Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-03-12


En Buenos Aires, a los doce días de marzo de dos mil siete, reúnense los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "MOCHÓN CÉSAR RAUL c/ ADARO LEOPOLDO OSCAR s/ SUMARIO", registro nº 122439/01, procedente del Juzgado Nº 22 del fuero (Secretaría Nº 44), donde está identificado como expediente Nº 39.240, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Dieuzeide.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Dr. Vassallo, dijo:

El aquí actor, César Raúl Mochón, promovió la presente demanda contra Leopoldo César Adaro con el objeto de obtener que sea declarado resuelto cierto contrato de compraventa de acciones que pactó con su contrario y que sea condenado este último al pago de una multa, pactada en el mismo acuerdo, por la suma de U$S 3.999 más intereses y costas.

El demandado al contestar la pretensión solicitó su rechazo.

Asimismo reconvino por nulidad del convenio y reintegro de la suma de $ 960,32 que fuera abonada al actor.

La sentencia de primera instancia (fs. 145/52) hizo lugar a la demanda aunque fijó la condena pecuniaria en pesos a razón de un peso por cada dólar estadounidense. Además rechazó la reconvención.

Las costas fueron impuestas al demandado en su calidad de vencido. Ambas partes apelaron lo allí decidido.

El señor Adaro, por el rechazo de la reconvención; el actor por haber pesificado el importe reclamado y por el dies a quo del cómputo de los intereses.

Por razones de orden lógico, será analizado en primer lugar el recurso planteado por el demandado. Es que si el mismo progresa, y por tanto es declarada la nulidad del contrato, la apelación del contrario se tornaría abstracta.

Recurso de Leopoldo Adaro:

Como fue reseñado el demandado pretendió, por vía de reconvención, la nulidad del contrato que vinculó a las partes y que fue esgrimido por el actor para sustentar su reclamo pecuniario.

Ahora recurre de la sentencia en estudio, pues la misma rechazó la contrademanda.

La decisión apelada fue fundada por la señora Jueza a quo en la ausencia de pruebas que demostraran los hechos en que Adaro sustentó su reclamo.

Cabe recordar que el demandado había impugnado el convenio que calificó de nulo, por incumplir disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor.

A su vez dijo que lo allí estipulado contrariaba lo dispuesto por el cciv 953 y 954 "...ya que el objeto de venta de acciones de uso y goce no se encuentra en el comercio por no existir el tipo accionario dentro del régimen de las sociedades comerciales que establece la ley 19550".

En punto a sus agravios, sostuvo que el fundamento de la señora Jueza a quo relativo a la ausencia de pruebas que abone su derecho era erróneo pues para el progreso de su pretensión sólo era menester analizar el contrato.

Alegó la existencia de abuso del derecho, al punto que el convenio que lo uniera con la contraparte se encuadra dentro de la situación prevista en la ley 24.240:37.

En este sentido, afirmó que el abuso del oferente se encontraba demostrado por: a. la ausencia de una declaración de que las partes han recibido debido asesoramiento legal; b. la falta de cláusulas que contemplen la rescisión contractual por parte del aceptante, violando así lo expresamente dispuesto en la Ley 24.240:34.

Amén de ello, sostuvo que el convenio carece de formalidades obligatorias establecidas en leyes de fondo y forma por cuanto: a) se encuentra ausente la personería, como así también su acreditación mediante instrumentos fehacientes; b) no se cita la inscripción registral de la sociedad; c) tampoco, las "especificaciones expresas contenidas en la ley 24.240 y Decreto Reglamentario"; d) por último reiteró que el objeto del contrato contrariaba lo dispuesto en el cciv 953 y 954 por cuanto las acciones de uso y goce que se pretenden vender no se encuentran en el comercio por no existir el tipo accionario.

Veamos:

I. Conforme ha sido brevemente reseñado, el recurrente cuestionó el contrato por configurar un ejercicio abusivo del derecho por parte del actor reconvenido, configurándose la situación prevista en la Ley 24.240:37 último párrafo (fs. 168 v./169).

De manera preliminar cabe destacar que el recurrente omitió en la reconvención toda referencia o invocación de aquel artículo como fundamento legal de su pretensión, que en esta instancia pretende le sea aplicada.

Allí únicamente alegó la infracción a los artículos 34 y 35 del mismo cuerpo legal, desestimada por la a quo por falta de prueba.

La omisión sin embargo, no impide al Tribunal de Alzada considerar la pertinencia de tal argumentación jurídica, pues al tratarse de normas de derecho positivo, pueden y deben ser aplicadas por los jueces aún de oficio. Por ende, no es dable considerar que la audibilidad de su planteo en esta instancia se encuentre limitada por la previsión del cpr 277.

Por otra parte, el principio iura novit curia, como excepción al límite consagrado por el citado cpr 277, impone a los magistrados a fallar conforme al derecho aplicable al caso, con independencia del que invoquen las partes en sustento de sus pretensiones (CNCom D, 1.4.05 "Vergara, Julio c/ Citibank NA s/ ordinario).

Sentado ello, cabe referir que el art. 37 último párrafo de la Ley 24.240 establece que "En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario".

Conforme adelanté, alegó la configuración de esta hipótesis en el convenio suscripto por ambas partes, en base a dos argumentos ya citados: a. La inexistencia de declaración de que las partes han recibido debido asesoramiento legal; b. la falta de cláusulas que contemplen la rescisión contractual por parte del aceptante, violando así lo expresamente dispuesto en la ley 24.240:34.

El primero de ellos resulta inaudible por cuanto no fue un capítulo propuesto en primera instancia, lo cual impide su tratamiento por parte de este Tribunal (cpr 277).

Mas aún cuando si lo hubiese sido, aquella sola circunstancia apuntada por el recurrente resulta insuficiente para juzgar configurada una violación al deber de buena fe, ni tampoco, una transgresión al deber de información en los términos de la ley 24.240:37 último párrafo.

Abona lo dicho que en el contrato suscrito por el recurrente se estableció expresamente que "...las partes dejan constancia que con carácter previo a la firma de este contrato, el vendedor le ha dado al adquirente información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre el bien objeto de la operación" (fs. 6; cláusula décima).

El restante argumento no correrá distinta suerte.

Tanto en la reconvención como en la expresión de agravios, el señor Adaro invocó la infracción al art. 34 de la Ley de Defensa al Consumidor en base al hecho de que en el contrato en estudio fue omitida toda referencia a la facultad de rescisión o revocación del convenio por parte del consumidor que aquella normativa contempla y ordena informar al consumidor.

Agrega en esta instancia que el mismo instrumento anejado por el actor reconvenido, resulta prueba suficiente de tal incumplimiento.

Conforme es dispuesto por la normativa citada, en los casos de venta domiciliaria (art. 32), por medio postal, telecomunicaciones, electrónica o similar (art. 33), el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante los cinco días corridos contados a partir de la fecha de entrega de la cosa o celebración del contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna.

Asimismo, fue exigido del vendedor que deberá informar en forma clara y notoria tal facultad en el documento, que con motivo de la venta, le sea presentado al consumidor (ley 24.240:34).

El incumplimiento de dicha normativa configuraría, entonces, una transgresión al deber de información en los términos de la ley 24.240:37, la cual podría facultar al Tribunal a declarar la nulidad del contrato.

Es cierto que de una simple lectura del contrato puede advertirse que el mismo no contiene una cláusula de rescisión por parte del adquirente demandado (copia de fs. 5/8).

Ahora bien, dicha circunstancia apuntada por el recurrente como fundamento de su postura, no determina per se la infracción a la ley 24.240:34.

Como fue dicho, conforme surge del art. 34 ya citado, su aplicación se circunscribe al caso de venta domiciliaria y por correspondencia, hipótesis definida en los artículos anteriores (arts. 32 y 33 de la Ley de Defensa al Consumidor).

A partir de tal premisa, es claro que para considerar infringida dicha disposición legal, resultó imperativo acreditar que la oferta de la acción del complejo Solanas de Punta Mogotes por parte el actor configuraba una venta domiciliaria en los términos del art. 32, o que fue formulada por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar, siendo la respuesta del demandado realizada en igual medio (art. 33).

Estos extremos, obviamente, no se desprenden del contrato anejado por el actor sino que requerían de prueba específica en este sentido.

Pero tampoco resultan del relato del accionado.

Sostuvo haber sido convocado a cierta reunión mediante una comunicación telefónica. Sin embargo la contratación se realizó en forma personal, pues según sostuvo el señor Adaro suscribió en tales oficinas el contrato y los vouchers referidos al anticipo pactado.

De todos modos, el recurrente omitió desplegar alguna actividad probatoria a lo largo del proceso. Mas aún, ni siquiera ofreció medio probatorio orientado a demostrar que la venta se había concretado en los términos de la Ley 24.240:32 y 33.

La falta de prueba del presupuesto fáctico establecido por el legislador para tornar aplicable la exigencia del art. 34 de la ley 24.240, determina forzosamente el rechazo de este argumento, pues mal puede decirse que medió incumplimiento cuando la ley no lo requiere para casos de contratación directa y personal.

La ausencia de tal plataforma, permite desestimar la invocación de nulidad del contrato por abuso de derecho por no prever una cláusula de revocación en los términos del artículo 34 del cuerpo normativo citado.

II. El restante argumento fue plasmado en su escrito de fundamentación mediante la transcripción literal de un párrafo consignado en el cuerpo de la reconvención.

En efecto, tanto en el escrito de contestación de demanda y reconvención (fs. 45) como en el de expresión de agravios (fs. 169v.), el señor Adaro sostuvo que el convenio carece de formalidades obligatorias establecidas en leyes de fondo y forma por cuanto: a) Se encuentra ausente la personería, como así también su acreditación mediante instrumentos fehacientes; b) No se cita la inscripción registral de la sociedad; c) Tampoco, las "especificaciones expresas contenidas en la ley 24.240 y Decreto Reglamentario"; d) El objeto del contrato contraría lo dispuesto en el cciv 953 y 954 por cuanto las acciones de uso y goce que se pretenden vender no se encuentran en el comercio por no existir el tipo accionario.

De acuerdo a lo explícitamente previsto por el cpr 265, la mera reiteración de argumentos expuestos en la instancia anterior resulta inidónea e improcedente como crítica recursiva de las conclusiones esenciales en base a las cuales se sustentó la sentenciante para fallar como lo hizo.

La clara desatención de específicas reglas procesales abona, por sí sola, la deserción del recurso.

Ha sido dicho en este sentido que la mera reedición de argumentos que ya se examinaran en la instancia anterior, es decir, las quejas que se limitan a reiterar fundamentos ya esbozados en primera instancia, deben ser rechazadas (CSJN, Fallos, 307:2216; CNCom C, 7.11.80, LL 1981-A-315; CNCiv D, 16.12.85, LL, 1986-B-619, Nº 37.237-S; CNCom A, 13.8.74, LL, 156-350, entre muchos).

Sin embargo, estimo prudente, a fin de superar una indebida imputación de rigorismo formal, desarrollar alguna argumentación que haga a la sustancia del recurso.

La invocada falta de acreditación de la personería del actor y la omisión de los datos de inscripción de Solanas Playa S.A., constituyeron los argumentos fundantes de la excepción de falta de personería opuesta de manera previa a la contestación de demanda (fs. 41).

Dicha excepción fue rechazada mediante pronunciamiento firme de la instancia anterior (fs. 76).

Consecuentemente, al operar la cosa juzgada sobre esas cuestiones, la Sala no puede ingresar en su examen.

El recurrente también alegó de manera dogmática que el contrato impugnado incumple las "...especificaciones expresas contenidas en la ley 24.240 y Decreto Reglamentario...".

Las únicas normas de dicho cuerpo legal que el apelante dijo infringidas ya fueron objeto de análisis en el capítulo anterior.

Por tanto, sobre este punto, cabe estar a lo allí expuesto.

Frente a este cuadro restaría entonces analizar el último argumento apuntado por el quejoso como fundamento de la nulidad del contrato que lo vinculara con el actor.

Conforme ya fuera adelantado, el señor Adaro alegó que el pacto contraría lo dispuesto en el cciv 953 y 954 por cuanto las acciones de uso y goce que se pretendían vender no se encuentran en el comercio por no existir el tipo accionario dentro del régimen de sociedades comerciales (fs. 169v).

El extremo invocado se apoya específicamente en lo dispuesto por el cciv 953, pues la restante norma regula sustancialmente el supuesto de lesión.

Así cabe realizar un análisis diferenciado.

La afirmación fundante de la nulidad, no resiste mayor análisis.

En efecto, el objeto del contrato no estaba constituido por la venta de una acción de uso y goce no tipificada en la ley 19.550 como pretende sostener el apelante.

Por el contrario, el mismo estaba constituído por la venta de cierta acción de una sociedad anónima denominada "Solanas Playa", entidad propietaria de un complejo turístico ubicado en el balneario Punta Mogotes de la ciudad de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires (contrato copiado en fs. 5, cláusula 1º y 2º).

La tenencia de dicha acción social, la cual sería entregada al demandado una vez oblada la totalidad del precio convenido, otorgaba al adquirente el derecho de uso y goce de una unidad de aquél inmueble durante el "período de ocupación" calificado como "semana flotante" (idem: cláusula 2º y 5º).

Puede decirse entonces, que el objeto del contrato de marras lo constituyó la venta de una acción social de determinada sociedad anónima, la cual como tal, se encuentra tipificada en la ley 19.550 y por tanto, dentro del comercio.

No ignoro que por la descripción realizada en el contrato, no parecería tratarse de una sociedad comercial orientada a la "...producción o intercambio de bienes y servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas" (LS 1).

Es de presumir que mediante una sociedad anónima se intentó instrumentar un negocio de "tiempo compartido" cuya finalidad es lograr el disfrute de un lugar de descanso por los asociados.

En rigor, al decir de una autora, se estaría aquí "...en presencia de un condominio de ejercicio sucesivo..." (Giuntoli. María C, Asociaciones bajo forma de sociedad, en Favier Dubois E. -h-, "Negocios Parasocietarios", página 373).

Pero aún cuando el objeto de este tipo de sociedades se oriente más al de una asociación civil, el artículo 3 de la ley societaria admite su conformación bajo uno de los tipos societarios de la ley 19.550 (Giuntoli María C., obra y página citada).

La utilización del "modelo societario" tiene su origen en el sistema francés, conforme lo desarrolla Gabriel de Reina Tartiere en "Las denominadas nuevas formas de dominio" (Editorial El Derecho, Colección Académica, página 43 y siguientes).

Lo expuesto revela la adecuación a derecho de tal estructura convencional.

Pero, a todo evento, cabe precisar que aún cuando se tratara de un negocio atípico, ello no justifica por sí sostener, como lo hace el quejoso, que la acción vendida sea una cosa fuera del comercio.

Conforme lo dispone el cciv 2336 están fuera del comercio "...las cosas cuya enajenación fuese prohibida o dependiese de una autorización pública".

No se advierte que el título vendido encuadre en estos supuestos (de inalienabilidad absoluta o relativa, al decir de LLambías J., "Tratado de Derecho Civil, Parte General", T. II, página 236/237).

Más allá de cumplir determinadas formalidades para concretar su tradición, no exista norma que prohiba su enajenación. En rigor la mención formulada por el apelante no ha superado la afirmación dogmática.

Lo dicho determina entonces el rechazo de este argumento.

En punto a la invocación del civ 954, el reconviniente no ha producido prueba alguna que abone su relato de las circunstancias de la firma del contrato.

De allí que no sea admisible la nulidad del pacto con base en el vicio de lesión, tanto más cuando tal consecuencia es un hecho claramente excepcional y de aplicación restrictiva.

En definitiva, en tanto la totalidad de los fundamentos esbozados por el señor Adaro en su expresión de agravios han sido desestimados, corresponde rechazar el recurso interpuesto por esta parte.

Las costas de esta instancia serán impuestas al demandado reconviniente, por ser vencido (cpr 68).

Recurso de César R. Mochon:

Las quejas del actor se orientan a dos aspectos claramente definidos.

El señor Mochón se agravió de haberse dispuesto la pesificación de la deuda del demandado a razón de $ 1 = U$S 1; y por el dies a quo fijado para el cómputo de los intereses, que fue determinado en el día de interposición de la demanda.

Se tratará cada agravio en forma separada.

a) El señor Mochon afirmó que en el caso debe aplicarse la doctrina del esfuerzo compartido receptada por la jurisprudencia del fuero.

Señaló en fundamento de tal petición que a la fecha de inicio de la demanda, aún no se encontraba vigente la ley 25.820 invocada por la magistrada de grado, siendo recién promulgada luego de más de dos años de aquella data.

Alegó que la conversión de la deuda a la moneda corriente resulta violatoria de su derecho de propiedad amparado por la CN 17.

Subsidiariamente, solicitó que en el caso de estimarse aplicable la legislación de emergencia, de conformidad con el art. 11 de la ley 25.561 (modificado por la ley 25.820), se aplique a la deuda convertida en pesos el Coeficiente de Estabilización de Referencia.

En principio, es admisible la doctrina del esfuerzo compartido cuando, como dispone el mentado artículo 11 y el 8 del decreto 214/02, se acredite que la aplicación de los mecanismos de ajuste previstos por la legislación de emergencia arrojen un resultado "notoriamente desproporcionado" con el valor actual de la cosa o del servicio.

En el caso, el actor no solicitó en la instancia anterior tal corrección judicial, y menos acreditó que los mecanismos legales fueran insuficientes para lograr un resultado equitativo.

Tal omisión no sólo priva a la Sala de atender esta pretensión (cpr 277), sino que la priva de elementos para una eventual valoración.

De todos modos, será admitida la aplicación del sistema de ajuste previsto en aquella legislación que, por tal condición amén de tratarse de normas de orden público, deben ser aplicadas derechamente por los jueces.

En este sentido, entiendo que el agravio debe ser parcialmente admitido por cuanto conforme apunta el recurrente en forma subsidiaria, si bien la a quo dispuso la conversión a pesos de la deuda de conformidad con lo dispuesto en la 25.561:11 (texto reformado por la Ley 25.820:3), omitió añadir al capital de condena el Coeficiente de Estabilización de Referencia establecido en la misma normativa.

En efecto, conforme dispone dicho plexo normativo, las obligaciones de dar sumas de dinero en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, haya o no mora del deudor, quedaron convertidas a la razón un dólar estadounidense igual un peso, debiendo aplicarse además el Coeficiente de Estabilización de Referencia regulado por la Ley 25.713:1.

Por ende, propongo la admisión parcial de esta queja, disponiendo que al capital de condena convertido en pesos se le aplique el referido C.E.R., de conformidad con lo normado en la Ley 25.561:11, texto reformado por la Ley 25.820:3.

Ahora bien, aún cuando la tasa de interés autorizada no ha sido recurrida, la admisión del mecanismo legal de ajuste de deudas en dólares existentes a enero de 2002, impone hacerlo de modo integral y armónico.

Hacerlo en forma parcial, arrojaría no sólo un resultado disvalioso, sino constituiría una clara desatención del derecho positivo.

En lo que interesa, el fallo condenó al demandado a abonar a Mochón la suma de $ 3.999 con mas los intereses tasa activa Banco Nación para operaciones de descuento a 30 días (invocó el fallo plenario de esta Cámara in re "S.A. La Razón"), desde la fecha de interposición de la demanda (23.11.2001) hasta el efectivo pago.

Si bien la sentencia no fija el dies ad quem, debe presumirse que tal es el límite del devengamiento de los réditos.

Sustentó la pesificación de la obligación, originariamente pactada en dólares, por ser aplicable la ley 25.820, que para convertir tales créditos conforme la legislación de emergencia, comprendió tanto las deudas en mora como aquéllas que no lo estaban a la fecha de su vigencia.

En principio, entiendo incorrecto que la condena se exprese en pesos cuando la aplicación, a mi juicio correcta de las normas de emergencia, exige que lo sea en la moneda de origen, pues la pesificación se produce al momento en que comienzan a regir las normas que así la disponen.

Esta inicial imprecisión arroja dudas sobre la "tasa activa" aplicable en el período que corre entre la fecha de interposición de la demanda y febrero de 2002.

Es que la inicial expresión en pesos del capital de condena, más la invocación del fallo plenario, parecerían volcar la interpretación a favor de la tasa en pesos.

Sin embargo, estimo que la que debe ser aplicada es la tasa en dólares, pues en todo ese lapso, o en que sea determinado al tratar el restante agravio, el capital debe ser mantenido en esa moneda.

Es sólo a partir de la vigencia de la ley 25.561 que la acreencia es pesificada y por ello ajustada por el C.E.R. el cual debe ser calculado hasta el efectivo pago.

Restaría establecer cual es la tasa prevista por el artículo 4 del decreto 214/02, que aquella norma mandaba aplicar.

El referido decreto da nacimiento al coeficiente de estabilización de referencia, que ordena aplicar a las deudas pesificadas.

Además dispone aplicar "... una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos..." Sin embargo, no brinda referencia alguna que permita identificar cual es la tabla que se aplicará en el caso.

No existe una concreta previsión normativa que establezca tal alícuota.

Es más el decreto 410/02, en su artículo 7 excluyó expresamente a los contratos y relaciones no vinculadas al sistema financiero, y cuya cuantía estuviere expresada originariamente en moneda extranjera, de las tasas referidas por el ya citado artículo 4 ("Art. 7º - A los contratos y relaciones jurídicas alcanzados por el Artículo 8º del Decreto Nº 214/02, no les serán de aplicación las tasas de interés referidas en el Artículo 4º del citado decreto").

Tal indeterminación exige su fijación por la Sala, a fin de otorgar al litigio una solución íntegra, que evite nuevos incidentes.

A fin de determinar el rédito aplicable al caso, estimo útil aplicar, como pauta de referencia, lo dispuesto por la Comunicación A 3507 del Banco Central de la República Argentina que, conforme resulta de su texto, crea o define la tasa que es referida en el decreto 214/02, aunque en su artículo tercero.

Digo adoptarlo como pauta de referencia, o disposición de aplicación analógica al caso, pues como adelanté se refiere a otro supuesto cual es las deudas que los sujetos "...correspondientes al sector privado no financiero, mantengan con las entidades financieras y fideicomisos financieros...".

Empero en su texto prevé un rédito del 5% anual sobre el capital reajustado por el C.E.R., para el caso de personas físicas como es el caso de los aquí litigantes que, por otro lado, la Sala estima adecuada en el caso.

Ello por el período que corre entre la vigencia de la ley 25.561 (6.1.2002) y el efectivo pago.

Debe señalarse, en sustento de esta proposición, que el C.E.R. se traduce en una tabla que se endereza a compensar los efectos de la "pesificación", y cuya composición guarda cierta similitud con un índice de ajuste (CNCom C, 18.11.2005, Pinturería Profesional Marcos S.R.L., diario LL 22.2.2006).

Debo aclarar que estimo inaplicable en este caso, el interés tasa activa Banco Nación como fue ordenado en la sentencia.

Es que esta tasa, en su composición, contempla una porción destinada a paliar los efectos de una eventual depreciación monetaria.

Así, estimo más ajustado a las pautas de emergencia y a la naturaleza del C.E.R., adicionar un interés puro.

b) El actor apeló también, el dies a quo del curso de los intereses que la señora magistrada de grado autorizó a partir de la fecha de interposición de la demanda.

Alegó que por aplicación del cciv 509, los réditos deben computarse a partir de la mora del demandado, la cual según afirmó en esta instancia, se produjo el día de celebración del contrato, que sostiene ser el 24 de marzo de 2000.

Afirmó en fundamento de su postura, que las seis primeras cuotas abonadas por el demandado correspondían a una parte de pago del anticipo pactado en la cláusula 4º de dicho convenio.

Lo postulado por el recurrente resulta desestimable.

En primer término, porque conforme surge de los términos de la demanda, los intereses fueron expresamente pedidos "a partir del 1/2/01" (fs. 21). Esto es, la fecha a partir de la cual debía abonarse en 9 cuotas el saldo del anticipo pactado, el cual el demandado finalmente no integró.

Dicho reclamo no fue objeto de modificación en la oportunidad prevista en el cpr 331, lo que determinó la cristalización de la pretensión con el escrito de demanda.

Mal puede entonces pretender el quejoso en esta instancia una fecha distinta de la postulada en la demanda para el devengamiento de los réditos, cuando la etapa procesal admitida para ello ha precluído.

Pero lo expuesto no define el resultado de este aspecto recurrido.

La pretensión del actor, que indica claramente en su escrito de inicio, fue la resolución del contrato y la imposición de la multa contractualmente pactada.

La cláusula séptima, que es la que establece la sanción, dispone que la falta de pago de tres cuotas consecutivas producirá la resolución del contrato, "....con el pago de una multa que será del 50% del precio convenido".

Resulta inadecuado, entonces, invocar como sustento de su pretensión el cciv 509, pues no se está aquí reclamando el saldo de precio, cuyo pago estaba determinado en días fijos, sino el pago de una multa que nace con la resolución del contrato.

Y frente a una decisión expresa en punto a la fecha en que debe considerarse resuelto tal convenio (la sentencia nada dice, y ello no fue objeto de recurso), debe estarse a la fecha de notificación del traslado de la demanda, pues a partir de ese momento el accionado pudo allanarse y evitar el devengamiento de réditos.

De todos modos, en tanto esa fecha es posterior a la fijada en primera instancia, la Sala no puede modificar sin recurso que la autorice, tal determinación.

De allí que propiciaré la confirmación en este punto, de la sentencia recurrida.

Las costas de este recurso serán distribuidas en el orden causado, en atención a que progresó sólo parcialmente (cpr 71).

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando:

a. Rechazar el recurso interpuesto por el señor Leopoldo Aclaro, con costas al recurrente vencido (cpr 68).

b. Admitir parcialmente la apelación deducida por el actor y por tanto, modificar la sentencia apelada con los alcances que siguen:

Así el demandado será condenado a abonar la cantidad de pesos necesaria para saldar la suma que resulte de aplicar a U$S 3.999 intereses a la tasa activa Banco Nación para operaciones en dólares que se devengarán desde la fecha fijada por la señora Jueza a quo hasta el 6.1.2002.

A partir de esa fecha el importe del capital será pesificado a la cotización U$S 1 = $ 1. La suma que resulte será ajustada mediante el C.E.R. hasta el efectivo pago, adicionando intereses a una tasa del 5% anual.

Confirmar en lo demás recurrido la sentencia de primera instancia.

Las costas de esta instancia serán distribuidas en el orden causado.

También corresponderá diferir la regulación de los estipendios correspondientes a las labores realizadas en la Alzada, hasta tanto sean calculados los de la anterior instancia.

Así voto.

El señor Juez de Cámara doctor Pablo Damián Heredia adhiere al voto que antecede.

El señor Juez de Cámara doctor Juan José Dieuzeide dijo:

Que adhiero al voto de los distinguidos señores jueces preopinantes con la siguiente aclaración necesaria para diferenciar el caso de otros en que he tratado algunas de las cuestiones planteadas en este proceso, pero en las que no considero que en este caso deba conocer el tribunal: a) Aún considerando en la mejor hipótesis para la actora que la genérica mención a la vulneración de la garantía constitucional de propiedad formulada en el noveno párrafo de su expresión de agravios es oportuna -en razón de la fecha en que fué planteada la demanda-, y que si bien tal planteo no requiere fórmulas sacramentales, sí requiere fundamentación suficiente de la que carece el párrafo mencionado (C.S.IN. 1.1.79 "Bigongiari, Ismael Oscar c/ Algodonera Flandria S.A." Fallos 301: 1062 entre otros) por lo cuál no cabe tenerlo por planteado. b) En cuanto a la aplicación subsidiaria de la doctrina del denominado "esfuerzo compartido", coincido con las razones expuestas por el señor juez Vassallo al tratar el recurso del actor por las cuáles las considera inatendibles por el tribunal conforme con lo previsto por el c.p.c. 277.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso interpuesto por el señor Leopoldo Adaro, con costas al recurrente vencido.

(b) Admitir parcialmente la apelación deducida por el actor y por tanto, modificar la sentencia de la anterior instancia con el efecto de condenar al demandado a abonar el monto que resulte de aplicar las pautas establecidas ut supra; con costas en el orden causado.

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.

Gerardo G. Vassallo. - Juan José Dieuzeide. - Pablo D. Heredia.