Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-30


SENTENCIA Nº 93026 CAUSA Nº 6.804/2008 "GARCIA JUAN CARLOS C/ FUNDACIÓN TEATRO COLÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ DESPIDO" - JUZGADO Nº 53 -.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a	30.03.12	, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Cañal dijo:

La parte actora, apela la sentencia de grado que rechazó en su totalidad las pretensiones deducidas en el inicio, a tenor del memorial de fs. 431/451, con réplica de la contraria de fs. 454/459. Por su parte, la representación letrada de la accionante, apela la regulación de sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 431).

La actora se queja, porque entiende que la Sra. Juez de grado, sobre la base de una errónea interpretación de los hechos y de las pruebas producidas en el expediente, concluyó que no logró acreditar el vínculo laboral denunciado en el inicio.

Cuestiona la valoración de la prueba testimonial rendida, pues -según sostiene- la magistrada prescindió de la totalidad de los testimonios ofrecidos por su parte.

Refiere, que al desestimar los dichos de los testigos por ella ofrecidos (que -según invoca- corroboran las manifestaciones del inicio), la juez de grado dejó a su parte en un total estado de indefensión. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

Critica la conclusión de la sentenciante, relativa a que la demandada no era quien explotaba el Teatro Colón, ni tenía como actividad el desarrollo o presentación, en beneficio propio, de la representación de obras líricas, y que, por ello, no pueda atribuírsele el carácter de empleadora en los términos del art. 26 de la LCT.

Afirma que no se tuvo en cuenta que las tareas de acomodador de salón, desempeñadas por el accionante en el Teatro Colón, bajo las directivas de la Fundación Teatro Colón, constituyeron una actividad que no puede escindirse del giro normal de ésta última, y que integra una faceta primordial de su actividad específica. Ello, ya que la atención a los asistentes en un establecimiento donde se exhiben obras de teatro, requiere necesariamente, de un ámbito en el que se brinde el servicio de asistencia en la sala, por personal especializado. También cita jurisprudencia al respecto.

Se agravia, porque la sentenciante concluyó que los fondos que pueda haber realizado la demandada, con la finalidad de solventar el pago de los salarios, como cualquier otro gasto, lejos estaban de constituir a esta en su empleadora.

Al respecto, destaca que la prestación de servicios en forma personal, en favor de quien tiene la facultad de dirección, a cambio de una remuneración constituye el objeto del contrato de trabajo, y en consecuencia, considera que resulta aplicable al caso de autos, la presunción prevista en el art. 23 de la LCT.

Hace hincapié en el principio de primacía de la realidad, que ningún trabajador en la categoría de personal de sala inspector, podría desempeñarse en las tareas propias de dicha empresa, sin incorporarse de modo directo a la misma, bajo la correspondiente subordinación a esta.

Luego, cuestiona la valoración que hizo la magistrado respecto de las facturas acompañadas como prueba documental, y de la nota publicada en el Diario Clarín.

Por último, apela el régimen de costas determinado en grado, y los honorarios regulados a la representación letrada de la parte demandada, y a la perito contadora, por considerarlos elevados.

En primer lugar, para un mejor estudio de las cuestiones que se ventilan en esta instancia, haré una breve reseña de los hechos acaecidos en la causa.

En el inicio, el actor manifestó que el 7.05.1992 ingresó a trabajar para el Teatro Colón de la Ciudad de Buenos Aires, dependiente del Ministerio de Cultura, del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y para la Fundación Teatro Colón de la Ciudad de Buenos Aires, que tiene la administración y/o explotación y /o distribución de los fondos de dicho teatro, con los que se abonaban sus haberes.

Indicó que era un empleado de sala, en la categoría de acomodador, y que estaba a cargo de la ubicación de los espectadores en el sector de platea, de acuerdo con la localidad adquirida. Asimismo, vendía los "programas de mano" al público, los cuales eran impresos y distribuidos por la Fundación Teatro Colón, percibiendo una comisión del veinticinco por ciento del valor de dichos programas, más una propina habitual y permanente por parte de los espectadores.

Sostuvo que desde el comienzo de la relación laboral, fue obligado a suscribir sendos contratos de locación de servicios, en forma fraudulenta, y a emitir facturas para poder cobrar sus haberes, conforme lo normado en el art. 6to de la resolución general Nro. 3419 de la DGI. Ello, sin poder gozar de los beneficios otorgados por la LCT, tales como: estabilidad, vacaciones, licencias, y antigüedad, entre otros, que sí gozaban sus compañeros de trabajo de planta permanente.

Aclaró que prestó tareas bajo las órdenes impartidas por la demandada, en tareas propias e inherentes a la actividad del Teatro Colón. Por consiguiente, en este caso existió un contrato de trabajo, conforme lo dispuesto en el art. 21 de la LCT, y no resulta aplicable la doctrina emanada por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Leroux", porque las circunstancias particulares difirieren de este caso.

En cuanto a su remuneración, manifestó que estaba compuesta por una suma de dinero, por el total de funciones realizadas en el mes mes, que alcanzaba a la cantidad de $625. Por dicho monto debía emitir una factura, como monotributista. Asimismo, recibía otra suma de dinero, en forma clandestina, sin comprobante, en concepto de comisión por la venta de programas, que representaba la suma de $25 por día. Luego, sostuvo que los espectadores le abonaban propinas, en forma habitual y permanente, constituyendo la mayor parte de su salario, alcanzando un promedio mensual de $2.500.

Relató cómo se produjo el distracto de la relación laboral: que en los primeros días de diciembre del 2006, le fueron negadas las tareas, pues cuando se dirigió a su lugar de trabajo, las puertas del teatro estaban cerradas.

A continuación, se refirió al Master Plan, implementado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que consistía en la reforma del Teatro Colón, en un plazo de 540 días, lo cual implicaba el cese de las funciones del mismo, hasta el 6 de noviembre del 2006.

Sostuvo que ante esta inesperada noticia, el 29.03.07, intimó a ambas codemandadas para que regularizaran su situación laboral, mediante TCL Nro. 6934346 y 68816939, en los siguientes términos: "ante negativa de trabajo, intímole plazo de dos días hábiles fije situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme laboralmente injuriado y en situación de despido su exclusiva culpa(.) asimismo, en los términos y con los alcances establecidos en el art. 11 de la ley 24.013 y art. 3 dto. 2725/91, intímole para que en el plazo de 30 días de recibida la presente proceda a regularizar mi relación de empleo, subordinada y típica, desempeñada de manera exclusiva para Ud. en sus libros y registros contables, como asimismo, ante los organismos de contralor pertinentes, a cuyo fin destaco que la misma fue iniciada con fecha 7 de mayo de1992, en la categoría de acomodador, con una remuneración mensual, normal, y habitual promedio conformado por sueldo básico y propinas de $3.500." Ante el silencio incurrido por sus empleadoras, el 7 de mayo del 2007, hizo efectivo el apercibimiento, se consideró injuriado y despedido, conforme lo redactado en los TCL Nro. 69534268, y 69534266.

En relación a la responsabilidad solidaria imputada al Teatro Colón y a la Fundación Teatro Colón, según lo previsto en el art. 30 de la LCT, manifestó que las tareas laborales realizadas por esta parte, no pueden considerarse extraordinarias o eventuales, ya que se trataba de una actividad normal y específica del establecimiento, integrada al objeto social del Teatro Colón de la Ciudad de Buenos Aires y a la Fundación Teatro Colón de la Ciudad de Buenos Aires, en su carácter de explotadora y administradora de dicha institución (fs. 4/24).

La Fundación Teatro Colón de la Ciudad de Buenos Aires, contestó demanda a fs. 68/94, practicando la negativa ritual, y manifestando que el actor jamás se desempeñó como su empleado en relación de dependencia, que es absurdo que una fundación, cuyo fin es la promoción y fomento de actividades artísticas y de artistas, tuviera entre sus filas a acomodadores de salas, función propia de las salas del teatro, cuando ello es ajeno al objeto para la cual fue creado.

Asimismo, indicó que el Teatro Colón se encuentra bajo la supervisión y administración del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y que este último, esta a cargo de contratar al personal que se desempeñara en el mismo, discriminándolos en distintas categorías. Por un lado, tiene a empleados públicos propios del gobierno, y por el otro, a personal contratado especialmente para cubrir un evento, suscribiendo con aquellos un contrato de locación de servicios.

Luego, sostuvo que la Fundación apoya artísticamente a los artistas del Teatro Colón, pero su obligación no se extiende al personal que presta servicios allí, que fuera contratado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En la sentencia dictada en la primera instancia, la Sra. Juez concluyó que en el caso, no se encuentra demostrada la relación de dependencia denunciada en el inicio, pues no está acreditado que el actor hubiese prestado servicios en favor de la fundación demandada, ni tampoco que ésta hubiera tenido por objeto la explotación del Teatro Colón. Ahora bien, llega firme a esta alzada, que el actor prestó servicios como acomodador de salón, dentro del Teatro Colón, correspondiendo dilucidar qué tipo de relación jurídica lo unía con la demandada.

En el punto es un dato de público y notorio, que los empleados del Teatro colón son contratados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que la fundación aquí demandada despliega su actividad en el referido teatro.

Precisamente, lo que debe definirse en la especie, es el rol de esta última en el teatro, y, en consecuencia, su relación con el actor.

La circunstancia de que el Sr. García prestara servicios en el establecimiento del Teatro Colón (conf. art. 6 de la LCT), genera una presunción de relación de dependencia con aquel o aquellos que hicieron las veces de empleador (art. 26 LCT), ya sea con el teatro (Gobierno de la Ciudad de Bs. As.), o bien, como se pretende en el caso, con la Fundación del Teatro Colón.

En tal contexto, incumbía a la demandada acreditar la inexistencia del vínculo laboral denunciado (art. 377 del CPCCN). Sin embargo, no logró demostrar dicho extremo (art. 386 del CPCCN).

Tal como lo he manifestado supra, la accionada en su responde, destacó su carácter de administradora de fondos de terceros, en el caso, del Teatro Colón. A su vez, afirmó que su función es la de "colaborar con las actividades que desarrolla el Teatro", así como apoyar y promocionar los espectáculos y artistas que allí se desempeñan (fs. 68/93).

Cabe señalar que del estatuto de la fundación del Teatro Colón, surge que el objeto de la misma es: "coadyuvar a que la misión del Teatro pueda ser cumplida con el mayor grado de calidad y eficiencia, en tanto esa Institución promueva y difunda el arte lírico, musical y coreográfico universal en sus expresiones más jerarquizadas. Para ello podrá colaborar eventualmente con el Teatro Colón para la contratación de artistas nacionales y extranjeros que constituyan los elencos de las temporadas. Procurar los medios de traslado de los artistas. Adquirir materiales musicales para acrecentar el acervo del Archivo Musical del Teatro Colón. Efectuar toda clase de publicaciones para difundir la labor que desarrolla el teatro colón, proyectadas por él o por la propia Fundación. Promover y apoyar la realización de giras de los elencos artísticos y técnicos del Teatro Colón. Promover y apoyar la realización de conferencias, seminarios y cursos relativos a la actividad del Teatro Colón. Participar en la medida de sus medios en la solución de los problemas emergentes de la actividad del Teatro Colón que lleguen a su conocimiento. Instituir premios, becas, subsidios y menciones honoríficas destinadas a estimular la creatividad en materia artística y artesanal en cuanto se refiere a la actividad específica del Teatro Colón. Asimismo, estimulará de igual manera aquellas propuestas del personal del teatro que contribuyan a su mejor funcionamiento. Promover y apoyar al teatro Colón en la realización de festivales musicales, líricos y coreográficos, con participación de elementos del país y del extranjero. Contribuir para el mantenimiento del edificio del Teatro Colón y sus instalaciones con el fin de mantenerlas o perfeccionarlas con tecnología de actualidad. Igualmente la fundación podrá disponer de sus medios para contribuir al funcionamiento del Instituto Superior de Arte dependiente del Teatro Colón. Las posibilidades precedentemente transcriptas son simplemente enunciativas y no limitan otras formas de cumplimiento del objeto de la Fundación, la que tendrá para la consecución de sus fines todos los derechos y capacidad que la ley acuerda a las personas jurídicas de su tipo" (art. 2 de dicho estatuto).

He destacado con negrita dos afirmaciones: la emergente del responde, relativa a que la demandada "colabora con las actividades que desarrolla el teatro", y la que surge del estatuto de la misma, que reza que: "(.) Las posibilidades precedentemente transcriptas son simplemente enunciativas y no limitan otras formas de cumplimiento del objeto de la Fundación, la que tendrá para la consecución de sus fines todos los derechos y capacidad que la ley acuerda a las personas jurídicas de su tipo".

Como se observa, ambas frases resultan complementarias. De manera que, el arco de actividad de la fundación, resultaba amplísimo, tendiendo siempre a la mejor prestación del servicio en el teatro.

Ahora bien, este último tiene una función cultural (y, en consecuencia social), la que no puede prestar sin una infraestructura. En ella (talleres, administración, acomodadores, limpieza, etc.), necesariamente, aparecen los trabajadores.

Luego, cabe recordar, que a fs. 76., en su responde, la fundación afirma que el actor "no estaba en negro", sino que el mismo "prestaba servicios para el Teatro Colón, a quien facturaba y como tal debía estar inscripto en el régimen de autónomo o en su caso el de monotributista", y que "De esta forma, los honorarios que el mismo percibía y que facturaba, lo obligaba a inscribirse en la categoría correspondiente de autónoma, como así también incorporarse a una AFJP".

Al ofrecer la demandada la contable (ver fs. 93 y vta.), no existe un solo punto destinado a indagar los referidos aspectos, de manera específica. Solo apuntan a verificar con quiénes trabajaba la fundación, y con quién el teatro, de donde surgiría la situación de el actor. Sin embargo, si el mismo estaba "en negro", obviamente no iba a figurar. Es como cuando en las quiebras "no se puede verificar" lo que está "en negro". Precisamente, por esa condición, debe ser sometido a prueba.

De haber tenido la fundación la certeza que lucía en el responde, sobre el status jurídico del actor, los puntos de pericia habrían sido específicos.

Reitero, la fundación intentó desplazar responsabilidad con los empleados, por la ajenidad de la actividad, y como se observara de sus propias manifestaciones y estatuto, no era tan así.

Y esto se conecta con la actividad que, como central, asume la fundación: "coadyuvar a que la misión del Teatro pueda ser cumplida con el mayor grado de calidad y eficiencia, en tanto esa Institución promueva y difunda el arte lírico, musical y coreográfico universal en sus expresiones más jerarquizadas".

Aquí me detengo, para reflexionar dos cosas. Por un lado, si es posible que actividades culturales tan masivas y con tantas categorías para la ubicación de ese público, se desarrollen sin empleados que sean acomodadores del mismo. Evidentemente, no.

Es de público y notorio conocimiento, que las tareas de un acomodador de sala se vinculan con el objeto esencial de un teatro, pues resultaría imposible disfrutar de un espectáculo organizado, sin personal que esté a cargo de ubicar al público en sus respectivas butacas, ofrecer información respecto de la programación de las obras, de la ubicación de las salidas de emergencia, y de los toilettes, entre otras.

Sumado a ello, entiendo que resulta ilógico, que un teatro de gran prestigio como lo es el Teatro Colón, al cual asisten personas de todo el mundo para disfrutar de sus obras, y por la magnitud de su sala, no tenga empleados tan necesarios como lo son los acomodadores.

La otra, que precisamente sobre lo que no hay prueba por parte de la fundación en autos, es de haber desplegado netamente su labor cultural; ni puntos de pericia, ni oficios y, fundamentalmente, testigos.

Todo ello porque se centró la discusión en torno al status jurídico de la relación, en abstracto, despegado de la realidad, principio rector en nuestra disciplina. Reitero, que no se produjo ninguna declaración a su instancia (en sentido análogo SD Nro, del , dictada en autos "Knaupp María Estela c/ Fundación Teatro Colón de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido", del registro de esta sala).

En efecto, la juez de grado tuvo por decaída la declaración de los testigos ofrecidos por la parte demandada (Oliva, Baños y Goggia) (ver fs. 339).

La única prueba acompañada por la fundación, es una nota periodística de mayo/ junio del 2008 de la revista del Teatro Colón (editada por la empresa Vocación SRL), en la cual se explican, de forma meramente enunciativa, algunas funciones desarrolladas por la Fundación. Entre ellas: " contribuir con el teatro en la formación de sus cuerpos estables artísticos y técnicos, promover mediante becas y concursos a estudiantes promisorios (músicos, cantantes, bailarines), apoyar al ISATC, organizar eventos artísticos y otras actividades para recaudar fondos, difundir la imagen del Colón, ortorgar premios y subsidios, y rendir homenajes a artistas de trayectorias." (ver fs. 351/355).

Sin embargo, en la causa no existen elementos de prueba que corroboren esta información, por lo que también carece de eficacia probatoria dicha nota (conf. art. 386 del CPCCN).

En cambio, el actor probó su hipótesis. Veamos las declaraciones de los testigos que propuso.

El Sr. Misisca (fs. 294/295), manifestó que conoce al actor porque fueron compañeros de trabajo, que tiene juicio pendiente con la demandada, que ingresó a trabajar como personal de sala de la fundación en 1991, que el Sr. García entró un año después, como acomodador de platea. Sostuvo que la remuneración se la abonaba la fundación, que ambos emitían facturas, que las imprimían de la manera que le indicaba el feje de sala, quien era Daniel Oliva. Indicó que las tareas del acomodador son ubicar a las personas en sus butacas, y entregarles el programa. El cual se vendía a pesos 2,80. Asimismo, afirmó que la venta del programa le proporcionaba una comisión, que rondaba entre el 20% ó 25%, del valor del mismo. Destacó que la diferencia obtenida se rendía ante la fundación. Que esto lo sabe, porque en algunas oportunidades tuvo que reemplazar a algún acomodador. Que la fundación suministraba los programas, que en los mismos figuraba impreso el nombre del teatro. Hizo hincapié en el uniforme del personal de sala, quienes usaban pantalón, levita, camisa y moño, que esta indumentaria se las proporcionaba la fundación. Tiene conocimiento de ello, porque el jefe de sala les tomaba las medidas y les dijo que la fundación les iba a proveer la ropa, menos la camisa, la corbata, los moños y los zapatos. En cuanto a la remuneración, manifestó que el personal de sala cobraba por función, entre 15 a 20 pesos, más la propina, y la comisión por la venta del programa. Que por cada función, en concepto de propina recibía aproximadamente 100 pesos, que mensualmente hacía entre 20 y 25 funciones, y que por función vendía 50 programas. Agregó que el personal de sala no gozaba de beneficios sociales, aguinaldos, vacaciones, licencia por enfermedad, obra social, entre otros. Que un acomodador tiene una remuneración mensual de $3.000, que en las facturas que suscribían estaba el monto de funciones en las que trabajaron, y el nombre del ente a quien estaban dirigidas "(Fundación teatro Colón 618)". Luego afirmó que ambos dejaron de trabajar, porque cerró el teatro para realizar refacciones, que no recuerda haber facturado a nombre de otra entidad que no fuera la fundación, que sabe que los salarios los abonaba la fundación, porque cuando faltaba una de las firmas de los integrantes de la misma, ellos no podían cobrar. Indicó que no sabe de dónde provenían los fondos para abonar los salarios, ni a qué organismo pertenece el Teatro Colón. Tampoco tiene conocimiento de qué ente dispuso el cierre del teatro por refacciones.

Acto seguido, declaró el Sr, Trimarco (fs. 296/297), quien afirmó que conoce al actor porque eran compañeros de trabajo en la sala del Teatro Colón, que también conoce a la demandada, porque es la fundación que le abonaba las remuneraciones, y tiene juicio pendiente con la misma por despido. Luego señaló que el accionante ingresó a trabajar en el teatro en 1992, que era acomodador de platea, que trabajó hasta diciembre del 2006 porque cerraron el teatro por refacciones. Indicó que la forma de pago de los salarios era igual para todos, que cobraban por función entre $15 ó $20, más propinas que rondaban entre los $100 a $130, y el 25% del total de la venta de los programas, que cada uno valía $2,80. Agregó que la fundación abonaba los salarios, que esto lo sabe porque cuando se atrasaban en pagarles, le preguntaban al jefe Oliva, y este les decía que faltaba una firma en el cheque, y los mandaba a la fundación. Luego, afirmó que el Sr. Luis Mamarelli les pagaba los adelantos, y después los descontaba del próximo salario. Describió sus tareas de acomodador de la siguiente manera: que estaban a cargo de recibir a los espectadores, ubicarlos en las butacas y ofrecerles los programas. Sostuvo que los programas se vendían, y que el 75% de lo recaudado se debía rendir en la oficina de la sala, y el restante 25%se lo quedaban los empleados; que por función vendían entre 50 ó 60 programas, que mensualmente hacían 28 ó 30 funciones, que no era fija la cantidad; que cuando comenzaba la temporada de receso, a fines de diciembre, el teatro se cerraba y el personal de sala no cobraba un salario, hasta que comenzaba la nueva temporada. Además, resaltó que no gozaban de vacaciones, aguinaldo, beneficios sociales, licencias, que si un trabajador se enfermaba no cobraba. Destacó que la fundación estaba a cargo de proveer los programas, y los entregaba el jefe de sala. Hizo hincapié en que la fundación era muy importante para el teatro, porque se ocupaban de las visitas guiadas, de las contrataciones de los artistas extranjeros, de las empleadas que dirigían las visitas, quienes le habían contado que la misma fundación les pagaba el sueldo. Que todo ello lo sabe porque se los comentaba el jefe de sala, y además en los programas figuraba esto. Aclaró que dejaron de trabajar tanto él como 80 personas más, en atención a las reformas que se iban a realizar en el teatro. En cuanto al sistema de pago de los salarios, destacó que el jefe de sala les avisaba que podían cobrar porque ya estaba el dinero, los llamaba a la oficina, hacían una fila cada uno de los empleados con sus talonarios de monotributista, y hacían las facturas, que aquél les decía "hiciste tantas funciones, te corresponde tanta plata". Aclaró que en el encabezado de las facturas, les hacían poner a nombre de la Fundación Teatro Colón, con el cuit, y en otras oportunidades directamente la dirección, Cerrito 618.

Luego, a fs. 306/307, brindó testimonio el Sr. Suárez, quien dijo conocer al accionante porque trabajaron juntos como acomodadores de sala en el Teatro Colón, y que conoce a la demandada porque es la fundación que les abonaba los salarios, y que tiene juicio pendiente con la misma por despido. Luego, manifestó que el Sr. García ingresó a trabajar en 1992, como personal de sala, hasta el 2006, cuando cerró el Teatro Colón. Afirmó que las tareas que realizaban eran: atención al público, ubicación de los espectadores en los bancos, y venta de los programas. Indicó que por esta última tarea recibían un 25% del valor del programa, el cual tenía un valor de $2.80, además del ingresó que percibían como personal de sala, de $15 por función, y la propina del público. Aclaró que vendían 50 programas, que un acomodador cobraba un promedio de $100 a $150 por función, que durante el mes hacían entre 28 a 30 funciones. Sostuvo que los programas eran suministrados por la fundación, y el jefe de sala los repartía al personal, que los mismos venían en paquetes y arriba decía "Fundación Teatro Colón". Señaló que cobraban cuando firmaban el presidente y el tesorero los cheques, que a veces se demoraban porque faltaba alguna firma, y el jefe de sala iba a cobrarlos y luego les abonaba en la oficina, y debían firmar una planilla. Aclaró que el 25% que les correspondía por la venta de los programas, lo cobraban al terminar cada función, y se hacía el descuento cuanto recibían el resto del salario. Hizo hincapié en que el personal de sala no gozaba de licencias, vacaciones, aguinaldos, ni de los beneficios sociales, que si uno de ellos se enfermaba y no iba a trabajar, no cobraba. Destacó que el receso de temporada transcurría entre los meses de diciembre a marzo, y que en esos momentos no tenían ingresos. Esto lo sabe porque a todos les pasaba lo mismo, que el acomodador de platea tenía una remuneración mensual promedio de $4.000 ó $5.000. Hizo hincapié en que la fundación manejaba en el teatro desde las visitas guiadas, contrataciones de artistas, venta de las revistas del Teatro Colón, programas, hasta los sponsors. Resaltó que las facturas debían llenarse a nombre de la Fundación Teatro Colón, Cerrito 618, y algunas veces a nombre del Teatro Colón. También afirmó que la fundación les proveía la ropa, en particular la levita y los trajes.

La parte demandada impugnó las declaraciones de Misisca y Trimarco, por tener juicio pendiente con aquella, lo cual hace evidente el interés en el resultado del pleito (fs. 308/310). Sobre este tema volveré más adelante.

También prestó declaración el Sr. Cuello (fs. 312/313), quién contestó que conoce al actor por haber sido compañeros de trabajo en las tareas de personal de sala del Teatro Colón, y a la demandada porque era la que manejaba las contrataciones de dicho teatro, y les pagaba los salarios. Señaló que el actor trabajaba como acomodador de sala, con una remuneración que oscilaba los $3.000 a $3.500; que por cada función percibía entre $15 a $30, y que al mes hacía entre 25 a 30 funciones. Además, aclaró que un acomodador de sala recibía un 25% de la venta de los programas, que tenían un valor de $2.80, cada uno. El mismo debía vender 50 programas por espectáculo, que también cobraba una propina diaria de $100 ó $150, que no había restricciones para que las reciban. Que todo esto lo sabe porque trabajaba allí. En cuanto a los programas, indicó que los mismos eran proporcionados por la fundación, que en estos figuraban los artistas contratados de la temporada, que la misma fundación los contrata. Asimismo, aclaró que la fundación estaba a cargo de pagar el sueldo a los empleados de sala, que debían facturar a esta como monotributistas. Que el pago de las remuneraciones en varias oportunidades se atrasaba, porque faltaba la firma de algún integrante de la fundación en los cheques. Que el jefe de sala los iba a cobrar, y luego abonaba las sumas en la oficina. Manifestó que si un empleado de sala se enfermaba, no cobraba por ese día, que tampoco recibían salarios en la temporada de receso, que corría entre diciembre a marzo, y por último, resaltó que no gozaban de beneficios sociales, vacaciones, servicio médico, entre otras cosas.

A fs. 314/315, el Sr. González, relató que conoce al actor de la sala del Teatro Colón, y a la Fundación Teatro Colón porque es una entidad civil que brinda apoyo a los espectáculos del Teatro Colón, y que tiene juicio pendiente con aquella por despido. Afirmó que el actor ingresó a trabajar en 1992, como acomodador de platea, hasta el 2006, porque cerró el Teatro Colón, y todos se quedaron sin trabajo. Remarcó que la fundación le entregaba un cheque al jefe de sala, que luego lo cobraba y con el efectivo le pagaba el sueldo tanto a él como al actor, según la cantidad de funciones que hacía cada uno. Además, recibían el 25% de las ventas de los programas y las propinas que les dejaban los espectadores, que ascendían a $80 ó $100, por función. Aclaró que no había restricciones para recibir las propinas. Luego, sostuvo que hacían 30 funciones mensuales, y vendían 50 programas por función; que los empleados de sala tenían que hacer facturas para que la fundación les pagara, que entre todos los rubros que integraban su remuneración percibían una suma total de $3.400 ó $3.600, por mes. Hizo hincapié en que la Fundación Teatro Colón brinda apoyo a todas las actividades que realiza el teatro, a modo de ejemplo, señaló que está a cargo de hacer los espectáculos, vender las entradas, y los programas, pagar a los artistas que contrata. Que todo ello lo sabe porque trabajó allí, y porque en el programa dice "artista auspiciado por la Fundación Teatro Colón". Asimismo, destacó que el dinero para pagar los salarios proviene de la fundación, que los primeros meses había demoras para pagar, y le preguntaron al jefe qué pasaba con las remuneraciones, y el mismo les contestó que faltaba la firma del presidente de la fundación o del tesorero. Informó que el receso de temporada se extendía de enero a marzo, que en esos meses no tenían ingresos, que tampoco gozaban de los beneficios sociales, vacaciones, aguinaldo, licencias por enfermedad. Finalmente, se refirió al último día de trabajo, que fue en noviembre del 2006, porque habían cerrado al teatro por refacciones, que nadie les había dado una explicación.

Por último, la accionada impugnó las declaraciones de los Sres. González y Cuello, por idénticas razones que a los anteriores (fs. 318/320).

En relación con ello, considero que si bien es cierto que dichos testigos tienen juicio pendiente con la accionada, esta circunstancia no basta para descalificarlos, sino que en todo caso, corresponderá apreciar sus manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no las invalida.

Esto guarda relación con la idea de que, si un mismo factor aqueja a la comunidad de trabajo, y no pudiesen declarar los que se vieron expuestos al mismo, los trabajadores no podrían ofrecer los testimonios de sus compañeros de trabajo. El mismo sinsentido se produciría, si la patronal no pudiera producir declaraciones de sus dependientes, por serlo al tiempo de declarar.

En ambos casos, la vara es la misma: verificar con mayor estrictez a esta clase de declarantes, teniendo en cuenta la coherencia con los escritos introductorios y la de los testigos de la parte entre sí (en sentido análogo sentencia Nro. 2434, del 2002, dictada como Juez de primera instancia, del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 74, en autos "Cantero, Francisca c/ Tolosa, Lía Raquel s/ despido", y SD Nro. 92513, del 19.04.11, dictada en la causa Nro. 24.323/2008, autos "Fernández Weiler Alcira Stella María c/ Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires s/ diferencias de salarios", del registro de esta Sala).

Ahora, estimo que los argumentos brindados por la demandada, no lograron controvertir los citados testimonios que, a mi entender, fueron suficientemente claros, y con un gran valor convictito.

Ello, porque aportaron datos precisos que concuerdan con los hechos invocados en el inicio, tales como: que el actor ingresó a trabajar en el Teatro Colón en 1992, como acomodador de platea, que trabajó hasta diciembre del 2006 porque cerraron el teatro, para hacer refacciones. Todos ellos se refirieron al sistema de pago de los salarios, que por cada función recibían entre $15 ó $20, propinas por parte de los espectadores que rondaban entre los $100 a $130, y el 25% del total de la venta de los programas, que cada uno valía $2,80. Indicaron que los elementos de trabajo, eran proporcionados por la fundación, que el jefe de sala del Teatro Colón, Daniel Oliva, percibía los fondos del cheque que emitía la fundación demandada, para abonar los sueldos, y los que eran pagados en efectivo. Que ello, lo hacían en la oficina del personal de sala. Agregaron que Daniel Oliva, les indicaba en favor de quién debían emitir la correspondiente factura. Algunas veces, era a nombre de la demandada, otras solo constaba la dirección "Cerrito 618", o bien, podían facturar a nombre del Teatro Colón. Resaltaron que no gozaban de vacaciones, aguinaldo, beneficios sociales, licencias, entre otros derechos previstos por la LCT.

. Por todo lo expuesto, considero que entre el actor y la Fundación del Teatro Colón, existió un vínculo de carácter laboral que no fue registrado, por lo que en el caso, cobró operatividad la presunción que emana del art. 55 de la LCT.

En consecuencia, cabe tener por ciertas las fechas de ingreso (07.05.1992) y egreso (07.05.07), la jornada laboral y la remuneración denunciadas en el inicio ($3.500 ver fs. 4/24).

Para más, ello se encuentra corroborado, no solo por las declaraciones testimoniales citadas (Suárez a fs. 306/307; Cuello a fs. 312/313; González a fs. 314/315; Misisca a fs. 294/295 y Trimarco a fs. 296/297), sino también por la categoría laboral denunciada en el inicio y lo previsto en el CCT Nº 291/75, norma que fue invocada al demandar (conf. arts. 56 de la LCT, 56 de la LO y 163, inc. 5º, y 386 del CPCCN).

De tal suerte, encuentro acreditado que la fundación demandada no resultó ajena a la prestación del trabajador, viéndose beneficiada por la misma, mas sin asumir sus responsabilidades al respecto, al darse una suerte de tercerización en el caso (arts. 26 y 136 de la LCT), como empleadora plural del mismo.

Por lo tanto, ante el desconocimiento de la relación laboral, así como por la falta de su registro por quien fue su empleador, el despido indirecto en que se colocó el accionante resultó ajustado a derecho (conf. telegrama de fs. 146 e informe de fs. 356/360; art. 242 LCT).

En consecuencia, propicio revocar la sentencia apelada y hacer lugar a los reclamos relativos a las indemnizaciones derivadas de dicha denuncia (arts. 231, 232 y 245 de la LCT), así como a los salarios de los meses de noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero y marzo de 2007.

Prosperará también el incremento previsto por los art. 2 de la ley 25323, ya que la accionante intimó, sin éxito, a la empleadora por el pago de las indemnizaciones derivadas del despido indirecto en que se colocó, y la conducta de aquella la obligó a litigar (ver TCL Nro. 69534266 y respuesta por medio de TCL Nro. 69534273, a fs. 146/147, e informe del Correo Argentino de fs. 356/360).

A su vez, tendrá favorable acogida el incremento indemnizatorio dispuesto en el art. 16 de la ley 25561, ya que el 30 de junio de 2010 esta Cámara dictó el fallo plenario Nº 324 (Acta 2553), en autos "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical SA s/ despido", donde fijó la siguiente doctrina "La condición prevista en el art. 4º de de la ley 25972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25561, solo debe considerarse cumplida a partir del dicta a partir del dictado del decreto 1224/07".

Si bien en mi opinión, la norma que dispone la obligatoriedad de los fallos plenarios, artículo 303 del CPCCN resulta inconstitucional, al imponer vinculancias a los jueces contrarias al mandato constitucional, solo obligados por la Constitución Nacional y las normas dictadas con arreglo a la misma, adhiero a dicha doctrina por compartirla.

En el caso, la actora se consideró despedida el 07.05.07 (ver telegrama que luce en copia a fs. 146 e informe de fs. 356/360), por lo tanto tiene derecho a percibir el incremento dispuesto en la norma mencionada.

Sobre el punto, cabe destacar que como juez de primera instancia he seguido la postura jurisprudencial según la cual "la prórroga de la vigencia del agravamiento indemnizatorio establecido por el citado artículo 16 no resulta arbitraria, pues se condice con la subsistencia -al momento del dictado del decreto- de las causas que le dieron origen. Sobre este punto cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que las circunstancias que caracterizan la emergencia dificultan establecer de antemano el tiempo preciso de su duración, por lo que corresponde afirmar que la emergencia dura todo lo que subsistan las causas que la han originado (entre otros Fallos: 243:449).

Lógicamente, estos argumentos resultan extensibles al decreto 2014/04 que prorroga la vigencia del incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25561, y que implica la supervivencia del estado de emergencia.

Con relación a cuáles son las indemnizaciones que deben sufrir incremento, en virtud de lo normado por el artículo 16 de la ley 25561, adhiero también analógicamente al criterio interpretativo según el cual el art. 4 del decreto 264/02, reglamentario de la ley 25.561 establece que: "la duplicación prevista en el art. 16 de la ley Nº 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo".

Por ello, para calcular la duplicación contemplada por el citado art. 16, deben tomarse en consideración, la indemnización por despido, la indemnización sustitutiva del preaviso y en los casos que ello corresponda, también la llamada integración del mes de despido, contemplando en estos dos últimos rubros el SAC proporcional (en igual sentido, SD Nº 2422 del 30/10/07, en autos "Paz, María Isabel c/ Met AFJP SA s/despido", del registro del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 74).

Igual suerte correrá la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, y la condena a entregar los certificados de trabajo por parte de la fundación demandada, quien, en el caso, resultó ser la empleadora del actor.

Al respecto, este último realizó la intimación que establece la norma, y la institución accionada no cumplió con su obligación (ver telegrama Nro. 69534266 de fs. 146 e informe del Correo Argentino de fs. 356/360).

Cabe destacar que el artículo 80 de la norma citada, fue reglamentado por el decreto Nº 146/01. Entiendo que esta reglamentación, resulta inconstitucional y así lo he sostenido como Juez de primera instancia en los autos "Velarde, Andrea Karina c/ Maxima AFJP SA s/ certificados art. 80 LCT" (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Ello, porque dicho decreto exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos, a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria, que se impone al trabajador, constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 "Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido"). En igual sentido, ver mi voto en autos "Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA", sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento.

En consecuencia, de acuerdo con lo resuelto en el caso de autos, y dado que se demostró la existencia de un contrato de trabajo entre los litigantes, la Fundación Teatro Colón tenía la obligación de entregar los certificados respectivos, y mal podría haber puesto los mismos a disposición del trabajador, cuando aquélla negó expresamente el vínculo laboral.

Por lo tanto, propongo hacer lugar a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT. En este sentido, la Fundación Teatro Colón deberá entregar al actor las certificaciones del artículo 80 de la LCT, con los reales datos que deben constar en dichos documentos, de acuerdo con lo resuelto en el presente decisorio, dentro del término de treinta días de notificada la liquidación del artículo 132 de la LO, bajo apercibimiento de aplicar una sanción equivalente a $400 por día de retardo, en concepto de astreintes (art. 666 bis Código Civil).

Recojo así por razonable, el argumento esgrimido en los autos "Santa Coloma, Paula Cecilia c/Dayspring SRL s/despido", SD 61838, del registro de la Sala VI, que estimara más prudente este plazo por sobre el de diez días, atendiendo a los requisitos de la Resolución de la ANSES 601/08, para la extensión de certificaciones.

En cambio, no tendrá favorable acogida la indemnización prevista en el art. 8 de la ley 24.013, pues, de conformidad con las constancias agregadas al expediente, no puede tenerse por cumplido los recaudos previstos en el art. 11 de la ley citada.

Digo ello, porque la trabajadora no remitió la respectiva comunicación a la AFIP (ver intercambio telegráfico de fs. 145/149 e informe del Correo Argentino de fs. 356/360).

Distinta es la solución que debe proponerse en relación a la indemnización dispuesta en el art. 15 de la ley 24013, ya que si bien el accionante no remitió la comunicación a la A.F.I.P., tal omisión sólo obsta a la procedencia de las reparaciones contempladas por los arts. 8, 9 y 10 de aquella normativa, por lo que cabe concluir que le corresponde la indemnización del citado art. 15 (en sentido análogo, CSJN, sentencia del 31.5.2005 "Di Mauro, Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro s/ despido", T 253 F 4192).

Por todo lo expuesto, para practicar la liquidación de los rubros indemnizatorios, tendré en cuenta el salario de $3.500 denunciada a fs. 30 vta. Y toda vez que dicha remuneración no excede el tope previsto por el art. 245 de la LCT (de $3.984,66; cfr. resolución Nº 690/08 de la Secretaría de Trabajo), cabe tenerla en cuenta para el cálculo de los rubros indemnizatorios.

Por lo tanto, resulta abstracto el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada en este aspecto.

En consecuencia, teniendo en consideración la liquidación practicada por el perito contador a fs. 382 (art. 386 y 477 del CPCCN), el monto de condena ascenderá a la suma de $232.532,69 (pesos doscientos treinta y dos mil quinientos treinta y dos, con sesenta y nueve centavos).

"	Indemnización por antigüedad (15 años) $52.500 "	Indem. sust. de preaviso $7.000 "	Sac s/ preaviso: $583,33 "	salarios de los meses noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero, marzo y abril 2007: $21.000 "	Días trabajados e integración del mes de despido: $ 3.500 ($583,33 + 2.916,67) "	Sac s/ días trabajados: $48,61 "	Sac sobre integración mes de despido: $243,05 "	Sac año 2006, primera y segunda cuota: $3500;

"	sac proporcional 1era cuota 2007: $3500/2=1750--------$1750X127dias/180días= $1.166,67 "	Vacaciones 2006: $3.500/25=$140----X 28 días=$3.920 "	Sac s/ vacas 2006= $326,66 "	Decretos Pen Reclamados:

1.	decreto 1273/02= $600 2.	decreto 2641/02 =$260 y $300 3.	decreto 905/03= $400 4.	decreto 392/03 y modf= $1708 5.	decreto 1347/03 =$750 6.	decreto 2005/04 =$900 "	Art. 15 de la ley 24013: $60.083,33 "	art. 2 ley 25323: $31.621,52 "	art. 16 ley 25561: $31.621,52 "	art. 80 de la LCT: $10.500 Dicha suma, deberá ser abonada por la demandada al actor dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.

Por idéntico período, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr.CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver, declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ¨mantener incólume el contenido de la pretensión¨ (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda").

Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

Así, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente", en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio, y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.

Propongo imponer las costas de ambas instancias, a cargo de la demandada (art. 68 CPCCN).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, por sus trabajos en la instancia previa, y para la perito contadora, en el 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento) y 8% (ocho por ciento) del monto de condena, respectivamente (cfr. art. 38 de la ley 18.345; 6, 7, 8, 9, 19, 37, 37 y conc. de la ley 21.839 -reformada por la ley 24.432- y demás normas arancelarias vigentes, y art. 68 del CPCCN).

Asimismo, propongo regular los honorarios de los letrados intervinientes ante esta alzada en 35% (treinta y cinco por ciento), para la representación del actor, y en un 25% (veinticinco por ciento) para la representación de la demandada, ambos de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa (art. 68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Por último, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia deberá realizar la comunicación de rigor.

En definitiva y por lo que antecede, voto por: I.- Revocar la sentencia de grado en el sentido de hacer lugar a la demanda y condenar a la Fundación del Teatro Colón a pagar al actor la suma de $232.532,69 (pesos doscientos treinta y dos mil quinientos treinta y dos, con sesenta y nueve centavos), que deberá ser abonada por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el presente fallo. II.- Condenar a la demandada a entregar al actor, dentro del término de diez días de quedar firme el presente, las constancias de los aportes así como el certificado de trabajo, bajo el apercibimiento de aplicar astreintes consistentes en $400 por día de mora. III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. IV.- Imponer las costas de ambas instancia a la demandada. V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, por sus trabajos en la instancia previa, y para la perito contadora, en el 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento) y 8% (ocho por ciento) del monto de condena, respectivamente. VI.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes ante esta alzada en 35% (treinta y cinco por ciento) para la representación del actor, y en un 25% (veinticinco por ciento) para la representación de la demandada, ambos de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VII.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Adhiero al voto de mi distinguida colega la Dra. Diana Cañal por compartir sus fundamentos, a excepción de la actualización propuesta.

En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la Resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal, y respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

He dicho oportunamente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").

El doctor Victor A. Pesino dijo:

A mi juicio el decreto 146/01, no es inconstitucional por constituir una razonable reglamentación del art. 80 de la LCT. En tanto se contempla en el mismo la situación de aquellas empresas que, por la cantidad de personal que poseen no puedan entregar las certificaciones en un término menor.

No obstante, en el presente caso, adhiero a la conclusión que declara procedente la indemnización prevista en la norma legal citada, ya que en los casos en que se niega el vínculo laboral, resulta innecesario hacer esperar al trabajador un plazo de treinta 30 días cuando es obvio que a su finalización las certificaciones de servicios y aportes no le serán entregadas.

En lo que atañe al incremento indemnizatorio es mi opinión que a partir de la derogación del decreto 2014/04 mediante el 1433/05 no existe otra manera de interpretar el artículo 4 de la ley 25972 (que modificó el artículo 16 de la ley 25561), que no sea que la única indemnización que se incrementa es la del artículo 245 de la LCT.

En lo demás, adhiero al voto que antecede.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar la sentencia de grado en el sentido de hacer lugar a la demanda y condenar a la Fundación del Teatro Colón a pagar al actor la suma de $232.532,69 (pesos doscientos treinta y dos mil quinientos treinta y dos, con sesenta y nueve centavos), que deberá ser abonada por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el presente fallo. II.- Condenar a la demandada a entregar al actor, dentro del término de diez días de quedar firme el presente, las constancias de los aportes así como el certificado de trabajo, bajo el apercibimiento de aplicar astreintes consistentes en $400 (cuatrocientos pesos) por día de mora. III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. IV.- Imponer las costas de ambas instancia a la demandada. V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, por sus trabajos en la instancia previa, y para la perito contadora, en el 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento) y 8% (ocho por ciento) del monto de condena, respectivamente. VI.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes ante esta alzada en 35% (treinta y cinco por ciento) para la representación del actor, y en un 25% (veinticinco por ciento) para la representación de la demandada, ambos de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VII.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Victor A. Pesino Néstor M. Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Leonardo G. Bloise	Secretario