Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-06-23


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 23 días del mes de junio del año dos mil cinco, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y asistencia de los Sres. Jueces de Cámara Dra. Nélida Susana Melero, Dr. Julio Antonio Alexandre, Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y Dr. Fernando Nahuelanca, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "U., E. M. c/ B. y Cía. S.A. s/ SUMARIO", Expte. nro. 14.295/04, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Rural y de Minería nro. 3 -actual nro. 2- (Expte. nro. 339/01), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 881) y autos de fs. 885, 894 y 902 a fin de obtener la mayoría prevista en el art. 8 de la ley 1130, correspondió el siguiente orden para la votación:

Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dra. Nélida Susana Melero, Dr. Julio Antonio Alexandre, Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y Dr. Fernando Nahuelanca.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 792/794 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en apelación (fs. 796, 797/799) de la sentencia de fs. 792/795, que desestima la demanda planteada por el Sr. E. M. U. contra la empresa B. y C. S.A., impone las costas por su orden y regula los honorarios.

A fs. 800/801 se agravian los Dres. I. F. d. l. C., M. A. F. A. y F. F. A. por entender que los honorarios deben ser elevados, hacen reserva del caso federal.

A fs. 803/804 vta. la actora contesta agravios.

A fs. 808 interpone recurso la Dra. C. de J. contra la regulación de sus honorarios, dando por reproducido el escrito de fs. 800/801.

A fs. 826/829 se agrega la expresión de agravios del demandado, quien se funda en que la sentencia impone las costas en el orden causado, siendo que el principio general es el de la derrota objetiva. Destaca doctrina del Dr Palacio, sobre el ejercicio restrictivo, Fassi "que es una solución excepcional" entre otras citas.

Entiende que en el fallo ha soslayado puntualizar y demostrar que se dan en autos exigencias de excepcionalidad. Hace reserva del caso federal.

A fs 830/851 vta se agravia el actor, por el aserto de la sentencia en cuanto, que no puede responsabilizarse a la accionada porque no existe actitud dolosa, el grosero apartamiento de las constancias, la desconsideración de descalificar la incidencia del incumplimiento de los arts 14, 14 bis, 75 inc 22 y cc de la C.N.).

Transcribe los párrafos 6) y 7) del punto III de los considerandos y afirma que yerra el a-quo al considerar que su parte se limitó a aducir un genérico incumplimiento del deber de seguridad, sino que partieron de la premisa que ejercitaba una actividad riesgosa, como se desprende de la ley 24051, lo que produce un supuesto de responsabilidad objetiva, con cita de doctrina y dictámenes de comisión.

Dice que la accionada genera y opera residuos peligrosos y que el actor manipulaba tales elementos, todo lo que fue probado, surgiendo incuestionable la relación causal.

Alude a las pericias, y a las testimoniales con lo que se acredita lo dicho, afirmando la necesaria presunción iuris tantum de que todos los residuos peligrosos son cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del CC.

Agrega que además de lo expuesto se incumplió el deber de seguridad sufriendo su mandante las consecuencias de ello, y que impone el art. 75 de la LCT y tal omisión, se vincula con el delito negativo o de omisión a que se refiere el art. 1074 del CC.- Menciona el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación, artículos de la Ley de Contrato de Trabajo, del Código Civil, de donde surge la obligación de tutelar la integridad psicofísica del trabajador.

Considera que aún cuando se sostenga la eliminación del art. 75 de la LCT en los supuestos como el subjúdice, se conserva incólume el principio de protección y su contenido. Afirma junto con Ackerman que el deber de seguridad por parte del empleador no sólo subsiste sino que no ha sido modificado por la ley de Riesgo del Trabajo.

Huelga afirmar que la culpa grave es asimilada al dolo, constituyendo uno de los supuestos previstos en los arts. 1073 y 1074 del CC.

Considera que no se puede atribuir una conducta ilegal y violatoria de expresas normas jurídicas vigentes y luego eximirlo de responsabilidad.

Se refiere a la actividad del actor, la que ha sido reconocida por el demandado y acreditado con las testimoniales.

Surge dice incontestable que B. y C. S.A. es generadora y operadora de residuos tóxicos, de lo que son contestes la totalidad de las testimoniales.

Entiende que acreditada la existencia de funcionamiento de una planta de niquelado en la empresa B. y C. S.A. se establece como falta grave a los deberes de Seguridad e Higiene el incumplimiento de la obligación de la denuncia y habilitación de dicha planta, habiéndose probado que no fue declarada ante los organismos competentes.

Hace mención a las condiciones en el ambiente e infiere como falta grave el incumplimiento de los deberes de seguridad e higiene.

Agrega que el juez en el punto III) párrafo 8) admite que existen pruebas acerca de las condiciones de trabajo argumentada por su parte, pero la exime de responsabilidad alegando inexistencia de dolo.

Resulta desproporcionado, que el a-quo afirme que el accionante no ha invocado -ni tampoco acreditado- o requerido formalmente a la empleadora el mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que de haberse producido podría arribarse a la conclusión de una actitud dolosa.

Puntualiza, para rebatir el párrafo 14, 15 y 17 del punto III de la sentencia, todo lo que quedó probado en la causa (fs 846). Cita doctrina y hace reserva del caso federal.

A fs 853/878 el demandado contesta los agravios.

Y adelanto que admitiré el agravio del actor, en tanto se funda en la existencia de dolo cuando se han obviado las medidas de seguridad. El Sr Juez rechazó la demanda por entender que si bien emergen de autos suficientes pruebas que dan cuenta de las condiciones de trabajo no acordes a la obligación genérica del empleador encuadrada en el régimen del art. 75 de la ley de Contrato de Trabajo;(de allí que no me explaye sobre la jurisprudencia mayoritaria de la Cámara en punto a la aplicación del art.75 LCT cuando se litiga en fundamento en el art. 1113CC);lo que llegó firme a esta instancia; en modo alguno tal violación a dicho deber genérico puede inscribirse (si no es con prueba acertada y concluyente) en la conducta dolosa que prevé el art. 1072 y sgtes del Código Civil.

La LRT ha adoptado una posición restrictiva respecto de la alternativa de recurrir al Código Civil, ya que sólo la admite en el caso en que se produzca dolo del empleador. Sólo deja "la puerta abierta" en dirección a una opción acumulativa, cuando se ha dado una hipótesis cuya responsabilidad es inexcusable y que es imposible soslayar. Ese es el caso en el cual el principal ha incurrido en un ilícito denominado en el Código Civil delito, por haber actuado con dolo.. "Manual de Riesgos del trabajo" Julián Arturo De Diego, tercera edición, pág. 269.

El artículo 39.1.2 sobre riesgos del trabajo habilita al damnificado o a sus derechohabientes a reclamar la reparación de los daños y perjuicios conforme a las normas del Código Civil, adicionalmente a las prestaciones recibidas en el marco del sistema (39.3), cuando el daño resulte de una conducta del empleador encuadrable en el art.1072 del Código Civil.

La remisión explícita de la norma convoca el supuesto de un acto ilícito ejecutado "a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos de otro (en este caso, del trabajador) según definición de delito que contiene el citado artículo 1072.

Pero las opiniones doctrinarias, tal como lo señalan los autores a los que voy transcribiendo, Julio C. Caballero y Guillermo L. Comadira, en "Riesgos del Trabajo 1999, Ley 24557 normas reglamentarias y complementarias", La Ley, pág.995 y sgtes.; no son pacíficas sobre el alcance que cabe asignar a la apuntada remisión que efectúa la ley de riesgos del trabajo.

Según algunos autores, la apertura de esa vía para demandar al empleador sólo se configura mediando una acción dolosa en la que el resultado dañoso no sólo fuera previsto sino tambien querido, lo que -según opinión mayoritaria-convertiría esta posibilidad en una hipótesis de escuela, prácticamente no verificable en la realidad, criterio este último sostenido por la Dra Kemelmajer de Carlucci, Aída "Ley sobre Riesgos de Trabajo 24557".

Otra corriente de opinión, considera, en cambio, que es necesario valorar el art. 1072 del Cód. Civil en conjunto con el art. 1073, según el cual el delito civil puede configurarse por acciones y omisiones, y con el art. 1074 que decreta la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen por la omisión antijurídica, vale decir, no cumplir la acción esperada, lo que supone la preexistencia de un deber jurídico de obrar de una determinada manera, sostenido por Goldenberg, Isidro "Los infortunios Laborales en la ley 24557 (LRT)en doctrina Laboral 133, p. 766.

Y es esta la corriente de opinión que adoptaré, por entender que el deber de seguridad es un deber jurídico que no se puede soslayar sin que tal omisión deje de ser dolosa.

Las tareas que, dice el actor, realizaba, y sobre lo que avanzaré oportunamente, imponían al empleador un deber de diligencia extrema, que como lo sostuviera el juez de grado, no se produjo, razón por la que entiendo que el acceso a la vía civil permitido por el art.39 de la LRT, debe receptarse.

Y ello es así, pues debe tenerse presente que la ley 19587 manda cumplir las normas de seguridad e higiene, con lo que su incumplimiento es desde un punto de vista objetivo un acto ilícito. No cabe dudas que este incumplimiento del deudor se realiza a sabiendas, ya que debe conocer la obligación del cumplimiento de tales medidas que la ley ordena respetar.

Asimismo el empleador sabe que debe cumplir con las normas de seguridad e higiene y no lo hace.

El art. 1072 del Cód. Civil definido por la ley 24557 como único supuesto para habilitar la vía civil es tan sólo la definición genérica del delito, lo que luego en el cap. I, relativo a los delitos, es descripta, limitada y cuantificada en distintos supuestos específicos que no dejan de responder al género definido en el art. 1072 del Cód. Civil. Por su parte el art. 1074 del CC, es tan sólo una limitación a la interpretación que el art. 1073 del Cód. Civil hace del art. 1072 del CC. En efecto, el art. 1073 explica "que el delito puede ser un hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo". O sea que conforme el art. 1073 del CC, el "acto ilícito a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de un tercero, que se llama en este código delito (género descripto en el art. 1072 del CC.) podrá ser de dos especies ".un hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo".

Y agrega Carlos V. Castrillo en nota al fallo, RLL, 2 de agosto de 2004, pág.6, "Así el art. 1074 explica que las omisiones que generen perjuicios a otro sólo lo harán incurrir en responsabilidad (a su autor) cuando una disposición legal le impusiera cumplir el hecho omitido, surgiendo del fallo que la omisión de las medidas de seguridad da nacimiento a la responsabilidad delictual civil de acuerdo al art. 1074 del CC.

Considero junto con el Dr. de La Fuente en autos "S.,A. G. y otros c. T. de C. J. S.A."DT 2002-A-1113 y sgtes, que dispensar al empleador de su dolo en el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, a más de contradecir un principio elemental de razón y justicia conduce en la práctica a desmantelar el sistema de prevención de los infortunios laborales-esenciales en toda política social-.

Debe tenerse en cuenta que en el contrato de trabajo el trabajador, a diferencia de lo que ocurre en las restantes contrataciones privadas, debe cumplir personalmente la principal prestación a su cargo, casi siempre de un modo permanente, y que por la situación de dependencia que se encuentra debe incorporarse a una organización ajena con la obligación de prestar sus tareas en el lugar y condiciones que le fije el empleador".L. 282072 - "Z. E. R. C/ E. S. A. SRL. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" - CNCIV - SALA G - 15/12/1999.

Ha quedado, así, demostrado la concurrencia de ilicitud y del factor de atribución subjetivo alegado por la actora -dolo-.

Ahora bien, dentro del campo de la responsabilidad civil corresponde acreditar otros presupuestos: el daño causado y la relación de causalidad . En punto a tales requisitos, de las circunstancias comprobadas de esta causa resulta que el daño causado no se encuentra discutido.

Surge del escrito de inicio que se reclama con relación a la enfermedad, cistitis hemorrágica, que da cuenta con posterioridad el dictamen pericial médico obrante en la causa y al que me referiré.

"En su vocabulario jurídico, Henri Capitant, sostiene que enfermedad profesional es el estado patológico de un asalariado, resultante del ejercicio de una profesión determinada, pero sin que sea consecuencia de un accidente, y que la ley toma en consideración para imponer al empleador, a favor de la víctima, indeterminaciones semejantes a las que derivarían de un accidente de trabajo" agregando que las enfermedades profesionales, invaden paulatinamente el organismo, resultando imposible determinar el origen o fecha precisos ("Medicina Legal del Trabajo y la Seguridad Social" Basile-Defilippis-Gonzalez, pág.237).

No existe duda alguna respecto a la relación de dependencia existente entre actor y demandado, asi como las tareas que realizó entre su ingreso 1988 hasta 1999 en que cesa la actividad laboral, tareas de cromado, así como en la planta de afluentes de cromado y en la planta de mecanizado operando frezadora y cortadora. También se desempeñaba como técnico de laboratorio, tareas reconocidas por los testigos, el informe de Anses y admitida por la demandada.

La empleadora ha reconocido, que se efectuó proceso de niquelado en la planta industrial local, aunque afirma que durante un breve lapso, lo que no constituyó una tarea habitual, pero afirma que el contacto que el Sr. U. tuvo con la sustancia química conocida como níquel y con otras sustancias utilizadas en el proceso de niquelado fue prácticamente ínfima e irrelevante.

Surge insoslayable de la prueba arrimada la enfermedad que padece el Sr. U..

El médico urólogo, Dr. A., luego de informar cuáles son las causas de cistitis hemorrágicas y cuales son los tóxicos industriales que pueden causarla: intoxicación por derivados animados de los hidrocarburos aromáticos, intoxicación por níquel, señala cómo se absorbe, cómo se elimina y qué es lo que provoca.

Afirma que el cuadro presentado por el actor pudo ser causado por el níquel y/o derivados aminados de los hidrocarburos arómaticos, ya que el actor comenzó su cuadro clínico c/ disuria, cistalgia severa crónica y hematuria, según consta en la HC; lo cual deriva en una cistitis intersticial según informe de biopsia efectuada en el Hospital I. Señalando que se trata de una patología adquirida, por lo que se desecha, agrego, lo pretendido por el demandado que la enfermedad "responde a una dolencia de tipo crónico" A fin de determinar si la patología tiene relación de causalidad con la tarea que realizaba, he de examinar las restantes pruebas.

A fs 412/413, se agrega la respuesta dada por la Dirección General de Protección Ambiental, donde se detalla que la empresa B. y C. S.A. se encuentra registrada en el marco de la ley pcial. 3742 como Generador y Operador de Residuos Peligrosos.

Del informe agregado a fs. 723, y sgtes. de fecha 17 de noviembre de 2000, reconocidos a fs 752, surge que la seguridad por riesgos químicos es regular, igual informe da con relación a la seguridad por riesgos de la actividad, las mediciones ambientales son calificadas como regulares.

De la documental agregada a fs 183 y reconocida a fs 395 no se desprende que los items desarrollados tengan relación con la seguridad que se requiere para el tema en tratamiento y con relación a la documental de fs 184, reconoce, el testigo, a fs 395, una firma que no le pertenece, más allá que la misma no posee fecha, ni temas desarrollados.

El testigo M., técnico en Seguridad e Higiene, quien mantiene con la demandada una relación contractual, nada cuenta de la situación a partir de noviembre de 1995 en que comenzó a prestar servicios, relatando, más allá de las cualidades de la empresa, que el cromo tres es considerado como residuo peligroso y preguntado si en la planta de mecanizado se recurre a la utilización de producto químicos, contestó que no, pero sí, si se refiere a otra parte del proceso de las piezas donde llegamos a endurecer el material o a través de temperaturas y ahí hay algún aporte de endurecedor de metales y algo más. Sostiene que en la actualidad no existe proceso de niquelado, pero que tiene entendido que existió, y que existen residuos contaminantes.

El testigo S., trabaja en la empresa desde el año 1979, admite que en la empresa se desarrolló proceso de niquelado, año 90 y fue experimental, tarea que se desarrollaba en la planta de cromado, consistiendo el proceso en sumergir piezas de acero en sustancias químicas, que los equipos eran cerrados, que el personal que estaba en proceso de niquelado debía preparar los componentes químicos del proceso y una vez preparados colocar los elementos a niquelar dentro de tubos y luego retirarlos, que el proceso de niquelado desprendía vapor, pero que estaban restringidos, que en la actualidad, se requiere niquelado pero se efectúa en Buenos Aires, no sabe precisar el tiempo en que la planta de niquelado funcionó, que la empresa B. es generadora de residuos tóxicos.

E. P., jefe de producción y aseguramiento de calidad de la empresa demandada, atestigua al igual que los anteriores que se trabaja con productos químicos, lo que no se encuentra en discusión atento que la empresa tiene habilitación al respecto, ver fs. 312, entre otras, que en alguna época se hizo niquelado en la planta de cromado, durante un año aproximadamente y que el Sr U. participó del mismo, trabajando también en la planta de ensayo.

Declara que el personal no está en contacto con productos químicos, que el proceso de niquelado es de dos o tres horas, que desprendía vapor, que la empresa es generadora de residuos tóxicos, coincide con otros testigos que la empresa fue denunciada por contaminación ambiental; lo que se corrobora con el expte. encordelado Nº 1479/95 del Juzgado Federal; que actualmente se hicieron estudios a todos los empleados y según comentarios estaban todos bien, pero que en la época de niquelado no sabe si se hicieron.

El Sr. J., quien trabaja para B. S.A. desde 1982, afirma que el Sr. U. trabajaba en la planta de cromado, que allí se trabaja con sustancias tóxicas, que la actividad principal son las bombas de profundidad para petróleo donde se utiliza el niquelado, lo que se realizó en la empresa durante uno o dos años, coincidiendo con los testigos respecto del proceso, y afirmando que hay extractores cuyas cualidades no describe, y que B. S.A. da los elementos de seguridad sin ahondar en precisiones concreta El Sr. de A. quien trabajó en la empresa, agrega a lo que se viene afirmando que, la planta de niquelado funcionaba en el momento de irse de la empresa, y que el Sr U. realizaba tareas en ese sector.

El Sr. B. A., quien trabajó hasta el año 1999, reconoce la existencia de la planta de niquelado, que el actor trabajaba allí que era el más expuesto por las tareas de laboratorio, lugar éste que no tenía campana de extracción de gases, que fue montada en al año 98, luego de diez años, que él ha sufrido las consecuencias de los elementos tóxicos, que el instaló un sistema de extracción de gases pero el mismo era anulado al momento de niquelar las piezas, se priviligeaba los equipos a las personas, el lugar no reunía la condiciones de seguridad. Agrega que junto a los vertidos de cromo iba también níquel, pero cuando se analizó sólo se buscó cromo. Reconoce que se le proveían de elementos de seguridad pero las máscaras no eran adecuadas por las condiciones generales de la empresa.

A., por su parte a lo dicho por los testigos, agregó, que el ambiente cuando se niquelaba era bastante fuerte, estaba bastante cargado de vapores, siendo más espeso el aire, que U. hacía las tareas generales de cromado y niquelado y aparte era el químico que preparaba los baños químicos de cromado y niquelado, que el niquelado no se hacía todos los días, a veces se niquelaba un sólo día, otros tres y tal vez pasaba una semana y no se hacía nada, para volver a niquelar durante tres días; que cuando ingresó a la planta se niquelaba y que uno o dos años antes del 97 se dejó de hacer (agrego que ingresó en el 88 u 89), que después de un tiempo les dieron máscaras, siendo las primeras compartidas y el filtro era para polvillo no para vapor.

T., dependiente de B., quien declara que durante dos o tres años se hizo niquelado, indicando el modo en que se realizaba, que trabajó en la planta de niquelado del año 90 a 92 aproximadamente, no teniendo afección alguna, que el proceso de niquelado podría ser de entre diez y doce horas.

A fs. 468 el perito industrial químico, Ing. C., informa que no fue posible encontrar evidencia comprobable del uso de aminas aromáticas especificamente en los procesos de niquelado, lo cual no quita que se estén utilizando.

Pero sin perjuicio de ello se refiere, que las intoxicaciones crónicas resultan de la absorción prolongada de pequeñas cantidades de tóxico, y que la cistitis hemorrágicas no se producen hasta después de cinco a diez años de exposición, que las intoxicaciones por níquel se producen por la inhalación de polvo y humos en refinerías de metal, en el curso de las operaciones de niquelado galvánico y procesos químicos en los que se utiliza como materia prima o como producto intermedio.

Señala asimismo la etiología del cromo, la fisiopatología, indicando que el tóxico se absorbe por vía digestiva, respiratoria y cutánea, se elimina muy lentamente por orina, indicando los efectos generales, "la ingestión de importantes cantidades de ácido crómico da lugar a una gastroenteritis aguda, con necrosis hepática y hemorragias y necrosis tubular aguda, que conduce a la insuficiencia renal.

Pericia que ha llegado firme a esta instancia, y que no ha sido desacreditada en la contestación de la expresión e agravios, limitándose a transcribir párrafos de la misma, olvidando las firmes aseveraciones del perito así como lo fundado de su dictamen, para sostener no sólo que el hecho de no haber encontrado evidencia comprobable del uso de las aminas aromáticas, no signifique su no uso, sino que señaló cómo pueden encontrarse níquel con otras sustancias y los perjuicios que acarrean los mismos y el cromo. No encontrando motivo para apartarme de las conclusiones del profesional.

A fs 505 el perito P., en cuanto es relevante para la causa, detalla cuales son los criterios para la vigilancia de los trabajadores expuestos a níquel y sus compuestos y al cromo.

Consolidar a fs 530, informa que B. S.A. y C. S.A. cumplía con sus obligaciones en materia de higiene y seguridad, poniendo en conocimiento que no cuenta con los exámenes preocupacionales del Sr U..

Resultando relevante el informe del Dr. A., en cuanto nos relata que la cistitis hemorrágica se produce entre otras causas, por cistitis neoplásticas y cistitis tóxicas y que los tóxicos que pueden causarla es intoxicación con níquel, efectuándose la absorción por piel dando lugar a una dermatosis característica: "sarna de níquel" y se elimina por riñón, contaminando de esa manera la orina y provocando en el epitelio del servorio vesical alteraciones tales que llevan a un cuadro nosológico denominado cistitis hemorrágica. A la pregunta sobre si el níquel y/o derivados de aminas aromáticas puede causar el cuadro presentado por el actor, contestó afirmativo y agregando que se trata de una patología adquirida.

Merituadas las pruebas, cuyas transcripciones hiciera en aquello que resulta de interés, la cuestión radica en determinar si pueden considerarse que la conducta dolosa de la demandada en orden al incumplimiento de las normas de seguridad e higiene del trabajo produjo daños en la salud del trabajador. La respuesta positiva se impone.

La demandada sostiene que ninguna relación tiene la enfermedad del U. con los productos químicos níquel y aminas aromáticas y que la enfermedad del mismo se trata de un padecimiento crónico.

Y si bien se alegó y agregó partida de defunción del padre del actor, en donde consta como causa del deceso "insuficiencia renal crónica" con lo que cabe considerar un posible origen crónico, de las afecciones de U., la empresa B. S.A, no acreditó que hubiera efectuado al accionante examen preocupacional, ni los seguimientos que el perito informa corresponde realizar cuando se está en contacto con ciertas sustancias tóxicas (fs 505 Dr P.).

Cabe agregar que el Dr A. (fs 532) indica que se trata de una patología adquirida.

No debe dejar de valorarse que al momento de detectarse la enfermedad año 1997, el actor hacía más de diez años que desempeñaba sus labores en el ambiente que los testigos describen.

Las pruebas transcriptas, testimoniales, informe de la Dirección General de Protección Ambiental, me conducen a afirmar que el medio ambiente tenía un nivel de toxicidad por la inconducta de la demandada, tal que provocó la enfermedad del Sr. E. M. U.. Cabe reiterar que la demandada reconoció que el actor realizó tareas de niquelado, así también con cromo, y que desarrollaba trabajos en el laboratorio y he dicho que el dictamen del Dr A. resultaba relevante, pués más allá que no se hubiesen utilizado aminas aromáticas, en el proceso de niquelado, el médico urólogo sostiene que la enfermedad adquirida por U., es producida por el níquel, sustancia utilizada por el actor, de acuerdo a la realización del proceso de niquelado en la planta Industrial de B., durante un tiempo no precisado exactamente, ya que los testigos difieren entre un año, dos o tres, así también como la fecha exacta en que se realizaba la tarea de niquelado, (existía en el 93, en el 97 se dio el trabajo a terceros (fs 431); entre 90 y 91,uno o dos años (fs 421), fs 419 un año; en el año 90 (fs 403), 1 ó 2 años antes del 97 se había dejado de niquelar, 2 ó 3 años (fs 442), 89-90 (fs 538) el demandado sostiene que fue en el curso del año 1992, por un breve y por ende insignificante lapso, informando E. P. SRL a fs 553, "se comenzó a trabajar con la empresa B. desde el 6 -7-92".

Por lo demás no cabe duda que la empresa conocía o debio conocer que en esas condiciones de trabajo el daño a la salud de los trabajadores era previsible y no obstante ello descartó el resultado.

Ahora bien he de determinar la indemnización que le corresponde en función de la lesión que porta.

El STJ ha establecido pautas al establecer que la indemnización se paga de una sola vez y la mayor parte de las veces consiste en considerar un capital "que puesto a una renta mensual, genere en el actor restablecimiento -tan exactamente como sea posible- del equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima en una situación patrimonial semejante a la que se encontraba antes de acaecer aquél."(Cfme "C., E. A. c/ C. de P. R. C. S.A." Expte 12948-C-1991 y luego entre otras, y en "C., M. A. c/ E. R. C." Expte Nº13309-C-1991, establece "que para determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente de un accidente de trabajo no existen pautas fijas", reiterando el concepto que la cantidad prudencialmente fijada ha de responder "al capital necesario para constituir una renta periódica que compense la pérdida sufrida..." pero desde ningún aspecto se desechó ninguno de los sistemas que en la práctica se utilizan para fijar el monto indemnizatorio", "B., J. A. c/B. y C. SA.

s/ demanda laboral (Accidente de Trabajo)" Expte Nº 15972-B- 1997.

Y a fin de determinar el monto indemnizatorio, he de reiterar algunos conceptos de los peritos, adelantando desde ya que la suma indemnizatoria total que pretende el actor resulta excesiva.

El perito P., refiere como lesiones cistectomía definitiva con plástica y neo resevoreo en Ileon(intestino) prostatectomía endoscópica, evacuación con apoyo de la prensa abdominal, estrechez uretral post traumática, asimismo señala que se trata de una incapacidad permanente, no siendo probable que pueda aprobar un examen preocupacional, dando explicaciones a fs 527, donde sostiene que la patología que padece no le impide realizar otro tipo de actividades como sería sentado en una oficina manejando una computadora, ya que exponerlo a sustancias nocivas para la salud se agravaría su estado.

A fs 531/532 el Dr A., indica que el tratamiento realizado al actor implica la pérdida definitiva de su vejiga y la realización de una neovejiga, necesitó de una resección tranuretral del cuello vesical y próstata, lo cual si bien, le solucionó su función miccional, desde el punto de vista de su capacidad reproductiva la misma se anula; por ende el paciente tiene impotencia generandi, teniendo como secuelas la imposibilidad de realizar cualquier tipo de esfuerzo. Ante tales informes médicos, lo que surge de la historia clínica, la edad del actor, el tiempo que le falta para obtener la jubilación, el hecho que puede realizar alguna actividad aunque no la que surge de su profesión, y de hecho el informe de fs 434 nos da cuenta de la misma, el porcentual de incapacidad que fijara el perito y que es conteste con el que da cuenta Franco Lisi, en Manual de Medicina del Trabajo, al referirse a las enfermedades del aparato urinario, vejiga (fs 389) y los órganos afectados intestino, estrechez uretral, cistectomía definitiva, son otras pautas a valorar.

Y entendiendo que más allá de estos parámetros, debe considerarse no sólo la incapacidad física, sino la que se relaciona con todos los aspectos de la vida, pero dentro de un límite, tal lo resuelve la CSJN, en aquellos casos en que se llega a cálculos matemáticos ajenos a la realidad,DT 1995-A-160.

Ante ello y en el marco de los arts 1068,1069,1083 y cc del CC, los principios de reparación integral y partiendo de la incapacidad señalada, la posibilidad que no pueda superar un examen preocupacional, pero tambien la posiblidad que efectué alguna actividad,es que fijaré el monto indemnizatorio en la suma de cien mil pesos ($100.000).

Conforme el criterio imperante en la jurisprudencia, todo procedimiento para determinar la incapacidad que se atenga exclusivamente a la privación de órganos y deje de lado la potencia laborativa, es contraria al espíritu de la ley, es decir que la consideración por incapacidad no debe atenerse exclusivamente a la valorización del aspecto morfológico o anatómico, de las lesiones del trabajador, sino a su conjunto átomo funcional. Se debe indemnizar, no sólo cuando se afecten miembros u órganos que sirven directamente al trabajo especial del obrero, sino cuando se limita el estado de su salud (págs 285 y sgtes. de obra citada). La incapacidad del Sr U. importa una lesión de tal entidad que implica una grosera alteración y perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, entrañando una significativa descomposición que afecta gravemente su normal integración no sólo al medio social, sino, lo más grave, al medio familiar, Pero sin perjuicio de lo dicho y con relación a lo que el quejoso, denomina "Pérdida de chance afectiva y de procrear. Las secuelas Síquicas (El Daño moral), he de transcribir lo sotenido por el STJ, con voto del Dr Pasutti y que comparto, previo a dar respuesta las apelaciones sobre la procedencia o no de tales rubros y al monto indemnizatorio, "En SD Nº 2/SRE/02 -en la que no voté, pero adhiero a sus conclusiones- este Superior Tribunal desestimaba la pretensión de una indemnización autónoma del daño psíquico, desvinculado del moral.- Después de reseñar las concepciones sobre el particular, el voto del Dr. TORREJÓN exponía adherir a la posición en que la lesión psíquica no se identifica con el daño moral, ya que entre ambos existe autonomía conceptual, que describía.- Pero añadía "... mas esta diferenciación podrá operar en el campo médico, pero no en el jurídico, en este ámbito sea que su resarcimiento se pida separadamente, sea que se lo reclame involucrado en el daño moral, lo cual es admisible ya que ambos daños se configuran en la psique, lo que importa es que no se lo indemnice doblemente y si cabe admitir el desglose o el tratamiento por separado del daño psíquico respecto del daño físico y moral lo será tan sólo para una mejor cuantificación de la indemnización, aunque integrándolos. "Los jueces no deben fijar indemnizaciones globales, sino que es conveniente que tanto el daño moral como el daño patrimonial se descomponga en todos sus items que han sido tenidos en cuenta. Así debe especificarse en qué medida cuantitativa la lesión estética o síquica ha incidido en la fijación de las sumas totales que puedan asignarse al daño moral y patrimonial" (Roberto Vázquez Ferreyra, "Daños y Perjuicios, Lesión estética en L.L del 15/4/92). "Nada impide que habiéndose reclamado el daño moral y el daño psicológico en forma separada (art. 330 del CPCC), se cuantifique este último también separadamente para una mejor determinación montal, pero no como daño independiente.

Si se lo enfoca como daño extrapatrimonial -como una modificación disvaliosa del espíritu- cabe su resarcimiento a título de daño moral. No se trata de un "tertius genus" ni su admisión implica una doble imposición al responsable por la misma causa" (Cám. Civil, 2da. Morón RSD.265-94, S.9/8/94). "La lesión psíquica no se identifica con el daño moral, pero es sí uno de sus presupuestos materiales, tal como también puede serlo, según los casos de daño patrimonial. La alteración de la personalidad que supone el daño psíquico se proyecta, entonces, en ambas direcciones, y en tanto sea susceptible de producir un desequilibrio espiritual profundo serio y cierto, el detrimento encuentra amparo dentro del concepto de daño moral". (Cám. Civil 2da. San Martín, RSD.316-99, S.9/9/99)". Y he adelantar que no cabe duda que las lesiones que sufriera el Sr U., y que la provocara la actual situación disvaliosa y que dieron origen a estos actuados, conlleva implícito desasosiego, intranquilidad espiritual, que debe indemnizarse y para establecer su monto, he de tener presente las circunstancias y vicisitudes que surgen de la causa, así como los informes de los peritos, no obstante las apreciaciones que efectuare, atento que subsumiré en el daño moral el psiquico.

Esta indemnización contempla la reparación del daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo cuantitativamente, son bien conocidas las dificultades que existen, atento su naturaleza extrapatrimonial y por eso, más que cualquier otro, su determinación queda librada al prudente arbitrio judicial ( art. 163, inc. 5°, 165 y cc. CPCC).- Y como tantas veces se ha dicho tanto pueden ser los montos indemnizatorios por esta causal como jueces intervengan.

No es ocioso recordar que la indemnización por daño moral posee doble carácter, predominantemente satisfactorio, ya que busca compensar la conmoción íntima que el padecimiento genera, mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga, y a la vez admonitorio y desalentador de conductas como la aquí juzgada.- No se ignora que en nuestra doctrina los autores han acentuado la preponderancia de uno u otro aspecto, procurando descalificar el opuesto (ver las diversas opiniones en Llambías, Jorge J., "Obligaciones", Tratado, Abeledo Perrot, Bs. As., 1983, t. I, p. 330 y ss., nros. 258 a 262), inclinándose la mayoría por el carácter resarcitorio y no punitivo ( ver Raymundo M. Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino", Obligaciones, ed. actualizada por Enrique V. Galli, TEA Bs. As., 1952, p. 214 y s., nª 187, y 187 a;; Alfredo Orgaz, "El daño resarcible", Depalma, Bs. As., 1967, p. 190 y s., nro. 57, entre otros ). Creo, empero, que un punto de vista exclusivamente unilateral, que mire sólo a la conducta ofensiva del causante del daño (v. gr. Llambías, ob. cit.) o sólo a la situación de la víctima, habría de parcializar la realidad en que ambos se encuentran involucrados y en la que han tenido un rol protagónico. Si sólo se atiende a la conducta del ofensor, como bien observa Cifuentes (Santos Cifuentes, "Naturaleza jurídica del daño moral y derivaciones de su concepción", en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, La Ley, Bs. As.1984, p. 84), el damnificado y sus padecimientos morales son puestos en el margen del problema, cuando, en rigor, las normas aplicables aluden a la "reparación" del daño moral (ver arts. 522 y 1078, cód. Civil) y de eso se trata primordialmente (art. 1083, cód. cit). Pero es preciso advertir que tampoco es indiferente al derecho -no podría serlo- la calificación o las características del obrar del autor del daño (v. gr. arts. 521, 1069, parte 2ª, 1082 y 1109 in fine, cód. Civil), pues tales circunstancias también inciden en el rigor o la magnitud de la sanción aplicable. De allí ese carácter bifronte que, creemos, es el que mejor refleja los perfiles normativos de la indemnización por daño moral (Carlos Alfredo Bellucci y Leopoldo Montes de Oca; Buenos Aires, octubre de 2003). Conceptos todos que transcribo por compartir y responder a lo aquí tratado.

He de puntualizar asimismo, que me he enrolado decididamente dentro de la corriente de opinión, que sostiene que para valorar la entidad del daño moral se debe tender a la gravedad objetiva del daño causado, cfme Bueres, ponencia presentada en las "II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", determinándolo en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de sentir, entender, querer y la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, admitiendo la reparación del daño moral con sentido resarcitorio, con plena independencia y autonomía del daño material, determinándolo de manera individual, caso por caso, ya que esta pauta de valoración, considero, respeta la esencia misma del perjuicio, ya que no existe, aunque pareciera que decirlo es una obviedad, uno igual a otro, de allí que la indemnización fijada en un caso distinto, poco aporta este caso concreto, siendo su aplicación relativa.

Asimismo el art. 1069 del CC, faculta a los jueces a morigerar el monto indemnizatorio y haciendo uso de tal facultad, las circunstancias del caso, la edad, la índole de las lesiones sufridas, la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral, la gravedad del padecimiento que soportará por los años de vida, la imposibilidad de vincularse con sus semejantes sin limitaciones estéticas ni funcionales, no pudiendo disociarla de la herida a las "afecciones legítimas (art 1078 CC) que a decir de Zavala de González, en resarcimiento "Daños a las personas", pág. 224 y sgtes., éstas "se extienden más allá de los afectos (reales estados síquicos), para comprender las "inclinaciones", "tendencias", "aspiraciones" razonables, deseables y valiosas que son naturales de la persona humana".

Y más allá de lo dicho ha incidido en mi decisión los informes de los peritos, "por el tratamiento realizado al actor consecuencia de su patología adquirida, el mismo padece de una impotencia coeundi de mediana a grave intensidad o sea la incapacidad de concretar correctamente una relación sexual, con algias perineales pos coito, cuando le es posible realizarlo, que le provocan obviamente importantes conflictos emocionales.sufre una polaquiura importante, lo que le impide una correcta vida de relación tanto en lo laboral como en lo personal"."desde el punto de vista de su capacidad reproductiva, por la vía natural y habitual le será imposible tener descendencia..(Dr A.).

Este estado actual, dice la psicóloga Moretti, le ha provocado un daño biopsico-social,daño que ha incidido, no solamente en el aspecto familiar y social, sino tambien en lo laboral, deportivo y sexual.

Concluyo, que la suma de cincuenta mil pesos $50.000 (cincuenta mil pesos) se ajusta a los parámetros tenidos en cuenta.

En punto a la cuestión relativa a la tasa de intereses a aplicar, el actor ha solicitado la tasa activa del Banco C. para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, tasa que es negada por el demandado.

Y sin perjuicio que la demandada ha hecho sólo una negativa genérica, he de seguir con el criterio que adoptara esta Cámara, ante el devenir de los acontecimientos económicos del país que nos llevara a un cambio de la jurisprudencia, con relación al banco referente.

Y ello con fundamento en lo que resolviera el STJ en autos "S. ..." en sentencia definitiva Nº 8/SER/97, expte 15.502-S-1996) del 21-4-97, reiterada en otros pronunciamientos de nuestro Tribunal (confr.S.D. 11-SER-97, exp.15.717-P-1996 y SD 14-SER/) expte. 15.746-S-1996) en donde se modificó la que fue doctrina legal siguiendo los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, criterio que considero debe seguirse en este pleito, en el marco de la "razonable discreción de los jueces de la causa", ello sin perjuicio de las situaciones de excepción que demuestre, en casos concretos, desvío del razonamiento lógico en orden a las circunstancias comprobadas" (Voto del Dr. Martín).

Con tales fundamentos y los dados por ambas salas de esta Cámara en Sent.Def.Nº05/04 "daños y perjuicios" (9-02-04); "M. . c/ J. M. R. ." "daños y perjuicios" Def.Nº08/04; Def.09/04; Def.07/04; 16/04 y 29/04; 20/04; Def. Nº 22/04-Sala A; Def. Nº 14/04; Def. Nº 19/04 - Sala B; Int. Nº 71/04 y Def. Nº 54/04; 57/04 Sala B, entre otras, me resulta prudente fijar como tasa de interés la activa del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del distracto, señalada como la de consolidación del daño -pedida así por la actora y no objetada por la demandada- hasta su efectivo pago.

Respecto a la imposición de las costas, y honorarios, apelados por el demandado y su apoderado, expedirse carece de virtualidad, pues atento las pautas establecidas por el art. 279 del CPCCCh, corresponde adecuarlas a la modificación de la sentencia. Diferiré la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo; los que se fijarán de conformidad a la labor desarrollada, el resultado obtenido con relación a las pretensiones, el monto del proceso, concordantemente con lo que dispone la ley 2200 y su modificatoria, ley 4335, siguiendo las pautas de los arts, 6, 7, 9, 19 y 61. Los de esta instancia se los aplicará siguiendo iguales pautas, y lo que dispone el art.14 de la ley de aranceles.

Las costas de ambas instancias no obstante que el monto indemnizatorio es inferior al solicitado, atento el carácter indemnizatorio del juicio y en tanto la actora obtiene favorable acogida a todas las pretensiones que efectuara en la demanda, las impongo a la demandada vencida.

A la segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Revocar la sentencia de fs 792/795.

2) Hacer lugar a los agravios de la parte actora, y condenar a B. y C. S.A. a abonar dentro del término de diez días de firme la presente, al Sr E. M. U., la suma de $150.000 (ciento cincuenta mil pesos) más los intereses que fijara y desde la fecha indicada en los considerandos respectivos, hasta su efectivo pago.

3) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

4) Declarar abstracto el tratamiento del recurso interpuesto por la demandada y el interpuesto por sus letrados apoderados, conforme lo señalado en el considerando respectivo.

5) Diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

6) Tener presente las reservas del caso federal efectuadas por el actor, por la demandada y por los letrados apoderadas de la demandada.

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de la Alzada, razón por la cual a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien vota precedentemente la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a la misma me remito.

I.A-1) En cuanto a los agravios vertidos por la parte actora (fs. 830/852) contestados por la parte demandada (fs. 853/878) al igual que el a-quo a fs. 742 vta. basan sus argumentos en lo dispuesto por el art. 39 de la LRT 24.557, más aún cuando se advierte que conforme emerge de fs. 238 se rechaza la citación de C. ART S.A., considero de aplicación a los presentes autos lo decidido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en A. 2652. XXXVIII - "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" - CSJN - 21/09/2004, cuyos términos comparto plenamente, razón por la cual hago propios dichos entendimientos y por su claridad y contundencia transcribo en el presente sus argumentos íntegramente.	La Corte procedió a examinar los agravios sobre la invalidez del art. 39, inc. 1, de la LRT, que reza: "Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil".

Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el "principio general" que "prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero": alterum non laedere, que se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación". A ello se yuxtapone, que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] principio general", de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto "a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" ("Gunther c/ Estado Nacional", Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109).

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil las cuales, como ha sido visto, expresan el también citado "principio general" enunciado en la Constitución. Cabe recordar, entonces, que el "valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres". Es, lo transcripto, la ratio decidendi expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos: 303:820, 822, considerando 2°; 310:2103, 2111, considerando 10, y 312:1597, 1598, entre muchos otros), y que el paso del tiempo y las condiciones de vida que lo acompañaron no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor hominis, 52).

En esta línea de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el "daño moral". Más aún; la "incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable". ...De ahí, que "los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio" (Fallos: 310:1826, 1828/1829, considerando 5°). En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de "chance", cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117, considerando 9°).

Estos precedentes, por lo demás, se corresponden, de manera implícita pero inocultable, con los principios humanísticos que, insertos en la Constitución Nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de la Corte. En primer lugar, el relativo a que el "hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" ("Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social", Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15 y su cita). En segundo término, el referente a que el "trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, [...] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional... Y ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan" ("S.A. de Seguros 'El Comercio de Córdoba' c/ Trust" Fallos: 258:315, 321, considerando 10 y sus citas; en igual sentido Fallos: 304:415, 421, considerando 7°). El Régimen de Contrato de Trabajo (ley 20.744) se inscribe en esta perspectiva, cuando preceptúa que el "contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico..." (art. 4).

En breve, como fue expresado hace varios siglos, no es la mano la que trabaja, sino el hombre mediante la mano: homo per manum.

Que la Corte, en "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi", juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa", puesto que "indemnizar es [...] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida" (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4° y 5°). Esta doctrina, por cierto, fue enunciada y aplicada en el campo de la indemnización derivada de una expropiación y con base en el art. 17 de la Constitución Nacional. Empero, resulta a todas luces evidente que con mayor razón deberá serlo en la presente controversia. Por un lado, no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, según el citado precedente "C. de B.", un valor instrumental, sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador. Por el otro, la propia Constitución Nacional exige expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado art. 17, que la ley asegurará condiciones "equitativas", i.e, justas, de labor (art. 14 bis). Y aun podría agregarse que si el expropiado amerita tan acabada reparación, insusceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de "utilidad pública" (art. 17 cit.), a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la "eximición" de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al empleador, que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere. Adviértase, por lo demás, que según lo indicó el juez Risolía, la regla de "Provincia de Santa Fe" transcripta al comienzo de este párrafo, es aplicable a los litigios por daños y perjuicios (en el caso, derivados de un accidente de tránsito), lo que "impone que la indemnización deba ser 'integral' -que vale tanto como decir 'justa'-, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte" (Fallos: 283:213, 223, considerando 4° y su cita -la itálica es del original-). En términos análogos se expresó, en la misma oportunidad, la jueza Argúas: "en forma unánime la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia de casi todos los tribunales del país, sostienen que la indemnización debe ser 'integral' o justa [...] ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización" (pág. 225, considerando 8°). Asimismo, esta Corte reconoció la aplicación del art. 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa", a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que transciende la esfera de lo patrimonial (O.158.XXXVII "O., M. J. c/ M° J y DD HH - ley 24.411 (resol. 111/90)", sentencia del 26 de agosto de 2003).

Que, en tales condiciones, el tema a esclarecer consiste en si el art. 39, inc. 1, de la LRT conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los dos considerandos anteriores, no obstante que dispone la eximición de responsabilidad civil del empleador y, por ende, "desarraiga" de la "disciplina jurídica" de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que contempla un supuesto ajeno a la litis).

Ahora bien, dado que dicha eximición es producto de las "prestaciones" de la LRT, el aludido esclarecimiento requiere el estudio de los alcances de la prestación por incapacidad permanente total declarada definitiva (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo, según texto vigente a la fecha del accidente y al que se aludirá en adelante).

Lo primero que debe afirmarse es que resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39, inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil. Varias razones justifican este aserto. Por un lado, de admitirse una posición contraria, debería interpretarse que la eximición de responsabilidad civil impugnada carece de todo sentido y efecto útil, lo cual, regularmente, es conclusión reñida con elementales pautas de hermenéutica jurídica (Fallos: 304: 1524, y otros), mayormente cuando se trata de una norma que, en el seno de las dos cámaras del Congreso de la Nación, despertó encendidos debates y nada menos que en torno de su constitucionalidad (v. Antecedentes parlamentarios, Buenos Aires, La Ley, 1996-A, págs. 465, 468, 469/470, 476/477, 481 y 505/515 -para la Cámara de Diputados-; y 555, 557/558, 562, 569/574 -para la de Senadores-; ver asimismo, el despacho en minoría formulado en la primera de las citadas cámaras -ídem, pág. 462-).

Por el otro, es manifiesto que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del "ingreso base" no sería el factor que determina el importe de la prestación, sobre todo cuando el restante elemento, "edad del damnificado", no hace más que proyectar dicho factor en función de este último dato (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo). Súmanse a ello otras circunstancias relevantes. El ingreso base (LRT, art. 12, inc. 1): a. sólo toma en cuenta los ingresos del damnificado derivados del trabajo en relación de dependencia e, incluso en el caso de pluriempleo (ídem, art. 45.a), lo hace con el limitado alcance del decreto 491/97 (art. 13); y b. aun así, no comprende todo beneficio que aquél haya recibido con motivo de la aludida relación, sino sólo los de carácter remuneratorio, y, además, sujetos a cotización, lo cual, a su vez, supone un límite derivado del módulo previsional (MOPRE, ley 24.241, art. 9, modificado por decreto 833/97). Finalmente, la prestación, sin excepciones, está sometida a un quántum máximo, dado que no podrá derivar de un capital superior a los $55.000 (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo).

En suma, la LRT, mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1, sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente.- Que, por ende, no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus "objetivos", en lo que interesa, "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales" (art. 1, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299:125, 126, considerando 1° y sus citas, entre muchos otros).

En este orden de ideas, el Tribunal no advierte la existencia de motivo alguno que pudiera justificar no ya el abandono sino la simple atenuación de la doctrina constitucional de la que se ha hecho mérito; antes bien, las razones que serán expuestas en el presente considerando, así como en los siguientes, imponen un celoso seguimiento de aquélla.

En efecto, es manifiesto que el art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", y al precisar que éstas "asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor", la reforma constitucional de 1957 se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860 con los renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX. Impulsos estos percibidos por la Corte en temprana hora (1938), cuando juzgó válidas diversas reglamentaciones tutelares de la relación de trabajo con base en que el legislador argentino, mediante ellas, no hacía otra cosa que seguir "el ritmo universal de la justicia" (Fallos: 181:209, 213). Ritmo que, a su turno, la reforma de 1957 tradujo en deberes "inexcusables" del Congreso a fin de "asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables" (Fallos: 252:158, 161, considerando 3°). La "excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo" que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis "se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional" (ídem, pág. 163, considerando 7° y sus citas).

Para el constituyente que la elaboró y sancionó, la citada norma entrañaba, en palabras del miembro informante de la Comisión Redactora, convencional Lavalle, una aspiración "a derrotar [...] al 'hombre tuerca' [...] y soliviantar al 'hombre criatura' que, agrupado en su pueblo, en el estilo de la libertad y en nombre de su humana condición, realiza, soñador y doliente, agredido y esperanzado, con perspectiva de eternidad, su quehacer perecedero" (Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, pág. 1061).

Que la manda constitucional del art. 14 bis, que tiene ya cumplidos 47 años, a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) es asaz concluyente al respecto, pues su art. 7 preceptúa: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: [...] a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias [...]; b) La seguridad y la higiene en el trabajo". A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al "disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", cuando en su inc. 2 dispone: "Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar este derecho, figurarán las necesarias para [...] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo [...]; c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales". El citado art. 7.b del PIDESC, corresponde subrayarlo, implica que, una vez establecida por los estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, pág. 242).

Añádense a este listado de normas internacionales con jerarquía constitucional, por un lado, las relativas a la específica protección de la mujer trabajadora contenidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, como son, más allá de las previstas en cuanto a la discriminación respecto del trabajador masculino, vgr., el art. 11, que impone la "salvaguardia de la función de reproducción" (inc. 1.f), y que obliga al Estado a prestar "protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella" (inc. 2.d). Por el otro, no puede ser pasada por alto la protección especial del niño trabajador, claramente dispuesta en el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de manera general, en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En este orden de ideas, cuadra poner de relieve la actividad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Dicha actividad es demostrativa de la gran importancia que el PIDESC reconoce a la protección del trabajador víctima de un accidente laboral. Por ejemplo, no ha faltado en el seno de ese órgano la censura a la New Zealand Accident Rehabilitation and Compensation Insurance Act de 1992, en cuanto ponía en cabeza del trabajador víctima de un accidente una parte del costo del tratamiento médico (Comisionado Simma, Summary record of the 25th meeting: New Zealand. 22/12/1993, E/C.12/ 1993/SR. 25, párr. 17). A su vez, las Directrices relativas a la Forma y el Contenido de los Informes que deben presentar los Estados Partes, elaboradas por el citado Comité, requieren que éstos den cuenta de las disposiciones legales, administrativas o de otro tipo, que prescriban condiciones mínimas de seguridad e higiene laborales, y proporcionen los datos sobre el número, frecuencia y naturaleza de accidentes (especialmente fatales) o enfermedades en los últimos 10 y 5 años, comparándolos con los actuales (HRI/GEN/2, 14-4-2000, párr. 16.a y b). Agrégase a ello, que no son escasas las advertencias y recomendaciones del mencionado órgano internacional, dirigidas a los países en los que las leyes de seguridad en el trabajo no se cumplen adecuadamente, de lo que resulta un número relativamente elevado de accidentes laborales tanto en el ámbito privado como en el público (vgr., Observaciones finales al tercer informe periódico de Polonia, E/C.12/Add.26, 16-6-1998). Respecto de nuestro país, el Comité mostró su inquietud con motivo de la "privatización de las inspecciones laborales", y por el hecho de que "a menudo las condiciones de trabajo [...] no reúnan las normas establecidas". De tal suerte, lo instó "a mejorar la eficacia de las medidas que ha tomado en la esfera de la seguridad y la higiene en el trabajo [...], a hacer más para mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad ambientales e industriales, y a asegurar que la autoridad pública vigile e inspeccione las condiciones de higiene y seguridad industriales" (Observaciones finales al segundo informe periódico de la República Argentina, 1-12-1999, E/C.12/1/Add.38, párrs.

22 y 37). Cabe acotar que, ya en las Observaciones que aprobó el 8 de diciembre de 1994, este órgano había advertido a la Argentina "que la higiene y la seguridad en el lugar de trabajo se encuentran frecuentemente por debajo de las normas establecidas", por lo que también había instado al Gobierno "a que analice los motivos de la falta de eficacia de sus iniciativas de seguridad e higiene en los lugares de trabajo y a que haga más esfuerzos para mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad medioambiental y laboral" (E/C.12/1994/ 14, párrs. 18 y 21).

Desde otro punto de vista, el ya mencionado principio protectorio del art. 14 bis guarda singular concierto con una de las tres obligaciones que, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, impone el PIDESC al Estado ante todo derecho humano: la de "proteger", por cuanto requiere que este último "adopte medidas para velar que las empresas o los particulares" no priven a las personas de los mentados derechos (v. Observación General N° 12. El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 1999; N° 13. El derecho a la educación (art. 13), 1999; N° 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12), 2000, y N° 15. El derecho al agua (arts. 11 y 12), 2002, HRI/GEN/1/Rev.6, págs. 73 -párr. 15-, 89 -párr. 50-, 104 -párr. 35- y 123 -párrafos 23/24-, respectivamente).

En línea con lo antedicho, no huelga recordar los más que numerosos antecedentes que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de las llamadas "obligaciones positivas" de los estados, que ponen en cabeza de éstos el deber de "garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares" (v., entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28-8-2002, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 461/462, párr. 87 y sus citas).

Más aún; en el terreno de las personas con discapacidad, en el que se insertan, naturalmente, las víctimas de infortunios laborales, el PIDESC exige "claramente que los gobiernos hagan mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas" para dichas personas. "En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena realización e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas", máxime cuando la del empleo "es una de las esferas en las que la discriminación por motivos de discapacidad ha sido tan preeminente como persistente. En la mayor parte de los países la tasa de desempleo entre las personas con discapacidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las personas sin discapacidad" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 5. Las personas con discapacidad, 1994, HRI/GEN/1/Rev.6, págs. 30 -párr. 9- y 33 -párr. 20-).

Que, en suma, lo expresado en los dos considerandos anteriores determina que, si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Valga citar, por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una "justa indemnización". Y las reparaciones, "como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima" (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N° 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas).

Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915 (art. 17).

Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata". Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo "más explícita y eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23).

Más todavía; existe una "fuerte presunción" contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 -párr. 32- y 122 -párr. 19-, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza, preceptivamente, su art. 11.1.

El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de diversos países. Así, vgr., la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c del PIDESC no tenía efecto directo en el orden interno, expresó: "esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto [...], adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior..." (Arrêt n° 33792, 7-5-1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrêt n° 40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3). Este lineamiento, por cierto, es el seguido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la introducción progresiva de la enseñanza superior gratuita (Observaciones finales al tercer informe periódico de Alemania, 2-12-1998, E/C.12/1/Add.29, párr. 22).

En un orden de ideas análogo, el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que "a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social" (Acórdão N° 39/84, 11-4-1984, la itálica es del original; asimismo: Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução, Coimbra, Almedina, 4ª. ed., pág. 469 y la doctrina allí citada, a propósito del "principio de prohibición de retroceso social" o de "prohibición de evolución reaccionaria").

De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto realizar (Décision n° 94-359 DC del 19-1-1995, Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel 1995, París, Dalloz, págs. 177/178, párr. 8). Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión.

Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "'un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante'", aun cuando ello "'podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme'" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060).

Que la exclusión y eximición sub discussio impuestas por la ley de 1995, también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta "intrínseca" o "inherente" a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo, primer párrafo, y art. 1; asimismo, PIDESC, Preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional). Fundamento y, a la par, fuente de los mentados derechos pues, según lo expresa el PIDESC, los derechos en él enunciados "se desprenden" de la dignidad inherente a la persona humana (Preámbulo, segundo párrafo; en iguales términos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo, segundo párrafo. Ver asimismo: Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo). Por demás concluyente es este último tratado de raíz continental: ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de "excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano [...]" (art. 29.c), así como también lo es la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

"Considerando: Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen, que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar materialmente y alcanzar la felicidad..." (primer párrafo).

Protección de la dignidad del hombre que, inserta en el texto constitucional de 1853-1860, como será visto en el considerando siguiente, ha recibido un singular énfasis si se trata del trabajador, por vía del art. 14 bis: las leyes asegurarán a éste condiciones "dignas" de trabajo. Incluso el trabajo digno del que habla el PIDESC es sólo aquel que respeta los derechos fundamentales de la persona humana y los derechos de los trabajadores, entre los cuales "figura el respeto de la integridad física y moral del trabajador en el ejercicio de su actividad" (v. Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (artículo 6°)..., cit., pág. 5, párr. 8).

Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicado, vuelve al art. 39, inc. 1, de la LRT contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reedificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado, y que éste encuentra sentido si, y sólo si, tributa a la realización de los derechos de aquél (conf. causa V.967.XXXVIII "V., C. A. c/ A... S.A. s/ despido", sentencia del 14 de septiembre de 2004, considerando 11). La expresión mercado de trabajo, empleada en más de una oportunidad por el Mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó al entonces proyecto de LRT (Antecedentes..., cit., págs. 408 y 409), parece no haber reparado siquiera en la precisa observación de Pío XI, cuando habla del mercado que "llaman" del trabajo: in mercatu quem dicunt laboris (Quadragesimo anno, 36, 408). Fue precisamente con base en que "el trabajo no constituye una mercancía", que esta Corte descartó que la normativa laboral a la sazón en juego pudiera ser inscripta en el ámbito del comercio y tráfico del art. 67, inc. 12, de la Constitución Nacional -actual art. 75, inc. 13- (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).

Es oportuno, entonces, que el Tribunal, además de insistir sobre el ya citado precedente "Campodónico de Beviacqua", recuerde que la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°), y haga presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como "frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12).

Que el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio. Entre otros muchos instrumentos internacionales, los Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su turno, no han cesado en la proclamación y adhesión a este principio, que también revista en el art. 34 de la antedicha Carta (según Protocolo de Buenos Aires).

Empero, es incluso innecesario buscar sustento en los mentados antecedentes, por cuanto la justicia social, como lo esclareció esta Corte en el ejemplar caso "Berçaitz", ya estaba presente en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al expresar ésta, como su objetivo preeminente, el logro del "bienestar general" (Fallos: 289:430, 436). Más aún; el citado antecedente de 1974 no sólo precisó que la justicia social es "la justicia en su más alta expresión", sino que también marcó su contenido: "consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización"; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" (ídem; asimismo: Fallos:

293:26, 27, considerando 3°).

Es oportuno destacar, aún, que fue esta justicia la que inspiró, precisamente, la elaboración y sanción del ya citado art. 14 bis, según lo asentaron con toda claridad los reformadores de 1957 (convencionales Jaureguiberry -informante del despacho de la Comisión Redactora-, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones..., cit., t. II, págs. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente), y lo advirtió oportunamente esta Corte (Fallos: 246:345, 349, considerando 7°, y 250:46, 48, considerando 2°).

Más todavía. La llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75, inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al "desarrollo humano" y "al progreso económico con justicia social". No es casual, además, que en el proceso de integración del MERCOSUR, los estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración Sociolaboral, al "desarrollo económico con justicia social".

Desarrollo humano y progreso económico con justicia social, que rememoran la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986 (Resolución 41/128 -itálica agregada-): "Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste" (art. 3), máxime cuando también les corresponde garantizar "la justa distribución de los ingresos" y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de "erradicar todas las injusticias sociales" (art. 8.1). En este último sentido, resulta de cita obligada la Corte Europea de Derechos Humanos: "Eliminar lo que se siente como una injusticia social figura entre las tareas de un legislador democrático" (James y otros, sentencia del 21-2-1986, Serie A n° 98, párr. 47).

Es cuestión de reconocer, por ende, que "el Derecho ha innegablemente evolucionado, en su trayectoria histórica, al abarcar nuevos valores, al jurisdiccionalizar la justicia social...", por reiterar las palabras del voto concurrente del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antônio A. Cançado Trindade (Medidas provisionales en el caso de la Comunidad de Paz de San José Apartado, resolución del 18-6-2002, Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, pág. 242, párr. 10 y sus citas).

También lo es de reconocer, al unísono, que mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social, según ha quedado ésta anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo (Fallos: 181: 209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064) y, en consecuencia, formular una "preferencia legal" inválida por contraria a la justicia social (doctrina de Fallos: 264: 185). Ello encierra, paralelamente, la inobservancia legislativa del requerimiento de proveer reglamentaciones orientadas a "asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión", según lo afirmó esta Corte en "R. c/ B.", con cita de la sentencia West Cost Hotel Co. v. Parrish de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América (Fallos: 250:46, 49, considerando 3°; en sentido análogo, respecto de la regulación estatal de los salarios: Fallos: 246:345, 348/349, considerandos 6° y 7°). Al respecto, corresponde acotar, por un lado, que en el citado precedente nacional de 1961, se impugnó la constitucionalidad de la obligación a la sazón impuesta a los empleadores de pagar a sus empleados una determinada asignación mensual por cada uno de los hijos menores o discapacitados a cargo de aquéllos. Por el otro, que esta Corte rechazó el planteo haciendo explícito que "el fundamento valorativo de la solución reposa en inexcusables principios de justicia social (Fallos: 181:209; 246:345 y otros) y en la ponderada estimación de las exigencias éticas y condiciones económicosociales de la colectividad a la que se aplica" (pág. 50, considerando 4°). El requisito de la "justicia de la organización del trabajo" asentado en "R.", a su turno, daría fundamento a la Corte para rechazar otros cuestionamientos dirigidos a diversas prestaciones en beneficio de los empleados puestas por el legislador en cabeza de los empleadores (vgr. Fallos: 251:21, 34, considerando 3°), sobre todo cuando la observancia de dicho principio "también incumbe a la empresa contemporánea" (Fallos: 254:152, 155, considerando 3°).

Que frente a este cúmulo de objeciones con fundamento constitucional, corresponde recordar que la lectura del ya citado Mensaje del Poder Ejecutivo y de las intervenciones de los legisladores de las dos cámaras del Congreso que intervinieron en defensa del art. 39, inc. 1, da cuenta de las diversas razones que apoyaban la iniciativa: "establecer condiciones para que el financiamiento imponga costos previsibles y razonables", evitar los "desbordes que pueden generar evaluaciones que se apartan de criterios técnicos" y los tratos "desiguales frente a personas en idéntica situación", garantizar una "respuesta ágil frente a las necesidades de un trabajador siniestrado, sin generar a sus empleadores situaciones traumáticas desde el punto de vista financiero", eliminar "el negocio de empresas que pagaban mucho y accidentados que cobraban poco", por citar sólo algunos ejemplos (Antecedentes..., cit., págs. 409, 410 y 516). También fue dicho que, después "de la reforma del Código Civil, mediante la incorporación de las teorías de la culpa y la concausa en su artículo 1113, la doctrina y la jurisprudencia realizan un desarrollo de la acción civil donde se plantea el tema de la reparación integral, que ha sido distorsionada en los últimos años y ha conformado lo que en la Argentina se dio en llamar la industria del juicio" (ídem, pág. 509).

No hay dudas, para esta Corte, que es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Tampoco las hay, en cuanto a que la solución de estas cuestiones debe ser encarada desde una perspectiva mayor, comprensiva del bien común.

Empero, esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales.

Incluso si la búsqueda legislativa se hubiera orientado hacia el bien común, debería afirmarse que éste es "un concepto referente a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal", y que tiende, como uno de sus imperativos, a "la organización de la vida social en forma [...] que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas. Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, 13-11-1985, Serie A N° 5, párr. 66). Todo lo relativo al trabajo subordinado, cuadra añadir, denota "una situación a la que en su momento están llamados a ocupar numerosos miembros de la sociedad" (Fallos: 305:2040, 2044, considerando 4°).

En todo caso, es "falsa y tiene que ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada al través de los medios del art. 67, inc. 16 [de la Constitución Nacional -actual art. 75, inc. 18-], constituye un fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos [...] La verdad, ajustada a las normas y a la conciencia jurídica del país, es otra. Podría expresársela diciendo que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia" del art. 28 de la Constitución Nacional (Fallos: 247:646, 659, considerando 22), que dispone que "los principios, garantías y derechos" reconocidos en ésta, "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".

Asimismo, es de plena aplicación al presente litigio uno de los elocuentes fundamentos del caso "Mata c/ Ferretería Francesa", que también juzgó sobre un derecho amparado por el primer párrafo del art. 14 bis: "tratándose de cargas razonables [...] rige el principio según el cual el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa (Fallos: 189:234; 234:161; 240:30 y otros), éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios" (Fallos: 252:158, 163/ 164, considerando 10).

Si el régimen anterior al de la LRT había demostrado su "fracaso para proveer una reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro", como lo asevera el varias veces citado Mensaje del Poder Ejecutivo (Antecedentes..., cit., pág. 408), lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la reparación en términos de oportunidad, importó un franco retroceso del predicado carácter integral, por vía del art. 39, inc. 1.

Que desde antiguo, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299: 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).

En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, de aquélla.

Finalmente, se imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica la censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional: alterum non laedere, resulte precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales.

En segundo término, la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento.- (Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto).

Entendiendo que debe preservarse una línea de equilibrio, de igualdad de posibilidades, de bilateralidad y contradicción (art. 34 inc.5, ap.c) atento las importantes implicancias que la decisión tomada tiene para las partes, corresponde la revocación total del fallo de fs. 792/795, reenviando las presentes actuaciones al juzgado de origen para que dicte nueva sentencia, no haciéndose lugar a lo expuesto por el a-quo a fs. 818 ya que no menciona que exista violencia moral que afecte lo que pudiera decidir.

I.A-2) En cuanto a los agravios expuestos por la regulación de honorarios expuestos por los letrados apoderados de la parte demandada (fs. 800/801 y 808), contestado por el actor (fs. 803/804) y los agravios expresados por la parte apelante demandada en cuanto a la imposición de costas (fs. 826/829), carece de virtualidad jurídica expedirme sobre los mismos atento lo decidido en el considerando anterior.

I.B) En cuanto a la imposición de costas tanto de primera como de segunda instancia las costas deben correr en el orden causado atento que la decisión tomada se funda en un criterio jurisprudencial sobreviniente (art. 68 , 2do. párr. y 279 del CPCCCh) (conf. crit. Morello -Sosa - Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación "pág. 125; Cám.nac.civ., sala A, 27/08/68, La Ley, v.136, p.1154, 22.672-S). Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes para el momento del acuerdo en el cual se tendrá como pautas para efectuar aquella, el carácter en que actúan, el desarrollo de la labor profesional y el éxito obtenido en un todo de acuerdo a lo prescripto por el Dto. Ley Pcial nro. 2.200 y a su modificatoria Ley Pcial (4335).

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo:

1) Corresponde la revocación total del fallo de fs. 792/794 vta., reenviando las presentes actuaciones al juzgado de origen para que dicte nueva sentencia, no haciéndose lugar a lo expuesto por el a-quo a fs. 818 ya que no menciona que exista violencia moral que afecte lo que pudiera decidir.

2) En cuanto a la imposición de costas tanto de primera como de segunda instancia las costas deben correr en el orden causado (art. 68 2do. párr. y 279 del CPCCCh). Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo (arts. 6, 9, 14, 47 y ccdtes. Dto. Ley Pcial nro. 2.200 y a su modificatoria Ley Pcial nro.4335).

3) Téngase presente la reserva del caso federal planteada a fs. 850vta. y 378.

A la primera cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Quienes me han precedido en volcar su opinión no han logrado acuerdo pero han establecido con precisión los argumentos que formulan los recurrentes al alzarse contra el fallo y de conformidad con el perjuicio que dicen causarle. Así, evitaré mayores referencias al efecto sin perjuicio de lo ordenado por la manda constitucional y su reglamentación para esta etapa del proceso y por imponerlo principios de celeridad y economía procesal.

No cabe duda que la acción resarcitoria fue planteada con fundamento en la habilitación de la acción resarcitoria fundada en el derecho civil por dolo (art. 1072 CCiv.) en el marco del régimen especial de la ley 24.457 (Ley de Riesgos del Trabajo) que estaba vigente al tiempo de la promoción de la demanda (fs. 152) y era aplicable al caso por haber sido derogada la anterior ley 24.028. Así, si bien la actora se somete al duramente cuestionado régimen de la LRT, utiliza, con todos los riesgos que tal actitud conlleva, la única vía escape que le permite llevar la cuestión al ámbito del derecho común. Solución poco feliz a criterio del a quo, ya que entiende que las exigencias de la normativa aplicable no pudieron ser satisfechas (ver 3º y 4º párr. de los considerandos a fs. 794).

La accionante, opugna con severidad tal conclusión por no ser producto de una concienzuda investigación del material probatorio adquirido en la causa en relación con la normativa aplicable al caso.

Ya no puede discutirse la existencia de la relación laboral, ni el período durante el cual se desarrollo ni el tipo de actividades que desempeñaba el actor previo a detectarse el mal que sufre, también absolutamente probado.

Quedan admitidas, asimismo, las circunstancias de tiempo, modo y oportunidad durante las cuales puede presumirse que se puede contraer una dolencia como la que padece su víctima. El problema a desentrañar es si está suficientemente acreditada la relación causal y en su caso si existió una actitud que pueda calificarse de dolosa por parte de la patronal, todo conforme a lo que autoriza la remisión legal. El primer interrogante sugerido en el punto anterior, queda develado por consentimiento de las partes, pese a la abulia exteriorizada por el sentenciante en cuanto a la apreciación exhaustiva de los elementos probatorios obrantes en la causa y que aún cuando pueda presumirse como afrontada tal obligación, recién queda absolutamente despejada toda duda en esta instancia en el voto de la Dra. Reynoso de Roberts.

El segundo interrogante merece algunas consideraciones preliminares. En primer lugar cabe al respecto de la remisión del art. 39 LRT, recordar dos párrafos e la obra de Julián Arturo De Diego, en su "Manual de Riesgos el Trabajo" Ed. Abeledo Perrot 1996, comentándolo. En la pág. 235, p. IV, se lee que "La LRT ha adoptado una posición restrictiva respecto de la alternativa de recurrir al Código Civil, ya que solo la admite en el caso que se produzca dolo del empleador. En efecto, La LRT parte de la premisa de que la norma ofrece un aspecto completo para la cobertura dañosa, con prestaciones en dinero y en especie que custodian al damnificado, o en su caso, a los derechohabientes. Es para el legislador inadmisible otra vía o alternativa para la búsqueda de una reparación, pues la LRT ofrece una suerte de "satisfacción total" acotada al marco económico en el que está inserto el trabajador damnificado. Sólo deja una "puerta abierta" en dirección a una opción acumulativa, cuando se ha dado una hipótesis cuya responsabilidad es inexcusable y que es imposible soslayar. Ése es el caso en el cual el principal ha incurrido en un ilícito denominado en el Código Civil delito, por haber obrado con dolo en la ocurrencia del siniestro". Y agrega dos páginas mas adelante (p.2), que "Siguiendo la ficción de la que parte el legislador para aislar el riesgo de las acciones de daños y perjuicios, fundadas en el principio de reparación integral, debemos destacar que la admisión de la vía excepcional del Código Civil es reconocida por la peculiar y extraordinaria situación de que se haya incurrido en dolo, es decir en un ilícito intencional y eficaz para producir el daño. En ese marco, no parece el admisible el dolo verificable en los casos de incumplimiento contractual, ya que la hipótesis fue "ajustada" por el legislador al reformar el art. 75 (LCT), en el cual remite a la LRT por el incumplimiento de cualquier grado del deber de previsión y custodia preventiva (a través de las normas de higiene y seguridad del trabajo)". Así, considero que lo transcripto contesta todos los interrogantes que formula la accionante en sus agravios respecto del régimen de responsabilidad aplicable al caso.

Insisto, el demandado a consentido y optado de conformidad con el régimen vigente y además no cuestiona la constitucionalidad de ninguna de sus normas, en consecuencia las previsiones del art. 1113 CCiv. exceden las previsiones del art. 39 LRT, que sólo contempla la posibilidad de entrar al régimen común ante la comisión de un delito civil, esto es enmarcado dentro de los parámetros de la responsabilidad subjetiva y al margen de la derivada del incumplimiento contractual, tal como se señaló precedentemente.

Así se ha receptado en jurisprudencia cuando se dice v.gr. que: "La ley 24557 de riesgos de trabajo no impide totalmente el acceso al sistema de reparación previsto por el Código Civil, sino que lo limita al supuesto de configurarse una conducta del empleador que encuadre en la acepción de dolo que contiene el art. 1072 del citado cuerpo legal" y que "Es posible acudir a la órbita del derecho civil para obtener la reparación del daño derivado del riesgo del trabajo en el marco de la responsabilidad subjetiva- arts. 1109 y 1072 del Cód. Civil por reenvío del art. 39 de la ley 24577, si mediante un juicio de probabilidad realizado "ex post facto" se determina que la acción u omisión del principal fue apta o idónea para provocar la consecuencia lesiva.(TS Córdoba, en pleno, 2002/03/12- G., S.L. c. F. A. A. S.A.- Rev. La Ley de 2002/05/24, SConst., pág.47, fallo 103.786, con nota de Luis R. Carranza Torres- LLC, 2002-400).

Siguiendo tales lineamientos se ha resuelto que "Es improcedente la demanda de daños y perjuicios derivada de la enfermedad profesional que el actor contrajo a raíz del trabajo prestado para el laboratorio accionado que fue fundada en el art. 1072 del Cód. Civil -en el caso, contrajo brucelosis-, pues para que se constituya el dolo civil se requiere un aspecto cognoscitivo -conocimiento por el autor de las circunstancias que rodean el hecho y previsión del resultado que causará- y otro volitivo -intención de causar el daño- y ello no ha sido probado.(CNCiv, Sala F, 27/09/2004, "P., A. M. c. M. A. S.A." La Ley Online, con voto del Dr. Zannoni).

Ello sin dejar de reconocer que existen posiciones encontradas en esta materia y que forzando el sentido de la remisión se puede permeabilizar el concepto de "delito", permitiendo acumular los hechos que caen bajo la orbita de la responsabilidad objetiva con fundamento en el principio de indemnidad contenido en el art. 75 LCT. y por omisión de la obligación de seguridad, cuya reparación queda absolutamente comprendida dentro de las previsiones de la discutida LRT, como he adelantado en las citas doctrinarias.

En tal sentido vale recordar la crítica que efectúa el autor del voto citado en el punto anterior respecto de las posturas mas flexibles en la interpretación de la norma en cuestión, cuando dice:"...En el precedente de la Sala B se sostiene que en los casos de enfermedades profesionales el dolo que se requiere "no es la intención de dañar a una persona determinada, que es la víctima, sino que se actúa sabiendo que se han de originar daños en forma indeterminada" (del voto del doctor L. A.). En el fallo de la sala D, se agrega que a los fines de considerar el obrar doloso del empleador, "es suficiente que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto querido y, no obstante ello, lo quiera o actúe. Por tanto, también hay delito cuando el resultado de halla indisolublemente unido a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la acción, pues el dolo absorbe la voluntad de todo lo que aparece necesariamente vinculado con la producción del daño" (del voto del doctor M. A.). Como se anticipa en este voto, se trata de una "interpretación extensiva e integradora" del concepto de dolo delictual habida cuenta que la interpretación literal del art. 1072 del Cód. Civil, "ofrece un estrecho y dificultoso pasaje para el trabajador hacia la responsabilidad que norma el derecho común". El doctor D. al emitir el primer voto en el fallo de la sala M, hace suyos estos conceptos" y continua ofreciendo la opinión que comparto expuesta de manera contundente: "Discrepo con esta interpretación flexible o, más bien, deformante de la norma. No me aferro a una interpretación sólo literal o gramatical de lo que deba entenderse por "acto ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro". Sin embargo, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia, en diversos fallos, ha señalado que la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos de tal modo que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador (CSJN, "Bohl y otros c. Diez" del 21/4/87, ED, 126-393; íd., "Sorsa SA c./ Prov. de Buenos Aires" del 27/6/89, JA, 1990-I-362, etcétera)".

Algunos reconocimientos iniciales de la accionada, ratificados y ampliados por la prueba aportada, giran en torno al cumplimiento efectivo o no e incumplimientos de la obligación contractual impuesta por el art. 75 LCT y normativa concordante pero de ningún modo no superan la calificación de una accionar culposo por parte de la responsable al ordenar experimentalmente la manipulación de níquel para beneficio de sus productos, sin el esmerado control de las normas de seguridad, para preservar a los agentes allí destacados y se evitaran daños como el que hoy padece el reclamante, pero, advirtiéndole que la normativa a la que se sometió, sin reparo alguno, le niega por la vía intentada la posibilidad de resarcimiento alguno ya que de ningún modo se ha podido acreditar la calificación exigida por el art. 1072 en relación con los arts. 1066, 1073. 1075 y 1076, del CCiv. (ver Julián Arturo De Diego en ob. cit y "Código Civil y leyes complementarias" Belluscio-Zannoni, Ed. Astrea 1984, t. 5, pág. 84 y ss., entre otros; Aída Kemelmajer de Carlucci y Carlos Perellada en "Responsabilidad Civil", dirigida por Jorge Mosset Iturraspe, Ed. Hammurabi, 1997, pág. 175, parág. 77 y ss.: J. J. Llambías, Código Civil Anotado- Hechos y Actos Jurídicos. Actos Ilícitos" Ed. Abeledo Perrot 1979, t. II-B, pág. 314 y ss., entre otros).

He tenido especialmente en cuenta los datos que surgen e la documental médica no impugnada, informativa y pericial relacionada con la actitud de la empresa respecto de los agentes que manipularon níquel durante el proceso de experimentación y e la testimonial de fs. 403/404vta.; 418/420vta.; 421/422vta.; 427/428vta.; 429/433vta. con su severa críticas a la presuntas condiciones de inseguridad e insalubridad de toda la planta de trabajo pero sin justificar la falta de denuncia a los organismos de control o gremiales en su caso; 438/440vta.; 442/444 y 538/539. También tengo en cuenta que pese al conocimiento que admite presumir el título profesional del accionante (ver solicitud de fs. 180/181, corroborando sus afirmaciones en el escrito inicial), durante el desarrollo de su actividad en las circunstancias que describe ahora, no haya advertido de las consecuencias a sus superiores a modo de colaboración o formulado queja alguna a los fines de preservar su salud ante la inacción absoluta de ésta. Lo cierto es que aún cuando las medidas preventivas hayan sido insuficientes, no hubo indiferencia, desidia asimilable al dolo que pueda reprocharse.

Consecuentemente, por los argumentos que ofrezco al acuerdo, coincido con el resolutorio del a quo en cuanto al fondo de la cuestión.

Concuerdo asimismo con la distribución de costas en ambas instancias, al ser cuestiones opinables de derecho y en constante renovación jurisprudencial y legislativa, sin que las quejas al respecto conmuevan lo resuelto. Y en cuanto a la cuestionada regulación de honorarios deberá tenerse en cuenta la naturaleza de la cuestión debatida, el juego armónico e la pautas arancelarias locales con las pautas de moderación que impone el derecho común en cuanto a reclamos indemnizatorios y principios de equidad que han sido abordados reiteradamente por nuestra Corte v.gr. al señalar que se dan situaciones en las que corresponde prescindir del monto de la pretensión toda vez que traduce sólo una estimación meramente subjetiva, debiendo acudirse sólo a las pautas generales del arancel y de ser factible a las constancias objetivas de la causa que permitan mensurar la entidad e los daños objeto del resarcimiento (ver v.gr. CS, abril 20-1995 - M., J. A. c. S. D. S.- ED 163-612, con nota de Jaime Luis Anaya) así, concuerdo con la regulación formulada en la anterior instancia y que servirá guía en la Alzada al momento del acuerdo.

Se tienen presente las reservas formuladas respecto del llamado "caso federal".

A la segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

1. Rechazar la apelación formulada por la accionante y en consecuencia se mantiene firme el fallo de fs. 792/795, en cuanto fue objeto de agravios por los argumentos dados en los considerandos pertinentes. 2. Desestimar las apelaciones de los letrados actuantes de fs. 800/801 y 808, impugnando la regulación de honorarios practicada. Todo conforme la opinión llevada al acuerdo.

3. Imponer las costas de la Alzada por su orden y tener presente las reservas del llamado "caso federal".

A la primera cuestión la Dra. Alonso de Ariet dijo:

I.- La sentencia de primera instancia de fs. 792/794 vta. que desestimó la demanda promovida por E. M. U. contra la empresa B. y C. S.A., impuso las costas por su orden y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes fue apelada por el actor -fs. 797 y por la demandada -fs. 799-. Los recursos fueron concedidos a fs. 796 y 802, respectivamente. Asimismo los Dres. I. F. de l. C., M. A. F. A. y F. F. A. interpusieron, por propio derecho, recurso de apelación contra la regulación de honorarios contenida en el punto 2º de la parte resolutiva de la citada sentencia.

II.- Previo al tratamiento de las cuestiones traídas a revisión, he de señalar que me remito a la reseña de los agravios efectuada por el primer votante. La búsqueda de la brevedad procesal, así lo impone y por lo demás la manda del artículo 169 de la Constitución provincial no exige la repetición de la fundamentación de los recursos en cada uno de los votos.

Sin perjuicio de lo expuesto, he de señalar que tal como resulta de los antecedentes de la causa el trabajador ha promovido contra el empleador acción por daños y perjuicios derivados de un infortunio laboral; reclamando la reparación integral con fundamento en la previsión de artículo 1072 y concordantes del Código Civil, en el marco de la única opción por la vía civil que autoriza la ley 24.557.

Asimismo, el actor ha invocado las previsiones del artículo 1113 del Código Civil. Su conducta es observable técnicamente porque, tal como lo señala el juez de grado al dictar sentencia y la accionada al expresar agravios, la ley 24.557 -mediante su artículo 39- excluye tal posibilidad y el actor no tachó como inconstitucional dicho régimen.	Desde ya, no soslayo que se ha suscitado un profundo debate respecto de la inconstitucionalidad de la norma citada. Ello, por cuanto veda al trabajador damnificado demandar al empleador un resarcimiento integral a través de la acción resarcitoria regida por el derecho civil y restringe el ámbito de esta última al caso de las reparaciones fundadas en el dolo del empleador; declarando, incluso, la Corte Suprema de la Nación recientemente "in re" Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A.

-transcripto íntegramente por la segunda votante- su inconstitucionalidad. Tampoco desconozco que los jueces pueden y deben ejercer de oficio el control de constitucionalidad de las leyes (art. 10 de la Constitución de la Provincia del Chubut). Pero, no se me escapa que tal declaración es la última ratio del ordenamiento jurídico y que el caso concreto es ajeno a tal debate no solo por el modo en que el trabajador planteó la pretensión sino porque ha demostrado la concurrencia de los presupuestos que, a través de la opción consagrada por la ley de accidentes de riesgos de trabajo, le permiten acceder a una indemnización plena.

Por lo expuesto, el núcleo central de la resolución del caso consiste en determinar si ha quedado configurado un supuesto de dolo civil tal como lo plantea el actor al recurrir y refuta la demandada al contestar los agravios. A tal análisis me avocaré considerando las cuestiones conducentes introducidas por las partes.

1. La responsabilidad del empleador. El dolo civil.

La ley 24.557 ha pretendido un sistema único de reparación de los infortunios de modo tarifado, salvo el caso del artículo 1072 del Código Civil. Si existe dolo tendrá que responder de modo extrasistémico con la extensión de una reparación integral.

Insisto, sólo la conducta dolosa, autoriza al trabajador a optar por la vía extracontractual, "aún cuando el hecho no constituya sino el incumplimiento del deber contractual de seguridad (cfr. Picasso, Sebastián, "¿Hacia una ampliación del dolo delictual en el derecho civil?, LL, suplemento del 2/772004. p.3). Y, cabe destacarlo una vez más, tal supuesto es el planteado en autos.

Previo analizar los hechos de la causa de los cuales se desprende la concurrencia del citado factor de atribución como así también de los restantes elementos que constituyen la responsabilidad civil -ilicitud, relación de causalidad y daño causado-, he de detenerme en los alcances de la extensión del concepto de dolo.

Se trata de una cuestión esencial puesto que tal como lo ha afirmado el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, el trabajador está legitimado para dirigir su pretensión contra el principal en las condiciones de la propia Ley de Riegos, a partir de una conducta que encuadre en la acepción de dolo que contiene el art. 1072 del C.C.; y definir tal conducta es el mayor desafío que se nos presenta (cfr. G., S. L.c/ F. A. A. y otros s/ Indemnización por incapacidad-Recurso de casación e inconstitucionalidad" TSJ de Córdoba, en pleno; 12/03/2002, ver elDial, bases/jurdial/ex103484.asp) Para la consecución de tal fin, es dable recurrir a los artículos 931, 1072 y 1076 del Código Civil. Como es sabido, el primero de ellos define como acción dolosa toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia, maquinación que se emplee. A su vez, la norma siguiente determina que el acto ilícito que se ejecuta a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otros, se define como delito. Por último, el artículo 1076 del Código Civil, establece que para el caso que el acto se repute delito es necesario que sea el resultado de la libre determinación por parte del autor.

Las citas legales efectuadas permiten sostener que el dolo queda configurado cuando hay intencionalidad, voluntad del autor de producir o provocar el daño. El dolo puede ser directo cuando la intención de dañar es manifiesta e indirecto o eventual cuando si bien no se actúa para dañar, el agente no descarta que se pueda producir daño y a pesar de ello continua adelante.

No hay duda alguna que la disposición que nos ocupa se aplica para el caso del dolo directo. No obstante ello y tal como lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza no puede negarse que, en el ámbito de los accidentes de trabajo, se trata de un supuesto de muy difícil producción ya que en dicho ámbito es casi de nula probabilidad que el empleador intencionalmente quiera producir un daño al trabajador (sentencia del 10/12/2002, causa "O. G., U. E. c/ J. C. C. C. S.A., LL Gran Cuyo 2003 -junio- 394).

En este contexto, el quid de la cuestión es determinar si corresponde considerar como conducta dolosa del empleador los casos en los que ha actuado con dolo eventual o indirecto.

La primer votante se ha pronunciado por la afirmativa y ha avalado su opinión con citas jurisprudenciales y de jerarquizada doctrina. Cabe agregar que es esa la posición que mayoritariamente ha adoptado la jurisprudencial nacional (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, sentencia del 22/10/2002 en autos "G. E. E. c/ R. M. A. S.A. s/ daños"; ídem Sala D, sentencia del 22/8/2003 en autos "S., J. M. c/ M. A. S.A. s/ daños y perjuicios"; ídem Sala M, sentencia del 27/2/2004, en autos U., A. M. c/ M. A., LL 2004-D-652; Tribunal de Trabajo de San Isidro, en autos "B., A. c/ C. S.A.; LLBA -2001-397; Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, en autos "C., D. c/ R. SA; LLC 2003 (octubre)1145; ídem Sala XI en autos "G., R. N. c/V. SAICyF -Incapacidad", elDial AA1252; SCMendoza, sala II y TSCórdoba en autos ya individualizados) y también la doctrina ( Picasso, Sebastián, ob. cit. LL, suplemento del 2/7/2004, p. 3; Vallespino, Carlos Gustavo "Acciones civiles por accidentes o enfermedades del trabajo" en "Responsabilidad por daños en el tercer milenio", directores Alberto José Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Abeledo-Perrot, p. 579; Lombardi, Juan C. "Cancerígenos laborales. Obligaciones de hacer a cargo de empleadores y de las aseguradoras de riesgos del trabajo", DT 1997-B-2431). Adhiero a esta postura que considera que en los supuestos como el que nos ocupa, respetando la letra y espíritu del artículo 39 de la ley 24557 es necesario recurrir a un replanteo del instituto del dolo delictual. Ello de modo tal que, a través de una interpretación extensiva e integradora, queden atrapados en la previsión del artículo 1072 del Código Civil los casos en que ante el incumplimiento grosero de las normas de higiene y seguridad laboral se produzcan daños al trabajador. Así, la eventualidad del dolo está dada por la representación del resultado dañoso por parte del empleador; obviamente, la posibilidad de tal representación debe surgir objetivamente apreciada (cfr. SCMendoza, Sala II en autos ya citados, LLGran Cuyo 2003, junio, 394).

Incluso ha de tenerse presente que tal como ha sostenido el Tribunal Superior de Córdoba en los autos ya citados: " ... el concepto de dolo civil se identifica con los términos empleados por el art. 1072 mencionado, el que define el delito, como: "el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con "intención" de dañar la persona o los derechos de otro". Ceñidos sólo a lo que aquí interesa y a tenor del artículo citado hay dolo delictivo cuando hay un daño causado "a sabiendas y con intención". Ahora bien, a la palabra intención en cuanto integra la tríada respecto de la voluntariedad de los actos -discernimiento, intención y libertad-, esto es discernimiento, reflexión y libertad, para el Código General de los Estados Prusianos, del cual es tomado, debe atribuírsele el significado que posee en el Código Civil, inspirado en Freitas. No es sinónimo de propósito, deseo o ánimo, expresiones propias del lenguaje común; tampoco es causa final del acto; su auténtico significado es el cabal conocimiento respecto del acto de que se trata, esto es, conciencia plena del estado de las cosas y de sus posibles consecuencias como actitud previa indispensable que un sujeto adopta antes de decidirse a obrar. Al atribuir al dolo un significado basado en el elemento cognoscitivo, que es equivalente a la previsibilidad del resultado y al despojarlo del elemento volitivo -intención de dañar-, se abre una luminosa puerta que habilita el camino para revisar la conducta del empleador en su relación con el dependiente. Así y en el marco de la "responsabilidad subjetiva", arts. 1109, 1072, C.C. por reenvío del art. 39, apartado primero Ley 24.557 (conc. art. 6, íb.) se podrá acudir a la órbita del derecho civil" (elDial,AAD9).

Delimitado el alcance del dolo, he de precisar que se ha demostrado en autos su configuración porque la empleadora funcionó durante un largo período de tiempo sustrayéndose a las medidas de seguridad necesarias y obligatorias que eran indispensables para asegurar la salud de sus dependientes. La indiferencia de la empresa ante las consecuencias dañosas que de manera inexorable y previsible habrían de surgir en desmedro de la salud del trabajador revela el comportamiento doloso al que alude la ley 24.557.	En este orden de ideas, señalo que se ha acreditado que durante el período de once años, siete meses y veintitrés días que el Sr. U. laboró para la empresa B. y C. S.A. -conforme certificación de servicios y remuneraciones obrante a fs. 81/82 vta- se desempeñó en los sectores de planta de cromado, planta de niquelado, tratamiento de efluentes y sector mecanizado. Son contestes en tal sentido los testigos S. -fs. 403/404 vta.-, P. -fs-418/420 vta.-, J. -fs.

421/422 vta.-, D. A. -427/428 vta.-, B. A. 429/434 vta.-, A. -fs. 438/440 vta.-, T. -fs.442/444- y V. -fs.538/539-.

De lo expuesto es dable colegir que el trabajador laboró por más de una década en tareas de estrecho contacto con sustancias tóxicas de reconocida acción patógena general y local. Son clarificadores, en tal sentido los dichos de uno de los testigos que textualmente expresó: "Era el más expuesto porque las tareas de laboratorio requieren una exposición con los productos muy íntima, muy directa" (fs. 430 y vta.).

Esa actividad fue calificada en la reglamentación de la ley nº 19.587 -aprobada por el decreto 352/79- bajo el nomen "Trabajos con Riesgos Especiales" (capítulo 17, artículos 145 a 158 inclusive). Tal calificación impide a la empresa desconocer que debía extremar la adopción de las medidas necesarias impuestas por la ley, la experiencia y la técnica para proteger la integridad psicofísica de los trabajadores y prevenir los riesgos.

Ha de verse que tal como sostiene calificada doctrina: "cuando hay desechos peligrosos hay deberes rigurosos" (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis "La responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo" Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1993, p. 80). Éstos aparecen manifiestamente incumplidos en la especie.

La demandada dio prioridad al proceso de producción en desmedro de la salud de los trabajadores. Los controles se limitaron a la calidad de los productos y se desdeñó la adopción de medidas necesarias y obligatorias para evitar daños en la salud de sus operarios. Repárese que a pesar de que el Sr. U. estaba sometidos a agentes de riesgo laborales incluso cancerígenos -tal como da cuenta la misma demandada en el cuadro legal y bibliográfico efectuado pretendiendo desvincular causalmente al níquel y al cromo de las afecciones padecidas por el accionante-), la empleadora no acreditó el cumplimiento del deber de realizar un examen preocupacional y de revisación periódica del personal, registrando sus resultados en el legajo de salud (previsto por el artículo 9 inciso a) de la ley 19.587 y bajo los criterios de vigilancia expuestos por el perito médico a fs. 506/510 de acuerdo a las tareas desarrolladas). Repárese que se intimó a la demandada, bajo apercibimiento de que su silencio o negativa a presentarlo constituiría presunción en su contra, a la presentación de documentación en su poder. Entre la documentación a presentar se encontraba la historia médico laboral del Sr. U., conjuntamente con la totalidad de los estudios preocupacionales y revisión médica periódica, estudios complementarios realizados desde su ingreso a la fecha del distracto. Ello tal como surge de la descripción de la documental efectuada a fs. 148 vta. conforme remisión efectuada en el auto de producción de prueba -Documental en poder de la parte-; resultando además de las constancias de fs. 310/321 que no se agregó tal documentación, extremo observado a fs. 343 por el actor. Se trata de un extremo relevante porque acredita el incumplimiento de este deber legal que hacía previsible el resultado dañoso la salud del trabajador. Es que la ley de seguridad e higiene tiene entre sus principales objetivos poner en práctica medidas adecuadas para proteger la vida y la integridad de las personas. Y, justamente, el deber del empleador de realizar el examen médico de ingreso tiene como propósito determinar si el postulante reúne las condiciones sicofísicas que su trabajo requerirá, sirviendo para orientarlo hacia tareas que no sean causales de perjuicio para su salud y estén acordes con sus aptitudes (art. 24 decreto 351/79).

Este examen es de vital importancia porque tal como se sostiene en el anexo IV de la resolución 295/2003 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social que sustituyó el anexo III del Decreto Nº 351/79, modificado por la Resolución M.T.S.S. Nº 444/91: " dada la gran variabilidad en la susceptibilidad individual, es posible que un pequeño porcentaje de trabajadores experimenten malestar ante algunas sustancias a concentraciones iguales o inferiores al límite umbral, mientras que un porcentaje menor puede resultar afectado más seriamente por el agravamiento de una condición que ya existía anteriormente o por la aparición de una enfermedad profesional. Algunas personas pueden ser también hipersusceptibles o de respuesta inesperada a algunos productos químicos de uso industrial debido a factores genéticos, edad, hábitos personales (tabaco, alcohol y uso de otras drogas), medicación o exposiciones anteriores que les han sensibilizado. Tales personas puede que no estén protegidas adecuadamente de los efectos adversos para su salud a ciertas sustancias químicas a concentraciones próximas o por debajo del CMP. El médico de empresa (médico del trabajo) debe evaluar en estos casos la protección adicional que requieren estos trabajadores".

Tales consideraciones técnico-legales, amen de evidenciar la gravedad de la falta de cumplimiento del deber de verificar las especiales inaptitudes de los trabajadores propuestos para tareas en los que se los someterá a agentes nocivos para su salud, quitan todo sustento a las argumentaciones de la empresa demandada relativas a la inexistencia de personal afectado por labores idénticas a las cumplidas por el actor en la planta de cromado.	En orden a la calificación de esa conducta omisiva de los empleadores, se ha sostenido que: "Esta omisión en el cumplimiento de la ley...importa culpa o negligencia con entidad suficiente para sostener que la situación se encuadra en lo previsto en el artículo 1109 con su correlato en el art. 1072 del Cód. Civil (como dice el T.S.J), porque inexorablemente era previsible por parte del empleador (cognoscible) el resultado dañoso que afectare la salud del trabajador, cuando el empleador incumpliera con obligaciones de esta naturaleza, en concordancia con los dispuesto por el artículo 1074 del Cód. Civil" (CTrab.Córdoba, Sala X, LLC 2003(octubre), p. 1145).

Ha de verse que, en autos, no se acreditó haber examinado al Sr. U. antes de su ingreso para descubrir sus rangos de vulnerabilidad genética o adquirida que hubieren podido descalificarlo para trabajar sometido a agentes de riesgo laboral. Tampoco se probó la realización de los exámenes periódicos con la frecuencia y contenido que prevé el citado artículo 24 de conformidad con el elemento contaminante al que se esté expuesto ni en cumplimiento de las previsiones de la resolución nº 43/97 (SRT).

Los controles médicos, exigidos por ley, eran el medio adecuado en función de las tareas realizadas para la prevención de daños a la salud por exposición profesional a sustancias nocivas. Ello por cuanto están destinados a controlar la evolución de la salud de los trabajador al verificar la aparición y desarrollo ulterior de enfermedades infecciosas o degenerativas en el transcurso de la relación laboral (confr. Llivera, Carlos Alberto "Medicina, higiene y seguridad en el trabajo"; Ed. Astrea, Bs. As. 1987, p. 97).

No es éste el único incumplimiento demostrado. Se ha probado, además, que por las características propias de la actividad se generaban residuos peligrosos y no se evitó su acumulación a pesar de que éstos constituyen un riesgo para la salud de la población en general y de los trabajadores en particular. Se incumplió así un deber consagrado por el artículo 9, inciso e) de la ley de seguridad e higiene industrial. Ello, tal como surge en forma palmaria de las actuaciones labradas ante el Juzgado Federal de esta ciudad de Comodoro Rivadavia, en autos: "P., C. A. s/ denuncia psta. Infracción ley 24051", expediente nº 3654, incorporados a los presentes.

Asimismo se incumplieron otros deberes consagrados en la norma reglamentaria de la citada ley; concretamente los originados en el artículo 61 referido a la contaminación ambiental, vinculados con las normas contenidas en el capítulo 11 referente a la ventilación y a los ya citados trabajos con riesgos especiales (art. 147 del citado decreto).

Son contundentes en tal sentido las declaraciones de los testigos que estuvieron directamente involucrados en las tareas. En efecto, el Sr. A. B. A. declaró haber participado directamente en el proceso e incluso manifiesta que montó un sistema de extracción de gases. Concretamente, sostuvo "El laboratorio no tenía campana de extracción de gases. Lo montaron recién en el 98 pero durante diez años ni el laboratorio ni la planta contaba con extracción de gases o algún sistema protector" -respuesta octava pregunta- Agregó al responder la cuarta repregunta relativa al sistema de aireación del proceso de niquelado "...monté el proceso de ventilación y lo anulaban para no bajar los parámetros en el proceso" En forma coincidente el testigo J. A. A. describió el sistema de ventilación en los procesos de niquelado y cromado en los que personalmente actuaba como operario de la siguiente manera: "la ventilación que había era que abríamos los portones y un compañero de trabajo abría una chapa si se puede decir que era de fibra de vidrio en la cúpula del techo. Y había extractores para el niquelado y el cromado pero en niquelado muchas veces se paraba porque bajaba la temperatura y absorbía muchos vapores y le cambiaba el rendimiento al baño químico. Igualmente los extractores para mí no eran suficientes" fs. 438 vta, respuesta la novena pregunta.

Todo ello demuestra que se priorizaba la producción en desmedro de la salud de los trabajadores a pesar de los reclamos que en tal sentido realizaban los trabajadores. Esto último tal como resulta entre otros del testimonio de M. G. T.; quien en su respuesta a la decimonovena repregunta manifiesta que conoce que compañeros de trabajo han realizado reclamos por el ambiente laboral a los directivos de la empresa aunque no conoce con exactitud sus alcances -fs. 443 vta./444-. Es dable señalar que corroborando la existencia de los déficit en los sistemas de ventilación obra a fs. 733 un informe de visita de C. A.R.T. de fecha 17 de noviembre de 2000 que da cuenta de la existencia de un sistema de aspiración y ventilación forzada y de la readecuación de los sistemas de aspiración (observaciones y/o recomendaciones efectuadas). Ha de ponderarse que no obstante la readecuación efectuada las condiciones generales de seguridad por riesgos químicos fue calificada como regular al igual que las mediciones ambientales. A la ventilación inadecuada se adiciona la falta de entrega de elementos de seguridad en cantidad y calidad adecuada -máscaras- tal como ha evidenciado el testigo A., ya citado. Estas pruebas acreditan cabalmente que el empleador no adoptó elementales medidas de seguridad e higiene industrial previstas por la ley en función de las tareas desarrolladas y que debió prever que su acción o inacción causaría perjuicios en la salud de los dependientes; aceptando que los daños se produzcan. Por lo tanto, es también, en relación a este incumplimiento, dolosa la conducta de la empresa demandada.

Completando este cuadro de irregularidades, no puedo dejar de remarcar otro dato que surge de las constancias de la causa: la falta de declaración ante las autoridades de contralor de la planta de niquelado. De tal omisión de desprende que ésta funcionó sin ningún tipo de control oficial no obstante las características tóxicas de su producción. Avala esta conclusión la efectiva demostración a través de la prueba testimonial de la existencia de la planta de niquelado durante un lapso de tiempo prolongado y la sanción impuesta por la Dirección de Protección Ambiental de nuestra provincia por la realización de operaciones de tratamiento de superficie de metales sin autorización. Si bien tal sanción se refiere específicamente a la planta de cromado no puede soslayarse que a la fecha de tales actuaciones habían concluido las tareas de niquelado y que la demandada no acreditó la declaración de esta actividad ante las autoridades de aplicación.

Este cúmulo de incumplimientos sumado a la naturaleza de las tareas realizadas -manejo de sustancias tóxicas-, hacía previsible -cognoscible- el resultado dañoso en la salud de los trabajadores ("Aca se van a morir todos" fs. 430). Ello, corrobora el encuadre del caso dentro de las previsiones del artículo 1072 y concordantes del Código Civil, tal como vengo sosteniendo. Lo hasta aquí manifestado, permite sostener que concurren dos de los presupuestos de la responsabilidad civil: ilicitud y factor de atribución subjetivo (dolo). Resta, por lo tanto, analizar los dos restantes -daño resarcible y relación de causalidad-.

Ha quedado demostrada la existencia del daño a través de las periciales médicas de fs. 505/513 y fs. 531/532 y de la pericial sicológica de fs. 547.

Del primer informe resulta que el actor presenta las siguientes lesiones: cisectomía definitiva con plástica y neo-reservoreo con ileon (intestino), prostatectomía endoscópica, evacuación con apoyo de prensa abdominal; estrechez uretral post traumática permeable 10% de capacidad, residual restante 30%; resección de intestino para la plástica de neo-reservoreo, menor de 60 cm. 10% de capacidad, residual restante 27%,; reacción vivencial neurótica GII, 10% de pacidad, residual restante 24,30%. El segundo complementa este cuadro indicando que padece de una marcada y molesta polaquiuria y de impotencia generandi y coeundi. El último corrobora la existencia de daño bio psico-social a raíz de la intervención quirúrgica.

En orden a la relación de causalidad, cabe señalar que se ha probado la exposición del actor a agentes nocivos varios (ácidos, sulfitos, caústicos, cianuro) y especialmente al cromo y al níquel; en condiciones por debajo de los estándares legales de seguridad e higiene industrial. Es decir se probó la realización de tareas con riegos especiales y el incumplimiento manifiesto de las normas de seguridad e higiene extremos que constituyen el hecho laboral antecedente.

Luego, mediante pruebas de orden clínico y patológico e informes médicos se ha probado la existencia de la consecuencia: enfermedad, concretamente, cistitis intersticial. Ello tal como resulta de los estudios agregados en copia a fs. 83/127 -originales reservados bajo el nº 61/01- y de la historia clínica glosada a fs. 665/772.

En relación a la lesión consecuente, a través del informe pericial de fs. 531/532 se ha acreditado que esa enfermedad en el actor es "adquirida" y que los tóxicos industriales que pueden causarlas son los derivados de aminados de los hidrocarburos aromáticos y el níquel; explicando de qué manera las tareas pueden actuar sobre el organismo del trabajador. Finalmente, es dable señalar que la modalidad descripta de la intoxicación por níquel (absorción por piel y eliminación por orina) coincide plenamente con los antecedentes de la enfermedad actual del actor explicitada a fs. 505/506.

Es innegable la aptitud de los groseros incumplimientos de la demandada -a los que he hecho referencia- frente al tipo de tareas desarrolladas por el trabajador -manipulación de químicos de alta toxicidad- para producir la enfermedad y su efecto incapacitante. De modo tal que la vinculación causal ha quedado debidamente acreditada en autos.

Las consideraciones de la demandada expuestas al contestar los agravios, resultan insuficientes para neutralizar estas conclusiones. En efecto, las argumentaciones centrales de la contestación de agravios relativas a la inexistencia de aminas aromáticas en el proceso industrial de niquelado, la cantidad de níquel encontrada en orina y la ajenidad de las tareas cumplidas en relación a la enfermedad sufrida carecen de entidad a tal fin.

En cuanto a la inexistencia de aminas aromáticas no puede válidamente sostenerse que la pericia del ingeniero C. permita fundar tal aserto. El experto ha dejado abierta la posibilidad del uso de éstas como producto de desarrollo de formulaciones que se mantienen celosamente guardadas en el proceso industrial. La impugnación que se realiza a esta "aclaración" en los puntos 90 a 94 de la contestación de agravios son fruto de una reflexión tardía; huelga recordar tal facultad ha precluido con el alegato.

Por lo demás, no puede soslayarse que la empleadora de haber acompañado a la autoridad de aplicación las memorias del proceso y memoria del tratamiento -tal como ha señalado la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia en resolución sancionatoria obrante a fs. 179/180 de los autos ya individualizados que tramitaron por ante la justicia federal de esta ciudad- podría haber acreditado el extremo que ahora pretende inferir indebidamente de la pericial referida.

Va de suyo que tal carga probatoria estaba a su cargo puesto que la prueba debe producirla quien se encuentra en mejores condiciones para cumplir ese objetivo, prescindiendo de su condición de actora o demandada y según las circunstancias del caso.

En el sub-júdice no puede desconocerse que el empleador es quien dominaba la relación laboral y que por lo tanto tiene el deber de probar el cumplimiento de las normas de seguridad, en general, y en concreto la no utilización de las sustancias que, en principios son aptas para generar los daños probados en la salud del dependiente.

Completando este cuadro debe señalarse que las pruebas testimoniales demuestran la utilización de un amplio espectro de sustancias químicas. De modo tal que de la valoración de la prueba en su conjunto -testimoniales y periciales técnicas y médicas no queda excluida la utilización de las aminas aromáticas de la forma tajante que pretende la demandada. En relación a la cantidad de níquel encontrada en orina que se indica inferior al señalado como umbral para la adopción de medidas de seguridad, no puede soslayarse la fecha de realización del análisis -15/8/1997-. Esto es una vez ya declarada la enfermedad y luego de aproximadamente cinco años de concluida las tareas de niquelado que ubicaron temporalmente a principios de la década de los noventa -entre otros, testigo J., fs. 421 vta, respuesta a la undécima pregunta-.

La pretensión de inferir de este análisis, en si mismo, un nivel de exposición mínimo es abusiva por la falta de concordancia temporal entre aquél y la exposición del trabajador. A todo evento, no puede soslayarse que el único modo de avalar el nivel mínimo de exposición al níquel y otras sustancias nocivas es la presentación del examen médico preocupacional y de los periódicos que demostrarían las veladas conclusiones que se pretenden en base a un análisis posterior efectuado en el marco de una enfermedad ya declarada.

Desde ya, era deber de la empleadora acreditar la realización de los controles médicos periódicos durante la relación laboral y de acuerdo a las tareas desarrolladas; ergo su falta revela un incumplimiento grave con las consecuencias que de éste se derivan.

Finalmente, en orden a las argumentaciones que versan sobre la ajenidad de las tareas con la enfermedad realizada, es dable señalar que quedan desvirtuadas por las contundentes conclusiones del perito urólogo A. -531/532- quien ha expresamente informado que la intoxicación con níquel es una de las causas de las cistitis hemorrágicas no infecciosa, categoría en la que se ubica la cistitis intersticial. Cabe destacar que este informe no fue impugnado por la demandada de modo tal que sus actuales argumentaciones -punto 108- no pueden prosperar por ser insuficientes y tardías. Por lo expuesto, no cabe sino concluir que concurren en la especie la totalidad de los presupuestos de la responsabilidad extrasistémica del empleador por infortunios laborales.

2. La cuantificación de los daños sufridos.

Ha reclamado el actor daño patrimonial vinculado a las secuelas físicas y daño moral. Ambos rubros son procedentes aunque no en la extensión solicitada puesto que tal como lo sostiene la primer votante no resulta fundado el monto reclamado por excesivo en función de las circunstancias comprobadas de la causa.

Previo a toda consideración, no puedo dejar de señalar que sin dudas la cuantificación de los daños constituye "uno de los desafíos más difíciles de la tarea judicial" (Cfr. Highton, Elena; Gregorio, Carlos G y Alvarez, Gladys en "Cuantificación de Daños Personales", Revista de Derecho Privado y Comunitario, "Derecho y Economía" nº 21, Rubinzal-Culzoni Editores). Pero, no obstante esta notoria dificultad, los montos indemnizatorios deben responder a un principio básico, el de la razonabilidad y las sumas reclamadas ab initio por el actor no se adecuan a ese principio, resultando tal como lo ha precisado la Dra. Reynoso en su voto excesivas.

El primer tramo de tan delicada tarea de cuantificación de los daños se corresponde con la estimación de los daños. Así, he de tener presente, la entidad de la lesión -descripta precedentemente al dar tratamiento al daño como elemento de la responsabilidad civil- ya que comportó la cistectomía definitiva de vejiga y la resección de intestino para la plástica de neo-reservoreo. Corroborando este criterio se ha dicho que: "Entre los elementos a valorar en los supuestos de daños a las personas, aparte del porcentual de la disminución de aptitudes laborales, también y principalmente la indemnidad perdida, o lo que es equivalente, el derecho de conservar ileso e intacto el cuerpo de cada uno. La alteración del organismo hasta entonces pleno y sano, que nunca podrá ser restituido a su estado original, es precisamente la razón de ser de la composición dineraria (´se trata de compensar el daño en sentido jurídico, excedente en casos de la proyección que se le asigne a la lesión en el plano laboral, productivo, o en alguna de las otras manifestaciones vitales. Y es daño, lo que altera la integridad física, por más "que la curación y readaptación en función de aquellos supuestos, sea mas o menos plena, porque aun siendo así, no podrá devolverse al organismo alterado, la situación de incolumidad anterior al accidente, lo que constituye perjuicio reparable´)" ("L. G. J. c/ V. L. s/ Daños y Perjuicios" - CNCiv., Sala B, 08/02/2002, elDial - AADE1).

Luego he de valorar la proyección de esta vulneración a la integridad psicofísica dentro de un espectro vivencial amplio, no vinculado exclusivamente a lo patrimonial. En este orden de ideas, he de señalar la trascendencia de la lesión en la vida de relación, tal como da cuenta el informe sicológico ya individualizado por afectación de la función miccional y sexual -conforme informe del perito urólogo A.-. Tales extremos demuestran la proyección del daño en todos los aspectos de la vida del trabajador. Concluida la etapa de la estimación del daño he de abordar lo relativo a su tasación, valorando parámetros objetivos tales como la entidad de la lesión, la edad de la víctima, su expectativa de vida, el porcentaje de incapacidad, sus ingresos, situación familiar, etc.. Ello, teniendo en cuenta que a los efectos de cuantificar el resarcimiento, cualquiera sea su naturaleza y entidad, se debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (cfr. "B. D., A. c/ V., N. y otro s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA F - 28/12/1999, elDial AA378). Siempre reconociendo que cada caso es diferente y distinto, aspecto señalado como "razón importante para la no igualación de las sentencias" (Mosset Iturraspe, LL 1994-A, 278), En base a las pautas expuestas y ponderando la prueba rendida en autos mediante la cual se ha probado; la edad del actor -39 años a la fecha de reemplazo de vesical según consta a fs. 660-; la realización de tareas calificadas vinculadas a su especialidad técnica por más de una década -fs. 81/82- y la imposibilidad de continuar prestándolas en función de la disminución de su salud; el alto grado de incapacidad generado por la enfermedad -pericial de fs. 505/512; la importante incidencia de la lesión en su vida de relación -pericial sicológica de fs.547; la posibilidad cierta de agravamiento de la salud; las afectación permanente de la función miccional -fs. 532-; la impotencia generandi y coeundi -fs. 532-; estimo procedente la suma de pesos cien mil -fijada en el primer voto- por este rubro.

Corresponde, seguidamente, analizar la procedencia del daño moral. Considero que las circunstancias probadas de la causa a las que vengo haciendo referencia evidencian la procedencia del reclamo desde que traducen el menoscabo de intereses extra patrimoniales. Ello por haberse acreditado la existencia de lesión permanente a la integridad física -con afectación de las funciones miccional y sexual-, generadora de intensos dolores, constantes molestias con consecuente alteración disvaliosa de los estados de ánimos -angustia, tristeza, incertidumbre-, necesidad de continuos controles médicos y afectación de la vida de relación.

Ahora bien, sentada la base fáctica que da andamiaje al resarcimiento del daño moral, he de señalar que la cuantificación efectuada por el actor no puede prosperar porque es elevada en función de las constancias de la causa. Es que en definitiva, la satisfacción de los legítimos intereses de contenido extrapatrimonial debe ser evaluada en base la apreciación objetiva del padecimiento y teniendo presente que la reparación del daño moral, cualquiera fuera su jerarquía no debe convertirse en fuente de enriquecimiento (Mosset Iturraspe, Jorge, "Diez reglas sobre la cuantificación del daño moral", LL 1994 A, 728). En base a tales fundamentos, considero equitativa la cuantificación de este daño en la suma de pesos cincuenta mil, tal como lo propone la primer votante.

He de agregar que la falta de autonomía del daño psíquico a la que se ha referido en extenso la primer votante determina la ponderación de la incidencia de tal afectación tanto en el orden patrimonial -al indemnizarse la lesión a la integridad psicofísica- como en el orden extrapatrimonial al resarcir el daño moral. Tal es el procedimiento seguido.

Por todo lo expuesto prospera la demanda por la suma de pesos ciento cincuenta mil.

A dicha suma deberán adicionarse los intereses calculados a la tasa activa del banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días. Si bien el actor solicitó se tome como entidad de referencia al Banco del C. S.A., no puedo dejar de señalar que se trata que este tribunal, en sus dos integraciones, ha observado -entre otras en sentencias definitivas nº 05/04, 07/04 y 08/04- que la tasa activa del Banco del C., en la actualidad no responde íntegramente a factores económicos generalizados -extremo que ha determinado, en el marco discrecional propio de la materia- la adopción de la tasa activa de otra entidad bancaria tradicionalmente referente en la materia, tal como lo es el banco de la Nación Argentina. Los intereses se computarán a partir de la fecha señalada por la actora como la de consolidación del daño (la del distracto) que se compadece con las constancias de los antecedentes de atención médica, y hasta su efectivo pago. Tal lo solicitado por el actor y que no ha sido objetado por la accionada.

3. El modo en que se resuelve la cuestión determina la aplicación plena de la previsión del artículo 279 del ritual; esto es tanto en cuanto a la imposición de costas como en relación a la regulación de honorarios. En función de ello, deviene abstracto el tratamiento del recurso interpuesto por la demandada -fs. 799- mediante el cual sólo se impugnó la imposición de costas -fs. 826/829- Idéntica solución es dable adoptar en relación a los recursos interpuestos por propio derecho por los Dres.

I. F. d. l. C., M. A. F. A. y F. F. A., a fs. 800/801 vta. y a fs. 808 por la Dra. S. C. d. J. contra la regulación de honorarios por bajos.

4. Las costas y honorarios.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota. Los honorarios de primera instancia de los letrados y peritos intervinientes se regulan por aplicación de las previsiones de los artículos 6,7,8,9,10 y 39 del decreto ley 2200 modificado por ley 4335. Los correspondientes a esta instancia por aplicación de las pautas generales del artículo 6 y las específicas del artículo 14, siempre del régimen arancelario citado. Difiero la cuantificación para el momento del acuerdo.

A la segunda cuestión la Dra. Silvia N Alonso de Ariet dijo: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 797 y revocar la sentencia de primera instancia de fs. 792/794 vta. en todas su partes.

2º) Admitir parcialmente la demanda y condenar a B. y C. S.A. a abonar, a los diez días de quedar firme la presente, al Sr. E. M. U., la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) con más los intereses calculados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del distracto hasta su efectivo pago.

3º) Declarar abstracto el tratamiento del recurso interpuesto por la demandada a fs. 799, conforme lo señalado en el considerando respectivo 4º) Declarar abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos, a fs. 800/801 vta. por propio derecho por los Dres. I. F. d. l. C., M. A. F. A. y F. F. A. y a fs. 808 por la Dra. S. C. d. J. contra la regulación de honorarios por bajos.

5º) Costas de ambas instancias a la demandada vencida. Diferir la regulación de honorarios para el momento del acuerdo.

6º) Tener presente la reserva del caso federal e instancias internacionales efectuadas por el actor a fs. 850 vta.; por la demandada a fs. 232, ratificada a fs. 878 y a fs. 828/829 y por los letrados apoderadas de la demandada, por propio derecho, a fs. 800/801 y 808.

A la primera y segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

1) A fs.792/795, se dicta la sentencia por la que se desestima la demanda interpuesta por la parte actora E. M. U., contra la parte demandada B. y C. S.A. Impone las costas por su orden y regula los honorarios de los profesionales intervinientes.

2) Apela la representación de la actora a fs.796 y fs. 797, y el recurso se concede a fs.798. A fs.799 apela la representación de la demandada y a fs.800/801vta. apelan y fundan los apoderados letrados de esta parte en propio derecho la regulación de honorarios. Los recursos se conceden a fs.802. La actora contesta la apelación de honorarios afs. 803/804vta. A fs.808 apela en propio derecho la apoderada de la demanda, funda el recurso y el recurso se concede a fs.809.

3) A fs.818 se excusa de seguir actuando el Sr. Juez titular de la causa, por haber designado al profesional de la parte actora como su propio defensor en otras actuaciones.

4) A fs.826/829, expresa agravios la parte demandada, en cuanto se imponen las costas en el orden causado.

5) A fs. 830/851vta., expide los agravios la parte actora. Se tiene presente la formulación de los mismos en el presente acuerdo, sin perjuicio de señalar que impugna el fallo en cuando sostiene que no se ha imputado una actitud dolosa de la contraparte, ni prueba asertiva, limitándose a acusar un genérico incumplimiento del deber de seguridad. Contrapone argumentación, que desde el inicio partió de la base que la actora realizaba una actividad riesgosa, causante de los daños, manipulando sustancias tóxicas, descriptas en los protocolos anexos de la Ley 24.051, que la sentencia no considera.

Sostiene que calificada doctrina flexibiliza la posición rígida, que nace en las Jornadas Marplatenses de 1989, que se encuentra acreditado que la accionada genera y opera con residuos peligrosos (fs. 412/413), que tiene un alto índice de dañosidad y que ha quedado acreditado en la que se desenvolvía el actor U.. Refiere leyes 24.051 y prov. nº 3742 y ordenanza municipal para la definición de residuo peligroso y que debe tenerse en cuenta la opinión de Pizarro cuando afirma que una recta interpretación permite inferir la responsabilidad por el riesgo de la actividad desplegada y por quien introduce en la comunidad tales residuos peligrosos. Refiere a la pericia química de fs.468/486, explicativa de los perjuicios que ocasiona, dermatológicos, oncológicos de de afectación general a la salud psicofísica; asimismo la pericia de fs.505/513. Que de tales pericias y explicaciones del perito se extrae que el actor padece una enfermedad adquirida por los agentes involucrados. Alude al proceso de enfermedad del actor, los informes relativos de los organismos y resultante de la historia clínica.

Que a la luz de la la Ley 19587 y Dec.reglamentario resulta que corresponde al empleador observar diversas obligaciones de protección para tutelar la integridad del trabajador. Si se parte de la base que el actor realizó tareas en el ámbito hostil y peligroso, que hubieron omisiones al deber de seguridad, se vincula con el delito negativo a que se refiere el art.1074 CC.; que la responsabilidad se genera a partir del incumplimiento del deber de seguridad (art.75 LCT.), en tanto que la culpa grave se asimila al dolo y ello fue motivo de discusión parlamentaria al sancionarse la Ley de Riesgos del Trabajo.

Que U. trabajó para la demandada desde el 7/9/87 hasta el 30/4/99, efectuaba tareas de cromado, plantas de afluentes de cromado y niquelado, surge de los informes y pruebas testimoniales, aunque la demandada lo haya negado.

Cita testimoniales entre fs.840vta.y 841 y particulariza las respuestas del testigo A. (fs.429/434). Afirma que B. ha faltado a su deber probatorio de traer las constancias de los exámenes médicos laborales requeridos por el Tribunal, obligatorios por el dec.351/79, cap.3 art.23, originando una presunción negativa conforme con el art.388 CPCCCh.; que los exámnenes debían ser cada seis meses dadas las sustancias peligrosas con las que se operaba y por otra parte la planta de niquelado nunca fue declarada ante los organismos competentes y jamás brindó a los empleados controles médicos obligatorios.

Critica al fallo en razón que reconoce indiciariamente un régimen de trabajo no ajustado en su totalidad a las condiciones de salubridad que requerían los elementos químicos manipulados y luego la exime de responsabilidades, más aún, poner a cargo del empleado que no pidió se mejorasen las condiciones, con lo que incluso podría llegarse a calificar de dolosa la inoperancia de la empleadora.

Considera premisa equivocada tal forma de enfocar el caso, desde que el actor que se desempeñaba como técnico químico en la Planta de Niquelado y con posterioridad comienza a sufrir episodios de cistitis, asociados con hematuria, que ante la persistencia de los síntomas, es derivado a la Capital Federal y evaluado en el Servicio de Urología del H. I. y que vuelve al mismo en el año 1998.

Sostiene por otra parte que correspondía a B. prevenir, sometiendo a los empleados a la vigilancia periódica. Se agravia además de los considerandos 14) y 15), que hallan al menos una violación al deber genérico de seguridad del art.75 LCT., pero que estima que no hay prueba de certeza para calificar la conducta como la prevista en el art.1072 CC.

Opone que la demandada puso en funcionamiento una planta de niquelado, nunca declarada a los organismos y que no cumplía con las condiciones de las leyes que cita, que no cumplió con los controles médicos, la pericia urológica de fs.531/532 determina que el cuadro presentado por U. fue a consecuencia de una intoxicación sufrida por derivados aminados de hidrocarburos aromáticos e intoxicación por níquel. Cita doctrina que requerir la deliberada intención produce una confusión de ideas, que el dolo que admite la Corte Federal implica que el agente debió prever el daño que causaría. Cita jurisprudencia y doctrina, destacando que la intención no solo deriva de un acto positivo, sino que asimismo se infiere de actos omisivos y que integran el concepto de dolo delictual del art.1072 CC., en lo que sigue al autor Llambías y complementa con los arts.1073, 933 y 1074 CC. Sostiene que existe una interpretación amplia y que surge diáfana la posibilidad de recurrir al art.39,1 de la Ley 24.557. Que de no ser suficiente acude entonces al dolo eventual en punto a la indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciososo de la falta de cuidado y diligencia y la previsibilidad del resultado.

Cita autores y reserva el caso federal.

6) La demandada contesta los agravios a fs.853/878, rechazando las premisas opuestas por la actora apelante, que resulte aplicable el art.1113 CC., teniendo en cuenta los límites de la Ley 24.557, en el art.39., asimismo que las transgresiones al art.75 LCT., solo pueden ser resarcidos por las previsiones de la ley de riesgos del trabajo, citando al respecto los autores que se expiden en tal sentido.

Afirma que en todo caso, la invocación del art.1113 CC., requería peticionar la inconstitucionalidad del art.39 de la materia. Asimismo por las consideraciones de la recurrente en razón de la Ley de Higiene opone que no deriva como razón para oponer el dolo de su parte, que por otra parte niega. Se explaya sobre las razones del fallo cuando señala la ausencia de disconformidad del dependiente en la relación laboral y las facultades del mismo de suspender la prestación de su trabajo, considerando injustificada la invocación de la defensa por la existencia de un temor reverencial, todo ello a propósito del testimonio de B. A. que se resalta.

Reitera que la jurisprudencia ha sostenido invariablemente que el incumplimiento del deber de seguridad se configura a través de un actuar culposo y no doloso. Opone contrargumentación sobre la valoración de la prueba, sosteniendo que no se ha comprobado el uso de aminas aromáticas y que las afirmaciones del perito son conjeturales. Destaca conceptos en sucesivos puntos y cita las testimoniales que le asisten. Critica la testimonial de B. A.; que las constancias sobre contaminantes resultan inferiores a las permitidas y que U. tiene un 5,7 ug./l de níquel en su orina, que admite un porcentual del 10 ug./l, con lo que es solo un umbral y las medidas de prevención deben adoptarse con este último parámetro. Rechaza que las afecciones que pueden originarse en el níquel o en el cromo tengan relación con las que presenta U. en la vejiga, la cistitis intersticial y afirma que toda otra afección resultan ajenas a las tareas cumplidas, Formula cuadros explicativos. Destaca la capacidad laboral del actor en su desempeño en la empresa B. y C. S.A., sosteniendo que el propio actor ha descalificado en los hechos lo expresado por los peritos. Critica conclusiones periciales relativas a la incapacidad de la parte actora y destaca que no se pudo probar la impotencia sexual. Peticiona en definitiva se desestimen los agravios y ratifica la reserva del caso federal.

7)Como resulta de los agravios vertidos por la actora recurrente, se dirigen en principio a cuestionar que su parte no haya invocado en forma expresa la comisión de una actitud dolosa por parte de la demandada B. y C. S.A., en el concepto delimitado por el artículo 1072 C.C. y concords., o que no se haya producido prueba asertiva concordante y concluyente en tal sentido.

8)El fallo así lo señala a fs.793, sin embargo a la afirmación resulta excesiva, porque en el inicio del mismo considerando III (fs.792vta.), expone la sentencia que el actor sostiene particularmente en su escrito de demanda y en los alegatos de bien probado, aún que haya invocado el sustento del art.1113 CC. y la violación del deber de seguridad, que la actora estructura la viabilidad de la pretensión por la vía que permiten y prevén los arts.39 Ley de Riesgos del Trabajo y 1072, 1073, 1074 y concords.del Cód.Civil. Ello es así y lo expone el propio fallo: "...el accionante formaliza su reclamo judicial por la vía del derecho común (art.1113 del Código Civil), planteando la inaplicabilidad y/o independencia del régimen laboral específico (Ley de Riesgos del Trabajo), por encontrarse el sustrato fáctico propuesto en la situación de exclusión por "delitos civiles" (por comisión u omisión de los arts.1072 y sigts. del Código Civil) que establece el citado art.39 de la Ley Nº 24.557".

9)Luego de las plataformas establecidas por el fallo y que asigna a postura de la parte actora, es claro que invalida la expresión posterior predicha de fs.793, que el actor no haya invocado en forma expresa una actitud dolosa de la ex empleadora.

Lo mismo corresponde oponerle a la contestante demandada (fs.853, ler.agravio), porque no resulta un defecto absoluto la invocación del art.1113 CC., si por otra parte amplía la actora, no ya a fs.143 y sino a fs.143vta., donde señala incumplimientos de normas de higiene y seguridad, al margen de la fuente legal que las consagra, como supuestos de los arts.1073 y 1074 CC., como encuadrados conceptualmente en el art.1072 CC., con referencia al art.39 L.R.T.

10)Otra cosa es que a juicio del fallo, la prueba aportada no alcance el extremo doloso, a cuyo respecto define, "acto ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar" - art.1072 CC.

Es la definición, pero que precisamente por el reenvío del art.39 de la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, los autores y jurisprudencia han clarificado respecto a los alcances del art.1072 CC., ante la supresión del sistema legal que admitía el ejercicio de la acción de derecho común en materia de accidentes y riesgos del trabajo. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en pleno, lo explica en el caso: "G., S. L. c/ F. A. S.A. y otros", sentencia de fecha 12/3/02 (...eldial.com.ar/basesjurdial/ ex103484.asp, de fecha 18/3/2005), que el daño causado "a sabiendas y con intención", contiene en la expresión intención la tríada respecto a la voluntariedad de los actos - discernimiento, intención y libertad - esto es, discernimiento, reflexión y libertad; que la inclusión en el C.C. por inspiración del Código de Freitas, proveniente a su vez del Código General de los Estados Prusianos, no es sinónimo de propósito, deseo o ánimo, expresiones propias del lenguaje popular, su autentico significado es el cabal conocimiento respecto del acto que se trata , esto es, conciencia plena del estado de cosas y de sus posibles consecuencias como actividad previa indispensable que un sujeto adopta antes de decidirse a obrar.

"Al atribuir al dolo un significado basado en el elemento cognoscitivo, que es equivalente a la previsibilidad del resultado y al despojarlo del elemento volitivo -intención de dañar - se abre una luminosa puerta que habilita el camino para revisar la conducta del empleador en su relación con el dependiente. Así, en el marco de la responsabilidad subjetiva, arts.1109,1072 CC., por reenvío del art.39, apartado primero Ley 24.557 (conc.art.6, ib), se podrá acudir a la órbita del derecho civil".

11) Como lo señalan los autores Tobías y De Lorenzo (El dolo en el derecho Civil - propuestas para una noción en eclipse - en L.L.2001-C-1102 y ss.), nuevos fenómenos obligan a la ciencia jurídica a no prescindir de aspectos subjetivos y en el terreno aquiliano, "...el tránsito de la antijuridicidad como comportamiento contra jus a una concepción sine jure del daño injusto, acentúa la necesidad de la profundización de las causas de justificación, y correlativamente, obliga estudiar el rol específico que cumple el abuso del derecho en el sistema resarcitorio; con lo cual, aspectos subjetivos necesariamente penetran en el funcionamiento del ilícito" (pág.1102). Luego más adelante: "En definitiva, no hay dudas de que el ejercicio irregular del derecho afecta el funcionamiento de la causa de justificación, en la medida que la regla emulativa permite detectar una eventual desproporción entre el resultado perseguido y el interés lesionado. Por ello, nada impide que el daño ocasionado ute jure, no obstante su apariencia de legalidad, pueda dar lugar al resarcimiento por la creación de un daño injusto..." (pág.1111).

12) Mis pares de ler. y 4to.voto, la Dra. Marta S. Reynoso de Roberts y Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, coinciden en los enfoques precedentes.

Los conceptos rechazan que la apertura de la vía exija el concepto directo que el responsable haya querido el acto dañoso, contestando con la opinión mayoritaria, que convertiría a esta última exigencia del dolo en una hipótesis de escuela. La limitación es propio de las definiciones del Tribunal Superior precedentemente citadas, la intención no es sinónimo de deseo o del querer, importa el conocimiento de las cosas (elemento cognoscitivo) y en consecuencia la previsibilidad de sus posibles consecuencias.

Asimismo el 4to.voto coincide en el replanteo del "dolo delictual" desde este punto de vista del 1ro. y entendiendo, en conjunto con la jurisprudencia que cita - la del Máximo Tribunal de Mendoza -que sería casi nula la posibilidad de probar la intención directa de provocar el daño al trabajador- con lo que basta la prueba del dolo eventual o indirecto.

De allí lo expuesto asimismo en mi voto precedente con la doctrina de los autores Tobías y De Lorenzo; nuevos fenómenos obligan a profundizar frente al dolo civil el campo del injusto y ante la desproporción entre el resultado perseguido y el interés lesionado, no obstante su apariencia de legalidad, pueda dar lugar al resarcimiento.

13) Resulta éste precisamente el marco en que se desenvuelve el conflicto entre las partes, planteado en el marco de una relación laboral. Surge que la empresa B. y C. S.A., con planta industrial situada en el Parque Industrial de esta Ciudad, dedicada a la producción de bombas de extracción de petróleo, repuestos y bombas especiales, mantuvo como personal dependiente a E. M. U., entre el 7/9/87, hasta el 30/4/99; como Técnico Laboratista "...en el Sector de Cromado, realizando análisis cuantitativos en dicho sector y Planta de Tratamiento de afluentes, habiendo gozado de buen concepto y siendo el causal de despido la disminución de la actividad en la fábrica", certifica la constancia de fs.71 (doc.reserv.nº60/01, de origen).

Paralelamente funcionó en el Sector de Cromado una planta de niquelado, reconocido por la demandada pero calificada como de breve e insignificante lapso de funcionamiento durante el año 1992 (puntos 72 a 75 de fs.215vta.), desdicho por la prueba particularizada al respecto (testigo E. S. a fs.403/404vta., 4ta.preg., inicio "por el año 1990"; E. P. (fs.419), no recuerda el tiempo exacto de la actividad del niquelado, que "habrá sido, no sé, un año"; J. E. de A., fs.427/428vta., que estaba la planta de niquelado hasta que salió en junio de 1993; A. A. B. A., a fs.429/434vta., que señala tiempo de funcionamiento en experimental de la planta de niquelado y su transformación en planta de producción, 3ra.preg.); M. G. T. (fs.442/444), personal de dirección de la demandada, 4ta. preg.:"...y en comienzo de la planta por dos o tres años se hizo niquelado"; el informe de "E. P." de fs.550/553, que comenzó a trabajar apara la Empresa B. en 6/7/92.

14) Pero invocó la accionante E. M. U., que en el desempeño de su relación laboral como técnico químico, trabajaba con múltiples sustancias del proceso de metales en las plantas, en el año 95/96 comienza a sufrir episodios de cistitis, asociados a hematuria, hasta que de los exámenes médicos le diagnostican cistitis hemorrágica, por un grado de intoxicación resultante de aminas aromáticas y níquel. Es derivado a la Capital Federal, evaluado en el H. I., hasta que finalmente, luego de un segundo viaje a dicho nosocomio en la Capital Federal, ante la persistencia de la hematuria, es operado y se le practica exéresis de vejiga, suplida por neovejiga con asas intestinales, luego del alta médica, es despedido de la empresa.

15) En el exámen concreto de los hechos queda por definición, resultante del informe de la Subsecretaría de Recursos Naturales y Medio Ambiente (fs.412/413), que la actividad de la planta industrial de la empresa resulta generadora de residuos tóxicos de carácter contaminante.

16) Luego, una amplia prueba testimonial resulta concordante al punto precedente y revela las condiciones en que se desenvolvía la actividad laboral. El testigo M. a fs.400/402 -técnico en Seguridad e Higiene- que se puede considerar a la Empresa B. y C. S.A., como generadora de residuos tóxicos, como el "cromotres" que -dice- está en la base de los residuos contaminantes y que deben ubicarlo en empresas de tratamiento, bajo certificado de disposición final.

El testigo E. S., dependiente de 19 años en la empresa, explica a la 9na. pregunta sobre el rol del personal, que el que estaba en el proceso de niquelado debía preparar los componentes químicos y una vez preparados, era colocar los elementos a niquelar dentro de tubos y después de un determinado tiempo se retiraban de los mismos; que estuvo presente y no notó en ningún momento un ambiente enrarecido; mas adelante contesta que las recorridas que efectuaba duraban diez o quince minutos; que sabe que U. estaba enfermo y lo estaban tratando, pero no sabe sobre la enfermedad en sí; que había desprendimientos de vapores pero que se encontraban restringidos por una tapa superior y un sistema de extracción de aire, o sea que no se podía observar alrededor del equipo ninguna presencia de vapores; sabe de una denuncia por contaminación ambiental.

El testigo E. P., empleado de 24 años de antigüedad (fs.418/418vta.), lo que más recuerda es que U. se desempeñaba en la planta de tratamiento de afluentes, donde se trabaja con productos químicos, ácido sulfúrico, bisulfito de sodio, soda cáustica; que en principio en la tarea de niquelado para la fabricación de bombas de profundidad, el proceso se realizaba en un área de la planta de cromado, luego y en la actualidad se realiza en Buenos Aires por un proveedor; que el proceso de niquelado desprendía vapor; sabe que U. estuvo enfermo, fue operado; tiene conocimiento de la denuncia efectuada contra B. y C. S.A., que llevó a la Empresa a un proceso de remediación de la contaminación; que hará un mes se hizo un estudio médico completo al personal de la planta de cromado y que según los comentarios del médico estaban todos bien, pero no tiene conocimiento que esos mismos estudios se hubieran hecho durante el tiempo de la planta de niquelado.

El testigo M. D. J. (fs.421/422vta.), empleado de 19 años de antigüedad, recuerda de U. su trabajo en la planta de afluentes de cromado, mencionando las sustancias químicas con las que se trabaja (ácido crómico; ácido sulfúrico; ácido clorídrico y bisulfito); sabe el proceso de niquelado , hay tubos plásticos verticales donde se ponen los productos químicos para niquelar y allí se sumergen las piezas para niquelar; hay elementos de aireación en las salas y cada cuba donde está contenido el ácido tiene su propia extracción, una manguera, todo colectado a un caño principal que vá a una torre lavadora de humos, para no tirarlos al ambiente; ha estado presente en ambiente de trabajo normal, a veces un poco de ruido; que B. suministra al personal elementos de protección, máscaras con filtros; botines de seguridad, guantes de distintos tipos, botas, capas, casco, mamelucos antiácidos; que U. se desvinculó por reestructuración de la empresa, era técnico químico y hacía ensayos de laboratorio; que el proceso de niquelado desprende vapor y tenía un sistema de extracción; sabe que la empresa tuvo una denuncia por derrame de cromo y que es generadora de residuos tóxicos. J. E. d. A. (fs.427/428vta), empleado entre los años 1986 a 1993, sabe de la planta de cromado y que existió una planta de niquelado, que U. realizaba tareas en la planta de niquelado; que tuvo padecimientos por enfermedad; que se hizo producción en la planta de niquelado, que tenían un pozo con barriles, era como un foso donde se hacía el tratamiento, pero primero se limpiaban los barriles; que la disposición final del afluente del baño se tiraba directamente afuera, en el arroyo L. M., porque no había tratamiento para eliminar residuos;

"no se si después se hizo algo, pero en esa época..."; que el control de calidad estaba a cargo del Sr. P.. A. A. B. A. (fs.429/434), jubilado, trabajó para la empresa desde abr/87 a abr/99, en el sector de la planta de cromado; contesta que se comenzó con una planta piloto de cromado hasta hacerla definitiva y se agregó en forma experimental una planta de niquelado, mientras la de cromado ya estaba funcionando en producción total; que el proceso de niquelado es electroquímico y electromecánico de alta agresividad y de carácter tóxico, se trabaja con ácidos y alcalis que produce grandes desprendimientos de gases derivados del cromo, ácido sulfúrico, clorhídrico, sulfato de níquel, cianuro de sodio y otros productos que tienen nombre de fantasía porque los componentes son altamentos nocivos, como el E., para desplacar el níquel. Yo lo he visto en persona y he visto a los que trabajaban más directamente que yo, con malestares respiratorios importantes, dolores de cabeza, inflamación de manos y de pómulos, irritación de la mucosa, nasal, labios, encías.

Los elementos que brindaba la empresa no eran suficientes, no hay en el mercado, las máscaras antigases no retienen más que el 17%. Los rangos del trabajo están limitados por los protocolos del proceso, que hacen generar una cantidad importante de gases. Dice además el testigo que el mismo instaló un sistema de extracción de gases, pero eso aumentaba la evaporación y bajaba la temperatura, que requería se mantenga por encima de los 90º y el proceso perdía calidad, se optaba por mantener los rangos para anular la ventilación en el momento de niquelar las piezas, con lo que el sistema de ventilación quedaba anulado; que eso lo respiraba uno, lo que no se llevaba el extractor se lo tragaba uno; que se hizo famosa una frase en el ámbito de la gerencia:"Acá se van a morir todos", refiriendo en tal nivel gerencial a L. A. P. e Ing.H. P.. Estima que el sistema de ventilación resultaba rudimentario, más protegía a los equipos que a las personas; que el ambiente de trabajo donde se hacía el niquelado no reunía las condiciones de seguridad y se respiraba un ambiente cargado de gases tóxicos; que E. M. U. trabajo la misma cantidad de años que él, algunas tareas resultaban comunes, era el encargado químico de la planta; que era el más expuesto porque las tareas de laboratorio requieren una exposición con los productos muy íntima, muy directa; que el laboratorio no tenía campana de extracción de gases, lo instalaron recién en el 98, pero durante diez años ni el laboratorio ni la planta contaba con extracción de gases o algún sistema protector.

Contesta que cuando la Empresa tuvo problemas con la justicia por los derrames de cromo, junto con los vertidos de cromo iba el níquel y como los análisis eran selectivos, se "obvió" la parte de níquel y se "anulo" el sodio; que la inversión que tenía que hacer la Empresa para una planta de tratamiento de níquel se consideró muy elevada y como había problemas con la justicia por el cromo, se decidió desmantelar la planta de niquelado y dar el trabajo a terceros; que U. debía trabajar con el producto denominado E. porque era el responsable directo de la preparación de los productos, cuyos procesos no se podían detener y a veces superaban las jornadas laborales; que tuvo excelentes relaciones laborales con el señor P., pero donde chocaban era en el sistema de seguridad, afirmando el testigo que no podía hacerles entender que gastando en un extractor se ahorraban problemas de salud del personal; que en una oportunidad sacó una de las placas de cromado para que entrara más aire, que estima así se encuentra actualmente.

Refiriéndose a los afluentes del baño de níquel expresa que se depositaron primariamente en un tanque de aproximadamente cinco mil litros, que por ser muy cáustico lo fue destruyendo y se derramaba en el suelo, el restante se mezclaba con los afluentes de cromo y que se está recuperando de la barda del Arroyo L. M. y señala otro lugar donde también se arrojaba el metal.

Sabe que U. venía arrastrando algunos problemas de salud, principalmente cuando se niquelaba, por lo que el último año estuvo en la planta de mecanizado, que U. era el responsable químico y trabajó en la planta de afluentes, con productos altamente agresivos, cromo trivalente, restos de cromo exavalente, ácido sulfúrico, clorhídrico, bisulfito de sodio, hidróxido de cromo; que el problema del manipuleo son los barros resultantes, no saben que hacer con eso; contesta que en lo personal tiene análisis de sangre con vestigios importantes de plomo en sangre, que usaba aspirina prácticamente en forma diaria y otra frase anecdótica: "el baño ocular es para los ojos, no para tomárselo".

Señala la indumentaria suministrada por la empresa, de buena calidad, aunque los guantes eran de albañilería y que las máscaras, tanto las respiratorias como las faciales, no son adecuadas, porque las máscaras no retienen la totalidad de los gases y no hay filtros especiales para cromo y níquel.

Reitera defectos de las investigaciones en torno a los afluentes, el muestreo va encaminado a determinado producto, no buscan níquel u otros componentes. Destaca que por un lado va la tramitación documental y por otro la realidad de la actividad. A fs.438/440, declara el testigo J. A. A.; trabajó con U. desde 1988 o 1989 hasta 1997; hacían bombas tubulares y niquelado de algunas piezas - se hacían en el mismo sector.

Manifiesta que él era un simple operario que preparaba las piezas para niquelar; para cromar se hacía una limpieza con tricloroetileno, de ahí pasaban al pozo donde se cromaba, se hacía circular el ácido a 60º y el niquelado se preparaban las piezas de la misma manera y se ponían en una cuba a 90º de temperatura, la cuba tenía aproximadamente 100 litros de níquel y las de cromado tenía las más chica 1500 litros y la mayor 5000 litros; el ambiente era bastante fuerte, estaba cargado de vapores, de ambas cosas; cuando se niquelaba era mucho más espeso el aire y el ambiente que había adentro...

Uno cuando miraba para arriba ardían los ojos; que el origen de los vapores era el resultado de la reacción del ácido con la corriente de cromado y de la temperatura de 90º grados; la ventilación que había era que abríamos los portones y un compañero habría una chapa en la cúpula del techo; había extractores para el niquelado y cromado, pero en niquelado muchas veces se paraba porque bajaba mucho la temperatura, absorbía muchos vapores y le cambiaba el rendimiento al baño químico; se trabajaba con productos químicos, cromo, níquel, ácido sulfúrico, ácido nítrico, ácido clohídrico, , E., cianuro, amoníaco; explica que el E. era un polvillo que se mezclaba con agua destilada, con ácido sulfúrico, con el cianuro, donde se ponían las piezas previas al niquelado, para su activación; U. era el químico de la planta; hacía las tareas generales de cromado y niquelado; conoce que U. tuvo padecimientos físicos y fue operado en Buenos Aires; que la planta de niquelado tuvo producción: que los jefes tenían conocimiento del ambiente de trabajo, iban a la planta asiduamente, menciona a H. G., el Sr. P., que era el gerente, el Ing. P., P. mismo; que recibieron indumentaria de protección y después de un tiempo consiguieron les den máscaras; que la primer máscara que llegó era para ser compartida por todos los operarios de la planta. M. G. T. (fs.442/444), empleado de B. desde 1987, jefe de la Planta de Cromado, contesta que eran cromado de tubulares, desde que se comenzó hasta la actualidad, que en el comienzo durante dos o tres años se hizo niquelado; que el proceso de cromado consiste en hacer circular ácido crómico por dentro de los tubulares donde se introduce un ánodo de plomo y se le hace circular corriente continua provocando la electrólisis y la transformación en cromo metátilco sobre la pieza.

En cuanto al proceso de niquelado, las piezas se desengrasan previamente con un solvente, se las introduce en una solución decapante, de ahí se enjuaga con agua destilada , de ahí se introducía en una solución decapante de E., se volvía a enjuagar con agua destilada y por último se la introducía en una solución de níquel requerido para cada pieza; que trabajaban varios operarios haciendo análisis químicos, entre ellos el Sr.U.; que éste trabajaba en los análisis y agregados de níquel; en la parte de los análisis se extraía un análisis de baño de níquel y para efectuarlos se utilizaba tiosulfato de sodio, Edta y amoníaco; que el ambiente era el normal cuando se trabajan con productos químicos, con cierto aroma a productos químicos pero no mucho, luego aclara que los olores a productos químicos no eran en gran medida; que la empresa entregaba elementos de seguridad, botines de seguridad, mamelucos, guantes de cuero y de PVC., antiparras y máscaras faciales y respiratorias de protección buco-nasal; conoce que U. se enfermó y viajó a Buenos Aires por un problema renal; que había vapores y para ese estaba el sistema de extracción, que en los momentos que había ido se encontraban en funcionamiento, no tiene conocimiento de otra cosa. Sabe que la empresa se encuentra inscripta como generadora de residuos tóxicos; conoce a A. y B. A., que fueron despedidos con un grupo de personas más; que el proceso de niquelado duraba entre diez y doce horas; sabe que hubieron reclamos en cuanto al ambiente laboral, que algo le habían comentado pero no lo sabe con exactitud. Sabe que hubo una denuncia por contaminación ambiental contra la empresa.

J. R. V., a fs.538/539, empleado de la demandada, responde que es operario de cromado, que trabajó con U. que era el químico de cromado desde que entró en el año 1988; que cumplía funciones en el ámbito del laboratorio, que en algún mommento se hizo proceso de niquelado, que no tiene el período, fúe un año, calcula, que se realizó una prueba a ver si daba resultado, que por mes se harían doce o quince piezas; que el níquel no se utiliza para el proceso de cromado; que la empresa entregaba elementos de seguridad, mamelucos antiácidos, botines de seguridad, protectores auditivos, oculares, máscaras respiratorias; que la planta de niquelado funcionó en el año 1989 o 1990, no se acuerda; alguna vez colaboró en dicha planta, en momentos que había piezas muy pesadas que había que levantar entre dos; que desconoce si el personal de la planta de niquelado o cromado manifestó en algún momento ante la patronal las condiciones de seguridad e higiene; sabe que U. estuvo enfermo de próstata; que la empresa es generadora de residuos tóxicos; que la empresa realizaba exámenes preocupacionales, no recuerda pero cree una vez por año. Sabe que la empresa fue denunciada por contaminación ambiental.

17) El exámen de las testimoniales precedentes revelan que la actividad de la planta de niquelado no fue lo breve o carente de importancia como se afirma y resulta que a los lógicos comienzos experimentales, entró luego en etapa de producción, dicho por los testigos B. A. y A., congruente con las explicaciones del empleado de la demandada R. V., respecto a la cantidad de piezas mensuales y duración del proceso de niquelado, entre diez a doce horas, esto último informado por el Jefe M. G. T..

La afirmación de la demandada que el tiempo de proceso de niquelado fue breve e insignificante y en el curso del año 1992 (fs.215vta.,nº 74), queda absolutamente desvirtuada por las referencias de los testigos ya expuestas, S., que la actividad tuvo inicio por el año 1990; A., que la planta estaba a su egreso en junio de 1993, declaraciones indicativas que el tiempo de duración rondó los tres años.

Asimismo el testigo T. - Jefe de la Planta de Cromado - contesta que por dos o tres años se hizo niquelado. La tesis de la demandada, solo reconociendo la planta de niquelado en el año 1992, importaría un lapso de seis meses, porque "E. P.", la firma a la que se encomendó el niquelado por parte de B. y C.S.A., informa que comenzó a trabajar en tal cometido a partir del 6/7/92. , no compatibiliza ni siquiera las respuestas mas dudosas de los testigos que creen que fue de uno o dos años. Es más, sin perjuicio del informe de "E. P.", el caso no importa que B. haya cesado de inmediato, por lo que manifiesta A. que la planta existía al tiempo de su baja en junio de 1993.

18) El tiempo de funcionamiento de la planta de niquelado no puede sino resultar de la prueba testimonial más convincente, en su contexto, alrededor de los tres años, a poco que se advierta que no produce B. y C. S.A., otra prueba con la que pudo acreditar la apertura y cese de la actividad productora de niquelado, propio del sistema legal que la regía. No resulta de la prueba rendida que los entes oficiales hayan tomado nota por información o denuncia de la demandada de la actividad de la planta de niquelado. El punto no resulta de los planos de fs.310/311, o de certificados de habilitación correlativos al tiempo de la actividad. El exámen de la prueba por cuerda, autos: Oficio: del Dr. Norberto José Bellver Fiscal Federal de C.Rivadavia en autos: "P., C. A. s/Dcia.Pta.Inf.Ley 24.051" (Expte.Nº 3657) - I Cuerpo, Causa Nº 3657 J.Fed., trae diversos planos, como los de fs.8/16 (folios parte inferior), entendido que debieron figurar otros de acuerdo a la puesta de funcionamiento.

Es más, llama la atención que en la sanción impuesta a B. y C. S.A., con fecha 1/2/94 - Resol.a fs.179/180, I Cuerpo de los autos referidos precedentemente, la sancionante, Dirección de Protección Ambiental de esta Provincia, señala que de la inspección realizada el 13/1/94, se comprueba que se estaban realizando operaciones de tratamiento de superficie de metales (cromado), que no habían sido declaradas a la Autoridad de Aplicación. Que se estaban generando iones de Cromo VI y III, que no eran correctamente detenidos e ingresaban a cañerías, volcándose en el cauce de Arroyo L. M.; que la Empresa "no ha presentado ante la Autoridad de Aplicación memoria del proceso, memoria del tratamiento ni solicitado autorización para efectuar dicha descarga de afluentes y que las sales (Cromo VI y III), dada la toxicidad y efectos teratogénicos son consideradas sustancias peligrosas". Siguiendo estos antecedentes, el II Cuerpo de los autos precedentes, incorporan a partir de fs.204 las tramitaciones ocurridas a raíz de las observaciones y sanción dispuesta por la Dirección señalada, referente a la planta de cromado.

El informe de fs.209/210, del Ing.Ariel J. T. del Departamento de Protección Ambiental, informa (punto 2.), que debe destacarse que las irregularidades detectadas en la inspección, respecto al manejo de los afluentes que contienen cromo hexavalente, no deben, ni pueden ser calificadas con el carácter de leves, como lo hace la empresa, por cuanto estamos en presencia de un contaminante con características carcigénicas, que de por sí, como resultado de un mal manejo, en todo caso se está en presencia de situaciones delicadas.

Luego en el punto 4. explica que si bien realizaban con anterioridad visitas periódicas, se le explicó al Ing.P. que deseaban concretar una revisión general de las instalaciones para verificar si habían sido introducidas modificaciones en el proceso, lo que permitió detectar la anormalidad de procedimiento administrativo por parte de la empresa al no dar cuenta de la incorporación de la operación de cromado en la línea de producción y asimismo detectar el incorrecto manejo de los afluentes con cromo.

19) Dadas las circunstancias precedentes, la sana crítica impone concluir que si hasta el año 1994 las autoridades controlantes no habían detectado que la Empresa B. y C. S.A. operaba en la actividad de cromado por falta de inspección integral ni ésta había denunciado tal actividad de larga data. Luego, la planta de niquelado nació y se extinguió con total ajenidad al control oficial.

Tal gravedad omisiva en el cumplimiento de la ley, acentuada porque llevaba adelante la planta de cromado funcionando del mismo modo hasta dicha inspección del año 1994, justamente reprochada y sancionada por la autoridad competente. 20) Se entiende así, en su mayor amplitud, porqué el testigo B. A. (fs.429/434) explica que cuando la Empresa tuvo problemas con la justicia en los análisis se buscaba cromo, es claro, la planta de níquel, nunca declarada, tampoco pudo ser relevada en la inspección del 13/1/94, cuando ya la actividad de niquelado había cesado. Del modo precedente, sin contarse con planos, memoria programática del proceso de niquelado, memoria del tratamiento del material ni sus afluentes y resultantes de las irregularidades respecto al procesamiento del cromo, queda sin respaldo el dicho de los testigos que solo han visto en la etapa del niquelado un ambiente regular de trabajo (S., fs.403/404vta.), cuando la Empresa no contaba con autorización ni control respecto al procesamiento del cromo ni del níquel, todo estaba sujeto a su sola discreción. Por el contrario, frente a los daños invocados por la actora U., resultan veraces las declaraciones y descripciones de B. A., sin el demérito que le asigna la defensa de la demandada al contestar los agravios de la actora.

Frente al resultado de su conducta empresarial irregular y sancionada por el Departamento de Protección Ambiental, pesan lógicas las testimoniales liberadas de la dependencia, que congruentes a la conducta sancionada, demuestran la realidad cotidiana de las condiciones de trabajo generalizada de trabajo a las que se encontraba sometido E. M. U. como químico de las plantas comprendidas, tanto por el níquel como por el cromo.

Por ser el responsable de los análisis químicos y determinación de sustancias componentes para el tratado de los metales y sus afluentes, queda probado el contacto directo - el mas "íntimo" por tal función de U. dice B. A. - con sustancias químicas peligrosas y tóxicas, respirando en un ambiente laboral contaminado por las mismas reacciones químicas del metal tratado con otras sustancias nocivas, cuyas denominaciones fueron repetidas en cada caso por los testigos; un ambiente cargado de sustancias tóxicas dice el testigo B. A. y lo confirma el testigo A. cuando dice que el ambiente era fuerte, estaba cargado de vapores (reacción del ácido con el metal), cuando se niquelaba era mucho más espeso. Coinciden asimismo los testigos nombrados que el caso del niquelado obligaba a reducir la ventilación de gases para el mantenimiento de la temperatura requerida para obtener la debida calidad de la pieza. Con mayor amplitud explica B. A., que el sistema de extracción de gases, por sí rudimentario, bajaba la temperatura, el niquelado requería se la mantenga por encima de los 90º, con lo que se optaba por mantener anulada la ventilación en el momento de niquelar las piezas.

La demandada opone la existencia de una correcta ventilación citando el lugar de las respuestas de los respectivos testigos, pero estas carecen de fundamentación y de realidad, atendiendo las descripciones y explicaciones del proceso de los metales para limpieza de las piezas, sustancias intervinientes y luego al ser sumergidas para su tratamiento final.

En todo caso son respuestas escuetas, ninguno explica, las necesidades de anular o restringir la ventilación por las exigencias de calidad del niquelado, que dan cuenta los testigos B. A. y A.. Por otra parte, solo controvierte la demandada que la buena salud de B. A. por sus pocas inasistencias demuestra que el sistema de extracción de gases y ventilación que el mismo testigo diseñó funcionó a la perfección. La concurrencia a las tareas no importan la demostración de buena salud, incluso se trabaja incubando enfermedades que eclosionan a los años, que es el caso de autos.

Adviértase que el propio testigo señala que el sistema de ventilación era rudimentario, punto no contestado por la demandada, como tampoco que se anulaba la ventilación en el procesamiento del níquel o como lo explica el mismo testigo, U. era el más expuesto por su función y exposición "muy íntima" en el laboratorio, que el laboratorio no tenía campana de extracción de gases, lo montaron "recién en el 98 pero durante diez años ni el laboratorio ni la planta contaba con extracción de gases o algún sistema protector" (8va.preg.). 21) Tras una década en tal ambiente laboral, U. fue enfermando, en 1995/1996, comenzó a sufrir problemas de cistitis, con hematuria, constatándose en el transcurrir de la enfermedad y estudios realizados una cistitis hemorrágica, finalmente por la persistencia e intensificación de la hematuria, es sometido a una exéresis de la vejiga con la conformación de una neovejiga con asas intestinales (Ver informe médico del Serv. de Urología del H.I. de fs.562).

22) La demandada al contestar los agravios opone que las afecciones que pueden originarse en el níquel o en cromo no tienen relación alguna con la vejiga, por lo que la cistitis intersticial y toda otra afección del actor resultan ajenas a las tareas cumplidas, pero las pruebas producidas demuestran lo contrario. La pericia de fs.468/486, producida por el Ingeniero Químico Industrial J. J. C. (fs.780 y ss.), señala que no fue posible encontrar evidencia comprobable del uso de aminas aromáticas específicamente en los procesos de niquelado, pero advierte que ello no quita que se estén utilizando "como producto de formulaciones que se mantienen celosamente guardadas dentro del secreto industrial", desde que se declara que los productos utilizados venían rotulados con nombre comercial, sin especificar formulación ni contenido. Contrapone la demandada que la conclusión no resulta lógica ni de base científica.

Por otra parte destaca que es la propia actora como perito químico que debía conocer los productos con los que trabaja, la composición química de las sustancias. Tales exigencias de base científica y carga de la prueba al dependiente opone B. y C. S.A., sin haber suministrado los datos, modos de procesamiento y sustancias utilizadas, de su propia disponibilidad y olvido que mantuvo la totalidad de la planta de niquelado sin la denuncia pertinente para sus fiscalización.

Resultaba por tal razón la primer obligada en demostrar que los componentes con nombre comercial, no contenía aminas aromáticas o en su defecto las fórmulas de los componentes utilizados, resultando inadmisible como dómine de la relación y por principio de las cargas dinámicas, sea el dependiente que actúa además en desigualdad con el principal, quien deba dicha prueba (art.377, 2do. párr. CPCCCh.). A la información que incorpora el perito químico sobre otras aminas las alifáticas, corresponden las mismas evaluaciones precedentes sobre la presunción de utilización, desde que la demandada nada probó como presupuesto de su defensa (art.377, 2do. párr.CPCCCh.).

Por la otra, tratándose de conocimiento resultante de un medio de prueba, la pericial, no es rechazable como lo sostiene la demandada por no haber sido invocadas dichas aminas al demandar, lo esencial es el daño invocado, de lo que no se aparta la accionante.

Para ello se sirve del medio de prueba, la pericia, el perito informa en base a sus conocimientos técnicos, respecto a la sustancia que asimismo se utiliza en tratamiento de los metales como incidente de daños, que ni la parte ni el Juez se encuentran obligados a conocer. Adviértase que tanto las aminas aromáticas como las alifáticas, se encuentran entre los "agentes" de enfermedades profesionales del Dec.Nac. Nº 658/96.

A su respecto el perito establece parámetros y numerales generales de tolerancia a la provocación de daños por contaminación, también señala que un pequeño porcentaje de trabajadores puede experimentar molestias aún con concentraciones menores, como asimismo, resultar gravemente dañados por igual agravamiento de las condiciones preexistentes o por desarrollo de una enfermedad ocupacional y que un médico de trabajo debería evaluar la necesidad de protección adicional (punto 4. fs.470/471).

En todo caso debe asimismo advertirse que los parámetros de tolerancia requieren otras exigencias, ellas son que la CMP (contaminación máxima permisible) a la que pueden estar expuestos los trabajadores, no pueden exceder los 15 minutos, siempre que no se produzcan mas de cuatro situaciones por día, estando separadas como mínimo en sesenta minutos.

Se reitera, ni las sustancias componentes utilizadas en los procesamientos han sido probadas por la demandada, como tampoco las normas de protección señaladas precedentemente (médico del trabajo evaluador de la protección debida; ni tiempos de exposición a los ambientes contaminados señalados por los testigos); frente a ello, el actor U. demanda por los mismos daños y sintomatología que el perito dictamina producen aminados de los hidrocarburos aromáticos, de allí la lógica presunción de su utilización y la carga probatoria que le resulta a la Empresa para destruirla. Los nexos causales resultan del orden expositivo del perito a partir de fs.473 in fine, que inicia explicando la fuente de intoxicación con los derivados aminados de hidrocarburos arómaticos que señala de gran uso en utilización industrial, luegos el grado de intoxicación tóxica (fs.474, in fine), 10 a 20 grs. en adultos, aunque aclara que se han descripto intoxicaciones con dosis más bajas, entre 2 a 6 grs.; en la patogenia (fs.475), que por tratarse de productos muy volátiles se absorben fácilmente por vía respiratoria, que es la más habitual en las intoxicaciones profesionales y a fs.476. punto 4.: "Por intermedio de sus metabolitos de eliminación ejerce una acción irritante y metaplásica en el aparato urinario y de modo especial en la vejiga (cistitis, papilomasis y cáncer vesical)"; en el título "Sintomatología" (fs.476) y subtítulo de "Intoxicaciones crónicas" (fs.477), explica que resultan de la absorción prolongada de pequeñas cantidades de tóxicos, que en los casos más graves provocan trastornos de la motilidad y de la sensibilidad, dermatosis, con acción local e iritativa y aún necrosante y "...una localización típica de estas lesiones es el escroto. Cistitis hemorrágicas con disuria y estranguria generalmente no se producen hasta después de 5 a 10 años de exposición". Viene a colación el tiempo concordante de trabajo ya señalado de U..

23) Por tales conclusiones del perito Ing.Químico, luego de determinar las sustancias, intoxicaciones y patologías, se rechaza que las contestaciones brindadas en los puntos 3 y 4 (puntos que corren entre fs.470 a 477), sean ajenas a las materias de autos, así afirmado a fs.782.

24) Ya en el curso de la pericia médica de fs.505/512, tampoco puede coincidirse como lo pretende la defensa (fs.875vta.), que las conclusiones del Dr.P. nada acreditan porque las expone por lo dicho por el actor.

Las dolencias y enfermedad sufrida por la actora conforme al análisis y presunción establecida precedentemente que la favorecen, justifican apartarse de la coincidencia que entiende la demandada se tendrá con su parte, aún sin contar con otra pericial señalada por mis pares que confirman la intoxicacion por la actividad de uno y otro una de los metales generan los daños invocados.

25) En efecto, al conjunto pericial señalado, suma como definitoria la pericia de fs.531/532, del médico urólogo Dr. H. L. A., contestando respecto a la cistitis hemorrágica y los tóxicos que pueden causarla, tanto señala que es producida por los derivados aminados de los hidrocarburos aromáticos (punto 2. inc.a), como por intoxicación por níquel, con absorción por piel dando lugar a dermatosis característica "sarna del níquel", que eliminada por el riñón contamina la orina y provocando alteraciones en el reservorio vesical que lleva a una cuadro nosológico denominado cistitis hemorrágica. Resulta asimismo afirmativo en cuanto al proceso de la enfermedad. Describe el perito urólogo el comienzo con un cuadro clínico de disuria, cistalgia severa crónica y hematuria y derivación en cistitis intersticial.

Confirma las constancias de la Historia Clínica del H. I. y que la cistitis intersticial se caracteriza por un proceso edematoso crónico de la mucosa vesical, con ulceración y hemorragia importante, que no pudiéndo ser cohibidas por procedimientos quirúrgicos endoscópicos, por administración de eritropoyetina ni admnistración de sangre por transfusión, llevando al enfermo al riesgo de vida por tales hemorragias, tiene como tratamiento definitivo la cistectomía total y la confección de una neovejiga a partir de una porción del intestino, denominada vejiga ortotópica; que ha implicado la pérdida definitiva de su vejiga, la función del neo- reservorio resultó satisfactoria, a excepción de una esclerosis de cuello vesical, esperable en este tipo de cirugía por el uso de sonda vesical y cicatrización viciosa, que necesitó una resección transuretral de cuello vesical y próstata, que si soluciona su función miccional, ha importado una impotencia "generandi".

26) A fs.542 desistió la parte demandada del pedido de explicaciones del perito Ingeniero J. J. C., por lo que los conceptos periciales vinculados al potencial dañoso de los metales cromo y níquel como productores del desarrollo de dolencias y enfermedad del actor U. quedaron firmes.

27) Respecto a la pericia del perito urólogo, puesta al traslado a las partes por el término de ley, se pidió audiencia a fs.544 por la parte demandada para que dé explicaciones, fijándose audiencia para tal fin a fs.545, sin que esta parte activara dicho pedido, quedando su desarrollo y conclusiones como prueba concordante de resultar la actividad laboral factor causal de los daños invocados por la parte accionante.

Por ello, al contestarse los agravios por la demandada (fs.872, puntos LL. y 18.), que ni el cromo ni el níquel originen tales daños, con cuadros ejemplificantes y citas de fuentes legales, vierten en forma unilateral mera opinión en contrario, desprendida de los análisis de las pruebas periciales, fundamentalmente la del perito urólogo de fs.531/532, que estableció otras conclusiones, con cita asimismo de bibliografía fundante, en tanto la demandada no ejercitó en la oportunidad solicitada y que proveyera el Juzgado, el pedido de explicaciones para que se expidiera el perito.	28) Quedó asimismo incorporada a la prueba la pericia psicológica de fs.547, que señala que U. padece desde lo psicológico un daño "bío-psico-social" a raíz de la intervención quirúrgica. Lo define como "perturbación patológica de la personalidad que altera su equilibrio bàsico o agrava algún desequilibrio precedente", que incide en el aspecto familiar, social, laboral, deportivo y sexual; que todo es consecuencia de una situación traumática, entendiendo que trauma es el efecto de un acontecimiento inesperado para el sujeto y que pone en peligro su vida.

Cuando no se produce la catarsis, el efecto se convierte en patógeno y la vía para desarmarlo es la palabra dentro del contexto de un tratamiento terapéutico.

Puesta la pericia psicológica a disposición de las partes, la misma no es contestada (fs.548/549vta.).

29) En suma, el resultado de los fac tores concurrentes que se dejan analizados muestran el desempeño laboral del actor E. M. U., como técnico químico de la demandada B. y C. S.A., durante más de once años, en sector de planta de cromado, comprensivo en su interín y paralelamente - alrededor de tres años - con la misma prestación en planta de niquelado y tratamiento de sus afluentes, en empresa registrada tardíamente como generadora y operadora de residuos peligrosos, conforme a la Ley Provincial Nº 3742 (fs.412); los metales, las sustancias complementarias para el procesamiento, los afluentes de los procesos y residuos, todos nocivos y contaminantes, debían ser manipulados por U. a los fines del cumplimiento de sus tareas; todo ello y con la prueba pericial, permiten inferir, en abstracto y en concreto la relación de causalidad entre la actividad laboral y los daños sufridos E. M. U..

29) La demandada opone otras defensas al alegar, sosteniendo una presunta incongruencia de la demanda, si habiendo agregado a fs.83 un análisis de laboratorio que demuestra la presencia de níquel en la orina, en un porcentaje de 5,7 ug./l, por otra parte expone a fs.138, que los trabajadores expuestos a a níquel carbonilo "se recomienda" una concentración máxima de 10 ug./l en plasma, que demostraría la sinrazón de la demanda.	El análisis de orina de U. de fs.83, que demuestra la existencia de níquel en la orina del nombrado, en grado de 5,7 ug/l., es el existente al 15/8/97, pero este dato lo omite la alegante. Además de resultar otro dato vinculante causal con relación a la actividad de procesamiento del metal en la Planta industrial de la demandada, resulta llamativo que si en el mes de agosto/97 se detectaba tal resultado, cuando el procesamiento de níquel hacía varios años ya no formaba parte de las operaciones, corresponde preguntar cual era el grado de "ug.l" en orina que presentaba el nombrado en la etapa de producción de dicha planta años 90/93 y en años sucesivos, sin ningún control de la empresa.

Es en dicha etapa donde tuvo origen la enfermedad, entendimiento que por el dicho de los testigos y el aporte pericial, quedó probado el caso de intoxicación crónica, ello es, la absorción prolongada de pequeñas cantidades de tóxicos, enfermando paulatinamente el actor hasta resultar intolerable, adviértase que la cistitis hemorrágica "no se producen hasta despues de 5 a 10 años de exposición" (perito a fs.477).

Al mes de agosto/97, se estaban por cumplir casi diez años desde el ingreso del actor al servicio de la demandada, por lo que no puede admitirse que B. y C. S.A. esté demostrando con datos de agosto/1997, que en los años 1990/1993 y siguientes, U. presentaba 5,7 ug./l de níquel en orina, por lo que no debía ninguna prevención.

El silogismo queda incurso en el llamado abuso de argumentación, toma una de las proposiciones, la atemporal y teórica del porcentual "10 ug/l" límite de concentración de níquel en orina, con otra temporal del mes de agosto/97, tiempo en que el actor presentaba 5,7 ug/l. en orina y deduciendo en consecuencia que se encontraba liberada de los deberes de prevención. Congloba con tal afirmación cualquier época de la relación laboral, por lo que se rechaza la defensa, si en los años 90/93 y ss., cuando concurrían las mayores irregularidas, con dos plantas en funcionamiento no denunciadas a las oficinas públicas y funcionando en condiciones irregulares por contaminación, ninguna lógica le asiste, sin pruebas contemporáneas desde el inicio de la relación laboral y años subsiguientes, que el estado de salud del dependiente U. respondía a los niveles de níquel en orina como en agosto del año 1997. Se rechaza en consecuencia la argumentación por resultar mera construcción defensiva carente de convicción.

30) El exámen de las circunstancias de trabajo que se dejan analizadas y la repercusión en la salud del actor , ponen en tela de juicio la conducta de la demandada. Son puntos ya destacadas que B. y C. S.A., a partir de mantener el sector de procesamiento de metales durante varios años ajenos al control oficial, desdeñó asimismo la protección de la salud del actor.

El conocimiento de las condiciones de peligrosidad e insalubridad en que se desenvolvía la actividad resulta del curso ordinario de los hechos por parte de B. y C. S.A., al tratarse de la actividad que le es propia, pero asimismo otros hechos concretos lo demuestran. Por una parte, cuando se intentó mejorar la aireación del ambiente laboral de la planta, con el sistema de ventilación realizado por el empleado B. A..

Este mismo, cuando es preguntado si se puso en conocimiento de la situación al Ing.P., contesta que siempre se adelantaba a las expectivas del trabajo, así le facilitaban cosas y podía llevarlas adelante, pero chocaba en el sistema de seguridad y no podía hacerles entender que por pocos gastos en un extractor podían ahorrarse problemas de salud del personal (fs.431vta.).

El testigo T., preguntado si tiene conocimiento sobre reclamos efectuados por sus compañeros de trabajo a los directivos en cuanto al ambiente laboral en el que se encontraban desarrollando sus tareas, contesta que sí, que algo habían reclamado pero no sabe qué (fs.443 in/fine y vta.).

El testigo A. contesta que los directivos, J., Jefe de Mantenimiento y el Ing. P., gerente general, tenían conocimiento de los procesos que se llevaban en la planta de niquelado y cromado (17ma., fs.439).

En todo caso el conocimiento fué pleno y directo por B. y C. S.A., cuando en la resolución de fecha 1/2/94, de la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia del Chubut - ya considerada en el presente voto - se puso sobre el tapete de la inspección, que se estaban realizando operaciones de superficie de metales (cromado), que no habían sido declaradas ante la Autoridad de Aplicación, se generaban iones de Cromo VI y III que por su toxicidad y efectos teratogénicos resultan sustancias peligrosas y que se volcaban al cauce del Arroyo L. M.. Es evidente el limitado análisis del fallo sobre éstas cuestiones a fs.793, haciendo depender la situación de una denuncia concreta del empleado, poniendo a cargo de U. una suerte de "obvia conformidad y/o consentimiento del dependiente con las condiciones de trabajo...", cuando por esta misma relación, el primer obligado no era sino el principal, conforme con las directivas del art.902 CC.

Por definición legal la contaminación del medio ambiente importaba peligro para la salud de las personas, donde si hasta allí no había actuado en toda su dimensión la Empresa demandada, tomó conciencia plena del estado de cosas, pues si le implicaba hacia el exterior cumplimentar obligaciones por la contaminación ambiental en que incurría, debía coordinar con necesario conocimiento de la actividad interna de la planta y contacto con encargados y dependientes para lograrlo.

Con ello, en cuanto al dependiente U., por su función de químico el mas relacionado con las sustancias peligrosas para la salud que las manipulaba por años, adoptanto a su respecto conductas de prevención y protección concordantes. La pericia del Ing.Químico Industrial, cuando refiriera los parámetros de tolerancia a la difusión de las sustancias nocivas en el ambiente laboral, además de los numerales, también señaló que se debían otras exigencias, exposiciones limitadas a 15 minutos, separadas por 60 minutos y no más de cuatro por día, en tanto que a su respecto un médico del trabajo debería evaluar la necesidad de protección adicional; el perito médico legista que las medidas de vigilancia a la población laboral expuesta al níquel se le debía un exámen anual clínico de piel, mucosa nasal, senos paranasales y pulmón y asimismo anualmente, dosaje de níquel en la orina (fs.506 in fine/507); la expuesta al cromo, semestralmente un dosaje de cromo en orina, determinación de proteinuria, rinoscopía y pruebas funcionales respiratorias. El testigo V. (fs.538/539), preguntado si la empresa realizaba exámenes preocupacionales periódicamente, contesta que si realizaba, que no recuerda pero cree que una vez por año (15ta.), cree - el testigo - que el último se lo hizo el "el año pasado". V. declara en el mes de mayo de 2002. El testigo P., que declara en noviembre de 2001, contestando sobre el tema intoxicación del personal, responde que hará un mes que se hizo un estudio completo de todas las personas de la planta de cromado y según comentarios médicos estaban todos bien. Preguntado si esos estudios se hicieron durante la existencia de la planta de niquelado, dice que respecto a ese momento no tiene conocimiento (fs.420).

Resulta muy vaga la prueba testimonial con referencias imprecisas a control médico de personal ya en curso el presente juicio, pero ajenas a los años de desempeño del actor. Eran propias las medidas de control médico semestral y anual del actor, con los alcances expuestos por los peritos.

Mayor peligrosidad, mayor rigurosidad para el juzgamiento de la conducta, dice mi colega prevotante y es el caso de autos, conforme a las pautas y alcances de los puntos 10 y 11 del presente voto, al encontrarse el dependiente E. M. U. sin exámen médico preocupacional, ni constancias de seguimiento de su salud. Frente al evidente poder dañoso para la salud del actor de los elementos vinculados a su actividad laboral, quedó agravada la responsabilidad de B. y C. S.A, que no pudo satisfacer con la entrega de elementos comunes de protección (vestimentas, máscaras comunes), dado que por el enorme potencial dañoso de la actividad, era su deber obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art.902 CC.), a partir de una explotación regular, con resguardos eficientes predispuestos a la actividad para los dependientes y estricto seguimiento de la salud del actor.

31) La excepción prevista en el art.39 de la Ley 24.557, resulta aplicable en autos por resultar el caso previsto en el art.1072 C.C.; no es menester que medie el maligno propósito de perjudicar (dolo directo) dice el autor Sebastián Picasso (¿Hacia una ampliación de la noción de dolo delictual en el derecho Civil?, en comentario a fallo, L.L.2004-D-651), como que tampoco sea el único propósito del acto y ni siquiera el principal, "es suficiente con que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto querido y, no obstante ello lo quiera o actúe. Por tanto, también hay delito cuando el resultado se halla indisolublemente unido a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la acción..." (del autor y trabajo citado).

32) En conclusión, la demandada B. y C. S.A., al no disponer medidas previsibles de protección del ex -dependiente E. M. U., de indudable representación por el conocimiento de la explotación, incurrió en la conducta dolosa prevista en el art.1072 C.C., por lo que debe responder por los daños causados.

La C.Nac.Civ., Sala M. 2004/02/27, en autos: "U.A.M. c. M. A. S.A., se expidió con los mismos alcances (L.L.2004-D-650), fallo que motiva, entre otros, la solución de los presentes autos cuando dice:

"1. Corresponde admitir la acción de derecho común por los daños y perjuicios sufridos por un trabajador debido al contagio de brucelosis, pues se configura el comportamiento doloso al que se refiere la Ley 24.557, en tanto la sociedad empleadora funcionó durante largos años sustrayéndose a las medidas de bioseguridad que le eran indispensables para asegurar la salud de sus dependientes y por su actividad - producción de vacunas - no podía desconocer los altísimos riesgos de contagio por el manejo inadecuado de materiales biológicos contaminados, habiendo sido indiferente ante las consecuencias perniciosas que con un alto grado de certeza provocaría en sus empleados".

33) La prueba pericial por los daños invocados por la actora, tienen su definición conforme con los considerandos 20 y ss. del presente voto, concretados en la pericia urológica de fs.531/532, que se iniciara con las complicaciones al sistema urinario del actor, disuria, cistalgia severa crónica, hematuria, cistitis hemorrágica, cistitis intersticial; pérdida definitiva de la vejiga, la realización quirúrgica de una neovejiga a partir de una porción del instestino.

Sufrió asimismo una esclerosis de cuello vesical (por uso de sonda vesical y cicatrización viciosa), resección transuretral del cuello y prostatismo; las intervenciones para solucionar la función miccional anulo la capacidad reproductiva (impotencia generandi); la vida de futuro de U., con 42 años de edad en el año 2002, es conllevando una función miccional medianamente aceptable, con padecimiento de polaquiuria, lo que impide un desempeño laboral y social normal, imposibilitado de realizar esfuerzos.

34)El perito médico Dr.P., en la pericia de fs.505/512, establece la entidad incapacitante de las lesiones, asignando a la "Cistectomía definitiva con plástica y neo-reservoreo con ileón (intestino), prostatectomía endoscópica, evacuación con apoyo de la prensa abdominal", 70% de incapacidad; Estrechéz uretral post-traumática permeable, 10% de capacidad residual Restante 30%, 3% de incapacidad; Resección de intestino para la plástica de neo-reservoreo.

Menor de 60 cm.,10% de capacidad residual Restante 27%, 2,70 de incapacidad; Reacción vivencial neurótica GII, 10% de capacidad residual restante 24,30%, 2,40% de incapacidad, un subtotal de incapacidad laboral de 78,10%. Expone sobre otros factores de ponderación y establece la incapacidad definitiva en 98,60% total (fs.512).

35) La parte actora sostuvo al demandar una incapacidad total del 79%,, asignando a la Cistectomía el 70% de incapacidad y a la disfunción sexual el 9%. Formula la demanda por la suma de $ 307.152 por contar el actor al momento del distracto 38 años de edad, restando 27 años para la jubilación, contando 324 períodos remuneratorios. Sostiene que debe considerarse la pérdida de chance de la facultad de procrear, daño psíquico y daño moral, pero a su vez expone que la dimensión del daño (art.1068 CC.) a una persona corresponde apreciarla desde el punto de vista físico y psíquico y cita jurisprudencia, con concepto que no existe incapacidad psíquica y otra física, que integran la totalidad con polos preexistentes. En el aspecto psíquico sostiene que la actora presenta una neurastenia traumática. Define asimismo el daño moral y cita conceptos de jurisprudencia y de reparación integral. Peticiona este daño por la suma de $ 200.000.

Al respecto la parte demandada opone que la parte actora no ha perdido la capacidad de ganancia, por desempeñarse en una empresa de servicios de nombre B. y C. S.A. y con cita de fallos de la CS., repara en que el concepto indemnizatorio no puede prescindir de la pérdida de ganancia, que tampoco corresponde la determinación del monto por cálculos matemáticos y que la fijación debe considerar conforme a la jurisprudencia, cuando se paga la indemnización de una sola vez(fs.225/227), reiterando tales conceptos al contestar los agravios a fs.874/876.

36) Para determinar la incapacidad de la parte actora y los montos que correspondan, los argumentos conjugados en la controversia del presente punto y las evaluaciones del acuerdo, es claro que en principio se advierte que la actora formula las determinaciones por expectativa de vida. Resulta del cálculo del monto demandado, un módulo mensual de $ 948, sin definir el concepto que le atribuye, por lo que resulta inevitable advertir que el mismo presta servicios en otra empresa, como resulta del informe de fs.425, con una retribución que a octubre de 2001 es de $ 1.260,79. El punto resulta incentivado por la demandada como demostrativo que no existe pérdida de la capacidad de ganancia, posturas extremas a cuyo respecto debe alcanzarse un justo equilibrio.

El hecho de prestar el actor nuevas tareas como "recorredor", demostrada la incapacidad portante, no implica lo haga en óptimas condiciones de salud ni que invaliden las conclusiones del perito médico Dr. P. de fs. 512, es más, se desconoce si U. ha sido sometido en B. y C. S.A. a un exámen preocupacional, o en todo caso, al que señala el perito, el efectuado por un médico especialista en Medicina Legal o del Trabajo.

Adviértase en todo caso la atinada respuesta del mismo perito a fs.528, 6ta., para que explique "...si a su juicio una persona con 98,60 de incapacidad para determinada tarea se encuentra incapacitado también para realizar otras", contesta: "Yo le voy a contestar esta pregunta diciéndole que uno de los más grandes de la informática rusa usa la naríz y una computadora...". La conclusión se impone, hay personas cuya necesidad de trabajar se realiza a costa de un agravamiento de la condiciones de la salud, que no es el modo que lo entiende la defensa a fs.874vta., punto 116.

La respuesta adecuada resulta de valoraciones que señalan, la incapacidad sobreviniente debe ser indemnizada "aunque la víctima no tenga actividad remunerada", "procede aunque la víctima esté jubilada", pero "parece exagerado decir que la estimación debe hacerse independientemente de las tareas laborativas en concreto, pues éste es un elemento que hay que valorar", aunque "no exista disminución de la capacidad laborativa, la lesión debe ser indemnizada, pero a los efectos de la fijación del quantum, la disminución en las tareas remuneradas o productivas es un elemento importantísimo" (frases entrecomilladas del "Codigo Civil Comentado", Belluscio-Zannoni, T.5, pág.223, c) Circunstancias que no obstan al progreso de la acción - Ed.Astrea, 1984).

37) Debe asimismo considerarse otros puntos de la defensa, que tienen que ver con los derechos invocados y en cuanto a los valores se entregan de una sola vez. Es la propia CSJN. la que ha tenido oportunidad, no de anatemizar la fórmulas matemáticas, sino aquéllas que no reparan en el resultado económico al que se llega (C.S., Set.22-994: Román Benítez, Lucio c. Guth y Asociados S.R.L., Adolfo y otros", en D.T.1994-II-262).

Es del caso de la liquidación de la actora, que la formula lisa y llanamente por expectativa de vida, pero sin fundamento del numeral multiplicador adoptado, cuando por otra parte no reveló que tenía ingreso laboral, ya señalado como elemento imprescindible a considerar, por lo que el monto al que allega debe ser reducido considerablemente.

38) Por otra parte, la objeción de la demandada al porcentual de incapacidad adoptado del 70%, por la actora a fs.144vta. y que denomina "cistectomía definitiva", dictaminado de igual modo por el perito médico Dr. P. (fs.512), reedita la critica, punto sobre el que oportunamente pidió explicaciones a fs.527/528vta. Sostiene la defensa impugnante que de acuerdo al protocolo de anatomía patológica, el exámen del material remitido a fs.565 es por resección parcial de la vejiga, sin embargo el Dr. P.

explica que se trata de una cistectomía total. Sostiene la demandada que el perito no resulta convincente en su explicación de fs. 527/528, cuando el mismo sostenía a fs.506, renglones 7 y 8, que a U. se le practicó una exéresis de parte de la vejiga.

No obstante las observaciones de la demandada B. y C. S.A. sobre la contestación del perito, solo podría concederse que, en efecto, las Tablas de Evaluación de las Incapacidades Laborales (dec.659/1996), establecen una diferenciación porcentual entre la cistectomía total (70%) y la parcial (entre el 20 al 30%), pero el punto resulta explicado por el perito, que la extirpación de la vejiga resultó casi total, ya que lo único que quedó es la base de la vejiga, en tanto la parcial, que establece una incapacidad del 20 al 30%, debe ser cuando la exéresis no supere más del cincuenta por ciento del órgano y respete los uréteres, sobre todo que respete una parte importante de la vejiga (fs.527vta.). Debe asimismo considerse otro aspecto de la explicación, que a la cistectomía que se llama definitiva (con plástica en el neo-reservorio), se le suma la prostatectomía y que asimismo se realizó plástica de uréteres, que es la comunicación entre la vejiga y el riñón. La explicación es coherente y no como la entiende la crítica de la demandada.

Además, la explicación del perito Dr.P. es concordante con las referencias del perito urólogo, cuando señala que el tratamiento realizado al actor implica la "pérdida de su vejiga" y por la realización de una nueva vejiga (neo-resvervorio vesical), pericia ésta que asimismo dictaminó sobre la existencia de impotencia "generandi" como manifiesta e incapacitante, con las restantes aplicaciones que desde el punto de vista sexual formula a fs.532, sin que recibiera impugnación de la defensa de B. y C.S.A. Las impugnaciones a la prueba pericial se deben realizar en la etapa procesal oportuna, resultando extemporáneas las articulaciones al fundamentar la apelación contra una pericia, en el caso por vía de defensa, en tanto se mantienen incólumes las de perito urólogo. En todo caso debe advertirse que los porcentajes de las leyes de accidentes de trabajo resultan pautas genéricas de referencia, que auxilian como determinante conceptual de la disminución de las aptitudes de la víctima (C.S.12/12/89 - "Ortíz, Enrique A- y otro v. Ferrocarriles Argentinos", en J.A.1990-IV-616). Es como se señala en los votos concordantes de este Acuerdo, la incapacidad no se atiene matemáticamente por los porcentajes de la privación de órganos, conjugándose por los principios de la reparación integral a todos los aspectos de la vida del actor afectado.

39) El actor E. M. U. se encuentra afectado primeramente en aptitudes físicas y esta incapacidad deber ser reparada al margen que desempeñe o nó una actividad productiva, ya que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable. U. es de estado civil casado, 38 años de edad al iniciar el juicio en el año 2001, con tres hijos a cargo, durante varios años, sin perjuicio de la mayoría de edad que a futuro irán adquiriendo, afectado en la plenitud de sus posibilidades laborales aunque trabaje en tales condiciones (polaquiuria, fs.532) y con repercusión en su vida conyugal, familiar social y deportiva. Por lo expuesto estimo justo la indemnización por daño material en $ 100.000, propugnada por las Dras.Reynoso de Roberts y Alonso de Ariet.

40) En cuanto al daño moral, se comienza por reconocer su naturaleza extrapatrimonial; las notorias afecciones de la integridad espiritual del actor resultan de las lesiones descriptas y subyacentes, como asimismo la vivencia de sufrimientos que ha debido sobrellevar por largos tratamientos. Corresponde asimismo con justo la suma indemnizatoria de $ 50.000.

41) Los intereses, corresponden a la tasa activa para las operaciones de descuento del Banco de la Nación Argentina, conforme a la jurisprudencia vigente en esta Cámara a partir del año 2004 (Conf."V. M., R. D. c/K., C. L. y/u otro s/demanda laboral (despido)", Expte.Nº 4652/ F.356 año 1996: "M. C., J. c/J. M. R. y C. s/daños y perjuicios", Expte.Nº 12.837 año 2002, entre otros), a partir de la fecha del distracto.

42) Por lo que corresponde la revocatoria del fallo, en tanto el art.279 CPCCCh. impone la readecuación de las costas y honorarios, queda sin sustento la apelación de honorarios de los profesionales de fs.800/801 y fs.808, sin perjuicio de la reserva del caso federal en ambos casos; como asimismo el interpuesto por la demandada a fs.826/829, por la imposición de costas por su orden; por la parte actora a fs.830/851vta.; por la parte demandada a fs. 853/878 vta., todo con reserva del caso federal.

43) Las costas deben imponerse a la parte demandada por imperio del art.68 CPCCCh., en ambas instancias, atento las razones por las que no prospera el monto demandado sujeto notablemente a la discreción prudencial jurisdiccional y por el carácter indemnizatorio del juicio.

Atento el resultado concordante del voto precedente con los de mis colegas Dras.Reynoso de Roberts y Alonso de Ariet, debe estarse al pronunciamiento propuesto, teniéndose presente las reservas del caso federal en cada caso.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con las disidencias de los Dres. Melero y Alexandre, la siguiente SENTENCIA:

1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 797 y revocar la sentencia de primera instancia de fs. 792/794 vta. en todas su partes.

2º) Admitir parcialmente la demanda y condenar a B. y C. S.A. a abonar, a los diez días de quedar firme la presente, al Sr. E. M. U., la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000) con más los intereses calculados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del distracto hasta su efectivo pago.

3º) Declarar abstracto el tratamiento del recurso interpuesto por la demandada a fs. 799, conforme lo señalado en los considerandos respectivos.

4º) Declarar abstracto el tratamiento los recursos interpuestos a fs. 800/801 vta., por propio derecho por los Dres. I. F. d. l. C., M. A. F. A. y F. F. A. y a fs. 808 por la Dra. S. C. d. J. contra la regulación de honorarios por bajos.

5º) Costas de ambas instancias a la demandada vencida.

6º) Regular los honorarios profesionales por los trabajos realizados en Primera Instancia a los Dres. G. A. G. y V. M. C. A., conjuntamente, en la suma de SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($78.750), a los Dres. I. F. d. l. C., S. C. d. J., M. A. F. A. y F. F. A., conjuntamente, en la suma de SESENTA MIL PESOS ($60.000), al perito médico M. O. P. en la suma de CUATRO MIL PESOS ($4.000), al perito médico H. L. A. en la suma de CUATRO MIL PESOS ($4.000), al perito ingeniero químico Ing. J. J. C. en la suma de CUATRO MIL PESOS ($4000) y a la perito psicóloga S. M. en la suma de TRES MIL PESOS ($3.000). Por los trabajos realizados en la Alzada se regulan los honorarios profesionales de los Dres. G. A. G. y V. M. C. A., conjuntamente, en la suma VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS ($27.560) y del Dr. I. F. d. l. C. en la suma de QUINCE MIL PESOS ($15.000).

7º) Tener presente las reservas del caso federal e instancias internacionales efectuadas por el actor a fs. 850 vta.; por la demandada a fs. 232, ratificada a fs. 878 y a fs. 828/829 y por los letrados apoderadas de la demandada, por propio derecho, a fs. 800/801 y 808.

8º) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS (Presidente) NÉLIDA SUSANA MELERO (Juez de Cámara) JULIO ANTONIO ALEXANDRE (Juez de Cámara) SILVIA N. ALONSO de ARIET (Juez de Cámara) FERNANDO NAHUELANCA (Juez de Cámara)	REGISTRADA BAJO EL nro. 45 DEL AÑO 2005	DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS