Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2012-02-09


L° de sentencias DEFINITIVAS N° LVII Causa N° 114119; Juz. N° 16 H. C. A. C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS REG SENT: 2 Sala III En la ciudad de La Plata, a los	9	días del mes de febrero de dos mil doce, reunidos en acuerdo ordinario los señores jueces de la Excma. Cámara Segunda de Apelación doctores María Cristina Mendivil y Jaime Oscar López Muro, por integración de la Sala Tercera, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "H. C. A. C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (causa 114.119), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando de ella que debía votar en primer término la doctora Mendivil.

LA EXCELENTISIMA CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:

1ra. ¿Se encuentra ajustado a derecho el decisorio dictado a fs. 422/427?	2da. ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?	A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA, LA DOCTORA MENDIVIL DIJO:

1) En el fallo citado el Sr. Juez de la anterior instancia hizo lugar a la demanda promovida por C. A. H. contra el Fisco de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, condenó a éste último a pagar al actor, dentro del término de diez días de quedar firme el pronunciamiento, la suma de $ xx.xxx, con más los intereses a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días desde la fecha del hecho, 12 de marzo de 2000, y hasta su efectivo pago. Impuso las costas del proceso a la demandada vencida.

Contra esa forma de decidir apeló C. A. H. a fs. 428, y expresó sus agravios a fs. 458/460, en tanto que el Fisco de la Provincia de Buenos Aires lo hizo a fs. 432, y expresó sus agravios a fs. 461/467.

Se agravia el actor por considerar insuficiente la tarifación de los rubros "daño físico" y "daño moral" y por el rechazo de la indemnización reclamada por los rubros "daño psíquico" y "daño estético".

A su turno el Fisco de la Provincia de Buenos Aires se disconforma con la atribución de responsabilidad efectuada en el fallo en crisis. Sostiene que la conducta de la víctima fue la que generó el hecho dañoso, quebrando la relación de causalidad adecuada para la atribución de responsabilidad, erigiéndose como causal eximente de la responsabilidad.

En el peor de los supuestos, afirma que la conducta del accionante contribuyó a la causación del daño; y que, dado que el accionar de la víctima fue relevante en el evento pide que, en la medida de la incidencia causal aportada por la ésta, se le endilgue responsabilidad y, en forma proporcional e inversa, se atempere la fijada en su contra.

A todo evento, también se agravia respecto de la cuantía de las indemnizaciones acordadas a los rubros "lesión física - incapacidad"; "daño moral " y "gastos de farmacia".

2) La responsabilidad.

En pos de atacar la responsabilidad que le fue atribuida en el fallo apelado, el Fisco de la Provincia de Buenos Aires señala que la solución a la que arribó el juzgador no resulta ser una derivación lógica de las premisas sobre las que elaboró su razonamiento. Dice que éste sostuvo que las circunstancias que rodearon al episodio no pueden verificarse a través de los aportes probatorios que se acompañan al proceso, y que si bien personal perteneciente a la parte demandada indica que el accidente se produjo cuando el actor cayó sobre el animal y éste desplegó una reacción defensiva, esa hipótesis no surge corroborada por elemento alguno, no pudiendo acreditarse, en definitiva, que el ataque se produjo por culpa de la propia víctima.

Alega la recurrente que, contrariamente a lo sostenido en el fallo, de los elementos de juicio colectados surge indubitable que la excitación del animal y el resultado dañoso que de ella derivó, se debió al accionar del Sr. H.

Hace notar que del dictamen pericial realizado por un experto en agronomía, surge que la nutria o coipo es considerado un animal inofensivo y huidizo, que no es agresivo ni tiene una actitud hostil para con el hombre; que su comportamiento es de huída y únicamente ataca al humano en las ocasiones en que éste lo arremete, molesta o acorrala en ambientes pequeños en los que tenga vedadas las posibilidades de escape; y que el experto constató en forma personal el comportamiento aludido con un coipo existente en el lugar de los hechos.

Agrega que esas conclusiones fueron consentidas por la accionante, y también fueron corroboradas por el informe producido por el Jardín Zoológico y Botánico de La Plata.

Que demostrando la deficiencia en el análisis y apreciación de los elementos de juicio, el sentenciante reconoció que esas conclusiones fueron corroboradas por el dictamen de la Facultad de Ciencias Agrarias de la Universidad de Lomas de Zamora y los informes producidos por la Dirección de Fauna Silvestre de la Municipalidad de Berazategui y del Zoológico de la Municipalidad de La Plata.

Que de todo ello, y la interpretación de los testimonios brindados, puede colegirse que la causa de agresión del animal fue la defensa instintiva ante una situación amenazante; que del informe pericial surge que las normas de seguridad implementadas en la Estación de Cría de Animales Salvajes son suficientes para el resguardo de los visitantes; y que el comportamiento del público en general es desaprensivo y negligente, ya que desatiende las advertencias simples, llanas y explícitas de los carteles y señales que se encuentran en el lugar.

Sigue diciendo que, sin perjuicio de ello, y fundado sólo en el hecho de la mordedura, el sentenciante sostuvo que no ha podido comprobarse que la agresión se haya producido a instancias de alguna de las causales eximentes de responsabilidad, aserto que el apelante entiende incongruente con los hechos comprobados, agregando que debe advertirse que el actor no pudo, ni siquiera en forma tangencial o indiciaria, acreditar su versión de los hechos.

Agrega que, por otra parte, sin dar ninguna explicación, el "iudex a quo" descalificó los testimonios que daban cuenta que el actor cayó sobre el inofensivo animal y éste, en defensa propia y como acto instintivo ante el ataque inesperado, sólo atinó a lanzar la mordedura causante de la lesión; que en el caso, la desaprensiva conducta de la víctima fue la que generó la reacción del animal, quebrando la relación de causalidad adecuada para la atribución de responsabilidad, erigiéndose como causal eximente de la responsabilidad.

A todo evento, y en el peor de los casos para él, afirma que la conducta del accionante contribuyó a la causación del daño.

Sostiene que el accionar de la víctima fue relevante e indispensable en la causación del daño y pide que, en esa mayor medida, determinada por la incidencia causal que ha aportado la propia víctima a la producción del hecho lesivo, se le endilgue responsabilidad; y, en forma proporcional e inversa, se atempere la fijada en su contra.

Abordando la tarea revisora anticipo desde ya a mi distinguido colega de Sala que los argumentos introducidos por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires en pos de revertir la atribución de responsabilidad efectuada en el fallo en crisis, son insuficientes para conmoverlo en ese aspecto, razón por la que propiciaré al acuerdo la confirmación del mismo.

En efecto, ha dejado dicho el Sr. Juez de la precedente etapa y arriba incuestionado, que el tema traído debe ser abordado "desde las normas que regulan la responsabilidad de los daños causados por animales" y, que en tal sentido, "el art. 1124 del Código Civil en su primera parte establece que el propietario de un animal doméstico o feroz es responsable del perjuicio que causare con el mismo, siendo que en la segunda parte se extiende a la persona que se sirve del animal". Dijo también que "el fundamento de esta responsabilidad es de carácter objetivo dado que ser titular o servirse de un animal crea una situación de peligro, en virtud de tratarse de una cosa animada que en muchas oportunidades no puede ser controlada y justamente, esa imposibilidad de control genera un riesgo que impone la protección del damnificado por hecho del mismo". Concluyó que "al tratarse de daños causados por el riesgo de las cosas, el accionante debe probar la existencia del daño y la intervención en el hecho del animal de propiedad o bajo la guarda del demandado"; y que, para exonerarse de responsabilidad, "el demandado debe acreditar que el animal fue excitado por un tercero o por la víctima, o que el daño fue producto de caso fortuito o fuerza mayor o que ése se escapó o extravió sin culpa del encargado, debiendo acreditarse en tal sentido de manera rigurosa que fueron tomadas las medidas adecuadas para contener al animal".

Desde ese punto de mira, el cual se ha desentendido olímpicamente la recurrente de criticar, el "iudex a quo" concluyó que los elementos de prueba colectados en la causa, resultan insuficientes para acreditar la invocada culpa de la víctima.

En efecto, ello es así. La demandada falta a la verdad cuando afirma que de los testimonios recabados en autos resulta que la causa de agresión del animal fue su defensa instintiva, pues ninguno de los dos testigos que han declarado en autos presenciaron el evento dañoso ni se refieren al mismo de ese modo (arts. 384, 456 del C.P.C.C.). Así el testigo E. declaró a fs. 171 y vta. que: "no vio el momento del hecho en sí, sino la escena inmediatamente posterior al hecho, que vio la herida abierta, que trataban de cubrir la herida con remeras o telas que no sabía de dónde la habían sacado". Y el testigo L. declaró a fs. 172 vta.: que "estaba recorriendo por el lugar, que esto lo hacía porque estaba encargado de hacerlo por ser su lugar de trabajo, lo llaman para decirle que lo había mordido la nutria a un hombre, que no sabía quien era, que un muchacho que trabaja ahí con el testigo lo ayuda al hombre, lo limpia, le pone agua oxigenada y después junto con el testigo lo llevan a la clínica San José de Villa Elisa".

La hipótesis de que el actor se habría caído sobre el coipo, sólo surge del informe de fs. 101 emanado del Ministerio de Asuntos Agrarios (Estación de Cría de Animales Silvestres), señalándose en el mismo que esa versión habría sido dada por el personal presente en el momento del hecho. Sin embargo, la misma no fue corroborada con otras pruebas. Por el contrario, tal como se lo dejara expuesto más arriba, los testigos que declararon en la causa no pudieron describir la forma de ocurrencia del siniestro (arts. 384, 456 del C.P.C.C.).

Y, de otro lado, del dictamen de la Facultad de Ciencias Agrarias de la Universidad de Lomas de Zamora y los informes producidos por la Dirección de Fauna Silvestre de la Municipalidad de Berazategui y del Zoológico de la Municipalidad de La Plata (fs. 182/188; 209 y 260/264), que en forma coincidente señalan como características de la especie, que la nutria es un animal inofensivo, huidizo, sin hábitos agresivos y que rara vez muerde, salvo como consecuencia de una actitud defensiva al sentirse acorralado o molestado, no puede concluirse que en el caso concreto que nos ocupa la nutria ha mordido al actor porque éste la hubiera molestado o acorralado, pues, la primera afirmación -aún proviniendo de la observación científica- transita un terreno de mera hipótesis, y la accionada no ha demostrado que en el hecho de marras hubieran operado aquellas causales exculpatorias invocadas (arts. 375, 384 del C.P.C.C.; 1113 y 1124 del Código Civil).

Tampoco alcanza con la acreditación del cumplimiento de las normas de seguridad implementadas en la Estación de Cría de Animales Salvajes, ni con la demostración de que ellas son suficientes para el resguardo de los visitantes pues, tratándose de una responsabilidad de carácter objetivo por el riesgo de la cosa, la demostración de la falta de culpa en la producción del evento dañoso, es insuficiente para eludir el peso de la responsabilidad (doc. art. 1113 del Código Civil).

Cabe destacar que conforme la doctrina de la Suprema Corte de Justicia provincial, cuyo contenido se ha citado en el fallo apelado, "el ser titular o servirse de un animal doméstico, domesticado o feroz crea una situación de peligro, porque se trata de una cosa animada que en muchas oportunidades no puede ser controlada"; y esa imposibilidad de vigilancia y autoridad sobre el animal crea un riesgo, lo que conduce a proteger a los damnificados por el hecho que aquél produzca (conf. Bueres-Highton, "Código Civil", Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, T. 3B, pág. 178; SCBA, C 94.258 S 22-4-2009).

El art. 1124 del Código Civil hace responsable al dueño sin mencionar la culpa, por lo cual, demostrado el perjuicio, para exonerase de responsabilidad el propietario del animal tiene a su cargo probar la "causa ajena", esto es la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder (conf. SCBA, C 94.258 S 22-4-2009).

Finalmente, viene al caso recordar que en materia de derecho de daños rige el principio general de "no dañar a otro" -alterum non laedere- que deriva del art. 19 de la Constitución Nacional, redimensionado tras la incorporación de las declaraciones, tratados y convenciones con jerarquía constitucional (art. 75 incs. 19 y 22 de la C.N.), que sirve de norte para la interpretación de la ley aplicable (del voto del Dr. De Lázzari en la causa citada).

Cabe recordar, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Superior de la Provincia (art. 161 inc. 3ro. ap."a" de la Constitución de la Provincia), que la cuestión litigiosa se subsume dentro de la norma que consagra la llamada teoría del riesgo creado por las cosas y en tal caso, la culpa, la negligencia o la falta de previsión, no constituyen elementos exigidos por el artículo 1113 del Código Civil, para realizar la imputación: es que, aún cuando se probase la falta de culpa, ello carece de incidencia para levantar la responsabilidad, pues, lo que debe acreditarse, es la concurrencia de las circunstancias previstas en el "in fine" de la segunda parte, segundo párrafo de la norma del citado artículo, esto es, que la conducta de la víctima o de un tercero, interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (SCBA. Ac.35.235, del 1-7- 1986, Ac.37.535 del 9-8-1988, Ac.39.584 del 21-2-1989, Ac.40.464 del 13-6-1989,Ac.51.688 del 6-2-1996,Ac.59.283 del 15-10-1996, Ac.65.050 del 18-3-1997, Ac.65.779 del 13- 5-1997,Ac.61.908 del 15-7-1997 e.o.).

3) Los rubros.

a) Daño físico. Incapacidad.

Se agravia el actor, en primer lugar, por el monto de $ xx.xxx que se le reconoció en concepto de "daño físico". Alega que es excesivamente pobre aún si se tiene en cuenta su edad, pues su incapacidad laboral, la interacción con su esposa y sus dos hijos adolescentes, las dificultades enormes para el cumplimiento de su tarea como profesor y rector de una escuela técnica, la pérdida de chances en los diversos estratos sociales y la incapacidad de realizar deportes, influyen decididamente en su salud física y psíquica.

Sostiene que el monto indemnizatorio no se corresponde con el grado de incapacidad; que el "a quo" no fundamentó explícitamente cómo y cuánto considera como incapacidad y qué relevancia tienen los exámenes realizados al ocurrir el hecho si el perito estableció que padece un 40% de incapacidad, reconociendo como causa idónea el hecho de autos.

Agrega que el decisorio carece de fundamentación seria y concreta al disentir totalmente con el perito médico; que si el juez actuante tiene la posibilidad de apartarse del dictamen, debe fundar su decisión en argumentos serios e inconmovibles; y que no basta que afirme con simpleza que no surge comprobado el nexo de causalidad cuando el perito ha dicho lo contrario.

Solicita que se eleve el monto indemnizatorio del rubro.

Para tarifar el rubro, el "iudex a quo" tuvo en cuenta el dictamen pericial efectuado por el Dr. R. A. M., obrante a fs. 195, en el cual se detallan no sólo las lesiones producidas por la mordedura del coipo en la pierna izquierda del actor, heridas con infección de evolución tórpida, hipotrofia muscular de gemelos en ese miembro con marcha claudicante, sino también afectaciones de los segmentos cervical, dorsal y lumbosacro de la columna, compresión de apófisis espinosas de C3 y C7 con contractura de los músculos paravertebrales, dolor a la compresión digital de las apófisis espinosas de las dorsales y similares alteraciones en el segmento lumbar y sacro; prótesis total de cadera, osteopenia difusa, fractura post-traumatismo con aplastamiento del cuerpo vertebral L1 por probable fractura y signos degenerativos artrósicos a nivel de ambas articulaciones sacroilíacas, dolencias por las cuales el experto estimó un 40% de incapacidad de la total obrera.

Sin embargo, el judicante anterior consideró que el actor presenta una serie de lesiones óseas y articulares respecto de las cuales no se comprueba que guarden debido nexo de causalidad con el accidente de marras, debido a que su constatación ha resultado de exámenes médicos efectuados cuatro años después del evento dañoso (conf. fs. 425 del fallo apelado).

Tal conclusión resulta acorde con el dictamen del experto, quien al dictaminar a fs. 197 acerca de la causalidad de las lesiones descriptas en su pericia y el grado de incapacidad calculado, expresó que ello es así en tanto se acrediten las circunstancias fácticas denunciadas, esto es la mordedura del animal y el traumatismo de cadera y columna lumbar.

Y lo cierto es que si bien hay constancias acreditantes de la mordedura del coipo y la lesión de evolución tórpida, como el informe médico de fs. 233 que refiere una atención coetánea al hecho de marras, su tratamiento antibiótico y antirrábico, este último corroborado con el informe de fs. 221/224, no la hay con respecto al traumatismo de cadera y columna lumbar. En efecto, en el informe médico de fs. 233 no se la menciona; nada resulta al respecto en el informe de fs. 377; el informe de fs. 225/226 sólo contiene manifestaciones del propio actor en referencia al hecho de autos desde el cual, dice que "camina con dificultad" y se menciona una dolencia de cadera izquierda que requirió atención en el año 2006.

Por otra parte, la certificación expedida por el Dr. G. M., referenciada en el dictamen pericial de fs. 197, data del 30 de octubre de 2006, esto es más de cinco años después del accidente que nos ocupa, y constata "artrosis de columna" y que debe operarse con urgencia de cadera derecha debido al trastorno de la marcha resultante. Allí se dice que presenta como antecedente relevante "artroplastia total de cadera izquierda" y "osteotomía de tobillo homolateral". A su vez la certificación expedida por el Sr. J. M. A., data del 26 de diciembre de 2006, también efectuada más de cinco años después del hecho de marras, indicándose allí que el paciente C. H. ha sido intervenido quirúrgicamente de cadera izquierda el 16 de enero de 2004, practicándosele "una prótesis total de cadera".

Tampoco puede pasar inadvertido que entre los acontecimientos traumáticos, referidos por el Sr. H. en la anamnesis del dictamen pericial psiquiátrico (fs. 249 vta.) se mencionan: accidente de coche y accidente de trabajo. Y que en el informe proporcionado por la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires consta la concesión de licencias por accidentes de trabajo en el año 2005.

En tales condiciones no cabe sino colegir, tal como lo ha hecho el Sr. Juez de la precedente etapa, que no obran constancias en autos que permitan relacionar causalmente con el accidente que nos ocupa, las dolencias y/o lesiones óseas y articulares padecidas (arts. 375, 384, 474 del C.P.C.C. y art. 901 del Código Civil).

Viene al caso recordar que la causa de un daño es aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir un resultado. Y que para ello, conforme la teoría de la causalidad adecuada, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si la acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al encadenamiento de los fenómenos que acontecen externamente en relación al hombre, interesa determinar jurídicamente el nexo causal para imputar a éste un resultado, y es aquí, precisamente, donde no puede prescindirse de una apreciación racional, referida la aptitud normal de previsibilidad considerada en abstracto, es decir, objetivamente (conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil, 3ra. ed., Abeledo Perrot, pág.219/220; Belluscio- Zanonni, "Código Civil...", com. art. 901 por Santos Cifuentes, T.4, parág. 4, pág. 52).

A su turno, el Fisco de la Provincia de Buenos Aires se disconforma con la cuantificación del rubro en examen y puntualiza que no surge de las constancias probatorias, ni siquiera en forma indiciaria, que la lesión proyecte sus consecuencias dañosas sobre la esfera patrimonial del Sr. H. Destaca que del informe psiquiátrico resulta que el actor siguió desempeñándose como Director de escuela, ejerciendo ese cargo hasta 2004; que no existe prueba que acredite que su cese tuvo conexión causal con el evento dañoso; y que al momento del dictamen seguía dedicado a la docencia. Afirma que la lesión física del actor carece de vinculación con su capacidad productiva; que no se vio imposibilitado de desarrollar normalmente sus actividades habituales, y que las mínimas consecuencias dañosas sufridas no se proyectan sobre su ámbito patrimonial, por lo que solicita que se reduzca la elevada cuantificación que realizó el juzgador.

Acerca de la incapacidad computable en materia resarcitoria, cabe puntualizar que una jurisprudencia inagotable y la doctrina que tiende a prevalecer, preconiza en nuestros días que aquella no es sólo la laborativa, sino que todo menoscabo o detrimento que se sufra en áreas como las relaciones sociales, deportivas, artísticas, sexuales, etc. debe también computarse como incapacidad materialmente indemnizable (Zabala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", t. 2A, p. 308; Kelmelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil...", t. 5, p. 220; nota al art. 2312 del C.C. y art. 5 del Pacto de San José de Costa Rica). Mosset Iturraspe señala que "...la incapacidad física muestra dos rostros: uno que se traduce en la minoración de las posibilidades de ganancias, connatural con el ser humano en el empleo de sus energías y otro, relacionado con las restantes actividades de la persona, disminuida por una incapacidad" ("El valor de la vida humana", p. 63 y 64).

De ello se sigue que no han de tener andamiento las quejas del Fisco en este aspecto, pues la alegada falta de consecuencias dañosas en la esfera patrimonial, no obsta la procedencia del resarcimiento reclamado, pues tal como quedó expuesto no es sólo la capacidad productiva de la víctima lo que se indemniza.

Así, para la tarifación de la incapacidad debe atenderse a la potencial capacidad productiva de la víctima, su edad, sexo, cultura, estado físico e intelectual, posición económica, etc.; esto es, que la incapacidad sobreviniente se traduce en una disminución de la aptitud de la misma en sentido amplio, es decir, que además de la actividad laboral comprende las relacionadas con su actividad social, cultural, deportiva, etc. (C.C. 2da., Sala III, L.P., del 13/2/87, causa B-61.629).

En el sub examen arriba firme a la Alzada que se trata de un hombre, de unos 58 años a la fecha del accidente, casado, con dos hijos de profesión docente, según las constancias incorporadas al proceso (fallo apelado, fs. 425).

Consecuentemente, valorada la totalidad de las circunstancias apuntadas, propongo confirmar el importe indemnizatorio del rubro "incapacidad", tarifado en la instancia de origen en la suma de $ xx.xxx, que considero justa y equitativa (art. 165 del C.P.C.C.).

b) Daño psíquico.

En segundo lugar se agravia el actor por el rechazo de la indemnización del "daño psíquico". Alega que esa decisión contradice totalmente el dictamen pericial, por el que se estimó tal daño en un 20%, y que la indemnización debe adecuarse al daño determinado en la pericia. Dice también que el judicante anterior desconoció los costos de tratamiento y que la experta pronosticó una baja posibilidad de remisión completa de la dolencia, lo que significa que él convivirá con ese problema durante el resto de su vida; y que la incapacidad psíquica diagnosticada con pronóstico de no remisión, equivale a una incapacidad física en cuanto a su gravedad e implicancias.

Sostiene que el "iudex a quo" no ha fundado concretamente las razones que lo llevaron a desconocer tal circunstancia; y que no se aparta del dictamen en lo científico, pero le otorga irrelevancia al expresar que "desde el plano estrictamente jurídico no se aprecia la configuración de un menoscabo con entidad suficiente". Solicita se acoja el rubro.

Abordando el análisis del agravio traído con respecto a la indemnización del daño psíquico, principio por señalar que el Sr. Juez de la etapa precedente concluyó que desde el plano estrictamente jurídico no se aprecia la configuración de un menoscabo con entidad suficiente para habilitar la indemnización del rubro de manera autónoma y, en consecuencia, expresó que las perturbaciones anímicas y alteraciones emocionales descriptas por la experta serían valoradas al cuantificar el daño moral (fs. 425 vta. del decisorio apelado).

Para resolver de ese modo tuvo en cuenta las conclusiones del dictamen pericial elaborado por la Dra. M. J. A., Especialista en Psiquiatría y Psicología Médicas, obrante a fs. 248, según la cual el Sr. H. presenta un trastorno por stress post traumático en comorbilidad con un episodio depresivo leve; que el accidente de autos constituye un hecho traumático no elaborado; y que el grado de incapacidad inmediata al suceso fue del 30%, que a la fecha de la experticia revela una incapacidad del 20%, y que el mismo resulta de evolución crónica con una baja posibilidad de remisión completa. De tal modo ha de verse que el judicante anterior no ha rechazado la procedencia del rubro, sino que lo ha tarifado conjuntamente con el daño moral.

Sin embargo, más allá de la rotulación que pueda efectuarse acerca de la dolencia que se trata, tal como se lo dejara dicho en numerosos precedentes de esta sala, si bien el daño psíquico no se identifica con el daño moral es lo cierto que puede generarlo, debiendo valorarse esencialmente que habrá daño moral cuando se produzca el desequilibrio espiritual del sujeto afectado, y habrá lesión psíquica cuando esa lesión "anímica" se constituya en una enfermedad ya sea estable, transitoria o accidental, y por lo tanto no hay daño psíquico por la sola perturbación que trasciende en las afecciones legítimas de la víctima. Y por ello es que en determinados supuestos bien puede mediar un impacto emocional, hondo, innegable y persistente a raíz de un hecho dañoso que produjo lesiones, y a la par y concurrentemente un daño psíquico, en tanto se enferme intelectual, afectiva y volitivamente, más allá de los límites normales o del poder de la personalidad para absorber, elaborar y superar la situación lesiva (arts. 1068, 1078, 1086 del C.C.; cfr. Zabala de González, "Resarcimiento de daños", t. 2, p. 262/263; Cám. 1ra. Sala 3ra. La Plata, causa Nro. 204.829, RS 177/89; esta Sala, causa B-73.897, RS 249/92; SCBA Ac. 64.248 del 8-9-1998; esta Sala, causa 92.020, RS 206/99).

Y en orden a los porcentajes de incapacidad atribuidos por la experticia, cabe recordar que éstos no tienen otro alcance que constituir un elemento de orientación para el intérprete y de ninguna manera puede acordárseles el carácter de un dispositivo a partir del cual se puedan desarrollar operaciones matemáticas que conduzcan a sumas fijas, invariables para todos los casos (conf. esta Sala, causa B-80.777, RSD 203/96; 80.282 RSD 65/95; causa 104.852, RSD 240/2005); pues lo que se indemniza en estos casos no es otra cosa que el daño físico y/o psíquico ocasionado a la víctima, que se traduce en una disminución de su aptitud, entendida en sentido amplio, que comprende además de la laboral, lo relacionado con su actividad social, familiar, cultural, deportiva, artística, etc. (arts. 1083 y 1086 Código Civil; esta Sala causas B- 80.264, RSD 145/95; B-78257, RSD 91/94, e.o.). De allí que el magistrado, en la búsqueda de la indemnización prudente y equitativa, que no importe ni un enriquecimiento ni un menoscabo patrimonial, debe tomar en cuenta las circunstancias personales apuntadas, sin sujetarse a rígidos esquemas matemáticos o determinadas proporciones, empleando un criterio subjetivo y objetivo en forma integral (art. 1086 Código Civil; conf. SCBA, Ac. y Sent., 1977-II-662; esta Sala, causas 80.801, RSD 97-95; B-79360, e.o.).

Sin embargo, asiste razón a la recurrente al afirmar que el "iudex a quo" no consideró que la perito psiquiatra indicó en su dictamen de fs. 250 vta. la realización de un tratamiento psicoterapéutico con una frecuencia semanal cuyo costo oscila entre $ xx y $ xx, durante un tiempo mínimo de seis meses; y que así mismo requiere la realización de un tratamiento psicofarmacológico, aunque ya se encuentra recibiendo medicación ansiolítica habría que agregar medicación antidepresiva (arts. 375, 384, 474 del C.P.C.C.).

Consecuentemente, aún cuando la propia perito considere que el cuadro que presenta el actor tiene baja probabilidad de remisión completa, lo cierto es que el tratamiento indicado habrá de morigerar sus consecuencias, de modo tal que el importe del mismo debe ser resarcido (arts. 1068, 1078, 1086 del Código Civil), por lo que propicio al acuerdo fijar el importe del rubro en la suma de $ x.xxx, que considero justa y equitativa (art. 165 del C.P..C.C.); y teniendo en cuenta, además, para evitar incorrectas duplicaciones, que el "iudex a quo" cuantificó el daño psíquico -entendido como discapacidad- dentro del importe del rubro "daño moral".

c) Lesión estética.

Se agravia el actor con relación al rechazo de la indemnización solicitada por el rubro "lesión estética" fundado en que es una persona de 58 años que no ha padecido una mutación disvaliosa en su aspecto físico. Alega que, contrariamente, ha sufrido heridas que le dejaron importantes y visibles cicatrices, y que, además, camina con claudicación, proyectando una imagen distinta a la que tenía antes del accidente.

Relata que es rector de una escuela técnica y que daba cátedra de varias materias en la misma; y que su imagen trasciende a la observación de sus cicatrices, dado que su profesión lo obliga a exhibirse frente a miles de alumnos y numerosos profesores y ayudantes.

Solicita se fije el monto indemnizatorio reclamado.

Como cuestión liminar habré de destacar que el judicante de la instancia originaria, si bien reconoció la existencia de las cicatrices que resultan de las fotografías obrantes a fs. 195, entendió que por tratarse de un hombre de unos 58 años a la fecha del accidente, y por la localización de las mismas, no se encuentran configurados los presupuestos habilitantes del reclamo resarcitorio para lo cual se requiere, a su entender, de un verdadero cambio en la imagen corporal del peticionante, una mutación disvaliosa en el aspecto físico que guarde adecuado nexo de causalidad con el suceso dañoso (fallo apelado, fs. 426); sin perjuicio de lo cual expresó que "como impacto sobre la integridad física del peticionante su consideración ha sido valorada integralmente al estimar el "quantum" por daño físico.

A fin de abordar el análisis del rubro viene al caso señalar que el daño derivado de una desfiguración permanente que incide sobre la vida de relación debe ser reparado teniendo en cuenta la medida en que el mismo haya provocado una alteración del aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho generador y las circunstancias del caso en particular.

Tal como se lo ha señalado en otros precedentes de esta Sala el "daño estético" repercute en la faz espiritual, pues acaece "per se" por la afectación de la armonía del propio cuerpo, sin que en ello haya de verse necesariamente especiales menoscabos en el orden patrimonial o laboral, puesto que éstos podrían tener otros reconocimientos en caso de comprobarse su afectación (arts. 5 inc. 1º Pacto de San José de Costa Rica, art. 75 inc. 22 de la C.N.; 1067, 1078 y nota al art. 2312 del Código Civil; esta Sala, causa 105.006, reg. sent. 233 del 13-10-05).

En el caso de marras, además de las cicatrices que se observan en las fotografías de fs. 195, el actor presenta marcha claudicante debido al debilitamiento provocado por la hipotonía e hipotrofia muscular de gemelos (dictamen pericial, fs. 195 vta., arts. 375, 384, 474 del C.P.C.C.).

Consecuentemente propicio al acuerdo acoger este aspecto del recurso traído, declarando procedente la indemnización del rubro en examen que propongo cuantificar en la suma de $ x.xxx (art. 165 del C.P.C.C.).

d) Daño moral.

Finalmente se queja el actor en cuanto a la tarifación del "daño moral" en la suma de $ xx.xxx, alegando que se verá privado de realizar distintas actividades que tienen un rol esencial en su vida, como padre, esposo y profesor de escuela secundaria. Solicita se eleve el monto indemnizatorio acordado al rubro.

A su turno se disconforma el Fisco de la Provincia de Buenos Aires en la inteligencia que la compensación conferida al rubro carece de relación con el verdadero daño sufrido y las circunstancias del caso.

Agrega que teniendo en consideración las circunstancias probadas en la causa, y confrontándolas con la cuantía otorgada, puede afirmarse que ésta tuvo como única finalidad la de penalizar a su parte, y no la de resarcir en forma íntegra el supuesto daño padecido por la víctima. Pide que se morigere la suma tarifada.

En orden a los cuestionamientos que se traen a la Alzada respecto de la tarifación del rubro "daño moral" ha de verse que las heridas inferidas por el coipo al actor, tuvieron una evolución tórpida y que, según el informe médico de fs. 233, requirieron para su curación un lapso de 50 días. También habrá de tenerse en cuenta que, dentro de este rubro se ha considerado en la instancia originaria la reparación del "daño psicológico", de modo tal que, lo anticipo desde ya, habré de propiciar la confirmación del fallo en crisis en el aspecto tratado, manteniendo el criterio de cuantificación seguido en la etapa procesal precedente, pues más allá de las rotulaciones efectuadas lo que importa es evitar erróneas duplicaciones.

En efecto, tal como reiteradamente se ha sostenido en anteriores pronunciamientos de esta Sala ha de dejarse en claro que las indemnizaciones en esta parcela no deben guardar necesariamente proporcionalidad con el daño material, pues su fijación como monto depende del hecho generador y se halla sujeta al prudente arbitrio judicial merituando las circunstancias que rodearon el hecho, edad, y sexo de la víctima (art. 1078 C. Civil, 165 del C.P.C.C.; S.C.B.A. Ac. 21311, 21512, 31583, 41539, e.o.).

A su vez debe merituarse, que el dolor humano debe considerarse como agravio concreto a la persona, y más allá de que se entienda que lo padecido no es susceptible de ser enmendado, es lo cierto que la tarea del juez es realizar "la justicia humana" y con ello no hay enriquecimiento sin causa ni se pone en juego algún tipo de comercialización de los sentimientos. No hay "lucro" porque este concepto viene de sacar ganancia o provechos, y en estos supuestos de lo que se trata es de obtener compensaciones ante un daño consumado; y un beneficio contrapuesto al daño, el único posible para que se procure la igualación de los efectos, dejando con ello en claro el carácter resarcitorio que se asigna al daño moral (cfr. Belluscio, Código Civil Anotado, tº 5 pág. 110 citando a pie de página a C.N. Civ. Sala C, La Ley 1978 D-645, y a Mosset Iturraspe; esta Sala causa B-83.346, RSD. 164/96; B-79.317 R. Sent. 49/95; 89.362 R.S.D. 71/99, e.o.).

Asimismo valoro, que han de primar normas de prudencia y razonabilidad sin incurrir en demasías decisorias para evitar que el reclamo se transforme en fuente de enriquecimiento indebido, o en un ejercicio abusivo del derecho (nota art. 784, 1077, 1078 del C. Civil, esta Sala causas B-84.430 reg. sent. 37/97 y B-83.966 reg. sent. 77/97; 89.362 antes citada).

Consecuentemente, atendiendo a las circunstancias del caso, los padecimientos sufridos por la actora que configuran los presupuestos que hacen viable este rubro estimo razonable y equitativo confirmar el importe indemnizatorio conferido por el "iudex a quo" en la suma de $ xx.xxx que resulta comprensivo de la indemnización por daño psíquico (art. 165 del C.P.C.C.).

e) Gastos de farmacia.

Se queja el Fisco de la Provincia de Buenos Aires con respecto a la tarifación de este rubro, señalando que el actor contaba con la cobertura de IOMA, y alega que aquél ha omitido acompañar los recibos que acrediten el efectivo desembolso del abultado importe reconocido de $ x.xxx, como tampoco ha acreditado que se sufragaron los gastos o el deber de reintegro a quien los desembolsó. Pide se revoque el fallo acordándose el importe del rubro con suma prudencia y en función de un razonable ejercicio de la facultad acordada por el art. 165 del C.P.C.C.

El sentenciante de origen, para resolver la cuestión, tuvo en consideración la naturaleza de las lesiones, el hecho que no siempre se conservan los comprobantes de pago y que es acorde a la lógica suponer que las dolencias sufridas causaron erogaciones; y tuvo en cuenta, además, que el actor contaba con la cobertura de una obra social.

Entiendo que asiste razón al recurrente pues si bien es cierto que, conforme lo antes dicho, debe incluirse en la indemnización una suma en concepto de gastos médicos y de farmacia, que guarde relación con las lesiones, la afección o la enfermedad sufrida, sin que resulte indispensable que su importe se encuentre documentado (conf. SCBA., Ac. 27.717 en DJBA., tº 118 p. 74; esta Sala causa B-80.958, RSD. 199/95; e.o.), tal doctrina no es de aplicación indiscriminada sino que sólo posibilita relevar la carga probatoria en los supuestos en que la persona lesionada -o en su caso sus familiares- no han podido munirse de los elementos que justifiquen los gastos realizados, atendiendo para ello a la urgencia del caso o lo imprevisto de la situación (arts. 499 Cód. Civil; 375 C.P.C.C.; esta Sala causas B-82.318, RSD. 27/96; B-82.065, RSD. 143/96; e.o.).

Así se lo considera pues no es jurídicamente viable reconocer reparaciones que no encuentren fundamento en perjuicios efectivamente probados en la causa (CSN., Rep. ED., tº 17 p. 383 nº 150; esta Sala causa B-86.871, RSD. 276/97; e.o.). Y, ello, es también lo que resulta de la doctrina difundida por la Suprema Corte de Justicia Bonaerense, en cuya virtud "aún tratándose de daño emergente o de lucro cesante y sea que se accione por responsabilidad contractual o extracontractual, el perjuicio, para que sea resarcible, debe ser cierto y su prueba corre por cuenta del que los reclama y debe hacerlo fehacientemente, aportando a la causa la información necesaria para su determinación por el juzgador sin que sea bastante la posibilidad de la existencia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnizaciones sobre la base de simples conjeturas" (SCBA., Ac. 24.905; e.o.; esta Sala causa B-82.360, RSD. 135/96; e.o.).

En este discurrir, atendiendo a las pautas expuestas precedentemente, en virtud de la facultad conferida por el art. 165 -3ra. parte- del C.P.C.C., estimo razonable, prudente y equitativo reducir el monto del resarcimiento fijado en la instancia anterior a la suma de xxxxxxxxxx pesos ($ xxx) (arts. 375, 384, 474, 260, 261, 163 inc. 5º C.P.C.C.; 1067, 1068, 1109, 1083, 1086 Cód. Civil).

Por las razones expuestas doy mi voto por la NEGATIVA.

Por los mismos fundamentos el doctor López Muro votó en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESA, LA DOCTORA MENDIVIL DIJO:

Logrado el necesario acuerdo de opiniones al votar y decidir la cuestión que antecede, corresponde: I) Modificar parcialmente el apelado decisorio de fs. 422/427 y consecuentemente II) Reducir la indemnización por el rubro gastos de atención médica y farmacia a la suma de $ xxx; fijar el importe del rubro "tratamiento psicológico" en la suma de $ x.xxx; fijar el importe del rubro "lesión estética" en la suma de $ x.xxx; confirmándolo en lo demás que decide y fuera materia de recurso y agravio. III) Las costas de la alzada se imponen a la demandada por resultar sustancialmente vencida (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). IV) Las regulaciones de honorarios se practicarán una vez que se cuente con la de la precedente instancia (art. 31 de la ley 8904).

ASI LO VOTO.

En un todo de acuerdo el doctor López Muro adhirió al voto que antecede, con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose por el tribunal la siguiente:

S E N T E N C I A:

La Plata,	9	de febrero de 2012.

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:

Que en el precedente Acuerdo ha quedado establecido que el apelado decisorio de fs. 4227427 no es justo (arts. 75 incs. 19 y 22 de la Constitución Nacional; 161 inc. 3° ap "A" de la Constitución de la Prov. de Bs. As.; 5 del Pacto de San José de Costa Rica; 499, 901, 1067, 1068, 1077, 1078, 1083, 1086, 1109, 1113, 1124, nota al 2312 del C. Civil; 68, 69, 163 inc. 5°, 165, 260, 261, 375, 384, 456, 474 del Código Procesal Civil y Comercial; 31 del dec. ley 8904/77; doctrina y jurisprudencia citada).

POR ELLO: corresponde: I) Modificar parcialmente el apelado decisorio de fs. 422/427 y consecuentemente II) Reducir la indemnización por el rubro gastos de atención médica y farmacia a la suma de $ xxx; fijar el importe del rubro "tratamiento psicológico" en la suma de $ x.xxx; fijar el importe del rubro "lesión estética" en la suma de $ x.xxx; confirmándolo en lo demás que decide y fuera materia de recurso y agravio. III) Las costas de la alzada se imponen a la demandada por resultar sustancialmente vencida (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). IV) Las regulaciones de honorarios se practicarán una vez que se cuente con la de la precedente instancia (art. 31 de la ley 8904). Reg. Not. Dev.-