Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-11-30


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 97468 Sala II Expediente Nro.: 3569/07 (Juzg. Nº 5) AUTOS: "PEQUERA HECTOR C/ LIBERTY A.R.T. S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	30-11-09	, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia rechazó la pretensión resarcitoria deducida con fundamento en el derecho común, e impuso las costas en el orden causado. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la aseguradora Liberty ART S.A., en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 638/639 y fs. 643/653). A su vez, la aseguradora cuestionó la regulación de honorarios profesionales efectuada en favor del perito contador, ingeniero y médico, por considerarla elevada.

Al fundamentar el recurso la aseguradora se agravia porque, pese a rechazarse la demanda interpuesta, la sentenciante resolvió imponer las costas en el orden causado cuando, a su juicio, debieron haber sido impuestas a cargo del accionante. Asimismo, la parte actora se queja porque la a quo transcribió parcialmente las conclusiones del perito médico y no tuvo en cuenta, a su entender, las restantes conclusiones vertidas por el experto. También se agravia porque la sentenciante concluyó que el infortunio en cuestión sólo produjo al actor "limitaciones funcionales" cuando -en realidad- le provocó las limitaciones que transcribe en el memorial de agravios a fs. 643 vta./644. Asimismo, se queja porque la Sra. juez de la anterior instancia no consideró en sus conclusiones que el actor padecía renguera, lo cual implicaba, a su modo de ver, una falta de interpretación del informe pericial médico. Asimismo, se agravia porque, según dice, la judicante no valoró la totalidad de las dolencias padecidas por Pequera; y, porque, la Sra. juez a quo determinó el monto indemnizatorio al que podría ser acreedor el actor en base al derecho común sin brindar pautas de orientación que permitan conocer cuál fue la base de su conclusión. También critica el monto que estableció la sentenciante en concepto de hipotética reparación del daño moral que hubiere correspondido a Pequera; y, porque, no analizó la inconstitucionalidad de la ley 24.557. Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, ambas partes solicitan se modifique, en tales aspectos, la sentencia recurrida de acuerdo a sus respectivas posiciones.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por la parte actora.

El recurrente señaló en el memorial recursivo que la sentencia de grado se encuentra basada en afirmaciones dogmáticas, carentes de sustentación objetiva, sin adecuada remisión a los hechos en los que funda la pretensión y porque establece que la reparación integral a la que hubiera resultado acreedor el actor ascendería a la suma de $ 21.600.-, más 1.800.- en concepto de daño moral. Explica que el reclamo deducido por daño moral ni siquiera mereció debida atención ni fundamentación alguna, por parte de la Sra. juez a quo, en tanto fijó un monto indemnizatorio sin fundarlo ni explicitarlo.

La Sra. juez de grado concluyó que como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el día 10 de agosto de 2004, el actor padece un 10,16% de incapacidad de la t.o., circunstancia ésta que no fue objeto de crítica por ninguna de las partes y que, por lo tanto, arriba firme a esta instancia.

Ahora bien, luego de un detenido análisis de las posiciones asumidas por los litigantes y de los elementos de prueba obrantes en la causa, anticipo que, en mi opinión, la queja del actor resulta atendible, por lo que habré de propiciar que se revoque la sentencia apelada.

En el escrito inicial, el accionante afirmó que el día 10 de agosto de 2004, siendo aproximadamente las 10.20 horas, sufrió un "típico accidente de trabajo" mientras se encontraba desplazándose sobre un terraplén, en cumplimiento de sus tareas, en la obra que la codemandada Tawara Construcciones S.A. llevaba a cabo en la planta que Toyota Argentina S.A. en la ciudad de Zárate. Explicó que, al momento del accidente, estaba trasladando herramientas, caños, cables y otros materiales eléctricos para efectuar una instalación. Señaló que, en dicha ocasión, se encontraba trabajando bajo las órdenes del oficial Walter López y que, cuando se encontraba trayendo elementos y objetos para continuar con las tareas que se estaban efectuando en el sector, se apoyó sobre un montículo de tierra (al cual se encontraba subido) y por efecto de su propio peso, sumado al de los materiales que cargaba, se desmoronó, cayéndose al piso con el peso de su cuerpo y de los materiales encima. Precisó que este resbalón le torció la pierna y rodilla derecha, propio del brusco y antinatural movimiento provocado en la articulación. (ver fs. 4 vta./5). La empleadora demandada en el responde expresó que, en la denuncia que efectuó el actor ante la comisión Médica no se advertía, en ninguna forma, dolo o culpa por el cual la empresa debiera responder, por lo que consideraba que quedaba absolutamente vedada su responsabilidad en los términos del art. 1.113 del Código Civil (ver fs. 19 vta., 1ra. parte.). En definitiva, desconoció la modalidad con la cual se produjo el accidente (conf. art. 356 CPCCN).

Si bien ninguno de los testigos que declararon en la causa vió el momento preciso de la caída, observo que los dos deponentes que declararon a propuesta de la parte actora (Melo, fs. 567 y López, fs. 569) fueron coincidentes en manifestar que, en el lugar de trabajo de Pequera, había un zanja que tenía tres caras y que, para poder pasar, tenían que saltarla sí o sí; que no habían condiciones de seguridad ya que el zanjeo no estaba vallado. Agregaron que había montículos de tierra del mismo zanjón y que el nivel del piso estaba desparejo. Si bien el testigo López no estuvo presente en el preciso momento en que el actor se cayó, -por estar en otra parte de la obra-, explicó que era el actor quien le alcanzaba materiales al dicente para hacer el montaje eléctrico, tales como cañerías, cables y que estos materiales podían pesar 10 kilos como máximo. Afirmó que el accionante trasladaba estos materiales manualmente y que había tenido el accidente en el momento en el que los estaba trasladando para el trabajo que estaban efectuando. También manifestó que, el día del infortunio, cuando llegó al lugar en el que se había caído Pequera, el actor no se podía parar y que no podía explicar si se encontraba quebrado. Añadió que cuando llegó el auxilio lo sacaron (al dicente) y le dijeron que ellos se iban a ocupar. El testigo Melo dijo que estaba en la obra el día del accidente; y, si bien no presenció directamente la caída, lo cierto es que afirmó que el día del infortunio el actor llevaba herramientas y un artefacto y que, cuando iba a cruzar el zanjón -que no contaba con condiciones de seguridad-, se desmoronó y Pequera se cayó. Señaló que los encargados de acarrear los materiales desde el pañol hasta el lugar de trabajo eran los mismos operarios siempre y cuando no fueran cosas pesadas.

En base a las circunstancias reseñadas, estimo que se encuentra acreditado que el actor sufrió un accidente de trabajo al caer en una elevación del terreno mientras se encontraba trasladando materiales; y que, con motivo de esa caída, sufrió traumatismos al menos en uno de sus miembros inferiores. En consecuencia, independientemente de las condiciones de seguridad en las que trabajó -que más adelante analizaré-, se halla objetivada la responsabilidad de la ex empleadora, ya que los elementos que debía manipular, el peso, la cantidad y el piso sobre el cual debió efectuar sus tareas deben considerarse como generadoras de riesgo a la luz de las circunstancias que seguidamente puntualizaré.

En efecto, los materiales que debía movilizar el actor, tales como, cables y caños para instalaciones trasladados manualmente sobre un terreno con montículos, zanjas e irregularidades, denotan la existencia de "cosas" generadoras de un riesgo específico, pues es evidente que, en conjunto, generaban el constante peligro de que el obrero sufriera un caída -como la que sufrió Pequera- ante el mínimo descuido, inadvertencia o movimiento desincronizado. En consecuencia, es evidente que el accidente guarda relación causal adecuada con el riesgo generado por distintas cosas (materiales de cierto peso y cantidad al ser traslados sobre un piso irregular y sin vallados de advertencia), que se encontraban bajo la guarda jurídica de la empresa co-demandada.

A su vez, y habida cuenta que la empleadora en el responde alegó culpa del actor por su propia impericia y negligencia (ver fs. 414 vta.), creo conveniente puntualizar aquí que no se ha probado que Pequera haya incurrido en alguna negligencia o imprudencia determinante del acaecimiento del infortunio; que, en cambio, aparece directa y causalmente vinculado al riesgo que generan las "cosas" bajo la guarda de la demandada. Dicho de otro modo, no se ha demostrado que el proceso de causación del accidente haya sido interrumpido por un obrar imputable a la víctima; ni está probado que éste haya incurrido en una negligencia que desplace el evidente nexo de causalidad adecuada que existe entre el riesgo generado por las cosas cuya guarda se encontraba bajo tutela jurídica de la empleadora y el suceso analizado. En definitiva, no está probado en modo alguno que el actor haya actuado contrariando una orden de su empleador, ni que haya obrado contra el sentido común o, de algún modo, en forma negligente o imprudente; por lo que no hay evidencia de que haya incurrido en obrar culpable de ninguna naturaleza al momento de ocurrir el accidente. No se trata de un hecho de la "naturaleza" ni de un hecho del "hombre" de los que describe la nota al art.514 del Código Civil. Demás está decir que se trata de una contingencia totalmente previsible y que el sentido común indica que era un hecho evitable con la adopción de medidas de seguridad elementales como, por ejemplo, la adecuada señalización de la zona de zanjeo, como para evitar el riesgo de caídas. De acuerdo con las circunstancias precedentemente analizadas y tal como lo he adelantado, entiendo que el accidente guarda relación de causalidad adecuada con un factor objetivo de imputabilidad atribuible a la demandada Tawara Construcciones S.A. el riesgo generado por las cosas bajo su guarda. Por lo tanto, a la luz de lo establecido en el art.1.113 del Código Civil, no cabe duda que dicha demandada resulta responsable -prima facie- por la reparación de las consecuencias dañosas derivadas del infortunio (arg. arts. 903 y 904 del Código Civil y argumentos de la doctrina de la mayoría en el Ac. Pl.Nº 169, analógicamente aplicable al caso de autos); todo lo cual lleva a receptar la queja del accionante y a propiciar que se revoque la sentencia de grado.

Como he señalado más arriba, llega firme a esta instancia que, con motivo de las lesiones que ocasionó el accidente en la pierna derecha del actor, éste padece una incapacidad estimada en el 10,16 % de la t.o.

Dado que el accidente se produjo durante la vigencia de la ley 24.557, la viabilidad de la pretensión de reparación integral basada en el derecho común que persigue el accionante queda supeditada al tratamiento del planteo de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la mencionada normativa; lo cual también fue motivo de agravio por parte del recurrente debido a la omisión de tratamiento por parte de la Sra. juez de grado.

El análisis del planteo de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 hace necesario establecer, con carácter previo, cuál sería el monto del resarcimiento que le podría corresponder al actor en caso que se admitiera la viabilidad de su reclamo con base en el derecho común, para poder compararlo con el beneficio emergente de la ley especial (L.R.T.) y valorar así la afectación o no de su derecho a obtener una reparación integral del daño y a no ser víctima de una arbitraria discriminación.

A fin de efectuar la comparación entre la reparación pecuniaria contemplada por ambos regímenes legales (Código Civil y L.R.T.), estimaré prudencialmente cuál es el resarcimiento al que el actor, verosímilmente, hubiera podido acceder a la luz de lo establecido en el art. 14, inc. 2.a) de la LRT, en la redacción vigente a la fecha del accidente. Más allá del cálculo que podría efectuarse en los términos del art. 14, inc. 2º a) de la Ley de Riesgos del Trabajo, lo cierto es que el actor reconoció en la demanda (ver fs. 6 vta.) que percibió una suma de dinero -como pago a cuenta- por parte de la aseguradora con motivo del accidente de autos. Por su parte, la Sra. juez a quo a través de la constancia del oficio obrante a fs. 447/483, así como de la prueba pericial contable de fs. 113I/119I y el reconocimiento efectuado por el actor, tuvo por acreditado que por la dolencia que sirve de sustento a la presente acción, Pequera fue resarcido por la ART con la suma de $ 21.897,42.- Esta conclusión, no fue motivo de agravio por parte del accionante, por lo que llega firme a esta instancia y en base a ello cabe concluir que el actor percibió la suma de dinero anteriormente expuesta a la luz de las disposiciones establecida por la LRT.

Seguidamente, estableceré prudencialmente cuál sería el monto de la indemnización que correspondería reconocer en el supuesto de que se considere viable la pretensión resarcitoria basada en el derecho común.

Aunque no se me escapa que el valor de la vida humana o de la integridad psicofísica no es susceptible de ser apreciado a través de un cálculo matemático, a fin de establecer el monto indemnizatorio que podría resultar adecuado, habida cuenta de lo establecido por la CSJN al pronunciarse en los autos "Arostegui Pablo Martín c/ Omega ART SA y Pametal Peluso y CIA" (A.436 XL, del 8/4/08), he de utilizar como pauta orientadora la fórmula que desde antiguo aplica la Sala III de la Excma. Cámara a partir del caso "Vuotto Dalmero c/AEG Telefunken" (Sent. 36.010 del 16-6-78) con las modificaciones que -a raíz del citado fallo del Máximo Tribunal- introdujo en la fórmula original esa misma Sala al expedirse en los autos "Mendez, Alejandro D c/ Mylba SA y otro" (SD 89.654 del 28/4/08). Así, para determinar cuál es la suma que, puesta a una tasa de interés puro (4%) anual, se amortice durante el período estimado de vida útil de la víctima, mediante el retiro periódico de sumas similares a la que su estado actual -equivalente a una minoración de la capacidad laborativa estimable en el 10,16%- limita sus posibilidades futuras.

Dicha fórmula se expresa así:

n n C: a x (1- V) x 1; a su vez, V= 1 n i (1+i) n: número de períodos; a: retiro por períodos; i: coeficiente de tasa de interés en el período. Asimismo, he de tomar para aplicar en dicha fórmula un ingreso mensual de $ 845,07.- (que fue tenido en cuenta por la Sra. juez a quo y que arriba firme a esta instancia) que corresponde multiplicar por 60 y dividir por la edad al momento de la consolidación del daño (36 años, ver fs. 2). Este cálculo intenta contemplar las perspectivas de mejora de los ingresos del trabajador teniendo en cuenta la lógica probabilidad de que éstos se estabilicen hacia una edad cercana a los 60 años (conf. citado precedente "Mendez c/Mylba SA"). También corresponde estimar los años de vida probable, a cuyo efecto se debe considerar la edad del actor al momento de consolidación del daño y que, en promedio, la expectativa de vida de una persona puede estimarse en, por lo menos, 75 años (en el caso la diferencia alcanza a 39 años).

Sin embargo, ello no significa, que me vaya a atener -estrictamente- al resultado numérico de dicha fórmula porque, como dije, ésta sólo será utilizada como módulo orientador. He de considerar, asimismo, las pautas de valoración que surgen de los fallos antes citados y de los emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Audicio de Fernández c/Prov. de Salta" (4-12-80) y "García de Alarcón, Manuela c/Prov. de Bs. As." (F: 304:125) -cuyos montos trasladados a valores actuales sólo tomaré también con sentido orientador-. En especial, he de considerar la edad de la víctima al momento de configurarse los efectos definitivos del infortunio, la influencia que ello puede tener en su vida de relación y la limitación que significa la secuela dejada por la afección en la actividad en la cual se desempeña. Desde esa perspectiva, estimo prudencial establecer que el monto de la reparación patrimonial que correspondería reconocer con base en el derecho común debería alcanzar a la suma de $ 36.400.-, a valores vigentes a la fecha de consolidación del daño (10/8/05, ver fs. 465). También entiendo que el infortunio sufrido por el actor, así como las secuelas verificadas por la perito, han debido generarle -razonable e indefectiblemente- aflicciones y padecimientos íntimos que, aunque de naturaleza extrapatrimonial, constituyen un daño (moral) resarcible en virtud del principio de reparación integral. En consecuencia y de conformidad con lo establecido por los arts. 522 y 1.078 del Código Civil y por la doctrina plenaria de la CNAT Nro. 243 (25-10-82), estimo adecuado fijar la reparación de ese daño en la suma de $ 7.280.- con lo cual el monto total del resarcimiento basado en el derecho común debería alcanzar a la suma de $ 43.680.- A partir de lo expuesto, es evidente que existen elementos de juicio en esta causa demostrativos de que la directiva legal que emana del art. 39 LRT genera una injustificada discriminación en contra del actor -por la sola circunstancia de tratarse de un trabajador dependiente- que resulta violatoria de elementales garantías constitucionales y de otras disposiciones tutelares de jerarquía supralegal. Creo conveniente puntualizar que el caso sub-examine presenta características sustancialmente diferentes a las de la cuestión llevada a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Gorosito, Juan Ramón c/ Riva SA y otro s/accidente" (S.Nº G.987, XXXVI del 1-2-02), por lo que la doctrina emanada de esa decisión -naturalmente aplicable a casos iguales- no resulta trasladable a un caso que, como el de autos, está caracterizado por presupuestos fácticos y de índole procesal diferentes a los considerados por el Alto Tribunal. Del dictamen del Sr. Procurador General que precede al fallo y de los propios términos de la decisión adoptada, se desprende que en la causa en la cual se dictó el pronunciamiento de la Corte se produjo una declaración de inconstitucionalidad antes del dictado de la sentencia definitiva, es decir, sin que mediara una decisión dentro de la cual pudiera merituarse la totalidad de las cuestiones constitutivas del planteo de fondo. De allí que la Corte haya señalado en esa ocasión que no es posible predicar la inconstitucionalidad del precepto analizado "en abstracto"; lo cual difiere de la situación que se presenta en estos autos pues la cuestión es analizada en la sentencia definitiva, conjuntamente con el resto de los planteos de índole sustancial. Obsérvese que, de acuerdo con los cálculos efectuados más arriba y sobre la base de una estimación objetiva y prudencial, es evidente que la indemnización que correspondería reconocer al actor con fundamento en el derecho común debería alcanzar a $ 43.680.-, suma que es notoriamente superior al importe que debería recibir si se liquidara la prestación dineraria que resultaría de lo previsto en el arts. 14 inc. 2 ap. a). Ello, a mi entender, evidencia a las claras que el régimen especial ocasiona un perjuicio de considerable magnitud que termina por demostrar la afectación que produce la prohibición que contiene respecto de las acciones basadas en el derecho común -salvo por dolo- y, por consiguiente, la lesión a la garantía contenida en el art. 16 de la Constitución Nacional. La acreditación concreta del menoscabo que origina el art. 39, inc.1º LRT, evidencia una diferencia sustancial con la cuestión analizada por la Corte en el caso "Gorosito" en el que se descartó la posibilidad de producir una declaración de inconstitucionalidad en abstracto. Por otra parte, de los términos del considerando 10) de ese fallo se desprende que la parte actora en esos autos no perseguía sólo la inaplicabilidad del texto legal objetado, sino el restablecimiento de un régimen especial que había quedado derogado; lo cual difiere también de la situación que se verifica en la presente causa. Efectuada la aclaración que antecede, seguidamente analizaré el planteo referido a la norma legal cuestionada a la luz de las disposiciones constitucionales involucradas. El citado inc. 1º del art. 39 de la ley 24.557 -salvedad hecha de la acción fundada en el art. 1072 del Código Civil-, exime al empleador de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores (o derechohabientes); o, dicho de otro modo, priva a éstos de la acción basada en cualquiera de los otros supuestos generadores de responsabilidad civil (distintos del dolo) de la que dispone cualquier otro habitante del suelo patrio contra quien entiende civilmente responsable de un daño en su integridad y/o patrimonio. Demás está decir que la privación que emana del citado inciso se origina en el carácter de trabajador dependiente de quien resulta ser víctima de un accidente o enfermedad vinculable al trabajo, pues obstaculiza la acción contra "los empleadores".

De ello se sigue que consagra una arbitraria discriminación en contra de quien trabaja en esas condiciones (y sus derechohabientes) porque, por el sólo hecho de ser un trabajador dependiente (o sucesores de éste), se le niega el derecho del que goza cualquier otro ciudadano (y el propio trabajador en el marco de su vida extralaboral) a perseguir civilmente a quien entiende responsable de un daño a fin de procurar su reparación integral. Tal disposición, acreditado como está que genera un considerable menoscabo en el contenido económico de la reparación que podría corresponder a la víctima de un infortunio laboral (o a sus derechohabientes) sobre la base del derecho común, resulta claramente discriminatoria y, por consiguiente, violatoria de la garantía establecida en el art. 16 y de las declaraciones y convenciones a las que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional otorga jerarquía constitucional. Se opone abiertamente a lo establecido en los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, Sesión Plenaria del 10-12-48); y en los arts. 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica del 22-11-69), por lo que no cabe duda que tal precepto, al resultar violatorio de normas de jerarquía superior -de índole constitucional-, debe ser declarado inválido.

Demás está decir que la discriminación que efectúa el art. 39, inc. 1º de la ley 24.557, no puede entenderse justificada en la creación de un régimen especial de cobertura de los accidentes de trabajo, porque la circunstancia de que se atienda particularmente a los riesgos a los que normalmente está expuesto un trabajador dependiente no conduce necesariamente a privarlo (o, acaso, a sus sucesores) de los derechos de los que debe gozar, como cualquier ciudadano, al margen de su condición de empleado. Los regímenes especiales que durante décadas reglaron las cuestiones inherentes a los accidentes de trabajo, son la prueba más evidente de que el tratamiento especial de esa materia no puede implicar la privación al trabajador de las acciones que emergen del derecho común (como ejemplo, véase: art. 17 de la ley 9.688 y art.16 de la ley 24.028).

Desde esta perspectiva, es indudable que comparto el criterio que sostienen la doctrina prevalente y numerosos fallos judiciales (al respecto, por razones de brevedad, me remito y doy por reproducido el detalle de autores y fallos que efectúan Julio C. Caballero y Guillermo Comadira en la nota 1 de su trabajo "Responsabilidad Civil del empleador en la ley sobre riesgos de trabajo.", publicado en D.T. 1998-A, pág. 181); según el cual la disposición contenida en el art. 39, inc. 1º de la ley 24.557 resulta claramente conculcatoria de expresas garantías constitucionales. Los ejemplos y objeciones que plantea Ackerman en "Cuestionamiento constitucional del art. 39 . 1.", (publicado en DT. 1998, A, pág. 451), son también demostrativos de la situación de desigualdad en que dicha norma coloca al trabajador afectado por un infortunio laboral frente a otras personas que también pueden resultar víctimas de sucesos dañosos.

En este sentido, es dable recordar que, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación se ha expedido en torno al tema en debate, declarando la inconstitucionalidad del mentado art. 39 inc) 1 de la ley 24557, al haberse considerado en dicha oportunidad -entre numerosos fundamentos- que el propósito perseguido por el legislador mediante el referido precepto normativo no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil ya que contrariamente con lo que ocurre con éste último, el sistema de la L.R.T. se aparta de la concepción reparadora integral, pues al eximir al empleador de la responsabilidad civil mediante la prestación del arts. 14 inc. 2 segundo párrafo y 11 ap. 4, no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador. Por tal razón, y a pesar de haberse proclamado que tiene entre sus objetivos "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales", el régimen de la L.R.T. no se adecua a los lineamientos constitucionales, en tanto niega la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Ley Fundamental. Asimismo, el hecho de que el menoscabo a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibido por el principio alterum non laedere debe ser indemnizado sólo en los términos de la L.R.T., vuelve a la disposición contenida en el art. 39 inc.1) de la L.R.T. en contraria a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de rectificar a la persona, por vía de considerarla nada más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. También se sostuvo que las reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, deben evitar la fijación de límites que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional ( art. 14 bis y 28 C.N.) y que el régimen normativo cuestionado tampoco se encuentra en armonía con el principio de justicia social, en tanto mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador se agrava la desigualdad de las partes, que regularmente supone la relación de trabajo (C.S.J.N. 21/9/2004, Recurso de Hecho deducido en la causa " Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidente - ley 9688"; A 2652- XXXVIII).

En síntesis, entiendo que, por las razones expuestas y dada la grave afectación de normas de jerarquía constitucional que genera la disposición analizada, el inc. 1º del art. 39 de la ley 24.557, resulta inconstitucional, en cuanto exime a la empleadora de responsabilidad civil que no sea la derivada de su propio dolo. En virtud de lo expuesto, considero que corresponde admitir el planteo de la parte actora en este aspecto.

Como se ha visto, el daño en la integridad psicofísica de Pequera guarda relación causal directa y adecuada con el riesgo de las cosas (materiales trasladados sobre una superficie irregular) que el actor debía realizar en el marco de las tareas realizadas en el establecimiento de la demandada Tawara Construcciones S.A. por lo que, prescindiendo de la disposición cuya inconstitucionalidad se propicia declarar, no cabe duda que la sentencia de grado debe ser revocada y debe condenarse a ésta última a abonar una indemnización reparatoria por el daño ocasionado (conf. art. 1113 Código Civil).

En orden al importe de la indemnización que debe reconocerse al actor, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, doy por aquí reproducidas íntegramente las argumentaciones expuestas anteriormente al determinar el monto indemnizatorio que estimo corresponde reconocer como reparación integral con fundamento en el derecho común. Cabe memorar que en función de la valoración efectuada al abordar la cuestión relativa a la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 LRT, se han considerado todos los componentes resarcitorios que correspondían contemplar en el caso y -sobre esa base y en función de los parámetros allí reseñados-, se estimó prudencialmente que el monto de la reparación integral debería alcanzar a $ 43.680 ya que es el que resulta adecuado como reparación por la totalidad de los daños y perjuicios y de los padecimientos sufridos a causa del infortunio de autos.

Como ya he señalado, llega firme a esta instancia que el actor recibió con motivo del infortunio y en el marco del sistema reparatorio previsto por la ley 24.557, la suma total de $ 21.897,42.- (ver fs. 6 vta., fs. 113I/119I e informativa de fs. 447/483) y, a mi entender, dicha suma debe ser deducida del monto total de la indemnización integral que correspondería reconocer con base en el derecho común porque, de lo contrario, se produciría -por el importe indicado- una doble reparación por la misma causa y un consiguiente enriquecimiento indebido del acreedor (arg. arts. 499, 1.071 Código Civil). Obsérvese que el pago efectuado en el marco del sistema previsto por la LRT tuvo efecto extintivo de la obligación de reparar el daño a cargo del empleador en medida equivalente al importe abonado (arg. art. 727 del Código Civil), por lo que dicha obligación debe considerarse subsistente únicamente por la suma que exceda de la ya percibida. Como señala Llambías, si bien no existe en nuestro Código una norma expresa que regule esta institución, desde la técnica jurídica "...es posible afirmar que está incorporado al Código Civil el principio según el cual nadie debe enriquecerse injustamente sin causa a expensas de otro, lo cual es admitido por la generalidad de la doctrina" (ver J.J.Llambías, en "Tratado de Derecho Civil", Obligaciones Tº IV-B, pág.363 y citas de nota 15 y pág.405). De acuerdo a lo expuesto, a la suma de $ 43.680.- antes determinada deberá descontarse $ 21.897,42.- que el actor percibió lo cual totaliza la suma de $ 21.782.58.- a la que debe condenarse a la demandada Tawara Construcciones S.A.. Dicha suma llevará los intereses desde la exigibilidad del crédito, es decir, desde el 1/8/05 (fecha de alta médica, ver fs. 465) hasta la cancelación definitiva se aplicará la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero (Acta 2357 CNAT).

Con relación a la responsabilidad de la ART, cabe memorar que el accionante invocó que la ex empleadora omitió el cumplimiento de las medidas de seguridad que hubieran impedido el acaecimiento del infortunio (ver fs. 5); y sostuvo, además, que la ART no efectuó el debido control del estado de la obra y de las cosas que en ella se utilizaban que fueron las causantes del accidente de trabajo (ver fs. 7, 2do. párrafo). Observo que ninguna prueba se ha producido en la causa en relación a que la ex empleadora hubiera adoptado las medidas de seguridad señaladas. En este punto, es menester recordar que el art. 4 en el apartado 1 de la Ley de Riesgos del Trabajo prevé que "los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo". En el apartado 2º establece que al contrato entre la ART y el empleador debe incorporarse un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad con indicación expresa de las medidas y modificaciones que la empresa asegurada debe adoptar en su establecimiento; en tanto que el apartado 4º del referido art. 4 de la LRT pone a cargo de la ART el control de la ejecución del plan de mejoramiento y la obligación de denunciar los incumplimientos ante la SRT. A su vez, el art. 31 en el apartado 1 inc. c) dispone que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo promoverán la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas. Por otra parte, el art 19 del dec. 170/96 establece que las aseguradoras deben realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo; como así también brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos.

En el caso de autos si bien está demostrado que la ART realizó visitas y controles a la empresa demandada y que efectuó recomendaciones en torno a las medidas de seguridad que debían cumplirse, lo cierto es que -en concreto- no efectuó ninguna recomendación o advertencia acerca de las medidas de señalamiento que debían adoptarse frente al estado irregular en que se encontraba el suelo de la obra en construcción. La necesidad de adoptar diligencias tendientes a advertir y prevenir infortunios como el de autos a través de una adecuada señalización, queda demostrada a través de la recomendación que efectuó la propia aseguradora el día 10-9-04 -después del accidente- a través de la cual advirtió la necesidad de "señalizar zona de trabajo del autoelevador y sector zanjas" (ver informe pericial técnico, fs. 499) lo cual, reitero, no fue efectuado antes de la caída sufrida por Pequera.

A la luz de tales consideraciones, entiendo que el incumplimiento de la ART a sus deberes legales y reglamentarios revisten suma gravedad y terminan por resultar constitutivos de un comportamiento omisivo equivalente a un obrar culpable grave con representación de las consecuencias. Dicho obrar, a mi entender, en concurrencia con el riesgo de la cosa bajo la tutela jurídica que al momento del accidente tenía la empleadora, tuvo relación de causalidad adecuada con el desencadenamiento del accidente que ocasionó el daño en la integridad psicofísica del trabajador.

Desde esa perspectiva, y a la luz de lo establecido en el art. 1074 Código Civil, estimo que la ART, en concurrencia con la empleadora, resulta responsable solidaria por la reparación de dicho daño. Si bien en reiteradas ocasiones he señalado que no corresponde responsabilizar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo por la reparación integral derivada del derecho común por los fundamentos que expuse, entre otras, en la causa: "Santellan Víctor Hugo c/ Industrias Metalúrgicas Halperín S.A. y otros s/ Accidente acción civil" (SD nro. 94785 del 26/2/07) a los que me remito en mérito a la brevedad, estimo que en estos autos se verifica una situación diferente susceptible de ser encuadrada en el art. 1074 del Código Civil.

En efecto, de las consideraciones que allí efectué, se desprende claramente que, a mi entender, no es jurídicamente viable responsabilizar a la ART al margen de los términos de la póliza contratada en el marco de lo previsto en la LRT, cuando -a su vez- los actos, las omisiones o incumplimientos que se le imputan no guardan relación de causalidad adecuada con el acaecimiento del infortunio (y, por consiguiente, con el daño que deriva de éste).

Sin embargo, en el caso de autos, como surge del análisis de los hechos precedentemente efectuado, la ART co-demandada incurrió en omisiones e incumplimientos a sus obligaciones legales que, por sus características y por su gravedad, aparecen como concurrentes en el proceso de causación del daño pues la total falta de cumplimiento de las obligaciones previstas en las normas citadas, razonablemente apreciadas, guardan adecuada y lógica relación causal con el desencadenamiento del accidente.	Desde esa perspectiva, y como he señalado, aparece configurado en el caso el supuesto atributivo de responsabilidad previsto en el art. 1074 del Código Civil por lo que -con base en dicha previsión normativa- propicio condenar en forma solidaria a la ART.

No modifica la conclusión expuesta, la circunstancia de que el actor haya percibido una suma de dinero como consecuencia del trámite administrativo previsto en la ley 24.557, porque es obvio que el ejercicio del derecho que le confiere la LRT no obsta al de otros derechos de rango constitucional ni determina conformidad con la totalidad de las normas contenidas en aquélla.

Como consecuencia de todo lo expuesto, de prosperar mi voto, estimo que se adeuda al accionante la suma de $ 21.782,58.-, en concepto de indemnización por daño material y moral. Por ende, corresponde revocar la sentencia de grado anterior y condenar en forma solidaria a Tawara Construcciones S.A. y a Liberty ART S.A. a pagar al actor la suma mencionada, con más los intereses dispuestos en el considerando que antecede, a calcularse desde la fecha de alta médica ocurrida el 1-8-05 hasta su cancelación definitiva.

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar las costas y los honorarios regulados al resultado del pleito que se ha dejado propuesto en esta Alzada. En orden a ello, corresponde dejar sin efecto los emolumentos fijados en primera instancia y proceder a su determinación en forma originaria; por lo cual las apelaciones deducidas al respecto devienen cuestión abstracta. En orden a ello, y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de las codemandadas en forma solidaria, por haber sido vencidas en los aspectos principales de la controversia.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia, al valor económico del litigio y a las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, considero que corresponde regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 15%; de la demandada Tawara Construcciones S.A. en el 7%, de la aseguradora Liberty ART S.A. en el 12%; del perito médico en el 5%, del perito contador en el 5%y del perito ingeniero, en el 5%, porcentajes éstos que en la oportunidad prevista en el art. 132 LCT, deben aplicarse sobre el monto de la condena (capital más intereses). A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia, por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la asistencia letrada de la aseguradora, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 35% y 30%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo que adhiere a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y condenar solidariamente a la demandada Tawara Construcciones S.A. y a Liberty ART S.A. a pagar a Héctor Pequera la suma total de $21.782,58.-, con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo, a calcularse desde el momento allí previsto; 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las codemandadas, en forma solidaria; 3) Dejar sin efecto los emolumentos regulados por los trabajos realizados en origen, y fijarlos en forma originaria para la representación letrada de la parte actora en el 15%; de la demandada Tawara Construcciones S.A. en el 7%, de la aseguradora Liberty ART S.A. en el 12%; del perito médico en el 5%, del perito contador en el 5%y del perito ingeniero, en el 5%; porcentajes éstos que en la oportunidad prevista en el art. 132 LCT, deben aplicarse sobre el monto de la condena (capital más intereses) ; 4) Regular los honorarios por los trabajos de Alzada, a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y a la asistencia letrada de la aseguradora en el 35% y 30%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Juez de Cámara