Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-08-26


2º Instancia. - Buenos Aires, agosto 26 de 2008.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? Sobre la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:

I.- Alejandro Chazarreta, en representación de su hija M.A.Ch.E., promovió esta demanda por indemnización de los daños y perjuicios, contra "El Teatro" o quien resulte propietario o civilmente responsable del local denominado "El Teatro", a raíz de la caída sufrida por su hija. Invoca que alrededor de las 5.30 hs. del día 5 de julio de 2003, se generó una pelea en el interior del local que estaba desbordado de gente, por la cual la empujan y tiran al suelo, produciéndole las lesiones que menciona.

La demanda es respondida por el apoderado "Dijay S.A.", que se presenta como sociedad encargada de la explotación del inmueble bajo el nombre comercial "El Teatro". Niega los hechos invocados y arguye que ni sus dependientes, ni el personal de seguridad tuvieron intervención en los hechos descriptos en la demanda.

La Sra. juez, tras encuadrar jurídicamente la cuestión con sustento en el deber de seguridad que pesa sobre el organizador de un espectáculo público o de esparcimiento, a quien la ley impone una responsabilidad objetiva por los daños y perjuicios que padecieran los espectadores o participantes del evento, salvo los supuestos de culpa de la víctima o el hecho de terceros ajenos a las partes por los cuales no deben responder, o el caso fortuito, juzgó debidamente acreditado el acaecimiento del desafortunado suceso al que se alude en la demanda, sin que la demandada probara que aquél hubiera derivado de alguna circunstancia que pudiese fracturar el nexo causal, por lo que, en definitiva, hizo lugar a la demanda y condenó a "Dijay S.A." y a "Paraná S.A. de Seguros" -a esta última en los términos del art. 118 de la ley 17.418- a hacerle pago íntegro a M.A.Ch.E. de la suma de $ 26.400, con más los intereses establecidos en los considerandos y las costas del juicio.

Apelan únicamente la demandada y la citada en garantía, quienes expresan agravios a fs. 424/427, cu yo traslado no fue contestado.

II.- Las apelantes cuestionan que se haya probado la existencia del accidente. Aducen que salvo los dichos de los amigos de la joven damnificada no hay en autos elemento que permita tener la certeza de que estuvieran dentro del local bailable y que el eventual hecho se produjera dentro del local (fs. 424). Así de las objeciones que formulan a dichos testimonios, ponen el acento en considerar que los tres testigos carecen de idoneidad por su estrecha vinculación con la actora, por la amistad (fs. 424 vta.).

La circunstancia de que los testigos sean amigos o compañeros de colegio de la reclamante no basta para considerarlos testigos excluidos, ni para descartar su testimonio, ni para privar a sus dichos de eficacia probatoria, aunque se trate de elementos que no deben ser soslayados para la apreciación de sus dichos (CNCiv. Sala C, abril 27/1999, "O., N. D. y otro c. Ferrovía S.A.").

Precisamente por conocer a la actora pudieron identificarla en esa ocasión y ante la situación que ellos relatan es lógico pensar que quienes la conocían fueran los que se acercaron a prestarle ayuda y que fueran posteriormente ofrecidos como testigos presenciales. Ante la lesión padecida por la reclamante no puede exigírsele que en ese momento buscara testigos desconocidos en la multitud existente en el local bailable.

Por otro lado, no ha de olvidarse que respecto de la prueba testimonial se ha resuelto que las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre falso testimonio (art.275 del Cód.Penal y 449 del Cód.Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala C, abril 23/1996, Aparicio c/ 30 de Agosto S.R.L., L. 184.485; CNCiv. Sala F, noviembre 30/2006, Conde Javier Héctor c/ Fortin Maure S.A. y otros s/ daños y perjuicios L. 452.502).

Esa posibilidad de indagar sobre la mendacidad de los testigos también la tiene la parte contraria a la que los propuso mediante la formulación de preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso (art. 242, segundo párrafo, Cód. Procesal). Además, las partes dentro del plazo de prueba pueden alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos (art. 456 del Cód. Procesal). De ahí que asiste razón a la magistrada cuando tuvo en cuenta en la apreciación de la eficacia probatoria de los testimonios que los demandados no hubieran ejercido su derecho a repreguntar a los testigos que declararon ser compañeros de colegio de la actora, ni que tampoco hubiesen impugnado sus testimonios en los términos del art. 456 del Código Procesal (ver fs. 410 vta.).

M. de los Á. L., declara haber sido compañera del secundario de la actora y que en el viaje de egresados estaba en la habitación con ella (fs. 162 y fs. 163, resp. 10a.). Estas circunstancias en manera alguna pueden bastar para descartar su testimonio, ni tampoco surge de sus dichos el mero propósito de favorecerla, sino que relata objetivamente hechos por ella presenciados tanto el día del accidente por el disturbio generado en el local bailable como durante el viaje de egresados. Así declara que "...la actora el Sábado 5 de julio de 2003 a la madrugada estaba en el Boliche 'El Teatro', dice que a las 12 ó 12 y pico a todos los organizadores del desfile les pusieron un sello en la mano para que conste que podían entrar gratis. Manifiesta que cuando estaban bailando un grupo de gente, unos chicos se agarraron a las piñas y la empujaron a la actora y cuando cayó se golpeó con una escalerita la pierna derecha (aclara que eran escalones)" (fs. 162/163, resp. 4º). Relata las dificultades que tuvieron para que se llamara una ambulancia, aunque finalmente una del SAME la trasladó al Hospital Pirovano y la testigo acompañó en la ambulancia a su compañera (fs. 163, resps. 6º y 7º).

F.A.H., también compañero del secundario de la actora, relata lo observado por él la noche del 5 de julio de 2003 durante el baile realizado en el boliche El Teatro, después del desfile que allí había organizado su curso con el fin de sacar fondos para el viaje de egresados. Relata que estaban bailando y de repente el testigo se enteró que la actora estaba llorando porque la habían golpeado, aclarando que cuando el testigo llega al hall de la disco estaba la actora llorando y tenía la pierna inflamada a la altura del tobillo, y que ella le manifestó que se le cayó un pibe encima a raíz de la pelea y se golpeó con un desnivel que había en el piso con un marco de metal (fs. 167 resp. 1º). También hace referencia a las dificultades para que el personal de seguridad llamara una ambulancia y al posterior traslado de la damnificada al Hospital Pirovano (fs. 167, resp. 1º).

C.D.R. también compañera de la actora, manifiesta que ésta la noche del 5 de julio de 2003 estaba en "El Teatro" y se la llevaron al Hospital Pirovano porque tenía el tobillo muy hinchado por el golpe que había recibido. Según esta testigo "...el golpe fue porque había una pelea y la piña que uno de los pibes le iba a pegar a otro se la dio en el tobillo a la actora y después que le pegó dejó de bailar y la actora no podía caminar..." (fs. 169, resp. 1º).

El hecho de que H. no presenciara la caída en sí no priva de eficacia a su declaración en lo concerniente a las demás circunstancias que relata como observadas por él personalmente poco después de ocurrido el accidente. Se trata de elementos de convicción útiles para acreditar los acontecimientos que rodearon al hecho dañoso. Sus dichos contribuyen a corroborar lo declarado por L. y también por R. En definitiva, lo declarado por los tres testigos son reveladores de que ellos y la actora se hallaban en el local bailable y que la actora sufrió una caída que le provocó una lesión en la pierna. L. y R. aluden como causa a una pelea, aunque aquélla hiciera referencia a que quienes se peleaban empujaron a la reclamante y ésta se golpeó contra un escalón, mientras que la otra testigo mencionara un golpe de puño en el tobillo. Sobre esta diferente versión, coincido con la sentenciante en cuanto juzga que es una contradicción de escasa importancia que resulta una consecuencia lógica del paso del tiempo y de la fragilidad de la memoria humana (fs. 410 vta.). Lo importante del examen conjunto de las declaraciones testimoniales mencionadas está en que surge de los dichos de los testigos que a raíz de una pelea generada entre otros participantes del baile, la actora se golpeó y se le produjo la lesión por la que fue derivada al Hospital Pirovano, haya sido porque al ser empujada se golpeó contra un escalón o porque fue golpeada por uno de los participantes en la riña producida en el local bailable.

Los endebles cuestionamientos intentados por las recurrentes en manera alguna desvirtúan la adecuada apreciación de la prueba testimonial efectuada por la Sra. juez, quien acertadamente juzga que el hecho surge acreditado con las declaraciones rendidas por los mencionados testigos.

La omisión de los dichos de los testigos que mencionan los apelantes a fs. 425 (Kobetic -fs.186/188-; Rodríguez Molas -fs.190/192- y Conqueira -fs. 193/195-), más allá de que la primera podría considerársela también corroborante de los antes examinados por tratarse de la médica que habría atendido a la damnificada cuando se le produjo la lesión, las de los otros dos -dependientes de la sociedad demandada- sólo hacen mención a las medidas que en términos generales se adoptan cuando se presenta algún incidente dentro del local o se produce alguna lesión a quienes concurren a bailar, dándose intervención a personal de seguridad, que se encarga de atender la situación o en su caso de pedir una ambulancia, pero aunque ellos no hubieran advertido en la fecha del hecho motivo de estas actuaciones que hubiese ocurrido algún suceso como el invocado en el caso, esa circunstancia no desvirtúa las declaraciones de los testigos propuestos por la contraparte que hacen mención a hechos concretos que fueron presenciados por ellos personalmente. Lo declarado por los testigos dependientes de la demandada no deja de ser generalidades insuficientes para contradecir y desvirtuar los acontecimientos concretamente determinados por los otros testigos. De ahí que las quejas de los apelantes sobre el punto deben ser desestimadas.

Más allá de que la documentación agregada en fotocopia a fs. 24 contiene la inscripción de "Entrada Anticipada" de fecha 4/7/03, para "El Teatro", aunque se tratara de una tarjeta de propaganda, en nada modifica lo resuelto por la magistrada en cuanto tuvo por probada con la prueba testimonial la presencia en el local bailable de la actora y el hecho que le provocó la lesión.

También ha de considerarse corroborante del hecho, la constancia en el Libro de Primeros Auxilios del Hospital Pirovano de la atención de la actora el 05/07/03 (fs. 214/217, ver especialmente fs. 215).

Por otra parte, es de recordar la jurisprudencia según la cual "el empresario no puede eximirse de responsabilidad por el hecho de que las lesiones producidas a uno de los asistentes las haya efectuado un tercero, porque el deber de seguridad que pesa sobre el organizador de estas veladas en discotecas o de cualquier otro espectáculo, obliga a prevenir este tipo de altercados o las frecuentes actitudes desaprensivas de los concurrentes, que tengan potencialidad dañosa para los otros participantes, especialmente ante el grado de alcoholismo, adicciones y violencia que crecientemente se experimenta en esos eventos. Ello impide calificar de imprevisible al hecho que motivó las lesiones de la actora y menos aún pensarlo inevitable, desde que adecuados resortes de seguridad hubiesen podido aventarlo. Por tanto, no puede aceptarse que un caso fortuito hubiese roto el nexo causal entre esa obligación de resultado incumplida y el daño experimentado" (CNCiv. Sala G, agosto 26/2004, "Clemente. Graciela María c/ Abriata Oliver Araoz S. H. Y otros s/ daños y perjuicios", L. 397.517, "El Dial" - AA2379). Concordantemente se ha resuelto que si bien los concurrentes a un espectáculo son, respecto de la entidad organizadora, terceros, luego de haber permitido su ingreso y teniendo a cargo el control de la seguridad del espectáculo, aquélla atrae sobre sí la responsabilidad por los daños causados ( CNCiv. Sala I, marzo 27/2001, "Garriz, Carlos Alberto c/ Responsable de 'Terremoto' y otro s/ daños y perjuicios", expte. 16801/93, "El Dial" AA9A8).

La mera aseveración de los apelantes de que es evidente que la caída de la actora se debió a un mal paso dado por ella, o que simplemente perdió su estabilidad, no dejan de ser afirmaciones dogmáticas y conjeturales, insuficientes para considerar acreditada la eximente de responsabilidad de culpa de la víctima, afirmaciones que pierden todo sustento frente al hecho acreditado por los testimonios antes examinados según los cuales el daño derivó de una pelea originada entre otros concurrentes al local.

Por lo expuesto, las quejas de los apelantes referidas a la responsabilidad carecen de sustento suficiente para modificar lo resuelto por la Sra. juez, por lo que deben ser desestimadas.

III.- Las recurrentes cuestionan que la sentenciante haya admitido el reclamo por daño físico fundado en la secuela estética descripta por el experto, por entender que se indemnizó lo que no se reclamó (fs. 425 vta/426).

Sin embargo, no ha de soslayarse que aunque se lo denominara daño físico, al formular el reclamo la actora explícitamente hace mención a la cicatriz, en tanto alude a una lesión de aproximadamente 3 x 1,5 cm de longitud (4,5), que se ubica a 3 cm por encima del maléolo interno de la pierna derecha, y se refiere al afeamiento que se visualiza, aunque aclara que se disimula por su ubicación en la cara interna. Si bien hace referencia a que la cicatrización implica cierta retracción junto a una hipersensibilidad perilesional que le dificulta la utilización de cierto tipo de vestimenta y calzado (fs. 39 y vta), el reclamo concreto se refiere a esa cicatriz y al afeamiento, por lo que corresponde considerar que la magistrada no se ha excedido al reconocer la indemnización por la secuela descripta por el perito médico: cicatriz hipercrómica, deprimida, de 3x1 cm que se ubica en la pierna derecha por encima del maléolo tibial y que resulta visible a 1 metro de distancia, por lo que estimó una disminución parcial y permanente de su capacidad del 3% de la V.O.T. (Fs. 317/318).

Estimo que la magistrada ha valorado adecuadamente las características particulares de la damnificada para determinar el monto indemnizatorio de $3.000, siendo de destacar que las recurrentes no formulan crítica concreta y razonada sobre dicho importe, por lo que debe mantenerse lo resuelto en primera instancia.

IV.- En cambio, considero que asiste razón a las apelantes en cuanto al formular el reclamo por daño psicológico solamente concretó su demanda al costo del tratamiento que entonces lo evaluó en $1.200 (fs. 39 vta.). Y si bien reclamó este importe, cuando determinó la suma total del resarcimiento de todos los items pretendidos agregó "o lo que en más o en menos disponga S.S. con más la actualización..." (fs.38), ha de enterderse que quedaba sujeto a la determinación actual del valor del perjuicio al momento de la sentencia. Pero como no hubo una pretensión específica del daño psicológico en sí mismo, debe modificarse este aspecto del pronunciamiento y dejarse sin efecto la indemnización de $10.000 fijada por la magistrada en tal concepto.

Pero el importe de $3.000 reconocido por la magistrada con sustento en el tratamiento psicoterapéutico aconsejado por el perito médico de una o dos sesiones semanales, por un período no menor a un año, a un costo de la sesión entre $50 y $100, estimo que debe ser mantenido.

V. En lo atinente a los gastos de medicamentos, asistencia médica y traslados, la queja de que no se acreditó ningún gasto resulta insuficiente por cuanto esta Sala mantiene el criterio de que no es necesario acreditar mediante comprobantes los gastos médicos y farmacéuticos cuando las características de las lesiones autoriza a presumir que se han debido realizar (CNCiv. Sala F septiembre 20/2005, 422.335 De Lara Nancy Liliana y otro c/ Capurro Hugo Javier y otros s/ daños y perjuicios; id Sala F, septiembre 27/2005, L. 421.877 González Liliana Patrocinia c/ Silvia Adolfo Alfredo y otros s/daños y perjuicios"). Criterio también aplicable a los gastos de traslado. Como las apelantes no formulan otra crítica que sea reveladora de error en la decisión de la juzgadora resulta insuficiente para modificar lo decidido.

VI.- Esta Sala ha resuelto en diversos precedentes que, a diferencia de lo que acaece en los supuestos de daños materiales o a la persona cuya entidad se determina por peritos, la apreciación de la intensidad de los padecimientos que produce el daño moral en el damnificado está limitado por la cuantía del reclamo ya que es la víctima quien mejor que nadie, está en condiciones de mensurar el dolor, la aflicción o los padecimientos que ha tenido a raíz del hecho (CNCiv. Sala F, octubre 11/2007, "Ala, Claudio Salvador c/ Lim Chae Hong y otro s/ daños y perjuicios").

Aun cuando en el caso la estimación había sido hecha por el progenitor que en representación de la damnificada promovió la acción cuando ésta era aún menor de edad, y, juzgo que aunque en tales supuestos el mencionado criterio de la Sala debería ser soslayado, dado las leves secuelas permanentes estéticas y psicológicas verificadas, con sustento en los padecimientos espirituales que presumiblemente ha debido soportar como consecuencia del accidente y la repercusión que tuvo en su viaje de egresados que se llevó a cabo poco tiempo después, que limitó sus actividades, considero prudente reducir la indemnización fijada por la magistrada en $10.000 al monto reclamado en la demanda de $2.800.

Por las consideraciones precedentes y las concordantes de la Sra. juez, voto porque se confirme la sentencia de fs. 407/414 en lo principal que decide, salvo en cuanto se deja sin efecto el resarcimiento del daño psicológico que había sido fijado en $10.000 y en lo concerniente al monto indemnizatorio del daño moral que se reduce a la suma de $2.800. En consecuencia, se reduce el monto indemnizatorio a la suma de $9.200, con más los intereses fijados en el pronunciamiento apelado. Con las costas de la alzada en el orden causado, dado que el traslado del memorial no ha sido contestado.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. Zannoni y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirme la sentencia de fs. 407/414 en lo principal que decide, salvo en cuanto se deja sin efecto el resarcimiento del daño psicológico que había sido fijado en $10.000 y en lo concerniente al monto indemnizatorio del daño moral que se reduce a la suma de $2.800. En consecuencia, se reduce el monto indemnizatorio total a la suma de $9.200, con más los intereses fijados en el pronunciamiento apelado. Con las costas de la alzada en el orden causado, dado que el traslado del memorial no ha sido contestado. Difiérase la regulación de los honorarios hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. - Jose Luis Galmarini. - Eduardo A. Zannoni. - Fernando Posse Saguier.