Recurso de apelación (procesal), fundamentación del recurso, prueba
Materia: PENAL
Carátula: María Evangelina Aguilera c/ ROBLES, Jorge Fernando s/ Recurso de Apelación Expresión agravios
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-10-12

Que la cuestión a dilucidar es en orden al alcance que corresponde dar a este procedimiento -Cámara Gesell- desde la óptica del interés superior del niño y cuáles serán sus límites frente a la vigencia del derecho de defensa del imputado.

La implementación de la recepción de declaración de víctimas menores de 16 años de abuso sexual en Cámara Gesell, lo que procura es asegurar que el niño sea escuchado en el proceso penal, conforme el mandato regulado expresamente en el Art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, evitando que la escucha importe- por las condiciones y circunstancias de su realización- una vulneración del superior interés del niño, cuya observancia también se encuentra expresamente regulada en el Art. 3 de la referida Convención, cuando señala "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" , es decir que la Cámara Gesell lo que procura es disminuir las condiciones de vulnerabilidad que le pueda significar al menor rememorar el supuesto hecho abusivo con la irremediable nota de inhibiciones, vergüenza, shock asociado a la vivencia del hecho que nuevamente le significaría.

Conforme al planteo apelativo y al criterio del Juzgador, es claro que debe analizarse la naturaleza jurídica de esta prueba. En este sentido no es pacífica la doctrina en cuanto a que la misma se trata para algunos de una Testimonial y para otros de una Pericia. La primera corriente considera que la declaración de un menor de 16 años que reviste el carácter de víctima de un delito de naturaleza sexual, no deja de ser una declaración testimonial, que se rige por la regulación normada en el Libro II- Instrucción, Título III- Medio de prueba- Capítulo IV- Testigos del CPP, la que según el caso, conforme la inimputabilidad de la víctima debería ser recepcionada sin juramento, en consonancia con la disposición expresamente regulada por el Art. 238 del CPP. La circunstancia de que la escucha del menor víctima- en resguardo del principio de protección integral- sea recepcionada en un gabinete especialmente y técnicamente acondicionado o Cámara Gesell con la intervención de un psicólogo, no transforma o muta a dicho acto, por sus condiciones de realización, en una prueba pericial sino que contrariamente mantiene su carácter o naturaleza de prueba testimonial.

Con este criterio se han expedido las Salas VII y V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, las que sostuvieron que esta perspectiva instrumental es un modo distinto de producir una declaración testimonial para proteger al menor, en coordinación con la Convención sobre los Derechos del Niño - Arts. 3 inc. 1ro y 39 y a los fines de garantizar un impacto menor sobre la intelectualidad y psicología de la víctima por la posible victimización producto del delito cometido" ( C.C.C., Sala VII, c. 26.128, López, Raúl Arturo, del 30/3/05; C.C.C., Sala V, c.35.455, Corsi, Jorge, del 07/10/08).

En idéntico sentido el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Penal señaló: " Resulta improcedente el planteo de nulidad incoado por la defensa del condenado en orden al delito de abuso sexual calificado, respecto de las exposiciones efectuadas por las víctimas menores mediante el procedimiento de Cámara Gesell, con fundamento en la falta de notificación de su realización, pues, dicha metodología constituye una prueba testimonial y no pericial y no se trata de actos definitivos e irreproducibles, por lo que no caben las exigencias de notificación a la defensa, ni el sometimiento a la exigencia de intervención de las partes" (LLC2008 -noviembre-,1139).

En este sentido la doctrina ha sostenido que "no corresponde anular la declaración del menor por falta de notificación de la defensa, desde que al tratarse de una testimonial y no de un peritaje, la omisión de notificación no se encuentra específicamente sancionada con nulidad, ello sin perjuicio de resaltar la importancia y conveniencia de la notificación a las partes" (La prueba de la Cámara Gesell y el derecho de defensa- Miguel Asturias- La ley2008-F1191).	Siguiendo lo que al respecto trata la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Nº 12 de Diciembre/2009, allí se consigna que del análisis de los fallos reseñados pueden extraerse los siguientes principios: a) el procedimiento previsto por el art. 250 bis del C.P.P.N., es un supuesto especial de declaración Testimonial y por lo tanto no le son aplicables las reglas atinentes a los peritos; b) la notificación del acto a la defensa, si bien es aconsejable no resulta exigible; c) la ausencia de notificación a la defensa de la declaración prevista por el art. 250 bis, no acarrea la nulidad del acto; d) se trata de un acto reproducible; e) se reconoce a la defensa la posibilidad de examinar el informe producido por el cuerpo médico forense y de introducir en consecuencia las inquietudes que estimen atinente; y f) una entrevista desarrollada mesuradamente y en un ambiente adecuado no renueva necesariamente la revictimización.

Si bien resultan a mi entender más contundentes las razones para sostener que la declaración del menor en Cámara Gesell se trataría de un testimonio especial, la normativa provincial impide tal interpretación ante la clara y definitoria especificación de la Acordada Nº 9827 en su Anexo I punto 3) que determina que para el acto procesal rigen las previsiones del Art. 195 del CPP por su condición de irreproducible y definitivo, debiendo el Juez dar la debida intervención a las partes, notificándolas con antelación suficiente de la realización de la medida, su fecha y hora, a efectos de no vulnerar la garantía constitucional del debido proceso y defensa en juicio. Tal lo que se consigna en el anexo I de la Acordada 9827.

Al referir la Acordada de que para las declaraciones en Cámara Gesell rigen las previsiones del art. 195 del C.P.P. por su condición de irreproductible y definitivo, tal carácter hace que el acto antes de proceder a su realización, se disponga bajo pena de nulidad que sean notificados el Ministerio Fiscal, los Defensores y el Querellante.

Firmado Dres.: Raul Román y Julio V. Pancio.