Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-06-05


NEUQUEN, 3 de junio de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "LOPEZ ROMINA VALERIA C/ VIV. ROCA DE CONSTR. DEL INT. S.R.L. S/ SUMARISIMO LEY 2268" (EXP Nº 415232/2010) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. Llegan a resolución de esta Sala los autos de referencia, debido al recurso de apelación deducido por la actora a fs. 189/193, contra la sentencia de fs. 181/185 vta. por la cual se rechazó la demanda iniciada contra Constructora del Interior S.R.L., con costas.

Sostiene que la sentencia se encuentra insuficientemente fundada. Que se efectuó un análisis apresurado de los elementos probatorios y se ignoró la sanción impuesta a la demandada en el expediente administrativo N° 4312-0013/8 del registro del Departamento de Comercio Interior. Expresa que está debidamente probada la actitud casi dolosa de la empresa y la alteración unilateral de las condiciones originarias del vínculo que uniera a las partes, pero la Sra. Jueza no fundamentó la pseudoproporcionalidad en la que se sustenta para desestimar la acción.

En segundo lugar, alega la falta de valoración de la ilegitimidad de las modificaciones unilaterales de la demandada en las condiciones originariamente pactadas y dice que no existe una sola razón plausible que justifique ese unilateral apartamiento de las pruebas primigenias del contrato.

Agrega que la A-quo no tuvo en cuenta que el Sr. Juan Carlos Varela dejó expresamente asentado al dorso del folleto de la vivienda adquirida, las posibilidades de financiación a la que podía acceder y a la que debería optar al finalizar el pago del adelanto, como así tampoco a la financiación directa por parte de Viviendas Roca, como que el pago de la vivienda se congelaba con el de la seña.

Manifiesta que de la prueba documental glosada en el expediente puede advertirse que, al momento de la operación, el vendedor no exigió la presentación de garantía alguna.

Sostiene que en el expediente administrativo N° 4312-0013/8 se aplicó una multa, pues la conducta de la demandada en autos colisionó con lo normado en los arts. 4 y 36 de la Ley 24.240 y que el pago de la misma significa la aceptación expresa de la responsabilidad endilgada.

Afirma que la letra del art. 1204 no puede ser interpretada en contra de la actora, cuando fue la demandada quien con las alteraciones de las condiciones originarias, la colocó en una situación que la imposibilitaba de continuar con la ejecución del contrato.

Dice que la Sra. Jueza no valoró la presunción que establece el art. 388 del C.P.C. y C., con relación a la documental en poder de la demandada y se alega un desamparo institucional.

La contraria no contesta el traslado del memorial.

II. Previo a ingresar al estudio de los agravios del actor, resulta oportuno señalar que las facultades decisorias de esta Alzada se encuentran limitadas a las cuestiones que hayan sido oportunamente propuestas a resolución del inferior y no hayan sido expresa o implícitamente excluidas por el recurrente al fundar la apelación (arts. 271 y 277 del C.P.C. y C.), lo cual resulta relevante para la solución del presente por cuanto el recurrente no cuestiona concretamente la aplicación del art. 1204 CC que efectuó la A-quo, y alega que su incumplimiento se debió a la imposibilidad generada por la demandada a partir de la alteración de las condiciones originarias pactadas.

Luego, ingresando al estudio de los agravios de la actora, adelanto que el recurso no habrá de prosperar.

Así, respecto al primer agravio sustentado en la falta de valoración de los antecedentes administrativos, no resulta procedente porque la responsabilidad que se reclama en el presente se sustenta en la modificación unilateral del contrato, a partir del financiamiento que habría otorgado el Sr. Juan Carlos Varela en el dorso del mismo, luego modificadas por el gerente de la empresa.

Esos antecedentes no resultan suficientes para acreditarlo porque de la Res. N° 106/08 surge que la sanción administrativa se aplicó por omitir la entrega de documentación relacionada con la distribución, instalaciones y materiales de la vivienda, así como por omitir la debida información (art. 4 ley 24.240) en torno a las condiciones de comercialización y financiación.

Es decir: la aplicación de la multa que señala la actora tiene sustento en la contradicciones e inexactitud de la información brindada por la demandada.

Además, si bien no ha sido cuestionada por la demandada la multa impuesta por Dirección General de Comercio Interior (fs. 159/161), lo expuesto en cuanto a las propuestas de pago y financiación aceptadas y abonadas por la reclamante, carece de sustento fáctico, en tanto no obran en las actuaciones administrativas acompañadas, como tampoco en las presentes, constancias de ello.

Al respecto, cabe considerar que: "Nos enseñan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, que "...Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se trata ... y agregan que ... si bien la valoración de la realidad podrá ser objeto de una facultad discrecional,...la realidad, como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así ..." (Eduardo García de Enterría - Tomás Ramón Fernández, en Curso de "Derecho Administrativo I", Ed. La Ley, 2006, pág. 478).", (SCJ de la Provincia de Mendoza, Sala I, en autos "Mario Goldstein S.A. c. Gobierno de la Provincia de Mendoza", AR/JUR/27207/2010).

En autos se encuentra desconocido por la demandada el folleto de fs. 169 que al dorso posee un plan de pagos, y el convenio de financiación de la vivienda (fs. 22 vta.), sin que se encuentre probada su autenticidad.

Cabe aclarar que a fs. 113 de autos la actora desistió de la declaración de quien habría suscripto tal documental y otorgado la financiación, Sr. Juan Carlos Varela.

Además, la solicitud de préstamos en pesos que obra a fs. 178 vta. se encuentra exclusivamente suscripta por el Sr. Bonfanti, el resto del formulario se halla en blanco, incluso respecto al lugar y fecha, y la declaración testimonial del mencionado a fs. 72/72 vta. aporta datos que carecen de precisión, y tales pruebas no resultan suficientes para tener por acreditados los dichos de la recurrente con relación a la financiación propuesta por la demandada.

A partir de ello, se comparte lo sostenido por la A-quo respecto a que "Aún cuando ambas partes admiten haber abierto la posibilidad a que la actora obtuviera un crédito para cancelar la obligación que ya había asumido, no encuentro que la falta de financiación o la no admisión de las garantías propuestas por la actora, fueran generadas en un hecho imputable a la demandada, no encontrando por lo demás, vinculación entre ésta y Americancred S.A." (fs. 184 y vta.).

Por último, para que opere la presunción en contra del demandado por la falta de presentación de la documental (art. 388 del C.P.C. y C.) se requiere la producción de prueba corroborante acerca de la existencia y contenido del documento, lo cual no se encuentra en autos. Ello, porque la documental en poder de la demandada ofrecida por la actora, carece de relevancia a los fines de desvirtuar las conclusiones a las que arribó la Sentenciante, ya que la mencionada en los puntos 1, 2 y 4 no se relaciona con la alteración de las condiciones que alega, más aún considerando que la recurrente desistió de la testimonial del Sr. Juan Carlos Varela y la generalidad con que se expone el punto 3 del ofrecimiento, impide su consideración.

III. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 189/193 y confirmar la sentencia de fs. 181/185 vta. en todas sus partes. Sin costas atento la falta de contradicción (art. 68 del C.P.C. y C.).

Tal mi voto.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

Disiento con la solución propuesta por mi colega. A mi juicio, el recurso resulta parcialmente procedente, conforme las razones que a continuación expongo:

1.- Se agravia la actora en el entendimiento que la sentenciante ha ignorado el plexo probatorio que sustenta la acción y que constituye la esencia misma del reclamo. A punto tal que desatendió la sanción impuesta a la demandada en el Expte. Nº 4312-0013/8 del registro del Departamento de Comercio Interior -Defensa del Consumidor-, el cual se encuentra agregado en copia certificada.

En tal sentido, cuestiona que se hubiese ignorado la prueba fundamental que pesa contra la accionada, de que el Sr. Varela -vendedor- dejó expresamente asentado al dorso del folleto de la vivienda adquirida, las posibilidades de financiación a la que ésta podía acceder y a la que debería optar al finalizar el pago del adelanto.

No se tuvo en cuenta -según postula- que en ningún momento se le haya hecho mención, ni siquiera tangencialmente, que en dicha financiación intervendría alguna entidad bancaria y/o financiera.

Continúa señalando que los vendedores suelen ocultar parte de las condiciones de la operación en pos de obtener comisiones de venta y luego, cuando la operación sigue su curso, los consumidores se encuentran con nuevas condiciones que para nada les habían sido explicadas.

En ese entendimiento, señala que la letra del art. 1204 Cód. Civ. no puede ser interpretada en contra de la actora, cuando fue la parte demandada quien, con las alteraciones de las condiciones originarias, colocó a su parte en una situación que la imposibilitaba continuar con la ejecución del contrato.

Por último, se queja de que no se haya valorado la presunción en contra de la demandada, prevista en el art. 388 CPCC.

2.- Así las cosas, tenemos que en autos la demandante ha encuadrado su reclamo en las normas de Defensa al Consumidor, a pesar de lo cual en la sentencia de grado se omite toda referencia al mencionado régimen, soslayo que a mi juicio no es correcto, debido a su decidido impacto en el análisis del caso traído a resolución.

Veamos. No resulta controvertido que la Sra. Romina V. López firmó un contrato de compraventa con la accionada a fin de adquirir una casa prefabricada, conforme las condiciones que surgen del instrumento glosado a fs. 168.

Ahora bien, las adquisiciones de cosas, bienes o servicios para uso personal o familiar, que tienen como destino una utilización que agota la circulación de la prestación objeto de la adquisición -como en un destino final-, dan origen a lo que puede denominarse genéricamente como relaciones de consumo.

Éstas no parecerían necesitar, en principio, de un derecho especial al margen de las previsiones civiles o comerciales propias del derecho de compraventa o de la prestación de que se trate. Sin embargo, y tal como explica la doctrina, dado su carácter menor, esas relaciones han evidenciado un dispar poder negociador efectivo, como consecuencia de la incidencia del desigual poder económico, en términos reales, entre proveedores y consumidores y es así, que aparece como una constante en la descripción de estas relaciones, la contraposición entre un contrayente de situación económica dominante y un contrayente en posición de sujeción (véase Uzal, María Elsa, "La protección al consumidor en el ámbito internacional: La ley aplicable y la jurisdicción competente", publicado en "Relaciones de Consumo, Derecho y Economía", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, T° I, págs. 169/170).

Este fenómeno social ha conducido a la generación de una nueva categoría de relaciones jurídicas dentro de las cuales emerge como caracterizante el elemento personal, dado por la existencia de un sujeto vulnerable -el consumidor- como parte típicamente débil en la relación negocial y cuya protección resulta justificada, en la medida en que se convierte en el objetivo final y funcional de ese sector especial, al que se denomina derecho del consumidor.

En ese marco, resulta indudable la aplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto norma coactiva de orden público interno (art. 65) o norma con soluciones especiales, en aquellos supuestos, como el de autos, en que queda evidenciada una relación jurídica que tiene como causa-fin el consumo (cfr. CNACom, Sala A, Rodríguez, Marcelo Alejandro c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario, DJ 15/02/2012, 80).

Por lo demás, la venta de viviendas prefabricadas ha sido expresamente incluida entre las relaciones de consumo que resultan alcanzadas por el régimen aludido (art. 1, inc. b), del Dec. 1798/94 reglamentario de la Ley 24.240).

3.- No hay dudas, entonces, de la aplicabilidad de la Ley 24.240 al caso que nos convoca.

Y bien, sabido es que en las relaciones de consumo, el derecho a la información constituye un verdadero principio.

Del plexo normativo compuesto por los artículos que conforman el capítulo II de la ley 24.240 surge que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que prevé y las condiciones de su comercialización (art. 4 t.o. ley 26.361) y es condición del contenido del documento de venta que consten las condiciones de su comercialización (t.o ley 23.361), obligación que subsiste cuando, como en los presentes, de los efectos de la suscripción se pueden derivar consecuencias que afecten a la operación o una ejecución satisfactoria del contrato (en este sentido Stiglitz, "El deber de información y los vicios del consentimiento" en LA LEY, 2005-C, 1444).

Veamos que sucedió concretamente en el caso traído. Recordemos que el núcleo de la controversia radica en que, según la actora, previo a firmar el contrato, se le informó una determinada forma de financiación que luego no se cumplió. La demandada niega tal circunstancia y sostiene que la operación se celebró al contado y que no se pactó financiación.

De los términos del contrato de adhesión celebrado entre las partes se desprende que efectivamente allí no se estipuló financiación alguna: sólo se indica el precio final acordado y la fecha en que aquél debería quedar íntegramente abonado (4 meses después). En dicho acto se abonó el monto de $2.000 -al que se le dio carácter de seña-, y el modo en que se abonaría el saldo de precio (cuotas mensuales) no fue completado. Solo se ingresó una línea en el espacio previsto en el formulario.

No obstante, las constancias del expediente administrativo (Dirección General de Comercio Interior, Lealtad Comercial y Defensa del Consumidor) agregado a la causa dan cuenta de que, durante las negociaciones previas a la concreción de la operación, la empresa sí ofreció o hizo alusión a ciertas alternativas de financiación, aunque no se plasmaran en el contrato suscripto entre las partes (fs. 168).

Las características puntuales de esa financiación (si era propia, o a través de alguna entidad ajena, tipo y cantidad de garantes, tasa de interés, momento en que se efectivizaría, etc.) no fueron explicitadas y esas inexactitudes en la información brindada son justamente las que dieron pie a la imposición de una multa administrativa, mediante Res. 106/08 DGCI, abonada sin cuestionamiento por la demandada (fs. 166).

Nótese que, en el descargo presentado en dicha sede, la demandada se refirió a los planes de financiación ofrecidos como "presupuestos provisorios".

Puntualmente, señaló: "en referencia a los presupuestos provisorios (copias adjuntadas por el cliente) están concretamente expresadas las diferentes variantes de precio y formas de pago, como así también las características técnicas acorde a cada modelo disponible" (fs. 136). Pero basta una simple lectura a las piezas de fs. 129 y 130 para advertir que, contrariamente a lo que asegura la empresa, las "diferentes variantes de precio y formas de pago" no lucen detalladas con precisión.

Es por ello que, pese a que en estos actuados se desconoció el folleto de la vivienda de fs. 169 y lo consignado en su reverso (obrante en copia a fs. 129 del expte administrativo), a mi criterio, la alternativa de financiación ofrecida a la actora, emana igualmente de las constancias antes referidas.

Reafirma lo expuesto, el hecho que la suma indicada al dorso del mencionado folleto como "anticipo" coincide con los adelantos que realizara la accionante mediante recibos agregados a fs. 170/172, no desconocidos. Estos anticipos no se reflejaron en el contrato suscripto (formulario preimpreso), como así tampoco las características de la financiación ofertada, las cuales se señalaron en hoja separada y de manera absolutamente escueta e informal.

Tal imprecisión pudo llevar a la actora a considerar que durante los cuatro meses que tenía para pagar el saldo de precio, podría acceder a las opciones de financiación prometidas.

Son numerosos los antecedentes jurisprudenciales en los que se ha remarcado la importancia del deber de información. Así por ejemplo:

"La concesionaria de automotores que publicitó la venta de rodados a través de la financiación del precio por parte de una entidad financiera debe responder por haber brindado una información inexacta respecto de la financiación ofertada, lo que indujo al actor a tomar un préstamo en condiciones más gravosas que las publicitadas, pues visto que la demandada era quien contactaba a los clientes con el banco, no puede afirmar que era ajena a las condiciones en que el mutuo se celebraba".

"La concesionaria de automotores debe responder por haber brindado una información inexacta respecto de las condiciones de financiación ofertada para la compra de vehículos, pues sin duda el deber de garantía y protección al consumidor, como obligación de seguridad inspirada en la buena fe, ha sido incumplido y tal conducta ha ocasionado perjuicios económicos al reclamante" (CNACiv, Sala K, Lopo Tejo, Miguel c. Forest Car S.A., L.L. 2008-F, 110).

Y en un caso, de aristas similares al presente, se señaló:

"En el caso se trata de un contrato "standard", con cláusulas preimpresas, en las que se establecen condiciones generales a las que una de las partes tan sólo adhiere sin negociar".

"Las partes en esta modalidad de contrato son el profesional ("experto") y el profano, que son dos de los rostros que exhibe la desigualdad en que se encuentran, y la protección que la ley confiere a favor de este último se sustenta en una suerte de presunción de "ignorancia legítima". Es por ello que la interpretación de los contratos se rige por el principio "contra preferentem", directiva válida en nuestro derecho a partir de lo dispuesto por los arts. 953, 1071, 1198 del CC y art. 218, inc.3º del Cód. de Comercio. En caso de duda debe entenderse en contra del predisponente o del autor de las cláusulas modelos o de los formularios".

"El "deber de información" impuesto a los proveedores de bienes y servicios por la ley de defensa del consumidor (art. 4º) tiene por finalidad la búsqueda de la voluntad real, conciente e informada del comprador y del usuario respecto de las ventajas y desventajas de lo que contrata".

"La razón de la normativa se halla justamente en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece para permitirle efectuar una elección racional y fundada del bien o servicio contratado, en este caso, la compra de una vivienda en cuotas".

"El deber de informar deviene en un instrumento de tutela de consentimiento, en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebración del contrato".

"Durante el desarrollo de las negociaciones previas a la concreción del contrato, la información cobra especial relieve toda vez que es en ese momento cuando una parte conoce o debe conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato y dar noticia de ello a la otra parte. Asimismo, el deber de colaboración se integra con el de información porque ambos se derivan de la buena fe debida y, si bien rige en todo el íter contractual, la cooperación también es importante desde las negociaciones preliminares (JA, IV, p. 749/758)".

"La recurrente ha incumplido con los preceptos señalados y ha incurrido en el ilícito sancionado. La misma resolución apelada con cita de doctrina sentada por esta sala puntualiza que no se ha observado debidamente el deber de información que en una operación de adquisición de una vivienda en cuotas tiene particular relevancia. Los recaudos legales exigidos están orientados a lograr transparencia en la relación entre consumidor y proveedor mediante información clara y correcta sobre el producto vendido y las condiciones de venta" (CNFed.

Contenciosoadministrativo, sala II, 2000/08/10. Viviendas Rolón de Siteca SRL c. S.C.e I.; LA LEY, 2001-B, 96 - DJ, 2001-2-397.

"El contrato sobre el que recae el fallo es un contrato de adhesión, en el cual una empresa vendió, bajo la operatoria de venta a crédito, una casa a dos particulares sin brindar, al momento de abonarse la seña, la totalidad de la información exigida por la normativa vigente".

"El fallo destaca la importancia que cobra el deber de información en la etapa de formación del contrato, en la cual el consumidor necesita conocer la naturaleza, características, ventajas y desventajas del producto o servicio.

Con dicho conocimiento integral, el consumidor o usuario puede con la debida reflexión prestar el consentimiento al contratar. Cuando tal conocimiento sobre el producto o servicio no existe, o como en el caso del fallo, existe pero sólo parcialmente, entonces debe considerarse que se está incumpliendo con el deber de información previsto en la Constitución Nacional y en la Ley de Defensa del Consumidor" (cfr. Consentimiento de los contratantes, AA. VV. Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Carlos A. Ghersi - Editorial LA LEY, 2003, 57).

En definitiva, con las inexactitudes e imprecisiones en torno a la información de la comercialización y financiación de la vivienda, la demandada ha incumplido los deberes contemplados en el art. 4 de la L.D.C., todo lo cual ha influido decididamente en la frustración del contrato, al no poder acceder la actora al crédito que necesitaba para adquirir la vivienda, pese a habérsele propuesto -aunque de manera parcial- un plan de pago y financiación para la operación convenida (fs. 129 y 130).

Es que cuando el ordenamiento jurídico consagra o impone una obligación informativa y establece que una de las partes que celebró el contrato debe informar algo a otra, la obliga a aquella a asumir las desventajas del riesgo informativo, es decir le asigna las consecuencias de ese albur y concreta de ese modo una imputación de ese riesgo (conf. Abdala Martín, "El deber de información en la contratación", en LA LEY, 2006-F, 1437).

Tal incumplimiento lleva a hacer lugar al pedido de la actora y, en consecuencia, tener por rescindido el contrato con restitución de lo pagado (art. 10bis, inc. c, de la ley 24.240), a pesar de los términos de la cláusula segunda del contrato (pérdida de lo abonado), por imperio de lo establecido en el art. 37 del citado régimen protectorio.

En tal virtud, la accionada deberá reintegrar la suma de $6.900,00, con más intereses según la tasa activa que aplica el Banco de la Provincia del Neuquén S.A., desde que cada monto fue abonado y hasta el efectivo pago.

4.- En cuanto a los restantes rubros reclamados, juzgo que la multa civil peticionada -daño punitivo-, no podrá prosperar.

He fijado mi posición con respecto a este instituto en la causa "SUHS JAVIER ALEJANDRO C/ ARMORIQUE MOTORS S.A. S/ SUMARISIMO ART. 321" (EXP Nº 402344/9), adhiriendo a la corriente que entiende que su aplicación no es automática y frente a cualquier incumplimiento, sino que requiere de la concurrencia de determinados recaudos.

Así señalé: "No cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido. Creemos que la amplitud dada por el legislador a los -por así llamarlos- requisitos de procedencia, es extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de referencia al que atenerse a la hora de sopesar la conveniencia y oportunidad de condenar a pagar daños punitivos. En el derecho norteamericano se ha aludido a una conducta caracterizada por la "malicia", entendida ésta como una actuación dolosa. También así se la caracterizaba cuando el demandado actuaba de una manera despreciable con indiferencia voluntaria y consciente de los derechos y seguridad de los demás (Civ. Code, par 3294 subd. -c-). No podemos exigir únicamente el aspecto objetivo del incumplimiento sino que, además, consideramos que es necesaria una particular subjetividad. En este punto coincidimos con Alejandro Andrada en que la institución de las "penas privadas" propende al establecimiento de un derecho más igualitario y más justo. En ese marco no parece respetar elementales exigencias de justicia, la circunstancia de tratar igualitariamente a aquel que ha causado un daño por una mera negligencia o imprudencia, que a aquel que comete graves transgresiones, de manera consciente y, aún, en ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su reprochable accionar.

En síntesis, aún para sus defensores, como Pizarro y el citado autor, debe receptarse el daño punitivo "cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro"; en este criterio decididamente nos enrolamos y brevitatis causae "..resulta contrario a la esencia del daño punitivo, y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales. Para poder cobrar daños punitivos hace falta algo más. Un elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos" -López Herrera, Edgardo, "Daños punitivos en el Derecho argentino, Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor", JA, 2008-II, 1201." (cfr. Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial, "De La Cruz, Mariano Ramón c. Renault Argentina S.A. y otra" 04/06/2010 Publicado en: LLLitoral 2010 (diciembre), 1264 Cita online: AR/JUR/53471/2010). Es que si esta "multa civil", aplicada en beneficio de la víctima, tiene como fin principal el de sancionar a los proveedores de bienes y servicios, que incurran en grave inconducta, supone la existencia de circunstancias excepcionales.

Como indica Irigoyen Testa: ".De la literalidad del artículo 52 bis de la LDC no puede inferirse directriz alguna dirigida al juez sobre cuándo debe hacer lugar a una condena por DP. No obstante, una vez que el magistrado se encuentra habilitado para entender sobre el fondo de la cuestión, el mismo debe analizar, resolver y fundar en Derecho si es o no necesario o conveniente, en el juicio que lo ocupa, la imposición de los DP.

Se podría afirmar que el magistrado debe interpretar el artículo 52 bis, conforme con el "espíritu de la ley", la "voluntad del legislador" o la "finalidad perseguida por la ley", atendiendo a la función que debe cumplir la figura en estudio, según lo define y justifica la doctrina comparada y nacional de los DP (fuente material del Derecho).

Lo expuesto se fundamenta en la hermenéutica jurídica nacional que se desprende del artículo 16 del Código Civil y de la jurisprudencia pacífica actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual, recientemente, en "Aban, Francisca América c. ANSES" (11/08/2009), reitera: "Que es jurisprudencia de este Tribunal que en la interpretación de la ley ha de tenerse en cuenta el contexto general y los fines que aquélla persigue (Fallos: 267:215) (LA LEY, 125-293) y que con ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de sus objetivos (Fallos: 308:2246, entre muchos otros); también ha dicho que en esa tarea no puede prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 307:1018 y 2200; 324:2107; 331:1262 "Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD)", y sus citas)".

Asimismo, existen indicios suficientes para entender que, más allá de la ambigüedad conceptual que presentan, el "espíritu de la ley", la "voluntad del legislador" o la "finalidad perseguida por la ley" convergerían (y nunca se apartarían), en general, en la aspiración del logro de la función de los DP desarrollada por la doctrina especializada. Por lo tanto, la deseabilidad del cumplimiento de esta función es lo que motivaría a la norma ("ratio legis") y justificaría su creación. Así, en primer lugar, como presunción cierta de lo indicado, se destaca que el nuevo artículo 52 bis denomina esta multa civil conforme con la designación empleada por la doctrina dominante comparada y nacional: "Daño punitivo". En segundo lugar, como acreditación concluyente de lo expuesto, en los Fundamentos del Proyecto de Ley que incluye el artículo en estudio y del Dictamen de las comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación que tratan a dicho Proyecto, se explica que: "el artículo propuesto incorpora al estatuto del consumidor la figura del daño punitivo del derecho anglosajón".

.En particular, con respecto a la función que deben cumplir los DP, tanto desde la Doctrina Jurídica Tradicional y el Análisis Económico del Derecho se podría distinguir una función principal y otra accesoria. La función principal es la disuasión (específica y general) de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente. Coincidentemente con lo expuesto, los Fundamentos del Proyecto de Ley y del Dictamen de las comisiones de la Cámara de Diputados de la Nación (que examinan de forma particular el Proyecto) destacan que: "Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares, que prevenirlo para la generalidad".

Por otra parte, la función accesoria de los DP sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición, tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria (la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria). Así, en los Fundamentos ya mencionados se explica que los DP "consisten en una sanción de multa". (cfr. Irigoyen Testa, Matías "Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por Daños Punitivos? Publicado en: RCyS 2009-X, 16).

Por ello es que tanto la doctrina como la legislación comparada, establecen como criterios para su procedencia: a) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado; b) la razonabilidad de la relación entre el importe de los daños punitivos y los daños compensatorios; c) el alcance de las sanciones penales establecidas por las leyes para conductas comparables (cfr. Trigo Represas, Félix - López Mesa, Marcelo, "Tratado de la responsabilidad civil", Ed. La Ley, 2004, T. I, pág. 560).

Desde esta perspectiva, la aplicación del artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor debe ser de carácter excepcional y, por lo tanto, más allá de la obvia exigencia de que medie el "incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales para el consumidor", se requiere algo más, lo que tiene ver con la necesidad de que exista un grave reproche sobre la conducta del deudor, aún cuando la norma no lo mencione (cfr. Rua, Maria Isabel, "El daño punitivo a la luz de los precedentes judiciales", JA - 2011-IV, fascículo n° 6, pág. 11/12).

De ello se sigue que su procedencia no puede ser determinada mecánicamente: ante el incumplimiento, la sanción; sino que requiere de un análisis exhaustivo de la conducta del responsable, a efectos de desentrañar si ha mediado un desinterés manifiesto por los derechos de terceros o un abuso de posición dominante, o un lucro indebido.

De otro modo, incluyendo la multa por daño punitivo como un rubro indemnizatorio más, siempre correríamos el riesgo de propiciar un enriquecimiento ilícito a favor de la víctima, extremo no querido por el sistema de reparación de daños del derecho civil.

Traídos estos conceptos al caso analizado, entiendo, tal como lo adelantara, que la sanción no es procedente.

Si bien es cierto que la demandada ha resistido la pretensión de la actora dando motivos para iniciar el presente pleito, no encuentro que su conducta haya sido de absoluto desinterés en la situación. Por el contrario, del expediente administrativo surge que la empresa ofreció intermediar para la gestión de otro crédito (fs. 149), sin perjuicio de que no fuera aceptado por la actora, por interpretar que ello se apartaba de las condiciones inicialmente ofrecidas.

Existió, sí, responsabilidad de la demandada por la deficiente información brindada a la actora, pero su conducta no reviste la gravedad ni la intencionalidad que, conforme lo explicara en los párrafos precedentes, requiere el daño punitivo.

5.- Tampoco resulta procedente el reclamo por daño moral.

La demostración del vínculo causal entre la conducta atribuida a la empresa y los daños aducidos, está incuestionablemente a cargo del pretensor, como así también la existencia del daño y sus alcances, En efecto: el daño es recaudo ineludible para que haya responsabilidad civil (artículo 1067 del Código Civil) y su resarcimiento supone la plena certidumbre acerca de su existencia, quedando en manos de quien alega haberlo sufrido, la comprobación correspondiente. En esto, ninguna influencia tiene la preceptiva del consumidor.

Es que el daño es el presupuesto inicial de la responsabilidad; sin la existencia de ese menoscabo o deterioro, la responsabilidad no se pone en movimiento.

Como claramente lo expone Matilde Zavala de González: "...el daño es extremo constitutivo y esencial de la acción resarcitoria (así como el peligro del daño lo es de la acción preventiva) por lo que su demostración incumbe al actor: el daño no existe en el mundo del Derecho sino cuando la sentencia acredita su existencia, y la deficiencia o no probanza del daño gravita en contra del damnificado sobre quien recaía dicha carga probatoria".

Desde este vértice, y a tenor de los particulares matices del caso, la ausencia total de elementos probatorios impide tener por acreditado este daño.

En este punto debe señalarse que la actora ha obviado toda prueba relativa al daño moral, ciñendo su actuación a una insuficiente argumentación.

Frente a su desidia, no resulta posible acoger el rubro, toda vez que el daño moral derivado del incumplimiento de una relación contractual no constituye un daño "in re ipsa" que pueda presumirse (art. 375 C.P.C.).

Al respecto se ha sostenido que: "En materia contractual, donde resulta de aplicación el art. 522 del C.C., el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca, la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido (conf. Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, Sala II, causa 99.816, sent. del 4/XII/97 en JA, 1998-III-369, LA LEY, 1999-D, 774). "Habiendo entendido también este Tribunal que no es posible atender a una susceptibilidad excesiva quedando a cargo de quien invoca, la acreditación precisa del perjuicio sufrido, en el caso, las afecciones y pérdida de tranquilidad anímica sufrida" (ibidem, Sala Primera, causa 119.795, sent. del 11/III/2003, citada en "Alfageme, Esteban R. c. Banco Frances", LLBA 2005,980 ED 216-440).

Consecuentemente, la reparación pretendida no puede ser favorablemente acogida, en el entendimiento de que no ha logrado la parte actora demostrar los presupuestos necesarios para obtener reparación del daño moral que peticiona (arts. 520, 522 Cód. Civil; art. 375, C.P.C.C).

Por estas consideraciones, con el alcance prealudido, entiendo que el recurso de apelación debe prosperar parcialmente y, en consecuencia, se acoge la demanda por la suma de $6.900,00.-, con más los intereses indicados en el considerando respectivo. En atención a la forma en que se resuelve la cuestión, y conforme a los fundamentos expuestos, las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada vencida (art. 68 y 279 Cod.Proc.). TAL MI VOTO.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Fernando GHISINI, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. Cecilia PAMPHILE adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE:

1. Revocar la sentencia de fs. 181/185 vta. y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Romina Valeria LOPEZ contra Constructora del Interior SRL, por la suma de pesos SEIL MIL NOVECIENTOS ($ 6.900,00), con más los intereses indicados en el considerando respectivo.

2. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 y 279 Cod.Proc.).

3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la planilla de liquidación del capital con más los intereses devengados.

4.- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia en el 30% de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).

5. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Fernando M. GHISINI Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.