Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-12-12


ACUERDO N° 20: En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo nombre, a los doce (12) días de diciembre de dos mil catorce, se reúne en Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada con los señores vocales doctores OSCAR E. MASSEI y EVALDO D. MOYA, con la intervención de la Subsecretaria Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA ALEJANDRA JORDÁN, para dictar sentencia en los autos caratulados: "ARMAS, FRANCISCO ROBERTO C/ CASINO MAGIC NEUQUÉN S.A. S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES" (Expte. N° 88 - Año 2011) del Registro de la mencionada Secretaría de la Actuaria.

ANTECEDENTES: A fs. 353/359 vta. el actor -Francisco Roberto ARMAS- deduce recursos de Nulidad Extraordinario y por Inaplicabilidad de Ley contra la sentencia dictada a fs. 345/350 vta., por la Cámara de Apelaciones local -Sala I-, que modifica el fallo de Primera Instancia en cuanto reduce a $2.650,84.- la condena impuesta al demandado y determina que la conducta de éste no constituye injuria de gravedad suficiente para impedir la prosecución de la relación laboral.

A fs. 365/369 vta. obra la contestación de la contraria, y a fs. 377/379, previa notificación al Sr. Fiscal, se declaran admisibles los recursos incoados por el accionante, a través de la Resolución Interlocutoria N° 51/2012.

Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia. Por lo que este Cuerpo resuelve plantear y votar las siguientes CUESTIONES: a) ¿Resultan procedentes los recursos de Nulidad Extraordinario e Inaplicabilidad de Ley impetrados? b) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? c) Costas.

VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera cuestión planteada el Dr. OSCAR E. MASSEI, dice:

I. En primer término, considero pertinente efectuar una síntesis de los extremos relevantes de la causa, de cara a las impugnaciones extraordinarias deducidas.

1. A fs. 27/31 vta. el actor -Francisco Roberto ARMAS- promueve demanda laboral contra CASINO MAGIC NEUQUÉN S.A., por la suma de $20.718,35.- en concepto de indemnización por antigüedad, preaviso, S.A.C. sobre preaviso, vacaciones proporcionales, artículo 2 de la Ley 25.323, días de octubre de 2008 descontados por la patronal, con más la entrega de certificado de trabajo.

Relata que ingresó a prestar tareas a favor de la firma demandada el 18-11-05, en la categoría de "grupier" (pagador) y que su jornada laboral era de tipo nocturna -de 23.30 a 6.00 horas, de martes a domingos, siendo los lunes día de franco fijo y teniendo un domingo de franco cada 15 días.

Agrega que percibía una remuneración mensual de alrededor de $2.752.-, que comprendía el salario básico y la caja de empleados.

Dice que su actividad fue desempeñada con esmero y dedicación conforme un buen trabajador hasta que debido a stress laboral, el 11-7-08 se le indica tratamiento psiquiátrico y reposo laboral por 30 días, que es extendido en forma sucesiva hasta por 60 más.

Afirma el actor que en el transcurso de dicho periodo se sometió a las juntas médicas requeridas por la empleadora. Y que su médico tratante le otorgó el alta médica el 8-10-08.

En tales circunstancias, dice que se presentó a trabajar con normalidad, pese a lo cual se le comunicó que no debía concurrir a prestar tareas hasta tanto fuera definida la discordancia entre el alta presentada y lo dictaminado por la junta médica, para lo cual se lo convocó a una reunión.

Expresa que, concretamente, la demandada le solicitó que gestione ante el profesional tratante -Dr. Rosen- una información ampliada sobre su estado de salud, eximiéndolo de prestar tareas por quince días sin remuneración y hasta tanto fuera resuelta la discrepancia existente.

A su vez, se lo convoca a una nueva junta médica, negándole la reincorporación hasta su realización. Por lo que, se considera despedido indirectamente por injurias graves de la empresa accionada, en tanto desconoce el certificado médico por él presentado y pretende decidir unilateralmente las discrepancias que entiende suscitada en torno a su estado de salud.

A fs. 195/207 se presenta CASINO MAGIC NEUQUÉN S.A. a contestar demanda, manifestando que el punto esencial a dilucidar es la conducta adoptada por la empresa a partir de la comunicación del Sr. ARMAS del alta médica concedida el 08-10-08, así como si de su parte intentó mantener al empleado en situación de reserva de empleo o, por el contrario, tan solo pretendió no abonar los salarios desde aquélla fecha.

La causa es abierta a prueba y, una vez producida aquellas ofrecidas por las partes y conducentes a los fines del proceso, se clausura el periodo probatorio y se colocan las actuaciones para alegar.

Cumplido ello, el expediente pasa a despacho para dictar sentencia.

2. La judicatura de grado, a fs. 311/313 vta. hace lugar a la demanda deducida y condena a la firma accionada a abonarle la suma reclamada en concepto de capital con más los intereses devengados.

Para así resolver, tuvo en cuenta que el trabajador tiene derecho a seguir las prescripciones del médico que lo asiste, aún en detrimento de la opinión del profesional médico propuesto por la patronal, y que si bien es atendible que ésta considere la pertinencia o no de que quien retorna de una licencia prolongada -más cuando se debió a stress laboral- reingrese a su puesto de trabajo, ello no puede constituir un menoscabo de su derecho a obtener ocupación efectiva y, por ende, a percibir su salario.

Al respecto, consigna que el actor se sometió a los controles médicos del empleador y concurrió a la junta médica dispuesta por éste, dando cumplimiento a la carga impuesta por la normativa de fondo.

Por el contrario, remarca, la firma empleadora demoró la reincorporación del actor a su puesto de trabajo, incumpliendo con su deber de brindarle una ocupación efectiva.

Agrega que si bien la accionada en su conteste sostiene que los 15 días que prorrogó de manera unilateral la licencia le serían abonados, a continuación supedita su percepción hasta tanto sea ratificada el alta médica por la junta por ella propuesta.

Por ello -concluye-, se considera ajustado a derecho el despido indirecto en el que se colocó el actor, ante la falta de otorgamiento de tareas en tiempo oportuno, correspondiendo el pago de las indemnizaciones reclamadas.

3. La sentencia de grado es apelada por la sociedad demandada, por lo que a fs. 345/350 vta. se pronuncia la Sala I de la Cámara de Apelaciones local.

A su respecto, decide acoger la apelación deducida y modificar la decisión atacada, reduciendo el monto de la condena a la suma de $2.650,84.- con más intereses.

Sobre el particular, expone que el recaudo de sujeción a nuevo control médico emplazando al trabajador en la condición de conservación del empleo durante el plazo de quince días, se conforma con el derecho-deber del empleador de velar por la salud del dependiente; más aún, teniendo en cuenta los antecedentes de la historia clínica del mismo y la vinculación entre la enfermedad diagnosticada y la actividad laboral.

Agrega que al actor, si bien se le hizo saber a través de las misivas que le fueran cursadas, su emplazamiento en el supuesto de conservación del empleo sin goce de haberes a partir del 09-10-08 por el lapso de quince días, se le aclaró que dicho lapso sería reconocido como tiempo de trabajo (y por lo tanto abonado), a partir de la ratificación del alta médica laboral para las tareas habituales.

Y pese a ello, el accionante comunicó la efectivización del apercibimiento de despido indirecto, en idéntica fecha a la de la misiva cursada por la empleadora donde se lo emplaza a presentarse a la Junta Médica fijada para el 31-10-08.

A continuación la Alzada efectúa una reseña jurisprudencial y concluye que el ejercicio de control médico por parte de la patronal aparece como razonable en virtud de la vinculación existente entre el padecimiento psicológico del actor y la actividad que desempeña, la contradicción entre la repentina alta médica otorgada el 08-10-08 y el dictamen de la Junta Médica del 16-9-08.

Por lo que, determina que la conducta de la firma accionada no reviste las condiciones previstas en el artículo 242 de la L.C.T. para justificar el despido indirecto invocado por el trabajador, toda vez que el ejercicio regular del derecho a ejercer el control médico (Art. 210 de la L.C.T.), no conforma injuria de gravedad suficiente para no consentir la prosecución de la relación.

4. Que a fs. 353/359 vta. el actor deduce recurso de Nulidad Extraordinario y por Inaplicabilidad de Ley, a fin de que se case el decisorio del Ad-quem y se confirme el resolutorio de la instancia de origen.

Alega las causales previstas en los artículos 15º, incisos a) y b), y 18º de la Ley 1.406.

Acerca del carril de Inaplicabilidad de Ley, manifiesta, en primer lugar, que la sentencia en crisis transgrede la garantía constitucional establecida por el artículo 14º bis de la Constitución Nacional y la normativa que sobre la materia prevén los Tratados Internacionales incorporados a través del artículo 75, inciso 22, de la Carta Magna nacional.

Dice que en el caso de autos, la protección del empleo reconocida constitucionalmente resulta vulnerada por el fallo de la Alzada, por cuanto rechazó el despido indirecto en que se colocó, pese a que la patronal le impidió reincorporarse a prestar tareas cuando ya había obtenido el alta médica.

En segundo lugar, alega que el decisorio cuestionado interpreta de manera errónea el artículo 210º de la L.C.T., en tanto -so pretexto de proteger su salud- consiente que se le niegue el reingreso a su puesto de trabajo y la indemnización contra el despido arbitrario no obstante contar con alta médica.

Entiende que la empleadora ha ejercido abusivamente la facultad de control que le confiere el citado artículo 210º de la Ley 20.744 debido a que, habiendo corroborado su estado de salud durante el período de licencia, pretende ampliar el examen y supeditar a él su reincorporación.

Por otro lado, y a través del carril de Nulidad Extraordinario, expresa que la Cámara sentenciante omitió decidir cuestiones esenciales sometidas a su conocimiento de modo expreso y oportuno, y prescindió de prueba decisiva, contradiciendo las constancias de la causa y dando lugar a una sentencia arbitraria.

En particular, expone que la Alzada no consideró el alta médica otorgada al trabajador por su médico tratante, a tenor de la preeminencia que a dicho dictamen debe darse según lo ha sostenido jurisprudencia mayoritaria.

También, afirma el actor que se ha prescindido de prueba decisiva para la dilucidación del litigio. Tales como, las testimoniales de los integrantes de la Junta Médica, que lo examinaron durante el transcurso de la licencia y afirmaron que el alta médica debía otorgarla su médico tratante.

Asimismo, alega que la Judicatura omitió considerar la preferencia que el dictamen médico del trabajador tiene, respecto de la discordancia de criterio que sobre el alta médica presenten los profesionales de la medicina designados por la empleadora.

Solicita se revoque la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones, teniendo por justificada la situación de despido indirecto en que se colocó y haciendo lugar a las indemnizaciones peticionadas.

5. A fs. 377/379 vta. -como ya se dijo- mediante la Resolución Interlocutoria Nro. 51/2012, se declaran admisibles los recursos de Nulidad Extraordinario y por Inaplicabilidad de ley deducidos por el accionante.

II. Al ingresar en el examen del recurso de Nulidad Extraordinario, y a poco de ahondar en la queja vertida mediante esta vía, se evidencia que dicha impugnación se encuentra estrechamente vinculada con las argumentaciones esgrimidas al sustentar el carril de Inaplicabilidad de Ley. Luego, advirtiendo que los agravios expuestos por la recurrente pueden hallar un adecuado tratamiento y respuesta jurisdiccional a través del último recurso nombrado, en virtud de lo prescripto por el art. 19° de la Ley 1.406, corresponde, a mi juicio, desestimar el remedio de Nulidad Extraordinario incoado Acuerdo 7/14).

III. Sentado ello, me avocaré a la consideración del recurso por Inaplicabilidad de Ley deducido.

1. Como es sabido, una de las funciones esenciales de la casación consiste en el control del estricto cumplimiento de la ley y de la doctrina legal. Es la más antigua misión que lleva a cabo dicho instituto, e implica cuidar que los Tribunales de grado apliquen las disposiciones normativas sin violarlas, ni desinterpretarlas (cfr. HITTERS, Juan Carlos, Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación, 2ª Edición, Librería Editoria Platense, La Plata, 1998, págs. 166 y 259, cit. en y Ac. 12/12, entre otros).

En el caso, la cuestión medular a resolver -conforme a los agravios expuestos- se centra en la interpretación que corresponde realizar del Art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, de cara a la garantía consagrada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y las disposiciones contenidas en los Tratados Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento con idéntica jerarquía a través del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.

La mentada norma de la Ley de Contrato de Trabajo, acerca del control de las inasistencias por enfermedad, dispone:

"El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador".

La mayor parte de la doctrina coincide en entender que tal disposición tiene por finalidad, por un lado, que el empleador pueda conocer cabalmente la dolencia y grado de afección que padece su empleado y, por el otro, que aquél pueda organizar o reorganizar las tareas dentro de la empresa, para enfrentar del mejor modo la ausencia del dependiente.

Otros autores, reconocen también como justificativos de ese control, la necesidad de conocer la veracidad de la causa invocada, naturaleza inculpable de la dolencia, el origen de la misma (a fin de que no se trate de un mismo infortunio ya cubierto o respecto del cual se hubiera agotado el periodo de licencia pago), el derecho a saber si se trata de una incapacidad temporaria o definitiva, o bien la obligación de tutela de la integridad psicofísica del trabajador que deriva del artículo 75 de la L.C.T. (VÁZQUEZ VIALARD, Antonio; Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada; Rubinzal -Culzoni Editores; Tomo III; Pág. 101).

Es preciso referir que luego de la reforma dispuesta por la Ley 21.297, se suprimió el control de las inasistencias por enfermedad por parte de los médicos oficiales -que determinaban el grado de incapacidad o condiciones de salud cuando se presentaban discrepancias con el empleador-, dejando un verdadero vacío legislativo en relación al artículo 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, el cual trataremos de dilucidar aquí.

El texto originario de la Ley 20.744, expresaba:

"En caso de discrepancia entre el médico del trabajador y el del empleador, este deberá solicitar a la autoridad de aplicación la designación de un médico oficial, quien dictaminará al respecto. Si el empleador no cumpliese con este requisito, se estará al certificado presentado por el trabajador [.]".

Y ante el vacío legal generado por la Ley 21.297, la jurisprudencia se inclinó por exigir al empleador que ajuste su conducta a las disposiciones de los artículos 10 -conservación del contrato- y 63 -principio de buena fé- de la L.C.T.

En tal contexto, se entendió que frente a las discrepancias entre los criterios médicos referidos a la enfermedad del trabajador, es la patronal quien debe arbitrar una prudente solución para determinar la verdadera situación del dependiente, requiriendo un nuevo control médico a través de un organismo imparcial o mediante la búsqueda de una decisión administrativa o judicial que dirima el conflicto (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, Farias, Carlos Ramón c/ Argenova S.A. s/ despido", 17/05/2011).

Ahora bien, en el caso, el trabajador observó lo dispuesto por los artículos 209 y 210 de la L.C.T., esto es, dar aviso de la dolencia y someterse al control del empleador cuando le fue requerido (Cfr. fs. 188/191). De allí que, siguiendo los principios rectores previstos en los citados artículos 10 y 63 del mismo cuerpo legal, he de adelantar mi opinión en el sentido que se constata la infracción legal esgrimida, en tanto la sociedad demandada ha ejercido abusivamente la facultad de control al colocar al actor en una situación desventajosa, supeditando su reincorporación y la percepción del salario a la confirmación del diagnóstico a través de sus facultativos.

Es más, tal como lo ha sostenido Ackerman, tampoco la negativa del dependiente a someterse al control médico implica la pérdida automática del derecho a percibir su salario, si es que la enfermedad resulta acreditada por otra vía.

Sobre este supuesto, el mencionado autor explica:

"[.] imponer la pérdida de los salarios en esas condiciones equivaldría a la aplicación de una multa, lo cual se halla expresamente prohibido por el artículo 131 de la LCT. Ello, sin perjuicio de que corresponda la aplicación de una sanción disciplinaria por falta de cumplimiento de esa obligación" (VÁZQUEZ VIALARD, Antonio; "Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada"; Tomo III; Rubinzal-Culzoni Editores; 2005; Pág. 107).

Es que, la facultad que se le otorga al empleador, implica que el profesional por él designado puede revisar al enfermo para formar su propio juicio acerca de la existencia de la enfermedad, sin suplir la atención médica del trabajador -que tiene derecho a elegir su propio médico y seguir sus prescripciones terapéuticas-.

Por lo cual, aún cuando la verificación del estado de salud del trabajador, se traduzca en la negativa de la patronal a su reincorporación al puesto de trabajo por razones de seguridad -recuperación plena del empleado-, de ningún modo puede constituir un desmedro de la situación del actor, que importe un perjuicio del derecho a percibir los haberes que componen su sustento vital y el de su familia.

En el caso de autos y de acuerdo a las constancias que obran en las presentes actuaciones, el actor comunicó la dolencia que padecía justificándola con los pertinentes certificados expedidos por su médico, y se sometió al control de los facultativos designados por la demandada, asistiendo a la Junta Médica. Por su parte, la empresa accionada le impidió al actor reincorporarse a su puesto de trabajo hasta tanto fuera constatada por sus propios médicos, la plena recuperación. A tales efectos, alegó que el "deber de ocupación" del trabajador no puede avanzar por sobre el deber de la firma empleadora de velar por su integridad psicofísica y de realizar las verificaciones mínimas para decidir si se concuerda con la evaluación inicial del médico tratante.

Agregó que su dependiente se encontraba comprendido en la figura de reserva de empleo hasta tanto el servicio médico de la empresa se pronunciara acerca del alta otorgada por el profesional tratante y que los días que transcurrieran desde la recuperación certificada (08-10-08) hasta la constatación referida -y, en definitiva, la resolución del caso-, le serían abonados como salario "en caso de ratificarse la decisión de reintegro" (cfr. fs. 6).

Es decir, la firma empleadora alegó la reserva de empleo y el pago de los salarios devengados hasta la realización de otra Junta Médica -fijada para el 31-10-08, conf. fs. 157, para constatar el estado actual del trabajador-, empero supeditando su efectiva percepción a la decisión que ella adoptara luego del informe de su servicio médico.

Debemos recordar que el supuesto de reserva del empleo establecido por el artículo 211 de la L.C.T. resulta aplicable cuando, la incapacitación del trabajador con motivo de una enfermedad o accidente inculpable no cesa en el transcurso del período en que la ley le asegura el pago de las remuneraciones, en cuyo caso deberá conservarse el empleo por el plazo de un año desde el vencimiento del período de pago. Con lo cual, esta reserva no acarrea la obligación del pago de las remuneraciones.

Empero, tal figura no resulta aplicable aquí, teniendo en cuenta que si bien el actor agotó los días de licencia paga previstos por la ley, se presentó a prestar tareas el primer día hábil inmediato posterior, con el certificado de alta médica expedido por su médico tratante.

Lo expuesto, demuestra que CASINO MAGIC NEUQUÉN S.A. se ha extralimitado en el ejercicio de las facultades de control conferidas por el artículo 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto supeditó la efectiva percepción de los haberes por parte del dependiente a la constatación del estado de salud por los profesionales de su confianza, pese a la naturaleza alimentaria del crédito laboral y la impostergable necesidad del trabajador de percibir su salario en los plazos legales establecidos.

De manera tal que, aún cuando la verificación del estado de salud del trabajador se traduzca en la negativa del empleador a su reincorporación al puesto de trabajo por razones de seguridad, de ningún modo puede importar un perjuicio para aquél que se traduzca en el impedimento de percibir su remuneración.

Conforme ya lo reseñara, el actual artículo 210 de la L.C.T. presenta un vacío legal a partir de la reforma dispuesta por la Ley 21.297, en tanto derogó la solución normativa dada a las situaciones de contradicción entre las constancias médicas presentadas por el trabajador y los informes de las juntas médicas celebradas por su empleador.

Entonces, corresponde señalar acerca de los principios de interpretación y aplicación de la ley, que el artículo 11 de la L.C.T., establece:

"[.] Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fé".

De modo que, ante la inexistencia de una solución -al supuesto aquí analizado- en la norma positiva y la imposibilidad de hacer una interpretación extensiva de otra comprendida dentro del plexo normativo, corresponde integrarla con los principios generales del derecho o los comprendidos en otras disposiciones.

Veamos. La Alzada considera:

"[.] si bien en la comunicación cursada por CD datado el 1/10/08 -fs. 5- se hace saber al trabajador su emplazamiento en el supuesto de conservación del empleo sin goce de haberes a partir del 9/10/08 por el lapso de quince días, por la cursada por el contador por CD de fs. 6 (del 17/10/08) se aclara que dicho lapso "será reconocido como tiempo de trabajo (y por lo tanto abonado), a partir de la ratificación del alta médica laboral para las labores habituales".

[.] Ello no obstante, el actor comunica la efectivización del apercibimiento de despido indirecto. (cfr. fs. 345 vta.)." Entonces, la Cámara entiende que a los efectos de ejercer el control del artículo 210 de la L.C.T. con posterioridad a la licencia paga, el empleador no solo se encuentra en condiciones de impedir la reincorporación del dependiente a su puesto de trabajo sino que es éste quien debe soportar los costos devenidos de la constatación del alta médica que él pretende realizar, viéndose impedido de gozar del salario pese a haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de su patrón una vez obtenida el alta médica.

Y de allí que, conforme las pautas hasta aquí desarrolladas, se evidencia, en el caso, la infracción legal denunciada en orden al mencionado Art. 210 de la L.C.T.

Asimismo, corresponde señalar que la Cámara expresa:

"[.] el ejercicio del control médico por parte de la empleadora aparece como razonable a la luz de la vinculación entre la repentina "alta médica otorgada por el médico tratante el 8/10/08 y el dictamen de la junta médica acordada por la patronal el 16/9/08 -fs. 191-." (cfr. fs. 349).

Y a su respecto, cabe referir que resulta clara la facultad de control con que cuenta el empleador a efectos de constatar la existencia de la enfermedad así como su alta médica y la factibilidad de reincorporación en las mismas tareas que venía cumpliendo; también, la obligación legal de su dependiente de someterse al control sin objeciones.

Empero, más allá de que de las constancias de estos actuados surge el sometimiento voluntario del trabajador a ese control -al asistir a la Junta Médica dispuesta por el Servicio de Medicina Laboral de la empresa demandada-, lo cierto es que la nueva cita a la entrevista propuesta por el empleador fue fijada para el 31/10/08; es decir 23 días después de que el trabajador presentara su alta médica (8/10/08) sin percepción de su salario, y habiéndose ya colocado en situación de despido indirecto en virtud de la injuria cometida por la patronal.

En síntesis, mal podría afirmarse que el actor se apresuró al considerarse injuriado (Art. 242 de la L.C.T.) y, con ello, despedido con justa causa, cuando la empleadora incumplió con su deber de obrar con buena fé (Art. 63, L.C.T.) al suspender y supeditar el pago de su remuneración a la constatación del alta médica certificada por su médico tratante (Art. 74 L.C.T.).

Ello así, toda vez que lo expuesto, colisiona con el pago de la remuneración prevista en el artículo 74 de la L.C.T. y también con la obligación que tiene el empleador de dar ocupación efectiva al dependiente.

Particularmente, el salario es una prestación de naturaleza alimentaria que recibe un especial tratamiento legal en razón de que, en la generalidad de los casos, constituye el único medio con que la mayoría de los ciudadanos cuenta para la atención de las necesidades personales y familiares.

De modo que en virtud de tal carácter, el principio "ningún salario sin trabajo" cede en aquellos supuestos que derivan de disposiciones expresas de la ley -licencias por enfermedad, vacaciones, etc.- o de la conducta del empleador -como no recibir prestación o al exigirla en condiciones no equitativas-. Y en este último caso -semejante al de autos-, el trabajador tiene derecho a percibir su retribución por el solo hecho de poner su fuerza de trabajo a disposición del principal.

Es que, siendo que el pago es el acto de cumplimiento normal de la prestación salarial y que por su carácter fundamental cumple una función alimentaria, debe ser abonado a intervalos breves y regulares que la propia ley establece.

Por lo que, el incumplimiento de la obligación salarial constituye injuria que autoriza al trabajador a considerarse despedido -recordemos que si bien la firma accionada sostuvo que la remuneración le sería abonada, luego supeditó su erogación a la ratificación del alta médica-, previa intimación a su empleador -por aplicación de los principios de buena fé y continuidad del contrato de trabajo- para que regularice la situación en un plazo razonable.

En otro orden, frente a la negativa asumida por el empleador de reincorporar a su dependiente, es dable sostener que se vulneró el deber de brindar ocupación efectiva.

Como consecuencia de ello, considerando las circunstancias de la causa, debe entenderse ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó ante la falta de dación de tareas en tiempo propio y pago del salario.

2. En orden al marco constitucional que rodea al caso en análisis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que si bien ambas partes de la relación de trabajo deben ser protegidas por las leyes, solo el asalariado es sujeto de preferente tutela por la Constitución Nacional ("Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A., 2004, conf. consid. 9º).

El texto del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, particularmente establece:

"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.".

Por su parte, la finalidad de la ley laboral -en lo que hace específicamente al despido sin causa-, es la de reparar el daño que provoca la ruptura de la relación laboral desde la realidad, por sobre cualquier consideración de las leyes de mercado.

En el caso bajo estudio, el trabajador alega la vulneración de esta disposición en punto a la protección contra el despido arbitrario, específicamente en lo que hace a la indemnización que corresponde en tales casos.

Sostiene que ante la negativa de la patronal a permitir su reingreso pese a contar con el alta médica certificada por el médico tratante y a efectivizar el pago de su remuneración, se vio obligado a colocarse en situación de despido indirecto.

De modo que, afirma que la Cámara sentenciante contrarió las disposiciones constitucionales sobre la materia, al considerar que tal conducta de la firma empleadora no revistió las condiciones previstas por el artículo 242 de la L.C.T. para justificar el despido indirecto por él invocado, debido a que el ejercicio del control médico por aquélla (artículo 210 L.C.T.) no conforma injuria de gravedad suficiente para no consentir la prosecución de la relación.

Y de acuerdo al análisis efectuado en los apartados anteriores, donde se ha dicho que la interpretación del artículo 210 de la L.C.T. efectuada por la Alzada no resultó ajustada a derecho, podemos concluir que las consecuencias que de allí derivan transgreden la disposición constitucional relativa a la protección contra el despido arbitrario.

Ello así, en tanto la extralimitación de la sociedad accionada en sus facultades de control, conllevó el ejercicio abusivo de ese derecho, privando al trabajador -como contrapartida- de su correlativo derecho a recibir ocupación efectiva y gozar de su ingreso remunerativo esencial.

En punto a los Tratados Internacionales, corresponde hacer una breve reseña de aquellas disposiciones que establecen el derecho a trabajar.

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 23, prevé:

"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo".

Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su Art. XIV -Derecho al Trabajo y a una Justa Retribución-, expresa:

"Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo. Toda persona que trabaja tiene derecho a recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia".

El artículo 6. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece:

"Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho".

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, en su Art. 5º, versa:

"En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el Art. 2º de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:

i) El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria".

Por su parte, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, prevé en su Art. 11.1:

"Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano".

Las disposiciones transcriptas conforman el denominado bloque de constitucionalidad -a partir de la reforma de 1994 y a través del inciso 22 del artículo 75 de la Manda Nacional-, y reafirman los derechos y garantías consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional aquí analizados; dándole mayor sustento al derecho a la ocupación efectiva y a la percepción de la remuneración que amparan al trabajador de cara al despido arbitrario.

De modo que, la vulneración de esa norma constitucional, trae aparejada también la de las disposiciones convencionales transcriptas.

3. En función de todo lo expuesto, entiendo que corresponde declarar procedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido por el actor, en virtud de las causales previstas en los incisos a) y b) del Art. 15° de la Ley 1.406, por haberse configurado la infracción legal denunciada por el quejoso en orden al Art. 210 de la L.C.T. y a las disposiciones constitucionales invocadas.

En consecuencia, habrá de casarse el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones local, obrante a fs. 345/350 vta.

IV. De conformidad con lo prescripto por el Art. 17º, inc. c), de la Ley 1.406, corresponde recomponer el litigio.

Así, en un todo de acuerdo con los argumentos expuestos en los considerandos que anteceden, concluyo en que habrá de confirmarse la sentencia de Primera Instancia, en cuanto hace lugar a las indemnizaciones previstas en el Art. 245 de la L.C.T.

Luego, con relación a los rubros vacaciones y días de octubre, determinación y procedencia de la multa del Art. 2 de la Ley 25.323, se coincide con la cuantificación efectuada en la sentencia de grado, pues se corresponde con la que tiene derecho el trabajador como consecuencia de la extinción del contratode trabajo sin justa causa. Y de consiguiente, habrá de acogerse la demanda también sobre estos tópicos, tal como lo hizo la judicatura de origen.

Por último, resta señalar, en lo atinente a los intereses moratorios y a la base regulatoria tenida en cuenta para fijar los honorarios devengados en Primera Instancia, que ambos aspectos fueron materia de la apelación deducida por la demandada (fs. 332/335); y habiendo sido rechazados tales agravios por la Cámara sentenciante (fs. 349 vta./350), dichas cuestiones quedaron consentidas por no haber mediado la pertinente impugnación casatoria a su respecto. V. A la tercera cuestión planteada, emito mi voto en el sentido que deben adecuarse la costas de la Alzada al nuevo pronunciamiento, imponiéndolas a la demandada, correspondiendo, asimismo, determinar las de esta etapa en el mismo sentido (Arts. 279 y 68 del C.P.C. y C., y 12º de la Ley 1.406).

VI. Conforme a lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Declarar procedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto por el actor, en virtud de las causales previstas en los incisos a) y b), del Artículo 15°, de la Ley 1.406, casando en consecuencia la sentencia de la Cámara de Apelaciones local obrante a fs. 345/350 vta. 2) Por imperio de lo dispuesto en el artículo 17°, inciso c), del Ritual, confirmar, por los fundamentos vertidos en la presente, el decisorio de Primera Instancia, obrante a fs. 310/313 vta., haciendo lugar en consecuencia, a la demanda promovida en autos por la suma que resulta de la planilla practicada a fs. 30 vta. con más los intereses calculados a la tasa activa desde la fecha del distracto y hasta su efectivo pago, con costas a cargo de la accionada. 3) Adecuar las costas de la Alzada al nuevo pronunciamiento, imponiéndolas a la demandada y determinar las de esta etapa en el mismo sentido (Arts. 279 y 68 del C.P.C. y C., y 12º de la Ley 1.406). 4) Diferir la regulación de los honorarios para su oportunidad. VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor vocal doctor EVALDO D. MOYA, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el doctor OSCAR E. MASSEI y la solución a la que arriba en su voto, por lo que expreso el mío en igual sentido. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, conferida vista Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) DECLARAR PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto por el actor, en virtud de las causales previstas en los incisos a) y b), del artículo 15°, de la Ley 1.406, por haberse configurado la infracción legal denunciada en orden al Art. 210 de la L.C.T. y a las disposiciones constitucionales invocadas casando en consecuencia la sentencia de la Cámara de Apelaciones local obrante a fs. 345/350 vta. 2) Por imperio de lo dispuesto en el artículo 17°, inciso c), del Ritual, confirmar, por los fundamentos vertidos en la presente, el decisorio de Primera Instancia, obrante a fs. 310/313 vta., haciendo lugar, en consecuencia, a la demanda promovida en autos por la suma que resulta de la planilla practicada a fs. 30 vta., con más los intereses calculados a la tasa activa desde la fecha del distracto y hasta su efectivo pago, con costas a cargo de la accionada. 3) Adecuar las costas de la Alzada al nuevo pronunciamiento, imponiéndolas a la demandada y determinar las de esta etapa en el mismo sentido (Arts. 279 y 68 del C.P.C. y C., y 12º de la Ley 1.406). 4) Diferir la regulación de los honorarios para su oportunidad. 5) Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos.

Con lo que se da por finalizado el acto que previa lectura y ratificación, firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.

Dr. OSCAR E. MASSEI - Dr. EVALDO D. MOYA Dra. MARÍA ALEJANDRA JORDÁN - Subsecretaria.