Tribunal: CAMARA EN DOCUMENTOS Y LOCACIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2017-10-18


San Miguel de Tucumán, 18 de octubre de 2017 Sentencia N° 358 Y VISTO :

Para resolver los recursos de apelación concedidos en autos al actor Jesús Moya y a la demandada Telecom Argentina S.A., contra la sentencia de fecha 12/04/2017 obrante a fs. 207/213, que hace lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios, y;

CONSIDERANDO :

Que a fs. 222/226 el actor apelante expresa agravios contra el fallo de mención. Reprocha el rechazo del daño material como consecuencia de la imposibilidad de utilizar el servicio comprometido por la demandada, toda vez que la privación de uso de bienes y servicios genera un daño indemnizable aunque no sea específicamente probado, pues hace al acontecer normal de los hechos.

Cuestiona la indemnización otorgada por daño moral, porque entiende que tal monto no resulta idóneo para compensar el perjuicio sufrido; como también, la cuantificación del daño punitivo, pues la suma condenada en tal concepto impide que la figura cumpla sus funciones; no se consideró a tal fin -dice- la gravedad de la conducta, su implicancia social, el rol de la demandada en el mercado ni su estado patrimonial.

Por otro lado, critica el rechazo de exigir el cumplimiento de la bonificación prometida, cuando es una obligación asumida por la demandada. Además, se rechaza este rubro con el argumento de que se demandó una indemnización por los daños, y en realidad la A-quo rechazó tal indemnización.

Finalmente, se agravia de la imposición de una proporción de las costas, por violar el principio de reparación integral.

Por todo ello, solicita se modifique la sentencia del inferior con costas.

Corrido el traslado de ley, a fs. 243/245 contesta agravios la parte demandada solicitando su rechazo con costas, por los motivos que allí desarrolla y que de ser menester abordaremos.

A su turno, la demandada expresa agravios contra la sentencia en embate a fs. 228/229. Critica que se considere que el acuerdo celebrado ante la Dirección de Comercio del Interior por las partes no fuera cumplido, cuando su parte dio cumplimiento y ello surge de la contestación del oficio librado al organismo administrativo, en el cual informa de la inexistencia de expediente de denuncia de incumplimiento de acuerdo. Manifiesta, que en cumplimiento de su carga probatoria de acreditar que no existía incumplimiento es que libró el mencionado oficio.

Afirma, que el actor pudo demostrar que el servicio no fue rehabilitado, o bien, que las facturas no fueron canceladas o la bonificación no realizada, adjuntando las facturas de servicio que la empresa remite mes a mes.

Disiente con el progreso otorgado al daño moral solicitado por no encontrarse acreditado. Refiere, que no puede tomarse como daño moral el hecho de que el actor decidiera realizar reclamos administrativos y legales sin agotar las posibilidades de reclamos ante la empresa. Además, aclara, que aquél encontró una solución a su reclamo ante la Dirección de Comercio Interior, llegando a un acuerdo conciliatorio que fue cumplido.

Por otro lado, afirma que el veraz se encontraba debidamente notificado sobre la situación morosa del accionante, puesto que dejó de abonar las facturas de la empresa; y no cambia tal situación el hecho que después se haya arribado a un acuerdo conciliatorio y se cancelarán las respectivas facturas.

Para finalizar, se agravia de la procedencia del rubro en concepto de daño punitivo, ya que entiende que el presente proceso se trata de un hecho aislado que sólo puede llegar a afectar al Sr. Moya.

Entiende, que los oficios sobre los cuales se basó la sentencia para acoger este rubro resultan incompletos e imprecisos, toda vez que no permite conocer cuántas denuncias por el mismo o similar hecho se presentaron, cuántas terminaron con acuerdos conciliatorios, cuántas firmes, etc. Manifiesta además, que la presentación de una denuncia en contra de cualquier empresa no significa que la denunciada haya actuado mal; puesto que pueden existir denuncias desestimadas, archivadas porque no se incumplió la ley o acuerdo por acuerdos celebrados.

Por lo expuesto, solicita se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de costas al actor. Corrido el traslado pertinente, aquél contesta agravios a fs. 239/241 solicitando su rechazo, por las razones que allí expone y que serán tratadas en cuanto amerite su consideración.

Ingresando al tratamiento de los recursos planteados contra el decisorio de grado, razones metodológicas aconsejan tratar en primer lugar el recurso de la demandada. De su análisis, anticipamos que no puede prosperar, conforme a los fundamentos que a continuación se desarrollarán.

1.- La queja respecto a la consideración de que el acuerdo celebrado ante la Dirección de Comercio del Interior fue incumplida, no puede ser admitida; pues sobre los argumentos esgrimidos por la A-quo para así fallar, ningún agravio concreto expone el recurrente. Por el contrario, bajo la apariencia de supuestos agravios, vierte una serie de consideraciones que importan, tan sólo, una mera discrepancia subjetiva con lo decidido por la juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada. A la conclusión que antecede, que por sí resulta suficiente para desestimar el agravio incoado, cabe agregar, que de la compulsa de las actuaciones no surgen elementos que permitan arribar a una conclusión contraria a la afirmada en la decisión de grado.

La demandada alega que dio cumplimiento con la carga probatoria a su cargo con la remisión del oficio a la Dirección de Comercio del Interior para demostrar que no existió incumplimiento de acuerdo; cuando la Juez a-quo fue categórica sobre la insuficiencia de tal medio probatorio, y consideró que aquélla se encontraba en inmejorables condiciones para acreditar el hecho controvertido con otros medios probatorios eficaces, de conformidad con lo normado en el art. 53, párr. 3º, de la ley 24.240.

El citado artículo incorpora al ámbito procedimental consumeril la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas, que consiste en repartir los esfuerzos probatorios, importando así un desplazamiento del onus probandi según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito puede recaer en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos (Stiglitz-Hernández, "Tratado de Derecho Del Consumidor", Ed. La Ley, T. IV, pág. 57).

No caben dudas, de que la empresa demandada es quien se encontraba en mejores condiciones de probar que el acuerdo celebrado entre las partes fue cumplido, esto es, que el servicio fue rehabilitado, las facturas canceladas y la bonificación realizada conforme lo acordado; dado que tiene el manejo de todos los medios técnicos para acreditar o desvirtuar tales hechos. Pese a ello, pretende que el actor los acredite mediante las facturas de servicio que la empresa le remite mes a mes. No se advierte de qué manera podría surgir todo ello de la factura mensual, más si consideramos que se emitieron facturas estando el servicio telefónico suspendido, conforme surge del acta de audiencia de conciliación (fs. 111). Además, es la demandada quien tiene la disponibilidad y fácil acceso a la documentación necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio, y sin embargo, ninguna prueba aportó respecto de algún hecho con virtualidad suficiente para fracturar el nexo causal, sino que se limitó a negar todos los extremos afirmados en la demanda.

Al respecto se dijo, "Una empresa de telecomunicaciones es responsable ante los daños derivados de la defectuosa prestación del servicio, pues no logró acreditar que lo hubiera prestado en debida forma para librarse de la responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240, máxime cuando tiene una relación contractual dominante, con el manejo de todos los medios técnicos para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos en la demanda" (CCiv. y Com., Jujuy, sala I, 28/2/2013, "Diez Yarade, Oscar Matías c. Telecom SA s/ sumarísimo por acción de defensa del consumidor", AR/JUR/3412/2013 - LLNOA 2013 (junio), 547).

En función de lo expresado, se desestima la queja en este tópico.

2.- Igual suerte seguirá el agravio referido al daño moral, pues el demandado centra su reproche en que no puede considerarse la existencia de daño si el actor prefirió realizar reclamos administrativos y legales sin agotar las posibilidades de reclamos ante la empresa; afirmación que no resulta de estos actuados, toda vez que el actor en su introito hace mención de los reclamos telefónicos efectuados a la empresa para el restablecimiento del servicio, que fueron registrados con los Nros. 45307747 del 28/11/2013, 45308359 del 04/12/2013 y 45549737 del 10/12/2013; sin que el demandado en su conteste se expida concretamente sobre la existencia de los trámites cuyos números de gestión le fueron proporcionados, limitándose simplemente a negar que se realizara reclamo alguno. Por tanto, y atento a lo dispuesto por el citado art. 53 LDC, deberá cargar con el riesgo de la ausencia probatoria, al encontrarse en mejores condiciones para acreditar la veracidad o falsedad de las gestiones realizadas por el accionante.

Con el fin de instrumentar el derecho a reclamar, se pone en cabeza de las empresas la obligación de llevar un registro y de extender al usuario una constancia del trámite. Asimismo, el art. 27 de la LDC explicita los medios mediante los cuales el usuario puede formular el reclamo enunciado: "...podrán efectuarse por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por otro medio disponible". Si la empresa no contestara o no diere resolución al reclamo instado, el usuario tiene habilitada la instancia de ente de control o de la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, siendo ambas vías concurrentes (Stiglitz-Hernández, "Ob. Cit.", Ed. La Ley, T. II, pág. 613).

Así las cosas, resulta claro que el actor frente a la circunstancia que alteró la normal prestación de los servicios ejerció su derecho de reclamar; primero, ante quien es el responsable directo, es decir, la empresa proveedora. Al no recibir tratamiento a la situación objeto de reclamo, ocurrió a la instancia administrativa -ente regulador, Dirección de Comercio Interior- con miras a resolver aquellos reclamos; para luego transitar el proceso judicial, por no encontrar solución al conflicto.

En consecuencia, la conducta de la demanda -en clara violación al deber de trato digno y equitativo (art. 42 CN)- llevó al actor a que tuviera que peregrinar para encontrar solución a su reclamo, realizando una serie de gestiones administrativas y judiciales; que sumado a los padecimientos sufridos por la imposibilidad de acceder a la prestación del servicio de telefonía que por derecho le correspondía, provocó un estado de angustia, zozobra e impotencia, que supera lo que comúnmente la jurisprudencia denomina como "padecimientos propios de la vida en sociedad", y por lo tanto, cabe sea indemnizado, como bien lo sostiene la Juez a-quo.

Por ende, la censura por el acogimiento del daño moral también merece suerte adversa, lo que así se decide.

3.- Finalmente, resta considerar el cuestionamiento efectuado por el quejoso en relación al progreso del daño punitivo, que como se anticipará al inicio, tampoco ha de prosperar.

En efecto, el recurrente reprocha que la sentencia haga lugar al daño punitivo fundándose en los datos arrojados en las contestaciones de los oficios remitidos a la Dirección de Comercio del Interior y a la Comisión Nacional de Comunicaciones, sobre la cantidad de denuncias efectuadas contra su parte, cuando tales datos resultan imprecisos e incompletos; más, surge evidente del discurso sentencial, que ello no ha constituido el holding de lo decidido, sino que tal ponderación se aunó a la conducta reprochable y grave de la demandada en el incumplimiento de sus obligaciones respecto del actor consumidor, lo que llevó a concluir a la Jueza de grado sobre la pertinencia del progreso del daño reclamado en tal concepto.

No obstante lo dicho, los informes remitidos por la Dirección de Comercio Interior de Tucumán (fs. 113) y por el Ente Nacional de Telecomunicaciones (fs. 141), aun cuando no develan en forma precisa la causa de la vulneración de los derechos de clientes consumidores, tienden a acreditar una marcada tendencia al incumplimiento con los deberes para los usuarios de sus servicios; lo que constituye por cierto, una pauta orientadora para la fijación de la cuantía de la condenación punitiva, conforme ha señalado la comisión Nº 10 por unanimidad en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999). Por lo tanto, el reproche que el recurrente le endilga a tal valoración no puede ser atendido.

4.- De resultas, se rechazará el recurso de apelación deducido por el demandado en todos sus partes, con costas a su cargo por ser ley expresa (art. 107 del CPCCT).

Resuelto lo anterior, corresponde abocarnos al tratamiento del recurso planteado por el actor, el que anticipamos será parcialmente de recibo, conforme los fundamentos que a continuación se exponen.

1.- En lo que respecta a los agravios vinculado al rechazo del daño material, éstos no pueden ser acogidos, pues como destacó con acierto la magistrada de la anterior instancia, tal rubro no se encuentra acreditado en autos.

En efecto, el daño emergente importa un empobrecimiento económico por egreso actual o futuro de valores económicos ya existentes; o sea un empobrecimiento del contenido económico actual del patrimonio. Puede producirse por la destrucción, deterioro, privación de uso y goce de bienes ya existentes en el patrimonio al momento del hecho generador del menoscabo, o por los gastos que a raíz de éste debe el damnificado soportar. En materia obligacional la prestación debida representa para el acreedor un valor económico y al producirse el incumplimiento, éste queda privado del mismo, generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha pérdida (AR/DOC/2241/2017).

Pero para que resulte procedente el daño emergente debe ser adecuadamente acreditado, dado que no se han reglado presunciones ni legales ni hominis en favor de su existencia, sino que la misma es una cuestión fáctica que se presenta de un modo distinto en cada caso. El concepto de empobrecimiento por la pérdida económica sufrida por la víctima es la pauta que guía la tarea probatoria (Alterini, Jorge H., "Código Civil y Comercial Comentado", Ed. La Ley, T. VIII, pág. 190).

La regla es particularmente estricta, según la jurisprudencia para los casos de daños patrimoniales. Por su parte, el daño emergente y el lucro cesante, siempre se ha sostenido, deben ser claramente acreditados (Berger, Sabrina M., "La prueba del daño"; Cita Online: AR/DOC/4216/2015).

Si bien, como alega el recurrente, no resulta esencial a los efectos de la procedencia del daño material la prueba acabada de su existencia, mediante los comprobantes de pagos que realizó para comunicarse; debió, sin embargo, acreditar que contrató el servicio de telefonía móvil y arrimar datos de su cuantía que posibilite su estimación. Más, si consideramos que en la prueba testimonial rendida a fs. 83, la testigo Saenz al contestar la pregunta de como sabe que el actor no tiene teléfono, expresa "él no tiene teléfono porque cada vez que necesita algo, como cuando se le enferma la bebé, la empleada le solicita el teléfono para poder localizarlo al Sr. Moya".

De ahí, que en estos actuados, no surge acreditado el daño material por gastos en telefonía móvil invocado por el actor; lo que resulta suficiente para signar negativamente la suerte de su reproche.

2.- Tocante a los agravios que resisten el monto justipreciado para resarcir el daño moral, anticipamos que tendrá resultado favorable.

A pesar de reconocer la Juez a-quo que la empresa demandada ha vulnerado la regla de trato digno y equitativo del consumidor (art. 8 bis de la LDC), en virtud de los padecimientos ocasionados al actor, quien tuvo que recurrir ante la autoridad de aplicación del régimen de defensa del consumidor -Dirección de Comercio interior- a fin de solucionar su problema e iniciar demanda judicial por el resarcimiento del daño moral causado; la cuantificación a la que arriba no se compadece con la conducta desplegada por la empresa demandada.

En efecto, la privación del servicio telefónico por un lapso de tiempo dilatado ocasionó serios inconvenientes al actor, que excedieron la normal tolerancia que es dable exigir en el consumidor del servicio telefónico; pues además de la utilidad cotidiana que presta, debe ser considerado esencial para mantener un mínimo de bienestar en la vida.

A lo que se suma, la frustración que debió experimentar por la circunstancia de que durante largo tiempo su cuestionamiento no fuera atendido. Es sabido que reclamar suele ser una tarea poco sencilla y sumamente ingrata para el usuario de servicios públicos domiciliarios porque implica, en la generalidad de los casos, enfrentarse a una burocracia de trámites, largas colas de espera y múltiples opciones telefónicas que marcar. Esta realidad conlleva a que los usuarios desistan de formular reclamos y consientan prácticas comerciales erróneas o abusivas. Así es que en este caso particular se resalta el deber de trato digno que debe recibir el usuario (Stiglitz-Hernández, "Ob. Cit.", Ed. La Ley, T. II, pág. 612).

Este tipo de acciones desaprensivas generaron una indudable violencia y un menoscabo al patrimonio espiritual del actor, quien para lograr solución a su reclamo debió transitar además la instancia administrativa -a través de la Dirección de Comercio Interior- llegando a un acuerdo que fue incumplido por la empresa demandada, lo que derivó en el presente proceso judicial que ya lleva tres (3) años desde su iniciación.

A partir de lo expuesto, la mensuración del monto que aplicó la jueza de grado por daño moral, lucen exiguos y no se corresponde respecto de la conducta desaprensiva asumida por la demanda.

No debemos olvidar, al valorar el daño moral, que estamos ante una acción derivada de una relación de consumo en la cual es el consumidor -parte débil de la contratación- quien efectúa el reclamo. Nuestra Carta Magna (art. 42 C.N) exige que los consumidores deben recibir un "trato equitativo y digno", refiriéndose a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona. Conceptos éstos, cuya lesión claramente llevan al dolor, la angustia, la aflicción y los padecimientos provocados a la víctima por el evento dañoso. En otras palabras, la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor incuestionable en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos (cf. Lowenrosen, Flavio, "La dignidad, derecho constitucional de los usuarios y consumidores", elDial.com - DC5F8). La doctrina mayoritaria considera que la reparación pecuniaria del daño moral es resarcitoria. Se busca proporcionar al lesionado o perjudicado una satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó, que le otorgue no ciertamente una indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la pérdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero sí una cierta compensación por la ofensa sufrida y por la injusticia contra él personalmente cometida. Desde este punto de vista el dinero del dolor no sólo hace referencia al menoscabo sufrido por el lesionado, sino principalmente a la actuación del dañador, es decir, al mayor o menor carácter ofensivo y reprochable de su proceder. El daño moral consiste "no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo", sino también en la "privación de momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -víctima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas" (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Álvarez, Gladys S. "Cuantificación de Daños Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas", Revista de Derecho Privado y Comunitario 21, Derecho y Economía, pág.127) .

Si bien, en la sentencia se sugiere pautas para determinar el quantum del daño moral, aquéllas no concuerdan con el monto que finalmente condena. Por lo tanto, teniendo en consideración la actitud desaprensiva de la demandada, que importó someter al actor a una reiteración de reclamos e instancias en procura de la prestación que debió serle conferida en forma inmediata, sin que se exhiban razones atendibles de tal renuencia; este Tribunal encuentra razonable fijar el daño moral en la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000.-) a la fecha del presente pronunciamiento, con más los intereses de la tasa activa del Banco de la Nación desde esa fecha y hasta su efectivo pago.

3.- En lo atinente al cuestionamiento por el exiguo monto otorgado en concepto de daño punitivo, el recurso debe ser receptado.

Siguiendo a nuestro Cimero Tribunal en sentencia Nro. 623 del 17/05/2017, diremos que siendo los daños punitivos derecho positivo en nuestro país (art. 52 bis - LDC), no cabe dudas de que el juez debe aplicarlos cuando encuentre cumplidos sus requisitos de procedencia, cosa que en autos la jueza consideró cumplimentado en suficiencia. Pero aplicarlos no implica sólo recurrir a una mera formulación de su procedencia, sino también fijar un monto serio, acorde con las circunstancias del caso. No basta con sancionar, si la sanción es sólo aparente.

El texto del art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 "exige de los jueces una interpretación virtuosa que les permita salvar la laguna técnica de la ley. En este sentido, el 'podrá' empleado en el artículo lo convierte en una norma de tipo abierto que, por tal circunstancia, autoriza al juez a integrarla con los presupuestos mínimos que hacen a la figura jurídica en cuestión (.) Con esto se quiere significar que no basta con el mero incumplimiento legal o contractual para que sean aplicables los daños punitivos o multa civil por actos desaprensivos, sino que se requiere además la concurrencia de otros requisitos objetivos y subjetivos. Desde el punto de vista objetivo, para la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un daño -o su posibilidad- que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del proveedor debe ser gravemente indignante, recalcitrante, desaprensiva o antisocial (outrageous conduct). Para la concepción dominante en el derecho angloamericano, no cualquier acto ilícito puede generar la aplicación de punitive damages, sino que se requiere una particular subjetividad en la conducta del dañador que va más allá de la mera negligencia" (Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, Daño Moral, p. 529, Hammurabi, Buenos Aires, 2004).

En la misma lógica, la Corte Suprema de la Provincia oportunamente sostuvo que "el daño punitivo ha sido definido como aquellos 'otorgados...para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro'. También se los define como 'sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf.: Pizarro, Ramón D., 'Daños punitivos', en 'Derecho de Daños', segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291/292)" (CSJTuc., sentencia Nº 939 de fecha 06/12/2011), afirmándose también que "Si bien la norma sólo exige el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.). Los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño, frente a supuestos de particular gravedad. Importa una condena 'extra' que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente. En fin, a pesar del texto de la norma -que ha sido muy criticado al respecto- es unánime la doctrina al entender que no cualquier incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos" (CSJTuc., sentencia Nº 939 del 06/12/2011).

Igual interpretación se observa en la jurisprudencia nacional, donde se destacó que "los daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva" (C.N.de Apel. en lo Civil, Sala E, in re "Palavidini, Haydée Deslinda y otro vs. Coviares S.A. s/ Daños y perjuicios", del 15/11/2012).

En lo concerniente a la procedencia del daño punitivo la Jueza de grado fundamentó su aplicación en el incumplimiento por parte de la empresa demandada de sus obligaciones respecto del actor consumidor, abuso de su posición contractual, cantidad de denuncias que aquélla posee y sus ganancias, destacando en este sentido la finalidad sancionatoria y disuasiva del instituto. También hizo mención en la sentencia que se vulneró la regla del trato digno y equitativo del consumidor en virtud de los padecimientos ocasionados al actor (art. 8 de la LDC).

No obstante la claridad conceptual utilizada por el Tribunal para delinear los requisitos de procedencia del daño punitivo y la contundente observación respecto a la desaprensiva conducta de la empresa demandada para con el actor, al tratar la determinación del quantum de la sanción por dicho daño efectúa un análisis parcializado e incompleto de los parámetros establecidos por la normativa establecida en la LDC, contrariando el espíritu y finalidad (punitiva/ preventiva/disuasoria) del mencionado instituto incorporado mediante Ley N° 26.361 al microsistema protectorio del consumidor en el año 2008.

Al tratar el tema del monto a otorgarse por daño punitivo la A-quo estima de modo sintético su procedencia considerando que "los daños punitivos son excepcionales e importan una condena extra que se impone ante una conducta de particular gravedad", por lo que fija la suma de Pesos Cinco Mil ($5.000.-), a los que agrega los intereses de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, desde la fecha de la sentencia.

La cuantificación del daño punitivo -al igual que el daño moral- no tienen un parámetro económico fijo, sino que por la índole subjetiva que involucra estos tipos de reclamos, quedan sujetos a la determinación prudencial por parte del juzgador, quien -en el caso de los daños punitivos- cuenta con las pautas y límites establecidos en los arts. 47, 49 y 52 bis de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor para la concesión y mensuración del mismo.

El art. 52 bis de la LDC, establece con claridad que "(.) a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor (.)", esto significa que el actor (consumidor) debe solicitarlo y estimar un monto. En tanto será el juez quien tiene la potestad del otorgamiento y el encargado de su mensuración tomando en consideración los parámetros que la propia norma le impone. Así la mencionada normativa expresa "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan (.). La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley", es decir $5.000.000 (cinco millones de pesos).

La doctrina nacional es coincidente respecto a la fijación de las pautas legales para la procedencia y mensuración del daño punitivo al afirmar que la sanción debe cuantificarse teniendo en cuenta "la gravedad del hecho" y "las circunstancias del caso" (art. 52 LDC), lo que podría complementarse a partir de una interpretación armónica de la ley con las pautas contenidas en el art. 49 LDC a saber: "el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho" (cf. Chamatropulos, Demetrio; "Los Daños Punitivos en la Argentina", Ed. Errepar, Bs. As. 2009, p. 203).

No obstante lo dicho, resulta indudable que cada caso concreto arroja una serie de dificultades, pues deben tenerse en cuenta a más de los lineamientos marcados por el art. 52 bis, las pautas que surgen del art. 49 de la LDC que si bien refieren a la sanción administrativa resultan útiles para considerar también la sanción punitiva.

En esta línea, la norma aludida refiere a los siguientes aspectos: a) el perjuicio resultante de la infracción, b) la posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio obtenido, d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos y de los perjuicios sociales y su generalización y f) la reincidencia en la conducta, los cuales pudieron ser utilizados por la jueza de grado para mensurar el monto del daño punitivo a aplicar.

En este sentido, Juanes y otros entienden que "si bien la determinación de la multa depende del prudente arbitrio judicial, el juzgador debe tener en cuenta a los fines de su determinación la capacidad económica del dañador, la naturaleza y grado de reproche, la extensión del beneficio obtenido, la propagación de los efectos de la infracción, la prolongación en el tiempo del daño y la extensión de los riesgos sociales" (Juanes, Norma; Orgaz, Gustavo; Calderón, Laura; Carena, Eduardo, Daños punitivos: su recepción en el derecho argentino actual, determinación y destino de la multa, en XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tomo V, Córdoba, 2009, p. 161).

En esta inteligencia, tal como enseña Zavala de González, las pautas aludidas resultan aplicables analógicamente a las multas civiles previstas en el art. 52 bis, por lo que cabe realizar las siguientes precisiones como presupuestos de vigencia del daño punitivo: a) La "cuantía del beneficio obtenido", pues en él se comprende la magnitud del ahorro en costos de prevención; b) La "posición en el mercado del infractor". No es igual el poder preventivo ni la capacidad de pago del titular de una gran fábrica, que el de un modesto emprendimiento familiar, aunque en ambos casos el producto sea análogo y pueda tener idéntica falencia; c) La "gravedad de riesgos o de daños sociales", pues su entidad y propagación suelen acentuarse cuanto más serias son las gestiones de seguridad soslayadas por el infractor. (Zavala de González, Matilde, "Función preventiva de daños", La Ley, 03/10/2011, 1, p. 31).

Por consiguiente, tal como dice la autora citada, aunque la gravedad del mal individual puede ser pauta para graduar la multa, mucho más decisiva es la repercusión comunitaria de la infracción, incluso como riesgo abstracto, sin desarrollo fáctico hacia afecciones precisas.

"De allí que las multas civiles proceden aun ante daños escasos e incluso mínimos, si son múltiples o reiterados en el tiempo, o pueden constituir lesiones a intereses difusos, o a pesar de que la víctima no haya sufrido un daño físico o patrimonial concreto, si se creó un peligro para su salud y la de terceros.

De todo lo dicho se sigue que el juez debe buscar pautas objetivas a los fines de que la sanción punitiva que se concrete pecuniariamente se encuentre sólidamente fundada, máxime teniendo en cuenta su claro tinte sancionatorio.

En síntesis, será labor del juez determinar en el caso concreto los presupuestos de procedencia de la multa civil, explicando las pautas cualitativas y cuantitativas consideradas para fundamentar la condena." (Junyent Bas, Francisco y Garzino, María Constanza; "Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino", Diario La Ley, T. LXXV~239, 2011-12-19), pautas que en el presente caso no fueron expresadas de manera completa.

A partir de lo expuesto, debe concluirse que los parámetros tomados en cuenta por la a quo para la mensuración del monto a aplicar por daño punitivo lucen errados y el exiguo monto otorgado no se corresponde con la conducta asumida por la demandada al incumplir deliberadamente las obligaciones a su cargo, ni con el efecto expansivo que dicha conducta reticente tiene para el resto de los usuarios de telefonía domiciliaria, incumpliéndose la finalidad del instituto de daños punitivo.

Partiendo de los parámetros establecidos en la normativa de consumo para la imposición de un monto disuasivo ante una conducta grave por parte de un proveedor de bienes y servicios, la sentenciante soslayó considerar determinados parámetros que se encontraban presentes en autos, tales como: la posición oligopólica en el mercado de las telecomunicaciones de la demandada (3.673 millones de pesos en utilidades de la explotación -datos año 2014-) y la posibilidad cierta de repetición de tales conductas desaprensivas para con los restantes usuarios, y la consecuente obtención de una ganancia ilícita a favor de la empresa, los que al ser escasos montos (microdaños) en la mayoría de los casos no son objeto de reclamo en sede administrativa ni judicial.

También la sentencia resulta contradictoria pues si existió una grave inconducta de la demandada que justificó la imposición de esta sanción que tiene por fin sancionar y disuadir al proveedor, desalentándolo de prácticas particularmente lesivas; no resulta una derivación razonable de la normativa vigente aplicar un monto que evidentemente no podrá evitar la repetida indiferencia ante la lesión a los derechos de quien fuera su cliente, lo cual trasciende los intereses del actor y se proyecta en los de la comunidad, interesada en que todo consumidor reciba un trato digno y equitativo.

Por ello, la imposición de una multa de Pesos Cinco Mil ($5.000.-) a una empresa como la demandada y tomando en cuenta la conducta reprochable asumida en las distintas instancias (comerciales, administrativas, judiciales), atenta sin lugar a dudas contra la finalidad que tuvo el legislador al importar el instituto de los daños punitivos a nuestro país, esto es -como ya se dijo- sancionar, prevenir y evitar que tales conductas se reiteren en el futuro.

Ocurre que el monto resulta tan exageradamente pequeño, que no puede cumplir ni siquiera con la idea de justicia que el daño punitivo viene a imponer. En esta línea, Aída Kemelmajer de Carlucci expresaba que "la idea implícita en esta herramienta sancionatoria está en que el resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia humana: la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, ¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N° 31, p. 71).

En conclusión, resulta indubitable que el monto que se fije en concepto de daño punitivo tiene como objetivo castigar a quien produce un mal (finalidad punitiva) y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir una misma acción dañina (función preventiva). Se busca evitar que se obtenga un beneficio merced a una conducta ilícita y ante la indiferencia por las lesiones provocadas a un sinnúmero de consumidores. En esa inteligencia se tiende a desalentar ese tipo de conductas mediante sanciones que insten al infractor a no repetirlas, por lo que necesariamente se debe identificar una conducta claramente reprochable. El daño punitivo no obedece de manera matemática al acaecimiento de un determinado hecho lesivo. Así lo ha entendido Edgardo López Herrera quien sostiene que "(.) no hay que perder de vista que la naturaleza del daño punitivo es la de una pena civil, esto hace que no pueda ser excesiva. Su finalidad no es indemnizar a la víctima, que conseguirá este propósito mediante el juicio ordinario de daños, sino disuadir futuras inconductas y castigar la que se debate en el caso concreto" (López Herrera, Edgardo, Los daños punitivos, Edit. Abeledo Perrot, pág. 370).

A partir de todo lo expuesto, y considerando la conducta asumida por la empresa proveedora del servicio de telefonía domiciliaria de no rehabilitar la línea pese a los reclamos recibidos y no dar cumplimiento al acuerdo celebrado en sede administrativa, lo que evidencia su indiferencia frente al reclamo y la reticencia de toda índole que obligó al accionante a realizar tramitaciones extrajudiciales y judiciales para obtener el reconocimiento y reparación de los daños; implicó no solo violación de las condiciones contractuales sino un trato indigno en clara violación al derecho del cliente a ser tratado con cortesía, corrección, diligencia y obtener una respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento. Por ello, es que este Tribunal estima que el monto otorgado por daño punitivo en el fallo en crisis no se corresponde con una sanción aleccionadora a la prestadora del servicio ante conductas desaprensivas e indiferentes frente al consumidor, ni cumple dicho monto con la finalidad para el que fuera creado el instituto en el derecho del consumidor; por lo que la suma en dicho concepto debe elevarse a Pesos Cincuenta Mil ($50.000) a la fecha del presente pronunciamiento, con más los intereses de la tasa activa del Banco de la Nación desde esa fecha y hasta su efectivo pago.

Si bien la parte actora solicitó por daño punitivo la suma de Pesos Veinticinco Mil ($25.000.-) en su escrito de demanda, ésta constituye una propuesta estimativa, dejándola sujeta a lo que en más o menos surja de las probanzas de autos, pudiendo su monto ser graduado fundadamente por este Tribunal de conformidad a las pautas establecidas en la Ley N° 24.240 y las constancias de autos.

Ello así, dado que el daño punitivo tiene una particular función, que sin dudas lo diferencia radicalmente de cualquier otro rubro. De hecho, ni siquiera es indemnizatorio, persiguiendo una finalidad especial y una particular naturaleza. Por ello la cuantificación del daño punitivo no tiene un parámetro económico fijo. Por la índole sancionatoria y ejemplificadora de su finalidad, independientemente de lo solicitado por el peticionante el monto queda sujeto a la determinación prudencial por parte del juzgador, quien cuenta con las pautas y límites establecidos en la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor para la concesión y mensuración del mismo.

El art. 52 bis de la LDC, establece con claridad que "(.) a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor (.)", esto significa que el actor (consumidor) debe solicitarlo y estimar un monto. En tanto será el juez quien tiene la potestad del otorgamiento y el encargado de su mensuración tomando en consideración los parámetros que la propia norma le impone.

En doctrina no se discute la potestad judicial de cuantificar el daño punitivo por encima de la estimación que hubiere realizado la parte actora. Es que, no es la parte quien determina el quantum a otorgar, sino el juez, y no teniendo en cuenta la opinión del actor, sino su propia convicción sobre el monto que realmente permitirá que el daño punitivo cumpla su función. Y ello es así pues el propio desequilibrio en la relación de consumo deja en evidencia la dificultad con que se enfrenta el consumidor -como parte débil- para cuantificar el daño punitivo surgidas a partir de las complicaciones existentes para probar hechos y pautas de mensuración que desconoce. Es por ello que López Herrera sostiene que "debe tenerse sumo cuidado en la consideración de las estimaciones que realiza la actora, ya que la posibilidad de cargar costas influirá en los montos reclamados, lo que puede constituir un estímulo negativo para su petición y consecuentemente para la aplicación de la figura." (López Herrera, Edgardo, "Los Daños Punitivos", cit., pág 373).

A partir de lo expuesto puede concluirse que el importe sancionatorio del daño punitivo es estimativo. Por propia postulación de la actora el monto expresado en su demanda era provisorio, en cuanto pospone su cuantificación a la prudencia del Juez según la valoración de los antecedentes de autos y las pautas legalmente fijadas (CSJT, "Furque Silvia Edith vs. Telecom Personal S.A. s/ sumarísimo residual, Sent. 79 del 22/02/2017) Es por ello, que el monto aquí estimado en concepto de daño punitivo no puede tener el carácter de ultra petita.

4.- El agravio por el rechazo del cumplimiento de la bonificación prometida, tendrá receptividad. Ello en tanto, la demanda instaurada tiene por objeto el cumplimiento de lo acordado en sede administrativa más la indemnización por daños y perjuicios.

De ahí, que habiéndose comprometido la demandada en acta de audiencia de conciliación ante la Dirección de Comercio Interior (fs. 111) a realizar una nota de crédito por la suma de Pesos Seiscientos ($600.-) y aceptado que fuera por el actor; corresponde hacer lugar a la bonificación solicitada, con más los intereses de la tasa activa del Banco de la Nación desde que son debidos (septiembre de 2014, conforme lo acordado) y hasta su efectivo pago.

5.- Finalmente, en lo relativo al reproche sobre la imposición de las costas, cabe señalar, que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio y no por análisis aritmético de las pretensiones y los resultados. Con ello se quiere advertir, que el hecho objetivo de la derrota establecido como el principio rector de la condena en costas (art. 105 del ritual), no sufre desmedro por la sola circunstancia de que el reclamo inicial no prospere en su totalidad.

La jurisprudencia ha establecido como principio general, que en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, de origen contractual o extracontractual, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere en su totalidad. Son gastos necesarios que el damnificado se ha visto obligado a efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho (conf. Loutayf Ranea, Robert G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, 1998, pág. 402).

El hecho de que algunos de los pedidos indemnizatorios no fuesen admitidos o no lo fueren en su integridad, no obsta a dicha conclusión; toda vez que, como se ha sostenido en reiteradas oportunidades, en los reclamos por daños y perjuicios las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hubieran progresado sólo parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos.

Ello así, se acogerá el recurso en este tópico, imponiéndose las costas de la instancia de grado en su totalidad a cargo de la parte demandada, solución compatible con el criterio objetivo del vencimiento art. 105 primer párrafo del Código Ritual.

En función de lo expresado en los acápites que anteceden, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por la parte actora, con costas a cargo de la demanda, toda vez que el éxito de ésta es insignificante con relacion al del actor (art. 107 y 108 del CPCCT).

Por ello, RESOLVEMOS :

I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada TELECOM ARGENTINA S.A., contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2017 (fs. 207/213).

II) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación deducido por el actor JESÚS MOYA, contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2017 (fs. 207/213), la que se revoca en los puntos I) y II) y se sustituye por lo siguiente: I) "HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda de daños promovida por JESÚS MOYA en contra de TELECOM ARGENTINA S.A. En consecuencia, se condena a la demandada a que en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, proceda a: 1) REHABILITAR el servicio de línea telefónica a nombre del Sr. Jesús Moya y CANCELAR las facturas correspondientes a los meses de diciembre de 2013 a junio de 2014; 2) abonar al actor en concepto de DAÑO MORAL la suma de PESOS VEINTE MIL ($20.000.-); 3) abonar al actor en concepto de DAÑO PUNITIVO la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($50.000.-); 4) abonar al actor en concepto de BONIFICACIÓN acordada en sede administrativa la suma de PESOS SEISCIENTOS ($600.-). Las sumas devengarán los intereses que se establecen en los considerandos. II) COSTAS a cargo de la demandada".

III) COSTAS como se consideran.- IV) RESERVAR honorarios para su oportunidad.- HAGASE SABER LUIS JOSE COSSIO RODOLFO M. MOVSOVICH