Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-10-31


AUTOS N° 144431 (9° JUZ. CIVIL) (SALA III 11574) "CARRIZO Ernesto Federico C/ Provincia de San Juan - Amparo" En la Ciudad de San Juan, a 31 días del mes de octubre de dos mil catorce, reunidos los señores miembros de esta Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería bajo la presidencia del Dr. Daniel Olivares Yapur, y los Sres. Luis Alberto Recio y Juan Carlos Pérez como vocales, a los fines de conocer respecto del recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por el apoderado de la demandada, Dr. Eduardo Yannello y concedido a fs. 112 contra la sentencia definitiva de fecha 10 de septiembre de 2014 obrante a fs. 82/92.

EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. LUIS ALBERTO RECIO, dijo:

Los presentes actuados vienen ante este Tribunal a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada PROVINCIA DE SAN JUAN, por intermedio de su apoderado Dr. Eduardo Yannello a fs. 118, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Noveno Juzgado en lo Civil, obrante a fs. 82/92, que resolvió, hacer lugar a la presente acción de amparo condenando a la demandada apelante a brindar la cobertura del acompañante terapéutico en la modalidad de Auxiliar Integrador. a favor de la hija del amparista, Irina Antonella Carrizo Baez, mientras dure la prescripción profesional respectiva, debiendo dictar la obligada dentro de los cinco días de quedar consentida o firme, los actos administrativos necesarios para su inmediato cumplimiento.-	Todo ello en virtud que, conforme surge de estos actuados la presente acción fue iniciada por el Sr. Ernesto Federico Carrizo en representación de Irina Antonella Carrizo Baez, con el patrocinio letrado de la Dra. María Cristina Naveda, a fin de requerir que la Provincia de San Juan brinde la cobertura de salud prevista en las leyes 22431 y 24901, denominada Acompañante Terapéutico- DOCENTE AUXILIAR INTEGRADORA (DAI), para su hija menor de edad a quien se le diagnosticó Síndrome de Down con dificultades foneatricas y motrices, conforme se desprende de los informes de las Licenciadas Carolina Maurin Navarro y Patricia Moreno Cabrera, de fecha 28 de febrero de 2013 pertenecientes al Gabinete de Conducción y Gabinete Técnico Interdisciplinario del Colegio de Educación Inicial Nuestra Señora del Rosario de Andacollo.

Señala que la petición se basa en que siendo la menor admitida como alumna regular de la institución antes mencionada, para la sección 4 años en el ciclo lectivo 2013, y a consecuencia del informe señalado, las citadas profesionales prescribieron la asistencia de una DOCENTE AUXILIAR INTEGRADORA, con el objeto que la misma pueda acompañar durante el desarrollo de las actividades escolares, propiciando adaptaciones y estimulación conforme a las necesidades de Irina. Señala al respecto que la niña no concurre a ningún establecimiento educativo terapéutico, sino que concurrirá a un establecimiento educativo común, por expresa indicación médica, fundamentado en lo que se denomina Educación Inclusiva, conforme lo establecido en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Agrega que en el año 2013 se le presupuestó por dichos servicio de acompañante terapéutico la suma de $2.832 en forma mensual, según surge de la certificación expedida por la fundación Mediar.

Acredita que la menor es discapacitada conforme certificado de discapacidad que acompaña por lo que le resulta aplicable lo dispuesto por las leyes 24.091 y ley provincial 7850, siendo en consecuencia por esta leyes tanto la Obra Social como la Provincia de San Juan obligadas a otorgar dicha prestación. No obstante ello expone que inicio ante la Dirección de Obra Social de la Provincia expediente n° 813-8996/C/12 donde recayó resolución n° 7764-I-12, de fecha 10/12/12, por medio del cual la Sra.-Subinterventora no hizo lugar al pedido de la cobertura solicitada.

Por otro lado manifiesta que requirió a la Provincia de San Juan, en la persona del Gobernador, la cobertura negada por la obra social intimándole a su vez para que se expida en el plazo de cinco días bajo apercibimientos de iniciar las acciones legales correspondientes, sin obtener respuesta y que teniendo en cuenta que se encuentran lesionados derechos de raigambre constitucional, es que se ve en la necesidad de promover la presente acción.

Seguidamente expone la función que cumple el acompañante terapéutico en el desarrollo de la menor y expresa que la provincia de San Juan, ha regulado la actividad de este auxiliar en la ley 7988 que es de carácter netamente medicinal, resultando necesario para la menor. Agrega que los colegios no ponen a disposición, personal extra que cumpla dicha función. Expone respecto del derecho a la salud contemplado en la Constitución Nacional y Pactos Internacionales y sostiene que encontrándose conculcados tales derechos así como el principio de seguridad jurídica, concurren los requisitos formales para la procedencia de la acción intentada, siendo el mismo, el medio más idóneo por no existir remedio alternativo que sea expedito.

Corrido traslado de la acción a la demandada, comparece Fiscalía de Estado por intermedio de su apoderado Dr. Eduardo Yannello, quien contesta demanda solicitando el rechazo de la misma por cuanto el amparista ha reconocido expresamente la vía administrativa, debiendo en consecuencia seguirse con la acción contenciosa administrativa para lograr la satisfacción de su reclamo.

Recalca por otro lado, que aún cuando no se encuentra demandada, la Dirección de obra Social (D.O.S.) es la principal defensora de los derechos en el campo de la salud, no obstante no encontrarse obligada a otorgar la cobertura de D.A.I., por cuanto sus prestaciones son de naturaleza médico asistencial y no educativas.

Afirma que la ley 24.091 solo se aplica a quienes carecen de cobertura de obra social por lo que no es de aplicación al afiliado de la D.O.S. , tampoco en este caso le es aplicable al peticionante la ley 7850 ya que se aplica a quienes se encuentran excluidos del sistema de seguridad social, lo que no ocurre en el caso. Cita jurisprudencia de la Corte de Justicia de la provincia al respecto " VELASQUEZ IVANNA YANINA C/ PROVINCIA DE SAN JUAN (OBRA SOCIAL PROVINCIA) s/ acción de Amparo-Inconstitucionalidad y Casación, del 26/02/2010" que dispone que la ley de discapacidad no es aplicable a la Obra Social Provincia., y concluye aduciendo que de admitirse el amparo, sería de una gravedad institucional tal, que sentaría precedente que conllevaría al quiebre económico de la DOS y a dejar a los afiliados legítimos dueños de los recursos económicos de la misma, en el desamparo, porque se tomarían fondos privados por orden judicial para cubrir el pedido de uno en un tema que no tiene que ver con la salud sino con la educación.

A fs. 46 se da intervención a la Sra. Asesora de Menores y la Sra. Juez convoca a audiencia a las partes en conflicto. A fs. 48 obra acta de audiencia en la que se dispone pasar a cuarto intermedio señalando nueva fecha de audiencia en la cual se convocará al Interventor de la Obra Social de la Provincia y al representante de UPCN, a los Ministros del Ministerio de Desarrollo Humano y Ministerio de Educación.-	A fs. 49 obra dictamen de la Sra. Asesora Letrada de Menores, quien aconseja hacer lugar al amparo debiendo ser satisfecha por el Estado Provincial en su área del Ministerio de Desarrollo Humano, la prestación solicitada. A fs. 75 luce acta confeccionada en oportunidad de la audiencia señalada. A fs. 82/92 obra sentencia dictada por la Sra., Juez, haciendo lugar a la prestación solicitada, contra la que se alza la demandada sosteniendo que la misma le causa los siguientes agravios:

Primer agravio, señala el apelante que la Sra.Juez a lo largo de casi toda su sentencia y por más de cuatro carillas, expresa acertadamente que la salud es un derecho de rango constitucional y que existen presupuestos para la admisibilidad del amparo, sin embargo no menciona porque a su entender en el presente proceso existe lesión, o donde se da la ilegalidad o ilegitimidad del obrar de su representada para considerar procedente el amparo en éste caso. Continua sosteniendo que es sin dudas la DOS la que tiene que ofrecer cobertura de salud a los afiliados, que el art. 16 de la ley 4680 establece que la DOS dictará las normas que definan la cobertura de acuerdo a la capacidad técnica y económica disponible, elaboración y aplicación de la mismas, pero que no está obligada a ofrecer una DAI, porque las prestaciones que esta ofrece son de naturaleza médico asistencial, no educativas.

Sostiene que la falencia grave del fallo judicial dictado lo torna asimismo inconstitucional por violar no solo los términos del art. 565 del C.P.C. sino el mismo art. 40 de la Constitución Provincial, y 43 de la Constitución Nacional, los recaudos de admisibilidad del amparo no son considerados por la Sra. juez.

En cuanto al segundo agravio, lo sustenta en la arbitrariedad , por cuanto sostiene que su parte planteó oportunamente que no se dan los requisitos de admisibilidad del amparo y la Sra. Juez nunca trató los mismos.

Tercer Agravio, sustenta en el mismo la ilegalidad e ilegitimidad del fallo dictado por haberse hecho caso omiso a toda la normativa y jurisprudencia citadas por su parte para el dictado de la resolución como así tampoco se ha expedido respecto de la existencia de la ilegalidad e ilegitimidad en la que ha incurrido la Provincia para concluir condenando a la misma.

En el cuarto agravio, expresa las normas respecto de las cuales se sustenta la pretensión la inaplicabilidad de las mismas y concluye citando los antecedentes jurisprudenciales de la Corte de Justicia local con referencia al tema objeto de la presente acción para ilustrar la arbitrariedad en que incurre el fallo dictado.

Finalmente, efectúa reservas de ocurrir por ante las instancias superiores provincial ley 2275 y federal ley 48 en caso de resolución adversa a sus derechos.

Corrido traslado de los agravios lo contesta el accionante amparista a fs. 140/142, quien postula en principio de declare la deserción del recurso de apelación impetrado ello en función de lo establecido por el art. 253 del C.P.C., atento que el mismo no contiene una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera erradas, no cumpliendo el escrito presentado los recaudos establecidos por la normativa citada. Además considera que la sentencia desarrolla un razonamiento claro, por lo que los agravios que postula la apelante deberán ser rechazados. También efectúa las reservas constitucionales pertinentes.

TRATAMIENTO DEL RECURSO	Varias son las cuestiones a dilucidar en el recurso traído ante este Tribunal, que considero deben ser tratadas cuidadosamente a los fines de dar una respuesta acabada a cada una de las partes en conflicto sin dejar la posibilidad de que puedan llegar a existir vacíos que tornaren cuestionable la solución que propiciaré a este conflicto	En primer término, el amparista al contestar los agravios propuestos por el apelante solicita se declare desierto el recurso, atento que la fundamentación del mismo no reviste el carácter de crítica concreta y razonada del fallo recurrido.

En tal sentido advierto al comenzar el estudio del exordio de agravios del apelante tanto en el desarrollo del primero como del segundo y tercer agravio un notable error de concepto, respecto del rol que corresponde ejercer a este Tribunal Ad quem, y que, juzgo conveniente dejar adecuadamente sentado a la luz de las normas que componen el nuevo ordenamiento procesal de San Juan (ley 8037) y los nuevos principios rectores que han producido notorios cambios en los conceptos tradicionales de la doctrina procesal.

Este introito tiene su ratio, toda vez que, si bien surge con nitidez la orfandad de fundamentos de crítica precisa y objetiva respecto de los posibles errores in judicando que pudiere haber cometido el sentenciante, y, en tal sentido la expresión de agravios no reúne los requisitos formales que determina con claridad el nuevo ordenamiento ritual en su artículo 253 ("La expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas"), por cuanto se desprende que no es más que una reiteración de los argumentos defensivos expuestos en la contestación de la demanda entablada en su contra, el tribunal de alzada se encuentra privado ahora de disponer en forma directa la declaración de deserción del recurso que preveía el antiguo artículo 265 de la ley 3738; aquella grave sanción ha sido excluida en el nuevo ordenamiento.

Por tal razón, concluyo que, si la expresión de agravios que el Código determina en forma expresa en cuanto a sus recaudos formales no ha sido debidamente cumplida por el apelante, quien sólo se ha limitado a solicitar una nueva revisión del tema resuelto por el Juzgado a quo, o ha dejado planteada tan sólo una mera disconformidad con lo resuelto, tal incumplimiento traerá aparejado indefectiblemente la desestimación total o parcial del recurso en tratamiento conforme resulte el caso. O dicho de de otro modo el Tribunal podrá admitir parcialmente el recurso o resolver su total rechazo.

En razón de ello es que, analizaré los agravios expuestos por la demandada a los fines de determinar si corresponde o no su admisión.

En cuanto al agravio reiteradamente expuesto por la apelante referido a que no se ha concluido con la vía contencioso administrativa propuesta por el amparista, al expresar que en la sentencia de primera instancia el A-quo ha omitido tratar el planteo de su parte referido al incumplimiento de los recaudos de admisibilidad del amparo, en primer término me referiré a la plataforma fáctica de ésta acción de amparo.

A tal fin resumiré que la presente acción tiene por objeto obtener a través de los fondos que destine el Gobierno de la Provincia de San Juan, la cobertura necesaria de acompañante terapéutico en la modalidad Docente Auxiliar Integradora (D.A.I.) para la inclusión de la menor Irina Antonella Carrizo, quien padece de síndrome de down, en una escuela de educación común con orientación inclusiva, Colegio de Educación Inicial Nuestra Señora del Rosario de Andacollo. La accionada cuestiona el amparo por considerar que no se dan los requisitos para su procedencia. No hubo acto administrativo denegatorio, por parte de su representada, como tampoco continuó con la vía administrativa pertinente luego de obtener la respuesta negativa de la D.O.S., obra social a la que pertenece el amparista.

Corresponde en primer término, entonces me pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos para la procedencia de la acción, en este caso particular. Ello según las normas legales y los principios doctrinarios y jurisprudenciales que rigen la materia.

Esta Sala III, ya ha abordado en innumerables oportunidades esta temática expresando al respecto que: (Ver Prot. de Sent. Tº II-Fº 314/345- Año 2003; Autos Nº 84682 (7º Juz. civil)(8174 SALA III) "Vargas María Eva c/Provincia de San Juan Obra Social Provincia)-Amparo"/ Prot. de Sent. Tº III-Fº 558/567 01-11-2005) AUTOS Nº 93.074 (8650-8658-8672) PAEZ, LEONARDO FABIAN Y OTRA C/ PROVINCIA DE SAN JUAN (D.O.S.) - AMPARO. PROT. DE SENT. Tº III-Fº 555/563 -27-12-2006-.)- "Conforme a lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional: El amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantía reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo. (Art. 40 de la Constitución de la Provincia). La Reforma del año 1994, incorporó el Amparo a la Constitución Nacional en el art. 43 y con ello, algunas modificaciones en su regulación legal. Al respecto la norma expresa que toda persona puede interponer la acción expedita y rápida del Amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo. Es decir que sólo se exige como requisito para la procedencia del Amparo la inexistencias de otras vías judiciales aptas para la solución del caso.- El amparo es una garantía de raíz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos reconocidos por la Constitución y su ejercicio contra toda limitación, restricción o amenaza arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad de órganos estatales o por particulares".

Por otro lado para Osvaldo A. Gozaini: ".... .el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional significa un cambio fundamental en el tratamiento del tradicional proceso de amparo. Ha dejado de ser una figura procesal para constituirse en un "derecho" o "garantía" específico, cuya principal concreción es instalar el derecho al amparo.- Por ello, el amparo no es una vía subsidiaria o indirecta, sino la garantía por antonomasia; la única herramienta disponible para actuar los derechos fundamentales de inmediato. El obrar como derecho modifica el emplazamiento del proceso tradicional, pues además de reconocer en la letra expresa del texto fundamental ese cambio trascendente, requiere que la garantía se consolide en un proceso "rápido y expedito".- (Derecho Procesal Constitucional-AMPARO- Doctrina y Jurisprudencia -pág. 250 y siguientes.- Rubizal - Culzoni- Editores. Año 2002).

La acción de amparo está contemplada en el art. 40 de la Constitución de la Provincia de San Juan, donde se establecen los derechos y requisitos para su viabilidad y que tiende a la reparación de la lesión en defensa de los derechos constitucionales. De acuerdo a dicha norma "Procede la acción de amparo contra todo acto u omisión de autoridad, órgano o agentes públicos, de grupo organizado de personas y de particulares que, en forma actual o inminente, lesione o restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho individual o colectivo o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial, siempre que fuera necesaria la reparación urgente del perjuicio, la cesación inmediata de los efectos del acto o la prohibición de realizar un acto ilegal y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por la ley o no resultare eficaz hacerlo". Sólo así procede la vía excepcional de la acción de amparo.

Conforme lo tiene dicho en forma reiterada esta Sala III tres son los requisitos para la procedencia de la acción de amparo: I) Violación o amenaza de un derecho reconocido por la Constitución Nacional o Provincial. II) Ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto lesivo. III)- Inexistencia de otro remedio judicial idóneo para la tutela del derecho o posibilidad de proferir un daño grave o irreparable, remitiendo la cuestión a la vía ordinaria. (ver Protocolo de Sentencia Tº IV-Fº 599/609-año 2001; entre otros).

El acto lesivo es el objeto del amparo. La acción resulta admisible contra todo acto de autoridad pública y de particulares, que provoquen o amenacen, en forma positiva o por omisión, la realización de algún derecho fundamental.- La lesión significa un término genérico que abarca las derivaciones siguientes que corresponden a la alteración o la restricción.

Por su parte Palacio, considera a la acción de amparo como subsidiaria, admite su procedencia sin restricciones si no hay otras vías más expeditas y rápidas. ( La Ley 1995-D-1240).

A criterio del suscripto, la cuestión traída es indudablemente un caso de amparo, por cuanto están en juego la salud y la educación de la hija del amparista, derechos que contienen rango Constitucional (nuevo art. 42 de la Const. Nacional de 1994) como así también son derechos reconocidos en los Tratados Internacionales incorporados a la misma (art. 75 inc. 22), entre otros: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 11); la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 apart. 1º).- La Constitución de la Provincia en su art. 15 establece que son derechos inviolables de la persona: la vida, la integridad moral, física, psicológica y socio-cultural. A su vez en el art. 61, la Constitución Provincial consagra el derecho a la salud, entendido de manera amplia, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. También la misma norma establece que la Sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con la realización de medidas concretas, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables a garantizar el derecho de salud (Prot. de Sent.Tº I- Fº 94/ 107- año 2004).

Asimismo debe destacarse en el caso particular de estos autos que el art. 71 de la Constitución Provincial, referido a la educación y cultura establece que: "La educación y la cultura son derechos humanos fundamentales", y el art. 56 de la citada Carta Magna que preceptúa respecto a la protección de los discapacitados :" El estado debe instrumentar políticas de prevención, protección, rehabilitación e integración de los discapacitados físicos y mentales, incluidas las acciones que apunten a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de solidaridad para con ellos" En virtud de ello, y por encontrarse involucrados tales valores , no cabe discutir si se realizaron o no planteos previos ante la administración correspondiente o si se concluyó con el trámite ya iniciado, insisto, lo que se intenta proteger con esta acción es el derecho a la salud y educación de la hija menor de los amparistas. Están en juego derechos básicos atribuidos por la Ley Fundamental al bien jurídicamente protegido: persona, como el derecho a la vida y su corolario "derecho a la salud", que se relacionan de modo directo con el principio fundante de la dignidad humana, soporte y fin de los demás derechos.

Queda claro, contrastando con la disconformidad de la apelante ,que en este punto han quedado cumplidos los requisitos de la acción de amparo, atento la lesión de los derechos invocados y que acertadamente la A-quo también los merituo en este sentido.

Sentado ello queda ahora por analizar la procedencia de la presente acción, a la que la apelante se contrapone sosteniendo entre sus fundamentos, que no es la obligada a otorgar la prestación referida por cuanto en el caso particular de estos autos el amparista posee cobertura social de la Obra Social de la Provincia de San Juan (D.O.S.) por lo que no sería aplicable al mismo la ley 24.901 a la que se adhirió la Provincia por ley 7850 , por cuanto estas últimas sólo otorgan la cobertura en ellas establecidas a las personas que carecen de cobertura social o de salud, además señala que el a-quo ha introducido a través del principio iuria novit curia, esta última legislación no invocada por la amparista, lo que deja a su parte totalmente indefensa de argumentar al respecto. Esto último desde ya manifiesto debe ser rechazado in limine por cuanto la normativa en cuestión figura entre los primeros postulados expresados por el amparista en su escrito de demanda.

Además respecto a la queja relativa a la aplicación del principio iura novit curia violándose a su parte el derecho de defensa, ello carece totalmente de asidero, ya que con el citado principio el juez tiene plena autonomía frente a las invocaciones de las partes,- aún cuando las mismas no la introdujeran o lo hicieren erróneamente-, para calificar la relación sustancial de la litis y fijar las normas de aplicación.

En el tratamiento de este agravio me permito señalar además, que el apelante incurre en contradicciones, por un lado efectúa la defensa de su representada, Provincia de San Juan, aduciendo que la cobertura solicitada le corresponde a la D.O.S. y por otro lado también pretende defender los intereses de la D.O.S. con amplias argumentaciones en base a la imposibilidad de que la misma sea condenada al respecto, olvidando, que ésta última no se encuentra demanda por lo que la defensa de los derechos de esta es vana como argumentación en su favor.

Con respecto a la normativa sobre la cual se encuentra fundada la presente acción de amparo y que pretende refutar el apelante, realizaré unas consideraciones particulares. En cuanto al sistema establecido por la ley nacional 24901 de "protección de las personas discapacitadas", la citada norma incorpora en su artículo 1° un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, tendientes a brindarles cobertura social. En su artículo segundo establece como principio, que dichas prestaciones deben ser satisfechas por cada obra social, señalando que dichas obras sociales serán las establecidas en el art. 1° de la ley 23660, dentro de las cuales no se enumera a las obras sociales provinciales y/o municipales. Pero no obstante ello en su artículo 4° establece que el Estado Nacional debe afrontarlas si la persona con discapacidad carece de esa cobertura.

También establece que el Poder Ejecutivo propondrá a las provincias la sanción en sus jurisdicciones de regímenes normativos que establezcan principios análogos a los de la presente ley. Esta ley posteriormente es completada con el reglamento n° 1193/98, que prevee que las provincias y municipios se adhieran al sistema de la misma. Nuestra Provincia se encuentra adherida a la misma y a su reglamento a través de la ley 7064, la que se encuentra integrada con la ley 7850.

De lo dicho se colige que las obras sociales provinciales (en nuestro caso de la D.O.S.) y las municipales no están, en principio, obligadas a brindar las prestaciones de la ley 24.901. Ahora bien, el problema surge cuando, como en el caso de autos,. la persona con discapacidad está afiliada a una de estas obras sociales que no brindan esta cobertura integral. Adelanto desde ya mi opinión en que de ninguna manera las mismas pueden quedar sin dicha cobertura, el obligado en este caso, es siempre el Estado Provincial o Municipal que se adhirió a la misma. Ello por que compartiendo plenamente lo expuesto por la Sra. Magistrada en su sentencia, entender que nadie tiene la responsabilidad de otorgar esta cobertura integral, controvierte el propósito abarcador del sistema de protección y violaría el derecho a la igualdad de los afiliados a otras obras sociales ya sean provinciales o privadas, además pondría a estos afiliados en peores condiciones que los que carecen de obra social. Por otro lado esta también ha sido la solución que viene propiciando nuestra Corte de Justicia en los casos sometidos a su jurisdicción (ver entre otros EXPTE. 4054 "PAEZ LEONARDO FABIAN Y OTRA C/ PROVINCIA DE SAN JUAN (D.O.S.) - AMPARO - INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACION - SALA SEGUNDA P.R.E. 2009-III-571-también P.R.E. S2° 2006-III-493) cuando dijo:"las personas con discapacidad no deberían quedar desprotegidas: el art. 4 de la ley 24901 establece que "las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes del Estado. Por lo que vengo diciendo entiendo que el artículo debe ser interpretado en el contexto que el artículo 2 fija. Es decir, comprendiendo, no sólo a los que carecen de obra social, sino también a los afiliados a obras sociales que, por no estar incluidas en la enumeración del artículo 1 de la ley 23660, tampoco están obligadas a las prestaciones"	El término utilizado por la ley y referido a que "carecieren de cobertura", debe ser entendido en consecuencia en sentido amplio, no que no se cuente con cobertura social, sino que la cobertura especifica que establece que debe otorgarse conforme la ley 24.901, no se encuentre cubierta por algún prestador, en ese caso, entra la obligación del Estado de suplir esta prestación a la que él mismo se obligó adhiriendo a la normativa mencionada.

Recalco, nuestra Provincia adhirió al régimen establecido por la ley 24.901 y su decreto reglamentario a través de la ley 7064 completada posteriormente por la ley 7850 la que instituye un sistema provincial de protección integral de las personas con discapacidades especiales , esta última normativa asegura a todas estas personas una amplia gama de servicios, entre ellos el que es objeto de autos así, en su art. 40 asegura el derecho a la educación de las personas con discapacidades especiales, mediante integración en escuelas comunes o inclusión en programas de educación especial. Además de disponer que el Estado Provincial gestionará los fondos necesarios para proveer estos servicios ( art. 24), la norma otorga al Poder Ejecutivo sesenta días para dictar la reglamentación correspondiente (ART.65) y lo invita a realizar convenios con los organismos dependientes del "Consejo Nacional de Coordinación de Políticas Sociales de la Presidencia de la Nación" (art.70).

Algunos de los requisitos a cumplir para estar amparado por este sistema es que el discapacitado cuente con el certificado de discapacidad, o capacidad especial otorgado por la Junta Evaluadora de Discapacidad, con el mismo se acredita la discapacidad el que deberá encontrarse debidamente sustentado en lo técnico y profesional.

Este requisito ha sido cumplimentado por el amparista, así de la copia obrante a fs. 04 de autos surge que la menor IRINA ANTONELLA CARRIZO BAEZ, cuenta con CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD LEY N° 24.901,el que además de contener los datos personales de la menor, acredita que a la misma se le diagnostica síndrome de Down, también se especifica la Orientación Prestacional por el cual el Estado se obliga , en el que se consigna REHABILITACIÓN PRESTACIONES EDUCATIVAS TRANSPORTE, a lo que cabe agregar que el mismo certificado incluye en el ítem ACOMPAÑANTE que- si x-, necesita acompañante. Este certificado cumple con los requisitos relevantes respecto a lo solicitado en esta causa a través de la vía del amparo- ya que ha sido expedido por un Organismo Técnico del Estado Provincial con la pertinente intervención de un grupo de profesionales- y que son aquellos vinculados específicamente con la discapacidad de la menor el que tiene fecha de vigencia hasta el 08/06/2016, y por el cual la Provincia de San Juan se ha obligado a prestar la cobertura que hoy se pretende desconocer.

La cobertura solicitada correspondiente a DOCENTE AUXILIAR INTEGRADORA (D.A.I.) debe entenderse que se encuentra inserta dentro de las prestaciones de rehabilitación y prestaciones educativas, que tiene por objeto garantizar el derecho a la educación de esta menor con capacidades especiales, mediante su integración en la escuela común, conforme a lo que se ha obligado el propio Estado a través del art. 40 y 39 segundo párrafo de la ley 7850 "La Educación Especial se rige por el principio de inclusión educativa, de acuerdo lo establece la Ley de Educación Nacional N. 26.206 en su Artículo 42 conforme el inciso n) del Artículo 11 de esta Ley Nacional.-"	Conforme lo dicho propicio el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 118 contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 la que se confirma en todas sus partes, con expresa imposición de costas a la demandada vencida, regulando los honorarios de la Dra. María Cristina Naveda por su actuación en la alzada en el 30% de lo regulado en primera instancia. Así voto.

EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. JUAN CARLOS PEREZ, dijo: Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Luis Alberto Recio.

POR TODO ELLO, normas legales, doctrina y jurisprudencia citada;

SE RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación concedido a la demanda a fs.118 contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 obrante a fs. 82/92 la que se confirma, por sus fundamentos y los expuestos en los considerandos precedentes.

2) Costas en la alzada a la apelante vencida, regulando por la labor profesional desarrollada en la alzada a la Dr. María Cristina Naveda en el 30% de lo regulado en Primera Instancia (art. 196 inc. A de la ley 2150).

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. Déjase constancia que el presente fallo se expide con dos (2) firmas en virtud de lo dispuesto en el art. 257 del C.P.C..FDO: DR.LUIS ALBERTO RECIO; DR. JUAN CARLOS PEREZ. ANTE MI DRA. MARIA ELISA PETRIGNANI DE MERINO- SECRETARIA- PROT. SENT. T° II F° 296/306 AÑO 2014