Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-09-29


2º Instancia. - Buenos Aires, setiembre 29 de 2009.

Y Vistos: Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 96/102, contra la resolución de fs. 89/93; y Considerando:

I. Que Bioprocrearte S.A. -a través de su Presidente y Director Médico- inició acción de amparo contra la resolución 69/09 del INCUCAI y contra cualquier otra regulación que se pretendiera invocar como antecedente de lo dispuesto en la impugnada. Conjuntamente solicitó que -como medida cautelar- se suspendiera su aplicación y se le permitiera continuar con la actividad, hasta tanto recayera sentencia definitiva en autos.

Relató que la empresa se dedicaba a la colecta, procesamiento, preservación y almacenaje de sangre de cordón umbilical y placenta, rica en células progenitoras hematopoyéticas, también conocidas como "células madre". Indicó que estos procesos obedecían a fines autólogos, es decir, para ser eventualmente usados en la misma persona de la cual procedieron las células. Agregó que el 20 de abril de este año el INCUCAI -en su carácter de autoridad nacional en materia de transplantes- dictó la resolución 69 reglamentando las actividades relacionadas con la captación, colecta, procesamiento y almacenamiento y distribución de CPH, actividad que específicamente desarrolla la actora.

Precisó que mediante la resolución se suspendía la actividad de los bancos privados por 180 días -para que obtuvieran una habilitación- y se disponía que durante ese lapso los bancos no podrían difundir su actividad, captar donantes ni efectuar nuevas colectas, procesamiento, almacenamiento y distribución hasta que dieran cumplimiento a los requisitos establecidos en la norma. En cuanto a las unidad colectadas a partir de su entrada en vigencia, se preveía su inscripción en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas y estarían disponibles para su uso alogénico. Respecto de las colectadas con anterioridad, debía notificarse su existencia y cualidades al Registro existiendo la obligación de los establecimientos de dar opción a los padres de incorporarlas para uso alogénico.

Puntualmente la actora informó que había celebrado una serie de contratos con padres a punto de dar a luz que corrían el riesgo de quedar incumplidos, siendo imposible suspender los partos. Además de este daño, manifestó que se verificaba lesión aun prescindiendo de aquellos contratos ya que se amenazaba la continuidad del derecho a trabajar. Indicó que al ponerse fin al uso autólogo de células madres se aniquilaba la esencia de su prestación dado que la inquietud del público era su deseo de conservar para uso propio esta sangre.

Posteriormente se presentaron y solicitaron medida cautelar los señores María José Melograno y Enrico Santilli por sí y en representación de su hijo por nacer (fs. 15/16).

II. Que el señor juez de primera instancia resolvió autorizar a Bioprocrearte S.A. a recolectar, procesar, preservar y almacenar la sangre -de donde se extraerían las CPH- de los cordones umbilicales y de las placentas en los partos de los hijos de las parejas presentadas en estas actuaciones, que quedaría bajo la guarda del juzgado, hasta que se dictara sentencia definitiva. En consecuencia, dispuso que -mientras tanto- nadie podría hacer utilización de las CPH que se obtuvieran de esa sangre -ni los padres, ni terceros-, sin previa autorización de ese tribunal, a cuyos fines debería formularse eventualmente el pedido respectivo, debidamente fundado.

En cuanto a la situación de la empresa actora, el magistrado decidió permitirle desarrollar su actividad respecto de las parejas con las que había celebrado los contratos acompañados -reservados en Secretaría- aunque -en esos casos- informándoles que deberían someterse a las previsiones de la resolución 69/09 del INCUCAI habida cuenta de que ninguna de ellas se había presentado en autos impugnando dicha disposición.

Agregó el a quo que no advertía cuál podría ser el inconveniente para que, en el lapso que establecía la norma, adecuara su actividad a los requisitos indicados en las resoluciones 319/04 y 60/09 -y que durante ese lapso se abstuviera de difundir su actividad, captar nuevos donantes y efectuar nuevas colectas-, toda vez que los argumentos que exponía acerca de la desaparición de la actividad eran meramente conjeturales, dado que la propia resolución permitía que continuara activa preservando las CPH ya colectadas.

Finalmente, en razón de que las parejas co-actoras no deberían por el momento prestar las autorizaciones previstas en los anexos de la decisión impugnada, ni el CPH que se obtuviera en los partos de sus hijos se inscribirían en el Registro, quedaba claro que no era necesario -por el momento- la realización de estudios de histocompatibilidad.

Para decidir como lo hizo el magistrado tuvo en consideración que si se dejaba librados a los co-actores a la circunstancia de no efectuar la recolección de la sangre en el momento del parto, ello los privaría de contar con un elemento irrepetible para el resguardo de la integridad física de sus hijos -con independencia de las probabilidades de éxito que existieran o que eventualmente pudieran existir en el futuro en cuanto al tratamiento de patologías mediante la utilización de esas mismas CPH, y quedaba claro entonces que no se estaría otorgando una tutela judicial efectiva al derecho por cuyo resguardo accionaban. Puso se resalto que el derecho que esgrimían se relacionaba con el derecho a la salud, como una manifestación del derecho a la vida, derecho éste de máxima jerarquía que otorgaba a los jueces la potestad y la obligación de acordar las medidas cautelares que en cada caso resultaran necesarias y adecuadas a la naturaleza de las pretensiones de fondo ejercitadas.

Agregó luego el sentenciante que preliminarmente la legitimidad del régimen disciplinado mediante la resolución 69/09 encontraba apoyatura en la presunción establecida en el artículo 12 de la ley 19.549, en las ya vigentes resoluciones 319/04 y 60/09 y en los principios de altruismo y solidaridad que debían regir las decisiones que se adoptaban en esta materia.

III. Que, contra esa decisión, la parte actora interpuso y fundó su recurso de apelación ante esta Cámara (fs. 96/102 vta.).

Solicitó el recurrente que se ampliara la medida a todos los padres con los que había celebrado contratos, atento a que de esas piezas surgía la invariable voluntad de los prestatarios en el sentido de colectar y preservar para uso propio.

Asimismo, se agravió de que no se hubiera contemplado el legítimo derecho de la entidad de continuar con su actividad en lo sucesivo del mismo modo en que venía haciéndolo. Indicó que debía diferenciarse claramente el "uso autólogo eventual" de un uso "eventualmente antólogo". Precisó que intentar siquiera la inscripción ante el INCUCAI implicaba consentir esta nueva forma de trabajar, consistente en prestar servicios a quienes lo requirieran pero sin poder garantizarles que estuvieran disponibles para su uso propio. Puso de resalto que la mayoría de los padres que habían contratado antes de la medida ya habían pagado no sólo el servicio de colecta y procesamiento sino también varios años de conservación, lo que implicaba que su parte no se procuraría genuinamente recursos.

Dedicó luego el recurrente varios párrafos a la jurisprudencia de la Corte Suprema en tema de donación de órganos, para concluir en que -aun flexibilizando los límites tradicionales impuestos- nunca había dejado de requerirse el consentimiento como manifestación de la voluntariedad de la persona dadora. Precisó que las células madres son de las personas por nacer, menores e incapaces, por lo que era contrario a la propia ley de transplantes a los principios de la donación, a la disponibilidad del propio cuerpo y en definitiva a la Constitución Nacional que el INCUCAI dispusiera de material humano que pertenecía al recién nacido.

Finalmente puso de relieve que el INCUCAI carecía de competencia para decidir sobre su empresa toda vez que había invocado el artículo 44 de la ley de Transplantes cuando ella no efectuaba su actividad con fines de transplante sino para uso propio eventual.

IV. Que, así sintetizados los hechos de la causa, es adecuado tener presente que en autos son dos las cuestiones sustanciales a resolver -con carácter precautorio-: en primer lugar, si corresponde extender la medida otorgada a las parejas que han celebrado contratos con la actora pero no se han constituido en parte en el presente juicio; en segundo lugar, si es dable disponer la suspensión de la inscripción en el Registro creado por la norma impugnada y permitir -hasta el dictado de la sentencia definitiva, al menos- que la empresa continúe prestando sus servicios tal como lo ha hecho hasta el presente.

V. Que para la adecuada resolución de las cuestiones señaladas es menester tener presente que mediante resolución 69, el INCUCAI dispuso que "las actividades relacionadas con la captación, colecta, procesamiento, almacenamiento y distribución de células progenitoras hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre ubicada en el cordón umbilical y la placenta para uso autólogo eventual, sólo podrán realizarse en aquellos establecimientos habilitadas y a través de profesionales autorizados, conforme las normas contenidas en los Anexos I y II de las resoluciones INCUCAI nros. 319/04 y 060/09 y en las que en el futuro las reemplacen, complementen o amplíen" (art. 1º). Los establecimientos que hasta entonces se dedicaban a estas tareas, contarán con un plazo de 180 días desde la entrada en vigencia para adecuarse a los requisitos de habilitación aludidos (art. 2º) y no podrán difundir su actividad, captar donantes ni efectuar nuevas colectas hasta dar cumplimiento con los recaudos mencionados (art. 3º). El INCUCAI desarrollaría y mantendría actualizado un registro de establecimientos habilitados (art. 4º).

Asimismo se previó en esa norma que las unidades colectadas a partir de su entrada en vigencia deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas y estarán "disponibles para su uso alogénico, conforme a lo establecido por la Ley Nº 25.392" (art. 6º). Se agregó además que a los efectos de la "autorización para la colecta y preservación de las unidades de CPH de SCU, la información que los profesionales deberían suministrar a la madre/padre con anterioridad a su obtención para uso autólogo eventual o alogénico, debía ser amplia y suficiente, comprendiendo todos los aspectos que incumbieran, clara, actualizada y adaptada a la cultura y habilidades de éstos, conforme el modelo de consentimiento informado que como Anexo B" formaba parte de la resolución (art. 9º) y "en aquellos casos en que la madre/padre autorizante/s desistieran de la preservación de la unidad en alguno de los establecimientos consignados en el artículo 1º de la presente..., la misma será remitida a un banco público y estará disponible exclusivamente para su uso alogénico" (art. 10).

VI. Que la citada resolución fue dictada por la autoridad administrativa con invocación de las competencias otorgadas en las leyes 24.193 y 25.392. En la primera de ellas se fijan las funciones del INCUCAI y, en cuanto al caso concierne, se establece que deberá "estudiar y proponer a la autoridad sanitaria las normas técnicas a que deberá responder la ablación de los órganos y materiales anatómicos para la implantación de los mismos en seres humanos -provenientes de cadáveres humanos y entre seres humanos- y toda otra actividad incluida en la presente ley, así como todo método de tratamiento y selección previa de pacientes que requieran transplantes de órganos, y las técnicas aplicables a su contralor" (art. 44 inc. A) y "dictar, con el asesoramiento del Consejo Federal de Salud (COSEFA), las normas para la habilitación de establecimientos en que se practiquen actos médicos comprendidos en la temática, autorización de profesionales que practiquen dichos actos, habilitación de bancos de órganos y de materiales anatómicos" (inc. B).

Por su parte, en la ley 25.392 se dispuso la creación del Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas (art. 1º), el que tendrá su sede en el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), siendo éste su organismo de aplicación y a tales fines, "la operatividad del Instituto será la siguiente: a) Nivel I: establecimiento de centros de reclutamiento de dadores, en forma directa o mediante convenios con las distintas jurisdicciones; b) Nivel II: centros de tipificación de dadores, que funcionarán en los laboratorios de histocompatibilidad habilitados a tal fin; c) Nivel III: centro informático en el Registro, a partir del aporte de datos relevados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º" (art. 2º).

Asimismo se previó que "el Registro será depositario de los datos identificatorios y de filiación de los potenciales donantes, y deberá registrar, además, toda información derivada de los estudios de histocompatibilidad de células progenitoras hematopoyéticas realizados en los laboratorios a que se refiere el artículo 2º inciso b), en las condiciones y plazos que determine la reglamentación" (art. 3º) y que "la autoridad de aplicación está facultada para intercambiar información con todos aquellos países que tengan registros similares a los creados por esta ley, a efectos de dar una mejor, más amplia y rápida cobertura a aquellos pacientes que la requieran" (art. 4º).

VI. Que, al ser ello así, y en lo concerniente a la primera cuestión a decidir, esto es, la ampliación de la medida cautelar otorgada en primera instancia a aquellas parejas que han suscripto contrato con la empresa actora, es del caso recordar que la ley (entendida en sentido amplio, comprensiva de leyes formales, reglamentos, etc.) se presume conocida y goza de presunción de legitimidad.

A estos principios elementales del Estado de Derecho se debe adicionar el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual no debemos presumir la intención de las partes sino estar a lo que ellas expresamente plantean ante los estrados judiciales por sí o través de sus representantes legales o defensores de intereses colectivos.

En autos no hay dudas de que la actora, en su carácter de empresa cuyo objeto es sustancialmente afectado por las normas impugnadas, está legitimada para reclamar por sí, mas no es dable inferir que pueda arrogarse la representación de todos aquellos sujetos individuales que, en ejercicio de derechos particulares, contrataron servicios con ella en tanto de tales contratos no surja esa facultad. Así, como algunas de esas parejas optaron por sumarse al presente reclamo, otras podrían haberlo hecho, o haber reclamado tutela judicial por la vía que estimaran correspondiente. Ante la falta de impugnación de los afectados, permanece incólume la presunción de legitimidad a su respecto, no correspondiendo ampliar la medida oportunamente otorgada.

VII. Que es cuestión más delicada y compleja decidir en torno de la suspensión de los efectos de la resolución 69/09 en cuanto en ella se exige la inscripción en un nuevo registro y se somete a los interesados al cumplimiento de nuevos requisitos.

A este respecto es menester ante todo recordar que las medidas cautelares tienen naturaleza instrumental y accesoria, pues no constituyen un fin en sí mismas, sino que tienden a posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva a dictarse en el juicio principal iniciado o a iniciarse. Dicho de otro modo, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad (esta Sala, 11/11/03, "Mapfre Aconcagua Art. S.A. c/ E.N. -AFIP s/ Med. Cautelar (Autónoma)"). Mas cuando las medidas cautelares se intentan contra la Administración, es indispensable hacer mérito del interés público comprometido en la decisión y en la necesidad de que la protección del derecho individual invocado no produzca mayores daños al interés de la comunidad.

A ello debe agregarse que -como es sabido- las medidas precautorias implican en cierto modo un adelanto de jurisdicción -máxime cuando, como en el caso, coinciden con el objeto de la pretensión de fondo en tanto las consecuencias de la suspensión y de la declaración de ilegitimidad resultan idénticas para el afectado (salvo por el carácter provisional de la primera). Por lo tanto es menester extremar la prudencia en su otorgamiento, sobre todo por cuanto son adoptadas con carácter previo a que tome debida intervención la parte contraria.

Además no puede dejar de advertirse que -en el supuesto de que la medida no fuera otorgada y la decisión de fondo luego hiciera lugar a la acción- los eventuales daños que se podrían haber ocasionado a la actora -que en este estado larval del proceso sólo se advierten posibles perjuicios económicos- podrían ser reparados por la vía pertinente.

VIII. Que, atento a lo expuesto, y encontrándose en juego -respecto del aspecto puntual de la necesidad de inscripción en el nuevo registro- el derecho a la salud -en sentido amplio- frente a intereses económicos de la actora, en esta etapa inicial del proceso y sin mayor debate y prueba, no parece razonable acceder a la tutela peticionada.

Además es dable tener en cuenta que la inscripción exigida en la norma no implica -como sostiene el apelante- una suerte de desistimiento del presente proceso, máxime si está denunciando en autos su voluntad de continuar con la impugnación.

Sólo a mayor abundamiento cabe agregar que el modo en que se decide en manera alguna importa adelantar decisión sobre el fondo de la cuestión, a la que se llegará oportunamente una vez escuchadas ambas partes y, en su caso, producida la prueba pertinente.Por todo lo expuesto se resuelve: no hacer lugar al recurso de apelación intentado. Sin especial imposición de costas.

Se deja constancia de que se encuentra vacante la restante vocalía (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. -Guillermo Pablo Galli. -Jorge Eduardo Morán.