Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-12-07


Buenos Aires, 07 de diciembre de 2006. VISTOS: los autos individualizados en el epígrafe, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 208/209 por la parte demandada, contra la resolución que en copia obra a fs. 182/184 vta. de estos autos incidentales, y CONSIDERANDO: 1. Que el 1º de noviembre del año en curso, el juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por Eduardo Osvaldo Lausi y Sistemas Publicitarios S.R.L. y, en consecuencia, ordenó la suspensión de la apertura del sobre Nº 1 de la licitación pública aprobada por el decreto 989/06, fijada por la resolución 408/MMAGC/2006 para el 2 de noviembre a las 12 horas, hasta tanto dictare sentencia definitiva o se resolviera en sentido diverso. Además, pese a que sistemas Publicitarios S.R.L. informó oportunamente la adquisición del respectivo pliego, el a quo autorizó a ambos actores a adquirir el Pliego de Bases y Condiciones, con la aclaración de que tal permisión no generaba efectos respecto de su efectiva participación en el proceso de licitación. Fijó una caución real de veinticinco mil pesos ($ 25.000.). Fundó su decisión, en síntesis, en que ciertas normas del Pliego de Bases y Condiciones P articulares establecían requisitos que impedirían a los actores participar en el proceso de licitación. En particular, el artículo 39, inciso "a", que establece como condición que el oferente sea una sociedad regularmente constituida de conformidad con la ley 19.550, pudiendo presentarse en forma individual o formando parte de una UTE o de un Consorcio de Cooperación. Agregó que el artículo 41 del PBCP impide a sociedades irregulares o de hecho (inc. f), o a personas físicas (inc. i) ser oferentes. Indicó que los artículos 74 y 75 también importan un obstáculo para la participación de los actores. El primero, en tanto limita la posibilidad exclusivamente a personas jurídicas, y el segundo, en cuanto define la capacidad económica financiera exigible a los oferentes, y establece un patrimonio neto mínimo no inferior a cinco millones ($ 5.000.000.-) y una facturación mínima neta no menor a diez millones ochocientos mil pesos ($10.800.000). Afirmó que sin bien el Estado puede legítimamente restringir una contrata ción a una clase determinada de oferentes, ese tipo de decisiones deben ser debidamente fundadas. Señaló que el principal interés público en juego en estas contrataciones es el de la preservación del patrimonio común de la sociedad. Sostuvo que toda restricción debe sostenerse en argumentos que la justifiquen de manera expresa y razonable, so riesgo de afectar sin causa objetiva la libre concurrencia e igualdad de los oferentes y la transparencia. Indicó que de los considerandos del acto que aprueba ese Pliego no surge ningún fundamento que dé sustento a esos límites; que no se expresan las causas o razones por las que se excluye a determinadas empresas solo por su magnitud, sin tener en cuenta su trayectoria y capacidad económica y técnica, o por su especial forma asociativa, cuando la misma Constitución impone al Estado la promoción de esa clase de emprendimientos. Observó prima facie una restricción a derechos de los particulares y un debilitamiento de las garantías que las leyes imponen a todo proceso de selección de contratistas estatales en miras a la protección del interés público, en especial de la de libre concurrencia. Agregó que tampoco parece resguardada la ley 25.156, de defensa de la competencia. Resaltó que la conducta administrativa podría encuadrar en el concepto de arbitrariedad por ausencia de motivación, vicio que haría caer la presunción de legitimidad del acto administrativo. Manifestó que la proximidad de la fecha para la apertura del Sobre Nº 1, prevista para un día después del dictado de la resolución, acto en que los actores no podrían participar en virtud de las normas impugnadas, y en su criterio infundadas, daba cuerpo suficiente al peligro en la demora y lo llevaba a visualizar un eventual daño irreparable, o de muy difícil reparación, tanto para los actores como para otros oferentes. Señaló, además, que la prosecución del proceso de licitación en las actuales condiciones podía configurar un daño serio al propio interés público cuya defensa es prioritaria. 2. Que el GCBA apeló la dec isión reseñada por los argumentos que lucen a fs 291/313. En síntesis, sostiene que resulta absolutamente legítimo y razonable establecer parámetros mínimos de capacidad técnica, económica y jurídica, sin que esto implique de modo alguno una violación al principio de igualdad. Agregó que no existe violación alguna al principio de concurrencia sino todo lo contrario, habiéndose obtenido una concurrencia amplia y exitosa. Manifestó que el objeto de la licitación excede cuantitativamente como cualitativamente cualquier otra concesión de elementos de mobiliario urbano que se haya realizado en la Argentina. Indicó que el Pliego de la licitación se encuentra enfocado a lograr la participación de oferentes idóneos y que esa idoneidad se estima no sólo en función de la experiencia previa en actividades relativas al real objeto de la licitación sino también en función de la capacidad económica del oferente. Señaló que no resultaba objetable que la administración de una de las ciudades más complejas del mundo sea exige nte a la hora de convocar a quienes estarán a cargo de la concesión de la fabricación, provisión, instalación, mantenimiento, conservación y retiro del mobiliario urbano. Resaltó que los montos previstos en el pliego son los mínimos que se consideran necesarios para hacer frente a la inversión teniendo en cuenta la envergadura del emprendimiento. Indicó que la licitación exigirá una inversión aproximada de treinta millones de pesos ($ 30.000.000) en un plazo máximo de dos años, y una capacidad operativa para prestar un servicio de semejante magnitud durante un lapso de 10 años. Indicó que el Pliego de Bases y Condiciones brinda a los participantes en el proceso licitatorio la posibilidad de agruparse en uniones transitorias de empresas o consorcios de cooperación por lo que aquellas empresas que de por sí no cuentan con la capacidad económica técnica y operativa necesaria para una licitación de esta importancia, pueden aunar esfuerzos para triunfar en la licitación y prestar el servicio. Manifestó que pensar que una empresa unipersonal o una PYME por sí sola puede ejecutar el contrato de concesión del mobiliario urbano que se licita no resiste ningún tipo de análisis honesto y lógico. Señaló que si bien para el juez pueden resultar opinables los criterios de selección establecidos es sabido que los jueces carecen de atribuciones para juzgar acerca de la oportunidad, conveniencia utilidad o eficacia social de la norma. En cuanto a la debida valoración del interés público en juego dijo que entre los beneficios directos para los vecinos que el proceso en marcha persigue se encuentra, la regularización de los contratos vencidos hace entre cinco y diez años, la disminución de la polución visual, y la mejora de canon que percibirá la Ciudad. Considera evidente que el planteo de los actores resulta funcional a aquellas empresas con contratos vencidos que podrían seguir obteniendo ganancias con su explotación mientras se impida licitar el mobiliario urbano en perjuicio de toda la comunidad. Explicó que con el objeto de c uestionar esta licitación se promovieron varias acciones, y que en todas ellas fue rechazada la medida cautelar peticionada. Agregó que el pedido de la medida cautelar realizado en estos autos data del 25 de octubre de 2006, solo cinco días hábiles antes de la apertura de los sobres, cuando el decreto 982-2006 que aprobó el pliego cuestionado fue publicado en el Boletín Oficial tres meses antes, el 28 de junio de 2006. Afirmó que se esperó a ultimo momento con la clara intención de impedir la licitación y no para defender un derecho presuntamente afectado. Señaló que la decisión en recurso premia a quien obró de mala fe. Corrido el pertinente recurso la parte actora expresó sus argumentos en contrario y solicitó la confirmación de la sentencia apelada. 3. Que para resolver la cuestión cabe tener en cuenta que, meses antes de peticionada la presente medida cautelar, el 21 de julio de 2006, por decreto 989/GCBA/06, se aprobó el Pliego de Bases y Condiciones y Condiciones Generales, Particulares y de Especificac iones Técnicas elaborado por la Comisión de Estudios de Pliegos de Condiciones Especiales, dependiente del Ministerio de Hacienda para la concesión de la fabricación o provisión, instalación, mantenimiento, conservación y retiro del mobiliario urbano de la Ciudad. Por el artículo segundo del decreto citado se facultó al Ministerio de Medio Ambiente a realizar el llamado a licitación pública nacional, a emitir las circulares aclaratorias al pliego de bases y condiciones generales, particulares y de especificaciones técnicas, a dictar todos los actos administrativos previos a la adjudicación incluyendo el acto administrativo de preselección, resolución de las impugnaciones, a realizar el llamado para la apertura de los sobres 1 y 2, y a designar a los miembros que integrarán la comisión de evaluación de ofertas. En uso de dichas facultades, el Ministerio de Medio Ambiente dictó la resolución 197/06 por la cual se llamó a Licitación Pública Nacional para la realización de la concesión por el plazo de diez años, la cual se convocó para el 26 de septiembre de 2006 a las 12. hs. Diversas empresas adquirentes del pliego solicitaron una prórroga con el objeto de mejorar sus ofertas, lo que llevó a que el Ministerio de Medio Ambiente de la Ciudad pospusiera el acto de apertura del Sobre Nº 1 de la licitación pública 1/MMAGC/06 para el 2 de noviembre de 2006, a las 12.00 hs. 4. Que la viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. Además, sabido es que la innovativa es una decisión excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión (confr. CSJN "Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c/ Banco Nación Argentina", del 24/08/93 y "Pérez Cuesta S.A.C.I. c/ Estado nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalida d (prohibición de innovar) 25/06/96, entre otras). 5. Que la necesidad de esa mayor prudencia deriva, asimismo, de la presunción de legitimidad de los actos regulares de los órganos del Estado y de la consideración del interés público en juego (cfme. doctrina de Fallos: 310:1928 y sus citas). Es fundamental señalar, además, que la protección que se pretende otorgar con éstas medidas no puede exceder el límite de la necesidad, ni interferir derechos de terceros. En el caso, debe tenerse en cuenta que estamos frente a un contrato administrativo de gran envergadura cuya suspensión afecta no sólo a las empresas interesadas en el negocio, sino también a la comunidad y al GCBA, razonablemente interesado en poder renovar a la brevedad concesiones que -según alega- se encontrarían holgadamente vencidas. 6. Que, en particular, el a quo señala que el pliego habría importado una violación del artículo 48 de la Constitución de la Ciudad, norma que impone la defensa de la competencia y la promoción y desarrollo de pequeña s y medianas empresas. Vislumbra además, una posible violación de la ley 25.156 de defensa de la competencia, si bien no consideró necesario desarrollar tal sospecha. La sentencia apelada parte de la base de que las restricciones del pliego excluyen arbitrariamente a las actoras, y esa arbitrariedad resultaría de las normas mencionadas y de la falta de motivación de las exclusiones efectuadas en el pliego. 7. Que sabido es que todo pliego licitatorio puede establecer quiénes deben acceder a la puja y quiénes están vedados de hacerlo, siempre que la causa de exclusión resulte "legítima". El derecho subjetivo del adquirente de pliego para poder ingresar su propuesta sólo puede reglamentarse de manera acorde a derecho, respetando dos principios cardinales en la materia: la libre concurrencia (que prohíbe la exclusión arbitraria) y la igualdad de trato para todos los interesados. Conviene recordar que los pliegos de licitación reconocen una doble naturaleza jurídica. Por un lado contienen cláusulas de índole cont ractual que integrarán el futuro contrato (precio, forma de pago, obligaciones del particular, duración del vínculo, sanciones por incumplimiento, etc.). En otro orden, configuran un verdadero reglamento administrativo, sancionado por el órgano competente, regulador de un procedimiento especial de selección. En este aspecto normativo o reglamentario, además de fijarse cuestiones domésticas (fecha de apertura de propuestas, requisitos objetivos para cotizar, garantías, mecanismos impugnatorios, pautas de evaluación de las ofertas, etc.), se establecen las condiciones que deben reunir los competidores para ser admitidos como oferentes (por ej, inscripción en determinado registro, determinada capacidad económica, antecedentes en obras o servicios semejantes, situación financiera confiable, exhibición de muestras, etc.). Si alguno de estos requisitos está ausente, el interesado no podrá formular una propuesta válida, estará impedido de concursar, su eventual oferta resultará inadmisible ab initio. Ese pliego-regl amento, como cualquier otra manifestación de la voluntad estatal que influya en la esfera jurídica de los individuos, deberá manifestarse acorde con la normativa de rango superior. Resulta una obviedad recordar que la Constitución, las leyes y los principios que de ella emanan no pueden ser vulnerados ni por el Congreso, ni por los jueces ni por ningún otro poder nacional, provincial o de la Ciudad de Buenos Aires. Entonces, es claro que el establecimiento de condiciones reguladoras de la legitimación para ofertar no puede apartarse de la razonabilidad, sin agraviar disposiciones constitucionales. Pero ello no impide admitir, con el grado de provisionalidad propio de la medida cautelar intentada, que exigir una determinada capacidad financiera o un determinado tipo societario no configura prima facie una restricción manifiestamente arbitraria e ilegal, pues la previsión del pliego parecería acorde con la magnitud del negocio que la administración está interesado en concretar. Por lo demás, si bien es impensab le negar la necesidad de que los actos administrativos se encuentren debidamente motivados, es difícil imaginar un pliego que diera cuenta de las razones que llevaron a la autoridad licitante a fundar cada opción valorativa y menos aún, que expusiera las razones de las opciones desechadas. Al reglamentar una determinada cuestión la autoridad administrativa elige una opción y desecha otras. La aplicación de un estándar como el de la sentencia apelada exigiría una carga de motivación cuyos contornos son difíciles de imaginar. Más allá de lo expuesto, es claro que estaba en cabeza de la actora demostrar que las exigencias del pliego eran irrazonables, y en esa línea sus argumentos no bastan para admitir la verosimilitud del derecho alegado, el que solo podría desprenderse de la alegación fundada de la ilegitimidad de las cláusulas atacadas. Por falta de la debida ponderación resultarían irritas disposiciones limitativas basadas en calidades raciales, políticas o que, de manera alguna, pudieran justificarse en la apetencia de lograr la meta natural del procedimiento licitatorio: elegir la propuesta más conveniente al interés público. Ninguna duda cabe acerca de que los medios de que se vale la Administración Pública para alcanzar sus fines no pueden emparentarse con la arbitrariedad ya que están condicionados por nociones jurídicas básicas, como la buena fe, la razonabilidad y la desviación de poder Pero las manifestaciones de las empresas actoras en autos no permiten concluir que prima facie el principio de razonabilidad se vea comprometido. 8. Que a todo lo expuesto se agrega que resulta difícil admitir el razonamiento del a quo fundado en la violación del artículo 48 de la Constitución de la Ciudad. Es que la defensa de la competencia y la promoción y desarrollo de pequeñas y medianas empresas es un loable prioritario objetivo constitucional que debe ser perseguido por las autoridades de acuerdo a diferentes políticas públicas que se consideren adecuadas, de acuerdo a las necesidades de cada momento, pero no es po sible inferir de ello una restricción a la hora de seleccionar a los oferentes para los contratos de mayor envergadura de una ciudad de las dimensiones como la nuestra entre empresas de sobrada solvencia y giro comercial. 9. Que frente a todo lo expuesto cabe agregar que si "Si bien el dictado de medidas cautelares no exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, quien lo solicita tiene la carga de acreditar "prima facie", entre otros extremos, la existencia de verosimilitud en el derecho invocado, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen" (CSJN, "Galera Lucas c/ Provincia de Córdoba, 11/03/2003). A esta altura, es posible concluir que los actores no han podido demostrar un grado de verosimilitud del derecho suficiente como para hacerse acreedora de la cautela solicitada. En ese contexto, ante la falta de verosimilitud del planteo puesto a conocimiento del Tribunal, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (Cámara Cont encioso Administrativo y Tributario, Sala I, in re "Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar", EXP nº 5467/0; "Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales", EXP nº 5764/1; "Máxima S.A. AFJP c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos", EXP. nº 9775/0). Es que si bien esta Sala ha sostenido que los dos presupuestos de las medidas cautelares mencionados más arriba se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del fumus se puede atemperar (Expte. Nº 6, "Banque Nationale de Paris c/GCBA s/amparo", resuelta el 21 de noviembre de 2000), lo cierto y concreto es que ambos extremos deben hallarse -aún en grado mínimo- presentes en el caso. De este modo, atento a lo concluido respecto a la falta de concurrencia del requisito de la verosimilitud en el derecho, no resulta necesario expedirse respecto de peligro en la demora (esta Sala al resolver en autos "Angelini, Luis Alfonso contra GCBA sobre revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.", Expte: RDC 693/0, el 16/03/04). Ello así, sin comprometer un análisis de fondo de las circunstancias planteadas y el legítimo interés de los actores en arribar a una sentencia que resuelva definitivamente la cuestión planteada. En ese sentido las reiteradas manifestaciones de la demandada relativa a la falta de adquisición del pliego por parte de los actores no se condicen con las constancias de autos, si bien tal yerro no quita entidad a los convincentes argumentación del escrito de apelación. Por las razones expuestas el tribunal RESUELVE: hacer lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia apelada. Con costas de la alzada a la actora vencida debido a no hallarse razones para apartarse del principio objetivo de la derrota. El Doctor Esteban Centanaro no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. Regístrese, notifíquese y devuélvase.