Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2007-11-13


2º Instancia.- Junín, noviembre 13 de 2007.

1º ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- El doctor Castro Durán dijo:

A fs. 651/670 la Sra. Juez de primera instancia dicta sentencia, por la que rechaza la demanda entablada por C. E. M. y M. A. M. contra M. E. M. y V. R., con citación del escribano E. C. como tercero interesado. Impone las costas a los actores y difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

De tal modo, desestima la pretensión de los accionantes, tendiente a que se declare la simulación de la compraventa de un inmueble efectuada entre V. R. como vendedora y M. E. M. como compradora. Tal reclamo se sustenta en que la última de las nombradas intervino en ese acto jurídico sustituyendo a E. R. M. -hermano de dicha codemandada y padre de los reclamantes-, que fue el verdadero adquirente oculto del bien. Asimismo, la a quo rechaza la pretensión subsidiaria entablada contra M. E. M. por incumplimiento del mandato oculto que la ligaba con el padre de los accionantes.

La sentenciante remarca que los actores afirman que, con motivo del divorcio de sus progenitores, su padre intentó excluir de la sociedad conyugal al inmueble en cuestión, adquiriéndolo por intermedio de su hermana M. E. M.. Razona que de ser ello así, se habría perjudicado a la cónyuge. Por lo tanto, continúa, de haber sido entablada la acción por el causante, la misma habría quedado limitada por los condicionamientos impuestos a la simulación ilícita, los que se extienden a los herederos que conocían esa situación y ocupan la misma posición que aquel en la relación jurídica. Entonces, sigue diciendo, los accionantes, que son continuadores de la persona del causante, no son considerados como terceros, quedando limitados en materia probatoria; por lo que, en principio, sólo con el contradocumento pueden probar la simulación alegada, salvo que exista una demostración inequívoca de la misma.

Evaluando la prueba, señala que de la copia de la escritura acompañada, resulta que V. R. le vendió el lote a M. E. M., y que el escribano C., al absolver posiciones, declara que los trámites para la escrituración los hizo E. M., pero que para hacer la escritura concurrió su hermana, pidiéndole que la extendiera a su nombre, lo que así se hizo, previa consulta con la vendedora.

También valora que en el boleto figura M. E. M. como compradora y que los recibos por el pago del precio fueron expedidos a su nombre, a lo que se aduna lo manifestado por la vendedora en su contestación de demanda.

A la vez, reseña que a fs. 132/134 se acompañó una factura de Eden a nombre de la demandada M. y formulario también a su nombre de la solicitud de provisión del suministro, copia con firma autenticada del contrato de locación suscripto por ella, recibos de impuesto inmobiliario, tasas municipales e informe de la Municipalidad de Junín que indica que el inmueble es de aquella.

Considera la a quo que ante estas constancias, pierde peso la prueba indiciaria relativa a las actividades de E. M. en relación al bien, afirmando que ni su carácter de locador, ni los desembolsos por él efectuados para pagar las tareas de albañilería, carpintería y confección de la cédula catastral, implican que sea el propietario del bien.

Asimismo, sostiene que los testimonios de L. A. M. y de V. H. H. se neutralizan, al ser contradictorios entre sí.

La prueba de la capacidad económica de E. M., continúa la Sra. Juez, no justifica que haya sido el real adquirente del bien, máxime si se repara en que su hermana contaba con ingresos propios como empleada del Correo Argentino, teniendo además su cónyuge un importante patrimonio, dato que reputa demostrativo de las posibilidades de ahorro de aquella.

Entonces, en base a la evaluación de la prueba, desestima tanto la pretensión principal como la accesoria.

Contra este pronunciamiento, el Dr. A. M. S., en su rol de apoderado de los actores, interpone apelación a fs. 673.

Concedido libremente dicho recurso, arriban los autos a esta Alzada, donde aquel presenta la expresión de agravios a fs. 682/692. Allí sostiene que la sentenciante realiza una aprehensión incorrecta de las afirmaciones articuladas en el escrito de demanda, tanto en relación al interés que legitima a los actores como a la actuación por ellos desarrollada, lo que la condujo a una incorrecta valoración de la prueba.

Asevera que en la demanda quedó aclarado que la actuación de sus mandantes tiende a proteger los derechos hereditarios que les corresponden en la sucesión de su padre, los que se efectivizarán si se demuestra que éste fue el verdadero adquirente del inmueble objeto del negocio impugnado.

Por ello, sostiene que sus mandantes no accionan como herederos, sino como terceros en su propio interés.

Asimismo, expone que los actores toman conocimiento de que su tía figuraba como compradora en el boleto, poco tiempo antes del fallecimiento de su padre, por la manifestación de éste, lo que descarta su complicidad en la interposición de personas.

Agrega que sus mandantes no reclamaron en vida de su padre, debido a lo súbito del fallecimiento y a que tratándose de su tía, no pensaron que se iba a negar a reconocer la realidad del negocio.

También, manifiesta que se mencionaron las anteriores ventas ficticias, para explicar el origen de los fondos con los que el señor M. compró el lote y su necesidad de vivienda con posterioridad a la separación.

Sigue diciendo que como sus mandantes accionan como terceros, pueden probar la simulación por medio de la prueba presuncional, que es la única a la que pueden recurrir.

Además, denuncia equivocación de la sentenciante en la apreciación de las pruebas producidas en autos.

Así, expresa que la escritura y el boleto nada aportan, lo mismo que los recibos de impuestos inmobiliarios y municipales, que fueron pagados después de la muerte de M. a efectos de escriturar.

De la absolución de posiciones del escribano C. -argumenta- sólo puede extraerse que, si consultó con la vendedora a nombre de quien escrituraba, era porque alguna duda tenía acerca de quien era el comprador.

Afirma que de la contestación de demanda formulada por la vendedora R. surgen varios puntos de apoyo a la versión actoral.

Expone su desacuerdo con la evaluación realizada por la a quo de las circunstancias demostradas por su parte, que -según su parecer- constituyen presunciones graves precisas y concordantes de la simulación denunciada.

Entre tales circunstancias enumera: la separación de M. con su esposa a fines del año 2002 y la venta de los bienes de la sociedad conyugal; que el mismo se encargó de las negociaciones con la vendedora del inmueble; que ese inmueble queda cerca del lugar donde trabajaba E. M. y en el mismo barrio que su anterior vivienda; que el propio M. se encargó de contratar con el constructor, con el carpintero y con los corralones de materiales para la construcción, haciéndose cargo de todos los pagos; que el bien quedó en posesión exclusiva del padre de sus mandantes; que éste alquiló el local, percibió los alquileres, e inició los trámites previos a la escrituración; y el desentendimiento de M. E. M., en relación a la elección del lote y el diseño y estética de la construcción allí realizada.

Por otra parte, el apoderado de los actores discrepa con la sentenciante, que consideró razonable la explicación brindada por la codemandada M., reputándola inverosímil y sin correlato en las constancias de autos, ocupándose detenidamente de refutarla punto por punto.

Finalmente, afirma que la demandada no tenía capacidad económica para adquirir el lote y costear la construcción, puesto que de los informes remitidos por los bancos oficiados surge que no tenía cuentas, y del informe emitido por el Correo Argentino resulta que, en la época de adquisición del lote, sus ingresos eran reducidos. Asimismo, prosigue, no se acreditó en modo alguno la ayuda de su esposo, de quien se encuentra separada de hecho desde 1992.

Subsidiariamente, se agravia por el rechazo de la pretensión interpuesta alternativamente por los actores en carácter de herederos de E. M., tendiente al cumplimiento del mandato oculto que éste había conferido a su hermana.

Corrido traslado de la reseñada expresión de agravios, a fs. 697/702 obra la contestación efectuada por el Dr. D. R. De C. como apoderado de la demandada M., donde solicita el rechazo de la apelación; después de lo cual, se dispuso el llamamiento de autos para sentencia.

En tarea decisoria, es menester recordar que, en general, el acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta de la realidad.

La simulación se presenta como vicio de los actos jurídicos cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para emitir conscientemente una declaración de voluntad irreal. Existe un contraste entre la voluntad interna y su exteriorización.

Según el art. 955 del Código Civil, la simulación -entre otros supuestos- tiene lugar cuando por un acto jurídico "se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

Entonces, esta norma prevé específicamente el supuesto de simulación por interposición de personas, que tiene lugar cuando se adquieren o transmiten derechos para sujetos que se mantienen ocultos. Es decir, quien aparece adquiriendo un derecho no es el real beneficiario del mismo.

Presentada esta situación, se debate si es suficiente, para que se configure el vicio de simulación, la adquisición aparente del derecho por una de las partes o, si además, es necesario que los dos otorgantes del acto ostensible conozcan la interposición ficticia del adquirente.

La mayoría de la doctrina sostiene que sólo existe simulación si hubo un acuerdo entre las partes del negocio, o sea, si ambas saben que los derechos se transmiten a un tercero que permanece oculto.

De modo que para esta postura no hay simulación si no existió acuerdo simulatorio entre ambos otorgantes del acto. Si el enajenante desconoce que el aparente adquirente actúa por orden de otra persona, no se configura una simulación, sino una interposición real de persona, por la vía del mandato oculto.

En cambio, si hay un concierto entre las dos partes del acto ostensible y el verdadero adquirente del derecho objeto del mismo, dicho acuerdo trilateral da lugar a una interposición ficta de persona configurativa de una simulación (ver Julio C. Rivera, "Instituciones de Derecho Civil", T. II ps. 856/857; Daniel Crovi, "Código Civil Comentado", T. "Hechos y Actos jurídicos. Rivera y Medina directores", ps. 415/416; Eduardo A. Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias. Bellluscio -director- y Zannoni -coordinador-", T.4 p. 398; Santos Cifuentes, "Negocio jurídico", ps. 508/511).

Guillermo A. Borda sostiene un criterio contrario, según el cual, el acuerdo simulatorio entre ambas partes del negocio jurídico no constituye un requisito esencial de la simulación, sino que este concierto puede darse sólo entre una de ellas y un tercero, ignorándolo la otra. Explica que "lo esencial es la insinceridad de lo estipulado; nada obsta, por consiguiente, a que la engañada sea una de las partes, como consecuencia del acuerdo entre la otra y un tercero" (ver "Tratado de Derecho Civil. Parte General", T. II ps. 351/352).

Considero que esta segunda posición, aunque minoritaria, es la que mejor se ajusta al texto del art. 955 del Código Civil, que simplemente exige la transmisión o constitución de derechos a personas interpuestas, sin hacer mención a un acuerdo entre las partes del acto ostensible.

Además, esta posición contempla de mejor manera la situación de los terceros perjudicados, para quienes -aunque conozcan con certeza la insinceridad de la transmisión al testaferro- puede resultar imposible saber de antemano si el enajenante también participó del acuerdo o si éste sólo tuvo lugar entre el ficticio adquirente y el real adquirente del derecho.

Por otro lado, este es el criterio que desde antaño viene adoptando la Suprema Corte de Justicia provincial.

En el Acuerdo 22.551 del 30/11/1976, el Dr. Daireaux, luego de reseñar las dos posturas, expuso, con adhesión de los restantes ministros, que "Pienso que este último encuadre del problema se compadece mejor con nuestra dogmática. No advierto que implique extravagancia alguna el distinguir entre las partes del acto aparente (una de las cuales puede ser extraña al concierto) y las de la simulación propiamente dicha, cuya simultánea participación en aquel, no es insoslayable. Distinción que, eventualmente, puede asumir relevancia en alguna derivación del acto simulado. Razones las precedentes bastantes para aceptar que lo que se ventila en autos, no solamente debe ser calificado como acción de simulación, sino que, el acto cuya transformación se persigue, es un acto simulado por interposición de persona" (Acuerdos y Sentencias, 1976-III, ps. 182/185).

Más cercano en el tiempo es el Acuerdo 46.966 del 18/2/1992, donde el Dr. Vivanco sostuvo, con adhesión de todos sus colegas, que "Esta Corte ya se ha inclinado por la segunda posición (Ac. 44.883, sent. del 25/VI/91) en donde se sostuvo que si la simulación es por interpósita persona es necesario que en el acto aparente y querido aparezca un sujeto como parte cuando en realidad no tiene ese carácter, por lo que para hacer caer la escritura en cuestión es menester accionar por simulación...El art. 955 del Código Civil prevé la simulación por interpósita persona, no advirtiéndose por qué, en este caso, también deba exigirse el acuerdo de voluntades de las partes otorgantes del acto, que sí resulta un requisito esencial para los otros dos supuestos de simulación que contempla la mencionada norma legal. El supuesto en examen es una simple aplicación de la teoría de la simulación: la simulación de persona, debiendo regirse por los principios relativos a dicha institución (arts. 955, 956, 957, 958, 959 y 960 y concs., CC) y, en base a los mismos, determinar las relaciones jurídicas entre las distintas partes intervinientes (Salvat, Derecho Civil Argentino, "Fuentes de las Obligaciones", t. III, p. 226, ed. Tea S. R. L. 1954) y también, resolver si el cocontratante, en el caso el vendedor, conoció o no el carácter de presta nombre o mandatario del comprador alegado por el recurrente, y el alcance que pueda tener la acción pretendida a su respecto...Tales circunstancias son las que me reafirman en mi posición de la necesidad de accionar por nulidad por simulación en los casos como el presente".

Esta postura fue ratificada en el Acuerdo 74.459 del 29/9/2004, mediante el voto del Dr. Pettigiani, quien, citando el precedente recaído en el aludido Acuerdo 46.966, expuso sin disidencias que "El art. 955 del Código Civil incluye como uno de los supuestos de simulación los casos en que se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. La interposición de personas puede darse en tres distintas situaciones, que tienen en común la circunstancia de que en el negocio actúa una persona para ocultar a quien hace una enajenación o a quien va a ser el verdadero titular del derecho que se transmite a través de ese acto. Una de ellas es la convención de testaferro, la que se ha definido como la simulación que se realiza por intervención de un tercero que toma el lugar de una de las partes en el contrato. Esto implica, siempre, la interposición ficticia o simulada de personas, en la que el sujeto interpuesto, es decir, el testaferro, es un contratante ficticio, aparente, que mediante acuerdo simulatorio se sustituye al verdadero contratante que está oculto (conf. Belluscio, Augusto, Zannoni, Eduardo, op. cit. ps. 397/398). Se ha dicho en tal sentido que tratándose de la simulación por interpósita persona, es necesario que en el acto aparente y querido aparezca un sujeto como parte cuando en realidad no tiene ese carácter por lo que para hacer caer la escritura en cuestión es menester accionar por simulación".

Por lo tanto, aunque en mi opinión, no quedó acreditada la participación de la vendedora codemandada Valdivia Rossa en el concierto simulatorio, ya que la parte actora no realizó ni siquiera un mínimo esfuerzo probatorio dedicado a demostrarlo, a lo que se suma la tibia alegación del mismo formulada en la demanda (no se le endilga complicidad ni mala fe sino tan sólo mera complacencia y predisposición); considero que la acción de simulación es la vía apta para impugnar el negocio jurídico en cuestión.

En claro este punto, debe determinarse si los actores, que revisten la calidad de herederos de quien -según sus dichos- es el verdadero adquirente del predio enajenado, están actuando en tal carácter o como terceros afectados por el acto atacado.

A tal efecto, resulta útil recordar que, en principio, los sucesores universales ocupan el mismo lugar que tenía el causante en el negocio simulado. Por lo tanto, se les aplican las normas previstas para las partes (art. 1195 Cód. Civil).

Sin embargo, si la simulación es en su perjuicio, debe considerárselos como terceros, no quedando limitada su actividad por las reglas aplicables a los otorgantes del acto aparente (conf. Julio C. Rivera, ob. cit., T. II p. 807; Eduardo A. Zannoni, ob. cit., T.4 p. 421; Guillermo A. Borda, ob. cit., T. II p. 367).

En este caso, los accionantes son ajenos al acto impugnado, del que emergen efectos lesivos de sus derechos hereditarios. Por lo tanto, aunque la simulación -de haber existido- no haya sido realizada por su padre con dicha finalidad, cabe considerarlos como terceros.

Categorizados de tal modo, quedan exentos de las limitaciones establecidas para las partes del negocio ficticio, tanto en lo relativo a la imposibilidad de beneficiarse con la anulación del acto, como en lo concerniente a la presentación del contradocumento (arts. 959 y 960 Cód. Civil).

Con respecto al contradocumento, dado que el mismo estáádestinado a quedar en secreto entre los otorgantes del acuerdo simulatorio, los terceros generalmente no pueden valerse de él para ofrecer una prueba directa de la simulación.

En consecuencia, cuando ellos accionan no se les exige la agregación de este instrumento, admitiéndose con mayor amplitud la prueba de presunciones.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia tiene resuelto que "la prueba de la simulación que pueden aportar los terceros, no tiene la limitación que el contradocumento impone a las partes, teniendo a su favor todos los medios probatorios posibles, porque se encuentran en desventaja con respecto a las partes, de allí que se les permita ofrecer el dicho de testigos, y cualquier elemento presuncional que pueda llevar a la convicción del juzgador estar en presencia de un acto ficticio" (Ac. 83.100 del 23/4/2003).

Sobre esta base teórica, paso a la evaluación de los datos fácticos acreditados en autos.

En primer lugar, cabe resaltar que no constituyen hechos controvertidos, por haber sido expresamente reconocidos por la codemandada M. E. M.: Que ella y E. R. M. eran hermanos y que este último tenía una relación conflictiva con su cónyuge.

Además, debe tenerse presente que G. M. C. declara a fs. 320/322: que E. R. M. lo contrató en marzo o abril del año 2003 para la construcción de una vivienda y un local en el predio vendido por vía del acto cuestionado (respuestas a la 1º y 2º preguntas); que el testigo encargaba los materiales en dos corralones, y cuando los recibía, mandaba las boletas a la carnicería de M. (respuesta a la 3º pregunta); y que éste era quien le pagaba los trabajos, una parte en efectivo y otra con la entrega de carne (respuestas a la 5º y 6º preguntas).

A fs. 317/319 J. L. O. dice que en septiembre de 2004 realizó el amoblamiento de cocina para la vivienda, por encargo del señor M. (respuesta a la 1º pregunta); con el que convino el diseño del mismo y de quien recibió el pago por sus trabajos (respuestas a la 3º y 4º preguntas).

A la vez, a fs. 325/326 N. A. M. expone que es agrimensor y que E. R. M. lo contrató para la confección de la cédula catastral y que fue él quien le pagó sus emolumentos (respuestas a la 2º y 4º preguntas).

Por su parte, V. R., en la contestación de demanda, manifiesta que "Es exacto, en cambio, que E. R. M. estuvo a cargo de las negociaciones previas, conviniendo el precio, a él se le entregaron las llaves del candado que aseguraba el acceso al terreno y también fue el encargado de abonar las cuotas del saldo de precio..." (ver fs. 99/99 vta.).

El escribano C., al absolver las posiciones puestas por la parte actora, contesta que E. R. M. se encargó de una parte de los trámites previos a la escrituración, concurriendo a la escribanía (respuesta a la posición 2-b), y reconoce la documental agregada a fs. 39, por la que solicitó la certificación de deudas municipales del inmueble cuya adquisición se debate, constando en dicho formulario que lo hacía "a efecto de vender a f/de E. M."_ (respuesta a la posición 3-a).

Asimismo, al absolver las posiciones puestas por M. E. M., C. contesta que "la primera vez fue el Sr. M. y le dijo que tenía que hacer una escritura, dice que eso fue a principios de año, pero manifiesta que luego para hacer la escritura fue la Sra. E. M. acompañada por su hermano exhibiéndole todos los recibos de pago de las cuotas y pidiéndole que quería escriturar a nombre de ella. Dice que él lo consultó previamente con la vendedora, quien le dijo que era así, que ella se lo había vendido a E. M."_ (respuesta a la 3º posición, fs. 278/vta.).

A fs. 352/354 el corredor público C. M. R., declara que "E. M. fue a la oficina del dicente con la llave del local que le habían traído para alquilar para mostrárselo" (respuesta a la 1º pregunta), agregando que el mismo también cobraba los alquileres (respuesta a la 7º pregunta).

Evaluando en conjunto todas estas constancias, tengo por demostrado que E. R. M. llevó a cabo con V. R. las negociaciones previas y posteriores a la suscripción del boleto, pactando el precio de venta, recibiendo las llaves para poder ingresar al predio y pagando el saldo de precio restante.

Asimismo, quedó acreditado que se ocupó de todo lo relacionado con la construcción enclavada en el lote, contratando a un constructor y a un carpintero, con los cuales acordó la clase de trabajos a realizar, y a los que pagó sus emolumentos, encargándose además del pago de los materiales necesarios para las obras.

También doy por probado que fue E. R. M. quien se contactó con el corredor R. para alquilar el local, mostrándoselo y entregándole las llaves del mismo, apareciendo como locador en el contrato celebrado con F. D. D. (ver fs. 48), y cobrando los cánones respectivos.

Del mismo modo, ha quedado demostrado que el señor M. comenzó con los trámites previos a la escrituración, tan es así que el escribano C. manifiesta que, antes de confeccionar la escritura con M. E. M. como compradora, lo consultó con la vendedora, quien asintió. Por otro lado, el agrimensor M. dice que E. R. M. lo contrató y le pagó sus estipendios.

Incluso, esta intervención protagónica de E. R. M. fue admitida por M. E. M., pero ésta sostiene que tales actuaciones fueron efectuadas por encargo suyo.

Así, en la contestación de demanda afirma que en la época de adquisición del lote, o sea, en febrero de 2003, su hermano comenzó a sufrir una afección en la columna, por lo que no pudo seguir trabajando. Ello y sus problemas conyugales prosigue lo afectaron anímicamente, por lo que, para ayudarlo, aduce haberle encomendado gestiones que no le exigieran esfuerzo físico, que, a la par, a ella le resultaban beneficiosas, por su poco conocimiento acerca de la construcción y por la falta de tiempo para ocuparse del asunto.

Entonces, según su versión, su hermano quedó encargado de la realización de muchos trámites en horario de oficina, del control de los albañiles, de la compra de materiales, de las tratativas con el martillero; percibiendo comisiones por esas labores. Agrega que todos los gastos generados por tales contrataciones, aunque pagados por su hermano, fueron solventados con su dinero.

Veamos si esta versión resulta reflejada en las constancias probatorias colectadas en autos.

Al respecto, resulta útil recordar que, si bien la carga probatoria de la simulación recae sobre quien la alega, el demandado no puede limitarse a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria; sino que, debe ofrecer y producir los medios necesarios para demostrar la sinceridad del negocio cuestionado, por operancia del principio de las cargas dinámicas de la prueba, que tiene especial relevancia en la materia (conf. Julio C. Rivera, ob. cit., T.II ps. 868; Daniel Crovi, ob. cit.,p. 436).

En este sentido, se ha expedido la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, al sentenciar que "En juicio de simulación las presunciones juegan primordial papel, constituyendo en términos generales y por lo común la única prueba a que puede recurrir el tercero que la invoca. Por ello, pese a que al actor incumbe en principio dicha carga, no debe olvidarse que quien sostiene que el acto ha sido real, debe por propia conveniencia aportar todos los elementos probatorios que demuestren la sinceridad de su alegada posición" (Sumario Juba B1750130).

Sentado ello, es dable resaltar que a fs. 323/324, G. F. B. declara que desde el año 1995 le cedía en locación a E. R. M. las herramientas para el funcionamiento de la carnicería, y además, era el proveedor de la carne que aquel comercializaba (respuesta a la 1º pregunta), relación que se prolongó hasta marzo de 2005, cuando aquel deja la actividad debido a su enfermedad. Agrega que le consta que M. atendía en horario de comercio, porque, al abrir la carnicería, este último recibía la carne que le entregaban sus empleados, y a la tarde, cuando el testigo pasaba a levantar el pedido y a cobrar, también lo encontraba, ya que era la única persona que estaba al frente del puesto (respuestas a la 3º y 5º preguntas).

Paralelamente, el agrimensor M. manifiesta que a comienzos del año 2005, E. R. M. lo llamó para contratar sus servicios (respuesta a la 1º pregunta), abonándole luego sus honorarios en la carnicería donde trabajaba (respuesta a la 2º pregunta).

V. H. H. también relata que E. R. M. siguió trabajando hasta abril del año 2005 (fs. 330 respuesta a la 11º pregunta) y que el mismo le dijo que la casa le pertenecía (respuesta a la 9º pregunta); coincidiendo en ese aspecto con G. M. C., quien expuso que, cuando M. le fue a pedir un presupuesto, le comentó que había comprado un lote porque se había separado de la esposa (fs. 321 respuesta a la 7º pregunta).

Asimismo, reviste especial importancia el dicho de C. referido a que M. para pagarle "le daba algo en efectivo y algo se lo pagaba en especie con carne que sacaba de la carnicería" (fs. 320 vta. respuesta a la 5º pregunta).

Analizando coordinadamente todos estos testimonios, no encuentro corroborada la versión sostenida por M. E. M.; sino, por el contrario, tengo por demostrado: que E. R. M. trabajó en la carnicería hasta comienzos del año 2005 (coinciden en ello B., M. y H.); que era la única persona que atendía ese comercio tanto a la mañana como a la tarde; que manifestaba ser el dueño del lote y actuaba como tal frente a terceros; que retribuyó los trabajos del constructor, abonando una parte en efectivo y otra mediante una dación en pago con entrega de carne, lo que da la idea de que lo hacía con recursos propios.

Aparte, L. R. F. expone que en el año 1999 E. R. M. le pidió poner a su nombre el inmueble donde vivía con su familia, por un accidente de tránsito en el que participó uno de sus hijos (fs. 327 vta. respuesta a la 2º pregunta), a lo que el testigo accedió, permaneciendo dicho bien como suyo hasta diciembre del año 2002, época en que M. se lo vendió a G. por $ 40.000, suma que se repartieron con su esposa (fs. 327 vta. respuesta a la 3º pregunta). Y esta secuencia de operaciones se ve reflejada en el informe de dominio agregado a fs. 11/13.

Con estos elementos, se corrobora que la separación entre el señor M. y su esposa se produjo poco tiempo antes de la formalización del boleto de compraventa del inmueble, momento en el cual aquel contaba con dinero para su adquisición y para afrontar la construcción en él enclavada, por la venta de la vivienda hasta entonces conyugal, amén del ingreso proveniente de la venta de las colmenas en el año 2002, a la que hace referencia el testigo L. R. C., al responder la sexta pregunta (ver fs. 315 vta.).

Por otro lado, no resulta lógico presumir que el patrimonio del cónyuge de la demandada M. E. M. constituye un dato relevante para determinar las posibilidades económicas de ésta, puesto que ella misma reconoce que están separados de hecho desde 1992 (fs. 276 vta. respuesta a la 33º posición); y tampoco puede soslayarse que sus ingresos no permiten avizorar capacidad de ahorro de su parte (ver informe del Correo Argentino de fs. 595).

En síntesis, tengo por probado en autos un cúmulo de hechos que por su número, precisión, concordancia e importancia, se erigen en indicios, cuya valoración conjunta permite descubrir la existencia de la simulación alegada por los actores (art. 163 inc. 5º CPC); no constituyéndose en obstáculo para tal conclusión, el tenor de la declaración testimonial de L. A. M., la que pierde fuerza convictiva por tratarse de un único medio aislado que se contradice con un sólido bloque probatorio emergente del análisis global de los restantes elementos colectados en la causa. Tampoco puede perderse de vista que su condición de hermano de la demandada le resta credibilidad a sus dichos (art. 384 CPC).

La consideración precedente se asienta en que, respecto de esos hechos tenidos por ciertos, existe consenso doctrinario y jurisprudencial acerca de que constituyen presunciones de simulación, a saber: a) la relación de parentesco entre las partes del acuerdo simulatorio; b) la efectiva ocupación del predio y la edificación concretada en el mismo por el sindicado como real adquirente; c) el conflicto conyugal previo, que permite visualizar la "causa simulandi", al pretenderse excluir al bien de la masa conyugal; d) los antecedentes de E. R. M., que indican que se trataba de una persona proclive a los actos simulados; e) la falta de recursos económicos de quien aparece como adquirente, contrastando con la disponibilidad de dinero por quien es señalado como el verdadero comprador (conf. Eduardo A. Zannoni, ob. cit., T.4 ps. 424/425; Santos Cifuentes, ob. cit., ps. 532/535; Guillermo A. Borda, ob. cit., T. II ps. 368/372).

Ante los agravios de la parte actora, cuya recepción implica tener por acreditada la simulación alegada; por operancia del principio de adhesión implícita a la apelación, se impone el tratamiento de los planteos de la demandada M. no abordados por el sentenciante.

El principio indicado contempla la situación del vencedor en primera instancia que, por tal motivo, no pudo interponer recurso de apelación, a pesar de que la sentencia que en definitiva lo favorece, haya omitido el tratamiento de alguno de sus planteos (por haber acogido otro previo excluyente) o incluso, desestimado alguna de sus defensas, en rechazo luego neutralizado por la recepción de otra, que finalmente le reportó el éxito.

Si la sentencia es revocada a raíz de la procedencia de la apelación interpuesta por la contraria, existe un traspaso implícito a la Cámara, de las cuestiones propuestas por el litigante vencedor en la instancia anterior que hayan sido soslayadas o rechazadas por el a quo, sin que obste la falta de apelación del interesado, que estaba impedido de hacerlo (conf. Juan José Azpelicueta y Alberto Tessone, "La Alzada. Poderes y deberes", ps. 171/173).

En consecuencia, corresponde abordar, en primer lugar, el planteo relativo a la necesidad de que previamente a la formulación de la demanda, se abra la sucesión de E. R. M., para que sean los herederos declarados quienes planteen la acción.

El mismo no puede prosperar, ya que -como quedó dicho- los actores no están reclamando en condición de herederos, sino en defensa de sus propios derechos a la herencia, en cuya posesión han entrado desde el da de la muerte de su padre, sin necesidad de formalidad o intervención judicial alguna; por lo que, dada su condición indiscutida de descendientes del causante, no cabe exigirles la declaratoria de herederos (arts. 3410 y 3412 del Cód. Civil).

En segundo lugar, me ocuparé del otro planteo de la misma demandada relativo a la falta de integración de la litis con su esposo, por el 50% del valor del bien.

Este planteo tampoco puede tener éxito, ya que, de acuerdo al régimen legal vigente, el carácter ganancial de un bien no significa que el mismo pertenezca a los dos cónyuges, ni que ambos tengan un derecho actual sobre el mismo, sino que al concluir la sociedad conyugal integraráuna masa partible.

Es decir, la ganancialidad no es relevante mientras no se disuelva la sociedad conyugal, por ello un bien ganancial pertenece exclusivamente al cónyuge que es su titular (art. 1276 Cód. Civil).

Por ende, figurando M. E. M. como la única adquirente del inmueble, no resulta necesaria la citación de su cónyuge.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo, revocar la sentencia recurrida, haciendo lugar a la demanda por simulación entablada, dejándose sin efecto la ficticia interposición de M. E. M. como adquirente en la compraventa cuestionada, declarándose que el verdadero comprador del bien inmueble objeto de dicho acto jurídico fue E. R. M. (arts. 955, 958, 960, 1039 y 1045 Cód. Civil). Así lo voto.

El doctor Rosas dijo:

Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Señor Juez preopinante en primer término, Dr. Castro Durán, votando en consecuencia, en el mismo sentido. Así lo voto.

El doctor Guardiola dijo:

Como explicara alguna vez el Dr. Zannoni (CNCiv., sala A 29/08/1985 "Saporiti de Vignale, Emma c. Saporiti, Gerardo y otros" LA LEY, 1986-B, 89, con nota de Alberto G. Spota-JA 985-IV, 426-ED 117, 153): "A primera vista pareciera que la lectura del art. 955 del Cód. Civil no ofrece dudas: la simulación tiene lugar, sobre otros casos, cuando por el acto o contrato "se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

Sin embargo la interposición -de personas de esto se trata- no presenta carácter unívoco a la hora de su caracterización. La doctrina concuerda en que la típica convención de testaferro -o interposición simulada- implica el acuerdo simulatorio entre disponente y adquirente y otro acuerdo, también simulatorio, entre el adquirente y el destinatario final del acto de disposición, beneficiario. Es decir intervienen tres personas, unidas entre sí por acuerdos simulatorios que encubren el negocio real o disimulado. Pero esta convención de testaferro se distingue de la denominada interposición fiduciaria que consiste en un negocio o contrato real. A diferencia del testaferro, el fiduciario adquiere efectivamente la cosa o el derecho del enajenante o fiduciante pero hay entre ambos un pacto de fiducia del cual pueden surgir limitaciones a los derechos o poderes del fiduciario, sea imponiendo obligaciones en favor del fiduciante, sea obligándolo a retransmitir el bien al propio fiduciante o a un tercero (conf., en general Mosset Iturraspe, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", t. II, p. 224, núm. 124, Buenos Aires, 1975; Guastavino, Elías P., "Actos fiduciarios" en: "Estudios en homenaje a Héctor Lafaille", p. 365, núm. 1, Buenos Aires, 1968; Goldschmidt, "Trust, fiducia y simulación", Rev. LA LEY, t. 67, p. 777; Rivera, "Acción de simulación", E. D., t. 60, p. 899; Carranza, "El negocio fiduciario" en Juris, t. 26, p. 347).

La distinción se hace clara si señalamos que mientras en la convención de testaferro, la adquisición del sujeto interpuesto -precisamente, testaferro, "hombre de paja"- es simulada, en el negocio fiduciario la adquisición del fiduciario es real y las limitaciones al derecho que ha adquirido o la obligación de retransmitir el bien a un tercero son el contenido de un negocio obligacional -el pacto de fiducia- que vincula exclusivamente a fiduciante con fiduciario. El negocio fiduciario es un negocio "de confianza" (arg. art. 909, Cód. Civil), atípico en nuestra ley positiva, que presupone una atribución real de bienes o derechos y obligaciones a cargo del adquirente que, por el efecto relativo de todo vínculo de orden obligacional o creditorio (arg. art. 1199, Cód. Civil), sólo le son exigibles por el fiduciante. Esto destaca la diferencia con el negocio simulado en que el verdadero destinatario, final, el beneficiario de la interposición simulada mediante testaferro, es parte del acuerdo simulatorio".

Luis Daniel Crovi en su trabajo "La simulación relativa y la interposición real de personas" publ. en LA LEY, 2005-F, 408, así nos dice: "Cuando en el negocio jurídico aparece como parte del mismo quien en realidad no lo es, puede tratarse de un mandato oculto que no configura ningún acuerdo simulatorio con el cocontratante, o de un testaferro que actúa en complicidad con las verdaderas partes del negocio simulado. En efecto, puede suceder que alguien adquiera el dominio de un inmueble como "comitente" de quien en definitiva serásu verdadero dueño, en este supuesto comprador y vendedor han realizado un negocio real, hay aquí una interposición real de persona, el acto jurídico no es simulado pues no hay acuerdo simulatorio entre los otorgantes del acto, ya que el vendedor desconoce que el adquirente (prestanombre) actúa por orden del verdadero comprador.

Distinta es la situación cuando la interposición es ficta, pues allí sí hay un acuerdo trilateral que invalida el negocio jurídico celebrado. Esto sucede cuando (siguiendo el ejemplo anterior) el vendedor vende simuladamente a un "testaferro" quien luego se encarga de volver a vender o transmitir al verdadero destinatario del negocio. En este último caso vendedor, testaferro y comprador han participado de un acuerdo cuya finalidad fue evitar una prohibición de venta o perjudicar a un tercero.

La interposición de personas puede también responder a un pacto de fiducia, pero en la interposición fiduciaria hay una transmisión real por la cual el fiduciario se obliga a volver a transmitir el derecho..... No hay en esos supuestos una falsa transmisión, sino una transferencia real de derechos que cumple un fin económico determinado de antemano por las partes del negocio.

Es bastante conocida la jurisprudencia de la Cámara Civil de la Ciudad de Buenos Aires, que ha venido sosteniendo que cuando existe interposición real de personas, no hay un acto simulado, ya que el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante res inter alios acta. Ello es así, toda vez que el tradens ha querido enajenar el bien a favor del accipiens y no del mandante oculto; o sea, que aquél no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente.

(...)_ _Una cosa es la simulación relativa por interposición ficticia de personas y otra distinta es el negocio jurídico celebrado sin acuerdo simulatorio con un tercero, en donde existe un contratante oculto representado por un mandatario que actúa sin invocar representación. En estos casos, frente al otro contratante, quien celebra el negocio es el mandatario, no hay acuerdo entre las tres partes para disimular el acto, sólo hay un mandatario oculto y un mandante que es el verdadero dueño del negocio".

Por su parte la Dra. Kemelmajer de Carlucci (SC Mendoza Sala I 15/12/1989 "O., H. C. c. A., M. C". LA LEY, 1991-C, 378-DJ 1992-1, 256) dijo "...sigo a la doctrina nacional mayoritaria y la jurisprudencia de nuestro país, que entiende que el "acuerdo simulatorio" de las partes otorgantes del acto ostensible constituye uno de los requisitos de la simulación (ver Mosset Iturraspe, Jorge, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", t. 1, núm. 7 ps. 27/8, Ed. Ediar, Buenos Aires; Cámara, "Simulación de los actos jurídicos", ps. 29/30, Buenos Aires, 1944; Bossert, Gustavo, "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos", JA, 1979-III-296 y sigtes.; Zannoni, Eduardo, "Comentario al art. 955 del Cód. Civil argentino", en "Código Civil y leyes complementarias", dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, t. 4, p. 398; Compagnucci de Caso, Rubén, "Representación y mandato oculto", Revista Notarial, núm. 851 --separata del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires--, p. 20; Morales, Edgar R., "La lección de un fallo", Revista del Notariado, núm. 805, 1986, p. 1725). Se sigue de este modo a prestigiosa doctrina extranjera (ver a vía de ej. Ferrara, Francesco, "La simulación de los negocios jurídicos", p. 44, trad. por Atad y otro, Ed. Reus, Madrid, 1966), que distingue "dos" tipos de interposición de personas: a) la prevista en el art. 955 de nuestro Código, que es la que se realiza con la intervención de un tercero que aparentemente toma el lugar de una de las partes en el contrato (convención de testaferro); supone un "acuerdo" simulatorio: quien trasmite "sabe" que lo hace a quien no es el sujeto titular real del interés; b) La interposición "real", en cambio supone que el tercero interpuesto adquiere efectivamente el bien o derecho que se le transmite, aunque en realidad lo hace como mandatario oculto del verdadero titular en la adquisición, "ignorándolo" el enajenante. Este último supuesto, no está comprendido en el art. 955.

En otros términos: en la interposición real de personas, no hay simulación, pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero; no hay acto simulado puesto que entre las partes (el enajenante y el adquirente) el acto es real y surte todos sus efectos. El "tradens" quiso enajenar el bien a favor del "accipiens" y no del mandante oculto. Por eso, el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes de su patrimonio tiene que recurrir no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución, sino a la que correspondan a las vinculaciones que unieron a quienes figuró como adquirente y quien era el sujeto real del interés. Vale decir: el demandante funda su derecho no en el acto originario de transmisión de bienes, sino en el convenio paralelo (sociedad oculta, condominio, etcétera). El propio Llambías, citado por la sentencia recurrida, fue quien inició el señero camino de la distinción, al fundar sus votos como magistrado de la prestigiosa sala A de la CNCiv. (ver 10/11/60, LA LEY, 101-447 y sigtes.; 5/4/74, ED, 54-443 y sigtes. En contra Borda, Guillermo, fallo citado LA LEY, 101-447 y siguientes)".

En el mismo sentido y en un caso que guarda cierta similitud con el presente (CNCiv. Sala D 14/11/1990 " P., L. c. P., F. y otros, suc.y P. P., F. H. c. Ch., N". LA LEY, 1991-C, 25-ED 140, 519) dijo también el Dr. Salgado: "debo señalar que no es objeto de discusión en la doctrina (a excepción de la aislada posición de Borda) y en la jurisprudencia, que, cuando media interposición real de personas, el acto jurídico no es simulado pues no hay acuerdo simulatorio entre los otorgantes del acto, ya que el vendedor desconoce que el adquirente (prestanombre) actúa por orden del verdadero comprador. Distinta es la situación cuando la interposición es ficta pues allí sí hay un acuerdo trilateral que invalida el negocio jurídico celebrado (conf. CN Civ., sala C del 25/5/59, JA, 1960-I-719 - LA LEY, 96-251; CNCiv., sala F, ED, 98-583; CNCiv., sala E, ED, 80-272).

Sin embargo explica Salvat que cuando el transmitente ignora la interposición de persona hay ciertamente una ocultación de la verdad, pero ella no se da en el acto de transmisión sino en una relación previa, extrínseca e independiente entre la persona que concurre como adquirente y la persona por cuya cuenta adquiere. El adquirente actúa "en comisión" pero en un carácter de comisionista oculto.

La doctrina en general distingue en este caso las dos situaciones que comprende: el acto de transmisión al prestanombre es considerado un acto real; el preexistente mandato oculto en cuya virtud el prestanombre concurrió al acto adquisitivo, es considerado una relación extrínseca y distinta. Si el prestanombre falta a la confianza que en él se depositó o bien si los acreedores del prestanombre embargan la cosa adquirida, o si los acreedores del mandante oculto pretenden denunciar que su deudor es el verdadero propietario de la cosa adquirida por el prestanombre, todas estas situaciones jurídicas deberán decidirse por la aplicación de los principios que rigen los mandatos.

Si ha habido un ocultamiento o simulación, ella no se ha dado en el acto adquisitivo, sino en el acto previo que determinó la situación existente (Salvat, act. por López Olaciregui, "Tratado, parte general", t. II, p. 677).

Recuerdan Belluscio-Zannoni que en el caso de la interposición real un tercero adquiere efectivamente el bien o el derecho que se le transmite, aunque en realidad lo hace como mandatario oculto del verdadero interesado en la adquisición, ignorándolo el enajenante. Pero la transmisión del domino que le hace el enajenante es real, pues éste entiende, obviamente, realizar un acto serio, no simulado, a diferencia de lo que ocurre en la convención de testaferro. Ello así independientemente de las relaciones internas entre el adquirente y su mandante oculto. De allí, agregan los autores citados, que al considerar la doctrina mayoritaria que para que exista simulación se requiere un acuerdo simulatorio entre los otorgantes del acto, priva la tesis que descarta, en los casos de interposición real de personas, la existencia de un negocio simulado (Belluscio-Zannoni, "Código Civil comentado", t. 4, p. 399). Llambías expresa, en su voto memorable en que también apoyan su doctrina Belluscio y Zannoni, que "en la interposición real de personas no hay simulación pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro o un tercero. En tal supuesto no hay acto simulado, puesto que el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante 'res inter alios acta'. Esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El 'tradens' ha querido enajenar el bien a favor del 'accipiens' y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entre en la cláusula final del art. 955 puesto que aquél no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente"... "No hay allí simulación alguna -añade Llambías- razón por la cual el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendrá que recurrir no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución o transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que se resista a transmitirle el bien (conf. arts. 1904, 1909, 1911 y 1929, Cód. Civil). Vale decir que el demandante fundar su derecho, no en el acto originario de transmisión de bienes, sino en el convenio paralelo (de prestanombre, de sociedad oculta, etc.) que haya celebrado con su testaferro)" (voto de Llambías en CNCiv., sala A, 18/11/60, ED, 3-411)".

Podría extenderme en la cita y transcripción de jurisprudencia y doctrina que avalan esa interpretación, entre ellos el reciente fallo -7/09/2007- dictado por la CNCiv. Sala M "in re": "G., M. S. y otros c. G., A". publicado en La Ley Online, en el cual la Dra. De los Santos además de recordar que "La cuestión fue desarrollada con especial profundidad por Ferrara al ocuparse de la interposición de persona en su clásica investigación sobre el tema. Al criticar parte de la doctrina francesa que no distinguía las dos especies de interposición reserva el concepto de "prestanombre" o "testaferro" (Homme de paille lo llaman los franceses) al intermediario ficticio; el intermediario real, por el contrario, es un verdadero contratante en el negocio jurídico, adquiere para su patrimonio los derechos emergentes del negocio y se constituye en deudor de las obligaciones correlativas, todo en forma real, aunque por otro acto se obligue a trasmitir aquellos derechos a interponente, obligación para cuyo cumplimiento ser menester la realización de una nueva transmisión. Concluye que sólo en la interposición ficticia, "en la que no basta el acuerdo entre el interponente y el testaferro, sino que se requiere asimismo la inteligencia con el tercer contratante" estamos en el campo de la simulación (Ferrara, F., "La simulación en los negocios jurídicos", trad. Rafael Atard y Juan de la Puente, Madrid, 1953, Ed. Revista de Derecho Privado, p. 56 citado por Greco en su voto como integrante de la Sala G del 24/3 /92-JA 1.992-IV-225)" se encarga de una de las preocupaciones del Dr. Borda para reputar el supuesto como simulación: la facilidad de la prueba; señalando que la apuntada diferencia no impide reconocer que los "los ingredientes fácticos son casi idénticos entre la simulación y la fiducia" o el mandato oculto y si el fiduciante o mandatario " niega la cualidad del negocio y se apodera de sus efectos, obligando al fiduciante (aquí sus herederos) a accionar judicialmente sin disponer -como generalmente sucede y ocurre en el caso - de un contradocumento, no cabe duda que su único medio de prueba deber ser de índole presuntiva. De allí que la doctrina procesal afirma que los indicios a emplear son exactamente los mismos que se utilizarían en la prueba de la simulación, si bien se sustituye la "causa simulandi" por la "causa fiduciae" (Muñoz I. Sabaté, Luis, "Tratado de probática judicial" T. I, La prueba del hecho psíquico, Bosch, Barcelona, 1992, p. 294/95)".; pero considero lo dicho suficiente, teniendo en cuenta la opinión diferente de mis colegas, para dar cuenta de porqué dado la falta de acuerdo o complicidad de parte de la vendedora V. R. en la creación de una falsa apariencia, no considero que aquí se de un supuesto de nulidad relativa por simulación.

Ahora bien esta discrepancia en cuanto al encuadre jurídico no es óbice para receptar en lo sustancial el reclamo actoral, lo que sin necesidad de recurrir al principio iura novit curia, se ve simplificado en la especie por su planteo subsidiario de cumplimiento de mandato oculto.

Según Mayo ("La inscripción de bienes a nombre de otra persona no es un supuesto de simulación" ED, 176-988), desde el momento en que el enajenante desconoce quien es el verdadero contratante no hay acuerdo simulatorio, y la titularidad efectiva del bien se produce en cabeza del representado. Lo mismo puede decirse cuando el adquirente ha recibido el dinero de un tercero ajeno en sí al negocio de adquisición para abonar el precio. En todos estos casos nos encontramos con la figura denominada donación indirecta, y no con una de las especies de simulación (la subjetiva). Por ello, en estos casos el procedimiento de impugnación tiene que seguir otra vía, que se resume ya en un procedimiento contra la ley, ya en el cuestionamiento de la donación por la vía de la reducción o de la colación, ya exigiendo el cumplimiento de un mandato oculto.

"Aunque en el mandato oculto subyace una "simulación" acerca de los titulares de los bienes técnicamente no corresponde calificarla como tal por las razones ya referidas -trátase aquí de una acción nacida del mandato oculto contra el mandatario que se resiste a transmitirle los bienes-. Vale decir, como afirma Llambías, una acción que no ataca el acto originario de transmisión de bienes, sino que se funda en el convenio paralelo de prestanombre, celebrado con el testaferro" (del voto del Dr. Salgado ya citado).

Existen indicios serios, múltiples, precisos y concordantes como efectuó en el análisis probatorio mi colega votante en primer en término que comparto plenamente, que arriman convicción de que el real adquirente del inmueble en cuestión fue L. A. M. y no su hermana demandada (arts. 375 y 384 del CPCC). No solo no fue invocado sino tampoco se desprende de los elementos aportados que se haya pergeñado para encubrir un acto a título gratuito o donación a favor de aquella sino que estamos ante la presencia de una representación indirecta, comisión civil, mandato sin representación o mandato oculto: el negocio se hizo en apariencia para la representante pero el beneficio era exclusivamente para su representado. La causa de tal encargo y ocultamiento patrimonial se colige de su separación personal y problemas judiciales de su hijo.

Ningún obstáculo hallo a diferencia del criterio de la sentenciante de grado para el progreso de esta pretensión en el hecho de que el mandato haya terminado por fallecimiento del mandante ni en que las calidades de mandatario o mandante no sean transmisible a los herederos (art. 1963, Cód. Civil), ya que ello no implica que el mandatario (aún en el supuesto de representación indirecta o mandato oculto) quede desobligado a restituir la cosa adquirida por encargo a su verdadero dueño.

Por último, cuando los sucesores actúan con interés distinto al causante deben ser tratados como terceros, debiendo presidir el criterio de amplitud probatoria a su respecto como lo han entendido la doctrina y jurisprudencia, encontrándose satisfecha su carga probatoria cuando existen -lo que aquí se verifica - presunciones serias de que el mandato -lo único disimulado y que como se sabe puede ser incluso verbal (art. 1873 del CPCC)- en cuestión existió. Este es mi voto.

2º cuestión.- El doctor Castro Durán dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, corresponde: por mayoría: I) Receptar favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 673; y en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 651/670, haciendo lugar a la demanda por simulación del contrato de compraventa instrumentado en la escritura pública Nº setenta y siete del 8 de junio de 2005 pasada por ante el Registro del escribano Eduardo Justo C., dejándose sin efecto la ficticia interposición de M. E. M. como adquirente en dicho negocio jurídico, declarándose que el verdadero comprador del bien inmueble enajenado fue E. R. M. (arts. 955, 958, 960, 1039 y 1045 Cód. Civil, 165 inc. 3º y 384 CPC). II) Las costas de primera instancia, incluidas las de la codemandada V. R. y las del tercero E. J. C., se imponen a la demandada vencida M. E. M., lo mismo que las de Alzada (art. 68 CPC); difiriéndose la determinación de los honorarios correspondientes a esta instancia para la oportunidad en que haya regulación por las labores de primera instancia (art. 31, ley 8904). Así lo voto.

Los doctores Rosas y Guardiola aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en Cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se resuelve: por mayoría: I) Receptar favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 673; y en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 651/670, haciendo lugar a la demanda por simulación del contrato de compraventa instrumentado en la escritura pública Nº setenta y siete del 8 de junio de 2005 pasada por ante el Registro del escribano Eduardo Justo C., dejándose sin efecto la ficticia interposición de M. E. M. como adquirente en dicho negocio jurídico, declarándose que el verdadero comprador del bien inmueble enajenado fue E. R. M. (arts. 955, 958, 960, 1039 y 1045 Cód. Civil, 165 inc. 3º y 384 CPC). II) Las costas de primera instancia, incluidas las de la codemandada V. R. y las del tercero E. J. C., se imponen a la demandada vencida M. E. M, lo mismo que las de Alzada (art. 68 CPC); difiriéndose la determinación de los honorarios correspondientes a esta instancia para la oportunidad en que haya regulación por las labores de primera instancia (art. 31 ley 8904).- Ricardo M. Castro Durán.- Patricio G. Rosas.- Juan J. Guardiola.