Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2004-09-02


C A S A C I Ó N	En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Dos (02) de Septiembre de dos mil cuatro, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: "Ortiz, Luis Alberto vs. Argañaráz, Enrique s/ Liquidación y disolución de sociedad".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

I.-Viene a conocimiento y decisión del Tribunal el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de la Sala Ia. de la Cámara Civil y CC, de fecha 05/3/2004, que no hace lugar al recurso de apelación que aquélla interpusiera contra la sentencia de fecha 30/10/2002.

II.- Luego de efectuar un pormenorizado relato de los hechos, la recurrente ataca la sentencia de Cámara sosteniendo que la misma es arbitraria al haberse efectuado una merituación desvinculada del contexto fáctico y jurídico en que quedó planteada la litis. Entiende que el fallo incurre en infracción o errónea aplicación de lo dispuesto en el art. 18 de la ley 19.550 y arts. 21, 953, 1043, 1044, 1047, 1655 y ccdts. del CC.

Discrepa con el fallo en tanto sostiene que la sociedad de hecho que vinculaba a las partes del litigio tenía objeto ilícito y no lícito con actividad ilícita como afirma el tribunal a quo.

Entiende que resulta inconcebible afirmar que una actividad que venía desarrollándose al margen de la ley al no contar con la licencia y habilitaciones que requiere la Ley Nacional de Radiodifusión, y que continuó su desarrollo con posterioridad a la constitución de la sociedad hasta el decomiso de sus bienes, pueda resultar una sociedad con objeto lícito.

Que el objeto es prohibido por la Ley ya que venía siendo ejecutado; se venía actuando al constituirse la sociedad en flagrante violación a disposiciones de orden público y con imposibilidad jurídica de cumplimiento por aquélla. Alega violación a lo dispuesto por el art. 19 de la CN y arts. 45, 67 y ccdtes de la Ley Nacional de Radiodifusión n° 22.285; afirma que ningún habitante debe actuar en violación a la prohibición legal;

que la Ley de Radiodifusión establece que la actividad que venía siendo desarrollada sólo podía ser ejercida previo contar con las licencias y autorizaciones pertinentes y que ellas no podían ser otorgadas a una sociedad irregular o de hecho, que la actividad tampoco podía ser ejercida a través de terceros ni ceder tal derecho a terceros.

Que una sociedad con un objeto social con actividades como la reseñada, claramente implica una ilicitud en su objeto, prohibido para esa clase de sociedades ya que nunca podía contar con licencia y habilitación para cumplir con el mismo. Señala que no surge de las actuaciones que haya existido voluntad de partes de regularizar la sociedad, ni que pueda hablarse de una sociedad en formación porque no existía contrato social escrito entre las partes del juicio.

En subsidio considera que, para el supuesto que por vía de hipótesis se sostuviera que la situación ha quedado encuadrada en objeto lícito con actividad ilícita, no se ha establecido en el fallo si el actor debía ser considerado de buena o mala fe a los fines de esta litis; sostiene que por la forma en que se ha resuelto el caso, ello violenta lo preceptuado por el art. 19 de la Ley de Sociedades y la doctrina de los actos propios. Destaca que no se presume iure et de iure la mala fe de todos los socios sino que, en la eventualidad de que acrediten su buena fe, quedan excluidos de lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del art. 18 de la ley citada.

Que en el caso, el actor además de socio ha sido co-administrador y representante de la sociedad y consecuentemente queda ab initio confirmada su mala fe en la actividad ilícita desplegada, no desvirtuada en forma alguna.

Agrega que suponer que ha existido buena fe implica un despropósito además de una clara violación a la doctrina de los actos propios. Que realizado el activo y cancelado el pasivo social, si existiere remanente ingresaría al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva sin que en ningún caso puedan ser beneficiarios los socios. Que ello no ha sido objeto de tratamiento o consideración menos de resolución sentencial.

Le causa agravio que se hayan violado las garantías constitucionales de la defensa en juicio y debido proceso, principio de congruencia y reformatio in pejus (art. 779 2° párrafo procesal).

Que ello es así toda vez que se confirma el fallo del inferior, efectuándose aclaraciones en lo referente a la rendición de cuentas, sin tener en cuenta que ésta última no condena por rendición de cuentas -que consideró inadecuada- y sólo hace lugar a la demanda por disolución y liquidación de sociedad por un liquidador. Expresa que al agraviarse lo perseguido era la definitiva resolución de inadmisibilidad e improcedencia de la rendición de cuentas por el Sr. Argañaráz.

Que por ello el recurso ha excedido los límites de la apelación ya que, lejos de pronunciarse sobre lo requerido, manda a rendir cuentas durante la etapa de ejecución de sentencia no sólo por el exponente sino también por el actor incurriendo en violación a los artículos y principios antes nombrados. Que si el tribunal entendió que no correspondía resolución definitiva se encontraba imposibilitada de ampliar en contra de su parte la condena del inferior para su concreción por vía de incidente en la etapa de ejecución de sentencia, tanto menos cuanto que el actor no recurrió el fallo de primera instancia.

Por último se agravia respecto de la imposición de costas procesales a su parte.

Cita doctrina legal y concluye solicitando se haga lugar al recurso tentado.

Corrido el traslado de ley, la contraparte solicita el rechazo del recurso interpuesto, por las razones expuestas en su memorial de fs.589/591.

III.- Por auto interlocutorio del 05/5/2004 la alzada declara admisible parcialmente el recurso de casación, correspondiendo en esta instancia el análisis de su admisibilidad y procedencia.

IV.- La sentencia recurrida, en punto a la nulidad de la sociedad, estima que asiste razón al demandado en cuanto el sentenciante no se hizo cargo de analizar la defensa de nulidad de sociedad opuesta por aquél en base al art. 18 LSC.

A tales efectos, considera que la actividad ilícita desplegada por la sociedad en razón de haber explotado el servicio de televisión por cable sin la autorización del COMFER, hecho no controvertido y cuyos antecedentes obran en la causa que cita, tramitada ante la justicia federal, enmarca el caso en examen dentro de las previsiones del art. 19 de la ley de sociedades, es decir: sociedad de objeto lícito que realizó actividades ilícitas.

Expresa que no es objeto ilícito el asociarse para la explotación de una red de emisiones radiales o televisivas -destacando que los socios procuraron, sin éxito, obtener la autorización del COMFER- y agrega que lo ilícito del caso es que se haya explotado anticipadamente el servicio cuando aún no se contaba con la habilitación de la autoridad de contralor.

Cita doctrina que distingue actividad de acto; la primera como serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común, que para las personas jurídicas coincidirá a su vez con su objeto o será coordinada con éste; que en caso contrario la actividad desarrollada contrastará con el fin de la sociedad deviniendo entonces la imputabilidad de ésta.

De allí, dice, que la ilicitud de la actividad no hace derivar la nulidad de la sociedad, sino la aplicación de sanciones que ha de valorar la actividad como lícita o ilícita, existente o no existente, real o aparente, mas no nula o anulable.

Por ello, el tribunal considera que no corresponde declarar la nulidad del ente societario sino proceder a su disolución y liquidación conforme lo establecido por los arts. 19 y 22 de la ley de sociedades en razón de tratarse de una sociedad no constituida regularmente, lo que tiene relevancia en los efectos jurídicos que emergen de la aplicación de una y otra norma (arts. 18 y 19 LS), toda vez que las sociedades de objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta, no pudiendo los socios alegar la existencia de la sociedad ni reclamar la restitución de aportes, división de ganancias o contribución a las pérdidas etc; que la sociedad con objeto lícito que realizara actividades ilícitas procede su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio quedando a salvo los derechos de los socios que acrediten su buena fe. Que entonces acertadamente el juez a quo ordenó la disolución y liquidación de sociedad y en ello reside la sanción por la ilicitud de la actividad desplegada por la empresa.

En cuanto a la rendición de cuentas, sostiene que, aunque de modo escueto, el juez de primera instancia, de oficio, consideró que el proceso de liquidación es el marco formal idóneo para revisar las cuentas de la sociedad, es decir que se pronunció acerca de la pretensión del accionante, subsumiendo a la rendición de cuentas dentro del proceso de liquidación y remite al párrafo séptimo de los considerandos.

En cuanto a si tal proceder es ajustado a derecho, considera el tribunal que es posible que el juez de oficio designe un liquidador en ausencia de acuerdo de partes, pues si es nula tal designación cuando ello implica hacer caducar los mandatos de los administradores -liquidadores natos- sin audiencia de ellos y sin forma de juicio, en el caso, el juez a quo priorizó el acuerdo de partes en la elección del liquidador -que podrían ser ellos mismos-, pues como socios tienen interés legítimo en acreditar lo que hace a sus derechos y sólo en ausencia de acuerdo resolvió que procederá a la designación de oficio, lo que es propio del facultamiento expresamente acordado por el art. 19 de la LS que en lo pertinente dispone que se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio...

Por ello, habiendo dispuesto el Juez oír previamente a las partes en la materia, no se vulnera el derecho constitucional de defensa.

Por lo demás, estima el tribunal de alzada que es correcto lo resuelto por el juez en el sentido de reservar pronunciamiento sobre la rendición de cuentas al resultado que arroje el proceso de liquidación. Cita doctrina en cuanto a que, ante la disolución de la sociedad, debe procederse a la liquidación como consecuencia de aquélla, debiéndose en este período rendir cuentas de su gestión los socios responsables en cuanto a las que no hubieran sido aprobadas durante la vigencia de la sociedad y hasta la concreción de la partición, resultando de aquélla en los saldos deudores o acreedores en cada caso.

Añade que la liquidación debe practicarse conforme a lo normado por los arts. 101 y ss. de la ley de sociedades. Explicita que, en principio, no existe obligación de rendir cuentas en una sociedad legalmente constituida toda vez que esta exigencia se cumple con la presentación de los estados contables, pero cuando la sociedad es irregular o de hecho y se encuentra en proceso de liquidación, como en la especie, la rendición de cuentas se erige en un requisito ineludible. Cita jurisprudencia.

En cuanto a quién debe rendir cuentas entiende la Cámara que la obligación es recíproca pues al ser común la administración de una sociedad irregular, no se tipifica el caso del administrador de negocios ajenos y ambos socios deben responder por las actividades que uno y otro realizó en función de la administración de la sociedad. Añade que la rendición de cuentas, a cumplirse en la etapa de ejecución de sentencia, debe tramitarse por la vía incidental (conf. art. 447 inc. 1° CPCCT).

Confirma la imposición de costas de primera instancia e impone las costas de la alzada al recurrente vencido (art. 106 y 108 CPCCT).

V.- De la confrontación de los términos del memorial casatorio con los considerandos sentenciales se concluye en que el recurso debe prosperar.

En efecto, asiste razón al impugnante cuando afirma que la norma aplicable al caso es el art. 18 de la ley de sociedades comerciales. Yerra, por ende, la Cámara al considerar la sociedad de autos como de objeto lícito con actividad ilícita, subsumible en el artículo 19 del mismo ordenamiento.

El marco legal está dado por las normas citadas en el libelo casatorio: Ley de Radiodifusión n° 22.285 y de Telecomunicaciones n° 19.798. Del articulado de la primera emerge, en lo que es del caso, que:

a) los servicios de radiodifusión serán prestados por personas físicas o jurídicas titulares de licencias de radiodifusión, adjudicadas de acuerdo con las condiciones y los procedimientos establecidos por esta ley (art. 8);

b) que el Comité Federal de Radiodifusión gestionará ante la Secretaría de Estado de Comunicaciones la aprobación del proyecto y la inspección final de toda nueva instalaciones de servicios de radiodifusión. Cumplidos dichos trámites, el Comité Federal de Radiodifusión habilitará el servicio (art. 26);

c) que se consideran clandestinas las estaciones de radiodifusión instaladas total o parcialmente, que no hayan sido legalmente autorizadas; y corresponderá el decomiso o incautación total o parcial, por parte de la Secretaría de Estado de Comunicaciones, de los bienes que les estuvieren afectados (art. 28);

d) que las licencias son intransferibles y se adjudicarán a una persona física o a una sociedad comercial regularmente constituida en el país y que cuando se trate de una sociedad en formación, la adjudicación se condicionará a su constitución regular (art. 45);

e) que el objeto social será, exclusivamente, la prestación y explotación de servicios de radiodifusión de acuerdo con las previsiones de esta ley.

De su parte, la ley 19.798 determina que:

a) las instalaciones de telecomunicaciones sólo podrán ser operadas por quienes posean autorización, licencia o certificado, otorgado de conformidad con lo que establece la presente ley y su reglamentación (art. 26);

b) que las instalaciones para servicios de telecomunicaciones deben ser habilitadas por la autoridad de aplicación antes de entrar en funcionamiento, asimismo no podrán ser modificadas sin previa autorización de la misma (art. 27);

c) que las instalaciones y equipos de telecomunicaciones que funcionen sin la autorización formal correspondiente se consideran clandestinos (art. 36).

Como se advierte, es claro que la sociedad de autos no pudo actuar legalmente con anterioridad a la obtención de la habilitación por parte de los organismos estatales pertinentes. Las sociedades que así lo hicieran se consideran, por expresa norma legal, clandestinas, procediéndose -como específicamente sucedió en el sub lite- al decomiso de sus bienes.

A ello se añade que no resulta razonable lo expuesto por la Cámara en el sentido de que los socios procuraron, sin éxito, obtener la autorización del COMFER; tampoco que ello resulte suficiente para la subsunción de los hechos en una normativa distinta.

Del entramado fáctico del caso surge que las partes iniciaron actividades al margen de la ley al no contar con autorización suficiente la que es claramente previa al ejercicio de tales actividades. Asimismo surge que la sociedad de hecho constituida por las partes en litigio fue -incluso- continuadora de otra anterior que ya venía ejerciendo tales actividades, por lo que no se advierte la eventual buena fe e intenciones de regularizarse en la oportunidad y conforme a las exigencias del marco jurídico que encuadra el caso.

En efecto, el actor expresamente reconoce en su demanda que a comienzos del año 1991 comenzó a analizar la posibilidad, junto con el demandado -que para ese entonces había iniciado precariamente la transmisión televisiva por cable (lo que es negado por éste)-, de dedicarse a la explotación de actividades relacionadas con emisiones de señales radiales, televisivas, retransmisiones por cable, etc.

Que como resultado de ello constituyen una S.R.L. y que una vez realizados los trabajos respectivos (tendidos de cables, colocación de antenas repetidoras, promoción y captación de usuarios) se iniciaron las transmisiones. Que con posterioridad se rescinde la sociedad por la falta de colaboración de uno de los socios acordando los otros dos -actor y demandado en el presente litigio- la formación de una sociedad que continuara los negocios que se habían concretado, constituyéndose, como resultado, una sociedad de hecho en marzo de 1992, detallando luego el crecimiento de la sociedad y del número de abonados.

Como se observa, el mismo actor reconoce -y lo hace asimismo la demandada en su responde- la actividad al margen de la ley efectuada por la sociedad de hecho pues la misma es ejercida y continuada con anterioridad a la obtención de la habilitación necesaria para funcionar.

Los intentos de legalizar la situación por parte de los socios, a que se refiere la Cámara, no logran cambiar la subsunción de los hechos del caso en el art. 18 LSC. Y es que, en primer lugar, tales intentos resultaron infructuosos concluyendo en el citado decomiso de los bienes por parte del COMFER.

En segundo lugar, los socios de la sociedad de hecho conocían -o debían conocer- la ley que requiere tanto la autorización previa como la existencia de una sociedad comercial regularmente constituida para obtener la respectiva licencia; sin embargo no hay indicios de que la sociedad pretendiera regularizarse en uno de los tipos legales, antes bien se inscribe en la DGI como sociedad de hecho y como tal realiza todas las actividades.

En tercer lugar, la solicitud de licencia correspondiente, según surge de fs.59, fue recibida en noviembre de 1991, cuando todavía estaba vigente -según los mismos términos de la demanda- la S.R.L., por lo que no puede advertirse desconocimiento en las partes acerca de que la real situación implicaba una clara infracción legal; situación en la que se colocaba también la posterior constitución de sociedad de hecho que continúa la actividad de la primera.

En el Derecho contemporáneo, el ejercicio de muchas actividades económicas requiere el cumplimiento de determinados requisitos y, específicamente, de una autorización estatal para ello (actividades con "barreras de entrada"), como la actividad aseguradora, la bancaria, la bursátil, etc.

El ejercicio de tales actividades -entre las que se encuentra la que nos ocupa- por parte de una sociedad no autorizada constituye un "acto prohibido" en razón del objeto. A veces la ilicitud no siempre En el régimen del art. 18 LSC los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad de manera alguna en procura de una ventaja o beneficio como tampoco pueden demandar a terceros, administrador ni consocios para reclamar la restitución de los aportes o dividir los resultados. La sociedad es nula, de nulidad absoluta y por ello el actor nada puede reclamar en justicia al demandado.

La forma de resolución del recurso torna inoficioso el análisis y tratamiento de los restantes agravios.

Por lo expuesto, corresponde casar la sentencia recurrida de conformidad a la siguiente doctrina legal: "La sociedad de hecho que tiene por objeto la telecomunicación, servicio que brinda sin la debida regularización como sociedad comercial, ni habilitación para funcionar como tal conforme la normativa vigente es nula, de nulidad absoluta en los términos del art. 18 de la LSC". Como sustitutiva se dicta la siguiente sentencia: "I.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada. En consecuencia, se hace lugar a la defensa de falta de acción incoada, rechazándose la demanda. II.- Costas de ambas instancias al actor (art. 106 y 108 procesal)".

VI.- Atento al resultado del recurso, las costas se imponen al actor (art. 106 y 108 CPCC).

Los señores vocales doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido	Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,	R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de la Sala Ia. de la Cámara Civil y Comercial Común, de fecha 05/3/2004 y, en consecuencia, CASAR la misma conforme a la doctrina legal enunciada, dictándose la siguiente sustitutiva: "I.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada. Proveyendo lo pertinente, se hace lugar a la defensa de falta de acción incoada, rechazándose la demanda. II.- Costas de ambas instancias al actor (art. 106 y 108 procesal)".

II.- COSTAS del recurso, conforme a lo considerado.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSÉ BRITO HÉCTOR EDUARDO ARÉA MAIDANA