Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Formosa
Fecha: 2011-03-14


En la Ciudad de Formosa, capital de la Provincia del mismo nombre, a los catorce días del mes de marzo de dos mil once, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Presidencia del Excmo. Tribunal de Justicia, los Señores Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Héctor Tievas, Eduardo Manuel Hang, Carlos Gerardo González y Lucrecia Marta Canavesio en acuerdo ordinario, para pronunciar sentencia definitiva en la causa Nº 193- Fº Nº 33- Año 2002 - registro de la Secretaría de Trámites Originarios del Excmo. Tribunal de Justicia, caratulada: "GONZALEZ, JUSTINIANO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE FORMOSA S/ ORDINARIO". El orden de votación según sorteo realizado, de conformidad a lo establecido en el art. 126 y su modificatoria del Reglamento Interno de la Administración de Justicia es el siguiente: Eduardo Manuel Hang - Carlos Gerardo González - Héctor Tievas - Ariel Gustavo Coll y Lucrecia Marta Canavesio.

I.-RELACION DE CAUSA.

El Sr. Ministro Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:

Que a fs. 35/43 se presenta, mediante apoderado, el Sr. Justiniano Gonzalez promoviendo demanda contenciosa administrativa contra la Provincia de Formosa y/o el Ente Regulador de Obras y Servicios Públicos (EROSP) y/o quien resulte responsable, a fin de que se declare la nulidad del Decreto N° 1.058/97, dictado por el Poder Ejecutivo Provincial y se condene a la demandada al pago de daños y perjuicios.

Que a tal fin relata que en el año 1.976 ingresó a la Administración Pública Provincial, cumpliendo funciones en el AGOSF; fue nombrado empleado de Planta Permanente del Estado Provincial, con categoría 14 I-8, con Legajo Personal N°1951 de la Administración Pública. Que se desempeñó durante muchos años correctamente con sus funciones, y cumpliendo con todas las tareas que le fueron encomendadas, propias de un buen empleado al punto de no ser jamás sancionado. Que, sin embargo, en el año 1.995 -por el proceso de privatización- explica que su situación laboral cambio, ocasionándole serias consecuencias no sólo de índole económicas y social, sino también familiares. Que en ese tiempo se inicia el período de Concesión del Servicio de Agua Potable de la Provincia, circunstancia que si bien fue conocida por los trabajadores, no así su futuro como empleados públicos provinciales. Afirma que muchas fueron las promesas que le hicieron tanto a él como a sus compañeros, así como tener tranquilidad respecto a su futuro laboral, aumentos de sueldo, e incluso de percibir un plus que surgiría del régimen de propiedad participada; pero dice que sin que medie explicación alguna, en fecha 1º de diciembre de 1995, el actor pasó a cumplir funciones en el mismo puesto bajo las órdenes de las nuevas autoridades surgidas de la Concesión, sin cambios significativos tanto en lo que refiere a las tareas que realizaba como a los salarios que percibía.

Denuncia, que luego de tres o cuatro meses de la referida fecha de inicio de la concesión, comenzaron los primeros despidos lo que trajo aparejado confusión entre los trabajadores, iniciando su derrotero también el actor. Que a partir del 23-11-00 el actor, remite sendas notas al administrador del SPAP (Servicio Provincial de Agua Potable) reclamando asignación de tareas acordes a su agrupación y clases. Que en fecha 11-10-01, el actor remite Carta Documento al Gobernador, solicitando se le notifique la existencia de un Decreto que le diera de baja de la Administración Pública, razón por la que en fecha 29 de octubre de 2001 ante la Subsecretaría del Poder Ejecutivo se le entregó un copia simple del Decreto 1058/97, contra el cual interpuso recurso de revocatoria el 30 de octubre de 2.001, planteando posteriormente el 09-04-03 un pronto despacho ante el silencio de la Administración, el que tampoco tuvo respuesta.

Bajo el subtítulo de Nulidad Manifiesta, considera que el Decreto Nº 1058/97 es inexistente porque no fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, lo que fue constatado por escribano mediante Protocolo Notarial Serie "C", Nº 000039062, en el que se hizo constar que tanto el Decreto mencionado como el Decreto Nº 1057/97 no se encuentran publicados en el Boletín Oficial según surge de los registros de las Bibliotecas de la Legislatura Provincial y del Superior Tribunal de Justicia, a lo que se suma que el propio Boletín Oficial informó que no recepcionó el Decreto N° 1058/97 para su publicación, por lo que se debe declarar la inexistencia o nulidad del decreto cuestionado, restableciéndose plenamente la relación de empleo.

Invoca más adelante que los actos administrativos de alcance particular deben ser notificados a los interesados, no pudiendo ser suplida por publicación la notificación, careciendo por lo tanto de ejecutoriedad los mismos cuando no fueren fehacientemente notificados, por lo que no corren los plazos para recurrirlos y pueden ser revocados en cualquier momento por la autoridad administrativa competente, cuyo es su caso, en que se notificó del Decreto 1058/97 en octubre de 2.001, por lo que no puede argumentarse en su contra que haya incurrido en extemporaneidad ni tampoco puede argüirse que haya renunciado a las acciones legales.

Plantea que el Decreto impugnado al ser retroactivo violenta garantías constitucionales y viola los principios generales del derecho.	Niega que haya sido transferido legalmente, para lo cual parte de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley N° 1.142, en cuanto reza que "El concesionario a todos los efectos legales que se deriven de la presente ley, garantizará la continuidad de la relación laboral del personal transferido de la AGOSF. Igual criterio se tendrá en la transferencia del personal a los organismos provinciales creados en el marco de la presente ley, manteniéndose la aplicación del convenio colectivo n° 57/75 o el que en el futuro lo sustituya".

Postula que si bien el artículo 56 de la Ley 1.142 establecía que el oferente que resulte concesionario de los servicios en las ciudades de Formosa y Clorinda, a la toma de posesión, debía incorporar a su estructura el personal de A.G.O.S.F. que se le transfiera, para dicha transferencia se debía contar con el consentimiento expreso de los interesados, generarse el acto administrativo correspondiente y notificarse fehacientemente. Y recién una vez que el personal fuera desvinculado de la Administración Pública podía ser modificada su situación laboral luego de transcurridos 28 años de la concesión, de acuerdo con el punto 12.2 del pliego licitatorio, cláusula que establecía también que los empleados que pasaban a desempeñarse con el concesionario mantendrían el mismo régimen de derechos y obligaciones emergente de su relación laboral con la A.G.O.S.F.

Manifiesta que por disposición del artículo 33 de la Ley N° 1.142 el Ente Regulador de Obras y Servicios Públicos era el responsable de controlar y hacer cumplir el marco regulatorio y por lo tanto lo normado por el punto 12.2 del pliego licitatorio, función con la que no cumplió pese a los reclamos que se le efectuaron.

Dice que el artículo 58 del Decreto Reglamentario establece que el interventor de AGOSF debía comunicar, con por lo menos cinco día de anticipación a la toma de posesión, a todo el personal a transferir que desde esa fecha debían recibir instrucciones del personal designado por el concesionario, pero que sin embargo en su caso no recibió tal comunicación y siguió prestando servicios en su lugar habitual de trabajo. Sostiene que su falta de consentimiento a la transferencia como empleado de Aguas de Formosa se debe derivar también, en primer lugar, de la ausencia de cumplimiento del Programa de Propiedad Participada, con lo que se contrarió a lo establecido por la Ley N° 23.696/89 en sus artículos 21 y 22; y, en segundo lugar, de la omisión de otorgamiento de un bono de participación sobre las ganancias de acuerdo con la Ley 19.550; debiendo tenerse presente asimismo que la Ley 23.696 en su artículo 23 establece además, como condición suspensiva, que antes del acuerdo general de transferencia del personal debía concretarse al Programa de Propiedad Participada, por lo que el Estado debe probar que emitió las acciones clase "C" y, en caso de haberlo hecho, deberá además acreditar que las mismas le fueron ofrecidas al actor y que este las aceptó o rechazó.	Argumenta a su favor que el personal de planta permanente de la administración pública goza de la garantía de estabilidad y solo puede ser removido por las causales de muerte, renuncia, materializada por un medio idóneo, y cesantía o exoneración, previo sumario administrativo, salvo declaración de prescindibilidad con una consecuente compensación a través de una indemnización.

Como vicio del consentimiento, fundado en el artículo 4030 del Código Civil afirma que, por lo hechos narrados en la demanda, fue inducido a error y que tomó conocimiento de que derechos tenía a partir del 29 de octubre de 2.001 fecha en que recibió una copia simple del Decreto 1058/9 e interpuso un recurso de revocatoria y que ante el silencio de la Administración presentó un pronto despacho el 09-04-03 y que a partir de allí decidió reclamar la totalidad de lo que le corresponde, probando los vicios del consentimiento por medio de testigos que ofrece como prueba.

En el apartado VII del escrito de demanda titulado "Indemnización Reclamada", explica que ha sufrido graves perjuicios personales y familiares, que es un trabajador común con escaso nivel de instrucción, que creyó que siendo personal de planta permanente su situación laboral no se modificaría, y agrega que no hace falta especificar la consecuencia que produce hoy en día la falta de trabajo y que si bien cuenta con una jubilación por incapacidad, al pretender acogerse a la jubilación ordinaria y al tramitarla -dice- que se encontró con la sorpresa de que en la Caja de Previsión Social de la Provincia, no existía un instrumento legal que le diera de baja en la Administración Pública conforme a derecho, razón por la que no podría jubilarse.

Al momento de concretar el agravio por daño material reclama en concepto de lucro cesante lo que dejó de percibir por el cargo en que desempeñaba, como asimismo asignaciones familiares, suplemento vacacional y Sueldo Anual Complementario.

Con relación al daño moral, con apoyo en lo normado por el artículo 1.078 del Código Civil, reclama el pago de una suma no menor a cincuenta mil pesos ($ 50.000), y a fin de fundar la pretensión cita jurisprudencia según la cual el mismo no requiere prueba específica debiendo tenérselo por demostrado por la sola conducta antijurídica, manifestando que en su caso ha sufrido serios trastornos psíquicos al sentir el peso de no poder alimentar a su familia pese a sus frecuentes esfuerzos por conseguir trabajo, sintiéndose un hombre disminuido tanto con su familia como con la sociedad al verse conculcados arbitrariamente todos sus derechos.

Finalmente, reclama el pago de la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000) como indemnización sustitutiva por interpretar que ha sido declarado prescindible por la administración pública, suma que sostiene surge de hacer un promedio de cuanto debería haber ganado si hubiera seguido en actividad y dividirlo por dos.

Hace reserva del Caso Federal, funda en derecho y ofrece como pruebas, documental, informativa, absolución de posiciones, pericial caligráfica, pericial psicológica y testimonial.

A fs. 42 vta. se tiene presente la opción que realiza la parte actora por el procedimiento ordinario y a fs.46 mediante Fallo Nº 6780/04 se declara la admisibilidad del proceso y se ordena correr traslado de la demanda al Gobierno de la Provincia de Formosa y al Ente Regulador de Obras y Servicios Públicos (EROSP).-	Que a fs.54/69 el Ente Regulador de Obras y Servicios Públicos (EROSP) plantea excepción de falta de legitimación pasiva y contesta demanda. A fs.82/83 mediante Fallo Nº 7120/04 se hace lugar a la excepción planteada por el citado Organismo, quedando apartado de la causa y siguiendo la causa contra el Gobierno de la Provincia de Formosa, quien conforme surge de las constancias de auto (fs.92/93), no contesto la demanda, sin perjuicio del cual a fs. 108 solicita se le de la correspondiente intervención de ley, que le es dado a fs. 108 vta.

A fs. 121/310 obra agregado el cuaderno de prueba de la parte actora y a fs.311 se ponen los autos a disposición de las partes para alegar, que es producido por la parte actora a fs.314/315 y por la demandada a fs.317/319.

A fs. 326/329, el Procurador General Subrogante pronuncia su dictamen opinando sobre el rechazo de la acción intentada. Luego de efectuar un relato de los hechos, en primer lugar considera que el caso debe juzgarse en el marco de la legislación de emergencia administrativa, en el cual entiende que ha operado la concesión del servicio de aguas y la consecuente transferencia del personal del Estado a la empresa concesionaria del servicio, cuyo marco legal son la Ley Nacional 23696/89 y su Dto. Reglamentario Nº 1105/90 que establece la reforma del Estado (emergencia administrativa, privatizaciones, participación del capital privado, programa de propiedad participada); adhiriéndose la Provincia por Ley Nº 888 y como consecuencia de lo allí dispuesto se dicta la Ley 1142/95 que establece el marco regulatorio para la prestación de los servicios de agua potable, desagües cloacales en la ciudad de Formosa y Clorinda, disponiéndose el llamado a licitación a los fines de la privatización del servicio, optándose por el sistema de concesión de servicio público. Que en ese marco legal, trata la situación laboral del actor. Así, partiendo de la Ley marco regulatorio N° 1142, en el pliego de condiciones particulares -capítulo 12- se trata el régimen aplicable al personal que se transfiere. Refiere que todas estas normas legales se encontraban vigentes al tiempo de la transferencia -año 1995- y debidamente publicadas, por lo que la alegación de desconocimiento con respecto a la situación legal de los empleados transferidos, argumentado por el accionante, no tiene asidero.

Entiende que la parte actora efectúa el planteo desde una perspectiva equivocada, pues ubica el mismo en una relación contractual de empleo público, siendo que al haberse operado la transferencia del personal a una empresa privada por el proceso de privatización, la cuestión ya no se enmarca conforme el Estatuto del Empleado Público, justamente porque se trata a partir de la toma de posesión, de un nuevo vínculo contractual de derecho privado entre la actor y la empresa concesionaria del servicio, Aguas de Formosa S.A., provocando así la desvinculación definitiva del Sr. Gonzalez con el Estado.-	Por ello entiende que el actor, debió dirigir su acción legal y consecuente reclamo contra aquella y en el marco de las leyes antes citadas que entienden debieron regular el caso (Ley 23696 y Dto. Reglamentario, Ley 888, Ley 1142 y Pliego de condiciones de la concesión del servicio). Refiere que a partir de estas normas, la empresa concesionaria asumió una doble obligación de garantía, con el Estado, en el marco del contrato de concesión del servicio público, y con el trabajador, por expresa imposición de la Ley, de recibir y mantener con el status laboral que tenían al momento de la transferencia. No hay entonces, actividad ilícita por parte del Estado al haberse asegurado de que la empresa concesionaria asuma la obligación de garantía respecto de los trabajadores.

En cuanto al actor, sostiene que quedó probado que prestó su consentimiento a la nueva situación laboral, cumpliendo funciones bajo sus órdenes a partir del 1º de diciembre de1995, considerando equivocada y abusiva la pretensión del actor de creer que la relación de empleo público subsiste, pues no existe vinculación alguna con el Estado, dando la razón a la demandada al sostener que los reclamos administrativos del actor, son extemporáneos. Interpreta que, pese a la publicidad dada al proceso de privatización de la cual el actor no podía desconocer, no obra en autos constancia de impugnación alguna al acto de transferencia a la que fue sometido. Afirma que es contradictoria la conducta del accionante, quien no realizó reclamo alguno para oponerse al cambio de situación legal dispuesto por ley, y a su vez prestó servicios durante cinco años para una empresa privada sin expresar ninguna manifestación al respecto, sino al final pretender invocar irregularidades por parte de la Administración Publica.

Seguidamente y en cuanto a la conducta del actor, fundado en doctrina y jurisprudencia, refiere a la llamada teoría de los actos propios.

Analiza también el planteo de la nulidad del Decreto Nº 1058/07 en cuanto al argumento de la actora, de que es inexistente por haber sido publicado por el Boletín Oficial Extraordinario Nº 63 Bis y al respecto advierte que al ser éste un instrumento público, la descalificación que pretende solo resulta viable por redargución de falsedad, por lo que es ineficaz las pruebas intentadas en tal sentido, además de que los actos administrativos como el referido decreto, publicado, se presumen legítimos. En cuanto al argumento de la falta de notificación al actor, también rechaza el mismo por entender que al ser una declaración unilateral en ejercicio de la función administrativa, produce efectos generales en forma directa y emana de la competencia reglamentaria de la Administración para la ejecución de sus fines estatales.

En cuanto al argumento de la retroactividad, sostiene que si algún acto emanado del Estado presenta caracteres de retroactividad, interpreta que será por hechos determinados en las normas que concurren para que la Administración reconozca ese traslado de sus actos hacia el pasado. Afirma que el principio de irretroactividad no es un principio absoluto, pues el mismo art. 3 del Código Civil admite la excepción, cual es, la no afectación de derechos amparados por garantías constitucionales, circunstancia que no se da en autos. En el caso, el Decreto no afecta derechos adquiridos pues de ser nulo iría en contra de lo percibido como sueldo y bonificaciones por accionante de parte de la empresa.

En cuanto al reclamo de daños y perjuicios, considera que no tienen sustento, por tratarse la conducta señalada como generadora del daño, de un obrar lícito del Estado. Por lo que el ejercicio regular por parte de éste, de sus poderes propios, no constituyen por si fuente de indemnización para los particulares. Señala como punto a destacar, lo dispuesto en el capitulo 12 punto 12.3.1 del Pliego de Condiciones Particulares que reguló el marco licitatorio -Obligaciones que asume el Concesionario respecto del Personal -, dispone que queda íntegramente a su cargo la responsabilidad por los despidos del personal que se transfiera, a partir de la toma de posesión. También considera que el despido al no producirse en el marco de una relación de empleo público, no consta como reclamado oportunamente en la instancia administrativa previa; afirma que al no haber sido una cuestión debatida previamente en la instancia administrativa no corresponde su tratamiento ante la jurisdicción, razón por la que considera improcedente éste reclamo por daños y perjuicios.

Los señores Ministros, Dres. Carlos Gerardo González, Hector Tievas, Ariel Gustavo Coll y Lucrecia Marta Canavesio se adhieren a la presente relación de la causa.

II.- CUESTIONES A RESOLVER:

El Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:

Propongo como cuestión a resolver la siguiente: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.

Los señores Ministros, Dres. Carlos Gerardo González, Héctor Tievas, Ariel Gustavo Coll y Lucrecia Marta Canavesio se adhieren a la presente proposición.

III.- A LA CUESTION PROPUESTA:

El señor Ministro, Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:

La pretensión concreta del actor consiste en que: 1) se le reconozca su condición de empleado público, declarándose la nulidad del Decreto N° 1058/97, de fecha 24 de junio de 1.997, en virtud del cual se dispuso su baja como agente de la Administración Pública Provincial en forma retroactiva a partir del 1° de diciembre de 1.995; 2) se le abone el pago de una indemnización por daños y perjuicios.

Como una cuestión de orden, primero se analizará la situación laboral del actor. Afirma el actor que, el Decreto Nº1058/97 que impugna es inconstitucional por violar la garantía de estabilidad del empleado público consagrada por la Constitución Provincial; que es ilegal por disponer efectos retroactivos y contravenir el Estatuto del Empleado Público y el Convenio Colectivo de Trabajo N° 57/75. Afirma también que nunca dejó de ser empleado público porque nunca se le notificó que había sido transferido a la Empresa Aguas de Formosa S.A. como personal en relación de dependencia laboral; que él nunca dio su consentimiento expreso para dicha transferencia.

Por su parte la demandada controvierte la pretensión de la actora, afirmando que este sabía de su transferencia a la empresa Aguas de Formosa S.A.; que sabía que pasaba a ser empleado de esta última; que no interpuso en tiempo y forma recurso alguno contra los instrumentos administrativos en virtud de los cuales fue transferido, por lo que consintió el cambio de su relación laboral prestando servicios para la empresa concesionaria desde el 1° de noviembre de 1.995 hasta el 31 de diciembre de 1.996, entiende que le es aplicable la doctrina de los propios actos contra la pretensión demandada.	Fijada las posturas de las partes, surge que la controversia se centra entonces en determinar si el actor era o no empleado público; si conocía su situación laboral de traspaso a la empresa Aguas de Formosa S.A. y si consintió ese hecho.

Que no fue controvertido que el actor tuvo conocimiento en el año 1995 que se iniciaba la concesión del servicio de agua potable de la Provincia y que la empresa concesionaria de dicho servicio era Aguas de Formosa S.A. (expresamente reconocido en su escrito de demanda). Tampoco fue controvertido -conforme reconocimiento expreso en el escrito de demanda y el responde -, que el actor fue puesto bajo las órdenes de la empresa Aguas de Formosa S.A. a partir del 1° de diciembre de 1.995, fecha en que pasa a prestar sus servicios para la nueva empresa. No fue controvertido, pues así lo afirma en su demanda que, recién a partir de noviembre del año 2000 el actor inicia reclamos por su condición de empleado público ante el Organismo Público.

Pero he aquí donde surge la primera cuestión a analizar, pues nada se dice en la demanda y menos aún se acredita que pasó durante los cinco años posteriores transcurridos entre el 1º de diciembre de 1995 en que el actor pasó a cumplir órdenes para la nueva empresa concesionaria y que el mismo lo reconoce; y el 23 de noviembre del 2000 fecha en que el actor inicia sus reclamos ante la Administración Pública pretendiendo se le reconozca su condición de empleado público.

Esta circunstancia, es sin dudas -por lo menos para este votante- lo que define la solución del presente conflicto. En efecto, al reconocer el actor que en el año 1995 se iniciaba el proceso de privatización del servicio de agua potable que pertenecía al Estado Provincial y en donde aquel prestaba servicios como empleado público, admitiendo además que conocía el tema de la concesión (según sus propios dichos en la demanda a fs.23), ello significa que tenía pleno conocimiento desde el principio que había cambiado su situación laboral, pues sabía que había cambiado la empresa a quien el prestaba sus servicios. Entonces no se entiende como luego de dejar pasar cinco años, recién se preocupe en reclamar pretendiendo que le sea reconocido una supuesta condición de empleado público siendo que durante todos esos años hasta su primer reclamo, trabajo como empleado para una empresa privada.

No parece convincente o resulta poco serio en la defensa de sus derechos que recién en noviembre del año 2000 -se reitera cinco años después del traspaso a manos privadas -, el actor se preocupe en reclamar asignación de tareas y/o funciones acordes a la agrupación y clase que detenta; que recién en esa fecha denuncie que es agente del Estado porque no se le ha comunicado el cese de actividades conforme ley; que recién en diciembre del 2000 les recuerde al Organismo requerido (SPAP) que es empleado público y que en forma abusiva se le hizo firmar un Acta Acuerdo, (tal como expresamente lo expone en su escrito de demanda). Como se interpreta que por un lado, él sabía que pasaba a prestar servicios para una empresa privada, percibiendo sus haberes por parte de ella, cumpliendo horario, recibiendo ordenes, realizando tareas que le habrían encomendado, haciéndolo sin ningún reproche, reclamo ni cuestionamiento alguno, durante cinco años posteriores a la concesión del servicio y por otro lado, transcurrido ese largo período recién advierta que habría habido irregularidades -según él- y que nunca dejó de ser empleado público porque a él no se le habría comunicado el cambio de situación laboral.

Tales hechos llevados a cabo por el actor, deben ser analizados a la luz de la conocida doctrina, 'teoría de los actos propios'; que en su aplicación expone:

"nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberadamente cumplida, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, porque es dable exigir a los participantes en un acuerdo de voluntades un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiendo desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que -merced a actos anteriores- se ha suscitado en la otra parte" (CSJ de Santa Fe, sentencia del 04-10-05, Sumario J0033830, S.A.I.J.)	Partiendo de ésta doctrina, no cabe dudas que la conducta puesta de manifiesto del Sr. Gonzalez desde el 1º de diciembre de 1995 y hasta el 23 de noviembre del 2000, hecha por tierra su reclamo de pretender continuar siendo empleado público, pues al conocer que ya en diciembre del año 1995 que la Entidad Provincial para quien prestaba servicios, pasaba a manos privadas como él también y en donde efectivamente cumplió tareas durante cinco años sin objeción alguna, no puede -sin caer en contradicción- después de transcurrido ese tiempo venir a sostener que, el desconocía su situación laboral y menos aún que hubo error en el consentimiento, pues su consentimiento justamente se vio reflejado en el silencio y falta de manifestación u objeción de su parte cuando inició su relación laboral para la nueva empresa. Tal pretensión de ser reconocido como empleado público, resulta mas que abusivo de su parte, considerando lo antes expuesto.-	Que amen de lo expuesto, cabe analizar el marco normativo que regía el proceso de privatización y si ello también alcanzaba al actor.-	Que al respecto, cabe recordar a partir de la Ley de Reforma del Estado de 1989, se puso en marcha la privatización de distintas empresas estatales. La privatización se llevó a cabo mediante la venta - total o parcial - de las empresas o por la concesión a empresas privadas de la prestación de servicios. Muchas de las empresas pasaron a manos privadas, mayoritariamente grandes grupos económicos nacionales o extranjeros. Las privatizaciones de diferentes servicios implicaron, en general, que las empresas concesionarias realizaran inversiones para mejorar la prestación. Así se estipuló qué obras debían realizarse y los plazos requeridos para ello. Para controlar y regular el cumplimiento de los contratos de las privatizaciones se formaron organismos denominados "entes reguladores" Este proceso tuvo como norma ideóloga a la ley 23.696, completado por la ley 23.697 y el decreto 2284/91, que declara la emergencia administrativa. La provincia de Formosa no estuvo excluida como las propias partes reconocen, concretándose ello mediante la Ley Provincial Nº 888/89 y el marco regulatorio de la Ley 1142/94 que dispone que es el Poder Ejecutivo Provincial quien aprobará los Pliegos de Licitación, fijando las pautas, condiciones, modalidad, recaudos, responsabilidades, derechos y obligaciones que debe observarse en los Pliegos de Licitación. Asimismo y para aquel que resulte Prestador o Concesionario del servicio respectivo -agua potable en este caso-, la ley marco regulatorio en sus artículos 56, 57 y 58 fija los lineamientos en cuanto al personal y cuya transcripción seguidamente se efectúa, a fin de dar claridad respecto de cual es el marco normativo que debía regir al actor. TITULO OCTAVO... DEL PERSONAL: "ARTICULO 56: PERSONAL: El oferente que resulte Concesionario de los servicios en las ciudades de Formosa y Clorinda, a la toma de posesión, incorporara a su estructura al personal de AGOSF que se transfiera, perteneciente a los distritos que se dan en prestación, cuya cantidad será especificada en los Pliegos Particulares. El Poder Ejecutivo realizara las actuaciones correspondientes para que los organismos actuales y los prestadores u organismos futuros definidos en el Art. 7 del presente Marco Regulatorio cumplan las disposiciones vigentes en materia de higiene y seguridad industrial."; ARTICULO 57: CONTINUIDAD: El Concesionario, a todos los efectos legales que se deriven de la presente Ley, garantizara la continuidad de la relación laboral del personal transferido de AGOSF. Igual criterio se tendrá en la transferencia del personal a los organismos provinciales creados en el marco de la presente ley, manteniéndose la aplicación del convenio colectivo N° 57/75 o el que en el futuro lo sustituya." ARTICULO 58: TRANSFERENCIA: Antes de la toma de posesión por el Concesionario, de los servicios que se privatizaran en las Ciudades de Formosa y Clorinda, deberá estar plenamente resuelta la situación laboral del personal que será afectado en la transferencia al Concesionario. Igual situación deberá contemplarse respecto del personal que deberá ser absorbido por el Ente Regulador y por el SPAP en el momento de su creación y establecimiento. El Concesionario garantizara que la transferencia del personal afectado por las disposiciones de esta Ley se realice sin modificación de su categoría profesional o situación de revista y remuneraciones, sin perjuicio de los mayores beneficios que les puedan ser otorgados."	Que tales lineamientos legales fueron observadas en el Pliego de Base y Condiciones respectivo, cuyo capítulo 12 -punto 12.3.1- (copia de fs.86/87), refiere a las obligaciones asumidas por el concesionario respecto del personal transferido, disponiendo que quedará a cargo de éste, la responsabilidad por los despidos del personal que se transfiera, que tenga lugar a partir de la toma de posesión, incluyendo la antigüedad anterior a la toma para el calculo indemnizatorio. Y es Aguas de Formosa S.A., la empresa concesionaria y responsable de la situación laboral del accionante y contra quien debió accionar y reclamar en defensa de sus derechos, siendo equivocado su accionar contra el Estado Provincial, considerando el marco normativo antes expuesto y las pautas allí regladas.-	Que además, siendo lo precedentemente citado, la legislación aplicable al momento de producirse la privatización y el traspaso del servicio público a manos privadas, que como es sabido y reconocido por las partes, tuvo la publicación y repercusión debida, el accionante tuvo oportunidad -si así lo creía oportuno-, de cuestionar, objetar, impugnar, reclamar o prestar conformidad como efectivamente parecería que sucedió, por su silencio demostrado durante los cinco años posteriores, respecto de su situación laboral en la defensa de sus derechos. Es decir, que conociendo o debiendo conocer la legislación aplicable a la situación imperante, debió en dicha oportunidad cuestionar y no lo hizo, lo que ahora y luego de transcurrido un largo lapso de tiempo pretende hacerlo extemporáneamente.-	Notorio resulta entonces de los hasta acá dicho, que el actor sabía perfectamente al 1° de diciembre de 1.995 que había sido transferido como personal de la empresa Concesionaria, resultando irrelevante la circunstancia de que se hayan emitido o no las acciones clase "C", como así mismo que se le haya sido o no ofrecido las mismas, pues lo cierto es que la transferencia se operó independientemente de ello, habiéndole quedado en todo caso a favor del actor la posibilidad de ejercer las acciones legales tendientes a efectivizar, si correspondía, la emisión de dichas acciones y la oferta a su persona.	Sin perjuicio de ello, no escapa a este Tribunal que el concesionario tenía a su cargo no solo la continuidad del servicio público, sino también, como lo apuntó el actor en su escrito de demanda, por imperio de los dispuesto por el artículo 57 de la Ley N° 1.142, la carga de garantizar la continuidad de la relación laboral, y la relación laboral por la que se regía el actor era la de empleo público, debiendo tal disposición ser interpretada bajo la regla según la cual no puede desmejorarse la situación del trabajador, salvo en las situaciones de excepción que expresamente prevea la legislación. Tal es así que en el ámbito del régimen privado se admite el despido incausado con la correspondiente indemnización, lo que no se admite en sede de la Administración Pública en la que se encuentra garantizada por la propia Constitución Provincial la estabilidad del empleado público, al punto tal que en caso de declararse la prescindibilidad, la misma debe ser fundada en argumentos de causa atendible y compensada monetariamente.

Pero he aquí que la obligación de respetar la estabilidad resguardada por el régimen emergencial y la legislación general y específica de la concesión del servicios (Ley Nacional N° 23.696, Leyes Provinciales Nros. 888 y 1.142 y pliego de condiciones de concesión del servicio), luego de operada la transferencia, pesaba ya sobre la empresa concesionaria, pues es con ésta con quien se relacionaba laboralmente de manera inmediata el actor y respecto de la cual no debía tolerar el cese de la relación laboral sin causa fundada con la amplitud que se exige para quienes se encuentran dentro del régimen del empleo público.

Siendo así, al haber aceptado el cese de la relación laboral con Aguas de Formosa S.A., sin invocar el derecho a la estabilidad en su beneficio, provocó la extinción no solo de su vinculación con la mencionada empresa, sino incluso el derecho a ser reincorporado a la Administración Pública, pues los requisitos impuestos por ley para ello eran que finalice la concesión y que al momento en que ello se produzca el actor esté prestando servicios para la Concesionaria, extremo éste último que se ha vuelto de cumplimiento imposible por la propia conducta asumida por el actor, por lo que mal puede ahora venir a considerar que sigue siendo empleado público, de la misma forma en que tampoco podría pretender su reincorporación como agente estatal. Máxime cuando, más allá de si fue despedido o renunció y si percibió o no una indemnización por parte del Concesionario, datos que extrañamente soslayó incorporar el demandante a autos, cuando podrían haber resultado relevantes para solución de fondo, lo cierto es que para que resulte siquiera serio el reclamo en cuestión el mismo debió ser planteado por el actor al menos en un tiempo razonable, el cual fue al momento en que la empresa concesionaria del servicio dispuso el cese de la relación laboral, y no cuatro años y diez meses después como lo hizo a partir de que se presentó ante la Subsecretaría General del Poder Ejecutivo.

Se sigue de ello además que la inexistencia de perjuicio concreto en su contra por sí solo impone el rechazo del pedido de que se disponga la nulidad del Decreto N° 1058/97, a más de que tal pretensión tampoco puede ser acogida favorablemente sustentada en el argumento de falta de publicación del mismo en el Boletín Oficial N° 63 bis, pues a fs. 146 desistió de la prueba ofrecida consistente en requerir al Boletín Oficial de la Provincia que remita copia de dicho ejemplar para ser agregado a estas actuaciones, no debiendo soslayarse al respecto que si bien es cierto que en autos obra copia de un informe, perteneciente al Expte. N° 46/02 caratulado "Lezcano Ireneo C/ Pcia. de Fsa. y otro s/ Contencioso Administrativo" remitido por un agente del Boletín Oficial, según el cual en el Libro de Registros no se haya asentada la recepción del Decreto N° 1058/97, no menos cierto es que en la Sentencia N° 8396/08, dictada en dichas actuaciones por este mismo Tribunal, se valoró que el mismo organismo, en franca contradicción con el informe mencionado, remitió copia simple del Boletín Oficial N° 63 bis, de lo que se derivó además la existencia necesaria de un original del cual fue extraída dicha copia, teniéndose en cuenta además que la parte, pudiendo exigir la presentación del original, no lo hizo, todo lo cual le resta fuerza probatoria en favor del actor a la copia simple del informe agregado a fs. 34 de autos.

Por otra parte, la aceptación del cese de la relación laboral por parte del actor con la empresa Aguas de Formosa S.A., sin intentar hacer valer oportunamente la garantía de estabilidad, torna infundados los agravios sustentados en la supuesta violación a la garantía de estabilidad y justifica plenamente la retroactividad de los efectos dispuesto por el Decreto 1058/97, siendo improcedente su impugnación al no surgir de esta última circunstancia perjuicio alguno para el accionante.

El consentimiento del actor al cese de su relación laboral actúa además como óbice natural para que pueda prosperar el reclamo por daño material y moral, pues tales reclamos no pueden derivar de un acto que el mismo actor convalidó con la conducta que asumió al aceptar la desvinculación laboral con la empresa Aguas de Formosa S.A.

Efectivamente, tanto el daño material como moral deben ser probado, y no como postula el accionante con respecto a éste último sosteniendo que no es necesario probarlo pretendiendo derivarlo de una suerte de presunción, sin perjuicio de que pueden existir ciertas circunstancias fácticas que permitan excepcionalmente presumir el daño moral con la sola materialización del hecho, cuyo no es precisamente el caso de autos, en el que el accionante parte de la base de que la imposibilidad de alimentar a su familia le generó un serio trastorno psicológico, y sin embargo ha sido él mismo por propia y libre voluntad quien aceptó la desvinculación laboral con la Empresa Aguas de Formosa S.A. sin reclamar el derecho a la estabilidad, y por ende se colocó en la situación de la cual ahora se queja.

Se sigue de ello por lo tanto que corresponde el rechazo del reclamo de indemnización por daño material y moral.

Igual solución cabe con respecto a la pretensión de pago de indemnización por prescindibilidad.

Ello así, por cuanto, si bien en cierto que como regla general la desvinculación laboral con el Estado se produce, previo sumario administrativo, por alguna de las causales que traigan aparejada la sanción de cesantía o exoneración, no menos cierto es que, vale reiterar, el actor aceptó pacíficamente su desvinculación laboral con la empresa concesionaria, sin reclamarle a la misma su derecho a la estabilidad, por lo que mal puede pretender el mismo el derecho a una indemnización por declaración de prescidibilidad, pues ésta exige como presupuesto lógico la pretensión de amparo del empleado en la garantía de estabilidad, extremo éste que justamente no se ha verificado en las presentes actuaciones, sino todo lo contrario.	En consecuencia, por todo lo expuesto, corresponde disponer el rechazo de la demanda promovida en autos.

En lo que respecta a las costas del proceso, deviene notorio que la desestimación de la acción se ha producido fundamentalmente por la aplicación de la doctrina de los propios actos a partir de la conducta asumida por el actor, lo que le ha generado directamente la imposibilidad de que sus reclamaciones sean aceptadas por este Tribunal, y no porque la Administración haya actuado de manera clara en su relación jurídica directa con el mismo, la que pese a la complejidad de las circunstancias que se presentaban recurrió injustificadamente al silencio ante el reclamo efectuado en sede administrativa, lo que no puede pasar inadvertido como provocador de incertidumbre en el ánimo del actor en manera suficiente como para determinarlo a interponer la demanda que motivó la sustanciación de estas actuaciones, razón por la cual, conforme lo autoriza el artículo 68 del C.P.C.C., deviene procedente eximirlo de las costas del presente proceso.

En cuanto a la actuación de los profesionales intervinientes en autos, corresponde regular los honorarios de los Dres. Roxana Marina Arrúa por la labor realizada como apoderada letrada de la parte actora en la primera y parte de la segunda etapa del proceso, en la suma de Pesos Cuatro Mil Doscientos ($4.200,00) y Alejandro Azcurra por la labor realizada como apoderado letrado de la parte actora en la segunda y tercera etapa del proceso, en la suma de Pesos Cuatro mil Doscientos ($4.200,00); y los de los Dres. Lissie Carol Insfran y Stella Maris Zabala de Copes por sus actuaciones como letradas apoderadas de la parte demandada en la segunda y tercera etapa del proceso, en forma conjunta y en proporción de ley, en la suma de Pesos Ocho Mil Ochocientos ($8.800,00), todo de conformidad con lo normado por los artículos 8, 9, 12, 41 inc.a), 47 y concordantes de la Ley N° 512.

Los señores Ministros Dres. Carlos Gerardo González, Héctor Tievas, Ariel Gustavo Coll y Lucrecia Marta Canavesio se adhieren al voto que antecede.

Por ello, con las opiniones concordantes de los Señores Ministros, Dres. Eduardo Manuel Hang, Carlos Gerardo González, Hector Tievas, Ariel Gustavo Coll y Lucrecia Marta Canavesio forman la mayoría absoluta que prescribe el art. 25 de la Ley 521 y sus modificatorias y art. 126 del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, concluye el presente Acuerdo firmando los Señores Ministros, por ante mí, de lo que doy fe.

EDUARDO MANUEL HANG CARLOS GERARDO GONZALEZ HÉCTOR TIEVAS	ARIEL GUSTAVO COLL	LUCRECIA MARTA CANAVESIO ANTE MI:

Esc. Célica Amado Cattaneo de Rave Secretaria	SENTENCIA FORMOSA, de marzo de 2011.

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el	EXCMO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:

1º) No hacer lugar a la demanda promovida en autos.

2º) Eximir de las costas del presente proceso a la actora (art. 68, último párrafo, del C.P.C.C.), debiendo por lo tanto ser cargadas las mismas en el orden causado.

3º) En cuanto a la actuación de los profesionales intervinientes en autos, corresponde regular los honorarios de los Dres. Roxana Marina Arrúa por la labor realizada como apoderada letrada de la parte actora en la primera y parte de la segunda etapa del proceso, en la suma de Pesos Cuatro Mil Doscientos ($4.200,00) y Alejandro Azcurra por la labor realizada como apoderado letrado de la parte actora en la segunda y tercera etapa del proceso, en la suma de Pesos Cuatro mil Doscientos ($4.200,00); y los de los Dres. Lissie Carol Insfran y Stella Maris Zabala de Copes por sus actuaciones como letradas apoderadas de la parte demandada en la segunda y tercera etapa del proceso, en forma conjunta y en proporción de ley, en la suma de Pesos Ocho Mil Ochocientos ($8.800,00), todo de conformidad con lo normado por los artículos 8, 9, 12, 41 inc. a), 47 y concordantes de la Ley N° 512.

4º) Regístrese. Notifíquese.