Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-04-30


Salta, 30 de abril de 2.013.

Vistos estos autos "Recurso de Apelación Directa en Expte. nº 231-0003/09 de la Secretaría de Defensa del Consumidor, TELECOM PERSONAL S.A. vs. SEDECON Expte. CAM 360.221/11 de esta Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y____________________________ C O N S I D E R A N D O El Dr. Mario Ricardo D`Jallad dijo:

_____1) A fs. 85/88, la Dra. Julia Figueroa Day, en representación de TELECOM PERSONAL S.A., interpuso recurso de apelación contra la resolución Nº 1553/11 de la Secretaría de Defensa del Consumidor en la que le fue impuesta una sanción de multa de $2.000,00 por infringir los arts. 4, 8 bis y 19 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (en adelante LDC)._______________________ _____ Agravia a la apelante la resolución del órgano administrativo porque el procedimiento realizado por el mismo se encuentra viciado ya que no se ha llevado adelante la instancia conciliatoria prevista en la ley 24.240 y 7.402, sosteniendo que su mandante no asistió a una audiencia fijada y justificó su incomparecencia, pidiendo que se fije nueva fecha. Sostiene además, que le resulta agraviante el hecho que el organismo funda toda la resolución y por consiguiente la sanción, en los dichos del denunciante. Afirma que su parte ha actuado conforme a derecho y en virtud de la relación comercial con el Sr. Tejerina ha brindado solución al problema, siempre con correcto trato, ha respetado los términos y condiciones contractuales y ha brindado información al cliente, poniendo a su disposición todos los medios habilitados para tal fin, *111, 0800 y la atención personalizada en la oficina comercial. Por ultimo considera que la sanción impuesta es improcedente y que su graduación no ha sido realizada acorde a los parámetros que propone el art. 49 de la LDC y sostiene que la multa tiene carácter penal invocando a su favor el principio "in dubio pro reo"._________________________________ _____ A fs. 96/99 la Dra. Carina Iradi, invocando personería de urgencia, la que es ratificada por el Secretario de Defensa del Consumidor a fs. 102, contesta el traslado del memorial apelativo y pide el rechazo del recurso sosteniendo que el mismo no constituye recurso de apelación en cuanto resulta un planteo abstracto, genérico y no contiene una crítica concreta, fundada y razonada de las conclusiones de la resolución atacada.________ ______2) La ley procesal establece, entre otras normas, los límites o poderes del Tribunal (art. 266) con relación a la revisión de la sentencia; establece también, con relación al apelante, el alcance o contenido que debe tener todo memorial, para ser considerado como tal (art. 255). Y la falta de debida fundamentación del recurso, provoca su desestimación en razón que la correcta deducción, exige la crítica concreta de la sentencia impugnada, desde el estricto punto de vista constitucional, para lo cual el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en los que se apoya el sentenciante para arribar a las conclusiones que lo agravian. Si el recurrente no controvierte de manera eficaz la totalidad de los razonamientos en los cuales se apoyan las conclusiones del fallo, es inconducente el tratamiento de los reparos formulados en esta instancia (CJS Tomo 110: 507/516). _______ ______Si bien el memorial apelativo de la demandada no reúne los requisitos expuestos supra, este tribunal considera que en virtud del principio de informalismo que rige en materia administrativa, debe soslayarse, en el caso, esta ausencia de requisitos formales pertenecientes específicamente a los procesos judiciales.___________________________ _____Sentado lo cual, cabe referirnos a las expresiones de la impugnante cuando manifiesta que el procedimiento llevado a cabo por SEDECON se encuentra viciado porque no se siguió lo establecido por la ley 24.240; que sólo se resolvió atendiendo a los dichos del denunciante y que la sanción impuesta es improcedente._________________________ _____3) Al respecto esta Sala tiene dicho con anterioridad, que el control a efectuarse en esta sede respecto de las sanciones administrativas impuestas por leyes especiales, debe ser, esencial y primordialmente, el de legalidad y no de oportunidad, mérito o conveniencia. "Esto es, la revisión plena de las cuestiones de derecho (sin perjuicio de la especial deferencia que ciertas conclusiones de derecho a que haya arribado la Administración le merezca al Tribunal) y una revisión de las cuestiones de hecho y de las mixtas, limitada a los supuestos en que los hechos no aparecen probados en el expediente o las determinaciones administrativas al respecto, sean arbitrarias o irrazonables, lo que obliga al Tribunal a confirmar las decisiones administrativas que no incurren en estas tachas, aunque él discrepe con el acierto o intensidad de ellas." (conf. Héctor Mairal, en su obra Control Judicial de la Administración Pública, tomo II, pág. 664).__________________________ ______El Dr. Juan Carlos Hitters recordó igualmente en un voto de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con citas de doctrina que esta Sala se permite transcribir por su utilidad que "La falta de proporcionalidad, es causal de invalidez, cuando existe un exceso entre lo que el acto decide y los hechos que lo motivaron (Gordillo, Agustín, "Tratado de derecho administrativo", t. 3. cap. VIII-16), y el vicio de un acto afectado por exceso de punición, determinante, a su vez, de la irrazonabilidad del respectivo acto, se concreta en la falta de concordancia o proporción entre la pena aplicada y el comportamiento que motivó su aplicación (Marienhoff, Miguel S., "El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho público", LA LEY, 1989-E, 969). La exigencia de proporcionalidad entre las medidas que el acto involucre y los hechos acreditados, trasunta la aplicación del principio de razonabilidad que es una garantía constitucional "innominada", cuyo fundamento se encuentra en los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional y cuyo origen está en las "Bases" de Juan Bautista Alberdi (Linares, Juan F. "Razonabilidad de las leyes", p. 160, Buenos Aires, 1970). El criterio de razonabilidad debe presidir todos los actos de la actividad pública, reclamando la existencia de causas justificadas, fin público y adecuado, y ausencia de iniquidad manifiesta (SC Buenos Aires, causas B. 50.192, sent. del 7/VI/88; B. 48.763, sent. del 30/VII/85; B. 49.159, sent. 7/II/89, entre otras). En tal orden de ideas, la potestad del Poder Judicial para revisar los actos disciplinarios emanados de la Administración, comprende el control sobre la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se configuren adecuadamente y que las sanciones se ajusten al texto legal (Fallos: 259:266; 267:77 -La Ley, 117-196; 126-429; 143-609, 26.913-5; 278:131; 306:1792)". ___________________________ _____Corresponde entonces analizar si el órgano administrativo ha cumplido o no con el procedimiento legal concerniente al caso._____ _____Según expresa la apelante no se ha realizado la audiencia conciliatoria establecida en el art. 9 de la ley 7.402. Asimismo a fs. 36, obra cédula de notificación a la denunciada, debidamente recepcionada por la misma, en la cual se le hace saber que se ha promovido instancia conciliatoria con relación a la denuncia impetrada por el Sr. Tejerina en contra de su firma y la cual fue fijada para el día 18 de febrero de 2.008 a hs. 10:00. También surge de las constancias de autos (fs. 37) acta de audiencia conciliatoria donde queda sentado que la misma se realizó en el día y hora estipulados con la sola comparecencia del denunciante y manifestando que se declara fracasada la instancia conciliatoria.____________________ _____ Hasta aquí, la Secretaría ha cumplido correctamente con la normativa vigente, puesto que según se desprende del art. 9 inc. 4 de la ley 7.402, en caso de incomparecencia injustificada del denunciado o su representante se tendrá por fracasada la instancia conciliatoria, apercibimiento que consta en la cédula de notificación referida supra.______ _____4) En cuanto al agravio de la impugnante cuando expresa que el organismo funda toda la resolución y la sanción en los dichos del denunciante, es menester manifestar que se le ha solicitado mediante oficio a la firma denunciada (fs. 60) que acompañe la documentación pertinente en relación a la compra del teléfono adquirido por el Sr. Tejerina y anulación de factura erróneamente realizada, informe la cantidad de reclamos efectuados por el mismo a la empresa Telecom Personal y cuáles fueron las gestiones realizadas por la empresa en respuesta a los mismos, debiendo acompañar prueba respaldatoria que acredite los extremos de la contestación. Oficio que fue reiterado según consta a fs. 74, sin existir contestación alguna de la denunciada.________ ______ Al respecto, es menester manifestar que en lo que hace a la materia de defensa del consumidor, en la mayoría de los casos es el proveedor el que se encuentra en mejor condición para aportar pruebas que conduzcan a dilucidar la realidad de los hechos controvertidos, así, establece el art. 53 de la ley 24.240: "Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio". Cabe agregar que la demandada -como ya se dijo- no produjo ninguna prueba que avale sus negativas a las manifestaciones de su cliente, por lo que puede presumirse veracidad en los dichos del Sr. Tejerina. ______ _____Con relación a ello ha expresado Rusconi que: "La regla del in dubio pro consumidor ha sido llevada también a la realidad del procedimiento en infinidad de pronunciamientos de nuestros tribunales, que la han hecho valer como una forma de salvar obstáculos, fundamentalmente probatorios a la hora de resolver. Una de sus manifestaciones más comunes es la regla de las cargas probatorias dinámicas, cuyo enunciado básico puede resumirse en el siguiente aserto: "La obligación de probar los hechos controvertidos recae sobre quien, según las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de hacerlo" (Rusconi, Dante, 2.009, Manual de Derecho del Consumidor, Ed. Abeledo Perrot- pág. 121)._____________________________ _____En conclusión, si bien la denunciada en su escrito apelativo, más precisamente a fs. 87, sostiene que se le ha brindado correcto trato a su cliente, respetando todos los términos y condiciones del contrato y ha brindado además información poniendo a su disposición todos los medios idóneos para ello, no ha probado nada de lo sostenido, teniendo la oportunidad y posibilidad de hacerlo.________ _____ Conforme a ello, resulta que la sanción impuesta por violación al art. 4 LDC es correcta, siendo que de la testimonial del Sr. Tejerina (fs. 64) se desprende que se ha omitido el deber de la correcta información al cliente teniendo en cuenta que debió llamar en varias oportunidades y las respuestas de parte de la firma eran dilatorias y poco precisas. _____ Asimismo al haber la empresa facturado indebidamente un teléfono que no había sido comprado e informado a Veraz la falta de pago del mismo, lo cual llevó a la intimación de parte de éste al denunciante, ello sumado a la falta de solución por parte de la empresa a este problema; el tiempo empleado; gestiones y gastos que debió realizar el cliente, tal como lo relata en acta de fs. 64, ha configurado el trato indigno descripto en el art. 8 bis de la ley 24.240.___________________________ ______ Es oportuno agregar que el trato indigno en estas relaciones se configura en todas aquellas circunstancias o actos que impliquen colocar al consumidor en situaciones lesivas de sus derechos más íntimos. A decir de Rusconi: "Esta garantía veda conductas o acontecimientos generadores de padecimientos que deriven en situaciones discriminatorias, vergonzantes, vejatorias o que en general, impliquen pesares, generalmente intangibles, que afecten la esfera íntima o moral de los consumidores" (ob. cit. pág. 91). _______________ _____ La conducta de la proveedora que se acaba de analizar configura también una infracción al art. 19 de la ley por cuanto importa una modificación de las condiciones originales tenidas en cuenta al momento de contratar, ya que, tal como lo expresa el Sr. Secretario, se procedió unilateralmente a adjudicar y facturar un producto no querido ni solicitado por el consumidor._______________ _____5) Por último, en lo que hace a las expresiones de la apelante cuando sostiene que la multa impuesta tiene carácter penal, invocando a su favor el principio un dubio pro reo, cabe decir que la ley 7.402, en su art. 19 establece: "Toda resolución condenatoria dictada por la Autoridad de Aplicación se considera definitiva y podrá ser recurrida por ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial". En consecuencia, para los casos regidos por las leyes 24.240 y 7.402, el fuero correspondiente en cuanto a las sanciones impuestas es el civil, no correspondiendo la aplicación de principios propios del proceso penal._____ _____Por lo analizado y expresado, cabe concluir que la decisión del órgano administrativo lo ha sido dentro de los parámetros legales establecidos por la ley 24.240 y 7.402 por lo que no se configura una falta de legalidad ni de razonabilidad.___________________________ ______6) Las costas serán impuestas a la perdidosa, en virtud del principio general de la derrota que establece el art. 67 del CPCC.____ El Dr. Oscar Gustavo Koehle dijo:

_____Que por sus fundamentos y conclusiones, se adhiere al voto que antecede. _________ Por ello, _____LA SALA QUINTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES C. y C.:____________ _____NO HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 85/88 confirma la resolución Nº 1553/11 de la Secretaría de Defensa del Consumidor, en lo que es materia de agravios. Con costas a la vencida. _________ _____ REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase al Órgano de origen.