Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-08-13


///la Ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de agosto del año dos mil siete, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el Dr. Pedro R. David como Presidente y los Dres. Juan E. Fégoli y W. Gustavo Mitchell como vocales asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 24/27vta. del expediente n° 14.580/2 en la causa n° 7196 del registro de esta Sala, caratulada: "Gavilán Daniela Bettina s/ recurso de casación", representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Pedro Narvaiz y la Defensa por el señor Defensor Dr. Carlos Sajarne.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Juan Edgardo Fégoli y en segundo y tercer lugar los doctores David y Mitchell, respectivamente (fs.39.).

El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:

I- 1) La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata resolvió, por mayoría, confirmar a fs. 24/27 vta. del expediente Nro. 14.580/2 la resolución de fs. 325/326 del principal en cuanto dictó el sobreseimiento de Daniela Bettina Gavilán en orden al delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 336 'in fine' del C.P.P.N. y art. 14 segunda parte de la ley 23.737).

Contra dicha decisión el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación a fs. 1/11, el que concedido a fs. 13 y vta., fue mantenido a fs. 31.

2) Que el recurso de casación lo estimó procedente en virtud de lo establecido en el artículo 456, incisos 1 y 2 del C.P.P.N.

En el embate casatorio el recurrente puntualizó que el Tribunal "¼formuló una interpretación del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737 que, lisa y llanamente, se tradujo en el caso concreto en la inobservancia de dicha disposición legal ¼", y que al prescindir de la doctrina fijada por la C.S.J.N. en el caso "Montalvo" (Fallos 313:1363), dio a su fallo fundamentos "¼ solo aparentes, lo cual resiente la motivación lógica del fallo e incumple con el deber de fundamentación impuesto en el art. 123 del C.P.P.N. ¼" (cfr. fs. 1vta.).

Con sustento en dichos agravios, solicitó se haga lugar al recurso de casación interpuesto, y se dirima la cuestión planteada de conformidad con lo propuesto en los puntos VI y VII de su presentación, efectuando reserva del caso federal - art. 14 de la ley 48- (cfr. fs. 11).

3) Que a fs.39 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación.

II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el artículo 456, incisos 1 y 2 del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N.

III- La cuestión traída a estudio ha sido objeto de reciente tratamiento por parte de esta Sala in re: "Velázquez, Javier Jorge s/ recurso de casación", causa nro. 6985, reg. 9250 rta. el 16/11/06; "Goncebatte, Omar Daniel s/ recurso de casación", causa nro.6423, reg.9136 rta. el 20/10/06; "Aguirre, Ángel Gustavo s/ recurso de casación", causa nro. 6421, reg. 8908 rta. el 18/08/06; "Origo, Rolando Alberto s/ recurso de casación", causa nro. 6415, reg. 8831 rta. el 10/07/06, " Gimenez, José Antonio s/ recurso de casación", causa nro. 6416, reg. nro.8793 rta. el 30/06/06; "Mercado, Martín Leandro s/recurso de casación" causa nº 6419, reg. nº 8767 rta. el 23/6/06; " Carabajal Cejas, Mario H. y otro s/recurso de casación" causa nº 5804, reg. nº 7910 rta. el 07/09/05.

En aquellas oportunidades tuve ocasión de señalar que el eje del planteo -la penalización de la tenencia de estupefacientes- no es novedoso en tanto ha sido motivo de una profusa producción jurisprudencial y doctrinaria; de hecho, esta Sala en ocasión de expedirse sobre el particular en numerosos precedentes, ha dado acabado tratamiento y respuesta a todos los agravios presentados en el recurso que hoy se examina.

Me referí concretamente a la doctrina sentada in re "Vázquez Cabez, Juan P. s/recurso de casación", causa n° 1465, reg. N° 1877 rta. el 06/03/98, donde señalé que el art. 14 de la ley 23.737 es una figura, de las denominadas de peligro abstracto, mediante la cual el legislador ha querido proteger preventivamente un bien jurídico, en este caso la salud pública, antes de que se pueda afirmar -históricamente- que la conducta descripta en el tipo penal haya creado peligro y aún en aquellos casos en los que ni siquiera lo ha creado pues la acción es el delito, ella lo agota y perfecciona.

En los mismos precedentes, citando a Creus, sostuve que por tratarse de delitos de simple conducta parecería que la acción no se trasladara al bien jurídico tutelado por la ley penal, no se transformara en un ataque al mismo -por eso se ha dicho que es un delito sin injuria- pero ello sucede cuando se piensa en un ataque a un bien jurídico individualizado, personalizado, subjetivo en puridad, cuando en realidad debe pensarse que estos tipos penales se hallan enderezados a resguardar bienes difusos, vale decir los que cada uno y todos los componentes de la sociedad tienen derecho a gozar (cfr. "Los delitos de peligro abstracto. Su validez constitucional", trabajo publicado por el autor en la Revista Penal del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la U.N.N.E., n_ 9, págs. 18/39, año 1990).

En idéntica dirección in re "San Martín, Pablo A. y otros s/ recurso de casación", causa n° 1584, reg. N° 1992 rta. el 22/5/98 esta Sala señaló que el legislador ha considerado que la mera tenencia de estupefacientes constituye un delito de peligro abstracto que se consuma con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de peligro para dicho bien tutelado por la ley penal y que en principio no interesa el motivo de la tenencia, el delito ya se formaliza con la sola circunstancia de tener sin autorización la droga y ello por el peligro a la salud pública que tal acto origina.

El criterio expuesto en tales precedentes se ajustó a la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re: "Montalvo, Ernesto Alfredo s/inf. ley 20.771" del 11/12/90 (313:1333) y posteriormente en "Caporale, Susana y otros s/inf. ley 23.737" del 24/10/95 (318:2103) y "Di Prato, Sergio Marcelo y otro s/inf. ley 23.737" del 24/10/95 (D. 146 XXXI) donde se sostuvo: "...que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizá su mayor patrimonio...".

Ahora bien, la nítida línea jurisprudencial trazada precedentemente no puede ser desatendida, pues sabido es que si bien los fallos de la Corte sólo deciden en los procesos concretos sometidos a su conocimiento y no resultan obligatorios para casos análogos, también es cierto que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellos en virtud de la autoridad institucional que los mismos revisten, resultando necesario para poder apartarse de los mismos el aporte de nuevos argumentos que justifiquen la modificación de las posiciones sustentadas en ellos -confr. esta Sala in re "Malatesta, Patricia A. s/ recurso de casación", causa n° 3957, reg. N° 5386 rta. el 19/12/02, y Sala IV in re "Calatayud, Roberto Carlos s/recurso de casación", causa n° 1146, reg. N° 1664 rta. el 22/12/98 y sus citas-.

En esta dirección, ha señalado nuestro más Alto Tribunal que el leal acatamiento de sus fallos resulta indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones (Fallos 326:417).

En el sub lite, por mayoría, el tribunal de a quo - se apartó de la doctrina sentada in re "Montalvo" invocando que la nueva composición de ese Alto Tribunal constituía un hecho que podía ser valorado como "nueva razón" para rever la interpretación de la norma que penaliza la tenencia de estupefacientes para consumo personal - ver fs. 24vta., quinto párrafo, y fs. 27vta., primer párrafo del expte.14.580/2-, argumentación ésta que - a la luz de la doctrina del leal acatamiento elaborada por el Máximo Tribunal- carece de asidero.

Es que más allá de las opiniones jurídicas emitidas por un ministro en ocasión de desempeñarse como calificado integrante del ámbito doctrinario y académico, no es admisible anticipar el sentido de su voto en un caso concreto y -de otra parte- tampoco resulta viable suponer que su criterio habrá de imponerse con alcance suficiente para revertir la doctrina mayoritaria sentada en los antecedentes de previa cita.

IV- Por todo lo expuesto, y toda vez que no se han introducido nuevos argumentos que justifiquen el apartamiento de la doctrina sentada por el Alto Tribunal -a la que resultaría conveniente que la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata ajustara sus decisiones futuras sobre la materia, sin perjuicio de dejar a salvo su opinión- propicio hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la fiscalía, sin costas, y en consecuencia revocar la resolución de fs. 24/27vta. del expediente N° 14.580/2 del registro del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 1 de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, remitiendo las actuaciones a su procedencia para que se prosiga con la tramitación del sumario con arreglo a lo aquí resuelto. (arts. 470, 471, 532 y concordantes del C.P.P.N.).Tal es mi voto.

Los señores jueces doctores Pedro R. David y W. Gustavo Mitchell dijeron:

Que adhieren al voto del distinguido colega preopinante.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la fiscalía, sin costas, y en consecuencia, revocar la resolución de fs. 24/27vta. del expediente N° 14.580/2 del registro del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 1 de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, y remtiéndose las actuaciones a su procedencia para que se prosiga con la tramitación del sumario con arreglo a lo aquí resuelto. (art. 470 y 471, 532 y concordantes del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y devuélvase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Firmado: señores jueces doctores Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell y Eduardo E. Fégoli. Ante mí: Gabriela García.