Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-06-30


ACUERDO N° 45/2011: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los treinta días del mes de junio del año dos mil once, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "HENRIQUEZ, Jonatan Gabriel - GUAJARDO, Jorge Enrique S/ Robo Calificado" (expte. n° 290 - año 2008) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Antonio G. Labate.

ANTECEDENTES: Que por sentencia N° 59, del 25 de setiembre de 2008, la Cámara en lo Criminal Segunda de la I° Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de Neuquén resolvió, en lo que aquí interesa: "(...) I.- NO HACER LUGAR a la SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA solicitada por el Sr. Defensor a favor de Jonathan Gabriel Henríquez y Jorge Enrique Guajardo (...) III.- CONDENAR a JORGE ENRIQUE GUAJARDO (...), como coautor penalmente responsable del delito de ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA (arts. 42, 45, 166 inc. 2° último párrafo del C. Penal), a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN de ejecución condicional; por hecho cometido en esta Ciudad en perjuicio del local comercial "Las Margaritas" propiedad de Jorge Eduardo Yornet. IV.- IMPONER al nombrado Jorge Enrique GUAJARDO, por el término de la pena temporal impuesta la condición prevista por el art. 27 bis inc. 1° del C. Penal (Fijar residencia y someterse al cuidado del Patronato de Liberados) (...)" (fs. 157/165).

En contra de tal resolución, dedujeron recurso de casación los Sres. Defensores de Cámara, Dres. Gustavo L. Vitale y Daniel H. Geloni, a favor del imputado Guajardo (fs. 166/174), el que fue declarado parcialmente admisible por Resolución Interlocutoria N° 85/2010 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 180/183).

Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 198 se produjo el llamado de autos para sentencia.

Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes	CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.

VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: I.- Contra el pronunciamiento dictado por la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, bajo el cual dispuso no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por la defensa a favor del imputado Jorge Enrique Guajardo, y en consecuencia, condenar al nombrado a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional, los Sres. Defensores de Cámara, Dres. Gustavo L. Vitale y Daniel H. Geloni, interpusieron recurso de casación (fs. 166/174), en el que sostienen que en la resolución recurrida se incurrió en arbitrariedad, al no haber dado tratamiento el a-quo al pedido de suspensión del proceso a prueba formulado por la defensa al momento de los alegatos, el que contaba con la conformidad fiscal, al considerarlo extemporáneo.

Entienden que debió aplicarse, por analogía "in bonam partem", el art. 358 bis del C.P.P. y C., dado que el fiscal cambió de pretensión punitiva, es decir, pasó de requerir la imposición de una pena mayor a los tres años de prisión a una de dos años de la misma especie de pena en suspenso.

Por otro lado, señalan que los dichos vertidos por el imputado al final de la audiencia, no se compadecen con la interpretación dada a los mismos por el a-quo, toda vez que fueron expresados en un contexto distinto al tratamiento de la probation, en un intento por bregar por la absolución, por lo que consideran que no impiden la concesión del beneficio solicitado.

Respecto al momento de solicitud del beneficio, invocan el fallo "Norverto" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido que admite la suspensión del juicio a prueba en un plazo que la ley procesal neuquina no lo hace, la que, consideran, se encuentra restringida irrazonablemente (art. 314, inc. 3, C.P.P. y C.), salvo la excepción prevista en el art. 358 bis.

En razón de lo expuesto, es que postulan la nulidad de la resolución impugnada, por incurrir en arbitrariedad.

Citan jurisprudencia. Formulan reserva del caso federal.

II.- Que luego de analizado el recurso, la resolución cuestionada, así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos formulados por la Defensa, soy de opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada procedente, por las razones que paso a exponer.

En materia de suspensión del proceso penal a prueba, a partir del precedente "Acosta" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 331:858), se ha sostenido que "para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal".

Este argumento ha sido esgrimido no sólo para adoptar el llamado "criterio amplio" (es decir, para fijar su procedencia en aquellos delitos cuya pena, en abstracto, superen los tres años de prisión), sino también para el acogimiento del beneficio aún en casos en que el delito posee pena de inhabilitación, e inclusive, para planteos efectuados fuera del momento procesal fijado por la ley adjetiva (C.S.J.N., "Norverto, Jorge Braulio s/ infracción artículo 302 del C.P.", N. 326 XLI, de fecha 23/04/08).

Esta resulta una interpretación constitucional de la norma que tanto este Tribunal Superior, como sus inferiores, no pueden desoír, ya que si bien las sentencias de la Corte Suprema sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos y no resultan obligatorias para los casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (Fallos: 307:1094; 311:1644; 312:2007, entre otros).

La tesitura que sostengo, ya fue adoptada por este Cuerpo -con diversa integración- a partir del precedente "Granda" (Acuerdo N° 29, del 16/10/2008), y posteriormente seguida por esta Sala Penal en numerosas ocasiones ("Linares", Acuerdo N° 1/2010; "Potenzoni", Acuerdo N° 32/2010; "De Loredo", Acuerdo N° 39/2010, entre otros).

En lo que se refiere específicamente con la oportunidad para la solicitud del instituto de trato, este Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en los precedentes "Vielma" (Acuerdo N° 42/2009), "Huilipan" (Acuerdo N° 67/2009), con la actual integración, y en "Linares" (Acuerdo N° 1/2010), "Guagliardo" (Acuerdo N° 2/2010), y más recientemente en "Cuevas" (Acuerdo N° 31/2011), entre otros, con la actual integración de esta Sala Penal.

Así, la doctrina judicial elaborada por este Cuerpo, responde a que, bajo la línea jurisprudencial sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos citados, basada fundamentalmente en la sanción penal como último recurso y en el principio "pro hómine", y teniendo especialmente en consideración que el instituto de la suspensión del proceso a prueba se endereza a evitar el juicio penal y la eventual condena que pudiera recaer tras su celebración, es de pura lógica que tal oportunidad subsista hasta que el debate no se hubiere abierto formalmente.

Este razonamiento, que se cohonesta con la interpretación teleológica realizada hasta aquí, tiene eje en altas razones de política criminal que incumben a otras esferas del Estado, lo que no podría ser válidamente soslayado mediante la inteligencia asignada a una norma procesal (art. 314, inc. 3°, del C.P.P. y C.), aislada de su contexto y que fija un plazo extremadamente exiguo para hacer valer el derecho reconocido en el Código Penal.

De esta manera, está claro que no pueden convalidarse argumentos fundados en el apego a una elucidación legal rigurosa, pues dicha solución se encuentra desprovista de los principios antes mencionados, a los que debe someterse toda interpretación legal, frustrándose de esta manera, una solución alternativa al proceso.

Ahora bien, la propia ley adjetiva que así interpretamos, prevé una excepción a esta regla, que surge del art. 358 bis del C.P.P. y C., en el caso de que se produjera una modificación en la imputación originaria del juicio por parte del Ministerio Fiscal. Respecto de esta hipótesis, ya desde antaño este Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que "el art. 358 bis, tiene por objeto posibilitar a la defensa que solicite el beneficio en aquellos casos en que, en el momento de calificar el hecho imputado, durante la presentación del caso (art. 339) o, aún, en los alegatos (art. 358), el Ministerio Fiscal, subsuma el hecho originariamente atribuido, en una calificación jurídica que permita la concesión del beneficio" ("Castillo", Acuerdo N° 4, del 16 de marzo de 1998).

En el caso de autos, se advierte que -por contrario a lo sostenido por el a-quo, e incluso por el propio defensor que demanda la existencia de una analogía con lo previsto en esta norma- al momento de formular los alegatos y concretar su acusación, el Sr. Fiscal de Cámara mutó la calificación legal originaria, ya que consideró que el delito enrostrado se encontraba en grado de tentativa, lo que, indudablemente, derivó en la sensible variación punitiva que expuso. En efecto, del examen del legajo surge que:

a) en el requerimiento fiscal de elevación a juicio (fs. 105/107), se tipificó el hecho enrostrado a Jorge Enrique Guajardo como coautor de robo calificado por haber sido cometido con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada (arts. 45 y 166, inc. 2°, último párrafo, del Código Penal), requiriéndose una pena privativa de la libertad superior a los tres años.

b) la misma calificación legal escogió el Juez de Instrucción al momento de dictar el auto de elevación a juicio (fs. 109/110).

c) por su parte, el representante de la vindicta pública, al presentar el caso en el debate, mantuvo la misma subsunción legal (fs. 154 vta.), variándola recién al momento de alegar, cuando expuso que el delito quedaba en grado de conato (fs. 155).

Esto determinó que la pretensión punitiva que se expresara en esta ocasión (dos años de prisión de ejecución condicional), fuera inferior a la solicitada oportunamente al requerir la elevación de la causa a juicio, y, en consecuencia, que se tornara procedente la condena de ejecución condicional (art. 26, C.P.), lo que abre la posibilidad a la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba. Incluso, el Ministerio Fiscal prestó su anuencia a la procedencia de la probation ante la petición formulada por la defensa (fs. 155 vta.).

Por otro lado, no comparto la postura del a-quo respecto de que, en atención a la calificación legal originaria, la defensa podría haber solicitado el beneficio al inicio del debate, operando en consecuencia la preclusión de la instancia, toda vez que en esa oportunidad, resultaba imposible contar con un consentimiento fiscal válido para la procedencia del instituto, ya que la pena que solicitaba por ese momento, hacía imposible la procedencia de la condena de ejecución condicional. En consecuencia, no se contaba con un requisito esencial para la procedencia de la suspensión del proceso a prueba. En este sentido, resulta doctrina judicial pacífica de este Cuerpo, expuesta en el precedente "Simonelli" (Res. Interlocutoria N° 179/2009), y mantenida recientemente por esta Sala Penal in re "Cuevas" (Acuerdo N° 31/2011), "Eztefen" (Acuerdo N° 37/2011) y "Caselli" (Acuerdo N° 38/2011), que "en punto a la oposición del Ministerio Público Fiscal respecto de la concesión del beneficio solicitado [suspensión del proceso a prueba], se ha señalado que sólo la apreciación respecto a la imposibilidad de que la eventual condena fuere de cumplimiento en suspenso -en la medida en que no resulta manifiestamente arbitraria-, vincula al órgano jurisdiccional y no puede ser cuestionada" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, in re "Guzmán, José Alberto s/ Suspensión del proceso a prueba", c. 17.328, reg. 18.563, del 10/4/01, citado por Fernando Díaz Cantón en "Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Tomo 6, pág. 192).

En consonancia con lo expuesto, el autor citado precedentemente ha dicho, en opinión que comparto, que "situada como está la cuestión del consentimiento del fiscal en el mismo contexto de la hipótesis normativa referida a la posibilidad de que la condena sea en suspenso, como condición que habilita la concesión del beneficio, la derivación que se impone, a la luz del principio pro homine, es que el fiscal sólo se puede oponer -y esa oposición tener carácter vinculante- si considera que la condena que habrá de recaer respecto del imputado va a ser de cumplimiento efectivo y brinda fundamentos racionales y suficientes en sustento de dicha postura" -lo resaltado en cursiva, le pertenece al autor- (Díaz Cantón, Fernando, ob. cit., pág. 192).

Finalmente, respecto de los dichos que habría vertido Guajardo al serle concedida la última palabra previo a dar por finalizado el debate, no pueden tomarse como vinculados con la exigencia prevista en el tercer párrafo del art. 76 bis del Código Penal, toda vez que, en el contexto en que fueron prestadas, el imputado bregaba por su absolución, siendo ésta su pretensión principal.

En base a las razones expuestas, es que considero, como adelanté, que la casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.

A la segunda cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se haga lugar al recurso de casación deducido por inobservancia de las normas procesales, y en su consecuencia, se declare la nulidad parcial de la sentencia materia de recurso, por haberse cercenado arbitrariamente la posibilidad de obtener el beneficio de la suspensión del proceso penal a prueba (art. 415, inciso 2°, y 429 del C.P.P. y C.). En consecuencia, deberán remitirse las presentes actuaciones a la Cámara en lo Criminal Segunda para que imprima el trámite que corresponde (artículo 310 bis y ss. del C.P.P. y C.). Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.

A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Sin costas en la instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al Recurso de Casación deducido por los Sres. Defensores de Cámara, Dres. Gustavo L. Vitale y Daniel H. Geloni, a favor de Jorge Enrique Guajardo. II.- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la sentencia N° 59, de fecha 25 de setiembre de 2008, obrante a fs. 157/165, dictada por la Cámara en lo Criminal Segunda de la I° Circunscripción Judicial, por inobservancia de las normas procesales (artículos 415, inciso 2°, y 429 del C.P.P. y C.), por haberse cercenado arbitrariamente la posibilidad de obtener el beneficio de la suspensión del proceso penal a prueba. III.- REMITIR las presentes actuaciones a la Cámara en lo Criminal Segunda de la I° Circunscripción Judicial, a fin de que se imprima el trámite pertinente (art. 310 bis y ss. del C.P.P. y C.). IV.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.).- V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.

Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.

Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario