Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2011-04-06


En Mendoza, a los seis días del mes de abril del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 88.421, caratulada: "OVIEDO, ELVECIA LADIS C/ HOSPITAL PERRUPATO-GOBIERNO DE MENDOZA S/ A.P.A." Conforme lo decretado a fs. 355 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Jorge H. NANCLARES; segundo: Dr. Fernando ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs. 16/22 vta. se presenta la Sra. Ladis Elvecia OVIEDO, con patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa contra el Hospital Alfredo Italo PERRUPATO y contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza. Solicita la anulación del Decreto N° 1821/06, emanado del Sr. Gobernador de la Provincia, por el que se rechazó su recurso de alzada y que se condene a la demandada a pagar los rubros reclamados y el reconocimiento del cargo según el siguiente detalle: 1) Pago del "suplemento por subrogancia" en los términos del art. 50 de la Ley N° 5465, desde el 27.06.1999 hasta el 27.06.2001; 2) Reconocimiento del cargo de "Jefe Cabo de Unidad", según art. 10 de Ley N° 5465, ítem II "tramo supervisión", inc. b) como "Jefe de Unidad", categorización en clase 13 del Escalafón; 3) Pago o depósito de los correspondientes "aporte jubilatorios" por las diferencias en la liquidación de haberes desde el 01.09.1995 -fecha en que por Disposición n° 17 del Hospital se le reconoce la función de "Jefe de Unidad del Servicio de Odontología".

A fs. 26 se admite formalmente la acción interpuesta con orden de correr traslado al Sr. Gobernador de la Provincia, al Sr. Director del Hospital Perrupato y al Sr. Fiscal de Estado; quienes contestan a fs. 31/36, 106/110 vta. y 115/116, respectivamente.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan a fs. 326/342 los alegatos de las partes.

A fs. 344/345 vta. se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien aconseja el rechazo de la demanda en el entendimiento de que la misma carece de sustento fáctico y jurídico.

A fs. 346 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 355 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1. Posición de la parte actora.

A fs. 16/22 vta. se presenta la Sra. Ladis Elvecia OVIEDO, con patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa contra el Hospital Alfredo Italo PERRUPATO y contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza. Solicita la anulación del Decreto N° 1821/06, emanado del Sr. Gobernador de la Provincia, por el que se rechazó su recurso de alzada y que se condene a la demandada a pagar los rubros reclamados y el reconocimiento del cargo según el siguiente detalle: 1) Pago del "suplemento por subrogancia" en los términos del art. 50 de la Ley N° 5465, desde el 27.06.1999 hasta el 27.06.2001; 2) Reconocimiento del cargo de "Jefe Cabo de Unidad", según art. 10 de Ley N° 5465, ítem II "tramo supervisión", inc. b) como "Jefe de Unidad", categorización en clase 13 del Escalafón; 3) Pago o depósito de los correspondientes "aporte jubilatorios" por las diferencias en la liquidación de haberes desde el 01.09.1995 -fecha en que por Disposición n° 17 del Hospital se le reconoce la función de "Jefe de Unidad del Servicio de Odontología".

Manifiesta que el 01.01.1965 fue designada en planta permanente del Hospital "Alfredo I. Perrupato", en su Servicio de Odontología, en el que cumplió diversas funciones y ocupó distintos cargos, llegando a revistar en la Clase 10.

Expresa que por Disposición Interna N° 16/95, del 31.08.1995, se le asignó tareas como "Encargada del Servicio de Odontología", que posteriormente mediante la Disposición N° 17/98, del 30.09.1998, se le reconoció la función jerárquica correspondiente a dichas tareas, las que desempeñó en forma efectiva y continua hasta el día de su jubilación, ocurrida el día 27.06.2001.

Afirma que a pesar de cumplir con las funciones asignadas hasta el día de su jubilación, sólo percibió el sueldo con asignación de la Clase 10, por lo que no obstante la subrogancia ejercida, el suplemento correspondiente no le fue reconocido ni liquidado. Destaca que el 19.09.2001 inició ante su empleadora un reclamo para que se le reconociese la clase 13 -Jefe Cabo de Unidad-, sin que en el mismo se haya dictado alguna resolución y que, luego de ello, el 09.01.2003, realizó un nuevo reclamo en el mismo sentido en el que solicitó específicamente los tres rubros demandados en autos. Manifiesta que su reclamo administrativo fue rechazado mediante la Resolución N° 224/05, la que se confirmó mediante el dictado de la Resolución N° 273/05, ambas emitidas por el Sr. Director del Hospital demandado. Manifiesta que interpuso recurso de alzada, el que se resolvió desfavorablemente mediante el Decreto N° 1821/06, dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia.

Denuncia que los actos atacados adolecen de los vicios graves o groseros contemplados en el art. 52 inc. b y art. 53 inc. b de la Ley N° 3909, respectivamente, por encontrarse su objeto en discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo, así como por transgredir normas administrativas de carácter general dictadas por autoridad competente.

Ofrece prueba, funda en derecho y cita jurisprudencia.

2. Posición del Gobierno demandado.

A fs. 31/36 se presenta el Gobierno demandado mediante apoderado, quien opone la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva y, en subsidio, contesta demanda.

Manifiesta que la controversia debe circunscribirse a la relación entre la actora y el nosocomio codemandado, que su parte carece de legitimación sustancial pasiva al respecto atento a la descentralización del Hospital Perrupato, establecida por Ley N° 7099, publicada en el Boletín Oficial el 17.03.2003.

Respecto del fondo de la cuestión, desconoce expresamente que la actora haya sido designada para el cargo de Encargada del Servicio de Odontología del hospital, Clase 13 del Escalafón, cuya subrogancia reclama en la demanda.

Expresa que las resoluciones en que la actora basa su reclamo no emanan de su superior jerárquico, por lo que carecen de entidad suficiente para el nombramiento. Asimismo, manifiesta que el cargo cuya subrogancia se reclama no ha estado vacante y que su cubrimiento requiere ser concursado, lo que en el caso no ha ocurrido.

Afirma que las funciones que motivan la solicitud de la actora son las que desempeñaba con anterioridad la ex agente Angélica L. Olguín, la que no revistaba en ningún cargo de supervisión, por lo que no se ha dado cumplimiento con lo establecido en el art. 50, inc. a), punto 1° de la Ley N° 5465, a los fines del pago de la subrogancia. Plantea la prescripción del reclamo atento a que las tareas comenzaron a prestarse en el año 1995 y éste se inició en el año 2001.

Ofrece prueba, funda en derecho, cita jurisprudencia y solicita el rechazo de la demanda con costas.

3. Posición del Hospital demandado.

A fs. 108/110 vta. se hace parte el Hospital demandado, mediante apoderado, el que formula una negativa genérica y específica de los dichos de la actora.

Afirma que la actora se desempeñó en el nosocomio desde el 01.01.1965 al 27.06.2001, fecha en se acogió a los beneficios jubilatorios; que desde su ingreso se desempeñó en el Servicio de Odontología ocupando distintas categorías hasta revistar en la Clase 10, en la que se encontraba al momento de su retiro.

Expresa que el cargo cuya subrogancia pretende la actora es el de Jefe de Unidad del Servicio de Odontología, el cual nunca estuvo vacante y que a tal efecto requiere previamente una promoción interina, circunstancia ésta que no ha ocurrido en el caso de marras.

Destaca que la Sra. Angélica L. Olguín nunca revistió algún cargo de supervisión en el nosocomio demandado, por lo que no puede la actora pretender su subrogación.

Afirma que los actos administrativos atacados llenan los recaudos legales exigidos para su validez, por lo que gozan plenamente de la presunción de legitimidad consagrada en el art. 79 de la Ley N° 3909, sin que la actora haya agregado ninguna circunstancia nueva que desvirtúe tal legitimidad, por lo que solicita el rechazo de la demanda con costas.

En subsidio, para el hipotético de hacerse lugar a la demanda, plantea la defensa de prescripción de todo crédito de fecha anterior al 08.01.2001, por haberse superado el término de dos años contemplado en el art. 38 bis del Estatuto del Empleado Público (Decreto-Ley N° 560/73), sin haberse reclamado su pago.

Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda con costas.

4. Fiscalía de Estado.

A fs. 115 y vta. se hace parte el Director de Asuntos Legales de Fiscalía de Estado, quien opone la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva de la Provincia de Mendoza, con adhesión a los fundamentos dados por la misma al contestar demanda. Asimismo, manifiesta su adhesión a los fundamentos dados por el apoderado del nosocomio demandado en su escrito de contestación, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas.

5. Dictamen del Procurador General del Tribunal.

A fs. 344/345 vta. el Procurador General emite dictamen en el que opina que dada la autarquía del nosocomio demandado corresponde hacer lugar a la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva respecto del Gobierno Provincial. Asimismo, propicia el rechazo de la demanda respecto del Hospital Perrupato, en consideración a que la prueba producida en autos confirma que a la actora se le asignaron funciones, pero que jamás se la designó en el cargo reclamado, inclusive, el mismo fue creado con posterioridad a dicha circunstancia. Afirma que se ignoran los motivos por los cuales se le pagó subrogancia a la Sra. Olguín, a quien la actora reemplazó en sus funciones, por lo que concluye que la pretensión de la actora carece de sustento fáctico y jurídico.

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Instrumental.

* Copia de Disposición N° 224, de fecha 09.09.2005, emitida por el Sr. Director del Hospital I. A. Perrupato (fs. 1/2).

* Copia de Disposición N° 273, de fecha 27.10.2005, emitida por el Sr. Director Ejecutivo del Hospital I. A. Perrupato (fs. 3/5).

* Copia de cédula de notificación a la actora, del Decreto N° 1821/06, emitido por el Sr. Gobernador Provincial (fs. 6).

* Copia del Decreto N° 1821/06, de fecha 28.08.2006, emanado del Sr. Gobernador de la Provincia (fs. 7/8).

* Copia de Resolución N° 2618/85 del Ministerio de Bienestar Social (fs. 9).

* Copia de nota de fecha 23.05.1991, emanada de la Jefa del Servicio de Enfermería del Hospital demandado (fs. 10).

* Copia de Resolución N° 2697 -y anexo-, de fecha 31.12.1993, emanada del Ministro de Salud de la Provincia (fs. 11/13).

* Copia de nota, de fecha 13.09.1994, emanada del Jefe de Servicio Odontológico del nosocomio demandado (14).

* Copia de Resolución N° 937, de fecha 10.05.1984, emanada del Ministerio de Bienestar Social de la Provincia (fs. 15).

* Copia de Disposición N° 17, del 30.09.1998, emanada del Sr. Director del Hospital Perrupato. (fs. 43).

*Copia de Disposición N° 16, del 31.08.1995, emanada del Sr. Director del Hospital Perrupato. (fs. 44).

*Constancia de Cumplimiento de Decreto N° 2142/70, del 10.05.2002, emanada de la Contaduría General de la Provincia. (fs. 46).

*Copia de nota de renuncia de la Sra. Oviedo, de fecha 08.04.2002 (fs. 47).

* Copia de actuaciones administrativas, según detalle de fs. 111 (fs.48/102).

* Expedientes administrativos N° 46-O-03 y 2666-O-05, según constancias de fs. 25.

* Expediente administrativo N° 634-O-2001, según constancias de fs. 226.

* Expediente administrativo N° 5353-A-00, según constancias de fs. 180.

* Expediente administrativo N° 390-O-97 "Olguín, Angélica.", y su acumulado N° 836-O-97, según constancias de fs. 230.

B) Testimonial.

* Angélica Lidia OLGUIN (fs. 150/151). Manifiesta conocer a las partes, por haber sido compañera de trabajo de la actora en el hospital demandado. Manifiesta que estaba a cargo de su Servicio de Odontología; que cuando se jubiló dejó todo el instrumental y las responsabilidades a la actora. Expresa que la actora se encontraba en la categoría Clase 10, que después que ella se jubiló, ocupó su lugar en las funciones de Encargada de Servicio desde Setiembre de 1995; que el cargo quedó vacante cuando ella se jubiló, que no se llamó a concurso para su cubrimiento. Afirma que si bien se encontraba en la Clase 10, al momento de jubilarse se le reconoció la Clase 13.

* Mariana L. SOSA GÓMEZ (fs. 152 y vta.). Afirma conocer a ambas partes del proceso, atento a que ha sido compañera de trabajo de la actora en el nosocomio demandado; que la Sra. Oviedo se desempeñaba en el Servicio de Odontología, que cuando se jubiló la Sra. Olguín en el año 1995, aquélla pasó a ocupar su lugar en calidad de Jefa. Desconoce si el cargo correspondiente estaba creado (6ª pregunta). Le consta que la actora cumplió las funciones de Jefa sin interrupciones y en forma continua hasta su jubilación.

* Ester Gladys QUIROGA (fs. 153 y vta.). Manifiesta que fue compañera de trabajo de la actora, a quien conoció en el año 1971 cuando ingresó a trabajar a la Hospital. Le consta que después del año 1992, cuando se reintegró al nosocomio, había una Caba que se jubiló en 1995 y Oviedo ocupó su lugar. Manifiesta que no sabe legalmente en qué clase o cargo revistaba la actora atento a que las personas se manejan como encargadas pero no cobran lo que corresponde. Desconoce si el cargo de Jefa ya estaba creado (6ª pregunta). Expresa que no sabe quién puede tener un cargo por concurso, que hay pocos, aunque últimamente hay concursos para el área de cirugías y en traumatología.

* Juan Carlos ANITORI (fs. 154/155). Empleado administrativo del Hospital Perrupato, encargado de Inventario y Patrimonio del Depósito Central. Manifiesta que ha sido compañero de trabajo de la Sra. OVIEDO, quien se desempeñaba como Encargada del Servicio de Odontología del nosocomio demandado. Expresa que dicho cargo estaba ocupado por otra persona, que cuando ésta se jubiló, la actora pasó a ocuparlo. Afirma que no era normal el llamado a concurso para cubrir estos cargos, que se lo hacía en función de la antigüedad, capacidad y responsabilidad de las personas.

* Lidia Elisa LESCANO (fs. 216/217 vta.). Manifiesta haber sido compañera de trabajo de la actora en el nosocomio demandado. Afirma trabajar en el Área de Recursos Humanos del Hospital Perrupato, desde el año 1982. Le consta que la actora ingresó a trabajar a la mencionada institución en calidad de auxiliar de enfermería y que se jubiló en el Área de Odontología. Expresa que mientras la Sra. Oviedo prestó servicios no existía un cargo vacante de Jefe de Odontología, aunque desconoce si anteriormente existió. Expresa que la actora nunca pudo ser promovida interinamente a dicho cargo, porque éste no existía; que los ascensos son decididos únicamente por el Ministerio de Salud, por decreto o resolución ministerial. Desconoce si los fondos correspondientes a sueldos, en la época que trabajaba la actora, provenían de partidas presupuestarias del Ministerio o del propio hospital. Aclara que las órdenes de pago venían del Ministerio, que las retiraba de la D.G.R. de San Martín en donde eran suscriptas sólo por su contador.

* Graciela A. GALANTE (fs. 221/222 vta.). Ha sido compañera de trabajo de la actora. Afirma trabajar desde el año 1980 en el nosocomio demandado, en el que siempre trabajó en los quirófanos, en calidad de instrumentista, cargo al que accedió por concurso. Expresa que la actora se desempeñaba como Encargada de la parte de enfermería en el Servicio de Odontología del hospital. Manifiesta que nunca existió un cargo vacante de Jefe o Encargado de unidad en el mencionado servicio, atento a que la persona que estaba de encargada, tenía una clase de ejecución que llegaba hasta la Clase 10, porque era auxiliar de enfermería; que en cambio las Clases 11 a 13 abarcan el tramo Supervisión al que se accede a través de "rendir una selección interna" de antecedentes y/u oposición. Expresa que el Director del Hospital entre los años 1995 y 1999, reubicaba personal y lo nombraba, pero que desconoce si asignaba clases de mayor jerarquía. Recuerda que había una disposición interna por la cual le asignaron a la actora funciones de Encargada en el Servicio de Odontología, pero que desconoce si un Jefe médico podía decidir que alguien del Departamento de enfermería fuera jefe en dicha área. Afirma que los sueldos siempre se abonaron mediante órdenes de pago emitidas por el Ministerio de Salud, que el hospital hasta la actualidad depende presupuestariamente del mismo.

C) Pericial Contable.

A fs. 296/302 obra informe del Perito Contador, Juan R. GROSSO, en el que consta que la Sra. Ladis E. OVIEDO ingresó a trabajar al Hospital Perrupato el día 01.12.1963, y egresó el 06.06.2002, con Clase 10, por haber obtenido los beneficios de la jubilación. Se informa que la actora, los dos últimos años previos a su retiro, se desempeñó como Auxiliar de Enfermería y a su vez como Encargada del Servicio de Odontología, función que cumplió desde el 01.09.1995 por Disposición interna N° 16 de dicho año. Manifiesta que la Encargatura fue cubierta por la Sra. OVIEDO cuando cesa en su servicio la Sra. Angélica Olguín, quien una vez jubilada tramitó la Subrogancia en el Ministerio de Salud, sin conocimiento del nosocomio aquí demandado. Informa que el cargo de Jefa de Unidad -tramo supervisiónal momento de jubilarse la actora no había sido creado.

III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.

Conforme ha sido trabada la litis, las cuestiones a resolver en la especie son las siguientes:

¿Es procedente la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva que opone la Provincia y Fiscalía de Estado? ¿Corresponde el pago del suplemento por subrogancia que reclama la actora? y ¿Corresponde el reconocimiento del cargo de "Jefe Cabo de Unidad", según art. 10 de Ley N° 5465, ítem II "tramo supervisión", inc. b) como "Jefe de Unidad", categorización en clase 13 del Escalafón? En caso de responder afirmativamente lo anterior: ¿Corresponde el pago o depósito de los aportes jubilatorios por las diferencias en la liquidación de haberes, tal como lo solicita la actora? III. FALTA DE LEGITIMACIÓN SUSTANCIAL PASIVA.

Este Tribunal ha tenido oportunidad de referirse al respecto al resolver planteos similares al de autos, en los que se afirmó que en el derecho administrativo actual, la palabra "autarquía" refiere a ciertas entidades del Estado que cumplen fines públicos, gozan de personalidad jurídica y capacidad para estar en juicio y capacidad de auto administración a través de sus propios órganos" (André de Laubadère, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet, Traité de Droit Administratif, Tome 1, 14eme. edition, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 117; y, más recientemente -entre nosotrosMaría Gabriela Ábalos, "Centralización, desconcentración y descentralización: principales aspectos", en I.E.D.A., "Estudios de Derecho Administrativo IX, "El procedimiento administrativo en la República Argentina", Dike, Mendoza, 2003, p. 150, sostiene que en la centralización o descentralización administrativa "el vínculo se origina en los principios sobre organización administrativa") (L.S. 388-183; L.S. 417-19).

Ello implica, de manera muy sucinta, lo siguiente: a) preparación del proyecto de su propio presupuesto; b) atribución a tales organismos de patrimonio y de recursos que se les afectan privativamente (sea como consecuencia de su gestión administrativa, sea por la naturaleza de sus operaciones o por la índole moral de su actividad); c) ejecución directa del presupuesto aludido; d) capacidad para demandar y defenderse en justicia, en otras palabras, para estar en juicio.

Siguiendo tales premisas, no cabe duda de que el Hospital "Dr. Alfredo I. PERRUPATO" reviste carácter autárquico. En efecto: prepara su propio presupuesto; tiene patrimonio propio; dispone de esos recursos y tiene capacidad para demandar y ser demandado, ya que tiene personalidad jurídica propia.

Ello se enmarca normativamente en las disposiciones de la Ley N° 6.015, la que establece la autarquía de los hospitales públicos de la Provincia de Mendoza en su Artículo 5° (texto según art. 2 de Ley N° 7099), el que dice: "PERSONALIDAD JURÍDICA Y OBJETO. Los Hospitales Públicos de Alta y Mediana Complejidad de la Provincia de Mendoza se constituirán en entes públicos descentralizados autárquicos". Luego, en su Art. 6°, especifica: "CAPACIDAD Y FUNCIONES. El Hospital Público Autárquico cumplirá sus objetivos con la plena capacidad de las personas jurídicas, para adquirir derechos y contraer obligaciones, pudiendo actuar pública y privadamente. Su relación con el Poder Ejecutivo Provincial se mantendrá a través del Ministerio de Salud".

Específicamente, por Decreto N° 1.135 (B.O. 30.08.1996) del Poder Ejecutivo Provincial, se dispuso otorgar el carácter de entidades descentralizadas, a partir del 01.08.1996, a una serie de hospitales provinciales, entre ellos al Hospital Perrupato (Art. 1°), a cuyo efecto se las autorizó a efectuar las operaciones y los actos que resultasen necesarios para su cierre como Unidad Centralizada con fecha límite 31.12.1996 (Art. 2°), y se les transfirió los saldos disponibles de los créditos presupuestarios existentes, los bienes inventariables y la planta de personal (Arts. 3°, 4° y 5°). Asimismo, se estableció por Decreto N° 1.190 (B.O. 27.08.1996) del Ejecutivo Provincial, un plazo máximo de 120 días para concretarse la descentralización dispuesta (Art. 13).

Este Tribunal se ha expedido en supuestos similares relativos a los hospitales públicos de mediana y alta complejidad. En un caso en el que se demandó a la Provincia de Mendoza por un pedido de recategorización formulado por una supervisora de enfermería del Hospital Lagomaggiore, dijo que es procedente la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva si se demanda al Gobierno de la Provincia y no al Hospital, porque éste es "un ente público descentralizado y autárquico que tiene plena capacidad jurídica para actuar pública y privadamente y por ende para actuar en juicio ya sea como actor como demandado" (L.A. 219-127).

En concordante sentido, también hemos dicho que: ".constituyendo el Hospital demandado una entidad con personería jurídica y patrimonio propio, no puede oponer válidamente a los actores sus tramitaciones ante la Administración Central para procurar eludir su responsabilidad ante ellos", y agregamos en esa oportunidad que: "la obligación del Hospital ante su personal en materia salarial no es de medios sino de resultado; no es posible para la entidad estatal agotar su responsabilidad mediante la acreditación de haber realizado trámites administrativos ante la Administración central" (L.S. 374-111).

Asiste razón al Gobierno de Mendoza en cuanto afirma (fs. 33) que fue distinta la situación planteada en los Autos N° 65.501 "Lucero, Mercedes.", en los cuales se rechazó la defensa en estudio (L.S. 302-397). En efecto, en dicho caso se trataba de una demanda entablada contra la Provincia y contra el Hospital Lagomaggiore, por la cual se reclamaba el pago de la indemnización del art. 49 de la Ley N° 5811, cuya procedencia había sido reconocida en la sede administrativa del nosocomio demandado, el que había tramitado en reiteradas oportunidades la imputación de dicho crédito a la partida correspondiente sin éxito, razón por la cual el Tribunal condenó a ambas entidades. La aceptación de la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva que propicio, se debe a razones de organización estructural del Estado provincial que han llevado, en antecedentes de este Tribunal, a la imposición de las costas en el orden causado cuando se trata del progreso de la excepción de falta de legitimación sustancial (L.S. 303-282 y 323; L.S. 388-183). Esta circunstancia, unida a la omisión por parte del Estado Provincial de identificar las normas específicas que dispusieron la descentralización del Hospital Perrupato -que justifican el acogimiento favorable de la defensa opuesta-, me llevan a propiciar igual solución en cuanto a la imposición de costas en el orden causado.

Por las razones expuestas, si mi distinguido colega de Sala comparte los argumentos, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por la Provincia y Fiscalía de Estado, con costas en el orden causado.

IV. EL SUPLEMENTO POR SUBROGANCIA RECLAMADO.

Resultan circunstancias reconocidas por las partes o probadas en la presente causa y en las actuaciones administrativas acompañadas al Tribunal, las siguientes:

* La actora ingresó a trabajar en el Hospital Perrupato en calidad de contratada, el día 01.12.1963, prestando servicios de enfermería en el Servicio de Odontología.

* El día 01.01.1965 la Sra. OVIEDO pasó a Planta Permanente del nosocomio demandado, llegando a revistar, al momento de su jubilación, en la Clase 10 del Tramo Ejecución del Agrupamiento 2 "Enfermería y Técnico Asistencial" del Escalafón (Ley n° 5465).

* Por Disposición N° 16, de fecha 31.08.1995, emitida por el Sr. Director del Hospital Perrupato, se le asignó a la Sra. OVIEDO las funciones de Encargada del Servicio de Odontología del hospital, atento a la jubilación de la Sra. OLGUÍN, quien anteriormente desempeñaba dichas funciones.

* Por Disposición N° 17 del 30.09.1998, emitida por la misma autoridad que la anterior, se tuvo "por reconocida la función" de la agente OVIEDO a partir del 01.09.1995 y se confirmó "la permanencia en dicha función mientras no medie disposición en contrario".

* En Agosto del año 2000, la actora junto a otras personas del mismo nosocomio, inició reclamo por intermedio de A.T.S.A., ante la H. Junta de Reclamos del entonces Ministerio de Desarrollo Social y Salud, a los fines de que se la efectivizara en el cargo de la función que desempeñaba en ese momento (fs. 1, expte. adm. n° 5353-A-00). Este reclamo tuvo dictamen adverso de la mencionada Junta, con base en que en ningún momento se la había promovido interinamente al cargo correspondiente ni se la había designado por ascenso. La Junta sugirió remitir las actuaciones al Hospital Perrupato a fin de promover interinamente a los reclamantes, luego de lo cual debían regresar a dicho organismo, de lo cual no existen constancias que haya ocurrido (fs. 42/43 y vta. del expte. adm. n° 5353-A-00).

* En Setiembre de 2001 la actora inició reclamo ante el Hospital Perrupato, a los fines del reconocimiento de la Clase 13 del Escalafón. El expediente formado al efecto fue remitido por su Director al entonces Ministerio de Desarrollo Social y Salud, el cual informó que era el propio Hospital el que debía gestionar el cargo reclamado por la agente (ver expte. adm. n° 634-O-2001).

* En Enero de 2003, la actora -ya jubilada-, inició un nuevo reclamo ante el Hospital aquí demandado, el que derivó en esta acción procesal administrativa, ante su rechazo expreso por parte de la Administración.

Entiendo que la demanda no puede prosperar en consideración a que la norma de aplicación al caso veda la procedencia de la pretensión en el caso.

En efecto, a los fines del reconocimiento del suplemento por subrogancia, el art. 50 del Anexo de la Ley N° 5465, expresamente prevé que el mismo se liquidará "al personal al que se le hayan asignado funciones transitorias correspondientes a cargos de los tramos de Supervisión y Superior, durante el interinato o reemplazo.

Tal suplemento será igual a la diferencia entre el importe de la asignación de clase y adicionales particulares del agente y el que correspondería por el cargo que ejerza en su calidad de reemplazante o interino.

Los requisitos para su liquidación son:

a) que el cargo se halle vacante o su titular se encuentre en alguna de las siguientes condiciones:

1°) designado en otro cargo con retención del propio.

2°) cumpliendo una función superior con carácter de interino.

3°) en uso de licencia extraordinaria con o sin goce de sueldo, o especial por razones de salud.

4°) suspendido o separado del cargo por causales de sumario.

b) que el período de la subrogancia sea superior a veintinueve días corridos.

c) que en el ejercicio del cargo se mantengan la forma y las modalidades propias del trabajo y el horario de prestación de servicios." En el caso, la actora no ha demostrado que existiere algún cargo vacante en el área y con la clase pretendida por la misma. Asimismo no se ha demostrado que la persona que anteriormente ejercía las funciones de "Jefe de Unidad", Sra. Olguín, se hallase alcanzada por alguna de las circunstancias requeridas por la norma transcripta.

Al respecto, este Tribunal sostiene que el solo ejercicio de las funciones inherentes al cargo es insuficiente, máxime si sólo existía una asignación de funciones sin que se haya acreditado la existencia de vacante para cubrir el cargo pretendido y la partida presupuestaria pertinente (L.S. 398-121). En concordante sentido, hemos dicho que: "El nombramiento de un funcionario es producto de la existencia de una vacante (antecedente de hecho-causa) y se realiza para cubrirla (finalidad); de descubrirse posteriormente que la vacante no existía al momento de dictarse el acto, éste se encontraría viciado por falta de causa.(L.S. 222-209), siendo irrelevante para determinar la legalidad de la designación el hecho de que viniere ejerciendo la función antes de la designación" (L.S. 297-39, L.S. 354-36).

Es de destacarse, a la luz de lo anteriormente manifestado, que a la antecesora de la actora en las funciones cuyo cargo se reclama, la Sra. Olguín, se le reconoció expresamente en sede administrativa su derecho al cobro del suplemento en cuestión, con fundamento en las funciones que ejercía y no en la existencia del cargo que ocupaba (fs. 10, 16, y 69/71 del expte. adm. n° 390-O-97 y su acum.), mas ello no puede generar legítimas expectativas a la actora, en consideración a lo reiteradamente dicho por este Tribunal en el sentido de que: "El error si ha existido, en algún caso particular, no puede obligar a aplicar el mismo criterio en todos los casos, bajo pretexto de igualdad ante la ley (Fallos 198:226; L.S. 247-212, L.S. 280-438; Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", Ed. 1978, T° 4, pág. 267, N° 3247).

Se advierte de lo expresado hasta el momento que los actos dictados por la Administración no adolecen de ninguno de los vicios que le endilga la actora en la demanda. Por el contrario, los mismos se encuentran en concordancia con el ordenamiento jurídico que rige la relación de empleo público en el área de la Salud.

En efecto, si bien el art. 47 de la Ley N° 5241 (modificado por el art. 9 de Ley 5465), exime a los agentes ingresados al sistema de la Salud Pública provincial con anterioridad al 31.12.1988 -como la actora-, de los requisitos establecidos por el Escalafón correspondiente para participar de ciertos concursos, entre ellos, para cubrir cargos que correspondan a los tramos de Supervisión y Superior de los Agrupamientos Administrativo y Técnico de Enfermería, ello reafirma la necesidad de darse cumplimiento al requisito de acceder al cargo por concurso (art. 11, apart. 2°, inc. B, del Anexo de la Ley N° 5.465), lo que no ha ocurrido en el caso de la actora.

Atento a ello, corresponde desestimar la pretensión de la actora en este aspecto y, en consecuencia, deviene inconducente tratar el resto de sus reclamos.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede. A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Entiendo que las costas deben soportarse en el orden causado, en consideración a que la Disposición N° 17, del 30.09.1998, emitida por el Director del Hospital demandado, pudo generar falsas expectativas en la actora respecto de su derecho al cobro del suplemento reclamado y/o respecto de su futura designación interina o efectiva; y que ello sólo tuvo tratamiento expreso por parte de la demandada luego del tercer reclamo iniciado por la actora en el año 2003 (expte. adm. n°46-O-2003), cuando anteriormente, encontrándose aún en actividad, había iniciado otros reclamos análogos, sin una respuesta definitiva de la Administración (exptes. adms. n° 5353-A-00 y 634-O-2001).

Dado que en autos no existió reclamo económico concreto pues la cuestión se limitó a analizar la legitimidad de la decisión administrativa de no reconocer el cargo de mayor jerarquía ni el correspondiente suplemento por subrogancia, a los efectos regulatorios se respetarán las pautas señaladas por el art. 10 de la Ley Arancelaria. Así se valora la efectiva labor profesional desarrollada por el abogado interviniente, la aptitud de los fundamentos expuestos en sus escritos en relación a las razones que avalan la decisión que se adopta en el presente. Se pondera asimismo la prueba rendida, el tiempo que ha insumido la tramitación del proceso, como la actitud de la Administración que permitió durante años una situación de hecho criticable sin adoptar medida alguna para subsanarla. Por todo ello se considera justo y equitativo fijar en $ 3.000 los honorarios por patrocinio del profesional que actuó por la parte actora.

Respecto de los honorarios del Perito Contador interviniente en autos, se siguen las pautas sentadas de antaño por este Tribunal, en especial, en relación a la proporcionalidad que deben guardar con los de los profesionales en derecho (L.A. 94-145; L.S. 98-200; 170-68; 88-113; entre otros).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. ROMANO, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 06 de abril de 2.011.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E:

I. Hacer lugar a la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva respecto del Estado Provincial, con costas por su orden.

II. Desestimar la acción procesal administrativa deducida a fs. 16/22 vta. por la Señora Ladis Elvecia OVIEDO contra el Hospital "Dr. Alfredo I. PERRUPATO".

III. Imponer las costas en el orden causado (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

IV. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr. Gerardo P. PROFILI, en la suma de pesos TRES MIL ($ 3.000); Perito Cont. Juan Roberto GROSSO, en la suma de pesos OCHOCIENTOS ($ 800).

V. Dése intervención a la Caja Forense y a la Dirección General de Rentas.

Regístrese. Notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.

e/id DR. FERNANDO ROMANO DR. JORGE H. NANCLARES CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta sólo por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 06 de abril de 2.011.