Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2007-10-16


Neuquén, octubre 16 de 2007.

El doctor Roberto Omar Fernández dijo:

I.- A fs. 87/90 se presenta ECOR S.A. mediante apoderado y solicita se declare la inaplicabilidad o, en subsidio, la nulidad de las Disposiciones 12/80 y 15/81 de la Dirección General de Personas Jurídicas y Simples Asociaciones, Cooperativas y Mutuales de la Provincia del Neuquén- en adelante Dirección General de Personas Jurídicas-, como así también la Disposición del mismo organismo Nro. 90/02, la Resolución Ministerial Nro. 13/02 y el Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nro. 642/03 que agota la vía administrativa previa.

Sostiene que las disposiciones citadas son nulas en cuanto establecen la obligación de todas las sociedades anónimas de remitir a la citada Dirección, a fin de actualizar los legajos, todos los antecedentes relacionados con el desenvolvimiento social que trascienda el interés de sus accionistas, incluidos los balances, contraviniendo el alcance de la fiscalización establecida en la ley 19.550 para las sociedades anónimas cerradas.

Asimismo, solicita se declare la nulidad del apercibimiento de fecha 26/04/02 en tanto pretende que su parte abone la tasa de inspección y contralor de las sociedades anónimas por los períodos 31/09/99 al 31/08/01, es decir, tres ejercicios contables.

Sostiene que ECOR S.A. es una sociedad anónima cerrada y, por lo tanto, se encuentra exenta del control estatal permanente ya que no cumple con los requisitos previstos en el art. 299 de la ley 19.550.

Argumenta que en tal carácter sólo le corresponde al Estado el control sobre el contrato constitutivo, sus reformas y la variación de capital, conforme lo establece el art. 300 de igual cuerpo legal.

Sostiene que dicha fiscalización sólo puede ser ampliada en los supuestos establecidos en el art. 301 de la ley de sociedades. Es decir, cuando lo soliciten los accionistas que representen el 10% del capital o cuando lo considere el organismo de contralor por decisión fundada en resguardo del interés público, situaciones que, juzga, no se configuran en el caso.

Impugna la Resolución Nro. 12/80 y todas las disposiciones que se fundan en ella, por considerar que no encuadran en el supuesto de excepción previsto por el art. 300 inc. 2º de la ley 19.550.

Puntualmente, le imputa el vicio de irrazonabilidad al extender el control estatal permanente a todas las sociedades anónimas en forma genérica y no particularizada al caso concreto.

Sostiene que ninguno de los fundamentos dados por la Administración para extender la fiscalización tener actualizados los legajos societarios, poder brindar información a los organismos públicos que la solicitan, y conocer los balances a fin de calcular el importe de la tasa de inspección afectan el orden público, ya que no violentan la moral y las buenas costumbres.

Apunta, además, que la Disposición 12/80 es contradictoria puesto que exige una tasa retributiva de un servicio, cuando dicha Dirección no presta ningún servicio a este tipo societario y, en especial, a su parte.

Asimismo, sostiene que la Dirección General de Personas Jurídicas es incompetente para inspeccionar el desenvolvimiento comercial de una sociedad cerrada, ya que el poder de policía lo ejerce el Registro Público de Comercio dependiente del Poder Judicial de la Provincia del Neuquén, conforme lo dispone la ley Orgánica respectiva.

Por último, dice que las Disposiciones 12/80 y 15/81 son ilegales en tanto pretenden el cobro de una tasa que no ha sido dispuesta por ley especial, ya que tanto el Código Fiscal como la ley 1994 se refieren a la tasa de inspección para aquellas sociedades sujetas al control estatal permanente.

Funda en derecho, ofrece prueba y solicita se haga lugar a la acción intentada con costas a la contraria.

II.- A fs. 98/9 y previo dictamen fiscal (fs.96), se dicta la Resolución Interlocutoria Nº 3907/03 que declara la admisibilidad de la acción.

III.- Formulada la opción procesal por el procedimiento ordinario, a fs. 103 se corre traslado de la demanda, el que es contestado a fs. 111/117 por la Provincia accionada.

Realiza las negativas de rigor y solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas.

Transcribe las resoluciones atacadas y hace suyo los fundamentos vertidos en ellas.

Dice que la extensión del control dispuesta por la Dirección General de Personas Jurídicas encuentra su fundamento en el resguardo del interés público, tal como lo prevé el art. 301 inc. 2º de la ley 19.550.

Define al "interés público" como aquel que hace primar las conveniencias del mayor número por encima de la satisfacción del interés y conveniencias particulares.

Indica que, en el caso, dicho interés radica en la necesidad de tener actualizados los legajos societarios a fin de evacuar las frecuentes consultas de organismos públicos y privados.

En relación a la tasa anual de inspección y contralor de las sociedades, dice que ella surge del art. 297 del Código Fiscal y del art. 10 de la ley 1994 y que la autoridad de aplicación es la citada Dirección, lo que determina su competencia para dictar las resoluciones atacadas.

IV.- A fs. 123 se abre la causa a prueba por el término de cuarenta días, período que es clausurado, poniéndose los autos para alegar por Secretaría a fs. 174, derecho que ejercieron ambas partes (cfr. fs. 179/183 y 193/197).

V.- A fs. 198/202 dictamina el Sr. Fiscal del Cuerpo, quien propicia el acogimiento de la demanda.

Realiza un repaso de la doctrina nacional existente en torno a los motivos que fundamentan la instrumentación de una fiscalización diferente para aquellas sociedades comerciales denominadas abiertas por oposición a aquellas llamadas cerradas o de familia.

Con base en la exposición de motivos de la ley 19.550, explica que habitualmente las sociedades abiertas concentran grandes capitales obteniendo los mismos mediante la oferta pública de sus acciones o con la invitación pública a la suscripción o adquisición de éstas. Ello, dice, determina la necesidad de una fiscalización estatal amplia que proteja los intereses de aquellos accionistas privados, que al actuar individualmente, no tienen acceso a la administración de la sociedad.

Afirma que existe un interés del Estado en asegurar la afluencia del ahorro público en las grandes empresas que, por sus dimensiones, permiten la consecución de objetivos que hacen al desarrollo económico del país.

Manifiesta que tal interés se halla ausente en aquellas sociedades cerradas o de familia, razón por la cual el contralor estatal es limitado, y sólo puede ser ampliado a solicitud de los propios accionistas o por razones de interés público (art. 301 LSC) debiendo, en este último caso, expresar los motivos que lo fundamenten.

Considera que la Administración Pública se extralimitó al solicitar a la sociedad accionante que enviara la documentación contable y abonara la tasa de inspección correspondiente, ya que el mismo organismo reconoce la ausencia de disposición administrativa que disponga y/o fundamente el ejercicio de funciones de vigilancia sobre ECOR SA.

VI.- A fs. 218 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose a la fecha, firme y consentida, coloca a las presentes actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

VII.- Del relato de los hechos surge que el accionante centra su planteo en dos cuestiones principales, a saber: 1) el contralor que pretende ejercer sobre la sociedad la Dirección General de Personas Jurídicas y 2) y la obligación de pago de la Tasa anual de Inspección y Contralor de las sociedades.

En efecto, el accionante se agravia porque la Dirección General de Personas Jurídicas lo intimó, mediante nota de fecha 26 de abril de 2002, a adjuntar la documentación indicada en la Disposición 12/80 correspondiente a los ejercicios cerrados al 31/08/1999, 31/08/2000 y 31/08/2001, con más la constancia de pago de la Tasa de Inspección y Contralor de sociedades anónimas por el mismo período.

Sostiene que la citada Disposición no le es aplicable puesto que ECOR S.A. no es una sociedad sujeta al control estatal permanente ni evidencia una actividad que vulnere el "interés público", extremo que habilitaría a la autoridad administrativa a extender la fiscalización, conforme lo establece el art. 300 inc. 2º de la ley 19.550.

Como consecuencia de ello, entiende que la Tasa de Inspección y Contralor no le puede ser exigida, ya que la misma se encuentra vinculada a la prestación, por parte del Estado, del servicio de fiscalización, sea ésta "permanente" en el caso de las sociedades enumeradas en el art. 299 de la LSC o "ampliada", en los supuestos contemplados en el art. 301 de idéntico cuerpo legal.

De ello se sigue que la primera cuestión a resolver es si la Disposición 12/80 de la DGJP es aplicable a la sociedad accionante. Concretamente, si la sociedad ECOR S.A. se encuentra sujeta a la fiscalización estatal ampliada conforme lo prevé el art. 301 inc. 2º de la ley de sociedades.

La segunda cuestión la constituye la exigencia o no de obligación de pago de la Tasa de Inspección y Contralor de las sociedades, derivada de los arts. 297 del C. F. y 10 de la ley 1994, cuya solución dependerá del tipo de control al cual se encuentre sujeta la sociedad actora.

VIII.- Sentado ello, corresponde entrar a analizar la primera cuestión planteada.

En ese sentido, principiaré mi análisis destacando que, en el caso, no se encuentra controvertido que la accionante ECOR S.A. sea una sociedad anónima de tipo cerrada o de familia, no incluida en la enumeración del art. 299 de la LSC.

Tampoco existen divergencias en relación al control al que usualmente se encuentran sujetas dichas sociedades. Ambas partes reconocen que, de rigor, la fiscalización estatal de este tipo societario es limitada (art. 300 LSC).

Sin embargo, las diferencias surgen en torno a las excepciones que la misma ley prevé para dicho control. Puntualmente, cuándo puede ser ampliada la fiscalización estatal sobre una sociedad cerrada.

Al respecto, el art. 301 de la LSC, establece que: "La autoridad de contralor podrá ejercer funciones de vigilancia en las sociedades anónimas no incluidas en el art. 299, en los siguientes casos: 1) cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital suscripto o lo requiera cualquier síndico. En este caso se limitará a los hechos que funden la presentación; 2) cuando lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público." (art. 301 LSC).

Los primeros dos supuestos de excepción previstos en el primer inciso del art. 301 se encuentran fuera de discusión. No así el tercero.

En efecto, la ley no deja lugar a dudas respecto a la facultad discrecional que tiene la autoridad administrativa de disponer la extensión del control sobre una sociedad cerrada. Sin embargo, no es tan clara al regular en qué casos y de qué forma puede ejercerla. En otras palabras, la oportunidad y forma de ejercicio de esta facultad es lo que genera controversia.

Sin embargo, el texto legal formula algunas precisiones al respecto, que importan pautas interpretativas en tanto permiten delimitar el ámbito de actuación de la Administración.

Veamos, entonces, cuáles son.

VIII.- 1) Llegado a este punto de análisis, es imprescindible incorporar el artículo 300 de la LSC en cuanto prescribe en qué consiste habitualmente el control para las sociedades cerradas.

Reza el citado artículo "La fiscalización por la autoridad de contralor de las sociedades anónimas no incluidas en el art. 299, se limitará al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del capital, a los efectos de los art. 53 y 167." (art. 300 LSC).

Luego de prever un régimen estatal de control limitado para las sociedades anónimas cerradas no incluidas en el art. 299, la norma prescribe en dos incisos- tres supuestos de excepción donde la autoridad puede extender la fiscalización.

He aquí la primera pauta interpretativa: la autoridad administrativa puede extender la fiscalización sobre este tipo de sociedades, sólo excepcionalmente, puesto que habitualmente el control es limitado a los actos expresamente determinados.

Ello encuentra su explicación en que, en la mayoría de los casos, la actividad desarrollada por las sociedades anónimas cerradas o de familia no incluidas en la enumeración del art. 299 LSC, es indiferente a la comunidad.

En efecto, en tanto la sociedad anónima no realice oferta pública de sus acciones, o llamados a suscripción pública (sociedades abiertas); no constituya el medio utilizado para recurrir al requerimiento público de dinero o valores, con promesas de beneficios o prestaciones futuras (como los bancos, cías. de seguros, ahorro, etc.); no incluya capitales estatales o involucre actividades que por su dimensión o peso económico excedan el interés individual de sus accionistas; no implique una estructura creada para eludir los controles estatales más exhaustivos (es el caso de las sociedades controladas), etc., o en líneas generales, no realice una actividad que sea trascendente en términos económicos o tenga una incidencia importante en la vida de la comunidad, el control estatal exhaustivo se torna innecesario y hasta entorpece el normal desenvolvimiento de estos entes.

Sin embargo, el legislador no ha querido ser categórico, permitiendo que la fiscalización estatal sea extendida -repito, en forma excepcional- cuando el funcionamiento de la sociedad o el interés público se encuentren comprometidos, sea para protección de los accionistas, de terceros o de la comunidad toda. Y 301 LSC).

VIII.- 2) La segunda pauta interpretativa surge del mismo articulado del inciso segundo del art. 301 LSC.

Allí, la ley hace referencia a que debe existir una "resolución fundada" que exprese la necesidad de la extensión del control societario.

Asimismo, se exige que dicha resolución se encuentre fundada en algún hecho o circunstancia que en alguna medida afecte el "interés público" que necesita ser resguardado o protegido. El mayor control es dispuesto, entonces, con la finalidad de evitar la afectación del interés público.

Esta normativa ha sido reglamentada a nivel provincial a través del dictado de la Disposición 12/80 de la DGPJ, que receptó a nivel local los supuestos de extensión del control estatal sobre determinadas sociedades.

Ahora bien, sabido es que esta actividad reglamentaria debe cuidar de no alterar el espíritu o finalidad de la ley que reglamenta, o lo que es igual, no debe subvertir los supuestos legislativos de forma tal que convierta la excepción en regla general.

Estas pautas de interpretación son las que deberán guiar el análisis sobre la validez de la Disposición 12/80 de la DGPJ y de la intimación de fecha 26/04/02 mediante la cual se pretende su aplicación a la sociedad actora.

IX.- Volviendo al caso en análisis, la Provincia demandada sostiene que la Disposición 12/80 de la Dirección General de Personas Jurídicas es la resolución que sirvió de fundamento para intimar a la sociedad accionante a la presentación de la documentación contable.

Defiende la validez de la misma sosteniendo que fue dictada por la autoridad administrativa competente con el objeto de extender la fiscalización estatal a todas las sociedades cerradas, por la necesidad de contar con los legajos actualizados para brindar información a los organismos públicos requirentes.

Sin embargo, ello no es lo que se desprende de sus términos.

En efecto, la Disposición 12/80 prescribe qué documentación debe ser presentada por aquellas sociedades que se encuentran sometidas a una fiscalización estatal amplia. Pero, en ninguna parte dispone que todas las sociedades anónimas existentes (cerradas o no) sean fiscalizadas in extenso por motivos de "interés público".

Ello se desprende de la simple lectura de los considerandos de la Disposición y del articulado.

Los primeros específicamente dicen: "Que el art. 301 inc. 2º de la Ley 19.550 establece que la autoridad de contralor podrá ejercer funciones de vigilancia inclusive en aquellas sociedades no incluidas en el art. 299 de la misma, en resguardo del interés público, debiendo mediar para ello resolución fundada; Que precisamente esta Dirección, en el cumplimiento de sus funciones específicas ha advertido la necesidad de que los legajos de las distintas sociedades contengan todos los antecedentes relacionados con el desenvolvimiento social...".

Los artículos, por su parte, mencionan la documentación que deben presentar las sociedades sometidas a control estatal amplio, entre las cuales incluye tanto las enumeradas en el art. 299 (art. 2º) como aquellas excluidas del mismo cuya fiscalización ha sido ampliada(art. 3º).

Una interpretación contraria implicaría una violación al principio de razonabilidad al que debe sujetarse la actividad reglamentaria, puesto que alteraría la finalidad de la ley al transformar lo excepcional en regla general.

En efecto, si la ley prevé que el control estatal para las sociedades excluidas del art. 299 LSC es limitado y excepcional, no puede disponerse como regla general una fiscalización amplia y sólo por vía de excepción, restringirse el control.

Por el contrario, la ley prescribe que sólo en el caso que la autoridad de contralor advierta que la actividad desarrollada por una sociedad afecta el interés público, está autorizada a emitir un acto administrativo que fundadamente disponga la extensión del control.

Sin embargo, tal acto administrativo se encuentra ausente en autos.

Ello surge del informe obrante a fs. 172 suscripto por el Director de Cooperativas, Mutuales y Sociedades por Acciones en cuanto informa que la intimación realizada a la sociedad ECOR S.A. se fundó en la citada Disposición 12/80, no habiéndose dictado "resolución que disponga ejercer funciones de vigilancia sobre ECOR S.A.".

Es decir que, no existe acto que disponga un control estatal extendido para ECOR S.A., y por ende, su inclusión en los términos de la Disposición 12/80.

Por otra parte, no puede alegarse que la Disposición 12/80 haya contemplado, en forma genérica, el fundamento que justifique el control estatal extendido para ECOR S.A.

La noción de "interés público" a la cual remite la ley (art. 301 inc. 2º LSC) si bien resulta compleja en cuanto constituye un concepto indeterminado, debe encontrarse perfilada para el caso en particular. Es decir, el hecho o circunstancia que justifica un mayor control estatal debe encontrarse relacionado con la sociedad a la cual se pretende fiscalizar, sea porque el funcionamiento de ésta o porque su actividad así lo requieren en cuanto afectan en alguna medida el "interés público".

Por ello, la invocación a una necesidad de "actualización de los legajos societarios para brindar informes a los organismos requirentes", no constituye una justificación razonable en los términos exigidos por la normativa legal, porque, por un lado, no especifica cómo ello afecta el interés público, y por el otro, constituye una motivación genérica no particularizada al caso concreto.

Desde esta perspectiva, la intimación efectuada con fecha 26/04/02 deviene nula desde que pretende que ECOR S.A. ajuste su accionar a las previsiones de la Disposición 12/80, sin que exista un acto administrativo que justifique la extensión de la fiscalización para dicha sociedad en particular por motivos de "interés público" (art. 67 inc. s) de la ley 1284).

X.- La solución dada a esta primera cuestión evidencia la improcedencia de la intimación de pago de la "Tasa de Inspección y Contralor de sociedades" en los términos en que fue realizada, desde que dicha tasa se encuentra prevista para aquellas sociedades sujetas a un control estatal amplio.

La demandada funda el requerimiento de pago de la tasa en las previsiones de la Disposición 15/81 (cfr. intimación de fecha 26/04/02 fs. 203) y en los arts. 297 del Código Fiscal y 10º de la ley 1994.

Respecto a la Disposición citada, cabe puntualizar que la misma no es aplicable a ECOR S.A., no sólo porque se encuentra destinada a las sociedades sujetas a un control más amplio, sino porque, simplemente, no está vigente puesto que nunca ha sido publicada.

En efecto, a fs. 158 consta informe del Boletín Oficial que comunica la falta de publicación de la Disposición 15/81, requisito inexcusable para su entrada en vigencia.

Constituye un principio jurídico básico que el ordenamiento legal de alcance general sólo adquiere vigencia a partir de su publicación oficial (Art. 2º del Cód. Civil).

En ese sentido se ha dicho que "Resulta incontrovertible que las normas jurídicas, para poder ser cumplidas por sus destinatarios, deben ser conocidas y, para ello es menester, en una sociedad como la contemporánea, que hayan sido publicadas. Ello es presupuesto indispensable de la seguridad jurídica y constituye una garantía para el gobernado de suma importancia, en cuanto resguarda el ejercicio de sus derechos subjetivos." (cfr. R.I. 4738/05).

En consecuencia, la falta de publicación de la Disposición 15/81 torna inaplicable sus términos a los administrados en general, y en especial, a ECOR S.A.

Pero, tampoco puede decirse que la obligación de pago de dicha tasa surja de la ley fiscal, tal como lo refiere la provincia demandada.

En efecto, el Código Fiscal establece en su artículo 297 que "se pagarán tasas retributivas especiales por los servicios que se establecen en particular en la Ley impositiva o en otras leyes." De ello se desprende que el concepto de tasa se encuentra vinculado a un presupuesto de hecho especial, cual es la prestación, por parte del Estado, de un servicio determinado, más allá que el mismo le reporte alguna utilidad al obligado al pago o sólo responda a un interés público, distinción en la que no viene al caso ahondar.

Esta norma fiscal se integra con la ley 1994, en cuyo artículo 10 se determinan las diferentes tasas que debe abonarse por servicios especiales prestados por el Estado.

Bajo el titulo "Dirección de Personas Jurídicas y Simples Asociaciones", el legislador previó los montos que deben integrarse por el servicio de fiscalización que presta el Estado a las sociedades en general, entre las cuales se incluye las sociedades comerciales.

La extensión del control que esta Dirección ejerza sobre la sociedad contribuyente, es lo que determina su inclusión en los incisos 13º y 16º (tasa por conformación del acto constitutivo, aprobación de valuaciones y reformas de estatutos) o 19º (tasa por servicios de inspección y contralor).

Nótese que los incisos citados se encuentran directamente relacionados con la fiscalización estatal limitada, prevista en el art. 300 de la LSC (art 10 incs. 13º y 16º ley 1994) y con la fiscalización estatal amplia, prevista para aquellas sociedades enumeradas en el art. 299 LSC y a las que se les ha extendido el control en virtud del art. 301 incs. 1º y 2º de idéntico cuerpo legal (art 10º inc. 19º ley 1994).

Pues bien, ha quedado sentado en el considerando anterior, que la sociedad accionante no se encuentra sujeta a una fiscalización estatal amplia en tanto no exista un acto administrativo que, fundadamente, justifique en el caso particular la extensión del control por motivos de "interés público".

Ergo, la tasa de inspección y contralor que se le pretende aplicar con fundamento en el art. 10 inc. 19 de la ley 1994, en tanto se refiere a una fiscalización estatal extensa, no le es aplicable.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo el acogimiento de la acción intentada en todas sus partes.

En cuanto a las costas, de conformidad a las pautas establecidas en el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil y Comercial, deberán ser soportadas por la demandada, con base en el principio general de la derrota. Tal Mi Voto.

El doctor Kohon dijo:

Comparto la línea argumental desarrollada por el doctor Roberto Omar Fernández, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. Mi voto.

El doctor Sommariva dijo:

Adhiero a la postura sustentada por el Señor Vocal que votara en primer término, por lo que voto del mismo modo. Mi Voto.

El doctor Badano dijo:

Por adherir al criterio del doctor Roberto Omar Fernández, es que voto en igual sentido. Mi voto.

El doctor Cia dijo:

Por compartir ampliamente los fundamentos y conclusiones a las que arriba el Doctor Roberto Omar Fernández, es que voto del mismo modo. Mi Voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, y oído que fuera el Sr. Fiscal, por unanimidad, Se Resuelve:

1º) Hacer Lugar a la acción procesal administrativa deducida por ECOR S.A., y en consecuencia declarar la nulidad de la intimación de fecha 26/04/02 cursada por la Dirección General de Personas Jurídicas (art. 67 inc. s) y 72 de la ley 1284) y de las resoluciones dictadas en su consecuencia. Asimismo, declarar inaplicables las Disposiciones 12/80 y 15/81 de la DGPJ por los fundamentos dados en los considerandos que anteceden. 2º) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C. y 78 de la ley 1305). 3º) Considerando las etapas cumplidas y el resultado obtenido a partir del trabajo profesional realizado en las presentes, regular los honorarios profesionales de los Dres. M. A. V. y M. D. I., por sus actuaciones en el doble carácter por la parte actora, en las sumas de pesos dos mil ($2000) a cada uno y los del Dr. J. D. P., patrocinante de la misma parte, por su actuación desde fs. 119 hasta fs. 189, en la suma de pesos un mil doscientos ($1200) (arts. 6, 7, 10 y 38 de la ley 1594). - Eduardo J. Badano. - Ricardo T. Kohon. - Eduardo F. Cía. - Jorge O. Sommariva. - Roberto O. Fernández.