Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-07-29


NEUQUEN, 29 de julio de 2008 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "F.R., F. DEL C. C/ ROURET OMAR ANGEL Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXP Nº 307899/4) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 5 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique R. VIDELA SÁNCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. VIDELA SÁNCHEZ dijo:

I.- C. E. P. F. falleció en un accidente de tránsito acontecido el 2 de Junio de 2002, en la ruta Nacional 22, al Km. 1215 de la ciudad de Cipolletti, a las 21.15, aproximadamente, embestido por el interno 218, dominio BGF 659 de la Empresa Vía Bariloche S.R.L., conducido, en dirección Oeste-Este, por O. Á. R.

Por ese luctuoso resultado, demanda F. del C. F. R. a los mencionados, conductor y empresa. Adujo que el colectivo circulaba a excesiva velocidad, denotada por la violencia del impacto y los daños físicos de la víctima y materiales del rodado, con prolongadas huellas de frenada; además, a su conductor le faltó precaución en el manejo. Su reclamo es en concepto de daño moral y daño psíquico.

El demandado O. Á. R. contestó la demanda, sosteniendo que el generador del hecho fue la propia víctima, quien desempeñó un rol enteramente activo en su producción. Por tanto sólo corresponde el rechazo de la acción. La codemandada, Vía Bariloche S.A., y la citada en garantía, Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, se adhirieron a esa contestación.

Transcurrido el período probatorio se dictó sentencia, rechazando la demanda. Para ello se tuvieron en cuenta las constancias del expediente penal: "R., O. Á. s/Homicidio en Accidente de Tránsito" (Expte. Nº 35110 Año 2002), tramitado ante el Juzgado de Instrucción Nº 12 de Gral. Roca, Río Negro. Se relatan las condiciones de la ruta, con buen estado de conservación, con dos líneas amarillas en el centro y en ambos extremos una línea blanca que indica la finalización del pavimento, carente de luz artificial. También que el micro de la demandada tenía el sistema eléctrico y motor en buen funcionamiento y las cubiertas se encontraban con una vida útil del 95%. Dicho vehículo presentaba, a raíz del golpe, rotura de parabrisas derecho. Se analizaron las declaraciones testimoniales de Herminia del Carmen Flores Urrutia y de Ernesto Guenther Diem, vertidas en el expediente penal.

Considera el a quo de estricta aplicación la norma que surge del artículo 1113, párrafo segundo, del Código Civil, por tratarse de un accidente en el que resulta víctima un peatón y participa en la producción del evento dañoso un rodado, por lo que le incumbe al conductor de éste acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

De la pericia accidentológica se desprende que el vehículo se desplazaba con una velocidad aproximada de 52,18 Km./hs., que lo ubica dentro de habilitada para el lugar: ruta que atraviesa una zona urbana, 60 Km. por hora (art. 51 de la Ley 24449). Se encuentra acreditado que la víctima cruzó la ruta Nacional Nº 22 en un lugar no habilitado ni señalizado a tal fin. De ese proceder del peatón y de la forma en que traspone la calzada, no acreditado que el chofer haya introducido un factor de riesgo con su forma de conducir, se concluye que la causa eficiente del siniestro fue el obrar culposo de la víctima, la que con su conducta ha fracturado el nexo de causalidad.

La actora apela el rechazo de la demanda. Le agravia que el hecho de cruzar una ruta haya sido la razón de ese rechazo. Interviniendo en el hecho un ómnibus y un peatón, no se pueden medir con la misma vara los requerimientos a cada protagonista.

Resalta que el perito contestó positivamente el interrogante sobre si es habitual observar peatones en ambos lados de la ruta. En la zona del accidente es continuo el cruce de una banquina a otra de peatones y ciclistas, lo que no pudo escaparse al demandado R. por conocer la zona, en razón de la habitualidad de su tarea. Como chofer profesional debió extremar su celo para no dañar a quienes pudieran cruzar.

El perito calculó una velocidad mínima para el rodado en la ocasión, por lo que queda la duda de cuál fue en definitiva la real. De todos modos no es la velocidad precaucional que exige la ley, pues ésta es la que posibilita el pleno dominio del rodado. Si en vez de girar hacia su izquierda hubiera hecho la maniobra hacia su derecha, nada hubiera ocurrido.

Si el micro impactó con el sector frontal derecho, el golpe se produjo cuando el peatón terminaba de trasponer el carril de marcha de aquel. El hecho fue el resultado de maniobras desacertadas del conductor.

Contesta la parte accionada, señalando en primer término que la doctrina del riesgo creado no es absoluta sino ajustada a las particularidades de cada caso, lo que ha sido receptado por copiosa jurisprudencia. En el caso, la víctima se introdujo repentinamente en la ruta, de noche, sin iluminación y sin habilitación para cruzar, lo que supone un comportamiento extremo que da características de imprevisibilidad e inevitabilidad que relevan de toda responsabilidad. Con la jurisprudencia que cita pone de manifiesto la inconsistencia de las objeciones de su contraria, basadas en un análisis inconexo del expediente. Carece de verosimilitud la afirmación de que el conductor hubiera podido realizar otra maniobra para eludir al peatón, lo que no fue motivo de pericial. Los testimonios son coincidentes en cuanto a la reducida velocidad del transporte.

II.- No están cuestionados aspectos esenciales del accidente, como hora, lugar y protagonistas, como tampoco que la víctima estuviese sobre la cinta asfáltica, intentando cruzarla; pero discrepan las partes en cuanto al grado de adelanto del cruce emprendido por C. E. P. F. Si bien la parte del ómnibus que impactó en él fue la delantera derecha, con rotura del parabrisas, indicativo de una fase inicial del cruce del peatón, el conductor de aquel habría intentado un giro hacia su izquierda, lo que sugiere mayor grado de adelanto en tal cruce. El argumento desestimatorio de la responsabilidad endilgada al conductor -y de allí a la empresa propietaria- se basa en la culpa que, se sostiene, cabe achacar a P.F., interponiéndose al tránsito del trasporte, en una ruta nacional, la que, siendo ya de noche, carecía de iluminación. Así quien a la postre resultaría víctima fatal, habría generado con su propia conducta imprudente tal desenlace.

Conciernen al caso los preceptos de la Ley de Tránsito (Nº 24.449) que a continuación se indican. Su Art. 5º define .t) Senda peatonal: el sector de la calzada destinado al cruce de ella por peatones y demás usuarios de la acera. Si no está delimitada es la prolongación longitudinal de ésta. El Titulo IV "La vía pública", en su Art. 21, segundo párrafo, prevé que cuando la infraestructura no pueda adaptarse a las necesidades de la circulación, ésta deberá desenvolverse en las condiciones de seguridad preventiva que imponen las circunstancias actuales. El Titulo VI "La circulación", Art. 38 -Capítulo I, Reglas Generales- alude a Peatones, los cuales transitarán: a) En zona urbana: 2. En las intersecciones, por la senda peatonal; . b) En zona rural: Por sendas o lugares lo más alejado posible de la calzada. Cuando los mismos no existan, transitarán por la banquina en sentido contrario al tránsito del carril adyacente. Durante la noche portarán brazaletes u otros elementos retrorreflectivos para facilitar su detección. El cruce de la calzada se hará en forma perpendicular a la misma, respetando la prioridad de los vehículos. Más adelante, su Art. 41 establece las prioridades: Todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta y sólo se pierde ante: .e) Los peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda peatonal o en zona peligrosa señalizada como tal; debiendo el conductor detener el vehículo si pone en peligro al peatón. El Capitulo II, sobre Reglas de velocidad, señala en el Art. 50 que la misma siempre debe ser PRECAUTORIA: El conductor debe circular siempre a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio de su vehículo y no entorpezca la circulación. De no ser así deberá abandonar la vía o detener la marcha. La VELOCIDAD MAXIMA (Art. 51 inc. 4). En rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 Km./h, salvo señalización en contrario. El capitulo V (siempre del TÍTULO VI) aborda los accidentes, señalando en primer término su Art. 64 PRESUNCIONES. Se considera accidente de tránsito todo hecho que produzca daño en personas o cosas como consecuencia de la circulación. Se presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron. El párrafo final del artículo: El peatón goza del beneficio de la duda y presunciones en su favor en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito.

Sobre esta última oración se aferran las posiciones contrapuestas de las partes.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación que entendió con competencia originaria en: "S. M. C. c. Provincia de Buenos Aires y otros" (ED, 182­742), concluyó que si bien la víctima embestida por el automóvil realizó el cruce de la calzada fuera de la senda de seguridad y cuando no se encontraba habilitado el paso de los peatones, dicha conducta no tiene aptitud suficiente para interrumpir totalmente el nexo de causalidad existente entre el riesgo de la cosa y el perjuicio, pues a tales fines debe aparecer como la única causa del daño y presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito y fuerza mayor y, en el caso, el embistente había realizado una maniobra antirreglamentaria. Tanto la maniobra antirreglamentaria realizada por el embistente como la conducta culposa de la víctima, que realizó el cruce de la calzada fuera de la senda de seguridad y cuando no se encontraba habilitado el paso de los peatones, fueron factores eficientes en la producción del hecho dañoso, sin que concurran motivos para discriminar el grado de influencia causal de una u otra culpa. Por ello se distribuye entre ambas partes en igual porcentaje.

En su comentario a esa sentencia "Nuevamente la culpa de la víctima y el riesgo conviven en un fallo" (LL 1999-D, 533), Silvia Y. Tanzi recordó que el Máximo Tribunal había sostenido que "la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias" (autos: "Risolía de Ocampo, María José c. Rojas, Julio César y otro" del 2 de abril de 1998 - LL, 1998-C, 781). Hay una clara convivencia entre el riesgo creado y la culpa de la víctima desde que el art. 1113, segunda parte, segundo párrafo, del Cód. Civil autoriza la exención total o parcial del dueño o guardián de cosa peligrosa o viciosa ante la falta de diligencia debida del damnificado (COMPAGNUCCI de CASSO, Rubén, "Responsabilidad civil y relación de causalidad", p. 65, en Seguros y Responsabilidad Civil, N° 5). Así, en la medida de la concausación puede ser establecida la carga de la responsabilidad. No cabe duda que causalidad y culpabilidad son dos cuestiones diferentes; en tanto que esta última se refiere a la reprochabilidad psíquica de la acción, la causalidad permite resolver si las consecuencias dañosas pueden ser imputadas a la acción del sujeto, comprendiendo tanto "a la autoría del daño (quién lo causó) como a su adecuación (de qué consecuencias se responde). Tanto la relación de causalidad como la culpabilidad se asientan sobre el concepto de previsibilidad, pero en la primera se computa en abstracto y en la segunda se pondera en concreto. Debe tenerse en cuenta la importancia que reviste la demostración de la incidencia de una causa ajena que permita tener por acreditada la interrupción del nexo causal porque tal probanza desplaza a la que se pretendía atribuir.

La Cámara Nacional en lo Civil, sala D, en "García, Diego E. c. Casasco, Roberto J." (LL 1991-C, 328), dijo que quien conduce un automóvil debe adoptar todas las precauciones necesarias para poder controlar su vehículo en cualquier circunstancia imprevisible y no es imprevisible la súbita aparición de un peatón distraído, por lo que corresponde atribuir a aquél mayor proporción en la responsabilidad emergente del accidente. Se trataba de un accidente ocurrido en ocasión que el actor, conforme su propia declaración en el expediente penal, distraídamente y cuando el semáforo estaba en rojo dio dos pasos, momento en el cual fue embestido. El demandado había mencionado en el mismo expediente que, mientras circulaba con su automóvil por la ruta 202, desde Don Torcuato a San Miguel yendo a una velocidad de 50 km. por hora, en forma imprevista, se encuentra con una persona en el medio de la calzada. El preopinante, doctor Russomanno, entendió claro que si el actor no hubiese estado distraído, el accidente no habría ocurrido porque no habría intentado cruzar la ruta; pero también encontró evidente que si el conductor del automóvil hubiese prestado la debida atención, tampoco habría ocurrido. Estuvo de acuerdo con la anterior instancia en atribuir el 70% de la responsabilidad emergente del accidente al demandado.

La sala B de la misma Cámara en "C. N., V. c. Beltrán, Carlos A. "(LL 2002-F, 1010) asignó total responsabilidad al demandado por un peatón atropellado en la calzada de una ruta, cuando en la instancia anterior se le había atribuido sólo un porcentaje de culpa. Se tuvo en cuenta que el accidente se produjo en el sector de la Ruta 3 situado en recta dirección del lugar destinado a la detención de vehículos de transporte, con límite de velocidad establecido en sesenta kilómetros y la percepción que el demandado dijo haber tenido sobre la presencia del actor, inciden para entender que medió participación imputable a aquél en el evento.

Esa misma sala B, en "De Lasalleta, Jorge F. c. Lobos, Andrés R. y otros "(LL 1980-A, 205) modificó la distribución de responsabilidad del infortunio, realizada en la instancia anterior, fijándola en un 60% a cargo de la víctima y en un 40% a cargo del conductor del camión tanque. El hecho que provocó la muerte de un menor de ocho años de edad, que pasó por delante de un colectivo que se encontraba detenido en el refugio o "parada" y atravesó corriendo una ruta de tránsito permanente, instante en el cual fue embestido por un camión tanque que circulaba paralelo al colectivo detenido, con el objeto de adelantarse. No cupo duda a los vocales que la conducta de la víctima contribuyó con su obrar imprudente a la producción del accidente ya que lo normal hubiera sido esperar a que el vehículo de pasajeros reanudara la marcha, permitiendo de esa forma poder advertir el momento de cruzar la ruta sin riesgo y con seguridad; pero a su vez criticó la conducta del conductor del camión por no haber obrado con la prudencia y pleno conocimiento de las cosas que la situación exigía, precisamente porque al tener que adelantarse por la izquierda por estar detenido en una "parada" el colectivo destinado al transporte de pasajeros, el conductor del camión estaba obligado a prever la posibilidad del cruce o movilidad de pasajeros y peatones de la cercanía, dado que como guardián de una cosa peligrosa debía estar atento a las evoluciones imprevistas de la circulación.

La sala A, a su vez en "Acosta de Pérez, Tránsito c. Spadavecchia, Vicente" (LL 1980-B, 49) entendió que existió culpa del transeúnte, si éste cruzó la ruta Panamericana atravesando la calzada en lugar no habilitado, en vez de utilizar la senda peatonal ubicada a 150 metros del lugar del accidente, pero también incurrió en culpa el conductor del vehículo, si éste reconoció advertir la presencia del transeúnte atravesando la calzada y la respuesta que adoptó ante la emergencia fue cambiar de carril, maniobra que no resultó efectiva para evitar la embestida, ya que no cumplimentó en la especie el elemental deber de conducción de conservar en todo momento el más absoluto dominio del vehículo y extremar tal precaución y aun detener el rodado cada vez que pueda ser causa de accidente, en especial ante la proximidad de peatones. (art. 86, ley 5800, Pcia de Bs. As.).

En un caso parecido al anterior, la sala I de esa Cámara Civil ("P., M. S. y otros c. R., H. F. y otros", LL 2006-F, 808) responsabilizó al demandado en un 30%, señalando que la presencia de un peatón intentando cruzar una autopista suele ser en gran medida sorpresiva, pero aquel advirtió su presencia y el avance hasta el centro de la vía, razón por la cual debió extremar las precauciones y ejercer de inmediato el control del automóvil a fin de hallarse en condiciones de evitarlo, sin perjuicio de lo cual no puede soslayarse la actitud de la víctima, porque si hubiera efectuado el cruce por el puente peatonal, el accidente no se hubiera producido.

III.- Volviendo al concreto caso de autos, se tiene que C. E.P.F. comenzó la transposición de la ruta 22, transversalmente, desde su banquina sur, circunstancia que surge de los distintos elementos aportados y de la propia versión de las partes. Como se dijo antes, el grado de avance sobre la arteria no puede precisarse; en la demanda se dijo que estaba concluyendo el cruce del carril sur de la ruta. El claro deterioro que presenta el ómnibus sobre su parabrisas delantero derecho parecería indicar -de estarse a un correcto ajuste a la circulación por el carril derecho, conforme su dirección oeste-este- que el impacto se produjo cerca del borde sur de la cinta asfáltica. Pero si ambos testigos deponentes en el sumario penal, que viajaban en el transporte, señalan que el mismo hizo un brusco desvío hacia la izquierda, evidentemente el punto de contacto con el peatón se produjo más hacia el centro de la ruta. Adquiere así plena confirmación el plano ejecutado por los funcionarios policiales que se hicieron presentes allí a poco de ocurrir el siniestro, el que muestra el punto de impacto en el centro del carril, algo más cercano a la línea media de la ruta.

El perito accidentólogo dictaminó a fs.116/25 de los presentes. En él expone las variables que obtiene en el lugar, principalmente la distancia existente entre el presumible lugar del impacto a aquél donde quedara la víctima, y toma en cuenta la desaceleración del colectivo, conforme a la eficiencia de frenado para sus tres ejes, dado por el Informe de la Revisión Técnica Obligatoria que obra a fs. 13 del expediente penal, y también el coeficiente de adherencia, que se encontraba disminuido debido a que la cinta asfáltica en la zona se encuentra sometida a un uso intenso, perdiendo su rugosidad; así arriba a una velocidad técnica mínima de 52,18 Km. horarios.

La velocidad -mínima, se reitera- está cercana a la máxima permitida por ley para el tránsito por ruta en sectores urbanos. Y esta circunstancia está claramente reflejada en las fotografías que se incluyen en aquel dictamen accidentológico; se observa en ellas que la calle situada al norte de la ruta, a pocos metros de ella, se presenta con edificaciones en su costado norte y cuenta con postes de iluminación en ese mismo costado. Vale aclarar que no puede sostenerse que esos artefactos lumínicos pudieran surtir de plena luz a la ruta, pero sí entender cuestionable el que la oscuridad fuera total en la misma.

Se tiene así que el ómnibus se desempeñaba a una velocidad, al menos, muy cercana a la máxima permitida y en un sector urbano, para más cercanamente habitado.

A su vez, la proximidad de la Terminal de ómnibus de Cipolletti, donde había hecho su última parada, y la velocidad ya alcanzada, hacen presumir que, contrariamente a la percepción de una velocidad baja por parte de los testigos Herminia del Carmen Flores Urrutia y de Ernesto Guenther Diem, deponentes en el sumario penal, el vehículo se encontraba en franca aceleración.

Vale apuntar que el chofer del ómnibus tenía, al momento del hecho, domicilio en esta ciudad de Neuquén -situada a pocos kilómetros- por lo que cabe entender que, amén de la experiencia que su propio trabajo le daba, conocía con bastante precisión el tramo de ruta donde que se produjo el luctuoso hecho En resumidas cuentas: no faltó corresponsabilidad del conductor del ómnibus.

Sobre la víctima, peatón, amén de los precedentes señalados, vale resaltar la presunción a su favor que formula la Ley de Tránsito, en la normativa ya reseñada y también del Art. 1113 del Código Civil.

La jurisprudencia sobre tal presunción es vasta. Así: CNCiv., sala B, "Cillis de López, María T. c. Ocampo, Carlos F.", JA, 2002-II, 355; de la misma sala "P. B., J. A. c. Arévalo, Roberto A." , LL 30/11/2004, 7; idem sala H " De Agostino, Nélida I. y otros c. Transportes 9 de Julio" LL 2000-D, 882; idem, sala K "Guth de Herner, Sara y otro c. Suárez, Roberto y otros "; idem, sala A "P., H. O. y otro c. Di Diego, Jorge R. y otro" LL 1998-B, 878 ; idem, sala E "Galván, Luisa S. c. Línea 33 J. A. S. A." LL 1996-D, 872; id idem "Tévez, Crecencia y otros c. Dziubecki, Andrés E" LL 1996-D, 877; id idem "M., M. A. c Ligorria, Hugo R. y otro" LL 1996-C, 788; C. N. en lo Comercial, sala C "W., S. E. c. Fígoli, Néstor O. y otro" LL 2002-C, 673; etc.

El caso del peatón distraído, amén de ser atendido en varios de los precedentes mencionados, fue abordado directamente por la Cámara de Apel. de Concordia, sala civil y comercial III, en: "Q., R. L. y otros c. Beltrami, Leonardo y otro" (LL, 1996-C, 779). Dijo que aquel es un riesgo común inherente al tránsito callejero, por lo cual el conductor del automotor, como guardián de una cosa peligrosa, tiene la obligación de estar atento a las circunstancias de la circulación. El intento de cruzar una arteria por parte de un peatón casi en la mitad de la calle, configura un obrar imprudente y culposo. La víctima distraída, ebria o imprudente, no excluye totalmente la responsabilidad del conductor que, pudiendo percibir y prever aquellas infracciones, no extremó las precauciones del caso.

Muy atinente a la argumentación basada en la falta de iluminación, cabe traer a colación el caso ya citado, de la CNCiv., sala B, "Cillis de López, María T. c. Ocampo, Carlos F.". Se dijo que el riesgo que implica transitar por la calle, en horas nocturnas, carente de señalización e iluminación, con escasas posibilidades de visión, no otorga un "bill de indemnidad" para los automóviles que se desplazan por la calzada; antes bien, imponía al conductor que se cerciorara de la ausencia de personas o cosas que se encontraran en su camino.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, en "Solís de Calvo, Nilda E. y otros c. Coligiore, Salvador N." entendió que para determinar la responsabilidad del conductor de un vehículo y del peatón atropellado, la actividad del primero debe apreciarse con mayor estrictez, pues aquélla entraña un grave riesgo para la seguridad y bienes de los demás, mientras que la culpa del peatón no perjudica más que a sí mismo.

En resumen: entiéndese que en el caso es aplicable el antecedente ya citado de la sala A de la C. N. A. Civil, "P., H. O. y otro c. Di Diego, Jorge R. y otro", pues si el peatón irrumpió sorpresivamente en la calzada y el conductor del vehículo no agotó las medidas para evitar el impacto, porque circulaba sin conservar el absoluto dominio del vehículo ni observar el máximo de atención y prudencia que las normas de tránsito imponen, corresponde distribuir la responsabilidad por partes iguales.

Así cabe inculpar al accionado R. por haber introducido variables, en idéntica proporción que la victima, que llevaron al trágico resultado, pues pudo observarla, como lo hicieron los pasajeros que testimoniaron y dada la elevada velocidad para las condiciones del tramo de ruta, pues se encontraba en el ejido urbano de Cipolletti. En esa proporción debe responder al daño causado a la accionante.

De la culpa -parcial- discernida en el accionado R., se desprende la de la empresa demandada, en su doble carácter de principal de aquel y titular del vehículo embistente, así como también la obligación de la aseguradora, en virtud del vínculo asegurativo esgrimido en autos.

La actora demanda por daños morales y psíquicos inferidos por la muerte de su hijo.

La pericial psicológica se observa a fojas 89/90. La actora ha sufrido a raíz de la imprevista muerte de su hijo. El duelo se ha prolongado. No se pronuncia sobre si el duelo determina incapacidad; en aquella existen indicadores de aislamiento social donde el afecto no se vuelca en facilitar lazos sociales; mantiene su relación laboral por consejo médico, no por satisfacción personal: Necesita psicoterapia, considera conveniente que lo sea por un plazo de dos años a una sesión por semana cuyo costo unitario estima en $45.

La pericia fue impugnada por la parte demandada, señalando que no se vislumbra en esa cual es el tipo de personalidad de la actora, su mecanismo de defensa y la forma de resolver sus crisis vitales. Entiende que la no afectación de la relación de pareja que refiere la experta se contrapone a la ausencia señalada precedentemente. En cuanto a la necesidad de que realice una psicoterapia, entiende que el lapso propuesto no es precisamente breve.

La experta se pronunció sobre esa impugnación a fs. 104/5. Señala que el tipo de personalidad no está planteado en el informe, dado que los duelos patológicos se pueden presentar en todos los cuadros de personalidad. En relación al segundo punto de la observación, señala que la aparente contradicción se debe a que al referirse a los Sujetos, y aún más cuando éstos atraviesan momentos de crisis, las contradicciones en sus actos y sentimientos son normales: es propio del conflicto psíquico. Ratifica el lapso de tratamiento propuesto.

Cabe entender que la experta supera airosamente las observaciones de la contraparte, debiendo puntualizarse que yerra la parte demandada cuando entiende existir una contradicción en el lapso aconsejado de psicoterapia para la actora con el carácter de psicoterapia breve, pues ésta señaló con claridad en su informe que cabía excluir una psicoterapia breve.

Por tanto, cabe aceptar que la actora necesita abordar una psicoterapia durante el tiempo señalado, y ello es una consecuencia del hecho luctuoso que diera origen al presente caso.

Si bien es cierto que esta Cámara ha sostenido reiteradamente que el daño psíquico no tiene entidad autónoma distinta del daño material y moral, pues además de generar daño moral por lesionar la espiritualidad del sujeto -que es lo que se repara con la indemnización de ese daño- u ocasionar lucro cesante si afecta la capacidad para obtener ganancias en una actividad lucrativa (P.S. 1996 -III- 421/427, SALA II; P.S. 1995-I-86/89; "Siciliano c/Consorcio Patagonia UTE s/ ACC.LEY"; etc.), debe tenerse muy especialmente en cuenta que la perito psicóloga no arriba a que se dé en la actora una incapacidad atribuible a las secuelas de orden psíquico que el accidente pudo generarle, aunque establece la necesidad de que se aborde una psicoterapia. Esto perfectamente puede implicar una forma especial de reparación del daño.

Entonces: en el caso concreto la cuestión se ha encauzado por el reclamo de una forma especial, por lo que cabe atenerse a lo peritado: la necesidad de una psicoterapia por un tiempo que ha sido determinado por la propia experta.

Tomando en consideración los valores señalados por la perito, estimando el razonable incremento en el costo de cada sesión, por el tiempo transcurrido desde que se pronunciara, se entiende razonable que el costo total de dicho tratamiento supone una suma de $6840, estableciéndose en la mitad de dicha cifra -$3.420- lo que los demandados deberán abonarle a la actora en este rubro reclamado.

El accidente analizado ha supuesto, con la trágica consecuencia de la muerte del hijo de la actora, una perpetua secuela de ausencia. Ello debió generarle indudablemente un agravio moral considerable, más allá de lo atinente a la esfera psíquica, confirmado esto último plenamente por la perito psiquiatra.

F. del C. F. R., imprevista e injustamente se vio privada de su tranquilidad y equilibrio espiritual ante la irreparable consecuencia. Tal lesión debe ser indemnizada (Art. 1078 C.C.).

Sobre este punto se ha dicho: "Cuando se habla de daño moral, evidentemente el vocablo "moral" no se refiere a un aspecto deontológico, sino a un daño que se opone al material o patrimonial "...es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual que la ley presume y tutela -y atañe a una persona-. Es un nexo a la normalidad. (v. CNEspecial Civil y Como., sala I, abril 30 de 1986. - Álvarez de Rodríguez, María E. c. Durán, Antonio y otros, LA LEY, 1986-C, 300). "El daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (v CApel. CC Morón, sala II, marzo 13- 1984. "Marconetto, Américo E. c. Consorcio Güemes 40/42/44" LA LEY, 1986-A, 646).

"La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben correlacionar los daños materiales y morales puesto que se trata de lesiones de diferente índole y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral. (Del fallo de primera instancia LA LEY, 1985-B, 150: CNEspecial Civil y Com., sala V, diciembre 30 de 1983 "Bettini, Alfonso c. Sindicato de Obreros y Empleados de la Madera").

"La inconmensurabilidad del daño moral, que deriva de su propia naturaleza, impide que se traduzca en una reparación matemática; consecuentemente, la indemnización debe fijarse de acuerdo a la lesión que la acción antijurídica produjo en las afecciones legítimas y seguridad personal de la víctima". (v. CNCiv., sala G, julio 6 de 1984 "Belgrano, Mario H. c. Palazzo, Carlos A." ED, 111-138).

Meritando la gravedad del hecho, a los efectos de determinar la cuantía de la indemnización del daño moral, tomando en cuenta las consecuencias del accidente procurando que la indemnización cumpla la función de neutralizar en los padres el sufrimiento experimentado, conforme el art. 165 C.P.C.y C., establécese en el punto -en la proporción de responsabilidad atribuida- el monto reparatorio, a cargo de los accionados en la suma de pesos setenta mil ($70.000).

El total de la condena, $73.420, devengará intereses a la tasa mixta del Banco Provincia, desde el momento del accidente.

Las costas generadas deben seguir la suerte de la pretensión principal, por lo que se las adjudica a la demandada en un 50%.

En lo que respecta a los honorarios, apelados independientemente por la demandada, cabe señalar que al modificarse el resultado del proceso, también se modificarán aquéllos por lo que tal recurso resulta abstracto, no sin dejar de señalar que es criterio mayoritario en esta Cámara que la regulación de honorarios se realiza sobre el capital de condena, sin adicionar los intereses.

Así lo voto.

El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia de fojas 145/151 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por F. DEL C. F. R. contra O. A. R., VIA BARILOCHE S.R.L. y PROTECCIÓN MUTUAL del SEGURO de TRANSPORTE PUBLICO de PASAJEROS, quienes deberán abonar a la actora la suma de pesos SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTE ($73.420), con más los intereses dispuestos en los considerandos.

2.- Imponer las costas de primera instancia en un 50% a cada una de las partes y las de Alzada en su totalidad a la demandada vencida.

3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: ....

4.- Regular los honorarios de Alzada....

5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Lorenzo W. GARCÍA - Dr. Enrique Videla Sanchez Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 86 - Tº III - Fº 443 / 453 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008.