Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-07-05


ACUERDO N° 47. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los cinco días del mes de julio del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Cecilia Pamphile, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "BOCHIO JONATHAN FEDERICO C/ MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. n° 2498/8, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fojas 25/27, Jonathan Federico Bochio, ejerce una acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Centenario, a fin de que se proceda a la anulación de los Decretos N° 81/08 y 188/08, por los cuales, respectivamente, se declaró la caducidad de la tenencia precaria del terreno que le había sido oportunamente otorgada y se rechazó el recurso administrativo interpuesto contra dicha medida.

Narra que, mediante Acta de Tenencia Precaria, con fecha 24 de mayo de 2006, la Municipalidad de Centenario le hizo entrega de una fracción de terreno individualizada como Fracción Q del Parque Industrial de esa ciudad, con una superficie aproximada de 1500 m2, comprometiéndose el actor a: 1) ocupar el lote, limpiándolo e iniciando mejoras; 2) aceptar contribuir con el pago de tasas retributivas, y 3) construir con material sólido un mínimo de 27 m2 cubiertos con techo de zinc, losa, fibra de cemento o teja. Apunta que la entrega se formalizó de acuerdo a las disposiciones de la Ordenanza N° 375/90.

Relata que, asimismo, con fecha 22 de mayo de 2006, es decir 2 días antes de la entrega del terreno, el Municipio constató, mediante inspección realizada por la Dirección de Tierras, que el inmueble a entregar se encontraba libre de mejoras y ocupantes.

Refiere que desde el momento mismo de la entrega ha invertido gradual y regularmente en las mejoras del lote; en una primera etapa se limpió y niveló el terreno; se procedió a instalar 37 postes con 4 hileras de alambre, efectuando con ellos el cerramiento perimetral, y se construyó un pilar de luz.

Dice que luego se siguió con la construcción oportunamente comprometida, encontrándose la misma, al momento de la demanda, a la altura del encadenado. Destaca que el Acta de Tenencia Precaria exigía un mínimo de 27 m2 y él construyó un total de 32m2.

Señala que en esa instancia, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula sexta del convenio, encontrándose construido hasta el encadenado superior, correspondía al Municipio emitir el correspondiente Decreto de adjudicación en venta y posterior escrituración, sin embargo, nada de ello ha hecho, por el contrario, invocando falazmente la inexistencia de las obras efectuadas (que de hecho están ahí) pretende dejar sin efecto la tenencia oportunamente otorgada bajo la administración de gobierno anterior.

Resalta que ha realizado dos depósitos en la cuenta N° 108861/6, de $ 2.000, en concepto de pago a cuenta del lote en cuestión, sin que ello le fuera exigible, dado que el Municipio aún no había cumplido el paso anterior. Menciona que dichos pagos fueron recepcionados sin objeciones por parte del demandado.

Comenta que, frente a la reticencia del personal municipal ante la solicitud verbal que efectuara para obtener el visado pertinente para pedir al EPEN la instalación de luz, formuló ese pedido mediante nota al Secretario de Obras Públicas, quien no contestó la presentación. En relación con ello indica que las obras que concretó hasta ese momento habían sido realizadas con la ayuda de un generador eléctrico de su propiedad, así como con luz cedida por sus vecinos.

Sigue narrando que, con fecha 20 de febrero de 2008, encontrándose en condiciones de requerir la adjudicación en venta y escrituración del inmueble (había construido las mejoras hasta el encadenado superior), la solicitó al Intendente por nota, que no le fue contestada.

Manifiesta que se sorprendió cuanto inesperadamente, el mismo 20 de febrero, lo notificaron del Decreto N° 81/08, que dispuso la caducidad de la tenencia precaria, dictado con fundamentos falsos y en violación de la Ordenanza N° 375/90 y la Ley de procedimiento administrativo.

Niega que, conforme se sostuvo en el acto administrativo impugnado, en el predio no hubiera construcción alguna ni introducción de mejoras al 25 de enero de 2008, según la inspección realizada. Dice que basta con ir hasta el lugar para constatar las mejoras efectuadas.

A modo ilustrativo menciona un acta de exposición policial del 27 de enero de 2007, en la cual da cuenta de que se encontraba cercando el terreno y que iba a continuar con la obra.

Agrega que, por si fuera poco, el Municipio actuó de oficio, sin otorgarle ninguna participación, lo que configura vicios muy graves y graves (artículos 66 y 67 de la Ley 1294), por cuanto, de ser ciertas las inspecciones aludidas, lo deberían haber notificado (a efectos de que ejerciera su derecho de defensa) e intimado a cumplimentar las obligaciones asumidas, lo cual no sucedió.

Reputa al Decreto N° 81/08 como nulo de nulidad absoluta, por adolecer de vicios graves y muy graves -artículo 66, incisos a), c), h) e i), y artículo 67, incisos a), b), c), f), j), r) y s)- que afectan su derecho a la propiedad, al debido proceso y defensa.

Señala que la Administración actuó de mala fe porque el Decreto que rechazó el recurso administrativo que interpusiera presenta fecha 4 de abril de 2008 pero al 20 de junio de ese año todavía no había sido notificado, lo que motivó que pidiera pronto despacho.

II.- A foja 40, por medio de la RI N° 6778/09, se declara la admisión formal de la acción.

III.- Efectuada la opción por el procedimiento sumario (foja 43), se corrió traslado de la demanda.

IV.- El Fiscal de Estado de la Provincia toma intervención a foja 48.

Por su parte, la Municipalidad de Centenario contesta la demanda a fojas 52/55, postulando su rechazo, con expresa imposición de costas a la contraria.

En ese contexto, la accionada cumple con la negativa de rigor y a continuación brinda su versión de los hechos.

Narra que el Intendente actual de Centenario asumió el cargo el 10 de diciembre de 2007 y encontró una serie de actos ejecutados por las autoridades salientes que no eran del todo correctos y conforme a las normas legales. Señala que la mayor cantidad de irregularidades correspondían a la tenencia y entrega de tierras fiscales a particulares para la implementación de proyectos sociales que nunca se concretaron.

Explica que la falta de un control permanente del destino de las tierras aludidas fue una constante que hizo que aquellos que las recibían no cumplieran con las obligaciones asumidas.

Sostiene que el presente fue uno de los casos en que se desarrolló una conducta especulativa y que el actor intentó disimular la desidia y la falta de compromiso en el cumplimiento de sus obligaciones, cuando las autoridades municipales comenzaron a sancionar y a hacer efectivas las cláusulas rescisorias de las actas de tenencia, retrotrayendo al dominio municipal los lotes.

Expone que el actor se había comprometido a pagar las tasas, ocupar el lote y construir en 60 días al menos 27 metros cuadrados cubiertos con techo de zinc, losa, fibra de cemento o teja, destinados a un complejo de locales comerciales para la explotación del turismo y venta de productos regionales.

Dice que el destino responde a la necesidad legal de otorgar un fin social a la tierra, según el artículo 16 de la Ordenanza N° 375/90.

Afirma que el accionante faltó a su compromiso durante más de 2 años y, al comenzar los controles, intentó reparar su error, no utilizando las vías legales a su alcance, sino amparándose en falacias para tratar de demostrar una actividad y compromiso que no eran tales y de esa forma, solicitó un visado de planos y autorización para conexión eléctrica.

Sigue comentando que, en relación con dicho pedido, con fecha 18 de enero de 2008, la Dirección de Obras Particulares emitió un informe, que surge de una inspección del mismo organismo, realizada a fin de certificar fehacientemente el encuadre legal del inmueble, según el Código Urbano.

En el citado informe se dejó constancia de que, a esa fecha, más de un año y medio después de entregado el predio, durante la inspección se observó que no había construcción ni introducción de mejoras, sólo el acopio de áridos e inicio de replanteo sin permiso municipal, como así también, la presencia de una canilla, un pilar de luz sin servicio eléctrico y un poste de la red perteneciente al EPEN; encontrándose el predio cercado mediante postes y alambrado.

Añade que la Dirección General de Tierras realizó una nueva inspección, esa vez con soporte fotográfico, el día 21 de enero de 2008, oportunidad en la cual se verificó el estado de abandono e incumplimiento de parte de la actora.

Argumenta que las circunstancias señaladas suponen el incumplimiento de las cláusulas primera, segunda y quinta del acta de tenencia, en cuanto a la introducción de mejoras en el tiempo requerido y hasta la fecha de la última inspección.

Cita la cláusula quinta del acta en cuanto establece que la Municipalidad se reservó el derecho de dejar sin efecto la tenencia precaria, si no se hubiera dado cumplimiento a las condiciones.

Dice que, por los motivos mencionados, se caducó la tenencia del lote dada al actor, mediante Decreto N° 81/08, del 15 de febrero de 2008, notificado fehacientemente el 4 de marzo del mismo año.

Luego destaca que, al recurrir la medida, con fecha 13 de marzo de 2008, el actor reconoció que hasta ese momento había construido hasta el encadenado una vivienda que ni siquiera estaba terminada, conforme el compromiso asumido.

Señala que en dicha presentación el actor acompañó copias certificadas de fotografías tomadas con posterioridad a la fecha de notificación del Decreto de caducidad, en las que se observa una construcción sin terminar, que el actor se apresuró a realizar cuando se le denegó el pedido de autorización solicitado para la conexión de energía que le requería el EPEN. Explica que todo indica que la obra fue iniciada con posterioridad, cuando ya había sido visitado el predio por la inspección correspondiente, para justificar la falta de cumplimiento de las obligaciones.

En ese sentido, describe que en las fotografías tomadas en el momento de la inspección se puede verificar que el lote estaba sin construcción alguna.

Por otra parte, arguye que el actor identifica en forma genérica los vicios contenidos en la norma impugnada, pero no identifica los hechos, actos u omisiones que refieren a los mismos.

Sostiene que no existe la afectación al derecho de propiedad invocada, dado que éste no tenía ningún derecho sobre el terreno, ya que sólo contaba con un acta de tenencia precaria, o sea, una mera expectativa de mejor derecho si cumplía con los requisitos establecidos. Así, distingue la tenencia precaria de la posesión.

Indica que el actor tampoco solicitó prórroga (prevista en el artículo 41 de la Ordenanza 375/90) para poder realizar las mejoras, con lo cual dejó claro la falta de importancia y compromiso de su parte, a la hora de cumplimentar lo establecido en el acta de tenencia precaria.

V.- A fojas 65/67 se expide el Fiscal del Cuerpo, opinando que corresponde rechazar la demanda.

VI.- A foja 68 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose firme y consentida, coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

VII.- Para comenzar, cabe repasar que mediante el Decreto N° 81/08 del Intendente de Centenario se dispuso la caducidad de la tenencia precaria del actor otorgada el 24 de mayo de 2006, respecto de la manzana 126, fracción Q del Parque Industrial de esa ciudad.

El acto administrativo impugnado se motivó en que las inspecciones practicadas en enero de 2008 habían constatado que en el lote no había construcción alguna ni se habían introducido mejoras. Por lo tanto, se consideraron incumplidas las cláusulas primera y segunda que otorgaban al actor un plazo de 60 días para realizar una serie de obras en el solar y, en consecuencia, se aplicó la disposición quinta del acta de tenencia, consistente en la potestad de la Municipalidad de dejar sin efecto la entrega precaria si el tenedor no hubiera dado cumplimiento a sus obligaciones.

Por su parte, el actor niega que en el predio no hubiera construcción alguna ni introducción de mejoras al 25 de enero de 2008 y dice que basta con ir hasta el lugar para constatar las mejoras efectuadas.

En el mismo sentido, refiere que desde el momento mismo de la entrega ha invertido gradual y regularmente en las mejoras del lote; en una primera etapa se limpió y niveló el terreno; se procedió a instalar 37 postes con 4 hileras de alambre, efectuando con ellos el cerramiento perimetral, y se construyó un pilar de luz.

Dice que luego se siguió con la construcción oportunamente comprometida, encontrándose la misma, al momento de la demanda, a la altura del encadenado. Destaca que el Acta de Tenencia Precaria exigía un mínimo de 27 m2 y él construyó un total de 32m2.

Señala que, en esa instancia, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula sexta del convenio, encontrándose construido hasta el encadenado superior, correspondía al Municipio emitir el correspondiente Decreto de adjudicación en venta y posterior escrituración.

Así las cosas, deviene oportuno repasar cuáles eran las condiciones en que se había acordado la entrega del predio al actor en calidad de tenedor provisorio.

De la cláusula primera del acta respectiva surge que el adjudicatario precario se comprometió a: a) ocupar el lote limpiándolo e iniciando mejoras a partir del momento de su entrega; b) aceptar contribuir con el pago de tasas retributivas, y c) realizar una construcción de material sólido de un mínimo de 27 m2 cubiertos, con techo. La cláusula segunda estipulaba que se debían iniciar las mejoras en un plazo de 60 días.

Ahora bien, el acta de tenencia precaria estipulaba que la constancia de inicio de las mejoras en el plazo de 60 días debía ser una declaración jurada ante el Juzgado de Paz, instrumento que no obra entre los antecedentes administrativos, ni ha sido aportado por el accionante.

O sea que, pesaba sobre el aquí actor la carga de probar el cumplimiento de la obligación que la demandada reputó insatisfecha (inicio de las mejoras en 60 días).

Al no haber el tenedor precario presentado la declaración jurada estipulada como prueba del cumplimiento de su compromiso, puede presumirse su incumplimiento, salvo otra prueba en contrario, que tampoco se ha aportado en el caso.

Sin perjuicio de ello, el propio actor acompaña en autos un acta de exposición policial que realizara el 27 de enero de 2007, en la cual da cuenta de que en ese momento había una cuadrilla alambrando el terreno (cfr. a foja 78). O sea que, el cerco se estaba colocando cuando ya había transcurrido holgadamente el plazo de 60 días a contar desde la entrega del predio ocurrida el 24 de mayo de 2006.

En el mismo sentido, las inspecciones practicadas a más de un año y medio de la entrega del predio, en enero de 2008, dan cuenta e ilustran con fotografías que no se había construido nada en el lote, que únicamente estaba cercado, tenía una canilla instalada y un pilar de luz sin conexión eléctrica (cfr. fojas 38/08, 39/08 y 41/08 del legajo administrativo del lote).

Los datos emanados de dichas inspecciones no pueden desvirtuarse con las fotografías certificadas de una construcción de ladrillos que aportó el actor, toda vez que las mismas están fechadas el 11 de marzo de 2008, casi dos meses después de practicadas dichas inspecciones (cfr. foja 69).

No obstante que los puntos analizados exhiben el incumplimiento de las obligaciones contraídas, a mayor abundamiento deviene necesario destacar que el predio en cuestión fue solicitado por el Sr. Bochio para destinarlo a la construcción de un complejo de locales comerciales destinados a la explotación del turismo y venta de productos regionales, con planta baja y dos pisos, conformado por locales, oficinas y un espacio de estacionamiento.

Sin embargo, ni el plano de instalación eléctrica presentado ante la Municipalidad (correspondiente a una vivienda familiar) ni la edificación realizada (tal como se la aprecia en las fotografías acompañadas) responden al proyecto y su croquis ilustrativo, que se adjuntaran al solicitar la tenencia de los lotes (confrontar dichos documentos a fojas 1/3, 26 y 51/53 del legajo administrativo del lote).

Resta rechazar como eximente o justificación del incumplimiento a las demoras, denunciadas por el actor, para la obtención del visado de parte del Municipio para luego requerir la conexión eléctrica. Ello, toda vez que en forma expresa el acta de tenencia precaria establecía que el lote se entregaba sin los servicios de agua y luz y que el tenedor no tenía nada que reclamar a la Municipalidad por esos conceptos (cfr. cláusula séptima, ver a foja 8 del legajo administrativo).

Recapitulando, el accionante no cumplió las obligaciones impuestas en tiempo y forma y, desde tal óptica, era legítimo declarar la caducidad de la tenencia precaria, conforme lo hizo la demandada.

VIII.- En cuanto al procedimiento seguido por la demandada para decretar la caducidad, el actor alega que se omitió notificarlo de las inspecciones practicadas e intimarlo a cumplimentar las obligaciones asumidas.

Si bien la Ley 1284 de procedimiento administrativo (a la cual adhirió Centenario por Ordenanza N° 3215/98) estipula que el interesado debe ser emplazado a presentar descargo y ofrecer prueba, como trámite previo a la declaración de caducidad (artículo 86), la falta de dicha diligencia no puede ser aprovechada por la actora si no demuestra que ha cumplido con las obligaciones a su cargo y que, en consecuencia, la decisión estatal atacada es irrazonable.

En efecto, ya ha sido evaluado por esta Sala ante un caso similar, en Acuerdo N° 61/10, que la nulidad pretendida, implicaría la reiteración innecesaria de actos, configurando un supuesto de nulidad sin gravamen.

En el precedente citado se insistió en que cuando (como acontece en el caso) no surge en el contexto fáctico que el vicio, defecto u omisión en la emisión del acto cuestionado haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, no se configura indefensión que amerite la nulidad pretendida y, es por ello, que la objeción en este aspecto debe ser rechazada.

Así se ha dicho que: "... para la invalidación de cualquier acto procesal no alcanza la mera exhortación contra una invocada omisión de formalidades, sino que es menester la expresión y acreditación de tan siquiera un perjuicio; de lo contrario cobra plena operatividad el principio de trascendencia que informa el sistema de las nulidades procesales, lo que -por sí- alcanza para conducir a la repulsa (...) Y es que en materia administrativa rige también el principio de que no corresponde declarar la nulidad por la nulidad misma, exigiéndose siempre un perjuicio concreto" (Acuerdo N° 61/10 de esta Sala, con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y tribunales federales inferiores).

En consecuencia, por los motivos expuestos, corresponde rechazar la demanda.

IX.- Con relación a las costas, no encuentro motivo para apartarme de la regla, que es su imposición al actor vencido (artículo 68 del CPCyC, de aplicación supletoria). TAL MI VOTO.

El señor Vocal Doctor Ricardo Tomás Kohon dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Massei, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad fiscal y por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda interpuesta por Jonathan Federico Bochio contra la Municipalidad de Centenario. 2°) Imponer las costas al actor vencido (art. 68 del CPCyC, de aplicación supletoria en la materia). 3º) Regular los honorarios, (arts. 6, 7, 10, 33 y ccs. de la Ley 1594). 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria