Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-04-10


Salta, 10 de abril de 2013.- AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados: "RIVERA, CHRISTIAN EDUARDO CONTRA COOP. FARMACEUTICA DE PROVISION ALBERDI LTDA.- "COFARAL" ORDINARIO", EXP19372 / 7; originario del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo Nº 5, para resolver la apelación interpuesta a fs. 300/302, y C O N S I D E R A N D O La Dra. Ana María Guadalupe Varela dijo: I.- Suben los autos a esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 300/302 por el apoderado de la parte demandada Dr. Ricardo Uriburu con el patrocinio letrado de la Dra. Marta Alicia Ramos solicitando se haga lugar al mismo y en consecuencia se revoque el fallo en crisis, con costas.

Previa trascripción del segundo párrafo de fs. 287 dice que al resolver la causa la magistrada de grado ingresa en un terreno totalmente ajeno al de los jueces, como lo es el de las suposiciones.- Que el actor no era la única persona que vendía y comercializaba los productos de la droguería ya que para esa actividad existen cinco viajantes que cumplen con esa tarea. Aclara a renglón seguido que Rivera lo que vendía era productos de perfumería y no de droguería y que tampoco es verdad que el resto del personal cumpliera sus tareas dentro del horario del local comercial, ya que los viajantes que cumplen con la venta y distribución de medicamentos (droguería) cumplen sus funciones fuera del local comercial al igual que los técnicos analistas de sistema, lo cual dice, quedó acreditado con la declaración del testigo Juan Manuel González .- Formula la crítica por separado respecto de las horas de viaje consignadas en el fallo de anterior grado para trasladarse a los distintos lugares a los que iba el actor.- También pone de resalto que se interrogó al testigo Juan Manuel González si era habitual que se atienda a los proveedores fuera del horario de atención al público y éste contestó : ." no es habitual, siempre nos argumentan que están todo el día con su trabajo y que vamos dentro del horario a sus proveedores.a los proveedores los he visto que no los quieren atender fuera del horario.- Que el mismo testigo a posteriori dijo".depende a que hora llega uno, trabajo, si ya queda para la tarde, por ahí cuando está la farmacia cerrada ya que hay que esperar a la tarde cuando abran.

Del análisis de la testimonial precitada concluye que las esperas que tienen los proveedores en ser atendidos, según lo dice la a quo, no son nada más que fruto de su imaginación, ya que no existe una prueba en autos que acredite que los proveedores son recibidos fuera del horario de atención al público, y que tampoco además a los viajantes se los hace esperar.

Dedica otro párrafo a lo que sostiene como una carencia de asidero, el penúltimo párrafo de fs. 288, cuando luego de errar con el tiempo que lleva a arribar a Tucumán, Tartagal o Jujuy, manifiesta que el tiempo que le insumía a la actora trasladarse desde la ciudad hacia los puntos de comercialización, tiempo éste que constituía la puesta a disposición de los servicios laborales que prestaba el señor Rivera constituye un despropósito que no pueda ser interpretados más que como horas extras. Cita la testimonial de González nuevamente y jurisprudencia en tal sentido.- Sostiene que en autos ha quedado probado, que como lo dijo el actor en demanda a partir de septiembre del año 2005 se dispuso dejar de abonar horas extraordinarias , razón por la cual ningún empleado estaba autorizado a cumplir horas extras, cuando el actor viajaba a lugares más alejados, justamente por el tiempo que debía ocupar viajando, lo cual no implicaba que tuviera que disponer de sus horas de descanso, sino el horario de 8 a 12 o 12,30 y de 16,30 o 17 a 21.- Aduce que decir que viajaba en otro horario es ingresar en un ámbito de suposiciones que no corresponden.- Menciona también que el fallo omite hacer referencia a lo expresado por el testigo de la parte actora señor Jorge Miguel Reston a fs. 133/134 cuando se le preguntó si era visitado por Rivera fuera del horario comercial o después de las 21 a lo que respondió: "que no que el horario de atención era hasta las 22"; que tampoco se hace mención en la sentencia a la declaración jurada de la propietaria de Farmacia Brahim de la ciudad de Lules Tucumán.- Se agravia también el apelante por cuanto la señora juez de primera instancia ha invertido la carga de la prueba al decir que por no haber presentado las tarjetas horarias del año 2007 tuvo como ciertos los hechos del actor , sin fundamentar mínimamente el motivo por el cual no merituó las contradicciones de los testigos, quienes afirmaron que las farmacias cierran a las 22 horas a más tardar -algunas, ya que la mayoría cierran a las 21 hs.- y que jamás atienden fuera del horario comercial, por lo cual sostiene no existió agravio para que el actor se diera por despedido.- Formula reserva de interponer recurso de inconstitucionalidad ante la Corte de Justicia Local y el extraordinario ante el Superior Tribunal de la Nación.- Corrido traslado contesta a fs. 306/308 el Dr. Federico Augusto Suñer, apoderado de la parte actora, impetrando su rechazo con costas.

Entiende en primer lugar que el apelante insiste en sostener una visión propia y muy particular de los hechos, la prueba y el derecho común aplicable en la especie, incorporando incluso elementos distintos sobre los cuales se desarrolló el debate.- Respecto del primer agravio manifiesta que los argumentos vertidos por el apelante resultan inconsistentes.- En primer lugar el propio apelante tergiversa intencionalmente las palabras y el sentido que a las mismas le otorgó el sentenciante. Que se introduce en el memorial un hecho que jamás ha sido puesto de manifiesto en el transcurso del juicio, cual es la supuesta existencia de cinco vendedores más, tal como los denomina cinco viajantes.- Estima que más allá de que no tiene ninguna vinculación con la parte resolutiva de la sentencia, al no haber sido puesto de manifiesto en el transcurso del proceso y no entrar en la esfera de conocimiento del sentenciante, mal puede servir a esta altura para criticar las conclusiones a las que éste último arribara . Igual reparo le merece la afirmación consistente que el resto del personal cumplía sus funciones dentro del local comercial, ya que se vuelve a traer a colación a las personas de los viajantes, los cuales insiste solo han sido mencionados en esta instancia.- Entiende que la recurrente hace referencia a la testimonial del señor Juan Manuel González y que con dicho testimonio resulta suficiente para acreditar que cuando algún empleado debía salir de viaje al interior para cumplir sus tareas en el mismo, no marca tarjeta horaria y que tal situación no ha sido considerada por el sentenciante. Esta afirmación encuentra una valla infranqueable constituida por las tarjetas de control horario acompañadas por la demandada en las cuales se consigna no solo los horarios de entrada y salida del señor Rivera, sino también los viajes por él realizados al interior. En relación al segundo agravio en el cual se critica el razonamiento de la magistrada de grado, puesto que sostiene que entra en suposiciones a razonar sobre un criterio errado el tiempo que insume los traslados, sostiene que la cuestión de las esperas para ser atendida en cada comercio, tal como lo sostiene la sentenciante, no surge en principio en forma textual de las constancias de autos, sino más bien de la experiencia, con apoyo en las pruebas rendidas. Cita parte del testimonio del señor González en la cual dijo: "que cuando la farmacia esté cerrada tenía que esperar a la tarde cuando abra", que durante dicho lapso el trabajador, no obstante no poder trabajar, en sentido estricto, se encuentra a las órdenes del empleador, computándose en consecuencia tales esperas como tiempo de trabajo.- Afirma que la cuestión relativa a si las farmacia atiende a sus proveedores dentro o fuera del horario comercial, carece de mayor significación a los efectos de la comprobación de las horas suplementarias trabajadas por su parte ya que se imputan tales horas a la necesidad de trasladarse entre las distintas localidades en la cual debía cumplir su trabajo.- Acota que en la jurisprudencia citada por la contraria no resulta aplicable al caso de autos debiendo refutarse en consecuencia como tiempo trabajado todo el tiempo que le insumía el traslado desde la ciudad de Salta hasta cualquiera de las localidades que debía visitar. Que si se tiene en consideración que sus tareas se iniciaban en el horario de las 8 de la mañana -hecho éste que no se haya controvertido-, aquellas se extendían durante toda la jornada como consecuencia de la necesidad de trasladarse de una localidad a la otra.- Esgrime que resulta a todas luces improcedente lo manifestado por el quejoso respecto de la consideración efectuada ante la falta de presentación de las tarjetas horarias correspondientes al año 2007 desde que negando la existencia de tales, se alude a una contradicción entre los dichos de los testigos y las constancias obrantes en las tarjetas de control horario por ella acompañada como las correspondientes al año 2006 que constituyen el elemento de prueba fundamental que permite acreditar en forma fehaciente e incontrastable la efectiva realización de horas suplementarias por su parte. Asimismo pone de resalto que a lo largo del juicio se ha dicho que a partir de agosto de 2005 la demandada dispuso el cese del pago de las horas suplementarias la cual la habría comunicado en forma verbal, sin que tal circunstancia de modo alguno haya supuesto la modificación de las tareas prestadas las cuales continuaron siendo efectivamente laboradas y no han sido pagadas, por lo que deviene legítimo el despido indirecto efectuado.- II.- Entrando en el análisis de la vía impugnaticia interpuesta por la accionada, advierto que el primer agravio refiere a que la señora juez de grado realizó en su proceso volitivo, suposiciones para fundamentar la sentencia.- No obstante que resulta en mi opinión intrascendente el hecho si el actor era o no el único encargado de vender los productos fuera del comercio, a los efectos de la resolución de la causa, la recurrente en su memorial introduce hechos no puestos a consideración de la juez de grado - que existen cinco viajantes que cumplen con esa tarea y que tampoco es verdad que a éstos se los haga esperar - ergo no pueden ser tratados en esta instancia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 271 del C.P.C.C..

Critica también el yerro de la a quo cuando cita a fs. 288 el tiempo que insumen los viajes a Tartagal y Jujuy, a los cuales le otorga un tiempo menor, en una hora en el primer caso y media hora en el segundo, lo cual a mi criterio es intrascendente puesto que no hace a la resolución de la litis. Si bien en la foja precitada la sentenciante de grado efectuó una consideración respecto de las esperas que tenía que hacer el señor Rivera en las farmacias, y el actor no ha mencionado tal hecho en demanda, se advierte claramente de la lectura de los considerandos, que le ha otorgado el carácter de horas extras al tiempo que le insumía al actor trasladarse desde la ciudad de Salta a los lugares en que se comercializaban los productos.- Aduce el recurrente que en el fallo no se tuvo en cuenta lo expresado por el testigo de la actora señor Jorge Miguel Restom, cabe aquí recordar que los jueces no tienen la obligación de ponderar en sus fallos todas las pruebas producidas, sino solo aquellas que sean suficientes para fundarlas. De todas formas el hecho de que este testigo haya dicho que el horario de atención es hasta las veintidós no altera la cuestión central a dilucidar.- Por otra parte la omisión de considerar la declaración jurada de este mismo testigo de fs. 144 y la de fs. 168, es acertada por cuanto vía prueba de informes se han producidos testimoniales sin los recaudos de ley, estando prohibido que se utilice la prueba de informes para sustituir otros medios probatorios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 397 del C.P.C. y C.. La prueba de informes procede únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, los archivos, o registros contables del informante - artículo 396 del código precitado - y en las invocadas declaraciones juradas lo informado responde al contenido de prueba testimonial, que como tal debió producirse ante la autoridad pertinente y con el debido control de la contraria, por ello considero que a pesar que la misma se encuentra producida, carece de los requisitos para ser considerada como tal.- Por otra parte, la cita jurisprudencial de fs. 301 resulta inaplicable al caso, dado que en autos no se discute la distancia entre el domicilio del trabajador y el lugar de prestación de servicios, supuesto éste al que se refiere aquella.- Afirma la demandada en su conteste de demanda que hasta el mes de septiembre del año 2005, se abonaron horas extras al actor, pero a partir de dicha fecha se tomó la decisión de suprimir la prestación de horas extras dado el incremento de gastos que debía afrontar la empresa, notificándose de ello a todo el personal. Continúa diciendo que no tenía conocimiento que el actor trabajó horas extras - poniendo de resalto que si las trabajó fue sin su autorización - hasta el momento en que aquél le remite la pieza postal de fecha 09/04/07; tal defensa se contradice con lo expuesto en la carta documento Nº 845289160 de fecha 12 de ese mes y año, en la cual, si bien tomó el recaudo de negar que el señor Rivera haya trabajado las horas extras que menciona, sean al 50 % como al 100%, le recuerda, que las tareas que eventualmente cumple fuera de su horario de trabajo en forma voluntaria y con los gastos pagos, devenga un premio o comisión que vino percibiendo mes a mes cuando correspondía, y que a falta de disconformidad con ese sistema, resultan extemporáneos sus planteos luego de casi dos años.-Desde mi análisis, de la lectura de la misiva precitada se advierte un reconocimiento de tareas realizadas en horas extras - ya que son tales las que se cumplen fuera del horario de trabajo-, sin perjuicio de que alegue que responden a otro sistema, es decir que de la propia prueba documental que aneja a juicio la apelante, surge la falsedad de la negativa realizada en la contestación de demanda.- No puede la accionada invocar la creación de un nuevo sistema bajo al cual pretenda disfrazar la realidad y eludir de tal forma el pago de horas extras, ya que por el principio de la primacía de que aquella, que constituye uno de los principios en se basa el derecho laboral, lo que cuenta es la realidad de los hechos, y el trabajo realizado fuera de la jornada legal, es el contemplado en la L.C.T como suplementario.

De los recibos de haberes presentados por la empresa demandada emana que desde abril del año 2005 se abonó al actor 60 horas extras al 50% y 7 al 100%, en el mes de mayo 64,5 y 2,5; en junio 51 y 9; en el mes de julio 28 y 15; en agosto 50 y 13 respectivamente y en el mes de septiembre 3,5 al 50%, figurando también en dichos instrumentos el concepto premio mayo 05, junio 05, julio 05, agosto/05. Ahora bien en los recibos de los períodos: octubre 2005/diciembre 2005 no figura ninguno de los dos conceptos, es decir ni horas extras, ni premio; pero éste último vuelve a aparecer a partir del mes de enero de 2006, luego en junio de ese año hasta abril del año 2007, todos los meses.

De la tarjas reloj acompañadas, correspondientes al año 2006, surge que hay días que se consignó con tinta el horario de entrada a la mañana a las 8 y la salida a las 21, 21,30 y 22 horas, estando anotado al lado:" Tartagal, Jujuy, Tucumán, viajes, viaje al norte."-La duración de los viajes plasmada en dichos instrumentos, coincide con la relatada en la demanda a fs. 7, cuando expresó que para la realización de cada uno de los recorridos de ventas estipulados, los mismos debían realizarse durante varios días, de tal forma que el recorrido al norte duraba tres o cuatro días, el de Jujuy entre dos y tres, y el de Tucumán la mayoría de las veces durante cuatro o cinco días, en este último caso, debiendo viajar desde Salta los días domingos, para pernoctar en San Miguel de Tucumán y comenzar a visitar las farmacias los días lunes, hecho éste último que la señora juez de primera instancia tuvo por probado con el informe de f.s 244/247, remitido por el Hotel América de la ciudad de San Miguel de Tucumán que da cuenta de las facturas a nombre de Cooperativa Farmacéutica Alberdi Ltda., los días 08/01/07 y 19/03/07, contemplando que dicho horario es indicativo que corresponde al día anterior ( domingos) .

Por otra parte, en la sentencia, en el considerando 1ºde fs. 289 vta., la magistrada merituó, que a fs. 237 el señor Daniel Made ha reconocido la instrumental del cronograma de viajes.- A fs. 112/122 rola el dictamen de la pericia técnica informática, en cuyo anexo II) Consulta estadística de productos vendidos por el vendedor código Nº 41, señor Cristian Eduardo Rivera, figuran los movimientos comerciales generados a partir del mes de septiembre del año 2006, hasta el día de la desvinculación citado en demanda, los que refieren a negocios ubicados en San Salvador de Jujuy, Pichanal, Tartagal, Concepción, Lules General Moscón, Aguaray, Cafayate; Monteros, F. Pintado, Embarcación, Famailla, en fin una serie de comercios localizados en distintas ciudades de las provincias de Salta, Tucumán y Jujuy, que concuerdan con las farmacias que visitaba de acuerdo a los hechos narrados a fs. 6 vta y 7 del libelo de inicio.- El trabajo que realiza el trabajador por encima de la jornada legal, se denomina suplementario o complementario e importa un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si las tareas se prestan en días comunes; o del 100% si la efectúa en días sábados después de las trece horas, domingos o feriados, con la salvedad de que estas últimas generan en principio el derecho a gozar el franco compensatorio, salvo que se hubiere excedido el tope de nueve horas diarias o cuarenta y ocho semanales, conforme a lo dispuesto en los artículos 197 y 201 de la ley de contrato de trabajo.- La primera de las normas citadas, establece en forma que coincide con el convenio 1 de la O.I.T. , que el empleador debe hacer conocer la diagramación de los horarios mediante anuncios colocados en el establecimiento.- En el sub lite, toda la prueba citada supra, da cuenta de que el señor Cristian Esteban Rivera, continuó realizando horas extras, todos los meses después del mes de septiembre del año 2005, puesto que como lo mencioné en párrafos anteriores, la accionada pretendió darle otro nombre conforme a nuevo sistema que invoca en la carta documento, en la cual le recuerda al actor que: "Por las tareas que eventualmente cumple fuera de su horario de trabajo.Ud. Devenga un premio o comisión que vino percibiendo mes a mes", es decir que reconoce la prestación de servicios en exceso de la jornada legal, y la periodicidad en que aquellas se realizaban, aun cuando pretenda imputar su pago bajo un concepto que ya percibía el actor antes que dejaron de abonarse las horas extras, puesto que los recibos dan cuenta que el concepto :"premio mes ..", se abonaba con anterioridad, conjuntamente con las horas extras .

Otro agravio que esgrime el impugnante, alude a que la sentenciante ha invertido la carga de la prueba, al decir que por no haber presentado las tarjetas horarias del año 2007, tuvo como ciertos los dichos del actor, sin fundamentar las contracciones de los testigos, respecto del horario del cierre y que jamás atienden en horario comercial.

Respecto del primer planteo, la magistrada de anterior grado, después de efectuar un estudio pormenorizado de la prueba, merituó procedente la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, evaluando que es a la demandada a quien le resultaba más adecuado acompañar las tarjas horarias del año 2007, toda vez que las mismas obraban en su poder.-- Respecto de la carga dinámica de la prueba, se ha dicho: "Esta postura, que podríamos denominar "clásica", es tildada de insuficiente cuando hay que aplicarla en un juicio., y una tendencia jurisprudencial -cada vez más importante- se orienta hacia morigerar el esquema tradicional que dimana del art. 377 CPCCN, mediante la aplicación de la carga dinámica de la prueba, según la cual se encuentra con mayor obligación de probar: a) aquel que se halla en mejores condiciones o posee a su alcance con mayor facilidad los medios para arrimar al conocimiento del juzgador los elementos necesarios para el esclarecimiento de los hechos; y b) el sujeto que sostiene que ha sucedido todo lo contrario al orden normal de las cosas" (Suma Laboral - Tomo II -Julio Grisolía - pag. 1929 - Ed.. Abeledo Perrot 2011).- En conclusión, entiendo que en autos, no solo existen indicios que tornan procedente la aplicación de la carga dinámica de la prueba en relación a la falta de presentación de las tarjas horarias del año 2007 debidamente intimadas , sino prueba que acredita de modo fehaciente que el actor trabajaba horas extras, compartiendo el razonamiento del a quo que el tiempo en que el señor Rivera estaba de viaje, corresponde se compute como jornada de trabajo por cuanto se encontraba a disposición del empleador . En tal sentido esta Sala ha sostenido: "Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no puede disponer de su actividad en beneficio propio.- El lapso computable como trabajado abarca no sólo el tiempo efectivo, sino también aquél durante el cual el trabajador pone su esfuerzo de trabajo a disposición del empleador de acuerdo con la organización del trabajo en la empresa aunque no se lo ocupe, cualquiera que sea la razón que motive la decisión patronal.- De este modo, se ligan naturalmente los conceptos de jornada y de salario, pues en la misma idea el art. 103 de la LCT, prescribe que el salario es debido aunque el trabajador no preste servicios por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.- "Expte Nº 7718/00- Ord. Moya María Esther c/ Premolí Federico, Sala II, T. I, cp a fs. 179/183, sent. 13/04/00".- Por lo anteriormente expuesto, comparto con la sentenciante, que era la demandada la interesada en acompañar las tarjas intimadas si pretendía de esta forma demostrar que el actor no realizó tareas en horas suplementarias durante el año 2007, por lo que probado tal extremo resulta procedente el reclamo efectuado por el actor en la carta documento Nª 841443365 7 de fecha 9 de abril de 2007 y su negativa dio lugar a que aquel efectivice el apercibimiento y se auto despida, resultando por lo tanto legítimo el mismo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 242 de la L.C.T..- Como consecuencia de lo merituado, de mi análisis, carece de relevancia ingresar en el estudio de la supuesta contradicción de los testigos, por cuanto no fue necesaria la ponderación de tal prueba a los efectos de la determinación de la prueba de las horas extras.- Por los fundamentos expuestos, normas legales, doctrina citadas, voto por que se rechace el recurso de apelación, imponiendo las costas a la vencida de conformidad a lo establecido en el artículo 67 C.P.C.C. María de las Mercedes Domecq dijo: Adhiero al voto que antecede y paréceme oportuno agregar, atendiendo al contenido del agravio I - e) de fs. 302 in fine, que la inversión del onus probandi respecto a las horas extra trabajadas durante los meses trabajados del año 2.007 es procedente no sólo por eficacia de la teoría de la carga dinámica de las pruebas. Esa manera indirecta de adquisición de prueba es válida en este caso también porque, habiendo quedado acreditado en autos que el señor Rivera cumplía jornadas en exceso de la reglamentada por el art. 1 de la ley 11.544 (lo que fue correctamente analizado por la Vocal preopinante) y que Cooperativa Farmacéutica de Provisión Alberdi Ltda. llevaba el registro que describe el inc. c del art. 6 de esa norma (de hecho, presentó once planillas con el horario de ingreso y egreso del trabajador, las que están reservadas a fs. 35 de autos), se imponía que aquella acompañara las mismas respecto de los meses comprendidos entre enero y abril del referido año, en orden a determinar su cuantificación exacta. Como no lo ha hecho, esa falta de exhibición constituye una presunción en su contra por aplicación del art. 55 de la ley de contrato de trabajo (en igual sentido, ver la doctrina de, por ejemplo, la Sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo en sentencia del 21 de diciembre de 2.012 en "Gutiérrez, Emilio Gabriel c. Lamartine S.A. y otro - despido").

Por ello, LA CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO SALA II:

F A L L A I) Rechazando el recurso de apelación interpuesto a fs. 300/302 y en consecuencia confirmando el fallo de grado, imponiendo las costas a la parte demandada; teniendo presente las reservas efectuadas.- II) Reservando la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno.- III) Ordenando se copie, registre, notifique y bajen los autos al Juzgado de origen.-