Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-21


Buenos Aires, 21 de noviembre de 2006.

VISTOS: los autos individualizados en el epígrafe, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 68/85, contra la medida cautelar que obra a fs. 54/58 de estos autos incidentales, y CONSIDERANDO:

1. Que la presente acción de amparo fue iniciada por Bingo Caballito S.A., operadora del "Bingo Caballito", con el objeto de que se ordene al Gobierno que se abstenga de dictar o realizar actos o conducta alguna tendiente a impedir el normal ejercicio de sus derechos en virtud de lo normado en la ley 1799, como así también, que se abstenga de realizar por sí o por intermedio de terceros cualquier acto tendiente a impedir o limitar la comercialización de los juegos de bingo.

En su presentación inicial, la actora afirmó que la aplicación de la ley restringe, limita y altera la comercialización en la sala de bingo, pues sus clientes son en gran mayoría fumadores natos, las veladas se extienden por varias horas y por las características propias de la arquitectura de la sala y por la seguridad que hay que brindar a los clientes es imposible que estos salgan a la calle a fumar.

Expresó que, de aplicarse la ley, la clientela se reduciría drásticamente, acarreándole un grave e irreparable perjuicio económico.

Puso énfasis en que ninguna de las disposiciones de la ley hace mención expresa de los locales de bingo, por lo que, a su juicio, ellos no se encuentran alcanzados por la norma, sin perjuicio de lo cual las autoridades consideran que la ley los incluye.

Añadió que en virtud de lo establecido por la norma, era muy probable que fuera sancionada, ya que es imposible prohibir fumar en su establecimiento sin perder al cliente y sus apuestas.

Afirmó que es imposible reacondicionar el local. Alegó que debido a que su licencia vence el 20 de septiembre de 2007, no está en condiciones económicas y financieras de iniciar obras de remodelación que necesitarían de la supervisión de Lotería Nacional y de los organismos de control de la Ciudad, y que conllevarían un tiempo que excedería el marco de su concesión. Advirtió que, aunque la ley ha cobrado vigencia el 1º de octubre de 2006 no se ha dictado aún su reglamentación, pese a que ha vencido el plazo que al efecto fija el artículo 31, reglamento que "quizás hubiera echado luz sobre las sombras del texto", todo lo cual la coloca en situación de indefensión, por lo que procura el reparo judicial hasta tanto se reglamente la ley o se los excluya o incluya en forma prístina y directa.

Solicitó una medida cautelar que suspenda los efectos de la ley 1.799, por considerar que no refiere en forma explícita a los locales de bingo. En su criterio, al no encontrarse debidamente reglamentada, no es de aplicación en su ámbito. Ofreció caución juratoria.

2. Que el señor juez de grado hizo lugar a la medida cautelar requerida, y por tanto suspendió la ley 1799 respecto del Bingo Caballito S.A., sito en la calle Rosario 744 de esta Ciudad, hasta tanto dicte sentencia en autos o se resuelva en sentido diverso (Art. 177 CCAT). Condicionó la traba de la medida a la previa caución juratoria.

Para fundar su decisión señaló que la verosimilitud primaria de la pretensión se apoya en el artículo 14 de la Constitución Nacional, en tanto consagra el derecho a ejercer industria lícita, cuya violación se alega. En su criterio la actora no ataca el derecho a la salud de los porteños sino la forma en que se restringe su derecho a ejercer industria lícita.

Señaló que la ley 1799 no es una norma que otorgue derechos, sino un conjunto de reglas que restringe el ejercicio de ciertos derechos en procura de preservar otros. Agregó que todo derecho se ejerce según las leyes que lo reglamentan, pero ellas no pueden alterarlos (arts. 14 y 28, CN; Art. 102 CCABA), y toda limitación debe ser interpretada en forma restrictiva. Indicó que la atenta lectura del artículo 10 CCABA resguarda el ejercicio de los derechos y garantías, y no su restricción y que, por el contrario, la reglamentación no puede cercenarlos. Extrae de ello que la presunción de operatividad que consagra la norma está dirigida a asegurar el ejercicio de los derechos, y no a restringirlos.

Enseñó que el principio general de legalidad (art. 19, in fine, CN) señala que sólo una ley, en sentido formal, puede prohibir una conducta, y que un examen provisorio de la ley 1799, a partir de dicho enfoque lleva a concluir que, prima facie la reglamentación de varias de sus disposiciones es necesaria, tanto por orden expresa de la ley como por el mismo contenido de sus reglas. Concluyó que la ausencia de tal reglamento obligatorio implica extender de manera incierta y confusa las restricciones de la ley, pues carece de límites precisos.

Mencionó que el artículo 31 parece una orden clara e imperativa: "El Poder Ejecutivo dictará la reglamentación de la presente dentro del plazo máximo de ciento veinte (120) días contados a partir de su publicación". Afirmó el a quo que, "Mal que le pese, el Poder Ejecutivo, en un Estado de Derecho, está subordinado a la ley, y debe cumplirla".

Agregó que el artículo 31 no dice cómo debe reglamentar, pero sí que debe hacerlo. En su criterio la omisión del Gobierno es palmaria y grave, pues ha vencido con exceso el plazo que la ley fija. Agregó que era claro que el decreto 1501/2006 no cumplía con esa imposición, sino meramente con la facultad que le otorga el artículo 3º de la ley.

Señaló que también en este último caso la conducta del Ejecutivo era pasible de crítica, pues el artículo 3º fijó, para determinar la autoridad de aplicación, un plazo de treinta (30) días desde la publicación de la ley, hecho que ocurrió el 8 de noviembre de 2005 (BOCBA Nº 2313), pero el decreto se dictó el 25 de septiembre de 2006, o sea transcurrido holgadamente el plazo, y se publicó el 2 de octubre de 2006 (BOCBA Nº 2536), es decir un día después de la entrada en vigencia de la ley para el ámbito privado. Recordó que la reglamentación de las leyes tiene el propósito de facilitar su ejecución (arg. art. 99, inc. 2, CN), y que no puede alterarlas (Art. 102 CCABA).

Expresó que la conducta que el Gobierno ha seguido en este caso no parece que haya facilitado, precisamente, la mejor ejecución de la ley, ni siquiera a sus propios organismos, a los que se les otorga varias atribuciones e impone diversas obligaciones (Arts. 6º, 7º, 10, 12, 22, 24, y 35, por lo menos), las que obviamente no han podido ser ejercidas o cumplidas pues no se sabía cuál era la autoridad de aplicación. En particular destacó el artículo 35, que ordena a la autoridad de aplicación que instrumente una "campaña de concientización y difusión" de la ley, y en la misma disposición establece las fechas de entrada en vigencia; parece en principio evidente que tal campaña no se ha podido llevar a cabo, al menos en los tiempos que surgen de la norma, pues esa autoridad fue designada, como se dijo, después de tal vigencia.

Frente a tales omisiones expresó que era curioso que se sostuviera que era obligación de los propios ciudadanos o comercios averiguar qué podían hacer o dejar de hacer con sus conductas y actividades cotidianas.

A esta crítica general añadió que varios artículos específicos parecen necesitar reglamentación, aunque el Gobierno los considere "autosuficientes".

Señaló que es cierta la afirmación de la actora de que en ninguna parte del texto legal se menciona específicamente a las "casas o salones de juego". Agrega que tampoco se ve sencillo incluirlas en la prohibición "enunciativa" del artículo 19 o en las excepciones de los artículos 20 y 21.

Si bien manifestó que el punto quedaba reservado a la decisión final, observó una posible colisión con el ya citado principio de legalidad del artículo 19 de la Constitución Nacional. Señaló que tampoco están claras las excepciones de la ley, entre los que no se menciona al rubro particular que desarrolla la actora.

Destacó que de acuerdo con el plano anexo a autos a pedido del Tribunal, la superficie habilitada del local que se trata es de 2358,74 m2, mucho mayor a la prevista en el inciso c, del artículo 21 de la ley; pero esta es la única disposición que alude a una "superficie útil" y no se refiere a la actividad de la actora, por lo que hay por lo menos una alta incertidumbre sobre la conducta que debe adoptar en el caso, para encuadrarse en los términos legales.

Afirmó que es ingenuo argüir que frente a las exhaustivas disposiciones del Código de Habilitaciones, los lineamientos generales que da el artículo 21 en su última parte son suficientes para realizar obras de la envergadura y complejidad que cabe presumir en tal espacio.

En su criterio, las normas constitucionales otorgan a la actora un derecho que está ejerciendo, y que pretende ser restringido a través de una ley cuya debida ejecución está imposibilitada, o seriamente limitada, por las omisiones del Poder Ejecutivo.

Hay, pues -dijo- verosimilitud tanto por aquél derecho como por la débil legitimidad y aun arbitrariedad de la conducta oficial.

Advirtió también la existencia de peligro en la demora por la posibilidad cierta de que se apliquen multas (art. 27) o incluso que caduque la habilitación del local y se lo clausure (art. 34); y además porque no parece razonable exigir la inmediata realización de obras de importancia sin parámetros previos que aseguren su eficacia y su probable habilitación, de manera de prevenir efectos perjudiciales no queridos por la ley.

Para concluir señaló que en un sistema de derecho el interés público debe equilibrarse razonablemente con el interés particular, so pena de incurrir en extremos utilitaristas -y autoritarios- en los que el interés de la mayoría justifica cualquier sacrificio del individuo. Afirmó que atento a que la ley incluye excepciones, la admisión transitoria de una más, parece tener una afectación relativa.

Señaló que en la Ciudad y en el país se ha fumado durante varios siglos, y probablemente se seguirá fumando en los lugares permitidos por la propia ley, por lo que, en su criterio no parece gravemente pernicioso para el interés general que se deje en suspenso la prohibición de esa conducta para un lugar preciso y determinado y durante el breve lapso del proceso de amparo.

3. Que el GCBA, por los fundamentos de fs. 68/85 apeló la decisión reseñada.

Sostiene que la ley 1799 resulta plenamente operativa y que no existe en la especie por parte del GCBA omisión ilegítima o arbitraria en reglamentar dicha ley.

Agrega que la medida cautelar resulta improcedente en razón de la ausencia de una pretensión principal.

En su criterio, la medida cautelar fue dictada sin que en autos concurran los requisitos esenciales de procedencia de las medidas cautelares. Por último señaló que la medida afecta el interés público y que la contracautela juratoria resulta insuficiente.

Por su parte, la señora Fiscal ante la Cámara propició la revocación de la medida (ver fs. 91/95).

4. Que todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el grave peligro en la demora ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (ver doctrina de Fallos: 323:337 y 1849, entre muchos otros).

Ello sentado cabe adelantar que los recaudos mencionados no se encuentran acreditados mediante la presentación de la actora.

Sin que quepa duda alguna acerca de que la ley 1799 de Control de Tabaco importó una modificación efectiva del orden jurídico, limitando o restringiendo actividades anteriormente permitidas, tal modificación no basta para sustentar la verosimilitud del derecho alegado.

Desde antiguo, es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso "Plaza de Toros" del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes; y esta sala in re "Boscoscuro, Claudio Daniel c/ GCBA s/ otros procesos incidentales" exp. 10.564/1, del 24/02/04).

Es posible por principio admitir, con relación al régimen de habilitaciones de actividades comerciales, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, "Curso de Derecho Administrativo", Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).

Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida al derecho de propiedad, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que las nuevas exigencias legales resulten manifiestamente ilegítimas en relación con las concretas alegaciones de la actora.

Ello, más aún, teniendo en cuenta que el local de la empresa actora parecería encuadrar en la excepción del artículo 21, inciso c, de la ley 1799, atento a que su superficie útil supera los 100 metros cuadrados.

5. Que cabe tener especialmente en cuenta que el actor funda su discrepancia con la ley en la sola alegación de la imposibilidad de realizar obras de corrección y adaptación de la actividad a las nuevas normas. Tal negativa, más terminante que fundada, no basta para admitir en forma apresurada una excepción singular del régimen legal, sancionado de acuerdo al sistema constitucionalmente establecido.

Es que, como tantas veces se ha reiterado, el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; pero claro está que recae sobre quien solicita la medida la carga de alegar y allegar al expediente los extremos que sustenten la verosimilitud de su derecho (confr. art. 301 del C.C.Ay T).

En el sub examine, del confronte de los hechos relatados por la parte y de las normas aplicables, no surge suficientemente demostrada tal verosimilitud.

Los recaudos de las medidas cautelares deben ser rigurosamente observados frente a mandatos preventivos dirigidos a suspender la vigencia de una ley que tiene en miras la convivencia ciudadana, a fin de evitar excesos jurisdiccionales fundados en meros criterios subjetivos de oportunidad acerca del marco legal o en la crítica genérica a la ausencia de una reglamentación que a criterio del a quo resultaría necesaria para implementar la ley.

Por lo demás, la supervisión general del desempeño de la actividad administrativa no parece ser el objeto normal de la acción de amparo, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de los actos de las autoridades que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la ley fundamental.

Pero lo cierto es que aún admitiendo que la norma estuviera afectada de algún grado de vaguedad o imprecisión, la indeterminación de sus conceptos no basta para suspender su aplicación a la luz de tales alegaciones.

El artículo 19 de la ley 1799 establece que "Se prohíbe fumar en lugares cerrados de acceso al público". Luego la ley contiene, a título de mera enunciación, una lista que comprende, entre otros, las salas de recreación.

Por su parte el artículo 20, in fine describe en forma ciertamente minuciosa las reglas que deben respetar las zonas habilitadas para fumar. En particular la norma establece que: "Las zonas habilitadas para fumar deberán estar debidamente señalizadas, apartadas físicamente del resto de las dependencias, no ser zonas de paso obligado para la población no fumadora y disponer de sistemas de ventilación independientes u otros dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la purificación de aire, la eliminación de humos, minimizar su impacto sobre los empleados de los mismos y evitar el traslado de partículas hacia las zonas donde se haya prohibido fumar.

En todos los casos, deberán informar en lugar visible en su entrada acerca de la existencia o no de zonas habilitadas para fumadores." Partiendo de tales normas es difícil acertar cuál es la parte de la prohibición que deba ser reglamentada a efectos de poder ser lealmente acatada. A igual conclusión cabe arribar, en términos generales, en cuanto a las excepciones.

Es que, tal como afirma la señora Fiscal en el dictamen que antecede, no parece que, en el caso, la prohibición establecida en el artículo 19 de la ley requiera de una reglamentación para hacer posible su aplicación o ejecución. Por lo demás, cabe considerar al respecto el dictado del decreto 1501/06.

También es sustancial considerar que, como afirma la señora fiscal, la actora no ha invocado la irrazonabilidad de la ley 1799, ni la ha tachado de inconstitucional, y tal cuestionamiento no puede ser suplido dando una trascendencia injustificada a la supuesta omisión reglamentaria.

6. Que, además, la protección que se pretende otorgar con estas medidas no puede exceder el límite de la necesidad, ni interferir derechos de terceros.

La necesaria ponderación en el caso pone de manifiesto la existencia de una pluralidad de intereses colectivos yuxtapuestos. Y ninguna duda cabe que el monopolio de la definición del concepto y el contenido del interés social no pertenece a una sola persona, sino que resulta imputable a diversos centros de referencia, adquiriendo en cada uno de ellos un significado particular. Las alusiones al interés público en el ámbito de la tutela cautelar no necesariamente deben guardar relación con una concepción unívoca, primitiva o autoritaria. Por el contrario, mediante la valoración del interés público podría impedirse, también, el ejercicio antifuncional de la pretensión cautelar.

En efecto, la reglamentación del hábito de fumar es un tema que puede ser vinculado con la salud, lo cual es lógico, porque estaría comprobado el daño que el cigarrillo ocasiona a las personas que lo consumen. Sin embargo, hay otros ángulos de análisis que no tienen que ver directamente con la salud, sino con la convivencia social y los derechos implicados en esa convivencia.

No se pone en duda, en autos, la decisión libre y voluntaria de fumar, decisión que constituye, para el fumador, un derecho: el que tiene todo ser humano de decidir acerca de su salud (implícitamente reconocido en la Constitución) y el de hacer todo aquello que las normas no prohíben (artículo 19). Tampoco se trata de analizar si la prohibición normativamente impuesta es razonable a la luz de los objetivos que la norma persigue.

Las alegaciones del actor en el sub examine, solo se vinculan a su atendible y razonable interés comercial, debido a que atisba en la prohibición de fumar una merma de apuestas vinculada a los hábitos de sus clientes, quienes podrían reducir la cantidad de horas que dedican al juego debido a la nueva normativa.

No está probado en grado alguno que la ley ocasione a la empresa actora un gravamen de trascendencia. En efecto, la actora no se ha esmerado en precisar y menos aún en acreditar en el expediente el perjuicio económico que le origina la aplicación de la disposición, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales.

A ello se agrega que si la ley fue publicada en el Boletín Oficial el 8 de noviembre de 2005, y recién entró en vigor el 1º de octubre de 2006, parece razonable pensar que la actora tuvo casi un año para adaptar su estructura edilicia a fin de hacerla compatible con la norma.

Disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro:

1. Atento a que los considerandos 1 a 3 precedentes resumen adecuadamente las constancias relevantes de la causa corresponde tenerlos por reproducidos. En cuanto a lo demás considero que los argumentos de la demandada no logran conmover los sólidos fundamentos de la sentencia apelada.

A efectos de resolver la cuestión cabe recordar que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas en principio en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, quedan subordinadas a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber: la verosimilitud en el derecho y el peligro de un daño irreparable en la demora. (esta Sala, "Banque Nationale de Paris c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", del 21 de noviembre de 2000).

El artículo 177 CCAyT exige como presupuesto la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreparable sobre el derecho cuyo reconocimiento judicial pretende el solicitante y habilita a pedir las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

2. Sentado lo expuesto es fundamental poner resalto que la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de la ley 1799, tal como de resalto la señora fiscal de cámara en el meduloso dictamen que antecede.

Tal circunstancia resta entidad a la decisión del a quo fundada en la omisión del Poder Ejecutivo de reglamentar la ley dentro del plazo máximo fijado por el legislador, pues prima facie la ley resulta operativa, y además, no se ha planteado su inconstitucionalidad. Por lo demás, y en cuanto al peligro invocado cabe tener en cuenta que si la ley fue publicada en el Boletín Oficial el 8 de noviembre de 2005, y recién entro en vigor el 1º de octubre del 2006, la actora tuvo un año para adaptar su estructura edilicia para hacerla compatible con la norma.

Ello sentado resulta de suma relevancia para resolver la cuestion lo dispuesto por el articulo 627 del codigo civil, que preve que "Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida para ambas partes, y el deudor debe volver al acreedor lo que por razón de ella hubiere recibido".

El artículo establece una solución que es concordante con la expuesta en el articulo 888 y una clara aplicación de las virtualidades del caso fortuito como eximente de imputabilidad y causal exonerativa de responsabilidad (ver art. 513 CC).

En virtud de esta norma, el efecto fundamental de la imposibilidad absoluta inculpable de cumplimiento es la extinción de la obligación con la consiguiente liberación del deudor.

Las causas de imposibilidad física actúan directamente sobre la persona del obligado, impidiéndole a éste ejecutar la actividad debida. Entre ellas la doctrina menciona: la muerte, la incapacitación, la ausencia con presunción de fallecimiento, siempre y cuando las prestaciones debidas sean intuitu personae y no pasen a los herederos (ver Código Civil y leyes complementarias, Tomo 3, Director Belluscio, Editorial Astrea, comentario del art. 627, Oscar José Ameal, p.153 y sgts.).

De todas maneras, también las causas de imposibilidad legal inciden en la prohibición del hecho debido o supresión de una de las condiciones que supeditaba la ejecución de la actividad, por ejemplo, la expropiación por causa de utilidad pública del inmueble donde debía realizarse la obra, el dictado de una ordenanza municipal que prohíbe construir edificios más allá de una determinada altura, impidiendo el cumplimiento de la obligación contraída por el constructor de edificar una construcción más elevada de la altura permitida, etc.

Pero en el caso, la causal invocada por el actor no reúne las características previstas en la norma y no puede ser asimilada al caso fortuito, por lo que no resulta atendible para eximirlo de realizar las obras que el artículo 21 de la ley 1799 prevé para habilitar áreas habilitadas para fumar.

En ese sentido no basta para alegar que la concesión de las salas de bingo vencerá en septiembre del año próximo, sino que hubiera sido menester demostrar la verdadera imposibilidad de cumplir la normativa vigente, cuya finalidad de protección a la salud pública, no puede ser desatendida.

Por ello cabe coincidir con la señora fiscal cuando destaca que está en conflicto en autos, por un lado, el interés público protegido por la ley 1799, relacionada con la salud, y por el otro, el interés individual de contenido económico.

Por las razones expuestas, y de acuerdo a lo dictaminado por la Señora Fiscal ante la Cámara, el tribunal RESUELVE: hacer lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia apelada. Con costas en el orden causado (art. 14 CCABA). Regístrese, notifíquese - a la mencionada funcionaria en su despacho- y devuélvase.