Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-03-25


AUTOS Nº 68574 (01°JUZ. CIVIL) (SALA III Nº 11348) "GABBARINI Maria Luisa C/ Sanatorio Argentino S.R.L. y OtrosDaños y Perjuicios" ///En la ciudad de San Juan, a 25 días del mes de Marzo de dos mil quince, reunidos los Señores Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, Dres. Daniel Olivares Yapur, Juan Carlos Pérez y Pascual Eduardo Alferillo, a los fines de conocer respecto del recurso de apelación concedido por resolución de fecha 05 de junio de dos mil trece de la Corte de Justicia de la Provincia, obrante a fs. 652 contra la resolución dictada por la Sala Segunda de la Cámara de apelaciones en lo Civil Comercial y Minería de fecha 31 de octubre de dos mil once obrante a fs. 612/619.

El Sr. Juez de Cámara DR. JUAN CARLOS PEREZ dijo:

En la sentencia dictada por el mas alto Tribunal de la Provincia resolvió: "I) Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad. II) Receptar el de casación en lo concerniente al agravio vinculado con la interpretación asignada al artículo 1078 del Código Civil y rechazarlo en lo demás. III) Casar la sentencia en lo pertinente, expresando que los menores de corta edad pueden sufrir daño moral. IV) Disponer que se reenvíe la causa a fin de que un Tribunal subrogante determine si es procedente el daño moral en relación con N. N. V) Imponer las costas de los recursos en la forma considerada precedentemente".

Por razones de método referiré brevemente que la causa se inicia a raíz de la demanda instaurada por la Sra. María Luisa Gabbarini por sí y en representación de su hija menor de edad N. N., reclamando del Sanatorio Argentino SRL, responsable objetivo como contratante de los servicios profesionales de los que derivaron los daños reclamados, contra la enfermera Alicia Beatriz Díaz, como causante material de los mismos y contra varios profesionales individualizados en la demanda los que a lo largo del proceso quedaron desvinculados del mismo. La menor N. N. nace en el Sanatorio Argentino el día 05/05/99 con 32 semanas de gestación, presentando dificultad respiratoria, por lo que ingresa a Terapia Intensiva Neonatal del sanatorio durante cinco días en los cuales se le diagnóstica "enteritis necrotizante", siendo intervenida quirúrgicamente con una " "ileostomía". Dada de alta es sometida a controles periódicos hasta la práctica de la segunda intervención destinada al cierre de la ileostomía, la que fue realizada el 11299 en el mismo sanatorio. Atento a una recaída de la paciente, se le realiza una tercera intervención, indicando previo a ella ante la fragilidad de las venas de la paciente, una canalización por vía central. El 111299 es sometida a nueva intervención y ante la evolución favorable, previo al alta médica, se dispone retirar el catéter. Al efectuar tal práctica una parte del mismo se introduce por el torrente sanguíneo de la menor. A partir de tal hecho es que se decide operar al paciente para la extracción del mismo, operación efectuada por el Dr. C.Aguirre sin éxito, Posteriormente el día 221299 se le practica un ecodopler vascular que da como resultado que el catéter de silastic emigró por la vena yugular hasta la bifurcación con vena subclavia. Es sometida la niña a nueva operación por parte del Dr. A.Coto para la extracción de la porción del catéter emigrado y sin resultado positivo se decide su traslado al Hospital Español, centro de alta complejidad en Buenos Aires, donde tampoco logran extraer el catéter, concluyendo que el mismo quedó incorporado definitivamente al organismo de la paciente.

Por su parte la codemandada, Sanatorio Argentino SRL y la enfermera Sra. Alicia Beatriz Díaz, al comparecer y contestar demanda atribuyen el accidente a la pérdida de elasticidad del catéter se silastic como consecuencia del proceso de lixiviación y no a mala praxis o negligencia de los profesionales invocados por la actora. Teniendo la paciente a la fecha de tal presentación, la edad de cuatro años, afirman que el resto del catéter no afecta en nada su vida normal. Niegan responsabilidad alguna en el hecho relatado y solicitan el rechazo total de la demanda, ante la inexistencia de daño resarcible.

Dicta sentencia definitiva la Juez de grado a fs. 511/525, resolviendo hacer lugar parcialmente a la demanda y declara que el evento dañoso ocurrido el día 22/12/1999 se produjo por culpa de la enfermera Alicia B. Díaz, condenando en forma solidaria a Sanatorio Argentino SRL y a la Sra. Díaz a abonar en concepto de gastos médicos, traslados y alojamiento la suma de Pesos tres mil ($3.000); $100.000 en concepto de daño moral en forma conjunta para actora y menor y $20.000 en concepto de daño Psicológico, calculados a la fecha de la demanda, con más sus intereses correspondientes a la tasa activa calculados desde esa fecha hasta el efectivo pago. Rechaza el rubro indemnizatorio por daño estético y biológico.

Contra tal resolución se alza la actora a fs. 532/533 y la codemandada, Sanatorio Argentino SRL, a fs. 530.

Por sentencia de fecha 31 de octubre de 2001, la sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería resuelve declarar nula la sentencia impugnada y, en su lugar, ordena la admisión parcial de la demanda promovida por la Sra. María Luisa Gabbarini, condenando en consecuencia a Sanatorio Argentino SRL a pagar a la actora la suma de Pesos Mil ($1.000) en concepto de "gastos médicos traslados alojamiento", y la suma de Pesos Diez Mil ($10.000) en el rubro daño moral correspondiente a la Sra. María L. Gabbarini, con más los intereses legales desde el momento de la producción del daño y hasta su efectivo pago. Imponiendo las costas de primera instancia a cargo de la codemandada vencida y las de Alzada en un 50% a cargo de la parte actora y el porcentaje restante por su orden en razón del resultado obtenido. Funda tal decisión en la contradicción del fallo de la juez de grado al firmar simultáneamente que la enfermera Díaz, por impericia no supo extraer correctamente el catéter y que su accionar no fue negligente.

Se expide sobre el fondo de la cuestión, teniendo por acreditado el daño causado a la menor por las distintas intervenciones a que fuera sometida como consecuencia del ingreso del catéter a su organismo, sin resultado positivo. Concluye sin embargo en que el mismo no ha producido secuelas en la paciente, la que puede realizar toda actividad física acorde a la edad, sexo, grado de maduración y desarrollo, sin minusvalía cardiovascular. Atribuye responsabilidad de índole contractual en la producción del daño a la codemandada Sanatorio Argentino SRL, en mérito a la obligación de seguridad que pesa sobre la institución y los profesionales que de ella dependen, de no causar al enfermo males que no deriven del proceso patológico que amerita la asistencia médica, sin que se haya demostrado caso fortuito o culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. Condena a pagar Pesos mil ($1.000) en concepto de gastos médicos, traslados y alojamiento; y pesos diez mil ($10.000) en concepto de daño moral a favor de la actora Sra. María Luisa Gabbarini, rechazando el reclamo de daño moral de la menor con fundamento en que la misma, infante sin uso de razón, de seis meses al momento del hecho dañoso, no experimentó un perjuicio moral subjetivo por las operaciones a las que fuera sometida, con categoría de certeza y por ello no resulta indemnizable. Confirmando el rechazo del rubro daño estético y biológico resuelto por la juez de grado.

TRATAMIENTO DEL RECURSO Conforme lo resuelto por la Corte de Justicia en fallo referido abnitio, corresponde en consecuencia circunscribir lo que es materia del presente recurso a determinar si, en el caso, conforme a la interpretación asignada al artículo 1078 del C.Civil, resulta procedente el daño moral reclamado respecto de la menor N. N.

Bustamante Alsina, define el daño moral como "la lesión a los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria" (Tratado General de la Responsabilidad Civil, AbeledoPerrot, Bs.As. 1989, pág. 208). Pizarro, citado por el Dr. Pascual Eduardo Alferillo en "Daño Moral, Valoración, Cuantificación y Prueba" pag.7, al procurar la definición del concepto de daño moral afirma que debe ser calibrado por lo que es antes que por lo que no es (Pizarro Daniel Ramón. Daño Moral, Prevención. Reparación .Punición" 2da Edición. Ed. Hammurabi, Buenso Aires, 2004, pag. 33. Diciendo "El daño moral importa pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial". (Obra citada Pag. 43).

Desde tal óptica, puedo afirmar que la indemnización por daño moral no constituye una pena, sino una satisfacción civil que cumple una función reparadora que hace a la reparación integral, y su determinación intenta lograr a través de la indemnización, una compensación que en alguna medida morigere los efectos de ese daño sufrido. La naturaleza resarcitoria del daño moral, ha sido consagrada en la doctrina de la Corte de Justicia de la Nación cuando juzgó que "la reparación del daño tiene carácter resarcitorio" ( (CSJN,240895. P 263 XXVIII "Pérez Fredy Fernando c./ Empresa ferrocarriles Argentinos Sumario" T. 318. P 1598) precisando posteriormente " a los fines de la fijación del cuantum del daño moral, debe tenerse en cuenta al carácter resarcitorio de éste rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste" (CSJN ,110706 ,B 853 XXXVI "Bustos RR c./ la Pampa Provincia de y otrodaños y Perjuicios" 291105.T 329 P.) En la especie, la menor N. N., como consecuencia del hecho dañoso acaecido en fecha 221299 en el Sanatorio Argentino en ocasión de haberse desplazado por su torrente sanguíneo una parte del catéter de silastic que había sido colocado en la vena yugular externa izquierda a los fines de permitir su alimentación y medicación a raíz de las intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo ante el cuadro diagnosticado al nacer de enteritis necrotizante, fue sometida a tres nuevas intervenciones destinadas a extraer sin resultado positivo la parte o porción del catéter referido. Resulta acertado suponer que cada una de tales intervenciones fueron hechos traumáticos para la infante, no solo por el apartamiento físico de su madre a escasos días de nacer, hecho de por sí doloroso que afecta a su espiritualidad, sino también por los padecimientos físicos producto de la necesaria manipulación a la que fuera sometida durante las intervenciones a más de las incomodidades naturales de los posoperatorios.

Conforme surge de la pericia psicológica a fs. 386, último párrafo cuando expresa "los hechos vividos por ésta criatura a pocos días de nacida, fueron traumáticos". En este sentido, según el diccionario de la lengua española de la Real Academia, traumático proviene de trauma que a su vez tiene tres significados a saber: "I. Lesión duradera producida por un agente mecánico generalmente externo. 2. Choque emocional que produce un daño duradero en el inconsciente. 3. Emoción o impresión negativa, fuerte y duradera". Como se observa el calificativo principal es duradero, de ahí que pese a no existir secuelas físicas en la menor N. N., el daño emocional se mantiene por mucho tiempo en su persona.

Dice en "El daño Moral Carlos A. Parellada. La Evolución del pensamiento en el Derecho Argentino", conforme postulación de la naturaleza satisfactiva o resarcitoria del daño moral, que "los ojos del juez deben estar puestos sobre la víctima y los padecimientos o alteraciones que ha sufrido como consecuencia del hecho antijurídico. desde luego, prueba directa no puede rendirse, por lo que solo puede aportarse pruebas indirectas que revelen la alteración espiritual que ha sufrido la víctima o la prueba in re ipsa, la que surge de los hechos mismos que según el curso natural y ordinario de las cosas provoca conmoción". (Responsabilidad Civil Aída Kemelmajer de Carlucci pag. 366/367).

En éste sentido, tal como lo ha casado nuestro Superior Tribunal, la menor edad de una persona no obsta a la procedencia de reclamaciones por daño moral, pues no existe una cualidad especial de "elusión" de estos agravios en niños de corta edad, pues para la configuración del daño moral " basta el sufrimiento o padecer aunque el sujeto no tenga conciencia de ello, pues el dolor, así como su antípoda el placer son sensaciones primarias que acompañan al hombre desde su nacimiento hasta la culminación de su vida, y aún cuando no puede intelectualizarse o recordar el sentimiento minorante quizás es más grave, pues se carece de la aptitud de "elaboración" como ordenamiento "anímico" de defensa y superación de dificultades ... Si se acudiera a valorar la ausencia de discernimiento en niños de corta edad para entender la no existencia de perjuicios morales en sus personas, debe advertirse que esa premisa sólo es válida cuando se los considera agentes de hechos lícitos o ilícitos, mas no cuando son víctimas o sujetos pasivos de un obrar ajeno, pues si bien el discernimiento es la potencialidad o idoneidad para conocer, distinguiendo el bien del mal, la conveniencia o inconveniencia del actuar y sus derivaciones, esa ausencia no excluye el sufrimiento o padeceres en la propia sensibilidad o alteración del equilibrio afectivo de la persona, pues no es necesario tener conciencia, saber o conocer para dar por producida la afectación espiritual por el sufrimiento (art. 921, 1078 del C. Civil). REFERENCIA NORMATIVA: CCI Art. 921 ; CCI Art. 1078 CC0203 LP 110682 RSD769 S Fecha: 02/06/2009 Juez: BILLORDO (SD) Carátula: M., R. E. y otros c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios Mag. Votantes: BillordoMendivil.

Ha sido debidamente acreditado en autos, por el reconocimiento expreso de la accionada, cada una de las intervenciones en el lapso de siete días a la que fuera sometida la paciente N. N. destinadas a la extracción de la porción de catéter que emigró por su torrente sanguíneo al momento de ser retirado de su cuerpo, como también su derivación para igual fin al Hospital Español de la Ciudad de Buenos Aires. Puedo entonces sostener el enorme quebranto espiritual que supone para un niño de tan corta edad los padecimientos experimentados en tanto toda intervención quirúrgica resulta traumática. Citando nuevamente a la Perito en Psicología actuante en autos cuando afirma a fs. 387 que "el impacto de un trauma o daño es de proporción más intensa mientras menos sea su edad, el hecho queda estampado en su psiquismo en formación y la manifestación de dicho trauma puede expresarse por otras circunstancias , muchos años después".

Siendo así y aún cuando el daño padecido por la infante N. N. como consecuencia del hecho acaecido el 221299, no haya dejado secuelas físicas, ello no obsta a la procedencia del daño moral, puesto que éste queda configurado siempre que se infiera a la víctima un daño espiritual con las consiguientes angustias y dificultades, aún cuando éstos no sean permanentes. "La inexistencia de secuelas invalidantes no predica la correlativa ausencia de daño moral, pues al tratarse el mismo de un menoscabo cuya existencia se presume por la sola producción de lesiones físicas daño in re ipsa, la procedencia de su resarcimiento es indiscutible, quedando a cargo de quien las causara demostrar la existencia de circunstancias que desmientan su ocurrencia (art. 1078 del C.Civil)" Ref.Normativa CCI art. 1079 CC0001 QL 7762 RSD1'5 S).

Afirmación que me permite concluir en la procedencia del reclamo de daño moral formulado en relación a la menor N. N.

En cuanto a su cuantificación, se ha dicho que por su carácter personal el daño moral es uno de los perjuicios mas difíciles de estimar, ya que no está sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente valoración del juez sobre la lesión a las afecciones legítimas de los damnificados y a los padecimientos que experimentan, aunque existen factores que coadyuvan a valorar el perjuicio sufrido" (CNCIV.sala M18122000,"Recamato de Mina,Borma B. c/ Sanatorio Quintana SA" J.A. 2001IV592). Desde tal punto de vista, resulta necesario, ya lo he expresado, atento la naturaleza resarcitoria de la compensación por el daño moral, mirar y considerar los padecimientos de la víctima, descartando el carácter simbólico de la indemnización, habiendo dejado sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Santa Coloma" (Fallos 308:1160,L.L. 21987A442,J.A. 1986IV 624 y E.D.. 120651 que la indemnización del daño moral no podía ser ínfima.

Por lo que, conforme valoración precedentemente efectuada, estimo justo fijar la indemnización por daño moral respecto de la menor N. N., en la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) a la fecha del hecho dañoso, con más los intereses correspondientes a la tasa activa calculados desde esa fecha (22121999) y hasta su efectivo pago. Así voto.

El Sr. Juez de Cámara Dr. Daniel Olivares Yapur dijo: Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Juan Carlos Pérez.

El Sr. Juez de Cámara Dr. Pascual E. Alferillo dijo:

Atendiendo el contenido de los considerandos y proposición realizada por los señores magistrados que me han precedido en la emisión del voto, dejo constancia de mi adhesión al mismo y a la propuesta de condena realizada.

Sin perjuicio de ello, digo que la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Justicia de la provincia en fecha 5 del mes de julio del año 2013, cuya copia obra agregada a fs. 652/658, en el apartado III, luego de receptar el recurso de casación en el punto II, fijo como doctrina que "los menores de corta edad pueden sufrir daño moral".

A partir de ello, cabe reflexionar cuan importante es tener en claro cual es la valoración de cada rubro indemnizatorio para poder realizada una adecuada cuantificación posterior. Es imprescindible definir que se entiende por daño moral, pues de otro modo se llega a resultados no deseados o equivocados.

En este sentido, entiendo que la cotidiana labor de la jurisdicción de valorar y cuantificar los menoscabos cuando construye los considerandos de una sentencia de daño, tiene una trascendencia particular y es un antecedente de ineludible análisis para los autores que han estudiado el daño moral por la complejidad que presenta su conceptualización y la determinación de la justa cuantía resarcitoria.

En la segunda etapa de la construcción de la sentencia de daño, cuando ya se individualizó quién será el responsable de satisfacer los daños ocasionados a la víctima, el razonamiento judicial se focaliza, primero, en la valoración de los perjuicios para su posterior cuantificación en dinero de curso legal. Al respecto Pizarro enseña que "valorar el daño es determinar su entidad cualitativa (aestimatio) o, lo que es igual, "esclarecer su contenido intrínseco o composición material, y las posibles oscilaciones de agravación o de disminución, pasadas o futuras" (Pizarro, Ramón Daniel, "Valoración y cuantificación del daño moral en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Consolidación de una acertada doctrina", LLC2006 (septiembre), pág. 893).

Como se puede colegir de las aseveraciones antes transcriptas, valorar el daño es una tarea compleja dado que tiene una actividad previa que se relaciona con el conocimiento que debe tener o tiene el juez antes del caso puesto a resolver, respecto del contenido in abstracto de cada rubro factible de ser resarcido. Ese conocimiento, puede ser calificado como doctrinario que cada juez obtiene con los estudios de la opinión de los jurisconsultos y doctrina judicial que realiza del Derecho de Daño. A partir de esa tarea de ilustración, llega a una conclusión propia que le permite conceptuar cual es el contenido en particular de cada daño resarcible que, en esta investigación, se relaciona con el daño moral.

En otras palabras, previo a resolver cualquier litis de daño, el juez debería tener en claro "que" es lo resarcible, el contenido indemnizable de cada rubro, para iniciar la valoración en concreto conforme a los antecedentes de cada causa litigiosa venida a la jurisdicción. En ese sentido, cuando analiza los antecedentes del caso y, en especial la prueba aportada para acreditar los extremos aseverados, comienza con la tarea de subsumir los menoscabos efectivamente ocasionados a la integridad psicosomática social o en el patrimonio de la persona, en cada categoría, teniendo siempre en cuenta una de las máximas preocupaciones de la jurisdicción que es no resarcir doblemente un mismo daño o dejar algún rubro sin resarcir. En función de antes expuesto es ineludible resaltar que en esta etapa de valoración de los daños, tiene una influencia vital la calificación y clasificación de los mismos, tema que por cierto ha motivado la elaboración de varias monografías que tratan de brindar respuestas sobre el tema (Alferillo, Pascual Eduardo, "Trascendencia de la valuación en la cuantificación de los daños a la persona", Doctrina Judicial, Año XXIII Nº 40, 3 octubre 2007, pág. 298; Alferillo, Pascual Eduardo Pandiella, Juan Carlos, "Daño a la persona. Valoración Cuantificación. Visión jurisprudencial", (Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2009), pág. 15) Una vez completada esta etapa de valoración del daño definiendo que se debe resarcir en cada rubro que se declara procedente, corresponde avanzar con la cuantificación de los mismos, tarea que tiene como complejidad la definición del método a utilizar para individualizar la cuantía resarcitoria de cada ítem. En el daño moral, esta tarea adquiere una dificultad especial tomando en consideración la ausencia de parámetros legales para cuantificar.

Ahora bien, a poco de iniciar la consulta sobre el pensamiento expuesto por los principales autores de doctrina respecto del concepto de daño moral, se verifica una diversidad de opiniones difícil de conciliar en un criterio más o menos uniforme. Sin lugar a hesitación que esta circunstancia marca, inexorablemente, la carencia de identidad del daño moral en su esencia ontológica.

Como punto de partida podemos citar a Bustamante Alsina quién explica que "si el daño recae sobre un bien jurídico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un interés jurídico no patrimonial, el daño es moral directo. Si el mismo daño repercute en el patrimonio por la pérdida de un beneficio económico afectando así un interés jurídico patrimonial, el daño es patrimonial indirecto". En función de ello, "el daño moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesión a derechos extrapatrimoniales" Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la responsabilidad civil", Novena Edición Ampliada y actualizada (Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997), pág. 239; Casiello, Juan, J., "Sobre el daño moral y otros pretendidos daños", La Ley 1997A, 177; Responsabilidad civil Doctrina esenciales, Tomo III, 79, Brebbia, Roberto, "El daño moral", 2da. Ed. (Ed. Orbir, Rosario, 1967 (Primera edición, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1950), pág. 57 y 58) Por su parte Bueres en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan 1984) suscribió que "daño moral es el menoscabo o pérdida de un bien en sentido amplio que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho, de naturaleza "extrapatrimonial". Dicho interés tiene un contenido puramente espiritual (sufrimiento, dolor, aflicción, angustia, desánimo, desesperación, pérdida de la satisfacción de vivir, etc.). El llamado "daño moral objetivable" o perjuicio que incide en la parte social del patrimonio queda fuera del significado en análisis".

En la misma dirección Stiglitz Echevesti aseveran que "la noción general de daño implica la lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una acción" (Stiglitz, Gabriel Echevesti, Carlos A., "El daño resarcible", en "Responsabilidad Civil 9"/Dir. Alberto J. Bueres, primera reimpresión, (Hammurabi Buenos Aires, 1993) pág. 211). A partir de ello, daño material es el que se ocasiona al patrimonio de la víctima, como conjunto de valores económicos (art. 2312 Cód. Civil), siendo por tanto susceptible de apreciación pecuniaria" y "el daño moral o extrapatrimonial, es todo aquel que se manifiesta como alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona, por una acción atribuible a otra (Ibídem, pág. 229/230)".

A su vez, Mayo, con un criterio que puede ser calificado como amplísimo, entendía que el daño moral contiene al tradicional pretium doloris y todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida enumerando en esta categorización al daño a la vida de relación, el daño psíquico, el estético, al perjuicio juvenil y al menoscabo sexual (Mayo, Jorge A., El daño moral. Los diversos supuestos característicos que lo integran" en Revista de Derecho de Daño Nº 6 Daño Moral, (Editorial RubinzalCulzoni editores, Santa Fe, Buenos Aires, 1999), pág. 179).

Como se colige, los autores citados han puesto énfasis en caracterizar el daño moral en función de la clase de interés lesionado o en el tipo de consecuencia producida. Es por ello que una de las mayores preocupaciones de Pizarro cuando procuraba definir el concepto de daño moral fue, justamente, precisar su esencia, cuando aseguraba que debía ser calibrado por lo que es antes que por lo que no es ("Daño moral. Prevención. Reparación. Punición", 2da. Edición, Colección Responsabilidad Civil/17, (Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004), pág. 33.).

Para concretar ese propósito, el autor citado, dijo que "el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (ibídem)...

La base de este concepto fue acuñado en la ponencia presentada por Zavala de González, en las "Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil 1982" y sostenida, como conclusión junto a otros juristas, cuando dijeron que "A) Daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial".

La diferencia entre uno y otro, es que para Zavala de González es la consecuencia del hecho y para Pizarro es la consecuencia de la lesión a un interés no patrimonial.

Por nuestra parte, partimos de considerar que en el estado actual de evolución de la ciencia médica, en especial de la psiquiatría, la antropología, etc. y la influencia de la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 que incorporó al máximo rango a los Derechos Humanos, se debe rescatar que el Hombre ocupa el centro de las preocupaciones del Derecho.

Teniendo en consideración el respeto que se le debe a la persona humana, no se puede asimilar el concepto de "daño moral" con el de "daño extrapatrimonial" sin llevar a cabo un examen pormenorizado del alcance de los conceptos teniendo en cuenta que la mayoría de estos autores son partidarios de separar entre el daño evento, biológico o naturalístico (como es indistintamente denominado) con el daño consecuencias. (Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", (Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992), pág. 200/201) En ese sentido, si se acepta el criterio dejado por Mayo, se verifica que hace referencia a las hipótesis que deben ser incluidas dentro del daño naturalístico o evento, cuando realmente el daño moral propiamente dicho es siempre una consecuencia del menoscabo padecido por una persona en la integridad de su esfera psicosomáticasocial o en su esfera patrimonial.

Ahí radica, la clave de las observaciones críticas que se le pueden endilgar a quienes equiparan el daño moral al extrapatrimonial cuando se trata de analizar el tema en el marco del daño evento o naturalístico. Es decir, conjugando ambas clasificaciones para verificar si realmente son conciliables que como se observa no lo son pero ajustando algunos criterios pueden ser compatibilizadas.

Por esta razón resulta técnicamente idóneo hacer referencia al daño producido a la integridad psicosomática y social de una persona, y no a daño extrapatrimonial o moral que debe ser reservado para referenciar a una de las categorías que se pueden verificar dentro de las consecuencias. Ello queda evidenciado en la propia definición que da Pizarro cuando dice que el daño moral se produce a "consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial".

Sin analizar como deben ser calificados los daños actualmente conforme la nuevos estudios científicos realizados, se puede aseverar que el menoscabo moral es siempre consecuencia que acaece sobre la integridad de la psique de la persona, razón por la cual en algunas hipótesis puede ser, como habíamos dicho antes, la resultante de un daño causado a la persona que se configura en la misma persona. Este es el caso de la rotura de la pierna de un sujeto (daño a la integridad física de la persona) que generar daño moral en la misma además de los daños patrimoniales.

En otras palabras, el menoscabo moral siempre es consecuencia de otro daño producido o, al contenido del patrimonio o, sobre la persona de la víctima que recae sobre la psique de la misma sin llegar a ser una enfermedad.

Es por ello que no compartimos el dogmatismo ni los estancos que se hacen de la clasificación entre daño naturalístico (no resarcible) y daño consecuencia (resarcible) pues entendemos que entre ambos existe una unidad jurídica conceptual sin cuya concurrencia, de modo alguno, se podría definir el contenido del daño moral. Por ello, preferimos, en términos actuales, sostener que el daño moral es el menoscabo que sufre una persona en su bienestar psíquico sin que ese estado negativo o disvalioso sobreviniente (tristeza, dolor, amargura, inseguridad, angustia, etc.) llegue a configurar una situación patológica como consecuencia de la vulneración de un derecho o interés de una persona generado por una acción jurídicamente reprochable.

Ahora bien, fijada nuestra conceptualización cabe destacar que la despersonalización del daño moral impidió que se introdujera a la doctrina de los autores y jurisprudencia la temática si el mismo se producida en los menores de corta edad, en las personas con dificultades en la plenitud de su capacidad para entender, en las personas en estado vegetativo, etc. como se discute largamente en otros países, especialmente los europeos.

En este sentido, resalta en importancia la diferencia entre daño moral y daño psíquico. En esa dirección para ir al encuentro del concepto de daño psíquico es ineludible recordar el pensamiento de Cipriano cuando enumera que "I. El daño psíquico tiene de común con el daño moral la circunstancia de que ambos se configuran en la psique. II. La psique es la suma de los procesos conscientes e inconscientes, lo que influye en las conductas del individuo como reacción frente al medio. III. El daño moral acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el daño psíquico afecta con preponderancia el razonamiento. IV. El dolor, la aflicción, la pena, la lesión al equilibrio espiritual de singular envergadura, acaecen en el sentimiento. (O lo afectan). El sentimiento es una disposición afectiva, o cauce afectivo, o tonalidad emotiva. V. En el daño moral están conmovidos algunos sentimientos positivos (como la alegría, el equilibrio, la tranquilidad, la confianza) por otros sentimientos negativos (como el dolor, la aflicción, la pena). VI. Mediante el razonamiento, se busca la verdad para separarla de la noverdad. El razonamiento está constituido por juicios, uno de los cuales se concluye de los demás. VII. En el daño psíquico se lesiona primordialmente el razonamiento, sin perjuicio de otros efectos complejos y convergentes. VIII. Existen técnicas y métodos médicos mediante los cuales el paciente puede recuperar la plenitud del razonamiento, pero mientras tanto el afectado no da todas las respuestas sanas y lógicas. Además, hay que distinguir entre dolencia transitoria y permanente. IX. Se debe contar, sin duda, con todos los elementos fácticos y compulsas científicas para aceptar la existencia de un daño psíquico, sobre todo al tener en cuenta que acontece en la esfera mental, plena de complejidades y de comprobaciones multiplicables...." (Cipriano, Néstor Amilcar, "El daño psíquico (Sus diferencias con el daño moral)", La Ley, 1990D, 678 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. II, 1329).

Esta cita de Cipriano en la conceptualiza con simplicidad y precisión la diferencia puede ser corroborada con otros estudios que han profundizado sobre el punto (ver (A., P.E., "El daño psíquico. Autonomía conceptual y resarcitoria", La Ley 07/10/2013, 1; AR/DOC/3611/2013), pero para el presente caso es suficiente dado que deja en claro que el daño moral afecta, esencialmente, los sentimientos de una persona, en cambio el psicológico, el psíquico o el neuronal afectan, de distinta manera la parte del razonamiento.

Recientemente este criterio ha sido receptado por la doctrina judicial cuando dijo que "el detrimento espiritual causado al niño que sufrió lesiones graves como consecuencia de sufrir una descarga eléctrica debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, ello así, dado que sufrir un accidente a temprana edad permite representar la angustia que padeció, la posterior estadía en el Hospital con continuas amputaciones en su miembro superior, las curaciones que debían hacerse bajo anestesia total con el consiguiente estado postquirúrgico y la certeza que se trata de lesiones irreversibles, que exigirán de por vida el uso de una prótesis, son circunstancias que es imprescindible tener en cuenta en tanto implican una profunda lesión de los sentimientos del demandante"(Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, "R., S. y otros c. C.A.L.F. y otro s/ acción procesal administrativa", 05/11/2013, LLPatagonia 2014 (abril), 193, AR/JUR/85697/2013) Traído todas estas reflexiones al caso, sin lugar a duda que un menor que padeció intervenciones quirúrgicas para la extracción de parte del catéter que le ingresó al torrente sanguíneo como está acreditado en autos y bien descrito por el voto que me ha precedido, sufrió espiritualmente, porque sintió dolor, angustia, etc... Porque sin ser erudito en psicología se puede presumir hominis que un niño de corta edad tiene, básicamente sentimientos positivos como es por ejemplo los gestos que muestran sus alegrías; y, también, negativos, cuando muestra sus gestos de sufrimiento, dolor, etc. Va de suyo, que un menor desde recién nacido no necesita razonar para sentir por ello exigir que para ser resarcido el daño moral debe comprender el nivel del daño padecido es una exigencia que no tiene fundamento legal y, menos aún, de la vida diaria donde se comprueba que los menores de corta edad actúan en base a sentimientos mas que con razonamiento.

POR TODO ELLO, normas legales y jurisprudencia citada, SE RESUELVE:

I) Hacer lugar al reclamo en concepto de daño moral respecto de la menor N. N.

II) Condenar a Sanatorio Argentino SRL a pagar por tal concepto la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) calculados a la fecha del evento dañoso con más sus intereses conforme considerando precedentes.

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. FDO: DR. DANIEL OLIVARES YAPUR; DR. JUAN CARLOS PEREZ; DR. PACUAL EDUARDO ALFERILLO. ANTE MI DRA. MARIA PATRICIA AUBONE SECRETARIA PROT. SENT. T° I F° 90/101 AÑO 2015