Tribunal: CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, MINAS PAZ Y TRIBUTARIO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2012-04-19


TEXTO:

Mendoza, 19 Abril de 2.012	VISTOS:

Y CONSIDERANDO: el llamamiento de autos para resolver de fs.175.

1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 154 contra el auto interlocutorio obrante a fs. 151/153 dictado el 27 de octubre de 2.011 que rechaza el incidente de nulidad articulado a fs. 135/145.

2. Para resolver como lo hizo la Sra. Magistrada que nos precedió en el juzgamiento razonó del siguiente modo: del análisis retrospectivo de las actuaciones surge que con anterioridad al llamamiento de autos para resolver de fs. 59 se le había dado intervención al Ministerio Pupilar según decreto de fs. 53 y vta., dicha intervención se originó en el planteo formulado por el Dr. Vignaud a fs. 51 relativo a la inscripción a su favor del automóvil Vitara, dominio AKK 998.

El día posterior a la notificación de la vista aludida el heredero compareció espontáneamente ante la Asesora y modificó su pedido solicitando, esta vez, se inscriba en condominio con los menores el vehículo y se lo autorice a proceder a su venta. En dicha oportunidad la Dra. Ana María Montalto propició la inscripción del bien en la forma peticionada y condicionó la venta a la previa intervención del Cuerpo Médico Forense. Luego manifestó no tener objeciones que formular (fs.58).

Encontrándose el expediente para resolver dicho pedido, el Tribunal consideró que no era posible analizar el mismo por cuanto no se había respetado el procedimiento impuesto para la adjudicación de bienes del sucesorio en el que existen herederos menores de edad (art. 3466 CC) y por ello dejó sin efecto el llamamiento de fs. 59 (fs.60).

A fs. 74 compareció el administrador, cumpliendo, según su interpretación, el previo impuesto en la última providencia citada y su presentación fue receptada poniendo los autos nuevamente para resolver (fs.76). Este último llamamiento habilitó el dictado del auto de fs.77 que cuestiona la Asesora a fs.148.

Por ello advierte que no es cierto que no se le haya dado intervención y, lo que es más importante a los fines de juzgar la pretendida denegación de justicia, es el hecho de que no existe constancia de que con posterioridad a su dictado se haya negado la notificación del mismo al Ministerio Pupilar.

Expresa que el nombramiento del curador ad litem que cuestionan los incidentantes no se podría llevar a cabo si la decisión no deviene firme para lo cual debe cumplirse con la notificación que, supuestamente, el Tribunal se niega a concretar. Agrega que no existe norma procedimental que imponga la notificación en cierto plazo a la Asesora, ni menos alguna que determine la preclusión de su deber - facultad de oponerse en cualquier tiempo a las actuaciones del representante o del Tribunal que estime violatorias o perjudiciales a los intereses de los menores.

Añade que si bien la notificación del auto de fs.77, así como las de los autos que cuestiona el Dr. Vignaud, se ha visto entorpecida por los sucesivos recursos interpuestos por este último, ello no ha implicado un error in procedendo que vulnere el derecho de defensa. Prueba de esto es el concreto ejercicio que se verifica en el incidente en estudio.

Aclara que la argumentación relativa al criterio que guió la decisión de fs.77, excede el ámbito de la vía intentada.

A mayor abundamiento recuerda que, tal como ha quedado desarrollado en las resoluciones de fs.129/132 y 133/134, el nombramiento de un curador ad litem se funda en lo reglado por el art. 397 inc. 1 del ordenamiento civil y ante los intereses encontrados entre padre e hijos que se vieron reflejados en las operaciones acompañadas por el primero. Así, de las mismas surgió que a estos se les hacía cargo de honorarios correspondientes a su padre por un total de $9.094. Ello evidencia además la violación de lo normado por el art. 279 del Cod. Civil que prohíbe tal contratación. Además apreció la adjudicación en la hijuela del Dr. Vignaud de los dos autos, lo que difiere precisamente de lo solicitado ante la Asesora a fs. 54 y para lo cual tenía su consentimiento, excluyendo totalmente a los menores, con el argumento de que se encontraban compensados económicamente con bienes no pertenecientes al acervo hereditario. Esto último no es atendible, no sólo porque el padre no puede ser acreedor de los hijos y por lo mismo no puede compensar su crédito (art. 818 del C.C.), sino porque no respeta el régimen sucesorio.

3. A fs. 161/170 funda su recurso el apelante.

Solicita se revoquen los autos de fs. 77 y vta., 129, 132, 133, 134 y 151/153 y se deje sin efecto la imposición en costas.	En primer lugar, se agravia porque no se le ha dado intervención a la Asesora de Menores cuando es obligatoria al tenor de los arts. 59 y 494 del CC; 54 de la ley 24.946 y Ley Provincial 8.008.

En segundo lugar, se agravia de la designación de un tutor ad-litem sin fundamento jurídico ni fáctico alguno, encareciendo el proceso sucesorio.

En tercer lugar, expresa que a fs. 76 el Tribunal tuvo presente las operaciones contables acompañadas por su parte, decreto que quedó firme, a fs. 117 el Tribunal rechaza las operaciones realizadas por la perito contadora con fundamento en que no existía designación de perito contador.

Por último, sostiene que no debió condenarse en costas, si se hace lugar al recurso	4. A fs. 172 contesta vista la Sra. Asesora de Menores.

5. A fs. 175 el expediente queda en estado de resolver.

6. Anticipamos nuestra opinión adversa a la suerte del recurso impetrado.

La nulidad referida a los autos de fs. 77, de fs. 129/132 y 133/134, no pueden prosperar.

El auto de fs. 129/132 resuelve el recurso de reposición incoado a fs. 109/114 contra el auto de fs. 77 y el de fs. 133/134 el recurso de reposición interpuesto a fs. 118/125.

Ello por cuanto la jurisprudencia -casi pacífica de los Tribunales de la Provincia- ha decidido que no es factible, sino procesalmente incompatible e inviable, el planteamiento conjunto y subsidiario del recurso de reposición con el incidente de nulidad, porque aquél supone admitir una providencia válida, que encierra un vicio que afecta su contenido (injusticia del acto), error que está en el juicio valorativo del juzgador (denominado vitium in iudicando, error in iudicando, error de juzgamiento); en tanto que el incidens se funda en la alegación de la invalidez de la resolución por apartamiento de las formas y solemnidades establecidas en la ley ritual para esa resolución, lo que se fundamenta en el principio lógico de la no contradicción, a tenor del cual no se puede afirmar una cosa -que la providencia es válida, pero errónea- y negarla al mismo tiempo y bajo la misma relación, es decir, la relación es inválida, pues es imposible que una misma cosa sea y no sea al mismo tiempo.

Además de ello no compartimos con el apelante los supuestos errores de procedimiento.

a) el quejoso -y en su momento la asesora de menores actuante- se olvida que el art. 3465 del Código Civil es una norma imperativa que establece que, las particiones serán judiciales cuando "inc. 1 "haya menores, aunque estén emancipados.".

Este principio se encuentra consagrado en el art. 297, respecto de la patria potestad, en tanto prohíbe a los padres, aun con autorización judicial, para hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor pre-fallecido (conf. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Bueres-Highton, Tomo 6, pág 471, Ed. Hammurabi, año 2001).

Ante la claridad de la norma no puede sostenerse que la designación de un perito partidor produciría costos ya que lo que persigue la norma es la protección de los menores.

b) la Sra. Asesora de Menores ha sido notificada de los actos procesales que involucran el interés de los niños -ver fs. 54/56-, no era necesario notificarla de los recursos incoados por el progenitor en disconformidad con la actuación del Tribunal.

c) la designación de un curador ad-liten cuando hay intereses contrapuestos entre los menores y el progenitor -advertidos por el Tribunal a-quo y que este Tribunal también observa- lo es sin perjuicio de la intervención del Ministerio Pupilar, uno no excluye al otro.

En definitiva, entendemos que el proceso determinado por el Tribunal Inferior es el correcto: debe el recurrente aceptar -porque así lo impone el Código Civil y el CPC- que las operaciones periciales las efectúe un perito partidor designado en la forma que prescribe la ley de rito y, de igual modo, la designación de un curador ad-litem, sin perjui-cio de la intervención de la Sra. Asesora de Menores.

Por último, el agravio referido a las costas también debe desestimarse ya que, ante la claridad de los hechos y las normas jurídicas aplicables al caso, deben ser soportadas en todos los casos por el Sr. Sergio Vignaud (art. 36 III CPC).

7. Las costas se imponen al apelante (art. 35 y 36 ap. III CPC).

Por todo ello, la Cámara	R E S U E L V E:

1. Rechazar el recurso de apelación incoado a fs. 154 contra el auto interlocutorio de fs. 151/153, el que se confirma en todas sus partes.

2. Imponer las costas al vencido -arts. 35 y 36 ap. III CPC-.

3. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

GM/va CONSTE: que la presente resolución no se encuentra suscripta por el Dr. H. Gianella atento a que se encuentra en uso de licencia (art. 141 del C.P.C.). Secretaría. Mendoza, 19 de Abril de 2.012.- Dra. Silvina Del Carmen FURLOTTI Dra. Gladys Delia MARSALA.