Recurso de apelación (procesal), fundamentación del recurso, calidad de parte, delitos contra la propiedad, disidencia
Materia: PENAL
Carátula: VILLALBA, SANDRA BEATRIZ c/ CHOCOBAR, NESTOR RICARDO s/ Recurso de apelación
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-05-17

En nuestro país, las posiciones doctrinarias se encuentran divididas entre la Teoría del desapoderamiento (seguida por Núñez) y la Teoría de la disponibilidad o de la posibilidad física de disponer (sostenida por Soler, Frías Caballero, Jiménez de Azúa, Creuss y Tozzini, entre otros).

La primera de ellas afirma que el ello se consuma tan pronto como un acto de apoderamiento del autor ha privado a otro de la posesión corporal de la cosa, lo cual ocurre cuando la cosa ya no es portada o conducida por la víctima, o ya no se encuentra en la esfera de custodia del agraviado o en la de su tenencia simbólica, en orden a lo cual la mayor o menor perfección de la tenencia por el autor influirá en la posibilidad de restitución del de la tenencia, pero no en la lesión patrimonial ya perfeccionada.

Por su parte los seguidores de la teoría de la disponibilidad, afirman que su verbo típico "apoderarse" exige el efectivo apoderamiento por parte del delincuente, esto es, la consolidación de un poder efectivo sobre la cosa, la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición aunque sea por plazo breve.

Entienden al delito integrado con dos fases ejecutivas perfectamente diferentes: a) el desapoderamiento de la cosa y b) la toma efectiva del poder sobre ella por parte del causante, por lo tanto mientras el traspaso del poder efectivo a las manos del delincuente "esté en condiciones reales de ser impedido", la lesión no es perfecta; estará en trance de consumarse.

La jurisprudencia argentina ha seguido esta última teoría, en especial a partir del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, "Tabacacchi", en el que establece que "la sola remoción de la cosa no basta para consumar el delito de hurto" (CNCCorr., t. 6, p. 246, L.L. 52-761). En idéntico sentido se expidió la Cámara Nacional de Casación Penal Sala II, en el fallo "Legal Héctor Horacio s/Recurso de Casación", 13-6-95.

En síntesis, conforme esta postura, la tentativa aparece cuando el autor no consigue el apoderamiento, o cuando, conseguido éste, no llega a tener la disponibilidad mínima requerida para la consumación.

Tal como lo señalara en voto emitido en causa F01 101985/13 de este Tribunal, el robo es un delito cuyo bien jurídico protegido es la propiedad.

En la lesividad propia de este delito se consuma la afectación de la propiedad (teoría de la disponibilidad), sólo en la medida en que esta facultad sobre el objeto, permite que el autor logre sobre él la posibilidad de maniobrarlo a su antojo.

Por eso no puede confundirse como alcanzado por la facultad de disponibilidad, justamente las decisiones que adopta el autor no precisamente a su antojo, para decidir la suerte del bien, sino urgido por las circunstancias ajenas a su voluntad que se interponen en el curso de su acción delictiva.

Es decir disponer de un bien hurtado no es sólo un acto material, considerado mecánicamente, sino que ese acto material debe a su vez ser demostrativo de un poder autónomo sobre la cosa.

Lo que se hace con la res furtiva, compelido por sus circunstancias ajenas a la voluntad, y que interfieren en el plan delictivo, no es precisamente un acto de disponibilidad. En estas conductas urgidas por la intervención de terceros, no debe verse "un poder" sobre la cosa, sino por el contrario un "no poder" .

Dr. JULIO VÍCTOR PANCIO (Disidencia).