Tribunal: CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, MINAS PAZ Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2006-02-01


Fojas: 66 Mendoza, 1 de febrero de 2.006.

Y VISTOS:

Estos autos N° 37.964/115.098 caratulados "Favier, Danie-la y ots. En juicio N° 109.755 Mairan Omar y ots. c/Merchet, Diego Germán p/D. y P. p/Medida precautoria", llamados a resolver a fojas 64, CONSIDERANDO:

I.- Que a fojas 30 el Dr. Raúl B. Nehme, por La Mercantil Andina S.A., interpone recurso de apelación en contra de la resolución de fojas 20 y 27/29, que concede una medida precautoria de embargo preventivo sobre las cuentas que, por cualquier motivo, posee la citada en garantía en el Banco Río, Sucursal Mendoza y/o cualquier sucursal que tenga en el país.

En oportunidad de fundar recurso, a fojas 42/43, indica que los Dres. Favier, Villarruel y Felici, por sus honorarios, solicitaron se trabara embargo fundado en los honorarios regulados en los autos principales, por la labor profesional efectuada en representación de los demandados; que dichos honorarios fueron determinados tomando como base el monto de la condena.

Se agravia de que la resolución apelada haya incurrido en una errónea interpretación y aplicación del derecho en función de la doctrina y jurisprudencia imperante al respecto.

Agrega que los embargantes carecen de legitimación sustancial activa para peticionar el embargo preventivo; se cuestiona qué derecho sustenta la pretensión del embargo trabado si la sentencia es favorable a los actores y no a los embargantes que fueron o son los profesionales que representaron a la parte demandada.

Sostiene que la sentencia impuso las costas a los demandados y a la aseguradora, en forma conjunta y solidaria, en cuanto éstos han resultado vencidos, lo que implica que la solidaridad está impuesta en función de normas sustanciales y en virtud de que todos los demandados han resultado vencidos; que se trata de una solidaridad pasiva impuesta por la ley que establece la obligación a cargo de cualquiera de los deudores de pagar la totalidad de lo debido al acreedor que se lo exija (art. 700 del Código Civil), solidaridad que tiene como finalidad asegurar al acreedor la percepción del crédito, ya que puede solicitar el cobro íntegro a cualquiera de los codeudores; que, de ninguna manera esa solidaridad puede implicar que un codemandado deba soportar las costas y hacerse cargo de los honorarios devengados por la actuación de los profesionales que representaron al otro codemandado, también vencido.

Cita jurisprudencia provincial en apoyo de su posición.

II.- Que a fojas 44 la Cámara dispone correr traslado de la fundamentación del recurso a la contraria, por el plazo de ley, a tenor de lo dispuesto por el art. 142 del C.P.C., providencia que se notifica a fojas 49.

A fojas 56/58 comparece la Dra. Daniela Favier por sí y por los Dres. Carlos Felici y Jorge Villarruel, contesta el traslado conferido y solicita, por las razones allí esgrimidas, el rechazo del recurso de apelación.

III.- Que a fojas 61 se llama autos para resolver, practicándose a fojas 65 el pertinente sorteo de la causa.

La sentencia que, en copia luce a fojas 2/14, admitió la demanda parcialmente promovida por Omar Ricardo Mairán y Mirian Mabel Villedas de Mairán en nombre de sus hijos menores, en contra de los Sres. Diego Merchet y Luis Merchet y en contra de la Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.; condenó a estos últimos solidariamente a pagar a los primeros las sumas que la resolución discrimina a favor de los actores; asimismo, la sentencia rechazó la reconvención deducida por los demandados; impuso las costas a los demandados en forma solidaria en la medida en que prospera la demanda (33,28 %) y a los actores en forma solidaria en la proporción en que se rechaza (62,72 %) y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

A fojas 18 de estos autos, los profesionales Favier, Villarruel y Felici solicitaron la medida de embargo preventivo, que asistieron a los demandados; señalaron que existía sentencia favorable al actor, con costas a cargo de la compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.; que la medida de embargo preventivo impetrada por los profesionales de la demandada se ordenó por resolución de fojas 30, auto que es apelado por la citada en garantía.

IV.- Que, en autos, a fojas 102/106 los demandados Diego y Daniel Merchet citaron en garantía a La Mercantil Andina S.A., quien compareció a fojas 116/120, por intermedio de apoderado, rechazó la citación por falta de pago y ofreció prueba sobre dichos extremos.

La sentencia abordó la cuestión del rechazo de citación en garantía; el juzgador entendió que, al momento en que el asegurado hace su presentación poniendo en conocimiento de la aseguradora el evento dañoso, realizó el pago de la cuota vencida y canceló la restante aún pendiente en su vencimiento, aceptando la empresa el pago en dichas condiciones y consintiendo, por ello, con la vigencia del contrato hasta su vencimiento, cuya cobertura abarca, en consecuencia, la fecha del evento dañoso, de donde resulta abandonada la reserva de no aceptar la responsabilidad por el siniestro, que, por lo demás, debe ser interpretada restrictivamente.

V.- Que, acorde con lo previsto por el art. 110 de la ley 17.418, la garantía del asegurador alcanza el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero y el pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma esa defensa.

La asunción por la aseguradora de las costas del asegurado no es sino una proyección de la obligación de aquélla de mantener la indemnidad patrimonial de éste (Art. 109); en este sentido, se ha destacado que "el seguro de responsabilidad civil tiene por finalidad mantener indemne al asegurado, por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato (art. 109, ley 17.418), y la garantía del asegurador no sólo comprende el monto de la indemnización que el asegurado deba pagar al tercero damnificado, sino también los gastos y costas judiciales a que pueda dar lugar la pretensión promovida por dicho tercero (art. 110, inc. a), en la medida en que fueran necesarios".

(CNCiv., Sala D, JA 1.990-IV, síntesis, 23-S); más recientemente, y en el mismo orden de ideas, se ha resuelto que "corresponde citar en garantía e imponer a la aseguradora el pago de los honorarios regulados a la dirección letrada del querellante en el proceso penal seguido contra el asegurado, pues, si la norma genérica, en los seguros de responsabilidad civil, es la asunción de toda responsabilidad por parte del asegurador derivada del hecho dañoso -en la medida del contrato- y las costas del proceso son una obligación accesoria, es evidente que también se encuentran incluidas dentro de la garantía, sean ellas devengadas en sede laboral o penal". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 2001/11/06, "Cortiñas, Marta L. y otro c. Gerardini, Guillermo A.", JA, 2002-I, 830) Desde la doctrina, Zavala de González advierte que esa obligación de la aseguradora por costas rige aunque, sumadas a la condena, se supere la suma asegurada o ésta sea inferior a la cantidad que el asegurado deba abonar; no obstante, si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurado reembolsará los gastos y costas en la misma proporción (art. 111, párrafo tercero, ley 17.418).

Es decir, cuando la condena por la obligación principal excede el importe asegurado, la aseguradora sólo soporta costas proporcionales al alcance de éste. Como salvedad a esa limitación proporcional por costas, la ley establece una obligación íntegra si las costas se devengaron en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador. (Art. 111, tercer párrafo) Desde otra perspectiva, debe tenerse presente que, cuando el asegurador deja en manos del asegurado la dirección exclusiva de la causa y deposita en pago la suma asegurada y las costas devengadas hasta ese momento, se libera de las que posteriormente se generan. (Art. 110, inc. a, segundo párrafo) El pago de las costas de la defensa del asegurado procede no sólo si éste es declarado responsable, sino aún cuando la pretensión del tercero sea rechazada (Art. 111, último párrafo), sin perjuicio de que entonces la aseguradora tenga derecho a cobrar las costas del actor vencido.

No obstante, cabe preguntarse si esa última posibilidad (reclamación de la aseguradora por costas, contra el actor vencido) se mantiene cuando la citación ha emanado del asegurado.

Meilij sostiene que si el actor intentó prevalecerse de esa citación, aunque no la hubiera practicado él, tal actitud es indivisible y genera obligación por costas, en caso de una decisión desfavorable a la pretensión resarcitoria; en cambio, aún perdidoso el actor, la aseguradora citada por el demandado debe asumir las costas de la defensa, toda vez que el primero se haya inhibido durante el proceso de dar tratamiento de parte a la aseguradora.

La situación mencionada contempla el desenvolvimiento normal de un seguro de responsabilidad civil, es decir, presupone su vigencia; cabe preguntarse qué solución cabe cuando, en cambio, no hay seguro o funciona alguna causal de exclusión de la cobertura y la aseguradora triunfa al oponer alguna de esas defensas, que la ley autoriza por ser anteriores al siniestro. (Art. 118, ley 17.418); así, las costas derivadas de la intervención de la aseguradora deben imponerse al citante, sea el actor, sea el demandado.

En este sentido, se ha sostenido que "corresponde imponer las costas al actor si se desestimó la condena de la empresa aseguradora, que fue citada en garantía, porque no se probó la relación de seguro contra el embistiente en un accidente de tránsito, en un proceso que denunció e impulsó procesalmente al actor." (CNCiv., Sala C, 6/9/90, LL 26/6/92, pág. 7) No obstante, como limitación al principio anterior, se ha decidido que, pese a ser citante el actor, las costas vinculadas con la intervención de la aseguradora deben ser soportadas por el demandado, si fue éste quien indujo a aquél a practicar la incorrecta citación; precisando la cuestión, se afirmó que "si ha sido el demandado quien puso en conocimiento del accionante que estaba asegurado en una compañía y en el acto de choque que aquel trae en apoyo de su contestación de la demanda ha manifestado estar amparado por dicha aseguradora y hasta denunció el número de póliza, es justo y equitativo que el demandado sea condenado a pagar las costas derivadas de la intervención de la aseguradora, y no el actor, por ser el primero quien indujo a éste a efectuar la citación en ga-rantía." (CNEspe.Civ.Com., Sala 3°, 24/6/80, citado por Moisset de Espanés- Sánchez, Acciones de automotores, p. 80, n° 297) (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños 3. El proceso de daños", Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 441 y sgtes.) VI.- Que la jurisprudencia nacional ha abordado innumerables supuestos en que los honorarios de los abogados habían sido reclamados a la compañía aseguradora.

Así, se ha resuelto que "si el asegurado no denunció el siniestro, con las consecuencias que ello acarrea, a la par que también omitió la denuncia del litigio, los honorarios de sus abogados no pueden ser ejecutados contra la aseguradora, no sólo porque así expresamente lo dispone la cláusula 4 de la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación Nº 17.954, sino porque ello es lógica consecuencia de incumplir con la obligación omitida". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 1994/10/11, "Duarte, Luis c. Mellina, Cristóbal", JA, 1995-II-654).

Se ha entendido que "toda vez que la relación que vinculó a la compañía aseguradora apelante con el letrado del actor es de índole estrictamente procesal, resulta alcanzada por la obligación relativa al pago íntegro de los honorarios regulados al profesional de acuerdo a la imposición de costas resuelta en la causa, sin perjuicio de su derecho a repetir de sus asegurados las sumas que se vio obligada a pagar en exceso de los límites de la cobertura oportunamente pactada".

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, 2002/11/26, "Lavallen, Liliana Graciela y otro c. Ibar, Juan J. y otro", RCyS, 2003-II, 180) Está claro que "si la aseguradora delegó en el asegurado la designación de abogado defensor en sede penal, debe hacerse cargo de los honorarios de éste". (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 1986/05/28, "Fernández, Juan J. c. Beltrocco, Carlos", DJ, 1987-1-47).

En otra oportunidad, se ha afirmado que "el profesional que participa del proceso formalmente como mandatario del asegurado es un auxiliar de la aseguradora y su intervención se produce en estricto cumplimiento contractual en virtud de la "cláusula de dirección del proceso" inserta en el contrato de seguro, por lo que su incorporación a la causa no es, en modo alguno, autónoma, no es un tercero respecto del contrato de seguro y le resultan oponibles las cláusulas que imponen a la aseguradora, como sujeto obligado a indemnidad, hacerse cargo de los honorarios de la asistencia letrada del asegurado".

(Tribunal del Trabajo Nro. 2 de La Matanza, 1997/09/08, "Rojas, José A. c. La Vecinal de Microómnibus de La Matanza S. A.", LLBA, 1998-219); en cambio, se ha resuelto que "es procedente la resolución que ordenó que el pago de los honorarios del letrado de la parte accionada asegurada estuvieran a cargo de ésta y no de la aseguradora, si de la compulsa de las actuaciones se desprende que la compañía de seguros a pesar de negar su obligación de otorgar cobertura al demandado, no lo dejó en estado de indefensión contestando la demanda, mientras que éste una vez notificado de la acción no comunicó en forma fehaciente -tal como lo disponía el contrato- ese hecho a la aseguradora a fin de que asuma su defensa, debiendo cargar en consecuencia con los gastos que la intervención de su letrado le ocasionara". (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, 2003/03/13, "Di Pasquo, Luis F. y otros c. Arias, Juan M. y otros", LLNOA, 2003 (julio), 346 - LLNOA, 2003, 346) Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha dicho, enfáticamente, que "la aseguradora no es deudora de los honorarios regulados al letrado del asegurado". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 1995/02/28, "Grande de Insúa, Isabel c. General Paz Coop. de seguros Ltda.", DJBA, 148-2176) VII.- Que, en el caso particular de autos, evidentemente la parte demandada debió recurrir a los servicios profesionales de abogados que no pertenecían a la compañía de seguros, justamente, porque, extrajudicialmente, había negado la cobertura del siniestro.

No puede soslayarse que, cuando comparece al proceso la citada en garantía, se limitó a rechazar la citación, sin contestar, por ejemplo, en subsidio, la demanda dirigida contra su asegurado.

Teniendo en cuenta este punto de partida, cabe preguntarse si, conforme a lo dispuesto por los arts. 109 y 110 de la ley 17.418, la garantía del asegurador que, como ya se adelantara, alcanza el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero y el pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma esa defensa, debe comprender, como ha ocurrido en este caso, los honorarios de profesionales del derecho a los que tuvo que recurrir el asegurado para defenderse en el proceso, en función de que la compañía de seguros rechazó la citación, planteo finalmente desestimado en la sentencia de fondo.

La respuesta afirmativa a este interrogante conduce a un segundo cuestionamiento: si los profesionales que patrocinaron al asegurado pueden peticionar un embargo preventivo en contra de la citada en garantía, invocando la solidaridad impuesta en la sentencia de condena.

Está claro que la solidaridad, y en esto le asiste razón a la citada en garantía, en su expresión de agravios de fojas 42/43, no está impuesta en beneficio de los abogados que patrocinaron al asegurado, finalmente condenado; todo lo contrario, la solidaridad activa que dispuso el juez a quo tuvo en miras conferir una garantía de cobro a la víctima del evento dañoso, y no a los profesionales que patrocinaron a la parte demandada.

Sin embargo, ello no implica que dichos profesionales, en el mismo proceso, puedan embargar fondos de la citada en garantía, pues, en todo caso, serán estos profesionales quienes deberán ocurrir por la vía correspondiente para exigir el cobro de su crédito.

El deber de indemnidad sólo puede ser invocado por el propio asegurado, y no por los profesionales que lo asistieron en el proceso, en contra de la citada en garantía; en este orden de ideas, se ha sostenido que "la obligación de indemnidad ha de mantenerse en los estrictos términos del contrato de seguro, según el cual si el asegurado se encuentra constreñido a tener que pagar costas, podrá exigir a su aseguradora que cumpla su deber de garantía que es cosa distinta de la solidaridad que se pretende, siendo estas obligaciones legales o contractuales pero no solidarias". (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala II, 1996/03/12, "Saez, Miguel c. Marcantonio, Mariana", LLBA, 1997-99).

Como principio general, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que "cuando existe condena en costas en forma solidaria, los profesionales letrados que asistieron a uno de los codemandados, condenados y vencidos en costas, no pueden ejecutar sus honorarios profesionales a otro de los condenados también vencidos y condenado en costas". (02-02-1998, expediente N° 61243, "Caniño Luis Rafael en J: Videla Manuel Cruz y otro c/Primo Meschini SACI Ejecución de honorarios", LS 277-001) De la premisa sentada precedentemente, no se sigue, con carácter necesario, que la sentencia les haya conferido a los profesionales un título suficiente para cobrarle los honorarios, en el caso concreto, a la compañía aseguradora.

Esta cuestión requiere un tratamiento que excede, por sí sola, el marco de conocimiento limitado permitido al juzgador en el ámbito de la verosimilitud del derecho, propio de las medidas precautorias (Art. 112 ap. 1° y 117 del C.P.C.).

A ello puede agregarse, como lo destaca el apelante, que, conforme al art. 27 de la ley 3.641, "es facultativo del abogado o procurador cobrar sus honorarios a su cliente o a la parte contraria cuando ésta hubiere sido condenada en costas. En el primer caso es entendido el derecho que tiene el vencedor de repetir del vencido lo que hubiere pagado por los honorarios regulados con intervención de éste".

En concordancia con esa norma, el art. 38 del C.P.C. de la Provincia de Mendoza establece textualmente: "Derecho a las costas. En el caso de condena en costas, los profesionales y demás auxiliares que tengan honorarios o gastos incluidos en dicha condena, tendrán opción a cobrarlos del condenado en costas o del litigante a quien representaron o patrocinaron o que motivó la actuación, el servicio o el gasto.

En este último caso, el vencedor puede repetir lo pagado e incluido en la condena, del obligado por ella conforme al artículo precedente".

De la conjunción de estas normas se desprende, claramente, que el profesional titular de los honorarios jamás puede accionar contra otro co-demandado, no condenado en costas, respecto del codeudor, todo lo que conduce al acogimiento del recurso de apelación interpuesto a fojas 30.

IX.- En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fojas 30, debiendo revocarse, en todas sus partes, la reso-lución de fojas 27/29.

X.- Las costas deben imponerse a la parte apelada que resulta vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.) Por lo expuesto, esta Cámara RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fojas 30, y en consecuencia, revocar, en todas sus partes, la resolución de fojas 27/29.

II.- Imponer las costas a la parte apelada que resulta vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.) III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. RAÚL BARYES NEHME en la suma de PESOS SESENTA Y DOS CON 40/100 ($ 62,40), MARCELO PECCI en la suma de PESOS CIENTO VEINTICUATRO CON 80/100 ($ 124,80) y DANIELA FAVIER en la suma de PESOS CINCUENTA Y OCHO CON 24/100 ($ 58,24) (Art. 2, 3, 15 y concs. de la ley 3.641) CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.