Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2005-09-05


Fojas: 211 En Mendoza, a cinco días del mes de setiembre del año dos mil cinco, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nro. 71.553, caratulada: "Anfuso, Juan Carlos c/ D.G.E. s/ A.P.A.".

Conforme lo decretado a fs.210 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Alejandro Pérez Hualde; segundo: Dr. Fernando Romano y tercera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci.

ANTECEDENTES:

A fs. 1/6 vuelta, el Señor Juan Carlos Anfuso, patrocinado por el abogado Héctor R. Santander, interpone Acción Procesal Administrativa contra la Dirección General de Escuelas (en adelante DGE), solicitando se declare la nulidad de la Resolución nro. 00164 dictada el 17.04.2001 por el señor Director General de Escuelas, en cuanto la misma dispone su baja en diecisiete horas cátedra titulares que desempeñaba en distintos establecimientos. Amplía luego la demanda y solicita, en subsidio, que se lo restituya en las mismas horas, parcialmente hasta completar cuarenta y dos (42) horas cátedra.

A fs. 11 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al señor Director General de Escuelas y al Fiscal de Estado; quienes contestan a fs. 24/26 y 28/29, solicitando, en ambos casos, la desestimación de la demanda.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fs.188/197 el de la parte actora y a fs.199/200 los de la demandada.

Se incorpora a fs.203/205 el dictamen evacuado por el Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone, aconseja se desestime la demanda.

A fs. 209 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 210 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE dijo:

I. RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A)Posición de la parte actora:

Al promover acción procesal administrativa, el actor, Juan Carlos Anfuso, persigue la nulidad de la Resolución Nro. 00164 dictada por el señor Director General de Escuelas el 17.04.2001 en tanto la misma dispuso su baja en diecisiete (17) horas cátedra titulares, distribuidas de la siguiente manera: seis (6) horas cátedra de Contabilidad, de 5to.año, 1ra.división, turno vespertino de la Escuela Nro. 4-088 "Mario Casale" de Las Heras; seis (6) horas cátedra de Economía y Contabilidad, de 5to.año, 1ra.división, turno tarde de la Escuela Nro. 4-103 "César Casiva" de Las Heras y cinco (5) horas cátedra de Contabilidad, de 4to.año, 2da.división, turno tarde de la Escuela Nro. 4-115 "Infanta Mendocina" de Guaymallén.

Relata que desde hace más de treinta años se desempeñaba como docente en la jurisdicción nacional, titularizando en forma escalonada y progresiva horas cátedra hasta completar finalmente cincuenta y tres (53) horas distribuidas en distintas escuelas. Dice que, con posterioridad al dictado de la Ley Nacional 24.049 y la firma entre la Nación y la Provincia de Mendoza del Convenio de Transferencia de los servicios educacionales nacionales al orden local, continuó desempeñando la misma cantidad de horas cátedra hasta mayo del año 2001 cuando se notifica de la baja dispuesta por el Director General de Escuelas.

Expresa que sus horas fueron titularizadas en forma escalonada, con anterioridad a la transferencia y que tal situación continuó en la órbita provincial hasta que se dispuso su baja y destaca que tan es así que el 12.04.1999 la Dirección de Enseñanza Media de la Dirección General de Escuelas dispuso comunicar a distintas autoridades escolares que se le otorgó cambio de funciones por las que debía cumplir funciones equivalentes a 53 horas cátedra, lo que equivale a 35 horas veinte minutos reloj atento que la hora cátedra es de cuarenta minutos reales. Refiere que, con posterioridad, las actuaciones son remitidas a la Asesoría Letrada y que luego del dictamen se ordena remitir las actuaciones a la Dirección de Recursos Humanos. Manifiesta que en ese estado del trámite, el Jefe de Despacho de la Dirección de Enseñanza Media informa que la Dirección "autorizó" el cambio de funciones pero que se aclara que es hasta tanto se resuelva su situación de incompatibilidad, cuando el mismo funcionario le había notificado que el cambio había sido otorgado.

Luego de distintos pases y proveídos, se lo emplaza para que renuncie a tantas horas cátedra como sean necesarias para ajustarse a las 36 horas que le corresponderían.

Frente a ese emplazamiento deduce recurso de revocatoria dando origen al expte. adm. nro. 14.780-D-99, en el que se dicta la Resolución Nro. 01150-D.R.H. que rechaza el recurso sin refutar los argumentos propuestos en la queja. Sostiene que tal acto es ilegítimo por las siguientes razones:

a)La Administración desconoce sus propios actos y así viola el Art.96 de la Ley 3909 por cuanto no podía modificar su situación de revista que ya le había sido notificada sin acudir a la acción de lesividad conforme lo dispuesto por el Art.3 de la Ley 3918.

b)Aplica e interpreta erróneamente la Ley Nacional 24.049, la Ley Provincial 5896 que aprueba el convenio de transferencia y los Acuerdos Paritarios del sector que aseguraban la estabilidad de los docentes transferidos, ya que las normas resuelven las incompatibilidades a favor de esa estabilidad.

A fs.12 y vta., el actor modifica la acción solicitando, en subsidio, que se lo restituya en las mismas horas hasta completar cuarenta y dos (42) horas cátedra, ya que su situación debe ser encuadrada en las disposiciones de la Ley 22.416, Art.3 inc."a" y Art.17 inc."b" (modificatoria de la Ley Nro. 19.514), la que fuera reglamentada por Decreto Nro.665/81 del Ministerio de Cultura y Educación de la Nación.

Funda en derecho y ofrece prueba.

B)Posición de la parte demandada.

La Dirección General de Escuelas al contestar solicita el rechazo de la acción con los siguientes argumentos:

a)El agente se encontraba en situación de incompatibilidad tanto en el régimen local (32 horas cátedra Decreto Ley 3.282/75) como en el nacional (36 horas Decreto Ley 634/89).

b)La Ley de transferencia de los servicios educativos señala el sometimiento de los agentes transferidos a las normas de jurisdicción de destino (Art.8 inc."c" de la Ley 24.049).

c)El Convenio de Transferencia, ratificado por Ley Provincial 5896, expresa en su cláusula 15 que los agentes transferidos se sujetaran a la normativa vigente en la provincia a la época de la transferencia.

d)El cambio de funciones nunca le fue concedido al actor ya que no se dictó el acto administrativo que así lo dispusiera, por lo que resulta innecesario acudir a la acción de lesividad para poder corregir la situación anómala.

II. FISCALÍA DE ESTADO.

A fs.28/29 comparece Fiscalía de Estado que se adhiere a la contestación de la demandada como a la prueba ofrecida por la Dirección General de Escuelas, y también solicita el rechazo de la demanda.

III. PROCURACIÓN GENERAL.

El señor Procurador General del Tribunal propicia el rechazo de la acción y se remite al fallo dictado por este Tribunal y registrado en L.S. 344-87 donde se abordó el tema relativo a la normativa aplicable a los docentes transferidos y se concluyó que se les debe aplicar la normativa vigente en la Provincia a la época de la transferencia. Resalta que la incompatibilidad horaria en que se encontraba el actor era evidente, inexcusable e insanable por no que no posee derecho consolidado para el futuro, de allí que resulte innecesaria la acción de lesividad para corregir el defecto en que se estaba incurriendo. Asimismo afirma que tampoco procede la corrección a las horas cátedra que debió desempeñar el actor antes de la transferencia, pues rige para el actor la normativa provincial, Ley 3282 (B.O.11.11.1975) hoy derogado por ley 6929 (B.O.25.10.2001).

IV. PRUEBA RENDIDA:

Se rindió la siguiente prueba:

A)Instrumental a)Expte.adm.nro. 6.387-D-99 caratulado "Anfuso, Juan Carlos s/Cambio de Funciones" y su acumulado nro. 14.780-D-99 caratulado "Anfuso, Juan Carlos s/Rec.de Reconsideración", obrantes en este Tribunal según constancia de fs.9.

b)Fotocopia certificadas de las resoluciones emitidas en forma conjunta Nos.2266-DGE-89 y Nro. 1449-CyE-89, agregadas a fs.80/91).

c)Fotocopia certificada del legajo personal del actor, recepcionada en este Tribunal según constancia de fs.93.

d)Fotocopia autenticada de la ficha de prestación de servicios del Profesor Juan Carlos Anfuso en la Escuela nro. 4-085 "Liceo Alfredo R.Bufano" (fs.108/109).

e)Fotocopia autenticada del legajo personal del actor, Sr. Anfuso, remitido desde la Escuela nro.9-002 "Tomas Godoy Cruz" de Rivadavia, recibidas según constancia de fs.111.

f)Fotocopia certificada del Decreto 1386/93 homologatorio de los Acuerdos Paritarios alcanzados en la Primera Convención Colectiva de los trabajadores de la Educación, con el convenio Anexo (fs.113 a 124).

g) Legajo correspondiente al Sr. Juan Carlos Anfuso de la Escuela nro. 4-115 "Infanta Mendocina" (constancia de fs.129).

h)Legajo del actor correspondiente a la Excuela nro.4-103 "César Humberto Casiva" (constancia de fs.129).

i)Legajo del Profesor Anfuso correspondiente a la Escuela nro. 4-088 "Mario Casale" (recibido según informe de fs.129).

j)Copia certificada del Decreto nro. 665/81, publicado en el B.O. el 02.04.1981 (agregado a fs.166/167) y de su notificación a la actora (fs.59).

k)Expte. adm.nro. 807-D-99, caratulado Domenech, Norma s/hs.18 cátedra", registrado en este Tribunal según constancia de fs.56.

B)Informativa a)De la Dirección de la Escuela nro. 9-002 Norma Superior "Tomás Godoy Cruz" respecto a la situación de revista en Nivel Medio del profesor Sr. Juan Carlos Anfuso, informe al que se adjunta fotocopia del volante expedido por la Junta Calificadora de Méritos, fotocopia del libro de normas legales y resolución nro. 164/01 (agregadas a fs.50 a 57 de autos).

b)De la Directora y Secretaria de la Escuela nro. 4-085 "Liceo Alfredo Bufano" de Mendoza respecto a las funciones desempeñadas en el establecimiento por el profesor Juan Carlos Anfuso. Se adjuntan fotocopias de disposiciones legales de designación (fs.58 a 69 de este expediente).

c)De la Directora de la Escuela nro. 4-115 "Infanta Mendocina", respecto a las funciones que desempeña el actor , adjuntándose fotocopia de la documentación referida a las respectivas designaciones (fs.70 a 79).

d)De la Directora de la Escuela nro. 4-103 César Humberto Casiva respecto a las horas desempeñadas por el actor, adjuntando fotocopia de volantes de la Junta Calificadora de Méritos y normas respectivas (fs.94 a 100).

e)Del Director de la Escuela de Comercio nro. 4-088 "Mario Casale" de Las Heras, donde se informa sobre la situación de revista del Sr.Juan Carlos Anfuso (fs.101).

f)Del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, por el que se remite fotocopia del Decreto 605/81 y se hace saber que no se tiene archivo de las Circulares de la Dirección Nacional de Enseñanza Media y Superior (fs.166 a 173).

g)Informe de la Dirección de la Escuela nro. 9-002 Normal Superior "Tomás Godoy Cruz", respecto a la aplicación de la Ley 22.416 en ese instituto (fs.183).

V. EL ANÁLISIS DEL CASO.

Esta Sala posee dos precedentes de fecha reciente que guardan similitud en la cuestión jurídica a dilucidar por cuanto ambos tenían por objeto acciones procesales administrativas interpuestas por docentes que se desempeñaban en establecimientos nacionales que fueron transferidos a la provincia de Mendoza en el marco del convenio celebrado en el año 1992. No obstante ello el aspecto concreto de los reclamos difieren por cuanto en un caso (L.S. 344-89) se trataba de la pretensión de un régimen horario distinto al que imperaba para el resto de los docentes en el mismo cargo; en el otro (L.S. 355-201) se centraba en la pretensión de titularizar dos cargos interinos (uno superior suplente y otro inicial reservado).

En el caso que ahora nos ocupa es la pretensión de nulidad contra una Resolución del Director General de Escuelas que ha impuesto una reducción de horas cátedra hasta llegar al máximo permitido por la legislación vigente en la provincia de Mendoza. De un total de 53 horas que poseía el actor conforme a la normativa nacional vigente a la fecha de la transferencia, se lo redujo al máximo permitido por las normas locales, es decir, 36 horas.

A)Las leyes concretas aplicables.

Resultan relevantes -en especial- algunos de los artículos de la norma nacional invocada por el actor. Es importante destacar el art. 31 que establece: "Las jurisdicciones receptoras, con el apoyo sostenido del Poder Ejecutivo Nacional, deberán cumplir todos los derechos y obligaciones vigentes en materia educativa. El Estado Nacional garantizará que los servicios transferidos sean prestados con óptima cobertura cuantitativa, alta calidad pedagógica y equidad en todas las jurisdicciones".

El art. 81 determina que: "El personal docente, ... que se desempeñe en los servicios que se transfieren quedará incorporado a la administración provincial o municipal en su caso, de conformidad con las siguientes bases: a) identidad o equivalencia en la función, jerarquía y situación de revista en que se encontrare a la fecha de la transferencia; b) retribución por todo concepto no inferior a la que se perciba al momento de la transferencia y equiparación a la escala salarial jurisdiccional durante 1992; c) reconocimiento de la antigüedad en la carrera y en el cargo, ya sea en carácter de titular, interino o suplente; d) reconocimiento a la estabilidad en el cargo u horas cátedra que se desempeñe al tiempo de la transferencia cuando revistiere en calidad de titular interino o suplente según la normativa vigente en cada jurisdicción; e) reconocimiento de títulos y antecedentes profesionales valorables para concurso de la carrera docente en equivalencia de condiciones con las vigentes para los docentes de la jurisdicción receptora".

Por su parte, en la Ley 5896 de la provincia de Mendoza, que ratifica el convenio de transferencia, lo contiene en su Anexo. En el Convenio merece destacarse especialmente la cláusula DÉCIMO QUINTA: "La transferencia comprende al personal que se desempeña en los establecimientos y servicios de enseñanza estatal, el que quedará incorporado a la Administración provincial de conformidad con las siguientes bases: a) el personal transferido mantendrá, en todos los casos, identidad o equivalencia en la jerarquía, funciones y situación de revista en que se encontrara a la fecha de la transferencia; b) en las condiciones que fija la Ley Nacional 24.049; al personal titular y suplente se le reconocerá la estabilidad en el cargo u horas cátedra que desempeñen al tiempo de la transferencia, según la normativa vigente en la provincia a dicha fecha; c) la Nación proseguirá con los trámites de titularización correspondiente a la Ley Nacional 23.846 hasta su terminación; el nombramiento formal será efectuado por la provincia si la tramitación la concluyera la Nación con posterioridad a la fecha de la transferencia; d) la provincia titularizara automáticamente a todo el personal docente en los cargos iniciales del escalafón, transferido en situación de revista interino, a la fecha de efectiva transferencia del servicio en que se desempeñe; e) la Nación continuará la tramitación de los concursos ya convocados hasta su terminación, de acuerdo con la Ley Nacional 14.473 y reglamentos nacionales; el nombramiento y la promoción de los que resulten ganadores de tales concu rsos serán efectuados por la provincia, si la tramitación la concluyera la Nación después de la fecha de la transferencia; f) la provincia abonara al personal transferido una retribución igual a la de su personal, ajustandose a lo prescripto en el articulo 8o, inc. B) de la ley no 24.049, la que no podrá ser por todo concepto inferior a la que la Nación abona a la fecha de la transferencia; g) la provincia reconocerá íntegramente la antigüedad en la carrera y en los respectivos cargos, ya sea como titular, interino o suplente del personal transferido; h) los antecedentes del personal que se transfiere serán registrados y reconocidos por la provincia en forma equivalente, dentro de los términos del Estatuto del Docente de la provincia (ley 4934) para los docentes y del Estatuto del Empleado Público provincial para los no docentes".

Podemos extraer de los textos transcriptos, en los que hemos subrayado los conceptos más destacados a los efectos de nuestro análisis, que el principio general que ha inspirado la transferencia es el formulado en el inc. a) de la Ley Nacional transcripta ut upra: el "personal transferido mantendrá, en todos los casos, identidad o equivalencia en la jerarquía, funciones y situación de revista en que se encontrara a la fecha de la transferencia"; y "se le reconocerá la estabilidad en el cargo u horas cátedra que desempeñen al tiempo de la transferencia, según la normativa vigente en la provincia a dicha fecha".

En nuestro caso, se ha comprobado que la actora mantiene el cargo con igual jerarquía, funciones y situación de revista y que su agravio se funda en la modificación de carga horaria que insume su cargo. Carga horaria que está en el máximo permitido por la normativa vigente y que en nada afecta a la identidad de jerarquía, funciones y situación de revista. De ahí que tampoco se ve afectado el derecho a la estabilidad de la agente, reiteradamente invocado por el actor, por cuanto no se ha modificado su derecho "a no ser privado o separado del empleo o cargo" (Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 281).

B) La falta de aplicación del régimen desde un principio.

Tal como ocurriera en los precedentes mencionados cuyos fundamentos hemos trascripto en el punto anterior (L.S. 344-89 y L.S.355-201), surge de las actuaciones que el régimen jurídico no fue aplicado estrictamente del modo detallado desde el mismo momento de la transferencia, en especial en la cantidad excesiva de horas cátedra admitida. Al igual que en esas oportunidades, debemos dejar asentado que aún desde este punto de vista no le asiste la razón al actor.

En ningún caso puede admitirse que la falta de la debida aplicación del régimen jurídico correspondiente, de naturaleza pública -por tratarse de un contrato público, pueda generar el derecho a la continuación de ese irregular tratamiento. De ningún modo la coherencia con actos anteriores puede llevar a la Administración a permitir un exceso en materia de horas cátedra que rebasa largamente el máximo tolerado al resto del personal provincial. Máxime cuando el régimen pretendido colocaría al docente actor en infracción aun conforme a las normas hoy vigentes en la Nación.

La calidad de docente con desempeño en un establecimiento nacional transferido por convenio a la provincia de Mendoza de ningún modo autoriza ni justifica un tratamiento desigual privilegiado respecto del resto de los docentes de la provincia como lo sería la no aplicación de los topes máximos en materia de incompatibilidad de horas; tal pretensión es violatoria de los términos de la misma normativa aplicable y del contenido expreso de los convenios celebrados en esa oportunidad.

VI. CONCLUSIÓN.

Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten el criterio expuesto, corresponde el rechazo de la acción procesal intentada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts.36 C.P.C., y 76 del C.P.A.).

Habiéndose activado la acción contencioso-administrativa de nulidad, no existiendo reclamo económico concreto, corresponde aplicar el art.10 de la Ley 3641.Atento ello, respetando la letra de dicha normativa se tiene en cuenta que la cuestión refería al personal docente transferido del régimen nacional al provincial y específicamente a la reducción de horas cátedra hasta llegar al máximo permitido por la legislación vigente en la Provincia, cuestión que no trasciende el interés particular de las partes. Se valoran los argumentos jurídicos esgrimidos tanto en la demanda como en los respectivos respondes, y la incidencia de los mismos en la solución que se adopta. Se aprecia asimismo que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que se ha aportado prueba instrumental e informativa. Por todo ello esta Sala entiende justo y equitativo fijar en $ 1.200 el patrocinio de la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 05 de setiembre de 2005.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por el Sr. Juan Carlos Anfuso a fs.1/6 vta.

2°) Imponer las costas a la parte actora vencida (art.76 del C.P.A. y art.36 del C.P.C.).

3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: CUATROCIENTOS CINCUENTA pesos ($450) a cada uno de los Dres. Marcelo Fabián PUERTAS, Nelson Edgardo ELASKAR y Mauricio MARTINEZ RIVAS RUZO; CIENTO CINCUENTA pesos ($150) al Dr. Pedro A. GARCÍA ESPETXE y OCHOCIENTOS CUARENTA pesos ($ 840) al Dr. Héctor R. SANTANDER, todo ello conforme los Arts. 3, 10, 13, 31 y concs. de la ley arancelaria.

4) Notificar Caja Forense y Dirección General de Rentas.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.

Id Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Fernando ROMANO, por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III, C.P.C.). Secretaría, 05 de setiembre de 2005.