Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2004-10-27


SHATSKI, Raúl contra PROVINCIA DE SANTA FE Reg.: A y S t 202 p 113-127.

En la ciudad de Santa Fe, a los veintisiete días de octubre del año dos mil cuatro, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores María Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri, Eduardo Guillermo Spuler y Rodolfo Luis Vigo, con la presidencia del titular doctor Roberto Héctor Falistocco, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "SHATSKI, Raúl contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIÓN" (Expte. C.S.J. nro. 724, año 1995) de conformidad con el acuerdo preparatorio celebrado el día diecinueve del corriente mes y año.

A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?- el señor Presidente doctor Falistocco dijo:

I. 1. El accionante, por apoderado, promueve recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción contra la Provincia de Santa Fe, invocando la denegatoria sobre base presunta del Señor Gobernador provincial -artículo 10 de la ley 4106- de los reclamos por haberes, licencia y francos compensatorios; así como los haberes por funciones de planificación y demás adicionales impagos correspondientes a los cargos y funciones desempeñadas en la Administración pública provincial, con más los accesorios legales y costas.

Expresa que era Jefe del Área Psicológica del Menor Transgresor, nombrado por concurso, en funciones de Jefe del Equipo Técnico Interdisciplinario del Menor, la Mujer y la Familia (de la zona sud), desempeñándose en tal carácter en la Delegación Zona Sud del Menor, la Mujer y la Familia (por entonces, en jurisdicción del Ministerio de Salud, Acción Social y Medio Ambiente).

Vinculado a lo que postula como reiterados incumplimientos en que incurriera la Administración pública, inició diversos reclamos salariales, los que -agrega- se encuentran en trámite.

I. 1. 1. Detalladamente menciona, en primer término, el reclamo de haberes (cfr. numeral 1) por el período comprendido entre enero y agosto de 1988 (Expte. 00101-0032870-0, Gobernación, Mesa de Entradas General). Como causa generadora del mismo indica que se lo trasladó, el 6 de febrero de 1986, del Centro Integral de la Minoridad al Hogar para Varones de Granadero Baigorria, donde desempeñó -como contratado, por resolución 236- las funciones de Director del mencionado Hogar.

Se explaya en que finalizado su contrato, por disposición 1172 (del 12.12.1986), continuó cumpliendo con dichas funciones.

Alega que, paralelamente, accedió -por concurso, en fecha 3.9.1987, decreto 3017- al cargo de Jefe del Área Psicológica del Menor Transgresor. Postula que precisamente por ello cumplimentó ambas funciones, las que consistieron en: Director del Hogar Escuela y Jefe del Área Psicológica. Especifica que en el último de los cargos mencionados, laboraba en los altos de Jefatura dependiente del Ministerio de Gobierno, de 7 a 13 horas, asumiendo como Director del Hogar Escuela de Menores en Granadero Baigorria (en esa época dependiente de la Secretaría de Promoción Social), a las 14,15 horas. Formula aclaración respecto de la absoluta compatibilidad de ambos cargos, la que vincula con que los internos del hogar estaban a disposición del Hogar Escuela dependiente del Ministerio de Educación y, a partir de las 14 horas y hasta las 8 horas de la mañana del día siguiente, se encontraban en régimen de internación completa, dependiendo durante dicho horario de la Secretaría de Promoción Social.

En cuanto a las remuneraciones, asevera que las percibió por ambas funciones, tanto por las de Director del Hogar de Menores de Granadero Baigorria, cuanto por las de Jefe del Área Psicológica del Menor. Mas ello no aconteció, respecto del período comprendido entre el mes de enero y el 2 de agosto del año 1988, no abonándosele los salarios que entiende le correspondían percibir por las funciones desempeñadas como Director del citado Hogar, por lo que formula su postulación. Ilustra respecto del traslado aseverando que, si bien el mismo se dispuso mediante resolución 057, recién se concretó el 2 de agosto de 1988, reiterando que hasta dicha fecha cumplió ambas funciones.

La falta de pago de los salarios, durante el período que se extendió desde el mes de enero hasta el 2 de agosto de 1988, que alega le correspondían percibir como Director del Hogar de Menores de Granadero Baigorria, generó numerosos reclamos verbales - reiteradamente desatendidos-, por lo que procedió a formularlos formalmente, los que a su vez fueron rechazados por medio del decreto 4940 (del 28.12.1990).

Manifiesta haberse alzado contra el mismo, interponiendo Recurso de Revocatoria, lo que generó el inicio del expediente ya referido (n 00101-0032870-0), que menciona encontrarse a resolución del señor Gobernador e incluido en el pedido de acumulación.

I. 1. 2. Formula en segundo término (cfr. el numeral 2), reclamo de licencias y francos compensatorios durante el período 1985 hasta el año 1989 inclusive.

Refiere que dicho reclamo "se efectuó por medio de los expedientes 103020, tramitado ante el 'Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social' y ... n 0003670B iniciado ante la 'Secretaría de Promoción Comunitaria' ".

A tenor de la postulación del recurrente, la reclamación versó sobre los rubros: a) vacaciones y, b) horas extras o francos compensatorios. Relacionado con el primero de los rubros consignados -vacaciones- expresa que la antigüedad reconocida en la Administración pública era de mas de treinta años de servicios, por lo que aspira a que se le reconozca una suma acorde con lo que le correspondía gozar, que estima en treinta días hábiles de vacaciones anuales.

Expone que desde el año 1985 no pudo disfrutar de las mismas, ello ante la alegación de la empleadora de razones de servicios que así lo requerían. Indica que la conducta asumida por la Administración, consistió en que sistemáticamente "procedía a transferirlas -'motu proprio'- para cada año siguiente".

Como ejemplificación del proceder al que califica de arbitrario hace mención a las órdenes n 328 del 27 de abril de 1987 (f. 13 expte. infra mencionado) y n 407 del 24 de junio de 1987 (f. 18 del mismo expte).

Ante tal situación, reclamó que se le reconociera formalmente el derecho a gozarlas, o en su defecto, se le abonasen las mismas, lo que originó las pertinentes actuaciones administrativas (exptes. n 103.020 tramitado ante el Ministerio de Salud, Medio Ambiente y Acción Social y n 003670, que tramitara ante la Secretaría de Estado de Promoción comunitaria).

Hace referencia a que en los autos mencionados luce constancia emanada del Delegado Zona Sud de Minoridad y Familia, de cuyos términos extrae la imposibilidad del reemplazo del actor por el tiempo mencionado, por lo que se sugiere, se le abonen las mismas. Alega que dicho informe comprendía las licencias ordinarias años 1985, 1986 y 1987, así como 120 días de francos compensatorios (con cita de "f. 24 del expte. 'ut supra' mencionado"). Aclara que esos términos son reiterados por el Director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud y Acción Social, en dictamen 33.023 (del 12 de julio de 1988, obrante a f. 42 del mismo expte).

Destaca que hasta ese momento no había gozado de sus vacaciones, durante siete años consecutivos no había visto satisfecho ese derecho y, tampoco suplida dicha omisión por una compensación dineraria. Agrega que recién en el año 1991 se le otorgaron 30 días de licencia correspondientes al año 1990 (a partir del 1 de setiembre de 1991). Ello como lógica consecuencia del actuar de la administración respecto de las vacaciones, las que eran transferidas al período inmediato siguiente y nunca otorgadas, con excepción de la del año 1990.

En tren de fundar el rubro horas extras o francos compensatorios, narra que laboraba más de treinta y cinco horas semanales, en razón de que el Ministro de Salud, Medio Ambiente y Acción Social "le había encomendado las tareas de 'Director e Interventor del Centro Integral de la Minoridad de Rosario' -con cita de la Resolución 23.898 del 16.08.1985- y 'en tal cargo laboraba todos los días de lunes a lunes de 8 a 24 horas, en forma corrida, menos un domingo cada quince días'".

Entiende probado tales extremos con el diagnóstico y proyecto de refuncionalización de dicho centro, que oportunamente elevado, deviniera en radiograma de felicitación.

Se extiende en argumentar que esas tareas se cumplimentaron durante 14 meses corridos, razón por la que estima se le adeudan "las horas extras laboradas al 50% y al 100% correspondientes a las laboradas de más los días de semana (9 horas diarias), es decir, 45 horas al 50% en forma semanal y 48 horas semanales al 100% por los días sábados, domingos y feriados".

Afirma que, pese a haber efectuado oportunamente el reclamo de pago de los francos compensatorios, sustitutivos de dichas horas extras (cumplidas durante los años 1985/1986), tampoco le fueron abonados.

Ello pese a que, clarifica, se encuentran reconocidos como adeudados 193 francos compensatorios impagos (f. 50 de los exptes. adm. 103.020 y 003670). Respecto de esta causa, señala que a la fecha de presentación del pedido de acumulación de autos, se encontraba en grado de elevación al señor Gobernador.

I. 1. 3. En tercer término (numeral 3) peticiona los haberes adeudados por funciones de planificación y organización (decreto 5.907, del 30.12.1980). A tenor de tal acto, el actor alega haber sido designado interinamente -a partir del 1 de agosto de 1988- para planificar, organizar, realizar y evaluar cursos de capacitación destinados al personal que presta servicios en la Dirección provincial del Menor, la Familia y el Menor Transgresor, dependiente de la Secretaría de Promoción Comunitaria, con doce horas cátedra semanales de labor, nivel superior.

Expresa que pese a la designación prealudida, recién se le comenzaron a abonar las remuneraciones por dicha función en el mes de junio de 1989, adeudándole las correspondientes al período que se extendió entre el mes de agosto de 1988 y mayo de 1989 inclusive.

Con relación a esta pretensión -aduce que- impetró reclamo, que se tramitó administrativamente por expediente 1113/9, el que a la fecha de solicitud de la acumulación se encontraba en la Dirección Provincial del Menor, la Mujer y la Familia.

I. 1. 4. Bajo la denominación de adicionales impagos (individualizados en el numeral 4) hace mención del expediente 53-S-17 del 10 de febrero de 1990 de la Delegación Zona Sud del Menor, la Mujer y la Familia, vinculándolo con el "Código ID Asistencial y Hospitalario", el que expresa nunca le fue abonado y cuyo pago, -según propone- deviene ineludible, adeudándosele desde su implementación.

Para fundar tal aserto, alude a su desempeño como Jefe del Equipo Técnico Interdisciplinario y a su prestación de servicios al frente de los institutos que enumera: Centro Integral de la Minoridad, Hogar de Menores Varones de Granadero Baigorria, Centro de Atención Familiar n 15, tomando a su cargo la demanda externa en cumplimiento de los "programas del Abuelo y el Niño, Familia Sustituta, Pequeño Hogar, Ama Externa y Becas, Subsidios Extraordinarios, Asistencia Hospitalaria, Ayuda Social al Menor", así como de casos puntuales de demanda externa de complejidad, vinculados en general con gestiones y derivaciones hospitalarias hacia otros centros de salud de carácter no provincial.

Menciona que, además de lo ya indicado, también realizaba la coordinación de grupos de contención, esclarecimiento y apoyo a internos y familias -cuando resultaba necesario-.

Respecto de este último ítem, precisa que interpuso pronto despacho (el 21.10.1991) y que, fue incluido en el pedido de acumulación de autos que formulara ante el señor Gobernador (el 15.11.1991).

Además, formula pedido de acumulación (a f. 13 vto.) de todas y cada una de las actuaciones administrativas mencionadas.

Reitera como conclusión que la acumulación de causas se imponía para evitar el dispendio de la actividad administrativa y la lesión grave a su derecho de defensa. No obstante, señala la falta de respuesta administrativa.

Solicita, en suma, se haga lugar al recurso, con costas.

I. 2. Declarada por Presidencia la admisibilidad del recurso interpuesto haciendo efectivos los apercibimientos del artículo 28 de la ley 4106 (f. 37 y vto.), comparece la Provincia (f. 43) y contesta la demanda (fs. 46/50).

En su escrito de responde, la Provincia niega que: la Administración haya incurrido en incumplimiento respecto de los haberes que le correspondían percibir al actor; se haya dictado acto administrativo designándolo Director del Hogar de Menores de Granadero Baigorria; tenga derecho a percibir retribución por el desempeño de funciones concernientes a ese puesto; a partir del 1 de setiembre de 1987 haya cumplido simultáneamente las funciones del car Señala que por decreto 4940/90 (notificado el 18 de mayo de 1991) el Poder Ejecutivo rechazó por improcedente el reclamo efectuado por el recurrente -en sede administrativa- tendente a obtener el pago de remuneración por el cargo de Director del Hogar de Menores de Granadero Baigorria.

Advierte que, entre otros motivos, se invocó que por resolución 633/88, la Secretaría de Estado de Promoción Comunitaria había desestimado la solicitud de nombramiento en ese cargo efectuada por el demandante (con cita de "fojas 35, 36 vto. 2 y vto. 11 y vto. y 29/30" del expte. adm 00501-0151022).

Comenta que el 3 de junio de 1991 el recurrente había interpuesto revocatoria contra ese acto administrativo mencionado; que encontrándose en trámite el recurso interpuso pronto despacho el 28 de setiembre de 1995 e instauró esta demanda contenciosa el 23 de noviembre de 1995 (cfr. fs. 38 a 40 y vto. del expte. adm. citado, f. 8 y vto. del expte, judicial y cargo de f. 15 vto. del mismo expte.).

Destaca que el decreto recurrido tiene como único tema de controversia el reconocimiento o no de haberes al actor por el desempeño del cargo de Director del Hogar de Menores de Granadero Baigorria por el período comprendido entre los meses de enero a julio -inclusive- de 1988.

Postula que precisamente esta cuestión es la que limita la materia de este litigio y, que en consecuencia, respecto de ella deberá pronunciarse el Tribunal al momento de sentenciar.

Le endilga al recurrente haber incurrido en plus petitio, al incorporar en el escrito de demanda, conceptos cuyo pago reclama y en orden a los cuales la Administración no ha tenido ocasión de expedirse.

Reitera la negativa respecto de que el empleado tenga derecho a percibir importes por los rubros que reclama, como también respecto de la existencia de los expedientes en los cuales, dice tramitaron los supuestos reclamos. Hace hincapié en que ello lo será, sin perjuicio de la prueba a rendirse en la etapa procesal oportuna y de las consideraciones que se efectuarán al momento de la alegación final.

Llegado a este punto del responde, plantea que se limitará al examen de la cuestión atinente a salarios impagos por el cargo de Director del Hogar de Menores que el recurrente manifiesta haber desempeñado, a la que expresamente se opone, con fundamento en diversas razones, las que seguidamente se transcriben.

Expresa que por resolución 57/87, de la Secretaría de Estado de Promoción Comunitaria, se dispuso trasladar al actor a la Dirección del Menor para desempeñar funciones de Director del Hogar de Menores Varones de Granadero Baigorria, con prestación de servicios en la Dirección del Menor Transgresor.

Mas aclara que ese traslado, con el consecuente desempeño de las funciones inherentes al cargo de Director no se efectivizó y tampoco consta en el expediente administrativo que el interesado haya efectuado reclamo alguno (remite a f. 25 del expte. adm. 00501-0151022).

Apunta que corrobora lo ya expuesto, la emisión de la resolución 505 (del 27 de setiembre de 1988) por la que se dispuso el traslado del sicólogo Shatski a la Dirección Provincial del Menor Transgresor en la que se le asignarían funciones (mas sin mencionar que su desempeño sería como Director), con prestación de servicios en el Hogar para Varones de Granadero Baigorria (remitiendo a f. 24 del expte. citado).

Por otra parte, pone de relieve que la resolución 633/88 de la Secretaría de Estado de Promoción Comunitaria desestimó un pedido del recurrente para que se lo designara Director del Hogar en cuestión (con referencia a fs. 29/39 del expte. adm.), la que adquirió firmeza, dado que no existe en las actuaciones administrativas constancia alguna de impugnación del acto por parte del interesado.

En síntesis, asevera que durante el período cuyo pago reclama el recurrente se desempeñó como Jefe de Departamento del Área Sicológica de la Dirección General del Menor Transgresor (con cita de f. 14 vto.) y percibió en dicho carácter sus haberes ( remite a f. 17 vto.).

A ello le adiciona la inexistencia de acto administrativo de designación del actor en el cargo pretendido, postulando que -diversamente- lo que existe es un acto administrativo de rechazo de su pedido de designación, en razón de encontrarse encuadrado en las disposiciones sobre incompatibilidad establecidas en la ley 4973/74.

Alega que, a la fecha del responde, no existe prueba que de modo fehaciente lleve al convencimiento que el actor haya cumplido las funciones del cargo por el que pretende se lo retribuya durante los meses de enero a julio inclusive de 1988; razón por la que a falta de acto administrativo expreso, aún en el supuesto hipotético de que ese desempeño simultáneo con otro cargo hubiera existido, postula que el empleado lo asumió voluntariamente y sin obligación por parte de la Administración de pagarle retribución, habiéndosele -por lo demás- denegado en forma expresa su pedido de designación en ese puesto.

Mas allá de formular reserva de ampliar los argumentos en el momento final de alegación, propone el rechazo por improcedente del pago de retribución por el cargo que el actor se endilga y, por inadmisibles e improcedentes las restantes pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

Solicita, en definitiva, se rechace el recurso, con costas.

I. 3. Abierta la causa a prueba (f. 51), producida la que consta en autos, y agregado el informe sobre el mérito de la causa (fs. 100/103 vto. y 104/106 vto.), se llaman autos para sentencia (f. 107), y consentida esta providencia, se halla la causa en estado de ser resuelta.

I. 4. La primera cuestión a decidir es de índole formal, correspondiendo analizar la admisibilidad del recurso, tarea que no resulta impedida por el acogimiento que la Presidencia del Cuerpo efectúa en la oportunidad establecida por el artículo 25 de la ley 4106, ya que -como lo ha dicho reiteradamente este Tribunal- dicho juicio reviste carácter parcial y provisorio (A. y S. T. 42, pág. 228; A. y S. T. 67, pág. 81; A. y S. T. 105, pág. 125; A. y S. T. 108, pág. 466; A. y S. T. 123, pág. 1; A. y S. T. 153, pág. 32; A. y S. T. 177, pág. 465; A. y S. T. 183, pág. 70, entre muchos otros).

Ello a tenor de las postulaciones de la demandada, quien en su responde propone, la inadmisibilidad de las pretensiones del recurrente, con excepción de la que corresponde al reconocimiento o no de haberes por el desempeño del cargo de Director del Hogar de Menores de Granadero Baigorria, por el período comprendido entre los meses de enero a julio, inclusive de 1988 (f. 48), que conforme expresa, el actor se endilga (f. 49 vto.). Ineludiblemente vinculado con esa afirmación, la resistente asevera que ese es el único tema de controversia del decreto recurrido. Sostiene que esta cuestión es la que limita la materia del litigio, única respecto de la cual debe pronunciarse el Tribunal.

No puede omitirse considerar que, amén de lo ya expresado, la negativa de la accionada también se extiende a la existencia del pedido de acumulación de autos del cual se acompañó fotocopia simple a fojas 3/7 del expediente judicial (cfr. f. 47); a que se hayan formulado reclamos por licencias y francos adeudados (f. 46 vto.); que el trámite respectivo conste en el expediente administrativo 103020 (f. 46 vto.); haya efectuado reclamos tendentes a obtener francos compensatorios en sustitución de horas extras laboradas durante 1985 y 1986 que se le negaron, al igual que el pago de aquéllas( fs. 46 vto. y 47); que se hayan reconocido en los expedientes administrativos 103020 y 003670, 193 francos Asimismo postula que el recurrente ha incurrido en plus petitio al incorporar en el escrito de demanda conceptos cuyo pago reclama y respecto de los cuales la Administración no ha tenido ocasión de expedirse (cfr. f. 48). En este sentido se explaya negando la existencia de los expedientes en los cuales el accionante afirma que tramitaron los supuestos reclamos (f. 48).

Ello, sostiene, sin perjuicio de la prueba a producirse en la etapa procesal pertinente. En el informe sobre el mérito de la causa, retoma el tema y reiteradamente insiste en negar la existencia de los expedientes en los cuales dice tramitaron los reclamos (f. 100 vto.).

Adelanto, que le asiste razón a la accionada.

Ello surge evidente de los propios términos en que el recurrente formula la demanda, así como también de las constancias obrantes en las actuaciones administrativas acompañadas, de las que no se desprende la satisfacción del recaudo premencionado (cfr. en sentido concordante el dictamen del Procurador General que aconseja declarar inadmisible el recurso, a fs. 25 y vto. del expte. jurisdicc.).

No existen en autos elementos que mínimamente sugieran que se hayan utilizado los remedios previstos en el decreto 10204/58.

En efecto, no se aprecia siquiera constancia alguna tendente acreditar la existencia y el contenido de los reclamos que alega haber presentado ante la Administración, menos aun que respecto a ellos se haya cumplido con el agotamiento de la vía u operado la denegatoria presunta.

De las constancias obrantes en autos surge que previo a resolver sobre la admisibilidad, Presidencia (f. 26) reitera a la demandada el requerimiento de remisión de dichas actuaciones, bajo apercibimientos del artículo 28 de la ley 4106, las que ya le habían sido requeridas (f. 21); solicitándole -a su vez- al actor que acompañe las copias o cualquier otro tipo de constancias que obren en su poder, vinculadas a los referidos expedientes administrativos ofrecidos como instrumental (a f. 15 vto.), oportunidad en la que por toda respuesta, el accionante (fs. 34/35) se limitó a manifestar que no obraban en su poder las copias relacionadas con los expedientes administrativos.

Resulta de inte Es criterio reiterado de este Tribunal que "En el ordenamiento jurídico santafesino, el agotamiento de la vía administrativa previa -exigencia o presupuesto esencial para la admisibilidad del recurso- tiene base constitucional, por imperio de lo que establece el artículo 72, inciso 18 de la Carta Fundamental, que atribuye al Gobernador la potestad de resolver 'los propios recursos administrativos que se deduzcan contra sus propios actos, los de sus inferiores jerárquicos y entidades autárquicas de la Administración provincial'" (cfr. criterio -entre muchos otros- de "Constructora Hidrovial S.A.", A. y S. T. 63, pág. 114; "Meconor", A. y S. T. 63, pág. 327; "Mascali", A. y S. T. 71, pág. 227).

Aún superando lo dicho y entendiendo -por vía de hipótesis- que los reclamos se efectuaron, asumiendo así la posición sustentada por el actor, no obstante ello, tampoco se ha configurado la denegatoria tácita alegada. Este Cuerpo ha sostenido que "Para que se dé el supuesto de denegación tácita que torne admisible el recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción, debe llevarse el caso a conocimiento del órgano con competencia para dictar el acto que agote el trámite administrativo" (con remisión a "Barniquel", A. y S. T. 68, pág. 235), teniendo a dicho "extremo cumplido por el recurrente mediante la interposición del recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo" (cfr. criterio de "Cantero, A. y S. T. 69, pág. 38, entre otros).

En sentido similar se expidió en la causa "Herrou" (A. y S. T. 68, pág. 277), indicando que "Para que se configure la invocada 'denegación tácita' que torne admisible el recurso contencioso administrativo en los supuestos del art. 6 de la ley 4106, es imprescindible que la parte haya sometido el caso a consideración del Poder Ejecutivo, que tiene constitucionalmente atribuida la resolución de los recursos que se interpongan contra los actos de los órganos inferiores jerárquicos, provocando así la obligación de pronunciarse sobre la situación jurídica subjetiva que se aduce afectada".

Si bien consideró que "esa exigencia no debe entenderse como requerimiento de que ineludiblemente deba haberse concluido el trámite recursivo a fin de que pueda imputársele mora al Poder Ejecutivo", señaló que "Bastará que, cuando se impugnan resoluciones de sus inferiores jerárquicos o de entes autárquicos institucionales, el expediente se encuentre a consideración de este órgano por haberse concedido apelación, o por haberse interpuesto queja por apelación denegada, o deducido recurso jerárquico por mora de los órganos o entes inferiores, y que su trámite se haya detenido o demorado injustificadamente".

Es más, en el precedente "Meconor" (A. y S. T. 63, pág. 327) este Tribunal decidió que "Para que se configure supuesto de denegación tácita y pueda tenerse por agotada la vía administrativa, no basta interponer recurso jerárquico, sino que es preciso que la cuestión se encuentre en estado de ser resuelta, lo que requiere de acuerdo a lo exigido por el artículo 62 del decreto 10204, que haya opinado el Fiscal de Estado, pues sólo con dicho dictamen la cuestión se halla 'en estado de resolverse' por el Gobernador y comienza a correr el plazo legal estipulado (art. 6, 2do. párrafo, ley 4106)".

A tenor de la interpretación jurisprudencial que antecede, en las particulares circunstancias de la causa, no se aprecia la concurrencia de las mencionadas condiciones necesarias para tener por operada la denegación sobre base presunta.

El accionante pretende acreditar el pedido de acumulación de las actuaciones administrativas que alega mediante un escrito que aparece en fotocopia simple (fs. 3/7 de autos).

Sabido es que las fotocopias simples carecen de valor probatorio como prueba instrumental.

En autos, no se ha operado su reconocimiento y ha sido objeto de cuestionamiento expreso por la demandada, por lo que el escrito carece de autenticidad y en consecuencia, de valor convictivo.

Por lo demás, tampoco estaban dadas -en principio- las condiciones que establece la ley procesal para la procedencia de la acumulación de autos pretendida (art. 340 del C.P.C. y C., aplicable conforme lo dispone el artículo 73 del Decreto 10204/58 que reglamenta el trámite de actuaciones administrativas ante la Administración provincial).

Por último, es menester destacar el error en que incurre el recurrente, que no se hace cargo de que la Provincia ha contestado la demanda, postulando que al haberse hecho efectivos los apercibimientos del artículo 28 de la ley 4106, deben tenerse por ciertas todas y cada una de las alegaciones de hecho formuladas en su reclamo, lo que justificaría su procedencia.

No puede dejar de señalarse que el contexto en que opera dicha efectivización impone que deba ser interpretada en sentido armonizante con el resto del ordenamiento.

Y se advierte del texto expreso del artículo 25 que la efectivización de apercibimientos tomando como base la exposición del actor, es, específicamente en torno de la admisión del recurso por Presidencia en su aspecto formal.

Tan es así que la mencionada admisibilidad, lo es a efectos de determinar -conforme el artículo 25 de la ley 4106- si el recurso ha sido deducido en tiempo y si corresponde a su jurisdicción, por lo que debe disponerse su rechazo sin más trámite si fuere extemporáneo o no se ajustare a las formas legales o el asunto no fuere de su competencia; y ello obviamente, ante la falta de remisión de las actuaciones administrativas por parte del ente público requerido.

En razón de que en la causa la demanda ha sido contestada, no pueden extendérsele las conclusiones elaboradas por la Corte local de tener por ciertos los hechos articulados por el actor -sin perjuicio de la prueba en contrario y de su evaluación conforme a derecho- para el supuesto diverso de incontestación de la misma (cfr. criterio de "Cabrera", A. y S. T. 156, págs. 214/218, del 30.6.1999 y T. 77, págs. 303/307).

La circunstancia de que por Auto de Presidencia se haya dispuesto hacer efectivos los apercibimientos contenidos en el artículo 28 de la ley 4106 -en el sentido de entender en la demanda tomando como base la exposición del recurrente-, no obsta a que este Tribunal analice la viabilidad de lo pretendido a tenor de la normativa aplicable y en función de las constancias probatorias obrantes en el expediente jurisdiccional (cfr. criterio de "Peña", A. y S. T. 110, pág. 74, del 18.8.1994; "Zapata", A. y S. T. 139, pág. 464, del 10.9.1997; entre otros). Máxime que en el "sub lite", con posterioridad, se acompañaron las actuaciones administrativas que se encontraban en jurisdicción del Ministerio de Salud y Medio Ambiente (exptes. con cargo a su cartera nros. 00501-0151022-V y 00501-0157592-V), lo que revela la preocupación de la Administración en su búsqueda y en brindar las explicaciones aclaratorias respecto de las no remitidas.

Por los fundamentos brindados, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso, respecto de la pretensión contenida en el apartado I. 1. 1. e inadmisibles las restantes pretensiones (detalladas en los apartados I. 1. 2, I. 1. 3 y I. 1. 4.).

Con el alcance que surge de las consideraciones que anteceden, voto pues por la afirmativa.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gastaldi, Netri, Spuler y Vigo expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Presidente doctor Falistocco, y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión -en su caso, ¿es procedente el recurso interpuesto?- el señor Presidente doctor Falistocco dijo:

Atento a la conclusión arribada respecto de la cuestión de admisibilidad, debe tratarse la pretensión relativa a los salarios, por el período comprendido entre enero y agosto de 1988, que el recurrente entiende le correspondían percibir por las funciones -que alega desempeñó, por traslado- de Director del Hogar de Menores de Granadero Baigorria, en forma simultánea con las de Jefe del Área Psicológica del Menor Transgresor, cargo al que accedió por concurso en fecha 3.9.1987, decreto 3017. Refiere a la absoluta compatibilidad de ambos cargos y que la resolución 57/87 en realidad implicó un traslado -mas recién se concretó el 2.8.1988-, reiterando que hasta esa fecha cumplió ambas funciones.

A ello se opone la demandada, con fundamento, en síntesis, en: que la resolución 57/87 de la Secretaría de Estado de Promoción Comunitaria, Adelanto que el recurso no puede tener acogida.

Resulta de interés para la dilucidación de la causa, el análisis de la resolución 633 (del 9.11.1988, obrante a fs. 29/30 de las actuaciones adm.) de la Secretaría de Estado de Promoción Comunitaria, que resolvió "No hacer lugar al pedido formulado por el Dr. RAÚL SHATSKI, referente a su designación como Director del Hogar para Menores Varones de Granadero Baigorria, habida cuenta de que el mismo se encuentra encuadrado en la incompatibilidad prevista en el art. 2 de la Ley 4973/74".

En la misma, se hace mención a la solicitud presentada por el recurrente referente a su designación como Director del Hogar de Menores Varones de Granadero Baigorria (en expte. 01501-000443-V); consignando en su motivación que "por De En ese mismo sentido se inscribe el acto administrativo de rechazo del reclamo interpuesto por el actor por la prestación que alegó haber realizado como Director en el Hogar de Menores de Granadero Baigorria, durante el período enero a julio inclusive de 1988 (decreto 4940 del 28.12.1990).

Ponderó -en su considerando- como fundamento de la decisión denegatoria: a) el desempeño del recurrente durante ese período como Jefe del Departamento Área Psicológica de la Dirección General del Menor Transgresor, así como la percepción de haberes en ese carácter; b) la denegación de designación en el cargo pretendido, por encontrarse encuadrado en la situación de incompatibilidad prevista en el artículo 2 de la ley 4973 y, c) la inexistencia de acto administrativo fundante de su pretensión de desempeño del cargo, así como la imposibilidad jurídica de dictarlo por las razones ya expuestas.

Consecuentemente, la Administración entendió comprendido el pedido del accionante, en la situación de incompatibilidad por acumulación de cargos en la Administración provincial.

La pretensión de desempeño simultáneo de dos cargos públicos no resulta controvertida por el actor, sino que surge de sus propias expresiones -tanto en sede administrativa como jurisdiccional-.

El recurrente se limita a afirmar que ambos cargos son absolutamente compatibles "por cuanto los internos del hogar estaban a disposición del Hogar Escuela dependiente del Ministerio de Educación, y, a partir de las 14 horas y hasta las 8 de la mañana del día siguiente, se encontraban en régimen de internación completa, dependiendo durante dicho horario de la Secretaría de Promoción Social" (f. 10 expte. jurisdicc.), mas no logra conmover las razones brindadas por la Administración.

Es del caso consignar la inexistencia en la causa de constancia alguna de la que surja que el recurrente haya ejercido respecto del acto administrativo -resol. 633/88- las vías recursivas que el ordenamiento santafesino había puesto a su disposición.

Por lo demás, la Administración en el considerando del decreto 4940/90, vuelve a remitir a la resolución 633/88, a la sazón y conforme las constancias obrantes en la causa, no recurrida.

Por otra parte, en el ordenamiento jurídico público santafesino, se han establecido incompatibilidades para el personal de la Administración pública provincial mencionado en la precitada resolución 633 de la Secretaría de Estado de Promoción Comunitaria -de fecha 9.11.88, no recurrida- señalando el artículo 2 de la ley 4973 e indicando que la ley 4144 fue reemplazada por otros textos legales, entre los que indica el decreto-ley 7216/63 y la ley 9282, artículo 15.

El citado artículo 2 de la ley provincial 4973 estableció que "El ejercicio de un cargo efectivo del presupuesto provincial o un contrato según los alcances del Artículo 1 es incompatible con el desempeño de cargos de cualquier naturaleza en el ámbito del Poder Legislativo, Judicial o la Administración Pública, centralizada o descentralizada, entidades autárquicas, empresas del estado, sociedades del estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas especiales, bancos oficiales, obras sociales y organismos o entes previsionales y todo otro ente estatal cualquiera fuere su forma u origen dependientes de los gobiernos nacional, municipal, comunal o de otra provincia; salvo las excepciones previstas en la presente ley.

También son incompatibles un cargo efectivo del presupuesto provincial con las funciones de perito tasador y/o inspector de los bancos oficiales".

A su vez, en el artículo 1, determinó para el personal administrativo comprendido que "...no podrán ser titulares de más de un cargo efectivo del presupuesto.

Tampoco podrán tener contratos de prestación de servicios, locación de obra, asesoramiento o de otra característica que signifiquen más de una retribución normal y habitual, cualquiera fueren los términos de los mismos...".

Por su parte, la ley 9282, bajo el acápite "De las incompatibilidades", prevé que -artículo 15, inciso a)- "En razón del empleo: La carrera profesional que regula la presente ley es incompatible en cualquier otro empleo en la Administración Pública Provincial, con excepción de la docencia, siempre que no haya superposición horaria".

No resulta un dato de menor entidad que, en el artículo 19, al determinar las prescripciones que deberá cumplir el profesional para ascender en el escalafón, incluya en el inciso c) "Presentar anualmente la Declaración jurada de los cargos que desempeña, de acuerdo al artículo 1, Inciso a) y b) de la presente ley, con sus correspondientes horarios, debidamente certificada por el Colegio Profesional respectivo".

Como es sabido, el espíritu de las normas que tienden a regular situaciones de incompatibilidad o a establecer límites horarios a la prestación de las tareas, no puede entenderse en otro sentido que no sea de propender a privilegiar el desempeño cabal de la función (cfr. criterio de este Cuerpo en la causa "Segurado", A. y S. T. 182, pág. 194, del 25.9.2002).

Se ha vinculado la "incompatibilidad con el deber de dedicación característico del funcionario público", afirmándose que "en términos generales podemos decir que la incompatibilidad es el deber que nace de la imposibilidad de acumular un mismo empleado varios empleos", llegándose a hablar del "binomio dedicación-remuneración" (cfr. Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo III, Bibliográfica Omeba, Plus Ultra, 1967, pág 415).

El mencionado autor se explaya en que la doctrina señala "tres objetivos fundamentales a que puede responder un sistema legal de incompatibilidad: a) La defensa y garantía del interés público en la actuación de las autoridades. b) La dedicación de los funcionarios al cargo público y sus exigencias. c) La ordenación del mercado de trabajo", sosteniendo que "en cuanto a los funcionarios, el estricto cumplimiento del deber de dedicación comprende el desempeño del cargo en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente y la consiguiente abstención de acumulación de funciones públicas..., más cuando su ejercicio... limita el rendimiento a que el funcionario está obligado" y que "Contribuye, además, a la realización del propósito de un mayor rendimiento de tareas de la administración y a la exigencia del deber de dedicación de los funcionarios públicos" (op. cit, pág. 416).

Señala asimismo que "La incompatibilidad tiene como efecto jurídico la extinción de la relación de función pública con respecto al cargo incompatible (op. cit., pág. 419).

A su vez, en opinión doctrinaria del doctor Miguel S. Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, To. III-B, Abeledo Perrot, cuarta edición actualizada, reimpresión, del 4.8.1998) "lo atinente a 'incompatibilidades' corresponde estudiarlo entre los 'deberes' del agente público, porque el régimen de ellas se vincula al deber de desempeñar eficazmente el cargo por parte del funcionario o empleado.

Gran parte de las incompatibilidades tiene por finalidad facilitar el cumplimiento del deber de dedicación, característico del agente público" (op. cit. pág. 248).

En lo que resulta de interés en esta causa, postula que "por incompatibilidad debe entenderse, ... el deber de no acumular un mismo agente dos o más empleos considerados inconciliables por la norma respectiva".

Agrega que en el aspecto mencionado, "la incompatibilidad aparece fundada en una razón de carácter práctico: lograr la mayor eficiencia en la prestación de los servicios, evitando que el agente diversifique o divida su actividad en dos o más empleos" (op. cit. pág. 248).

Señala como "ratio iuris" de las incompatibilidades cuatro razones que las determinan: "1 En primer lugar, establecer un medio jurídico que permita evitar los evidentes abusos que, en todos los países, se han cometido en la provisión de cargos o empleos de la Administración Pública, abusos que consistieron en atribuirle el ejercicio de varios empleos a una misma persona.

2 Lograr que el agente público -ya se trate de un funcionario o de un empleado- dedique su actividad, con carácter exclusivo, al desempeño de la función, cargo o empleo. ...tiende a obtener del agente público la máxima eficiencia de su actividad...

. 3 Obtener una ordenación del mercado de trabajo. Con esto se desea que el ejercicio de las funciones que están a cargo de la Administración Pública sea distribuido entre el mayor número posible y conveniente de personas, y no entre un reducido número de ellas.

4 Impedir que el agente público ejerza, concomitantemente con su cargo o empleo en la Administración, alguna actividad cuya índole no condiga con la función pública..." (op. cit., pág. 250).

Corolario de todo lo expuesto, es que la Administración brindó las razones impeditivas de la designación, del ejercicio y de la remuneración de las funciones de Director que pretende, a tenor de la incompatibilidad establecida por la ley para el ejercicio simultáneo de dos cargos en la Administración pública provincial, sin que conste el cuestionamiento oportuno por parte del recurrente -de la resolución 633/88-, por lo que el decreto 4940/90 resulta confirmatorio de una decisión anterior ya consentida (art. 12, inc. d), ley 4106).

Consecuentemente, la pretensión analizada no puede prosperar. En cuanto a las costas, corresponde su imposición a la parte actora vencida (art. 84, ley 4106).

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión los señores Ministros doctores Gastaldi, Netri, Spuler y Vigo coincidieron con los fundamentos expuestos por el señor Presidente doctor Falistocco y votaron en idéntico sentido.

A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?- el señor Presidente doctor Falistocco dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde rechazar el recurso interpuesto. Las costas se deben imponer al accionante.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Gastaldi, Netri, Spuler y Vigo dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Presidente doctor Falistocco y así votaron.

En mérito de los fundamentos del acuerdo que antecede la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Rechazar el recurso interpuesto, con costas al actor.

Regístrese y hágase saber.

Con lo que concluyó el acto firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.

Fdo.:FALISTOCCO-GASTALDI-NETRI-SPULER-VIGO-Fernández Riestra (Secretaria)