Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-16


SENTENCIA DEFINITIVA: 100001 SALA II Expediente Nro.: 24132/2009 (Juzg. Nº 71) AUTOS: "UNION PERSONAL DE AERONAVEGACION DE ENTES PRIVADOS C/ ALITALIA LINEAS AEREAS ITALIANAS S.A. Y OTROS S/ACCION DE AMPARO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	16 de diciembre 2011	, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentenciante de grado hizo lugar a la acción sumarísima de reinstalación iniciada por la Unión Personal de Aeronavegación de Entes Privados (UPADEP) con motivo del despido del delegado Julio César Aldaño al considerar que el cese de actividades por parte de Alitalia Líneas Aéreas Italianas S.A. no resultaba encuadrable en los supuestos de excepción previstos en el art. 51 de la ley 23.551 en tanto la codemandada Alitalia Compagnia Aérea Italiana S.p.A. continuó con la explotación de la línea aérea, recontrató al personal despedido y mantuvo en su integridad la estructura, operatoria y plantel con la que se encontraba operando su antecesora con las únicas excepciones que puntualmente se denunciaron al demandar (el caso del matrimonio Paz-Ciavano y el del Sr. Aldaño), por lo que consideró que no existían razones para entender que Aldaño carecía de tutela gremial en los términos de los arts. 48 y 52 de la ley 23.551.

Las accionadas deducen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivos escritos recursivos.

Alitalia Líneas Aéreas Italianas S.A. (en adelante ALAI) sostiene que el cese de actividades se encuentra sobradamente acreditado; que el actor reconoció la imposibilidad de que sea dicha empresa la que disponga su reincorporación al momento de desistir de la acción iniciada en su contra bajo el Nro. de expte. 344/2009 (que obra por cuerda); que al percibir las indemnizaciones derivadas del despido el actor convalidó el despido; que no corresponde que se la condene al pago de los salarios caídos con posterioridad a enero 2009 y que, eventualmente, debería computarse la indemnización abonada como pago a cuenta (ver fs. 1038/1043)	Por su parte Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A (en adelante ACAI), a fs. 2051/2055 dedujo recurso de apelación sosteniendo que debió hacerse aplicación del supuesto de excepción previsto en el art. 51 de la ley 23.551 por cuanto el proceso de liquidación de la casa matriz de Alitalia Líneas Aéreas Italianas implicó el cese total de actividades de dicha empresa en la Argentina; que sólo se operó el traspaso de ciertos activos; que no medió una transferencia de establecimiento en los términos del art. 225 LCT y que obran en autos elementos suficientes para tener por demostrado el modo en que se dispuso la continuidad de la explotación por parte de la nueva empresa licenciataria.

La índole de las cuestiones ventiladas y el modo en que ha sido resuelta la cuestión principal en la instancia de grado imponen referir que, a la presente contienda le antecede la causa iniciada por la entidad sindical en representación del Sr. Aldaño contra Alitalia Líneas Aéreas Italianas S.A. (expte. N° 344/09 que corre por cuerda) en la cual, ante el cese de ALAI S.A. como titular de la línea aérea "Alitalia", la parte actora desistió de la acción admitiendo que resultaba de imposible cumplimiento la reinstalación provisional de Aldaño en su puesto de trabajo que se ordenara como medida cautelar a fs. 49/51 de esos actuados (ver fs. 169/170 del expte. 344/09).

Consecuentemente y al no desconocerse que al momento del despido dispuesto en el marco de la privatización de "Alitalia" el Sr. Julio César Aldaño revestía la calidad de delegado de personal por la UPADEP con mandato iniciado el 4/12/08 y que para proceder a la comunicación del distracto la ex titular de la explotación no recurrió previamente al trámite de exclusión de tutela, debe considerarse que la cuestión litigiosa ha quedado ceñida básicamente a determinar si, el cambio que se operó en la titularidad de la aerolínea implicó efectivamente un cese de actividades o la suspensión general de sus tareas (conf. arg. art. 51 ley 23.551).

De una detenida lectura de los agravios vertidos por las accionadas se extrae que ambas reconocen que "Alitalia" no cesó en su actividad a raíz del cambio de titularidad que se operara en el marco del proceso de reestructuración al que el gobierno italiano sometió a la empresa. Los testimonios de González (ver fs. 570), Quirós (ver fs. 575) y Zambelli (ver fs. 580) que han sido detallada y adecuadamente analizados por la Dra. María Dora González dan cuenta de que la empresa, a pesar de cambiar de titularidad a partir del 13/1/09, continuó con los vuelos programados y con la venta de pasajes a futuro sobre la base del mismo esquema o estructura empresaria con que venía operado. En síntesis, según se extrae de los dichos de González y Quirós la filial argentina no sufrió alteraciones en su funcionamiento ni en su estructura y se mantuvo al personal con las únicas excepciones del matrimonio Paz-Ciavaro y del delegado Aldaño.

En el contexto sucintamente expuesto, sólo cabría otorgarle alguna relevancia al cambio de titularidad de la empresa para analizar si se ha verificado o no el supuesto que impediría al delegado gremial invocar la garantía de estabilidad consagrada a su favor por los arts. 48 y 52 LAS. En rigor, la configuración o no de un supuesto de sucesión de empleadores encuadrable en el específico supuesto previsto en el art. 225 de la LCT carece de la relevancia que las partes parecen asignarle porque lo que aquí está en disputa es la vigencia o no de la tutela gremial del representante de los trabajadores en la empresa.

En efecto, como lo ha puntualizado la Dra. González en conclusión que en sí no ha sido cuestionada concreta y específicamente ante la Alzada, los cambios de denominación, tipo o composición societaria no afectan la subsistencia de la tutela porque lo importante es la subsistencia de la actividad empresaria y no la permanencia de sus titulares, por lo que al no haber perdido identidad el colectivo representado en función de la continuidad del personal en la misma actividad y bajo la representatividad de idéntica entidad gremial, no puede verosímilmente sostenerse que nos encontramos ante un cese de actividades o suspensión general de las tareas que imposibilite el ejercicio de la representación gremial.

En el sentido apuntado, se sostuvo que si la empresa no deja de funcionar sino que es transferida a otro titular la tutela subsiste (CNAT Sala VI "Zamudio, Eduardo H. c/Empresa Flota Fluvial del Estado Argentino" del 6/8/84 y en "Lupi, Luis c/ELMA S.A." del 25/6/98) porque lo que tuvo en mira la ley al establecer el supuesto de excepción bajo análisis ha sido desarticular la garantía especial de estabilidad cuando la inexistencia de trabajadores a representar no justifica la subsistencia del mandato gremial y no obstaculizar la actividad sindical en casos de transformaciones empresarias de diverso orden que no afectan al colectivo representado o representable (ver Decurgez y Miguez en "Alcance personal y temporal de la tutela sindical", en Representación Sindical en la Empresa, CTDL N° 6, Errepar, 2010).

Como lo enfatizaran José D. Machado y Raúl H. Ojeda (en "Tutela Sindical" Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006, p. 215) en la medida que la tutela nace y fenece "adherida" al colectivo representado, no corresponde otorgar relevancia a las modificaciones que puedan verificarse a propósito de otros elementos impersonales del establecimiento, en la medida en que ellos no afectan su identidad. Así serán obviamente irrelevantes el cambio de local, de marca o nombre de fantasía, de empleador, la sustitución del parque de maquinarias o vehículos, etc. Lo realmente dirimente es el mantenimiento o subsistencia de la llamada "unidad de representación" que permite identificar al colectivo representado o representable.

Tal como lo señalara esta Sala en su anterior composición, las disposiciones del artículo 51 de la ley 23551 deben ser interpretadas en forma restrictiva - por tratarse de una excepción- y no pueden ser extendidas por interpretaciones analógicas. Así, la cesación de actividades debe ser probada de modo que exista absoluta certeza de esa circunstancia a efectos de que el instituto cuente con un mínimo de garantías para evitar el fraude (CNAT, Sala II, "Vázquez, Angel c/Sideco Americana S.A." sentencia del 16/10/97).

El argumento desarrollado por las demandadas en torno a la validez de los despidos operados en el marco del proceso de transformación empresaria tampoco resulta atendible puesto que, más allá de que comparto en lo sustancial lo sostenido por la sentenciante de grado con fundamento en el art. 225 de la LCT, lo cierto es que cualquiera sea el efecto o consecuencia que se le asigne al despido y a la percepción de las indemnizaciones por parte del personal "re-contratado" en el marco de las respectivas relaciones individuales de trabajo, en el caso lo que se pretende es el reinstalación del delegado gremial despedido sin previa exclusión de tutela y, al no verificarse supuesto alguno que haga presuponer la pérdida de capacidad representativa, resulta irrelevante que corresponda o no considerar la existencia de un contrato único o de un re-contrato (con o sin reconocimiento de antigüedad) porque la vigencia del mandato conferido por los mismos trabajadores que bajo otra titularidad prestaron servicios para la misma organización empresaria ("Alitalia") evidentemente no ha perdido vigencia al no afectarse el colectivo comprendido ni las pautas de atribución de representación en función de la categoría profesional, la actividad o el oficio(ver en igual sentido, Machado-Ojeda en la obra antes citada). En el marco de la situación planteada en autos, se verifica el supuesto de discriminación en el despido que presupone la ley sindical al disponer la tutela en favor de los trabajadores especialmente enumerados en los arts. 48 y 52 de la LAS por lo que, de prosperar mi voto y de conformidad con lo sostenido por el Dr. Eduardo Álvarez en el dictamen que antecede (cuyos fundamentos comparto y doy por reproducidos en mérito a la brevedad), corresponde confirmar la sentencia de grado en lo sustancial que decide.

Desde la perspectiva expuesta, cobra relevancia el argumento recursivo ensayado por la codemandada ALAI en cuanto enfatiza que Aldaño percibió las indemnizaciones derivadas del despido por ella dispuesto por lo que corresponde que me expida en forma concreta al respecto y, en tal sentido, se impone referir que, aún cuando por regla, la aceptación del cobro de indemnizaciones por parte del trabajador implique el reconocimiento de su causa-fuente (en el caso, el despido arbitrario), no puede obviarse que, contrariamente a lo interpretado por la codemandada recurrente, en el concreto caso que se somete a consideración, el trabajador despedido intentó hacer valer la estabilidad en el empleo que le confiere la tutela gremial y se opuso a validar el efecto extintivo del despido dispuesto con sustento en lo normado por la ley 23.551 y con el respaldo de la entidad sindical que lo representa en reiteradas oportunidades. En el contexto referido resulta evidente que no medió un acto de consentimiento o la convalidación del despido que se reputa nulo por aplicación de las concretas previsiones contenidas en los arts. 48 y 52 de la LAS. Este ha sido el criterio reiteradamente sostenido por la Fiscalía General	ante la Cámara y al que particularmente he adherido al emitir mi voto, entre otros in re "Elizalde, Horacio Guillermo y otros c/Spicer Ejes Pesados S.A. s/ juicio sumarísimo" (SD 96354 del 5/2/09 del registro de esta Sala) al señalar que "la situación alimentaria nacida de la propia relación de dependencia y de la privación del ingreso impide juzgar que la conducta asumida . haya obrado como confirmatoria de un acto extintivo que, como se dejó expuesto, transgrede normas de carácter imperativo pues resulta violatorio de la estabilidad garantizada por la LAS".

Consecuentemente, la circunstancia apuntada por la codemandada en sus agravios, resulta irrelevante a los efectos pretendidos y los importes percibidos deben imputarse a cuenta de lo que en definitiva resulte a favor del Sr. Aldaño en concepto de "salarios caídos".

En orden a la responsabilidad que a Alitalia Líneas Aéreas Italianas S.A. le correspondería asumir a raíz de la declaración de invalidez del despido por ella dispuesto se impone considerar que tal decisión empresaria se verificó en el marco del proceso de transformación al que ambas demandadas hacen alusión en sus respectivas presentaciones recursivas y que, al haber cesado dicha sociedad en la explotación de la línea aérea, resultó imposible acceder al pedido de reincorporación formulado por el delegado sindical con posterioridad porque sólo la continuadora ACAI se encontraba en condiciones de reinstalar a Aldaño en su puesto y de abonarle los salarios correspondientes.

En dicho contexto, cabe considerar que en realidad ha sido la negativa de la codemandada Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A. (ACAI) a reincorporar al trabajador la que ha obstaculizado el ejercicio de los derechos derivados de la libertad sindical por parte de Aldaño, por lo que en la inteligencia de que los salarios caídos durante la tramitación de la causa representan los ingresos que el dependiente se vio privado de percibir a raíz del impedimento de prestar servicios derivado de la actitud reticente de la empleadora, considero que la responsabilidad de la sociedad que antecediera a ACAI en la explotación de la empresa no puede razonablemente ir más allá de los importes que se le reconocieran al actor al momento del egreso que, aún cuando obedecieran a otros conceptos (indemnizatorios), resultan razonable y prudentemente representativos del daño que la actitud individual de la codemandada ALAI le ha irrogado al delegado al disponer su cese sin recurrir previamente al proceso de exclusión de tutela que hubiera permitido discernir la procedencia de la causal invocada para omitirlo.

En efecto, como lo señalara en un caso de aristas análogas ("Rivero Cuello, Juan E. c/Editorial Sarmiento", SD 99323 del 15/6/11 del registro de esta Sala) el trabajador privado del empleo a causa de un acto de discriminación no sólo ha sufrido el daño moral que dimana de la naturaleza de dicho acto, sino también un daño material que debe resarcirse (conf. arg. arts. 1050 y 1056 del Código Civil) -ver en este sentido, entre otros, Scotti, Héctor J., "La protección a la actividad gremial" en Derecho Colectivo del Trabajo AAVV, La Ley, Bs. As. 1998, p. 396 ; Machado, Jose D. y Ojeda, Raúl H. en Tutela Sindical, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 318-. Evidentemente, la codemandada ALAI no resulta totalmente extraña al perjuicio ocasionado al Sr. Aldaño por lo que no puede a mi juicio hacerse lugar a la exención total de responsabilidad pretendida por dicha coaccionada, sino solo admitir la pretensión de que la condena respecto a ella no se extienda más allá de los importes ya abonados al egreso y que, como se expuso precedentemente, deben computarse como pago a cuenta del total adeudado por los salarios caídos que en la instancia de grado se difirieron a condena, por lo que propicio modificar en tal sentido la sentencia apelada.

La codemandada ACAI en sus agravios cuestiona la imposición de sanciones conminatorias para el supuesto de incumplimiento de la manda judicial. Señala que su reticencia a dar cumplimiento a la orden de reinstalación que con carácter cautelar se dispusiera en los presentes actuados se habría encontrado justificada en las particularidades de la transformación operada en la conformación de la nueva sociedad explotadora de "Alitalia" y que el incremento de las astreintes de $ 500 a $ 1.000 carece de justificación adecuada. Toda vez que ninguna de las argumentaciones ensayadas a fin de demostrar la autonomía e independencia de las distintas personas jurídicas que sucesivamente asumieron la titularidad de la línea aérea resultan idóneas para justificar la reiterada reticencia de ACAI a dar cumplimiento con la orden judicial impartida y, asimismo, teniendo en consideración que la codemandada no ha logrado demostrar en modo alguno que se perdiera la unidad de representación que justificó los reiterados pedidos de Aldaño a fin de obtener su reincorporación a la empresa, la pretensión deducida a efectos de obtener la eliminación y/o reducción de las sanciones conminatorias impuestas en los términos del art. 666 bis del Código Civil, a mi juicio, debe ser desestimada sin perjuicio de lo que eventualmente se decida en origen en atención al carácter meramente provisional de las decisiones de esta índole.

En consecuencia, por todo lo hasta aquí expuesto, propicio modificar la sentencia apelada sólo en cuanto a la condena recaída por salarios caídos, la que deberá establecerse en la etapa prevista en el art. 132 de la LO, considerando como pago a cuenta del total adeudado los importes abonados por conceptos indemnizatorios por ALAI a la época del distracto y liberando de responsabilidad a dicha coaccionada del pago de otros salarios y/o diferencias vinculadas a períodos posteriores al 13/1/09.

En atención al resultado obtenido en la instancia y al modo de resolverse propicio imponer las costas de la Alzada a cargo de las recurrentes en forma solidaria que han resultado vencidas en lo que ha sido materia sustancial de controversia.

La codemandada Alitalia Líneas Aéreas Italianas S.A. (ALAI) apeló los honorarios regulados en la instancia previa por considerarlos elevados. Al respecto, teniendo en cuenta la índole de la cuestión debatida, el modo de resolverse, el valor económico razonablemente involucrado en la contienda y el mérito y extensión de las tareas desarrolladas, de conformidad con lo dispuesto en la ley 21839 y en el dec. Ley 16638/57, las regulaciones apeladas no resultan elevadas, por lo que propicio confirmarlas.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21839, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio de la parte actora, de la demandada Alitalia Compagnia Aerea Italiana S.p.A. y de la codemandada Alitalia Líneas Aéreas italianas S.A. en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas por su intervención en la instancia previa.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: Por análogos fundamentos adhiero al voto precedente.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decide y modificarla sólo en cuanto a la condena recaída por salarios caídos, la que deberá establecerse en la etapa prevista en el art. 132 de la LO, considerando como pago a cuenta del total adeudado los importes abonados por conceptos indemnizatorios por Alitalia Líneas Aéreas Italianas S.A. a la época del distracto y liberando de responsabilidad a dicha coaccionada del pago de otros salarios y/o diferencias vinculadas a períodos posteriores al 13/1/09; 2) Imponer las costas de la Alzada a cargo de las demandadas, 3) Confirmar las regulaciones de honorarios apeladas y regular los de la Alzada en la forma dispuesta en el considerando precedente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Juez de Cámara