Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-04-26


Buenos Aires, 23 de abril de 2008 Vistos: los autos indicados en el epígrafe,	resulta:

1. El Sr. Palmerio interpuso, en los términos de los arts. 464 y 465 CCAyT, recurso judicial de revisión de la cesantía dispuesta en el sumario administrativo n° 69/2001 -expediente n° 16.209/2001- y solicitó que se declare la nulidad absoluta de las resoluciones n° 483-SOySP-02, n° 111-SOySP-03 y 110-SJG-04, por las que se dispone y ratifica su cesantía, y se condene a la demandada a reponerlo en su cargo como agente del GCBA y a indemnizarlo por los daños y perjuicios derivados de la medida expulsiva (fs. 29/40 de la queja).

El GCBA contestó la demanda solicitando su rechazo, con costas (fs. 16/23 de la queja).

La Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario dictó sentencia confirmando el acto recurrido, con costas (fs. 25/28 de la queja).

El accionante interpuso recurso de inconstitucionalidad contra dicha sentencia (fs. 4/14 de la queja), el que fue contestado por el GCBA (fs. 164/167 del expediente principal), y declarado inadmisible por la Cámara, con costas (fs. 2/3 de la queja).

Contra dicha desestimatoria el actor interpuso recurso de queja (fs. 41/51 de la queja).

2. El Sr. Figueira interpuso, en los términos del art. 464 CCAyT, recurso judicial de revisión de la cesantía dispuesta en el sumario administrativo n° 69/2001 -expediente n° 16.209/2001- y solicitó que se declare la nulidad absoluta de las resoluciones n° 1190-SOySP-03 y 110-SJG-04, y se condene a la demandada a reponerlo en su cargo como agente del GCBA y a indemnizarlo por los daños y perjuicios derivados de la medida expulsiva (fs. 58/72 de la queja).

El GCBA contestó la demanda solicitando su rechazo, con costas (fs. 98/109 de la queja).

La Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario dictó sentencia confirmando el acto recurrido, con costas (fs. 93/97 de la queja).

El accionante interpuso recurso de inconstitucionalidad contra dicha sentencia (fs. 76/91 de la queja), el que fue contestado por el GCBA (fs. 157/160 del expediente principal), y declarado inadmisible por la Cámara, con costas (fs. 74/75 de la queja).

Contra dicha desestimatoria el actor interpuso recurso de queja (fs. 110/126 de la queja).

3. A fs. 57 la Sra. Jueza de trámite decidió acumular ambos expedientes para el dictado de una única sentencia -en los términos de los arts. 170 y 171 CCAyT-, basándose en que el acto administrativo que dio lugar a las impugnaciones judiciales es el mismo.

4. A fs. 135/139 dictaminó el Sr. Fiscal General Adjunto, propiciando que se rechacen los recursos de queja.

Fundamentos:

La jueza Ana M. Conde dijo:

I. Ambos recursos de queja han sido interpuestos en legal tiempo y forma, sin embargo deben ser rechazados.

II. Recurso de queja del Sr. Figueira.

1. Es un requisito mínimo para la concesión de la queja, que contenga, básicamente, una crítica concreta y razonada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad; recaudo que el recurso en examen no reúne, ya que los escritos mediante los que se interpusieron los recursos de inconstitucionalidad y de queja, son prácticamente idénticos.

Este Tribunal ya ha dicho reiteradamente que la ausencia de una crítica desarrollada y fundada destinada a rebatir argumentativamente los fundamentos por los cuales la Cámara resolvió no conceder el recurso, obsta a la procedencia de la queja puesto que la presentación resulta así privada del fundamento tendiente a demostrarla (cf. el Tribunal in re "Guglielmone, María Dolores s/ art. 74 CC s/ recurso de queja", expte. nº 291/00, resolución del 22/03/2000; "Góngora Martínez, Omar Jorge s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Góngora Martínez, Omar Jorge c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14, CCABA)", expte. nº 3264/04 y sus citas, resolución del 23/2/05).

2. A pesar de que lo dicho precedentemente sería suficiente para rechazar el recurso, cabe agregar que ni la queja ni el recurso de inconstitucionalidad precedente logran plantear un genuino caso constitucional.

En efecto, ambos recursos contienen tres líneas argumentales, tendientes a demostrar la existencia de un caso constitucional:

a)	Por un lado, sostienen que la Cámara sentenció en forma contraria una cuestión ya resuelta con carácter de cosa juzgada material por la Justicia Nacional del Trabajo en el marco de la ley 23.551. Este proceder implica una violación de sus derechos a la defensa en juicio, el debido proceso, el derecho de propiedad, la seguridad jurídica y la garantía del juez natural.

b)	Por otro lado, afirman que el fallo es arbitrario porque confirma la cesantía a pesar de que por idéntica imputación al agente Guillermo Capella se le impuso una sanción disciplinaria consistente en un "apercibimiento", lo cual viola los derechos de igualdad, defensa en juicio y debido proceso.

c)	Por último, dicen que aún aceptando que el Sr. Figueira hubiera tenido mayor responsabilidad que el Sr. Capella, la Administración Pública incurrió en desviación de poder, y la sentencia es arbitraria ya que convalida una sanción excesiva y desproporcionada, habida cuenta que la conducta reprochada fue "no haber dejado sentado en la certificación de obras los cambios ordenados por la superioridad" mediante nota n° 668-SSOySP-98, y que sus antecedentes laborales no merecían reproche alguno.

3. En cuanto al primer planteo, el recurrente no rebate los argumentos vertidos por la Cámara para desestimarlo.

La Cámara sostuvo que "... media 'cosa juzgada' cuando la materia de litigio del nuevo juicio que se promueve ya fue objeto de pronunciamiento judicial. Ello no acontece, cuando obiter dicta, se hacen formulaciones genéricas sobre cuestiones que no forman parte de la materia objeto de jurisdicción. / Así las cosas, considero que la defensa de la actora debe rechazarse, habida cuenta que la acción promovida ante el fuero laboral era a los fines de obtener el desafuero sindical del accionante, no siendo objeto de la misma lo relativo a la juridicidad de los actos administrativos dictados por la demandada, cuyo juez natural -de conformidad con los artículos 129 CN y arts. 1 y 2 de la ley 189- es el Poder Judicial de la Ciudad. Por tanto, interpretando los alcances de la acción promovida ante este Tribunal y la que fue materia de decisión en el fuero laboral nacional, se sigue que ambos procesos tienen diversas finalidades, al margen que obiter dicta el Juez de Primera Instancia haya hecho precisiones sobre los actos en cuestión ..." (fs. 95 vta. de la queja).

En vez de explicar por qué considera erróneo el criterio de la Cämara, y cuál es -a su entender- el verdadero objeto del mencionado proceso de tutela sindical, fundándolo en normas, doctrina y jurisprudencia, se limita a invocar las expresiones deslizadas por el juez laboral sobre la ilegitimidad del acto, cuestión que la Cámara no niega, pero le asigna distinto alcance.

En efecto, en su sentencia el juez laboral de primera instancia dice que "... la medida rescisoria dispuesta por su empleadora deviene nula de nulidad absoluta dado que no acudió al procedimiento de exclusión de tutela ...", y por ende declara "... la nulidad de la cesantía y traslado dispuestos contra el actor mediante las resoluciones 483-SoySP-02 y 150-SoySP-01 ..." (fs. 336 del expte. admin. n° 16.209/2001). Como podemos apreciar, el juez laboral examinó la validez de la cesantía solamente desde el punto de vista del respeto o violación de la tutela sindical, conforme lo prevé el art. 47 de la ley 23.551, pero nada dijo ni estaba habilitado para expedirse sobre los restantes elementos del acto administrativo de cesantía, que quedaron excluidos de la revisión del juez laboral.

De esta manera, el agravio al debido proceso y la defensa en juicio por la presunta vulneración de la cosa juzgada, es aparente. Aquí no existió afectación alguna a la cosa juzgada ya que ambos procesos no versan sobre la misma cuestión, o en otras palabras, el juez laboral garantizó la vigencia de la tutela sindical pero no se expidió, ni pudo hacerlo, sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la cesantía, y sobre la razonabilidad y proporcionalidad de dicha sanción.

Por lo tanto, desaparecidos los motivos que fundamentaron la procedencia de a la tutela sindical, la Administración estaba habilitada para dictar el acto administrativo que dispuso la cesantía del actor sin afectar lo resuelto por la Justicia laboral.

4. El agravio referido a la violación del principio de igualdad, tampoco desarma los argumentos vertidos por la Cámara para justificar el distinto tratamiento que recibieron los imputados en el sumario administrativo en cuestión.

Recordemos que el principio de igualdad implica que todos los hombres están reconocidos como titulares de derechos y obligaciones, que son iguales bajos las mismas circunstancias y las mismas condiciones razonables frente al poder estatal (Badeni, Gregorio, "Derecho constitucional", pág. 242, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 1993). Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "la garantía de igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable" (Fallos 299:181; 300:194, 1049, 1087; 301:1185; 302:192; 305:823; 310:849, 943, 1080; 311:1451, 2781; 312:840, entre muchos otros), y "la garantía de igualdad importa el derecho de todos los habitantes a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos lo que se les concede a otros en idénticas circunstancias" (Fallos: 321:3481 y 321:3542, entre otros).

La Cámara sostuvo que "... el cargo jerárquico que ostentaba el actor, se exhibe como óbice para ponderar su situación de identidad de circunstancias con las del agente Arq. Guillermo Capella ..." (fs. 96 vta. de la queja). De esta manera, convalidó el criterio de la Administración Pública local que, en la resolución 1190-SOySP-2003 -que dispuso la cesantía del Sr. Figueira-, sostuvo que "... los agentes Palmerio y Figueira encuentran agravada su responsabilidad por sus funciones de Jefe de Departamento y Director, respectivamente, teniendo dentro de ellas el seguimiento diario de la obra licitada; en tanto que la responsabilidad de Capella resulta atenuada pues era su responsabilidad efectuar una valoración técnica semanalmente..." (fs. 393 vta. del expte.adm.n° 16.209/2001).

El criterio de diferenciación, basado en la responsabilidad jerárquica, es claramente objetivo y no asoma como persecutorio o irrazonable, todo lo contrario, ya que en cualquier institución democrática resulta lógico que quienes tienen mayores responsabilidades deban responder en mayor medida por sus faltas. Contrario sensu, lo que resultaría violatorio del principio de igualdad es que reciban el mismo castigo quienes tienen distintas responsabilidades.

Cabe aclarar que las precedentes afirmaciones no implican expedirme sobre la legitimidad de la sanción impuesta al Sr. Capella.

5. Por último, en cuanto a la razonabilidad de la medida, cabe hacer las siguientes aclaraciones.

En primer lugar, se equivoca el recurrente al sostener que fue cesanteado por "no haber dejado sentado en la certificación de obras los cambios ordenados por la superioridad". Como quedó claramente expresado en el acto administrativo que dispuso su cesantía (resolución n° 1190-SOySP-2003), el cargo imputado fue más grave: "... haber verificado trabajos sin formular observaciones y suscripto certificados de obras que no se corresponden con las especificaciones técnicas de la contratación realizada con la empresa Bachelor S.A., adjudicataria de la licitación pública 172/97 ..." (fs. 393 vta. del expte.adm.n° 16.209/2001).

En segundo lugar, la tantas veces invocada nota n° 668-SSOySP-98, suscripta por el Subsecretario de Obras y Servicios Públicos y dirigida al Secretario de Obras y Servicios Públicos, realiza ciertas consideraciones técnicas referidas a la obra pública consistente en la "Construcción de sumideros nuevos, obras conexas y ampliación de la Red Pluvial en la Ciudad de Buenos Aires" (licitación pública n° 172/97) y concluye diciendo que "... Se considera conveniente recomendar la instalación de estas rejillas en vez de las especificadas en la licitación citada anteriormente ..." (fs. 205 del expte.adm.n° 16.209/01).

Es impensable sostener que esa mera "recomendación" dirigida por un funcionario a otro superior -ninguno de los cuales es el accionante- significó una "orden" que obligó al actor a certificar trabajos nunca hechos en el marco de dicha obra pública. La Cámara se expidió en este sentido (ver fs. 97 vta. de la queja), y las críticas deslizadas por el recurrente al respecto traslucen una mera discrepancia pero no logran conmover el presente razonamiento.

En tercer lugar, la sanción específica a aplicar al detectar una conducta reprochable por parte de alguno de sus agentes, resulta una facultad discrecional de la Administración Pública.

Si bien en un Estado de Derecho la discrecionalidad administrativa también puede ser objeto de revisión judicial -o al menos en algunos de sus aspectos-, lo cierto es que en lo referido al "contenido" u "objeto" es donde resulta más dificultoso el control judicial, ya que allí se pone de manifiesto la oportunidad, mérito o conveniencia del acto (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", tomo II, n° 468, pág. 452, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1993).

La ponderación de la gravedad de la falta de un empleado o funcionario administrativo y la elección de la sanción adecuada resulta una competencia asignada a la Administración Pública, y solamente en caso de clara irrazonabilidad corresponde dejarla sin efecto.

En este supuesto la Cámara consideró que la cesantía era razonable atento la gravedad de las conductas imputadas a la actora, y el accionante no aportó argumentos, hechos o pruebas que desvirtúen esta conclusión. Certificar obras nunca realizadas, máxime teniendo en cuenta la envergadura económica de las obras licitadas, no parece ser una falta menor, todo lo contrario.

Y no olvidemos que la doctrina de la arbitrariedad, dado su carácter excepcional, exige de quien la invoca la demostración rigurosa e inequívoca del vicio que atribuye al fallo recurrido (Fallos 303:387). Por lo tanto, que la parte recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria (cf. Constitución y Justicia -Fallos TSJ-, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 282 y ss., en: "Federación Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción de inconstitucionalidad", expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99 y sus citas), pues "si el fallo apelado, dictado por los jueces de la causa, es fundado y serio, aun cuando pueda discutirse con base legal la doctrina que consagra o sus consecuencias prácticas, no resulta aplicable la jurisprudencia excepcional establecida en materia de arbitrariedad" (Fallos 237:69).

6. En conclusión, los recursos de inconstitucionalidad y queja demuestran la mera discrepancia del accionante con el fallo definitivo de Cámara, pero no logran configurar un genuino caso constitucional, ya que las críticas giran en torno a cuestiones procesales, de hecho y prueba, sin relacionarlas adecuadamente con la vulneración de las cláusulas constitucionales invocadas.

Aunque el recurrente menciona los derechos constitucionales que considera lesionados (igualdad ante la ley, defensa en juicio, debido proceso, derecho a la propiedad y garantía del juez natural), la queja no logra conectar de manera directa los agravios que a su criterio le provoca la sentencia impugnada con la aplicación de las reglas constitucionales antes mencionadas, como tampoco lo hizo, antes, el recurso de inconstitucionalidad.

La referencia a principios y preceptos constitucionales, sin un adecuado desarrollo que los vincule con las cuestiones debatidas en el proceso, carece de entidad para que se considere que la controversia trata sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución (art. 113, inc. 3, CCBA), pues, como lo ha señalado el Tribunal desde sus inicios, "si bastara la simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional, este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad" (cf. "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja", expte. nº 131/99, sentencia del 23/02/00, en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. II, ps. 20 y siguientes).

III. Recurso de queja del Sr. Palmerio.

El recurso de queja interpuesto por el Sr. Palmerio contiene similares planteos -la mayoría de ellos, incluso, utilizando los mismos términos- y defectos que los mencionados al analizar el recurso de queja del Sr. Figueira, exceptuando el agravio referido a la violación de la cosa juzgada, ya que el Sr. Palmerio no gozaba de tutela sindical al investigarse y sancionarse su conducta, ni por ende inició ninguna acción al respecto ante la Justicia laboral.

En primer lugar, la queja no contiene una crítica concreta y razonada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad, lo que justificaría el rechazo inmediato de la queja.

En segundo lugar, ni la queja ni el recurso de inconstitucionalidad precedente logran plantear un genuino caso constitucional:

a)	La presunta violación al principio de igualdad originada porque por idéntica imputación al agente Guillermo Capella se le impuso una sanción disciplinaria consistente en un "apercibimiento", resulta infundada, ya que la diferenciación en la sanción obedeció a un factor objetivo, el distinto grado de responsabilidad derivado del cargo que detentaba, tal como fue explicado en el apartado II.4 de este voto, al que me remito.

b)	Los invocados vicios de desviación de poder e irrazonabilidad de la cesantía, habida cuenta que la conducta reprochada fue "no haber dejado sentado en la certificación de obras los cambios ordenados por la superioridad" mediante nota n° 668-SSOySP-98, y que no se tuvieron en cuenta sus antecedentes laborales, también carece de sustento, ya que la presunta "orden" no fue tal, y la ponderación de la conducta disvaliosa y la elección de la sanción a aplicar resultan facultades discrecionales de la Administración Pública que no han sido ejercidas arbitrariamente, todo lo cual fue explicado en el apartado II.5 de este voto, al que me remito.

c)	La tacha de arbitrariedad en realidad constituye una mera discrepancia con lo decidido por la Cámara, pero no demuestra que la sentencia recurrida presente un vicio que la invalide como acto jurisdiccional.

d)	En definitiva, el recurso en cuestión versa sobre cuestiones procesales, de hecho y prueba que, por regla, son materia ajena al recurso de inconstitucionalidad.

IV. Por todo lo expuesto, voto por rechazar los recursos de queja interpuestos por los Sres. Figueira y Palmerio.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Coincido con la jueza de trámite, Dra. Ana María Conde, en que las quejas deducidas deben ser rechazadas por no encontrarse acreditada la existencia de un caso constitucional susceptible de ser tratado en esta instancia.

Las reflexiones vertidas por mi colega en su voto me permiten sintetizar el mío de la siguiente forma:

2. Trataré en primer término los dos planteos que, por haber sido formulados en iguales términos y por estar dirigidos a controvertir los mismo hechos, resultan comunes en ambas presentaciones -violación del principio de igualdad e irrazonabilidad de la medida adoptada-.

2.1. El agravio relativo a la violación del principio de igualdad no está relacionado con la garantía; a fin de establecer lo cual basta con advertir que la desigualdad invocada no es una desigualdad ante la ley, es decir, no se refiere a una que sea producto de introducir una discriminación en una norma de alcance general, que es lo que buscan tutelar los artículos 11 de la CCBA y 16 de la CN. Los recurrentes se limitan a señalar con sus argumentos una supuestamente injustificada disparidad de tratamiento consistente en el distinto resultado al que llegó la Administración en casos que los actores estiman iguales, pero a cuyo respecto no se hacen cargo de los fundamentos con que la Cámara consideró que el modo en que ejerció la Administración su facultad disciplinaria estaba, en el caso de los hoy recurrentes, suficientemente fundado.

2.2. Tampoco puede prosperar el planteo relativo a la falta de razonabilidad de las medidas adoptadas, puesto que, tal como señala la Dra. Conde, los recurrentes no logran rebatir los argumentos que dio el a quo para estimar que la Administración no había excedido el margen de discrecionalidad que la ley le otorga para actuar frente a hechos como los imputados a los actores (cf. arts. 50 de la ley 471 y 34, inc. k, de la ordenanza N° 40.401).	3. Igual suerte debe correr el agravio relativo a la violación de la cosa juzgada formulado por el Sr. Figueira. Establecer el alcance de la cosa juzgada constituye una cuestión de derecho procesal y, por ende, propia de los jueces de mérito (cf. Fallos: 286:143, entre muchos otros). Y, dicha cuestión ha sido resuelta por la Cámara con fundamentos cuya arbitrariedad no muestra el recurrente.	No varía lo expuesto la jurisprudencia de la Justicia Nacional del Trabajo con arreglo a la cual el pronunciamiento relativo al pedido de exclusión de tutela sindical no es de naturaleza cautelar sino que versa acerca del fondo. Ello así, porque lo que se discute en el sub examine es cuáles son los límites objetivos de ese pronunciamiento y éstos, según el desarrollo que tuvo esta causa, son los establecidos por la sentencia recurrida, los que sólo podrían ser revisados si el recurrente mostrara un palmario desconocimiento de aquella cosa juzgada, situación que no se halla acreditada en autos, dado que el fallo impugnado suministra una interpretación de dichos límites apoyada en una reflexión posible del juez cuya validez no reposa en suponer cautelar el pronunciamiento de la justicia laboral.

Por lo demás, cabe señalar, que el recurrente no ha discutido los alcances de la tutela gremial, sino, únicamente, los que pudo proyectar sobre ella la decisión de la justicia laboral que rechazó el pedido del GCBA de exclusión de dicha tutela.	Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el Fiscal General Adjunto, voto por rechazar las quejas deducidas por los Sres. Figueira y Palmerio.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Los recursos de queja interpuestos por los señores Claudio Daniel Palmerio y José Figueira no pueden tener favorable acogida en esta instancia, dado que los recurrentes no han logrado plantear un caso constitucional en los términos del art. 27 de la ley n° 402.

2. En punto a los agravios relativos a la supuesta violación del principio de igualdad y a la invocada falta de razonabilidad de las sanciones administrativas adoptadas -planteos coincidentes en ambos recursos de queja, dado que las sanciones de cesantía aplicadas a los actores fueron consecuencia de la comprobación de los hechos que se dilucidaron en el sumario n° 69/2001-, hago propios los fundamentos desarrollados en el voto de la señora jueza de trámite, doctora Ana María Conde, y aquellos que, en sentido concordante, expresa en su voto el doctor Luis Francisco Lozano, en tanto ponen acabadamente de resalto los motivos por los cuales corresponde rechazar los recursos deducidos.

3. Con respecto al agravio referido a la alegada violación del principio de cosa juzgada formulado por el Sr. Figueira con apoyo en lo resuelto por la Justicia Nacional del Trabajo en un proceso de exclusión de tutela sindical iniciado por el GCBA contra el mencionado recurrente, también comparto la solución a la que arriban mis aludidos colegas.

En este sentido, la Sala II de la Cámara CAyT, luego del estudio integral de las dos contiendas en cuestión, expresó que la decisión recaída en el proceso ventilado ante la Justicia Nacional del Trabajo no ha podido proyectar a este expediente contencioso-administrativo iniciado con posterioridad los efectos de la res iudicata con la extensión pretendida por el actor.

A su turno, el recurrente sólo insiste en destacar el alcance que tendría la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de exclusión de tutela sindical, sin lograr controvertir de manera concreta y razonada las puntuales explicaciones brindadas por la Cámara a la hora de concluir que las valoraciones efectuadas en el curso de aquel juicio sobre los distintos requisitos esenciales del acto segregativo aplicado a Figueira, con excepción de aquellas vinculadas al vicio en su objeto que surgía por haberse dispuesto una cesantía a un delegado gremial sin la exclusión previa de su tutela sindical, fueron realizadas obiter dicta.

Por las consideraciones expuestas corresponde rechazar los recursos de queja deducidos.

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1) El recurso de queja interpuesto oportunamente por el Sr. Palmerio debe ser desestimado. Como bien indica el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen de fs. 135/139 carece de una crítica desarrollada y fundada destinada a rebatir argumentativamente los fundamentos por los cuales la Cámara resolvió no conceder el recurso de inconstitucionalidad.

2) Otra es la situación del recurso de queja correspondiente al expediente acumulado, Expte. Nº 5492/07, "Figueira, José s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Figueira José c/GCBA s/revisión cesantías o exoneraciones de empl. público".

En ese proceso el actor a lo largo de todo el trámite administrativo y judicial planteó desde el escrito de inicio la existencia de cosa juzgada y la nulidad absoluta e insanable de la Resolución Nº 483-SOySP-02 recaída en el expediente administrativo Nº 16.209.01 - Sumario Nº 69/2001. El quejoso argumentó que al tiempo de la cesantía era delegado gremial por el Sindicato Único de Trabajadores del Estado de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA) y promovió acción sumarísima de reinstalación en el cargo con fundamento en el art. 52 de la Ley 23.551 ante la Justicia Nacional del Trabajo (Expte. Nº 23.780/02). En ese expediente la demandada se allanó a los términos de la acción y la sentencia dictada declaró la nulidad de la Resolución Nº 483-SOySP-02 y condenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a reinstalarlo en forma definitiva.

El Gobierno, sin embargo, promovió luego una acción de exclusión de tutela sindical en los términos de la ley 23.551 ante la Justicia Nacional del Trabajo (expte. Nº 27.375/02). Allí afirmó que por Resolución Nº 483-SOySP-02 dispuso sancionar con cesantía al agente Figueira por "haberse verificado trabajos sin formular observaciones y suscripto certificados de obras que no se corresponden con las especificaciones técnicas de la contratación realizada con la empresa Bachelor S.A. adjudicataria de la licitación 172/97". El juez interviniente entendió que "...en las presentes actuaciones, la cuestión a dilucidar es el determinar si la causal esgrimida por la empleadora para disponer la cesantía del actor, resulta justificada" (el destacado me pertenece), y luego de valorar la prueba producida y demás elementos de la causa, rechazó la pretensión de exclusión de tutela sindical. Para así decidir, tuvo especialmente en cuenta que "los superiores jerárquicos del demandado tenían conocimiento y autorizaron la instalación de las tapas en cuestión, en lugar de los especificado en el pliego 172/87", que "de la nota de fecha 22-12-98, Nº 668-SSOySP-98 obrante en el sumario labrado, se informó oportunamente, al Sr. Secretario Nicolás Gallo sobre la conveniencia de recomendar la instalación de estas rejillas en vez de las especificadas en dicha licitación, refrendada al pie por el mismo, lo que permite determinar que ello implicaba una autorización; "[q]ue la medida dispuesta para el agente Figueira, aparece como excesiva y desproporcionada, por cuanto se ha aplicado la máxima sanción, mientras que en el caso del Sr. Capella, ante la misma causa esgrimida, en principio se había impuesto una suspensión de 30 días, que luego fue reducida a un mero 'apercibimiento'" y, por fin, "que el accionado no ha registrado sanciones disciplinarias durante el transcurso de su relación y que en el caso de que la empleadora hubiera entendido que los motivos expuestos implicaban un incumplimiento a la normativa de aplicación, en salvaguarda del principio de subsistencia del contrato de trabajo, debió en primer lugar haber hecho uso de las demás facultades disciplinarias que dispone la ley y no proceder con la mayor sanción, dejando de lado así el principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción".

Esta sentencia dictada el 25 de marzo de 2003 por el titular del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 35 fue apelada por la demandada, confirmando la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo lo resuelto por el magistrado de primera instancia con fecha del 30 de mayo de 2003.

De lo expuesto se sigue que los hechos que motivaron las resoluciones Nº 1190-SOyP-03 y 110-SJG-04 se encuentran alcanzados por la autoridad de la cosa juzgada y que esas resoluciones son absoluta e insalvablemente nulas. En consecuencia, lesiona el derecho de propiedad, el derecho de defensa del accionante y el principio de la división de poderes y es inadmisible la pretensión de volver por vía administrativa sobre aquello que feneció en un proceso judicial y que está amparado -lo reitero- por la cosa juzgada material. La conclusión a la que arribo es usual en los fallos de fueros con versación en materia laboral. Menciono solo a título de ejemplo algunas decisiones de diversos tribunales de trabajo: Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en "Ciudad de Buenos Aires c. Ferrari Juan D., sentencia del 31/8/2005; Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en "Cordero Cavallo & Lartaret S.A. c. Corcel, Roberto, sentencia del 22/6/2005; Tribunal del Trabajo de Bahía Blanca, en "Silviani, Juan C. c. Cooperativa de Provisión de Elect. Y otros Ser. Públicos de Créd. y Vivienda"; sentencia del 11/08/1994; entre muchos otros).

El empleador, como surge de la sentencia del juez laboral, propuso un debate pleno sobre los hechos que justificaban su pretensión de exclusión de tutela sindical; debate contradictorio que se desarrolló en el marco de un proceso de conocimiento, todo lo cual demuestra que hubo oportunidad de alegación y de prueba para ventilar la responsabilidad de Figueira que diera origen a la iniciación del sumario administrativo Nº 69/2001. La cuestión quedó, una vez firme el juicio de trabajo -expte. Nº 27.375/02-, bajo el amparo de la cosa juzgada.

La defensa del principio de la cosa juzgada y el caso constitucional traído por el recurrente en todas su presentaciones, el inexcusable deber de la suscripta de respetar los más elementales garantías constitucionales y específicamente lo prescripto por el art. 282, último párrafo del CCAyT., sustentan la decisión de declarar la existencia de la cosa juzgada y, en consecuencia la irreversibilidad de la nulidad absoluta de las resoluciones Nº 1190-SOyP-03 y 110-SJG-04. Por estas razones voto por revocar parcialmente la sentencia definitiva del tribunal superior de la causa.

3) En cuanto a los daños y perjuicios solicitados por Figueira, el único elemento objetivo probado en la causa es la pérdida de sus salarios caídos, que fijan el alcance de la reparación por cuanto le son legítimamente adeudados al trabajador (cfr. art. 17, CN y considerando especialmente el cambio de criterio de la CSJN in re, R. 129. XXXVII, Ruiz, Emilio David c/DGI s/ despido). También corresponde disponer su reinstalación en el puesto que desempeñaba, tal como fuera solicitado en la demanda [garantía de estabilidad con la que se encuentra tutelado el empleo público (cfr., art. 14 bis, CN)].

Por lo expuesto precedentemente voto por 1) rechazar el recurso de queja del Sr. Palmerio, con costas. 2) declarar admisible la queja interpuesta por el Sr. Figueira, revocar la decisión impugnada y: a) declarar la nulidad absoluta de las resoluciones Nº 1190-SOyP-03 y 110-SJG-04, b) ordenar la reinstalación inmediata del actor en el ámbito laboral respetando su situación de revista y demás condiciones laborales y, c) disponer el pago de la totalidad de los salarios caídos desde la fecha del último haber percibido hasta el momento de efectivizarse su reincorporación (cfr. art. 17, CN y considerando especialmente el cambio de criterio de la CSJN in re, R. 129. XXXVII, Ruiz, Emilio David c/DGI s/despido) cuyo monto devengará intereses desde que cada suma fue debida y hasta el momento de su efectivo pago. A tal fin se aplicará la tasa pasiva publicada por el Banco Nación Argentina.

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Rechazar las quejas planteadas por los Sres. Claudio Daniel Palmerio y José Figueira.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se agregue copia de esta sentencia en los autos "Figueira, José c/ GCBA s/ revisión cesantías o exoneraciones de empl.públ.", se agreguen las quejas acumuladas al expediente "Palmerio, Claudio Daniel c/ GCBA s/ revisión cesantías o exoneraciones de empl.públ.", y se devuelvan los autos principales al tribunal remitente.

El juez Julio B. J. Maier no vota por estar en uso de licencia.