Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-02-05


Salta, 05 de febrero de 2010.

AUTOS y VISTOS: estos autos caratulados: "GALLI, LUIS MARÍA c. BANCO MACRO BANSUD S.A. - ORDINARIO", expte. de Cámara nº 12831/09, originario del Juzgado de 1ª Instancia del Trabajo nº 4, expte . nº 12831/05, para resolver la apelación interpuesta a fs. 286/95, y C O N S I D E R A N D O Dijo el Dr. Figueroa: en el entendimiento de que la sentencia de primera instancia le causa irreparable gravámen (por interpretar la señora juez que fue ilegítimo el despido por abandono de trabajo del actor y procedente la retención de tareas efectuada de su parte) interpone la demandada recurso de apelación, por las razones que expone en su escrito de fs. 286 y sgtes., que paso a analizar.

Comienza el recurso, sosteniendo que la juzgadora a quo (analizando parcial y aisladamente la prueba, sin integrarla ni armonizarla), llegó a la conclusión de que el traslado del demandante al área de giros y transferencias y/o recaudación, constituyó ejercicio abusivo del ius variandi, dando lugar a Luis María Galli a estar moralmente afectado, a considerar que su nuevo destino era propio de un principiante, a sentirse humillado, a retener tareas, a no responder a las dos intimaciones a retomar servicios y a que se haga lugar al reclamo de autos en todas sus partes. A lo que suma, su discrepancia con el criterio de que se configuró ejercicio abusivo del ius variandi, que el cambio de sección y de tareas no es menor al evaluar la importancia de la modificación, que no se debe aplicar la teoría de los actos propios y que quedó demostrada la menor jerarquía de las tareas en el nuevo sector.

Argumenta que ello no es exacto, resultando incorrecto además fundar la decisión en las supuestas funciones en el departamento auditoría, que el actor había dejado unos tres años atrás (como él mismo lo reconoce), sin que S.S. funde por qué motivo no se puede aplicar la teoría de los actos propios, permitiendo que el trabajador se dé por degradado, después de haberse desempeñado todo ese tiempo en el departamento de seguros, con pleno consentimiento de su parte.

Se explaya la apelación, sobre las funciones del actor en cada uno de los destinos asignados, poniendo de manifiesto que no es cierto que en el departamento auditoría fueran la de auditor; que en cambio fueron las de asistente, ingresando sin experiencia alguna junto con dos pasantes y permaneciendo sólo tres años; que se malinterpretó la testimonial, llegando a la conclusión de que auditor es una tarea de jerarquía y el trabajo en giros y transferencias, es "normal"; que todos quienes se desempeñaban en auditoría, eran asistentes que sólo cumplían instrucciones de su jefe, el Cr. Machado; que éste, al deponer como testigo, dijo que el actor era un asistente más, que preparaba los papeles de informes y que de todo el contexto de la prueba surge que las funciones cumplidas por Galli en el departamento auditoría, hasta tres años antes del distracto, no tenían otra jerarquía que la asistencial de cumplir las instrucciones dadas por su jefe inmediato.

En lo que hace a las tareas en el departamento seguros, cumplidas entre 2000 y 2004, sostiene que se limitaban a la verificación de los listados que se mandan sobre seguros de individuos de préstamos personales y empresas; que el sector seguros, como estaba diagramado cuando cumplía funciones el actor, se centralizó en Buenos Aires en 2004; que dicha oficina prácticamente no existe en la parte administrativa y que en el área comercial el demandante fue reemplazado por una persona sin experiencia alguna, de pocos años de antigüedad, que pudo cumplir perfectamente su trabajo.

En cuanto a las nuevas funciones asignadas a Luis Galli en el departamento recaudación (que se negó a cumplir), argumenta el recurrente que contrariamente a lo que la señora juez a quo interpreta, no se trataba de tareas para principiantes o personas recién ingresadas, menos aún humillantes, como él las califica; que se probó que eran tareas de importancia, cumplidas siempre por personal de experiencia, de igual o mayor antigüedad y cargo que el actor; que se trataba de funciones de control, quizás hasta más importantes que las que Galli cumplía en el departamento de seguros y, aunque diferentes, no menos importantes que las del departamento de auditoría, desempeñadas tres años antes; que el testigo Frías Silva, dijo que las nuevas funciones asignadas al actor, eran cumplidas por personas de más de 30 años de antigüedad en el Banco, con cargos de jefe de división o 2 jefe de departamento, por arriba del cargo de jefe de sección que tenía el accionante; que el testigo Juan Ángel López, señaló que las nueva tareas asignadas al actor eran cumplidas por una persona de 25 años de experiencia; que Alberto López explicó que las tareas asignadas eran desempeñadas por personas de alrededor de 30 años de experiencia, con cargo similar a 2 jefe de división, superior al del actor, todo lo cual fue confirmado por la testigo Morales, que explicó la importancia de las nuevas funciones atribuídas a Galli y sostuvo que las personas que las cumplían en esa época, tenían mucha antigüedad y experiencia.

Hace referencia a continuación el recurso, a la facultad de organización y dirección ejercida por la demandada, que la habilitaba a introducir cambios en la modalidad de la prestación del trabajo; a la razonabilidad del cambio; a que las nuevas tareas en el sector recaudación exigían más experiencia que las del sector seguros, centralizado en su mayoría en Buenos Aires; a que no existió perjuicio alguno para el actor, porque sus nuevas tareas eran desempeñadas por compañeros de trabajo de igual o mayor antigüedad y experiencia que la suya, lo que le impedía decir seriamente que eran propias de principiantes, o humillantes; a que la patronal obró dentro de sus facultades de organización y dirección, sin abuso del ius variandi ni menoscabo salarial o jerárquico y en cambio la reacción del dependiente fue ilegítima, excesiva y abusiva; a que esas modificaciones, son normales dentro de la actividad bancaria, más aún ante los procesos de fusión denunciados al contestar demanda y no hacían a lo estructural de la relación de trabajo, como el lugar de desempeño, el horario o la remuneración y a que el accionante no demostró que las tareas de control pudieran resultarle estresantes o nocivas para la salud o, el trato, inequitativo y discriminatorio.

Finaliza, señalando que la categoría del demandante era la de jefe de sección, es decir personal administrativo, no jerárquico; que las funciones del personal administrativo (promovido automáticamente por antigüedad) pueden ser diversas y le puede ser encomendada cualquier tarea de esa clase; que en el caso, el actor cumplía funciones administrativas en el sector seguros (sin mayor responsabilidad, como que fue reemplazado por una persona sin experiencia alguna) y no podía basar su negativa en criterios de mera comodidad (como el hecho de estar solo o acompañado en la nueva oficina), sin caer en un comportamiento abusivo y de mala fe, impropio de un buen trabajador; que la conducta del actor debió ser en todo caso la de disolver el contrato, pero no la de negarse a retomar tareas; que su actuar fue ilegítimo, excesivo y abusivo y obligó a su parte a rescindir el contrato por abandono de trabajo; que la señora juez a quo nada dice, acerca de la inconstitucionalidad del decreto 264/02, que excediendo las facultades reglamentarias del PEN, extiende la duplicación a conceptos distintos de la indemnización por antigüedad o despido del art. 245 LCT ó 7 de la ley 25013 y que la tasa de interés (activa promedio del Banco de la Nación Argentina) resulta excesiva, irrazonable, abusiva y contraria a derecho, porque al no ser el acreedor una entidad financiera (que afronta gastos de funcionamiento, riesgos de incobrabilidad, etc.) la tasa activa implica lisa y llanamente enriquecimiento sin causa, debiendo en cambio aplicarse tasa pasiva, que incluye la retribución al capital, la inflación esperada y una garantía ante la eventualidad de no devolución de los fondos. Pide se haga lugar al recurso, se revoque la sentencia apelada, y se rechace la demanda en todas sus partes, con costas, reservando recursos para una alternativa desfavorable.

Entiendo que el recurso debe prosperar. La primera razón, que me lleva a opinar en tal sentido, es que conforme lo viene sosteniendo la Sala en forma reiterada, el trabajador no puede ejercer la exceptio non adimpleti contractus, (prevista en el art. 1201 del Código Civil, que lo faculta a retener tareas), sin tener una causa grave ni dar noticia de su intención al empleador, para posibilitar una eventual rectificación, que haga innecesario planteo alguno. Siendo abusivo, agrego en este momento, asumir una actitud remisa desde el comienzo, lo que se parece más a una extorsión que al ejercicio de un derecho. En autos Araya c. EN.PO, se dijo con fecha 19 de noviembre de 1999, "El trabajador puede retener tareas por falta de pago de salario, cuando se trate de un incumplimiento grave". Se agregó, que "debe tratarse de un incumpliento que tenga entidad suficiente para justificar en los hechos la actitud del trabajador" y que debe contener "la intimación previa.....para que cese el incumplimiento patronal, bajo el apercibimiento expreso de que si así no se hace se procederá a la retención de tareas".

Respecto de la exigencia de la previa intimación y del consiguiente apercibimiento, se dijo en la misma ocasión, que "es una imposición de la buena fe que debe presidir la ejecución del contrato y resulta necesaria para que el empleador conozca desde el comienzo la causa de la no prestación de tareas y, por tanto, cuáles puedan ser las alternativas futuras de la relación laboral". Requisito por cierto no llenado por el trabajador, que "con fecha 17 de abril de 2004, remite la primera pieza postal.....absteniéndose a partir de esa fecha de prestar servicios", ver fs. 4, atribuyéndose el uso de las facultades legales que ahora estamos analizando.

El actor, argumenta que la demandada excedió los límites del decoro y la delicadeza, más los parámetros de los arts. 62, 66 y 68 LCT. Sin embargo, hizo de su parte uso abusivo de la excepción del art. 1201 CC, lo que de por sí autorizaría a tener por injustificada su reticencia a trabajar y por procedente el despido operado. De todas maneras, creo útil establecer también, si el traslado del accionante, del sector seguros al de recaudación configuraba un cambio de tareas y lugar de trabajo "humillante e injustificable", configuraba un "castigo inmerecido" y provocaba "comentarios jocosos y burlescos por parte del resto del personal" (fs. 4, párrafos primero y segundo).

Cabe aclarar, que la comparación debe hacerse sólo entre los dos sectores comentados, no con el de auditoría, que Galli había dejado hacía más de tres años, sin "cuestionar el ejercicio del ius variandi en esa oportunidad para colaborar y no entorpecer la decisión de la empleadora" ) 3 vta. El cambio de lugar de trabajo, de "calle Zuviría nº 64", fs. 3 vta., al edificio de España al 500, no necesita prueba por ser pública y notoria la cercanía y no poder decirse con seriedad que le afectaba. Tampoco, el hecho de perder la oficina que tenía o personal eventualmente a cargo, que no forman parte de la carrera bancaria ni pueden acarrear pérdida de jerarquía funcional y laboral ni humillación injustificable (ver CD del 17/4/04), del mismo modo que la posesión de ambas cosas no supone por sí misma que se goce de jerarquía.

No encuentro pruebas, que demuestren objetivamente, la situación de menoscabo que el actor describe. Si hablamos de la categoría de las tareas, vemos que la persona que "estaba cumpliendo ese trabajo" de vender seguros, era Adriana Akemeier, que "es una empleada nueva tiene 5 años dentro del banco", sergún testimonio de Frías Silva (subgerente del NOA de la demandada), que agregó que la tarea de control de cobranzas, dentro del área de recaudación (11ª del pliego de fs. 126) "es una función de importancia como cualquier otra función de ese nivel ejecutivo de clientes" y que a la época de su deposición, había tres personas cumpliendo esa tarea, Yapura, Amoróz y Solaligue, el primero y el último de más de treinta años de antigüedad. Detalle este último, que desmiente la versión de que se tratara de trabajos propios de principiantes. Aclaro que todas las preguntas dirigidas al desempeño de Galli en el sector auditoría (como p ej. las de fs. 134 vta./135 y 141 y vta/142), no son tenidas en cuenta, porque el demandante no pasó de allí a recaudación y ya expliqué que, por la razón que fuere, había aceptado el cambio tres años antes y no se puede volver en este momento sobre ello. "Cuando la categoría es modificada y mantenida durante un largo período hasta la finalización de la relación......cabe estimar que el silencio del trabajador constituyó aceptación tácita de la propuesta de cambio, consentimiento que excluye la injuria tardíamente invocada" (CNTrab. Sala VIII, 29/5/03, D.T. 2003-B,1247).

La modificación de las condiciones de trabajo, entra dentro de las facultades de organización que la ley otorga al empleador. El ejercicio abusivo no se presume (y por lo tanto la demostración está a cargo de quien lo invoca) y el instituto no está dirigido a satisfacer la susceptibilidad del trabajador, debiendo por el contrario tratarse de cuestiones serias, graves, que impliquen menoscabo material o moral. El cambio de lugar de trabajo, no puede considerarse degradante, por el hecho de haber pasado del primer piso de la calle Zuviría a la planta baja del edifico central del banco (fs. 133) y estar con otros empleados. En rigor, el dependiente ya había ido "con otros empleados a calle Zuviría 52 y pasa a ocupar un puesto similar en la calle España 550". No hubo cambios de horario ni de retribución, ni circunstancia alguna que diera objetivamente lugar a los sentimientos de presunta degradación que se describen al tiempo de intimar, el 17 de abril de 2004. No hay noticias, de los "comentarios jocosos y burlescos" argumentados a fs. 4 primer párrafo y, si las hubiera, es posible que no pasaran de ser los habituales entre compañeros de trabajo. Por lo que, aún de no haber existido el apresurado e ilegítimo acogimiento del trabajador al art. 1201 del CC, al que me refiero en la primera parte del voto, no tenía motivos para retacear las nuevas tareas encomendadas.

Conforme a lo expuesto, no habiendo demostrado el actor que la patronal haya realizado cambios que importaran un ejercicio irrazonable de la facultad del art. 66 LCT, alteraran modalidades esenciales del contrato o le causaran perjuicio material o moral, la falta de concurrencia a retomar tareas carecía de legitimidad y era motivo suficiente para que la empresa demandada lo tuviera como incurso en abandono de trabajo. Por lo que voto por hacer lugar al recurso interpuesto y revocar lo condenado en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, integrativa, despido y ley 25561, con costas de ambas instancias al actor perdidoso, art. 67 CPCC.

Respecto del agravio relativo a tasa de interés, cabe señalar que la Sala tiene resuelta (a partir de los casos "Yapura" y "García Bes") la aplicación de tasa activa entre enero de 2002 y el 7 de julio de 2004, tasa pasiva entre el 8 de dicho mes y año y el 20 de agosto de 2007 y, del día 21 en adelante y hasta el efectivo pago, nuevamente tasa activa. Por lo que voto por hacer lugar parcialmente a este aspecto del recurso, mandar practicar planilla de los rubros que quedan firmes (por no estar alcanzados por la apelación) del modo que se explica e imponer costas por el orden causado, atendiendo a la naturaleza de la cuestión y a no ser uniformes los criterios al respecto; art. 67 segundo párrafo CPCC. En cuanto al agravio vinculado a los conceptos que se duplican, punto XV, a fs. 293 vta., se convierte en cuestión abstracta, al no haber rubros a agravar. Así me expido.

El Dr. Jorge Daniel Cabrera, adhiere al voto que antecede.

Por lo que la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, FALLA I) Haciendo lugar al recurso interpuesto y en su mérito revocando lo condenado en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, integrativa, despido y ley 25561, con costas de ambas instancias a la parte actora.

II) Haciendo lugar parcialmente al recurso, en cuanto a tasa de interés aplicable, ordenando se aplique la que se describe en el considerando; asimismo, declarando cuestión abstracta la relativa al decreto 264/02. Costas por el orden causado.

III) Difiriendo la regulación de honorarios hasta que se practique en 1ª Instancia y mandando registrar, notificar y bajar los autos al Juzgado originario.