Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2008-11-12


Salta, noviembre 12 de 2008.

Los Dres. María Rosa I. Ayala, Guillermo Alberto Catalano, Gustavo Adolfo Ferraris y Guillermo Alberto Posadas, dijeron:

1º) Que, a fs. 31/35 y vta., el Fiscal de Cámara de Acusación, Dr. Justo Alberto Vaca, interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala Segunda de la Cámara de Acusación de fs. 27/30, que no hace lugar al recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento por extinción de la acción penal de fs. 17/19, respecto del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, dictado a favor del acusado C.F.C. por el Juzgado Correccional y de Garantías Sexta Nominación.

2º) Que, a fs. 41 y vta., esta Corte declaró formalmente admisible el recurso, otorgando luego, a la defensa y al Ministerio Público Fiscal la intervención que prescriben los arts. 474 y sgtes. del C.P.P., por lo que los autos se encuentran en estado de resolver.

3º) Que, se agravia el recurrente al afirmar que no existe prescripción de la acción en la presente causa por cuanto el delito imputado al acusado de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es un delito de carácter permanente o continuo y la prescripción debe computarse a partir del cese de la continuidad, es decir del efectivo cumplimiento de la obligación alimentaria, o en su caso, por la atipicidad de la omisión por haber alcanzado el alimentado los dieciocho años de edad en virtud de lo prescripto por el art. 63 del C.P.

Entiende que lo que se denuncia es un estado consumativo del delito que no cesará mientras el sujeto activo continúe sustrayéndose a prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija menor de edad. Por ello, concibe como inapropiada la interpretación del tribunal "a quo" al considerar que la prescripción debe computarse a partir de la fecha de la denuncia o de la ampliación permanente de la denuncia, para a su vez ampliar el período de imputación y que cada vez que ello ocurra, resulte necesario efectuar un nuevo acto promotor para tener instada la acción.

Considera que la sentencia impugnada resulta viciada de nulidad absoluta por falta de motivación en los términos del art. 115 del C.P.P. ya que no existe certeza sobre si cesó el incumplimiento y el sujeto pasivo no alcanzó la mayoría de edad. Afirma finalmente que, no se afecta la garantía del acusado de ser juzgado en plazo razonable, porque las dilaciones actuales responden a su reticente actitud con el proceso.

4º) Que a fs. 48, el Sr. Fiscal ante la Corte nº 1, sostiene el recurso interpuesto en función de la unidad de acción, remitiéndose a los fundamentos dados por el recurrente.

5º) Que, a fs. 50/51 vta., la Dra. Patricia González, Defensora Oficial Penal Nº 1 (interina), ejerciendo la asistencia técnica del acusado, expresa su disconformidad con el recurso interpuesto y apoya sus fundamentos en el precedente de esta Corte registrado en Tomo 117:1103. Además señala que luego del acto de promoción fiscal de fecha 28 de julio de 2004 no se produjo ningún acto procesal que interrumpa el plazo de prescripción. Que si bien el delito imputado a su defendido es doloso, de omisión, permanente y continuo, no puede considerárselo aislado de los principios de orden superior vinculados a la razonabilidad del ámbito temporal del juicio a fin de que no se convierte en imprescriptible. Por ello considera que corresponde confirmar la sentencia impugnada.

6º) Que, en la resolución recurrida, el tribunal "a quo" desechó el planteo de apelación sentado como premisa que para establecer el límite temporal del delito atribuido al acusado, debía estarse a la fecha de la promoción de acción penal, del 28 de julio de 2004, porque hasta allí llegaría el período individualizado del supuesto incumplimiento sobre el que el encartado pudo ejercer su derecho de defensa en la indagatoria. Luego, refirió, que desde esa fecha sólo había mediado como acto interruptivo del curso de la prescripción el primer llamado a declaración indagatoria del 22 de octubre de 2004, y que no se registraba la comisión de un nuevo delito. A partir de ello señaló que la prescripción había operado al superarse el plazo máximo de duración de la pena del ilícito a investigar.

Por otro lado, la Cámara ensayó un argumento subsidiario, indicando que los plazos de prescripción previstos en la ley de fondo son insuficientes para un adecuado resguardo del derecho a ser juzgado en un plazo razonable que consagran los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional, aspecto éste que de por sí permitiría juzgar adecuada a derecho la resolución de sobreseimiento dictada habiendo transcurrido tres años desde la iniciación del proceso, para lo que debe tomarse en cuenta que el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar resulta penado con un máximo de dos años de prisión.

7º) Que frente al específico agravio expuesto por la parte recurrente, corresponde reeditar lo indicado en los precedentes registrados en Tomo 117:1103 y 120:13; 509; 959; 965, donde se dejó establecido que el carácter permanente del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no implica que, en cuanto al momento en que deja de cometerse, señalado por la ley de fondo como circunstancia que marca el inicio del curso de la prescripción, sea posible trasponer los límites señalados en el requerimiento fiscal acudiendo a una presunción de continuación que se extienda durante todo el trámite del proceso, haciendo que este tipo de ilícitos se conviertan en infracciones prácticamente imprescriptibles.

8º) Que como se refiriera en aquellos precedentes, en tanto se pretenda influir en el curso de la prescripción más allá de los límites del acto requirente, será necesario que éste se reedite poniendo de manifiesto que se verifica la continuación del incumplimiento atribuido al acusado, sea mediante sucesivas ampliaciones durante el período instructorio o a través del mecanismo previsto en el art. 386 del C.P.P., lo que presupone, a su vez que el afectado exponga precisamente los alcances que puede haber adquirido el delito durante el trámite de la causa.

9º) Que, en este último aspecto, debe indicarse que el derecho de acceso a la jurisdicción del que dispone la víctima le permite una plena injerencia en la causa e implica un correlativo deber de colaboración para establecer con precisión las circunstancias referidas al cese de la actividad delictiva que la afectara; desde este punto de vista no cabe duda de que el damnificado se trata del principal interesado y que sin su colaboración no es posible activar la ampliación de la actividad persecutoria, que en ningún caso debiera efectuarse sobre la base de meras suposiciones que extralimiten una descripción originaria del hecho.

10) Que en razón de lo precedentemente expuesto, no correspondiendo asignar a la previsión específica que en materia de inicio del curso de la prescripción contiene el art. 63 del C.P. para delitos permanentes la expansión propuesta por el Ministerio Público Fiscal, se debe desestimar el recurso de casación.

La Dra. María Cristina Garros Martínez, dijo:

1º) Que por razones de brevedad me remito al relato de los antecedentes de la causa y de los agravios vertidos por el recurrente desarrollados en los apartados primero a sexto del voto que antecede. Ello sin embargo, discrepo con el resultado al que se arriba al denegar el recurso de casación, en virtud de los fundamentos que señalo a continuación.

2º) Que la cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la resuelta por esta Corte en el precedente registrado en Tomo 117:1103, en la que se resolvió rechazar el planteo de prescripción formulado por el Ministerio Público Fiscal con iguales argumentos a los aquí sostenidos. En tal oportunidad no se desconoció el carácter permanente del delito atribuido al acusado, pero se llegó a la conclusión de que "en tanto se pretenda influir en el curso de la prescripción más allá de los límites del acto requirente, será necesario que éste se reedite poniendo de manifiesto que se verifica la continuación del incumplimiento atribuido al acusado, sea mediante sucesivas ampliaciones durante el período instructorio o a través del mecanismo previsto en el art. 386 del C.P.P.".

No obstante haber suscrito dicho pronunciamiento, un más profundo examen de la norma de fondo aplicable me lleva a modificar la postura allí sustentada y efectuar una interpretación acorde con el texto de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional, principalmente en relación a aquéllos que amparan el derecho de la familia a contar con la asistencia de quienes están obligados a prestarla (entre otras normas, los arts. VI de la Decl. Americana de los Derechos del Hombre, 17.1, 19 y 32 del Pacto de S.J.de Costa Rica, 10.1 del Pacto de Derechos Ec., Socs. y Cult., 24 del Pacto de Derechos Civ. y Políticos).

La conclusión a la que este nuevo análisis me lleva es que, respecto del delito de incumplimiento de asistencia familiar tipificado por el art. 73 C.P. (cfr. ley 13.944), el curso de la prescripción se inicia cuando se acredita que dejó de cometerse y que esta afirmación no violenta el principio de congruencia ni el derecho a obtener sentencia en un plazo razonable. Ello, en razón de la naturaleza del delito imputado, del contenido de las funciones y facultades del Ministerio Público en relación a la promoción de la acción penal; finalmente, de entender el alcance del instituto de la prescripción en el contexto de la particular naturaleza de este delito y en el marco de la trama constitucional que protege distintos derechos de igual y fundamental jerarquía, teniendo en cuenta que dichas garantías se relacionan con el bien jurídico protegido y los valores en juego en cada caso y, principalmente, con la necesidad de una visión integral del actual bloque de constitucionalidad.

3º) Que, conforme su naturaleza, el delito imputado en esta causa es de carácter permanente -lo que, además, se encuentra indiscutido en autos-. Supone esta figura el mantenimiento de una situación típica por la voluntad del autor, durante un lapso en el que se sigue realizando el tipo, por lo que el delito continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma, se hace referencia a que la permanencia mira la acción y no sus efectos. Por ello, como lo hace notar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en estas estructuras típicas "está en poder del agente el hacer continuar o cesar esa situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo" (causa "Simón", Fallos, 328:2056; Maggiore, G.; "Derecho Penal"; Traducido por Ortega Torres, T. 1, Bogotá, 1956, pág. 295).

La noción de delito permanente fue utilizada desde antiguo por ese Tribunal Superior (Fallos, 260:28; 309:1689; 322:1888, entre muchos otros), precisando que el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del autor y que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente (cf. H. Jescheck, "Tr. De Derecho Penal", Parte General, pág. 237). Menciona también la Corte Suprema que, según Sebastián Soler, "los bienes jurídicos tutelados por este tipo de delitos tienen especiales características que los tornan "permanentes" y que en ellos el hecho comienza en un momento determinado, pero los momentos posteriores son siempre imputables al mismo título del momento inicial, hasta que cesa la situación creada" ("Derecho Penal Argentino", Tomo IV, pág. 37, Ed. "Tea", 1996).

Ricardo Núñez, por su parte, menciona los delitos continuado y permanente en el mismo concepto de "unidad delictiva no instantánea" ("Derecho Penal Argentino", Ed. Bibliográfica Argentina, 1960, p. 177) y describe a este último como aquél que se consuma en el instante en que efectivamente se ha producido la acción u omisión prevista en el tipo pero cuya consumación se prolonga mientras esa circunstancia no se modifica (cfr. "Tratado de Derecho Penal", Tomo IV, Ed. Marcos Lerner, 1989), situación a la que refiere el art. 63 in fine del Cód. Penal al hacer referencia al momento en que el delito "cesó de cometerse". Fontán Balestra explica que lo que marca la diferencia en el caso de los delitos permanentes es que, por virtud del verbo utilizado en la figura legal, la consumación puede prolongarse en el tiempo, manteniéndose así invariablemente una situación típicamente antijurídica y culpable ("Derecho Penal. Introducción y parte general", Ed. Abeledo Perrot-1998, p. 450).

En consecuencia, omitido el cumplimiento de asistir a su familia, por parte de quien está obligado a ello, el delito es perfecto; este carácter no se altera por la circunstancia de que dicha omisión dure días, semanas, meses, años. Desde la inicial verificación del incumplimiento hasta la cesación de la permanencia, perdura la consumación" (cfr. De Benedetti, Wesley; "Delito Permanente: Concepto", Enciclopedia Jurídica Omeba, T. VI, Bs. As., 1979, pág. 319).

4º) Que, al invocar el principio de congruencia, tanto la defensa del imputado como el tribunal "a quo" destacan el límite impuesto por el requerimiento fiscal, que en principio ciñe, efectivamente, la actuación posterior del juez.

Sin embargo, no puede soslayarse el hecho de que la ley 13.944, al tipificar el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, tuvo como objetivo la protección de la familia y, principalmente, de sus miembros más débiles, los hijos menores (Makianich de Basset, Lidia N.; "La obligación alimentaria y el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar -Ley 13.944-", LL 1984-C, 910). La doctrina ha puesto de resalto que la finalidad de la prescripción legal nos conduce al tema de la libertad responsable de aquellos que deciden constituir una familia (Pérez Torres, María Isabel; Sosa Prado, Alejandra; "El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en la ley 13.944", LL, 1991-D, 49).

Y es en atención a esta particularidad que debe analizarse el ejercicio de las atribuciones del Ministerio Público, cuidando de no afectar los derechos del infractor más allá de lo que requirió aquél a quien la ley le impuso esa función (cf. esta Corte, Tomo 111:623, entre muchos otros).

Se pone así de manifiesto el verdadero conflicto axiológico planteado en el sub examine: la asignación de efectiva vigencia al derecho de C. a ser juzgado en un plazo razonable, en directa derivación del derecho de defensa en juicio y en una supuesta confrontación con el derecho de su familia a obtener de su parte la asistencia que la ley prescribe.

5º) Que, al obviar la exigencia de ampliación de denuncia al respecto, no se viola el principio de congruencia. Por el contrario, resulta un excesivo rigorismo formal que este Tribunal debe remediar, el pretender la continuidad de presentaciones de la denunciante para que pueda considerarse que el delito denunciado se mantiene en estado de consumación, a pesar de su propia naturaleza. En sentido acorde, se ha considerado que la nueva configuración del mismo delito queda subordinada a la suspensión de su primera comisión o, lo que es lo mismo, al previo cumplimiento por parte del imputado de la obligación familiar exigida (CSJN, causa "Mastenbaum", 18/10/1980).

6º) Que, por lo demás, las facultades asignadas constitucionalmente al Ministerio Público quedan indemnes, por cuanto no se trata en el caso de atribuirse el Poder Judicial el rol que a ese órgano le corresponde, vulnerando la imparcialidad a la que todo sujeto tiene derecho cuando va a ser juzgado. Cabe destacar que las atribuciones de las que goza constitucionalmente, propias del Estado de Derecho, no pueden erigirse en valla para la vigencia de los derechos fundamentales que en cada caso se erigen en jerárquicamente superiores pues ello resultaría contradictorio, justamente, con un Estado de tal naturaleza.

7º) Que lo expuesto permite establecer que tanto el ordenamiento internacional como el interno se adecuan intrínsecamente, lográndose con tal interpretación un resultado valioso en la aplicación de la norma al caso concreto (lo que Robert Alexi llama "el mandato de optimización" de los principios en "Teoría de los derechos fundamentales", Ed. Centro de Estudios Constitucionales - Madrid, 1993, p. 112), a la luz de la protección de los tratados de los derechos de la familia y los niños.

Por lo demás, esta solución cumple con ser la que mejor contempla "el interés superior del niño", principio consagrado en el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconocido en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y se compadece con la exigencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de respetar la finalidad tuitiva de esa Convención, que dispone atender el "superior interés del niño" en todas las medidas a tomar (cfr. ley 26061; CSJN, Fallos, 315:752; 322:328; 324:908, 975; 328:3306).

En ese orden, se realizan las prescripciones también insertas en ese conglomerado protectorio de los derechos humanos respecto a la necesidad de evitar que el ejercicio de un derecho conlleve la vulneración de otro también reconocido en el mismo ordenamiento (C. Americana de los D. del Hombre, art. XXVIII; D. Universal de los Derechos Humanos, art. 29; Pacto de San José de Costa Rica, art. 32, entre otros), y el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas, garantizado por las normas relativas a la prescripción -entre otras- no se vislumbra ya en contradicción con el derecho alimentario de la familia (art. XXX, Decl. Americana de los Derechos Humanos, entre otros), sino en el equilibrio que deviene de la correcta aplicación de este instituto procesal, en concordancia con las constancias de la causa.

8º) Que, por todo lo expuesto, al no existir grado de certeza respecto a la causal sobre la que se funda el sobreseimiento impugnado, éste resulta arbitrario por no adecuarse a las constancias obrantes de la causa, que dan cuenta de la inexistencia de prueba sobre el cese de la consumación del delito imputado. En tal orden, corresponderá hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 31/35 y vta.

El Dr. Abel Cornejo, dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación precedente; LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE: I. NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 31/35 y vta. - Guillermo A. Posadas. - María Cristina Garros Martínez. - María Rosa I. Ayala. - Gustavo A. Ferraris. - Guillermo A. Catalano. - Abel Cornejo.