Tribunal: Tribunal Supremo
Jurisdicción: Extranjera — Provincia: Madrid
Fecha: 2005-05-11


Madrid, mayo 11 de 2005.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la entidad mercantil Hogadema S.A. contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en causa seguida por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusación particular en nombre de Soledad, representada por la Procuradora Sra. Ortiz.-Cañavate Levenfeld, estando la entidad recurrente representado por el Procurador Sr. Cortina Fitera.

I. Antecedentes.

1. El Juzgado de Instrucción número de Villarcayo instruyó sumario con el número 1/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Burgos que, con fecha 7 de mayo de 204, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Que, por conformidad de las partes, se considera expresamente probado y así se declara que el día 8 de Julio de 2002, sobre las 17.30 horas, Rodrigo, tras comprar en una tienda "Todo a Cien" de Medina de Pomar un cuchillo de unos 11 cms. de hoja, se dirigió en primer lugar a una frutería sita en la Avenida de Bilbao de la citada localidad, preguntando allí a la dependienta por su jefe. Viendo que aquélla no se encontraba sola, abandonó el establecimiento. Para inmediatamente entrar en la Optica Medina Centro, sita en la misma calle, al lado de la frutería. Esperó a que la dependienta, Soledad, atendiese a otro cliente y, entonces, y cuando se encuentra sola, le solicitó que le graduase la vista, a lo que ella accedió, para lo cual entró en el gabinete habilitado al efecto. Realizada tal operación, Soledad se levantó para rellenar el correspondiente impreso, mientras él permaneció sentado. Dijo entonces, muy nervioso, que la iba a liar y se iban a enterar. Se levantó y, con ánimo de quitar la vida a Soledad, aprovechando que se encontraban solos, sorpresivamente y dificultando la defensa, le clavó el cuchillo en la zona abdominal. Consecuencia de los hechos, Soledad, que no perdió la vida, tuvo lesiones consistentes en herida en hipocondrio izquierdo, laceración en lóbulo hepático izquierdo, pequeña perforación gástrica, schock hipovolémico. Para su sanidad precisó, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistentes en: laparotomía suprainfraumbilical, lavado de cavidad abdominal, sutura hepática y gástrica, transfusiones sanguíneas y tratamiento psicofarmacológico. Habiendo tardado en curar 235 días, de los cuales 7 ha estado hospitalizada y todos ellos incapacitada para sus ocupaciones habituales. Queda como secuela: cicatriz queloidea de 17 cms. de longitud y 1 cm de anchura en la línea media abdominal; cicatriz de 2 cms. en hipocondrio izquierdo; síndrome de estrés postraumático. El acusado, nacido el 31 de julio de 1983, sin antecedentes penales, presenta una dotación intelectual inferior al promedio, en el límite entre la normalidad y el retraso mental leve, que se manifiesta por deficiencias en la comprensión y expresión de conceptos abstractos, en la escasa introyección de normas sociales (que conoce en sus aspectos esenciales), la escasa planificación de sus actos que le llevan a no prever adecuadamente todas las consecuencias, lo que se expresa en conductas impulsivas, su labilibidad emocional y los escasos recursos adaptativos ante situaciones de estrés que han determinado la reiteración de conductas antisociales desde el comienzo de la adolescencia, con muy escasa resonancia emocional ante las consecuencias de las mismas, en un contexto familiar desestructurado, con escasa atención, ausencia de la madre que abandonó la familia cuando tenía cuatro años, padre alcohólico ausente gran parte del día (se ha criado en la calle), y con unos modelos de referencia anómalos o patológicos. Cuando ocurrieron los hechos, el acusado se encontraba ingresado en la Residencia Los Robles de Villasante de Montija (Burgos), residencia de carácter abierto. Rodrigo se encuentra ese día en Medina de Pomar por ser su día libre, sin que conste que se hubiera adoptado medida alguna para evitar los hechos. El titular de la Residencia Los Robles, Hogadema S.A., en el momento de ocurrir los hechos tenía contratado seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros Mapfre Industrial S.A. El Gobierno de Cantabria, a través de su dirección General de Bienestar Social, asumió la tutela automática del entonces menor de edad Carlos, en fecha de 12 de Agosto de 1989, ante la situación de desadaptación que sufría, ingresando en la Residencia Capitán Palacios de Santander. Ante los continuos conflictos que en dicha residencia generó (peleas con compañeros, enfrentamientos graves con educadores, etc) se inició consulta psiquiátrica en Salud Mental, acordándose, ante la evolución del acusado, en la Comisión de Tutela del día 26 de octubre de 1.999 su traslado a la "Unidad Familiar Los Chavalucos" y posteriormente al Centro "Los Delfines" de la localidad de Medina de Pomar en Burgos, por ser centro más adecuado a la problemática presentada, siendo dicha estancia subvencionada en su integridad por la Dirección General de Bienestar Social de Cantabria. De dicho centro es derivado por indicación del anterior al "Centro Residencial Sociosanitario Los Robles", sito en la localidad de Villasante de Montija en Burgos, donde ingresa en fecha de 11 de Noviembre de 1999, apreciándose retraso mental moderado, alteraciones graves de conducta y trastornos adaptativos de conducta, siendo su estancia igualmente subvencionada por la Comunidad Autónoma de Cantabria. En el Centro Residencial Sociosanitario Los Robles se produce una mejoría de proceso de adaptación al Centro de Rodrigo, no constando la existencia de los conflictos planteados en los anteriores centro citados, disfrutando el acusado del sistema semiabierto del mismo a partir de comienzos del año 2000, teniendo salidas permitidas por la Dirección del Centro durante las mañanas para la realización de las actividades a él encomendadas y permisos un día a la semana y sábados y domingos por las tardes, todo ello sin acompañamiento o supervisión continua de personal de la residencia pese a no encontrarse totalmente curado y seguir tratamiento famacológico. Durante una de estas salidas por las tardes fuera del Centro, permitidas por éste y sin acompañamiento o vigilancia personal de los educadores, cometió los hechos objeto del presente sumario en fecha de 8 de Julio de 2002, sobre las 17¿30 horas".

2. La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que Debemos Condenar y Condenamos al acusado Rodrigo, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de superioridad del artículo 22.2 y la atenuante analógica del artículo 21.6, en relación con el artículo 21.1, todos del Código Penal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior de doscientos metros y de comunicarse en cualquier forma con ella durante cinco años, y costas procesales devengadas en la presente instancia incluidas las de la acusación particular. Asimismo Rodrigo deberá indemnizar a Soledad en la cantidad de treinta mil seiscientos ochenta euros (30.680,- euros) por lesiones y veinte mil euros (20.000.- euros) por secuelas. De dichas cantidades responderá directa y solidariamente la compañía aseguradora "Mapfre Industrial S.A. de Seguros en virtud de la póliza de seguro voluntario de responsabilidad civil concertado, y solidariamente a los anteriores la entidad "Hogadema S.A.". Las cantidades indemnizatorias así fijadas devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procédase a dar el destino legal a las piezas de convicción existentes en la presente causa. En todo caso en el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono al penado el tiempo que en la presente causa hubiera sufrido prisión preventiva, si no se le hubiera abonado a otra anterior".

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso interpuesto se basó en los siguientes motivos de casación: Primero. En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio acusatorio y del artículo 24 de la Constitución.- Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 120 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 117 del Código Penal y artículos 73 y 76 del la Ley de Contrato de Seguro.

5. Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 8 de mayo de 2005.

II. Fundamentos de derecho.

Primero. En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio acusatorio y del artículo 24 de la Constitución, al haberse declarado, junto a la responsabilidad subsidiaria, la solidaria de la entidad Hogadema, S.A., cuando esa solidaridad no había sido solicitada por las acusaciones.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero, recuerda que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981, viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

Y cuando, como en el presente caso, la desatención de la acusación incide sobre la responsabilidad civil, que se rige por las normas del Derecho Civil y en consecuencia sujeta al principio dispositivo de las partes, no cabe conceder aquello que no ha sido solicitado, por lo que no cabe pronunciamiento respecto a responsabilidad solidaria de la entidad Hogadema, S.A. cuando dicho pronunciamiento no ha sido solicitado.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado con este alcance.

Segundo. En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 120 del Código Penal.

Se afirma, en defensa del motivo, entre otros extremos, que la entidad recurrente no es responsable civil por los hechos cometidos por el acusado Rodrigo por no ser su conducta susceptible de ser calificada como de culposa o negligente, en cuanto no era previsible para Hogadema, S.A, que mencionado acusado aprovechara uno de los muchos días de permiso que ya disfrutaba para acometer con un cuchillo a una dependienta de una Optica, y sin que la entidad recurrente hubiera infringido norma de cuidado alguna, ya que el Centro "Los Robles", como los demás de Hogadema, S.A. no son clínicas psiquiátricas ni establecimientos penitenciarios, sino que se trata de centros abiertos para adultos con problemas psíquicos, reiterando que de los informes incorporados no se deduce la previsibilidad de consecuencias como las sucedidas ni la ineficacia de la terapia a que se sometía al acusado.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, es oportuno dejar consignado, por respecto al relato fáctico de la sentencia de instancia, que el acusado, que agredió con un cuchillo, causando graves lesiones a la dependienta de una oficina de una Optica, se encontraba ingresado en la Residencia Los Robles de Villasante de Montija (Burgos), residencia de carácter abierto, encontrándose el día de los hechos en Medina del Pomar por ser su día libre, sin que consta se hubiera adoptado medida alguna para evitar lo sucedido, residencia en la que había ingresado el 11 de noviembre de 1999, apreciándose en el acusado retraso mental moderado, alteraciones graves de conducta y trastornos adaptativos; se añade que disfrutaba de un sistema semiabierto a partir de comienzos del año 2000, con salidas durante las mañanas para la realización de actividades a él encomendadas y permisos un día a la semana y sábados y domingos por las tardes, todo ello sin acompañamiento o supervisión continua del personal de la residencia pese a no encontrarse totalmente curado y seguir tratamiento farmacológico. Se dice, a su vez, en el fundamento jurídico séptimo, que la responsabilidad civil subsidiaria imputada a la entidad Hogadema, S.A., se fundamenta en lo previsto en el artículo 120.1 y 3 del Código Penal, declarándose que se observa, en el presente caso, un actuar negligente o culpable en la concesión y disfrute de permisos de salida, por parte de la Dirección del Centro "Los Robles", dependiente de la entidad Hogadema, S.A., no tratándose de una cesión temporal de la guarda de hecho a favor de la familia o de tercera persona a quien le incumbiera la responsabilidad civil subsidiaria derivada de la actuación de Rodrigo, sino del mantenimiento de la guarda de hecho por parte de Hogadema, S.A. durante las breves y puntuales salidas autorizadas por su Dirección en cuyo cumplimiento y disfrute no se llegó a agotar la diligencia exigida a un buen padre de familia, permitiendo la salida del interno sin compañía o control de educador o personal adecuado para la vigilancia del mismo en el periodo que se encontraba fuera del establecimiento, tras narrar la agresividad del interno y su evolución clínica, así como los informe médicos y psicológicos emitidos, el Tribunal de instancia sigue diciendo, entre otros extremos, que en los meses inmediatamente anteriores de los hechos fue diagnosticado de retraso mental moderado, alteraciones graves de conducta y trastornos adaptativos, requiriendo una supervisión permanente para el desarrollo de su vida diaria no siendo capaz de discriminar conductas socialmente peligrosas o inadecuadas y encontrándose sometido a tratamiento psiquiátrico con medicación neuroléptica, si bien presentaba una mejor adaptación a las tareas ocupacionales y laborales del centro, habiendo apreciado una asistenta social, que depuso informe en el acto del juicio oral, síntomas de querer llamar la atención, y se añade, entre paréntesis, que en los hechos considerados probados y no impugnados se indica que el acusado antes de apuñalar a Soledad dijo que la iba a liar y se iban a enterar. Termina el Tribunal de instancia declarando que a pesar de lo señalado, Rodrigo siguió disfrutando de permisos de salida sin acompañamiento o supervisión continuada por parte de persona alguna del centro de residencia, permisos que eran autorizados por el Director de la entidad Hogadema S.A., previo asesoramiento del equipo técnico, lo que implica un actuar cuanto menos imprudente o negligente por dicho equipo técnico y del Director autorizante y por ello, la responsabilidad civil subsidiaria de éste y del Director, en definitiva de Hogadema S.A. por los hechos ahora sometidos a enjuiciamiento, teniendo depositada la tutela o guarda de hecho de Rodrigo.

El Tribunal de instancia deja constancia de sentencias de esta Sala que avalan la convicción alcanzada de que la Dirección del Centro "Los Robles" actuó con negligencia al permitir que el acusado saliera del Centro sin control alguno y que era de aplicación el artículo 120.1 del Código Penal.

Así, ciertamente, la Sentencia de esta Sala 473/1999, de 26 de marzo, declara que la responsabilidad civil subsidiaria derivada de un delito cometido por persona que no esté exenta de responsabilidad criminal se encuentra regulada en los arts. 120 y 121 CP 1.995. El art. 120.1º CP vigente dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, "los padres o tutores por los daños y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia". Precepto que esta Sentencia aplica al Organismo que tenía bajo su guarda y tutela a quien cometió un hecho delictivo por concurrir un cierto nivel de negligencia que guarda con el delito cometido una relación de causa/efecto, lo que autorizaba al Tribunal de instancia a condenar a la Consejería como responsable civil subsidiaria de los daños producidos Y en la sentencia de esta Sala 1527/2001, de 21 de julio, se declara que un requisito esencial de la responsabilidad civil subsidiaria es la existencia de una relación de causalidad -a la que se refiere claramente la expresión legal "siempre que haya mediado" -entre la culpa o negligencia de quienes tengan al exento de responsabilidad criminal -total o parcialmente- bajo su potestad o guarda y la comisión por aquél de un hecho punible y en el caso enjuiciado se excluye la responsabilidad del Centro Psiquiátrico donde se encontraba internado el acusado al cometer los hechos y a la Sociedad en que dicho Centro se encontraba asegurada a estos efectos, de la indemnización a que había sido condenado el acusado para la reparación del daño causado por el delito, en cuanto el acusado cometió el hecho cuando disfrutaba de un permiso de fin de semana en el domicilio familiar, esto es, cuando el deber de custodia incumbía no al Centro en que recibía tratamiento sino a sus familiares; exclusión que no puede afirmarse en el presente caso, como razona el Tribunal de instancia, ya que no se produjo una cesión temporal de la guarda de hecho a favor de la familia o de tercera persona a quien le incumbiera la responsabilidad civil subsidiaria derivada de la actuación de Rodrigo, sino que se mantuvo la guarda de hecho por parte de Hogadema, S.A. durante las salidas autorizadas por su Dirección.

Tercero. En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 117 del Código Penal y artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro.

Se argumenta, en defensa del motivo, que la responsabilidad de la compañía aseguradora viene limitada por el contenido y alcance del acuerdo o acuerdos entre asegurado y asegurador y se afirma que entre los riesgos asegurados en la póliza suscrita entre Hogadema, S.A. y Mapfre Industrial, S.A., no estaban las acciones u omisiones culposas ni dolosas que efectuaran los residentes- pacientes del Centro y sí, en cambio, los que realizasen los trabajadores o dependientes de Hogadema, S.A. y se añade que de entenderse que el comportamiento de los médicos, asistentes y directivos de Hogadema, S.A, consistente en permitir la salida no supervisada de Rodrigo, debe tildarse de imprudente y generadora de responsabilidad civil subsidiaria, y de tenerse como cierto que la relación entre el Centro y el condenado era de guarda o tutela, y, por lo tanto, sí debiera operar el artículo 120.1 del Código Penal, indiscutiblemente la póliza de seguro cubriría tal eventualidad y Mapfre Industrial, S.A. sería responsable directa de la indemnización impuesta, aunque con el carácter de subsidiaria de las indemnizaciones fijadas, de la misma forma que lo es Hogadema, S.A., respecto de su tutelado.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar es de señalarse que el cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia, sin que pueda ser adicionado o modificado, y en él se deja consignado que el titular de la Residencia "Los Robles", Hogadema, S.A., en el momento de ocurrir los hechos tenía contratado seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros Mapfre Industrial, S.A., y en aquellos extremos de los fundamentos jurídicos que explican y desarrollan lo que se declara probado se afirma la cobertura de la póliza sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. Por otra parte, la póliza no hace expresa exclusión, de su cobertura, de las conductas de los residentes en la Residencia, es más, como bien señala el Tribunal de instancia y apoya el Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, en las observaciones sí se hace expresa exclusión a las reclamaciones por autolesión y daños que se ocasionen entre sí los internos (folio 470 de las actuaciones), observaciones que vienen a precisar el alcance de la póliza, y tal exclusión no se extiende, por el contrario, a los lesiones y daños que ocasionen los internos a terceros como ha sucedido en el presente caso.

El artículo 117 del Código Penal, que se dice indebidamente aplicado, establece que los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.

Los hechos que se declaran probados, interpretados, explicados y desarrollados en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia integran cuantos presupuestos se establecen en el precepto acabado de consignar, al existir una póliza en vigor concertada con la entidad aseguradora Mapfre Industrial, S.A., que cubría el riesgo determinado por un hecho previsto en el Código Penal, por lo que dicho precepto ha sido correctamente aplicado por el Tribunal sentenciador.

III. Fallo: Debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley interpuesto por la entidad mercantil Hogadema S.A. contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 7 de mayo de 2004, en causa seguida por delito de homicidio en grado de tentativa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Segunda Sentencia.

Madrid, mayo 11 de 2005.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Villarcayo con el número 1/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Burgos por delito de homicidio en grado de tentativa y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de mayo de 2004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

I. Antecedentes.

Unico. Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos.

II. Fundamentos de Derecho.

Unico. Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del octavo que es completado por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación y en consecuencia procede la eliminación, en el fallo de la sentencia de instancia, de la declaración de responsabilidad civil solidaria de la entidad Hogameda S.A. cuya responsabilidad civil se reduce a la subsidiaria.

III. Fallo: Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se excluye la declaración de responsabilidad civil solidaria de la entidad Hogadema, S.A. cuya responsabilidad civil se reduce a la subsidiaria.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.