Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-01-11


Esquel, 11 de enero de 2007.- VISTO:

El recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria a fs. 140/142 por la Defensora General Dra. Marta R. De Gómez; y CONSIDERANDO:

Que la apelante plantea la nulidad del acta de registro domiciliario de fs. 15/16 y de todos los actos que son consecuencia del mismo, señalando que surge de las constancias de autos que existiendo una orden emanada de Juez competente para la realización de un acto -que por su naturaleza es irreproducible, y que también por ello debe cumplirse con las formalidades previstas-, presente en tal acto el Sr. Fiscal, contraviniendo la orden dada por el Magistrado, dispone que se omitan las formalidades previstas por la ley ritual, -careciendo de sustento legal- disponiendo la realización del mismo.

Expresa que según constancias de fs. 15, el Fiscal -presente en el acto- y ante la imposibilidad de contar con testigos civiles, dispone que la diligencia se practique "sin los testigos hábiles", no cumpliéndose con la exigencia del Art. 121 del CPP por cuanto no existen testigos de actuación (ni civiles ni pertenecientes a la repartición), sin mediar suficiente razón para ello.

Aclara que el Juez había dado una orden (de registro domiciliario) al Jefe de Comisaría o a quien éste designe para que la diligencie; y que se omita dar cumplimiento a lo que surge de la norma procesal, no es una orden que podía impartir el representante del Ministerio Público Fiscal.

Agrega que la intervención de los testigos adquiere particular relevancia, cuando -como en el caso que nos ocupa- se trata de actos irreproducibles, por lo que el acto es nulo, como lo serían también todos los actos que de él dependan. Indica asimismo que merece mención aparte lo consignado respecto de la presencia del Sr. F. N. -quien no ha sido designado como testigo de actuación-, y quien se presenta una vez efectuado el secuestro respectivo, omitiéndose hacerle conocer que el acta puede ser leída por una persona de su confianza, lo mismo ocurre con la Sra. C. N. (también analfabeta) transgrediéndose las mandas procesales, de la que solo se consigna que no firma por no saber hacerlo, circunstancia que fulmina de nulidad el acta que por este medio se ataca.

Solicita la nulidad del acto impugnado y de todos los actos que resulten su consecuencia por aplicación de lo dispuesto en los Arts. 149 inc. 2º, 151, 152 inc. 1º y 154 del CPP por afectar garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio a través de las normas que la tutelan. vista al Ministerio Público Fiscal, a fs. 5/7 y vta., el Dr. Fernando Rivarola luego de explayarse respecto al modo en el que se llevó a cabo el acto, refiere que la forma en la que se ha realizado el mismo en ningún modo ha afectado el marco de garantías previstas por el ordenamiento procesal ni el legítimo derecho de defensa del imputado, habiéndose incorporado aquellos elementos que pueden ser constitutivos de prueba en el eventual debate en forma regular y válida.

Que a fs. 9/12 y vta. el Sr. Juez a quo rechaza el planteo de nulidad por los fundamentos que explica y concede el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria.

Comenzando con el análisis de la cuestión en disputa es de advertir que el judicante rechaza la nulidad incoada fundando su decisorio recordando en principio, las introducciones realizadas por la Ley 4747 en el sistema de la instrucción fiscal (arts. 183 segundo a noveno) y la normativa que regla la manera en que el titular de la vindicta pública llevará adelante las actividades de la Instrucción Fiscal (Arts. 173 bis).

Diferencia los actos de autorización de los actos de diligencia y la asignación de roles diferenciados al investigador y al juzgador.

Asimismo refiere que el acta atacada cumple los requisitos del art. 121 del C.P.P., señalando que, en el caso, el funcionario de Fiscalía que realizó el allanamiento, debidamente autorizado en forma previa por un juez competente, fue el Sr. Procurador Fiscal Dr. Fernando Rivarola, lo que se aprecia de la lectura del acta atacada, en pleno ejercicio de las facultades de su cargo (Ley 5057 y art. 195 inc. 3º de la Constitución Provincial) promoviendo y ejerciendo la acción penal, como así también dirigiendo a la policía administrativa, que es su auxiliar en tales funciones cumpliendo las veces de policía judicial (art. 195 inc. 4º Constitución Provincial).

Agrega el a quo que el acta cumple con las demás formalidades exigidas por la ley, apuntando que se consignó la fecha, la hora de iniciación y finalización del acto, el nombre y apellido de las personas intervinientes, añadiendo además en el caso de los oficiales de policía su rango y funciones en la diligencia, y aún sin requerirse más que la firma del Fiscal actuante para validar el acto, se consignó la cobertura de las garantías del imputado haciendo participar del contenido del acta a la Sra. C. N. y a su pedido expreso, y a partir de la llegada, el Sr. F. N..

Constan las firmas de todos los que estuvieron presentes en el acto, incluso la de la persona que la Sra. N. solicita participe y la constancia de la lectura del acta en forma previa y en voz alta.

Tal como ha quedado expuesto, el acta de allanamiento practicada por el Ministerio Fiscal ha sido juzgada por el Juez de Instrucción como de plena validez, como asimismo los actos que fueran su consecuencia.

El art. 173 bis del Código Procesal Penal (Ley 3155), contempla en su redacción la instrucción fiscal, a través de la cual el Juez autoriza la dirección de la investigación en cabeza del Ministerio Público Fiscal.

De acuerdo a ello, éste puede practicar los actos procesales que considere necesarios: interrogar testigos, requerir informes, inspeccionar lugares, cosas, etc., teniendo siempre presente que aquellos actos que revistan carácter de definitivos e irreproducibles deber ser autorizados por el juez interviniente (art. 183 tercero y 183 quinto), habilitándolos a realizar todos aquellos que tiendan a preservar los rastros y demás elementos relacionados con un delito cuando exista riesgo en cuanto a que la demora pueda comprometer el éxito de la investigación.

El art. 171 del C.P.P. dispone que la instrucción tendrá por objeto comprobar la existencia de un hecho delictuoso, mediante las diligencias que fueren necesarias para el esclarecimiento de la verdad, establecer las circunstancias agravantes, atenuantes, causas de justificación o punibilidad, individualizar a los partícipes y determinar la extensión del daño civil.

La omisión que efectúa el oficial encargado de materializar el acta de allanamiento al dejar expresa constancia de la falta de "testigos civiles", no goza de entidad suficiente que alcance a desvirtuar su legalidad, por lo que no puede operar la nulidad de la misma.

En efecto, podemos inferir que por encuadrar la situación dentro de la excepción prevista por el art. 121 del CPP para los testigos de actuación en el supuesto de "suma urgencia", en cuyo caso podrán pertenecer a la misma repartición policial actuante.

No empece tal conclusión el hecho de que no se haya hecho constar en términos sacramentales la urgencia apuntada, pues ella resulta indudablemente de la circunstancia del caso: se consultó con vecinos lindantes (4) y una persona que circulaba por el lugar para que actuaran como testigos aduciendo los mismos distintos motivos que no les permitía oficiar como tales en la diligencia.

Asimismo el lugar en el que se encuentra la vivienda incendiada es de escaso tránsito vehicular y peatonal, lo que dificulta ubicación de otras personas, por lo que declarar nula el acta impugnada sólo por no haberse consignado la presencia de dos testigos, cuando del acta se desprende que han intervenido 6 personas más el Sr. Procurador Fiscal, constituye un verdadero exceso ritual manifiesto.

Nuestra jurisprudencia ha entendido que: "Las notas características de diligencias como el allanamiento domiciliario no se extienden a que puedan sólo ser probadas por el acta a la que se refieren los arts. 138 y subsiguientes del Código Procesal Penal de la Nación (art. 121 y sgtes. del C.P.P. Chubut), que no reviste, por ello, un carácter sacramental.

Si se han cumplido las exigencias que responden a la necesidad de preservar las garantías del justiciables, no se provoca perjuicio alguno que conlleve la invalidación de la medida". (Datos: Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Ciudad Autónoma de Bs. As. Causa 407/01/CC/04- Incidente de Nulidad en autos L., M. N., Sala II, 16/02/2005, Sentencia Nº 35/05 -Citar elDial ABC29-)".De acuerdo a ello, entiende este Tribunal que no es nula el acta de allanamiento atacada, puesto que conforme surge del art. 121, el funcionario público que intervenga en el proceso debe dar fe de los actos realizados por él o cumplidos en su presencia, labrando el acta respectiva, indica asimismo la norma que el Juez debe ser asistido por el secretario y los funcionarios de la policía por dos (2) testigos que podrán pertenecer a la misma repartición en caso de suma urgencia, concluyendo:

"Las actas que confeccionen los funcionarios del Ministerio Público Fiscal durante la instrucción fiscal o la realización de medidas previas de investigación, tendrán validez con la firma del funcionario que realizó el acto, sin perjuicio de los demás requisitos previstos en este Código".

Por todo ello, la Excma Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, RESUELVE 1º) CONFIRMAR la resolución registrada bajo el Nº 628/2006 de fs. 9/12 y vta., rechazando el planteo de nulidad.-.).

2º) Protocolícese, notifíquese y devuélvase.

La presente resolución es dictada con dos Jueces de Cámara, por encontrarse de licencia el Dr. Jorge Luis Früchtenicht y haberse alcanzado la mayoría (arts. 8 y 9 Ley 1.130 y 161 último párrafo del C.P.C. y C., texto según Ley 4.550).

GÜNTHER ENRIQUE FLASS BENJAMÍN MOISÁ Ante mí.- Norma Marrero Secretaria AUTO PROTOCOLIZADO BAJO EL NRO.:01 /07 CANO.-CONSTE.- Norma Marrero Secretaria