Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-11-09


SENTENCIA Nº 38551 JUZGADO Nº 45.- AUTOS: "LUNA MATIAS MAXIMILIANO C/ SMARTPHONE SA Y OTRO S/ DESPIDO "	En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 9 días del mes de noviembre	de 2011, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO:

I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal, con motivo de los recursos de apelación deducidos por las demandadas Telefónica Móviles Argentina S.A. (fs. 461/465) y Smarthone S.A. (fs. 472/480) y también por la parte actora a fs. 467/470) contra la sentencia que admitió parcialmente la demanda, los cuales fueran oportunamente respondidos. La perito calígrafa apela por bajos los honorarios que le fueran regulados.

II.- Por razones metodológicas daré tratamiento en primer lugar al recurso de Smartphone S.A., quien se agravia por el monto reconocido en grado al premio por ventas, la forma en que fueron liquidadas las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y los demás rubros que menciona a fs. 472 vta. y 474, el importe reconocido en concepto de horas extras, porque no se aplicó el tope del artículo 245 de la L.C.T., por la condena a hacer entrega del certificado del artículo 80 de la L.C.T. y el plazo otorgado para ello y, por último, por la forma en que fueron impuestas las costas y las regulaciones de honorarios.

a) La pretensión de que el premio de $ 1.000.- sea reducido a $ 300.- no puede ser atendida por cuanto, tal como surge del informe pericial contable (fs. 489), ese es el importe que percibió durante el mes de enero de 2005 conforme a los registros de la propia demandada. En consecuencia y al no haberse invocado, y menos aún acreditado, algún error en la liquidación, resultó ajustado a derecho el criterio de la sentenciante de tomar ese importe y no otro menor.

b) Tampoco le asiste razón en su queja respecto al importe diferido a condena en concepto de horas extras. Si bien concuerdo en que, cuando una persona percibe su remuneración en forma de comisiones, no corresponde reconocer haberes por labores cumplidas en exceso de la jornada normal de trabajo, ello es así en tanto y en cuanto aquella se encuentre integrada exclusivamente en porcentajes sobre las ventas.

En el caso del actor, además percibía un básico de acuerdo al convenio colectivo de empleados de comercio y el mismo correspondía a la jornada normal de trabajo. En consecuencia, si el horario se excedía del máximo (esta conclusión de la sentencia no es objetada en el recurso), esas horas debieron incidir en la liquidación del básico y abonarse con el recargo legal correspondiente. En cuanto al monto diferido a condena, es correcto en tanto, para su determinación, en la demanda (la pericia y la sentencia se remiten a la misma) se consideró exclusivamente el sueldo básico.

c) En cambio, entiendo que la accionada tiene razón en lo que atañe a la forma en que se liquidaron los rubros indemnización sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido, vacaciones proporcionales y licencia por matrimonio.

Es evidente que la sentenciante se basó en los guarismos del inicio, según cuadro de fs. 27, del que surge que la mejor remuneración denunciada fue la del mes de enero de 2005. Un simple cálculo permite apreciar que en el pronunciamiento se descontó de la misma el monto correspondiente al franco compensatorio y su incidencia en el presentismo. Su utilización para liquidar la indemnización por antigüedad es correcta, porque el artículo 245 de la L.C.T. remite a la mejor remuneración mensual, pero no ocurre lo propio con los conceptos que son cuestionados en esta instancia.

En efecto, tal como surge del mentado cuadro (al que cabe remitirse por no haberse cuestionado el procedimiento utilizado en la sentencia) la parte más importante de la remuneración del actor estaba integrada por conceptos variables.

En consecuencia, para la determinación cuantitativa de los rubros en cuestión se debe utilizar el promedio del último semestre. En cuanto a las vacaciones no gozadas porque así lo establece el artículo 155 de la L.C.T. y respecto del preaviso y la integración del mes de despido -que participa de su misma naturaleza- porque al no poder establecerse cuál habría sido el sueldo (incluidos los conceptos variables) que debería percibir durante ese lapso -si mayor o menor que el promedio-, corresponde aplicar el criterio de normalidad próxima.

Del detalle de fs. 27 puede establecerse que el promedio de los últimos seis meses normalmente percibidos fue de $ 3.850,98.- importe que debe servir de base liquidatoria de los conceptos cuestionados. En consecuencia, de prosperar mi voto deberían fijarse los siguientes importes: $ 4.171,90.- en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, incluyendo S.A.C. proporcional; $ 1.614,93.- por integración del mes de despido, incluyendo S.A.C. proporcional; $ 2.360,28.- por los días del mes de julio de 2005 y licencia por matrimonio y $ 1.279,94.- por vacaciones proporcionales, incluido el S.A.C. proporcional.

Asimismo corresponderá reajustar la sanción del artículo 2 de la ley 25.323 y la indemnización del artículo 15 de la ley 24.013, cuyos importes se fijan en las sumas de $ 5.944,82.- y $ 11.889,64.-, respectivamente.

d) Con relación al monto indemnizatorio del artículo 245 de la L.C.T. el recurso llega desierto ya que la apelante no se hace cargo de las razones por las cuales la sentenciante declaró inoficioso el tratamiento de la cuestión referida al tope legal, habida cuenta que, en virtud de la antigüedad del actor, tiene derecho a percibir el importe mínimo establecido en dicha norma legal;

e) Entiendo parcialmente procedente el agravio referido al certificado de servicios y aportes del artículo 80 de la L.C.T. En lo que atañe a su contenido, porque en virtud de lo que surge del pronunciamiento en crisis, debe considerarse que las remuneraciones en base a las cuales el mismo debe ser confeccionado son las que figuran en el detalle de fs. 27. En cuanto al plazo otorgado para su entrega, considero por demás prudente el establecido en grado, de modo que voto por su confirmación.

III.- a) La accionante se queja en primer término porque se desestimó la indemnización del artículo 80 de la L.C.T. En este sentido opino que el fallo debe ser confirmado.

Sin perjuicio de la extemporaneidad del planteo de inconstitucionalidad, que no fue puesto a la consideración de la instancia anterior y, por lo tanto, no puede ser tratado en esta instancia, en mi criterio el plazo de espera establecido en el Decreto 146/01, en tanto dispone que la intimación para que se entregue la documentación debe cursarse una vez transcurridos 30 días de producido el cese de la relación laboral, constituye una razonable reglamentación del artículo 80 de la L.C.T., habida cuenta del tiempo que normalmente puede insumir su confección. De tal manera, se cumple la finalidad de la norma que no es, justamente, indemnizar su no entrega sino lograr que el trabajador se haga de la misma.

El reclamo ante el SECLO constituye un procedimiento administrativo previo a la demanda judicial, que no puede asimilarse al ".requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente.", como reza el artículo 80 de la L.C.T., porque a través del mismo el organismo administrativo solamente cursa una notificación al deudor para que concurra a una audiencia conciliatoria, aspecto procedimental que dista bastante de una constitución en mora, que es a lo que apunta la norma.

b) En segundo término se agravia el actor por el no acogimiento de la indemnización del artículo 182 de la L.C.T.	El apelante soslaya la doctrina plenaria sentada por esta Cámara en autos "DREWES, LUIS ALBERTO C/ COSELEC SSCS S/COBRO DE PESOS", mediante la cual se estableció que es procedente la indemnización prevista en el art. 182 LCT, solo en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio.

Coincido con al análisis efectuado en grado en cuanto a que ello no se demostró y el mismo no logra se revertido ante esta instancia, en virtud de que en el recurso no se mencionan las pruebas de las que surgirían las circunstancias apuntadas, debiendo destacar además que, a tenor de lo declarado por los testigos, la disminución del stock de teléfonos fue un hecho generalizado que no afectó solamente a quien acciona.

c) Idéntica propuesta desestimatoria efectuaré respecto de la apelación relativa al reclamo de francos. Ello así porque una correcta inteligencia del artículo 207 de la L.C.T. impone concluir que si el trabajador no goza del descanso omitido, en la semana siguiente a aquélla en que debió otorgarlo el empleador lo pierde, sin que exista la posibilidad de compensarlo en dinero, vista la finalidad higiénica del instituto.

IV.- Se agravia Telefónica Móviles Argentina SA por la condena que le fuera impuesta en forma solidaria, la suma tomada como mejor remuneración, la imposición de costas, las horas extras y las regulaciones de honorarios.

a) El primero de los agravios debe ser desestimado. El artículo 30 de la L.C.T. hace solidariamente responsable a quien contrate o subcontrate, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. He destacado especialmente esas dos circunstancias porque, a mi modo de ver, tanto el contrato de agencia como el hecho de que ésta tenga su propio domicilio, no excluyen en manera alguna la responsabilidad del contratante.

Del informe pericial contable se desprende que Smartphone es agencia de Telefónica Móviles. A su vez de la testimonial arrimada al expediente surge que la actividad de la primera no se limitaba solamente a la venta de equipos celulares sino también a la del servicio, es decir la activación de la línea.

La actividad de Telefónica Móviles Argentina S.A. no puede ser concebida sin la venta de los equipos cuya comercialización lleva adelante Smartphone. Por lo tanto entiendo que la misma hace a la normal y específica de la empresa, máxime cuando va acompañada de la activación de la línea, porque sin ellos sería materialmente imposible operar en el sistema. Si en lugar de asumir la misma empresa la comercialización opta por tercerizarla ("fuera de su ámbito" en la terminología legal), debe responder solidariamente por las obligaciones de su agente, ya que esa carga nace cualquiera sea el acto que de origen a la relación comercial. Por ello soy de opinión que la condena de la recurrente debe ser confirmada.

b) Las apelaciones relativas a la suma tomada como mejor remuneración y al acogimiento de las horas extras se encuentran desiertas.

En cuanto a la primera porque, sin perjuicio de haberme referido al tema al tratar los agravios de Smartphone, lo cierto es que no se proporcionan ante esta instancia elementos de juicio que permitan arribar a una suma diferente a la considerada en grado.

Relativo a las horas extraordinarias, porque no satisfacen adecuadamente los requerimientos del artículo 116 de la L.O., las manifestaciones que se limitan a transcribir algunos fallos, sin efectuar un análisis crítico de las razones que llevaran a la a quo a la favorable recepción del concepto en análisis.

V.- Por lo que llevo dicho, soy de opinión que el pronunciamiento debe ser confirmado en lo principal que decide, debiendo reducirse el monto de condena a la suma de $ 48.917,63.-, con más los accesorios fijados en origen. En virtud de lo dispuesto por el artículo 279 del C.P.C.C. corresponde emitir nuevo pronunciamiento sobre costas y honorarios, de lo que resulta innecesario dar tratamiento a los recursos deducidos en torno a este tema.

VI.- Por las razones expuestas, propongo en este voto: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recursos y agravios; excepto el monto nominal de condena que debe fijarse en la suma de $ 48.917,63.-, más los accesorios fijados en origen. 2) Disponer que los certificados que debe entregar la demandada contengan los datos que surgen del apartado II e) de este pronunciamiento. 3) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas. 4) Imponer las costas de ambas instancias en un 20% al actor y 80% restante a los demandados, atento la existencia de vencimientos parciales y recíprocos, con excepción de los honorarios originados en la intervención del perito calígrafo que debe quedar a exclusivo cargo de la parte actora por ser quién dio origen a la producción de dicha prueba por su negativa a reconocer la firma atribuida por la contraria. 5) Confirmar las regulaciones de honorarios practicadas en grado. 6) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta alzada en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda por su actuación en la anterior instancia (artículo 68, 71 y 279 del Código Procesal; 6º, 7º, 14 y 39 de la ley 21839; 38 de la ley 18345).- EL DOCTOR LUIS A. CATARDO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recursos y agravios; excepto el monto nominal de condena que debe fijarse en la suma de $ 48.917,63.-, más los accesorios fijados en origen.

2) Disponer que los certificados que debe entregar la demandada contengan los datos que surgen del apartado II e) de este pronunciamiento.

3) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas.

4) Imponer las costas de ambas instancias en un 20% al actor y 80% restante a los demandados, atento la existencia de vencimientos parciales y recíprocos, con excepción de los honorarios originados en la intervención del perito calígrafo.

5) Confirmar las regulaciones de honorarios practicadas en grado.

6) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta alzada en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda por su actuación en la anterior instancia.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.- Ante mí:

SR VICTOR A. PESINO LUIS A. CATARDO JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA ALICIA MESERI SECRETARIA