Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-09-19


2º Instancia. -Buenos Aires, septiembre 19 de 2006.

Considerando:

I- A fs. 69/74 el Tribunal Fiscal rechazó la excepción de prescripción opuesta por la actora y confirmó la resolución de la AFIP-DGI que determinó de oficio la obligación de la actora en el impuesto al valor agregado por los períodos fiscales enero de 1994 a octubre 1999, con intereses y aplicó multa en los términos del art. 45 de la ley 11.683 (t.o. 1978 y sus modificaciones). Para así resolver estimó que: a) la actora, en su condición de distribuidora de energía eléctrica, percibe de sus clientes y por cuenta de los municipios, la contribución municipal contemplada en el convenio de concesión y cuyo origen se remonta al Acta Acuerdo suscripta el 23/11/92 entre el gobierno de la provincia de San Luis y los responsables de los municipios de dicha provincia; b) no se trata de un tributo del cual sean sujetos pasivos los usuarios de electricidad; tampoco la actora es agente de percepción, y ello es así pues no se advierte norma constitucional válida desde el punto de vista tributario, que asigne ese carácter; c) sólo existe un convenio celebrado entre el estado provincial y los municipios, luego homologado por éstos, y un contrato de concesión, figuras que no pueden reemplazar la labor creadora de normas tributarias que corresponde a los concejos deliberantes o a la legislatura provincial; d) el art. 44 del decreto reglamentario de la ley del impuesto al valor agregado, en cuanto excluye, en determinadas condiciones, del precio neto gravado los tributos que tienen como hecho imponible la misma operación gravada, no puede aplicarse al caso por no existir tributo cuyo sujeto pasivo sea la actora; e) no se acompañaron antecedentes de contribuciones que tengan por hecho imponible la misma operación gravada; f) los intereses no pueden ser eximidos dado que el dictamen de la AFIP 73/00 que acompañara la actora, no resulta aplicable por no tratarse de un tributo; g) se encuentran configurados los requisitos constitutivos de la infracción de omisión de ingreso del gravamen, en tanto la actora no demostró qué acciones desarrolló para vencer el error aludido.

II. Apela la parte actora (fs. 84/85) fundando su recurso a fs. 147/159 que su contraria contestó (fs. 173/179 vta.).

Sostiene que la provincia de San Luis es la única autoridad competente para otorgar la concesión del servicio eléctrico en su territorio y la que define los alcances de los contratos de concesión respectivos. Destaca que en ejercicio de la competencia dada por las leyes 24.065, 15.336 y 19.522 y recogida por decreto provincial 4966, dicha provincia y los municipios suscribieron el Acta Acuerdo que instituye como recurso tributario la "contribución municipal", luego convalidada como tal en el mecanismo legislativo del régimen municipal, por la homologación por parte de cada municipio a través de su Concejo deliberante o de su comisionado, lo cual garantiza su legalidad tributaria. Señala que la sentencia utiliza una argumentación ajena a lo sostenido y controvertido por las partes, con el agravante que pretende la acreditación de normas jurídicas que era obligación del juzgador conocer. Expresa que dicha contribución se recauda fuera del precio del servicio, facturándosela por separado, e ingresa al Fisco municipal por ser un recurso tributario cedido por la provincia (decreto 404/67 art. 4) y convalidado por ordenanzas municipales. No se trata de una tasa de la cual la actora pueda ser sujeto pasivo por cuanto no existe servicio alguno de los municipios a su favor y es ajena al hecho imponible del IVA porque es un tributo a cargo del usuario. En forma subsidiaria sostiene que si se entendiera que la contribución es un tributo a su cargo, tampoco podría exigírsele el pago del IVA por aplicación del art. 44 del decreto reglamentario del IVA. Invoca el dictamen 73/00, desestimado por el a quo, en razón de que dicha contribución está regulada por normas provinciales (la ley 4966 y decreto 404/67) y el acuerdo homologado citado. Señala que en la tarifa oficial no se contempló la incidencia del IVA sobre la contribución municipal que se factura separadamente y que integrarlo al precio de venta es desconocer que compete a la Secretaría de Energía de la Nación aumentar con un tributo las tarifas, cita un precedente del Alto Tribunal "Aerolíneas Argentinas" del 13/11/86 en apoyo de su pretensión. Respecto de la multa sostiene que actuó de conformidad con el derecho vigente, y además el Fisco en un caso similar reconoció la inaplicabilidad de sanción (dictamen 73/00); y con relación a los intereses, que son improcedentes dado que en el informe de inspección se reconoció que revestía el carácter de agente de percepción del tributo, y además, que no existiría mora culpable atendiendo a las características y complejidad de la cuestión debatida.

III. El art. 33 del contrato de concesión -que se encuentra agregado a las actuaciones administrativas- establece la obligación de la empresa distribuidora de abonar a cada municipio el 6% de sus entradas brutas (netas de impuestos percibidos por cuenta de terceros) originadas en todo ingreso asociado al negocio de venta de energía eléctrica dentro del municipio, exceptuándose para su cómputo las entradas por venta de energía para alumbrado público y/o prestación de este último servicio. Asimismo, se dispone que se discriminará en la facturación al usuario el importe correspondiente aplicando sobre los montos facturados una alícuota del 6,383%.

Del referido artículo y de su aclaración (vide aclaración Nº 7 de fs. 119) resulta que dicho desembolso es calificado como contribución municipal y sustitutivo de otros tributos. Y si bien no se invoca su fundamento legal, esa omisión, dada la ausencia de un agravio concreto de las partes y de un planteo de inconstitucionalidad, no resulta suficiente para negarle naturaleza tributaria, más allá de la calificación que como gravamen corresponda asignarle.

Sentado lo expuesto, se advierte que la referida contribución grava las operaciones de provisión de electricidad, al igual que el IVA, y toda vez que no se discute que se encuentran configurados los demás recaudos que establece el art. 44 del decreto reglamentario de la ley del impuesto citado, -se factura por separado y sus importes coinciden con los ingresos que por tal concepto se realizan a los respectivos fiscos mediante compensación y entrega del remanente- no corresponde que la actora lo incluya en el precio neto gravado para el cálculo del impuesto al valor agregado. Siendo de destacar que en el dictamen de la AFIP 73/00 que acompañó la actora a fs. 57/59, se analizó una norma de similar redacción y se arribó a la idéntica conclusión.

Sin perjuicio de lo expuesto, es menester señalar que la alícuota que se aplica sobre el importe de la factura del servicio, fue concordada como única tasa sobre la facturación por cuenta de los municipios en el Acta Acuerdo celebrado entre el gobierno de la provincia y aquellos, y no se discute que posteriormente la homologaron los concejos deliberantes de los respectivos municipios, legitimándola en su carácter de tributo. En el referido acuerdo se fijaba una tasa del 6,383 % del valor de la factura, a cargo del usuario a fin de solventar el pago del alumbrado público (fs. 95/98 y 424/429 de las actuaciones administrativas). Toda vez que este servicio se encuentra exceptuados del impuesto al valor agregado (conf. art. 3º inc. e, 5 de la ley respectiva), también desde esta perspectiva de análisis, no corresponde que integre la base imponible para el cálculo del impuesto referido.

Por tales razones debe admitirse el recurso de la parte actora, resultando innecesario pronunciarse sobre las demás cuestiones planteadas.

Por tanto, se revoca el pronunciamiento apelado. Costas de ambas instancias por su orden, atendiendo a las dificultades y complejidad de la cuestión debatida.

A los fines previstos por el art. 109 del R.J.N., se hace constar que se encuentra vacante el cargo de uno de los jueces de esta Sala.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.- Jorge E. Argento.- Carlos M. Grecco.