Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-12-02


///n la Ciudad de Buenos Aires, a los dos días del mes de diciembre del año dos mil ocho, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Guillermo José Tragant y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 9846 caratulada "Zelaya, Darío Raúl s/ recurso de casación", con la intervención del señor fiscal ante esta cámara, doctor Raúl Omar Pleé y la señora defensora oficial doctora Laura Beatriz Pollastri.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: doctores Ledesma, Riggi, Tragant.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:

PRIMERO:

Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 108/111 por el señor fiscal doctor Horacio H. Arranz, contra la resolución de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut, de fecha 13 de junio de 2008 (cfr. fs. 105/106) que resolvió "CONFIRMAR el auto de fs. 86/87 vta. venido en apelación, en cuanto dicta el sobreseimiento de DARÍO RAÚL ZELAYA respecto del hallazgo en su poder el 27/4/07... de Ushuaia, Pcia. Tierra del Fuego, de 1,57 gr. de cannabis sativa..." El recurso de casación interpuesto fue concedido a fs. 113 y mantenido a fs. 120.

Durante el término de oficina se presentaron el Sr. Fiscal, doctor Plee, y la Sra. Defensora Oficial doctora Pollastri a los fines dispuestos en los artículos 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación.

Finalmente, celebrada el día 19 de noviembre del corriente año la audiencia prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO:

I. Al interponer recurso, el representante de la vindicta pública estimó que la sentencia no se encontraba debidamente fundada, en los términos del art. 123 del CPPN, pues se apartó del criterio sentado por la Corte Suprema de la Nación, por lo que se presentaba un error "in procedendo". Agregó que se realizó una errónea aplicación del art. 14 segundo parte de la ley 23.737, al exigir más requisitos de los que el tipo penal establece.

El recurrente sostuvo que los jueces, realizaron un exceso jurisdiccional, pues se arrogaron facultades propias del legislador, vulnerándose la división de poderes. Explicó que la ley 23.737 reprimía tres tipos de tenencia de estupefacientes, con lo cuál quedaba demostrado que se quiso penalizar en mayor o menor grado todos los modos en que se posea estupefaciente.

Entendió que el art. 14, segundo párrafo, de la citada ley en ningún momento exige que la tenencia sea ostensible, que se encuentre a la vista o que tenga trascendencia a terceros.

Finalmente, concluyó que "el fallo recurrido ha vulnerado los artículos 1°, 18, 75 inc. 12, en la medida que afecta la división de poderes, por haberse excedido en su jurisdicción y afecta igualmente el derecho al debido proceso, que también es una garantía para el Ministerio Público Fiscal, como reiteradamente ha sido sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es por ello, que por medio de la interpretación 'in extenso' el Tribunal introduce requisitos a la norma que la mismo no exige, lo que configura una errónea aplicación de la ley sustantiva..." (Cfr.fs. 88).

II. Que a fs. 122/126, se presentó el Sr. Fiscal doctor Pleé, quien explicó que bajo la apariencia de un análisis de los elementos del tipo penal se encubre nuevamente una decisión judicial en la que cuestiona la constitucionalidad de la norma penal por la que incrimina el consumo personal. En ese sentido, explicó y reiteró el alcance de precedente "Montalvo" de la CSJN, para concluir que ha sido claro tanto el legislador como la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a la incriminación de la tenencia para consumo personal.

Al mismo tiempo, explicó que no existió una modificación legislativa como para apartarse de aquellos criterios, y que los jueces desconocieron la categorización de los delitos de peligro abstracto. Sostuvo, que la aplicación de una medida de seguridad curativa, para una persona que tiene adicción a los estupefacientes, no puede ser interpretada en el sentido de que el Estado sanciona a los que se encuentran bajo el flagelo de la droga.

Respecto a la alegada "intrascendencia hacia terceros", sostiene que ello no es así, pues la conducta imputada por sí misma ya constituye un hecho de innegable trascendencia hacia quienes tienen relación (social y familiar) con el autor de la conducta. Agregó que cuando se habla de peligro abstracto, en este caso, el bien jurídico de la salud pública, deben tenerse en cuenta dos características esenciales: la posibilidad o probalidad de un resultado y el carácter dañoso o lesivo de ese resultado. En la sanción de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, existe la probalidad de un resultado lesivo al bien jurídico cuando, en una escala de valores en cuyos extremos estén dados por "posibles producciones o por posibles no producción", se presente más probable el primero de los extremos. Con lo dicho, entendió que la trascendencia a terceros ya se encuentra prevista en el art. 12 inc. B)de la ley 23.737, motivo por el cual los jueces no pueden exigir un elemento de tipo penal que se encuentra contenido en otra figura legal.

En consecuencia, solicitó se haga lugar al recurso de casación e hizo reserva del caso federal.

III. Por su parte, la doctora Pollastri, expresó que tal como lo sostiene la sentencia recurrida no existió posibilidad alguna de afectación al bien jurídico tutelado, pues el imputado nunca ostentó el estupefaciente secuestrado. En ese sentido desarrolló, ampliamente, el alcance de la ausencia de "trascendencia a terceros" de la conducta desplegada por su defendido, los límites que posee el Estado para perseguir determinadas conductas amparadas en el art. 19 de la CN y la necesidad de que se afecten en forma concreta los bienes jurídicos tutelados; para avalar su postura citó doctrina y jurisprudencia nacional.

En consecuencia, solicitó se declare inadmisible o se rechace el recurso de casación.

TERCERO:

En virtud de los fundamentos expuestos en las causas 6470 "Sacramento, Facundo Nicolás s/ rec. de casación", rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 127; 6472 "Guerra, Jorge Néstor Rubén s/ rec. de casación", rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 128 y 6475 "Grimberg, Alejo Fabián s/ rec. de casación", rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 129; entre otras, entiendo que debe rechazarse el recurso de casación interpuesto.	En efecto, en cuanto a la pretendida tipicidad de la conducta reprochada, he de resaltar que, la naturaleza colectiva del bien jurídico protegido por la norma (salud pública) impone determinar si las sustancias estupefacientes incautadas fueron ostentadas públicamente por el imputado y si se generó un daño o peligro con trascendencia a terceros.

Así, conforme lo indicó el personal policial interviniente, el material secuestrado en poder del imputado "un envoltorio de nylon" (cfr. fs. 1) ubicado en "el bolsillo interno izquierdo de la campera" ( fs. 1) , permite a todas luces concluir la ausencia de afectación a terceros y, por ende, al bien jurídico protegido por la norma, esto es, la salud pública, pues no existió exteriorización del conducta prohibida por la norma.

Al respecto, Falcone y otro sostienen que "(l)a concreción del bien jurídico protegido en el concepto jurídico penal de salud pública torna viable y operativa su función dogmática en tanto impedirá incluir en el tipo, aquellas conductas que no obstante su adecuación formal en él, no sean creadoras de un riesgo típicamente relevante" ("Tráfico de estupefacientes y derecho penal", Ad-Hoc, 2002, pág. 58).

De este modo, puede afirmarse que la pretensión punitiva contra el nombrado ha fenecido, en atención a que no existe interés en la persecución penal, toda vez que no se puso en peligro el bien jurídico protegido por la norma -salud pública- y, en consecuencia, la conducta es atípica. Ello así, puesto que el principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto. Por tal razón es inadmisible la punición de acciones u omisiones que no tienen ninguna posibilidad de generar un riesgo, por más que el autor así lo crea (Binder, Alberto, "Introducción al derecho penal", Ad-Hoc, 2004, págs. 166/167), este criterio es compartido con Ferrajoli cuando señala que "...el principio de lesividad impone a la ciencia y a la practica judicial precisamente la carga de tal demostración. La lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos ..."("Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", Trotta, Madrid, 1995, pág. 467).

Por último, conviene recordar, que "el derecho penal desarrolla como principio fundante aquel que señala que el uso de la violencia debe ser siempre el último recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge de las características propias del Estado de derecho, que constituye un programa no violento de organización de la sociedad" (Binder, Alberto, op. cit., pág. 39); toda vez que no es un mero instrumento más de control sino que, debido a sus consecuencias, resulta problemático para la sociedad y los particulares. Por esta razón, se requieren garantías jurídicas especiales que determinen que sólo es legítimo utilizar el derecho penal ante infracciones graves y como recurso extremo (Prittwitz, Cornelius, "El derecho penal alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del derecho penal", traducción de María Teresa Castiñeira Palou, en "La insostenible situación del derecho penal", Editorial Comares, Granada, 2000, págs. 433/434 con cita de Lüderssen).

En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (art. 456 inc. 1°, 470 a contrario sensu y 532 del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

1.- No compartimos la decisión que propone la doctora Angela E. Ledesma en el acuerdo. Al respecto, advertimos que en la presente causa resulta de aplicación cuanto se resolviera recientemente en los autos n° 6473 caratulada "Sumaruga, Mariano Claudio s/ recurso de casación"(reg.123/06, del 6/3/06).

Resaltamos en esa oportunidad que "se convoca la decisión de esta Cámara Nacional de Casación Penal a fin de desentrañar la problemática que encierra el delito de tenencia de estupefacientes, y que apareja la ardua tarea de mantener el equilibrio que debe existir entre el interés público de punir conductas delictivas y el interés individual por la libertad." Sostuvimos al respecto, que "La cuestión planteada no es en nada novedosa, y ha sido tratada en extenso en numerosos precedentes de esta Sala, donde se da acabado tratamiento y respuesta a todos y a cada uno de los agravios presentados en el recurso en tratamiento, por lo que correspondería remitirse a ellos en homenaje a la brevedad y a fin de evitar repeticiones inútiles.".

"Ello no obstante, con las breves observaciones siguientes se apunta a satisfacer los requisitos de fundamentación de toda sentencia judicial, y a ratificar una vez más la penalización de la tenencia de estupefacientes.".

"En esa inteligencia cabe destacar que la tenencia de estupefacientes es prohibida por ley y su constitucionalidad fue ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. CSJN Fallos: 300:254; 301:673; 303:1205; 304:1678; 305:137); sin olvidar que, también, la materia fue motivo de una profusa producción jurisprudencial constitucional y un amplio debate doctrinario.".

"Además, es el legislador quien analiza la utilidad de la prevención penal como remedio para determinada clase de criminalidad en base a criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a la revisión judicial.".

"No desoyendo este mandato legislativo que penaliza la tenencia de droga para consumo personal, la vigente elaboración jurisprudencial de la Corte actual encierra el explícito reconocimiento de constitucionalidad de la norma y, no habiéndose incorporado nuevos argumentos a los ya considerados en estas decisiones, no cabe apartarse de lo establecido por ellas (ver CSJN M:114, XXIII, 'Montalvo, Ernesto Alfredo, p.s.a. inf. Ley 20.771' rta. el 11/12/90; y Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causas N°227 'Romero Saucedo, Carlos s/ rec. de casación', Reg. N° 27/95 del 3/3/395; N° 281 'Salías, Juan E. s/ rec. de casación', Reg. N° 30/95 del 15/3/95; y N° 418 'Silvera Silva, José G. S/ rec. de casación', Reg. N° 66/95 del 5/5/95).".

"Y sobre el particular, cabe destacar que no resulta legítimo suponer que los nuevos magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nación han de apartarse de la doctrina que sobre la materia ha sentado el referido Tribunal, y en mérito de esa suposición anticiparse a aplicar un criterio disímil al que orienta la ultima y actual doctrina jurisprudencial del Superior. Será cuando ello ocurra -si es que ocurre- que los tribunales inferiores de la Nación -acatando lealmente la doctrina de la máxima instancia judicial- deberán aplicar esa hasta ahora hipotética nueva solución. Lo contrario importa realizar una futurología que no sólo no se corresponde con las exigencias que impone la recta administración del servicio de justicia, sino que por sobre todas las cosas importa un demérito de la autoridad institucional que reviste la Corte Suprema de Justicia, al pretenderse descartar la doctrina vigente, mediante la aplicación de una diferente, que se atribuye al pensar de sus Ministros, aún cuando estos no se han pronunciado en tal carácter al respecto.".

"En igual sentido y sobre esta misma cuestión, se ha expedido recientemente la Sala II de este Tribunal, en la causa n°5804 caratulada 'Carabajal Cejas, Mario Humberto y otro s/recurso de casación' (reg. 7910, del 7/9/05).".

2.- "Por otra parte, resulta oportuno remarcar cuál es el bien jurídico protegido por las normas penales previstas en la ley 23.737. '... Esta ley establece delitos de peligro indeterminado que afectan principalmente la salud pública, concepto comprometido dentro del más amplio de seguridad común, y que se refiere en sentido lato al estado sanitario de una población, caracterizándose aquélla por la indeterminación del peligro que la amenaza, ya que la salud pública es uno de los elementos integrantes del concepto objetivo de 'seguridad' (...) La circunstancia de que estos delitos lleven consigo también un daño privado no es lo determinante como que lesionan la salud pública, idea que .... se encuentra estrechamente ligada a la de seguridad común y a la de peligro común indeterminado para las personas y los bienes. En síntesis, las acciones reglamentadas en la ley que comentamos, entrañan un gran peligro que se pone de manifiesto en la afectación comunitaria que genera la perturbación mental y física que el consumo de estupefacientes produce en los individuos, por la serias y nefastas incidencias familiares y sociales, y por su gran poder criminológico ...' (ver causas N° 927 'Soliz Medrano, Pedro Crisólogo y otros s/ rec. de casación', Reg. N° 142/97, del 23/4/97; N° 1152 'Penna, Salvador s/ rec. de casación', Reg. N° 288/97 del 15/7/97; y N° 1299 'Zubieta, Juana y otros s/rec. de casación', Reg. N° 305/98 del 17/7/98).".

"Cabe adunar a lo expuesto, que esta Alzada ha conceptuado que '...el tráfico de estupefacientes concebido en la ley no es una acción única y específica, sino un proceso constituido de varios pasos sucesivos...' (confr. causa N 665 de esta Sala, 'Giménez, Delia s/ rec. de casación', rta. el 16/10/96, Reg. n 307); que van desde el cultivo o la producción del estupefaciente (incluimos aquí las formas anticipadas) hasta su tenencia para consumo, constituyendo todos los pasos intermedios (almacenamiento, distribución, venta, etc.) los eslabones dentro de esa cadena de circulación genéricamente denominada 'tráfico'.".

"Centrando más nuestro análisis en la figura imputada en el supuesto bajo estudio, entendemos que el análisis de la descripción tipológica del precepto contenido en el artículo 14 primer párrafo de la ley 23.737 supone partir de la categoría conceptual 'tenencia', bajo la cual subyace el esquema teórico de peligro abstracto o potencial. En este tipo de incriminaciones, el ordenamiento jurídico se basa en reglas constantes de la experiencia, desentendiéndose de toda comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o riesgo para el bien jurídico, el que es presumido 'iure et de iure' por el legislador.".

"De modo que más allá de cualquier juicio cuantitativo, este peligro para la salud pública siempre existe en tanto la sustancia ?por exigua que sea? conserve sus cualidades, naturaleza y efectos, y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su tenedor.".

"Y este criterio ?extensa y acabadamente desarrollado por nuestro más Alto Tribunal 'in re' 'Montalvo, Ernesto Alfredo' (causa M.114, XXIII, rta. el 11?12?90)? no puede ser fútilmente desatendido. Basta pues con que de 'algún modo' ?cierto o probable? esta conducta ofenda al orden, a la moral pública o perjudique a un tercero para legitimar su punición. La voluntad político?criminal del legislador es la de reprimir la totalidad de las actividades relacionadas con el tráfico de drogas, como también es preocupación del Estado Nacional en la materia si se advierte el sin número de tratados internacionales acordados al respecto.".

"La tenencia ilegítima de estupefacientes es una conducta que guarda esencialmente una necesaria vinculación con los diferentes procesos de distribución de la sustancia. Reiterando la posición adoptada en el precedente de esta Sala 'Silvera Silva, José G. s/recurso de casación' (causa n° 418, Registro 66/95 del 5/5/95), debe decirse que '... La tenencia de estupefacientes implica la presencia de dos o más partes intervinientes, la que proporciona el elemento prohibido y la que lo adquiere, sin olvidar la existencia de quienes desarrollan su actividad en todos los demás estadios y que se relacionan con la producción de la materia básica, la fabricación, la intermediación, etcétera, lo cual siempre epiloga con la adquisición y la tenencia por parte del usuario, lo que permite concluir con una lógica simple aunque incontestable, en que si no hubiera consumidores no tendría vida, ninguna de las anteriores etapas ya mencionadas... Es decir que el problema demuestra la existencia de un binomio cuyos polos son el toxicómano y el traficante y la legislación debe ir necesariamente ... contra ambos ...' .".

"La solución que proponemos, se ajusta a la doctrina que fluye del precedente recaído in re 'Montalvo' -ya citado, y que fuera reafirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los posteriores casos 'Caporale, Susana y otros s/inf. ley 23.737' del 24/10/95 (318:2103) y 'Di Prato, Sergio Marcelo y otro s/inf. ley 23.737' del 24/10/95 (D. 146 XXXI)-, en punto a que '... al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizá su mayor patrimonio...'. ".

"Por lo demás, es preciso recordar que todas las Salas que componen esta Cámara Nacional de Casación Penal mantienen sobre el particular un criterio análogo al que aquí se postula (conf. Sala I 'Fiscal s/ rec. de casación en autos Echaide, Ariel A. y otro -ley 23.737', reg. n° 466, del 8/5/1995; Sala II 'San Martín, Pablo A. y otros s/ recurso de casación', reg. n° 1999, del 22/5/98; Sala III 'Silvera Silva, José s/ recurso de casación', reg. n° 66/95, del 5/5/95, ya citada; y Sala IV 'Cejas, Daniel E. s/ recurso de casación', reg. n° 462 del 18/6/95; entre muchos otros).".

3.- En otro orden, cabe resaltar la motivación que guió al legislador al promulgar la vigente ley 23.737, tipificando como delito la tenencia de sustancias tóxicas prohibidas para uso personal. Al respecto, advertimos que la norma instrumenta diferentes opciones para la reacción del Estado, por lo que el juzgador frente a estas hipótesis delictivas se enfrenta ante un abanico de opciones que tienen en cuenta una marcada finalidad asistencial con alcance curativo o educativo conforme se desprende de lo normado en los artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22.

Esta política criminal encuentra soporte en la teoría de la prevención especial positiva en tanto aconseja que razones de utilidad terapéutica priman frente a una ejecución penal que en ciertos casos sería perjudicial. El fin, por lo tanto, es particularmente de tipo preventivo y de naturaleza bifronte, esto es, procura evitar los peligros que de estos sujetos se derivan y, también, en su propio interés (Conf. Roxin "Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad" en "Determinación judicial de la pena", Maier (Coord.), Editores del puerto, Bs. As., 1993, pág. 43).

En tal sentido, ninguna duda albergamos sobre la evidente finalidad de la ley, que a través de los institutos en cuestión se dirige especialmente a la persona, para orientarla a formar una conciencia frente al peligro que representan los estupefacientes, ayudarla a construir una escala de valores, arrimarle las herramientas para conducirse en la verdad, encauzar sus rebeldías y estudiar los motivos que las provocan, brindarle alternativas trascendentes, enseñarle a disfrutar de su libertad y, en definitiva, posibilitarle vivir intensamente la experiencia comunitaria de manera tal que logre una plena inserción en el cuerpo social.

Es así que todo el debate parlamentario informa de este propósito del legislador a la hora de valorar las consecuencias de la reacción estatal frente a los autores de este delito. A guisa ejemplificativa, repárese en la intervención de la diputada Gómez Miranda ("De esta forma estamos amparando al drogadicto y le decimos que como ser humano no es delincuente, pero que ha equivocado el camino y que la tenencia es un acto delictivo.", Cámara de Diputados de la Nación, Diarios, reunión 61ª del 22 de febrero de 1989, pág. 7746) o del diputado Lorenzo Cortese ("Esto resulta imprescindible para comprender con claridad cuál es la intención primaria y esencial que se adopta para el drogadependiente y el experimentador, o sea, procurar su curación y rehabilitación, manteniendo la pena como última ratio, como prevención general...", y también "...por sobre todas las cosas lo que se busca es que la acción de la justicia se dirija a la recuperación del individuo que está afectado por una situación de adicción ...", Cámara de Diputados de la Nación, Diarios, reunión 67ª del 29 de marzo de 1989, pág. 7878 y reunión 68ª del 30 de marzo de 1989, págs. 7921/22, respectivamente).

Como se advierte, la finalidad y objetivo principal de la ley es la reinserción y readaptación social de aquéllos que hubieren transgredido normas vinculadas al delito de tenencia para el consumo de estupefacientes. A tal efecto, como se dijo, el legislador brindó también diferentes alternativas, como las previstas en los artículos 17 y 18, para los casos en que se acredite el resultado satisfactorio de la medidas curativas, consistentes en la eximición de la aplicación de la pena o en el sobreseimiento definitivo del implicado, según el caso.

Como se observa, el régimen legal vigente no se limita a penalizar la tenencia de estupefacientes para consumo personal, sino que -muy por el contrario- procura estimular al adicto o que haya tenido estupefacientes para su consumo, al cumplimiento de las correspondientes medidas de seguridad curativas (sanitarias o terapéuticas) o educativas (dirigidas a fortalecer su voluntad y a que asimile convicciones que lo lleven a observar una conducta conciente y responsable, que privilegie su autoestima, así como su calidad personal, familiar y social frente a su situación de adicción o bien, ante su simple tentación o inquietud de experimentar las prácticas nocivas que nos ocupan), ofreciendo para ello los atractivos institutos de naturaleza compensatoria reseñados precedentemente.

Tales conceptos -que orientaran nuestro criterio ya en las causas n° 2960 "Batrichevich, Cristian Walter s/ recurso de casación" (reg. 187, del 6/4/01) y n° 5039 caratulada "Sierra, Gustavo Aníbal s/ recurso de casación" (reg. 369, del 12/7/04)- demuestran que a la par que el legislador adoptó la decisión de política criminal de penalizar la tenencia de estupefacientes para consumo personal, instauró mecanismos tendientes a minimizar la afectación de los ámbitos de injerencia individuales, pues no se ha limitado a castigar aquellas conductas que -objetivamente- evidencian potencialidad lesiva para el bien jurídico "salud pública", sino que ha proyectado tal protección hacia lo futuro. Así, aquellas personas que pese a haber incurrido en el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, posteriormente realizan -en las condiciones establecidas- los tratamientos educativos o curativos previstos por la ley, quedan eximidos de sanción penal.

De esta forma, se establece un sistema que asegura interés de la comunidad en combatir el delito y, puntualmente, el grave flagelo que para las sociedades modernas representa el fenómeno de la narcocriminalidad, sin desatender el individual de evitar la estigmatización que supone una condena penal. Así, si bien se ha considerado que la tenencia de estupefacientes -por escasa que sea la cantidad- es una conducta con aptitud para afectar los intereses de terceros, también se ha posibilitado que quienes incurren en ese delito puedan encontrar -en el marco de la ley- mecanismos que les otorguen las herramientas asistenciales necesarias para que en lo sucesivo puedan adecuar sus conductas a las normas sociales de convivencia.

La cuestión merece entonces especial atención, pues renunciar a la penalización del delito en cuestión, importaría además eliminar el evidente incentivo que significa para quienes padecen los efectos nocivos de los estupefacientes, la posibilidad de "eludir" una sanción de tal naturaleza y de esta forma, se frustrarían los propósitos preventivos especiales que se derivan de los diferentes institutos contenidos en la ley de estupefacientes.

Lo expuesto ratifica, a nuestro juicio, la adecuada solución que se deriva del régimen integral de represión contenido en la ley 23.737, pues advertimos que conjuga el interés social con el individual, de manera tal que ninguno de ellos sufra un indebido menoscabo en aras del otro. 4.- Por lo demás, tenemos particularmente en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes -causa n° 660-", resuelta el 27 de diciembre de 2006, oportunidad en la cual expresó que "la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir 'inequívocamente' de la 'escasa cantidad y demás circunstancias', no puede conducir a que si 'el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga' quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el tribunal apelado". De este razonamiento del Alto Tribunal deriva -aunque implícitamente- el reconocimiento de la existencia y adecuación constitucional de la norma prevista en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 (tenencia de estupefacientes para consumo personal).

En efecto, no puede perderse de vista que el Alto Tribunal ha reivindicado la facultad judicial de declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas inferiores a la Ley Fundamental (cfr. fallo "Banco Comercial de Finanzas S.A. -en liquidación Banco Central de la República Argentina- s/quiebra", B. 1160. XXXVI., resuelta el 19/08/2004). En el citado precedente, sostuvo el Superior que "... 'es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran con oposición a ella' (Fallos: 311:2478, entre muchos otros)..."; y que "como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio)" (el resaltado nos pertenece).

Como se aprecia de lo expuesto, al ingresar en el estudio del tipo penal contemplado en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, el Alto Tribunal naturalmente hubo de analizar la adecuación constitucional de esa norma, desechando -implícitamente- que ella confrontara con los principios rectores contemplados en nuestra Ley Fundamental o en los tratados internacionales a los que (por la vía del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) se les acuerda similar jerarquía.

Refuerza nuestro parecer, la doctrina que fluye de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso S.717.XXXVI "Sáenz, Tomás Miguel s/ calumnias" (rta. 30/5/06, publicado en Fallos 329:2005), ocasión en la que "... es precisamente el carácter de orden público de la prescripción -y sus corolarios: declaración de oficio, por cualquier tribunal y previa a la decisión del fondo del asunto- el que determina que la condena dispuesta en el caso por la mayoría de esta Corte haya importado un pronunciamiento negativo con respecto a la extinción de la acción por la mencionada causal. En efecto, si el Tribunal hubiera entendido que se había operado la prescripción debía entonces en forma previa a pronunciarse sobre el recurso contra la sentencia condenatoria, o bien declararla de oficio o, en su caso, suspender el trámite de la causa. El silencio respecto de este punto al dictar la sentencia condenatoria sólo puede suponer que esta Corte entendió que la prescripción no estaba cumplida.". De lo dicho se desprende, mutatis mutandi, que siendo también el análisis sobre la constitucionalidad de las normas una prerrogativa que los jueces deben ejercer de oficio (conforme el antes mencionado precedente recaído in re "Banco Comercial de Finanzas"), la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Vega Giménez" también incluyó un "pronunciamiento negativo" respecto de la inconstitucionalidad del dispositivo penal en estudio, pues de no haber sido así, naturalmente el Superior hubiera ejercicio sus altas potestades en orden al debido resguardo que ameritan las garantías constitucionalmente aseguradas.

Como se aprecia de lo dicho, resulta ineludible advertir que al pronunciarse en el precedente "Vega Giménez", nuestro Alto Tribunal tuvo -y queda ínsito que descartó- la oportunidad de declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.

5.- En el caso, del estudio de las presentes actuaciones surge que el día 27 de abril de 2007, siendo las 01:50 horas, personal de la Dirección de Investigaciones Complejas y Narcocriminalidad -Policía de la Provincia de Tierra del Fuego-, en ocasión de encontrarse realizando labores de prevención general, frente al Jardín Provincial n° 10 Chowen, de la localidad de Ushuaia, pudieron advertir la presencia de tres personas de sexo masculino, quienes denotaron nerviosismo intentado retirarse presurosamente del lugar, razón por la cual el personal preventor procedió a identificarlos. Asimismo, al practicarse requisa personal sobre los nombrados, se encontró en el bolsillo interno izquierdo de la campera de Darío Raúl Zelaya un envoltorio de nylon de color blanco conteniendo una sustancia similar a la marihuana. Dicha sustancia secuestrada en poder de Zelaya, al ser sometida al test orientativo específico para marihuana, arrojó resultado positivo (conf. acta de fs. 1 y vta.). Lo expuesto se encuentra ratificado por las declaraciones de Rafael Alejandro Ramos y Fabio Leonardo Ramos, testigos del procedimiento (conf. fs. 10 y vta. y 11 y vta.).

La tenencia de estupefacientes que se le imputa al nombrado, entonces, claramente se inscribe en la doctrina reseñada precedentemente, en cuanto al peligro de lesión sobre el bien jurídico tutelado "salud pública" que se desprende de esa conducta. Repárese muy particularmente en que dicha tenencia se llevó a cabo en la vía pública, y más precisamente en la puerta de un instituto de educación para infantes, extremo que en definitiva destierra toda posibilidad de considerar que no ha mediado afectación a los intereses de terceros.

Por todo lo expuesto, en definitiva, propiciamos al Acuerdo y votamos por hacer lugar recurso de casación interpuesto a fs. 108/111 por el señor Fiscal General, doctor Horacio H. Arranz, sin costas, anular la resolución obrante a fs. 105/106 vta. dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia y la de fs. 86/87 por ser su antecedente necesario, y devolver las presentes actuaciones para que se continúe con la sustanciación del proceso de conformidad con la doctrina que fluye del presente pronunciamiento y que se declara aplicable (artículos 456, inciso 2°, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

El señor juez doctor Guillermo José Tragant dijo: Que el voto del Dr. Eduardo R. Riggi sigue, en términos generales, mi opinión sobre el tema expuesta en las causas n° 6647 "Quiroga, Sergio Raúl s/recurso de casación", reg. n° 124/2006, del 6/3/2006 y n° 6687 "Bell, Félix Marcelo s/recurso de casación" reg. n° 487/2006 del 22/5/2006, razón por la cual emito el mío en igual sentido.- Tal es mi voto.- Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede el tribunal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 108/111 por el señor Fiscal General, doctor Horacio H. Arranz, sin costas, ANULAR la resolución obrante a fs. 105/106 vta. dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia y la de fs. 86/87 por ser su antecedente necesario, y DEVOLVER las presentes actuaciones para que se continúe con la sustanciación del proceso de conformidad con la doctrina que fluye del presente pronunciamiento y que se declara aplicable (artículos 456, inciso 2°, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, hágase saber y oportunamente, remítase la causa al Tribunal de origen, sirviendo lo proveído de muy atenta nota de envío.

Fdo: Angela E. Ledesma - Eduardo R. Riggi - Guillermo J. Tragant.

Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin. Secretaria de Cámara.