Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-08-31


///n la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto del año dos mil siete, reunidos los integrantes de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por los doctores Pedro R. David, W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara Dra. Gabriela García, con el objeto de resolver en esta causa Nro. 7890 del registro de esta Sala, caratulada: "INZUNZA, Rubén Fabián /recurso de casación", estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Sr. Fiscal General, doctor Juan Martín Romero Victorica y la defensa del imputado Rubén Fabián Inzunza por la Defensora Pública Oficial, doctora Laura Beatriz Pollastri..

Habiéndose efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor W. Gustavo Mitchell, en segundo lugar el doctor Juan E. Fégoli y, por último el doctor Pedro R. David (fs. 232).

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

I 1°) A fs. 192/96 vta., el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Bahía Blanca, con fecha 5 de diciembre de 2006 resolvió condenar a Rubén Fabián Inzunza a la pena única de dos años de prisión y doscientos pesos de multa, comprensiva de la pena de un mes de prisión en suspenso que le impusiera la Justicia de esa ciudad, por el delito de tentativa de hurto, el 19 de agosto de 2004, según hecho cometido el 9 de diciembre de 2002, cuya condicionalidad le revoca; y de la pena de dos años de prisión y doscientos pesos de multa por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes, cometido el 11 de noviembre de 2005, con costas (arts. 21, 27, 29 inc. 3°; 40, 41 y 58 del C.P.; 14, primer párrafo, de la ley 23.737; 399 y concs. y 530 del C.P.P.N.) 2°) Contra ese pronunciamiento el Defensor Oficial, doctor Luis Ángel Devoux, interpuso a fs. 200/206 recurso de casación, el que a fs. 210/11 fue concedido por el tribunal de mérito y mantenido en esta instancia a fs. 220.

3°) El impugnante canaliza sus agravios de conformidad con las previsiones del artículo 456 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación.

Sostiene que la sentencia no observa los arts. 404 inc. 2° en función de los arts. 123, 398 y 399 del código de forma, por cuanto se tipificó el ilícito en la primera parte del art. 14 de la ley 23.737.

En esta inteligencia alega que, estaban dadas las circunstancias para que el Tribunal a quo, aplicara la figura atenuada, osea, tenencia de estupefacientes para consumo personal (segundo párrafo del art. 14 de la ley 23.737), y en consecuencia, hacer lugar a la solicitud de dejarle la pena en suspenso a su defendido, sometiéndolo a un tratamiento tuitivo en los términos del art. 17 de la ley citada.

Defiende esta postura en base a que el propio imputado, en la declaración que depuso en el acta de debate, reconoció ser adicto desde los 14 años de edad, consumiendo entre tres y cuatro "porros" por día, haber estado en tratamiento de rehabilitación durante casi cuatro años -desde finales del año 1995 hasta del año 1999- (ver informe de la Asociación civil "Hombre Nuevo" de fs. 185) y del que habría sido expulsado por su culpa por haber llegado ebrio, juntándose aquí sus problemas de adicción a la droga con el del alcoholismo.

Asimismo, entiende que contrarían las reglas de la sana crítica racional los fundamentos denegatorios dados por el tribunal: que de acuerdo a las "circunstancias de modo y lugar" 32 dosis umbrales no sería escasa cantidad; y que no existían "elementos" que permitan determinar fehacientemente que el estupefaciente estuviera destinado al consumo en virtud de que las características de acondicionamiento de la droga, impedían ser consumidas en forma inmediata.

De este modo, el a quo recayó también en una falta de fundamentación al no explicar cuáles eran las circunstancias de modo y lugar que excluyen el elemento de escasa cantidad y cuáles son los "elementos" que descarta el fin consumista.

En relación a aquellas razones adujo que la ley no brinda parámetros que permitan desentrañar qué quiso significar el legislador cuando se refiere a la escasa cantidad y por otra parte es lógico que el consumidor habitual se provea de cierta cantidad de droga para consumirla en distintas ocasiones.

Afirma que ello resulta conforme a lo manifestado por su pupilo en su declaración: que compró la sustancia estupefaciente para fumarla en su casa y que le duraría tres o cuatro días. Que la llevaba en su mano derecha, dentro de una bolsita, porque de esa forma, era más fácil deshacérsela si aparecía la policía, como siempre lo hacía, y que en la plaza se acercó a un grupo de chicos que conocía de vista no dándose cuenta que estaba la policía.

A su vez, entiende que el Tribunal se equivoca al considerar la escasa cantidad como un elemento objetivo del tipo penal, puesto que no existe el delito de tenencia de escasa cantidad de estupefacientes sino el de tenencia de estupefacientes, que se agrava si es para comercializarlo y se atenúa si es para consumo personal.

Alega que el fallo es nulo porque elude la participación del Tribunal en un acto crucial al no otorgarle a Rubén Fabián Inzunza una oportunidad para recuperarse de su adicción conforme el fin previsto en la ley 23.737, lo que sustenta con jurisprudencia de la Sala IV de esta Cámara.

Finalmente, solicita se haga lugar al recurso y se anule la sentencia impugnada por los fundamentos desarrollados.

4°) A fs. 222 y de conformidad lo previsto por los arts. 465 primera parte y 466 del Código de forma, se pusieron los autos en Secretaría por diez días a fin de que las partes amplíen fundamentos.

En virtud de ello, a fs. 223/4, la Defensora Pública Oficial, doctora Laura Beatriz Pollastri, afirma compartir en un todo lo expuesto por el recurrente y enfatiza que el tribunal ha obviado circunstancias que permiten comprender que el material estupefaciente tendría como objeto el consumo personal, más teniendo en cuenta que su pupilo es un adicto confeso, el cual estuvo en rehabilitación durante cuatro años.

Esgrime que "el único elemento valorado ha sido la cantidad de material estupefaciente, el cual perfectamente podría ser utilizado para el uso personal de una persona con problemas de adicción." Concluye que dadas las particularidades del caso no puede soslayarse lo establecido en el art. 19 de la Carta Magna, en cuanto la necesidad de afectación a bienes jurídicos como base de la punición de una conducta.

Por su parte el Señor Fiscal General, doctor Pedro Narvaiz, contesta las argumentaciones de la defensa a fs. 226/7.

En relación a la arbitrariedad alegada sostiene que el a quo descartó la figura reprimida en el art. 14, 2° párrafo, de la ley 23.737 con base en los testimonios del policía Marcelino Gustavo Rodríguez y de los testigos de actuación quienes refirieron que Inzunza se acercó a un grupo de jóvenes que estaban en la plaza con una bolsita transparente con sustancia vegetal, ofreciendo su venta ; porque la tenencia de 32 dosis umbrales de marihuana "no puede ser calificada de escasa" y porque la forma de su acondicionamiento no era indicativa de su destino de consumo.

Además, citó la doctrina sentada en el precedente de nuestro Máximo Tribunal, "Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia de estupefacientes", rta. el 27/12/06) en el que se establece que la figura reprimida en el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 es aplicable aún en el caso de que se tuvieran dudas sobre la finalidad de consumo personal, lo contrario sería vaciar de contenido el art. 3° del C.P.P.N.

Agrega el Fiscal que, en efecto, el Tribunal Oral afirmó que no concurrían los extremos requeridos para la aplicación de la figura atenuada y no que tuviera dudas sobre la finalidad alegada por el imputado, es decir, se demostró con certeza que la tenencia no era para uso personal y por tanto el hecho atribuido a Inzunza debía reprochársele en los términos del art. 14 primer párrafo.

5°) A fs. 232 se deja constancia de haberse superado la etapa procesal prevista por el art. 468 del código adjetivo, por lo que las actuaciones quedan en condiciones de ser resueltas.

II Previo a proseguir, corresponde mencionar que el recurso de casación interpuesto, con invocación de lo prescripto en el art. 456 inciso 2° del C.P.P.N., es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el impugnante invocó fundadamente su agravio, además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 ibídem.

III Antes de resolver el sub exámine, es del caso señalar que el Tribunal Oral de Bahía Blanca adhiere a la posición fiscalista, siendo que el dictamen Fiscal ante ese Tribunal (fs. 109/111), -entre otras cosas- invoca jurisprudencia que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha modificado en sentido antagónico en el precedente "Vega Giménez".

El Fiscal ante esta Cámara, doctor Pedro Narvaiz, cita dicho fallo para sostener -si bien de un modo algo confuso- que no es de aplicación al sub lite por cuanto toda duda ha sido despejada por el a quo, demostrando la culpabilidad del acusado de manera irrefutable.

Con independencia de lo consignado, es indispensable mencionar que parte de la probanzas colectadas en el proceso, nacieron viciadas (cfr. Procesamiento, fs. 54) toda vez que en sede policial los testigos de actuación fueron inducidos en su declaración y no obstante que en el marco de esta causa se hayan ratificado, no es lícito admitir como prueba de cargo los llamados "frutos del árbol venenoso".

Tal defecto del procedimiento invalida la prueba cargosa. En consecuencia no se ha desvirtuado, de conformidad con las exigencias rituales y del debido proceso legal, la versión del acusado por lo que debe estarse a sus dichos y admitir, por el principio beneficiante de la duda que la droga que se le secuestrara era para su uso personal.

En este orden de ideas, cabe modificar la calificación legal por la de tenencia de estupefacientes para consumo personal y en consecuencia suspender la pena única impuesta, de conformidad al sometimiento del imputado a una medida de seguridad curativa acorde lo establece el art. 17 de la ley 23.737.

Por lo expuesto, propicio al Acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación deducido por la Defensa Oficial del imputado, II) Casar la sentencia de fs. 192/96 vta., modificando la calificación legal por la de tenencia para consumo personal, III) Suspender la pena única impuesta de dos años de prisión y doscientos pesos ($200) de multa, de conformidad al sometimiento del imputado a una medida de seguridad curativa acorde lo establece el art. 17 de la ley 23.737, IV) Devolver las presentes actuaciones al Tribunal de origen a fin de que arbitre los medios necesarios para someter al imputado a una medida de seguridad curativa y disponga las reglas de conducta que considere correspondientes, sin costas en esta instancia (art. 21, 26, 27 bis y 29 inc. 3° del C.P.; arts. 14, 2° párrafo y 17 de la ley 23.737; y arts. 471 y 530 del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

Los Señores Jueces doctores Juan E. Fégoli y Pedro R. David dijeron:

Asiste plena razón al colega preopinante por cuanto en la especie, el imputado sólo admitió en la declaración indagatoria (cfr. fs. 40/41 vta. y la prestada durante el debate -fs. 186/190 vta.-) que la sustancia secuestrada la tenía para uso personal y al respecto la prueba obtenida en el debate no logró desvirtuar esta manifestación.

En ese sentido Inzunza declaró que "el día del hecho había comprado la droga a unos artesanos en la plaza. Que llevaba la droga en la mano derecha, en una bolsita, que siempre la llevaba de esta manera, porque de esa forma, si aparece la policía es más fácil deshacerse de la marihuana. Que en la plaza se acercó a un grupo de chicos que conocía de vista, no dándose cuenta que estaba la policía, que todo fue muy rápido. Que consume hace veintitrés años, entre cuatro o cinco porros por día y que la droga la tenía para fumarla en la casa" (cfr. Sentencia fs. 194).

Cabe concluir que el razonamiento seguido por el tribunal respecto a que "...en las circunstancias de modo y lugar de la causa, no puede considerarse objetivamente, que la detentación de 32 dosis umbrales de marihuana, pueda ser calificada de escasa. Tampoco existen elementos que permitan determinar fehacientemente que el estupefaciente estuviera destinado al consumo, ya que las características del acondicionamiento de la droga, impedían en forma inmediata, su consumo..." resulta desvirtuado por lo declarado por el imputado respecto a que la finalidad de la tenencia fuera para consumo personal.

En virtud de las consideraciones efectuadas adhieren a la propuesta formulada por el distinguido colega preopinante, doctor W. Gustavo Mitchell.

Tal es nuestro voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación deducido por la Defensa Oficial del imputado, II) Casar la sentencia de fs. 192/96 vta., modificando la calificación legal por la de tenencia para consumo personal, III) Suspender la pena única impuesta de dos años de prisión y doscientos pesos ($200) de multa, de conformidad al sometimiento del imputado a una medida de seguridad curativa acorde lo establece el art. 17 de la ley 23.737, IV) Devolver las presentes actuaciones al Tribunal de origen a fin de que arbitre los medios necesarios para someter al imputado a una medida de seguridad curativa y disponga las reglas de conducta que considere correspondientes, sin costas en esta instancia (art. 21, 26, 27 bis y 29 inc. 3° del C.P.; arts. 14, 2° párrafo y 17 de la ley 23.737; y arts. 471 y 530 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la oportunidad prevista en el último párrafo del artículo 469, en función del art. 400, ambos del Código Procesal Penal y devuélvase a su procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de estilo.	Fdo: Dres. Pedro R. David - W. Gustavo Mitchell - Juan E. Fégoli. Ante mi: Dra. Gabriela García.