Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-06-12


NEUQUEN, 12 de junio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "C., M. S. C/ INDALO S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (EXP Nº 309494/4), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 4 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:

I.- Que la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva del 3 de mayo del 2.007 (fs. 897/913), expresando agravios a fs. 990/1.007.

Argumenta que la juez de grado incurre en errónea apreciación de la prueba y del nexo causal al establecer la exclusiva responsabilidad de la accionada, fijando una incapacidad excesiva y cuantificando el daño en base a ingresos no comprobados.

Apela los intereses y honorarios por altos, reserva el caso federal y solicita se revoque el fallo recurrido con costas.

Corrido el pertinente traslado la parte actora contesta a fs. 1.011/1.016.

Manifiesta que la relación jurídica se rige por el art. 184 del Cód. de Comercio y que la situación de riesgo generada por el vehículo fuera de control justifica cualquier conducta defensiva, habiéndose establecido el resarcimiento en razón del perjuicio integral sufrido.

Solicita se rechace la apelación con costas.

Que la citada en garantía interpone recurso de apelación, expresando agravios a fs. 975/980.

Dice que la conducta negligente de la accionante fue la causa de los daños sufridos y que la juez incurre en arbitrariedad al determinar la incapacidad sobreviniente y la indemnización resarcitoria, no guardando relación con la realidad socioeconómica y duplicando compensaciones sin justificación alguna.

Reserva el caso federal y solicita se revoque el fallo recurrido con costas.

Corrido el pertinente traslado la parte actora contesta a fs. 982/989.

Denuncia incumplimiento de los requisitos mínimos previstos en el art. 265 del C.P.C.C..

Subsidiariamente, sostiene que ante el supuesto de responsabilidad objetiva el actuar de la víctima de ninguna manera puede ser considerado culposo, máxime cuando el mismo no ha sido comprobado, y el ingreso base debe comprender la pauta de progreso, rechazando la forma en que se tergiversan los dictámenes médicos y se impugna sin razón.

Solicita se rechace la apelación con costas.

Que apelan honorarios por bajos los peritos ... a fs. 925 y ... a fs. 926.

II.- Entrando al estudio de las cuestiones traídas a entendimiento resulta que la decisión en crisis acoge la demanda, considerando responsable a las demandadas en los términos del art. 184 del Código de Comercio, atento la situación de riesgo generada por la pérdida de los frenos, la apertura de las puertas y el choque del colectivo, y fijando un cuantum indemnizatorio por incapacidad sobreviniente de $191.150, daño moral $150.000, daño psicológico $40.000 y gastos de asistencia y movilidad $538.000, supeditando los intereses al cotejo de la tasa mix y la actualización más el 8% anual.

El primer agravio de la accionada referido a la atribución de responsabilidad al igual que el opuesto por la citada refiere que se configura el supuesto eximente de culpa de la víctima con motivo de que la reclamante se arrojara del vehículo en marcha. Sin embargo, entiendo que como acertadamente se señala en el responde se basan en un hecho no comprobado, que la juez utiliza en un razonamiento de hipótesis extrema, con lo cual partiendo de una premisa errónea, la apelación cae por falta de fundamento lógico, ya que no atacan el fundamento concreto y central de la condena cual es la responsabilidad objetiva que no puede ser conmovida atento la situación de caos creada por la avería mecánica, las puertas abiertas y el accidente provocado, el cual ocasionara el despido o arrojo de la unidad de transporte de la pasajera, no habiéndose acreditado con claridad ninguno de los supuestos.

De tal manera, resulta imposible analizar esta impugnación sin violentar los principios procesales de debida defensa y congruencia, habiéndose incumplido los recaudos legales previstos en el art. 265 del C.P.C.C., deviene improcedente la revisión y queda firme la resolución (cfme. arts. 18 de la Const. Nac.; 58 de la Const. Prov.; 20 del Cód. Civil; y 266 del Cód. Procesal).

La jurisprudencia ha dicho en este sentido que: "Para que exista agravio técnicamente configurado, el apelante debe seleccionar del discurso del Magistrado el argumento que constituye estrictamente la idea dirimente y que forma la base lógica de la decisión, y luego de señalar donde está el error en que se ha incurrido al conformar esos argumentos, sea en su referencia fáctica, sea en su interpretación jurídica, debe demostrar el desacierto ulterior concretado con el veredicto. No puede el apelante desentenderse de esa tarea, ni el Tribunal suplírsela, pues en definitiva es el memorial el que da la medida de la competencia de la Cámara (art. 779 C.P.C.C.), y si el fundamento de la sentencia no fue atacado, no puede el Tribunal de alzada revisar el fallo por ausencia de agravios y de competencia, toda vez que si lo impugna con agravios técnicamente inidóneos, queda consentido (CCCC, Ia. Tuc. "Perez de Graieb c/ Beltrami s/ Daños", 25/04/90). Conforme lo ha resuelto la Corte de la Nación, la ausencia, en el memorial de agravios, de tratamiento de los fundamentos de la sentencia apelada, produce la deserción del recurso de apelación, debe efectuarse esa declaración cuando el memorial no constituye una crítica razonada y se limita a consideraciones sobre aspectos no específicos de la sentencia cuestionada (CSJN "Francisco Cacik e hijos c/ Dirección Nacional de Vialidad", 27/09/88)." (DRES.: BRITO - FRIAS DE SASSI COLOMBRES.-, PRETTE DANTE MARCELO C/ MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL DE TUCUMAN s/ EXPROPIACION IRREGULAR O INVERSA (SALA IA.), Fecha: 06/04/1993, Sentencia Nº: 83, Cámara civil y Comercial Común Sala 1-LDT).

Luego, cuestionan las demandadas la determinación del porcentaje de incapacidad sobreviniente, refiriendo que no alcanza el nivel total debido a que la damnificada puede caminar, ir al baño y mantener relaciones sexuales, citando parcializadamente menciones de los peritos dictaminantes y afirmando que puede capacitarse para la inserción laboral. El decisorio mismo brinda las pautas por las cuales la minusvalía resulta absoluta, atendiendo particularmente a la cantidad de lesiones padecidas y la disminución motora y estética desencadenada, que indudablemente no sólo afectarán su vida de relación sino que la postergarán del mercado económico, teniendo en cuenta su preparación y situación general.

Los tribunales han sentado ciertas pautas al momento de la evaluación en concreto de la incapacidad: a) el cómputo de la incapacidad se hace atendiendo a las posibilidades genéricas de la vida y no sólo al déficit para determinado trabajo; b) para ello cuadra valorar las condiciones personales de la víctima, como su edad, sexo, estado de familia, salud, contexto socio-económicos, disminución del porvenir económico e índole del trabajo inutilizado; c) la lesión de carácter permanente, ocasione o no un daño económico, debe ser indemnizada como valor del que la víctima se ve privada, puesto que la reparación no sólo comprende el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad (p. 120/121, t. IV-A, Tratado de Derecho Civil, Llambias).

Más específicamente, se ha señalado que: "A los fines de determinar el grado de incapacidad sufrido, la apreciación que se realice no puede limitarse a la que surge de un análisis sicofísico, también debe tenerse en cuenta el contexto socio-económico dentro del cual la víctima desarrolla su habilidad, o sea lo que en doctrina se conoce como "capacidad de ganancia" que no siempre coincide con aquella. Cuando la disminución alcanza a proporciones elevadas, debe considerarse si el "residuo" que permanece, le permite al trabajador en esas condiciones hallar un empleo. Normalmente quienes sufren "aminoramiento" se ven desplazados en el mercado de trabajo, por lo que de hecho pueden darse incapacidades absolutas (para conseguir un empleo) en personas que no lo están desde el punto de vista de su estado psicofísico". (p. 365, t. 2ª, Resarcimiento de daños, Daños a las personas, Matilde de Zavala de Gonzalez; Vazquez Vialard, Efectos laborales de los infortunios y su reparación según las normas del derecho común y del trabajo, Rev. Del Col. De Abogados de Córdoba, 1.979, n° 7, p. 66/67).

Por ello, considero ajustado a las circunstancias particulares del caso el porcentaje de incapacidad fijado, destacando a tenor de las pericias realizadas que la actora debe "revolear" su pierna izquierda para caminar, tiene inutilizado el brazo izquierdo, posee una parálisis parcial que le afecta el habla y debe seguir tratamiento anticonvulsivo de por vida (pericias médicas fs. 646 y 665; 556; y 535).

En punto al cuantum indemnizatorio, se cuestiona la base salarial de $1.200, tomada por la sentenciante, fundándose en los aumentos que se han producido en los sueldos y en particular en el S.M.V.M., junto a la expectativa futura de la joven lesionada, aduciendo los recurrentes que sólo se ha comprobado un plan social de $150.

Habiendo coincidencia en que no se ha acreditado prestación laboral alguna, percibiendo un subsidio social y cursando estudios secundarios (según testimonio de fs. 271), realmente resulta excesiva la pauta salarial utilizada teniendo en cuenta que el S.M.V.M. vigente a la fecha de la sentencia es de $800 (Res. 2/06- C.N.E.P.S.M.V.M.- B.O. 31.7.06) y el criterio sustentado por esta alzada en casos similares (VIDAL ANGEL FABIO C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS, Expte. EXP Nº 286.259/2, sala II, Dra. Osti de Esquivel).

La jurisprudencia ha dicho en tal sentido que: "La incapacidad sobreviniente es indemnizable aún cuando la persona que lo sufre no acredite el ejercicio de una actividad lucrativa o sea totalmente incierto el monto de los ingresos que percibía, recurriéndose en tales casos al parámetro del salario mínimo para tenerlo como base orientadora a los efectos de calcular la indemnización, justificándose la solución porque éste constituye el umbral inferior de retribución de la ocupación más humilde en el mercado laboral y desde que la adopción de una pauta más significativa tendrían un valor conjetural, pudiendo pecar por exceso." (Autos: Mendoza, Ricardo C/ Jorge Gudiño S/ Daños Y Perjuicios - Nº Fallo: 97190377 - Ubicación: S141-258 - Nº Expediente: 22990, Mag. : BERNAL-GONZALEZ-SARMIENTO GARCIA - CUARTA CÁMARA CIVIL - Circ.: 1 - Fecha: 29/04/1997-LDT).

De manera que sustituida la base salarial impugnada por el salario mínimo enunciado y tomando los demás parámetros fijados en la primera instancia coincidentes con los utilizados en esta, de conformidad a la fórmula "Las Heras-Raquena" (p. 495, t. 4, Resarcimiento de daños, presupuestos y funciones del derecho de daños, Matilde Zavala de Gonzalez), resulta una indemnización por incapacidad de $176.000.

Respecto del daño moral, ambos apelantes se limitan a la mera queja, denunciando una supuesta exorbitancia, pero ningún fundamento esgrimen, ni proponen consideraciones o elementos que puedan habilitar la readecuación de los valores, transgrediendo lo dispuesto en el art. 265 del C.P.C.C..

El daño psicológico es cuestionado por cuanto no se ha dictaminado discapacidad y sólo se ha recomendado un tratamiento psicoterapéutico estimado en $4.000, habiéndose establecido un importe diferenciado de la incapacidad sobreviniente, el daño moral y los gastos de asistencia.

Atento el criterio fundado de esta alzada, considero que la afección debe ser compensada en los rubros mencionados según provoque daño patrimonial o extrapatrimonial, y en el caso concreto no habiéndose establecido incapacidad permanente, de conformidad a la pericia siquiátrica (fs. 517), los padecimientos emotivos son equitativamente incluidos en el rubro daño moral y el tratamiento psicológico del síndrome post-traumático (fs. 517 y 554) en los gastos de asistencia fijados.

La doctrina judicial ha sostenido de igual manera que: "El daño psíquico no constituye un tercer genero diferente del daño patrimonial y del moral, sino que -según el caso- se incluye o subsume en uno, en otro, o en ambos. Así, un daño psíquico que incapacita laboralmente a la persona de que se trate, genera un daño patrimonial, desde que perjudica total o parcialmente la posibilidad del sujeto de procurarse ingresos. Un daño psíquico que no produzca incapacidad laboral y que solo afecte la personalidad del sujeto, será un daño moral (en tanto que afecta esa personalidad) pero un daño moral "agravado" (dado que introduce una patología en esa personalidad). Desde luego, puede ocurrir que un daño psíquico produzca, además de un daño moral agravado, una incapacidad laboral, de modo que aquel daño influirá tanto en la esfera extrapatrimonial, cuanto en la patrimonial de la victima." (Autos: GOMEZ ELISA NILDE C/ HSBC LA BUENOS AIRES SEGUROS SA Y OTRO S/ ORDINARIO. - Nº Sent.: Causa aplicación: 16359/94. - Mag.: CUARTERO - ROTMAN. - Fecha: 11/07/2003-LDT).

Los gastos de asistencia medico-farmacológica y personal resultan impugnados en razón de la falta de fundamentos y acreditaciones específicas, habiéndose determinado la suma con motivo de las erogaciones que razonablemente se generan ante un siniestro de la naturaleza del sufrido y en virtud de la circunstancia particulares.

Debe tenerse en cuenta que se trata de los gastos terapéuticos orientados al restablecimiento de la integridad psicofísica de la víctima del hecho pasados y futuros, incluyendo las necesidades de asistencia y movilidad, siendo una consecuencia forzosa del accidente, la jurisprudencia unánime sustenta un criterio flexible, no requiriendo prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía, destacando que lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados tengan debida relación causal con el hecho (p. 140, t. 2ª, Resarcimiento de daños, daños a las personas, Matilde Zavala de Gonzalez).

"En el caso de que la víctima de un accidente acaecido mientras viajaba como pasajero en un colectivo no aporta datos precisos tendientes a evaluar la magnitud de las erogaciones que afrontó en concepto de gastos de traslado a sanatorios, de gastos médicos y de farmacia, así como tampoco de lucro cesante sufrido, la fijación del monto del resarcimiento de estos rubros debe ser hecha restrictivamente". (CNFedCiv y Com, sala 2°, 5.8.86, ED 122-209); o "la indemnización debe ser establecida con suma prudencia." (CNFedCiv y Com, sala 1°, 8.10.82, ED 103-578).

La necesidad de tratamiento psicológico y medicamentoso ha sido establecido claramente en las pericias realizadas (fs. 517 y 554; y 557, 574 y 646), surgiendo contradicciones sobre el kinésico (fs. 645 vta. y 557), habiendo opinión generalizada sobre la asistencia de otra persona (fs. 556, 574 y 644 vta) y no discutidos los gastos de traslado, corresponde su asunción, sin embargo dada la falta de evidencias tendientes a su estimación, salvo lo resultante del incidente cautelar y referencias de los facultativos, considero que debe morigerarse el monto fijado, máxime habiéndose ejercido las facultades previstas en el art. 165 del C.P.C.C. e incluyendo gastos futuros, estimando en concepto de gastos terapéuticos $420.000 y gastos de personal $54.000, con las deducciones y consigna de interés fijada en primera instancia.

En cuanto a los intereses de conformidad a lo que viene estableciendo esta Alzada y lo dispuesto en las leyes 23.928 y 25.561, entiendo que los rubros resarcitorios en su caso deberán generar la tasa de interés mix-promedio de la tasa activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquen, revocando la disposición de comparación y actualización monetaria establecida por la magistrada.

Finalmente, las apelaciones honorarias se tornan abstractas ante la modificación del monto de condena que asciende a $800.000.

Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el recurso, propicio el acogimiento parcial de la apelación, modificando el monto de condena según lo expresado supra, con costas en la Alzada a cargo de las demandadas vencidas, a cuyo efecto deberán regularse los honorarios profesionales con ajuste al art. 15 de la ley arancelaria, previa readecuación de los fijados en primera instancia.

Tal mi voto.

El Dr. Ghisini dijo:

Adhiero al voto emitido por el vocal preopinante por entender que con la suma final determinada en el mismo han quedado satisfechas las expectativas de la actora en el caso concreto.

Sin perjuicio de lo expuesto, creo conveniente señalar que si bien me he pronunciado a favor de la autonomía del daño psicológico (PS-2006-n°64-f°251-257-T°II), en el presente entiendo que mas allá de su denominación el mismo se encuentra incluido dentro de la indemnización otorgada.

También he sostenido que la formula matemática financiera debe ser utilizada con un criterio orientativo por lo que entiendo que la suma ahora fijada en el voto que antecede resulta ajustada a derecho.

Por ello esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar en los principal la sentencia de fecha 3 de Mayo de 2007 (fs. 897/913 vta.), modificando el monto de condena, conforme lo dispuesto en los considerandos que integran el presente pronunciamiento.

2.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para los Dres. ... y ..., apoderados de la actora, de PESOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ($44.800), en conjunto; para los Dres. ... y ..., patrocinantes de la misma parte, de PESOS CIENTO DOCE MIL PESOS ($112.000), en conjunto, para el Dr. ..., letrado apoderado de la demandada y citada en garantía (hasta fs. 604) de PESOS CIENTO VEINTIOCHO MIL CIENTO TREINTA ($128.130); para el Dr. ..., apoderado de la citada en garantía (desde fs.604) de PESOS SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA ($7.330) y para los Dres. ..., ... y ..., patrocinantes de la misma, de PESOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA ($18.290), en conjunto. (arts. 6, 10, 11, 12, 14, 20, 37 y 39 Ley 1594). Adecuar, asimismo, los honorarios regulados a los peritos: medico traumatólogo Dr. ..., médico legal Dr. ..., médico neurocirujano Dr. ..., psiquiatra Dr.... y psicóloga Lic. ..., a la suma de PESOS SEIS MIL QUINIENTOS ($6.500) para cada uno de ellos. 3.- Costas de Alzada, a las demandadas perdidosas.

4.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr. ..., letrado apoderado de la actora, de PESOS CUARENTA Y SIETE MIL ($47.000), para el Dr. ..., apoderado de la citada en garantía, de PESOS SEIS MIL SEISCIENTOS ($6.600), para los Dres. ... y ..., patrocinantes de la misma, de PESOS DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA ($16.460), en conjunto, y para el Dr. ..., letrado apoderado de la demandada, de PESOS VEINTITRÉS MIL ($23.000) (Art. 15 L.A.).- 5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 61 - Tº II - Fº 261 / 267 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2008.