Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2007-12-26


ACUERDO N° 63/2007: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiséis días del mes de diciembre del año dos mil siete, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su Titular Dr. EDUARDO J. BADANO, integrado por los señores Vocales Dres. JORGE O. SOMMARIVA, ROBERTO O. FERNÁNDEZ, EDUARDO FELIPE CIA y RICARDO TOMÁS KOHON, con la intervención del señor Secretario de la Secretaría Penal Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados "S., M. s/Robo Calificado por el Uso de Arma en Grado de Tentativa" (expte.n°156 - año 2006) del Registro de la mencionada Secretaría; se procedió a practicar la pertinente desinsaculación, resultando que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Eduardo Felipe Cia; Dr. Ricardo T. Kohon; Dr. Roberto O. Fernández; Dr. Jorge O. Sommariva, y Dr. Eduardo J. Badano.

ANTECEDENTES: Por Sentencia n° 48/2006 (fs. 170/178 vta.), la Cámara en lo Criminal Primera de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa, condenar a M. S. como responsable penalmente del delito de amenazas agravadas por el uso de arma a la pena única de un año y diez meses de prisión de efectivo cumplimiento declarándolo reincidente por quinta vez con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.

En contra de tal resolución, el señor Defensor de Cámara, Dr. Miguel Valero, dedujo recurso de casación (fs. 185/188); el que fue declarado parcialmente admisible por Resolución Interlocutoria n° 80/2007 (fs. 194/197) de este Tribunal Superior de Justicia.

Por aplicación de la ley 2153 de reformas del Código Procesal (ley 1677), y lo dispuesto en el Art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, la parte recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que se produjo el llamado de autos para sentencia.

Cumplido el proceso deliberativo que prevé el Art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.

VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. EDUARDO F. CIA, dijo: I. En contra de la Sentencia n° 48/2006 (fs. 170/178 vta.), dictada por la Cámara en lo Criminal Primera de esta ciudad, el señor Defensor de Cámara, Dr. Miguel Valero, dedujo recurso de casación (fs. 185/188). Concretamente, y con respecto al único agravio admitido a tratamiento, el impugnante aduce una supuesta inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva por cuanto - dice - el instituto de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado que prevé el artículo 52 del Código Penal es inconstitucional. A tal efecto, despliega distintos argumentos, avalados por citas doctrinarias, con la finalidad de fundar su planteo. En efecto, partiendo de la base que, el artículo 52 del Código Penal, establece una auténtica pena accesoria (fs. 185 vta.), considera que, su imposición, conculca los derechos consagrados en los Arts. 18, 19 y 33 de la CN, Art. 5 inc. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Arts. 10 inc. 3, 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Arts. 3, 5 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, tratados internacionales constitucionalizados en el Art. 75 inc. 22.

Asimismo, considera que el Tribunal A-quo ha vulnerado los principios de inocencia y el ne bis in ídem al aceptar la tesis dualista que diferencia penas de medidas de seguridad. En este sentido, el señor Defensor sostiene que: "(.) la pena accesoria impuesta y recurrida resulta inconstitucional ya que deriva [de] la multirreincidencia. (.) el instituto de la reincidencia no toma como base -para agravar la pena- la culpabilidad del autor por su hecho, sino la existencia de penas privativas de la libertad cumplidas con anterioridad en relación a otros delitos distintos del juzgado. (.) se funda en una presunción iuris et de iure (.) de peligrosidad, que se efectúa como consecuencia de valorar la vida pasada del condenado (.). Por ello viola el principio de culpabilidad por cuanto la mayor pena (.) se fundamenta realmente en la peligrosidad y no en un mayor reproche penal por el hecho juzgado (.). A su vez, la reincidencia violenta el principio de inocencia (.), [ya que], el hecho de haber cumplido antes parte de una pena privativa de libertad por otro delito "verifica" ya su "peligrosidad", aunque no la tenga o demuestre no tenerla." (Cfr. fs. 186).

Entiende que la multirreincidencia viola el principio ne bis in ídem dado que si a "(.) S. se le impone una pena mayor a la que corresponde legalmente para ese nuevo delito, teniendo en consideración para ello la circunstancia de haber cometido antes otro delito (respecto del cual ya fue condenado e incluso se unificó la pena privativa de libertad impuesta en esa condena anterior que parcialmente le restaba cumplir), se está (.) volviendo a considerar y a valorar ese delito anterior ya juzgado. Hay una doble valoración de ellos (.)" (Cfr. fs. 186 vta.).

II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia y las demás constancias del legajo que se vinculan con el agravio admitido, soy de opinión - y así lo propongo al Acuerdo - que la casación deducida debe ser declarada procedente. Veamos: A) Ante planteos de sustancial analogía, este Cuerpo (con diferentes integraciones) se ha venido pronunciando a favor de la constitucionalidad del Art. 52 del Código Penal por entender que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado constituye una medida de seguridad y no una pena (Cfr., entre otros, Acuerdo "VAZQUEZ", n° 30/2002 del Registro de la Secretaría Penal del Tribunal Superior de Justicia, siguiendo la decisión adoptada por la C.S.J.N. en "Sosa, Marcelo C. s/recurso extraordinario)".

B) No obstante ello, y atento el cambio jurisprudencial producido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Gramajo, Marcelo E." (05/09/2006, publicado en JA 2007-I-530), estimo prudente adecuar nuestra postura con los lineamientos seguidos en dicho precedente. Consecuentemente, hago míos los fundamentos esgrimidos, en dicha oportunidad, por el más Alto Tribunal de la Nación. A saber:

a) En primer lugar, resulta menester analizar si, conceptualmente, la reclusión por tiempo indeterminado que consagra el Art. 52 del Código Penal se trata de una pena o de una medida de seguridad. En tal sentido, el precepto mencionado consagra: 'Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años. 2. Cinco penas privativas de la libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art. 26'. Conforme lo cual, "(.) no cabe otra solución que la de considerar que se trata de una pena de reclusión y no de una medida de seguridad. Ello así, ya que no existe base legal alguna para sostener que se trata de una medida de seguridad. (.) las únicas medidas de seguridad en la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisión, lo cual es perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa indeterminación temporal y privársela de algunos beneficios ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condiciones más gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en última instancia sería una pena más grave, pero nunca perdería su naturaleza de pena.

Que por otra parte, carece de trascendencia el nomen iuris con que el legislador pudiera nominar una pena, puesto que aun cuando existiese una pena encubierta legislativamente bajo la denominación 'medida de seguridad', no por ello perdería su naturaleza de 'pena' y cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional. Ni el legislador ordinario 'y menos aún la doctrina o la jurisprudencia' pueden, por una mera decisión arbitraria, cambiar la denominación 'pena' inventando una pretendida categoría penal contraria a la Constitución y, menos aún, cuando la propia ley precisa que se trata de una pena, de manera clara y expresa.

(.) No es sostenible el argumento de que no se trata de la misma reclusión del art. 5 CPen. basado en que el art. 52 no es reclusión a secas, sino reclusión por tiempo indeterminado, que sería otra cosa y que convertiría a la reclusión en una medida de seguridad, excluida de las garantías de la pena. (.) menos aún puede esgrimirse el argumento de que no es una pena porque es accesoria a una pena y, por ende, debe considerarse una medida de seguridad. Ante todo, es claro que en el Código existen otras penas accesorias, de cuya naturaleza nadie ha dudado. Por otra parte, la accesoriedad en el art. 52 no es de la pena de reclusión por tiempo indeterminado, sino de la condena a esa pena, o sea, que se condena accesoriamente a esa pena. Ello así resulta porque la pena se impone conjuntamente y no accesoriamente.

(.) en síntesis, la pena de reclusión por tiempo indeterminado es una pena de reclusión que, en lugar de ser por tiempo determinado, lo es por tiempo indeterminado, se ejecuta con régimen carcelario, no tiene un régimen de ejecución diferente al de la pena privativa de libertad ordinaria, el condenado goza de menos beneficios que el condenado a la pena ordinaria y se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena. Cualquiera sea el nombre que le asigne la doctrina, la jurisprudencia o incluso el propio legislador, es obvio que algo que tiene todas las características de una pena, es una pena, conforme a la sana aplicación del principio de identidad, y no deja de serlo por estar específicamente prevista en forma más grave (indeterminada, cumplida fuera de la provincia respectiva y con menos beneficios ejecutivos)." b) "Que la genealogía de esta pena no es compatible con la Constitución Nacional y menos aún con el texto vigente desde 1994. La historia de la pena de relegación -que es su verdadera naturaleza- o de reclusión por tiempo indeterminado forma parte de toda la historia mundial de esta pena, o sea, de la deportación como reemplazo de las galeras y como recurso para descargar las prisiones abarrotadas y eliminar de los grandes centros urbanos a quienes cometían delitos de menor gravedad pero eran molestos a la autoridad, cuando ya no había colonias a los que enviarlos o éstas estaban suficientemente pobladas y los colonos no los aceptaban. Los autores de delitos graves eran penados con largas prisiones o con la muerte, pero los condenados por delitos leves reiterados molestaban y no podían ser eliminados con las penas ordinarias. Por ello se apeló a la relegación.

(.) La idea de un Estado de derecho que imponga delitos es clara, pero la de un Estado policial que elimine a las personas molestas no es compatible con nuestra Constitución Nacional. Se trata de una genealogía que choca frontalmente con las garantías de nuestra Ley Fundamental, en la que resulta claro que ésa no puede ser la finalidad de la pena, sino sancionar delitos y siempre de acuerdo con su gravedad." c) "Que la pena de reclusión indeterminada del art. 52 CPen. es una clara manifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el Estado decide considerar culpable o peligrosa.

En un Estado que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad -sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a través de una medida de seguridad." d) "Que la pena y cualquier otra consecuencia jurídico-penal del delito 'impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominársela', no puede ser cruel, en el sentido de que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales.

Que la vida humana resulta más valiosa que la [libertad individual] es un dato que parte de la propia Constitución Nacional, pero la expresión penal de ello debe concretarse estableciendo una pena más elevada respecto del delito de homicidio que aquella fijada con relación [a las amenazas agravadas por el uso de arma]." e) En el caso, S. ha sido imputado por la comisión de un delito contra la libertad (Art. 149 bis, primer párrafo último apartado del Código Penal) y atendiendo al hecho cometido y a las demás pautas mensurativas establecidas en el Código Penal, la Cámara en lo Criminal Primera de la I Circunscripción Judicial de la Provincia ha fijado a su respecto la pena única de un año y diez meses de prisión de cumplimiento efectivo. Sin embargo, con la aplicación de la medida contenida en el Art. 52 del C.P., la pena que en definitiva habrá de cumplir en prisión virtualmente se acerca a la fijada como mínimo para el delito de homicidio simple, con más otros cinco años de libertad condicional.

"Como puede verse, más allá del nomen iuris que pretenda adjudicarse a la medida en análisis, o del argumento justificativo al que quiera acudirse, en cualquier caso se traducirá en una pena cruel, entendida como aquella que importa una evidente violación al principio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del hecho.

Frente a los valores protegidos por nuestra Constitución, no es posible alterar la jerarquía de los bienes jurídicos de la ley penal imponiendo privaciones de derecho punitivas -no importa bajo qué título o nomen iuris- que coloquen una lesión a la [libertad individual] en un plano igual o superior a la lesión a la vida." f) "Que la doctrina argentina legitimante de la pena del art. 52 CPen. se ve ante una disyuntiva de hierro: o bien admite que la pena de [once años y diez meses] como mínimo que en definitiva se impone a [Serrano] se aplica por el último hecho cometido, en cuyo caso se viola el principio de proporcionalidad, o en cambio sostiene que el plus de diez años de reclusión se impone atendiendo a los hechos cometidos y juzgados con anterioridad, en cuyo caso resultaría irrefutable que se lo penaría dos veces por los mismos hechos." g) "Que la pretensión de que la pena del art. 52 CPen. no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente: (a) en principio, no lo es porque la peligrosidad, considerada seriamente y con base científica, nunca puede ser base racional para la privación de la libertad por tiempo indeterminado; (b) tampoco lo es, porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el Derecho Penal, ni siquiera tiene esta base científica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario; (c) por último, no lo es, porque la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de las garantías consiguientes. (.) En consecuencia, no puede sostenerse seriamente que se autorice a un Estado de derecho para que imponga penas o prive de libertad a una persona -con independencia del nomen iuris que el legislador, la doctrina o la jurisprudencia eligiera darle al mecanismo utilizado para ello-, sobre la base de una mera probabilidad acerca de la ocurrencia de un hecho futuro y eventual." h) Por último, cabe recordar que "(.) la mayor culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena ya fue valorada al fijar la pena correspondiente al hecho concreto, cometido a pesar de la advertencia previa. Por lo tanto, esa culpabilidad anterior ya fue suficientemente retribuida y no podría ser nuevamente utilizada como argumento para fundar la reclusión accesoria, pues ello significaría violar la prohibición de doble valoración contenida en el principio [ne] bis in idem".

Por lo expuesto, considero haber demostrado la razón por la cual - como ya lo anticipara - la casación debe ser declarada procedente. Mi voto.

El Dr. RICARDO T. KOHON, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.

El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Que comparto la solución sustentada por el Vocal preopinante en primer término, atento los fundamentos dados a la presente cuestión. Mi voto.

El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que propicia. Así voto.

El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente expuestos, por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que emito mi voto en igual sentido. Así voto.

A la segunda cuestión, el Dr. EDUARDO F. CIA, dijo: En atención al modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se case (Art. 428 C. P.P. y C.) la sentencia materia de recurso por errónea aplicación de la ley sustantiva (Art. 415, inc. 1° del C.P.P. y C.); declarando la inconstitucionalidad del Art. 52 del Código Penal.

En consecuencia, teniendo en cuenta el alcance de lo resuelto y la calibración de la pena efectuada en la sentencia de grado, propicio:

Se condene a M. S. como responsable penalmente del delito de amenazas agravadas por el uso de arma a la pena única de un año y diez meses de prisión de efectivo cumplimiento, declarándolo reincidente por quinta vez. Mi voto.

El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Comparto la conclusión sustentada por el Vocal preopinante, atento los fundamentos dados a la primera cuestión. Mi voto.

El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Por compartir la solución dada a esta segunda cuestión, por el Dr. Eduardo Felipe Cia, voto en igual sentido.

El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Atento los fundamentos propiciados a la primera cuestión planteada, comparto la solución dada por el señor Vocal de primer voto a esta segunda cuestión.

El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.

A la tercera cuestión, el Dr. EDUARDO F. CIA, dijo: Sin costas en esta instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi voto.

El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Eduardo Felipe Cia. Así voto.

El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.

El Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Corresponde eximir de costas como lo expresa el Dr. Eduardo Felipe Cia. Así voto.

El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Debe eximirse de costas al recurrente de conformidad con los arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C. Mi voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al Recurso de Casación deducido por el señor Defensor de Cámara, Dr. Miguel Valero, a favor del imputado M. S.. II.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art.52 del C.Penal.- III.- CASAR la Sentencia n° 48/2006, obrante a fs.170/178 vta., dictada por la Cámara en lo Criminal Primera de esta ciudad (arts. 428 y 415, inc. 1° del C.P.P. y C.) y CONDENAR EN DEFINITIVA a M. S. como responsable penalmente del delito de AMENAZAS AGRAVADAS POR EL USO DE ARMA a la pena única de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN de efectivo cumplimiento, declarándolo REINCIDENTE POR QUINTA VEZ. IV.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.

Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación, por ante el Actuario, que certifica. Dr. EDUARDO J. BADANO - Presidente. Dr. JORGE O. SOMMARIVA - Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ - Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. RICARDO TOMÁS KOHON Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario