Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-23


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100292	SALA II Expediente Nº 21.094/2008	(Juzg. Nº 73) AUTOS: "TRIPICCHIO, LEONARDO PABLO C/ JUMBO RETAIL AR-GENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	23-03-2012, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en au-tos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo perti-nente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamen-tos que se exponen a continuación:

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I.	Mediante el pronunciamiento de fs. 437/443 la Dra. Silvia A. Barrionuevo receptó la acción deducida por el Sr. Trapicchio contra Jumbo Retail Argentina S.A. y Unilever de Argentina S.A. Contra lo allí decidido se alza la parte actora en los términos del recurso de fs. 446/452 (replicado por Jumbo Retail S.A. a fs. 467 y Unilever de Argentina S.A. 469/473), la codemandada Jumbo Retail S.A. a fs. 456/458, y Unilever de Argentina S.A. 460/464, sendos recursos replicados por la parte actora a fs. 477/480.

Por su parte, el perito contador (fs. 445) apela los honorarios regulados por considerarlos reducidos.

II.	El accionante demandó a las firmas Jumbo y Unile-ver en procura del cobro de créditos salariales e indemnizatorios, reconocidos por la magistrada de grado, al concluir que entre la verdadera empleadora (Jumbo Retail S.A.) y la actora, se interpuso la firma Unilever con el fin de eludir las responsabili-dades laborales que incumbían a aquella. En consecuencia, condenó a las demanda-das en forma solidaria a abonarle la suma de $94.196,03, conforme liquidación prac-ticada a fs. 442.

Analizaré, en primer término, las queja de los code-mandados.

Jumbo Retail S.A. cuestiona la valoración de la prueba testimonial, afirmando que no corresponde responsabilizarla en tanto no se dan los supuestos de aplicación del art. 29 de la L.C.T, es decir, que Jumbo hubiera utilizado los servicios del actor en su beneficio. Destaca que la norma no requiere la configuración de fraude, por lo que lo afirmado por la sentenciante de grado al res-pecto deviene improcedente.

Por su parte Unilever también cuestiona el encuadre jurídico efectuado por la magistrada de grado. Discute la decisión de grado en cuanto establece la responsabilidad solidaria, insistiendo en su carácter de único y verdadero empleador del actor, dependiente que se encontraba debidamente registrado en los li-bros de esta empresa. Afirma que el accionante laboraba bajo su supervisión, que le proporcionaba la ropa de trabajo, evaluaba su desempeño, etc., al tiempo que cuestio-na en forma genérica la eficacia probatoria de las declaraciones testimoniales rendidas en autos.

Ahora bien, más allá de los dichos de los testigos, en relación a quien abonaba el salario del actor y a que empresa pertenecía el logo del uniforme que vestía el actor, lo cierto y concreto es que la demandada soslaya en primer lugar la presunción que sobre ella caía en los términos de los arts. 86 y 82 de ola L.O.

Luego de un detenido repaso de los dichos de los testigos, no puedo sino concluir que estos acreditaron de manera concluyente que el actor, además de desempeñarse bajo las órdenes de Unilever, también lo hizo para la empresa Jumbo Retail S.A.

En efecto, Giachello (fs. 313/317), empleado de la firma Cabrales, afirmó que el actor reponía productos de Unilever y marcas propias de Jumbo o de otra mercadería, tareas que cumplía por órdenes de los jefes de Jumbo. Destacó que los hacían trabajar juntos en el armado de punteras (principio de góndola) y que las instrucciones las daba el jefe de almacén, el Sr. Carlos Leiva. También sostuvo que debían realizar balances de mercadería y los hacían por orden de Jumbo. Sostuvo, además, que el Sr. Carlos Milone era el supervisor de Unilever que controlaba al actor.

En igual sentido, Aguirre Catalan (fs. 319/322) re-fiere que el actor reponía productos de la empresa Unilever y de Jumbo, en particular productos Kointiqui que, según sostuvieron ambos deponentes, pertenecía a la code-mandada Jumbo. Además, refiere que el jefe de ambos era el Sr. Leiva, quien impar-tía las órdenes de trabajo y controlaba el horario, al tiempo que requería la presencia del actor más allá del tiempo de trabajo. También refirió a los inventarios de merca-dería, que se hacían por orden de la empresa Jumbo, y que armaban punteras e islas de productos marca Jumbo.

Dunjo (fs. 323/325), por su parte, refirió haber visto al actor reponer productos Kontiqui, haciendo islas. También refirió que las órdenes e instrucciones las recibía de personal de Jumbo.

Estos elementos de juicio gozan de plena eficacia convictiva en la medida en que avalan en forma concordante la tesis del actor, ha-biendo dado los deponentes suficiente razón de sus dichos. Los cuestionamientos efectuados por las contrarias, aún cuando discurren sobre cuestiones conexas tales como el horario, no logran conmover las circunstancias de tiempo, modo y lugar vi-vidas personalmente y declaradas bajo juramento por los deponentes, por lo que, ana-lizadas según las reglas de la sana crítica, sus declaraciones me persuaden de que el accionante se desempeñó bajo las ordenes de ambos codemandados, toda vez que prestaba servicios para la firma Unilever dentro del establecimiento de Jumbo, some-tido en forma habitual a órdenes e instrucciones de Jumbo y realizando, por disposi-ción de personal de ésta última, tareas propias del interés exclusivo de Jumbo y ajenas al objeto de destinación por Unilever.

Ello evidencia que, aunque sólo Unilever asumió formalmente el rol de empleador, en los hechos el trabajador prestó servicios de ma-nera conjunta e inseparable para las dos empresas y Jumbo actuó como coempleador al imponerle tareas y darles órdenes fuera de la misión de Unilever en su estableci-miento y sin que mediara un supuesto de encomienda de tareas de una empresa a la otra.

Además, no puedo dejar de señalar que la fuerza convictiva de los testigos Giachello (fs.313/317) y Dunjo (fs. 323/324) no se ve debi-litada por las imprecisiones respecto de la cantidad de horas que trabajaban junto al actor en el establecimiento de Jumbo Retail, en la medida en que las impugnaciones no cuestionan en modo alguno la veracidad de los dichos en relación que el actor era repositor de todos los productos de ambas demandadas.

Al efecto es menester memorar lo expresado por Devis Echandía en su obra "Teoría General de la Prueba Judicial" cuando, citando a Florian, dijo que "...el juez debe examinar los testimonios libre de prejuicios, con-vencido de que la mayoría de los actos humanos no responden a la lógica; cabe se-parar aquellas partes que le parezcan sinceras y veraces, de las otras que crea man-dases o erradas, porque no hay indivisibilidad de testimonio, y el testigo puede re-cordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no; para esto debe buscar en primer término, los motivos o fuentes de donde el testigo dice haber recibido la información el conocimiento, que son los que determinan la credibilidad" (Tomo II, Quinta Edición, 1981, pags. 274 y ss), premisas a partir de las cuales habrá de asignarse a las declaraciones de marras plena eficacia convictiva, en tanto los testigos han dado suficiente razón de sus dichos demostrando conocer las circuns-tancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que relatan, careciendo de relevancia el hecho de que no pudieran dar precisión respecto de quienes daban las órdenes o cuanto tiempo laboraban efectivamente juntos puesto que tales imprecisiones, de su-yo, no invalidan el contenido de las declaraciones. Por el contrario, habiendo sido merituadas con el rigor pertinente se advierten creíbles en concordancia con los de-más elementos aportados al sub lite.

Además, las declaraciones precitadas son contestes con los dichos del testigo Catalán, cuya declaración (fs. 319/322) no ha sido cuestio-nada por el recurrente, respecto de las tareas efectivamente llevadas a cabo por el ac-tor.

Comparto con el apelante (Jumbo) que el fraude en la intermediación no es un requisito requerido por la norma para activar la solución del primer párrafo del art. 29 LCT, que opera por el hecho objetivo de que una empresa utilice los servicios de un trabajador que incorpora a su estructura empresarial, salvo en el supuesto autorizado por el párrafo tercero, que no se da en autos. Pero, a mi modo de ver, no corresponde aplicar la norma en análisis, por cuanto el vínculo habido entre el actor y las codemandadas señaladas debe enmarcarse en el art. 26 de la LCT (pese a que el reclamante fundamentó la responsabilidad de las coaccionadas en los arts. 29 y 30 de la LCT).

Al respecto cabe destacar que la máxima iuria novit cu-ria permite al juzgador aplicar el derecho que estima pertinente, en función de los he-chos alegados y probados, ello con prescindencia del que hubieran invocado los liti-gantes.

Lo que no puede el magistrado hacer es fallar extra pe-tita, es decir que debe ceñirse a las acciones ejercitadas, toda vez que no puede permi-tirse cambiar una acción por otra, ya que ello importaría una violación a la garantía constitucional de la defensa en juicio, pero nada le impide -más aún está obligado- a pronunciarse acerca de la factibilidad de los "ítems" solicitados en el marco del régi-men legal que consideró aplicable al caso.

Por otro lado, estimo que en el sub lite no hay elemen-tos para colegir que hubiera interposición, mediación, subcontratación o delegación (lo que aleja el caso de los arts. 29 y 30 de la LCT), sino que se verifica que ambos codemandados han asumido el carácter de coempleadoras de Tripicchio.

Consecuentemente deben ser consideradas en forma conjunta como integrantes de un sujeto "empleador" pluripersonal (conf. art. 26 LCT) y, por lo tanto, solidariamente responsables de las obligaciones emergentes del vínculo establecido con el accionante (conf. arts. 690 y 699 del Código Civil).

Desde esta perspectiva, corresponde confirmar el deci-sorio de grado, con arreglo a las normas reseñadas toda vez que la codemandada Jumbo Retail S.A. ha desconocido su carácter de coempleador, injuria que impidió la prosecución de la relación laboral.

Por los fundamentos expuestos, también corresponderá desestimar el agravio B. Introducido por Jumbo Retail S.A., en cuanto cuestiona la condena recaída en su contra respecto del pago de la multa del art. 80 L.C.T., insis-tiendo en su calidad de tercero ajeno a la relación, toda vez que, de seguirse mi pro-puesta, corresponderá considerarlo en su carácter de coempleador y, en consecuencia, obligado a la entrega del certificado del art. 80 L.C.T. así como al pago de la multa en forma directa y personal.

III.	En igual sentido, corresponde desestimar el agravio II. 4. 1 introducido por Unilever, y agravio C. de Jumbo Retail S.A.. Ello así por cuanto en virtud del modo en que he dado respuesta a la cuestión central, y aún cuando las especiales características de la presente controversia no se encuentran formalmente alcanzadas por la doctrina sentada por esta Cámara en pleno en los autos "Vázquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios" (Fallo Plenario N° 323 del 30-06-2010, Acta N° 2.552), es innegable la estrecha vinculación casi inescindible que ambos temas guardan y, en el estricto marco en que fueran expuestos los agravios de la parte demandada, debe ratificarse la condena al pago de las indemnizaciones previstas en la ley 24.013, en la medida en que la deficiencia registral así lo impone, ya que el contrato de trabajo fue inscripto solamente por uno de los dos coempleadores.

De todos modos, hay que señalar -en orden al argu-mento invocado por Unilever vinculado a la tacha de constitucionalidad del plenario en cuestión-, que la mera referencia a la escasa diferencia de votos obtenidos por quienes defendieron en su oportunidad la doctrina plenaria, no constituye un funda-mento atendible a fin de cuestionar la constitucionalidad de la decisión adoptada, por lo que el argumento introducido carece de eficacia a los fines de cuestionar la consti-tucionalidad de la doctrina allí fijada.

IV.	También propiciaré la desestimación de la queja vincu-lada a las diferencias salariales, dado que la jurisprudencia con la que coincido ha de-terminado que no reúne las exigencias del art. 116 de la L.O. el escrito de expresión de agravios que trasunta exclusivamente una mera disidencia con la forma en que el sentenciante ha analizado las constancias probatorias de la causa (CNAT, Sala VIII, del 11/07/96 "Alvarado c/Metrovías", DT 1997- A-317) o una simple disconformidad con lo resuelto (CNAT Sala I, del 20/02/97 "Nodar c/Agrocom S:A:" DT 1997-B-1376, entre otros). Desde esta perspectiva, es claro que el ejemplo ex-puesto en el apartado "II.4.2. Diferencias salariales" no cumple con los requisitos es-tablecidos en el art. 116 de la L.O, puesto que el quejoso se limita a disentir con lo decidido en grado sin dar base jurídica además a su contrario punto de vista, lo cual no condice con los lineamientos que determina el ya mencionado art. 116 de la L.O.

V.	En lo que respecta a la multa del art. 80 de la L.C.T., cuya desestimación persigue el apelante (Jumbo) con sustento en que la empresa ha-bría puesto a disposición el certificado previsto por la norma a la fecha de la extinción del vínculo y que el actor no cursó la intimación en la oportunidad del dto. 146/01, di-ré que, más allá de la omisión formal apuntada por el recurrente, a mi juicio resulta absurdo denegar ese castigo cuando, habiendo mediado el requerimiento aunque sin la total extensión temporal prevista, el empleador se expresa del modo ya indicado, es decir dando a entender que no librará las certificaciones en tanto negó la existencia del vínculo. Estimo que denegar el reclamo indemnizatorio en este supuesto sería in-terpretar y aplicar las normas en juego con un rigorismo formal contrario a las reglas hermenéuticas del derecho del trabajo.

VI.	El agravio II.4.4. del recurso articulado por la de-mandada cuestiona la condena al pago de la multa prevista en el art. 2 de la ley 25.323 fijada por el a quo, solicitando la eximición de la indemnización.

Estimo que la queja de la demandada no puede ser receptada en esta Alzada por cuanto lo que sanciona la norma bajo análisis es la omi-sión del empleador de abonar en tiempo y forma al dependiente las indemnizaciones fijadas en los arts. 232, 233 y 245 LCT. Y en este sentido resulta claro que el derecho al cobro de tales créditos es contemporáneo al despido incausado y, por tanto, su exi-gibilidad nace al vencimiento del plazo que tiene el empleador para abonar las in-demnizaciones legales.

En segundo lugar, las circunstancias generales que rodearon a la decisión del trabajador (desconocimiento del vínculo por parte de uno de sus empleadores) fueron acreditas en la causa y permiten concluir en la legitimidad de la denuncia contractual, por lo que no mediaron razones atendible que justificaran la omisión de pago de las indemnizaciones por despido, dado que se han acreditado los hechos invocados por le accionante.

VII.	Analizaré, seguidamente, el recurso del accionante.

Se agravia en primer término por la desestimación de las sumas reclamadas en concepto de horas extras.	A mi modo de ver asiste razón al recurrente por cuanto, contrariamente a la insuficiencia destacada por la magistrada de grado, el pretensor invocó el cumplimiento de una jornada que superaba el máximo legal, en el caso, de lunes a sábados de 06,00 a 14,30 y domingo por medio en idéntico horario.

Amén de ello, no puedo soslayar la inexistencia de pruebas en contrario de la jornada invocada, que corresponde presumirla como cierta no sólo en función de la situación de rebeldía en la que se encuentra incursa la code-mandada Jumbo Retail S.A. (cfrme. arts. 82 y 86 L.O.), sino por cuanto del informe pericial contable (en particular ver punto 8. de fs. 373) surge claramente que los días y horarios de prestación de tareas del actor, en Cotectsud -Jumbo-, eran todos los días de 06,00 a 14,30, excepto los lunes, día que gozaba de franco semanal. De ello se si-gue que el actor ha acreditado el cumplimiento de, al menos, 3 horas extras semanales.

Este informe elaborado a partir de la documentación de las demandada permitió ver probado el desempeño extraordinario del actor a favor de las demandadas y, en consecuencia, considero que cabe presumir como cierto el nú-mero estimado en la demanda, en razón de que la parte demandada no probó llevar el libro de registro previsto en el art. 6 inc. c) de la ley 11.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115. En efecto, aunque la mayoría de la jurisprudencia ha sostenido que dicho registro no es obligatorio para los empresarios, sostengo, tal como esta Sala tiene dicho repetidamente, que tal registro debe si ser llevado cuando en la empresa se trabaja tiempo extraordinario. Por ende, acreditado ese supuesto fáctico, cabe la pre-sunción hóminis mencionada, salvo irrazonabilidad (que no se da en el caso) o prueba en contrario, que no fue producida.

Por otra parte, considero que cuando una norma ju-rídica reglamenta la existencia de un documento o registro, aunque no diga en forma expresa que debe llevarse y conservarse, esta es la interpretación lógica que debe efectuarse toda vez que las normas legales - y en especial las laborales - tienden a ser autoaplicables y no meramente abstractas. La excepción, claro está, solo se da cuando el precepto legal en forma clara indica que el llevado o conservación de tales libros, registros o documentos será facultativo, caso que no se da en la norma bajo análisis.

Además, debe merituarse para una interpretación como la precedente que dicho art. 6 inc. c) de la ley 11.544 no resulta una norma aislada sino que se trata del correlato de lo establecido en el art. 8 inc. c) del Convenio Nº 1 de la OIT, de Washington, 1919, en tanto manda "inscribir en un registro, en la forma aprobada por la legislación de cada país o por un reglamento de la autoridad competente, todas las horas extraordinarias efectuadas".

Por lo expuesto, y teniendo en consideración el salario determinado en grado ($2.225,79), así como la jornada denunciada por el actor en su libelo inicial, corresponderá diferir a condena la suma de $13.018,20 en concepto de horas extras ($12.016,80) más S.A.C. ($1.001,40), computando al efecto el valor hora ($11,12), valor hora extra al 50% $16,69, el total horas extras mensuales adeudadas (30) y el total horas devengadas por el período de la prescripción (720).

VIII.	La solicitud del actor de que se considere como remu-neratoria la suma de $391,79, monto proveniente de un acuerdo colectivo (v. fs. 373vta.), debe ser rechazada por cuanto a poco que se examine la pretensión revisora en análisis se advierte que pretende, tardíamente, cuestionar la naturaleza jurídica de ese concepto e invocar hechos y derechos que, al demandar, no fueron invocados, omisión que, a mi juicio, impide tratar en esta alzada cuestiones que no han sido so-metidas a consideración del Juez de grado dado que conforme lo prescripto por el art. 277 del CPCCN "el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la deci-sión del juez de primera instancia", ya que de lo contrario me apartaría de los hechos controvertidos y soslayaría el principio de congruencia (art. 163 CPCCN) atentando contra el derecho de defensa en juicio de la parte actora.

IX.	En virtud de la solución que dejo propuesta, y en orden a dar tratamiento al tercer agravio, que pretende el recálculo de los rubros admitidos, adicionando las sumas devengadas en concepto de horas extras, sugiero diferir a con-dena los siguientes rubros y montos, considerando al efecto un salario de $2.726,49 compuesto por la suma de $2.225,79 -cfrme. fs. 442- más la suma de $500,70 en concepto de horas extras -cfrme cons. V. del presente pronunciamiento-.	1	Indemnización por antigüedad.............................................	$	13.632,45 2	Indemnización sustitutiva de preaviso + SAC ....................	$	2.953,67 3	Salario Febrero + integración mes de despido ....................	$	2.726,49 4	Indemnización art. 8 Ley 24.013 ........................................	$	34.499,74 5	Indemnización art. 15 Ley 24.013 .......................................	$	19.312,61 6	Art. 2 Ley 25.323.................................................................	$	9.656, 30 7	Art. 80 L.C.T. ...................	$	8.179,47 8	Diferencias salariales................	$	10.822,76 9	Bonificación 2007...............................................................	$	1.145,20<# LINE> 10	S.A.C. s/ rubro anterior........................................................	$	370,96 11	Vacaciones proporcionales .................................................	$	193,69 12	S.A.C. s/ rubro anterior .......................................................	$	16,14 13	Vacaciones 2007 ................................................................	$	1.356,99<#LIN E> 14	S.A.C. s/ rubro anterior.......................................................	$	113,08 15	Horas extras adeudadas + S.A.C. .......................................	$	13.018,20	TOTAL	$	117.997,75	Dicha suma llevará los intereses fijados en grado (v. fs. 443).

X.	En virtud de lo expuesto, propicio elevar el monto de condena a la suma de $117.997,75.

V.	El resultado que impulso implica dejar sin efecto lo dispues-to en la instancia previa en torno a las costas y regulaciones de honorarios y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN).

En cuanto a las costas del proceso sugiero imponer las de ambas instancias solidariamente a cargo de las codemandadas vencidas, en atención a que han resultado vencida (conf. art. 68 CPCCN).

Asimismo atento la extensión y calidad de las tareas reali-zadas, sugiero regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes ac-tora, de cada una de los demandados y del perito contador por su actuación en la anterior instancia en el 16%, 13% y 13% y 5%, respectivamente, del monto total de condena, capital más intereses (arts. 38 LO, 6, 7, 8, 9, 19 de la ley 21839 y ley 20243), quedando aquí subsumido el recurso del perito contador.

Propongo también regular los honorarios de la representa-ción y patrocinio letrado de la actora y ambas demandadas, por las labores cumplidas ante esta instancia en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21839).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto de Mi-guel Ángel Maza, por análogos fundamentos, con la siguiente aclaración: En reite-radas ocasiones he señalado que, en el caso de un empleador pluripersonal, la regis-tración del contrato efectuada por uno de los sujetos que lo integran, determina la inexistencia de clandestinazación; y mantengo esa posición. Sin embargo, como surge del análisis pormenorizado de los hechos convenientemente efectuado en el voto de mi distinguido colega preopinante, las circunstancias particulares de esta causa y la limitación que impone el deber de ceñirse estrictamente a los términos de los agravios de las co-demandadas que giran en torno a otros presupuestos legales de responsabilidad y a la doctrina emergente el Plenario "Vásquez", me llevan adherir, en el caso, a la solución propiciada por el Dr. Maza	Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el de-cisorio de grado y elevar el monto de condena a la suma de pesos ciento diecisiete mil novecientos noventa y siete con 65/100 ($117.997,65); 3) Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas vencidas; 4) Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, de cada una de las demandadas y por el perito contador, por los trabajos realizados en la instancia de grado en el dieciséis por ciento (16%), trece por ciento (13%), trece por ciento (13%) y cinco por ciento (5%), respectivamente, del monto total de condena, capital más intereses; 5) Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y cada una de las demandadas, por sus trabajos efectuados en esta Alzada, en el veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su actuación en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo Miguel Ángel Maza.

Juez de Cámara Juez de Cámara