Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2004-03-23


La Plata, marzo 23 de 2004.

La fórmula de adhesión "voto en igual sentido por ser mi sincera e íntima convicción" ¿abastece el requisito constitucional de fundamentación? El doctor Hortel dijo:

El art. 168 de la Constitución Provincial exige simplemente la concurrencia de "mayoría de opiniones" respecto de las cuestiones esenciales a decidir, pero no establece un mecanismo determinado para que el tribunal arribe a tal mayoría, por lo que no existe obstáculo alguno para que se utilice para ello el mecanismo de adhesión.

En este sentido ha sostenido reiteradamente la Suprema Corte de la provincia que: "La adhesión significa que existe voto del juez adherente con idénticos fundamentos a los del que se remite, pero por una razón de simplicidad obvia su repetición, integrándose de esa manera la mayoría de opiniones requerida por la Constitución Provincial" (S.C.B.A., P. 34304, S 9/4/85; P. 39180 S 7/8/90; P. 44280 S 13/8/91; P. 49097 S 29/12/94; P. 49209 S 7/11/95; P. 52079 S 9/4/96; P. 59393 S 5/5/98).

Y aceptada la adhesión como una forma de conformar la mayoría de opiniones, resulta innecesario detenerse a examinar cuál fue la fórmula utilizada por cada uno de los jueces, cuando surge con claridad de su voto que su intención fue reproducir las mismas razones utilizadas por su colega preopinante.

Al respecto ha sostenido el Máximo Tribunal de esta provincia que: "No corresponde la anulación de oficio de la sentencia si no se encuentra afectado el recaudo de la mayoría de opiniones (art. 156, Constitución Provincial [actual art. 168]), pues si bien los magistrados que se expiden en segundo y tercer término no manifiestan expresamente que adhieren al primer voto se advierte que esa ha sido la intención, aun cuando no hayan empleado la fórmula más adecuada para dejar sentada la opinión" (P. 54838 S 27/6/95).

Si bien en puridad, corresponde emitir el voto de adhesión en forma unívoca, de manera de evitar ulterioridades, lo cierto es que, como en el caso la fórmula de adhesión "adhiero al voto del doctor... y voto en el mismo sentido por ser mi sincera e íntima convicción" abastece suficientemente los requerimientos del art. 168 de la Constitución Provincial, lo que resulta apoyado por la doctrina de nuestro más Alto Tribunal provincial que expresa "... desde que las nulidades procesales carecen de fin en sí mismas y su declaración comporta, en definitiva una vía indirecta para asegurar la justicia del caso" (SCBA Ac. 29723, sent. del 7/4/81).

Y este tribunal concordantemente ha sostenido que "las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de los métodos de debate, cada vez que esa desviación suponga la restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes".

En la especie, la fórmula "en igual sentido", aplicando normas elementales de la lógica, comprende la adhesión a los fundamentos, en cuanto de sostener otros, el sentenciante los hubiera volcado en el mismo voto, que es la oportunidad de expedirse, lo que en el caso no ha ocurrido.

Voto por la afirmativa.

El doctor Sal Llargués dijo:

Llamado a votar en este Plenario, adelanto mi respuesta por la afirmativa.

Empero debo dejar a salvo el voto que -en causa 2732 de la sala que integro- me llevara a propiciar contingentemente la anulación de un fallo sometido a examen de esta casación por el uso que los votantes del segundo y tercer término hicieran de una fórmula que omitía la referencia a la adhesión a los fundamentos del preopinante.

Como resulta del voto que emitiera en causa 7539 de la sala III que circunstancialmente integrara, allí sostuve, reproduciendo parcialmente el dado en causa 2732 que "tal como resulta del veredicto los jueces de los segundo y tercer votos, no han hecho alusión a los fundamentos de los mismos".

Yerra la Fiscal Adjunto (contra lo que es su costumbre) cuando sostiene que "los magistrados que votan en segundo y tercer término, lo hacen por fundamentos idénticos al primero, en tanto forman convicción sobre la cuestión tratada, valorando los mismos elementos de juicio, expresándolo a través de la escueta referencia que aquí cuestiona, no obstante lo cual no queda duda que ambos comparten el razonamiento de quien los precede" (fs. 78 vta.).

En efecto, se advierte que los sentenciantes han hecho referencia a que comparten los fundamentos del preopinante sólo en la sentencia (fs. 19 vta./21) mas no en el veredicto en el que se limitan a señalar que lo hacen "en igual sentido".

Prueba de lo que digo es que la jurisprudencia a que acude, debida a la Suprema Corte local (P. 64.851 y P. 75.077), como resulta de su cita, destaca la necesaria adhesión al "mismo sentido y 'fundamentos' a los expresados en un voto anterior, emitido en el mismo acuerdo" (fs. 79, el encomillado simple es de este votante).

La salvedad hecha por los votantes del fallo en recurso hace referencia a comunidad de fundamentos sólo en la sentencia mas no en las cinco cuestiones del veredicto en el que se limitan a señalar que lo hacen en el mismo sentido sin referencia alguna a los mismos.

Esta diferencia de expresión es sustancial puesto que revela que en la economía del fallo, esa expresión de concordancia con los fundamentos se ha limitado a la sentencia y no se ha hecho -como se deja dicho- en el veredicto.

Y no puede tacharse de menor la violación constitucional denunciada puesto que -para colmo y como lo pone de resalto la recurrente- en la sentencia ha mediado disidencia de opinión respecto del quantum de la pena.

Si -como resulta de la cuestión segunda de la sentencia- el doctor Isacch tuvo en "cuenta la calidad y número de los atenuantes y agravantes tratados en el veredicto" y estimó una pena cuatro años inferior a la que votaran sus colegas y -lo que es todavía más claro- propuso que lo fuera de prisión y no de reclusión como lo hicieran los preopinantes, es esencial la omisión incurrida puesto que se ignoran las razones que consideraron los votantes del segundo y tercer términos al expedirse en esas cuestiones que ha llevado a diversos puertos a los tres integrantes del tribunal a quo.

Más claramente: media disidencia en punto a la pena a aplicar y no puede sustentarse en qué han diferido los fundamentos de los votantes del segundo y tercer términos en el punto puesto que -no habiéndolos explicitado- tampoco han remitido (como hicieran en la sentencia) a los del primer votante.

Nótese que la cuantía de la sanción es el otro capítulo de la crítica original, de lo que se sigue sin esfuerzo que la omisión incurrida por los sentenciantes del segundo y tercer voto se ha traducido en una apreciable dificultad para la agraviodicente para desentrañar las razones que quedaran "in pectore" de quienes no se han solidarizado expresamente con quien fundara las respuestas a las cinco cuestiones del veredicto.

Votar en el mismo sentido -dispénsese la obviedad- no implica adhesión a los fundamentos que -para inclinar un voto por la afirmativa o la negativa- pueden ser absolutamente distintos.

Nótese también que no he dicho opuestos sino distintos.

De cualquier modo, si han sido distintos o iguales no es algo que resulte del veredicto que así, se torna contrario a la necesidad constitucional de fundar y resolver todas las cuestiones que le sean sometidas a los tribunales.

En efecto, aun cuando sabemos que han votado por la afirmativa o por la negativa según los casos, no sabemos por qué lo han hecho y -antes bien- sí sabemos (no tenemos la menor duda) en virtud de la disidencia evidenciada en la sentencia, que expresamente reenvía al veredicto, que -por alguna razón que desconocemos- ha debido mediar una diversa consideración de alguna de las pautas para graduar la sanción.

Enterado en el acuerdo de la opinión del doctor Natiello que expresa que los sentenciantes se habrían expedido "obviamente por iguales fundamentos" señalo que la misma constituye una afirmación apodíctica que -para colmo- está negada por la disidencia que se verificara en el fallo.

El a quo se ha visto obligado por esa manda constitucional solo en la sentencia cuando -como no escapa al menos avisado de los observadores- ésta es la consecuencia del veredicto.

El fallo se exhibe -en mi modesto modo de ver- como nulo y necesitado de casación y reenvío.

Esto, que sellaría la suerte del fallo en recurso en atención a la propuesta nulificante del doctor Borinsky, no me constriñe en el caso "sub lite" en el que -contra lo que evidentemente fueran diversos y desconocidos fundamentos- no media expresión de disidencia alguna y si, un indistinto modo de cerrar las emisiones de opinión en la que ora se alude a los fundamentos, ora se lo hace nudamente al sentido de los votos.

De tal suerte -contingentemente- estimo que no cabe sino afirmar que al fallo se ha llegado por una comunidad de opiniones tal como lo sostiene el doctor Mahiques a cuyo voto adhiero.

Voto por la negativa.

Hecha esa salvedad, me remito a las prietas razones que fundaran mi adhesión -en este último fallo a que aludo- al doctor Mahiques. Cuando nada hace suponer que haya mediado disidencia alguna, la referencia al sentido del voto a que se adhiere abastece en mi sentir las mandas constitucionales del voto plural, relativo a todas las cuestiones sometidas a revisión y fundado en el texto expreso de la ley con referencia a las circunstancias del caso.

Así lo voto.

El doctor Piombo dijo:

Tiene dicho este tribunal que lo primero que debe observar el intérprete es verificar el alcance de las palabras que emplea la ley y la intención que trasuntan (sala I, sent. del 6/7/00 en causa 818, "Recurso de casación fiscal"; ídem del 7/9/99 en causa 316, "Recurso de la Fiscalía General del Departamento Judicial de Mar del Plata en causa 147").

Aquí no se trata de inteligir la significación de un texto legislativo, norma general, sino de una sentencia, norma individual; pero la esencia del procedimiento es similar, toda vez que se trata de obtener el sentido prístino del mandato dudoso o que esconde más de una significación.

Afirmar que votan "in igual sentido" que el preopinante significa conformidad, adhesión, identidad de fundamentos y concordancia.

Recuerdo que según el Diccionario de la Real Academia Española, el vocablo "sentido", en su quinta acepción, es el "modo particular de entender algo" o "juicio que se hace de ello". Sentado esto, aparece como incontestable en nuestro idioma que los magistrados que han emitido opinión lo han hecho de modo igual, o sea con un parecer que en nada difiere de la del preopinante.

Por otra parte, en el "usus fori" argentino la expresión de que se trata ha sido consagrada como expresando del modo más patente el voto de adhesión. Así, a manera de ejemplo, cabe tener en cuenta, entre otros tribunales: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, sala II, sent. del 21/11/02, "Construcciones González Fischer S.A. c. Pérez, Gabriel A.", en Sup. Esp. Rev. del Contrato 2003 (febrero), 109; Cámara 1º de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, sent. del 14/11/02, "Parisse, Oscar s/inc. de verif. en: Argenbel S.A.", en Sup. C. 2003 (marzo), p. 49; Tribunal en lo Criminal Nº 3 de Mar del Plata, sent. del 4/6/02, "Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires IX Distrito", en LLBA, 2002-975, Sup. Adm. 2002 (agosto), 18, LA LEY, 2002-E, 368.

Por esto y lo afirmado por el doctor Hortel voto por la afirmativa.

El doctor Natiello dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

El doctor Borinsky dijo:

Decidida por mayoría la convocatoria a acuerdo plenario peticionada por el Ministerio Público Fiscal y el doctor Piombo, y relacionada con la formalidad del acuerdo, dejo a salvo mi opinión en contrario, pues el tema reconduce a la inteligencia que corresponde asignar a los arts. 168 y 171 de la Constitución de la provincia, por lo que también aquí encuentro un escollo para la construcción de la doctrina plenaria, y que surge de la advertencia de Elías P. Guastavino en "Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad" que interpola Atilio C. González en "Doctrina plenaria obligatoria 'versus' pronunciamiento descalificatorio de la Corte" (La Ley, 2000-E, 953), respecto a que "ninguna exégesis jurisprudencial, ni aún la establecida por tribunales plenarios con fuerza legal vinculante, exhibe inmunidad frente al control de constitucionalidad; cualquier precepto, legal o reglamentario, y cualquier hermenéutica judicial, puede incurrir en inconstitucionalidad, cuya admisibilidad se encuentra subordinada a la concurrencia de los requisitos o presupuestos genéricos y específicos previstos al expresado efecto; por lo que no me parece que podamos consagrar una doctrina plenaria que terminaría acotando el control de constitucionalidad que le pertenece al Alto Tribunal de la provincia.

Sentado lo expuesto, vuelvo a pasar revista a los antecedentes que, sobre el asunto, expusiera la Corte Suprema de Justicia de La Nación, que en un comienzo, no ingresó en el análisis de las razones expuestas por los juzgadores colectivos (ver Fallos: 273:289, citados por Martín D. Farrell en "La argumentación de las decisiones en los tribunales colectivos", LA LEY, 2003-F, 1161), pero que en la actualidad el criterio es opuesto, surge sin dificultad, de lo resuelto el 11 de junio de 2003 en los autos "Olguín, Oscar E. contra Consejo General de Educación de la Provincia de Entre Ríos", LA LEY, 2003-E, 238, cuando hace suyo el dictamen del Procurador General, declara procedente el recurso extraordinario federal, resolviendo que la sentencia carecía de fundamentación al no haber unidad de criterio entre los jueces de la mayoría, pues tres de los magistrados consideraron extemporánea la acción de amparo, otro concluyó que la cuestión excedía el marco del instituto y un restante se pronunció sobre la situación de revista del agente público demandante.

Para resolver en la forma mencionada, la Corte dijo que debía dejarse sin efecto la sentencia del Superior Tribunal local que rechazó la acción de amparo con el acuerdo de la mayoría de los jueces cuyos argumentos no sólo difieren entre sí sino que se contraponen, por lo que el decisorio carece de toda fundamentación, puesto que no habría razón válida para optar por un voto u otro al momento de apreciar cuál ha sido el presupuesto en que se basó la resolución apelada, y esta circunstancia priva a la resolución de aquello que constituye su esencia, es decir una unidad lógico-jurídica, cuya validez no sólo depende de que la mayoría convenga en lo atinente a la parte dispositiva sino que también ostente una sustancial coincidencia en los fundamentos que permitan llegar a una conclusión adoptada por mayoría absoluta de los miembros del tribunal, recordando lo dispuesto en Fallos: 308, 139; 312, 1058 y 313, 475, agregando que si bien el modo de emitir el voto de los tribunales colegiados y lo atinente a las formalidades de las sentencias, son cuestiones procesales y ajenas, en principio, al recurso del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción cuando no existió una mayoría real de los jueces que sustente las conclusiones del pronunciamiento, ya que las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino como el producto de un intercambio racional de ideas, como antes lo dijera en Fallos: 312, 2738.

Agrego además que, para la Suprema Corte, las resoluciones que revisten el carácter de definitivas, como la del Tribunal de Casación que rechaza por extemporáneo el recurso previsto en el art. 451 del Cód. Procesal Penal, deben dictarse con el acuerdo individual de los jueces (acuerdo 75.535); no siendo práctica recomendable proceder a formular una suerte de voto múltiple al final del veredicto, luego que el juez que abrió la votación expresara su voto respecto de todas las cuestiones planteadas (acuerdo 77.851), existiendo doctrina constante en punto a que el recaudo constitucional aparece cumplido, cuando quienes votan en segundo y tercer término lo hacen en el mismo sentido y por los mismos fundamentos que el juez que llevaba el primer voto, ya que es constitucionalmente válido el voto cuyos fundamentos no se expresan en extenso sino por adhesión a un voto anterior emitido en el mismo acuerdo (acuerdos 52.626, 55.095, 72.003, 34.304, 33.572, 39.180, 44.280, 49.097, 49.209, 50.435, 52.079, 59.393, entre otros) desde que ninguna ventaja habría en repetir lo ya dicho, pues el voto de adhesión significa que existe voto del juez que lo emite con idénticos fundamentos a los que se remite (acuerdos 77.444 y acuerdo 78.728).

En la composición anterior de la Suprema Corte, una mayoría ajustada decide en P. 43.819, como en otras, que se cumplió con el art. 156 de la Constitución de la provincia, hoy 168, en el caso en que si bien los magistrados que se expiden en segundo y tercer término no manifiestan expresamente que adhieren al primer voto, pues se entiende que esa fue la intención, aun cuando no emplearan la fórmula más adecuada para dejar sentada la opinión, agregándose que la duda que pudiera albergarse queda disipada en tanto en el veredicto se deja constancia de la unanimidad obtenida al tratarse las cuestiones planteadas precedentemente; en tanto que dentro de la posición minoritaria, en el mismo caso, corresponde declarar de oficio la nulidad de la audiencia oral y lo actuado que de ella dependiera, si los jueces del segundo y tercer voto, votaron respecto de cada cuestión por la "afirmativa" o por "la negativa" y "por ser ello su sincera convicción", sin expresar si coincidían con los fundamentos del primer voto ni, en todo caso, cuales serían los fundamentos de sus propios votos, agregándose que ello no puede suplirse por la referencia sobre la "unanimidad" obtenida en el tratamiento de las cuestiones así como en las sentencias el dispositivo no puede suplir la falta de las votaciones pertinentes.

De mi parte, tengo comprometida opinión en plurales precedentes, y no encuentro razones para variar de criterio que, en el proceso penal, la formulación del veredicto y la sentencia deben observar los requisitos establecidos por los arts. 168 y 171 de la Constitución de la provincia.

Por ello, cuando se trata de una cuestión fáctica esencial y los elementos de prueba relacionados con la misma, se requiere que los magistrados intervinientes hagan su juicio individual con el mínimo de fundamentación previsto en el ceremonial, y en forma de acuerdo.

Luego, en la sentencia, acreditados o no los hechos, efectúen la subsunción del caso también mediante el voto individual y reunidos en acuerdo, fundamentando la misma en las normas correspondientes pues, ni falta hace decirlo, las cuestiones de derecho no se resuelven conforme a la convicción o persuasión de los jueces, destinadas sí a la formulación del veredicto, sino en base a lo que las leyes disponen respecto a los hechos que se tienen por probados.

Y en el veredicto, no observo acuerdo ni tampoco fundamentación, cuando el juez que vota en primer término da sus razones para expedirse en uno de los sentidos que permite la encuesta planteada, mientras que los restantes magistrados no dicen nada, absolutamente nada acerca de la motivación desarrollada por el preopinante, como si las resoluciones pudieran ser (no lo deben ser) mosaicos de opiniones, y tampoco dan la propia, republicanamente hablando, pues, cuanto menos desde mi óptica, falta el acuerdo y además no basta para cumplir el deber de fundamentación con decir que se vota en análogo sentido por tratarse de su sincera convicción, ya que, votar en el mismo sentido, no significa, desde mi óptica, adhesión a los fundamentos que pueden ser absolutamente distintos, toda vez que aun cuando se sabe que los jueces han votado por la afirmativa o la negativa, se ignora por qué se han expedido en esa forma.

Sigo recordando en este asunto, que en un Estado de Derecho el poder no es absoluto, y fundamentalmente no es oculto, sino transparente. El conocimiento público coadyuva en la imparcialidad del órgano, resguardando también el principio de legalidad, pues una legalidad no controlable (a través de la motivación) equivale a una no legalidad, y es precisamente en la fundamentación de la decisión en donde el juez demuestra que la ley ha sido válidamente aplicada al caso (ver la cita de Augusto Mario Morello perteneciente a "El Proceso Justo", Platense-Abeledo Perrot, Bs. As., en S.C.B.A. acuerdo 56.599, voto del ministro De Lázzari).

En otras palabras, la sentencia es un acto del poder estatal que necesita legitimarse en algo más que en un mero hecho de fuerza, dado que el Derecho no es solamente voluntad o poder, sino también, y principalmente, Justicia (ver W. Goldschmidt "Justicia y Democracia", en La Ley 87-324).

Entonces, como hace a la esencia del sistema republicano de gobierno que el juez ejerza la jurisdicción por delegación de la soberanía popular, el pueblo tiene el derecho a controlar los actos de sus jueces, y para ello, a conocer en virtud de qué motivos dicta la sentencia (ibídem las citas de Alsina, Fassi, Yánez y Gualberto Sosa, por Néstor Pedro Sagüés en "Derecho Procesal Constitucional", Astrea, Bs. As., 1989, t. II, p. 224).

Un repaso histórico nos lleva a recalar, con Sagüés, en el derecho romano, donde el iudex no estaba obligado a motivar sus pronunciamientos, y su silencio sobre el punto le daba mayor autoridad, pues quedaba convertido en una especie de misterioso o indiscutible oráculo de la justicia (confr. obra mencionada y la cita de Séneca que trae José Vicente y Caravantes en el "Tratado histórico-crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva ley de enjuiciamiento"), a diferencia de los censores que, en materia penal, debían fundar sus fallos.

En otros momentos, se llegó a prohibir la fundamentación de la que venimos hablando, con el argumento que ello evitaba las cavilaciones de los litigantes, además de reducir el mucho tiempo que se perdía por la extensión de las sentencias (conc. con la Real Cédula de Carlos II de 1778), pero la tendencia motivadora recibe su impulso con la Revolución Francesa, y la Constitución de 1795 ya decía que las sentencias debían enunciar los términos de la ley que aplicaren, y no otra cosa surge del Reglamento Provisorio de 1817 que disponía como condición de validez de una sentencia en causa criminal, que debía ser pronunciada por el texto expreso de la ley, como en definitiva lo dicen los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y el 171 de la Constitución de la provincia.

En definitiva, la obligatoriedad de la fundamentación so pena de nulidad es un axioma de las legislaciones, un principio general del derecho y un signo de la función jurisdiccional (nuevamente Sagüés y sus citas de Arturo Acuña Anzorena en "Motivación de la sentencia y naturaleza de la nulidad que entraña su omisión" en JA, 49-59 y Piero Calamandrei "Proceso y Democracia", p. 141).

La fundamentación de la sentencia, o lo que es igual, la justificación de la decisión, requiere que el juez diga cómo y por qué han sido aplicadas las normas que rigen el caso, posibilitando a quien lee o escucha el pronunciamiento dictado, una pauta clara que vincule lo decidido con los hechos juzgados y probados y con la normativa en vigor, y si esa pauta no se ofrece, la sentencia aparece descansar en la voluntad del juez (ibídem con cita de Román Frondizi "La sentencia civil". Platense, ps. 27 y siguientes, 38) pues, ni falta hace decirlo, no se aplicaron al caso las reglas de derecho que le corresponde.

Es que si no fuese posible controlar los motivos que inspiraron el pronunciamiento judicial, vendría en menos una de las principales garantías de la recta administración de justicia (confr. la cita de Acuña Anzorena, trabajo mencionado en S.C.B.A. 56.599, y nuevamente el voto del ministro De Lázzari).

El propio sentido republicano de justicia exige la fundamentación de las sentencias, porque esta última es la explicación de sus motivaciones (conc. Corte Suprema de Justicia de La Nación, G-153-XXIII del 13 de abril de 1991), y sin ella, se desgaja -hace deserción- del encadenamiento válido al sistema, perdiendo membresía respecto de él (Germán Bidart Campos y su comentario al fallo pretoriano).

Es indiscutible que la falta de fundamentación afecta el sistema republicano y se entronca con la concepción de legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la ley, y porque priva a la parte del ejercicio efectivo de los recursos jurisdiccionales, pues sólo en base a la fundamentación se puede controlar por este tribunal la correcta aplicación de la ley (ver Sebastián Lorca Navarrete "La necesaria motivación de las resoluciones judiciales" en Morello, op. cit., p. 150), y una verificación de esta naturaleza solamente es posible si la sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la ley la solución judicial.

Por supuesto que la convicción debe ser razonada, con lo que se obtiene, al decir de Miguel Angel Passi Lanza (ver "Elaboración de los conceptos de sentencia fundada y motivada y autosuficiente o autonomía" en La Ley, 131-64) otro de los ingredientes que posibilitan el efectivo contralor, ya que la sentencia fundada, pero oscura, indescifrable o hermética, viene a resultar un decisorio secreto, que no permite conocer las razones y dificulta su eventual impugnación y, por cierto, es una mera expresión de autoridad, como las de la época de César, en que bastaba decir, como recuerda "Próculo" (confr. La Ley, 82-39) así lo quiero, lo mando; tal es mi voluntad, que Juvenal satirizó: "hoc voleo, sib jubeo, sit pro ratione voluntas".

En otras palabras. La motivación garantiza la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculándolo a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la hipótesis acusatoria; y es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables (ver Luigi Ferrajoli "Derecho y Razón", Trotta, Madrid, 1998, p. 623).

Es más, como se ha dicho hasta aquí, la motivación posibilita la fundamentación de las decisiones y el control de las mismas, tanto en derecho, por violación a la ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas, o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas, y en cuanto control de la legalidad como de la conexión mencionada, la motivación tiene también el valor endo-procesal de garantía de defensa y el valor extra-procesal de garantía de publicidad (Ferrajoli ibídem).

En síntesis, es condición de validez de la sentencia que sea fundada, y por ende, que constituya una derivación razonada del derecho vigente (ver CS, Fallos: 274,60), siendo descalificable la que se encuentra desprovista de todo apoyo legal y fundada tan solo en la voluntad de los jueces (ídem ant. Fallos: 112,386), ya que como regla general debe expresar el derecho que rige el caso, razonablemente derivado del ordenamiento jurídico (Sagüés, op. cit. p. 230) Nieto Alcalá Zamora y Castillo (véase "Sentencia aparente y mayoría ficticia" en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1963, p. 35 y siguientes) aborda la misma cuestión cuando detecta una mayoría ficticia, en un juicio de amparo en revisión seguido en México, en el que se dicta una curiosa sentencia, así la denomina, en la que, en principio, existía una mayoría de dos votos contra uno, pero basados aquéllos en razonamientos antagónicos, señalando que es principio inconcuso que en los juzgadores colegiados las sentencias y, en general, las resoluciones judiciales han de reunir, para serlo, la unanimidad o, por lo menos, la mayoría de votos de los magistrados llamados a pronunciarse.

Se anticipaba a la crítica por la que se opinaba que levantaba un castillo de naipes o edificaba sobre arena, puesto que, en la sentencia dos de los magistrados votaron en el sentido de que debía denegarse el amparo concedido por un juez de distrito, mientras que el tercero estimó procedía confirmar la decisión del inferior, pero dejando de lado, por el momento, el contenido de esos votos, se apresuró en destacar que no era posible sumarlos para integrar la mayoría, ya que los argumentos antagónicos no pueden operar como sumandos que conduzcan a la suma obtenida, porque las cantidades de signo contrario se restan y no se adicionan, y el derecho no puede ir contra irrebatibles principios de lógica y matemática, pugnando con el elemental principio de la incompatibilidad de los contrarios, agregando que si, verbigracia, dos corrientes avanzan en direcciones diametralmente opuestas, se irán alejando cada vez más y sería absurdo imaginar que vayan a confluir en una misma desembocadura.

Se imaginó entonces, un caso de homicidio en el que llegado el momento de la votación, uno de los jueces estime que el acusado debe ser condenado a la pena solicitada por el Ministerio Público, y los otros dos, que procede absolverlo, pero, mientras uno se basa en que el acusado no intervino en los hechos, el otro considera que actuó en legítima defensa, añadiendo que nadie opinará que en tal caso se logró mayoría, porque una de dos, o el imputado no intervino en los hechos, y entonces no podrá hablarse de legítima defensa, o medió ésta, y entonces necesariamente intervino en los mismos. Es más, en el ejemplo dado habría una contradicción flagrante entre la mayoría referente a la conclusión, es decir al fallo absolutorio, integrada por el juez que condenó y el que adujo la legítima defensa, ya que ambos aceptan que el imputado participó en los hechos.

Acerca del tema que nos convoca, también recuerda Farrell en el artículo mencionado al comienzo del presente voto, que las decisiones de los tribunales colegiados no constituyen la simple suma del resultado de opiniones a las que se arribó aisladamente, como ocurre en cambio con las opiniones de los árbitros de boxeo o de los jueces de competencias gimnásticas. Son opiniones a las que se arriba sólo después de haber considerado los argumentos de los restantes miembros del tribunal, anotando la obra de Lewis A Kornhauser y Lawrence G. Sager, "The One and the Many. Adjudication in Collegial Courts", California Law Review, vol. 81 number 1 (1993) ps. 4/5, donde se diferencian una y otra tarea, reflejando la primera la forma en que históricamente decidían los casos los jueces de la Cámara de los Lores, y la segunda la resultante de la práctica adoptada por los tribunales de los Estados Unidos de Norteamérica.

Insisto, la fundamentación es indispensable, y sólo a través de ella cabe inferir la justicia o injusticia de la parte dispositiva y porque en un país democrático, como lo es Argentina, la motivación sirve, a la par que los jueces muestren a la comunidad de justiciables el uso hecho del poder judicial que el Pueblo, titular de la soberanía, depositó en sus manos, con lo que, va de suyo, la fundamentación no se reduce a un elemento accesorio o de adorno, sino que constituye el cimiento y el cuerpo mismo de la sentencia, de la que el fallo es tan sólo la coronación o el remate.

En su mérito, considero que la fórmula mencionada en la encuesta no satisface los requisitos establecidos por los arts. 168 y 171 de la Constitución de la provincia. Así lo voto.

El doctor Celesia dijo:

Adhiero a los votos de los doctores Hortel y Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos.

El doctor Mancini dijo:

Adhiero al voto del doctor Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

El doctor Mahiques dijo:

Adhiero a los votos de los doctores Hortel y Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Sólo deseo agregar que los más elementales criterios de justicia material imponen que, ante la disyuntiva entre la nulificación de un acto jurisdiccional por cuestiones formales, o su convalidación, debe optarse por la validez, siempre que el supuesto defecto formal no resulte insalvable, ni afecte garantías constitucionales.

Es más, aun cuando la forma hace a la estructura ritual, a los requisitos exteriores para el funcionamiento de las instituciones jurídicas y al desarrollo sustancial de los derechos, es una condición inherente a la misma que su aseguramiento guarde razonabilidad, evitando que con el apego a una excesiva formalidad, se concluya derogando tales derechos, o haciendo imposible su ejercicio.

Estos lineamientos resultan en todo acordes con el sistema adoptado por el ordenamiento ritual, donde las nulidades poseen un evidente carácter restrictivo, debiendo eludirse toda nulificación que resulte evitable o que no tenga otro objeto que la mera irregularidad formal del acto.

Es dable destacar que el carácter restrictivo en cuanto a la interpretación de las causales de nulidad tiene como causa directa al bien común político, que resulta uno de los fines esenciales del derecho penal en general, y del proceso penal en particular, y que implica la referencia en sentido general a los objetivos de orden, tranquilidad, seguridad, justicia y paz sociales que aparecen como finalidad general de la potestad sancionadora del Estado. Estos objetivos se verán seriamente afectados ante la invalidación de actos procesales que pueden ser tenidos como eficaces.

En la dirección apuntada, he sostenido en los autos 491 del registro de la sala (Registro de Presidencia 5086, caratulados "Gómez, Juan Carlos s/recurso de casación", rtos. 17/7/01, reg. 252/01), que "... las nulidades no corresponde declararlas sino cuando la irregularidad denunciada ha podido realmente influir en contra de las partes y lesionar su interés; pero carece de interés práctico y debe desecharse si nada se ha opuesto al progreso de sus respectivas estrategias. La legalidad no alcanza a la declaración de la nulidad por la nulidad misma, ya que esta sanción procesal 'requiere de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando (aquella) se adopta en el sólo interés formal de cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia' (C.N.C.P., sala II, c.40, reg. 58, "Guillen Varela, J.", rta. 18/11/93)".

Es por estos argumentos, y los expuestos en aquellos votos a los que ya presté acuerdo, que considero que los términos concretos de la fórmula que sea utilizada por los magistrados adherentes, aun cuando no expresen en su estricta literalidad gramatical la concordancia de fundamentos con los desarrollados por el primer votante, mientras den clara muestra de la mentada coincidencia argumentativa -como es el caso de aquella sometida a consulta del presente plenario- cumplen con las exigencias constitucionales de voto individual y fundado que surgen de los arts. 168 y 171 de nuestra Carta Magna provincial.

Así lo voto.

Con lo que se terminó el Acuerdo Plenario, y en atención al resultado que arroja el tratamiento de la única cuestión planteada el Tribunal de Casación Penal, resuelve, por mayoría, que: La fórmula de adhesión "voto en igual sentido por ser mi sincera e íntima convicción" comprende la adhesión a los fundamentos, abasteciendo suficientemente la exigencia constitucional. - Eduardo C. Hortel. - Benjamín R. Sal Llargués. - HoracioD. Piombo. - Carlos A. Natiello. - Ricardo Borinsky. - Jorge H. Celesia. - Fernando L. M. Mancini. - Carlos A. Mahiques.