Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-04-06


Expte. n° 7470/2010 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Lapatovski, Susana y otros c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)" Buenos Aires, 6 de abril de 2011 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

Susana Lapatovski, Pablo G. Canobio, Rubén Polimeni, Edgardo Alejandro Hojman y Lila Anahí Cadorni en su calidad de delegados de las ferias artesanales Vuelta de Rocha, Manuel Belgrano, Intendente Alvear y Plazoleta Santa Fe, promovieron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en adelante GCBA, a fin de que se declarase la inconstitucionalidad del decreto nº 132/2008 (BOCBA nº 2877), por el cual se designó como autoridad de aplicación y fiscalización de la ordenanza nº 46.075 (BM n° 19587) a la Dirección General Ferias y Mercados dependiente de la Subsecretaría de Mantenimiento Urbano del Ministerio de Ambiente y Espacio Público.

También impugnaron que entre las responsabilidades primarias de dicho organismo se estableciera la de "(r)eglamentar -promoviendo, limitando o erradicando, según el caso- las actividades en ferias artesanales en parques y plazas, ferias itinerantes barriales y mercados, ferias de cultura y comercio en la calle (.)" (Anexo 1, decreto nº 132/2008), lo que a su entender atentaría contra los artículos 14, 17, 18, 19, 28, 31 y los Pactos Internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22 de la CN; los artículos 10, 32 y 103 de la CCABA, la ley nº 2.506, la ordenanza nº 46.075 y su decreto reglamentario nº 435/2002 (fs. 1/15 de los autos principales, a los que corresponderá la foliatura que en lo sucesivo se mencione, excepto indicación expresa).

Solicitaron, asimismo, que se dictara una medida cautelar, que fue concedida por el juez de grado quien dispuso ". suspender en todos sus alcances y efectos la aplicación del decreto nº 132/2008, respecto de los predios comprendidos en el art. 5º de la ordenanza nº 46.075" (fs. 65 vuelta). El GCBA apeló y la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario resolvió "Modificar el alcance de la cautelar y, en consecuencia, a) Ordenar a la demandada que la autoridad de aplicación quede conformada por la Dirección General Ferias y Mercados y un representante de la Secretaría de Educación y Cultura y b) suspender la aplicación del Anexo 1 del decreto nº 132/08, en cuanto dispone la facultad de erradicar las actividades en las ferias artesanales" (fs. 100 vuelta de los autos caratulados "Lapatovski, Susana y otros c/GCBA s/otros procesos incidentales") .

2. El GCBA contestó la demanda (fs.82/88 vuelta). Sostuvo que el agravio planteado por los actores era meramente hipotético o conjetural, que el amparo no era la vía procesal idónea para canalizar la pretensión y que tampoco existía ilegitimidad en el acto administrativo cuestionado (fs. 82/88 vuelta).

El Ministerio Público Fiscal se expidió sobre el planteo de inconstitucionalidad señalando que ".la distribución de competencias entre los distintos órganos públicos, a la par de ser una cuestión interna del Poder Ejecutivo, no acarrea perjuicio alguno a los administrados. [lo que] obsta al progreso del planteo constitucional."(fs. 118/120 vuelta).

3. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda.

Declaró la inconstitucionalidad del Anexo 1 del decreto nº 132/2008 "en cuanto establece la facultad delimitar o erradicar las actividades en Ferias Artesanales, que deberá entenderse sólo referida a actividades específicas en las ferias autorizadas y no a las ferias como tales y en todo caso ejercidas con intervención de los cuerpos colegiados creados por la ordenanza nº 46.075/92 (Comisión Técnica Interferias y Comisión de Delegados Interferias), intervención que también deberá hacerse efectiva en el ejercicio de las restantes competencias atribuidas por ese decreto a la autoridad de aplicación, en cuanto lo establezca esa ordenanza".

El magistrado rechazó la demanda "en cuanto hace a la designación de la Dirección General de Ferias y Mercados dependiente de la Subsecretaría de Mantenimiento Urbano del Ministerio de Ambiente y Espacio Público como autoridad de aplicación de la Ordenanza nº 46.075/92" y "en cuanto a las demás pretensiones".

Asimismo ordenó al GCBA que integrara "la autoridad de aplicación designada por decreto nº 132/2008, con un representante del Ministerio de Cultura". Por último, fijó las costas en el orden causado (fs. 121/126).

4. Apelaron el Ministerio Público Fiscal, los actores y el GCBA.

El Fiscal nº 2 sostuvo que el agravio constitucional resultaba prematuro toda vez que no existían elementos que hicieran presumir que la limitación o erradicación de ferias ocurriría en forma inminente.

También señaló que el decreto cuestionado importaba el ejercicio del poder de policía constitucionalmente atribuido al Jefe de Gobierno que no se contraponía con la ordenanza nº 46.075 ni con el artículo 32 de la CCABA (fs. 127/130).

La parte actora se agravió de que la sentencia no declarara la inconstitucionalidad del decreto nº 132/2008 en su totalidad y de la imposición de las costas en el orden causado (fs. 131/144 vuelta).

El GCBA fundamentó su apelación en que la sentencia cercenaba facultades propias del Jefe de Gobierno que tiene "el derecho y el deber de conservar el espacio público" (fs. 149/152).

5. La Sala l de la Cámara, por mayoría -integrada por los jueces Corti y Balbín (fs. 176/161) con la disidencia de la Jueza Weinberg agregada luego de un error material a fs. 182/191-, resolvió hacer lugar a la apelación de la parte actora, declarar la inconstitucionalidad del decreto nº 132/2008 e imponer las costas a la demandada vencida.

Para así decidir, los jueces Corti y Balbín sostuvieron, que el amparo era procedente porque "los actores alegan la ilegalidad manifiesta del decreto nº 132/2008 (que sustenta su pedido de inconstitucionalidad) por haber contrariado los arts. 80, inc. 5 y 100 de la Constitución local, circunstancia que en forma actual o inminente ocasiona una amenaza a sus derechos" (fs. 177).

Por otra parte señalaron que, si bien el Poder Ejecutivo está facultado para reglar la ley de ministerios, "el Ministerio de Cultura es el órgano político con incumbencia para asumir el control de la actividad artesanal en cuanto artística y cultural. [El decreto nº 132/2008] no cumple con el mandato que surge del art. 6º de la ley nº 2.675 [rectus: ley nº 2.176] . la materia artesanal principalmente constituye una actividad cultural y, por ello, no es posible retraerla de su ámbito propio del control del Ministerio de Cultura" (fs. 180 y vuelta).

6. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad sosteniendo que existía agravio constitucional por la ausencia de caso judicial (art. 106 CCABA) e inadmisibilidad de la vía del amparo, lo que vulneraba su derecho de defensa y tachó de arbitraria la sentencia de la Sala I (fs. 204/217 vuelta).

Igualmente, informó que mediante la resolución nº 3.129/MC/09, el 3 de octubre de 2008, el Ministro de Cultura designó al Sr. Guillermo González Heredia como representante del Ministerio de Cultura ante el órgano de aplicación de la Ordenanza nº 46.075.

Contestado el recurso por la parte actora (fs. 223/228) su concesión fue denegada por la Cámara (fs. 236/237 vuelta).

7. Planteada por el GCBA ante el Tribunal la queja obrante a fs. 74/83 vuelta de los presentes actuados, se requirió dictamen al Ministerio Público Fiscal que, a través del Fiscal General Adjunto, propició el rechazo de la queja articulada por la parte demandada por no exponer fundadamente un caso constitucional.

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El GCBA viene en queja ante este Tribunal contra la decisión de la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario que, por mayoría, declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad oportunamente interpuesto contra la decisión que dispuso declarar la inconstitucionalidad del decreto nº 132/2008.

La queja fue presentada en legal tiempo y forma (cf. art. 33 de la ley n° 402) y expone una crítica concreta y desarrollada que logra rebatir el fundamento en virtud del cual fue declarado inadmisible el recurso de inconstitucionalidad previamente articulado:

inexistencia de caso constitucional y de arbitrariedad.

Por lo expuesto, corresponde abrir la queja y proceder al tratamiento del recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA.

2. La recurrente, desde mi punto de vista, ha logrado exponer una cuestión constitucional, al confrontar de modo concreto y suficiente la decisión de la Cámara con las previsiones de los artículos 106 y 14, CCABA, por cuanto señala una extralimitación jurisdiccional por parte de los magistrados actuantes que dictaron una sentencia declarando la inconstitucionalidad de una norma en abstracto, es decir, sin que se hubiera configurado un "caso", "causa" o "controversia judicial".

3. La sentencia de la Sala I revocó la decisión del juez de grado y declaró la inconstitucionalidad -in totum- del decreto nº 132/ 2008 dictado por el Poder Ejecutivo. A fin de clarificar la cuestión debatida en autos transcribo a continuación el texto del citado decreto:

"Artículo 1° - Desígnase como autoridad de aplicación y fiscalización en los términos de los artículos 10 y 11 de la ordenanza n° 46.075 a la Dirección General Ferias y Mercados dependiente de la Subsecretaría de Mantenimiento Urbano del Ministerio de Ambiente y Espacio Público.

Artículo 2° - Modificase el Anexo 2/13 del decreto n° 2.075/07 en la descripción de las responsabilidades primarias de la Dirección General Ferias y Mercados, dependiente de la Subsecretaría de Mantenimiento Urbano del Ministerio de Ambiente y Espacio Público, conforme las que se describen en el Anexo I, que forma parte integrante del presente decreto.

Artículo 3° - Suprímase de las responsabilidades primarias asignadas, mediante el Anexo 2/10 del decreto n° 2.075/07, a la Subsecretaría de Gestión Cultural dependiente del Ministerio de Cultura la siguiente: Supervisar la aplicación de normativa vigente para el funcionamiento de las ferias comprendidas en la Ordenanza n° 46.075.

Artículo 4° - Suprímanse de las responsabilidades primarias asignadas en el Anexo 2/10 del decreto n° 2.075/07 a la Dirección General de Promoción Cultural dependiente de la Subsecretaría de Gestión Cultural del Ministerio de Cultura, las siguientes: ...realización...de Ferias Artesanales..., y Actuar en representación de la Autoridad de Aplicación y Control de la normativa vigente para el funcionamiento de las Ferias comprendidas en la ordenanza n° 46.075.

[Los artículos 5 y 6 son de forma] ANEXO 1 Dirección General Ferias y Mercados Descripción de responsabilidades Primarias Planificar y elaborar un Plan de uso del Espacio Público, inspirado en la organización racional de la venta en el Espacio Público priorizando los intereses comunes de los ciudadanos en cuanto al uso del espacio y contribuyendo desde la actividad al fortalecimiento de la identidad ciudadana y la puesta en valor de los espacios comunes.

Crear un Registro único de Feriantes y Vendedores.

Otorgar y revocar permisos de acuerdo a la normativa que regule la actividad.

Reglamentar,-promoviendo, limitando o erradicando, según su caso- las actividades en Ferias Artesanales en parques y Plazas, Ferias Itinerantes Barriales y Mercados, Ferias de Cultura y Comercio en la calle.

Actualizar la normativa atinente a la ocupación del Espacio Público en actividades de venta.

Ejercer el poder de policía y comprobar la comisión de faltas en todas las materias de su competencia.

Confeccionar órdenes de inspección, instrumentarlas y practicar intimaciones.

Disponer clausuras inmediatas y preventivas, verificar su cumplimiento y denunciar la violación de las mismas ante la autoridad competente.

Labrar actas de comprobación de faltas y realizar el secuestro de mercaderías y otros elementos en los casos que corresponda.

Realizar operativos de control y verificación de la vía publica para la erradicación del comercio ilegal.

Reubicar ferias bajo su competencia por razones de interés general.

Supervisar la aplicación de la normativa vigente para el funcionamiento de las ferias comprendidas en la ordenanza nº 40.076.

Actuar como Autoridad de Aplicación y Control de la Normativa vigente para el funcionamiento de las ferias comprendidas en la Ordenanza nº 40.076" (sin destacar en el original).

4. En su voto conjunto, los jueces de la Sala I CAyT que integraron la mayoría sostienen que la vía del amparo es procedente porque "los actores alegan la ilegalidad manifiesta del decreto nº 132/2008 (que sustenta su pedido de inconstitucionalidad) por haber contrariado los arts. 80, inc. 5º y 100 de la Constitución local, circunstancia que en forma actual o inminente ocasiona una amenaza a sus derechos.

Además, no debe perderse de vista que la limitación y erradicación de las ferias artesanales no ha sido el único objeto de la demanda que, como fuera puesto de relieve ut supra, involucra también cuestiones atinentes a las competencias de los distintos poderes del Estado" (fs. 177).

En punto a esta última reflexión, en la sentencia objetada se afirma que, si bien el Poder Ejecutivo se encuentra habilitado para reglamentar la ley de ministerios (ley nº 2.506), dicha autoridad, al distribuir las competencias y funciones dentro de su propia esfera, debe respetar el mandato que surge de la ley nº 2.176 -reglamentaria del art. 32 de la CCABA- que incluye a las artesanías como una disciplina propia de la política cultural.

A partir de este razonamiento, la Cámara entiende que el Ministerio de Cultura no debe ser excluido de intervenir en la regulación y control de la actividad.

En resumen, la sentencia decide que la actividad artesanal "debe quedar subsumida -al menos en su faz creativa- dentro de la competencia del citado Ministerio" (fs. 180).

4.1. En este contexto, considero que la pretensión que motiva el juicio, al no identificar algún efecto jurídico concreto del decreto cuestionado que resulte susceptible de violentar de manera actual o inminente un derecho o interés de los actores que venga tutelado por el ordenamiento, solo persigue la declaración general y directa de inconstitucionalidad de una norma de alcance general dictada por el Poder Ejecutivo; en otras palabras, en el sub lite no es posible identificar un "caso", "causa" o "controversia judicial" susceptible de ser ventilado ante el Poder Judicial.

El artículo 106 CCABA establece como requisito ineludible para la actuación de los diversos tribunales del Poder Judicial la existencia de una causa al señalar que "Corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas..." (el destacado ha sido añadido).

Por consiguiente resulta plenamente aplicable la inveterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que desde el tradicional "precedente de Fallos: 156:318, ha definido caso o causas como los asuntos en que se pretende de modo efectivo la determinación del derecho debatido entre partes adversas (considerando 5°) que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante" (Fallos: 326:3007 y sentencia recaída en la causa "Thomas, Enrique c. E.N.A. s/ amparo", registro del Alto Tribunal T. 117 XLVI, pronunciamiento del 15 de junio de 2010) -ver también, en este sentido, el voto conjunto que suscribí con mi colega el juez Luis F. Lozano en la causa "Almeida, Marcelo y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ conflicto de competencia", expte. nº 4756/06, sentencia del 14 de julio de 2006, al que me remito en homenaje a la brevedad-.

Recientemente, el Tribunal cimero en la sentencia dictada con fecha 3 de agosto de 2010 en la causa "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional - ley 26.124 (DECI 495/06) s/ amparo ley nº 16.986" (Registro del Alto Tribunal A.1319. XLIII), ante un planteo de inconstitucionalidad del art. 1º de la ley nacional nº 26.124 y la decisión administrativa nº 495/2006 de la Jefatura de Gabinete (PEN) -por considerarse que tales normas eran violatorias del principio de legalidad y de división de poderes-, ha reiterado que "cabe destacar que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la exigencia de tal requisito ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su reclamo tiene 'suficiente concreción e inmediatez' y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes".

En la jurisdicción de la Ciudad, solo a través del mecanismo previsto por otra disposición constitucional local, el inciso 2º del artículo 113 -caracterizado por un sistema de legitimación procesal activa prácticamente abierto (cf. voto del juez Maier al que adherí in re: "Asociación de Psicólogos del GCBA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 5942/08, sentencia del 20 de agosto 2009)-, son admitidas las acciones declarativas contra la validez de las normas de carácter general emanadas de sus autoridades -consideradas en abstracto-.

4.2. En estas actuaciones la ausencia de caso judicial se pone de manifiesto en el voto de la mayoría de la Sala I cuando intenta precisar el alcance de los efectos de la inconstitucionalidad decretada estableciendo que "no se trata de una declaración en abstracto y, asimismo, los efectos habrán de circunscribirse a la presente causa" (fs. 180 vuelta / 181).

Sin embargo, tratándose la norma impugnada de un decreto por el cual el Poder Ejecutivo establece la estructura y organización funcional de organismos de su dependencia, y transfiere responsabilidades primarias (o competencias) de la Subsecretaría de Gestión Cultural y de la Dirección General de Promoción Cultural -dependientes ambas del Ministerio de Cultura- a la Dirección General de Ferias y Mercados dependiente de la Subsecretaría de Mantenimiento Urbano del Ministerio de Ambiente y Espacio Público (describiendo en el anexo todas las funciones de ésta), no se comprende cuáles serían los efectos materiales de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de esa transferencia, esto es: en qué caso, o frente a quién o quienes, el decreto nº 132/2008 es inconstitucional y no debe ser aplicado.

Es posible que los magistrados no compartan la reasignación de competencias que se adopta en el decreto objetado y aporten argumentos fundados para respaldar su criterio. Pero la solución brindada por los jueces en este caso avanza sin justificación jurídica suficiente sobre las facultades organizativas propias del Poder Ejecutivo, al decidir por fuera de un caso judicial. De no revocarse la sentencia, el Poder Judicial, en pocas palabras, habrá reasignado funciones administrativas determinadas para la atención de un sector de feriantes (por lo demás, no determinado), mientras que otros, previsiblemente, se verían sometidos a los procedimientos de actuación de otros órganos establecidos por el Poder Ejecutivo. La situación no parece razonable.

En rigor, ante lo prematuro del planteo formulado -pues en este juicio tampoco se ha buscado prevenir efectos concretos de algún acto en ciernes que resulte aplicable a los amparistas y al que se le atribuya ilegitimidad-, no se advierte en la presentación que da inicio al proceso un interés de los actores que pueda ser diferenciado del interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes.

La lábil correlación entre los pretensores y el objeto de la demanda, por un lado, y el alcance material y subjetivo de la sentencia, por el otro, son consecuencia natural de no haber planteado los amparistas -o al menos de no haber logrado demostrar con la rigurosidad exigible en este tipo de situaciones- cómo el decreto impugnado, en forma actual o inminente, lesiona, restringe altera o amenaza concretamente sus derechos y les permite acudir a la justicia para articular un caso.

5. A mayor abundamiento, tampoco se advierte la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el decreto nº 132/2008, que sólo parece vincularse con aspectos relativos al mérito y la conveniencia de la conformación interna del Poder Ejecutivo, ajenos al escrutinio judicial -ni siquiera atendibles por la vía del control concentrado y abstracto de constitucionalidad prevista en el art. 113, inc.2, de la CCABA-.

En efecto, se trata de una norma reglamentaria de la ley de Ministerios dictada por el Poder Ejecutivo en ejercicio de la atribución establecida en el articulo 104 inc. 9 CCABA, que define la autoridad de aplicación de la ordenanza nº 46.075 y las competencias de una unidad administrativa como es la Dirección General de Ferias y Mercados, que no contradice de manera manifiesta ninguna disposición que goce de jerarquía legal.

Por el contrario, el artículo 6 de la ley 2.176, reglamentaria del artículo 32 CCABA delega en el Poder Ejecutivo la determinación de la Autoridad de Aplicación en cada caso para el cumplimiento de las diversas funciones, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley de Ministerios; y esta ley (nº 2.506) tampoco contiene, al enumerar las competencias y objetivos del Ministerio de Cultura, una previsión específica respecto de las ferias artesanales (Capítulo VI artículo 21).

Es más, la invocada ordenanza nº 46.075 -que no ha sido derogada en este punto- contempla la posibilidad de que la autoridad de aplicación de la misma recaiga en un área ajena al actual Ministerio de Cultura, aunque de darse este supuesto obliga a que se designe un representante de dicho ministerio en aquella repartición (designación aparentemente cumplida por el Gobierno local en el mes de octubre del año 2008, según lo denunciado a fs. 211).

Como señalé en el voto compartido con mi colega Ana María Conde in re "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Akrich, Gustavo Raúl c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)", expte. nº 4782/06, sentencia del 29 de noviembre de 2006, "(e)l carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de la conducta estatal lesiva, es el que permite justificar las limitaciones al ejercicio del derecho de defensa del órgano estatal demandado, impuestas por las reglas del amparo.

Por ello, la arbitrariedad o ilegitimidad del acto u omisión no resultan suficientes; antes bien, la Constitución exige que aquéllas emerjan en forma "manifiesta", esto es, que surjan con evidencia del acto mismo...

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido de manera reiterada que: "El amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva" (Fallos: 310, 576; 311:612, 1974 y 2319; 317:1128; 323:1825 y 2097; 325:396 y 328:1708, entre otros).

En suma, el instituto previsto en el art. 14 de la Constitución local y 43 de la nacional debe encontrar un cauce razonable, no pudiendo interpretarse en forma tan dilatada que se convierta en un dispositivo judicial apto para promover todo tipo de cuestiones. Vienen al caso las palabras de un reconocido jurista, quien - al señalar la línea que debería seguir una reforma de la ley que reglamenta el amparo- sostiene que no podría tratarse de "una ley apartada del espíritu mayoritario que inspiró genuinamente el art. 43 de la CN, ni de otra que, pensándolo como panacea universal, o curalotodo tribunalicio, lo inflacione caóticamente; ni de una regla que sin responsabilidad alguna dibuje un amparo cuasimístico, mágico, estratosférico o quizás delirante, sino de un amparo realista, operativo, sensato, útil, proporcionado a las posibilidades ciertas del sistema judicial, y auténtico proceso eficiente, reservado para lo que constitucionalmente debe ser y no para decidir cualquier litigio..." (Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos, Colección "Estudios de Derecho Procesal Constitucional IV" dirigida por Julio B.J. Maier, ed. Ad Hoc, p. 245).

Por ello, y oído el Sr. Fiscal General Adjunto, voto por hacer lugar al recurso de queja e inconstitucionalidad planteado por el GCBA, revocar la sentencia apelada, anular todo lo actuado y rechazar la acción de amparo planteada por los actores. Costas por su orden (art. 14, CCABA).

Así lo voto La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al voto de mi colega, el juez José Osvaldo Casás.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Por las razones brindadas por el Sr. Juez de trámite, Dr. José Osvaldo Casás, en su voto, a las que adhiero, y las que agrego a continuación, coincido con mi colega preopinante en que la pretensión que originó este proceso no constituye una "causa" en los términos del art. 106 de la CCBA (V. mi voto in re "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos'", Expte. nº 4889/06, sentencia del 21 de marzo de 2007, entre otros), por lo que corresponde hacer lugar a los recursos de queja y de inconstitucionalidad deducidos por el GCBA, revocar la sentencia impugnada, anular todo lo actuado y rechazar la acción de amparo planteada por los actores. Costas por su orden (art. 14 CCABA).

2. En efecto, de acuerdo al alcance que los jueces de mérito dieron a la pretensión formulada en la demanda -en ejercicio de una competencia que, en principio, les es privativa-, ésta persigue la declaración de inconstitucionalidad en abstracto del decreto nº 132/2008.

En esas condiciones, la pretensión no responde a las que pueden suscitar una causa en los términos del art. 106 CCBA, puesto que se plantea desvinculada de alguna relación jurídica concreta, sino a las que, con arreglo al art. 113 inc. 2 de la CCBA, solamente pueden ser presentadas en el marco de una ADI en jurisdicción originaria del TSJ.

3. Aun cuando, ciertamente, quienes instaron el proceso constituirían un grupo destacado, en cuanto a que las competencias asignadas por el decreto que impugnan les podrían ser aplicadas, dada la condición que invocan (feriantes y delegados de las ferias artesanales Vuelta de Rocha, Manuel Belgrano, Intendente Alvear y Plazoleta Santa Fe), ello no implica, sin más, que se encuentre configurado un caso judicial si, a la vez, no articulan una pretensión de obtener tutela para una relación jurídica que hayan trabado en esa condición.

A ese fin, resulta insuficiente la invocación genérica de derechos que el mentado decreto vulneraría si no muestran que, con ello, buscan remover un obstáculo a la realización de una conducta concreta u obtener de la parte demandada el cumplimiento de una obligación correlativa a esos derechos.

En particular, no peticionan remedios específicos distintos de la abrogación de la norma cuestionada ni invocan que su aplicación ponga inminentemente en riesgo la subsistencia de permisos, autorizaciones o habilitaciones que integren su esfera de derechos o intereses resguardados por la ley.

Finalmente, no resulta ocioso, aun cuando sí reiterativo, señalar que el carácter abstracto de la pretensión quedó, incluso, reflejado en la parte dispositiva de la decisión impugnada que resolvió "[h]hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora y, en consecuencia, revocar la decisión de grado declarando la inconstitucionalidad del decreto nº 132/2008" (sin resaltar en el original, V. fs. 181). Como lo he señalado en otras oportunidades, la declaración de inconstitucionalidad, en el marco del control difuso, es el fundamento sobre cuya base el juez puede eludir la aplicación de la norma que reputa contraria a la constitución, pero no puede derogarla, esto es, no puede separar la norma del orden jurídico, conclusión que no resulta consecuente con la mención del punto en la parte dispositiva de la sentencia.

No es propio de los jueces de mérito en la CCABA privar de efecto erga omnes a las normas generales, sino que, como lo señalé más arriba, en todo caso lo sería de este tribunal, y con el efecto del art. 113 inc. 2 de la CCABA, esto es, para el futuro y de no mediar -en el supuesto de que se trate de leyes- insistencia de la Legislatura, con mayoría calificada ["Pérez, Ariel c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", Expte. nº 4888/06, sentencia del 21 de marzo de 2007 y "SA Importadora y Exportadora de la Patagonia s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'SA Importadora y Exportadora de la Patagonia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)'", Expte. nº 5884/08, sentencia del 12 de noviembre de 2008].

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Considero que corresponde rechazar la queja que interpusiera el GCBA a fs. 74/83 vuelta.

2. Es oportuno recordar las razones que llevaron a la Sala I de la CCAyT a declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad (auto de fs. 71/72 vuelta):

a) Las normas constitucionales, genéricamente aludidas, carecen de toda vinculación argumental con la decisión adoptada.

b) El recurso de inconstitucionalidad abunda en meras discrepancias con lo resuelto.

c) Las objeciones del recurrente que giran en torno a la improcedencia formal del amparo no dan cuenta de que se hubiese lesionado el derecho de defensa en juicio.

d) La referencia a una presunta intromisión del Poder Judicial en asuntos privativos del GCBA es infundada y no revela afectación constitucional alguna ".toda vez que en diversas circunstancias los jueces interfieren en la actuación de otros poderes cuando los condenan al cumplimiento de deberes o prestaciones." (las cursivas pertenecen al texto transcripto).

e) Ausencia de arbitrariedad de la sentencia.

3. Como lo anticipara, la queja no puede ser admitida.

El GCBA no cumple la carga de fundamentación prescripta por el artículo 33 de la ley n° 402 toda vez que no rebate los argumentos expuestos en el auto denegatorio; que fueran indicados en el apartado precedente.

En efecto, la lectura del recurso directo es suficiente para probar que las exiguas manifestaciones del GCBA carecen de toda justificación, no alcanzan a superar el nivel de la mera discrepancia con la sentencia que emitiera la Cámara a fs. 40/55 y no constituyen una crítica de la resolución de fs. 71/72 vuelta.

Es requisito necesario del recurso directo que contenga una crítica concreta, desarrollada y fundada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad ("Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis -causa nº 665-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. nº 865, resolución del 09 de abril de 2.001, entre otros) y, por las razones señaladas, este recaudo que no se verifica en la causa.

4. Por ello, voto por rechazar la queja que dedujera el GCBA a fs. 74/83 vuelta.

Por ello, oído el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad deducidos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, revocar la sentencia impugnada, anular todo lo actuado y rechazar la acción de amparo promovida por Susana Lapatovski, Pablo G. Canobio, Rubén Polimeni, Edgardo Alejandro Hojman y Lila Anahí Cadorni. Costas por su orden.

2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva el principal con la queja.