Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-05-06


En la ciudad de Buenos Aires, a los seis días del mes de mayo de dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctoras Angela Ester Ledesma y Liliana Elena Catucci, y doctor Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María Jimena Monsalve, con el objeto de dictar sentencia en la causa n 11.654 caratulada "S. Y., J. C. s/recurso de casación", con la intervención del Sr. Fiscal ante esta Cámara, Dr. Ricardo Gustavo Wechsler, y de los Defensores Públicos en esta instancia, Dra. Graciela Liliana Galván y Dr. Juan Carlos Sambuceti (h) -este último en calidad de Defensor Público de Menores-, ambos por la asistencia técnica de J. C. S. Y.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos, resultó que debía observarse el orden siguiente: Ledesma, Catucci y Riggi.

La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:

PRIMERO:

El Tribunal Oral de Menores n 2 de esta ciudad, resolvió "I. DECLARANDO a J. C. S. Y....autor penalmente responsable del delito de homicidio simple, agravado por el uso de arma de fuego, en concurso real con portación ilegítima de arma de guerra de uso civil condicional, con costas, hecho que damnificara a E. L. D. -causa nro. 5.570- (arts. 29 inc. 3ro., 45, 41 bis, 79 y 189 bis inc. 2 , cuarto párrafo, todos del Código Penal).

II. DECLARANDO a J. C. S. Y....autor penalmente responsable del delito de homicidio simple, agravado por el uso de arma de fuego, en concurso real con portación ilegítima de arma de guerra de uso civil condicional, con costas, hecho que damnificara a Elvio Florentín Duarte Enciso -causa nro. 5.456- (arts. 29 inc. 3ro., 45, 41 bis, 79 y 189 bis inc. 2 , cuarto párrafo, todos del Código Penal).

III. CONDENANDO a J. C. S. Y....a la pena de DIECIOCHO AÑOS de prisión, accesorias legales y costas, en orden a los delitos por los cuales resultó penalmente responsabilizado en los puntos dispositivos I y II del presente pronunciamiento (art. 4to. de la ley 22.278 y sus modificatorias en función de la ley 23.849)." -fs. 479/479 vta. y 503/518-.

Contra este decisorio, interpusieron recursos de casación, la Defensora Pública de Menores e Incapaces, Dra. Matilde H. Bunzi de Pareja -fs. 519/534 vta.- y la Defensora Pública, Dra. Diana María Yofre -fs. 535/552-, los que fueron concedidos por dicho tribunal a fs. 553/554 vta., y mantenidos a fs. 559 y 560.

SEGUNDO:

Las impugnantes, introducen los agravios que se detallan a conti-nuación.

A) La Dra. Benzi de Pareja, con invocación de las causales previstas en ambos incisos del art. 456 del código de rito, formula las siguientes críticas.

I. En primer lugar, alega que la resolución en crisis violenta las disposiciones contenidas en los arts. 4to. inc. 3 de la ley 22.278, 40.1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 16 de la Constitución Nacional, argumentando que la temprana imposición de la sanción al encartado S. Y., cercena "la posibilidad legítima de proseguir desplegando su desarrollo evolutivo...", a la vez que significa "su inclusión, prematura e innecesaria, en el régimen de condenados en una unidad penitenciaria.".

Agrega que "no era imperativo imponerle sanción. Ello implica haber obrado con un criterio netamente retributivo, lo que colisiona abiertamente con el régimen de menores vigente.", que de acuerdo a las particulares características del caso, resulta necesario prorrogar el tratamiento tutelar, hasta que el nombrado alcance la mayoría de edad, y recién a partir de allí evaluar si es necesario o no la aplicación de una pena.

II. En segundo orden, y en forma subsidiaria, afirma que la condena de dieciocho años de prisión es excesiva. Sostiene que el delito más severamente penado, endilgado al sindicado S. Y. "es el del art. 79 -con la agravante del art. 41 bis- del C.P., cuyo mínimo punitivo que permite aplicar el art. 55...es de diez años y ocho meses de prisión, sanción que -por la condición de menor de edad que detentaba al tiempo de su presunta comisión y su favorable evolución durante el tiempo que duró su disposición tutelar- podría -incluso- reducirse como para la tentativa, es decir a cinco años y cuatro meses de prisión.".

Por ello, solicita que se reduzca sensiblemente el monto de la pena impuesta "con el objetivo primordial de cumplir con el mandato...del art. 37 inc. b) de la Convención y...que no se prolongue desmedida e injustamente su situación de encierro.", y que se tenga presente la reserva del caso federal.

B) La Dra. Yofre, con sustento también en los dos supuestos regulados en el art. 456 ibidem, incorpora las objeciones que en adelante se precisan.

I. En principio, asegura que el cuadro probatorio evaluado en la sentencia, no logra desvirtuar el estado de inocencia del que goza su asistido.

a) En relación al suceso acaecido el día 22 de septiembre de 2007, que damnificó a E. L. D., sostiene que resulta llamativo que Pablo Ezequiel Duarte se presentó a declarar luego de seis meses de ocurrido el hecho, y que la única explicación que dio el testigo ante tal situación, es que no había sido citado con anterioridad.

Agrega que también es extraño que tres hermanos de la víctima, estuvieron presentes en el lugar de los hechos, y no se presentaron a declarar, ni brindaron ninguna información al personal policial interviniente.

Añade que de acuerdo al testimonio del aludido Pablo Duarte, el disparo letal se efectuó desde ocho metros y, sin embargo, según lo informado en la autopsia de fs. 81 "se observa "...herida redondeada de 9 mm de diámetro con halo equimótico-excoriativo de ancho variable entre 1mm y 3 mm con características de orificio de entrada de proyectil de arma de fuego (saturada) rodeada a su vez con residuos de granos de pólvora incombusta (tatuaje)...".", aspectos éstos que a su ver, no se compadecen con la distancia señalada por el nombrado.

Sostiene que el resto de los testigos, sólo indican que en el barrio todos le tenían miedo al imputado y que lo señalaban como el autor del homicidio, "repitiendo una y otra vez, supuestos dichos de terceros, sin aportar datos concretos...".

Concluye el punto, destacando que el encartado S. Y. explicó en su declaración indagatoria, que "quien mató a E. fue Elvio, el hermano de ella, por error, porque le disparó a él. Dijo que la bala "...me da un refilón en la cabeza y mata a E....yo estaba frente a Polen a metro y medio o dos de distancia, Polen dispara, yo me agacho, me roza la cabeza y le da a la hermana que estaba atrás mio..."."; y que no se han incorporado elementos de prueba, que corroboren que "esa noche se produjeron otros disparos, además del que terminó con la vida de E....lo que permite inferir...que la referencia a múltiples disparos es una versión interesada de los testigos, todos amigos y/o parientes de la niña fallecida.".

En razón de lo expuesto, afirma que la sentencia criticada no contiene elementos de juicio suficientes, para avalar el veredicto de condena de su representado, por lo tanto solicita que se case parcialmente el fallo y que, por aplicación del principio in dubio pro reo, se disponga la absolución del sindicado S. Y., en orden a tal suceso.

b) Por otro lado, y en lo que atañe al episodio ocurrido el día 1 de mayo de 2008, en cuyo contexto falleció Elvio Florentín Duarte, asevera que el pronunciamiento objetado tiene el mismo defecto de fundamentación, argumen-tando que los magistrados "se basan en los dichos de Diego Armando Oviedo Núñez quien observa desde treinta metros de distancia...un fogonazo y dos personas más delante de Elvio, una de las cuales piensa es el imputado, aunque aclaró que no le vio la cara...".

Asimismo, alega que el aludido Oviedo Núñez fue cambiando su versión en las distintas oportunidades que declaró en la causa, y según sus dichos "los disparos se efectuaron desde muy corta distancia, extremo que no se ve corroborado con el informe de la autopsia de fs. 202/207 de autos, que no informa de restos de pólvora, o quemadura, o tatuaje, o ahumamiento, etc. signos inequívocos que probarían lo relatado por el mismo.". Agrega que este testigo precisó no haber visto a la novia de Elvio, Mariela Cáceres, en el momento en que ocurrió el suceso, sino que apareció en escena cuando todo terminó.

Sobre este último aspecto, asegura que las explicaciones de ambos testigos se contraponen, dado que "Mariela dice que estaba muy próxima a Elvio, escondida en la escalera caracol roja; de ser cierto lo expresado por la testigo, no pudo dejar de ver el fogonazo que Diego Oviedo Núñez dice, observó desde 30/10 mts. de distancia; ni Oviedo Núñez pudo dejar de advertir la presencia de Mariela Cáceres junto a la escalera...ya que ésta se encontraría en la línea directa de visión de...Núñez.".

Además, afirma que el fallo se sustenta en la declaración de Nimio del Valle Atienza, alias "Miño", quien fuera indagado en la causa como posible coautor del homicidio del aludido Elvio Duarte y luego sobreseído. Al respecto, alega que "hubo una persona que vio armado a Miño durante los sucesos, la Sra. Alejandra Alvarenga Garay. Y quien dice que Cali extrajo de sus ropas un arma, es Chiilo, primo de Miño...", y el tribunal no tuvo en cuenta estos aspectos.

Por último, expresa que de acuerdo al informe médico de fs. 345 y las constancias de atención hospitalaria de fs. 282, su defendido -en el contexto del hecho juzgado- resultó herido de bala "a nivel de cono anterior tercio superior de hemitórax derecho.", por lo tanto -conjetura- "Si S. Y. produjo el disparo que quitó la vida a Elvio Florentín Duarte Enciso, cómo se explica el impacto de bala que presenta el cuerpo?. Está demostrado por las características de la lesión que sufre Duarte, que resulta de imposible desarrollo ningún tipo de acción por parte de Elvio, una vez que la bala ingresó en su cara.

Si por el contrario, suponemos que quien primero dispara es Duarte Enciso, impactando en sedal el proyectil que todavía tiene en su cuerpo [S. Y.], que lo inutilizó de momento, para cualquier tipo de acción posterior...y se comprobó en la sala que es diestro, sumado ello a la trayectoria de la bala...esto le dificulta mover su brazo, cuanto más esgrimir un arma.".

Concluye el punto, aseverando que resulta indiscutible que "S. Y. no pudo ser el autor del disparo que cegó la vida de Elvio, luego de haber recibido el impacto del proyectil.", y que el occiso Duarte Enciso fue quien le disparó a su ahijado procesal, quien "se encontraba en una posición de costado, respecto de Elvio.".

En síntesis, entiede que aquí la sentencia tampoco cuenta con elementos de convicción suficientes para sostener la imputación respecto del hecho observado y que debe imperar la disposición contenida en el art. 3 del código de rito; por ende, requiere que se case parcialmente la sentencia y que se disponga la absolución de su representado, en torno al episodio luctuoso indicado.

II. En otro andarivel, afirma que la resolución en pugna, en lo que atañe a la determinación de la sanción impuesta al nombrado S. Y., no se encuentra adecuadamente fundada, conforme las normas contenidas en la ley 22.278 y arts. 123 y 404 inc. 2 del código adjetivo.

a) En primer lugar, con cita de la causa M.1022 XXXIX, "Maldo-nado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa n 1174C-" del Máximo Tribunal, y las disposiciones contenidas en "art. 37 inc. a) de la Convención sobre los Derechos del Niño; reglas 5, 17.1 a) y d) y 19.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) y regla I-2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad.", sostiene que el tribunal al imponer una sanción tan elevada, se ha equivocado gravemente y se apresuró, en contravención a tales normativas.

Señala que "debió prorrogarse el trámite en estos actuados, a los efectos de observar la evolución del jóven y su relación con la sociedad, sobre todo si tenemos en cuenta que S. Y. tiene 19 años de edad y que la ley 22.278 permite que el período de observación se prorrogue hasta los 21 años de edad como lo establece la ley.".

Agrega que los Sres. jueces no ponderaron correctamente el tratamiento tutelar, puesto que allí se constató una evolución positiva del nombrado, con lo cual "parecería que estamos ante la presencia de dos personas distintas, una la descripta por el tribunal en su sentencia, que nada tiene que ver con la que reflejan los distintos informes glosados en el expediente tutelar.".

En consecuencia, considera que la sentencia criticada, debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido.

b) En segundo lugar, asegura que tampoco se respetaron las concretas directrices marcadas por los arts. 40 y 41 del C.P., dado que no se atendieron determinadas pautas de atenuación, como por ejemplo "el gran esfuerzo realizado por cumplir con todas las pautas impuestas.". Añade que la pena inflicta es excesiva, desatendiendo los fines que la inspiran, y otorgándole un carácter meramente retributivo.

Formula expresa reserva del caso federal.

TERCERO:

a) Durante el término de oficina, se presenta el Dr. Wechsler, a los fines dispuestos en los arts. 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, quien -en esencia- señala que "los agravios de la Defensora Oficial relativos a la valoración probatoria arbitraria...son, en lo sustancial, una reedición de razonamientos ya desarrollados en la etapa previa de la causa y aparecen bien rebatidos en la resolución que se ataca, sin que se logren conmover los sólidos fundamentos expuestos en tal oportunidad...".

A su ver, los elementos de convicción producidos en el dabate público, fueron adecuadamente valorados, de acuerdo a las reglas que hacen a la sana crítica racional; por ello, afirma que la sentencia está exenta de los vicios de fundamentación que invoca la defensa.

Por otro lado, sostiene que la aplicación de la sanción y su reducción en la forma regulada en el art. 4 de la ley 22.278 "se trata de una posibilidad o una facultad del juez de menores (y no de una obligación)...", y que "no se impone de modo ineludible la prórroga del tratamiento tutelar que pretenden las defensas, tornándose obligatorio sólo hasta el momento en que el niño alcance los 18 años de edad y en la medida en que se haya extendido por un año como mínimo.".

Afirma que en el caso en concreto, los magistrados comprobaron el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha norma, y tuvieron en cuenta la naturaleza, modalidad, y características de los graves sucesos juzgados, grado de instrucción del imputado, su situación socioeconómica, el tratamiento tutelar, etc., todo lo cual los llevó a aplicar la sanción criticada, la que -desde su óptica- fue adecuadamente determinada, dentro de los márgenes legales respectivos.

Por ello, postula el rechazo de ambos recursos (fs. 562/569).

b) En la misma ocasión procesal, el Dr. Sambuceti (h) adhiere y hace suyos los argumentos expuestos por la Dra. Benzi de Pareja, y agrega que "la "necesidad de pena" a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como parece entenderlo el tribunal.".

Sostiene que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores, estipulando "máxima prudencia y cuidado en la imposición de penas de prisión.". Destaca asimismo, que el sindicado S. Y., tenía 17 años a la fecha en que ocurrieron los hechos investigados, y que el tribunal al fijar la sanción, toma como pauta agravante la gravedad de los episodios, aspecto éste que ya fue ponderado por el legislador al regular la pena para el delito involucrado, lo que implica una afectación al principio ne bis in idem.

Ratifica las solicitudes y la reserva del caso federal, formuladas por su colega de la anterior instancia -fs. 571/574 vta.-.

c) Superada la etapa prevista en el art. 468 del código de forma, conforme constancia de fs. 580, las actuaciones quedan en condiciones de ser resueltas.

CUARTO:

Adelanto que las pretensiones de las recurrentes deberían tener favorable acogida parcial, con los alcances y por los motivos que seguidamente se expondrán.

a) En principio, y para una más adecuada comprensión del caso en estudio, compete recordar cuáles fueros los hechos que el tribunal tuvo por probados en la sentencia examinada.

En tal cometido, se destaca que los Sres. jueces precisaron que "el día 22 de septiembre de 2007, el aquí juzgado J. C. S. Y., munido de un arma de fuego tipo pistola semiautomática del calibre 9x19 mm, se hizo presente en el local de bebidas denominado "pool de Porra", ubicado en la cercanía de la calle Lavardén, entre Osvaldo Cruz e Iriarte (Lat. 34 39´261 (S). Long.: 58 23´922 (0)), individualizada junto a su puerta de entrada como "C.05, M.19 bis", del barrio de emergencia denominado "villa 21" de esta ciudad, hallándose acompañado de Karina Chávez y posiblemente de otros sujetos, para luego de una discusión con otro grupo de personas que allí se encontraban y salir del local, el aquí acusado disparar hacia E. L. D. el arma ya mencionada, que portaba sin autorización alguna del organismo correspondiente, ingresando el proyectil en la parte superior de la ceja izquierda de la menor y luego, al interior del cráneo causándole graves lesiones en el cerebro que le provocaron la muerte." -fs. 503-.

Asimismo, especificaron que "el primer día del mes de mayo de 2008, pasadas las dos horas y treinta minutos, el aquí juzgado J. C. S. Y., munido de una pistola semiautomática del calibre 10mm efectuó no menos de dos disparos dirigidos hacia Elvio Florentín Duarte Enciso, mientras este último se encontraba cerca de la reja de entrada del denominado "Pool de Miño", situado en las proximidades de la calle Lavarden entre avda. Osvaldo Cruz y la proyección de la arteria Santo Domingo de esta ciudad (Lat.: 34 39´261 (S), Long.: 58 23´885 (0)), local que se encuentra entre el signado como "C 29, M 21" y la "Carnicería y Verdulería Nahuel", ubicándose durante los disparos el acusado dentro del local, más cerca de la aludida defensa del mismo, ocasionándole con los impactos que recibiera Duarte Enciso, lesiones en el primer dedo del pie izquierdo y herida contusa en la cara extensora del tercer dedo de la mano derecha y en el dorso de la mano y por último la muerte por lesiones cráneo-encefálica al ingresar uno de los proyectiles por la región malar derecha, fracturando el maxilar superior, y el malar derecho y afectando el cráneo, meninges, tejido nervioso del tronco cerebral, hemisferio cerebeloso izquierdo y lóbulo cerebral parietal izquierdo, huyendo J. C. S. Y. luego por los fondos de la finca para dirigirse a su vivienda lindera." -fs. 507 vta./508-.

b) La defensa intenta conmover la sentencia, arguyendo que los jueces valoraron erróneamente la prueba producida en la causa, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 398 del código de forma. Por lo tanto, corresponde dilucidar liminarmente si las conclusiones cuestionadas constituyen el resultado lógico de las premisas de las que parten, o si -como lo aduce la recurrente- se verifica la existencia de algún vicio en la valoración de la prueba, que importe un supuesto de arbitrariedad.

Repasemos entonces, de qué modo los magistrados tuvieron por acreditados, cada uno de los sucesos fatídicos evocados en el punto precedente.

1. En lo que atañe al primer hecho, se marcó en el fallo que fue posible reconstruir las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se produjo el homicidio de E. L. D., en virtud de -en primer lugar- el testimonio brindado en el debate público por Pablo Ezequiel Duarte, precisando que éste señaló (en lo que aquí interesa destacar) que aquél día "a la media noche, tal como habían convenido con E., se dirigieron cada uno por su lado al "Pool" donde trabaja y sirve bebidas Julio Porra, llegando primero E. Relata que el aquí imputado a quien en la audiencia señaló como "el que está ahí, atrás mío", junto con sus amigos y Karina, comenzaron una discusión con otras personas en la que hubo golpes, aclarando que uno de los que lo acompañaba hizo un ademán similar al que intenta sacar un arma de fuego de su cintura, mientras otro se lo impedía, que los dos grupos se fueron hacia la barra y luego hacia afuera escuchándose disparos. Agrega que luego de agacharse él y su hermana, salieron hacia el exterior, más precisamente hacia la puerta, para ver y, entonces, S. Y. le disparó a E. y manifestó "ya le dimos", "ya está, ya está", retirándose del lugar. En relación a Karina, menciona que ella tenía una pistola en la mano...aclarando que no tenía conocimiento de la existencia de algún problema entre el grupo de S. Y. y su familia, que cuando éste disparó, apuntó previamente, que estarían a unos ocho metros de distancia y que frente a ellos estaba el grupo contrincante, al que no disparó. Que levantó la mano, apuntó a su hermana y disparó, que no tiene dudas de ello, que lo vio todo, y que luego vio que su hermana se desplomaba en el suelo.".

Además, se indicó que el testigo de mención, dijo que "declaró dos veces lo mismo y que recién se presentó al ser citado, que no lo hizo antes pues quedó muy afectado al ver a su hermana muerta." -ver. fs. 503/504-.

Seguidamente, se explicó que de acuerdo a lo que se desprende del examen traumatológico de fs. 80/90, en el que se describe la trayectoria seguida por el proyectil "dentro de la cabeza de la menor E....permite establecer que, contrariamente a lo sostenido por la defensa, no se trató de un disparo a "quemarropa" o a corta distancia, puesto que el "tatuaje" provocado por la proyección de residuos de pólvora incombusta, dejaron un halo de 13x14 centímetros, pudiendo concluirse, luego de la visita efectuada por las partes y el Tribunal al lugar de los hechos, que la distancia difícilmente superara los tres o cuatro metros...", aclarándose que "las distancias y/o medidas que mencionan los deponentes en la causa...raramente coinciden con la realidad. Adviértase a título de ejemplo, que el dueño del local informa medidas de largo y ancho del mismo, muy superiores a las que pudimos constatar en oportunidad de visitar el lugar...situación análoga a la de la presunta extensión que parecía tener la "canchita de voley" lindera al "pool de Miño", relacionada con el hecho en el que fuera ultimado Elvio..." -fs 504-.

A continuación, y luego de hacer referencia al informe de balística y a la historia clínica del Hospital Municipal José M. Penna -correspondiente a la occisa-, los magistrados especificaron que se debe tener en consideración además, los dichos de "Norma Elizabeth Duarte Enciso, hermana de E. y Elvio, quien expresa en relación al aquí juzgado que "todos le tienen miedo", hasta de oír su nombre...que en el barrio todos comentan que fue él el responsable de la muerte de sus hermanos...que la gente le tiene terror...", y de "Evangelina Duarte, quien sostiene se enteró telefónicamente de la muerte de su hermana...expresa que toda la gente del barrio dice que fue "Cali", al igual que quien mató a su hermano Elvio..." -fs. 504 vta.-.

También se puntualizó allí, que "Al deponer María Elisa Ramírez, sostuvo que es vecina de la madre de E. y que el día de los hechos el llanto del hermano de la occisa la despertó...Aseguró que vio a la "chica" en coma, que dicen que fue "Cali", a quien conoce de vista...Sostiene que habló con Pablo, quien le comentó llorando que vio a esa persona cuando la mató...Que si bien no le dio detalles, dijo "yo vi quien mató a mi hermana" y que fue "Cali"." -fs. 504 vta.-.

Asimismo, destacaron los Sres. jueces que "Julio Alberto Porra dijo, que tenía un "pool" en el barrio y que los viernes corría las mesas y colocaba luces de colores y música, armando así bailes. Que el día de los hechos, en un momento dado, se estaban peleando que bajó la música y escuchó tiros, que todos se agacharon tirándose al piso. Que salió y vio a E. con una herida arriba del ojo...Que cuando pasó esto la niña estaba bailando con Pablo, mientras que él estaba pasando música con amigos. Que al principio pensó que solo estaba tirada pero luego vio que tenia un agujero en la cabeza y sangre, escuchando más tiros después...Explica que cree que todo empezó con una pelea, que alguien le volcó una lata de cerveza que sacó un arma y se fueron afuera...Que tanto "Cali" como "Pequeño" eran los del problema.

Respecto de la muerte de Elvio, dice que había salido temprano y que escuchó tiros...oyendo por comentarios que había sido "Cali"..." -fs. 504 vta./505 vta.-.

Añadieron que por su parte, "Dahiana Anabel Alvaranga Garay dijo que luego de pasar el día junto a E., Pablo y Damián...E. le dijo que la pasara a buscar a la media noche para ir a bailar al "pool"...Que Polen estaba afuera con otra gente y que ellos salieron afuera con Damián para fumar que empezó un tiroteo y "Polen" gritaba "mi hermana, mi hermana". Agrega que Karina dijo "mi marido se mandó una macana" y que vio a "J. C." y otros pibes adentro, aclarando que el mencionado es el imputado de autos...Que Karina llegó con un arma y dijo "mi marido se mandó una macana"..." -fs. 505 vta./506-.

Con tales elementos de convicción -entre otros que se mencionan a fs. 506 vta./507 vta., como informes de balística y toxicología, planos del lugar, vistas fotográficas, testimonios de los funcionarios policiales que intervinieron en las investigaciones, etc.-, se concluyó en el fallo que "el imputado J. C. S. Y. fue quien ultimó a E. L. D., afuera del denominado "pool de Porra"...", en la forma consignada en el punto anterior, aclarándose que los dichos del aludido Pablo Duarte resultaron claros, precisos y concordantes con el resto de la prueba producida, y que la existencia de algunas diferencias entre los testimonios son "producto del bajo nivel cultural de los deponentes y el temor, que surge claro poseen todos los habitantes del conglomerado humano denominado "Villa 21" y "Villa Zabaleta", lindante de la anterior, consecuencia muy posiblemente del escaso control policial que puede ejercer la autoridad debido a la especial forma en que se han construido las viviendas..." -fs. 506 vta.-.

Por otra parte, y en lo que respecta a la versión suministrada por el imputado S. Y., al decir que el que efectuó el disparo que ocasionó la muerte de la nombrada E. D., fue su hermano Elvio, y cuyo proyectil habría rozado su cabeza al esquivarlo, se explicó en la sentencia que "Más allá de que S. Y. presenta una herida en su cabeza cuyo verdadero origen jamás se ha establecido fehacientemente, esta versión no se encuentra sostenida por probanza alguna traída a proceso...pudiendo obedecer la herida que ostenta a otros sucesos, o a otro disparo de los que se efectuaron esa misma noche, en el mismo lugar." -fs. 507-.

2. En lo que hace al segundo episodio fatídico juzgado, se afirmó en el decisorio cuestionado, que la ocurrencia de tal suceso, surge de modo indubitable de las constancias obrantes a fs. 202/207, que describen las heridas que presenta Elvio Duarte Enciso, el informe de balística de fs. 224/228, y "lo manifestado por Diego Armando Oviedo Nuñez, quien al deponer en el juicio celebrado, sostuvo ser amigo de Elvio Florentín Duarte Enciso [el día del hecho] fue a la joda de "Coqui". Afirmó...que Elvio se encontraba afuera...Que él se retiró a comprar cigarrillos y al volver, vio desde unos treinta metros de distancia, un fogonazo y que Elvio se desvanecía, que se dio media vuelta y buscó ayuda...Aclara que con posterioridad, se dijo que el occiso iba en busca de quien había matado a su hermana (E. L. D.), que "Polen" tenía bronca por eso, y que ellos le decían "ya está, ya fue", respondiendo Elvio "que se la iba a pagar"...Que escuchó el disparo y vio el fogonazo delante de "Polen", que a "Polen" lo vio de espalda, y había dos personas más delante de él." -fs. 508 y vta.-.

A esa altura, y en relación a la multiplicidad de disparos comentado por el testigo, el tribunal explicitó que "el primero fue, o el que disparó desde dentro cerca de la reja S. Y. hacia Elvio, ó, alguno que hubiera podido efectuar este último hacia adentro y que uno de los otros dos fue el que terminó con la vida de Duarte Enciso, quien luce conforme la autopsia practicada dos impactos directos uno en la mano y otro en el rostro y un posible rebote en el pie...si alguna defensa alcanzó a intentar el fallecido sólo pudo hacerlo antes del disparo fatal, el que debió quitarle toda posiblidad de resistencia luego de recibido, no así, el rebote en el pie, o el impacto en su mano." -fs. 508 vta./509-.

Agregaron los magistrados, que se suman los dichos coincidentes de "Mariela Isabel Caceres...quien sostuvo que al momento de los hechos era "pareja" de Elvio Florentín Duarte Enciso, que "Cali" mató a la hermana del mencionado lo que comenzó con una "bronca" que desencadenó en su muerte...asegura que "Cali" y "Polen" (apodo con el que se conocía a Duarte Enciso) se vivían amenazando...Que el día de los hechos, había una joda en lo de "Coqui" [en un momento dado, le pregunta a Elvio a dónde se dirigía] respondiendo Elvio, "ahí está el que mató a mi hermana"...Que sigue caminando hasta el final de la cancha de voley, y ella lo ve a Cali, parado detrás de la escalera caracol...ella se queda en la escalera de la esquina (de color rojo), se esconde y espía desde allí, que ve a "Cali" atrás de la escalera caracol (la segunda de ellas), que luego sale y se mete dentro del pool (es decir, cruza el pasillo) y cuando "Polen" va a ingresar al lugar, le disparan y cae al piso." -fs. 509 y vta.-.

Luego, marcaron que "Nimio del Valle Atienza (Miño), indicó que el día de los hechos, eran aproximadamente las tres de la madrugada, oportunidad en la cual se encontraba jugando al pool junto con "Nery" dentro de su comercio...Luego expresa que primero llegó "Cali"...que "Polen" llegó unos quince o veinte minutos después y abrió la reja apuntando con una pistola...que le dijo "Pará, acá no" pues se asustó y se tiró al piso retirándose a la cocina. Asegura que recién entonces empezó el tiroteo, escuchándose tres o cuatro disparos...después de los tiros, vino Cali y le dijo "me hirieron, me hirieron" y yo le dije "andate de acá", que entonces este se fue por la puerta de atrás...cuando terminó todo, encontró el cuerpo de Polen muerto en la entrada de su negocio...Cree que se tirotearon entre ellos...Explica que los familiares de Polen nunca fueron a preguntarle nada, que le hubiera contado la verdad, que se tirotearon Polen y Cali...que por el camino que hizo "Cali" para irse no encontró manchas de sangre, que después no supo nada más de "Cali"..." -fs. 510/511-.

Por último, precisaron que "Nery Damián González, sostuvo que el día de los hechos, junto con "Miño" estaban jugando al pool...que "después" vino "este muchacho"..."Cali" quien pidió una coca y se quedó parado al lado del pool, que al rato viene el otro, "Polen", abrió la reja, entró y apuntó a Cali...que pudo apreciar cuando "Cali" sacó "su fierro" de la cintura y no vió nada más pero sí escuchó "un par de tiros"..." -fs. 511 y vta.-.

En tal contexto -y demás elementos de convicción que se enumeran a fs. 512/512 vta. (entre los que se encuentran: informes médicos y de balística, vistas fotográficas del lugar, planos, autopsia, actas policiales, etc.)-, el tribunal concluyó en establecer, que fue el encartado S. Y., quien efectuó el disparó que ocasionó la muerte del aludido Elvio Duarte Enciso, en las circunstancias repasadas en el punto que antecede - ver fs. 511 vta./512 vta.-.

Finalmente, y ante planteos efectuados por la defensa en oportunidad de celebrarse la audiencia de debate público (los que -vale destacarlo- reedita en esta oportunidad-), los Sres. jueces explicitaron las razones por las cuales, atribuyen veracidad a los dichos de los testigos Mariela Cáceres y Nimio del Valle Atienza, dando sobrada respuesta a los cuestionamientos efectuados, a cuyas consideraciones me remito a fin de evitar reiteraciones inconducentes -ver fs. 512 vta./513-.

Con igual sustento, aseveraron que "si fuera cierto que las heridas que sostiene S. Y. sufriera durante la gesta, hubieran sido provocadas por un disparo producido por Elvio...esto en forma alguna indica que fuera otro que S. Y. quien lo ultimara, pudiendo haber obedecido el disparo que dice impactara en su cuerpo S. Y. a un estéril intento por defenderse de los disparos que éste último dirigió a su persona desde una posición mucho más protegida, conforme la distribución interior del pool en relación a una persona que se encontraba alcoholizada y detrás de la reja de entrada." -fs. 513-.

3. En el marco observado en los acápites precedentes, se advierte que el tribunal, ponderó adecuadamente las pruebas producidas en el debate respectivo, confrontándolas y cotejándolas unas con otras, y reconstruyó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acontecieron los sucesos luctuosos juzgados y la actuación que en ellos desempeñó el encausado S. Y. -descartando acertadamente su versión exculpatoria, y remarcando que sus explicaciones no encuentran correlato con las constancias de la causa-.

Corresponde señalar que si bien -como lo aduce la defensa- la mayoría de los testigos son familiares o conocidos de las víctimas, los magistrados evaluaron sus dichos con el resto del material probatorio evocado, todo lo cual resultó armónico a los fines de develar las alternativas que giraron en derredor de los episodios anotados. Además, no existe en la causa ningún elemento que evidencie algún supuesto de parcialidad o mendacidad en los relatos de los testigos ya aludidos.

Resulta oportuno recordar, que la credibilidad que los testigos les causan a los jueces del tribunal oral, constituye un aspecto propio del fruto de la inmediación y, en principio, es una materia incensurable en esta instancia reviso-ra, sobre todo cuando -como ocurren en el caso que nos ocupa- se precisan los motivos que los condujeron a atribuirles veracidad a sus testimonios.

Otro tópico sobre el que la defensa centra sus críticas, reside en las distancias que los testigos marcan, respecto de los lugares donde ocurrieron los sucesos, y las posiciones de los protagonistas de los incidentes y de los propios testigos. Aquí, estimo que fue trascendente para terminar de dilucidar esta arista, las visitas que hizo el tribunal a los escenarios de los crímenes cometidos (ver fs. 504 y 508 vta.), y que permitió esclarecer la razón de ser de algunas diferencias en las distancia informadas por los moradores del barrio en cuestión, debido a las peculiares características de la zona.

En síntesis, del contexto observado, se colige sin hesitación que los sentenciantes han ponderado apropiadamente los múltiples elementos de convicción incorporados a la causa, los que permitieron recrear -con el grado de certeza necesario, exigido a todo veredicto de condena- la ocurrencia de los sucesos fatídicos descriptos y el grado de responsabilidad que en ellos le cupo al nombrado S. Y. (conf. causas n 6892, "Toledo, Marcos s/rec. de casación", reg. n 1128/06, de fecha 9 de octubre de 2006; 6907, "Calda, Cintia Laura s/rec. de casación", reg. n 1583, rta. el 27 de diciembre de 2006; 5605, "Ledesma Sánchez, Sergio Bernardo y otro s/rec. de casación", reg. n 876/07, de fecha 27 de junio de 2007 -todas de esta Sala- entre otras); razón por la cual, las alegaciones que formula la defensa, no generan el estado de duda que pretende.

Como colofón de lo expuesto, se concluye que el decisorio cuestionado, aparece como la derivación lógica y razonada de las constancias de la causa, sin que las críticas esbozadas por la impugnante, logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404 inc. 2 , y 471 a contrario sensu del C.P.P.N.).

c) En otro orden de cosas, y abierta como ha sido la jurisdicción de esta Cámara, compete señalar que el pronunciamiento objetado, contiene un supuesto de arbitrariedad, al catalogar las acciones desplegadas por el encartado S. Y., en las previsiones de los arts. 41 bis y 189 bis inc. 2 -cuarto párrafo- del código sustantivo; veamos.

1. En relación a la primera norma citada, el tribunal sólo dice que se debe aplicar dicho precepto, dado que el imputado S. Y. empleó un arma de fuego en los homicidios investigados, y que "no se está frente a la exclusión prevista en el segundo párrafo del citado artículo, ya que dicha agravante no se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de homicidio." -fs. 513 vta./514 vta.-.

Al respecto, debemos decir que más allá del debate que se pueda formular en torno a este tipo de agravantes genéricas, sobre su constitucionalidad, por violentar diversos principios de orden superior, como por ejemplo el ne bis in idem, en aquellos supuestos en que se lo aplica conjuntamente con deter-minados tipos penales que ya tienen previsto expresamente, en su aspecto objetivo, la utilización de arma de fuego -v.gr. arts. 144 cuarto inc. 4 y 166 inc. 2 del C.P., entre otros- , culpabilidad, proporcionalidad, y otros preceptos -que no es del caso detallar, ni ahondar en demasía, puesto que ello excedería el marco del caso en concreto-; no resulta aplicable a las específicas circunstancias de la causa -en atención al principio de máxima taxatividad- dado que no se dan los presupuesto de violencia o intimidación que requiere la figura.

Tal como se indicó en la causa n 7883, "Morales, Luis Alberto s/rec. de casación", reg. n 874/07 de esta Sala, de fecha 26 de junio de 2007 -entre otras-, hay quienes sostienen, que cuando se trata de un homicidio, al haberse consumado, no se produce una mayor afectación al bien jurídico tutelado por la circunstancia de haberlo producido con un arma de fuego, en lugar de un arma blanca u otro medio.

El tema en trato, ya había suscitado este tipo de planteos en el debate parlamentario, tal como lo destaca D'Alessio, al señalar que el diputado Quinzio, se había opuesto a la aplicación de la norma referida al delito de homicidio "Considerando que el homicidio ya tiene incluida la seguridad del daño mayor imaginable contra las personas (la muerte), se explica que no debe ser agravado el hecho por la utilización de un arma de fuego." (Andrés José D'Alessio, "Código Penal", Comentado y Anotado, parte general (artículos 1 a 78 bis), La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 441).

La Sala II de este Tribunal -con voto del Dr. Mitchell-, ya se había expedido sobre el particular en la causa n 5822, "Araujo, José María y Saavedra, Ricardo Omar s/rec. de casación", reg. n 7789, rta. el 28 de julio de 2005; donde se señaló que no procede la aplicación del art. 41 bis ibidem cuando con el arma de fuego no se haya ejercido "violencia o intimidación sobre la víctima", lo que supone una ocurrencia previa al acto de disparar letalmente, para amedrentar u obligar a la víctima a los designios del homicida.

Esta es la interpretación que a mi modo de ver, se ajusta más acertadamente a los principios constitucionales involucrados, dado que si entendemos que el ejercicio de la violencia que contempla la norma es concomitante con el acto mismo de producción del homicidio, estaríamos valorando doblemente el mismo extremo, ya que el tipo penal acuñado en el art. 79 del Código Penal, de por sí presupone un acto de violencia para producir el resultado letal; por lo tanto esta interpretación es la que armoniza más acabadamente con los preceptos constitucionales -reitero, todo ello más allá de las consideraciones que se puedan hacer sobre su constitucionalidad-.

De acuerdo al modo en que han quedado establecidos los sucesos en nuestro caso, no se constata la existencia del plus de violencia o intimidación, escindible de la propia acción homicida -exigido por la norma en estudio-. Por ende, entiendo que se debe anular parcialmente la sentencia examinada, a fin de excluir de sus partes pertinentes, la aplicación del art. 41 bis del C.P. (arts. 18 de la C.N.; 11:1 de la D.U.D.H.; 8:2.-, primera parte de la C.A.D.H.; 14:2.- del P.I.D.C. y P.; 123, 404 inc. 2 , 470 y 471 del C.P.P.N.).

2. Por otro lado, y de conformidad con las particulares circunstancias de los hechos constatados -repasados en el punto a) que antecede- se debe colegir que no existen elementos que permitan asegurar que la finalidad de la portación del arma de fuego, haya sido otra que su utilización para la comisión de los episodios juzgados. No es posible efectuar otra interpretación, a riesgo de violentar sensiblemente los principios de culpabilidad y de legalidad.

Por lo tanto, y en virtud de las razones expuestas en las causas n 4725, "Nazar, Sergio Héctor s/rec. de casación", reg. n 348/07, rta. el día 17 de abril de 2007 y n 7226, "Sixto, Alejandro s/rec. de casación", reg. n 571/07, de fecha 21 de mayo de 2007, ambas también de esta Sala -entre otras-, a las que me remito para sintetizar; cabe concluir que en la especie se nos presenta un supuesto de concurrencia aparente entre los delitos involucrados.

En consecuencia, corresponde anular parcialmente el pronunciamiento en crisis, a fin de extirpar de sus tramos respectivos la figura penal prevista en el art. 189 bis inciso 2 -cuarto párrafo- del código de fondo (arts. 18 de la C.N.; 11:1 de la D.U.D.H.; 8:2.-, primera parte de la C.A.D.H.; 14:2.- del P.I.D.C. y P.; 123, 398, 404 inc. 2 , 470 y 471 del C.P.P.N.).

d) Para finalizar, y en lo que atañe a los reproches que hacen oír ambas recurrentes, en relación a la postura adoptada por el tribunal, en cuanto decidió no prolongar el tratamiento tutelar del imputado S. Y., e imponer la sanción objetada, entiendo que los magistrados explicaron suficientemente la necesidad de pena, a la vez que aplicaron correctamente la reducción prevista en el art. 4to de la ley 22.278.

En el fallo se señaló -en substancia-, con cita del precedente "Maldonado" de nuestro Máximo Tribunal, que si bien la gravedad del hecho no debe ponderarse como un elemento determinante, para evaluar la procedencia de la escala penal reducida, nada obsta a que la magnitud de los sucesos aquí investigados, puedan ser tenidos en consideración a fin de desentrañar la necesidad o no de aplicar una pena.

Asimismo, se marcó que si bien se observa una incipiente evolución favorable en el tratamiento tutelar, aún no presenta modificaciones de relevancia, por lo que "aun debe reforzar determinados aspectos de su personalidad, que aseguren mínimamente su reinserción en la sociedad en forma pacífica y constructiva respetuosa de los derechos de terceros. Por ello [se consideró] que la aplicación de una pena favorecerá el proceso educativo iniciado." -fs. 515/517-.

En definitiva y por los fundamentos estipulados en las causas nro. 6603, "Cáceres, Laura Dalia s/rec.de casación", rta. el 17 de agosto de 2006, registro nro. 891/06, y nro. 7384, "Alvarez, José Luis y otra s/rec. de casación", de fecha 9 de marzo de 2007, reg. n 200/07 -ambas de esta Sala-, a cuyos postulados me remito para abreviar, considero que el agravio en trato no puede prosperar, puesto que la decisión del tribunal en torno a esta cuestión, se ajusta a la doctrina que fluye de los antecedentes mencionados.

e) Por último, debo decir que les asiste razón a las impugnantes, en cuanto aducen que la sanción impuesta aparece excesiva y desproporcionada, en relación a los parámetros de dosificación tenidos en consideración en el fallo.

Allí se señala que para fijar la sanción se pondera "la modalidad e irreparables consecuencias de los quehaceres por los que se lo responsabilizara y la mala impresión que...causara al momento de conocerlo." -ver fs. 517 vta.-.

Pues bien, la mera referencia a la modalidad y a las consecuencias de los quehaceres por los que se lo responsabiliza, sin mayor explicación del significado de tales aspectos, lleva a suponer que se está valorando doblemente un componente constitutivo del tipo penal involucrado -homicidio legislado en el art. 79 del C.P.-, en contravención directa al principio ne bis in idem (arts. 75 inc. 22 de la C.N.; 8: 4 de la C.A.D.H.; 14: 7 del P.I.D.C. y P.; y 1 del C.P.P.N.).

Además, la vacua mención a "la mala impresión", deja sumido en la más absoluta obscuridad de la psiquis de los magistrados, el alcance que le atribuyen a esta expresión en la dosificación de la sanción, impidiendo consecuentemente "una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas." -in re "Recurso de hecho deducido por la defensa de Matías Casal en la causa Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", causa n 1681, del 20 de septiembre de 2005 del Más Alto Tribunal-.

Es que ello, quedaría librado a pautas inciertas y ajenas a las circunstancias del caso en concreto que toca decidir, para determinar la pena.	Sobre la necesidad de adecuada fundamentación que debe contener el fallo -respecto de la determinación de la pena- según los principios constitu-cionales que rigen la materia, y los preceptos normados en los arts. 40 y 41 del C.P., y 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N., ya se han señalado en anteriores precedentes de esta Sala los lineamientos que ordenan esta exigencia. Cabe citar las causas n 4833, "Luján, Marco Antonio s/rec. de casación", reg. n 229/04, de fecha 3 de mayo de 2004; n 4906, "Cristaldo, Marcos Matías s/rec. de casación", reg. n 445/04, del 25 de agosto de 2004; n 5075, "González Robles, Rogelio Vicente y otros s/rec. de casación", reg. n 831/04, de fecha 20 de diciembre de 2004; n 7342, "Oviedo, Jorge Darío s/rec. de casación", reg. n 83/07, del 12 de febrero de 2007; entre muchas otras -a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad-.

De todos modos, no amerita que me expaye en demasía sobre esta temática, en tanto que debido al cambio de calificación marcado en los puntos anteriores, y a que el tribunal de origen ya se pronunció sobre la pena inflicta el encausado S. Y., en la forma apuntada, entiendo que se debe remitir la causa a la Secretaría General de esta Cámara, a fin que se desinsacule otro tribunal para que determine una nueva sanción, en condiciones de ser correctamente individualizada. En conclusión, propongo al acuerdo: I) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación interpuestos por ambas defensas, sin costas; II) Casar parcialmente la sentencia objetada, y modificar la calificación legal asignada a las conductas desplegadas por el nombrado S. Y., en los términos estipulados en los apartados 1 y 2 del punco c); III) Remitir la causa a la Secretaría General de esta Cámara, a los efectos indicados en el punto e) in fine; y IV) Comunicar lo aquí decidido al tribunal de origen (arts. 18 de la C.N.; 11:1 de la D.U.D.H.; 8:2., primera parte y 4. de la C.A.D.H.; 14:2. y 7. del P.I.D.C. y P.; 40 y 41 del C.P.; 1 , 123, 398, 404 inc. 2 , 470, 471, 530 y concordantes del C.P.P.N.).

Así es mi voto.

La señora Juez Dra. Liliana E. Catucci dijo:

a) La relación y transcripciones efectuadas en el punto b) del Considerando Cuarto del voto que lidera el Acuerdo, convencen acerca de la conclusión propiciada por el voto de mi distinguida colega, doctora Ledesma, que dio acabada respuesta a los agravios defensistas que intentan modificar el cuadro fáctico sin demostrar el absurdo que podría haber hecho lugar a esa alteración.

De ellos se desprende que el pronunciamiento contiene una completa descripción de los hechos llevados a cabo por J. C. S. Y. y una valoración de los elementos de juicio que demuestran eficazmente su autoría y participación en ambos homicidios.

Incolumnidad no eficazmente atacada que avala al acto jurisdiccional como su natural consecuencia.

Se observa en el pronunciamiento recurrido que se ha respetado el modo de evaluar la prueba arreglado a la sana crítica, desde que la armónica y conjunta valoración de las piezas de naturaleza heterogénea autoriza razonadamente, a sustentar a igual conclusión sobre la autoría responsable de S. Y. en los delitos de resultado letal que se le achacan.

Cabe repetir que "las impresiones dejadas por los testigos durante la audiencia de debate en los jueces allí presentes escapan -por falta de inmediación- al control de este Tribunal, y que la fundamentación de una condena con apoyo en la credibilidad de ellos no puede ser objeto de controversia en esta instancia. Sólo es revisable el razonamiento seguido por los jueces para otorgar peso a unas sobre las otras y para dar sustento a la imputación final construida a partir de todas las premisas elaboradas. Por ello, no es cuestionable el crédito que otorgó el tribunal a ciertas declaraciones por la contundencia y verosimilitud que los magistrados de juicio apreciaron" (confr. Sala I, "Conzón, Jonathán Iván s/casación", Reg. N 10.214, causa n 8088, rta. el 16 de marzo de 2007).

Así pues, el a quo ponderó los testimonios, junto con las restantes pruebas, controvirtiendo las versiones exculpantes de S. Y., que no logró remontar los fundamentos de la sentencia.

En relación al homicidio de E. L. D., resulta clara, precisa y concordante la declaración de su hermano, testigo directo del hecho, Pablo Ezequiel Duarte, que manifestó que esa noche concurrió junto con su hermana al pool de Julio Porras, que no tenían ningún tipo de relación con S. Y. y que el procesado junto con otros amigos promovieron una discusión con otras personas en las que hubo golpes, que los dos grupos salieron del local para continuar la disputa, y se escucharon tiros. Cuando E. y el dicente se acercaron para ver que sucedía, el encartado levantó la mano, le apuntó a E., disparó, y ésta se desplomó. Agregó que el imputado dijo "ya le dimos", "ya está, ya está".

Sus dichos encuentran respaldo en el peritaje de fs. 80/90 que describe el trayecto del proyectil como efectuado a corta distancia, "a quemarropa", dado que no superaría los tres o cuatro metros de distancia desde donde se efectuó (cfr. fs. 480, toma fotográfica 1).

Lo expuesto rebate cualquier intento defensista de descargar la responsabilidad del suceso criminoso en la persona de otro hermano de la occisa, Elvio Florentín Duarte Enciso, a quien se le pretende atribuir ese hecho como accidente.

En el mismo sentido se expidieron las otras hermanas, Norma Elizabeth Duarte Enciso y Evangelina Duarte, al remarcar que se trata de un sujeto temido en el barrio y que todos comentaban que fue él el responsable de la muerte de sus hermanos, presenciadas por algunos.

María Elisa Ramírez, vecina de Emilce, recordó durante el debate que Pablo le dijo "yo vi quien mató a mi hermana" sindicando a S. Y. como el autor del hecho.

Por su parte, Dahiana Anabel Alvarenga Garay indicó que estaba en el lugar del hecho, pero alejada y declaró que Karina (pareja de S. Y.) dijo "mi marido se mandó una macana", que tenía un arma en la mano y se fue corriendo. No presenció el momento del disparo, pero como testigo de oídas válida, acotó que los vecinos decían que fue el aquí enjuiciado el autor del disparo.

En relación a la muerte de Elvio Florentín Duarte, pese a que dijo la testigo no haber visto nada, también de oída por boca de su madre que vive a un metro del lugar donde fue asesinado, se enteró que fue "J. C." (S. Y.), que lo mató desde la reja.

A esos testimonios adjuntó el tribunal los dichos de los presenciales. En ese sendero destacó como relevante la declaración de Mariela Isabel Cáceres, pareja del fallecido Elvio. Entendió el a quo, luego de un extenso interrogatorio al que fue sometida durante el juicio de debate, que sus apreciaciones fueron prudentes y se avenían al marco probatorio. Señaló que si bien no vio a S. Y., Elvio le dijo "ahí está el que mató a mi hermana" sindicando al encausado a cuyo encuentro acudió.

Completa el cuadro probatorio, el testimonio de Diego Armando Oviedo Núñez, que junto con los anteriores permitieron reconstruir el desarrollo del suceso.

Se puso de manifiesto la ausencia de animosidad hacia el encartado en el discurso lógico y coherente vertido por los testigos, con relatos sinceros y verosímiles, que les confieren pleno valor cargoso tal como lo analizó, de manera exhaustiva, la doctora Ledesma en su voto.

El valor de los testimonios supra reseñados en cuanto surten el efecto convincente para el juzgador atento que su sinceridad emana del relato y de las respuestas lógicas y coherentes dadas frente al exhaustivo interrogatorio. Es evidente que la impresión subjetiva reposa también en elementos objetivos: la credibilidad del discurso y las contestaciones razonables al interrogatorio que revelaron la verosimilitud de sus exposiciones (confr. según mi voto, Sala I, "Jaime, Luis Gabriel s/recurso de casación", Reg. n 13.051, causa n 8882, rta. el 18/12/08 y, más recientemente, Sala III, in re: "Gómez, Alejandro Esteban y Gómez Alberto Martín s/recurso de casación, causa n 11.379, Reg. n 1922, rta. el 28/12/09).

No se trata de simples relatos como pretendió la defensa sino que se vieron reforzados por pruebas objetivas coherentes, concordantes y conducentes a una inequívoca conclusión (cfr. brevitatis causae fs. 504/512 vta.).

De esa forma la prueba ponderada en el voto que lidera el Acuerdo, demuestra de manera contundente que la atribución de responsabilidad penal del imputado endilgada en la instancia anterior es incuestionable.

Quedó en consecuencia revelado que la decisión condenatoria anticipada lo fue a partir del examen completo del plexo probatorio y no individual, aislado o fragmentario de cada uno de los elementos de prueba introducidos en la causa.

Quedaron pues inertes los reproches de la defensa que pretendieron mostrar una invalidez insostenible como para acarrear la invalidez del fallo (según mi voto, Sala I, in re: "Amato, Diego Marco s/recurso de casación", causa N 7936, Reg. N 11.469, rta. el 17/12/07; "Gómez, Aníbal s/recurso de casación", causa N 4507, Reg. N 5595, rta. el 27/12/02).

En atención a cuanto se viene diciendo y extremadas las posibilidades revisoras de conformidad con lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa C.1757 XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", rta. el 20 de septiembre de 2005 cabe poner de manifiesto que no se advierte arbitrariedad alguna en la valoración de los cuantiosos elementos de juicio ponderados por el tribunal a quo, ni incorrección en el fallo impugnado.

b) En punto a la cuestión oficiosa introducida por la doctora Ledesma ( punto c) del Considerando Cuarto), en relación a la exclusión de los arts. 41 bis y 189 bis, inc. 2 , cuarto párrafo, del Código Penal, en realción a los hechos por los que fue responsabilizado el encausado, cabe adelantar que he de disentir con la propuesta por los argumentos que a continuación expondré.

En efecto, tal como se ha sostenido con anterioridad, "la aplicación, tanto al homicidio simple como al calificado del art. 80, inc. 7 , del Código Penal, de la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del código sustantivo, es posible" (confr. causa n 7252, "Fortuna, Ariel Gastón y otros s/recurso de casación", Reg. N 9805, rta. 20 el de noviembre de 2006) de darse lo supuestos contenidos en el articulo 41 bis del código de fondo.

Tal ha sido, además la voluntad del legislador. En ese sentido tengo dicho en la Sala I in re: "Molina, Mariano Andrés s/recurso de casación", Reg. N 5040, rta. el 16/5/02 que "cuando el senador Agúndez, miembro informante ante la Cámara revisora del proyecto, precisó que la agravación 'toma el homicidio, las lesiones leves, graves y gravísimas, la privación ilegítima de la libertad, los apremios ilegales, la extorsión, etc.'"; a lo que cabe agregar lo dicho casi al inicio de su discurso respecto a que "uno de los delitos fundamentales que se ha tenido en cuenta es el delito mayor, el delito de más disvalor en el Código Penal, relativo al derecho a la vida, ya que su contrapartida es, precisamente, el homicidio" y más adelante "¿cuál es el bien jurídico que se tutela? La vida. El 95 por ciento de los homicidios y las muertes producidas en la Argentina son producidas por armas de fuego". En similar sentido, confr. Sala III de este Cuerpo, causa n 5624, "Alegre, Julio Domingo s/ rec. de casación", Reg. N 718.03, rta. el 12 de septiembre de 2005.

El legislador, al reformar el código, quiso sancionar más gravemente los delitos cometidos con armas de fuego pues ellos entrañan una peligrosidad mayor que, en el caso, se vio reflejada en los resultados fatales conocidos; al mismo tiempo que expresó que "esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate", lo que no ocurre en la calificación atribuida. Por tal motivo, no se compartirá la impugnación efectuada.

En punto al planteo vinculado con la modalidad concursal que relaciona en el caso las figuras de la tenencia de arma de guerra y el homicidio, debo recordar que al emitir opinión en la causa "Heredia, Francisco y otros s/recurso de casación", causa n 80, del 29/12/93, sostuve que "la manifestación de la conducta criminosa de los imputados y la finalidad en la recepción del arma son decisivos para dilucidar la especie del concurso aplicable. En efecto, la tenencia de arma de guerra exige para su consumación una prolongación de la acción contenida en la figura legal".

Es de recalcar que sobre la base de la prueba testimonial recogida de los vecinos del justiciable permiten acreditar que la tenencia y portación de armas en poder del encausado fue preexistente a los hechos.

Es decir, en los términos del fallo antes citado que el lapso en los presentes no coincidió siquiera con la del primer homicidio pues se ha demostrado una tenencia anterior e independiente del que la vinculó a ese delito.

En efecto, en relación al hecho que tuvo como víctima a E. D., el imputado tenía a su disposición el arma con anterioridad al momento de ejecutar el homicidio tal como fuera reseñado precedentemente, tenencia que mantuvo hasta que se desprendió de ella dándosela a su novia Karina para que la ocultara (cfr. fs. 505 vta./506).

En el caso del crimen de Elvio Duarte Enciso, surje sin hesitación alguna que, el encartado ya se encontraba armado al momento en que fue a buscar una bebida al bar de Miño, al que concurrió Elvio, con el resultado luctuoso ya conocido.

Resulta pues evidente que no medió total superposición de las acciones típicas y de ahí el acierto del concurso real anticipado en el pronunciamiento recurrido (Sala I, "Brizuela, Leonel Máximo s/recurso de casación", causa N 8237, reg. N 10.567, del 7/6/07).

En definitiva, se descarta yerro alguno referente a la errónea aplicación de la ley sustantiva en la medida en que la conducta del condenado ha sido bien encuadrada en las figuras de homicidio agravado por la circunstancia prevista en el artículo 41 bis del Código Penal, en concurso real con portación ilegítima de arma de guerra.

c) Respecto de lo decidido por el tribunal sentenciante en cuanto a la no prolongación del tratamiento tutelar se destaca que ese agravio ha perdido actualidad.

Se encuentra por demás acreditada la necesidad de aplicarle la pena (cfr. en razón de brevedad fs. 514 vta./517 vta.).

La lectura de la sentencia impugnada no deja resquicio de duda en torno a la necesidad de sancionar penalmente al menor S. Y. después de la conjunta evaluación de los parámetros establecidos.

d) En cuanto a la individualización de la pena impuesta en los sucesos delictuales calificados por el a quo (confr. Considerando Primero) es de atender a la valoración que los jueces del tribunal a quo hicieron de las pautas de mensuración contenidas en los arts. 40 y 41 del C.P. para establecer la pena aplicada a la luz de los cuales el quantum punitivo impuesto a S. Y. no parece excesivo, por las razones que a continuación he de indicar.

Si bien esta Cámara ha declarado que lo relativo a la aplicación de las reglas de los arts. 40 y 41 del C.P. es materia propia de los jueces de mérito, quienes a ese respecto ejercen poderes discrecionales (Sala I, "Chociananowicz, Víctor M. S/ recurso de casación", causa n 73, reg. N 99, rta. el 15 de diciembre de 1993), en la causa "Silva, Gerardo s/ recurso de casación", reg. N 463, rta. el 4 de mayo de 1995, admitió una excepción al principio general en aquellos casos en los que se ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garantía de defensa en juicio.

No se advierte, por cierto, que en el caso presente se hubiera incurrido en tamaño vicio descalificante del pronunciamiento desde que los señores jueces a quo han efectuado un examen pormenorizado de las circunstancias agravantes y atenuantes que militan en la elección del monto sancionatorio, con ajuste a las pautas que impone considerar el art. 41 del Código Penal.

En efecto, tal como establece el art. 4 de la ley 22.278, la imposición de pena a un menor se halla supeditada, en primer lugar, al cumplimiento de tres requisitos, a saber: a) que se haya declarado la responsabilidad penal y civil si correspondiere; b) que el menor haya cumplido dieciocho años y c) hubiese estado sometido a tratamiento tutelar por un lapso no inferior a un año, prorrogable, en caso necesario, hasta la mayoría de edad. Sin embargo, la acreditación de estos extremos, no obstante viabilizar la posibilidad de aplicar sanción, no la torna automática (Sala I, "García Martinucci, Adrián s/	recurso de queja", Causa N 3115, Reg. n 3901, rta. 3/11700).

Así surge palmariamente de la disposición legal en estudio cuando establece que "una vez cumplidos estos requisitos (los consignados en el párrafo anterior) si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle sanción, así lo resolverá...".

Ello es así pues, el tribunal de menores aplicó correctamente la reducción prevista por el art. 4 de la ley 22.278. Se lo declaró penalmente responsable, cumplió 18 años de edad, fue sometido a un tratamiento tutelar superior a un año y dada la naturaleza, modalidades y características de las gravísimas acciones criminales perpetradas, y demás elementos que se analizarán a continuación.

Es doctrina de la Corte Suprema que "dentro de los objetivos que guían la justicia que rige en materia de jóvenes infractores se encuentra el principio de que la privación de la libertad sólo podrá ser impuesta como medida alternativa de último recurso y durante el período más breve que proceda" (del voto del doctor Carlos S. Fayt en el considerando 13 del "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa n 1174-"). Así lo prescriben, además, la Convención de los Derechos del Niño en su art. 37, inc. "b" y el art. 19.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores -Reglas de Beijing-, que prevé que "el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso..." (Sala I, "Maidana, Rodrigo Alexis s/recurso de casación", Causa N 6904, Reg. n 8869, rta. el 24/5/06).

En primer término cabe señalar la valoración hecha por el sentenciante de la escala penal -que no fue objetada por las defensas ni por el fiscal de juicio- que estimó que la sanción prevista para cada uno de los hechos tiene una escala penal que parte de los diez años y ocho meses a los treinta y tres años y cuatro meses de prisión, escala correspondiente en caso de ser mayor de edad. Asimismo, tuvo en cuenta lo establecido por la ley minoril, y el monto punitivo se escogió conforme el art. 44 del C.P., que oscila entre los cinco años y cuatro meses y los dieciséis años y ocho meses de prisión, en relación a cada uno de los hechos por los que fue declarado responsable (cfr. fs. 517 vta.).

Dicho lo cual, el tribunal sentenciante tuvo en cuenta al momento de individualizar la sanción punitiva, la nocturnidad elegida en el caso de ambos homicidios, la modalidad e irreparables consecuencias que acabó con la vida de dos personas, una de ellas menor de edad, la destrucción de dos familias y la mala impresión que le causó el encartado.

Como atenuantes, hizo mérito de los intentos por parte de S. Y. de mejorar su condición de vida; su juventud, el grado de instrucción alcanzado, el medio social al que pertenece, el temprano desmembramiento familiar producido por la ausencia de una figura paterna, la falta de antecedentes penales que registra y los demás parámetros de los arts. 40 y 41 del C.P..

El juego de atenuantes y agravantes consideradas en el quantum finalmente determinado muestra que se lo ha escogido razonadamente y que de ningún modo es excesivo, por lo que considero ajustada a derecho la pena de prisión impuesta al justiciable por el tribunal de mérito.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo, rechazar los recursos de casación interpuestos por la Defensora Pública Oficial y la Defensora Pública de Menores e Incapaces, con costas (arts 530 y 531 del C.P.P.).

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

Por compartir los fundamentos adherimos a la solución propuesta por la doctora Liliana E. Catucci, y en consecuencia, emitimos nuestro voto en idéntico sentido.

En virtud del resultado habido en el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) Rechazar los recursos de casación interpuestos por la Defensora Pública Oficial y la Defensora Pública de Menores e Incapaces, con costas (arts. 123, 404 inc. 2 , 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del C.P.P.N).

II) Tener presente las reservas del caso federal.

Regístrese, hágase saber y remítase la causa al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo: Angela E. Ledesma - Liliana E. Catucci - Eduardo R. Riggi. Ante mi: María Jimena Monsalve. Secretaria de Cámara.