Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-03-23


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 23 días del mes de Marzo del año 2007, se reunió en Acuerdo en la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en "P, H s/Abuso Sexual en la modalidad de acceso carnal agravado, tres hechos en concurso Real"(Expte. 20.575Folio 231P2006).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 256: Pfleger, Cortelezzi y Panizzi.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

Ha venido a consideración de esta Sala la sentencia emitida por la Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Comodoro Rivadavia que el día 8 de Junio del año 2006 condenó a H P a sufrir la pena de ocho años y seis meses de prisión, accesorias legales y las costas del juicio (arts. 12, 29, inc. 3 del C. Penal), como autor responsable del delito de Abuso sexual de un menor de 13 años con acceso carnal agravado por la calidad de autor -encargado de la guarda del niño reiterado, dos hechos en concurso real (arts. 119, tercer y cuarto párrafo, inciso b y 55 del C. Penal).

II. Ella, la que se escruta, tuvo como antecedente el debate en el que se atribuyó, por la Fiscalía,que en entre los meses de Septiembre y Noviembre del año 2004, en circunstancias en que tenía a su cuidado al menor D A R, de 8 años de edad, en el domicilio que el niño habitaba, sito en calle S C Nº *** de Comodoro Rivadavia, H P procedió al menos en tres oportunidades, a acostarse en horas de la noche con el niño en la cama de dos plazas existente en ese lugar y luego de bajarle los calzoncillos, a introducirle el pene en el ano.

Los hechos - acorde el órgano de la persecución fueron cometidos en ocasión en que el acusado se encontraba a solas con el menor de marras, debido a que había sido contratado por su padre de él para que lo cuidara en su ausencia por causa del trabajo.

La Fiscal de intervención en el juicio realizó una acusación alternativa al impetrar la posibilidad de aceptar la existencia de dos hechos.

III. La sentencia, con los votos de los Jueces Pintos y Nieva de Pettinari, aceptó la última hipótesis ya que, al tiempo de la condena, estableció en dos los hechos comprobados otorgándoles la calificación que puede leerse en los párrafos precedentes.

IV. A fs. 309/17 el Defensor Público, doctor Eduardo Marcelo Cerda, interpuso casación citando como motivo de justificación del recurso la causal prevista en el artículo 415 inciso 2do. del Código Procesal Penal-Ley 3155.

Baso su crítica en que la "aquo" había dictado la sentencia condenatoria sin haberle tomado declaración a la víctima, actividad procesal que -afirmó era (y es) prueba directa por excelencia en este tipo de hechos y puso el acento en que se tuvieron en cuenta testimonios de oídas y pruebas obtenidas subrepticiamente (sic) y sin el debido control de la defensa.

Afirmó que, habiéndose dejado sin efecto la declaración del menor víctima en la cámara Gesell, no pudo la defensa interrogarla en ningún momento del proceso, ni siquiera en la realización de las entrevistas con la psicóloga.

Durante su alegación apuntó a que, atento a la imposibilidad de reiterar dicha medida probatoria por indicación de la psicóloga, la actividad de ésta, incluida la entrevista, adquirió el carácter de acto definitivo y la falta de participación de la defensa en aquella la convirtió en causal de nulidad absoluta.

Consideró, que la sentencia era arbitraria por andar el camino de la destrucción de la inocencia del incuso sin respetar el debido proceso.

Atacó, también, la ponderación como prueba de cargo, de los testimonios de oídas.

Sostuvo, con citas de doctrina, que: "... El testimonio de oídas es una prueba desprovista de las garantías judiciales, ya que no se puede interrogar al testigo al que aluden (testigo directo), acerca de las circunstancias por el vividas, ni tampoco se pueden evacuar las citas que pudo haber realizado la persona imputada, resultando en consecuencia imposible valorar su credibilidad en general...".

Al respecto se preguntó la defensa y estas fueron sus palabras: ". ¿Podemos determinar la credibilidad del menor, sin haberlo escuchado? ¿Sin saber si las entrevistas psicológicas se ajustaron a los parámetros ineludibles de objetividad Y solo por lo que cuentan los testigos de oídas? ..." Criticó también la variación de la data de la lesión, efectuada por el médico Forense en tanto consideró que era una transgresión al "juego limpio" que debía primar entre las partes.

Denunció la que describió como "artera maniobra del ministerio Público Fiscal", ya que le permitió acomodar las fechas a su antojo para contrarrestar la defensa esgrimida por su defendido, y que, sin embargo, tal maniobra recibió la admisión de la sentenciante.

Culminó peticionando se revoque el fallo atacado y se disponga un nuevo examen mediante un juicio de reenvío.

IV. Sentado lo que es el meollo de la discusión, echaré dos palabras sobre algunos puntos que estimo válidos a la solución.

En primer término reiteraré que el examen que se hará de la sentencia será amplio, aún cuando atenido al contorno de los agravios.

Lo será a tono con los precedentes a cuyo través la Corte Suprema de Justicia de la Nación consagró la teoría del "máximo rendimiento" o de "máxima capacidad de rendimiento" en la revisión impulsada por la defensa, traducida en que el Tribunal posee respecto de los hechos sometidos a su control las más amplias facultades con el solo límite de lo que es propio de la inmediación y, naturalmente, del marco dado por el recurso. (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.2. h. de la CADH y 14. 5 del PIDCP, casos "Casal", "Martínez Areco" entre otros).

En segundo término, y en atención a que el agraviado ha sometido a escrutinio cuestiones que envuelven la apreciación de la prueba y la manera de formular el discurso de justificación de una condena, diré, aun cuando en realidad lo he repetido en supuestos similares, mi idea acerca de la verdad, la certeza y la sana crítica, sin ninguna otra pretensión que aquella expuesta al comenzar estos párrafos.

Nada develo si, respecto de la certeza, me pronuncio diciendo de ella que es básicamente "estar en lo cierto" acerca de lo que se predica sobre algo que es objeto de análisis. Tampoco, si añado que en lo que al proceso penal atañe ese estado implica discernir acerca de la existencia de un hecho delictual y de la culpabilidad del imputado y que, además, es nada menos que estar en posesión de la verdad.

Sobre la verdad tampoco innovo si reconozco que se trata de una categoría que resulta tan difícil de asequir en el devenir de un proceso y en particular en el debate, cuando se intenta la reconstrucción ideológica de un hecho presentado por el Ministerio Fiscal como plataforma o campo de discusión que los jueces sólo podrán configurar en su mente, debiendo dar razones fundadas al momento de pronunciarse positiva o negativamente.

Se me ocurre importante, sí, dejar planteado que el concepto de verdad no es unívoco.

El vocablo permite variados enfoques pues, desde una primera noción que la describe como la correspondencia entre la cosa y la idea que tenemos acerca de ella, o, acaso, la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que el objeto es en realidad, puede discurrirse con Arthur Schopenhauer (o Schopenauer, para algunos) en que es aquello "...que la razón reconoce exactamente...un juicio abstracto con razón suficiente..." y llegarse al concepto que señala que no existen sino criterios o niveles de verdad y que el conocimiento acerca de algo se emparienta con la ética profesional, pues verdad será lo que sabremos luego de un trabajo paciente, sistemático y honesto (Sobre eso último Giovanni Sartori en su "Política o Lógica y método de las ciencias sociales").

Por fin, estimo relevante memorar que el método para llegar a ese estado espiritual acorde a nuestro sistema es la sana crítica racional que como tal es el modo de conocer, de llegar a la verdad posible, a la certeza,caracterizado, este método, por la aplicación de las reglas del recto pensar basadas en la lógica, la psicología y la experiencia, a cuyo través las consecuencias se derivan de sus causas conforme el observador imparcial.

Se evita de ese modo el error que, otra vez con palabras de Schopenhauer, es una decepción de la razón, teniendo especial cuidado en no incurrir en la necedad que es la falta de razón en su aplicación práctica (ver el autor en su "El mundo como voluntad y representación" Ed. Orbis Hyspamérica pág. 35) Para resumir, es ajustado el proceder del que sentencia si, en la decisión, ha predicado certeza luego de un proceso de evaluación de la evidencia realizado con apego a las reglas de la sana crítica, fundando debidamente el relato que traduce la opinión.

Además y con ello intento brindar contenido al concepto de labor paciente, honesta y metódica, o sana crítica en acto pondero que es una facultad de la instancia de mérito seleccionar el material probatorio, prefiriendo algunos elementos y descartando otros, no siendo suficiente, a quien se opone, expresar un mero criterio discordante.

V. Bajo estos parámetros que me permito calificar de ideológicos, penetraré en el examen de la sentencia y, al respecto, anunciaré mi opinión adversa al recurrente, sin desmedro de su prolijo trabajo.

A mi parecer dos cuestiones se anuncian relevantes para dirimir en esta instancia; a saber: 1. la validez de los informes del médico forense y de la psicóloga forense, en términos formales y, 2. la legalidad la sentencia condenatoria sin el testimonio de la víctima o si, acaso, una condena emitida sin esa prueba es arbitraria, de adverso.

V. 1. Abordaré el desafío de responder al primer interrogante.

Sin demasiadas vueltas, estimo que, efectivamente, el informe delmédico forense de fs. 10 constituyó y constituye una prueba formalmente hábil para ser tenida en consideración por el Tribunal al resolver la cuestión.

Y ello es así porque, esencialmente reproductible y urgente, fue otorgado por un profesional idóneo y auxiliar de la justicia, que actuó en el marco de sus incumbencias, convocado por el Ministerio Público Fiscal en los primeros momentos de la investigación para establecer su procedencia en términos de hecho y de calificación jurídica.

Es más, sin ánimo de insistir vana y banalmente, debo decir que el pretendido defecto no fue denunciado por el interesado en el curso del procedimiento y que su defensa técnica, por el contrario, lo convalido cuando, aceptando tácitamente la pretérita intervención del Cuerpo Médico Forense, solicitó su parecer sobre puntos que le interesaban, conforme surge del texto de los escritos que lucen glosados a fs. 75 y 77/vta y de la respuesta brindada a fs. 88.

Otro tanto vale para la intervención de la psicóloga forense, de cuya opinión incluso paradojalmente la defensa técnica se valió a la hora de argumentar en el escrito de apelación del auto de procesamiento y prisión preventiva (ver fs. 60/63).

Me permito expresar que el derecho de defensa debe asegurarse en el proceso permitiendo la oportunidad de su ejercicio con las menores restricciones posibles, de allí que la administración que se haga de ese derecho y la estrategia que se trace la defensa durante el devenir es de su exclusiva responsabilidad; luego, su eventual falla o fracaso no le autoriza, so pretexto de trasiego lesivo a su capacidad, a convertir el proceso penal que ha discurrido sin quejas, en un tembladeral.

Si aquellas pautas o niveles de aseguramiento (o estándares, como suele decirse apelando a barbarismos) fueron observados, cobran vigor los principios de estabilidad y de progresividad y preclusión, que son también acreedores de protección y aún garantía para los "adversarios" del proceso.

Debe tenerse en cuenta, también, que sin perjuicio de su función de garantía, y tal lo sostuve en otras causas, debe andarse con cuidado en materia de nulidades.

Evoco que los Tribunales, en general, han expuesto reiteradamente que esta sanción procesal es último recurso y que se debe atender tanto a la letra de la ley aplicable en la materia cuanto a la efectiva vulneración del derecho que la irregularidad implica.

En otras palabras. La nulidad está apareada a la expresa determinación de la norma y, fundamentalmente, al efecto pernicioso del acto sobre concretos derechos de quien o por quien se reclama, ya que no hay nulidades en solo beneficio de la ley o nulidad por la nulidad misma. El principio de trascendencia, que de eso se trata, importa considerar que no hay correctivo si la desviación no tiene trascendencia sobre garantías esenciales de la defensa en juicio, ya que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación (ver al respecto STJ Misiones 12122001, expte. 357/ 2000, res. 635 publicado en "Garantías Constitucionales y nulidades procesales I" Edgardo Donna Director, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 569).

En síntesis, durante el proceso la actividad de las partes que es consentida pues en un momento se considera de su interés, queda firme. Toda impugnación ulterior es repugnante al sistema que, en los párrafos anteriores, hemos descrito.

El código ritual vigente (Ley 3155) en su capítulo VII sobre nulidades, artículo 153 establece -textualmente que: "...Toda nulidad podrá ser subsanada del modo establecido en este Código, salvo las que deban ser declaradas de oficio.

Las nulidades quedarán subsanadas:

1. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes no las opongan oportunamente.

2. Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresamente o tácitamente, los efectos del acto.

3. Si, no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto a los interesados...." De tal modo, la ausencia de oposición en tiempo oportuno y la aceptación tácita de los efectos del acto atacado, que recuerdo la defensa concretó mediante la actividad que ya se ha expuesto, torna a aquellos actos en inmutables.

Una palabra más. Noto que durante el proceso, tanto en la instrucción como en el debate no se ejerció la capacidad de designar peritos de parte o de someter a riguroso examen a ambospsicóloga y médico forense, en afán de poner en jaque sus discursos o conclusiones y mal se puede ahora, en la casación, intentar repararse lo que hipotéticamente frustró expectativas de la defensa por su propia inactividad.

V. 2. En cuanto a la segunda objeción, referida a la irregularidad de la condena que fue dictada sin el testimonio de la víctima, adelantaré posición adversa a la que sostiene la defensa.

Considero que, en este caso, la recepción del testimonio de la víctima es un elemento que, si bien importante, no resulta el único sobre el que puede cimentarse una opinión de cargo, tal como se verá más adelante.

Ceñidos a la libertad probatoria que recepta y consagra el Código Procesal Penal, la recolección de elementos que le permite a un tribunal dirimir una cuestión ocurrida en el pasado puede estar compuesta por un sin número de pequeños datos que hacen mella en el espíritu de sus integrantes, tallando un estado de certeza que los moviliza a dictar una sentencia en un sentido determinado, fundadamente.

La imposición de raigambre constitucional que a manera de garantía se yergue como una limitación a la libre voluntad es la fundamentación de la sentencia.

El contenido de ese imperativo radica en que los jueces han de citar con precisión cuáles son los elementos que les convencieron para pronunciarse en un sentido determinado, que se plasma en la parte volitiva de la sentencia; a la par han de relacionarlos en forma lógica, de manera que, con posterioridad, dicho desarrollo intelectual pueda ser, eventualmente, controlado por las partes u otro Tribunal.

Pero volvamos al caso concreto y a la crítica del recurrente, tópica que merece, otra vez, algunas reflexiones a priori.

No creo en que el sistema de derechos implique necesariamente la existencia de categorías rígidas entre ellos, que los haga primar unos sobre otros en abstracto.

En todo caso me enrolo en la idea de que las capacidades reconocidas a los seres humanos por el orden constitucional se encuentran en una suerte de "limbo" y se adecuan frente a la situación concreta en la que se armonizan, pudiendo ponerse en orden prevaleciente alguno, si las circunstancias así lo exigieran.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido clara al respecto cuando sentara que las disposiciones constitucionales no deben ser interpretadas de modo que establezcan conflictos entre unas y otras y se destruyan recíprocamente sino de manera tal que se las armonice para que todas conserven su vigencia; lo contrario llevaría a que pudieran existir partes de la Constitución que se opondrían a otras y quedarían anuladas al menos en los casos concretos.

Sería una verdadera contradicción que en afán de garantizar el ejercicio de un derecho se destruyera otro o se le desnaturalizara.

En el caso concreto juegan el derecho de defensa del imputado y el derecho del niño víctima de delito, ambos dos reconocidos en el Bloque Constitucional Federal (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.) y en la Constitución Provincial (arts. 44 y leyes derivadas (el Código Procesal y la Ley 4347).

Es correcto afirmar que el imputado tiene el derecho de controlar, por sí y por su defensor, la prueba de cargo, como mínimo. Amén de las disposiciones que integran el plexo constitucional nacional y del estado particular, puede tomarse como punto de referencia el Convenio Europeo sobre protección de derechos humanos que en su art. 6 consagra el derecho a un proceso equitativo, mas específicamente en el inc. 3 punto d, reconoce la capacidad del atribuido de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la convocación e interrogación de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.

Pero no menos correcto es decir que el niño víctima tiene el derecho de contar con especial protección por el Estado y de evitar la sobre victimización a partir de la actividad de los Tribunales que deberán cuidar que las necesidades del proceso no contraríen la integridad psicofísica de aquél.

Y esto es tan así que ha llevado a autor tan prestigiosa como Aída Kemelmajer de Carlucci a decir que "...los conflictos planteados y sus dificultades muestran qué importante es tener una Magistratura sensible, especialmente preparada para responder a los nuevos requerimientos de los tiempos. El legislador debe dictar normas claras y eficaces, pero la interpretación y la aplicación de la ley, fundamentalmente en este tipo de materia no puede desentenderse de las especiales circunstancias de la causa y de las consecuencias futuras de la decisión. Por eso, el equilibrio sólo puede marcarlo el juez; pero para que la decisión cumpla con el famoso recaudo de la proporcionalidad, no solo se requiere sentido común, sino razonabilidad y eficiencia, elementos afanosamente buscados por los destinatarios del sistema de justicia..." (epílogo del artículo de la autor citada titulado "El inestable equilibrio entre el interés superior del niño y el derecho de defensa en juicio" en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal n° 9, editorial "Ad hoc", pág. 215 a 235).

El interés superior del niño, por cierto, no debe ser erguido como una forma vacía de contenido. Ha menester verificar, en cada supuesto, cuando puede resultar afectado por una actividad que pueda favorecer derechos de otros, debiendo verificarse de qué manera pueden compatibilizarse los intereses en aparente conflicto.

Esta es la perspectiva con la cual se observa el fenómeno bajo estudio.

V. 3. Afirmo, prosiguiendo el discurso, que nada puede reprocharse ni al procedimiento, ni a la falta de declaración en el debate, ni a la ponderación que se ha realizado en la sentencia en relación con la prueba que ha sido puesta en vilo.

Veamos en el caso.

Los jueces, se vieron en la imposibilidad de que el menor víctima prestara declaración testimonial, tanto en la etapa de la instrucción como ante el tribunal de mérito y lo tuvieron especialmente en cuenta.

Esta circunstancia no fue un arbitrio o un capricho, como quiera llamarse. Fue consecuencia de la atención a los informes de expertos que indicaron, sucesivamente a fs. 137/vta. y 258/vta, la situación de riesgo psíquico que ello implicaba.

En el primero, realizado el 2 de setiembre de 2005, se dejó constancia: "...Al respecto destaco el elevado nivel de angustia observado en el que le impide conectarse correctamente, no pudiendo verbalizar situaciones pasadas tales como el abuso sexual que dio origen a la presente denuncia. Se lo registra hiperalerta, con vergüenza y mucho temor. Por el bloqueo en su expresión verbal, las reacciones sintomáticas en la respiración (dificultad para mantener el ritmo de la misma), el llanto incontenible registrado en ambas entrevistas, manifestando el niño a cada pregunta relacionada con los hechos denunciados "no sé", considero que D R no se encuentra en la actualidad en condiciones de prestar declaración en Cámara Gesell. Debiendo previamente ser asistido psicológicamente. Informa el padre del niño que desde hace largo tiempo se aísla, no habla mucho y tiene serias dificultades en la realización de actividades escolar. El tratamiento psicológico resulta indispensable y urgente para D R..." En el segundo informe efectuado el 18 de mayo de 2006 (casi ocho meses y medio después) se afirmó: "...No se han modificado las características emocionales de D R en la entrevista realizada en el día de la fecha, con la efectuada en el mes de Septiembre; más aún, considero que se han visto acentuadas, por lo que le resultaría prácticamente imposible a D realizar una declaración..." Fue así como, frustradas las posibilidades de escuchar a la víctima, la "aquo", evaluó otros elementos de cargo conformado por las pericias médica y psicológica, y la prueba indiciaria y de testigos.

La ausencia de un tratamiento psicológico no puede echar por tierra el razonamiento. Se me ocurre que la terapia malograda debió y debe ser pensada con el propósito de recuperar la salud del afectado, no de prepararlo para rendir un testimonio.

Y reitero: no era el testimonio del menor R dirimente a la hora de fundar el juicio de autoría, tal como lo hicieron los jueces de la Cámara, aún cuando la decisión merezca una ligera corrección en lo que a los hechos atañe.

VI. En efecto, la evidencia material unida a los testimonios escuchados en el debate me conducen a pronunciar un juicio afirmativo en punto a la materialidad de la atribución .

Está comprobado, con fuerza de verdad legal que, un niño de ocho años, D A R, fue accedido carnalmente vía anal por un miembro viril erecto, al menos una vez.

Los informes médico forense de fs. 10 y 88 resultan a mi juicio eficaces vehículos de convicción, sumados a otras evidencias.

El hallazgo de una excoriación anal en hora 6, producida por un objeto de grueso calibre (fs. 10) lesión que hizo pensar al forense en una penetración anal, pues pudo ser producida por cualquier elemento que rozara la mucosa en forma violenta, con escasa o nula lubricación (fs. 88) es un principio sólido para justificar el predicado y adquiere una relevancia superior cuando se le añaden los testimonios del padre del menor D A R, de su madre y de G B S, correctamente valorados por los jueces y los informes psicológicos que denotan el hecho del abuso. En efecto, impedido de conocer por no haberlos escuchado directamente y por cierto que vedado a echar mano de las expresiones escritas que fueron sumariadas, no observo baches lógicos en la mención que de los testimonios hicieran los jueces de la sentencia.

No es extraño que el niño se franqueara con una mujer que reflejó la imagen materna, signo de protección, narrándole el abuso, mientras procuraba quedarse con ella. Tampoco son inverosímiles las referencias que la mujer hiciera en el debate en punto al comportamiento del impúber, conmocionado, con síntomas que la doctrina asocia al abuso sexual (alteraciones de sueño, llanto inconsolable) Tampoco es desdeñable sin más la relación que R padre hiciera cuando a su modo interrogó a D y denunció el caso y por fin es coincidente con aquellos la madre, M S R, que narró acerca del asunto según consta en la sentencia.

Pero si por un instante se dudara de las palabras testificales que se ha expuesto en la resolución y de su mérito por los judicantes, se lee claramente en el informe psicológico de fs. 17/ 18 la percepción y evaluación de una profesional capacitada que pone en evidencia la idea de la violación y el informe de fs. 117, del Licenciado F P P, quien recogió iguales datos, desde una fuente diversa, todo cuanto fue ampliado en la audiencia de debate según lo consignado en el documento de la condena.

A partir de los mismos elementos no hesito en afirmar que las cosas pasaron en la casa que el menor ocupó en S C *** de Comodoro Rivadavia en una oportunidad, como ya expuse, que puede establecerse sucedida a mediados de mes de Noviembre de 2004, dentro de la primera quincena Me inclino por pensar en la existencia de un hecho y no de dos o más desde las exigencias intelectivas para llegar a la certeza.

Allí sí es evidente que complota la ausencia de un testimonio directo, que no puede ser suplido por las transferencias indirectas ("varias" "dos" o "tres" según quien fuera escuchado) ni por las opiniones científicas.

VI. 1. Opino, con los jueces de la " a quo", que el autor del acceso carnal fue el imputado.

He fragmentado el juicio de valor acerca de las pruebas al sólo fin expositito, de allí que vuelva a exponer sobre los mismos medios, excepción hecha de las opiniones médico forense, haciendo nuevamente una aclaración.

Si la teoría de la máxima revisión genera una cuestión insalvable es la imposibilidad de recrear, ahora, lo inmediato del debate, de irrecuperable riqueza: las palabras del imputado, los dichos de los testigos o las explicaciones de los peritos, están vedadas por la propia naturaleza de las cosas. Son los imposibles de orden natural, si se quiere.

De allí que la casación, al margen de ponderar lo que se puede percibir por los sentidos e interpretar sin intermediarios, debe verificar si la lectura del texto sentencial traduce qué elementos se incorporaron al debate y por qué razón fueron portadores de certeza positiva, máxime cuando esos elementos fueran refutados por la versión dada por el atribuido, que se rechaza.

Esa tarea, estimo, fue acabadamente cumplida por la Cámara del Crimen y no la hiere la línea argumental del recurrente.

Los jueces de la mayoría, como puede leerse, pusieron en valor el testimonio de G B S quien fue la primera que escuchó a D A y descubrió, por así decirlo, el abuso.

Señalaron que creían en la mujer que había afirmado que encontró muy extraño al menor damnificado una noche en que se quedó a dormir con ella y que le reveló con sus ojos llenos de lágrimas que "...el P (P) lo "agarraba a la fuerza" por las noches, en la cama donde dormía D, y le hacía "cosas en la cola" que le provocaban dolor..." También ponderaron la versión del padre del damnificado, D E R, de quien expresaron que había referido que una mañana cuando regresó del trabajo pudo ver que P dormía en la cama de su hijo junto a él, a lo que no le dio mayor relevancia porque entendió que habían estado viendo televisión y por ello el imputado optaba por la comodidad de la cama, en lugar del sillón que tenía asignado para descansar.

El mismo padre que, después, alertado por S, habló con su hijo quien le confirmó que P "...le metía el pito en la cola..." que le hacía doler, no obstante lo cual "lo seguía molestando", a veces hasta "las cinco de la mañana..." En la misma inteligencia justipreciaron la versión de la madre del niño en cuestión a la que escucharon en el juicio oral decir que su hijo "...con mucha dificultad le había contado que el acusado no lo dejaba dormir tranquilo, cuando estaban a solas en la casa de la familia R, porque "le tocaba la cola", "le hacía cosas", refiriendo que las mismas le causaban dolor.

Interrogada puntualmente por la Defensa, R concedió que ella hubo de preguntarle con precisión si P le había "puesto", o metido, el "pto" en la "cola", a lo que el niño respondió afirmativamente; y en cuanto al número de veces en que había ocurrido, aclaró la testigo que D no lo especificó, pero que a su entender el relato aludía a "varias" ocasiones...".

Y en otro pasaje que: "...el comportamiento de D A acusó el impacto traumático del hecho motivo de juzgamiento, puesto que al momento de su ocurrencia notó al niño "irritado" y con dificultades para dormir, entre otras manifestaciones..." No otra conclusión que la univocidad es la conclusión a la que los Magistrados pudieron llegar, pues se trató de una transferencia unívoca al respecto, conteste con otras evidencias ya tratadas y materialmente posibles.

Sobre esto último no dejo pasar que constituye un serio indicio el hecho de que el menor y el joven acusado pasaran momentos a solas, y, en ocasiones, compartieran la cama. La situación da sustento a pensar en sentido de la incriminación pues se compadece, reitero, con el tono de los relatos traídos por distintas vertientes.

Resulta interesante traer a colación la opinión de la Cámara Nacional de Casación Penal en una atinada definición del testigo de oídas y del valor que corresponde asignarle.

Es que en causa "G, H.R." c. Reg. 217 del 06/05/2003, la Sala III de ese Tribunal declaró que "...No se advierte la existencia de una norma legal alguna que restrinja la declaración de personas que depongan sobre sucesos que conocieran a través de referencias de terceras personas.

Es dable concebir casos en los que las declaraciones de los denominados testigos indirectos o de oídas pueden definir la suerte de un proceso, permitiendo que a través de ellas el Juez reconstruya con precisión los sucesos que constituyen el objeto procesal.

Piénsese a modo de ejemplo, el caso de quien inmediatamente después de haber presenciado un suceso delictual refiere su vivencia como suele ocurrir a sus allegados, mas luego ante el órgano jurisdiccional expone una versión diferente sobre los mismos hechos.

En tal supuesto, la declaración concordante de quienes escucharon la primera versión permitirá evaluar la verosimilitud del testigo en cuestión..." (ver JPBA 123:31, pág. 13) Pero prosigo. Otra vez - y ahora sí directamente valoro, como pieza de la configuración intelectual del asunto de la autoría, el informe pericial de la licenciada A M A de D, ya citado (fs. 17/18). Allí puede leerse puntualmente:

"...Expresó D que durante el tiempo que lo cuidó "el P", por las noches lo molestaba, en varias ocasiones tres le bajó el calzoncillo "y le metió el pito en la cola haciéndole doler"; que por temor a que lo retara su padre no contó nada hasta su encuentro con G..." La versión que los jueces oyeron en el debate, y volcaron en la sentencia es coincidente y siempre indicativa de quien resultó condenado y no de otro.

Añado, como lo hicieron los jueces, el informe del licenciado F P, antes mencionado, para señalar las diferentes vías por las que se logró sin fisuras vincular, otra vez, el hecho del abuso con la figura de P Finalmente la ciencia permite conocer, de modo consistente, que el momento de la penetración que dejara los estigmas es contemporáneo con el tiempo en que el imputado se quedaba al cuidado del chico.

Se puede decir, entonces, que la Cámara, se valió de testigos indirectos y de evidencia indiciaria, vinculados en forma acertada con comprobaciones técnicas objetivas, para conformar un plexo cargoso que en mi opinión legitima la sanción impuesta.

Así las cosas, propicio que se rechace parcialmente la casación y se admita la modificación de la sentencia sólo en lo que atañe al número de hechos: uno, lo que habrá de incidir en la ausencia de concurso real y en el monto de la pena, que pondero debe dejarse en el mínimo de la figura del art. 119 cuarto párrafo inc. b) del C.P.

Tengo para mí que no hay causa de justificación en la conducta probada ni ausencia de capacidad para merecer reproche en el acusado, de suerte que queda completado el delito materia de acusación.

Justifico la aplicación de la figura de marras pues comprobado el acceso carnal de un menor de trece años, estimo que la condición de niñero o cuidador del imputado cuadra al concepto de encargado de la guarda que la ley describe, pues lo que agrava, a mi parecer, es la capacidad de dominio o la situación de superioridad fáctica y moral que posee sobre la víctima quien esta encargado de su cuidado.

Estimo que se trata de un concepto valorativo y no normativo, que limitaría la aplicación al formalmente investido de la calidad de guardador.

El mínimo de la sanción -ocho años resulta de la ausencia de antecedentes del acusado, de su edad y educación, que me persuaden de que, al margen del daño causado, habrá de pasar en cárcel su primera etapa de adulto, que creo debe extremarse en cortedad.

VII. Considero que deben regularse los honorarios profesionales de la Defensa Pública, en la suma de doscientos cincuenta pesos ($ 250.), no incluye I.V.A. (C.P.P., artículos 485, 486, 488 y concordantesLey 3155 y Ley 2.200, artículo 14).

Así me expido y voto.

El Juez Cortelezzi dijo:

Con la intensidad a la que nos tiene habituados el juez Pfleger, poco me queda por añadir. Por ello y, a fin de no incurrir en tediosas reiteraciones, omitiré repasar puntualmente los antecedentes y los agravios precisos que ocasionara a la recurrente la decisión impugnada, considerando eficaz la síntesis que se ha realizado en el voto precedente.

La defensa formula dos objeciones a la sentencia: las pericias médicas practicadas a la víctima y la existencia de la condena sin contar con el testimonio del niño abusado.

En cuanto al exámen médico que determina la existencia de la lesión, si bien es cierto que no se dio intervención a la defensa en este estudio, la pericia se rehabilita cuando, a pedido de la parte imputada, se amplía la práctica y se requieren nuevos puntos que no habían sido objeto de la ordenada por el Ministerio Público Fiscal. Esta participación que le cupo a la defensa pone a esta práctica a cubierto de cualquier crítica formal.

También hubo control de la pericia psicológica, toda vez que este estudio no sólo ha sido incorporado al debate por medio de su lectura, sino que fue convocada a la audiencia la psicóloga que suscribe dicho informe, teniendo la posibilidad de formular las objeciones que estimara convenientes.

De esta manera existió el debido control del plexo probatorio, ya que toda la prueba recibida en la etapa instructoria se reitera en la audiencia.

Por último y en relación al segundo motivo, tampoco le asiste razón a la defensa.

El testimonio de los padres del niño, de la psicóloga que lo entrevistó, y de G B S, a quien D confesó lo sucedido, junto con los demás elementos probatorios, resultan suficientes para determinar legalmente la existencia del hecho y la posterior condena.

Reitero una vez más, la defensa ha tenido la posibilidad de controlar el plexo cargoso utilizado en la sentencia, a posteriori, pero la ha tenido, incluyendo los testimonios que dieran cuenta del relato del menor (declaraciones prestadas en la audiencia de la psicóloga, de los padres y de S).

Por otro lado, como bien indicó el juez Pfleger, el tribunal de mérito valoró la ausencia de la declaración del niño R, tanto en la etapa de instrucción como en la plenaria, y se valió para ello de los informes psicológicos de la Licenciada A M A de D, quien consultada al respecto manifestó categórica y fundadamente la imposibilidad de realizar una declaración.

Y esta decisión encuentra su fundamento en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en donde se establece el "standard" jurídico del interés superior del niño.

De esta manera, el Estado tiene la misión de bregar por esta protección especial que su condición de niño merece, y así, ante determinadas situaciones, como la ocurrida en el caso en estudio, opte por aquella opción que menos violente a su integridad física, psíquica y moral -cnf. Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1° y 5°.

Además, si bien es cierto que podríamos encontrarnos ante un caso de colisión de derechos -C.N., art. 18 vs. Convención sobre los Derechos del Niño, en el presente proceso no se menoscabó el interés de ninguna de las partes. Así, respecto de la defensa, nada hubiese cambiado a la decisión final la existencia de la audiencia que reclama.

Los jueces de mérito se valieron de valiosos elementos de cargo para acreditar la existencia del hecho (pericia médica que determina la lesión; y los testimonios aludidos en la presente). Por otro lado y, respondiendo al recurrente, la determinación de la credibilidad del menor es resorte exclusivo de los sentenciantes.

En cuanto al a modificación propuesta por el doctor Pfleger, habré de coincidir también en este aspecto con mi distinguido colega. Así, entiendo que de la descripción del hecho no surgen notas características que permitan afirmar que el hecho ocurrió más de una vez, debiéndose descartar entonces la aplicación del concurso real.

En razón de las consideraciones efectuadas propongo se confirme la sentencia en lo que atañe a la autoría y responsabilidad, modificándose únicamente la cantidad de hechos, debiéndose modificar la pena de acuerdo a lo previsto en el primer voto.

Por último estimo adecuada la regulación de honorarios fijada por el preopinante.

El Juez Panizzi dijo:

Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal de Justicia; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 texto según ley 4550, art. 7.

Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente S E N T E N C I A 1º) Declarar improcedente la casación interpuesta a fs. 309/17, con costas (C.P.P. ley 3155, artículos 485, 486, 488 y concordantes).

2º) Modificar el punto Iº de la sentencia protocolizada con el número 32/2006 de fs.273/306 vta. y condenar a H P a sufrir la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas del juicio, como autor responsable del delito de Abuso sexual de un menor de 13 años con acceso carnal agravado por la calidad del autor -encargado de la guarda del niño (artículos 12, 29 inciso 3º y 119, tercer y cuarto párrafo, inciso b del Código Penal); por el hecho cometido en la ciudad de Comodoro Rivadavia, en perjuicio del menor D A R.

3°) Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de doscientos cincuenta pesos ($ 250.), no incluye I.V.A. (Ley 2.200, artículo 14 y Ley 4920, artículo 59) 4º)Protocolícese y notifíquese.

Fdo: Dres. Panizzi, Cortelezzi y Pfleger.