Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2006-04-19


SCALA, Julio César contra PROVINCIA DE SANTA FE Reg.: A y S t 213 p 79-80.

Santa Fe, 19 de abril del año 2.006.

VISTOS: los autos "SCALA, Julio César contra PROVINCIA DE SANTA FE -Incidente de Apremio- (Expte. 360/98) sobre INCIDENTE DE APREMIO POR HONORARIOS" (Expte. C.S.J. nro.

390, año 2005); y, CONSIDERANDO:

1. El doctor Armando F. J. De Feo, por derecho propio, y en representación del doctor Armando Miguel de Feo, inicia demanda de apremio contra la Provincia de Santa Fe por cobro de la suma de Pesos Dos Mil Cuatrocientos Treinta y Ocho con 80/100 ($ 2.438,80), con más intereses y costas.

Expresó que ese importe corresponde a honorarios profesionales, aportes e IVA, y que, no obstante haberse requerido la entrega de los Bonos Previsionales para su cancelación, la demandada no ha cumplimentado con el pago.

Manifestó que resultan aplicables los criterios de ejecución dispuestos por esta Corte ("Ale", "Marozzi", "Chimento", "Cheer", "Busaniche" y "Tuljak") y acompañó las copias que hacen a la integridad de su título.

2. Citada de remate la accionada, opuso defensa de prescripción de los honorarios regulados en la causa principal (fs. 23/24).

Aclaró que en esos autos se dictó sentencia que hizo lugar al apremio en fecha 11.11.98, notificada el 18.11.98, y los profesionales intervinientes recién solicitaron la regulación de sus emolumentos el 21.5.02, "es decir luego de transcurrido el plazo bienal establecido en el artículo 4032 inc. 1 del Código Civil" y según el criterio de la Corte nacional que surge de los fallos "Provincia de Formosa" y "Escotorín".

Sostuvo que dedujo incidente de prescripción que terminó por caducidad de la instancia, lo que no importa la firmeza de la regulación que ahora se cuestiona y subrayó que no es obstáculo a la procedencia de la excepción el hecho de que la hubiera alegado con anterioridad, "toda vez que resulta ser ésta la instancia procesal oportuna a tal efecto." Dijo que la caducidad declarada en el incidente de prescripción no extinguió la acción si aún no se dictó sentencia, que la Corte no se expidió respecto a ella, y que según el artículo 3962 del Código Civil la decisión de interponer la prescripción al ser notificada de la regulación no enerva la posibilidad de volver a plantearla ante la interposición de la demanda de apremio.

Corrido el pertinente traslado, el ejecutante solicitó el rechazo de la prescripción articulada, con costas (fs. 34/36).

3. El planteo de la excepcionante parte de una premisa equivocada y ello es suficiente a los fines de rechazar el planteo formulado.

Efectivamente, la resolución del Tribunal que declaró la caducidad del incidente de prescripción de los emolumentos profesionales, pasada en autoridad de cosa juzgada, tuvo como efecto primordial consolidar el procedimiento, teniendo por firme el auto regulatorio de los honorarios oportunamente efectuado en los principales y que por aquella vía se atacaban. Extremo que, de por sí, impone la desestimación de la defensa articulada sobre la base de la "prescripción del derecho a solicitar la regulación de los honorarios profesionales".

Solución que se refuerza a poco de reparar en que lo pretendido por el accionante es el cobro de sus emolumentos y, ante ello, el plazo de prescripción aplicable resulta el decenal (art. 4023 Código Civil), lapso de tiempo que, del simple cotejo de las constancias de los autos principales -glosadas a este incidente de apremio-, no ha transcurrido en la especie.

Por lo demás, no habiendo la accionada deducido otra excepción legítima en el término de ley, corresponde a tenor de los artículos 507, siguientes, concordantes y aplicables del Código Procesal Civil y Comercial (aplic. art. 92, ley 4.106) hacer lugar a la ejecución solicitada.

Por todo lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Rechazar la prescripción interpuesta, y; en consecuencia, ordenar se lleve adelante la ejecución, de conformidad a la normativa vigente, hasta que el accionante se haga íntegro cobro del capital reclamado, con más los intereses calculados en base a lo dispuesto en el decreto 941/91. Costas a la ejecutada.

Regístrese y hágase saber.

FDO.: GUTIÉRREZ-NETRI-SPULER-VIGO-Fernández Riestra (Secretaria) ------#NUMERO_FALLO: 06090074 <#PAGE> ESMORES, Ramón Manuel contra PROVINCIA DE SANTA FE Reg.: A y S t 213 p 92-104.

En la ciudad de Santa Fe, a los veinticinco días del mes de abril del año dos mil seis, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Roberto Héctor Falistocco, Mariá Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri, Eduardo Guillermo Spuler y Rodolfo Luis Vigo, con la presidencia del titular doctor Rafael Francisco Gutiérrez a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "ESMORES, Ramón Manuel contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIÓN" (Expte. C.S.J. n 343, año 1994), de conformidad con el acuerdo celebrado el día diecinueve del corriente mes y año.

A la primera cuestión: -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el señor Ministro doctor Falistocco dijo: I.1. Ramón Manuel Esmores promueve -con patrocinio letrado- recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción tendente a obtener se dejen sin efecto el decreto 1268/94 del Poder Ejecutivo provincial y las resoluciones 241/91 y 174/93 del Interventor de la Empresa Provincial de la Energía y se condene a la Provincia a abonarle las diferencias en su favor en concepto de variaciones de costos que resultan de aplicar para el rubro "materiales" el índice mensual promedio de productos electromecánicos que publica la Cámara Argentina de Industrias Electromecánicas en lugar del Ajuste A/2 aplicado por la E.P.E..

Todo ello con más actualización monetaria e intereses desde las fechas en que se percibieron los certificados de variaciones de costos hasta la fecha de efectivo pago.

Relata que resultó adjudicatario de la obra "Ampliación y reforma de la Sub-estación Transformadora de rebaje a Nivel 33/13,86 kv en el sub distrito Chañar Ladeado".

Comenta que en el artículo 13 del Pliego de Condiciones se preveía el reajuste de precios estableciendo que sería efectuado según las "Condiciones de ajuste A/2". Esta última -recuerda- preveía que la incidencia de los materiales era del 25%, tomando como representativos al ladrillo común, cemento portland y arena gruesa.

Acota que según la "Hoja adjunta 915" del Pliego se reglaba que el adjudicatario debía suministrar determinados materiales, los cuales, conforme al detalle que allí figuraba, eran de carácter electromecánico.

De todo ello deduce que los materiales considerados como representativos por el Pliego de Condiciones a los efectos de reconocer variaciones de costos nada tenían que ver con los materiales que en el mismo Pliego se establecían como componentes del costo de obra y a cargo del contratista.

Reseña que, luego de habérsele solicitado en dos oportunidades el mantenimiento de su oferta, la adjudicación fue resuelta el 22.12.1986.

Señala que en 27.2.1987 solicitó a la Administración el reemplazo de la Condición de Reajuste A/2 por la que estaba en vigencia en el Pliego de la propia E.P.E. para el resto de las licitaciones que, para el rubro materiales, tomaba el índice mensual promedio de productos electromecánicos que publica la Cámara Argentina de Industrias Electromecánicas.

Cita diversos informes técnicos y dictámenes favorables a su pretensión producidos durante la tramitación de su reclamo. Comenta que por resolución 241 del 19.6.1991 la E.P.E. decidió desestimar su pretensión con fundamento en su conocimiento de la fórmula y la consiguiente inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión.

Indica que contra dicha resolución interpuso recurso sosteniendo, entre otros aspectos, que se trataba de un acto nulo de nulidad absoluta. Añade que dicha revocatoria fue rechazada, en 15.6.1993, por la Empresa Provincial de la Energía mediante la resolución 174. Dice que, interpuesto recurso de apelación contra esa resolución, el Poder Ejecutivo a través del decreto 1268 del 12.5.1994 declaró la caducidad de las actuaciones administrativas.

En cuanto a este último acto señala que está viciado en su causa y motivación en tanto los dictámenes jurídicos en los que se funda refieren a períodos que no coinciden entre sí, con lo cual el período de un año que se menciona en el decreto no está claro ni para Fiscalía de Estado ni para el Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda.

Agrega que la propia Empresa Provincial de la Energía no declaró la caducidad de instancia y resolvió el recurso de revocatoria. No podría -entiende- válidamente el Poder Ejecutivo volver sobre etapas de procedimiento administrativo anteriores para cercenar los derechos de defensa del administrado, las garantías del debido procedimiento administrativo y el principio de legalidad.

Aduce que la aplicación de la caducidad por el Poder Ejecutivo importa desnaturalizar la sustancia y esencia del procedimiento administrativo en el cual no puede hablarse propiamente de controversia entre las partes sino de confrontación de intereses en miras al imperio de la legalidad administrativa.

Pone de relieve que el argumento de la administración no satisface a quien quiere llevar el análisis más allá de las exterioridades formales de las normas adjetivas y ponderar si dicha norma y la interpretación que de ella se hace respetan debidamente la existencia y ejercicio de los derechos subjetivos y de las garantías constitucionales.

Plantea, con cita del precedente Durussell de Fernández de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el artículo 65 del decreto-acuerdo 10.204/58 es inconstitucional cuando se lo aplica para declarar la caducidad de instancia encontrándose el expediente para resolver y sin ninguna actuación a cargo del administrado. Por tal motivo solicita la declaración de inconstitucionalidad del citado artículo del decreto-acuerdo 10204/58 y del decreto 1268/94.

En cuanto a los fundamentos de su pretensión sustancial argumenta que una de las características esenciales del contrato administrativo es estar sometido a un régimen exorbitante de derecho público y a los principios de la justicia distributiva, lo cual conduce al principio de mutabilidad del contrato.

Advierte que una de las principales expresiones de ese régimen exorbitante es el principio de intangibilidad de la remuneración del contratista particular. Sostiene que sería violado este principio si se obligara al contratista a asumir mayores cargas o menores beneficios que los que se tuvieron en cuenta al comparar su oferta con la de los demás proponentes.

Arguye que de ello y de las claras disposiciones de los artículos 6 y 82 de la ley 5188 se advierte la violación de sus derechos subjetivos al negársele el reconocimiento de un real mayor costo de los materiales electromecánicos, respecto del reconocido por la E.P.E. en base a la fórmula de Reajuste A/2.

Puntualiza que el propio Pliego General de Bases y Condiciones de la E.P.E. posterior a este concurso de precios dispone que el reconocimiento de las variaciones de costos de los materiales electromecánicos se calculará en base al índice mensual promedio de productos electromecánicos de la Cámara Argentina de Industrias Electromecánicas.

Resalta que el artículo 82 de la ley 5188 establece que todo elemento determinante del costo de una obra que haya sufrido una variación debe serle reconocido al contratista.

De ello deduce que cabe interpretar el carácter instrumental de las fórmulas o metodologías o condiciones de reajuste de variaciones de costos, existiendo la posibilidad de su adecuación o reemplazo en la medida de que las pautas pactadas no se comporten adecuadamente en la realidad, provocando distorsiones significativas que desvirtúen la finalidad de la propia ley.

Entiende que el verdadero alcance del citado artículo 82 no puede ser otro que el de referirse a aquellos elementos más representativos de la realidad del costo de una obra particular y no a cualquier elemento.

En el caso de autos -añade- el ladrillo, la arena y el cemento portland no son elementos determinantes del costo de los materiales de la obra Ampliación y Reforma de la Subestación transformadora de rebaje del Sub Distrito Chañar Ladeado y, en consecuencia, el sistema de reajuste de los materiales electromecánicos por el precio de aquellos elementos provoca el desequilibrio y la ruptura lisa y llana de la ecuación económico financiera del contrato, lesionando el derecho de propiedad.

Concluye que el mayor costo experimentado por el contratista no ha sido resarcido a través de los mecanismos del contrato.

Criticando los fundamentos de la resolución 241/91 de la E.P.E. sostiene que no invocó la teoría de la imprevisión a los fines de sustentar jurídicamente su pretensión, pues de lo que se trataba era del régimen de las variaciones de costos en un contrato de obra pública previsto en el artículo 82 de la ley 5188, que es de orden público, irrenunciable a los fines de preservar la intangibilidad de la remuneración del cocontratante particular.

Aduce que no se trata de la necesidad de ocurrencia de acontecimientos extraordinarios o imprevisibles para que prospere su pretensión y que esa es la diferencia más notable entre teoría de la imprevisión, por una parte, y reconocimiento de variaciones de costos, por la otra.

Interpreta que el principio de intangibilidad de remuneración del contratista impone la procedencia del reconocimiento de la variación de todo elemento que sea determinante del costo de una obra, según lo dispone la propia legislación provincial y, en consecuencia, permite la adecuación de la mecánica de reajuste cuando ella es inequitativa y produce por irrepresentatividad distorsiones que desvirtúan el imperativo legal antes indicado.

Respecto de la resolución 174/93 sostiene que -al igual que la 241/91- omite toda consideración a los antecedentes existentes en las actuaciones administrativas resultando, por ello, arbitraria.

Criticando el enfoque del acto basado en la improcedencia de la teoría de la imprevisión, alega que ello es errado puesto que para que surja el derecho a reclamar una variación de un elemento determinante del costo de una obra, no hace falta demostrar que se trata de un hecho extraordinario e imprevisible sino que, en derecho contractual administrativo, basta demostrar la existencia del mayor costo para que éste deba ser equitativamente reconocido. Insiste en que la Condición de Reajuste A/2 no mantiene ninguna representatividad como tal habida cuenta que toma como representativos materiales que nada tienen que ver con los reales materiales que componen el costo de la obra.

Solicita, en suma, se haga lugar al recurso interpuesto con costas a la demandada.

I.2. Declarada la admisibilidad del recurso interpuesto (f. 66), comparece la Provincia de Santa Fe (f. 72) y contesta el traslado de la demanda (fs. 75/88), solicitando su rechazo con costas.

En su responde la demandada efectúa una detallada negativa de los extremos fácticos y jurídicos esgrimidos por la actora.

Defiende la constitucionalidad de las normas que establecen la caducidad en sede administrativa y sostiene que la recurrente no demostró que el instituto cuestionado le haya impedido o podido impedir la efectiva realización de actos tendentes a evitar la demora.

Aduce que, dado que la empresa dejó transcurrir el lapso de tiempo que la ley indica para la aplicabilidad del instituto en cuestión demostrando con la inacción su desinterés en la gestión, la Administración no pudo obviar el precepto legal, y por ende, consideró procedente la aplicación del instituto al caso. En cuanto a la "cuestión sustancial" postula que es de aplicación la teoría de los actos propios toda vez que el actor suscribió voluntariamente un contrato público conociendo y aceptando expresamente las cláusulas contractuales y comprometiéndose en dos oportunidades al mantenimiento de su oferta, para luego pretender la reformulación de los precios pactados en base a argumentaciones que contrarían y desconocen sus propios actos.

Considera que, no siendo lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, la pretensión del recurrente no puede prosperar.

Luego de describir las normas del Pliego de Bases y Condiciones referidas al reajuste de precios menciona que el actor al presentarse a la licitación y formular su oferta conocía que las variaciones de costos se regirían por esas condiciones por lo que la incidencia del mismo en la determinación del precio no pudo ser ignorada.

Agrega que no obstante dicho conocimiento el accionante nada dijo y, por aplicación del artículo 118 de la Ley de Contabilidad, ello hace nacer un contrato conformado por la voluntad de la Administración cuyo contenido está determinado por el Pliego y la oferta del particular. Asevera que la cuestión sustancial involucrada se centra en dilucidar si, pese a ello, corresponde acceder a la modificación que el actor pretende de las pautas contractuales y la fijación de un sistema diverso al que rigió el procedimiento licitatorio. Alega que la respuesta negativa se impone habida cuenta que la ruptura de la ecuación financiera del contrato, según se desprende de los dichos del demandante, está causada en la supuesta irrepresentatividad de las condiciones de ajuste para el reconocimiento de los mayores costos; pero como dichas condiciones formaron parte del Pliego de Bases y Condiciones sobre los que formuló su oferta, su pretensión carece de sustento jurídico válido para ser aceptada por la Administración.

No obstante ello reconoce que un límite a lo mencionado se da en el caso de que se produzca una distorsión significativa en la economía del contrato que provenga de hechos sobrevinientes ajenos a las partes que no podían ser computados por éstas.

Sostiene que tal extremo en la especie no ha ocurrido por cuanto el actor no ha demostrado que fueran sobrepasados los límites del álea normal que debe tomar a su cargo, sino que al momento de presentar su oferta conoció o debió conocer la situación jurídica y económica bajo la cual se vinculaba con la Administración.

Subraya que hacer lugar a la pretensión implicaría desnaturalizar el instituto en juego con la consiguiente violación al derecho de igualdad y competencia entre los concurrentes.

Luego de citar numerosos fallos referidos a la teoría de la imprevisión en los contratos administrativos concluye que en la especie no se ha probado o alegado mínimamente la existencia de hechos imprevisibles o sobrevinientes que justifiquen su pretensión.

Añade que, para la sustitución de la cláusula de ajuste, debe probarse el hecho objetivo de que la real variación de costos superó la reconocida por la Administración, cosa que en los hechos no ocurrió y que es un error grave de derecho sostener que se trata solamente del hecho objetivo de la variación de costos, pues ella debe necesariamente alterar en forma sustancial la economía del contrato.

Advierte que no basta a los fines de la irrepresentatividad de la fórmula contractual la comparación de sistemas abstractos, pues ello depende de un análisis objetivo. Agrega en tal sentido que no basta invocar la existencia de variaciones en uno o varios componentes de la fórmula e incluso demostrarlos sino acreditar a todo evento que su incidencia en la composición del la misma supera el denominado "umbral de riesgo" que quiebra el sistema de ajuste contractual y autoriza la revisión de la cláusula de ajuste.

Finalmente, manifiesta que la modificación de los pliegos, luego de producida la adjudicación, importa una abierta violación al principio de igualdad y una violación al contrato.

Solicita, en suma, el rechazo de la demanda con costas.

I.3. Abierta la causa a prueba (f. 89) y producida la que consta en el expediente, informan las partes sobre su mérito (fs. 271/280 y 281/287).

Dictada (f. 356) y consentida la providencia de autos, queda la presente causa en estado de ser resuelta. I.4. Corresponde abordar en primer lugar lo referente a la declaración de caducidad de la gestión administrativa efectuada por el Poder Ejecutivo provincial en el decreto 1268/94, cuestionada por el actor acudiendo a diversos argumentos.

a. Un correcto abordaje de la problemática así planteada exige un detenido examen de los antecedentes administrativos en que se basa la decisión impugnada.

En fecha 27.2.1987 Ramón Manuel Esmores, en su carácter de adjudicatario de la obra "Ampliación y Reforma SET de rebaje 33/13,86 kv en distrito Chañar Ladeado" solicitó el reemplazo de las condiciones de reajuste A/2 por la fórmula que adopta para los materiales el índice mensual promedio de los productos electromecánicos que publicaba la Cámara Argentina de Industrias Electromecánicas (fs. 6/7, expte. adm. 16201-84610).

Luego de evacuados diversos dictámenes e informes (fs. 10/18, expte. adm. citado) el Gerente Económico Financiero del ente público dispuso, atento a que habían transcurrido casi tres años sin que el contratista insistiera en su solicitud, pasar las actuaciones a la Mesa General de Entradas para su archivo (f. 91, 29.1.1990).

En 27.6.1990 el actor presenta un escrito dirigido al Presidente del Directorio de la E.P.E. solicitando la "activación" del expediente e insistiendo con su pedido de cambio de la fórmula de reajuste de precios (f. 92, expte. adm.).

Luego de producido un informe de la Subgerencia de Administración en sentido favorable a lo peticionado por Esmores (fs. 95/96), la Gerencia de Asuntos Jurídicos dictaminó que "habiendo transcurrido holgadamente el plazo establecido en el art. 65 del decreto 10.204/58, sin que mediara actividad por parte del interesado" debía tenerse por perimida la instancia administrativa (f. 100, 29.11.1990).

Con posterioridad a que Gerencia Administrativa dispusiera el archivo de las actuaciones (f. 110 vto. expte. adm.) compareció nuevamente el reclamante instando su gestión originaria (f. 101).

Ante dicha instancia del administrado, y solicitado nuevo informe a la Gerencia de Asuntos Jurídicos (f. 103), el órgano consultivo sostuvo que en el caso se había producido la caducidad de la instancia; pero que ello no implicaba "la extinción de la acción jurídica, salvo que se haya operado la prescripción" lo que posibilitaba al contratista efectuar una nueva reclamación. Entendió que por aplicación del principio del informalismo se podía dar el carácter de reclamo al escrito de foja 100.

Seguidamente pasó a analizar la cuestión de fondo planteada aconsejando el rechazo del reclamo formulado por Esmores.

Tal opinión técnica fue receptada en la resolución 241/91 suscripta por el Interventor de la E.P.E.. En efecto, en sus considerandos se sostuvo que, ante la inactividad del reclamante y habiendo transcurrido casi tres años de su presentación, se había procedido al archivo de las actuaciones en fecha 29.1.1990 por perención de la instancia administrativa y que al realizar la firma Ramón Manuel Esmores una nueva presentación la Gerencia de Asuntos Jurídicos había emitido dictamen analizando el fondo del planteo aconsejando su rechazo. Por dichos motivos se resolvió no hacer lugar al reclamo de cambio de la fórmula de reajuste de los precios (fs. 106/107, expte. adm.

citado).

Contra esa resolución Esmores interpuso recurso de revocatoria (f. 1, expte. adm.

16201-0158.932).

Luego de evacuado el traslado que se le corriera a efectos de fundar el recurso (fs.

6/20, del 19.9.1991) y de producido nuevo dictamen de la Gerencia de Asuntos Jurídicos (en 28.5.1993, f. 24, expte. adm. recién citado), el actor dedujo pronto despacho en 30.12.1992 (f. 1, expediente adm. 16201-186.764)- y el 15.6.1993 el Interventor de la E.P.E. dictó la resolución 174 rechazando el recurso de revocatoria.

Interpuesto recurso de apelación (f. 30), fue concedido mediante resolución 214 del 23.7.1993 (f. 33, expte. adm. referido).

Evacuado el traslado al apelante para fundar su impugnación (fs. 39/45) y emitidos sendos dictámenes por la Dirección de Asuntos Jurídicos del M.O.S.P. y V. (f. 54) y Fiscalía de Estado (f. 55), el Gobernador de la Provincia mediante decreto 1268 del 12.5.1994 declaró "caduca por perención de la instancia la gestión administrativa" incoada por Esmores (fs. 59/60).

Para así decidirlo consideró (adoptando el temperamento indicado por Fiscalía de Estado en el dictamen 54/94) que había transcurrido más de un año sin que el interesado realizara actos tendientes a la prosecución del trámite, dado que desde la fundamentación del recurso de revocatoria presentada en 19.9.1991 hasta el pronto despacho presentado el 29.12.1992 no hubo trámite alguno que instara la causa.

b. El análisis de las distintas actuaciones recién reseñadas me inclina a sostener la ilegitimidad del criterio seguido por el Ejecutivo provincial en el punto.

Ello en base a dos órdenes de razones.

En primer lugar, la declaración de perención de las actuaciones aparece afectada en su legitimidad a poco que se considere que el período de inactividad que se reprocha se produjo luego de presentado el escrito de fundamentación del recurso de revocatoria, esto es, cuando la resolución del remedio no dependía de actividad alguna que debiera desplegar el recurrente.

Consecuentemente, resultan aplicables al caso los argumentos vertidos en el respectivo voto in re "Paduán" ( A. y S. T. 126, pág. 39) en tanto allí se valoró que situaciones como las del sub examine guardan una notoria semejanza con el decisorio dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Durusell de Fernández" (Fallos 308:636) debiendo adoptarse igual criterio al consagrado por el Alto Tribunal y no resultando factible declarar la caducidad de la instancia en esas condiciones.

En segundo lugar -y en línea con el criterio sostenido in re "Bonfanti Di Biasio", de A. y S. T. 172, pág. 200- cabe entender que la conducta de la Empresa Provincial de la Energía, que luego de la presentación del pronto despacho efectuada por Esmores y ya transcurrido el plazo que se señala en el decreto 214/93, procedió a rechazar el recurso de revocatoria analizando los argumentos de fondo allí propuestos y a conceder, posteriormente, el recurso de apelación, implicó remediar la supuesta perención de la instancia.

Ello más aún si se considera que, conforme al último párrafo del artículo 65 del decreto acuerdo 10.204/58 la perención puede ser dejada de lado por la Administración si concurre alguno de los supuestos allí mencionados. En tales condiciones, la tardía invocación de caducidad efectuada en el decreto 214, en tanto soslaya totalmente las circunstancias recién indicadas, deviene igualmente ilegítima. Voto, pues, por la afirmativa. A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gastaldi, Netri, Spuler, Vigo y el señor Presidente doctor Gutiérrez expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro doctor Falistocco y así votaron.

A la segunda cuestión -¿es procedente el recurso interpuesto?-, el señor Ministro doctor Falistocco dijo: II.1. Como surge del relato precedente, el actor endereza su pretensión hacia una modificación del mecanismo de cálculo de los mayores costos contractualmente previsto a fin de que se le reconozca una invocada variación del precio de los materiales generada por una supuesta irrepresentatividad de la fórmula originariamente pactada dentro de la obra "Ampliación y Reforma SET de rebaje 33/13,86 kv en Sub-distrito Chañar Ladeado".

Previo a toda otra consideración es necesario efectuar una somera descripción de las características principales de la contratación de referencia.

Del expediente administrativo 16201-0067934 surge que la firma actora resultó adjudicataria del concurso de precios efectuado para seleccionar al cocontratante de la obra antes citada.

En lo estrictamente concerniente a lo debatido en autos puede señalarse que conforme a la cláusula 7 del Pliego de Condiciones las provisiones que debían efectuar el contratista y la Administración eran las señaladas en la denominada "Hoja Adjunta N 915" (f. 8). De acuerdo a dicha Hoja Adjunta (obrante a fojas 10/12 del expte. adm. antes referido) determinados materiales debían ser suministrados por la Dirección Provincial de la Energía (punto "2"), mientras que otros materiales, señalados en el punto "4", debían se provistos por el adjudicatario (entre ellos se mencionaban placa papel baquelizado, descargadores autoválvula 12 kv - 10 kA, crucetas, cable subterráneo de diversas medidas, un soporte para montaje de 2 cajas terminales para C.A.S., 1 batería de níquel-cadmio y jabalinas de cobre).

En la cláusula 13 del mismo Pliego se estableció que el reajuste de precio sería hecho "según 'Condiciones de Reajustes A/2'".

Tales disposiciones obran a fojas 17/18 del expediente administrativo ya citado.

Básicamente, se establecía una fórmula genérica que tomaba en cuenta, para obtener el precio ajustado, dos variables principales: 1) el jornal básico correspondiente al medio oficial del gremio de la construcción homologado por el Ministerio de Trabajo o dispuesto por el Gobierno nacional para el lugar de la obra, más cargas sociales y seguro; y 2) los materiales representativos de acuerdo a los precios publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, siendo tales materiales el ladrillo común, el cemento portland aprobado y la arena gruesa.

Dentro de esa fórmula, a la mano de obra se le asignaba un coeficiente de 0,75 y a los materiales uno de 0,25. Tales fueron las condiciones a las que se sometieron todos los oferentes en el concurso de precios Nro. 143 efectuado por la D.P.E. y, lo que resulta de suma importancia, consultada la firma Ramón Manuel Esmores en dos oportunidades sobre si mantenía su oferta ésta última respondió en sentido afirmativo (fs. 67 y 72, expte. adm.). Teniendo en cuenta esos antecedentes fue que el Administrador General de la Dirección Provincial de la Energía aprobó el concurso de precios 143/86 mediante resolución 2919 del 22.12.1986 adjudicando la ejecución de los trabajos a Ramón Manuel Esmores (fs. 73/74, expte. 16201-0067934).

Efectuadas las precedentes precisiones sobre los términos de la relación contractual que vinculó a las partes, cabe ahora abordar los planteos del accionante aclarándose que sus fundamentos, en razón de admitir un tratamiento separado y alternativo, serán considerados individualmente a efectos de analizar su procedencia o improcedencia.

II.2. Así, el actor en su demanda parte de efectuar una crítica a la metodología contractualmente prevista para el reajuste de los precios sosteniendo que del análisis del Pliego de Condiciones, en especial la "Hoja Adjunta 915" y las "Condiciones de Reajuste A/2", surge que aquélla nada tiene que ver con los materiales que el mismo Pliego establece como componentes del costo de la obra y cuyo suministro está a cargo de su parte.

A partir de tal apuntado déficit propone la sustitución de esa metodología por el índice mensual promedio de productos electromecánicos publicado por la Cámara Argentina de Industrias Electromecánicas.

Como se expuso en el considerando anterior, el Pliego de Condiciones previó taxativamente la forma de cálculo a utilizar para el reconocimiento de las variaciones de costos, en especial los porcentajes de incidencia asignados a la mano de obra y a los materiales y, dentro de este último rubro, los elementos representativos a considerar para el ajuste, como así también el ente público encargado de la publicación de los precios de referencia.

Las condiciones de reajuste no contemplaban la incidencia en la variación de precios de otros materiales ni preveían la adopción de índices publicados por otros organismos distintos del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos.

En esas condiciones, la sustitución que postula el contratista constituye una solución conceptualmente diferente de la que se había adoptado en la obra pública a que refieren estos autos ya que propone el reconocimiento expreso de la variación del precio de nuevos componentes (materiales electromecánicos) en base a un índice publicado por una entidad que nuclea a empresarios particulares como es la Cámara Argentina de Industrias Electromecánicas. Y tal proposición aparece basada en una invocada irrepresentatividad originaria de los términos de contratación a los que él mismo se había sometido, juntamente con otros oferentes, sin efectuar observación alguna al respecto.

Tales extremos determinan claramente la suerte adversa de su pretensión.

En este sentido es pertinente recordar la doctrina del máximo Tribunal de la Nación en cuanto a que: "La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego en donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario" (Fallos 308:618).

Coincidentemente con ello esta Corte (con integración parcialmente distinta a la actual) tuvo ocasión de pronunciarse respecto de una pretensión de variación del sistema contractual previsto en las bases de la licitación sosteniendo que: "Es por ello que la tesis de la modificación posterior de los aspectos sustantivos del contrato -en el caso, modificación del sistema de contratación, que de ajuste alzado habría pasado a ser mixto- repugna al mecanismo de selección de oferentes mediante licitación.

En efecto, es también criterio recibido por este Tribunal local que la modificación de algún elemento del contrato, salvo que se halle dirigida a reconducir el contrato a los términos originales, no es admisible porque se podrían sanear por este medio deficiencias que los oferentes debieron prever y computar al determinar el precio de la oferta (criterio de A. y S. T.

88 pág. 95), burlándose el objeto esencial de todo procedimiento de selección" (A. y S.

T. 113, pág. 309, reiterado en "Construcciones Industriales y Civiles S.R.L.", A. y S. T.

190, pág. 169).

Es que mediante el acogimiento de pretensiones como la ejercida en estos autos se afectarían las bases de los procedimientos de selección de oferentes en la obra pública violando la igualdad y efectiva competencia de los concurrentes (cfr.: C.S.J.N.

"Dulcamara", voto del Dr. Fayt, considerando 12).

El Máximo Tribunal nacional ha sentado claramente este criterio al resolver que: "la adjudicación que no respeta estrictamente lo establecido en las cláusulas contractuales está viciada de ilegitimidad..." ("Robles S.A. c. Estado Nacional-Servicio Nacional de Parques Nacionales", considerando 14 de la mayoría, L.L. 1993-E, pág. 404).

Y en base a todos estos principios esta Corte claramente ha sostenido que el contratista no tiene derecho a la revisión del mecanismo de reconocimiento de mayores costos si conoció o debió haber conocido el defecto en el momento de presentar su oferta en el procedimiento de selección -en este caso, concurso de precios-, "porque a tal pretensión pueden oponérsele dos obstáculos: el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza, y la presunción ... de que el precio ofertado tuvo en cuenta, compensándolo, el vicio de la fórmula.

Lo contrario sería alterar las bases del procedimiento licitatorio -principio de igualdad y competencia- pues... alterar las condiciones de licitación en beneficio de la empresa ahora contratista importa quebrar la relación de igualdad comparativa que existió entre la oferta de aquélla y las de los restantes proponentes que presupuestaron conforme con las previsiones contractuales a precios superiores" ("Busaniche", A. y S. T. 127, pág. 254, con cita de Barra, Rodolfo Carlos, "El caso 'Pizarro Aráoz' y la modificación del sistema de variación de costos pactado en los contratos de obra del sector público", E.D. T. 95, pág. 727).

II.3. El accionante también invoca, como fundamento de su pretensión, la aplicación del artículo 82 de la ley de obras públicas 5188, en cuanto entiende que esta disposición constituye un imperativo legal de orden público por el cual debe resarcirse en forma equitativa toda variación que altere la relación de las prestaciones.

La norma invocada establece que, en los casos en que no se trate de obras contratadas por el sistema de ajuste alzado, la Administración tomará a su cargo o beneficio las variaciones que se produzcan en los precios de los elementos determinantes del costo de la obra.

En el caso, la cuestión se centra en determinar si habiéndose contemplado un procedimiento para el reconocimiento de los mayores costos -sobradamente analizado en los considerandos precedentes-, es factible su modificación con fundamento, únicamente, en el artículo 82 de la ley 5188.

La respuesta a este interrogante ha de ser negativa.

En primer lugar debe señalarse que si la parte contratista decidió vincularse en las condiciones antes descriptas con la Administración a través de una normativa contractual que no preveía en forma discriminada el mayor costo que pudiera derivarse del incremento de los materiales electromecánicos que debía proveer, ello quiere decir que ha sido consciente y previsora en cuanto al riesgo que implicaba tal forma de contratación, en cuanto al alcance del mismo y en cuanto a la forma más adecuada de ponerse a resguardo de él (cfr., mutatis mutandi, "Busaniche", A. y S. T. 127, pág. 254).

Por lo tanto, cuando, como en el caso, la oferta se efectuó respecto de un régimen contractual que no contemplaba en forma discriminada la variación del costo de los elementos que ahora reclama el contratista cabe entender (como ya lo ha dicho este Tribunal in re "Busaniche" citado) que la incidencia de este ítem fue evaluada al momento de ofertar, lo que lleva a concluir que no es posible con posterioridad pretender el reconocimiento de cualquier modificación en los costos de los materiales electromecánicos, puesto que en relación a éstos en particular las partes se sujetaron a una modalidad que, en principio, reconocería variaciones que tomaban como parámetros a otros materiales.

Queda a salvo únicamente la situación excepcional, contemplada en muchos decisorios de esta Corte, en la que la variación de los elementos del costo de la obra exceda el marco de lo previsible afectando en forma importante la ecuación económico financiera del contrato.

Pero esta última alternativa ha sido expresamente marginada del análisis por el propio actor tanto en sede administrativa como en la instancia ejercida ante esta Corte Suprema de Justicia.

Debe concluirse, entonces, que la pretensión de reconocimiento de la variación del costo de los materiales electromecánicos, en el modo propuesto en la demanda, no puede ser estimada tampoco con fundamento en el artículo 82 de la ley 5188.

II.4. Por último cabe también desechar la argumentación esgrimida por el actor en cuanto a que, al no reconocerse el mayor costo generado por la falta de representatividad que invoca, se viola la garantía de igualdad ante las cargas públicas que es una clara exigencia de la justicia distributiva.

Interpreta que el principio de igualdad sería violado si se obliga al contratista a asumir mayores cargas o menores beneficios, no sólo respecto de los demás oferentes, sino también respecto de la comunidad, porque si la obra tiene mayor valor incorporado que el precio que se paga al contratista éste está soportando una carga mayor que la que pesa sobre el resto de la comunidad.

Sobre este punto cabe señalar que esta Corte, si bien con distinta integración, tiene dicho que el contratista de obra pública, al igual que los demás empresarios que operan en la misma sociedad política, se ven expuestos a un álea normal en sus negocios que puede llevarlos a sufrir ciertos perjuicios ordinarios o disminuciones en la rentabilidad esperada, pero lo que resulta improcedente es pretender una especie de seguro que los cubra aun del álea normal.

La protección de la ecuación económico financiera del contrato no implica sustracción de los riesgos ordinarios en el campo de los negocios, sino protección de los perjuicios que correspondan al álea anormal de los mismos ("Laromet", A. y S. T.

79, pág. 107).

Ello significa que quien contrata con la Administración obtiene a cambio del "opus" que realiza una retribución que, prima facie, satisface el precio de los trabajos ejecutados por el cocontratante y que inclusive lo pone a resguardo, a través del instituto de los mayores costos, de los aumentos de precios a que se haya expuesto durante el transcurso de la obra.

Pero no puede legítimamente pretenderse que la Administración deba hacerse cargo de cualquier perjuicio eventual que pueda sufrir el contratista durante la ejecución de los trabajos, excepción hecha de las situaciones que expresamente contempla la ley 5188 o de aquellas otras que puedan ser admitidas desde la óptica de la imprevisión, opciones todas éstas que ya han sido motivo de rechazo en los considerandos precedentes.

Por lo tanto, si el recurrente entiende que el mecanismo contractualmente previsto para el cálculo de los mayores costos se ha tornado irrepresentativo, debe invocar dicha alteración acreditando todos los requisitos que permiten excepcionalmente la revisión del mencionado mecanismo -que no se ha demostrado que concurran en el caso- y no limitarse a reclamar, como una exigencia de la justicia distributiva, el reconocimiento de cualquier mayor costo producido, puesto que dicha invocación resulta por sí sola insuficiente a los efectos de obtenerlo. En función de todos los argumentos hasta aquí expuestos, voto por la negativa.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gastaldi, Netri, Spuler, Vigo y el señor Presidente doctor Gutiérrez expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Ministro doctor Falistocco y votaron en igual sentido.

A la tercera cuestión -en consecuencia ¿qué resolución corresponde dictar?-, el señor Ministro doctor Falistocco dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde rechazar el recurso interpuesto e imponer las costas al actor (art. 84, ley 4106).

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gastaldi, Netri, Spuler, Vigo y el señor Presidente doctor Gutiérrez dijeron que la decisión que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Ministro doctor Falistocco y así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Rechazar, con costas, el recurso deducido.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.

FDO.: GUTIÉRREZ-FALISTOCCO-GASTALDI-NETRI-SPULER-VIGO-Fernández Riestra (Secretaria)