Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-08-19


AUTOS 132850 (C.C.Nº22089) DEL Tercer Juzgado Civil, CARATULADOS: "DIAZ Juan Luis y Díaz de Díaz Nilda Cecilia C/ Astudillo Neira Javier, Ruiz Javier y Provincia de San Juan - Ordinario".

PROTOCOLIZADO:L. A.-Año 2015- del Tº II - Fº61/66.- En la Ciudad de San Juan a 19 días del mes de agosto de 2015, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, los Sres. Vocales Dr. Octavio Augusto Sánchez y Oscar Roberto Otiñano, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 391, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre del año dos mil catorce, recaída en los presentes autos Nº132850 (C.C. Nº22089) caratulados: "DIAZ JUAN LUIS Y DIAZ DE DIAZ NILDA CECILIA C/ ASTUDILLO NEIRA JAVIER, RUIZ JAVIER Y PROVINCIA DE SAN JUAN - ORDINARIO", dictada por el Sr. Juez titular del Tercer Juzgado Civil, obrante a fs. 382/383.- EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Viene a resolver en la presente causa el recurso de fs. 390 contra la resolución de fs. 382/383.- En la resolución mencionada el Señor Juez A - quo destaca que el letrado de la actora estaba notificado de la fecha y hora de celebración de la Audiencia Inicial dado que compareció juntamente con sus representados Sres. Juan Luis Díaz y Nilda Cecilia Díaz de Díaz, lo mismo que la Sra. Asesora Letrada de Menores (fs. 373 vta.) que no compareció.- En cuanto al planteo del Dr. Antonio de la Torre señala que la Sra. Silvia Analía Marinero no ha comparecido a este proceso como representante necesaria de la menor Ludmila de los Ángeles Díaz Marinero, haciéndolo sus abuelos, Sres. Juan Luis Díaz y Nilda Cecilia Díaz de Díaz, por lo que no hace lugar al apercibimiento previsto por el art. 325 del C.P.C.- De ello se agravia la codemandada que funda su recurso a fs. 393/395 en los siguientes términos porque el Tribunal al denegar su pretensión de que se tenga por desistida la demanda, dado que la actora no compareció a la audiencia inicial, se aparta de lo previsto en el art. 325 del C.P.C.- Que no obstante haberse reconocido en el fallo que la madre, representante de la menor, no ha comparecido rechaza el pedido indicando que fue representada por sus abuelos. Recuerda que los padres revisten la condición de representantes necesarios de los hijos (conf. art. 57 en conc. con el art. 274 del C.C.) y que ante la muerte de uno - en este caso el padre -, la patria potestad corresponde al otro (art.264 inc 3), insinuando que la madre Sra. Analia Marinero es quien puede ejercer todos los derechos de su hija menor, careciendo de fundamento la afirmación de la sentencia en cuanto a que fue representada por los abuelos. Solicitan que se revoque la sentencia y se aplique el apercibimiento del art. 325 del C.P.C. teniendo por desistido el proceso a la menor Ludmila de los Ángeles Díaz Marinero, con costas, haciendo las reservas de los recursos extraordinarios (ley 2275 y federal 48).- El recurso ha sido resistido por la apelada a fs. 398/400 con adhesión de la Sra. Asesora letrada de menores a fs. 402.- Entiendo que a tenor de la letra, el espíritu, doctrina y jurisprudencia inspirada en el art. 59 del Código Civil de aplicación al caso debe tenerse claro que como reza textualmente dicha norma: "A mas de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legitima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de personas o bienes de ellos so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación".- La corriente mayoritaria sobre este punto enseña que aun existiendo los padres en el ejercicio de la patria potestad el Ministerio de Menores es parte y actúa promiscuamente con ellos (Ver Llambias: Parte General T° II n° 2019) a lo que numerosas opiniones agregan que "es indispensable la presencia del Ministerio Pupilar" (E.D. 35 - 251; L.L. 31 - 330; L.L. 98 - 653) "entendiéndose por representación promiscua la intervención que con carácter necesario y complementario incumbe al órgano que asiste y controla la actuación judicial y extrajudicial de los representantes necesario del incapaz" (Busso nota al art. 59 Borda Parte General n° 467; L.L. 90 - 515 citados por Belluscio y colab Cód. Civ. Com. tomo 1 pág 304).- Además, la misma ley de fondo establece que cualquier cuestión en la que no haya intervenido el Asesor de menores e incapaces será sancionada con la nulidad atento que la finalidad que persigue la ley sustantiva es la de proveer a la buena defensa de los intereses del incapaz (E.D. 36 - 328 - Belluscio op cit. pág. 305).

Así las cosas y entendiendo que la sanción que prevé el art. 325 del C.P.C. atenta contra los intereses del menor en el caso de autos y resulta notoriamente contradictoria con la norma sustancial del C.C. que encuentra aval suficiente en la Constitución Nacional por lo que debe declararse su inconstitucionalidad como lo pide el apelado atento que instituye una discriminación repugnante al considerar que la inasistencia de la actora importa el desistimiento del proceso, lo que en el caso afecta en extremo los intereses superiores del niño que nuestra Carta Magna ordena proteger en forma irrestricta.- No puede soslayarse que de acuerdo con las normas de fondo vigentes (arts. 54, 55, 56, 57, 59, 61, 62, 126, 127, 921 y 1040 del Cód. Civil), el menor por ser tal, sigue careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a una representación compleja (necesaria y promiscua) como forma -no prescindible- de proteger sus intereses.- Súmese a ello la vigencia desde 2005 de la ley 26.061 que en sus dos primeros artículos dice: ARTICULO 1° - OBJETO. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces. ARTICULO 2° - APLICACION OBLIGATORIA. La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

Tal normativa es terminante y decisiva para el caso y debe interpretarse en conjunto atento que crea un régimen de capacidad o representación legal no derogado proveyendo los mecanismos señalados en pos de la efectivización de esos derechos, como también la debida audiencia y valoración de la opinión de los menores, conforme a su edad y madurez (arts. 3° inc. "b" de la ley 26.061 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño) por lo que una actuación contraria desnaturaliza el derecho a la igualdad, consagrado por el art. 16 de -la Constitución Nacional y por los instrumentos internacionales en materia de discriminación dictados con el mismo sentido tuitivo transgrediéndose además lo dispuesto por el art. 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que incorpora el principio de la efectividad de los medios procesales propendiendo a la adecuada defensa de sus derechos y la necesidad de acceder a una tutela judicial efectiva, exigiendo su participación en calidad de parte, con representación autónoma y asistencia jurídica.

Es que después de la reforma constitucional se reconoce el valor inherente a cada niño como sujeto activo de derechos y no como objeto pasivo de control o de amparo meramente discrecional de padres, o instituciones (conf. art. 75 incs. 22 y 23 de la Carta Magna).

La Convención sujeta la audiencia del niño en juicio, a un recaudo dual, a saber: la progresiva autonomía individual y la regulación interna de los países miembros. Así, su artículo 12 reza: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y maduréz del niño. 2. Con, tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del procedimiento de la ley nacional".

La propia Corte Interamericana ha dicho: "1.Que de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de protección. 2. Que la expresión 'interés superior del niño', consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a, la vida del niño. 3. Que el principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños.... 10. Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos...".

Así las cosas pesa sobre los jueces la necesidad de vigilar que en las audiencias presenciales con niños se extremen al máximo los recaudos pertinentes, entre ellos, la información en lenguaje accesible acerca de las proyecciones del acto, la presencia del Ministerio Pupilar, y, en la medida de lo posible, la concurrencia de patrocinio letrado, provisto a través de mecanismos que garanticen la transparencia, extremo que acertadamente y en forma coincidente han señalado las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, septiembre de 2003), concluyendo que "El derecho de los niños a ser escuchados personalmente por el juez, a ser informados debidamente y a tener la garantía de patrocinio letrado en cuanto sea necesario, debe ser respetado en todo tipo de procesos en el que sean partes o en el que se encuentren involucrados sus personas o bienes (Comisión Nº 5; núcleo temático 2: El derecho del niño a ser escuchado).

Al respecto la mencionada ley 26.061 constituye un piso mínimo, al que las provincias pueden mejorar, profundizar o sumar derechos, pero sin desconocer las normativas de mínima de esta legislación Nacional (Cfr. Gil Domínguez, A. - Fama, M. V. - Herrera, M.; "Ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Derecho Constitucional de Familia"; Edit. Ediar, 2007, Bs. As., pág. 27/28).- Voto, en definitiva para que en mérito de lo que llevo dicho se confirme, por los fundamentos expuesto supra, la resolución de primera instancia, rechazando el recurso de la co demandada que pudo considerarse con derecho a recurrir atento la letra del art. 325 del C.P.C. que por la presente y a su respecto esto es para la presente causa se declara inconstitucional, por lo que propugno que las costas de Alzada se impongan en el orden causado atento que además esta es la primera oportunidad en que se trata el punto.- EL DR.OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.-	Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

I) Rechazar el recurso concedido a fs. 391 contra la resolución de fecha 28 de noviembre de 2014, obrante a fs. 382/383.- II) Imponer las costas de Alzada en el orden causado.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS:DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

SECRETARIO: DR. AGUSTIN RUGNA.