Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-12-28


2º Instancia. - Buenos Aires, diciembre 28 de 2009.

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda, se alzan la codemandada TyC CAFÉ SA (fs. 281/285) y el abogado de la actora (fs. 280), este último en defensa de sus honorarios.

II) TyC Café SA se queja, en primer lugar, de que se le haya hecho extensiva la condena con sustento en los arts. 26, 30 y 31 de la LCT.

Coincido con la apelante en que la Sra. Jueza a quo excedió los términos de la litis al adjudicar a ambas codemandadas el rol de "empleador plural" en los términos del art. 26 de la LCT, dado que se trata de un tema no planteado en la demanda. Por el contrario, en el escrito inicial la actora identificó como empleador únicamente a Stock Sale SRL (cfr., en especial, fs. 5 vta. y 8), por lo que la conclusión de que ambos sujetos "oficiaron como el empleador múltiple de la actora" constituye una flagrante violación del principio de congruencia.

Asimismo asiste razón a la apelante en cuanto cuestiona el encuadre del caso en los términos del art. 31 de la LCT. En efecto, la actora tampoco fundó su demanda en este precepto, ni invocó que ambas empresas constituyeran un "conjunto económico de carácter permanente", extremo que -por otra parte- tampoco surge de la prueba rendida.

Sin perjuicio de ello, estimo que debería mantenerse la extensión de la responsabilidad a la recurrente con apoyo en las disposiciones del art. 30 del mismo cuerpo legal (que es el precepto jurídico en el que la actora fundó su pretensión).

En efecto, está fuera de discusión que TyC Café SA explotaba un "bar temático" orientado a los deportes en general (fútbol, tenis, básquet, etc.) que funcionaba bajo el nombre de fantasía "Locos x el Fútbol" en un local ubicado sobre la calle Vicente López de esta Ciudad (cfr. fs. 26/26 vta.).

A su vez, TyC Café SA reconoció en su responde que el 20 de abril de 2005 "suscribió un contrato de concesión con Stock Sale, mediante el cual concedió a dicha empresa la explotación comercial de un espacio dentro del local de 'Locos x el Fútbol' ..." y que "en virtud de dicho contrato STOCK SALE alquiló un espacio en dicho local de mi representada con el fin de explotarlo para la venta de artículos deportivos y souvenirs, abonando un canon de concesión determinado y contando con personal idóneo a su exclusivo cargo" (cfr. fs. 26 vta.). Asimismo, puntualizó que "la razón de ser de esta vinculación comercial es que, por una parte permite a Stock Sale beneficiarse de la temática del restaurante explotado por mi representada en el exclusivo complejo Village Recoleta; y al mismo tiempo, el cobro del canon implica un ingreso económico para mi mandante ...".

La apelante no acompañó el contrato que ella denomina "de concesión", ni describió su contenido. No obstante ello, la prueba testifical demuestra que; a) el supuesto "concesionario" (la codemandada Stock Sale SRL, la empleadora del actor) vendía "las remeras y merchandising de Locos x el Fútbol", vale decir "remeras, chalecos, ceniceros, tasas con la insignia de Locos x el Fútbol"; b) que el local "estaba bajo el logo de Locos x el Fútbol" y se comunicaba con el restaurante mediante una puerta; c) "el local de merchandising tenía el mismo nombre porque era el mismo predio"; d) el personal del local tenía remeras con el logo de Locos x el Fútbol, al igual que el personal del bar; y e) "la gente que compraba algo en el local de merchandising lo retiraba en una bolsa que decía Locos x el Fútbol" (cfr. las declaraciones de S. -fs. 142-, R. -fs. 160- y B. -fs. 162/163-).

Como es de público conocimiento, los llamados "bares temáticos" (de deportes, música, cine, etc.) constituyen un negocio integrado donde se combinan al menos dos actividades complementarias: la gastronómica y la de venta de merchandising, realizada esta última en locales ubicados en lugares estratégicos (generalmente en un sector de paso obligado para los clientes que entran o salen del bar). En el caso de autos, las constancias reseñadas evidencian que TyC Café SA (contrariamente a lo sugerido en algunos tramos de su responde) no se limitó a alquilar "un espacio" dentro de su local a Stock Sale SRL para que ésta realizara allí cualquier actividad comercial, sino que le cedió a ella una de las dos explotaciones integradas: la de venta de merchandising de productos de idéntica temática que el bar y que llevaban el mismo nombre (Locos x el Fútbol) y logotipo, vendidos en bolsas que tenían idénticos signos identificatorios. Resulta configurada, así, la cesión al tercero (Stock Sale SRL) de una explotación (el merchandising) que constituía una unidad técnica o de ejecución con la otra explotación (la gastronómica) que llevaba a cabo (por sí) el cedente (TyC Café SA) en su establecimiento, situación esta alcanzada por las previsiones del art. 30 de la LCT.

Sugiero entonces confirmar la sentencia apelada en cuanto considera a la recurrente como responsable solidaria de las obligaciones laborales de la cesionaria.

III) Asimismo se queja la codemandada TyC Café SA de la condena al pago de horas extras y de horas nocturnas, pues entiende que, más allá de la rebeldía de Stock Sale SRL, su parte negó la procedencia de esos rubros, por lo que "recaía sobre la actora la prueba de sus dichos, extremo no acreditado".

La queja merece parcial acogimiento.

En efecto, como lo ha señalado la jurisprudencia, el litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensión con pluralidad de objetos eventualmente legitimados, lo que produce diversas consecuencias respecto de los actos procesales cumplidos por cada uno de ellos. Así, las defensas opuestas por uno de los litisconsortes, favorecen a los demás. Por ello, la confesión o admisión de hechos formulada por alguno de los litisconsortes no puede ser invocadas contra los restantes, en tanto el hecho que ha sido objeto de tales actos no se encuentra probado en relación con estos últimos (CNAT, Sala III, 22/11/96, "Bueno, Beatriz c/ Asimra y otros s/ despido; íd., íd., 14/2/97, "Tonelotto, María y otro c/ Srecha Alimentos SA y otros s/ accidente"). En similar sentido se ha dicho que, dada la existencia de un litisconsorcio solidario y la ausencia de intereses contrapuestos entre los litisconsortes, no puede entenderse que exista confesión de aquel que incurriera en rebeldía, toda vez que lo alcanzan las defensas que hubieran opuesto los restantes (CNAT, Sala III, 30/5/00, "Avendaño, Roberto c/ Frigorífico Gorina S.A. y otro s/ despido"; íd., íd., 30/6/97, "Montes de Oca, Juan c/ Molinos Harineros Columbia S.A. s/ accidente ley 9688").

De ahí que la rebeldía de uno de los litisconsortes (en el caso: Stock Sale SRL) no relevaba a la actora de la carga de probar los hechos negados por la otra codemandada. (esta Sala, 13/9/06, S.D. 91.671, "García, Carlos Alberto y otro c/ Agua Va S.A. y otro s/ despido").

Pues bien, la apelante negó en su oportunidad que la actora haya realizado horas extras y nocturnas (cfr. fs. 25), por lo que incumbía a la trabajadora la prueba de esos extremos (art. 377 Cód. Procesal).

A ese efecto, la demandante aportó sólo la prueba testifical, de la que resulta que: a) la testigo S. sólo sabe que Rubb trabajaba "por la tarde", pero no recuerda qué días lo hacía (fs. 142/143); b) R. sostuvo que "la actora estaba por la mañana entraba a las 11 hasta las 18.00 hs.", sin precisar cuántos días a la semana (fs. 160); c) y B. explicó que la accionante trabajaba "de día", es decir de 12 a 18, tres días a la semana, y que los fines de semana "la veía de 18.00 a 24.00" (fs. 162/163).

Como se ve, de esos testimonios no surge exceso ni de la jornada diaria ni de la semanal, por lo que cabe desestimar el reclamo de horas extras. En cambio, B. (quien, de todos los testigos, es el que más meses trabajó junto con la actora, y el que se expidió con mayor precisión) vio a RUBB trabajar en horario nocturno, lo que conduce a confirmar el acogimiento del rubro "horas nocturnas".

La modificación propuesta respecto de las horas extras lleva, a su vez, a reajustar el importe de los demás rubros de condena, operación que realizaré una vez examinados los restantes agravios.

IV) La recurrente se queja también de la condena al pago de la indemnización del art. 80 de la LCT, pues -según afirma- el certificado respectivo "fue puesto a disposición del actor y el accionante no ha cumplido con la carga dispuesta en el art. 3º del dec. 146/2001" (sic).

No se alcanza a comprender de dónde extrae la recurrente que la constancia referida habría sido colocado "a disposición" del actor, dado que, hasta el momento no se agrego a la causa certificado alguno. Es más: en el único telegrama cursado por la empleadora (Stock Sale SRL), ésta guardó absoluto silencio sobre el tema (cfr. despacho del 6 de enero de 2006, obrante en el sobre de prueba reservada).

En cuanto al citado art. 3º del dec. 146/01, es criterio de esta Sala (cfr., entre otras, "Ibáñez, Antonio Daniel c/ Eurobras S.R.L. s/ despido", Sentencia Nº 90810, del 23 de septiembre de 2005) que dicho precepto " ...debe ser leído con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado art.80 LCT o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización ) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (CNAT, Sala IIII, 27/4/04, sent. 85.785, "Carabajal, Luis c/ La Internacional S.A. y otro s/ despido; íd. Sala III, 12/12/02, "Puga, María c/ SB Mandataria S.A. s/ despido").

Desde esta perspectiva considero que la actora tiene derecho a la indemnización pretendida, dado que -reitero- la empleadora nunca le entregó los certificados requeridos lo que torna en un excesivo rigor formal la pretensión de ampararse en el plazo previsto por la norma reglamentaria.

En ese orden de ideas, esta Sala tiene dicho que si la empleadora en ningún momento puso a disposición de su subordinado las certificaciones contempladas por el art. 80 LCT primer párrafo, no puede sustraerse al pago del resarcimiento contemplado en el párrafo agregado por el art. 45 de la ley 25345, sea cual fuere la oportunidad en que se hubiera cursado la interpelación exigida por dicha norma (esta Sala, 22/9/05, S.D. 90.804, "Montesano, Mariano Hernán c/ Cotecsud S.A.S.E. y otro s/ despido"; CNAT, Sala X, 27/10/03, sent. 12.180, "Mamani, Alberto c/ Job Servicios Integrales SA y otro s/ despido").

Sugiero entonces confirmar el fallo en este aspecto.

V) Por lo hasta aquí expresado, corresponde reajustar el monto de condena (con exclusión de las horas extras, sobre la base de una remuneración -integrada por sueldo y horas nocturnas- de $ 981,14 y con arreglo a las demás pautas -no impugnadas ante la alzada- de la sentencia de primera instancia) del siguiente modo:

Días de diciembre 2005 más integración$ 981,14Diferencias salariales por categoría $ 730,43vacaciones$ 549,44SAC s/ rubro anterior$ 45,78SAC primer semestre 2005$ 448,05SAC segundo semestre 2005$ 460,55Preaviso$ 981,14SAC s/ preaviso$ 81,76Indemnización por antigüedad$ 981,14Art. 16 ley 25.561$ 490,57Art. 9 ley 24.013$ 1.226,42Art. 10 ley 24.013$ 1.201,38Art. 15 ley 24.013$ 2.044,04Art. 2º ley 25.323$ 1.022,02Art. 80 LCT$ 2.943,42Horas nocturnas$ 891TOTAL$15.078,29Dado que la modificación propuesta no modifica sustancialmente el resultado del pleito, cabe mantener a cargo de las demandadas las costas del proceso (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal) VI) La codemandada apela por altos los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes; a su vez, el abogado de la actora cuestiona los propios por bajos.

En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, los honorarios fijados a favor de la representación y patrocinio de la actora resultan reducidos, por lo que sugiero elevarlos al 16% del monto total de condena; mientras que el porcentaje fijado a favor de la representación y patrocinio de la demandada no luce excesivo, por lo que cabe confirmarlo (art. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839 y 38 L.O.).

VII) En síntesis, voto por: 1) Reducir el monto de condena a la suma total de $ 15.078,29, con más sus accesorios en la forma establecida en origen. 2) Elevar los honorarios de la representación y patrocinio de la actora al 16% del monto total de condena. 3) Confirmar el pronunciamiento en lo demás que ha sido motivo de recurso, con la aclaración de que todos los porcentajes de honorarios se aplicarán sobre el nuevo monto total de condena que surge del presente pronunciamiento (art. 279 Cód. Procesal). 4) Imponer las costas de la alzada a la demandada, regulándose los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

El doctor Oscar Zas dijo:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Reducir el monto de condena a la suma total de $ 15.078,28, con más sus accesorios en la forma establecida en origen. 2) Elevar los honorarios de la representación y patrocinio de la actora al 16% del monto total de condena. 3) Confirmar el pronunciamiento en lo demás que ha sido motivo de recurso, con la aclaración de que todos los porcentajes de honorarios se aplicarán sobre el nuevo monto total de condena que surge del presente pronunciamiento (art. 279 Cód. Procesal). 4) Imponer las costas de la alzada a la demandada, regulándose los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839). - Oscar Zas. - Héctor C. Guisado.