Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2008-03-18


Salta, de marzo de 2008.- AUTOS y VISTOS: estos autos caratulados: "FABIÁN, NÉSTOR LUIS c. LA PANADERÍA S.R.L. - ORDINARIO", expte. nº de Cámara 19229/07, originario del Juzgado de 1ª Instancia del Trabajo nº 5, (expte. nº 9212/04), para resolver la apelación interpuesta a fs. 162/66, y ___________________C O N S I D E R A N D O _Dijo el Dr. Figueroa: no estando conforme con la sentencia de primera instancia, interpone la parte actora recurso de apelación, por las razones que expresa en su memorial de fs. 162 y sgtes, que paso a sintetizar.

_Manifiesta el recurrente, que la señora juez no merituó las constancias de autos sino que evaluó únicamente la testimonial rendida y, de ella y de los recibos y escalas salariales, llega a la conclusión de que el actor no trabajaba horas extra y su jornada normal y habitual era de cuatro horas, o sea media jornada. Sostiene que tal conclusión no es fruto de la sana crítica ni de un razonamiento lógico de las constancias de autos; que conforme a los recibos, entre agosto de 2001 y mayo de 2002 el actor trabajaba y percibía lo que correspondía a 8 horas por jornada , lo que se corrobora con la certificación de servicios, emitida y suscripta por la demandada que da cuenta el cargo de fs. 63; que a partir de junio '02 se le redujo, en forma unilateral y sin explicación, los haberes a la mitad; que conforme a la planilla de fs. 27, anexo 2, el actor en el período febrero 2002 a junio 2003 inclusive, percibió mayor remuneración que la prevista para su categoría, por media jornada; que ello significa que la jornada era de 8 horas, porque ningún empleador abona más de lo previsto en las escalas salariales; que la señora juez debió preguntarse la razón que había para pagar 8 horas si se trabajaban 4 y que esta pregunta (omitida por la sentenciante) correlacionada con los recibos y con la falta de algún instrumento que sustente la reducción de la jornada laboral, implica la inexistencia de la presunta media jornada y califica a la sentencia de improcedente, contraria a derecho y ajena a un razonamiento lógico de las constancias del proceso.

_Prosigue, argumentando que al proveerse la prueba, se intimó a la demandada la presentación de las tarjas del actor, para verificar la jornada cumplida y la asistencia observada durante el contrato; que el contador informó que sólo pudo verificar la documentación reservada, porque la contraria no cuenta con tarjas o planillas de asistencia, ni libros contables para compulsar; que por tratarse de una SRL, la demandada se halla obligada a llevar la documentación que manda la LSC y demás normativa vigente; que si la demandada no dio cumplimiento con la presentación de tarjas y planillas, no observó lo dispuesto por los arts. 55 y cc. de la LCT, ello a pesar de haberse excusado con el escrito de fs. 107; que de tal omisión nada dice ni valora la sentenciante; que del art. 197 LCT, surge la obligación patronal de contar en lugar visible el diagrama de horarios de los dependientes, lo que pudo haber suplido la falta de tarjas, cosa que no ocurrió; que resulta ajustado a derecho efectivizar el apercibimiento dispuesto por el art. 55 LCT; que se hizo prevalecer la testimonial de la demandada sobre las circunstancias descriptas; que los testigos de la demandada, invocaron pero no demostraron haber sido sus dependientes; que las testimoniales rendidas no resultan contestes entre sí, toda vez que conforme lo que expresan (fs. 130/35) todos los interrogados manifestaron haber ingresado a prestar servicios entre las 19 y las 20 horas, hasta las 3 o más de las 3 de la madrugada, lo que significa que el local estaba abierto y con servicio al público hasta esas horas; que sugestivamente el único que no trabajaba hasta esa horas era el actor que, según esas testimoniales poco creíbles, se retiraba a las 2 de la mañana luego de haber ingresado a las 22 del día anterior y que por todo ello corresponde tener la jornada laborada como de 8 horas y hacer lugar a las diferencias salariales reclamadas por su parte.

_______ Como segundo agravio, sostiene el recurso que resulta equivocada la valoración realizada en torno de las diferencias salariales, atendiendo a que si en la planilla de fs. 152 la propia sentenciante llega a la conclusión de su existencia, no podía luego rechazar los rubros indemnizatorios, considerando improcedente el autodespido operado, que precisamente respondía a la falta de pago y rechazo de las diferencias reclamadas. Añade que aunque se hubiera determinado que las diferencias excedían en su cantidad, el sólo hecho de que existieran era causal suficiente para darse por despedido en los términos del art. 246 LCT; que el contrato de trabajo puede ser extinguido por el trabajador cuando media injuria a sus intereses, de parte del empleador; que para configurar la injuria es necesario agotar los extremos legales, notificar al injuriante la causal argüida y para dar oportunidad para la enmienda; que su parte cumplió en exceso con las intimaciones emanadas de la comunicación epistolar obrante en autos, para que se pudiera configurar el despido indirecto; que la demandada negó la existencia de diferencias salariales, pero que las mismas, aunque no fuera en la cantidad reclamada, han sido acogidas en la sentencia y daban lugar a la decisión de poner fin al contrato de trabajo.

_Pide el recurrente se revoque la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas, reservando recursos por si el nuevo fallo le resultara desfavorable. El recurso, fue contestado a fs. 169/70, pidiéndose sea declarado desierto o bien rechazado, igualmente con costas.

_Entiendo que el recurso no puede tener andamiento. La Sala, sentó criterio de que "En el despido indirecto, la existencia de causal debe interpretarse con estrictez y demostrarse con plenitud, porque es el propio trabajador el que cierra su fuente de ingresos y cercena la vocación de continuidad del contrato", autos Vázquez c. La Veloz del Norte, 29/6/1990), A la luz de tal antecedente, el autodespido de Néstor Fabián no puede generarle indemnización alguna.

_La primera razón, es la de haber sido prematuro, en vista de que si la intimación, remitida por CD 458123168 del 9 de marzo de 2004, otorgaba un plazo de dos días y fue recibida el día 10 (ver informe de fs. 122), la patronal disponía de todo el 12 de marzo para dar respuesta, art. 24 del Código Civil. De ahí que la CD 458124322, que lleva sello de ese día y "se remite en horas de la mañana", ver fs. 21 vta. cuarto párrafo, no haya sido respetuosa del plazo otorgado ni pueda beneficiar al demandante, conforme al principio de buena fe del art. 63 LCT.

_Si dejáramos de lado ese detalle, nos encontraríamos con que tampoco le asiste razón al recurso, cuando argumenta que la sola existencia de algunas diferencias legitimaría el despido indirecto. El progreso, ha sido del 24,06 % del reclamo por tal concepto, no asumiendo en mi criterio caracteres de gravedad tal como para poner en riesgo la continuidad del contrato, más aún cuando el actor había venido recibiendo en muchos casos algo más de lo que le correspondía. Esta circunstancia, precisamente, ha sido puesta de manifiesto por el recurso, sin que esté sometido a decisión, sin embargo, cuál pudiera ser la razón ni qué es lo habitual a nivel de empleadores, ver 162 vta. cuarto párrafo. Siendo del caso, eso sí, dejar aclarado que de la planilla practicada no surge que la remuneración de Fabián hubiera sido reducida en determinado momento a la mitad ni que consiguientemente se hubiese abonado como jornada completa, la de cuatro horas trabajada.

_La prueba testimonial, demuestra que la jornada que cumplía Fabián era de 22 a 02 del siguiente día. Se trata de una prueba directa, que emana de personas cercanas al actor (Salomón, Wardi, López Salomón y Colombano trabajaron junto a él en La Panadería) y se impondría aún sobre una presuncional simple, emanada de la falta de presentación del LRU, si es que la demandada no hubiera acompañado las hojas móviles que tengo a la vista. En cuanto a tarjas y planillas, la Sala tiene dicho que "la falta de exhibición de las planillas horarias no trae aparejada ninguna consecuencia respecto de la demostración de jornadas extraordinarias, por cuanto no existe disposición legal ni reglamentaria que obligue a conservarlas ni tampoco a exhibirlas" (autos Aranda c. Yarade, 18/11/02, siguiendo el criterio de la SCBA, 20/8/1991, en TySS 1992, p. 321).

Las razones expuestas, me llevan a proponer la desestimación del recurso y la consiguiente confirmatoria de la sentencia apelada. Con costas, atento al responde de fs. 169 y sgte., teniendo presente la reserva formulada.__ El Dr. Cabrera, dijo: que adhiero al voto que antecede, pero expresando, en el tema de las planillas horarias, que modifiqué mi opinión, atento a que el art. 6 de la Ley 11.544, inc. c), obliga a los empleadores a: "Inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los arts. 3, 4 y 5 de esta ley". "Llevar esos instrumentos constituye, es cierto, una obligación, cuya infracción sanciona expresamente el ordenamiento administrativo-penal laboral" (art. 3º, Ley 18.694; art. 9, párr. 2º, Ley 20.744) (Expte. Nº 017149/07, Concha c. Rogafe S.R.L.; 22-08-07; Sala Segunda). _____________________________ En estos autos, la cuestión se define -como expone el voto del Dr. Figueroa, por los testimonios- prueba directa- y las hojas móviles, que se imponen sobre la presuncional. _____________________________________ _______ Por ello, la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, __________________FALLA ____ I) Desestimando el recurso interpuesto y consecuentemente confirmando la sentencia apelada, con costas.

____II) Difiriendo la regulación de honorarios hasta que se practique en 1º Instancia, teniendo presente la reserva formulada y mandando registrar, notificar y bajar los autos al Juzgado de orígen.