Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2011-06-08


AUTOS N° 122765 (5° CIVIL) (10679 SALA III) "MIRANDA Maria Eugenia C/ Docthos Swiss Medical - Amparo" ///Juan, 08 días de Junio de dos mil once.- - - - - - - - - - - - -VISTO: Para resolver sobre el recurso de apelación concedido a fs. 70 contra la sentencia de fecha 9 de Marzo de 2011, obrante a fs. 59/ 64.- - - - - - - - - - - - - - - - - -Y CONSIDERANDO: Que el Sr. Juez Aquo resolvió: "Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo, en consecuencia ordenar a la Obra Social Docthos Swiss Medical SA, brinde la cobertura demandada por la Sra. María Eugenia Miranda DNI 28005.262 dentro de los límites de la relación que las une contractualmente, de la práctica médica consistente en estimulación ovárica con bajas dosis 300 unidades y aspiración fulicular con vitrificación ovacitaria, con costas. Regular los honorarios a la Dra.

Giovanna Adarvez por la labor desarrollada en autos, en carácter simple, en la suma de $3.000.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Contra el pronunciamiento apela y funda recurso la demandada a fs.

65/69, siendo contestados los agravios a fs.71/79.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La Sra. Maria Eugenia Miranda promueve acción de amparo contra la Obra Social Docthos Swiss Medical S.A., de la cual es afiliada. Que en el mes de septiembre de 2010, se hizo una revisión anual de ginecomamaria, por lo que se le detectó un nódulo en la mama izquierda, el médico luego de ver la ecografía sugiere una citopunción, tanto del nódulo, como nódulo de ganglio izquierdo.- - - - - - - - - - - - -Luego lleva los estudios a la Dra. Braña, al cabo de tres días le entregaron los resultados, informando que tanto en la mama como en el ganglio izquierdo lo explorado es oncológicamente positivo. Transcribe el informe con el diagnóstico consistente en citología oncológica positiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Por lo que decide efectuar operación y posterior quimioterapia en la Provincia de Mendoza, con el Dr. Gago especialista en mastología quien la interviene en fecha 29/09/10, a continuación otro profesional le indica que la quimioterapia tiene efectos negativos en la infertilidad y la pérdida de menstruación, sugiriendo que antes de iniciar el tratamiento de quimioterapia consulte con un médico especialista a fin de salvaguardar su ciclo menstrual y fertilidad, teniendo en cuenta su edad, 30 años, sin hijos, soltera, y sólo posee el ovario derecho (reserva ovárica disminuída), al no iniciar un tratamiento preventivo puede llegar a tener menopausia precoz.- - - - - -Consulta con el Dr. Longarich, especialista en endocrinología y reproducción, quien sugiere una pronta intervención, teniendo en cuenta que el oncólogo le dio un alta provisoria, al sólo efecto de realizar el tratamiento en resguardo de su fertilidad. El mismo consiste en estimulación ovárica con baja dosis 300 unidades y aspiración folicular con vitrificación ovacitaria, el cual tiene un costo de $5.436,94 en Farmacia Cuyo y un costo de $ 9.324 de vitrificación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -En fecha 02/11/10 presentó en la Obra Social a fin de obtener la cobertura del tratamiento tanto de medicación como de vitrificación. Ante el silencio de la entidad, remite carta documento, sin obtener respuesta hasta la fecha (C.D. fue recepcionada el 10/11/10). Luego se refiere a sus ingresos dinerarios y la imposibilidad de costear el tratamiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Analiza la procedencia del amparo, el perjuicio irreparable y demás fundamentos. Ofrece pruebas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Comparece por la accionada su apoderado, presentando el informe circunstanciado, solicitando el rechazo de la acción de amparo. Niega todos los hechos, efectúa una negativa puntual de cada uno de los hechos afirmados. La cobertura solicitada no le corresponde, reconoce el envio de la C.D.

solicitando los gastos del tratamiento sugerido, no es cierto que no contestara, sino que no se encuentra obligada a brindar la cobertura pretendida, por cuanto ninguna obra social tiene obligación de dar cobertura para el tratamiento de infertilidad, por cuanto pretende el tratamiento de estimulación ovárica en resguardo de su fertilidad. Además en el contrato no está previsto y la excluye de cobertura.- - - - - - - - - - - - - - - - -Por otra parte el P.M.O establece un numerus clausus de prestaciones, cita las leyes y argumenta sobre el particular.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El Aquo analiza la postura de las partes, afirmando que la actora reclama la cobertura del 100% del tratamiento indicado. Hace el fallo un pormenorizado análisis de la naturaleza y procedencia de la acción de amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - -No está en debate que la amparista es afiliada a la Obra Social Swiss Médical, con el respectivo carnet de afiliación, también está acreditado que padece de cáncer mamario y se le ha indicado tratamiento de quimioterapia. Pero el médico indica que antes se realice estimulación ovárica con baja dosis de 300 unidades y aspiración folicular a fin de preservar su fertilidad con vitrificación ovocitaria. Este último tratamiento es el que niega la demandada otorgar cobertura.- - - - - - - - - - - - - - -Luego de otras consideraciones relativas a lo establecido por las leyes 23. 661 y 24.455, que fuera reglamentada por la Resolución del Ministerio de Salud n 201/02, por el que se aprobó el Programa Médico Obligatorio, que estableció las prestaciones obligatorias.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Aquella legislación citada por la amparista es aplicable a este caso, por cuanto la ley 24.754 establece en su art. 1º que las entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme las leyes 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La ley 23.660 es la ley de Obras Sociales; la ley 23.661 crea el Sistema Nacional de Seguro de Salud, y el art. 15 establece que las Obras Sociales serán agentes naturales del Seguro, así como deberán presentar anualmente el programa de prestaciones médico asistenciales a sus beneficiarios. El Reglamento de la demandada glosado en autos, excluye de cobertura, la investigación, tratamiento o intervenciones para la infertilidad, que la accionada prestará en los términos del P.M.O..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La demandada funda su negativa en la disposición citada, confundiendo un caso de preservación de fertilidad con un caso de infertilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La accionada excluye de cobertura la investigación y tratamiento de infertilidad. En el caso se trata de una mujer joven, soltera con cáncer mamario, y que antes del tratamiento le aconsejan resguardar su fertilidad, no se trata de una practica para la infertilidad debido a que no lo es, tampoco pretende una fertilización in vitro, por lo que declara la procedencia de la acción de amparo, ordenando a la accionada brinde la cobertura reclamada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Los agravios de la apelante pueden sintetizarse en los siguientes puntos: Primero: La sentencia resuelve admitir parcialmente la demanda, no fundando en ninguna ley, sólo en cuanto a la relación que une a la amparista con la demandada, esto no es congruente, ya que debió rechazar la demanda en su totalidad.- - - - - - - - - - -Segundo: En cuanto a la concurrencia de un supuesto acto arbitrario o ilegal, esto no es cierto, por cuanto la legislación sobre el tema no fue objeto de relación en la sentencia, en tanto el tratamiento que pretende la accionante no es cubierto por el P.M.O., se ha prescindido de la normativa vigente, la conducta de su mandante no es ilegal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -No se confunde un caso de infertilidad con preservación de fertilidad como lo insiste el fallo. La prestación está excluída de cobertura por el reglamento y por la ley, la estimulación ovárica no se encuentra en el P.M.O.. Argumenta sobre el particular.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Entrando al tratamiento de los agravios, se los considerará en su conjunto, toda vez que se centran en sostener que el tratamiento no está convenido, ni figura en el Programa Médico Obligatorio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Al respecto entendemos que la pretensión de la amparista es un asunto de amparo. Se ha resuelto: "El amparo es una garantía de raíz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos reconocidos por la Constitución y su ejercicio contra toda limitación, restricción o amenaza arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad de órganos estatales o por particulares. Se trata de una garantía destinada a salvaguardar todas las libertades del hombre, con la sola excepción de la libertad física que está tutelada por el habeas corpus.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -"La garantía procesal del amparo procede frente a cualquier acto u omisión (cuando existe el deber de obrar) de la autoridad pública o de los particulares, que importe una restricción presente o bien inminente de los derechos y garantías emanados de la Constitución, tratados o leyes vigentes.- - - - - - - - - - - - - - - -La admisión del remedio procesal del amparo se impone tanto en situaciones de franca ilegalidad es decir, cuando se vulnera o desconoce directamente la normativa legal vigente, o bien cuando se transgreden los límites de razonabilidad y oportunidad juridizada, dado que tiene que haber una relación lógica y proporcionada entre el consecuente y los antecedentes, entre el objeto y fin de todo acto o hecho. Por ello, se deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico. Si así no fuere, el control judicial por vía de amparo parece ser la vía procesal rutinaria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -El art. 43 de la Constitución Nacional, sienta el principio general de interposición del amparo ante toda arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, para luego aludir puntualmente a una forma específica de ésta: la discriminación.- El constituyente ha querido precisar tal arbitrariedad por la entidad de los derechos en juego (dignidad e igualdad), como así también por la proliferación de tales comportamientos en la sociedad contemporánea, habilitando esta específica protección para los derechos al ambiente, a la competencia y al consumo.- (PROT. DE SENT. T III F 476/491 AÑO 2003 ).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -La decisión es arbitraria, resultando violatoria de los derechos constitucionales a la salud garantizados por las Constituciones Nacional y Provincial, lo que deberá declarar este Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - -Conforme a los fundamentos expuestos precedentemente, este Tribunal considera que la actora estaba legitimada para promover la acción de amparo, por el derecho que le asiste a que se le suministre la cobertura total del medicamento ACTEMRA prescripto, en la forma indicada por los profesionales tratantes, necesario para su enfermedad. También a nuestro criterio está probada la lesión y la ineficacia o inexistencia de otras vías judiciales aptas para obtener la protección de los derechos conculcados.- (PROT. DE SENT. T° III F° 565/574 AÑO 2010 ).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Al contrato que suscribe el adherente con la empresa de medicina prepaga se la ha calificado como un típico contrato de adhesión, en el que el predisponente diagrama unilateralmente su contenido y el adherente tiene tan solo la posibilidad de aceptarlo o rechazarlo, sin poder discutir el contenido del negocio, que se presenta como inmodificable. Se genera una situación de desigualdad y desequilibrio en perjuicio del consumidor, facilitando la inclusión de cláusulas que afectan la relación de equivalencia del negocio, al desplazar sobre el contratante más débil gran parte del riesgo económico del contrato, permitiendo obtener grandes beneficios a expensas de los consumidores (conf. Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi, "Medicina prepaga: cláusulas abusivas y traslado de riesgos al consumidor", J.A.1993-II-888).(- Nº Sent.:13570- Magistrados:GALMARINI - Civil - Sala C - Fecha: 15/02/1994).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -En el caso de interpretación del convenio, se ha resuelto , criterio que compartimos:

"En los sistemas de medicina prepaga, la interpretación de cláusulas que limitan la responsabilidad, debe hacerse siempre en forma restrictiva y rigurosa, valorada dentro del contexto del contrato en que se hallan insertas y cuidando de no desvirtuar la naturaleza asistencial del acto en cuestión. En caso de duda acerca de la extensión de la cobertura se estará por la obligación de la prestataria del servicio, no sólo porque ella redacta las condiciones del contrato -con lo que tuvo la posibilidad de fijar en forma precisa e indubitable la extensión clara de sus obligaciones, sino porque se halla en juego un bien al cual nuestra sociedad valora y ve ligada su subsistencia: la protección de la salud pública-- Nº Sent.:220440- - Civil - Sala M - Fecha: 16/09/1997).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Ley 24.455: La ley 24.455 que impone a las obras sociales la obligación de incorporar como prestaciones obligatorias los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas infectadas por algunos de los retrovirus humanos y los que padecen el SIDA y/o enfermedades intercurrentes, ninguna distinción efectúa respecto de los afiliados, por lo que la obligación legal impuesta por dicha norma debe entenderse que es con relación a todos cualquiera sea el tipo de vínculo establecido o condiciones de contratación. No obstante en el caso de los asociados voluntarios, su situación se asimilaría a los supuestos de medicina prepaga en el cual la obligatoriedad de dicha prestación está impuesta por la ley 24.754-(Nº Sent.:235570 - Civil - Sala A - Fecha: 23/12/1997).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Ley 24.754.

Alcances. 1- La norma contenida en el art. 1º de la ley 24.754 es imperativa y, en consecuencia, de orden público, categorización que, como tal, es aplicable a ambas partes, empresa y asociado. De ahí que, si bien la institución médica debe cumplir con las exigencias impuestas en el programa médico obligatorio, no puede obligársela a asumir prestaciones o erogaciones que excedan las pautas contenidas en la cobertura y el régimen de la ley citada. (Autos: SONNANTE Vicente Nicolás c/ SWISS MEDICAL GROUP S.A. s/ AMPARO.- . - Sala C. - Fecha: 12/12/2000 - Nro. Exp.: R.308242 ).- - - - - - - - - - -Cobertura de tratamiento médico obligatorio (leyes 23.661, 24.754 y 24.901). Resulta competente la Justicia Civil y Comercial Federal para intervenir en la acción de amparo contra una empresa de medicina prepaga que se habría desentendido de prestar cobertura al tratamiento médico que dice necesitar el accionante a fin de mejorar una afección neurológica. Ello por cuanto, se encuentran en juego normas y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional al establecer la Prestación Médica Obligatoria que involucra tanto a las obras sociales como a las prestadoras privadas de servicios médicos, siendo aplicable al caso lo establecido por la CSJN en autos "Centro Quirúrgico Cardiovascular c/ Obra Social de Estaciones de Servicio, Garage y Playas de Estacionamiento s/ ordinario", del 15/6/89, Fallos 312:985; toda vez que se trata sobre las prestaciones de salud previstas en la ley 23.661 que establece dicha competencia para el Sistema Nacional de Seguro de Salud. Y la ley 24.754 que hizo extensivas las prestaciones básicas allí implementadas a las prestadoras privadas.

(Sumario N 15859 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N 6/2004). (Sala K. - Fecha: 18/07/2003 - Nro.

Exp.: R.39214 ).- - - -Entendemos, que de la interpretación armónica de las citadas leyes 23.660, 23.661, 24544 y reglamentación, siendo que se trata de un típico contrato de adhesión, la lesión producida al afiliado es ilegal y arbitraria, además de irreparable por tratarse de la salud de la persona, en consecuencia las cláusulas son de interpretación restrictiva y ante la duda siempre a favor del afiliado.- - - - - - - - - - - - - - -En el caso puntual en tratamiento, no se trata de una práctica que se excluye, como la fertilidad, sino de salvaguardar la fertilidad, previa al tratamiento de quimioterapia de la paciente. En consecuencia la negativa de la demandada es abusiva y repetimos ilegal, por lo que los agravios se rechazan, confirmando el fallo apelado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Costas en la Alzada a la apelante vencida conforme art. 66 del C. P. C.- - - - - - - - - -Por ello, normas legales citadas, SE RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación concedido a fs.70 contra la sentencia de fecha 09 de marzo de 2011, obrante a fs. 59/64. Regular los honorarios, por su labor en la Alzada a la Dra. Giovanna Adarvez, en la suma de $900 (art.188 ley 2150) conforme considerandos precedentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Protocolícese, hágase saber, dése copia autorizada, bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.-FDO:DR. HUMBERTO CABALLERO, DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA Y MOISES MOYA, . ANTE MI SRA. SILVIA SARMIENTO DE ELIZONDO- PRO-SECRETARIA- PROT DE SENT. T° II-F° 339/343 -2011-