Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-05-06


La Plata, mayo 6 de 2009.

ANTECEDENTES La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín, en virtud de lo dispuesto por la sentencia de esta Corte dictada a fs. 216/218 vta., confirmó parcialmente lo resuelto en la instancia anterior y condenó a G. F. E. a la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de robo calificado por el uso de arma.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente CUESTION ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto? VOTACION A la cuestión planteada, el doctor Pettigiani dijo:

1. El 16 de octubre de 2002 esta Corte hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de San Martín (fs. 184/189 vta.), al revocar el fallo en el nivel correspondiente a la calificación legal teniéndose al hecho de autos como constitutivo del delito de robo calificado por el uso de arma, permaneciendo firmes las circunstancias atenuantes y agravantes computadas, con la salvedad de la agravante relativa a la "utilización de un arma... aún no determinada de 'fuego'", que deberá ser "reemplazada por la que surge de la utilización de un arma puesto que su uso evidencia mayor peligrosidad (arts. 40 y 41, C.P.)" (v. fs. 228 vta.). En consecuencia, ordenó remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer al procesado.

2. Vueltos los autos, el señor Juez interviniente, con fecha 5 de mayo de 2003, conforme lo ordenado, condenó a G. F. E. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas como autor responsable del delito de robo calificado por el uso de arma valorando como agravante "la utilización de arma de fuego por su mayor poder vulnerante respecto de otras que también abrazarían el tipo penal atribuido al encausado" (arts. 40, 41 y 166 inc. 2º, C.P.; fs. 254/255).

3. Lo así decidido fue apelado por el imputado y su Defensor quien expresó agravios a fs. 269/273 vta. solicitando se declare prescripta la acción penal en el sub examine, y, en forma subsidiaria, por un lado, la declaración de inconstitucionalidad "del mínimo legal de pena del art. 166 inc. 2º del C.P." (v. fs. 270 vta.); o en su caso, la disminución del monto de pena a imponer, dejándose de lado además la agravante meritada por resultar conculcado el principio constitucional del non bis in idem.

4. A fs. 316/320 luce agregado el pronunciamiento dictado el 29 de diciembre de 2003 por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal departamental que -en lo sustancial- resolvió no hacer lugar a los planteos de prescripción de la acción ni al de inconstitucionalidad requeridos por la defensa, no obstante estimó justo reducir el monto de la sanción impuesta a la de cinco años y seis meses de prisión en orden al delito de robo calificado por el uso de armas, considerando además las mismas circunstancias atenuantes y agravantes de la pena que tuvo por firmes.

5. Apelada dicha sentencia por el imputado y su Defensor, corresponde ahora abocarme al examen y tratamiento del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra aquel resolutorio a fs. 329/333.

6. El señor Defensor funda su reclamo en lo que considera errónea aplicación de los arts. 7 inc. 5º y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15 de la Constitución provincial; 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 2 del Código Penal; doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo "M. "; y a todo evento, los arts. 40 y 41 del Código Penal.

7. Como primer agravio postula el recurrente el derecho que le asiste al imputado a ser juzgado en un plazo razonable, circunstancia que -aduce- no se da en el caso sub examine. De tal modo ha resultado conculcada toda la normativa ut supra mencionada.

Este planteo no puede tener favorable acogida.

a) Sin perjuicio de otras consideraciones que podrían formularse, el juzgador entendió -dando respuesta a un planteo similar llevado por la defensa en términos poco claros- que "... si de lo que se trata es que en el caso concreto ha transcurrido un tiempo por cierto excesivo, ello ha sido producto de los sucesivos impulsos que a la causa se le ha dado, arribándose a una calificación -también discutida por las partes- con una escala punitiva que no por superior a la que en su momento se tuvo en cuenta, le ocasionará la pérdida de derechos y garantías reconocidos por la Constitución..." (v. fs. 318).

De lo así resuelto se desentiende el impugnante pues su agravio se apoya en la mera afirmación, dogmática, de que ha sido superado el plazo razonable de duración de la causa, sin evidenciar tal circunstancia a través de un análisis de sus constancias objetivas a las que expresamente alude el juzgador. De tal modo, deviene insuficiente y corresponde desestimarlo (art. 355, C.P.P., según t.o. ley 3589 y sus modificatorias).

b) He tenido ocasión de expedirme sobre la temática bajo análisis en P. 64.660, sent. del 12-XI-2003. Allí, aludí a lo resuelto por el Tribunal internacional en cuanto resolvió que "el principio de 'plazo razonable' al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente" (Corte I.D.H., Caso Suárez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C Nº 35, párrs. 70), que "considera la Corte que el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción (cf. Cour sur D.H., arret Guincho du 10 juillet 1984, serie A, Nº 81, p. 13, párr. 29) y que, particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse" (id. Párr. 71, énfasis acrecentado). Finalmente que "esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales (Cf. Caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997, Serie C Nº 30 párr. 77; y cf. Eur Court H. R., Motta judgment of, 19 February 1991, Series A Nº 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain Judgment of. 23 June 1993, Series A Nº 262)" (id. Párr. 72).

En este orden de ideas, es dable señalar que no resulta plausible fijar de manera automática -en términos de tiempo- el concepto de "plazo razonable" sino que el mismo debe ser evaluado teniendo en cuenta las pautas señaladas en el párrafo precedente. Circunstancias éstas a las cuales tampoco ha hecho referencia la Defensa (art. 355, C.P.P.).

A todo evento, señalo que tampoco se encargó la Defensa al presentar la memoria de relacionar las particularidades del caso con las pautas útiles para determinar si en el caso se transgredió o no el plazo razonable (art. 355, ley cit.).

8. Se agravia también la defensa del rechazo de la Cámara frente a su pretensión de declarar la prescripción de la acción penal en autos. En justificación de tal requerimiento, argumenta con el sostén en normas de jerarquía constitucional, citas doctrinarias, jurisprudenciales e invocación del art. 62 del Código Penal que "en el presente caso han existido dos dictados de condena, individualizando una pena concreta para E. (nueve meses). Entre la fecha de iniciación del proceso y la última sentencia han pasado mucho más que nueve meses" (v. fs. 331).

Una vez más se impone la desestimación del planteo.

Al respecto, la Cámara sostuvo que "... más allá de sus consideraciones, lo cierto y concreto es que dicho tema me estoy refiriendo a la calificación del injusto ya ha quedado firme por decisión de nuestro más Alto Tribunal, resultando ahora para el suscripto imperioso acatar la resolución que impone la figura del art. 166.2 C.P. al hecho de autos"; y "Sentado ello, debe necesariamente contestarse negativamente a esta cuestión, pues a la luz del art. 62 inc. 2do. y 166 inc. 2do., ambos del C.P., ocurrido el hecho en abril de 1996, la acción penal no se encuentra prescripta" (v. fs. 317 y vta.).

Una vez más lo decidido no ha sido eficazmente impugnado por la defensa incurriendo en insuficiencia recursiva (art. 355, C.P.P., texto según ley 3.589 y sus modif.).

9. En otro orden de ideas, entiende además erróneamente aplicada la doctrina legal en lo referente al cambio de calificación legal propiciada. Argumenta que los mismos principios de raigambre constitucional que sustentan la prohibición contenida en el art. 2 del Código Penal respecto a la irretroactividad de las leyes más gravosas resultan también aplicables a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.

El planteo resulta inoficioso. Sin entrar a debatir respecto de los argumentos traídos por el señor defensor, lo cierto es que conforme lo decidido por esta Corte a fs. 216/228 vta. devino firme la calificación legal que ahora pretende cuestionar el apelante, pues el reenvío de los autos a la instancia de origen lo fue al sólo efecto de graduar la penalidad a imponer, "en aras del resguardo de la garantía de la doble instancia", tal como lo resolviera el señor Juez en la instancia de origen a fs. 254 vta. y confirmado por la alzada a fs. 317: "... resultando [...] imperioso acatar la resolución que impone la figura del art. 166.2 C.P. al hecho de autos", decisión ésta que también es cuestionada -sin razón- por la defensa (v. fs. 332).

10. Finalmente expone sus argumentos tendientes a evidenciar su anunciada conculcación a los arts. 40 y 41 del Código Penal. Controvierte el proceso de individualización de la sanción penal aduciendo que no trasunta una correcta mensuración de las pautas minorantes y agravantes valoradas en el sub lite. Esencialmente, se agravia de la pena impuesta "atento la carencia de circunstancias agravantes a merituar" (v. fs. 332), pues entiende que computar la utilización de arma de fuego en tal carácter severizante, implica una doble valoración de la misma circunstancia, en abierta violación al principio non bis in idem de raigambre constitucional. Considera además computable en calidad de atenuante la carencia de antecedentes penales que registra.

En concreto solicita la imposición de una pena sensiblemente menor a la impuesta por el a quo, dada la comentada errónea meritación de las pautas criminológicas y, atendiendo esencialmente al fin resocializador de la pena.

Mas estos planteos de la defensa merecen idéntica respuesta a la ya formulada al brindar tratamiento al agravio examinado en el ap. 9 precedente, a cuyas consideraciones me remito, por razones de brevedad.

11. En relación con la calificación legal por la que G. F. E. fue condenado en definitiva en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal (texto anterior a la ley 25.882), cabe destacar que tal subsunción resultó acordada en esta causa por la sentencia de esta Corte de fs. 216/228 vta. Sin embargo marginando toda consideración acerca de la naturaleza y procedencia del petitorio deducido es el propio imputado por derecho propio, con el patrocinio del señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación, quien viene ahora ante esta Corte reclamando la aplicación de la ley más benigna (v. fs. 339 y 340/341 vta.).

12. Conforme la materialidad ilícita que arriba firme (v. fs. 160, 163 y vta.; fs. 185/186), donde se da cuenta de la falta de prueba sobre la idoneidad del arma de fuego empleada en el hecho, corresponde señalar que el nuevo texto legal constituye para este supuesto una norma penal más benigna (art. 166 inc. 2º, tercer párrafo, del C.P. según ley 25.882, B.O., 26-IV-2004), operando su aplicación de pleno derecho (arts. 2, C.P.; 9 C.A.D.H.; 15.1, P.I.D.C. y P.; P. 71.364, sent. del 9-VIII-2006 y sus citas).

Por ello, corresponde que el tribunal recurrido determine la pena a imponer al acusado de acuerdo al nuevo régimen legal aplicable y en razón de las pautas de individualización punitiva que permanecen firmes, debiendo ser descartada la circunstancia agravante valorada consistente en "la utilización de un arma de fuego puesto que su uso evidencia mayor peligrosidad" [(v. fs. 228 vta.) (arts. 40 y 41, C.P.; P. 65.510, sent. del 7-VI-2006)].

13. En consecuencia, deben reenviarse los autos a la instancia de origen para que gradúe la pena a imponer a G. F. E. (conf. P. 56.332, sent. del 18-V-1999; P. 60.333 del 3-VII-2002, e/o.), con sujeción a lo resuelto precedentemente.

Así lo voto.

El doctor Genoud, por los mismos fundamentos del doctor Pettigiani, votó también en el mismo sentido.

A la cuestión planteada, el doctor Hitters dijo:

Adhiero a la solución que propicia el magistrado que abre este acuerdo, por los siguientes fundamentos.

1. La defensa sostiene que ha sido vulnerado el derecho constitucional de su asistido a ser juzgado en un plazo razonable y solicita que, por tal razón, se declare la prescripción de la acción penal, invocando lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Mattei" (Fallos 272:188).

Pero el reclamo es insuficiente pues la recurrente no se ocupa de analizar los diversos parámetros a considerar para decidir el punto traído, conforme los establece la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos siguiendo a su similar europea a saber: a) la complejidad de la causa, b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales (Caso "S. R. ", sent. del 12 de noviembre de 1997; también Casos "G. A. y R. R. ", sent. del 25 de noviembre de 2005 y "A. C. ", sent. del 24 de junio de 2005) (art. 355 del C.P.P., según ley 3589 y sus modific.).

Tampoco se expone cuál sería el "perjuicio concreto que al imputado le ha irrogado dicha prolongación" a pesar de que este dato resulta relevante (C.S., "A. K. , M. s/incidente de prescripción causa Nº 22.618", sent. del 12 de diciembre de 2006).

Desde esta perspectiva no puede perderse de vista que -según lo diré más adelante- la nueva determinación de la pena que debe tener lugar en razón de la aplicación de la ley 25.882 se efectuará dentro de una escala penal sensiblemente más benigna que la aplicada con anterioridad y, que por lo demás, el procesado no sólo ha sufrido prisión preventiva en esta causa -desde el 13-IV-1996 hasta el 4-II-1997- sino que también ha estado detenido en otra al menos entre diciembre de 1997 y febrero de 2004, según resulta de fs. 205 y 324-.

Debería, por todo ello, haberse precisado cuál es el gravamen que intenta evitarse.

2. Al margen de la garantía constitucional invocada, la recurrente considera que de todos modos corresponde extinguir la acción por prescripción haciendo una estricta aplicación de las normas del Código Penal en la materia.

Pero este planteo es improcedente pues se pretende que el plazo de prescripción es de nueve meses en virtud de que esa fue la pena establecida en alguno de los fallos dictados en este proceso, cuando el monto de la pena impuesta es irrelevante a esos fines, conforme el art. 62 inc. 2 del Código Penal que remite a las escalas respectivas.

3. En lo que concierne a las pretensiones referidas a la calificación legal y la determinación de la pena, dado que adhiero al magistrado del primer término en cuanto aplica el art. 2 del Código Penal y el texto del art. 166 inc. 2 del mismo reformado por la ley 25.882, deben tenerse por respondidas con lo que allí se establece (puntos 11 a 13 de dicho sufragio): esto es el encuadre en una figura menos gravosa y la necesidad consecuente de individualizar nuevamente la pena, dentro de la escala prevista luego de la reforma citada.

Así lo voto El doctor Negri, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votó también en el mismo sentido.

A la cuestión planteada, el doctor de Lázzari dijo:

Adhiero al voto del doctor Pettigiani en sus puntos 1 a 7 ap. a) por compartir sus fundamentos, toda vez que el planteo vinculado a la superación del plazo razonable de tramitación del proceso adolece de insuficiencia, como bien lo expresara el ponente.

Asimismo comparto los fundamentos expresados por el mencionado Ministro en los puntos 8 a 13 de su voto a los que adhiero en su totalidad.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el doctor Soria dijo:

Adhiero a la solución propiciada en los votos que me preceden.

1. Coincido, de un lado, con el Juez Hitters en la insuficiencia del planteo del recurrente en torno al agravio vinculado a la vulneración del plazo razonable del proceso, a la luz de la doctrina emergente del fallo P. 70.200, sent. de 27-VIII-2008, y las particularidades del expediente puestas de resalto por el distinguido colega que justifican el distinto tratamiento del sub lite con el caso allí comprendido.

2. También concuerdo con la improcedencia de las objeciones formuladas al rechazo de la pretendida declaración de prescripción de la acción penal, a cuyos fundamentos me remito.

3. En lo demás, me sumo a las consideraciones vertidas por el doctor Hitters en el ap. 3. de su voto.

Pues, deviniendo firme el encuadre legal del caso en la figura del robo calificado tipificado en el art. 166 inc. 2º del Código Penal (según texto anterior ley 25.882), frente a tales circunstancias peculiares, la ley 25.882 reporta respecto de la solución entonces dada mayor benignidad (art. 2, C.P.; cfr. fundamentos expuestos en el voto de la doctora Kogan en P. 91.446, sent. de 12-XII-2007, al que remito).

Por ello, voto por la negativa.

La doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve:

1.- Rechazar -por mayoría de fundamentos- el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuestos por el señor Defensor Oficial, con costas (art. 69, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.).-.

2.- Remitir los autos a la instancia de origen, a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento graduando la pena finalmente a imponer a G. F. E. con sujeción a la nueva calificación legal indicada (art. 166 inc. 2º párrafo tercero primera parte del Código Penal -texto según ley 25.882-), conforme las pautas dosificadoras de pena que permanecen firmes, con excepción de la valoración como agravante de la circunstancia consistente en "la utilización de arma de fuego en tanto su uso evidencia mayor peligrosidad" (arts. 2, 40 y 41, C.P.). - Eduardo Julio Petiggiani.- Luis Esteban Genoud. - Juan Carlos Hitters. - Héctor Negri - Eduardo Néstor De Lazzari.- Daniel Fernando Soria. - Hilda Kogan.