Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-09-03


2º Instancia. - Buenos Aires, septiembre 3 de 2010.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1º) El 3/6/1998 el actor Armando Víctor Rey y los demandados Jorge Luis Palese y Patricia Silvia Escobar de Palese suscribieron un contrato como titulares de cuotas partes del capital social de la "Clínica Privada de la Ciudad S.R.L." (en adelante "la Clínica"). En dicho acuerdo, se dejó constancia que en esa misma fecha el actor cedía a Jorge Luis Palese la totalidad de sus cuotas parte en el capital social de "la Clínica" por un precio de $ 10.000, y que renunciaba a su cargo como socio gerente de la firma, acto que -según surge del convenio- fue debidamente probado y documentado. También se dejó asentado que, por cuanto el actor Rey se había constituido en fiador solidario, liso, llano y principal pagador de las obligaciones de "la Clínica" respecto del Banco de la Provincia de Buenos Aires, ofreciendo bienes personales en garantía de dicha fianza, con motivo de la venta de su participación social en "la Clínica", y en virtud del cese de sus funciones como socio gerente de aquella, resultaba necesario acordar los términos y condiciones mediante los cuales se liberaría a Rey de los compromisos personales asumidos, y de los eventuales resarcimientos que debieran otorgarse en caso que el actor sufriese perjuicios derivados de incumplimientos de "la Clínica" (fs. 26, considerandos 2º, 3º y 4º).

A tal efecto, las partes acordaron, en cuanto aquí interesa, lo siguiente:

"...los Palese, Lema y Rivera", se obligan a mantener indemne a Rey, haciéndose solidaria e ilimitadamente responsables, por cualquier daño y perjuicio que éste sufriere, si se probara que éste fuera derivado directa o indirectamente de acciones que emprendiere "el Banco" o cualquier tercero en relación a la cuenta corriente Nº 5045-2790/4, del mismo Banco citado..." (Cláusula segunda).

Asimismo, pactaron que:

"...1) los Palese, Lema y Rivera", se obligan a ofrecer al "Banco", dentro de los 180 días contados a partir de la fecha, bienes de terceros, por un valor como mínimo superior al del 20%, a la declaración de Rey, sustituyendo con dichos bienes, los oportunamente gravados por Rey (...) 2) En caso de que dichos bienes no fueren aceptados por "el Banco", "los Palese, Lema y Rivera", se obligan a realizar los mejores esfuerzos para obtener dentro del menor tiempo posible la cancelación de la fianza otorgada por Rey a "el Banco". 3) Sin perjuicio de la obligación asumida por "los Palese, Lema y Rivera", en el punto 2 anterior, en caso que por cualquier motivo la sustitución de la fianza otorgada por Rey a "el Banco", no se hiciere efectiva, "los Palese, Lema y Rivera", se obligan solidaria e ilimitadamente a resarcir a REY todos los perjuicios efectivamente causados. 4) Se deja aclarado que el resarcimiento para el caso de que se originara algún perjuicio efectivo, comprende solamente el monto por el que se viera perjudicado, en forma efectiva REY, excluyendo cualquier otra modalidad de reclamo (cláusula tercera, conf. fs. 10 vta. de doc. reservada que en copia obra en fs. 26 vta.).

Fue con base en tales previsiones contractuales que Armando Víctor Rey promovió la presente demanda a fin de que se condene a Jorge Luis Palese y Patricia Silvia Escobar de Palese a "...cumplimentar (las) obligaciones asumidas, como así también...al pago de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento..." (fs. 60).

2º) La sentencia de primera instancia -dictada a fs. 176/180- rechazó íntegramente la pretensión, distribuyendo las costas en el orden causado.

Para así decidir, la juez a quo ponderó que no existía controversia en cuanto a la autenticidad del convenio, motivo por el cual tuvo por cierto lo alegado en la demanda y por comprobada la obligación asumida por los demandados de liberar al actor de sus obligaciones. No obstante ello, consideró que, aun acreditado el incumplimiento por parte de los demandados, el derecho del pretensor solo podría hacerse efectivo por vía sucedánea, esto es, por la vía de obtener la repetición de las sumas que este último se viera obligado a pagarle al Banco de la Provincia de Buenos Aires, más la eventual reparación de los otros daños que el incumplimiento contractual le hubiese generado. En tal sentido, concluyó que si bien el actor estaba siendo demandado por la mencionada entidad bancaria, no había efectuado pago alguno hasta ese momento, razón por la cual la acción promovida resultaba improcedente, sin perjuicio del derecho que pudiere asistir al demandante en el futuro de repetir lo pagado.

3º) Ambas partes apelaron el reseñado pronunciamiento. El actor en fs. 188 y los demandados en fs. 186.

El primero, fundó su recurso en fs. 199, el cual fue contestado en fs. 205/206. De su lado, los demandados expresaron agravios en fs. 195/196, sin merecer respuesta alguna.

El actor se agravia por el rechazo de la demanda, mientras que los demandados por la distribución de las costas en el orden causado.

4º) El Banco de la Provincia de Buenos Aires concedió a la "Clínica Privada de la Ciudad S.R.L." un préstamo para reprogramar pasivos preexistentes, que se acreditó en la cuenta corriente nº..., y que se garantizó con una hipoteca. El aquí actor Armando V. Rey se constituyó en fiador, liso, llano, principal pagador y obligado solidario con motivo de la referida operación crediticia (fs. 61 y 83 vta. /84 de la causa nº 52.158 "Comité de Administración de Fideicomiso de Recuperación Crediticia ley 12.726 c/ Palese, Jorge y otros s/ cobro ejecutivo" -antes caratulada "Banco de la Provincia de Bs. As. c/ Palese, Jorge y otros s/ cobro ejecutivo"-, que se tiene a la vista).

Teniendo estos antecedentes en cuenta, no es dudoso que lo acordado por el actor y los demandados en el convenio del 3/6/98 reseñado en el considerando 1º de este voto fue, ante todo, un "pacto de garantía de indemnidad" (así lo llamaré de ahora en más por comodidad de lenguaje) mediante el cual estos últimos se obligaron a cubrir cualquier daño y perjuicio que el primero pudiese llegar a sufrir como consecuencia de haberse constituido como fiador, liso, llano y principal pagador de las obligaciones de "la Clínica" frente al Banco de la Provincia de Buenos Aires o cualquier tercero, con relación al financiamiento otorgado a aquella por tal entidad y que se canalizó a través de la cuenta corriente nº...

La licitud de tal pacto, que se enmarcó en la transferencia de cuotas sociales también mencionada en el considerando 1º, no fue discutida en autos, y tampoco cabe dudar de ella por ser obvia (conf. Otaegui, J., Contrato de transferencia accionaria, cap. III, ap. 3, LL 2007-C, p. 593, nota al fallo de esta Sala D, in re "Recupero Energético S.A. c/ Camuzzi Gas Pampeana S.A. y otros", sentencia del 15/2/07).

Asimismo, como indudable complemento de tal "pacto de garantía de indemnidad", los demandados en autos se obligaron a llevar adelante los actos necesarios a fin de sustituir y/o cancelar la fianza que había ofrecido el actor en garantía de las deudas contraídas por "la Clínica" frente al Banco de la Provincia de Buenos Aires, y por otro, en responder solidariamente por los eventuales perjuicios que causare "la Clínica" al actor en caso de no conseguir dicha liberación.

Más aún: los demandados asumieron frente al actor una responsabilidad solidaria que, en punto a la reparación de tales perjuicios, se haría efectiva independientemente del resultado que obtuvieran "los mejores esfuerzos" de estos últimos en obtener, dentro del menor tiempo posible, la cancelación de la fianza otorgada por Rey al Banco de la Provincia de Buenos Aires. En efecto, tal como surge de la cláusula tercera, "...en caso que por cualquier motivo la sustitución de la fianza otorgada por Rey a "el Banco", no se hiciere efectiva, "los Palese, Lema y Rivera", se obligan solidaria e ilimitadamente a resarcir a Rey todos los perjuicios efectivamente causados" (fs. 26 vta.).

5º) En las condiciones que acaba de reseñarse, resulta estéril analizar si hubo o no negligencia por parte de los demandados en el cumplimiento de la obligación de hacer que asumieran en cuanto a la realización de los actos necesarios para sustituir y/o cancelar la fianza, pues aún si fracasaran en ese propósito desarrollando "los mejores esfuerzos", ellos son igualmente obligados solidarios frente al actor por los perjuicios que se derivaran de reclamos patrimoniales que promoviera el Banco de la Provincia de Buenos Aires o cualquier tercero, directa o indirectamente.

Igualmente vacuas resultan las disquisiciones que hizo la sentencia apelada a partir de su afirmación de que no es posible compeler al Banco de la Provincia de Buenos Aires a aceptar la sustitución de fianza ofrecida por los demandados (fs. 179), ya que la solidaridad asumida por los demandados es título suficiente para responsabilizarlos frente al actor en el marco del aludido "pacto de garantía de indemnidad".

6º) Sentado lo expuesto, cabe indagar de seguido si es aceptable el criterio sustentado en el fallo apelado, según el cual el cumplimiento del "pacto de garantía de indemnidad" suscripto el 3/6/98 solamente puede ser exigido por vía de repetición probando el actor haber hecho pagos al Banco de la Provincia de Buenos Aires, tal como lo postuló la juez a quo en su pronunciamiento (fs. 179).

Al respecto, lo pactado por las partes en el sentido de que "...el resarcimiento para el caso de que se originara algún perjuicio efectivo, comprende solamente el monto por el que se viera perjudicado, en forma efectiva REY, excluyendo cualquier otra modalidad de reclamo..." (cláusula 4a.), no puede ser interpretado como estableciendo la condición de la previa satisfacción por el actor de los reclamos patrimoniales que le dirigiera el banco para, recién entonces, tener derecho a la indemnidad prometida por los demandados. Tal previsión ninguna condición de esa índole fijó, sino que solamente estableció un límite a la garantía de indemnidad acordada.

En rigor, para hacer funcionar la referida garantía de indemnidad las partes entendieron suficiente la presencia de algún perjuicio provocado directa o indirectamente por la deuda mantenida con el Banco de la Provincia de Buenos Aires, no requiriéndose a ese efecto la prueba de haber pagado el actor previamente la deuda respectiva, siendo claro, en tal sentido, que la referencia efectuada por las partes a la necesaria concurrencia de un "perjuicio efectivo", no puede excluyentemente equipararse al caso del pago susceptible de repetirse.

A mayor abundamiento, cabe apuntar que exigencias de pago previo como la apuntada son, en principio, contrarias al adecuado funcionamiento y a la naturaleza de garantías de indemnidad como la aquí considerada. En efecto, tal como lo expuse en mi voto en la causa "Tevycom Fapeco S.A. c/ Conevial Infraestructura y Servicios S.A.", sentencia dictada el 22/6/2010, este tipo de garantías son operativas sin necesidad de que previamente el garantizado pague las deudas que le son exigibles para, entonces, repetir contra quien debe mantenerlo indemne. Como lo ha destacado autorizada doctrina, los pactos de indemnidad funcionan de modo análogo a un seguro de responsabilidad civil, cuyo objetivo es el de subsanar el impacto que sobre el patrimonio del asegurado tendrá la deuda que recaerá en su cabeza, como consecuencia de su contingente responsabilidad civil (conf. Otaegui, J., ob. cit., loc. cit.). Y así como el deber del asegurador en el seguro de responsabilidad civil es mantener indemne al asegurado y no reembolsarle lo pagado al tercero damnificado (art. 109 de la ley 17.418; Roitman, H., El seguro de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1974, p. 124, nº 74), así también, similarmente, quien se obligó -como los demandados- a mantener indemne a otro sujeto -como el actor- por las deudas contraídas, no puede pretender que su deber de proveer indemnidad aparezca solo después de que el beneficiario de la garantía se hubiera hecho personalmente cargo de la deuda. En rigor, la sola idea de la necesidad de un pago previo por parte de tal beneficiario, es contraria al concepto mismo de indemnidad y, por cierto, lo es también, por análogas razones, la exigencia de subordinar la actuación de la indemnidad prometida a la presencia de una deuda reconocida en juicio o que dejó de ser litigiosa por haber recaído sentencia a su respecto. La indemnidad pactada debe funcionar, en todo caso, liberando al patrimonio del beneficiario de las responsabilidades que resulten de ataques de terceros, sin más deber de demostración por parte de dicho beneficiario que el vinculado a la presencia de tales ataques.

7º) Desde la perspectiva que brinda esto último, bien se advierte la necesidad de admitir la apelación del actor y revocar la sentencia de primera instancia, máxime teniendo en cuenta que fue acreditado en la causa "Comité de Administración del Fideicomiso de Recuperación Crediticia Ley 12.726 c/ Palese Jorge y otros s/ ejecutivo (antes caratulada "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Palese Jorge y otros s/ ejecutivo") que el actor está siendo ejecutado, habiendo comparecido a oponer excepciones y otras articulaciones (fs. 102, 190 vta., 303/304, 580/585, 910/911, 935, 959), que se le ha decretado y anotado la inhibición general de bienes (fs. 229/230, 255, 813) y cierto embargo (fs. 779/780, 793, 803), poniendo todo ello en juego, sin dudas, la garantía de indemnidad prometida por los demandados.

En tal sentido, es claro que la defensa del actor en dicho proceso irroga gastos que deben ser cubiertos por el "pacto de garantía de indemnidad", sin perjuicio del cumplimiento de la obligación complementaria que los demandados asumieron en cuanto a procurar la sustitución y/o cancelación de la fianza.

De otro lado, la procedencia de la demanda se justifica porque no es razonable que se obligue al actor a promover tantos juicios de cumplimiento del "pacto de garantía de indemnidad" como pagos deba afrontar o demandas pueda recibir en su contra, situación en la cual, ciertamente, lo coloca el fallo de primera instancia al rechazar la pretensión de autos.

Por lo demás, tampoco cabe entender que la tutela jurisdiccional reclamada conduzca a un pronunciamiento abstracto, pues no se está frente a una postulación que tenga sólo carácter consultivo o que importe una indagación meramente especulativa, sino que por ella se intenta fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto y aun precaver efectos de actos en ciernes, lo que basta para tener por configurado un "caso" apto para su decisión judicial (CSJN, doctrina de Fallos 330:4144).

8º) En función de cuanto se ha expresado, corresponde admitir la demanda de cumplimiento contractual promovida por el actor, sin que ello altere, desde luego, los derechos que contra él pudiera tener el Banco de la Provincia de Buenos Aires, toda vez que lo acordado el 3/6/98 es "res inter alios acta" respecto de tal entidad (art. 1195 y 1199 del Código Civil).

No corresponde, en cambio, acoger el reclamo de daños y perjuicios derivados de incumplimiento (pretensión también reclamada en el escrito de inicio; fs. 60), por ser incompatible con la anterior.

9º) La revocación del fallo de la instancia anterior, hace procedente modificar el pronunciamiento dado en él sobre las costas (art. 279 del Código Procesal), tornándose de abstracto tratamiento el memorial de fs. 195/196.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 68 del Código Procesal, entiendo que las costas de primera instancia deben quedar a cargo de los demandados vencidos.

Por lo que toca a las costas de alzada, las que corresponden al recurso del actor deben quedar a cargo de los demandados (cit. art. 68 de la ley de rito), y las del recurso de los demandados por su orden, habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 204, pto. "a".

10º) Por lo expuesto, voto porque se revoque la sentencia y se admita la demanda con el efecto de condenar a Jorge Luis Palese y Patricia Silvia Escobar de Palese a cumplir el acuerdo del 3/6/98 en todos sus términos, debiendo particularmente mantener indemne al actor del reclamo que se le sigue en los autos "Comité de Administración de Fideicomiso de Recuperación Crediticia ley 12.726 c/ Palese, Jorge y otros s/ cobro ejecutivo" (antes caratulados "Banco de la Provincia de Bs. As. c/ Palese, Jorge y otros s/ cobro ejecutivo"). Las costas de ambas instancias deberán imponerse a los demandados por haber resultado vencidos (arts. 68 y 279 del Código Procesal), con excepción de las correspondientes al citado recurso de fs. 195/196 que deben correr en el orden causado habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 204, pto. a).

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de primera instancia y admitir la demanda, con el efecto de condenar a Jorge Luis Palese y Patricia Silvia Escobar de Palese a cumplir el acuerdo del 3/6/98 en todos sus términos, debiendo particularmente mantener indemne al actor del reclamo que se le sigue en los autos "Comité de Administración de Fideicomiso de Recuperación Crediticia ley 12.726 c/ Palese, Jorge y otros s/ cobro ejecutivo" (antes caratulados "Banco de la Provincia de Bs. As. c/ Palese, Jorge y otros s/ cobro ejecutivo").

(b) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados por haber resultado vencidos (arts. 68 y 279 del Código Procesal), con excepción de las correspondientes al recurso de fs. 195/196 que correrán en el orden causado habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 204, pto. a).

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean fijados los de la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. -Juan José Dieuzeide. - Pablo D. Heredia. - Gerardo G. Vassallo .