran valor. Y al prestar declaración durante el debate, únicamente aludió a la suma de dólares cincuenta mil (U$S 50.000). Y que a ello se suman las declaraciones de la damnificada aludiendo a la imposibilidad de determinar el valor de esas joyas (fs. 674 in fine, 675), que contribuye a corroborar que dicho monto no ha podido ser determinado en autos.

Manifiesta que al dar crédito al contenido asignado a la caja en la denuncia de la damnificada Bascoy de Aguirre -joyas y la suma de dólares cuarenta mil (U$S 40.000)-, sin dar razones pese a las diferencias que se advierten con sus testimonios posteriores y con lo concluido en sentido distinto por la Justicia Federal, la resolución, además de arbitraria, vulnera los principios lógicos de no contradicción, de razón suficiente y de cosa juzgada.

Expresa en igual sentido, que los dichos de la denunciante, no han encontrado corroboración probatoria en ningún testimonio independiente que permita tener por acreditado algo tan inverosímil como que ese monto de dinero y las joyas en cuestión, se encontraban dentro de una caja metálica de 15 x 18 cm., a su vez, colocada dentro de una caja de cartón, y dejada en un negocio en pleno momento de corralito bancario.

Agrega que la resolución en crisis, también violó las reglas de la sana crítica racional en relación con el principio lógico de identidad en la valoración de la prueba, al sostener que la incierta y nunca comprobada suma de dinero y las valiosas joyas aludidas por la denunciante como contenido de la caja ilegítimamente apropiada, fueron empleadas para la compra de los bienes adquiridos posteriormente por el prevenido Altamirano. Una cuestión cuya trascendencia es aún mayor si se advierte que ello ha sido tenido en cuenta para no hacer lugar a las restituciones de bienes solicitadas por el encartado. Máxime la suma a la que ascienden los bienes comprados por Altamirano es de pesos ciento diecisiete mil ochocientos treinta y siete ($ 117.837). Lo que, por una parte, excede ampliamente el referido monto denunciado ante la AFIP. Y por otra parte, es claramente inferior a las sumas en dólares mencionadas por la denunciante -aún sin tener en cuenta el valor de las joyas-.

II. Se desprende de una lectura de esta parte del planteo, que el recurrente orienta sus esfuerzos a cuestionar dos aspectos de las conclusiones probatorias del sentenciante. Por una parte, que la suma de dinero que se encontraba dentro de la caja ascendiera a la suma de dólares cuarenta mil ($ 40.000). Por otra parte, que dicho dinero y el proveniente de las joyas que se encontraban junto con él dentro de la referida caja, fuera el empleado por el prevenido Altamirano para concretar las compras de bienes que realizó con posterioridad al hecho.

Así las cosas, esta Sala tiene dicho, en reiterados precedentes, que no hay óbice para fundar una condena en prueba indirecta, en la medida en que los indicios meritados sean unívocos y no anfibológicos (T.S.J., Sala Penal, S. nº 41, 27/12/84, "Ramírez") y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria (T.S.J., S. nº 45, 29/7/98, "Simoncelli"; "Bona", cit.; A. nº 1, 2/2/04, "Torres", entre muchos otros).

En similar sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para la cual "cuando se trata de una prueba de presunciones... es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba- y en consecuencia es probable que individualmente considerados sean ambivalentes" ("Martínez, Saturnino"; 7/6/88, Fallos 311:948; cfr. T.S.J., Sala Penal, S. nº 45, 28/7/98, "Simoncelli"; A. 32, 24/2/99, "Vissani"); "la confrontación crítica de todos los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por lo que el argumento de la supuesta ambivalencia individual de cada uno de ellos constituye un fundamento sólo aparente que convierte en arbitraria a la sentencia portadora de este vicio" (C.S.J.N., "Fiscal c. Huerta Araya", 12/6/90, citado por Caubet, Amanda y Fernández Madrid, Javier, "La Constitución, su jurisprudencia y los tratados concordados", Errepar, 1995, nº 4840).

En el caso, el recurrente soslaya algunos argumentos probatorios desarrollados por el sentenciante, al tiempo que fragmenta la consideración de otros, restándoles la univocidad que les otorga su ponderación conjunta.

En efecto, las diferencias que se advierten entre la referencia de la damnificada a la existencia dentro de la caja de la suma de dólares cuarenta mil (U$S 40.000), en su denuncia, o de dólares cincuenta mil (U$S 50.000) en los testimonios prestados en la investigación preparatoria y en el juicio, se explican claramente, sin necesidad de arribar a las conclusiones postuladas por el quejoso.

Ello es así por cuanto tanto en la denuncia como en la citada declaración testimonial instructoria, la damnificada aclaró expresamente que se refería al monto de dinero sólo en términos aproximativos. Al punto de agregar en esta segunda declaración, que dicha suma debía entenderse en "... poco más, poco menos..." (fs. 139). Valga señalar en ese sentido, que en el debate y debido a su falta de memoria, se oralizó la denuncia de la damnificada, de 72 años de edad, quien además, manifestó que se trataba de una caja que también contenía joyas de las que siquiera había determinado el valor preciso, y que sólo se revisaba cada dos años (fs. 735).

A ello debe sumarse que no resulta cuestionable, mucho menos en el marco del principio del in dubio pro reo, que el sentenciante se haya inclinado por la suma de dinero menor consignada en dicho acto, que por otra parte, sólo se menciona en términos aproximativos (fs. 734, 743 y cctes.).

Siendo así las cosas, no obsta a tales conclusiones el proceder seguido por la damnificada en un ámbito ajeno al de la presente causa. Como acontece con la declaración jurada rectificativa que formuló en materia impositiva (en relación con la AFIP) en el ámbito federal, aludiendo sólo a la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000), sin referencia a joyas.

Máxime cuando se advierte que con ese monto no se explicaría que tras el hecho, el encartado gastara una suma muy superior de dinero -pesos ciento diecisiete mil ochocientos treinta y siete ($ 117.837)-, que sí resulta conciliable con la suma en dólares expresado por la damnificada en su denuncia mucho antes de que pudiera comprobarse que las compras ascendían a esa suma de dinero. Especialmente al haberse constatado que por lo menos, en ese ínterin, el encartado realizó una venta de la suma de dólares seis mil setecientos (U$S 6.700) (fs. 742).

No empece a ello que el encartado gastara menos que dicha suma, especialmente cuando tenía que mantener una familia y todavía no contaba con un ingreso regular suficiente para hacerlo. En ese sentido, el recurrente desconoce que en la resolución atacada, el sentenciante en modo alguno sostiene que el dinero y los bienes de los que la damnificada se vio privada fueran empleados en su totalidad para hacer las referidas compras sino, simplemente, que estas adquisiciones se realizaron con ese dinero. Evidentemente, con parte del mismo.

Por otra parte, el recurrente ha soslayado los otros argumentos considerados en ese sentido por el sentenciante. La resolución en crisis expresa que el encartado vivía ajustadamente de la recolección y venta de cartones hasta el momento de recibir los cartones entre los que se encontraba la citada caja conteniendo en su interior dicha suma de dinero y las referidas joyas, según los coincidentes testimonios de las empleadas del negocio y la damnificaba. Y cómo a partir de allí varió repentina y radicalmente su poder adquisitivo y su modo de vivir, adquiriendo en ese breve lapso, diversos bienes. Lo que por ende, sólo puede considerarse realizado con el producido del dinero ilegítimamente apropiado.

Así acontece con la compra repentina y en el lapso de dos meses (Marzo y Abril de 2004) de la vivienda de calle Chubut ($ 55.000), del automóvil Chrysler Neón ($ 19.300), del automóvil VW 1.500 ($ 2.800), de diversos muebles ($ 5.182), de efectos en el negocio de Santillán ($ 1.932), y de los efectos detallados en la documental de fs. 535/539, cuando antes no contaba con bienes de esas características y con dificultades abonaba un alquiler mínimo -pesos sesenta ($ 60)-, a veces en cuotas, por una vivienda más precaria que la que adquirió en la que residía con toda su familia. Además de realizar operaciones financieras de venta de dólares y de plazo fijo y dejar súbitamente de concurrir al negocio a buscar cartones.

Todo ello, sin que de autos surgieran pruebas que pudieran explicar esos cambios de otro modo. Pues no se ha logrado acreditar la actividad de su mujer como curandera de campos. Mucho menos en términos que le permitieran ganar semejante cantidad de dinero de manera repentina. Al tiempo que tampoco se ha acreditado que el encartado haya podido recibir una herencia semejante. Lo que de haber realmente ocurrido, hubiera sido fácilmente accesible a la demostración instrumental (fs. 742 vta.).

En consecuencia, carece de todo asidero la crítica formulada por el impugnante en relación con dicho extremo.

Voto pues, negativamente esta cuestión.

La doctora Aída Tarditti dijo:

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

3º cuestión. - La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. En el contexto del motivo sustancial (art. 468 inc. 1º del C.P.P.) el impugnante manifiesta que se ha aplicado erróneamente, el art. 175 inc. 2º C.P. al calificar legalmente el hecho.

Expresa en ese sentido que se trata de un delito en el que el autor debe obrar con dolo de apropiación. Lo que exige que conozca tanto el carácter ajeno de la cosa recibida, como el valor material de lo que le es erróneamente entregado por la víctima o por un tercero. Y, asimismo, que aproveche el error de la víctima o del tercero que entrega la cosa para proceder a dicha apropiación.

Sin embargo, el recurrente considera que esa situación de "dolo inicial", no surge del hecho contenido en el requerimiento, ni se encuentra acreditada en autos. Por lo que el encuadramiento legal dado por el sentenciante no es el adecuado. Ello por cuanto en autos, sólo se ha atribuido a Altamirano la recepción de una caja de cartón carente de valor, sin que se haya señalado ni demostrado que en ese momento el encartado tuviera el conocimiento pleno y acabado de los elementos de valor que esa caja contenía en su interior, ni el dolo de apropiarse del mismo.

Expresa que de no seguirse la interpretación que propugna se estará castigando al sujeto que obra en un error de hecho no imputable al comenzar la acción típica adquiriendo la tenencia de la cosa ajena, contrariando de ese modo las exigencias técnico-jurídicas y constitucionales del principio de culpabilidad. Pues, entiende, no puede atribuirse culpabilidad al sujeto que adquiere la tenencia de una cosa ajena por error de hecho no imputable al comenzar la acción ejecutiva.

Refiere que su argumentación sería distinta si en la plataforma fáctica del requerimiento fiscal se atribuyera al autor del hecho, que luego de llegar a su domicilio y abrir la caja de cartón, y al encontrar la caja metálica con dinero y joyas perdidas por su dueño, recién se apropiara de las mismas sin restituirlas a su dueño o al juez del lugar, de acuerdo con las prescripciones de los arts. 2534 y ss. del C.C. Pues allí se tornaría posible su encuadramiento de la figura del art. 175 inc. 1º del C.P.

Pero como la plataforma fáctica del requerimiento fiscal no ha sido modificada por el Tribunal de mérito al señalar el hecho que considera acreditado, ello impide el encuadramiento de la figura delictiva del art. 175 inc. 2º del C.P.

II. Atento lo señalado precedentemente respecto de la unidad que configura la sentencia, debe señalarse que se desprende de la reseña del hecho contenido en la requisitoria Fiscal de elevación a juicio de fs. 734/734 vta., de la remisión de fs. 743, y de las claras consideraciones formuladas por el sentenciante al abordar tanto la primera como la segunda cuestión, el Tribunal de mérito consideró acreditado el siguiente hecho: "... Entre la última semana del mes de febrero y los primeros días del mes de marzo de dos mil cuatro, el imputado Paulo Andrés Altamirano, en circunstancias que se encontraba juntando cartones por la vía pública los cuales transportaba en un carrito que desplazaba tirado por una bicicleta se hizo presente en el local comercial denominado "Tienda los Vascos", ubicado en calle Sarmiento esquina Avenida Olmos de la ciudad de Oliva, propiedad de la denunciante, Emilia María Magdalena Bascoy de Aguirre, siendo atendido por la empleada Norma Elvira Lastrico a quien le solicitó como lo hacía periódicamente los cartones desechables del negocio. Inmediatamente, dicha empleada le entregó erróneamente una caja de cartón cerrada y atada con hilos la cual tenía inscripta la leyenda "Boletas año 1986", previo haberla quitado de una estantería ubicada en el sótano del comercio sin verificar su contenido y creyendo que la caja sólo contenía boletas viejas destinadas a ser desechadas, desconociendo que en dicha caja de cartón su empleadora Emilia Bascoy de Aguirre guardaba en su interior ocultada entre boletas viejas pertenecientes a la firma, una "caja fuerte" de metal contra incendio color marrón, de aproximadamente dieciocho centímetros de largo por diez centímetros de alto cerrada con llave y conteniendo en su interior la suma de aproximadamente cuarenta mil dólares y las joyas de la familia que a continuación se detallan: un brazalete de oro elaborado con Arras, monedas españolas antiguas; un brazalete elaborado en oro macizo, de aproximadamente cinco centímetros de ancho; un prendedor de oro macizo elaborado con una forma similar a un nido que presenta en su centro perlas cultivadas y brillantes; un anillo de oro que presenta en parte superior engarzados un diamante y brillante; un prendedor de oro elaborado en forma de hojas que presenta engarzados varias piedras preciosas o rubí; una cadena de oro de aproximadamente setenta centímetros de largo conteniendo una medalla con la imagen "Sagrado Corazón de Jesús" en una cara y en el reverso la imagen de la "Virgen del Carmen"; una cadena de oro de aproximadamente setenta centímetros de largo conteniendo una medalla similar a la anterior pero un poco más grande; un collar de oro de aproximadamente cincuenta centímetros de largo elaborada con perlas cultivadas con breche; tres monedas "Mejicanos" de oro y una cadena de oro gruesa de aproximadamente sesenta centímetros de largo conteniendo una medalla con la imagen de la "Virgen" y en el reverso inscripta una fecha antigua. A consecuencia de dicho error, el imputado Paulo Andrés Altamirano entró en la tenencia de dicha caja, decidiendo entonces apropiarse del dinero y las joyas descriptas anteriormente...".

2. La acción típica de la figura de Defraudación atenuada del art. 175 inc. 2º del C.P., consiste apropiarse de una cosa ajena. Una conducta que según las demás exigencias típicas contenidas en dicha disposición, debe desplegarse sobre una cosa ajena en cuya tenencia ha entrado el sujeto activo a causa de un error o un caso fortuito. De modo que lo característico de esta figura es que el autor se apropia de una cosa que ya entró en su ámbito de tenencia. Es decir, no se trata de que el sujeto vaya hacia la cosa y la toma, sino que ésta viene hacia el sujeto (a causa de un error o de un caso fortuito) e ingresa dentro de su ámbito de posesión, y una vez allí el autor se apropia de ella (Buompadre, Jorge Eduardo, Estafas y otras defraudaciones, Edit. LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 243) Tal aprovechamiento de la situación previa de tenencia, determina que esta figura se ubicada dentro de las defraudaciones. Aunque a diferencia de los supuestos de fraude de los arts. 172 y 173 del C.P., el autor no interviene ilícitamente en la generación de la nueva tenencia de la que se vale para sus fines apropiatorios, pues ésta proviene de situaciones fortuitas o de errores que no le son atribuibles, de los que simplemente se aprovecha (Lucero Offredi, Guillermo y otros, Estudios de las figuras delictivas, dir. Daniel Pablo Carreras, Edit. Advocatus, Córdoba, 1994, T. II, Vol. A, p. 209). Se trata, como destacaba Giuriati, de "... un apoderamiento inocente y una apropiación culpable..." (Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 3º edición, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1970, t. IV, p. 409).

Siendo así las cosas, dado el carácter doloso de esta figura, es necesario que el autor, además de la ajenidad de la cosa, conozca o menosprecie la probabilidad del origen erróneo o fortuito de su tenencia sobre la cosa, al momento de apropiarse de la misma (Núñez, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte especial, Edit. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1976, t. V, p. 422). Y no hay ninguna razón para que esta última exigencia subjetiva deba requerirse en momentos previos a los de tal apropiamiento. Mucho menos cuando la conducta típica se perfecciona con la referida acción apropiatoria, que puede coincidir o no con el de la recepción de la cosa (Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Parte especial, actualizado por Guillermo Ledesma, 16ta. edic. actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 549). Sin perjuicio que en muchos casos concretos tal subjetividad concurra antes de la acción típica.

De modo que si el apoderamiento es ya culpable, el mismo constituye en sí la apropiación ilícita, pero si el apoderamiento es inocente, la consumación se remite al momento de la apropiación culpable (Creus, Carlos; Buompadre, Jorge Eduardo; Derecho penal. Parte especial, 7ma. edic. actualizada y ampliada, Edit. Astrea, Bs. As., 2007, t. 1, p. 578). Pues mal podría alguien adueñarse de algo ajeno antes de tener conocimiento del origen de la tenencia (Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Parte especial, actualizado por Guillermo Ledesma, 16ta. edic. actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 548).

Lo expuesto demuestra claramente que no asiste razón al planteo del recurrente cuando discute la referida exigencia de un "dolo inicial" de apropiación en el mismo momento en el que entra en tenencia de la cosa ajena, por lo que el mismo debe rechazarse.

Voto pues negativamente también en relación con esta cuestión.

La doctora Aída Tarditti dijo:

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

4º cuestión. - La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. En el contexto del motivo sustancial (art. 468 inc. 1º del C.P.P.) el impugnante manifiesta que se han aplicado erróneamente los arts. 40 y 41 del C.P. al imponerle a su asistido la pena de multa de pesos diez mil ($ 10.000).

Expresa en ese sentido que la resolución atacada ha fundamentado en forma contradictoria la pena de multa de pesos diez mil ($ 10.000) impuesta al prevenido Altamirano, que además resulta desproporcionada.

Ello es así por cuanto la resolución en crisis ha tenido acreditada la condición de miseria en la que vivía el encartado, ponderando como pauta de mensuración que el encartado se ganaba diariamente su sustento mediante una actividad que, aunque insalubre, le permitía de alguna manera llevar a su hogar el sustento diario. Pero de otro costado, le ha decomisado todos los bienes en su poder por considerárselos objeto del delito. Por lo que, si el encartado tiene que volver a ser un insolvente cartonero con un magro ingreso para alimentar a su cónyuge y prole, ¿Cómo pretende el Tribunal de mérito que pague la multa de pesos diez mil ($ 10.000) y las costas que le han sido impuestas? Por otra parte, dada tal evidente contradicción y desproporcionalidad, solicita al Tribunal de mérito la conversión de la pena de multa en pena de cumplimiento efectivo de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 del C.P., ante la imposibilidad de cumplir dicho pago por parte de un cartonero insolvente de magros ingresos.

II. A. Esta Sala ha dicho que la individualización de la pena resulta ser un poder exclusivo del Tribunal de Juicio, una potestad discrecional que no constituye motivo legal de casación, y por tanto, no resulta revisable por esta Sala, salvo el caso de ejercicio arbitrario (T.S.J., Sala Penal, A. nº 52, 8/10/84; nº 66, 12/11/84 y nº 24, 27/11/81).

Dentro de ese estrecho margen de recurribilidad, se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva (T.S.J., Sala Penal, s. 14, 7/10/88, "Gutiérrez"; s. 4, 28/3/90, "Ullua"; s. 22, 2/8/91, "Godoy"; A. nº 315, 28/10/98, "Barros").

En este sentido, se ha sostenido que el ejercicio de esa facultad se encuentra condicionado sólo a que la prudencia pueda ser objetivamente verificable, y que la conclusión que se estime como razonable no aparezca absurda respecto de las circunstancias de la causa, extremo éste demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades (T.S.J., Sala Penal, "Villacorta", Sent. Nº 3, 11/2/2000).

Se ha señalado también que no resulta suficiente la sola remisión formal a las condiciones de los arts. 40 y 41 CP pues no satisface la exigencia de fundamentación de la pena; esa tarea requiere que el Tribunal de sentencia señale en qué medida las pautas contenidas en aquellas normas, trascienden al juicio sobre la mayor o menor peligrosidad del condenado e inciden en la medida de la pena. Cuando ocurre lo señalado en primer término, el ejercicio de aquellas facultades resulta arbitrario y genera la nulidad de la sentencia, en este aspecto, porque impide su control (T.S.J., Sala Penal, s. 17, 9/6/92, "Arias"; s. 28, 11/9/91, "Cabrera"; s. 22, 2/8/91, "Godoy"; s. 4, 28/3/90, "Ullua"; s. 14, 7/10/88, "Gutiérrez").

B. Debe adelantarse que tampoco asiste razón al recurrente en esta parte de su planteo.

Se desprende de la lectura de los argumentos del fallo, que el Tribunal brindó una serie de argumentos suficientes y razonables para individualizar de ese modo el monto de la pena de multa impuesta, prevista como único modo de sanción para dicho ilícito, dentro de la escala que va de pesos mil ($ 1.000) a pesos quince mil ($ 15.000). Y que muchos de ellos han sido desconocidos en el planteo del recurrente, mientras otros han sido tergiversados y considerados fragmentariamente.

En efecto, el impugnante soslaya que para fundar el monto de pena aplicada, el sentenciante tuvo en cuenta, además de las características del comportamiento desplegado por Altamirano y la extensión del daño provocado, la naturaleza económica del mismo y por ende la necesidad de imponer una sanción del mismo carácter con fines preventivos individuales y generales.

Tampoco ha reparado en que, a esos fines, se tuvo favorablemente en cuenta su carencia de antecedentes penales computables, su juventud, su salud, su instrucción básica, y que hasta el hecho ganaba honestamente su sustento y el de su familia mediante una actividad diaria insalubre como la de cartonero. Y que en su contra se ponderó la extensión del daño sufrido, además de los claros motivos económicos para delinquir que demostró, porque sabiendo que las cosas de gran valor recibidas eran ajenas, pudo haber asumir otra actitud y devolverlas, no obstante lo cual y sin importarle las consecuencias siguió adelante apropiándose definitivamente de ellas.

A ello debe agregarse que surge claramente de las constancias de autos e incluso se desprende indirectamente del propio planteo del recurrente, que no surge en absoluto que el encartado haya gastado todo el dinero obtenido como provecho de la ilegítima apropiación que se le atribuye, sino justamente lo contrario, por lo que su capacidad económica no es igual a la que tenía con anterioridad a la comisión del delito. Por tanto, la aplicación de los apartados del art. 21 C.P. que plantea el recurrente, constituyen una cuestión de ejecución de la pena que no corresponde plantear por la vía impugnativa aquí intentada.

Voto pues, negativamente, también en relación a esta cuestión.

La doctora Aída Tarditti dijo:

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

5º cuestión. - La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación deducido. Con costas, atento el resultado obtenido (arts. 550 y 551, C.P.P.).

Así voto.

La doctora Aída Tarditti dijo:

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. M. J. L., en su carácter de abogado defensor del prevenido Paulo Andrés Altamirano, contra la sentencia número cincuenta y uno, del quince de diciembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado Correccional de la Ciudad de Villa María de esta Provincia. Con costas (CPP, 550/551). - Aída Tarditti. - María Esther Cafure de Battistelli. - María de Las Mercedes Blanc G. de Arabel.