Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-11-29


2º Instancia. - Buenos Aires, noviembre 29 de 2007.

El doctor Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 437/41), que hizo lugar a la demanda por cobro del valor de la pared medianera, y a la reconvención por indemnización en concepto de invasión de espacio aéreo, expresan agravios la parte actora (fs. 463/5), y la demandada (fs. 467/70). La primera contestó el traslado a fs. 472 y la segunda a fs. 474/7.

Se agravia la actora del monto fijado en el fallo por el valor de la medianera, que considera insuficiente, y de que se haya acogido el reclamo por invasión del espacio aéreo., así como del monto admitido. En cuanto a esto último, entiende que la sentencia no es congruente, ya que no admitió un reclamo similar del consorcio vecino. Agrega que la responsabilidad le cabe a la empresa que construyó el edificio. En cuanto al valor de la pared, sostiene que el peritaje es nulo al no haber sido citado al momento de su realización y le formula otras críticas. Además, alega que se apartó de lo dispuesto expresamente por el art. 2736 del Código Civil.

La demandada considera insuficiente el monto fijado para compensar la invasión del espacio aéreo. También critica el peritaje y que no se hayan atendido las impugnaciones formuladas. Luego formula consideraciones sobre cuál era, a su juicio, el verdadero costo de construcción para determinar el lucro cesante. Finalmente, discrepa con la cantidad admitida en concepto de daño emergente.

Antes de examinar los agravios en particular quiero formular una aclaración. Muchas de las cuestiones controvertidas son técnicas, lo que motivó la intervención de un perito ingeniero. Observo que cada una de las partes se apoya en dicho dictamen en la parte que le es favorable, mientras que lo descalifica en aquellos aspectos que no los conforma. Si bien las partes tienen derecho a formulas las críticas que estimen necesarias, no me parece el método más apropiado pues, en lo que les conviene, el dictamen debe ser seguido por el juez, y no así en lo que no aceptan.

Al respecto, Palacio (Derecho procesal Civil, t IV, p. 720, y sus citas) ha señalado que cuando la prueba "aparece fundada en principios y procedimientos técnicos no objetables y no existe otra prueba que la desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones del perito".

Como adelanté, se trata de una cuestión esencialmente técnica y, como es sabido, si bien el dictamen no es vinculante, en principio el juez debe aceptar sus conclusiones. Hay que tener en cuenta que las partes, además de interesadas, no son expertos en ingeniera, y que sus consultores técnicos, no revisten el grado de imparcialidad que cabe esperar de un perito designado de oficio.

Se ha dicho que la tarea del juez asume especial dificultad. El principal elemento formativo de su convicción está constituido por los fundamentos. Si hay opiniones encontradas, tiene mayor valor el informe del perito nombrado de oficio si los consultores no han formulado observaciones fundamentales o éstas no surgen de la valoración que hace el juez (Colombo - Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, IV, p. 441). El hecho de que la pericia no obligue al juez, no implica que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo. Debe dar a conocer las razones por las cuales no la considera aceptable. No debe contraponer lo puramente empírico a lo científico. Si no tiene razones técnicas suficientes, la sana crítica aconseja aceptar la opinión del perito. Existe una abundante jurisprudencia en este sentido (Colombo - Kiper, ob. cit., IV, p. 441).

Dice al respecto Sentís Melendo que el peligro de prescindir de un peritaje lo ve "en dos sentidos: subjetivo y objetivo; subjetivamente, el peligro no está en que el juez posea los conocimientos científicos, sino que, con un criterio optimista, crea poseerlos o prescinda de utilizar los de quien efectivamente los posea. Objetivamente, el peligro está en la sustitución del juez, que si bien podría poseer los conocimientos requeridos, por otros que carezca de ellos ... y también en que ... éste (el juez) -posiblemente influenciado por la fusión en la misma persona de las funciones de perito y de juez- no llegue a diferenciar entre lo que es apreciación pericial de los hechos y los que son deducciones jurídicas...". Agrega que tales peligros debe soslayarlos el juez, aún en aquellos casos en que él mismo sea perito, acudiendo al dictamen técnico y "reservando sus conocimientos, nunca mejor aprovechados, para constatar y juzgar los dictámenes de sus colegas en la ciencia o arte a que la pericia se refiere" (Teoría y práctica del proceso, III, pág. 327/8). Criterio semejante ha sustentado la Cámara Federal de Rosario al afirmar que "no puede negarse la facultad soberana de los jueces para investigar, por sí mismos, en la literatura de una ciencia cualquiera, a los fines de la prueba; la única obligación que la ley o las circunstancias pueden imponerle es la de agregar a su propio estudio, como un elemento de juicio más, una opinión especializada, cuando han de aplicarse conocimientos técnicos. Este mismo tribunal ha dicho que constituye una desviación peligrosa que el juez sustituya con su criterio personal el de los técnicos sobre puntos de ciencia (JA, 70-664).

Aclaradas dichas pautas, señalo que no puede prosperar el pedido de nulidad del peritaje formulado por la parte actora -aunque no lo hace cuando las conclusiones lo favorecen- por no haber sido citado al acto en el que perito examinó el lugar, con el argumento de que se violó su derecho de defensa (conf. C. Civ. y Com. Rosario, sala 2º, 24/4/1992, Mangione S.R.L. v. Canasco, O., JA 1993 - IV, síntesis). Incluso, en ocasiones ni siquiera en juicios penales se admiten tales planteos (CNCrim. y Corr. Fed., sala 2º, 3/12/1993, Bartolucci, A.; C. Apels. Esquel, 7/7/2000, - G., O.S.) Lo cierto es que para que progrese la nulidad de una actuación procesal, es necesario invocar el perjuicio que deriva de la supuesta omisión, pues no puede declararse la nulidad por la nulidad misma. No surge del memorial a qué resultado diferente se habría arribado si hubiera dicha parte estado presente en la diligencia. Advierto que esto debió ser acreditado por el interesado. Tampoco puede invocarse, en el caso, la violación de la garantía constitucional de defensa, pues ha tenido oportunidades de formular impugnaciones, y ahora de apelar el fallo, con lo que ha sido debidamente oído sobre el punto.

Además, lo dispuesto por el art. 471 del CPCCN no es de orden público, ya que dice que las partes "podrán presenciar las operaciones", pero no obliga a que así sea, bajo pena de nulidad. A su vez, aun cuando las partes se encuentren presentes, lo cierto es que no son ellas quienes hacen el informe sino el perito.

La nulidad procesal no constituye un tributo al formalismo ritual, sino que solo se advertirá la necesidad de su imposición cuando aparezca comprometido un grave interés de la parte afectada y que no hubiera sido factible reparar o subsanar en tiempo oportuno.

Entrando a los agravios de la actora, señalo en primer lugar que -como bien señala el a quo- las partes no controvierten que existe un crédito derivado de la medianería de la pared que divide a ambos edificios. En su demanda, la actora reclama la cantidad de $28.514, monto no aceptado por la otra parte al responder la acción.

Como también señala la a quo, se produjo un peritaje (fs. 163/79), que fue ampliado aclarado y rectificado a fs. 234/7, 307/8, 319/24 y 354/8, con motivo de diversas impugnaciones y pedido de explicaciones.

A mayor abundamiento, destaco que en el primer peritaje (el más completo, fs. 163/79) el actor estuvo presente junto con su consultor técnico. En el que no participó fue un informe ampliatorio. A su vez, como resolvió la a quo, luego de la audiencia realizada en el juzgado en la que se decidió la ampliación del informe, el actor tuvo tiempo para contactarse con el perito y no lo hizo, o no probó haberlo hecho (ver fs. 375 vta).

Cada una de las partes propuso un método de cálculo. Según el perito, el sistema propuesto por la actora arroja la suma de $20.440,57, mientras que el de la demandada importa la cantidad de $18.915,75 (fs. 358). Al ser así, la juez de primera instancia estableció como precio la suma de $19.678,16, promediando las referidas cantidades (ver fs. 439).

La parte actora, en su expresión de agravios, no formula consideraciones técnicas que justifiquen apartarse de las conclusiones del experto. Se limita a decir, como ya adelanté, que el peritaje es nulo y, en lo que concierne a este punto en particular, que se ha violado el art. 2736 del Código Civil, ya que establece que el valor de la pared debe ser fijado a la fecha de la demanda o de la constitución en mora, en lugar del momento de la notificación de aquella.

El planteo es contradictorio. No dice cuál sería la diferencia de valor entre distintos momentos. Además, la demanda se promovió en junio de 1994, pero el actor siempre pretendió la cantidad establecida por un arquitecto que él contrató (Ricardo Levi), y uno de sus informes está basado en datos de la Revista "Vivienda", del mes de junio de 1993 (ver fs. 14). Omite también que el art. 2736, se inclina por la fecha de la constitución en mora cuando la hubo, y lo cierto es que las partes tuvieron un intercambio epistolar mucho antes de la iniciación del juicio, por lo que tampoco habría que tener en cuenta a la fecha de la demanda. Además, la diferencia de tiempo entre la iniciación de la demanda y su notificación ha sido de un mes, insignificante, al no haberse demostrado otra cosa.

En segundo lugar, se ha acreditado en autos que el inmueble del consorcio actor invadió parte del espacio aéreo del edificio vecino. Esto motivó un reclamo indemnizatorio que, según la actora, debió dirigirse contra la empresa que construyó y no contra el consorcio que representa.

No estoy de acuerdo con este argumento. El Código Civil impone a los vecinos restricciones y límites, especialmente en el Título VI del Libro III (arts. 2611 y ss:). Tales restricciones son derechos y obligaciones inherentes a la posesión.

Dispone el art. 2416 que "son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada".

Este artículo, como surge de su propio texto, se refiere a obligaciones que debe una persona por el hecho de ser poseedor de una cosa determinada. Así como la posesión de una cosa genera ciertas obligaciones, también como la otra cara de la moneda atribuye ciertos derechos vinculados con la posesión de la cosa. Estas obligaciones y sus correlativos derechos, desaparecen cuando la persona deja de ser poseedora de la cosa en cuestión, y nacen en cabeza del nuevo poseedor, ya que se vinculan a la cosa y no a la persona.

Aunque la norma se refiere a la posesión de la cosa, incumben también al titular de un derecho real sobre esa cosa y, en ciertos casos, a los meros tenedores de la cosa.

Agrega el art. 2418: "El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este Libro".

Este artículo aclara que son obligaciones inherentes a la posesión de cosas inmuebles las obligaciones derivadas de las relaciones de vecindad, reguladas en el Título VI del Libro Tercero, bajo el nombre de restricciones y límites al dominio.

Aunque el artículo se refiere a obligaciones, también comprende a los derechos correspondientes a la posesión de inmuebles exigibles a los vecinos. Estas obligaciones pesan sobre poseedores, sean o no titulares de un derecho real, y en ciertos casos se extienden a tenedores (Papaño-Kiper-Dillon-Causse, Derechos Reales, 1, p. 102 y ss., especialmente p. 105).

Este planteo, entonces, es inadmisible. Resta considerar lo atinente a la invasión del espacio aéreo (hecho no controvertido), en cuanto a la indemnización fijada, impugnada por ambas partes.

Se ha dicho que uno de los casos no previstos por el Código es el del edificador que invade parcialmente el espacio aéreo, que se presenta cuando quien edifica asienta bien los cimientos del edificio, pero en las alturas éste se ensancha levemente e invade así el espacio aéreo del propietario vecino (art. 2518), con lo que le resta algunos centímetros, que lo obligarán a su vez a modificar los planos de su propio proyecto, y con ello reducir las dimensiones de su futura construcción, con el inconveniente, además, de tener que hacerla en forma irregular. Si es antieconómica la destrucción de lo hecho, la cuestión debe resolverse en el pago de los daños y perjuicios ocasionados (Papaño-Kiper-Dillon-Causse, Derechos Reales, cit., p. 208).

Al ser así, resulta inatendible el planteo de la parte actora en torno a que la sentencia es incongruente, porque no admitió el reclamo similar del consorcio vecino. Es que, evidentemente, la empresa constructora demandada y el consorcio son personas distintas, y pueden ver afectados intereses diferentes, por lo que no hay ninguna incongruencia. Más aún, también podría interpretarse que el consorcio afectado padece algún perjuicio, pero la sentencia apelada en este aspecto se encuentra firme, por no lo que nada debo considerar al respecto.

De acuerdo al peritaje realizado, sobre la línea municipal de frente se verifica un desplome del edificio del consorcio actor, produciéndose la invasión del espacio aéreo de la demandada en una superficie de 17,52 m2, que no fueron construidos (fs. 319 y 323 vta).

Por esta circunstancia, la juez a quo admitió en concepto de daño emergente la suma de $7576,65. En cambio, por falta de prueba, desestimó el reclamo de lucro cesante.

Para la actora, este perjuicio consiste en la suma de $2980,98, de acuerdo a lo dictaminado por el perito. Agrega que la demandada (ahora apelante) no observó la pericia, sino que lo hizo el consorcio, por lo que tal valor quedó firme. Cuestiona que luego el perito se haya rectificado.

Para la demandada, empresa constructora del inmueble invadido, dicha suma es irrisoria. Si bien acepta que es de 17,52m2 la superficie invadida, discrepa con el método seguido por el perito para establecer la diferencia de valor entre el costo de construcción y el de venta del metro cuadrado cubierto. Insiste en la impugnación que en su momento formulara su consultor técnico. Formula consideraciones sobre la índole de su actividad, esencialmente lucrativa, y reclama $23.376,80.

Los agravios de la actora son inadmisibles pues, como adelanté, debo estar en primer lugar a lo dictaminado por el experto. El mero hecho de que la demandada no haya impugnado el peritaje -cuestión que la otra parte controvierte- pero que de todos modos el experto haya cambiado o adecuado su criterio a instancias de otro interesado, no es una circunstancia de la que pueda valerse la actora.

El experto puede rectificar su opinión, aún sin impugnaciones, si advierte un error o ante un pedido de explicaciones que le formule un juez. Fuera de ello, lo concreto es que en este caso hubo un proceso regular y la rectificación fue consecuencia de la actividad procesal de las partes involucradas. Que ello no le convenga al actor no es motivo suficiente para prescindir de las consideraciones del perito. Además, como ya señalé, cada parte trata de invocar parcialmente la opinión del experto en lo que sí favorece su posición.

En cuanto a los agravios de la demandada, entiendo que tampoco pueden prosperar ya que remite a cuestiones esencialmente técnicas, que en el caso han sido harto explicadas, en más de una oportunidad, por el perito ingeniero. No encuentro motivos fundados para apartarme del dictamen, varias veces impugnado, explicado y ampliado.

Por todo lo expuesto, propongo que se confirme la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de esta instancia en el orden causado en razón del mutuo vencimiento.

El doctor Mayo y el doctor Giardulli por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhieren al voto que antecede.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de esta instancia en el orden causado en razón del mutuo vencimiento (art. 68, párrafo segundo del Código Procesal). - Jorge Alberto Mayo. - Jorge A. Giardulli. - Claudio M. Kiper.