Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Córdoba
Fecha: 2011-09-07


2º Instancia. - Córdoba, septiembre 7 de 2011.

Y Vistos:

Estos autos caratulados: "G., G. c/ Dirección Nacional de Gendarmería Nacional - Acción de Amparo" (Expte. nº 358/11), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante legal del Estado en contra del proveído dictado por el señor Juez Federal Nº 1 de Córdoba de fecha 11 de diciembre de 2009 (fs. 40) por el cual se hace lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por el actor en los siguientes términos: "Córdoba, 11 de Diciembre de 2009.... A la medida cautelar solicitada en autos, teniendo en cuenta que se verifican en grado de verosimilitud suficiente los presupuestos exigidos por el art. 230 del CPCN. a mérito del informe producido por la Jefatura de Escuadrón de Río Turbio con fecha 28/6/2006 (fs. 4), particularmente considerando que el peligro en la demora pudiere ocasionar un perjuicio de índole personal y familiar de entidad, afectando derechos de raigambre constitucional, ha lugar a la medida de no innovar respecto de la situación de prestación de servicios del actor en la Escuela de Suboficiales "Cabo Raúl R. Cuello" de Gendarmería Nacional en la ciudad de Jesús María Provincia de Córdoba, hasta tanto se resuelve la presente acción...Fdo. Ricardo Bustos Fierro. Juez Federal".

Y Considerando:

I. El doctor A. E. M. en representación del demandado Estado Nacional interpone recurso de apelación contra la medida cautelar innovativa ordenada el 11 de diciembre de 2009 transcripta precedentemente (fs. 46/48).

Afirma el recurrente que no se ha acreditado de manera alguna la verosimilitud del derecho exigido para autorizar la medida cautelar solicitada, como tampoco que exista peligro en la demora, como requisitos para dictar la mencionada medida.

Sostiene que de la documentación acompañada y analizada, no surge un acto ilegal o arbitrario que haya conculcado algún tipo de derechos constitucionales como pretende erróneamente el actor. El cambio de destino de funciones del accionante, resulta como consecuencia de la sujeción a las normas que él mismo ha aceptado voluntariamente como personal integrante de la Gendarmería Nacional y las cuales se aplican a la totalidad del personal por igual, sin ningún tipo de discriminación, sino simplemente a discreción y conveniencia de esa fuerza de seguridad, según los lugares a ocuparse y al personal que se encuentra en condiciones de ser cambiado de destino.

Señala el apelante que al tratarse la medida cautelar de un procedimiento inaudita parte, el juez no puede conocer con certeza el derecho, o sea, lo que a cada uno le corresponde; se requiere que los argumentos y pruebas aportadas por el peticionante tengan una consistencia que permitan al Juez valorar en esa instancia provisional y urgente la existencia de un razonable orden de probabilidades que le asista razón en el derecho solicitado, no existiendo en autos dicha comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor. Los actos administrativos dictados se presumen legítimos requiriéndose para el dictado de la medida una importante y prudente valoración de la verosimilitud del derecho de tal manera que haga caer esa impresión de legitimidad, transformándola paradójicamente en una presunción de ilegitimidad, circunstancia que no acontece en forma evidente en estos obrados.

En segundo término, considera el recurrente que el peligro en la demora por causas económicas no puede prosperar puesto que la solvencia del Estado Nacional no puede ser cuestionada. Cita jurisprudencia donde se dice que si los perjuicios invocados son fundamentalmente económicos, no se configura el peligro en le demora, pues los mismos pueden encontrar satisfacción en un adecuado resarcimiento (LA LEY, 1995-A, 220).

Finalmente, el letrado apoderado apelante manifiesta que no surge el tipo de caución que ha sido dispuesta por el tribunal para asegurar la procedencia de la cautelar y reparar eventuales perjuicios que pudiera causar la medida adoptada, razón por la cual ante la supuesta inexistencia de la misma esta parte se agravia en el presente. Hace reserva del caso federal, según las razones que expone.

Corrido el traslado de ley, según proveído del 2 de febrero de 2010, el actor contesta solicitando el rechazo de la apelación interpuesta por la accionada, peticionando imposición de costas (fs. 54/55).

II.- Llegados los autos a este Tribunal de Alzada, por proveído del 16 de mayo de 2011, previo a todo y como medida para mejor proveer, se requiere al Juzgado Federal de primera Instancia la documental consistente en el legajo personal del actor (fs. 62), reiterando el requerimiento con fecha 8 de junio de 2011, siendo recién remitidos por el juzgado de origen el día 9 de junio de 2011, reservándose en Secretaría la documentación y pasando los autos a estudio de la Sala (fs. 75).

Efectuada una lectura inicial de los antecedentes acompañados y resultando los mismos insuficientes a los fines de esclarecer la situación de revista del actor, el señor Presidente de Sala ordena otra medida para mejor proveer con carácter de urgente, el 15 de junio de 2011 (fs. 77), para que el señor Director de Recursos Humanos de la Gendarmería Nacional remita todas las actuaciones administrativas referidas al amparista obrantes en su legajo. Librado el oficio respectivo y recibido por la demandada el día 23 de junio de 2011, el Comandante Mayor Carlos José Pereyra, en su carácter de Director de Recursos Humanos de esa fuerza de seguridad, remite la documentación peticionada e informa que a partir del 21 de enero de 2010 se dispuso que el Sargento Ayudante G. prestará servicio con "carácter de agregado" en la Escuela de Suboficiales "Cbo. Raúl Remberto Cuello" (informe de fs. 90 de fecha 4 de julio de 2011 - fs. 83/84).

Con posterioridad del informe producido por el señor Director de Recursos Humanos de la Gendarmería y mencionado precedentemente, se dispone correr vista a las partes por el término de cinco (5) días para su ponderación (fs. 91). El Estado Nacional contesta aclarando que la salud del actor al día de la fecha es óptima y que la misma es sólo complementaria de situaciones personales antiguas que no inciden en nada en la cuestión controvertida en autos por lo que ratifica los argumentos de su apelación en contra de la medida cautelar. Se deja constancia que venció el plazo a la parte actora para evacuar la vista corrida sin manifestar algo al respecto, según certifica la actuaria el 11 de agosto de 2011 (fs. 95).

Finalmente, con fecha 11 de agosto de 2011 y conforme lo informado antes por el señor Director de Recursos Humanos mediante oficio del 4 de julio de 2011, se solicita nuevo informe al señor Director de la Escuela de Suboficiales "Cabo Raúl Remberto Cuello" con asiento en la ciudad de Jesús María de esta Provincia de Córdoba para que haga saber si el amparista presta servicio con "carácter de agregado" en esa unidad de Gendarmería Nacional, precisando en su caso desde qué fecha y por cuánto tiempo deberá cumplir sus funciones en ese destino, respondiendo el día 15 de agosto de 2011 textualmente, entre otras aclaraciones, que "...Habiéndose notificado la concesión de la medida cautelar y toda vez que el causante no se hallaba revistando en este Instituto, sino que dependía del Escuadrón 43 "Río Turbio" (Santa Cruz), la Superioridad Institucional dispuso que a partir del 21 de enero de 2010 el causante prestará servicio carácter de agregado en este Instituto hasta la resolución del expediente caratulado "G., G. C/ Dirección Nacional de Gendarmería Nacional s/amparo" (expte. 24-G-09) en trámite por ante el Juzgado Federal Nro 1 de la ciudad de Córdoba..." (fs. 103), a partir del cual quedan los autos en condiciones de ser resueltos desde el 19 de agosto de 2011 (fs. 104).

III.- Por la particularidad del tema a tratar en esta Alzada, corresponde referirnos brevemente al informe producido con fecha 15 de agosto de 2011 por el Comandante Mayor Osvaldo Rubén Torres, en su calidad de Director de la Escuela de Suboficiales de Gendarmería Nacional "Cabo Raúl R. Cuello", en respuesta al pedido de informe aclaratorio solicitado anteriormente de oficio por el Tribunal.

El mencionado Jefe de la Escuela de Suboficiales de la Gendarmería Nacional reseña en su informe lo acontecido con el Sargento Ayudante G. G. y manifiesta que prestó servicios en la unidad que representa hasta el 4 de marzo de 2006, momento a partir del cual se dispuso su cambio de destino al Escuadrón 43 "Río Turbio" con asiento en la Provincia de Santa Cruz, tal como lo dispuso la superioridad competente.

Sin embargo, por problemas de salud del suboficial amparista, se autorizó su permanencia en la unidad con sede en la ciudad de Jesús María (Provincia de Córdoba) hasta el 23 de octubre de 2009, luego a pedido del mismo Sargento Ayudante (Enfermero, Veterinario y Herrador) G. se le otorgó una licencia especial por asuntos familiares hasta el 14 de noviembre de 2009, y después debía reintegrarse a la unidad de origen. A partir de esa fecha y conforme certificado médico presentado el 16 de noviembre de 2009, se le indica carpeta psicológica por 30 días más y se le aconseja reposo laboral por encontrarse bajo tratamiento psicológico, manteniendo su destino en la Escuela de Suboficiales "Cabo Raúl Cuello" a pesar del pase a Río Turbio desde el 4 de marzo de 2006.

Con motivo de las presentes actuaciones judiciales, refiere el señor Director de la Escuela de Suboficiales que en esa unidad a su cargo se recepcionó un oficio judicial con fecha 22 de diciembre de 2009 por medio del cual se notifica la medida cautelar de no innovar dictada respecto de la situación de prestación de servicio del actor en la Escuela de Suboficiales "Cabo Raúl R. Cuello" de Gendarmería Nacional en la ciudad de Jesús María, Provincia de Córdoba, hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo.

A modo de aclaración final al informe solicitado en esta Alzada, expresa que con motivo de la medida cautelar ordenada en autos y toda vez que el causante no se hallaba revistando en la Escuela de Suboficiales con asiento en Jesús María, sino que por su pase ordenado el 4 de marzo de 2006 dependía del Escuadrón 43 "Río Turbio", se dispuso que a partir del 21 de enero de 2010 el actor prestara servicio en Jesús María con "carácter de agregado" hasta la resolución de la presente causa, por lo que la situación de revista y su destino está condicionada por las autoridades de la Gendarmería Nacional al resultado de esta causa y decisión que se adopte judicialmente.

IV. Es necesario destacar que la apreciación de las medidas precautorias dirigidas en contra de los actos administrativos de autoridad pública competente, deben ser ponderadas con criterio restrictivo y sin olvidar en principio lo establecido por el art. 12 de la Ley 19.549 en relación a la procedencia de la suspensión de la ejecución de esos actos administrativos. Esta normativa prescribe como regla que se presume la legitimidad del acto administrativo y ello autoriza en principio su ejecutoriedad por la misma autoridad, siempre que no se adviertan los supuestos autorizados en esa norma para disponer su suspensión en la ejecución de los efectos en sede administrativa.

Cabe recordar que las medidas innovativas requieren la existencia preliminar de la verosimilitud del derecho o el peligro de que si se mantuviere o alterase la situación de hecho o de derecho la sentencia pudiera ser ineficaz, ilusoria o de posterior cumplimiento imposible y que la medida cautelar pedida en sede judicial no pueda obtenerse por otra vía alternativa.

A partir de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos, de los que deriva su consecuente ejecutoriedad, el primer requisito condicionante de la prohibición de innovar respecto de aquéllos, se encuentra configurado por la acreditación de su manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, pues sólo concurriendo esta circunstancia resulta quebrada la mencionada presunción. De ello se sigue la mayor estrictez que debe guiar la apreciación de la verosimilitud del derecho invocado por el peticionario de la medida cautelar (Palacio, Lino E. en "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1985, T. I VIII, pág. 1901), razón por la cual debe analizarse este caso concreto bajo estas exigencias de apreciación.

La verosimilitud del derecho constituye uno de los requisitos comunes a todas las cautelares y concierne a la apariencia que presente el derecho invocado por quien pretende la medida. Es decir que se haya estrechamente ligado a la fundabilidad y razonabilidad de lo demandado, de modo tal que sea factible apreciar la existencia, cuanto menos aparente, del derecho en discusión. El art. 230 del C.P.C.N. no exige una probanza concluyente que sólo puede lograrse en forma plena en la etapa del proceso pertinente, pero sí requiere que el peticionante acredite su derecho al menos mínimamente o superficialmente, para exhibir la verosimilitud del mismo, o que también pueda existir o no peligro en la demora en caso de no concederse la medida cautelar.

V.- Proyectando estas pautas corresponde señalar que la presente acción de amparo es promovida por el Suboficial Ayudante señor G. G. en contra de la Dirección Nacional de Gendarmería Nacional con fecha 17 de noviembre de 2009, pocos días después que se le prorroga una licencia por razones de salud con motivo de la carpeta por tratamiento psicológico, según certificado médico presentado el 16 de noviembre de 2009, con el objeto de impedir que la demandada siga afectando supuestos derechos constitucionales, por haber dispuesto su cambio de destino militar de la Escuela de Suboficiales sita en Jesús María (Provincia de Córdoba), al Escuadrón 43 de la localidad de Río Turbio, Provincia de Santa Cruz.

El actor pretende se restablezca la plena vigencia de los principios, valores y derechos de la Ley Suprema de la Nación y en consecuencia, ordene inmediatamente se deje sin efecto el mencionado cambio de destino en Gendarmería Nacional, por lo que antes que venza su prórroga de licencia por tratamiento psicológico peticiona al Juez una medida cautelar innovativa urgente para que se suspenda el traslado al Escuadrón 43 de Río Turbio y poder continuar prestando servicios en la sede de la Escuela de Suboficiales de Jesús María.

VI.- De las distintas medidas para mejor proveer ordenadas de oficio por este Tribunal de Alzada y de los informes posteriores producidos por el señor Comandante Mayor Carlos José Pereyra, Director de Recursos Humanos de Gendarmería Nacional de fecha 4 de julio de 2011 (fs. 90) y por el señor Comandante Mayor Osvaldo Rubén Torres, Director Esc. Suboficiales "Cabo Raúl R. Cuello" del 15 de agosto de 2011 (fs. 103), surge que el señor Sargento Ayudante G. G. presta servicio con "carácter de agregado" en la unidad sita en Jesús María desde el 21 de enero de 2010 y hasta tanto se resuelva el presente juicio, con lo cual objetivamente se advierte que por distintas razones producidas o causales sobrevinientes suscitadas el Suboficial Ayudante G. ha eludido presentarse efectivamente a prestar servicios desde el 4 de marzo de 2006 en su nuevo destino asignado reglamentariamente en la unidad Río Turbio de la Provincia de Santa Cruz, subsistiendo esa situación hasta la actualidad.

Es de advertir, que a partir del día 23 de octubre de 2009, fecha en que el actor debió reintegrarse a la unidad de Río Turbio, se le otorgaron otras diferentes licencias médicas que permitieron su permanencia en la ciudad de Jesús María, la última por tratamiento psicológico a partir del día 14 de noviembre de 2009 y concomitantemente el día 17 de noviembre de 2009 inicia este juicio de amparo, obteniendo la medida cautelar solicitada de suspensión del pase al destino conferido hace más de cinco años, lo cual revela que ningún peligro en la demora puede hoy justificar mantener la cautelar concedida, por las circunstancias de hecho nuevas producidas desde el 4 de marzo de 2006 y hasta la actualidad, sin perjuicio de la gozada hasta la fecha por mandato judicial.

VII.- De lo relatado precedentemente, en el caso de autos no existen hoy elementos de juicio con la suficiente entidad y convicción como para que se den por acreditados o subsistentes los presupuestos del art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de la verosimilitud del derecho. Ello en virtud de que se desprende de la presente causa que el cambio de destino del actor ordenado por sus superiores a partir del 4 de marzo de 2006, se ajustó en principio a las normas legales y reglamentarias vigentes que son aceptadas voluntaria y expresamente por la totalidad del personal que se suma por propia decisión como integrante de las filas de la Institución (ver documentación de fs. 3/9), por imperio de la Ley nº 19.349.

En consecuencia, la medida de cambio de destino adoptada, preliminarmente no luce o resulta de una manifiesta arbitrariedad ostensible y goza de la presunción de validez mencionada para su legitima ejecución y cumplimiento, no concurriendo ningún elemento de juicio en este caso que haga advertir una finalidad diversa, encubierta o abusiva que haga presumir lo contrario para desnaturalizar la ejecución de un pase a otro destino previsto en la fuerza de seguridad demandada.

Lo expresado es sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en cuanto al fondo del asunto, después de la valoración final que se haga de los hechos y las pruebas que se han acreditado en la causa, respecto al pase a Río Turbio ordenado hace más de 5 años por razones de servicio y dispuesto en principio por autoridad militar competente, que determine en definitiva la existencia de un vicio insalvable que torne nula de nulidad absoluta la orden de pase a un nuevo destino por razones del servicio específico que corresponde a la Gendarmería Nacional.

El peligro en la demora tampoco se advierte como un extremo presente en esta causa, pues en modo alguno se constata el perjuicio causado al amparista ante el desarraigo de su familia -mencionado por él en el escrito introductivo y receptado por el Inferior en la concesión de la medida- toda vez que de las distintas constancias de autos no surge con claridad lo extremos invocados que justifiquen mantener la cautelar en la actualidad, por las distintas causas o sucesos acaecidos hasta la fecha.

Así también, la irreparabilidad posterior de la lesión que el accionante denuncia y los perjuicios ecónomicos no son acertados en esta instancia precautoria, dado que al haber sometido su derecho a la decisión judicial, le queda la posibilidad que la situación en que hoy se encuentra pueda ser revertida eficazmente con la sentencia definitiva, contando además con las vías legales para reparar los eventuales perjuicios que, de acogerse la demanda, podrían resultar en desmedro de su persona o en su caso de una orden ilegítima o arbitraria dispuesta eventualmente con abuso de poder por un superior.

VIII.- Por último y en atención al tiempo transcurrido se estima pertinente recomendar al Inferior resolver la cuestión de fondo del presente amparo a la mayor brevedad posible, dentro del marco previsto en la Ley nº 16.986, para evitar afectar la disciplina, orden jerárquico o potestad de mando de la fuerza de seguridad de fronteras que ha sido demandada en relación a un cambio de destino dispuesto hace más de cinco años y no cumplido por todas las vicisitudes y circunstancias acaecidas y acreditadas con los informes producidos, a favor particular del actor en contraste con el interés público de las funciones y misión asignada por el Estado a la Gendarmería Nacional.

IX.- En consecuencia, corresponde hacer lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante legal del Estado Nacional por las razones expuestas, por no darse como se ha dicho el recaudo mínimo de la verosimilitud del derecho invocado para haber admitido u hoy mantener todavía la medida cautelar de suspensión del acto cuestionado, como tampoco advertirse el peligro en la demora invocado toda vez que el "carácter de agregado" dispuesto a partir del 21 de enero de 2010 a la Escuela de Suboficiales con asiento en Jesús María depende de la resolución de esta causa; como también por cuanto una cautelar no puede mantenerse ilimitadamente en el tiempo y sin plazo de expiración desnaturalizando la acción de amparo como vía excepcional y urgente de control judicial (C.S.J.N., "Grupo Clarín y otros S.A" (Fallos: 333:1885) y más recientemente D. 286. XLVI "Direct TV Argentina S.A. s/medidas cautelares", sentencia de 31 de mayo de 2011); todo lo que hace procedente revertir la decisión de primera instancia y disponer asimismo la imposición de costas en esta segunda instancia a la actora por la objetiva derrota en el caso traído a conocimiento en esta oportunidad (art. 68 1ra parte del C.P.C.N.), a cuyo fin se fijan los honorarios del doctor A. E. M., letrado de la demandada, en la suma de pesos Dos mil quinientos ($2500) a la fecha del presente pronunciamiento por los resultados obtenidos y trabajos efectuados en favor de su cliente bajo su representación letrada (Ley 21.839), lo que hace una justa y equitativa retribución por su tarea profesional en defensa de los intereses del mismo Estado Nacional que se cumplen por intermedio de la Gendarmería Nacional.

X.- Por último y en función de la solución arribada en autos, se estima además pertinente librar por Secretaría copia certificada de la presente resolución al señor Director de la Escuela de Suboficiales de Gendarmería Nacional "Cabo Raúl Remberto Cuello", sita en la ciudad de Jesús María (Provincia de Córdoba), para su conocimiento y efectos.

Por ello; se resuelve:

I.- Revocar el proveído de fecha 11 de diciembre de 2009 dictado por el señor Juez Titular del Juzgado Federal nº 1 de Córdoba en lo que ha sido materia de apelación; y en consecuencia, dejar sin efecto la medida cautelar ordenada a partir del dictado de esta resolución por cuanto no pueden materialmente retrotraerse los efectos cumplidos por la cautelar acordada en primera instancia.

II.- Imponer las costas a la parte actora perdidosa (art. 68, primera parte del CPCN.), a cuyo fin se fijan los honorarios del doctor A. E. M., letrado apoderado del Estado Nacional, en la suma de pesos Dos mil quinientos ($2500), a la fecha del presente pronunciamiento, con más intereses hasta su efectivo pago, por sus trabajos profesionales gananciosos en esta segunda instancia.

III.- Recomendar al Inferior resolver la cuestión de fondo del presente amparo a la mayor brevedad posible, dentro del marco previsto en la Ley nº 16.986, para evitar afectar la disciplina, orden jerárquico o potestad de mando de la superioridad en el ámbito de la Gendarmería Nacional para la mejor prestación del servicio como fuerza de seguridad de fronteras según la Ley Nº 19.349 y reglamentos respectivos.

IV.- Librar por Secretaría copia certificada de la presente resolución al señor Director de la Escuela de Suboficiales de Gendarmería Nacional "Cabo Raúl Remberto Cuello", sita en la ciudad de Jesús María (Provincia de Córdoba), para su conocimiento y efectos.

V.- Protocolícese, hágase saber y bajen. - Ignacio María Velez Funes. - Luis Rodolfo Martínez. - Roque Ramón Remak.