Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-10


NEUQUEN, 10 de febrero de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MATUS CRISTIAN DAVID C/ SEGUMAR SRL S/ DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES", (Expte. EXP Nº 353055/7), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI DE ESQUIVEL y Federico GIGENA BASOMBRIO con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:

I.- Vienen los presentes a estudio en virtud de la apelación interpuesta por ambas partes contra la sentencia dictada a fs. 148/152.

Así, en primer lugar la demandada, manifiesta su agravio por haberse hecho lugar a la diferencia salarial peticionada por el actor, recalculándose así las remuneraciones devengadas durante el lapso que aquel se desempeñó en la empresa.

Expresa que al haber negado que el salario convencional era el pretendido por el actor, la Jueza debió resolver conforme lo establece el artículo 8 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Encuentra error en el razonamiento efectuado por la Jueza a partir de la prueba informativa, pues si lo reclamado era el salario de convenio debió atenerse a las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo 421/05, homologada por Resolución Nº 346/05 y no a la copia del "Anexo A del CCT 421/05-Acta de Acuerdo Salarial y ratificación del CCT 421/05".

La apelante pone de manifiesto que dicha prueba presenta "particularidades" que no pueden permanecer sin ser dilucidadas en esta instancia.

En ese orden, resalta que el Convenio 421/05 no refiere ningún anexo como parte de lo negociado por las partes colectivas, tampoco se refiere en el mentado anexo fecha y lugar de celebración, circunstancia que -a su juicio- es lo que ha obstado a la homologación por parte de la autoridad de aplicación.

Recuerda que al agregarse la prueba informativa, su parte solicitó se oficie al Ministerio para que indique número y fecha de la norma homologatoria pero dicho pedido fue rechazado por el juzgado.

De este modo, concluye su argumento expresando que para constituir fuente de derecho y sustento de una decisión judicial, la norma debía reunir los requisitos formales exigidos por la ley, de conformidad al artículo 8 de la Ley de Contrato de Trabajo, entre los que resalta la individualización de la norma.

Insiste que no se ha acreditado el número de orden y norma legal bajo el cual la autoridad de aplicación habría homologado y registrado el "Anexo A".

Finalmente, efectúa una serie de consideraciones acerca de la importancia de la homologación como requisito formal exigido por la ley en relación a las convenciones colectivas de trabajo.

En esa senda resalta que la doctrina otorga importancia fundamental al acto homologatorio para conferir al convenio eficacia jurídica erga omnes, como así también le otorga fecha cierta, confiere certeza y autenticidad al texto, permite su adecuada individualización y constituye el presupuesto necesario para su publicación y puesta en vigencia.

A continuación, se agravia de que se haya acogido el rubro SAC sobre preaviso pues el Sueldo Anual Complementario resulta el 50 % de la mayor remuneración devengada dentro de los semestres que culminan en junio y diciembre sin que el preaviso participe de esa naturaleza remuneratoria, pues resulta ser una suma resarcitoria frente a la circunstancia de que el empleador omita cursar la notificación del artículo 231 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Finalmente, se agravia del modo que se distribuyeran las costas pues entiende que de conformidad a los términos del reclamo y el modo que prosperara la pretensión, no puede afirmarse que su parte sea la vencida.

A su turno también se agravia el actor por el rechazo de la indemnización prevista por el artículo 2 de la Ley 25.323 fundando la decisión en que la misma no corresponde por tratarse de un contrato a prueba.

Luego, se agravia de que se haya descontado la suma de $450 depositada parcialmente por la demandada al contestar demanda, suma que fuera oportunamente rechazada por su parte.

Señala que no está obligado a aceptar pagos parciales, y que en su caso dicha suma podrá ser descontada al practicarse la planilla sobre el capital originario.

II.-	Ingresando en el análisis del recurso de la demandada corresponde abordar el primer agravio que apunta a las "particularidades" que rodearían al denominado Anexo A del CCT 421/05, del cual se tomara la remuneración que se adeudaba al actor.

En tal sentido, cabe destacar que aún compartiendo algunas de las apreciaciones efectuadas por el apelante respecto a la importancia de la homologación, entiendo que la cuestión encuentra adecuada explicación en los términos del artículo 6 de la ley 23.546.

Así, en el Tratado de Derecho del Trabajo a cargo de Ackerman y Tosca, Jorge Elías destaca en el Capítulo IV "Procedimiento de la negociación colectiva" "El sistema preve que en el supuesto de no dictarse por parte de la autoridad de aplicación la respectiva resolución disponiendo la homologación dentro de los treinta días hábiles administrativos de serle presentada por las partes, la misma quedará tácitamente homologada...De este modo, las partes quedan a cubierto de una mora o desidia de la administración, cuando no de una maniobra maliciosa destinada a dilatar el acto de la homologación" (ob. citada Rubinzal Culzoni Editores pág. 266).

Continúa el autor: "Ese plazo de treinta días funciona como un plazo de caducidad establecido para que el Estado haga valer su facultad de oponerse a la homologación del convenio, ya que vencido éste, la autoridad habrá perdido la posibilidad de rechazar la misma. El mecanismo guarda notable semejanza con lo establecido en la Constitución para la promulgación y veto de las leyes dictadas por el Congreso. No es casual que esta producción legislativa sui generis se rija por reglas o procedimientos calcados del mecanismo destinado a otorgar vigencia a las leyes en sentido propio" (ob. citada pág. 266).

Por otra parte, -y en esto también disiento con el quejoso- no puedo pasar por alto que tanto la entidad sindical -fs. 86/87- como el Ministerio de Trabajo de la Nación -fs. 113/116- respondieron el requerimiento efectuado a través de la prueba informativa -peticionada por la demandada- acompañando a estas actuaciones copias exactas del Anexo A que establece las escalas salariales correspondientes al período reclamado.

Asimismo, podría justificarse de alguna manera la duda del apelante si la documentación hubiera sido remitida únicamente por la entidad sindical, pues allí podría existir cierto recelo acerca de la imparcialidad de la misma, sin embargo el hecho de que la autoridad de aplicación haya sido quien remitiera la copia del Anexo A, -idéntico al remitido por el Sindicato- supone necesariamente que la misma obra en sus registros.

Al respecto el último párrafo del artículo 5 de la Ley 14.250 ordena el depósito del instrumento convencional en la sede de la autoridad administrativa.

De este modo: "El depósito del instrumento del acuerdo y su respectivo asiento, en el registro que la ley ordena llevar a la autoridad de aplicación debe distinguirse del acto administrativo que ordena el registro -o, en su caso, de la homologación- a través del cual el convenio colectivo adquiere vigencia y efectos erga omnes. Este depósito y registro al que se refiere el último párrafo del artículo 5º de la ley 14.250 debe ejecutarse con prescindencia de que haya sido emitido o no el acto administrativo correspondiente por la autoridad competente -verbigracia, la Secretaría de Trabajo- y tiene una finalidad meramente probatoria de proporcionar certeza sobre el texto acordado y suscripto por las partes" (ob. citada pág. 422) Con respecto a la cuestión de la fecha, de la lectura del Anexo A surge que las nuevas escalas se establecieron a partir de los meses de agosto y octubre de 2006, de lo cual es posible concluir que a la fecha que se originara la relación laboral objeto de las presentes actuaciones, la homologación tácita a la que hiciera referencia, ya se había operado.

En consecuencia, y por las consideraciones que anteceden, entiendo que la cuestión ha sido correctamente abordada por la sentencia de grado al tomar como certera la información brindada por la autoridad de aplicación y la entidad sindical en orden al salario que debía tenerse en cuenta para calcular la indemnización debida, por lo que la queja en ese sentido no habrá de prosperar.

Respecto al agravio relativo al cálculo de SAC sobre el preaviso omitido, fundado en que el primero constituye el 50 % de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en junio y diciembre de cada año y la naturaleza resarcitoria y no remuneratoria que reviste el preaviso, cabe efectuar las siguientes precisiones.

Así, y aún cuando es cierto que la sustitución del preaviso tiene carácter indemnizatorio, se ha resuelto: "Toda vez que la indemnización prevista por el artículo 232 L.C.T. se debe calcular en base a la remuneración que le hubiera correspondido al dependiente en caso de otorgársele efectivamente el preaviso, resulta ajustada a derecho la condena al pago del SAC sobre tal indemnización sustitutiva, pues de lo contrario implicaría que en caso de no otorgarse el preaviso se abonaría una suma inferior a los supuestos en que efectivamente se goza, consecuencia que no se compadece con la norma citada" (CNATr., Sala III, sent. 73.554 del 24/3/97, "B.J" 1998-206/207 citado en Ley de Contrato de Trabajo-pág.528-Miguel Angel Sardegna-Editorial Universidad) En igual sentido "A la indemnización sustitutiva del preaviso debe sumársele la parte proporcional del aguinaldo, pues en caso contrario no sería completa, por tratarse éste último de un salario diferido. Empero, dado su carácter resarcitorio no genera a su vez salario anual complementario" ("Nuevas Modalidades del Contrato de Trabajo..."Victor Hugo Alvarez Chavez-Rubinzal Culzoni-pág.161) Respecto al tema jurisprudencialmente se ha señalado: "En igual sentido, desde que el sueldo anual complementario, pese a que se perciba dos veces al año, se devenga día a día, no existe fundamento legal alguno que autorice a desestimar su incidencia en la base de cálculo del preaviso" (Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X- 27/10/1997- Márquez Aranguri, Julio C. c. Centro Gallego de Buenos Aires en: DJ 1999-3, 150 L.L.On line).

"El sueldo anual complementario debe integrar la indemnización por falta de preaviso, dado que el aguinaldo se gana o devenga día a día, de modo que se incorpora día a día a la remuneración del prestador de servicios, sin que su pago diferido (carácter general de las remuneraciones), altere su naturaleza." (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y del Trabajo de Villa Dolores 28/08/1984 Villareal, Víctor H. c. Neyra, Osvaldo -L.L.On line) "A la indemnización sustitutiva del preaviso debe sumársele la parte proporcional del aguinaldo pues en caso contrario no sería completa por tratarse este último de un salario diferido." (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 05/08/1980 Ortega, Oscar c. Somisa DT 1981-A, 131 - DJBA 119, 665-L.L.On line).

Teniendo en cuenta la guía que surge de los conceptos antes señalados y efectuado el cálculo pertinente se advierte que dicho rubro se encuentra calculado correctamente.

Así, y con base en una remuneración de $1.070, dicha suma se divide en primer lugar por doce -meses-, lo que arroja $89. Ese importe se divide nuevamente por 30 -días del mes- lo que da $2,97, importe que multiplicado por los 15 días del preaviso que debió integrarse arroja la suma de $44,58.

Al importe así alcanzado deben adicionarse los $535 que resulta el guarismo correspondiente a los 15 días de preaviso omitido, con lo cual estamos frente a la suma -$579,58 redondeado en $580- que correctamente se otorgara en Primera Instancia por dicho rubro.

Respecto del tema costas y siendo que existen aspectos de la sentencia de primera instancia cuestionados por la parte actora, por una cuestión de orden metodológico he de abordarlos luego de analizar el recurso del accionante.

Así pues y en relación a los agravios del actor cabe señalar que le asiste razón en lo relativo a la multa del artículo 2 de la Ley 25323.

La norma en cuestión señala claramente que podrá disponerse de un incremento de hasta 50 % en el caso que -fehacientemente intimado el empleador- no se abonaran al trabajador las indemnizaciones previstas por los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744, y para subsanar dicha omisión deba recurrir a instancia administrativa o judicial.

En el caso de autos, el razonamiento de la a-quo discurre inicialmente correcto pero concluye erróneo, pues si bien es cierto que tratándose de un contrato a prueba (art. 92 bis) se establece que la extinción del contrato puede efectuarse durante los tres primeros meses sin expresión de causa ni derecho a indemnización, a renglón seguido se dispone que existe obligación de preavisar según lo establecido por el artículo 231 y 232.

De este modo es que asiste razón en el agravio, pues el artículo 2 de la Ley 25.323 sólo establece como particularidad que la multa pueda ser reducida en la medida que existieran causas que justificaran la conducta del empleador, pero nada dice respecto a que el incremento de la indemnización debida por el artículo 232 de la LCT se encuentre condicionado a que también concurra la indemnización del artículo 245 de la LCT.

En consecuencia, al haberse omitido el preaviso, (artículo 231 LCT), opera el art. 232 de la misma norma que establece la indemnización sustitutiva de preaviso, rubro que -por otra parte- se admitiera correctamente al sentenciar.

Con respecto a la queja relativa al descuento de los $450 depositados por la demandada y de conformidad al criterio sentado reiteradamente por esta Alzada deberá efectuarse un recálculo, aunque no en los términos peticionados por el actor.

Así, hemos tenido ocasión de señalar: "...el hecho de que fueran pagos parciales, no le impedía al acreedor hacer retiros a cuenta de su acreencia, pues el dinero estuvo a su disposición, resultando prudente el plazo que fija el Juez de grado a partir del cual deben calcularse los intereses respectivos.- "BANCO DE LA PROVINCIA DEL NEUQUEN CONTRA CAPORASO DE MALCOTTI SUSANA CARME Y OTRO SOBRE COBRO EJECUTIVO", (Expte. Nº 156 -CA- 97) 9-1998).

"En tal sentido, esta Alzada tiene dicho que: "Si bien el acreedor no está obligado, en principio, a recibir pagos parciales, tampoco puede rechazar el abono de la parte líquida de la deuda fácilmente liquidable conforme lo preceptuado por el art. 743 del CCiv., y en el caso que las sumas así abonadas pudieran resultar insuficientes para juzgar cumplida la integridad del pago de la deuda en su porción líquida, ésto no impide que el acreedor las retire aún cuando deje a salvo la impugnación de éstos. La circunstancia que el deudor haya llevado a cabo un depósito parcial incompleto del capital, no dispensa al acreedor de su deber dispositivo en colaborar a reducir la gravosidad de la deuda, cuando en virtud de la mecánica indexatoria (en este caso intereses) el sólo transcurso del tiempo conspira contra aquél, siendo el único en condiciones de evitar el daño ateniendose al simple procedimiento de retirar los fondos, haciendo cesar, en esta medida, el inexorable envilecimiento de lo dado en pago." (PS-1989-II-236/38- Sala I, PS. 1990-TºI-fº145/7 y 101/2, T.II- 211/2- todos de Sala II, PS-1.991-Tº II-202/4-Sala II, entre otros).

Así pues, al practicarse la liquidación deberán calcularse intereses desde la fecha que el capital total es debido hasta la fecha que el actor tomó conocimiento del depósito de $450 de fs. 15, imputándose luego dicha suma primero a intereses y luego a capital, y sobre la suma que allí se alcance deberá continuar el curso de los intereses a la tasa fijada.

Para finalizar y de conformidad a como se resolviera la cuestión, siendo que en definitiva la porción de rubros que prosperarán no resulta una proporción significativamente menor a la reclamada originariamente en la pretensión, no encuentro mérito para variar la imposición de costas efectuada en la instancia de grado.

Por otra parte, y aún cuando pudiera efectuarse una ponderación teniendo en cuenta vencimientos recíprocos, hemos tenido ocasión de sostener: "La distribución de las costas en supuestos de vencimientos recíprocos, tiene directa correlación con la base regulatoria que se adopte. Así, si se toma como monto del juicio para la aplicación de las escalas arancelarias el reclamado en la demanda, cabe prorratear las costas en función de la medida en que prosperó, ya que la actora resulta vencida en la proporción en que su reclamo ha sido rechazado. Si la base regulatoria ha sido el monto de condena, no encuentro mérito para la distribución de las costas, ya que en dicha medida la demandada ha resultado vencida, y debe regir el principio general de la derrota. Es cierto que tal criterio afecta el interés de los letrados de la demanda -que con su eficacia profesional hubiesen logrado la parcialidad de la condena- pero no el de la parte representada.

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo la confirmación parcial del fallo apelado con las modificaciones respecto a la suma de condena, las que de conformidad a lo expuesto deberán incluir el incremento del 50% de la Ley 25.323 sobre la suma en concepto de preaviso más SAC de $290, la que se eleva a $1.744,72, como así también deberán oportunamente tenerse en cuenta las cuestiones establecidas respecto a las pautas para efectuar la liquidación, imponiéndose las costas de Alzada a cargo de Segumar S.R.L, debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas del art.15 L.A..

Tal mi voto.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRÍO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II, RESUELVE:

I.- Modificar la sentencia dictada a fs. 148/152 en cuanto a suma de condena la que se eleva a la suma de PESOS UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($1.744,72), manteniéndose los honorarios regulados en la instancia de grado por encontrarse adecuados al mismo, de conformidad a lo expuesto en los considerandos pertinentes que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas de Alzada a Segumar S.R.L. (art. 17 Ley 921).

III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia: para el Dr......, como patrocinante de la parte actora, de pesos TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO ($345) y Dr....., apoderado, de pesos CIENTO CUARENTA ($140); para el Dr....., letrado apoderado de la demandada, de pesos TRESCIENTOS CUARENTA ($340) (Art.15 L.A.).

IV.- Regístrese, y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 20 - Tº I - Fº 103/109 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2009.