Tribunal: CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2003-03-19


"Buenos Aires, 19 de marzo de 2003.- Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

El doctor Horacio Raúl Vigliani dijo:

I- Vienen estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fojas 938 vta. por la Defensora Pública Oficial, en contra de los puntos I) y II) de la sentencia que luce a fojas 928/938 vta..

En los dispositivos señalados se resuelve condenar a sus pupilos procesales, Hugo Norberto Ocampos y José María Romero, a la pena de dos años de prisión en suspenso, inhabilitación especial perpetua y al pago de las costas procesales, por haberse encontrado a cada uno de ellos autor penalmente responsable del delito de defraudación a una administración pública en concurso ideal con el incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts. 45, 174 inc. 5º y 248 del C.P.).

El remedio articulado fue concedido libremente y en ambos efectos a fojas 941.

Ya en esta instancia jurisdiccional, la señora Defensora Oficial presenta a fojas 952/4 la expresión de los agravios que la sentencia dictada ocasiona a los intereses de sus asistidos, insistiendo con la línea argumental esgrimida al contestar el traslado de la acusación fiscal, pues considera que no se han dado relevancia a los descargos ensayados por Ocampos y por Romero, en cuanto no eran ellos quienes manejaban las licitaciones de las que se trata.

Por último, a fojas 961 pasan las actuaciones al Acuerdo para ser sometidas al análisis de esta Cámara.

II- El presente legajo tiene su inicio a partir de la denuncia incoada a fojas 1/3 vta., por el entonces apoderado de la Empresa "Ferrocarriles Argentinos" ante irregularidades advertidas en la concesión para la explotación comercial de una superficie sita en la estación Burzaco de la Línea Roca.

La concesión de espacios, locales y quioscos, al tiempo de los hechos investigados -años 1989/91-, se regulaba por los artículos 178 a 180 de la Resolución P.N. 6809/71, actualizada por la Resolución P 728/84, en consecuencia, debían ser adecuadas a las normas previstas por el Reglamento General de Contrataciones, Pliego de Condiciones Generales, Pliego de Condiciones Particulares y el contrato que se celebrase en cada caso.

En la especie, se trata del contrato nº789- que glosa en fotocopias a fojas 22/24. El mismo fue suscripto el 26 de setiembre de 1990 entre el Jefe Departamento Inmuebles y Explotaciones Colaterales -José María Romero- y quien resultó adjudicatario de la concesión, Ángel José González.

Previo a su firma, se efectuó un "pseudo" procedimiento licitatorio al cual fueron invitados solamente cuatro de las personas que estaban interesadas en la explotación del local de 200 m2 ubicado en la estación de trenes citada, a saber: Alberto Neris Graziani, Néstor Jorge Gandolfo, Angélica Santillán y Angel José González.

Del legajo caratulado "Línea Roca-Estación Burzaco- Gonzalez, Angel José" que corre por cuerda a los presentes, se desprende que de los cuatro invitados a ofertar precios únicamente consta el pedido formal efectuado por González -fs.21-.

Los encartados pretenden justificar la circunstancia apuntada invocando la existencia de un "Registro de Solicitudes ", donde se asentaban los pedidos tanto escritos como verbales. Empero ello aparece desvirtuado con el informe de fojas 386, el que da cuenta acerca de la inexistencia de un libro de tales características en la "División Licitaciones y Contratos" en el año 1990, además de indicarse que ese registro no estaba previsto por ninguna reglamentación de la empresa.

Asimismo, se ha verificado que otros solicitantes interesados en el local aludido, entre los que se cuentan Jorge Wehbi-fs. 23, Elio Bianchini -fs. 26- o Héctor Cataldo -fs.27-, no recibieron respuesta ante sus pedimentos. Cataldo confirma esta circunstancia en su testimonio de fojas 527, mientras que Bianchini declara a fojas 517, que luego de presentar la nota, tal como le dijeron que debía hacerse, perdió interés en el proyecto porque no tenía dinero para pagar el alquiler del local.

La primera aparición formal de los tres restantes invitados a ofertar está plasmada en sus respectivas notificaciones personales al llamado a concurso de precios que se celebraría el día 23/5/90 -vide:Gandolfo a fs.37/8; Graziani: fs.39/40 y Santillán: fs.41/2-. Es menester señalar que todas las constancias escritas de estas notificaciones figuran rubricadas por Hugo Ocampos.

Otra de las anomalías comprobadas en autos se relaciona con la similitud existente entre los pliegos de ofertas presentados por los "presuntos" contrincantes.

A pesar que González declara que el mismo confeccionó su pliego a mano y que luego lo hizo transcribir en un comercio de "copiado a máquina", cercana a Tribunales, mientras que Graziani refiere que el suyo se lo dio "tipeado" su cuñado para que lo firmara y presentara, pericialmente se ha demostrado que las cuatro ofertas fueron realizadas por una misma máquina de escribir (conf. fs.219/24), sin perjuicio de lo cual no pudo determinarse quien resultó el autor de las mismas.

De igual modo, el peritaje scopométrico agregado a fojas 575/81 constata en debida forma acerca de la falta de correspondencia entre las rúbricas obrantes en las cartas de ofertas atribuidas a Angélica Santillán y a Néstor Gandolfo, y aquéllas otras que obran al pie del acta de fojas 56 del expediente administrativo citado "supra" -conf. fs.575/81-.

Las vicisitudes señaladas echan por tierra la real existencia de ofrecimientos concretos por parte de Graziani, Gandolfo o Santillán, del mismo modo que controvierten que los dos últimos se hayan notificado efectivamente en forma personal, o en su defecto, hayan estado realmente presentes en el acto del 23/5/90, habiendo quedando acreditado que hubo direccionamiento en el proceso de adjudicación. Siguiendo con el relato de los hechos, luego que González fue anoticiado el 11/6/90, por carta certificada, sobre la adjudicación del local de 200m2 y las condiciones a las que debía someter la explotación, es decir por un plazo de tres años a partir del 23/5/90 y abonando un canon reajustable de A650.000 conforme su propuesta -conf.fs.58/9-, solicita a escasos quince días una ampliación del espacio licitado -conf. nota fs.66-, el que finalmente fue concedido conforme se desprende del Contrato Nº789. Repárese que dicho instrumento se firmó entre las partes por la explotación comercial de un local/espacio de 418m2.

Escapa a toda lógica que habiendo debido evaluarse la concesión conforme las previsiones del inciso 2º del art.179 del RGC, es decir " ...en coordinación con las Gerencias de Línea, con criterio comercial, los lugares y superficies a conceder...", se hayan fijado las condiciones para ofertar únicamente respecto del local de 200 m2, y sólo cuando se decidió la adjudicación a favor del señor González, y ante su pedido, se dispuso ampliar la superficie a explotar integrándose 148 m2 de espacio libre. Dicha anomalía se ve agravada por el hecho que había pedidos concretos al respecto -conf nota de Osvaldo Labatti fs. 14- a los que no se hizo oportunamente lugar porque se estaba estudiando otro proyecto.

De otra parte, en la cláusula tercera del mencionado contrato se fijó el canon mensual. Fue estipulado en A 924.300 luego de aplicar a la suma que había propuesto inicialmente González, el cociente que resultaba de la variación de precios entre los meses de abril y agosto de 1990 -vide constancia fs.78-. Repárese que no se evaluó, o solapadamente se hizo y se dejó pasar, que el espacio/local por el que se firmó el instrumento era de 418 m2 y duplicaba sobradamente las dimensiones que en un primer momento se había considerado dar en explotación. Mal puede pretender fijársele por esta superficie igual canon que el ofertado primigeniamente por solo 200m2. Esta circunstancia contraría expresamente los parámetros fijados por el Reglamento General para Contrataciones obrante a fojas 62/76 del principal.

Además de no haberse cumplido con el proceso de adjudicación fijado por la normativa aplicable, resulta evidente que se ha ocasionado un notable perjuicio a las rentas de la entonces empresa estatal, al cobrarse un canon muy inferior al que hubiese correspondido. A esta altura del análisis corresponde aludir al peritaje contable de fojas 561/2 vta., y exponer mi particular óptica en relación a sus conclusiones.

Reiteradamente se ha sostenido que "La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez, teniendo en consideración... las demás pruebas y elementos de convicción que el proceso ofrezca" sin perderse de vista, además, que la valoración que corresponde asignar a este tipo de elementos probatorios siempre debe versar sobre la "sana crítica" por lo que, sin colocarse los jueces en la postura de especiales conocedores de la materia a peritar, deben utilizar entonces los conocimientos provenientes de dicha aplicación lógica, además de la experiencia y psicología para arraigarse a los mismos... toda vez que, en definitiva, ningún informe pericial es vinculante, sea o no contradictorio con otro u otros" (Sala I in re: "Florestano " rta. del 5/8/02 y Sala II: "Crosatto A. y otros s/ inf.dec.ley 6582 y estafa" del 14/9/95, reg. 12.280, y sus citas).

En base a la jurisprudencia que se invoca, y sin llegar a desmerecer la fuerza probatoria de los informes de especialistas que cuentan con una formación profesional específica, en el presente caso he de apartarme parcialmente de las conclusiones que se desprenden del estudio elaborado por el contador interviniente, por cuanto entiendo que partió de premisas erróneas-vide pto.II fs. 561/2 vta.-. Y es que analizó las previsiones del artículo 29 R.G.C. en relación a dos contratos de concesión -el de fojas 232/33 y el de 418/9 del principal- cuando en realidad, como se expuso precedentemente, hubo únicamente uno ya que el que se señala como obrante a fojas 232/3 era tan solo la carta certificada donde se anoticia a González que su oferta era la elegida para explotar el local de 200 m2.

Más allá de lo señalado, han quedado debidamente demostradas las groseras irregularidades en que se ha incurrido, no sólo en el concurso de precios para la concesión de la explotación comercial, sino también en la determinación del canon por una superficie que duplica a la primigeniamente ofertada, particularidad que en mi criterio constituye la médula del engaño con el que se indujo a error a la administración pública para generarle un desmesurado perjuicio patrimonial.

III- Luego de haberse demostrado los extremos relativos a la acreditación de la realidad objetiva imputada en autos, corresponde analizar la intervención responsable que se endilga a Ocampos y a Romero, tópico sobre el cual se centra el descargo ensayado por la defensa.

Como se dijera, la doctora Otero Rella insiste en la falta de participación personal de los encartados en la maniobra investigada. Para principiar el examen, debe decirse que se encuentra debidamente corroborado que el accionar delictivo ocurrió dentro de la órbita de competencia funcional de los agentes.

A fojas 252 "FE.ME.SA." informó que hasta el año 1991 el "Departamento Inmuebles y Explotaciones Colaterales de Ferrocarriles Argentinos" era el sector encargado del control y adjudicación de los espacios y locales de la estación Burzaco así como de su posible rendimiento económico, indicación que por otra parte figura avalada por la constancia de fojas 298 -conf.pto.1-.

Asimismo, de los puntos b) y c) de esta última surge que Norberto Hugo Ocampos y José María Romero eran los funcionarios a cargo de esa repartición, y junto a su dependiente Alfredo Masaccessi -Jefe de la División Contratos y Licitaciones- estaban facultados dentro del Régimen Orgánico Funcional, para concretar llamados a concursos de precios y/o licitaciones para la adjudicación de concesiones que generaban ingresos a la empresa y acrecentaban su patrimonio. Tanto Ocampos como Romero en sus respectivas indagatorias obrantes a fojas 372/4 vta. y 375/6, deslindan su responsabilidad y refieren que su dependiente era quien decidía a quien se comunicaba, en base a criterios de conveniencia empresaria. Ocampos afirma que él solamente suscribía contratos y actas, sin intervenir personalmente en los pasos previos, mientras que Romero aclara que a su Departamento llegaba el contrato ya confeccionado.

En autos, como se expusiera precedentemente, se han verificado anormalidades que presentan una ostensible adecuación típica y también se ha acreditado que éstas son imputables al accionar de los incusados, mediante una relación que excede la simple responsabilidad administrativa por haber acaecido dentro del ámbito específico de su competencia funcional.

A pesar que no se pudo profundizar acerca de la participación de Masaccessi como consecuencia de la declaración de la extinción de la acción penal dictada a su respecto, en razón de haberse producido su fallecimiento (fs.856), lo cierto es que su indudable aporte no exime al suscripto de dar igualmente por acreditado en autos la intervención responsable por parte de Ocampos y de Romero. Así es dable advertir que la testigo Ana Dulce Carballo manifestó a fojas 533 que los estudios de factibilidad para otorgar una concesión, debían elevarse directamente al gerente, motivo por el cual los encartados no pueden alegar desconocimiento de todo lo ocurrido previo a la firma del contrato.

El Ingeniero Luis María Ferrari, quien ocupó en 1996 el cargo de Gerente de Inmuebles y Explotaciones Comerciales, afirmó en punto a la falta de tasación analítica para fijar el valor base para el llamado a concurso, que bajo su administración, uno de los requisitos exigidos era el de contar con la tasación discriminada del valor del bien del que se trataba. Agregó desconocer porque faltaba en el legajo dicha documentación -conf. fs. 618/620-.

Hugo Ocampos avaló con su firma las notificaciones personales de los cuatro invitados al concurso de precios y en su despacho, y presencia se realizó la apertura de sobres -los que curiosamente eran iguales-. Éstos contenían las ofertas presentadas por los interesados (conf. fs. 56 legajo adm.). También fue el encargado de suscribir las comunicaciones de rigor a González (fs. 58/9) y al resto de los participantes (fs. 60/6), estando personalmente interiorizado del pedido de ampliación de espacio solicitado por González a los pocos días de la adjudicación del local-conf. nota fs. 68-. De otra parte, aún cuando no suscribió el Contrato nº789, remitió contemporáneamente a su firma fotocopias del instrumento al Gerente de la Línea Roca y Sarmiento-conf. fs.85-. Por último, restan agregar las esquelas anexadas al croquis de fojas 28, como elemento cargoso de singular relevancia. Ellas evidencian que "Hugo" (Ocampos), previo a la licitación propiamente dicha, ya estaba anoticiado por su dependiente acerca de las peculiaridades vinculadas al "Galpón de la Estación Burzaco". Consecuentemente, su aporte no puede ser tildado solo de aparente y ajeno a cualquier reproche de índole penal.

José María Romero firmó el 26/9/90, como representante de Ferrocarriles Argentinos, y en calidad de Jefe de Departamento Inmuebles y Explotaciones Comerciales, el convenio de concesión del local/espacio destinado a ser explotado comercialmente por un particular. El 7/11/90 hizo lo propio con la cláusula adicional.

Extendió las constancias necesarias para que el novel concesionario obtuviera las conexiones de gas -fs. 86- y de energía eléctrica -conf. fs. 80-. También se ocupó del tema relativo a la firma "Fahoa S.R.L.", que iba continuar con la mentada explotación -conf. constancia fs. 91 vta. del 11/1/91 y fs. 92 del 21/1/91-.

En suma, a pesar de no haberse demostrado pericialmente que los encartados hayan trazado de su puño y letra las signaturas que obran en el acta de fojas 56 (conf. informe caligráfico de fojas 635/6 vta.),el plexo cargoso reunido en esta dilatada investigación es lo suficientemente contundente como para dar por acreditada la participación responsable de los mencionados en la determinación de las pautas licitatorias, en la convocatoria de precios y en la firma del compromiso por el cual se adjudicó el local/ terreno de la Estación Burzaco, que pertenecía al Estado Nacional, cobrándose un canon irrisorio y muy inferior al que hubiese correspondido. IV- El accionar disvalioso que se ha tenido por acreditado y cuya responsabilidad atribuyo a los encausados constituye, tal como lo entendió el juez de grado, el delito de defraudación a una administración pública en concurso ideal con el de violación a los deberes de funcionario público- arts 174 inc.5º en función del 172, y 248 del Código Penal-por cuanto, como se ha desarrollado en los considerandos que preceden, mediante el incumplimiento de la normativa vigente, se llevó a cabo en forma manifiestamente irregular la adjudicación de una propiedad inmueble que integraba el patrimonio del Estado Nacional. Fraudulentamente se indujo a engaño a Ferrocarriles Argentinos, de modo tal que incurriera en error, provocándole consiguientemente un perjuicio de índole patrimonial.

Las conductas llevadas a cabo por los encartados no se encuentran dispensadas por causales de justificación y menos aún pueden ser encuadrados en alguno de los supuestos del artículo 34, primera parte del ordenamiento sustantivo, por lo cual son plenamente merecedores de reproche penal.

En este acápite merece mención especial el tópico relativo al perjuicio patrimonial efectivamente sufrido por el sujeto pasivo. Repárese que este aspecto supera el interés propio de constituir uno de los elementos típicos de la figura enrostrada desde el momento que la querella pidió, directamente vinculado a él, la reparación del daño material causado -conf. fs. 881/3 vta-.

Es menester señalar que a fojas 849/51el perito contador oficial, informó haber tenido oportunidad de fijar el perjuicio económico sufrido por el Estado Nacional, con motivo del contrato de concesión del local de la estación ferroviaria de Burzaco, adjuntando a tal fin una copia del dictamen presentado ante el Juzgado Federal Nº3. "...Mediante dicha pericia se estableció un perjuicio que asciende a la suma de $ 239.556,60.".

Ahora bien, es de notar que el monto de $ 239.556,60 equivale a la suma de las diferencias existentes entre "los precios de concesión" y "los valores de mercado" de 18 contratos, pero entre ellos no figura incluído el de la Estación Burzaco/Roca.

Más allá de la peculiaridad apuntada y del hecho que el Juez de grado se haya explayado genéricamente, respecto al monto del "perjuicio económico" en el considerando sexto de su fallo, esta alzada tiene vedado ahondar al respecto por cuanto se carece de un pronunciamiento explícito del aludido magistrado en la parte dispositiva de su resolutorio.

De consiguiente, las partes interesadas no han podido efectuar virtuales articulaciones procesales que hubiesen posibilitado la actividad revisora de este tribunal en punto a la cuestión aludida. Por lo expuesto, resulta indudablemente indispensable que devueltas que sean las presentes a la anterior instancia se pueda contar con un pronunciamiento expreso al respecto, conforme lo solicitado por la querella.

V- Coincido con el sentenciante acerca del grado de participación endilgado a Ocampos y a Romero en la maniobra investigada, por cuanto se ha demostrado que en calidad de coautores tuvieron en todo momento codominio del hecho.

También concuerdo con la individualización y mensuración de la pena, debiendo convalidarse el criterio dosimétrico aplicado en base a las pautas contenidas en los artículos 40 y 41 del plexo sustantivo, y meritando fundamentalmente, que los sindicados detentaban la jerarquía de funcionarios públicos al momento de la comisión de los hechos de autos.

VI- En punto a los gastos causídicos generados en ambas etapas del juicio, los mismos serán soportados por los imputados de conformidad a las previsiones de los artículos 143, 144 y 547 del Código Procesal en Materia Penal.

He de señalar que atento el resultado final recaído en la causa y a su carácter de Defensora Pública Oficial, no corresponde regular en esta instancia honorarios a la doctora Otero Rella por su labor profesional.

Para concluir, es necesario hacer saber al señor Juez de grado, que deberá calcular los estipendios correspondientes a los letrados de la querella particular por su actuación en la anterior instancia, previa verificación del cumplimiento de los recaudos pertinentes.

El doctor Eduardo R. Luraschi adhiere al voto precedente. Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE: I) CONFIRMAR el punto dispositivo I) del fallo que glosa a fojas 929/38, en virtud del cual se condena a Hugo Norberto Ocampos, a la pena de dos años de prisión cuyo cumplimiento se deja en suspenso, inhabilitación especial perpetua y costas procesales de ambas instancias, como coautor del delito de defraudación a la Administración Pública en concurso ideal con el de incumplimiento de los deberes de funcionario público -arts.45, 54, 174 inc.5º y 248 del C.P. y art. 547 del C.P.M.P.).

II) CONFIRMAR el punto II) del pronunciamiento citado, en cuanto dispone condenar a José María Romero a la pena de dos años de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, inhabilitación especial perpetua y costas procesales de ambas instancias, como coautor del delito de defraudación a una administración pública, el que concurre formalmente con el de incumplimiento de los deberes de funcionario público, (arts. 45, 54, 174 inc.5º y 248 del C.P. y 547 del C.P.M.P.). III) DISPONER, que devueltas que sean las presentes actuaciones a la anterior instancia, el juez de grado se pronuncie respecto al tópico señalado en el considerando IV), a los fines que hubiere lugar. IV) NO REGULAR honorarios a la Defensora Oficial por su actuación ante esta Alzada, haciendo saber al "a quo" que deberá calcular los honorarios correspondientes a los letrados de la querella particular, por la tarea profesional llevada a cabo en la anterior instancia, previa verificación del cumplimiento de los recaudos pertinentes. Regístrese, hágase saber y devuélvase".