Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-12-22


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los 22 días del mes de Diciembre del año dos mil nueve, reunida en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y Minería del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. Fernando S. L. ROYER y asistencia de los Sres. Ministros Dres. José Luis PASUTTI y Daniel Luis CANEO para dictar sentencia en los autos caratulados: "S. G. S.A. c/ PROVINCIA DEL CHUBUT s/ Sumario (Daños y Perjuicios)" (Expte. N° 20.304-S-2005) y atento lo dispuesto por la Acordada Nº 3204, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. PASUTTI, CANEO y ROYER.-- Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la demanda? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión el Dr. PASUTTI, dijo:

I.- La firma S. G. S. A. procura hacer efectiva responsabilidad extracontractual del Estado Provincial, por el incumplimiento que denuncia de las normas que regulan las contrataciones en la provisión de gas a granel -e instalaciones complementarias- en las comisarías, alcaidías y viviendas policiales de la Provincia, que ésta concertara directamente con la firma Y. G..

Por esto, demanda a la Provincia por daños y perjuicios, reclamando el pago de la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000) y/ o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir, con más sus intereses a tasa activa del B. C. S.A. desde que la obligación fuera debida y hasta su efectivo pago, con costas.- Detalla en el Apartado III- HECHOS que se trata de una Sociedad Comercial dedicada al fraccionamiento de gas licuado de petróleo y que el desarrollo de esa actividad en provincias patagónicas data de 33 años.-- Refiere que el 5 de julio de 1999 promovió por ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 de la ciudad de Comodoro Rivadavia una acción de amparo, la que tramitó en autos "S. G. S.A. c/ PROVINCIA DEL CHUBUT s/ AMPARO (Expte. Nº 2063/99) motivada en la iniciativa de la demandada de adjudicar esta obra sin el correspondiente llamado a licitación.- Cuenta que la primera información alusiva la tuvo por una publicación en el diario Crónica de esa Ciudad del 27 de febrero de 1999 en la que se leía "Y. G. agradece al gobierno de la Provincia del Chubut la confianza depositada en nuestra empresa para la instalación de gas a granel en las comisarías, alcaidías y viviendas policiales de su Provincia. A partir del próximo otoño 102 dependencias policiales disfrutarán del clima mas cálido que solo Y. G. puede brindar" (fs. 58 vta.).-- Como consecuencia de ello y luego de infructuosas consultas verbales referidas a esa publicación -explica la firma actora- cursó al gobierno de la Provincia, en las personas de los entonces Ministros de Gobierno, Trabajo y Justicia -Dn. José Luis LIZURUME- y de Hacienda, Obras y Servicios Públicos -Ing. Ismael RETUERTO- al Sr. Gobernador de la Provincia -Dr. Carlos MAESTRO- y al Diputado Nacional CAMBARIERI, Carta Documento del siguiente tenor: "... Me dirijo a ustedes en razón de haber tomado noticia de la posible contratación que se celebraría entre la Provincia del Chubut ..con la empresa Y. G. para la instalación de gas a granel en un número de ciento dos (102) dependencias policiales .hago constar.que dicha adjudicación a favor de Y. G. no resulta posible sin el debido concurso previo en los términos en que lo exige la legislación y procedimientos de contrataciones públicas, circunstancias que en el caso. no se han verificado. La situación descripta invalida cualquier contratación con dicha empresa, relativa a la provisión de gas.hacemos expresa reserva de recurrir a la vía judicial en resguardo del derecho que nos asiste en nuestra condición de proveedores del Estado provincial, .sin perjuicio de constituir los hechos .una grave irregularidad en el proceder de la administración, contraria a las elementales normas que rigen la materia . antecedente similar, referido a la propuesta efectuada .21 de octubre de 1997 para la provisión e instalación de G.L.P. en las reservas de Punta Pirámide, Istmo Ameghino, Punta Loma, Cabo Dos Bahías y Casa de Puerto Pirámide, Caleta Valdés, Punta Norte, Isla de los Pájaros, Punta Tombo y Bosques Petrificados, que fuera adjudicada a la misma competidora también sin el debido proceso de selección de los contratantes. Solicito.tengan a bien informar.respecto de las cuestiones que son objeto de denuncia en la presente, y ello a los fines del interés que desde ya dejamos manifiesto para la convocatoria a la contratación destinada a la provisión de gas para dependencias policiales." ( fs. 59 y vta.).

Recuerda que veintiún días después -el 26.05.99- el Ministro de Gobierno respondió mediante una nota, solicitando que previo a contestar el requerimiento efectuado debía, ".acreditar la personería invocada.y acompañar copia del estatuto de la Sociedad.". Interpreta ello como una resistencia de la accionada, que frente al requerimiento efectúa una observación de orden técnico cuando -según afirma- la representación invocada por el gerente de la empresa era un hecho de conocimiento público.

Menciona la actora que el 1º de julio cumplió lo solicitado, ingresando por ante la Mesa de Entradas del Ministerio de Gobierno la documentación respectiva; no obstante -señala- desde esa data se "abre un paréntesis de incertidumbre" en el que la Sociedad comienza a elaborar las acciones a seguir, como la presentación del Amparo. En el ínterin tomó conocimiento de que en las localidades de L. B y B. P. se estaban realizando los trabajos de construcción de las bases para la instalación de los zeppelines que servirían luego para el almacenamiento y provisión del gas en las dependencias policiales, lo cual -estimó- evidenciaba la existencia de un contrato celebrado directamente con la empresa Y. G. razón por la cual -argumenta- presentó la Acción de Amparo aludida.

Expone que el objeto de esa demanda tenía el propósito de que ".la Provincia del Chubut se abstuviera de adjudicar las obras relativas a la instalación de tanques y/o provisión de gas a granel en dependencias policiales, sin el previo llamado a licitación pública, cuyo procedimiento ha establecido la ley pcial. 533 y concordantes" (fs. 60 vta.), porque -opina- si hubiese formalmente un vínculo contractual violatorio de las condiciones de contratación debía la Provincia suspender los actos de ejecución del vínculo mal habido.-- Además -dice- por esa vía procuró que se le impusiera a la demandada la obligación de apelar a la aplicación del procedimiento legal de contratación, dentro del plazo que -según explica- debía fijar la jurisdicción para la adjudicación de los trabajos y servicios indicados.-- Relata el curso del trámite del Amparo y sintetiza que ".de estos antecedentes, advertimos.que entre la empresa Y. G. y la Provincia del Chubut se celebró en forma directa y sin el procedimiento licitatorio correspondiente un contrato de obra y suministro de propano, .25 de febrero de 1999" (fs. 61). Y destaca la accionante lo que considera "aspectos sobresalientes del vínculo contractual", enumerando: la Provincia del Chubut, conforme el tenor literal del instrumento cuenta con facultades suficientes para la celebración y ejecución del contrato, no violando con la suscripción del acuerdo ninguna norma; el objeto del compromiso es el suministro de gas licuado propano (G.) a granel por parte de la empresa Y. G. a favor de la Provincia destinándose el mencionado petróleo a uso civil en instalaciones de los inmuebles donde funcionan destacamentos y viviendas policiales en un número de ciento dos, previéndose hacer extensivo a los restantes destacamentos de manera gradual y progresiva; el contrato tiene un plazo de vigencia de diez años, contados a partir de su celebración; el volumen mínimo anual de G. será de 950.000 litros, el precio del contrato ha sido establecido en la suma de $ 0,35 por cada litro de G. con más el impuesto al valor agregado, importe de referencia que podrá ser adecuado conforme impuestos, tasas, productos, transporte, seguro u otros componentes; Y. G. facturará a la Provincia en forma mensual y coincidente con el día de pago por parte de Y. S.A. a la Provincia de las regalías gasíferas y/ o petroleras liquidadas en el transcurso del mes siguiente al de la fecha de facturación, autorizando la Provincia a Y. G. a descontar los valores de las regalías que su empresa controlante le abone periódicamente a la Provincia del Chubut; las partes convienen en mantener la confidencialidad de la oferta y los términos del acuerdo.- Añade la accionante que además del referido contrato de provisión de gas licuado las partes celebraron el contrato de obra para instalación de los equipos dentro y fuera de las dependencias policiales. Detalla que el precio de la obra concluida fue fijado en la suma de $ 634.993,04 pagaderos en 20 cuotas iguales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas en el mes de abril de 1999 a través del procedimiento de compensación de regalías gasíferas y petroleras; los trabajos -dice- se iniciaban 20 días después de celebrado el compromiso y debían finalizar en siete meses.

Sintetiza S. G. S.A. que según expuso, la accionada había celebrado un compromiso con Y. G. destacando que el dato de la "confidencialidad" es una nota sobresaliente del suceso ".por la previsión contractual expresa de guardar reserva de la vinculación contractual existente.".

Se agravia al considerar que, sin embargo, cuando contesta la Provincia la Acción de Amparo no aludió al contrato sino que se concentró en cuestionamientos procesales relativos a la admisibilidad de la acción, sin admitir -subraya- la consumación del suceso vinculado con la denuncia, opinando la accionante que ello fue así porque ".entre las más variadas razones que tenía la Provincia para callar la verdad de los hechos, aparecía con elocuencia la celebración de un acuerdo manifiestamente irregular, violatorio de todo el régimen legal y constitucional vigente, .con estipulaciones alusivas a una extrema y cuidadosa confidencialidad del compromiso" (fs. 62 vta.).

Relata que la Provincia accionada denunció -en el proceso de Amparo- como hecho nuevo una resolución recaída en los Expedientes Administrativos Nº 692-GB-99 y 816-GB-99 donde el Gobernador declaraba admisible la presentación realizada por quien ahora acciona y disponía dar intervención a la firma Y. G.; elemento con el cual la demandada pretendía -acusa- acreditar la circunstancia que invocó al contestar la demanda, referida a la sustanciación de actuaciones administrativas al tiempo de iniciarse el Amparo. Asimismo, refiere SUR GAS S.A. que ese acto administrativo aludía al Dictamen Nº 058-F.E.-1999 de la entonces Fiscal de Estado -Dra. Sonia Donati- que -según su criterio- en veinte hojas analizaba la situación derivada de esa contratación, el cual concluye recomendando la suspensión de la obra en ejecución y de todo el contrato.- A continuación en las actuaciones del Amparo -sigue la accionante- se añadió copia auténtica del contrato celebrado entre la Provincia demandada e Y. G., entidad que aportó la documental a requerimiento del Tribunal conjuntamente con la escritura pública constitutiva de esa Sociedad, continuadora -explica- de A. A. S. A.. Además -detalla- como consecuencia de una medida de mejor proveer dispuesta por el Juez, el Ministerio de Hacienda informó que se habían realizado pagos como consecuencia del contrato por la suma de $ 422.348 a través de descuentos efectuados por Y. G. S.A. contra regalías de Y. S.A.- Alega que requirió la urgente resolución de la acción. Así la Sentencia recaída en el proceso concluye denegando la acción interpuesta por la empresa porque se había avanzado en la ejecución de las obras, sin embargo -señala- las costas se impusieron a la Provincia del Chubut. Comenta que se alzó contra ese fallo y que la Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia, desestimándose luego el Recurso de Casación por cuanto la resolución atacada no constituía Sentencia Definitiva.- En el Acápite IV "EL DICTAMEN DE LA FISCALÍA DE ESTADO" se ocupa la empresa accionante de glosar la opinión del órgano estatal que mencionaba la Resolución antes aludida. Asevera que dicho dictamen ponía en tela de juicio todo lo actuado por los distintos funcionarios del Poder Ejecutivo que habían impulsado la contratación -según afirma- "irregularmente" de una obra y la provisión de un servicio. Interpreta el texto de la opinión legal y de ella colige que la Fiscalía de Estado tomó conocimiento de la acción judicial por la comunicación cursada por el Tribunal donde sustanciaba el Amparo. Además -subraya la actora- hubo una "...omisión manifiesta... en orden a la participación de la Fiscalía de Estado en el acuerdo que celebrara la Provincia con la empresa Y. G. S.A., comprometiendo las acreencias de las arcas públicas en tamaña dimensión y sin la supervisión del órgano de fiscalización." (fs. 65 vta. in fine). Resume los aspectos que considera sobresalientes del desarrollo del Dictamen como los relativos a la normativa vigente en el ámbito provincial vinculada al régimen de las contrataciones que imponen la competencia y el marco legal obligatorio que deberán acatar los funcionarios intervinientes. Así en relación al sistema de selección de contratantes menciona los arts. 96 y 97 de la Constitución Provincial, la Ley N° 533 y Decreto Ley N° 1911 que rigen para el procedimiento, trascribiendo parcialmente el texto de la opinión letrada.- Arguye S. G. S.A. que la Provincia demandada pretendió justificar la contratación directa por vía de los casos de excepción del régimen general impuesto, es decir -aclara- el de la licitación pública, por lo que se encuadró, según se desprende -completa- del Dictamen N° 58/99 de la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Gobierno en "...las excepciones previstas en el art. 50°, apartado 1 inc. k) del Decreto N° 1911 en razón de que el Estado Provincial como la Nación tenían participación accionaria en Y. S.A...." (fs. 66 vta.).- Sin embargo -estima- citando un párrafo de la Sra. Fiscal que "...desestima toda probabilidad de que el contrato celebrado podría hallarse exceptuado del principio general que gobierna la materia" (fs. 67).

Califica de absurdo que la Provincia "...estaría en condiciones de vincularse contractualmente con la empresa Y. G. S.A. en forma directa por cuanto el Estado local posee acciones en otra empresa, Y. S.A., que eventualmente, deducimos serían el mismo grupo económico". Y justifica "...la participación societaria de la Provincia... alcanzaba a un porcentaje del capital social absolutamente irrelevante, del orden del dos por ciento..., sin perjuicio de dicha participación estuvo relacionada con la sociedad comercial Y. S.A., en acciones al portador, que ya al tiempo de la ejecución del contrato de marras habían sido cedidas a terceros" (fs. 67).-- Continúa la Sociedad actora insertando en la demanda párrafos del dictamen comentado (fs. 67 vta y 68/ 68 y vta) el que interlinea con lo que considera una crítica al accionar de los Señores Ministros del Poder Ejecutivo y del titular de éste en lo que estima una omisión del procedimiento de contratación y lo extendió a cada uno de los aspectos vinculados a la modalidad del contrato y su particular forma de pago. Manifestó "...llega a tales extremos la observación del contrato que en atención al endeudamiento que emerge del régimen de financiación de la obra y de la forma de pago, resulta que se imponía además la autorización previa legislativa, ello con arreglo a la norma del art. 135° inc. 15 de la Constitución Provincial" Añade que "...el instrumento contractual...fue defectuosamente constituido por cuanto suscriben el acuerdo los Señores Ministros de Hacienda, Obras y Servicios Públicos y de Gobierno, Trabajo y Justicia, sin que ellos representen a la Provincia, tal cual ya lo expresara ...Fiscalía de Estado ...dictámenes 339/1985 y 81/1998" (fs. 69).- Reprocha a la opinión legal comentada que no obstante las apreciaciones que formuló "...en torno al extenso y tumultuoso estado de desorden legal que se advierte en el caso concreto... (dijo que) ...el interés general específico y actual podría merecer un tratamiento diferente, en atención al tiempo transcurrido y en consideración a los derechos que habrían de corresponderle al contratista..." (fs. 70).- Detalló que luego se introdujo la funcionaria en el análisis de la responsabilidad disciplinaria y patrimonial que podía corresponderle a los funcionarios que participaron en el procedimiento, como quienes actuaron en la labor técnica y de asesoramiento, mencionando que según la Fiscal de Estado "...el área sobre cuyas espaldas descansa la asistencia del Gobernador en materia financiera, crediticia, impositiva y contable limitó su intervención a la suscripción del contrato en las condiciones en que se había concebido" (fs. 70 vta.) Rechaza este argumento la Sociedad actora diciendo que el Gobernador no podía estar ajeno a todo lo actuado y considera que omitió intervenir en la rúbrica del instrumento contractual "indudablemente con el propósito de no involucrar su investidura en tamaña irregularidad" (fs. 71).-- Refiere un apartado del Dictamen en el que aborda la cláusula de confidencialidad contenida en el contrato y destaca que ello pone en evidencia la pretensión de ocultar el acuerdo celebrado -abona- por las irregularidades cometidas. Finalmente la parte actora sintetiza en seis apartados (fs. 72 y vta.) los "aspectos sobresalientes" del dictamen comentado.- En el punto "V.- LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LA ACCION DE AMPARO. ANÁLISIS" vuelve a mencionar los dos fallos recaídos en el proceso, entremezclando en diversos párrafos su opinión en relación al contenido de aquéllos. (fs. 72 vta/78 vta.).-- Esgrime en el Acápite VI. que el fundamento de la pretensión está dado en el régimen legal de fondo aplicable contenido en el derecho privado -art. 1074° del Código Civil- porque en el ámbito del derecho público -advierte- no existe un régimen que regule la responsabilidad del Estado por los actos omisivos, alegando "...La omisión a la que aludimos resulta del incumplimiento por parte del Estado del régimen instituido a los fines de la presente contratación, con carácter imperativo, cual es el procedimiento licitatorio" (fs. 79); abona con doctrina y agrega "...en las circunstancias particulares del caso...para destacar que la responsabilidad atribuida al Estado cobra singular preponderancia en los actos omisivos vinculados con el ejercicio del poder de policía que constituye un imperativo fundamental de los fines de la organización política que nos nuclea" (fs. 79 vta).

Se refiere S. G. S.A. a la particular "participación en el evento dañoso que motiva la presente reclamación administrativa" (fs. 80) de los entonces funcionarios con rango de Secretarios de Estado y del propio Gobernador; reitera su criterio de que no es probable que el entonces Gobernador haya sido ajeno a estos eventos, no obstante frente a tamaña irregularidad -acusa- no podía avalar estos actos, razón por la cual -expone- suscribieron el acuerdo los Ministros de Gobierno y de Hacienda consignando el carácter "confidencial" del compromiso celebrado, contraviniendo -dice- el régimen constitucional vigente referido a la representación del Estado Provincial.- Posteriormente procede la empresa accionante a ponderar los daños que estima derivados del accionar irregular de la demandada. Reseña las características de la empresa, la data de funcionamiento, su actividad, la extensión de la zona de cobertura, los precios de venta, la importancia de su actividad, describe cómo se lleva a cabo la misma, destaca que a más provee de gas a granel a las torres de radio enlace de las empresas T. A. S.A. y T. S.A. explicando "...mediante contratos genuinamente adjudicados a través de Concurso Privado de Precios donde han participado entre otras ...Y. G. y R.. ...incluye un total de 48 radio estaciones desde Mendoza hasta Ushuaia ...con un valor de facturación de Pesos Seiscientos Mil ..." y comparándolo con este caso arguye "...incluye la provisión de una cantidad superior al doble de la indicada, en un total de ciento dos...puestos policiales..."(fs. 81 in fine y vta.). Continúa exponiendo la actora sus antecedentes, y entre otros refiere haber realizado una propuesta para la provisión e instalación de gas en diversas reservas dependientes del área de Turismo de la accionada, contratación que fue suspendida -según manifiesta- en Carta Documento del 6 de julio de 1998, por falta de presupuesto para afectar el gasto. Aunque advierte que se le manifestó que cuando se realizaran los trámites necesarios para el concurso de precios de dicha contratación, la empresa sería convocada. Así lo expuso -dice- el Interventor Alterno del área de Turismo.- Desarrolla en el sub-título "LA PÉRDIDA DE CHANCE" el siguiente razonamiento "...La responsabilidad del Estado Provincial deviene como consecuencia lógica de los acontecimientos acaecidos por cuando el poder administrador... tenía a su cargo la responsabilidad política, institucional y administrativa de cumplir... el marco legal imperante y que le impusiera a los funcionarios el estricto apego al régimen de convocatoria y selección de postulantes para los trabajos y servicios que a la postre fueron encomendados a ...Y. G. S.A. ...Ese incumplimiento... del llamado a licitación ...ha sido acreditado con contundencia suficiente... acreditado que fuera el extremo precedente corresponde preguntarnos cuál habrá de ser la responsabilidad del Estado frente a los sujetos particulares que se han visto privados de participar en el mecanismo de selección omitido...y que ...ha manifestado un interés legítimo al denunciar la irregularidad consumada..." (fs. 82 in fine/ 82 vta).

Sostiene que la responsabilidad del Estado es la de reparar las consecuencias dañosas derivadas de su conducta omisiva, en el marco de la responsabilidad civil extracontractual, interpretando que el hecho ejecutado indebidamente constituye la esencia del agravio traducido en el daño material que reclama y debe resarcirse, el que está dado en la pérdida de chance que explica como"...la posibilidad, de la opción, de la alternativa que tuvo la demandante de acceder por vía de los mecanismos instituidos al ejercicio pleno de su derecho a trabajar obteniendo consecuentemente un beneficio económico que es propio de la actividad que desarrolla" (fs. 82 vta./83). Argumenta "...el incumplimiento de la demandada, de dar participación igualitaria a quienes desarrollan la prestación de los servicios referenciados ha privado ..del derecho a competir en la disputa con los distintos oferentes, que hubieran concurrido frente a un llamado a licitación, con el objeto de la provisión del servicio de gas, obteniendo así la contraprestación derivada de la actividad, esto es la ganancia o el beneficio lucrativo empresario. ...Es el valor de la frustración el que habrá de indemnizarse y la entidad de la reparación deberá estar medida por el grado de probabilidad que habrá de constatarse en el caso concreto..." (fs. 83).-- Manifiesta la parte actora que estaba prestando idéntico servicio que el que fuera objeto del contrato cuestionado pero -subraya- a un costo inferior cumpliendo con ello -alega- el recaudo de demostrar cuales eran las posibilidades de éxito de haber participado en la licitación pública. Abona su postura con la nómina de diferentes entidades (en un total de dieciocho) a las cuales, en la Provincia, provee el suministro de G. (fs. 83 vta.). Destaca también los valores comparativos del precio de G., que surgen del cotejo efectuado a la data del contrato -febrero de 1999- y los servicios de provisión referidos. Ilustra que el precio del producto proporcionado por SUR GAS S.A. oscilaba entre los $ 0,50 y $0,70 por kilogramo IVA incluido, mientras que el precio utilizado en la contratación es de $ 0,35 más IVA por litro; e inmediatamente aclara "...la relación de valores correspondientes entre el precio por litro y el precio por kg. es de 0,51 es decir que el precio del kilogramo percibido por S. G. S.A. debe multiplicarse por 0,51 para encontrar la concordancia con el valor litro. ...Así el precio por litro percibido por S. G. S.A. se situaba a febrero de 1999 (IVA incluido) entre los $ 0,255 y $0,357 por litro. Mientras tanto, el precio contratado...para ...las 102 dependencias policiales si incluimos el IVA era de $ 0,42 por litro" (fs. 84).

A fin de establecer el monto de la pretensión, según dice "enderezada a satisfacer la indemnización del perjuicio causado" describe el contenido económico del contrato suscripto por la Provincia con Y. G. al que le asigna como valor de obra con más el IVA la suma de $ 768.341,53; enumera los ítems "valor del suministro", "volumen anual garantizado", "precio anual garantizado", "duración del contrato" y "precio garantizado por 10 años" arribando así al "valor mínimo del contrato" que fija en la suma de $ 4.093.341; importe que -según aclara- se estimó al tiempo de la celebración del contrato. Y advierte que atento los incrementos sufridos en el valor del gas, este monto deberá considerarse a tenor de la pericia que oportunamente se realice en autos.-- Reposa la actora en sus antecedentes empresariales y arguye que "...se encontraba en igualdad de condiciones con Y. G. SA para competir por la adjudicación de dicho contrato, a través del proceso licitatorio que correspondía realizar, de haber obrado la Provincia del Chubut y sus funcionarios, dentro del marco legal..." (fs. 85), y observa que la utilidad de este tipo de contratos es de entre un 20% del monto contratado. Así arriba al valor de la chance frustrada en un 50% de esas utilidades y -razona- si la utilidad esperada podía ser del orden de los $ 800.000 la retribución por la pérdida de chance "es... la suma mínima de $ 400.000" (fs. 85).-- Funda haber agotado la vía administrativa previa, comentando que presentó la Reclamación en sede administrativa el 21 de octubre de 2002, y atento no haberse producido actividad en esa instancia -expone- el 22 de abril de 2003 cursó Carta Documento en la cual requería pronto despacho bajo apercibimiento de mora administrativa y dejar con ello habilitada la vía judicial.

Ofrece prueba y realiza petitorio de estilo.-- II.- Ordenado y corrido el traslado a la Provincia del Chubut, contesta a fs. 164/175 y vta. Luego de la negativa genérica que es de práctica, la demandada niega en particular que se haya ocasionado un daño, menos aún -enfatiza- por la suma reclamada; que el Estado haya incurrido en responsabilidad extracontractual; que sean aplicables las normas legales del Código Civil invocadas; que la actora tenga un derecho subjetivo ó un interés legítimo que habilite a reclamar el daño invocado; que se haya violentado el derecho de igualdad; que haya tenido o tenga "pérdida de chance". Es falso -sostiene- que el precio de la actora por kilogramo de gas a granel sea o haya sido de $ 0,50 IVA incluido (o inferior). O sea, se niega que el precio de la actora haya sido otro que el de $ 0,70 más IVA por kilogramo de G. o, lo que es lo mismo, de $ 0,4319 por litro de G., IVA incluido. Niega que el contrato con Y. G. sea nulo e ilegítimo; que las sentencias le hayan reconocido el derecho, el interés o el daño; que se haya incumplido un deber legal y que el caso deba juzgarse como responsabilidad del Estado por su actuación en el campo del derecho privado.

Seguidamente enumera la Provincia accionada cuales son los hechos que reconoce: que el valor de relación sea "0,51"; que para convertir el precio del kilogramo de G. a precio por litro, deba multiplicarse el precio del kilogramo por 0,51 como valor de relación; que la accionante tiene capacidad técnica y financiera para ejecutar un contrato como el concertado; que el que se celebró con Y.G. era de "suministro y obra", debiendo suministrarse 950.000 litros de G. anuales durante 10 años, a un precio unitario, por litro e IVA incluido, de $ 0,42.

Niega también que la actora cuente con habilitación comercial expedida por la Municipalidad de Comodoro Rivadavia y de Río Gallegos, con la antigüedad y actividad invocada; que a la fecha de la contratación celebrada se encontrara en condiciones operacionales y técnicas para atender ese contrato y/o uno similar; que ese acuerdo tiene la misma dificultad de infraestructura al celebrado entre la actora y T. A. S.A. cuyo objeto era idéntico en lo que respecta a los volúmenes de gas a suministrar.

Finalmente aclara que desconoce y niega autenticidad e idoneidad probatoria a toda documental, excepto la que de ella emana y la obrante en los Expedientes judiciales y administrativos.-- Menciona a continuación como CUESTIÓN PREVIA que la empresa accionante incurre en consideraciones ajenas a la litis; recordando que cuando contestó la Acción de Amparo adujo que no constaba que se hubiera hecho bajo instrucciones de la Fiscalía de Estado, y argumenta que esa acción se notificó en la ciudad de Rawson en el domicilio del Poder Ejecutivo y del Organismo referido, de lo cual infiere que el letrado que la contestó no se enteró de la existencia del proceso por casualidad, sino -justifica- por habérsele remitido las actuaciones.- Entonces -dice- cabe presumir la instrucción respectiva. Afirma que de los términos de la contestación de esa acción que en definitiva perdió, no puede quejarse porque es obligación tratar de efectuar la defensa de los intereses del Estado.

A continuación, de manera preliminar, opone en los Puntos V y VI del escrito la excepción de incompetencia y defensa de falta de jurisdicción, respectivamente, los que fueron resueltos por S.I. N° 02/SCA/06 ( a fs. 289/297 y vta.).- En forma subsidiaria ,contesta la demanda pretendiendo se rechace la misma.

Menciona que "toda vez que no se ha demandado la revocación o anulación del ...contrato administrativo, no cabe hacer referencia alguna a esa temática...Ello sin perjuicio de señalar que no hay uniformidad de criterio (desde el aspecto técnico - legal) en torno a la aplicación de la excepción previsto en el Art. 50°, ap. 1, inc. k) del Dto. Ley 1911, ya que ante la falta de reglamentación su aplicación al caso no debe quedar por si descartada, siendo opinable." (fs. 169).-- Destaca que la conducta de la actora en situaciones similares y la aplicación de la teoría de los actos propios es de importancia para ponderar la medida del interés y procedencia de la demanda. Señala que "no es bueno poner la paja en el ojo ajeno sin analizar la conducta propia. No sea cosa que haya hecho (o pretendido hacer) lo mismo de lo que ahora se queja, y sin manifestar reparos morales y legales que sí hace en esta demanda" (fs. 169 últ. Párrafo). Expone que entre la documentación que acompaña está el Expte. Administrativo N° 0685-MH-2000 caratulado "S. G. S.A. de C. Riv. S/ Instalación de Gas a granel en Comunas, Juzgado, Puestos Sanitarios y Hospitales", que da cuenta del trámite seguido para contratar con la actora directamente -sin haber seguido el procedimiento de licitación pública-un suministro del mismo tenor (fs. 169 vta.), acotando que "al no tener vinculación alguna con S. G. ello se trataba de una "violación a la ley ya que allí ni siquiera era dable analizar la aplicación del art. 50°, ap. 1, inc. k) del Dto. Ley N° 1911". Con ello, sostiene que la Sociedad accionante carece de legitimación moral para reclamar daños y perjuicios y deja al Tribunal la evaluación de la legitimación legal.- Se refiere a las consideraciones que realiza S. G. S.A. de lo resuelto en la Acción de Amparo y reitera que "son cuestiones ajenas a esta litis", no obstante, las contradice subrayando que " ...la actora entiende que el fallo ... emanado del juez de primera instancia- le reconoce, no es cierto. Ese fallo fue revocado "in totum" por lo que aquí no produce ningún efecto legal... " (fs. 170) y añade que la opinión de la Fiscalía de Estado, transcripta en la demanda, no importa decisión administrativa y como dictamen carece de fuerza vinculante.

Considera improcedente el reclamo pecuniario que realiza la contraria "...a título de daños y perjuicios y más precisamente como pérdida de chance" porque en el ámbito de la responsabilidad estatal extracontractual -razona- cuando el Estado actúa dentro de la esfera del derecho público, no es indemnizable el "daño eventual" ni el "lucro cesante" menos aún la "pérdida de chance" y cita doctrina.

Esgrime que la pretensión indemnizatoria consiste en el pago de una suma de dinero por la "ganancia frustrada" al impedírsele participar en una licitación pública y de haber ganado la misma y acusa que "...el daño reclamado en tales condiciones es puramente eventual, hipotético, conjetural. Podía suceder o no..." (fs. 170 vta.).

Alega la Provincia demandada que participar en un llamado a presentar ofertas no es sinónimo de presentar la "mejor", ni tampoco de resultar adjudicatario, porque según el art. 21° Ley N° 533 "la oferta siempre se adjudica a la "más conveniente o ventajosa para el Estado". Y ello -destaca- depende de varios factores como la debida acreditación de idoneidad moral, técnica y financiera, y con Marienhoff añade que aún acreditado ello la misma debe ser adjudicada a la de mejor precio. Como tal -justifica- "...como chance que es, es un daño puramente eventual y como tal no resarcible en éste ámbito, por no ser un daño de inevitable producción. El daño debe acreditarse en forma real, efectiva y concreta, lo que dista de suceder en el caso..." (fs. 171). Estima que la accionante carece de un derecho subjetivo solo tendría -aclara- un interés legítimo, por lo que no está legitimada -opina- para el reclamo.

Cuestiona el argumento que funda el reclamo a título de "chance" en que como empresa proveedora de gas G. tiene y tenía mejor precio que Y. G. por lo que al no haberse convocado a licitación se le privó de la chance de obtener el contrato y ganar dinero, diciendo "he de demostrar que ni siquiera hubiera tenido chances" (fs. 171).- Luego de recordar el principio según el cual "el daño es la medida del interés" y que "sin daño no hay deber de responder", a acepta la accionada que el precio por litro del G. contratado a Y. G. era de $ 0,350 más IVA, lo que da un precio unitario final de $ 0,42 por litro, además toma "0,51" como valor de relación señalando que "ello no siempre es así ya que la densidad del gas no siempre es la misma, a veces es mayor" (fs. 171 vta.), concuerda con la conversión del precio del kilogramo de gas al precio por litro, el precio unitario del kilogramo -explica- debe multiplicarse por el indicado valor de referencia (0,51) y añade que "no reconoceré" el precio unitario de S. G. S.A. que en 1999 fuera entre $ 0,50 a $ 0,70 por kilogramo, IVA incluido, "...al menos en lo que respecta a las contrataciones y precios cotizados por S. G. S.A. al Estado Provincial" (fs. 171 vta.).- Ilustra esa afirmación con los elementos incorporados al Expediente Administrativo N° 685/00M.H. refiere a una cotización correspondiente a la accionante para un contrato de similares características al que funda la demanda donde se verifica que el precio unitario por kilogramo de gas a suministrar fue cotizado al Estado Provincial -destaca- en la suma de $ 0,70. En dicho trámite -narra la accionada- ante un pedido de aclaración, en el punto 5 de la Nota de fs. 18 del 16 de Noviembre de 1999, S. G. S.A. informó y ratificó que el precio era de $ 0,70 y que al mismo debía adicionársele el IVA, entonces según su cotización -subraya- el precio era de $ 0,847 por kilogramo. Y de ello deriva la Provincia demandada que el precio de la actora en aquel entonces era más caro que el de Y. G. fijado en la demanda de $ 0,42 y sintetiza "se prueba así, con contundencia y con documentación emanada de la propia actora, que el precio real de S. G. en sus contrataciones con el Estado provincial (año 1999/00) era más elevado o caro que el cotizado por la otra empresa" y con ello concluye "...en tales condiciones, la actora no perdió ninguna chance ya que ni siquiera la tuvo. La pérdida de chance, como daño probable siempre es conjetural, una mera probabilidad. Vemos aquí que no medió probabilidad... Analizado los hechos pétreos del pasado ...se advierte la inexistencia de daño bajo cualquier título o naturaleza. No hay daño, ni real, ni eventual, ni actual, ni futuro..." (fs. 172).- Finca allí el motivo por el cual no se celebró con la ahora accionante el contrato que se gestaba por Expte. N° 685 " SUR GAS era cara".- Ironiza la Provincia demandada que "No sirve, ya que es obvio que con el diario del lunes es fácil acertar las carreras del domingo" (fs. 172 vta.).- Con ello destaca que no viene al caso analizar "cuál hubiera sido el precio" sino que debe interesar "cuál era el precio de S. G. en el año 1999 en sus contrataciones con el Estado provincial", y ello -subraya- emanó de la documentación referida antes.- Aduce que la referida teoría de los actos propios también debe evaluarse, ya que hace al eventual daño, la negligencia de la propia reclamante; porque si tenía razón cuando dedujo la Acción de Amparo "flaco favor hizo a su derecho" al interponer la acción fuera de término. Agrega que el rechazo a la procedencia del recurso de casación en las acciones de amparo tiene excepciones en nuestros Tribunales y con ello considera aplicable a la contraria la teoría de la "negligente defensa".- Subsidiariamente se ocupa la Provincia demandada del monto reclamado. Luego de describir el detalle realizado por la accionante en el libelo introductorio, destaca que en ese razonamiento S. G. S.A. empleó a los fines del cálculo el precio unitario de Y. G. y no el que invocara y se cuestiona "error de la parte o porque éste era inferior". Expresa que el eventual daño no puede identificarse ni medirse con las pautas del contrato celebrado, aún -reitera- admitiendo que la actora tiene capacidad técnica, moral y financiera para ello. Completa diciendo que la chance para que pueda ser indemnizada tiene que ser real y concreta en sí misma, y argumenta "si de documental emanada de la propia parte reclamante resulta que en sus contrataciones con el Estado provincial su precio...es mayor al contratado a otro sujeto, no advierto daño, ni tampoco chance. Ello da fundamento al rechazo de la demanda pero en caso contrario a un daño ínfimo -chance por la chance misma- que tampoco es indemnizable o, ...a una suma considerable y sustancialmente inferior a la peticionada" (fs. 173 in fine/ 173 vta.).

Se agravia la demandada que la accionante base su reclamación en los precios que surgen de la contratación con Y. G., ya que de considerarse "su" precio que era muy superior -destaca- "...lo que globalmente excede en $ 778.715 al contrato. Medido en porcentajes es superior en el 23,42%. ...¿De qué daño estamos hablando? (fs. 173 vta) pide se considere " a todos los efectos legales ...el precio cotizado al propio Estado provincial..." el resultante del Expediente Administrativo referido y reitera: $ 0,4319, IVA incluido por litro de G.. Rechaza la utilidad estimada al considerarla absolutamente arbitraria y se queja de la incorporación del IVA que realizó la contraria cuando fijó el daño.

Funda su derecho en lo prescripto en los Dtos. Leyes N° 920 y 1911 y en las Leyes N° 37 y 533 y realiza petitorio de estilo, señalando en el Punto 6) que en caso de prosperar la demanda "...administrativamente se adoptarán los pasos pertinentes para hacer efectiva la acción de repetición contra los funcionarios..." (fs. 175 vta.).- III.- Corrido traslado a fs. 177, se presenta a fs. 184/192 y vta. el Apoderado de la Sociedad actora, contestando respecto de la excepción de incompetencia, la defensa de falta de jurisdicción, puntos de pericia y petición de prescindencia de prueba pericial técnica e informativa, formulando además "ampliación de la prueba" oportunamente ofrecida.- Habiéndose ya resuelto las defensas previas, sólo interesa relatar el Apartado IV de su escrito, en que se amplía la prueba ofrecida en los términos del art. 334° y 486° tercer párrafo del C.P.C.C. y advierte que efectuará una serie de manifestaciones de los hechos invocados por la Provincia demandada en el escrito de conteste, por ser cuestiones "...de directa incidencia en la decisión del litigio" (fs. 188 vta.).- Así refiriéndose al eventual precio superior que por el mismo producto tendría S. G. S.A. y según dijo la contraria surgiría del Expte. N° 685/00 MH, estima necesario ofrecer nueva prueba. Reitera que el precio de las contrataciones de provisión de gas G. a la fecha del Contrato de la Provincia con Y. G. fluctuaba entre los $ 0,50 y $ 0,70 por kilogramo, lo que será abonado -enfatiza- con la prueba ofrecida como "XI -C de la demanda". Niega que se hubiese perseguido la adjudicación directa de algún contrato en infracción a norma provincial alguna como lo expuso la demandada, a tenor del Expediente Administrativo mencionado. Y dice que el 4 de octubre de 1999 remitió por instrucción del entonces Ministro de Gobierno -Dr. Capraro- una nota en relación a una cotización inicial para la provisión de G. a Comunas Rurales de la Provincia, donde el precio de cotización -recuerda- era de $ 0,70 por kilo y -reitera- a octubre de 1999 en la fs. 18 de esos obrados se aclaraba que los valores estarían exentos de cualquier cargo fijo por emisión de factura o cargos similares y que "...el precio de cotización es sin IVA...la carga de Ingresos Brutos es soportada exclusivamente por S. G. S.A." (fs. 189).

Arguye que el valor $ 0,70 por kilogramo a la equivalencia 0,51 indica que el precio era de 0,357. Y la cláusula "5 Precio" del Contrato indica ese valor en $ 0,350 por litro sin incluir IVA ni impuestos aplicables a la venta, y luego de compararlos concluye que cotizaba a menor valor que Y. G. y que su precio fue considerado por un informe de la Subsecretaría de Servicios Públicos obrante a fs. 59 del trámite administrativo comentado. Pone de relieve que en estos obrados su cotización fue realizada en Noviembre de 1999, mientras el referido contrato era de Febrero del mismo año, advirtiendo que durante ese período el G. sufrió un alto incremento que debe considerarse. Para acreditar esos extremos solicita la incorporación de la documental que acompaña en copia simple a fs. 178/183 y realiza una serie de comparaciones relativas a la facturación de Y. en las ventas de su producto a la accionante y a otros proveedores, destacando la contratación para la provisión de G. realizada entre S. G. S.A. con la Comuna Rural de R. R. indicando los volúmenes previstos y el precio de venta para subrayar que "...posee precios aun sustancialmente por debajo de los de Y. G. y se encontraba en perfectas condiciones para mejorar cualquier propuesta de su competidora" (fs. 191).- IV.- A fs. 225/228 y vta. por S.I. N° 3 del año 2005 se hizo lugar a la excepción de incompetencia planteada por la Provincia demandada y ordenó la remisión a este Cuerpo. La parte actora apela a fs. 230 y la Dra. M. la regulación de honorarios allí fijada, lo que es resuelto por Sentencia Interlocutoria N° 111 del año 2005 (fs. 249/253 y vta) que rechaza ambos remedios; decisión que mereció Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por S. G. S.A. a fs. 256/263 y vta., el cual fue declarado formalmente inadmisible a fs. 278/279 en Sentencia Interlocutoria N° 171 del mismo año.- V.- Recibida la causa por este Superior Tribunal (fs. 285), previo pase a la Procuración General, se declaró por Sentencia Interlocutoria N° 02/SCA/06 (fs. 289/297 y vta.) la competencia de este Cuerpo y se desestimó la defensa de falta de jurisdicción planteada por la Provincia accionada.-- VI.- La prueba producida es documental y pericial contable. La Sociedad accionante acompaña con la demanda acuse de recibo y Carta Documento N° ********* AR (fs. 9/10), en copia simple, certificados de habilitación comercial otorgados a la firma por la Municipalidad de Río Gallegos (fs. 11/13) y de Comodoro Rivadavia (fs. 14/15), de fs. 16/26 la nómina de clientes que refiere poseer la accionante en ambas localidades. La accionante pidió y se ordenó en esa forma a fs. 88 que se intimara a la demandada a la presentación de los Expedientes N° 692/GB/99 y 816/GB/99. Documental que fue acompañada con el responde, conjuntamente con los N° 685-MH-2000, 2293-GB-00 y 3223-SGG-2000. Se recepcionó el Expte. N° 2063 -1999 caratulado "S. G. S.A. c/ Provincia del Chubut s/ Amparo" en dos cuerpos de 436 fojas útiles, y al ampliar la demanda la accionante anexó seis (6) facturas referidas a la provisión e instalación de gas propano (fs. 178/183). A fs. 387/388 se agregó la experticia contable.-- VII.- A fs. 402/405 y vta. presenta su alegato la actora, no así la demandada, dándose por decaído su derecho dejado de usar a fs. 406.-- VIII.- A fs. 411 y vta. emite su Dictamen el Sr. Procurador General.- Considera que la Sociedad accionante se ha limitado a reproducir en la demanda el dictamen 058 -F.E.- 1999 mediante el cual la Fiscalía de Estado provincial opinó ex post que la Administración debía de haber adoptado en el caso la modalidad de convocatoria denominada licitación pública, pero -opina- el procedimiento de contratación directa fue fundado en las previsiones del art. 50°, apartado 1, inc. k) del Decreto N° 1911, habida cuenta que el Estado Provincial y la Nación tenían participación accionaria en Y. S.A., pues así lo menciona el dictamen N° 58/99 DAL a fs. 35 del Expte. Administrativo N° 816-GB-99, lo que fue ratificado por Y. GAS en oportunidad de contestar la vista conferida en el Expte. N° 692/99, afirmando que la Provincia del Chubut resultaba indirectamente socia de la sociedad contratista ya que al momento de la contratación contaba con acciones en su compañía controlante Y. S.A., que revestía el carácter de titular del 99,99% de las acciones, estando así facultada para llevar adelante el procedimiento de contratación directa. Expresa el Magistrado que la habilitación para la contratación directa se fundó en circunstancias fácticas no controvertidas por la actora quien tampoco produjo prueba que permita concluir que la Administración aplicó erróneamente la norma de excepción. Desde que no se demostró en el trámite que se hubiera configurado el supuesto de omisión ilícita que alega la accionante, sugiere se rechace la demanda.-- IX.- A fs. 414 se llaman autos para sentencia y a fs. 415 se practica el sorteo de la causa.

X ANÁLISIS:

1.- Las constancias administrativas -que más adelante glosaré- indican que el 25 de Febrero de 1999, por vía del Ministerio de Gobier-no, Trabajo y Justicia, se celebró, con la firma Y. G. SA un contrato para el suministro de gas propano a granel y obras complementarias, a destacamentos policiales y viviendas anexas de la Provincia.- Por considerar violentado con ello las normas del Régimen de Contrataciones vigente en el ámbito local, la firma S. G. S.A. demanda de la Provincia del Chubut una reparación integral por la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000) en concepto de daños y perjuicios por la "Pérdida de Chance" que estima derivados de la responsabilidad extracontractual que afirma surge de aquella omisión estatal. Finca que esa violencia está configurada en la inobservancia de la reglamentación por funcionarios del poder público provincial, que celebraron ese contrato en forma directa, privándola de participar en el proceso licitatorio que, según interpreta, se imponía en razón de la envergadura del Acuerdo mencionado. Alega que siendo el objeto del mismo, la actividad comercial que desarrolla desde hace larga data en esta zona del país, el haberle impedido participar en el procedimiento administrativo que reclama, implicó retacearle los beneficios económicos cuyo resarcimiento pretende mediante esta acción.

Antes de este juicio, había intentado un Amparo en el que requería se ordenara a la Provincia se abstuviera de adjudicar las obras que fueron objeto del contrato con Y. G. que objeta, y que en un plazo perentorio, diera cumplimiento con el procedimiento administrativo y convocara a licitación pública para adjudicar el contrato de suministro y obras referido, la que por razones formales no prosperó.- En esta ocasión, ante la modificación de las circunstancias fácticas -pues a la fecha de interposición de esta demanda aquél, considerando su fecha, ha sido ejecutado- S. G. S.A. muta la pretensión, por la de la reparación económica aludida, acusando esta omisión ilícita, por falta de "apego a las normas vigentes" de los funcionarios citados en el libelo introductorio que, según su criterio, tenían la obligación legal de convocar al procedimiento licitatorio.

A su turno la Provincia demandada despliega su estrategia defensiva pivoteando principalmente en dos argumentos. Por una parte, refiriéndose al Contrato se limita a expresar que el mismo encuadra en una excepción específicamente prevista en la normativa aplicable en la época en la materia -Dto. Ley Nº 1911- que al no encontrarse reglamentada se torna "opinable".- Por la otra, contradice la posición actoral mencionando que, de haberse dado la hipótesis de procedimiento previo de selección del contratista estatal, el hecho de participar en el mismo de ningún modo determina que la oferta de la empresa accionante hubiese sido la mejor, ni tampoco que hubiese resultado adjudicataria, justificando que el Estado siempre reserva la facultad de establecer cuál es la más ventajosa o conveniente. Con ello desestima la postura de la actora y rechaza también esa pretendida indemnización por "pérdida de chance" alegando que los costos financieros que la ahora accionante indicaba en aquella época en otros trámites administrativos, superiores a los fijados en el referido Contrato, inducen a establecer, que a contrario de lo afirmado no se hubiese coronado adjudicatario, y por ende, nada tiene que reclamar al Estado provincial por ese concepto.

Agréguese a ello, que al contestar la Acción de Amparo lo hizo valiéndose de innumerables remedios procesales aptos para oponerse a su procedencia, y en lo que respecta a la cuestión que allí se debatía, se limitó a expresar que la entonces amparista no había acreditado el supuesto daño sufrido y que se encontraba pendiente de resolución la reclamación que había instado previamente en su Sede. A ello añadió -como ahora, sin mayor desarrollo- que se había utilizado una excepción normativa para fundar la contratación directa, que por carencia de reglamentación es materia opinable, y abordó luego el cuestionamiento de los aspectos económicos indicados por la contraria para contradecir la posibilidad de que una oferta de quien hoy acciona hubiese resultado exitosa en el reclamado procedimiento licitatorio, como así también la posibilidad de que de ello derive un daño.

2.- Veladamente en la contestación, la demandada deja entrever -sin fuerza ni suficiencia- una supuesta falta de legitimación de la actora para entablar esta acción.- En las negaciones - se lee en la glosa del punto II y lo he subrayado- incluye el que la actora tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo que la habilite a reclamar el daño invocado; más adelante mencionará una suerte de falta de legitimación moral por haber procurado obtener un contrato antes sin ajustarse a los procedimientos que hoy reclama, dejando al Tribunal la evaluación de la legitimación legal; por último -fs. 171- cuando se opone a la existencia del daño reclamado, argüirá que la accionante carece de un derecho subjetivo, sólo tendrá un interés legítimo, por lo que no está habilitada para el reclamo.-- Primero negó derecho e interés, luego siguió negando el derecho pero admitió el interés... y condujo -o dejó ineficientemente librado- al Tribunal una instancia de análisis preliminar, cual es ésta de legitimación.-- 2.1.- Los sujetos de la acción procesal administrativa son individualizados por la ley con referencia a concretas situaciones jurídicas de derecho material, cuya titularidad afirmada en el proceso, constituye normalmente fundamento suficiente de legitimación.- La naturaleza y estructura de estas situaciones jurídicas subjetivas, que constituyen la situación que legitima al ejercicio de la acción en el proceso contencioso -administrativo... especialmente la del "interés directo" ...constituye el caballo de batalla de la jurisdicción administrativa... (para) ...explicar el contenido de la protección jurisdiccional del ciudadano frente a la actuación e intervención ...de la Administración" (Conc.: Faustino CORDON MORENO - "La legitimación en el proceso contencioso-administrativo" EUNSA - pág. 88).- Interés directo que, según se explica, no es otra cosa que "...una situación jurídica sustancial de favor cualificada por el poder de anulación que a su titular le es otorgado cuando resulta lesionado por una concreta actuación de la Administración contraria a Derecho... Poder de anulación que, en la relación jurídico-administrativa configurada por la norma, constituye el polo opuesto al poder imperativo de la Administración" (Ob. Cit. pág. 89).- La doctrina tradicional ha venido distinguiendo entre estas situaciones subjetivas, la del derecho subjetivo, distinta del interés legítimo y éste a su vez del interés simple.- Así lo explica HUTCHINSON: "...Los intereses jurídicos tienen el respaldo de la norma que los ampara, que denotan los distintos grados y rangos en que aquéllos aparecen, pues no todos los intereses jurídicos se encuentran regulados en idéntica forma. Por ello, si bien el interés es ominicomprensivo de diversas situaciones, lo cierto es que éste se demuestra con distinta intensidad según el tipo de pretensión formulada en cada juicio. Deberá partirse de la relación jurídica material litigiosa ...para determinar, qué tipo de legitimación es necesario en cada caso....si la pretensión ...se formula en relación con una situación jurídica subjetiva, se requiere una legitimación que va a estar dada por la titularidad de aquélla...La característica del derecho subjetivo la encontramos en la relación personal, inmediata...la norma reconoce que la situación jurídica de que se trata es propia, exclusivamente, de un sujeto determinado, que con la tutela viene a ser el sujeto activo de la relación jurídica. ...La noción de interés implica un deseo de satisfacción de diversos bienes de la vida. El interés legítimo...con un agregado: son bienes de la vida incardinados en el contexto jurídico, ...de fácil ubicación objetiva por el ordenamiento que los comprende. ("La legitimación en el proceso contencioso administrativo" en "Derecho Procesal Administrativo -Tomo 1- Hammurabi -pág. 526, 528/531).

Históricamente, señala Guido TAWIL, quien se ha ocupado de la legitimación para obrar en el sistema argentino contemporáneo, refiere que "...en el orden nacional, la interpretación predominante en la doctrina y jurisprudencia en materia de legitimación requerida para acceder a la instancia judicial ha sido aquella que limita la protección de los órganos judiciales a los supuestos en que se invoca la lesión de un derecho subjetivo. Se ha negado, en consecuencia, la procedencia de la acción procesal administrativa cuando quien demanda esgrime la lesión de un interés legítimo o, menos aún, de un interés simple" (Conc. "Administración y Justicia - Alcance del control judicial de la actividad administrativa - Tomo II - Depalma pág. 70).

Comentando el derogado Código Contencioso-Administrativo para la Pcia. de Buenos Aires (léase Código Varela) HUTCHINSON señalaba que sólo otorgaba la posibilidad de entablar la acción contencioso-administrativa a quien alegara un derecho individual vulnerado -derecho subjetivo- no siendo suficiente la afectación de un mero interés legítimo.... Se atribuye al derecho subjetivo ...un contenido de carácter individualizado y excluyente, y a su titular el señorío de disposición exclusiva, por oposición a la exigibilidad concurrente que caracteriza al interés legítimo..."(Conc.: "Legitimación suficiente para entablar la acción Contencioso-administrativa en la Provincia de Buenos Aires (Comentario a un fallo de la Suprema Corte de Justicia)" en ED T° 113 -1985, pág. 629/641).

Pero la evolución ha determinado una accesibilidad más amplia, y así lo demuestra el nuevo Código Bonaerense -Ley N° 12008- cuyo art. 13 legitima para deducir las pretensiones previstas, a "toda persona que invoque una lesión, afectación, o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico".

En esta línea se ubica además el sistema contencioso-administrativo de la Provincia de Santa Fe (Ley Nº 4016), que contempla la existencia de un doble recurso; uno encaminado a la protección del derecho subjetivo denominado de "plena jurisdicción" y otro enderezado a la tutela de un "interés legítimo" llamado de ilegitimidad. La jurisprudencia de la Corte Suprema de esa Provincia ha sostenido que existen intereses, "también individuales, que no reciben del ordenamiento jurídico una tutela directa e inmediata ...sino que la reciben sólo de un modo indirecto, por su conexión con el interés público que la norma...se propone directamente proteger y que genera en ciertos sujetos un particular interés en que la norma sea observada, no obstante no haber sido dictada en directa protección suya" definiendo el interés legítimo como aquél "individual conexo con un interés público y protegido por el ordenamiento jurídico a través de la tutela jurídica de este último" (Conc: in re "Club Integral de Lisiados Santafesinos (CILSA)..." Sent. 06.07.1994 en A y S T 108 - pág. 259/265; in re "Romero, Eusebio..." Sent. 23.05.2001 en A y S T 172 - p.102/118).- Y cabe hacer manifiesto, que no se trata éste de un recurso sólo de defensa de la legalidad (como el que antaño se reconociera en Francia para ante el Consejo de Estado) pues el art. 73 de ese Código ha regulado claramente para el caso " quedan a salvo en caso de incumplimiento las acciones ordinarias contra los funcionarios responsables... ", de lo cual parece inferirse que si bien el interés legítimo abre camino a responsabilidades civiles...no lo serían para reclamar del Estado, criterio éste a contramarcha de la evolución que se observa en la materia -plasmado en nuestra Constitución en el art. 69- pero sobre lo cual es impertinente que abra juicio ninguno.- En mi voto en S.D. N° 8/SCA/02 (in re "URBANO"), recordaba -concordante con lo que vengo de decir- que si la protección jurisdiccional es indiscutible en el caso de derechos subjetivos violentados, no lo ha sido tanto respecto de los intereses legítimos respecto de los cuales se manifiesta una evolución.- La ampliación de aquella protección se ha dado para aquellas situaciones que traducen una suerte de reacción del administrado, que se encuentra en una situación "cualificada ante una norma objetiva" o un acto concreto, que le reporta alguna utilidad o ventaja.- Y este poder de reacción, que debe ser personal y directo, lo es de impugnación, tanto en sede administrativa como judicial (CASSAGNE - Derecho Administrativo - Tomo I - pág. 220/225).- Y aunque gran parte de la doctrina y jurisprudencia se limita a reconocerle ese efecto impugnativo - no reparatorio ( vg. TAWIL con cita de MAIRAL - Administración y Justicia - Depalma- Tomo II - pág. 71 - GORDILLO - Tratado de Derecho Administrativo - T 1 - pág. X-37) hay otro sector que acepta que aún en el marco del interés legítimo, surge responsabilidad del Estado si se trata de obrar ilícito, y hay daño, en la medida en que éste reúna ciertos requisitos (CASSAGNE - Ob. citada - pág. 504 - MARIENHOFF - Tratado de Derecho Administrativo - Tomo IV- pág. 710/711).- De esta forma justificaba el amparo jurisdiccional "... a dos de las situaciones subjetivas de la tríada clásica constituida por derechos subjetivos, intereses legítimos -tales los protegidos- a los que se añaden los simples intereses.- Diferenciados los primeros entre sí, por la circunstancia de que la conducta debida por la Administración, cuyo cumplimiento es exigido, lo es en el derecho subjetivo con exclusividad al sujeto, en tanto en el interés legítimo, lo es en concurrencia con otros, o sea sin exclusividad, pese a lo cual hay un interés personal y directo del individuo en la conducta administrativa que se impugna, por "efecto reflejo" del derecho objetivo (FARRANDO - en Manual de Derecho Administrativo - el nombrado y otros - Ed. Depalma -1996)".-- Hoy, la tendencia, a la luz de los Pactos Internacionales que se incorporaron a la Constitución Nacional en 1994, es ampliar la protección.- El acceso a la justicia administrativa - expresa Daniel SORIA, en las XXXI Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo celebradas en Córdoba en Noviembre de 2005 (publicadas en RAP - Año XXVIII - 336)- es un criterio estructural del que cabe desprender un haz de facultades, recordando que más de 20 años atrás Jesús GONZÁLEZ PÉREZ señalaba que ese principio supone para todo interesado, el derecho a ocurrir a los órganos judiciales, que no se excluyan de su conocimiento determinadas pretensiones en razón de su fundamento o su objeto, que no se obstaculice el ingreso a los estrados jurisdiccionales.-- Así es que -sigue- la fuerza expansiva del principio de accesibilidad, ha calado hondo en el alcance de la legitimación para incoar un proceso administrativo, al punto que se ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva impone la eliminación de toda concepción restrictiva.- Y -señala- en función de tales principios rectores las clásicas distinciones entre las situaciones subjetivas (como la que distingue el derecho subjetivo del interés legítimo y del interés simple) sin perder del todo su sentido, conservan un valor relativo, y en ausencia de regulaciones precisas, los pronunciamientos judiciales y la doctrina han utilizado categorías o tipologías, ora para restringir, ora para admitir la legitimación.- Lo que no deja de entrañar el peligro de que las aplicaciones prácticas de estos conceptos no suficientemente exhaustivos, corren el riesgo de dejar en el camino requerimientos de satisfacción jurídica, o a la inversa, de desbordar el marco que en el que corresponde desplegar la función jurisdiccional.-- El criterio rector -sigue SORIA- luego de recomendar la regulación de los tipos procesales adecuados- será el de que la satisfacción jurídica ambicionada no experimente limitaciones indebidas.- "Quien ocurre ante el Tribunal contencioso-administrativo debe poder solicitar no sólo la anulación de actos o reglamentos, sino la reparación indemnizatoria de daños provocados por el obrar lícito o ilícito de la administración...la reposición a la situación jurídica afectada o el reconocimiento de la reclamada efectivamente por el interesado o la asignada por el ordenamiento, la declaración de certeza acerca del alcance o extensión de una relación o situación jurídica, o de inconstitucionalidad de una norma entre otros varios propósitos".- No ha de afectarse -sesgada o indirectamente- el derecho a un ingreso útil a la jurisdicción.

Ciertamente, que todo dependerá de cada jurisdicción y en la medida de su propia legislación, y nuestra Provincia aún no cuenta con un Código Contencioso Administrativo, lo que si bien puede parecer dificultoso para establecer cuál es el alcance de una pretensión cuando se invoca un interés legítimo y los efectos que corresponde otorgarle a la misma, no deja de ser saludable en orden a la libertad que la ausencia de regla que imponga límites concede a la judicatura, teniendo como norte aquellos principios -accesibilidad y tutela judicial- aún con el riesgo señalado por SORIA.-- Ello me permite reiterarme en la posición adoptada en la Sentencia Definitiva citada -N° 8/SCA/02, que se compadece con la doctrina de los maestros GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, que han preferido abandonar la construcción tradicional, considerando a la par del derecho subjetivo "típico" o activo, a este que llamamos "interés legítimo" como un derecho subjetivo reaccional o impugnatorio.- Previenen "Si los ciudadanos no pudiesen imponer a la Administración la observancia de las leyes, éstas carecerían de verdadera eficacia, serían meras admoniciones morales o de buena conducta deseable, no verdaderas normas vinculantes para ella".

Ello no significa reconocer al administrado la posibilidad de tutela jurisdiccional de abstractos intereses por la legalidad, sino el concretísimo -así lo dicen- de estimar que la Administración lo está perjudicando en alguna esfera de la realidad al obrar fuera de la legalidad, conectando interés subjetivo con legalidad objetiva.- Si la observancia de la legalidad es para la Administración un deber puramente objetivo, no dirigido exclusivamente a un ciudadano o grupo de ellos, del cual no puede derivarse un derecho subjetivo singularizado hacia ese deber, sí en cambio debe considerarse que aquella obligación "no sólo está instituida con fines organizativos abstractos o en función de intereses materiales colectivos, sino también y preferentemente, como una técnica de libertad de los ciudadanos los cuales no pueden ser afectados por la Administración en sus propios asuntos, o en sus intereses, materiales y morales, más que a través de actuaciones legítimas, esto es, amparadas por la ley.- De este modo la Ley objetiva puede descomponerse en un conjunto de situaciones subjetivas.- Cuando el ciudadano se ve perjudicado en ese ámbito de intereses por actuaciones ilegales adquiere, por la conjunción de los dos elementos -perjuicio e ilegalidad- un derecho subjetivo a la eliminación de la actuación ilegal, de modo que se defienda y restablezca la integridad de sus intereses.así hace valer en el proceso un derecho subjetivo y no un simple interés más o menos cualificado".- Y acotan -con cita de ROUBIER- que ese derecho subjetivo derivado de esta "situación reaccional", es "el de reparación o restitución, que obliga a reintegrar al otro sujeto en la esfera de deber transgredida y a reparar en su caso, el perjuicio que esa transgresión ha podido causar al dañado" (Curso de Derecho Administrativo - 1° Edición Argentina La Ley - Tomo II - págs. 34/53).

2.2.- Específicamente en materia de contratación administrativa como la cuestionada por la accionante, José CANASI afirma que "...la ley establece expresamente para los distintos contratos administrativos, un tipo específico y peculiar de adjudicación y este procedimiento, para una categoría de contratos administrativos, es la licitación pública, cuyo texto legal establece al mismo tiempo las excepciones para ciertas hipótesis enumeradas, en cuyos casos la Administración debe ajustarse perfectamente a los términos establecidos. ...toda licitación es una oferta "ad incertam personam" y el contrato administrativo, de concesión, obra pública, suministro, etc., se celebra "in tuitu personae", y constituye cuando es licitación pública...un procedimiento que comienza con la confección del pliego...y termina con la adjudicación a la oferta más conveniente, siendo su mecanismo esencial, la publicidad, la competencia e igualdad..." (Conf.: "Carácter Jurídico de la Licitación Pública en los Contratos Administrativos" Rev. de Jurisprudencia Argentina LL 1977-D-114/119).- 2.3.- Evidentemente por lo que he podido apreciar en la lectura de la causa y atento ambas partes han expresado, tengo la convicción de que existían entre los contendientes relaciones comerciales -claro está- referidas a la actividad económica que desarrolla la actora. Nótese que, entre otras cosas, comentó que realizó tratativas con el área de Turismo para proporcionar gas a granel a dependencias de ese Organismo las que no llegaron a buen puerto por razones presupuestarias. Asimismo en ocasión de contestar la demanda acompañó la accionada, abonando esta vinculación, un expediente en el cual se gestionaba el mismo objeto para Comunas Rurales dependientes del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia.

Entonces, con la certeza que me proporcionan los coincidentes dichos de las partes y demás elementos documentales que luego analizaré, afirmo que la actora y la Provincia demandada, en más de una oportunidad, se relacionaron con motivo del tipo de actividad que aquélla desarrolla.

Ahora bien, considerando los conceptos que he expuesto antes, y específicamente atendiendo la cuestión debatida en el sub-lite, celebrado por el Estado Provincial y ejecutado un contrato en forma directa por la demandada con otra empresa contratista que al igual que la actora se dedica a la provisión de gas propano a granel, es claro para mí que concurre a esta Jurisdicción con un "interés legítimo", su posición ante la norma objetiva está "cualificada" por el tipo de actividad que desarrolla en concurrencia con otras empresas dedicadas a ella, tal el caso de Y. G. S.A., situación jurídica en la que se encuentra posicionada por su potencial técnico, histórico y económico que ha descripto en sus alegaciones y que no fuera cuestionado por la Provincia accionante. Al contrario, ha reconocido expresamente la capacidad empresaria de la accionante a tal punto que se ha mencionado la realización de tratativas con distintas autoridades administrativas para brindarle el suministro de Gas a granel (objeto del contrato comentado) a diversas dependencias del Estado Provincial.- En ese contexto, la accionante se considera agraviada por la omisión de la Provincia demandada de no efectuar el procedimiento administrativo que creyó debía realizarse, y al cual -por lo que surge de las constancias de la causa- le hubiese interesado presentarse como oferente.- La inobservancia de la Ley que acusa, interfiere sin dudas en la esfera de sus intereses, y de verificarse, es susceptible de producir la frustración económica que traduce en "pérdida de chance".-- Está consecuentemente legitimada para impetrar la pretensión en tratamiento.

3.- Definido ello, recordando que la documental que no forma parte de las actuaciones desarrolladas en sede administrativa o judicial fue expresamente desconocida por la Provincia demandada en el escrito de contestación, los antecedentes de hecho atendibles, figuran en los Expedientes Administrativos que fueron aportados como prueba a la causa.- Cinco son los que conjuntamente con el trámite judicial del Amparo tengo a la vista. Uno de ellos -el Expte. N° 2293/00-G.B.- en cuanto se refiere a un tema que no se relaciona con la controversia no será objeto de comentario.- Los demás, considerando la data de las actuaciones porque los trámites del año 1999 carecen del sello inicial, exponiendo ambos el día en que fueron girados a la Secretaría Privada del Sr. Gobernador, siendo idéntica la fecha (20.07.99), indican:-- - Expte. N° 816-GB-99:

-iniciado por el Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia, da cuenta su "Extracto" que por el mismo tramita "Contrato de Trabajos y Suministro de Propano Provincia del Chubut Y. G. S.A". De fs. 1 a 20 luce agregado un Proyecto realizado por esa firma (según membrete) denominado "RELEVAMIENTO COMPUTO & PRESUPUESTO DESTACAMENTOS POLICIALES Y VIVIENDAS ANEXAS DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT" con una Nota del 16 de diciembre de 1998 dirigida a los Sres. Ministros de Gobierno, Trabajo y Justicia y al Subsecretario de Gobierno de ese Ministerio se pone a disposición de éstos "... los relevamientos realizados en 29 dependencias Policiales y viviendas Anexas de la Provincia del Chubut. ... ejecutados por ingenieros de nuestra empresa ...de acuerdo al listado que nos remitiera la Provincia oportunamente..." (fs. 3).- Explica que el proyecto contiene diversas secciones: memoria descriptiva, presupuesto general (viviendas y comisarías), presupuesto comisarías y presupuesto viviendas. Desglosa luego (fs. 4) ampliamente en qué consiste cada uno, y describe los trabajos a desarrollar, (fs. 5/7) Esquematiza el presupuesto general comentado en planillas (fs. 9/10) donde se observa que el monto total proyectado asciende a la suma de PESOS SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y DOS CON DIECISIETE CENTAVOS ($ 696.192,17) al que se arriba adicionando los valores que individualmente otorgó a los distintos ítems: Instalación (interna, externa y artefactos) platea y alambrados. De foja 11 a 20 detalla los artefactos y las características de éstos y desglosa el presupuesto anterior confeccionando uno para Comisarías (fs. 13/16) y otro para Viviendas (fs. 17/20).- - A fs. 21/22 se agrega Nota enviada al Ministro de Gobierno, Trabajo y Justicia -sin firma- en la que se lee "...habiendo participado Ud. y su equipo en diversas reuniones...en donde fue explicado detalladamente el sistema y la propuesta de Y. G., consideramos innecesario explayarnos al respecto...realizar ...una oferta final al respecto, que surge de los requerimientos efectuados por Uds. en la reunión..." así efectúa dos propuestas -idénticas- pero con diferencia en el momento de pago -en cuotas- según éste fuera "sin compensación de regalías" o "con compensación de regalías" en idéntica cantidad de cuotas pero "su vencimiento será coincidente con el pago de regalías por parte de Y. S.A. a la Provincia", con un 8,5% de interés y una facturación mensual a un valor de $ 0,350 el litro (más IVA). Se adjunta como Anexo (fs. 23/34) proyecto de contrato.- - Toma intervención la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio referido (fs. 35) y analizada la documentación descripta opina que " ...la contratación directa de suministro proyectada encuadra dentro de las excepciones previstas en el Art. 50°, Apartado 1, inciso k) del Decreto Ley 1911 (Ley de Contabilidad), habida cuenta de que tanto el Estado Provincial como la Nación tienen participación accionaria en Y. S.A.." y aconseja la intervención del Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos para que evalúe los aspectos financieros ".en especial el que prevé la forma de pago mediante compensación por regalías.".

-Envía el 16 de febrero de 1999 el Sr. Ministro de Gobierno un fax al Gerente Regional Sur Oeste de Y. G. con una serie de correcciones que estima deberían incorporarse al proyecto (fs. 36), anexándose a fs. 49/58 en original ejemplar del "CONTRATO DE OBRA Y SUMINISTRO DE PROPANO PROVINCIA DEL CHUBUT - Y. G. S.A." , que fue suscripto el 25 de febrero de 1999, con vigencia a partir de esa fecha y por un plazo de 10 años (Cláusula 3), se especificó además cuál era el volumen anual de G. que debía proveer la contratista y el precio que acordaban las partes (cláusulas 4 y 5). La forma de pago establecida fue mediante la compensación de regalías que debe abonar a la Provincia la empresa Y. S.A., pues en la cláusula 9 dispuso ".la Provincia del Chubut autoriza de forma irrevocable a Y. G. S.A. durante la vigencia del contrato . a descontar (los importes facturados) .de las regalías gasíferas y/o petroleras que su controlante Y. S.A. le abone periódicamente.".- -A fs. 62 corre agregado un informe del entonces Jefe de Policía del 23 de junio de 1999 en el que detalla que la contratista habría finalizado las tareas y estaría próximo a proveer de gas en las Comisarías y Viviendas de R. R., A. B., L. B, B. P. y F..- -A fs. 66/75 y vta. se agrega copia autenticada del pronunciamiento de la Sra. Fiscal de Estado -Dictamen Nº 058-F.E.-1999, emitido en el Expte. 692/99 GB- al que me referiré ahora.

- Expte. Nº 692/99 GB:

-Por él tramitan actuaciones iniciadas por la hoy actora mediante Carta Documento -fs. 1- que remitiera al Ministro de Gobierno, Trabajo y Justicia el 5 de mayo, recepcionada el 10 del mismo mes ambos de 1999, que acompañó con la demanda, en la que hacía saber que había tomado conocimiento de la posible contratación entre la Provincia e Y. G. S.A. solicitando las explicaciones del caso.- A fs. 3 se le requiere acredite personería con copia del estatuto de la Sociedad. A fs. 5 obra otra Carta Documento de idéntico tenor a la referida pero girada en este caso al Sr. Gobernador de la Provincia, en ese entonces Dr. Maestro, la que fue recibida el 18 de mayo de 1999. El 9 de junio de ese mismo año, el gerente de la Sociedad mencionada adjunta Estatuto Social de S. G. S.A. y Poder General de Administración y Pleitos (fs.8) documentación que en simple copia es incorporada a fs. 9/26. La presentación es calificada por la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia como "denuncia" en los términos de los arts. 147º y concordantes del Dto. Ley Nº 920 (fs. 27) y aconseja girar los obrados al Sr. Gobernador. Previamente, se incorpora a fs. 28 otra misiva de idéntico tenor a las dos anteriormente referidas, pero dirigida al Sr. Ministro de Hacienda, Obras y Servicios Públicos. Se agrega a fs. 31/40 copia simple del Contrato de Suministro celebrado con Y. G. S.A. y son elevados los autos por el Ministro de Gobierno (fs. 41) al Sr. Gobernador.

-El 13 de julio de 1999 quienes se desempeñaban a cargo de las dos Carteras mencionadas giran Nota a la Sra. Fiscal de Estado, a requerimiento de ésta en el marco de la Acción de Amparo promovida por S. G..- Informan allí de la celebración del contrato con Y. G., actuando - dicen - en esa ocasión los Señores Ministros de Gobierno, Trabajo y Justicia y de Hacienda, Obras y Servicios Públicos en representación de la Provincia.- Refieren que "la suscripción del mencionado contrato fue el resultado de un procedimiento de contratación directa, expresamente autoriza-do por la Ley de Contabilidad de la Provincia (Art. 50, Ap.1, inc. k) del Dto. Ley Nº 1911). Dicha normativa resultó aplicable al caso por tratarse de un contrato de suministro de gas, exceptuado del trámite de licitación pública por haberse celebrado con una sociedad en la que tanto el Estado Provincial como la Nación, tenían, al momento de la suscripción, participación accionaria. En consecuencia, no era exigible el procedimiento de licitación pública como forma de selección de contratistas, por no tratarse de un supuesto encuadrable en la Ley de Obra Pública Nº 533, ni en la regla general del llamado a - licitación pública, en mérito del objeto principal del contrato y a las partes involucradas".- Indican el plazo y monto de la contratación.- -A fs. 48 el Interventor Alterno del Organismo Provincial de Turismo informa a la Sra. Fiscal que ".si bien en 1998 se intentó dotar a las Reservas de Fauna .del Sistema de G., esto no pudo ser concretado .por falta de partidas presupuestaria necesarias.".- - Con estos elementos emite opinión legal la Sra. Fiscal de Estado a través del Dictamen Nº 058-F.E.-99 cuyo ejemplar luce en éste a fs. 49/58 y vta., que es el que la actora viene glosando en su demanda.- Se refiere allí a diversos aspectos involucrados en la contratación.- Luego de detallar los extremos del reclamo de la firma S. G. S.A. y los elementos que tiene a la vista para emitir opinión, alude a los principios contenidos en los arts. 96º, 97º y ss. de la Constitución Provincial y las Leyes Nº 533 y 1911; fija que el principio general es el de la Licitación Pública consagrado en el art. 49º del Dto. Ley Nº 1911 y art. 7º de la Ley 533 y que a dicha regla se le establecen excepciones en ambos regímenes. Analiza el objeto del contrato analizado y lo normado en el art. 50º apartado 1) inciso k); en relación a este precepto, sostiene ".a los fines de interpretar conforme a la voluntad del legislador los términos de la excepción., conviene tener en cuenta el mensaje de elevación que acompañara a dicho decreto ley .dice "El apartado k) prevé la contratación directa entre el Estado y las Cooperativas y las Sociedades con participación estatal conforme la reglamentación que se dicte. Esta deberá especificar en el caso de sociedades con participación estatal, la magnitud y características que éstas (refiere a la participación) debe tener" y concluye que lo que el legislador tuvo en cuenta era determinar el grado de participación en las sociedades como elemento que habilite la contratación directa" No obstante, inmediatamente añade ".Esto no ha sido determinado por la reglamentación y es de uso en la administración que al no haberse fijado los porcentuales igualmente se habilite la competencia para una contratación directa en aquellos casos en los que existe una participación del Estado Provincial en Sociedades sin tener en cuenta la magnitud de la misma." (fs. 70 vta.) y menciona luego que ".tanto el Estado Provincial como la Nación tienen participación accionaria en Y. G...febrero de 1999, es decir con anterioridad a la venta de acciones de Y. S.A." (fs. 71).- Sin embargo, opinó la funcionaria que no correspondía encuadrar la contratación en la excepción comentada porque ".no le son aplicables a las sociedades controlantes o controladas las penalidades y/o beneficios que, correspondiéndole a una, pudiera parecer extensibles a otra .en tanto se trata de personas jurídicas diferentes y en especial .se tuvo en cuenta el grado de participación del Estado tratándose de casos de tenencia accionaria, ello con independencia de que el reglamento no lo haya dispuesto, no siendo óbice su utilización a efectos de determinar un parámetro interpretativo" (fs. 71) finiquitando que ".la contratación en cuestión debió ser efectuada mediante el proceso de selección habitual según los montos involucrados esto es la Licitación Pública." (fs. 71 in fine y vta.).- -También se refiere a que la denunciante ".apoya su impugnación sólo en un interés simple.el que no la habilita para la articulación de un recurso.pero sí admisible como denuncia, resultando obligatorio su tratamiento a la Administración." (fs. 73 vta.).

- Señala que la Administración no puede suscribir contratos con cláusula de confidencialidad atento que los sistemas de contratación -opina- son con la finalidad de transparencia y publicidad mencionando la Ley de Información Pública. Exalta la importancia y finalidad que tuvo la contratación realizada ".más aún cuando se involucran localidades en las cuales debido a las inclemencias del tiempo la provisión en cuestión coadyuva en la prestación de un servicio tan importante como ser el de la seguridad" (fs. 74 vta.). Posteriormente estima conveniente que Y. G. perciba el precio de los trabajos realizados y que se le comunique la situación para que tome intervención y haga las observaciones que considere hacen a su derecho, señalando que ".las razones apuntadas no generan para el reclamante derecho alguno en relación a la contratación de que se trata en tanto su intervención sólo lo es como titular de un simple interés que es aquel que corresponde a todo particular para que la Ley sea cumplida, es decir el interés de toda la comunidad a los efectos de que no existan actos ilegítimos" (fs. 75/75 vta.). Se ordena el archivo de los obrados a fs. 77.- -Recogiendo el criterio legal expuesto, se dicta el Decreto Nº 829 del 26 de Julio de 199 (fs. 60/61) que declaró admisible la presentación efectuada por la firma S. G. S.A. en los términos del art. 147º del Dto. Ley Nº 920 y dispuso citar a tomar intervención a la contratista Y. G. S.A., la cual contesta la vista conferida a tenor del escrito obrante a fs. 70/72.- Sintetiza los antecedentes de la contratación mencionando y destaca su necesidad y trascendencia, la inversión previa a realizar, aduciendo la improcedencia del reclamo de S. G. atento el procedimiento llevado a cabo por las autoridades provinciales.- Hace manifiesto que la Provincia resulta indirectamente socia de Y. G. S.A. en atención a que al momento de la contratación contaba con acciones de su compañía controlante, Y. S.A., quien reviste el carácter de titular del 99,99% de las acciones, de manera que ello la facultaba a llevar adelante la contratación cuestionada por aplicación del art. 50º inc. k del Dto. Ley Nº 1911, cuya reglamentación no ha sido dictada.- -Posteriormente el 24 de mayo de 2000, a fs. 80 se incorpora Oficio remitido por la Sra. Juez de Primera Instancia de Comodoro Rivadavia, correspondiente al trámite de Amparo, solicitando se informe el estado de realización de las obras, si hubiese comenzado la provisión del suministro y si se registran pagos a favor de Y. G. S.A., como consecuencia del cuestionado Acuerdo.- Contesta el Ministro de Hacienda, Obras y Servicios Públicos (fs. 86) afirmando que al 11 de julio de ese año ".se han realizado pagos.por la suma de .$ 422.348 a través de descuentos efectuados por Y. G. S.A. contra regalías de Y. S.A.". El 26 de febrero de 2001 toma vista de las actuaciones (fs. 87) un nuevo Apoderado de S. G. S.A. y el 13 de marzo del mismo año denuncia la mora de la Administración intimándola a que resuelva bajo apercibimiento de considerar desestimada la petición originaria y funda en el art. 76º inc. 1 del Dto. Ley Nº 920. Vuelve a tomar vista y retira copia el 20 de abril de 2001 (fs.98 vta.).- -Expte. Nº 685/00- M.H.:

-Este trámite se inicia el 9 de febrero de 2000 por una nota suscripta por el gerente de S. G. S.A. dirigida al Director de Obras y Servicios Públicos de la Provincia a fin de adjuntar planilla de cotización y listado de artefactos (fs. 3/14) para la instalación de gas a granel en comunas rurales, juzgados de paz, puestos sanitarios y hospitales de la Provincia del Chubut "para su revisión y aprobación" (fs. 2) Propuesta que es analizada por un Ingeniero de la Subsecretaría de Servicios Públicos (fs. 15/16) quien explicó ".el precio po Kg. De G. es de.equivalente a $/m3.considerando que el PRECIO DE LICENCIA, para redes de distribución actualizado a Julio ´99 por el E. es de.el costo del gas que aquí se trata es aproximadamente un 15% mayor. .la presentación efectuada por S. G., corresponden a valores reales del mercado.a tener en cuenta es que los valores que presenta la empresa, no se aclara si incluyen Impuestos.de no ser así los costos se incrementarían un 25%". Responde, el 16 de noviembre de 1999, la empresa estas observaciones a fs. 18/19 expresando ".adjunto el documento que fruto de la gestiones y actuaciones administrativas realizadas reproduce las bases sobre las cuales la contratación resulta posible de ser realizada, tomando como referencia el caso que corresponde a la Comuna R. R.".- Contrarresta a continuación las observaciones del profesional comentando que mientras aquel cotizó el m3 de gas de "red de distribución" debió tomar gas a granel añadiendo que los precios indicados se encuentran libres de cargos fijos, pone de relieve que ".ha introducido en los modelos de contrato la previsión de que frente a la eventualidad S. G. deberá proceder a la adecuación de los precios a los valores correspondientes a la provisión mediante redes de distribución, ." al tiempo que informa que a los precios cotizados ".corresponde aplicar a los mismos adicionalmente el IVA, como que además la carga de Ingresos Brutos es soportada por S. G...." De fs. 22/52 corren agregados los proyectos de contrato a que refiere la misiva. A fs. 55, el 31.12.99, nuevamente se evalúan las cotizaciones presentadas, ahora incorporando el IVA, y de la comparación se expone que S. G. el precio final para el consumidor es de $/lit. 0,4235 mientras que Y. G. ".abastece a todas las escuelas de la Provincia con el mismo sistema." tiene precio final de $/lit. 0,421 (IVA incluido) y refiere ".esto demuestra que prácticamente las condiciones son similares, ya sea en el precio como en los proyectos de contratos." El Sr. Subsecretario de Servicios Públicos el 01.02.2000 pone de manifiesto que no considera conveniente ".dotar de gas licuado propano a los edificios públicos y vivienda anexa, mientras el resto de la población carece de este servicio, de hacer algo lo haría exclusivamente en hospitales y puesto sanitario" (fs. 61). Hay a fs. 62 una nueva comparación de costos que indica, al 28 de enero de 2000, que los precios de gas licuado de petróleo de Y. G. ".estos valores son sustancialmente menores a los ofrecidos por la firma S. G. S.A. de 0,70 más IVA, .de acuerdo a los precios anteriormente relevados .aconsejar al Ministro se consulte, al menos con Y. G. la posibilidad de mejorar la propuesta realizada por S. G.." Finalmente el Sr. Ministro de Gobierno, recepcionando los dichos de su Asesor a fs. 62, le manifiesta a su par de Hacienda ".de lo anterior se desprende.que el Estado Provincial estaría pagando un posible sobreprecio de 0,08 centavos por litro de G., un precio que difiere del convenido en los contratos" además destaca que sus gestiones solo incluyen la problemática de Comunas Rurales, excluyendo las referencias que se realizaron de Juzgados de Paz, Hospitales y Puestos Sanitarios.

Esta es la última actuación de los obrados.-- - Expte. Nº 3223/02 S.G.G.:

-Por él tramita la reclamación administrativa previa que S. G. S.A deduce el 21 de octubre de 2002 por ante el Sr. Gobernador de la Provincia del Chubut, por la suma de Pesos Ochocientos Mil ($ 800.000) relatando las mismas circunstancias de hecho que expuso en la presente demanda, analizando la sentencia recaída en la acción de amparo y fundando su reclamo en la responsabilidad del Estado por actos omisivos, reiterando que los funcionarios provinciales no obraron dentro del marco legal vigente que les imponía convocar y seleccionar postulantes para los trabajos y servicios que luego encomendó a Y. G. S.A. A fs. 37, el entonces Gobernador la remite al Secretario de Obras Públicas, quien al recibirlo expresa que ningún organismo de esa dependencia participó del proceso que origina el reclamo (fs. 37 vta.). En ese estado, toma intervención la Dirección General de Asesoría Legal de la ex Secretaría General de la Gobernación, área que informa la necesidad de reunir los antecedentes iniciados por ante el Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia referente al procedimiento de contrataciones llevado a cabo y que -según manifiesta el Asesor- habrían sido girados al Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos en enero de 2000.- Pasa el 13 de febrero de 2003 al Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia (fs. 40) y a fs. 42 datada el 22 de abril del mismo año es incorporada la Carta Documento N° CD ********* AR por la cual el Apoderado de S. G. S.A se dirige al Sr. Gobernador de la Provincia a fin de formular pedido de pronto despacho bajo apercibimiento de promover la acción judicial respectiva.

-Girado desde la privada del Sr. Gobernador, al área de Legales del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia (fs. 44) ésta devuelve los obrados sin intervenir mencionando la necesidad de su incorporación en estas actuaciones. Y sin resolver queda el trámite paralizado a partir del 11 de junio de 2003.- Tales los antecedentes administrativos.- Completará la documental el trámite del Amparo, que se siguió por ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Rural y de Minería N° 1 de la Ciudad de Comodoro Rivadavia, que en dos (2) cuerpos y con un total de 436 fojas útiles tengo a la vista.-- En esta causa, iniciada el 5 de julio de 1999 S. G. requirió se ordenara a la Provincia del Chubut "abstenerse de adjudicar obras relativas a la instalación de tanques y/ o provisión de gas a granel en dependencias policiales de la Provincia...sin el previo procedimiento licitatorio o concurso que establece la ley Provincial 533 y ccs. ...decrete e imponga...la suspensión de los actos en ejecución relacionados a la contratación celebrada fuera del marco legal"... Y "...la aplicación del procedimiento legal de contratación, dentro del plazo que S.S. establezca, y a los fines de la adjudicación de los trabajos y servicios indicados." La Provincia demandada contesta el traslado respectivo a fs. 112/117 solicitando el rechazo de la acción y oponiendo las defensas de falta de personería, caducidad, falta de legitimación activa y de jurisdicción. Adujo que la acción fue presentada tardíamente, alegó que no acreditó la contraria el daño sufrido ni agotó la vía administrativa generada por la denuncia planteada y que tramitó por Expte. N° 692/99. A más sostuvo que debió la Sociedad amparista considerar otras vías procesales más idóneas para realizar el planteo que está contestando.-- En esta causa, entre otros elementos, se incorpora la Escritura Número TRESCIENTOS DIECIOCHO - Folio 987- (fs. 184/204) suscripta el 12 de diciembre de 1997 por la cual el representante de Y. G. S.A. comparece a requerir al notario la redacción de un estatuto sustitutivo del anterior para aprobar un texto ordenado del mismo, dado que -según comenta- se modificó el plazo de la Sociedad por el término de noventa y nueve años y el artículo referente al Capital Social con motivo de su incremento. Así de la transcripción del Acta N° 446 se advierte que "...en atención a los sucesivos aportes irrevocables de capital recibidos y aceptados por el Directorio de parte del accionista mayoritario Y. S.A. ..." (fs. 188) el 100% del capital societario se eleva a la suma de $ 55.000.000, "...con derecho a1 voto por acción que totalizan cincuenta y cinco millones de votos con el siguiente detalle: Título N° 1 a favor de Y. S.A. por 54.999.999 acciones...Título N° 2 a favor de Servired Y. S.A. por 1 acción, representativo de un capital social de $ 1" (fs. 190).-- La información acompañada indica que por el contrato suscripto -y cuestionado- se habían efectuado pagos a través de descuento de regalías que realiza Y. S.A., y realizado trabajos de equipamiento en las comisarías en un total de veintinueve en las que opera el suministro de gas.- La Sentencia -del 6 de noviembre de 2000 (fs. 353/306 y vta.) rechaza la acción de amparo. Sin embargo, impone las costas del proceso a la Provincia demandada, analizando para así resolver, que pese a que la Provincia sostiene que la actora sólo tiene un "simple interés", está legitimada de conformidad con el art. 43° de la Constitución Nacional en concordancia con el 57° de la Provincial, en virtud del "interés legítimo" que encuentra en ella en razón de que, por ser reglada la actividad de la administración tendiente a la concreción de un contrato, genera una expectativa en varios individuos o en un grupo de personas jurídicas con caracteres similares que las colocan en situación de aspirar a que la norma se cumpla para de tal manera intentar satisfacer el objeto de su actividad en una relación con la administración; que la expectativa de la actora fue razonable, pues se dedica a realizar ese tipo de obras o prestar los servicios que el Estado requiere...".- Con mención en el art. 50° apartado 1, inc. k) del Dto. Ley N° 1911 el Tribunal interpreta que "...la contratación efectuada ha debido ser el fruto de un procedimiento de selección previo que respete el principio de igualdad jurídica que impregna cada una de las actividades, actos o conductas que reclaman o posibilitan la intervención de varias personas que se sitúan en una misma categoría, no siendo dable interpretar que el mismo deba observarse solo en determinados casos..." (fs. 357 vta.).- Pero...frente a "los hechos consumados"... la vía escogida es impotente para impedir el daño, y la situación ha perdido actualidad...de una lesión que a estas alturas aparece consumada... y si eventualmente se declarara la nulidad del contrato... otro interés...sería sacrificado: el mas amplio en su alcance que privilegia a un grupo mayor, y que viene dado por la satisfacción de la necesidad de contar con gas licuado en las dependencias policiales...(y) ...tal servicio de gas redunda en beneficio del ciudadano común que allí concurra ..." (fs. 359 vta) "... debiendo prevalecer entonces, por sobre la ilegitimidad y el interés particular del amparista, el bienestar general ...Todo ello...sin perjuicio de los derechos que la normativa ...le confiera a quien ha sufrido un perjuicio por el accionar estatal, lo que deberá hacer valer por otros medios procesales" (fs. 360).

El fallo es revocado por la Cámara de Apelaciones que considera que la acción ha sido interpuesta extemporáneamente y se pronuncia confirmando parcialmente la sentencia -en cuanto rechaza el amparo- y modifica la imposición de las costas.- S. G. intenta Recurso de Casación, el que fue declarado por la Cámara formalmente inadmisible, y venida en Queja ante este Cuerpo, por Sentencia Interlocutoria N° 114/SRE/05 de esta Sala fue confirmada esa inadmisibilidad (fs. 29 y vta.).

Hasta aquí el detalle de las constancias documentales.- 4.- Cumplida esta glosa, es claro que la realidad de incumplimiento de la Ley -la ilicitud administrativa por omisión que S. G. SA denuncia- es presupuesto del perjuicio que sostiene y habilita la acción, y por ende, la conducta administrativa omisiva, se constituye en preliminar objeto de revisión por la jurisdicción, y para ello, deben ser analizadas las normas que rigen la actividad del Estado Provincial relacionadas con los procedimientos de contratación aplicables al caso.- Prevengo, en tanto la accionante viene refiriendo al Dictamen Fiscal dado en su denuncia que tramitara por el Expte. Nº 692/99 GB , que muchos aspectos allí relacionados, exceden el interés que la trae a esta acción.- Puede denunciar -y pretender- según lo expuesto en el punto 2, a consecuencia de la inobservancia del Poder Administrador de ocurrir a un procedimiento previo al contrato de selección, pues allí radica la interferencia en el ámbito de sus intereses que "subjetiviza" su situación.- El perjuicio a resultas de la inobservancia acusada sufrido, el daño denunciado, es su medida.- Los enunciados de la Sra. Fiscal que no sean los aplicados a ese objeto -como los atinentes a comportamientos administrativos involucrados en el contrato mismo, sus términos, cláusulas, y previsiones, son absolutamente ajenas a la legitimación que he reconocido.- Queda a salvo la cuestión del precio para el análisis del quantum en que radica la pérdida de chance, si efectivamente la ilegitimidad de la omisión que sustenta la acción, resultara verificada.- 4.1.- Por cierto que toda la actividad administrativa está sujeta al principio de legalidad y la temática de la contratación pública no es su excepción.- El ordenamiento jurídico positivo obliga a la Administración a observar ciertas normas o procedimientos de selección, exigencias que pueden agravarse con referencia a ciertos contratos. Señala FIORINI que "...en la contratación privada el contratante es elegido según las leyes del mercado o también por razones que considere la voluntad de la parte que requiere la prestación. Esto no acontece en la contratación administrativa, siempre la Administración pública deberá seleccionar... al expresarse la Administración está obligada a elegir se interpreta que no podrá realizar contrataciones al azar y con desconocimiento sobre la prestación objeto del contrato, los antecedentes personales del contratante, la factibilidad de las prestaciones" (Conc. Ob. Cit. Tomo I, pág. 607).- Armando CANOSA y Gabriel MIHURA ESTRADA abordan los principios del procedimiento de selección en los contratos administrativos, mencionando que "...la finalidad que da razón a la existencia de esos procedimientos...es permitir que la administración adquiera la mejor calidad de bienes y servicios al mejor precio, dando igualdad de oportunidades a los particulares que deseen vincularse con ella. ...la doctrina se ha encargado de elaborar un catálogo de principios que tienden a cumplir esa finalidad que no son patrimonio exclusivo de la licitación pública".- Entre ellos y refiriéndose al principio de legalidad opinan "...debe existir en la esencia misma del procedimiento de selección por cuanto la administración no puede contratar con quien quiere, sino que debe ajustarse, para dicha selección, a que el particular reúna los requisitos de idoneidad técnica, moral y financiera...debe utilizar el procedimiento de selección que la norma indica en cada caso..." (Conc.: "El procedimiento de selección del contratista como procedimiento administrativo especial" J.A - 1996 -IV - Oct./Dic. (pág. 774/784).- Y "... existen diversos métodos de selección del cocontratante . siendo el ordenamiento jurídico el que indica cuál es el procedimiento o conjunto de actos, simples actos, hechos y reglamentos que deberán llevarse a cabo, según cual sea el contrato a celebrar" (Conc.:Ismael FARRANDO "Contratos Administrativos" - LexisNexis - Abeledo-Perrot - 2002 - pág. 45).

Recuerdo que en mi voto en S.D. N° 6/SCA/02 (in re "G. L.) sostuve "...el Estado no es un contratista común; no es una persona privada dueña de su capital y sus rentas, que puede disponer de ellas a su antojo.- El Estado -en particular el Poder Ejecutivo- administra los intereses públicos; los dineros no pertenecen a los funcionarios sino a la sociedad, es gestor del interés general y sus agentes deben por ello, rendir cuentas.- La gestión patrimonial -la administración financiera del Estado- importa responsabilidad constitucional y debe efectuarse de conformidad con las normas presupuestarias, que éste proyecta y la Legislatura autoriza.- (BIELSA - Derecho Administrativo - Tomo I- pág. 326/327).- El funcionamiento de la hacienda pública supone la existencia de una organización administrativa-contable, la realización de procedimientos administrativos con arreglo a los cuales se recaudarán las rentas y efectuarán los gastos y el dictado de actos administrativos, todo ello bajo un régimen de control dado por las Leyes de Contabilidad y Presupuesto.- Ambas constituyen un límite jurídico a la actividad estatal en la materia..." Y establecí "...En este contexto de la administración financiera, la Ley de Contabilidad Nº 1911 es la que regula las contrataciones del Estado en lo general.- Sin perjuicio de estas normas, otras Leyes rigen vinculaciones contractuales específicas...". Así por ejemplo, la Ley de Obras Públicas N° 533.-- No es pacífica la doctrina elaborada por los autores nacionales cuando tratan de establecer el principio general en materia de contrataciones, y mientras algunos afirman que sería el procedimiento de selección, otros en cambio, se pronuncian a favor de la libre elección o contratación directa ante la ausencia de norma expresa que establezca el procedimiento. Aborda esta dicotomía el comentario realizado por Jorge MAIORANO a un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (del 24/11/88 in re "Almacenajes del Plata S.A. c. Administración Gral. de Puertos") refiriéndose a la singular importancia de esa causa pues "afirma una doctrina establecida diez años atrás"...cuando sentenció "...podrá discutirse en doctrina si el principio que debe regir las contrataciones del Estado es la licitación pública o la libre elección; pero en función jurisdiccional, ante la tacha de nulidad del acto administrativo por vicio de forma, a falta de una norma expresa que exija la licitación pública para elegir al co-contratante, o sea ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto". Con motivo de ese pronunciamiento, MARIENHOFF reafirmó su tradicional tesis sobre el tema, esto es que "el principio lo constituye el sistema de la libre elección del cocontratante por ante la Administración Pública; la excepción la constituye el procedimiento de la licitación, al cual sólo debe recurrirse obligatoriamente cuando un texto expreso así lo disponga" Abonando esta posición CASSAGNE expresó, con referencia a quienes postulan la licitación como regla general, que "una regla de ese tipo -que consagra una típica exigencia reglada- no puede surgir en forma implícita, pues ello constituye un planteo impropio del Estado de Derecho donde, en principio, las conductas regladas derivan de la norma que las predispone".- Con invocación de estos doctrinarios, MAIORANO concluye "...la Corte ...sostiene ...la tesis de que el principio general en materia de selección del contratista estatal lo constituye la libre elección, en virtud de la cual la Administración puede elegir libremente la persona con la cual contratará; sólo un texto normativo expreso, genérico o específico en sentido contrario, deja sin efecto dicho principio y determinará, en su caso, la utilización del procedimiento de la licitación pública" (Conc.: "La Corte Suprema mantiene su doctrina en materia de selección del contratista estatal" en LL 1990-A-620).-- FARRANDO señalará "...la licitación pública constituye ...el procedimiento más generalizado, más importante y usado por estar previsto como la "regla" para la selección del cocontratante de la Administración en la mayoría de la normas nacionales y provinciales de contabilidad, obras públicas, etc...."; mientras que la Contratación Directa importa "...el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando disposición legal que lo posibilite, la Administración elige y contrata con el particular sin sujetarse a un procedimiento de competencia o puja de antecedentes y precios...Se trata de un procedimiento excepcional porque puede emplearlo la Administración siempre y cuando posea una previsión de rango legal que se lo permita" (Conc.: Ismael FARRANDO, Ob. Cit. pág. 45 y 51).- 3.2.- Para verificar entonces, si la Administración obró en el caso que se ventila en el sub-judice con legitimidad, habrá de atenderse a la previsión del legislador provincial en orden a Contrataciones del Estado, para la época y en tal sentido, es el art. 49 del Dto. Ley Nº 1911 el que impone el principio: "...toda compra o venta por cuenta de la Provincia, así como todo contrato sobre trabajos, suministros, locaciones y arrendamientos se hará por medio de licitación pública..." contemplando inmediatamente el precepto posterior -art. 50- las excepciones de esa regla "No obstante lo establecido en el artículo anterior podrá contratarse: 1.- Directamente en los siguientes casos y conforme a la reglamentación que se dicte: ....k)Las contrataciones entre el Estado y las sociedades en las que tenga participación y las que ocurran entre el Estado y las cooperativas. En ambos casos conforme a la reglamentación que se dicte" .-- Esta excepción es el único argumento de la Provincia cuando se opone a la pretensión actora; que se encontraba facultada para obrar de ese modo, de conformidad con la excepción contemplada en la Ley de Contabilidad.-- 4.2.- Pues bien, la reglamentación de este inciso k) nunca fue dictada; mas ello no significa que no sea operativa, pues la operatividad -o no- de las normas, como en lo general ya lo tiene dicho el Cuerpo, es una cuestión de hecho que debe dilucidarse en cada caso concreto frente a la misma.- En S.D. N° 15/SCA/00, en mi voto expresaba "Se ha dicho que por regla, la reglamentación no es condición imprescindible para la aplicación de la ley.- Pero ello es así en la medida en que la norma de fondo no resulte programática y de imposible ejecución sin el concurso de dicha reglamentación"- recuerdo la opinión dada por el Dr. ROYER en S.D. N° 32/94, 21/SCA/95, 2 y 4/SCA/97, con cita de M.M.DIEZ ("Derecho Administrativo", Tomo I, p g.424): aún en los supuestos que el legislador no exprese que la ley no entrará en vigencia hasta tanto que el reglamento de ejecución fuere publicado, solamente habrá que dictar un reglamento ejecutivo antes, si ésta resulta prácticamente inaplicable; por el contrario, si las disposiciones del reglamento de ejecución pudieran ser muy útiles para facilitar la aplicación de la ley, pero fueran absolutamente necesarias, la ley ha de entrar en vigencia inmediatamente sin esperar la sanción del reglamento.- Es decir, que el juzgador deber establecer en cada caso si la norma en examen es inmediatamente operativa o bien si las circunstancias particulares determinan que se requiera -para ello- una reglamentación específica.- Posición ésta con la que manifesté -en aquel fallo- coincidir.

Aplicando estos conceptos, creo que en el caso, la ausencia de reglamentación no oblitera la aplicabilidad del precepto.- Los parámetros básicos están dados en él, y aún con la amplitud que de ello resulta, aquella carencia no impide determinar el supuesto que habilita la excepción.- Para ello, bastará atenerse a las reglas generales de hermenéutica, que indican que "la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, y no es admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal.pues la exégesis de la norma, aún con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra y espíritu" (Fallos 300:687, 301:958, 307:928, 308:1745, 312:1098, 315:727) y "cuando la letra de la ley no exige esfuerzo de interpretación, ésta debe ser aplicada directamente con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla." (Fallos 313: 1007, considerando 5° y sus citas).

En orden a estas señeras pautas, el inciso en cuestión ofrece una técnica legislativa apropiada, y su sentido es fácilmente desentrañable.- Ergo "ubi lex non distinguit, nec non distinguire debemus".- Si el principio licitatorio cede cuando de contrataciones con Sociedades en la que la Provincia tenga participación se trata, y la Ley nada especifica en relación a la cuantía de esa participación, o a su carácter directo o indirecto, ninguna distinción es legítima.- La circunstancia de que esa participación lo sea a través de otra Sociedad en la que participa y de la que es accionista, y la proporción de la participación, no son índices para impedir la aplicación normativa.- La intención del legislador es además, fácilmente deducible, cuando confirió al Estado provincial la posibilidad de excluirse de un procedimiento administrativo largo y complejo, cuando existe la posibilidad de acordar convenientemente la provisión de la obra o el servicio -en el caso ambos- con una "empresa" en la que además participará de sus dividendos.-- No hay ningún motivo que habilite a medir como debe extenderse la participación estatal la Sociedad para admitir o negar la posibilidad de encuadrar en la excepción un contrato, porque -insisto- si la Ley no ha previsto ese límite ó fijado esa proporción para este caso, en su propio texto o a través de la reglamentación, queda ello librado a la estimación del intérprete que, según las circunstancias del caso y de acuerdo al objetivo perseguido por la ley, puede resolver el encuadramiento.-- 4.3.- La participación del Estado Provincia en Y. S.A. e indirectamente en Y. G. S.A. al tiempo de celebrar el la Contratación Directa acusada de ilícita en autos, resulta acreditada en los Expedientes administrativos extensamente comentados, e inclusive en el judicial del Amparo, todos prueba de la causa.- Haciendo historia, dable es recordar que Y. (Y.) era una empresa pública argentina dedicada a la exploración, explotación, destilación y venta del petróleo y sus productos derivados; creada en el año 1922 hacia el final del gobierno de Irigoyen, dirigida en sus primeros años por el Gral. Mosconi que llegó a transformarse en la mayor empresa del país, tuvo el monopolio legal del petróleo durante toda su existencia como Sociedad del Estado, fue reestructurada durante el gobierno del Dr. Menem modificando el tipo societario que paso de ser una Sociedad del Estado y se convirtió en una Sociedad Anónima hasta que finalmente es privatizada al ser vendida a la española Repsol. "...en 1998 cuando aparece en el escenario ...Repsol adquiriendo el 5,01% de las acciones del Estado, y a principios de 1999 el 14,9% ...en junio de 1999, Repsol compró el 55% de Y. y el 11% de las Provincias con lo que suma casi el 90% del total del paquete accionario de la empresa" (según detalle publicado en la página web: "www2.uca.edu.ar/esp/sec.pigpp/esp/docs.estudios...").

En definitiva, cuando S. G. S.A. denuncia incumplimiento de la regla que impone acudir a un procedimiento selectivo del contratista, y se agravia de la invocación de este inciso para justificar la celebración del Convenio, ningún elemento hábil aportó a la causa para contrarrestar el alegado argumento de la "participación" de la Provincia del Chubut en Y. S.A., como que no sea la opinión de la entonces Sra. Fiscal de Estado, con la que, según el análisis que he efectuado, no coincido en el punto.- Tampoco rebatió -dado que la contratista acompañó el Estatuto Societario al trámite del Amparo - el hecho incontrastable que surge del mismo, esto es que en realidad Y. S.A., reitero de la cual la Provincia demandada era accionista con una participación del 2%, fuese titular del 99,99% de las acciones de Y. G. S.A..

Entonces a esta altura de mi exposición tengo plena certeza de que, tal como en su momento dictaminó la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia en el trámite administrativo de la contratación, no existió impedimento ninguno para encorsetar la contratación en la excepción dada por el art. 50° Apartado 1 inciso k) del régimen de provincial.- En la cuestión -sin abrir juicio ninguno en otras que el señalado dictamen expone, ajenas, como lo expliqué al objeto del sub-lite- el obrar estatal se ajustó a la normativa vigente.- Ninguna omisión o apartamiento normativo es imputable -reitero, en orden a lo demandado- a la Provincia.-- 5.- Corolario de ello habrá de ser, la improcedencia del resarcimiento por la actora reclamado.- Porque "... si el presupuesto del daño resarcible por ilicitud, contractual o extracontractual, es la falta de servicio por cumplir el Estado de modo irregular los deberes y obligaciones impuestos, o por su funcionamiento defectuoso..., para el damnificado o perjudicado en su derecho o interés..." (de mi voto en S.D. N° 8/SCA/02 in re "Urbano") no medió en el caso.

Reiteré esta opinión en S.D. N° 3/SROyE/05 (in re "Hutnik..."), siguiendo a Beltrán GAMBIER "...deberá tenerse presente que aquella generadora de responsabilidad se encuadra principalmente dentro del presupuesto denominado tradicionalmente como "falta de servicio", la que se configura cuando la Administración no cumple sino de una manera irregular los deberes y obligaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la ley o el reglamento, o simplemente por el funcionamiento irregular del servicio" (Conf.: "Algunas reflexiones en torno de la responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia" LL 1990 - E, pág. 617 y ss.) Y previne además "...desde ya que dicha tarea habrá de ser llevada a cabo con suma prudencia, pues no cualquier omisión habrá de revestir la característica de "antijurídica", aún cuando exista incumplimiento de una norma legal. Será necesario indagar cuál es el tipo de norma incumplida y la relación de causalidad entre la omisión y el daño...".- En palabras de MARIENHOFF "...la "falta" o ilícito sancionable derivado de un hecho omisivo, o de abstención, interesará al derecho en tanto constituya un deber jurídico que el sujeto omiso debió cumplir. Si este deber jurídico, esa obligación legal, no existiere el hecho omisivo carece de sanción y el derecho se desentiende de él, porque no se habría afectado un derecho ajeno. No habiendo "imputación" legal en un caso dado, sería inconcebible pensar en "responsabilidad" en ese caso. ...la responsabilidad que derive del comportamiento omisivo que cae bajo la sanción del derecho, que como resultado del art., 1074 CC, es la que surge solamente cuando una disposición de la ley impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". (Conc.: "Responsabilidad Extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud "omisiva" en el ámbito del Derecho Público" E.D. 169-1093).

La acción debe ser desestimada y ASÍ LO VOTO.- A la misma cuestión el Dr. CANEO dijo:- I.- Acude la Sociedad accionante a este juicio, afectado su interés como consecuencia de la conducta omisiva de la Provincia del Chubut que estima plasmada en la celebración directa de un Contrato de Suministro y Obra con la empresa Y. G. S.A. para la provisión de gas a granel a dependencias policiales.- Ello, sin la debida realización del procedimiento de licitación pública que, según su criterio, se imponía de conformidad con la normativa vigente.- Amparándose en su potencial empresario, sosteniendo que de haberse realizado aquél hubiese concurrido al mencionado procedimiento, en el cual -asevera- por reunir las condiciones técnicas, empresariales y financieras habilitantes se encontraba en condiciones de resultar adjudicatario, acusa como perjuicio pérdida de chance, y por ella quiere ser compensada en virtud de la responsabilidad extracontractual del Estado provincial, con sustento en el artículo 1074 del Código Civil.-- Contradice la Provincia demandada las alegaciones de S. G. S.A. expresando que el Convenio que aquélla viene a cuestionar por ante esta Judicatura se efectuó según lo preceptuado en el régimen de contrataciones vigente en el orden local - art. 50° Apartado 1) inciso k) del Dto. Ley N° 1911- cuya aplicación, dada su falta de reglamentación, resulta "opinable". Con elementos documentales que acompañó a la causa al contestar la demanda, pide se rechace el resarcimiento pretendido por la contraria, pues -justifica- los valores de referencia que la hoy accionante informaba en algunos trámites administrativos, descartan la probabilidad de que en el marco hipotético narrado por aquélla resultara seleccionada cocontratante del Estado.-. Asimismo, cuestiona los cálculos efectuados en la demanda y la oportunidad en que efectúa la actora esa comparación de precios para esgrimir su posibilidad de éxito en la pretendida licitación, porque una vez concertado el Acuerdo -subraya- lógicamente es posible proyectar una estimación más conveniente a los intereses estatales tratando con ello de demostrar las eventuales expectativas de resultar adjudicatario. Con la frase "...con el diario del lunes es fácil acertar las carreras del domingo" ironiza la Provincia demandada los importes a los que arriba la actora para justificar sus "chances" en el procedimiento administrativo que acusa no fue observado.

Argumentará también, que quien hoy acciona pretendió otrora en su sede celebrar idéntico negocio al ahora cuestionado, por vía directa, remitiéndose como prueba de ello al Expediente Administrativo Nº 685/00 - M.H, donde -alega- se puede constatar además que los valores que presupuestó eran superiores a los que detalló en el libelo inicial de esta acción. Comenta que si bien ese acuerdo no vio la luz por razones presupuestarias, las tratativas llevadas a cabo para su concreción con el Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia en ese entonces para suministrar gas propano a granel a Comunas Rurales, determina que hoy la Sociedad actora carezca de "legitimación moral" para cuestionar por ante esta Jurisdicción el contrato suscripto el 25 de febrero de 1999.- En consecuencia -opina- éticamente no se encuentra habilitada S. G. S.A. para conmover el accionar de la Judicatura, a quien traslada genéricamente el análisis jurídico de su legitimación procesal para instar la pretensión objeto de esta acción contencioso administrativa.

II.- En tanto la cuestión de legitimación es previa a dilucidar la pretendida reparación patrimonial, diré, en principio, que en el ámbito procesal administrativo se reiteran los esfuerzos de autorizados doctrinarios tendientes a ampliar la legitimación procesal íntimamente vinculada al problema de la clásica tesis "trialista" que distingue el Derecho Subjetivo del Interés Legítimo, y éste a su vez del Interés Simple, con distinta garantía de protección jurídica.- Limitada desde la historia el amparo jurisdiccional amplio al primero, extendida -aunque no unánimemente ni con criterios uniformes- al segundo, excluido el tercero, procede abordar los casos concretos considerando que a la fecha esta tesis se ha visto superada por una noción amplia del Derecho Subjetivo, que de manera interesante permite otorgar una resolución a las principales cuestiones prácticas que se plantean en la materia, donde se tornan difusos los límites entre -particularmente- los dos primeros conceptos.- Rodolfo BARRA, con cita de LINARES, en una de las tantas definiciones ensayadas de estas situaciones, sostiene que "...el derecho subjetivo, es la "libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica". Caracteriza este "señorío" como "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto obligado diferenciado, una prestación diferenciada"... (en cambio)... el interés legítimo "es la facultad de señorío de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por acciones o recursos judiciales". ...desde la perspectiva del administrado y dentro de una consideración individualista del Derecho Administrativo, el primero recibe un grado de protección jurídica más perfecta e intensa que el segundo..." ("La situación jurídica del administrado" en RAP Año 1 - Agosto 1979- N° 11).- El mendocino Javier URRUTIGOITY, partidario del reconocimiento de un mayor grado de tutela, siguiendo a MARIENHOFF considera que "...es la naturaleza de las normas jurídicas administrativas, entre las que distingue las "normas de acción" y "de relación", la que servirá de base a la diferenciación de los derechos subjetivos e intereses legítimos. Las normas de relación han sido dictadas, precisamente, para garantizar, frente a la actividad administrativa, situaciones jurídicas individuales, generando verdaderos derechos subjetivos. Las normas de acción, en cambio, han sido dictadas con el propósito de garantizar una utilidad pública, siendo por ejemplo, aquéllas referidas a la organización, al contenido y al procedimiento que rigen la función administrativa. Si bien cualquier administrado podría alegar su interés en que tales normas de acción sean respetadas por la administración, éste interés sería vago e impreciso, en la medida que no estando protegido por el ordenamiento jurídico y siendo compartido por el resto de los miembros de la comunidad, recibe el nombre de mero interés. Pero ...en algunos casos existen administrados para los que la observancia o no de las normas de acción por parte de la administración pública comprometa alguna ventaja o desventaja de modo un poco más particularizado respecto del resto de los administrados. Y ello ...por dos razones. ...como resultado de la particular posición de hecho en que uno o algunos administrados se encuentran, ...en segundo lugar, puede ser el resultado de que ciertos particulares sean los destinatarios del acto administrativo... Cualquiera sea el supuesto, ...para algunos administrados, la observancia de las normas de acción puede comprometer algún interés cualificado; en tales casos estaríamos frente a la categoría de interés legítimo..." (.) "Se define ...el "interés legítimo" como un interés individual conexo con el interés público y protegido por el ordenamiento jurídico a través de la tutela jurídica de este último"("Derecho Subjetivo e Interés Legítimo en la Contratación Administrativa" en - "Contratos Administrativos" - Ed. Ciencias de la Administración- Jornadas Univ. Austral Mayo 1999- pág. 415).- Contrario a la diferenciación entre estas categorías, que califica de imprecisa, innecesaria y disvaliosa por la restricción a la tutela judicial que importa, afirma que no es relevante la nota de "exclusividad", o el interés que tiende a proteger la norma impositiva del deber.- Puede haber concurrencia de intereses o bienes - públicos o privados- o no, pero siempre que un particular pueda invocar un interés personal, esto es, un bien propio en la observancia de un deber impuesto a la Administración, aunque sea en situación de concurrencia, titulariza un verdadero derecho subjetivo a la observancia de la legalidad...- Posición en esto distinta como se ve a la de GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ que cita el prevotante, pero que induce a un idéntico resultado.

Ambos autores, mencionan como ejemplo lo que ocurre en los procedimientos de selección del contratista estatal.- No desde la comunidad como es el caso, sino en particular dentro de éste, respecto de quien participa, BARRA, desde la óptica del reconocimiento de tutela judicial limitada al derecho subjetivo, exponía (en el mismo trabajo de 1979) que "...el oferente sólo tiene un interés legítimo -en términos generales, a que el procedimiento se desarrolle de conformidad con las normas que lo regulan- mientras que sólo el adjudicatario es titular de un derecho subjetivo. En estas condiciones no sólo el oferente se encontrará...con una distinta vía procesal para accionar ante la justicia ...sino que podrá verse sometido a un verdadero estado de indefensión frente al actuar irregular de la Administración Pública, cuando ésta vulnere su "interés legítimo" durante la sustanciación de un determinado procedimiento de selección".-- Por su parte URRUTIGOITY, se refiere a "los casos de licitación pública para adjudicar la construcción de una obra... todas las normas jurídicas que los regulan han sido dictadas en el interés público, puesto que con ellas sólo se aspira a seleccionar al constructor más conveniente... mientras se sustancian tales procedimientos selectivos, los oferentes... solamente pueden invocar un "interés legítimo" para exigir que las respectivas normas sean observadas, por la sola razón circunstancial de que su interés individual coincide con el público...El "derecho subjetivo" aparece sólo al finalizar el proceso cuando la obra...es adjudicada al oferente más conveniente...".

Ello sin embargo, añade este doctrinario, no debe traducirse en impedimento para lograr la tutela judicial, y en el trabajo citado alude a las "fallas" de la doctrina tradicional, que principalmente se manifiestan -dice- en la etapa formativa del contrato, mencionando la publicidad insuficiente, la posibilidad de impugnar pliegos entre otras.- También con cita de MARIENHOFF expone "Cuando no existe reparo alguno en el orden administrativo, cabe advertir que la prerrogativa de una persona o entidad para intervenir en una licitación no es otra cosa que una manifestación o reflejo de su derecho a trabajar, a ejercer toda industria lícita y a comerciar".-- Y no es distinta la situación de los ciudadanos calificados quienes -como S. G.- no han podido ser oferentes por causa de la supuesta omisión del Estado en cumplir el régimen reglado de contrataciones, y se encuentran con un negocio concertado.-- A todo evento, y como señala el mismo autor (aunque refiriendo al supuesto de insuficiente publicación, válido para el sub-lite), debe acreditarse un interés cierto y concreto, personal y directo como dice MAIRAL.- Debe justificarse sumariamente que objetiva y subjetivamente estaba en condiciones de presentar oferta válida, y en tal caso es incuestionable que titulariza -tal su opinión- un derecho subjetivo a participar en el procedimiento de selección.- En el caso, sería en aquél que estima fue omitido.- Circunstancias éstas que por cierto han de valorarse en cada caso.-- Fuere en uno u otro concepto, integrado o no el interés legítimo a la noción misma de derecho subjetivo, coincido en lo esencial con estas teorías, esto es, en la extensión de la protección jurisdiccional a estos supuestos de -por citar la terminología de ALTAMIRA- intereses "colectivos" o "corporativos" (Curso de Derecho Administrativo - pág. 1028).- Ha de recordarse, por otra parte, que la protección del "interés legítimo" viene reconocida desde 1790 en Francia, como recurso de "exceso de poder" - no judicial- para ante el Consejo de Estado, al igual que en Italia, admitido como "contencioso de anulación" o de "jurisdicción objetiva" (por cierto para ante el Poder Judicial en el sistema judicialista nacional), en algunos Códigos de provincias argentinas, amparando la pretensión del administrado afectado por la violación del derecho objetivo a su restablecimiento.- Así a diferencia de la "jurisdicción subjetiva" o plena jurisdicción, reservada a la protección judicial de los derechos subjetivos clásicamente definidos.

Códigos más modernos, sobre todo aquellos que han sido dictados luego de la reforma de la Constitución de 1994 (inclusive anteriores como el de La Pampa), han sido proclives a proporcionar una mayor tutela al administrado, consagrando puntualmente la protección de aquéllos que invocando un "interés legítimo" acuden a los Tribunales en resguardo de sus derechos.

La Ley Nº 189 - Código Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- de Junio de 1999, admite en su art. 6º la legitimación, a quienes invoquen una afectación, lesión o desconocimiento de derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico.-- Carlos BOTASSI sintetizó de manera impecable la evolución acaecida en la Provincia de Buenos Aires, luego de la modificación del conocido Código Varela.- Refiere, que si bien el mismo fue mayoritariamente interpretado como de limitada protección a los derechos subjetivos clásicamente definidos -tal la posición del mismo autor del Código- otros doctrinarios se aventuraron a propiciar una hermenéutica más amplia considerando que la letra explícita no prohibía accionar al titular de un interés legítimo (vg. HUTCHINSON).- Recuerda que el 7.12.84, la Suprema Corte de esa Provincia emitió el fallo "Thomann." y ".fijó un hito en la evolución del ensanche de la legitimación pues aunque la mayoría del tribunal reiteró la doctrina. "clásica", nada menos que 4 de los 9 magistrados propiciaron la tesis amplia..la minoría.sostuvo que la prohibición de entablar la acción contencioso administrativa respecto de quien ve afectado su interés legitimo debía ser revisada, "interpretando las disposiciones procesales en su conjunto.".- Ahora bien, conformado un nuevo Tribunal con la incorporación de dos jueces más tres de los que firmaron antes en minoría -explica el autor- se dictó el fallo "Rusconi." el 4.7.95 ". destacándose por su empeño en lograr que el Derecho procesal no sea un medio de impedir sino una herramienta de facilitar el acceso a la función esencial de Justicia. (Dres. Hitters y Pisano)".- El fallo comentado habilitaba a un vecino, por su condición de tal, a cuestionar un acto administrativo municipal dictado en contravención con las normas de edificación y que ponía en peligro la salubridad y seguridad pública. En tales supuestos el interés legítimo debe ser interpretado como una forma de manifestación del derecho público subjetivo y no cabe retacear la legitimación, pues frente a la naturaleza de los bienes en juego resulta irrelevante la inexistencia de una norma que genere una relación jurídica en exclusividad. En forma lenta pero constante la jurisprudencia fue legitimando a los "simples ciudadanos", "habitantes" y "vecinos" para poner en marcha la maquinaria judicial."( en el caso para la acción de amparo y en defensa del medio ambiente). Concluye BOTASSI ".el problema de la legitimación en el proceso administrativo es consecuencia del mantenimiento de una noción restringida del derecho subjetivo, propia del sistema judicial europeo, donde la revisión de los actos estatales conoce una doble posibilidad: acudir a la Justicia o a tribunales administrativos que coexisten con los judiciales. En esa realidad, que importamos.el interés legítimo encuentra adecuada protección y distinguirlo del derecho subjetivo es, apenas, un asunto útil para seleccionar el tipo de recurso adecuado y el tribunal competente." Añade para concluir ".es interesante la referencia que hace la sentencia a la reforma de la Constitución de Buenos Aires en 1994 y tomando el voto del Dr. HITTERS que apoyándose en el art. 15º de ésa refiere a la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la Justicia, reivindicando -dice-".los criterios interpretativos que no deben ser ignorados.avanzando hacia la eliminación definitiva de una categorización nefasta en tanto fue empleada para negar la garantía de defensa en juicio (derecho subjetivo e interés legítimo)." ("El proceso administrativo bonaerense con base en el interés legítimo" en LL 1996-C, pág. 20).

Principios aquéllos reconocidos en la Constitución del Chubut en su art. 18 inciso 9°.-- No obstante, no se ha dado aún un Código en la materia, cuando de la afectación de derechos o intereses por la Provincia se trata (sí hay normación en el contencioso municipal, por vía de la Ley N° 3098 que alude a la vulneración de un "derecho de carácter administrativo" - art. 128 inc. b)) lo que torna más compleja la labor de la Magistratura, cuando se debe definir si quien acude al proceso se encuentra o no legitimado y cuál es la medida de su interés, quedando librado a la sana crítica del Juez quien debe bucear en el criterio de la doctrina y consultar la jurisprudencia pronunciada, en el marco dado por las normas y principios generales aplicables en la materia, para lograr una certera argumentación aplicable a las circunstancias de cada caso concreto.- En este orden, si el marco entonces es el derecho reconocido de cada habitante de la Provincia a "acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos" según la Carta Fundamental; si estos derechos no están reglamentados en un Código específico en materia procesal administrativa de la que deban deducirse condiciones para su ejercicio; si la misma Carta otorga legitimación a toda persona para obtener protección de -aún- derechos difusos, "sin perjuicio de la responsabilidad del Estado" (art. 57); si la norma que regula ésta enuncia con generalidad esa responsabilidad (art. 59), no veo impedimento ninguno para adherir a las tesis más modernas, y amplias.-- Siguiendo a URRUTIGOITY, en el sub-exámine las normas de acción están contenidas en el régimen de contratación pública (Dto. Ley Nº 1911 -vigente al momento de la Contratación cuestionada-) y el interés de la Sociedad accionante contiene un "plus" por sobre el vago interés que posee cualquier administrado para solicitar que esas normas procedimentales sean resguardadas. Esta "ventaja" está dada por sus antecedentes -que la contraria no objeta- y por la particular posición de hecho en que la sitúa haber mantenido, en otras oportunidades, negociaciones con la Provincia, proyectando acuerdos para suministrar idéntico producto que el que fuera objeto de la contratación cuestionada. Y sin perjuicio de que éstos no se hubiesen concretado, ello determina que S. G. S.A. reunía las condiciones para presentarse como potencial oferente en las licitaciones públicas que se convocaran -o debieran convocarse- a esos fines.

Y hasta aquí la cuestión en tratamiento -potencial oferente- pues hasta allí alcanza su interés legítimo, de lo que deriva, que procede reconocerle legitimación suficiente para instar y sustanciar la acción contencioso administrativa tal y como ha sido planteada en autos por la justificación dada del derecho que considera se le ha vulnerado.

En síntesis, el "interés legítimo" que como "potencial oferente" ha sido expuesto por la empresa S. G. S.A. es hábil a los fines de realizar el reclamo de la suma de dinero que pretende en esta demanda y que dice le adeuda el Estado provincial por no haber observado la conducta que considera estaba legalmente impuesta, previa al contrato comentado, de conformidad -en ausencia de normación específica del Derecho Administrativo local - con las normas civiles. Esa supuesta omisión estatal sería la productora del daño que afirma haber sufrido al verse privada del concurrir a ofertar sus servicios como proveedora de gas propano y es la que definitivamente determina para esta litis la medida de su interés.

Discernida la existencia real de la ilicitud dada por la omisión, si es tal, ello habilitará el examen en el caso, de la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado reclamada.

III.- Así fijada la legitimación de la actora para poner en marcha el accionar de la Jurisdicción, coincido con el Sr. Ministro que me precedió con su voto, en la conveniencia de caracterizar el Contrato Administrativo como marco conceptual a partir del cual formular la solución del presente litigio, porque si bien la cuestión en debate no importa el análisis del Convenio objetado por la actora, abordar la temática permitirá desentrañar cuál era la conducta debida de la Administración en ocasión de proyectar y celebrar ese acuerdo de suministro y obra suscripto en febrero de 1999 con otra proveedora de gas propano a granel distinta de S. G. S.A.

1.- El tema me insta a recordar, de modo preliminar, el que fuera mi voto en Sentencia Definitiva N° 01/SCA/08 (in re "P....") donde fallé "...el contrato, en particular el administrativo, es la figura a la que acude el Estado superando la hipótesis arbitraria de que siempre manda unilateralmente, solicitando el concurso -la voluntad- de los particulares para hacer más eficiente su función administrativa, obteniendo de este modo su colaboración inestimable para el cumplimiento de sus fines propios". Estimé en el precedente glosado, siguiendo a DROMI, que "... el contrato es un género, un instrumento jurídico universal que deriva de la unidad ontológica del derecho, que se adjetiva cuando a sus caracteres genéricos y básicos se suman notas que lo especifican en cuanto a sujetos, formas, consentimiento o perfeccionamiento (Contratos de la Administración - Régimen Jurídico Unitario - J.A -Doctrina 1974, pág. 613 y sigs.). Y en autos, debo verificar precisamente cómo se requirió la voluntad de los particulares, pues la Sociedad actora acusa que es en ese momento donde se generó la responsabilidad extracontractual del Estado, causándole el daño que esgrime, por inobservancia del procedimiento legal impuesto.-- Ahora bien, establecer de qué manera actúa, cómo ejerce y conforma su voluntad la Administración Pública al momento de contratar ha merecido extensas discusiones doctrinarias, principalmente en lo que se refiere a desentrañar cuál es el procedimiento de selección del cocontratante más adecuado en resguardo del interés público.

Recuerda Eduardo MERTEHIKIAN, que autores nacionales, como MARIENHOFF, ESCOLA Y DIEZ (a los que pueden agregarse -acoto- BERCAIZ y MAIRAL) y extranjeros como de LAUBADÉRE Y PÉQUINOT, afirmaron que el principio es la libre elección o contratación directa en caso de ausencia de norma expresa que establezca el procedimiento. Otros autores nacionales, en cambio se opusieron al principio (BIELSA, FIORINI, MATA).- La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, en Fallos: 301:292 donde estaba de por medio la validez de unas concesiones... entre otras cosas por no haberse llamado a licitación pública, según entendía la accionada, consideró que al no encontrarse en las normas en juego precepto alguno que fijara el procedimiento, correspondía estarse a la validez del procedimiento de contratación directa que se había aplicado en la ocasión..." ("Estudios sobre Contratación Pública" - Edit. Ciencias de la Administración - pág. 69/70)".- Concordante, respondiendo a este interrogante, COMADIRA señala, que la mayoría de la doctrina nacional indica, que el principio general en la materia de selección de contratistas estatales debe ser el de la libre elección.- Y reseña la opinión de MARIENHOFF, quien precisó y sistematizó los fundamentos constitucionales que sustentan esa conclusión, explicando que si el art. 86°, inciso 1° de la Constitución Nacional (hoy habría que referirse al Presidente y al Jefe de Gabinete de Ministros...), atribuye la administración general del país, siendo la contratación administrativa un caso de administración y no conteniendo la disposición constitucional citada limitación específica alguna en ese sentido, no cabría sino concluir que para seleccionar a los cocontratantes tiene aquél amplia libertad.- Los distintos sistemas de restricción a esa libertad, serán, en consecuencia, exigibles, de acuerdo con este criterio, sólo excepcionalmente, cuando una norma así lo imponga, requiriendo la licitación pública, la que constituirá, entonces, un requisito de cumplimiento inexcusable para el caso regulado.- Otros autores proponen en cambio -sigue- a la licitación pública como regla general para toda contratación administrativa, con el fin de asegurar la legalidad, moralidad, conveniencia y limitación de la discrecionalidad de los agentes públicos intervinientes (BEZZI, BIELSA, entre otros).- Y desde otra perspectiva, se ha planteado la selección misma del contratista estatal como un principio básico y fundamental de la actividad contractual del Estado, configurando por la presencia de ciertos datos invariables, como la concurrencia, la correcta conducta de las partes en la puja y el carácter público del proceso (FIORINI, MATA).- El principio de selección, adquiere así el carácter de regla aplicable a la celebración de todo contrato administrativo, ubicándose a la licitación sólo como una de las variantes posibles de selección, junto a otras igualmente receptoras de los elementos de aquel principio.- Y luego de exponer ampliamente las posturas de los demás autores, brinda COMADIRA la que considera más apropiada "...si los valores que deben informar el desarrollo de toda actividad estatal precontractual son... la moralidad del accionar de los agentes administrativos, la eficacia en la gestión del interés público y la igualdad en la distribución de los fondos públicos, dicho plexo valorativo debe, necesariamente, respetarse cualquiera sea el medio escogido para elegir al contratista..." ("Algunos aspectos de la Licitación Pública" - "Contratos Administrativos" antes citado - Ed. Ciencias de la Administración - pág. 319).

Interesante la opinión de BARRA, que se ha ocupado específicamente de la manera como la Administración conforma su voluntad en el momento de contratar, luego de distinguir la metodología contractual del Estado y la de los particulares entre sí.- A partir de la relación jurídica considerada desde el punto de vista que establece un orden de reparto de bienes, indica que cuando la misma se da con el Estado, lo que se distribuyen son bienes comunes y no propios como acontece en un convenio privado. Destaca "...el Estado es un personaje especial, él está para administrar lo nuestro, lo común. Para administrarlo y distribuirlo, según una regla de adjudicación que ya no es la que nos da la gana a los dos contrayentes, sino lo que debe ser teniendo en cuenta la razón del bien común, y las necesidades y merecimientos de cada uno de los sujetos pasivos de la distribución. Sujetos pasivos de la distribución que a la vez son sujetos activos de la formación de la voluntad estatal en la medida en que son los electores que eligen a quienes hacen las leyes, y a quienes nos gobiernan... mi mal negocio personal seguramente va a ser un buen negocio de mi cocontratante...Pero cuando al Estado le pasa esto está adjudicándole a su cocontratante algo más de lo que le es debido, y a algún otro le tocó menos en la participación. Y...si acá el buen negocio, ...lo hace el Estado porque le da de menos a otro, a algún otro le está dando demás; la torta es única, la porción más chica engorda a las otras porciones así como la porción más grande achica a las otras porciones. Entonces aquí no es "lo que se me da la gana" para el Estado, el Estado ya no tiene frente a la ley una mera limitación negativa, sino que tiene una limitación positiva. No es que no deba hacer lo que la ley le prohíbe, sino que debe hacer solo lo que la ley, el conjunto del ordenamiento jurídico, la Constitución, las leyes, los reglamentos, sólo lo que la ley le manda ...la... autoriza. No tiene voluntad el Estado que no sea la norma jurídica, no tiene otra voluntad... porque es en la norma jurídica, en el ordenamiento jurídico donde... el pueblo en un sistema democrático, fija cómo van a ser las reglas de adjudicación. Por eso las normas que inciden en este tipo de relaciones jurídicas, son de derecho público... no de libre decisión de las partes, sino... viene impuesto ... de la ley. Normas que son de imposición, que tienen que ser cumplidas necesariamente, no están sujetas a la voluntad de las partes, no pueden ser renunciadas, no son supletorias, son imperativas, se aplican primero y directamente...". Desarrolla luego el autor qué sucede, específicamente en el caso de una Obra Pública señalando "... al contratar una obra pública no puede contrariar ninguna norma del ordenamiento jurídico... El legislador sin duda en cada una de sus leyes señala esa intención, la lógica de la ley, el principio rector de esa ley que es discernible por los operadores jurídicos. ...¿Cuál es la regla de la conveniencia que le fija...la ley...? La clara política legislativa es la regla de la conveniencia comparativa, es la mejor oferta comparada con criterio homogéneo. ...un órgano...que adjudique... tiene que expresar la causa, ...al adjudicar... debería surgir del acto de administración los hechos relevantes... que se han tomado en cuenta para la comparación de ofertas y los que le llevan a concluir que ésa es la mejor y su conformidad con el derecho. Esto tiene que estar expresado, no puede violar el elemento motivación, tiene que haber seguido las pautas del procedimiento,... el procedimiento administrativo, es el costo que debemos pagar para vivir en una democracia transparente, para que el Estado haga su reparto conforme lo que queremos nosotros cuando le damos mandato al legislador para que establezca las leyes... fundamentalmente no puede violar el elemento finalidad, que obliga al Estado a decidir su acto administrativo conforme el interés público que está en la ley que autoriza... el dictado del acto..." ("La voluntad de la Administración en los Contratos Administrativos" en: " Jornadas sobre el Proyecto de Ley Nacional de Contratos Públicos- Noviembre de 1993 - Revista RAP - N° 182- pág. 108/114).

Sobre esas bases, dable es señalar que no existe en las contrataciones administrativas libertad negocial; así situados dentro del derecho público, el Estado adjudica los "bienes comunes" -siguiendo la teoría de BARRA- según las diversas regulaciones que prevén los distintos ordenamientos jurídicos.- Y en nuestro país -como lo indica MERTHEKIAN- la tendencia general de los distintos ordenamientos iusadministrativos -nacionales, provinciales y municipales- ha sido la de fijar como principio el de la selección mediante licitación (pública o privada) y ello en grado tal que en algunos casos las mismas constituciones provinciales lo han establecido.

2.- Partiré entonces de afirmar, que "...La sujeción de la Administración al principio de legalidad determina que toda actuación estatal se encuentre acorde con normas atributivas de competencia orgánica, con sustento en las cuales se dictan los actos pertinentes, tal como las disposiciones reglamentarias que encauzan el procedimiento de selección del contratista, razón por la cual la validez y eficacia de los contratos en que interviene la Administración se supeditan al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, en cuanto a la forma y procedimiento de contratación..." (Conc.: "Miguel OROZ - "La mora en el Contrato de Suministro..." Doctrina en Rev. de Derecho Público - 2006-2 "Contratistas del Estado" ... Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 301/302).-- En coincidencia con lo expuesto, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha enunciado como principio general en las causas "Fotovolt SACIF..." del 14.2.82; "Coloschi Hnos SA..." del 02.08.94, y más recientemente en "La Jirafa Azul S.A...." el 02.11.2005, que "...es menester recordar que la juridicidad configura el marco del cual no puede sustraerse la actividad estatal. Por tanto, es preciso que las decisiones de esa autoridad respeten los procedimientos esenciales previstos en las normas, cuyo cumplimiento se erige en una garantía de los administrados que adquiere excepcional significación para la vigencia de la legalidad dentro de la Administración Pública (Conf. "Pérez... " Sent. 10.05.00; "Chaina..." del 02.08.00, entre otras). Dicho postulado también rige en materia de contratación pública, radicando su virtualidad en el desplazamiento de la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes en la medida que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo a contenidos normativamente impuestos, de los cuales las personas públicas carecen de habilitación para disponer sin expresa autorización legal" (Conf.: CSJN Fallos: 316:3157; 321:174). Resulta indubitable, entonces, que la Administración debe obrar conforme al ordenamiento jurídico cuando contrata, en tanto a la ley no le resulta indiferente la manera en que los funcionarios administran los asuntos públicos".- 3.- En el ámbito local, el ordenamiento ha reglado con claridad el procedimiento de contratación pública. Así el Decreto Ley Nº 1911 - vigente en el año 1999- dispuso en el art. 49º que ".toda compra o venta por cuenta de la Provincia, así como todo contrato sobre trabajos, suministros.se hará por medio de licitación pública." aquí la regla; pero autoriza a la Administración a contratar directamente en los casos que enuncia extensamente en el artículo 50º.- -¿Autorizan estas excepciones la libertad negocial?.- Es relativo si se tiene en cuenta lo expuesto por BARRA -antes transcripto- y COMADIRA cuando refiere a la moralidad del accionar de los agentes, la eficacia en la gestión del interés público, la igualdad en la distribución de los fondos.- Jorge ALBERTSEN, comentando el Dto. Nº 1023/02 que regula las contrataciones para el Estado Nacional, destaca que su art. 3 ha enunciado los principios a que deben ajustarse aquéllas: razonabilidad o proporcionalidad entre proyecto y eficiencia contenida para cumplir con el interés público, promoción de la concurrencia, publicación y difusión, responsabilidad de los agentes, igualdad de tratamiento.- Y añade, que nada permite suponer que éstos no deban observarse en la contratación directa (RAP - Cuestiones de Contratos Administrativos - Jornadas Universidad Austral - Mayo 2006).- Teniendo en cuenta los supuestos en que según la norma -que no es idéntica a la provincial- aquélla es admitida, los clasificará teniendo en cuenta básicamente tres aspectos: por el objeto, el sujeto y las circunstancias de hecho dadas en el momento de concertarla.- La segunda clasificación, abraza las excepciones que se dan en razón de la persona del cocontratante, y refiriendo a la que comprende a los organismos del Estado y las Universidades, opina que aquellos principios se cumplen, pues se trata de sujetos que integran la Administración.-- El Estado que contrata con el mismo Estado.-- El art. 50 del Dto. Ley Nº 1911 prevé entre las excepciones en razón del sujeto, en su apartado 1 inciso.k) Las contrataciones entre el Estado y las sociedades en las que tenga participación y las que ocurran entre el Estado y las cooperativas. En ambos casos conforme a la reglamentación que se dicte.".- Y si bien es cierto que estas sociedades no integran la Administración, la situación es asimilable, pues se trata del "Estado empresario", o "dueño", una de las formas -sea mayor o menor esa participación- con las que aquél interviene en la economía, en beneficio de una mejor gestión del interés común.- No interesa tampoco en mi opinión, que esa participación sea mayoritaria o no, ni directa o indirecta a través de otra Sociedad, pues estimo que el fundamento de la excepción, finca en que en ellas está presente el Estado Provincial, que al favorecerla con el contrato se favorece a sí mismo aún en mínima escala.

En todo caso, podría cuestionarse -aunque desde otra óptica - que la contratación haya resultado en beneficio, a favor de una persona jurídica -la Sociedad- integrada por otros capitales además del Provincial, en gravamen, perjuicio o detrimento de las arcas de la persona jurídica Provincia, mas ello, insisto, es cuestión que excede el interés del particular que se dice afectado por pérdida de chance, y mueve esta acción.-- Asimismo, la ausencia de reglamentación no constituye impedimento para habilitar esta excepción.- La Procuración del Tesoro de la Nación, reseñando la eficacia e inmediata aplicación de las normas, afirmó ".es aceptada la diferencia entre las normas programáticas y ..operativas. La primera. refiere a aquéllas que no son autoaplicativas en razón de requerir reglas complementarias para entrar en funcionamiento. También.catalogadas como imperfectas o incompletas. Algunas veces la norma define su carácter programático ya que subordina su eficacia al dictado de otra norma. En otros casos, el carácter programático deriva de la generalidad de los términos utilizados en ella (SAGÜES, Néstor Pedro, "Elementos de Derecho Constitucional".).- Frente a la categoría mencionada, se encuentran las normas operativas, que son aquellas que se aplican por sí mismas, esto es sin la necesidad del dictado de otras normas para entrar en funcionamiento. La distinción que precede también ha sido receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que ha sostenido que las normas operativas son aquéllas que contienen descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente sin necesidad de otras instituciones (Fallos: 315: 1503 y en igual sentido Dictámenes 227:240 y otros)" (Dictamen N° 236:617 - en www.ptn.gov.ar).- 4.- En orden a los hechos, la contratación directa entre el Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia y la firma Y. G. SA aquí controvertida, fue tramitada por Expte. N° 816-GB-99.- El voto del Dr. PASUTTI, ha puntualizado los aspectos esenciales de las actuaciones y el contrato, por lo que no abundaré en ello evitando repeticiones farragosas.- Sintetizaré simplemente, que la pobreza actuarial indica que las "tratativas" se inician con la incorporación (fs. 1 a 20) de un Proyecto realizado por la firma Y. G. (según membrete) denominado "RELEVAMIENTO COMPUTO & PRESUPUESTO DESTACAMENTOS POLICIACLES Y VIVIENDAS ANEXAS DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT" dirigida a los Sres. Ministros de Gobierno, Trabajo y Justicia y al Subsecretario de Gobierno de ese Ministerio donde se brindaban detalles de los estudios efectuados por la empresa, presupuestos parciales y total proyectado.- Esa documentación es girada a la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio referido (fs. 35) y este Servicio opina que " ...la contratación directa de suministro proyectada encuadra dentro de las excepciones previstas en el Art. 50°, Apartado 1, inciso k) del Decreto Ley 1911 (Ley de Contabilidad), habida cuenta de que tanto el Estado Provincial como la Nación tienen participación accionaria en Y. S.A.." aconsejando la intervención del Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos para que evalúe aspectos financieros contenidos, ".en especial el que prevee la forma de pago mediante compensación por regalías.".- Fue así que se indicó como forma de pago en el Acuerdo (cláusula 9) la compensación de regalías que debe abonar a la Provincia la empresa Y. S.A., expresamente ".la Provincia del Chubut autoriza de forma irrevocable a Y. G. S.A. durante la vigencia del contrato . a descontar (los importes facturados) .de las regalías gasíferas y/o petroleras que su controlante Y. S.A. le abone periódicamente.". Luego según indica el entonces Jefe de Policía la empresa habría finalizado al 23 de junio de 1999 las obras y se encontraba próxima a proveer de gas en las Comisarías y Viviendas de R. R., A. B., L. B, B. P. y F. (fs. 62).

-Si me atengo a lo que dice BARRA sobre la trascendencia del procedimiento de contratación (párrafo antes transcripto), y a lo manifestado por ALBERSTEIN en el trabajo que cito, destacando que aquélla debe encontrar su causa en actos administrativos que suponen un procedimiento de formación previa, es claro que el aquí seguido no luce por su prolijidad.- El viejo Dto. N° 2003/61, reglamentario de Ley 1911, ya establecía desde sus orígenes la responsabilidad exclusiva del Ministro por la existencia de la causal de excepción invocada (art. 26), de la conveniencia fiscal de la operación, lo que en todos los casos debía fundamentar.- No se expone aquí opinión de la autoridad administrativa que de cuenta de la necesidad de efectivizar el Convenio, no se fundamenta su pedido, no hay análisis alguno de conveniencia.- Ello, mas otras cuestiones relacionadas con los términos contractuales motivan el Dictamen Fiscal al que la actora hace alusión en su demanda (Nº 058-F.E.-99 (fs. 67/75 vta. Expte. Nº 692/99-GB).- Pero, siempre en consideración al interés legítimo que sustenta esta acción, todas estas cuestiones son irrelevantes.- S. G. radica su perjuicio en no haber podido participar del procedimiento de selección que opina debió tramitarse vía licitación.no puede ni está legitimado para cuestionar otra cosa.- Es cierto que pudo el funcionario, exponer los fundamentos de eficiencia que lo llevaron a contratar directamente aventando sospechas sobre su responsabilidad, pero el demandado aquí no es el funcionario.- Pudo efectuar un análisis de conveniencia que desinteresara a otros potenciales oferentes de cuestionar; sin embargo ello es relativo pues - y hay que darle razón a la Provincia- con el diario del Lunes., cualquier justificación de este tipo es susceptible de ser "mejorada".

Si lo que debo evaluar debe constreñirse a establecer si cuando la Administración Pública Provincial contrató con Y. G. S.A. lo hizo dentro de los límites impuestos por las normas de contratación pública o si violentó alguno de los preceptos allí contenidos, atenta la velada acusación de la accionante que insiste en reclamar la convocatoria a licitación pública, tendré que concluir en que, aún cuando la sustanciación de las actuaciones administrativas no exponen un procedimiento administrativo ordenado como génesis de una expresión de la voluntad estatal en la cual se involucra una importante suma afrontada por el erario público, no menos cierto es que se concitó a un cocontratante especial, con la autorización dada por la excepción legal, y consecuentemente la Provincia estuvo eximida de apegarse a la regla legal de licitación pública, precisamente porque transitaba la vía de excepción. Es decir, la particularidad estaba dada en la justamente en los extremos contenidos en el inciso k) del apartado 1 del artículo 50º de la Ley de Contabilidad.- A su vez, la participación indirecta de la Provincia en Y. G. está demostrada e incontrovertida.- La Escritura de su Estatuto Social -acompañada a fs. 184/204 del Amparo que antes promoviera (Expte. Nº 2063- 1999 que tengo a la vista), indica que el 99/% del capital societario corresponde a Y. S.A.- Así fue expuesto en las actuaciones administrativas por los Sres. Ministros de Gobierno, Trabajo y Justicia y de Hacienda, Obras y Servicios Públicos cuando fueron requeridos por la Sra. Fiscal a fin de que justificaran su obrar (fs. 43/44 Expte. N° 692-99 G.B.). A su vez la accionante cuando viene a demandar (fs. 67), menciona que la participación de la Provincia del Chubut en la entonces empresa del Nacional era del 2%.

A más, ningún argumento ni elemento alegó o acompañó la accionante en autos, siendo insuficiente el mero enunciado que realiza en la demanda (fs. 67) cuando se agravia de que esa participación de la demandada en Y. S.A. sea del 2%, pues realiza una distinción allí donde nada previno el legislador.-- Coincidiendo con el prevotante, la Provincia del Chubut, al contratar de manera directa con Y. G. S.A., lo hizo dentro del orden jurídico que la atribuía.- V.- Consecuentemente sin inobservancia legal reprochable, no se evidencia el presupuesto de la responsabilidad extracontractual achacada al Estado, en la que fincó S. G. S.A. la "pérdida de chance" cuyo resarcimiento vino a requerir por ante esta Sede.- Si no hay ilicitud.no hay daño.- Ello así porque, como lo dije en S.D. 36/SRE/04 ("Cleland.") -aunque refiriéndome al poder de policía estatal en materia de responsabilidad- ".Si se aplicaran las previsiones del art. 1074 del Código Civil, prácticamente no existiría acto ilícito frente al cual no se pudiere hacer actuar la responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio de ese poder. .La clave para determinar la existencia de una falta de servicio, responsable de eventuales perjuicios, se encuentra en la configuración de una omisión antijurídica, la cual se genera cuando, impuesto por el ordenamiento jurídico, se trate de Constitución, Tratados, leyes, reglamentos, etc., un comportamiento determinado de la Administración se abstiene de actuar pese a que existía su deber de hacerlo. Así deben reunirse tres condiciones: La existencia de un deber normativamente impuesto de obrar, destacándose que es preciso que la omitida sea una obligación.; el incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa." ausente, como lo he fundado, en el sub-exámine.

Todas razones por las cuales, acuerdo con el Sr. Ministro preopinante, en el rechazo de la demanda. ASI LO VOTO.- A idéntica cuestión dijo el Dr. ROYER: -- 1.- La Sociedad S. G. S.A. instó la presente acción a fin de lograr la reparación, por "pérdida de chance", en la que radica el perjuicio que considera derivado de la responsabilidad del Estado Provincial, en tanto no llamó a licitación pública para adjudicar un contrato de suministro de gas licuado propano a granel -que concertó en forma directa con Y. G. SA- cuya provisión está contenida en su actividad empresaria. Afirma que esa omisión le irrogó este perjuicio patrimonial, que cuantificó en la demanda, pues, sostiene que de haberse obrado conforme a derecho, no sólo hubiese participado en el procedimiento seleccionario omitido, sino que además, por la estimación de los costos financieros del producto que se contrató, señala que hubiese tenido posibilidades de resultar adjudicataria.- Por su parte, la Provincia demandada defiende la legitimidad de su obrar, destacando que la actividad administrativa que se cuestiona tuvo su correlato en lo normado por el artículo 50º ap. 1, inciso k) del Dto. Ley Nº 1911; rechaza la argumentación de la actora referida a los valores con base en un Expediente Administrativo que acompañó a la causa, del cual dice surge, que al momento de efectuarse el Convenio del que se agravia la contraria, ésta manejaba mayores precios que los plasmados ahora en la demanda. De ello deriva que, aún en el supuesto de licitación pública, en modo alguno puede afirmarse con la contundencia con que lo hace S. G. S.A. que hubiese resultado adjudicataria en ese procedimiento, donde el Estado Provincial reserva la potestad de examinar y decidir cuál es la oferta más conveniente. Aduce que habiéndose proyectado entre las partes ahora en litigio un Acuerdo de similares características al impugnado que no llegó a suscribirse -esto es, al margen de cualquier llamado a oferta pública- la accionante no se encuentra legitimada "moralmente" para interponer la presente demanda, dejando librado al criterio de esta Sala el estudio de la legitimación "legal" de la empresa para deducir esta pretensión.- 2.- Habré de concordar con mis colegas en la solución de este pleito.- Cada uno de los aspectos plasmados en la presente litis, han sido diligentemente abordados, haciendo mérito de la abultada documental que como prueba se arrimó a la causa.- Me considero por ello eximido de repetir una farragosa glosa.- 2.1.- Por razones de método, en primer lugar, he de coincidir con el análisis y la solución que ambos preopinantes han dado a la cuestión de la legitimación de la Sociedad accionante para poner en actividad la maquinaria jurisdiccional y el alcance proporcionado a la misma.- Sintéticamente añadiré siguiendo a DROMI, que los derechos, según la intensidad de su protección y particularidad o exclusividad con que se les confiera, se clasificaron tradicionalmente en a) derecho subjetivo; b)interés legítimo, y c) interés simple". Distinguiendo los dos conceptos nombrados en primer término, define el autor el derecho subjetivo como aquél ".implica la determinación normativa de la conducta administrativa debida al individuo en situación de exclusividad. Se trata de una actividad humana imperativamente protegida. Genera un interés propio, excluyente de titularidad diferenciada que habilita para exigir una prestación también diferenciada. .". Y aclara ".no todo interés jurídico envuelve para su titular un derecho subjetivo, sino que puede asumir otras formas. el interés legítimo puede ser común o especial. .común se caracteriza por . norma jurídica que predetermine concretamente cuál es la conducta administrativa debida; que esa conducta no sea debida a un sujeto particular en situación de exclusividad, sino a un conjunto de individuos en concurrencia; e interés personal y directo del individuo en aquélla. Por su parte el interés especial se caracteriza por ausencia de una norma jurídica que predetermine concretamente cómo debería ser la conducta administrativa, con más situación de exclusividad o concurrencia e interés personal y directo. "(Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública - Grouz 1986- pág. 53 y 56).-- Según cuál sea la situación jurídica subjetiva del administrado -sigue- así será la protección que el ordenamiento positivo le depare; entonces el titular de un derecho subjetivo puede reclamar su reconocimiento ante la propia administración como ante la jurisdicción ejerciendo la acción subjetiva de plena jurisdicción y peticionando además de la extinción parcial o total del acto lesivo, el restablecimiento del derecho vulnerado, desconocido o incumplido y el resarcimiento de los perjuicios sufridos. El titular de un interés legítimo en cambio -considera- puede reclamar sólo su reconocimiento ante la administración por vía de recursos administrativos, aunque algunas legislaciones conceden protección judicial para su tutela mediante la acción procesal administrativa de ilegitimidad o anulación, pudiendo reclamar la revocación o anulación del acto que lo afecta, más no la indemnización por daños y perjuicios. (Conf. Ob. Cit. Pág. 57).- Así, aunque más adelante, y en su obra "El Procedimiento Administrativo" - Madrid 1986- pág. 175/176, postula unificar ambas categorías estimando que la facultad de exigir para resguardo de la legalidad prestaciones o abstenciones debidas a los administrados en situación de concurrencia o generalidad, configura un derecho subjetivo, manifestando adherir a la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA (expuesta en el voto del Dr. PASUTTI), y afirmando "O hay protección o no la hay. Todo lo demás son verbalismos. ¿A qué vienen estas sutiles distinciones?...- La dinamicidad propia del Derecho Administrativo y Procesal Administrativo, determinó en el tiempo la evolución de aquella concepción "clásica", disipando las barreras impuestas según la legitimación con una tendencia siempre decidida a evitar el desamparo al administrado, incorporando la protección a nuevas figuras como la de los derechos de incidencia colectiva o el consagrado principio de tutela judicial efectiva -ambos reconocidos por la Constitución del Chubut-, todos con el fin de otorgar una amplia protección a los derechos del particular y superar las desventajas del viejo sistema.- Esta evolución tuvo su génesis primero en doctrina y fue recepcionada luego por los modernos Códigos contenciosoadministrativos dictados en algunas provincias de nuestro país, sobre todo luego de la reforma Constitucional de 1994, que los prevotantes citan.

S. G. S.A., como persona jurídica dedicada al fraccionamiento de gas licuado de petróleo, con un desarrollo comercial en esta provincia y zona de influencia desde hace 33 años -según expuso en la demanda- en verdad pudo estimarse afectada en sus intereses al momento de tomar conocimiento de la celebración del Acuerdo entre la Provincia del Chubut y la empresa Y. G. S.A., con idéntico objeto comercial al suyo, por no haber podido concurrir con ésta y otras personas y entes al procedimiento administrativo que según afirma debía haber realizado la Provincia demandada. Las tratativas efectuadas otrora por la actora con ésta, inclusive traídas por la accionada para poner en tela de juicio su "legitimación", es justamente lo que determina la "situación jurídica" de la Sociedad actora en su relación con el Estado provincial.- Es decir, si en otras oportunidades S. G. S.A. había sido considerada por la Provincia como una, de entre otras empresas, hábil para proporcionar ese servicio, puede ahora afirmarse que posee "interés legítimo", el cual lo faculta para reclamar protección judicial frente al acuerdo que en forma directa aquélla suscribe con Y. G. S.A.- La cuestión es establecer -primero- huérfana la Provincia de normas adjetivas en la materia, si ese interés alcanza para requerir resarcimiento...o, si se limitó a la posibilidad de ampararse para "detener" la ejecución del contrato y obligar al Estado a licitar , lo que hizo por el camino de la acción de Amparo, y no prosperó porque llegó tarde y había ejecución.- Ante ello he de decir, que como principio, no encuentro impedimento para que una vez establecida la antijuridicidad del accionar - o no accionar, según como se mire- estatal, se abra paso a la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado.- Porque de ese accionar la actora deriva un daño, el que advierte en las ventajas económicas que dejó de percibir, como consecuencia de la abstención de los funcionarios públicos intervinientes que según acusó no demostraron apego al régimen de contratación provincial.- Así se ubica el centro de la discusión, no tanto en las conductas administrativas, sino -en palabras de ARANA MUÑOZ- en un patrimonio que sufre un daño antijurídico que no tiene el deber de soportar.

Ésa es -como lo han fijado los votos precedentes- la medida de su pretensión.- La protección que el ordenamiento jurídico le proporcionará, será equivalente al daño que cree haber sufrido, como consecuencia de la situación jurídico subjetiva dada en esa relación con el Estado. Se le otorga amparo legal en tanto alega la calidad de "potencial oferente" y si efectivamente hubiera ocurrido que la Administración tuvo la obligación legal de realizar el procedimiento que la accionante vino a reclamar, la medida de su interés estará dada por el daño que dice haber sufrido como consecuencia de esa actuación ilegítima.

En el desarrollo del procedimiento licitatorio, aplicado a quien fuera oferente la jurisprudencia, habiendo comprobado una "irregularidad causante de desigualdad..." expresaba "Nada impide...valorar la ilegalidad de la adjudicación al efecto de las consecuencias pretendidas por la demandante, pues una conclusión distinta implicaría que la combinación de ilegalidad y daño quedara sin resarcimiento alguno, lo cual no puede ser admitido tanto por razones de orden lógico como de justicia material (Conf.: CNACAF, Sala I in re "Radio Llamada..." Sent. 24/9/1992). La ilegal adjudicación constituye una actuación administrativa que compromete la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional...con fundamento en la denominada "falta de servicio". Si bien hasta el perfeccionamiento del contrato no nace a favor del oferente derecho alguno a contratar con la Administración ...quien participa de una licitación le asiste el derecho a que el procedimiento se lleve a cabo ajustándose a los principios de legalidad y razonabilidad, ...Quien comparece a una licitación lo hace con la intención de obtener alguna ganancia. Siendo así, es evidente que en la hipótesis de una ilegal pretermisión queda configurado un perjuicio -aunque sea a título de "chance" que merece reparación. ...La "chance" es la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida. Configura un daño actual no hipotético, resarcible en tanto implique la frustración de una expectativa probable de obtención de una ventaja patrimonial, sin que sea necesaria la vulneración o afectación de un derecho subjetivo. Concurren en él un elemento de certeza, referido a que la oportunidad era real y su pérdida definitiva, y otro elemento de incertidumbre, en cuanto se trata de un supuesto en el que un comportamiento antijurídico interfiere en el curso normal de los acontecimientos en forma tal que no permitirá determinar si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida. El daño indemnizable no consiste, entonces, en la privación del beneficio mismo, sino en la pérdida de la probabilidad que se tenía de lograrlo..."(CNCAF - Sala III - in re "Ingeniería Dina´s SRL..." Sent. del 11/06/09 en elDial - AA559A).- Y no encuentro distingo entre aquélla situación, en la que se siguió, pero se burló, el procedimiento impuesto, con ésta, en que un probado potencial oferente expresa su queja y su daño porque considera que el Estado incumplió el deber legal de convocar a una oferta al público.

No se trata -e insisto en ello por su importancia- de un ciudadano que tiene el interés que todos tenemos en que el Estado y sus funcionarios cumplan las normas.- Ese interés no merece una protección judicial como que no se trate de la posibilidad de denuncias penales.- No amerita acciones, pues no podría sustentarse con él un "caso" judicial; no hay perjuicio directo o concreto.- Se trata de un interés que es fragmento o porción de aquél amplio, pero particularizado a un sujeto a quien se afecta discriminadamente... y daña.-- 4.- Dicho esto, véase que la reparación pretendida por S. G. S.A. es la definida por el fallo que he citado: "pérdida de chance". Entonces, corresponde verificar, a fin de establecer si la indemnización es procedente o no, si existe relación de causalidad entre la supuesta responsabilidad extracontractual en la que habría incurrido el Estado Provincial por su conducta omisiva -según la postura actoral-y el daño cuya reparación se pretende en ésta, habiendo invocado la Sociedad actora para justificar su criterio la aplicación de lo normado en el art. 1074º del Código Civil.-- Así expuesto el argumento actoral, he de prevenir que en ocasión de emitir mi voto en la S.D. N° 2/SROE/05 (in re "G. Y...."), reiterando el que había sido mi criterio en S.D. N° 36/SRE/04 (in re "C....") abordé la cuestión de la responsabilidad del Estado.- Si bien lo hice desde la perspectiva del ejercicio del poder de policía, no obstante he de reiterar para el presente los fundamentos doctrinarios de la materia, como escenario para fundar la solución que propicie en esta causa. Expresé "...el tema de la responsabilidad del Estado ha sido debidamente tratado por la doctrina; que autores de la talla de Miguel MARIENHOFF, Juan CASSAGNE, Manuel DIEZ, Rafael BIELSA y Agustín GORDILLO han dado cuenta con suficiencia de esta álgida materia. Beltrán GAMBIER con cita de Tomás R. FERNANDEZ ("La responsabilidad patrimonial de la administración fundamentos y tendencias actuales en el contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado", pág. 93 y sgtes., A.A.D.A, Buenos Aires, 1988) sostiene que es una problemática de magnitud que roza la sensibilidad popular que con justicia pretende se reparen los perjuicios que ocasiona la actuación estatal o a veces su no actuación. Está en juego -dice el autor- la efectividad misma del Estado de Derecho, que no es siquiera concebible por grande que sea la representatividad y legitimidad de los gobernantes, si una de las decisiones de éstos escapa al contralor de los Jueces y Tribunales independientes o si algunas de las consecuencias lesivas de su accionar queda al descubierto sin posibilidad de compensación".-- Previne "...este reclamo social trajo aparejada la tendencia a ampliar la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios ocasionados a los particulares y obligó a la doctrina y a la jurisprudencia a elaborar límites precisos a fin de balancear los distintos intereses en pugna, el derecho a una administración eficaz; el patrimonio de los particulares, y la discrecionalidad del gobierno para apreciar las necesidades públicas, los medios para satisfacerlas y sus prioridades. Sostuve, que se cae así con frecuencia en la tentación de responsabilizar al Estado... y que muchas veces también se oculta otra intención, tal como encontrar en el Estado el principal pagador sin mayores protestos por parte de éste".

Con cita de Héctor HUICI ("La responsabilidad del Estado por omisión", La Ley, 1993-D.829) afirmé "La inclusión de disposiciones en una Constitución, ley o reglamento no necesariamente obligan al Estado a actuar, las obligaciones para ser tales deben señalar en forma clara o fácilmente determinable la conducta a seguir, de lo contrario, se tratará de directivas cuya exigencia podrá plantearse a través del ejercicio del derecho de peticionar o de los mecanismos que la ley prevé".

Añadí "...esas apreciaciones no significaban otorgarle al Estado un bill de indemnidad y que será posible responsabilizarlo cuando incurra en la omisión de un concreto servicio, razonablemente exigible, lo que habrá de considerarse en cada caso concreto...".- Completo la exposición anterior, con mi voto en Sentencia Definitiva Nº 03/SROE/05 (in re "H...."), en la cual mencioné "...para la procedencia de la acción de daños y perjuicios contra el Estado, por omisión en el caso, debe aunarse la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre la conducta del Municipio...(para ésta causa léase de la Provincia) ... y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada".

Destaqué "...que la cuestión de la responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su "omisión" en el ámbito del derecho público se encuentra huérfana de legislación positiva. Por ello se recurre a normas del derecho civil que la regulan, específicamente a la genérica del Art. 1.074 del citado cuerpo legal, a la que se arriba por aplicación del Art. 16 del C.C., que expresamente dispone la remisión, en tales situaciones, a normas análogas. Esto, por supuesto, sin olvidar que la responsabilidad extracontractual del Estado se rige siempre por el derecho público... A más de los requisitos reseñados..., a los fines de determinar la existencia o no de responsabilidad por "omisión" habrá de establecerse si concurren en la especie los recaudos exigibles para la atribución de la misma y el nacimiento del subsiguiente deber de reparar. Tales recaudos son: a) existencia de una omisión; b) que la misma sea antijurídica, es decir, la existencia de una norma que le imponga al Estado el deber de obrar, y que éste no lo haga; c) que esa obligación legal sea concreta, clara y determinada, esto es, que no sea genérica...".

Con relación al último recaudo indicado, advertí en el fallo que gloso "...si bien doctrina y jurisprudencia se dividen entre aquellos que consideran que la obligación legal debe estar determinada en forma concreta y los que sostienen que basta para que se configure la omisión la existencia de una obligación genérica incumplida por el Estado, es criterio de este Tribunal que la obligación cuya omisión se pretende imputar al Estado debe ser concreta, determinada. Ya se advirtió ... sobre los peligros que generaría una postura distinta, pues se podría caer fácilmente en el absurdo de responsabilizar al Estado por todo, convirtiendo a éste en una suerte de gran aseguradora ante cualquier riesgo, que compelido a indemnizar a todos prontamente encontraría la quiebra, sin resarcir a nadie. (Héctor HUICI "La responsabilidad del Estado por omisión", L.L. 1993-D, 852).-- La responsabilidad del Estado por omisión -dije a su vez en S.D. Nº 08/SCA/02 ("Urbano...") no escapa a las reglas generales. Debe existir un derecho subjetivo o interés legítimo, del cual ha sido privado el sujeto por una omisión que debe repararse. Deber de reparación que exige que el daño sufrido sea el resultado de la omisión, porque a quien la debe le está impuesta una conducta positiva por la Ley, la reglamentación o un acto administrativo que no es sino el principio contenido en el art. 1074° CC...".- Y, es "...la clave para determinar la falta de servicio y en consecuencia responsabilizar por una acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica, la cual se perfila sólo cuando sea razonable esperar que el Estado (o sus funcionarios o empleados) actúen en un determinado sentido para evitar daños en las personas o bienes de los particulares; empero, la configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita (art. 1074 CCiv.)..." (CNCAF, Sala 3ª, Sent. del 8.05.07 in re "Carballo de Pochat..."; en Lexis N° 8/18390).

Concordante, el Dr. Domingo SESIN comenzó su disertación "Responsabilidad del Estado por Omisión" efectuada en las XXXIV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo dedicadas precisamente a "La responsabilidad en el ámbito de derecho público" realizadas en la ciudad de Santa Fe el año pasado, diciendo: "Si el cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con sujeción a la ley y al derecho, es indudable que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye sólo un instrumento de control de juridicidad, sino esencialmente de garantía para los administrados a los fines de salvaguardar el interés general, mediante una indemnización concreta que restablezca la lesión sufrida con motivo del ejercicio irregular de la función administrativa por acción u omisión".

Sigue: ".tanto el artículo 1074 como el 1112 del Código Civil son aplicables a la responsabilidad por omisión.puesto que se complementan recíprocamente. Pero para advertir con claridad este concepto nos tenemos que sacar, al mismo tiempo, los anteojos del derecho civil y del público en forma conjunta y dejarnos solamente este último. .Del .art. 1074º surge claro que debe existir una disposición normativa que imponga la obligación de cumplir el deber omitido, mientras que en el Artículo 1112.es indudable la responsabilidad directa en el entendimiento de que los funcionarios no sólo son sujetos dependientes de la Administración, sino esencialmente órganos, en los que se sustenta la falta objetiva del servicio." En ésta ".no es preciso demostrar la culpa del funcionario para que sea viable el deber de resarcir, sino la falta o culpa del sistema administrativo,. de la organización administrativa." La existencia de una falta de servicio.la omisión, puede ser formal o material . la responsabilidad es directa y objetiva".

Seguidamente enfatiza el Colega cordobés que uno de los presupuestos más importantes es la omisión antijurídica como la "necesidad de la existencia de un deber legal cuyo cumplimiento es omitido por la Administración.no sólo se refiere a la ley.también abarca las prescripciones de la Constitución, de los tratados de los reglamentos y aún de los principios generales del derecho.la prescripción normativa debe ser clara, determinada y específica. .el deber normativo no puede ser genérico o difuso. Lo mismo sucede con las normas constitucionales o legales programáticas, no operativas, que, en principio, no pueden dar lugar a la responsabilidad del Estado por omisión." (en RAP Año XXXI - 370, pág. 249/261).-- Presupuestos éstos de la responsabilidad, que deben ser considerados en la dinámica del desarrollo de las actividades que realiza el Estado con el fin de satisfacer las necesidades públicas, sujeto siempre al principio de legalidad y razonabilidad. Y por supuesto, el ámbito de las contrataciones administrativas no es ajeno a ese contexto. Sigo a Julio COMADIRA para recordar que también en estas circunstancias resulta plenamente aplicable el principio de la juridicidad, "...la sujeción a aquél tiene como virtualidad propia la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que se somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal". Cita el doctrinario a Francisco GONZALEZ NAVARRO para exponer que "...la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de establecer que....es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que ésta sea desempeñada conforme a la ley, pues constituye una de las expresiones del poder público estatal, que tiene el deber de someterse a ella. En esa sujeción al orden jurídico radica una de las bases del Estado de Derecho, sin la cual no sería factible el logro de sus objetivos...que el sometimiento del Estado moderno al principio de legalidad, lo condiciona a actuar dentro del marco normativo previamente formulado por ese mismo poder público que, de tal modo, se autolimita. El ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse del orden jurídico en que el propio Estado se encuentra inmerso..." (Conc.: "Algunas consecuencias de la aplicación del principio de juridicidad de la Administración en la formación y ejecución de la contratación administrativa" en "La Contratación Pública 2" - Hammurabi -2006, pág. 637/661).-- Si el incumplimiento legal que sostiene la accionante estuvo dado en los pasos previos a la concertación del cuestionado convenio suscripto por la demandada en febrero de 1999, es justamente en el reglamento de las contrataciones administrativas, donde debe verificarse cuál era la obligación legal impuesta a la Administración Pública. En el ámbito local prevé (art. 49º Dto. Ley Nº 1911) la licitación pública como regla para la celebración de contratos administrativos en los que el Estado provincial intervenga. Pero este precepto no puede ser analizado aisladamente, sino en el contexto jurídico dado por todo el plexo normativo mencionado, pues inmediatamente (art. 50º) consagra la excepción a la regla, fijando en qué casos y acreditados ciertos recaudos puede la Administración realizar Acuerdos de manera directa. Específicamente véase que en autos, alega la Provincia demandada que el Convenio suscripto con Y. G. S.A. tiene fundamento legal dentro de la norma de excepción, concretamente en el ap. 1, inciso k) donde consagra que así podrá obrar la Administración cuando contrata con Sociedades en las que tenga participación. Tal el caso de Y. G. S.A..- Porque según expuso la propia actora en el libelo inicial la Provincia del Chubut al tiempo de celebrar aquella tenía una participación societaria del 2% en Y. S.A.., siendo ésta -tal como surge incontrastable del Expte. judicial en donde se sustanció la acción de Amparo, traído como prueba a ésta y que tengo a la vista-accionista mayoritaria de Y. G. S.A. en su calidad de titular del 99% de las acciones societarias de la nombrada en último término. Circunstancia ésta conocida por S. G. S.A. que no mereció ningún cuestionamiento ni tampoco acompañó elementos hábiles para contrarrestar esa situación.-- En consonancia con los Sres. Ministros preopinantes, diré que ningún reproche merece el hecho de que esa participación del Estado provincial sea con un porcentaje mínimo, porque siguiendo la señera jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación diré que "La primera fuente de la ley son sus palabras, que deben entenderse en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria, partiendo de la base que no son superfluas y han sido empleadas con algún propósito..." (Fallos: 200:175, 304:1820), "evitando las significaciones oscuras o abstrusas de sus palabras" (Fallos: 283:111, 284:293), llamando al análisis de su sentido y alcance ( Fallos 241:267, LL 93-145), de su manifiesto en su letra y espíritu (Fallos 261:36), su significado jurídico profundo (Fallos 265:242, LL 124-83), la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador (LL 1987-A-53, 1995-A-190)".- Deriva de ello que la interpretación de la ley no puede ir más allá de la voluntad del legislador plasmada en ella, lo que no permite realizar distingos allí donde su creador no los previno. Esto es, cuando menciona la disposición que el Estado provincial integre el acervo societario de su cocontratista, no fija una proporción a partir de la cual deberá estimarse que conforma aquélla, simplemente menciona que deberá tener participación, la que puede ser directa o indirecta; y en autos, ese recaudo se ha cumplido.

A resultas, no hay omisión antijurídica; no existió en el sub-judice el "deber administrativo" de llamar a licitación pública para realizar el Contrato cuestionado, lo que determina la imposibilidad de exigirle a la Provincia demandada un efectivo comportamiento frente a la omisión denunciada, y al no poder acreditarse que esa inactividad fuese omisiva o irrazonable; justamente porque la norma habilitaba al Estado provincial el empleo de la vía excepcional, ello determina que no es posible alegar por parte de la accionante un daño ó lesión que deba ser reparado.

Así lo voto y acuerdo con el rechazo de la pretensión que postulan los preponentes.-- A la segunda cuestión dijo el Dr. PASUTTI:

Tal como voté la primera queda propuesto: 1) RECHAZAR la demanda intentada por S. G. S.A. contra la Provincia del Chubut. 2) Costas a la actora (art. 68° CPCC). 3) REGULAR los honorarios de quien actuara como Fiscal de Estado -Dr. Jorge Luis MIQUELARENA, por dos etapas, en el 8% (2/3 partes del 12%) del monto del proceso, que se determinará en la etapa de ejecución considerando el valor liquidado en la demanda, con más intereses a la Tasa Activa para préstamos personales del B. C. SA; a sus apoderados Dres. I. A. M. y A. L. P., para cada uno de ellos, en el 30% del 50% de lo regulado a su patrocinante, por su participación en la 1° y 2° etapa del proceso, respectivamente.- Los del Dr. E. J. C. 6,06% (2/3 del 7% + 30%), por la 1° y 2° etapa del proceso, y conjuntamente con el Dr. C. M. Z. en el 3,04% (1/3 del 7%+30%) por la 3°.- Los del Perito Contador W. O. A. en el 1% del monto del proceso (arts. 6° inc. a) a f), 7°, 9°, 10, 38°, 47° y 61° del Dto. Ley Nº 2.200, TO Dto. Nº 138/99), con más IVA si correspondiere.- A la misma cuestión dijo el Dr. CANEO:

Comparto el voto dado a esta cuestión por el Dr. PASUTTI.-- A su turno dijo el Dr. ROYER: -- Acuerdo con la solución que propician los Dres. PASUTTI y CANEO.-- Con lo que terminó el acto, quedando acordado dictar la siguiente;

S E N T E N C I A : - 1°) RECHAZAR la demanda intentada por S. G. S.A. contra la Provincia del Chubut.

2°) COSTAS a la actora (art. 68 CPCC).

3°) REGULAR los honorarios de quien actuara como Fiscal de Estado -Dr. Jorge Luis MIQUELARENA- por dos etapas, en el 8% (2/3 partes del 12%) del monto del proceso, que se determinará en la etapa de ejecución considerando el valor liquidado en la demanda, con más intereses a la Tasa Activa para préstamos personales del B. C. SA; a sus apoderados Dres. I. A. M. y A. L. P., para cada uno de ellos, en el 30% del 50% de lo regulado a su patrocinante, por su participación en la 1° y 2° etapa del proceso, respectivamente.- Los del Dr. E. J. C. 6,06% (2/3 del 7% + 30%), por la 1° y 2° etapa del proceso, y conjuntamente con el Dr. C. M. Z. en el 3,04% (1/3 del 7%+30%) por la 3°, valorando los trabajos profesionales según los parámetros del art. 6 inc. a) a f), y de conformidad con los arts. 7, 9, 38 y 47 del Dto. Ley Nº 2.200 T.O. Dto. Nº 138/99, con más IVA si correspondiere.

4º) REGULAR los honorarios del Perito Contador W. O. A. en el 1% del monto del proceso (art. 61° del Dto. Ley Nº 2.200, T.O. Dto. Nº 138/99), con más IVA si correspondiere.- 5°) REGÍSTRESE y notifíquese.-- Fdo. Dres. Fernando S.L. Royer -José Luis Pasutti - Daniel Luis Caneo Recibida y Registrada en Secretaría el 23/12/09 bajo el N° 12/SCA/09.-