Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2012-07-31


Expte. N° 5812 caratulado "c/ LUCERO, Jorge Mario y De los Ríos, Martín Alejandro - por tentativa de robo agravado en perjuicio de Transporte Carbajal S.A. - Casación" En la Ciudad de San Juan, a treinta y un días del mes de julio del año dos mil doce, se reúnen en sesión secreta los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, doctores Juan Carlos Caballero Vidal, José Abel Soria Vega y Adolfo Caballero, a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal. No habiendo hecho uso la recurrente de la facultad contemplada por el artículo 583 del C.P.P., el Tribunal - ante la inexistencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar? EL SEÑOR MINISTRO DR. JUAN CARLOS CABALLERO VIDAL, DIJO:

Contra la sentencia definitiva dictada por la Sala Segunda de la Cámara en lo Penal y Correccional, mediante tribunal unipersonal en fecha 6/12/2.011, interpone recurso de casación la defensa técnica de Martín Alejandro De los Ríos.

El fallo cuestionado emitido por el camarista Félix Manuel Herrero Martín, cuya parte dispositiva obra a fs. 362/363 vta. y sus fundamentos se glosan a fs. 389/395, dispuso condenar al nombrado De los Ríos a sufrir la pena de cinco años y tres meses de prisión, con costas y accesorias legales, por considerarlo autor responsable del delito de "robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa" (arts. 166 inciso 2º, segundo párrafo, y 42 del Código Penal) en perjuicio de Transporte Carbajal S.A. y otros.-- Por su parte, el Dr. Faustino Ángel Gélvez en ejercicio de la defensa, a fs. 397/403 plantea como pretensión recursiva la casación del pronunciamiento por errónea interpretación y aplicación de la ley sustantiva; y subsidiariamente su anulación, por defectos formales.

Concretamente esgrime como fundamento de su impugnación el desacertado encuadramiento de la supuesta conducta delictiva, al interpretar equivocadamente las reglas básicas vinculadas con las formas ampliadas de responsabilidad y que afectan a la materialidad del hecho, a la tipicidad, a la antijuridicidad y la culpabilidad, en relación a la norma prevista en el artículo 42 del C.P., desde que nada permite concluir inequívocamente que del comportamiento atribuido pueda inferirse un conato de apoderamiento ilegítimo, pudiendo tan sólo encuadrar en un presunto acto preparatorio de cualquier hecho que no necesariamente debe calificarse como de finalidad delictiva.-- En torno a la inobservancia de las normas procesales impuestas bajo pena de nulidad se esgrime arbitrariedad e ilogicidad en la reconstrucción de los hechos y valoración de la prueba; ya que se advierte que el Juez de mérito parte de una premisa absolutamente falsa, basada en una simple conjetura, consistente en tener probado ab inicio que si el coimputado Jorge Lucero -conductor de la motocicleta- aceptó la propuesta de juicio abreviado reconociendo su responsabilidad en el ilícito endilgado, necesariamente su defendido -a quién se le atribuye ser el acompañante del motorista- tuvo la intervención y/o contribución causal en los hechos investigados, conforme lo resuelto por el Juez instructor en el auto de procesamiento y en el correlativo requerimiento fiscal de elevación de la causa a juicio. Para ello, al tratar la cuestión sobre la "existencia del hecho delictuoso" se reconstruye el suceso histórico, reiterando las apreciaciones vertidas en la resolución condenatoria dictada contra Jorge Mario Lucero. También se critica la falta de análisis de las declaraciones realizadas en el debate oral por los tres ocupantes del camión y de algunos policías intervinientes; inclusive determinadas actuaciones viciadas de nulidad, como los reconocimientos del arma de fuego y ropas de los encartados realizados en la etapa prevencional. De igual modo se objeta las apreciaciones descalificantes vertidas respecto al testimonio de María Eugenia Álvarez y de los propios descargos del imputado. Se sostiene que todo ello atenta contra la debida motivación de la sentencia, que termina invalidando el pronunciamiento.- Tras ser concedido el recurso (fs. 404/406), y registrar ingreso la causa en esta instancia, las partes presentaron sus informes. La defensa (fs. 410/411 vta.) reiteró su pretensión casatoria. Y el Sr. Fiscal General de la Corte (fs. 414/417) se pronunció por el total rechazo de la impugnación articulada.

Habiéndose dictado el llamamiento de autos, corresponde abordar la presente cuestión.

Después de analizar detenidamente este asunto, considero -dentro del contexto del recurso y los agravios traídos a éstos estrados- que le asiste razón al recurrente en gran parte de su planteo, tal como lo consignaré seguidamente.-- En primer lugar, y relacionado con la legitimidad formal del pronunciamiento puesto en crisis, cabe destacar que (conforme surge a partir de fs. 218 y sgtes.) se asignó el ejercicio de la jurisdicción en sala unipersonal, designándose al Dr. Félix Manuel Herrero Martín para la realización del debate oral en la presente causa. En tal marco de situación procesal (cfr. fs. 244/251 vta.) se llevó a cabo el juicio abreviado (art. 510 C.P.P.) contra el procesado Jorge Mario Lucero, recayendo sentencia condenatoria en su contra, de cuatro años y dos meses de prisión, por el delito "robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa" (art. 166 inc. 2º, segundo párrafo, y 42 del C.P.) en perjuicio de Transporte Carbajal S.A..

Dicho pronunciamiento fue suscripto por el mencionado camarista, y de su lectura se colige claramente que en el único hecho incriminado a Lucero, se tuvo certeramente por acreditada su participaron junto a otra persona que a la fecha ostentaba la calidad de prófuga.

Después de adquirir firmeza el mentado pronunciamiento y realizarse el respectivo cómputo de pena a Lucero, se procede a traer nuevamente a la causa al ya procesado Martín Alejandro De los Ríos (véase fs. 263), en razón de haberse logrado nuevamente su detención, y purgándose así la rebeldía que se había decretado. Tras los trámites de rigor (notificaciones, ofrecimiento de prueba de las partes, etc.), se fija fecha de debate oral, bajo la modalidad del juicio común (arts. 450 y sgtes. C.P.P.), acto procesal que fue llevado a cabo por el mismo magistrado Herrero Martín y desembocó en la sentencia, cuya impugnación ahora nos ocupa.

Con éstas breves referencias y lo actuado se habría incurrido -a tenor de lo establecido por los artículos 71 inciso 1º y 202 inciso 1º del C.P.P.- en una causal de nulidad de carácter absoluto, que invalida insalvablemente la sentencia dictada el pasado 6/12/2.011 contra Martín Alejandro De los Ríos, al haberse conculcado abiertamente las garantías del debido proceso, juez natural y tribunal imparcial.

Efectivamente el artículo 71 del Código Procesal Penal, establece imperativamente que el Juez deberá inhibirse de conocer en la causa, en diversos supuestos, entre ellos en su inciso 1º "si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia .". Sin duda que ello comprendía la situación procesal existente con posterioridad al decisorio agregado a fs. 248/251, de fecha 24/02/2.011; y al no haberse apartado el magistrado generó la causal de nulidad expresamente prevista por el artículo 202, inciso 1º, ibíd, que refiere a la inobservancia de las disposiciones concernientes a la constitución del tribunal.-- Destáquese que la cuestión fáctica ventilada en las presentes actuaciones -al tratarse de un hecho único con la intervención, en calidad de sujetos activos, de dos personas-, hizo que necesariamente se tuviera que hacer referencia a la actividad de aquellos, tal como se aborda expresamente en diversos pasajes de la sentencia aludida (fs. 248/251). Esta circunstancia, al enjuiciar a un solo de los partícipes, llevaba a desplazar al juez que emitió sentencia, llegado el momento de someter a juicio posterior al otro involucrado; y caso contrario aparecería vulnerada la garantía de ser juzgado por un tribunal imparcial (artículo 8º, párr. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).-- El modo y la descripción del hecho atribuido a De los Ríos (a fs. 389 vta./390) reafirma tales aseveraciones; desde que la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la sentencia.

Se tiene dicho que las causales de excusación y recusación, a través de las cuales las leyes procesales procuran garantizar la imparcialidad del juez, son previsiones abstractas, que de presentarse alguna de ellas se presume iuris et de iure que el juez puede en el caso concreto incurrir en parcialidad. "Las causales de apartamiento operan de pleno derecho y son de orden público, de modo que el principio es que ante la presencia de una causal es deber del juez excusarse" (cfr. Maier Julio B., Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi, T. 1-B, p. 486).

Sin duda los hechos invocados y reseña efectuada, constituyeron razones por demás objetivas para el apartamiento que nunca operó, a los fines de poder actuar con la libertad de criterio, objetividad en el conocimiento del proceso y tranquilidad de espíritu indispensables para el juzgamiento del co-procesado De los Ríos, a más de constituir un imperativo legal.- Este defecto formal por sí solo tiñe y descalifica el fallo dictado, a punto tal de invalidarlo totalmente, cuestión que así dejo propiciada.

No obstante las conclusiones arribadas, que tienen suficiente virtualidad como para concluir este voto, para mayor refuerzo de lo que propugno como solución, considero conveniente resaltar que ateniéndonos hipotéticamente (toda vez que considero nula la actuación) al hecho descrito por el sentenciante, a partir de fojas 389 vta., la conducta atribuida a Martín Alejandro De los Ríos carecería de los elementos que hacen a su tipicidad.- Sobre este aspecto, tanto en la sentencia cuestionada como la prueba invocada en su apoyo, única y concretamente se dice ". el imputado . en compañía del hoy condenado ., intentaron asaltar el camión distribuidor de Coca Cola . los ocupantes del camión repartidor . mientras hacían su recorrido normal . advierten la presencia sospechosa de dos sujetos a bordo de una moto negra que los seguía . al ingresar a Villa Paula la moto los vuelve a sobrepasar, y a escasa distancia del conductor del camión, el ocupante de la moto que iba como acompañante -a la postre De los Ríos- blandiendo una pistola le dio orden a Vega Castilla para que se detuviera, con el fin evidente de apoderarse de la recaudación .".

Tal contexto fáctico no resulta reprochable penalmente, al menos del modo como se lo tiene en el fallo, desde que lógica y seriamente la acción de seguir un camión y hacerle señas con un arma a los ocupantes para su detención (sin ningún otro aditamento o conducta inequívoca) no puede constituir comienzo de realización del verbo típico "apoderarse". Adviértase que el magistrado ni explica ni demuestra de donde surge "el fin evidente de apoderamiento".-- Dentro de la tentativa, el elemento objetivo significa que el autor deber haber alcanzado en el iter criminis la etapa de los actos de ejecución, puesto que solamente tales actos pueden efectivamente dar lugar a un verdadero conato. Comenzar la ejecución no significa hacer una acción cualquiera dentro del ámbito de la figura de ese delito (acto preparatorio), sino iniciar la acción principal en la que el delito consiste. Y así, las acciones preparatorias -es decir, aquellas actividades que por si mismas son insuficientes para mostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro efectivo un bien jurídico determinado- no resultan (por regla general, con algunas excepciones) reprochables penalmente, ni punibles.

En este caso, no pude afirmarse que hubo comienzo de ejecución de apoderamiento ilegítimo de efectos de propiedad de la empresa de transportes o de los ocupantes del camión distribuidor como erróneamente se concluye en la sentencia, puesto que lo evidenciado por De los Ríos (como acto externo de solamente seguir y hacer detener el camión exhibiendo un arma) objetivamente no delata su vinculación (ni inmediata conexión) en el hecho delictivo de robo enrostrado. En éste orden de ideas, perfectamente se podría elucubrar cualquier otra finalidad delictiva; cuestión que a todas luces aparece improcedente dentro del debido proceso.

Para éstas afirmaciones traigo a colación y aval lo dicho por la Sala Segunda de la Corte en los casos "Tellez" (P.R.E. S.2ª 2011-II-250) y "Galleguillo" (P.R.E. S.2ª 2007-III-437).- Entonces voto para que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, se anule la sentencia atacada (fs. 362/363 vta. y fs. 389/395), y todos aquellos actos conexos al vicio apuntado. Asimismo, dadas las particularidades del presente caso y lo expuesto en las consideraciones precedentes, se decrete en forma definitiva la inmediata libertad de Martín Alejandro De los Ríos, de demás circunstancias personales conocidas en autos, todo ello sin perjuicio que debiera permanecer detenido por otro motivo; cursándose las comunicaciones pertinentes al Servicio Penitenciario Provincial y Policía de San Juan.

LOS SEÑORES MINISTROS DRES. JOSE ABEL SORIA VEGA Y ADOLFO CABALLERO, DIJERON:

Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente.

En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto en la forma referenciada; en consecuencia anular la sentencia atacada, y todos aquellos actos conexos a la misma.

II) Disponer en forma definitiva la inmediata libertad de Martín Alejandro De los Ríos, de demás circunstancias personales conocidas en autos, todo ello sin perjuicio que debiera permanecer detenido por otro motivo y/o disposición de otra autoridad; cursándose las comunicaciones pertinentes al Servicio Penitenciario Provincial y Policía de San Juan.

III) Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos. Fdo. Dres. Juan Carlos Caballero Vidal, José Abel Soria Vega y Adolfo Caballero. Ante mí: Dr. Héctor Fabián Melo - Secretario Letrado de la Corte de Justicia.

Cp-5812 S.E.

P.R.E. S.2ª 2012-III-558.