Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-10-02


2º Instancia. - Buenos Aires, Octubre 2 de 2006.

La doctora Cecilia M. V. Rejo dijo:

Que la sentencia dictada en Primera Instancia a fs. 290/306 hizo lugar a la demanda promovida por María Ester Trotta contra Mariana Carolina Iriarte y la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal a quienes condenó a pagar la suma de $ 210.000.- con más sus intereses y costas.

El señor juez "A Quo" consideró que la médica demandada incurrió en una negligente omisión al no haber ordenado la realización de controles mamarios y estudios radiológicos para diagnosticar la presencia del cáncer multicéntrico en esa zona, que podía haber sido tratada de manera diferente e hipotéticamente más eficiente a la denunciada en la causa.

En consecuencia, entendió que como dicho profesional era dependiente de la obra social codemandada, ésta también resultó alcanzada por la condena, en cumplimiento de los deberes de seguridad contractual que le asistía.

Contra dicho pronunciamiento, apelaron la actora a fs. 308 y ambos co-demandados a fs. 311 y 314, recursos concedidos a fs. 309, 312 y 318.

Denunciado el fallecimiento de la actora a fs. 337, comparecieron según instrumental de fs. 333 y 334 el señor José Russo en su carácter de cónyuge supérstite y su hija R.B.R., tomando intervención por esta menor, la Sra. Defensora de Cámara.

Expresaron agravios, la codemandada Iriarte a fs. 338/346 y la obra social a fs. 347, los que fueron contestados por los actora a fs. 362/367 y la Sra. Defensora de Menores de Cámara a fs. 369/370.

No habiendo la parte actora fundado el recurso interpuesto, se lo declaró desierto a fs. 361.

Se queja la co-demandada Iriarte respecto a la valoración que de la prueba producida en autos efectuó el sentenciante, afirmando que el fallo se halla fundado en conjeturas, calificando la sentencia de arbitraria.

La obra social se queja por la responsabilidad que le fue atribuida y el monto fijado para indemnizar los perjuicios que fueron reconocidos, así n como por la imposición de costas.

Al contestar tales presentaciones, quienes representan ahora el interés de la actora, pidieron la desestimación de las quejas y la confirmatoria de la sentencia, adhiriéndose a la totalidad de sus términos y argumentos, que calificaron adecuados a la relación tratada y los hechos en la forma en que fueron producidos. Igual sentido guarda la presentación de la Sra. Defensora quien estimó que la responsabilidad atribuida resulta adecuada con fundamento en las normas, jurisprudencia y doctrina que cita.

Cabe advertir que la crítica de la demandada Iriarte imputando desatención al anterior magistrado respecto a la presentación de su alegato resulta errada toda vez que, dicha actuación fue presentada tardíamente y ordenado su desglose como consta en las notas obrantes a fs. 287.

El fallo cuestionado se construyó desde un profundo y minucioso análisis, por el cual el sentenciante ha encuadrado la cuestión en la órbita de la responsabilidad contractual, con abundante citas de doctrina y jurisprudencia que en definitiva no merecieron ningún cuestionamiento por los apelantes, por lo que al no haber merecido ninguna mención el tema, han de estar de acuerdo con el correcto encuadre que el juez le imprimió a la cuestión, lo que me exime de tratarla nuevamente.

Con fundamento en esa normativa aplicable y lo señalado, no es cuestionado que la obligación asumida por el médico en este caso es general y típicamente de medios y no de resultado, hallándose reducida a deberes de diligencia o actividad, pues el profesional no asume el compromiso de curación del enfermo, sino a suministrarle los cuidados y tratamientos que su dolencia requiere, según el estado actual de los conocimiento de la ciencia medica, obrando con diligencia y prudencia sobre las bases de las reglas de la medicina (CNCiv., Sala A, ED 87-409; Sala C, ED 98-576; Sala D, ED 95-302; Enzo Costa, ED 144-895), principios que como lo señala el Dr. Bueres en "Responsabilidad Civil de los Médicos", fluyen del art. 20 inc. 1º y 2º de la ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina.

Diversos fallos sostienen que la responsabilidad profesional tiene iguales principios que la responsabilidad en general, pero el médico incurre en culpa al incumplir los deberes especiales que se le impone y que corresponden a las reglas de su profesión (CNCiv., Sala F, 05-5-89 LL 1989-C-623; Ex-CNCC, Sala I, 31/5/88, LL 1988-E-448).

Para la determinación de la culpa médica, juega un papel de importancia la directiva contenida en el art. 902 del Código Civil, que impone una mayor obligación resultante de las consecuencias posibles de los hechos, cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, conjugado con el art. 512, que la define como la omisión de aquellas diligencias necesarias que exigiere la naturaleza de la obligación de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar (Ghersi, "Responsabilidad por prestación médico-asistencial", ED. 1987, p. 73). Ambos preceptos integran el plexo normativo aplicable al punto, junto con el art. 909 del citado cuerpo legal, que manda tener en cuenta la condición especial del agente en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes, lo que permite analizar la comisión de un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría y clase (Bueres, obra citada, pág. 60 y sgtes.), concluyendo este autor que la culpa médica o profesional no es sino la culpa común y corriente que surge del contenido de estas directivas legales y derivará de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta debida por un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto.

Se trata de establecer como actuó o debió hacerlo el médico de acuerdo a deberes especiales o reglas propias que le impone el ejercicio profesional, pues es natural, como señala Trigo Represas, que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos de la misma, y obrar con la previsión y con la diligencia necesaria con ajuste a reglas y métodos pertinentes (Rubén H. Compagnucci de Caso, "La culpa en la responsabilidad médica", LL, diario del 18/01/94, págs. 1/4).

En el mismo sentido cabe mencionar el despacho de la comisión nº 2 sobre "Responsabilidad de los profesionales" del II Congreso Internacional del Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires en junio de 1991 que determinó "La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada en lo esencial del contenido de los arts. 512; 902 y 909 del Código Civil. El tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso contrato".

Por otra parte, y en orden al juicio de probabilidad de las consecuencias imputables, no puede presumirse la causalidad adecuada en favor de la víctima (CNCiv., Sala C, 08/05/84, LL 1984-D-326). El problema consiste en determinar, en función de los arts. 902 y 909 del Cód Civil, si la acción y omisión a la que se atribuye el daño era normalmente capaz de producirlo, teniendo en consideración lo que normalmente sucede en el curso ordinario de las cosas (CNCiv., Sala F, 25/10/88, in re "Franco de Alessio c/Maza", en JA, del 21/12/88, núm. 590).

A esas pautas en general debe pues ajustar su labor el sentenciante conforme a las peculiaridades de cada caso (Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, t. II, p. 242, núm. 1317). Es decir, que desde esta perspectiva de la responsabilidad médica, la previsibilidad media o de un hombre corriente es sustituida en el análisis del Juez por la de una persona especializada conforme art. 902 citado, para establecer si a partir de los hechos de que se trata "el curso natural y ordinario de la enfermedad desemboca en tal o cual resultado, final, si el evento concreto en el cual culminó el proceso es o no el resultado del curso natural de los hechos desencadenados" (CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Luaces, 12/08/89, ED, 125-755).

En autos, conforme el reconocimiento de los hechos y la historia clínica, constancias de fs. 6/11, así como de la pericia médica de fs. 171/174, las respuestas a las impugnaciones formuladas por las demandadas de fs. 234 y ampliación de fs. 227, surge que la demandada Mariana Iriarte asistió a la actora por control ginecológico a partir del 7/3/1997, realizando oscultación vaginal y solicitando los estudios de colposcopia y Papanicolao, siendo informados los resultados el 19/6 de ese año y ordenada medicación, manteniendo estudios de control el 15/8, 30/10/97, así como e 11/9/98.

Advierte el perito médico la ausencia de cualquier anotación referida al examen mamario o la orden de estudios al respecto, existiendo recién el 18/12/98 mención de esa zona del cuerpo, pues en la historia respectiva dice "Control mamario, mamas con displasia", ordenando vitaminas para su tratamiento. Continua la atención por la Dra. Iriarte hasta el 27/1/99 donde frente al resultado de la mamografía del 18/12 del año anterior que informaba sobre displasia, fue ordenada una ecografía, que se concretó el 4/2/1999, señalando una "imagen hipoecogénica de aspecto nodular mal delimitado en la región periolar, cuadrante superoexterno, de aproximadamente 40 por 25 mm y en cuadrante inferoexterno, otra imagen de 20 por 17 mm", siendo allí derivada a cirugía, donde el 8/3/99 le fue efectuada una mastectomía radical izquierda con vaciamiento axilar, en razón del resultado de ganglios positivos para metástasis, confirmándose la presencia de dos tumores de alto grado de malignidad. A raíz de ello fue ordenado tratamiento radiante y a posteriori, seis ciclos de quimioterapia por medio del especialista idóneo.

A las informaciones otorgadas en la pericia médica de fs. 171/174 sobre la malignidad del padecimiento de la actora, se suma a la abrumadora estadística conocida en el ámbito médico, habitualmente publicitada para conocimiento de la población femenina, para instar a las mujeres a la realización de exámenes de autocontrol y médicos con carácter preventivo, dada la importancia que el detectar precozmente alguna alteración, favorece su identificación y así un tratamiento más eficaz y con mayores pronósticos favorables. Esa posibilidad, no admite contradicción y es sabida en todos los ámbitos, sin distinguir clases sociales ni diferencias culturales, puesto que su promoción se realiza por todos los medios de comunicación, en el transporte, carteles publicitarios, etc., además de hacerse en épocas determinadas, con la participación de organismos públicos y privados que gratuitamente controlan a la población femenina y la instruyen al respecto.

No existe por parte de la demandada, en ejercicio de la defensa que intentó ejercer, prueba que de alguna manera justifique la omisión en anotar en la historia clínica aquellos controles que las condiciones de su paciente, edad e inconvenientes genitales por los cuales comenzó la atención y continuó en tratamiento, le imponían.

Sabido es que la historia clínica según la definición de Vázquez Ferreira, "es la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales relativos a un enfermo que sirven de base para un juicio acabado de la enfermedad de un paciente ("La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica", LL 1996-B-807) y según la Dra Elena Highton, "es una prueba de máxima importancia pese a ser unilateral de la demandada. Intervine mucha gente en su confección pues diversas personas van anotando en tracto sucesivo sus observaciones... De ahí que en principio se la considera válida en todo su contenido, salvo omisiones o falencias" ("Prueba del daño en mala praxis médica", en "Responsabilidad Profesional de los Médicos", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 958).

La omisión que la Dra. Iriarte pretende justificar, alegando la inexistencia de alguna novedad o elemento a destacar, considerando la especialidad ejercida, las circunstancias del control, cantidad de consultas realizadas y la ausencia de cualquier otra anotación por otros profesionales que bien pudieron oscultar a la paciente, de manera alguna puede resultar aceptable.

La buena práctica indica que de haberse realizado los controles habituales, consistentes en la simple palpación da ambas mamas, que el médico por su preparación y experiencia realiza con mayor eficacia que la paciente en su propio cuerpo, la obligaba a anotar el resultado de ese examen que quizás con abreviaturas o meras indicaciones hubiera servido para quien las leía, de información valida. También cabe agregar y ya entrando en el cuestionamiento formulado por el consultor técnico propuesto por esa parte que la circunstancia de que la paciente contara con mamas grandes debió ser motivo de mención en el caso de haberlas oscultado o ante la imposibilidad de realizarlo y, en el supuesto de existir por parte de la institución donde se ejerce la función alguna delimitación respecto a la atención medica que debían prestar a los afiliados, anotar la circunstancia o la derivación para que quizás otro personal especializado controlara a su paciente, o efectuara las prácticas que para el caso resultan ineludibles.

La anotación de "displasia" significó un alerta que como lo señala el perito médico, podía conducir a un lamentable hallazgo que el tiempo reveló y que de ninguna manera puede ser omitido por un profesional matriculado con fundamento en factores económicos o presupuestarios que están muy por debajo de la responsabilidad profesional frente al enfermo.

Corresponde resaltar la ignorancia que del estado del paciente demostraba la demandada, siempre claro esta referida a su especialidad, pues en los dos años anteriores a la denuncia de la displasia mencionada a raíz de la mamografía, ningún control físico o radiológico le fue ordenado, omitiendo realizar aquellos que la edad requerían, ya que la actora al inicio de la relación con la médica contaba con 42 años.

El perito médico oncólogo señaló que lo adecuado y de buena práctica en un examen ginecológico de control, es la realización de un estudio radiológico (mamografía) una vez al año, cuando las pacientes tienen más de 40 años de edad, pudiendo considerarse una omisión médica si la práctica no fue indicada (fs. 173, respuesta al punto de pericia nº 16 propuesto por la actora).

La demandada cuestionó tal afirmación señalando que a la fecha de la atención, en el año 1997, regía otro criterio que indicaba cada dos años el estudio, a partir de los 40 años. El experto afirmó a fs. 234 que efectivamente la bibliografía señala que el estudio para las mujeres de 40 a 50 años podía considerarse cada uno o dos años, pero lo que concluye la cuestión es que la Dra. Iriarte comenzó a atender a la señora Trota a los 42 años y durante toda la atención ningún estudio indicó sin que conste el control manual y recién cuando estaba medicada por guardia (según los dichos de la paciente a raíz de la advertencia de molestias en la zona) diagnosticó "displasia", continuó con la medicación y fue allí cuando ordenó el estudio radiológico, es decir cumplidos ya los 45 años.

Los términos en que el sentenciante trató la cuestión, analizando detalladamente los dichos del perito que con fundamento bibliográfico ilustró adecuadamente y en definitiva coinciden con la realidad social y sanitaria y de alguna manera no aparecen novedosos ni desconocidos para quienes habitan en una ciudad sujeta a información de todo tipo y a distintas campañas de prevención, para vacunas o controles, no aparece desvirtuada ni contradicha por las manifestaciones del consultor médico de la co-demanda, ni tampoco resultan arbitrarias o infundadas como dice la recurrente en su expresión de agravios.

Una sentencia resulta arbitraria cuando carece de fundamentos, o teniéndolos son irrazonables, oscuros, insuficientes, contradictorios, caprichosos o motivados en normas no vigentes. El término ejercido como defensa importa necesariamente que la sentencia sea un acto irrazonado y carezca de fundamento jurídico.

La creación pretoriana de sentencia arbitraria que constituye una defensa en juicio de los derechos de manera alguna tiene cabida en estos autos, puesto que en general ha sido utilizada por la CSJN para quebrar las sentencias que han omitido la consideración de los hechos o pruebas esenciales para una correcta solución del juicio (LL 198-C-783), pero tal calificación, de carácter excepcional y restrictivo, no puede constituir fundamento para obtener la revocación de la decisión que trató debidamente la cuestión, la fundó en derecho y la sustentó en la opinión del experto designado de oficio, cuya idoneidad nunca fue cuestionada, a la que se suma la experiencia del juzgador quien ha analizado las constancias probatorias bajo las normas de la sana crítica que enuncia el art. 477 en concordancia con el 386, ambos del CPr.

En consecuencia, no puede sino concluirse que la decisión de la instancia de grado resulta debidamente fundada en los hechos que originaron el reclamo efectuado por la actora así como la ley, doctrina y jurisprudencia que el caso indica, a la que este Tribunal no tiene más que adherir, considerando como ya antes se señaló que la omisión en que incurrió la Doctora Iriarte durante el lapso en que la actora sólo fue asistida por aquella, le provocó un perjuicio al no advertir la presencia de alteraciones ya instaladas en su seno.

Ello le ha provocado un daño innegable, pues el tratamiento y la atención médica realizada tardíamente restan posibilidades de curación más efectiva que aquellas que la detección precoz favorecen, agravándose el cuadro en la medida en que se postergan las prácticas adecuadas, en razón del crecimiento del tumor allí originado.

Existe sin duda una importante reducción en las posibilidades de consultas y tratamientos cuando, según los dichos del perito a fs. 173, con un año de anticipación pudo haberse detectado la dolencia, lo que significa ante el conocimiento de la existencia del grave mal la pérdida de una posibilidad de difícil evaluación ya que está en juego la vida humana, situación esta sumamente compleja, tanto para quien lo padece como para quienes lo acompañan afectivamente.

Resulta extremadamente ardua la evaluación de tal chance, pero no existe ninguna duda respecto a la existencia del daño, dada la pérdida de la posibilidad y si bien el resultado, a diferencia de las situaciones de carácter lucrativo no puede ser comparado con constancias concretas, nadie mejor que en el caso la actora como para sentir el perjuicio del que fue víctima al comprobar, ya tarde y por medio de otros profesionales, que confirmaron la presencia del mal (testimonio de fs. 160) que la tardanza en atacarlo no fue por su conducta o por desidia, sino que obedeció a la actuación de quien la asistía en sus controles y tratamiento.

No tengo dudas de la responsabilidad de la médica quien, con la sola palpación que habitualmente se realiza o de haberla derivado para que otro lo hiciera conforme lo dijo el perito, hubiera advertido la presencia de la alteración que provoca el tumor, quizás antes de resultar maligno y extenderse hacia la zona ganglionar que fue atacada y debió ser extirpada, según se indica en estos autos.

Según mi criterio, corresponde confirmar la estudiada sentencia dictada en primera instancia en el sentido de atribuirle la responsabilidad a la codemandada Iriarte, por los perjuicios que su conducta omisiva provocó, con el alcance y según lo expuesto en los párrafos precedentes (arts. 512, 902 y 1109 del Cód Civil).

La co-demandada O.S.P.E.R y H. se agravia en razón de la responsabilidad que le fue atribuida en función de la relación contractual directa existente entre la obra social y su afiliado. Siendo para la institución una de sus principales obligaciones brindarle en el caso de los pacientes la asistencia, ello implica, sin mayores lucubraciones, una obligación tácita de seguridad impuesta por el contrato que los une, con fundamento en el art. 1198 primera parte del Cód. Civil.

Cualquiera fuera el fundamento sobre la obligación de seguridad que le incumbe con relación a la prestación del servicio médico respectivo, la demostración de la impericia y negligencia de los profesionales, generará las responsabilidad del ente para el cual se desempeñan y de la obra social como consecuencia de no haber suministrado al paciente la atención adecuada (Conf. CNCiv. Sala E. LL 179-C-20, Bueres A. "Responsabilidad Civil de las Clínicos y Establecimientos Médicos" 2º Ed. pág. 473).

La responsabilidad contractual reconocida radica en la existencia de una obligación de garantía por la conducta de aquellos profesionales que deben prestar asistencia médica, y se origina en la existencia de esa obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos del cuerpo médico. La vigencia de ese deber en general, en determinados contratos, ha encontrado razón de ser suficiente en la norma del art. 1198, párrafo 1º, del Código Civil, que contiene el principio de buena fe" (conf. Bustamante Alsina J. "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 343; Bueres A., obra citada, pág. 33-34).

Así, siendo que la salud es cuestión de auténtico interés social, "trasciende el ámbito privado y se proyecta con fuerza creciente en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden publico y social" (Bueres, obra citada, pág. 487; CNCiv. Sala "J", 27-2-2001, Perez A. c/Clínica San Camilo S.A. y otros/daños y perjuicios) y por lo tanto no existe posibilidad de dispensar a quien se halla beneficiada con el aporte obligatorio de sus afiliados, y con diversos subsidios y eximiciones por parte del Estado, de asumir la responsabilidad por los servicios que presta y que en el caso resultaron deficientes.

Por lo expuesto, la demandada sólo puede eximirse de su obligación de seguridad, con la demostración de la falta de culpabilidad del actuar de la médica interviniente, extremo que en estos autos no resulta comprobado con la prueba producida, acreditación que determina la consecuente condena y por ello la confirmatoria de la sentencia en igual sentido.

En cuanto al cuestionamiento efectuado por ambos co-demandados, respecto a montos fijados por el primer sentenciante, en concepto de resarcimiento por pérdida de chance y daño moral, alcanzan para el tratamiento del primero los conceptos vertidos precedentemente referidos a la posibilidad médica de tratamiento oportuno con una mejor expectativa en cuanto a su curación, situación ésta que no pude ser ignorada en razón de la necesidad de detección precoz que el caso merecía.

Con acertado criterio, fue dicho por el sentenciante que el monto de la indemnización no pude relacionarse con la gravedad de la enfermedad sino con la efectiva posibilidad del paciente que perdió recuperarse o mejorar su estado general, prolongando la expectativa de vida, acompañada por un mejor estado psicológico y emocional, con miras a una recuperación posible en razón de que el hallazgo del mal, de haber sido oportuno, hubiera disminuido su extensión, limitándose en la zona tanto de la mama, como en los ganglios, situación está que sin duda la tardanza en detectarlo y el tiempo transcurrido sin evitar su crecimiento agravó.

Este Tribunal no puede evitar mencionar lo difícil de la situación para un lego en el tema médico y hasta para el propio especialista, pues nadie puede negar que ante el padecimiento del mismo mal la situación es diferente según los pacientes, ya que las condiciones personales determinan una distinta evolución e impiden un pronóstico de resultado certero, en extensión, calidad de vida y posible curación.

La estadística se integra con casos similares y los porcentajes los conforman pacientes con iguales dolencias cuya reacción y la evolución del mal se produce de distinta forma ante igual tratamiento. Es por ello que considerando las características de esta terrible enfermedad, la edad de la actora, que de alguna manera puede constituir -en algunos casos- un elemento negativo para favorecer la recuperación definitiva, estimo adecuada la suma otorgada en primera instancia en concepto de resarcimiento por el daño patrimonial en la cantidad de cuento veinte mil pesos ($ 120.000).- por lo que propongo su confirmatoria.

Con respecto al daño moral, hallándose debidamente acreditado la relación causal existente entre la omisión efectuada por la demandada y el daño producido, es decir que el incumplimiento es imputable a aquella y dada la innecesariedad de la prueba efectiva del padecimiento que sin duda sufrió la actora al conocer no sólo la existencia del cáncer en su cuerpo, sino el aumento y la expansión del tumor no tratado oportunamente el perjuicio moral resulta incuestionable.

Conceptualizar su significado aparece excesivo a esta etapa del tratamiento del tema, considerando además sus características y alcance por lo cual entiendo que el tratamiento efectuado en la sentencia de grado resulta suficiente a tales fines y con respecto a su monto, no existe argumento concreto en los agravios que permita apartarse del valor asignado en la obra ya citada, por lo que propongo al Acuerdo su confirmatoria.

En cuanto al agravio formulado por la Obra Social, en lo que respecta al cómputo de intereses que fue fijado en la sentencia con fundamento en la pericia médica y la coincidencia del consultor técnico, cabe señalar que ambos especialistas afirmaron que el origen del carcinoma es ampliamente anterior a su detección y por ello al resultar relevante el incumplimiento de la ginecóloga en la atención de los exámenes y estudios necesarios para controlar la posible presencia de la enfermedad, siendo fijada la mora juntamente con la época en que la relación de la paciente se concretó con su médico.

El incumplimiento se produjo en las reiteradas omisiones en que incurrió la Dra. Iriarte a partir de la primera consulta, continuando en las posteriores, hasta la oportunidad en que fue manifiesta la presencia del tumor y si la indemnización peticionada, que en párrafos anteriores tuvo favorable acogida tiene como fundamento la chance que se concreta como perjuicio en la pérdida de una posibilidad de supervivencia, es tal inactividad la que contribuyó a un agravamiento del cuadro que de manera alguna puede incidir en beneficio del deudor. Fue el proceder omisivo reiterado y sucesivo el que provocó el agravamiento de la enfermedad, lo que coincide con la razonada decisión de fijar la fecha de la mora en la oportunidad en que materialmente puede constatarse el incumplimiento objetivo y material.

El computar los intereses desde el incumplimiento y no a partir de la notificación de la demanda como hubiera correspondido por tratarse de una obligación contractual, estimo, que según jurisprudencia dominante que comparto, es la única forma que el acreedor reciba al momento del pago, el valor real de lo que se le adeuda, por lo cual el inicio deberá coincidir con la oportunidad en aquel de produjo, es decir el 7/3/1997 (conf. esta Sala expte. nº 4145/01 8/9/2006 y nº 83.579/03, 18/9/2006; Sala B 25/4/01 L. 246.695; Sala D 4/3/02, L. 32.352/95; Sala 16/7/01 L 79.056/97; Sala G 31/8/01 L. 186.663; Sala H 3/4/01 R.304.543, Sala C 23/8/2002 L. 340.014).

Resta expedirse respecto a las costas, que también fueron materia de agravio por la Obra Social codemandada en razón de estimar que la sentencia estableció una condena parcial en cuanto al valor indemnizatorio pedido por la accionante y sin embargo fueron impuestas íntegramente a los demandados.

La circunstancia en que la pretensión resarcitoria formulada por la actora haya prosperado por una cantidad inferior a la peticionada, de manera alguna implica el desistimiento del pedido, pues conforme los términos de la pretensión, el monto estaba sujeto a lo que en más o en menos se determinara según las probanzas de autos (fs. 68 vta.), por lo cual en virtud de la facultad judicial vigente en la situación fue determinado el monto indemnizatorio correspondiente, en función de las constancias obrantes en autos y de la prueba de los daños efectivamente padecidos (conf. esta Sala expte. nº 105.173/2002 del 12/12/2005 entre otros).

La sola creencia subjetiva de razón probable para litigar no es suficiente para eximir de costas al perdidoso, pues el principio general impuesto por el art. 68 del CPr impone tal consecuencia (conf. Palacio "Derecho Procesal civil, Tº III", pág. 366; Fassi Yañez "Código Procesal comentado...Tº I, pág. 411; Falcón "Cód. Procesal Anotado..." Tº I pág. 447; Morelo-Sosa-Berizonce "Códigos Procesales..." Tº II-B pág. 50 y s.s.), de modo que en la especie cabe mantener lo decidido en la instancia de grado.

Por ello estimo que la decisión de primera instancia en ese sentido debe ser confirmada.

Finalmente cabe señalar que dado el fallecimiento de la actora que fue debidamente acreditado mediante el certificado de defunción acompañado a fs. 332, acaecido el 21/12/2005, es decir con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia y encontrándose los autos ya en la Alzada, corresponde modificar el fallo en el sentido que las sumas allí fijadas a su favor sean otorgadas a su cónyuge supérstite Sr. José Russo, a su hija R.B.R. presentados a fs. 337 tal como surge demostrado con las partidas que acompañaron a fs. 333/334, como también a favor de su otra hija Y.R., mencionada en la entrevista psicológica de fs. 238 una vez que se encuentre acreditada la filiación con la documentación pertinente, en su carácter de herederos forzosos y en la proporción que la ley establece (arts. 3565, 3570 del Cód. Civil).

Debo aclarar que si bien resultaba apropiado el pedido efectuado por la Sra. Defensora de Cámara a fs. 370 vta. último párrafo, referido al depósito en una cuenta y la inversión de las sumas correspondientes a Betiana Russo Trotta, dado que en la oportunidad de emitir su dictamen (el 3/4/2006) la mencionada era menor de edad, toda vez que según la fecha de su nacimiento, que data del 20/6/1985 conforme partida de fs. 334, ha sobrevenido a la fecha del presente pronunciamiento la circunstancia de haber alcanzado la mayoría de edad, esa petición devino en abstracta en su respecto, no así en cuanto a Y.R., pues habiendo sido denunciado su nacimiento "hacia 1988" no compareció en autos y respecto de la cual nada pudo dictaminar la Sra. Defensora, por lo cual resulta adecuado que en la proporción legal y una vez cumplida la acreditación señalada precedentemente, la suma que le corresponda deberá ser depositada en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales a nombre de estos autos y a la orden del Juzgado de Primera Instancia, en una cuenta a plazo fijo de renovación automática, a treinta días, con capitalización de intereses, hasta tanto el representante necesario proponga una inversión que resulte más beneficiosa a los intereses de la menor.

Por estas consideraciones y si voto fuere compartido propongo al Acuerdo: I) Modificar parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido que ante el fallecimiento de la actora, las sumas allí fijadas a su favor sean otorgadas a sus herederos, cónyuge supérstite de la actora Sr. José Russo, a su hija R.B.R. y a la menor Y.R. una vez que se acredite su filiación, en la proporción que la ley establece (arts. 3565, 3570 del Cód. Civil) y cumplida tal acreditación, que la suma que le corresponda sea depositada en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales a nombre de estos autos y a la orden del Juzgado de Primera Instancia, en una cuenta a plazo fijo de renovación automática, a treinta días, con capitalización de intereses, hasta tanto el representante necesario proponga una inversión que resulte más beneficiosa a los intereses de la menor; II) Confirmar la sentencia en todo lo demás cuanto ha decido, manda y fuera materia de agravios, con costas de esta instancia de Alzada a los demandados en su condición de vencidos, en atención al principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cpr).

Los Dres. Ameal y Díaz por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Rejo, votan en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

- Oscar J. Ameal. - Silvia A. Díaz. - Cecilia M. V. Rejo.

Buenos Aires, Octubre 2 de 2006.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I) Modificar parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido que ante el fallecimiento de la actora, las sumas allí fijadas a su favor sean otorgadas a sus herederos, cónyuge supérstite de la actora Sr. José Russo, a su hija R.B.R. y a la menor Y.R. una vez que se acredite su filiación, en la proporción que la ley establece (arts. 3565, 3570 del Cód. Civil) y cumplida tal acreditación, que la suma que le corresponda sea depositada en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales a nombre de estos autos y a la orden del Juzgado de Primera Instancia, en una cuenta a plazo fijo de renovación automática, a treinta días, con capitalización de intereses, hasta tanto el representante necesario proponga una inversión que resulte más beneficiosa a los intereses de la menor; II) Confirmar la sentencia en todo lo demás cuanto ha decido, manda y fuera materia de agravios, con costas de esta instancia de Alzada a los demandados en su condición de vencidos, en atención al principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cpr).

Difiérase la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad. - Oscar J. Ameal. - Silvia A. Díaz. - Cecilia M. V. Rejo.