Tribunal: CAMARA DE APELACION EN LO PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2003-12-03


|ACUERDO de CÁMARA Nro. 09/2003 En la ciudad de Rosario a los tres días del mes de diciembre de dos mil tres, se reúnen en Acuerdo los señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de la Segunda Circunscripción Judicial, con la Presidencia del Dr. Guillermo J. Fierro, a los fines de tratar los siguientes temas: 1.-) . Al respecto tomó la palabra el Dr. OTTO H. CRIPPA GARCIA y dijo: Frente al interrogante que se formula, cabe reiterar el criterio que he seguido en mi actuación en la Justicia, y como docente en la faz universitaria, que afirma la subsunción legal del robo con armas, sea o esté esta inapta o descargada, en la norma del art. 166, inc. 2° del Código Penal.

En ese sentido, no me cabe duda alguna, que cuando la norma habla de armas, lo hace bajo la base exclusiva del contenido conceptual de arma, cual es la expresión genérica que comprende no solamente a los instrumentos que técnicamente pueden llamarse así, sino todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, quedando incluido en ese concepto, todos los objetos destinados a la defensa u ofensa, o sea a los que se denomina armas propias; pero también a aquellos que no teniendo inicialmente, o por su naturaleza misma, ese destino específico, pueden utilizarse eventualmente para el fin mencionado, en virtud de su poder ofensivo.

Obviamente el arma de fuego, a que refiere el art. 166, inc. 2° Código Penal, encuadra en la primera de las categorías, o sea la de arma propia y específicamente creada con sentido técnico como tal.

A partir de ello, entiendo que la única interpretación posible es la que en doctrina se ha llamado subjetivamente, y que debe entenderse o considerarse que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166, inc. 2° C.P., con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite con relación a ese elemento, sin que pueda negarse el carácter de arma, de aquella inapta, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.

Es que la norma en cuestión establece la exigencia de que el robo se cometa con armas, sin incluir distingos respecto a la calidad de los mismos, las condiciones de su uso o su poder ofensivo, siendo por ello de estricta aplicación al caso el aforismo "ubi lex non distinguit non distinguere debemos".

Carece por lo tanto de significación que el elemento arma sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen en el tipo penal del art. 166, inc. 2° C.P., elementos normativos que autoricen a interpretar, que no constituye verdadera arma en el sentido normativo del tipo la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional, puesto que las certezas de que el arma funcione, no son condiciones que aparezcan legalmente indicadas o impuestas como requisito de validez; y el arma sigue siendo arma aunque esté incapacitada para funcionar, como el automóvil sigue siendo automóvil y objeto de especial protección aunque no tenga nafta o le falte alguna pieza en el motor, o ese motor no funcione en la oportunidad.

El tipo penal de marras, exige el empleo de armas vale decir, como tantas veces he dicho en casos similares que se las haya utilizado como medio para intimidar objetivamente a la víctima, a fin de vencer su resistencia al despojo de lo que posee o se le exige, bajo el temor de ver en notorio peligro su integridad física, sin que por ello, pueda ser objeto de agravación el llevar armas con plenitud de capacidad funcional, cuando las mismas no son exhibidas, pese al grado de peligrosidad que implica objetivamente ello, por haber propuesto el agente su portación para su eventual uso, si lo estimare necesario.

Es que lo que se sanciona, es realmente, la mayor intimidación derivada de la exhibición de el elemento técnico del arma, y no la mayor peligrosidad emergente del posible resultado lesivo o letal del uso, de un arma de fuego en sentido estricto.

La finalidad del tipo penal en cuestión está, de tal modo, en el despojo mediante esa intimidante, y no en las posibles consecuencias vulnerantes que se obtendrían de un eventual disparo de un arma utilizada como medio para lograrlo.

Si el agente usa un arma de fuego, aún inapta, para lograr consumar el despojo previsto, es que libre, a plenitud de conciencia y voluntariedad, elige ese medio para lograr infundir un mayor temor e intimidación en el sujeto pasivo, que implica una notoria peligrosidad en el autor, que es la razón de la agravante a todas luces. Es que, va de suyo, que el sujeto pasivo del delito frente a ese cuadro intimidatorio no está en condiciones ni de determinar, ni tan siquiera dudar que esa arma, con la que se lo intimida, es apta o no.

Es que en ese caso, el agente busca voluntariamente un efecto psicológico cual es el que se causa en quién con el arma, aún inapta siente amenazada su vida o su integridad física, y la observación de tal instrumento, fijada en la mente del amenazado, predispuesto naturalmente por el instinto de conservación, lo inhibe de intentar una defensa como haría en caso de no existir arma, eventualmente como también de reflexionar adecuadamente, contribuyendo ello a la consumación del despojo.

Ello ha sido y es la teleología de la norma, puesto que no cabe duda que, conforme lo antes expuesto y en relación a la coherencia del legislador, cabe concluir en que la agravante por arma, es la del robo simple, cuando la intimidación, factor en la figura simple, se produce por o con arma, factor elegido por el autor como mayor intimidante, y por ende, como mayor factor de disminución de la posible defensa, como es agravante la actuación de tres o más personas en el robo o en el homicidio, aunque alguno de ellos sea inimputable. Es que ese criterio seguido por la ley, para establecer la gravedad de las distintas figuras del robo, se sustenta en la mayor intensidad de la violencia ejercida y correlativamente en la disminución producida en las defensas del violentado, sea cual fuere el motivo que ha generado esta disminución, en tanto sea imputable al accionar del agente delictivo.

Es que, como ha dicho el Dr. Pettigiani en su voto en el reciente fallo de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en el caso "Manso, Miguel" del 02.05.2002, considerar que la utilización de arma inapta no implica riesgos para la víctima, constituye una afirmación meramente dogmática, desde que entendemos que la integridad del individuo humano abarca tanto lo físico, como lo psíquico, por lo que fácil es concluir que la vulneración y las consecuencias que sufre en este último campo el intimidado por un arma, aún inidonea, es mucho mayor, como consecuencia de la ostentación de ese objeto.

También cabe apuntar como dato a considerar, la propuesta del Dr. De Lazzarri en el citado Acuerdo, cuando pone en consideración que no es posible partir de diferenciar conceptos o términos similares en el Código, según los casos, y si es arma, en el delito previsto por el art. 189 bis del C.Penal, aun inapta o descargada Tenencia y portación de arma ilegal también debe tenerse por tal en el delito de Robo con arma, sea que esté inútil o sin proyectiles.

Por todo ello, si lo esencial es la intimidación, debemos concluir que se satisface el tipo legal cuando se ha empleado, a sabiendas y voluntariamente, un arma, aun inapta en la circunstancia, para intimidar a la víctima y hacerle deponer su resistencia u oposición, creando con ello la profunda convicción en la víctima, de que está siendo amenazado con un elemento capaz de producirle un daño físico de entidad, en caso de oposición; con lo que, a los efectos de la agravante contenida en el art. 166, inc. 2° C.Penal lo relevante y fundante, no es el poder ofensivo real del objeto, sino el efecto intimidatorio concreto que conlleva su utilización.

De tal forma, mi respuesta al interrogante formulado, es por la afirmativa.

Al respecto tomó la palabra el Dr. HUMBERTO HORACIO GIMÉNEZ y dijo: En definitiva, la cuestión a resolver plantea el alcance que ha de otorgarse al término "armas" en el contexto del art. 166, inc. 2do. C. Penal. Se trata, en consecuencia, de un problema de definición del concepto que reconduce, obviamente, al ámbito de interpretación de la ley penal. A sus métodos ha entonces de recurrirse.

En este cometido, se impone partir del sentido gramatical del término "arma", que por lo demás, e La tesis que extiende el concepto de arma también a estos supuestos parece partir de la asignación de carácter normativo a este elemento del tipo y deducirlo sistemáticamente del modo de incriminación legal de la figura del art. 164 C.P., afirmando que el establecimiento de dos modos comisitos diversos admite tal extensión ya que, conforme el tipo básico, arma sería cualquier objeto que no sólo aumente el poder ofensivo del agente sino también el efecto intimidatorio sobre la víctima, facilitando por ello su despojo.

Dos observaciones merece lo expuesto. En primer lugar, la actual posición de cierta doctrina que refuta la tradicional clasificación de los elementos del tipo penal, considerando que en la mayor parte de los casos hay un entrecruzamiento de los aspectos que fueran tomados por diferenciales de unos y otros descriptivos y normativos . El criterio tiene obviamente incidencia en el tipo subjetivo para determinar el conocimiento que se requiere del agente y la eventual aproximación al ámbito del error de prohibición que de ello podría deducirse (conocimiento paralelo en la esfera del lego). Sin embargo, aún manteniendo la distinción, "subiste el entramado normativo en los elementos descriptivos y requiere consideración en los contextos en que la distinción resulta importante (Roxin Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. CIVITAS, ed. 1997, p. 307).

En segundo lugar, cabe señalar que a falta de una definición legal expresa, las inferencias intrasistemáticas para extraer el alcance de un concepto ha de enfrentarse al "sentido literal posible" como límite extremo (Jescheck Hans Heinirich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen I, Ed. Bosch, Barcelona, p. 214). "Por razones jurídico-políticas el criterio del sentido literal posible es infranqueable, pues con él se ofrece el único elemento objetivamente verificable que con una cierta seguridad deja conocer dónde comienza la responsabilidad del juez que crea autónomamente el Derecho".

Sobre el punto, conviene traer a colación dos casos paradigmáticos fallados por el Tribunal Supremo Alemán. En el primero se trataba de decidir si había una lesión causada "por medio de un arma" cuando el agente arroja ácido clorhídrico a la cara de las víctimas. La respuesta afirmativa reivindicó que como el lenguaje corriente maneja el concepto de "arma química", el sentido literal no requiere restringir el concepto de arma a los instrumentos que operen mecánicamente; asimismo, que el fin de la ley de castigar severamente los métodos lesivos especialmente peligrosos también aboga por incluir los medios químicos en el concepto de arma.

En el otro, se trataba de dirimir la aplicación del parágrafo 223 del Cód. P. Alemán cuando el autor golpea la cabeza de la víctima contra una pared. "La percepción natural del lenguaje se rebela contra la pretensión de calificar como "instrumento" a una pared fija, al suelo firme o a una roca". Aunque según el fin de la ley podría parecer lógico aceptar que hay unas lesiones peligrosas, el tenor literal de la ley lo impide (en Roxin, op. cit. p. 149).

Me interesa detenerme en el primer caso en cuanto se establece el fin de protección de la norma castigar severamente los métodos lesivos especialmente peligrosos que si bien en el precedente se refería a las lesiones causadas por medio de armas, la idea me parece perfectamente extrapolable al sub-discussio.

En esta línea argumental, la figura del art. 166, inc. 2° primer apartado Cód. Penal co Dogmáticamente se convalida el criterio con la agravante genérica que la ley n° 25.297 agregó al art. 41 bis Cód. Penal, sancionada en un momento en el que la sociedad mostraba honda preocupación por las muertes producidas en ocasión de diversos delitos. Ello, y la extensión de la agravante a cualquier figura legal que no incluyera el uso de armas en su formulación típica, demuestra que el legislador, antes que atender a la menor dificultad para vencer la resistencia de la víctima, atendió a la tutela de bienes jurídicos fundamentales para ella que trascienden aquéllos que encarnan los respectivos tipos penales en que pudiera subsumirse la actividad del agente. En el mismo sentido opera igualmente la ampliación de incriminaciones en el art. 189 bis Cód. Penal.

Por otra parte, cuando el legislador ha querido agravar figuras con fundamento en la dificultad o imposibilidad de resistencia de la víctima, ha recurrido a fórmulas legales explícitas que no dejan dudas de su intención (vgr. art. 80, inc. 2do, homicidio cometido con alevosía o por medio insidioso; art. 163, inc. 2do, hurto calamitoso). En estos casos, el agente orienta su actuación al aprovechamiento de la situación de desvalimiento de la víctima.

En la misma La interpretación sistemática viene a coronar esta línea argumental.

En efecto, atendiendo a las incriminaciones inmediatamente anteriores se observa que el art. 165 reprime el homicidio en ocasión del robo en tanto el art. 166, inc. 1ro. las lesiones graves o gravísimas en similar ocasión. En el inciso siguiente sanciona el robo con armas. En mi criterio, el hecho de que los arts. 165 y 166, inc. 1ro. reprimen severamente resultados de daño a la vida e integridad física de las personas define el alcance de la norma siguiente en que, retornando las agudas expresiones de Soler, se erige una mera muralla defensiva de similares bienes jurídicos mediante una figura calificada en virtud del peligro corrido por aquellos bienes.

Además, el Cód. Penal parifica las penalidades conminadas para las lesiones graves o gravísimas, producidas en ocasión del robo y aún las crimins causae (sobre el desplazamiento de tipo penal del art. 92 por remisión al art. 80 inciso 7mo., véase Soler, S. op, cit., T. IV, ed. 1988, p. 293 ) y para el robo con armas. Ningún reparo puede ofrecer que el legislador haya impuesto penas severas equiparando los supuestos en que, en ocasión del robo o para perpetrarlo, se hayan les Por lo demás, la interpretación de la ley no puede prescindir de las consecuencias de sus resultados ni tampoco pueden éstas resultar totalmente indiferentes a los postulados mínimos de una política criminal racional propia de un Estado de Derecho que prioriza la seguridad de todos sus ciudadanos antes que un ejercicio ciego del poder de retribución no exento de ciertos resabios vindicativos.

Encauzar la criminalidad hacia modos notoriamente menos ofensivos respecto de las víctimas, u ocasionales terceros, aún cuando no pueda considerarse un desideratum político criminal, constituye sin duda una fórmula de compromiso hacia un fenómeno que ninguna sociedad ha podido erradicar y que en, algunas sociedades en crisis, como la nuestra, ha adquirido una magnitud que impacta profundamente a todos los ciudadanos. Propiciar similares escalas penales para quienes recurren, en sus fines delictivos preordenados, a medios particularmente peligrosos para las personas, con consecuencias altamente disvaliosas en muchos casos, y para aquéllos que sólo acuden a un inofensivo artificio para idéntico fin, impone desalentar a estos últimos quienes, por otra parte, se revelan más vulnerables en los supuestos en que la víctima, o un tercero en defensa de ésta, decida repeler la agresión, facilitando así la producción de resultados altamente disvaliosos.

Por otra parte, las dificultades probatorias que pudieran suscitarse en torno a la acreditación de la configuración del pliego no invalida lo expresado, pues a mas de responder a un orden de análisis posterior, no sólo por razones lógicas su carácter procesal sino también axiológicas la política judicial no puede anteponerse a la política criminal , la cuestión, desde esta perspectiva, merece distinta consideración según se encare el peligro desde un punto de vista concreto o abstracto, por su incidencia en materia de carga probatoria, lo que por lo demás no es materia de esta convocatoria.

Así, mi respuesta al interrogante planteado es por la negativa.

Al respecto tomó la palabra la Dra. ELENA RAMON y dijo: Tócame expedirme sobre la cuestión fijada, esto es, "si el arma de fuego inapta por defecto encuadra en el art. 166, inc. 2, del Código Penal".

He meditado acerca de los precedentes, en los que se han expresado enjundiosas fundamentaciones en abono de las posturas contrapuestas.

Anticipo, mi adhesión a la tesis negativa.

Una primera línea argumental parte del análisis de la figura del art. 164 del Código Penal, hoy vigente que, restituida por la ley 23.077, es la original de la ley 11.179.

Se ha sostenido que, con el restablecimiento del mencionado texto, ha desaparecido la forma comisiva de intimidación, criterio que no comparto, siguiendo al maestro Soler, para quien "debe considerarse comprendido dentro del concepto de violencia física no solamente la acción que recae sobre la víctima puramente como cuerpo, con absoluta prescindencia de su voluntad, sino también aquélla que "quebranta o paraliza la voluntad "sin motivarla"; (pág. 277), esto es, sin dejarle margen de decisión.

"En cierta medida ha dicho hasta debe afirmarse que es necesaria al robo cierta influencia psíquica sobre la voluntad de la víctima, de manera que pueda efectivamente afirmarse que se trataba de una voluntad renuente". (pág. 278).

Avala que la figura básica incluye la intimidación la circunstancia que añeja jurisprudencia encuadrara en la figura del art. 164 el robo con empleo de armas para intimidar a la víctima (*), considerando este supuesto "violencia física" en el sentido de "violencia tácita" formulado por Carrara. (*) (vide, "No basta que el asalto se realice por varios individuos con armas; es necesario además que éste se haya verificado en lugar despoblado, y esta circunstancia calificante no está demostrada en el sumario; por tanto no puede sostener el Fiscal la calificación del art. 167, inc. 1º. Corresponde encuadrar el delito como robo simple, art. 164, y condenar al procesado...".

Fallo del Juzgado de Sentencia 1ª Nom., 1ª Secretaría, Rosario, 12/7/1923. Libro 12, Folio 469. Declarada firme y ejecutoriada por la Cámara Penal de Rosario, el 14/9/23; en González, Juan F. "El Código Penal y la Jurisprudencia", T. II, Librería y Editorial Perrot, Bs. As., 1935).-.

Ello no podía ser de otro modo, porque habiendo adoptado el texto originario del Código agravantes que requerían circunstancias que debían concurrir simultanea y conjuntamente, no cabía la calificación del despojo por empleo de armas si no se producía, además, en despoblado, descartándose el encuadre en la Extorsión habida cuenta que, como enseña Soler, entre ambas figuras media diferencia en cuanto a la acción misma: "apoderarse" en el Robo, "obligar a entregar,..etc..." en la Extorsión.

A través de sucesivas reformas, el Código Penal ha retornado por imperio de la ley 23.077 al originario de 1921, con las modificaciones que la ley 20.642 introdujera a los arts. 166 inc. 2 y 167 inc. 1.

Considerando que el art. 164 C. P., incluye la intimidación, el primer supuesto del art. 166, inc. 2, "si el robo se cometiere con armas", implicaría una reiteración de la figura básica si se considerara que se fundamenta en el amedrentamiento ejercido sobre la víctima, no resultando razonable a mi criterio que se sustente en una intensificación o cuantificación de tal intimidación.

Debe escudriñarse, por consiguiente, la razón de ser de la agravante y, teniendo en cuenta el carácter pluriofensivo del robo, entiendo que no puede fincar en un mayor grado de intimidación para el despojo, sino en el peligro realmente corrido por el sujeto pasivo por el empleo de armas.

En tal entendimiento, sólo el arma apta para el disparo coloca en riesgo real la vida o la integridad física de la víctima. Ello, sin perjuicio de considerar el empleo de un arma no apta para el disparo a los fines de la graduación de la pena, en los términos del art. 41, inc. 2º, del Código Penal.

No se me escapa que la tesis subjetiva argumenta que el sujeto pasivo se encuentra en el momento del hecho imposibilitado de establecer si el arma empleada es hábil o no para causar lesiones o muerte. No obstante, opino que la subsunción legal requiere que el agente haya obrado con pleno conocimiento del empleo de un elemento capaz de ofender o lesionar o, en otros términos, que ello haya sido abarcado por el dolo del sujeto activo.

La víctima del despojo con empleo de un arma de fuego apta para el disparo ha corrido un riesgo, ha estado realmente en peligro de sufrir lesiones o muerte y es este riesgo el que castiga el legislador en la figura agravada. Los supuestos de empleo de arma inhábil encuadran, como señalara, en el Robo simple, cuya amplia escala penal permita graduar la pena teniendo en cuenta el modo de comisión.

La responsabilidad del agente no puede superar el límite de la funcionalidad o potencialidad del arma empleada y si por defecto de ésta, no ha habido riesgo para la víctima, desaparece el fundamento de la agravante.

De otra parte, abona, además, esta tesis el principio sustentado en que el legislador no ha podido razonablemente sancionar con la misma escala penal, equiparando a los fines de la sanción los supuestos de efectiva causación de lesiones graves y gravísimas, que prevé en el inc. 1º del art. 166, y el supuesto de peligro para la integridad física a que alude la primera parte del inc. 2º del mismo artículo.

En síntesis, en el entendimiento que el art. 164 del Código Penal incluye la intimidación como medio comisivo del Robo, opino que la agravante prevista por el art. 166, inc. 2, no encuentra su fundamento en el efecto que la exhibición de un arma de fuego inapta ejerce sobre la psiquis del sujeto pasivo efecto que contempla la figura básica sino que finca en el peligro real a que ha sido expuesta por la utilización del adminículo.

Así, mi respuesta al interrogante planteado, es por la negativa.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ERNESTO ATILIO PANGIA y dijo: Comparto la postura del doctor Giménez. La cuestión se centra como ha sido reiterada materia de análisis en doctrina y jurisprudencia en el concepto que cabe asignarse a la palabra arma acuñada en el tipo descripto por el art. 166 inc. 2° del Cód. Penal.

Al respecto y mas allá de posturas disímiles, entiendo que una correcta interpretación refiere que la citada norma calificante exige para su aplicación, que la intimidación a la víctima haya sido materializada con un elemento útil para que accionado por el agente, éste se halle seguro del disparo. A mi criterio, no basta la mera intimidación al sujeto pasivo, sino que un arma es tal para la ley penal cuando el efecto que se pretende con su uso, en consonancia con su naturaleza, puede efectivamente lograrse. Es decir, cuando es hábil para matar, herir, etc. o cuando por su destino y naturaleza sea capaz de producir un perjuicio físico para la víctima intimidada, y permitiendo a su vez del agente, el domino de la situación, sin mengua.

En ese lineamiento, un arma inhábil para el disparo, conforma un instrumento distante del concepto de arma que pretende la ley sustantiva, porque aún siendo un revólver o una pistola, su específico fin no puede brindarlo.

Es indudable que no revela el mismo peligro una persona que va a robar con un arma cargada y apta para el disparo que aquel que va a delinquir sabiendo que a lo sumo con el arma podrá asustar a la víctima, excepto que utilice el elemento como arma impropia. El concepto de arma en sentido propio, debe extraerse de pautas que mas que atender al efecto atemorizante hacia el sujeto pasivo, debe servir para potenciar el riesgo de ésta, por el real y efectivo poder vulnerante del instrumento.

En ese marco, el mérito de un arma de fuego inhábil para el disparo no utilizado en sentido impropio, no excede del efecto intimidatorio que hace a la violencia prevista en el tipo del robo simple, no comulgando con una interpretación adecuada, la que no distinga un robo con un arma idónea y un robo con un instrumento que haya perdido su capacidad de fuego, cuando la pena prevista en el primer caso es sustancialmente mayor que en el segundo. Ello a la luz de la justicia de un pronunciamiento, torna razonable interpretar que el poder intimidante del arma como anulador de defensas si ésta es inhábil para el disparo debe estar previsto en la figura básica del robo (art. 164 del Cod. Penal), reservándose la calificante para el caso de aptitud para el disparo.

Mas aún, una pauta de razonabilidad indica que la intimidación con armas implica una agravante, porque esa circunstancia convierte al sujeto activo en un homicida en potencia ante una eventual resistencia que pueda ofrecer la víctima. Incluso un arma para ser tal, además de reunir las características naturales de su ofensividad, debe ser así considerada por quien la exhibe. Pero la imposibilidad material de utilizarla para el efecto destructivo natural, aparecería teñido de un marcado rigorismo si la conceptuamos como idónea para la agravante, cuando la amplia escala que prevé el art. 164 del Cód. Penal permite ameritar sobre una sanción que conforme a las pautas de los artículos 40 y 41 del Cód. Penal, faculta al órgano jurisdiccional cabalgar en un amplio marco un mes a seis años de prisión- para intentar una justicia mas consustanciada con la razonabilidad de la pena.

Pero además de ello, modernamente ésta es la postura que se desprende del texto de la ley 25297 publicada el 22/9/00- que incorpora al Cód. Penal el art. 41 bis, que establece una agravante genérica para delitos cometidos mediante violencia o intimidación contra las personas con arma de fuego. Y aquí no cabe duda que la expresión arma de fuego, refiere al bien jurídico tutelado la vida y obvio es que la vida se pone en peligro con un elemento apto para matar.

La disposición, conforme a la letra y espíritu de la norma, fue aumentar la pena por considerar de mayor contenido de injusto ciertos delitos en cuya comisión se utiliza un arma de fuego. El propio Senador Agúndez, Presidente de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de esa Cámara, expuso en lo pertinente "que la contundencia del arma de fuego y la vulnerabilidad de la víctima reflejan evidentemente que el arma contundente es la de fuego, y no otra ", enfatizando que el bien jurídico que se tutela es la vida y que "las muertes producidas en la Argentina son producidas por armas de fuego".

No cabe duda, entonces, que la intención del legislador es aumentar la pena por considerar de mayor contenido de injusto ciertos delitos en cuya comisión se utilizó un arma de fuego y huelga decir, que las armas aptas para el disparo son las únicas que pueden hacer perder la vida.

En ese contexto, siendo un código un cuerpo orgánico, integral y coherente en sus disposiciones, manteniendo siempre proporcionalidad entre las penas previstas y las bienes jurídicos protegidos en cada caso, ¿Puede aceptarse que arma sea algo que no tenga virtualidad para matar?. Entiendo que no, porque se trataría de un objeto que solo asusta con imposibilidad de efectuar disparos y provocar lesiones o muerte.

En síntesis, un arma es tal para la ley penal cuando puede lograr el efecto al que por su naturaleza está destinado. Obviamente, no lo es, en mi concepto, un arma inhábil para el disparo.

Así, mi respuesta al interrogante planteado, es por la negativa.

Al respecto tomó la palabra el Dr. JUVENCIO LIBERAL MESTRES y dijo: Adelanto que respecto al tema en cuestión comparto el voto del Dr. Humberto Giménez. El mismo resume cabalmente los fundamentos en que, desde la perspectiva del uso de los modos de interpretación, se arriba a una conclusión, en mi parecer, sin fisura dogmática alguna.

Desde la base gramatical lógico abstracta (en el elemento descriptivo, o descriptivo normativo pertinente), pasando por la voluntad del legislador, el telos objetivo actual de la ley misma, la correlación sistemática con el resto de la normativa vigente, la veda de pasibles interpretaciones analógicas o extensivas in malam partem, y la consideración de los efectos de las mismas a la luz de los principios generales constitucionales, se sostiene como adecuadamente legal la conclusión que se adelantara ut supra.

También, en mi concepto esclarecedoramente, cabe traer al caso las siguientes palabr En conclusión, un objeto intrínsecamente inhábil para el disparo cuando en su uso concreto no se ha intensificado el peligro real corrido por la víctima, no puede ser considerado "arma" dentro del tipo penal objetivo de discusión en los presentes.

Así, mi respuesta al interrogante planteado, es por la negativa.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ERNESTO MARTÍN NAVARRO y dijo: Ante el interrogante que nos convoca, reitero ahora mi criterio en el sentido de que el encuadre típico que corresponde a un hecho de robo con arma, aunque la misma no sea apta para el disparo o se encuentre descargada, es el de robo calificado en la modalidad delineada por el art. 166 inc. 2° (primer supuesto) del Código Penal.

Mi respuesta por la afirmativa tiene sustento en los argumentos que he esgrimido, precisamente, en los caratulados "VILLAGRA, Martín s/robo calificado" (Acuerdo Nro. 40 del 20 de mayo de 2002) y que dieran lugar a esta convocatoria.

Ese es el criterio que he sostenido desde antes, como por ejemplo en el Acuerdo Nro. 64 del 23 de junio de 1998 in re: "ORTIGOZA, Juan Manuel".

Querer añadir andamiaje a mi postura me llevaría a repetir lo ya dicho o bien a acudir a argumentos ya enarbolados por colegas que se pronuncian en este sentido; por ello, y para no ser tenido por "machacón", me limito a pronunciarme por la afirmativa, no dejando de reconocer la riqueza argumentativa de quienes se han pronunciado por la conclusión inversa.

Así, mi respuesta al interrogante planteado, es por la afirmativa.

Al respecto tomó la palabra el Dr. EDUARDO SORRENTINO y dijo: Que, examinada la cuestión fijada si el arma de fuego, inapta por defecto, encuadra en el art. 166, inc. 2° del C.P., deseo apuntar que lo único que exige la ley de fondo en relación a la figura agravada señalada en el art. 166, inc. 2°, es que se perpetre con armas. El Código no habla de armas d Así, mi respuesta al interrogante planteado, es por la afirmativa.

Al respecto tomó la palabra el Dr. RUBÉN DARÍO JUKIC y dijo: I.- Ya expuse mi opinión sobre el tema en debate dando respuesta positiva al interrogante aquí planteado- en pronunciamientos de la Sala que integro, con fundamentos que en tales casos- sirvieron para extender la conclusión a la que estimo debe arribarse, también para las armas de fuego descargadas (Cámara Penal de Rosario, Sala IV: "Gauna", Acuerdo nº 77, Tº II, Fº 244, de fecha 11/11/1993; "Luna", Acuerdo n° 78, T° VIII, F° 174 de fecha 15/10/1999; y otros). Intentaré por ello transcribir, sintetizar y actualizar lo que en tales precedentes dije.

Conforme a La lectura de los precedentes permite apreciar en mi opinión, que mas allá de otros componente Si concebimos el arma de fuego como un objeto específicamente diseñado y fabricado para provocar dañ II.- Estimo que ese alcance otorgado por la ley al vocablo debe determinarse tanto por su significado como por la funcionalidad que la norma le asigna.

En cuanto a lo primero, si le asignamos calidad de elemento normativo del tipo con la consecuente necesidad de recurrir al resto del ordenamiento jurídico para aprehender tal significado, advertiremos que el resultado de la búsqueda abona la postura que propugno. En el plenario "Costas" al que hice referencia precedentemente, el Dr. Ouviña en su voto proporciona una explicación técnica acerca de lo que denomina "armas lanzadoras" -entre las cuales ubica a las de fuego- concluyendo que en el caso de ellas el instrumento no se conforma como arma sin la necesaria unión de sus dos elementos: el lanzador y el lanzado -léase el revólver y el proyectil- por lo cual ambos por separado -cualquiera de ellos- no reviste técnicamente la calidad de arma, y lo hacen solamente cuando están reunidos.

Existe a mi juicio un error puramente técnico en el que se incurre, puesto que La normativa encargada de definir el concepto de arma y dentro de ellas específicamente a las de fuego que nos ocupan- independiza en primer término al elemento lanzador de los proyectiles que lanza, y además- ninguna de sus disposiciones autoriza a excluir de tal categoría a aquellos objetos que adecuando a tal descripción- se encuentren circunstancialmente descargados, o presenten defectos de funcionamiento que por lo general- son también circunstanciales y reparables. Un objeto estructuralmente reconocible como arma de fuego de acuerdo a la definición de la ley específica en la materia, no puede dejar de serlo hoy por hallarse descargada o presentar un defecto, y volver a serlo mañana cuando sea cargada o se le repare el defecto. Si lo es, pues lo será siempre y hasta que no sea alterada sustancialmente esa estructura que la caracteriza como tal.

Si concebimos en cambio al vocablo como elemento meramente descriptivo que remite al concepto que acerca d El sentido común señala en mi criterio que a nadie se le ocurriría decir que un automóvil con su tanque de combustible vacío, o con un defecto mecánico que le impide funcionar, deja por ello de ser tal. Mientras estuvieron en vigencia las normas penales del decreto ley 6582/58 de automotores, no conocí doctrina o jurisprudencia que descartara la aplicación de las agravan Esto resulta concordante con la acepción estrictamente gramatical del vocablo "arma", que en el diccionario de la Real Academia Española (20º edición, 1984, Tº I, pág. 124) es definida como "Instrumento, medio o máquina destinados a ofender o defenderse", poniéndose así énfasis en el destino del instrumento y no en la habilidad para cumplirlo en determinado momento, que puede ser circunstancial y subsanable.

La interpretación literal posible -que la normativa técnica contribuye a conformar- a mi juicio empíricamente constatable, indica que fuera de los ámbitos estrictamente jurídicos donde esta discusión se lleva a cabo, a nadie se le ocurriría dudar de que un arma de fuego descargada o defectuosa continúa siendo igualmente un arma, aventándose así cualquier perplejidad acerca de un eventual error que incida en la culpabilidad de quien emplea en un robo un arma inhábil para el disparo. Quien lo hace, sabe inequívocamente conforme a la acepción vulgarmente difundida del término que lleva un arma, tal como lo prevé el tipo penal en consideración, y no hay en consecuencia extensión del tipo ni afectación al principio de legalidad. El dolo del autor se ve plenamente satisfecho cuando el mismo porta un arma descargada o defectuosa, y lo hace con el expreso propósito de aumentar con ella su poder intimidante y facilitar de tal modo el desapoderamiento perseguido.

III.- Pero aunque hayamos arribado a la conclusión de que las armas de fuego defectuosas o descargadas siguen siendo armas, tal como lo adelanté debemos no obstante avanzar en otro análisis, que concierne a la funcionalidad que a tal elemento le asigna la ley en el específico caso bajo examen. Ello en mi concepto debe ser así porque al tratarse de un elemento material que no resulta ilícito en si mismo como por ejemplo el falso dinero (no "dinero falso")- su empleo resultará típicamente relevante sólo cuando se haga en las circunstancias concretamente previstas por la norma, las que conforme sea el caso- aludirán al modo, tiempo, lugar, propósito, etc. Esa funcionalidad a la que se hace referencia habrá de extraerse de un análisis sistemático: del delito donde la agravante por empleo de arma se inserta, y del resto de las normas del código que prevén la concurrencia de ese específico instrumento.

En la primera de tales tareas advertiremos que el robo en su figura básica es un tipo agravado en relación al hurto, y considero no habremos de discutir que la razón de tal agravamiento se centra en el mayor poder vulnerante que el empleo de fuerza -en las cosas o en las personas- tiene sobre las defensas que la víctima pueda oponer; y -en segundo término- veremos que todas las calificantes del robo pueden clasificarse en dos grupos: uno minoritario que atiende a un resultado agregado al desapoderamiento patrimonial propio de la figura el que por su gravedad desplaza toda consideración a las circunstancias de comisión del delito- como lo son el de muerte y lesiones de los arts. 165 y 166 inc. 1° C.P.; y el segundo constituido por figuras que relevan El peligro corrido por la víctima en su integridad física evidentemente no está contemplado en ninguna de las disposiciones vistas. Otorgar al supuesto de uso de armas esa significación no encaja entonces armoniosamente en el capítulo analizado, y por el contrario sí lo hace considerarlo como figura que atiende al igual que el resto- a las circunstancias de comisión del hecho en pro del logro del resultado propio del tipo que es el desapoderamiento patrimonial, y dentro de ellas- a la mayor intimidación y consecuente vulneración concreta de defensas de la víctima, lo que se enmarca sistemática y coherentemente con el resto de las disposiciones que atienden al mayor poder vulnerante del medio comisivo empleado, o a la situación de indefensión de los bienes que protege.

Esta afirmación se robustece a mi criterio a poco de reparar en el preciso y específico lugar en el cual el uso de armas se consagra como calificante. No merece en la norma una consideración separada, individual o autónoma -un inciso propio al menos- que autorice a deducir que se trata de una agravante única en su finalidad, y haga por ende posible su consideración como norma de peligro conforme se pretende. Por el contrario, se observa que el inc. 2º del art. 166 prevé dos supuestos unidos por la conjunció Quienes sostienen que únicamente en el peligro corrido por la víctima está el bien jurídico protegido por la ley que analizamos, afirman que allí ha debido ser encontrado puesto que el poder intimidante del arma como anulador de defensas está ya previsto en la figura básica del robo -como intimidación expresa en la anterior redacción, y como violencia física a la que resulta equiparable en la actual- y por ende no puede construirse una figura agravante en base a un elemento ya comprendido en el tipo básico. No pretendo abordar y agotar aquí esa otra discusión, acerca de si la intimidación está realmente comprendida entre las formas comisivas del robo, generada a partir de la postura que -aferrándose al texto del art. 164 vigente que menciona solamente la violencia física en las personas- traslada tales casos a la figura de la extorsión, pero es insoslayable detenerse y efectuar algún tipo de referencia al respecto, y en cuanto toca o concierne a Partimos entonces de la premisa de que la intimidación a las personas constituye una de las formas comisivas del robo, por su identificación y equivalencia con la violencia física mencionada en el art. 164 Cód. Penal. En el robo se exige por vía de intimidación una entrega "inmediata" bajo amenaza de un mal de producción también "inmediata", y de allí su equiparación con la violencia física, porque puede afirmarse que la amenaza de fuerza se confunde con la fuerza misma cuando es de inminencia total.

Retomando entonces aquella afirmación de que la intimidación se Quienes han criticado entonces el concepto de cuantificación de la intimidación, intentando desacreditar la alternativa de varias intensidades o grados de la misma, la mas grave de la cual se contemplaría en el art. 166 inc. 2º C. Penal, se ven presos de su propia crítica, puesto que existiendo ya un componente de peligro para la integridad física de las personas en todo robo cometido en su alternativa de violencia física hacia las personas, su consagración como fundante de la figura agravada sería propiamente el reconocimiento de una cuantificación, pero ahora del peligro.

Debo expresar que disiento con la apreciación de que esa intimidación inmediata y absoluta -vis compulsiva- es única, no cuantificable, que no existen grados o intensidades de ella, siendo equiparables todas las maneras o medios comisivos de ejercerla, las que estarían por tanto comprendidas todas en la figura básica; y ello no solamente porque si puede cuantificarse el peligro también puede serlo la intimidación, sino porque estimo que es el mismo Código Penal -en el capítulo que nos ocupa- el que se encarga de dar una versión distinta al respecto, demostrando acabadamente mediante ella que no cualquier forma de intimidación propia del robo está contemplada en el tipo básico del art. 164 Cód. Penal.

Entiendo -y cre Estas figuras de agravamiento progresivo del robo, son a mi juicio inequívocamente demostrativas de que el código está cuantificando la intensidad de la intimidación y su efecto vulnerador de las defensas. No se aprecian en cambio, figuras progresivas que fragmenten y diferencien distintas intensidades del peligro para la víctima que todo robo con violencia física hacia las personas contiene en la figura básica.

Podría decirse que lo que la ley contempla en estos casos es en realidad la mayor vulneración de las defensas del afectado, y no a distintas intensidades de intimidación, pero ello podría llevarnos a un círculo vicioso de causa-efecto. Si las circunstancias previstas por la ley provocan esa progresiva disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, no lo hacen sólo como factores objetivos y externos, ajenos a la voluntad del damnificado, sino que actúan justamente operando sobre esa voluntad y condicionándola.

El robo en despoblado -por ejemplo- no produce mayor indefensión solamente porque la lejanía de centros poblados impedirá que llegue a destino cualquier pedido de auxilio, y será improbable que este llegue solo y espontáneamente, sino también -y fundamentalmente- porque la víctima sabe eso, es consciente de la inutilidad de cualquier pedido de auxilio, y es justamente eso lo que la atemoriza e intimida, inclinándola a no intentar actitudes de resistencia. El grado o la intensidad del temor o intimidación, está en directa relación con las posibilidades de defensa, y consecuentemente mayor será la intimidación que sienta la víctima cuanto menor posibilidad de defenderse vea.

Conforme a este análisis, no puede afirmarse entonces que la intimidación esté ya prevista como forma comisiva en la figura básica, y no pueda en consecuencia ser pilar de una agravante como la del uso de armas, puesto que la ley admite al menos tres grados de intimidación como medio comisivo del robo, progresivas en cuanto a su intensidad o efecto sobre la víctima. En el art. 164 -conforme vimos- se contempla una forma genérica e indeterminada de intimidación a la que se considera mas leve (amenaza de golpear con los puños, por ejemplo), tratándose luego en las agravantes y de modo progresivo -bajo sanciones mayores- otras formas de intimidar estimadas de mayor intensidad y efecto.

Esta premisa de la cual suele partir la postura contraria -que la intimidación estaría contemplada en la figura básica- es por tanto y a nuestro juicio errónea, y ante la inexistencia de ese presupuesto que se esgrime, no hace falta acometer la búsqueda de algún otro motivo que justifique y otorgue razonabilidad a la agravante por uso de armas, y menos aún hallarlo en el peligro corrido por la víctima. El fundamento de la calificante está en el sustancialmente mayor grado de afectación que tal modalidad provoca en las defensas del afectado para resguardar su propiedad, debido a la intimidación absoluta que produce.

En esta inteligencia, resulta lógico y coherente entonces que la ley no haga distingos, aclaraciones o salvedades, respecto a si el arma siendo de fuego está o no cargada, o si es hábil o inhábil por defecto para el disparo, porque cualquier objeto estructuralmente reconocible como arma de fuego posee la virtualidad de producir el efecto intimidante especial que la ley quiere reprimir. Si en cambio fuese únicamente el peligro sufrido por la víctima lo que la norma quisiera proteger, hubiese establecido las precisiones necesarias para definirlo.

No puede obviarse en este análisis una referencia a lo que en la postura que impugnamos resulta de cita obligada y harto frecuente: el "poder vulnerante" del arma de fuego, al que permanentemente se hace referencia de un modo que -a mi juicio- resulta fragmentado y parcial, puesto que se lo relaciona exclusivamente al poder vulnerante de la integridad físi Retomando aquella consideración de que es necesario establecer la funcionalidad que a las armas le asigna la ley en cada caso concreto, estimo mas lógico y sistemático concluir en que el código ha contemplado la punibilidad de algunas conductas o el agravamiento de pena en algunos delitos cuando media el empleo de armas, atendiendo a la manera en que el uso de tales artefactos pueden aumentar sensiblemente la afectación a los bienes jurídicos que en cada caso se están protegiendo. Aún cuando podamos llegar a conceptuar como verdaderas armas en sí mismas a las de la discordia, habremos de superar entonces el limitado marco de la específica ley de armas y explosivos a la que hemos hecho referencia, y también al concepto vulgar que en la sociedad existe sobre tales elementos, para bucear en el resto del sistema en cuanto refiera a ellas.

Esa tarea muestra, en mi criterio, que sin perder de vista las definiciones que sobre tales objetos brindan las citadas fuentes, el concepto de arma en la ley penal en cada caso está insoslayablemente condicionado por la ubicación sistemática de cada uno de los tipos que la prevén.

Ello no implica afirmar que en el sistema jurídico existen diferentes conceptos acerca de lo que ES un arma, sino que establecido ello por la ley especial y la acepción general ya mencionadas- en cada supuesto la ley exige que esa arma tenga determinadas características, condiciones, o se utilice de determinado modo, para que se verifique la situación que la norma estima como agravante con miras a la protección del específico bien jurídico que allí se atiende.

Así, en las figuras de abuso de armas y agresión del art. 104 Código Penal, insertadas en el capítulo de los delitos contra la vida, es indudable que se ha atendido a la peligrosidad que para la integridad física -o la vida- representa el uso de armas, y mayormente las de fuego; pero en el caso de los delitos de amenazas y coacciones de los arts. 149 bis y 149 ter, ubicados entre los delitos contra la libertad, debe inferirse que el agravamiento por uso de armas se conceptualiza como un medio de producir mayor afectación a ese bien jurídico protegido -la libertad- porque ninguna duda valdría oponer a la afirmación de que quien está siendo amenazado o coaccionado, mayor intimidación sentirá, y mas dispuesto estará a soportar la afectación de su libertad, cuando esas amenazas se refuerzan con el empleo de un arma .

Vale la pena detenerse a observar como en ambos artículos, de modo similar a lo que vimos al analizar sintácticamente el art. 166 inc. 2º, la agravante por empleo de armas se coloca junto a otra: el origen anónimo de las amenazas o coacciones, y se lo hace también uniendo ambos supuestos con la conjunción disyuntiva "o" la que -como vimos- indica alternativas similares o indistintas. Tampoco aquí -como lo hicimos antes- podremos decir que el hecho de que las amenazas sean anónimas implica un peligro concreto para la integridad física de la víctima, y sí en cambio volveremos a estar de acuerdo en que, al igual que el "despoblado y en banda", el anonimato constituye un factor que indudablemente aumenta el temor o la intimidación en la víctima por la indeterminación del origen de la amenaza y la consecuente mayor dificultad para intentar algún tipo de defensa. Cuando los tipos previstos en el art. 189 bis del Código Penal se insertan entre los delitos contra la En resumen, el empleo del arma debe a mi juicio ser visualizado y considerado en cada caso, conforme sea el objeto principal de la acción que se contemple en cada tipo penal, y en el que aquí nos ocupa se prevé el apoderamiento de cosa ajena como propósito intrínseco de la acción, y -en consecuencia- el arma debe visualizarse como instrumento que aumenta las posibilidades, o brin El peligro concreto al que se hace referencia en la postura contraria es de presencia siempre eventual y no necesaria, y aún en el caso de armas cargadas y hábiles, ya que podemos imaginar casos de hecho los he conocido- de autores de robo que portando un arma de fuego en tales condiciones emprenden la acción con el solo propósito de intimidar facilitando el despojo y sin intención alguna de agredir a la víctima, accionando todos los seguros de los que dispone la pistola para evitar un disparo no querido, y que ante la menor resistencia del ofendido abortan el hecho emprendiendo la retirada sin consumarlo. Sería dificultoso en tal hipótesis hallar el peligro concreto que legitimara la concurrencia de la agravante para esa tentativa.

No estimo atendible el argumento de desalentar mediante esta interpretación el empleo en los robos de armas no peligrosas, al equiparar su tratamiento al de aquellos casos donde efectivamente se verifica un peligro concreto para las víctimas, en los cuales la realidad actual muestra lamentables desenlaces fatales cada vez más frecuentes. En primer lugar no estimo acorde a lo que indica la experiencia suponer que quien emplea en un robo un arma inhábil lo hace eligiendo no usar una hábil, y no porque no la tenga disponible. En segundo término el razonamiento resulta propio de una elaboración de política criminal más que una herramienta hermenéutica; y finalmente son las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del Cód. Penal las que específicamente brindan parámetros y posibilidades claras para atender convenientemente la justa diferenciación de un caso y otro.

Las referencias que se han hecho a casos eventuales en los cuales la intimidación procurada con el arma descargada o defectuosa realmente no se verificó, porque el sujeto pasivo advirtió o conocía ese estado del artefa IV.- Suele achacarse a la postura que defiendo, que el arma simulada o de juguete también produce el mismo efecto intimidante sobre la víctima que el que se verifica con arma verdadera, por lo que se consagraría entonces en la norma una incoherencia al no contemplar también como agravante a tal tipo de efectos. Este reproche resulta en mi estima infundado, y podría refutarse con el argumento dado por el Dr. Artana en el plenario "Moglia" de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario: la ley requiere el empleo de un arma, y la simulada no es tal; debió habérsela incluido conforme a lo que el legislador se propuso, y se trata entonces de una omisión que el Juez no está autorizado a suplir. Pero este razonamiento no borra la incoherencia apuntada por la crítica y admitida en él, aunque comulga con todo lo que expresamos anteriormente acerca de que la ley es como es, a pesar de que pueda no gustarnos.

No obstante, un examen profundo del tema indica a mi juicio que tal incoherencia no existe. Si concluimos precedentemente en que la mayor agravante por empleo de armas, contenida junto a la comisión en despoblado y en banda en el art. 166 inc. 2º C. Penal, se justifica y explica en la intimidación absoluta e irresistible y consecuente estado de indefensión total en que se coloca a la víctima, podremos apreciar que el arma simulada o de juguete no provoca sie No existe incoherencia entonces entre la finalidad que según consideramos surge de la norma y la no inclusión de estos supuestos de arma simulada en la misma, pues ambas hipótesis son distintas. Podremos -a lo sumo- apuntar una falta de correspondencia precisa con la idea rectora de la ley, y -de lege ferenda- promover la consagración del robo con arma simulada como otra circunstancia agravante de menor entidad y con menor sanción a la prevista para el cometido con arma verdadera en mérito a la posibilidad de advertencia que no tiene esta última- ello siempre y cuando consideremos que el resultado intimidante de su empleo supera el nivel genérico de la figura básica, y concluyamos además en que estamos en condiciones de definirla de modo tal que no sea fuente de conflictos e injusticias. Lo que no podemos, es modificar por vía interpretativa el claro texto y espíritu de la ley, en aras de una supuesta incoherencia que en realidad no existe.

V.- Conclusión.

Resumiendo, a mi juicio el arma de fuego descargada o con defecto de funcionamiento sigue siendo un arma, y como tal, su empleo en un robo conforma plenamente la circunstancia agravante prevista en el art. 166 inc. 2º del Cód. Penal, lo que resulta coherente no solo con el texto y el sentido gramatical de la norma, sino también con el bien jurídico y las situaciones de afectación a él que la misma tiende a proteger, lo q La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha mostrado recurrentemente esquiva en pronunciarse sobre este tema, afirmando en todos los casos que fueron sometidos a su consideración -tal vez con razón- que "es una cuestión de derecho común opinable" -y ajena por tanto al recurso extraordinario federal- si el tipo penal se refiere o no solamente a las armas cargadas y hábiles para el disparo (Fallos, 311-2548, considerando 6º, segundo párrafo - El Derecho, t. 168, pág. 593), pronunciándose siempre únicamente acerca de la carga probatoria de esa habilidad en la postura que la exige, la que pone en quien la alega; puesto que -de lo contrario- "significaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos, pero no en aquellos en que nada de ello hubiese ocurrido, con lo cual se desvirtuaría el sentido de la figura del art. 166 inc. 2º del Cód. Penal." (fallo citado).

Propongo pues que se fije como doctrina de este Pleno que "el empleo de un arma de fuego inhábil para el disparo por defecto conforma la agravante prevista en el art. 166 inc. 2° del Código Penal." Al respecto tomó la palabra el Dr. GUILLERMO J. FIERRO y dijo: I-) Ciertamente que no expreso ninguna originalidad si describo el sustrato de este Acuerdo Pleno, que refleja lo que tradicionalmente ha sido presentado como el enfrentamiento de dos tesis contrapuestas en la cual la primera de ellas ante el tema propuesto a discusión exhibiendo una II-) Si bien es cierto que el Pleno al establecer el tema en debate lo circunscribió a las armas de fuego, no es menos cierto que ello no puede ser óbice más bien resulta insoslayable formular referencias generales al concepto de arma pues media una relación de género a especie y, por sobre todo, el precepto legal (artículo 166, inciso 2º del Código Penal) se refiere a ésta que, como queda dicho, comprende también a las de fuego. Considero que el planteo tradicional antes aludido en base a cuyos términos se ha estructurado el debate en este Pleno se muestra insuficiente. Sobre este tema al que le asignamos gravitación decisiva volveremos luego.

III-) En oportunidad de que la Sala Cuarta que integro tuvo que fallar en la causa "Luna", Acuerdo Nº: 78, Tº: VIII, Fº: 174 de fecha 15 de octubre de 1999, adherí al extenso y meduloso voto de mi colega el Dr. Jukic, formulando algunos reparos tangenciales que versaban acerca de los fundamentos de la teoría de la interpretación de la ley que en dicho voto se formulaban y que no vienen al IV-) Como lo destaca con acierto el Dr. Giménez en su voto, "...la interpretación de la ley no puede prescindir de las consecuencias de sus resultados..." y en virtud de lo expuesto, un primer análisis se vincula con las consecuencias prácticas que traen aparejadas la adopción de uno u otro enfoque. En efecto, las normas jurídicas, más allá de las consideraciones ontológicas, tienen una indudable raigambre La sencilla solución que aparentemente ofrece el enfoque objetivo, que parecería se circunscribe a la producción de una pericia balística a practicarse en el transcurso del proceso para concluir en base a ella si la agravante se configuró o no, no es tal y conlleva algunas dificultades que someramente señalaré. A partir de la premisa que la sustenta, dicha pericia, no sólo debe practicarse sobre el arma en sí, sino también necesariamente sobre todos y cada uno de los proyectiles con los que estaba cargada, pues la existencia del peligro real que se reclama para admitir la agravante inexorablemente así lo requiere ¿pero si alguno de esos proyectiles se encontraban en buen estado y otros no? ¿cuál de ellos estaba en la recámara y cual no? ¿qué ocurre cuando uno de ellos fue dispar Traspolando legítimamente la esencia de la cuestión debatida la real existencia de un Que no se diga que se trata de un problema puramente probatorio que no hace al meollo del debate, porque no lo es. Está claro que la tesis que subordina la configuración del agravante a la existencia real del peligro objetivo, es la que genera esta clase de problemas probatorios que requieren necesariamente ex post la comprobación del presupuesto exigido con las dificultades antes apuntadas que producen más dudas que certezas, sumiendo la aplicación de la ley en un tembladeral de perplejidades.

V-) Dejando atrás las reflexiones precedentemente expresadas, señalaré que la mera existencia de numerosos acuerdos plenos y plenarios a lo largo y a lo ancho del país muchos de ellos plasmando doctrinas contrapuestas es índice más que suficiente para concluir que el tema aquí abordado no es de fácil solución. Más bien y por el contrario es uno de aquellos que apasionan al jurista por su naturaleza polémica y por los mil pliegues y repliegues que conforman su estructura, en cuyo desarrollo hay que tener mucho cuidado para no incurrir en flagrantes contradicciones lógicas. Quizás, estas particularidades y la circunstancia de ser una materia engañosa y escurridiza expliquen por qué este problema, sin ser ni remotamente uno de los temas centrales del derecho, haya preocupado tanto a los penalistas.

Esa característica resbaladiza que hemos apuntado, se muestra patente en la reversibilidad que tienen muchos de los argumentos que utilizan cada uno de los sectores enfrentados para fundar sus respectivas posiciones. Baste tan sólo con verificar que en los votos de quienes basándose en la más calificada doctrina nacional (Soler, Nuñez, Gómez, etc.) como así también en las más conspicuas expresiones de la lengua española, tienen por buena la definición de arma que suministra la Real Academia Española, que expresa: "...un medio apto para hacer daño a uno físicamente..." o parafraseando a Nuñez: "...es un arma tanto el objeto destinado para la defensa u ofensa (arma propia) como el que eventualmente Sin hesitaciones comparto la postura de quienes aceptan la existencia de las armas impropias, las que llevan consigo el riesgo cierto de ser utilizadas en perjuicio de la víctima. Se trata de una posibilidad, de una capacidad similar a la que le es inherente a las armas de fuego idóneas para el disparo, ya que nunca nadie ha sostenido que dichas armas tengan que ser disparadas para recién entonces considerarlas armas. Del mismo modo que un cuchillo de grandes dimensiones tiene aptitud lesiva y genera un riesgo cierto para el sujeto pasivo, también la tienen las armas de fuego aptas para el disparo o no. Si se quiere comprender el verdadero sentido y alcance de mi voto, será menester retener lo antedicho.

Esa naturaleza escurridiza del tema que mencionábamos antes se presenta claramente también en el ejemplo que con una lógica impecable expone el Dr. Crippa García cuando señala que: "...el arma sigue siendo arma aunque esté incapacitada para funcionar, como el automóvil sigue siendo automóvil y objeto de especial protección aunque no tenga nafta o le falte una pieza en el motor o ese motor no funcione en la oportunidad...", afirmación que corrobora el Dr. Negri en su voto en el fallo ya citado en la causa "Manso", cuando sostiene sagazmente que se puede comprar un revólver sin adquirir las municiones y no por ello "...nadie dirá que compré algo distinto a un revólver...".

VI-) Se ha traído al debate la duda de si el concepto de arma constituye un elemento descriptivo de la figura o si, por el contrario, lo es de naturaleza normativa. Señala Soler en su Derecho penal argentino (T. II, p. 189) que a veces la distinción entre ambos es más aparente que real, pues por lo general, "...todo concepto jurídico esta siempre tejido sobre una urdimbre normativa (Beling). Así ocurre, por ejemplo, que cuando la figura hace una referencia aparentemente naturalista, en realidad, siempre el objeto mentado queda como teñido por la coloración jurídica... Cuando una figura menciona, por ejemplo, "una puerta" (art. 167, inciso 3º, C.P.) aun cuando no es totalmente seguro, existe la mayor posibilidad de que se trate Esos "datos naturales" alcanzan existencia jurídica solamente a costa de transformarse en "hechos típicos", pues eso es lo que constituye el sentid VII-) Tanto las opiniones vertidas por los Dres. Giménez, Pangia, Ramón, como los de los Dres Crippa García y Jukic se ciñen a debatir dentro del marco que establece el planteo tradicional al que me VIII-) Culminando este análisis y aprovechando para recordar lo expresado en el punto II-) afirmaré que el debate en los términos que tradicionalmente ha sido planteado, termina por anular el concepto generalmente admitido de la existencia del arma impropia. Si tenemos presente que la cuestión a debat Por ello, mi respuesta al interrogante planteado, es por la afirmativa. Así voto.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ANTONIO PAOLICELLI y dijo: Impuesto del contenido de los votos de los colegas que me anteceden en el orden de expedición, comparto en esencia el fundamento que anima el de los Dres. Otto H.R. Crippa García y Rubén Darío Jukic, como así también el emitido por el Dr. Guillermo Julio Fierro, en tanto más abarcativo y complementario de los anteriores, los que reflejan acabadamente la interpretación que ha venido aplicando pacíficamente el tribunal que integro desde su creación, y así voto.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ALBERTO PLÁCIDO BERNARDINI y dijo: Los votos precedentes, con claridad y profundidad argumental, recorren y profundizan los fundamentos de las diverg Considero que la diversa cuantificación de la intimidación está presente y es lo más relevante en la sistemática de los tipos de los delitos contra la propiedad y en la interpretación del extremo de comisión "con armas" que nos ocupa. Y esa cuantificación se revela con coherencia en la respuesta punitiva correspondiente a los diferentes tipos, conforme se ha expuesto particularmente en el exhaustivo voto del Dr. Jukic que valida el peso de los fundamentos de la posición interpretativa que postula.

Ciertamente que tal interpretación no debe superar la resistencia semántica del término empleado como extremo típico, por lo que no es arma un juguete o la construcción de una imagen que la simula, independientemente de las extensiones que puedan efectuarse por vía del arma impropia sobre lo cual he de volver.

Sin perjuicio de lo expuesto, estimo que la distancia de las discrepancias se acortan si se advierte que existe un afirmado consenso en la jurisprudencia (que se revela en también en todos los votos precedentes) en que el tipo que tratamos alude tanto a las armas propias como a las impropias, cuestión que ha sido puesta de relieve por el ilustrado y acertado voto del Dr. Fierro, al precisar los alcances del interrogante de la convocatoria.

En tal aspecto, las diferencias sólo subsisten en cuanto algunos requieren verificar si el arma de fuego fue esgrimida en el caso concreto como arma impropia (para excluir la calificación agravante si no lo fue) y otros afirman que un arma de fuego empuñada como tal (con lo que obtiene un plus de violencia intimidatoria), también es un arma en sentido impropio, en cuanto puede operar como bien sujeta y contundente porra que no es necesario esperar a que se la esgrima y utilice en esa específica función para otorgarle calidad de arma calificante (lo que ordinariamente ocurre muchas veces con cruentos resultados cuando no funcionando como arma de fuego existe resistencia de la víctima, como también puede ocurrir que quien esgrima un arma de fuego, hábil como tal, la utilice como porra o que haya concurrido con la voluntad de no utilizarla en forma alguna y huya ante la resistencia, sin que ello modifique el extremo típico aunque tenga interés para la individualización de la pena).

Quien utiliza un arma de fuego que esgrime como tal para obtener un mayor grado de intimidación reductor de las defensas, no pierde por ello el propio peso ofensivo como objeto contundente suficiente para la calificante en cuanto eventualmente puede ser utilizada como arma en este último sentido con mayor intimidación y anulación de las defensas que una simple porra, porque se trata de un arma de fuego que puede llegar a tener altísimo poder ofensivo desde la óptica de quien es sujeto de violencia y no puede conocer, en su caso, su inhabilidad específica para disparar si el ofensor decide utilizarla como porra.

Debe repararse que la cuestión que tratamos atañe a los tipos de robo con violencia física en las personas, lo que implica que el sujeto activo afronta el hecho sabiendo y queriendo una violencia que efectivamente recae y vulnera directamente al sujeto pasivo, y cuando utiliza un arma, aún la de fuego inhábil para el disparo, también sabe y quiere la cuantificación de la violencia que ejerce y que concretamente recae sobre el sujeto pasivo, violencia que tiene una entidad real como bien se señala en el voto del Dr. Crippa García en los párrafos en los que culmina citando el voto del Dr. Pettigiani en el reciente fallo de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires en el caso "Manso, Miguel", por lo que lo dicho conforma adecuadamente tanto el aspecto objetivo como el subjetivo del tipo en cuestión.

Cabe agregar, en este aspecto, que el tipo básico ubica la modalidad con Así, como lo he anticipado, mi respuesta al interrogante planteado es por la afirmativa.

Por lo tanto la Cámara de Apelación en lo Penal de la Segunda Circunscripción Judicial, reunidos en Tribunal Pleno, y por el voto de la mayoría de los presentes, RESUELVE:

I) Establecer como doctrina aplicable, con los alcances previstos en el artículo 488 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe: "El empleo de un arma de fuego inhábil para el disparo por defecto, conforma la circunstancia agravante prevista en el art. 166, inc. 2° del Código Penal". Fdo: Fierro (Presidente), Jukic, Paolicelli, Navarro, Crippa García, Ramón, Mestres, Giménez, Bernardini, Sorrentino, Pangia. Ante mi: Di Marco.