Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-10-13


SENTENCIA Nº 91375 CAUSA Nº 11.199/2008 "LARRAMA, LUCÍA C/GORMANDISE S.A. S/DESPIDO" - JUZGADO Nº 43.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 13.10.09 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, de donde resulta la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Guibourg dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia se alza la parte actora según su presentación de 77/78, que no mereció réplica de la contraria.

La parte actora se queja porque se desestima el reclamo con sustento en el art. 132 bis de la LCT; afirma que de la causa surge su derecho a percibir esta multa, ya que la demandada se encuentra en rebeldía y se dio cumplimiento a lo prescripto en el decreto 146/01.

La situación de rebeldía de la demandada en los términos del art. 71 de la LO lleva a tener por cierto que ésta no depositó los aportes y contribuciones retenidos a la trabajadora según los recibos de haberes que se encuentran en el sobre de fs. 4; agrego que la medida para mejor proveer ordenada por esta Sala, que finaliza con el informe de la AFIP de fs. 104/176, demuestra que Gourmandise SA depositó en concepto de aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social, respecto a la relación que la unía con la actora, sumas menores que las declaradas (v. fs. 112/113, 115, 116/117, 118/119, 120/121, entre muchas otras), por lo que en este caso se acredita el presupuesto previsto en el art. 132 bis de la LCT.

Si bien al votar en la causa "Moyano, Luis Humberto c/ Inti SA s/ despido" (SD Nº 87489 del 20/2/06, causa Nº 8199/04, del registro de esta Sala) sostuve que para que resulte aplicable la indemnización establecida en el art. 132 bis de la LCT, era necesario que el trabajador cursara a su empleador, con posterioridad a la extinción del contrato, una intimación fehaciente para que dentro del término de treinta días corridos desde la recepción del emplazamiento ingresase los aportes adeudados, un nuevo examen de la cuestión, a partir de las constancias del expediente, me lleva a cambiar ese criterio.

En efecto, el artículo 1 del decreto 146/01 (reglamentario del artículo 43 de la ley 25345, norma que agrega el art. 132 bis de la LCT), establece que ".Para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de treinta (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos Organismos recaudadores.".

En el caso, el actor cumple con el recaudo en cuestión con lo actuado el 7/06/07, oportunidad en la que envió el telegrama que transcribe a fs. 6, para que el empleador "proceda a realizar los aportes y contribuciones retenidas por ud. a Met AFJP correspondientes del año 2005 y 2006.".

Si bien en aquel momento aún estaba vigente el vínculo y Larrama no intimó con posterioridad al distracto (v. fs. 6 vta, 7 vta. y 8), esta situación es irrelevante para desestimar el reclamo puesto que el decreto reglamentario no exige que el requerimiento se concrete en un momento específico; por el contrario, si la prioridad de esta última norma está enfocada en la regularización de los aportes y contribuciones no retenidos por sobre la aplicación de la sanción (v. fundamentos del decreto), es coherente que la intimación pueda hacerse ya sea mientras subsista el contrato de trabajo o con posterioridad a su ruptura.

En concreto, para que proceda la indemnización establecida en el art. 132 bis de la LCT se exige: a) que el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social; b) que al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo, esos aportes no hubieran sido todavía ingresados a los organismos a los que estuviesen destinados; c) una intimación fehaciente del trabajador para que el empleador dé cumplimiento en 30 días a sus obligaciones como agente de retención.

Como todas esas exigencias se acreditan en la causa, propongo revocar lo decidido en grado y hacer lugar a la indemnización establecida en el art. 132 bis de la LCT; las sumas que correspondan comenzarán a computarse vencidos los treinta días desde la intimación que realiza la reclamante (fs. 6, art. 1 dec. 146/01) y hasta que la demandada acredite haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos a la actora con destino a los organismos de la seguridad social y a obras sociales o entidades sindicales, según corresponda (en igual sentido SD NRO. 83.852 del 19.7.02, en autos: "Pérez, Gabriel Ramón c/ Polidet S.A" y SD Nro. 83.795 del 12.7.02 en autos "Álvarez, Raúl c/ Securitas S.R.L.", todas del registro de esta Sala).

Propongo imponer las costas de esta alzada a cargo de la parte demandada (art. 68 CPCCN) y regular los honorarios del profesional de la parte actora, por su intervención en esta instancia, en 25 % de lo que le corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia Nº 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Voto, en consecuencia, para modificar parcialmente la sentencia apelada y hacer lugar a la procedencia de la indemnización establecida en el art. 132 bis de la LCT; propongo también imponer las costas de esta instancia a cargo de la parte demandada (art. 68, CPCCN) y regular los honorarios del letrado de la parte actora en 25% de lo que le corresponda percibir por sus trabajos en la etapa anterior, proporción que no incluye la incidencia del impuesto al valor agregado.

La Doctora Porta dijo:

Que por idénticos fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I. Modificar parcialmente el fallo de primera instancia y hacer lugar al reclamo por el cobro de la indemnización establecida en el art. 132 bis de la LCT, que deberá calcularse de acuerdo a lo expuesto en el acápite respectivo; II. Imponer las costas de esta alzada a cargo de la parte demandada (art. 68, CPCCN); III. Regular los honorarios del letrado de la partes actora en 25% de lo que le corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior, proporción que no incluye la incidencia del impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Elsa Porta Ricardo A. Guibourg Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Leonardo Bloise CGA Secretario