Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2011-03-15


En Mendoza, a quince días del mes de marzo del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 99.597, caratulada: BALDERRAMA MANUEL ANDRES Y OTS. EN J° 125.607/32.436 BALDERRAMA MANUEL ANDRES Y OTS. C/HOSPITAL HUMBERTO J. NOTTI Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC. CAS." De conformidad con lo decretado a fs. 109 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. FERNANDO ROMANO; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES.

ANTECEDENTES:

Los recurrentes Manuel Andrés Balderrama y Marcela Edith Rodriguez, por intermedio de su apoderada, deduce recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación, contra la sentencia dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, de la Segunda Circunscripción Judicial, a fs. 483/493 de los autos Nº 125.607/32.436, caratulados: "BALDERRAMA, Manuel Andrés y Otra c/ Hospital HUMBERTO NOTTI y Otrs. por Daños y Perjuicios".

Admitido formalmente los recursos, se ordena correr traslado a la contraria, el que fue contestado a fs. 88/96 vta., por el Hospital Humberto Notti y a fs. 100 y vta., por Fiscalía de Estado, solicitándose el rechazo.

A fs.104/106 vta., obra el dictamen del Sr. Procurador General por el que se aconseja el rechazo de ambos recursos deducido.

Llamados los autos al acuerdo para sentencia, a fs.109 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucio-nalidad y Casación interpuestos? SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

Los antecedentes de la causa nos informan que los Sres. Manuel A. Balderrama y Marcela E. Rodríguez interponen demanda a los efectos de obtener la indemnización de los daños y perjuicios que le provocara la muerte de la hija menor de ambos, acaecida como consecuencia de una mala praxis médica. Relatan que el día 10/1/2003, la niña de dos años de edad, comenzó con un cuadro de diarrea sanguinolenta, razón que hizo que la llevaran a la Sala de Primeros Auxilios del Distrito de General Gutiérrez, Maipú, donde le hicieron algunos análisis y la derivaron al Hospital Paroissien. Allí fue internada y posteriormente derivada al Hospital Humberto Notti, por sospecha de la existencia del Síndrome Urémico Hemolítico. En dicho nosocomio, la profesional médico que la recibe, diagnostica diarrea sanguinolenta, deshidratación, leve síndrome anémico e indica hidratación. Posteriormente al día siguiente, la profesional que la examina hace un diagnóstico presuntivo de invaginación intestinal y solicita interconsulta a cirugía pediátrica, la que realiza a las 17 hs. del día 12 con el Dr. Eduardo Piattelli, cuyo diagnóstico fue coincidente. Se le practicó laparotomía y apendicetomía.

La menor retorna de cirugía a las 21,30 hs. y continúa en mal estado general y se solicita interconsulta con terapia intensiva. Luego de tener convulsiones tónicas, fue enviada a terapia donde se decide interconsulta a nefrología para colocar un catéter para diálisis peritoneal, lo que no puede realizarse debido a la reciente laparotomía. El día 13 fue entubada con asistencia respiratoria, se descompensa hemodinámicamente, se le realiza maniobras de resucitación cardiopulmonar, se valora la posibilidad de realizarle plasmaferesis (recambio del plasma), por lo que se requiere la autorización de los padres. La niña evoluciona mal y fallece a las 16.00 hs.

Ante tales circunstancias, imputan negligencia e impericia en el obrar médico. Demandan al Hospital Humberto Notti invocando la responsabilidad extracontractual del nosocomio y con fundamento en la mala prestación del servicio. Reclaman como monto indemnizatorio la suma de $ 134.400.

En primera instancia se admite la demanda con fundamento en las disposiciones de la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 y se declara procedente la demanda en la suma de $ 318.800.

La sentencia fue apelada por el Hospital demandado y por Fiscalía de Estado.

La Cámara de apelaciones hace lugar a los recursos deducidos y rechaza la demanda articulada, conforme los siguientes fundamentos:

Respecto de la normativa aplicable, entiende que el caso encuadraba en el supuesto de la responsabilidad extracontractual en razón de que el daño reclamado, es el padecido por los progenitores de la damnificada directa. Discrepa con el factor de atribución establecido por la Sra. Juez a-quo y referido al riesgo de la actividad desarrollada. Afirma que el deber asumido por el Hospital, es el de seguridad, con fundamento en la buena fe probidad y/o en la estipulación a favor de terceros. Distingue dentro del contrato de prestación de asistencia médica dos tipos de servicios: uno ligado al desempeño médico en sí y que consiste en una prestación de diligencia apropiada para la curación y otro, extraño a la conducta del médico, en el que el ente asume ciertos deberes relacionados con el servicio, como es la existencia de asepsia, instrumental adecuado, alimentos que se proporciona al paciente, etc. Que en estos casos el ente asistencial asume una obligación de resultado y por tanto, el factor de atribución es objetivo, del que sólo puede liberarse acreditando la fractura del nexo causal. En cambio cuando la responsabilidad del Hospital está ligada al desempeño del acto médico, el establecimiento asistencial deberá responder por la culpa en que incurren sus sustitutos, auxiliares o co-partícipes; por lo que, sin culpa del facultativo, no hay responsabilidad de la Clínica.

En el caso se imputa responsabilidad al Hospital Notti, por el error de diagnóstico que demoró el tratamiento correcto. Con cita en doctrina, entiende que existe culpa y no error de diagnóstico, si el médico no verifica, no sigue el proceso, no investiga las probabilidades de error. Es decir, mientras lo diagnosticado no desnude un accionar arbitrario, ilógico o abusivo, dentro de ese blindaje de razonabilidad en la opción, no puede desembocar en responsabilidad profesional.

Luego de analizar las tres pericias médicas rendidas en la causa y la testimonial de la Dra. Garramuño de Valles, concluye que no existió culpa médica en el error de diagnóstico. Sostiene que si bien la pericia del Dr. Tapia alude al hecho de que para descartar la invaginación intestinal, hubiera sido necesario estudios previos como la radiografía o ecografía, el mismo perito reconoce que los mismos tienen un grado de certeza del 50 o 60% y tanto la pericia de la Dra. Ponce, como la testimonial de la Dra. Garamuño, coinciden en que la laparotomía era necesaria, pues si ésta no se hacía y hubiera existido invaginación, la paciente hubiera muerto. De allí la urgencia en la realización de tal práctica médica. Además el perito, alude a la necesidad de prácticas previas, pero no resulta contundente como el resto de las pruebas acerca de la severidad del SUH que presentaba la niña y la contundencia del resto de las pericias y la testimonial de la médica, en el sentido que la laparotomía y la apendicetomía no son la causa de defunción de la paciente.

Entiende que la enfermedad de la menor era grave, que la paciente presentaba al ingreso al Hospital una función renal normal, que se siguieron todos los protocolos en la detección y tratamiento de la enfermedad y que la falta de diálisis no tuvo incidencia directa en la muerte, la que sobrevino por la gravedad del cuadro de la niña.

Sobre esta base concluye que no existió culpa médica, sin la cual no cabe responsabilizar al Hospital.

Contra dicho pronunciamiento, el recurrente interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación.

Funda el recurso de Inconstitucionalidad en los incisos 2, 3 y 4 del art. 150 del CPC.

Como primer crítica, entiende que la sentencia no da ninguna explicación de por qué no aplica la normativa de la Ley de Consumidores, cuando la Sra. Juez de la instancia de origen, con fundamento en esta última normativa, admitió la existencia de un factor objetivo de atribución de responsabilidad, en razón del riesgo de la actividad desarrollada por el nosocomio.

Sostiene que la sentencia se centra en dilucidar si existió o no error de diagnóstico, sin aclarar a qué diagnóstico se refiere, es decir, si refiere al de la invaginación intestinal o al SUH.

Afirma que conforme surge de las historias clínicas obrantes en la causa, la menor fue derivada desde el Hospital Diego Paroissien al Hospital Humberto Notti, con diagnóstico de Síndrome Urémico Hemolítico, dada la imposibilidad de contar en aquél nosocomio con laboratorio durante el fin de semana. Luego de relatar la evolución conforme la historia clínica, entiende que la niña fue sometida a una operación innecesaria que la perjudicó enormemente.

Se agravia porque la Cámara no valoró el dictamen del Dr. Tapia, especialista en medicina legal, cuando dicho dictamen debió ser valorado, en razón que la sentencia de origen tuvo sustento en dicha pericia o bien, si decide apartarse, debió dar las razones para hacerlo.

Finalmente afirma que los médicos del Hospital demandado, tenían más que antecedente de la menor sufría SUH, porque así lo decía la derivación y lo manifestaron distintos médicos actuantes y no se actúo en forma interdisciplinaria, sometiendo a la menor, a tratamientos innecesarios, lo que la debilitó y le impidió además efectuarle el tratamiento que correspondía.

El recurso de Casación lo funda en el supuesto contemplado en el inciso 1) del art. 159 del C.P.C.

SOLUCIÓN DEL CASO:

I-Recurso de Inconstitucionalidad:

Tiene dicho este Tribunal que la tacha de arbitrariedad requiere que ".se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional.

Bajo estos lineamientos este Tribunal debe decidir si resulta arbitrario el fallo de Cámara en cuanto consideró que no se había acreditado la culpa en el accionar de los médicos del hospital, por lo que esta institución no resultaba responsable. Todo ello de conformidad con los siguientes hechos que han quedado definitivamente acreditados en la causa:

El día 10/1/03 la menor de dos años de vida, fue internada en el Hospital Diego P. Paroissien de Maipú, derivada de la Sala de Primeros Auxilios del distrito Gral. Gutiérrez, donde inicialmente se le hace un examen y solicitan análisis de sangre. Ya en el Hospital Paroissien, se ordena la internación, con la identificación de la menor y el diagnóstico que indica que presenta un cuadro de diarrea aguda con sangre deshidratación leve, aparte de este cuadro se le diagnostica Síndrome Urémico Hemolítico (SUH)(H.C fs. 173). Como signos y síntomas con los que ingresa se detallan: eutrófioca, con un estado de conciencia somnolencia, diarrea de tres días, leve deshidratación y oliguria, febrícula y palidez. Se le hace hidratación rápida, control de temperatura y dieta astringente, se solicitan estudios para llegar al diagnóstico.

El día 11/1/03 luego de la analítica realizada, se continúa con el diagnóstico de SUH y se decide su traslado a un centro de mayor complejidad como el Hospital Notti, en razón de continuar con diarrea sanguinolenta abundante, la aproximación del fin de semana, la falta de laboratorio y el estado de cuidado de la niña.

La derivación se hace con diagnóstico de sospecha de SUH, se deja constancia de los valores obtenidos en la analítica se requiere se descarte dicho síndrome.

La internación en el Hospital Notti se efectúa el día 11/1 a las 12.55 horas, es recibida por la Dra. Kipper quien expresa que la menor tiene conciencia lúcida, temperatura de 37.8, regular aspecto general, de cúbito activo, con palidez cutánea mucosa y examen neurológico y abdominal normal. La impresión diagnóstica es diarrea sanguinolenta, deshidratación, leve síndrome anémico y se le indica hidratación.

A las 14.40 horas es nuevamente examinada en la guardia del Hospital, se encuentra con la paciente en estado regular, aparece abdomen doloroso a la palpación profunda, se continúa con una terapéutica expectante, dieta cero, suero e hidratación profunda y controles de signo.

A las 0.30 hs. (del día 12/1/03) se examina y se encuentra que sigue deshidratada con diarrea y sigue con similares indicaciones. Vuelve a revisarse a las 7.30 hs., donde se deja constancia además de la diarrea, de episodios de vómito. A las 12.30 horas del día 12/1/03, la revisa otro médico (Marcelo Rasquin) que la encuentra a la niña afebril, con deshidratación leve, sin vómitos, con palidez cutanea generalizada, tendencia al sueño, tres deposiciones diarreicas, diuresis positiva, taquicardia con aumento de frecuencia respiratoria, sin signos meningeos y sugiere hidratación, colocar dipirona y nuevos controles de análisis, porque los anteriores, no coinciden con la clínica. A las 14.30 horas se la vuelve a revisar por otra profesional quien encuentra un abdomen doloroso a la palpación profunda, se le practica tacto rectal, se hace un diagnóstico presuntivo de invaginación intestinal y se solicita interconsulta con cirugía, la que se realiza a las 17 hs. dando el mismo diagnóstico.

El mismo día 12/1 es intervenida, se realiza laparotomía exploradora y apendicetomía. A las 21.30 hs. se vuelve a examinar y se descarta la invaginación intestinal, se presume el diagnóstico de SUH, no se constata diuresis y aproximadamente a las 15 hs., se pide interconsulta con terapia intensiva.

A las 22.50 hs., la menor continúa en mal estado sin diuresis. A las 23.15 hs. la paciente presenta convulsiones con un cuadro de schok descompensado. A las 0.00 horas del día 13, es recibida en terapia intensiva, donde se solicita interconsulta con nefrología para colocar catéter por diálisis peritoneal, lo que no puede realizarse debido a la laparotomía. A las 11.00 hs. se descompensa y a las 16.00 hs realiza paro cardiorespiratorio y fallece.

La demanda fue deducida por los padres de la menor contra el Hospital Humberto Notti, con basamento en la responsabilidad objetiva del ente asistencial, denunciaron la existencia de un inadecuado o insuficiente tratamiento médico.

El Tribunal de origen entendió subsumible el caso en la Ley de Defensa del Consumidor, entendiendo configurada la falta de servicio y condena al Hospital demandado. Por el contrario la Cámara de Apelaciones, sostiene la inexistencia de culpa en el obrar médico y por tanto, descarta la responsabilidad del ente asistencial.

Para decidir de tal modo analiza las pericias médicas rendidas en la causa, considerando que el error de diagnóstico, no fue motivado por un obrar culposo de los médicos intervinientes y que conforme las testimoniales pertenecientes a las Dras. Peña y Garramuño, coinciden en que la laparotomía resultaba necesaria.

Más allá del sometimiento de la menor a un tratamiento totalmente innecesario como fue dicha intervención (la laparotomía), entiendo que el accionar médico en su conjunto y la prestación asistencial a la que estaba obligado el Hospital, no sólo quedó limitada a la actuación médica cumplida en la intervención quirúrgica realizada, como al parecer lo consideró el fallo impugnado, que analiza las constancias de la causa desde esta óptica.

En efecto, la demanda ha sido articulada contra el Hospital Humberto Notti, imputándole un inadecuado o insuficiente tratamiento médico; se invoca además, la calidad de organismo público descentralizado.

En este aspecto cabe recordar, la doctrina de nuestro máximo Tribunal Nacional, conforme a la cual se establece que, quien contrae la obligación de prestar un servicio, en el caso la asistencia a la salud, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir su función y es responsable de los perjuicios que cause su cumplimiento o ejecución irregular (Fallos 312:1656; 315:1892,1902; 316:2136; 320: 266; 325:1277; entre muchos). También se ha indicado, que esta idea objetiva de falta de servicio -por hechos u omisionesencuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público, que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Có-digo Civil.

En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se encuentra comprometida, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, quién debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos 330:563, 2748; 331:1690, entre varios). En este sentido esta Sala, ha expresado que existe responsabilidad del Hospital y con él del Estado, por la prestación defectuosa o irregular del servicio público de salud, aunque no se pueda demostrar la culpa personal del o los funcionarios involucrados (L.S. 262-60).

Es claro que la sentencia recurrida, no ha analizado estas cuestiones. Simplemente se limita a analizar la responsabilidad de la institución demanda desde la óptica de las obligaciones asumidas por los médicos intervinientes, centrando su especulación, en la existencia o no del factor de imputación subjetivo (culpa) en la conducta de los médicos. Entiendo desde este aspecto, que existe un déficit de fundamentación en la decisión adoptada, al no haber analizado la responsabilidad del hospital público como prestador del servicio público de salud.

Por otro lado se aparta de la normativa de la Ley de Protección a los Consumidores, sin dar razón alguna de tal actitud, cuando en principio el paciente es un consumidor del servicio y, en tal caso, frente al establecimiento asistencial, es aplicable el art. 40 de la Ley 24.240, que norma una responsabilidad objetiva y unificada. Más discutible es el aspecto referido a si el Hospital al momento del hecho, podía ser considerado como proveedor, en los términos de la citada normativa, en razón de que, recién la modificación de la Ley 26.361 (del año 2008) incluye dentro de la categoría de proveedores, a las personas jurídicas de derecho público (art. 2 Ley 24.240).

Aún cuando se estime que no correspondía la aplicación al caso de dicha normativa, si se analiza la cuestión desde la órbita de la existencia de la prestación del servicio de salud, la solución a adoptar necesariamente debe ser distinta a la que asume el fallo impugnado.

No debe perderse de vista que la prestación médica fue cumplida en un hospital público y que al respecto, el máximo Tribunal de Justicia del país, ha expresado que ". El hospital público es una consecuencia directa del imperativo constitucional que pone a cargo del Estado, la función trascendental de la prestación de los servicios de salud en condiciones tales de garantizar la protección integral del ser humano, destinatario esencial de los derechos reconocidos por la Constitución y por diversos tratados internacionales con igual jerarquía, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75 inc. 22 de la C.N) (CSJN T.329 -P 2737) En tal aspecto ha fijado los estándares a los que debe sujetarse la prestación médico asistencial cumplida en un hospital público, manifestado que cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el reestablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y control (CSN Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393).

Cabe recordar además que la Convención de los Derechos del Niño, enunciada con carácter constitucional en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, establece la obligación de las autoridades administrativas, en todos las medidas concernientes a los niños que adopten las instituciones públicas de atender al interés superior del niño (art. 3.1°); establece la exigencia del estado parte de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de (.)descuido o trato negligente (.) mientras el niño se encuentre bajo la custodia de cualquier persona que lo tenga a su cargo (art. 19.1). Establece que "Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de salud (art. 24)" y que: "Los Estados partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación" (art. 25).

A la luz de esta normativa, no puede afirmarse válidamente que en la prestación médica que se le brindó a la menor, se hayan respetado estos estándares.

Desde tal aspecto, asiste razón a la recurrente, en cuanto se agravia de la deficiente valoración de la prueba rendida en la causa, de la que surge claramente la falta de prestación adecuada del servicio de salud al que estaba obligado el Hospital demandado. En efecto, de las constancias incorporadas en la causa surge que la menor ya había sido derivada con un diagnóstico presuntivo de Sindrome Urémico Hemolítico a fin de que el mismo fuera confirmado o descartado por los especialistas del Hospital demandado, en razón de contar este con mayor tecnología.

Según la pericial médica rendida por la Dra. Florentina Ponce a fs. 337 de los principales, el síndrome Urémico Hemolítico (SUH),".es una entidad clínica y anatomopatológica que se caracteriza por la aparición brusca de anemia hemolítica, compromiso renal agudo y trombocitopenia, consecuencia de una microangiopatía trombótica de localización renal predominante pero que puede afectar también otros parénquimas como el sistema nervioso central, páncreas, retina, gastrointestinal" (ver fs. 341 de los principales). La Perito afirma además, que años antes del hallazgo científico del SUH, se había advertido que la mayoría de los casos era precedido por diarrea sanguinolenta (fs. 341 ap.1 y 3). Agrega además en el punto 10) que ". el diagnóstico es directo si se detecta la triada comentada en un lactante o en un niño de corta edad, después de un episodio de diarrea, en particular si ésta es sanguinolenta". En el mismo punto, sostiene que ".no es difícil el diagnóstico en síndromes incompletos si surge después de un pródromo (signo que antecede al diagnóstico de SUH) de diarrea sanguinolenta.". Con respecto a la insuficiencia renal (punto 4 de su dictamen), sostiene esta Perito que la misma está presente en el 90% de los casos y una tercera parte presenta anuria. Conforme con tales elementos ha quedado acreditado en la causa que la menor ingresó con diagnóstico de SUH, que tenía varios síntomas y signos de padecerla: diarrea sanguinolienta, anuria, febrícula, que los mismos se fueron intensificando y agravando con las horas. Es de advertir que ya venía con analítica realizada que denunciaba la presencia de crenoncitos o hematíes craneados que resultan indicadores del síndrome, tal como lo manifiesta la Dra. Onorat, quien atendió a la menor en el Hospital Paroissien, en su testimonio de fs. 232/233 y lo corrobora la perito Ponce en su dictamen. Su estado ha sido calificado como grave por la misma perito. Frente a tal situación resul-ta evidente que el cuadro de la menor exigía un tratamiento multidisciplinario, a los fines de atacar adecuadamente todos los frentes que podía presentar la enfermedad, tal como lo entendió la Sra. Juez de primera instancia y lo señala la pericia del Dr. Tapia obrante a fs. 325/327. Nada de esto ocurrió en nuestro caso. Dado que según surge de la historia clínica del Hospital demandado, la menor, que durante todo el día 11 y hasta las 17 hs. del día 12, fue revisada por los médicos de guardia quienes, si bien tomaron algunas medidas como indicar hidratación o analítica, siguieron una conducta espectante al respecto. Tal actuación por más que se la considere adecuada, no fue suficiente frente a la gravedad del cuadro de la niña. En este aspecto advertimos que, conforme surge de la propia historia clínica, en el primer día de internación, entre un examen médico y otro, pasaron poco menos de 10 horas, lapso que aparece excesivo frente al cuadro de la menor que exigía una atención y tratamiento urgente y multidisciplinario. Ello así, por cuanto ya existía un diagnóstico presuntivo del SUH, que ha sido calificado como una enfermedad multisistémica por la especialista del Hospital demandado (ver fs.272) y que requería necesariamente, que el niño sea balanceado estrictamente cada 4-6 hs ("Síndrome Urémico Hemolítico". Revisión Revista de Posgrado de la VIa Cátedra de Medicina de la Facultad de Medicina de la UNNE, N° 166-febrero 2007 págs. 25-29). Adviértase además que las periciales rendidas, señalan que la posibilidad de sobrevida de un paciente con SUH, depende en gran medida de un diagnóstico temprano.

Además de lo expuesto y de las constancias probatorias de la causa, se advierte que ante el agravamiento de la niña, el día 12/1 se efectúa un diagnóstico presuntivo de invaginación intestinal y por el que se la somete a cirugía. Si bien se ha manifestado por la testigo Garramuño de Valles, que tal cuadro puede ser una de las manifestaciones del SUH, también se ha acreditado que existen otros métodos no invasivos para descartarlo, tales como ecografía o radiografía abdominal. Esos métodos no se emplearon, no se deja constancia alguna de por qué se decidió tal proceder y, por el contrario, se sometió a la niña innecesariamente, a una cirugía. Es recién luego de tal práctica y ante el agravamiento de la menor, recién entonces se la deriva a la unidad de Terapia Intensiva y se pide consulta nefrológica, cuando ya nada se podía hacer.

La entidad demandada se ha abroquelado en su postura de afirmar, que se siguieron todos los protocolos y que no hubo culpa en el acto médico. Sin embargo, no da ninguna respuesta satisfactoria frente a todos estos cuestionamientos, que se derivan fundamentalmente del hecho que la menor ya venía con un diagnóstico presuntivo y con muchos de los síntomas que lo corroboraban. No da ninguna explicación al por qué, en lugar de mantenerse una conducta expectante en las primeras horas, no se la trató a la niña desde el comienzo, en forma multisistémica, principalmente con especialistas de la materia en que la enfermedad ataca más comúnmente. Al respecto la testigo Garramuño, afirma que la menor no tuvo compromiso renal pero sí cardiológico y que la diuresis era normal. Tal afirmación, no condice con lo manifestado por el perito Tapia a fs. 325/327, quien señala que los valores indicadores de insuficiencia renal (uremia y potasio) eran altos el día 12/1. Además tampoco se efectuó consulta cardiológica. En todo el lapso de internación, ni antes de la intervención quirúrgica, se hizo interconsulta alguna, cuestión que era absolutamente necesaria, atento a la gravedad del cuadro que presentaba la niña. Recién al tercer día de internada se la deriva a terapia, cuando ya la situación era de extrema gravedad. Tales deficiencias ponen de manifiesto la existencia de una prestación defectuosa del servicio de salud, a tenor del cual debe responder la institución demandada.

En conclusión se habla del respeto a los protocolos, pero no se acredita que los médicos tratantes hayan tenido un procedimiento claro a seguir para casos del SUH, que como enfermedad multisistémica, deja claro que la mera actuación del personal médico de guardia durante dos días, sin ninguna interconsulta, ni interacción con otros especialistas, resultó totalmente insuficiente.

Por los fundamentos dados, entiendo que debe hacerse lugar al recurso de Inconstitucionalidad deducido y revocarse la sentencia recurrida.

IIRecurso de Casación:

Conforme la solución adoptada en el tratamiento del recurso de Inconstitucionalidad, corresponde sobreseer el de Casación Por lo que y en definitiva, voto por la admisión del recurso de Inconstitucionalidad y el sobreseimiento del recurso de Casación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión que antecede, este Tribunal debe pronunciarse por la cuantificación del reclamo resarcitorio deducido por los progenitores de la menor.

Como cuestión preliminar corresponde dejar aclarado, que la menor, en definitiva, muere por una descompensación generalizada, provocada por el Síndrome Uremico Hemolítico, el que no fue adecuadamente tratado por el nosocomio demandado. Sin embargo cuando fue internada, ya había contraído el síndrome y, por tanto, no corresponde conceder indemnización como en el caso de haberse provocado la muerte del paciente como consecuencia de la acción u omisión médica. En su lugar, lo que resulta indemnizable es la pérdida de chance de sobrevida o de curación.

La misma constituye un daño cierto y actual, que requiere causalidad probada, entre el hecho del profesional o del ente asistencial y un perjuicio, que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente. De allí que no pueda dejarse de valorar, el grado de recuperación que pudo haber tenido la menor, de haber recibido un tratamiento adecuado a la gravedad del cuadro que presentaba (Vázquez Ferreyra "La pérdida de una "chance" como daño indemnizable en la mala praxis médica"; ED 184-1532, citado en RC y S 2002 pág.706).

En tal aspecto corresponde señalar, que la niña contaba con 2 años de edad, su estado de salud era bueno, que el éxito del tratamiento del SUH dependía de su diagnóstico temprano. Que la tasa de mortalidad de dicha enfermedad, ha descendido notablemente, encontrándose entre el 3 al 5%; que el 5% de supervivientes sufren secuelas graves en riñón; que el 60% recupera su función renal normal; el resto presenta proteinuria, hipertensión arterial y el 5/15% desarrolla insuficiencia renal progresiva (pericia de Dr. Tapia fs. 325/327). Tales índices permiten afirmar que de haberse efectuado un tratamiento correcto, existían altas posibilidades de sobrevida, aunque con alta probabilidad de quedar con secuelas.

En función de estos elementos, entiendo que la indemnización acordada a los progenitores de la menor en primera instancia, deberá ser reducida en el 50% en razón de lo que se indemniza, es el perjuicio sufrido, en función de la chance de sobrevida de la menor y las altas posibilidades que tenía de quedar con alguna secuela.

Por los fundamentos dados, deberá revocarse la sentencia de Cámara y admitirse la demanda intentada contra el Hospital Humberto Notti, dado el desistimiento del proceso en contra del Dr. Eduardo Piatelli efectuado a fs. 38 y admitido por la sentencia de fs. 418, por las suma de PESOS CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS ($ 159.400), a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses legales que correspondan.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas de las instancias anteriores deberán imponerse a la demandada vencida. Las del recurso de Inconstitucionalidad a la recurrida vencida y las del recurso de Casación en el orden causado, en razón de su sobreseimiento (arts. 35 y 36 C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 15 de marzo de 2.011.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE:

IHacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad deducido a fs. 49/60, en su lugar corresponde revocar la sentencia obrante a fs. 483/493, la que queda redactada de la siguiente forma:

"1°. Admitir parcialmente los recursos de apelación interpuestos a fs. 433 y 435 por el Hospital Humberto Notti y por Fiscalía de Estado contra la sentencia de fs. 418/423 la que queda modificada:

""1) Hacer lugar a la demanda instaurada por los Sres. Manuel Andrés Balderrama y Marcela Edith Rodríguez en contra del Hospital Humberto Notti, y en consecuencia, condenar a este último a pagar dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente, a ambos actores la suma total de pesos CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS ($ 159.400), a la fecha de la sentencia de primera instancia con más los intereses legales que correspondan." ""2) Imponer las costas a la demandada vencida"".

""3) Regular los honorarios profesionales devengados en primera instancia de la siguiente manera : Dra Clarisa VILADRICH, en la suma de pesos NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO ($ 9.564); Dr. Javier PONS, en la suma de pesos NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO ($ 9.544); Dra. Liliana GIROLOMINI, en la suma de pesos CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS ($ 4.782); Dra. Betsabé RODRIGUEZ BRITOS, en la suma de pesos CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS ($ 4.782); Dr. Pedro GARCIA ESPETXE, en la suma de pesos SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($6.695); Dra Adriana ABDELNUR, en la suma de pesos SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($ 6.695); Dra Susana ROCANDIO, en la suma de pesos SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($ 6.695) (arts. 2, 3, 4 a,13 y 31 ley 3641)"".

""4)Regular los honorarios profesionales de los peritos Dr. Juan Antonio TAPIA, en la suma de pesos MIL NOVECIENTOS ($ 1.900); Dra. Florentina PONCE, en la suma de pesos MIL SEISCIENTOS ($ 1.600); Carlos Domingo TRAD FAGUER, en la suma de pesos MIL CUATROCIENTOS ($ 1.400) y Lic. Juan C. TORCIVIA, en la suma de pesos MIL CUATROCIENTOS ($ 1.400)"".

"2° Imponer las costas de segunda instancia a la demandada vencida (arts. 35 y 36 C.P.C.).".

"3° Regular los honorarios profesionales devengados en segunda instancia de los Dres. Luciano SUAREZ, en la suma de pesos SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO ($ 7.651); M. Betsabé RODRIGUEZ BRITOS, en la suma de pesos DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($ 2.295); Adriana ABDELNUR y Pedro GARCIA ESPEXTE, en las suma de pesos CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($ 5.356) e n conjunto ( arts, 15 y 31 Ley 3641)".

IIImponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la recurrida vencida. IIIRegular los honorarios profesionales devengados por el recurso de Inconstitucionalidad de la siguiente manera: Dres.: Luciano SUAREZ, en la suma de pesos SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO ($ 7.651); M. Betsabé RODRIGUEZ BRITOS, en la suma de pesos DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($ 2.295); Ubaldo MAZZALOMO, en la suma de pesos CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($ 5.356); Adriana ABDELNUR y Pedro GARCIA ESPEXTE, en la suma de pesos MIL SEISCIENTOS SEIS ($ 1.606) en conjunto (arts. 13, 15 y 31 Ley 3641).

IVSobreseer el recurso de Casación interpuesto a fs. 60/64 de autos.. VRegular los honorarios profesionales devengados por el recurso de Casación, de la siguiente manera: Dres.: Luciano SUAREZ, en la suma de pesos SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO ($ 7.651); M. Betsabé RODRIGUEZ BRITOS, en la suma de pesos DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($ 2.295); Ubaldo MAZZALOMO, en la suma de pesos SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO ($ 7.651); Adriana ABDELNUR y Pedro GARCIA ESPEXTE, en la suma de pesos DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($ 2.295) en conjunto (arts. 13, 15 y 31 Ley 3641).

Notifíquese.

Ng.

DR. FERNANDO ROMANO DR. JORGE H. NANCLARES CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta sólo por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 15 de marzo de 2.011.