Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-05-04


En la ciudad de Trelew, a los 04 días de mayo del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Edgar María de la Fuente, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "F., G. M. c/ M., H. O. y/o quien resulte responsable de "L. C." s/ Cobro de Haberes" (Expte. N° 22.064 - año 2007) venidos en apelación.

Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 248.- A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:- 1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs.

235, que fuera concedido a fs. 236, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 230/232 que hizo lugar a la demanda instaurada por G. M. F. y condenó a H. O. M. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de $11.869,94.-, con más sus intereses, en concepto de horas suplementarias, días feriados, y francos compensatorios adeudados, con imposición de costas al vencido.

El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 237/243, el traslado conferido a fs. 244 no fue evacuado por su contraria, y señala básicamente el recurrente que el "a quo" realizó un análisis superficial de las circunstancias acreditadas en autos, en especial al otorgar fuerza convictiva a los dichos de los testigos ofrecidos por las actora.

Ninguno de estos testigos podrían haberse referido a un período posterior a abril de 2004. P. reconoció ser amigo del actor lo cual lleva a merituar sus dichos con criterio restrictivo, y no obstante haber afirmado que trabajó aproximadamente siete meses para el demandado, lo cierto es que según el Libro Especial del art. 52 de la L.C.T. sólo laboró dos meses, entre marzo y abril de 2004.

Por lo tanto es imposible inferir válidamente que se ha acreditado que el actor haya laborado en el horario consignado en la demanda durante todo el período reclamado de junio de 2003 a mayo de 2005.

En cuanto al testigo A., si bien aseveró que dejó de trabajar en el 2005 del Libro Especial surge que lo hizo hasta el mes de marzo de 2004. En lo concerniente a la declaración de testigo Ch. destaca que intentó un juicio alegando una relación laboral la que fue rechazada en todas sus partes.

En tal contexto, no sólo no resulta creíble su afirmación de que trabajó para el Sr. M. sino tampoco sus alegaciones referidas al supuesto conocimiento que manifestó respecto de la jornada de trabajo del Sr. F.. El testigo G. trabajó desde diciembre de 2003 hasta junio de 2004, por lo que su declaración podría encuadrarse a lo sumo hasta esta última fecha.

Además, de su propia declaración surge la imposibilidad de que haya tenido conocimiento directo de la jornada laboral de F. ya que laboraba en lugar distinto y como chofer de reparto, por lo que jamás pudo haber presenciado el ingreso laboral del actor a su sitio laboral, y asimismo aseveró que viajaba con frecuencia fuera de la ciudad. La crítica de la sentencia apelada no versa sobre una simple discrepancia con la valoración efectuada por el "a quo", sino que el agravio finca en la violación de las reglas de la sana crítica, pues sin perjuicio de la poca o nula convicción que podrían producir los testigos de la parte actora, de sus dichos jamás podrían derivar las conclusiones arribadas por el sentenciante.

Con cita de jurisprudencia destaca que las horas extras reclamadas posteriormente a la finalización del vínculo son de análisis riguroso y de prueba estricta.

Y cuando son negadas la prueba debe ser fehaciente tanto respecto de los servicios prestados como al tiempo de su cumplimiento, constituyendo presunción grave y contraria al trabajador el hecho de corresponder el reclamo a trabajos que venía realizando desde tiempo atrás, pero sólo cuestionados al rescindir el vínculo.

También se agravia ya que el Juez de grado fundó su fallo en afirmaciones dogmáticas, carentes del mínimo respaldo probatorio, máxime cuando los extremos fácticos que consideró probados ni siquiera fueron insinuados por el actor en su escrito de demanda.

Los testigos de su parte fueron contestes en afirmar que el horario de atención al público de la carnicería era de 8:30 a 12:30 hs. y de 16:30 a 20:30 hs. Y en su escueto relato de demanda se limitó a narrar que se desempeñaba como "vendedor B", sin explicar que tareas específicas realizaba.

En tal escenario, reputando cierto que el comercio abría sus puertas a las 8:30 hs. y que la función del actor era la de venta al público de la mercadería, resulta inverosímil que éste tuviera que estar en su puesto de trabajo un hora y media antes del horario de atención. Se agravia de la condena al pago de francos compensatorios ya que no se alegó, y mucho menos se acreditó, que el actor hubiera arbitrado los recaudos previstos en el art. 207 de la L.C.T.

El descanso no gozado no es compensable en dinero, para lo cual cita pronunciamientos de esta sala "B", S.D.L. 36/2005 y 49/2005. Se agravia que se haya acogido una demanda cuyos rubros se reclaman en forma global sin especificar los importes correspondientes a cada mes.

En concepto de horas extras sólo se hace referencia a un período de 20 meses, y si se considera que los meses aludidos son los inmediatamente anteriores al distracto surge que la remuneración del Sr. F. experimentó incrementos en dicho período, por lo que, de reconocerle algún crédito por tal rubro, deviene procedente ajustarlo al valor resultante, tomando como base de cálculo el salario efectivamente percibido por el actor en cada mes, conforme a las constancias del Libro Especial del art. 52.

En lo que respecta al rubro feriados trabajados no se indica cuales fueron. Tomando los feriados de 20 meses previos a la rescisión laboral se llega a la conclusión de que, a tenor de lo establecido en la ley 21.329 y sus modificatorias son sólo doce días.

Asimismo, correspondería recalcular el valor de conformidad con el salario correspondiente al mes en que el crédito se habría devengado. Por ello, solicita se haga lugar al agravio en cuanto a la improcedencia de acoger una demanda por importes globales, o en su defecto se recalculen las sumas que se reconozcan a favor del actor.

Peticiona se haga lugar al recurso, revocando en todas sus partes la sentencia recurrida y consecuentemente, desestimando la demanda interpuesta.

2.1. Comenzaré el tratamiento de los agravios a partir de las consideraciones efectuadas por el apelante en el sentido que el juzgador efectuó afirmaciones dogmáticas ya que presumió las labores realizadas por el actor.- Desde ya que no le asiste razón pues de la documental acompañada (fotocopias de actuaciones administrativas - acta de inspección; p. V.1, fs. 5) surge que el trabajador se desempeñaba como carnicero.- Al respecto, si bien hubiera correspondido que el accionante explicitara con mayor detalle las tareas que realizaba y no limitarse a indicar que "se desempeñaba como vendedor B" (fs. 4 vta.), debe también considerarse los datos que resultan de la prueba documental agregada en fotocopia.Se trata del expediente administrativo N° 1007-/04 del que resulta al folio 35 reservado, que en este acto se tiene a la vista, la inspección realizada el 13/09/2004, y que coincide con el original agregado a fs. 116 con motivo de la prueba informativa cumplida (ofrecimiento de prueba documental e informativa, fs. 5, punto V 1. y 3.B, respectivamente).- En tal sentido, de la inspección realizada al establecimiento comercial del demandado con fecha 13 de septiembre de 2004 (declaración jurada del personal constatado dentro del establecimiento realizando tareas) pudo establecerse que el actor cumplía "FUNCIONES" de "CARNICERO".

Asimismo, también cabe destacar que si bien la nota presentada por el demandado con fecha 21/09/2004 en sede administrativa alude a errores en los formularios de las declaraciones juradas labradas, ninguno de ellos está referido a la categoría de revista del hoy actor (copia reservada bajo folio 38, original de fs. 119/vta.).

Y esa prueba documental, agregada con el escrito inicial, forma parte integrante del contenido de la demanda, por lo que si bien no hay dudas que la exposición clara y concreta de los hechos que apoyan la demanda debe surgir del escrito inicial (art. 46, inciso 4, de la ley 69: "Las cuestiones de hecho . expuestas en forma clara"; en concordancia con el art. 330, inciso 4, del C.P.C.C.:

"Los hechos en que se funde, explicados claramente"), tal recaudo debe ceder ante la concreta invocación de hechos que resultan relevantes para el proceso y que surgen de la prueba documental ofrecida y agregada en ese mismo momento procesal y corroborada con las constancias originales acompañadas con la contestación del oficio librado oportunamente.

En consecuencia, si de la prueba documental agregada surgen datos que se interrelacionan con los hechos alegados en el escrito de demanda, ello aconseja una interpretación acorde con el principio de flexibilidad de las formas, ya que éstas no deben sacrificar la justicia concreta del caso.

Así, siempre ha de observarse una interpretación razonable del escrito de demanda, y desde luego integral a los fines de verificar los presupuestos que se relacionan con la doctrina de la substanciación, acorde con el principio de flexibilidad de las formas, en miras al mejor rendimiento de la función jurisdiccional.

Así, tratándose de un proceso plenario abreviado, es dable acudir básicamente a los hechos expuestos y correlacionarlos con las normas invocadas y la prueba ofrecida, pues ese plexo sirve para conformar el contenido de la demanda (art. 330, inc. 3°, 4°, y 484, 2° apartado, Cód. proc.).

En consecuencia, no obstante que una buena técnica en la redacción del escrito de demanda conduce a que se dé cumplimiento a la teoría de la substanciación al exponer los hechos, si de la prueba documental acompañada surge una serie de datos que se interrelacionan con los que fueron vertidos en el capítulo pertinente, se consideró que estaba satisfecho tal presupuesto (Morello, Sosa, y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1990, T. IV-B, pág. 21/22 y cita de fallos).

La regla que impone la invocación de los hechos en que se funde en el escrito de demanda debe ceder en caso que resulten hechos relevantes para el debate en documentos agregados al momento de interponer la misma, a fin de evitar caer en un exceso ritual manifiesto.

Es criterio ya sentado por esta Alzada, en su composición de sala única, c. 11.771, S.D.C. 13/96; y c. 11.911, S.D.C. 27/96, y por esta sala "B", en c. 15.436, S.D.C. 06/2004.- Con tales alcances, corresponde desestimar esa porción del agravio.

2.2. En tales condiciones, a partir de considerar que en el comercio denominado "L. C." el actor se desempeñaba específicamente como "carnicero" (ver entre otras constancias, acta de inspección y declaración jurada, fs. 115/116), bien descartó el sentenciante a fs. 231 y vta. las declaraciones de los testigos que ofreciera la parte demandada, conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 45 de la ley 69), pues sólo se limitan a delimitar el horario en que el comercio se encontraba abierto para la atención al público, y como sabido es, éste -en el ramo específico- difiere sustancialmente de aquel en el cual los trabajadores de una carnicería deben estar en su puesto de trabajo, ello así para recibir y elegir la mercadería, despostar, ordenar, limpiar, etc., etc.- De tal modo, la manifestación del quejoso de fs. 240 vta. en el sentido que el comercio abría sus puertas a las 08:30 hs. por lo que "resulta inverosímil que éste (F.) tuviera que estar en su puesto de trabajo una hora y media antes del horario de atención" no asume el fundamento expuesto en el fallo en crisis, por lo que no hay agravio que atender.- Y aun obviando tal circunstancia para ingresar al agravio, al compartir el razonamiento del Sr. Juez de la anterior instancia, cabe destacar que los sucesos acaecen de un modo normal y natural por lo que la tarea de un carnicero no comienza en el momento que el comercio abre sus puertas.

En efecto, previo al horario de apertura debe recibir la mercadería (medias reses, cortes especiales, achuras), acondicionarla en cámaras frigoríficas y también despostar (descuartizar), limpiar el sector, seleccionar y acomodar los cortes.- Así, en cuanto a las reglas de la sana crítica cabe señalar que no todo el conocimiento está en la ciencia. Hay infinitas lagunas y recovecos que sólo pueden ser completados con la experiencia diaria.

Se trata de que los sucesos ocurren de un modo normal y natural conforme al conocimiento que se va adquiriendo paulatinamente de modo personal y social.

Es lo que se llama el modo normal y natural de ocurrir las cosas. La experiencia también viene del modo común y normal del desarrollo de los sucesos, como ellos acostumbran a ocurrir, de manera que si se sostuviera que hay una variación en estos sucesos, habría que probarlo (conf. Falcón, "Tratado de la prueba", Astrea, 2003, T. 1, págs. 226 y 593, respectivamente).

Respecto a la cita de fallos en las que se señala que la falta de reclamo con anterioridad a la rescisión del vínculo constituye una presunción grave y contraria al trabajador, no comparto ese criterio.- En ese sentido, la falta de reclamo durante la vigencia de la relación laboral no resulta dirimente desde que la intención del acreedor de renunciar a sus derechos no se presume y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874 del Código Civil).

Es criterio seguido por esta Cámara, por su sala B, c. 15.247, S.D.L. 156/99; c. 17.068, S.D.L. 25/2001; c. 18.155, S.D.L. 44/2002.

Máxime cuando no se admiten presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho derivado de su silencio, conforme lo establece el art. 58 de la L.C.T. - Por ello se desestima esta porción de la queja.- 2.3. Corresponde entonces considerar las declaraciones de los testigos Ch., P., G., y A..- Respecto a la tacha del testigo R. A. Ch. por haber intentado un juicio laboral contra el hoy demandado, si bien de la compulsa del protocolo de sentencias definitivas laborales de esta sala "B", año 2006, surge que en c. 21.618, S.D.L. 46/2006, se confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó en todas sus partes la demanda que entablara el citado testigo contra el Sr. H. O. M., lo cierto es que ese rechazo lo fue por no haberse acreditado que las tareas cumplidas lo fueran bajo relación de dependencia.

Por ello, aun cuando se traten de tareas de vigilancia y traslado de personal cumplidas en forma autónoma, tal circunstancia no impide que ese testigo declare sobre el horario del actor en tanto su conocimiento lo adquiriera en forma directa, por lo que con ese alcance no corresponde restarle credibilidad a sus dichos como pretende el quejoso.

Por lo demás, desde que corresponde al juez apreciar según las reglas de la sana crítica, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones testimoniales (conf. Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1992, T. V-B, pág. 324, y cita de fallos), el rechazo de la demanda laboral no impide considerar la declaración de ese testigo cuando en función a las reglas de la sana crítica sus dichos referidos al horario de trabajo del actor no presentan contradicciones, ni discordancias, en su cotejo con las restantes declaraciones (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.).

En cuanto a que los dichos del testigo P. deben ponderarse con criterio restrictivo por ser amigo del actor, cabe señalar que la crítica del testimonio conduce a que se requiera al testigo la formulación de un interrogatorio preliminar, en miras a analizar sus condiciones personales y las relaciones con el hecho y con las partes, ya que todo ello puede ayudar a verificar si el testigo es independiente o imparcial, o si por el contrario, está interesado material, o moralmente en el caso (conf. Gorphe, "La apreciación judicial de las pruebas", trad. García Daireaux, págs. 372/373, La Ley, 1967; citado por Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., T. V-B, pág. 237).- En ese marco, el mencionado testigo en su declaración sólo aludió a que "es amigo del actor" (por las generales de la ley, fs. 65), por lo que su situación no encuadra en el supuesto de amistad íntima previsto por el art. 441, inciso 4° del C.P.C.C.

Es que, la apreciación en la sentencia del mérito que merezca la declaración del testigo debe hacerse siempre que se alegue la amistad íntima u otro hecho similar que haga sospechoso al testigo (conf. Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", Víctor P. de Zavalía, 1970, T. II, par. 226, pág. 226) (el subrayado me pertenece), y ese no es el supuesto de estos actuados, máxime cuando la dirección técnica de la parte demandada tuvo oportunidad de repreguntar sobre tal aspecto y no ejerció ese derecho.

Tocante a la manifestación del recurrente en el sentido que G. por trabajar en un lugar distinto "jamás pudo haber presenciado el ingreso del actor a su sitio laboral", la misma no se ajusta a las circunstancias comprobadas de la causa.

En efecto, si ingresaba a trabajar a la misma hora que el accionante evidente resulta que lo veía y así surge de su declaración al señalar que "los horarios que teníamos eran de 6:30 hasta 13 horas; de 16:30 hasta 22:30 casi", "yo lo veía ." (contestación a la 1a. y 2a. pregunta, fs. 69).

En lo que hace a que no tenía conocimiento directo del horario del actor ya que efectuaba viajes fuera de la ciudad, lo cierto es que cuando no los realizaba si lo veía en el local comercial, y por ende su conocimiento lo adquirió directamente.

Así resulta de su declaración ya que luego de señalar que tenía el mismo horario de trabajo que Falcón agregó que lo veía "toda la semana que yo trabajaba ahí" (contestación a la ya referida 2a. pregunta) (el subrayado me pertenece).- Respecto a la época a la que se refieren los testigos, y sin perjuicio de las consideraciones que en cada caso corresponda realizar, no comparto el valor absoluto que pretende darle el apelante a las constancias que surgen del Libro Especial del art. 52 de la L.C.T.- Se trata de una probanza unilateral que se sustrae a toda posibilidad de contralor por la otra parte y a la posibilidad de constitución por ésta de una contraprueba equivalente, como en el caso de los asientos en libros entre comerciantes (López, Centeno, Fernández Madrid, "Ley de contrato de trabajo comentada", Ediciones Contabilidad Moderna, 1977, Tomo I, pág. 332).

Su valor probatorio debe apreciarse con sentido restrictivo cuando sus constancias se esgrimen contra el trabajador, ya que éste no interviene en el manejo de los libros y registros patronales (Meilij, "Contrato de Trabajo", Depalma, 1980, T. I, pág. 234).

Conclusión que con mayor razón debe hacerse extensiva respecto de constancias que se refieren a personas que no son partes en el presente proceso, por lo que ninguna obligación tenía el actor de efectuar impugnación alguna.- Con tales alcances, los testigos Ch., P., A., y G., declararon en forma concordante respecto de la jornada laboral cumplida por el actor (6:30 a 13 hs. y 16:30 a 22 o 22:30 hs., de lunes a domingo al mediodía, o hasta las 14 hs.) (contestación a la 2a. y 3a. pregunta, fs. 63 y 65; contestación a la 1a. y 2a.

pregunta, fs. 67 y 69, respectivamente), incluyendo feriados (contestación a la 4a. pregunta, fs. 63 y fs. 65; contestación a la 3a. pregunta, fs. 67 y fs. 69, respectivamente).

Y a partir de la valoración realizada del cumplimiento de los requisitos, examen de los testigos y de sus declaraciones (Arazi, "La prueba en el proceso civil", La Rocca, 1991, pág. 254) y después del examen de cada uno y del conjunto de los testimonios habidos (Devis Echandía, obra y tomo citado, pág. 273), de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.) y al igual que el Sr. Juez de la anterior instancia, me inclino por otorgar fuerza de convicción a las declaraciones prestadas por los testigos antes referidos, que en forma concordante brindaron claro detalle sobre la jornada de trabajo del accionante.

En consecuencia, se desestima el agravio vertido en este aspecto teniendo por acreditado el trabajo del actor en horas suplementarias.

En cuanto al período a considerar, cabe precisar que: a) Ch. cumplió tareas, aun cuando no lo fueron en relación de dependencia, hasta el 28/02/05 (por las generales de la ley, fs. 63);

b) P. hasta el año 2004, siete meses de ese año (por las generales de la ley y contestación a la 5a. repregunta, fs. 65); c) Alegría hasta el 2004, pues aun cuando señalara que dejó de trabajar en el 2005, también manifestó que fueron tres años desde 2002 o 2001 (contestación por las generales de la ley, 1a. Y 6a.

repregunta, fs. 67), por lo que partiendo del supuesto más favorable para el trabajador, esto es, desde el 2002, nunca puede llegar el período hasta el 2005 (2002, 2003, y 2004); y d) G. hasta junio o julio de 2004 (por las generales de la ley, fs. 69).- En ese marco, la prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el art. 386 del C.P.C.C., puesto que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total y ponderado en su múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 2, pág. 357).

Asimismo, la prueba de la realización de tareas en jornada suplementaria está a cargo del trabajador, en caso de negativa del empleador. Y tal prueba, al decir de la jurisprudencia, ha de ser fehaciente (Altamira Gigena (coordinador), "Ley de contrato de trabajo", Astrea, 1981, T. 2, pág. 245; en igual sentido, Sardegna, "Ley de Contrato de Trabajo", Editorial Universidad, 1999, pág. 586).

La carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador y debe ser categórica (conf. Etala, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 425 y cita de doctrina en nota n° 6).

La prueba de las horas extras trabajadas incumbe a quien las invoca, y su apreciación debe ser realizada con criterio restrictivo (conf. Meilij, ob. cit., 1981, T. II, pág. 301).

Con tales pautas, conforme a la prueba testimonial rendida y reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.), encuentro acreditado la realización de horas suplementarias por el actor hasta fines de febrero de 2005 y no como pretendió esa parte en su escrito de inicio hasta el 23 de mayo de 2005, lo que lleva a acoger parcialmente la queja vertida en ese aspecto.- A su vez, los cuestionamientos efectuados al p. 3 de fs. 242/vta. (los "rubros se reclaman en forma global sin especificar los importes correspondientes a cada mes, lo cual por sí solo bastaba para desestimar la acción entablada", "de reconocerle algún crédito por tal rubro, deviene procedente ajustarlo al valor resultante . conforme a las constancias del Libro Especial del Art. 52", al igual que para los días feriados "correspondería recalcular el valor de conformidad con el salario correspondiente al mes en que el crédito se habría devengado") no pueden ser objeto de tratamiento por esta Alzada ya que al no haber sometido tales cuestiones al juez de la anterior instancia la prohibición impuesta por el art. 277 del C.P.C.C. veda su consideración.- Es que, frente al reclamo de 1.500 horas extras y 20 feriados trabajados por un monto de $5.571.- y $1.188,48.- el demandado en su escrito de contestación ninguna oposición formuló en tal sentido, limitándose en su postura a negar que laborara diariamente entre once y doce horas, afirmando que el actor cumplía una jornada normal de trabajo de 8 horas diarias y 48 semanales, por lo que no existía deuda salarial alguna (acápites II y III, fs. 11, 11 vta. y 12, respectivamente).

Por ello, esta Alzada no puede ingresar a la queja como consecuencia del alcance previsto para la sentencia de segunda instancia en la última parte del art. 271 del C.P.C.C. (". en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.") y prohibición impuesta por el art. 277 del citado ordenamiento ("El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.") (el subrayado me pertenece).

Es que, como una manifestación o derivación del principio dispositivo, rige el principio de congruencia, en virtud del cual, debe existir conformidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional.

El principio de congruencia constituye una manifestación del principio dispositivo en sentido material, dado que si el juez no respetara esa conformidad que debe existir entre su fallo, por un lado, y las pretensiones y oposiciones a las mismas, por el otro, estaría incursionando de esta manera en un campo que el ordenamiento jurídico ha reservado exclusivamente a la voluntad de los particulares, cual es la disposición de los derechos materiales o de fondo; igual conclusión cabe inferirse en caso de que sea un tribunal de alzada.

Señala Fassi que los poderes del tribunal de apelación tiene como límite máximo los capítulos propuestos a la decisión del juez de primera instancia, salvo el surgimiento de cuestiones referentes a intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia.

Como lo destaca Palacio, la regla general que consagra la norma (art. 277 del C.P.C.C.) es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueran objeto de debate en la instancia precedente (conf. Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Astrea, 1989, vol. 1, par. 37 y 60, págs. 115 y 165/166, respectivamente).

En virtud de las limitaciones impuestas por los art. 271 y 277 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69, no puede el tribunal apartarse de las pretensiones y oposiciones y las cuestiones introducidas por las partes y sometidas a decisión del juez de la anterior instancia.

Por un lado se encuentra limitado, siguiendo la terminología del artículo 271 del Código Procesal, por las pretensiones y oposiciones y las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al juez de primera instancia; y por el otro, por lo que haya sido materia de agravios.

Se tratan de limitaciones que se producen por la actitud de los propios litigantes. Si el tribunal de alzada no respeta tales limitaciones y se pronuncia más allá de lo permitido, la sentencia respectiva resulta incongruente, y vulnera las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del derecho de propiedad (conf. Loutayf Ranea, obra y tomo citado, par. 29, pág. 76).

En cuanto se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia. Dicho de otro modo, se lo infringe cuando el fallo recae sobre puntos no sometidos al juez de primera instancia, planteados recién en la expresión de agravios (conf. Azpelicueta-Tessone, "La Alzada. Poderes y deberes", Librería Editora Platense S.R.L., 1993, págs. 176/177).- Por lo demás, la queja no brinda dato alguno que permite sostener que los importes correspondientes a los citados rubros sean en definitiva menores, por lo que la adopción de otra base de cálculo que no fue pedida en la instancia anterior podría arrojar un monto de condena superior, y en tal sentido la sentencia de grado no puede modificarse en su perjuicio si no medió apelación de la parte contraria, es la llamada prohibición de reformatio in peius o del empeoramiento de la posición del apelante (conf. Loutayf Ranea, obra y tomo citado, par. 46, pág. 143).

Por tales consideraciones, teniendo en cuenta que el actor tomó un período de 20 meses y que el período a considerar se extiende hasta el 28 de febrero de 2005 corresponde detraer 3 meses del cómputo efectuado en el escrito inicial al punto VI de fs. 5 vta., por lo que el monto de horas extras que se acoge asciende a $4.735,35.

3. En relación a los feriados trabajados sostiene el apelante que computando solamente el período no prescripto los mismos ascienden a 12 días a tenor de lo establecido en la ley 21.239 y sus modificatorias.

Desde ya que ninguna oposición formuló el demandado en su escrito de contestación respecto a eventuales períodos prescriptos, por lo que la prohibición impuesta por el art. 277 del C.P.C.C. veda toda su consideración al respecto.

Y, tomando desde 01/06/2003 hasta el 23/05/2005 no le asiste razón en su planteo ya que omitió feriados nacionales, feriados provinciales, y el día del empleado de comercio que se celebra el 26 de septiembre de cada año y rige con el alcance de un feriado nacional (art. 76 del C.C.T. 130/75).- Así, cabe agregar a los 12 días que indica, a saber: a) 5 de abril de 2004 y 2 de abril de 2005 (feriado nacional: Día del Veterano y de los caídos en la guerra en Malvinas), y 24 de marzo de 2005 (feriado nacional: Día nacional de la memoria por la verdad y la justicia); b) 28 de julio de 2003 y 28 de julio de 2004 (feriado provincial:

Aniversario llegada colonos galeses por Ley 17), y 13 de diciembre de 2003 y 13 de diciembre de 2004 (feriado provincial: Día del petróleo con alcance a la actividad privada por Ley 1315); y c) 26 de septiembre de 2003 y 26 de septiembre de 2004 (día del empleado de comercio).- Ello arroja más de 20 feriados por lo que se desestima el agravio.- 4. Resta por considerar la condena al pago de francos compensatorios a cuyo respecto el demandado negó que el actor no los gozara (p. II, cuarta negativa, fs. 11).- Y al sostener el quejoso que no se alegó y tampoco se acreditó que el actor hubiera arbitrado los recaudos previstos en el art. 207 de la L.C.T., le asiste razón.- Es que, conforme al art. 207 de la L.C.T. no es admisible la compensación en dinero del descanso no gozado (conf. S.C.Bs.As., noviembre 24-981, "P., H. A. c. F. S.A.", TySS. 1982-124).

El descanso compensatorio no gozado no es compensable en dinero (CNTrab., sala VI, marzo 13-980, LT. XXVIII-A, 571), ello en función al derecho que le asiste al trabajador y consagra el art. 207 de la L.C.T. en concordancia con el art. 204 del citado ordenamiento en materia de trabajo prohibido.

De tal modo, no es admisible indemnizar con dinero el descanso no gozado, pues la ley no contiene ninguna disposición que lo autorice y, por el contrario, regula el derecho del trabajador a gozarlo efectivamente, tomando el descanso por sí (conf. Etala, ob. cit., pág. 439).

En igual sentido, cuando el trabajador no ejerce su derecho al descanso compensatorio, tampoco puede exigir la compensación económica que dispone el párrafo final del artículo en estudio, por cuanto lo que principalmente preocupa a la ley es el descanso hebdomadario que resguarda la salud del trabajador (conf. Meilij, ob. cit., T. II, par. 1554, pág. 321).

Si el trabajador no hizo uso del derecho previsto por el art. 207, LCT, en el sentido de tomarse por su cuenta con la debida comunicación, los días de descanso no gozados, pierde el derecho a reclamar el 100% de recargo sobre el salario habitual de aquellos días, pues de lo contrario se desvirtúa la finalidad higiénica que persiguen las normas sobre descanso (CNTrab., Sala V, febrero 14-992, "O., L. c/ O. C. A. S.A.", S. 47.149).

Caso contrario, caduca su derecho a tomarlo y tampoco corresponde su compensación en dinero, toda vez que la norma citada (art. 207 LCT) procura el goce efectivo del descanso (CNTrab., Sala V, junio 30-992, "G., G. c/T. S.A.", S. 47.933; en igual sentido SCBA, agosto 24-993, TySS. 1993-979) ("Ley de contrato de Trabajo", La Ley, 1996, vol. 9, fallos nos. 1 a 3, pág. 343).

Es criterio de esta sala "B", c. 20.360, S.D.L. 36/2005, y c. 20.643, S.D.L. 49/2005.

Con ese alcance, corresponde hacer lugar al agravio debiendo detraerse del monto de condena el importe de $5.110,46.- 5. En consecuencia, propicio al Acuerdo revocar parcialmente la sentencia venida en apelación para disminuir el capital de condena a la suma total de $5.923,83.- (4.735,35.- más $1.188,48.-) en concepto de horas suplementarias y feriados, al detraerse el rubro francos compensatorios y admitirse parcialmente el reclamo por horas extras, con más los intereses establecidos en la anterior instancia.- La revocatoria parcial que se propicia lleva a adecuar las costas y el monto de los honorarios al presente pronunciamiento (art. 279 del C.P.C.C.).

Así, debe ponderarse el principio establecido por el art. 59 de la ley 69 en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un prudente análisis particularizado a la cuestión en debate (conf. S.T.J. en autos caratulados "C.

L. c/Pcia. del Chubut", S.D. 7/91; y "C. de R. c/Chubut Construcciones y otro", S.D. 3/93), y también las posturas asumidas por las partes, rubros pretendidos y monto definitivo de condena.- Atendiendo a tales pautas, teniendo en cuenta que de los tres rubros reclamados, progresan dos de ellos, uno en forma parcial, pero también el principio establecido por la ley de procedimiento laboral, estimo prudente imponer las costas de primera instancia en un 67% al demandado y en un 33% al actor, por ajustarse así en forma proporcional y adecuada al resultado de la litis, en concordancia con el principio antes señalado y los vencimientos recíprocos habidos (arts. 59 de la ley 69 y 71 del C.P.C.C.).

Asimismo, al adecuar a este decisorio los honorarios de la anterior instancia, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos, entiendo que resulta prudente fijar, por adecuación a la presente, los emolumentos de la Dra. N. I. S., letrada apoderada del actor, y de los Dres. C. H. A. y E. O. R., en forma conjunta, en su calidad de letrados patrocinantes del demandado y apoderados a partir de fs. 63, en las sumas equivalentes al 17,55%, y 13%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 7, 9, 19, 39, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.- En cuanto a las costas de Alzada, el fracaso de uno de los agravios, el acogimiento muy parcial del referido a las horas extras que se proyecta en el monto de condena por ese rubro, y el éxito del restante, permite imponer las mismas en iguales porcentajes que las atribuidas para la anterior instancia, por responder así a la medida del éxito y fracaso de las quejas vertidas en esta instancia (art. 71 del C.P.C.C.).

Finalmente, conforme a las pautas apreciativas ya indicadas y lo dispuesto por el art. 14 de la ley del arancel, propicio regular los honorarios de los Dres.

C. H. A. y E. O. R., en forma conjunta, en la suma equivalente al 3,5% del ya aludido importe del proceso, con más el I.V.A. pertinente.

Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.- A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente dijo:

I.- Vienen a esta Alzada las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación que a fs. 235 interpone la parte demandada, concedido que fuera a fs. 236, contra la sentencia de la anterior instancia, por la cual se hace lugar a la demanda entablada por el Sr. G. M. F., condenando al demandado, Sr. H. O..

M., para que en el plazo de diez días abone al accionante la suma de $ 11.869,94, con más los intereses determinados, con imposición de costas al accionado vencido.- Los informes que prevé el artículo 62 de la Ley 69, se hallan incorporados a fs. 237/243, y corrido el traslado pertinente a fs. 244, los mismos no son evacuados por la contraria.

A fs. 247 pasan los autos a despacho a fin de dictar sentencia.

II.- La relación de los agravios que expresara el apelante en su libelo impugnativo, ya ha sido adecuada y suficientemente explicitada por el Sr. Vocal que me precediera en el orden de votación, motivo por el cual, y en aras del principio de economía procesal omitiré su reiteración, siguiendo el tratamiento en las cuestiones a resolver y en aquello que estime pertinente, el orden de análisis ya perfilado en el voto precedente, con la finalidad de arribar a una mejor claridad expositiva.

II.a) Así, pues, en primer lugar, haré referencia a la queja postula sosteniendo que la sentencia en crisis partió de una presunción con relación a los trabajos que efectuaba el accionante.- En este aspecto, si bien es cierto que en su escrito promocional, el actor no revela con la claridad necesaria las tareas concretas que cumplía para el demandado, indicando sólo que se desempeñaba como Vendedor "B", tampoco puede dejarse de lado la importancia que asume la prueba documental arrimada, y que dan respuesta a las posibles dudas que pudieran formularse sobre el particular.- Para ello, ha de tomarse en cuenta la Declaración Jurada, que en formulario original de la Subsecretaría de Trabajo del Ministerio de Gobierno Trabajo y Justicia provincial, sede Trelew, labrada con motivo de la inspección realizada el 13 de Septiembre de 2004, que obra a fs. 116 y forma parte del Expdte.

Administrativo N° 1007/ 04, el que fuera ofrecido como prueba documental y también informativa a fs. 5 (ver en especial, fs. 35 reservada).

En dicho documento se declara expresamente que el Sr. F. cumplía funciones de CARNICERO, tareas que tampoco se ven desvirtuadas con la posterior presentación que realizara el demandado ante el organismo de control aludido, mediante el escrito que luce a fs. 119, y por el cual no desmiente las funciones que cumplía el actor y que fueran consignadas en dicha declaración jurada.

Es dable reconocer, que si bien las normas procesales estipulan los requisitos que ha de contener el escrito de demanda, expresando, entre otros, los hechos en que se funde explicados claramente, conforme la señala el artículo 330 del CPCC, en su inciso 4°, por extensión de lo normado en tal sentido por el artículo 46, inc. 4° de la Ley 69, no obstante ello, tampoco ha de soslayarse que ante la prueba concreta y relevante que surge en autos, y que la demandada no podía ignorar, ha tenerse por cumplimentada en la especie que tal deficiencia de que pudiera adolecer el escrito inicial, ha sido salvada con la prueba documental referenciada.

Entender lo contrario, significaría una vulneración al debido derecho de defensa, rayano en la inequidad, por un exceso de ritualismo formal.- Desde este posicionamiento, pues, y admitiendo la calidad de la función de carnicero que desempeñaba el actor, entiendo que el juzgador de grado ha efectuado una correcta aplicación de las reglas de la sana crítica que predican los artículos 386 y 456, por remisión del artículo 45 de la Ley 69, al descartar las declaraciones de los testigos de la demandada en este sentido.

Y así, la objeción que plantea el quejoso con relación al horario de ingreso del actor, cuestionando que tuviera que estar una hora y media antes de la apertura del comercio, que se producía a las 8.30, también pierde entidad significativa, ya que es natural deducir que quien se desempeña en calidad de carnicero, debe realizar trabajos previos de preparación de este tipo especial de mercadería, para que pueda ser puesta a la venta al momento de iniciarse las actividades.- Tampoco considero, en este caso, que adquiere importancia decisiva la falta de reclamo por parte del actor mientras estuvo vigente la relación laboral, especialmente desde las pautas que impone el artículo 58 de la Ley 20.744, con respecto a la inadmisibilidad que predica la norma ante el silencio del trabajador de acceder a presunciones en su contra, que puedan estimarse como renuncia al empleo o a su derechos.- Por lo tanto, debe desestimarse esta porción del recurso.- II.b) Ingresaré ahora, en primer lugar, al tratamiento de los agravios enderezados a controvertir los testimonios de los testigos del demandante.

Y en segundo término, cabe apuntar que dichas declaraciones tienen directa incidencia en las cuestiones atinentes al horario cumplido por el actor, como así también al tiempo de vigencia de la relación laboral vinculado con el reclamo del pago de horas extras.

En ese orden las iré desarrollando.- II.b.1) Así, la censura contra el testigo Ch. se orienta a la circunstancia que el deponente iniciara un juicio laboral contra el demandado.- En este punto es necesario dejar sentado que dicho proceso tuvo pronunciamiento de esta misma Sala "B" mediante la S.D.L. N° 46/06, y en él no se hizo lugar a la demanda promovida por no haber demostrado el Sr. Ch. haber prestado tareas en relación de dependencia para el Sr. M..

No encuentro que tal evento signifique un obstáculo para que el testigo declare con respecto al horario cumplido por el actor, ya que la desestimación de la demanda de marras no descartó que hubo relación entre las partes, sino que la misma no reunía las exigencias legales que permitieran tomarla como un vínculo laboral.

Desde este enfoque, es perfectamente posible que Ch. tuviera oportunidades de comprobar el horario de ingreso del aquí actor, en tanto su conocimiento fuera directo.

Igual comentario ha de merecer la crítica que formula con respecto al testigo G., por cuanto, dice el apelante, realizaba viajes fuera de la ciudad y no podía tener conocimiento del horario de ingreso del demandante, pues ello no empece para que cuando no realizaba viajes tuviera ocasión de comprobarlo.

Por tal motivo, entiendo que la sentencia en crisis ha hecho una aplicación adecuada de las reglas de la sana crítica que señala el artículo 456 del CPCC, al ponderar el presente testimonio.- También cuestiona el quejoso los dichos del testigo P., en razón que el mismo expresó que es amigo del actor.- En este punto, debo resaltar que la amistad que puede valorarse como valladar para los supuestos de prestar declaración testimonial, es la amistad íntima o tal frecuencia o familiariedad de trato, que tilde de parcial el testimonio.

Y el testigo manifestó ser amigo del demandante, pero no aludió a un grado de amistad de tal intensidad; y por otro lado la demandada tuvo oportunidad de tacharlo durante el interrogatorio preliminar, y no lo hizo, como bien lo indica el Sr.Juez a-quo en el fallo recurrido (fs. 231).- Por tanto ha de tenerse por cierto el horario de ingreso y egreso señalado por el actor en escrito inicial (v. fs. 4 vta. Punto III), lo que amerita entonces a tener por acreditada la realización de horas extras.

II.b.2) Con respecto a la época de vigencia de la relación laboral, el apelante hace hincapié en los datos que emanan del Libro Especial del artículo 52 de la L.C.T.

En este sentido se ha dicho que aún cuando los libros laborales se adecuen a las previsiones del artículo 52 de la L.C.T., la validez probatoria de los datos allí consignados queda sujeta a apreciación judicial, que debe estar dirigida a merituar la totalidad de las pruebas del caso, de modo que evitar que una documentación formalmente ajustada a las exigencias legales resulte la vía para instrumentar un fraude (conf., CNTrab., Sala II, in re "S., J. R. c/ L. e Hijos Instalaciones Eléctricas S.A. y Otros", DJ, 1989-2-366; idem, DJLL, año 1996, T. V, p. 501).

Y ello así, por cuanto resulta del todo cierto que se trata de una prueba unilateral, de la que el trabajador no participa ni controla, como muy bien lo ha expresado el Dr. Vergara en el voto antecedente.

En este contexto, y teniendo en cuenta las declaraciones análogas de G., P., A. y Ch., referidas a la jornada de trabajo que desempeñaba el actor, y que resulta coincidente con la declarada por el accionante en su escrito de demanda, como ya lo señalara en el Punto II.b.1) precedente, y a la luz también de dichas declaraciones, en las que los testigos deponen sobre el tiempo que estuvieron ligados con el demandado, corresponde entonces determinar el período de trabajo del actor, ya que como se viene de decir, se tiene por cierto la realización de horas extras parte del demandante.

En este sentido, la prueba del desempeño de horas extras, que son a cargo del trabajador, debe ser terminante y asertiva, en razón de tratarse de prestaciones totalmente excepcionales y ajenas al desenvolvimiento común del contrato de trabajo (conf., CNTrab., Sala 1ª, 31/03/98, in re " I., J. c/ P. S.R.L."; idem, Grisolía, Julio A., "Manual de Jurisprudencia del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", LexisNexis, año 2006, p. 299).

Desde esta perspectiva, y de acuerdo a las probanzas reseñadas y las constancias habidas en el expediente, el actor reclamó el pago de 1.500 horas extras trabajadas, por un valor de $ 5.571,00, como así también de 20 feriados, por un valor de $ 1.188,48.- Sobre esta cuestión puntual el demandado negó que el demandante laborara la cantidad de horas diarias que señalaba en su escrito inicial, y que su jornada de trabajo era de ocho horas, por lo que no existía deuda salarial, y en su expresión de agravios manifiesta que si se reconoce algún crédito a dicho reclamo, corresponde recalcular el valor de conformidad con el salario respectivo al mes en que dicho crédito se habría devengado.

Cabe señalar que dicho planteo no fue sometido al Sr. Juez de la anterior instancia, motivo por el cual impedida se halla esta Alzada para atender esta cuestión puntual, en virtud del valladar que representan las pautas de ponderación fijadas por los artículos 271 y 277 del código adjetivo.

Por tales motivos se ha dicho que, si bien el recurso contra el pronunciamiento abre la jurisdicción de la Alzada a los efectos de resolver sobre la justicia de dicha sentencia, en manera alguna posibilita fallar sobre peticiones formuladas en segunda instancia con prescindencia de las cuestiones planteadas ante el juez de primer grado, pues el tribunal "ad quem" carece de atribución para resolver sobre capítulo alguno que no hubiese sido propuesto a decisión del inferior, pues ello resultaría violatorio del principio de congruencia (conf. Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales", Librería Edit. Platense, año 1988, T.

III, p. 398 y sgts.; en igual sentido, Arazi- Rojas, "Código Procesal Comentado", Ed. Rubinzal- Culzoni, año 2001, T. 1, p. 845).- Sentado esto, en concordancia con las pruebas tomadas como suficientes, y desarrolladas "ut- supra", he de entender que el período que ha de tomarse para el pago de las horas extras pretensas, se extiende hasta finales del mes de Febrero de 2005 (ver testimonio de Ch., fs 63), pero no más allá, lo que conduce a receptar de manera parcial el reclamo que el actor formulara sobre este rubro.

Teniendo en cuenta que en demanda el accionante endereza su pretensión indemnizatoria hasta el mes de Mayo de 2005 para el cálculo de las horas extras cuyo pago peticiona, de lo antedicho en el párrafo anterior evidente resulta que el referido cómputo debe ser corregido, restándole tres meses.

Ello nos lleva a la conclusión que la suma otorgado en calidad de horas extras debe reducirse al monto de $ 4.375,35, y así lo dejo propuesto al Acuerdo.- II.c) Abordando ahora la impugnación del quejoso, y relacionada con el reclamo actoral respecto de la cantidad de feriados trabajados que éste último los hace ascender a 20 días, mientras que el apelante sostiene que son 12 días, de acuerdo a lo normado por la Ley 21.239 con sus modificatorias, he de concluir que le cabe la misma decisión que adoptara para el supuesto anterior referido a la cantidad de horas extras laboradas.

Y ello así, por cuanto en este caso tampoco en la instancia precedente, el recurrente efectuó ningún cuestionamiento con respecto a períodos que hubiesen prescripto, y resultan de toda aplicación los ya citados postulados contenidos en el artículo 277 del CPCC.

Por otra parte, resulta verosímil que si a los 12 días que propugna el quejoso se le añaden feriados marcados en el C.C.T. 130/75, más feriados nacionales y provinciales, se desprende que la sumatoria de todos ello supera los 20 días reclamados, razón por la cual corresponde desestimar el agravio.- II.d) El último agravio a examinar, es el referido al pago de los francos compensatorios, que al contestar la demanda la accionada, en su escrito de responde, negara que actor no los hubiera gozado.- Ingresando al agravio, he de decir que a mi leal saber y entender, debe tener acogida favorable el cuestionamiento aquí planteado por el apelante.

En efecto, pacífica jurisprudencia aplicable al caso de marras ha expresado que, si el trabajador no hizo uso del derecho previsto por el artículo 207 de la L.C.T., en el sentido de tomarse por su cuenta, con la debida comunicación, los días de descanso no gozados, pierde el derecho a reclamar el 100% de recargo sobre el salario habitual de aquellos días, pues de los contrario se desvirtúa la finalidad higiénica que persiguen las normas sobre el descanso (conf., CNTrab., Sala V, febrero 14- 992, in re " O., L. c/ O. C. A. S.A.", S. 47.149).- Y en igual sentido, también han existido pronunciamientos que deciden que no procede el pago del recargo salarial previsto en el artículo 207 de la L.C.T., si los trabajadores no ejercieron el derecho contemplado en dicha norma, porque la finalidad que procura la ley es que disfruten efectivamente del descanso semanal y no su compensación dineraria; por lo tanto se autoriza a que ejerzan su derecho en las condiciones que establece la ley (conf., SCBA, in re, "A., E. A. y Otros c/ C. S.A.", T y SS, 1993- 979). Caso contrario, caduca su derecho a tomarlo y tampoco corresponde su compensación en dinero, por que la norma procura el goce efectivo del descanso (idem, CNTrab., in re "G., G. c/ T. S.A.", en Ley de Trabajo Concordad y Comentada, Ed. La Ley, año 1996, p. 342 y sgts.).

Por las circunstancias apuntadas, y que han sido el criterio sostenido por esta misma Sala "B" en distintos pronunciamientos, deberá descontarse del monto de condena la suma de $ 5.110,46 concedido con relación a este concepto.- III.- Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente explicitados, propongo al Acuerdo la revocación parcial de la sentencia originaria, para establecer el monto de condena en la suma de $ 5.923,83, por horas extras y feriados, excluyendo los francos compensatorios, haciéndose lugar parcialmente al reclamo por horas extras, todo ello con más los intereses determinados en la instancia anterior.

Al adoptar tal resolución, y por imperio de los parámetros contemplados en el artículo 279 del rito, deviene obligatorio adecuar las costas y honorarios de primera instancia.- En tal entendimiento, y en virtud de los conceptos reclamados en la demanda, los que de ellos progresan y los que son rechazados, conforme a la decisión que aquí se adopta, y por aplicación del artículo 59 de la ley 69, se visualiza en la especie el caso de vencimientos parciales y mutuos, que ameritan establecer las costas de la instancia anterior en un 67% a cargo del demandado y en un 33% a cargo del actor.

Partiendo de este hecho, también corresponde adecuar los honorarios dispuestos en la instancia precedente para los profesionales intervinientes, ponderando la calidad, extensión, eficacia y resultado obtenido, razón por la cual estimo prudente fijarlos en un 17,55% para la Dra. N. S., apoderada del actor, y en un 13%, en conjunto, para los Dres. C. H. A. y E. O.R , como patrocinantes y luego apoderados del demandado. Dichos porcentuales serán tomados del monto resultante que se determine en la etapa de ejecución de sentencia, al que ha de añadirse el IVA pertinente.

En lo atinente a las costas de segunda instancia, tomando en cuenta el rechazo de uno de los agravios, y la recepción parcial de otro, como así los parámetros contenidos en el artículo 71 del CPCC, habilita a que las costas también sean impuestas en la misma proporción que la establecida para el grado precedente, es decir el 67% a cargo del demandado y el 33% a cargo del actor.

Por tal motivo, estimo adecuado que los honorarios correspondientes a los Dres. C. H. A. y E. O. R., se fijen en el 3,5%, en conjunto, del monto equivalente del proceso, aditándole el IVA que pudiera corresponder.

Doy por concluida mi intervención y a esta primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: a) revocar parcialmente la sentencia venida en apelación para disminuir el capital de condena a la suma total de $5.923,83.-, con más los intereses establecidos en la anterior instancia;

b) imponer las costas de ambas instancias en un 67% a la parte demandada y en un 33% a la parte actora; c) fijar, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de la Dra. N. I. S., y de los Dres. C. H. A. y E. O. R., en forma conjunta, por sus tareas de primera instancia, en las sumas equivalentes al 17,55%, y 13%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia;

d) regular los emolumentos de los Dres. C. H. A. y E. O. R., en conjunto, por los trabajos cumplidos en la Alzada, en la suma equivalente al 3,5%, del ya aludido monto del proceso; y e) declarar que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente.- Así lo voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN: el Dr. de la Fuente expresó:- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propiciado por el Dr. Vergara, por constituir el acuerdo alcanzado por el Cuerpo en todas las cuestiones traídas a su decisión.

ASÍ LO VOTO.- Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:- S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; RESUELVE:- REVOCAR parcialmente la sentencia venida en apelación para disminuir el capital de condena a la suma total de $5.923,83.-, con más los intereses establecidos en la anterior instancia.- IMPONER las costas de ambas instancias en un 67% a la parte demandada y en un 33% a la parte actora.- FIJAR, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de la Dra. N. I. S., y de los Dres. C. H. A. y E. O. R., en forma conjunta, por sus tareas de primera instancia, en las sumas equivalentes al 17,55%, y 13%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia.

REGULAR los emolumentos de los Dres. C. H. A. y E. O. R., en conjunto, por los trabajos cumplidos en la Alzada, en la suma equivalente al 3,5%, del ya aludido monto del proceso.- DECLARAR que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 24 DE 2007 - SDL.- Conste.-