Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-06-12


Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III Causa n° 503/14/1/CA1 "F. E. c/ Instituto Nac. de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados y otros s/ amparo de salud - incidente de apelación" Buenos Aires, 12 de junio de 2014.

Y VISTO: a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 42/45, concedido en relación y en ambos efectos contra la resolución de fs 34/35, que no mereciera la réplica de la contraria, y CONSIDERANDO:

I. El señor Juez tuvo por acreditada la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, y en consecuencia, decretó la medida cautelar solicitada y ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados que otorgara la cobertura del 100% del medicamento oncológico "PEMETREXED 500mg iny. Liof. x 1" prescripto por el médico tratante de la actora en virtud de la enfermedad que padece (v. fs. 34/35).

Contra esa decisión se agravia la demandada, quien sostiene -en lo sustancial- que la medicación requerida por la actora no se encuentra aprobada por ANMAT para el tratamiento del cáncer epitelial cuando existe derrame pleural como ocurre en el caso de la actora.

II. Es oportuno destacar que, más allá de sus agravios, la recurrente no desconoció la afiliación de la actora ni la enfermedad que padece. En concreto, no se ha cuestionado que la señora E.F, de 87 años de edad, afiliada a la demandada (cf. fs. 2 y fs. 3), padece de "cáncer pulmonar tipo E IV" (cfr. certificado médico de fs. 7; fs. 14/15 y, fs. 22) y que requiere tratamiento para curar su enfermedad. Asimismo obra el reclamo administrativo efectuado a la demandada y su rechazo (v. fs. 20 y fs. 21).

En primer lugar, resulta oportuno recordar que una vez elevados los autos a este Tribunal, se dispuso como medida para mejor proveer remitir las actuaciones al Cuerpo Médico Forense, a fin de que se expidiera respecto de la conveniencia del tratamiento prescripto a la señora E.F. (v. fs. 37). Del informe surge que: ".se trata de una paciente añosa portadora de un cáncer de pulmón avanzado con metástasis ganglionares y pleural homolateral que recibió tratamiento quimioterápico con Carboplatino que la paciente no toleró por efectos adversos recibiendo luego tratamiento con Gencitabina (fs. 13) ambos con respuesta parcial con persistencia y aumento en el volumen del derrame pleural (fs. 23) en el estudio tomográfico de control (v. fs. 17/18). Responde con buena tolerancia a la primera dosis de Permetrexed." En función de lo expuesto, concluyó que ". es aconsejable la utilización de la medicación oncológica (Permetrexed) que indica [el médico tratante] de acuerdo a su experiencia.".

Así pues, y a los fines de decidir respecto del recurso de la demandada, cabe recordar que la verosimilitud del derecho, como requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (Corte Suprema de Justicia del Nación, Fallos: 306: 2060; esta Sala, causa 10.578/05 del 09.12.2005 y sus citas).

En el sub lite, tratándose de una paciente "oncológica", resulta aplicable la Resolución Nº 201/02 (del Ministerio de Salud) que reglamenta el PMO y señala en su art. 7.3 la cobertura del 100% de los "medicamentos para uso oncológico" y en el art. 7.4 se indica la cobertura del 100% de la medicación "de soporte clínico de la quimioterapia" y de la "medicación analgésica destinada al manejo del dolor de pacientes oncológicos".

Sentado lo expuesto, teniendo en cuenta la documental aportada por el actor al inicio de las actuaciones (cfr. fs. 12/20) y del dictamen del Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 44/47vta.) cabe concluir que la medicación prescripta a la señora E.F. resulta la adecuada para su patología, de conformidad con lo dispuesto por su médico tratante. Sin perjuicio de ello, en virtud de las características que presenta el caso, hácese saber a la actora que las consecuencias negativas que pudieran derivarse del tratamiento indicado quedan dentro de su exclusiva responsabilidad, deslindándose de tal modo la que eventualmente pudiera corresponder a la accionada en razón de la cobertura integral que debe brindar con motivo de lo decidido en este pronunciamiento (Sala II, causas 11.296/05 del 23.3.07 y 10.533/07 del 4.12.07).

En este orden de ideas, la queja de la demandada en cuanto a que el medicamento prescripto a la actora para el tratamiento de su "cáncer de pulmón con derrame pleural" no es el adecuado, no alcanza para revocar la medida cautelar desde que no ha brindado fundamentos científicos suficientes para demostrar que dicha prescripción médica resulta equivocada. Así, pues, su agravio respecto de la falta de aprobación del medicamento por parte de la ANMAT, queda desvirtuado por las conclusiones del CMF, el cual señala que a pesar de las consecuencias indeseables que pueda tener dicho tratamiento, ello no resulta óbice, para que pueda ser utilizado para la patología de la señora E.F. según lo prescribe su médico tratante.

En estas particulares condiciones, el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los Pactos Internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 el 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras).

Con relación al peligro en la demora, es importante recordar (a los fines de tener por configurados los requisitos que hacen viable la cautelar) que este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99, 1056/99 del 16-12-99 y 9884/06 del 26-12-06; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota n° 13 y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, n° 19).

Por ello, SE RESUELVE: confirmar la decisión apelada, con costas a la vencida (art 68, del CPCCN).

Hágase saber a los letrados que en las causas en las que se haya interpuesto recurso de apelación o de queja por apelación denegada a partir del 18 de noviembre de 2013 deberán registrar, validar y constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de la ley las sucesivas resoluciones y providencias del tribunal (conf. Acordada CSJN N° 31/11 y 38/13 -B.O. 17.10.13-).

La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese, oportunamente publíquese y devuélvase Guillermo Alberto Antelo Ricardo Gustavo Recondo