Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-03


CAUSA N° 7084-00-CC/2006 (int. 03/07) "Martínez, Ana María (Local Black Gold) s/ infr. art. 82 Ley 1472 -Apelación." //n la ciudad de Buenos Aires, a los 3 días del mes de abril de 2007, se reúnen los integrantes de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial de Ana María Martínez, Francisco José Malini Larbeigt, a fs. 293/300, contra la sentencia obrante a fs. 279/283 vta. dictada por la Titular del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 5, María Fernanda Botana, de la que, RESULTA:

I.- Que a fs. 1/7 se inician las presentes actuaciones a raíz de una denuncia realizada por la Sra. Susana Kracoff el día 10/02/2006 por la existencia de ruidos molestos en un predio deportivo denominado "Black Gold", sito en Nahuel Huapi 5739 de esta ciudad.

II.- A su turno, y a fs. 10, 22, 43, 47, 55/56 vta., 72, 77/82, 111, 125 y 132 se agregan nuevas denuncias respecto de la contravención en cuestión relacionadas con el local de marras.

III.- Que a fs. 84/85 y 138/vta. se agregan las actas de audiencia fiscal (art. 41 LPC), llevadas a cabo los días 16/05/2006 y 23/08/2006, respectivamente, oportunidad en la que la encartada manifestó entre otras cuestiones respetar el horario permitido por la habilitación para el uso del predio; y en la primera de ellas acompañó documentación agregada a fs. 86/99.

IV.- Que a fs. 177/180 vta. consta el requerimiento de elevación a juicio solicitado por la Fiscal, en el que atribuye a la encartada, los hechos consistentes en perturbar la convivencia de los vecinos del barrio y la tranquilidad pública mediante ruidos molestos que por su volumen, reiteración, persistencia y horario de producción exceden la normal tolerancia; el primero desde el día 10/02/2006 al 28/04/2006 el descanso de la Sra. Kracoff y del Sr. Rodríguez y su familia y el segundo hecho desde el 09/05/2006 hasta el 10/07/2006 siendo los principales damnificados la Sra. Leonor Dobarganes, los Sres. Leonardo Scerbo y Edgardo Manara y sus familias; todo ello en su carácter de responsable del predio. A partir de ello, solicita se aplique la pena de multa de cinco mil pesos ($5000), la clausura del local de marras por el término de ciento veinte días (120) y la insonorización del local.

V.- Que a fs. 263/278 obra el acta de la audiencia de debate, la que se llevó a cabo los días 11/12/2006 y 12/12/2006 y a partir de la cual la Magistrada de Grado resolvió condenar a Ana María Martínez a la pena de multa de cinco mil pesos ($5000), la clausura por el término de ciento veinte días (120) del comercio denominado "Black Gold", y la imposición de instrucciones especiales consistentes en la insonorización de las estructuras del predio de marras, con costas. Los fundamentos de la sentencia se agregan a fs. 279/284 vta.

VI.- Que a fs. 293/300 obra el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial de la imputada, Francisco José Malini Larbeigt, contra la resolución supra mencionada solicitando se revoque el fallo en cuestión y se la absuelva. Así, se agravia de la sentencia condenatoria en cuanto considera que la Juez no ha realizado un ejercicio correcto de la aplicación del derecho vigente, puesto que fundó el juicio de responsabilidad contravencional de Martínez, en la existencia de una presunta "posición de garante" respecto del bien jurídico protegido por el art. 82 CC, apartándose de los principios rectores del derecho positivo. Asimismo, opina que el caso no supera el juicio de responsabilidad que debe realizarse en orden a atribuirle a la encartada el ilícito que se le endilga. Como sustento de sus dichos, y luego de efectuar una referencia a los hechos de la causa afirma que: 1) De la prueba reunida y las declaraciones testimoniales resulta con palmaria claridad que los "ruidos molestos" no se originaron en un ejercicio irregular del derecho que tiene su defendida de la explotación, a título de concesionaria del establecimiento; sino que nacen del uso del establecimiento conforme los límites de su habilitación. 2) Asimismo, de los dichos de los testigos se desprende que la situación del conflicto deviene de un déficit estructural del establecimiento para evitar la trascendencia de ruidos al exterior, pero conforme surge del contrato de concesión suscripto entre el habilitado y su ahijada procesal, ella se encuentra impedida de realizar cualquier obra de modificación de la estructura del inmueble sin previo conocimiento y autorización del habilitado. En consecuencia, la atribución de responsabilidad que realiza la Judicante es errónea, puesto que la encartada no se encuentra en una posición de garante frente a terceros, sino en todo caso lo sería frente a su co-contratado por incumplimiento. 3) La obligación asumida por su defendida al suscribir el contrato, se limita a la administración del desarrollo de las actividades para las cuales el predio ha sido habilitado. Al respecto, señala que tal como surge de la plancheta de habilitación Nº 014402/1998, glosada a fs. 95, del principal, el predio se encuentra habilitado por el Sindicato del Petróleo y Gas Privad os de la Capital Federal para el desarrollo de actividades deportivas; además del texto de la habilitación referida tampoco surge que la encartada haya asumido ninguna responsabilidad por el uso regular del establecimiento en orden a la lesión de derechos frente a terceros. Por otra parte, refiere que el texto legal impide atribuirle a su prohijada una conducta omisiva, como pretende la Magistrada puesto que ello implicaría consagrar un tipo omisivo impropio, vulnerando así el principio de legalidad. Por lo expresado, en su opinión, se arriba a la sentencia condenatoria de Ana María Martínez sin que de su parte exista responsabilidad alguna que la amerite, por lo que la fundamentación de la resolución resulta contraria a la prueba colectada y al derecho vigente. 4) En cuanto a las penas impuestas, las considera de cumplimiento imposible, puesto que la imputada carece de las potencias jurídicas necesarias como para efectuar cualquier tipo de modificación estructural del edificio, resultando, asimismo, irracion al la imposición de la multa ya que la fuente de ingresos de la encartada es la explotación del local que se clausura. Por otra parte, considera que la sentencia impugnada no resuelve el conflicto, sino mas bien lo reproduce y lo expropia.

VII.- Que a fs. 301 la Sra. Jueza, María Fernanda Botana, concede el recurso interpuesto.

VIII.- Que a fs. 305/306 vta. el Sr. Fiscal General Adjunto, Luis Jorge Cevasco, en su Dictamen Nº 280/FC2/07, solicita se confirme la resolución apelada puesto que, a su entender, el recurso interpuesto no logra demostrar fundadamente dónde radican los agravios que invoca, limitándose únicamente a efectuar formulaciones retóricas y reiterativas de los esgrimidos en Primera Instancia. Asimismo, afirma que el hecho de que el predio se encuentre habilitado para la realización de determinadas actividades deportivas, no exime al administrador/a de cumplir con la normativa vigente, más aún cuando la plancheta de habilitación (obrante a fs. 95) expresamente señala que la autorización de funcionamiento de la cancha de minifútbol o fútbol cinco "se halla sujeta al cumplimiento de la ordenanza nº 39.025 respecto a la trascendencia de ruidos molestos". Por otra parte, sostiene que la existencia del contrato de cesión firmado entre la imputada Martínez y el sindicato, de ninguna manera la exonera de su responsabilidad frente a terceros, ni la obliga únicamente frente a su co-contratante. A su vez, critica al recurrente en cuanto pretende sostener que los únicos tipos contravencionales que admiten imputación por omisión son los previstos en los artículos 96 y 114, puesto que el artículo 1º CC -según refiere- expresamente establece que dicho cuerpo normativo sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos protegidos, con lo cual queda evidenciado que dicho Código consagra abiertamente una fórmula general que regula la omisión. Por último, cuestiona las alegaciones finales de la Defensa, en cuanto a que la pena imp uesta sería de imposible cumplimiento, ya que no han sido acompañadas de ninguna prueba que les dé sustento.

IX.- Que a fs. 309/310 vta. la Defensa mantiene todos los argumentos vertidos en el escrito recursivo de fs. 293/300, y manifiesta que: 1) De acuerdo a la prueba colectada, resulta incontrovertible que los ruidos molestos surgen del uso del establecimiento conforme los límites de su habilitación, tratándose fundamentalmente la emisión de los ruidos de un problema edilicio. 2) Con relación al tema de la atribución de responsabilidad de Martínez reitera los dichos vertidos en el recurso de apelación, agregando que tal como surge de la cita doctrinaria de fs. 298 último párrafo, no existe consenso respecto de la aplicación general de este modo de imputación de conductas, ni resulta cierto que el Código Contravencional consagre una regla general que regule la omisión. 3) Respecto al tema de la imposibilidad de cumplimiento de la pena impuesta, señala que dicha circunstancia se debe fundamentalmente a que las instalaciones no son de la propiedad de Martínez, ello sumado a la erogación económica que implican las obras de insonorización y a la circunstancia de que conjuntamente con esta pena se le aplica la clausura del predio por el término de ciento veinte (120) días, despojando a su defendida de su única fuente de ingresos.

X.- Que a fs. 311 pasan los autos a estudio del Tribunal.

PRIMERA CUESTIÓN:

El recurso de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma de acuerdo a lo prescripto en el art. 50 de la Ley Nº 12. Es decir, fue incoado contra una sentencia definitiva dentro de los cinco días de notificado, mediante escrito fundado y por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Por tanto, corresponde declarar correctamente concedido el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Admitido el recurso en cuestión, y previo a efectuar consideración alguna respecto de los agravios esgrimidos, es dable mencionar que del remedio procesal intentado no se desprende cuestionamiento alguno respecto de la materialidad de los hechos endilgados a Martínez, por lo que ha quedado acreditado conforme surge de la sentencia impugnada que se ha perturbado el descanso de Susana Inés Kracoff y de Jorge Ignacio Rodríguez, de su familia, la convivencia del barrio y la tranquilidad pública mediante ruidos consistentes en pelotazos, silbatos, gritos y timbres, todos provenientes del comercio sito en Nahuel Huapi 5735/39/41 -cancha de fútbol y paddle-, los que por su volumen, reiteración, persistencia y horario de producción excedían la normal tolerancia al menos desde el 10/2/2006 al 28/4/2006; y respecto de Leonor Nelly Dobarganes, Leonardo Scerbo, Edgardo Pedro Daniel Manara y sus familias desde el 9/5/2006 al 10/7/2006.

Aclarado ello, cabe adentrarse a los cuestionamientos efectuados por el impugnante, los que se centran fundamentalmente en la errónea posición de garante atribuida a la encartada por la Judicante, la violación al principio de legalidad por la creación de un tipo de comisión por omisión y la pena impuesta a Martínez, los que se analizarán en forma separada para una mejor comprensión.

I.- Responsabilidad de la encartada. Posición de garante.

En este punto cuestionado por la Defensa, la Judicante ha afirmado que Ana María Martínez debe responder en su carácter de autora por omisión al ser la responsable del complejo deportivo, en razón de no haber tomado los recaudos a su alcance para evitar que el resultado se produzca, teniendo los medios y capacidad para ello, considerando a la contravención endilgada de comisión por omisión. La posición de garante de la encartada deriva, a su entender, del contrato de administración y explotación del predio firmado con el Sindicato del Petróleo y Gas Privados de la Capital Federal, o en su defecto de la responsabilidad por organización que pesa sobre ella.

A su turno, el impugnante cuestiona la decisión de la Magistrada refiriendo fundamentalmente que: a) Los ruidos no surgen de un ejercicio irregular del derecho que tiene la encartada a la explotación, sino del uso del establecimiento conforme los límites de su habilitación. Afirma que los ruidos son originados en un déficit estructural del edificio, situación que según surge del contrato de concesión no puede ser modificada por Martínez, sin previa autorización. b) La imputada no se encuentra en una posición de garante frente a terceros, sino únicamente en orden a las consecuencias lesivas que tenga el habilitante por incumplimiento del contrato en lo que corresponde a las prestaciones de las obligaciones entre ellos. Puesto que la obligación asumida por Martínez al suscribir el contrato se limita a la administración del desarrollo de las actividades para las cuales el predio ha sido habilitado. c) Asimismo, expresa que la interpretación que hace la Sra. Fiscal de Grado como la Sentenciante se apartan de las previsiones del art. 4 CC, puesto que los únicos tipos contravencionales omisivos específicamente insertos en el código de fondo so n los previstos en los arts. 96 y 114.

En principio, y tal como refiere el impugnante según se desprende del informe de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos del GCBA (obrante a fs. 29 de la presente), el inmueble en cuestión se encuentra habilitado para realizar las actividades cuyo desarrollo genera los ruidos molestos. No obstante ello, y la sola circunstancia de que el local haya sido habilitado por la autoridad administrativa como cancha de tenis-paddle, minifutbol y/o futbol cinco, hockey, volleyball, handball, etc y servicio de bar complementario no permite deducir sin más que dichas actividades puedan desarrollarse sin limitación alguna y sin tener en cuenta las normas que regulan la convivencia, en el caso que nos ocupa la que impide generar ruidos molestos que perturben el descanso o la tranquilidad pública (art. 82 CC).

Por ello, no resulta suficiente para justificar la trascendencia de ruidos que perturban el descanso y la tranquilidad pública que los mismos se originen en el uso del establecimiento conforme los límites de la habilitación, pues tal como expresa la Juez a quo "nadie duda que la actividad desplegada por la imputada es lícita, pero debe estar sujeta a las leyes que reglamenten su ejercicio, como también a evitar eventuales daños y perjuicios a terceros" (fs. 283 vta.).

Ahora bien, en relación a lo alegado por la defensa referido a que los ruidos provendrían de un déficit estructural edilicio, respecto del cual no es responsable y se ve impedida de hacer algo al respecto, cabe adelantar que sus argumentos no tendrán favorable acogida.

Ello en razón de que, el contrato firmado entre Martínez y el Sindicato (titular de la habilitación del inmueble) establece en su cláusula 9ª que el administrador no puede hacer reformas "sin autorización expresa y por escrito, emanada del SI.PE.GA.P" (fs. 166/179), y en el caso que vulnerare esta prohibición el organismo en todo caso podrá aceptar las obras en su beneficio y sin cargo o resolver devolver las cosas a su estado primitivo. Por tanto, y tal como refiere la Magistrada, Martínez podría haber solicitado la autorización para realizar las reformas encaminadas a solucionar el problema de los ruidos, o efectuarlas si las consideraba necesarias y atenerse a lo que luego resolviera el sindicato, y no mantenerse en una situación de inacción frente al conflicto generado por la actividad que administra, pese a tener obligación de actuar. En síntesis, no obsta a la atribución del hecho, que para efectuar las reformas que evitarían la trascendencia de ruidos molestos necesitara una autorización previa del titular de la habilitación, pues lo cierto es que según se desprende del expediente no la ha solicitado.

Ahora bien, en cuanto al hecho endilgado a la encartada, es dable recordar que el art. 82 de la Ley Nº 1472 sanciona a quien perturba el descanso o la tranquilidad pública mediante ruidos que por su volumen, reiteración o persistencia excedan la normal tolerancia, aumentando el monto de la multa a imponer cuando la conducta se realice en nombre, al amparo, en beneficio o con autorización de una persona de existencia ideal o del titular de una explotación o actividad, tal como en el caso de autos.

Del remedio procesal intentado se desprende que el impugnante cuestiona que el tipo contravencional antes citado se le impute a su prohijada a título omisivo, al considerar que se encuentra en posición de garante respecto del bien jurídico protegido, cuando el mismo -según entiende- se encuentra consagrado legalmente de manera activa, lo que vulneraría el principio de legalidad.

Al respecto, cabe mencionar que el art. 4 de la Ley Nº 1472 consagra el principio de legalidad en materia contravencional y establece que "Ningún proceso contravencional puede ser iniciado sin imputación de acciones u omisiones tipificadas por ley dictada con anterioridad al hecho e interpretada en forma estricta". A su vez el art. 1 de la norma citada expresa que "... sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos protegidos", es decir establece expresamente que las conductas previstas en la norma pueden afectar el bien jurídico por acción u omisión.

A partir de ello, es dable afirmar que el art. 82, que recepta la contravención atribuida a la imputada, abarca tanto la comisión como la omisión impropia o comisión por omisión, inclusión que no resulta contraria a dicho principio, y por tanto a las disposiciones constitucionales. Ello en razón de que, tal como se ha afirmado "... Esta dificultad dogmática no radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisión ..." (Hans Welzel, "Derecho penal alemán", Ed. Jurídica de Chile, 1987, pág 288).

En otras palabras, el tipo omisivo no escrito funciona como un tipo abierto que el juez debe cerrar en cada caso con relación a la posición de garante, porque es imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentre en una posición jurídica tal que la realización de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la realización activa. Nótese que lo mismo sucede con los tipos culposos en la medida en que es el juez el que debe determinar en cada caso cual era el deber de cuidado que tenía el autor, pues es inimaginable el número de variables de conductas posibles que impliquen la violación de aquel deber.

Desde otra óptica se ha afirmado que "la corrección jurídica de la causalidad permite incluir en ella toda condición "típica de un resultado, sea ésta la de producirlo -cuando no se lo debía producir- o la de no impedirlo -cuando se lo debía impedir-, por lo cual no nos parece violatoria del principio de legalidad la consideración de la comisión por omisión (en su significado socialmente adecuado de la acción de "matar", tanto mata el que quita la vida a otro, como el que permite que se extinga la vida cuando puede impedirlo) ..." (Creus, Carlos; "Derecho penal- Parte General"; Bs.As., 1999, pág 178). Asimismo se ha expresado que " ... la objeción se fundamenta más en la apariencia que en la realidad. La punición de esta clase de delitos se halla referida a la interpretación de los tipos legales. Existen algunos, que por no discriminar los medios concretos con los que se perpetra el hecho, admiten implícitamente su comisión por omisión ..." (Frías Caballero, Jorge, Codino Diego y Codino Rodrigo; "Teoría del delito"; Bs.As., 1993, págs. 206/7).

Así, y sin perjuicio de las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a los tipos omisivos impropios no escritos, este Tribunal ya se ha expedido sobre el punto, afirmando que "...existe una equiparación entre la omisión y la acción que viola la norma prohibitiva, pues no evitar el resultado equivale a la producción activa del mismo ... En este sentido, la doctrina sostiene que autor de omisión es sólo aquél que tiene una posición de garante efectiva respecto del bien jurídico quien, en esta posición no evita el resultado típico a pesar de poder hacerlo y que la capacidad para la evitación del resultado dirigido finalmente, presupone en particular entre otras circunstancias el conocimiento de la situación típica, es decir, de la inminente producción del resultado (Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, Jurídica de Chile. 3ra. Edición, 1987, p. 289 y 291) ... para la configuración del aspecto cognoscitivo del dolo típico de omisión es siempre indispensable que el autor conozca la situación típica. No hay tipo objetivo omisivo que no sea circunstanciado y, por ello, el agente debe estar en conocimiento de las circunstancias que son indispensables para que cobre vigencia el mandato de actuar, con todos los componentes descriptivos y normativos requeridos en cada caso (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2000, p. 555; Maurach, Reinhart, Derecho Penal. Parte General. 2, Astrea, 1995, p. 267; Jescheck, Hans, Tratado de De recho Penal, vol. Segundo, Bosch, 1981, p. 867) ..." (Causa Nº 113-00-CC/2005 "Moccia, Emiliano Luis s/infracción al art. 51 C.C.- Apelación", rta. el 7/6/2005).

Así, y si bien se ha aceptado la legalidad de los denominados tipos de "comisión por omisión", ellos requieren que se acredite la posición de garante respecto del bien jurídico protegido, el efectivo conocimiento de la situación típica, la exteriorización de una conducta distinta a la debida y la posibilidad física de realizar la acción debida o la denominada capacidad de acción (Causas Nº 066-00-CC/2004 "Paravizzini, Juan Felipe José y otro s/art. 72 CC- Apelación, rta. 14/7/2004; Nº 392-00-CC/2005 "Rizo, María s/inf. art. 82 Ley Nº 1472", rta. el 19/12/2005; Nº 4000-00-CC/2005 "Saenz, Pedro Sergio s/art. 51 CC- Apelación", rta. 26/12/2005; entre otras).

En cuanto a la posición de garante es dable recordar que implica una especial situación de la persona que genera la obligación de garantizar determinados bienes jurídicos, cuyas fuentes admitidas por la doctrina y la jurisprudencia son la ley, el contrato, ingerencia (o conducta precedente) y una especial relación de lealtad (o estrecha relación vital) (conf. Welzel, Hans "Derecho Penal Alemán", Ed. Jurídica de Chile, págs. 252/9).

Así, y en el caso examinado la Magistrada ha expresado que la posición de garante de Martínez se originó en el contrato por el cual el Sindicato concedió a Martínez la administración del predio sito en Nahuel Huapi 5735/47 de esta ciudad, cuyas copias certificadas obran a fs. 166/170 de la presente, o en su defecto en la denominada responsabilidad por la organización.

De la lectura del contrato en cuestión, se desprende que el representante legal del Sindicato del Petróleo y Gas Privados otorgó a la encartada la administración de los servicios de bar y comedor, cancha de fútbol y paddle, por el que aquella pagaría un canon básico de un mil ochocientos pesos ($ 1800) mensuales, deslindando al sindicato de "... toda responsabilidad por la utilización indebida de las instalaciones ..." (cláusula 3ª), comprometiéndose a no ceder o transferir el acuerdo (cláusura 4ª) y "... a respetar y cumplir todas las reglamentaciones Nacionales, Provinciales, Municipales ... siendo la única responsable de las infracciones en las que incurra ..." (cláusula 8ª).

A partir de ello, cabe concluir que Ana María Martínez llevaba a cabo la administración y explotación del predio sito en Nahuel Huapi Nº 5735/47 de esta ciudad, sin perjuicio de lo pactado por las partes en relación a la responsabilidad. Así, la encartada era quien estaba al mando y tenía el control sobre las actividades llevadas a cabo en el predio, por tanto es quien debe responder por los peligros y riesgos creados por su propia actividad. Al respecto, se ha expuesto que "... todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias actividades y tareas personales, con la contrapartida de responder por los daños que ello cause a los demás ..." (Bacigalupo, Enrique, "Derecho Penal- Parte General", Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág 555), y que la razón de ello " ... radica en que la gente debe poder confiar en que quien ejerce el poder de disposición en un determinado ámbito o en un espacio delimitado, abierto a otros o desde el que cabe producir efectos sobre otros, controla los riesgos que puedan surgir en ese sector, bien sean ocasionados por estados o situaciones peligrosas, bien por animales, instalaciones o equipamientos." (Jescheck, Hans-Heinrich; "Tratado de Derecho Penal- Parte General"; Ed. Comares; Granada; 1993; pág 570).

En razón de ello, cabe afirmar que asiste razón a la Magistrada en cuanto entiende que Martínez se encontraba en posición de garante frente al bien jurídico protegido por el art. 82 CC, por hallarse probado su carácter de administradora del predio.

Asimismo, cabe afirmar que para atribuir a Martínez no haber realizado la acción debida para evitar que el resultado se produzca, tal como se desprende de la sentencia, no resulta suficiente la referencia a su condición de administradora, y que se encontrara en posición de garante, pues además se requiere la acreditación de otros elementos tal como se ha afirmado anteriormente, los que tienen su correlato en la tipicidad subjetiva; es decir que para atribuir el hecho a título doloso, debe hallarse acreditado que la encartada, no solo se encontraba en posición de garante respecto del bien jurídico protegido, sino que además tenía un efectivo conocimiento de la situación típica a fin de poder exigirle la evitación de la producción de los ruidos molestos.

Desde dicho ángulo cabe afirmar que de las constancias de la causa se desprenden acreditados también los restantes recaudos que hacen al aspecto subjetivo de la conducta endilgada a la encartada. Así, y tal como refiere la Magistrada, se encuentra debidamente acreditado que la imputada actuó a título doloso pues tenía un efectivo conocimiento de la situación típica, lo que se colige de lo expuesto por los denunciantes en la audiencia de juicio, en cuanto refirieron que "Nunca tuvo respuesta. LLama, le hace saber de los ruidos, le dicen algunos adjetivos y cuelgan. Concretamente lo insultan y cortan" (Rodríguez, fs. 266) y que "Telefónicamente también habló con la Sra. Ana María, que le dijo que hablaba con ella porque no la agredía. Pero que le dijo que vivía de eso y que no le importaba molestar a los vecinos. Otro día a las 2:00 horas le fue hablar y le preguntó si tenía audiencia y le dio una tarjeta"(fs. 266 vta. Mirta Graciela Arzak). A lo que se suma lo expuesto por Martínez en la audiencia de juicio, en cuanto expresó que "La Sra. Rodríguez amenazó a dos empleados para que la deponente vaya a ver a la casa. Sacó un panel de abejas del techo de la propiedad de la nombrada, que tiene una ventada que dá a la cancha de paddle y nunca le hizo problemas. Siempre trató de tener concordancia. Si recibe ruidos, tiene que cerrar la ventana que está en infracción. Trató de hablar con ella de otra manera pero no pudo. Los que tienen problemas son la Sra. Rodríguez y Manara " (fs. 264), dichos de los que se desprende que se encontraba en conocimiento de los ruidos y molestias que generaban a sus vecinos las actividades realizadas en el predio.

Por ello, asiste razón a la Sentenciante cuando tiene por fehacientemente acreditado que la encartada pese a haber tomado conocimiento que las actividades llevadas a cabo en el predio causaban ruidos molestos, continuó con su actividad, sin efectuar las reparaciones necesarias para evitarlos, debiéndose imputar dicho accionar a título doloso.

Así, y tal como se expresa en la sentencia recurrida, y teniendo en cuenta los términos del contrato de administración tuvo el dominio y el control de las circunstancias en las que se producían los ruidos molestos, puesto que era quien se encontraba al mando del predio y en una situación de competencia específica que le obligaba a controlar todos los factores de peligro derivados de la misma.

De este modo, lo cierto es que la encartada como administradora de la finca mencionada decidía cuando se llevaban a cabo las actividades del predio (partidos de fútbol y paddle) los que según se ha acreditado en la audiencia de juicio producían los ruidos molestos que dieron origen a la presente, generando así molestias para los habitantes de las viviendas cercanas.

Siendo así, teniendo en cuenta que "autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el si y el cómo o -mas brevemente dicho- quien puede decidir la configuración central del acontecimiento" (Zaffaroni, Raúl Eugenio- Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro- "Derecho Penal- Parte General", Ed. EDIAR, Bs.As. 2000, pág 741), no cabe duda alguna que la enjuiciada tuvo el dominio del hecho imputado; es decir el poder de decisión que le permitía la conducta reprochada, razón por lo cual debe ser considerada autora de la contravención prevista en el art. 82 tercer párrafo de la ley 1472.

Por lo hasta aquí expresado, aparece razonable el criterio esbozado por la Magistrada para afirmar que se encuentran presentes en el caso los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo aplicable, lo que justifica el reproche contravencional a Ana María Martínez en carácter de autora a título doloso, pues en todo momento tuvo el dominio del hecho y no se acreditó la concurrencia de alguna causal que permitiera excluir la antijuridicidad de su conducta o la culpabilidad.

II. Pena aplicada:

En relación a las penas impuestas, se agravia el impugnante por considerarlas de cumplimiento imposible. Al respecto refiere, que Martínez carece de las "potencias jurídicas necesarias" para efectuar cualquier tipo de modificación estructural del edificio por lo que las instrucciones especiales, consistentes en la insonorización del predio, no podrán ser cumplidas por su prohijada.

Asimismo, considera irracional la imposición de la sanción de multa, ya que la fuente de ingresos de la encartada es la explotación del local al que se clausura por el plazo de ciento veinte (120) días.

Teniendo en cuenta ello, y de la lectura de la sentencia impugnada se desprende que la Juez a quo ha impuesto a Martínez la pena cinco mil pesos ($ 5000) de multa, y las accesorias de clausura del comercio por el término de ciento veinte (120) días e instrucciones especiales consistentes en llevar a cabo la insonorización del predio. Ahora bien, es dable aclarar que la Defensa no ha cuestionado en forma alguna el monto de las penas impuestas, o su proporcionalidad, sino tan solo se ha limitado a manifestar que las mismas devendrán de cumplimiento imposible, por lo que a dicha cuestión se circunscribirá el análisis de esta Alzada.

En primer término, es dable señalar que el segundo párrafo del art. 82 de la Ley 1472 establece que quien perturbe el descanso o la tranquilidad pública mediante ruidos que por su volumen, reiteración o persistencia excedan la normal tolerancia, y los realice en "en nombre, al amparo, en beneficio o con autorización de una persona de existencia ideal o del titular de una explotación o actividad", la sanción a aplicar será una multa de seiscientos a diez mil pesos ($600 a $10.000). Asimismo, el art. 23 de la norma mencionada prevé sanciones accesorias -entre ellas, la pena de clausura que no podrá exceder de 180 días (art. 25 CC) y la de instrucciones especiales que no podrá superar los 12 meses- las que podrán imponerse conjuntamente con algunas de las establecidas como principales, cuando a criterio del juez/a resulten procedentes en atención a las circunstancias del caso.

Asimismo, y en cuanto a la graduación de la pena, cabe mencionar que dicha tarea no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del Juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos. Así lo establece el art. 26 del Código Contravencional, mencionado anteriormente, el que dispone que la sanción no debe exceder la medida de reproche por el hecho, y para elegirla y graduarla se deberán tener en cuenta "... las circunstancias que rodearon al hecho, la extensión del daño causado ... Deben ser tenidos en cuenta los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales y el comportamiento posterior, especialmente la disposición para reparar el daño, resolver el conflicto, mitigar sus efectos y los antecedentes contravencionales en los dos (2) años anteriores al hecho del juzgamiento ...". A su turno, el art. 27 de la norma mencionada establece las disposiciones aplicables en los supuestos de acumulación de sanciones.

A partir de ello, y de la lectura de la sentencia bajo examen se desprende que la Judicante al momento de graduar la sanción consideró como atenuantes que Martínez no registra antecedentes contravencionales, y como agravantes su escasa predisposición para reparar los daños, resolver el conflicto o mitigar sus efectos.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es dable analizar la imposibilidad de cumplimiento alegada por la Defensa, en primer término y en cuanto a las instrucciones especiales -tal como refiere el Sr. Fiscal ante esta Alzada- cabe mencionar que como se expresó anteriormente la encartada solo tiene vedado realizar modificaciones estructurales al predio sin autorización del habilitado, por lo que recién en caso de recibir una negativa de parte del sindicato la sanción devendría de cumplimiento imposible. Por ello, el argumento defensista no tendrá favorable acogida.

Ello así, y en cuanto a la imposibilidad de abonar la multa impuesta, por haberse dispuesto la clausura del local, que según refiere el Defensor sería la única fuente de ingresos de la encartada; es dable mencionar que su pretensión tampoco será procedente puesto que tal como ha referido Martínez, además de la administración del predio en cuestión tiene otra vía de ingresos, pues se dedica al mandato y gestión de automotores. Sin perjuicio de ello, y si se demostrara que por la imposición de la clausura del establecimiento la encartada se vería impedida de abonar la multa impuesta resultarían de aplicación las previsiones del art. 30 de la Ley Nº 1472 en cuanto confiere al Juez la posibilidad de reemplazarla.

Por lo hasta aquí expresado, el Tribunal:

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia recurrida, obrante a fs. 279/284 vta., en cuanto CONDENA a Ana María Martínez, a la pena de multa de cinco mil pesos ($ 5000), clausura por el término de ciento veinte días (120) del comercio denominado "Black Gold" ubicado en la calle Nahuel Huapi 5735/39/41 de esta ciudad, mas la imposición de instrucciones especiales consistentes en la insonorización de las estructuras del predio de marras; ello por considerarla autora responsable de la contravención de ruidos molestos en dos hechos continuados que concurren materialmente entre sí; con costas (art. 22 inc. 2, 23 inc. 1 y 7, 25, 26, 27, 29, 33, 39 y 82 segundo párrafo de la ley 1472; y 14 y 48 LPC).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.