Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2011-06-27


AUTOS Nº 68.997 (Tercer Juzgado Civil) (SALA III Nº 9916) "DE LOS RIOS Juan Daniel C/ Orellano Hugo Walter y Otros - Daños y Perjuicios".

///En la ciudad de San Juan, a 27 días del mes de Mayo de dos mil once, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, a cargo de la Presidencia de la Dra. Catalina Celia Cúneo de García y los Dres. Moisés Moya y Roberto Mariano Pagés Lloveras como vocales, para conocer sobre el recurso de apelación concedido al actor a fs. 188, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008 obrante a fs. 175/181 vta. de estos autos.- - - -CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA DIJO:

La Sra. Juez a-quo resolvió: "I) Declarar que el accidente motivo de este proceso ocurrió por culpa exclusiva del Sr. Juan Daniel De Los Ríos; II) Consecuentemente, rechazar la demanda deducida por el actor contra el Sr. Hugo Walter Orellano, empresa La Positiva S.A. y Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, por las razones apuntadas en los considerandos; III) Imponer las costas al actor vencido, difiriendo la regulación de honorarios para la etapa oportuna (Ley 4072)". Contra dicho pronunciamiento el actor interpone recurso de apelación a fs. 184, el mismo se le concede a fs. 188. Expresa agravios a fs. 222/226 y hace expresa reserva de los recursos extraordinarios de la Ley N° 2275 y de la Ley N° 48. Los agravios fueron respondidos por la aseguradora "Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" -quien asumió la defensa del accionado- a fs. 240/242 y solicitó el rechazo del recurso con costas. Aduce además, que la reserva y el planteo constitucional que formula el actor es extemporáneo, porque la cuestión debió ser introducida con anterioridad frente a la eventual existencia de un fallo adverso al accionante como el que ha dictado la Inferior. - -El demandado responde los agravios a fs. 244/245 vta., sostiene que el memorial presentado por el recurrente no constituye una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas atento lo cual, solicita su rechazo. El co-demandado no respondió el traslado de los agravios, dándosele por decaído el derecho a hacerlo conforme surge a fs. 248 in fine. Sin perjuicio de la relación de la causa efectuada por la Sra. Juez a-quo en la sentencia apelada diré que: La presente acción tiene origen en la demanda interpuesta a fs. 08/12 por el Sr. Juan Daniel de los Ríos contra el Sr. Hugo Walter Orellano conductor del vehículo interviniente en el evento dañoso, contra "La Positiva S.A. Transportes de Pasajeros" en calidad de dueño y/o guardián del vehículo y contra el titular registral del colectivo marca Mercedez Benz 1420, dominio BYA-718, Línea 10; como consecuencia del accidente de tránsito acaecido en fecha 21/02/03, alrededor de las 10 hs., en Avda. Libertador Gral. San Martín entre calles Aberastain y Jujuy. Relata los hechos diciendo que se desplazaba en su bicicleta, a velocidad precautoria por el costado derecho del carril norte de la Avda. Libertador, en dirección este-oeste, con total sujeción a la normativa de tránsito. Al haber traspasado unos 60 metros la calle Aberastain, fue embestido por el colectivo conducido en la emergencia por el Sr. Orellano, quien se desplazaba en idéntico sentido cardinal, totalmente distraído y a una velocidad tal que no advirtió su presencia, colisionándolo con la parte frontal del colectivo en la parte trasera de la bicicleta. A consecuencia del golpe cayó al pavimento sufriendo lesiones, por lo que debió ser asistido en Servicio de urgencia del Hospital Dr. Guillermo Rawson. - -Atribuye total responsabilidad al conductor del ómnibus, quien circulaba a velocidad excesiva, distraído y sin mantener la distancia prudencial con los vehículos que circulaban delante de él, prueba de ello, es que embistió la bicicleta sin haber frenado o intentado maniobra de esquive alguna.

Sostiene que el accionado ha violado lo dispuesto por los arts. 39, 48, 50, 51 y 64 de la Ley 24.449. Agrega que el demandado no tuvo el control del colectivo, ni consideró las dimensiones del vehículo en el que se transportaba, resaltando que su calidad de chofer profesional le impone el deber de extremar las precauciones al manejar. - -Como consecuencia del impacto cayó al pavimento sufriendo heridas y lesiones.

Reclama: I) Incapacidad sobreviniente: Que estima en una 40% en forma parcial y permanente, por las lesiones sufridas. Fracturas múltiples de homotorax izquierdo. Marcada limitación en la inspiración y expiración superficial y profunda. Fracturas de la 5a, 6a,7a y 8a costillla izquierda.

Infección pulmonar izquierda. Derrame pleural. Lobectomía o neumonectomía de dicho pulmón., etc. pide un monto de $52.000. II) Daño Moral: Expresa que al momento del accidente tenía 65 años, se encontraba en perfecto estado psicofísico y mantenía económicamente a su familia. Luego del accidente no puede realizar sus actividades habituales. Agrega que la pérdida del pulmón ha sido una situación que se ha reflejado en su estado anímico. Reclama por este rubro la suma de $20.500. III) Gastos médicos y de farmacia:

Estima el monto en $1.500. Reclama un monto total de $74.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir, con más los intereses de la Ley 4119 hasta el efectivo pago y costas. - -Ofrece y rinde la siguiente prueba: I) Documental: Agregada en copia a fs. 04/07, cuyos originales se tienen a la vista en este acto. Sumario Penal N° 34436/03 caratulado "C/ Orellano Hugo Walter S/ Lesiones Culposas (Art. 94 del C.P.) (en perjuicio de Juan Daniel De los Ríos) del 1° Juzgado Correccional en el cual recayó sentencia en fecha 21/09/06 (fs. 31/32) en la cual se declaró extinguida la acción penal por prescripción . II) Confesional: Del demandado Sr. Hugo Walter Orellano a fs. 68 y vta., según pliego de fs. 67. III) Testimonial: Sr. Javier Rolando Castro a fs. 71 y vta., según pliego de fs. 70. IV) Informativa: de EMICAR a fs. 94, del Hospital Dr. Guillermo Rawson a fs. 96/107. A fs.142/145 por resolución de fecha 20/12/2005, se decreta la negligencia en la producción de la pericial médica y accidentológica ofrecida por el actor y por desistido del resto de las testimoniales ofrecidas. - -A fs. 26 y vta. comparece la co-demandada -"Empresa La Positiva S.A."- y cita en garantía a la compañía "Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" por encontrarse asegurado el colectivo, a la fecha del siniestro (acompaña copias del contrato de seguro a fs.

24/25). -A fs. 28 y vta. el demandado Sr. Hugo W. Orellano comparece y adhiere a la presentación de fs. 26 y vta. de la empresa "La Positiva S.A.". por la que pide la citación en garantía de la aseguradora. A fs. 32/35 responde la demanda incoada en su contra, niega todos y cada uno de los hechos expresados por el actor al promover la acción. Impugna el monto total reclamado el que considera antojadizo, temerario y arbitrario. Asimismo impugna la documental que acompaña el accionante especialmente el certificado médico. Reconoce el día y lugar en el que ocurrió el accidente no obstante difiere en la forma en que ocurrieron los hechos. Expresa que el día y hora señalados por el actor circulaba en sentido este-oeste por Avda. Libertador a la altura de calle Aberastain, cumpliendo el recorrido normal de la línea 10. Continúa diciendo que comenzó a disminuir la velocidad ya que a mitad de cuadra, entre calle Aberastain y Jujuy, existe un paradero en el que se debía detener. La calle se encontraba despejada y no circulaba bicicleta alguna, al arrimarse al cordón de la vereda para permitir el ascenso de pasajeros, sintió un impacto en el costado derecho de la unidad a la altura de la puerta trasera del colectivo. Al detener la marcha y descender comprobó que un ciclista había embestido al colectivo por el costado. Atribuye exclusiva responsabilidad en el evento dañoso al actor y expresa que, la única causa del impacto, fue la actitud desaprensiva y temeraria del actor quien sin tomar el más mínimo de los recaudos, descendió en bicicleta de la vereda a la calle, a mitad de cuadra, en zona de paradas de colectivo y sin mirar si venía algún automotor por la calle. Agrega que su parte no cometió infracción alguna a la ley de tránsito porque circulaba a velocidad prudencial, encontrándose al momento del accidente en "plena maniobra de acercamiento y detención en el correspondiente paradero." Si circulaba cerca de la vereda es porque la legislación de tránsito lo obliga a detenerse contra la misma a los fines del ascenso y descenso de pasajeros. Por último sostiene que las presunciones legales que el actor cita referidas al peatón, no corresponden, porque la ley en ningún lugar equipara el ciclista al peatón. Ofrece y rinde la siguiente prueba: I)Documental:

Constancias de autos y sumario penal. II) Testimonial: Sr. César Aníbal Montes de Oca a fs. 80 /81, Sra. Carlota Ana Innamorati a fs. 82/83.

- -La compañía de seguros "Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" comparece al proceso a fs. 46/47 vta. y asume la defensa de la empresa co-demandada ("La Positiva S.A.", tomadora del seguro) en virtud del contrato vigente al momento del accidente (Póliza N° 10/917), dentro de la cobertura prevista en el contrato de seguro y la Ley N° 17.418.

Niega todos los hechos invocados por el accionante y la autenticidad de la documentación que adjunta. Impugna también los rubros y montos reclamados.

Expresa que el colectivo circulaba con total normalidad y sujeción a la ley de tránsito acercándose a la esquina de Avda. Rioja cuando desde la vereda norte salió el ciclista ingresando a la Avda. Libertador en forma oblicua para tomar la misma dirección del ómnibus. Agrega que el conductor del colectivo se encontró de repente con el ciclista pudiendo sólo desviar el ómnibus hacia la izquierda pero no pudo evitar que el ciclista embistiera el colectivo en el pasamano de la puerta trasera del costado derecho del mismo. Sostiene que resulta de aplicación el art. 1111 del C.C. y la presunción de culpa de la actora como lo dispone el art. 64 2° párrafo de la Ley de Tránsito. - Ofrece y rinde la siguiente prueba: I) Confesional: del actor Sr.

Juan Daniel de los Ríos 79 y vta., conforme pliego de posiciones de fs.

78. II) Testimonial: Sra. Wally Irupe del Alba a fs. 85 y vta., según pliego de fs. 84. Contra la sentencia se alza la parte actora, causándole agravios que subsumiré de la siguiente forma: - - -El apelante formula en la alzada replanteo de la pericial médica y accidentológica cuya negligencia fue decretada a fs.142/145. El pedido de apertura a prueba en esta instancia, fue desestimado por resolución de este Tribunal de fecha 24 de febrero del año 2010, según constancias de fs.230 (Protocolo de Autos T° I F° 38-año 2010). - Contra la sentencia se agravia de la arbitrariedad con la que la Inferior analiza la mecánica del accidente y como consecuencia de ello, le atribuya exclusiva responsabilidad en el accidente. Aduce que dicha arbitrariedad implica que el Tribunal deba declarar la nulidad de la sentencia aún de oficio, ya que la Inferior no evalúa circunstanciadamente los datos objetivos que resultan de la causa, impidiendo con ello conocer las pautas que ha tenido en cuenta para atribuir exclusiva responsabilidad en el siniestro. Sostiene que la sentencia recurrida aparece a todas luces contradictoria atento la juez a-quo omitió considerar elementos decisivos para la resolución de la litis. Expone que de las pruebas producidas en autos surge que el día 21/02/03 a las 10:00 hs. se movilizaba en una bicicleta para caballeros, por Avda. Libertador Gral. San Martín en dirección este-oeste y cuando había traspasado la calle Aberastain, fue colisionado por el colectivo marca Mercedes Benz Modelo 1420-Dominio BYA-718, de la línea 10 de la empresa "La Positiva" conducido por el accionado Hugo Walter Orellano. El siniestro ocurrió porque el demandado no advirtió, que su parte se encontraba circulando por el costado derecho de la calzada. -Agrega que si se tienen en cuenta los testimonios rendidos en la causa, se llega a la conclusión de que el accidente se produjo por culpa del chofer del colectivo. También del sumario penal caratulado "C/ Orellano Hugo Walter por lesiones art. 94 del C.P. en perjuicio de Juan Daniel de los Ríos" surge que el impacto se produjo cuando el actor ya se encontraba sobre Avda. Libertador dado que el micro tiene raspones en el costado derecho de la carrocería y que la bicicleta no presenta deformación en la rueda delantera o trasera ni en el canasto. Por último el recurrente sostiene que si se le diera crédito a la versión de los testigos, la rueda delantera del biciclo debería estar destruída o encontrarse doblada del lado izquierdo, lo que no ocurre. Dada la localización de los daños materiales el impacto se produce con el pasamanos de la puerta trasera del ómnibus cuando se dirigía de este a oeste así; la versión de la accionada, de la citada en garantía y la de los testigos escapa de toda lógica porque el actor jamás pudo haber impactado al colectivo so pena de destruir por completo la parte delantera del biciclo por una simple cuestión de masas.- - -Solicita en definitiva, se admita el recurso, se haga lugar a la demanda con costas en ambas instancias a cargo de la contraria. - Tiene dicho este Tribunal:

"En los juicios de daños y perjuicios derivados de un accidente por la índole de los hechos que los fundamentan, y por imposibilidad muchas veces reconocidas de lograr una prueba fehaciente, el juzgador excepcionalmente puede alcanzar una certeza absoluta, sobre la forma en que ocurrió el hecho pero le basta para fundar su decisión, haber alcanzado una certeza moral, debiendo entender por tal, el grado sumo de probabilidades acerca de la verdad, tras el análisis de las pruebas rendidas por cada uno de los litigantes."((Ver E.D., T. 44, p. 571 y E.D. T 90 p. 685 Nº 66, 67, 68 y 69).(PROT. DE SENT. Tº IV Fº 637/644 AÑO 2005-Sala III).

- -Además: "Dado lo difícil y a veces imposible que resulta la prueba directa del hecho generador del reclamo judicial, tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado un sistema de presunciones basadas en que, por lo general, las conductas humanas, producen en determinadas circunstancias, análogas consecuencias".

((E.D. Tº 91, p. 755 Nº 75)( PROT. DE SENT. Tº II Fº 221/237 AÑO 2002).- - - -En el caso en tratamiento la colisión se produce entre la bicicleta del actor y el colectivo conducido por el demandado. Al respecto este Tribunal se ha pronunciado en innumerables fallos, ver: Protocolo de Sent.T°II-F° 318/335 Año 1992;Protocolo de Sent. T° III-F°501/514-año 1995; Prot. de Sent. T° I-F° 64/76-año 1998, entre otros, haciendo referencia a la doctrina que a continuación transcribo:- - - -Según Belluscio (Ver Código Civil Anotado y Comentado Tº V-pág. 492): "La presencia de bicicletas en la vía pública y los daños a ellas y por ellas provocados ocasionan innumerables inconvenientes a nivel jurisprudencial". Expresa el autor citado: "Es de aplicación al caso el art. 1113 y en consecuencia, pesa sobre el dueño o guardián del automóvil una presunción de responsabilidad y sobre el del vehículo menor una de culpabilidad. Aún la tesis que admite la neutralización de los riesgos cuando intervienen dos cosas, afirma que ello no ocurre cuando ambas son de distinta entidad pero no faltan fallos que entienden que todos ellos son igualmente riesgosos y, en consecuencia, resuelven la cuestión sobre la base de culpas no presumidas". - - -"No faltan fallos que declaran una concurrencia de culpa con el reiterado argumento de que el conductor de una cosa riesgosa debe mantener su efectivo control". - -Agrega además: "Que la culpa de la víctima que libera total o parcialmente al agente, puede provenir entre otras causas por haber circulado en estado de ebriedad o sin luces reglamentarias"(Protocolo de Sentencias TºII-Fº318/335-año 1992-Sala III). - - -Luis Mosset de Espanés-Accidente de Automotores Tº I-pág. 98-n 371) dice: "En los casos de accidentes protagonizados por un automotor y un ciclista, la responsabilidad del conductor del vehículo resulta de una presunción iuris tantum, que puede ser controvertida admitiendo prueba en contrario; dicha presunción juega en contra del conductor del automotor a menos que él demuestre la culpa exclusiva de la víctima correspondiéndole la carga de la prueba (C.Apel.

Penal Santa Fé, Sala III, diciembre 23-1981). - - -También dicho autor (Ver Obra citada pág. 66 n 237) cita la jurisprudencia que expresa: "Tratándose de una colisión entre un automotor y un ciclista, cabe asimilar la situación de éste a la de un peatón. En efecto, siendo el automóvil una cosa cuya peligrosidad es mucho mayor que la del biciclo, en éste su conductor -que es a la vez su impulsor- carece de protección de carrocería alguna; además , la velocidad que el ciclista puede imprimir a su vehículo, comparativamente es mínima. Por ello es que, en defecto de demostración de la culpa en que pudiera haber incurrido la víctima, la presunción de culpa contenida en el párrafo segundo del artículo 1113 del Código Civil, juega contra el conductor del automóvil embistente (C.Apelaciones, CC San Martín, Sala II Agosto 21-1984). - -Por otra parte el Dr. Luis Mosset de Espanés y en relación a las bicicletas, cita jurisprudencia en la obra supra indicada (Ver pág. 48 n 163) donde expresa: "Las bicicletas, como vehículos menores, deben transitar por el borde derecho de la calzada (art. 44 inc. b Ley 13893-Adla IX-A, 411) y tratándose de una avenida con una faja central y dos fajas laterales, corresponde la central a los vehículos de tránsito rápido, debiendo circular las bicicletas por el borde de la calzada lateral, junto a la acera. (CNCiv., Sala F, noviembre 20-969) La Ley, 140-827 (25.079-S). A las prohibiciones indicadas cabe agregar , como lo señala la jurisprudencia: "Que la bicicleta es también una máquina riesgosa ya que circula sobre dos ruedas en la que el equilibrio, la fragilidad, imposibilidad de control, etc. hacen que dicho vehículo, circulando por calles de tránsito automotriz indiscriminado, resulte una cosa riesgosa y peligrosa, tal vez más que como sujeto activo, como sujeto pasivo de responsabilidad y culpa" (Luis Mosset de Espanés, obra citada, pág. 48 n 164). -Entrando al tratamiento de los agravios expuestos por la actora, considero que son cuestiones excluídas de la litis, ya que no hay discrepancias entre las partes, la relativas al día, hora, lugar del accidente. Las discrepancias versan sobre las circunstancias particulares que califican, repito, el hecho principal; por lo que es menester determinar conforme a la conducta observada por los partícipes, el grado de culpa en que incurrieron. Esto es que, para evaluar la medida de la culpa, debe enjuiciarse la magnitud de la imprudencia de los partícipes en el hecho, la cual es computable a través del peligro ofrecido en la oportunidad. Ello por cierto, sin desconocer la distinta entidad de los vehículos que participaron en el evento: bicicleta y colectivo. Para ello es menestar analizar las pruebas rendidas en la causa y ya detalladas. - Corresponde además, advertir que: "En la apreciación de la prueba, los jueces no tienen la obligación de expresar en su sentencia la valoración de todas las producidas sino únicamente de las que, de conformidad con las reglas de la sana crítica, fueren, según su prudente criterio, esenciales y decisivas para la resolución de la causa (C.N. Especial, Civil y Com., Sala IV, octubre 25-1979; Iannino Vicente M. y otra c/Nicola Carlos A.)(E.D. Tº 91 p. 755 Nº 79). Es muy importante destacar que las únicas pruebas rendidas en cuanto al accidente, son las constancias del Sumario Penal y las testimoniales de fs. 80/81, 82/83 y 85. -Analizaré en primer lugar las constancias del Sumario N° 34436/03 C/Orellano Hugo Walter S/Lesiones Culposas (art. 94 del C.P.) (en Perj. de Juan Daniel de los Ríos)- Fiscalía Correccional N° 2. - - -El Sumario se inicia el 08/03/2003, a las 11hs., con el informe médico procedente de División Criminalística- Sección Medicina Legal, del Sr. Juan Daniel de los Ríos, quien protagonizara un accidente de tránsito el 21 de febrero de 2003 y se le diagnostica fractura de la 5°, 6°, 7° y 8° costilla izquierda arco postero lateral, otorgándosele sesenta (60) días de incapacidad por igual tiempo de curación, salvo complicaciones. -Según el Radiograma N° 78 de la Guardia Policial del Hospital Rawson, agregado a fs. 10 ;"I.A.C. el accidentado Juan Daniel de los Ríos, Argentino, casado de 65 años, domiciliado en calle Eduardo Huidle n 602 Barrio Obrero Rawson, quien presentaba traumatismo en torax y escoriaciones varias, producidas según manifiesta al ser embestida la bicicleta que guiaba por un colectivo, del que se desconocen demás datos.

Hecho ocurrido en Avda. Libertador San Martín entre Jujuy y Aberastain.

Curado y dejado en observación." A fs. 02 vta. consta el informe del médico legista de fecha 24/02/2003, que indica que de los Ríos presenta " Excoriación leve horizontal de 6 por 0,6 cm. en base de torax izquierdo. Refiere dolor toráxico mitad izquierda. Según radiografías de 5ta, 6ta., 7ma y 8ta.

costilla izquierda arco postero lateral. Curará salvo complicación en sesenta (60) días aproximadamente, por igual término de incapacidad".

- A fs. 7 consta el Acta de Inspección Ocular labrada el 21/03/2003 a las 10,30 hs. en Avenida Libertador San Martín entre Jujuy y Aberastain. Allí se expresa que en el lugar y al recorrer la cuadra indicada, no se observa rodado alguno, protagonista del hecho, pero al entrevistar a personas que circulan y/o trabajan en los comercios de la zona, manifiestan que el accidente se produjo sobre el carril Este a Oeste de la referida Avenida, entre el colectivo de la Empresa de Transporte de Pasajeros La Positiva, del que no se puede determinar demás características y un ciclista".A fs. 8 consta el croquis del lugar del hecho. Resalto al respecto, que no se indican ni se citan testigos del hecho. -A fs. 9, el día indicado a la 10,55hs., comparece ante la autoridad policial, el Sr. Hugo Walter Orellano quien da cuenta que ha protagonizado un accidente de tránsito cuando circulaba por Avenida Libertador hacia el Oeste, en el Colectivo marca Mercedes Benz línea 10 Interno 28 de la Empresa de Transporte de Pasajeros La Positiva. - - -A fs. 12 consta el Informe Técnico del Perito Sergio Elizondo, quién manifiesta: ...."que procedió a examinar el Colectivo marca Mercedes Benz, Dominio BYA-718, línea 10, interno 28 de la Empresa de Transporte de Pasajeros La Positiva, cuyo rodado presenta: Rotura de antigua data en la carrocería o chapa parte delantera izquierda, en tanto en el sócalo de igual lado parte delantera presenta orificios y diversos raspones en el costado derecho de la carrocería en toda su extensión. Frenos en buenas condiciones. Estado general de la unidad REGULAR". -A fs. 19 se encuentra la Declaración Testimonial de Juan Daniel de los Ríos.

Manifiesta que el 21 del mes de febrero de 2003, siendo alrededor de la 10,10 horas, en circunstancia que circulaba en la bicicleta de su propiedad, tipo Cinzia, de color gris, de una velocidad, sin marca visible, asiento negro (deteriorado) con canasto delantero de igual color con portabulto, haciéndolo por Avda. Gral. San Martín de Este a Oeste, por el costado Norte de dicha calle, entre Jujuy y Aberastaín, en forma sorpresiva es colisionado por un colectivo, según cree de la empresa La Marina, que circulaba por igual arteria y en idéntico sentido, precisamente lo roza, lo que motivó que perdiera el control sobre la bicicleta, cayendo bruscamente al pavimento, sintiendo un fuerte dolor interno, permaneciendo por unos instantes tirado en el lugar, hasta que llegó una ambulancia en la que fue trasladado al Hospital Rawson, donde quedó internado durante dos días, por cuanto tenía fracturadas unas costillas. Que luego de ser dado de alta o permiso comenzó a sentirse mal, ya que le dolia la zona golpeada y le faltaba el aire, por lo que nuevamente fue internado en el Hospital, donde se le realiza un drenaje.

Aclara que por las lesiones sufridas no fue enyesado ni fajado y en la actualidad se está recuperando de dichas lesiones. Que solicita de esta autoridad se tomen las medidas necesarias del caso, no pudiendo precisar datos exactos del colectivo que lo embistió ni de su conductor." - A fs. 21 consta el Informe Técnico de la Bicicleta: que expresa... "que procedió a examinar una bicicleta tipo Sport Cinzia, de color gris (no original) de una velocidad, Rodado 24, asiento negro (deteriorado), con portabulto trasero y canasto delantero de idem color gris, sin cuadro ni marca visible, en regular estado, la que no presenta otros deterioros (salvo el asiento). - - -Por sentencia de fecha 21 de setiembre de 2006, se declara extinguida por prescripción la acción penal en esta causa (fs.31/32). - -Me he permitido detallar las constancias del Sumario Penal por considerar de gran importancia dicha prueba. De ella surgen las lesiones que sufriera el actor, sobre todo en el costado izquierdo de su tórax y el estado de los vehículos luego del accidente, en los que no existen, en relación al accidente objeto de esta acción; huellas de impacto ni en la bicicleta, ni en el colectivo. -Los testimonios rendidos en autos, que no fueron ofrecidos ni citados en el Sumario Penal, señalan que el actor bajó en su bicicleta desde la vereda norte hacia la Avda. Libertador, a mitad de cuadra y, en esa circunstancia chocó con el colectivo que iba pasando, en su parte trasera. Trastabilla y cae entre la calzada y el cordón de la vereda (fs. 82/83 y 85). - - -Destaco por su importancia el testimonio de fs.80/81. El testigo en su respuesta a la segunda pregunta declara que vió: "Con claridad la trompa de un micro de la Línea 10 que se habría bruscamente hacia la izquierda, hacia el boulevard sobre la mitad de cuadra.." Agrega:.." en sentido hacia la calle en diagonal ...salía un señor en bicicleta que impacta al micro en la parte trasera, en las manijas de las puertas traseras." .." si el micro no se abre hacia el boulevard lo aplasta con la trompa." - -En su repuesta a la primera repregunta expresa que el colectivo se desplazaba a una velocidad entre 40 y 50 km. porque se detuvo a treinta metros del accidente. A la segunda manifiesta que: el ciclista accidentado quedó a medio metro del cordón de la vereda sobre la calzada y la bicicleta delante de él. A la tercera repregunta expresa que el impacto se produjo: "sobre la rueda delantera del lado izquierdo y del manubrio del lado izquierdo y sobre el cuerpo, hombro y de las costillas del lado izquierdo"...( sic.) Del testimonio analizado surge que el accidente se produce a mitad de cuadra sobre el costado norte de Avda. Libertador y junto al cordón de la vereda. Si bien el actor, sale en diagonal hacia la calzada en dirección nor-este a sur-oeste (hay un error evidente cuando se consigna sur-este), el impacto-repito según el testigo- es sobre el costado izquierdo de la bicicleta y de su cuerpo. A lo que el testigo agrega que el golpe, es con las manijas de la puerta trasera del colectivo. Esta afirmación, parte de un testimonio rendido en primera instancia y por ende sometido a la consideración de la Sra. Juez a-quo.

Además dicho testigo fue propuesto por la parte demandada y su aseguradora. Por lo tanto no se trata de una alternativa presuncional incorporada en esta instancia de alzada, como expresa la aseguradora al contestar los agravios a fs.240/242. En su propia contestación de la demanda a fs. 46 vta. relata que el actor embistió el pasamanos del colectivo en la puerta trasera derecha. -Al no existir huellas del impacto en ninguno de los dos vehículos, se infiere de la prueba analizada, que el mismo se produce en el costado izquierdo del cuerpo del actor y con las manijas de la puerta del colectivo. -Respecto del lugar el accidente se produjo a media cuadra, sobre el costado derecho de la calzada, muy próximo al cordón de la vereda, en circunstancias que el actor salía hacia la calle en diagonal y el colectivo, efectuaba una maniobra de aproximación desde el centro de la calzada, en dirección a la parada. - -El actor, según la prueba rendida , violó las disposiciones del art. 39 in fine de la ley de tránsito, al salir desde la vereda en diagonal para incorporarse a la circulación vehicular. Sin dejar de resaltar que el accidente se produjo sobre el carril derecho que es por donde deben circular las bicicletas ( art. 45 inc."f"). La salida a la vía pública desde un estacionamiento, garaje o lugar similar comporta una regla de elemental prudencia. Por lo que no puede desconocerse en este caso la culpa del actor en la producción del accidente. Es decir, que en la circunstancia descripta, el accionante no fue sujeto pasivo de la colisión, porque es indudable, que él "recibió el impacto", pero jurídicamente fue sujeto activo del hecho pues "colaboró en su producción", al transgredir normas que importan una gran imprudencia. En este caso la víctima fue sujeto activo del hecho pues colaboró en su producción. - -Analizaré lo relativo a la conducta del demandado. Al momento del accidente realizaba una maniobra de aproximación hacia la mano derecha de la calzada, en dirección a la parada del colectivo. Por dicha mano debía circular el actor. Es evidente que pudo advertir su presencia , ya que según el testigo de fs. 80/81, desvió su marcha hacia la izquierda, para no "aplastarlo". No obstante, ello es evidente que circulaba a velocidad imprudente dadas las circunstancias de tiempo y lugar, ya que detuvo su marcha a 30 metros. - - - Es de aplicación al caso en tratamiento la Jurisprudencia Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires que expresa: "Ya sea que la actora fuera encerrada por el colectivo, ya sea que la misma lo embistiera con su bicicleta, ya sea que la demandante perdiera el equilibrio al pasar entre el automotor y el cordón de la vereda, en todos los supuestos, hay actuación del vehículo de transporte, el que tuvo participación activa en el accidente".(Cc0100 Sn 960282 Rsd-224-96 S-Fecha: 29/08/1996Juez: Civilotti (sd)Caratula: Sen Juan Carlos Y Otra C/ Martínez Néstor Pedro Y Otro Y/o Quien Resulte Responsable S/ Daños Y Perjuicios-Mag. Votantes: Civilotti-maggi-rivero De Knezovich). -Tenemos dicho: "La culpa de la víctima debe ser de carácter exclusivo, que despeje por completo el nexo de causalidad entre el hecho del accidente y el daño (art. 1113 del Cód. Civil). Para ello dicha culpa debe aparecer como la única causa del daño, y revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor. Aquí no se rompió la relación de causalidad entre el hecho de la víctima y la cosa riesgosa ....La supuesta imprudencia de la víctima no exime, por sí sola, de responsabilidad al propietario de la cosa riesgosa (Prot. de Sent.-Tº I-Fº 151/171- Año 2000 de esta Sala).PROT. DE SENT. T° III F° 509/516 AÑO 2009 (PROT. DE SENT. T° I F° 64/76 AÑO 2011). -Además este Tribunal tiene dicho, que: "resulta de aplicación el art. 1113 del Código Civil, por la omisión en el control de seguridad, es la llamada responsabilidad objetiva. (Prot. de Sent. Tº III-Fº 456/480-2001 ). - - Reitero los argumentos antes expuestos y receptados por este Tribunal en el fallo que expresa que en el caso de accidentes entre una bicicleta y un automotor: "Es de aplicación al caso el art. 1113 y en consecuencia, pesa sobre el dueño o guardián del automóvil una presunción de responsabilidad y sobre el del vehículo menor una de culpabilidad.". "En los casos de accidentes protagonizados por un automotor y un ciclista, la responsabilidad del conductor del vehículo resulta de una presunción iuris tantum, que puede ser controvertida admitiendo prueba en contrario; dicha presunción juega en contra del conductor del automotor a menos que él demuestre la culpa exclusiva de la víctima correspondiéndole la carga de la prueba.... (PROT. DE SENT. T° I F° 151/159 AÑO 2009).

- Es de aplicación la teoría objetiva del riesgo, que sienta el 2º apartado del art. 1113 del Código Civil. En efecto, el riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil al dueño o guardián de las cosas, cuando éstas intervienen activamente en la producción del daño.

Salvo que se demuestre la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista, como lo es que se haya acreditado que el accionar de la víctima o de un tercero haya excluído o limitado la responsabilidad de aquellos.

Es la llamada responsabilidad objetiva (Prot. de Sent. Tº III-Fº 456/480-2001 ). - -En la "teoría del riesgo creado", como se ha dado en llamar a la responsabilidad objetiva introducida, a la víctima de un accidente de tránsito le incumbe probar sólo el hecho, encontrándose a cargo de aquéllos a quienes se atribuye responsabilidad, demostrar las circunstancias excepcionales previstas para exonerarse de la obligación resarcitoria (Prot. de Sent. Tº III, Fº 415/426, Año 2000).-(PROT. DE SENT. Tº II Fº 354/358 AÑO 2008). - -"La teoría del riesgo creado produce la modificación del esquema de la prueba, ya que el damnificado habrá de acreditar la relación causal, esto es la intervención de una cosa potencialmente peligrosa en el hecho, la que será suficiente para que nazca la presunción "juris tantum" de responsabilidad civil del dueño o guardián y, por supuesto, deberá acreditar el daño y el carácter de propietario o guardián del demandado, si fueran negados. Por su parte, el accionado, para liberarse de responsabilidad habrá de probar alguna de las eximentes legales (art. 1113 "in fine" C. Civil)....Tratándose de una eximente de la responsabilidad legal, debe haber prueba indubitable de que el hecho se produjo por culpa de la víctima." (Id. del fallo: 94161015 - Fecha: 04/08/1994 - Tribunal:

CAMARA APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL - Fuero: CIVIL Y COMERCIAL de Córdoba)(Prot. de Sent. Tº II Fº 338/346 Año 2006-Sala III). - - Los demandados en esta causa, pretenden eximirse de responsabilidad alegando que de parte del conductor del colectivo no cometió infracción alguna y que el accidente se debió a la culpa exclusiva del actor. Al respecto nos hemos pronunciado diciendo: "No puede esgrimirse la culpa de la víctima como causa de exoneración del propietario de la cosa riesgosa, sino a lo sumo el hecho de la víctima.- Pero en esta última hipótesis, la demandada "sólo puede aspirar a una disminución de responsabilidad, en función de la gravitación del hecho de la víctima y del propio hecho que le concierne y que ha originado su obligación de reparar" (Jorge Joaquín Llambías, "La culpa de la víctima como causa eximente de responsabilidad civil", J.A., 1974, Doctrina, pág. 6).-(Expte.

Nº 2563 "VERAGUA, SIXTO C/S.E.S. - DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARIO - II CPO.

- INCONSTITUCIONALIDAD".-P.R.E. SALA 2º 2003-I-171).(PROT. DE SENT. Tº II Fº 296/305 AÑO 2004). En cuanto a la responsabilidad del demandado su conducta fue violatoria de los arts.39 inc. b),50 ,51 y conc. de la Ley 24.449.En efecto inició la maniobra de aproximación a la parada, sin disminuir la velocidad y por ende, sin tomar los recaudos necesarios para asegurarse que podía efectuarla sin riesgos.- -"La conducción de una cosa peligrosa, como un automóvil impone la máxima atención y cuidado. El conductor debe ponerse a cubierto incluso de maniobra y actitudes inadecuadas de terceros, extremando en todos los casos la prudencia en el manejo. En tal sentido quién conduce un vehículo peligroso como es el automóvil debe en todos los casos, conforme a las prescripciones de los artículos 65 y 67 de la Ley 13893 tener el pleno dominio de su vehículo, disminuir la velocidad y extremar las medidas que las circunstancias de tiempo y lugar exigen, tanto en el tránsito vehicular en la ciudad, como en las carreteras (Prot.

de Sent. Tº I-Fº 182/192-1995).-(PROT. DE SENT. Tº I Fº 115/123 AÑO 2002). Estas condiciones están contempladas en el art.39 inc."b", 50, 51 y concordantes de la ley 24449, ya citados. - -Respecto a la culpa tiene dicho la jurisprudencia: "La culpa en términos del codificador consiste en la omisión de las diligencias que exige la naturaleza de la obligación y que están referidas a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (Confr.

art. 512 del C.Civil). Este concepto aplicado a casos de accidentes causados por automotores conduce a exigir a los conductores de éstos -como guardianes de la cosa peligrosa- a extremar la prudencia de tal manera de conservar el pleno dominio sobre él a fin de evitar la producción de hechos dañosos y poder salvar todas las dificultades originadas en el tránsito, lo que implica una afinación del concepto, que así resulta comprensivo de cualquier negligencia por mínima que ésta sea, dado el peligro que representa la utilización de una cosa riesgosa" (C.N.

Especial, Civil y Com. Sala I, diciembre 30-1977, Pagani Carlos c/ Correa Morales, S.) (E.D. Tº 90 p. 679).-(PROT. DE SENT. T° III F° 564/575 AÑO 2009). - - -De haber conducido el demandado, con atención, prudencia y el pleno dominio de su vehículo que las circunstancias de hora y lugar exigían, de acuerdo a las prescripciones de la ley 24.449, podía haber visto al ciclista e intentar alguna maniobra exitosa para eludirlo. -El conductor de un automotor, por tener el manejo de una cosa peligrosa, estaba obligado a extremar los cuidados inherentes al caso, conduciéndose con la habilidad que la emergencia exigía, aún cuando se trate de un obstáculo imprevisto. (Prot. de Sent.

TºII-Fº318/335-año l992). - - Pero -insisto- hay una serie de presunciones graves, precisas y concordantes que el demandado no pudo controlar o dominar la máquina a su cargo y sortear la emergencia que se le presenta, es decir que no tuvo el pleno dominio de su rodado. Además de circular a una velocidad imprudente o excesiva. - -"La velocidad máxima permitida por la reglamentación de tránsito no debe ser valorada aisladamente, pues aún quien conduce dentro de los límites de velocidad permitidos deberá adoptar las precauciones necesarias cada vez que su vehículo pueda ser causa de accidente y dentro de las mismas obviamente queda comprendido el reducir la velocidad, aún por debajo del límite permitido, cuando por las circunstancias de tiempo y lugar sea exigible un mayor deber de prudencia (Ver Luis Moisset de Espanés-Accidente de Automotores pág. 394 Nº 1545)"(Prot. de Sent. Tº III-Fº 516/530-2000). "Aunque el accidente se produzca por la interferencia en el itinerario del conductor de otro vehículo, la culpa... consistió en conducir a una velocidad en la cual cualquier posible contingencia en el tránsito puede redundar en un hecho dañoso para el prójimo". (Ver E.D 44-324, pág.

885).(Prot. de Sentencia Tº III Fº 450/461 Año 2006)(PROT. DE SENT. Tº I Fº 55/66 AÑO 2007). -Por lo que concluyo que no puede eximirse de culpabilidad al demandado y que la atribución de la responsabilidad en el accidente debe imputarse en un setenta por ciento (70%) al actor y en un treinta por ciento (30%) al conductor del colectivo. -Se admiten así parcialmente los agravios del actor en cuanto a la atribución de la culpabilidad y por ende al rechazo de la demanda, la que prospera en el porcentaje establecido.- - - En cuanto a los reclamos formulados en la demanda, están probadas las lesiones sufridas por el actor con las constancias del Sumario Penal e Historia Clínica agregada a fs.96/107. - - - - -No se rindió la pericial médica y en consecuencia no hay prueba alguna sobre la incapacidad, corresponde en tal sentido el rechazo del rubro. - -Gastos médicos y de farmacia: Estando acreditadas las lesiones, su gravedad y el tiempo aproximado de curación el rubro es procedente, aún sin prueba alguna de los gastos efectuados. "Aunque los gastos médicos y de farmacia no estén acreditados, deben admitirse los reclamados si así resulta de la naturaleza de las lesiones sufridas y la prolongada asistencia médica citada. La verosimilitud de la necesidad de inversión de gastos por asistencia médica y de farmacia, en ausencia de toda documentación, debe quedar librada a apreciación judicial (art. 165 Cód.

Procesal) en juicio de accidentes de automotores.-(PROT. DE SENT. Tº III Fº 405/412 AÑO 2003). -Además: "Los hospitales públicos ni las obras sociales satisfacen todos los gastos que el paciente se ve obligado a hacer, como consecuencia de las lesiones producidas por un accidente de tránsito, tales como médicos, enfermeras, medicamentos, colocación de inyecciones, movilidad, etc., que son indemnizables aunque no exista prueba específica en cuanto a su monto, si su verosimilitud resulta cierta como consecuencia lógica y necesaria de las secuelas producidas por el hecho. Civil - Sala A - Fecha:

20/06/1989).(PROT. DE SENT. T° I F° 151/159 AÑO 2009). - - -Por lo que estimo justo fijar como indemnización por gastos médicos y de farmacia la suma de pesos:

Ochocientos ($800), a la fecha del accidente, de los cuales los demandados y su aseguradora deberán pagar la suma de pesos: Doscientos cuarenta ($ 240) con más los intereses de la tasa activa desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago. - - -Daño moral: Sobre su procedencia tenemos dicho: "El daño moral no necesita ser probado, la existencia del mismo se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad de los accionantes. A falta de elementos indicativos respecto a su monto, queda librado al prudente arbitrio judicial." (Prot.

de Sent. Tº I, Fº 182/187, Año 1989 y otros). "...desde el momento que hubo lesiones, lo que supone dolor, angustia, haber pasado momentos de peligro ..., corresponde el resarcimiento por los padecimientos que ellas comportan."(Prot. de Sent. Tº I, Fº 117/121, Año 1998).-PROT. DE SENT. Tº II Fº 269/280 AÑO 2003).-PROT. DE SENT. Tº II Fº 275/279 AÑO 2004). - -Teniendo en cuenta que el actor sufrió en el accidente traumatismo de torax con fracturas de costillas.

Hemoneumotorax., Herida con drenaje de grueso calibre., etc.; con pronóstico reservado. Edad del paciente a la fecha del accidente. cumplía 65 años el 30//07/2003, tiempo de curación aproximadamente 60 días, según el médico legista, estimo que el daño moral debe prosperar por la suma de pesos: Diez mil ($10.000) a la fecha del accidente. De dicha suma los demandados y su aseguradora deberán pagar al actor la suma de pesos: Tres mil ($ 3.000) con más los intereses de la tasa activa desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago. Todo según la atribución de la culpabilidad. - -Se admite así parcialmente el recurso del actor. - -En cuanto a las costas en ambas instancias, por el monto que prospera la demanda, según la atribución de la culpabilidad, se imponen a los demandados vencidos y su aseguradora, por el carácter indemnizatorio de la condena. (Arts. 74, 75, 77 y conc. del C.P.C.). - - - LOS DOCTORES MOISES MOYA Y ROBERTO M. PAGES LLOVERAS, por sus fundamentos adhieren al voto que antecede. -Por todo ello, normas legales y jurisprudencia citada; SE RESUELVE: Admitir parcialmente el recurso de apelación concedido al actor a fs. 188, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008 obrante a fs. 175/181 vta., la que se revoca. En su lugar: "I) Declarar que el accidente de tránsito objeto de esta causa se produjo por culpa concurrente del actor y el demandado. Atribuir un setenta por ciento (70%) al actor Juan Daniel de los Ríos y un treinta por ciento (30%) al conductor del colectivo Hugo Walter Orellano. II) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta y condenar a los demandados y la aseguradora a pagar al actor, dentro del término de diez días de consentida la presente, en concepto de: Gastos médicos y de farmacia la suma de pesos: Doscientos cuarenta ($240) y por daño moral la suma de pesos: Tres mil ($ 3.000). Todo con más los intereses de la tasa activa, desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago, conforme a la atribución de la culpabilidad. III Las costas en ambas instancias, por el monto que prospera la demanda, según la atribución de la culpabilidad, se imponen a los demandados vencidos y su aseguradora, por el carácter indemnizatorio de la condena. Diferir las regulaciones de honorarios para su oportunidad. -Protocolícese, hágase saber, dése copia autorizada, bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere.-FDO: DR. HUMBERTO CABALLERO, DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA Y MOISES MOYA. ANTE MI SRA. SILVIA SARMIENTO DE ELIZONDO- PROSECRETARIA PROT. DE SENT. T° 286/299 -2011- 9916