Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2012-10-03


SENT Nº 856	C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Tres (03) de Octubre de dos mil doce, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Antonio Gandur y Daniel Oscar Posse, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: "Quiros Moisés Antonio y otro vs. Vargiu y Asoc. J.A.P.A. S.R.L. Empresa Constructora y otro s/ Contratos (Ordinario)".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Daniel Oscar Posse y Antonio Daniel Estofán, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

I. Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación interpuesto por la parte actora (fs. 385 a 388) en contra de la sentencia nº 184 de fecha 5 de julio de 2010 (fs. 375 a 378 vta.) dictada por la Sala II de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común, por la que se hace lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia definitiva del 18/02/2008 (fs. 341 a 347) del Juzgado Civil y Comercial de la VI Nominación y, en consecuencia, se modifica los puntos III y IV a) de la resolutiva de primera instancia; disponiendo condenar al demandado J.A.P.A. S.R.L. Empresa Constructora a abonar a los actores, además de los rubros admitidos por el Juez de grado, la suma de $ 3.000 en concepto de indemnización por privación de uso del inmueble.

A su turno, la presente vía recursiva extraordinaria local fue concedida por sentencia nº 355 del 12/12/2011 (fs. 409 y vta.) del referido Tribunal de alzada.

II. Entre las consideraciones relevantes -a los fines del tratamiento del presente recurso de casación- vertidas en la sentencia impugnada, se extrae que el Sr. Moisés Antonio Quirós y la Sra. Ramona Rosa Sánchez persiguen a los demandados "Vargiu y Asociados", "J.A.P.A. S.R.L. Empresa Constructora" y al Sr. Antonio Vargiu: a) la resolución del contrato de compraventa celebrado con los últimos, en fecha 25 de Marzo de 1998, mediante el cual los actores adquirieron un futuro departamento en un edificio a construirse en un inmueble ubicado en calle Suipacha nº 571 de esta ciudad, ello en virtud del incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte vendedora; y b) los daños y perjuicios derivados de la frustración de dicho negocio.

La resolución en controversia se aboca, preliminarmente, al estudio de la legitimación pasiva de los demandados, en razón de la defensa de falta de acción interpuesta por el coaccionado Sr. Antonio Vargiu. Siendo que el presente recurso de casación se ciñe a tal temática, el examen del pronunciamiento en crisis se circunscribirá a dicha problemática.

Describe la resolución recurrida que los actores aseveran que "Vargiu y Asociados", J.A.P.A. SR.L. Empresa Constructora" y Antonio Vargiu constituían una sociedad de hecho que actuó como vendedora en el marco de la operación inmobiliaria concretada, fundándose tal aserción -de los actores- en los avisos publicados en el diario "La Gaceta", en los cuales puede constatarse que la oferta pública de venta de departamentos era realizada por "Vargiu y Asociados", siendo -según el razonamiento de los accionantes- su cabeza visible el Sr. Antonio Vargiu, suscriptor del boleto de cuestión.

Relata el decisorio controvertido que Vargiu alegó falta de legitimación pasiva, basado en que suscribió el mentado convenio en su carácter de apoderado de la firma J.A.P.A. S.R.L., por lo que no existiría vínculo entre los accionantes y su persona.

Considera el a quo que de la lectura del contrato de compraventa en cuestión (fs. 15) se desprende que el carácter de la vendedora lo reviste únicamente "J.A.P.A. S.R.L. Empresa Constructora", sociedad inscripta en Registro Público de Comercio en fecha 09/10/1984 (fs. 304 vta.). Entiende el decisorio en pugna que Antonio Vargiu solo intervino en la suscripción del instrumento aludido en calidad de apoderado de J.A.P.A. S.R.L., conforme copia certificada de poder especial (agregado a fs. 301 a 302).

Estima el sentenciante que tampoco puede responsabilizarse a "Vargiu y Asociados" pues, a más de que en el contrato no se hace alusión alguna a esta supuesta firma, figurando como único vendedor J.A.P.A. S.R.L., no existe ninguna sociedad inscripta con ese nombre en el Registro Público de Comercio (cfr. informe glosado a fs. 304 vta.); por lo que la primera carece de existencia como persona jurídica, resultando -a criterio del sentenciante- incapaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Se infiere del pronunciamiento impugnado que Vargiu y Asociados es una denominación comercial, que como tal constituye una abstracción insusceptible por sí de integrar como parte una relación jurídica y, por ende, de ser sujeto activo o pasivo de una acción judicial.

Concluye la Cámara que la afirmación de la actora, de que "Vargiu y Asociados", "J.A.P.A. S.R.L." y el Sr. Antonio Vargiu constituían una sociedad de hecho o irregular, carece del más mínimo sustento probatorio; siendo la única constancia de la cual se vale la parte actora, el aviso publicitario en el diario "La Gaceta" en el cual figura como oferente de los departamentos en venta la denominación "Vargiu y Asoc." (fs. 234).

Con base en tales fundamentos, el pronunciamiento debatido hace lugar a la defensa de falta de acción interpuesta por el demandado Sr. Antonio Vargiu, absolviéndolo de responsabilidad (punto I de la resolutiva). III. Ante ello, la parte actora interpone el presente remedio extraordinario local. Luego de justificar la admisibilidad de la vía impugnativa incoada, efectúa una descripción de la plataforma fáctica de la causa. En ese contexto, relatan los recurrentes que en el punto IV del escrito de demanda había puntualizado que "Vargiu y Asociados", "J.A.P.A. S.R.L Empresa Constructora" y el Sr. Antonio Vargiu, constituían -a la época de la celebración del boleto de compraventa inmobiliario base de esta acción- una especie de sociedad de hecho, que actuó como vendedora en la operación inmobiliaria incumplida. Consideran los impugnantes que tal conclusión es demostrable con los avisos publicados en el diario La Gaceta, de donde se desprende que la publicidad y la oferta pública de venta de los departamentos, fue realizada por "Vargiu y Asociados", firma ésta que -según los accionantes- no se encuentra ni se encontraba a esa fecha inscripta en el Registro Público de Comercio. Destaca el recurrente que la "cabeza visible" de esta firma era el Sr. Antonio Vargiu con quien los actores habrían efectuado las averiguaciones respecto a las condiciones de venta y características de los departamentos, y -según manifiestan los quejosos- en cuya persona veían al dueño o titular de la firma vendedora. Narra la parte actora que cuando se realizó la operación y firmaron el boleto de compraventa, la que apareció revistiendo el carácter de vendedora fue la firma "J.A.P.A. S.R.L. Empresa Constructora", rubricando el Sr. Vargiu dicho documento en carácter de apoderado de dicha empresa.

En base a ello, infieren los recurrentes que el Sr. Antonio Vargiu es el titular de "Vargiu y Asociados", siendo la firma "JAPA S.R.L. Empresa Constructora" uno de los "asociados" en ese emprendimiento. Por tal motivo, en la lógica de los impugnantes, tratándose "Vargiu y Asociados" de una sociedad irregular, dada su falta de inscripción registral, se demandó en forma solidaria a sus supuestos miembros, es decir a Antonio Vargiu y J.A.P.A. S.R.L.

Con cimiento en tales antecedentes, los impugnantes entienden que la sentencia en pugna incurrió en inobservancia del art. 40 del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán (en adelante CPCCT), agraviándose de que la Cámara haya considerado que no aparece acreditado en la causa que "J.A.P.A. S.R.L. Empresa Constructora" y el Sr. Antonio Vargiu sean los socios integrantes de "Vargiu y Asociados". Rechazan los impugnantes el fundamento sentencial por el que se estima que de las pruebas producidas no surge ni la afectio societatis ni los aportes que habrían efectuado los socios, como supuestos elementos imprescindibles para juzgar la existencia de la sociedad "Vargiu y Asociados". Entienden los impugnantes que resulta arbitrario y carente de todo sustento fáctico el razonamiento sentencial por el que solo se vincula a los demandados entre sí en la órbita de "negocio en común" y no en una "especie de sociedad de hecho", como supuestamente habría quedado demostrado con las pruebas aportadas a estos autos.

Sostienen los impugnantes que pretender que sea la parte actora la que pruebe la afectio societatis y los aportes de una sociedad de hecho de la que nunca formó parte, constituye una carga de cumplimiento imposible. En razón de ello, estiman los accionantes que debería haberse invertido la carga de la prueba, y puesto en cabeza de los demandados el deber de acreditar quiénes son las personas que formaban parte del "negocio común" del que JAPA S.R.L. participó. Asimismo, enfatizan los recurrentes que ".la Cámara tampoco explica en su sentencia quién es entonces -a su entender- el Vargiu que figura formando parte de Vargiu y Asociados en la oferta pública de venta.".En ese contexto, critican los recurrentes que el pronunciamiento en embate haya excluido a Antonio Vargiu de responsabilidad, y estima errado el criterio sentencial en virtud del cual se lo ha considerado solo apoderado de la firma J.A.P.A. S.R.L.

Por último, y como supuesta comprobación de la forma irrazonable y arbitraria con que se interpretaron las probanzas de autos, destacan los impugnantes que no se encuentra acreditado en el sub examen que la empresa JAPA S.R.L. sea la titular dominial del inmueble donde se iba a edificar. Con base en los descriptos argumentos entienden los accionantes que las conclusiones a las que arriba la Excma. Cámara no se sustentan en una valoración ajustada a la lógica y a la sana crítica, de las probanzas conducentes para la solución del caso, lo que implica un incumplimiento del art. 40 del CPCCT y, consecuentemente, descalifican el acto jurisdiccional por arbitrariedad e irrazonable en su apreciación probatoria.

Finalmente propone doctrinal legal.

IV. Descriptos los agravios en que se sustenta el presente recurso, corresponde tratar la admisibilidad de la impugnación tentada.

El recurso ha sido interpuesto en término (cfr. cargo actuarial de fs. 388) y se ha dado cumplimiento al depósito (fs. 390) requerido en el artículo 752 del CPCCT, el 06/08/2010 (fs. 391), en razón del paro bancario acaecido el día anterior a dicha fecha.

Esta dirigido contra sentencia definitiva (art. 748 inc. 1, primera parte del CPCCT). El escrito recursivo se basta a sí mismo, haciendo una relación completa de los puntos materia de agravio, adecuándose a las exigencias del art. 751 del CPCCT; la impugnación se motiva en la invocación de infracción de normas de derecho (art. 750 procesal); por lo que el recurso deviene admisible.

V. Corresponde, en consecuencia, analizar la procedencia de la vía impugnativa pretendida, confrontándola con la sentencia en crisis y el derecho aplicable al caso, de lo que es dable anticipar la viabilidad de la pretensión recursiva, al haberse configurado un supuesto de arbitrariedad, originado en una irrazonable e incompleta valoración del cuadro probatorio y, por ende, en la ausencia de fundamentación suficiente, lo que descalifica el pronunciamiento del Tribunal de grado como acto jurisdiccional válido. Ello, por las razones que se esgrimen seguidamente.

1. El Tribunal de mérito juzga que "de la circunstancia de que Antonio Vargiu cuente con un poder amplio otorgado por J.A.P.A. S.R.L. no se desprende que ambos sean socios de una sociedad de hecho, sino todo lo contrario, ya que de ser así no se necesitarían de tal poder en virtud de lo dispuesto en el art. 24 de la ley 19.550".

Si bien es cierto que la mera existencia de un poder especial otorgado por J.A.P.A. S.R.L. al Sr. Antonio Vargiu (fs. 300 a 302) no constituye comprobación suficiente que permita tener por acreditada la existencia de una sociedad de hecho entre los mencionados co-accionados, tal mandato puede resultar indiciario de la demostración de otro tipo de vinculación asociativa entre los co-demandados, y con éste último alcance no ha sido valorado -por el sentenciante- el medio probatorio instrumental referido. Ciertamente, el Tribunal de grado llevó a cabo un análisis excesivamente acotado (ceñido exclusivamente a la comprobación de la existencia o no de una sociedad de hecho entre los co-demandados) del valor probatorio de dicho poder especial, en virtud del cual los socios gerentes de la firma J.A.P.A. S.R.L. (Juan Antonio Vargiu y Fernanda Vargiu) confirieron al Sr. Antonio Vargiu un mandato, de vastas potestades, entre las que cabe mencionar la autorización para que "compre, permute adquiera, venda, ceda y/o transfiera todo género de bienes registrables o bienes inmuebles.por el precio, forma de pago y demás condiciones que libremente convenga en cada caso. A tal efecto queda facultado el mandatario mencionado para suscribir todo tipo de instrumentos públicos y privados, boletos de compraventa, las escrituras traslativas de dominio, para que cobre y perciba o abone el importe correspondiente a la venta, otorgue recibos y cartas de pago, dé o tome la posesión del inmueble vendido o adquirido, obligue a la mandante por evicción y saneamiento. efectúe todos los gastos que considere necesarios, con facultades para tomar y contratar créditos comunes o prendarios e hipotecarios, constituir y otorgar todo género de garantías sobre bienes inmuebles o muebles de propiedad de la sociedad sin límite de montos, pudiendo suscribir toda la documentación que sea necesaria, firmar escrituras de hipoteca, suscribir pagarés comunes, hipotecarios y prendarios, suscribir contratos de prenda con registro.", entre otras tantas extensas facultades detalladas en dicho acuerdo.

Es dable advertir que el contenido de la representación concedida a Antonio Vargiu se corresponde, en gran medida, con el principal objeto social de la firma J.A.P.A. S.R.L., en tanto se trata de una empresa constructora, circunstancia ésta última que puede deducirse del contrato de compraventa -y planos anexos- (fs. 15 a 20), cuyo incumplimiento motiva las presentes actuaciones, y de los distintos recibos agregados a la causa (26 a 58). Tal correspectividad de actividades (entre el contenido del mandato y el objeto de la empresa) no ha sido observada en el fallo en controversia, lo que se traduce en una parcializada e insuficiente ponderación del aludido medio probatorio instrumental (fs. 300 a 302); no habiendo merituado debidamente -el sentenciante- si el otorgamiento de tan amplias facultades al Sr. Antonio Vargiu, podría llegar a significar un supuesto encubierto de delegación prohibida de funciones por parte de los órganos sociales (cfr. doctrina del art. 266 de la Ley de Sociedades Comerciales, en referencia a los directores de las sociedades anónimas), o si por la notoria extensión de las potestades otorgadas por la sociedad a Vargiu, en rigor, no se habría consumando una suerte de designación de administrador de la empresa, que como tal debería haber sido inscripta en el registro correspondiente (cfr. art. 60 de la Ley nº 19.550); más cuando un sector de la doctrina sostiene que "si bien el art. 60 (de la Ley nº 19.550) se limita a mencionar a los administrador. también se refiere a la designación y cesación de representantes" (Verón, Alberto V, "Sociedades Comerciales", t. I, 2da ed. act. y amp., Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 571); circunstancias éstas de evaluación indispensable a los fines de juzgar la responsabilidad solidaria imputada por el accionante a Antonio Vargiu, lo que constituye -en definitiva- el objeto principal de la pretensión incoada. Atento la significativa amplitud de la representación otorgada en el mencionado poder especial (fs. 300 a 302), el a quo debió haber valorado si tal mandato importaba o no, un supuesto de apoderamiento en grado inadmisible para el ordenamiento. En estas hipótesis, no basta con la simple lectura de la instrumental, sino que corresponde un juicio de valor que se funde en los elementos necesarios, para comparar y evaluar si existe un eventual vicio de exceso en la representación o delegación, según sea el caso. A los fines de explicitar la importancia del debido tratamiento que la temática merece, en orden a la correcta resolución de la acción tentada, es del caso recordar que se ha llegado a sostener que el "apoderamiento con cláusulas que admiten o facultan a enajenar bienes, o constituir derechos reales sobre los mismos, ocasiona que se opte por.considerarlo una delegación prohibida" (Orelle, José María, "Los poderes generales de sociedades anónimas y la indelegabilidad del cargo de directores", en La Ley Sup. Esp. Sociedades Comerciales, 2004 -diciembre-, 94). En similar orientación, Inspección General de Justicia resolvió denegar la inscripción de un apoderamiento, donde se le concedía a los apoderados la posibilidad de celebrar no sólo actividades propias de la administración ordinaria, "sino también adquirir, enajenar, dar en licencia y registrar patentes y marcas, adquirir y enajenar bienes muebles, adquirir y transferir bienes inmuebles de la sociedad", entendiendo la autoridad de contralor que dichos poderes implicaban una verdadera delegación de las funciones de administración que el ordenamiento societario le reserva con carácter exclusivo al órgano social (Resolución 1504/03 recaída en el expediente de Agromanía Sociedad Anónima publicada en LA LEY, Supl. Inspección Gral. de Justicia, 2003/12/30, p. 8).

En dicho contexto, el Tribunal de mérito debería haber ponderado si el contenido del instrumento de mandato aludido (fs. 300 a 302) implica o no una delegación o desprendimiento prohibido o excesivo de aquellos actos que constituyen la esencia del objeto social de la empresa, o si la representación se ha concretado con tal grado de extensión que implique una transferencia global de la función propia del órgano o de la actividad principal de la empresa; puesto que -no cabe perder de vista- que la demanda gira en torno a la reclamada extensión de responsabilidad al Sr. Antonio Vargiu por la venta inmobiliaria que éste efectuó, en un aparente carácter de apoderado de J.A.P.A. S.R.L., pero respondiendo -en realidad- a una supuesta existencia de otro tipo de vinculaciones asociativas no explicitadas entre esos co-demandados, según la tesis expuesta por la parte actora. Aunque obvio, no se pretende con lo dicho aseverar que el solo hecho de otorgar un apoderamiento constituya una delegación inválida, ni confundir la delegación de facultades -propias de los órganos societarios- con el válido apoderamiento convencional (cfr. Benseñor, Norberto R., "Poderes Generales otorgados por sociedades. Planteos acerca de una resolución de la Inspección General de Justicia", en La Ley 2004-D, 1049); pero no puede dejar de remarcarse que tal validez lo es siempre que la representación no tenga facultades decisorias sobre el negocio, sino por el contrario, una función de mera ejecución de una decisión previamente adoptada (Roitman, Horacio, "Ley de sociedades comerciales", t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 467), condición ésta que tampoco ha sido objeto de estudio en el pronunciamiento en crisis. En el descripto escenario, y siendo que lo ut supra referido fue objeto de expreso agravio en el recurso de apelación, al expresar -el demandante- que debía tenerse presente "la circunstancia misma de que J.A.P.A. S.R.L. haya otorgado al señor Antonio Vargiu un poder general amplio para disponer de sus bienes, mandato difícil de justificar si consideráramos al Sr. Vargiu como una personal totalmente ajena al negocio de venta del departamento." (fs. 355 vta.); no puede sino concluirse que la Cámara omite ponderar en forma circunstanciada el valor probatorio del referido poder especial (fs. 300 a 302), limitándose a mencionar que dicho instrumento no resulta suficiente para acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre los co-demandados, conclusión que deviene exigua atento las consideraciones antes expuestas y la naturaleza de la pretensión incoada.

2. Tampoco resulta adecuada la consideración sentencial por la que se juzga que "de las constancias arrimadas al expediente no surge, ni la afectio societatis, ni los aportes que habría efectuado (el Sr. Vargiu), circunstancias imprescindibles para determinar que estaban unidos en sociedad".

Surge de la pretensión de la actora, su convicción que J.A.P.A. S.R.L. y el Sr. Antonio Vargiu constituían una "especie de sociedad de hecho, que actuó como vendedora en la operación inmobiliaria". Si bien con alguna imprecisión conceptual, subyace en el planteo del actor su convencimiento de la responsabilidad solidaria del Sr. Antonio Vargiu (respecto de aquella que le corresponde a la sociedad J.A.P.A. S.R.L) como consecuencia de una supuesta relación asociativa no ostensible que uniría a los accionados. En ese contexto, estimar -como lo hace el sentenciante- que el exclusivo modo de atestiguar el supuesto vínculo societario oculto (art. 34, segundo párrafo, Ley nº 19.550), lo es mediante la comprobación de la afectio societatis y del cumplimiento de aportes societarios, implica situar al accionante ante una carga probatoria de imposible o extremadamente dificultosa consecución, precisamente por el carácter furtivo de la alegada vinculación entre los accionados.

3. Por su parte, el impugnante reclama, en su escrito casatorio, que debería haberse invertido la carga de la prueba, y puesto en cabeza de los demandados la carga de comprobar quienes son las personas que formaban parte del "negocio común" del que J.A.P.A. S.R.L. participó. Al respecto es doctrina de este Máximo Tribunal que "la circunstancia de que se haya aceptado en los últimos tiempos el principio de la carga probatoria dinámica, no habilita a que en cualquier contienda resulta aplicable dicho criterio. Es menester que su aplicación quede sujeta a casos excepcionales, y siempre que la complejidad, alta especialización y otras circunstancias de excepción lo hagan propicio, en aras de decidir con mayor amplitud de elementos de prueba aportados" (CSJTuc, sentencia nº 277 del 19/4/2001, en "Acuña, Miguel A. y otros vs. San Bernardo S.R.L. y otro s/cobros"; ídem sentencia nº 557 del 03/7/2001, en "Rodríguez Rafael Rolando vs. Citibank S.A. s/especiales"; sentencia nº 557 del 03/7/2001, en "Rodríguez Rafael Rolando vs. Citibank S.A. s/especiales"; sentencia nº 159 del 21/3/2007, en "Delgado de Manay Mercedes del Valle vs. Auad Carlos Reyes y otro s/daños y perjuicios"; también en el ámbito nacional: CNCiv. y Com. Fed. Sala 3, 03/08/94, en "Grandes Pinturerías del Centro S.A. c. Transportes S. Jorge S.R.L", J.A. 1995-I-611). Aún cuando el sentenciante hubiere interpretado que los transcriptos extremos no se verifican en la especie; y, si bien, esta Corte también tiene dicho que la carga de la prueba -y la responsabilidad derivada de su incumplimiento- depende de la situación en que se coloca el litigante en el juicio y de la consecuencia jurídica que deriva de la norma de la que intenta prevalerse (cfr. arg. CSJTuc, sentencia nº 79 del 27/02/2001, "Aguirre, Ramón Argentino y otra vs. Sistema Provincial de Salud -SI.PRO.SA- s/daños y perjuicios"; sentencia nº 495 del 15/9/1995, en "Conor S.A.C.I.F.I.A. s/Concurso preventivo. Incidente de revisión"; sentencia nº 343 del 14/5/2007, en "Ostera Alejandro Javier vs. Banco Comafi S.A. s/habeas data"); ello no resulta óbice para considerar que tan rigurosa exigencia probatoria requerida en el decisorio en crisis (esto es, la comprobación de afectio societatis y de pago de aportes) no resulta adecuada con las particulares características de la pretensión esgrimida.

Es que si, precisamente, dentro del esquema articulado en la demanda se alega que el Sr. Antonio Vargiu representa una especie de socio no ostensible, el requerimiento probatorio evidenciado en el decisorio en pugna deviene excesivamente severo. A tales efectos, conviene tener presente que se ha caracterizado al socio no ostensible (del art. 34, segundo párrafo, de la Ley nº 19.550) como "aquel que ante terceros niega o esconde su participación en el contrato y se configura cuando... no aparezca en el contrato ostensible, inscripto o que actúe en la sociedad por interpósita persona..." (conf. Halperín, I., en "Curso de derecho comercial", p. 293; en igual sentido, Zaldívar, E., Manovil, R., Ragazzi, G., Rovira, A. y San Millán C., en "Cuadernos de derecho societario", t. I, p. 194; CNApel. Com., sala E, sentencia del 30/06/2003, "Granara, Juan C. v. Rodríguez Álvarez, Emilio E. y otro", en JA 2003-IV-893; en similar sentido: CNApel. Com., sala A, "Alvear S.R.L. s/quiebra", sentencia del 26/12/1997, en La Ley 1999-F, 749; y de la mismo sala, sentencia del 30/08/2007, "Adsur SA vs. Sant, Luís s/Ordinario"); fundándose -precisamente- la sanción legal de responsabilidad solidaria que pesa sobre el socio no ostensible, en evitar el engaño y el fraude a los acreedores por la participación clandestina en la explotación del objeto social sin correr los riesgos consiguientes (Grispo, Jorge D., "El socio aparente y el socio oculto en la ley de sociedades comerciales", en LL 19/08/2004, 1; Halperín, Isaac y Butty; Enrique M., "Curso de Derecho Comercial", Bs. As, Desalma, 2000, t. 1, p. 360; CNApel. Com., sala D, sentencia del 09/08/2010, "Juhal, Eduardo J. v. Fumo, Claudio A. y otros"; en semejante sentido: CNApel. Com., sala B, sentencia del 06/12/1982, "Carabassa, Isidoro vs. Canale S.A. y otra", en JA 1983-II-549).

En ese escenario, mal puede el Tribunal a quo pretender que la única prueba de la alegada relación societaria encubierta deba provenir de la constatación de aportes o de una explicita intención societaria de aquel que -precisamente- intenta disimular la auténtica calidad de su participación en la empresa. Sostiene una parte de la jurisprudencia que "la ausencia del nombre (del socio no ostensible) en el contrato social y en los respectivos registros contables de la empresa, es el medio por excelencia para el ocultamiento del socio que no quiere ostentar su verdadero carácter en forma pública; es inherente a su condición que el socio oculto no se exteriorice y permanezca aparentemente ajeno a la composición de la sociedad." (Cam. Ia. Apel. Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II, sentencia del 18/05/1993, en "Industria Metalúrgica Surmet, en LLBA 1994, 555); llegándose a admitir, en ese mismo fallo, que "para determinar la condición de socio oculto de una sociedad comercial.la prueba de presunciones es prácticamente la única posible"; en clara oposición con la rigidez probatoria reclamada en el decisorio impugnado. En la mencionada tesitura, no es en vano indicar que la doctrina ha sostenido que "existen casos en que el administrador no aparece como socio de la sociedad, siendo en la realidad de los hechos quien toma todas las decisiones y actúa a nombre de aquélla, siendo en verdad un socio oculto -lo cual es difícil de acreditar-, lo que justifica su responsabilidad solidaria e ilimitada" (Livellara, Carlos -h-, "Problemática sobre la aplicación de la teoría de la desestimación de la persona jurídica en materia laboral. Jurisprudencia actualizada de la Nación y de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza", en RDLSS 2010-11-952).

4. Con relación a la publicidad en el Diario "La Gaceta" agregada en autos (fs. 24 a 25), en donde aparece como vendedor de los departamentos a construir, en calle Suipacha 571, la firma constructora "Vargiu y Asoc", el Tribunal de Alzada se ha confinado a expresar que tal medio probatorio podría implicar la comprobación de la existencia de una sociedad de hecho denominada "Vargiu y Asociados", pero -concluye el a quo- que no aparece acreditado que J.A.P.A. S.R.L. y Antonio Vargiu sean sus socios integrantes. Ahora bien, no examinó el Tribunal inferior si dicha prueba, correlacionada con las restantes constancias de la causa, resultaba adecuada o no para generar la convicción que entre dichos accionados mediaba otro tipo de vinculación asociativa de la que pudiera desprenderse que el verdadero vendedor del departamento a construir -en realidad- era Antonio Vargiu, escudado en la limitación de responsabilidad que proviene de la supuesta actuación como apoderado de la sociedad de responsabilidad limitada también demandada; lo que constituye -en definitiva- la idea fuerza predominante en la pretensión articulada. La Cámara se ciñó a explicitar que la aludida prueba no constituía comprobación de la participación de Antonio Vargiu y J.A.P.A. S.R.L. en la supuesta sociedad de hecho "Vargiu y Asoc.", pero no integró -el sentenciante- tal medio probatorio con las restantes evidencias del expediente para dar eficiente respuesta a la principal cuestión objeto de la presente demanda.

5. Por otra parte, la aseveración sentencial de que el "inmueble donde se iba a edificar los departamentos, está inscripto a su exclusivo nombre (de la vendedora, o sea de J.A.P.A. S.R.L).", no surge del cuadro probatorio de la causa; no habiendo explicitado tampoco -el sentenciante- en qué elementos fácticos se sustenta tal aserción; déficit éste que constituye agravio expreso del recurrente, y que per se constituye fundamento suficiente para descalificar a la sentencia impugnada como acto jurisdiccional válido.

No advirtió el Tribunal inferior ciertas circunstancias acreditadas en el sub examen, que podrían resultar trascendentes en orden a la demostración de la hipótesis argüida por el accionante. Así, del informe de la Secretaria del Registro Público de Comercio surge que la sociedad J.A.P.A. S.R.L. tiene sucursal en calle 24 de Septiembre nº 1021, piso 14ª, depto. A de esta ciudad (fs. 304 vta.), que es -precisamente- el domicilio del Sr. Antonio Vargiu conforme se desprende del poder general para juicios otorgado a favor de la letrada Graciela Corai (fs. 119). Dicha situación se corrobora, asimismo, con la lectura del poder general para juicios que el Sr. Vargiu, en carácter de apoderado de la firma J.A.P.A. S.R.L., le otorgó a la misma abogada (fs. 126), de donde emerge que ésta última empresa tiene domicilio especial en la misma dirección antes referida; no resultando justificativo de tal omisión valorativa -por parte del sentenciante- el hecho que ese particular antecedente no haya sido denunciando por la parte.

Ante tal marco, la conclusión a la que arriba el sentenciante, en el sentido que no se encuentran demostrados los extremos argüidos por los demandantes en pos de obtener la responsabilidad solidaria reclamada, no se encuentra debidamente justificada; por lo que concordantemente con el fundamento recursivo, es del caso juzgar que la valoración que el Tribunal de mérito efectuó de las pruebas arrimadas al proceso, luce arbitraria y falta de suficiente motivación; observándose un inadecuado análisis integral y razonado del cuadro probatorio producido, lo que signa positivamente la suerte de la vía impugnativa extraordinaria tentada.

6. En síntesis, puede afirmarse que la Cámara no realizó una valoración completa y razonada de la totalidad de la prueba y de las alegaciones de las partes, en cuyo mérito se pueda válidamente concluir la inexistencia de un vínculo asociativo entre la empresa J.A.P.A. S.R.L. y el Sr. Antonio Vargiu, o la ausencia de causal de responsabilidad solidaria de éste último con relación a aquella. En otras palabras, la solución a la que arribó la Cámara no se basó en el examen integral de las pruebas producidas en autos ni en la consideración de todas las cuestiones pertinentes planteadas por las partes, lo que determina su descalificación como acto jurisdiccional válido. En tal sentido este Máximo Tribunal ha establecido: "que constituye un supuesto de arbitrariedad del pronunciamiento aquél en que la operación intelectual desarrollada en la sentencia carece de bases aceptables con arreglo a los preceptos legales que gobiernan la valoración de la prueba" (CSJTuc, in re "López, F. I. s/Sucesión. Inc. s/Ejec. de honorarios" 19/02/1995; "Cambieri, E. A. vs. Instituto de Cardiología S.R.L. s/indemnización", 27/11/1995, entre otras); tal lo que acontece en autos, en donde las conclusiones a las que arriba el a quo, no se sustentan en una valoración integral de la prueba conducente a la solución del caso (cfr. CSJTuc, sentencia Nº del 06/5/1996, "Moreno, Fabián vs. Suc. de Emiliano Molina y otro", LL 1996-D, 871). Tal déficit descalifica la sentencia como acto jurisdiccional válido, configurándose a su respecto una causal de arbitrariedad al transgredir el deber de motivación impuesto por el art. 30 de la Constitución de la Provincia, y los arts. 34, 272 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán, por lo que al tenor de las normas citadas la sentencia debe ser declarada nula (cfr. CSJTuc, in re "Blanco José Alberto y otros vs. Bollero Daniel Horacio y otros s/daños y perjuicios", sentencia Nº 346 del 22/5/2002; ídem sentencia n° 519 del 03/8/2010).

En la misma línea argumental, se ha señalado reiteradamente que ".entre las facultades de los jueces de grado, se encuentra la de meritar o no de manera expresa alguna probanza; es más, los magistrados no están obligados a ponderar, una por una, exhaustivamente, todas las pruebas agregadas a la causa. Pero lo que sí les está vedado es prescindir del plexo probatorio suministrado por el proceso a fin de dar basamento fáctico a la conclusión sentencial a que se arriba. Es así que la arbitrariedad se configura, cuando la consideración de elementos probatorios admisibles y pertinentes ha sido injustificadamente omitida en la línea argumental del pronunciamiento, déficit que, se ha concretado en la causa" (CSJTuc, sentencia nº 968 del 10/12/1999, citada en sent. n° 519, del 03/8/2010).

VI. En mérito a los fundamentos expresados precedentemente, corresponde declarar procedente el recurso de casación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, casar la misma conforme a la siguiente doctrina legal: "Es arbitraria y por ende nula la sentencia que efectúa una valoración irrazonable e incompleta de los hechos y pruebas de la causa, a la luz de las cuestiones propuestas por las partes"; debiéndose remitir los autos a la Cámara a fin de que, con la integración que corresponda, dicte nuevo pronunciamiento.

Por la resolución a la que se arriba, deviene innecesario el tratamiento de los restantes agravios impetrados. Lo resuelto nada predica acerca del sentido u orientación del nuevo fallo a dictarse, ni importa emitir o adelantar opinión sobre la aptitud conviccional de los elementos de prueba obrantes en la causa.

En atención a que el vicio que provoca la nulidad del fallo proviene del órgano jurisdiccional, corresponde distribuir las costas de esta instancia extraordinaria en el orden causado (cfr. art. 105, inc. 1°, del digesto procesal civil).

El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor Antonio Gandur, vota en igual sentido.

El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:

Adhiero al voto del señor vocal doctor Antonio Gandur sin perjuicio de que -en mi opinión- se torna necesario dejar debidamente sentado que la determinación sobre la configuración o no del supuesto vicio de arbitrariedad que se denuncia en el escrito de casación constituye una cuestión que en puridad hace, no ya a la admisibilidad del remedio extraordinario local, sino a su procedencia, y, por ende, es a esta Corte a quien de manera exclusiva comepete determinar si los agravios que en tal sentido se formulan tiene entidad suficiente como para invalidar el acto jurisdiccional en cuestión (cfr. CSJT, 27/4/2010, "Juárez Juan Carlos y otra vs. Provincia de Tucumán y otro s/ daños y perjuicios", sentencia N° 249; 28/10/2010, "Agudo Juan Ángel y otra vs. I.P.S.S.T. s/ amparo", sentencia N° 820; 28/10/2010, "Argañaraz, César Mauricio vs. S.A. San Miguel A.G.I.C.I. y F. s/ despido", sentencia N° 822; 17/12/2010, "Centro Vecinal Marcos Paz vs. Municipalidad de Yerba Buena s/ amparo", sentencia N° 977). En el caso de autos la vía casatoria resulta admisible, toda vez que la recurrente alega fundadamente arbitrariedad en la valoración de las pruebas en la sentencia del tribunal de grado.

En cuanto a la procedencia del recurso corresponde su admisión. En el caso, adhiero a los puntos I, II, III, IV y VI del voto del señor vocal preopinante doctor Antonio Gandur y considero que los argumentos expuesos en el punto V apartados 1, 2, 5 y 6 del voto precedente, son suficientes para concluir que el vicio denunciado emerge configurado lo que justifica la admisión del remedio impugnativo interpuesto. En tal sentido es mi voto.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,	R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte actora (fs. 385 a 388) en contra de la sentencia nº 184 de fecha 5 de julio de 2010 (fs. 375 a 378 vta.) dictada por la Sala II de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común; en consecuencia, CASAR la misma conforme a la doctrina legal enunciada en los considerandos y REMITIR los autos a la Cámara a fin de que, con la integración que corresponda, dicte nuevo pronunciamiento.

II.- COSTAS, como se consideran.

III.- RESERVAR pronunciamientos sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN (con su voto) ANTONIO GANDUR	DANIEL OSCAR POSSE ANTE MÍ:

CLAUDIA MARÍA FORTÉ [Dictámen Ministerio Fiscal] Reg: 00032460-05 .