Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2016-11-28


ACUERDO Nº 117. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiocho días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Superior Tribunal de Justicia integrada por los señores Vocales Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI y, por existir disidencia, con el señor Presidente Subrogante Doctor ALFREDO ELOSU LARUMBE, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora LUISA BERMÚDEZ, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "PÉREZ JUANA c/ ENTE PROVINCIAL DE TERMAS s/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", Expte. 2750/2009, en trámite ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal, y conforme con el orden de votación oportunamente fijado el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: I.- A fs. 5/9 se presenta la Sra. Juana Pérez, por derecho propio, con patrocinio letrado, e inicia acción procesal administrativa contra el Ente Provincial de Termas del Neuquén.

Pretende la declaración de nulidad del Decreto 939/09, que rechazó el reclamo interpuesto contra la Resolución 213/08 la que, a su vez, denegó la solicitud de reincorporación a las funciones y a la planta permanente del Ente Provincial de Termas; requiere asimismo el pago de una indemnización por el daño patrimonial causado, equivalente a los salarios dejados de percibir, con más sus intereses, desde la fecha del cese y hasta el momento de su efectiva reincorporación, más la indemnización del daño moral que dice haber sufrido.

Cuenta que se desempeñaba como empleada de la planta transitoria del Ente Provincial de Termas del Neuquén.

Indica que prestó funciones como masajista en dicho Ente, desde el año 1991 hasta el 2005, bajo una modalidad similar a la de los trabajadores de temporada, aunque con una relación de empleo público.

Dice que, conforme surge de los antecedentes laborales obrantes en el expediente 3371-2169/06, en julio de 2006, fue notificada de la Resolución 112, en la que se estableció que "por necesidades operativas" (sin especificar cuáles) el Ente "había resuelto abstenerse de renovar su contrato".

Señala que intimó al Ente a aclarar su situación laboral y que, como respuesta, se le informó que "este organismo contrata personal temporario para la prestación de servicios en el SPA termal de Neuquén Capital, dándose el alta administrativa y consecuente baja en cada año calendario, conforme lo amerite las necesidades del servicio".

Alega que se desempeñó durante más de 15 años como personal temporario encontrándose sujeta la relación a disposiciones internas de encuadre legal "sui generis", porque el E.P.C.A.P.P. nada establece para los trabajadores de temporada.

Describe las contrataciones efectuadas que obran en su legajo personal. Destaca que en el 2003, mediante Decreto 757/03 del Poder Ejecutivo se la designó en la planta política, designación que fue dada de baja el 21 de mayo de 2004. Añade que en los considerandos de dicho acto se estableció la necesidad de designar agentes con idoneidad y experiencia.

Destaca la continuidad de la relación. Indica que, en enero de 2008, entró en vigencia el Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal del Ente Provincial de Termas.

Entiende que, eventualmente, una aplicación analógica de lo previsto en los artículos 96 y ss. de la Ley de Contrato de Trabajo, más la integración con el Título II del referido convenio colectivo y el EPCAPP, permiten concluir que corresponde la reincorporación a sus funciones.

Considera que jurídicamente su situación se encuadra como personal de la planta permanente temporaria, con estabilidad laboral y con una antigüedad medida en las sucesivas contrataciones desde 1991, superior a los cinco años que prevé el art. 3 del E.P.C.A.P.P.

Refiere a la designación en planta política y plantea que ha acontecido un fraude a la ley, por aparentar una designación en un cargo político cuando se trataba de una tarea específica, habitual y permanente de masajista.

Cita jurisprudencia. Funda en derecho.

II.- A fs. 26, mediante R.I. 13/10, se decretó la admisión de la acción.

Efectuada opción por el proceso ordinario (fs. 29) y corrido traslado de la demanda, a fs. 32 tomó intervención el Sr. Fiscal de Estado en los términos de la Ley 1575.

III.- A fs. 285/286 vta. se presentó el Ente Provincial de Termas del Neuquén, mediante apoderado, y contestó la demanda. Solicita su rechazo, con costas.

Efectuadas las negativas de rigor, expresa que, tal como manifiesta la Sra. Pérez ingresó a la Planta temporaria del organismo provincial.

Indica que los servicios prestados por la accionante, como los del resto de los agentes de planta temporaria, se desarrollan desde el dictado de la norma legal de alta hasta el correspondiente dictado del acto que dispone la baja.

Agrega que en las pertinentes normas legales se consigna, en forma expresa, la fecha de culminación de la vigencia de la relación con el Ente Provincial de Termas del Neuquén, como también que su ingreso es a la Planta Temporaria del Organismo.

Manifiesta que, en el caso de la actora, tal metodología, se encuentra documentada en su legajo personal.

Destaca que la Sra. Juana Pérez nunca fue designada en la planta permanente del Personal de la Administración Pública, por lo que no pudo haber alcanzado en algún momento la garantía de estabilidad en el empleo que reclama. Por ende, tampoco tiene derecho a la reincorporación peticionada.

Respecto al marco normativo aludido por la accionante, refiere que el E.P.C.A.P.P. prevé que no gozan de estabilidad aquellas personas que se desempeñen bajo regímenes especiales.

Alude a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional, en punto a que el transcurso del tiempo no trastoca la situación de revista (cfr. doctrina de la causa "Vaquero"). Cita jurisprudencia de este Cuerpo en igual sentido.

Refiere que no es cierto que a partir de enero de 2008 rija el Convenio Colectivo de Trabajo para el personal del Ente Provincial de Termas del Neuquén.

Afirma que el Decreto 757/03 (mediante el cual se designó a varias personas en la planta política, entre ellas la actora, para desempeñar funciones en el SPA Termal que se inauguraba en la Ciudad de Neuquén) no puede ser considerado como un supuesto de "fraude a la ley"; agrega que la parte omitió consignar que tal designación era "partir del 1 de mayo de 2003 y hasta que dure la gestión de gobierno" lo cual patentiza que dicho acto poseía expresamente establecida la fecha de finalización de la relación.

IV.- A fs. 290 se abrió la causa a prueba, produciéndose la obrante en autos.

A fs. 349 se pusieron los autos para alegar, derecho que ejerció la actora a fs. 354/357 vta.

V.- A fs. 359/363 se expidió el Sr. Fiscal General, quien propicia el rechazo de la demanda.

VI.- A fs. 366 se dictó la providencia de autos para sentencia, la que, encontrándose a la fecha firme y consentida, coloca a las presentes actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

VII.- Entonces, la accionante, con sustento en el derecho a la estabilidad, reclama su reincorporación, el pago de una indemnización por daños materiales equivalente a los salarios caídos y una indemnización en concepto de daño psicológico y daño moral.

No se encuentra controvertido que la parte actora se vinculó mediante sucesivas designaciones en planta temporaria (ver legajo, Tomo 2 - Módulo 1 que en copia obra agregado a fs. 73/183), y que desempeñó tareas como masajista en el Complejo Termal Copahue, dependiente del Ente Provincial de Termas y, luego, en el Spa Termal de la ciudad de Neuquén.

De las constancias obrantes en su legajo surge que las tareas se prestaban desde diciembre o enero hasta abril o mayo del año siguiente. Es decir que trabajaba, dependiendo de la extensión de cada temporada termal, de tres a cinco meses al año.

En los actos de nombramiento se establecía, en forma expresa, que era una designación en la planta temporaria y se instituia la fecha de alta, el tipo de tareas de cada agente y la categoría a la que se referenciaba la remuneración.

Luego, al finalizar la temporada, se dictaba otro acto que establecía que, por haber finalizado ésta, se prescindía ose daba de baja al personal temporario y se detallaba, en cada caso, la fecha de baja.

Una vez dictado el acto de alta, se notificaba a los agentes la fecha en la que comenzaban a prestar tareas.

Esa metodología perduró desde el inicio de la relación en la temporada de los años 1990/1991 hasta el 2003. Ese año, luego de la baja por fin de temporada -1/5/03 según Resolución 140/2003 (fs. 109)- se dictó el Decreto 757/03 (fs. 103) que designó a la actora y a otros agentes en Planta Política a partir del 1° de Mayo de 2003 (A fs. 102, consta en el legajo una certificación que da cuenta de que la agente Juana Pérez prestaba servicios como masajista desde el 4/01/2003 en la ciudad de Neuquén).

En diciembre de 2003 -Resolución 242/2003, fs. 98- se la dio de alta, a partir del 11/12/03, para cumplir funciones de masajista en el Área de la Dirección Médica y fue dada de baja el 22/5/2004 -Resolución 124/04, fs. 95-.

A fs. 90 del Legajo (cfr. fs. 94 de esta causa) obra una certificación de los servicios prestados por la actora desde el 9/01/91 al 22/5/04.

En noviembre de 2004 -Resolución 076/04, fs. 89/93- se la dio de alta a partir del 1/12/04, en el Spa Neuquén, y de baja el 31/5/05 -Resolución 116/05, fs.81/88-.

En junio de 2005, se la designó en el Spa Neuquén -Resolución 149/05- y se la dio de baja el 31/12/05 -Resolución 275/05-.

Entonces, la forma, las tareas desempeñadas y el modo en que se desarrolló la vinculación laboral, permiten asumir que se trató de una modalidad especial de trabajo justificada en las necesidades funcionales del servicio prestado por el E.Pro.Te.N. en el Complejo Termal Copahue en época estival y, a partir de 2003, en algunos períodos, también en el Spa Termal inaugurado en la ciudad de Neuquén.

La actividad que la Sra. Pérez prestaba en el aludido complejo termal, por su propia naturaleza, presenta rasgos típicos y definitorios de estacionalidad, en tanto sus tareas estaban llamadas a cumplirse sólo en una época preestablecida y cierta del año ("temporada termal" tal como se consignaba en los actos de alta y de baja) que, cuando culminaba cesaban las causas que justificaban la implementación del servicio.

Este aspecto repercute en forma directa sobre la pretensión de reincorporación con amparo en la estabilidad en el empleo público con anclaje en el E.P.C.A.P.P., esgrimido por la aquí accionante, desde que, tal régimen no resulta aplicable al caso sub exámine; precisamente, por tratarse de un régimen especial de trabajo.

Repárese que la misma accionante está asumiendo que su vinculación fue de tipo "sui generis" en función de que no está regulada en el E.P.C.A.P.P.

Es que no lo está, pues la situación encuadra en el supuesto de exclusión del ámbito de aplicación de dicho marco, que involucra al "personal de Organismos Provinciales que por la naturaleza de sus funciones específicas, requiera regímenes especiales y el Poder Ejecutivo así lo resuelva".

VIII.- Lo anterior se reafirma si se advierte que los trabajadores eran convocados al inicio o reinicio de cada temporada termal. Una vez finalizada, cesaba la vinculación y con ello la obligación por parte del empleado de mantener su fuerza de trabajo a disposición de la empleadora (es decir, se liberaba su capacidad de trabajo), y de ésta, la obligación del pago de la remuneración.

Dichas notas tipificantes de la relación de empleo de temporada se patentizan en el caso, manteniéndose desde 1991 hasta 2005.

Sin embargo, al llegar la temporada 2006, no se la dio de alta ni se notificó a la actora que debía presentarse a prestar las tareas de masajista que cumplió las temporadas anteriores.

Esta situación, dadas las características antes mencionadas, si bien no es susceptible de ser tamizada por las disposiciones del E.P.C.A.P.P. (atento que, como se dijo, la modalidad de trabajo está excluida del ámbito de aplicación de dicho régimen y, por ende, no existe un compromiso de la garantía de estabilidad en el empleo, propia de los empleados de planta permanente) no es menos cierto que, igualmente, amerita el análisis desde el vértice de la protección constitucional al "trabajo en todas sus formas" (art. 38 de la Constitución Provincial).

IX.- En efecto, no puede dejar de reconocerse que la vinculación laboral (aún cuando fuera en "temporada") se mantuvo por un lapso considerable de tiempo (más de diez períodos), generando en la actora la razonable expectativa de ser convocada a la temporada siguiente para continuar prestando sus tareas en el ámbito del E.Pro.Te.N.

Es que, el accionar de la propia Administración sin desbaratar el carácter transitorio de las designaciones, le confirió al vínculo ciertos rasgos de permanencia (altas y bajas continuadas).

De manera tal que, la decisión unilateral de la Administración, de no convocarla al inicio de una nueva temporada -tal como lo venía haciendo- (sin brindar razones que justificaran tal proceder), ha impactado en la esfera de protección que constitucionalmente cabe dispensarle al "trabajo", obligando a encontrar una solución (si bien no es la pretendida) que logre concretar efectivamente la protección omitida.

En este punto, cabe traer a colación también que, el art. 14 bis de la Constitución Nacional, consagra un doble orden de derechos. Por un lado, la estabilidad en el empleo público (propia de los agentes estatales pertenecientes a los cuadros permanentes de la Administración, cuyo vínculo no puede ser resuelto sin invocación de una causa justificada y razonable, ni aún mediante el pago de una indemnización) y, por el otro, la protección contra la ruptura incausada de la relación laboral (estabilidad impropia), garantía que si bien fue concebida como exclusiva y propia de los trabajadores privados, fue ampliada por la CSJN para resguardar, a través del pago de una indemnización -bajo ciertas y determinadas condiciones- a aquellos agentes públicos en situación precaria -sin estabilidad- que sufrieran, con la extinción antes de tiempo o con la no renovación arbitraria de su fuente de trabajo, un menoscabo del derecho reconocido por la Carta Magna (cfr. "Ramos" Fallos:333:311).

Tutela también impuesta por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya que el reconocimiento que este instrumento efectúa sobre el derecho a trabajar "implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General n° 18, artículo segundo).

Entonces, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, se encuentra el art. 38 de nuestra Carta Magna Provincial, que consagra en forma expresa al "normal ejercicio del trabajo" como un derecho personal con carácter inviolable, y al "derecho al trabajo" como un derecho social, el que además, por ser un derecho humano, es protegido vigorosamente por el ordenamiento jurídico internacional, reforzando el llamado "principio protectorio".

Y la protección especial hacia la "persona" también inspira a los principios que informan la actuación de la Administración, toda vez que la efectividad de los deberes del Estado y de la protección de los derechos, han transformado los contornos y funciones de la Administración Pública Provincial.

De tal forma, la aplicación de principios protectorios propios del derecho laboral ha trascendido el ámbito privado, para ubicarse en el marco de los principios generales de todas las relaciones de trabajo, los que encuentran su base, como ya fuera advertido, en la dignidad del hombre.

Puede concluirse, entonces, que el reconocimiento de los derechos sociales de los trabajadores dependientes, tanto públicos como privados, ha sido dispuesto en el derecho positivo internacional, nacional y provincial, acordándose estándares mínimos de protección.

Y, en este esquema protectorio, ha de insertarse el tratamiento de la situación de la Sra. Pérez.

X.- Sentado lo anterior, y establecido que el presente es un caso atípico en el que la forma de la relación responde a condiciones de estacionalidad para la prestación de las tareas, la solución que se propicia es otorgar una indemnización compensatoria que permita concretar la aplicación del principio protectorio.

Es que, la interrupción injustificada de los sucesivos vínculos de temporada sin prodigarle ningún tipo de protección, vulneró la consagrada en la norma suprema, en la que anida la obligación de la Administración de responder por su comportamiento irregular.

Ocurre que, aunque el caso difiere de la situación de los agentes "contratados", ya que aquí no podría hablarse de fraude (en tanto la modalidad obedeció a la estacionalidad de la actividad termal), lo cierto es que, en ambos casos, emerge la necesidad de concretar el referido principio protectorio.

Para ello, tal como lo ha apuntado la Corte Nacional en el caso "Ramos", dado que se trata de reparar la conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse primero en el ámbito del derecho público y administrativo (cfr. consid. 9).

Repárese que, en la misma línea, este Tribunal en casos en que se indemnizó a trabajadores estatales municipales contratados, aplicó analógicamente la escala contemplada en el régimen estatutario correspondiente al trabajador (cfr. "Tamborindegui", Ac. 12/11).

No obstante, toda vez que no existe en el derecho público local (vgr. normas estatutarias) una disposición que en forma razonable logre compensar la protección omitida, y considerando que ésta debe traducir una "reparación integral y equitativa", contexto en el que se inscriben las normas constitucionales provinciales que se ocupan del "derecho al trabajo" (art. 40, aplicación de la legislación laboral más beneficiosa para el trabajador), a efectos de poder establecer una "indemnización adecuada" habrá de recurrirse, en forma analógica, a la escala prevista en el art. 245 de la LCT.

Es que en ausencia de previsiones legislativas que, en el contexto del derecho público, permitan acordar una medida equitativa para la reparación, se podrá acudir analógicamente a las previsiones de la Ley de Contrato de Trabajo (cfr.

Bottasi, Carlos, "Ensayos de Derecho Administrativo", Ed. Platense, Capítulo II: "Empleo Público y Derecho Social", pág. 92/93).

Esta solución, por lo demás, está en línea con la regla de interpretación que propone la CSJN en el fallo "Madorrán", cuando expresa que "...el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales., sumado al principio pro homine, connatural con esos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales".

En función de lo expuesto, entonces, frente al modo de finalización del vínculo laboral que unió a las partes, y por aplicación del principio constitucional de la protección al trabajo en todas sus formas, resulta razonable otorgar a la accionante una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Para el cómputo del tiempo de servicio, se deben tener en cuenta los lapsos efectivamente trabajados.

Dicho importe devengará intereses a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco Provincia del Neuquén, computables desde que se produjo la desvinculación definitiva -enero de 2006- y hasta el 01/01/08; desde tal fecha y hasta el efectivo pago, se calculará a la tasa activa de dicha institución bancaria. Ello deberá ser determinado en la etapa de ejecución de sentencia.

Por último, con relación a las costas, y considerando que la demanda prospera parcialmente, corresponde imponerlas en el orden causado (art. 71 del C.P.C.C.). ASI VOTO.

El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI, dijo: He de disentir con la solución que, en definitiva, propone mi colega de Sala, toda vez que en este caso estimo comprometida la garantía de estabilidad en el empleo, aun considerando las especiales características de la relación laboral mantenida.

1.- Previo a todo, viene al caso recordar cuál es mi posición en punto a la garantía de la estabilidad en el empleo.

Ya en la causa "Hernández" -Ac.14/11- sostuve: "Sin ánimo de sobreabundar sobre conceptos doctrinarios y jurisprudenciales en torno a la garantía constitucional de la estabilidad en el empleo, reiteradamente expresados en los pronunciamientos de este Cuerpo, creo sí oportuno traer a colación, lo sostenido en Acuerdo 318/94, autos "Rebolledo", en cuanto a que, la operatividad -de las normas constitucionales que contienen el derecho a la estabilidad en el empleo-, debe ser entendida como un principio que hace a la propia esencia de la función pública, pero ello no implica que no pueda ser razonablemente reglamentada en orden, por ejemplo, a cuándo se adquiere. (cfr. Caso "Madorrán" CSJN, Fallo 330:1989 (2007)). También, que la estabilidad del empleado público exige, por un lado, la configuración de una relación de empleo permanente, y por otro, el ajuste de cada situación a lo normado por el Estatuto correspondiente. Entonces, partiendo de la premisa que la adquisición de la garantía de estabilidad en el empleo puede ser válidamente reglamentada, no puede, en este análisis, soslayarse las concretas y expresas disposiciones contenidas en el Capitulo II del EPCAPP (arts 2, 3 y 4). En lo que aquí importa, su art. 3, determina cuando se adquiere la garantía de estabilidad en el empleo, estableciendo que ésta nace al cumplir los agentes tres años de servicios efectivos y continuos o, cinco años de servicios discontinuos, desde su ingreso a la Administración Provincial. En virtud de lo expuesto, es claro entonces que con anterioridad al cumplimiento del plazo referenciado en el art. 3 del EPCAPP, el agente no se encuentra amparado con la garantía de estabilidad en el empleo.".

En este orden de ideas, también vale recordar que este Cuerpo -en distinta composición- en la causa "Trinciante" -AC. 372/95- señalaba, en relación con el personal en "Planta Temporaria", que "de la lectura del Estatuto (EPCAPP) se desprende que la situación del Personal Transitorio no ha sido contemplada en el mencionado cuerpo legal, el que sólo comprende al Personal Civil que revista en Planta Permanente, por lo cual y en ausencia de toda otra normativa regulatoria, el Personal Transitorio queda tan solo sometido a las condiciones que se estipulan en el acto administrativo por el que se los designa, y sujeto a un término de duración determinado, vencido el cual y no siendo prorrogado por la Administración, de pleno derecho pone fin a la relación de empleo público..".

No obstante, en dicho fallo, ya se señalaba -obiter dicta- que se consideraba razonable aplicar al personal transitorio la disposición del art. 3° del EPCAPP -tres años continuos o cinco discontinuos- "ya que algún límite debía fijarse a la transitoriedad y que lo contrario importaría una situación de irritante desigualdad con respecto al personal de Planta Permanente, posibilitando que se cometan abusos por parte de la Administración al mantener en estado de inseguridad "sine die", respecto de la estabilidad, y negándoles el derecho a la carrera administrativa, a agentes de reconocida capacidad e idoneidad para el cargo".

Más tarde, en la causa "Fuentes" -Ac. 540/98- el Tribunal, si bien señala que la "estabilidad" en el empleo no puede adquirirse por el mero transcurso del tiempo, sino que requiere de un acto administrativo formal del que surja indubitablemente la designación en función de empleo público permanente, o de una disposición legal que establezca la adquisición de la estabilidad a partir de la concreción de determinadas condiciones, sostuvo que "al personal transitorio de la Administración Pública Provincial, y salvo regímenes especiales, le es aplicable la disposición del art. 3 del EPCAPP, según el cual, el derecho subjetivo a la estabilidad nace cuando el agente cumple tres años de servicios efectivos continuos, o cinco discontinuos, prescripción que aparece razonable, dado que algún limite debe fijarse a la transitoriedad."(trae a colación en este aspecto el fallo "Trinciante").

De tal modo, prosigue el fallo, "estamos en presencia de la fuente de la obligación de estabilidad por parte de la accionada y en favor del demandante, cual es el art. 3 del EPCAPP que, aplicado al caso, implica que el Estado tenía la obligación de definir la situación de revista del actor con anterioridad al vencimiento del plazo que la norma contempla".

Concluyó ".lo que la Administración no tiene es el derecho de mantener sine die en una situación indefinida a parte de su personal. Cumplido el plazo de tres años en el desempeño de sus actividades, el actor se hizo acreedor al beneficio de la estabilidad en el empleo público; ello implica, que al cabo del plazo del art. 3° del EPCAPP debió ser nombrado en planta permanente".

Luego, vale completar la línea de razonamiento que se viene plasmando con las premisas expuestas en el Acuerdo 318/94, autos "Rebolledo" -voto del suscripto-, donde he sostenido que es cierto que no toda contratación temporaria viola siempre y necesariamente la garantía de estabilidad, porque "la voluntad contractual en la relación de empleo público puede válidamente darse en casos especiales originando un vínculo destinado a extinguirse en el lapso de tiempo estipulado y respetando el principio de la razonabilidad administrativa y de las normas constitucionales dictadas al efecto". Por ello, dije, resulta necesario evaluar en el caso concreto las circunstancias de hecho que se extraigan de la causa; es a los jueces a quienes les corresponde, conforme cada circunstancia, evaluar todo el contexto a fin de descubrir y alcanzar la verdad material u objetiva por sobre la formal, y en su caso, si la verdad formal -una contratación temporaria- encubre una treta para eludir la estabilidad, la verdad material estará, en principio, a favor de la incorporación estable, regular y no la transitoria.

A la par, estimé que "no puede válidamente primar una cuestión formal (acto administrativo de designación en planta permanente) por sobre una situación de hecho abusiva (la administración prolongando sine-die el dictado del acto) que lesiona derechos de raigambre constitucional como lo es -en este caso- el de la estabilidad en el empleo previsto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional de completa operatividad tanto en el orden nacional, como en las administraciones provinciales y municipales".

De manera que, recapitulando: la adquisición de la garantía de estabilidad nace al cumplir los agentes tres años de servicios efectivos y continuos o cinco años de servicios discontinuos, desde su ingreso a la Administración Provincial -art. 3 del EPCAPP-; dicho dispositivo resulta aplicable al personal temporario/transitorio -fallo "Fuentes"-; si del análisis del contexto de la relación laboral (tipo de tareas, duración, etc.) emerge que se dan las notas tipificantes de una relación de empleo permanente, se impone asumir que el empleado es acreedor de la garantía de estabilidad en el empleo.

2.- La descripción efectuada tiene por finalidad patentizar cuales son los criterios que, en este caso, me llevan a sostener que ha existido un compromiso de la garantía de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, propiciar que se le reconozca a la accionante el status de personal permanente de la Administración.

En efecto, conforme los antecedentes laborales de la actora, de donde surge que fue designada en planta transitoria/temporaria/política, prestando servicios por un plazo que se extendió por el período 1991/2005 y en tareas (masajista) que son inherentes, normales y habituales del E.Pro.Te.N. -cfr. en este sentido la Ley de creación N° 1762, su objeto, competencias y recursos-, sumado a las expresas disposiciones estatutarias que han sido examinadas (art. 3 del E.P.C.A.P.P.) y, que se encuentra ampliamente superado el plazo de cinco años de servicios efectivos discontinuos -atendiendo a la modalidad de la prestación-, todo lleva a concluir que la actora ha alcanzado estabilidad en el empleo público y, por ende, cabe reconocerle el status de personal permanente en tareas discontinuas (por temporada) de la Administración Pública Provincial .

Consecuentemente, cobrando operatividad tal garantía, corresponde ordenar la incorporación de la accionante a la planta permanente de la Administración.

3.- Despejado ello, corresponde analizar el requerimiento resarcitorio consistente en la reparación del daño, que es cuantificado -en la demanda- en el monto de los haberes que dejó de percibir como consecuencia de la finalización de la relación laboral.

También, como dije en reiteradas oportunidades, la cuestión debe partir de una dinámica procesal probatoria que se concreta en la presunción de la existencia del daño, como consecuencia de la ilegitimidad de la conducta desplegada por la demandada.

En consecuencia, en el supuesto que hoy me ocupa, tengo por acreditado el daño producido a la accionante con motivo de habérsela desvinculado de las funciones que prestaba para E.Pro.Te.N, desconociéndole el derecho a la estabilidad en el empleo.

Pero tal presunción, en modo alguno, autoriza la procedencia del pago de los salarios caídos en su integridad. La presunción del daño producido por la ilegitimidad del obrar administrativo no puede alcanzar, también, a la magnitud del mismo y, sin más, determinarse que éste siempre será equivalente a la totalidad de las remuneraciones dejadas de percibir por el agente ilegítimamente cesado.

El monto del perjuicio, es decir, el alcance de la indemnización, permanece supeditado a la demostración que efectúe la parte actora y, en su caso a la prueba en contrario de la demandada, en virtud del juego interactivo y dinámico de las cargas probatorias.

Debo concluir, entonces, que la responsabilidad de la Administración en modo alguno implica que no resulte necesario probar la relación de causalidad jurídica entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se reclama (Fallos 312:1382). Este extremo, unido a la aplicación del principio que en materia indemnizatoria suele resumirse bajo la fórmula "compensación del lucro con el daño", y que señala que del monto del daño deben deducirse las ventajas que del hecho ilícito pueden devenir para el damnificado, determina la improcedencia del pago de "salarios caídos", puesto que si bien es cierto que la cesantía ilegítima le restó utilidades a la demandante, no lo es menos, que dejó liberada su capacidad laboral.

Luego, ponderando la prueba rendida en la causa, se advierte que en la ofrecida y rendida no existen elementos que permitan conceder una indemnización en los términos antes explicitados.

Por ello, considero que, en el caso, los elementos probatorios arrimados a la causa resultan insuficientes para acreditar la cuantificación del daño con el alcance reclamado, en la medida requerida.

No obstante ello, frente a la presunción de la existencia del daño, como se dijo anteriormente, la ausencia de prueba que acredite fehacientemente el perjuicio sufrido conlleva a que, a los efectos de proceder a la determinación del importe correspondiente al daño material, se imponga su fijación prudencial en base a lo dispuesto por el art. 165 del CPC y C (aplicable por reenvío en el art. 78 de la Ley 1305).

A fin de mensurar el daño, debe partirse de considerar que la actora -a diferencia de otros casos en los que se carece de más conocimientos que el derivado de una mayor o menor experiencia en la tarea desempeñada como dependiente (cfr. Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños" 3, Hammurabi, pág. 183)-, contaba con una especialidad que, si bien la ruptura del vínculo le restó utilidades (las provenientes de los haberes que percibió como empleada), no es menos cierto que dejó liberada por completo su capacidad laboral, la que podía ser ejercida por fuera de la estructura administrativa.

En ese escenario, no pasa desapercibido que en la causa no se ha probado perjuicio en relación con la real repercusión de la merma sufrida en su actividad.

Por ello, estimo que debe otorgarse a la actora a título indemnizatorio el 10% del monto equivalente a los salarios dejados de percibir desde la desvinculación en enero de 2006, hasta la reincorporación que por el presente se ordena. Dicho importe devengará los correspondientes intereses, a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco Provincia del Neuquén, computables desde la fecha en que se produjo el hecho dañoso o ilegítimo hasta el 1° de enero de 2008 y, desde entonces, a la tasa activa de dicha entidad; todo lo que deberá ser determinado en la etapa de ejecución de sentencia.

4.- Las costas, en mi opinión, deben ser soportadas por la demandada vencida, en función de la inexistencia de motivos que lleven a apartarse de la regla general de la derrota (art. 68 primera parte CPC y C). ASI VOTO.

El señor Presidente Subrogante Doctor ALFREDO ELOSU LARUMBE dijo: Llega este caso a mi estudio, en atención a la disidencia existente entre los votos de los Sres. Vocales que integran la Sala Procesal Administrativa, en lo que respecta a la solución que, en definitiva, corresponde adoptar de cara a las pretensiones de demanda.

Luego, analizadas las posiciones, estimo que la sustentada por el Dr. Kohon (en cuanto fundamenta las razones por las cuales la situación solo amerita el otorgamiento de una indemnización frente a la finalización del vínculo por imperio de las disposiciones constitucionales de protección al trabajo en todas sus formas -y no el reconocimiento del status de personal permanente y la "reincorporación"-) es la que más se adecúa para resolver el conflicto.

Ello, toda vez que, a la par de otorgar una debida protección en mérito a los postulados constitucionales vinculados con el derecho al trabajo y su protección (art. 37 y 38 de la Constitución Provincial), concilia también los restantes, vinculados con el acceso a los cargos públicos (art. 156 C.P.), los principios orientadores de la Administración del Estado, (eficacia, eficiencia, equidad, igualdad) y la creación de empleos "necesarios y justificados" (art. 153 C.P).

Por ello, adhiero en un todo al voto formulado por el Vocal que votó en primer término. ASI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr. Fiscal, por mayoría, SE RESUELVE: 1º) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda incoada por la señora Juana Pérez contra el Ente Provincial de Termas; 2º) En consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la accionante una indemnización con el alcance previsto en el considerando X del presente pronunciamiento. Dicho importe, devengará intereses, a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco Provincia del Neuquén computables desde enero de 2006 y hasta el 01/01/08; desde esa fecha y hasta el efectivo pago, se calculará a la tasa activa de dicha institución bancaria, todo lo que deberá ser determinado en la etapa de ejecución de sentencia; 3º) Imponer las costas en el orden causado (art. 71 del C.P.C.y C., de aplicación supletoria en la materia); 4°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con pautas para ello; 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE - Presidente Subrogante. Dr. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI H0003247	H0003248	16070030 "Provincia del Neuquén c/ Cala, José Ricardo y otros s/ acción de lesividad" - Tribunal Superior de Justicia - Sala Procesal Administrativa - (Expte.: 2430/2008) - Acuerdo: 121/16 - Fecha: 06/12/2016 DERECHO ADMINISTRATIVO: Acción de lesividad.

BANCO PROVINCIA. ENTIDAD AUTARQUICA. FUNCIONARIOS PÚBLICOS. PODER DE POLICIA BANCARIO. SANCIONES. MULTA. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO. ESTADO PROVINCIAL. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO PROVINCIAL. ACCION DE LESIVIDAD.

1.- Corresponde hacer lugar a la acción de lesividad promovida por la Provincia del Neuquén y anular los Decretos del Poder Ejecutivo Provincial Nros. 2280/07 y 2281/07 mediante los cuales el Estado provincial se hace cargo de la multa impuesta por el Banco Central de la República Argentina a funcionarios del Banco de la Provincia en ejercicio del poder de policía financiero y en el ámbito de sus funciones, pues tales sanciones no puede ser asumida por la Provincia, toda vez que de tal modo no cumple con la finalidad sancionatoria y persuasiva tenida en cuenta por la Ley de Entidades Financieras, y vulnera lo dispuesto en esa normativa. Ello así, por cuanto, aun cuando la Provincia se encuentre facultada para adoptar las medidas que estime conducentes en el ámbito de una entidad autárquica, como lo era el Banco de la Provincia del Neuquén -con anterioridad a su transformación en sociedad anónima-, ello no la habilita a dictar disposiciones que contraríen normas de carácter federal, como resulta ser la Ley de Entidades Financieras.

2.- El accionar estatal por el dictado de Decretos en los que se hace cargo de la multa impuesta por el BCRA a funcionarios del Banco de la Provincia del Neuquén, vulnera la competencia prevista en la ley de entidades financieras, en tanto quien impone la multa a las personas físicas es la superintendencia de entidades financieras (con posibilidad de revisión por el Poder Judicial). El Poder Ejecutivo Provincial no es el organismo competente para revisar tal sanción o, en su caso, asumir el pago de la multa. El sistema financiero ha previsto una solución diferente en la reglamentación de tal actividad que presenta características especiales. En consecuencia los Decretos atacados adolecen de los vicios graves mencionados en los puntos m) y s) del art. 67 de la Ley 1284.

Texto completo:

ACUERDO N° 121. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los seis días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores RICARDO TOMAS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "PROVINCIA DEL NEUQUÉN c/ CALA JOSÉ RICARDO Y OTROS s/ ACCIÓN DE LESIVIDAD", Expte. N° 2430/08, en trámite ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- Que a fs. 4/19 se presenta la Provincia del Neuquén e interpone acción de lesividad solicitando se anulen los Decretos del Poder Ejecutivo Provincial Nros. 2280/07 y 2281/07. Afirma que causan lesión jurídica a los intereses del Estado Provincial por razones de ilegitimidad. Inicia la acción contra los beneficiarios de cada Decreto atacado: Decreto 2280/07: Néstor Darío DEL CAMPO y José Manuel OSER; Decreto 2281/07: José Ricardo CALÁ, Guillermo José CARNELLI, Manuel ENRIQUEZ y Marcos T. Alfonso PERINETTI. Agrega que no demanda a Carlos Natalio SAPAG atento que renunció formalmente al reconocimiento y/o derechos que le fueran otorgados por medio del Decreto Nro. 2281/2007.

Se refiere a la acción de lesividad, a la legitimación activa y pasiva para intentarla, a los requisitos formales de procedencia de la acción.

Luego agrega que la Ley 1305 exige que previo al inicio de la acción judicial se declare la lesividad en sede administrativa de aquellos actos que hayan sido emitidos en franca violación al ordenamiento jurídico, lo que se produjo con el dictado del Decreto Nro. 309/08 mediante el cual el Poder Ejecutivo con fecha 29/02/2008 declara la lesividad de los Decretos Nros. 2280/07 y 2281/07.

Dice que las notificaciones del Decreto Nro. 309/08 se han efectuado, conforme surge de los expedientes administrativos agregados por cuerda.

Transcribe los decretos cuya anulación se persigue, y el Decreto que los declara lesivos a los intereses estatales, al estar afectados por vicios graves conforme al art. 67 de la Ley 1284.

Refiere que el principal ataque que se le hace a los Decretos cuestionados es que no tienen respaldo directo o indirecto en norma legal alguna; constituyen un evidente apartamiento del sistema republicano que establece la obligación personal de los funcionarios públicos de responder personalmente y con su propio patrimonio por el ejercicio de las funciones encomendadas y que a su vez atentan contra la finalidad propia de toda sanción que consiste en reprobar la inconducta y persuadir la no repetición de la misma.

Agrega que de mantenerse la vigencia de los decretos atacados se afectarían los intereses patrimoniales del Estado, actuales (por su eventual deber de pagar y/o reintegrar las multas abonadas) o futuros (ante la posibilidad de tener que abonar las multas a imponer por el B.C.R.A.).

Indica que tal afirmación se respalda, entre otras, en las previsiones del artículo 189 inc. 20) de la Constitución Provincial, y también en la Ley 2141.

Refiere que no pueden pretender los demandados que el Banco de la Provincia del Neuquén S.A., ni el Estado Provincial, se hagan cargo de las sanciones monetarias (multas) que se les pudiese imponer por el Banco Central de la República Argentina, o que les reintegrase los montos que ya se pudieren haber abonado por tales conceptos, como consecuencia de los sumarios que se les realizare si se les endilgase la comisión de infracciones a las normas legales correspondientes, por haber ejercido funciones en ese Banco. Agrega que tal derecho otorgado para los beneficiarios de los decretos, resulta inmotivado, irrazonable, ilegal e ilógico.

Apunta que los vicios que poseen los decretos cuya anulación se persigue son los establecidos en diferentes incisos del artículo 67 de la Ley 1284, a saber:

e) que el objeto esté prohibido por el orden normativo, excluidos los casos del artículo 66 inc. a), b) y c); i) que adolezca de incompetencia en razón de la materia, por haberse ejercido atribuciones de otros órganos o entes administrativos; k) que sea dictado sin haber obtenido la previa autorización, siendo ella exigida; m) que no se cumpla con la finalidad debida o sea irrazonable; o) que viole principios elementales de la lógica; s) que carezca de motivación o ésta sea indebida, equívoca o falsa.

Dice que se pretende la declaración de lesividad a fin de volver sobre el propio accionar administrativo a través de los Decretos Nros. 2280/07 y 2281/07 a efectos de restablecer el orden jurídico lesionado, estando en la presente demanda debidamente invocada y acreditada la lesión, por lo que procede su anulación por los motivos invocados.

Agrega que los mencionados instrumentos permiten inferir que se pretende otorgar una suerte de "carta de indemnidad" al funcionario actuante pasado, presente y futuro del BPN S.A., quien es y será consciente que su actuar, de ser reprochable desde la órbita del B.C.R.A., no repercutirá en su patrimonio ya que la Provincia asumirá el pago de la multa a ser impuesta, afectándose además el patrimonio estatal.

Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece prueba documental.

II.- A fs. 29/30vta., mediante R.I. 6820, se declara la admisión del proceso.

III.- Ejercida la opción por el proceso ordinario (fs. 32) y corrido traslado de la demanda, a fs. 78/85vta. contesta José Ricardo CALÁ, que se presenta mediante apoderado.

Luego de realizar las negativas de rigor, relata que fue designado por el Poder Ejecutivo Provincial para integrar el Directorio del Banco de la Provincia del Neuquén en el período que corrió entre los años 1995 y 1999.

Dice que en mérito a las facultades propias, el Banco Central de la República Argentina dispuso la instrucción del sumario financiero N° 996 que tramitó mediante Expediente N° 100.196/00, caratulado: "Banco de la Provincia del Neuquén", en mérito al cual se procedió a determinar la comisión de irregularidades cometidas por el Banco de la Provincia del Neuquén y sus Directores, entre julio de 1998 a diciembre de 1999.

Agrega que en dicha causa se dicta la Resolución N° 89 que dispuso imponerle una multa por la suma de $140.000.

Alega que como se desprende de la propia resolución, las irregularidades detectadas en modo alguno afectaron el normal desenvolvimiento de la entidad, motivo por el cual a la hora de aplicar la condena impuesta se consideró en especial la falta de perjuicio ocasionado a terceros y la ausencia de beneficio obtenido por los integrantes del Directorio, entre quienes se encontraba.

Dice que frente a la convicción de que en mérito a los fundamentos que motivaban las multas el pago correspondía al Banco de la Provincia del Neuquén S.A., se presentó ante el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén a fin de solicitar que se dispusieran las medidas necesarias para reintegrarle las sumas abonadas en concepto de multa al B.C.R.A. en el sumario financiero N° 996 y Resolución N° 89/2004 del 6 de mayo de 2004, del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA.

Refiere que en dicho contexto se dictó el Decreto 2281/07 el 7 de diciembre de 2007 en orden al cual se resolvió hacer lugar al reclamo administrativo interpuesto, reconociéndose con carácter de legítimo abono las multas abonadas al B.C.R.A. establecidas por el sumario financiero N° 966 y Resolución N° 89/2004. Transcribe el decreto.

Señala que la cuestión meramente formal, la falta de perjuicio al Banco de la Provincia del Neuquén y para los intereses del Estado provincial, la inexistencia absoluta de beneficio para el presunto infractor y la estricta aplicación de principios de equidad, resultaron ser los pilares en los que se sostuvo el Decreto 2281/07. Posteriormente el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén, en composición distinta, dicta el Decreto 309/08 que dispone declarar lesivo a los intereses estatales los Decretos 2280/07 y 2281/07.

Dice que el Decreto 309/08 no reúne los requisitos que deben encontrarse configurados en forma obligatoria para mantener su validez, ni tampoco fundamenta aquella supuesta lesividad que sostiene causan a la Administración los Decretos 2280/07 y 2281/07, motivos en mérito a los cuales deberá oportunamente ser rechazada la acción.

Agrega que no surgen de la norma las causas por las cuales se considera que los Decretos 2280 y 2281 afectan el orden jurídico; no se explica ni siquiera someramente qué intereses provinciales se ven afectados de mantenerse la vigencia de los decretos, y mucho menos se puntualizan los motivos que llevaron al dictado del Decreto 309/08.

Argumenta que el art. 189 inc. 20 de la Constitución Provincial hace alusión a supuestos de responsabilidad civil de funcionarios públicos, que puedan llegar a comprometer los intereses estatales frente a la comisión de delitos y cuasidelitos definidos y reglamentados en el Código Civil, pero no puede extenderse su aplicación a aquellos en los cuales lo que se encuentra en juego es la aplicación de multas impuestas por el B.C.R.A. a los Directores del Banco de la Provincia del Neuquén por irregularidades cometidas por el ente bancario.

Reitera que los Decretos 2280/7 y 2281/7 no pueden ser interpretados como violatorios de dicha manda, porque aquí se discuten otros hechos: no está comprometida ningún tipo de responsabilidad civil generada por los demandados.

Agrega que, en sentido inverso, los decretos lo que hicieron fue reconocer el derecho que poseen los demandados para que el Estado provincial se haga cargo de las multas a ellos impuestas por el B.C.R.A. por entender que en mérito a la legislación vigente y el fundamento mismo de las multas (falta de perjuicio al fisco y ausencia de beneficio personal) corresponde que sean abonadas por quien, en definitiva, resultó ser el beneficiario de la actuación de los Directores del Banco de la Provincia del Neuquén.

Refiere que no se puede perder de vista que las multas no fueron impuestas por actuaciones personales de los demandados; por el contrario las irregularidades formales detectadas por el B.C.R.A. se relacionan a una actuación llevada a cabo por el ente (directorio del Banco), motivo por el cual no puede sostenerse que deban los funcionarios en forma particular soportar con su patrimonio el pago de las multas impuestas por anomalías desplegadas por la persona a quien en definitiva representaban.

Destaca que la Ley 2351 fue sancionada el 15 de diciembre de 2000, por lo que presume que antes de su sanción el BPN podía asumir por cuenta y orden de la Provincia las multas con sus accesorios que el B.C.R.A. impusiese a los directores designados por el Poder Ejecutivo.

Concluye que, si fue designado por el Poder Ejecutivo y concluyó con su gestión a fines del año 1999, no le resultan aplicables las limitaciones establecidas en la Ley 2351, que transformó al Banco en sociedad anónima y modificó la relación entre éste y sus órganos de administración, alterándose entonces la relación existente entre el Poder Ejecutivo Provincial y los Directores.

Agrega que el criterio que sustenta el Decreto 309/08 afecta el derecho de propiedad consagrado por el art. 24 de la Constitución Provincial y la igualdad establecida en el art. 22 del mismo cuerpo normativo.

Ofrece prueba y funda en derecho.

IV.- A fs. 109/116vta. contesta demanda Guillermo CARNELLI, por apoderado.

Luego de las negativas de rigor relata que fue designado por el Poder Ejecutivo Provincial para integrar el Directorio del Banco de la Provincia del Neuquén entre los años 1995 y 1999.

Menciona el sumario financiero que llevó adelante el Banco Central de la República Argentina y dice que en la Resolución N° 89 se dispuso imponerle una multa por la suma de $70.000.

Señala que luego del dictado de la resolución y frente a la convicción de que en mérito a los fundamentos que motivaban las multas impuestas correspondía el pago de ellas al Banco de la Provincia del Neuquén, se presentó ante el Poder Ejecutivo de la Provincia a los fines de solicitar se dispusieran las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto por el B.C.R.A. en el sumario financiero N° 996 y Resolución N° 89/2004; y que en dicho contexto, el Gobernador dictó el Decreto 2281/07 en mérito al cual resolvió hacer lugar al reclamo administrativo interpuesto en su pretensión de que se abonen las multas establecidas por el sumario financiero N° 966 y Resolución N° 89/2004.

En el resto de la presentación argumenta en iguales términos a los expuestos por el demandado José Ricardo CALÁ.

Ofrece prueba y funda en derecho.

V.- A fs. 136/143vta. contesta demanda José Manuel OSER, por apoderado. Luego de las negativas de rigor relata que fue designado por el Poder Ejecutivo Provincial para integrar el Directorio del Banco de la Provincia de Neuquén entre los años 1999 a 2003.

Dice que en mérito a las facultades propias, el Banco Central de la República Argentina dispuso la instrucción del sumario financiero N° 1114 que tramitó mediante Expediente N° 100.688/00, en mérito al cual se procedió a determinar la comisión de irregularidades cometidas por el Banco de la Provincia del Neuquén y sus Directores, en el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2002.

Agrega que en dicha causa, se dicta la Resolución N° 139 que dispuso imponerle una multa por la suma de $140.000.

Señala que luego del dictado de la resolución y frente a la convicción de que en mérito a los fundamentos que motivaban las multas impuestas correspondía el pago de ellas al Banco de la Provincia del Neuquén, se presentó ante el Poder Ejecutivo de la Provincia a los fines de solicitar se dispusieran las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto por el B.C.R.A. en el sumario financiero N° 1114 y Resolución N° 139/2004; y que en dicho contexto, el Gobernador dictó el Decreto 2280/07 en mérito al cual resolvió hacer lugar al reclamo administrativo interpuesto en su pretensión de que se abonen las multas establecidas por el sumario financiero N° 1114 y Resolución N° 139/2007.Transcribe el Decreto 2280/07.

Señala que posteriormente el Poder Ejecutivo, en composición distinta, dicta el Decreto 309/08 que dispone declarar lesivo a los intereses estatales los Decretos N° 2280/07 y 2281/07.

Refiere que el Decreto 309/08 no reúne ni los requisitos que deben encontrarse configurados en forma obligatoria para mantener su validez, ni tampoco fundamenta aquella supuesta lesividad que, sostiene, causan a la Administración los Decretos 2280/07 y 2281/07, motivos por los cuales debe rechazarse la demanda.

En el resto de la presentación argumenta en iguales términos a los expuestos por el demandado José Ricardo CALÁ.

Finalmente, en el punto 7 de la contestación de demanda (fs. 142 vta.) señala que a tenor de errores conceptuales y jurídicos disgregados en el texto del Decreto 309/08, corresponde establecer algunas consideraciones en torno a la figura del Banco de la Provincia del Neuquén.

Relata que dicha entidad bancaria, con posterioridad al dictado de la Ley 2351 se transformó en sociedad anónima con participación estatal mayoritaria; que si bien fue designado por el Poder Ejecutivo, aun cuando el BPN resultaba ser una sociedad del Estado, lo cierto es que la mayor parte de su función de Director la cumplió con la entidad bancaria transformada en sociedad anónima con participación estatal mayoritaria.

Dice que tal circunstancia permite determinar que las consideraciones efectuadas por el Decreto 309/08 en torno a que el fundamento de la lesividad debe encontrarse en que los Decretos 2280 y 2281 resultan violatorios del sistema republicano de gobierno, por conculcar los mismos con la responsabilidad del funcionario público, no pueden sostenerse de manera válida y legítima a su respecto, atento que por los períodos por los cuales se impusieran las multas por el B.C.R.A. (01-01-2002 al 31-12-2002) resultaba ser un Director de una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, no revistiendo por tanto calidad de funcionario público.

Agrega que fundamentar como lo hace el Decreto 309/08 que el Decreto 2280 conculca contra la responsabilidad del funcionario público es un absurdo, por tratarse de situaciones absolutamente distintas desde el punto de vista legal.

Dice que al considerar que su actuación se había desarrollado dentro de los parámetros de un buen director, que no había existido mala fe, que no existió beneficio personal, que las irregularidades financieras fueron cometidas por el órgano y no por las personas de sus directores, que no se habían comprometido los intereses del Banco, y que no se encontraban dichas multas relacionadas con causas penales, es que resultaba ajustado a derecho que por aplicación de la ley de sociedades fuera el Banco de la Provincia del Neuquén S.A. el que en definitiva soportara el pago de dichas multas, las que serían abonadas por el Estado Provincial por haber sido éste quien nombró al primer Directorio, entre quien se encontraba.

Ofrece prueba y funda en derecho.

VI.- A fs. 169/176vta. contesta demanda Néstor Darío DEL CAMPO, por apoderado.

Luego de las negativas de rigor relata que fue designado por el Poder Ejecutivo Provincial para integrar el Directorio del Banco de la Provincia del Neuquén entre los años 1999 a 2003.

Dice que en mérito a las facultades propias, el Banco Central de la República Argentina dispuso la instrucción del sumario financiero N° 1114 que tramitó mediante Expediente N° 100.688/00, en mérito al cual se procedió a determinar la comisión de irregularidades cometidas por el Banco de la Provincia del Neuquén y sus Directores, en el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2002.

Agrega que en dicha causa, se dicta la Resolución N° 139 que dispuso imponerle una multa por la suma de $ 140.000.

Señala que luego del dictado de la resolución y frente a la convicción de que en mérito a los fundamentos que motivaban las multas impuestas correspondía el pago de ellas al Banco de la Provincia del Neuquén, se presentó ante el Poder Ejecutivo de la Provincia a los fines de solicitar se dispusieran las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto por el B.C.R.A. en el sumario financiero N° 1114 y Resolución N° 139/2004; y que en dicho contexto, el Gobernador dictó el Decreto 2280/07 en mérito al cual resolvió hacer lugar al reclamo administrativo interpuesto en su pretensión, de que se abonen las multas establecidas por el sumario financiero N° 1114 y Resolución N° 139/2007.

Transcribe el Decreto 2280/07.

Señala que posteriormente el Poder Ejecutivo, en composición distinta, dicta el Decreto 309/08 que dispone declarar lesivo a los intereses estatales los Decretos N° 2280/07 y 2281/07.

Refiere que el Decreto 309/08 no reúne los requisitos que deben encontrarse configurados en forma obligatoria para mantener su validez, ni tampoco fundamenta aquella supuesta lesividad que sostiene causan a la Administración los decretos 2280/07 y 2281/07, motivos por los cuales debe rechazarse la demanda.

En el resto de la presentación argumenta en iguales términos a los expuestos por el demandado José Ricardo CALÁ.

Finalmente, en el punto 7 de la contestación de demanda (fs. 175) señala que a tenor de errores conceptuales y jurídicos disgregados en el texto del Decreto 309/08, corresponde establecer algunas consideraciones en torno a la figura del Banco de la Provincia del Neuquén.

Relata que dicha entidad bancaria, con posterioridad al dictado de la Ley 2351 se transformó en sociedad anónima con participación estatal mayoritaria; que si bien fue designado por el Poder Ejecutivo, aun cuando el BPN resultaba ser una sociedad del Estado, lo cierto es que la mayor parte de su función de Director la cumplió con la entidad bancaria transformada en sociedad anónima con participación estatal mayoritaria.

Dice que tal circunstancia permite determinar que las consideraciones efectuadas por el Decreto 309/08 en torno a que el fundamento de la lesividad debe encontrarse en que los Decretos 2280 y 2281 resultan violatorios del sistema republicano de gobierno, por conculcar los mismos con la responsabilidad del funcionario público, no pueden sostenerse de manera válida y legítima a su respecto, atento que por los períodos por los cuales se impusieran las multas por el B.C.R.A. (01-01-2002 al 31-12-2002) resultaba ser un Director de una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, no revistiendo por tanto calidad de funcionario público.

Afirma que fundamentar como lo hace el Decreto 309/08 que el Decreto 2280 conculca contra la responsabilidad del funcionario público es un absurdo, por tratarse de situaciones absolutamente distintas desde el punto de vista legal.

Dice que al considerar que su actuación se había desarrollado dentro de los parámetros de un buen director, que no había existido mala fe, que no existió beneficio personal, que las irregularidades financieras fueron cometidas por el órgano y no por las personas de sus directores, que no se habían comprometido los intereses del Banco, que no se encontraban dichas multas relacionadas con causas penales, es que resultaba ajustado a derecho que por aplicación de la ley de sociedades fuera el banco de la Provincia del Neuquén S.A. el que en definitiva soportara el pago de dichas multas, las que serían abonadas por el Estado Provincial por haber sido éste quien nombró al primer Directorio, entre quien se encontraba.

Ofrece prueba y funda en derecho.

VII.- A fs. 205/206 mediante R.I. 307 se tiene por desistida la acción contra el demandado Manuel ENRIQUEZ.

VIII.- El demandado Marcos T. Alfonso PERINETTI, notificado a fs. 229 no contesta la demanda.

IX.- A fs. 232/233 se abre la causa a prueba, y a fs. 820 se clausura el período de prueba y se colocan los autos para alegar. A fs. 824/826vta. obra agregado alegato de la actora.

X.- A fs. 857/869 se expide el Sr. Fiscal General Subrogante, propiciando se admita la demanda de lesividad declarando la nulidad de los Decretos 2280/07 y 2281/07, con los efectos previstos en los arts. 72, 78 inc. i) y ccdtes. de la Ley 1284.

XI.- A fs. 870 se dicta la providencia de autos para sentencia la que, firme y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.

XII.- Así las cosas, tal como se ha sostenido en anteriores pronunciamientos, el sentido y fundamento de la anulación de los actos administrativos- de cuya naturaleza participa la acción de lesividad- debe buscarse y no puede ser otro, que el propio de toda la actividad administrativa, es decir, la necesidad de satisfacer el interés público encomendado a su gestión, el cual involucra la vigencia efectiva del orden jurídico (R.I. 3396/02, entre otras).

Como consecuencia, la Administración puede invocar su propia torpeza, volviendo sobre sus propios actos, con fundamento en asegurar mediante la extinción de los actos ilegítimos, el reestablecimiento de la juridicidad.

Ahora bien, la acción de lesividad pretende evitar que la Administración se arrogue la verificación unilateral de la legitimidad de un acto que ella misma ha dictado y, cuyos efectos se han incorporado ya al patrimonio del administrado, obligándola a acudir al Poder Judicial. Pero, conforme lo indica con claridad Dromi, "...los actos impugnables en el proceso de lesividad no son los mismos que en el proceso administrativo ordinario de plena jurisdicción. En este último caso, se pueden impugnar actos administrativos violatorios de la ley, decreto, ordenanza, reglamento, resolución, acto, contrato o cualquier disposición administrativa anterior. Por el contrario, en virtud de la acción de lesividad, solamente se puede impugnar un 'acto administrativo irrevocable' en sede administrativa. El alcance de la acción de lesividad es mucho más restringido que el de las otras acciones..." (Cfr. "Proceso Administrativo Provincial-Acción de Lesividad" pág. 43 y sucesivas).

Corresponde entonces determinar cuándo nos encontramos frente a un acto administrativo irrevocable.

XIII.- En este sentido, sostiene Gordillo, mientras algunos autores han enunciado como una característica más del acto administrativo su revocabilidad, el derecho administrativo argentino ha evolucionado en sentido inverso, a punto tal que en su estado actual se considera que lo señalable es la característica inversa, esto es, su estabilidad. La regla es entonces que el acto administrativo es irrevocable, máxime si reconoce o afecta derechos subjetivos (cfr. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, El acto administrativo, 3era. Edición, VI-1).

Ahora bien, como ya lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el recordado caso "Carman de Cantón", la irrevocabilidad del acto en sede administrativa se encuentra íntimamente relacionada con el carácter "regular" del acto, entendiéndose por tal, al que reúne las condiciones esenciales de validez (elementos esenciales del acto), puesto que "...cuando el acto tiene color legal, aunque después su análisis demuestre violación de la ley, él engendra derechos aparentes, que si bien no tienen el vigor necesario para resistir su futura anulación, aparejan sin embargo el derecho a que su juzgamiento se realice con todas las garantías reales, y previas todas las pruebas necesarias..." (cf. PTN, Dictámenes, 42:179, en igual sentido Fallos 258:299,301).

XIV.- En el ámbito local, tal situación ha sido objeto de expreso tratamiento legislativo, tipificándose los actos regulares e irregulares en los artículos 54 y 55 de la Ley 1284 (aplicable al caso conforme jurisprudencia de este Cuerpo en autos "Tapia" y "Salazar").

Así el artículo 54 determina: "Por sus efectos jurídicos, los actos pueden ser regulares o irregulares. Son regulares los actos administrativos válidos, los anulables y los nulos. Son irregulares los actos administrativos inexistentes".

Y el carácter jurídico esencial de la estabilidad -entre otros- de los actos regulares, es predicado en el artículo 55 al disponer: "d) Es la prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que han sido notificados al interesado, salvo que se extinga o altere el acto en beneficio del interesado".

De lo expuesto se colige claramente, que el ámbito de aplicación de la acción de lesividad se encuentra circunscripta a los actos administrativos regulares, que -notificados al interesado- reconocen, declaran o crean un derecho subjetivo, y que la administración pretende revocar por razones de ilegitimidad.

Con estas premisas, se desprende que los Decretos N° 2280/07 y 2281/07 emanados del Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén resultan ser un acto administrativo regular, en tanto generaron para los demandados OSER y DEL CAMPO (Dec. 2280), CALÁ, CARNELLI y PERINETTI (Dec. 2281), un derecho subjetivo particular: la Provincia del Neuquén le ordena al Banco de la Provincia del Neuquén S.A. asumir a su cargo (y por cuenta y orden de la Provincia) las multas con más los accesorios que el Banco Central de la República Argentina impuso a José Manuel OSER y Néstor Darío DEL CAMPO (Decreto 2280); y asume a su cargo las multas impuestas a Guillermo CARNELLI y Marcos Alfonso PERINETTI, reconociendo como de legítimo abono la suma abonada por Ricardo CALÁ(Decreto 2281).

Cumplido entonces el requisito consistente en que reúna la calidad de acto regular, corresponde ahora verificar si reviste la denunciada ilegitimidad.

Para ello resulta imperativo analizar el marco normativo vigente por cuanto, para que exista dicha ilegitimidad, debe producirse una lesión a sus disposiciones.

XV.1.- Dicho esto cabe analizar el marco normativo que regula la actividad financiera.

En tal derrotero es dable recordar que el Banco Central de la República Argentina, al que el Estado Nacional delega todas las facultades y deberes referidos a la actividad bancaria, es el organismo encargado de verificar la aplicación -por los bancos- de las normas legales que dicte el Estado Nacional, ejercer las facultades de inspección y fiscalización y el poder sancionador. Es el Banco Central quien ejerce el poder de policía financiero.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la delegación en el Banco Central de la República Argentina del llamado poder de policía bancario, con atribuciones para aplicar el régimen legal específico, dictar normas reglamentarias que lo complementen, ejercer funciones de fiscalización de las entidades bancarias y aplicar sanciones por transgresiones a dicho régimen (303:1776).

En lo que aquí interesa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado desde hace tiempo respecto de la validez de las potestades sancionatorias conferidas por las normas del Banco Central de la República Argentina (303:1776; 305:2130; 307:2153).

El art. 41 de la Ley de Entidades Financieras (Ley 21526) establece que las sanciones son aplicadas por el Presidente del Banco Central de la República Argentina o la autoridad competente, a las personas o entidades, o ambas a la vez, que sean responsables por las infracciones a la Ley de Entidades Financieras, sus normas reglamentarias y resoluciones que dicte el B.C.R.A. en ejercicio de sus atribuciones, previo sumario, y que podrán consistir -entre otras- en multa. Así la norma se refiere tanto a las entidades como a las personas físicas responsables: directores, administradores, síndicos, gerentes, funcionarios, y en general a quienes resulten responsables de las infracciones (conf. Villegas Carlos G. "Régimen legal de Bancos", Ed. Depalma, 2° edición, pág. 198).

Por su parte, la Ley 24144 (Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina) previó expresamente que el órgano con competencia exclusiva para imponer las penas previstas en el art. 41 es la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias.

Las sanciones que impone la entidad tienen carácter administrativo -sancionatorio o represivo-, no penal; y por ende no es de su esencia que se apliquen las reglas del derecho penal, ni se requiere el dolo, ya que las sanciones se fundan en la mera culpa por acción u omisión.

De lo referido puede concluirse que es el Banco Central de la República Argentina quien ejerce el poder de policía bancario, y en ese ejercicio, a través de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, se encuentra facultado para imponer sanciones tanto a las entidades financieras como a las personas físicas que cumplen funciones en ellas. A su vez, el mecanismo de impugnación de estas sanciones es el previsto por la misma norma: revocatoria ante el Presidente del Banco Central (en el caso de que la sanción consista en llamado de atención y apercibimiento) y recurso de apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso administrativo de la Capital Federal (en los casos de multa, inhabilitación para el uso de cuenta corriente bancaria, inhabilitación para desempeñarse como promotores, fundadores, directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores, gerentes, auditores, socios o accionistas de las entidades comprendidas en la ley y revocación de la autorización para funcionar).

2. De las constancias de autos surge que los demandados CALÁ (Director e Integrante del Comité de Auditoría), CARNELLI (Vicepresidente) y PERINETTI (Director) fueron alcanzados por la Resolución 89 de la Superintendencia de Entidades Financieras y el Decreto 2281/07 del Poder Ejecutivo Provincial, y los demandados DEL CAMPO y OSER (ambos Directores e Integrantes del Comité de Auditoría) por la Resolución 139, también de la Superintendencia de Entidades Financieras, y el Decreto 2280/07 del Poder Ejecutivo Provincial.

Mediante la Resolución 89 el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias resolvió imponer, en los términos del art. 41 inc. 3) de la Ley de Entidades Financieras -según texto vigente introducido por la Ley 24.144-, al Banco de la Provincia del Neuquén una multa de $70.000, a José Ricardo CALÁ de $140.000, y a Guillermo José CARNELLI y Marcos Alfonso PERINETTI de $70.000 a cada uno -entre otros-.

En la Resolución 139 el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias resolvió imponer, en los términos del art. 41 incs. 1) y 3) de la ley mencionada, una multa de $200.000 al Banco de la Provincia del Neuquén S.A., y de $140.000 a Néstor Darío DEL CAMPO y a José Manuel OSER -entre otros que no integran la presente causa-.

Luego, el Gobernador de la Provincia del Neuquén, mediante Decreto 2281 (7/12/07), hizo lugar al reclamo administrativo interpuesto por Guillermo J. CARNELLI, José Ricardo CALÁ y Marcos Alfonso PERINETTI -entre otros que no intervienen en esta acción-, en su pretensión de que sean abonadas por la Provincia del Neuquén las multas establecidas por sumario financiero N° 996 y Resolución 89/2004 del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del B.C.R.A.; y reconoció como de legítimo abono a favor de José Ricardo CALÁ la suma abonada al B.C.R.A. en concepto de multa con más sus accesorios.

A su vez, mediante el Decreto 2280/07 el Gobernador de la Provincia dispuso que a través del Banco de la Provincia del Neuquén S.A. por cuenta y orden de la Provincia de Neuquén, asuma a su cargo las multas con más sus accesorios, impuestas a los Señores José Manuel OSER y Néstor Darío DEL CAMPO por sumarios financieros y cambiarios que el Banco Central de la República Argentina imponga a los Directores designados por el Poder Ejecutivo a partir de la vigencia de la Ley 2351, por incumplimiento a normas y requisitos formales exigidos por el Banco Central de la República Argentina, con exclusión de las multas impuestas por sumarios financieros y cambiarios que tengan conexión directa con causas penales, por perjuicio directo al Banco y demás condiciones expuestas en el Decreto.

Estos decretos fueron declarados lesivos conforme Decreto 309/08, y aquí se persigue su anulación.

XVI.- Según afirma la actora, los Decretos 2280 y 2281 son lesivos a los intereses fiscales y deben ser declarados nulos por encontrarse afectados por vicios enumerados en el art. 67 de la Ley 1284.

1. Entre los vicios que menciona la Provincia, refiere que los decretos impugnados no cumplen con la finalidad debida, o es irrazonable (art. 67 inc. m). Ello en punto a que las sanciones impuestas por el Banco Central han sido personales, y en virtud de las normas impugnadas, son asumidas por la Provincia del Neuquén.

Se trata entonces de establecer si las medidas que los actos involucran son proporcionalmente adecuadas a su finalidad.

En este contexto, se advierte que los demandados han sido sancionados en los términos de la Ley de Entidades Financieras, y por la actividad bancaria que tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de carácter comercial y se caracteriza especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y al contralor del Banco Central (Fallo 275:265).

Los demandados fueron sancionados conforme los términos dispuestos por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias en las Resoluciones 89 y 139. Estas sanciones pueden ser revisadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso administrativo de la Capital Federal. Se trata de sanciones impuestas personalmente a quienes han intervenido en calidad de Directores y/o miembros del Comité de Auditoría tanto del Banco de la Provincia del Neuquén (en su calidad de ente autárquico) como del Banco de la Provincia del Neuquén S.A. (luego de la sanción de la Ley 2351).

Ambas entidades (Banco de la Provincia del Neuquén y Banco de la Provincia del Neuquén S.A.) se encuentran sujetas al régimen establecido por la Ley de Entidades Financieras, por lo que no importa distinguir en este punto si se trata de una entidad autárquica o de una sociedad anónima.

En consecuencia, a la luz de la normativa que regula la actividad financiera y la naturaleza de las sanciones impuestas por la autoridad de aplicación, lo resuelto en los Decretos 2280 y 2281 aparece ilegítimo desde que se contrapone con lo dispuesto por la normativa específica que regula la actividad: las sanciones son personales, y sin embargo, conforme lo dispuesto por los Decretos impugnados, la Provincia del Neuquén asume a su cargo el pago de las multas.

Por otro lado, aparece irrazonable lo resuelto por el Poder Ejecutivo local. La multa impuesta por quien ejerce el poder de policía financiero, por actividad llevada a cabo por los demandados en el ámbito de sus funciones, no puede ser asumida por la Provincia toda vez que de tal modo no cumple con la finalidad sancionatoria y persuasiva tenida en cuenta por la Ley de Entidades Financieras, y vulnera lo dispuesto en esa normativa.

Aun cuando la Provincia se encuentre facultada para adoptar las medidas que estime conducentes en el ámbito de una entidad autárquica, como lo era el Banco de la Provincia del Neuquén -con anterioridad a su transformación en sociedad anónima-, ello no la habilita a dictar disposiciones que contraríen normas de carácter federal, como resulta ser la Ley de Entidades Financieras.

2. En cuanto a la debida motivación, cabe recordar que la motivación del acto administrativo es la explicitación de la causa; esto es, la declaración de cuáles son las expresiones de las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto.

En este punto, los decretos han sido motivados en la condición de sociedad anónima del Banco (Decreto 2280); en la ausencia de perjuicio para la entidad financiera, el B.C.R.A. el Estado y terceros (Decreto 2280 y 2281); en que se trataría de infracciones a los deberes formales, por lo que lo que se está haciendo es un enjuiciamiento al sistema operativo del banco, el cual no depende de la voluntad de los funcionarios intervinientes; refieren también al art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales; y agregan que los funcionarios sancionados han actuado conforme a derecho, con la debida prudencia, buena fe y conducta de un buen hombre de negocios.

Ahora bien, estas circunstancias apuntadas por los decretos impugnados han sido ya merituadas por el órgano competente para imponer la sanción y, en el caso de los demandados CALÁ, CARNELLI y PERINETTI, por quien ejerce la potestad revisora ya que éstos últimos interpusieron recurso ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, el que fue rechazado (conf. fs. 229/255 del expediente Nro. 23.822/2004 que en copia certificada se agregó). No se advierte que el Poder Ejecutivo Provincial brinde ahora, al dictar los decretos aquí en cuestión, fundamentos que aporten acerca del acierto de la decisión adoptada.

Tanto en el Decreto 2280 como en el 2281, el Poder Ejecutivo Provincial vuelve sobre cuestiones ya analizadas y merituadas por la Superintendencia de Entidades Financieras, y no es éste el órgano competente para realizar tal revisión.

El accionar estatal vulnera la competencia prevista en la ley de entidades financieras: quien impone la multa a las personas físicas es la superintendencia de entidades financieras (con posibilidad de revisión por el Poder Judicial). El Poder Ejecutivo Provincial no es el organismo competente para revisar tal sanción o, en su caso, asumir el pago de la multa. El sistema financiero ha previsto una solución diferente en la reglamentación de tal actividad que, como ya se dijo, presenta características especiales.

Los demandados contaban con los carriles de impugnación previstos por la norma para cuestionar las sanciones impuestas, y no pueden reeditar las cuestiones allí ventiladas o ejercer ahora, en oportunidad de contestar la acción intentada por la Provincia, los derechos que allí dejaron de ejercer.

Por otro lado, no es correcto afirmar que el Banco Central de la República Argentina se encontraba impedido de aplicar sanciones en razón de que no se han ocasionado perjuicios a terceros ni se han generado beneficios a los infractores, pues el ordenamiento no exige que las infracciones conduzcan a un resultado determinado para que resulten aplicables por el B.C.R.A. las sanciones establecidas por el art. 41 de la ley 21.526, sino que se trata de pautas que dicho organismo debe tener en cuenta, entre otras, al momento de reglamentar la aplicación de las multas.

Se reitera que en este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que "...es admisible la delegación en el Banco Central del llamado poder de policía bancario o financiero, con las siguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar normas reglamentarias que lo complementen, ejercer funciones de fiscalización de las entidades y aplicar sanciones por transgresiones a dicho régimen. Razones de bien público y de necesario gobierno a que responde la legislación financiera y cambiaria encuentran base normativa en las cláusulas del artículo 67, incisos 5°, 16 y 28 de la Constitución Nacional". También ha establecido que "...el conjunto de normas que otorga facultades al Banco Central en materia cambiaria y que complementa e integra la regulación de la actividad financiera que se desarrolla en el país convierte a esta entidad autárquica en el eje del sistema financiero, concediéndole atribuciones exclusivas e indelegables en lo que se refiere a la política monetaria y crediticia, la aplicación de la ley y su reglamentación y la fiscalización de su cumplimiento" (310:203).

XVII.- A su vez, habrá de señalarse que no se ha vulnerado el derecho de propiedad, en tanto las multas fueron impuestas a título personal y como consecuencia de su actuación como funcionarios de las entidades financieras también sancionadas.

Por otro lado, tampoco se encuentra vulnerado el derecho de igualdad, toda vez que no se acreditó la existencia de un seguro por multas como sostienen los demandados. Y en lo que respecta a la situación planteada con el Sr. Omar NEGRETTI, es oportuno indicar que se inició la correspondiente acción de lesividad que concluyó con el dictado de la RI 6948/09 por la que se admitió el allanamiento del demandado y se declaró la nulidad del Decreto N° 2191/07, de similar naturaleza a los impugnados en esta acción.

XVIII.- En conclusión, en autos ha quedado demostrado que los Decretos 2280 y 2281 adolecen de los vicios graves mencionados en los puntos m) y s) del art. 67 de la Ley 1284, lo que habilita su declaración de nulidad, y exime de analizar los restantes vicios sindicados por la actora.

En tanto la declaración de lesividad permite volver sobre el propio accionar administrativo, a efectos de restablecer el orden jurídico lesionado, corresponde acoger la pretensión de la actora y declarar la nulidad de los Decretos N° 2280/07 y 2281/07 por padecer de los vicios previstos en el artículo 67 inc. m) y s) de la Ley 1284. TAL MI VOTO.

El señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Vocal que abre el Acuerdo, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar a la acción de lesividad promovida por la Provincia del Neuquén y, en consecuencia, anular los Decretos del Poder Ejecutivo Provincial N° 2280/07 y 2281/07; 2°) Costas a los demandados (arts. 68 y 69 del CPCC y 78 Ley 1305); 3°) Regular los honorarios de la Dra. ..., apoderada de la Provincia, en la suma de $3.160, los del Dr. ..., patrocinante, en la suma de $7.900. Regular los honorarios del Dr. ..., por su actuación de fs. 47, en el doble carácter por la codemandada CALÁ, en la suma de $800. Regular los honorarios del Dr. Carlos Martín Segovia, en el doble carácter por los demandados CALÁ, CARNELLI, OSER y DEL CAMPO, en la suma de $7.110, y los honorarios de la Dra. ..., patrocinante, en la suma de $3.950 (arts. 6, 9, 10 de la Ley 1594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación, firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría que certifica.

Dr. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI Dra. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria