Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2005-03-10


Mendoza, marzo 10 de 2005.

1º ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2º En su caso ¿qué solución corresponde? Costas: Pronunciamiento sobre costas.

1º cuestión.- El doctor Böhm dijo:

A fs. 687/696, la defensa de J. H. M. O., interpone recurso de casación en contra de la sentencia Nº 4438 de fs. 678 y vta. y sus fundamentos de fs. 680/685 y vta., por la que se condena al nombrado a la pena de seis años de prisión , pago de costas y accesorios legales, por resultar autor penalmente responsable del delito de Robo Agravado (art. 166 inc. 2º del Código Penal, 29 y 12 del CP). Fallo recaído en autos Nº 21.919, originarios de la Sala Unipersonal Nº 2 de la Segunda Cámara del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial, con la presidencia del doctor J. V. V..

I. Recurso de casación.

Los recurrentes basan la censura en el art. 474, inc. 2º del CPP (ley 6730 y sus modificatorias).

Denuncian como vicio in procedendo la violación del art. 416, inc. 3º del Código de formas, desde que, a criterio de los quejosos, la sentencia puesta en crisis, se ha basado en elementos probatorios no incorporados legalmente al debate (recurso, fs. 689 vta.). En tal sentido, refieren que "las actuaciones judiciales, precedidas por la labor prevencional reconocen un origen en presuntas escuchas telefónicas. El contenido de las mismas proviene en modo exclusivo de dichos aportados por dos testigos que son funcionarios policiales" (recurso, fs. 690); por lo que "la condena recaída sobre Morales Ortiz reconoce como prueba fundamental las versiones de los mencionados actuantes" (recurso, fs. 690). Aducen que "el informe escrito que luce a fs. 107/111, donde el oficial Silvio Tejerina al fundamentar el pedido de detención de J. H. M. y solicitar órdenes de allanamiento alude a las escuchas telefónicas que se habrían realizado en el marco de otra investigación (....) esta actuación es la prueba instrumental viciada de nulidad que sirve de apoyatura al Juzgador para desestimar el planteo defensivo, avalando como ilícitas las escuchas telefónicas" (recurso, fs. 694). Citan doctrina y jurisprudencia en abono de su postura.

Formulan reserva de caso federal.

II. Dictamen del Procurador General de la Suprema Corte de Justicia:

A fs. 704/706, corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quién se expide por el rechazo del recurso de casación interpuesto.

En relación a la pretendida prueba ilegal, sostiene que "de la lectura del fallo surge, que a través de las escuchas telefónicas A. y T., tomaron conocimiento de que venían Américo Olive y Carlos Alfredo Márquez desde San Rafael en un camión. Esta circunstancia (....) es solo un dato para guiar la investigación, y no tiene ninguna entidad como prueba dentro de la presente causa, sino que simplemente es el motivo por el cual los testigos comenzaron a seguir a Márquez, Olive y M." (dictamen, fs. 705). Agrega además, que "las pruebas fueron incorporadas al debate sin que en esa ocasión se cuestionara su incorporación" (dictamen, fs. 706), por lo que no pueden los censurantes en esta instancia oponerse a la prueba incorporada oportunamente".

III. Solución del caso:

De la lectura de detenida de la censura intentada, como del acto jurisdiccional atacado, emerge palmariamente como solución del caso el rechazo de la petición casatoria, desde que el acto jurisdiccional atacado no adolece de los vicios que los censurantes pretenden. Doy razones.

III. A. Antecedentes del caso De modo liminar se impone la compulsa de los presentes obrados, a fin de dar base a la solución que propugno.

En la especie se verifica que: * a fs. 632 y vta. el auto de elevación a juicio sindica a J. H. M. O., el delito de robo agravado a los términos del art. 166, inc. 2º del Código Penal, y en lo atinente a la prueba que da base a la acusación, se consigna, en lo que aquí interesa, entre otras, la hoy cuestionada nota Nº 962 de la P.I.S.S.A., de fs. 107/111; * a fs. 647 decreto de citación a juicio; * a fs. 650/651 y vta. ofrecimiento de prueba del Sr. Fiscal de Cámara; * a fs. 653 ofrecimiento de prueba de la Defensa, con adhesión a la prueba ofrecida por Ministerio Público Fiscal; * a fs. 674/677, acta de debate, concretamente, consta entre otras, la declaración testimonial de Silvio Alejandro Tejerina y Eduardo Abrego y la incorporación de la prueba instrumental -expresamente nota de fs. 107/111-. De la narración de los antecedentes que aquí nos interesa según tenor de la censura, no surge por parte de la Defensa del Imputado M. O., oposición a la incorporación de la prueba.

Por ello, comparto el criterio del Procurador General, en el sentido que "agraviarse por la pretendida violación del derecho de defensa por la falta de reproducción de las grabaciones de las escuchas telefónicas durante el debate, o que no fueron supervisadas judicialmente las desgravaciones, es improcedente, toda vez que las mismas fueron incorporadas al debate como prueba instrumental, sin oposición de las partes, por lo que las recurrentes no pueden agraviarse de su propia conducta" (L.S. 307-184).

III. B. Fines del Proceso Penal:

A los fines de argumentar el rechazo de la censura que propugno he de considerar como elemento esencial, el fin inmediato del proceso penal, tal cual es la consecución de la verdad objetiva. (Vélez Mariconde, Alfredo "Derecho Procesal Penal", t. II, ps. 124/125; Clariá Olmedo, Jorge A "Tratado de Derecho Procesal Penal"; T I, 436/437; Ayán Manuel N" La actividad Probatoria en el Proceso Penal", Cuadernos de Institutos de Derecho Procesal de la U.N.C., Nº 7, año 1967, p. 169, entre otros).

Resulta evidente que la consecución de tal fin, supone necesariamente y como presupuesto la legalidad de las pruebas obtenidas para alcanzarla, "por lo que está prohibida la valoración en contra del imputado no sólo del elemento de prueba que ha sido obtenido con vulneración de las garantías constitucionales que a su favor se han estatuido, sino también la prueba que es consecuencia de aquél, puesto que admitir a éstas como válidas significaría desnaturalizar la garantía lesionada, al punto de legalizar el fruto de su violación" (conf. Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal"; t. I. Fundamentos, p. 852).

Se afirma que "la historia del derecho procesal está constituida, en materia penal, por la pugna entre la arbitrariedad y el respeto a las garantías individuales: por la obtención de un adecuado balance entre interés social de perseguir los delitos y el parejo interés de esa sociedad en que no se lo haga dejando a un lado preciadas conquistas propias del estado de derecho" (LA LEY, 1998-E, 270).

En el proceso penal los intereses en conflicto son por una parte el interés estatal, y por otra el del imputado, por ello lo relativo a las intervenciones telefónicas, -y me refiero a este aspecto, desde que los censurantes arguyen la ilegalidad de la prueba valorada- deben estar regidas por la razonabilidad, para lo que se debe tener en cuenta el interés social y la finalidad perseguida, en relación al interés individual del imputado, y sobre esa base analizar la restricción al derecho a la intimidad en busca de la verdad material. Dicho de otra manera, "todo derecho procesal penal legalmente instituido se enfrenta a la necesidad de armonizar, por un lado, el interés en la búsqueda de la verdad, y por otro, el interés del procesado en la salvaguardia de sus derechos individuales" (conf. Roxin, Claus "La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal", p. 121).

Reconducidas estas apreciaciones, tengo para mí, que las intervenciones telefónicas fueron dispuestas por orden de juez competente, en el marco de una investigación judicial determinada, iniciada por prevención policial y con motivo de la comisión de hechos delictuosos en los que aparece indicadas como partícipes en ellos el hoy imputado M. O.. En tal sentido, se ha expresado que "sólo podrá hacerse cuando tenga por propósito la investigación de un hecho ya hipotizado como delictivo y no en forma indiscriminada para luego analizar si de las escuchas se puede deducir posibles hechos ilícitos" (conf. "Prueba Ilícita", por Rita Mill de Pereyra, "Revistas de Derecho Penal", 2001 - 2, "Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales II. Rubinzal Culzoni, ps. 377/433). Lo cual no me permite predicar, como lo arguyen los censurante la ilegalidad de la prueba atacada. La premisa anterior, se desprende objetivamente de las constancias de la causa, desde que la nota Nº 962, dirigida al Titular del Sexto Juzgado de Instrucción, poniendo en su conocimiento las medidas llevadas a cabo en la investigación correspondiente al sumario Nº 532/99, respecto del delito de Robo Agravado y Privación ilegal de la libertad, atribuido a Américo Olive Castro y a Carlos Alfredo Márquez Romera, quienes con posterioridad fueron condenados por el titular de la sala Unipersonal Nº 3, con la presidencia del doctor Arlington Uliarte a la pena de cinco años de prisión, pago de costas y accesorios legales, como co-autores del delito de Robo Agravado en calidad de Partícipes Primarios (art. 45, 166, inc. 2º, 29 y 12 del Código Penal), según sentencia Nº 4052 (ver fs. 364). En la nota de mención, consta la autorización otorgada por el titular del Décimo Juzgado de Instrucción, para la intervención de la línea telefónica correspondiente a J. H. M. O.; y como consecuencia de las tareas de investigación, se solicita la orden de detención del ahora imputado, siendo aprehendido el 27 de diciembre de 2002, según surge de fs. 546.

Finalmente, debo adentrarme a la estructura del acto sentencial; ello a fin de verificar si en la especie y ante la hipótesis de supresión de la prueba impugnada por los recurrentes, existen elementos convictivos suficientes, como para dar base a la certeza condenatoria de M. O..

El sentenciante tiene acreditado el hecho y las circunstancias de tiempo y lugar en base a los siguientes elementos probatorios: acta de procedimiento de fs. 1; acta de procedimiento y secuestro de fs. 3/4; acta de procedimiento y denuncia e inspección ocular de 11/12, declaraciones testimoniales presadas en el debate de Martín Reynaldo Carmona Oros; Juana Clementina Romero Caballero y los funcionarios policiales Tejerina y Abrego, y la prestada durante la instrucción forma incorporada en virtud del art. 400, inc. 1º del CPP, de Orlando Sergio Condori López (fundamentos, fs. 681 vta.); las circunstancias de modo, queda probada con el Acta de Procedimiento de fs. 1, Acta de Procedimiento y Secuestro de fs. 3/4, acta de procedimiento y denuncia e inspección ocular de fs. 11/12 y con las testimoniales prestadas en el debate de Carmona Oros, Juana Clementina Romero Caballero y los funcionarios policiales Tejerina y Abrego, y la prestada en la instrucción formal por Orlando Sergio Condori (fundamentos, fs. 682/684).

El marco probatorio referenciado, permite al a quo, afirmar que de las pruebas "relacionadas, cotejadas, analizadas y valoradas" (fundamentos, fs. 684), queda acreditado que el imputado J. H. M. O., junto a dos sujetos (no habidos), conduciendo el vehículo Toyota Cellica, color gris, placa de dominio WFV 624, se hizo presente en la finca "Condori", sita en ruta La Picada y Calle Tres Puentes, Ugarteche, Lujan de Cuyo, irrumpieron en la vivienda junto con otros dos sujetos (no habidos) con los rostros cubiertos con medias tipo can-can y muñidos de armas de fuego, redujeron a los ocupantes Martín Reynaldo Carmona, Juana Clementina Romero, Cecilia Noemí Carmona, Osvaldo Martín Carmona y Carlos Daniel Carmona, y los maniataron para sustraer el tractor marca "Deutz Fhar", modelo AX 4100 - L, motor Nº S L 503397, chasis Nº 4100/1892 años 1993, de propiedad de Condori, y lo trasladaron hasta un arroyo seco y utilizando el desnivel como terraplén lo cargaron en el camión marca Dodge Blanco con placas de dominio WDC 176, que conducía Américo Olive y acompañado de Carlos Márquez, siendo recuperado el tractor por la intervención de personal de la Comisaría de Rivadavia, de acuerdo al aviso que formularon los funcionarios de la Sección Automotores de Investigaciones" (fundamentos, fs. 684/684 vta.).

Son estos antecedentes, los que me permiten sostener ya en el ámbito del recurso de casación, que las pretensiones defensivas, no se ajustan objetivamente a las constancias analizadas, sino que emergen, como afirmaciones personales de los Profesionales, así cuando sostienen "la condena recaída sobre M. O. reconoce como prueba fundamental las versiones de los mencionados actuantes. Al origen ilícito de la prueba mencionada, en punto a su incorporación, debemos agregar que las presentes actuaciones no exhiben en modo alguno la materialización documentada de esta prueba, su orden, su fundamentos y motivación, cassettes, desgravación, transcripción, actas, etc." (recurso, fs. 690); "en efecto, las actuaciones judiciales, precedidas por la labor prevencional reconocen su origen en presuntas escuchas telefónicas. El contenido de las mismas proviene en modo exclusivo de dichos aportados por dos testigos que son funcionarios policiales, el Oficial Inspector Silvio Tejerina y el Oficial Principal Eduardo Abrego" (recurso, fs. 690); "No existe pedido de interceptación telefónica de parte de la Prevención a la autoridad jurisdiccional, no existe orden, o resolución fundada, no existen grabaciones magnetofónicas, y por último no existen transcripciones de escuchas telefónicas" (recurso, fs. 690 vta./691). Creo haber demostrado la falta de concordancia entre lo afirmado por la defensa y las constancias de la causa, que nos muestra una investigación llevada a cabo en legal forma, que concluye con las condenas de Américo Olive Castro, de Carlos Alfredo Márquez Romera, y del ahora recurrente M. O..

En concordancia, la jurisprudencia ha dicho que no podrían constituir razonablemente óbice a la intervención de las comunicaciones telefónicas, ni la insuficiente identificación de la persona imputada, ni aun su falta de individualización durante los primeros momentos de la pesquisa. (CNCP, Causa, Nº 2217, 11 de junio de 1999).

Estas razones, y opinión concordante del Procurador General, me persuaden del rechazo del recurso de casación interpuesto, desde que el acto jurisdiccional atacado no adolece de los vicios que los recurrentes pretenden.

Así voto.

Los doctores Salvini y Llorente adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

2º cuestión.- El doctor Böhm dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Los doctores Salvini y Llorente adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

3º cuestión.- El doctor Böhm dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente y fijar los honorarios de los doctores O. M. y E. C., teniendo en cuenta el resultado a que se arriba en esta instancia y a la labor profesional desarrollada en la suma de pesos quinientos ($500) en forma conjunta y a cargo de su defendido (arts. 557, 558, 560 y concordantes del CPP., a cargo del imputado).

Así voto.

Los doctores Salvini y Llorente adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, resuelve:1) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 687/696 por la defensa de J. H. M. O..2) Imponer las costas a la parte recurrente y regular los honorarios profesionales de los doctores O. M. y E. C., por su labor desarrollada en esta etapa extraordinaria, en la suma de pesos quinientos ($500) en forma conjunta y a cargo del imputado J. H. M. O. (arts. 557, 560 y concordantes del CPP, ley 6730 y sus modificatorias). - Carlos Böhm. - Herman Salvini. - Pedro Llorente.