Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-07-13


///nos Aires ,13 de julio de 2006 VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que rechazó la medida cautelar solicitada y, CONSIDERANDO: 1. Que el actor interpuso acción de amparo con el objeto de que se declare la nulidad de la nota nro. 590.097/DGCFyC/2005 dictada por la Dirección General de Coordinación Financiera y Contable de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Requirió que, en consecuencia, se declare su derecho a seguir ejerciendo su actividad como docente en el ámbito de la Ciudad. Conforme su relato, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos correspondientes, obtuvo el beneficio de la jubilación ordinaria, mientras, en paralelo, ejercía la actividad de docente en jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, pese a que en su criterio no existe impedimento legal para ello, el 30 de agosto de 2005 la demandada, a través del acto mencionado, sostuvo la incompatibilidad de su actividad en forma conjunta con la percepción de una jubilación, e intimó la baja de su condición de docente. Manifestó que su haber de retiro fue otorgado al amparo de la normativa nacional, por lo que la actuación de la demandada carece de sustento. Asimismo, destacó que la nota atacada encontró fundamento en el artículo 34 de la ley 24.241, cuando con claridad se desprende del texto de esta norma que en su condición de docente se encuentra exento del régimen de incompatibilidades allí establecido. También puso de resalto que las normas que reglamentan la ley 24.241 exceptúan al desempeño de horas de clase o de cátedra del régimen que im pide cualquier desempeño en la Administración Pública Nacional conjuntamente con la percepción de una jubilación otorgada. Solicitó el dictado de dos medidas cautelares. Una, de no innovar, a los efectos de suspender la aplicación del acto administrativo atacado. Por otra parte, requirió que, de manera innovativa, se ordenase el pago de los salarios correspondientes al mes de septiembre de 2005, adeudados por la demandada en virtud de la aplicación de la disposición impugnada. 2. Que la señora juez de primera instancia rechazó las medidas solicitadas (v. fs. 83/84). Indicó que de acuerdo a las constancias de la causa el actor presentó su renuncia al cargo docente, en razón de la obtención de su beneficio jubilatorio. Consideró contradictoria la solicitud del actor en relación al cese voluntariamente expresado ante la autoridad administrativa, por lo que rechazó la configuración del requisito de verosimilitud en el derecho invocado. 3. Que, a fs. 85/87 vta., la parte actora interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio. Sostuvo que la nota de renuncia presentada se refiere a las tareas que desempeñaba como docente en la Escuela de Comercio Nº 29, pero que en ningún momento solicitó ser dado de baja de su actividad en el Centro Educativo de Nivel Terciario Nº 5, servicios que pretende mantener. Así, dijo que no existe actitud contradictoria alguna en autos. Destacó que la mera existencia de la nota, que impugna mediante la presente acción, demuestra que no había una intención de su parte de renunciar a todas las actividades docentes que ejercía. 4. Que, a fs. 88, la jueza de grado afirmó que en los argumentos esgrimidos por la recurrente "...no se agregan nuevos fundamentos que conmuevan lo ya decidido y teniendo en cuenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho, corresponde confirmarla". 5. Que entrando al examen de la cuestión principal planteada, cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución definitiva. La procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes. Como tantas veces se ha reiterado, el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto caute lar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct. de Fallos: 316:2060 y 15-2-94, 0.148.XXV Obra Social de Docentes Particulares c/Provincia de Córdoba s/ in constitucionalidad). Además, la medida cautelar innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (conf. Fallos: 316:1833; 325:2347); a la vez que demanda una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los intereses en juego (Fallos 325: 2367). 6. Que, en primer término, se desprende de las constancias de autos que el actor sólo habría renunciado a uno de los cargos docentes que ejerce en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que, respecto de las tareas que desarrolla en el Centro Educativo de Nivel Terciario Nº 5, el análisis relativo a la existencia de un derecho verosímil continua pendiente. 7. Que, ello sentado, corresponde examinar si, prima facie, el goce de un beneficio jubilatorio en extraña jurisdicción resultaría un impedimento para la continuidad en el ejercicio de la actividad docente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Al respecto, el artículo 14, inciso d) de la ordenanza 40.593 (Estatuto Docente), del modo en que ha quedado redactado por la ley 668, dice: "No tendrá derecho al ingreso el personal que goce una jubilación o retiro en cualquier jurisdicción o se encuentre en condiciones de obtener la jubilación ordinaria en su máximo porcentaje." Esta norma sienta un régimen de incompatibilidad entre el ingreso a la carrera docente y la percepción de un haber de retiro. El acto administrativo atacado en autos, partiendo de valorar el carácter de cese de la relación laboral que implica el acceso a la jubilación, hace extensible el t exto legal citado al caso del actor. Contra esta disposición de la autoridad administrativa el actor esgrime una serie de excepciones normativas que impedirían en su caso el cese en la actividad docente. Tal consideraciones, no obstante, exceden el limitado marco de conocimiento propio del instituto cautelar y deben ser valoradas al momento de resolver el fondo del asunto. 8. Que, sin embargo, este Tribunal reconoce argumentos que motivan la concesión de la medida solicitada en jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2002, en autos "De Cristóbal de Sieber Graciela E. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad" dicho Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria del Estatuto Docente que prohibía el ascenso de jerarquía al personal que goce de jubilación en cualquier jurisdicción. Puntualmente, dijo el Tribunal: "...el decreto reglamentario crea una exigencia no prevista en el artículo 27 de la ordenanza 40.593 en la regulación del derecho al ascenso en la carrera docente. El decreto atacado no se circunscribió a desarrollar el 'complemento indispensable' que permite aplicar los principios consagrados por aquella; característica propia de los reglamentos de ejecución, sino que introdujo una condición subjetiva no establecida en el artículo del Estatuto Docente que reglamentaba: la exigencia de no gozar de jubilación o retiro." (del voto del Dr. Muñoz). Si bien la cuestión decidida por el Tribunal Superior no es estrictamente análoga a la aquí planteada, corresponderá al examen del fondo del asunto determinar definitivamente la correspondencia que la derogación normativa decidida en esa instancia posea en relación al sub examine. Lo cierto es que, si en el marco de una acción cuyos efectos en caso de admisibilidad implican la desaparición de la norma impugnada del "mundo jurídico", el Tribunal Superior declaró la inconstitucionalidad de una reglamentación que vedab a la posibilidad de ascensos jerárquicos a docentes que gozaban de una jubilación en extraña jurisdicción, cabe prima facie reconocer aquí la verosimilitud en el derecho invocado cuando la jurisprudencia citada, tácitamente parecería admitir el ejercicio de la actividad docente de manera paralela a la percepción de un haber de retiro otorgado en otra jurisdicción. Es en el examen del fondo del thema decidendum donde resultará oportuno determinar la consistencia de esta analogía que, a priori, en este restringido ámbito cognoscitivo, se revelaría con intensidad suficiente. 9. Que, en cuanto a la medida cautelar innovativa peticionada, no se aprecia sustento suficiente que justifique el pago de los haberes que, en virtud de la aplicación del acto atacado, el actor no habría percibido. Ello, en tanto se colige que el recurrente no ha laborado, en virtud de la actuación que impugna, durante los períodos cuyo pago reclama. No mediando prueba en contrario, corresponde rechazar la medida innovativa solicitada. Por l os argumentos desarrollados, el Tribunal RESUELVE: I. Admitir parcialmente el recurso de apelación intentado y revocar, en consecuencia, la sentencia apelada. II. Hacer lugar a la medida cautelar de no innovar solicitada, ordenando a la demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de aplicar al actor la nota nro. 590.097/DGCFyC/2005, permitiendo la continuidad de su actividad docente en el Centro Educativo de Nivel Terciario Nº 5 de la Ciudad de Buenos Aires, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos actuados. III. Rechazar la medida innovativa solicitada. IV. El actor deberá prestar caución juratoria ante el tribunal de grado. Regístrese en el libro de amparos y medidas cautelares, notifíquese y devuélvase.