Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-04-21


SENT Nro. 257 C A S A C I O N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 21 DE ABRIL de dos mil tres, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el letrado apoderado de la parte demandada en autos: "Roig, María Cristina vs. Violetto, Miguel Carlos s/Entrega de inmueble".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Alberto José Brito, Antonio Gandur y Héctor Eduardo Aréa Maidana, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

I.- Viene a conocimiento y decisión del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el letrado apoderado de la parte demandada, Dr. Federico Colombres, contra la sentencia de la Sala IIa. de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones, del 03/9/2002, que no hace lugar a la petición de hecho nuevo; revoca la sentencia de fecha 24/11/2001 y hace lugar a la consignación de llaves del inmueble de la litis.

II.- El recurrente sostiene que la sentencia de Cámara vulnera los arts. 1611 y 1197 del CC. El primero, en tanto autoriza al propietario a impugnar el depósito, toda vez que la solución que consagra vacía de contenido a tal norma haciéndola absolutamente inoperante, puesto que si el propietario no puede ejercer su derecho de impugnación con fundamento en que el inmueble no se encuentra en las condiciones en que debe ser restituido, se pregunta con qué otros fundamentos o causal podría hacerlo.

Expresa que el pago debe ser íntegro e idéntico para que sea liberatorio y que en el caso no reúne las condiciones debidas (art. 759 CC) puesto que el inmueble no se restituye como se lo entregara, y por ende no estaría entregándose la misma cosa (art. 1556 CC).

Sostiene que, como consecuencia de ello, la sentencia viola también el art. 1197 del CC en tanto no puede obligarse a recibir al demandado una cosa distinta a la pactada. Agrega que el decisorio se apoya en una posición contraria a la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacionales.

De otra parte, manifiesta que el fallo altera los términos de la litis contestatio, pronunciándose sobre una cuestión que no fue alegada (abuso de derecho) al admitirse la sustancial modificación de los términos de la demanda que, en este sentido, hace la actora en sus agravios, con lo que se viola el principio de congruencia y la garantía del debido proceso. Señala, así, que el abuso de derecho debe ser planteado como acción o excepción y no en cualquier oportunidad procesal puesto que ello implica una sustancial mutación de la causa petendi, lo cual conculca también la garantía de la defensa en juicio pues se ha admitido la introducción de hechos y defensas que, al no haber sido esgrimidos oportunamente, no pudieron ser objeto de prueba de su parte.

Propone doctrina legal; hace reserva del caso federal y solicita se conceda el recurso interpuesto, con costas.

El traslado de ley es contestado conforme los términos de fs. 256/260.

III.- Por auto interlocutorio del 04/11/2002 la alzada concede el recurso interpuesto correspondiendo en esta instancia el análisis de la admisibilidad y procedencia.

IV.- La sentencia recurrida desestima liminarmente la invocación de hecho nuevo en tanto considera que, en el caso, se trata no de "hechos" sino de instrumentos que tiene un régimen propio en el art. 287 procesal y que respecto de esta norma no se hubo alegado la existencia de un impedimento legal o de hecho insalvable para presentarlo.

Considera cierto que el locatario comunicó al locador su pretensión de hacer entrega del inmueble locado en 30/10/98; es decir, que cumplió con su obligación. Así, detalla concretamente las pruebas de autos de donde emergerían evidencias claras y concordantes de ofertas reales de restituir la cosa locada, para concluir que el actor, luego de estar constituido en mora por retención indebida a partir del 07.10.98 comunicó fehacientemente su voluntad de entrega del local -art. 764 aplicable por analogía a los inmuebles-, conforme carta documento de fecha 30.10.98. Estima que el mismo se encontraba desocupado -excepto por la presencia de una caja fuerte-; que la actora trasladó su negocio a otro inmueble y el locador envió una persona para inspeccionar el estado en que se encontraba para su recepción. Que todo ello acredita que la actora intentó purgar su mora y su oferta fue "real"; que puso a disposición efectiva el inmueble al locador de manera que sólo deba tomarlo, como exige la doctrina; que éste se negó a recibirlo, lo que surge tácitamente de sus exigencias de entrega en las condiciones pactadas según cláusula primera del contrato y reclamos de pago de servicios, tasas, alquileres. Por lo expuesto, procede la sentencia a analizar posteriormente si tal negativa fue justificada.

Al respecto, entiende que el locador ya había verificado el estado del inmueble y que era derecho suyo -inclusive- exigir una nueva constatación fehaciente, pero afirma el fallo que ello no le autoriza a oponerse a recibir las llaves, aun en el caso de que se encontrara el bien raíz con las deficiencias señaladas por el presupuesto de reparación que se enviara al letrado de la actora o que se mencionan en el acta de fs. 80 y/o 93 de autos. Sostiene que el locador podrá posteriormente accionar por cobro de las sumas que esos daños o desperfectos importen; esto es, que no puede rechazarse la consignación una vez finalizado el contrato, más allá de la eventual indemnización de daños y perjuicios provenientes de la restitución del mismo en condiciones diferentes a las pactadas. Agrega que, con mayor razón, no puede supeditarse la recepción del inmueble a la exigencia del previo pago de servicios, tasas y alquileres que se adeuden. Concluye, por ende, en que la negativa a la recepción por parte del locador no se encuentra justificada.

En cuanto a la negativa de su recepción por la existencia de la caja fuerte, estima que se trata de una exigencia que denota un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071 CC). Que la vigencia del principio de buena fe y el ejercicio regular de los derechos permite afirmar que negarse a recibir el bien por la existencia de esta caja fuerte es abusiva toda vez que pudo otorgar un plazo para su retiro y, en caso de no cumplirse, incluso proceder a depositarla en guardas especiales con costo para el mismo.

Concluye haciendo lugar a la demanda de consignación de llaves, transformando en definitiva la entrega de la posesión provisoria de fs. 111 intimando al actor a retirar la caja fuerte en el término de cinco días a partir de quedar firme la sentencia bajo apercibimiento de astreintes y/o proceder a su guarda en alguna casa de depósito a su exclusivo costo.

Atento a las vicisitudes presentadas en el presente juicio, impone las costas por su orden.

V.- Confrontada la sentencia en recurso con los agravios expuestos, se concluye que el recurso en examen no puede prosperar.

En relación a la violación al principio de congruencia por la admisión sentencial del instituto del abuso de derecho cuando éste no fue alegado en la demanda cabe expresar que, si bien el mismo puede ser planteado por vía de acción o de excepción, ello no empece a que también el juzgador pueda analizar los hechos expuestos por las partes, a la luz de la teoría jurídico-normativa de este instituto. Es que, como bien se ha puntualizado, el juez no es un instrumento mecánico al servicio de la ley ni tampoco un órgano autorizado a la libre creación, es sí, el encargado de resumir el espíritu del derecho vigente, mediante la creación de nuevas fórmulas que, una vez dictadas integran el sistema. Por tanto, no es necesario un específico planteo, ni siquiera se precisa la invocación expresa de la norma que se refiere al abuso (art. 1071) para que el juez se expida; si ése al examen de los hechos de la causa encuentra probado que una de las partes pretende ejercer su derecho con exceso, debe impedirlo, puesto que es él quien aplica el derecho (iura novit curia), ante la mera comprobación del abuso, está obligado a aplicar aquel precepto; es aquí dónde aflora la función creadora del juez; más que la mera aplicación, i mporta la aplicación justa de la ley (González de Prada, María Victoria y Wayar, Ernesto C., "La función creadora del juez: aplicación de oficio de la teoría del abuso del derecho", en ED 124-449).

En el principio iura curia novit fundamenta Venini su posición por la tesis afirmativa en esta cuestión. Su argumentación es simple pero contundente: si el juez al confrontar los hechos con la norma advierte que se han violado los fines de la ley, o se han contrariado los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, no puede dejar de "decir el derecho" o de admitir que se lo contraríe, no obstante el error u omisión de las partes (Venini, Juan Carlos, "El abuso del derecho y su declaración de oficio por los jueces", en J.A. 1980-III-780).

Al cuestionarse sobre este tema, en argumentación que compartimos, Vigo considera que la respuesta afirmativa se impone, básicamente porque el Derecho intrínsicamente no tolera que alguien perjudique a otro sin justificación suficiente, y como los jueces están para decir el Derecho en los casos de su competencia, deben decirlo impidiendo lo irrazonable o lo inequitativo; el mandato constitucional de afianzar la justicia o de derivar racionalmente desde todo el Derecho vigente la solución justa para el caso, impone la intolerancia de oficio de conductas abusivas, o mejor, inequitativas (Vigo, Rodolfo, "Consideraciones iusfilosóficas sobre el abuso del derecho", en Abuso del Derecho, Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 16, pág. 310, Rubinzal-Culzoni, 1998, pág. 317).

Es que ninguna razón procesal puede ser valedera para que un tribunal de justicia avale y dé curso a una pretensión abusiva desbordadora de los límites de la licitud. No puede el juez silenciar situaciones que lesionen la moral, las buenas costumbres o el orden constitucional, arts. 953, 954, 1071 y 1084 del Código Civil (CSJTuc., "Ganin", 11/9/95, LL 1996-A-586).

Por su parte, Niel Puig se expresa partidario de que los jueces pueden aplicar de oficio el instituto, pero ello debe ser con carácter excepcional, ante casos de extrema gravedad y debidamente fundado en la sentencia, evitando así que se generalice y suplante la voluntad de las partes por la del juzgador (Neil Puig, Luis, "Abuso del Derecho", en Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, dirigida por Bueres, Alberto J. y Kemelmajer de Carlucci, Aída, Abeledo-Perrot, 1997, pág. 1081).

De otra parte, sobre la base de las particularidades del caso, referirse al abuso de derecho no implicó apartarse de los términos de la litis contestatio ni, por ende, mengua alguna al derecho de defensa en juicio de la accionada.

En efecto, al interponer la demanda la actora aludió a la actitud de la demandada de pretender "un desbordado interés económico" de seguir percibiendo la renta de la cosa locada cuando el locador se encuentra en plena posesión de la misma; que a pesar de sus reiterados intentos por hacerle entrega de la llave del local, el demandado envió un empleado suyo a retirarlas negándose el citado empleado a firmar un recibo de recepción pues adujo tener órdenes de su patrón de no firmar absolutamente nada; que con ese hecho comienza a delinearse la mala fe del demandado con el único objeto de continuar cobrándose los alquileres del inmueble (fs. 5 y sgts.). De su parte, éste negó tales hechos y sostuvo a su vez la mala fe de la actora en tanto se remitieron tres cartas documentos intimando la devolución del inmueble, etc.; y presenta a su vez, la cuestión de la existencia de la caja fuerte en el inmueble alegada como fundamento de que el mismo no se encuentra desocupado (fs. 70 y sgts.) Se observa así, que la Cámara, al aplicar la doctrina del abuso de derecho, se ajustó a los hechos invocados por las partes y que el derecho de defensa de la parte recurrente estuvo asegurado en autos, toda vez que la cuestión que se reputa abusiva -negativa a recepcionar el inmueble por la presencia de una caja fuerte- fue objeto de extenso debate y prueba en el proceso (ver fs. 73 vta., 94 y sgts., 105, 112, presentación de fs. 136 y documentación adjunta, 171 y vta., etc.).

Por lo expuesto, sentada la posibilidad de que el juez aplique el instituto sub examine en los casos en que advierta -según su sano criterio- que se pretende violar la regla moral consagrada en los arts. 21, 953, 954 y 1071 del CC, y estando asegurado debidamente el derecho de defensa, resulta lógico concluir que no se observa violado el principio de congruencia ni alterada la litis contestatio.

Ahora bien, una vez admitida la procedencia de la aplicación de este instituto por parte de la Cámara, y presentada la cuestión acerca de si existió o no conducta abusiva por parte de la demandada, cabe señalar que la respuesta a este interrogante constituye una cuestión eminentemente fáctica. En efecto, esta Corte ha tenido numerosas oportunidades de expresar que la existencia de abuso de derecho constituye una cuestión fáctica ajena a la instancia extraordinaria de la casación. "La valoración del abuso del derecho es una cuestión de hecho reservada a los jueces de grado. En la aplicación del art. 1071 del Código Civil hay un margen amplísimo de apreciación del Juez que la Corte no puede remover mediante la invocación de un mejor derecho judicial (CSJTuc. sent. Nro. 108 del 28/3/95; in re "Avila Manuel Angel vs. Colegio Médico de Tucumán, s/salarios caídos, etc", del 02/12/96; sent. nro. 385 del 19/5/2000, etc.). Corresponde hacer notar además, que tampoco se alegó, ni por ende, demostró, el vicio de arbitrariedad en el punto. Sin perjuicio de esta circunstancia, cabe aclarar que ella no se advierte en la especie. Así, el deber moral y legal de ejercer regularmente los derechos y la buena fe en la ejecución de las convenciones son directivas que ha tomado en cuenta la Cámara para fallar en el modo en que lo hizo. Bajo esta luz, consideró que el locador ya había verificado el estado del inmueble; que la caja fuerte ocupa un mínimo espacio; que el inmueble está deshabitado; que el locador pudo conceder un plazo para su retiro o proceder a dep ositarla a costo de la actora en guardas especiales. Conforme a ello procede a intimar al actor bajo apercibimiento de astreintes o de guarda a su costo exclusivo, a retirar dicho objeto en el plazo de cinco días. En todo lo expuesto, no se advierte arbitrariedad sentencial la que, por otro lado y como se anticipara, no fuera demostrada con argumentos puntuales y concretos por el recurrente quien limita su agravio a la violación del principio de congruencia el cual, según se expuso, no se encuentra afectado en la especie.

Por ello, no corresponde la procedencia del agravio analizado.

VI.- A idéntico resultado debe arribarse en el análisis del gravamen que refiere a la violación de los arts. 1611 y 1197 del CC.

En efecto, la tesitura del recurrente sostiene que es negativa justificada a la recepción del inmueble por parte del locador el que aquél no se encuentre en las condiciones de devolución pactadas. La Cámara, de su lado, manifiesta que el locador no puede negarse a recibirlo por la presencia de deficiencias en su estado, reclamo sobre las cuales procede la indemnización de daños y perjuicios por vía independiente. Y en esto último no se advierte error de derecho alguno.

En efecto, el locador no se puede negar a recibir las llaves y pretender que el locatario efectivice previamente la reparación de los deterioros que presente la cosa locada y están a su cargo. En este caso, su derecho se limita, cuando el accionante la entrega, a hacer constar el estado de conservación de la cosa alquilada, los daños o desperfectos, sin abstenerse de recibirla. Si bien el inquilino tienen la obligación de devolver la cosa como la recibió, ello no implica ni justifica la resistencia del locador a recibirla, sin perjuicio del derecho de éste solicitar por la vía y forma que corresponda la reparación de los daños y perjuicios correspondientes si así lo cree conveniente (conf. Sup. Corte de Justicia de la Pcia. de Bs.As., LLBA, 1997-116). Es que el depósito judicial que prevé el art. 1611 del CC se cumple cuando el locatario desocupa y pone a disposición del locador la cosa, entregando las llaves del mismo, más allá de la presencia de deficiencias en el estado del inmueble locado. La puesta a disposición de un bien raíz desocupado (cuando jurídicamente se puede ejercer tal facultad conforme el art. 1611 CC) con la consiguiente posibilidad de uso y goce por parte del locador, hace cesar la justificación de su derecho a continuar percibiendo alquileres.

De otra parte, el art. 1611 del CC -cuya infracción denuncia el recurrente- prevé tres situaciones en las que se faculta al locatario, frente a la negativa del locador a recibir la cosa, a ponerla en depósito judicial, cesando desde ese día su responsabilidad por el alquiler o renta, salvo el derecho del locador para impugnar el depósito: a) que la locación sea de tiempo indeterminado; b) que se haya acabado el tiempo de la locación; c) que tuviera el locatario derecho para resolverla. Por ello, el locador -aunque, como en casos como el presente, se le niegue el derecho a la no recepción en virtud de la existencia de deterioros en el estado del inmueble- puede aún impugnar el depósito en caso de que el inquilino no tuviera derecho a efectuar el mismo (supuestos éstos previstos expresamente en la disposición citada, como se explicitara en el párrafo inmediato anterior); o bien en la hipótesis de que la cosa no estuviere totalmente desocupada. De allí que la norma, a contrario de lo que sostiene el recurrente, no quede vacua de contenido con la solución que entiende que el reclamo por daños y perjuicios o por impuestos y tasas impagos procede por otra vía, cuando, como en el caso, la impugnación del depósito no se fundó en alguna de los supuestos de hecho del art. 1611 y se juzgara que la cosa -a raíz de la existencia de abuso de derecho- se encuentra totalmente desocupada .

Por lo expuesto, corresponde no hacer lugar al agravio sub examine.

VII.- Las costas del recurso se imponen por su orden, atento a que las particularidades del presente caso pudieron haber dado razón probable para litigar al recurrente (art. 106 inc. 1° CPCC).

Los señores vocales doctores Antonio Gandur y Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el letrado apoderado de la parte demandada, contra la sentencia de la Sala IIa. de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones, del 03/9/2002, conforme se considera, con pérdida del depósito.

II.- COSTAS conforme a lo considerado.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios.

HAGASE SABER.

ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA