Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-07-10


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los 10 días del mes de Julio del año dos mil siete, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y Minería del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. Daniel Luis CANEO, y asistencia de los Sres. Ministros Dr. José L. PASUTTI y Fernando S. L. ROYER para dictar sentencia en los autos caratulados: "M., M. A. c/ Provincia del Chubut s/ Demanda Contencioso Administrativa" (Expte. Nº 19.955 M 2005) y atento lo dispuesto por la Acordada Nº 3204/00 conc. 3202, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. PASUTTI, ROYER y CANEO.

Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la demanda? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión el Dr. PASUTTI, dijo:

I. El agente M. A. M., Licenciado en Trabajo Social dependiente de la Subsecretaría de Desarrollo Humano y Familia de la Secretaría de Desarrollo Social (hoy Ministerio de Familia) de la Provincia del Chubut, viene a esta Jurisdicción a ///demandar se declare la nulidad de la Resolución N° 395/04 de aquel organismo, que rechazó la reclamación que intentara en sede administrativa, de resarcimiento de los daños que le produjo el cese ilegítimo del que fuera objeto, luego revocado por la propia Administración. Solicita a resultas, se le reconozca la antigüedad desde su ingreso, y se ordene el pago en concepto de indemnización por daños y perjuicios por aquel motivo y por las sumas que dice oportunamente precisará, todo con más intereses según Tasa Activa del B. d. C. S.A.

Relata que presta servicios para la demandada desde que fue designado el 11 de septiembre de 1997 por Decreto N° 993/97, que posteriormente, por Dto. N° 16/98 fue nombrado en planta permanente, pero que unos pocos días después el 4 de febrero de ese año se dejó sin efecto su nombramiento por Dto. N° 75/98.

Narra el actor que por Expte. Administrativo N° 0212MSAS/98 tramitó el recurso que interpusiera a los fines de demostrar dice "...la ilegalidad del cese"... el que fue reconocido por vía del Dto. N° 1611/00 dictado el 27 de noviembre de 2000, que revocó el Dto. N° 75/98 fundado en lo prescripto en los arts. 30° y 33° inciso c) del Dto. Ley N° 920. Comenta que el segundo Considerando de aquél, hacía referencia al Informe N° 06 F.E.d.g.a.l.a. 1999 al que adhirió el Dictamen N° 0041999 de la Fiscalía de Estado (agregado a fs. 6/7 de las actuaciones referidas) expresando que "...el acto recurrido carece de motivación, correspondiendo su revocación por ser nulo de nulidad absoluta y ///manifiesta"... Estima el actor que la Administración al dictar el Dto. N° 1611/00 ha obrado correctamente, reconociendo el accionar inmotivado que contenía el Dto. N° 75/98 y declarando su nulidad absoluta. Señala además que en el art. 2° ordenó reincorporarlo en el cargo de Profesional I, Categoría 2A, con 44 horas semanales de labor en Planta Temporaria Ley 3158, de la Subsecretaría de Desarrollo Social, a partir del 4 de febrero de 1998.

Explica M. que a partir de que fue notificado del acto administrativo mencionado, se presentó a reclamar en forma verbal y escrita la asignación de funciones, como lo prueban afirma las notas que se agregan al Expediente y cuyas copias se encuentran en poder de la Administración. Cita como ejemplo la recibida por el Director de la Niñez el 05.03.99, anterior al dictado del Dto. N° 1611/00 pero basada alega en el conocimiento que tuvo del dictamen favorable de la Fiscalía de Estado en relación a su reclamo. También la organización sindical a la que el actor se encontraba afiliado, presentó una nota reclamando funciones para él, la que fue recepcionada por la Secretaría de Desarrollo Social el 31.05.00.

Acusa el accionante que el cumplimiento de dicha obligación se demoró "excesivamente", pues recién el 20.12.00 se dictó la Resolución N° 158 por medio de la cual se le asignaron funciones en el Servicio de Protección de los Derechos de la Municipalidad de ///Rawson, retroactiva al 7.12.de ese año, oportunidad en la que se le abonó dice el mes de diciembre completo. Destaca que desde el 04.02.98 al 30.11.00 no se le asignaron ni abonaron funciones por la exclusiva demora de las autoridades respectivas, a pesar esgrime de haberse puesto a disposición para trabajar, siendo víctima arguye de dicha demora.

Menciona M. que el ...../.../... nació su hijo J. E., y el 27.01.00 contrajo enlace con R. C. todo lo que acredita con las partidas respectivas que en copia simple acompaña; estas situaciones expresa cubiertas por el régimen de asignaciones familiares vigentes para los empleados públicos asignación por matrimonio nacimiento, por esposa e hijo no le fueron reconocidas y ello es opina consecuencia directa de la demora del Poder Ejecutivo en asignarle tareas, coincidente con el período en que no se devengaron remuneraciones. Señala el actor asimismo, que en el período referido (marzo de 1998 a diciembre de 2000) no pudo conseguir contratación o nombramiento en entidad pública o privada que le permitiera sustituir el ingreso que percibía como profesional de la Ley N° 3158.

Expresa el actor que aún cuando la materia reclamada en autos es administrativa, relativa al empleo público, y por lo tanto excluida de las pautas de la reclamación previa contemplada en el art. 138° de la Ley de Procedimiento N° 920, con el fin de lograr el restablecimiento de su derecho por una vía no contenciosa, presentó ///el 08.05.03 la reclamación que en copia acompaña, dando inicio ello al Expte. administrativo N° 1728SDS2003. El 28.05.04 se le notificó la Resolución N° 395/04 SDS que rechazó "por improcedente" su reclamo. Subraya que los fundamentos del acto indicaron que la Ley Nº 1987 no contiene norma expresa que contemple el pago de "salarios caídos" además de considerar que el hoy actor no había demostrado el daño o perjuicio que pudiera haber sufrido por causas del actuar ilegítimo de la administración".

Considera el accionante que la resolución mencionada "es totalmente errada". Alega que su reclamo estaba basado en la obligación del Estado de indemnizar las consecuencias dañosas de su accionar ilícito, y de ninguna manera enfatiza en el reclamo de "salarios caídos". A su criterio la Resolución comentada es evidentemente arbitraria ya que prescinde de los antecedentes relevantes al momento de resolver la tramitación. Apartándose injustificadamente califica de los antecedentes fundamentales, lo que afecta la motivación de la resolución permitiendo solicitar que se declare su nulidad por obra de lo dispuesto por los arts. 34° inc. 1° y 30° a) del Dto. Ley N° 920. Al mismo tiempo razona el actor la Resolución N° 395/04 se aparta del texto del Dto. N° 1611/00 que al admitir el recurso planteado reconoció en noviembre de 2000 la reincorporación a partir del 4 de febrero de 1998. En consecuencia, ///solicita "...en caso de entenderlo necesario para dictar sentencia"... se la declare nula.

Estima el accionante que "otro incumplimiento del Estado Provincial" se observa en la referencia que de la fecha de ingreso a la Administración surge del recibo de haberes donde se consigna el 01.12.00, cuando en realidad deberían indicar 11.09.97, cuestionando también lo que percibe en concepto de antigüedad.

En el Apartado III del libelo inicial, el Sr. M. M. propone a fin de establecer el monto del daño sufrido, tomar como base las remuneraciones percibidas hasta el cese y calcular las que hubiera percibido desde el 04.02.98 al 30.11.00, indicando en el detalle anexado además de los salarios por ese período, aguinaldo y asignaciones familiares por hijo, nacimiento, matrimonio y esposa; todo lo cual asciende así lo estima a la suma de PESOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 35.323,87).

Abona con jurisprudencia, ofrece prueba, funda en derecho su pretensión.

II. Ordenado y corrido el traslado a la Provincia del Chubut, contesta a fs. 50/57, solicitando se rechace en todas sus partes la acción deducida en su contra.

/// Luego de la negativa genérica que es de práctica, niega específicamente en forma preliminar la procedibilidad de la acción promovida por el actor. En particular niega que deba declararse la nulidad de la Resolución N° 395/04 SDS, que corresponda pago alguno por concepto de daños y perjuicios, que pudiera condenarse a la Provincia del Chubut a pagar al Señor M. el concepto que reclama, menos intereses, ni imponérsele costas. Sostiene la accionada que no resultan atendibles las apreciaciones de la actora en torno a la Resolución cuya nulidad pretende, que ésta sea totalmente errada, que resulte arbitraria y que prescinda de los antecedentes relevantes al resolver la reclamación resarcitoria, en consecuencia, que esté afectada la motivación del acto administrativo referido. Rechaza la demandada que por el Dto. N° 16/98 se hubiera nombrado al actor en planta permanente; de la lectura del mismo señala surge que deja sin efecto la designación provisoria en el cargo de Director de la Mini Institución "R. D. V."; niega que se hubiera demorado excesivamente la asignación de funciones al agente, y afirma que ello lo prueba el Dto. N° 1611 del 27.11.00, y que se le asignaron funciones por Resolución N° 158/00 retroactiva al 07.12.00. Por ello deriva que las notas acompañadas como prueba en la demanda del 05.03.99 dirigida al Director de la Niñez, Adolescencia y Familia y la nota a la Subsecretaria de Desarrollo Humano y Familia el 30.05.00 resultan inconducentes. Agrega la demandada que desde el Dto. N° 75/98 hasta el dictado del Dto. N° 1611/00 no tenía ninguna ///obligación de asignarle funciones al Sr. M., que ya no era empleado de la Secretaría. Niega que corresponda el pago de los montos y conceptos pretendidos, impugnando en consecuencia la liquidación practicada. Finalmente, niega la Provincia demandada que los recibos de haberes consignen como fecha de ingreso el 01.12.00, y en consecuencia, niega que corresponda su corrección.

Cumplida ampliamente esta manda procesal, en el Capítulo IV "Realidad del Caso" la Provincia aborda su defensa.

Comienza por describir el Decreto N° 993/97 de fecha 11.09.97 por el cual se mensualizó al ahora actor en el cargo de Profesional I Categoría 2A Asistente Social del Agrupamiento Personal Profesional Ley N° 3158 Planta Temporaria con 44 horas semanales de labor en la Institución R de V de la ciudad de Trelew, dependiente de la Subsecretaría de Desarrollo Humano y Familia del entonces Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia. En el art. 2° se lo designó a cargo de la Dirección del establecimiento mencionado y el art. 3° se estableció que la persona designada se haría acreedora de la diferencia salarial existente entre su cargo de revista y el que debía subrogar (Categoría 1C Director de Internado) de la Ley N° 3158.

Relata que por Dto. N° 16/98 se dejó sin efecto a partir del 14.01.98 lo dispuesto en los artículos 2° y 3° comentados en el párrafo anterior. Lo que significó aclara que se dejaba sin efecto la ///designación de M. a cargo de la Dirección y pasaba a percibir haberes por su cargo de revista. Por ello afirma es inexacto lo que el actor sostiene en el escrito de demanda que fue nombrado en planta permanente porque dicho acto nada dijo al respecto.

Por otra parte, reiterando que jamás existió una designación en planta permanente, refiere la demandada que el Dto. N° 75/98 puso límite a la mensualización del actor dispuesta por el art. 1° del Dto. N° 993/97 por aplicación de lo establecido en el art. 75° del Decreto Ley N° 1987, es decir, porque razones de servicio así lo aconsejaban, y que contra este acto administrativo el actor interpuso Recurso de Reconsideración.

Como consecuencia de ello, explica, se dictó el Dto. N° 1611/00 que ordenó revocar el art. 1° del acto administrativo cuestionado y dispuso en el art. 2° la reincorporación de M. en el mismo cargo y dependencia (subraya en Planta Temporaria), a partir del 04.02.1998. Narra que lo autorizó a prestar funciones en la Municipalidad de la ciudad de Rawson, a partir del 07.12.00, conforme lo expresa la Resolución N° 158/00.

Seguidamente, da cuenta de que el 08.03.03 el actor formuló una Reclamación Resarcitoria ante el Sr. Secretario de Desarrollo Social a los fines de que se le reconozca y pague la suma de $ ///33.374,14, monto al que arribó tomando como base el salario que percibía al momento del dictado del Decreto que lo desvinculó ilegítimamente, reclamo que fuera desestimado por el funcionario mencionado por Resolución N° 395/04.

Refiere que en el Expte. administrativo N° 212/98 MSAS, la Fiscalía de Estado intervino para asesorar al Poder Ejecutivo en relación al Recurso de Reconsideración incoado en esa sede por el hoy actor. Así por Informe Nº 06F.E. d.g.a.l.a.1999 al que adhirió la entonces Sra. Fiscal de Estado mediante Dictamen Nº 0499, se razonó que el acto atacado carecía de motivación. Aclaró además la opinión técnica con cita de MARIENHOFF que ello no implicaba sostener que no existieran "motivos" que pudieran sustentar la baja del Sr. M. de la Administración, sino que tales motivos no estaban explicitados en el acto administrativo objeto de recurso, ni tampoco agregaba en los antecedentes que precedían al dictado del acto, los que incorporados al expediente referido aclara la accionada fueron los únicos tenidos a la vista en oportunidad de emitir el pronunciamiento referido.

Dice aspirar la demandada a que este Cuerpo no se forme ".una idea equivocada". del actor, quien intenta aparecer como una inocente víctima del accionar arbitrario de la Administración. Señala que del Legajo Personal de M. (elemento traído a la Jurisdicción por él), surge que existieron motivos para fundar la baja, atenta la pérdida de confianza y alega la Provincia ".quizás también previo sumario ///administrativo para la cesantía como sanción disciplinaria". (fs. 52 vta.), pues esa documental arguye demuestra su indebido comportamiento para con los menores que tenía a cargo, a los cuales llegó a agredir físicamente como el propio M. ha reconocido a fs 15/16 del Legajo mencionado. Añade que, la revocación del Dto. Nº 75/98 obedeció a la carencia de motivación suficiente del acto, lo que no significa esgrime la demandada ". que no hubiera habido motivos para revocar su mensualización.", porque dice esto no era impedimento para dictar un nuevo acto exponiendo tales motivos para fundar la baja del agente M., ó en su caso, iniciar el correspondiente sumario administrativo, manifestando que inexplicablemente las autoridades no adoptaron ninguna de estas opciones.

A continuación desarrolla la accionada su posición. Comienza indicando que el Sr. M. dos años y medio después de haber sido reincorporado 08.05.03 formula reclamación resarcitoria por ante el Secretario de Desarrollo Social, solicitando se le abonen los salarios por el período que va desde el 04.02.98 (fecha del Dto. Nº 75/98) hasta el 27.11.00 data de la reincorporación. Transcribe párrafos de esa presentación, y destaca que el monto del salario tomado como base es el que se hallaba percibiendo al momento del dictado del decreto que lo ".desvinculó ilegítimamente." (fs. 53 2do. Párrafo); de ello deriva que el actor reclama los salarios dejados de percibir por el ///período señalado, rechazando tal reclamo en sede administrativa por Res. Nº 395/04 de la Secretaría mencionada, la cual aduce contiene todos los requisitos extrínsecos e intrínsecos que debe contener un acto administrativo encontrándose debidamente motivada. En consecuencia pide que el planteo de nulidad deducido en su contra por el actor sea rechazado pues estima implica una mera discrepancia de criterios con los fundamentos del acto que de ninguna manera alega puede fundar la pretendida nulidad. Transcribe los Considerandos de la misma y señala la demandada que éstos reflejan un detallado análisis, adecuado al marco estricto de cognición al que arribó la accionada, luego de evaluar conforme a derecho las distintas piezas involucradas. Remarca que el acto impugnado trata y se expide acerca de la improcedencia del reclamo por salarios caídos y de la indemnización por daños y perjuicios.

Expone que en la demanda, el actor pretende cambiar el contenido del reclamo ".simulando la solicitud de pago de salarios dejados de percibir (salarios caídos), en una indemnización por daños y perjuicios".(fs. 54 1er.párrafo); pues en el punto IIILiquidación del libelo inicial para determinar el importe del daño material en el caso M. propone tomar como base el monto de las remuneraciones percibidas hasta el cese, calculando las que hubiera percibido por el período indicado antes, alegando acusa que de acuerdo a los hechos la Administración le impidió generar los conceptos que dice una vez transcriptos son idénticos a los rubros de la Reclamación Resarcitoria. Reitera que ello pone de manifiesto que lo reclamado son los salarios ///dejados de percibir, lo que impone el rechazo de la demanda. Cita para abonar su postura el antecedente de este Cuerpo "O.". considerando que el mismo se ajusta al sublite. Aduce que la reincorporación aún cuando retrotraiga sus efectos al 4 de febrero de 1998, de ninguna manera arguye puede implicar el automático reconocimiento de los salarios caídos desde esa fecha, pues la única posibilidad para ello sostiene es que exista una expresa previsión legal que así lo sustente. Abona su postura con un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Y concluye insistiendo en que la Resolución Nº 395/04 SDS no contiene vicio alguno.

Acude la accionada al art. 145º del Dto. Ley Nº 920, para reiterar que el actor confusamente sostiene ante este Cuerpo el reclamo de daños y perjuicios ocasionados por el obrar ilegítimo de la Administración, cuando de la propia demanda se deduce que no es así subraya pues lo que persigue es cobrar los salarios caídos por el período del 04.02.98 al 27.11.00. Estima que si el Sr. M. reclamara daños y perjuicios esta no sería la vía adecuada, pues ".no resultaría el Superior Tribunal competente para entender en una reclamación de daños y perjuicios fundada en el derecho común, en ese caso debió instar la acción en el fuero de primera instancia en materia civil".(fs. 54 vta. 5to. Párrafo). Abona con jurisprudencia esta inteligencia.

/// Por otra parte, agrega la demandada que, en el hipotético e improbable caso que este Tribunal entendiera que la Res. Nº 395/04 es ilegítima, sostiene que no es el acto administrativo generador de los supuestos daños y perjuicios que menciona el actor. A su criterio, los reclamados derivan del Decreto Nº 75/98 que dejó sin efecto su mensualización y fue revocado con posterioridad. Con ello funda que, aunque el actor quiera hacer creer que se trata de una acción de plena jurisdicción ello no es así, desde que acusa la accionada en otros pasajes del escrito de promoción de la demanda el actor reconoció que los supuestos daños no se originan en la Resolución atacada sino en el Decreto mencionado, cuya revocación agrega operó en sede administrativa. Por ello sostiene la pretendida declaración de nulidad de aquélla Resolución no puede prosperar, y reitera "...no contiene ningún vicio nulificante que pudiera ... conmover su legitimidad" (fs. 55 vta.). Destaca la accionada, que tal declaración jamás podría servir de base a ningún reconocimiento por salarios caídos ni de indemnización por ningún concepto; y explica que a pesar de la intención del actor de aplicar los efectos nulificantes de las nulidades del Código Civil, en derecho público no cabe el reconocimiento de salarios caídos a pesar de la revocación del acto itera si no existe norma expresa que así lo disponga.

Insiste la Provincia demandada, reiterando que la indemnización por daños y perjuicios no puede prosperar, sustentando que no se trata de una acción de plena jurisdicción, donde se demanda la nulidad de un acto y la indemnización por los daños que ese mismo ///acto (el atacado) ha ocasionado, sino aduce lo que se pretende es la nulidad de la Resolución Nº 395/04 y la indemnización por los daños supuestamente causados por el dictado de otro acto Dto. Nº 75/98. En consecuencia, concluye la demandada, no le asiste razón ninguna al actor por lo que se impone el rechazo total de la demanda con expresa imposición de costas.

Hace reserva de cuestión federal, funda en derecho y ofrece pruebas.

III. La prueba documental aportada, consiste en Exptes. Administrativos Nº 212MSAS98, 3612SDS00 y 1728SDS03, Legajo Personal del actor, Recibos de Sueldo, Copias certificada de los Dtos. Nº 993/97, 16/98, 75/98 y 1611/00 y Resolución Nº 395/04, Copia simple de dos (2) Partidas de Nacimiento de los hijos del actor y una (1) copia Acta Matrimonio. Informativa al Instituto de Seguridad Social y Seguros de la Provincia. Pericial contable, que se agrega a fs. 89/139, impugnada a fs. 142/143 y vta.; explicaciones a fs. 147/189, agregándose a fs. 190 y vta. la contestación de la demandada. Asimismo, se recepcionó confesional del actor a fs. 200 y vta.

IV. Alega a fs. 206/209 y vta. la actora, haciendo lo propio la accionada a fs. 210/213 y vta.

/// A fs. 214 se llaman autos para sentencia y a fs. 218 se practica el sorteo de la causa.

V. ANÁLISIS:

1. El Sr. M. M., fue incorporado a la Planta Temporaria de la MiniInstitución R. de V. en la ciudad de Trelew como personal mensualizado para asumir simultáneamente la Dirección del establecimiento, por Dto. Nº 993 de Septiembre de 1997 (a fs.43/44 de autos). A pocos meses, en Enero de 1998 por Dto. N° 16 (en el Legajo Personal), se lo cesa en la función directiva, y a posteriori por Dto. Nº 78 en Febrero del mismo año (fs. 45) se deja sin efecto la mensualización misma. Como resultado del Recurso de Reconsideración que el nombrado hoy actor intentara contra esa decisión, por Dto. Nº 1611 de Noviembre de 2000 (fs. 46/47), aquél acto de cese es revocado, y se dispone su reincorporación al cargo de la mensualización (no a la función directiva) a partir del 4 de Febrero de 1998 imputándose el gasto respectivo.

La reincorporación se hace efectiva en Diciembre de 2000 por Resolución N° 158 de la Secretaría de Desarrollo Social (fs. 19), y a partir de ese mes, de estar a sus propios dichos, se le abona el sueldo respectivo. Estimándose con derecho a la retribución propia del empleo incluida antigüedad y asignaciones desde Febrero de 1998, lo reclama en sede administrativa como daño fundado en la ///retroactividad que el propio Dto. Nº 1611/00 reconociera...lo que le es negado por Resolución Nº 395/04 del Secretario del área (fs. 16/17). Acude entonces a esta jurisdicción solicitando la declaración de nulidad de la última resolución citada, sosteniendo que luego del cese en sus funciones ilegítimamente ordenado, y como consecuencia de la reincorporación acaecida con posterioridad, la Provincia del Chubut le adeuda en concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma de PESOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 35.323,87), con más los intereses devengados conforme la Tasa Activa del B. d. C. S.A.

A ello se opone la accionada, esgrimiendo en su defensa que el actor procura en esta Sede, subrepticiamente, percibir los salarios caídos que fueron negados en oportunidad de rechazarse la reclamación resarcitoria que interpusiera por ante las autoridades respectivas. Sostiene la legitimidad de la Resolución cuestionada que así lo dedujo y razona que por error, la actora caracterizó la presente como acción de plena jurisdicción pretendiendo acusa la nulidad de un acto, mientras la indemnización eventualmente derivaría del Decreto N° 75/98 (revocado), elucubrando además que de darse ese supuesto, no sería competente este Tribunal sino la primera instancia en materia civil...

/// 2. Habré de partir para el análisis de la cuestión propuesta, de los antecedentes administrativos arrimados, con expresa aclaración de que de ningún modo será motivo de indagación ni examen, la voluntad administrativa y sus motivos que impulsan al dictado del Dto. Nº 1611/00 que revoca el Nº 78/98 que había resuelto el cese del actor. Así lo aclaro, pues la demandada ha esbozado que se trataría la decisión de una "gracia", porque pese a lo que el acto expresa, procura introducir la idea de que a su pesar, existieron motivos de cese que derivan del legajo del actor... Esta referencia es absolutamente impropia y debe desecharse de plano. El Dto. Nº 1611/00 es un acto administrativo firme, emanado de la máxima autoridad ejecutiva de la Provincia que goza de la presunción de legitimidad que le es propia y no ha sido objetado en el sublite. Para admitir semejantes apreciaciones, la demandada debería haber reconvenido por lesividad, argumentado la nulidad del acto...y no lo hizo. Ergo, tales "comentarios" inatinentes serán desdeñados, y será el lenguaje de los actos, y las normas y principios jurídicos aplicables, el que guiará los fundamentos de la decisión que adopte. 2.1 Dicho esto, comienzo justamente por el Dto. Nº 1611/00, broche del Expediente administrativo Nº 0721/98 S.G.G., que se inicia con el Recurso de Reconsideración interpuesto por el hoy actor contra el Dto. Nº 75/98 que dispuso dejar sin efecto su mensualización en el cargo de Profesional I de la Ley Nº 3158.

/// Previo a su dictado, se expide el servicio jurídico del entonces Ministerio de Salud y Acción Social a fs. 18/20 y posteriormente son giradas las actuaciones a la Fiscalía de Estado, produciéndose a fs. 6/7 del Expte. Nº 0212/98 MSAS incorporado a los actuados mencionados antes el Informe Nº 006F.E.d.g.a.l.a.99, del que se desprenden las siguientes consideraciones ".le asiste razón al recurrente, por cuanto el acto atacado adolece de un vicio grave, cual es la carencia de motivación, .", ".ello así por cuanto en el acto bajo análisis, no se hace ninguna referencia a los motivos que impulsaron su dictado, ni tampoco existe lo que sería perfectamente viable motivación previa en la Nota Nº 151/98 . que impulsara la baja del hoy recurrente". Destaca además el informe que la motivación del acto administrativo y los motivos o razones que impulsaron su dictado "son cosas distintas", finaliza aconsejando la revocación del Dto. Nº 75/98 al considerarlo ".nulo de nulidad absoluta y manifiesta (arts. 30º y 33º inc.c) del Dto. Ley Nº 920)". El resto de estos actuados, compuesto de 51 fojas útiles, contiene el cálculo de la imputación presupuestaria y los sucesivos proyectos del acto administrativo en el que se plasmaría lo expresado por la Fiscalía de Estado. Estas apreciaciones son receptadas en el Decreto N° 1611 del 27.11.2000, que revoca el Dto. N° 75/98 invocando lo establecido en los arts. 30° y 33° inciso c) del Decreto Ley N° 920. El segundo considerando, luego de citar el dictamen de la Fiscalía de Estado comentado textualmente dice... "el acto recurrido carece de motivación, correspondiendo su revocación por ser nulo de nulidad ///absoluta y manifiesta"...El artículo 2° ordena la reincorporación de M. A. M. en el mismo cargo descripto antes, y especifica en la parte final "...a partir del 04 de febrero de 1998"... (el destacado se agrega).

2.2. El 5 de mayo de 2003 el Sr. M. A. M. formuló reclamación que calificó "resarcitoria" a los fines de que se le reconozca y pague la suma que liquida, en tanto dice "...el Estado empleador debe responder por daños provocados por los actos ilícitos...". Desarrolla los antecedentes de hecho y justifica el porqué de los rubros que componen la liquidación por la cual arriba al monto reclamado integrada por los salarios dejados de percibir, más intereses.

Señala al accionar, que acudió a este medio luego de haber requerido la asignación de funciones después de que le fuera notificado el Dto. Nº 1611/00 pese a que la materia reclamada está excluída de las pautas de esta reclamación resarcitoria, con el sólo fin de lograr el restablecimiento de su derecho. No obstante tal aclaración este encuadramiento justifica que la Provincia acuda al art. 145 del Dto. Ley 920 con apreciaciones sobre la naturaleza de la acción, tópicos sobre los que volveré. Siguiendo con la reseña que ahora me ocupa en tal reclamación el actor acusa una demora excesiva de la administración en cumplir dicha obligación la derivada del Dto. N° 1611 de Noviembre de 2000 sobre lo que, es oportuno señalar a fin de despejar desde ahora el "thema decidendum", que tal dilación no ///es real, pues el Dto. N° 1611 es de fecha 27 de Noviembre, y la asignación de funciones se produce por la Resolución N° 158/00 de fecha 20 de Diciembre, pero retroactiva al día 7.

Continúa M. aduciendo que ".durante el lapso 4/02/98 y hasta el 30/11/00 no se me asignaron ni abonaron funciones por obra exclusiva de la demora de las autoridades pertinentes. En todo momento me puse a disposición de ellas para trabajar". y narra (como lo hizo en esta Sede) que en ese período de tiempo nacieron sus dos hijos y contrajo matrimonio, por lo que reclama las asignaciones familiares correspondientes.

Esta reclamación tramitó por el Expediente Administrativo Nº 1728SDS03, del que surge que el 03.06.03 (fs. 11) mediante Informe Nº 07/DAL/03 se pronunció la Asesora Legal de la Secretaría de Desarrollo Social, que concluye su opinión expresando ".analizado lo requerido .y los antecedentes obrantes en autos resulta ajustado a derecho, abonar al mismo las acreencias originadas desde el 4/02/98 y hasta el 30/11/00 con más los intereses devengados, una actitud contraria significaría incurrir en un enriquecimiento sin causa por parte del Estado Provincial".. A fs. 17/18 interviene la Dirección General de Administración de Personal destacando en su análisis que".la Administración ha reconocido su propio error al revocar el Decreto Nº 75/98.viciado por falta de motivación.posteriormente el Estado subsana su error, al ordenar la reincorporación . a partir del 04/02/98". Agrega a continuación un ///párrafo referido al criterio de este Cuerpo en relación a los salarios caídos sin indicar a qué fallo refiere para abordar seguidamente lo relativo a la "reincorporación del empleado público sus efectos y prescindibilidad", mencionando sin individualizar también jurisprudencia de este Tribunal, para concluír ".por lo expuesto, la jurisprudencia imperante y no existiendo en la normativa contenida en el Decreto Ley 1987 una norma expresa que contemple el pago de los salarios caídos.a criterio de esta sede, corresponde rechazar el reclamo interpuesto por el agente M. M., contra el Estado Provincial por los salarios dejados de percibir.en virtud del cese dispuesto por la Administración Pública, mediante Decreto Nº 75/98, revocado por Decreto Nº 1611/00, por el período comprendido entre el 04/02/98 y el 30/11/00".

A fs. 20 de las actuaciones comentadas, la Directora General de Coordinación y Control sugiere al Sr. Secretario de Desarrollo Social se de intervención a la Fiscalía de Estado, en virtud de la discordancia de las dos opiniones legales referidas. Giradas las mismas al Organismo Constitucional mencionado, el Director de Procuración en lo Penal opina que ".resulta pertinente... la compilación de mayor material idóneo para crear convicción, .que debe compilarse en la Cartera respectiva.propicia .la devolución de los actuados a la Secretaría de Desarrollo Social". a esos fines. (fs. 23/25). Se anexan a fs. 32/33 Certificados de Matrimonio y de Nacimiento de J. E. M. respectivamente. Luego, el 28.11.03 la Dirección de Personal y Recursos Humanos remite el Expte. al área legal de la Secretaría, la cual se expide el 05.12.03 justificando que dada la falta de personal ///en esa Sede requiere se giren los actuados a la Dirección Gral. de Administración de Personal (fs. 34 vta.). No obstante, el 14.01.04 nuevamente la Dirección de Personal de la Secretaría se dirige a la Dirección de Asuntos Legales del Organismo, la que a fs. 35 vta. advierte el cumplimiento parcial de la compilación de material requerido y pide se cumplimente con lo pedido por la Fiscalía de Estado oportunamente. Así, se agrega a fs.36/37 copia simple del Dto. Nº 993/97 y a fs. 38 se detalla con referencia al resto de la documentación solicitada que los recibos de sueldos a que alude el reclamante no se encuentran en ese Organismo y que no hay constancia de las Notas por él referidas y dice ".conforme lo expresado por el Dpto. Mesa de Entradas el último asiento del Expte. Nº 212SDS98 fue a la Subsecretaría de Desarrollo Humano y Familia".

El 06.05.04 se expide el Director de Asuntos Legales de la Secretaría (fs. 46/49 y vta) quien narra los antecedentes de hecho y realiza las siguientes consideraciones: ".se observa que en el período comprendido entre la fecha del Decreto Nº 75/98 (04/02/1998), y la fecha correspondiente al dictado del Decreto Nº 1611/00 (27/11/2000) el agente efectivamente no prestó funciones.". "el efectivo ejercicio de la función es condición ineludible para legitimar su pago. Si la obligación de pagar es una obligación de dar, como contrapartida de una obligación de hacer, si ésta no se cumple, aquella carece de causa, y de cumplirse enriquecería indebidamente a quien la percibió. Este principio. se aplica tanto para el agente como para el ///Estado, en beneficio del que resulta empobrecido en disfavor de quien pretende la ganancia sin la contraprestación debida.". Recuerda el Asesor que ".tan simple aseveración. fue en principio creada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para los supuestos de prescindibilidad, o cesantía, cuando, a resultas del acto de cese, y aún siendo este ilegítimo, reclamaron salarios caídos". Abona con jurisprudencia y señala que comparte el criterio de la Dirección Gral. de Administración de Personal; a más estima improcedente el reclamo de salarios caídos y cita la Sentencia Definitiva Nº 27/85 de este Cuerpo. Finiquita el letrado ".el reclamante se ha limitado a exigir los salarios caídos.sin haber prestado funciones en esos períodos que justifiquen su cobro, y en ningún momento intentó siquiera, acreditar el probable daño que esa circunstancia pudiera haber ocasionado, y por el cual reclama la suma de .En consecuencia.sin olvidar que el agente M., no ha realizado ninguna contraprestación que sirva de argumento para percibir suma alguna de dinero a su favor, toda vez que de lo contrario significaría un enriquecimiento sin causa de parte del agente, no encuentro motivo aparente de lo.expuesto, y los principios vertidos.entiendo que el reclamo incoado.debe ser rechazado".

Con los fundamentos expuestos en la opinión legal comentada se dicta la Resolución Nº 395/04 de la Secretaría de Desarrollo Social rechazando por improcedente el reclamo efectuado por el hoy actor.

2.3 Por otra parte, verificado el Legajo Personal del Sr. M. A. M., se advierte que el mismo está compuesto de 34 fojas útiles, conteniendo las copias de los actos administrativos ya ///mencionados y elementos que por no relacionarse con la manera en que ha quedado trabada la litis no merecen ser detallados. No obstante, cabe destacar que por Dto. Nº 158/05 se le asignó el Adicional por Dedicación Exclusiva previsto en el art. 5º del Dto. Nº 1170/91 al cargo que ocupa como Profesional Categoría 2A con 44 horas semanales de labor de la Ley Nº 3158 dependiente del Nivel Central de la Subsecretaría de Desarrollo Humano y Familia Secretaría de Desarrollo Social; y en la foja de servicio fs.31 se consigna como fecha de ingreso del Sr. M. en dependencias de la Subsecretaría el 11.09.97 como Mensualizado, enumerándose además como novedades ".dejar sin efecto art. 1º y 2º del Dto. Nº 993/97 y art. 2º Dto. 16/98. Reincorporase. Aut. prestación de funciones Servicio Protección de Derechos de la Mun. Rw".

3. De lo analizado, y como segunda acotación la primera aquélla referida a la demora, inexistente dable es subrayar también que no hay elemento alguno que permita interpretar que el agente M. como arguye en la demanda hubiese sido designado en Planta Permanente. Fue cesado revistando en Planta Temporaria, y revocado su cese se lo reincorporó en la misma Planta de la Secretaría de Desarrollo Social.

4. Descripto el marco fáctico, antes de introducirme en el meollo de la cuestión, en orden a los antecedentes jurisprudenciales de este ///Cuerpo, y en concordancia con el incomprensible acuse que realiza la accionada en cuanto a que no sería ésta la vía correcta para abordar la pretensión del actor pese a lo cual no dedujo oportunamente la defensa procesal respectiva que a su vez relaciona con la aptitud jurisdiccional ó poder de cognición de la cuestión que se somete a decisión, corresponde que se establezca, sucintamente, que la acción que se impetra, tal como la califica el actor, es la contencioso administrativa de plena jurisdicción.

4.1. Ésta, encuentra su objeto principal en la remoción del mundo jurídico de la Resolución que rechazó por improcedente el reclamo que efectuó primero en sede administrativa, consistente en el pago de una indemnización por los daños y perjuicios con idénticas características al que M. estimó en el apartado III del escrito de demanda.

Las circunstancias particulares de la causa exponen, que hubo un acto el Dto. Nº 75/98 que fue sin duda ninguna el originariamente causante del daño que se reclama... y que la Provincia revocó sin mencionar expresamente las posibles consecuencias lesivas para el afectado por la nulidad. Entonces con buen tino, aunque no le era exigible para habilitar la acción judicial (según asentada doctrina de este Tribunal) intentó igualmente una reclamación. La ubicó como "resarcitoria" aunque, también con criterio acertado, no la encuadró en el art. 138 y s.s. del Dto. Ley Nº 920...porque evidentemente, no era tal.

/// Ya previno este Cuerpo en Sentencia Interlocutoria N° 39/SCA/98 que "...en la Ley de Procedimientos Administrativos Provincial, no existe una vía reclamatoria, salvo que se considere tal la que emana de la denuncia de ilegitimidad... Solo una recursiva o impugnatoria (arts. 99° a 114°) y una resarcitoria (art. 138°) cuando se requiere la satisfacción de un interés patrimonial con base en el derecho común. Más aunque no prevista, ni exigible en el derecho público provincial como requisito previo para habilitar la instancia contenciosoadministrativa cuando la Provincia es demandada, la vía reclamatoria sustentada en derechos subjetivos públicos de carácter administrativo, encaja siempre en el derecho de peticionar del administrado, siendo su objeto claro la obtención, por parte del poder público, de un pronunciamiento expreso". Recordaba el fallo que gloso que " ...moderna doctrina y legislación contemporánea, tienden a combatir las concepciones que otorgan a la jurisdicción contenciosoadministrativa, un alcance exclusivamente revisor, que exige en todos los casos la existencia de una decisión administrativa previa contra la que debe dirigirse la acción, lo que implica en numerosos supuestos, la transformación de una actividad o inactividad material, en formal; esto es, si no hay acto administrativo definitivo y que cause estado, no hay acción. Los criterios mas avanzados, en cambio parten de considerar, que el objeto del proceso contencioso administrativo no es necesariamente la decisión previa, sino las pretensiones que el ///particular deduce frente a los jueces, relacionadas generalmente en forma estrecha con un pronunciamiento, obrar u omisión de la Administración"...Agregaba también "... cuando de reclamaciones se trata, porque no existe un acto administrativo precedente respecto de la pretensión, y se busca el pronunciamiento administrativo se trate de cumplir una exigencia procesal para habilitar la instancia cuando así lo requiere el ordenamiento, o de actividad reclamatoria voluntaria del administrado la decisión obtenida, importa modificar la situación jurídica del reclamante frente al derecho pretendido y frente a la Administración..., aún admitiendo que el particular sin reclamo previo, pueda ocurrir a la justicia para obtener el reconocimiento de un derecho o interés de índole administrativa impetrando la acción contenciosoadministrativa en razón de la sola omisión, negligencia o mora del Estado en reconocerla lo cual se reitera es posible cuando se demanda a la Provincia en el orden local caso en el cual el Poder Judicial no está acotado a la revisión de un acto, sino se aplica al análisis del obrar (o no obrar) de la Administración que no se manifestó en ningún sentido, distinta es la cuestión si voluntariamente acudió a la reclamación previa. Así es, porque la manifestación de voluntad administrativa formalizada por el acto que decide la reclamación, al modificar la situación por vulneración o conculcación expresa del derecho o interés pretendido, acota la jurisdicción a la revisión, la que solo puede producirse a pedido de la parte interesada. En este caso, la declaración de inexistencia del derecho reclamado, crea con presunción de legitimidad, un estado jurídico que la sentencia solo puede remover, previa declaración de ilegitimidad del acto, aún ///cuando su existencia (la del derecho o interés) no dependa en definitiva de la validez o invalidez del mismo".

Tal el criterio, el mismo promueve a establecer que, en principio, mediando reclamación y decisión denegatoria expresa de la Administración, el principio de la división de poderes y la presunción de legitimidad que accede al acto determinan en orden a la revisión que el proceso en tal caso implica que se ataque de nulidad el acto de pronunciamiento (de conformidad con los fundamentos dados en profusa doctrina legal al respecto: SD N° 13/90, 10/91, 9, 37 y 38/93, 4, 5, 7, 26, 38/94, 20, 22, la ya citada 23/95, 6/SCA/97, 15/SCA/00, 2/SCA/02, 6/SRE/02, 3/SCA/04) que en el sublite es la Resolución N° 395/04, que desestimó el reclamo del actor, por lo que las disquisiciones de la demandada al respecto no me son comprensibles.

Claro es entonces, que la vía procesal idónea para impetrar la nulidad y el resarcimiento pretendido, aunque en el caso no derive el mismo de ella directamente, es como dije la acción contenciosoadministrativa de plena jurisdicción, y de ningún modo es competente el juez civil para su entendimiento (excepción hecha en el contencioso municipal en el marco de la opción dada por Ley Nº 3098). Aún no mediando acto, en aquella concepción amplia descripta, no limitadamente revisora a la que el Cuerpo adhiere, es posible someter ///al control judicial el quehacer o inacción de la Administración Provincial, y el reclamo por los daños y perjuicios derivados o conexos. Y en este supuesto, a todo evento, el discernimiento de la competencia, estará dada por la materia contenciosoadministrativa, esto es, la preponderantemente regida por el Derecho Público Constitucional y/o Administrativo en base al la cual ha de dilucidarse el objeto demandado. En tanto aquellos daños reclamados se produzcan por incumplimiento o en relación a una vinculación especial de Derecho Público contractual o reglamentaria establecida entre la Administración y el reclamante, la competencia será siempre contenciosoadministrativa. Cuando hay un acto que se ataca de nulo, y una responsabilidad de derecho público demandada como lo es la emergente de las relaciones de empleo público sea que se considere ésta contractual o legal ninguna duda recaerá sobre la competencia.... A todo evento ante la deficiencia técnica de la contestación según queda expuesta, Roberto Enrique LUQUI trata acabadamente el tópico en "Revisión Judicial de la Actividad Administrativa" Astrea 2005 págs. 106 a 113, 130 a 133) y sobre mismo hay vasta jurisprudencia del Cuerpo.

Si el afectado intentó una reclamación que nominó "resarcitoria", sin encuadrar como lo dije la misma en el art. 138 y s.s. del DtoLey 920, la nominación no es impropia porque en definitiva la queja es de ese carácter. Lo ampara el informalismo que caracteriza el procedimiento administrativo. Es la Provincia la que debía comprenderlo y encausar la queja, lo que bien hizo, pues la ///Resolución Nº 395/04 refiere a "reclamo", simplemente. No se justifica entonces que al responder esta acción, acuda a la cita del art. 145 para tratar de confundir a la jurisdicción con una supuesta cuestión de competencia.

Tampoco logro establecer el sentido de la oposición cuando viene a decir que los daños reclamados derivan del Dto. Nº 75/98 y no de la Resolución 395/SDS/04, porque ello es en verdad intrascendente. Ella misma la accionada revocó por nulo ese acto, pero, reitero, no hizo expresión sobre consecuencias patrimoniales lesivas de la ilicitud que reconocía...ello impulsó al actor a la reclamación que mereció decisión negatoria...y porque esa decisión que le niega la reparación o indemnización de los daños que efectivamente provocó el acto reconocido nulo la considera ilegítima, y por ende nula, viene a juicio el Sr. M.. No parece tan complicado. De cualquier modo, y vale la pena reiterarlo ante el tenor de las alegaciones de la accionada, la pretensión resarcitoria que deriva del Dto. 75/98 que provocó el perjuicio, revocado por nulo, o si se prefiere del Dto. 1611/00 que resuelve esa revocación por reconocer la ilicitud de aquél por cierto legítimo, inatacable para el actor a quien beneficia e inatacado por lesividad por la Provincia es indefectiblemente contenciosoadministrativa, por cuanto se trata de responsabilidad emergente relaciones jurídicas regidas por el Derecho Administrativo, excluidas del art. 138 y s.s. del Dto. Ley Nº 920.

/// Acertadamente, en ocasión de plantear la reclamación agregada a fs. 9/10 el Sr. M. indicó, luego de relatar los antecedentes de hecho que he descripto antes, que "...el Estado empleador debe responder por daños provocados por los actos ilícitos y que sin dudas el Decreto 75/98 lo ha sido, como lo expresa claramente el 1611/00, que al reincorporarme a partir del 04.02.98 manda retrotraer los efectos del acto viciado"...(fs. 9 vta. 4to. párrafo), lo que no arroja duda ninguna sobre su objeto, como tampoco el de la demanda a la luz de lo expuesto en el punto 3, lo que abona la inconsistencia de las argumentaciones de la demandada a que antes he aludido.

5. Entrando al quid de la cuestión a decidir, y en base a los mismos dichos que he destacado ("...el Estado empleador debe responder por daños...") debe determinarse que M., en la reclamación que merece la Resolución dicha nula, fundándose en la retroactividad de la reincorporación que ordena el Dto. Nº 1611/00, expresa que para realizar el cálculo que arrojó la liquidación del importe que en concepto de daño procuraba obtener, había tomado como base el salario que percibía en oportunidad de dictarse el Decreto por el cual se lo había desvinculado de la Administración.

5.1. Pero, al analizar la Secretaría de Desarrollo Social la reclamación comentada, estima (15° considerando), que M. "se limita a exigir el pago de salarios caídos sin la contraprestación debida" luego de sostener que "no ha demostrado daño o perjuicio que pudiera haber sufrido por causa del actuar ilegítimo por parte de la ///Administración", lo que repetirá más adelante (penúltimo considerando). En el sexto, hizo alusión al art. 22° del Dto. Ley N° 1987 que regula la remuneración de los agentes del Estado, luego cita dictámenes de la Dirección de Asuntos Legales de la Secretaría de Desarrollo Social, de la Dirección General de Administración de Personal y de la Fiscalía de Estado para concluir mencionando fallos de este Cuerpo que no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas, "...que el efectivo ejercicio de la función, es condición ineludible para legitimar el pago"... ,"...que si la obligación de pagar es una obligación de dar, como contrapartida de una obligación de hacer, si ésta no se cumple, aquélla carece de causa, y de cumplirse, enriquecería indebidamente a quien la percibió"...(9no. y 10mo. Considerando) y en consecuencia, lo rechaza por improcedente. Salvo en la relación de hechos, que la menciona, el acto no hace referencia a la retroactividad que dispuso el Dto. N° 1611/00 en que el reclamante se apoyara expresamente ni en sus efectos.

Y se insiste en esta posición fuere por convicción de certeza o estrategia en la contestación de la demanda, aunque allí he de destacarlo la Provincia no niega la existencia de daño (salvo en cuanto defiende la legitimidad de la Resolución que se ataca de nula) constriñéndose a contestar sobre salario caído, aduciendo que M. pretende "cambiar" su requerimiento por el de daños que no es tal según se describió sobre lo que la Resolución atacada también se pronunció.. Sobre los términos del Dto. N° 1611/00 en orden a la eficacia hacia el pasado dada a la reincorporación, la sóla aseveración de que no otorga derecho a "salario caído".

5.2. Este Cuerpo en S.D. N° 17/SCA/97 (voto Dr. Martín) sostuvo siguiendo a FIORINI "...entre el error y la verdad, hay una relación de ser, pues en el primero se afirma algo de una cosa existente pero que no es real, y en el segundo se afirma algo que es real. El error se opone siempre a la verdad que surja como existencia inmediata de una cosa o del juicio sobre la cosa. (Derecho Administrativo Tomo I, pág. 521). Cuando hay una distorsión del proceso de juicio de razón excluyendo pruebas o circunstancias esenciales para su correcta formación, de tal modo que se presenta en contradicción con sus antecedentes, el acto es ilegítimo". Y aclaraba "...En algunos casos, cuando lo es en forma manifiesta, se lo denomina arbitrariedad, error manifiesto o exclusión manifiesta de los hechos. Todas las omisiones, superposiciones, contradicciones o juicios desacertados de los antecedentes en relación con el consecuente el acto administrativo se califican como "el error en la comprobación objetiva de la existencia de los presupuestos del acto administrativo" y producen su anulación. Y debe tenerse presente, que la necesidad de integración de los presupuestos y antecedentes de hecho reales a la actividad administrativa, es congruente con la finalidad de interés público y respeto de los derechos de los particulares que debe guiar su quehacer. (FIORINI ob.cit. I pág. 529/532)". A su vez, estimando que el acto revocatorio es en definitva una norma individual, en SD ///N° 10/SCA/06, califiqué el "error de derecho" siguiendo a TAWIL "erreur de droit" como aquél que "puede provenir de tres supuestos: la aplicación de un texto legal distinto al aplicable, la aplicación errónea del que debía utilizarse, o la no aplicación de la norma vigente" (Administración y Justicia pág. 253/254).

También me pronuncié en SD Nº 5/SCA/02, sobre los actos que son "consecuencia clara de una voluntad viciada por siguiendo a CASSAGNE error esencial o substancial que se define como aquél que recae sobre la persona objeto del acto, o sobre el objeto de éste, o sobre las cualidades sustanciales tenidas en mira al dictarlo, de tal modo que falta la necesaria conformidad entre el concepto formado respecto de los hechos o condiciones y circunstancias externas al órgano que emitió el acto, y vinculados como antecedentes de éste, y la realidad de dichos hechos, condiciones y circunstancias. (Ob. citada pág.231 conc. ESCOLA Compendio de Derecho Administrativo. Tomo I pág. 518). Esa voluntad administrativa desde ya no puede ser eficaz". Agregando que "Ambos doctrinarios califican así como error esencial, lo que otros autores, en la amplia gama de teorías sobre la nulidad del acto administrativo llaman arbitrariedad. CASSAGNE agregará, que el criterio para apreciar el error fuere de hecho o de derecho se debe basar en la gravedad del vicio, en relación a la manera e intensidad con que se afecten todos, o algún elemento esencial del acto administrativo. Debe ser de tal ///naturaleza y entidad, que de haberlo conocido, la Administración no hubiera dictado el acto, o lo hubiera dictado con un contenido diverso. En este caso, provoca su invalidez. Si es de tal gravedad que excluye la voluntad administrativa, será nulo; en supuestos de gravedad menor podrá configurar un acto anulable (Ob. citada pág.230/231)".

Continuaba "En este orden se ha resuelto, que "...si la voluntad de la Administración resulta excluida por error esencial... la mácula es tal, que configura su nulidad absoluta e insanable....máxime si la intervención de las partes interesadas en el procedimiento, o la emisión de dictámenes no resultan suficientes para cohonestar el pronunciamiento administrativo o disminuir la gravedad del vicio" (CS ED 126247). O bien "la inexistencia de una causa valedera que justifique la medida administrativa, conduce a la nulidad del acto" (CNCiv. Sala I LL 1989D516, CN Fed. Civ. y Com. Sala III LL 13/2/98;CN Fed. Cont. Adm. Sala V "Rioboo..." 18/11/96)".

5.3. En razón de estos conceptos dados, estoy convencido de que la Resolución atacada Nº 395/04 de la Secretaría de Desarrollo Social expone vicio de error. Por una parte, cuando dice que M. "se limitó..." a pedir salarios caídos, sin la contraprestación debida, pues lo que requirió en verdad, y requiere ahora, fueron daños. Por la otra, cuando omitió considerar el que fue el sustento del reclamo, tal la retroactividad dada a la reincorporación por el propio Dto. N° ///1611/00. Y finalmente también hay error, cuando expone que no hay daño o perjuicio que pueda generar responsabilidad del Estado, porque el propio Dto. N° 1611 ha reconocido ese daño causado por la ilicitud que "recompuso" o reparó con la misma reincorporación...al hacerla retroactiva. Error como vicio de la voluntad que se traslada a la causa del acto que se transforma en falaz y por cierto, al objeto, que decide omitiendo elementos esenciales para dilucidar el reclamo, y en mérito a preconceptos equivocados, de espaldas la Administración a su propio acto.

6. No puede perderse de vista que el antecedente necesario de la queja de M. es la revocación por misma Administración de un acto que valoró lesivo a los intereses del reclamante. El sentido de mi voto, determinante del error que he señalado, ha de ceñirse a esta circunstancia, a la forma en que la revocación se resuelve, así como a las particularidades propias de esta litis, no sin haber considerado que sobre el tópico reparación en caso de cesantía ilegítima se han desarrollado diversas posiciones, en particular jurisprudenciales atendiendo a distintos criterios y a la justicia del "caso concreto", en numerosos fallos defendida por el Tribunal.

Porque es real, como lo indica la accionada, que este Cuerpo en concordancia con doctrina de la Corte Suprema de Justicia Nacional, ha resuelto en algún caso que es improcedente el pago de salarios por ///funciones no desempeñadas por los agentes públicos dados ilegítimamente de baja. Pero no se ha aplicado este criterio "automáticamente", con desentendimiento del caso concreto. Véase que ese mismo Tribunal, ha interpretado en una causa iniciada por un agente público suspendido preventivamente por sumario administrativo que concluyó con una cesantía declarada nula que ". cuando la falta de prestación de servicios no resulta imputable al agente, sí procede el pago de los salarios dejados de percibir ... la declaración judicial de nulidad de la cesantía tiene efecto retroactivo al momento de emisión del acto revocado.por lo que al retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad al acto declarado ilegítimo, debe compensarse el detrimento patrimonial del empleado estatal mediante el pago de la totalidad de los salarios caídos, desde la baja de la Administración hasta su reincorporación" (Fallos: 321:635).

Un paneo por la casuística hará manifiesto, que las soluciones dependen entre otras cosas de la forma de pedir. Quien sufrió una baja que considera ilegítima cuya nulidad generalmente solicita sea declarada por el Poder Judicial, ya que la revocación administrativa en tales casos es verdaderamente excepcional puede pedir, amparado en sus efectos ex tunc, salarios caídos. O puede requerir reparación por el daño material que aquél le provoca que suele fincar en el monto de salarios dejados de percibir. Y hasta puede solicitar daño moral.

Es en el primer caso cuando se pide salarios caídos que como se dijo, no es el de autos es que se aplica sin hesitación aquella ///jurisprudencia, y tal es el caso del precedente de este Tribunal que la demandada cita en la Resolución nulidicha.

Pero, la improcedencia del pago del "salario caído", nunca excluye su derecho al cobro de una suma que resarza adecuadamente los perjuicios efectivamente sufridos con motivo del cese ilícito anulado (CNCAF en "V. C...." del 6/8/87, "S...." del 22/12/98, "B...." del 11/2/99, CNac.Civ. Sala B 10/4/95 "T...."), que es lo reclamado en estos autos.

Los maestros GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (Manual de Derecho Administrativo 1° Ed. LL), luego de destacar la responsabilidad patrimonial directa de la Administración por los daños que causan sus actos ilícitos, determina el fundamento del sistema en la protección y garantía del patrimonio de la víctima, que debe preservarse frente al daño, no buscado, ni querido, ni merecido por la persona lesionada, que sin embargo resulte de la acción administrativa (pág. 375/376), y constituya "lesión resarcible", entendiendo por tal la que el ciudadano no tiene el deber jurídico de soportar, y que requiere para configurarse el perjuicio antijurídico patrimonialmente evaluable, individualizado, efectivo, posible de ser determinado (pág. 378/381). Aludiendo a la "reparación de los daños causados por un acto administrativo recurrido" especifican los citados, luego de resaltar que la declaración de nulidad por sí sóla no da ///derecho indemnización, que el derecho a reparación de las "lesiones" que provocan los actos que se anulan, se rige por las normas comunes de imputación del daño y su reparación (pág. 444/445) esto es, por las normas civiles. Así, en aplicación analógica al igual que en el orden nacional se viene resolviendo, lo que en numerosos pronunciamientos este Tribunal ha puesto de relieve (vg. SD Nº 4/SCA/96, 1 y 6/SCA/97, 9/SCA/98, 2,3,5,7, 9, 11 y 19/SCA/99, 14/SER/99, 5 y 6/SCA/02, 4/SCA/03, 1 y 3/SCA/05, 3/AOE/05, 16/SCA/06). Lo contrario sería admitir lisa y llanamente la irresponsabilidad del Estado por sus actos irregulares dañosos, criterio alguna vez sostenido, hoy absolutamente superado. Ahora bien, cualquiera fuese la concepción que se adopte que hay variadas en orden a la invocación, prueba y quantum del resarcimiento, todo sería teoría ante la situación jurídica concreta en que la propia Administración colocó a M..

6.1. El Dto. N° 1611/00 es emitido en función jurisdiccional de la administración (mas allá de toda discusión sobre su naturaleza, esencia y admisibilidad ajenas al sub lite) ejercido en vía impugnativa instada por el hoy actor. En SD Nº 04/SCA/00 (in re "O.") decía con cita de ESCOLA, que "la revisión de los actos administrativos a pedido de parte, procede por las vías impugnativas que el procedimiento administrativo aplicable ha previsto: es decir, por medio de los Recursos. Esta revisión es obligatoria para la Administración, un principio general del Derecho Administrativo consagrado por las normas vigentes: vg. En ///lo general, la Ley 920 en la Provincia lo estipula en el art. 26° inc.7 conc. art. 98°, para cuando los actos lesionan derechos subjetivos, o intereses directos, personales y legítimos"... .Mencioné como su consecuencia jurídica natural, trayendo a CASSAGNE, que "...el efecto de estos actos recursivos es la de confirmar, revocar, modificar o sustituir la decisión recurrida. En los trámites de agotamiento de la vía administrativa, la administración puede dejar sin efecto o cambiar el acto original. Dicha facultad le permite suprimir o corregir todo vicio que pueda afectar el acto, perfeccionándolo o saneándolo". En este sentido, agregué "... sin perjuicio de las distinciones doctrinarias que prefieren utilizar diferentes términos según se trate de la revocación por causa de legitimidad (anulación o invalidación) o de mérito (revocación propiamente dicha, o abrogación), o por el órgano que la produce (administrativo o judicial), o por sus efectos, lo cierto es que el acto de revocar importa "... retirar definitivamente uno anterior mediante otro de signo contrario" (GARCIA DE ENTERRIA...), o bien "...la declaración de extinción del acto en sede administrativa" (CASSAGNE)..."La revocación por causa de legitimidad (o anulación o invalidación) se produce cuando el acto es ///irregular, por contrario al ordenamiento jurídico, cuando se han infringido normas legales o reglamentarias, de tal suerte que el acto revisado fue viciado nulo o anulable. La que deviene por causa de oportunidad, mérito o conveniencia, y que suele no estar regulada en los ordenamientos (aunque sí prevista en el Dto. Ley N° 920 art. 94) acaece fuere el acto regular o irregular por cambios de criterios, o de condiciones, o por razones circunstanciales de moral o política ...siempre justificada por el interés público ///...instada o no por los particulares"...

Continuaba desarrollando los efectos del acto de revocación, a cuyo efecto expresaba resulta esencial distinguir si la misma operó por razones de legitimidad, o de oportunidad. Estimé que "...en el primer caso, los efectos se retrotraen al momento en que se dictó el acto que se invalida"... mientras que en los demás supuestos "... el acto de extinción produce efectos para lo futuro", y fundé "...así lo consigna con absoluta claridad el art. 96° del Dto. Ley N° 920, que aunque incluido en el capítulo de la Revisión de Oficio, es aplicable sin dudas, a la extinción que opera como resultado de la vía recursiva transitada por el interesado, ante la lesión de derechos o intereses". Y el art. 97, en confusa redacción, si bien niega "indemnización" cuando una norma no la ha contemplado, habilita el pago de daños cuando se dan sus presupuestos.

Pero el Dto. N° 1611/00 que salvo para fundar la nulidad misma no trae otro sustento de derecho no se limitó a revocar, para luego atender los efectos de la nulidad, sobre cuya extensión se puede discrepar, sino que plasmó los mismos, en indirecta expresión de la voluntad administrativa, en la eficacia retroactiva que dispuso. Retiró el acto del mundo jurídico, en su consecuencia ordenó, en el art. 2° la reconstitución de la situación individual afectada, disponiendo la reincorporación del accionante en un cargo idéntico al que ostentaba en oportunidad de su cese, y la retrotrajo al 04.02.1998, porque esa es la fecha del acto revocado Dto. Nº 75/98. Y esta retroactividad, así dispuesta, es la que determinará los derechos de M....no en vano en el Dto. citado sustenta su derecho, antes al reclamar y hoy, al demandar. Y así ha de ser, porque éste emerge directamente y voy a insistir de la voluntad administrativa implícita pero inequívoca de la Administración.

Porque bueno es aclarar en este estadio, que cuando es la revisión judicial la que declara la ilegitimidad del acto de cese que es lo normal, según antes referí y a sus resultas, dispone la reincorporación...no lo hace retroactivamente, más allá de los efectos ex tunc reconocidos de las nulidades. La reincorporación es ordenada hacia futuro...pues hacia futuro opera en los hechos. Insisto, más allá de los efectos de las nulidades a que pudiera haber derecho. Pero en este caso, el propio Poder Ejecutivo, la resolvió con retroactividad. Y cuando así lo hizo, creó los derechos derivados de esa declaración.

Para así afirmarlo, no hice sino preguntarme qué implicó esta retroactividad?... porqué se dispuso?...ya que el acto ni los dictámenes que lo preceden ni la contestación de la demanda, aportan fundamento ninguno. Recuerdo, que el principio de no retroactividad del acto administrativo constituye una garantía genérica de no afectación de los derechos constitucionales que se han incorporado al patrimonio del administrado (Fallos: 133:294); es un principio esencial que hace al equilibrio de las relaciones entre el ///administrado y la Administración y a la estabilidad de las relaciones jurídicas legítimamente nacidas o extinguidas. Nos dice Carlos BOTASSI, que un acto administrativo posee efectos retroactivos cuando al proyectarse hacia el pasado, modifica una relación jurídica ya constituida generando consecuencias que antes no tenía o hace renacer una relación jurídica ya extinguida. Y que en determinados casos, la regla de no retroactividad admite excepciones (Acto Administrativo y Reglamento Jornadas de la Universidad Austral Mayo de 2001 Ed. RAP pág. 183/184). Y en ello coincide la previsión del art. 33 inc. 3 del Dto. Ley Nº 920, cuando la acepta con excepcionalidad para cuando se dictan en sustitución de actos anulados tal el caso y produzcan efectos favorables al interesado sin lesionar derechos o intereses de otras personas...también el caso. Y cuál es esta favorabilidad? Ni más ni menos que el retrotraimiento a la fecha que indica el acto, lo cual importa en el caso más que favorables efectos.

Señala CASSAGNE que la declaración de invalidez de un acto tiene efectos retroactivos, generando los derechos consiguientes para la parte perjudicada por los efectos que el acto produjo hasta ese momento. ("Conf.: Derecho Administrativo Tomo II 7ma. Edición LexisNexis AbeledoPerrot, pág. 148/149 y 154"). FIORINI acota que en los actos revocados por ilegitimidad se da por esta vía la "regularización" que se impone en aquéllos según lo preceptúa un principio de la ciencia del Derecho, cual es el art. 1052 CC (Derecho Administrativo 2º Ed. Tomo I, pág. 454).

/// Si la Administración debió atender a los límites que al efecto de las nulidades impone el art. 97 del Dto. Ley 920, no es cuestión que deba aquí discernirse; tampoco puede digresionarse sobre si están dadas todas las condiciones para que opere la retroactividad que el art. 32 inc. 3 del Dto. Ley Nº 920 exige. El Dto. Nº 1611/00 lo iteraré es acto presumido legítimo, firme, consentido y no atacado por lesividad, sustituyó el acto anulado, con favorabilidad, sin afectar intereses de terceros. El acto reincorporó a M. a partir del día siguiente a la fecha de la baja, y así, los derechos "consiguientes" a los que se refiere CASSAGNE, incluyeron en el caso, todos los emergentes de la responsabilidad que debe asumir el Estado por sus actos ilícitos, en el caso, en el marco de la relación de función o empleo público que vincula las partes en conflicto: la reconstitución de la relación jurídica afectada por el acto que declaró ilegítimo por la revocación, y también los daños materiales que el acto nulo provocó.

6.2. Cabe acotar, que la mención de la Resolución Nº 395/04 tangencial aseverando al resolver la reclamación del hoy actor que no hay daños, es insostenible. Cómo no producir daño una baja ilegítima: la pérdida del empleo, con él la del salario y restantes beneficios económicos, previsionales y sociales... todos de naturaleza alimentaria. Idem, cuando aduce que los mismos "no fueron probados", en lo que se mantiene también tangencialmente al ///contestar la demanda. El daño, está harto demostrado con el reconocimiento del proceder ilegítimo que efectúa el propio acto, y con la reparación que concede con la reincorporación. Podría haber discutido la demandada aún sin razón, como se viene diciendo la entidad del daño...pero la reincorporación retroactiva lo hace inoficioso. Y a todo evento de ningún modo la Provincia controvirtió en este juicio ni negó el presupuesto de hecho aducido por el actor de que "no pudo conseguir contratación o nombramiento en entidad pública o privada que le permitiera sustituir el ingreso...".

Aunque sobrebundante, ilustro sobre lo fallado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba sostuvo ".... la privación ilegítima del empleo público permite presumir, razonablemente y conforme lo constituye el curso natural y ordinario de las cosas, que el agente separado de su cargo sufrió un daño equivalente a los haberes que venía percibiendo por el lapso .que duró la extinción ilegítima de la relación de empleo público, lo que autoriza a eximir de la carga de probar la cuantía del daño al accionante y a imponer, en cambio, a la demandada la carga de demostrar que el perjuicio no tuvo aquélla medida".(in re "U., M. y otros c. Municipalidad de Córdoba", Sent. 07.11.01, publicado en LLC 2002,290, el destacado me pertenece).

In re "S....", insistido en "B.." que antes cité, el voto del Dr. Argenio (Sala III de la CNFCA) expresa: "...no es óbice la ausencia de prueba, porque existen hechos que por su sola producción ///acarrean la prueba del perjuicio jugando como presunción hominis. Así ocurre con la nulidad del acto separativo, pues de él deriva la imposibilidad de desempeñar la función y cobrar los emolumentos propios de la relación irregularmente interrumpida, así como la privación de los beneficios previsionales y asistenciales..." .

De no haber mediado reincorporación retroactiva, el comportamiento procesal de la Provincia de atenderse esta jurisprudencia no hubiera sido precisamente saludable en pro de sus defensas.

7. Ha de inteligirse entonces, atentas las razones que vengo exponiendo, que en el caso concreto y de conformidad con el acto revocatorio Dto. Nº 1611/00 el pago de las remuneraciones durante el tiempo caído, es la consecuencia económica necesaria de la retroactividad por aquél decidida, en protección de los "derechos adquiridos" entre ellos la retribución lesionados por el acto administrativo "insanable", que es una consecuencia mediata de la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria inmediata de la decisión anulatoria. La reincorporación retroactiva que aquél resuelve (anál. art. 1050, 1052 CC) operó una suerte de prolongación en el tiempo de la relación primera, es decir del vínculo laboral nacido el 11.09.97.

/// Y la estrategia que despliega la Provincia partiendo del marco dado por el Decreto Ley Nº 1987 regulatorio de derechos y obligaciones de las partes en conflicto, alegando que dicho plexo normativo no contiene norma alguna que expresamente contemple el pago de los salarios caídos en caso de producirse una "cesantía ilegítima", sustentándose para excusarse en la falta de contraprestación laboral del agente, no puede justificarse a luz de lo resuelto por su propio acto.

En SD. N° 01/SRE/96, reiterada en SD Nº 9/SRE/01 este Superior Tribunal de Justicia sostuvo: "La circunstancia de que un sujeto de derecho intente verse favorecido en un proceso judicial, asumiendo una conducta que contradice otra que le precede en el tiempo, en tanto constituye un proceso injusto, es inadmisible", así se expresan Morello y Stiglitz en "La doctrina del acto propio" en L.L. 1984A, pág. 865 y ss.) y continúan: "La declaración de inadmisibilidad de una conducta incoherente emplazada en una pretensión, requiere indudablemente su comparación con otra conducta precedente propia y del mismo sujeto. La inadmisibilidad será el resultado de una tarea de interpretación relacionando para ello la conducta propia que precede al comportamiento ulterior. Y este último será declarado inadmisible por incoherente. El fundamento estará dado en razón que la conducta anterior ha generado confianza en que, quien la ha emitido, permanecerá en ella, pues lo contrario importaría incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien suponía hallarse protegido pues había depositado su confianza en lo que creía un comportamiento agotado en su dirección de origen" "...aquello que ///se considera inadmisible es que hoy un sujeto quiera esgrimir una pretensión jurídica contradictoria con una conducta anterior, en tanto esta había suscitado confianza en el otro sujeto, que ahora aparece afectado por el ejercicio de la nueva pretensión, al ver defraudada la fe puesta en el comportamiento primitivo. " (El Principio General de Buena Fe y la Doctrina venire contra factum "propum non valet", Enrique Bianchi y Héctor P. Iribarne, E. D.106 pág 851 y ss)." Por todo lo dicho, atendiendo a las circunstancia de esta causa, la Resolución Nº 395/04 de la Secretaría de Desarrollo Social es nula, y la pretensión resarcitoria que se funda en el Dto. Nº 1611/00 habrá de prosperar. Así lo voto.

8. En lo que respecta al quantum del daño material, para establecer ese monto el afectado ofreció Pericial contable; el informe obra a fs. 136/139. La Provincia se opuso a fs. 142/143 y vta. respecto de los rubros Subrogancia por cargo desempeñado (Director) y Dedicación Exclusiva. El perito efectúa nuevo cálculo informe a fs. 187/189 "sin perjuicio de la resolución final" excluyendo esos rubros, y la Provincia a fs.191 y vta. afirmando que el cálculo que a su juicio es correcto es el efectuado en el punto II.

La actora no respondió al traslado de las observaciones, ni cuestionó lo manifestado en última instancia por la Provincia. No ///obstante la pericia ha de ser valorada por la judicatura atenta la atribución del art. 477 CPCC, y en ejercicio de la misma debo decir, que si bien asiste razón a la demandada cuando cuestiona el rubro subrogancia, pues al momento del cese el actor ya no la ejercía la cuestión no es tan clara cuando de dedicación exclusiva se trata. Así, considerando que sin exponer fundamento jurídico, se limita a señalar que los actos de ubicación del actor, en algún caso determinaron expresamente la dedicación exclusiva y en otros no.

Ello que es cierto no determina a mi juicio el derecho, ya que el mismo debería reposar en la norma general, tal la Ley N° 3158, con las reformas introducidas por el Dto. Nº 1170/91 de necesidad y urgencia, cuyo régimen analicé en la SD Nº 7/SCA/04 (T....). Decía allí y reitero: "Por principio, es sabido que el derecho a la retribución del agente público nace en el momento en que se inicia la relación de empleo, y que comprende no sólo el sueldo base, sino los adicionales generales y particulares y demás suplementos y compensaciones que por imperio de las normas vigentes deban integrarlo, y que se incorporan al salario en virtud de presupuestos según los cuales se habilita su pago; presupuestos previstos por las normas que refieren a hechos o situaciones jurídicamente reconocidas como susceptibles de ser retribuidas en forma complementaria. Fuere que se considere al vínculo iuris entre el Estado y sus agentes, como Estatutario o Contractual, en el primer caso la propia situación estatutaria de subordinación, en el segundo la cláusula exorbitante, determinarán en definitiva las circunstancias particulares a que se ///sujetarán estos derechos. Tal como dice FIORINI, la variedad de situaciones normativas, la variedad de situaciones subjetivas, la relación de servicio, son las reglas determinantes de todos los aspectos de la relación de empleo (Tratado de Derecho Adm. Tomo I pág.787 y sigs. 830/835" ... "En este marco, la situación salarial de los agentes públicos dependerá del régimen estatutario o contrato predeterminado por cláusulas estatutarias al que se halle sujeto en razón de su trabajo. El régimen general, que la demandada estima que es para de tareas "de oficina" o burocráticas, es cierto que difiere notoriamente de los aplicados a servicios esenciales a la comunidad. Esta "especialidad" laboral, está contemplada por las normas, que en la mayoría de los supuestos, a más de imponer deberes y derechos específicos, cargas y hasta procedimientos en concordancia con la índole de la función, regulan deben regular un sistema salarial acorde."...

Específicamente respecto de la Ley Nº 3158, fallaba que esta regulación en apariencia limitada al orden salarial determina sin embargo un verdadero régimen de trabajo y estipula en lo general una jornada de 40 hs. semanales de labor, agrupando al personal en dos distintas modalidades, que se deducen del establecimiento de diferentes "adicionales" que integran de cumplirse los requisitos allí determinados la remuneración de los agentes comprendidos en el régimen. Tal el caso de los previstos por dedicación funcional y por ///dedicación exclusiva. Y destacaba que "El "adicional por dedicación exclusiva".... agrupó al personal con un régimen de trabajo de cuarenta y cuatro horas semanales de labor, distribuidas según las necesidades del servicio, en casos excepcionales más la concurrencia fuera de ese horario o cuantas veces resultare necesario por razones de servicio sin perjuicio del franco semanal y licencias reglamentarias... Para el personal profesional, se previó además el abono de un veinte por ciento por "bloqueo de título". El régimen resultó expresamente incompatible con otra tarea rentada excepto docencia secundaria, universitaria e investigación y podían ser incluidos en esta condición Directores, Secretarios Técnicos y Profesionales de los Servicios".

Este análisis, que corroboro, me induce a deducir que la jornada impuesta de 44 hs. semanales, debe corresponderse necesariamente con el régimen de Dedicación Exclusiva. Si para su percepción es exigible que un acto administrativo así lo determine, como emerge de la posición de la Provincia, de tal manera que existe en los hechos personal con una jornada de 44 hs. sin dedicación exclusiva, y otro con dedicación exclusiva, en verdad no lo encuentro claro en la norma. Tampoco en la Ley de Presupuesto, cuyos Anexos no se publicaron, que podrían haber dado una idea más acabada de la distribución.

Pese a ello, sí he hallado en el Expte. Nº 0721/SGG/98, traído como prueba a la causa, grillas salariales en las que resulta discriminado el rubro en cuestión, y allí figuran agentes ubicados en ///distintas categorías inclusive la del actor Profesional 2A y no en todos los casos perciben el adicional.

Doy con ello y los actos de reincorporación y asignación de funciones de M. por acreditada la situación que la Provincia invoca, no sin sugerir se propicie aclarar normativamente respecto de la Dedicación Exclusiva, y entonces admitiendo las observaciones que a la pericia oportunamente formuló, estimo que el quantum del resarcimiento será el que surge del cálculo del perito que obra a fs. 188 de autos.

En cuanto al rubro antigüedad, son de evidente reconocimiento, pues el Dto. Nº 1611/00 volvió las cosas al día inmediato anterior a su dictado, debiendo entonces, modificarse en los recibos de haberes correspondientes la fecha que especifica como de ingreso a la Administración Pública Provincial. Idem, deben abonarse las Asignaciones Familiares pues debe entenderse que no medió interrupción de la relación.

Por todo lo expuesto, voto en el caso concreto por acoger favorablemente la pretensión de M. A. M., condenando al Estado Provincial a reconocer su antigüedad a todo efecto, y al pago del daño material que el acto ilícito revocado le provocara, con las salvedades antes indicadas.

/// Así lo dejo propuesto al Acuerdo.

A la misma cuestión dijo el Dr. ROYER:

1. El estudio de esta causa, en un orden preliminar, me provoca cierto asombro, en tanto la situación jurídica planteada evidencia que el Sr. M. A. M., se vio constreñido de concurrir a esta Jurisdicción en pos de un derecho, que a la luz de los actos administrativos antecedentes se muestra reconocido. La posición de la Provincia enmaraña la cuestión, porque en la sede administrativa dejó sin efecto la mensualización del accionante, pero luego revocó esa decisión Dto. Nº 1611/00 por causa de ilegitimidad, con fundamentos que explícitamente consignó en ese acto administrativo, el que además ordenó la reincorporación retroactiva a la fecha del cese en el mismo cargo que ostentaba el hoy actor. Mas ulteriormente denegó los derechos que razonablemente emanaban de esa reinstalación del modo dispuesto, apelando para ello a argumentos que no resultan entendibles.

2. Para precisar el meollo de la cuestión, me avocaré al estudio de los antecedentes traídos a la causa, que ilustran acerca de las actuaciones administrativas y los reclamos efectuados por el Sr. M., obrantes en los expedientes N° 0721/98 S.G.G. y N° 1728/03 S.D.S, el legajo personal del actor, más los actos administrativos certificados que se acompañaron al juicio. Cronológicamente de estos elementos ///se constata que:

2.1 El 11 de septiembre de 1997, por Decreto N° 993 fue mensualizado el Sr. M. A. M. en el cargo de Profesional I Categoría 2A Asistente Social del Agrupamiento Personal Profesional Ley 3158 Planta Temporaria, con 44 horas semanales de labor en la Institución "R. D. V." de la ciudad de Trelew dependiente de la Subsecretaría de Desarrollo Humano y Familia del Ministerio de Salud y Acción Social; por el art. 2° fue designado a cargo de la Dirección de la citada Institución, asignándole el Adicional por Dedicación Exclusiva prescripto en el art. 5° inciso h) Decreto N° 1170/91 y el art. 3° estableció que el nombrado se haría acreedor de la diferencia salarial entre su cargo de revista y el de Director.

El 14 de enero de 1998, mediante Decreto N° 16, se dejó sin efecto lo dispuesto en los arts. 2° y 3° comentados en el párrafo anterior, es decir, se limitó el ejercicio del cargo directivo y su consecuente económico salarial estableciendo en el art. 2° que el hoy actor seguiría cumpliendo las funciones en el cargo en que había sido mensualizado de base desde esa data.

2.3 Posteriormente, el 4 de febrero de 1998 Dto. N° 75 se dejó sin efecto la mensualización relatada con fundamento en lo dispuesto en el art. 75° del Dto. Ley N° 1987 invocándose "razones de servicio". ///Contra esta medida, se alza el accionante por vía de reconsideración, originando el Expte. N° 721/98 SGG.

Valorada esta presentación por la Fiscalía de Estado concluye afirmando que el acto administrativo impugnado "...adolece de un vicio grave, cual es la carencia de motivación,"... y abona "...el acto bajo análisis no hace ninguna referencia a los motivos que impulsaron su dictado"... así lo expuso en el Informe N° 06F.E.dgala1999 que corre agregado a fs. 6 del Expte. N° 0212/98 M.S.A.S. incorporado a partir de la fs. 22 del Expte. N° 721/98 S.G.G.. Con esta argumentación, el 27 de noviembre de 2000 se dicta el Dto. N° 1611/00 reseñado con claridad por el Dr. Pasutti que revocó el Dto. N° 75/98 y ordenó la reincorporación del entonces recurrente a su cargo de revista con efecto retroactivo al 4 de febrero de 1998.

2.4. Ya reincorporado en su cargo, el 5 de mayo de 2003, presentó M. M. un escrito que tituló "reclamación resarcitoria" a los fines de obtener una reparación económica derivada del obrar ilícito del Estado, así lo expresa y fundamenta a fs. 1 y 2 del Expte. Administrativo N° 1728/03 S.D.S.. Estimó el quantum de dicho perjuicio en la suma de PESOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON CATORCE ($ 33.374,14), aclarando el peticionante en esa ocasión que este importe lo obtuvo computando un monto equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 04.02.98 al 30.11.00, con más las asignaciones familiares que le hubieran correspondido cobrar en caso de estar laborando para la ///Administración Pública Provincial en ese lapso de ///tiempo, durante el cual nació su hijo J. E. (../..../...) y contrajo matrimonio (27.01.00), anexando la documentación respaldatoria de la existencia de estas cargas de familia (fs. 3 y 4 del Expte. comentado).

2.5. La petición le es denegada el 19 de mayo de 2004 por Resolución N° 395/04 del Secretario de Desarrollo Social. Sostiene este acto, citando el art. 22° del Dto. Ley N° 1987 y criterios de este Cuerpo, y afirmando además en sus Considerandos que no corresponde el pago de salarios por funciones no desempeñadas, que el efectivo ejercicio de la función es condición ineludible para legitimar el pago; que "la obligación de pagar es una obligación de dar, como contrapartida de una obligación de hacer y analiza si ésta no se cumple aquella carece de causa, y de cumplirse enriquecería indebidamente a quien la percibió; "...este principio se aplica tanto para el agente como para el Estado, en beneficio del que resulta empobrecido, y en disfavor de quien pretende la ganancia sin contraprestación debida..." (11vo.Considerando). Alude al criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el cual no procede el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas entre la separación del agente y su reincorporación, salvo disposición expresa, y advierte que la Dirección General de Administración de Personal en oportunidad de intervenir a fs. 17/18 indicó que el Decreto Ley N° 1987 no contiene norma específica que contemple el pago de los salarios caídos. Agrega ///luego, el acto administrativo comentado fundando el rechazo del reclamo en el 15to. Considerando que "... el Sr. M. en su reclamo no ha demostrado daño y/o perjuicio, que pudiera haber sufrido por causas del actuar ilegítimo de parte de la Administración, en tanto, se ha limitado a exigir el pago de salarios caídos sin la contraprestación debida"...(fs. 54 Expte. N° 1728/03 S.D.S.). O sea pese al "encorsetamiento" que hizo de la petición de M. que dijo limitada a "salarios caídos", por las dudas... afirma que no hay prueba ninguna de daño susceptible de generar responsabilidad del Estado.

3. Así las cosas, llega M. M. a esta Jurisdicción pretendiendo la nulidad de esta decisión, a resultas claramente el cobro de la indemnización por los daños y perjuicios emergentes de la obligación del Estado de indemnizar las consecuencias dañosas de su obrar ilícito, expresándolo de este modo en el libelo introductorio, fundando específicamente tanto la nulidad como la viabilidad de su pretensión en el Dto. Nº 1611/00.

Al contestar la demanda, insiste la Provincia en los argumentos que expuso para rechazar la recomposición patrimonial reclamada en sede administrativa que he reseñado, cuestionando además que se trate de una acción de plena jurisdicción la entablada por el actor y, aunque no esgrime el planteo procesal que hubiere correspondido acorde a sus dichos, considera que esta no sería la vía adecuada, pues ".no resultaría el Superior Tribunal competente para entender en una reclamación de daños y perjuicios fundada en el derecho común, en ese caso ///debió instar la acción en el fuero de primera instancia en materia civil".(fs. 54 vta. 5to. Párrafo). Seguidamente, pretende la accionada traer hechos y circunstancias de los que habría sido "culpable" el actor cuando tenía a su cargo la Dirección de la Institución ya nombrada, para justificar los motivos que no expuso cuando dictó la baja, los que por cierto operada la revocación por su propia e ineluctable voluntad nada tienen que ver con la manera en que quedó planteada la presente litis.

3.1. Este particular planteo de la demandada sobre la necesidad de ventilar la cuestión por vía del Derecho Civil, sosteniendo que en el caso la pretensión resarcitoria de daños está fundada en el derecho común y no en el administrativo, sólo puede explicarse, tratándose de la Provincia, que con habitualidad litiga ante este Superior Tribunal en causas contenciosoadministrativas, debe por ello conocer la disciplina administrativa y procesal administrativa, y es además destinataria de los criterios sostenidos en los fallos del Cuerpo como doctrina legal, como una deficiencia técnica derivada de una errada estrategia.

Tuve oportunidad de prevenir en S.D. N° 5/SCA/97 que "... Las consecuencias emergentes de la declaración de nulidad de los actos administrativos constituyen el objeto y la razón de la existencia de la acción contencioso administrativa de plena jurisdicción, y hacen ///indivisible la pretensión, que por voluntad del actor y por el medio adecuado a tal fin, fue acumulada a la principal, de materialidad manifiestamente administrativa". Siguiendo a M.M. DIEZ fallé ..."Todas las pretensiones que no sean incompatibles entre sí, y se deduzcan en relación con un mismo acto o disposición podrán ser acumulables en un proceso administrativo... cuando ello acontece resulta configurado un proceso acumulativo al que cabe definir como aquél que sirve a la satisfacción de dos o más pretensiones...justificado en razones de economía procesal,...y en la seguridad jurídica que tiene en mira la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas... La acumulación objetiva sucesiva...se da cuando una pretensión es interpuesta con la condición de que previamente sea acogida otra que actúa como presupuesto de ella: así la pretensión de nulidad del acto acompañada por la petición de daños y perjuicios".... Tal la pretensión de plena jurisdicción .típica de condena, que si bien importa acumulación de la de nulidad y de la de reparación, no supone dos jurisdicciones distintas ni dos procesos distintos, y será un mismo Tribunal el que interviene... pretensión que se instaura en lo que se llama el "proceso administrativo de plena jurisdicción", medio específico con que el Poder Público cuenta para actuar la protección de los administrados".

Advertía además en la sentencia que gloso "...Intentada la acción contenciosoadministrativa, o procesal administrativa en nominación más moderna, de plena jurisdicción, no por sumar al objeto de la ///nulidad el sucedáneo y consecuente resarcimiento, puede considerarse como "fundada en el derecho común".... este Cuerpo, en concordancia con la doctrina y jurisprudencia nacionales, ha radicado la materialidad de la acción contencioso administrativa en puridad, la pretensión que por esa vía se ejercita en la subsunción de la situación jurídica y de la relación en que se inserta, fundamentalmente en el Derecho Administrativo, a diferencia de la materialidad de la pretensión que se esgrime por vía de la acción de Derecho Común en que aquélla situación, y por ende la relación, se rigen primordialmente por el Derecho Civil. Principio que también regula la competencia material de los tribunales."...

A más, señalaba "...no pocos esfuerzos cuesta a este Tribunal, el encauzar la inteligencia de las normas del procedimiento administrativo provincial en esta materia...en el Derecho Público Provincial, la reclamación administrativa previa va de la mano con la naturaleza de la pretensión, si ésta es contenciosoadministrativa, y se instaura por la vía de la acción de plena jurisdicción en que la reparación civil está incluida, no está comprendida en la previsión del art. 138° del Dto. Ley N° 920"... (S.I. N° 73/SCA/03).

Sobre la base de lo expuesto anteriormente, no cabe ninguna duda que la acción que se impetra es contencioso administrativa de plena jurisdicción. No empece a ello que el actor hay acudido a la ///instancia administrativa dando al Estado la oportunidad de evitar un juicio con un pedimento que tituló "reclamación resarcitoria". Como acertadamente lo expuso el Sr. Ministro que me precediera en el voto, el mismo no se enmarcó en la norma citada en el párrafo anterior y así lo entendió la accionada, que la examinó y resolvió simplemente como un "reclamo", motivo por el cual la invocación por la Provincia en esta instancia del art. 145° del Dto. Ley 920 para elaborar y desarrollar con ambigüedad su oposición, no es atinada.

3.2. Menos aún atina cuando ensaya sutilmente una postura, que podría estimarse que tiende a aportar confusión al Cuerpo cuando luego de dudar de que se transita una acción de plena jurisdicción, asevera que en ese contexto, los "supuestos daños" que el actor viene a reclamar, se originan en el Dto. N° 75/98 y no en la resolución del Secretario de Desarrollo Social Nº 395/04 cuya nulidad acusa, lo cual tampoco tiene que ver, en tanto aquél acto la misma demandada lo revocó por lo que mal podría el accionante demandar una nulidad ya declarada, y es la Resolución citada que resuelve la pretensión económica derivada el acto presumido legítimo que se constituye por ello en óbice para atender la misma, que instala ahora en la sede judicial. En ese sentido, inveteradamente ha sostenido este Cuerpo, sustentado en el plenario P. (ED 118391) en "... la necesidad de discernir, en cada caso, cuándo el acto afecta la situación jurídica de las partes, dependiendo entonces la reclamación de su declaración de invalidez, o ///bien cuándo no es así y puede entenderse que aquélla (reclamación) no necesariamente la requiere (a la declaración de nulidad). Estos casos son...limitados a aquéllos en que el acto administrativo, no afecta esencialmente la situación jurídica de las partes, o simplemente le introducen una modificación accesoria a la relación" ... "una de estas consecuencias, es justamente la imposibilidad de acceder a este control si no media instancia de parte, como modo de preservar la independencia de los Poderes, garantía del sistema republicano. De este modo, ante la presunción de legitimidad que accede al acto administrativo, le está vedado al Poder Judicial examinar su validez por propia iniciativa o de oficio. La legalidad del acto debe ser cuestionada por quien resulte lesionado, en sus derechos subjetivos o intereses legítimos con su dictado". Tratándose al demandar, de obtener el resarcimiento de daños, para hacer con ello efectiva la responsabilidad de la Administración, resulta necesario primero, atacar la nulidad del acto, para destruir la presunción de legitimidad demostrando su ilicitud, y a resultas, obtener la reparación perseguida, pues sólo la ilicitud, derivada de la declarada nulidad, puede ser fuente de reparación. Así lo expuse en mi voto en SD Nº 22/95 (in re "Belvedere.."). En SD N° 06/SCA/97, sustentando esta posición, fallé .las declaraciones de voluntad de la Administración son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario de las mismas la obligación de acatamiento y cumplimiento de su validez intrínseca. Así surge del art. 83° y sigs del Dto. ///Ley N° 920. Aunque la norma no haya escrito la presunción de validez que les accede, la regla citada es justamente una derivación del clásico reconocimiento del principio...que indica que tales actos se presumen legítimos iuris tantum, lo cual les permite desplegar todos sus posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez, trasladando consecuentemente al particular, la carga de impugnarlo en la vía administrativa y contencioso administrativa, si quiere obtener su anulación y frenar su eficacia"...Coincidente con estos criterios se ha desarrollado la doctrina que impide a los jueces examinar de oficio la validez de los actos del poder público. La instancia de parte es imprescindible para habilitar la jurisdicción, en respeto y garantía del principio de separación de poderes".

Atendiendo a que en el contenciosoadministrativo provincial la reclamación previa a estas acciones no es exigible salvo el caso en que la norma particular aplicable así lo requiera (atiéndase a la distinción entre agotamiento de la vía administrativa, reclamación previa a la acción contenciosoadministrativa y reclamación resarcitoria previa a la acción de Derecho Común explicadas en SD Nº 4/SCA/06), en la SI Nº 39/SCA/98, que cita el prevotante, el Tribunal fijó criterio respecto de aquellos supuestos en que voluntariamente el actor acudió antes del juicio a la sede administrativa en vía reclamatoria. Allí se estableció, que si la decisión administrativa fuere en el sentido de declarar la inexistencia del derecho reclamado, aquélla crea con presunción de legitimidad que la sentencia solo puede remover, previa declaración de nulidad del acto, aún cuando su existencia (la del derecho o interés) no dependa en definitiva de la validez o invalidez ///del mismo.

Y en el caso de autos, véase que denegada por la Resolución del Secretario de Desarrollo Social la reparación económica derivada del obrar ilegítimo de la Administración, el actor viene a esta instancia alzándose contra la presunción de legitimidad que la misma contiene, pues si bien el perjuicio ocasionado no deriva de la misma, se impone su cuestionamiento ante la identidad que guarda con el objeto de la presente litis.

Ante lo dicho, no cabe sino desechar por inatinente toda esta construcción obstructiva, "inventada" a contramarcha de doctrina y jurisprudencia, que se procura oponer al progreso de la acción.

4. Desbrozada de malezas la defensa, su sustancia aceptable se limita a aseverar con palabras contundentes la legalidad de la Resolución Nº 395/04 que rechazó la reclamación en el ámbito de la Administración, asegurando que "cumple los requisitos extrínsecos e intrínsecos que debe tener un acto para ser válido, y está motivada por lo que es improcedente la nulidad ..." y a repetir los argumentos de la misma, por afirmar que el actor "simula una solicitud de pago de salarios caídos en una indemnización por daños y perjuicios" (fs. 54 punto IV B del responde). Parece pretender cambiar dice el contenido del reclamo, o al menos se debate entre una u otra opción, ///pero a la postre discierne que está reclamando salario caído.

Creo que la Provincia está confundida, y en el afán de "desligarse" del pago del resarcimiento patrimonial a M., que no es sino la consecuencia de su propia ilicitud, reconocida y declarada por Decreto del Poder Ejecutivo, al resolver aquella reclamación desatiende sus términos, desinterpreta la pretensión de la actora cuando dice que está "limitada" a "salarios caídos", pese a ello se afana en sostener que no hay daño demostrado (¿porqué si considera que no fue ésta la solicitud?), toma precedentes sin importar su equivalencia o identidad con lo que resuelve. Y mantiene esta postura al contestar la acción, "aferrada" al "salario caído" que no es lo pedido ni en ésta ni en aquella sede, mencionando sólo mencionando que no se demostraron daños, sin molestarse en negar los presupuestos de hecho aducidos por la actora para apoyarlos, y lo que es más grave, insistiendo en dar espaldas a lo por ella resuelto en el Dto. Nº 1611/00 y es esencial: la retroactividad de la reincorporación a la fecha de la baja irregular, negando sus efectos indiscutibles.

4.1. Sostiene el preponente que de la motivación de la Resolución Nº 395/04, por las razones enunciadas, surge que el órgano decidente incurrió en error. En mi voto en SD Nº 10/SCA/04 (in re "D. G."....) decía que "la doctrina argentina se divide cuando se trata de analizar la naturaleza de la declaración de voluntad, en la que el acto administrativo consiste, siendo para un ///sector "requisito" o "presupuesto" indispensable para la existencia y validez del acto (MARIENHOFF CASSAGNE FIORINI...), en tanto para otro es un "elemento esencial" del mismo, en idéntica posición jurídica que la competencia, causa, objeto, contenido, forma y finalidad (GORDILLO, ESCOLA...). Del mismo modo aunque no necesariamente coincidente la división se aplica al régimen de la invalidez de los actos: algunos autores la vinculan con los elementos esenciales (MARIENHOFF BIELSA...) y otros con la entidad o gravedad del vicio medida por el perjuicio que produce: más grave o menos grave (CASSAGNE GORDILLO HUTCHINSON DROMI FIORINI). Lo cual a su vez tiene influencia para discernir los supuestos de nulidad, de los de anulabilidad, con vinculación al ordenamiento legal, que como señala MAIRAL no guardan en verdad sinonimia entre los términos empleados para enunciar los requisitos esenciales y los vicios generadores de invalidez. La Corte Suprema Nacional, parece inclinarse por atender a los elementos para deducir la invalidez de los actos (Fallos 308:108, 311:161 entre otros). También este Cuerpo ha aplicado este criterio (SD Nº 14/85, 36/91, 13, 41/93), y es claro que el Dto. Ley 920 de Procedimientos Administrativos en la Provincia, adhiere este sistema. Mas creo oportuno establecer, que vincular la invalidez de los actos con la afectación de sus elementos incluida la voluntad, sea considerada tal, o bien presupuesto o requisito no significa en verdad, prescindir en forma total de la gravedad del vicio como pauta de apreciación, puesto ///que la consecuencia jurídica que se impute al mismo, depende justamente de la gravedad de la alteración sufrida por los recaudos valorados por el ordenamiento jurídico como esenciales para la validez de aquél. Posición en la que se enrolan COMADIRA (Derecho Administrativo pág. 46/48) y ESCOLA (Compendio de Derecho Administrativo pág. 533), nunca a su vez desdeñada por los elementistas". El error seguía afecta sin dudas la declaración de voluntad administrativa fuere presupuesto o elemento y evidentemente se traslada a la causa del acto. El perjuicio que provoca es grave... Ergo, desde cualquier punto de vista, cualquiera que sea la teoría que se adopte, el acto es y debe ser declarado nulo.

"La voluntad administrativa y sus posibles vicios, no ha merecido tratamiento específico en la legislación provincial: ni como presupuesto, ni como elemento del acto. Ha partido la norma de considerar el acto como voluntad ya objetivada. Ello no induce sin embargo a desatender su influencia en el régimen de invalidez que postula, pues necesariamente el vicio éste de voluntad, se traducirá en alguno de los elementos objetivados en el régimen de invalidez de la ley. Es así que considero que el error, que se produce "cuando falta la necesaria conformidad entre el concepto formado respecto de los hechos o condiciones y circunstancias externas al órgano que emitió el acto, y vinculados como antecedentes de ésta y la realidad de dichos, hechos, condiciones y circunstancias... y debe ser esencial, esto es versar sobre la persona, el objeto o cualidades sustanciales no accidentales o accesorias.... Para invalidar el acto, se vinculará ///necesariamente con su causa o motivo, consistente en "las circunstancias de hecho y derecho que en cada caso le dan origen relación antecedente que le precede y lo provoca".

Si se sigue a GORDILLO, el error ha provocado arbitrariedad, la que en su concepto "constituye un vicio de la voluntad porque el administrador prescinde de la sujeción a la ley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su propia voluntad, en su capricho o veleidad personal ." y se traslada al objeto del acto "cuando aprecia erróneamente el derecho" (Tratado de Der. Adm. Tº III, pág. IX29, 33, 34, 36, 46).

4.2. Desde esta óptica descripta, se evidencia la nulidad ya anticipada de la Resolución Nº 395/04, ante la equívoca interpretación, análisis, tratamiento y conclusión que mereciera el "reclamo" que el actor impulsó en sede administrativa. Error de hecho y de derecho, pues como dice LINARES todo acto tiene un contenido normativo. Mientras M. M. pretendía la reparación material del perjuicio que le provocó el dictado del Dto. Nº 75/98, declarado posteriormente nulo por ilegítimo por el propio Estado mediante Dto. Nº 1611/00, la Subsecretaría de Desarrollo Social se escudó en la falta de contraprestación del débito laboral del entonces reclamante a sus órdenes, para argumentar la imposibilidad de liquidarle los sueldos dejados de percibir desde que operó su desvinculación y hasta ///que dispuso su reincorporación, olvidando que lo había hecho con retroactividad, y además afirmando para sostener su criterio que el reconocimiento de ese abono importaría un enriquecimiento indebido para el actor que fue víctima del ilícito estatal ante el incumplimiento de su obligación de dar, amparándose finalmente en la orfandad de norma específica que contemplara el pago de los salarios caídos, acudiendo en los fundamentos a citas de jurisprudencia de este Cuerpo que no resultan ajustadas a los antecedentes obrantes en los actuados que estaba analizando, para enmarcar su desestimación. Y a más, previniendo pretende que no hay prueba de daño resarcible.

Así relacionado el yerro de la accionada, se observa que el mismo afectó la declaración de voluntad administrativa consecuente, plasmada en la Resolución opugnada por M., denegatoria de su reclamo, provocando un perjuicio evidente y grave en los derechos expresamente reconocidos en el Dto. Nº 1611/00.

4.3. Esta desubicación del Estado, causante de ese error, se produce esencialmente porque que ha soslayado la influencia de los principios de legalidad y ejecutividad que acompaña a los actos administrativos válidos y perfectos, como se presenta el Dto. citado. Pareciera que crea una falacia, que abona con argumentos de peso, para evitar el reconocimiento de un derecho a favor del accionante...ya reconocido.

/// En S.D. N° 9/SCA/06 (in re "M."), citando a M.M. DIEZ dije: "... el acto administrativo es perfecto cuando tiene todos sus elementos esenciales que lo constituyen y ha cumplido su ciclo de formación..." "... El acto perfecto que es capaz de producir efectos jurídicos, se dice eficaz.... La complejidad de las funciones de la administración pública la obligan a obrar, actuando sin dilaciones. ... la primacía de la acción frente al quietismo, supone que los actos administrativos no quedan en pura especulación; supone que la producción de esos actos ha de incidir, directa o indirectamente, sobre la realidad jurídica, vale decir, supone que esos actos son eficaces" (Derecho Administrativo Tomo II Bibliográfica Omeba pág. 273/275). Añadí en esa ocasión jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos cuando fallaba ... "corresponde hacer lugar a la demanda iniciada por el actor tendiente a que se cumpla con lo establecido en el Dto. ..., pues es un acto administrativo que aparece como perfecto y válido, encontrándose cumplidas las formas y procedimientos prescriptos especialmente para darle existencia, gozando de los caracteres de legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad, por lo cual el mismo debe ser cumplido, sin dilaciones, ya que tiene eficacia obligatoria propia"(De Aracil..." LL Litoral 2003 noviembre, 1201).

En SD Nº 7/SRE/02 (T....") ya había dicho que la presunción de legitimidad de la actividad, y de los actos administrativos es un ///corolario del principio de que regida aquélla por la juridicidad, no se acepta primariamente, que el acto administrativo no sea producto de una norma reguladora: "emitido por los órganos competentes, en el marco de un procedimiento preestablecido, por funcionarios o agentes designados para cumplir y ejecutar la ley, sujetos además a un régimen disciplinario, con un objeto y finalidad que no enmarquen en la juridicidad. Presunción que no rige exclusivamente a favor del poder administrador, sino también de los administrados y debe recibir de todos el respeto de esa legitimidad, hasta que un órgano independiente, o la misma administración declaren lo contrario. Ante la creación de derechos subjetivos, la cosa juzgada administrativa hace respetar esa presunción, y la Administración podrá hacerla declinar, ocurriendo, como un administrado, ante los estrados judiciales, salvo prescripción.." (B. FIORINI Tomo I págs. 351/353).

De allí, que cuando el accionante reposa su reclamo primero y su demanda después en el citado Decreto, no está mal dirigido....porque razonablemente la retroactividad que dispuso el Dto. Nº 1611/00, que manifiesta unilateralmente revocar un acto nulo de nulidad absoluta e insanable, bien lo condujo en tal sentido, si se atiende a la doctrina cuando analiza el instituto de la revocación y consecuente efecto ex tunc. Definida como la declaración unilateral de un órgano en ejercicio de la función administrativa por la que se extingue, sustituye o modifica un acto administrativo por razones de oportunidad o de ilegitimidad, la revocación se caracteriza jurídicamente porque se realiza a través de un acto autónomo o ///independiente, que importa una nueva declaración generadora de efectos jurídicos directos e inmediatos. Cuando razones de ilegitimidad la motivan, DROMI distinguirá los dos supuestos posibles: que proceda por ilegitimidad originaria, es decir, que el acto haya nacido viciado, o por ilegitimidad sobreviniente, cuando el acto nacido válido se torna inválido por un cambio en el ordenamiento jurídico o por la desaparición de un supuesto de hecho que altere la relación entre las normas y el acto ("El Acto Administrativo" Instituto de Estudios de Administración Local Madrid 1985 pág. 153/154). Si se ha fundado en razones de mérito u oportunidad, se dice que es razonable que sólo produzca efectos constitutivos, ya que coloca al administrado en una situación nueva; en cambio, cuando se ha fundado en razones de ilegitimidad, se estima que debe producir efectos declarativos, puesto que debe retrotraer las cosas al estado que tenían antes de dictarse el acto revocado por ser ilegítimo. La revocación por razones de ilegitimidad es el medio por el cual la administración alcanza la observancia y cumplimiento de la ley, de modo que, frente a un acto viciado, a un acto administrativo que está en contradicción con el orden jurídico, lo reemplaza por otro en el cual se han subsanado aquellos defectos, lográndose así un acto regular, ajustado a derecho. (Conc. ESCOLA "Tratado General de Procedimiento Administrativo Depalma 1975 pág. 113/114). En estas circunstancias, se considera que el nuevo acto, debe tener efectos retroactivos, hacia el pasado (el mismo autor en La revocación del acto administrativo afectado de nulidad absoluta LL 1977C816 conc. CASSAGNE Derecho Administrativo Ed. Abeledo Perrot Tomo II pág. 212/213, Julio Isidro ALTAMIRA GIGENA "Lecciones de Derecho Administrativo" Advocatus 2005 pág. 242). Concordante, la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho también ".cuando la revocación se produce por razones de "ilegitimidad" sus efectos se producen ex tunc, con relación al pasado, o sea desde la fecha de emanación del acto viciado. Ello así porque este tipo de revocación tiene efectos declarativos" (Dictámenes:207:517).

Acepto, que pese a estas contundentes afirmaciones, los efectos retroactivos de la revocación aún por ilegitimidad, así como de la nulidad declarada, no se admiten en todos los casos y con completividad. Por ello, la situación jurídica en que la Provincia colocó a M. con la reincorporación retroactiva tiene características particularísimas pues ha evitado cualquier disquisición acerca de los efectos de la revocatoria por ilicitud.

Es de advertir que si el Estado, al dictar el acto revocatorio y ordenado la reincorporación, lo hubiera hecho "a partir de la fecha de notificación"... o "del presente Decreto..." o simplemente sin indicar desde cuándo, la norma singular hubiera operado en coincidencia con los hechos desde la reincorporación efectiva, hacia el futuro, y entonces ya la cuestión se presenta de otro color. La disposición tomada en aquél hubiera autorizado algunos de los razonamientos de la ///demandada vinculados a los efectos de las nulidades declaradas,...aunque nunca la privación de la reparación del daño.

También es de advertir que como falla Suprema Corte de Justicia de Santa Fe referida a los efectos de la anulación de actos administrativos en general ".si el acto cuya nulidad se declara modifica el desarrollo de una situación administrativa, la consecuencia de no haber una regulación legal distinta o que el régimen de derecho público justificara otra solución sería que la situación afectada se reconstituyera tal como habría sido si ese ilegítimo acto no se hubiese dictado jamás." (in re "Mendoza"; A. y S. t.95, pág. 166). Y de este modo remite al orden jurídico positivo aplicable, que en el Derecho Público local está dado por los arts. 96 y 97 del Dto. Ley N° 920 que se refieren a estas consecuencias. Sin embargo, la Provincia, prefirió acudir al art. 32 inc. 3 aunque no lo cita y dar a la revocación, cuyo efecto primero es la reconstitución de la relación de empleo afectada, un reconocimiento distinto.

Ello así porque cuando dispone expresamente a una fecha cierta a la retroactividad de la reincorporación, su reconocimiento de los efectos de la nulidad, es total, pues se ha considerado que en tal caso, "... entre el acto de separación y el de reincorporación no hubo solución de continuidad; por tanto, el agente tiene derecho a percibir sus emolumentos por dicho lapso y a que el mismo sea computado a los efectos jubilatorios". Tal el ///criterio de MARIENHOFF quien considera ". que el agente nunca dejó de prestar servicios." (Tratado de Der. Adm., Tomo IIIB, AbeledoPerrot, pág. 141/142, Buenos Aires1998; en análogo sentido Benjamín VILLEGAS BASAVILBASO "Derecho Administrativo" Tomo III, págs. 420/423, TEA, Buenos Aires,1951)".

Julio Isidro ALTAMIRA GIGENA expresa que "....puede la Administración dictar un acto que va a producir consecuencias jurídicas con anterioridad a su emisión". "El principio general es que los actos administrativos ...producen efectos jurídicos para el futuro ...agrega el autor ...después de su notificación..., pues de lo contrario existiría la posibilidad de que alteren derechos adquiridos, y modifiquen una situación jurídica ya consolidada, vulnerando el derecho de propiedad que es una garantía de carácter constitucional enfáticamente defendida por el art. 17°". Seguidamente, expone el administrativista citado las excepciones a dicha regla, entre las que menciona "...aquellos casos en que se dicta un acto que sustituya a otro que ha sido legítimamente revocado..." (Conf.: "Lecciones de Derecho Administrativo" Advocatus 2005 pág. 242). GORDILLO refiere que el acto puede "válidamente producir efectos retroactivos" si lo dice expresamente su texto (Ob.cit. 8º Ed. pág. II.34).

Basta lo expuesto para fundar que siendo "... el principio general de que los actos administrativos surten efectos o rigen desde que adquieren carácter de perfectos o sea, desde que son simultáneamente válidos y eficaces"... (SD N° 3/SCA/96) no cabe ///duda alguna de que el Dto. N° 1611/00 fue generador de derechos subjetivos para su destinatario y aunque fue reincorporado, la ejecución de este acto administrativo solo se cumplió parcialmente, pues la Administración prefirió desatender a la reincorporación retroactiva que disponía "...a partir del 4 de febrero de 1998", argumentando que el "salario caído" no debe pagarse, y que no se demostraron consecuencias dañosas que son harto evidentes.

Porque como dice mi colega, lo son. El actor quedó sin trabajo, sin sueldo, sin beneficios de Obra Social, sin aportes jubilatorios, sin asignaciones familiares. Esto está fuera de toda discusión ¿qué mas "prueba" de daño?. Luego, podremos reflexionar sobre otras cuestiones...pero ello sería inoficioso, porque el propio Estado, dio cabal reconocimiento a su responsabilidad, por la vía simple de la retroactividad. Así lo decidió y así debe ser respetada su decisión...o bien haber sido declarada lesiva a los intereses fiscales...

5. Mas allá de que así lo creo por esta situación que he calificado particularísima para M., dada por el Dto. Nº 1611/00, igualmente frente al ilícito administrativo del cual como dije fue víctima, la Provincia no podía desatender la reparación de los daños. Aún cuando la Ley específica no previera indemnización, la reparación por el perjuicio provocado es un derecho del administrado vinculados por una relación legal o contractual a la Administración ///que incumplió al cesarlo indebidamente sus deberes y una obligación de ésta que no puede desligarse de la responsabilidad consecuente por sus ilicitudes. Así emerge del mentado art. 97 del Dto. Ley Nº 920, en el caso inaplicado.

Magistralmente lo dicen GARCÍA DE ENTERRIA y FERNANDEZ: "El efecto anulatorio de un acto administrativo previamente dictado y ejecutado puede garantizar el restablecimiento de la justicia cuando la Administración la ha conculcado con sus declaraciones y hechos previos. Tanta importancia como esa anulación tiene en la práctica la posibilidad de compensar mediante indemnizaciones los perjuicios que con normalidad se causan por las decisiones y ejecuciones previas de la Administración. Como lo decía HAURIOU en una fórmula simple: "que la Administración haga, pero que indemnice" esto es explica GARCIA DE ENTERRIA que indemnice si luego de haber actuado se declara por el juez de esa actuación previa ha sido ilegal...las dos principales teorías de Derecho Administrativo eran las del contenciosoadministrativo y la de la responsabilidad de la Administración, únicos dos medios de contrarrestar eficazmente, en términos de justicia, el formidable privilegio de la Administración en la decisión y ejecuciones previas ("Curso de Derecho Administrativo Tomo I Séptima Edición CIVITAS Pág. 508).

El daño, en supuestos como el de autos, no requiere de prueba, y así este Tribunal lo ha admitido incluso para el daño moral (vg. SD ///Nº 49/92, 5/SCA/02, 7/SCA/06). Podrá el responsable discutir la demostración del quantum del daño, o sus circunstancias, cosa que repito ni intentó en este juicio. Frente a la afirmación del hecho negativo del actor de la no obtención de trabajo remunerado, guardó ominoso silencio. La sola impertinencia del pago de "salarios caídos" cuando de reparación de daños por actos ilegítimos se trata, es oposición defectuosa.

Ergo, la decisión adoptada por la Resolución N° 395/04 reputada nula de negar un derecho a M. emergente del Dto. N° 1611/00 resulta una conducta de la Administración, que contradice su propio acto, violencia en la que insiste en el responde de este juicio; lamentable actitud por cierto que desluce la buena administración que aquél como acto administrativo revocatorio puso de manifiesto. Así califiqué esta modalidad del obrar estatal similar a la actuación desarrollada en estos autos en el fallo que glosó el Dr. PASUTTI S.D N° 04/SCA/00 (in re "O.) señalando "...no fue coherente ni consecuente con su acción precedente válida y eficaz y olvidó la buena fe, la probidad, la lealtad, que derivaba de su anterior conducta".

Precisando, en el sublite, la revocación del Dto. N° 75/98 obedeció sin dudas a vicios que afectaron el acto desde su nacimiento ilegitimidad originaria y la Administración reconoció "per se" tales irregularidades, retirándolo del mundo jurídico, y reconoció a la par ///su responsabilidad ordenando la reincorporación del actor con efectos retroactivos al 04.02.98, haciendo renacer los derechos que poseía antes del dictado del acto que eliminó con la revocación. Así determinó la reparación de todo daño, patrimonial incluido.

Por ello la demanda debe ser admitida y ASÍ LO VOTO.

6. Solo resta establecer el quantum del daño material que le provocara a M. el acto nulo, cuantificado por éste en los salarios que no percibió por el tiempo en que se vio privado ilegítimamente de su cargo; ofreciendo además de la estimación que efectuó en el escrito de demanda, Prueba Pericial Contable a esos fines.

Anexó a fs. 136/139 el Perito designado su informe; el contenido del mismo es cuestionado por la accionada, especificando que no correspondía computar en el cálculo de la experticia como rubros salariales los correspondientes a "subrogancia" y "dedicación exclusiva" (fs. 142/143). Recoge estas observaciones el experto y acompaña una nueva pericia a fs. 187/189 aclarando que lo hace "...sin perjuicio de la resolución final", estima la demandada que el cálculo que a su criterio es el ajustado a derecho se encuentra plasmado en el Punto II de aquélla. Por su parte, guardó silencio el Sr. M. M. en relación a las manifestaciones realizadas por la Provincia, y no contestó el traslado de las observaciones mencionadas.

/// En relación a la prueba que se examina, en primer lugar, dable es señalar que asiste razón a la accionada cuando manifiesta que en oportunidad de disponerse la baja del Sr. M. el mismo ya no se encontraba al frente de la Dirección de la Institución, razón por la cual no corresponde el pago del rubro "subrogancia" desde que éste implica la diferencia salarial entre su cargo de revista y el que desempeñara interinamente conforme lo disponía el art. 3° Dto. N° 993/97, que además fue dejado sin efecto por el Dto. 16/98, de fecha 14 de enero de 1998.

Por otra parte, en cuanto al rubro "dedicación exclusiva", tuve oportunidad de referirme al régimen estatutario que regula la relación jurídica entre las partes impuesto por Ley Nº 3158 y Dto. Nº 1170/91 que contempla el mismo en SD N° 7/SCA/04 donde luego de exponer sobre la especialidad del sistema en orden a la índole de las funciones, establecí como premisa, entre otras, la distribución del personal sujeto en dos grupos "uno, con jornada mínima de 40 y máxima de 50 hs. semanales; otro con jornada única de 44 hs. semanales sin máximos. En ambos casos la concurrencia al servicio fuera del horario habitual fue contemplada en el sistema salarial: de 40 a 50 hs. con un adicional de dedicación funcional; de 44 hs. o más con un adicional por dedicación exclusiva"....

/// Por ello, comparto las apreciaciones del Dr. PASSUTI, en cuanto afirma como emergente de la postura de la accionada la posibilidad huérfana la normativa descripta de claridad al respecto de que exista personal con 44 horas semanales de labor, pero sin que perciban el Adicional por Dedicación Exclusiva, y otro que goce de este beneficio, lo que entiendo acreditado con las grillas salariales adjuntas al Expte Nº 0721/SGG/98, con el aditamento de que por Dto. N° 158/05 se le otorgó expresamente este beneficio al hoy actor, aún cuando al detallar su cargo de revista se indicaba "44 horas semanales de labor".

De ello deriva que el daño material provocado por el acto nulo debe cuantificarse en el cálculo realizado por el Perito Contador y que corre agregado a fs. 188 de autos. Asimismo, resulta procedente y coincido también con el criterio dado por el Sr. Ministro que me precediera en el voto, en cuanto a la rectificación que corresponde realizar del rubro "antigüedad", y el pago de las asignaciones familiares, todo consecuencia de la reincorporación retroactiva dispuesta.

A la misma cuestión el Dr. CANEO dijo:

I. Cuidadosa y detalladamente los Sres. Ministros en los votos que anteceden, han reseñado las constancias de esta causa y ordenado cronológicamente los hechos acreditados en la documental examinada. Ante mi vista todos ellos, ninguna omisión advierto en la ///relación. Tal la sucesión de los que son los antecedentes de este juicio, y que serán tenidos en cuenta para fundar mi propia decisión.

También han desarrollado con claridad y fluidez las argumentaciones traídas por las partes para abonar sus pretensiones y delimitar, como es facultad del judicante, el marco de la relación procesal establecida, haciendo mérito tanto de la documental como de los restantes elementos que como prueba se arrimaron a la causa. En consecuencia me considero eximido de repetir la glosa.

II. Con reseña de diversos precedentes de este Cuerpo los colegas han fundado porqué se trata la impetrada de una acción contencioso administrativa de plena jurisdicción. Enseña GARCIA PULLÉS que "cuando se ejerce esta clase de pretensiones, el contenido de la demanda no sólo tiende a la declaración de nulidad o ilegitimidad de un acto o conducta estatal, sino que reclama como consecuencia de ello la imposición de una prestación o el reconocimiento de una situación jurídica individualizada a favor del pretensor, sea para restaurar las cosas a su estado anterior o para satisfacer el interés protegido dañado por el acto lesivo, por vía de la condena a pagar una indemnización sustitutiva" (Conf.: "Tratado de lo contencioso administrativo" Tomo II Edit. Hammurabi 2004 pág. 605/606).

/// No necesariamente la condena que se pretenda debe derivar de ese acto. La presencia de una manifestación de voluntad administrativa presumida legítima, contraria al objeto de la pretensión, constituye un escollo al pronunciamiento judicial, que está impedido sin violentar esa presunción y el principio republicano de la división de poderes, de atenderla. En identidad con el supuesto en que la lesión patrimonial agraviante que se reclama reparar deriva del acto mismo que la produce que es el habitual que ha dado lugar a la abundosa doctrina de Falta de Jurisdicción que citan los prevotantes se encuentran aquellas situaciones en las que la responsabilidad del Estado derivada de actos cumplidos en función administrativa, ha sido instada por quien se estima lesionado, por vía de petición o reclamación en el ámbito del Poder Administrador, y éste se ha pronunciado en contra de esa pretensión. Fuere que esa reclamación sea exigible para habilitar la acción contenciosa por imperio normativo o no, tal pronunciamiento, de existir insisto, igual que en los casos primero aludidos, es acto administrativo que goza "... en principio, de presunción de legitimidad, razón por la cual debe ser considerado válido hasta tanto sea declarada judicialmente su ilegitimidad. De esta presunción se desprende la necesidad del particular que considera ilegítimo el acto, alegue y pruebe dicha ilegitimidad ... la pretensión básica y siempre necesaria será la de anulación del acto, pues ella actúa como condición del eventual restablecimiento de la situación jurídica afectada por la disposición administrativa".... "...sólo la habilitación de la jurisdicción para examinar la validez de los actos, puede conducir una vez resuelta su nulidad, si el acto anulado viola derechos subjetivos del accionante, y si está demostrado el daño, ///a condenar a la Administración a su reparación, cumpliéndose la finalidad específica de la acción contenciosa de plena jurisdicción" (mi voto en SD N° 8/SCA/04 "T....").

Si el señor M. A. M. a través de lo que denominó "reclamación resarcitoria" aunque como lo expresaron y fundaron mis colegas se trató de un simple reclamo a fin de evitar concurrir a esta sede requirió de la Administración la reparación de los daños derivados del Dto. N° 75/98, declarado ilegítimo luego por Dto. N° 1611/00, y obtuvo la denegatoria expresa de tal requerimiento por Resolución N° 395/04 dictada por el Secretario de Desarrollo Social, conforme los fundamentos expuestos, con buen tino el actor ha solicitado la nulidad de este acto administrativo y cuestionado la presunción de legitimidad del mismo como presupuesto de habilitación de la pretendida condena, lo cual bajo ningún punto de vista muta la naturaleza de la pretensión.

III. Así desestimada la equívoca posición de la accionada, en cuanto a si la presente era la vía procesal idónea para encarrilar la acción, se impone examinar los extremos de la Resolución cuestionada.

La jurisprudencia tiene dicho, que ". todo lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho invocados ///para emitir el acto, caen o pueden caer bajo el poder de revisión de los jueces, para llegar a realizar un verdadero análisis de la existencia de los presuntos antecedentes, es decir, aquellos que constituyen su causa o motivo; por ello, el juzgador debe efectuar el control de legalidad de un acto administrativo, pero a su vez desentrañar los motivos y los hechos que le sirven de origen, valorando objetivamente los antecedentes que se encuentran en la causa y fueran la motivación de su dictado, para dar por sentado si corresponde o no la modificación de la decisión a que arribara el organismo en cuestión" (CNACAF Sala II en "C...." del 28/02/95 y la Sala I en "K. L...." del 20/02/98, Bol. Jur. CNACAF Capital Federal EDAño 1998 N° 1). Y avocado a este discernimiento, no puedo sino coincidir con los preponentes en que los expuestos, si no intencionadamente impertinentes, lucen tales por error.

No voy a sobreabundar en ello. Sintéticamente diré siguiendo a Julio COMADIRA quien al tratar los vicios de la voluntad define el error como "...el conocimiento falso o deformado de la realidad...". Comentando la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos refiere el autor que la ".voluntad de la Administración excluida por error esencial...es.. un supuesto de suma gravedad desde que da como resultado la ausencia o falta de voluntad". y que "... los casos de error esencial configuran, en el marco de la ley, situaciones de nulidad absoluta, lo cual ... deriva... de la ausencia de un elemento esencial, o del vicio grave en éste". Señala el doctrinario que ".un análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, acerca del "error" como causal de invalidez ///del acto administrativo eventualmente habilitante de su anulación oficiosa en sede administrativa, revela que las situaciones debatidas en las diversas causas, en general, se referían a vicios en el "objeto" o "contenido" del acto, o bien en la "causa". A más, ".la significación jurídica de los antecedentes fácticos y normativos que constituyen la causa del acto administrativo, en cuanto elemento condicionante de su validez, fue señalada por la Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal que ha establecido ".corresponde anular el acto administrativo... si del examen de las actuaciones administrativas se desprende que aquéllas fueron aplicadas en consideración a hechos falsos o no probados ya que hay falta de causa en el acto administrativo cuando los hechos invocados como antecedentes que justificarían su emisión fuesen falsos o cuando el derecho invocado para ello tampoco existiera". (Sala II, 14.11.91 "in re Argecom..."; 14.09.93, "Procedimientos Administrativos Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada Tomo I arts. 1° a 34° LL 2002; págs. 293/295). En SD Nº 10/SCA/06, decía trayendo a FIORINI, que en los casos en que "la norma existe pero se mal aplica sobre los hechos que enjuicia o se hace errónea interpretación al aplicársela...", si bien no hay omisión de hechos ni de normas, se dicta un acto ilegítimo por su interpretación restringida o extensiva y al juez corresponde la correcta aplicación, sin que por ello aparezca lesionado el fuero privativo de la apreciación que le corresponde al administrador" (Derecho Administrativo Tº1 Abeledo Perrot pág. 503/504).

IV. Ya lo adelantaron mis colegas, que los fundamentos en que reposará la decisión final que resuelva este litigio es aplicable únicamente al caso concreto criterio que comparto dada las especiales características que el mismo contiene.

No puede ser de otro modo, porque el estudio de la doctrina y jurisprudencia atinentes, a más claro, de mi experiencia judicial, indican que comúnmente el justiciable llega a la Jurisdicción buscando la declaración de la nulidad del acto administrativo que dispuso su baja o cese del empleo, alzándose contra la legitimidad del mismo, y a resultas y como consecuencia lógica de la ilegitimidad cuando es declarada por el Juez, solicita la reincorporación a su cargo, y la reparación patrimonial consecuente. Estos precedentes muestran un abanico de posibilidades que, encorsetado en los extremos de cada pretensión, tratan de devolver a la relación jurídica que mantenían las partes la legalidad quebrantada; numerosos son además los doctrinarios que comentan esas circunstancias.

Sin embargo, digo que los extremos del subjudice son particulares, porque no es habitual que la Administración "per se" determine la ilegitimidad de su obrar, volviendo sobres sus pasos para sustituir una decisión antes adoptada como lo hizo en autos. Porque el Dto. Nº 1611/00 dictado el 27 de noviembre de 2000, precisamente lo que hace es declarar que el Dto. Nº 75/98 por el que se dejó sin efecto la mensualización del Sr. M. es nulo, de nulidad ///absoluta y manifiesta conforme lo prevén los arts. 30º y 33º inc. c) del Dto. Ley Nº 920, en consecuencia lo revoca, y ordena en el art. 2º la reincorporación del hoy actor en el mismo cargo en que se desempeñaba, asignándole expresamente a ese acto administrativo efectos a partir del 4 de febrero de 1998.

IV.1. En las Jornadas sobre Acto Administrativo y Reglamento organizadas en el año 2001 por la Universidad Austral (Ediciones RAP 2001 pág. 155), Tomás HUTCHINSON con lucidez exponía, "...dictado un acto administrativo, su eficacia jurídica se despliega plenamente y se manifiesta en una serie de consecuencias, algunas de las cuales han venido a afirmarse como nota esencial e insoslayable del acto administrativo objetivamente considerado, como son: su obligatoriedad y exigibilidad... su ejecución de oficio. ... Esta declaración administrativa (acto) que define una relación jurídica nueva crea inmediatamente esta situación. ... ejecutividad del acto es obligatoriedad, exigibilidad y el deber de cumplimiento que él implica". En el orden local, este principio está consagrado en el art. 32º Dto. Ley 920, que formula ".los actos de la Administración producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".. Así formula el principio general de irretroactividad del acto administrativo, y en el inciso 3 dará cuenta de que la retroactividad asume un carácter excepcional, estableciendo los eventuales supuestos en que procede.

/// Añade el autor que cito "Es fundamento de razón jurídica que toda regla de conducta dispone para lo futuro, salvo que la excepción haya sido expresamente contemplada. ...El fundamento no radica directamente...en el art. 3° del Cód. Civil, sino que es un principio de sana lógica jurídica que toma en cuenta la conveniencia de respetar la estabilidad y seguridad de los derechos. Atañe al equilibrio de las relaciones entre el particular y la Administración. Entonces, la aplicación retroactiva del acto administrativo consiste en su aplicación a relaciones jurídicas ya consumadas antes de su vigencia; es decir, hay retroactividad cuando los efectos jurídicos de un acto administrativo que se ha producido antes de la eficacia del nuevo acto, se regulan por éste. (Conc. Tomás HUTCHINSON "Ley nacional de procedimientos administrativos" Ley 19.549 Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales T° I 1ra. Reimpresión Astrea 1987 pág. 277/279 conc. CASSAGNE Derecho Administrativo Tomo II pág. 315/319).

Aquí comienzan a evidenciarse, los motivos de la señalada particularidad de la causa que se estudia, que no se comprende precisamente en el principio general, sino que transita sus excepciones. Tal como resalta el Dr. Pasutti, el Dto. Nº 1611/00 se dicta en sustitución de un acto anulado, y produce efectos favorables al interesado... A más, no violenta derechos de terceros, no se afecta con su dictado la seguridad jurídica.

/// Destaco que cuando el inciso 3º del art. 32º Dto. Ley 920 dispone que el acto administrativo podrá tener efectos retroactivos si se dictare en sustitución de actos nulos, establece como se ve la retroactividad como una facultad y no como consecuencia de iure. Es decir, la ley otorga esa potestad a la Administración, pero no la impone genéricamente. Por lo tanto, al dictar el Dto. Nº 1611/00 la accionada hizo uso de esa opción y retrotrajo voluntaria y unilateralmente ya que no había sido pedido así en el Recurso de Reconsideración que tramitó por Expte N° 721/98 los efectos de la reincorporación de M. M. a la fecha del dictado del acto anulado. Y hago hincapié en esto, porque claro está, podría ser distinta la solución de este caso, si el acto sustitutivo del ilegítimo no hubiese contenido mención alguna en relación a cuándo comenzaban a producirse sus efectos, hipótesis en la que lógicamente se podría haber considerado que comenzaba a regir desde la fecha de su dictado; ó bien siempre transitando el ámbito de los supuestos podría haber emitido su decisión como habitualmente sanciona la accionada sus actos de alcance individual, esto es, indicando que tendría principio de ejecución "a partir de la fecha de notificación del presente Decreto" al destinatario de los derechos involucrados en ese acto, y a partir de ello, podría discutirse sobre los límites del reconocimiento de aquéllos, considerados por la doctrina ex tunc, pero con límites...

/// Porque en realidad, pese a la opinión uniforme de que el acto declarado nulo vuelve sus efectos hacia el pasado ex tunc en materia de cesantías declaradas ilegítimas en particular, ese criterio no es, por distintos motivos, aplicado a rajatabla. El autor santafesino Federico LISA, refiere a las dos corrientes doctrinarias existentes sobre el tópico. Describe el criterio del Consejo de Estado en Francia que pronuncia ".la anulación del acto administrativo impugnado...es, por cierto, retroactiva: debe ser considerado el acto como si jamás hubiese existido y aniquilados los efectos jurídicos que hubiere producidos; son, dice, consecuencias normales de la teoría de las nulidades administrativas...", pero, considera que si bien "ilustración típica de estas nulidades la ofrecen.las cesantías ilegales de funcionarios públicos, cuya revocación determina la "reconstitución" de la carrera de los interesados, volviendo las cosas al estado en que estarían de no haber mediado las decisiones ilegales. .la anulación de un nombramiento ilegítimo no impide que el interesado haga valer los servicios realmente prestados por él, e inversamente, .no obliga a la Administración a pagar la totalidad de las remuneraciones correspondientes a servicios no efectivamente cumplidos..es decir, el estipendio no es debido en ausencia de servicio efectivo, y el Consejo de Estado resolvió entonces que solamente se tenía derecho a una indemnización sobre la base del perjuicio real sufrido, teniendo particularmente en cuenta los ingresos que ha podido disponer el interesado durante su cesantía... (Laubadére, André de, Traité élémentaire de droit administratif, 2da. Ed., París, 1957, pp384 y 693)". Idéntico proceso destaca el autor referido se dio en Italia ".aun ///admitiendo en todo su rigor la eficacia retroactiva de la anulación, revivirá, automáticamente, ex tunc, la relación de empleo, como si nunca se hubiera interrumpido, pero no con pareja automaticidad el derecho al estipendio. condicionada a la existencia misma de la efectiva prestación del servicio, tal situación de hecho que no se ha cumplido.

Se arguye, que tal principio no puede hallar aplicación aquí desde que la prestación del servicio se ha frustrado, exclusivamente, por voluntad considerada ilegítima de la Administración ..

Pero ello, lleva la cuestión a otro terreno, al terreno de la culpa; y si al comportamiento culposo de la Administración es lógico que le siga aquello que es normal consecuencia de la culpa, es decir, el resarcimiento del daño, pues no se advierte cómo el comportamiento, aún culposo, de la Administración podría hacer revivir un derecho que no ha nacido nunca por falta de la condición de hecho a la cual estaba subordinada su existencia concreta".

En este sentido, añade LISA siguiendo a ALESSI, que .en el campo del derecho público, en materia de relación de empleo,. "no es admisible una acción puramente contractual encaminada al .cumplimiento de la obligación de pagar el estipendio, ya que la obligación de la Administración no era pura y simple, sino condicionada a la efectiva prestación del servicio en el período al cual se refiere, y la consideración de la culpa del comportamiento de la Administración como causa de la frustración de la prestación de los servicios no puede llegar a hacer estimar como ///efectivamente prestados aquellos servicios que de hecho nunca existieron, en tanto que bien puede constituir la base de una acción de resarcimiento de los daños, consecuencia normal, precisamente, de la culpa" (ALESSI, R., "La responsabilitá della pubblica amministrazoine, 3ra. Ed., Milano 1955, p.180 ysigs.). (Conf.: "La Responsabilidad del Estado en la Provincia de Santa Fe (Con particular referencia a la actividad ilegítima)" XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo La responsabilidad del Estado El Calafate, Provincia de Santa Cruz 25, 26 y 27 de agosto de 2004 RAP Año XXVIII 326, p. 164/166).

Criterio al que adhieren como antes señalé mucha doctrina y jurisprudencia nacionales, aunque no es unánime. Véase el sostenido por la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal, que admitió por mayoría que en determinados supuestos la demostración del hecho importa la del daño, a través del axioma "in re ipsa locuitir" en tanto dijo "...el hecho y la sanción, pues, son prueba cabal del daño".

Y en el acápite VI el fallo comentado, expresó ".es procedente la indemnización de los daños sufridos, sobre la base de la responsabilidad civil del Estado, que emerge en el caso de la ilegitimidad declarada con respecto al acto que había dispuesto la separación del servicio". . "hasta tanto se dictara un nuevo decreto.ha corrido la situación ilegítima de baja. y ha nacido el derecho a reclamar y percibir la reparación del caso. .; se refieren a una situación pasada y a un daño concreto sucedido, como es dejar de gozar de los haberes correspondientes y los beneficios del empleo (jubilación, obra social, etc) por voluntad ilegítima de la parte obligada a brindar y pagar los servicios.

Se ///trata.del derecho al resarcimiento nacido de la baja ilegítima e incausada, por acto administrativo nulo". Incluso, en cuanto al argumento respecto de que el reconocimiento de una indemnización por daños materiales, sería pagar servicios no prestados, resuelve la Cámara que en el caso. "carece de asidero, ya que no se trata de pagar tales servicios, sino de resarcir el daño ocasionado con el acto ilegítimo de baja o cesantía inmotivada.

Al actor se le impidió prestar esos servicios por el solo arbitrio de la autoridad., luego, la indemnización tendrá que se la de los salarios perdidos por causa de ese impedimento ilegítimo. No a título de pago de salarios, sino a titulo de indemnización de daños materiales. No hay pago, pues, sin causa desde que la causa legal se asienta en lo dispuesto en la Ley 19.549 y en el art. 1056 del Cód. Civ.

Así como en el principio genérico de que todo aquel que es dañado por un acto ilícito, tiene derecho a la reparación del perjuicio (art. 1109, C.C.)." (15.09.1981 "Pérez..." LL 1981 D241 y los precedentes de Córdoba que cita el Dr. Pasutti).

Y sobre ello podría este Cuerpo estar fundando opinión, si como lo expuse la Provincia hubiera dispuesto la reincorporación de otro modo (aunque sobre la " reincorporación " y su significación por diferencia de la admisión, también se debate), y si, además, hubiera tomado posición en la sede administrativa o en este juicio que así lo permitiera. /// Pero, para no dar más vueltas al asunto, en autos claramente la Administración hizo uso de la potestad brindada por el art. 32 y decidió que la reconstitución de la relación abruptamente cortada por el acto declarado ilegal, tuviera efectos retroactivos indicándolo expresamente en el texto del mismo.

De esta manera como exponen los preponentes y coincido por el efecto directo de la retroactividad a la reincorporación, vino a reconocer indirectamente todos los derechos que el acto que revocó había alterado: el empleo y sus sucedáneos, y los daños que con evidencia consistieron en la privación de los salarios.

Si por efecto de la retroactividad reitero voluntaria y unilateralmente dispuesta la ficción jurídica que importa determina que no hay solución de continuidad entre baja y reincorporación, no cabe sino concluir en que los efectos del acto nulo no se cumplieron. Porque bien dice ALESSI que cita LINARES no es el acto lo que se revoca la conducta pasada está "cosificada" sino las consecuencias pasadas y futuras (Fundamentos de Derecho Administrativo pág. 361).

IV.2. No empece a esta consecuencia, el criterio que trae el Dr. Pasutti de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe cuando dice que si el acto cuya nulidad se declara modifica el desarrollo de una situación administrativa, la derivación sería que la situación afectada se reconstituyera tal como habría sido si ese ilegítimo acto no se hubiese dictado jamás, de tal modo que "la concreción del efecto retroactivo .debe, pues, tender .a la reconstitución .de la carrera del ///agente, en cuanto sea posible, y compatible, .con los derechos de terceros como con las exigencias del interés público" ..." acotando "salvo que hubiera una regulación legal distinta o que el régimen de Derecho público justificara otra solución ..". Porque la Administración desdeñó lo normado por el art. 97 que constituye una regulación para las consecuencias de las nulidades optando por el efecto señalado. Y presumido legítimo e inatacado por lesividad el Dto. N° 1611/00, ningún cuestionamiento cabe a la judicatura sobre la libertad de elección ejercida. V. Como resultado, todo el andamio jurídico que la Secretaría de Desarrollo Social procura erigir para sostener la Resolución N° 395/04, se desploma. M. fue y viene a reclamar a guisa de daño, no de salario caído, la reparación de los que le produjo el acto reconocido nulo...sobre la base del Dto. N° 1611/00, y el organismo de jerarquía administrativa inferior al Poder Ejecutivo del que depende y dictó aquél se olvida de sus términos, estima la solicitud "limitada" a tales salarios cuando solamente son base de cálculo, por falta de contraprestación rechaza la petición, y a más, abunda diciendo que "no se probaron" daños.

El efecto retroactivo de la reincorporación no es considerado...su reponsabilidad patrimonial en "alguna" medida tampoco; es directamente negada, como si con la sola reincorporación hubiera satisfecho toda la emergente de su proceder ilícito.

/// Tal el error con que resuelve, y viene al juicio, sosteniéndolo. Se "planta" en el salario caído, desconoce que se reclaman daños y perjuicios aunque hace un renglón sobre su falta de acreditación. Sólo innova "edificando" un escollo de carácter procesal.

Frente a la aseveración del actor de que no pudo obtener trabajo en el ínterin entre la baja ilegítima y la fecha en que en los hechos se reincorporó...silencio. Frente a la evidencia del daño que produjo el acto que anulara...peor que el silencio, la abstrusa negativa. Lo único que podría haber discutido, aún dudoso ante la retroactividad, que era la extensión de la reparación del daño...ausente.

Porque en verdad cabe dejarlo manifiesto el daño en sí, no requiere en estos casos de demostración ante el ilícito administrativo, aunque admito que pueda controvertirse su entidad en los casos en que no se ha dado explícitamente el efecto retroactivo que en el presenta se manifiesta.

Para ello la Provincia debió al menos oponerse a aquél presupuesto de la imposibilidad de obtener labores retribuidas, que configura un hecho negativo.

FALCÓN manifiesta que este tipo de hechos tiene una serie de complejidades difíciles de aclarar; que no es lo mismo la negativa de un hecho que un hecho negativo, y en definitiva aunque no exime de la prueba a quien lo alega, expresa "...son objeto de prueba, sin perjuicio de que ...los jueces puedan atemperar el rigorismo del derecho a fin de que no se hagan ilusorios intereses legítimos, a fin de liberar al litigante que tuvo que producir la prueba referente a ciertas proposiciones negativas de ardua demostración y no la produjo. (CN Com., Sala C, 19.06.98, JA, 2000I186)" (Conc. "Tratado ///de la Prueba" Tomo I Astrea 2003. p. 273).

Pero la Suprema Corte de Buenos Aires, sostuvo ".

El fundamento de la reparación debida al empleado público durante el período en que permaneció separado del cargo por una cesantía ilegítima,.autorizan a presumir el daño equivalente a la privación de su sueldo durante un tiempo prudencial suficiente para obtener otra actividad lucrativa, lo que no implica una inversión de la carga probatoria, en tanto si ha dejado de percibir remuneraciones por culpa de la Administración, continuando sin embargo a su disposición, no se advierte por qué debe cargar con la prueba negativa de no haber puesto su actividad al servicio de otro empleador o de su propio trabajo. En todo caso la prueba contraria (de hechos positivos) debe estar a cargo de la parte obligada a su reincorporación." (B.49176 S. 26.02.1985 in re SARZI elDial W1286).

A más, ".el reclamo de las remuneraciones devengadas.constituye un pedido implícito de resarcimiento del perjuicio material ocasionado por el cese ilegítimo. .Al otorgar alcance indemnizatorio a dicha pretensión, ese daño se presume (an debeatur) por la ilegitimidad del acto que cercena la garantía constitucional de la estabilidad, con la consiguiente inversión de la carga probatoria". (SCBA "A..", 22.IV.1997 A y S 1997II271; "C..", 14.IV.1998, "AyS 1998II 419; "M..", 04.IV.2001, entre muchas "E., J..", LLBA 2006 (mayo), 487, voto Dr. Hitters).

/// Todo a título ilustrativo, pues en el caso particular es la forma en que la Administración decidió la Revocatoria, esto es, el propio acto, el que ha cerrado toda posibilidad de discusión, no otro motivo.

En mérito de lo expuesto, he de coincidir con los Dres. Pasutti y Royer en el acertado análisis que desarrollaron al examinar los extremos de la Resolución cuestionada, para concluir que la misma, atento el error que contiene, trasladable lógicamente a los elementos esenciales del acto causa y objeto determina que la voluntad administrativa así adoptada Res. Nº 395/04 S.D.S. irremediablemente sea declarada nula. Y también concordaré en que debe reconocerse el daño material en la forma en que proponen, atenta la pericia rendida, las explicaciones producidas y los antecedentes que aclaran respecto de la forma en que se liquida la Dedicación Exclusiva.

A la segunda cuestión el Dr. PASUTTI dijo:

Según voté la primera propongo al Acuerdo: 1) Acoger favorablemente la acción intentada por el Sr. M. A. M. contra la Provincia del Chubut. 2) Condenar a la Provincia a reconocer al actor su antigüedad en el empleo a todo efecto, las asignaciones familiares según solicita, y al pago del daño material que el acto ilícito revocado le provocara reconocido con la retroactividad que el Dto. Nº 1611/00 determinó para su reincorporación, a cuyo efecto se tomará en consideración el cálculo obrante a fs. 188, ///realizado por la pericia contable rendida en autos, con más intereses hasta su efectivo pago, a Tasa Activa para Préstamos Personales del B. d. C. S.A., que este Cuerpo viene estimando atiende mejor a la finalidad compensatoria.

3) Las costas deben imponerse a la vencida (art. 68° C.P.C.C.). 4) Respecto de los honorarios, estimo regular a los Dres. M. C. P. y E. H., en conjunto, en el 16,8% (12%+40% de éste) del monto de condena, valorando los trabajos profesionales según los parámetros del art. 6° inc. a) a f) del Dto. Ley N° 2.200 T.O. Dto. N° 138/99, y de conformidad con los arts. 7°, 9°, 10°, 38° y 47° de la norma arancelaria citada, con más I.V.A. si correspondiere. En tanto no corresponde regular a los representantes procesales de la Provincia art. 20° Ley N° 5117.

Los emolumentos del Perito Contador propicio fijarlos en el 2% del monto de condena de conformidad a lo normado en el art. 61° de la citada Ley.

A la misma cuestión el Dr. ROYER dijo:

Comparto la solución dada a la segunda cuestión por el Dr. Pasutti en tanto es coherente con mi voto a la primera.

A idéntica cuestión el Dr. CANEO dijo:

Que acuerda con los Dres. Pasutti y Royer.

Con lo que se da por finalizado el acto quedando acordar la siguiente:

SENTENCIA:

1°) ACOGER FAVORABLEMENTE la acción intentada por el Señor M. A. M. contra la Provincia del Chubut, condenando a ésta a reconocer al actor su antigüedad en el empleo a todo efecto, al pago de las asignaciones familiares según solicita, y del daño material que el acto ilícito revocado le provocara reconocido con la retroactividad que el Dto. Nº 1611/00 determinó para su reincorporación, a cuyo efecto se tomará en consideración el cálculo obrante a fs. 188, realizado por la pericia contable rendida en autos, con más intereses hasta su efectivo pago, a Tasa Activa para Préstamos Personales del B. d. C. S.A.

2°) COSTAS a la demandada (art. 68° C.P.C.C.).

3°) REGULAR los honorarios de los Dres. M. C. P. y E. H., en conjunto en el 16,8% (12%+40% de éste) del monto de condena (art. 6° inc. a) a f), 7°, 9°, 10°, 38° y 47° del Dto. Ley N° 2.200 T.O. Dto. N° 138/99, con más I.V.A. si correspondiere.

/// 4°) REGULAR los honorarios profesionales del Perito Contador G. J. M. en el 2% del monto de condena (art. 61° de la Ley citada) con más IVA si correspondiere.

5°) REGÍSTRESE y notifíquese.

Fdo. Dres. Daniel Luis CANEO, Fernando S.L. ROYER y José Luis PASUTTI.

Recibida y registrada por Secretaría el 23/07/07 bajo el nro. 4/SCA/07.