Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2017-04-26


Expte. N° "C/ N. N. y N. N. - por lesiones gravísimas agravadas y otros e/p de N. N. s/ Casación" En la Ciudad de San Juan, a veintiséis días del mes de abril del año dos mil diecisiete, se reúnen los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, por los doctores Adolfo Caballero, José Abel Soria Vega y Ángel Humberto Medina Palá a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal. No habiendo hecho uso la recurrente de la facultad contemplada por el artículo 583 del C.P.P., el Tribunal - ante la inexistencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar? EL SEÑOR MINISTRO DR. ADOLFO CABALLERO, DIJO:

Contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara en lo Penal y Correccional en fecha 4 de mayo de 2.016, interponen sendos recursos de casación los Dres. Leonardo Raúl Arancibia, Mabel Szalankiewicz y Gustavo Enrique Manini. El fallo cuestionado, que obra agregado a fojas 1.032/1.210 vta., dispuso condenar a N. N. a sufrir la pena de nueve años de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito "lesiones gravísimas agravadas por violencia de género" (artículos 91, 92 en función del 80 inciso 11º del Código Penal) y coautor responsable del delito "lesiones leves agravadas por el vínculo y por violencia de género en forma continuada" (artículos 89, 92 en función de los incisos 1º y 11º del artículo 80 y 48 ibid), conjugados por las reglas del concurso real (artículo 55), en perjuicio de N. N. Asimismo se condenó a N. N. a sufrir la pena de seis años de prisión, por considerarla autora penalmente responsable del delito "abandono de persona agravado por el vínculo" (artículos 106, primer párrafo, y 107 del Código Penal) y coautora responsable del delito "lesiones leves agravadas por el vínculo en forma continuada" (artículos 89, 92 en función del inciso 1º del artículo 80 ibid), conjugados por las reglas del concurso real (artículo 55), en perjuicio de N. N.

El Dr. Leonardo Raúl Arancibia, en su carácter de abogado defensor de N. N., a fojas 1.216/1.222 vta., invoca como motivos casatorios los dos supuestos que contempla el artículo 574 del Código Procesal Penal. En relación a la inobservancia de las normas procesales, se expresa que la sentencia adolecería de la debida fundamentación desde que infiere injustificadamente (según fojas 1.198 y 1.188 y vta.) que N. N. fue el autor material de la lesión craneana que sufrió N. N. (hematoma subdural y epidural agudo, que le dejó como secuela una hemiplejía) no obstante no existir prueba categórica y concluyente alguna en ese sentido, por lo cual el imputado debió ser absuelto en función del principio "in dubio pro reo". En este sentido, se sostiene que de la declaración obtenida a N. N. a través del sistema de Cámara Gesell (fojas 401/411) no surge que la menor hubiere manifestado haber sido agredida mediante la aplicación de golpes por parte de N. N., circunstancia que vendría a desvirtuar y refutar lo afirmado por la testigo Licenciada Rodríguez Esteso a fojas 387 y vta. en cuanto habría dicho que N. N. fue objeto de agresión física mediante golpes de punta de pie, y que ello guardaría correlación con la afirmación dada por el Dr. Héctor Rodolfo Baños (médico cirujano que realizó la intervención quirúrgica de la menor). Se afirma que si la menor nada relató ni dijo de tales agresiones (patadas) no resultaría razonable que el a quo infiera que la causa generadora de la lesión craneoencefálica que padeció N. N. fueran los golpes de punta de pie aplicados por N. N. Que lo declarado por el Dr. Baños a fojas 1.144 vta./1.145 guardaría plena correlación con lo declarado por el imputado en su indagatoria durante la instrucción, en el sentido de que fue la procesada N. N. quién golpeó a su hija (fojas 249 vta.).

En cuanto a la inobservancia de la ley sustantiva, se esgrime que, no obstante negar cualquier tipo de participación criminal de su defendido en los delitos enrostrados, para el caso de considerar probada la autoría material en la producción de la lesión craneoencefálica resultaría errónea la subsunción de tal hecho en el tipo penal contemplado por el artículo 91 del C.P. que prevé las lesiones gravísimas, desde que la hemiplejia -que constituye un trastorno físico en donde la mitad contra lateral del cuerpo sufre una parálisis que provoca una limitación funcional-, y aún en el caso de haber producido un 90 a 95 % de incapacidad en el manejo de la mano izquierda y un 70 % en el miembro inferior izquierdo, solamente implicó una disminución de los movimientos, fuerza o habilidad de la menor, con presencia de atrofia o falta de tonicidad (aunque la función corporal o de los miembros debilitados aún persiste y se conserva), lo cual sería plenamente configurativo del tipo penal previsto por el artículo 90 ibid.

Así el defensor solicita se deje sin efecto la sentencia cuestionada, declarando su nulidad por falta de la debida fundamentación, o bien, en su caso, se adecue la calificación impuesta reduciendo a su justa medida la pena. Finalmente formula las reservas del caso federal.

La Dra. Mabel Szalankiewicz, en su calidad de abogada defensora de N. N., a fojas 1.223/1.227 vta. plantea tres motivos de agravio a través de los cuales insta la absolución de su pupila.

En primer lugar, se sostiene que se habría aplicado erróneamente la figura del abandono de persona atribuida a N. N. en tanto ella estaba ausente del lugar donde su hija recibió el golpe, por lo que desconocía que la niña hubiese sufrido algún traumatismo. Que su defendida habría llamado a la ambulancia para su debida asistencia ante el desconocimiento de lo que la criatura padecía; es decir, que pidió auxilio a personas idóneas. Que el llamado para la asistencia se habría realizado de modo inmediato al desmayo de N. N., ya que estaría probado que la imputada trabajó toda la mañana y regresó a su casa aproximadamente a las 14 horas del día 24 de Octubre, siendo la descompostura de la menor el día 25 de Octubre y el llamado a las 17 horas de ese día (es decir que habrían transcurrido 27 horas desde el golpe y no casi 48 horas como asevera el tribunal). Que el Dr. Baños, en su declaración en el debate, expresado manifestado que el golpe pudo haber sido asintomático durante las primeras 48 horas, por lo que ante la posibilidad de que N. N. no hubiera manifestado dolor u otro padecimiento que hiciera sospechar alguna gravedad, la encartada no habría tenido forma de saber que su hija se hallaba en peligro. A consideración de tales circunstancias, se sostiene que N. N. habría exteriorizado una conducta apropiada, brindando la asistencia en forma oportuna para que su hija recibiera la atención necesaria. En este mismo sentido se expresa que el tribunal por un lado tuvo en consideración la declaración testimonial del Dr. Baños, al darle total trascendencia probatoria en el resultado atribuido, y por otro se omite ponderar su manifestación en cuanto a que esa lesión pudo no haber producido síntomas que la hicieran evidente. De modo que se sostiene que la imputada no estuvo en condiciones de haber adquirido el certero conocimiento respecto del peligro que corría la vida de su hija, de modo que no se encontraría acreditado el tipo subjetivo ni objetivo.

En segundo lugar, se esgrime que se habría omitido aplicar la normativa jurídica relativa a la violencia de género con respecto a su defendida, toda vez que ella también habría sido víctima de violencia familiar, al igual que su hija, por parte del coimputado N. N. En este aspecto, se refiere que la Licenciada Rodríguez Esteso dicho manifestado que N. N. sostuvo que N. N. también castigaba a su madre y la encerraba en la habitación para luego pegarle a ella. Del mismo modo que las otras tres parejas del imputado N. N. afirmaron haber padecido violencia de su parte. De manera que, al tratarse de un clima de violencia contra las dos mujeres (madre e hija), correspondería adoptar una posición de igualdad al respecto y absolver a la imputada N. N. de toda responsabilidad por los daños sufridos en el cuerpo y la salud de su hija. En tercer lugar, se considera errónea la aplicación del delito de lesiones leves agravadas por el vínculo en forma continuada debido a que no se encontrarían acreditadas tales conductas. Se sostiene que la propia víctima habría manifestado que su mamá no la marcaba, y por otro lado se demostró que los 42 hematomas de la víctima fueron producto de golpes que dejaron marcas, por lo que el Tribunal no habría dado los fundamentos para atribuirle a N. N. las lesiones leves.

Finalmente, se formulan reservas para plantear el recurso federal. El Dr. Gustavo Enrique Manini, titular de la Fiscalía de Cámara Nº 3, a fojas 1.228/1.239 solicita la revisión de lo actuado y la casación parcial de la sentencia dictada por inobservancia de la ley penal sustantiva. En subsidio, peticiona que la conducta de los condenados sean adecuadas a la tipificación individualizada en el voto de la minoría emitido por el Dr. Raúl José Iglesias; y por último, para el caso de confirmarse la calificación fijada, se case el resolutorio por inobservancia de lo previsto en los artículos 40 y 41 del Código Penal, en cuanto a la cantidad y calidad de la pena impuesta.

Sostiene el representante del Ministerio Público que el voto de la mayoría habría descartado el delito de homicidio agravado en grado de conato y coautoría, propuesto por fiscalía, sustentando la tesis de que la tentativa prevista en el artículo 42 del Código Penal requiere la intención de causar la muerte bajo la forma de dolo directo, con exclusión del dolo eventual. Aunque la realidad de los hechos demostraría que esta pauta legal se ha flexibilizado a punto tal que doctrina y jurisprudencia comenzaron a adoptar la postura de que el artículo 42 también incluye supuestos de tentativa con dolo eventual. Que en el sub examine resultaría procedente la imputación de tentativa de homicidio formulada en los alegatos, puesto que ello se compadecería con el merito de la prueba rendida, en particular las testimoniales de los Dres. Julio Ariel Balmaceda (fojas 87, 474/475 y 482/483) y Julieta Vera Janavel (fojas 46 y 472/473) autores de los informes de fojas 62 y vta. y 28 y vta., que dan cuenta del importante cuadro lesivo que presentaba la menor damnificada a su ingreso en Terapia Intensiva del CYMIN; expresando el primero que en caso de no haber sido atendida adecuadamente la menor habría fallecido, porque el cuadro lesional era compatible con el riesgo de muerte; y la segunda que definió que el traumatismo encéfalo-craneal grave es un trauma en la cabeza que se clasifica como grave y que requirió tratamiento quirúrgico y que este cuadro pone en peligro la vida del paciente. Que en la declaración del Dr. Héctor Rodolfo Baños surgiría que de no haberla operado a la menor a dos o tres horas del ingreso al sanatorio habría fallecido. Que en virtud de dichas probanzas se podría afirmar que efectivamente la víctima fue golpeada fuertemente en la cabeza mediante una patada y que a partir de ello se desencadena la hemorragia craneal que la tuvo en riesgo de vida, debiendo aceptarse, contrariamente a lo que se expresa en la sentencia, que sí existieron lesiones en zonas vitales de la menor conforme las reglas de la lógica y la experiencia. Que se encontrarían acreditadas las relaciones personales que ligan a los autores y la víctima; la personalidad de los agresores; las palabras que acompañaban a la agresión; idoneidad de los golpes para matar; lugar o zona del cuerpo de la menor donde se dirigió la acción ofensiva; la conducta posterior observada por los procesados, desentendiéndose del alcance de sus graves actos, procediendo a llamar al ECI cuando la muerte de la damnificada era inminente. Que los autores habrían desarrollado un comportamiento que por sí mismo fue idóneo para producir el resultado de la muerte, sin necesidad de complemento alguno, tratándose entonces de la exteriorización del deseo íntimo de quitar la vida a la víctima. Que N. N. habría sido el autor de la patada en la cabeza que desencadenó el gravísimo hematoma subdural hallado en el cráneo; y N. N., dado su rol o situación de garante de la persona de N. N., tenía el mayor deber de evitación de resultado dañino alguno, y no solo que no lo habría evitado, sino que con su reiterada tolerancia y conducta agresiva fue determinante en el resultado. En este sentido, pide se condene a N. N. como coautor penalmente responsable de los delitos "tentativa de homicidio doblemente agravado por el vínculo y por violencia de género", en concurso ideal, y "lesiones graves doblemente agravadas por el vínculo y por violencia de género en forma reiterada", en concurso ideal, vinculados estos entre sí por las reglas del concurso real, imponiéndole la pena de veintidós años de reclusión. Para el caso de N. N. solicita se la condene como coautora penalmente responsable de los delitos "tentativa de homicidio agravado por el vínculo" y "lesiones graves calificadas por el vínculo en forma reiterada", vinculados entre sí en concurso real, imponiéndole la pena de diecisiete años de reclusión.

Por otro lado, el recurrente en subsidio destaca algunas consideraciones del voto de la minoría del fallo y comparte la idea de agregar a la calificativa, con respecto a N. N., el delito de "lesiones gravísimas agravadas por el vínculo en grado de cómplice necesario" en concurso real con el resto de la imputaciones (artículos 91 y 92, en función del 80 inciso 1º, 45 y 55 del C.P.), esta última en sustitución de aquella asignada durante la etapa de instrucción consistente en tentativa de homicidio agravado; y para N. N., la calidad de coautor en el delito de "abandono de persona agravado por el vínculo" (artículos 106 1º párrafo y 107 en función del 48 del C.P.), igualmente vinculado en concurso real con el resto de las figuras. Como consecuencia de tales figuras penales el magistrado que integra la minoría consideró que se les debería imponer a N. N. y N. N. doce años de prisión, aunque ahora el impugnante propone que la especie sea de reclusión atento lo prescripto por los artículos 55 y 56 del Código Penal. Finalmente, en cuanto a la pena de los condenados, se sostiene que la misma sería arbitraria en tanto no respetaría los principios de culpabilidad, proporcionalidad, equidad y justicia, al no estar adecuada a las particularidades del caso concreto. Que en el sub júdice, de mantenerse la calificación legal atribuida a N. N. y N. N., se advierte una escala de tres años, en su mínimo, a diecisiete años, en su máximo, para el primero; y de cuatro años, en su mínimo, a quince años y cuatro meses, en su máximo, para la segunda, ambos de pena privativa de libertad, que según los artículos 5, 55 y 56 del C.P. sería de reclusión. Que el fallo no contendría una evaluación razonada de cada elemento o circunstancia aludida al momento de fijar la pena, por lo que aparecerían como una mera fórmula invocada para intentar dar cumplimiento a la disposición legal. Que la pena impuesta resultaría groseramente desproporcionada con la gravedad de los hechos y la culpabilidad acreditada en la sentencia, lo que ameritaría aplicar la cúspide de la escala penal, puesto que los atenuantes aludidos en el fallo sólo podrían mitigar mínimamente la respuesta punitiva. Que las aserciones volcadas en el voto de la mayoría, acerca de la gravedad de los hechos, contenido y extensión del injusto, no se habrían visto reflejadas en la conclusión y en el monto punitivo finalmente impuesto.

Considera el recurrente que en el caso de N. N., y no obstante la amplitud punitiva que da cuenta la escala, la sanción fijada tan solo habría importado sumar la mitad del mínimo al piso determinado; mientras que para N. N. la misma metodología revelaría que se habría triplicado aquel umbral mínimo sin conocerse las razones de ello. Que a tenor de la escasez de atenuantes que reconoce el fallo, como así la multiplicidad de agravantes, solicita se le imponga a N. N. quince años de reclusión y a N. N. trece años de reclusión. Se formulan las reservas de la vía extraordinaria (ley nº 48). A fojas 1.240/1.243 vta. los recursos fueron concedidos por el a quo. Una vez ingresada la causa a esta instancia, el Sr. Fiscal General de la Corte mantuvo el recurso incoado por el Ministerio Público (cfr. artículo 570 del C.P.P.).

Las partes fueron debidamente citadas para presentar sus informes; obrando sendos pedidos por parte de la defensa de N. N. y del Ministerio Público Fiscal, donde se reiteraron cada una de las pretensiones ya descriptas (véase fojas 1.254/1.260 y 1.282/1.286). Además de ello el Dr. Manini se pronunció fundadamente por el rechazo de la vía intentada por los letrados que ejercen la defensa técnica de los condenados.

Así entonces cabe abordar las cuestiones traídas a decisión de esta Sala.

En esta tarea he de seguir el orden en que las mismas han sido planteadas, según se refiere precedentemente.

En torno al recurso planteado por la defensa de N. N., tras estudiar detenidamente todas las constancias de la causa surge inequívocamente que las quejas referidas a una supuesta falta de fundamentación de la sentencia, en relación a la autoría de la lesión craneana que sufriera la menor N. N., no son dignas de receptación en tanto que ese aspecto del fallo, a mi entender, se encuentra debidamente probado.

Adviértase que en la causa existe una multiplicidad de prueba e indicios que no dejan duda de que N. N. sometía a distintos tipos de golpes, castigos y vejámenes a la menor; que además de ello al momento en que se la lesionó, con un fuerte golpe que le produjo la herida cerebral, la niña se encontraba sola con el encartado en su vivienda. Debiéndose sumar a ello el tipo de personalidad psicopática del acusado, la cual perfectamente se corresponde con la conducta atribuida (véase pericia psiquiátrica de fojas 277/278). En primer lugar véase la declaración de los médicos que recibieron a la menor en la clínica, donde describen la gran cantidad de moretones, cortes y lesiones que presentaba N. N. (léase fojas 17, informe médico de fojas 28 vta., declaración de fojas 87, fotografías de fojas 146, declaración de fojas 266/268). Además surge de todas las constancias que la menor habitaba la vivienda conjuntamente con su madre y N. N., de manera que sobre la niña no existía ingerencia de otra persona adulta capaz de producir tamaña cantidad de estigmas. Que el día 24 y 25 de octubre de 2.013 la imputada N. N. concurrió a trabajar al Colegio Saint Paul, como lo hacía habitualmente en horario matutino (tal como se colige de sus propias declaraciones y del personal del referido establecimiento educativo), por lo que N. N. permaneció a solas con el encartado en su domicilio en horas de la mañana, ya que no fue a la escuela (véase declaración de fojas 72 y vta.). Cabe destacar que si bien en la diligencia probatoria de la Cámara Gesell la menor N. N. no refirió expresamente a que se le hubiese proferido una "patada", ello no determina "per se" su inexistencia en la penosa sucesión de vivencias traumáticas que le tocó sufrir. Téngase en cuenta que la declaración en Cámara Gesell se llevó a cabo durante el pleno proceso de recuperación de la víctima, la cual había sufrido un traumatismo craneal severo que implicó la pérdida total de la conciencia y por consiguiente de todas las funciones cerebrales, como lo es la ubicación en el espacio y en el tiempo (véase informe de fojas 383/384 vta.). De manera que la prueba de la Cámara Gesell necesariamente, por sus características, modo de interrogación y fundamentalmente por el propósito de no revictimización del menor, hay que analizarla en todo su contexto y complementarla con las declaraciones de las profesionales especialistas en psicología que abordaron el tratamiento de contención y recuperación de la menor N. N. En este aspecto corresponde destacar que la propia víctima contó en Cámara Gesell que N. N. le pegaba, al igual que su mamá (véase fojas 401/411). Que la profesional actuante, la Licenciada Inés del Pilar Rodríguez, fue por demás elocuente en sus informes y declaraciones al referir que la menor no fue contradictoria en su relato ni produjo distorsión del mismo, presentando siempre una imagen perversa de la figura de N. N. (véase informes de fojas 383/384 y 415/418 y declaración de fojas 412/414). De igual modo la psicóloga Ana Lía Rodríguez Esteso refirió que la menor con gestos le indicó que alguien le pegaba patadas (declaración obrante a fojas 386/389 vta). También el hermanastro de N. N. relató a su madre que N. N. fue quién le pegaba (véase fojas 148, 358/362 y 398/400). La doctora Marcia Gloria González, como facultativo de la Clínica CIMYN, revisó a la menor y observó todos los moretones y lesiones que presentaba la niña, acotando que los mismos eran compatibles a golpes de puño como también de puntapiés (véase fojas 266/268). El médico cirujano Héctor Baños al declarar en la instrucción destacó que el golpe que le causó el hematoma en la cabeza a la niña, al no tener ningún estigma, era probable que se hubiese debido a una patada (fojas 380/382); al igual que el Dr. Balmaceda atribuyó la lesión a un movimiento brusco de gran celeridad en la cabeza (fojas 482/483). Resulta llamativo y elocuente que el imputado N. N. desde el primer momento en que la menor queda internada, a consecuencia de la lesión craneal, trató de manejar e imponer la versión de que todo se debía a la caída de un caballo (véase declaraciones de fojas 63/65, 77, 151/154). Las propias docentes del Colegio Saint Paul refieren que N. N. era una persona violenta y golpeadora (véase fojas 156 y 157). La testigo N. N. (fojas 187/188, 238/241 y 363/365) refiere acerca de la presión que ejercieron el imputado y su mujer para que declarara una situación que no se compadecía con la realidad de lo sucedido; dando ello muestras claras de la manifiesta intencionalidad de tergiversar la verdad para lograr evitar responsabilidad en el hecho.

Durante la celebración del debate resultaron definitorias las declaraciones del Dr. Héctor Baños y de las psicólogas Rodríguez de Farias y Rodríguez Esteso. El primero de ellos, destacó que el golpe que le produjo la lesión craneal habría sido realizado entre uno o dos días antes de la intervención quirúrgica y que el mecanismo de brusca desaceleración de la cabeza fue la causa eficiente del hematoma subdural y epidural agudo, resultando lo más probable una "patada" (véase fojas 1.139/1.142). La licenciada Rodríguez de Farias refirió que la menor manifestó que N. N. era quién le pegaba con el talero y con el cinto, señalándose la zona de la lesión craneal y destacando que fue éste quién le pegó por última vez (véase fojas 1155 y siguientes). La licenciada Rodríguez Esteso, entre otras cosas, puntualizó que N. N. afirmaba que N. N. era quién le daba los golpes mas fuertes, y que se los daba cuando su mamá se iba a trabajar (véase fojas 1.181). Todas estas referencias probatorias, a más de todas las que detalladamente se consignan en el fallo dictado a las cuales me remito y doy por reproducidas, desvanecen la pretensión de la defensa en el sentido de que habría una carencia probatoria y falta de debida fundamentación para endilgarse a N. N. la autoría de la lesión que determinó la lesión cerebral con posteriores secuelas invalidantes en la menor N. N.

En este tipo de delitos que acontecen generalmente en la privacidad corresponde ser muy prudentes en la valoración probatoria, asignándole sumo valor a todos los indicios existentes, como así también a los informes psicológicos de los menores víctimas, a fin de evitar que las conductas indebidas queden impunes. Así en este caso entiendo que la conclusión del tribunal de mérito, en relación a la autoría material del particular tipo de golpe que efectuara N. N. contra la humanidad de la menor, se encuentra debidamente acreditada y no merece reparo alguno. Con respecto al tema de una supuesta inobservancia de la ley sustantiva, por una errónea calificación legal de la conducta atribuida a N. N. en relación a la lesión craneoencefálica, cabe referenciar lo declarado por el Licenciado Jorge Hirsch a fojas 377/378 vta. donde dijo que "la hemiplejia es de por vida y las secuelas neuropsicológicas que son las funciones del cerebro se van a minimizar por lo que los impactos van a ser menores pero no van a desaparecer las secuelas .". Durante el debate el testigo Hirsch concluyó que la lesión cerebral resulta de por vida y es de un 90 a 95% de incapacidad en el manejo de la mano izquierda y un 70% en el miembro inferior izquierdo. De igual modo el Dr. Héctor Baños, al referirse a las secuelas generadas por la lesión, manifestó "las secuelas que van a quedar son en la parte cognitiva y motora, ya que tiene un compromiso en la vía piramidal que es lo que nos da los movimientos del cuerpo y compromiso del lóbulo temporal y frontal ." (véase fojas 380/382 vta.). A partir de esta incontrastable realidad soy de opinión que la subsunción legal de lesiones gravísimas resulta atinada y ajustada a derecho en tanto entiendo que la caducidad del uso de la mano izquierda (por presentar una incapacidad irreparable de por vida del 90 al 95%), sumado a ello la invalidez del 70% del miembro inferior izquierdo, productos de la lesión cerebral, configura el delito previsto por el artículo 91 del Código Penal, aunque persista una mínima posibilidad de movimiento y funcionalidad de tales extremidades. Tal como lo refiere el fallo, la existencia de un residuo funcional insuficiente para cumplir la función del miembro no elimina la calificación (véase fojas 1198). Esta misma idea es la que sostiene autorizada doctrina y la que me persuade para convalidar la calificación impuesta. Así se tiene dicho que "el ejercicio de un residuo funcional rudimentario e insuficiente con arreglo a su objeto, equivale a privación absoluta" (cfr. Ricardo C. Nuñez, "Tratado de Derecho Penal", Editora Marcos Lerner, tomo III, volumen I, página 224).

Abordando los cuestionamientos planteados por la defensa técnica de la encartada N. N., que básicamente se circunscriben a 3 (y están referidos a que la imputada desconocía la existencia de las lesiones traumáticas para pedir la debida asistencia médica, que la misma también habría sido víctima de violencia de género por parte de N. N., y que no estaría probado que los golpes que originaron los hematomas en el cuerpo de la menor hubiesen sido producidos por su madre) corresponde en primer lugar tener por reproducidos los sólidos fundamentos dados por el tribunal de mérito a fojas 1184/1188, por compartirlos, en tanto allí se condensan las razones para propiciar el total rechazo de las quejas planteadas. Sin perjuicio de ello, cabe destacar determinadas probanzas y situaciones fácticas que tiran por tierra la postura de la defensa.

En primer lugar quedó demostrada la actitud de apatía y desinterés puesta de manifiesto por la madre de la menor en los inicios de la investigación respecto de las dolencias que presentaba la criatura, cuestión que generó un profundo llamado de atención en los profesionales tratantes (véase declaraciones de fojas 16, 17, 147, 293/294, 295/296, 356/357, 497/498). A ello corresponde sumarle la negación, de parte de N. N., a que la menor tuviese contacto con su padre biológico, tal como se desprende de los propios dichos del Sr. N. N. (véase fojas 36/37 y 149/150); y la actitud inicial de justificar el proceder de N. N. frente a todas las personas que cuestionaban lo acontecido (véase declaración de la doctora Pardini obrante a fojas 356/357).

No cabe duda alguna de que la existencia de múltiples lesiones a modo de hematomas que presentaba la niña, con diferentes coloraciones, son muestras de que fueron producidos en distintos momentos (sumado a ello las cicatrices). Todo lo cual hace imposible que pasaran inadvertidos por su progenitora (véase fojas 17, 28, 62, 87, 146, 147, 266/268), quién además de convivir era la encargada de velar por la atención de N. N. En este sentido resulta por demás esclarecedor el testimonio de la Dra. Patricia Delgado al describir todas las lesiones que presentaba N. N., las cuales tenían distinto tiempo de evolución, por lo que resultaban por demás elocuentes y llamativas (véase fojas 354/355 vta.). Tal es así como lo describe la docente N. N. a fojas 470/471. La profesional Vera Janavel dijo que ". de acuerdo al contexto lesionológico observado es muy poco probable que N. N. no haya acusado dolor (.) de igual forma que desde que recibió el golpe en la cabeza hasta su internación haya estado asintomática por cuanto las lesiones cerebrales se manifiestan con cefaleas, vómitos, déficit motor y diferentes grados de pérdida de conocimiento hasta el coma ." (véase fojas 472/473). Estas referencias denotan claramente que la acusada N. N. privó del auxilio necesario a su hija N. N., abandonándola a su suerte y desentendiéndose de su rol de garante de la salud de la menor a su cargo. Repárese que la encartada luego de sus rutinas laborales, y con posterioridad al suceso donde N. N. golpeó a N. N., tuvo suficiente contacto temporal con la menor. De modo que se puede afirmar sin temor a equívocos que llamó tardíamente al servicio de emergencia sin justificativo valedero alguno. Véase que el Dr. Baños le recrimina a la imputada de porqué no la llevó antes al centro asistencial (fojas 147 vta.), siendo ello una muestra evidente de la dejadez puesta de manifiesto en cuidar la salud de una pequeña totalmente desamparada, sin el debido cariño y atención.- Descarto también lo esgrimido en el sentido de que N. N. fuese víctima de violencia de género, y que ello significara motivo excusatorio, toda vez que tales aseveraciones resultan desprovistas de toda probanza y tan solo fueron aducidas para mejorar su situación procesal. Si bien pueden existir algunas referencias discordantes de que N. N. ejercía ciertos actos de violencia física o psíquica sobre su mujer, ello en modo alguno le impidió ejercer su rol de madre y menos aún justificó su indebido proceder golpeando a la menor del modo en que habitualmente lo hacía.

Repárese que la Sra. N. N. (madre de la coimputada N. N.) expresó que N. N. nunca le manifestó haber sido agredida por N. N. (véase fojas 56); y resulta por demás llamativo que la encartada recién introduce el tema de la violencia de género, y formula la denuncia contra N. N. (fojas 42), con posterioridad a la internación de N. N., es decir cuando ya se vislumbraba un futuro para nada promisorio desde el punto de vista de la responsabilidad penal. Asimismo, y tal como se destacara al tratar el recurso de la defensa de N. N., la menor N. N. en su declaración de Cámara Gesell fue muy precisa al sostener que tanto su madre, como su padrastro, la sometían a golpes de distinto tipo e intensidad por diversos motivos. Siendo tales expresiones corroboradas y reafirmadas por las profesionales en psicología que le brindaron tratamiento a la menor (Licenciadas Rodríguez de Farias y Rodríguez Esteso), como así mismo por un cúmulo de indicios precisos y concordantes que ya han sido consignados en párrafos precedentes.

La pericia psiquiátrica glosada a fojas 486/488, ratificada mediante la declaración de fojas 492/493 vta., en cuanto describe las características de la personalidad de N. N., sirve de aval para corroborar los hechos atribuidos en su contra y desvanecer la posibilidad de que los sucesos hubiesen acontecido del modo como lo presenta la defensa técnica.

A tenor de todo ello, he de propiciar que el recurso instado por la Dra. Szalankiewicz sea desestimado en todas sus partes. Resta ahora tratar el recurso interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara. Respecto a la pretensión de calificar el hecho relacionado al traumatismo encéfalo-craneal grave producido a la menor (de parte de N. N. como autor material de la patada en la cabeza, y N. N. como partícipe necesario por no haber cumplido su rol de garante de su hija) como tentativa de homicidio agravado, la descarto de plano debido a que el elemento subjetivo o intencional que la figura en abstracto requiere no se encuentra debidamente acreditado. En este sentido corresponde destacar el propio reconocimiento del Ministerio Público, al desplegar su alegato acusatorio, respecto a la falta de un relato confesorio o de testigos oculares directos del hecho endilgado a los imputados (véase fojas 999 vta. y 1.000).

Tal como se refiere extensamente en el fallo (véase fojas 1.194 y siguientes) la imposibilidad de acoger tal calificativa esta dada por no aparecer claramente definido y demostrado el propósito de matar; debiendo entonces responderse sólo por el resultado realmente producido en función del dolo indeterminado. Vemos que la ley (artículo 42 del C.P.) habla claramente en favor de que la tentativa requiere que su autor tenga por objeto o motivo de su acción el logro de un determinado delito. Este contenido especial del dolo determina que solamente la tentativa es compatible con el dolo directo (cfr. Ricardo C. Nuñez, "Tratado de Derecho Penal", Editora Marcos Lerner, tomo II, página 317). De manera que se requiere el propósito manifiesto de cometer un delito determinado; constituyendo el dolo directo un requisito necesario para la configuración de la tentativa. Participo de la idea que sostener lo contrario significaría hacer una interpretación de la norma totalmente repugnante al principio de legalidad.

En el sub examine considero que de todo el contexto probatorio no se acredita una manifiesta intencionalidad de dar muerte, cuestión que debe jugar a favor del reo por designio constitucional. Es que la gravedad de la lesión en este caso no es parámetro suficiente para inferir inequívocamente la intención homicida, ya que entiendo que de haber estado presente no existía impedimento alguno para concretar la muerte de la menor. En otras palabras, de todo el plexo probatorio analizado no surge de modo evidente que N. N. hubiere tenido la resolución y el propósito de consumar un homicidio en la persona de N. N., persistiendo tal intencionalidad durante todo el camino delictivo efectivamente desplegado. Únicamente de lo que no hay duda es que se la lesionó a la menor de forma gravísima con el golpe efectuado en la cabeza mediante una patada. En este sentido la calificación impuesta en el fallo a N. N. respecto del delito de lesiones gravísimas, en lo que respecta a la lesión craneal, tal como lo vengo sosteniendo, la considero ajustada a derecho. Conforme se consignara al tratar el recurso del Dr. Arancibia, y en un todo de acuerdo con el voto que representa la mayoría del fallo del tribunal sentenciante, estoy convencido de que N. N. fue quién efectuó el golpe (mediante una patada) sobre la cabeza de la menor N. N.; y que tal suceso aconteció en horas de la mañana del día 24 de octubre de 2.013, cuando su madre no se encontraba en el domicilio por haberse ido a trabajar al Colegio Saint Paul. A partir de tal realidad fáctica devendría totalmente inapropiado endilgarle a N. N. el delito de lesiones gravísimas, agravadas por el vínculo en grado de cómplice necesario, en concurso real con el resto de las imputaciones, tal como lo propone de forma subsidiaria el Dr. Gustavo Manini, y lo sostuviera de igual modo el Dr. Raúl Iglesias, en su voto minoritario.- Es que respecto de la lesión craneal, producto exclusivo de la patada propinada por N. N. en la región frontal izquierda, no puede sostenerse que N. N. hubiese prestado una cooperación o auxilio tal sin el cual el acontecimiento no habría podido consumarse. Téngase en cuenta que la complicidad necesaria exige ineludiblemente el concurso de voluntad unido a un concurso de acción; ya que el cómplice primario debe efectuar un aporte que entra en la mecánica causal del ilícito y sin cuya intervención éste no se hubiera perpetrado de la manera o del modo como se perpetró. Para que la participación criminal asuma el carácter de complicidad necesaria la cooperación debe ser suministrada antes del delito o durante su ejecución (no con posterioridad a la comisión); de manera que si la imputada N. N. no estuvo presente en el momento del gravísimo golpe no correspondería endilgarle la referida figura, ni en su forma básica y menos aún con agravantes. Además significaría vulnerar el principio de individualización personal de la culpabilidad al atribuirle responsabilidad penal a la madre por el hecho de no haber evitado una conducta contra su hija, que en definitiva fue ejecutada por un tercero en su ausencia. En este sentido la responsabilidad de N. N. se circunscribe a las lesiones leves reiteradas que, conjuntamente con N. N., cometió contra la menor N. N. Adviértase que no surge claro del voto minoritario (véase fojas 1189 y siguientes), ni se detallan las pruebas fundantes, el motivo por el cual se centra la ejecución material del golpe de parte del acusado N. N., que provoca la lesión cerebral, en horas de la noche del día 24 de Octubre de 2.013 (antes de que amaneciera), en circunstancias en que N. N., N. N. y N. N. se encontraban dedicados al descanso (es decir con la presencia física de la madre en el hogar). Entiendo que de la prueba referenciada en párrafos anteriores el hecho material investigado en la presente causa habría acontecido del modo como se describe en el voto del tribunal de mérito que hacen la mayoría. Ahora bien, ateniéndonos a la descripción del suceso material del fallo condenatorio, sí le asiste razón al titular del Ministerio Público en el sentido de que corresponde declarar a N. N. incurso en el delito de "abandono de persona agravado por el vínculo", de conformidad a lo establecido por los artículos 106, primer y segundo párrafo, 107, en función del 48 del Código Penal), en grado de coutoría, toda vez que el acusado N. N. tras haber incapacitado a la menor mediante golpes de gravísima entidad también, al igual que su madre, omite prestarle prontamente auxilios médicos y hospitalarios necesarios para revertir el cuadro, provocando su demora y desatención un mayor daño en el cuerpo y salud de la víctima, tal como lo destacaron los profesionales médicos intervinientes. Que tal conducta corresponde agravarla en razón del vínculo (artículo 107 ibid) al ser plenamente conocido por aquel que N. N. era hija legítima de su pareja conviviente, lo que también se le proyecta y tiene influencia sobre la penalidad en su contra (cfr. artículo 48, último supuesto, del Código Penal). Ello en concurso real con el resto de las figuras ya atribuidas.

Entiendo que este caso opera plenamente la regla del artículo 48 del C.P., toda vez que la calificante (vínculo de parentesco madre/hija) era conocida para el sujeto a quien se le comunica (N. N.), verificándose además la existencia de un desarrollo de plan común entre ambos respecto al no cuidado y abandono de la víctima. La comunicabilidad de la responsabilidad tiene su base en el conocimiento de la naturaleza del hecho y de la situación de uno de los autores con relación a la punibilidad.

De manera que en este aspecto corresponde casar y corregir la sentencia dictada, adicionándole a la conducta ilegítima desarrollada por N. N. el delito de abandono de persona agravado por el vínculo, en carácter de coautor, debiendo en consecuencia adecuarse el monto punitivo. Con respecto al último agravio, referido al tema de la graduación de la pena impuesta a los enjuiciados, considero que debe tener debida acogida en razón de resultar totalmente atinadas las críticas y en definitiva evidenciarse una arbitraria desconexión entre la escala penal en abstracto que surge de las figuras achacadas, la merituación de las distintas y significativas circunstancias agravantes consignadas en la sentencia -frente a una sola atenuante como es el hecho de no poseer condenas-, y la efectiva pena impuesta. Es decir, que sopesando todos los agravantes encontrados por los jueces luego del debate no existe lógica, ni explicación, con la escasa pena atribuida. Además la errónea aplicación del artículo 56, primer párrafo, del Código Penal, determina invariablemente que el fallo deba ser casado en este tema particular, lo que así corresponde decidir.

Con todo lo que se lleva dicho, propicio que por los hechos descriptos en la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara Penal (según el voto de la mayoría), los cuales doy por convalidados de conformidad a las pruebas existentes, haciendo una reformulación de la calificación legal, el encartado N. N. resulta responsable penalmente de los delitos "lesiones leves agravadas por el vínculo y por violencia de género en forma continuada" (artículos 89, 92 en función de los incisos 1º y 11º del artículo 80 y 48 del Código Penal), en calidad de coautor; "lesiones gravísimas agravadas por violencia de género" (artículos 91, 92 en función del 80 inciso 11º del C.P.), en carácter de autor; y "abandono de persona agravado por el vínculo" (artículos 106, primer y segundo párrafo, 107, en función del 48 del C. P.), en grado de coutoría; todo ellos en perjuicio de N. N. y conjugados por las reglas del concurso real (artículo 55 del C.P.). Con respecto a la enjuiciada A N. N., debe mantenerse la calificación establecida en el fallo por encontrarse ajustada a derecho, debiendo tan sólo reajustarse que su intervención en el abandono de persona agravado por el vínculo fue en carácter de coautoría, de modo que deberá responder penalmente en tal calidad en los delitos "lesiones leves agravadas por el vínculo en forma continuada" (artículos 89, 92 en función del inciso 1º del artículo 80 del Código Penal); y "abandono de persona agravado por el vínculo" (artículos 106, primer párrafo, y 107 del C. P.), ambos en concurso real (artículo 55 ibid) y en perjuicio de N. N. Ahora bien, implicando tales calificaciones, respecto de N. N. una escala penal que va desde los cuatro años de mínimo hasta treinta años y cuatro meses de máximo, de pena privativa de libertad; y respecto de N. N. una escala punitiva que oscila entre los cuatro años de mínimo y quince años y cuatro meses de máximo, de penal privativa de libertad; haciéndome eco de las mismas pautas mensurativas fijadas por el tribunal de mérito que doy por reproducidas (véase fojas 1.202 vta./1.203 y 1.209 vta), considero justo imponerle a N. N. la pena de diecisiete años de encierro, y a N. N. la pena de diez años de pena privativa de libertad. En cuanto a la especie de pena a imponer debe ser la de reclusión, conforme lo dispone el artículo 56, primer párrafo del Código Penal.

Por todo ello, definitivamente propugno que los recursos instados por los letrados defensores Leonardo Raúl Arancibia y Mabel Szalankiewicz sean totalmente rechazados. Que se haga lugar parcialmente al recurso de casación impetrado por el Sr. Fiscal de Cámara Dr. Gustavo Enrique Manini, casándose solamente el fallo dictado por el tribunal inferior en lo que respecta a la calificación legal por la que debe responder el encartado N. N. y lo atinente al monto punitivo que deberán purgar, manteniéndose y convalidándose todo lo demás.

Tal es mi voto. LOS SEÑORES MINISTROS DRES. JOSE ABEL SORIA VEGA Y ANGEL HUMBERTO MEDINA PALÁ, DIJERON:

Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente. En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: I) Rechazar en todos sus términos los recursos de casación interpuestos por los letrados defensores de N. N. y N. N. II) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación instado por el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Gustavo Enrique Manini, en la forma consignada en las consideraciones pertinentes y con los alcances allí fijados. III) En consecuencia, casar la sentencia obrante a fojas 1.032/1.2010 vta. en lo que respecta a la calificación legal que le corresponde el encartado N. N., de demás circunstancias personales obrantes en autos, a quién se lo declara responsable penalmente de los delitos "lesiones leves agravadas por el vínculo y por violencia de género en forma continuada" (artículos 89, 92 en función de los incisos 1º y 11º del artículo 80 y 48 del Código Penal), en calidad de coautor; "lesiones gravísimas agravadas por violencia de género" (artículos 91, 92 en función del 80 inciso 11º del C.P.), en carácter de autor; y "abandono de persona agravado por el vínculo" (artículos 106, primer y segundo párrafo, 107, en función del 48 del C.P.), en grado de coutoría; todo ellos en perjuicio de N. N. y conjugados por las reglas del concurso real (artículo 55 del C.P.). IV) Dejar establecido que la responsabilidad penal de la enjuiciada N. N. en el delito atribuido de abandono de persona agravado por el vínculo lo es en carácter de coautora. V) Asimismo, casar el fallo aludido en lo que respecta a los montos punitivos impuestos, condenando a N. N. a la pena de diecisiete años de reclusión, y a N. N. a la pena de diez años de reclusión; ambas de cumplimiento efectivo en dependencias del Servicio Penitenciario Provincial. VI) Protocolícese, agréguese copia, notifíquese a quienes corresponda, y oportunamente bajen las actuaciones al inferior para su debida toma de razón y cumplimiento. Fdo. Dres. Adolfo Caballero, José Abel Soria Vega y Ángel Humberto Medina Palá. Ante mí: Héctor Fabián Meló - Secretario Letrado de la Corte de Justicia.

cp- CS PRE S.2° 2017-II-205.