Tribunal: CAMARA 5ta DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 2007-11-21


2º Instancia. - Córdoba, noviembre 21 de 2007.

1º ¿Procede al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde? 1º cuestión. - El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

1. Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley.

La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329 del C. de P.C., razón por la cual a la misma me remito en homenaje a la brevedad.

2. El Dr. G. H. G., en representación del demandado Mauricio Daniel Bollo, se agravia por entender que la sentencia ha sido dictada en base a un procedimiento nulo lo que deviene en su nulidad. Aclara que la nulidad ha sido suficientemente denunciada en un incidente y sendos recursos, no siendo subsanados los vicios ni consentidos por los demandados. Sostiene que son nulos los actos procesales posteriores al decreto de fecha 28/11/2005 en virtud de que dicho proveído no fue debidamente notificado al domicilio constituido, de conformidad a lo dispuesto por el art. 145 inc. 12 del C.P.C.C. Explica que su parte recién tomó conocimiento de la denegatoria y los actos procesales posteriores al haber sido notificada la sentencia y retirar los autos del Tribunal. Indica que se vio perjudicada pues al no conocer la denegatoria de los recursos interpuestos al decreto de autos, no pudo recurrir en directo ante el Superior de conformidad al art. 402 C.P.C para obtener la revocación de dicho decreto, además de verse privada de recusar sin causa antes de quedar firme el decreto de autos. Considera que el Tribunal debe aplicar la norma e interpretarla, pero no modificarla, que es lo que ha hecho, revocando normas dictadas por el legislador. Agrega que si el Código de Procedimientos de Córdoba establece que las providencias que denieguen o concedan recursos deben ser notificadas al domicilio constituido, está en todo su derecho de confiar en dicha norma y su aplicación judicial.

Se queja también en relación al tratamiento otorgado a los incidentes de inidoneidad planteados. Lo cierto -dice- es que el Sr. Juez a quo, en forma arbitraria y sin analizar la impugnación ni haberse receptado la totalidad de la prueba por razones no imputables a su parte, concluye desestimando el planteo, cuya fundamentación reitera y transcribe en partes.

Con respecto a la declaración de Irma Rivero enfatiza la relación de amistad muy estrecha existente, y que se estaría en presencia de graves contradicciones, ya sea en sus propios dichos o comparados con los testigos Molina y Aguirre, quienes también se contradicen entre ellos. Expresa en relación a éstos últimos que si bien han dicho que la actora es su ex nuera, por la relación que reconocen tener y aunque, hipotéticamente lo fuera, el evidente vínculo afectivo hace tendenciosa su declaración. Manifiesta que evidentemente más allá de haber negado el Sr. Juez a quo las diligencias de prueba, al rechazar los incidentes de inidoneidad, no ha valorado en forma alguna los fundamentos de la impugnación conforme el análisis de los testimonios ofrecidos. Considera que surge claro que no son testigos imparciales tratándose de los ex suegros de la actora y una amiga de ambos.

Se agravia luego por entender que olvida el Sr. Juez a quo que el que alega debe probar y por lo tanto, el actor debe acreditar la culpa del demandado y la responsabilidad de los accionados, la propiedad del perro que dice haberla atacado. Se queja de que el magistrado parta de una premisa ab initio que indica que el perro en cuestión era de los demandados y que éstos deben probar que no son responsables del hecho. Afirma que no existe en el caso una responsabilidad objetiva y es el actor quien debe probar la propiedad del animal, el hecho y por lo tanto, la responsabilidad de los demandados por el hecho dañoso. Dice que se ha llegado incluso al extremo de imponer la carga de la prueba de la no autenticidad de un instrumento privado a los demandados. Indica que la resolución da autenticidad y se basa en el instrumento de fs. 6 el cual no ha sido reconocido por la persona a quien se le atribuye, que no es parte en el proceso, correspondiéndole al actor la carga de la prueba de su carácter auténtico. Las reglas de la sana crítica -sigue exponiendo- y la experiencia no pueden suplir la imposición legal del reconocimiento de instrumento privado por parte del tercero ajeno al proceso ni la experiencia puede dar fe ni dar por reconocido dicho instrumento.

Insiste que la responsabilidad se fundamenta en el testimonio oportunamente impugnado de tres testigos en cuyos incidentes de inidoneidad se rehusó sistemáticamente el Sr. Juez a quo a otorgar diligencias de pruebas, apuntadas a demostrar la mendacidad de los testigos, ya sea en la participación de los demandados en los hechos descriptos por ellos, como también con relación a la propiedad del animal. Se agravia también con relación a los daños y el quantum establecido en la sentencia apelada. Dice que no se valoró la testimonial de fs. 177/8 del médico que suscribió el certificado. Se queja de los mil cuatrocientos pesos fijados como gastos de traslado a razón de una suma diaria de cuatro pesos durante trescientos cincuenta días, siendo que el médico refirió que el paciente se curaba cada dos días. Tampoco entiende acreditados ni los gastos de atención personal, ni el lucro cesante ni los supuestos montos.

Sostiene que la resolución fija discrecionalmente un importe no probado por la actora, ya que en forma alguna fue acreditado ningún ingreso mensual y mucho menos, la suma de pesos cuatrocientos. Relata que oportunamente en la contestación de demanda de fs. 53 se negaron los supuestos ingresos mensuales de la actora, y es ella quien debió acreditar los mismos. Aclara que no existe en autos la inversión de la carga de la prueba como lo pretendió el Sr. Juez a quo.

En relación a lo solicitado en función de incapacidad, indica que la actora pide una suma antojadiza sin exponer ni acreditar ninguna base de cálculo, ni fundamentar ni acreditar el quantum. Las incapacidades psicofísicas -manifiesta- se determinan cumpliéndose condicionamientos fácticos y jurídicos, no puede haber un pronunciamiento con peticiones indeterminadas o abstractas, sin dar parámetros para contestar adecuadamente, y no puede haber condena sin acreditar los parámetros de cálculo. Además, sostiene que en la resolución atacada el Sr. Juez a quo se pronuncia sobre pretensiones no deducidas, al referirse a un lucro cesante futuro. Se agravia pues, según su visión, la actora nunca fundamentó ni dio las bases de su pretendido monto, ni solicitó se tuvieran en cuenta sus supuestos ingresos mensuales, ni el grado de incapacidad y edad para que se aplique fórmula alguna. La accionante sólo peticionó un monto discrecional por incapacidad, y el Sr. Juez a quo violentando el principio de congruencia se extralimita acomodando una pretensión a la resolución. Entiende que el Sr. Juez a quo, ante la omisión de la actora de pedir una determinada fórmula de la incapacidad, y dar las bases del cálculo, aplica "Marshall" supliendo la defectuosa pretensión y produciendo una indefensión en perjuicio de los demandados al alterar los términos en que quedó trabada la litis. Dice que no sólo no se ha demostrado el ingreso mensual, sino que no se encuentra acreditada la edad de la víctima.

En relación al daño moral otorgado, aclara que el codificador nunca habló de discrecionalidad en el art. 1084 del Código Civil, ni lo hubiera querido hacer, sino que aludió a la prudencia de los jueces al fijar el monto de la indemnización.

Aclara luego que surge de la prueba obrante a fs. 401/406 la existencia de un perro de iguales características que el que dice la actora le provocó los daños, habiendo quedado demostrado que dicho animal nació tiempo después del hecho dañoso referido. Agrega que la prueba acredita suficientemente que el animal que vio la actora en casa de los demandados, luego de casi 10 meses del hecho que denuncia nunca pudo ser al cual el Sr. Juez a quo le adjudica la producción del hecho. En definitiva, afirma que no está acreditada relación ni nexo causal entre los accionados y el hecho generador de la responsabilidad, ni tampoco la propiedad del perro, los daños supuestamente ocasionados ni el monto. Cita doctrina y jurisprudencia a lo largo de todo su escrito a efectos de avalar su postura.

3. Corrido el traslado de ley, la parte actora, por intermedio de su apoderada, la Dra. R. G. G., lo contesta a fs. 606/622, pidiendo el rechazo de los agravios y el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

4. Entrando al tratamiento de la cuestión -concretamente a la nulidad articulada-, corresponde señalar que la parte demandada no cuestionó debidamente el decreto de fecha veintiocho de noviembre del año dos mil cinco (482 vta.), por el cual se denegaban los recursos de reposición y apelación en subsidio en contra del decreto de fecha dieciocho de noviembre del mismo año (fs. 478) en la parte que ordenaba "autos".

Es cierto que el decreto de fs. 482 vta. no le fue notificado conforme a lo que dispone el inc. 12 del art. 145 del C. de P.C.; pero si no quería que el decreto de "autos" (fs. 478) quedara firme, debió interponer el correspondiente recurso directo (art. 401 del C. de P.C.).

Por el contrario, después de dictada la sentencia, el demandado inicia un incidente de nulidad (fs. 503/504), el cual le es denegado mediante el decreto de fecha once de mayo del año dos mil seis (fs. 512). Interpone recursos de reposición y apelación en subsidio en contra de este último decreto, los cuales son rechazados por decreto de fecha veintitrés de mayo del año dos mil seis, fundado en que el señor Juez de Primera Instancia resulta incompetente para resolver los recursos, en virtud de haberse concedido el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia (fs. 527). Con posterioridad, y en forma indebida (ya que debió presentarlo en la Mesa de Entrada), el demandado interpone recurso directo ante esta Cámara, como así también recurso de reposición en contra del decreto de fecha dieciocho de setiembre del año dos mil seis (fs. 549 vta.), por el cual se ordenaba correr traslado al demandado para que exprese agravios, los cuales son denegados por esta Cámara mediante el proveído de fecha doce de octubre del año dos mil seis (fs. 569).

Como puede advertirse, es el propio demandado quien comete el vicio que denuncia, ya que él era el único interesado en que se notificara al domicilio el decreto de fecha veintiocho de noviembre del año dos mil seis (fs. 482 vta.). Si tenemos en cuenta que el decreto de fs. 235 -mediante el cual se declaraba que no era necesario esperar el resultado del incidente de inidoneidad de testigos- había quedado firme y ejecutoriado, debió notificar el decreto de fs. 482 vta., que denegaba los recursos de reposición y apelación; e iniciar el correspondiente recurso directo (art. 402 del C. de P.C.). Le resultaba más fácil al demandado no notificar el decreto, ya que de ese modo trataba de impedir el dictado de la sentencia. Siendo así las cosas, la nulidad articulada no puede ser admitida, máxime -repito- si el autor del vicio que denuncia es el propio demandado.

El agravio referido a los incidentes de inidoneidad de los testigos, debe ser rechazado. En efecto, considero correcta la resolución del señor Juez a quo, ya que los fundamentos de los mencionados incidentes no resultan suficientes a los fines de dejar sin efecto los testimonios de los testigos Irma Rivero, Enrique Molina, María Ester de Molina y Jorge Alberto Rubilar. Es que como dicen Palacio-Alvarado Velloso, "la facultad de impugnar a los testigos no se contrae a la alegación de determinadas causales, sino que se extiende a la de cualquier circunstancia que, relacionada con las condiciones personales o con las aptitudes morales e intelectuales de aquellos, es susceptible de excluir o disminuir la eficacia probatoria de sus declaraciones" ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente", Rubinzal-Culzoni, 1994-T. 8, p. 436).

Como lo señala otro autor, "Se advierte así, nítidamente, que la cuestión pasa por las condiciones personales del testigo o con sus aptitudes morales o intelectuales, diferenciándose de aquellos ataques contra los dichos del testigo, cuando tiene por objeto falsedades o contradicciones de la declaración" (Ferrer Martínez, Rogelio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba", T. I, p. 562). En nuestro caso, la íntima vinculación o parentesco indirecto de los testigos con la parte actora, además de no haber sido probada acabadamente, no resulta suficiente para quitar o restar eficacia al testimonio. Luego comienza a señalar las contradicciones entre los testimonios, lo que, como dijimos, no puede hacerse en estos incidentes.

Por otro lado, no puede el apelante manifestar que, en los incidentes, no pudo receptarse la totalidad de la prueba ofrecida por razones no imputables a su parte, pues él era el único interesado en que las pruebas se diligencien y dentro del término legal (art. 212 del C. de P.C.). Tal ha sido su comportamiento, que pareciera que su objetivo ha sido retardar el dictado de la resolución final; aserto que se corrobora por la cantidad de incidentes que ha planteado el demandado durante el proceso.

Por último quiero señalar que este incidente de "inidoneidad de los testigos" ha venido a sustituir el sistema de tachas existente antes de la sanción del actual Código de Procedimientos (Ley 8465). El nuevo sistema es más acorde con los modernos principios que se sustentan para la valoración de los testimonios, que es el de la sana crítica racional.

Recordemos que las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas intervienen las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del Juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería crítica, sino libre convicción. La sana critica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz seguimiento (Couture, Eduardo, ob. cit., pág. 270).

Siguiendo con los agravios del demandado, se rechaza también el referido a la propiedad del animal (perro) motivo del siniestro de que se trata. Se queja de que se le exija la prueba de que no es propietario de dicho animal. Sobre este punto, cabe recordar que en materia de obligaciones, el actor prueba los hechos que suponen la existencia de la obligación, y el demandado los hechos que suponen la extinción de ella. En virtud de este principio, el actor tiene la carga de los hechos constitutivos de la obligación; y el demandado la de los hechos impeditivos, modificativos y extintivos. Couture sostiene que, en términos generales, pesa sobre cada uno de las partes la prueba de la veracidad o exactitud de aquellos hechos que ha afirmado como sustento de sus peticiones o de su pretensión jurídica; inclinándose por hacer gravitar la carga de los hechos constitutivos y convalidativos sobre aquel de los litigantes a quien la existencia de esos hechos conviene, poniendo la de otros tipos de hechos, los extintivos y los invalidativos, sobre aquel litigante al que los hechos constitutivos y convalidativos perjudican (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 244). La "carga de probar", entendida procesalmente como conducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, no importa "ni una obligación ni un deber" procesal (como v.gr. los de lealtad o veracidad), sino "un imperativo del propio interés del litigante", cuyo incumplimiento le apareja el riesgo de perder el pleito al no ser estimadas sus afirmaciones. El litigante es, por tanto, libre "de probar o no probar", sin otra consecuencia, en caso de no hacerlo, que la de perder la ventaja que le podría haber aparejado el cumplimiento eficaz y puntual de la carga, esto es, la de ganar el pleito" (Ramacciotti, "Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba", T. 1, p. 534).

En el caso que nos ocupa, no se pretende que el demandado pruebe un hecho negativo -que no es propietario del animal-, sino que desvirtúe todos los indicios que llevan al sentenciante a la afirmación contraria. Y sobre este punto, con excepción de los registros constitutivos, la prueba de la calidad de propietario derivará generalmente de la posesión del animal. Quien invoca ese carácter debe probarlo (Salvat-Acuña Anzorena, IV, Nº 2860).- Es decir, incumbe a la víctima probar que el animal que causó el daño era de propiedad del demandado. Sin embargo, dadas las especiales circunstancias de la cosa dañadora, se ha resuelto que la prueba no puede ser analizada con un criterio estricto. En razón de que normalmente no hay documentación, repudiarían al buen sentido exigencias probatorias más allá de lo que podrían acreditar los testigos (Cammarota, "Responsabilidad extracontractual", Nº 398). En alguna oportunidad se ha considerado que bastaba la prueba de cuidar y alimentar al animal aunque el demandado invocara (pero no probara) la propiedad de un tercero.

En este sentido, coincido con el señor Juez a quo cuando sostiene que, en casos como el que nos ocupa, la prueba puede ser rendida por toda clase de medios, incluso testimoniales y presunciones. En el sub lite, la parte actora ofreció prueba testimonial, consistente en la declaración de los testigos antes mencionados. Enrique Daniel Molina declara que Bollo, además de reconocer que era el dueño del perro, no sólo llevó a la actora al Hospital Clínicas, sino que posteriormente, el mismo día del hecho y otras dos veces más, se apersonó al domicilio de la víctima y le llevó remedios (muestras gratis y antibióticos). Agrega que el perro siempre estaba en la casa del señor Bollo, detrás de una reja. La testigo Esther Aguirre de Molina declara que el día del hecho, el señor Bollo se presentó en su domicilio manifestando que su hijo había dejado abierto el portón de su casa y que por ello el perro se escapó, agrediendo a la actora; solicitando ayuda para curarla de las heridas recibidas. Que ella le dijo que la llevara a donde él quisiera; marchándose su esposo, Sandra Marcela Molina y el señor Bollo (en el coche de éste) al Hospital Clínicas. Dice que Bollo le dijo que él la había atendido inmediatamente del accidente; coincidiendo en que fue con posterioridad a llevar remedios. Irma Rivero no vio el siniestro, pero cuando se levantó para saber que pasaba, desde la ventana vio a un señor con barba, quien le dijo que el hijo dejó el portón abierto y por eso salió el perro.

A esta prueba se une el certificado del Dr. Cuvertino (fs. 6), el cual fue desconocido por el demandado. El señor Bollo ofrece al mencionado médico como testigo; pero no diligencia la prueba. En dicho certificado consta que el propietario del animal es el señor Mauricio Bollo, con domicilio en calle San Luis Nº 2728 de la Ciudad de Córdoba. Le hubiera sido de gran utilidad diligenciar esta prueba testimonial, para acreditar la falsedad del certificado de fs. 6; principalmente de dónde sacó el domicilio del señor Bollo.

He mencionado estas pruebas en función de lo dicho anteriormente: no se le puede exigir al demandado la prueba de un hecho negativo; pero lo que si podía hacer era demostrar la falsedad de las declaraciones de los testigos y del certificado médico mencionado. Nada de eso ha hecho. Se ha limitado a iniciar sendos incidentes de "inidoneidad de testigo", sin obtener ningún resultado.

Y he analizado estas pruebas a la luz de la sana crítica, la que me lleva a preguntarme cuáles fueron las razones por las cuales se interesó por la señora Morales, por qué se interesó por la salud del perro, por qué le llevó remedios a la víctima, por qué le entregó un mil pesos, pues, las razones humanitarias que alega al contestar la demanda, resultan insuficientes para desvirtuar los dichos de los testigos. En realidad, con sólo haber citado a algún vecino, podría haber probado que no era el dueño del perro, pues los vecinos son los que más saben al respecto.

5. El agravio referido a la índole de las lesiones padecidas por la actora, también se desestima, ya que la testimonial del Dr. Leopoldo Miguel Massa, Jefe de Guardia del Hospital Clínicas (fs. 177/178), sólo alude al tipo de lesiones sufridas; sin importar que las mismas hayan sido producidas por dentelladas de un perro, león o gato montés. En realidad, no barrunto a dónde quiere llegar el demandado con este supuesto agravio.

El agravio sobre los gastos médicos también se rechaza, ya que el importe mandado a pagar por ese concepto se compadece con las lesiones sufridas por el actor. O sea que los gastos de curaciones guardan razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, existe la debida relación causal. "La presunción sobre la realidad del desembolso, aún en defecto de prueba, conlleva a la fijación judicial del monto pertinente, sobre la base de las constancias del caso" (Zabala de González, Matilde, "Daños a las Personas", Ed. Hammurabi, 2º ed. 1990, "Integridad Psicofísica 2", págs. 114/118). Por lo general, estos tipos de siniestros, no permiten tener el suficiente cuidado de ir requiriendo primero y guardando después la totalidad de facturas de gastos que por el accidente se han debido oblar. No dudo entonces que habrán existido gastos posteriores al hecho y que inmediatamente se derivan de ello y que en este contexto social específico es factible que no se hayan requerido comprobantes. A ello se agrega que de la declaración jurada de los médicos (Dres. Massa y Santiago) surge que la actora se sometió a un largo tratamiento (un año). Coincido además con el señor Juez a quo en su apreciación referida a que "cuando por la naturaleza de las lesiones de la víctima, el médico de guardia antes referido, estimó un tratamiento prolongado, también es lógico inferir que ha debido razonablemente utilizar un medio vehicular para su desplazamiento (taxis o remises) durante ese período (ya sea en ocasión del examen médico o para algún control médico); circunstancia que torna viable esta pretensión, sin que sea indispensable para acogerla la presentación de recibos"; como así tampoco -agrego- la acreditación de la cantidad exacta de viajes realizados. En consecuencia, se confirman los pesos un mil cuatrocientos estimados en la sentencia.

6. En cuanto a los gastos de atención personal, considero que no se encuentran acreditados, pues no se ha demostrado, acabadamente, que se haya realizado tal atención. Aun cuando el tipo de lesiones pudiera haber requerido un cuidado especial, debió, en mi opinión, probarse -por terceros- que la Sra. María Ester Molina la atendió durante los catorce meses y con una retribución de diez pesos diarios.

En cuanto al lucro cesante, podemos decir que el mismo consiste en la frustración de ganancias que la víctima podía razonablemente esperar según las circunstancias, generales y especiales, del caso, si no hubiera sucedido el hecho ilícito. Puesto que se trata, en rigor, de ganancias supuestas, su determinación ofrece bastante latitud, no sólo en su monto, sino en su existencia misma, puesto que son las que verosímilmente se habrían obtenido por la víctima suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias (Orgaz, "El Daño Resarcible", p. 25). De acuerdo a ello, el responsable debe resarcir a la víctima las ganancias que cualquiera habría podido obtener en la misma situación, de acuerdo con el curso ordinario de las cosas. En el caso de autos, al margen de lo dicho -sobre este tema- por el señor Juez a quo y por la parte demandada, nos encontramos que el apoderado del actor, al contestar los agravios, reconoce que su "clienta no tenía ningún sueldo para vivir" y que vivía del pan y de los pastelitos que hacía, de la venta de productos de perfumería, de la venta de los productos de una huerta que tiene en su casa, de la venta de los productos Mary Kay, que era distribuidora de P.S.A. (purificadores de agua) y que le vendía a todo el mundo; calculando que ganaba alrededor de cuatrocientos pesos mensuales.

Al respecto, estimo que no existe prueba alguna, ya que no podía acreditar su actividad con el testimonio de Manuel Enrique Molina ni María Ester Aguirre, ya que resultan insuficientes, pues, en todo caso, lo que tenía que traer el juicio eran testigos que compraban las mercaderías y que acreditaran que la venta de pasteles y perfumes constituía su ocupación habitual. La forma de demostrar una actividad laboral es con la documentación respectiva, no sólo referida al tipo de trabajo, sino también al de las ganancias que percibe. Si dice que es "preventista", debe existir una constancia escrita y seria -de la firma que representa- que la acredite como tal y de la cual se deduzcan los ingresos mensuales. Y si no hay constancias escritas, al menos otras pruebas que nos lleven a la conclusión de que realmente trabajaba.

Siendo así las cosas, lo pedido como lucro cesante futuro puede ser tomado como la reclamación de una indemnización en concepto de incapacidad -que ya es otra cosa- y como tal nada tiene que ver el importe de lo que cobra mensualmente en un trabajo cualquiera. En otros términos, para indemnizar a la actora por la incapacidad derivada del siniestro, no le podemos inventar un empleo que no tiene; podemos sí hablar de las posibilidades laborales disminuidas o frustradas, las cuales son indemnizables si dichas probabilidades descansan sobre bases objetivas (es decir, la víctima cuenta con condiciones que permiten presumir la posibilidad de obtener trabajo); no así cuando lo es sobre bases subjetivas (p.ej.: lo que la actora pensaba que podía lograr).

En mi opinión, no hay inconveniente de resarcir por la incapacidad sobreviniente (o disminución de aptitudes físicas), teniendo en cuenta que existen facetas de la vida que tienen un valor económico al margen de las laborativas. "Para determinar la indemnización por incapacidad debe tenerse en cuenta en primer lugar la gravitación de la secuela de las lesiones en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro; pero tal incidencia no es la única y exclusiva a los fines resarcitorios, pues en el orden social, en la vida de relación, pueden tener dichas secuelas importancia y causar disminuciones en la integridad de la personas susceptible de apreciación. La incapacidad debe fijarse no sólo en relación al aspecto laborativo sino de todas las actividades del sujeto y de la proyección que la secuela tiene sobre la personalidad integral de la víctima, debiendo tenerse en cuenta la edad del accidentado y el estado de salud general que presentaba antes del siniestro" (JA 1980-IV-síntesis; en igual sentido: LA LEY, 118-90; LA LEY, 139-13; ED 117-472; LA LEY, 1975-D, 36).

Ahora bien, lo que no puede hacerse -para fijar la indemnización- es una operación similar a la que se efectúa para los casos de incapacidad laboral; es decir, ya no tenemos en cuenta ni el porcentaje de incapacidad ni el sueldo dejado de percibir. "Lo que interesa propiamente no es la aminoración física en si misma considerada, sino su proyección o trascendencia en la actividad o aptitudes del sujeto, y es ésta la razón decisiva por la cual el porcentaje de incapacidad no es una pauta constante para la determinación del monto resarcitorio a acordar" (aut. y ob. cit. pág. 366). "Tratándose de un accidente de tránsito en el que la víctima resulta lesionada, para fijar la indemnización que le corresponde no se debe atener a porcentajes de incapacidad determinados en función de tablas genéricas propias del derecho laboral, sino que se debe ponderar la concreta incidencia patrimonial que las secuelas del accidente puedan tener sobre la víctima según su naturaleza y entidad y circunstancias personales y sociales en que se desenvuelve la vida del damnificado" (LA LEY, 1988-D, 519; LA LEY, 1987-D, 78). En consecuencia, no se puede en este caso fijar la indemnización como si la víctima hubiera realizado una actividad productiva independiente en forma normal, regular y permanente. En estos casos juega más el prudente arbitrio judicial, debiendo fijarse una suma en función de la edad de la víctima y de su estado de salud.

Por eso es que no estoy de acuerdo en la aplicación de la fórmula Marshall, ya que podemos por ese camino llegar a un resultado injusto. Dado que la "chance" no ostenta el mismo grado de certidumbre que el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnización a acordar por tal concepto es problemático (por serlo la realización de la "chance" misma y, al igual que en el caso del daño moral, entronca bastante con el prudente arbitrio judicial. De allí que "... no caben aquí resarcimientos estrictamente matemáticos o actuariales, ya que lo resarcible es la pérdida de una probabilidad u oportunidad futura, que el curso de los acontecimientos, al troncharla, hace imposible saber si la esperanza se habría tornado realidad (autora y obra citadas, pág. 274). Por eso se ha dicho que "el monto por privación de la 'chance'... debe ser establecido prudencialmente por los jueces, sin que para ello daban utilizarse fórmulas estrictas o matemáticas (ED 16-368). Todo ello sin perjuicio de utilizar, a título aproximativo, algún cálculo como si se tratara de un lucro cesante y, luego, sobre esa base, aplicar algún porcentaje de reducción según el grado de probabilidad que tenía la "chance" frustrada.

Por último, tengo en cuenta que el informe pericial médico (fs. 263/265), del cual surge que la actora ha quedado con una incapacidad del trece por ciento (13%) de la T.O.; contando la misma, a la fecha del accidente, con cincuenta y un años de edad.

En nuestro caso, conforme a lo dicho, estimo que el monto fijado por el señor Juez a quo, por el concepto que denomina "lucro cesante" pasado y futuro, resulta excesivo, máxime si se tiene en cuenta que se ha llegado a una cantidad en base a un ingreso que -en mi opinión- no quedó demostrado.

Por todo ello, estimo que el rubro incapacidad debe prosperar sólo por la suma de pesos cinco mil, cantidad que estimo justa y prudente.

7. El agravio referido al daño estético y moral debe ser parcialmente admitido. Respecto del primero -en forma coincidente con el señor Juez a quo-, considero que el mismo no determina una incapacidad y sólo sirven para formar un juicio sobre el grado de quebrantamiento espiritual padecido (conf. Zabala de González, Matilde, "Daños a las Personas-Integridad Psicofísica"); o sea que, si bien es cierto que las lesiones, incapacidades y el daño psíquico, son diferentes al daño moral; tampoco son autónomas, pues hay entre ellas la misma relación que entre la causa (la lesión) y su efecto (el daño resarcible). Por lo tanto, existiendo íntima relación entre la lesión psíquica y el daño moral, no cabe resarcir la misma alteración por ambos conceptos, es decir, resulta improcedente una acumulación de dos títulos resarcitorios por razón de idéntica situación lesiva: como daño psíquico y como daño moral. Lo que se impone, en cambio, es valorar la enfermedad psíquica como un factor de intensificación del daño moral resarcible que de otro modo hubiese correspondido; redimensionándose la indemnización a acordar por daño moral; computándose, de esta forma, debidamente la gravedad espiritual que representa para el sujeto una enfermedad anímica como consecuencia del hecho. En realidad, en la sentencia, al determinar el monto del daño moral, el señor Juez a quo ha tenido en cuenta el informe pericial.

En cuanto al daño moral, sabemos que el daño moral es la lesión sufrida por una persona en sus derechos extrapatrimoniales, que tiene naturaleza eminentemente subjetiva e importa una lesión a afecciones legítimas, como pueden ser la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, las afecciones familiares, etc.

Nuestra ley civil establece que tanto el daño material como el moral deben resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez y para ello debe tenerse en cuenta las consecuencias psíquicas y morales que el hecho haya producido en el actor, tales como los sufrimientos, angustias, abatimientos, expectativas frustradas, etc., sin que llegue a ser fuente de un beneficio inesperado ni de un enriquecimiento injusto.

En esta tarea de fijar el monto del daño moral, debemos tener presente que resulta imposible mensurar el dolor en cada caso particular, pues se trata de algo subjetivo y variable de una persona a otra. Por eso, la solución que se adopte en cada supuesto dependerá de las circunstancias del caso y quedará librada a la apreciación judicial. Y si bien es cierto que dejar librado al mero arbitrio judicial la determinación del monto del daño moral dificulta a las partes el contralor del modo y de los elementos tenidos en cuenta para arribar al mismo; también lo es que en esta materia resulta difícil establecer parámetros que puedan ser razonablemente admitidos por los tribunales que satisfagan todas las preocupaciones.

En el caso que nos ocupa, ya hemos visto el tipo de lesiones sufridas por la actora (ver pericia médica de fs. 263/265) y las consecuencias de las mismas, lo que nos lleva a comprender el grado de padecimientos sufridos; circunstancias que nos permitían redimensionar lo que se ordene a pagar por este rubro.

Dando respuesta al agravio del demandado sobre este punto, podemos decir del "arbitrio judicial" que "este acto creador del juez, se ofrece dentro de un marco más o menos amplio, según que la previsión del caso ofrezca clara solución o no en las normas a aplicar; pero por amplio y extenso que resulte en definitiva su arbitrio, no por ello ha de ser producto del capricho, ni expresión de voluntad omnímoda suya, manifiestamente arbitraria -de hecho podría serlo, es el riesgo de lo humano patente en todas las ciencias-, sino que ha de atenerse a la realidad, objetivamente, según una crítica reflexión, cuya eficacia ha de resultar necesariamente de su concordancia con las valoraciones vigentes, según la convicción de la comunidad. En este orden de ideas, está de más destacar la jerarquía de la ciencia jurídica, como garantía de objetividad en el pensamiento del juez, toda vez que en ella ha de encontrar el juez, en el ejercicio de su arbitrio, el auxilio necesario para fundar su decisión en derecho". Luego se... "admite el arbitrio judicial como un dato: pero, al mismo, lo circunscribe a lo que realmente es, puesto que por extenso que resulte ese ejercicio, no excede la función judicial y se opera dentro de los límites señalados a ésta en el ordenamiento jurídico; vale decir, su constante integración en la labor inexcusable de adecuación de las normas generales, a través de las circunstancias, y por sus elementos jurídicos relevantes del caso mediante la norma individual, que es la sentencia en el orden judicial" (Ernesto Eduardo Borga, "Arbitrio Judicial", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. I, p. 758).

Y si bien es cierto que dejar librado al mero arbitrio judicial la determinación del monto del daño moral dificulta a las partes el contralor del modo y de los elementos tenidos en cuenta para arribar al mismo; también lo es que en esta materia resulta difícil establecer parámetros que puedan ser razonablemente admitidos por los tribunales y que satisfagan todas las preocupaciones. Por eso hemos dicho muchas veces que "... entendemos que la prudencia y la razonabilidad entonces deben primar, siempre ellas con una adecuación concreta a un contexto socioeconómico e histórico preciso y con una clara télesis en lo justo sentencial" (conf. "Las llamadas reglas de cuantificación del daño moral" citadas por Mosset Iturraspe, J., "Cuantía del resarcimiento por daño moral", en "Daño Moral", Alveroni, Córdoba, 1994, pág. 30 y ss.).

Aun cuando se comparta el criterio de que, en los hechos ilícitos, la existencia del daño moral se presume y la magnitud del perjuicio, la índole de la lesión y las circunstancias particulares de cada caso (persona, tiempo y lugar, según el art. 512 del Código Civil) permiten al agraviado prescindir de su demostración; no puede olvidarse que, al igual que en los casos en que se pretende determinar la extensión de un daño material futuro, el juez, en los supuestos de agravio moral, debe examinar los elementos que le permitan formarse una idea de la gravedad del daño extrapatrimonial causado, para poder tener un margen que le permita fijar el monto de la indemnización correspondiente. Para fijar el monto debemos tener en cuenta también que el mismo no puede constituirse en fuente de un beneficio inesperado ni de un enriquecimiento injusto. "Aún dentro de este campo, donde predomina el libre arbitrio del juez, éste deberá sujetar su juicio a una directiva de carácter general surgida de los principios básicos que presiden la institución del daño moral: la de evitar que la indemnización constituya para la víctima (o sus herederos) un enriquecimiento sin causa" (Brebbia, Roberto H., "El Daño Moral", p. 236).

Por lo expuesto, estimo que las circunstancias invocadas por la parte demandada imponen una prudente valoración del caso; teniendo en cuenta que no se puede conceder tampoco, por este concepto, una suma irrisoria e injusta. En definitiva, teniendo en cuenta los sufrimientos padecidos por la actora y las secuelas del accidente, estimo que resulta justo y prudente otorgar la suma de pesos ocho mil en dicho concepto.

Por todo lo expuesto, a la primera cuestión, voto por la admisión parcial del recurso de apelación.

El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

Que adhiere en un todo al voto emitido precedentemente.

2º cuestión. - El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

PROPONGO: 1º) Admitir parcialmente el recurso de apelación. 2º) Revocar la sentencia en la parte que condena a pagar la suma de pesos siete mil setecientos en concepto de lucro cesante pasado; y la suma de pesos tres mil doscientos cincuenta y tres con veintidós centavos en concepto de lucro cesante futuro (incapacidad total y permanente; debiendo en su lugar pagar, por este último concepto, la suma de pesos cinco mil). 3º) Revocar la sentencia en la parte que regula honorarios a los letrados intervinientes; debiendo efectuarse nuevas regulaciones conforme a este pronunciamiento. 4º) Confirmar la sentencia en las demás cuestiones resueltas. 5º) Imponer las costas de la segunda instancia en un veinte por ciento al actor y en un ochenta por ciento al demandado, a cuyo fin se determinan los honorarios de la Dra. R. G. G. en el cuarenta por ciento del término medio de la escala del art. 34 de la Ley 8226, y los del Dr. G. H. G. en el treinta por ciento del mismo punto y escala.

El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

Que adhiere en un todo al voto emitido precedentemente.

Por el resultado de la votación precedente y lo dispuesto por el art. 382 del CPC, SE RESUELVE: 1º) Admitir parcialmente el recurso de apelación. 2º) Revocar la sentencia en la parte que condena a pagar la suma de pesos siete mil setecientos ($7700) en concepto de lucro cesante pasado; y la suma de pesos tres mil doscientos cincuenta y tres con veintidós centavos ($3.253,22) en concepto de lucro cesante futuro (incapacidad total y permanente; debiendo en su lugar pagar, por este último concepto, la suma de pesos cinco mil). 3º) Revocar la sentencia en la parte que regula honorarios a los letrados intervinientes; debiendo efectuarse nuevas regulaciones conforme a este pronunciamiento. 4º) Confirmar la sentencia en las demás cuestiones resueltas. 5º) Imponer las costas de la segunda instancia en un veinte por ciento al actor y en un ochenta por ciento al demandado, a cuyo fin se determinan los honorarios de la Dra. R. G. G. en el cuarenta por ciento del término medio de la escala del art. 34 de la Ley 8226, y los del Dr. G. H. G. en el treinta por ciento del mismo punto y escala. - Abraham Ricardo Griffi. -Abel Fernando Granillo.