Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-08-15


SENT Nro. 604 C A S A C I O N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 15 DE AGOSTO de dos mil tres, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el letrado apoderado de la parte actora en autos: "Suc. de José Abraham Bitar y otra vs. Arcor Gabriel s/Especiales".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

I.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el presente recurso de casación interpuesto por el letrado apoderado de la parte actora, Dr. Martín Abdala, en contra de la sentencia de la Sala Ia. de la Cámara Civil y Comercial Común, del 14/5/2003, por la cual se hace lugar al recurso de apelación planteado en subsidio por la demandada en autos y se dispone correr traslado de la demanda al accionado.

II.- El recurrente invoca la existencia de gravedad institucional por violación de expresas disposiciones del código procesal. Al respecto menciona que la Cámara ha admitido un recurso que fue deducido fuera de término; que para ello el tribunal se aparta del análisis previo de admisibilidad recursiva para entrar a considerar la cuestión medular, cuestión compleja (si la demanda fue o no notificada) que poco y nada tiene que ver con la cuestión debatida. Así, el fallo en crisis ha eludido, dice, tratar el tema de la tempestividad recursiva, a pesar de que en el escrito en que se contesta el memorial de agravios se había advertido de la cuestión y no obstante que el juez inferior, admitiendo tal defensa, había rechazado los planteos formulados por la accionada, por ser extemporáneos. Que, en su lugar, propone elucidar si el retiro de los autos por parte del apoderado del actor puede considerarse como notificación formal de la demanda, lo que es impropia y pretende confundir pues de lo que se trata es si el retiro del expediente implica notificarse de sus providencias -y no de una demanda- y si el plazo para impugnarlas comienza a correr desde ese retiro. Agrega que el fallo puede decir -con razón o no- que el demandado no retiró las copias y que por eso no se notificó del traslado de la demanda, pero nunca podrá decir que el apoderado no se notificó del decreto y que, vencido el plazo sin recurrirlo, lo consintió, razón por la que todo planteo posterior resulta extemporáneo.

Sostiene también la arbitrariedad sentencial al haberse infringido el art. 165 procesal. Expresa que el fallo reconoce que el apoderado de la demandada retiró en préstamo los autos del rubro y que tal retiro significa la notificación de todo lo actuado en el mismo pero luego, en vez de concluir en la extemporaneidad y rechazo de los recursos, el razonamiento se vuelca en la afirmación de que era necesario la existencia de una constancia actuarial con lo que condiciona la notificación tácita prevista en el art. citado a un requisito que no surge de la ley adjetiva ni de la jurisprudencia. Cita doctrina y jurisprudencia en este sentido. Agrega que en el caso que nos ocupa se discute si la demandada ha sido notificada en forma tácita de los decretos que hoy impugna y no se debate, como a continuación argumenta la sentencia, si hubo o no retiro de copias por parte del demandado, con lo que las referencias del fallo en este sentido son incomprensibles y nada tienen que ver en el asunto. Pero además, señala, el requisito sentencial del informe actuarial fue efectivamente cumplido en autos, a fs. 61 (y no d e fs. 48 a 54, como cita la sentencia) del cual emerge que el apoderado de la demandada había retirado el expediente en préstamo. Manifiesta el recurrente que soslayar este informe tiñe el fallo de arbitrariedad.

Explicita que, además, el demandado no sólo se notificó tácita sino también implícitamente, del modo en que lo prevé el 3er. párrafo del art. 165 procesal. De ello surge que el demandado tuvo pleno conocimiento del contendido de las providencias que hoy extemporáneamente ataca, basta con releer las diversas presentaciones posteriores a dichas providencias en las que el apoderado de la accionada hace un minucioso análisis de las constancias de autos, citando con precisión aritméticas fechas y fojas de estos autos (fs. 48/49; 69,70; 77, etc.). De allí que considera incomprensible que el tribunal de alzada diga que no se desprende en forma fehaciente de las constancias de autos que el demandado haya tenido conocimiento de los términos de la demanda.

En cuanto a las costas, se agravia por entender que el fallo las impone a la actora cuando la misma hubo vencido según el punto 2 de sus considerandos, así como porque hay mérito para eximir en forma total o parcial de ellas y porque no se hubo merituado si, en el caso de autos, se tenían sobradas razones justificadas para litigar, siendo por lo demás el asunto novedoso.

Propone doctrinas legales, hace reserva del caso federal y solicita se conceda el recurso y se haga lugar al mismo con costas.

III.- Por auto interlocutorio de fecha 04/4/2003 no se hace lugar a la concesión del recurso de casación. Interpuesta la correspondiente queja, este Tribunal abre provisionalmente el recurso directo, según resolución de fs.379/380, correspondiendo en esta instancia el examen de su admisibilidad definitiva y procedencia.

IV.- El Tribunal a quo, desestimando liminarmente la cuestión recurrida referida al plazo para el traslado de la demanda -al considerar que el decreto de fs. 31 se encuentra ajustado a derecho de acuerdo a lo normado por el art. 416 procesal- centra la cuestión medular del problema en determinar si la demanda de autos ha sido notificado conforme a derecho pues, según la conclusión a que se arribe en el punto, se podrá decidir si la nulidad articulada en subsidio contra el decreto del 10/12/91 fs. 50 resulta o no procedente.

Examina las constancias de autos para deducir de allí que el accionado se presento a fs. 48 por intermedio de apoderado únicamente oponiéndose a la medida cautelar dictada en autos, lo que fue desestimado a fs. 35, sustanciándose ello a fs. 49 vta. Que por decreto de fs. 31 in fine se ordena dar por iniciado el presente juicio y notificar la demanda por el término de ley sin que se haya librado cédula de notificación; que no obstante ello el actor a fs. 50 solicitó se abra la causa a prueba. En este contexto fáctico, considera el art. 154 inc. 1° CPCCT en tanto dispone que el traslado de la demanda es objeto de notificación personal, acto que debe ser rodeado de las máximas garantías a fin de brindar adecuada protección al ejercicio del derecho de defensa en juicio por lo que el control de los extremos que aseguran el efectivo conocimiento de la demanda por la parte que ha sido objeto de emplazamiento debe ser riguroso. De allí que en caso de duda sobre la regularidad del acto debe estarse por la solución que evite conculcar garantías constitucionales. En este ámbito normativo, estima que el retiro de los autos por parte del apoderado del actor (fs. 62 y 61 vta.) no puede considerarse como notificación formal de la demanda en los términos del art. 154, 165 in fine y cc. del CPCCT, según los fundamentos dados por el juez a quo. Y ello, expresa, porque si bien es cierto que por el art. 165 citado el retiro del expediente por una de las partes o su apoderado importará la notificación de todo lo actuado en el mismo y que el retiro de las copias para traslado por ellas implica la notificación personal del traslado, la propia norma indica las formalidades que se deben cumplir en estas circunstancias que consisten en que el Secretario o prose cretario deben dejar constancia en los autos de la fecha de retiro. Así, manifiesta el fallo que no se advierte que desde fs. 48 a 54 se haya dejado constancia de la nota que manda poner la ley ritual antes mentada, aún cuando sí consta que los autos han sido sacados en préstamo. Que tampoco consta que se hayan retirado las copias de traslado de demanda. Agrega que siendo el acto de notificación de demanda de importancia vital -conforme se reseñara- no sólo se debe cumplir con la notificación del decreto que así lo ordena sino que además debe adjuntarse las copias para traslado dispuestas por el art. 129 procesal y la diligencia procesal pertinente efectuarse en el domicilio real del accionado, diligencia que no fue cumplida en autos.

Señala que tampoco se desprende en forma fehaciente que el accionado haya tenido conocimiento de los términos de la demanda; que su criterio de no haber sido notificado es mantenido aún a fs. 128 y ss. Por todo ello, concluye haciendo lugar al recurso de apelación y en consecuencia, revoca el decreto de fecha 10/12/91 y su consecuente del 09/6/92 (fs. 60 vta.) que dispone la apertura de la causa a pruebas (fs. 50) y ordenando el traslado de la demanda al accionado cumplimentando todos los recaudos legales estatuidos dando cumplimiento al título II, cap. II arts. 126/133 y cc. del CPCCT. En consecuencia, desestima la nulidad planteada en subsidio en contra de la primera de las providencias mentadas. Las costas de la incidencia se imponen en ambas instancias a la parte actora perdidosa en la misma (arts. 106, 107, 108 procesal).

Resolviendo un pedido de aclaratoria incoada por el recurrente, la Cámara hace lugar parcialmente al mismo desestimando el recurso de apelación en contra de la providencia obrante a fs. 31 (resolución de fecha 06/11/2002).

V.- De un examen pormenorizado de las constancias de autos que se tienen a la vista, especialmente del tenor del escrito casatorio puesto en relación con la solución sentencial, se advierte que el recurso no puede prosperar, toda vez que, del análisis efectuado, no surge la gravedad institucional invocada que pueda soslayar el requisito de definitividad sentencial previsto en el art. 813 procesal.

En efecto, el recurrente plantea los agravios casatorios destacando que el tribunal a quo ha omitido resolver sobre el tema de la extemporaneidad recursiva, centrándose en otro consistente en determinar si la demanda ha sido o no correctamente notificada. Considera que el retiro del expediente por parte del demandado ha operado la notificación de todos los proveídos en él existentes (en particular el que ordenaba el traslado de la demanda, el decreto de apertura a pruebas) y que la revocatoria y nulidad planteadas lo han sido fuera de término; que ésta fue la cuestión a resolver; que, además, el tribunal ha infringido el art. 165 al exigir una constancia actuarial a los fines notificatorios no requerido por ley; que tal constancia, por lo demás, existe en el expediente y la Cámara la soslayó así como a la notificación implícita que emerge del hecho de que el demandado hubo conocido el tenor de la demanda, a juzgar por los escritos por él presentados con posterioridad a las providencias atacadas.

Sin embargo, la Cámara no yerra en considerar esencial la cuestión referida a si en autos el demandado ha sido debidamente notificado de la demanda, o si se lo puede tener por notificado conforme a las particulares circunstancias del caso. Y esto porque tal cumplimiento hace al respeto por las garantías constitucionales del debido proceso y de defensa en juicio (art. 18 CN). Esta temática le otorga al sub judice un matiz especial del cual deriva que no pueda analizarse el tópico de los requisitos de admisibilidad recursiva con la misma lente que corresponde aplicar cuando no está en juego la debida notificación de la demanda. Y es que ella reviste particular trascendencia en el proceso; es generadora de la relación jurídico procesal y por ello la ley la reviste de formalidades específicas que tienen al resguardo de la garantía constitucional del debido proceso. De allí el rigor en la interpretación frente a cuestiones que se susciten en torno a la notificación de la misma, a su validez; hermenéutica ésta necesariamente restringida, que debe seguir los pasos que mejor aseguren el derecho de defensa en juicio.

Cuando se trata de la notificación del traslado de la demanda deben tomarse los recaudos para garantizar debidamente el derecho de defensa en juicio, habida cuenta de la trascendencia del acto procesal de que se trata. Ello es así en razón de que el demandante debe ser, sin duda, el primer interesado en extremar las precauciones a fin de lograr que la relación procesal quede válidamente trabada, propósito que armoniza con el carácter inobjetable de la sentencia favorable a que aspira. Y, así, en la apreciación de los recaudos legales requeridos para la notificación del traslado de la demanda, corresponde proceder con criterio estricto. En caso de duda, habrá que atenerse a la solución que evita conculcar derechos de raigambre constitucional.

En autos, presentada la demanda se ordena correr traslado de la misma y a despacho para resolver la medida cautelar solicitada (fs. 31, providencia de fecha 11/10/91). Dictada la medida de no innovar, a fs. 48 y ss. se apersona el demandado oponiéndose a la misma. En 19/11/91 el juzgado decreta la suspensión de la medida de no innovar. En 03/12/91, el letrado apoderado de la actora solicita la apertura a prueba de la causa, lo que es proveído de conformidad en 10/12/91 fs. 50. Habiendo el demandado designado nuevo apoderado, la parte actora solicita se le notifique a éste del decreto de apertura a prueba de la causa en el domicilio procesal por él constituido, lo que es decretado en 09/6/92. A fs. 61 obra escrito de la parte actora solicitando se suspenda el procedimiento y se intime al letrado apoderado de la demandada a reintegrar los autos, obrando, en igual foja, informe actuarial de que ellos fueron prestados a aquél en fecha 14/10/92.

Es decir entonces que cuando el letrado apoderado del demandado retira el expediente en 14/10/92, según informe del Actuario obrante a fs. 61, atento al estado de autos en ese momento, éste no tenía la carga procesal de contestar demanda alguna por cuanto ya se había decretado la apertura a prueba en el proceso y ello por sí mismo -decreto de apertura a prueba sin haberse corrido traslado de la demanda- afecta la estructura esencial del procedimiento violándose las garantías del art. 18 de la CN.. La circunstancia detallada, al provocar la afectación estructural aludida, provoca la nulidad insubsanable del procedimiento y, como tal, es declarable de oficio por los jueces (arg. art. 167 procesal último párrafo).

Ahora bien, en la especie, la Cámara deja sin efecto tal proveído a instancia de parte. Mas, aun cuando no la hubiera habido (instancia de parte) y aun cuando hubiere precluido la posibilidad de instar la revocación o nulidad incoada en autos (argumento del recurrente), lo cierto es que tales circunstancias procedimentales no tienen la virtualidad de sanear, en el punto, el procedimiento pues subsistiría el deber de los jueces de hacer respetar el orden procesal con raíz directa en la CN. Ellos poseen el poder de sanear el procedimiento, sin necesidad de requerimiento del interesado, para evitar o subsanar nulidades, cuando, como en el caso, ellas no son susceptibles de convalidación ni pueden quedar de modo alguno consentidas.

La potestad judicial de declarar de oficio la nulidad de actos de procedimiento se refiere entonces a supuestos en los que existe vicio en la constitución del órgano jurisdiccional, cuando se omiten actos que la ley impone para garantir el derecho de terceros, o de la que deriva alteración de la estructura esencial del procedimiento (art. 167 in fine CPCC), supuesto, éste último, que se da en la especie. El dictado de la apertura a prueba sin haberse sustanciado el traslado de la demanda (y todo ello con anterioridad al retiro de los autos por parte del letrado apoderado de la demandada) constituye una de las hipótesis de alteración grave de la estructura del proceso por lo que lo acontecido en autos queda aprehendido en uno de los supuestos que el artículo 167, tercer parágrafo, prevé como de nulidad insubsanable y, por tal, determinante de ser declarada de oficio, y sin sustanciación, si la nulidad es manifiesta.

En las particulares circunstancias del caso, no puede asimilarse la notificación de las providencias dictadas al momento del préstamo del expediente, con el traslado de la demanda o la debida citación al demandado. De allí que el incidente de nulidad o recurso de revocatoria incoado, aun siendo extemporáneos no implican convalidación, porque tal nulidad resulta insubsanable (art. 167 procesal).

Por todo lo expuesto, se concluye en que corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto por no cumplir con el recaudo de definitividad sentencial previsto en el art. 813 procesal toda vez que se trata de una sentencia interlocutoria que no impide la continuación del proceso, a la par que no existe, de acuerdo a lo considerado, gravedad institucional que pueda suplir la exigencia legal en la especie.

VI.- Atento al resultado del recurso de casación, las costas se imponen al recurrente vencido por ser ley expresa (art. 106 procesal).

Los señores vocales doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- DESESTIMAR el recurso de casación, impetrado por el letrado apoderado de la parte actora, Dr. Martín Abdala, en contra de la sentencia de la Sala Ia. de la Cámara Civil y Comercial Común del 14/5/2003, de acuerdo a lo considerado.

II.- COSTAS del recurso, como se consideran.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.

ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA