Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-07-13


Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación:

Suprema Corte:

I. A fs. 608/609, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), al confirmar el pronunciamiento de primera instancia, rechazó la demanda interpuesta por Centrales Térmicas Patagónicas S.A. contra el Estado Nacional -Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos- para que se declare la nulidad del art. 36 -segunda parte- de la resolución 105/95 de la Secretaría de Energía (SE) en cuanto dispuso derogar el art. 11 de su similar 163/92. Por este último se había previsto que "las centrales de generación térmica, que dentro del sistema patagónico, aun se encuentran a cargo de Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado, serán requeridas permanentemente como reserva fría, valorizándose su potencia de acuerdo a lo indicado en los Procedimientos" (el resaltado no es del original).

Los magistrados, para desestimar el recurso de la actora, centraron el examen de la causa en el sentido que tuvo el adverbio "aun" -del artículo antes transcripto- en el contexto de la resolución SE 163/92.

En ese orden, precisaron que la aludida resolución -dirigida al funcionamiento del sistema patagónico- ponía de relieve, particularmente, la necesidad que tenía la empresa Aluminio Argentino Sociedad Anónima Industrial y Comercial (Aluar S.A.I.C.) -en su planta de Puerto Madryn- de obtener el suministro de electricidad por parte de la Central Hidroeléctrica de Futaleufú. Entendieron así que, en virtud del contrato celebrado entre esta última y el gran usuario Aluar S.A.I.C., se incluyó en el art. 11 (de la resolución 163/92) una previsión particular referida a las plantas térmicas del sistema patagónico cuya explotación se encontraba a cargo de Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado (AyEE S.E.).

Sostuvieron que, en ese contexto, la norma derogada era transitoria, pues se había dictado con el objeto de favorecer a las plantas productoras de propiedad estatal que servían como reservorio de energía y para proveer a un gran consumidor del sistema patagónico. En tales condiciones, estimaron que el reconocimiento de la retribución por la reserva fría se había previsto en tanto las centrales térmicas estuvieran bajo la dirección del Estado.

Destacaron que para impedir que se afectara la relación entre iguales, debido a que la norma derogada constituía una excepción al principio de la remuneración que corresponde abonar por el servicio efectivamente prestado, debía entenderse que tal particularidad había sido concedida a la empresa estatal por el tiempo en que aun se encontrara explotando las centrales, ya que si se interpretaba que el beneficio era extensible a los particulares que adquiriesen las plantas, ello habría significado un tratamiento diferencial a favor de estos últimos en detrimento de otros eventuales productores del mismo ámbito territorial, sin que existiera razón alguna que justificara ese diferente trato.

Por otro lado, descartaron que la actora tuviera un derecho adquirido a percibir la remuneración de la reserva fría, toda vez que -siempre según su criterio- aquélla había obtenido tal retribución, desde que adquirió la central hasta el dictado del acto derogatorio, en virtud del contrato celebrado con el transportista. Al respecto, señalaron que la Secretaría de Energía -autora de la norma- no había tomado parte en dicha contratación y que, por ende, no había asumido obligación convencional alguna, lo cual les impedía sostener que se hubiera generado un derecho a favor de la actora que no pudiera ser modificado posteriormente.

II. Contra tal pronunciamiento, Centrales Térmicas Patagónicas S.A. interpuso el recurso extraordinario de fs. 617/632, el cual fue concedido por el a quo a fs. 646.

Asevera que la derogación del art. 11 previamente transcripto implicó la modificación unilateral del numeral II.3 del Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público para la venta que hizo el Estado Nacional del paquete mayoritario de acciones del capital social de Centrales Térmicas Patagónicas S.A.

Sostiene que de esa manera se modificaron las condiciones de comercialización de la energía previstas en el llamado a licitación para el sistema patagónico, las cuales constituyeron las primordiales pautas que cada postulante tuvo en cuenta para calcular el precio que ofrecería pagar por la compra de las acciones de la sociedad y ser el principal abastecedor.

En consecuencia, afirma que la retribución por la totalidad de la potencia disponible -reserva fría- no solo fue una pauta prevista por el licitante sino un condicionante de la rentabilidad del negocio. Ello por cuanto, mediante la resolución SE 163/92, el Estado Nacional garantizó un sistema específico para el MEMSP y aseguró su vigencia hasta tanto se vinculara la región eléctrica patagónica con el Sistema Argentino de Interconexión (SADI), momento a partir del cual recién se extinguirán los efectos de aquél.

Acota que, mientras se encontraba vigente el régimen del art. 11 de la resolución SE 163/92, todas las máquinas de generación que estaban disponibles "permanentemente" eran remuneradas como reserva fría y que desde la entrada en vigencia de su derogación por el art. 36 de la resolución SE 105/95 se redujo paulatinamente el módulo de MW abonado por tal concepto. Entiende así que al modificarse las condiciones contractuales se lesionaron derechos adquiridos incorporados a su patrimonio, por los cuales debe ser resarcida.

Si bien advierte que nunca fue materia de debate entre las partes la extensión del adverbio "aún" o "aun" con o sin tilde, el cual fue introducido en la sentencia de primera instancia, sostiene que la interpretación gramatical que efectuó de él la Cámara -al examinar el texto del art. 11 de la resolución SE 163/92 y entender que el cobro por la reserva fría sólo perduraba "en tanto" o "mientras" la actividad estuviera bajo la dirección de AyEE S.A.- se aparta de la primera acepción que figura en la 20 edición del Diccionario de la Real Academia, de donde surge que dicho vocablo cuando se escribe sin tilde es sinónimo de "incluso" y con tilde de "todavía", pero en ningún caso de "mientras".

En tal sentido, pone de relieve que si se sustituye "aún" por "todavía" se quiere decir que algo sucederá hasta un momento determinado y que, consecuentemente, tal vocablo en el contexto de la resolución sub examine se refiere a la pertenencia de las máquinas térmicas y no a la forma de remunerarlas. Además ello es así -prosigue- porque a la fecha del dictado de la resolución SE 163/92 ya se había declarado a AyEE S.E. sujeta a privatización por el art. 93 de la ley 24.065 y se estaba consciente de que las máquinas pasarían a propiedad de un generador privado.

Señala que el a quo enlaza lo dispuesto en el art. 11 de la resolución SE 163/92 con la relación entre la Central Hidroeléctrica Futaleufú y el gran usuario Aluar S.A.I.C. quienes estaban vinculados estrechamente entre sí, pues aquélla era quien abastecía de la totalidad de la energía requerida por ésta.

Manifiesta, al respecto, que la generadora Futaleufú podía estar o no en condiciones de abastecer al resto del mercado patagónico según fuera el mayor o menor requerimiento de su principal usuario o bien en circunstancias excepcionales como podría acontecer de darse un riesgo de falla o reducciones en la demanda y que esa era otra razón demostrativa de la necesidad de asegurarse la disponibilidad de las máquinas térmicas existentes en la región, máxime si se tiene en cuenta que no había posibilidades de obtener el fluido de otros generadores ubicados fuera de dicha área en razón de encontrarse aislada.

Considera que la sentencia impugnada ocasiona una situación de gravedad institucional, pues desconoce en los hechos el sistema de intervención reguladora del Estado para mantener el suministro de energía eléctrica a la Nación.

III. Estimo que el recurso extraordinario planteado es formalmente admisible, toda vez que se halla en tela de juicio la interpretación de normas federales y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido adversa a la pretensión que la recurrente fundó en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48). Además, es preciso resaltar que, encontrándose en discusión el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte no está limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros).

IV. Estimo, en forma preliminar al examen de la cuestión sub discussio, que es necesario aclarar algunos conceptos que se encuentran relacionados en la causa. En ese sentido, cabe recordar que hay reserva fría o disponibilidad de potencia cuando una máquina de punta (de generación térmica) resulte no despachada, en cuyo caso se cobrará el precio de la reserva por cada MW disponible (conf. resolución 137/92, a continuación del anexo 20, numerales 2.4.2.3 y 3.1.3.2) y que el contrato de reserva fría puede ser entendido como aquel en el cual la compradora asume el compromiso de pagar la potencia contratada independientemente de que la requiera o no y la vendedora recibe un pago por dicha potencia en la medida en que esté disponible, independientemente de que sea o no convocada (conf. considerando 14 de la resolución SE 65/00).

También es pertinente reseñar, en orden cronológico, los antecedentes normativos fundamentales del caso. La ley 24.065 (B.O. del 16/1/92) declaró, por su art. 93, sujeta a privatización la generación a cargo de AyEE S.E.

El Poder Ejecutivo Nacional, mediante el decreto 509/92 (B.O. el 6/5/92), a fin de privatizar la generación térmica a cargo de AyEE S.E. que operaba en el Sistema Patagónico, facultó a la Secretaría de Energía de la Nación a determinar las unidades de negocio y la constitución de distintas sociedades anónimas (v. art. 1º).

Por la resolución SEE 61/92 (B.O. del 13/5/92) se aprobaron "Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios en el Mercado Eléctrico Mayorista" ("Los Procedimientos"), se organizó el sistema físico del mercado eléctrico mayorista y se reconocieron a los agentes del MEM.

La resolución 137/92 (B.O. 15/1/93) de la Secretaría de Energía -que modificó los anexos de la resolución SEE 61/92 y reglamentó la compraventa de energía y potencia que se realiza por medio del SADI- estableció, por su art. 8º, que ella se encargaría de definir los procedimientos a aplicar en el Sistema Patagónico y en el Sistema Misiones-Noreste de Corrientes -los cuales a la fecha de su dictado se encontraban aislados- para adecuar las reglas del MEM a sus particulares condiciones.

De acuerdo con lo establecido en el art. 8º previamente citado, la Secretaría de Energía, mediante la resolución SE 163/92 (publicada en el B.O. el 2/2/93), dispuso que para la comercialización y despacho del MEMSP se aplicarían, a partir del 1º de febrero de 1993 y con las adaptaciones fijadas en el mismo acto, "Los Procedimientos" establecidos en las resoluciones SEE 61/92 y SE 137/92 (v. art. 1º). En las disposiciones siguientes se fijaron las normas de procedimiento particulares para la región, a cuyo fin se consideró el efecto dominante de la demanda por parte de la empresa ALUAR S.A.I.C. y el hecho de que el suministro de energía de tal planta industrial era abastecida por la Central Hidroeléctrica Futaleufú (v. arts. 2º a 10). Cabe también destacar las disposiciones que dieron origen al presente pleito, como son los arts. 11 -derogado por el art. 36 de la resolución SE 105/95- y 16, actualmente vigente.

Con posterioridad, la resolución SE 123/93 (B.O. 7/5/93) determinó que las centrales térmicas de Puerto Madryn, Comodoro Rivadavia y Pico Truncado I y II de AyEE S.E. constituirían una unidad de negocio y se dispuso la constitución de una sociedad anónima a tal fin. Por su parte en la resolución MEyOSP 466/93 (B.O. 2/7/93) se llamó a concurso público nacional e internacional para la privatización de la actividad de generación térmica propia de las centrales mencionadas, se dispuso la venta del 51% del paquete accionario de Centrales Térmicas Patagónicas S.A. (art. 1º) y se aprobó el Pliego de Bases y Condiciones respectivo (art. 2º).

Por el decreto 2426/93 (B.O. del 26/11/93), el Poder Ejecutivo adjudicó a las firmas IATE S.A., ELEPRINT S.A. y a la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza el 51% del paquete accionario de Centrales Térmicas Patagónicas S.A.

La resolución 105/95 (B.O. del 21/3/95) modificó "Los Procedimientos" aprobados por la resolución SEE 61/92 para las transacciones del período comenzado desde el 1/5/95 inclusive y, en lo que aquí interesa, por su art. 36 se dispuso que, para el MEMSP, el porcentaje del Costo Variable de Producción (%CVP) y el porcentaje del Valor del Agua (%VA) se definirían en cero (%0), al tiempo que se derogó, con vigencia a partir del 1º de noviembre de 1995, el art. 11 de la resolución SE 163 del 30 de diciembre de 1992.

V. Entiendo que de acuerdo con los términos en que ha sido planteado el recurso extraordinario el thema decidendum del presente litigio estriba, inicialmente, en interpretar el art. 11 de la resolución SE 163/92 y, en su caso, determinar si correspondía mantener el derecho de la actora a que se la remunerara por la reserva fría en los términos del citado artículo, derogado por virtud del art. 36 de la resolución SE 105/95.

En lo que es materia de discusión corresponde tener presente -en forma preliminar y como un hecho no controvertido por las partes- que en la cláusula II.3 del Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público Nacional e Internacional para la privatización de la actividad de generación térmica propia (aprobado por la resolución MEyOSP 466/93) se estipuló, bajo el título "Comercialización de la Energía", que Centrales Térmicas Patagónicas S.A. comercializaría su energía de acuerdo con lo dispuesto por la ley 24.065 con aplicación de las normas y procedimientos establecidos en las resoluciones ex SEE 137/92 y las adaptaciones incorporadas por la resolución SE 163/92.

La resolución MEyOSP 466/93 indicó que la venta de las acciones de Centrales Térmicas Patagónicas se hacía conforme a las respectivas pautas del Pliego de Bases y Condiciones (conf. art. 1º). Por ende, resultaba claro que la comercialización de la energía debía hacerse de acuerdo con las disposiciones de la resolución SE 163/92.

En este aspecto, es menester destacar que en los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o la ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Fallos: 308:618).

Ahora bien, en orden a desentrañar el sentido y el alcance del término "aún" en el contexto del art. 11 de la resolución SE 163/92, cabe -una vez más- recordar que allí se dispuso que "las centrales de generación térmica, que dentro del sistema patagónico, aun se encuentran a cargo de Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado, serán requeridas permanentemente como reserva fría, valorizándose su potencia de acuerdo a lo indicado en los Procedimientos" (el resaltado no es del original).

Una atenta lectura de tal precepto indica que las centrales de generación térmica del sistema patagónico que aun o todavía se encuentran a cargo de AyEE S.E. son las requeridas permanentemente como reserva fría. Ello responde a un criterio de interpretación gramatical del adverbio "aun" en su primera acepción que con tilde puede sustituirse por "todavía", el cual significa "hasta un momento determinado" según surge de la 22 edición del Diccionario de la Lengua Española (v. www.rae.es) y que de ninguna manera se condice con la interpretación efectuada por el a quo.

En este punto es prudente recordar que las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras, sin violentar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente. Por otra parte, es un principio hermenéutico que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, de la que no cabe apartarse cuando ella es clara, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ésta, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violación de sus términos o su espíritu (Fallos: 315:1256) y cuando ella no exige esfuerzo en su hermenéutica debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en la norma (Fallos: 329:3470).

Por ende, comparto lo afirmado por la apelante en torno a que el término "aún" se refería a que las máquinas que tenía AyEE S.E. dejarían de pertenecerle en un tiempo posterior, pero no que cuando ello sucediera ya no serían requeridas permanentemente como reserva fría y remuneradas por ese concepto.

Lo hasta aquí expuesto lleva a concluir, en mi concepto, que contrariamente a lo declarado por el a quo, el art. 11 de la resolución SE 163/92 que integró la licitación, en manera alguna consagró el derecho de las generadoras térmicas de ser remunerada por la reserva fría únicamente mientras o "en tanto" pertenecieran a AyEE S.A.

Resulta oportuno agregar, a mi juicio, que la interpretación propuesta resulta corroborada si se la integra con el art. 16 -no derogado- de la resolución antes indicada, en cuanto prevé que "Los procedimientos específicos para el Mercado Eléctrico Mayorista Patagónico, establecidos en los artículos precedentes, serán de aplicación hasta que la Región Eléctrica Patagónica se vincule con el Sistema Argentino de Interconexión" (el resaltado no es del original). Esto pone en evidencia que las disposiciones de la resolución 163/92, inclusive su art. 11, que fijaban un régimen particular para el MEMSP finalizarían su vigencia cuando se interconectara dicha área con el SADI.

Cabe acotar que el art. 11 citado fue derogado por el art. 36 de la resolución 105/95 dos años después de privatizada la actividad de generación térmica del sistema patagónico, ello me lleva a preguntarme qué sentido tendría la derogación de aquel artículo si, según el criterio del a quo, ya no estaba vigente por haber dejado de pertenecer dicha actividad al Estado.

En definitiva, la cláusula II.3 del Pliego de Bases y Condiciones del Concurso Público Nacional e Internacional -por la que se estipuló que la contratación se regiría por las adaptaciones incorporadas por la resolución SE 163/92- resultaba de observancia obligatoria para la demandada -sin que forme obstáculo para ello la oportunidad en que la actividad y las generadoras térmicas de AyEE S.E. pasaran a manos privadas- pues los contratos administrativos constituyen una ley para las partes y el principio que los rige es siempre el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), por ende, la modificación unilateral llevada a cabo por la Administración con independencia de la voluntad del contratista no puede ser justificada a la luz de lo expresamente dispuesto en el art. 1197 del Código Civil (Fallos: 327:5356).

Ello por cuanto no existe posibilidad de apartarse de una cláusula contractual vigente que goza de los efectos atribuidos a las convenciones entre las partes por el Código Civil. Una interpretación diversa vendría directamente a conculcar en el caso la garantía establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional cuando la Corte ha sostenido de un modo específico que no es dable admitir una inteligencia de los contratos administrativos que contradiga las normas de nuestra Ley Fundamental (conf. arg. Fallos: 291:290).

Si lo convenido en los pliegos, la oferta y la adjudicación fue que se remunerara a las centrales térmicas por reserva fría, no cabe admitir que tal circunstancia pudiera válidamente modificarse con posterioridad a la adjudicación, pues -cabe reiterar- que la ley de la licitación o la ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan o resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo respectivo (Fallos: 311:2831).

En el orden de ideas expuesto, me parece evidente que la resolución SE 105/95, al derogar el art. 11 de la resolución SE 163/92, no podía violar los derechos obtenidos por los adjudicatarios de la licitación hasta que el sistema del MEMSP se interconectara con el SADI.

Estimo que la solución propuesta es además, la que más se adecua con elementales consideraciones de seguridad jurídica, principio que posee raigambre constitucional (conf. arg. Fallos: 321:2933, entre otros) y contra el cual conspira no sólo el desconocimiento de derechos adquiridos con anterioridad, sino también la profusión de disposiciones y el vertiginoso cambio normativo que suele acontecer en materia de reglamentaciones administrativas, que impide establecer con la certeza que es exigible las reglas claras de juego (arg. Fallos: 311:2082 y 321:1248), que no son otra cosa que las normas a las cuales los ciudadanos pueden y deben ajustar su comportamiento con el fin de desarrollar su actividad y su trabajo y así ejercer, en plenitud, su derecho de propiedad, garantizados por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.

Lo expuesto basta, según mi parecer, para revocar la sentencia apelada y, por ende, torna innecesario examinar los restantes argumentos expuestos en el memorial de fs. 617/632.

VI. Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia de fs. 608/609 en cuanto fue materia de este último. Agosto 25 de 2009. -Laura M. Monti.

Buenos Aires, julio 13 de 2010.

Considerando:

Que las cuestiones propuestas en el remedio federal encuentran adecuada respuesta en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario federal y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68, primera parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo que aquí se decide. Notifíquese y remítanse. -Ricardo Luis Lorenzetti. -Elena I. Highton de Nolasco. -Carlos S. Fayt. -Enrique Santiago Petracchi. -Carmen M. Argibay.