Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-03-08


Comodoro Rivadavia,ocho de marzo de 2007.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Estos autos caratulados: "Q, H R c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ ORDINARIO" Expte Nro. 15.190/05, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nro.2, Secretaría Nro. 4 (Expte. Nro. 449/2005).

I.- Que llegan las presentes actuaciones a estudio de esta Sala por haber interpuesto la parte demandada a fs. 412 y la actora, a fs. 414, recursos de apelación contra la sentencia interlocutoria de fs. 408/409vta. que desestimó parcialmente la excepción de falta de legitimación para obrar por falta de habilitación de la instancia respecto de las pretensiones del actor que individualiza en el considerando III y desestimó la demanda promovida por cobro de indemniaciones por daño material y daño moral.

Se agravia la demandada, Municipalidad de Comodoro Rivadavia a fs. 416/420, en cuanto el a quo rechazo la excepción de falta de reclamación administrativa previa con relación a las pretensiones del actor, referidas a la nulidad del Expediente administrativo Nro. 331/00 y la resolución Nro. 928/02 y que se disponga su reincorporación como empleado municipal.

Se queja porque el a quo fundado en el supuesto carácter de acción contenciosa administrativa de plena jurisdicción, entendió que se hallaba fuera del marco normativo propuesto por la excepcionante.

Al respecto, sostuvo la apelante la aplicación de la Ordenanza Nro. 485/76 y la Ley 3098, de las cuales surge que sólo una vez cumplidas todas y cada una de las etapas previstas en tal ordenamiento el administrado dispone de las vías judiciales previstas en el art. 131 de la Ley 3098.

Afirma que el reclamo administrativo previo es siempre exigible, sin excepción.

Se funda en jurisprudencia del Superior Tribunal de la provincia y de esta Cámara de Apelaciones en sus dos salas.

Señala que del expediente de Sumario Administrativo Nro. 331/00 surge la falta de agotamiento de la instancia administrativa, ya que el actor, no cuestionó en tiempo y forma la decisión a la que se arribara mediante la Resolución Nro. 928/02, pese a estar debidamente notificado el 5 de julio de 2002, por ello, a la fecha se encuentra firme y consentida.

Sostiene que tales constancias, habilitan la declaración de la falta de acción sustentada en la inhabilitación de la instancia judicial por omisión del agotamiento de la instancia administrativa.

Afirma que también surge la falta de habilitación de la instancia por haber alterado y variado el objeto de su reclamo, toda vez que en sede administrativa, el actor, tampoco solicitó la nulidad que hoy pretende.

Por último, el actor tampoco ejerció los medios impugnativos previstos en la Ordenanza 6418/97 y ley 1510/77 cuya aplicación pretende.

A fs. 432/435vta., contesta los agravios el actor.

Insiste en que la instancia judicial se encuentra habilitada porque la resolución de exoneración fue cuestionada por todas las vías jurídicas y fácticas posibles.

A fs. 423/429vta. funda el actor el recurso interpuesto a fs. 414.

Se agravia por cuanto el a quo admitió parcialmente la excepción de falta de legitimación paraobrar por falta de habilitación de la instancia y que en consecuencia desestimó la demanda que procura el cobro de indemnizaciones.

Asimismo apela la imposición de costas por su orden y los honorarios regulados por bajos.

Sostiene que el art. 139 dela Ordenanza Nro. 485/76, exceptúa del requisito previo de reclamación en vía administrativa, el resarcimiento fundado en la inconstitucionalidad de leyes o decretos, entre otras. Afirma hallarse amparado en tal excepción, dado que al iniciar la acción, solicitó se declare la nulidad de la Resolución Municipal Nro. 928/02 a la cual se arribara mediante un sumario basado en una norma inconstitucional.

Postula la aplicación de la ley de procedimiento administrativo nacional, dice que tal régimen se tuvo en cuenta para resolver y que gran parte de la doctrina considera que el reclamo previo es un principio derogado.

Argumenta en torno a que la exigencia constituye un ritualismo inútil.

Lo agravia que el a quo haya admitido el agotamiento de la instancia administrativa en relación a la nulidad del sumario y exoneración, resultando ilógico no admitir la demanda de daños por la manifiesta innecesariedad de la reclamación de la vía administrativa.

Sostiene que la acción de daños no posee autonomía en relación a la acción de nulidad contra el sumario y la resolución; que la demandada nunca hubiera hecho lugar a un reclamo por daños y perjuicios.

Acusa a la resolución atacada estar viciada de incongruencia y de violar el principio de razonabilidad. Ratifica la reserva del caso federal.

II.- A fin de resolver las presentaciones de las partes, es imprescindible efectuar algunas precisiones.

Corresponde entonces, que se señale que en no pocas oportunidades el Superior Tribunal de Justicia (S.I. Nro. 49/94; 3/96, 13/96, 34/96 y S.D. Nro. 8/96, 3/98, 3/2003 entre muchísimas otras) sostuvo que frente a actos de la Administración vulnerantes de derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, a cuyo amparo concurra, además del derecho público, la ley civil por haberse generado daños susceptibles de reparación o resarcimiento, cuenta el damnificado con: a) las acciones de nulidad o ilegitimidad que persigue restablecer el orden jurídico violado o desconocido, por quien tiene derecho subjetivo o un interés legítimo para ello y sus efectos son declarativos y b) la de plena jurisdicción, que importa además de la pretensión anulatoria, el restablecimiento del derecho y/o el resarcimiento de los perjuicios; sus efectos son constitutivos y de condena.

Conceptos estos que con diferencia de matices, acepta unívocamente la doctrina.

De ello resulta, dijo el Máximo Tribunal que "el derecho adjetivo concede al damnificado distintas opciones: la acción contencioso administrativa de plena jurisdicción (en la que la acción civil es ejercida en forma complementaria y simultánea con la de nulidad de los actos) ante el Tribunal competente en lo contencioso administrativo; o bien la acción contencioso administrativa de nulidad, para luego intentar, si esta prospera, la que demande la satisfacción de los derechos civiles lesionados (acción civil sucedánea a la de nulidad), caso en el cual la primera deberá ser intentada ante el Tribunal en lo contencioso administrativo y la segunda ante el juez civil".

En el ordenamiento positivo del Chubut y para el contencioso administrativo municipal, tales alternativas se hallan regladas en los arts. 127 a 133 de la ley 3.098, aunque impropiamente se las denomine "recursos" en lugar de "acciones".

En el caso bajo examen, no caben dudas que la ejercida por el actor es la acción contenciosa administrativa de plena jurisdicción, no sólo por los términos de su petición en que a la pretensión de nulidad del sumario administrativo tramitado mediante expediente 331/00, de la resolución de exoneración Nro. 928/02 y los actos que deriven de ellos, adicionó la pretensión de indemnización de daño material y moral, sino que también expresamente lo manifestó a fs. 54.

Al respecto, se sabe que el art. 131 in fine de la ley 3098, instituye a favor del administrado una opción por la vía ordinaria.

Tal opción, atañe al carril procesal y conlleva una prórroga de la competencia contencioso administrativa a favor del juez civil, expresamente autorizada (por la improrrogabilidad de la competencia en razón de la materia).

Ello solo es posible, cuando se trata de la acción contencioso administrativa de plena jurisdicción, en que se hallen acumuladas ambas pretensiones, la de nulidad y la reparatoria o resarcitoria.

La circunstancia que el derecho del administrado se halle amparado por el derecho público y por el derecho civil, es aquello que abre la competencia del juez en esta materia.

Hizo uso de tal opción el actor.

Resulta de capital importancia para dar solución al caso planteado, dejar sentado que esta opción de la que venimos hablando no cambia la materialidad de la acción, sino que prorroga la competencia material.

III.- Asimismo, cabe señalar que estas vías impugnativas proceden ante hechos y omisiones de la administración.

III.a.-Cuando el acto existe, cuando es una declaración formal de voluntad administrativa la que se ataca, (en la especie el Expte. administrativo Nro. 331/00 y Resolución Nro. 928/02), sólo se puede acceder a la instancia judicial habilitando a ésta a revisar el acto de que se trata si este "causó estado" (art. 129 inc. a ley 3098).

Así, sostiene Bianchi, "para que el Poder judicial pueda revisar la legitimidad de las decisiones administrativas, debe haberse agotado el camino procedimental que la ley respectiva establece" (Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa? LL 1995-A-397).

Entonces, si se persigue la anulación o modificación del acto administrativo, el acceso a la instancia judicial, esto es, el agotamiento de la vía administrativa, quedará producido con la interposición del recurso previsto por el ordenamiento, una vez resuelto el mismo, o retardación en el plazo que se haya previsto si no lo es.

III.b.-Cuando no hay declaración de voluntad administrativa sobre la cuestión que vulnera los derechos del administrado, debe instarse para obtener ese pronunciamiento.

Es decir, la vía administrativa se agota mediante el reclamo previo para obtener el acto que cause estado, y contra este -o el silencio- procederá la acción.

Con ello, se da respuesta a la aparente confusión que exhibe la parte actora, al sostener que puede haber reclamo previo sin agotar la vía administrativa (ver fs. 433).

En este contexto, en el marco de la ley 3098 debe haber acto y sólo se agota la instancia administrativa, cuando dicha resolución sea revisada por la Administración como consecuencia de la interposición de la impugnación prevista por el ordenamiento.

Si el recurso no se intentó, o se impetró extemporáneamente, el acto fue consentido y tal consentimiento, enerva el ejercicio de estas acciones (art. 129 inc. a citado) sin que puedan rehabilitarse por una reclamación ulterior o denuncia de ilegitimidad (STJCh, SD Nro. 3 SRE/2003 del 1/4/03).

Tiene dicho la jurisprudencia que el particular negligente que interpone recursos en sede administrativa extemporáneamente, conoce de antemano que la decisión es irrecurrible y que se agota en sí misma en cuanto a la valoración por el órgano que resuelve (CNFed. Cont. Adm. SaLa I 30/3/95).

IV.- Bajo tales premisas resultan admisibles los agravios de la demandada, a tenor de las constancias del expediente administrativo Nro. 331/00 que se tiene a la vista por haberse requerido a fs. 441 y 444.

Es que no se advierte que Q, haya deducido en tiempo y forma ninguno de los recursos que el ordenamiento administrativo puso a su disposición, por lo que el acto fue consentido y quedó firme, enervando por su propia inactividad el ejercicio de la acción impetrada.

"Si hay consentimiento o recurso tardío el paso a la vía jurisdiccional está cerrada, como acto propio del justiciable y la necesidad de seguridad jurídica que se vería vulnerada si frente a los plazos del ordenamiento, los mismos no se respetan y autorizan indeterminación para hacer efectiva la tutela" (Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, 2da. Ed. p. 236).

La vía administrativa se agota mediante la interposición de recursos previstos, que sin alterar el principio del informalismo propio del procedimiento administrativo, en lo que aquí importa, la legislación municipal prevé para la admisión y acceso a la vía recursiva, ciertos recaudos de tiempo y modo, que no se dieron en el caso.

De allí que no son aptos para el fin que pretende el actor, los elementos que alude como "insoslayablemente" (sic) indicativos de la existencia de vía administrativa previa, con el alcance que corresponde darle, tales como los que invoca, a saber reclamos públicos en medios periodísticos, medidas de fuerza tomadas "ante la desesperación", petición obrante a fs. 274vta. del expediente administrativo, o hallarse comprendido en la excepción que considera prevista por el art. 139 de la Ordenanza 485/76 (ver fs. 95/104 y 423/429) En efecto, conforme surge de fs. 605 vta. del Expediente administrativo que se tiene a la vista, el actor fue notificado de la Resolución Nro. 328/02 que dispone su exoneración el día 5 de julio de 2002 sin que haya interpuesto ninguno de los recursos previstos por el ordenamiento (art. 131 ley Nro. 3098).

Es recién en fecha 28 de noviembre de 2003 en que soli-cita el préstamo del Sumario para la extracción de copias (fs. 629).

En consecuencia deviene admisible la defensa esgrimida por la Municipalidad demandada a la vez que descalificable el punto 1 de la resolución apelada, cuya revocación procede.

Quede claro que la opción que confiere el art. 131 in fine de la ley 3098, no cambia la materialidad de la acción, se trata de una acción que pretende la revisión en sede judicial de un acto de la administración.

Siempre el acto de la administración para ser revisable judicialmente, debe ser un acto que cause estado, es decir que a su respecto se haya agotado la vía administrativa, prevista legalmente (ya sea por vía reclamatoria o vía impugnativa).

Repetidas veces el Máximo Tribunal (SD 9/93, 8/SRE/98, 26/SRE/98, 26/SRE/01, 90/SCA/02), sentó la regla de la exigibilidad de la reclamación por imperio del art. 130 de la ley, tanto para habilitar el proceso ante las Cámaras de Apelaciones, como para el caso en que se ejerciera la opción por la vía ordinaria prevista por el art. 131 "in fine".

Como se ve, no existe fundamento alguno, y tampoco lo da el a quo, para afirmar que tratándose del ejercicio de una acción contencioso administrativa de plena jurisdicción, la misma se encuentra fuera del marco normativo invocado por la demandada.

La reclamación administrativa previa configura un presupuesto procesal que podría dar lugar a la llamada excepción dilatoria, como defensa y de tratamiento previo.

Cuando es interpuesta, se ha admitido en el marco de la excepción de falta de legitimación y así, si la misma no es manifiesta, se considera al dictar la definitiva.

A tenor de lo dicho, la defensa interpuesta por la demandada, debe acogerse en forma total, respecto de las dos pretensiones que persigue el actor, la nulidad y el resarcimiento.

V.- Atento el modo en que se resuelve, carece de virtualidad expedirse sobre los agravios del actor.

VI.- En atención a cómo se resuelve y por imperativo del art. 279 del CPr. las costas y honorarios deben readecuarse.

Por ello, las costas de ambas instancias se impondrán al actor vencido en función del criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.Ch.).

A los fines de la regulación de honorarios por los trabajos realizados en la instancia anterior, se tendrá en cuenta, la naturaleza y complejidad del asunto, el resultado obtenido y la relación entre la gestión profesional y la probabilidad de éxito, la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo, la trascendencia jurídica, moral y económica para las partes y la primera etapa del juicio cumplida, siempre dentro de las escalas previstas por los arts. 6, 7, 9, y 38 de la ley arancelaria.

En cuanto a los honorarios de esta instancia, para su determinación se ponderará el resultado obtenido y la relación entre la gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada los porcentuales previstos por el art. 14 del régimen arancelario citado.

Por ello, la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Comodoro Rivadavia, R E S U E L V E:

1) Admitir el recurso de apelación in-terpuesto por la demandada a fs. 412.

Revocando el punto 1° de la sentencia interlocutoria de fs. 408/409vta. y en consecuencia admitir la excepción de falta de legitimación para obrar por falta de habilitación de la instancia articulada por la demandada.

2) No tratar el recurso de apelación interpuesto por el actor conforme el considerando respectivo.

3) Costas de ambas instancias a cargo del actor vencido.

Regular los honorarios profesionales correspondientes a la labor desarrollada en la primera instancia por la primera etapa del juicio cumplida a las Dras. C R y M X P, conjuntamente, en la suma de pesos cinco mil ($5.000) y al Dr. M G en la suma de pesos tres mil ($3.000).

4) Regular los honorarios profesionales por la labor realizada en esta instancia a favor de la Dra. M X P en la suma de pesos mil quinientos ($1.500) y al Dr. M G en la suma de pesos setecientos cincuenta ($750).

5) Tener presente la reserva del caso federal.

6) Devuélvase el Expediente Administrativo requerido a fs. 444.

A tal fin líbrese oficio a la Agencia de Delitos contra la Administración Publica a cargo de la Dra. A I.

7) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.:

Graciela Mercedes García Blanco, Presidente.

Marta Susana Reynoso de Roberts, Juez de Cámara.

Nélida Susana Melero, Juez de Cámara.

REGISTRADA BAJO EL N° 36 DEL AÑO 2007.

DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS