Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-06-08


ACUERDO N° 33/2011: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los ocho días del mes de Junio del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los doctores ANTONIO G. LABATE y OSCAR E. MASSEI, con la intervención del señor Secretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados "QUIROGA, Américo Mauricio S/ Robo con Armas" (expte. n° 1 - año 2008) del Registro de la mencionada Secretaría.

ANTECEDENTES: Que por sentencia nº 18/2007, emitida por la Cámara en Todos los Fueros de la IIº Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Cutral Có, se resolvió (fs. 226/235), en lo que aquí interesa, absolver al imputado Mauricio Américo Quiroga de la acusación que se le seguía en orden al delito de robo doblemente calificado por el uso de arma, cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada, y por haberse perpetrado en poblado y en banda (arts. 166, inc. 2º, último párrafo, y 167, inc. 2º, del C.P.).

En contra de dicha decisión, interpuso recurso de casación el señor Fiscal de Cámara, Dr. Santiago F. Terán (fs. 242/246 vta.).

El mismo fue declarado admisible por R.I. n° 56/2009 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 251/253).

Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 265 se produjo el llamado de autos para sentencia.

Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Antonio G. Labate y Dr. 0scar E. Massei. Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, la Sala se plantea las siguientes	CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.

VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- En contra de la sentencia n° 18/2007, el señor Fiscal de Cámara, Dr. Santiago F. Terán, dedujo recurso de casación. A tal fin, el recurrente articuló dos motivos de agravio:

a) Nulidad absoluta de la sentencia por arbitrariedad:

Afirma que la sentencia es insanablemente nula, por arbitraria e inmotivada, ya que se habría valorado erróneamente la prueba testimonial.

En esa dirección, alega que se otorgó credibilidad al testimonio de C. -la víctima- a los fines de acreditar la materialidad objetiva del hecho, mientras que no se le atribuyó idéntica estimación a sus dichos cuando se evaluó la autoría, bajo el argumento que hubiera sido imprescindible contar con su declaración durante el debate oral pues su relato presentaba una fisura insalvable. Por otra parte, refiere que se habría valorado la declaración de los efectivos policiales que intervinieron en el procedimiento en el sentido que: "...fue un robo pero no impresionaba de las características que narraba la víctima...". En virtud de lo expuesto, la crítica finca en que si se le asigna verosimilitud a un testimonio debe serlo para todo el contexto, incluyendo la autoría, sobre todo si la respuesta de éstos últimos dos testigos, con una sola frase, abarcó todo el andamiaje de la sentencia. En consecuencia, solicita que esta Sala disponga la anulación del fallo cuestionado y la remisión al tribunal que corresponda para su sustanciación.

b) Errónea calificación legal:

Propone que el hecho sea calificado como un robo agravado por el uso de arma, conforme lo dispuesto por el art. 166, inc. 2, del C.P., en tanto el imputado se habría valido del arma de fuego como un elemento contundente -arma impropia- y no para dispararla.

Refiere que la pericia médica forense habría verificado hematomas y excoriaciones sobre la cabeza, entre otras partes del cuerpo. Además, en relación al elemento ofensor, considera muy probable el uso de un arma de fuego, por la marca de la injuria física: hematoma seguido de arrastre por elemento anfractuoso, es decir que primeramente la parte roma provoca el hematoma, pero luego por el deslizamiento del elemento, que tiene partes ásperas como el guardamonte, el tambor, la cola del disparador, la misma culata, por el seguimiento de la fuerza empleada, o sea por un mecanismo de evitación de la víctima, provoca la excoriación.

II.- Que, a fs. 256/259 vta., el por entonces señor Defensor ante el Tribunal, Dr. Alejandro Tomás Gavernet, presentó un escrito de refutación de argumentos en el cual solicita el rechazo del recurso de casación presentado por la fiscalía. En prieta síntesis, dicho C. afirma que el Ministerio Público Fiscal, a diferencia del imputado, y en virtud del principio ne bis in idem, carece de legitimación subjetiva para interponer un recurso en contra de la sentencia absolutoria. Por lo demás, sostiene que: a) fue el fiscal quien solicitó la incorporación por lectura del testimonio de la víctima -que no fue hallada-, por lo tanto no puede pretender que tal acto fuera nulo, b) dicho funcionario omitió hacer reserva de recurrir en casación (art. 415, inc. 2º, del rito local), y, en lo que respecta a la reserva del caso federal, la misma es genérica, c) carecen de asidero jurídico las críticas vinculadas con las apreciaciones que hizo el testigo en relación al supuesto autor del hecho, y d) el beneficio de la duda, en que la Cámara basa la absolución, está fundado en las propias contradicciones en que incurrió el testigo en su deposición.

Hizo reserva del caso federal. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.

III.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada, así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de la parte acusadora, soy de opinión -y así lo propongo al Acuerdo- que la casación deducida debe ser declarada improcedente. Doy razones:	a) A través del primer motivo, el Dr. Santiago F. Terán, postuló la nulidad absoluta de la sentencia por incurrir en las causales de arbitrariedad y falta de fundamentación, al haberse valorado de manera errónea la prueba testimonial. En concreto, y tal como expusimos en el punto I.- a), la crítica radica en que se tuviera por comprobada la materialidad del delito, pero no su autoría -por directa aplicación del beneficio de la duda-, cuando, en todo caso, la única prueba directa del hecho investigado consistiría en la declaración testimonial del señor F. J. C., cuya declaración se incorporó por lectura (art. 356, inc. 3º, del C.P.P. y C.); por ello, la verosimilitud de ese medio de prueba debiera hacerse extensible, según invoca el recurrente, también a la autoría.	Sin embargo, como he adelantado, estimo que la censura ensayada debe desestimarse.

a.1) En primer lugar, una detenida lectura del fallo atacado me permite apreciar que la materialidad del ilícito ha sido fundada en diversos medios de prueba. Es decir que el 'a-quo' no se limitó a valorar positivamente tan sólo la versión del denunciante, F. J. C., sino que, por el contrario, se valió de cuantiosos medios probatorios que, evaluados de modo conjunto, le permitieron llegar a una conclusión asertiva en relación a la efectiva ocurrencia del hecho criminoso (fs. 227 vta./230).	En este sentido, la víctima específicamente expresó que: "...veo que me estaban rompiendo el vidrio de la ventana y me patean la puerta e ingresan tres personas, una a cara descubierta, alta 1,80 mtrs., aprox., pelo largo lacio, rubio, tez blanca, una campera flúor naranja y azul y con un arma de fuego, tipo revolver, (...), y detrás de él ingresaron dos personas mas, las cuales tenían sus rostros tapados, que cuando ingresaron la persona que se encontraba armada me dijo que le diera toda la plata y yo le dije que no tenía plata y que se llevara todo lo que tenía (...). (...) el que se encontraba armado me llevó hasta la habitación (...). PREGUNTADO: Para que diga si conoce a las personas que ingresaron a su domicilio. CONTESTO: Que la persona rubia la suelo ver en la esquina de mi casa con otras personas pero desconozco quien es. PREGUNTADO: Para que diga si resultó lesionado. CONTESTO: Que si (...). PREGUNTADO: Para que diga si se encuentra en condiciones de realizar un dictado de rostro. CONTESTO: Que no..." (fs. 4/5). Ahora bien, este tramo de su relato, atinente a la materialidad del hecho delictivo, aparece corroborado por: a) el acta de procedimiento y las fotografías, en donde los efectivos policiales constataron que la traba de la puerta de ingreso estaba dañada y que la habitación estaba desordenada (fs. 1/2 y 21), b) la declaración de los preventores C. L. F. y D. A. V., quienes participaron de la mencionada inspección ocular y dieron fe de esos daños (cfr. fs. 214 vta./215 vta. respectivamente), y c) los informes y peritajes médicos, que constataron las lesiones sufridas por la víctima (fs. 6 y 105).

En definitiva, concluyo que este aspecto del testimonio de F. J. C., referido a la materialidad del hecho ilícito investigado, merece plena credibilidad, teniendo suficiente apoyatura en el resto de la prueba arrimada al proceso.

a.2) Sentado ello, estimo que no ocurre lo mismo con relación a la autoría, aspecto en el que, con buen tino, los judicantes hicieron prevalecer el beneficio de la duda.

Al respecto, cabe aclarar que la divisibilidad de la declaración, per se, no constituye una causal de nulidad. Vale decir que "...existen supuestos en que si bien el testimonio es completo y veraz, se advierte una grieta en un punto que revela un error voluntario o una falsedad, lo cual ha llevado tradicionalmente a descalificar todo lo declarado, esgrimiéndose la inveterada presunción de que quien miente en parte es factible que haya mentido en todo, tal se enunciaba que falsus in uno, falsus in ómnibus. Este principio presuntivo en verdad encierra una ficción científicamente inverificable. Es extremista y no se compadece con la realidad [...] Esto nos lleva a afirmar su inaplicabilidad, al menos terminante y extremista como se enuncia, debiendo contemplarlo tan solo como una reliquia histórica..." (Jauchen, Eduardo. "Tratado de la Prueba en Materia Penal", Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 2002, págs. 365 y 366).

Lo dicho es así desde que "...en el sistema de la libre convicción, la indivisibilidad de la (...) declaración ha dejado de ser un problema que ponga límites a la conciencia del Juzgador. La ley sólo exige que éste exprese las razones que lo determinen a aceptar una parte y a no aceptar otra, de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional..." (Nuñez, Ricardo C.; "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Anotado", Editorial Lerner, Córdoba, 1986, pág. 376).

Bajo tales parámetros, observo que el señor Juez preopinante, quien contó con la adhesión de sus pares, exteriorizó un estado de incertidumbre respecto a la autoría del enjuiciado en el hecho (fs. 233/234 vta.). Para así decidir, valoró las siguientes cuestiones: a) que en la denuncia (fs. 4), el señor C. no pudo identificar a la persona que entró a su domicilio, arma en mano y a cara descubierta, sino que únicamente aportó algunas referencias de su aspecto y vestimenta: una persona de 1,80 mts. de altura, tez blanca, pelo rubio, largo y lacio, b) que tan sólo a los diez días del atraco, en la ampliación de denuncia (fs. 26/27), C. señaló al imputado por su apellido, aportando su sobrenombre, sin poder dar razones válidas referentes a por qué razón no lo identificó desde un principio, aún cuando dio a entender que tenía una muy buena memoria fotográfica, c) que además, en ese acto, el testigo se mostró vacilante, indicando que el delincuente tenía cabellos castaños claros, y d) que, en ese contexto, el resultado positivo de la rueda de reconocimiento (fs. 82) es insuficiente para llegar al grado de certeza apodíctica necesaria para pronunciar una sentencia condenatoria, ante la imposibilidad de interrogar a dicho testigo durante el debate oral y poder disipar, así, las tan mentadas contradicciones (art. 4 del rito local).	Sobre el particular, el Tribunal -si bien con otra integración- se expidió, en una causa parcialmente análoga, precisando que: "...cuando se trata de varias declaraciones independientes, la sinceridad de una en particular, puede lograrse, sin mayores esfuerzos, por ejemplo, a partir de un examen comparativo entre ellas y la búsqueda de elementos confirmatorios de la versión que se analiza. Ello, empero, en este caso -dada la particularidad de prueba directa única- no resultaba posible. En hipótesis como ésta, entonces, la explicitación de las razones que conducen al Juez a sostener la sinceridad de una testimonial, deben ser plasmadas -como exigencia de la sana crítica y del deber de fundamentación- de modo inexcusable en la motivación del fallo..." (T.S.J.N., Acuerdo nº 24/2002, "GARCÍA", rto. el 16/9/2002); lo que también acontece, en el caso contrario: es decir, cuando un testimonio no resulta categórico e indiscutible; y, este aspecto del pronunciamiento, merece ser confirmado en virtud que, como ha sido establecido en el fallo, esas dudas -basadas en constancias de la causa- pudieron haberse despejado únicamente con la declaración de la víctima en la audiencia oral. Por lo demás, estimo que el casacionista no rebatió este último razonamiento, efectuando meras alegaciones genéricas relativas a la credibilidad del testimonio que no comparto, ante la inexistencia de disposiciones legales que predeterminen el valor conviccional de este medio de prueba (arts. 217 y 397, a contrario sensu, del rito local).

Adunado a ello, los magistrados también apreciaron prueba indirecta. Así, el efectivo policial C. L. F. manifestó que cuando C. se acercó a radicar la denuncia no estuvo en condiciones de realizar un dictado de rostro y "no quiso cooperar mucho con la investigación" (sic), mientras que su compañero, D. A. V., declaró que el denunciante hacía alusión a "una persona que se juntaba en la esquina que era alta y rubia pero no asoció a nadie con esos datos" (sic), sin aportar mayores precisiones sobre el hecho (fs. 233 vta./234). Ello es congruente con las transcripciones vertidas en el acta de debate, donde incluso consta que F. llegó a indicar que: "...A Quiroga lo conoce como contraventor pero no sabe de otros hechos. Siempre tuvo el pelo como ahora, no es rubio..." (fs. 215), a la vez que V. indicó que: "...hablaba de una persona que se juntaba en la esquina, que era alta y rubia pero no asoció a nadie con esos datos..." (fs. 215 vta.). Es decir que, la prueba complementaria, de carácter indirecto, tampoco es afín con la tesis acusatoria.

Finalmente, entiendo necesario destacar a la luz de los agravios planteados por el señor Fiscal en la casación, en concordancia con lo reconocido por el propio tribunal a-quo en su fallo, que algunos extremos conducentes para establecer el tópico de la autoría eran susceptibles de ser despejados con la declaración -en el juicio oral- del único testigo presencial; circunstancia que resulta incongruente con lo dispuesto por ese tribunal de incorporar mediante lectura las declaraciones anteriores de aquél.

Esto último, a su vez, a partir de una errónea interpretación del tercer supuesto del artículo 356 del C.P.P. y C., susceptible de llevar a desnaturalizar el debate y a lesionar el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos (art. 18 C.N., 8.2.f. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.e. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en tanto el mismo se hallaba dentro del país y se conocía su lugar de residencia, más allá de su ausencia momentánea fuera de la provincia por razones laborales, situación de la cual el tribunal estaba perfectamente informada pues lo transmitió ante los estrados de forma previa al debate (cfr. informe actuarial de fs. 208), lo que pone en mayor evidencia el error de incorporar sus declaraciones mediante lectura.

Pero lo cierto es que fue el propio acusador quien dio su consentimiento para ese irrazonable temperamento; por ende, mal podría invocar la consecuencia devengada de ello como base para la procedencia de la impugnación. Ello así porque haría valer su propio error funcional (en cuanto al control de los actos del proceso) a expensas del derecho del imputado a procurar y obtener un pronunciamiento que defina su situación. En consecuencia, tampoco desde este punto de mira el documento recursivo deviene procedente.	En definitiva, opino que la sentencia se ha nutrido de un convencimiento lógico, motivado, racional, y revisable, con sustento en elementos probatorios claros e irrefutables (arts. 1 y 18 de la C.N.; 363, segundo párrafo, del C.P.P. y C.), y que el casacionista no ha logrado rebatir el razonamiento de la Cámara 'a-quo' relativo a que las vacilaciones en que incurrió la víctima, sumadas a la imposibilidad de lograr su comparendo en el debate, colocan al resultado positivo de la rueda de reconocimiento dentro del margen de la duda; en rigor, efectúa meras alegaciones genéricas, relativas a la credibilidad del único testigo directo, que no se comparten, ante la inexistencia de disposiciones legales que predeterminen el valor conviccional de ese medio de prueba (arts. 4, 217, y 397, a contrario sensu, del rito local).

IV.- Por otro lado, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en los párrafos anteriores, el restante agravio, concerniente a la calificación legal del hecho, devino abstracto.

V.- Igualmente abstracto, valga la redundancia, se tornó el escrito de refutación de argumentos presentado por el entonces señor Defensor ante el Cuerpo, Dr. Alejandro Tomás Gavernet, propiciando el rechazo del recurso de casación aquí analizado.

Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.

El Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante, por compartir la respuesta y razones que da a esta primera cuestión.

A la segunda cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Atento a la respuesta dada a la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Mi voto.

El Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: por compartir lo propiciado por el colega que vota en primer término, a la segunda cuestión adhiero a su propuesta. MI VOTO.

A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, C.P.P. y C.).Mi voto.

El Dr. OSCAR E. MASSEI, dijo: comparto lo manifestado por el señor Vocal preopinante y me expido en idéntico sentido a la tercera cuestión planteada.

De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- RECHAZAR el Recurso de Casación deducido por el Sr. Fiscal de Cámara de la IIª Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en Cutral Có, Dr. Santiago F. Terán. II.- Sin costas (Arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.). III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.

Dr. ANTONIO G. LABATE - Dr. OSCAR E. MASSEI Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario