Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-05-09


Causa Nº 26524-00-CC/2006 (119/06) "Responsable local JET LOUNGE s/Infr. Art. 73 ley 1472 - Apelación" En n la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo del año 2007, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcelo P. Vázquez, Elizabeth A. Marum y José Sáez Capel, a efectos de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal de Grado y el Defensor Particular, Gil Domínguez, obrantes a fs. 350/352 y 353/360 respectivamente, de los que RESULTA:

I.- Que a fs. 1/4 obran copias de diversas actuaciones iniciadas por la Fiscalía Contravencional y de Faltas Nº 9 a raíz de una denuncia realizada por la Jefa de Área Nocturna de la DGFyC el día 11/09/2005, en la que se informa acerca de una supuesta infracción a la contravención prevista en el art. 73 del CC, en el local sito en Avda. Rafael Obligado 4801 de esta ciudad.

II.- Que a fs. 7/8, consta oficio de la Prefectura Naval Argentina acompañando certificado de Exposición DIPA Nº435/2005 dirigido a la Fiscalía interviniente donde plantea la incompetencia del GCBA porque intervino en jurisdicción del Puerto de Buenos Aires.

III.- A fs. 9 el Sr. Fiscal, Esteban Unrein ordena reimponer inmediatamente la clausura administrativa, librándose oficio a tal efecto (fs. 10).

IV.- Que a fs. 11/71 obran copias del expediente de Prevención General Nº 7 "Locales Bailables Costanera Norte - Puerto Madero".

V.- Que a fs. 73/75 vta. se agregan declaraciones testimoniales en sede fiscal de Rojas, Luque y Cabeza, integrantes de la Prefectura Naval Argentina.

VI.- Que a fs. 78/vta. obra acta circunstanciada a Rodrigo Sueiro por supuesta infracción al art. 73 CC labrada por prefectura naval el 13/09/2005, en la que se reimpone la clausura administrativa de fecha 10/09/05 en el local de marras por orden de la fiscalía CyF Nº 9, en la que el Subprefecto Luís Coronel deja constancia que de acuerdo lo constatado por AGP, el GCBA no tiene competencia para imponer una clausura preventiva sobre el local.

VII.- Que a fs. 79/224 obran numerosas actuaciones realizadas por el Ministerio Público Fiscal a los efectos de investigar la contravención de autos; incluyendo las declaraciones testimoniales de Spardaro, Director General de Fiscalización y Control del GCBA (fs. 166 vta.), y de Massa (198/vta.) y Castromán ( 199/vta), inspectores del GCBA.

VIII.- Que a fs. 225/vta. con fecha 01/06/06 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 41 LPC en la que se le hizo saber a Juliana Gargiulo el hecho endilgado, esto es, haber violado el día 11/09/05 la clausura impuesta por personal del GCBA el día 10/09/2005. A su turno, la imputada en su carácter de encargada del establecimiento manifestó, que efectivamente el día 10/09/2005 personal del Gobierno de la Ciudad clausuró el predio "JET LOUNGE" por hallar fallas de higiene y seguridad, y que posteriormente personal de la Administración General de Puertos, quienes manifestaron que ellos tenían la autoridad en ese predio y no el GCBA, levantaron la clausura una vez constatada la subsanación de las falencias encontradas, siendo este el motivo por el cual se decidió la reapertura del predio. A fs. 233/vta. y con fecha 12/07/06 se llevó a cabo la misma audiencia respecto del Sr. Eugenio Klein, por el mismo hecho, quien manifestó, ser socio - gerente del local en cuestión, y corroboró los dichos de Gargiulo, agregó que la AGP les entregó la exposición DIPA 436/2005 de la que surge que el local "Jet Lounge" se encuentra ubicado en jurisdicción del Pto. de Bs. As. no correspondiendo la injerencia del GCBA. En la noche del 11/9/06 personal del GCBA vio que el local estaba abierto y funcionando y recién el 13/9 se labró un acta por violación de clausura, lo que motivó la presentación en la UACF para poder seguir trabajando.

IX.- Que a fs. 237/239 de la presente obra el requerimiento de elevación a juicio formulado por el Sr. Fiscal de Grado, solicitando que se imponga a la Sra. Juliana Gargiulo la pena de multa de pesos tres mil ($3.000) y al Sr. Eugenio Klein la pena de arresto por siete (7) días, con más la accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el término de un año del local en marras conforme los hechos que le fueron imputados en las audiencias fiscales. Asimismo solicitó se condene a la empresa HOMERIX S.A. y NOCTU S.A. U.T.E. a la pena de multa de pesos cinco mil ($5.000), con más la accesoria de clausura del local denominado "JET LOUNGE" por el término de ciento ochenta (180) días, toda vez que la contravención fue cometida en ocasión de actividades y en beneficio de dicha persona de existencia ideal (art. 13 CC).

X.- Que a fs. 256 el Sr. Juez a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 12, Germán Garavano, fijó la audiencia de juicio para el día 15/11/2006 y proveyó la prueba ofrecida.

XI.- Que a fs. 326/337 vta. obra el acta de la audiencia de debate en la que el Sr. Juez de Grado, resolvió: No hacer lugar al planteo introducido por la defensa respecto del dictado de una sentencia interpretativa; absolver a la firma Homerix SRL y NOCTU SA UTE en orden a la conducta prevista en el art. 73 de la ley 1472, sin costas; condenar a Juliana Gargiulo, a la pena de multa de seiscientos pesos ($600), cuyo cumplimiento deja en suspenso, debiendo la imputada cumplir con las reglas estipuladas en los inc. 1 y 2 del art. 45 de la ley 1472, por considerarla autora de la contravención prevista en el art. 73 de la ley 1472 y costas; condenar a Eugenio Eduardo Klein, a la pena de multa de tres mil pesos ($3000), por considerarlo autor de la contravención prevista en el art. 73 de la ley 1472 y costas.

XII.- Que a fs. 350/352 vta. el Fiscal de Grado, interpone recurso de apelación contra el punto II de la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2006, y por medio de la cual se resolvió absolver a las firmas HOMERIX SRL y NOCTU SA UTE. Así, sostiene que la sentencia en crisis causa gravamen irreparable a su parte, ello en virtud de que la decisión cuestionada se asienta esencialmente en dos motivos que no resultan fundamentos válidos para la absolución de la persona de existencia ideal, a saber: 1) La imposibilidad de sancionar a personas jurídicas por contravenciones distintas a las previstas en los arts. 54 y 82 del CC. En este punto critica la resolución del Magistrado por entender que lo establecido en el art. 13 CC, se aplica sin excepción a todas las contravenciones previstas en la parte especial. Así, al disponer dicha norma que la persona jurídica puede ser sancionada cuando la contravención se comete en su nombre, a su amparo o en su beneficio, no existiría posibilidad alguna de afectación al principio de legalidad invocado por el a quo. Asimismo, expresa que de los arts. 54 y 82, la existencia de una persona jurídica comprometida con la contravención constituye únicamente un agravante de la conducta. En síntesis, en los términos del art. 13 se pueden imponer penas a las personas jurídicas por cualquier contravención, salvo en aquellas que sólo prevén pena de arresto. 2) La falta de acreditación de la responsabilidad jurídica y afectación al derecho de defensa en juicio. Al respecto, opina que conforme al sistema vicarial de responsabilidad de las personas jurídicas, adoptado por el legislador en el art. 13 de la Ley 1472, se le puede imponer una sanción "contravenc ional" a la persona de existencia ideal porque ésta responde en forma objetiva por los actos de sus dependientes, es decir la única manera de extender la punibilidad a dicha persona, es como consecuencia del accionar de una persona física. Por ello, y siendo que en este caso se ha condenado a dos personas físicas, no existe óbice alguno para extender la punibilidad a la persona jurídica en forma objetiva, por cuanto además se ha acreditado que el accionar por el que las personas físicas fueron condenadas fue realizado en beneficio de la persona jurídica. Finalmente, en cuanto a la alegada afectación del derecho de defensa de la persona de existencia ideal, destaca que en todo momento se le informó al Sr. Klein que su accionar se le imputaba en calidad de socio - gerente y responsable de la mencionada entidad, y que a su vez, en el debate el nombrado dijo tener el manejo del negocio en representación de dicha firma por lo que considera que la firma HOMERIX SRL y NOCTU SA UTE tuvo efectiva posibilidad de defend erse en juicio más allá de la forma en que ejercitó dicho derecho.

XIII.- Que a fs. 353/360 el Sr. Defensor particular de los imputados Klein y Gargiulo, interpone recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia. Así, sostiene que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no reconoce como propios los terrenos donde se ubica "Jet Lounge" a los efectos de ejercer el poder de policía habilitador, lo que genera un evidente error de tipo al ejercer el poder de policía controlador y sancionador. A su vez, advierte que la conducta desarrollada por KLEIN y GARGIULO, se vinculó directamente con las directrices emanadas del personal de la Administración General de Puertos (AGP), que titulariza el dominio del predio y ejerce de manera concurrente con la Ciudad de Buenos Aires el poder de policía controlador y sancionador, lo cual condujo a sus defendidos a un error de prohibición invencible.

Así, el Gil Domínguez relata la serie de sucesos que desembocaron en la clausura del local "Jet Lounge", entre los que destaca que la falta de habilitación que confiere la Dirección General de Habilitaciones y Permisos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se debió al hecho de que no se podía acreditar el certificado catastral correspondiente puesto que dichas tierras no habían sido zonificadas por el Gobierno de la Ciudad, lo que resulta claramente incompatible con el Código de Planeamiento Urbano. Opina, que la omisión de zonificar los terrenos del Estado federal es imputable de forma exclusiva y excluyente a la Ciudad de Buenos Aires desde su conformación como sujeto de la relación de derecho federal con autonomía plena. Entiende, que solamente quien está capacitado y cumple con todas sus obligaciones para habilitar, puede posteriormente controlar lo que habilitó, y en caso de incumplimiento, aplicar el derecho administrativo sancionador. Sin embargo, en el presente caso, se vio inhibida su capacidad de habilitar, sin privarlo de ejercer el poder de policía controlador y sancionador en todo lo atinente a la moralidad, salubridad, higiene y seguridad de las personas.

Por otra parte, refiere que la conducta imputada no violentó el principio de lesividad, por cuanto quedó acreditado que bajo la tutela de AGP se realizaron todos los arreglos exigidos por el GCBA en lo atinente a la seguridad e integridad física de las personas; y con referencia al ámbito de aplicación del Código Contravencional opina que si la Ciudad no reconoce la zona donde se ubica "Jet Lounge" como propia, a los efectos del poder punitivo contravencional, no es legalmente posible que ejerza su poder punitivo en todos los aspectos relativos a la habilitación del local. Finalmente, hace reserva del caso federal y solicita a esta Alzada que haga lugar al recurso de apelación, revoque la sentencia y absuelva a los imputados.

XIV.- Que la Sra. Fiscal de Cámara, en su Dictamen Nº 257-FC2/06, obrante a fs. 366/367 vta., solicita que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público Fiscal, que se revoque la sentencia atacada, en cuanto absuelve a las empresas imputadas y se rechace el recurso de apelación presentado por la Defensa confirmando la sentencia impugnada en cuanto condena a Juliana Gargiulo y a Eugenio Klein.

Al respecto, hace suyos los argumentos expuestos por el Fiscal de Grado y afirma que: 1) Resulta indiscutible que la Ciudad tiene poder de policía sobre las actividades comerciales que se realizan en su territorio, como así lo ha entendido el TSJ en los precedentes "Centro Costa Salguero SA c/GCBA s/amparo" y "TEB SRL s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en TEB SRL s/falta de cartel". 2) El trámite de la habilitación al que hace referencia el impugnante fue iniciado tiempo después de la clausura impuesta por las faltas cometidas, por lo que todas sus argumentaciones vertidas en torno a este punto carecen de validez. Independientemente de ello, entiende que la clausura del local fue bien adoptada y resultó perfectamente válida, ya que el día 10/09/2005 inspectores del GCBA primero y personal de la AGP después verificaron una serie de faltas relacionadas con las mínimas condiciones de salubridad e higiene que dicho comercio debía cumplir. 3) Respecto a los errores de tipo y prohibición planteados por la Defensa, entiende que no logra demostrar los errores invocados. En efecto, el de tipo no explica mínimamente cuál de los elementos de la norma del art. 73 CC no fue conocida por sus asistidos; y en cuanto al de prohibición, nada agrega a lo ya planteado en la audiencia y contestado por el a quo. 4) De la prueba producida surge claramente que los imputados tomaron debido conocimiento de la clausura impuesta, y no se arrimó ninguna prueba de la cual surgiera que la AGP haya autorizado a la empresa "Jet Lounge" a continuar con su actividad comercial pese a la clausura, como tampoco surge de la declaración del testigo Ottagio que él haya informado que la clausura impuesta por el GCBA carecía de validez. 5) Resulta erróneo lo sostenido por la Defensa, en cuanto a q ue habrían efectuado los arreglos exigidos por el GCBA, puesto que éste labró actas por más faltas que la AGP, quién ordenó levantar la clausura, lo que conlleva a afirmar que las reparaciones realizadas no fueron suficientes. Asimismo, expresa que el bien jurídico protegido por el art. 73 CC es el correcto funcionamiento de la administración pública, por lo que no se verifica la falta de lesividad alegada. Por último, y haciendo referencia al precedente "Centro Costa Salguero", resulta claro que el GCBA sí ha reconocido la zona donde se ubica "Jet Lounge" como propia, por lo que el Código Contravencional resulta de aplicación sin más.

XV.- Que a fs. 372/373 vta. la Defensa contesta la vista que le ha sido conferida y denuncia un nuevo hecho vinculado directamente con la resolución del presente recurso. Al respecto informa que con fecha 28/11/2006, la Dirección General de Interpretación Urbanística del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sostuvo que el local "Jet Lounge" no posee zonificación por resultar de competencia de la Administración General de Puertos SE dicha jurisdicción.

Asimismo, y en relación al dictamen fiscal afirma que: 1) La invocación realizada por la Fiscalía de Cámara del precedente "Costa Salguero" no guarda relación con los hechos del presente caso, puesto que en el mismo el TSJ advirtiendo la ausencia de zonificación de los terrenos ubicados en el ámbito de la AGP rechazó la pretensión argumentando que el actor no había iniciado los trámites administrativos correspondientes ante el GCBA, hecho que sí se verifica en la presente causa. 2) El inicio de los trámites a los que se refiere la Fiscalía de Cámara, se debió a la circunstancia de no saber que sus defendidos podían ser sancionados y en la idea de cumplir con los requerimientos legales impuestos que les permitiera funcionar sin obstáculos. 3) Quedó demostrado que AGP notificó a sus defendidos que podían funcionar sin que tuvieran que ser controlados por el GCBA, que un agente de la AGP autorizó la continuidad de las actividades por cuanto la clausura impuesta por el GCBA carecía de toda validez y que el propio GCBA reconoce expresamente que no tiene ni dominio ni jurisdicción en dicho predio. 4) Solicita que sea rechazada la pretensión expuesta por el Fiscal sobre la responsabilidad contravencional de las personas jurídicas, por cuanto son incapaces de acción, de tipicidad, de culpabilidad y de pena, ello en base a que la ley local, no habilitó expresamente el ejercicio de un poder coactivo reparador o de coacción directa contra personas jurídicas, sino que estableció penas contravencionales que de aplicarse a personas jurídicas resultaría inconstitucional.

Finalmente, mantiene la reserva del caso federal y solicita a esta Alzada que se tenga por denunciado el hecho nuevo y que se haga lugar al recurso de apelación promovido.

XVI.- Que a fs. 378 pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION Tratándose el presente de la apelación de una sentencia definitiva, y habiéndose presentado tanto el recurso de la defensa como el de la fiscalía en el plazo y forma establecidos en el art. 50 LPC, ninguna duda cabe acerca de su procedencia. Por ello, ambos recursos han sido correctamente concedidos.

SEGUNDA CUESTION Atento los diversos argumentos planteados por las partes, los agravios serán tratados por separado para una mejor comprensión de los mismos.

1)Agravios de la Defensa a- La defensa cuestiona la legitimidad de la clausura administrativa impuesta cuya violación generara la causa contravencional hoy en estudio.

Así, sostiene que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no reconoce los terrenos donde se ubica "Jet Lounge" como propios (o zonificados) a los efectos de ejercer el poder de policía habilitador, circunstancia que conduce a un evidente error de tipo cuando sí pretende controlar y sancionar las infracciones a las normas que regulan las actividades comerciales.

Por otro lado, afirma que la conducta desarrollada por Eugenio Christian Klein y Juliana Gargiulo se vinculó directamente con las directrices emanadas del personal de la AGP, que titulariza el dominio del predio y ejerce de manera concurrente con la Ciudad de Buenos Aires el poder de policía controlador y sancionador, lo cual conduce a un evidente error de prohibición invencible.

En primer término corresponde recordar, que el art. 8 de la Constitución de la Ciudad establece que "Los límites territoriales de la Ciudad de Buenos Aires son los que históricamente y por derecho le corresponden conforme a las leyes y decretos nacionales vigentes a la fecha. Se declara que la Ciudad de Buenos Aires es corribereña del Río de la Plata y del Riachuelo, los cuales constituyen en el área de su jurisdicción bienes de su dominio publico (...). En su carácter de corribereña del Río de la Plata y del Riachuelo, la Ciudad tiene plena jurisdicción sobre todas las formaciones insulares aledañas a sus costas, con los alcances permitidos por el Tratado del Río de la Plata(...)El Puerto de Buenos Aires es del dominio público de la Ciudad, que ejerce el control de sus instalaciones, se encuentren o no concesionadas".

Por ello, es claro que el local "Jet Lounge", ubicado en la costanera norte de esta ciudad se encuentra dentro de los límites territoriales de la ciudad, y por esta misma razón la ciudad posee el poder de policía sobre las actividades allí desarrolladas, situación que no se modifica por el hecho de que las actividades comerciales del local de marras se produzcan en una zona portuaria, pues sólo puede existir una concurrencia de jurisdicciones siempre y cuando la actividad del local tuviera alguna relación con la actividad portuaria y/o el local fuere un establecimiento de utilidad nacional. Ninguno de ambos supuestos se verifican en el presente caso.

En este sentido, esta Sala ya se ha pronunciado afirmando que "[r]esulta indudable que la Ciudad tiene el poder de policía sobre las actividades desarrolladas en todo su territorio y, por tanto, respecto de las actividades comerciales que allí realiza el recurrente. La conclusión antedicha no sufre variación alguna si se considera que la actividad comercial es desarrollada en una zona portuaria. Ello así pues el art. 75 inciso 30 CN establece que es facultad del Congreso Nacional ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. En el caso, el recurrente no ha demostrado ni intentado demostrar el modo en que el ejercicio del poder de policía local sobre la actividad comercial que despliega interferiría con los fines específicos de la zona portuaria, que el Estado Nacional debería cumplir, según opina el recurrente, por medio del territorio en cuestión" (Causa 85-00/CC/2004, "Muelle del Plata SRL s / falta de habilitación y otra. apelación, rta. 29/04/05 -el destacado obra en el original-).

En esta misma línea, el máximo tribunal local ha dicho que "el tratamiento que la CCBA da al puerto surge de su art. 8, con las limitaciones previstas en la cláusula transitoria segunda que remite a la interpretación de la ley nº 24.588. Vale señalar, en lo que hace a la competencia en razón del territorio, que aún cuando no se considere al río parte de la jurisdicción local, el ámbito físico en que está asentado el puerto siempre lo ha sido (conf. desarrollos in extenso en la causa: "Centro Costa Salguero SA c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expediente 456/00 -y su acumulado 457/00-, sentencia del 24 de octubre de 2000, en Constitución y Justicia, Fallos del TSJ, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, t.II, ps.330 y siguientes-) cuestión que difiere del dominio de las instalaciones. En este orden de ideas, no forma parte ya del río el territorio ganado a sus aguas. Tampoco las instalaciones portuarias interiores, como las dársenas, aún cuando alojen agua en comunicación con las del río. La costa es la parte exterior de esas instalaciones" (TSJ, Expte. 4809/06, "Dr.Ricardo Monner Sanz c/GCBA s/amparo -art.14 CCABA- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado expte.4313/05, rto. 6/10/06, del voto de los Dres.Lozano, Casás y Conde).

Asimismo, y en relación al poder de policía local, el Tribunal Superior de la ciudad refirió que "[y]a con anterioridad a la puesta en vigencia del Código Civil, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1869 (Fallos 7:150) reconoció que 'es un hecho, y también un principio de derecho constitucional, que la policía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines"(TSJ, Expte. 1268/01, Unión Transitoria SA y otros c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad, rta. 17/09/02, del voto de los Dres. Muñoz, Casás y Conde).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia también ha afirmado que "en los establecimientos de utilidad pública de la Nación, sólo imperarán la jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, para servir a objetivos expresamente encomendados al Gobierno federal por la Constitución y las leyes nacionales. En lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos que de ésta se deriven (...) Este principio de concurrencia de las jurisdicciones puede aplicarse también en el ámbito portuario. (...) En síntesis, aún sobre un buque amarrado en el puerto de la ciudad, puede postularse la doctrina de los poderes concurrentes entre el Estado soberano y los Estados miembros autónomos (artículos 1,5,75 y 121 129 de la Constitución Nacional), que deben ser ejercidos de manera compartida..." (CS, competencia 599 XXXV, Casino Estrella de la Fortuna s/allanamiento, rta. 16/04/02, del voto del Procurador General que la Corte hace suyo).

En suma, ninguna duda cabe que el local "Jet Lounge" se encuentra en territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que rigen todas las leyes de la ciudad, entre ellas, la ley de faltas (art. 2 ley 451) y el Código Contravencional (art. 1 ley 1472) materias éstas comprendidas en las facultades de legislación y jurisdicción reconocidas al nuevo Estado por el artículo 129 CN. Por lo expuesto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires posee y debe ejercer tanto el poder de policía habilitador como sancionador, tal como lo distingue el recurrente, en todo lo atinente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus habitantes.

No puede sostenerse, como llamativamente lo argumenta la defensa, que una norma infra-constitucional, por omisión, haga tabla rasa con aquello que establece indubitablemente una norma de mayor jerarquía que fija, nada más ni nada menos que, los límites territoriales del nuevo Estado Autónomo.

La operatividad del artículo 8 CCABA no puede ponerse en duda y, mucho menos, hacerla depender de la actualización o perfección de una ley emanada de la Legislatura que aprueba el "Código de Planeamiento Urbano", de forma tal que un predio ubicado dentro de aquellos límites sólo habrá de ser reconocido territorio local a los fines del imperio de las leyes vigentes en la medida que se encuentre "zonificado".

Por idéntica razón, resulta irrelevante también el informe emitido por la Dirección General de Interpretación Urbanística, cuya copia obra a fs. 374.

Aclarado ello, corresponde adentrarse en el análisis de los hechos de la presente causa.

b- Así ha quedado acreditado que el día 10 de septiembre de 2005, personal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires procedió a clausurar preventivamente el local denominado "Jet Lounge" por encontrar afectadas las mínimas condiciones de seguridad, higiene y funcionamiento, entre ellas no contar con habilitación (ni haber iniciado el trámite para su obtención), ni libro de inspección (ver acta fs. 89/94), clausura que fue confirmada mediante Disposición Nº 5966/DGFyC/2005 de fecha 13/09/2005.

El mismo 10 de septiembre de 2005 por la mañana, personal de AGP se presentó en el local de marras encontrando varias falencias (Exposición DIPA 436/2005 en la que el Sr Ottaggio, empleado de AGP, manifestó asimismo que el domicilio del local "Jet Lounge" es jurisdicción del Puerto de Buenos Aires, no correspondiendo la injerencia del GCBA, fs. 8), las que fueron subsanadas el mismo día según consta en el acta obrante a fs. 80.

El 11/09/2005 personal del GCBA constató que el local clausurado se encontraba abierto y funcionando, lo que motivó la denuncia telefónica obrante a fs. 2, único hecho por el cual fueron condenados los Sres. Gargiulo y Klein, conforme el tipo previsto en el art. 73 CC.

Ahora bien, el art. 73 del Código Contravencional castiga a quien "viola una clausura impuesta por autoridad judicial o administrativa, o incumple una sanción sustitutiva o accesoria impuesta por infracción al régimen de faltas por sentencia firme de autoridad judicial". Al respecto, esta Sala ha coincidido con el criterio establecido por el TSJ en el precedente "Arias de Alvarez" (TSJ, expte. 312/00 "Arias de Alvarez, Lidia s/art. 47 s/rec. de inconstitucionalidad", rta. 19/4/00), en cuanto a que consiste en "abrir lo cerrado" sin que resulte necesario el reinicio de la actividad interdicta dentro del lugar (Causa 282-00-CC/2005 "Potes, Federico Eduardo s/inf. Art. 47 CC", rta. 14/11/06).

La defensa plantea que sus defendidos incurrieron en error de tipo y, subsidiariamente, en error de prohibición invencible, pues no sabían que el local estaba clausurado válidamente, ya que en dicho momento ellos funcionaban con el permiso y bajo el control de AGP y un funcionario de dicha administración les manifestó expresamente, el día 10/09/05 por la tarde, que el local podía funcionar.

No se encuentra controvertido, entonces, que el local estaba abierto y funcionando a pesar de la clausura administrativa impuesta, ello por decisión de los imputados, conducta que encuadra en las previsiones del art. 73 CC.

Sin embargo, el tipo doloso contravencional tiene dos aspectos, el objetivo y el subjetivo. Comprobado el primero, resta analizar el aspecto subjetivo de la conducta, aspecto sobre el cual la defensa llama la atención al considerarlo no configurado. En torno a este agravio, la Sra. Fiscal de Cámara entiende que éste no se encuentra mínimamente fundado.

Así, y en relación al primer supuesto de error alegado, es dable señalar que habrá error de tipo cuando el autor, en este caso de una contravención, haya obrado con un error sobre los elementos del tipo objetivo, es decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que impidan conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo, lo que tendrá como consecuencia la exclusión del dolo, en todos los casos, sin perjuicio de que el error vencible podrá dar lugar a la responsabilidad culposa.

Ahora bien, como lo resalta la Sra. Fiscal de Cámara, la defensa no explica en qué consiste el error de tipo que invoca, ya que a los efectos de la conducta investigada es irrelevante el conocimiento sobre la calidad del terreno donde se ubica el emprendimiento comercial que explotan; por el contrario, lo trascendente era su conocimiento sobre la clausura administrativa vigente dispuesta por el Gobierno de la Ciudad y su voluntad de violarla.

Si con el citado argumento se pretende argüir un desconocimiento sobre la clausura en sí misma, pues al momento de abrir el local el día 10 de septiembre de 2005 creyeron equivocadamente que ya no pesaba clausura alguna sobre el local de marras, el error recaería sobre un elemento del tipo.

No obstante, correctamente apreciadas las constancias de la causa, lo cierto es que no puede dudarse del conocimiento pleno acerca de la existencia de una clausura, entendida como una disposición emanada de una autoridad Estatal mediante la cual se impedía el desarrollo de la actividad comercial, cerrando el lugar donde la misma se desplegaba y sin que se produjera acto posterior alguno por parte de la autoridad que abriera lo que había cerrado. Ello así, desde el momento que se advierte en el legajo la existencia del acta circunstanciada, legítimamente incorporada al debate (fs. 238, 256 y 333) que da cuenta que durante la inspección efectuada el 10/09/2005, por funcionarios del Gobierno de la Ciudad, se constataron, además de la falta de iniciación el trámite de habilitación, diversas falencias vinculadas con la seguridad de las personas (cables expuestos al alcance de la mano junto a matafuegos, medidores eléctricos sin contratapa de protección, falta de certificados de tratamiento ignífugo, todos los matafuegos sin tarjetas reglamentarias, sillones junto a la línea de fuego de cocina, ausencia de pasamanos, salidas de emer gencia obstruidas con candados, instalación de gas antirreglamentaria, personal de control de acceso no registrado, falta de higiene en baños, falta de ventilación, entre otras) y se dispuso la clausura del local; notificándose ello a la imputada (fs. 89/90). Asimismo, como se expresó ut supra, este extremo así como que, el día 11/09/2005, el local se encontraba funcionando no aparece controvertido por la defensa.

En consecuencia, el agravio, presentado bajo el rótulo de "error de tipo" y "error de prohibición" (fs. 357/8), apunta fundamentalmente a la legitimidad de la clausura, o en otras palabras a poner en duda que la autoridad que la había impuesto tuviera imperio para ello así como que la misma habría sido "levantada" por los inspectores de la Administración General de Puertos. Esto descarta, entonces, el invocado pero no fundamentado error de tipo. Sin embargo nos pone de cara a analizar, tal como lo hizo el a quo, la circunstancia planteada por la defensa como un "error de prohibición", entendiendo por tal al desconocimiento por parte de los condenados acerca que la clausura impuesta por una autoridad que poseía aptitud legal de hacerlo (tal como se demostró ut supra a la luz de las citas jurisprudenciales de la corte federal, del máximo tribunal local, seguida por esta Sala) habría sido levantada por la autoridad de contralor nacional.

De las constancias de la causa surge que el mismo día en que, previa constatación de las falencias apuntadas, el local en cuestión fuera clausurado por los inspectores del Gobierno de la Ciudad, también, en el marco de "una inspección habitual de rutina", personal de la Administración General de Puertos encontró "algunas falencias" en virtud de las cuales labró la correspondiente acta (falta de ventilación, cables sueltos sobre piso de chapa, ausencia de pasamanos, ausencia de matafuegos, entre otras). El mismo día, en una "segunda inspección", se advirtió la subsanación de las mismas (fs. 222/4).

En su declaración de descargo el condenado en primera instancia Christian Eduardo Klein expuso que "(...) Cuando [los inspectores del Gobierno de la ciudad] ingresaron le comenzaron a hacer actas de faltas (...). [Que] en razón de dichas faltas (...) lo clausuraron. [Que] cuando consultó lo sucedido con el personal de la AGP le dijeron que [no] acate lo sucedido pues dicha clausura no era válida. La gente de la AGP le indicó que si subsanaban las faltas podían reiniciar las actividades. A la tarde llegó personal de la AGP y le dijeron que podía abrir pues había subsanado las faltas" (fs. 326/27). No obstante luego de la lectura del acta aludida en el párrafo anterior el condenado indicó que de la misma no se desprende que podía abrir el local, que ello "se lo señalaron verbalmente" (fs. 328). Respecto de la persona que lo asesoraba [en la AGP] recuerda a una persona de nombre Ángel pero no recuerda el apellido" (fs. 328). En un sentido coincidente acerca de los hechos en bajo examen se expidió la coimputada Juliana Gargiulo.

En este contexto, toda vez que la fuente de error habría provenido, según la defensa, del obrar de los inspectores de la Administración General de Puertos, que se habrían hecho presentes el mismo día en que el local fue clausurado por los inspectores del Gobierno de la Ciudad (10/09/2005), aunque del acta por ellos labrada no se desprende más que el hecho de que las falencias que ellos mismos detectaron fueron posteriormente subsanadas, corresponde atender a los funcionaros del ente nacional que participaron del procedimiento para corroborar la afirmación de Klein en cuanto a que le habrían comunicado que "podían reiniciar las actividades".

En este sentido se advierte que Andrés Ricardo Ottaggio expuso que: "En el local hicieron una inspección de rutina por el tema de una violación de clausura" (sic) "se detectaron unas faltas, para lo cual se otorgó un plazo temporal para que en el término de un día puedan abrirlo" (sic). "Fueron a la mañana detectaron la[s] irregularidades, le dieron plazo y fueron a la tarde ocasión en la que p[u]dieron confirmar que las mismas habían sido subsanadas, por lo que se le dio la autoridad para que puedan funcionar. La orden se la otorgó él personalmente mediante una orden verbal" (sic) "También recuerda que en dicha ocasión hicieron una exposición afirmando su jurisdicción sobre el local. Cuando certificaron la subsanación de faltas hicieron un acta dejando constancia de ello. Pero no que podían funcionar. No lo hizo porque ellos no lo habían clausurado. Le dio autorización para que siguieran trabajando. No sabe porque no dejó constancia de ello" (fs. 332, el destacado no consta en el acta original).

A su turno, el inspector de la Administración General de Puertos, Carlos Ramón Manzano, quien también participó de la inspección del 10/09/2005, expuso que "Cuando llegaron al lugar había en las puertas un papel, cree que eran fajas de clausura, pero no las leyó. Supo que era de clausura del gobierno, ingreso al local sin violentar nada. Le dijo a los directivos del local que no podían abrirlo, no dependía de él la apertura" (fs. 333, el destacado no consta en el acta original). A ello agregó que "No conoce a nadie con el nombre de Ángel que trabaje en su división" (fs. 333), además que "No le consta el levantamiento verbal otorgado a los dueños del local" (fs. 333vta., el destacado no consta en el acta original).

Ante este panorama recordemos entonces que el Juez de primera instancia ha dado por supuesta la existencia de un error de prohibición sin embargo lo consideró vencible. Ahora bien, la invencibilidad del error afirmada por el recurrente en su recurso no logra enervar la convicción del a quo motivadamente expuesta en la resolución en crisis. En efecto, ni de las constancias de la causa ni de las declaraciones testimoniales de sus intervinientes se desprende la existencia de hechos capaces de hacer creer a los infractores que la clausura administrativa impuesta por los funcionarios del Gobierno de la Ciudad podía ser desconocida sin más, al menos del modo drástico que la invencibilidad reclama.

Uno de los puntos argumentales en que se hace fuerte la decisión en crisis sobre el particular reside en la ausencia de situación urgente que hubiese impedido a los infractores informarse acerca de que, cuando existen facultades concurrentes de dos jurisdicciones, en modo alguno es posible desconocer los reproches a las falencias de seguridad (ut supra descriptas) que una de las jurisdicciones competentes efectúa. La situación económico cultural de los infractores les permitía, con toda facilidad, acceder a la secular, y no menos vigente, doctrina jurisprudencial del máximo Tribunal federal en la materia. No puede argüirse que la errática, llamativa y contradictoria (autocontradictoria y contradictoria en relación a la declaración de Manzano, fs. 332 vta.) declaración del inspector de la Administración General de Puertos, Ottaggio (fs. 332), pueda ser fuente del carácter "invencible" del error presentado.

En torno a la ausencia de lesividad de la conducta de violar clausura, también afirmada por los recurrentes en su impugnación, sostiene la crítica que ella no se ha verificado en el caso desde el momento que "quedó acreditado que bajo la tutela de AGP se realizaron todos los arreglos exigidos por el GCBA en lo atinente a la seguridad e integridad física de las personas". Así presentada la crítica resulta incapaz de enervar la condena dictada en autos, ello por dos motivos: a) la impugnación no se hace cargo de criticar la afirmación que, en este aspecto, efectuó la decisión en crisis. Adviértase que el a quo sostuvo que el bien jurídico protegido por la norma infraccional es el desenvolvimiento normal y correcto de la Administración Pública; desde esta perspectiva la violación de clausura viene a afirmar la presunción de legitimidad de un acto administrativo (como es el que dispone una clausura preventiva, art. 12 Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires) y a intentar encauzar los desacuerdos por el canal de las vías legales existentes al efecto, sin que se a dviertan en el caso razones de urgencia capaces de desaconsejar su utilización. b) resulta erróneo afirmar, luego de apreciar el expediente, que la Administración General de Puertos constató la desaparición de las causas que motivaron que los inspectores del Gobierno de la Ciudad impusieran la clausura preventiva violada el 11/09/2005 (cotéjese a tal efecto las causas que motivaron que la administración local imponga la clausura -fs. 89/90- con las falencias que detectaron los inspectores de la Administración General de Puertos -223/24-, cuya subsanación afirmaron. Adviértase la asimetría).

A la luz de los argumentos expuestos resulta claro que los agravios generados no son hábiles para conmover la sentencia en crisis que por tanto, en estos aspectos, será confirmada.

2.-Agravio fiscal en relación a la absolución de la persona de existencia ideal.

El fiscal de primera instancia se agravia de la resolución del juez de grado en cuanto absolvió a Homerix SRL y NOCTU SA UTE de la imputación efectuada.

Así, entiende que el art. 13 CC se aplica a todas las contravenciones previstas en la parte especial, con excepción de aquellas que tienen prevista solo la pena de arresto pues respecto de las personas jurídicas, dicha pena es de aplicación imposible, y que en los arts. 54 y 82 del cod. contravencional la intervención del ente de existencia ideal constituye un agravante, a diferencia de lo sostenido por el a quo quien afirma que sólo en dichas contravenciones podría condenarse a una persona jurídica.

En relación al segundo argumento del juez de grado para absolver a la UTE -inobservancia del debido proceso legal respecto de ellas-, el fiscal considera que el criterio adoptado por el legislador local fue el de un sistema vicarial por medio del cual se puede responsabilizar a la persona jurídica sin desmedro del principio de culpabilidad, porque éste precisamente se encuentra constitucionalmente previsto para las personas físicas, por lo que la única manera de extender la punibilidad a la persona ideal será como consecuencia del accionar de una persona física que pueda ser susceptible de reproche contravencional. Dado que en la causa se ha condenado a un socio-gerente de la SRL y apoderado de la UTE, no existe óbice para extender la punibilidad a la persona jurídica en forma objetiva, pero aún cuando Klein no revistiera dicho carácter la firma debe responder en forma solidaria cuando el accionar de los condenados fue realizado en beneficio de dicha persona jurídica, lo que, a criterio del fiscal, ha quedado acreditado en autos.

También señala el titular del ministerio público que no se ha afectado el derecho de defensa de la persona de existencia ideal, pues se le informó a Klein en todo momento que su accionar se le imputaba en calidad de socio-gerente y responsable de la mencionada entidad, por lo que la misma tuvo efectiva posibilidad de defenderse en juicio.

Ahora bien, del análisis sistemático de las normas del Código Contravencional que se refieren a la responsabilidad contravencional de las personas de existencia ideal, se advierte claramente que existe una cláusula genérica para todas aquellas contravenciones previstas en la parte especial del citado ordenamiento que se cometan en ocasión del desarrollo de actividades realizadas en su nombre, amparo o beneficio, autorizando la aplicación a aquellas de las sanciones que el código establezca, sin perjuicio de la de la responsabilidad de los autores materiales (artículo 13 Código Contravencional).

Los artículos 54 y 82 regulan una modalidad agravada cuando se comprueba la intervención de una persona jurídica; por tanto, lejos de circunscribir a estos casos el alcance de la cláusula general, en clara observancia del principio de legalidad, estipula sanciones más graves por las características especiales del sujeto activo.

Ahora bien, sin perjuicio del análisis literal de las normas aludidas, la petición fiscal tendiente a que se condene a las personas de existencia ideal, que habrían tenido protagonismo en el caso estudiado, podría ser capaz de detonar la deliberación acerca de la naturaleza de la responsabilidad reclamada así como de la finalidad de la pena solicitada, entre otros aspectos propios del asunto, entre los que no se podría soslayar la validez constitucional de la eventual condena toda vez que, si bien con austeridad argumental, la defensa de los condenados ha cuestionado dicho aspecto.

Sin embargo, y aún si se partiera de la hipótesis de que las personas jurídicas pueden ser objeto de sanción contravencional, asiste razón al Magistrado de grado al advertir que ambas personas de existencia ideal, cuya condena se busca, no han sido adecuadamente convocadas al proceso (se desconoce su composición y función) toda vez que tampoco quedó cabalmente demostrado que el Sr. Klein tenga capacidad para representarlas y permitir el derecho de defensa en juicio.

Por las razones expuestas, en mérito a las normas legales y antecedentes jurisprudenciales citados, el Tribunal RESUELVE:

I.- CONFIRMAR el punto II dispositivo de la sentencia de fs. 342/47, en cuanto absolvió a la firma Homerix SRL y Noctu S.A UTE [C.U.I.T Nº 30-70863881-8] en orden a la conducta prevista en el art. 73 ley 1472, sin costas.

II.- CONFIRMAR el punto III dispositivo de la sentencia de fs. 342/47, en cuanto condenó a Juliana Gargiulo a la pena de multa de seiscientos pesos ($600), cuyo cumplimiento dejó en suspenso, debiendo la imputada cumplir con las reglas estipuladas en los inc. 1 y 2 del art. 45 de la ley 1472, por considerarla autora de la contravención prevista en el art. 73 de ley 1472 y costas (arts. 22 inc. 2, 29, 46 y 73 de la ley 1472; 45 CP y 6, 14 y 48 ley 12).

III.- CONFIRMAR el punto IV dispositivo de la sentencia de fs. 342/47, en en cuanto condenó a Eugenio Eduardo Klein a la pena de multa de tres mil pesos ($3.000), por considerarlo autor de la contravención prevista en el art. 73 de la ley 1472 y costas (arts. 22 inc. 2, 29 y 73 de la ley 1472; 45 CP y 6, 14 y 48 de la ley 12).

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen, a sus efectos.

Ante mí: