Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-08-09


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 39449 CAUSA Nº 14.395/2003 - SALA VII - JUZGADO Nº 44 En la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto de 2006, para dictar sentencia en estos autos: "COSERES, CRISTINA MARÍA C/ OH SUNG YUNG S/ DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR JUAN ANDRÉS DIJO:

I. La sentencia, que desestimó en lo principal las pretensiones, es apelada por la parte actora a tenor de las argumentaciones que vierte a fs. 254/255, respondido a fs. 270/271.

II. La recurrente se queja por cuanto se desestima su pretensión de acceder a las indemnizaciones emergentes del despido en que se colocara.

A) Argumenta que la sentencia no considera el hecho de que la actora ha padecido abusos del demandado por hacerla cumplir con creces el exceso de horas de labor.

Asimismo, sostiene que no tuvo presente que nunca se cumplió con la acreditación de la inscripción y pago de la ART.

Agrega que la demandada habría falsificado el documento que obra a fs. 101 y sostiene que la documentación obrante a fs. 102 se contradice con el horario denunciado en la contestación de la demanda.

Concluye que las precitadas copias sin firmar no acreditan el horario de la actora, por cuanto fueron "fabricadas" por la patronal, no tienen la firma de las partes y no reflejaron la realidad de la relación.

Ahora bien, es evidente que la recurrente no logra perforar el razonamiento del sentenciante, por cuanto la acreditación del trabajo en exceso de la jornada legal era su carga y, en la presente causa, se tuvo a su parte por desistida de la prueba testimonial y confesional, sin que obren otros elementos de convicción que abonen su postura sobre la existencia de trabajo extraordinario impago (art. 377 del C.P.C.C.N).

La contradicción que señala la apelante, vinculada a las planillas de horario acompañadas por la patronal tal como ella misma concluye, únicamente permite inhabilitar como prueba tal instrumento, pero no la exime de la carga de acreditar los presupuestos fácticos de su pretensión.

B) En cuanto al incumplimiento de la empleadora en informarle la A.R.T. en la que se hallaba afiliada, le asiste razón. Veamos:

El 8 de abril de 2003, la actora intima en los siguientes términos: "informe en que ART he sido inscripta e indique fecha de inscripción.. todo bajo apercibimiento de considerarme injuriada y despedida (ver copia a fs. 30).

La misiva es respondida por la patronal, comunicando: "Asimismo, queda a su disposición constancias de ART, obligaciones previsionales y obra social legalmente abonados en debida forma" (ver copia a fs. 35).

Acto seguido, la actora se considera despedida y expone: "continuando en el incumplimiento de informarme en qué ART he sido inscripta.. me considera injuriada y despedida (ver copia a fs. 31).

Es evidente que la demandada no cumplió con el requerimiento formulado por la actora, pues esta le exigía expresa y puntualmente la denuncia "del nombre" de la ART a la que estaba afiliada la empleadora, tal como lo prescribe el art. 31 inc. 2. "b" de la ley 24.557, no obstante lo cual la demandada fue renuente en cumplir con esa obligación, tanto en el intercambio telegráfico como durante la tramitación del presente proceso (arts. 57 y 63 de la L.C.T.).

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias apuntadas, considero que le asistió derecho a la trabajadora a colocarse en situación de despido como lo hizo (art. 242 de la L.C.T.).

Por lo expuesto, propicio revocar el fallo y admitir el reclamo de las indemnizaciones contempladas por los arts. 6 y 7 de la ley 25.013.

Dada la fecha del distracto (12/04/2003), corresponde admitir también la indemnización contemplada por el art. 16 de la ley 25.561.

De igual modo, de ser compartido mi voto, progresará la indemnización contemplada por el art. 2 de la ley 25.323, toda vez que la intimación que luce en la misiva correspondiente (ver copia a fs. 31) cumple con las prerrogativas de la norma para su procedencia.

III. La parte actora afirma que: "debe aplicarse el art. 43 de la ley 25.345, debido a que a que se hayan cumplido en tiempo los aportes pertinente" (sic).

Al respecto, es evidente que la recurrente no formula un verdadero agravio, no señala cuáles son las cuotas que a su ver no se hubieran cumplido "en tiempo", ni indica las pruebas que apoyen su tesitura, lo que era su carga (art. 377 del C.P.C.C.N.).

Por ello, sugiero confirmar la sentencia sobre este punto.

IV. La recurrente también se queja por la desestimación de la indemnización contemplada por el art. 80 de la L.C.T., dado que intimó su entrega mediante telegrama del 12 de abril de 2003.

La sentencia desestima su pretensión, pues, si bien reconoce que la intimación fue realizada el 12 de abril de 2003, no se cumplen las prerrogativas del decreto 146/01, que le imponía esperar 30 días luego del despido (12/04/03), antes de formular la requisitoria (conf. art. 3).

En la medida que la apelante no cuestiona este criterio, que comparto, sugiero se confirme la sentencia sobre la referida temática.

V. En consecuencia, a la actora le corresponde: 1. Indemnización por antigüedad $ 251,50 ($ 35,92x7); 2. Indemnización sustitutiva de preaviso $ 431,15; 3. Indemnización art. 16 ley 25.561 $682,65; 4. Indemnización art. 2 ley 25.323 $ 341,32; 5. Rubros que llegan firmes de primera instancia $ 1.306,33, lo que hace un total de $ 3.012,95, con más los intereses dispuestos en origen (Arts. 508 y 622 del C.C., Acta CNAT nº 2357/02 y Res. CNAT nº 8/02).

Con arreglo a lo dispuesto por el art. 279 del C.P.C.C.N., sugiero que las costas de ambas instancias se impongan a la demandada vencida en lo principal (art. 68 del C.P.C.C.N.) y atendiendo al mérito y extensión labor desplegada por los profesionales actuantes, se regulen los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y los del perito contador en el 16%, 14% y 8%, respectivamente, del monto de condena y sus intereses (arts. 6 y 7 ley 21.839).

Lo expuesto torna abstracto el análisis de los recursos interpuestos sobre esta materia.

V. De prosperar mi voto, propongo, revocar la sentencia, elevando el importe de condena a la suma de $ 3.012,95, con más los intereses dispuestos en origen.

Costas y honorarios conforme lo expuesto en el considerando respectivo.

Por sus tareas en alzada y con idéntico criterio al antes expuesto, se regulen los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos de fs. 254/255 y 270/271, en el 35% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en origen (art. 14 ley 21.839).

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Comparto el voto que antecede, a excepción de las consideraciones vinculadas a la pertinencia de la indemnización prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Sobre esta temática sostuve con anterioridad que: "Debo recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como ùltimo párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".- Ahora bien, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente -por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).- Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de "decretos" y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados , y 4) de necesidad y urgencia.- De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver "Elementos de Derecho Constitucional" Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.- Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines ("S.R.L. Narden Argentina" Fallos, 280:18 y "Gravano", Fallos, 283:98).- Cabe tener en cuenta también -como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta.- Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).- Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN).

En razón de lo que de he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001.- No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: "Herrero Carlos Alberto c/ ESSO S.A.)", sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII "Bretaña, Juan Antonio C/ Escuela Superior de Hotelería S.A. S/ Despido", sent. 38.760 del 13-09-05.- Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino "iura novit curia", es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso.- Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que "el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar".- Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público.- Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al "derecho aplicable" no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.- En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramirez Bosco (DT XLIII-B).- Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.- Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ellas (Fallos 311:2478, entre muchos )". (Esta SALA VII, S.D. Nº 39188 de los 8.5.06 autos: "Bourel, Martín Federico c/ Vicus S.R.L. s/ despido").

Por los motivos expuestos, que resultan plenamente aplicables al presente caso, corresponde admitir la indemnización contemplada por el art. 80 de la L.C.T., por la suma de $ 1.293,45, situación que conlleva la modificación de la sentencia, elevando proporcionalmente el monto de condena a la suma de $ 4.306,40, con más los intereses dispuestos origen.

Dado lo accesorio de la reforma, sugiero se mantenga la imposición de las costas y la regulación de los honorarios dispuesta por el juez preopinante, adecuando los porcentajes al nuevo importe de condena sugerido.

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO: Por compartir los fundamentos, adhiero al voto de la Dra. ESTELA MILAGROS FERREIRÓS y agrego:

Tengo dicho en un caso análogo al presente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in domine iusta licencia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: " La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía.". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera Constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto." (Esta SALA VII, S.D. 39.195, 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia, admitiendo la demanda incoada por Cristina María Coseres contra Oh Sung Yung, elevando el monto de condena a la suma de $ 4.306,40 (CUATRO MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS), con más los intereses dispuestos origen. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 3º del decreto 146/01. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y los del perito contador en el 16%, 14% y 8%, respectivamente, del monto de condena y sus intereses. 5) Regular los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos de fs. 254/255 y 270/271, en el 35% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en origen. 5) Hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Hacer saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.