Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2002-07-19


L.342.818 En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 19 (diecinueve) días del mes de julio de dos mil dos, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos: "DE LUCA MARTA SUSANA C/ MARCO MARCELO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 595/606 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, la votación debía hacerse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Galmarini, Alterini y Posse Saguier.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:

I.- La Sra. Marta Susana De Luca con el objeto de mejorar su imagen personal consultó al Dr. Marcó, cirujano plástico, quien le recomendó una intervención quirúrgica denominada Adermilipectomía@ consistente en extraer la mayor cantidad posible y necesaria de tejido graso de la región abdominal. Fue así como el 30 de mayo de 1997 se sometió a dicha operación en la Clínica de la Ciudad. Fue dada de alta al día siguiente de la intervención, pero sufrió una serie de complicaciones (fiebre, celulitis abdominal post- quirúrgica, absceso de pared, etc.) que determinaron que fuera internada en dos oportunidades más, hasta que finalmente el 27 de junio, se le otorga el alta de internado, con la indicación de continuar controles por clínica médica y cirugía plástica. Como consecuencia de la operación le quedó una cicatriz en el abdomen. Promueve demanda por mala praxis contra el cirujano plástico.

La sentencia de fs. 595/606 admitió parcialmente la demanda promovida por Marta Susana De Luca contra el Dr. Marcelo Marcó y La República Cía. Argentina de Seguros Generales Sociedad Anónima como aseguradora del demandado. Aun cuando la sentenciante consideró que no existió mala praxis, juzgó que el médico demandado debe responder por considerar inexcusable la información correcta y completa por parte del profesional no sólo sobre el riesgo de infección, sino también sobre el resultado antiestético de la cicatriz que en ese supuesto podría resultar, y por entender que incumbía al profesional la carga de la prueba. La juzgadora sustenta su decisión en que el demandado no acreditó haber obtenido el consentimiento informado de la paciente, que documentara la información que le fue brindada sobre los riesgos de la intervención y la posibilidad de que le quedara una cicatriz antiestética. Así condenó al médico y a su aseguradora a pagar a la actora dentro del plazo de diez días la suma de $ 32.000, con intereses a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, desde la fecha de esa sentencia para el rubro gastos de intervención quirúrgica futura, y desde la fecha de la audiencia de mediación para los rubros daño psíquico y daño moral, y también les impuso las costas del juicio.

Contra esta decisión se alzan la actora (fs. 611), el apoderado de la compañía aseguradora (fs. 612) y el demandado (fs. 613). La primera funda su recurso con el memorial de fs. 656/658, contestado a fs.671/676, la aseguradora expresa agravios a fs. 661/662, contestados a fs. 665 y el apoderado del Dr. Marcó con el escrito de fs. 633/654, contestado a fs.666/670.

Los agravios de la actora están dirigidos a que se admita en esta instancia el daño estético y se eleven los montos indemnizatorios por daño psíquico y daño moral.

El demandado y la compañía de seguros, en cambio, pretenden deslindar su responsabilidad y el rechazo de la demanda.

II.- En primer término trataré los agravios del médico demandado por la repercusión que tienen en el resultado del juicio en cuanto cuestionan la decisión sobre la responsabilidad endilgada por la Sra. Juez.

Las cuestiones suscitadas en doctrina acerca del encuadre jurídico de la cirugía estética como obligaciones de medio o de resultado, con las distintas variantes que diferentes autores han sostenido, resultan intrascendentes para la solución del caso frente a lo decidido por la Sra. jueza acerca de la inexistencia de mala praxis y a la falta de agravios sobre este punto. En la sentencia apelada se juzgó que no existió mala praxis en lo concerniente al acto quirúrgico en sí mismo considerado, y al tratamiento de la infección de pared abdominal y del absceso surgidos con posterioridad a la operación, por interpretar la sentenciante que se configuró en autos la eximente de caso fortuito o fuerza mayor (fs. 602). La Sra. Juez consideró que "en el caso de autos las infecciones se produjeron por presencia de gérmenes en los establecimientos en los que se realizaron las intervenciones e internaciones, a lo que se añadió los factores de riesgo propios de la paciente, no pudiendo considerarse que esas infecciones constituyen incumplimiento del contrato que comprometa la responsabilidad profesional..."(ver fs. 602).

Como este aspecto de la decisión no ha sido materia de agravio explícito por ninguno de los apelantes, el enfoque doctrinario acerca de la clasificación de las obligaciones del profesional interviniente en la cirugía estética, como de medio o de resultado, se ha tornado abstracto y resulta innecesario tratarlo en el caso por constituir una cuestión inconducente para decidir la materia sometida a pronunciamiento del Tribunal.

Sin perjuicio de ello, se ha recordado que aunque tradicionalmente la cirugía estética ha sido señalada como ejemplo de obligación médica de resultado, en la actualidad se hacen precisiones más puntuales y se la considera sujeta a criterios comunes. Se ha puesto de relieve que "A lo sumo, se sugiere que la obligación del médico podría ser apreciada con un criterio de mayor severidad (Acuña Anzorena, Bustamante Alsina), pero es inapropiado calificarla genéricamente como de resultado, puesto que, al igual que cualquier cirugía, está expuesta a fracasos..." (Atilio Aníbal Alterini-Oscar José Ameal- Roberto M.López Cabana, "Derecho de Obligaciones-Civiles y Comerciales", p. 783, n11865 ter, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995). III.- En cambio, las quejas del demandado, a las que adhirió la aseguradora, referidas al apartamiento del principio de congruencia por haberse fundado el pronunciamiento sobre la responsabilidad del médico en la falta de acreditación del consentimiento informado, constituyen una cuestión central para la suerte del litigio.

Es sabido que de acuerdo con el principio de congruencia (art. 34 inc.41 y 163 inc.61 del Cód.Proc.), el juez sólo puede fallar sobre los hechos alegados y probados debiendo tener la sentencia decisión expresa y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas, las que deben calificarse según corresponda por ley, declarando el derecho de los litigantes. Estas normas prohíben a los jueces otorgar algo que no ha sido pedido hasta la oportunidad de la traba de la litis (extrapetita) o más de lo pedido (ultrapetita).

Tal limitación, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, al haber declarado reiteradamente la Corte Suprema que afectan las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que reconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda (CS, Fallos 237:238; 268:7; 239:442; 258:15; 259:40; CNCiv. Sala C, diciembre 23/1985, R.19.254).

Aun cuando sin mayores precisiones, sino más bien poniendo el acento en que el demandado no cumplió con la obligación que califica de resultado en cuanto al mejoramiento estético de reducir la adiposidad de su abdomen (fs. 112, especialmente sexto párrafo), que por el tipo de cirugía parte de la idea -a mi juicio equivocada- de que es presumible que el médico prometió un resultado feliz (fs. 112, segundo párrafo), lo cierto es que sólo invoca en apoyo de su pretensión cuestionamientos genéricos de la actuación del demandado en la intervención quirúrgica y en el tratamiento de la infección posterior (fs. 112 vta.), o también sin concretar cuál ha sido la deficiencia en el desempeño de la actividad médica afirma dogmáticamente que al demandado le caben todas las formas de culpa médica (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los reglamentos, error)(fs. 113 y vta.). Asimismo aduce que de haberse realizado un adecuado examen de pre-alta completo se habría diferido la externación (fs. 110, segundo párrafo). Pero nada concreto alega vinculado con la insuficiente o deficiente información recibida del médico sobre las características de la intervención quirúrgica y los riesgos respectivos o sobre las demás circunstancias que configuran el consentimiento informado. El contenido del punto 4 de la prueba pericial médica, mediante el que se solicita al experto que se expida sobre "Si obra el consentimiento informado firmado por la actora", más allá de que no pudo ser evacuado por el perito según surge de fs. 389 por no hallarse la historia clínica, en manera alguna puede considerarse suficiente para incluir como pretensión integrante de esta acción, la derivada del incumplimiento por el médico de las obligaciones enderezadas a la obtención del consentimiento informado de la paciente.

Se ha resuelto que aquellas cuestiones que no fueron objeto de reclamo no corresponde deducirlas del ofrecimiento de prueba, pues de aceptarse la tesitura contraria, representaría la violación del principio de congruencia, según el cual la sentencia sólo puede pronunciarse sobre aquellas materias planteadas en los escritos constitutivos del proceso (arts. 34, inc. 41, y 163, inc. 61, del Código Procesal, Lino Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. V, p.429 y ss.)(CNCiv. Sala E, abril 7/1998, "Martínez Vidal Manuel c/ Benetti, Francisco José y otros s/ daños y perjuicios"; id. Sala E, febrero 2/1996, L. 183.457). Allí mismo se dijo: "No cabe, pues, incluir una partida no expresamente reclamada, aun cuando el perjuicio esté debidamente probado en el expediente, puesto que se trata de derechos esencialmente renunciables..., sin que tenga relevancia el hecho de que incorrectamente se haya producido prueba relativa a la cuestión no propuesta, puesto que ella debe recaer únicamente sobre los hechos oportunamente alegados por las partes..."(CNCiv. Sala E, ver antecedente citado en primer término, y doctrina y jurisprudencia allí citadas). Si este criterio se ha seguido para no acceder al resarcimiento de un item indemnizatorio de un daño probado pero no expresamente reclamado, con mayor razón resulta aplicable para el supuesto en examen, en el que se admite la demanda fundándose en una causa distinta (incumplimiento del consentimiento informado) de las invocadas en la demanda, que por ser diferente de las alegadas como mala praxis en la intervención quirúrgica y atención o control médico posteriores, obsta a que pueda entenderse como comprendida dentro del mismo objeto procesal.

Tampoco autoriza la inclusión del resarcimiento derivado de la falta de consentimiento informado, la mera alusión genérica del escrito inicial, que menciona la actora al contestar los agravios a fs. 668, en el sentido de que "Cuando se violan las normas del adecuado ejercicio profesional, queda configurada la mala praxis" (fs.113, anteúltimo párrafo), pues ninguna referencia concreta se hace allí al consentimiento informado.

Menos trascendencia aún tiene lo expresado por el demandado al contestar el traslado de la demanda en cuanto dice "Asimismo, el consentimiento informado no fue firmado por el paciente porque se negó a hacerlo" (ver fs. 139, tercer párrafo), pues más allá de que el contenido de la acción lo determina la reclamante, esa manifestación del demandado sólo pudo interpretarse como el reconocimiento de que la actora no firmó instrumento alguno a tal fin, pero no que no fue informada por el médico para que tome la decisión libre y autónoma de ser sometida a la cirugía propuesta por el Dr. Marcó, según relata en la demanda a fs. 109 vta., para extraer el tejido graso provocador de la prominencia abdominal. Ese reconocimiento a su vez implica una respuesta al punto de pericia que no pudo ser contestado por el perito ante la ausencia de la respectiva historia clínica, pero insisto, nada aporta para la solución del caso en el que la mala praxis alegada no se sustentó en la falta de información, sino en la actuación del médico en la intervención quirúrgica y en la atención del tratamiento postoperatorio, por el resultado final que frustró en parte las expectativas de la actora. Pero la Sra. juez consideró que esa actuación del médico no constituyó mala praxis, sino que atribuyó el resultado a causas ajenas eximentes de responsabilidad: fuerza mayor (presencia de gérmenes en los establecimientos en los que se realizaron las intervenciones e internaciones) y los factores de riesgo propios de la paciente (fs. 602); y este aspecto de la decisión no fue materia de agravios por ninguno de los apelantes.

Cuando en la demanda no se invoca la insuficiencia de información acerca de los riesgos quirúrgicos, he juzgado que se trata de una cuestión en principio ajena a la litis y por no haber sido propuesta al conocimiento de la magistrada de primera instancia, excedería de la materia sobre la que puede conocer el tribunal de alzada (art. 277 Cód.Proc.)(CNCiv. Sala C, marzo 18/1997, "Cueto Ángel Mauricio c/ Turin Norberto D. s/ responsabilidades profesionales" L.204.758). Como en el caso la Sra. juez sustentó la sentencia de condena en el incumplimiento que endilga al médico de obtener el consentimiento informado, ante los agravios expresados por el demandado y la aseguradora, el tribunal debe pronunciarse sobre el punto. Sin embargo, como la actora no había alegado en el escrito inicial hechos o circunstancias referidas a esa insuficiencia de información para sustentar el derecho a la indemnización pretendida, corresponde concluir que la juzgadora ha decidido extra petita, por haberse apartado del principio de congruencia, y consecuentemente debe revocarse el pronunciamiento apelado.

Análogamente se ha pronunciado la Sala E de esta Cámara destacando que "La circunstancia de que el demandado hubiera hecho mención a su cumplimiento (el del deber de información) no resulta suficiente para fundar una sentencia condenatoria" y que "... la demanda delimita el objeto del pleito, al que el órgano jurisdiccional debe limitar su pronunciamiento, claro está computando también las defensas u oposiciones del demandado", pues de lo contrario se afectaría el derecho de defensa que tiene jerarquía constitucional (CNCiv., Sala E, diciembre 13/1999, "Marque, Juan A. c/ S.P.M. Sistemas de Protección Médica s/ daños y perjuicios", L.278.827, voto del Dr. Dupuis).

La solución que propicio no importa una decisión sustentada en un excesivo rigor formal, sino que de lo contrario se cercenaría abiertamente el adecuado ejercicio del derecho de defensa, pues de aceptarse la invocación por la actora, efectuada tardíamente en el alegato (fs. 586), del incumplimiento por el demandado de los recaudos que hacen al consentimiento informado, no sólo sin mayores fundamentos importaría un apartamiento de elementales normas procesales en cuanto al contenido de la demanda e integración de la litis, sino que se colocaría al demandado en una situación de indefensión total tanto para rebatir los fundamentos esgrimidos en una actuación que no se substancia -el alegato- sino para probar en contra de lo alegado, lo cual es inadmisible.

III.- En cuanto a la prueba, también asiste razón al demandado que no le era exigible prueba alguna sobre el consentimiento informado o sobre la forma escrita, por tratarse de una cuestión que no había sido invocada por la actora en el escrito inicial, ni tampoco la Sra. juez la había fijado entre los hechos controvertidos (ver fs. 195). Si no era un hecho controvertido nada había que probar.

La ley únicamente exige la forma escrita para la conformidad del enfermo en las operaciones mutilantes, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones (art. 19, inc. 31 de la ley 17.132). La intervención quirúrgica del caso no constituye una operación mutilante, por lo que en principio tampoco habría sido exigible esa formalidad.

Aun cuando se ha adjudicado particular relieve al deber de información cuando se trata de cirugías estéticas con fines de embellecimiento, debiendo satisfacerse de una manera prolija y pormenorizada (CNCiv. Sala E, septiembre 20/1985, L.L. T. 1986-A, p.486; íd. Sala I, marzo 30/1990, L.L. T. 1991-A, p.142, voto Dr. Fermé); y concordantemente se la ha considerado como inexcusable en esos supuestos, aunque la advertencia sobre los riesgos propios de los tratamientos deba cumplirse de acuerdo a las circunstancias de cada caso (CNCiv. Sala I, mismo antecedente, voto del Dr. Ojea Quintana), ello no significa que deba ser necesariamente instrumentada por escrito.

No ha de soslayarse que aun para los supuestos en los que la ley exige la forma escrita del consentimiento informado, tanto se lo considere a éste como mero acto lícito o manifestación de voluntad no negocial, como que se entienda a esa expresión de voluntad como acto jurídico, "no podría admitirse que la forma escrita para la operación mutilante fuera solemne, en tanto -dada de manera diferente- habilita para el acto quirúrgico y esta habilitación o facultamiento al profesional de la salud puede ser acreditada por otros medios...@ (Elena I. Highton-Sandra M. Wierzba, La relación médico-paciente: El consentimiento informado", p. 114, n1 155, Ed. Ad-Hoc S.R.L., Bs. As., 1991). Pero, además, he tenido ocasión de pronunciarme en el sentido de que no debe endilgarse al médico demandado la carga de acreditar que la paciente fue informada adecuadamente de los riesgos de la intervención quirúrgica a que fue sometida (CNCiv. Sala C, noviembre 11/1999, "Arnedo de Camera Marta c/ Heinsius Ricardo Juan y otros s/ daños y perjuicios", L. 271.739). Allí recordé lo expresado acerca de que en nuestro derecho no existe una norma positiva que justifique la inversión de la carga de la prueba en materia de responsabilidad médica ni en materia de consentimiento informado (Highton-Wierzba, op. cit., p. 147, n1215). Estas autoras pusieron de relieve que en sistemas como el de EE.UU. y el Canadá, que han elaborado ampliamente la noción de consentimiento informado, inclusive haciendo primar el concepto de autodeterminación por sobre el de orden público, y por tanto, siendo mucho más exigentes en cuanto a la información que debe darse a los pacientes, no han adoptado por regla general una solución de inversión de la carga probatoria (Highton-Wierzba, op. y loc. cit.). La Sala D de esta Cámara se ha pronunciado explícitamente en el sentido de que pesa sobre la actora demostrar que no fue informada adecuadamente (CNCiv. Sala D, marzo 11/1999, "García, Ricardo c/ Instituto Cardiovascular del Hospital Israelita s/ daños y perjuicios", voto del Dr. Bueres). En el caso no estaba controvertida ni la ausencia ni la insuficiencia de información, ni era exigible como necesario el consentimiento por escrito, ni la carga probatoria pesaba sobre el demandado, de ahí que la solución en contrario dada por la sentenciante deba ser desechada.

Como destaca el Dr. Fermé en un voto reciente: "Será el juez en cada caso quien deba evaluar la credibilidad de la versión del paciente al afirmar que de haber sabido los riesgos u otros aspectos relacionados con el tratamiento o procedimiento y de habérsele preguntado sobre la aplicación del mismo lo hubiese rechazado (Castaño de Restrepo, M. P. "Algunas dificultades en el abordaje y aplicación de la teoría del consentimiento informado del paciente" en Derecho Médico, B. De F., Montevideo, 2001, pág. 86, citado por Vázquez Ferreyra, "La indemnización correspondiente por la no obtención del consentimiento informado en la praxis médica" en E.D. del 26 de abril de 2.002)" (CNCiv. Sala I, julio 18/2002, "Quihillalt, Laura c/ Mires, Carlos Alfredo s/ daños y perjuicios", Expte. 115.914/98).

La actora en la demanda no dice que hubiera rechazado el tratamiento quirúrgico propuesto por el médico de haber conocido los riesgos, sino que disconforme con el resultado, y poniendo el acento en éste, arguye que debe presumirse que el médico "prometió un resultado feliz, pues de lo contrario el paciente no se sometería al acto quirúrgico, según principios de la sana lógica"(fs. 112, segundo párrafo). Por un lado, la cuestión no debe examinarse partiendo del resultado, que en alguna medida implicó una frustración de las expectativas de embellecimiento por las secuelas de cicatrices derivadas de la infección posterior a la cirugía y no de esta última, sino que debe apreciarse retrospectivamente, esto es, al momento en que se examinaba la mejor solución al problema de la prominencia abdominal cuando, con fundamento en las explicaciones y consejos médicos, la paciente decidía el tratamiento a seguir. Por otro, como señalé anteriormente, no corresponde presumir la promesa de resultado feliz, promesa que está prohibida para el profesional de la medicina por el art. 20 de la ley 17.132 y que de haber existido debió ser probada fehacientemente por la actora, sino que si algo fuera presumible sería que la operación aconsejada por el médico era la que él consideraba adecuada para solucionar el problema de la paciente, con los riesgos propios de la intervención quirúrgica en sí misma y de la atención médica hospitalaria subsiguiente. Es de destacar que en el párrafo siguiente del escrito inicial la actora, aunque centrando la atención otra vez en la obligación de resultado y en el hecho de que ella no padecía enfermedad alguna, dice que "se somete sin embargo al riesgo quirúrgico" (fs. 112, párrafo tercero). Como no invocó ausencia o insuficiencia de información, no corresponde presumir que se refería a un riesgo quirúrgico no debidamente informado.

Sin perjuicio de lo expuesto, nada se ha aportado al proceso que apreciado retrospectivamente permita considerar que la actora no se hubiera sometido a la cirugía estética propuesta por el demandado en razón de los riesgos de la intervención quirúrgica o de la atención médica en el postoperatorio.

Discrepo con la sentenciante en cuanto a las consecuencias que extrae de que el consentimiento no haya sido formulado por escrito, cuando en el caso ni siquiera había sido invocado por la actora que no hubiese existido consentimiento informado. Más aún disiento con la Sra. juez en tanto concluye que difícilmente la actora hubiese aceptado someterse a esa operación si se le hubiera informado la posibilidad de infección de la pared abdominal, la exigencia de nuevas intervenciones para eliminar la infección y la secuela estética que ellas dejarían; y que no bastaba informar sobre el riesgo de infección sino que era menester señalar también que la cicatriz en ese supuesto sería antiestética (fs. 603 in fine y vta.). Una vez conocido el resultado podría aceptarse que la paciente estaría arrepentida de haber decidido someterse a ese tratamiento con fines estéticos, pero lo expuesto por la magistrada no deja de ser una conjetura que parte del hecho consumado de las derivaciones de la infección producida, y no del examen de los riesgos y la apreciación de las probabilidades que podrían presentarse por las patologías predisponentes de la paciente a que hace mención el demandado a fs. 139 y vta. y las no descartables infecciones intrahospitalarias, que junto con los padecimientos físicos y psíquicos que llevaron a la actora a consultar a un cirujano plástico según expresa en la demanda (fs. 109), constituyen los elementos de convicción cuya apreciación resultaría determinante de la decisión. Esos padecimientos bien pudieron incidir en la asunción de los riesgos. Aunque no pueda aseverarse que así sucedió, menos debe partirse de la suposición de que la información brindada por el médico a la paciente fue retaceada o insuficiente en medida tal como para responsabilizarlo, y menos aún si esa omisión ni siquiera fue alegada en la demanda.

Estimo de interés resaltar que según la perito médica "el contorno corporal de la paciente es satisfactorio, presentando una buena cintura y una pared abdominal plana, sin excesos de panículo adiposo, lo que se considera un aceptable resultado en cuanto a la modificación del contorno corporal. Padece como resultado una cicatriz abdominal que es secundaria a la infección que padeció la actora, no guardando relación alguna con la técnica quirúrgica utilizada. Estéticamente la cicatriz entraña un daño moderado de carácter permanente" (fs. 390, resp. 8a.). En la respuesta al punto anterior la perito describe las características y causas de la celulitis de pared abdominal y del absceso de pared post dermolipectomía abdominal, destacando que ambos procesos, celulitis y absceso, son las formas más frecuentes de presentación de infecciones de las heridas quirúrgicas (fs. 389, resp. 7a.). Aun cuando la perito señaló que la paciente en el caso poseía más de un factor de riesgo (tabaquista, obesa, con hipertensión arterial) por lo que se encontraría dentro del grupo que tiene mayor probabilidad de riesgo quirúrgico (fs. 392, resp. 17a.), al menos el tabaquismo es un factor más bien vinculado con la complicación respiratoria a que hace referencia la perito en las respuestas 9a. y 10a. (fs. 390 y 391). Respecto de la infección pulmonar advierte que la actora reúne varios de los factores predisponentes: fumadora, intubación de la vía aérea para la anestesia general, renuencia a realizar ejercicios de kinesia respiratoria e internación prolongada, todo lo cual genera mayor riesgo de infección por posible aspiración de gérmenes, con lo que estima que cumple criterios de neumonía hospitalaria (fs. 395, resp. 14a.). A su vez, la secuela de cicatrices en el abdomen derivaron de la complicación infecciosa de la herida, la cual según la experta recibió adecuada y pronta atención por el demandado "con internación de la paciente, pronta toma de cultivo y tipificación del germen, limpieza o toilette quirúrgica de la herida, interconsulta con infectología, tratamiento antibiótico adecuado, kinesioterapia respiratoria para prevenir las complicaciones pulmonares y cuidado diario de la herida, y tratamiento adecuado de la complicación respiratoria que padeció" (fs. 392, resp. 17a.). El cultivo de la herida arrojó como resultado un germen tipificado como Proteus, que según el informa pericial, son bacterias gramnegativas no esporuladas que crecen con facilidad en medios de cultivos artificiales en condiciones aerobias, con alta incidencia entre los pacientes hospitalizados y forman parte de la flora intestinal del hombre (fs. 394, resp. 9a.). La perito concluye que la actora no padece incapacidad física y que posee como secuela una cicatriz que conlleva un daño estético moderado, que sólo puede ocultar con las prendas de vestir, de carácter permanente (fs. 392, resp. 18a.), y reitera que las secuelas tienen relación directa con las complicaciones acaecidas en el postoperatorio, que no guardan relación con la técnica quirúrgica sino con una complicación durante la convalecencia (fs. 392, resp. 19a.).

Se ha sostenido que "El médico no se halla obligado a divulgar todos los riesgos, sino sólo aquéllos que son relevantes para que un paciente razonable y prudente efectúe una decisión inteligente" (Highton- Wierzba, op. cit., p. 288, n1 445) y si bien la extensión de lo revelado depende de la necesidad del paciente de conocer los factores que podrían influir en su decisión de someterse a la terapia (autoras, op. y loc. cit.), en mi criterio sería al menos dudoso que fuera exigible que debía revelar con el detenimiento científico explicado por la experta no sólo los riesgos de infección, sino también las secuelas posibles de esos riesgos. Pero como en el caso no había sido cuestionada oportunamente esa falta de información, ante la circunstancia de que el profesional demandado ha actuado de acuerdo a las reglas de la medicina en la intervención quirúrgica, lo mismo que en el tratamiento de las complicaciones generadas durante la convalecencia, la existencia de las secuelas antiestéticas derivadas de hechos ajenos a la actuación del cirujano y de los demás perjuicios vinculados con esas secuelas no basta para responsabilizar al profesional, pues no se ha acreditado debidamente culpa alguna a él atribuible, ni tampoco relación causal entre algún acto suyo reprochable y esos daños.

Por las razones expuestas corresponde revocar la sentencia y rechazar la demanda indemnizatoria.

IV.- Esta solución torna innecesario entrar a considerar los demás agravios del demandado y los de la actora, relacionados con los items indemnizatorios, pues se trata de cuestiones que han devenido abstractas.

V.- No obstante el resultado del juicio, negativo para la reclamante que resultó finalmente vencida, atendiendo a los distintos criterios que se han esgrimido en doctrina en casos de cirugía estética en cuanto a las características de las obligaciones asumidas por el médico, y a la situación no menos conflictiva que se ha suscitado en torno del consentimiento informado, sin dejar que considerar que la decisión se sustenta más en fundamentos procesales que en la prueba acabada de los hechos en los que se desarrolló la relación contractual entre las partes, juzgo que en el caso corresponde declarar las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68, segundo párrafo, del Cód. Proc.).

Por las consideraciones precedentes, voto porque se revoque la sentencia de fs. 595/606, y consecuentemente porque se rechace la demanda entablada por Marta Susana De Luca, con las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades.

Por razones análogas a las expuestas los Sres. Jueces de Cámara Dres. Alterini y Posse Saguier adhirieron al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.- JORGE HORACIO ALTERINI JOSE LUIS GALMARINI FERNANDO POSSE SAGUIER L.342.818- "DE LUCA MARTA SUSANA C/ MARCO MARCELO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Buenos Aires, julio 19 de 2.002.- Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada de fs. 595/606 y consecuentemente se rechaza la demanda entablada por Marta Susana De Luca; con las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades.

Teniendo en cuenta el mérito, naturaleza, calidad y complejidad de las tareas desarrolladas, etapas cumplidas, monto en juego reclamado en el escrito de demanda y de conformidad con lo establecido por los arts. 6, 7, 14, 37 y 39 del arancel; art. 12 inc.f) de la ley 24.432 y art. 279 del Cód.Procesal, se regulan los honorarios de los Dres. Carlos A. Cherner y Marta Kevorkian de Cherner, en conjunto, en la suma de $ 12.900 (DOCE MIL NOVECIENTOS PESOS); los correspondientes a la dirección letrada de la demandada en la de $ 22.650 (VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA); los de la perito médica cirujana plástica Adriana Ornth, en la de $ 3.000 (TRES MIL PESOS) y los del perito médico José R. Saholaver en la de $ 3.000 (TRES MIL PESOS).

Por la labor en la alzada, se regulan los honorarios del Dr. Julio Roberto Albamonte, en la de $ 5.670 (CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS); los de la Dra. Kevorkian de Cherner, en la de $ 3.225 (TRES MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS); los del Dr. Víctor E. Romano en la de $ 5.670 (CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS), todos los que deberán abonarse en el plazo de diez días. Notifíquese. Devuélvase.- JORGE HORACIO ALTERINI JOSE LUIS GALMARINI FERNANDO POSSE SAGUIER