Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2005-03-07


Salta, 7 de Marzo de 2005.- Y VISTOS: Estos autos caratulados: "VILCA, MABEL CRISTINA vs. MENDOZA, SERGIO LORENZO -TENENCIA DE HIJOS" - Expte Nº C-19.258/98 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil de Personas y Familia 4ta. Nominación (Expte. N° CAM 74.754/3 de Sala II), y, CONSIDERANDO:

Actora y demandado interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de fojas 111/115 que concede a la madre la tenencia definitiva del hijo y que condena al pago de las costas por el orden causado. Los agravios de la madre se vinculan al pronunciamiento sobre las costas (fs.122), y los del padre por no haber concedido a su parte la tenencia del hijo (fs.137/138).

Obviamente se trata de la disputa trabada entre el padre y la madre por la tenencia del hijo. En la demanda la madre expuso brevemente que había formado pareja con el demandado pero que pasado el tiempo la convivencia entre ellos se hizo imposible por las continuas reyertas que él provocaba, y que a raíz de esa situación se vió obligada a separarse de la pareja tomando a su cargo el hijo nacido durante la relación de hecho. No invocó ninguna circunstancia que pudiera descalificar las aptitudes del demandado para desempeñarse como padre; simplemente pidió la tenencia (fs.7/8). En cambio al plantear la reconvención por la tenencia del hijo a favor de su parte, el padre alegó falta de idoneidad de la madre para cuidar y mantener el hijo (fs.21/22).

Para decidir como lo hizo la señora Juez tuvo en cuenta, que de lo relatado por las partes (fs.7/8 y 21/22), y lo admitido en la audiencia de fojas 47, al iniciarse el juicio la madre tenía de hecho el cuidado del hijo. Por otro lado juzgó que la prueba testimonial aportada no demuestra bajo ningún aspecto la falta de idoneidad que atribuye a la madre para ejercer la tenencia. Además consideró la relevancia de lo expresado por el hijo en la audiencia de fojas 106, de cuya palabras emerge el afecto que profesa tanto a la madre como al padre. Surge también que existe una relación armónica entre todas las personas involucradas, lo que le permite realizar visitas al padre los fines de semana, y gozar de un estado de bienestar en la casa de la madre, en cuyo domicilio tiene amigos del barrio que lo invitan a jugar.

Que en base a los antecedentes del caso y de la prueba aportada, las conclusiones y la decisión de la señora Juez son inapelables.

Como lo expresa en el fallo, el segundo párrafo del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño exige que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo con la edad y grado de madurez en los proceso judiciales donde se discutan cuestiones vinculadas con el interés del niño.

De modo que si el niño deja traslucir que existe plena armonía en el triangulo hijo, padre y madre, y que la madre en ningún momento trató de interferir su relación con el padre ni obstaculizar las visitas a la casa de él, los testimonios mencionados por el apelante en el memorial de fojas 137/138 como prueba para descalificar las condiciones de la madre no tienen ninguna seriedad.

Con lo expresado al finalizar la audiencia cuando dijo "que le gustaría que este juicio no exista", queda claro que su deseo es que no se modifique la situación actual. Si se hace abstracción del juicio, o como dice el niño, si este juicio no existiese, continuarían las visitas los fines de semana donde lo pasa muy bien con la familia del padre, quien además lo seguiría buscando los lunes a la salida de la escuela, mientras él continuaría viviendo con la madre, en cuya casa se encuentra muy bien y tiene muchos amigos del barrio que lo invitan a jugar.

A la edad de doce años aproximados que el hijo cuenta en la actualidad, los niños de la generación actual tienen suficiente grado de madurez para expresar opiniones. Por lo tanto para ser consecuente con el deseo del chico, para atender su voluntad manifestada en la audiencia de que se mantenga la situación existente entre los tres, para que la bandera del bienestar supremo de los chicos sea realidad en este caso, la única solución posible es confirmar la sentencia pues otorgando la tenencia a la madre se mantiene el status quo que había al promoverse el juicio, permitiendo que el chico permanezca con la madre, y a la vez continúe con las visitas semanales al padre.

Que respecto a la costas, la señora Juez se aparta del principio de la derrota. Sigue al efecto los precedentes citados por nuestro comprovinciano el doctor Roberto Loutafy Ranea, los cuales han resuelto que en las cuestiones no patrimoniales de familia es impropio condenar al vencido al pago de las costas. Se dice que en esos casos la intervención del juez es una carga común necesaria parta recomponer las diferencias entre las partes; y en el supuesto específico de los procesos por tenencia de hijos la excepción al principio de la derrota se justifica si se advierte que en principio es natural que los dos progenitores procuren ejercer esa función, y porque en definitiva es el Juez el que resuelve de acuerdo a lo que mejor convenga a los intereses de los hijos (La Condena en Costas en el Proceso Civil; págs. 450/51; edic. Astrea, 1998).

El criterio es opinable. Todo juicio representa una controversia que el Juez debe resolver, y si bien en el juicio por tenencia de hijos el Juez la acuerda al progenitor que considere más apto, esta circunstancia no justifica la excepción a la regla pues cualquiera que sea la materia de la controversia el juez dicta sentencia siempre de acuerdo con lo que considera que en derecho corresponde.

Pero aún en el marco del criterio contrario, hay muchos casos como los mencionados en el mismo lugar de la obra consultada, de los que resulta que cuando la conducta del vencido es reprochable, se aplica el principio de la derrota, no de la excepción.Ya se dijo que en este caso mientras la madre pidió la tenencia sin alegar virtudes propias y defectos ajenos, por el contrario, para que la tenencia sea acordada a su parte el padre argumentó inidoneidad de la madre.

El planteo de la discusión en esos términos representa el capricho del padre para obtener de todas maneras la tenencia del hijo. Según la respuesta a la sexta pregunta ninguno de los testigo ofrecidos por su parte que declararon a fojas 73, 74 y 75 se atrevieron a decir que la señora Vilca proporciona malos tratos al hijo. El resultado de esta prueba demuestra que el cargo contra la madre no tenía fundamentos y la decisión de haberlo invocado a pesar de todo representa una conducta reprochable que obsta para aplicar el criterio de la doctrina aludida. En su condición de vencido debe soportar el pago de las costas en ambas instancias tanto por el progreso de la demanda como por el rechazo de la reconvención.

Por lo expresado se confirma la sentencia en lo que decide sobre la tenencia del hijo; y se la revoca con respecto a las costas las que se imponen al vencido conforme se explica en el considerando precedente.

REGÍSTRESE, notifíquese y baje.