Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-12-07


2º Instancia. - Buenos Aires, diciembre 7 de 2007.

LA DOCTORA Estela Milagros Ferreirós dijo:

I.- A fs. 8/12, se presenta la actora e inicia demanda contra SOFIA DEBORA VICTORIA SABBAG, en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se considera acreedora con invocación de las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.

Refiere haber trabajado bajo la relación de dependencia laboral del demandado, desde el 10 de marzo del año 2.003 cumpliendo tareas de "encargada", efectuando el control del personal, supervisión y liquidación de haberes de los empleados de los locales, además de abonar a los proveedores. Percibía una remuneración mensual de $1.900.

Describe el intercambio telegráfico que hubo entre las partes, que concluye con el despido indirecto.

Viene a reclamar, las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas y recargos previstos en el ordenamiento laboral.

A fs. 35/49 responde el demandado.

Afirma que la trabajadora se desempeñaba como vendedora percibiendo un salario de $700 desde el mes de abril de 2.005, no siendo registrada la relación laboral.

Aduce haber despedido a la actora el día 02/8/05 verbalmente.

Desconoce todos los extremos invocados por la actora, relata su versión de los hechos, impugna liquidación y pide el rechazo de la demanda.

La sentencia de primera instancia obra a fs. 157/162.

Tras el análisis de los elementos de juicio, aportados a la causa, el "a-quo" hace lugar parcialmente a la demanda impetrada. Además, impone las costas en un 75% a la demandada y en un 25% a la actora.

II.- Ambas partes apelan el fallo, la parte actora a fs. 174/180 y la parte demandada a fs. 164/169.

También apela el perito contador y el Dr. S. por considerar reducidos sus honorarios (fs. 171 y 180 vta.).

III.- La parte actora, refiere que el "a-quo" consideró que el despido incausado fue el 02/08/05 en forma verbal. Sostiene que realizó una incorrecta interpretación del art. 243 L.C.T., el cual -a su entender- impondría la comunicación escrita del despido, pero no le asiste razón, toda vez que habiendo admitido la propia actora la existencia de dicho despido (ver fs. 9 y 54) no existe duda de que el acto rupturista existió ya que el dependiente tomó conocimiento de la decisión en la fecha indicada como ella misma consigna en su telegrama (2/8/05) que remitió a su ex-empleadora con fecha 04/08/05 (ver fs. 54).

Con dicho despido la demandada incumplió con el recaudo impuesto por el art. 243 L.C.T. pues recién con la contestación de demanda plantea una supuesta reticencia de la trabajadora a brindar los datos necesarios para su registración lo que resulta inidóneo a los fines pretendidos por la accionada pero no enerva los efectos rupturistas del mismo.

Propongo entonces confirmar el fallo de grado.

IV.- También se agravia por la valoración de la prueba testimonial que efectuó el a-quo. Arguye que el sentenciante incorrectamente no otorgó entidad convictiva a la prueba testimonial por ella ofrecida para tener por acreditada la relación y la jornada denunciada en la demanda y a mi juicio le asiste razón.

Ríos (fs. 86/88) sostiene que cuando ingresó a trabajar para la demandada, en junio de 2.004, la actora ya se encontraba trabajando allí, y luego afirma que "la actora se encargaba de los dos locales, del 20 y del 27". Además afirma que la actora era quien "se encargaba de las cajas, de atender a los proveedores, a veces pagaba el sueldo,... daba las órdenes o instrucciones de trabajo...", etc.

También declara que "se trabajaba de lunes a sábados" y que "la actora estaba de apertura a cierre, abría 9:30... hasta las 20:30", corroborando lo expuesto por la dicente el documento obrante a fs. 33 acompañado por la demandada en donde se consigna que la actora trabajaba de lunes a sábados de 9:30 a 20:30.

Si bien dicha declaración, ha sido observada por la demandada (fs. 89/90), advierto que se trata de consideraciones muy genéricas y abstractas.

Teniendo en cuenta ello, he de concluir que frente a la elocuencia y contundencia de dicha declaración (arts. 90 de la ley 18.345 y 386 C.P.C.C.N.), y a las omisiones de la empleadora respecto de las registraciones laborales que tenía a su cargo, corresponde conferir certeza a las afirmaciones iniciales que la trabajadora efectuó en ese sentido; en este caso, en cuanto al salario ($1.900), categoría y fecha de ingreso denunciados en la demanda. Dicho salario no resulta irrazonable atento a las tareas desempeñadas por la actora (cfme. arts. 55 y 56 de la Ley de Contrato de Trabajo).

V.- Se agravia también porque el "a-quo" concluyó que el despido se produjo con posterioridad a la intimación por ella realizada a fin de que la registre correctamente, pero no le asiste razón.

Como se expuso anteriormente el despido "ad nutum" se produjo el día 2/8/05 por lo que al producirse el intercambio telegráfico la relación se encontraba disuelta.

Cabe recordar que para resultar procedentes las multas dispuestas por la ley 24.013 es necesario que la intimación requerida por el art. 11 de dicha ley, se produzca estando vigente la relación laboral (cfme. art. 3 del decreto 2725/91), por lo que no siendo así en el caso de autos no corresponde hacer lugar a las multas solicitadas por el accionante.

Sin embargo entiendo que sí corresponde el incremento previsto en el art.1 de la ley 25.323 (duplicación de la indemnización por antigüedad). Si bien no ha sido reclamado en la demanda, lo cierto es que el actor sí pidió un resarcimiento por irregularidad registral, y el art. 1 contempla esa situación, así, por aplicación del principio iura novit curia (en similar sentido esta Sala "Freire, Oscar c/ Fapiquim S.A. y otros s/ despido", S.D. 39.666 del 24/10/06) el actor resultará acreedor de $5.700 por este rubro.

VI.- Respecto al agravio referido al rechazo de las horas extras no corresponde hacer lugar, toda vez que esta Sala ha decidido en precedentes similares que la sola inclusión del rubro en la liquidación o la enunciación de una cantidad correspondiente a un concepto determinado carece de sentido si no tiene sustento en un relato circunstanciado de los antecedentes fácticos del reclamo, pues el art. 65 de la L.O. impone al actor la carga de precisar los presupuestos de hecho y de derecho de cada una de las pretensiones (en igual sentido. v. "Zalazar, Ramón Plácido y otros c/ Interpack S.A. s/ Despido", S.D. 36.427 del 27.11.02).

VII.- La recurrente también sostiene que el art. 3 del decreto 146/01 es inconstitucional y a mi juicio tiene razón.

En cuanto a este punto debo recordar que el artículo 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo de dicho artículo el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previsto... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previsto... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

Ahora, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente -por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).

Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de "decretos" y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios, 2) autónomos, 3) delegados y 4) de necesidad y urgencia.

De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver "Elementos de Derecho Constitucional" Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquellos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (...). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.

Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines ("S.R.L. Narden Argentina" Fallos, 280:18 y "Gravano", Fallos, 283:98).

Cabe tener en cuenta también -como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de ésta.

Y bien, a mi modo de ver con el art. 3º del decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitoria que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).

Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN).

En razón de lo que he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 3º del decreto 146/2001.

No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda, como he señalado con anterioridad. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: "Herrero, Carlos Alberto c/ ESSO S.A.", Sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII "Bourel, Martín Federico c/ Vicus S.R.L. S/ Despido", Sent. 39.188 del 08-05-06.

Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino "iura novit curia", es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que "el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar".

Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público.

Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al "derecho aplicable" no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas.

En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramírez Bosco (DT XLIII-B).

Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad con el principio de irrenunciabilidad del Derecho del Trabajo y, a su vez, como derivación necesaria o derivada del principio protectorio.

Asimismo es del caso recordar que el más Alto Tribunal de la República ha señalado hace algunos meses que "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición a ella (Fallos 311:2478, entre muchos).

Sobre la base de lo expresado tengo para mí que, la intimación cursada por la actora con fecha 16-08-05 (al momento de rechazar el telegrama donde se niega la incorrecta registración), resulta suficiente para tener por cumplido el requisito formal contenido en el art. 45 de la ley 25.345, de modo que resulta acreedor de la indemnización prevista (tres veces la remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año), la que, tomando la remuneración denunciada en la demanda ($ 1.900) asciende a $ 5.700 más los intereses que se indican en el fallo que no llegan cuestionados.

VIII.- La demandada se agravia porque a su entender no resultaría aplicable la multa contemplada en el art. 2 de la ley 25.323 toda vez que la actora si bien ha debido iniciar acciones judiciales para poder percibir los rubros indemnizatorios contemplados por los arts. 245, 232 y 233 L.C.T, no ha intimado al pago de los mismos a su empleadora.

Adelanto que no le asiste razón. Veamos:

En el telegrama obrante a fs. 58 la actora intima a la demandada a que abone la totalidad de los rubros indemnizatorios entre otras intimaciones, por lo que surge claramente que la actora intimó a su empleadora a que esta cumpla con la obligación que se encuentra a su cargo de abonar las indemnizaciones emergentes del distracto.

Por ello corresponde confirmar este aspecto de la sentencia recurrida.

IX.- Respecto al planteo efectuado por la aplicación del art. 16 de la ley 25.561, conforme lo dispuesto por el decreto 2014/04 cuya inconstitucionalidad plantea el recurrente toda vez que dicho concepto debió equivaler -a su entender- al 80% del rubro contemplado por el art. 245, considero que no le asiste razón al recurrente, veamos:

Es sabido que el plazo de vigencia del art. 16 de la ley 25.561 ha sido prorrogado a través de sucesivos decretos y, posteriormente, mediante el decreto 2014/04 (vigente al momento del distracto que motiva las presentes actuaciones), sobre lo que cabe señalar que la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria ha sido declarada por el Poder Legislativo (cfme. art. 1 de la ley 25.561) y la C.S.J.N. ha admitido la validez de la afectación de derechos de aquella situación extrema, en tanto no se vulneren garantías esenciales, y ha afirmado que las situaciones de gravedad obligan a intervenir en el orden patrimonial, limitando los derechos en el tiempo para asegurar la autodefensa de la comunidad y restablecimiento de la normalidad social que el sistema político requiere (fallos 136:16; 172:21, entre otros).

En tal sentido, estimo que el espíritu de dicha normativa no fue el de circunscribir el incremento indemnizatorio exclusivamente al rubro "antigüedad" (de hecho, de la propia redacción puede leerse que la remisión al porcentaje adicional que fijase el Poder Ejecutivo Nacional "por sobre la indemnización" no implica limitarla a la indemnización misma) sino que se orientó a prorrogar la suspensión de los despidos sin causa justificada y demás disposiciones contenidas en la última parte del art. 16 de la ley 25.561 (cfme. dec. 264/02); máxime, cuando -como en el caso- aún regía el Decreto 2.014/04 que disponía en su art. 2º que a los efectos del cálculo de las sumas referidas en el art. 1ro., el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo, y no sólo la indemnización del art. 245 de la L.C.T. (en igual sentido, v. de esta Sala los autos "Leguizamón, Miguel Angel c/ S.K.F. Argentina S.A. s/ Despido", S.D. 39.745 del 21.11.06).

X.- Sobre la base de lo antes expuesto la actora resulta acreedora de las siguientes sumas:

Indemnización por antigüedad $ 5.700 Indemnización sustitutiva de $ 2.058,33 preaviso con S.A.C.

Integración de mes de despido $ 1.925,53 con S.A.C.

S.A.C. proporcional $ 950,00 Vacaciones proporcionales $ 623,96 Art. 1 Ley 25.323 $ 5.700 Art. 2 Ley 25.323 $ 4.841,93 Días trabajados de agosto/2005 $ 122,58 Art. 16 Ley 25.561 y Dto. 2014/04 $ 7.747,09 Salario Julio 2005 $ 1.900 Art. 80 LCT in fine $ 5.700 Total $37.269,42 Sobre dicho monto se liquidarán intereses, desde que cada crédito es debido y hasta su efectivo pago, según lo establecido en el fallo de grado.

XI.- Deberá entregarse el certificado de trabajo que prevé el art. 80 de la L.C.T. y el certificado a los fines previsionales que contenga la mención de: categoría, salarios percibidos -mes por mes- y tiempo de trabajo cumplido; dentro del mismo plazo que el capital de condena (art. 80 L.C.T. y art. 12 inc. "g" de la ley 24.241).

Dicho certificado se debe acompañar a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia.

XII.- La nueva solución que dejo propuesta impone realizar algunas modificaciones en lo que respecta a las costas del juicio.

En esta tesitura, la totalidad de las costas de ambas instancias se impondrán a cargo de la demandada vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Por sus tareas en primera instancia, atendiendo al mérito y extensión de la labor desarrollada, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y los del perito contador en el 16%, 13% y 7%, respectivamente, del monto de condena que dejo propuesto y sus intereses fijados en grado (arts. 6 y 7 Ley 21.839).

XIII.- Propongo regular los honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% y 30%, respectivamente, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior a favor de sus defendidos corresponda (art. 14 ley 21.839).

EL DOCTOR Néstor Miguel Rodríguez Brunengo DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós, y añado:

En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in domine iusta licencia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l¿ expression de la volonté générale"... "Il n'y a plus qu'une seule autorité: l'assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos de la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. GÙny: "De l'inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l'autorité publique et des santions qu'elle comporte dans le droit nouveau de la QuatriÞme Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggÞre d'atteindre par le recours pour excÞs de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía.". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, por lo que propongo se declare la inconstitucionalidad de dicho decreto.

En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, toda vez que la recurrente no ha planteado la inconstitucionalidad en la demanda, quiero poner de relieve que la Ley Cimera constituye un arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquélla, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio.

EL DOCTOR Juan Carlos Eugenio Morando: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo apelado, elevando el monto de condena a la suma de $37.269,42 (TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS) confirmándola en todo lo demás que ha sido materia de agravios. 2) Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y los del perito contador, por su actuación en primera instancia, en el 16%, 13% y 7%, respectivamente, del monto de condena y sus intereses. 4) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la demandada y a la de la actora en el 25% y 30%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 5) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. -Estela Milagros Ferreirós. -Néstor Miguel Rodríguez Brunengo.