Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-05-16


NEUQUEN, 16 de mayo de 2013 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "NAPOLITANO AMELIA MAGDALENA C/ I.S.S.N S/ ACCIÓN DE AMPARO" (EXP Nº 468248/12) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

I. A fs. 120/123 la demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos.

Sostiene que el magistrado parte de una premisa inexacta puesto que el primer descuento efectuado lo fue en enero de 2011, la actora interpone su reclamación en marzo de 2011, la cual es desestimada en agosto del mismo año.

Dice que el ISSN dio un argumento al desestimar el reclamo y fue consentido por la actora durante los ocho meses posteriores.

Indica que, a partir de ello, se diluye la urgencia o inminencia del daño. Independientemente de ello, indica que su parte actúa como agente de retención en cumplimiento de la ley de impuestos a las ganancias. Esto determina, agrega, que la retención se lleve a cabo por aplicación de una ley nacional, sin que pueda efectuar ninguna consideración al respecto. Indica que, además, encuentra correlato en la Acordada 26/96 de la CSJN y el Ac. 3035/96 del Tribunal Superior de Justicia Provincial.

Dice que si su obrar encuentra fuente legal, se agravia de que el magistrado sostenga que sería apartarse de la controversia tratar estos puntos, porque justamente sobre éstos versa la contienda.

También se queja de que el magistrado indique que su obrar no responde a ninguna norma legal o administrativa, cuando es llevado a cabo a los efectos de cumplimentar una ley que le es dada.

Agrega que su parte no modificó el haber previsional sino que sólo procedió a llevar adelante la retención impuesta por ley.

Por último se agravia en cuanto no se produjo la prueba ofrecida por las partes y, además, porque el magistrado no se expidió sobre el informe confeccionado desde la Dirección de Pensiones y Jubilaciones.

Por último, recurre la condena en costas, ya que al haber obrado conforme a la ley, entiende que debe ser eximido de las mismas.

Sustanciado el recurso, no es contestado por la amparista.

II. Así planteada la cuestión, entiendo que el recurso de apelación debe ser receptado.

Analizadas las constancias de esta causa no encuentro que se hallen reunidos los requisitos para su admisibilidad, cuestión que puede ser reabordada en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (cfr. Morello-Vallefin, Régimen Procesal del Amparo, pág. 97/98 y sus citas y 178).

Pero dejando de lado las consideraciones que inicialmente hiciera en esta causa, centraré el análisis en la procedencia de la vía, vértice desde el cual: ".es necesario que el acto de la autoridad pública cuestionado sea manifiestamente arbitrario o manifiestamente ilegítimo, es decir, debe tratarse de algo descubierto, patente, claro, y tanto la doctrina como la jurisprudencia han exigido que los vicios sean inequívocos, incontestables, ciertos, ostensibles.

El acto lesivo, fundamento de la acción de amparo, exige como requisito la ilegalidad manifiesta, significando ello, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 244:179, 245:351), que el amparo no procede respecto de la actividad administrativa sino cuando ésta es inequívoca y manifiestamente ilegal, porque la razón de la institución de aquel no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, sino proveer el remedio inmediato contra la arbitraria invasión palmaria de derechos reconocidos por la Constitución Nacional (PS.1993-III-523, Sala I) (JUBA7-NQN- Q0000362).

Por ello es que la viabilidad del recurso a la vía excepcional del amparo requiere, entre otros presupuestos, que el derecho esgrimido sea cierto y líquido, de manera tal que no exija una indagación profunda para su elucidación. Así hemos citado a Rivas, quien señala: "La función del juez en el amparo es la de, simplemente, verificar conforme los elementos de juicio aportados, la existencia y titularidad del derecho, pero no la de darle certidumbre ni admitir al efecto debates y probanzas que transformen la finalidad de la vía intentada, ya que establecer la liquidez del derecho invocado no es objetivo sino presupuesto, en ese tipo de litigio" (Rivas, "El Amparo", pág. 54)." (cfr. JUBA7-NQN- Q0004118) "MADARIETA DE OCHOA SILVIA G. C/ CONSEJO PROV. DE EDUCACION S/ ACCION DE AMPARO", (Expte. Nº 1277-CA-1 PI 2002-TºI - Fº59/60 - Nº 31. del 21/02/02), "PERALTA DORA ELMA C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE AMPARO" (Expte. nro. 447/2002)". ("VIDAL JORGE OMAR C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCION DE AMPARO", (Expte. Nº 313640/4), PI-2004-IV-360-788/793, sent. 02 de noviembre de 2004, sala II, entre otros).

Desde esta perspectiva, entiendo que el caso analizado no reúne estos requisitos y, por lo tanto, la acción no es procedente.

Tal como indica el recurrente, su accionar no se presenta carente de sustento normativo alguno: determinar si el obrar del Instituto es ilegítimo o, en términos distintos, si le asiste a la amparista el derecho que dice infringido, exige indagar en un complejo entramado de disposiciones normativas de naturaleza fiscal tributaria, las que -además- encierran competencias que exceden el marco legislativo estrictamente local.

No advierto tampoco que, tal como se consigna en la demanda, en la especie nos encontremos ante una vía de hecho en tanto ésta importa una actuación de suyo irregular; es un obrar que afecta o vulnera derechos individuales y en ello radica su condición esencial: una actuación administrativa material y ofensiva, realizada sin los necesarios soportes jurídicos. (cfr. "El Derecho" Administrativo, Tomo 2003, pag. 187, SC Bs.As., julio 17-2003).

Y en este caso la normativa citada en el responde (Resolución AFIP 2437, Ley de Impuestos a las Ganancias, Ley de Procedimiento Fiscal) da soporte jurídico plausible al obrar cuestionado.

Reitero, entonces, en rigor, falta aquí uno de los requisitos para la procedencia del amparo: ".el acto impugnado debe ser palmariamente ilegítimo, y que tal circunstancia debe emerger sin necesidad de debate detenido o extenso; de ahí que si el caso planteado versa sobre cuestiones fácticas o jurídicas opinables, o reclama- por su índole- un más amplio examen de los puntos controvertidos, corresponde que éstos sean juzgados con sujeción a las formas legales establecidas al efecto. En síntesis, el acto lesivo debe surgir en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos ni de amplio debate o prueba" (cfr. Sala III, "Guerrero Vilma C/ ISSN").

Por estas consideraciones, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación y declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo promovida. En cuanto a las costas, entiendo que las de ambas instancias deben ser impuestas en el orden causado, en atención a la naturaleza de la cuestión planteada, la forma en la que se resuelve y existiendo divergencia jurisprudencial en orden a la materia analizada (art. 68, segunda parte del C.P.C.C). Los honorarios de la instancia de grado se confirman por adecuarse al nuevo resultado del pleito, debiendo procederse a la regulación por la labor en esta Alzada de conformidad con el art. 15, LA.

TAL MI VOTO.

El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

Adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede, sin perjuicio de lo expuesto a fs. 41 y vta. donde el análisis se circunscribió a los agravios formulados.

Por lo expuesto SE RESUELVE:

1.- Hacer lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia de fojas 112/116, declarando la inadmisibilidad de la acción de amparo promovida por AMELIA MAGDALENA NAPOLITANO contra el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN.

2.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, a la parte demandada al no haber constituido domicilio electrónico y atento la disposición transitoria 11.3 del Acuerdo 4955, en la casilla asignada por el Poder Judicial al Dr. .... Oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.