Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tierra del Fuego
Fecha: 2011-07-05


ACUERDO En la ciudad de Ushuaia, Capital de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, a los 5 días del mes de julio del año dos mil once, se reúnen en Acuerdo ordinario los miembros del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, Sres. Jueces María del Carmen Battaini y Carlos Gonzalo Sagastume, para resolver en los autos caratulados "Alarken S.A. c/ Ruiz Barrientos, Héctor y Morinigo, Juan y/o Subin, y/o Terceros Ocupantes s/ Desalojo", expediente N1 1482/10 de la Secretaría de Recursos. El Sr. Juez Javier Darío Muchnik no participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia.

ANTECEDENTES I.	La Sala Civil de la Cámara de Apelaciones dictó sentencia a fs. 445/451 y dispuso, por mayoría, rechazar los recursos de apelación de la actora y del demandado. Fue confirmada, pues, la sentencia de la instancia originaria, que desestimó la presente demanda de desalojo.

El voto que formó la mayoría tuvo en consideración que si se acreditó verosímilmente que el codemandado Morinigo ocupa el predio desde hace años y que ha realizado construcciones comportándose como dueño se ha intervertido el título y corresponde rechazar la demanda. Respecto del planteo del citado codemandado expresó que no consulta con este proceso precisar la titularidad del inmueble y que no es necesario para el resultado del pleito.

II.	Alarken S.A. interpuso recurso extraordinario de casación a fs. 461/473.

Impugna la sentencia porque, según afirma, se habría omitido valorar prueba esencial -declaración hecha en sede penal por quien luego fue codemandado en este proceso y la confesión del codemandado Morinigo-. Sostiene también que se aplicó erróneamente el art. 2468 del Cód. Civil y que se omitió aplicar los arts. 2351, 2352 y 2353.

III.	El recurso fue debidamente sustanciado -v. fs.475- pero no obtuvo respuesta de la contraria -v. fs. 476-. La Sala Civil lo concedió a fs. 478/480. IV.	Requerido su dictamen, el Fiscal ante este estrado se expide por hacer lugar al recurso -v. fs. 491/492-.

Efectuado el sorteo del orden de votación y tras deliberar se decide tratar las siguientes CUESTIONES Primera: ¿debe hacerse lugar al recurso incoado? Segunda: en su caso, ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Sra. Juez Battaini dijo:

I.	El agravio sustancial de la casación gira en torno a la errónea valoración de la prueba, al punto de la arbitrariedad, en relación a dos probanzas. Se trata de la declaración efectuada por el codemandado Ruiz Barrientos en sede penal y la absolución de posiciones del codemandado Morinigo.

Ello sentado es preciso señalar que: ". es de resorte de la casación controlar que la motivación de la sentencia del juez o tribunal de mérito corresponda o constituya una derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancias reales y comprobadas de la causa; la validez de las pruebas de que se sirve el sentenciante; la omisión en la consideración de alguna prueba decisiva que hubiera sido legalmente incorporada a la causa y cuya apreciación conduzca a variar el sentido de la decisión final; que sus conclusiones respondan a las reglas del recto entendimiento humano; y que esa motivación resulte bien emitida, con ajuste a las formas prescriptas". ("Finocchio, Jorge Alberto s/ Pto hurto (Dte. Agustín Vidal Marinkovic)" - expte Nº 610/03 STJ-SR - Libro IX, fº 410/417).

"Es que: "solo procedería la descalificación de la valoración probatoria de la sentencia en crisis si se hubiera incurrido en absurdo, entendiendo que el mismo radica en la construcción ilógica del raciocinio - hilo conductor del pensamiento- cuyos vicios o fallas desembocan en un resultado sentencial desacertado, insostenible como obra judicial válida; siendo por ello un remedio ultimo y excepcional para casos extremos, que solo configura un rostro nítido cuando el discurrir del fallo en ataque se encuentra viciado de tal modo que lleva a conclusiones contrarias al entendimiento" (causa "Santa Cruz Florencio c/ Municipalidad de Ushuaia s/ Accidente de trabajo" expte. Nº 56/95 SR, sentencia del 13 de marzo de 1996, registrada en el Tº II, Fº 107/112; id. "Blanchad Alejandro c/ CEMEP y/o González Leonardo s/ Daños y Perjuicios s/ Recurso de Queja" expediente Nº 893/05 de la Secretaría de Recursos, sentencia del 10 de mayo de 2006, registrada en el Tº XII, Fº 186/196, id. "Vedia, Horacio Roque c/ Banco de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y otro s/ Despido", expte. Nro. 957/06 STJ-SR, sentencia del 13 de abril de 2007, Tº XIII, Fº 168/172; id. "Sobral, Roberto Luis c/ Gobierno de la Provincia de Tierra del Fuego s/ Daños y Perjuicios (Ordinario) s/ Recurso de Queja", expediente N1 1267/09 de la Secretaría de Recursos, sentencia del 28 de julio de 2010, registrada en el Tº XVI, Fº 663/667, entre muchos otros).

Bajo tales lineamientos corresponde examinar la tarea valorativa realizada y la crítica que, sobre el punto, efectúa la demandante.

II.	A fs. 24/25 obra copia certificada de la indagatoria de Héctor René Ruiz Barrientos, quien fuera demandado originalmente por el primer actor -Arturo Antonio Pastoriza-, de donde surge su declaración en el sentido de haber sido autorizado el otro codemandado Juan Aníbal Morinigo a ocupar la tierra por Saturnino Pastoriza -v. fs. 25-.

Aclaro que la negación de autenticidad del último de los nombrados -v. escrito de contestación de demanda a fs. 45 vta., cuarto párrafo- luce claramente insuficiente porque, al tratarse de un instrumento público (art. 979, inciso 4º del Cód. Civil) debió seguirse el procedimiento del art. 408 del CPCCLRyM, derrotero que no se propuso en autos -v. escrito de responde de fs. 44/49 y actuaciones subsiguientes-.

Si bien no se cuenta con la autorización escrita del Sr. Pastoriza al que hace referencia el ex demandado parece claro que, tal autorización, se opone a la defensa de Morinigo, quien invoca la posesión del lugar. Es preciso agregar que la declaración de Ruiz Barrientos es muy anterior a su allanamiento en autos -v. acta de fs. 24/25, del 20 de octubre de 2000 y el escrito de allanamiento de fs. 301/302, del 13 de agosto de 2008-.

Este medio probatorio no fue examinado por el a quo.

III.	El Sr. Juan Aníbal Morinigo absolvió posiciones según acta de fs. 197. Requerido para que jure como cierto que no es el propietario del terrero -v. posición 5ta. a fs. 196- respondió que es cierto.

Tampoco fue ponderada esa respuesta en la sentencia que, por mayoría, confirmó la decisión de primera instancia.

IV.	La omisión luce arbitraria porque el resultado de la prueba tiene directa relación con los hechos controvertidos.

Téngase en cuenta que para repeler la demanda de desalojo el accionado que invoca su calidad de poseedor debe aportar elementos probatorios que, prima facie, acrediten la verosimilitud de su alegación ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, tomo 10, pág.547, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998); y los elementos de juicio señalados en los puntos precedentes ponen de relieve que no hubo tal posesión.

Si fue autorizado para la ocupación, como lo declara Ruiz Barrientos, ésta lo fue como mero tenedor, y para haberse convertido en poseedor debió intervertir su título, afirmación que ni siquiera hizo Morinigo en el responde.

Por otra parte, y más allá del concepto jurídico de propietario, es significativo que el codemandado no se considere a sí mismo como tal, teniendo en cuenta que ocupa el lugar hace tanto tiempo con ánimo de dueño, como sostiene en este proceso. Es claro que su respuesta no debe ser analizada a la luz del concepto técnico de quien se dice titular del derecho real de dominio, pero el concepto de propietario en el sentido común de su significado no deja margen de duda acerca de que excluye a otro como tal. O se es propietario o no se lo es. Y el codemandado dijo no serlo. En tales condiciones no parece razonable sostener que ocupa con señorío.

V.	La prueba testimonial no ayuda a discernir el entuerto a favor de la invocada posesión del codemandado. Veamos:

El testigo Pedro Rodríguez, quien relata que es vecino de Morinigo y que éste tiene una casa que describe, aclara que no la construyó el accionado, porque ya estaba construída -v. fs. 123 y vta.-.

Angel Meregildo Llanquitru expresó que no sabe si fue Morinigo el que construyó la casa -v. fs. 125-.

El testigo Carlos Anselmo Andrade, preguntado sobre si el demandado tiene alguna propiedad, habla de una en Andorra, aunque no sabe si es de su propiedad -v. fs. 126-.

VI.	Como puede verse la prueba producida en autos no solo no demuestra la verosimilitud de la alegada posesión del demandado, sino todo lo contrario.

De tal manera se aprecia que la evidencia solo demuestra una efectiva ocupación del inmueble, pero de ninguna manera el esencial elemento del animus domini. Y los actos alegados solo son tales cuando han sido ejercidos en ese carácter ("Cödigo Civil y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado", obra dirigida por Zannoni, tomo 10, pág.288, comentario al art. 2384 del Cód. Civil, Astrea, Buenos Aires, 2005), lo que no se probó.

Todo ello sentado no se probó el presupuesto normativo que habilita a desestimar la demanda de desalojo, porque no se acreditaron los presupuestos indispensables de la posesión (conf. art. 2351).

VII.	Finalmente, debe descartarse la postura de Morinigo a lo largo de este proceso en cuanto niega a la parte demandante su calidad de propietaria del lugar cuyo desalojo se persigue.

He de estar a la contestación del traslado que el Juzgado de Primera Instancia hizo de la presentación de Alarken S.A., por ser ésta entidad la actual actora de autos toda vez que se mandó recaratular el expediente y no fue cuestionada la decisión -v. fs. 252-.

Juan Anibal Morinigo negó los hechos y documentación presentada por Alarken S.A. -v. escrito de fs. 226/228-. No obstante ello observo que pese impugnar un instrumento público no satisfizo las exigencias del art. 408 del CPCCLRyM; ello así quedó reconocida la documentación y, por tanto hace plena fe.

Por otra parte, en lo que respecta a la formal negativa a reconocer que se trata del mismo inmueble que ocupa el coaccionado, es del caso que consignó en la presentación mencionada que: "2) Se rechaza, impugna y desconoce que por el acto jurídico instrumentado por la presentante se haya podido efectuar la tradición de la posesión real y efectiva de la cosa allí identificada, respecto de la parcela que poseo, ya que como se ha acreditado en autos, poseo a título de dueño una fracción importante de tierra con todo lo enclavado y adherido al suelo, detentando y ostentando la posesión en forma pacífica, pública e ininterrumplida." -v. fs. 227, segundo párrafo-.

Si la parcela que dice poseer se encuentra comprendida en la cosa allí identificada, resulta evidente que el terreno que se pide desalojar es el mismo que se dice poseer. No hay que olvidar que la negación de los hechos debe ser categórica, no bastando la negativa meramente general, y que una actitud ambigua del demandado puede ser considerada como un reconocimiento de la verdad de los hechos (art. 365, inciso "a" del CPCCLRyM).

Así las cosas el planteo luce endeble y, en concreto debe ser rechazado.

Voto, en consecuencia, por la afirmativa.

A la primera cuestión el Sr. Juez Sagastume, por compartir los fundamentos y solución propuesta por la Sra. Juez Battaini adhiere, votando también por la afirmativa.

A la segunda cuestión la Sra. Juez Battaini dijo:

Procede, pues, hacer lugar al recurso extraordinario de casación de Alarken S.A. de fs. 461/473 y, entonces, debe casarse la sentencia de fs. 445/451 debiendo ser sustituida por otra conforme a la cual se hace lugar al recurso de apelación de la misma parte y, consecuentemente se declara procedente la demanda de desalojo respecto del inmueble ocupado por el Sr. Juan Anibal Morinigo y que se encuentra dentro del adquirido por la actora, según presentación de fs. 204/219. El desalojo debe producirse a los noventa (90) días de la notificación de la presente sentencia, porque el codemandado fue autorizado originalmente a ocuparlo (art. 635 del CPCCLRyM). Asimismo, deberá cumplirse en los términos del art. 636 del CPCCLRyM. Las costas de todas las instancias deben ser distribuidas en el orden causado, pues el accionado pudo sentirse con derecho a oponerse teniendo en cuenta el largo tiempo de su ocupación (art. 78.2. del CPCCLRyM).

Así voto.

A la segunda cuestión el Sr. Juez Sagastume, por compartir la solución propuesta por la Sra. Juez Battaini adhiere, votando en idénticos términos.

Con lo que se terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Ushuaia, 5 de julio de 2011.

Vistas: las consideraciones efectuadas en el Acuerdo que antecede, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE 1º.- HACER LUGAR al recurso extraordinario de casación de Alarken S.A. de fs. 461/473 y, en consecuencia, CASAR la sentencia de fs. 445/451 debiendo ser sustituida por otra conforme a la cual se hace lugar al recurso de apelación de la misma parte y, por ello, se declara procedente la demanda de desalojo respecto del inmueble ocupado por el Sr. Juan Anibal Morinigo y que se encuentra dentro del adquirido por la actora, según presentación de fs.204/219. El desalojo debe producirse a los noventa (90) días de la notificación de la presente sentencia y deberá cumplirse en los términos del art. 636 del CPCCLRyM.

2º.- DISTRIBUIR las costas de todas las instancias en el orden causado.

3º.- MANDAR se registre y notifique.

Fdo: María del Carmen Battaini-Juez-; Carlos Gonzalo Sagastume -Juez-.

Secretario: Jorge P. Tenaillon.

T XVII- Fº 474/478.