Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-06-25


27.979/08 Poder Judicial de la Nación SENTENCIA Nº 93135 CAUSA Nº 27.979/08 "PINEDA VALLEJOS ETHEL LILIANA C/ NOLITEL GROUP GOT S.R.L. Y OTROS S/ DESPIDO" -JUZGADO Nº 20- En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 25 de junio de 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que receptó en forma parcial el reclamo inicial, se alzan las partes actora y codemandada Telecom Personal S.A., a mérito de los memoriales que obran a fs. 256/261 y fs. 263/267.

Trataré, en primer lugar, los agravios vertidos por la parte actora.

La accionante se queja, porque la sentenciante de anterior grado rechazó las indemnizaciones previstas en los arts. 80 de la LCT, y 8 y 15 de la ley 24013.

En cuanto al primer punto, entiendo que le asiste razón al recurrente, ya que discrepo con mi colega de anterior grado, en tanto sostuvo que la parte actora no dio cumplimiento con la intimación ordenada por el art. 3 del Dec. 146/01.

Digo ello, pues he sostenido invariablemente, que el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión del art. 80 de la LCT (ver fs. 5 y fs. 6), debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé el art. 3 del decreto 146/01, reglamentario de la ley 25345" (en igual sentido, SD Nº 92654 del 17/8/11, en autos "Torres, Carmen Cecilia c/Chignon SRL s/despido", entre otras, del registro de esta sala).

27.979/08 Habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que el requerimiento referido a la entrega del certificado, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo.

Entiendo, por lo tanto, que indudablemente el actor cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos, a contar desde la extinción del contrato, sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 45 de la ley 25.345. Ello, sin que la accionada se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo, dentro de los dos días hábiles posteriores.

De todos modos, cabe destacar que, en mi opinión, el decreto reglamentario Nº 146/01 resulta inconstitucional, y así lo he sostenido como Juez de primera instancia en los autos "Velarde, Andrea Karina c/ Maxima AFJP SA s/ certificados art. 80 LCT" (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Ello, porque dicho decreto exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos, a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria, que se impone al trabajador, constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N., y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 "Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido"). En igual sentido, ver mi voto en autos "Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA", sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

27.979/08 A su vez, la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales al dependiente, en oportunidad de la extinción de la relación laboral, es una obligación de la empleadora, que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación. No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignarlos judicialmente (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002, "Fraza, María Aída c/ Storto, Silvia Noemí y otro", del registro de esta Sala).

El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento, por lo tanto la demandada no cumplió, en tiempo y forma, con dicha obligación.

Reiteradamente, he sostenido que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las certificaciones del art. 80 de la LCT, con la notificación de su puesta a disposición, pues la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación (conf. Sentencia Nº 2675 del 26.10.09, en autos "Camacho, Mario Javier c/ Establecimientos Metalúrgicos Becciu e hijos S.A. s/ despido", del registro del Juzgado Nº 74).

En consecuencia, considero que asiste razón a la quejosa, por lo que propongo modificar la sentencia de anterior grado, en el sentido de acrecentar el monto de condena con la indemnización prevista por el art. 80 LCT, la que asciende a $ 4.200 ($1.400 x 3).

Igual suerte correrá la queja relativa a la procedencia de la indemnización prevista en el art. 8 ley 24013, pues, tal como se señala en la sentencia de anterior	27.979/08 grado, la actora acompaño y transcribió en la demanda el telegrama dirigido a la AFIP. A ello se suma, la rebeldía de la coaccionada Liliana Escurra Rossi, en los términos del art. 71 L.O..

Sin perjuicio de lo expuesto, sostengo que aún, en la hipótesis de que el trabajador no hubiera cumplido con los recaudos previstos en el art. 11, inc. b, de la misma norma (en particular, la comunicación a la AFIP), un nuevo análisis minucioso de la cuestión, me lleva a considerar que este último inciso resulta inconstitucional.

Me explico.

El artículo 8º de la ley 24013 establece que: "El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente.".

Por su parte, el artículo 11 de mismo texto legal, prevé que tal resarcimiento solo será procedente, si previamente el trabajador hubiese cumplido en forma fehaciente las siguientes acciones: a) Intimar al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, b) proceder de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior.

Ahora bien, este último aspecto adjetivo de la propia ley, entra en contradicción con su propia sustancia, porque si la pronunciada intención del legislador fue combatir el trabajo en negro, el control del mismo no puede estar en manos del trabajador en estos términos.

En efecto, quien infringe es el empleador, por lo que el castigo debe ser para él, no resultando lógico que por un defecto meramente adjetivo, al tiempo de reclamar el trabajador la reparación prevista en la norma citada, deba formalizar obligatoriamente la comunicación a la AFIP, bajo la consecuencia de perder el derecho al cobro de la indemnización. En especial, cuando el Estado conserva otras vías para anoticiarse: por un lado, se encuentra la comunicación prevista en el art. 46 de la ley	27.979/08 25345, que modifica el art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, y que deberá realizarse en la etapa procesal oportuna. Por el otro, de las propias inspecciones de trabajo que prevé la ley 25.212 (Pacto Federal del Trabajo), con el fin de fiscalizar el cumplimiento de la leyes laborales y de la seguridad social.

En consecuencia, al no encontrar obstáculo en no mantener el requisito de la comunicación a la AFIP prevista por la norma, siempre que el hecho de no formalizarla implique al trabajador la pérdida de percibir la indemnización en cuestión, propongo declarar la inconstitucionalidad del art. 11 inciso "b" de la ley 24.013, toda vez que la única condición sine qua non, sería la del inciso "a".

Destaco, que si bien en el caso dicha inconstitucionalidad no fue planteada por ninguna de las partes, considero pertinente en este estado la declaración de oficio, por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto, una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

Así, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a élla, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia	27.979/08 Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente".

Desde esta perspectiva, prosperarán las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 en las respectivas sumas de de $ 6.646,64 y $ 6.650. En consecuencia, el capital de condena deberá ascender a la suma de $ 32.472,87 ($ 14.976,23 + $ 17.496,64). Dicha cantidad llevará los intereses fijados en el fallo de grado.

La codemandada Telecom Personal S.A. se queja por cuanto se la condena en forma solidaria en los términos del art. 30 L.C.T..

Para determinar la naturaleza de la relación existente entre ambas coaccionadas, cabe recordar que el artículo 30 de la LCT dice textualmente, "quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social..".

Evidentemente, resulta capciosa la fórmula empleada por la reforma al referirse a la actividad normal y "específica", tendiente a romper la finalidad de la LCT en sí misma que busca establecer un esquema de protección al trabajador, que no le impida al empleador tercerizar a su gusto, mas sin colocar al dependiente en situación de riesgo.

La reforma, en cambio, en un avance claramente inconstitucional, que al violar la lógica de la LCT hace otro tanto con el artículo 14 bis mismo de la Constitución Nacional, ha procurado por el contrario que el empleador se desentienda de aquellos aspectos de su actividad que puedan ser asumidos por terceras empresas, pero sin preocuparse por la suerte del trabajador.

De ahí, el excluyente calificativo de "específica" que permite, sin mayor ejercicio de reflexión, dejar fuera del arco de responsabilidad del principal todo aquello que no se compadezca con el corazón de su actividad, lo que deriva al absurdo de que, contrariamente a lo que es la práctica comercial, solo un aspecto de la misma resulte	27.979/08 propia, lo que diera por resultado un fallo como "Rodríguez c/ Cía. Embotelladora".

De este modo, cuando el empleador lo desee abarca el todo, obtiene sus beneficios y se responsabiliza por él, y cuando no, terceriza, lucra, pero no asume responsabilidades.

En este caso, el propio obrar de la empresa "principal", nos demuestra que no le resultaba ajena la labor de la trabajadora, al comercializar sus productos, ocupándose personalmente por medio de sus supervisores y directivos de la misma.	En este mismo sentido, se ha sostenido que "la expresión utilizada por el legislador en el art. 30 LCT está indicando, en una interpretación teleológica, que quedan aprehendidas por la regla, incluso áreas que a primera vista podrían aparecer accesorias, pero que en realidad son engranajes imprescindibles para la obtención del objetivo empresario..Es que la empresa es una unidad técnica de ejecución y toda actividad que coadyuva al funcionamiento ejecutivo y se orienta a su fin, queda comprendida. No así aquellas otras que se pueden descartar por resultar anexas, o secundarias y prescindibles" (CNAT Sala VII Expte n°6890/03 sent. 38439 22/4/05 "Montero, Lirio c/ Jockey Club Asoc. Civil y otros s/ despido").

Esto genera la necesidad de controles por parte de la empresa, a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales para con el trabajador, supliéndolas y descontándolas del precio del servicio cuando no se satisfacen, de conformidad con los términos de los artículos 30 y 136 de la LCT.

He dicho como Juez del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 74, en la SD Nº 2711, del 12 de febrero del 2010, dictada en autos "Nuñez, Olga Isabel c/ Plataforma Cero S.A. y otro s/ despido" (confirmada por esta Sala, el 30.09.11 en la SD Nº 92805, en la que no voté), que precisamente estas obligaciones que la parte ignora, lisa y llanamente tienen dos caras. La una, es la de la verificación del cumplimiento de la normativa, que implicaba el control desde los registros de la codemandada del pago al trabajador de lo que correspondía, de la retención e ingreso de	27.979/08 satisfacción de horas extras y demás. La otra, que para el caso de verificar irregularidades, debía cumplir en su lugar y luego repetir de la codemandada, efectuando en su caso las denuncias pertinentes, si deseaba excepcionar la responsabilidad que, como regla, le impone la ley de contratos.

Es que para el derecho del trabajo, así como para el derecho fiscal, lo que interesa es la realidad, y esta fue que la codemandada Telecom Personal SA se benefició con la prestación de la actora, en los términos del art. 26 de la LCT y por ende, del artículo 30 del mismo cuerpo legal.

Considero que puede resultar tal vez criticable la política legislativa, que pusiera en cabeza de las cedentes el control de las obligaciones que en esta "triangulación" del vínculo participan, porque se compadece poco con las estrategias de mercado. Ello en razón de que, si las usuarias recrudecen sus propios controles en relación con el cumplimiento de todas las cargas sociales, laborales y previsionales, corren el riesgo de un encarecimiento del servicio.

Pero, cuál sea la solución a este dilema moral y económico, en donde las reglas del mercado parecen compadecerse poco con un planteo ético, lo cierto es que hoy por hoy, el control está en cabeza de la empleadora "principal", del cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ello porque, a la luz de la normativa reseñada, así como de los artículo 5, 6 y 26 de la LCT, resulta innegable que, tal como lo sostiene la sentenciante de anterior grado, las tareas de la actora que beneficiaban a la recurrente se llevaron a cabo bajo el control de Telecom, quien ofició como el empleador múltiple de la actora, de modo que esta debió verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales.

Análogamente, tiene dicho la jurisprudencia que "el cumplimiento del objeto para el cual fue creada la empresa telefónica no se concreta solamente en la prestación del servicio sino que se nutre esencialmente de la comercialización de los mismos sin los cuales no tiene sentido la prestación del servicio, lo que torna aplicables las previsiones del art. 30 LCT, en tanto la promoción y	27.979/08 venta del servicio es una actividad normal, habitual e inescindible de la recurrente. Si tal como sostuvo la CSJN en "Rodríguez, Juan c/ Cía Embotelladora Argentina SA" (15/4/93), para que nazca la responsabilidad del art. 30 LCT es necesaria la existencia de una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la implícita remisión que hace la norma en cuestión al art. 6º del mismo ordenamiento laboral, ello es justamente lo que se da en autos en tanto la actora promovía, gestionaba y concretaba la venta de servicios brindados por Telefónica de Argentina SA "CNAT Sala III Expte nº 8066/01 sent. 84804 13/5/03 "Bosch, Gustavo c/ Multibusiness Inc. SA y otro s/ despido".

"Aunque la co demandada Compañía de Radiocomunicaciones Móviles SA haya sostenido que su objeto social está constituido exclusivamente por la "operación" de un sistema de comunicaciones, esto no resulta eficaz para evitar la solidaridad establecida por el art. 30 LCT, ya que es evidente que tal actividad es parte de un proceso más amplio que necesariamente debe incluir, como actividad normal y específica propia del establecimiento, la comercialización de servicios (en el caso la venta de líneas). Una postura contraria implicaría convalidar una artificiosa segmentación de su actividad comercial cuyas consecuencias, si bien pueden ser satisfactorias desde el punto de vista comercial u operativo, no pueden ser opuestas a los trabajadores en ella involucrados. CNAT Sala III Expte nº 24426/01 sent. 86083 24/8/04 "Buscaglia, Gonzalo c/ Cía de Radiocomunicaciones Móviles SA y otro s/ despido".

"No es la forma que cedente y cesionario le den al contrato que celebran, lo que permitiría evadir las obligaciones establecidas por el art. 30 LCT, sino que es necesario determinar, en cada caso, como surge del fallo "Rodriguez" si las actividades que desarrolla el subcontratista "complementan o completan la actividad del propio establecimiento", en cuyo caso resulta de aplicación la norma o si por el contrario, se trata de actividades independientes resultando el supuesto cedente un simple proveedor de mercancías. En el caso de las empresas telefónicas la venta del servicio que prestan no puede ser considerado ajeno a su actividad específica propìa, sino, en	27.979/08	el mejor de los casos que "complementa o completa su actividad", pues resulta obvio que no puede "lograr los fines de la empresa" sin venderlo a quienes vayan a recibirlo -Del voto de la Dra. Guthmann en mayoría- "CNAT Sala IV Expte nº 946/02 sent. 89916 30/8/04 "Silveira Ximenez, Silvia c/ Globalcall Argentina SA y otros s/ despido").

"No se advierte que la actividad normal y específica de Telecom Personal SA -atinente a la prestación de servicios para la realización de comunicaciones móviles- pueda dejar afuera, razonablemente, la actividad de comercialización, venta y conexión que realizaba la empresa codemandada. Por el contrario, esta última aparece como necesariamente integrada a aquélla en tanto la complementó o completó para su normal desarrollo. Se aprecia entonces, la unidad técnica de ejecución a que se refiere el art. 6° de la LCT por remisión del art. 30 LCT, aún apreciado el asunto desde la perspectiva con que esta CSJN en reiteradas ocasiones señaló que correspondía evaluar la configuración del supuesto especial de responsabilidad de que se trata -Fallos: 316:713, 1609; y muchos otros posteriores- (CNAT Sala VI Expte. n° 757/02 sent. 58970 6/7/06 "Persico, Alicia c/ Shopping Power SRL y otros s/ despido").

"Si el objeto social de la empresa consistía en la prestación de servicios de telefonía móvil y para ello se valió de otra empresa quien a su vez contrató personal para la realización de las "ventas del servicio", esta situación es paradigmáticamente aprehendida por el art. 30 LCT, toda vez que el objeto principal de la explotación comercial de la principal fue efectuado por la co demandada, siendo ambas responsables por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. (CNAT Sala VIII Expte nº 13753/01 sent. 30928 26/11/02 "Bernaldez, Omar c/ Way Services SA y otro s/ cobro de salario").

En estas condiciones, los codemandados eran el "empleador" de la actora, en los términos del art. 26 de la LCT.

En atención a que en el caso rige el criterio de los arts. 26 y 30 de la LCT, debe entenderse que no existe un empleado principal y uno accesorio, sino uno plural, luego la obligación que surge del artículo 80 LCT, también recae sobre la Telecom Personal S.A., ya que actuó, conjuntamente con los restantes codemandados, como empleadores de la actora (art. 26 LCT). En consecuencia, las codemandadas serán responsables, en forma solidaria, del pago de la indemnización prevista en el citado artículo, así como de su entrega, en la forma y plazo previsto en el fallo de grado.	Por lo demás la solidaridad, prevista en el art. 30 de la L.C.T. alcanza a todas las obligaciones emergentes de la relación laboral, que, desde luego, incluye la entrega de los instrumentos previstos en el art. 30 L.C.T..

Si bien ante el nuevo resultado del litigio que propicio correspondería dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios fijadas en origen (cfr. art. 279, CPCCN), teniendo en cuenta que la modificación que propongo no afecta en lo sustancial lo decidido en la instancia anterior, auspicio mantener la imposición de costas y los porcentajes de honorarios fijados por la Sra. Juez, pues la decisión resulta ajustada a derecho, aunque aquellos porcentuales deberán aplicarse al nuevo monto de condena (cfr. Arts. 38 de la ley 18345 y arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839 y demás normas arancelarias vigentes; art. 68 del CPCCN).

Propongo imponer las costas de alzada, en forma solidaria, a cargo de los demandados, y regular los honorarios de los letrados de las partes actora y de la codemandada Telecom Personal S.A., por sus trabajos ante la alzada en el 35%, y 26%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado (arts. 68 del CPCCN y 14 de la ley 21.839) En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva, y por lo que antecede, voto: I.- Modificar la sentencia de grado en el sentido de elevar el monto de condena a la suma de $ 32.472,87 (pesos treinta y dos mil cuatrocientos setenta y dos con ochenta y siete), en la forma, plazo y con más los intereses fijados en el fallo de grado. II.- Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide. III.- Declarar las costas de alzada, en forma solidaria, a cargo de los demandados. IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y de la codemandada Telecom Personal S.A., por sus trabajos ante la alzada en el 35%, y 26%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. V.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

El doctor Néstor M. Rodriguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal, y respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la LCT el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

He dicho oportunamente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los	27.979/08 límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").

27.979/08	Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar la sentencia de grado en el sentido de elevar el monto de condena a la suma de $ 32.472,87 (pesos treinta y dos mil cuatrocientos setenta y dos con ochenta y siete), en la forma, plazo y con más los intereses fijados en el fallo de grado. II.- Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide. III.- Declarar las costas de alzada, en forma solidaria, a cargo de los demandados. IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y de la codemandada Telecom Personal S.A., por sus trabajos ante la alzada en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 26% (veintiseis por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. V.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor Miguel Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mi:

Leonardo G. Bloise Secretario