Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-02-07


Nro. de Sentencia: 006 Comodoro Rivadavia, 7 de febrero de 2006.

VISTOS Y CONSIDERANDO Estos autos caratulados: "V., G. S. s/ AMPARO", Expte. N° 15.443/05 venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, Rural y de Minería de Sarmiento (Expte. N° 69/05), por haber interpuesto la parte demandada a fs. 180/184 y 185 recurso de apelación contra la resolución de fs. 169/178.

I.- Que a fs. 180/184 la demandada, Provincia del Chubut se agravia de la resolución recaída a fs. 169/178 en cuanto admite la acción de amparo declara la inconstitucionalidad del art. 30 inc. d) de la Ley 1820 y ordena a la Provincia del Chubut para que a través del Ministerio de Educación incorpore a la amparista en el listado a cubrir cargos de suplencias o interinatos para el año 2006 y siguientes.

Al expresar agravios, señala que le genera gravamen en primer término, la errónea consideración del inicio del cómputo del plazo previsto en el art. 4 de la ley 4572 que diera lugar a la desestimación del planteo de extemporaneidad efectuado, afectando de tal manera la seguridad jurídica, la naturaleza excepcional del amparo y el principio de división de poderes.

Los restantes agravios se centran en la resolución de inconstitucionalidad. Propone la nulidad de la misma. Sostiene también que no existen en autos la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas exigidas por el art. 3 de la ley 4572 y la Constitución Provincial.

Señala que la falta de tales presupuestos quedan evi-denciados por la propia actividad del juez, que debió recurrir a otros medios probatorios -no propuestos por las partes- que hubieran carecido de virtualidad si la arbitrariedad e ilegalidad pretendidas por la amparista hubieran sido demostradas de manera categórica y concreta. Concluye por tal, que la actividad del a quo ha sido arbitraria en detrimento de su representada.

Se agravia también de la consideración efectuada por el a quo en relación a la falta de debate parlamentario de la norma cuestionada, entendiendo que el mismo no puede ser suplido por el sentenciante.

Por último, se queja de la sentencia apelada, considerándola incongruente desde que no se han tomado en consideración los argumentos vertidos por esa parte, ni tampoco lo dicho por la amparista en su escrito de inicio. Asimismo, a fs. 185, la apoderada de la demandada, apela la resolución, por su propio derecho, en cuanto omite con fundamento en los arts. 11 y 20 de la ley 5117 regular honorarios profesionales a su favor. Hace reserva del caso federal.

II.- De las constancias de la causa surge que la amparista, Sra. G. S. V., inicia acción de amparo con el objeto que se declare la inconstitucionalidad del inc. d del art. 30 de la Ley 1820, y cualquier otra norma legal o infralegal que prohíba, limite o restrinja el ingreso a la docencia persiguiendo que se condene a la demandada a remover todo obstáculo existente para la inscripción de la actora como docente interina y/o suplente para el año 2006 y para ejercer el cargo para el cual según su mérito y puntaje pueda o deba acceder.

La amparista manifiesta que es profesora de Primero y Segundo ciclo de EGB, recibida en el Instituto Superior de Fomación Docente Nro. ** "Dr. A. A." de la ciudad de O. conforme certificado obrante a fs. 4. Nació el 5 de marzo de 1955 (fs. 3) con lo cual cuenta al momento de interposición de la acción con 50 años de edad.

La presentante desempeña tareas como docente suplente en la Escuela Provincial Nro. **.

Manifiesta que con fecha 9 de junio de 2005 por Nota Nro. 82/05, la Junta de Calificación Docente Región V de *** en respuesta a su solicitud (ver fs. 26) le notifica que según el instructivo 2005 del Departamento Central de Clasificación Docente, contempla en los arts. 30 y 85 de la ley 1820 en virtud de los cuales no podrá inscribirse en el listado de interinatos y suplencias para el año 2006, haciéndole saber en esa misma nota, que el año anterior se le abrió legajo por carecer en ese momento de docentes para trabajar en la localidad (fs. 77).

Dado que el citado art. 30 establece entre las condiciones generales y concurrentes para ingresar a la docencia que no debe poseerse más de cuarenta años al momento de inscripción en el concurso respectivo (inc. d), y el art. 83 de la misma norma establece que las mimas condiciones deberán acreditarse para el desempeño de interinatos y suplencias, sostiene la inconstitucionalidad del limite de edad establecido en razón de resultar discriminatorio y arbitrario, ca-rente de razonabilidad y justificación.

III.- Efectuada la reseña del caso precedentemente, corresponde ahora adentrarnos en el análisis de la cuestión a resolver.

III.a.- Hemos de dar tratamiento en primer término a la queja sobre la desestimación del planteo de extemporaneidad y desde ya adelantar que el mismo no tendrá recepción, porque de ser receptado, se subvertiría el régimen legal del amparo.

Del propio texto constitucional resulta que esta garantía opera frente a una restricción, alteración, amenaza o lesión actual o inminente de derechos o garantías constitucionales. En función de ello, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el amparo presupone un daño cierto y actual.

Como bien señala la apelante, este es un proceso constitucional urgente que nace como una necesidad de inmediata protección de los derechos constitucionales. Esa urgencia, es la que habilita a sacrificar parte del conocimiento del juez respecto de la totalidad del conflicto y la que necesariamente debe acreditar el amparista.

Por ello, si la lesión ha cesado, la reclamación no es viable por vía del amparo; lo mismo ocurre con la lesión futura, salvo que la amenaza de la violaciónconstitucional sea inminente. Es decir, el concepto de futuro queda fuertemente restringido porque para que sea admisible la acción, la amenaza ha de ser inminente, excluyéndose al futuro remoto (CFr. CNFed. Cont. Adm., Sala I, 20/12/85 ED 117-438, CNCiv., Sala E, 18/4/97, LL 1997-D-503).

En ese orden de ideas, la sola existencia de una norma no habilita la promoción del amparo, aún cuando ésta, en forma potencial al ser aplicada pudiera provocar lesión a los derechos de una persona. Es preciso que el daño se configure en forma actual o inminente para que sea admisible la vía del amparo.

Por ello, el agravio de la demandada apelante en cuanto a que el sentenciante de grado anterior, erróneamente consideró el inicio del cómputo del plazo del plazo de caducidad de la acción de amparo es inaudible.

De las constancias de la causa es de toda evidencia que el perjuicio que habilita la promoción de la presente acción es la comunicación por parte de la Junta de Clasificación Docente de la Región V del 9 de Junio de 2005 (fs. 5), la cual quedó firme frente a la ratificación efectuada por parte del Departamento Central de Clasificación Docente que fuera notificado a la amparista el 24/6/05 (fs. 77) y siendo que la promoción de la acción data del 8/7/05 (fs. 22) es absoluta-mente correcto el cómputo del plazo efectuado por la instancia de grado.

Refuerza lo dicho, en el sentido que el perjuicio efectivamente se produce con la aplicación concreta de la norma (art. 30 inc. d) ley 1820) en esta oportunidad y no el año anterior por cuanto "el año anterior se le abrió legajo por carecer en ese momento de docentes para trabajar en la localidad" (ver fs. 05, nota 82/05 de la Junta de Clasificación Docente Región V). De lo contrario se estaría exigiendo la promoción de una declaración de inconstitucionalidad de una norma "ad eventum" lo cual además de improcedente resultaría imposible.

A tenor de la respuesta dada en la nota Nro. 82/05, resulta insuficiente el argumento de "el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin hacer reserva alguna" (fs. 180 vta. y 181) y la invocación por parte de la demandada de la doctrina de los actos propios.

El que nadie puede volver sobre sus propios actos es un principio elemental de buena fe, de lealtad, de la ética pública no sólo vigente para los particulares sino también para el propio Estado, si de un Estado de Derecho se trata (Cfme. Berman Bidart Campos "La teoría del "acto propio" no rige para el Estado? (La ley del embudo)" LL, Suplemento de Derecho Constitucional, Bs.As. 23/8/04).

IV.- Disipada la controversia respecto de la temporaneidad del planteo de la acción, aparece en este estado, conveniente el tratamiento del tercer y del quinto agravio esgrimido por la apelante, al quejarse de la declaración de inconstitucionalidad por entender que no existe en la norma atacada la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y que el a quo prescindió de la consideración y acogimiento de los argumentos de la parte apelante.

La cuestión a decidir consistió en evaluar la validez constitucional del citado inc. d) del art. 30 de la ley 1820 frente a la situación de la amparista que habiendo obtenido su titulo habilitante a los 47 años de edad (ver fs. 3 y 4) y que además se encontraba cubriendo el cargo de docente suplente en la Escuela Provincial Nro. ** de la localidad de *** desde el mes de mayo de 2004 (fs. 74, 75 y 76).

Liminarmente corresponde señalar que el razonamiento desplegado por el sentenciante a quo está vertebrado sobre bases normativas y principios constitucionales irrebatibles.

Es que a la luz de las numerosas normas constitucionales invocadas por la amparista y por el sentenciante, el art. 30, inc. d) de la ley 1820 al establecer la exigencia de la edad máxima de 40 años como requisito para ingresar en la docencia sin otra explicación, introduce un impedimento discriminatorio respecto de quienes, en tanto reúnan los restantes requisitos, se ven desplazados de este derecho por la sóla circunstancia de la edad.

No se verifica la adecuación del mentado inc d) del art. 30 a las normas constitucionales. No se trata aquí de afirmar que hubo un total apego al texto de la ley para descartar la ilegalidad, sino analizar si la norma impugnada resiste el control de constitucionalidad. "La garantía innominada de no arbitrariedad" que fluye del art. 33 de la Constitución Nacional comprende todo el ordenamiento jurídico, conforma una protección constitucional indiscutible que se traduce para los justiciables en una exigencia de razonabilidad "latu sensu"" (Víctor Bazan, "Desafíos del Control de Constitucionalidad" ed. Ciudad Argenina p. 53).

Y decimos que, en efecto, contraviene de modo concreto y manifiesto los derechos y garantías emergentes de los arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional.

El art. 16 de la CN, regla genérica en materia de igualdad, establece que ".Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condiciones que la idoneidad...-". En esta línea de razonamiento, cabe puntualizar que nuestro máximo Tribunal ha reiterado que "La garantía de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hayan en una razonable igualdad, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o de ilegítima persecución" ("Pe-ralta, Luis A. Y otro c/ Estado Nacional-Ministerio de Economía-Bco. Central" LL 1991-C-158).

Y "Para que haya denegación de igualdad ante la ley, no sólo ha de existir discriminación, sino que además ella deberá ser arbitraria. No sucede así cuando el "distingo se basa en la consideración de una "diversidad de circunstancias" que fundan el distinto tratamiento legislativo. Todo depende de que concurran "objetivas razones" de diferenciación que no reciban o merezcan la tacha de irrazonabilidad" (CS "Videla Cuelo, Marcel c/ Provincia de La Rioja" LL 1991-D-518, ci-tando en igual sentido fallos: 286: 166 y 187; 298:286; 300:1049).

En lo que aquí corresponde resolver, sabido es que toda reglamentación afecta de algún modo el principio de igualdad, por ello habrá de comprobarse si existen causas justificadas para la preferencia instrumentada por el emisor de la norma y efectuar un juicio de valor sobre el criterio de selección (qué categorías se crearon y qué consecuencias se asignaron) y de ponderación (qué relación existe entre la categoría creada y los fines que se pretenden satisfacer) elegido por aquel.

Es el principiode razonabilidad contenido en el art. 28 de la CN (Cfme. Susana Cayuso, "El Principio de Igualdad en el Sistema Constitucional Argentino" LL 29/10/03).

Sólo efectuando una indagación sobre los efectos empíricos de la norma en el caso concreto, las consecuencias que produce su aplicación a determinada situación se podrá asegurar la igualdad material o fáctica para no convalidar una mera igualdad legal. Es por ello que se exigen "razones objetivas" que justifiquen la cortapisa de la edad, razones que no fueron proporcionadas por la demandada pese a ser quien muestra interés en que la norma se considere razonablemente constitucional.

Al respecto, el Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos "S., G. B. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" causa 826/01 (publicada en el Dial AQ44D) dijo que "El principio de igualdad se ve afectado cuando se practican distinciones basadas en factores sobre los cuales el ser humano no tiene control, tales como su raza, color, linaje, religión, nacionalidad, sexo, clase social, etc.

El valor de la igualdad consiste, precisamente, en el igual valor asignado a todas las diferentes identidades que hacen de cada persona un individuo diferente de los demás y de cada individuo una persona como todas las demás" (del voto de la Dra. Conde).

Ello en modo alguno significa que sea irrazonable que se establezcan límites de edad para el ejercicio de una actividad, sean estos mínimos o máximos, siempre que ellos respondan a una finalidad admisible dentro del esquema constitucional de valores y sean aplicados con igual criterio a todos los sujetos comprendidos en el ámbito de actuación de la norma.

En consecuencia, no resulta suficiente el argumento de la inexistencia de derechos absolutos como pretende la apelante. En tal sentido, nuestro tribunal cimero in re "Repetto vs. Prov. de Buenos Aires" señaló que "el interés del Estado en la educación no puede ser invocado genéricamente para aceptar la validez constitucional de la norma reglamentaria impugnada, pues no hay ni puede haber otro interés estatal más vital que el del cabal respeto de las prescripciones de su Constitución, cuya conveniencia o inconveniencia está vedado valorar a legisladores, funcionario y jueces (cos. VI de los votos de los Dres. Belluscio, Caballero, Petracchi y Bacqué).

".A la edad, en cuanto cualidad de las personas físicas, el orden jurídico le atribuye diversos efectos cuya validez constitucional depende en cada caso de su razonabilidad. Se encuentra prohibido, en cambio, efectuar distinciones irrazonables, es decir aquellas que importen una discriminación o una disgregación. Lo dicho significa que debe evaluarse, en cada caso concreto, cuáles son las razones que justifican la distinción, las que deben necesariamente ser aportadas por el órgano estatal que crea la regla que la inclu-ye."(TS de la Ciudad de Buenos Aires 29/11/00 "S., C. A c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" LL 2001-B-582).

Si bien la apelante se queja del desoímiento por parte del a quo de sus argumentaciones, su crítica se reduce a tan solo la queja. Y si se atiende al escrito de contestación de demandada, tampoco dio las razones que justificarían el criterio seleccionado para determinar la edad máxima.

La idoneidad, de la que habla no sólo el art. 16 de la Ley Suprema Nacional sino el art. 67 de la Carta Magna Provincial, se convertiría en el caso en "razón objetiva".

Es que "La idoneidad, entendida como capacidad, aptitud o eficiencia es un concepto complejo (abarca las facetas técnica, físico, psíquica, moral) y relativo (en razón del empleo correspondiente) "Por ello, la idoneidad da cabida a la mayor amplitud de criterio, situación que evidencia inevitablemente la responsabilidad ético jurídico que significa reglamentarla" (Sagües, Néstor Pedro, "Sobre la reglamentación del principio constitucional de idoneidad" LL 1980-C-1216).

IV. b.- Asimismo, cabe puntualizar que, a partir de la reforma constitucional de 1994, la incorporación de diversos tratados internacionales de operatividad inmediata trajo aparejada la concomitante obligación del Estado de asegurar en el derecho interno, la aplicación efectiva de los mecanismos destinados a dar cumplimiento a la protección de los principios derechos y garantías suscriptos mediante tales instrumentos.

Así el art. II de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 1 y 2-1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 1-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 2-1 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, proclaman la igualdad ante la ley y proscriben la discriminación.

El mandato constitucional por tanto descalifica una interpretación estrecha del principio de igualdad como mera protección a la igualdad formal como pretende la demandada apelante, cuando en su contestación de demanda pretende que no existe un acto discriminatorio contra la amparista, cuando todos los docentes que se encuentran en la misma situación son alcanzados por la normativa aplicable (fs. 65). Ello implica tanto como subsumir el principio de igualdad en el de legalidad lo cual deja al margen del control el contenido de la norma.

Concretamente, a partir de la mentada reforma constitucional, el estado tiene la obligación básica e indelegable, mediante las denominadas acciones positivas, de garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales de los derechos humanos(art. 75 inc. 23 de la C.N.).

Además del derecho a la igualdad y la no discriminación y tal como acertadamente señala el a quo -y la apelante no rebate- que la aplicación de la disposición atacada conculca el derecho a trabajar enseñando reconocido en el art. 14 de la CN, por los arts. 18 inc. 5 y 6 de la C. Provincial, y 6-1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y a trabajar sin discriminación en razón de la edad consagrado en el art. 7 de la Constitución Provincial y 2-2 del Pacto referido (fs. 178).

Es preciso destacar que en el ámbito provincial, el art. 7 de la Carta Magna -y sus concordantes art. 26 referido a la igualdad entre varones y mujeres, art. 27 referido a la niñez, art. 28 referido a la juventud y art. 29 referido a las personas mayores- no sólo asegura que las diferencias de sexo, edad, o capacidad no constituyen factores discriminatorios, sino que dispone que el Estado garantiza el respeto a las características emergentes de dichas diferencias y establece condiciones acordes con las mismas, tendientes a la realización personal de todos sus habitantes.

Sin dejar de mencionar la cláusula de nulidad del art. 10 de la Constitución Provincial, resultaría a lo menos paradójico, suponer que existiendo tales mandatos se entendiera como constitucional una reglamentación regresiva como lo es el cuestionado inc. d del art. 30 de la ley 1820.

Frente a preceptos constitucionales de tal entidad, no puede prevalecer la norma infraconstitucional aquí impugnada en cuanto establece a las claras una discriminación ilegal y arbitraria. En el caso en examen no se ha aportado ninguna razón sustancial de carácter pedagógico vinculada a la idoneidad o referida a la política de incorporación de recursos humanos, que justifique fijar una edad máxima como límite al ingreso a la carrera docente. El examen de dicha condición, por lo contrario, muestra una velada hostilidad hacia las personas comprendidas entre los 40 años y la edad que permite el goce de una jubilación, pues aún cuando acrediten su idoneidad y aptitud psicofísica para ejercer la docencia se las excluye. (Cfme. STJ Ciudad de Buenos Aires, fallo cit. 29/11/00, LL 2001-B-582).

Todo ello lleva a la inequívoca convicción que el límite de edad establecido sin ninguna razón atendible, -porque es deber decirlo, la demandada habló de parámetros objetivos, más no los individualizó, ni explicó,- aparece más como una elección discrecional del convencional que como una reglamentación justa y adecuada a los fines que persigue la norma. Cohonestada con el texto de la Constitución Nacional y Provincial y los Tratados Internacionales, resulta discriminatorio, no superando el test de razonabilidad.

Se amerita también la contradictoria actitud demostrada por la accionada quien habilitó a la presentante a cubrir suplencias pese a superar la edad de 40 años y se calificó su desempeño como muy bueno (fs. 10 y 11), imponiéndose, así, la confirmación del fallo atacado.

Cabe destacar que no conmueve tal conclusión la aseveración de la demandada apelante en el sentido que la inexistencia de ilegalidad y arbitrariedad manifiestas quedan evidenciadas por la actividad del juzgador "que obviando el carácter dispositivo del proceso, cuyo impulso se encuentra en cabeza de las partes, se erigió en el único promotor de las pruebas que en definitiva cimentaron la posición de la contraria supliendo sus omisiones".

Ello es así, ya que primero evidencia un desconocimiento no sólo de las facultades que el Código Procesal otorga a los magistrados y que señaló el a quo (fs. 73), y segundo no tienen en cuenta, la norma específica de la materia, contenida en el art. 25 de la ley 4572 en cuanto dispone que el Tribunal ejerce la dirección del proceso y su trámite será impulsado de oficio.

V.- Menos atendibles resultan los restantes agravios. Nótese que el segundo agravio sustentado por la demandada, resulta improcedente porque además la extemporaneidad del planteo de nulidad de la prueba pericial, que por sí solo amerita su rechazo, basta con hacer hincapié respecto de la aceptación del cargo por parte de la perito psicóloga Licenciada A. E. de fs. 159.

Por último y para dar respuesta a la totalidad de los planteos de la apelante,-aun cuando ello resulta innecesario- vale la pena señalar que la estrecha crítica que realiza respecto de la consideración del a quo respecto de la falta de debate legislativo de la norma cuestionada, en modo alguno se aviene con la actividad desplegada por el magistrado de grado, encaminada a "buscar la interpretación auténtica de la norma" (fs. 172) sin que ello implique pretender suplir el debate ausente. VI.- En lo atinente al agravio enderezado respecto de la omisión de regular honorarios, se ha de adelantar que el mismo no tendrá recepción.

Ello en virtud que la ley 5117 en la primera parte del art. 20 dispone:"Los honorarios que a cargo del vencido devengue la representación judicial dependiente de la Fiscalía de Estado por sentencia consagratorias del derecho invocado por el Fisco." y continúa estableciendo la forma en que se distribuirán los mismos.

Es decir que a tenor de los términos transcriptos surge que se devengaran honorarios a la representación del fisco cuando la sentencia acoja la posición, el derecho sustentado por el mismo, esto es, que resulte vencedor en el pleito de que se trate de conformidad con lo establecido por el art. 2 de la ley arancelaria.

Que siendo una ley especial, regulatoria de la actuación de los letrados que patrocinan o representan a la Provincia no rige la presunción de onerosidad prevista por el art. 3 de la ley 2200 (to. Ley 4335) invocada por la apelante.

Que conforme lo dispuesto en el art. 20 de la ley Nro. 5117 no corresponde regulación a los representantes procesales de la Provincia (Cfme. STJ, "G., M. S. c/ Provincia del Chubut s/ Demanda Contencioso Administrativa y de Inconstitucionalidad" 29/3/05).

Razones todas estas por las cuales se confirma la sentencia en punto a los honorarios apelados.

VII.- Las costas de esta instancia habrán de imponerse a la apelante vencida (art. 17 de la ley 4572). En cuanto a los honorarios de esta instancia, para su determinación se ponderará el resultado obtenido y la relación entre la gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada lo previsto por régimen arancelario (ley 2200 t.o 4335 y 4920).

Por ello, la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en Comodoro Rivadavia, R E S U E L V E:

1º).- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la demandada a fs.180/184 y 185/186 y en consecuencia, confirmar la resolución de fs. 169/179 vta.-	2º).- Tener presente la reserva del caso federal.

3º).- Costas a la apelante vencida. Regulando los honorarios profesionales del Dr. J. A. M. en el treinta por ciento (30%) de lo que correspondiere a lo regulado en la instancia anterior.

4º).- Regístrese, notifíquese y devuélvase.- La presente sentencia es firmada por dos vocales de Cámara en virtud de encontrarse en uso de licencia la Señora Juez de Cámara Dra. G. Mercedes García Blanco y concordar en la solución del caso (artículos 1, 2, 3 y 5 de la Ley 4550, modif. de la Ley 1130).

NÉLIDA SUSANA MELERO - Presidente MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL N° 06 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS