Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2004-12-27


Fojas: 511 En Mendoza a veintisiete días del mes de diciembre del año dos mil cuatro reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n1 70.107, caratulados "Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza -EDEMSA- c/ Gob. de la Provincia de Mza. s/ Acc. de Inc.".

Conforme lo decretado a fs.509 vta. se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: Dr. Alejandro Pérez Hualde; segundo: Dr. Fernando Romano; tercera: Dra. Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci.

ANTECEDENTES A fs. 64/76, la abogada Carina Cocuelle, por la actora EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE MENDOZA S.A., (EDEMSA), interpone acción de inconstitucionalidad contra la PROVINCIA DE MENDOZA y el ENTE PROVINCIAL REGULADOR ELÉCTRICO (EPRE), atacando la Resolución EPRE N1 228 del 12 de septiembre de 2000, impugnación que extiende contra el punto 2, numeral 2.1.3 del subanexo 5 (Anexo 2) del Contrato de Concesión de Edemsa y contra el punto N12 , Etapa I de la Resolución EPRE N1 113/1999, en cuanto la misma la intima a aplicar la Ventana Móvil Anual y calcular las sanciones, ello porque tal disposición aplicada como la instruye el EPRE, vulnera sus derechos constitucionales, el debido proceso y el principio non bis in ídem establecido en el artículo 26 de la Constitución de Mendoza.

A fs.78 se ordena correr traslado de la demanda. A fs. 82/83 el Gobierno de la Provincia comparece y opone la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva y la de caducidad de la acción. El EPRE comparece a fs.103/115 y contesta la demanda, solicitando su rechazo formal y sustancial. A fs.120 y vta. contesta la Fiscalía de Estado que también solicita el rechazo de la demanda conforme las resistencias formuladas por la Provincia y el EPRE.

A fs.124 se ordenó la apertura de la causa a prueba. A fs. 128, 131, 132 y 134, respectivamente, ofrecen prueba la actora, el EPRE, la Provincia y la Fiscalía de Estado, la que es admitida en su totalidad a fs.136. Se produce la prueba.

Posteriormente se agregan los alegatos de las partes, obrando a fs. 481/488 el de la parte actora, a fs.490/497 el del EPRE y a fs.498 el de Fiscalía de Estado.

A fs.501/507 vta. obra el dictamen del señor Procurador General quien, por las razones que expresa, aconseja desestimar formalmente la demanda.

A fs. 509 vta. se llamó autos para sentencia y a fs. 510 se practicó el sorteo definitivo para orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE dijo:

I.- RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

1.Contenidos materiales del planteo.

La actora señala que según el EPRE la Ventana Móvil Anual es un método estadístico de relevamiento de niveles de tensión representativa por departamento durante un lapso de tiempo determinado, para obtener la adecuada cantidad de registros de los niveles de tensión que, estadísticamente reciben todos los usuarios del servicio de energía y que si en ese lapso el cúmulo de registros analizados supera los niveles de tensión preestablecidos en el Contrato de Concesión, se dispara automáticamente la sanción. La actora admite que es un método técnico establecido con la finalidad estadística de determinar los Indicadores Globales que posibiliten inferir un universo cada vez más representativo, pero no conlleva ningún tipo de sanción.

Explica que el procedimiento para el cálculo de los indicadores y la determinación de la sanción correspondiente, en el caso de superar los límites admisibles establecidos en el Contrato de Concesión lo realiza la propia distribuidora, resalta que es un auto procedimiento que es verificado y aprobado posteriormente por el EPRE.

Relata que en la etapa previa a la emisión de la Resolución EPRE 113/99 (B.O. 01.09.1999) formula objeciones respecto al alcance y aplicación de la Ventana Móvil Anual, con el objeto que el EPRE advirtiera que esa técnica o método estadístico contravenía el principio "non bis in ídem", agrega que -no obstante ello- se emitió la resolución respecto al alcance de la Ventana Móvil Anual y refiere que en esa oportunidad formuló impugnaciones a la misma, la que tramitó en el expte. EPRE no.093-E-99, caratulado "EDEMSA s/ OBSERVACIONES A LA RESOLUCIÓN EPRE No.113/99". Tal planteo fue rechazado por el organismo, el que sostuvo que la Ventana Móvil Anual es un método estadístico para inferir un universo cada vez más representativo; este método -según la actora- conlleva la sanción a los registros ya penalizados del semestre de control anterior.

Relata que en la presentación correspondiente al segundo semestre de control, efectuada por EDEMSA el 15.08.2000, se calcularon los Indicadores Globales para el primer año de control siguiendo la metodología estadística de inferencia del universo sin calcular las sanciones, pues no podía sancionarse el mismo hecho o registro ya penalizado en el primer semestre nuevamente en el segundo semestre, ya que se da una identidad de hecho, de infractor sancionado y de sujeto sancionador.

Esa presentación fue respondida mediante Nota no. 415/2000 de la Gerencia de Calidad de Servicio y Suministro del EPRE en la cual se dispone el recálculo de las sanciones por Indicadores Globales, en el sentido que el EPRE da a la Ventana Móvil Anual.

Esa nota fue impugnada mediante recurso de revocatoria, en el que se solicitó la suspensión de la aplicación de la Ventana Móvil Anual dado que la misma transgredió el principio "non bis in ídem", presentación que dio lugar al expediente EPRE no. 226-E-00 caratulado "EDEMSA s/ RECURSO DE REVOCATORIA NOTA 415/00 GERENCIA DE CALIDAD DEL SERVICIO Y SUMINISTRO", actuaciones en las que recayó la Resolución del Directorio del EPRE no.228/2000.

Agrega que, atento al tenor de la resolución y dada su ejecutividad y ejecutoriedad, procedió a efectuar la determinación de la Ventana Móvil Anual conforme lo establece el EPRE, haciendo reserva de las acciones que el ordenamiento provincial le otorga ya que la aplicación del método referido conlleva violación a garantías y derechos constitucionales.

Para mayor explicación señala que en el primer semestre de control y a través de las campañas de medición por departamento, registro en forma válida los niveles de tensión y en aquellos casos en que los niveles de tensión de suministro de energía a los usuarios superaron los valores admisibles, según el Contrato de Concesión, se le aplicó la sanción correspondiente, como surge de la Resolución EPRE 056/2000, denominada sanción por la calidad del producto técnico, cuyo monto ascendió a $ 777.685,49 "correspondiente a la sanción por apartamiento de los límites de calidad de producto técnico individual y global por departamento...", que fueran acreditados a los usuarios en la facturación correspondiente. Considera que por los registros válidos penalizados ya fue sancionada y la sanción fue ejecutoriada, y que por ella la Ventana Móvil Anual, no obstante ser un método estadístico, en los términos definidos por el EPRE considera dos veces el mismo registro para su sanción, es decir el registro del primer semestre de control, ya penalizado por haber excedido los limites admisibles.

Pasa luego a analizar la motivación de la resolución impugnada, criticando el contenido de la misma en el punto referido a la Improcedencia sustancial del recurso de revocatoria que interpusiera. Se refiere también a los limites de la potestad sancionadora de la Administración concedente como al principio "non bis in ídem". Detalla las cláusulas constitucionales que considera violadas y consigna las referidas al debido proceso (art. 25 de la Constitución Provincial en concordancia con el art. 18 de la Nacional), el principio de igualdad ante la ley (arts. 7, 8 y 32 de la Constitución Provincial y 16 de la Nacional), el principio de razonabilidad que debe estar presente en todos los actos del Estado a tenor del art. 28 de la Constitución Nacional y el de la supremacía constitucional (art. 31 de la Constitución Nacional).

Plantea el caso federal y ofrece prueba.

2.Los procedimientos seguidos por la actora.

La actora acciona por inconstitucionalidad (art. 48, 144 inc. 3, 148 y 149 de la constitución de Mendoza) contra la Resolución n1 228/2000, del Ente Provincial Regulador Eléctrico de la provincia de Mendoza, mediante la cuál se le había rechazado su recurso administrativo de Revocatoria que había intentado contra la Resolución n1 415/00 del Gerente de Calidad Servicios y Suministros del EPRE que había -a su vez- requerido la presentación de los indicadores necesarios y la determinación de sanción correspondiente al primer semestre de Control por Calidad de Servicio Técnico.

Atento al respaldo formal de la norma atacada (Res. 228/2000), demanda también la declaración de inconstitucionalidad del Anexo II, Sub Anexo 5, Punto 2 "Calidad del Producto Técnico", sub punto 2.1.3. "Indicadores Globales" que obra a fs. 522 del Contrato de Concesión celebrado entre la actora concesionaria y la Provincia de Mendoza suscripto el 15 de julio de 1998. Asimismo, la actora extiende su acción de inconstitucionalidad contra la Resolución n1 113/1999 del EPRE, que aprueba la Etapa I, Punto 2, "Generalidades del Procedimiento para el Control de Calidad.

Contra esta última resolución la actora había intentado técnicamente un recurso administrativo de Revocatoria en Expte. 093-E-99 ante el mismo EPRE; que luego continúa como Recurso de Alzada ante el Gobernador de la provincia en autos n1 8-E-2000, iniciados 3 de enero de 2000.

B)Posición de la Provincia demandada.

A fs. 82 y sgs. la Provincia demandada se hace parte, requiere el rechazo de la acción y plantea las siguientes defensas:

1.Falta de legitimación sustancial pasiva.

Sostiene que se acciona contra resoluciones del EPRE y que este organismo goza de personalidad jurídica propia, conforme surge del art. 53 de la Ley 6497, por lo que es el sujeto pasivo que debe intervenir en estos autos, existiendo, en consecuencia, falta de legitimación sustancial pasiva del Gobierno de la Provincia.

2.Caducidad de la acción.

Denuncia que el plazo para promover la acción ha fenecido atento que se impugnan cláusulas del Contrato de Concesión suscripto el 15.07.1998, siendo evidente que es desde tal tiempo se ha afectado el interés del accionante como lo preceptúa el art.223-II del C.P.C.

C)Posición del EPRE demandado.

El Ente Regulador demandado contesta la demanda y solicita el rechazo formal y sustancial de la demanda.

1.Rechazo formal.

Que funda en dos argumentos:

a)Cosa juzgada administrativa.

Entiende la demandada que la reglamentación de la Ventana Móvil Anual impugnada reviste para la actora la calidad de cosa juzgada administrativa atento a que la resolución EPRE 113/99 fue recurrida por la actora, recurso que fue rechazado por Resolución 198/99, decisión también -a su vez- recurrida por vía de alzada por expte no.8-E-2000, el que a la fecha de la contestación se encontraba en trámite.

b)Caducidad de la acción.

Entiende el EPRE que la accionante debió utilizar la vía dentro de los 30 días de la entrada en vigencia del Contrato de concesión, o en su defecto, y solo en lo atinente a los aspectos reglamentarios contenidos en la Resoluc. EPRE 113/99, dentro de los 30 días de su notificación, plazo que comenzó a correr a partir del 26/08/1999.

2.Rechazo sustancial.

El Ente regulador demandado inicia su rechazo destacando la garantía otorgada por el Art. 42 de la Constitución Nacional a los usuarios de los servicios públicos respecto al control de su calidad y eficiencia, imperativo que impone a la prestataria obligaciones de diversa naturaleza cuyo incumplimiento genera sanciones. Puntualiza que, lo atinente al nivel de calidad del servicio, está regulado por la Ley 6497 Marco Regulatorio Eléctrico (arts.20 y 31) y el Contrato de Concesión en su art.20, que establece entre otras obligaciones que el servicio debe prestarse conforme los niveles de calidad detallados en el Subanexo 5. En éste se establecen tanto normas de calidad del servicio público como las sanciones que se aplicaran en caso de incumplimiento. A los fines de evaluar la calidad del servicio el anexo establece Indicadores Globales que se calculan semestralmente y a partir del primer año de control, se utilizara una "ventana móvil anual" para toda la empresa.

A fin de ilustrar al Tribunal aclara que el Producto Técnico cuya calidad debe medirse involucra el nivel de tensión suministrada en distintos puntos de la red de distribución, controlándose las variaciones de los niveles de tensión respecto a su valor nominal de 220 v. Como los valores de tensión pueden oscilar se define una "banda permitida" (un rango de más menos el 10% del valor de tensión 220 v) y señala que fuera de ese rango se encuentran bandas ascendentes o descendentes consideradas "bandas no permitidas", acompaña un grafico ilustrativo.

Los datos se obtienen a través de Campañas de Medición que debe llevar a cabo la propia concesionaria en diversos puntos de la red y son obtenidos aleatoriamente a través de métodos estadísticos.

Detalla que el Contrato de Concesión *Subanexo 5 determina dos tipos diferentes de sanción por apartamiento de los límites admisibles, uno en las Mediciones Individuales y otro en los Indicadores Globales.

Para refutar la afirmación de la actora respecto a la violación del principio "non bis in ídem" sostiene que no hay identidad en la relación subjetiva que lo habilite, tampoco hay identidad de objeto imponible y existe un mecanismo sancionatorio predeterminado, reglado y que forma parte de la ecuación económico financiera del contrato, ya que desde la etapa licitatoria los oferentes tuvieron claramente definida la exigibilidad de la medición y control de calidad a través del procedimiento de Ventana Móvil.

Refiriéndose a la utilización de este método y a la critica que formula la actora respecto a la incorporación de registros del semestre anterior, destaca que ello no implica que sean nuevamente penalizados, ya que los registros fuera de rango considerados para los cálculos de los Indicadores Globales no son penalizados en sí mismos, conforman sólo un conjunto de registros distintos, una base de información nueva que se tienen en cuenta para el cálculo de otra sanción.

Por ultimo invoca el postulado de la buena fe en el ámbito del contrato de concesión que se debe tanto en el período preparatorio, de formalización y de ejecución o disolución como los límites restrictivos de la acción de inconstitucionalidad, máxime ante la conducta dual de la distribuidora que excita en forma concomitante remedios legales distintos.

Plantea el caso federal y ofrece prueba.

D)Posición de Fiscalía de Estado.

Fiscalía de Estado asume defensa a fs.120 y se adhiere a las contestaciones del Gobierno y del EPRE, sosteniendo que las normas legales como los principios jurídicos que sustenta la resistencia, resultan adecuados a los hechos invocados en las referidas contestaciones.

E)Dictamen del señor Procurador General.

El Señor Procurador General del Tribunal emite su dictamen a fs.501/507 y sostiene que se solicita un pronunciamiento ajeno a la acción de inconstitucionalidad, ya que la misma está destinada a reparar los desaciertos generados por la infracción directa de la normativa constitucional y a los efectos de resolver los conflictos derivados de actos estatales normativos o de alcance general y no para hacer decaer por ilegitimidad un acto administrativo. Aconseja el rechazo de la acción.

II.- PRUEBA. Se ofreció y produjo la prueba de las partes, la que consistió en:

A)Instrumentos documentales:

1.La Ley 6497 de Marco Regulatorio Eléctrico y sus decretos reglamentarios1621/97 y 196/98.

2.La Ley 6498 de Transformación del Sector Eléctrico provincial y su decreto reglamentario 197/98.

3.El contrato de concesión celebrado entre la provincia de Mendoza y EDEMSA, y sus anexos, Régimen Tarifario, Cuadro Tarifario Inicial y Normas de Calidad del Servicios Público y Sanciones.

4.Resolución EPRE 113/99 Procedimiento para el Control de la Calidad del Producto y del Servicio Técnico.

5.Resolución EPRE 228/2000 por la cual se rechaza la impugnación de EDEMSA efectuada el 04.09.

6.Copia de la Nota no.451 de Gerencia de Calidad del Servicio y Suministro del EPRE.

7.Copia de las mediciones utilizadas para el calculo de la sanción correspondiente a la ventana anual semestres 1 y 2 (periodo 01.08.99 al 31.07.00) realizado por EDEMSA.

8.Memo P 131/01 de la Gerencia de Calidad del Servicio y Suministro del EPRE referido a la Ventana Móvil Anual.

9.Expte. adm. n1 8-E-2000/00020, caratulado "Edemsa s/ Recurso de Alzada" y su acumulado no.093-E-99-09, caratulado EDEMSA s/ Observaciones a Res. EPRE".

B) Informes.

1.Del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, donde se hace saber que las campañas de medición que lleva el organismo para el control de la calidad del producto técnico no incluyen Indicadores Globales y tampoco se la aplica la modalidad de Ventanas Móviles (fs.148).

2.Del EPRE donde se hace saber que el Subanexo 5 del Contrato de Concesión, referido a Normas de Calidad del Servicio fue elaborado por la Consultora H.B.Q. En el mismo también se definen los Indicadores Globales, la Ventana Móvil Anual. (fs.181/184).

C)Pericial:

1.Rendidas por los Ing. Damián Jorge Femeninas y Mario Saurina que incluye informe, anexo estimación sanciones por índices globales, período 2005-2009, normativas de distintos países (fs.200/429) e informe ampliatorio (fs.456/472) con la contestación a las observaciones de las partes.

III.- LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN SUSTANCIAL PASIVA.

La Provincia demandada ha opuesto al progreso de la acción la excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto entiende que la resolución atacada ha sido emitida por el Ente Provincial Regulador de la Electricidad de Mendoza y que éste cuenta con personería jurídica y patrimonio propios de acuerdo a la Ley 6497.

De la lectura de la demanda surge con claridad que la acción de inconstitucionalidad se ha dirigido no solo contra dos resoluciones del EPRE sino que lo hace también contra un cláusula contenida en el Anexo II, sub anexo 5, punto 2, "Producto técnico", punto 2.1.3. "Indicadores globales", del Contrato de Concesión celebrado por la actora Edemsa con la Provincia demandada. Cabe destacar que la misma Provincia destaca este hecho en tanto y en cuanto plantea la caducidad de plazo para interponer la acción contándolo desde la fecha del contrato.

Consecuentemente coincidimos con lo dictaminado por el señor Procurador General en tanto destaca que la Provincia sí es también demandada por lo que cabe rechazar la excepción planteada.

IV.- CADUCIDAD DEL PLAZO DE INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN INTENTADA.

La Provincia también plantea en su defensa que el plazo que prevé el C.P.C. para la interposición de la acción había vencido al momento de la interposición.

De la mera comprobación surge con claridad que el plazo impuesto por el art.223-II del C.P.C. se encontraba vencido para intentar, el día 3 de octubre de 2000, la acción de inconstitucionalidad, que contemplan los arts. 48 y 144 inc. 31 de la Constitución de Mendoza, contra cláusulas del Contrato de Concesión suscripto el 15 de julio de 1998. Asimismo, es evidente que también estaba vencido para iniciar la acción contra la Resolución 113/1999 notificada el 26 de agosto de 1999 a Edemsa y publicada en el Boletín Oficial el 11 de septiembre de 1999.

No estaría vencida la acción contra la Resolución 228 notificada el 13 de septiembre de 2000. Consecuentemente, cabe analizar la procedencia de la acción únicamente respecto de la Resolución 228/2000 del EPRE.

V.-IMPROCEDENCIA FORMAL DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD INTENTADA.

La acción de inconstitucionalidad ha sido interpuesta en término contra la Resolución 228/2000 mediante la cuál se le notifica el Acta n1 036 en la que el Directorio del EPRE rechaza un recurso de revocatoria intentado por Edemsa contra la Resolución 113/1999.

Esa Sala ha sostenido reiteradamente que "la acción de inconstitucionalidad o demanda autónoma no es idónea para que los administrados cuestionen la validez de resoluciones administrativas que deciden casos part5iculares (normas individuales de alcance singular); por el contrario, por vía de esta acción o demanda, se impugnan actos estatales normativos o de alcance general; en suma, la materia procesal constitucional que constituye el objeto de la acción está determinada por los conflictos generados por la aplicación de normas generales que en el caso particular infringen la supremacía constitucional" (L.S. 224-307, y antes, J.A., Rep. 1988, p. 378; también L.S. 191-188 y L.S. 224-22). Consecuentemente, "por esta razón también resuelve que la vía contencioso administrativa es apta para plantear la inconstitucionalidad de la norma en la cual el acto administrativo encuentra fundamento" (L.S. 224-307). "El carácter declarativo de la acción interpuesta limita la competencia de este tribunal, quien debe analizar si las normas legales generales provinciales invocadas violan o no el orden fundamental del Estado y sólo en caso afirmativo podría entrar -eventualmente- al análisis del caso particular" (L.S. 224-308).

La norma general que la actora podía impugnar por esta vía constitucional era la Resolución 113/1999 pero no lo hizo; en ese caso interpuso un recurso administrativo contra cuyo rechazo pretende intentar esta acción. En otras palabras, contra el rechazo del recurso administrativo correspondía la acción procesal administrativa y no la acción de inconstitucionalidad.

Por lo expuesto, corresponde el rechazo de la acción intentada también contra la Resolución 228/2000.

VI.- IMPROCEDENCIA SUSTANCIAL DE LA ACCIÓN.

Pero aún en el caso en que hubiera sido posible el cuestionamiento formal de la Resolución 113/1999 no lo hubiera sido desde el punto de vista sustancial.

A)Violación al principio "non bis in ídem".

Surge con claridad de las probanzas de autos, en especial de la pericia técnica, que no se ha producido violación alguna al principio "non bis in ídem" porque los regímenes sancionatorios previstos en el contrato y explicitados por la Resolución 113/1999 recaen sobre distintos supuestos.

"El principio general de derecho, o regla no positivizada, conocida como 'non bis in ídem', significa, en su vertiente material, la garantía, para quien comete un acto ilícito, de que no podrá ser sancionado dos veces por el mismo hecho y, en su aspecto procesal, que un mismo hecho no podrá ser objeto de dos procesos distintos, constituyendo, en todo caso, un límite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración" (Daniel E. Maljar, El derecho administrativo sancionador, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 246). "Por un lado implica la prohibición de una doble sanción y, por otro, la prohibición de un doble enjuiciamiento simultáneo, siempre en referencia, claro es, a unos mismos hechos" (Alejandro Nieto, Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1993, p. 367).

Cada infracción cometida en el nivel de tensión del suministro, en el período controlado, constituye un hecho que es causal individual de sanción reprimible conforme al contrato. Si el conjunto de éstas en cuanto a frecuencia y cantidad arroja un determinado resultado en el período anual correspondiente, medido mediante el sistema de "Indicadores globales" a través del empleo de una "ventana móvil global", puede hacer pasible a la concesionaria de otra sanción, no ya por aquella infracción sino porque el conjunto medido arroja un resultado que pone en evidencia una defectuosa calidad en la prestación del servicio.

Por esta razón es que, con acierto, señalan los peritos que -vale destacar- fueron propuestos y contratados por las partes, que una infracción no necesariamente arrastra la otra. Ambas sanciones tienen distinta causa.

La sanción individual por cada infracción tiene su causa inmediata en el hecho comprobado de haberse excedido el límite de tolerancia en más o en menos en la tensión del suministro. Si esto ocurre con determinada reiteración y magnitud, conforme a parámetros medidos a través de indicadores globales y en forma anual, a través del sistema de "ventana móvil anual", arroja un nivel determinado de calidad de prestación del servicio público que si se encuentra por debajo de los indicadores aceptables puede ser motivo o causa de sanción independiente de aquella individual que recayó sobre la infracción como hecho aislado.

Dicen los peritos designados por las partes que "no existe una relación entre los indicadores globales y los registros individuales que pueda sostenerse para cualquier situación ya que como se dijo, los registros fuera de rango son penalizados individualmente independientemente de que exista o no sanción global. En otras palabras y como quedó demostrado, la existencia de registros penalizados individualmente no es una condición suficiente para que exista sanción global" (fs. 215 punto 5.2.e). Y también sostienen que "los indicadores globales, tal como surge de su propia denominación, evalúan un comportamiento global, es decir que cuando realiza la campaña de medición, se está buscando caracterizar la calidad técnica de la energía suministrada en un determinado departamento o jurisdicción. Los resultados de la muestra se hacen extensivos a toda la población (departamento)" (fs. 215/216 punto 5.2.f).

En otras palabras, un conjunto de infracciones, todas sancionables en forma individual, por su magnitud y frecuencia, pueden no afectar la calidad del servicio según excedan o no determinados indicadores de calidad. Pues bien, en un caso la infracción individual, que no indica -por sí sola- falta de calidad del servicio, es sancionada por su sola ocurrencia; mientras que en el otro, la causa de sanción es la pérdida de calidad ocasionada por el conjunto global de infracciones medidas a lo largo de todo un año y en todo un departamento de la provincia de Mendoza.

De este modo, es muy concreta la pericia cuando determina que "los registros fuera de rango son considerados para la determinación de los Indicadores Globales, ya que conforma la muestra a partir de la cuál se infiere el comportamiento poblacional, lo cuál no implica que estos registros sean sancionados dos veces, ya que como se dijo, los indicadores globales no permiten sancionar a un registro dado sino que se usan para medir, y eventualmente sancionar, la calidad de la energía suministrada en malas condiciones técnicas en una población" (fs. 219 punto 7.2 respuesta a pregunta n1 2 del EPRE; el subrayado es de los peritos).

Algo similar ocurre con otras sanciones administrativas, como por ejemplo las de tránsito, en que la primera infracción suele tener un muy bajo costo mientras que la reiteración acarrea mayor peso sancionatorio. Si la segunda infracción es castigada con mayor severidad por existir una anterior, de ningún modo podría sostenerse que se está sancionando nuevamente la primera de las infracciones; la segunda recae con mayor vigor en razón de la frecuencia y magnitud, más allá de la sanción que haya merecido la primera de las infracciones cuando ocurrió.

Cabe, finalmente, agregar que los peritos también se encargan de explicar porqué causa en otras provincias o en la Nación no se empleó este sistema de medición. Dicen: "consideramos importante informar a V.E. que todas estas distribuidoras fueron privatizadas con anterioridad a la reforma del sector eléctrico de Mendoza, que fue la última en realizarse, y el concepto fue introducido en el Sub Anexo 5 Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión utilizado para el Proceso Licitatorio de las Acciones Clase "A" de EDEMSA, y reglamentado por la Res. EPRE 113/1999, y aplicado luego al resto de las distribuidoras de jurisdicción provincial, como una entre otras innovaciones tendientes a dar señales que mejorarán el desempeño de las concesionarias de jurisdicción provincial en los indicadores y resultados de Calidad de Servicio y de Producto, respecto a lo observado en el resto de las jurisdicciones federal y provinciales" (fs. 224/225, punto 8.4., de respuesta a la pregunta n1 4 de EDEMSA).

B)Violación al art. 29 de la Constitución de Mendoza.

Dice la garantía constitucional local que "el Poder Legislativo no podrá dictar leyes que priven de los derechos adquiridos, o alteren las obligaciones de los contratos".

En nuestro caso la sanción no es de aquellas propias de la policía de los servicios públicos sino que se trata de una sanción de naturaleza estrictamente contractual por cuanto estaba contenida en los pliegos de la licitación, en el contrato de concesión (Anexo II, Sub Anexo 5) Bcausa por la cuál la acción de inconstitucionalidad se dirigió también contra el contrato- y luego se reglamentó en la Resolución 113/1999 también atacada.

No ha existido alteración alguna al contrato.

A mayor abundamiento, esta Sala ha sostenido que el contrato de concesión de servicios públicos se trata de un contrato de los que la doctrina ha definido como de "larga duración" (ver Ricardo Lorenzetti, Tratado de los Contratos, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p.122) uno de cuyos caracteres sustanciales es su permanente posibilidad de mutación durante su duración; ambas partes saben desde un principio que sus prestaciones se verán modificadas por un sinnúmero de causas. De ahí que, en principio, ambas partes del contrato se moverán sobre la base de un equilibrio dinámico de las prestaciones a través de mecanismos que se acuerdan con esa finalidad. En otras palabras, si bien -tal vez- no sea posible una total inmutabilidad en cualquier contrato, es precisamente en éste donde la inmutabilidad normalmente no se producirá (en modo alguno) y de ello ambas partes son plenamente concientes desde su inicio (ver CSJN, "Maruba", La Ley, 1999-F, p. 456).

De ahí entonces que aún cuando el sistema de medición y control de calidad técnica denominado "Ventana Móvil Anual", impugnado por la actora, hubiera sido introducido con posterioridad al contrato, se encontraría dentro de las posibilidades propias de la naturaleza de este tipo de relaciones contractuales. Es -precisamente- la incorporación de tecnología y, más precisamente aún, de tecnología de control de calidad, una de las fuentes de transformación e introducción de cambios en el contrato de servicios públicos.

Pero no es el caso de autos, en este caso el sistema estaba previsto en el contrato y -antes- en los pliegos de licitación. No se da el supuesto del art. 29 de la Constitución de Mendoza.

VII.- CONCLUSIÓN.

Si los otros integrantes de esta Sala comparten los fundamentos expuestos, corresponde el rechazo de la acción de inconstitucionalidad intentada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.- Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. ROMANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts.36 C.P.C.) Los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria. A tal efecto se aprecia que la cuestión debatida se refería a la constitucionalidad de la Resolución EPRE N1 228 del 12 de septiembre de 2000 se extendía contra el punto 2, numeral 2.1.3 del subanexo 5 (Anexo 2) del Contrato de Concesión de Edemsa y contra el punto N12 , Etapa I de la Resolución EPRE N1 113/1999, cuestionándose las sanciones que se imponen por la aplicación de un método estadístico de relevamiento de niveles de tensión llamado Ventana Móvil Anual. Se pondera que se ofreció prueba documental, pericial y testimonial, la que no se rindió y se aprecia que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que la tramitación del proceso insumió más de cuatro años. Por otra parte también se valoran los argumentos jurídicos esgrimidos por las partes en relación a los fundamentos del fallo y a la solución a la que se arriba. Atento ello se estima como justo y razonable fijar en la suma de $12.000 el honorario profesional por patrocinio. A los efectos de la regulación de los honorarios de los peritos intervinientes, se aprecia que si bien la labor realizada revestía complejidad, no tuvo incidencia directa en la solución del pleito; asimismo se tiene en cuenta lo convenido por las partes a fs.190 y se respetan las pautas de proporcionalidad sentadas por este Tribunal (L.A .94-145) Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres.ROMANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 27 de diciembre de 2004.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción de inconstitucionalidad entablada a fs.64/76 por la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. (EDEMSA), 2°) Imponer las costas a la parte actora vencida (art.36 del C.P.C.).

3°) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: OCHOCIENTOS pesos ($800) al Dr.Tomás A.CATAPANO COPIA; MIL SEISCIENTOS ($1.600)al Dr.César A.MOSSO GIANNINI; CUATROCIENTOS pesos ($400) al Dr.Ricardo Rubén MARINO; OCHOCIENTOS pesos ($800) a la Dra.Rosana MORETTI; DOS MIL CUATROCIENTOS pesos ($2.400) al Dr.Pedro A.GARCÍA ESPETXE; TRES MIL pesos ($3.000) al Dr.Sergio Isabelino RODRÍGUEZ; SEIS MIL pesos ($ 6.000) al Dr.Ivan MOYANO; DOS MIL CIEN pesos ($ 2.100) a la Dra.Carina COCUELLE; DOS MIL CIEN pesos ($2.100) a la Dra.Silvana PANNOCCHIA y OCHO MIL CUATROCIENTOS pesos ($8.400) al Dr.Héctor GONELLA. A los Sres.Peritos actuantes, Ingenieros Damián Jorge FEMENIAS y Mario SAURINA, la suma de MIL OCHOCIENTOS pesos ($ 1.800) a cada uno de ellos. (Arts.3, 10, 13, 17, 31 y concs.de la ley arancelaria y jurisprudencia citada).

41) Hágase saber a la Dirección General de Rentas y a la Caja Forense, a los efectos fiscales y previsionales pertinentes.

Notifiquese.