Tribunal: Juzgado de Garantías Nro 2
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2000-04-11


1º Instancia. - Mar del Plata, abril 11 de 2000.

Considerando: I. Que en la presentación cabeza de estas actuaciones se requiere el otorgamiento de la excarcelación respecto de Sergio G. Fernández, quien resulta imputado en los autos principales de la presunta comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa (arts. 167 inc. 2º y 42, Cód. Penal).

Según el informe de fs. 4, el nombrado no registra sentencias condenatorias anteriores y se halla debidamente certificado su domicilio.

II. Que habiendo comenzado a regir la reforma del sistema de excarcelación del Código adjetivo vigente (ley 11.922) introducida por ley 12.405 (B.O. 24.009 del 15/03/00), el caso debe ser resuelto a la luz de la nueva normativa, que modificara aquél parcialmente. En tal sentido, resulta evidente la necesidad de conjugar las previsiones recientemente incorporadas con aquellas correspondientes al texto originario del código y otras reformas previas. Seguidamente ingresaremos en tal consideración, aspecto sobre el que nos extenderemos por ser reciente la novedad legislativa y en consecuencia, necesario el aclarar, los parámetros que utilizará el suscripta para su aplicación.

III. La regla general de interpretación en el actual Código para todo lo que implique coerción de la libertad es de carácter restrictivo. Así, el art. 3º dice:

Art. 3. Interpretación. Toda disposición legal que coarte la libertad personal, restrinja los derechos de la persona, limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código o que establezca sanciones procesales o exclusiones probatorias, deberá ser interpretada restrictivamente.

Así, esta será la premisa básica que guiará el desarrollo del análisis de las cuestiones que suscita en el caso concreto el texto reformado.

IV. El Cap. I, Título VI del Libro I, establece cuáles son las reglas generales que rigen en materia de medidas de coerción. La regla básica sigue siendo la libertad del imputado durante el proceso, frente a ella se opera por excepción y esto es claro por imperativo constitucional: todos gozamos del estado de inocencia (cf. Nelson R. Pessoa, "Fundamentos constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, ps. 26/29). El principio "favor libertatis" tiene profundas raíces constitucionales, ya que resulta natural derivación de los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional así como por vía de su art. 75 inc. 22 lo sustentan las siguientes normas de jerarquía constitucional: art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 9.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, usualmente denominada, "Pacto de San José de Costa Rica (puede verse una enumeración más amplia y detallada en la obra de Marcelo A. Solimine, "Libertad bajo caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de la Nación", ps. 93/116, Ed. Depalma, 1998).

Esto resulta de relevante importancia para el desarrollo subsiguiente, porque como he sostenido antes, tal jerarquización del sistema internacional tutelar de los derechos humanos importa su configuración como una pauta de interpretación obligatoria dirigida a los poderes públicos al momento de aplicar la Constitución textual (cf. Riquert-Jiménez, "Teoría de la pena y Derechos Humanos", p. 106 y sigtes., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998). Además, localmente, entran en juego por su concordancia las previsiones de los arts. 1º, 10 y 21 de la Constitución Provincial.

La mencionada regla es explicitada en el art. 144, que dice:

Art. 144. Alcance. El imputado permanecerá en libertad durante la sustanciación del proceso penal, siempre que no se den los supuestos previstos en la Ley para decidir lo contrario [según ley 12.278].

El texto anterior a la reforma por ley 12.278, en lugar de la fórmula "siempre que no se den los supuestos..." aclaraba que la restricción de la libertad (y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución de la Provincia) sólo se restringirían cuando fuere absolutamente indispensable para:

À Averiguar la verdad À El desarrollo del procedimiento À La aplicación de la ley Era una aproximación lógica al extendido concepto de la coerción personal del imputado enunciado por Vélez Mariconde, que la entendía como la restricción o limitación que se impone a su libertad para asegurar la consecución de los fines del proceso (cf. José I. Cafferata Nores, "Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984) ", p. 7, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992).

V. A mi modo de ver, la supresión del texto apuntada y su reemplazo por otro que simplemente mantiene la regla general, aclarando que los supuestos en contrario serán los establecidos por la ley, no hace variar demasiado el esquema original ya que la previsión inicial era un tanto sobreabundante. Aunque no se hable más de "finalidad y alcance", sólo de "alcance", las "condiciones" para la imposición de una medida de coerción siguen siendo las mismas ya que el art. 140 permaneció inalterado por las dos reformas, la de la ley 12.278 y la actual de la ley 12.405, siendo las previsiones de sus incisos 2 y 3 claramente portadoras de aquella "finalidad" que, en cierto modo, reiteraban. En efecto, dicha norma dice:

Art. 146. Condiciones. El órgano judicial podrá ordenar a pedido de las partes medidas de coerción personal o real cuando se den las siguientes condiciones:

1. Apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar.

2. verificación de peligro cierto de frustración de los fines del proceso, si no se adopta la medida.

3. Proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela.

4. Exigencia de contracautela en los casos de medidas solicitadas por el particular damnificado o el actor civil (Los resaltados en bastardilla son personales).

Es claro entonces que, antes y ahora, una medida de coerción personal exige para su procedencia que se verifiquen tales condiciones. También lo es que los fines del proceso en un Estado de Derecho siguen siendo los mismos porque las Constituciones Provincial y Nacional no han sido modificadas y sus lineamientos rectores se proyectan sobre la normativa de inferior jerarquía con natural imperatividad, que no puede ser obviada. Así, averiguación de la verdad, desarrollo del procedimiento y aplicación de la ley, siguen operando como telón de fondo de la cuestión. Bien apunta Eugenio C. Sarrabayrouse que los requisitos enumerados obedecen a los principios clásicos que sustentan la obtención de una medida cautelar: apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), peligro en la demora y contracautela suficiente, debiéndose conforme el art. 147 del Cód. Procesal Penal cesar inmediatamente la medida si alguno de ellos desapareciere (en su artículo "Un intento de aproximación al régimen de las medidas de coerción personal y el sistema de la excarcelación en el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires", pub. en LLBA, 1998-1).

Aquí es indispensable no perder de vista el carácter instrumental de las medidas de coerción: con ellas sólo se busca poder aplicar el derecho de fondo tras el debido proceso, por lo que las restricciones deben decretarse exclusivamente cuando resulte necesario neutralizar el riesgo procesal que se presente (principio de necesidad), manteniéndolas sólo mientras la necesidad subsista (principio de provisionalidad), debiendo ser aptas para anular el peligro procesal del casó en medida adecuada con relación al riesgo a evitar, aplicándoselas en virtud de dicha característica y con esa exclusiva finalidad (principios de idoneidad y proporcionalidad), como apunta Marcelo A. Solimine (en su artículo "Principios generales de las medidas de coerción. Enunciación universal y aplicación en los códigos nacional y bonaerense", pub. en LA LEY, 1998-E, 1213). No debe caerse en la confusión común a las tesis sustancialistas, que ven en el encarcelamiento preventivo una suerte de anticipo de pena, ya que ello violenta el estado de inocencia de raigambre constitucional, resultando al decir de Julio B. J. Maier un principio rector que preside la razonabilidad de la regulación y aplicación de las medidas de coerción procesales que sintetiza afirmando: "...repugna al Estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal" (en su obra "Derecho Procesal Penal. t. I. Fundamentos", ps. 512/513, 2a ed., Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996). Cafferata Nores señala que los referidos pactos internacionales sobre derechos con jerarquía constitucional, en esta materia dejan "absolutamente fuera de cualquier discusión la naturaleza puramente cautelar de la restricción de la libertad durante el proceso" (ver su "Prólogo" a la citada obra de Solimine, "Libertad bajo caución...", p. XI. En igual dirección se pronuncia en el cap. "limitación temporal a la prisión preventiva" de su obra "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", ps. 191/192, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2a ed. actualizada. 1998).

En esta línea se ha pronunciado la alzada, aunque en el caso concreto en el marco de un auto de prisión preventiva, al decir: "La prisión preventiva como medida de coerción personal requiere, independientemente de la justificación de la existencia del delito y de la participación del imputado que en esta etapa se encuentra "prima facie" acreditada; se determine la peligrosidad procesal que reviste el sujeto al que se le impone y que es la razón de ser de la medida (art. 146, Cód. Procesal Penal)" (Cámara Deptal., sala 3, causa Nº 932 "Zaez, Marcelo A. s/hurto", fallo del 18/02/00).

VI. Conforme la condición general del inc. 3º de la norma transcripta en el punto anterior, el principio de proporcionalidad es una de las pautas fundamentales de procedencia de la medida de coerción personal. Con anterioridad he señalado en la causa Nº 5880 de este registro, caratulada "Correa, Marcos Ariel s/robo agravado, abuso de arma" (IPP Nº 38.096, UFI Nº 1, fallo del 10/12/99) que enseña el profesor Vicente Gimeno Sendra que al incidir sobre uno de los derechos fundamentales más preciados, la detención está sometida al principio de proporcionalidad, por lo que ha de adecuarse al fin perseguido, justificarse exclusivamente en los casos y en la forma previstos en la ley, siempre y cuando no sea posible para alcanzar aquellos fines utilizar otras medidas menos restrictivas y sin que le sea autorizado, a quien disponga la medida, restringir el derecho a la libertad más allá de lo indispensable para alcanzar los objetivos previstos en las normas que la disciplinan (en su obra conjunta con Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez, "Derecho Procesal Penal", Ed. Colex, Madrid, 2a ed., 1997, ps. 485/486).

Concordante apunta Andrés Domínguez Vial siguiendo a González-Cuellar Serrano y Cobo del Rosal y Vives Antón, que la libertad, como valor superior del orden jurídico, reclama la aplicación del principio de prohibición de exceso en el derecho penal y de allí derivan en sentido estricto los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Así, aclara que la idoneidad exige la adecuación de la medida al fin (que sea apta para alcanzar los fines que la justifican y conforme a ellos), la necesidad se concreta en el principio de intervención mínima (que hemos tratado con Eduardo J. Jiménez en "Teoría de la pena...", ya citado, p. 74), mientras que la proporcionalidad obliga a realizar un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, es decir, que el principio de proporcionalidad debe entenderse hoy en tres dimensiones: debe ser eficaz, debe ser eficiente y debe ser válido (en su ensayo "El Estado democrático de derecho y el poder de policía", pub. en "Pena y Estado", p. 30, año 3, Nº 3, "Policía y sociedad democrática", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998; Nicolás González-Cuellar Serrano, "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal", p. 29, Ed. Colex, Madrid, 1990; Cobo del Rosal y Vives Antón, "Derecho Penal. Parte General", p. 63, Valencia, 1987).

En cuanto al peligro cierto de frustración de los fines del proceso, el Código ha optado por el establecimiento de un sistema de presunciones "iuris tantum" para orientar la interpretación de la cláusula citada en el art. 148, que es el último de las "Reglas generales" y dice:

Art. 148. Finalidad. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, a partir de las siguientes circunstancias:

1. Magnitud de la pena en expectativa.

2. Ausencia de residencia fija o estable.

3. Comportamiento del imputado durante el procedimiento u otro trámite anterior, en la medida que indicara su voluntad de no someterse al proceso (según ley 12.278).

Son éstos entonces los indicadores sugeridos por el legislador al respecto y funcionan con limitaciones razonables preestablecidas que los adecuan a la regla general inicial, a saber, se trata de meras presunciones que admiten prueba en contrario. El conjunto de normas analizado, reitero, conforma el plexo de reglas generales en materia de coerción. Una de las modalidades que esta puede asumir es la privación de la libertad ambulatoria durante el proceso y ello vincula directamente con la problemática de la excarcelación y la eximición de prisión. Tales institutos se regulan en el Cap. V. del mismo Título VI. Aunque no sea más que destacar lo evidente, esta, cuestión sistemática tiene que ser resaltada porque es inherente a la coherencia de todo sistema normativo que las reglas generales fijan, pautas de adecuación que indican el camino por el que debe necesariamente transitar la interpretación de todo problema de congruencia interna que provoquen aquellas que son particulares o específicas. Como dice Angela E. Ledesma "Las medidas cautelares en general conforman un verdadero subsistema, normativo, dentro de la sistemática de los códigos procesales, que se encuentra sujeto a reglas específicas que regulan su consecución" (en "Medidas de coerción en el proceso penal"; p. 348, pub. en Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, Nº 1).

VII. Trasladado lo expuesto al punto concreto, las previsiones en materia de excarcelación y eximición de prisión participan del un sistema cuyas reglas generales son las antes enunciadas y le son aplicables. De tal suerte, lo que se predica del género es trasladable a la especie. La finalidad genérica que preside todo el sistema de medidas de coerción del código, también lo hace en materia de dichos institutos particulares. Aquello que se pretenda incorporar como propósito adicional o extrasistemático, podrá prosperar en la medida de su adecuación a la finalidad general del sistema.

Tal correspondencia se puede percibir, por ejemplo, en el Cap. III que regula la prisión preventiva, al establecer la posibilidad de alternativas en el art. 159, que dice:

Art. 159. Alternativas a la prisión preventiva. Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, o de alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan los límites impuestos a la libertad locomotiva, el juez de garantías podrá imponer tales alternativas en lugar de la prisión, sujeta a las circunstancias del caso, pudiendo establecer las condiciones que estime necesarias.

El imputado, según los casos, deberá respetar los límites impuestos, ya sea referidos a una vivienda, o a una zona o región, como así las condiciones que se hubieren estimado necesarias, las que se le deberán notificar debidamente, como así también que su incumplimiento hará cesar la alternativa (según ley 12.405).

Esto es la vigencia del principio de subsidiariedad (cf. Ledesma) o un reflejo de mínima intervención (cf. Solimine) en la aplicación de las medidas de coerción, que importa la imposición de la que resulte menos gravosa. Esa orientación dirigida al respeto de la regla básica de libertad, entre otros aspectos, encuentra repercusión también en el Cap. III "Incidencias", al decir el art. 163 que:

Art. 163. Atenuación de la coerción. El juez de garantías, aún de oficio, morigerará los efectos del medio coercitivo decretado en la medida que cumplimente el aseguramiento perseguido.

Con suficiente fundamento y consentimiento del imputado, podrá imponerle:

1. Su prisión domiciliaria con el control o la vigilancia que se especifique.

2. Su encarcelamiento con salida diaria laboral y/o salida periódica para afianzar vínculos familiares, bajo la responsabilidad y cuidado de una persona o institución que se comprometa formalmente ante la autoridad y suministre periódicos informes.

3. Su ingreso en una institución educadora o terapéutica, pública o privada, que sirva a la personalización del internado en ella.

VIII. Volviendo al punto específico en consideración, la apuntada finalidad y condiciones para la procedencia de una medida de coerción personal de índole general encuentran concreta correlación, básicamente, en el art. 170 y también según se explicará en el reformado art. 171, que establece las pautas específicas para la denegación de la excarcelación y la eximición de prisión (esta última cf. derivación del art. 186). En cuanto al primero de aquéllos, dice:

Art. 170. Excarcelación extraordinaria. En los casos que conforme a las previsiones de los incisos 1) y 2) del artículo anterior no correspondiere la excarcelación podrá ser concedida de oficio o pedido de parte cuando por la objetiva valoración de las características del o de los hechos atribuidos de las condiciones personales del imputado y de otras circunstancias que se consideren relevantes se pudiera presumir que el mismo no procurará eludir u obstaculizar la investigación ni burlar la acción de la justicia.

En estos casos el órgano interviniente podrá de acuerdo a las circunstancias y a la personalidad del detenido someterlo al cumplimiento de reglas especiales de vigilancia y/o cuidado asistencial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 180.

La excarcelación prevista por este artículo sólo podrá concederse mediante resolución fundada y se efectivizará cuando el auto que la conceda quede firme.

Más allá de su criticable redacción (cf. Horacio H. Giusso, "Prisión preventiva y excarcelación en la Provincia de Buenos Aires", p. 103, Ed. DIN, Buenos Aires, 1998), como puede advertirse, aún en caso que no correspondería la excarcelación a la luz del art. 169 incs. 1 y 2, surge del primer párrafo de la norma transcripta la siempre latente regla del art. 146, es decir, que la coerción personal tiene como una condición de procedencia la verificación de la intención de eludir u obstaculizar la consecución de los fines del proceso. Carlos M. de Elía señala coincidente al comentar esta norma que "Lo que debe valorarse principalmente es que el imputado no intentará eludir u obstaculizar la investigación, o burlar la acción de la justicia" (en su "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires", p. 203, Librería El Foro S.A., Buenos Aires, 1998). A contrario, habrá excarcelación extraordinaria cuando se presuma que ello no se intentará, aún verificadas los obstáculos objetivos del art. 169 ya indicados. Es obvio que esta previsión opera con rol subsidiario, para los casos no alcanzados por la última norma citada.

IX. Detengamos ahora la atención en el citado art. 171, que actualmente dice:

Art. 171. Denegatoria. No se concederá la excarcelación cuando hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación.

La eventual existencia de estos peligros procesales denegará:

1) La falta de residencia fija o estable, y lo que cuente con facilidades para abandonar el país o permanecer oculto.

2) La declaración de rebeldía en un proceso por la comisión de un hecho doloso anterior en el que pudiere aplicarse pena privativa de la libertad.

3) La condena impuesta por delito doloso sin que haya transcurrido el término que establece el artículo 50 -última parte- del Código Penal.

Asimismo se denegará cuando se trate de imputación de delitos cometidos:

a) Por pluralidad de intervinientes y en forma organizada.

b) Con intervención de uno o más menores de 18 años de edad.

c) En forma reiterada, cuando las circunstancias de los hechos y las características y antecedentes personales del procesado, obstarán a la aplicación de una pena de ejecución condicional.

d) Por quien estuviere gozando de libertad provisoria anterior.

e) Con uso de armas de fuego, sin que sea necesaria la acreditación de aptitud de disparo del arma o su munición. También se denegará cuando se tratare de delitos cometidos con cualquier tipo de arma propia o impropia, cuya pena máxima prevista supere los tres años de prisión o reclusión.

f) Con violencia en las personas, en el caso de robo simple del art. 164 del Cód. Penal.

g) Con vehículos automotores, en los supuestos previstos en el art. 84 del Cód. Penal y el imputado se diera a la fuga. En estos casos el juez podrá concederla si se dieran las circunstancias del artículo 170.

También podrá denegarse la excarcelación cuando se considerase que existen razones fundadas para entender que el detenido representa un peligro cierto de lesiones de bienes jurídicos, o de reiteración delictiva, o que su conducta haya recaído sobre bienes que fueren de valor científico, cultural, militar o religioso, cuando por el lugar en que se encuentren se hallasen destinados al servicio, a la utilidad pública o a la reverencia de un número, indeterminado de personas o libradas a la confianza pública.

Este peligro podrá presumirse cuando se tratare de delitos cometidos mediante la disposición para fines criminales en medios económicos, humanos o materiales organizados en forma de empresa, o en razón de antecedentes que permitan extraer indicios vehementes acerca de la peligrosidad del imputado.

Podrá denegarse la excarcelación en los delitos de enriquecimiento ilícito, cohechó, exacciones ilegales y de fraude en perjuicio de la administración pública cometidos por funcionados públicos en ejercicio u ocasión de sus funciones [Según ley 12.405].

La primera sección del artículo sigue abiertamente la pauta general del sistema. Así, la idea básica para que una excarcelación deba denegarse es la presencia de indicios vehementes de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. La armonía del sistema se mantiene en la enumeración de los motivos de inferencia de tales peligros procesales, ya que el numeral "1" se corresponde con la regla general del 148 inc. 2º, el numeral "2" con el inc. 3º del mismo artículo y el numeral "3" con el inc. 1º de la norma aludida.

X. Este último citado impone una breve digresión pertinente. La magnitud de la pena en expectativa es una pauta indicada para presumir la peligrosidad procesal y la correlación apuntada con el numeral 3 de la primera parte del art. 171 no evidencia reparos que merezcan mayor consideración. No sucede lo mismo con el último párrafo incorporado al art. 169 por la ley 12.405, que reza:

"En los casos de tentativa de delitos con uso de armas, la excarcelación y eximición de prisión se resolverá de conformidad con lo dispuesto para los casos del respectivo delito consumado".

Sobre el punto debe observarse que todo lo atinente al "quantum" de la pena es materia vedada para las legislaturas locales, ya que pertenece al derecho penal sustantivo y, por lo tanto, es privativa del Congreso de la Nación. En concreto, la pena en expectativa es determinada por el art. 44 del Cód. Penal y esta circunstancia no puede ser alterada por la legislación procesal provincial. No está de más recordar que el legislador nacional ha consagrado ya en ordenamientos sustantivos especiales supuestos en que se ha asignado al delito tentado la misma pena que al consumado. Así, por ejemplo, puede citarse el art. 872 del Cód. Aduanero (ley 22.415), que asigna al contrabando tentado idéntica escala que al consumado. Ello sin poderse dejar de lado las corrientes de pensamiento dogmático favorecedoras del disvalor de acción por sobre el disvalor del acto, que en sus repercusiones prácticas solucionan el problema de la punición de la tentativa en el sentido pretendido (pueden verse, entre otras, las obras de Marcelo Sancinetti: "Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor de acción", Hammurabi, Buenos Aires, 1991; "Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. A la vez, una investigación sobre la fundamentacíón del ilícito en Jakobs", Temis, Bogotá, Colombia, 1995; "Ilícito personal y participación". Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997; o su traducción de Diethart Zielinsky, "Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la fundamentación y exclusión del ilícito", Hammurabi, Buenos Aires, 1990). Con esto quiero significar, que más allá de mi opinión personal sobre ello, hay casos de normas vigentes así como una importante labor doctrinaria en que la política criminal que se pretende para el régimen excarcelatorio local ya está plasmada, pero la modificación normativa ahora en consideración excede las posibilidades de competencia de la ley adjetiva.

De tal suerte que la presunción válida del art. 148 sólo puede evaluarse para inferir la peligrosidad procesal en función del régimen de penas que marca la ley material. Esa es la única pena "en expectativa" para el imputado, que pese a lo reglado en el art. 169, Cód. Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, no podrá ser eventualmente condenado imponiéndole la pena del delito consumado. Por ello, la expectativa que tendrá para decidir su voluntad de estar a derecho, así como la del juzgador para presumir lo contrario, será inevitablemente la magnitud de sanción correspondiente a la figura tentada, única posible en consecuencia a considerar.

XI. La segunda sección del art. 171 enumera siete supuestos puntuales en los que se habilita la denegación de la excarcelación (letras "a" / "g"). Los primero cuatro se corresponden con los incs. 1 a 4 del texto cf. ley 12.278. Los restantes son originales de la ley 12.405, que agregó asimismo un último párrafo ampliando la enumeración (tercer sección del artículo) y suplanté en la introducción el "podrá" (texto cf. ley 12.278) por "se denegará". Conforme lo que se fuera exponiendo; es claro que la nueva voz imperativa bajo ningún punto de vista puede entenderse como un mandato contra-sistemático. Es decir, que estuviéramos frente a supuestos que habilitaran una denegatoria por la sola verificación de correspondencia objetiva entre la situación descripta en la enumeración y el caso traído a conocimiento, sin que fuere necesario la concurrencia de las reglas generales que rigen la coerción.

Esto se evidencia en la medida que se advierte la permanencia inalterada de esta inteligencia a partir del mantenimiento no sólo de las reglas generales que ya fueran detenidamente analizadas, sino también de: citado instituto de la excarcelación extraordinaria en el art. 170, que no es otra cosa que la válvula de reaseguro del sistema al permitir que los supuestos que objetivamente no permitirían la excarcelación ordinaria de conformidad con las exigencias de los incs. 1 y 2 de: art. 169 sean tamizados siguiendo una de las reglas básicas: habrá excarcelación cuando el imputado pueda presumirse no procurará eludir u obstaculizar la investigación ni burlar la acción de la justicia. Concordante dice el citado Giusso que "la facultad concedida a lo jueces por el art. 170 del nuevo Código es tan amplia que les permite excarcelar a cualquier imputado siempre que consideren que el mismo no pondrá en peligro los fines del proceso" (ob. cit., p. 105).

Es de tener presente que similar imperatividad a la de la reforma ya poseía en su redacción original que se mantiene, el primer párrafo. No obstante, la lectura doctrinaria y jurisprudencial que de él se realizara fue similar a la que antes efectuara para el texto conforme ley 12.405. Así, decía Bertolino que "no bastará la mera concurrencia formal de las hipótesis normativas: se deberá determinar fundadamente y en concreto, los peligros procesales" (cf. su "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922). Comentado y Concordado", 5a ed., p. 214, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998).

Sentado ello, es lógica derivación del armónico funcionamiento del sistema que los casos de la segunda sección del art. 171 no pueden entenderse escindidos de las reglas generales, sino que éstas aportan el marco de análisis de procedencia que guía la solución del caso concreto. Estimo que una interpretación en sentido contrario caminaría directamente a colisionar con principios de raíz constitucional que la legislación local, naturalmente, no puede contrariar. Recordando una vez más palabras del doctor Spolansky al comentar el fallo "Legumbres" de la CSJN, "la Constitución Nacional le pone un límite no negociable al legislador para organizar el sistema de la ley penal". (en "Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes: el bien jurídico protegido y la Constitución Nacional", pub. en LA LEY, 1991-A, 85). Esto es particularmente perceptible respecto del proceso penal, estrechamente unido al mandato constitucional, al punto que como recuerda Maier, hoy día se piensa que el Derecho Procesal Penal es un Derecho constitucional reformulado o Derecho constitucional reglamentado (ob. cit., p. 163).

Por su parte y con relación al instituto específico que nos ocupa, como recuerda Pessoa, el Alto Tribunal ha afirmado en varias ocasiones que la excarcelación procede como garantía constitucional, citando como ejemplos textuales las causas "Miguel" (Fallos, 308:1361) y "Stancato" (Fallos, 310:1835 -LA LEY, 1988-C, 493-), pronunciamientos del 11/9/86 y 1519/87 respectivamente (ob. cit., ps. 45/46). En la Constitución Bonaerense, destaca Bertolino, la excarcelación tiene raíz constitucional expresa al contemplársela junto a la eximición de prisión en el art. 21, que mantiene la redacción originaria del año 1934 (ob. cit., p. 209).

En definitiva, en éstos, como en otros casos, las reglas generales no pueden ser obviadas por el juzgador, que tiene la delicada misión de analizar, velar y asegurar la armonía del plexo jurídico, tomado en su conjunto y no como simple sumatoria de normas aisladas, desconectadas de las demás. Esta conclusión no es otra cosa que la lógica derivación de la pauta hermenéutica que ha reiterado la Corte Suprema Justicia de la Nación en innumerables ocasiones con relación a nuestra Carta Magna pero que resulta válida referencia genérica, ello es que la interpretación de la Constitución Nacional debe realizarse tomándola como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse acuerdo con el contenido de las demás procuran superar las antinomias frente a su texto, que debe entendido como un todo coherente (causa "P. J. de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe c./provincia declarativa; fallo del 6110/94 -LA LEY, 1995 203-). Conectando todo ello con el sistema de me das de coerción de la ley adjetiva bonaerense, en sustancial, puede volverse como marco a palabras la doctora Ledesma: "sólo si se acredita la probabilidad de condena y el riesgo de frustración de los fines del proceso, será procedente la imposición de u coerción cautelar" (op. cit., ps. 3481349).

XII. Que si tenemos en cuenta que a Sergio Gabriel Fernández se le imputa la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa (art. 167 inc. 2 y Cód. Penal), como se adelantó en el primer considerando, su domicilio se encuentra debidamente comprobado y que nominativamente informa el RNRyEC a su respecto que no registra antecedentes, no obstante la verificación de los parámetros objetivos los incs. a) y f ) del art. 171 ritual, no advirtiéndose peligro de frustración de los fines del proceso, conf me el armónico juego de las previsiones de los arts 144, 146, 148, 169, 172, 174, 177 y concs. del Código adjetivo y normativa de rango constitucional detallada "supra" IV que fuera antes explicitado, resuelvo: 1. Conceder la excarcelación a Sergio Fernández de las demás circunstancias persona de figuración en autos, bajo caución juratoria, debiéndose labrar el pertinente acta por separado por al el actuario (arts. 14. 18 y 75 inc. 22, Constitución nacional: 1, Declaración Americana de los Derecho Deberes del Hombre; 9, Declaración Universal de Derechos Humanos; 9, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 7, Convención Americana los Derechos Humanos; 3, 144, 146, 148, 169, 172, 174, 177 y 181, Cód. Procesal Penal de Buenos Aires. - Marcelo A. Riquert.