Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-06-22


En la ciudad de Puerto Madryn, Provincia del Chubut a los veintidós días del mes de junio del año dos mil siete, se reúnen en ACUERDO los integrantes de la Cámara Criminal de esta ciudad, integrada por los Jueces Patricia Gabriela MALLO, Silvia Susana MARTOS y la Presidencia del Dr. Leonardo Marcelo PITCOVSKY, para dictar sentencia en estos autos caratulados "V, M O. p.s.a. abuso sexual c/ acceso carnal agravado" (Expte. Nº 2, F° 160, Año 2007 CCPM), seguidos contra M O V, argentino, nacido el día ** de mayo de 19** en San Salvador de Jujuy, hijo de W y de N G, de estado civil divorciado, instruido, D.N.I. ***, domiciliado en A N° *** de esta ciudad, en orden al delito de Abuso Sexual con acceso carnal agravado, por ser cometido contra una menor de 18 años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente en carácter de autor (Arts. 45 y 119, cuarto párrafo inc. f del Código Penal) conforme al hecho descripto en la requisitoria de elevación de fs. 188/190, cuando: "Se encuentra debidamente acreditado en autos que el día 13 de septiembre de 2006, entre las 03.00 y las 05.00 horas aproximadamente, en el interior de la vivienda sita en calle A *** de esta ciudad, M O V integrante del grupo familiar que allí vive, aprovechando de la situación de convivencia preexistente, accedió carnalmente por vía vaginal y anal a la menor M M R R, de seis años de edad.

Intervino por la Acusación la Sra. Fiscal General, Dra. Marcela PEREZ, y por la defensa técnica del imputado, la Defensora Jefe de la Defensoría Pública Penal, Dra. Gladys Mabel DEL BALZO.

Efectuado el sorteo, resultó el siguiente orden de votos: Jueza Silvia Susana MARTOS, Jueza Patricia Gabriela MALLO y Juez Leonardo Marcelo PITCOVSKY.

Tras deliberar el Sr. Presidente puso a votación las cuestiones en el orden y conforme lo prescribe el artículo 357 del Código Penal.

Concluida la deliberación, pasaron los autos al primer preopinante:- La Jueza Silvia Susana MARTOS dijo:-- La imputación delictiva que se le formulara M O V, conforme los términos volcados en la requisitoria fiscal de elevación a juicio se encuentra detallada al inicio de la presente sentencia y la mantiene la Fiscal en la audiencia de debate y al formular su acusación, refiriéndose al hecho tal como está descrito en la pieza procesal mencionada, sosteniendo la certeza en cuanto a la existencia del mismo afirmando que entre las 03,00 hs. y las 05,00 horas del día 13 de Septiembre de 2006, en el interior de la vivienda sita en A *** de la Ciudad de Puerto Madryn, más precisamente en su dormitorio el imputado M V, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el grupo familiar que allí vivía, accedió carnalmente vía anal y vaginal a la menor de seis años de edad M M R R.

Funda su acusación en cuanto a la existencia del hecho y la autoría de V, en la historia clínica de la menor que da cuenta de su ingreso al hospital y de la atención que se le prodigara, en especial la intervención quirúrgica con asistencia de los Dres. P, A y N , el testimonio de este último en la audiencia y su informe, de donde surge la existencia de las lesiones en vagina y dilatación anal por reiteradas penetraciones de larga data y recientes, la pericia de fs., 134/138, el psi-codiagnóstico que da cuenta del síndrome postraumático de típico de una víctima de abuso sexual infantil, los testimonios de la familia sobre los hechos acontecidos en la fecha, el resultado del allanamiento y la propia confesión del imputado. Destaca el resultado de la pericia de ADN y valora los dichos de las hermanas R y A, que transmitieron en audiencia la información que les diera la niña M acusando al imputado, el testimonio de la madre, la inmediatez entre que estuvo con él en la cama y el sangrado, y la existencia comprobada de violencia ejercida en las piernas de la menor así como el resultado del allanamiento .

Asimismo realiza un análisis del informe mental del mismo, destacando su capacidad para manejar a otro y su perversidad.

Califica el hecho como ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO POR APROVECHAMIENTO DE LA RELACIÓN DE CONVIVENCIA CON LA MENOR DE EDAD en carácter de autor (ART. 119 en función de TERCER, y CUARTO PÁRRAFO INC. "F" Y 45 DEL C.P.).

Consideró que no existen eximentes, valora la falta de antecedentes como atenuante y como agravantes, tabula el grave daño físico de la niña y el daño psíquico como consecuencias inmediatas y a largo plazo.

También la relación existente entre víctima y victimario, la confianza defraudada, que dirigió las sospecha hacia su hijo e intentó que la niña no fuera asistida y solicita se le aplique la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS. - A su turno la Defensa dice que basará su alegato en dos cuestiones 1) la extensión de la conducta atribuida, y 2) la capacidad de culpabilidad atendiendo al informe de la Lic. S de fs. 174/186. En cuanto a la primera, su defendido ha dicho que no alcanzaba a recordar qué había pasado. Que sólo sabe que no podía parar.

En cuanto al ADN en la bombachita dice que no se hizo el reconocimiento de la misma y que el hisopado anal se realizó sin notificar a la defensa siendo un acto definitivo e irreproducible.

Plantea la inculpabilidad de V., ya que conforme surge de fs. 174/186 tiene una personalidad psicopática. Presenta un severo trastorno de la personalidad, pero no se investigaron indicadores de tipo orgánico, siendo que V. dijo que consumía cocaína y pasta base. Tiene una personalidad precaria y desorganizada, en pasible de actings agresivos.

Que este trastorno implica alteración morbosa de las facultades y por ello plantea la inimputabilidad en los términos del art. 34 inc. 1ro del C. Penal ya que no puede introyectar las normas. Plantea asimismo la culpabilidad disminuida solicitando una pena menor, siendo que la menor no es atendida por la licenciada R desde octubre y no se puede hablar de su pronóstico.

Cuestiona que se efectuó una doble tabulación de las circunstancias, ya que la confianza mayor está prevista en la situación de convivencia, respecto de agravante de que culpara a su hijo, la Fiscal se va de las pautas del art. 40 y 41 del C. Penal, y en cuanto a que no quería que le realizaran las prácticas médicas responde a que no deseaba que sufriera más.

Solicita por ello se declare la imputabilidad y su absolución o en subsidio no se exceda de la aplicación del mínimo legal.

En su contestación sobre la nulidad interpuesta, dice la Fiscal que se trató de un acto urgente pues sólo existía la sospecha de un abuso y la pericia sí se realizó con la notificación de la defensa.

Asimismo que la Defensa nunca interpuesto la nulidad y que esta no es absoluta. Por último dice que aún con las demás pruebas alcanza para la condena. NULIDAD:

He de expedirme en relación a la nulidad planteada por la Defensora al producir su alegato. Concretamente afirma que las muestras de hisopado anal y vaginal que se tomaran a la menor en la etapa investigativa fue una practica sin la participación de la defensa.

Que tal como surge de fs. 1, siendo las 12,10 horas del día 13 de mayo, la funcionaria de Fiscalía toma conocimiento de un hecho a través del hospital; ella llama al médico forense para presenciar la práctica que se haría en el quirófano.

Que ese acto consistió también en hisopado de muestras vaginal y anal, sin notificación a la Defensa, siendo dicho acto definitivo e irreproducible, por lo que deviene la nulidad absoluta del acto.

Al respecto diré que surge de autos que la niña ingresa al hospital, tal como se lee en la historia clínica agregada a fs. 46/54 llevada por sus padres, por presentar hemorragia a través de los genitales externos Se consigna que la niña refiere traumatismo genital por caída por la escalera el día 12 de septiembre de 2006 a las 17,00 horas El diagnóstico presuntivo fue hemorragia activa a través de genitales externos.

Diagnóstico diferencial: abuso infantil; hemorragia post traumática. Se consigna que el examen resulta dificultoso por el dolor.

Si se analiza cómo fueron sucediendo los hechos, ningún familiar, salvo el imputado, suponía que la menor había sido abusada sexualmente; del hospital llaman por teléfono a Fiscalía, anoticiando que se realizaría una exploración de los genitales con anestesia debido al dolor, por un presunto abuso sexual.

En esas circunstancias concurre allí la Dra. M. C. e ingresan a la sala de cirugía, el médico policial y el médico forense, quien luego emite un informe.

Esta no fue una diligencia ordenada por el Juez de Instrucción, se trató de un acto médico, a resultas del cual, continuó la investigación judicial. En dicho acto, se tomaron muestras de hisopado anal y vaginal los que se preservaron en debida forma.

No existió riesgo en que la cadena de secuestro hiciera dudar sobre la idoneidad de la prueba. Luego de ello, con la debida notificación a la Defensa, se realizaron los estudios de ADN en las muestras obtenidas. No se observa irregularidad alguna en el procedimiento, por lo que la nulidad deberá ser rechazada.

MATERIALIDAD DEL HECHO:

Trataré a continuación el hecho materia de reproche penal, y de tenerlo por acaecido, si cabe la declaración de autoría y culpabilidad en la persona de V. Marcelo.

Las actuaciones se inician el día 13 de septiembre de 2006 a raíz de un aviso del Hospital Subzonal Andrés Isola a la Fiscalía de Tribunales dando noticia de que había sido internada la menor M M R R, quien podría resultar víctima de abuso sexual.

Ante ello concurren al Hospital funcionarios de la Fiscalía como así también se dispone se constituya el médico forense Dr. L N, quien presencia el procedimiento de exploración quirúrgica de los genitales de la niña M M que, bajo anestesia realiza el Dr. J J P, encontrándose también el Dr. S A, medico de policía. Del resultado del examen realizado por los profesionales hablaré luego.

En la audiencia, el imputado presta declaración. Dice que reconoce el hecho; que el es culpable de todo lo que hizo con su hija y se arrepiente; que él la accedió carnalmente; que no encuentra respuesta al motivo por el cual lo hizo; que no quiere seguir haciendo daño a la familia por lo que solicita que no se les haga pasar más amarguras al tener que declarar nuevamente en la audiencia.

A preguntas de la Fiscalía manifiesta que no alcanza a recordar bien el acto sexual practicado esa noche. Sí recuerda haberla penetrado pero no recuerda si por vía vaginal o anal pero que es cómo ella lo dice; que no podía parar.

Respecto de su composición familiar y su ocupación relata que trabaja en el rubro gastronómico y que tiene tres hijos varones, D, E y F; que a B R y a sus hijos, los conoció en Ushuaia pues era vecino; que los chicos andaban en la calle, con necesidades, por lo que él comenzó a ayudarlos y finalmente convivieron todos juntos como una familia y que él ama a estos chicos.

Afirma que con B no eran pareja; que les hizo mucho daño pero que sabe que de acuerdo a la Biblia somos todos pecadores; que todo lo que hizo lo sabe Dios y que se arrepiente de lo que hizo.

Dice que él fue esclavo de la droga; que consumía pasta base y cocaína A preguntas de la Fiscalía manifiesta que él escribió una carta a su hijo para que se declare culpable del hecho y respecto de un CD secuestrado dice que se lo regalaron en Jujuy, son películas pornográficas y que allá eso es de acceso libre.

Respecto de algunas circunstancias de lo sucedido quiere aclarar que esa madrugada M lloraba porque él lloraba y qué él la llevó al médico; que él cambio del colchón, pero fue sólo por "una acción por accionar" dado que no fue intención ocultar nada; que él sabía que vendría la policía y que los mil doscientos pesos que tenía se lo dio a su hija.

Afirma también que él intentó impedir que llevaran a M al quirófano sólo para que su hija no fuera ultrajada; que con el ADN era suficiente y se hubieran dado cuenta de todo.

A preguntas de la Fiscalía respecto de un episodio anterior, afirma que M le había dicho que su hijo D la tocaba; que él habló con su hijo y éste se arrodilló negando todo por lo que le creyó; que en esa oportunidad le hizo bajar los pantalones a M para mostrarle los genitales a su hijo. Preguntado por la Fiscalía si tuvo un diálogo con A R para dirigir las sospechas hacia su hijo, manifiesta que no lo recuerda .

Concurre a declarar a la audiencia de debate, en primer lugar la madre de M M, la Sra. N M R, luego A A R, hermana mayor, luego R D R de 15 años y por último R E R de 14 años, los tres hermanos de M. Todos son coincidentes en señalar que al imputado lo conocieron en Ushuaia, que la Sra. R le ofreció al imputado y a hijos de éste vivir en una casilla que tenía al lado de su casa; que luego el imputado empezó a hacerse cargo de ellos, los ayudaba en la alimentación y que cumplía el rol de padre pues la Sra. R se había separado de su pareja Todos declaran que a M V, lo llamaban papá y que este ocupó el rol del padre ausente.

Que luego V vendió la casilla y se fue a Jujuy. Por último se instaló en Puerto Madryn y los trajo a todos para esta ciudad. Todos son contestes en afirmar que la Sra. N R y el imputado no eran pareja, pero que conformaban una familia; que era una relación muy especial; que los hijos del imputado eran como hermanos con los hijos de la Sra. R.

En la casa que alquilaban en A **** dormían así: en un cuarto D, el hijo del imputado, con R R hermano de M, en otra habitación dormía la Sra. R con A la hija mayor y con una de las otras dos nenas M M o R pues siempre una de estas dos pequeñas dormía en la tercer pieza con el imputado.

También todos refieren que la Sra. R, se enfermó, estuvo en estado de coma por una aneurisma y en ese momento no estaba normal, debiendo tomar mucha medicación.

Surge del certificado de nacimiento agregado a fs. 105 que la niña M M R R tenía al momento del hecho del que resultara víctima, la edad de seis años.

Nació el ** de noviembre de 19** .

Concretamente respecto de lo que sucedió el día del hecho la hermana mayor, A A R relata que ella llegó a la casa a las 2,30 horas y el Sr. V no estaba; que las dos nenas menores, M M y R, dormían en la habitación de V; que siempre una de ellas dormía con él, se turnaban una noche cada una; que ella se acostó en la otra pieza con su madre y a las 6,30 o 7,00 se despertó; que allí vio las sábanas de la cama de V llenas de sangre y éste le dijo que habían llevado a M al hospital pues por una caída el día anterior, había sangrado.

Por su parte la Sra. R declara que esa madrugada estaba levantada -no sabe por qué- y en un momento V la llama y le dice "mirá lo que le está pasando a M"; que vio a su hija en el colchón de dos plazas en el que dormía con V bañada en sangre.

Ilustra diciendo que ella vio cómo le brotaba sangre a su hija, pero V le decía que no la llevara al nosocomio. Que ella no le hizo caso y con su hija R la llevan al hospital, acompañándolas V; que una vez allí, el imputado le decía que no autorizara que la lleven al quirófano, retirándose del lugar.

Que luego volvió al hospital y al enterarse de que la había llevado al quirófano, le da vuelta el dedo a la Sra. R y le tuerce el brazo recriminándole por qué había autorizado eso.

Por su parte R R de 14 años cuenta que esa noche ella dormía con su mamá y a las 5 de la mañana ésta la despertó y le dijo, "levantate rápido; andá a la pieza de M; que allí vio la sábana con sangre, diciéndole el imputado que era porque su hermana M se había caído de la escalera; que tomaron un taxi y fueron al hospital; que M perdía mucha sangre y allí les dijeron que la iban a llevar al quirófano; que en el hospital se quedó su madre y ella volvió a la casa con el imputado.

De vuelta en el hogar vio el colchón, la sabana y una toallita con sangre; que ella metió la sábana en el lavarropas y que V le dijo que lo ayudara a cambiar el colchón de habitación y lo dio vuelta, quedando la sangre para el lado del suelo.

Relata R que luego el imputado le dijo: "vení hija y la hizo acostar" y continuó diciéndole "prometeme que si estoy en la cárcel me vas a ir a ver; yo no voy a permitir que mi hijo esté preso". Agrega que no quería que revisen a M, ni que la lleven al quirófano, ni que le diga algo a la policía.

R D R, hermano de M de 15 años relata que él dormía con D, el hijo del imputado y que se levantó a las 6 o 7 de la mañana y vio el colchón lleno de sangre y allí M le dijo que M estaba internada pues se había caído de la escalera al volver de la escuela y que se fuera tranquilo a la escuela.

El médico forense Dr. L N emite un informe a fs. 54 y consigna que el examen de los genitales externos de M M R muestra que hay una pequeña lesión deshiscente en la horquilla, es decir en el borde posterior, de 2 mm de longitud en el rafe medio y de producción reciente, por presión o desgarro, no mayor de 24 horas de evolución.

El himen se encuentra desflorado de larga data. Consigna que al examen interno, la vagina presenta profundo desgarro irregular de 2cm, en el tercio profunda.

Ante la menor presión ejercida por los elementos de exploración, se produce sangrado profuso en el desgarro. La región anal, presenta dilatación anormal, debiendo considerarse que la anestesia que se le efectúa a la menor es practicada sin relajantes musculares que relajen artificialmente los esfínteres, lo que permite inferir que también ha sido objeto de penetraciones reiteradas en el tiempo.

No presenta lesiones actuales. Se deja constancia también que el cirujano suturó las lesiones y que se tomaron muestras en el interior de la vagina y del recto de la niña, los que fueron colocados en tubos herméticos y preservados.

Diagnóstico: desgarro vaginal profundo; mecanismo de la lesión: penetración; elemento productor: romo, regular, compatible con pene; tiempo de evolución, menor de 24 horas.

La historia clínica agregada a fs. 46/54 da cuenta del ingreso de la niña M M R al hospital a las 6,30 horas del día 13 de septiembre de 2006; que la paciente, de seis años de edad, es llevada al hospital por sus padres, por presentar hemorragia a través de los genitales externos, de 30 minutos de evolución.

Se consigna que la niña refiere traumatismo genital por caída por la escalera el día 12 de septiembre de 2006 a las 17,00 horas sin sangrado hasta el momento de la consulta. También se consigna que estando internada presentó una episodio de vómito.

El diagnóstico presuntivo fue hemorragia activa a través de genitales externos.

Diagnóstico diferencial: abuso infantil; hemorragia post traumática. Se consigna que el examen resulta dificultoso por el dolor. Se coloca gasa en vagina y se solicita exploración bajo anestesia A fs. 64 el Dr P, informa lo referido por una de sus hermanas, en cuanto se habría caído de la escalera el día anterior y que en la cama aparece el sangrado.

El plan es la exploración bajo anestesia. A fs. 53, ya respecto del acto practicado en sala de cirugía se consigna que se observan labios mayores sin lesiones, labios menores con equimosis y congestivos en horquilla vulvar. Himen con signos de desfloramiento no actual.

Ano con diámetro que impresiona mayor que lo habitual; se toma muestra a nivel rectal con hisopo; pared rectal sin lesiones. Hisopado vaginal en fondo de saco con aspecto sanguinolento. Se constata desgarro en pared lateral derecha de vagina de 2 cm de largo. Se sutura el desgarro con dos puntos. En el diagnóstico se escribe: Desgarro en pared vaginal y horquilla vulvar. Los isopados quedan en poder del médico legista.

LA EXTENSIÓN DE LA CONDUCTA:

Todas las pruebas valoradas hasta aquí, llevan a la certeza de que la menor fue accedida carnalmente ese día. Ahora diré por qué llego a la certeza de que fue accedida carnalmente vía vaginal y anal, ello a fin de refutar los argumentos de la Defensa en cuando a la extensión de la conducta que se le atribuye a su pupilo.

En primer lugar la prueba de ADN -fs.135- indica que se encontró semen en vagina y ano de la niña. El imputado manifiesta en la audiencia que no alcanza a recordar bien el acto sexual practicado esa noche, sí recuerda haberla penetrado, no pudiendo precisar si fue por vía vaginal o anal.

El informe del médico forense de fs 54 no descarta que haya sido penetrada ese día vía anal. Se constata que no tenía desgarro y sangrado por el ano; sí que el ano estaba dilatado en forma anormal, lo que indica que también ha sido objeto de penetraciones reiteradas de larga data.

La pericia de ADN ya referenciada a tenor de su resultado, confirma el relato patético de la niña, cuando luego pudo sincerarse y le dijo a su hermana "fue papito; él me tapó la boca; me la metió por adelante y por atrás; no me dolió; me asusté por la sangre".

Su otra hermana, R, también declaró sobre la confesión que le hiciera M; que Ella le preguntaba si había sido el papá, y M le contestaba que no, pero que luego se lo dijo; que le mostraba como le hizo abrir las piernas y decía, "me lo metió por adelante, luego me dio vuelta y me lo metió por atrás" y que también le relató que después de eso le salió sangre.

AUTORIA:

A la cuestión relativa a si el acusado es el autor material del acceso carnal, leída la imputación, en ejercicio del derecho que por ley le asiste, el Sr. V se declara culpable de todo lo que hizo y por lo que se lo acusa. La confesión de la autoría en el hecho traído a juicio se compadece con el ADN practicado y el relato concordante de los familiares de M.

El punto de madurez, como dijera, respecto del acceso carnal por parte del imputado, resulta de la pericia de ADN practicada por el Dr. N B en el Laboratorio de Biología Molecular del C de fs. 135. En efecto, a partir del cotejo del semen extraído en el canal vaginal y rectal concluyó el perito que corresponde a una probabilidad de 99,99 %. con el del imputado. En ese sentido la familia de M, con el correr de las horas, va develando el abuso sexual. Es así que ya con M en el Hospital, entran los médicos a la habitación y M dice que se había caído en la escalera cuando volvía de la escuela.

Los médicos sospechan un abuso sexual y entonces A, su hermana, le empezó a preguntar a su hermanita si alguien la había tocado.

Le preguntó si fue M? Y la nena contestó, "no, porque papito me quiere".

Entonces le preguntó si fue D, contestándole afirmativamente con la cabeza.

Agrega que luego de la intervención quirúrgica la nena no podía dormir, decía "papito no; papito no me toques". Entonces su hermana le pregunta nuevamente quién había sido y M contestó: fue papito; él me tapó la boca; me la metió por adelante y por atrás; no me dolió; me asusté por la sangre.

Luego le contó que el imputado la amenazaba con que la iba a matar con "el M" -el morocho era el cinto- y que se lo iba a poner en el cuello.

Por su parte la otra hermana de M, R, relata que estando en el hospital, alrededor de las 18 horas le dice a su hermana "M, contame la verdad y la nena le responde: Fue M y D. Luego a los días, le dijo que el que la violó fue M, no D; que ella tenía miedo porque pensaba que era su culpa; que la amenazaba con el cinto, con "el morocho".

Relata R que ese día, cuando el imputado volvió del hospital, luego de haber dejado internada a la niña se dirigió a ella y le dijo "pase lo que pase los voy a querer mucho", y dijo "si estoy en la cárcel alguno me va a venir a ver?".

Luego cuando volvió su madre del hospital y dijo que a la nena la iban a llevar al quirófano y el imputado dijo "bueno, me voy, vayan al hospital, hagan lo que quieran" y luego la llamó aparte y le dijo: "va a venir la policía, decile a B que no haga la denuncia y que no autorice el quirófano".

Luego relata que como a las 16,40 horas llegó el imputado a visitar a M al hospital, pero M no le daba bolilla, jugaba con un osito; que cuando lo fue a buscar la policía el imputado le pidió a M que le de un beso pero esta se hacía para atrás y se le llenaron los ojos de lágrimas.

Luego la nena decía "mirá, por mi culpa lo llevaron preso a papá, es mi culpa, es mi culpa".

Que al día siguiente, alguien abrió la puerta de la habitación y M, pensando que era su padre, le decía "papá no, papá, no". Agrega que cuando ella le preguntaba si había sido el papá, ella contestaba que no pero que luego se lo dijo; que le mostraba como le hizo abrir las piernas y decía, "me lo metió por adelante, luego me dio vuelta y me lo metió por atrás" y que también le relató que después de eso le salió sangre .

Con las pruebas ponderadas, todas concordantes, tengo certeramente probado que M V, accedió carnalmente por vía anal y vaginal a M M de seis años de edad en el domicilio familiar sito en A *** de Puerto Madryn más concretamente en la cama donde pernoctaba con la niña el día 13 de septiembre de 2006.

CULPABILIDAD:

La Dra. del Balzo plantea en el alegato la inimputablidad del Sr. V..

Para ello parte del informe de la Licenciada S en el que consigna que el imputado tiene un severo trastorno de la personalidad, señalando algunas de las consideraciones volcadas en el informe como personalidad precaria, inmadura; incidencia de drogadicción y alcohol; la ambivalencia afectiva; personalidad con tendencia al acting; absorbente con las figuras infantiles; persona con dificultades introspectivas; no siente culpa; que ha quedado fijado por algo traumático; que actúa con disociación, no reconocidas por el yo; indicadores de una grave acción traumática en su pasado, concluyendo la profesional que V tiene un severo trastorno de personalidad.

Sostiene la Dra. del Balzo que las personalidades psicopáticas se encuentran dentro de las enfermedades mentales.

Invoca para ello, el último informe de la OMS y citando a Zaffaroni considera que existen elementos suficientes para declarar la inimputabilidad de V., dado que a su entender, encuadra en una personalidad psicopática.

Agrega que para el supuesto de que así no se entendiera, considera que existen elementos que se deberán tener en cuenta para atribuirle una culpabilidad disminuida.

No desconozco que la Organización Mundial de la Salud, ha efectuado una clasificación de las distintas alteraciones de la salud mental con la cual se manejan casi todos los países del mundo, ubicando allí los llamados trastornos de la personalidad, conocidos comúnmente como caracteropatías.

El carácter es el estilo particular de relación objetal, el modo habitual con que una persona realiza sus impulsos y la adapta a la realidad.

Cuando las funciones descriptas se cumplen de un modo inadecuado aparecen las caracteropatías, cuya cualidad nuclear o central está dada por la rigidez con que el sujeto utiliza los rasgos de carácter, en forma repetitiva, sin aprender y flexibilizarse con la experiencias vividas.

La psicopatía por fin, es una forma de caracteropatía, en la que predominan las acciones impulsivas del individuo-acting out-ya que hay una alteración del pensamiento simbólico.

El pensamiento no prepara la acción y por ende, entre el impulso y la acción no hay representación simbólica, lo que concluye en la esterotipia-reiteración del acto impulsivo.

La fórmula de inimputabilidad legislada en el art. 34 inc. 1 del Código Penal, adopta un sistema de valoración biopsicológico. Esto quiere decir que será inimputable, quien sufriendo los efectos de determinadas psicopatologías, no haya podido en el momento del hecho comprender el carácter criminal de su acto o dirigir el curso de sus acciones.

En ese sentido, al derecho penal no le interesa la conceptualización psiquiátrica sino las consecuencias que acarrean el psiquismo, anulando la comprensión y el gobierno.

Con esto quiero decir que no por que exista una enfermedad mental, por ej. una psicopatía, debe declararse la inimputabilidad del sujeto. El Código penal cuando regula las situaciones de anormalidad que excluyen la pena, lo ha hecho no sobre la base de la anormalidad, sino sobre la base de las consecuencias que esa anormalidad acarrea, es decir, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones por alguna de las causas anormales.

En el caso de autos no se advierte que la personalidad de V., le haya impedido comprender y dirigir sus acciones para encuadrar su conducta en el inc. 1 del art. 34 de CP. No cualquier trastorno de la personalidad nos lleva directamente a la inimputabilidad.

No se advierte del informe de fs. 174/6 que V haya obrado sin comprensión de la calidad criminal de su acto o sin el gobierno de sus acciones por incapacidad para ello.

El imputado actuó sabiendo lo que hacía, distrayendo la atención hacia su hijo, induciendo a que se pensara que éste había sido el autor; obligó a la niña a decir que se había caído de la escalera el día anterior y por eso sangraba.

"Frente a los hechos imputados siempre se lo va a ver intentando dejar abiertas todas las áreas desde sus justificaciones, para que en el fondo siempre se siga pensando que él no es el culpable Es un gran manipulador". "Tiene recursos para hacerlo y lo hace constantemente", se lee entre otras consideraciones en el informe de la sicóloga forense de fs.174/186.

En ese sentido si bien los informes médicos psiquiátricos no sujetan al juez, pueden ilustrar en los casos concretos si la persona se ha visto impedida de comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones y en su caso, por qué causa y en ese sentido el médico forense a fs. 76 informa "con adecuada noción de realidad y ausencia de producción psicótica.

Tampoco se verifican rasgos ostensibles de psicopatías o trastornos psicológicos graves en evolución.

Tiene conocimiento del disvalor de sus actos. El discernimiento es suficiente.

Como se han detectado rasgos caractereopáticos, reticencia, ocultación y falta de consistencia veraz de tipo conciente y activa, tratando de favorecer su situación y desplanzando la responsabilidad hacia terceros implicados, está indicado un psicodiagnóstico a efectuar por la Licenciada S como complemento de la presente experticia..." "La verificación del estado y desarrollo de las facultades mentales de este individuo, mediante las técnicas semiológicas de la psiquiatríaforense, art. 70 del C:P:P: ha demostrado la inexistencia de patologías debilitantes de las mismas.

Tiene capacidad para delinquir..." Concluyo entonces que el imputado, en el hecho que se le endilga, obró con capacidad de comprender la criminalidad del acto o dirigir su conducta .

CALIFICACIÓN LEGAL:

Corresponde en esta etapa expresar si esta conducta se enmarca en el tipo penal propuesto por la Fiscalía.

Haré un breve análisis del tipo penal endilgado al solo efecto de poder fijar si dentro del espectro establecido y limitado de conductas que anuncia como delictivas el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal se encuentra el caso traído a debate.

El primer párrafo del artículo 119 del Código Penal prevé distintas modalidades comisivas de abuso sexual, comenzando con aque-lla que tiene en cuenta la edad de la victima -menor de trece años- y como tal, comprobada esta circunstancia, desde el punto de vista de la víctima no queda más por allanar, pues la propia ley nos ilustra que hay imposibilidad natural de consentir voluntariamente el acto.

Este es el caso de autos dado que M M tenía seis años al momento del hecho tal como surge de la copia certificada de del acta de nacimiento.

La víctima nació el 17 de noviembre de 1999. "Se protege en este caso el candor, la inocencia o la ineptitud por falta de madurez mental para entender el sentido en sí del acto.

Por ello el consentimiento del menor es inoperante, de modo que, aún mediando consentimiento, el hecho se tipifica de igual manera". (Donna, Edgardo Alberto "Delitos contra la Integridad Sexual", Segunda Edición Actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, pag. 74).

Siguiendo con el análisis de la figuras del art. 119 del Código Penal, se ha acreditado el tipo básico de la violación dado que se ha probado el núcleo del tipo, esto es, el acceso carnal. Entendemos como acceso carnal, la introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de la víctima, aún en forma imperfecta.

Con la historia clínica de fs. 43/53 el informe médico del Dr. J P, cirujano infantil del Hospital de fs 56, el testimonio del médico forense Dr. L N en la audiencia y su informe de fs. 54 y lo que le contara la víctima a sus dos hermanas trasmitido por éstas en la audiencia, se encuentra acreditado que M V introdujo su pene en la vagina y el ano de M M el día 13 de septiembre de 2007.

La niña relata que "se la metió por adelante, luego la dio vuelta y se la metió por atrás". El examen clínico determina que la vagina presenta profundo desgarro irregular en el tercio más profundo y ante la menor presión ejercida por elementos de exploración, se produce sangrado profuso del desgarro.

Respecto del ano, no tenía lesión actual pero advierte el profesional que resultaba un ano con dilatación anormal. Se consigna, desgarro vaginal profundo, mecanismo de producción, penetración, elemento productor, romo, regular, compatible con pene; tiempo de evolución menor de 24 horas. El resultado de ADN, con el hisopado realizado en la vagina y ano de la víctima, concluye semen en las dos cavidades, demostrativo de la modalidad del acceso carnal.

La víctima, como ya dijera encuadra en el supuesto de un sujeto pasivo, menor de trece años.

Respecto del tipo subjetivo, entendido como el querer, dominado por la voluntad de realización del tipo objetivo, considero que se encuentra probado el dolo del autor. Del relato del imputado surge que sabía que penetraba sexualmente a una niña de seis años y quería penetrar sexualmente a la menor.

Existió dolo directo. Dicho acceso carnal resultó consumado. El acceso carnal, vale la pena recordarlo, se consuma precisamente con el "acceso carnal", cualquiera haya sido el grado de penetración; no se requiere penetración completa, ni el perfeccionamiento fisiológico del acto sexual.

Analizando las causales que agravan el ilícito, la Fiscal alega la situación de convivencia preexistente con el autor, art. 119, párrafo 4to. Inc f del Código Penal.

En el caso se dan las dos condiciones de la figura. En primer lugar, la víctima es menor de 18 años de edad y en segundo lugar, V se aprovechó de la situación de convivencia preexistente, dado que convivía con la niña de modo efectivo al momento del hecho.

En este caso, se prevé como agravante el aprovechamiento de la situación de cercanía y las consecuentes facilidades que le otorga al sujeto activo esta proximidad y relación de confianza con la menor de 18 años.

Obsérvese que en la audiencia los testigos relatan que si bien el imputado no era pareja de B, madre de la niña conformaban una familia; M M le decía al imputado "papito" La Sra. R relató que sus hijos lo querían al imputado como un padre; lo veían así y lo respetaban mucho. A R relata que ellos lo llamaba "papá" y que cumplía un rol que a ellos les faltaba.

Incluso era muy especial la relación con los hijos biológicos del imputado pues eran como hermanos con los hijos de la Sra. R según se desprende del relato de la mayor de las hermanas. Esta convivencia se inició en Ushuaia y continuó en Puerto Madryn.

Por otra parte ha quedado también demostrado que la niña dormía casi todas las noches con el imputado, y en esas circunstancias la accedió carnalmente . Deviene entonces correcta la calificación de Abuso sexual con acceso carnal de una menor de 13 años aprovechando la situación de convivencia preexistente con la misma, Art. 119, tercer y cuarto párrafo inc. f del Código Penal.

PENA:

En cuanto a la pena a imponer, siguiendo los lineamientos de los arts. 40 y 41 del Código penal, tengo en cuenta como agravante, y ello sin caer en doble valoración, que a la situación de convivencia con la menor que encuadra en el inciso f, debe agregarse el rol que ejercía V en el contexto familiar pues le daban trato de padre. M M le decía "papito", y el imputado se refiere a las niñas como sus hijas, él traía los alimentos al hogar y ejercía la autoridad paterna.

Tengo en cuenta para agravar la pena, la calidad de la persona, concretamente la particularidad de la víctima dado que la acción se perpetró en una niña seis años y para perpetrar el hecho ejerció violencia e intimidación. Indudablemente cuanto menor es la víctima en relación al tope de la agravante, menor es su posibilidad de resistir.

Concretamente el medico forense dijo que la niña tenía lesiones en las piernas producto de la fuerza ejercida por los dedos del autor, para abrirle las piernas. Asimismo M M le relató a su hermana A que para realizar la penetración le había tapado la boca, amenazándola de que la iba a matar con "el morocho", refiriéndose al cinturón.

Tengo en cuenta como agravante la extensión del daño causado, es decir las consecuencias que puedan relacionarse con la acción típica por su especial relación de imputación. La víctima M M R, no pudo declarar en la causa a raíz del trauma. Sus hermanas relatan que de noche no dormía; que abrían una puerta y se asustaba; que a todos ellos su madre los mandó a San Martín de los Andes con unos tíos para que mejoran en el estado anímico.

Su hermano R D rememora que allí su hermana estaba contenta y que jugaba. Sin embargo su madre relata que un día M se vio en el espejo y le contó que había visto la cara de V, por lo que decidió ir a buscarlos. El cuadro pos traumático es relatado por la Licenciada R, quien toma intervención en la causa como psicóloga y entrevista y desarrolla test sicológicos a M de seis años.

Pudo detectar baja autoestima; regresión emocional; hiper alerta; atenta los ruidos extraños; tensa. Consigna que no tiene relato del hecho; evitaba recordar lo sucedido y que estaba muy afectada, no podía hablar de lo sucedido y que le dijo a la sicóloga que ella le había contado todo a R. La psicóloga ilustra que con la evitación, la víctima trata de lograr un adormecimiento emocional, tratando de evitar los recuerdos.

Pudo constatar un rechazo hacia el padrastro Afirma la psicóloga R que la niña le relató que había sido amenazada de muerte para que no contara lo sucedido pero que ella igualmente se lo había contado a R; que en ese momento no podía expresar en palabras lo sucedido; no lo podía verbalizar. El médico forense en su informe de fs 53 también consigna el grave daño psíquico producido a la niña, correspondiendo su tratamiento psicólogico.

Tengo en cuenta para agravar la pena la actitud del imputado posterior al hecho.

Concretamente, trató de convencer a la Sra. R de que no llevara la niña al hospital; luego que no la dejaran intervenir quirúrgicamente, torciéndole el brazo, increpándola por qué lo había hecho, cuando se enteró de que había autorizado la práctica. Asimismo obligó a la niña a decir que se había caído de la escalera el día anterior Tengo en cuenta como agravante la situación de confusión que provocó luego del hecho induciendo la investigación hacia su hijo, tal como lo refiere R R R, dado que ese día cuando regresaron de dejar internada a M, el imputado le habló a ella y le dijo "yo no voy a permitir que mi hijo esté preso".

En un primer momento se pensó en la autoría de D V, y por ello quedó detenido y repitió varias veces ese argumento tal como surge del informe del forense y de la licenciada Sánchez, entre otros.

Respecto del planteo subsidiario de la Defensa de que existen elementos que deberán ser tenidos en cuenta para atribuirle a su pupilo una culpabilidad disminuida, diré , dice la doctrinaria Patricia Ziffer en su libro de su autoría sobre la medición de la pena que "la valoración de la personalidad del autor debe mantenerse dentro de ciertos límites, y que el límite principal sólo puede constituirlo el hecho mismo.

Únicamente podrán analizarse aquellos aspectos de la personalidad que estén vinculados al hecho mismo".

Por ello, si bien del informe psicológico surge que el imputado tuvo una infancia difícil, con un padre abandónico y una madre indiferente que hace que se constituya con una personalidad precaria, inadecuadamente organizada e inmadura, cursando un severo trastorno de personalidad, ello no se puede traducir en el hecho para atenuar la conducta llevada a cabo.

En este caso y referido concretamente al hecho cometido, la víctima no pudo ser impulsora de comportamientos impulsivos-instintivos del acto sexual llevado a cabo o desencadenar la acción del ofensor dado su falta de control interno.

Obsérvese que se trata de una niña de seis años que no puede ocasionar apetencias de un acto sexual, por lo que descarto que la personalidad del autor con referencia al hecho concreto, pueda ponderarse como atenuante de la pena.

Como atenuante, valoro la falta de antecedentes penales. Por todo ello considero que no corresponde aplicar el máximo de la pena prevista para el delito y si hallo justa la de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas.

Con respecto a los honorarios impuestos por el art. 59 de la Ley 4920 a favor del Ministerio Público de la Defensa, propongo fijarlo en la suma de pesos mil quinientos ($ 1.500,00), con cargo a su defendido.

La Jueza Patricia Gabriela MALLO dijo:

Ha sido traído a debate oral M O V por el hecho ya descrito al inicio de la presente. Este reproche penal lo hizo suyo la Sra. Fiscal al momento de efectivizar su acusación.

Los argumentos de las partes dando apoyo a sus respectivas pretensiones se encuentran volcados in extenso en el acta de debate correspondiente y las resume la Dra. M en su voto, por lo que, siguiendo con la manda procesal paso a emitir el voto.

Ingresaré entonces en el tratamiento del contradictorio.

Comenzaré por el tratamiento de la nulidad.

Se plantea nulidad de la prueba de ADN, en razón de que la extracción de la muestra se realizó sin notificación previa de la defensa, siendo esta una prueba definitiva e irreproducible y no mediando urgencia.

Observada la diligencia correspondiente y a la luz de las circunstancias, diré que no habrá de ser acogido el planteo defensista. La toma de muestra es realizada en el contexto de una intervención médica que comienza como exploración a efectos de determinar el diagnóstico médico y aplicar el tratamiento indispensable y urgente, sin presumir necesariamente la existencia de un abuso sexual, aunque se admitieran las sospechas.

Nótese que la muestra se extrae en el momento y en el marco de ese reconocimiento por los profesionales médicos y no se hace mención alguna de que se iba a recoger ningún material, surgiendo ello de la sucesión de actos que constan en los autos.

Por caso a fs. 1, el informe de la funcionaria de Fiscalía da cuenta de haber acudido al Nosocomio por haber sido avisada de un posible abuso sexual de una menor, informándosele que se realizaría una exploración. No fue una diligencia ordenada judicialmente para una investigación, se trató de un acto médico en el que se extrajo material para posible cotejo.

Por otra parte, en el acto intervienen tres médicos, el tratante, el de policía y el médico Forense. No se observa irregularidad alguna en el procedimiento, que indique la existencia de trasgresión que habilite la aplicación de la sanción requerida.

La extracción de la muestra se realizó en circunstancias de la intervención, y sí puede afirmarse que era un acto urgente si se tiene en cuenta que se trataba de una menor de seis años con una hemorragia, sometida a una intervención bajo anestesia que perseguía conocer qué gravedad podía presentar su dolencia y realizar las curaciones necesarias y no se observa que hubiera otro momento más adecuado y preciso como para proceder a extraer la muestra.

No hay daño alguno a los derechos del imputado, ya que la diligencia se desarrolló con total regularidad y que luego, para hacer la pericia, se cumplió con las notificaciones de rigor razón por al cual, como adelantara ya, la nulidad deberá ser rechazada.

Dicho está que no cabe la declaración de nulidad por la nulidad misma, cuando la sanción no obedece con trasgresión alguna, pues si por la falta de contralor de la defensa en la recolección de la muestra, se pretende poner en duda la sinceridad de los informes de tres médicos, diré que el cuestionamiento no tiene respaldo y por ello no resiste el más mínimo análisis.

Materialidad delictiva y autoría .

Tras la valoración de la prueba obrante, concluyo que el hecho existió tal y como fuera descrito en el requerimiento y en la acusación y en los mismo términos que lo hiciera mi colega preopinante.

En efecto, hallo acreditado que Entre las 03,00 hs. Y las 05,00 hs. del día 13 de Septiembre de 2006, M V, en el interior de la vivienda sita en calle A *** de la Ciudad de Puerto Madryn, más precisamente en una de las habitaciones de la misma en donde el imputado pernoctaba, aprovechando de la situación preexistente de convivencia con el grupo familiar, abusó sexualmente de M M R R de seis años de edad, haciéndolo mediante acceso carnal por vía anal y vaginal.

Los extremos materiales del suceso han quedado probados por el contenido de la historia clínica obrante a fs 46/53 de donde surge el ingreso de la menor siendo las 05,40 hs. del día 13 de Septiembre de 2006 en la guardia del Hospital Isola de Puerto Madryn por presentar una cuadro de hemorragia a través de genitales de 30 minutos de evolución y vómitos.

Se realiza un diagnóstico presuntivo y se decide la exploración bajo anestesia, de la que surge de fs. 53 la existencia de signos de abuso sexual vía vaginal y anal tanto de larga data como recientes, los que luego son descriptos por el Sr. Médico Forense quien presenciara la intervención, haciéndolo a fs. 54 informando: en la cara interna del tercio medio del muslo derecho una equimosis numular redondeada de 7-8 mm de diámetro y alrededor de 24 hs,. de evolución y en la cara interna del tercio distal del muslo izquierdo otras esquimosis similares a las anteriores de igual tiempo de evolución, todas ellas compatibles con impronta por presión digital.

Me detendré en estas lesiones para comple-tar su esclarecimiento con lo dicho por el Forense en la audiencia, quien explicó que tales improntas son típicas de la presión ejercida para abrir los muslitos de la menor a fin de abusar de ella, circunstancia que luego es relatada por una de las hermanas de la niña quien dijo que M le refirió como le abrió las piernas para abusar de ella.

Luego se da cuenta en los genitales externos, de una lesión en horquilla de producción reciente por presión o desgarro no mayor a 24,00 hs. de evolución.

Que el himen se encuentra desflorado de larga data con carúnculas localizados en las horas 4,5,7 y 8, la vagina presenta un profundo desgarro irregular de 2 cm. en el tercio más profundo sobre la pared izquierda a la hora 10-11 del cuadrante, produciéndose profuso sangrado ante la menor presión ejercida en la exploración.

En la región anal presenta una dilatación anormal, deduciéndose de la observación que también ha sido objeto de penetraciones reiteradas en el tiempo aunque no actuales. Se colectan muestras de la vagina y del recto.

Todo este informe es luego completado por los dichos del Dr. N quien en audiencia dijo que el desgarro vaginal era importante, se hizo sutura, y que si bien el desflorado no era reciente, el desgarro vaginal sí fue agudo, guardando este relación con un acto reciente.

Con lo consignado en la exploración, no quedan dudas de que la menor fue abusada sexualmente por vía vaginal momentos antes de ser llevada al hospital.

Asimismo entiendo y afirmo que también fue penetrada por vía anal ya que da cuenta de ello el hallazgo de espermatozoides en la muestra extraída del recto de la menor, conforme surge de la pericia de ADN que aporta también la identidad del agresor, en el caso con una probabilidad del 99,99 % respecto del imputado V.

Si bien con estas pruebas objetivas e incontrastables ya puedo afirmar con certeza la autoría material de V en el hecho por el que se lo acusa , el cuadro de cargo se completa con su confesión.

En efecto, V reconoció haber abusado de M M R R vía anal y no recordar si pudo lograr abusarla vía vaginal, circunstancia que se esclarece con la constatación ya referenciada. Sus dichos, si bien nutridos de explicaciones, dudas y justificaciones, se corresponden con la demás pruebas obrantes.

Veamos; concurren al esclarecimiento de los hechos acontecidos, la inmediatez en el tiempo entre la circunstancia de haber estado la niña durmiendo con V, y el sangrado de la niña.

Este hecho es confirmado por la madre, que dijo haber sabido que M durmió con V por su otra hija R quien la dejara esa noche durmiendo en la cama de este, circunstancia que por otra parte era normal en la casa, dado que todos confirmaron que M y R dormían una noche cada una con el imputado y la circunstancia de que estando ella despierta en horas de la madrugada, V la llama y le dice que mire lo que le estaba pasando a M, pudiendo observar a la nena en el colchón del imputado bañada en sangre, viendo que le brotaba la sangre y que V le decía que no la llevara al hospital.

Asimismo la otra hermana de la niña A R R dijo que al llegar a la casa esa noche, vio que las dos nenas estaban durmiendo en la cama de V que este la despertó como a las 6 o 7 de la mañana a los gritos, diciendo que M había sido internada, que vio las sábanas con sangre y que la niña finalmente le contó como habían sido las cosas.

Así dijo A que M luego de acusar a D, más tarde a D y a M, finalizó por confiarle, siempre en un contexto de sentimiento de culpa, que había sido M, narrando esa noche la agarró por la fuerza, le tapó la boca y que se la metió por adelante y por atrás y que no le dolió, que se asustó por la sangre.

También agregó que ella le contó que la amenazaba con el morocho, en referencia al cinto y que no contara nada, que la iba a matar con este, que no quería que le hiciera nada con el cinto.

Por su parte, R confirmó la circunstancia de haber hallado a M ensangrentada en la cama de V, que fueron al Hospital y que al regresar con el imputado este le pidió que lo ayudara a cambiar el colchón de lugar colocándolo en la otra habitación y para abajo, la mancha de sangre y colocando en su lugar en la habitación de V, el colchón de la madre. Asimismo que cambió las sábanas que estaban llenas de sangre, metiéndolas en el lavarropas.

También considero probado que el imputado amenazaba a la menor, diciéndole que le iba a pegar con el morocho, de ello existe suficiente prueba por los dichos de la niña referidos a la hermana y de la misma R, quien afirmó haber presenciado cuando protagonizó un incidente previo, en el que acusó V a su propio hijo D de haber abusando e la niña y en el que le hacía decir a M que D lo había hecho, golpeando en esa circunstancia a la menor y exponiendo sus partes íntimas a la vista de su hijo, en un acto que considero al menos, vejatorio.

Por último los dichos del hermano R D R, quien al despertarse para ir a la escuela ve el colchón y las sábanas de la cama de M con sangre y confirma las circunstancia de que todas las noches alguna de las niñas, R o M dormían con él.

Es por lo analizado que considero probado con absoluta certeza el hecho y la autoría de M V en el mismo y así lo voto. Paso a tratar la Culpabilidad del imputado en el hecho, en atención a la inimputabilidad planteada por la defensa.

Revisados los autos, ciertamente surge del informe de la psicóloga forense la existencia de un severo trastorno de personalidad del imputado. Este trastorno, si bien de características psicopáticas, entiendo, no le impidió comprender la criminalidad de su acto ni dirigir sus acciones, conclusión coincidente con la plasmada por la colega que me preside en el voto.

Conforme informa J. M R y otros en Psiquiatría -Forense, p. 371 la imputabilidad en los trastornos de personalidad ha oscilado a los largo de la historia de la psiquiatría entre la total imputabilidad y al completa inimputabilidad.

Hoy se puede considerar la posibilidad de una inimputabilidad atenuada, sólo si se dan ciertos aspectos o condiciones, por caso que la infracción legal guarde relación directa con el tipo de trastorno. Para comenzar diré que este no es el caso, ya que no se trata de un trastorno relacionado con su accionar de abusador sexual.

En nuestro sistema no se considera suficiente una personalidad anormal del sujeto para excluir su capacidad, pues se requiere además, que ese estado sea causa de la imposibilidad de comprensión o dirección indicadas (Conf. Esteban Righi "La culpabilidad en materia penal" Ed. Ad Hoc. P. 118) dicho de otra forma, y conforme lo enseña la doctrina citada, se estructura la imputabilidad según dos peldaños, en primer lugar la verificación de los tres estados psicopatológicos previstos en la norma y luego de que se constate la concurrencia de alguno de ellos, se debe dirimir si el sujeto no pudo en el momento del hecho comprender la criminalidad de su acto o dirigir sus acciones, o bien si en el momento del hecho, el individuo estaba en una situación personal que no le permitiera determinarse por la norma.

Hecha esta aclaración sobre los parámetros a tener en cuenta para analizar el punto en cuestión, diré que en el caso el imputado actuó sabiendo lo que hacía, aprovechando la confianza de la familia que permitía que durmiera con la niña, que lo hizo al resguardo de las miradas de los demás, dentro de su habitación y tomando el recaudo de evitar que lo delatara, distrayendo la atención hacia otro miembro de la familia para no cargar con las consecuencias de su accionar, manipulando todos y actuando sobre seguro y a resguardo de una relación de afecto y de confianza, su accionar fue meditado y preciso.

Su afectación psicológica en el caso no le impidió comprender que estaba quebrantando el orden jurídico ni le faltó motivación en la norma, y por ello entiendo que el mismo actuó con completa capacidad de culpabilidad, descartando también la hipótesis de una culpabilidad disminuida en atención a que, como bien lo razona mi colega preopinante, ninguna posibilidad existía de causar la víctima un actino impulsivo en el hombre.

Por último, y más allá de los consignado, de la pericia Médico forense Psiquiatra de fs. 76 surge en el imputado la inexistencia de patologías debilitantes de sus facultades mentales.

Dice el médico que tiene capacidad para delinquir y se encuentra en condiciones de cumplir con las medidas judiciales que se determinen sobre su persona y recibir asistencia técnica respecto de su defensa.

No se observan ni han sido planteadas causas de justificación.

Calificación legal.

El hecho que he tenido por probado y del que considero a M O V autor material y responsable, encuadra dentro del tipo penal previsto y reprimido por el art. 119 tercer y cuarto párrafo inc. "f" del C. Penal, ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL, DE UNA MENOR DE TRECE AÑOS APROVECHANDO LA SITUACIÓN DE CONVIVENCIA PREEXISTENTE CON LA MISMA.

Se dan en el caso los elementos objetivos del tipo penal elegido esto es la existencia de penetración vía vaginal y anal por parte del imputado, el carácter de menor de edad de la víctima probado con partida de nacimiento de fs. 105 -tenía seis años de edad al momento del hecho-, la relación de convivencia probada por los dichos de todos los familiares de la menor y del mismo imputado, relación estrecha y de larga data, desarrollándose en Ushuaia y en esta Ciudad, en las mismas condiciones que una familia, todo lo que facilitó la tarea del autor.

Asimismo se configura el elemento subjetivo del tipo penal, este es el dolo directo de realizar la conducta señalada, ya que el hecho se consumó ingresando el miembro viril masculino en el ano y en la vagina de la niña con conocimiento y voluntad final por parte del agente de acceder carnalmente a menor aprovechando la situación de convivencia descripta.

Llegado el momento de opinar sobre la sanción aplicable, considero como agravante la edad de la víctima. Cierto es que la calificación legal ya incluye la circunstancia de ser ella menor de dieciocho años; sin embargo, no es lo mismo abusar de una niña de seis años que de una de dieciocho años, ni aún de trece.

Su vulnerabilidad, incapacidad de resistir y el daño posible es mucho mayor, cuando más pequeña es la víctima. En cuanto a la relación de convivencia, se da la misma circunstancia que en el caso anterior; si bien ya está previsto el aprovechamiento de esa situación, de da en el supuesto en tratamiento un plus mayor de trasgresión y quebrantamiento del rol, cuando además de convivir y ello facilitar el hecho para el agresor, el mismo gozaba del respeto y el amor de la víctima y de toda su familia que lo acogiera aún con sus hijos, con las mismas prerrogativas que un padre de familia; en ese sentido, el imputado ha quebrado definitivamente la confianza de toda la familia, de la propia y de la que lo adoptara como padre.

Entiendo asimismo como agravante, la circunstancia de haber intentado que la menor no fuera atendida por los profesionales médicos, siendo banal su excusa en cuanto a que no quería que la dañaran más. Sobre este particular, afirmo con certeza, en base a los testimonios de las hermanas, que lo que intentaba era evitar ser imputado por el hecho que sabía, era de gravedad.

Asimismo, resultan de una gravedad superlativa las maniobras para distraer esa imputación hacia su propio hijo, confundiendo a su familia y a la investigación, a más de causar un grave daño al muchacho quien debiera soportar la acusación de sus seres queridos y la privación de libertad todo lo que sin dudas le habrá causado un grave daño psíquico.

Sobre esta tabulación, diré que no se trata de un exceso dado que la conducta posterior al hecho siempre es viable de ser analizada, tanto cuando ello evidencia una circunstancia atenuante como cuando pueda resultar agravante.

Encuentro como atenuante, únicamente su falta de antecedentes, no atendiendo a sus circunstancias de vida, ya que el mismo pudo superar las carencias que sufriera en su niñez, contando al momento del hecho con una vida normal, un trabajo, y la compañía de una familia a la cual según sus dichos amaba.

Por lo expuesto hallo adecuada la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS.

Con respecto a los honorarios impuestos el art. 59 de la Ley 4920 a favor del Ministerio Público de la Defensa, no debe éste exceder el límite mínimo fijado en el arancel vigente ya que, por su tarea, sus integrantes están retribuidos y gozan de los beneficios propios de cualquier empleo público, por lo que propongo fijarlo en la suma de pesos mil ($1.500,00). Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría, como así también que el tercer vocal sorteado no hace uso de la facultad prevista en el art. 357, 2do. Párrafo, última parte del Código Procesal Penal (Texto art. 7 de la Ley 4.550).

En su mérito, habiendo escuchado acusación y defensa damos el siguiente:

FALLO:

I) RECHAZANDO la nulidad interpuesta por la Dra. Gladys Mabel DEL BALZO respecto del acto de toma de las muestras de hisopado anal y vaginal realizadas a la menor M M R R. (Art. 148 y 149 inc. 3 a contrario sensu del C.P.P.)- II) CONDENANDO a M O V, de las demás circunstancias personales obrantes en autos, como autor material y penalmente responsable del delito de Abuso Sexual con acceso carnal agravado, por ser cometido contra una menor de 13 años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente en carácter de autor (Arts. 45 y 119, tercer y cuarto párrafo inc. f del Código Penal), a la pena de DIECIOCHO AÑOS (18) AÑOS de prisión, accesorias legales y costas (Artículos 12, 19, 29 inc. 3°, 40 y 41 del Código Penal), por el hecho cometido en esta ciudad de Puerto Madryn, el día 13 de septiembre de 2006, en perjuicio de M M R R.

III) REGULANDO los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de PESOS MIL QUINIENTOS ($ 1.500,00) con cargo a su defendido (Art. 59 Ley 4920 y 2200, modificada por la Ley 4335).

IV) REGISTRESE, notifíquese por su pública proclamación (Art. 359 del C.P.P.) y firme que sea, comuníquese y emplácese al condenado M O V para que en el término de DIEZ (10) días haga efectiva la suma de Pesos Cincuenta ($ 50) en concepto de Tasa de Justicia (Ley 4438 modificada por la Ley 1806 -texto decreto 1345/91 art. 6°), haciéndosele saber que de no abonarse en dicho plazo, será intimado su cobro con una multa del cincuenta por ciento de la tasa omitida (Art. 13 Ley 4438).

Leonardo Marcelo PITCOVSKY Presidente de Audiencia Silvia Susana Martos Patricia Gabriela MALLO Juez de Cámara Juez de Cámara ANTE MI:

Diego A. TRAD	Secretario de Refuerzo Sentencia Registrada bajo el n° 024/07. CONSTE.- Diego A. TRAD Secretario de Refuerzo