Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-03-03


Salta, 03 de Marzo de 2013 Y VISTOS: Estos autos caratulados: "GARZON, Germán Olivar vs. PROVINCIA DE SALTA - Sumario", Expte. 248.773/08 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Primera Nominación del Distrito Judicial del Centro, Expte. N° CAM 395.460/12 de esta Sala Tercera y, C O N S I D E R A N D O La Dra. Nelda Villada Valdez dijo, I) A fs. 352 apela el actor la sentencia definitiva de fs. 348/351 que rechazara la demanda por daños y perjuicios deducida contra la Provincia de Salta.

Al expresar agravios a fs. 363/365, sostiene como argumento principal que la notificación de la Resolución 91/05 dio inicio al estado de incertidumbre que afectó los derechos del señor Garzón. Acusa que el fallo recurrido no entendió cabalmente los hechos. Afirma que nos encontramos ante un administrado que en el marco de una situación dudosa está frente al reconocimiento expreso de responsabilidad de la administración. Explica que nos hallamos ante evidentes actos de arbitrariedad. Agrega que el accionante cumplió con un procedimiento reglado que acotaba el margen de discrecionalidad de la administración que si bien no le daba un derecho a un ingreso debía ser tratado en forma igualitaria no discriminatoria.

Contesta la Provincia accionada a fs. 369/370 y defiende el argumento de la sentencia sobre que la falta de impugnación oportuna del acto administrativo obsta a la acción de daños. Explica que en base a la legislación vigente no hay un derecho adquirido de ingreso de quien aprueba un curso sino que se requiere de un acto expreso sujeto a criterios de oportunidad, mérito y conveniencia. Niega, en consecuencia, que exista causalidad y conducta arbitraria. Cita jurisprudencia de distintos fueros.

II) A los fines de un mejor ordenamiento trataré separadamente las siguientes dos cuestiones:

1 - En primer lugar, es dable tener presente que nos encontramos en el sublite ante una pretensión indemnizatoria basada en un procedimiento de selección de aspirantes para el servicio penitenciario.

En tal sentido, de las constancias reservadas en Secretaría surge que han mediado actuaciones en función a las cuales la administración fijó su postura. Ello así, cualquiera sea el procedimiento adoptado por la administración lo cierto es que no es dentro del contexto de una acción de daños -como la que se pretende- donde debe revisarse la irregularidad y, eventualmente, la ilegitimidad de la decisión administrativa.

En efecto, nuestro ordenamiento positivo expresamente establece un proceso para la revisión del acto emitido por la administración tanto en una instancia previa administrativa como luego en instancia judicial pero ello siempre con fundamento en una pretensión de revisión, lo que no se da en el caso donde se demandan directamente supuestos daños. En definitiva, le asiste razón a la Sra. Juez de Primera Instancia cuando afirma que el actor ha consentido el actuar del Estado y consecuencia no puede demandarlo por perjuicios derivados de un actuar que a la postre no puede calificarse como ilícito, no habiendo aportado el recurrente argumento alguno que pueda conmover un resultado diverso en esta instancia de apelación.

El solo hecho que mediante la Resolución 091/05 (folio 57 de las actuaciones reservadas en Secretaría) se estableció que el Servicio Penitenciario debía asumir la responsabilidad por no haber incluidos en la nómina a nueve interesados y por autorizar su participación incumpliendo requisitos de ingreso (artículo 2°) no es suficiente para tener por configurada la antijuricidad o ilicitud como presupuesto de responsabilidad pues ello fue seguido de la adopción de una solución alternativa consistente en el nombramiento de una comisión revisora cuya decisión definitiva no fue finalmente cuestionada por el accionante (fs. 39 de actuaciones reservadas) . A todo evento, es dable destacar que dicha Resolución advirtió que la responsabilidad del servicio obedecía porque el demandante nunca debió de ser admitido en calidad de cursante en tanto no cumplía con los requisitos de admisión y no porque hubiere mediado un error de fondo en la exclusión del listado como relata el recurrente. Es más, la misma Resolución también menciona que el nombramiento de los aspirantes constituye una facultad discrecional del Poder Ejecutivo y que la admisibilidad al curso de capacitación sólo constituye un derecho en expectativa. Ello así, cabe concluir que no se divisa en autos un actuar ilícito de la administración que pueda fundarse en las actuaciones provenientes de los expedientes administrativos cuyos actos no fueron impugnados o cuestionados por el accionante. 2 - En segundo lugar, cabe preguntarse si podría entonces el supuesto de autos configurar o dar lugar a responsabilidad del Estado por un actuar lícito. Al respecto tenemos que la responsabilidad del Estado es el ámbito común en el que confluyen tanto el derecho público como el derecho privado. Como tal, se requiere de una especial prudencia a la hora de analizar un caso vinculado a este tema, ya que los principios que rigen para una rama del derecho no son los mismos que lo hacen para la otra.

Como lo ha sostenido Cassagne , la responsabilidad del Estado constituye una típica institución perteneciente al derecho público, regida por principios propios que son, por su naturaleza y fines, totalmente opuestos a los que imperan en el derecho privado (Cassagne, Juan Carlos, Reflexiones sobre los factores de atribución en la responsabilidad del Estado por la actividad de la Administración - La Ley, diario del jueves 28 de Julio de 2005, pág. 1). Mientras en este último se mira fundamentalmente el interés de la víctima del daño -evolucionando cada vez más hacia una responsabilidad objetiva basada en el riesgo- el derecho público apunta al interés de la comunidad y al grado de contribución de sus miembros a las cargas y sacrificios que son necesarios para mantener el buen funcionamiento de los servicios que se prestan a los ciudadanos. Esa diferente finalidad hace, pues, a la naturaleza pública de la institución de la responsabilidad, la que no puede regirse directamente por las prescripciones del Código Civil (que han sido pensadas para regir otra clase de relaciones jurídicas), salvo la posibilidad de aplicación analógica de este último para cubrir los vacíos del ordenamiento administrativo.

En el derecho común la responsabilidad genera la obligación de indemnizar cuando un sujeto actúa ilegalmente y causa un perjuicio a otro. Los actos lícitos del derecho común nunca generan responsabilidad, aunque causen perjuicios (art. 1071 del Código Civil), salvo que la normativa prevea otra solución para supuestos especiales. No ocurre lo mismo en el derecho público.

En efecto, en el derecho público, se receptan con mayor amplitud importantes supuestos de reparación de daños que derivan de la actividad lícita, con base en la doctrina del sacrificio especial, con sustento en el principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas ( Ferreira Rubio, Delia Matilde, "La responsabilidad del Estado por acto lícito", LL, 1991-E, 470) Concebida de tal modo la cuestión, se admite pacíficamente que los daños emergentes del obrar lícito del Estado pueden ser resarcidos cuando se configuren los requisitos comunes de la responsabilidad (excluida, lógicamente, la antijuridicidad) y también dos elementos específicos fijados por la jurisprudencia de nuestra Corte Federal: existencia de sacrificio especial por parte del damnificado y ausencia de un deber de soportar el menoscabo por quien pretende la reparación.

Estos dos últimos requisitos definen la especialidad del daño en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por su actuar lícito y que encuentran apoyo en el derecho de propiedad y el principio de igualdad de las cargas públicas (arts. 17 y 16 de la Constitución Nacional). Así como todos debemos contribuir proporcionalmente para solventar los gastos del Estado, cuando algún sujeto sufre un perjuicio diferencial en su patrimonio como consecuencia de la actividad del Estado, todos debemos contribuir de la misma manera que lo hacemos con las cargas públicas. Se trata, en definitiva, de un daño injusto que provoca la responsabilidad estatal por afectar el principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, C.N.). (Cassagne, Juan Carlos, Luqui, Roberto Enrique, Pizarro, Ramón D. Publicado - LL, 27/06/2011 , 3; LL 2011-C , 1279).

En definitiva, la responsabilidad por actuación lícita constituye una excepción a la exigencia de antijuridicidad para que haya responsabilidad, porque la Corte Suprema Argentina ha fundado la doctrina directamente en la interpretación de normas y principios constitucionales. Distintas teorías o supuestos se esbozaron para arribar a tal justificación, de las cuales destaco las que en cierta forma fueron asumidas por la Corte Suprema y ellas son: a) Teoría de la expropiación: el Estado sólo puede ir contra el derecho de propiedad mediante el procedimiento de la expropiación, que prevé una indemnización en ese caso (art. 17 C.N.); b) Teoría del sacrificio especial: siempre que se perjudica a una persona de manera desigual y desproporcionada con respecto a los demás, afectándose la equidad, ese empobrecimiento implica un sacrificio especial que debe ser indemnizado; c) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas. (LL, 28/12/2011- 1 y LL 2012-A , 561).

Es dable concluir entonces que el acto administrativo reputado de irregular y luego consentido no se encuentra dentro de los supuestos jurisprudencialmente admitidos de responsabilidad por actividad lícita del Estado, conforme lo arguye el apelado (fs. 369 vta.) en orden a la doctrina constante de la Corte Suprema según la cual "los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el art. 25 de la ley 19.549, devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado, debido la caducidad operada, razón por la cual, en tal caso, no es admisible la acción por cobro de pesos el reclamo de los daños y perjuicios basados en el accionar ilícito de la administración (confr. Fallos: 319:1476, entre otros) y que fuera ratificada en reciente fallo de fecha 22/05/2012 en autos "Sánchez, Granel Eduardo Alberto y otros/c BCRA /s Daños y Perjuicios".

De todo lo expuesto no cabe sino concluir que no se configura en el caso de autos un supuesto de responsabilidad del Estado. Si bien el accionante aprobó el Curso de Aspirantes a Agentes del Servicio Penitenciario, ello sólo no lo hace adquirir un derecho para su nombramiento, desde que es el poder administrador quien tiene a su cargo la facultad de designar o no a su personal, no habiéndose probado en autos que la no designación se trate de una decisión arbitraria o discriminatoria, siendo además, que se ha consentido el informe realizado por la Comisión de Revisión designada por Disposición N° 329/05 de la Dirección General del Servicio Penitenciario, que concluye diciendo "Del nuevo informe psicosocial se desprende que el mismo no se encuentra en condiciones de ser incorporado a este Servicio dada las características de personalidad, que no le permitiría desempeñar adecuadamente el rol de rehabilitador, por lo que esta comisión revisora aconseja la no designación del aspirante" (fs. 44 del Expte N° 0090696).

La Corte de Justicia de Salta, ha dicho que: "Los aspectos relacionados con la política administrativa y la ponderación de las aptitudes de los agentes públicos, constituye una facultad propia del poder administrador, que no resulta susceptible de ser revisada por los jueces sino en casos de manifiesta irrazonabilidad, en tanto las disposiciones que las instituyen son valederas en la medida que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio, sino a una causa objetiva, aunque su fundamento sea opinable" (CJS, Tomo 166: 527/5312).

Por lo expuesto voto por el rechazo del recurso de apelación de fs. 352.

III - Con costas a cargo del actor en esta instancia de apelación por el principio objetivo de la derrota normado por el artículo 67 del Código Procesal.

El Dr. Marcelo Ramón Domínguez dijo:

Que adhiere al voto que antecede en tanto postula el rechazo de la apelación deducida por no verificarse un supuesto de manifiesta irracionalidad en el obrar de la Provincia que de sustento al reclamo formulado por el quejoso.

Por lo que resulta del acuerdo arribado, LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA, I) NO HACE LUGAR al recurso de apelación deducido por el actor apelación a fs. 352. CON COSTAS.

II) CÓPIESE, regístrese, notifíquese y REMÍTASE CApel. CC. Salta, Sala III T. 2.013 Fs. 120/123 (20/03/13)