Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-09-13


///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil siete, reunidos los integrantes de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara Gabriela García, con el objeto de resolver en esta causa n° 7787 del registro de esta Sala caratulada "Abregú Salinas, Juan s/ recurso de casación", estando representado el Ministerio Público por el Sr. Fiscal General, Dr. Ricardo Gustavo Wechsler, y la Defensa Oficial por la Dra Eleonora Devoto.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Pedro R. David y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, respectivamente (fs. 81).

El señor juez doctor Pedro R. David dijo:

I- 1°) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Salta resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737, y en consecuencia, revocar el auto de fs. 29/30 por el que se dispuso el procesamiento de Juan Manuel Abregú Salinas y sobreseerlo definitivamente (arts. 334 y 336 inc. 3° del C.P.P.N.).

2°) Que contra dicho decisorio interpuso recurso de casación el Fiscal General Subrogante, Dr. Julio Homero Robles, el que concedido a fs. 63 y vta., fue mantenido a fs. 68 .

En primer lugar planteó la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 por cuanto a su juicio, "...no existe colisión o choque alguno entre el art. 19 de la Constitución Nacional y el art. 14, 2da. parte de la ley 23.737".

Expresó que "en el caso de la tenencia de estupefacientes para uso personal, su consumación no requiere un resultado en el mundo exterior, sino la relevante posibilidad de que ello acontezca".

En este sentido refirió que "a) existe abundante jurisprudencia nacional que incrimina y castiga el uso de estupefacientes para uso personal; b) el más Alto Tribunal de la Nación en un fallo de 1990 se ha pronunciado por una abrumadora mayoría de votos para la penalización y constitucionalidad del art. 14, 2da. parte de la ley 23.737; c) los sentenciantes en el caso de autos no demostraron una situación nueva, sino tan sólo difieren con los fallos mayoritarios de penalización del consumo de estupefacientes en forma personal; d) en el Estado de México, no está vigente la despenalización parcial de estupefacientes debido a un veto presidencial; e) los Convenios Internacionales cada vez más exigen a los países partes, la punibilidad de estupefacientes en su posesión para consumo personal".

Por último, hizo reserva del caso federal.

3°) Que en la oportunidad prevista en el art. 466 del Código Procesal Penal de la Nación el Fiscal General ante esta Cámara, Dr. Ricardo Gustavo Wechsler, solicitó que se haga lugar el recurso interpuesto -fs. 71/72 vta.-.

En la misma ocasión procesal la Defensora Oficial, Dra. Eleonora Devoto, postuló que se rechace el recurso deducido por el Fiscal -fs. 74/78-.

En primer lugar, expresó que el representante de la vindicta pública no tiene derecho a recurrir, toda vez que "...si la ley procesal no ha previsto el remedio extraordinario para el acusador para los casos de condenas a penas menores de tres años, mal puede entenderse que subsiste tal derecho al recurso cuando los procesados han sido liberados por decisión jurisdiccional de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta".

Asimismo, afirmó que "el poder punitivo del estado sólo puede operar como ultima ratio, de lo que se infiere que el Estado no puede (no debería) intervenir legítimamente en aquellas acciones privadas de los hombres (sin daños a terceros), según el principio de reserva establecido en la norma del art. 19 de la CN".

Agregó que la penalización de la tenencia "...vulnera el principio de reserva en tanto se entromete en las acciones privadas de los hombres las que -sin afectar derechos de terceros, como en el caso- permanecen exentas de la autoridad de los magistrados".

Consideró que "es claro que la norma del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 que penaliza la tenencia de estupefacientes para consumo personal en tanto y en cuanto no ocasiona un peligro concreto ni un daño a derechos o bienes de terceros, ni afecta el orden y la moral pública por ser una conducta que queda circunscripta al ámbito de la intimidad y privacidad de las personas, en modo alguno puede encontrarse 'penalizada'".

Finalmente, manifestó que "...la mera tenencia del material incautado, en modo alguno, afectó ni puso en riesgo el bien jurídico salud pública en tanto el supuesto 'detentar' permaneció en todo momento dentro del ámbito privado de mi defendido, sin que existiera contacto alguno con el mundo externo y trascendiera, de ese modo, a terceros".

4°) Que a fs. 81 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa procesal prevista por el artículo 468 del código adjetivo.

II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, inc. 1° del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que la defensa invocó la errónea aplicación de la ley sustantiva; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N..

Por otra parte, con relación a lo argüido por la Defensa Oficial ante este Tribunal acerca de la facultad recursiva del fiscal, cabe destacar que los límites objetivos contemplados en el art. 458 del C.P.P.N., son propios de la etapa de juicio.

III- Teniendo en cuenta la cuestión traída a estudio, respecto de la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 14 de la ley 23.737, esta Sala ya se ha pronunciado in re: "Medina César Daniel/ recursos de casación", causa n° 410, rg.462, rta. el 13 de junio de 1995; "Reyes, David s/ recurso de casación", causa n° 412, rg. 463, rta. el 20 de junio de 1995; "López, Esteban R. s/ recurso de casación", causa n° 422, rg. 464, rta. el 20 de junio de 1995; entre otras.

Allí se sostuvo que, de la normativa vigente, surge con claridad que el legislador ha querido incriminar la tenencia de estupefacientes, aún en el caso que fuera para uso personal (art. 14, párrafo 2do. Ley 23.737). En su discusión parlamentaria, este tema fue arduamente debatido, así se dijo a modo de ejemplo: "El art. 14 introduce una innovación al establecer en su segundo párrafo una diferencia cuando se refiere a la tenencia para consumo propio, pero tenencia al fin. Eso es lo que tenemos que entender. La tenencia para uso propio es tenencia lisa y llana. Se trata de tenencia para drogarse, y no podemos quedar impasibles ante ese hecho. No le podemos decir a ese individuo que se siga drogando, que a la ley no le importa, porque no lo entiende" (Cámara de Diputados, Diario de Sesiones del 22/2/89, pág. 7746).

Si bien, como ya he dicho in re: "Costilla, Jorge y otros / recurso de inconstitucionalidad" del 24 de noviembre de 1993, causa n° 36, reg. n° 61, el derecho penal representa la última línea de defensa en contra de la lesión de valores jurídicos fundamentales, es función del legislador articular los grandes lineamientos de la política criminal más adecuada a la defensa de esos valores esenciales en una determinada circunstancia socio-histórica. Esa apreciación realizada por el legislador, involucra una esfera de decisión política sobre la que no cabe modificación de parte de este Tribunal, ya que representa facultades específicas de aquél sobre un sector de la política criminal.

Ciertamente, las decisiones judiciales tienen, en la interpretación concreta de esa política, un papel decisivo a desempeñar porque determinan en cada caso concreto el perfil de esos principios generales. Pero esa interrelación ineludible entre la norma y la decisión concreta del juez no puede conducir a que se ignoren los criterios legislativos generales, excepto el caso en que se lesionen garantías fundamentales reconocidas en la Constitución Nacional o tratados internacionales en que la República es parte.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Montalvo" rechazó la inconstitucionalidad de la norma, entendiendo que el art. 19 de la Constitución Nacional no contempla aquellas conductas que "de algún modo" comprometieren la moral, el orden público y derechos de terceros. Ha dicho al respecto que: "En gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su 'intimidad'" (véase Fallos: 308:1392), sino que "se exteriorizan en acciones", como dijo alguna vez la Corte Suprema (Fallos 171:103, en pág. 114) para definir los actos que son extraños al art. 19. Porque es claro que no hay 'intimidad' ni 'privacidad' si hay exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los derechos de un tercero" (Fallos 313:1351).

Sin embargo, debemos añadir que, desde una perspectiva de defensa integral de la salud pública, las substancias que son perjudiciales no se agotan, ni mucho menos, con la lista de las que hoy constituyen el objeto material del abuso de drogas y el tráfico ilícito, ya que se omite de las mismas, el alcohol y los efectos nocivos de su abuso (Ver Arenas Rodriñaga, Los delitos de salud pública en el Anteproyecto del Código Penal, pág. 63, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944).

En el mismo sentido, el concepto de salud no apunta, se ha dicho, a la mera ausencia de enfermedades y sus manifestaciones, sino a un estado de bienestar físico, mental y social, como lo sostiene la Organización Mundial de la Salud. Por ello es que la salud pública es más que una mera suma de estados de salud individuales, en la que juegan dimensiones tales como las tasas de mortalidad, natalidad y otras variables relevantes. Esa protección implica que la tutela de la salud pública por el derecho penal debe aceptarse, por otra parte, de acuerdo al principio de mínima intervención penal en relación al consumo personal.

Esa mínima intervención penal, se plasma, en las situaciones de la causa en estudio, en que el legislador haya articulado, por razones de solidaridad social, otras medidas alternativas enderezadas al tratamiento y rehabilitación social del adicto.

Es que, lo que trata la ley 23.737, al reprimir el consumo individual, no es avanzar arbitrariamente el control del Estado sobre la esfera de decisión personal asegurada por el art. 19 C.N., sino articular, conjuntamente, una estrategia integrada, en la norma como en su aplicación, en lo que hace a la prevención de las conductas de abuso de drogas. Por otra parte, es cierto, la disuasión penal del consumidor debe guardar racionalidad y proporcionalidad "ya que para defender al drogadicto con la pena y de la pena es necesario aplicar una política educativa y protectora, en lugar de una política penal y represiva".

Y también puede afirmarse que "si bien, desde un punto de vista economicista, para yugular el problema de la droga, basta con incidir en el consumo y no en el tráfico, desde un punto de vista valorativo o axiológico, la perspectiva es otra, al integrarse el eslabón último de la cadena (el consumidor), pero en relación de víctima" (Espinazo García, Juan, págs. 427/435, obra citada).

Recordemos también, que la experiencia global de los países y organizaciones internacionales y regionales muestran que la actuación policial recae, dadas las condiciones de impunidad que amparan a los delincuentes máximos del narcotráfico, principalmente sobre los sujetos consumidores, eslabón último de la cadena. Finalmente recordemos que el cultivo, distribución y consumo ilícito de drogas constituye una actividad cuyos montos económicos solo son sobrepasados a nivel mundial por el tráfico y venta de armamentos y ha motivado trece instrumentos internacionales de cooperación (U.N. Drug Trafficking and the World Economy, D.P.I., January 1990, Doc. 1040 B). Por ello es que una política criminal integrada y equilibrada, debe de una parte, articular el máximo de eficacia represiva sobre el delito organizado, el blanqueo de los beneficios inmensos del narcotráfico y la corrupción que lo acompaña y al mismo tiempo, organizar la prevención, el tratamiento y reintegración social del adicto o consumidor de drogas sobre la base del respeto a su dignidad personal. Ello ha determinado, a los países en las diferentes regiones del globo, a prevenir y reprimir el narcotráfico y el abuso de drogas como tema de prioridad común de los Estados (tratado de la Unión Europea: art. K1-4; Declaración de la Cumbre de las Américas y otros documentos citados por la Corte Suprema de Justicia en su decisión mencionada ut supra).

En el mismo orden de ideas se ha reiterado y documentado hasta el cansancio, la interrelación que existe entre la adicción a drogas y la comisión de delitos contra la propiedad a fin de lograr los recursos económicos para mantener el hábito (Ver también en este sentido mi modesta contribución: "The World of the Burglar", UNM Press, Albuquerque, U.S.A., traducido por Rafael Navarro "El mundo del delincuente", Editorial Astrea).

El objetivo de todos los países, en suma, es lograr una sociedad libre del flagelo de la droga en tanto sea factible a través de políticas sociales integradas y una política de drogas humana hacia el usuario, pero efectiva y vigorosa hacia el delito organizado y las organizaciones de narcotraficantes (Ver: "A Restrictive Drug Policy: The Swedish Experience", 1993, Swedish Institute of Mental Health, Stockholm).

IV- Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 57/62 vta., sin costas, y en consecuencia, anular la resolución impugnada y devolver las actuaciones al tribunal de origen a los efectos de un nuevo pronunciamiento. Tal es mi voto.

Los señores jueces doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli dijeron:

Que adhieren al voto precedente.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 57/62 vta., sin costas, y en consecuencia, anular la resolución impugnada y devolver las actuaciones al tribunal de origen a los efectos de un nuevo pronunciamiento (arts. 470, 471, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Firmado: señores jueces doctores Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell y Eduardo E. Fégoli. Ante mí: Gabriela García.