Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2004-04-06


En la ciudad de Comodoro B.R, provincia del Chubut, a los 06 días del mes de abril del año dos mil cuatro, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro B.R, con la presidencia de su titular Dra. Graciela Mercedes García Blanco y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y Dra. Nélida Susana Melero, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "G.Y.M.E . y otros c/ E S.R.L. y otra s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. No. 13.771/03, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Rural y de Minería No. 3 (Expte. No. 1884/97), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 1569), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Marta Susana Reynoso.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 1480/1486 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada, por haber interpuesto la parte actora y codemandadas a fs. 1490/1492, 1494 y 1495 recurso de apelación contra la sentencia nro 255 del 15/04/03 de fs. 1480/1486 vta., habiéndose concedido el recurso libremente y en efecto suspensivo a fs. 1496.

El fallo, en la parte cuestionada, resolvió: "1º)Haciendo lugar a la demanda y, en consecuencia condeno a E S.R.L. a abonar en el término de diez días de firme o consentida la presente a los actores Y.A, L.E.C.S, M.L D, C.D.E, A.E , S.C.E, M.A.F, E.G, A.E.G, C.J.I, S.A.J, V.Y.M, G .N.M, R.D.M, L.I.Q, R.R.R., C.O.R, P.R, F.S, W.J.S.M, I.M.D.S, F.R.U, G.A.V, D.A.V, E.M.V, J.D.M, C.F.L C.F.D.L, G.A.R, P.A.T, H.D.A, J.F.L, R.C.S y M.E.C la suma de pesos veintisiete mil quinientos ($27.500) a cada uno en concepto de daño psíquico, moral y equipaje, con más el interés fijado en el considerando respectivo. Condenar también a E S.R.L. a abonar el término de diez días de firme o consentida la presente a B.L la suma de PESOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS QUINCE con QUINCE CENTAVOS ($31.215,15), a A.P.J la suma de PESOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES con QUINCE CENTAVOS ($27.953,15), a M.L.G la suma de PESOS VEINTIOCHO MIL VEINTIOCHO con NUEVE CENTAVOS ($28.028,09), a N.M.E s la suma de PESOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA ($27.540) y a María Cristina M.C.O la suma de PESOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS con DIECINUEVE CENTAVOS ($28.296,19) en concepto de daño psíquico, moral, lesiones físicas y equipaje, con más el interés fijado en el considerando respectivo. 2) Hacer extensiva la condena a Seguros B.R Coop. Ltda., quien responderá dentro de los límites señalados en el considerando respectivo. 3) Eximir de responsabilidad a la Provincia del Chubut, conforme el considerando respectivo. 4) Las costas del juicio serán soportadas por la demandada vencida. Teniendo en cuenta la cuestión, su monto, complejidad y merituando la labor profesional realizada durante las dos Eas del proceso, regulo los honorarios profesionales de los Dres. D.C.P y J.R.H, conjuntamente, en la suma de pesos cien mil ($100.000); los de las Dras. N,.L.D.E y M.L.B, conjuntamente en la suma de pesos setenta mil ($70.000); los del Dr. D.O.H en la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000); los del Dr. M.H.P.D en la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000), todos con más la alícuota del IVA correspondiente. Plazo de pago diez días..".

I.A-1) A fs. 1540/1543 obran glosados los agravios de la parte actora, quien los centra en: a) la exclusión de la Provincia del Chubut que fue codemandada en autos y b) la inadecuada relación de los montos condenados con magnitud del hecho dañoso.

a) En lo referente a la responsabilidad de la Provincia del Chubut la apelante indica que el a-quo confunde la responsabilidad por culpa y la responsabilidad indirecta que consagran los arts. 1109 y 1113, 1er. párr. del C.C. con otro factor de atribución de naturaleza objetiva que tiene que ver con el deber a cargo del Estado. Efectúa un análisis de las pruebas que consideran que acreditaron que el vehículo donde viajaban los actores no se encontraba en condiciones técnicas -antigüedad de vehículo y elementos de seguridad- para circular como medio de transporte público de pasajeros. Reitera lo que dijo en el alegato, observando que la codemandada Provincia del Chubut omitió traer prueba en contrario sobre la regularidad de su control de policía sobre el cual correspondía atribuir en la sentencia por su naturaleza objetiva derivada de un deber inexcusable del Estado. Cita jurisprudencia que hace a su entender. Agrega que ha probado el irregular cumplimiento de específicas obligaciones a cargo del Estado Provincial en cabeza de los funcionarios del área de la policía de transporte público sin que sea menester que estos funcionarios estuvieran en el hecho, hubieran causado directamente el accidente, sino que su responsabilidad deriva del incumplimientos de sus obligaciones específicas. Concluye que es la propia declaración de uno de los dependientes del estado, unida a las demás constancias y las omisiones probatorias de la codemandada, que deben evaluarse bajo el principio de la sana crítica la que permite fundar adecuadamente el reclamo en contra de la codemandada Provincia del Chubut.

b) Califica de mezquina la determinación que sobre los montos efectuó el sentenciante.

Aduce que la indemnización dispuesta no guarda adecuada relación con la magnitud del hecho dañoso en sí y de las consecuencias provocadas en los jóvenes actores, apareciendo muy limitado, especialmente el monto concedido en concepto de daño moral si se tiene en cuenta que el propio juez señaló que en éste se comprendería el daño psíquico. Sostiene que este último daño debe entenderse independiente estrictamente y mandarse a indemnizar por sí. Solicita que se ordene el íntegro pago de las sumas reclamadas en la demanda a la fecha del hecho ilícito que funda la acción. Hace reserva de acudir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. I.A-2) A fs. 1544/1549 se agregan los agravios planteados por la citada en garantía Seguros B.R Coop. Ltda., los mismos se centran en cuanto a que: a) hubo prueba en sentido legal y técnico de los daños corporales o psíquicos que se reclaman, siendo inadmisible la estimación por la vía impropia e injustificada del daño moral; b) la condena respecto del equipaje; c) graves defectos de fundamentación de la sentencia en cuanto a la estimación de los daños; d) los intereses fijados y e) la condena en costas.

a) Respecto del primer agravio (fs. 1544/1547 vta.) concretamente funda el mismo en que el cuadro de siniestralidad dramática denunciada por los coactores no implicó en la realidad de los hechos nada más que un susto fuerte. Efectúa disquisiciones respecto a ello con ejemplos. Realiza consideraciones sobre el papel que les cupo a los peritos profesionales intervinientes en cuanto a la determinación de las dolencias de los coactores considerando que las pericias son claramente insuficientes porque no ha habido una seguidilla de exámenes sino apenas una entrevista aislada y luego de recibir a los actores en avalancha y no tener en cuenta otra fuente que no fueran los propios dichos de los supuestos afectados, prescindiendo de contrapruebas o tests de detección de simulación, etc. En cuanto a ésta última circunstancia cita jurisprudencia que hace a su entender.Afirma que al ser un medio inidóneo la prueba pericial conforme se hizo la parte actora no cumplió con su carga de probar el daño, razón por la cual no corresponde la indemnización determinada por el a-quo.

Ataca la inclusión del daño psíquico dentro del daño moral determinado por el a-quo. Seguidamente procede a analizar los fundamentos efectuados por el sentenciante expresando que solo cinco (05) de los treinta y tres (33) actores merecieron indemnización por dicho daño. Dice que si bien es cierto que la indemnización por daño moral es independiente de los daños materiales es absurdo que como fundamento de aquél se mencione expresamente los padecimientos físicos resarciéndoselos con, por ejemplo, suma de $40.- y al unísono se acuerde por el segundo motivo $25.000.-. Puntualiza que el absurdo se patentiza con mayor elocuencia en el caso de los 28 actores a los cuales ninguna indemnización se le reconoció por dicho motivo. Hace diversas consideraciones en cuanto a los padecimientos psíquicos argüidos considerando que no es sólido ni verosímil que un susto genere disturbios e inconvenientes del tipo que se acepta ni pericia que pueda salvar. Advierte que conforme hubo coactores -los que individualiza a fs. 1547- que fueron excluidos expresamente por las peritos por no encontrar que sufrieran cualquier tipo de consecuencias por el evento vivido.

b) Su segundo agravio (fs. 1547 vta./1548) lo funda en que el riesgo determinado por la pérdida de equipaje nunca fue objeto de seguro alguno, circunstancia que la parte actora expresamente reconoció en su demanda. Cuestiona, subsidiariamente, los montos concedidos como indemnización considerando que la suma otorgada por el a-quo sobrepasa la propia estimación de los actores. Individualiza los montos pedido por los actores. Recalca que en la ausencia de declaración del equipaje el juez debió obrar con máxima prudencia. Destaca las condiciones sencillas y humildes de los coactores y la extensión y calidad del viaje. Considera que lo resuelto es contrario al art. 173 del Cód. Comercio citando jurisprudencia que hace a su entender.

C) Como tercer agravio (fs. 1548/vta.) expone su entendimiento de la existencia de graves defectos de fundamentación de la sentencia aduciendo que el juez prodigó indemnizaciones indiscriminadamente sin un mínimo de análisis. Solicita la revocación del fallo o en su defecto, su morigeración.

d) El cuarto agravio (fs. 1548 vta. /1549) lo basa en los intereses por los cuales condenó el juez por considerarlos injustos y excesivos. Entiende que al multiplicar previsiones por idénticos conceptos se agrede injustificadamente el patrimonio del deudor, a quien se somete a un sacrificio irrazonable e, inversamente, se produce un enriquecimiento sin causa del acreedor. Solicita que se establezca una tasa pura o neta del 4 al 6% anual.

I.A-3) A fs. 1550/1554 se glosan los agravios expuestos por la demandada E SRL que están basados en que: 1) El juez rechazó la causal de caso fortuito o fuerza mayor como atenuante de responsabilidad: 2) Se admitió el daño psíquico y moral y subsidiariamente excesiva la cuantificación del mismo; 3) El apartamiento del sistema tarifado para la indemnización por pérdida de equipaje y 5) Por la incorrecta distribución de las costas del juicio.

Centra su primer agravio (fs. 1550 vta./ 1551vta.) en que el juez ha incurrido en una confusión en la defensa por ella planteada toda vez que la misma no pretendía liberarse de su responsabilidad alegando que el incendio fuera ocasionado por un hecho imprevisible e inevitable por el que no debía responder sino que el caso fortuito (fuerte viento) fue invocado como atenuante de responsabilidad. Alega que la presunción de responsabilidad del transportista por los daños que los pasajeros pudieran sufrir en la ejecución del contrato admite prueba en contrario tanto en lo que respecta a su procedencia como a su extensión. Considera que en autos se ha acreditado la existencia y magnitud del hecho fortuito del que resultó la agravación del daño. Transcribe declaraciones testimoniales y absoluciones de posiciones de las actores en los cuales se evidencian las condiciones climáticas que se verificaron el día del accidente. Estima que en caso de no haber concurrido ese factor externo los daños de todo tipo hubieran sido menores pues el fuego se hubiese propagado mucho más lentamente permitiendo a los pasajeros rescatar los equipajes del colectivo. Alega que el caso fortuito también influyó en el daño moral pues en caso de no haber existido viento también habrían sido distintas las circunstancias de evacuación, que podrían haberse llevado a cabo con más tranquilidad y sin las urgencias a que obligó dicho factor climático y la vivencia del suceso no habría revestido la misma gravedad.

2) A fs. 1551 vta./1552 vta. funda su segundo agravio en que el pronunciamiento del a-quo omite todo análisis acerca de su procedencia o indemnizabilidad pese a que al contestarse la demanda expresamente se alegaron las restricciones legales previstas en el Código Civil para los supuestos de responsabilidad contractual. Crítica que en los considerandos se da por sentado que la indemnización por daño moral es procedente en sí misma y que el rubro comprende padecimientos que las víctimas han tenido que soportar como consecuencia del hecho dañoso, omitiéndose toda referencia al art. 522 del Código Civil que rige la cuestión y que es el que condiciona la reparación del agravio moral no solo a su prueba en el caso concreto sino también a la índole del hecho generador y a las circunstancias del caso. Expresa que en autos debe tenerse presente que se está frente a una situación comprendida en la esfera de los negocios -contrato de transporte- en la que si bien no pudo alcanzarse el objeto del contrato no hubo culpa de la demandada quien cumplió con sus obligaciones al contar con la autorización para realizar ese viaje especial, al proveer a los pasajeros de un colectivo moderno que contaba con todas las habilitaciones exigidas por las normas nacionales y provinciales, que había sido sometido a una inspección técnica pocos días antes y al contratar un chofer con habilitación profesional y experiencia en el trabajo. Destaca la conducta asumida por la empresa con posterioridad al siniestro. Cita doctrina y jurisprudencia que hacen a su entender. Plantea subsidiariamente el agravio sobre la estimación del juez en el monto de condena considerando elevado el mismo no correspondiéndose con la realidad de los padecimientos que pudieran haber experimentado los accionantes. Concluye que la magnitud de las consecuencias del hecho dañoso es esencial para la determinación del quántum resarcitorio del daño moral y dado que en el supuesto de autos no se presentan secuelas de ningún tipo se pone en evidencia la desproporción e las indemnizaciones establecidas por el juez.

3) El tercer agravio (fs. 1553/1554) lo centra en que el juez se apartó del sistema tarifario para la determinación de la indemnización por pérdida de equipaje omitiendo la consideración del planteo por ella efectuado en la contestación de la demanda sobre las limitaciones cuantitativas a la responsabilidad del transportista, cual era el tope indemnizatorio establecido por la ley 12.346 y su decreto reglamentario 27.911/39 conocido como Reglamento del Transporte Automotor. Agrega que el Código de Comercio también contempla la cuestión en su art. 173. Cita doctrina y jurisprudencia sobre dicho tema. Expresa que el monto del resarcimiento establecido en el pronunciamiento recurrido no guarda la más mínima relación con la situación financiera económica de los pasajeros, la que fuera informada en los incidentes de beneficio de litigar sin gastos. Refiere a contestaciones de oficio prestadas por los comercios locales sobre el valor de mercaderías. Solicita el ajuste indemnizatorio al tope que surge de las normas vigentes y subsidiariamente se reduzca el mismo en función de los hechos probados en el expediente.

4) Funda su cuarto agravio (fs. 1554/vta. en considerar incorrecta la distribución de costas atento la desestimación de la demanda incoada por los actores contra la Provincia del Chubut razón por la cual su parte no debe responder por las costas originadas en dicha decisión. Considera de aplicación lo dispuesto por el art. 75 del CCPCh. Cita doctrina y jurisprudencia. Hace reserva del caso federal I.B) A los fines de un mejor ordenamiento del análisis de las cuestiones traídas a resolver por las partes del proceso he de tratar los agravios decidiendo primeramente la responsabilidad que le correspondería o no tanto al Estado Provincial como a la codemandada empresa de transportes E SRL (ptos. I.B-1) y I.B-2), continuando seguidamente con el análisis de los daños moral, psíquico y de pérdida de equipaje (I.B-3) para concluir decidiendo sobre el tema de intereses (I.B-4) e imposición de costas y honorarios (I.B-5). I.B-1) La parte actora centra su primer agravio (fs. 1540/1542 vta) en contra de la decisión del a-quo de eximir de responsabilidad en el acaecimiento del infortunio sufrido por ésta de la Provincia del Chubut, quien contesta el traslado de dicho agravio a fs. 1556/1557 vta..

Para decidir el presente caso cabe considerar que como en nuestro derecho público no existe un texto específico que contemple lo atinente a la responsabilidad del Estado, por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o abstención, su tratamiento jurídico básico debe efectuárselo recurriendo a las normas de los arts. 1074 y 1112 del Cód. Civil que disponen tanto que toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otro será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido como que los hechos u omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las disposiciones del Título IX "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".

En cuanto a la última de las normas invocadas se ha expedido la doctrina especializada cuando expresa que: "Se ha visto que la prescripción contenida en el artículo 1112 del Código Civil regula la responsabilidad extracontractual del Estado por Falta de servicio. Se trata, evidentemente, de una norma de derecho público, puesto que prescribe la responsabilidad de las personas públicas estatales por el ejercicio irregular de la función pública y ella puede invocarse como fundamento legal positivo de esta clase de responsabilidad sin conectarla con la responsabilidad indirecta del art. 1112 de dicho Código. En tal sentido, la responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos (agentes con competencia para realizarlos hechos o actos pertinentes que dan origen a los daños) es siempre una responsabilidad indirecta, fundada en la idea objetiva de falta de servicio, aún cuando no excluye la posibilidad de que se configure la falta personal del agente público" (Juan Carlos Cassagne, "Derecho Administrativo", sexta Edición Actualizada, T.I, pág. 285, Edit. Abeledo Perrot).

En el ámbito provincial en cuanto a la materia de tránsito vehicular rige la Ley Pcial nro. 4165 - Dto.113/96 y Dto. Reglamentario 591/96 (B.O 22/02/96) la que adhiere a la Ley Nacional Tránsito nro. 24.449, en sus Títulos I a VIII.

De la confrontación entre lo dispuesto por el Capítulo II Régimen de sanciones y contravenciones, art. 14 inc. 11 y 25 de la Ley Pcial. así como el Título V - El vehículo - Capítulos II - parque usado - art. 34 - revisión técnica automotores - párr. 2do., Título VI, - La circulación - Cap.III - Reglas para vehículos de Transportes -, art. 53 - exigencias comunes b-1) , Título VII - Bases para el procedimiento - Cap. I , art. 70 - Deberes de las Autoridades - de la Ley nacional y del Dto. Nac. 692/96 (T.O. Dto. Nac. 2254/92 - Anexo II - Normativas sobre condiciones de Trabajo, Medicina, Higiene y Seguridad en el trabajo de Conductores de Autotransporte Colectivo de Pasajeros por camino - pto.8 - Incendio -) y el certificado de Identificación nro. 449 y de Revisión Técnica nro. 088 (informativa prestada por la Dirección Provincial de Transporte a fs. 721/725) emerge claramente que el Estado Provincial no cumplimentó en debida forma con sus obligaciones toda vez que no consta en dicho certificado que se hayan inspeccionado las condiciones de seguridad que la normativa legal precedentemente citada requiere ya que se limita a la constatación de las características de la calidad de propietario, marca, modelo, cantidad de pasajeros, modalidad de servicio y la existencia de bar, baño, calefacción y aire acondicionado sin decir nada sobre los elementos de seguridad que dicha unidad debía tener y que a través de las declaraciones obrantes en autos quedó acreditado que no existían al momento del siniestro, esto es, matafuegos y martillos y que podrían haber tenido consecuencias muchísimo más gravosas que las alegadas por los accionantes en este proceso.

Por las consideraciones expuestas arribo a la conclusión que debe hacerse lugar a los agravios expuestos por la parte apelante actora a fs. 1540/1542 vta. y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado, disponiendo la responsabilidad del Estado Provincial en forma solidaria con la codemandada Empresa E S.R.L.

I.B-2) La apelante codemandada arguye como primer agravio (fs. 1550vta./1551vta.) que el a-quo confundió los alcances de la defensa opuesta atento a que no había planteado que el incendio constituyera caso fortuito sino que sostuvo que las consecuencias dañosas del incendio se vieron agravadas por el caso fortuito consistente en el fuerte viento reinante.

En lo atinente al tema he de principiar el análisis sobre que la responsabilidad que le cabe a la codemandada apelante E SRL, tal como lo sostiene el sentenciante en su considerando 2do. 1er. párr. (fs. 1482vta.) el evento de autos se encuentra regido por el contrato de transporte en los términos del art. 184 del Código de Comercio, ya que ambas partes son contestes en cuanto a la existencia de tal relación y es la propia coaccionada quien reconoce (fs. 144/vta. Capítulo III- Hechos -contestación de demanda) la calidad de pasajeros que revestían los coactores al momento del hecho.

Los antecedentes colectados en autos prueban que no solamente regía a pleno la relación contractual que obliga al transportista a conducir al viajero sano y salvo hasta su destino, pues la suya es una obligación de resultado que incluye el ascenso y descenso de los pasajeros fundada en la teoría del riesgo profesional), sino que también ponen en evidencia que el accidente no provino de fuerza mayor ni sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable (arg. art. 184, del Código de Comercio).

Tiene dicho Mosset Iturraspe en su obra "Responsabilidad por Daños", T.III, "El Acto Ilícito", pág. 142, Edit. Rubinzal - Culzoni, año 1998, en cuanto a que "Es razonable que cuando se trata del transporte de personal por empresas la responsabilidad de la verificación del estado o seguridad recaiga sobre los titulares de dicha empresa, sin perjuicio de los deberes de información del dependiente (art. 53, inc. a), Ley 24.449) Dicho autor en su enjundiosa obra trata profunda y pormenorizadamente situaciones como las dadas en el presente caso. Esto es, el incendio y la incidencia sobre él del viento reinante.

Sobre el incendio en sí mismo, expresa dicho doctrinario que las nuevas fronteras en la responsabilidad civil descreen de la fatalidad, del sino, de la desgracia, como causantes de los daños. No es suficiente con decir no pude anticipar tal perjuicio, escapó a mi previsión, fui cuidadoso y diligente en la guarda o conservación de mis bienes. Detrás del daño hay un autor y, las más de las veces, una negligencia o una imprudencia, cuando no una cosa riesgosa, una actividad riesgosa o una jefatura o dirección riesgosa. Con respecto al incendio, hoy en día, los progresos en todos los órdenes permiten detectar el porqué de una cosa en ignición, combustión espontánea por emanación de gases; cortocircuitos, etc. De ahí que, si bien las causas de un incendio en concreto pueden permanecer ignoradas, ello no quita que se descarte la obra de fatalidad o del sino. Con buen criterio la jurisprudencia ha resuelto que frente a la ignorancia del origen debe descartarse el caso fortuito (Cám.Nac. Civ., Sala C, L.L. 103-428; Sala E, L.L., 94-497). Tanto la combustión como el corto circuito son previsibles y evitables, tampoco ellos admiten la excusa del casus (aut.cit., ob. cit., T.IV - "Las eximentes", pág. 47/48, Edit. cit. año 1999). Dicho entendimiento es el que ha sido seguido por el a-quo en su análisis conforme emerge de los términos en que se expide en el considerando 4to. párr. 2do. (fs. 1483).

En lo que respecta a la defensa argüida por la apelante sobre la incidencia del viento en el acontecimiento del siniestro, expone el autor referenciado por un lado que, en los casos de responsabilidad objetiva, tanto la contractual como extracontractual, el caso fortuito debe ser extraño a la cosa o a la actividad, sobre la que pesa una presunción de culpabilidad y por el otro que los casos fortuitos o de fuerza mayor, se lee en la nota al art. 514 del Cód.Civil "son producidos por dos grandes causas: por la naturaleza o por el hecho del hombre". Dichos casos fortuitos naturales deben salir del orden común, teniendo en cuenta que la naturaleza tiene su orden y su desarreglo, que producen accidentes y perturbaciones que también traen daños imprevistos. El Derecho le exige al hombre común prever lo previsible y para ello conocer, a tono con el progreso de la ciencia, los desarreglos de la naturaleza (pág. 50).

A raíz de dicho entendimiento, la atenuante argüida por la apelante -existencia de fuertes vientos (fs. 155vta./156, contestación de demanda- reiterado en el recurso de apelación a fs. 1550vta.)- no puede ser atendible atento que como es de conocimiento público y notorio nuestra región patagónica es famosa por sus fuertes vientos con lo cual no puede ser tenido como que el mismo constituya un hecho extraordinario sino que por el contrario las características de la región apuntadas implicaban que la codemandada que es una empresa de transporte de pasajeros debiera prever dicha circunstancia tanto en la exigibilidad a sus dependientes en la conducción de las unidades de transportes como en el buen mantenimiento del vehículo sopesando la posibilidad de incremento en el peligro por las condiciones naturales climáticas de la región.

La circunstancia apuntada surge claramente de la testimonial citada por la propia agraviada a fs. 1551 cuando ejemplifica con la contestación efectuada O.C -empleado público de la policía de la Provincia- (fs. 775vta) a la primera repregunta: "Como es característico de acá, soplaba un viento importante".

Observo, asimismo, que de la informativa prestada por la Fuerza Aérea Argentina -Comando de Regiones Aéreas - Servicio Meteorológico Nacional- ha quedado acreditado en autos que el estado del tiempo el día 11/11/96, en la zona de El Trébol sobre la ruta 26 de esta Provincia entre las 00 y 01 hrs el viento reinante era del Oeste entre 33 y 46 Kms. Muy por debajo de lo que se considera regionalmente fuertes vientos (65 a 120 km/h).

Son entendimientos todos ellos por los cuales arribo a la conclusión que corresponde no hacer lugar a los agravios expuestos por la apelante codemandada, confirmando la sentencia en este sentido.

I.B-3) La parte codemandada E SRL (fs. 1551vta./1154) se agravia en cuanto a la procedencia y montos de los daños psíquicos, moral y pérdida de equipaje, lo mismo hace la citada en garantía (fs. 1544/1548vta.) mientras que la apelante actora se agravia de los montos que por dichos conceptos determinó el a-quo (fs. 1542vta./1543).

El a-quo se expidió sobre dichos conceptos y montos en sus considerandos 8vo. Ap. b) - daño psíquico, ap.c) daño moral y ap. d) pérdida de objetos (fs. 1484 vta./1485) estimando que el primero de ellos está incluido en el segundo y en cuanto al tercero determina la procedencia en base a presunciones.

En cuanto a los argumentos dados por la codemandada E SRL sobre lo prescripto por el art. 522 del Código Civil, es clarificador lo expuesto por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe en "Responsabilidad por Daños", T.V - El Daño Moral - pág. 108/109 y 280/284, Edit. Rubinzal Culzoni en cuanto a que en el contrato de transporte se pueden originar situaciones diferentes, con incidencia, distinta en el tema del daño moral: 1) Pasajero que se ve impedido de realizar el viaje programado y contrato por incumplimiento del transporte y 2) pasajero que, como resultas de una culpa del transportista o de un mero incumplimiento -de llevar al pasajero a salvo a destino- sufre daños durante el transporte, en la salud, cuerpo o psique, correspondiendo la recepción de dicho daño en el segundo de los casos que es el que ha ocurrido en el presente expediente. En este orden de ideas se han expedido tanto la doctrina citada como la jurisprudencia cuando determinan que: "El daño moral puede ser pasado o futuro, pues es de carácter extrapatrimonial y satisfactorio y proviene de dolores soportados, padecimientos alteraciones de toda índole en el ánimo y en los valores de afección, hasta disgustos cuando, como en el caso, producido el hecho del incumplimiento dañoso de la obligación de transportar sano y salvo al pasajero, la parte responsable niega inauditamente su existencia y todo lo que lo rodea, en una actitud que no pudo sino acarrear sorpresa enojo e irritación" (Ponencia del Dr. Mosset Iturraspe en las Jornadas de San Juan; Cám nac. civ., Sala C, 23-11-93, J.A. 1994-II-196), razón por la cual no cabe hacer lugar a dichos argumentos.

Por otra parte, es criterio mayoritario jurisprudencial que el concepto daño psíquico carece de autonomía, sea respecto del daño patrimonial, sea del agravio moral. En orden al reconocimiento indemnizatorio del mismo, éste no constituye perjuicio autónomo, pues, en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales, integra la incapacidad y, en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral. En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es, la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos o daño extrapatrimonial - moral (conf. CNCiv., Sala D, 2001/09/05- Gallino, Filomena T.C.G.C.B.A. en Rev. La Ley del 15/04/2002, pág. 10, fallo 103.581, ED 190-427; Sala G, 13/05/2002, RCyS, 2002-IV-99, entre otros). En virtud de ello, teniendo en cuenta la indemnización integral a que tienen derecho las víctimas por el acto ilícito de que fue objeto, el grado de inhabilidad parcial que se derivara según fuera fundamentado por las pericias psicológicas y psiquiátricas (fs. 1113/1124, 1341, 1367/68 vta., 1209/1271) (2313/vta), sus condiciones humildes; contabilizando el tratamiento psicoterapéutico recomendado por las peritos -promediando la cantidad entre una a dos sesiones semanales, aproximadamente, durante el lapso de un año a razón de $50 cada una, teniendo presente la sabia consigna del legislador que prefirió abarcar la complejidad del fenómeno a resolver atendiendo cada realidad particular mediante el prudente arbitrio judicial aplicado sin demasiado rigor ni demasiada indulgencia (art. 165, CPCC). Así ha establecido al jurisprudencia que: "Nuevamente la prudencia judicial ha de extremarse con el fin de evitar incurrir en valoraciones irrisorias para el interés afectado, cuanto en exageraciones o demasías que puedan derivar en un enriquecimiento sin causa. Es decir, con el auxilio de la sana crítica basada en las reglas de la experiencia universal, cabe atender el resarcimiento de los padecimientos reales que las víctimas del caso han debido soportar por su traumatismo inicial que permite presumir la agudización del miedo al futuro como consecuencia de su disminución psíquica, traducido en la permanencia del sufrimiento que sigue padeciendo por esa misma causal aunque la misma sea de entidad leve, razones todas éstas por las cuales corresponde reducir el monto fijado por el "a-quo" para dicho rubro en la suma de pesos seis mil ($6.000).

Sin perjuicio de lo decidido hasta aquí, asiste razón a la citada en garantía en cuanto a los coactores M.E.C (fs. 1115), A.P.T(fs. 1118), H.D.A (fs. 1120), C.R.S (fs. 1122vta.), J.F.L (fs. 1124), C.D.E (fs. 1249), A.P.J (fs. 1252) atento a que sobre los mismos -en las fojas individualizadas- las peritos psicóloga C y psiquiatra Dra. L.B determinaron la inexistencia de incapacidad psicológica o psiquiátrica de los mismos que tuviera relación con el accidente vivenciado por ellos.

A dicha situación se le hace aplicable lo expresado por la doctrina especializada en la materia en cuanto a que: "La situación del daño moral contractual -como la de los ilícitos que sólo dañan a los bienes materiales o a las relaciones jurídicas patrimoniales es diferente. El perjuicio moral no se presume, puesto que no hay base suficiente para ello. Al menos exige cierta magnitud o entidad en el daño" (conf. Jorge Mosset Iturraspe, en "Responsabilidad por Daños", T.V - "El Daño Moral", pág. 240). En este sentido se ha expedido desde larga data la jurisprudencia cuando determinó: "Para la apreciación del daño moral de origen contractual, se debe proceder con rigor estricto y es a cargo de quien lo reclama la prueba concreta de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de intranquilidad anímica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corriente del mundo de los negocios, o cualquier molestia que se origine en el incumplimiento contractual" (Cám.Nac. Civ., Sala D, 25/06/81, Rep.E.D. 17, nro. 143.) Por las consideraciones y criterios precedentemente expuestos arribo a la conclusión que sobre dichos coactores corresponde no hacer lugar a la demanda ante la falta de prueba total del daño por ellos argüido.

Se agravian también la citada en garantía (pto.II-B - fs. 1547 vta./1548) y la codemandada E SRL (fs. 1553/1554) en cuanto a la procedencia y subsidiariamente, sobre el monto del concepto pérdida de equipaje.

Destaco, en ese sentido, que tiene resuelto la jurisprudencia que, para determinar la indemnización por daños causados al equipaje de pasajeros de ómnibus, no corresponde atender a la limitación establecida en el decreto reglamentario nro. 27.911/39 de la ley 12.346, aunque no haya mediado previa declaración del valor, si de las pruebas rendidas resulta la existencia de un perjuicio mayor. Ello así, porque las disposiciones de aquel decreto no pueden prevalecer sobre toda la economía y las normas específicas del Código de Comercio, de manera que si el damnificado demuestra la existencia de un daño superior al que fija el decreto (actualmente art. 6 de la Resolución No. 47/95 de la Secretaría de Transporte), el porteador debe indemnizar ese mayor valor (confr. Cnac, Civ. Y Com. Fed., sala II, 11/05/99, causa nro. 1714/97, en autos caratulados: "Quiroga, Paulina Beatriz c/ Coop. de Trabajo Transporte Auto de Cuyo TAC LCTDA. s/ Pérdida de equipaje": EL DERECHO, t.92, p.97; ver también, CCom., J.A. t.11, p.831 y t.14, p.1184 -citados por R.J. FERNÁNDEZ, "Código de Comercio de la República Argentina Comentado", Bs. As. 1951, t.I, vol.I, p.300-; CNCom., Sala A, J.A. 1965-V, p. 171; Ibíd., J.A. 1966-I, p.396; L.L. 121, p.524; CN Fed., J.A. 1970-5, p.364; J.A. 1972-15, p.544 Sección Síntesis; esta Sala II, J.A.1972-13, p.512; confr., asimismo, A. SOLER ALEU, "Transporte terrestre", Bs.As. 1980, p.116 y notas 271 y 272; J.C. FERNÁNDEZ MADRID, "Código de Comercio Comentado", Bs. As. 1980, 2a.ed., t.I, p.223 y sus citas y p.237 y precedentes jurisprudenciales allí individualizados; CCom., L.L. t.20, p. 339; CCom., Sala A, L.L. t.102, p.741; íd. E.D. t.15, p.766; CFed., J.A. 1968-V, p.220; Sala I, JA 20-1973, Síntesis p.173, etc.).

Respecto de la defensa de la aseguradora la misma no es pertinente, atento a que está prevista la cobertura de equipaje en la cláusula adicional No. 2 (fs. 135, doc. Res. 150/03, Sec. de Cámara).

Si bien es cierto que el damnificado tiene a su cargo la prueba de qué elementos se perdieron y su valor (art.377 del Código Procesal), sabido es, sin embargo, las dificultades que existen para rendir una prueba precisa sobre el contenido de una valija, pues no es habitual que en la preparación del equipaje se proceda ante una rueda de testigos, ni por cierto ante un N.L.D.E público (menos, todavía, en presencia de funcionarios o dependientes del transportista). Es por ello que, con criterio realista, me inclino a establecer prudencialmente la indemnización, porque es incuestionable que, en semejantes supuestos, la existencia del daño es la consecuencia natural del incumplimiento. Y es que, según el curso ordinario de las cosas, no es concebible que alguien transporte a significativa distancia una valija sin contenido alguno o portando en su interior efectos de valor cero. En tales condiciones, probada la existencia del daño pero no su cuantía, es facultad-deber del juzgador formular un juicio sobre bases prudenciales (art.165, última parte, del Código Procesal). Y la prudencia lleva a ponderar, con delicadeza y afinación del juicio, un conjunto de circunstancias que proporcionan bases indiciarias útiles, como ser: el nivel económico social del usuario tipo de transporte automotor, clase de valija o maleta perdida, peso del equipaje, viaje de que se trata, época de su realización, tiempo de estadía en destino, finalidad turística o laboral, nivel socio-económico del pasajero, valoración experiencial de lo que comúnmente constituyen los efectos que son empleados en viajes de cabotaje, atención de que -en general- la indumentaria que se lleva es en proporción no desdeñable ropa usada, etc. Ello, por cuanto de sus términos parece desprenderse que los valores han sido calculados según "costo de reposición", sin que -como corresponde- se haya practicado una quita razonable por cambio de "usado a nuevo" omisión que desnaturaliza en cierta medida el concepto mismo de indemnización, atendiendo a la valija, al destino y duración de la estadía, a una estimación prudencial de las prendas que se usan en viajes como los de autos, al valor de la indumentaria usada. Tengo en cuenta, asimismo, que la escasez de la prueba no puede volverse en favor de la demandante y justifica que el juzgador establezca la reparación con un criterio de parquedad, y como el valor de lo perdido supera con creces el tope de responsabilidad que previsto en la norma indicada por la apelante E SRL (fs. 147 ) la que no puede prevalecer sobre toda la economía y las normas específicas del Código de Comercio (causa "Gimeno de Coll" cit., E.D. t.92, p.97)-, tanto la empresa portadora como la citada en garantía deberán indemnizar a los codemandantes, por las cosas extraviadas.

De la confrontación efectuada entre la informativa prestada por las comisarías de Rada Tilly, Sarmiento y Trevelín (fs. 873/878, 880/891 y 892/908) donde consta la denuncia efectuada por los coactores sobre el contenido del equipaje perdido y los informes prestados por los distintos comercios de la zona sobre los valores de vestimentas y demás artículos denunciados (fs. 814,1023, 1024, 1065, 1068, 1293 y 1325/vta.), merituando que los coactores eran personas que habían viajado a esta ciudad con el objeto de tener un encuentro en la ciudad de Rada Tilly consistiendo su permanencia en ella de escasísimo tiempo, que el viaje de vuelta iba a terminar en una sola jornada, siendo todas personas de escasos recursos, todo lo que implica que las cosas que perdieron en el siniestro no podían ser de una entidad tan elevada como la solicitada por los coaccionantes ni la dada por el a-quo en el considerando 8 pto. (fs. 1485), y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 165 del CPCCH, estimo prudente fijar como monto del presente concepto la suma de pesos un ochocientos ($800).

Son todas razones por las cuales corresponde no hacer lugar parcialmente a los agravios expuestos por la actora, citada en garantía y la codemandada, readecuando los montos fijados en la sentencia por dicho concepto en la suma de pesos ochocientos ($800).

I.B-4) A fs. 1543 la parte apelante actora y a fs. 1548 vta./1549 la apelante citada en garantía plantea sus agravios respecto a la condena de intereses determinada por el a-quo.

El a-quo en su considerando 8vo. Ptos. c) y d) (fs. 1485/vta.) determinó que para las indemnizaciones por daño moral y por la pérdida de objetos los intereses corrieran a partir de la fecha de la sentencia mientras que en cuanto a la indemnización correspondiente a los daños físicos los fijó a partir de la fecha de la pericia (cons. 8vo. Pto. a) fs. 1484). Advierto que sobre este último concepto no obra en el presente recurso apelación alguna por ninguna de las partes, razón por la cual me expediré en cuanto los intereses a calcular sobre los montos de condena de los dos primeros rubros individualizados.

En cuanto a los intereses sobre la condena por daño moral es clara la jurisprudencia que comparto cuando expresa que: "Ciertamente la evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse. Al hacerse la condena a valores que se estiman a la fecha de la sentencia no corresponde acoger la pretensión de fijar una tasa de interés "para repotenciar el capital". Las indemnizaciones que se fijan lo son a valores estimados justos al tiempo del pronunciamiento (conf. L. 344454 - "Valenzuela, Elida Susana c/ COTO CISA s/daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte) - sumario" - CNCIV - SALA F - 26/06/2003), razón por la cual no corresponde hacer lugar a los agravios expuestos por la apelante actora a fs. 1542 vta./1543.

En cuanto a los argumentos dados por la apelante citada en garantía como fundamento de sus agravios (fs. 1548vta./1549) es dable transcribir lo expuesto por el maestro Dr. Augusto Mario Morello, en su obra "Indemnización del Daño Contractual", Edit. Librería Editora Platense (LEP), págs. 271/281) -criterio que comparto plenamente- donde resalta que cuando la obligación de indemnizar tiene su origen en un incumplimiento contractual, la deuda resultante es de valor y no de dinero, por lo que bien cabe la actualización conforme con el valor real de la moneda ya que consiste en poner o reintegrar el patrimonio del acreedor lesionado, a aquella consistencia que hubiera tenido si el hecho dañoso no se hubiera producido; que siendo deudas de valor, ha de caerse en la cuenta que el reajuste de su monto no altera la naturaleza de la obligación del responsable, ni su causa sufre modificación. Se atiende nada más a una de las circunstancias de hecho necesarias para establecer en la sentencia y -al tiempo y con los valores vigentes cuando ella se expida- la reparación integral, concluyendo -en lo que aquí interesa- que la imposición de intereses responde a la finalidad de resarcir el perjuicio originado por la privación temporaria del capital, perjuicio que existe lo mismo con desvalorización monetaria o sin ella. Razones todas ellas por las cuales corresponde rechazar los agravios expuestos por la citada en garantía.

En conclusión rechazan los agravios tanto de la parte actora como de la citada en garantía, confirmando la sentencia en este sentido.

I.B-5) A 1549 y a fs. 1154/vta. la citada en garantía y la codemandada E SRL, respectivamente, se agravian de la distribución de costas dispuesta por el a-quo en base a que el a-quo había desestimado la demandada incoada por los coactores contra la Provincia del Chubut, siendo que en este voto se ha decidido lo contrario, esto es, admitir la demanda contra la misma, carece de virtualidad jurídica expedirse sobre los cuestionamientos planteados por las apelantes en este sentido.

I.B-6) A fs. 190 los abogados de la parte actora apelan los honorarios por considerarlos bajos, teniendo en cuenta que se han modificado los montos de acuerdo a los considerando respectivos lo cual implica la aplicación del art. 279 del CPCCH, no corresponde el tratamiento de dicha apelación por carecer de virtualidad jurídica.

I.B-7) a) En virtud de lo decidido corresponde la aplicación de los dispuesto por el art. 279 del CPCCH., razón por la cual teniendo en cuenta la medida en que prosperan las pretensiones de los apelantes corresponde imponer las costas tanto de primera como segunda instancia en un 80% a las vencidas codemandadas y citada en garantía y en un 20% a los coactores vencedores, y en la desestimación de demanda dispuesta en el punto I.B-3 -párr. 6º a 8º- de este voto, costas de 1era. y 2da. instancia a los coactores vencidos (art. 68 CPCCCh).

b) En virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCH) tanto las costas de primera como segunda instancia en el caso de los co-actores M.E.C , A.P.T, H.D.A, C.R.S, J.F.L, C.D.E, A.P.J son impuestas a los mismos.

La regulación de los honorarios profesionales se difiere para el momento del acuerdo donde se los fijará teniendo en cuenta la materia puesta a decisión, la labor desarrollada y el éxito obtenido, arts. 6, 7, 14, 47 y ccdtes. del Dto. Ley Pcial nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial nro. 4335).

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento de acuerdo la siguiente:

1) Hacer lugar parcialmente a los agravios de la parte demandada, modificando el monto de condena a $6.800 a los coactores individualizados en los considerandos pertinentes. Costas en un 80% a las vencidas y en un 20% a los coactores vencedores.

2) Desestimar la demanda de los coactores M.E.C (fs. 1115), A.P.T (fs. 1118), H.D.A (fs. 1120), C.R.S (fs. 1122vta.), J.F.L (fs. 1124), C.D.E (fs. 1249), A.P.J (fs. 1252). Imponer las costas a los coactores vencidos (art. 68 del CPCCH).

3) Téngase presente la reserva del caso federal interpuesta por la parte coactora a fs. 1543, por la citada en garantía a fs. 1549 y por la codemandada E a fs. 1554vta.

A la primera cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento el presente pleito por apelación deducida por las partes actora y codemandadas contra la sentencia definitiva nro.255/03 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Rural y de Minería nro.3 de la Jurisdicción, que admitió parcialmente a la demanda incoada por los actores, desestimando las acciones contra la Pcia. del Chubut e impuso las costas a la demandada vencida; contra dicho decisorio recurren las partes. Los actores por la exclusión de responsabilidad de la codemandada Pcia. del Chubut, y por considerar exiguos los montos indemnizatorios. La codemandada Seguros B.R S.A. sosteniendo la arbitrariedad de la sentencia porque no hubo comprobación de daños materiales en los actores, se condenó por la pérdida de equipaje que no había sido contratado por la empresa E SRL en la cobertura del seguro, cuestionando los montos ya que el daño no había sido demostrado (fs. 1544). Por su razón la empresa E SRL critica el rechazo de la atenuante de responsabilidad en el hecho como caso fortuito del viento, el apartamiento de un sistema tarifado por la pérdida de equipaje y la distribución de las costas.

A fs. 1490 y vta. apelan por bajos los honorarios regulados en la instancia de grado los Dres. C.P y J.RH letrados de la parte actora, sintéticamente argumentan que el monto establecido en la escala prevista en la ley arancelaria representa el 10%, por debajo de lo establecido en la norma.

A fs.1495 apelan por bajos los honorarios los letrados de Seguros B.R Coop. Lda..

Por tratarse mi voto del segundo en orden me siento eximida de efectuar la reseña de los agravios del representante de los apelantes, por haber efectuado dicha labor la señora Camarista que me precedió en la emisión de su decisión, y en la convicción que la manda constitucional no está destinada a repeticiones disvaliosas.

Sin perjuicio de ello, efectuaré una síntesis ordenadora a los fines de expedirme. 1.- En el memorial de agravios de la parte actora quien se queja de la exclusión de responsabilidad de la Pcia. del Chubut, el Aquo no ha merituado a su entender adecuadamente las probanzas de autos, el certificado de revisión técnica de fs. 674 es desconocido por el Sr. Poblete quien era el delegado de transporte, además el vehículo tenia doce años de antigüedad al momento de la certificación, excedía lo requerido, se probó que no contaba con matafuegos, puertas de emergencia desfuncionalizadas por el sistema incendiado, siendo parte del deber de policía el contralor que tiene su sede en el mismo lugar de donde partió el transporte, además no acompañó autorización para efectuar el viaje en que estaban involucradas dos escuelas fs. 715/717. El segundo agravio es la mezquindad en los montos condenados desproporcionados de acuerdo a la magnitud del daño. Hace reserva del caso federal (fs. 1540/43).

2.- A fs. 1544/49 consta el memorial de agravios de la Cía. Aseguradora condenada, el primer ataque radica en falta de prueba de los daños corporales y psíquicos siendo inadmisible la estimación por vía impropia e injustificada del Aquo. Fue un susto fuerte un mal momento, en concreto no generó daños, califica a las pericias como únicas fuentes de información y ellas se basaron en relatos, mendaces, exagerados, afirma que hubo una orfandad probatoria, los peritos trataron el caso como si se tratara de torturas o vejaciones, considera un grave error. Dictamen pericial está basado únicamente el versiones de los testimonios de la parte previsiblemente intencionados, toda vez que pesa sobre la actora la carga de demostrar el daño.

3.- A fs. 1550/4 lucen los agravios de la demandada E SRL, atacando el fallo en que el Juez Aquo rechazó la causal de caso fortuito o fuerza mayor como atenuante de responsabilidad, admitió el daño psíquico y moral condenando a montos excesivos, hubo un apartamiento del sistema tarifado de indemnización por pérdida de equipaje y por último una incorrecta distribución de las costas.- ANALISIS DE LAS CUESTIONES:

I.- En primer término he de analizar el planteo de la parte actora en cuanto se agravia por la exclusión de responsabilidad en el hecho dañoso de la Provincia del Chubut. A la empresa de transportes demandada le fue otorgado el certificado de revisión técnica de la unidad posteriormente siniestrada, fuera de los preceptos legales, con una antigüedad superior a la requerida por las normas en la materia, el emisor fue un órgano estatal (cuyas fotocopias certificadas obran en varias fojas del presente expediente) y fue reconocido por Delegado de Transporte, así como también especifica los modos y formas en que se desarrolla el procedimiento para la emisión (fs. 781/782 vta.). El micro de pasajeros salió de Comodoro .R (hecho reconocido por ambas partes) con destino a Esquel -previa parada en Sarmiento- produciéndose un incendio antes de arribar a Sarmiento, cuyas causas no fueron determinadas en el presente expediente ni tampoco en la causa penal acompañada (Expte. 8112/92, fs. 37), pero surge de las declaraciones testimoniales, de las declaraciones de los actores que el incendio se inicia en la parte delantera del móvil, en apariencia un cortocircuito eléctrico.- El vehículo no estaba cumpliendo con la normativa legal para estar en el servicio, contando con una documentación que había sido otorgada fuera de las prescripciones legales, la imprecisión en la determinación del hecho no enerva mínimamente esta circunstancia, ni tampoco la causalidad entre el hecho y la falta de una revisión adecuada que habría detectado defectos o fallas en la instalación y mecanismos del mismo, más aun no hubiera permitido circular con pasajeros. La responsabilidad en el hecho del Estado por el accionar al otorgar los certificados indispensables para la circulación sin verificar los extremos de seguridad es insoslayable, lo que lleva a extender la responsabilidad en forma solidaria.- En esta línea de ideas debo destacar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en el reconocido caso "Vadell" y los extensos comentarios al mismo.- "En el caso "Vadell", la Corte aplicó las ideas reseñadas en el párrafo anterior e imputó directamente al Estado Provincial el deber de resarcir por un daño causado por un registro inmobiliario, no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art.1113 del CC, al que han remitido desde antiguo, exclusiva y recurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (Fallos, 259:261, 270:404, 278:224, 288:362, 290:71, 300:867) y que ".no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. De esta manera la Corte cambió una jurisprudencia que venía manteniendo con algunos matices desde el año 1933, con la sentencia pronunciada en el caso "Devoto" (fallos: 169:111) en donde se recurrió al art.1113 del CC y por ende la imputación del deber de resarcir los daños al Estado fue indirecta ya que se entendió que éste debía responder por los daños causados por sus dependientes. Esa línea jurisprudencial se mantuvo en el caso "Ferrocarril Oeste" (fallos: 185:5), donde, a pesar de incorporar al art.1112 del CC como fundamento del factor de atribución de resarcir, se siguió manteniendo la imputación indirecta del art. 1113. Por el contrario, a partir de "Vadell", la imputación es, como se dijo, directa ya que no hay una responsabilidad del Estado indirecta por los daños que pudieran causar sus dependientes, sino que el Estado es directamente responsable por el accionar de sus órganos. Hay entonces un uso concreto de la teoría del órgano que ha alterado la forma en que se imputa al Estado el deber de resarcir los daños por él causados" (Nicolás Eliaschev: "La teoría del órgano en un trascendente fallo de la Corte sobre responsabilidad del Estado" publicado en "Colección de análisis jurisprudencial" Elementos de Derecho Administrativo, Tomás Hutchinson LL-2003, pág. 635/639).

Con lo reseñado advierto los hechos defectuosos y omisiones incurridos por la Administración en el caso al otorgar el certificado de revisión técnica sin constatar las características de seguridad del vehículo, así como tampoco la antigüedad mínima para circular que específica la norma jurídica (art.34 ley de transito vehicular); implican no solamente el factor subjetivo de reproche, sino, incluye un accionar de un órgano del Estado en cuanto a una noción administrativista de "falta de servicio" o más bien "servicio defectuoso". En este sentido la responsabilidad es objetiva, se prescinde de cualquier valoración y se admite el deber de resarcir por parte del Estado. En tal forma se pronunciaron doctrinarios como Juan C. Cassagne, en "La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo" ED100-986 y Pablo Perrino en "Los factores de atribución de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita" pág. 59, Ed. Ciencias de la Administración, Bs.As. 2001 "Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público". No obstante estas acotaciones, en el fallo citado el máximo Tribunal trató tanto la idea objetiva de falta de servicio, como fundamento en la aplicación subsidiaria del art. 1112 de Cód. Civil.

El vehículo no debía estar circulando de haber cumplido con la ley la administración y menos aun transportando a cuarenta y tres personas, razones que imposibilitan cualquier exclusión de responsabilidad.

II.- Responsabilidad en el hecho dañoso de la empresa, atenuante de responsabilidad por el viento, planteo de la codemandada:

El art.184 del Cod. de Com. Contempla la responsabilidad ex lege de naturaleza objetiva impuesta por la legislación para inducir al transportista a extremar precauciones en orden a la calidad, estado material, capacitación y desempeño del personal y el estricto cumplimiento de los reglamentos (CnacCiv, Sala A, abril 29-96 Martínez Cáceres, Juana c/ Expreso Nueva Era S.A." DJ 1996.2.64). En el contrato de transporte el porteador asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligándose a brindar durante el trayecto las seguridades necesarias para que no sufra en su integridad personal. Por lo tanto en caso de accidente debe acreditar las causas de liberación de su responsabilidad contractual. En ese sentido sostiene la empresa transportadora que el Aquo no atendió como atenuante el fuerte viento reinante, en este aspecto he de coincidir con la magistrada prevotante, y las pruebas de la causa en cuanto indican que ese día el viento era de menor intensidad que lo habitual en la zona Patagonia según el informe del Servicio Meteorológico (fs. 1016).

Quien conoce y habita en la patagónica zona costera sabe de la existencia de fuertes vientos, en innumerables situaciones de la vida cotidiana se prevé una protección que es inusual para otras regiones del país, resultando inatendible el argumento del recurrente, pues el proceder de un hombre común es el tener incorporado en su conducta de vida como normal y habitual los recaudos acordes al medio ambiente en que habita. Por lo cual la dotación de matafuegos es indispensable, no solo no acreditó que portaba los establecido por las normas de seguridad, sino que debió dotarse de mayor cantidad por la zona de vientos en que circulaba. En cuanto al eximente de responsabilidad esgrimido por la quejosa (caso fortuito), cabe destacar que para que el suceso sea inevitable con relación al transportador debe ser externo a la empresa, de manera tal que no podrán ser considerados como caso fortuito o fuerza mayor, un desperfecto o rotura que provocó un cortocircuito en la instalación eléctrica (Brevia, Roberto H. "Problemática Jurídica de los automotores" t.II, págs. 22/23 Ed. Astrea-84, jurisprudencia en sentido análogo CNCiv.Sala J, junio1-1993 DJ 1994-1-141/142).

El incendio no es de por sí un caso fortuito, sino que se lo debe considerar un hecho derivado de la propia explotación; por consiguiente, le incumbe al porteador acreditar su origen imprevisible o no, pero inevitable. Ya que en el caso de transporte debe ser extraño a la empresa y probado por el transportador. Si no se pueden determinar las causas del incendio, que produjo daños la empresa transportadora es responsable por el perjuicio ocasionado (Gómez Leo, Gómez Buquerin "Legislación comercial anotada", V.1 pág. 345, Ed. Depalma-93). Tal lo dicho, no es considerado (doctrinaria y jurídicamente) caso fortuito el incendio por fallas mecánicas, ni tampoco puede admitirse la propagación por el viento cuando esta es una característica meteorológica es propia de la zona.

Por lo cual desestimo el agravio desarticulando por los motivos expuestos los argumentos de atenuante expuestos en el memorial de agravios.

III.- Montos indemnizatorios condenados por los daños:

Tanto el actor como los codemandados atacan la decisión del Aquo en cuanto a los montos indemnizatorios, mientras el actor en el libelo recursivo considera que los mismos son mezquinos, la coaccionada Seguros B.R S.A. afirma que no hubo prueba de los daños físicos, y que se incluyó a personas que tenían pericias medicas sin incapacidad y con respecto a la reparación por pérdida de equipaje no se evaluó la circunstancia que no estaban cubiertos por el seguro por no haberse contratado. Mientras que E SRL sostiene que hubo una excesiva cuantificación del daño psíquico y un apartamiento del sistema tarifado por pérdida de equipaje (fs. 1540, fs. 1544, 1550).

Abordaré el tratamiento conjunto de los agravios pues versan con diferentes ópticas e intereses sobre el mismo tema, los montos de reparación por daños tanto moral, como pérdida de equipaje y el psíquico que el Aquo desestimó, también objeto de crítica.

El Código de Comercio se ocupa en el artículo 184 de la responsabilidad de transporte en caso de muerte o lesión de un pasajero. La norma está literalmente referida al supuesto de accidentes ocurridos durante el transporte en ferrocarril. Pero la doctrina y la jurisprudencia han extendido su ámbito de aplicación a los que ocurran en cualquier medio de transporte. Así ha incluido los principios del artículo mencionado al transporte automotor de pasajeros, cualesquiera sean los vehículos utilizados, sobre todo cuando es realizado en forma de empresa de servicios públicos de transporte. La obligación de indemnizar al pasajero es contractual, no rigiéndose por las normas de la culpa aquiliana. En tal sentido doctrina de Fernández Madrid "Código de Comercio Comentado", t.I pág. 288 cita jurisprudencia Ed. Errepar-2000 en idéntico sentido Gómez Leo, Gómez Busquerin "Legislación Comercial anotada - Cod.de Com.", Volumen 1, pág. 312, Ed. Depalma-93, en idéntico sentido también Zavala Rodríguez "Código de Comercio Com.", t.1 pág. 220, Ed.Depalma-74 agregando que para que lograr el pleno resarcimiento del que habla la norma debe interpretarse que ella incluye la indemnización por daño moral).

Bajo tal óptica analizare los reclamos resarcitorios y sus indemnización establecidas en la sentencia de grado. Los actores al incoar demanda, exigieron reparación por los daños físico, psicológico, moral, pérdida de días laborales, quejándose la parte actora tanto por la mezquindad de los montos como la exclusión del daño psicológico.

Respecto de este último tema, siguiendo antecedentes de este mismo cuerpo, en que dejé sentado mi criterio sobre el punto en cuanto el daño psicológico puede ser considerado autónomo, o incluido dentro del daño material como en el daño espiritual o moral.

En el caso encuentro que diversos actores al ser sometidos a la prueba pericial psicológico no detentaron incapacidad alguna en este orden mientras otro fue graduada específicamente por el experto sobre la base de los baremos utilizados para la determinación de la incapacidad laboral. He de compartir con el Aquo que no se detectaron anomalías de gravedad, y considero que las recomendaciones de tratamiento por parte del perito pueden ser absorbidas por la reparación por daño moral, a modo de ejemplo cito los casos, de Y.A, que se recomendó un tratamiento para ayudarla a superar el evento traumático "que no ha sido tan relevante si, marco un antes y un después" (fs. 1367/68 y vta.). D, María L. que si bien utilizando los baremos de la ley de siniestralidad laboral estableció un porcentaje de incapacidad (10%) sin especificar que si era temporal o permanente, concluye que se acentúan rasgos de personalidad que necesitan a veces un tratamiento (fs. 1262/3) por lo que no meritua un tratamiento dentro del daño material o autónomo para su resarcimiento. A.V.E (fs.1249). AV (fs. 1249/52 ampliado a fs.1405 con la misma imprecisión describe la perito las patologías indicando que son reversibles estimando una incapacidad, idéntica situación S.E (fs. 1244). F.M.A (fs. 1425, 1439) es difícil evaluar la forma en que influyó en el desarrollo madurativo, afirmando que no se hallaron síntomas de enfermedad psicosomática postraumática. M.E.G (fs. 1255) se acentúan rasgos de la personalidad base sin presentar alteraciones. S.A.J si bien indica una incapacidad dice que es reversible. G .N.M se acentúan rasgos de personalidad no se presentan alteraciones de pensamiento, concentración o psicológico. L.I.Q, tuvo problemas de sueño los tres meses posteriores, se acentúan los rasgos de personalidad sin presentar alteraciones de pensamiento concentración o memoria. C.O.R (fs. 1261/2) no presenta alteraciones. F.S (fs. 1252) tiene idénticas conclusiones que el anterior actor. I.M.S (fs. 1271) se observaron trastornos reversibles. G.A.V (fs. 1247) no presenta alteraciones, si bien el letrado solicita ampliación de informe este no hace variar esa conclusión (fs. 1405 y ss.). E.M.V (fs. 1240) tampoco presenta alteraciones. C.F.L.D (fs. 1341) es una persona con entrenamiento militar que en el momento del hecho supero el miedo, concluyendo la perito que de existir un estímulo similar la fobia que tiene al fuego podría convertirse en un estado patológico, advierto y remarco, lo que no ocurre por el hecho de marras. T.P.A (fs. 1115 vta./1118) no se concluye el padecimiento de enfermedad psicosomática alguna cuya etimología se relacione con el hecho traumático vivenciado. Los actores T.P.A y L cuentan con las mismas conclusiones (fs.1116, 1124). M.E.C (fs. 1113/4) no padece enfermedad psicosomática cuyo nexo sea el hecho de autos. B.L, cuya situación varía en cuanto al daño material sufrido y reconocido en la sentencia venida en crisis según las constancias de autos (fs. 1188) sobre lo que abundaré separadamente, las consecuencias en orden psicológico son reversibles con tratamiento. A.P.J (fs. 1252) no padece una reacción vivencial anormal. M.C.O (fs. 1259) otorga una incapacidad resultante del 10% sin especificar la durabilidad ni tratamiento alguno, continua trabajando. S.C.R (fs. 1120) no concluye padecimiento de enfermedad psicosomática derivada del evento.

A.H.D (fs. 1120) idénticas conclusiones.

Idéntico informe se aprecia respecto de los actores D.V, J.D.M, G.R (fs. 1235/136). F.U no interfiere en las actividades de la vida cotidiana (fs. 1236). W.J.S.M (fs. 1265) se acentúan rasgos de personalidad, no presenta alteraciones, situación similar a C.E (fs. 1249) M.E.G (fs. 1253). P.R, presenta trastorno leve (fs. 1209) en idéntica situación a R.R.R (fs. 1263), V.M (fs. 1268) C.I (fs. 1240); R.M (fs. 1420, fs. 1440) las consecuencias del evento son superables sin remanentes no hay trastorno psicosomático. Similar el caso de G.Y.M.E, A y L.E.C.S (fs. 1255, 1427 y 1242).

Conforme sostuvo reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia en forma mayoritaria que este daño (psíquico) no constituye una categoría autónoma dentro de daños materiales y morales, así puede decirse que "El daño psíquico no es concepto autónomo. Cabe diferenciar el bien jurídico que puede verse afectado, de sus consecuencias. Así, la integralidad psíquica forma parte de un derecho de la personalidad y es de carácter extrapatrimonial, pero si el desmedro sufrido produce efectos patrimoniales, como la incapacidad para la realización de tareas productivas o el costo del tratamiento necesario para la recuperación, genera daños patrimoniales indirectos. Por el contrario, si no los origina, se trata de un daño extrapatrimonial que debe ser evaluado para la fijación del daño moral" (Carlos A. Ghersi "Daño moral y psicológico", pág. 215/216, Ed. Astra-2002).- El daño psíquico se configura por la alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuentes de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica. El trauma se caracteriza según explica Weingarten, por un estímulo súbito, de inusual intensidad que sorprende y desarticula la arquitectura simbólica del aparato psíquico (obra y autor citados, pág. 205).

Surge de las pericias psiquiátricas detalladas, que ninguno de los actores sufre de los padecimientos derivados y consecuencia del evento dañoso, como los tipificados en el párrafo anterior, en algunos casos, como fueron señalados se recomienda una terapia asistencial, pero en ninguno de ellos se exterioriza una alteración de personalidad como se dijo en la demanda.

Por lo cual entiendo que no puede desligarse de lo que es el resarcimiento por daño moral, e incluirse en un daño autónomo. Estimando que con la indemnización por daño moral los damnificados cubrirán holgadamente los apoyos asistenciales que estime necesarios.

Habiéndome expedido sobre la procedencia del daño moral y confirmando la exclusión del daño psíquico como rubro autónomo, corresponde decidir sobre los montos reparatorios.

También es materia de queja en los agravios, el monto establecido por daño moral, sosteniendo que la suma resultante es elevada o es insuficiente.

En el estado actual del derecho argentino, la determinación de la cuantía de la indemnización por daño moral constituye un problema de solución aleatoria y subjetiva. Ello es así, evidentemente por la falta de correspondencia entre un perjuicio espiritual y el patrón dinerario con que se resarce. Pero además debido a que falta todo un criterio normativo regulador, que establezca algunas pautas comunes, con lo cual el tema queda abandonado a la intuición y discrecionalidad judicial (Bueres, A. "Código Civil ...", Tomo 3 A, pág. 182, Ed. Hammurabi-99).

Es veraz que no hay dos daños morales idénticos, por lo cual su agrupamiento resulta difícil, pero existe doctrina que sustenta la posición que algunos daños morales son parecidos y solo así se concibe que los tribunales tengan en cuenta fallos anteriores con el objetivo de armonizar decisiones entre casos análogos. (Matilde Zavala de González "¿Cuánto por daño moral?" LL1998-E-1058).- No puede aspirarse a una objetivación total de los elementos de juicio para fijar el daño moral, sí que partiendo de ciertos parámetros comunes el juez deberá luego llegar a la cifra que estima justa de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso concreto. Siendo para ello imprescindible conocer permanentemente los montos que se están manejando por la jurisprudencia, como base del cálculo sobre la cual luego harán los ajustes particulares atendiendo a criterios subjetivos (Venturini, Beatriz "El daño moral en nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado", LL 1993-D 151 cit.).

En virtud de esta premisas, no puedo dejar de señalar que aquello que se pretende indemnizar es el sufrimiento de cada uno de los actores pero tengo en cuenta que fue un único hecho generador del sufrimiento y que éste no perdura en el tiempo que no acompaña ni acompañará de por vida a cada uno de los accionantes. No me resulta en lo más mínimo imaginar el padecimiento el día del hecho, el fuego produce una indescriptible sensación de temor, aunado ello al impotente encierro al que se vieron sometidos, sin perjuicio que conforme detalle en las pericias no existen mayores diferencias en cuanto al impacto producido por el hecho en cada actor. Por estos motivos es que expido en forma conjunta la determinación de la indemnización, considero elevado el monto de condena fijado por el sentenciante de grado, por lo que lo reduzco a $8.000.- para cada uno.

Variando la situación respecto de aquellos que tuvieron que someterse a un tratamiento, en intervenciones médicas por las lesiones físicas, que si bien superadas conforme los informes (fs. 1018, 1188), agravaron el sufrimiento padecido en el momento del incendio extendiéndose temporalmente, por lo que elevo para los actores L, E, P.J y M.C.O el monto a $10.000.

IV.- Constituye otro tema de agravio el monto por la pérdida de objeto (equipaje).

El equipaje son los bultos que llevan los pasajeros cualquiera sea la naturaleza de su contenido, siendo el transporte de equipaje un accesorio del transporte de personas (CNCivCom. Fed. sala I 24-4-79 LL.A.2003). En cuanto a su guardia y las responsabilidades debe distinguirse, entre el equipaje de mano que el pasajero lleva consigo, sobre el cual no tiene responsabilidad el transportista salvo que el daño resulte imputable conforme las reglas del derecho común y el equipaje registrado, que entrega el pasajero para que se lo conduzca en bodega, resultando aplicable el art.173 del Código de Comercio. En caso que me ocupa, no existe diferenciación respecto de ambas categorías de equipaje, porque el hecho generador del daño le fue atribuido al transportista en sendas hipótesis. Lo que se produce es la indeterminación de los objetos que lo componían, de lo que solo se cuenta con las declaraciones de los damnificados.

La codemandada invoca la limitación establecida en el dto. 12346/39. En tal sentido, si bien el art. 62 de dicha norma no ha sufrido modificaciones, tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que esta en pugna con el principio general en materia de transportes, sosteniendo que los reglamentos se han excedido en sus alcances, puesto que el Poder Ejecutivo no pudo alterar el sistema de leyes de fondo (Zaldívar, Enrique "Responsabilidad del acarreador por pérdida de la cosa" LL.T.43, pág. 1093 cita Juan Carlos Fernandez Madrid "Código de Comercio Comentado", t.I, pág. 296, Errepar-2000). La limitación de la responsabilidad (establecida en los reglamentos) importa solamente una presunción para los casos en que no se haya declarado el valor del equipaje y no pueda probarse el contenido de los bultos y su valor real, sin embargo es de aplicación a los equipajes lo dispuesto en el art.173 del Código de Comercio aunque ello no se extienda a los efectos personales que llevase puestos el pasajero ni al equipaje de mano (ob.citada, pág. 297).

También se ha dicho que no constituyen una situación de excepción el supuesto de prendas corrientes de vestir y ropas para uso en el hogar, aunque estén confeccionadas con material superior, ni muebles y enseres domésticos, los trajes y sacos para jóvenes y hombres (Gómez Leo, ob. Citada, pág.347).

Por lo cual entiendo que muchos de los objetos declarados por los actores eran efectos que por su naturaleza y utilidad, difícilmente se guarden con el equipaje que transportan en bodega, como ser los elementos de tocador, que considero equipaje de mano, también los aparatos de reproducción de música personales, pues lo lógico es utilizarlos individualmente y que mejor ocasión que durante un viaje de varias horas.

Por otra parte ninguno de los elementos denunciados revisten la exclusividad tal como para que merezcan una previa declaración ante el transportador, y sin perjuicio que no resulta factible determinar su valor, por cuanto tampoco existe una prueba acabada de la existencia en las maletas de los elementos denunciados, es impensable que las personas se trasladen de una ciudad a otra para permanecer varios días sin ropa y sin elementos mínimos de aseo personal, así como de uso y confort, como ser los aparatos de reproducción de sonido tan comunes entre los jóvenes.

No obstante considero que la indemnización determinada por el Aquo es elevada y propongo coincidiendo como la colega preopinante sus argumentos, por lo que determina una indemnización por pérdida de equipaje para cada uno de los actores en $800.- Plantea en esta instancia la exclusión o limitación de responsabilidad de la aseguradora por el equipaje reiterando los argumentos expuestos al contestar demanda.

Al contestar demanda a fs. 263 reconoció la autenticidad de la copia de la póliza acompañada, la vigencia temporal del seguro contratado y expresamente señaló que no se comprendía en el contrato cubrir el riesgo o daño del equipaje de los pasajeros transportados. Verificado a fs. 202 en "Condiciones particulares-Cláusulas adicionales" dice ".el equipaje de propiedad de pasajeros hasta las sumas máximas por persona y por acontecimiento indicadas en condiciones particulares." (documentación reservada nro.18/98 y 150, fs. 134), mientras que en las "Condiciones Generales" (fs. 134) ".asume la obligación por daños corporales a personas, y por daños materiales. daños corporales únicamente sufridos por terceras personas transportadas", si bien hay una aparente contradicción, no se aclara en el contrato cuando se refiere a Condiciones particulares, por lo que considero que no corresponde hacer lugar al agravio respecto del equipaje de los pasajeros transportados. La compañía aseguradora deberá en consecuencia responder por los daños sufridos (moral y pérdida de equipaje) hasta el límite de la cobertura conforme los montos establecidos en la póliza.

V.- ACLARACION ABURTO: Si bien no se pidió aclaratoria corresponde en esta Alzada proceder a las rectificaciones que se presentan como un exclusivo error material, tal el caso del actor que en sentencia figura como A.H y conforme surge de la demanda (fs. 317), de la absolución de posiciones (fs. 869) el nombre del actor es H.A DNI XXXXXXXXX.

VI.- Los actores plantean el momento en que determina la indemnización, advirtiendo que no existe fundamentación alguna en el memorial de los actores respecto de una crítica concreta y razonada respecto del momento del cálculo de las indemnizaciones y de aplicación de los intereses, que en el caso del daño físico a los accionantes que detalló lo estimó a partir de la pericia 20 de junio del 2000, el daño moral y la pérdida de equipaje a la fecha del fallo, por lo cual no merece tratamiento en esta Alzada, debiendo en consecuencia computarse desde la pericia y la sentencia y los intereses a partir de las fechas mencionadas y hasta el efectivo pago.

VII.- Advierto que el magistrado de grado dispuso el interés conforme la discrecionalidad sin que haya mediado petición expresa de las partes respecto de alguna tasa o institución bancaria específica, no fue tema de controversia lo que habilitaría su revisión en esta instancia en forma integral en la convicción que no se produce la reformatio in peius en daño del apelante ni vulnera el principio de congruencia.

Si bien el recurrente (la compañía de Seguros a fs. 1548) ataca puntualmente la tasa activa impuesta por el sentenciante de grado, peticionando la tasa pasiva de la misma entidad bancaria, el interés de la parte según surge del texto integro del memorial, que está destinado a obtener una reducción, por lo cual he de propiciar una solución en tal sentido, siguiendo para ello los actuales lineamientos de este Cuerpo.

En recientes fallos de esta Cámara -Sala A- (que comparto), se dijo que del cotejo de informes del Banco C S.A. y Nación han permitido comprobar que existen factores ajenos a la realidad económica normal que inciden en la determinación de los institución bancaria local que no deben ser trasladados a quien resultó perdedor del juicio, a lo que debe agregarse que "la determinación de soluciones para la fijación de los intereses resulta esencialmente provisional, pues responde a las fluctuaciones de la economía de un país. Por ello las tasas de interés no permanecen estáticas, sino que con el transcurso del tiempo y por el empleo de distintos factores, varían de un modo considerable lo que puede en cualquier momento revisar los criterios establecidos para adoptarlos a nuevas realidades económicas" (Ariel Barbero "Intereses monetarios", pág. 12, Ed. Astrea-2000, Dr. Julio Alexandre, Sent. Def. 05/2004).

A todo ello debe agregarse que si con prudencia asumimos que no es nuestro cometido determinar el costo financiero del dinero como mercancía sino preservar la justicia de los resarcimientos conscientes de que ellos quedan también afectados por una economía recesiva y en síntesis poco previsible, estos motivos de suficiente entidad axiológica que me llevan a modificar lo resuelto por el sentenciante de grado e impongo al capital en condena la tasa activa para las operaciones de descuento de documentos comerciales del Banco de la Nación Argentina.

IX.- Atento cómo fue resuelta la cuestión y la modificación de los montos de condena conforme lo dispuesto en el art. 279 del código de procedimientos las costos y los honorarios deberán ser readecuadas al haberse modificado la sentencia venida en crisis por lo que carece de virtualidad jurídica el tratamiento de los agravios.

Las costas de la instancia de grado se mantienen a las codemandadas vencidas conforme principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCCh), por cuanto aun existiendo rubros sobre los que no prosperó la demanda, la condición de las demandadas se mantiene. Los honorarios por los trabajos profesionales en la instancia de grado deberán readecuarse a los montos de condena, siguiendo también las pautas en materia arancelaria, difiriéndose para el momento del Acuerdo.

Existiendo vencimiento parciales en esta instancia considero que las costas de la Alzada deberán soportarse por orden causado, difiriéndose la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes al momento del Acuerdo.

A la segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Por lo dicho propongo:

1.- Receptar parcialmente los agravios de las apelantes conforme los considerandos respectivos, modificar parcialmente la sentencia en crisis según considerandos respectivos, en el punto primero condenando a E SRL a pagar a los actores la suma de $8.000 en concepto de daño moral, a los actores L.B.Ve, P.A.J, A.G, M.L.E, N y M.C.O, $10.000 por el mismo rubro con más lo establecido por el Aquo por gastos médicos asistenciales. Establecer una indemnización de $800 por pérdida de equipaje para cada uno de los demandantes.

2.- Modificar los intereses estipulados por la tasa activa Banco Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos según considerando respectivo.

3.- Confirmar el punto 2 de la sentencia atacada.

4.- Modificar los punto 3 haciendo extensiva la responsabilidad a la Pcia. del Chubut y punto 4 según considerando respectivo. Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes en la instancia de grado para el Acuerdo según considerando respectivo.

5.- Costas de la Alzada por orden causado difiriendo la regulación de los honorarios profesionales al momento del Acuerdo.

6.- Tener presente la reserva del caso federal.

A la primera cuestión la Dra. Reynoso de Roberts dijo:

Llegan las presentes actuaciones a esta instancia, en apelación (fs 1490, 1491, 1492, 1494 y 1495) de la sentencia de fs 1480/1486, que hace lugar a la demanda y condena a E SRL, a abonar a los actores las sumas que detalla, y que han sido reseñadas en el primer voto, extiende la condena a Seguros B.R Coop. Limitada, dentro de los límites de la cobertura, exime de responsabilidad a la Pcia del Chubut, impone costas al vencido y regula los honorarios.

A fs 1540/1543, se agrega la expresión de agravios relativo a la exclusión de la codemandada Pcia del Chubut, así como por la mezquindad de los montos condenados, especialmente del daño moral.

Hace reserva del caso federal.

A fs 1544/1549, la citada en garantía agrega la expresión de agravios, los que se refieren a que no hubo prueba en sentido legal y técnico de los daños corporales o psíquicos que se reclaman, como la admisible estimación por la vía impropia e injustificada del daño moral.

A fs 1550/1554, la demandada E SRL, se agravia por el rechazo de la causal de caso fortuito o fuerza mayor como atenuante de responsabilidad; admisión del daño psíquico y moral, subsidiariamente la excesiva cuantificación, apartamiento del sistema tarifado para la indemnización por pérdida de equipaje e incorrecta distribución de las costas.

A fs 1556/1558 la codemandada Pcia. del Chubut, contesta los agravios de la actora; a fs. 1559/1567, los actores responden los agravios de los codemandados Seguros B.R y E SRL.

De la lectura de los votos de mis colegas, surge que han concordado en la responsabilidad que en el evento le cupo a la Pcia del Chubut; así como al monto de indemnización por la pérdida de equipaje, el momento desde que deben aplicarse los intereses y honorarios.

No coincidieron en los fundamentos, ni en el monto indemnizatorio con relación al daño moral y psíquico, tampoco en punto a los intereses y la imposición de costas. Y atento que, reitero, haber total coincidencia el art. 271 CPCCh, me otorga la facultad de no emitir el voto ya que basta para adoptar decisión "los votos en sentido coincidente de quienes se expiden en primero y segundo término".

Máxime cuando el STJ de la provincia ha admitido, mediante voto del Dr Torrejón en sentencia del 1-6-98 que "la circunstancia que un magistrado haya tratado con mayor relevancia en su voto no significa discordancia, pues los jueces son libres de decidir los elementos que forman la convicción, siempre que se ajusten a los criterios de valoración de las pruebas, establecido en el orden procesal, y a todo evento llegan por distintos caminos a idéntica conclusión, formando así la mayoría legal suficiente para justificar el fallo", justificando aún más la postura que sostengo pues se desprende de la lectura de los votos emitidos en la presente, que las coincidencias son totales.

En consecuencia el único punto a decidir, al no haber logrado concordar las Sras. Camaristas, se refiere al daño psíquico y moral y a los intereses.

He de transcribir lo sotenido por el STJ, con voto del Dr. Pasutti y que comparto, previo a dar respuesta las apelaciones sobre la procedencia o no de tales rubros y al monto indemnizatorio. En SD Nº 2/SRE/02 -en la que no voté, pero adhiero a sus conclusiones- este Superior Tribunal desestimaba la pretensión de una indemnización autónoma del daño psíquico, desvinculado del moral. Después de reseñar las concepciones sobre el particular, el voto del Dr. TORREJÓN exponía adherir a la posición en que la lesión psíquica no se identifica con el daño moral, ya que entre ambos existe autonomía conceptual, que describía. Pero añadía "... mas esta diferenciación podrá operar en el campo médico, pero no en el jurídico, en este ámbito sea que su resarcimiento se pida separadamente, sea que se lo reclame involucrado en el daño moral, lo cual es admisible ya que ambos daños se configuran en la psique, lo que importa es que no se lo indemnice doblemente y si cabe admitir el desglose o el tratamiento por separado del daño psíquico respecto del daño físico y moral lo será tan sólo para una mejor cuantificación de la indemnización, aunque integrándolos. "Los jueces no deben fijar indemnizaciones globales, sino que es conveniente que tanto el daño moral como el daño patrimonial se descomponga en todos sus ítems que han sido tenidos en cuenta. Así debe especificarse en qué medida cuantitativa la lesión estética o síquica ha incidido en la fijación de las sumas totales que puedan asignarse al daño moral y patrimonial" (Roberto Vázquez Ferreyra, "Daños y Perjuicios, Lesión estética en L.L del 15/4/92). "Nada impide que habiéndose reclamado el daño moral y el daño psicológico en forma separada (art. 330 del CPCC), se cuantifique este último también separadamente para una mejor determinación montal, pero no como daño independiente. Si se lo enfoca como daño extrapatrimonial -como una modificación disvaliosa del espíritu- cabe su resarcimiento a título de daño moral. No se trata de un "tertius genus" ni su admisión implica una doble imposición al responsable por la misma causa" (Cám. Civil, 2da. Morón RSD.265-94, S.9/8/94). "La lesión psíquica no se identifica con el daño moral, pero es sí uno de sus presupuestos materiales, tal como también puede serlo, según los casos de daño patrimonial. La alteración de la personalidad que supone el daño psíquico se proyecta, entonces, en ambas direcciones, y en tanto sea susceptible de producir un desequilibrio espiritual profundo serio y cierto, el detrimento encuentra amparo dentro del concepto de daño moral". (Cám. Civil 2da. San Martín, RSD.316-99, S.9/9/99)".

Y he de adelantar que no cabe duda alguna que la situación disvaliosa provocada a consecuencia del incendio y que dieron origen a estos actuados, conlleva implícito desasosiego, intraquilidad espiritual, que debe indemnizarse y para establecer su monto, he de tener presente las circunstancias y vicisitudes que surgen de la causa, así como los informes de los peritos, no obstante las apreciaciones que efctiaré, atento que subsumiré en el daño moral el psíquico.

No se me escapa que el daño que aquí se analiza se produjo en la órbita contractual. Sin embargo, la índole de la afección de que se trata no supera el marco del art. 520 de la ley sustantiva, desde que es consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento por el cual se provocó a las demandantes lesiones en su cuerpo y salud, ambos bienes de la personalidad, provocando un daño moral, perjuicio que se produce "in re ipsa" y no requiere ser demostrado.

Esta indemnización contempla la reparación del daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo cuantitativamente, son bien conocidas las dificultades que existen, atento su naturaleza extrapatrimonial y por eso, más que cualquier otro, su determinación queda librada al prudente arbitrio judicial (art. 163, inc. 5°, 165 y cc. CPCC).

Y como tantas veces se ha dicho tanto pueden ser los montos indemnizatorios por esta causal como jueces intervengan.

No es ocioso recordar que la indemnización por daño moral posee doble carácter, predominantemente satisfactorio, ya que busca compensar la conmoción íntima que el padecimiento genera, mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga, y a la vez admonitorio y desalentador de conductas como la aquí juzgada.

No se ignora que en nuestra doctrina los autores han acentuado la preponderancia de uno u otro aspecto, procurando descalificar el opuesto (ver las diversas opiniones en Llambías, Jorge J., "Obligaciones", Tratado, Abeledo Perrot, Bs. As., 1983, t. I, p. 330 y ss., nros. 258 a 262), inclinándose la mayoría por el carácter resarcitorio y no punitivo (ver Raymundo M. Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino", Obligaciones, ed. actualizada por Enrique V. Galli, TEA Bs. As., 1952, p. 214 y s., nª 187, y 187 a;; Alfredo Orgaz, "El daño resarcible", Depalma, Bs. As., 1967, p. 190 y s., nro. 57, entre otros ). Creo, empero, que un punto de vista exclusivamente unilateral, que mire sólo a la conducta ofensiva del causante del daño (v. gr. Llambías, ob. cit.) o sólo a la situación de la víctima, habría de parcializar la realidad en que ambos se encuentran involucrados y en la que han tenido un rol protagónico. Si sólo se atiende a la conducta del ofensor, como bien observa Cifuentes (Santos Cifuentes, "Naturaleza jurídica del daño moral y derivaciones de su concepción", en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, La Ley, Bs. As.1984, p. 84), el damnificado y sus padecimientos morales son puestos en el margen del problema, cuando, en rigor, las normas aplicables aluden a la "reparación" del daño moral (ver arts. 522 y 1078, cód. Civil) y de eso se trata primordialmente (art. 1083, cód. cit). Pero es preciso advertir que tampoco es indiferente al derecho -no podría serlo- la calificación o las características del obrar del autor del daño (v. gr. arts. 521, 1069, parte 2ª, 1082 y 1109 in fine, cód. Civil), pues tales circunstancias también inciden en el rigor o la magnitud de la sanción aplicable. De allí ese carácter bifronte que, creemos, es el que mejor refleja los perfiles normativos de la indemnización por daño moral. Conceptos todos que transcribo por compartir y responder a lo aquí tratado. Buenos Aires, de octubre de 2003.- Fdo.: CARLOS ALFREDO BELLUCCI- LEOPOLDO MONTES DE OCA; Pizarro, Ramón Daniel - Daño Moral, págs. 540 y 561.

Aún merituando ambas variables, la suma reconocida por el Sr juez, resultan excesivas, por lo que coincidiré con los que dispusiera la Sra. Juez Dra García Blanco, de 8.000 y 10.000 pesos para cada uno de los actores que identifica, ya que entiendo que constituye una prudente ponderación y acertado ejercicio de las facultades que le confiere el art. 165 del CPCCCh, pués compensa y dice el porqué de los padecimientos de cada uno de ellos de acuerdo a sus características personales y valiéndose de los informes periciales de fs 1228/1265 y ampliación de fs 1405/1412.

Sin perjuico de ello no puedo dejar de advertir las contradiciones en que entiendo, cae la perito, ya que establece en la ampliación requerida que no se registró enfermedd psicosomática consecutiva al incendio.

L, R.U, M, V, I; G; no presenta enfermedad psicosomática como consecuencia del accidente,L.E.C.S; no presenta enfermedad psicosomática secundaria al accidente N.E; no se detecta trastorno psicosomático con relación al incendio V; no se hallaron evidencias de enfermedad psicosomática posterior al accidente S.E; A.E, F.S; no se detecta enfermedad psicosomática resultante del accidente J, S, M , como secuela M.C.O,R, R.R.R, D, Q; S.M no presenta secuelas psisomática (SIC) al igual que M.V, S Y R.Y.

Pero por otra parte observo que sí han padecido muchos de ellos trastornos que perjudicaron el normal desarrollo de su adolescencia.

Y así sólo por referirme a algunos, observo que la perito R.C a fs 1113 y sgtes, concluye respecto a M.I.C, fs 1113/1114, que no puede concluirse que la Srta padezca enfermedad psicosomática alguna cuyo nexo causal sea el hecho de autos, tales aseveraciones no condicen con el resto de las conclusiones, no pudiéndose negar que el antecedente familiar que se informa, modo en que falleció el padre y situación vivida por el hecho que se investiga, han producido una inquietud espiritual y psíquica que no deba indemnizarse.

A.P.T: concluye igual que la anterior, pero olvida que a fs 1117 vta, determina que "La evaluación diagnóstica nos permite inferir que el hecho vivenciado por A.P.T, es decir el estímulo que constituyó el incendio del vehículo. tuvo una intensidad considerable generando un efecto traumático.

H.D.A: fs 1118 vta, el final de las conclusiones se contradice con lo que señala en la misma foja 1120 segundo párrafo, donde "se evalúa necesario el tratamiento psicoterapéutico a fin de evitar que las alteraciones generadas por la situación traumática restrinjan de manera progresiva y permanente la personalidad de A.H".

C.R.S igual conclusión que la que describiera con C.M.I, lo que también informa respecto a L, J.F.

La psicóloga L.B, fs 1209/1210 hace referencia a P.R (fs 1209) necesitan algunas veces tratamiento psicoterapéutico y psicofarmocológico, fs 1228 B.V.L: Joven de 20 años, embarazada en el momento del accidente, padece de trasatornos stress postraumático y de trastorno depresivo meyor severo, requiriendo un tratamiento más intenso, se verifican trastornos en la memoria.

D.A.V: en diagnóstico similar al anterior, presentó a posteriori del accidente sintomatología típica de trastorno por stress postraumático N.M.E, tenía 16 años, viajaba con su hermana, su diagnóstico fue trastorno post traumático y trastorno depresivo leve, necesita, a veces, tratamiento.

F.R.U, si bien la psicóloga da cuenta que no requiere tratamiento en forma permanente y que no existe incapacidad, relata el joven que a partir de ese momento no puede viajar tranquilo, que evita recordar pues se siente mal.

J.D.M, tiene dificultades para dormir, dificultad para concentrarse, la alteración dura más de un mes, y produce malestar clínico significativo laboral, social o de otras áreas funcionales significativas, requiere un tratamiento más intensivo.

E.M.V: necesita algunas veces algún tipo de tratamiento, se acentúan los razgos de su personalidad.

C.J.I: fs 1240 y 1406/1407 requiere un tratamiento más intensivo. El hecho perjudicó el normal desarrollo de su Ea adolescente restándole seguridad, requiere tratamiento psicoterapéutico.

Y me he referido a algunos de los actores, toda vez que en el voto anterior y con el que haré acuerdo se ha efectuado un análiss de cada uno de ellos y que reitero daré una indemnización global.

En consecuencia, la suma indemnizatoria por daño moral de $8.000 y $10.000, habiéndome pronunciado cuantitativa y cualitativamente sobre los motivos por lo que arribo a tales montos, me resulta justa.

Con relación a los intereses, surge de la demanda que el actor ha solicitado una tasa que esté acorde al momento del dictado de la sentencia; nada objetaron los demandados. La Sra. juez otorgó la tasa activa del Banco C, para sus operaciones de descuento y el quejoso a fs 1548 vta le causa agravio la misma, solicitando la pura o neta, del 4 al 6%, pero nada dice respecto al banco que se determina.

Ante ello y que si bien tengo ya decisión tomada en punto a la revisión de la tasa de interés que se venía aplicando, la misma se refiere a la institución bancaria y no al tipo de tasa, de allí que siguiendo con la jurisprudencia de autos "Banco Sudameris vs. Belcam" por remisión al voto minoritario, que declaró que no existía arbitrariedad en aplicar una tasa activa y que el tópico intereses, en tanto no se lesionaran garantías constitucionales, no configuraba cuestión federal y quedaba ubicado en el espacio de la razonable discrecionalidad de los jueces de la causa (T. y S.S. 1994-565, criterio concordante con el adoptado por el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Pcia en "S.C c/ La P S.A." donde se deja la aplicación de la tasa a "la razonable discreción de los jueces de la causa" y no acercando elementos, el quejoso, para variar la establecida, es que confirmaré la impuesta.

Las costas de la primera instancia estarán a cargo de las vencidas, por ser ellas "las causantes de los gastos procesales necesarios que la prosecución del juicio causa al vencedor; si no se lo condenara al pago de las costas, el litigante victorioso sufriría una injusta disminución patrimonial", Prieto Castro, "Derecho Procesal Civil, tII, pág. 681, cit. Luis Muñoz Gonzalez, "Las Costas", pág 87; SD del STJ 4-93 y SD 27/SER/99, máxime que más allá de no prosperar integramente la pretensiones, los codemandados con su actitud, obligaron a los actores a litigar.

Las de esta instancia, las impondré en el orden causado, toda vez que las parte han obtenido vencimientos parciales.

A la segunda cuestión la Dra. Reynoso de Roberts dijo:

Que con relación a la discordancia sobre la que se expidiera, concuerda con lo resuelto por la Dra García Blanco en relación a los montos indemnizatorios por daño moral y costas, y con la Dra. Melero respecto de la tasa de interés.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con las disidencias apuntadas, la siguiente SENTENCIA:

1) Receptar parcialmente los agravios de las apelantes y modificar parcialmente la sentencia de fs. 1480/1486 vta. venida en crisis según considerandos respectivos, en el punto primero condenando a E SRL a pagar a los actores Y.A, L.E.C.S, M.L D, C.D.E, A.V.E, S.C.E, M.A.F, ,M,E,G, A.E.G, C.J.I, S.A.J, V.Y.M, G .N.M, R.D.M, L.I.Q, R.R.R., C.O.R, P.R, F.S, W.J.S.M, I.M.D.S, F.R.U, G.A.V, D.A.V, E.M.V, J.D.M, C.F.D.L C.F.D.L, G.A.R, P.A.T, H.D.A, J.F.L, R.C.S y M.E.C; la suma de OCHO MIL PESOS ($8.000) en concepto de daño moral, a los actores L.B.V, A.P.J, G.M.L, E.N y M.C.O, la suma de DIEZ MIL PESOS ($10.000) por el mismo rubro con más lo establecido por el Aquo por gastos médicos asistenciales.

2) Establecer la indemnización de OCHOCIENTOS PESOS ($800) por pérdida de equipaje para cada uno de los demandantes.

3) Desestimar los agravios con relación a los intereses, conforme el punto 1) de la sentencia de fs. 1480/1486 vta.

4) Confirmar el punto 2 de la sentencia atacada.

5) Modificar el punto 3 de la sentencia apelada, haciendo extensiva la responsabilidad a la Pcia. del Chubut, según considerandos pertinentes.

6) Costas de primera instancia a las demandadas vencidas y las de Alzada por su orden. Regúlanse los honorarios profesionales por los trabajos realizados en Primera Instancia a los Dres. D.C.P y J.R.H, conjuntamente, en la suma de PESOS SETENTA Y DOS MIL ($72.000), a las Dras. N.L.D.E y M.L.B, conjuntamente, en la suma de PESOS VEINTISIETE MIL ($27.000), al Dr. D.O.H en la suma de PESOS VEINTISIETE MIL ($27.000) y al Dr. M.H.P.D en la suma de PESOS VEINTISIETE MIL ($27.000). Por los trabajos realizados en la Alzada se regulan los honorarios profesionales de los Dres. J.R.H y D.C.P, conjuntamente, en la suma de PESOS DIECIOCHO MIL ($18.000), del Dr. M.H.P.D en la suma de PESOS OCHO MIL CIEN ($8.100), a los Dres. M.L.B y M.D.V, conjuntamente, en la suma de PESOS OCHO MIL CIEN ($8.100) y al Dr. . D.O.H en la suma de PESOS SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($6.750).

7) Tener presente la reserva del caso federal.

8) Tener presente las reservas del caso federal de fs. 1543, 1549 y 1554 vta..

9) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO (Presidente) MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS (Juez de Cámara) NÉLIDA SUSANA MELERO (Juez de Cámara) REGISTRADA BAJO EL No. 017 DEL AÑO 2004 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS