Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-05-19


AUTOS N° 19.614 (29.827 9° CIVIL) "C., J. Y OTROS C/ Z. A. J. DAÑOS Y PERJUICIOS" L. DE S. T° 104, F° 11/38 En la ciudad de San Juan, a 19 días del mes de mayo del año dos mil nueve, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. PASCUAL E. ALFERILLO, y los señores Vocales DRES. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS y ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA, a fin de conocer de los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en autos N° 19.614 (29.827 9° CIVIL) caratulados "N.N. C/ Z.A.J. Daños y Perjuicios", dictada en fecha seis del mes de noviembre del año dos mil siete, obrante a fs. 229/244, de estos autos originarios del Noveno Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

El a quo encontró fundamento suficiente, en la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2007, cuya copia obra agregada a fs. 229/244, para hacer lugar a la demanda, condenando al señor Z.A.J. a pagar a la parte actora la suma de $ 81.500 con más los intereses que se devenguen hasta su efectivo pago. Impone las costas a la vencida y difiere la regulación.

Contra este dictum, se alzan, a fs. 246 la parte demandada y a fs. 247, la parte actora, los cuales fueron concedidos en forma libre y con efecto suspensivo.

Elevados los autos a este Tribunal ad quem, a fs. 286 la demandada recurrente, expresa sus agravios contra la sentencia teniendo por objeto recursivo que sea revocada en todas sus partes rechazando la demanda y, en subsidio, que se reconsidere los daños y sus rubros, por considerarlos exorbitantes, frente al caso concreto, con costas.

Cuando principia el desarrollo de los agravios se centraliza en la prueba de los hechos que se invoca por el a quo para sostener la autoría de A.Z., la que en su conjunto, no solo desfavorece el decisorio, en cuanto a la evaluación arbitraria de la prueba con que se manifiesta, sino que ha suplido de manera injustificable la causa de muerte de la víctima, frente al desconocimiento que ella propone el médico forense.

A continuación desarrolla cada uno de los ítems que entiende se relacionan con la atención médica, práctica abortiva, de la occisa por parte de Z.

En el punto a-1., reconoce y da como un hecho cierto no discutido que la víctima se encontraba embarazada.

En el a-2) relacionado con el testimonio de la señora P. la cual dice que la víctima le había dicho que debía concurrir a consultar al médico Z. a los fines de practicar un aborto, es un hecho incierto que solo tiene realidad en los dichos de la persona, ya que nada ni nadie corrobora lo que la testigo expresó.

Se hace distintas preguntas, para insistir que no existe ningún elemento de juicio que asevere los dichos de la testigo respecto a los hechos que relata, en especial a la intimidad que puede significar la realización de una práctica abortiva.

Por ello, estima que este testimonio no puede tomarse como un comentario de la víctima sobre su concurrencia al consultorio del Dr. Z. ya que la finalidad se encuentra solo en los dichos de la testigo.

A su vez, en el punto a-3) descalifica como hecho trascendente la presencia de la policía en el consultorio de su mandante, ya que el mismo denunció lo ocurrido y solicito la presencia de la fuerza en el lugar.

En este apartado descalifica el testimonio del policía Miguel Ángel Álvarez que es quién realizó el plano del lugar, cuando expresa que vio a la víctima acostada sobre una silla y desvestida. Ello no es merito de prueba que pueda incidir en la autoría de Z., ya que la víctima se encontraba de la manera descripta, debido al examen ginecológico realizado por el Dr. Y., por orden del juez interviniente. En consecuencia el mérito que hace el a quo de esta circunstancia en nada sustenta la existencia de un posible procedimiento abortivo o de la autoría que decide el resolutorio.

En cuanto a la existencia de manchas de sangre en la bombacha y pollera, la misma es tratada en el punto a-4), sosteniendo que ello fue verificado cuando el Dr. I. y Y. procedieron al examen de la occisa, no habiendo ningún elemento de prueba, sea pericial o testimonial, que determine la causa de la misma y en especial, que derive de una práctica abortiva.

Tampoco, insiste el recurrente en decir, fue relacionado por los médicos con una práctica abortiva. Por último el profesional demandado nunca la ocultó.

También descalifica la prueba relacionada con una toalla de mano de color blanco que presentaba algunas manchas de un color marrón claro, cuyo informe de fs. 87, descartó que contenga manchas de sangre.

Lo propio sucedió con el material remitido al laboratorio, entre los que se encuentran instrumentos necesarios para la práctica médica de la especialidad del demandado, no existiendo información sobre la existencia de sangre humana, lo mismo que en la camilla y en el resto del mobiliario secuestrado.

Como síntesis estima que estas circunstancias no son reveladoras de la autoría ya que su proyección en las secuencias del hecho no incorporan ningún elemento de juicio que comprometa la conducta de su parte, o que sea indicativo de una maniobra abortiva o conducta ilícita.

Por su parte, en el apartado a-5) dice que le causa agravio que se haya aseverado la existencia de un pagaré firmado por Casas y/o C. a favor de Z., citando incluso la foja que lo acredita. Con relación a ello sostiene que es un grosero error del sentenciante ya que el pagaré nunca existió y la actuación a que refiere de fs. 71 es la orden de allanamiento expedida por el Juez actuante en el domicilio de calle Abrahán Tapia y callejón las Mendocinas, con resultado negativo.

Es decir, el recurrente entiende que se encuentra frente a un hecho que el a quo da por probado, como es la atención médica por parte de Z., cuando en realidad no existe ni tampoco hay indicios que haya existido.

El punto b) es titulado por el recurrente como "Omisión del deber de cuidado" y se refiere en el punto b-1) a las causa de la muerte de la víctima según la pericia.

Le agravia que se tenga como causa del deceso de la señora C. un paro cardio respiratorio agudo provocado por un mecanismo denominado de muerte por inhibición refleja, de su organismo producto de la manipulación quirúrgica en el útero, entre las 16 y 21 horas.

Se ha acreditado, conforme las constancias de la autopsia de la señora C. que obra a fs. 78/79 del sumario penal, que la causa obedeció a una insuficiencia respiratoria aguda a causa a determinar por estudio histopatológico. Es decir, la causa de la muerte no fue la insuficiencia respiratoria aguda sino la consecuencia dado que la causa generadora, debía ser investigada mediante un examen histopatológico el que nunca se realizó. En consecuencia para el recurrente la causa que originó la muerte se desconoce científicamente, circunstancia concreta que descarta cualquier otra causa o hipótesis generadora de la insuficiencia respiratoria aguda y consecuente deceso de la señora C..

En el segmento de la expresión de agravio b-2) indica que la aseveración del a quo de que la causa de muerte se identifica con una inhibición refleja, producida por el pinzamiento del útero, es una expresión arbitraria de su parte. Ello es así por cuanto las respuestas dada por el médico A. Y. obedeció a una pregunta directa de la instrucción y no a lo que constató en la práctica y/o a la causa que definió en la autopsia.

El a quo no atiende que podrían existir otras causas que dan origen a una muerte súbita. Por ello frente a múltiples causas y a los fines de determinar la etiología de la insuficiencia respiratoria se extrajeron muestras de las viseras sin que se realizaran esos estudios, por lo cual no existe causa cierta de razonabilidad suficiente respecto a la muerte de la señora C..

Párrafos mas adelante, el recurrente asevera que no existieron prácticas o maniobras abortivas en el cuerpo de la víctima, ni muchos menos exámenes ginecológicos ya que el profesional interviniente (forense) así lo expresa al señalar que en el orificio cervical interno, se encontraba cerrado, con integridad de bolsa, feto y placenta. A lo cual agrega que la presencia de la estructura integra del embarazo descarta el aborto.

De estas afirmaciones se desprende que si bien el galeno actuante, le otorga una posibilidad como generadora del fallecimiento a la practica abortiva, ello debe descartarse en el caso toda vez que el mismo profesional la excluye, al sostener que no existen maniobras abortivas ni aborto, por la integridad que presenta la estructura matriz.

Esto es ignorado por el A quo recurriendo a la presunción de que existió maniobra abortiva, en razón de la lesión o pinzamiento encontrado en el cuello del útero de la víctima, lo que representa una decisión caprichosa.

En los siguientes párrafos se detiene a responder sobre la supuesta lesión que ofrece el cuello de la matriz y sus causas, expresando que si el grado de probabilidad a la que alude el decisorio puede sustentarse en la prueba que invoca, pues ello hace a lo correcto o no de la conclusión, es decir, a la conexidad necesaria o probable que entre ellos exista.

A fs. 292 vta. el médico actuante, da respuesta a la pregunta nº 11 sobre la identificación macroscópica (diferencia) de una lesión punzante de una erosión inflamatoria o petiquial y su tiempo de evolución. De ese responde infiere que la supuesta lesión puede perfectamente ser una erosión petiquial, ya que la diferencia de una y otra se puede establecer únicamente mediante un estudio macroscópico que no se realizó y que además pudo haberse determinado su tiempo de evolución mediante estudio microscópico que tampoco se hizo.

Concretamente la supuesta lesión puede ser igualmente una erosión petiquial, cuyo origen o tiempo de evolución es desconocido, circunstancia que descarta la presunción válida sobre la existencia de una lesión en el cuello de la matriz, como lo asevera el a quo y que su origen sea producido por una maniobra abortiva, en oportunidad que la occisa estuvo en el consultorio.

Critica al juzgado, pues si bien le reconoce la atribución para utilizar indicios en la determinación de presunciones serias y concretas, es necesario que aquellos no sean producto de una cadena de silogismos o de inferencias, sino de hechos concretos, que en el caso debe identificarse, esto es, que lo encontrado en el cuello del útero sea una lesión y no una erosión petiquial, que sea contemporáneo con el tiempo de permanencia de la víctima en el consultorio y, en consecuencia que ello, sea la causa de la muerte por inhibición refleja.

Siguiendo con el tema y luego de analizar la actuación del médico Y. (ginecólogo) que dice introdujo una pinza y un espéculo en la zona vaginal de la occisa llega a la conclusión de que no puede descartase la probabilidad cierta y razonable de que dicho presunto pinzamiento o lesión o erosión, se haya producido en oportunidad de que el Dr. Y. o I. revisaran o examinaran a la víctima, el mismo día del hecho, antes de la autopsia y a pocas horas de ocurrido el deceso.

Definitivamente dice el recurrente, el hecho indicador no aparece ni razonablemente probable, lo que impide llegar al hecho indicado, lo concreto es que aquel, se hubiere manifestado como tal, si el examen histopatológico de los órganos, indicados por el forense en el protocolo de autopsia, se hubiese realizado, lo cual revelaría sin duda, la causa de la muerte de la señora C..

Para cerrar el punto sintetiza que sostienen su postura: a) porque la inhibición refleja puede obedecer a múltiples causas, las que debieron verificarse por medio de los exámenes histopatológicos propuestos por el forense, que no se realizaron excluyendo responsabilidad de ello a su mandante; b) porque si bien puede relacionarse este mecanismo con la lesión en el útero, esta no ha sido determinada como tal, dada su semejanza con una erosión petequial que no fue descartada por estudios macroscópico, a lo que se suma el desconocimiento de su evolución, es decir su coetaneidad con el horario en que se produjo el deceso de la Sra. C.; c) porque el cuadro descrito es uno de los posibles y no coincidente con los hallazgos descriptos en este caso; d) porque la muerte súbita ocasionada por la acción refleja, el corazón se detiene en diástole y la autopsia lo describe en sístole y d) porque existió del médico legista, Dr. Y. un examen pos-muerte utilizando un espéculo y una pinza.

En el punto b-3) trabaja el agravio sobre el horario del deceso que no se encuentra definido, ni tampoco la presencia del demandado en su consultorio. En efecto, de acuerdo a los dichos de los testigos puede afirmarse que Z. en ese horario no pudo atender profesionalmente a la víctima.

Ello porque según acta de autopsia, la muerte ocurrió entre las 16 hs. y 20 hs. aclarando que existen dos formas de referirse a la hora de la muerte en un protocolo de autopsia ambas con criterio de probabilidad una como hora media y otra como extremo de desviación standar, siendo este último el que manifiesta el acta protocolar.

Lo concreto es que no se encuentra acreditado que el deceso se produjo en un horario determinado y que en ese horario se realizó la supuesta práctica abortiva por parte de su mandante.

Lo cierto que al afirmar que el deceso se produjo entre las 17 hs. y las 18 hs. es excluir sin justificación alguna, la actividad probada por su representado en el horario comprendido entre las 18 hs. y 19 y 30 hs. aproximadamente, de lo cual fueron testigos los Dres. A. S. y R. B., quienes declararon haber estado en compañía de Z. De lo dicho surge que es imposible que Z. haya atendido a la occisa y que en consecuencia realizara, tanto una práctica abortiva o examen ginecológico.

Si no tenemos un horario exacto o de su probabilidad mediana, podemos concluir que el deceso pudo perfectamente producirse entre las 19,30 hs. y 20 horas y de la manera como refiere Z.. Esta proposición es más razonable, dado que el horario de 17 a 18 hs. se contradice con otras circunstancias de tiempo y lugar que hacen improcedente su veracidad.

En efecto, según la testigo R. de P., la víctima tenía turno a las 17 horas y que salió aproximadamente a las 16 y 30 hs., es evidente que elementos de juicios nos hace razonar que no concurrió en ese horario, toda vez que al llegar los testigos S. y F. al domicilio de Z., según sus dichos, no había ninguna persona en la sala de espera, por otro lado, la occisa debió esperar al Dr. Z. para que la atendiera, siendo prueba de ello, las cinco envolturas de caramelos que idéntica marca que fueron encontradas en el interior del bolso que llevaba aquella. Estas circunstancias, hace razonable admitir que la espera fue durante un tiempo prolongado, dado la cantidad de caramelos consumidos por la fallecida, antes de que estuviera frente al Dr. Z.

De ahí que no pudo haberse producido la práctica abortiva entre las 17 y las 18 horas. De igual modo ocurre entre las 18 y 19 horas dado que estuvo con los testigos B. y S. Por lo que queda el horario de 19 a 20 horas, lo que debe descartarse ya que Z. a las 19,30 hs. se encontraba en su finca de calle Abrahan Tapia, lo cual hace imposible la materialización del acto, teniendo en cuenta el tiempo que lleva la practica y la distancia donde se encontraba.

Continúa en el apartado c) relacionando en este caso la conducta de Z., quién en su declaración negó haber atendido profesionalmente a la señora C., además de describir los detalles de su accionar ese día, narrando que su actitud fue la de acudir a la policía sin borrar ningún vestigio de la presencia de la señora C. en el consultorio, dejando todo como está ya que nada tenía que ocultar.

Ante ello se pregunta cual es la razón por la que se le quita crédito a su posición si no se probó nada en su contra.

El apelante en los párrafos siguientes insiste tautológicamente en argumentos ya esgrimidos.

Hace un apartado especial para el fallo y su prueba, reiterando que se agravia de que el decisorio le atribuya la autoría y la consecuente responsabilidad a su parte en función de una prueba inexistente.

Sostiene que la responsabilidad de Z. debe probarse y es a cargo de la parte actora su acreditación, la que solo se limitó a las resultas de la investigación penal y que nada hizo por agilizar los exámenes histopatológicos propuestos por el forense, ni tampoco invocó causa alguna que le impidiera hacerlo, o que actos lo obstaculizaron, ni su rol de querellante en el proceso penal, ni como actora en el proceso civil.

Con respecto a la historia clínica, sostiene que no tiene validez el argumento del a quo dado que no atendió con anterioridad a la occisa y por ello no pudo formar ese documento médico.

A continuación responde la aseveración de la sentencia de que además del comportamiento doloso, habría uno culposo, criticándolo por nada decir sino solo alegar esa circunstancia, más cuando, reitera, no se ha probado la autoría del acto abortivo.

Por otro lado indica que si se realizó una maniobra abortiva, el juez no puede merituar como hacer para cometer un ilícito y con ello preservar el deber de cuidado, circunstancia inaceptable.

El recurrente asegura que si bien la responsabilidad del médico está dentro de los lineamientos del art. 512 del C.C., ello no exime al juzgador de merituar concretamente, todas las circunstancias que hacen al hecho y la calidad del profesional, ello sin perjuicio de ponderar el obrar ideal de un médico prudente del tipo o especialidad del demandado o comprometido.

Se alza contra el criterio del juzgado de que como médico ginecólogo sabe y debió saber que cualquier pinzamiento en el cuello del útero esta contraindicado con un embarazo y lo mismo lo hizo, pues entiende que se le imputa una conducta no demostrada, pero aún así, sería casi absurdo e intolerable al razonamiento, sabiendo el estado de embarazo que Z. introduzca un elemento extraño o inicie una maniobra abortiva.

Resalta, el apelante que en el terreno de las presunciones, la supuesta lesión no puede servir al razonamiento, sino se comprobó que era realmente una lesión, ni tampoco su contemporaneidad con la estadía de la víctima en el consultorio; no puede inferirse un hecho como verdadero, sino se cuenta con el indicio como plena prueba, más cuando ese indicio pudo, corresponde otra conducta distinta a la que se juzga.

En función de la opinión de Lorenzetti que trascribe, entiende que un embarazo de 14 semanas, es absolutamente diagnosticable por un médico y para un especialista como mayor razón, por lo cual resulta imposible presumir que Z., conociendo el estado de embarazo que presentaba la occisa, pueda haber introducido un elemento punzante para ocasionar el aborto o cualquier otro estudio. Esto no parece razonable.

Por ello sostiene que no se encuentra acreditado la maniobra abortiva que se le imputa a la demandada en cuanto la misma surge de una suposición en función de un signo en el cuello de la matriz, que no ha sido identificado como lesión y que además no se sabe si se produjo antes, durante o después del fallecimiento de la señora C., lo cual descarta que integre un mecanismo inherente a una práctica ilegal u otra.

Tampoco está demostrado que Z. atendió y examinó a la occisa, o que estuvo con ella en el horario en que presumiblemente pudo llevarse a cabo la supuesta maniobra; o que las manchas en la camilla sean de sangre y correspondan a la occisa, todo lo cual excluye la conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso.

Es decir, que la autoría o imputación objetiva en la persona de Z. no se encuentra acreditada, por ende es imposible de sostener una relación causal entre ese accionar y el resultado dañoso.

En cuanto a los daños definidos, de igual modo expresa sus agravios criticando el monto por daño emergente relacionado con los gastos de sepelio que dice que representa casi un servicio de lujo.

Por su parte, con relación al valor vida fijado en $ 50.000 parece exhorbitante teniendo en cuenta que se reconoce que no tenía trabajo fijo ni estable y por ende su capacidad productiva no era satisfactoria.

A ello se suma que la víctima vivía con sus padres y que también lo hacía su hijo, hoy actor, por ende si carecía de ingresos fijos y estables su capacidad productiva era nula, con lo cual se concluye que el hijo nunca contó con apoyo económico.

En cuanto al daño moral, fijado en $ 30.000 que entiende no debe prosperar pues conforme las circunstancias del caso pone a la occisa en un desprecio por la vida de un hijo, al someterse voluntariamente, como sostiene en la demanda, a una supuesta maniobra abortiva. El recurrente pretende se disminuya la suma para que no se produzca un enriquecimiento sin causa.

Hace reserva de los recursos extraordinarios.

Corrido traslado a la contraria, la actora responde a fs. 315/332 y en función de los argumentos que vierte solicita por el rechazo del recurso de la demandada.

La parte actora, presenta su expresión de agravios a fs. 307/310 precisando que le perjudica que se haya fijado como monto por el valor vida la suma de $ 50.000 que estima baja dado que para calcular el rubro tomó en consideración las actividades que desarrollaba laboralmente la señor L. M. C., como así también resulta económicamente valuable la atención personal y cuidado que le brindaba a su hijo menor.

Con relación a las actividades laborales recuerda que seg·n el informe de ANSES a fs. 72 la empresa inscripta bajo el Nro. 65.675.830 le realizó aportes por la suma de $ 996 en el año 1992, como así también se informa la inscripción de la occisa bajo el Nro. 27-16.193.960-4.

Critica que la sentencia disminuya el grado de credibilidad de las testimoniales de las señoras Margarita Romelia Pallero y María Inés Balmaceda. De igual modo, tampoco consideró en la sentencia el testimonio de Nidia Santader obrante a fs. 90 que acredita las actividades laborales, como así también da cuenta de la atención y el cuidado que C. le brindaba a su hijo.

Más adelante y luego de citar doctrina judicial, insiste en destacar que se debe valorar económicamente la atención personal de su hijo, ya que como se ha demostrado en autos no recibía atención económica ni personal de su progenitor y este cálculo debe realizarse aunque la mujer no hubiese desarrollado actividades laborales en forma independiente, teniendo en cuenta lo manifestado, el salario mínimo proporciona una base razonable.

La presunción del art. 1084 C.C. debe ser tenida especialmente en cuenta en el caso de autos ya que el menor contaba con sólo un año y siete meses de edad y la dependencia de su madre era total económica como espiritualmente, lo cual deberá ser tenido en cuenta y que no fue considerado en la magnitud correspondiente en la sentencia.

El segundo agravio, está vinculado con la cuantía fijada en $ 30.000 por daño moral que estima bajo respecto de la pretensión deducida en la demanda, más allá de la de que las consideraciones de la jueza resulten ajustadas a derecho respecto de la procedencia del reclamo.

Destaca que en este caso, la inmadurez o incapacidad aumenta la necesidad espiritual que se agravan con la pérdida de la vida del progenitor. El menor pasó su niñez y adolescencia sin la presencia de su madre, tan es así que el daño psicológico causado por su muerte puede engendrar procesos de duelo patológico provocados por la vivencia de desarraigo o desamparo.

La pérdida de la madre durante la niñez, influye en la sintomatología de cualquier trastorno psiquiátrico, que padezca ulteriormente una persona, presentan en la adultez mas que otros, ideas serias de suicidio, alto grado de apego ansioso, como así también son propensos a desarrollar afecciones depresivas de gravedad.

Resulta por demás evidente el daño moral que se le ha ocasionado al menor damnificado.

Consecuentemente solicita se revoque el monto indemnizatorio y sea fijado en la suma demandada de $ 39.600.

Corrido traslado a la contraria, la demandada se presenta a fs. 312 y como consecuencia de su posicionamiento, solicita la desestimación de la pretensión de la actora de incrementar el monto de la indemnización.

Planteado de este modo el recurso de apelación por las partes, corresponde precisar que el profesional demandado focaliza su defensa en desacreditar la sentencia en cuanto la misma, argumenta, no habría logrado formular un razonamiento suficiente y válido que permita tener por acreditado el nexo causal entre la conducta del médico Z. y el fallecimiento de la señora C.. El quejoso incluye en ese esquema el cuestionamiento sobre la causa de la muerte que entiende no habría sido determinada.

En función de ello y respondiendo a la lógica organizativa, el Tribunal debe definir, en primer lugar, si el profesional de la medicina demandado resulta civilmente responsable de la muerte de la señora C..

Una vez definido ello, corresponderá responder a los planteos sobre la cuantificación de los daños que es agravio común de las partes.

A la primera cuestión: ?El médico demandado es civilmente responsable?, se juzga que:

1. Cuestiones previas.

Sin lugar a duda las particularidades del caso imponen al juzgador que, para resolver la presente litis, sea ineludible fijar previamente algunos criterios interpretativos de la base fáctica acreditada en los autos para que se comprenda adecuadamente la solución que se propicia.

1.a. Demarcación de la causal por la actora.

En primer lugar es de rigor precisar cual fue la causal invocada por la actora al impetrar la demanda, dado que ello hace al debido proceso que por imperio del principio de congruencia tiene una estricta correlación entre el objeto demandado, la defensa esgrimida, con la sentencia que se debe dictar.

El principio de congruencia es reiteradamente soslayado, particularmente cuando se debe hacer la valoración y cuantificación de los daños reclamados y procedente, actitud jurisdiccional que si bien no es la correcta resulta justificada ante la disparidad de criterios existentes tanto en la doctrina autoral como la judicial (jurisprudencia).

Sin embargo, el mismo no puede, de modo alguno, ser dejado de lado cuando se trata de precisar los otros presupuestos de la responsabilidad civil como es el factor de atribución, la antijuridicidad o el nexo de causalidad entre la autoría del daño y éste.

En el presente caso, visto el contenido de la demanda se verifica que a fs. 10, en el punto III expresamente se dice que "LIC., de 32 años de edad, falleció el día 12 de Enero de 1995, por la tarde, en el consultorio médico del Doctor Adolfo Z., mientras se le practicaba un aborto, siendo el hecho denunciado a la policía de la provincia por el mismo profesional, quien al concurrir a dicho consultorio encuentran el cadáver, siendo posteriormente este trasladado al Hospital Dr. Marcial Quiroga donde se otorga el correspondiente certificado de defunción y se le efect·a la pertinente autopsia...".

La actora cuando precisa la responsabilidad civil en el punto IV textualmente dice a fs. 10 vta. que "La responsabilidad civil, del Doctor Adolfo Z., surge expresamente de las disposiciones contenidas en los art. 1.068, 1.069, 1.073, 1.078, 1.084, 1.085, siguientes y concordantes del Código Civil, en cuanto resulten de aplicación pertinente al caso planteado.

Así, V.S. si la muerte de L. M. C. no fuere consecuencia directa de un aborto, no hay duda alguna que hubo negligencia, impericia o inobservancia de los deberes a su cargo, por parte del profesional demandado y por lo tanto la ineludible obligación de resarcirlo...".

1.b. Practicar un aborto no es un acto de mala praxis médica sino una practica prohibida por la ley. Consecuencias.

Sin ingresar aún al análisis de las quejas que sustentan el recurso impetrado, corresponde aseverar que un aborto realizado por un profesional de la medicina no es un práctica médica autorizada o en otros términos lícita. Ello por cuanto expresamente es reprimido y punido por el Código Penal en los arts. 85 del Código Penal, discriminándose en el mismo si es realizado con o sin el consentimiento de la mujer.

En otras palabra un caso aborto realizado por el médico, seguido de muerte, es un delito tanto para el fuero penal como para el civil, dado que el art. 1072 reglamenta que "el acto ilícito ejecutado a sabienda y con intención de dañar la persona o los derechos de otros, se llama en este código delito". Por cierto que en cada esfera normativa, la punición es diferente.

Como se colige al realizar un aborto, además de actuar con plena conciencia o conocimiento de la antijuridicidad de la conducta a ejecutar, se determina como factor de atribución al dolo, pues se exige la intención definida de provocar el daño.

En cambio, en la mala praxis médica, de común, el profesional actúa con culpa, sea en cualquiera de sus variantes: negligencia, impericia o por impericia en su arte o profesión.

La diferencia no es menor dado que, de suyo, la prueba del factor de atribución será diferente en cada caso.

1.c. Valoración de la prueba.

Uno de los puntos cruciales en el razonamiento que debe formular la jurisdicción para juzgar la presente litis se focaliza en el modo de valorar la prueba producida en autos ya que por las particularidades del caso no se cuenta con prueba directa.

En efecto, a los fines de una correcta valoración se tiene en cuenta los siguientes detalles:

1.c.1. La acreditación de hechos acaecidos en el ámbito territorial de dominio exclusivo del demandado.

En el caso de autos se debe tener en cuenta para una correcta valoración de la prueba producida en autos que la muerte de la señora C. se produce en un ámbito territorial de exclusivo dominio del demandado.

Ello evidentemente dificulta la prueba directa de los hechos acaecido en ese espacio, por lo que corresponde dar a los indicios un valor distinto de mayor trascendencia que cuando los hechos se producen en circunstancias de paridad de dominio territorial, como podría ser en la calle o en una oficina pública, etc.

Además, en algunas ocasiones en función de la dinámica probatoria (Peyrano) o del dominio técnico de la situación se puede exigir en el ámbito civil la carga probatoria a aquella parte que se encuentre en mejores condiciones para colaborar con el procedimiento, permitiendo el esclarecimiento de la verdad. Es decir, para llegar a conocer la verdad objetiva de como acontecieron los hechos dañadores.

1.c.2. La dificultad para acreditar con prueba directa la autoría de un aborto.

La praxis judicial entiende receptando a las enseñanzas de como acontecen las cosas y los hechos en la realidad cotidiana que cuando se comete un delito, en general, los autores del mismo, para procurar la impunidad de su ilícito, tienen la tendencia a esconder o dificultar la prueba que lo incrimine.

Nadie, en su sano razonamiento, ejecuta un delito, mas de las características de un aborto, de un modo que todos se enteren, sino por el contrario, tanto la mujer, su instigador y el médico o "matrona" lo hacen preservando la intimidad, de la forma mas oculta posible.

Ello, resulta lógico, más allá de su ilicitud, por cuanto la represión de esa conducta delictual es penal y civilmente trascendente.

En función de ello, los indicios que generan presunciones son muy importantes a los fines de llevar convicción suficiente a la conciencia del juez, de como aconteció la base fáctica que llevó a la muerte de una mujer embarazada en el ámbito territorial del consultorio del médico.

Aplicando este criterio de examinar los antecedentes del caso, la falta o ausencia de llevar la historia clínica de los pacientes, marca evidentemente, un indicio de que se está protegiendo el anonimato de los mismos y por cierto, de la relación médico paciente que se entabla.

Por otra parte, está indicando que los pacientes, por alguna razón importante, no tienen historial médico.

A ello, se suman dos detalles más en el mismo sentido de procurar asegurar el anonimato. Uno, no se lleva registro de turnos con los pacientes a tratar y la ausencia de secretaria asistente muy común en cualquier consultorio médico.

A estos indicios se le sumarán otros que se expondrán en los puntos siguientes.

1.c.3. Operatividad de la prueba de presunciones.

En nuestro código adjetivo, en el art. 461, regula como prueba a las presunciones cuando estatuye que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba en cuanto se funden en hechos reales probados y cuando por su n·mero, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción seg·n la naturaleza del juicio, de conformidad a las reglas de la sana crítica".

En cambio, en el Código Procesal Civil de la Nación se reglamenta en el inc. 5 (Los fundamentos y la aplicación de la Ley) del art. 163, dentro de los requisitos que debe contener una sentencia definitiva de primera instancia, estatuyendo que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".

Además de ello, prevé que "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones".

Estas son las conocidas presunciones denominadas "hominis" para diferenciarlas de las previstas expresamente por la ley.

Chiappini, Julio, (La prueba de presunciones, FAS), pág. 84 recuerda, siguiendo a Chiovenda que "la ley llama presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos; pero más propiamente tales hechos se llaman indicios".

De igual modo, para esclarecer, resulta relevante transcribir la cita que hace de Carlos J. Colombo, cuando dice que "indicio es el hecho real, cierto (probado y notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos, seg·n el material existente en el proceso.

Presunción es el resultado de un raciocinio en cuya virtud de la valoración de los indicios se concluye que ese otro hecho aconteció. Los indicios constituyen el presupuesto lógico de la presunción. Para integrar la plenitud del sistema probatorio tiene por tanto el juez, válidamente reconocida, la atribución de conjeturar y por esta razón, antiguamente se hablaba de presunciones o coniecturae...".

En otros términos, el indicio es el hecho conocido, el cual ha sido debidamente acreditado en juicio, de cuya existencia se tiene plena certeza, el cual es susceptible de llevarnos por vía de inferencia, al conocimiento de otros hechos desconocidos o ignorado o de difícil prueba directa atendiendo las particularidades del caso.

La norma procesal ha determinado la calidad que deben tener los indicios para formar una presunción. Ello, le ha permitido a Coviello, citado por Chiappini sostener que no significa que deban ser varios necesariamente los hechos para poder basar en ellos las presunciones, sino que, cuando lo sean, deben ser graves, precisos y concordantes entre sí, pues hasta una sola circunstancia de hecho puede ser firme base de presunción (pág. 255).

Por ello, para medir la convicción que trae al razocinio del juzgador la presunción deducida (eficacia probatoria) se deben valorar todos los indicios en conjunto, relacionando los hechos acreditados entre si.

La necesidad de exponer, aún cuando sea en sus lineamientos mínimos, el concepto y los requisitos de procedencia de la prueba de presunciones, surge por la imposibilidad fáctica y jurídica de conocer con prueba directa la realización por parte del profesional demandado de maniobras tendientes a producir un aborto que finalmente llevaron a la muerte a la señora C..

1.d. Alcance del principio "in dubio pro reo" en el ámbito civil.

El recurrente a lo largo de su discurso recursivo procura introducir a la duda como elemento básico para que la interpretación sea favorable a su posición. En esta dirección, sin lugar a duda, el principio "in dubio pro reo" esta destinado para ser de aplicación en el ámbito normativo penal, donde la duda juega en favor del reo para evitar la posibilidad de condenar a personas inocente prefiriendo que algún culpable quede sin punición por aplicación de ese principio.

Pero, en el ámbito civil, la situación es diferente, pues -fundamentalmente a partir de la incorporación a rango constitucional de los Tratados internacionales el eje de la normativa son los derechos humanos, la protección de la persona, la de evitar los daños, la de la reparación integral de los mismos, etc.

Como se colige, actualmente en el derecho civil se privilegia la protección del más débil especialmente cuando hay un daño a reparar. Por ello el "in dubio pro reo" no tiene aplicación preeminente en el derecho civil como si es en el derecho penal.

En este foro la carga de la prueba, históricamente, pesaba sobre quién afirmaba un hecho (art. 361 C.P.C.) pero actualmente ello se ha flexibilizado ante las asimetrías que se producen por la preeminencia técnica, económica, dominio territorial, etc. que pueda tener una parte sobre la otra o por la propia dinámica probatoria que coloque a una de las partes en la necesidad de producir pruebas y no quedarse, simplemente, luego de negar todos los hechos a que le prueben.

El juez civil, debe examinar todos los elementos de convicción existentes en el proceso, incluyendo a las prueba presuncionales que se pueden formar a través de los hechos acreditados que se constituyen en claros indicios de lo acontecido que no se puede probar -por distintas razones de un modo directo.

Por ejemplo, no coloca en la mejor posición procesal a la parte que realizar una negativa total se contradice reconociendo hechos como acontece en la presente litis, donde a fs. 31 vta. del proceso civil niega el demandado que la occisa haya fallecido en su consultorio el día 12 de enero de 1995 cuando en sede penal declaró en sentido contrario al punto que realizó la denuncia.

Finalmente, para cerrar el punto relacionado con la metodología para analizar los antecedentes, cabe transcribir el pensamiento expuesto por la CSJN en el caso "Luis Federico Santa Coloma" fechado el 5 de agosto de 1986 (Tro. 308 Fro. 1160) donde se dijo que "los jueces deben dar vigor en sus sentencias a la moralidad corriente de hombres y mujeres de conciencia recta", significando con ello no solo que se debe actuar de buena fe, sino que los hechos que constituirán indicios deben ser analizados como lo haría un hombre de cultura media en la sociedad Argentina contemporánea.

Ello sin perjuicio de que por la capacitación técnica del demandado, de profesión médico, se le pueda exigir comportamientos distintos atendiendo a su particular formación universitaria.

2. Análisis de las quejas expuestas por la parte demandada.

2.1. Reconoce que la víctima estaba embarazada.

Sobre el particular queda la duda si el reconocimiento implica que el profesional demandado conocía que la víctima estaba embarazada al momento de tomar contacto con ella, o posteriormente, cuando toma conocimiento de los antecedentes de la causa penal que así lo corroboran ello por cuanto uno de sus argumentos es que no atendió a la misma por lo cual (deducción lógica) no pudo conocer esa circunstancia.

2.2. Cuestionamiento del testimonio de la señora Peñaloza.

Correctamente el recurrente debió identificar a esta testigo como Sandra Mónica Rodríguez de Peñaloza, que declaró a fs. 39/40 del sumario de instrucción penal, el día 14 de enero de 1995 sobre un hecho acaecido dos días antes, lo cual marca evidentemente la inmediatez y la nula posibilidad del testigo de acomodar sus dichos, más cuando la interlocutoria con la cual dialogó, había fallecido. Este detalle es importante y debe ser tenido en cuenta a los fines de valorar esta prueba.

El recurrente se preocupa por descalificar a esta testigo diciendo que la concurrencia de la occisa al consultorio del médico Z. es un hecho incierto que solo tiene realidad en los dichos de la testigo ya que nada ni nadie corrobora lo que ella ha dicho.

Sobre este punto en particular, los hechos acaecidos y acreditados en la causa, en especial en el sumario penal, por el contrario, corroboran todos y cada uno de los dichos de la testigo, a saber:

Que iba a ver al médico Z. para que la atendiera. No cabe duda de que fue a ver al médico por cuanto muerte (otro hecho no discutido) se produce en el consultorio de Z. y no en el de otro facultativo.

En cuanto para ser atendida, la experiencia de vida enseña que normalmente se concurre al médico para ser atendido, no para visita de cortesía, puesto que en ning·n momento se dijo o argumento que fueran conocidos o amigos. Sino se formalizó una relación médico paciente.

Otras de las circunstancias expuesta, como que estaba embarazada, de igual modo ha quedado corroborado con el resto de las prueba.

En este punto cabe precisar que sólo puede practicarse un aborto (acto médica ilícito) a quien está embarazada, lo cual constituye y suma un indicio más o marca una posibilidad de que pudo ir a ese fin.

La pretensión del demandado Z. de que no se tenga en cuenta esta testimonial porque no acredita fehacientemente la realización del aborto constituye una pretensión fuera de contexto, desmedida, por cuanto nunca la testigo puede exponer sobre ello dado que con claridad marca que no la acompaño hasta el consultorio, sino hasta la calle donde subió al automotor de su compañero a la hora 16,30 aproximadamente para ir a su consultorio.

La hora que declara se despidió era una hora lógica si tenía turno a las 17 horas, pero no resulta para nada convincente si el turno hubiera sido después de las 19 o 20 horas dado que tenía que realizar un larga e innecesaria espera en la sala de los pacientes.

El tiempo de embarazo que declara (dos meses y medio) es más o menos coincidente con lo informado por los médicos que realizaron la autopsia que estiman entre tres y cuatro meses.

Por otra parte y como anticipara, tanto el médico, el instigador, como la paciente mujer cuando lo hace voluntariamente, tratan de preservar la intimidad o anonimato en todos los trámites que concluyen con un aborto.

En este caso no es la excepción, únicamente confían -cuando lo hacen en personas muy allegadas. Por ello no es extraño que hubiera confesado su propósito a su amiga íntima, lo extraño sería que lo hubiera hecho conocer a otras personas que no tienen ese vínculo.

2.3. Descalifica la presencia policial en su consultorio porque el formuló la denuncia.

La circunstancia de que haya realizado la denuncia y en función de ello, se haya hecho presente la autoridad policial en el consultorio no suma ni quita indicio alguno a este estudio de la base fáctica que se realiza.

Téngase presente que el médico se presenta a la Policía (Comisaría Primera), luego de haber intentado comunicarse con servicios de urgencias para trasladar a la paciente a otro lugar de atención médica de urgencia.

La primera pregunta que surge naturalmente, es: ┐porque no llamó por teléfono a la Policía haciendo de ese modo la denuncia de inmediato? La segunda: ?Porque llamó a los servicios de urgencia si la paciente estaba muerte? ?Fue porque no sabía que no corresponde llamar a esos servicios o porque la paciente estaba viva cuando llamó a los servicios de urgencia? Es de conocimiento común de la gente que cuando hay una persona fallecida (como es en el caso de los accidentes de tránsito) no se debe tocar hasta que dé la orden el Juez Penal en turno. Este saber que tiene cualquier ciudadano con una instrucción media, por su capacitación técnica, como médico no pudo escapar al conocimiento del demandado, dado que sobre el particular existe suficiente bibliografía que destaca la importancia que tiene para la elaboración de la posterior pericial el correcto levantamiento del cadáver.

Como se colige, la presencia policial en su consultorio si tiene relevancia como indicios, dado que no le favorece a su posición haber llamado por teléfono a los servicios de urgencia pero no a la policía para que venga a constatar los hechos luego del fallecimiento.

2.4. Testimonial del agente Alvarez. El recurrente se agravia de que se le haya dado importante trascendencia a la declaración del Agente Alvarez. Sobre el punto y luego de un pormenorizado análisis de las declaraciones se verifica que el contenido de las mismas se compatibiliza con el momento en que arribó a la escena del fallecimiento de la occisa y con su tarea de elaborar el croquis del lugar.

Ello es así, por cuando no llegó en el primer momento sino a posteriori, cuando ya se habían realizado algunas tareas investigativas como es por ejemplo la constatación realizada por los Dres. Iturrieta y Yurcic, quienes, conforme la constancia obrante a fs. 4 del sumario penal procedieron a retirar la falda y la bombacha que se encontraban con sangre de la fallecida.

Es por ello, que se debe valorar a la declaración del agente Alvarez en su real dimensión, como un testigo de la situación que observó el consultorio y el estado de la fallecida a posteriori de haber sido examinada por los médicos antes señalados.

En otras palabras, le asiste razón al profesional recurrente en cuanto no se puede tomar únicamente a estas declaraciones como determinantes para endilgarle responsabilidad, sino que las mismas deben ser valoradas en el conjunto de pruebas.

2.5. Descarta la importancia de las manchas de sangre en la occisa.

Una de las argumentaciones esgrimidas por el recurrente para poner en duda la consistencia lógica jurídica de la sentencia se focaliza es descalificar la importancia que tiene la presencia de sangre en la bombacha de la occisa.

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que en el folio 4 del sumario policial consta en el acta labrada con motivo de la inspección ocular del lugar realizado por la Policía de la Provincia, que se hicieron presentes los Dres, Raúl Iturrieta y Ricardo Yurcic, médicos legistas de la institución, luego de retirar la pollera verifican la existencia de sangre en la bombacha que describen como de color blanco, procediendo luego al examen.

Este detalle puesto en evidencia en la inspección ocular inicial de la instrucción, implica que al momento de la muerte existía una lesión en la fallecida en la zona de su aparato reproductivo, con sangrado lo que marca que la lesión no era antigua o de vieja data, ni que la haya producido el médico legista como argumenta la defensa con el propósito de sembrar duda sobre el punto.

En este caso, si argumenta que los pinzamientos corroborados los habían producidos los médicos legistas es su carga acreditarlo, pues no le basta para desmoronar el edificio lógico jurídico en el cual se construyó la sentencia puesta en crisis con extender un mando de duda sobre el punto.

2.6. Argumenta que no existen elementos de prueba que determinen la causa de muerte de la fallecida.

El punto central de la defensa esgrimida para cuestionar el fallo se focaliza en argumentar que no existen elementos de prueba que determinen la causa de la muerte que derive en una causa abortiva. Para ello argumenta que la muerte obedeció a una insuficiencia respiratoria cuya causa se debía determinar por estudio histopatológico.

Para examinar este punto procederemos, sistemáticamente, a analizar otros temas conexos que traerán claridad.

2.6.1. La occisa fallece en presencia del médico.

En primer lugar, de los antecedentes de la causa ha quedado acreditado porque así lo detalla el propio demandado que el fallecimiento de la mujer se produce en presencia del médico y en su consultorio.

También, que realizó maniobras de emergencia para tratar de mantenerla con vida, respiración boca a boca, sin éxito.

En cuanto al horario fijado como de probable fallecimiento que cuestiona el recurrente, corresponde precisar que el demandado en primer momento en la instrucción penal, en el folio 34 vta, declaró que el consultorio se encontraba cerrado de 12 a 17 horas y cierra a las 21 horas.

Ello implica que de 17 a 18 horas el consultorio estaba abierto para el acceso de los pacientes corroborando la testimonial que cuestionaba y el horario fijado por el A quo. Más adelante, a en el folio 80 se compulsa que modifica esa declaración y expone como primer punto que abrió el consultorio a las 18 horas. De este modo, evidentemente, resulta más coherente con la posición asumida para defenderse que dice de su salida a visitar mecánicos con Sangueldoce, Bufano y su hijo a esa hora.

Sobre la declaración de este último cabe acotar que hace referencia a que entre las conversaciones mantenidas en el viaje se habría dicho (folio 98 vta.) que el hijo del demandado se había recibido de médico, pero se verifica en el folio 25 (Acta de notificación al familiar prevenido) que declara éste que es estudiante. Este detalle marca una contradicción que no es indicio del hecho principal pero debe ser tenida en cuenta en la valoración global de la causa. 2.6.2. El acomodamiento del cadáver en los sillones.

Este punto merece ser destacado en forma particular, pues en el folio 82 del sumario penal, el médico Z. presta declaración indagatoria y en ella reconoce expresamente que luego que verifica que estaba fallecida la colocó sobre los bancos que se encuentran en la sala de espera, utilizando para ello una toalla y de que luego de depositarla acostada le ubica las extremidades y le limpia la boca. Estas maniobras que describen con tanto detalles, marcan un indicio muy fuerte en contra de sus asertos debilitando toda su posición en el pleito.

En efecto, es de conocimiento del común de las personas que cuando se produce el fallecimiento de una persona, por ejemplo en un accidente de tránsito, no se puede tocar el cadáver por la importancia que tiene para el esclarecimiento de la verdad de como acontecieron los hechos.

Esta situación no puede ser desconocida para un profesional de la medicina, quién tiene el deber de dar certificados de defunción de sus pacientes (art. 19 Ley 17.132) y tiene que abstenerse de hacerlo en caso de muertes dudosas, violentas, etc.

Para destacar la importancia que tenía para la investigación no alterar la situación de como falleció la occisa, basta decir que se ha llegado a dictar manuales de procedimientos para realizar el levantamiento de los cadáveres.

En efecto, en http://djtumbes.files.wordpress.com/2007/ 03/09022007055455_manual_proced_dilig_leva_cada.pdf, se puede consultar el "Manual de procedimientos de la diligencia de levantamiento de cadáver Febrero 2007", en el cual se enseña que "según Gisbert Calabuig, el levantamiento del cadáver es el primer tiempo de la autopsia médico legal. A lo que debemos agregar en concordancia con otros autores que constituye las 2/3 de la posterior e inmediata necroscopia de ley.

Recordemos que Muchas autopsias cuyos resultados son negativos, confusos o aún contradictorios con las demás evidencias son consecuencia de un levantamiento que no orienta al patólogo forense en su investigación y en algunos casos lo desubica francamente; o peor aun que el patólogo forense desconoce la información previa del caso al no realizarse el estudio médico legal del lugar de los hechos, situación frecuente en nuestro medio, realizando su trabajo a ciegas sin la orientación debida. Brindando un producto poco contributario con la Investigación.

Es por eso la importancia de desarrollar un documento que ordene y uniformice el recojo de toda esta basta información que nos proporciona la Escena del delito en un levantamiento de cadáver..." En ese manual se define el acto diciendo que "el Proceso del Levantamiento del Cadáver es el Estudio que Realiza el Médico Legista y el equipo de profesionales de las Ciencias Forenses, de todo lo existente en el lugar de los hechos (tanto del continente como de su contenido) o el lugar del hallazgo, donde se encuentre(n) cadáver(es) o restos humanos con la finalidad de establecer si la muerte es de etiología violenta, natural o sospechosa de criminalidad...".

Mas adelante precisan los objetivos, que son: "1. Comprobar la Muerte. 2. Estimar el Intervalo Post Mortem. 3. Contribuir a determinar el modo, mecanismo, y manera de muerte. 4. Contribuir con información sobre la presunta causa de muerte...".

También se puede consultar, entre otros artículos, el Trabajo de 1er. año de postgrado de los Dres. Bernardo Epstein y José Maiuru, sobre "Levantamiento del Cadáver" realizado en la Facultad de Medicina, Cátedra y Dpto. de Medicina Legal del prof. Dr. Guillermo Mesa Figueras, en http://www.mednet.org.uy/dml/bibliografia/nacional/epstein_maiuri.pdf.

Como se colige, y como se expresó anteriormente sobre el dominio no solo técnico sino territorial donde aconteció el fallecimiento por parte médico del demandado, la verdad únicamente la conoce el profesional puesto que la jurisdicción puede reconstruir los hechos a través de sus declaraciones que por cierto son realizadas para favorecer a su posición procesal basada en la duda y en no exponer como acontecieron los hechos (ver contestación de la demanda) y de los hechos que se han acreditado que por su gravedad y concordancia se constituyen en indicios que permiten presumir que la base fáctica era otra.

Es por ello que conductas inadecuadas, atendiendo la calidad profesional del demandado, como es reubicar el cadáver, producen el debilitamiento de sus dichos relacionados a como y donde se produjo el deceso y, por cierto, favorecen la opinión de la contraria.

2.6.4. La capacidad técnica de los Dres. Iturrieta, Yurcic y Yesurón. En este análisis de los agravios de la parte demandada, se debe tener presente que el contenido del sumario penal hace plena prueba en esta instancia civil, dado que no se encuentra cuestionado por las partes de modo alguno.

A partir de ello, se debe ponderar en su justa dimensión y de modo sistemático las declaraciones de los profesionales médicos, Dres. Iturrieta, Yurcic y Yesurón, que en su contexto integral marcan claramente, en un alto grado de porcentualidad, la posibilidad de estar en presencia de un acto de aborto seguido de muerte atendiendo todos los antecedentes del caso.

Ello viene a colación, por cuanto no se los puede tener a los profesionales de la medicina antes mencionados como simples testigos de los hechos sin opinión especializada, sino como verdaderos peritos en el tema que han verificado con ocasión de la sustanciación del sumario penal.

A punto tal que son la base de la sentencia que dictó el procesamiento de los imputados (folio 199/205) que fue confirmada por la Sala segunda de la Cámara en lo Penal y Correccional (folio 242/246).

Este pronunciamiento del Juez penal que dicta el procesamiento, se constituye, en otro indicio que apoya la posición de la actora y desmerece a la demandada, más allá de que no sea una sentencia final de condena o absolución. Ello es así por cuanto no solo es opinión de la Primera Instancia sino que fue revisada por la Cámara de Apelaciones en lo Penal y Correccional, entendiendo todos que habían elementos de juicios para procesar al, otrora, imputado.

2.6.5. Análisis sistémico de las declaraciones y opiniones de los médicos actuantes.

Del examen sistemático de las declaraciones de los profesionales surge sin lugar a duda que tienen como opinión compartida que de todos los elementos colectados en la instrucción surge la posibilidad (cierta) de que antes del fallecimiento se habían realizados maniobras de carácter abortivas en la mujer fallecida.

En ese sentido, el Dr. Ricardo Yurcic (folio 118), que es especialista en tocoginecología, cuando responde que significa pequeño desgarro en hora doce y si el mismo es debido a prácticas abortivas, sino que ese desgarro se puede producir por maniobras médicas de distintas causas, entre las cuales menciona a las abortivas.

Por su parte, el Dr. Iturrieta en el folio 120 vta. del sumario penal responde afirmativamente a la pregunta de que si las maniobras abortivas pueden provocar la deficiencia aguda cardiorespiratoria, sobre todo precisó la dilatación del cuello uterino, por la colocación de cuerpos extraños, citando bibliografía que avalan sus dichos.

Por su parte, el Dr. Alejandro Luis Yesurón, en el folio 144, concretamente describe que del examen cadavérico interno evidenció por estar descrito en el protocolo una matriz con su cuello congestivo violaceo entreabierto con material mucosanguinolento, visto en posición ginecológica a nivel de hora 12 presenta dos lesiones punzantes puntiformes, que en el eje transversal están separadas ocho milímetros entre sí y a una distancia de cinco milímetros del orificio externo del mismo.

Que en útero violáceo marmóreo agrandado contenida en su cavidad tejidos fetales íntegros (materno fetal). Que en la disección se extrae un feto de sexo masculino 14 cm de longitud, con todos los tejidos intactos, sin lesiones macroscópicas agrandadas se debe a un proceso patológico o fisiológico y que en el caso en cuestión el hallazgo corrobora un embarazo de entre el tercer al cuarto mes. Aproximadamente 14 semanas de gestación.

Este profesional continúa exponiendo cuando se le interroga sobre si la causa de la muerte puede ser atribuida a una practica abortiva expone que lo que está certificado como insuficiencia respiratoria aguda puede obedecer a múltiples causas por lo cual se pidieron los estudios pertinentes, una de tales, puede ser una maniobra abortiva en concordancia al hallazgo de una lesión ya descripta en el cuello de la matriz, sugestiva de corresponder con un pinzamiento por instrumento punzante, que sirve para tracción hacia afuera del orificio de dicho cuello con fines de dilatar y provocar la destrucción de estructuras que inician un trabajo de parto ya para procedimiento técnicos de investigación, por sospecha de patologías ginecológicas. Que de conocerse un estado de embarazo previo estaría formalmente contraindicado.

Como se puede colegir de estas declaraciones de los profesionales, en términos generales, las prácticas abortivas pudieron provocar una insuficiencia respiratoria que lleve a la muerte de una persona.

En el caso de autos, esta opinión técnica de los profesionales de la medicina se ve corroborada con la ubicación de los pinzamiento en el cuello de útero y con la explicación de cual es la razón médica de para que se llevan a cabo esos pinzamiento en las maniobras abortivas. Todo ello, suman fuertes indicios en favor de la posición de la actora que sostiene que la muerte se debió a causa de la practica de maniobras abortivas.

3. Propuesta al tribunal. La importante cantidad de hechos acreditados que se tornan en indicios graves, precisos y concordantes traen convicción suficiente para presumir razonablemente que la muerte de la señora C. se produjo en el ámbito territorial del consultorio del demandado y a causa de prácticas abortivas.

En otras palabras, la expresión de agravios de la parte demandada no logra desmoronar a la sentencia dictada por la Instancia Inferior. En función de ello, propongo que se desestime la queja relacionada con la puesta en duda de la responsabilidad, confirmando el fallo.

El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

El DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA, dijo:

Por las mismas razones, voto en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIËN: ?Cual es el monto justo que corresponde acordar en concepto indemnizatorio? El DR. PASCUAL EDUARDO ALFERILLO dijo que:

Atendiendo los agravios vertidos por las partes, los mismos pueden fraccionarse para su estudio en los relacionados con la cuantía fijada para resarcir los daños padecidos por el hijo del interfecto atacado por altos por la parte demandada y por bajos por la actora. En segundo términos y por iguales argumentos los relativos al monto determinado por daño moral.

En cuanto al primer tema, cabe precisar que tanto la doctrina como la jurisprudencia es muy variada en sus opiniones a partir de que el art. 1084 del Código Civil deja en la prudencia de los jueces un amplio margen para cuantificar los daños padecidos. (ver "Daño a la vida Valoración Cuantificación", Ediciones Jurídicas Cuyo Mendoza 2009).

Ahora bien, ingresando al estudio de la suma fijada en $ 50.000 para resarcir menoscabo que sufre el menor por el fallecimiento de su madre, se verifica que la sentencia fija su posición adecuadamente al decir que la reclamación es "iure proprio" a partir de lo cual no se pueden ponderar los ingresos futuros posibles dejados de percibir por la madre como lucro cesante, sino que directamente analiza los daños que padece el menor bajo la denominación de daño a la vida.

Así pondera que la madre no tiene un trabajo fijo con entradas de igual calidad, sino que hace distintas labores remunerativas que son cuantificadas en forma conjunta con las labores asistenciales que siempre le presta una madre a un hijo para concluir en la suma antes mencionada.

Como se colige, el a quo adoptó lo que el suscripto denomina criterio integral que tiene en cuenta no solo las contribuciones específicamente económicas sino las asistenciales, de afecto, espirituales que lleva a cabo una madre en favor de sus hijos que se prolongan mas allá de la mayoría de edad.

En el caso, el hijo reclamante era el único receptor de todas esas contribuciones asistenciales, además de las económicas que se reconocen como no estables ni permanentes.

Atendiendo estas circunstancia y aplicando el método de la ponderación judicial indicativa que consiste en comparar las particularidades del caso a resolver con otros resarcimientos similares fijados a la época de la muerte donde la fallecida es una mujer (Sala Tercera, autos 4930 "Achen, Jorge Domingo c/ Jorge Gerardo Tardivo Daños y perjuicios sumario", 4/12/1998, esposa con trabajo y estudio: Valor vida $ 60.000 (L de Sent. T. III F. 552/564; autos 4818 "Jiménez Miranda, Luis Germán c/ Candido Calderón y Alfredo Mendez Daños y perjuicios Sumario", 23/11/1998, esposa y madre, 35 años: $ 70.000 (L. de Sent. T. III F. 530/538); autos 5900 "Cantos, Héctor Ramón c/ Garbellotti, Daniel Alberto y otros Daños y perjuicios Sumarios", 28/02/2002, Esposa 55 años: $ 50.000 (L. de Sent. T. I F. 41/44) ), se estima que la suma fijada en $ 50.000 a la época del fallecimiento resulta ajustada a derecho, razón por la cual debe ser confirmada la misma con más el interés tasa activa de la ley 4119.

En cuanto al daño moral, el principal cuestionamiento que introduce para este rubro exclusivamente el recurrente, relacionado con que la mujer se sometió voluntariamente al procedimiento de aborto, el mismo debe ser juzgado en su real dimensión.

Este argumento se relaciona y surtiría efectos en la primera etapa de la construcción de la sentencia que es cuando se determina la responsabilidad que le cabe a las partes y no cuando la misma esta fijada y se esta procediendo (o cuestionando) a la cuantificación de los rubros.

Va de suyo que si la demandada hubiera introducido este argumento en la primera parte significa, en forma directa, un reconocimiento de su propia responsabilidad.

El haberlo introducido en la segunda etapa de la construcción de una sentencia de daño implica un reconocimiento de que si puede ser declarado responsable de indemnizar el daño, pero evidentemente no puede ser tenido en cuenta como argumento para disminuir la cuantía del daño moral que se genera en la persona del menor actor. En esta etapa los argumentos válidos son los que atacan a los parámetros adoptados para la cuantificación.

Es por ello y formulando la correspondiente comparación con las cuantías fijadas en los fallos citados precedentemente (Sala Tercera, autos 4930 "Achen, Jorge...": daño moral $ 130.000 para resarcir la muerte de la esposa y del hijo; autos 4818 "Jiménez Miranda,...": $ 50.000; autos 5900 "Cantos, Héctor...": $ 30.000), la suma fijada en $ 30.000 a la época del siniestro debe ser confirmada y repotenciada con la aplicación de la tasa activa de interés.

En cuanto al tema de las costas, las mismas deben ser impuesta a la parte demandada vencida (art. 74 C.P.C.).

Los DRES. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS y ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA, dijeron: Por iguales razones, votamos en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

I) Desestimar los recursos de apelación deducidos por las partes actora y demandada a fs. 246 y 247, confirmando el fallo dictado en Primera Instancia.

II) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 74 C.P.C.).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.