Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2008-04-15


2º Instancia.- Santa Fe, abril 15 de 2008.

1º ¿Es nula la resolución recurrida? 2º ¿Es ella justa? 3º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse? 1º cuestión.- El doctor Genesio dijo:

El recurso de nulidad fue interpuesto por la actora a fs. 839, por la aseguradora "Sancor" a fs. 847 y por la codemandada "Neolac" a fs. 849.

De entre todos los recurrentes, sólo la primera -la accionante- sostuvo aquí esta impugnación.

La nulidicente descalifica la sentencia por vicios del procedimiento que precedió a su dictado. Expone que en autos ha existido una violación a las formas, en particular en lo atinente a notificaciones y cómputo de plazos perentorios que, por su envergadura y trascendencia asume un carácter sustancial. En lo puntual se esgrime como origen de las irregularidades la agregación a los autos del alegato producido por la actora cuando habría estado vencido el tiempo propio para ello.

No advierto que desde el dictado de la providencia de fecha 10 de abril de 2002 haya tomado la actora conocimiento de los principales hasta la confección de las cédulas que lucen agregadas a fs. 617, 621 y 623. En efecto, clausurado el período de pruebas y corrido traslado a las partes para alegar nada indica que para la accionante comenzara a correr el plazo para hacerlo desde que no surge de autos un acto notificatorio fehaciente que supla la formalidad exigida por el art. 62 del código ritual. Las aludidas cédulas están fechadas el 7 de mayo de 2002 y suscriptas por el letrado de la actora y tengo para mí que ésa debe ser la fecha en la que empezó a correr el plazo que dimana del art. 406 del CPC y, de tal forma, su alegato presentado el 31 de ese mismo mes devino, efectivamente, tardío, porque el día de gracia fue el miércoles 29 de mayo de 2002.

Si bien en la causa hubo una inusual serie de llamamientos de autos, la revocatoria que interpusieron los letrados de la codemandada Neolac a fs. 724/725 en contra de la providencia de fecha 16/12/2002 (fs. 722) que mandó agregar los alegatos producidos devino extemporánea ya que este proveído es, efectivamente, de notificación automática en lo que hace a la impugnante aún cuando también contenga decisiones que requieran ser notificadas por cédula a otros contendientes. Restándose así entidad suficiente a aquella reposición encuentro que la nulidicente no articuló algún óbice válido como para resistir el dictado sin más de la sentencia, careciendo de entidad que el planteo se haya introducido con anterioridad a la deducción de la revocatoria despachada negativamente el 3 de agosto de 2005 (fs. 795 y vto.), como la impugnante lo apunta en su escrito de fs. 735.

Propicio por consiguiente la desestimación de ese recurso. Voto por la negativa.

El doctor Cordini dijo:

Coincido con lo decidido por el Vocal que me precede en orden de votación, Dr. Juan Carlos Genesio, en tanto entiende que no se ve afectada la validez del fallo de primera instancia no obstante las razones que expone el agraviado en relación con la decisión de agregar al expediente el alegato de la parte actora.

El art. 406 de la ley ritual establece que vencido el término de pruebas, el actuario debe agregar a los autos las producidas certificando esta diligencia y el juez decretar el traslado a cada litigante por 15 días para alegar. Esto significa que el término para cumplir con dicho acto procesal no es común, sino que corre para cada parte a partir de la notificación del decreto que así lo ordena (conf. CC y C Rosario, Sala 2, Zeus 8-J-72). La jurisprudencia entiende que el traslado para alegar debe correrse por su orden, es decir, primero al actor y después a los demandados (CC y C Ros., Sala 1º, Zeus 60-J-264).

En el caso de autos, y si bien la notificación del traslado debe hacerse mediante cédula, el actor no observa este requerimiento, pero evidentemente al notificar a las partes demandadas el proveído de fs. 145, aunque en forma parcial, se anotició fehacientemente de la clausura del término probatorio y del traslado para alegar sobre el mérito de las producidas, pero al no haber constancia en el expediente de otra notificación practicada conforme lo dispuesto por el art. 60, como es obligación del actuario, debe tomarse como fecha del anoticiamiento la del día que figura en las cédulas cursadas a los apoderados legales de las accionadas es decir el 7 de mayo de 2002, siendo entonces tardía la presentación del alegato. No obstante esa extemporaneidad, es también cierto que el decreto del 6 de diciembre de 2002 (fs. 722 resulta de notificación automática, (art. 61 CPC y C), por lo que el cuestionamiento respecto al glosamiento del alegato se realizó fuera de término.

El doctor Saux expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos a los expuestos por el Dr. Cordini y votó, por lo tanto, en igual sentido.

2º cuestión.- El doctor Genesio dijo:

En estos autos Eldo Raúl Pereyra y Susana Beatriz Argüello vinieron a demandar por daños y perjuicios al Sanatorio Mayo SA y a Neolac SRL responsabilizándolos por el fallecimiento del hijo de los actores, llamado F. N. P., acaecido el 23 de mayo de 1998. Se relata en el escrito introductorio que la Argüello se internó en la habitación Nº 4 del área de maternidad, en el primer piso del Sanatorio demandado el miércoles 20 de ese mes, encontrándose con un embarazo a término y con un cuadro de contracciones. Debió compartir la habitación con una persona desconocida, de sexo femenino quien, no estando embarazada ni siendo parturienta, sufría una afección "distinta", una aparente afección a los pulmones que la hacía toser permanentemente. Luego de compartir la habitación con esa enferma por el lapso de dos horas aproximadamente, la actora fue trasladada a la sala de partos donde pocos minutos después nació su segundo hijo, que antes individualicé, de parto simple con la asistencia médica de una ginecóloga y obstetra, dos enfermeras y una pediatra. La madre y el recién nacido fueron remitidos luego del parto a la mencionada habitación Nº 4, donde el pequeño fue revisado sólo en una oportunidad por la pediatra que lo recibiera durante el parto. Al día siguiente los actores advirtieron al médico pediatra que el niño se encontraba pálido y rechazaba el pecho de la madre no obstante lo cual a las 8,00 horas se les otorgó el alta médica, por lo que se retiraron a su hogar. Un día más tarde, el viernes 22 de mayo de 1998, F. N. fue reinternado en el Sanatorio demandado por un servicio de emergencia médica, frente a un cuadro de franco deterioro de su salud. Se le diagnosticó dificultad respiratoria, fiebre, quejidos y rechazo de alimentos y durante dos horas y media los padres demandantes presenciaron desesperados como bioquímicos y médicos entraban y salían de la sala sin ser informados de lo que realmente le ocurría al hijo de ambos, informándoseles luego que del cultivo de sangre efectuado al recién nacido se observaba la existencia de una bacteria denominada "streptococcus", contagiada en la sala de partos y que le había afectado inicialmente el cerebro y luego se había extendido al resto de los órganos por lo que se le proporcionaron medicamentos y se le efectuaron estudios. A media mañana del sábado 23 F. N. fallecía.

Se responsabilizó del hecho a los demandados atribuyéndose responsabilidad al sanatorio y al servicio de maternidad y neonatología por la infección ocasionada y que finalmente provocara la muerte del recién nacido, infección derivada -se dice- del deficiente estado o condiciones de asepsia y profilaxis existente en el nosocomio que dieran lugar a la infección mortal originada en causas exógenas a la víctima.

Sustanciada la causa, el a quo dicta sentencia en fecha 22 de febrero de 2006 (fs. 829/838 vto.). En los considerandos de ese fallo el judicante arribó a las siguientes conclusiones: No surge de las pruebas producidas la existencia de un nexo causal entre el cuadro hospitalario y la infección neonatal denominada "sepsis neonatal precoz" que fuera la causa del deceso del niño. No fue una infección debida a la contaminación del ámbito sanatorial o domiciliario sino que se trató de una infección provocada por el germen estreptococo o hemolítico cuya vía de contagio es el aparato genital materno y que acontece en el momento del parto. No caben dudas -a partir de analizar las pruebas periciales- que la conducta seguida en el caso por los profesionales intervinientes no se ajustó a las reglas del buen arte médico que indicaban la necesidad de someter inmediatamente al recién nacido a estudios y tratamiento específicos ante la mera posibilidad de una enfermedad con semejante desenlace posible. De haberse tomado las medidas terapéuticas adecuadas al momento de la aparición de los primeros síntomas, las perspectivas de éxito del tratamiento hubiesen sido mayores.

Al tiempo de resolver adjudica conducta culposa a los profesionales médicos que atendieron al niño, configurada ella al menos al momento del alta, aunque les asigna una responsabilidad parcial respecto de su fallecimiento, en función de la expectativa de éxito del tratamiento o de la chance de evitarse en un cincuenta por ciento el resultado luctuoso arribado. Señala que el nexo causal está dado por el hecho de que de haber mediado una atención médica adecuada -por tanto de no haberse seguido una conducta negligente- pudo haber existido al menos un cincuenta por ciento de probabilidades de que el fallecimiento no se produjera. Según lo entendió el a quo, si bien no está individualizado el médico que dio el alta, corresponde atribuir la responsabilidad al establecimiento sanatorial que se comprometió a prestar el servicio médico en cuestión. Concluye condenando al Sanatorio Mayo SA y a Neolac SRL por daño moral y pérdida de chance como lucro cesante.

Contra ese pronunciamiento se alzan los actores (fs. 839), las codemandadas (fs. 845 y 849) y la aseguradora Sancor (fs. 847). Seguidamente habré de referirme a cada una de tales impugnaciones.

a) Agravios de los actores (fs. 896/ 907 vto.):

Los agravios giran en torno de lo siguiente: a) la condena parcial a los accionados; b) la carga de las costas en un treinta por ciento a los demandantes.

Respecto del primero de tales agravios -el acogimiento parcial de la demanda- dice la recurrente que deriva de una lógica de razonamiento erróneo que efectúa el a quo, violatoria de los principios constitucionales que informan el procedimiento. Señala que la afirmación de que se hubiera podido evitar el fallecimiento del recién nacido de no haber mediado "omisión de atención médica" debió derivar en el acogimiento total de la demanda y no sólo parcial como ocurrió. Es que, se afirma, si existió "culpa profesional" al darse el "alta médica" cuando el niño presentaba una sintomatología preocupante "con síntomas propios de la infección que ocasionó su deceso" es claro que no había lugar para el alta. Se alza la accionante porque la sentencia basa el acogimiento -parcial- de la demanda en la privación de los reclamantes de la posibilidad de sobrevida de su hijo en un cincuenta por ciento, es decir a una "pérdida de chance" porque F. N. estaba "destinado" a fallecer en esa proporción. Si la "causa adecuada" del daño sufrido por los accionantes fue la omisión de atención médica fehacientemente comprobada, es decir que la mala praxis por omisión de atención -"obligación básica de resultado", se dice- fue la causa idónea por sí sola para el desenlace ocurrido, ya que no se configuró ningún eximente idóneo como para producir efectos liberatorios de las empresas accionadas. Se afirma que existió una omisión en doble plano: en la prevención médica de la embarazada y en la falta de atención posterior del recién nacido. Es que se queja de que a la actora no se le aplicó ninguna estrategia de prevención de infecciones neonatales precoces mediante la realización de cultivos de exudado rectal y vaginal ya que "el desarrollo de la sepsis perinatal que derivó en el fallecimiento podría haberse evitado si se hubiera suministrado una oportuna profilaxis...(porque)...está comprobado que la sepsis fue intrauterina, pero su desarrollo hasta su resultado mortal fue a causa pura y exclusivamente de la falta de atención médica oportuna" (de la expresión de agravios, fs. 900) sin que exista en autos prueba alguna de la supuesta contribución causal de la infección intrauterina en el fallecimiento, como tampoco de su incidencia, cuya carga probatoria reposaba en los accionados y éstos omitieron producir.

A juicio de la recurrente quedó demostrado que el recién nacido presentaba signos inequívocos de la existencia de un cuadro infeccioso al momento del alta médica y los demandados nada hicieron para evitar su desarrollo, basándose el juez para resolver en su propia interpretación de un informe privado, verdadera "pericia de parte" elaborada por el delegado técnico de la citada en garantía San Cristóbal SMSG (fs. 544/604) de dudosa fundamentación científica -se dice-, perjudicando con ello a los actores al sostener que se habría probado que aún con la debida atención médica, la "sepsis perinatal" hubiera podido producir igualmente el fallecimiento del recién nacido en un porcentaje de incidencia del cincuenta por ciento. Cuestiona la entidad probatoria de ese informe rendido por el delegado técnico Dr. S. Se agravia porque el a quo acoge la totalidad de los rubros reclamados en la demanda, pero los disminuye en sus montos, sin dar una motivación suficiente; también se agravia porque en el caso del Sanatorio Mayo SA, condenado por idénticas razones, tiene por verificado un crédito por la suma total de $40.000 sin dar motivación suficiente para dicha discriminación, atento a la solidaridad existente entre los demandados; por fin se agravia de la condena en costas a su parte.

Ya en procura de expedirme acerca del recurso bajo consideración, habré de señalar que liminarmente es de verse que la propia recurrente acompañó a su tiempo una gacetilla denominada "Recomendaciones para la prevención, diagnóstico y tratamiento de la infección neonatal precoz por Estreptococo B Hemolítico del Grupo B (EGB)" publicada por la Dirección Nacional de Salud Materno Infantil del Ministerio respectivo. En ese suelto la autoridad sanitaria informante afirma que "En Argentina hay datos de mortalidad del 13 al 50% de niños afectados" (ver especialmente fs. 891). El testigo Dr. F. A. sobre el particular declaró que "a ciencia cierta el porcentaje de mortalidad es elevado" (fs. 330). Ello, es claro, da sustento al criterio jurisdiccional seguido por el a quo y permite descartar la pretensión de esta apelante del total de la indemnización basándose en el aserto de que una eficaz atención médica habría evitado el fatal desenlace. No se me escapa que se demandó persiguiendo la indemnización a que da lugar el fallecimiento del menor por infección intrahospitalaria, la que fue descartada a la luz de las pruebas colectadas teniéndose por cierto que el daño se originó en una infección intrauterina sin que se haya demostrado en autos que se presentaba algún factor de riesgo para suponer la existencia de la infección como para requerir la adopción de medidas de prevención razonablemente adecuadas con anterioridad inmediata al nacimiento. Porque es de verse que mal puede imputarse a los accionados la eventual falta de prevención en el período de embarazo, cuestión por lo demás claramente ajena a la litis aquí trabada. Ello porque los accionados se obligaron en la esfera del parto ocurrido poco después de la internación es decir que mal se puede exigir a éstos alguna prevención del contagio. Es clara la sentencia en cuanto que la conducta culposa adjudicada a los profesionales médicos se asentó en la premura con que se le dio el alta médica y, especialmente, en la conducta desajustada con las reglas del buen arte médico ya que, ante la mera posibilidad de una enfermedad con semejante desenlace posible -y con tan alta probabilidad de mortandad- el recién nacido debió ser sometido en forma inmediata a estudios y tratamiento específicos, permaneciendo internado.

Si al bebé le "costaba" tomar el pecho, debió seguirse la vía que sugiere la pericia médica practicada por el Dr. L. cuando en su punto 'a.1' señala que previamente al alta debió prendérselo al pecho materno para que su succión-deglución sean vigorosas, de tal forma que el niño reciba el alimento materno o la leche artificial maternizada a fin de aportarle al neonato las calorías necesarias que luego habría de continuar en su domicilio, por lo que "debe asegurarse su vitalidad, su vivacidad, su actividad y que regule su temperatura" (ver pericia, fs. 246). Y fue la falta de tales cuidados junto a la prematura alta lo que inclinó al juez a pronunciarse como lo hizo.

En otro aspecto, el aporte efectuado por el delegado técnico Dr. S. a fs. 544 y sigtes. fue una presentación espontánea a la luz de lo normado por el art. 193 del código ritual, tolerada por esta recurrente quien no impugnó en tiempo esa labor.

Por fin y en lo que respecta a los rubros reclamados advierto que a ambos demandados se los ha condenado por igual suma de $ 40.000 con lo que no aparecen contrastables las eventuales diferencias entre ellos, que originaron la queja de la actora. Volveré sobre el particular al final de éste, mi voto.

Voto por consiguiente por la desestimación de los agravios.

b) Agravios de la codemandada Neolac SRL y de su aseguradora, citada en garantía (fs. 877/ 887 vto.):

En primer agravio, esta parte se queja del pronunciamiento alzado en cuanto que, reconociendo que la causa de la enfermedad y posterior muerte del niño radicó en un contagio ocurrido en el canal de parto -iter totalmente diferente al expuesto en la demanda- no reparó que los médicos que atendieron a la actora durante el embarazo no controlaron la existencia de la bacteria.

La falta de control sanitario o bacteriológico durante el período de embarazo no ha sido, en rigor, motivo de esta litis. Es que, como ya lo dije, la atribución de responsabilidad por el deceso del menor se asentó en la falta de atención a los síntomas que el neonato presentaba, así como en la ausencia de cuidados específicos que aconsejaba el buen arte respecto de un cuadro que presentaba el menor y que tornaba aventurada toda alta médica.

Se queja porque el hecho de la deficiente atención médica no fue objeto de la litis trabada en autos. De la lectura de lo actuado por esta parte recurrente y, en especial, de su alegato obrante a fs. 696/ 704 vto. no surge impugnación suficiente a ello y sí, por el contrario, una tolerancia al direccionamiento de la causa hacia el análisis de la intervención médica a partir de admitirse que el origen de la infección no fue intrahospitalaria sino genitomaterna. Al respecto es de verse que la invocación de un hecho ignorado a la fecha de la demanda y que se relaciona con la cuestión controvertida no constituye transformación de la pretensión ni mucho menos interposición de una nueva, como lo entendió la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala III (el 06/06/2002, en "Castagnino, Enrique c. Municipalidad de Rosario" publicado en La Ley Litoral 2003, junio, 655), porque el giro emergente de lo acreditado en autos no debe interpretarse como la inserción de una nueva pretensión ni la alteración objetiva de la ya interpuesta, sino el aporte de circunstancias fácticas tendientes a confirmar o completar la causa de la pretensión. Si el desencadenante del resultado dañoso resulta ser otro que el invocado en la demanda, ello no afecta la inmutabilidad de la vinculación que tiene el desenlace mortal con el objeto de la pretensión deducida en la demanda, la que es claro que no podría variar sin alterarse los términos de la litis. En el caso, la pretensión de atribución de responsabilidad a los codemandados basada en circunstancias distintas que las relatadas en la demanda aunque apoyadas en la abundante prueba colectada en autos no supone una modificación de la relación procesal por alteración de alguno de sus elementos típicos: sujetos, causa y objeto (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 09/10/1985, en "Marabelli, Marcelo y otro c. Celulosa Argentina, S. A." publicado en Revista LA LEY, 1986-640), en tanto son conducentes al objeto de la pretensión por hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.

Este recurrente imputa a la sentencia prescindencia de hechos y documentos tendientes a demostrar la existencia de un parto normal y el nacimiento de un bebé sano al que se le realizaron las prácticas de rutina para su recepción, todo lo que es perfectamente compatible -se dice- con la infección en cuestión que es asintomática durante el período de su incubación y que pasa desapercibida. Prescinde la sentencia, en opinión de este recurrente, de valorar que al momento del alta médica no se realizaron objeciones y que durante la reinternación los padres del niño informaron que padecía un quejido desde hacía más de diez horas y que el rechazo de alimentos databa de seis horas. En ese estadio, concluye, la atención fue correcta y, por lo demás, se ignoró la historia clínica, quitándole todo valor.

A más de señalarse que el juez no está obligado a la valoración expresa de todas y cada una de las pruebas arrimadas sino de aquellas que por su entidad sean determinantes al momento de decidir, permítaseme señalar que la historia clínica labrada a partir de la reinternación del menor el 22 de mayo de 1998 es suficientemente clara respecto del severo cuadro clínico que presentaba a ese momento F. P. (ver fs. 449 y sigtes.), lo que es confirmado por el testigo A. a fs. 330. El perito Dr. L. (a fs. 262) es también contundente en señalar que el neonato presentaba síntomas con anterioridad a los horarios señalados en la historia clínica, dada la gravedad allí descripta. Agrega: "dicho de otro modo el bebé no pudo haber reingresado con extrema gravedad, presentando un cuadro ya a esa altura irreversible como el que se describe en la historia clínica con tan poco tiempo de manifestación sintomática". Por fin agrega que, tratándose de una infección intrauterina, los síntomas y signos de alarma se presentan como rechazo de alimentos, aumentos o disminución de la temperatura corporal, piel marmolada, hipoactividad, obnubilación, succión-deglución débil e incordinada, y que, en tal caso, "debió ser pesquisado por el médico neonatólogo que efectuó la recepción". Asigno particular interés a un dato que aporta este perito en su respuesta a las impugnaciones a la pericia, que efectúa a fs. 262: la primera historia clínica concluye con la información del alumbramiento y "a partir de allí no se vuelve a mencionar el estado de salud del niño (nada se dice, por ejemplo, de su estado al momento del alta médica)" (fs. 262 vto.). Ninguna información se aporta acerca del niño desde el momento del nacimiento el 20 de mayo de 1998 en que consta que se lo entrega a la madre, hasta el reingreso en grave estado el 22 de mayo de 1998, lo que, desde ya, deja entrever cuanto menos una conducta profesional descuidada y negligente. Nace una presunción de culpabilidad en contra de quienes debieron anotar en la historia clínica los controles correspondientes realizados a la paciente y a su hijo, como lo entendió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I (el 05/10/2004, en "Villalba, Yolanda N. y otros c. Roasio y otros", publicado en Revista La Ley, diario del 30/12/2004, p. 7).

Encuentro por lo demás lógico que los padres no tengan reparos en el alta médica concedida el 21 de mayo; es que por el temor reverencial arraigado en la sociedad lega hacia la ciencia médica se explica el aserto del padre del menor cuando sostiene que, dada la confianza que tenía con los médicos, no realizaron objeción alguna al alta, no obstante que el niño presentaba dificultades para alimentarse (testimonial de Cristina Guadalupe Argüello a fs. 222). No estaba en los progenitores resistirse a las instrucciones médicas en un campo francamente desconocido por ellos.

Se rechazarán estos agravios.

c) Agravios de la codemandada Sanatorio Mayo S.A. (fs. 908/913):

En un primer agravio, se alza este apelante contra la sentencia a qua en lo que refiere a los alcances de la legitimación pasiva. El segundo se queja porque el decisorio entiende que el sanatorio es responsable con sustento en la culpa obligacional de fuente contractual, ya que con la mera internación asumió obligaciones respecto de la salud tanto de la madre como del hijo por nacer.

El fallo entiende que el Sanatorio Mayo SA debe responder como principal por el hecho del dependiente (art. 1113, última parte, Cód. Civil) pero por otro lado reconoce que el alta sanatorial del menor fue otorgada por un médico pediatra que no era dependiente del Sanatorio sino de la empresa Neolac SRL por estar al servicio de asistencia pediátrica y neonatal concesionado. Sostiene que si bien el sanatorio dio el alta médica a la madre por los médicos obstetras, no debe responder por el hecho de un tercero, cuál es el pediatra dependiente de un servicio concesionado. La historia clínica del menor F. N. glosada a partir de fs. 449 fue expedida en un formulario cuyo membrete menciona a la "Pediatría Sanatorio Mayo - Neolac SRL" con lo que queda evidenciado que el recurrente no resultaba ajeno a la prestación del servicio del salud, aún cuando pudo haber existido algún grado de tercerización mediante un "acuerdo verbal por el cual Neolac SRL comparte con su grupo de médicos y empleados la Sala de Partos" (conf. contestación de la demanda por Sanatorio Mayo SA a fs. 105 vto.).

En ese entendimiento habré de señalar que la responsabilidad del establecimiento asistencial por la mala praxis no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes ya que, aun cuando exista un contrato con relación de dependencia laboral entre el galeno y el sanatorio, el ejercicio de dicha actividad profesional es incompatible con la idea de que pueda subordinarse el acto médico a órdenes de las autoridades del establecimiento, a lo que debe sumarse que la responsabilidad de los establecimientos asistenciales por los daños a pacientes es objetiva y se funda en la violación del deber de seguridad generada por aplicación del art. 504 del Cód. Civil, ello a partir de haberse demostrado que hubo culpa médica según los arts. 512, 902, 909 y concordantes del Cód. Civil, máxime si la imputación se sustentó en el art. 1113 de dicho cuerpo legal.

Abundando diré que la responsabilidad de los establecimientos asistenciales ante la culpa de los agentes médicos radica en la estructura y efectos de la relación jurídica obligacional y no se refleja de inmediato en la entidad por una suerte de responsabilidad indirecta sino porque es demostrativa de la existencia de una violación al deber de seguridad o garantía que pesa sobre ellos. Es decir que demostrada la culpa de los médicos, surge automáticamente la responsabilidad del ente hospitalario donde se llevó a cabo la mala praxis, pues dicho deber de reparar es objetivo y directo, y, como lo dije, se funda en la violación de una obligación de seguridad generada por aplicación del art. 504 del Cód. Civil. Así lo entendió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D (el 10/08/2006 en "Zysman, Carlos A. c. D., V. D. y otro" publicado en RCyS 2006-XII, 64). La Sala K de esa misma Cámara resolvió que la responsabilidad del establecimiento asistencial en el caso de mala praxis médica es directa derivada de la responsabilidad que incumbe al contratante por el hecho de quienes introduce en la ejecución del contrato -médico- y de una obligación de seguridad a su cargo, en virtud de la cual, una vez establecida la responsabilidad del médico responde juntamente con él ya que la clínica es responsable por la prestación del servicio y porque éste sea prestado en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida (el 13/06/2006 en "H., J. M. c. Clínica de la Sagrada Familia y otro", publicado en Jurisprudencia Argentina, 2006-IV, p. 494).

Conclusión de lo expuesto es que al recurrente Sanatorio Mayo SA le compete una obligación de garantía por la acción u omisión de los ejecutores materiales de la prestación, debiendo responder ante el incumplimiento del deber asistencial que pesa sobre ellas, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a un tercero.

Se rechazarán también estos agravios.

d) Agravios de la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada (fs. 914/919):

Esta aseguradora se agravia por lo que entiende es una afirmación fundada en la sola apreciación o voluntad del sentenciante condenándola junto a su asegurada -el Sanatorio Mayo SA- por la conducta negligente del profesional médico, así como que se haya asignado tal responsabilidad en base a una expectativa de haberse podido evitar el desenlace fatal, fijándose esa proporción en un cincuenta por ciento de lo reclamado. Se señala que la certeza es un requisito ineludible del daño resarcible pues el daño incierto no se indemniza ya que el derecho no indemniza ilusiones sino realidades.

Es irrefutable que el daño para ser resarcible debe ser cierto, pero en la experiencia jurídica no sólo concurren el contenido dogmático y la estructura lógica, sino que siempre aparece como elemento necesario la valoración jurídica. El daño causado por la pérdida del hijo de los actores es a todas luces cierto. La relación de causalidad que permite la atribución de responsabilidad al Sanatorio -y, por consiguiente, a su aseguradora- fue largamente explicada por mí en los párrafos precedentes.

Por fin, respecto del monto de condena encuentro que habiéndose demandado por la suma total de $ 80.000 y accesorias y habiendo prosperado la demanda por el cincuenta por ciento de lo accionado es forzoso aclarar que la acción debe prosperar por el total de cuarenta mil pesos ($ 40.000.-) con más sus intereses calculados como lo estableció el a quo y que, en rigor no se suman los montos indicados en los apartados '1' y '2' de la parte dispositiva del fallo siendo solidariamente responsables de su pago por el monto de condena, los codemandados y sus aseguradoras.

La imposición de las costas por el a quo guarda relación con el resultado obtenido y propicio confirmarla. Las de la alzada deben cargase en el orden causado atento a que ninguno de los contendientes -todos recurrentes- ha obtenido satisfacción a su queja.

Así lo voto.

El doctor Cordini dijo:

Respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, adhiero a los conceptos vertidos por el Dr. Genesio.

En lo que se vincula con los agravios emitidos para fundar los recursos de igual naturaleza por la aseguradora y Neolac SRL, si bien a mi entender resultan acertadas las consideraciones efectuadas por el Vocal mencionado, respecto a que el origen de la infección que provoca la muerte del recién nacido no es atribuible a dicha parte demandada, como también es necesario reconocer que el sustento fundamental de la demanda consiste en imputar responsabilidad al Sanatorio Mayo SA donde fue internada la actora para tener familia y a Neolac SRL por la infección que se afirma contundentemente a fs. 39 se origina como consecuencia del "deficiente estado o condiciones de asepsia y profilaxis existente en el sanatorio...", agregando entre otras consideraciones que la bacteria que produce la infección "se encontraba en el Sanatorio Mayo SA y que el recién nacido se contagió de la misma durante su permanencia en el mencionado sanatorio, y a consecuencia de la falta de asepsia del mismo" (fs. 39), insistiendo a lo largo del escrito introductivo y en la relación de hechos y atribución de culpa, respecto de la falta de condiciones mencionadas, lo que conforme con las pruebas rendidas a lo largo del proceso no solo queda improbado, sino que se acredita suficientemente que la infección adquirida por el lactante fallecido provino de la propia madre, transmitida en el momento mismo del parto; la demanda agrega otro fundamento.

No obstante haber constituido dicha cuestión la base de la demanda, que luego se comprueba no es real, contrariamente a lo que afirman los recurrentes a fs. 40 vto., fin del segundo párrafo, los actores dicen que "la culpa se manifiesta en el presente caso, no sólo por la negligencia evidenciada por la falta de control de las condiciones de asepsia -especialmente en la Sala de Partos-, sino también por habérsele otorgado el alta médica al recién nacido cuando ya manifestaba la sintomatología del contagio".

Anteriormente en el punto IV.10 de fs. 39 vto., se había afirmando por los accionantes que el niño fue revisado solo en una oportunidad por la pediatra que lo recibió en el acto de parto.

Estas afirmaciones, que integran el contenido argumental de la demanda, constituyen en definitiva, una vez transitado el juicio y considerando las pruebas arrimadas por las partes, lo que la sentencia estima acreditadas y suficientes para hacer lugar en forma parcial al reclamo indemnizatorio.

De lo transcripto anteriormente surge claro que no es acertado el agravio relativo a que se responsabiliza a las sociedades demandadas por una causa que no fue invocada y que no formaba parte de la litis (fs. 881 vto.). Surge en relación con lo dicho que la empresa citada en garantía, al negar los hechos afirmados por los actores, a fs. 99 dice no ser cierto que el niño fuera revisado en una sola oportunidad por la pediatra, y que los padres advirtieron al médico que estaba pálido y rechazaba el pecho materno, otorgándose el alta. Esta misma negativa la efectúa el Sanatorio Mayo SA a fs. 106 y lo propia hace Neolac SRL cuando a fs. 131 vto. asegura que no es cierto que el alta médica se haya decidido cuando el niño ya tenía signos del contagio.

Resumiendo, si bien la base argumental de la demanda consistió en la imputación de culpa por haber transmitido la infección definiéndola como de origen intrahospitalario, y esta afirmación no se ve corroborada por las pruebas, también los actores, aunque sin mayor desarrollo argumental, al momento de demandar direccionan la responsabilidad de los entes societarios por el hecho de haber otorgado el alta sin el debido cuidado y atención profesional, ignorando sintomatología indicativa de la presencia de la infección en el recién nacido, lo que en definitiva constituye el sustento principal de la sentencia de condena emitida por el a quo, todo lo cual me lleva a disentir aunque solo parcialmente, con el voto emitido por el distinguido colega de Sala Dr. Juan Carlos Genesio, cuando estima que la atribución de responsabilidad se basa en circunstancias distintas a las que se relatan en la demanda. Insisto, si bien no constituye el eje principal que sustenta la acción, la decisión de otorgar el alta médica al recién nacido cuando, según se afirma ya presentaba manifestaciones de la enfermedad que provoca el deceso, integró el litigio, no se trató de un hecho nuevo o ignorado.

Respecto de esta cuestión, presumiblemente porque la parte actora centralizó la atribución de responsabilidad sustancialmente en la existencia de una infección adquirida por el niño durante la internación y con mayor énfasis en la Sala de Parto, luego improbada, el esfuerzo probatorio se orienta en esa dirección y no tanto en relación con lo que en definitiva constituye la base de procedencia del fallo impugnado, es decir el alta prematura y sin control respecto del estado general del recién nacido.

En relación con ello, no obstante las observaciones que realiza la codemandada Neolac SRL a las pericias médicas de fs. 246 y 250, ampliadas a fs. 260 y 262, que concluyen afirmando categóricamente que la infección del neonato no fue adquirida por causas hospitalarias o del seno materno, sino en el tránsito por el canal de parto y que los síntomas debieron presentarse con anterioridad al alta, su valor no decae en primer lugar por cuanto dan suficiente fundamento a las apreciaciones vertidas y además porque resultan coincidentes con el testimonio y denuncia de los progenitores.

El hecho puesto de manifiesto en los agravios relacionados con el contenido de la Historia Clínica de la reiternación del niño que culmina con su fallecimiento, según al cual se expone que presentaba rechazo a alimentarse con antelación de unas seis horas y quejidos de diez horas, no contradice las afirmaciones de los padres, testimonio mencionado y pericias, por cuanto las primeras manifestaciones de la infección denunciadas refieren a palidez y dificultad o resistencia a tomar el pecho, lo que luego se agrava y deriva en rechazo total a alimentarse y demás manifestaciones de las que da cuenta la Historia Clínica mencionada.

Las pericias de referencia, no obstante las observaciones de la demandada, conservan valor probatorio en primer lugar por cuanto dan suficiente fundamento a las apreciaciones vertidas por los médicos sorteados en autos para su realización y prueba de ello es que si bien éstos esperaban con la producción de esa prueba que el resultado favoreciera la postura asumida respecto del origen de la infección, los dictámenes fueron contundentes adjudicándolo a contaminación transmitida en el momento del parto por la propia madre.

Estas periciales y el testimonio rendido a fs. 222 por Cristina Guadalupe Argüello, fuera de lo afirmado por los padres del neonato, son las únicas existentes respecto del alta mal decidida y especialmente a la falta de control del estado del recién nacido durante el tiempo de internación pos parto, salvo la acción de la pediatra en dicha oportunidad, que consta en la Historia Clínica de Susana Beatriz Argüello.

Si bien no existe prueba determinante que avale la afirmación en el sentido que los progenitores o alguno de ellos diera aviso de los síntomas que observaban en el hijo, no puede dejarse de lado en el caso, dada su particular naturaleza, el principio de distribución de las cargas dinámicas respecto de la prueba. Fácil le hubiera resultado al Sanatorio ubicar quienes a la fecha de la internación, durante las escasas horas transcurridas desde el parto hasta el alta otorgada a la madre, prestaron servicio en esa área sanatorial como enfermeras, y al médico o médicos pediatras que también lo hacían, para en tal caso desmentir lo afirmado por la testigo y la conclusión pericial, con mayor razón cuando la codemandada Sanatorio Mayo SA había sido pasible del apercibimiento contenido en el art. 262 de la ley 5531 por no haber concurrido a absolver posiciones.

Se agrega con suficiente fuerza probatoria, dada la importancia que adquiere la Historia Clínica en las demandas por mala praxis médica, la falta absoluta de referencia en relación al estado de salud del recién nacido al momento del alta y lo que en el caso es más grave, la del report de enfermería, al cual el perito L. asigna vital importancia.

Esta ausencia de control evidenciada por la inexistencia de anotaciones al respecto, contrariamente a lo que afirma Neolac SRL al exponer sus agravios, no significa que el recién nacido que fallece estaba en excelente estado y por ello no existen constancias, sino que demuestran la inexistencia del debido control. Así como se consignó por la pediatra al momento del parto el estado y las maniobras efectuadas al producirse el alumbramiento, lógico y necesario era que se dejara constancia de la evolución favorable y sin complicaciones, o bien las que presentó el niño según la demanda corroborada por los peritos.

Por ello y reiterando mi adhesión en general a lo decidido por el Dr. Juan Carlos Genesio, así voto.

El doctor Saux expresó, a su vez, iguales razones en términos semejantes a los del Dr. Cordini y votó, por consiguiente, en igual sentido.

3º cuestión.- Los doctores Genesio, Cordini y Saux manifestaron, sucesivamente, que de acuerdo a lo que antecede corresponde desestimar los recursos de nulidad y de apelación articulados, con costas a los recurrentes por su orden. Aclarar el fallo alzado en cuanto que la condena es por el monto único de cuarenta mil pesos ($ 40.000.-) con la imputación y los accesorios que ordenó el a quo, siendo los codemandados y sus aseguradoras solidariamente responsables de su pago.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, resolvió: 1) Desestimar los recursos de nulidad y de apelación articulados, con costas a los recurrentes por su orden. 2) Aclarar el fallo alzado en cuanto que la condena es por el monto único de cuarenta mil pesos ($ 40.000.-) con la imputación y los accesorios que ordenó el a quo, siendo los codemandados y sus aseguradoras solidariamente responsables de su pago. Insértese, hágase saber, bajen.- Juan Carlos Genesio, Raúl J. Cordini. -Edgardo I. Saux