Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-06-27


///nos Aires, de junio de 2006 VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción incoada y, CONSIDERANDO: 1. Que el actor interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que se reconozca el carácter remunerativo de ciertos suplementos que integran su salario, a los fines de que integren el haber jubilatorio correspondiente. Conforme su relato, se desempeña como Jefe de Unidad Clínica Médica del Hospital General de Agudos "José María Ramos Mejía", percibiendo mensualmente los suplementos por Conducción previsto en el decreto 763/93 y por Productividad (Concepto 013), los cuales poseen carácter no remunerativo, por lo que no integran el cálculo del haber jubilatorio. Solicitó que la mencionada norma sea declarada inconstitucional. Argumentó que dicho suplemento posee carácter salarial, pues su pago resulta continuo y regular en el tiempo, ingresando en la definición del salario indicada en el artículo 10 de la ley 18.037. 2. Que, a fs. 59/63, dictó sentencia la señora juez de primera instancia haciendo lugar parcialmente a la acción promovida, declarando que los adicionales objeto de litigio sean tomados como base a todos los efectos previsionales. Asimismo, ordenó a la demandada que regularice ante el órgano previsional competente la situ ación del actor, desde la entrada en vigencia de las asignaciones referidas. Dispuso que se adeuden las diferencias en concepto de sueldo anual complementario que surjan del carácter reconocido a los adicionales invocados, fijando un plazo de treinta días para que la Administración comience a liquidar correctamente los salarios del amparista. Condenó en costas a la demandada y reguló honorarios. Para así decidir, tras determinar el carácter jurídico que poseen las nociones de "salario" y "salario previsional", destacó que los suplementos indicados en el escrito inicial reúnen las características de habitualidad y generalidad propias de los rubros que normativa y doctrinariamente son considerados como parte del salario. Por ello, señaló que el modo en que la Administración incluía los mencionados suplementos implica una clara violación al sistema previsional. En este orden de ideas, indicó que, respecto de las contribuciones no efectuadas, la demandada deberá arribar a una solución acorde a las particularidade s del caso ante el organismo previsional y, por otra parte, deberá, en el futuro, liquidar correctamente los salarios del actor. 3. Que, contra la sentencia reseñada en el punto anterior, la parte demandada interpone recurso de apelación (v. fs. 65/71). Se agravia, en primer término, por cuanto considera que el amparo no resulta la vía idónea para resolver la cuestión en estudio. Indicó que la parte actora no acreditó una situación de urgencia objetiva y que la omisión lesiva que denuncia data, conforme el decreto impugnado, del año 1993 y que durante mucho tiempo fue consentido. Sostiene que el suplemento atacado no es de cobro habitual, automático ni generalizado, encontrándose dirigido a un universo reducido de personas, esto es, aquéllas que cumplen funciones de conducción. Agrega que la sentencia apelada resolvió de un modo que conduce a resultados improcedentes, pues si el agente dejase de desempeñar tareas de conducción, por imperio constitucional sería inadmisible una reducción salarial, por lo que la compensación por tareas jerárquicas carecería de sentido. Cabe aclarar que la apelación se dirige a cuestionar lo decidido por la instancia de grado respecto del Suplemento creado por el decreto 763/93, destacando en su presentación que el suplemento por productividad fue recientemente declarado de carácter remuneratorio por la Administración (cf. fs. 67, último párrafo). Manifiesta que la jueza de grado resolvió en violación al principio de congruencia, al ordenar que su parte se presente ante el órgano previsional competente a efectos de regularizar la situación del actor. Afirma que ello no forma parte del objeto de la acción planteada. Rechaza el modo en que fue acogida la pretensión de ajustar el sueldo anual complementario en relación al carácter remunerativo reconocido al suplemento por conducción. Al respecto, afirma que sólo pueden tenerse en cuenta los salarios devengados a partir de la promoción de la demandada, al tratarse de una acción de amparo y, por ello, en virtud de lo prescrito por el artí culo 2º de la ley 16.986. Finalmente, en subsidio, pone de resalto que la a quo impuso condenas con un efecto retroactivo de más de doce años, haciendo caso omiso de la prescripción ocurrida. 4. Que, a fs. 77/78 vta., dictamina en autos la Sra. Fiscal de Cámara, quien propone se admita el recurso de apelación intentado y se revoque el pronunciamiento de grado. Rechazó que en el sub examine se configure un supuesto de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que torne admisible la acción planteada. Basó lo afirmado en que el carácter remunerativo del suplemento en cuestión depende de la normativa que así lo establece, supuesto que no se corresponde con el plexo legal que creó el haber por tareas de conducción. Destacó que el amparista no efectuó ningún planteo tendiente a impugnar el decreto 671/92 que establece cuáles son los únicos suplementos que tienen carácter remunerativo. Señaló que el actor no efectuó reproche alguno durante todos los años en que percibió el adicional sin que se le practicaran las deducci ones correspondientes. Por último, dijo que en la especie no se ha demostrado la ineptitud de las vías ordinarias a fin de obtener una adecuada tutela del derecho invocado. 5. Que este Tribunal, respecto del carácter de la vía aquí escogida por la actora, en numerosas oportunidades ha dicho que "[l]a acción de amparo no es una acción típica sino genérica como remedio procesal contra acciones u omisiones que afecten un derecho, en tanto no exista otra vía procesal más idónea. La idoneidad, en este contexto debe entenderse no por la especificidad de una acción alternativa sino por sus resultados posibles en relación con el fin perseguido por el amparo, esto es, la rápida y eficaz solución al problema suscitado por el acto u omisión que lo genera. Esto quiere decir que el amparo no es un recurso excepcional sino tan normal como la existencia de casos que requieran su interposición. En la especie, el acto que ordena la baja del permiso habilitante importa la pérdida de una fuente de trabajo, en virtud de una ause ncia de certificación de derecho de parada que -conforme se tratará infra- no parece en su verificación haber tenido en cuenta presentaciones de la actora en sede administrativa. No puede, entonces, hablarse de una interpretación restrictiva o amplia del instituto, sino de una interpretación estricta en función de los supuestos del artículo 14 CCABA." (conf. esta Sala en autos "Antonelli, Luis Leonardo c/GCBA s/Amparo", sentencia del 8 de agosto de 2001, entre otros). Sentado ello, es preciso destacar que en las presentes actuaciones no se persigue directamente el reconocimiento de una diferencia salarial, a los fines de su inclusión en el haber del actor. Más bien, se trata de obtener un pronunciamiento que incide en el cálculo necesario para determinar el contenido del haber jubilatorio. En este sentido, la vía escogida resulta apropiada, pues la urgencia del caso se revela en la inminencia de la determinación del beneficio previsional que debe percibir quien se encuentra en condiciones legales de acceder a la jubilación. No, por el contrario, en la adecuación de un salario que durante años se ha percibido con el rubro que denuncia la parte actora caracterizado como "no remunerativo", aún cuando, lateralmente, el objeto litigioso implique la consideración de posibles diferencias en el salario. La Corte Suprema ha admitido con anterioridad la vía del amparo en cuestiones que, estando en discusión la naturaleza remunerativa de ciertos suplementos, importaban la disminución del haber jubilatorio de magistrados retirados (Fallos 316:1551). Por ello, es la posible afectación del haber de retiro lo que torna admisible la acción intentada y no la disputa por la diferencia salarial no reconocida, aún cuando el análisis de las actuaciones conlleve un pronunciamiento sobre este punto. Nótese, finalmente, que, respecto de la necesidad de mayor debate y prueba aludida por la recurrente, el Máximo Tribunal ha señalado que la naturaleza remunerativa de un concepto integrante del salario se verifica mediante una constatación simple del carácter general y prolongado en el tiempo del suplemento calificado como "no remunerativo" por el empleador (Fallos 325:2171, 326:929, entre otros). Además, a efectos de aventar cualquier consideración sobre, en el caso, la extemporaneidad de la acción, corresponde afirmar que la ilegalidad denunciada por el actor posee una permanencia temporal que torna admisible la acción. Sobre el punto dijo la Corte: "[E]n la medida en que con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad continuada sin solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho único, ya pasado, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica ni un hecho consentido tácitamente, ni de aquellos que en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias." (cf. Fallos 324:3074). 6. Que, a mayor abundamiento, cabe rechazar el planteo recursivo relativo al consentimiento prestado por el a ctor al carácter otorgado al adicional por conducción. Ello, en tanto se trata de una norma de alcance general -aún cuando cause efectos a un número limitado de personas que desarrollan tareas de conducción-. Cabe, a estos fines, hacer la siguiente mención: "La circunstancia de no haber impugnado la norma al abonar la primera contribución -o al percibir por vez primera el suplemento, en el caso- no importa precedente alguno para fundar una presunta aquiescencia del destinatario. Admitir una eventual aceptación -anota con lucidez García de Enterría- implicaría la incorporación al sistema de validez de las normas de 'un principio dispositivo individual que no tiene cabida posible en dicho sistema, pues la validez de las normas no depende para nada de la conducta de los súbditos...". (cf. Grecco, Carlos Manuel, Impugnación de Disposiciones Reglamentarias, 1988, pág. 78/79). 7. Que, ingresando en la cuestión de fondo planteada, cabe destacar que, conforme el texto del art. 11 de la ley 18.037 y 6º de la ley 24.24 1, la remuneración en términos previsionales es constituida por todo ingreso percibido por el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación no sujetos a rendición de cuentas, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia. La parte actora impugna el carácter no remunerativo asignado a los suplementos por Conducción -creado por el Decreto 763/93- y por Productividad. Ahora bien, el supuesto de habitualidad y generalidad en la percepción de estos adicionales tiene efectivamente lugar, lo cual se constata con la simple observación de los recibos de sueldo acompañados al iniciar la presente acción, de los que se desprende que tales suplementos han sido abonados con regularidad durante más de diez años. Se aclara, no obstante, que en adelante se hará referencia solamente al suplemento por Conducción, en tanto el recurso de la demandada se dirige únicamente contra el carácter reconocido a éste por la a quo. Conforme autorizada doctrina (Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. II, pág. 1178), el adicional por Conducción constituye una "ganancia" otorgada como "retribución de servicios"; caracteres que identifican al salario y que, por lo tanto, no pueden escapar a las obligaciones dispuestas por la normativa vigente en materia previsional. A mayor abundamiento ha dicho la Corte Suprema que "no obstante la calificación de ´no remunerativo` que a tal adicional le asignó el decreto de su creación,(...) se trata de normas poco afortunadas, carentes de contenido, y que evidencian un contrasentido en cuanto pretenden negar lo que la realidad de las cosas marca, o sea, que frente al carácter general del adicional su condición remuneratoria no puede ser negada (doctrina de Fallos: 312:296), al par que niegan una reiterada doctrina elaborada por esta Corte que, insístese, siempre asignó naturaleza remuneratoria a asignaciones generales como la aquí considerada (doctrina de Fallos: 316:1551, considerando 7º del voto de los jueces Rocca y Herrera)" (C.S.J.N. in re "Pedro José Manuel Machado v. Ministerio de Justicia", Fallos 325:2174, considerando 5º). Asimismo, el suplemento bajo examen posee las características que jurisprudencialmente ha llevado a admitir un carácter remunerativo. Puntualmente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II ha dicho que: "Es regla general que toda prestación de carácter habitual y regular que perciba el empleado integra el concepto de sueldo y está sujeto a aportes jubilatorios. El adicional en estudio es remunerativo porque es de carácter general, otorgado a todo e l personal sin que hubiera mediado petición de los interesados al respecto, ni invocación de la efectiva realización de un gasto por parte del personal comprendido ni se observa que sea de carácter extraordinario como para justificar un reembolso" (autos "Martínez López, María T. y otro c/Ministerio de Justicia", sentencia del 15 de abril de 2002). Por lo tanto, corresponde en este punto acceder a la pretensión del demandante y asignar carácter remunerativo al adicional mencionado precedentemente, siendo necesario tomarlo en consideración para calcular el haber jubilatorio que en derecho corresponda. De este modo, el carácter de "no remunerativo" que la Administración ha adjudicado al suplemento indicado resulta contrario a los principios constitucionales que prescriben la necesidad de una retribución justa que, en casos como el presente, tiene su correlato en la apropiada determinación del haber previsional que corresponde percibir. 8. Que lo hasta aquí expuesto implica que el adicional creado por el decreto 763/93 debe ser considerado con carácter remunerativo, por lo que, a los efectos de determinar el contenido del haber jubilatorio, deberá integrar la base de cálculo. Esto, va se suyo, implicará ciertas actividades a cumplir por parte de la demandada ante el órgano previsional, pero el modo en que éstas se tengan por efectuadas no integra el objeto de la presente litis. Ello no obsta, es evidente, a que en la etapa de ejecución de sentencia las partes manifiesten lo que estimen corresponder. Este punto de la sentencia de grado, entonces, debe ser revocado. También se sigue igual suerte de lo decidido respecto de la integración de los sueldos anuales complementarios ya devengados. Éstos no se encuentran implicados en las circunstancias que para este Tribunal tornan admisible la presente acción, esto es, que el actor se encuentra intimado a jubilarse y que, de iniciar dicho trámite, su haber de retiro se vería cuantitativamente afectado. Además, del modo en que han sido tratados, exceden el marco del planteo i nicial, como acertadamente en este punto observa la demandada en su apelación. Disidencia del Dr. Esteban Centanaro: 1. Que coincido con el relato efectuado en los puntos 1 a 4 del pronunciamiento que antecede, los cuáles doy aquí por reproducidos. 2. Que, a los fines de analizar la cuestión planteada, en primer término debe analizarse la procedencia de la vía intentada. Al respecto, debe puntualizarse que conforme lo establecido por los artículos 43 CN y 14 CCABA la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte. Como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la arbitrariedad o ilegalidad man ifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos 306: 1253; y 307: 747). Luego, resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. A su vez, es preciso que se presente una situación de urgencia que dé mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un daño grave e irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado. Precisamente por esta última consecuencia la acción de amparo ha sido erigi da como garantía constitucional, prevista para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías y en ello consiste su específica idoneidad como vía procesal. De lo dicho se desprende que el carácter sumario del amparo está al servicio de la urgencia del caso y, por tanto, ha sido previsto para situaciones que no admiten demora, toda vez que, en caso contrario, no hay razón para no acudir a los restantes cauces procesales que pudieran resultar procedentes. Por lo demás, sabido es que la acción de amparo no es la única vía apta para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales o legales (cfme. esta Sala in re "OLIVEIRA FABIAN Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", EXP 5412 / 0, del 13 de diciembre de 2002). Así cabe tener en cuenta que el artículo 2º, inciso e, de la ley 16.986 dispone que el amparo no es admisible cuando "...la demanda no hubiese sido presentado dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse..." Tal como lo ha expresado el máximo Tribunal de la Ciudad, "[d]e acuerdo con el art. 5º de la ley 24.588 continúan vigentes en el ámbito local las leyes y ordenanzas que regían hasta el momento del dictado de la Constitución, mientras no sean derogadas o modificadas por las autoridades nacionales o locales, según corresponda. Entre esas normas se encuentran: a) la ley 16986..." (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad in re "Perrone, Héctor Alejandor c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo" del 22-4-99, doctrina reiterada por el mismo Tribunal en "Asociación de Receptorías de Publicidad c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo" del 12-5-99; "Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ Recurso de queja" del 20-06-00, "Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Recurso de queja" del 4-5-01). También esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto de la vigencia de la citada ley afirmando que "[h]asta t anto el Poder Legislativo de la Ciudad se expida al respecto, continúa vigente la ley 16.986" (CCAyT, esta Sala, "González, Eva Teresa c/ Secretaría de Educación (G.C.B.A.) s/ Amparo" del 21-11-00), temperamento mantenido un numerosos fallos (CCAyT, esta Sala, "Diyon S.A. C/ G.C.B.A. s/ Amparo" del 16-11-00; id. "Giribaldi, Juan Eduardo c/ G.C.B.A. s/ Amparo" del 14-12-00; id. "Oronoz de Bigatón c/ G.C.B.A. del 14-12-00; id. "Bernardello, Edgardo Tisiano Luis c/ G.C.B.A s/ Amparo" del 26-12-00). En igual sentido se ha pronunciado la Sala I de este fuero en autos "Klimovsky c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo" del 16-11-00 y "J.C. Taxi S.R.L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo" del 21-11-00, entre otros. 3. Que, así las cosas, es pertinente poner de relieve que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa Vera, fallada el 4 de mayo de 2001, se ha pronunciado por la procedencia del plazo de caducidad del artículo 2º inc. e) de la ley 16.986, en la medid a en que exista una pauta temporal para empezar a computar el plazo (voto de Dres. Muñoz, Conde, Maier). En este sentido, la aplicación de un plazo prudencial para iniciar la acción de amparo deriva de la propia naturaleza de la acción y de lo intolerable del vicio atacado. Si la ilegalidad es tan grave, si el agravio es de suma entidad, no puede quien demora el inicio de la demanda de amparo invocar el gravamen irreparable que le significa el largo trámite ordinario. El propio texto constitucional al contemplar como presupuesto de procedencia de la acción la existencia de una lesión "actual o inminente", determina que la facultad de ejercer esta acción no puede dilatarse sine die. Es útil destacar que "este criterio resulta plenamente compatible con los postulados de la Constitución, e importa, como también ocurre con los demás derechos y garantías, la relatividad del derecho al ejercicio de esta acción. En síntesis, el derecho constitucional de accionar por vía de amparo, en tanto derecho, no es absoluto, y por su contenido, debe ser ejercido por un espacio de tiempo determinado" (CNCiv.yCom. Fed -en pleno- , Capizzano de Galdi, Concepción c/IOS s/amparo, 06-06-1999, del voto del Dr. de las Carreras). Sentados los fundamentos en torno a la validez del plazo de caducidad establecido en el artículo 2, inciso e, del decreto ley 16.986, corresponde determinar a partir de cuando deben computarse los quince días hábiles. En el caso el inicio del plazo se vincula con el momento en que la actora tomó conocimiento del acto lesivo. En el sub examine, la parte actora pretende, por las razones de hecho y de derecho que expone, se declare el carácter remunerativo del suplemento por "Conducción" creado por el decreto 763/93 y del suplemento por Productividad que percibe. Cabe aclarar que sólo respecto del primero se formulan los agravios de la demandada. Sin embargo, del simple cotejo de los recibos de haberes que en original la amparista arrimó al expediente (fs. 11/20) se observa que la existencia del daño invocado excede con holgura el plazo fijado por la ley de amparo. En efecto, estas constancias se remontan al año 1994, exhibiendo el actor recibos de los años subsiguientes que, evidentemente, remontan la presencia del perjuicio invocado a un período excesivamente anterior a la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 6 de diciembre de 2004. Por lo tanto, el requisito de actualidad de la lesión de derechos invocada aparece ausente en la causa, contrariando por ende a la naturaleza de la acción de amparo y tornando, en consecuencia, inadmisible su procedencia liminar. 4. Que el hecho de haber sido intimado a iniciar los trámites jubilatorios no descalifica lo antedicho, pues se trata de mostrar, frente a los requisitos de urgencia propios de la acción de amparo, que el actor denuncia un daño en cuyo conocimiento se encontraba varios años antes de hallarse en condiciones de acceder al haber de retiro. Es indudable que el carácter que desde su aplicación se atribuyó a los conceptos impugnados implicaba una incidencia sobre el monto futuro de la jubilación, pero, no obstante, esta situación no mereció durante muchos meses reproche administrativo alguno. Sin descalificar el fondo de la pretensión articulada, esta situación muestra que la vía excepcional intentada resulta inadmisible. De este modo, a lo expuesto se agrega que el rechazo de la acción intentada no causa agravio irremediable al actor, quien puede, de acuerdo con los cauces procedimentales idóneos recurrir a los medios de tutela judicial que la legislación prevé. Por ello, entiendo que corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto y rechazar la acción promovida. Esteban Centanaro Por lo expuesto, habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: I. Rechazar parcialmente el recurso de apelación intentado y confirmar la sentencia de primera instancia en tanto declara el carácter "remunerativo" del adicional por conducción establecido por el decreto 763/93. II Revocar los puntos 2) y 3) de acuerdo a lo expresado en el cons iderando 8º del pronunciamiento mayoritario. III. Costas a la demandada vencida (art. 62 CCAyT, primer párrafo). Regístrese en el libro de amparos y medidas cautelares, notifíquese -a la citada funcionaria en su despacho- y devuélvase. Esteban Centanaro Nélida Mabel Daniele Juez de Cámara Juez de Cámara (en disidencia) Eduardo Ángel Russo Juez de Cámara