Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-09


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100.244 SALA II Expediente Nro.: 38.058/2008 (Juzgado Nº 53) AUTOS: "AGUIRRE, MARIO JORGE C/ INSUA, GRACIELA Y OTRO S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 09/03/2012, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Angel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (fs.323/324). A su vez, apeló los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada y a la perito contadora por estimarlos elevados, mientras que la representación letrada de la parte actora apeló los honorarios regulados en su favor por considerarlos bajos.

Al fundamentar el recurso la parte actora se agravia porque el Sr. Juez a quo concluyó que la decisión del trabajador de colocarse en situación de despido indirecto fue injustificada. Objeta que el a quo no otorgara validez probatoria al intercambio telegráfico efectuado entre las partes y que, consecuentemente, desestimara la viabilidad de las indemnizaciones por despido. Se agravia por cuanto el sentenciante consideró que no se encontraba acreditada la categoría denunciada en el escrito de inicio ni la negativa de tareas por parte de la demandada; y porque no hiciera lugar a las horas extra reclamadas. Objeta el rechazo de la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT. Finalmente, cuestiona la forma en que se impusieron las costas del proceso.

Al fundamentar el recurso, la parte actora critica los fundamentos del Sr. Juez a quo que lo llevaron a concluir que no se encontraba probada la negativa de tareas que invocó en sustento de la decisión extintiva.

Los términos del recurso imponen memorar que, el 13/09/07 el Sr. Aguirre intimó para que la empleadora registrara correctamente el vínculo y abone las diferencias y demás conceptos salariales adeudados, bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido. En ese despacho, además, denunció negativa de tareas (ver TCL de fs.285).

El día 20/09/2007 decidió resolver el vínculo que mantenía con la demandada en los siguientes términos: ".ratifico por medio de la presente todas y cada una de las afirmaciones vertidas en mi anterior despacho. Salvo la fecha en que Ud. me negó tareas.la que como es de su conocimiento fue el pasado 06/09/07.la falta de pago de las horas extras y demás diferencias salariales intimadas, la negación de las mismas y especialmente de la categoría laboral hacen que constituyan injuria grave que me haga considerar operado el distracto obrero por su exclusiva culpa y responsabilidad." (ver fs. 288).

El sentenciante de anterior instancia señaló que ".tampoco advierto que el reclamante hubiera arrimado prueba alguna para demostrar (a él le incumbía, conf. art. 377 CPCCN) que la empleadora le negó tareas o le impidió, en esa fecha o contemporáneamente a ello, el acceso a su lugar de trabajo." (ver fs. 318).

Tal como lo señaló el Dr. Brandolino, incumbía al actor acreditar la negativa de tareas invocada en la misiva de fs.288; y, a mi entender, el actor no aportó elemento de juicio ni evidencia alguna que pruebe la supuesta negativa de tareas alegada en sus telegramas.

El testigo Burgos (fs.195/196), nada aportó respecto de la negativa de tareas ocurrida el día 06/09/07, incluso dijo que no sabía si el actor seguía trabajando en la panadería.

Suárez (fs.197/198), sostuvo que la última vez que vió trabajando al actor fue a mediados de septiembre/07 pero dijo que no sabía porque el actor no trabajaba más en la panadería; y lo cierto es que no aporta evidencia de que le conste en forma directa y personal que al actor se le hubieran negado tareas por lo que carece de toda eficacia probatoria en el punto (conf. art. 90 LO).

Cabral Centurión (fs.197/198), tampoco aportó evidencia respecto de la negativa de tareas invocada por el actor. En ningún momento refirió a la desvinculación del actor ni ubicó temporalmente la supuesta negativa de tareas.

Como puede apreciarse de las declaraciones testimoniales aportadas a la causa (ver fs.195/196, 197/198 y 204/205) no surge evidenciada la supuesta negativa de tareas invocada por el actor como ocurrida el día 06/09/07 o en fecha inmediatamente anterior al distracto.

Se agravia la parte actora por cuanto el sentenciante de grado no tuvo por acreditado el desempeño de Aguirre en tareas propias de Maestro Pastelero o Panadero denunciada en el escrito de inicio. La demandada negó este extremo y sostuvo que el Sr. Aguirre era Ayudante Pastelero.

Al respecto, cabe destacar que el Sr. Aguirre en ningún lugar del escrito inicial describió cuáles eran las tareas desarrolladas que determinarían su encuadramiento en el concepto de "Maestro Panadero" o "Pastelero"; y lo cierto es que, valorando los testimonios producidos a propuesta del actor a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 386 CPCCN y 90 LO), no se encuentra acreditado que Aguirre haya desarrollado tareas propias de un Maestro Pastelero o Panadero.

Sin perjuicio de ello, observo que el actor, en la demanda ni siquiera individualizó concretamente cuál sería el convenio que comprendería la categoría allí invocada por lo que es evidente que incumplió con la carga de individualización que prevé el art. 8 de la LCT.

Por otra parte el CCT Nº "296/95" que cita el Juez y que invoca el recurrente (entiendo que se habría deslizado un error material puesto que el aplicable al personal de panadería es el Nº "269/95") no contiene descripción alguna de la categoría Maestro Pastelero o Maestro Panadero. A su vez el CCT Nº 432/05 aplicable a ese ámbito de actividad tampoco contiene una categoría como la invocada por el actor (ver arts. 27 y subs. de dicho convenio).

Sin perjuicio de todo ello es evidente que la categorización que pretende el actor (reitero, inexistente en los convenios analizados) supone un alto grado de especialización y el ejercicio de una función de organización y dirección de la tarea cuya realización el actor no demostró.

El testigo Burgos (fs.195/196) sostuvo que conocía al actor porque iban juntos a jugar a la pelota. Sostuvo que el actor hacía pastelería que sabía de ello porque el dicente también trabajó en el gremio y que el actor siempre le dijo que trabajó de pastelero.

El testigo Suárez (fs.197/198) sostuvo que el actor hacía toda la parte de tortas y esas cosas, que lo sabía porque algunas veces fue a comprar y le recomendaron ir ahí porque eran buenas. Luego dijo que las tareas del actor eran repostería, tortas y todas cosas dulces.

Cabral Centurión (fs.204/205) dijo que conocía al actor a través de sus hermanos y que iba a comprar cosas a la panadería. Refirió que las tareas del actor dentro de la panadería eran pastelería, que no sabía si hacía más cosas y que había más personas en la parte de producción de la panadería. Al igual que el testigo Burgos, el dicente sólo se limitó a decir que las tareas del Sr. Aguirre eran de pastelería y ni siquiera brindó detalles de cuáles eran las tareas que realizaba dentro de la panadería.

Como puede apreciarse, de ninguna de las declaraciones precedentemente analizadas surge evidenciado que el actor realizara una tarea de máxima calificación correspondiente al ámbito de su desempeño ni que tuviera a su cargo la organización y supervisión de los productos que allí se elaboraban.

En consecuencia, propicio desestimar el agravio sub examine y confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

Se agravia la parte actora por cuanto el sentenciante de anterior instancia, consideró que no se encontraba acreditado en autos que laborara horas extras.

Los términos del agravio imponen memorar que Aguirre denunció en la demanda que trabajaba de martes a domingo de 5hs a 21hs y los días lunes de 18 a 22hs. La demandada, en el responde, afirmó que el actor cumplió una jornada de trabajo de 6 a 12hs y de 20hs a 21hs (porque volvía a ayudar a preparar la masa para las facturas del día siguiente) En atención a la forma en que ha quedado trabada la litis, incumbía al actor acreditar que laboró en exceso de los límites fijadas por la ley 11.544 y su decreto reglamentario (art. 377 CPCCN); y, a mi entender, no lo ha logrado.

El testigo Burgos (fs.195/196) explicó que el actor entraba a las 5am hasta las 9 o 9,30 pm porque a esa hora se reunían a jugar al fútbol y que lo hacían en el portón de la panadería. Luego sostuvo que sabía el horario porque confirmaban para jugar al fútbol y se juntaban ahí; que "a veces" iba 1, 2 o 3 veces. Dijo que sabía que el actor ingresaba a las 5am porque el dicente también trabajaba en una panadería ubicada a 10/15 cuadras más o menos de la panadería donde trabajaba el actor, que hace reparto y muchas veces pasaba por la panadería y lo veía entrando. A mi entender, no resulta lógico que el dicente viera al actor "entrando" a la panadería, cuando su lugar de trabajo quedaba a 10/15 cuadras del lugar donde trabajaba aquél. Por otra parte, en cuanto al horario de egreso, el testigo refirió que " a veces" iba 1, 2 o 3 veces a la panadería, lo cual resulta evidente que no le consta en forma directa y personal que el Sr. Aguirre haya cumplido el horario que invocó en la demanda.

Suárez (fs.197/) dijo que trabajaba en un puesto de diarios y que el horario del actor era martes, jueves y viernes, sábado y domingo de 5 a 21hs y los lunes de 18 a 22hs y que lo sabía porque lo veía pasar. Que lo veía a las 5hs porque en ese horario el dicente hacía los repartos de diarios y siempre lo veía en la puerta de la panadería y que estaba ahí para entrar. Luego dijo que sabía que el actor trabajaba hasta las 21hs porque día por medio se juntaban para ir a jugar al fútbol en la puerta de la panadería y que lo veía a la noche porque, cuando el Sr. Aguirre pasaba, el dicente trabajaba un par de horas a la noche en el locutorio de enfrente. Si bien el dicente dijo que lo veía a las 5am y a la noche, manifestó que durante el día trabajaba en un puesto de diarios que quedaba a una cuadra y media de la panadería, por lo que es evidente que a Suárez tampoco le consta en forma directa y personal cuál era el tiempo en el cual el actor permanecía a disposición de la empleadora, ni si la jornada que realizaba el actor tenía interrupciones.

Por último, la testigo Cabral Centurión (fs.204/205) primero sostuvo que veía al actor a eso de las 7.45am y que después, por la tarde, pasaba por la panadería tipo 17hs. Luego dijo que "calcula" el horario de trabajo del actor era 5 am para que abran a las 7.30am. Dijo que el horario de salida no lo sabía pero que sabe que el actor estaba a las 17hs y puede ser que también hasta las 21hs. Las manifestaciones de la dicente que "calcula" el horario de ingreso del actor a la panadería, que luego lo veía a las 7.30am y que no sabía el horario de salida no aportan certeza alguna en torno a la verdadera extensión diaria de la jornada de trabajo cumplida por Aguirre.

En consecuencia valorando los testimonios reseñados a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 386 CPCCN y 90 LO), estimo que no se encuentra acreditado que el actor desarrollara trabajos en exceso de los límites fijados por la ley 11.544.

Al tratarse de una condición extraordinaria de labor (la que supone la prestación en tiempo suplementario), no basta con saber a qué hora ingresaba el trabajador y a qué hora se iba sino que es menester que éste demuestre el tiempo en el que realmente estuvo a disposición del empleador (descontados los lapsos que no resultaran computables, tales como los destinados a almuerzo, refrigerio, etc) porque sólo este tiempo es computable a los fines de establecer su jornada de labor (conf. esta Sala II, 18-4-02, S.D.Nº90.368, "Castro Cecilia G.c/ Arte y Moda SA"; y 20/3/07 S.D. Nº 94867, exped. Nº: 117177/2005 "Halsbeck Valeria Noemí c/ Beautymax S.A.").

Más allá de la falta de prueba concreta acerca de la extensión de la prestación diaria, estimo que no parece verosímil aceptar que el actor cumpliese una jornada tan extensa como la que indicó en la demanda, sin contar con período alguno destinado a un refrigerio o reposición de energías porque, realmente, ello no se adecuaría al normal suceder de las cosas.

En definitiva, no existe elemento de juicio alguno que acredite en forma fehaciente que la prestación de Aguirre haya superado el máximo diario o semanal que establece la norma citada, como para considerar que ha mediado trabajo en tiempo suplementario.

Además la parte actora se agravia porque entiende que la perito contadora incurrió en contradicciones al responder sobre el horario de trabajo realizado por el Sr. Aguirre. Expone que conforme surge de fs.247/256 Punto B, se informó un horario y que luego en el Punto E, expuso que la demandada no exhibió planillas de horarios ni documentación contable o extracontable para dar respuesta al requerimiento.

Al respecto, cabe aclarar que la experta contable al momento de contestar el traslado a fs.268 manifestó que la contestación del punto E se debió a un error involuntario en el tipeo y que debía ratificarse lo expuesto en el Punto B, es decir que el horario de Aguirre Mario Jorge es Martes a Domingo de 6 a 12 y de 20 a 21hs (ver fs.252). Por tales razones, concluyo que no está acreditada la realización de las horas extra que se reclaman y que su pretensión por el rubro, en tales condiciones, fue correctamente desestimada (art.499 Código Civil).

Desde tal perspectiva, concluyo que la decisión resolutoria adoptada por el trabajador el día 25/09/07 no resultó ajustada a derecho por lo que estimo que corresponde desestimar el agravio y mantener lo decidido en la sentencia de grado en cuanto rechazó las pretensiones indemnizatorias deducidas en el inicio (art. 499 Código Civil).

Se agravia la actora por el rechazo de la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT. Señala que la demandada cumplió parcialmente con el pago de los aportes debido a que tomó la remuneración establecida en los recibos de haberes.

En virtud de lo hasta aquí señalado debe desestimarse, asimismo, el presente agravio, pues tal aspecto del recurso -fundado en que el recurrente afirma que la remuneración estaba deficientemente registraba por la demandada- no puede resultar viable a la luz de la conclusión recién explicada.

Finalmente, se agravia la parte actora porque el magistrado de la instancia anterior impuso las costas del litigio a cargo de la parte actora. Al respecto considero que si bien el art. 68 del CPCCN, establece la regla básica de aplicación derivada del principio objetivo de la derrota, también habilita al juzgador a examinar si la eventual razón fundada que pudo tener el pretendiente para promover la acción justifica apartarse de dicho principio rector. En tal perspectiva, cabe puntualizar que entiendo que el actor pudo haberse considerado asistido de mejor derecho con respecto a los rubros no viabilizados (art. 68 párrafo CPCCN), por lo que estimo equitativo modificar las costas de primera instancia e imponerlas en el orden causado; criterio que propicio extender a los de Alzada.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la LO y del decr. 16.638/57, considero que los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada y los de la perito contadora no son elevados. A su vez, considero que los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora resultan reducidos por lo que propicio elevarlos en el 11% del monto establecido en la instancia anterior.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 25% y 28%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega pero con la siguiente aclaración: a mi juicio, el rechazo del reclamo por horas extraordinarias debe confirmarse exclusivamente en tanto, conforme el cuidadoso análisis efectuado por el Dr. Pirolo, la prueba testimonial no ha sido idónea para demostrar que el demandante haya laborado en exceso de la jornada legal máxima.

Más allá de ello, considero necesario dejar expresamente aclarado que no comparto sus consideraciones acerca de la necesidad de que se demuestre acabadamente la cantidad de tiempo en que el dependiente está efectivamente a disposición del principal durante el horario que permanece dentro del establecimiento puesto que tal exigencia probatoria constituiría, a mi juicio, una exigencia no solamente excesiva para el trabajador sino casi de cumplimiento imposible por las características de la dinámica laboral.

Por otra parte, a mi juicio al trabajador le basta con demostrar a qué hora ingresó al establecimiento y cual se retiró, debiéndose presumir -salvo prueba en contrario de cualquiera de las partes- que durante tal lapso estuvo a disposición del principal, con la única excepción del supuesto de trabajadores que se desempeñan fuera del ámbito material del establecimiento del empleador.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide; 2°) Imponer las costas de primera instancia en el orden causado; 3º) Elevar los honorarios de primera instancia regulados a la representación letrada de la parte actora en el 11%, del monto establecido en la instancia anterior; 4º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado; 5º) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada por los trabajos de Alzada en el veinticinco por ciento (25%) y veintiocho por ciento (28%), respectivamente, de lo que, cada una deba percibir por sus trabajos en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.- Miguel Ángel Maza	Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara	Juez de Cámara