Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2016-02-26


Salta, 26 de febrero de 2.016 Y VISTOS: Estos autos caratulados: "SORIANO, Leopoldo Alberto vs. GUTIÉRREZ, Teodora Dominga - Ordinario: Reivindicación"; Expte. Nº 236.015/08 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial 9º Nominación; Expte. N° CAM 236.015/15 de esta Sala Tercera y, C O N S I D E R A N D O La Dra. Nelda Villada Valdez dijo:

I.- Que contra la sentencia de fs. 288/294, que hace lugar a la excepción de posesión veinteañal y rechaza la demanda de reivindicación, a fs. 297, interpone recurso de apelación el Dr. Rafael Ángel Figueroa en representación del señor Leopoldo Alberto Soriano y a fs. 308/310 expresa agravios. Se queja por cuanto considera que se incurrió en una errónea valoración de la prueba producida, destacando que la señora Teodora Dominga Gutiérrez. en la causa penal al radicar la denuncia, sostiene que es poseedora de la propiedad que siempre estuvo ocupada por ella y su familia, pagando arriendo por pastaje a la Municipalidad de San Lorenzo, construyendo su vivienda en la Matrícula 34.280 y adjuntando recibos por pagos de pastaje, en tanto que en la sentencia se sostiene que la accionada posee el inmueble como usurpadora desde el año 1969, cuando fallece su madre, lo que es alejado de la realidad desde que el hecho de dejar de abonar el canon, no cambia el título o categoría de su posesión, la que tiene su origen en un contrato de pastaje.

Invoca el artículo 2353 del Código Civil. Con respecto a los actos posesorios a los que se alude en la sentencia, aclara que se trata de tres inmuebles identificados como Catastros 34.278, 34.279 y 34.280 que se ubican en forma sucesiva sobre calle Venezuela y en el último de ellos es donde se encuentra construida la vivienda de la demandada, con una alambrada que la separa de la aludida arteria; en tanto que las fracciones objeto de este juicio se encuentran sin cercar, sin cultivar y sin ningún aprovechamiento del que se pueda inferir la alegada posesión.

Formula consideraciones sobre el acta labrada por la señora Juez de Paz en donde se efectúa una descripción del alambrado, pero dicha cerca existe al momento de la inspección que data del 5 de octubre de 2.009, descripción que difiere con la inspección que da cuenta la Escritura Nº 135 de fecha 8 de octubre de 2.005, que constituye una prueba irrefutable en su condición de instrumento público.

Agrega que ambas pruebas son coincidentes en cuanto a la existencia de ripiosa y arena, que fuera acopiada por su mandante sin que se advierta un surco o tierra labrada. Destaca que la señora Juez de Paz consigna que no sabe hasta donde se extiende la fracción de terreno en litigio y que desconoce si el rancho en donde vive la accionada está dentro del terreno en litigio, conteniendo imprecisiones que no demuestran los actos posesorios que declama la demandada.

Sostiene que las declaraciones de los testigos ofrecidos por la contraria, no resultan coincidentes entre sí, ni con los hechos acreditados en el Acta de Constatación Notarial, sin que la sentencia haya valorado las testimoniales producidas por su parte, no obstante ser coincidentes y dar cuenta de la situación real de ocupación de los inmuebles en litigio.

Considera que la señora Juez de Primera Instancia ha valorado la prueba en forma parcial y no en su conjunto. Sostiene que ha quedado claro que la señora Gutiérrez vive en el catastro 34.280 desde la infancia, siendo el lugar en donde construyó y en donde mantenía sus animales, pero no tiene la posesión de los catastros en litigio.

Corrido traslado, a fs. 314/315 contesta los agravios el Dr. José Manuel Saravia Arias, por la demandada y solicita que se ratifique la sentencia. Expresa que los recibos por pastaje datan del año 1.956 sin que hayan sido extendidos a nombre de su mandante, sino de su madre.

Afirma que hasta antes de esta demanda, a pesar de los traspasos de dominio, nunca nadie contradijo la condición de poseedora de la señora Gutiérrez, quien vivió toda su vida en el mismo lugar y quien cuenta con más de setenta años.

Reconoce que en su origen de la posesión se inició como una usurpación pero al haber transcurrido más de cincuenta años se ha consolidado como posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida, a más del abandono por parte del actor y de sus antecesores, quienes jamás tomaron posesión de los predios, manteniéndose con absoluta pasividad frente a la demandada.

Considera que la señora Juez realizó una valoración integral de la prueba producida, fundando el fallo en base a la prueba que le proporcionaba certeza por su congruencia e imparcialidad. Destaca que en la indagación vecinal realizada, todas las personas son coincidentes en reconocer a su representada como propietaria de los predios, detallando la señora Juez de Paz los actos posesorios existentes y haciendo referencia a que todo el predio aparece desmontado como una unidad, sin distinción de límites entre los diversos catastros, surgiendo de la prueba aportada que la demandada siempre se mantuvo como propietaria de los lotes, utilizándolos para sembradío y crianza de animales, lo que fue su sustento económico a lo largo de toda su vida, pues se dedica al alquiler de caballos a turistas. Pide costas.

A fs. 316 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida por las partes, pasando el expediente a despacho a fs. 317.

I.- En primer lugar debo aclarar que si bien el expediente ha tramitado en primera instancia cuando me desempeñaba como Juez del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial 8va. Nominación, no he emitido opinión sobre la cuestión de fondo ni he dictado la sentencia que viene en apelación, por lo que no corresponde mi apartamiento, más aún cuando las partes han consentido mi intervención.

II.- 1.- En el sub-lite, el accionante procura la reivindicación de los inmuebles Matrículas N° 34.278 y 34.279 del Departamento Capital - San Lorenzo, del cual es condómino. La demandada afirma ser poseedora a título de dueña de los lotes desde hace más de cincuenta años y opone como defensa la excepción de prescripción adquisitiva, que es acogida en la sentencia apelada, por lo que se rechaza la pretensión reivindicatoria.

1.- El artículo 2.758 del Código Civil, vigente a la época de deducirse la pretensión, disponía que "la acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares por la cual el propietario que ha perdido la posesión la reclama y la reivindica contra aquel que se encuentra en posesión de ella", persiguiendo la restitución de la cosa con todos sus accesorios.

El Código Civil y Comercial en el Capítulo II del Título XIII, regula las defensas del derecho real, estableciendo en el artículo 2.247, que "las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio".

Entre las acciones reales, legisla la acción reivindicatoria, que "tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento" (artículo 2.248).

El ejercicio de la acción lo tienen todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión y la lesión que lo habilita es el desapoderamiento de la cosa objeto del derecho real, esto es "cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o tenedor" (cf. artículo 2.238 del Código Civil y Comercial).

Tratándose de un juicio petitorio, la controversia versa sobre derechos, a diferencia del posesorio, que tiene por fin, el hecho en sí de la posesión (Papaño, Kiper, Dillon, Causse - Derechos Reales, Editorial Depalma, año 1990, t. III, pág. 141).

Para que la acción reivindicatoria tenga lugar resulta necesaria la concurrencia de los requisitos que surgen de la citada normativa legal: a) que el reivindicante sea el propietario de la cosa a reivindicar, que sea titular de un derecho real de aquellos que se ejercen por la posesión, ya que se trata de una acción que nace del dominio; b) que la acción se intente contra el poseedor o tenedor; y c) que el titular haya realmente perdido la posesión de la cosa, es decir que haya sido desposeído contra su voluntad; por el contrario si hubo un desprendimiento voluntario de la posesión, la acción no sería procedente. Del testimonio de la Escritura Pública N° 16 de fecha 26 de abril de 2.005, autorizada por la escribana Laura Inés Wayar, reservada en Secretaría, surge que el señor Leopoldo Alberto Soriano adquirió cincuenta avas partes indivisas al señor Carlos Vázquez, perteneciendo las restantes cuotas partes a la señora Florencia Soriano.

También ha quedado probada la reseña de los títulos de los antecesores dominiales, en virtud de los cuales se prueba que los señores Carlos Vázquez y Florencia Soriano adquirieron los inmuebles que da cuenta la escritura pública N° 6, de fecha 17 de enero de 2.003 autorizada por el escribano Mariano Coll Mónico (cf. fs. 122/123), por compra a las señoras María Graciela e Inés Cecilia Carpio, a quienes se las transmitió en donación, su padre Carlos Carpio, mediante escritura de venta Nº 17 de fecha 26 de febrero de 2.001 (reservada en Secretaria); y a éste último, la Municipalidad de San Lorenzo le transfirió los lotes por Escrituras Públicas N° 96 y 97, de fecha 10 de agosto de 1.984, autorizada por el escribano Ricardo Cabrera. Las fotocopias de las cédulas parcelarias obrantes a fs. 16 y 17, también dan cuenta de los antecedentes dominiales.

Siendo que el apelante reviste la calidad de condómino de los inmuebles objeto del juicio, se encuentra legitimado para deducir las acciones reales. El artículo 2.761 del Código Civil disponía:

"Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores", facultad que también estaba consagrada en el artículo 2679 y si bien se había discutido si el condómino podía reivindicar una parte material de la cosa, la doctrina mayoritaria entendió que se encontraba legitimado, discusión que zanjó el actual artículo 2.251 del Código Civil y Comercial, cuando establece que "Las acciones reales competen a cada uno de los cotitulares contra terceros o contra los restantes cotitulares?", quienes la pueden ejercer sin el consentimiento de los otros y distingue cuando la acción se dirige contra otro cotitular o cuando se entabla contra un tercero, supuesto este último en que el cotitular del derecho real puede reivindicar tanto la totalidad de la cosa, como una parte material determinada de la misma, o solamente la parte alícuota que le corresponde sobre toda la cosa.

Por otra parte, el artículo 2.774 del Código Civil establecía que "La acción no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda...", es decir que quien acciona por reivindicación debe tener "derecho de poseer", ser un poseedor legítimo en los términos del artículo 2.355 del Código Civil, "ser titular de un derecho real que se ejerce por la posesión" (Claudio Kiper, Código Civil Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, año 2004, t. II, pág. 536).

En este sentido se ha dicho "la acción reivindicatoria en su condición de acción real se otorga sólo a los titulares de derechos reales (anotación a los artículos 2.756/2.757) específicamente a los ejercitables por la posesión, es comprensible la preocupación legal por imponer que se justifique la existencia del derecho real a través de la prueba del "derecho de poseer" (Alterini, Jorge Horacio, Acciones Reales, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2.000, pág. 61) y "es insoslayable la prueba del derecho de poseer del accionante extremo que resulta difícil discutir en presencia de la claridad del texto del artículo 2.774.

No puede llevar adelante la acción de reivindicación quien no acredite su condición de titular de algún derecho real ejercitable por la posesión, tanto es así que el artículo 2.774 es rigurosamente estricto al requerir el derecho de poseer "al tiempo de la demanda" y al "tiempo de la sentencia" (Alterini, ob. citada, p. 63).

En el Código Civil y Comercial, el artículo 2.249 también exige que "Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia".

Jorge Horacio Alterini, enseña: "Creemos que para el éxito de la acción reivindicatoria es insoslayable la prueba del "derecho de poseer" del accionante, extremo que resulta difícil discutir en presencia de la claridad del texto del artículo 2774.

No puede llevar adelante la acción reivindicatoria quien no acredite su condición de titular de algún derecho real ejercitable por la posesión, tanto es así que el artículo 2774 es rigurosamente estricto al requerir el "derecho de poseer" al tiempo de la demanda y al tiempo de la sentencia?" (Jorge Horacio Alterini, Acciones reales, Abeledo Perrot Buenos Aires, año 2.000, pág. 62).

La necesidad de acreditar el título condice con el principio que consagraba el artículo 2363 del Código de Vélez que decía: "El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso de que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión?".

Pero, en el juicio de reivindicación, aun cuando el actor debe justificar su título de dominio o de algún derecho real, no necesita "demostrar que ha recibido la posesión del inmueble al cual se aplica su título" (Papaño, Kiper, Dillon, Causse, ob. citada, tomo III, pág. 142; Claudio Kiper, Código Civil Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, año 2004, tomo II, pág. 584).

Además, el reinvindicante debe probar que su título es de fecha anterior a la posesión del demandado, lo que es carga suya, conforme al artículo 2.789 del Código de Vélez que decía "Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para fundar la demanda".

Y, ello por cuanto si a la fecha del título, la cosa era poseída por otros, no habría adquirido el derecho real, pero el adquirente puede recurrir a los títulos de sus antecesores en el dominio hasta llegar a alguno cuya fecha sea anterior a la posesión del reivindicado (artículo 2.790).

Alterini considera que "el artículo 2.790 además de presumir implícitamente la adquisición posesoria en el pasado por el autor, al presumir su propiedad presume también que al tiempo de otorgar el título era el poseedor de la cosa" (Alterini, ob. cit. pág. 105).

En este sentido se ha dicho: "Si alguno de los títulos de dominio del reivindicante o de sus antecesores que se hubiere presentado al juicio fuese anterior a la posesión del reivindicado, se presume la preexistencia de la posesión desde la fecha del título y el demandante puede ampararse en ella para reivindicar el bien de quien lo detenta sin título.

Cuando se ostenta por el reivindicante título de los antecesores para deducir la acción reivindicatoria contra quien no lo posee, no es menester que al reivindicante se le haya hecho tradición de la cosa, pues le sirven para su acción la de sus predecesores (SCBA, 15/11/2000, JA, 2005-III, síntesis)"; y que "Cuando se ostenta por el reivindicante título de los antecesores para deducir la acción reivindicatoria contra quien no lo posee, no es menester que al reivindicante se le haya hecho tradición de la cosa, pues sirve para su acción la de sus antecesores.

La presunción de posesión que la ley le acuerda al reivindicante con título sólo cede si el reivindicado acredita que ninguno de los anteriores en el dominio - y no sólo quien presenta el título - tuvieron la posesión del inmueble" (CCiv. y Com. Quilmes, Sala 2°, 29/9/2005, Lexis N° 1/1025972); ambos precedentes citados en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Julio César Rivera, Graciela Medina ? Directores, Thomson Reuters La Ley, año 2014, pág. 960).

Claudio Kiper, dice "El actor que presenta títulos de propiedad de quienes lo precedieron, remontándose hasta alguno que es anterior a la posesión del demandado, vencerá en la acción de reivindicación aunque nunca haya sido poseedor, ya que las escrituras que acreditan el dominio de sus antecesores hacen presumir que éstos tuvieron la posesión y lo autorizan a accionar en su propio interés, aun cuando no medie cesión expresa, pues va implícita en cada acto de enajenación" (Claudio Kiper, Código Civil Comentado, ob. citada, t. II, pág. 596).

El Código Civil y Comercial en el artículo 2.256, dispone que respecto de la prueba en la reivindicación de cosas inmuebles, se deben observar entre otras reglas, la que consagraba el artículo 2.790, cuando en el inciso c) dice: "si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores y el título del reivindicante es anterior a la posesión del demandado, se presume que este transmitente era poseedor y propietario de la heredad que se reivindica?".

Distinta es la solución en el caso de que el accionante no pruebe un título que justifique un mejor derecho a la posesión de la cosa, en cuyo caso el demandado que invoca ser poseedor no puede ser privado de ella, aun cuando no demuestre o ni siquiera tenga derecho sobre ella y le basta con acreditar su posesión.

En el sub-lite, el apelante ha acreditado contar con un título a su favor, pero también ha quedado probado que uno de los antecesores dominiales ha detentado la posesión de los lotes con anterioridad a la posesión invocada por la apelada, quien expresamente reconoce que sus padres eran tenedores abonando un canon en concepto de pastaje o arrendamiento a la Municipalidad de San Lorenzo, antes de que se efectuara el loteo de la Matrícula de origen, lo que además acredita con los recibos incorporados en la causa penal.

Es decir que en la cadena de transmisiones del derecho real, nos encontramos con un titular dominial -Municipalidad de San Lorenzo- cuya posesión era de fecha anterior a la invocada por la demandada. Y, por ende, resulta aplicable la presunción consagrada en el artículo 2.790 del Código de Vélez que establecía: "Si presentare títulos de propiedad anterior a la posesión, y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica".

Al respecto se ha dicho "que si el demandante, en la hipótesis de que la fecha de su escritura sea posterior a la posesión del demandado, invoca el título de su autor, y el del autor de éste, hasta dar con uno que sea de fecha anterior a la posesión de su oponente, y éste no presenta título alguno, juega a favor de aquél la presunción de que el autor de dicho título anterior, sea poseedor y propietario de la heredad reclamada" (Papaño, Kiper, Dillon, Causse, ob. citada, tomo III, pag. 150).

Y si bien se ha discutido si la presunción admite prueba en contrario, en el caso de autos ha sido la misma demandada quien ha reconocido que la Municipalidad de San Lorenzo era poseedora de los inmuebles.

Además, el testigo señor Carlos Gustavo Vázquez, quien fuera titular dominial del inmueble, declara que conoce a la demandada porque "yo iba a limpiar al terreno y la conocí porque ella era la vecina del terreno y a su vez le pedía agua y dejaba las herramientas en su casa" (fs. 129, preg. 6) y que antes de venderlos, fue varias veces al terreno y que "yo siempre tuve buena relación con la Sra. Dominga Gutiérrez y su familia" (preg. 10).

El señor Mario Uriburu Monasterio dice que su esposa fue condómina de los terrenos (fs. 132, preg. 2), siendo adquiridos por su suegro, señor Carlos Carpio, detentando la posesión y pagando los impuestos (preg. 4 y 5), relatando que "había unos churquis y había que desyuyarlos una vez al año por lo menos porque había una ordenanza municipal que exigía mantener limpio el terreno".

Además, a fs. 152, la Municipalidad de San Lorenzo informa que el "Sr. Carlos Gustavo Vázquez es el titular de un Plan de pago, acogimiento N° 120080000073 correspondiente a los catastros N° 34.278 y 34.279", con lo cual también podría considerarse que algunos de los titulares dominiales efectuaron actos posesorios en los inmuebles.

2.- Ahora bien, la acción reivindicatoria podía dirigirse contra el poseedor (artículo 2.758 del Código Civil) y contra el tenedor (artículo 2.782 del Código Civil). El artículo 2.255 del Código Civil y Comercial dispone que la acción reivindicatoria "debe dirigirse contra el poseedor o tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante".

Si el demandado carece de un título, nos encontramos frente a un título versus posesión.

Y, cuando el reivindicante ha logrado acreditar que él o uno de sus antecesores dominiales detentaban la posesión, la única posibilidad que tiene el accionado de poder triunfar en la litis, es la prueba acabada y plena de que ha poseído animus domini de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpida el inmueble, durante el lapso requerido por la ley para tener por configurada la usucapión larga (artículo 4016 del Código de Vélez) y por lo tanto se encuentra legitimado para esgrimir como defensa la prescripción adquisitiva de dominio, sea mediante reconvención o solamente por vía de excepción, cuando pese a reunir los requisitos para adquirir, no ha obtenido la declaración judicial de su derecho de dominio, en cuyo caso le compete acreditar "que los elementos se han reunido y que se ha completado el tiempo prescriptivo", debiendo el demandado y excepcionante, extremar los recaudos probatorios (Néstor Jorge Musto, Derechos Reales, Rubinzal-Culzoni Editores, año 1983, tomo II, pág. 263).

Sabido es que tanto en el Código de Vélez como en la legislación vigente, los derechos reales se pueden adquirir por la prescripción (cf. artículo 2.565 del Código Civil y Comercial y artículos 2.524, inciso 7° y 3.948 del Código Civil) y "puede ser articulada por vía de acción o de excepción" (artículo 2.551 del Código Civil y Comercial).

Planteada la usucapión como defensa, el excepcionante no intenta la declaración judicial de la adquisición del derecho real, sino que lo que pretende es la defensa de su relación real o relación de poder frente al propietario que intenta recuperarla y si bien no necesita cumplimentar con todos los requisitos estatuidos por la ley conforme al artículo 24 de la ley 14.159, ello no lo releva de acreditar tanto el corpus como el animus de la posesión alegada durante el plazo fijado por la ley.

Como ya lo manifestara en otros precedentes, la usucapión ha sido definida como un modo de adquirir el dominio por la posesión continua, ininterrumpida, pública y pacífica por el transcurso del tiempo y a ella hacían referencia los artículos 2.524, inciso 7° y 3.948 del Código Civil, normativa esta última que expresaba que la prescripción para adquirir es un derecho por el cual un poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley.

Se trata de un modo originario de adquisición de los derechos reales. También el Código Civil y Comercial contempla la posibilidad de adquirir un derecho real, cuando en el artículo 1.897 dice que "La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley".

La usucapión o prescripción adquisitiva "produce la adquisición del derecho real en virtud del uso de la cosa cual si fuera propia" (Nelson G. A. Cossari, Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Director Jorge H. Alterini, Thomson Reuters La Ley, año 2015, t. IX, pág. 138). Tiene su fundamento en la presunción de abandono por parte del titular dominial y en "el interés de la ley en que la cosa sea aprovechada económicamente, pues esto interesa no sólo a los individuos sino a toda la sociedad" (Papaño, Kiper, Dillon, Causse, ob. citada, tomo III, pág. 35).

Los elementos esenciales para que se llegue a configurar la prescripción adquisitiva larga, son posesión y tiempo. La posesión entendida en el sentido plasmado por el artículo 2.351 del Código Civil de Vélez, esto es poseer la cosa con intención de someterla al ejercicio de un derecho de dominio, configurándose con los dos elementos: corpus y animus; siendo necesario probar en forma acabada y plena que se ha detentado la posesión del inmueble en forma pública, pacífica y continua (artículos 3.999 y 4.015 del citado cuerpo legal).

En el Código Civil y Comercial, la posesión se encuentra conceptualizada en el artículo 1.909 cuando dice que "Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no".

Tanto en el nuevo como en el derogado régimen legal, para que exista posesión resulta necesario el "corpus", esto es un poder que comprende una relación de señorío de hecho sobre la cosa. Este poder sobre la cosa "implica su disponibilidad de hecho, posee la cosa quien la tiene en su esfera de control teniendo la concreta posibilidad de disponer de ella" (Nelson G.A. Cossari, obra citada, t. IX, pág. 204).

Y, el "animus", que se traduce en la intención de poseer como propietario, usuario, usufructuario, superficiario, lo que se traducirá en actos materiales, en una conducta del sujeto que llevará a decidir si se está en presencia de una posesión o de una tenencia.

Cossari, insiste "que la definición actual coloca el tema en sus justos términos al poner el acento en el comportamiento externo de quien ejerce el señorío sobre la cosa" (ob. citada, pág. 209).

Ahora bien, en el Código de Vélez se establecía que la posesión debía ser pública, o sea cuando no es secreta u oculta, lo que deviene necesario a efectos de que el propietario o el poseedor anterior -quienes van a perder el derecho real o la posesión- puedan oponerse, bastando que hayan tenido la posibilidad de poder conocer (cf. nota al 2.479).

Debía ser pacífica, "porque una posesión adquirida o mantenida por todo el tiempo de la prescripción por medio de la fuerza o la violencia no permite la adquisición del derecho (artículo 3.959, a contrario sensu)" (Papaño, Kiper, Dillon, Causse, ob. citada, tomo III, p. 44).

Y, con respecto a los recaudos de que la posesión tenía que ser continua e ininterrumpida, lo que surgía de diferentes normativas legales del Código Civil: del artículo 3.948 - que establecía "la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley" -; de los artículos 3.999 y 4.016 -que refieren a la "posesión continua"-; y del artículo 4.016, que imponía que la posesión sea "sin interrupción alguna".

El Código Civil y Comercial establece en el artículo 1.900 que "La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua".

Ostensible, es decir que la posesión sea pública, esto es cuando no es clandestina y es conocida o puede ser conocida no sólo por el titular del derecho real contra quien se usucape, sino también por todos los terceros.

Lilian Gurfinkel de Wendy dice: "Como la posesión es una cuestión eminentemente de hecho, la misma debe ser ejercitada de forma tal que pueda ser conocida en forma indubitable, no sólo por terceros desinteresados, sino fundamentalmente por los interesados directos" (Derechos Reales, Abeledo Perrot, año 2015, tomo I, pág. 269).

Y, es continua cuando la posesión dura durante todo el tiempo necesario para la prescripción de que se trate (Cossari, ob. citada, t. IX, pag. 158) lo que implica la realización de actos posesorios en forma sucesiva durante el tiempo requerido por la ley.

En cuanto al presupuesto del tiempo, éste se traduce en un plazo el que tiene que tener un momento preciso de iniciación y una duración determinada, habiendo establecido tanto el Código velezano como el Código Civil y Comercial, el término de veinte años para la prescripción adquisitiva larga - invocada por la demandada -, conforme a los artículos 4.015 del Código Civil y 1.899 del Código Civil y Comercial.

Debido al carácter de excepción que reviste la adquisición del dominio por usucapión, es necesario que los requisitos establecidos por ley, para que ella tenga lugar, se cumplan acabadamente (J.A. 1981-IV-217).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: "Dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio de un inmueble por el medio previsto en el artículo 2.524, inciso 7º del Código Civil, la realización de los actos comprendidos en el artículo 2.373 de dicho cuerpo legal y el constante ejercicio de la posesión deben haber tenido lugar de manera insospechable, clara y convincente" (CJN, "Prefectura Naval Argentina c. Provincia de Buenos Aires", 27/09/2005, La Ley Nº 248 de 22/12/2005").

La Corte de Justicia de Salta ha dicho: "La adquisición del dominio por medio de la prescripción reviste carácter excepcional, y por ello, la realización de los actos comprendidos en el artículo 2.373 del Código Civil y el constante ejercicio de la posesión, deben efectuarse de manera insospechable, clara y convincente.

El artículo 24 inciso c) de la ley 14.159, reformada por el Decreto Ley Nº 5.756/58 dispone claramente que no se puede fundar el fallo con apoyo exclusivo en la testimonial, sino que esa prueba debe hallarse integrada por evidencias de otro tipo que contribuyan a la acreditación del "corpus" y del "animus domini" por el término que marca la ley" (CJS, Tomo 143: 151/158) y que "Los recaudos exigidos para la adquisición del dominio por usucapión deben ser demostrados de manera insospechable, clara y convincente, dado que la posesión veinteñal constituye un medio excepcional de adquisición del dominio" (CJS, Tomo 167: 079/088), id. CApel. CC. Salta, Sala III, tomo 2015, f° 341/347).

3.- Formuladas estas consideraciones, corresponde meritar si resulta procedente el recurso incoado por el accionante, quien se queja por cuanto la sentencia de primera instancia ha acogido la defensa de posesión veinteañal planteada por la accionada arguyendo ser poseedora de los inmuebles desde hace más de cincuenta años, habiendo construido su vivienda sobre parte de uno de los catastros que integran el predio, emplazamiento este que no se encuentra probado.

Cabe destacar que el caso de autos presenta una particularidad que dificulta la solución de la controversia, desde que la señora Gutiérrez ocupa un lote colindante a los terrenos objeto de reivindicación, cuya posesión no ha sido cuestionada por la actora.

La demandada no ha presentado un título formal que le confiera un derecho real tanto en relación con los Catastros 34.278 y 34.279 - cuya restitución se pretende - como del Catastro colindante que en el plano obrante a fs. 18 de la causa penal se consigna como Lote 15, plano éste que no fuera cuestionado por la apelada, según surge del Expte. Nº COR 9957/5 del Juzgado Correccional y de Garantías 3ra. Nominación, que se encuentra reservado en Secretaria.

La propia demandada conocía que el predio estaba compuesto por tres lotes, así lo manifiesta en oportunidad de formular la denuncia a fs. 1 de la causa penal, efectuada el 8 de septiembre de 2005 y lo reitera a fs. 73 vta. de la causa penal cuando expresa "que se trata de una unidad inesendible de hecho de los tres lotes y que estos estaban cerrados y con entrada visible por el lado este - calle Guatemala".

Debe ponerse de resalto que, en materia de posesión veinteañal, no son una o dos pruebas las que llevan al convencimiento del juzgador de la existencia de una posesión por el tiempo determinado por la ley, sino que es el análisis del conjunto de las pruebas producidas en el expediente.

Asimismo y tratándose la posesión de un hecho que necesita ser probado, en supuestos de que las pruebas producidas resultan insuficientes, el codificador ha previsto - tanto al regular la posesión como las acciones reales - una serie de presunciones que resultan aplicables solamente cuando no se ha podido probar determinados extremos, tal las consignadas en el Código de Vélez en los artículos 2.789 y siguientes y en el artículo 2.256 del Código Civil y Comercial.

Tanto los testigos como el propio actor reconocen que la señora Gutiérrez habita en el lugar desde largo tiempo atrás. En la causa penal, la demandada afirma que el predio era habitado por su madre quien abonaba un canon a la Municipalidad en concepto de arriendo, hecho éste que se acredita con las fotocopias de recibos obrantes en la causa penal a fs. 5/7 y a fs. 31/55, estas últimas certificadas por personal policial y que fueran adjuntados por la apelada.

Además, en la denuncia policial efectuada por la señora Gutiérrez refiere que de los recibos que adjunta surge que "era pastajero de esas tierras que eran fiscales y pertenecieron a la Municipalidad de San Lorenzo y que justifican su permanencia en el lugar, que a partir de 1956, su madre Sra. Waldina Gutiérrez, y la dicente, poseen en forma pública, pacífica e ininterrumpida la propiedad?" y que desde el fallecimiento de su madre "del año 1969, fecha en que ella posee a título propio?" (fs. 1 del COR 9957/5 ).

Al contestar la demanda aduce ser poseedora de los inmuebles objeto de reivindicación desde hace más de cincuenta años. Pero, del análisis de la prueba producida en autos -y desde ya adelanto mi opinión- no surge la convicción de que la apelada haya detentado la posesión de los Catastros N° 34.278 y 34.279 del Departamento Capital - San Lorenzo, sin que corresponda analizar si detenta o no la posesión del lote colindante, identificado como Matrícula N° 34.280.

En efecto, ni los testigos que declararon en la causa penal ni los ofrecidos por la apelada son contundentes en sus dichos que aludan a una posesión sobre los lotes objetos de reivindicación.

Así, el señor Juan Bautista Guaymás, a fs. 110, quien manifiesta conocer a la señora Gutiérrez desde el año 1974 "cuando yo fui a vivir al frente de la señora Gutiérrez" (preg. 3); sosteniendo "que tiene su ganado" (preg. 6), "que hay alambrados" (repreg. 3) y que "está alambrado para el lado de la calle" (repreg. 4). Pero, al ser preguntado sobre si conoce los inmuebles objeto de la litis, responde que "no" (preg.

4). Solamente dos testigos consideran que la señora Gutiérrez es propietaria del inmueble. La señora Josefa Mercedes Vargas declara que la "señora Dominga vive en calle Guatemala y no me acuerdo como se llama la otra.

Vive ahí desde que yo era niña y sigue viviendo ahí" (fs. 115, preg. 3), y que "nunca vi allí a nadie más que no sea ella" (preg. 4). Dice que cuando la conoció "tenía animales, ovejas, cabritos y un corral? y antes de llegar a la calle Guatemala tenía un corral de vacas y de caballos también.

Ahora sigue teniendo el corral de las vacas y de los caballos. El otro corral de arriba ahora ya no lo veo, me refiero al de las ovejas y de los cabritos. El corral que todavía está es el de la calle Guatemala que da para el lado del matadero" (preg. 5).

Refiere que "tenía una huertita, no sé si todavía la tiene, tenía acelga, lechuga" (preg. 7). También dice que conoció a los padres quienes vivían en el lugar en donde vive la demandada (preg. 8).

En tanto que el señor Rubén Narciso Alavila, al preguntársele si sabe quién es el propietario del inmueble en que habita la señora Gutiérrez, responde "Conozco a la Sra. Gutiérrez y ella habita el inmueble. La propietaria es la Sra. Gutiérrez" (fs. 127, preg. 6).

Refiere que "sembraba choclo, zapallo, arvejas" (preg. 8). Como se advierte, ambos testigos difieren en cuanto a la actividad que desarrollaba la excepcionante en el inmueble, mientras una hace referencia a la crianza de animales, el otro, alude a sembradíos, aunque ninguno de ellos hace referencia concreta a los inmuebles en litigio. Por otra parte, las personas que declararon en la causa penal no aducen que la demandada sea propietaria de los predios.

A fs. 2 del Expte. COR 9957/5, el señor Pedro Cano le manifiesta a personal policial que "la Sra. Gutiérrez Dominga reside en dicho terreno hace muchos años aproximadamente más de 50 años"; María Ríos de Arroyo y Federico Arroyo, dicen que la demandada "reside en su actual domicilio hace más de veinte años, siendo de su conocimiento, ya que los mismos viven en calle Colombia N° 176 de esta localidad desde el año 1982"; el señor Ramón Chilo, también dice que desde hace más de veinte años vive en el domicilio que actualmente reside (fs. 56 y vta. del Expte. COR 9957/5).

Ninguno de ellos le atribuye el carácter de propietaria de los inmuebles, a más de que no se encuentra en discusión el hecho de que la señora Gutiérrez tiene su vivienda en un predio colindante.

En la indagación vecinal realizada por la señora Juez de Paz de Villa San Lorenzo, los señores Federico Arroyo, José Ovando Reynaga, Benita Molina de Morales y Rosa Marta Flores son contestes en sostener que conocen a la señora Dominga Gutiérrez, quien vive en el lugar desde hace muchos años y que tenía animales, según el señor Arroyo: vacas, chivo y ovejas (fs. 167); el señor Reynaga: vacas, terneros, caballos y ovejas (fs. 167); la señora Molina de Morales: vacas y caballos (fs. 167 vta.) y la señora Flores: cabras, ovejas, muchas vacas, caballos (fs. 167 vta.), aduciendo que vivía de los animales y de la leche que vendía.

Pero, estas declaraciones, a más de que no pueden ser consideradas como una prueba testimonial en razón de que no se han cumplido las formalidades que impone el código de rito para su recepción, no merecen plena credibilidad y ello por cuanto los vecinos expresan que el lugar se encontraba alambrado, lo que - como bien lo señala el apelante - no se condice con la constatación efectuada por la escribana Luciana Torelli en fecha 8 de octubre de 2.005 y que da cuenta el Acta Notarial N° 135, que se encuentra reservada en Secretaría.

Basta observar las fotografías incorporadas en el acta notarial para advertir que los terrenos a la época de labrarse la misma, carecían de un alambrado perimetral, sin que se observe la existencia de corrales o de animales, o de sembradíos o huertas, constatando que las propiedades "no se encuentran limpias, presentado varias ramas, dispersas y grandes, desechos, árboles de gran altura, que no hay indicios de haber habido en algún momento un alambrado perimetral alrededor de las mismas y ninguna vivienda construida, sólo se observan ladrillos apilados como consecuencia de la obra que se iba a iniciar?".

Evidentemente el estado de los inmuebles ha sido modificado desde que se efectuó la constatación notarial, hasta el 5 de octubre de 2.009 en que se realizó la inspección por parte de la señora Juez de Paz, quien describe la existencia de un alambrado y expone con referencia a distintos postes que "evidencian haber sido cambiados porque hay movimiento de tierra, pero estos postes al igual que los alambrados son viejos (parte con óxido los alambres)" (cf. fs. 165) y detalla los postes en los que se advierte movimientos de tierra.

Deja constancia de que "no se ve ni advierte surcos o tierra labrada", aunque sí constata "que los árboles existente en su corteza se observa longeado ya que son ataderos de animales, además hay comederos de cubiertas de tractores cortados para alimentar animales vacunos o caballares", observando "un caballo atado y otro lamiendo sal (suelto)" (fs. 166 vta.).

La señora Juez de Paz expresa que "constata la existencia de adobes perteneciente a una vieja construcción, adheridos con el cimiento en la tierra y emboquillado con barro", como así también un rancho en donde vive la demandada, pero aclara que no sabe a ciencia cierta hasta donde exactamente se extiende la fracción del terreno en litigio.

Obviamente que teniendo en cuenta el estado en que se encontraban los lotes a la época de labrarse el Acta Notarial, no cabe duda que tanto el alambrado como los comederos para animales fueron introducidos con posterioridad a que la apelada formulara la denuncia que dio origen a la causa penal Expte. COR 9957/5, debiéndose destacar que las fotos han sido reconocidas por los testigos ofrecidos por la propia apelada a fs. 110, 115 y 127 e incluso por la señora Gutiérrez en oportunidad de absolver posiciones (posición 4, fs. 114).

Y, en cuanto a las construcciones que da cuenta el Acta del Juez de Paz y que también se advierte en las fotografías, era carga de la demandada acreditar que las mismas se encuentran en los terrenos en litigio y nó en el lote colindante que ocupaban ya sus padres, más aún cuando en el croquis efectuado por el Agte. Domingo Juárez a fs. 3 de la causa penal, se advierte que las construcciones se encuentran al extremo Oeste, hacia al fondo de calle Guatemala, por lo que no se asentarían en los inmuebles a reivindicar. Además, el señor Francisco José Figueroa declara que los terrenos "estaban baldíos, sin ningún tipo de ocupación" (fs. 106, preg. 4); realizando "limpieza del terreno y demarcación de los puntos de límite" (preg. 5).

El testigo Jorge David Camin, quien fuera contratado como peón de limpieza de los inmuebles objeto de este juicio, declara a fs. 112 que "no había personas ahí, había un solo caballo por ahí y no había cosas" (preg. 3), sin que existieran sembradíos (respuesta 4) y que "no encontré alambres ahí" (respuesta 5), realizando tareas de limpieza y desmalezado durante dos semanas más o menos.

Luego agrega que las herramientas empleadas eran dejadas en depósito en la casa de la señora Teodora Gutiérrez a quien "le pedimos permiso y ella nos dijo que sí las podíamos dejar ahí" (preg. 10), sin que existieran vestigios de siembra o de que existieran corrales (repreg. 2).

También el señor Carlos Gustavo Vázquez quien adquiriera los inmuebles en el año 2003, vendiéndolos en el año 2005, dice que al tomar posesión de los terrenos "no estaba ocupado por nadie, no había ni cosas, ni alambrado, ni nada" (fs. 129, preg. 4), sin que estuvieran cercados (preg. 5), efectuando trabajos de "algo de macheteado, no hemos limpiado todo sino el 40 % más o menos. Y después hemos descubierto las estacas para tirar las líneas.

Nosotros hicimos limpieza y algunas excavaciones que hasta el día de hoy, están a la vista" (preg. 8) y afirma que la casa de la apelada "está mas o menos a dos metros fuera de la línea del terreno" (preg. 9).

Y, el señor Uriburu Monasterio ratifica con sus dichos que los terrenos no estaban alambrados, aseverando que "estaban totalmente vacíos, no había nada en los terrenos ni vivía nadie ahí. Tampoco había alambrados" (fs. 132, preg. 8).

Ahora bien, llama la atención de que pese a que la accionada se consideraba poseedora de los lotes, no haya adjuntado con la demanda documentación que acredite o al menos presuma que ha hecho frente al pago de impuestos, contribuciones o tasas que puedan acreditar la existencia de un animus domini, desde que tanto el hecho de "vivir" o "residir", incluso de "tener animales" o "tener una huerta", son actos que tanto lo pueden realizar los tenedores como los servidores de la posesión.

Cabe señalar que el animus domini se acredita demostrando que el poseedor se ha comportado como si fuera el propietario, y ocurre que un propietario normalmente abona los impuestos que gravan su inmueble, de ahí que se haya dicho que el pago de los mismos por parte de su poseedor constituya un buen medio de prueba de ese estado subjetivo (Beatriz Areán, "Juicio de Usucapión", p. 304).

Ni siquiera ha invocado abonar los servicios de luz o de agua, estando este último a nombre de la señora Florencia Vicente Soriano, quien es condómino juntamente con el accionante de los inmuebles, conforme surge de las Facturas adjuntadas a fs. 76 y 78.

Tampoco resulta suficiente para acreditar la posesión invocada como defensa, el hecho de que la señora Gutiérrez figure inscripta en la Secretaría Electoral con domicilio en calle Guatemala 2420 (cf. fs. 174 vta.), ni que la Secretaría de la Producción de cuenta que registra Marca y Señal (fs. 183) o que Senesa informe que registra 12 bovinos y 11 equinos (fs. 142), desde que no ha probado haber realizado actos posesorios con animus domini en los inmuebles en litigio.

Del análisis efectuado precedentemente se advierte que la prueba aportada por la apelada resulta totalmente insuficiente para acreditar la posesión de los lotes cuya reivindicación se pretende, lo que era carga suya, más aún cuando carecía de un título que le otorgue "un derecho a poseer", y siendo que reside en un inmueble colindante a los del litigio; en tanto que el accionante ha probado su derecho de poseer y que sus antecesores detentaban la posesión.

En este sentido se ha dicho que si el demandado invoca haber adquirido el dominio del inmueble por usucapión, "la distribución probatoria impondrá la prueba por el demandado si éste alegase ? que adquirió la cosa por prescripción adquisitiva" (Alterini, ob. citada, pag. 97), y que al oponerse la prescripción adquisitiva como defensa, "la prueba a producir será similar a la del juicio por usucapión y fundamentalmente estará enderezada a demostrar la posesión pública, pacífica, ininterrumpida durante los 20 años que marca la ley" (Lilian Gurfinkel de Wendy, ob. citada, tomo I, pág. 293) y si bien se lo exime de ciertos requisitos o presupuestos que son exigidos cuando se deduce la demanda de prescripción adquisitiva, en razón de que se entiende que carece del tiempo necesario para reunir los elementos necesarios, ello no lo exime de probar tanto el animus como el corpus de la posesión "con un grado de verosimilitud tal que resulte justificado del rechazo de la pretensión reivindicatoria" (Wendy, ob. citada, pág. 293).

En virtud de lo expuesto, voto por acoger el recurso de apelación interpuesto por el actor y en consecuencia rechazar la defensa de prescripción adquisitiva opuesta por la demandada, acogiendo la pretensión reivindicatoria. IV.- Las costas en ambas instancias se imponen a la demandada por resultar perdidosa (artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial).

El Dr. Marcelo Ramón Domínguez dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. Nelda Villada Valdez.

Por ello, LA SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA, I) HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el señor Leopoldo Alberto Soriano y, en su mérito REVOCA la sentencia de fs. 288/294, ACOGIENDO la acción reivindicatoria impetrada por el señor Leopoldo Alberto Soriano y, en consecuencia, CONDENANDO a la señora Teodora Dominga Gutiérrez a restituir los inmuebles Matrículas Nº 34.278 y 34.279 al actor en un plazo de quince días hábiles a computarse desde el siguiente al de la notificación del "cúmplase" de la presente, bajo apercibimiento de desahucio. CON COSTAS.

II) CÓPIESE, regístrese, notifíquese y REMÍTASE.