Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-11-14


Autos Nº 19.688, caratulados "S.S.M.S. C/ D.C.B.G.A. - Tenencia - Régimen de Visitas" PROTOCOLIZADO:L. de Autos -Año 2008- del Tº III- Fº130/144.- San Juan, catorce (14)de noviembre de 2008.- VISTO: Estos autos Nº 19.688, caratulados "S.S.M.S. C/ D.C.B.G.A. - Tenencia - Régimen de Visitas", para resolver el recurso de apelación concedido a fs. sub 342 contra la sentencia de fs. sub 324/329 vuelta.

CONSIDERANDO:

En la aludida sentencia, de fecha 12 de marzo de 2007, se resuelve: hacer lugar al cambio de residencia a la provincia de Córdoba de los menores M. y A. C., solicitado por su madre Sra. M.S.S.S.; previo al traslado de los niños la madre deberá denunciar el domicilio donde residirá en dicha provincia con sus hijos, como así también el teléfono fijo y móvil donde el padre y la familia paterna podrán comunicarse con los niños, permitiendo y garantizando a su vez a éstos que puedan tomar contacto con su padre cuando lo deseen; fijar como derecho de visitas en favor del padre y sus hijos el que se explicita en el considerando respectivo (un derecho de visita amplio en favor del padre en la provincia de Córdoba con facultad de retiro y reintegro al hogar donde los niños residan y, además, la madre deberá traer los niños a la provincia de San Juan el primer fin de semana de cada mes por medio para que compartan con su padre y familia paterna, pudiendo retirarlos el padre el día sábado a las 10 horas y reintegrarlos el domingo a las 20 horas); mantener la cuota alimentaria en los rubros que el padre venía abonando y que se han definido en el considerando respectivo (Colegio de los dos hijos ($ 600), alimentos para ellos ($ 450), y mantenimiento de Obra Social para los hijos), debiendo depositar los montos correspondientes en los términos ya dispuestos y en la cuenta bancaria que la madre deberá denunciar en autos. Finalmente impone las costas de la incidencia al padre.

Contra esta sentencia interlocutoria, reseñada en su resolutiva, se alza la parte demandada (el padre) mediante recurso de apelación concedido a fs. sub 342, sostenido luego en el memorial de fs. sub 343/348 y respondido por la actora a fs. sub 355/357 vta.. Los agravios que sustentan el recurso, dejando de lado reiteraciones o referencias genéricas, pueden sintetizarse en los siguientes: a) Valoración inadecuada de los padres de los menores y de sus conductas, y decisión contraria a los intereses de los menores. Al efecto dice la recurrente, entre otras cosas, que la a-quo, al tratar sobre la actitud y aptitud de los progenitores, incurre en el resolutorio en una meritación acentuadamente favorable respecto de la madre de los menores, denotando una evidente valoración proteccionista de M.S., en tanto respecto del padre al relacionar todo lo que el provee a sus hijos considera que ello no es suficiente. Entiende la recurrente que la a-quo prioriza en el caso los intereses de la madre sobre los de los hijos. Critica también que se apoye la decisión en el informe producido por la Secretaria Social (fs. sub 310/311), expresando que la a-quo ha interpretado este informe considerando que los menores se encuentran aptos para el cambio, evidenciando una contradicción con lo que se puede inferir del trasfondo del mismo, "que existe una presión emocional por parte de la madre, que influye en ellos para aceptar el cambio, pero que no refleja la autenticidad de la verdadera opinión del menor"; b) Lo resuelto no tiene en cuenta el obstáculo que significa en el futuro para el mantenimiento de la relación padre-hijos. La radicación -con visos de definitiva- de la madre con los hijos en una ciudad distante 600 Kms de San Juan, se constituye en un severo obstáculo para el mantenimiento de un adecuado contacto con los menores con el padre. Este argumento no ha sido ponderado por el Inferior y agravia seriamente a su parte; c) Resulta arbitrario lo decidido por la a-quo al imponer se compute en los alimentos el costo de colegio que se pagaba en San Juan cuando se ignora cual será ese costo a pagar en el colegio de Córdoba, sin haber sustanciado la cuestión con el progenitor apelante; d) Se agravia finalmente la apelante de la imposición de costas a su parte. Entiende que en este tipo de cuestiones, relativas a la tenencia de los hijos menores, las costas deben imponerse por su orden cuando conforme a las circunstancias del caso surge que cada uno de los progenitores pudo considerarse con derecho a litigar.

Conviene recordar, al comenzar el tratamiento del presente caso, que en el marco de lo que se ha dado en llamar "la familia disociada" (separaciones de hecho, separación, divorcio, etc.) surgen problemas importantes para los hijos y para los propios cónyuges, que no tiene soluciones fáciles ni rápidas, ni tampoco, lamentablemente, totales y definitivas en algunos aspectos.

Está en primer lugar el problema de los hijos o con los hijos. Tal problema se da, fundamentalmente, porque los hijos esperan recibir el amor de sus padres por el cauce normal del propio hogar, esto es, conviviendo con ambos padres. En el caso de autos surge de los informes de la Secretaría Social (fs. sub 162/164 y sub 310/311) esas demandas de afecto y presencia de los dos chicos por su padre y por su madre. Sin embargo esto ya no será posible de manera plena y total, lo que impone buscar alternativas que satisfagan esa necesidad de la mejor manera y para esto habrá que contemplar todas las circunstancias, entre ellas las condiciones más apropiadas para que cada uno de los padres pueda asistir bien a sus hijos.

Sobre las dificultades que el ejercicio de la patria potestad encuentra cuando la familia se disocia, transcribo lo que dice el Dr. Daniel Hugo D'Antonio en su libro "Derecho de menores", pags. 182/183: "LA PATRIA POTESTAD EN EL MARCO DE LA FAMILIA DISOCIADA. Cuando sobreviene la desestabilización del grupo familiar la patria potestad acompaña a la crisis y deja de encontrar despejado el camino hacia la finalidad que persigue. Consiguientemente, ya no constituye el elemento protectorio típico y esencial para lograr la formación personal del menor, pues el ámbito en que se desarrolla ha perdido aquellos presupuestos que tornaban posible el logro. [...] La formación integral del hijo requiere imperiosamente la presencia de un grupo familiar estable, cohesionado y armonioso. En caso de desestabilización de la familia se da lugar al funcionamiento anómalo de la patria potestad ante la imposibilidad de que los progenitores satisfagan debidamente sus deberes y ejerzan en plenitud sus derechos. [...] En la patología familiar muy poco es lo que el derecho puede remediar, arrimando sólo paliativos a los efectos decididamente nocivos que se producen por la privación al menor del ámbito formativo natural. [...] Los casos de separación de hecho y de divorcio dan lugar a soluciones que más adelante señalaremos. Pero lo que no se puede remediar es la ruptura del elemento convivencia, esencial para la formación personal del hijo menor".

La página transcripta es muy importante en cuanto indica la gravedad del problema y la observación de que "en la patología familiar muy poco es lo que el derecho puede remediar". Esto último significa que la solución del problema o de los problemas no pasa tanto por la decisión judicial sobre tenencia o lugar de radicación de los menores, sino por la actitud madura, serena y generosa de los padres para asumir su propia crisis y para cumplir con el régimen establecido con el ánimo de proporcionar dentro de ese marco todo el bien posible a los hijos, lo que excluye, en primer lugar, las descalificaciones mutuas de los padres ante sus hijos.

El otro problema que estas situaciones generan tiene que ver con los propios cónyuges. En efecto, para quienes fueron al matrimonio con seriedad y responsabilidad sabiendo el tipo de unión que contraían, llegar al divorcio y asumirlo representa una crisis importante cuya superación demandará un gran esfuerzo de adaptación. En el sentido apuntado se ha destacado que "pocas crisis en la vida de un individuo imponen a su personalidad mayor esfuerzo de adaptación que el divorcio" (J.J. Hardon "El problema del divorcio en los Estados Unidos", citado por Garcia Cantero "El Divorcio" - BAC, pags. 34 y sgtes.).

En el caso de autos los informes de la Secretaria Social ya referidos dan cuenta de que los progenitores de los niños todavía no pueden superar la crisis del divorcio referida. A fs. 310 vta. podemos leer que "Se observa que ambos progenitores continúan entrampados en un divorcio destructivo, sin poder lograr acuerdos parentales que contengan a los menores, siendo estos expuestos a elecciones afectivas con uno u otro progenitor". También surge de lo actuado en autos que la madre de los niños, que es quien tiene acordada la tenencia, además de la crisis de referencia no ha encontrado en San Juan un ámbito adecuado para vivir con cierta holgura o tranquilidad y sobre todo con un apoyo familiar contenedor, lo que sí se le ofrece al trasladarse a Córdoba donde tiene ese apoyo de su familia de sangre, lugar donde habitar cedido por su padre, y trabajo remunerado a realizar en horarios que no interfieren con los de atención de los niños. Esto es importante porque es muy probable que ese mejoramiento en la situación de la madre redunde en una mejor relación con sus hijos e incluso con su cónyuge, revalorizando ante los niños el papel del padre, que es lo que los psicólogos también piden.

Asimismo a fs. 310 vta. del informe de la Secretaría Social se destaca que más allá de la interacción vincular negativa de tironeo afectivo según quien ejerciera la tenencia, "la madre, por su capacidad afectiva y ejercicio responsable de su rol materno, es la figura de mayor sostén afectivo y emocional para los menores, la más demandada y valorizada por ellos".

Así las cosas, la resolución de cambio de residencia con la fijación de un régimen de visitas amplio en favor del padre, aparece prudente y buena para los hijos y los padres aunque imponga a éstos algún género de sacrificio para los encuentros personales, y está de acuerdo con las conclusiones del informe de fs. sub 310/311, que dice: "Concluyendo: no existen indicadores que impliquen un pronóstico desfavorable ante la posibilidad de que los menores permanezcan en Córdoba con su madre. No obstante, debería contemplarse la necesidad de los mismos de continuar manteniendo un vínculo paterno filial activo, que sea favorecido por una actitud materna responsable en cuanto evitar un deterioro de dicho vínculo a pesar de la distancia. Asimismo, es preciso un compromiso paterno con una actitud que garantice un ejercicio de un rol paterno estable y responsable".

No obsta a lo resuelto, que la conformidad de los menores por el traslado a Córdoba se haya idealizado por la influencia materna, desde que no se advierte que el traslado les pueda traer alguna consecuencia negativa, ello sin perjuicio del esfuerzo de adaptación a la nueva residencia, lo que también se habría producido con un traslado de domicilio dentro de la misma provincia.

Tampoco se advierte como un obstáculo a la comunicación con el padre la distancia que hay entre Córdoba y San Juan, desde que no se trata de una gran distancia en la actualidad que pueda impedir el cumplimiento del régimen de visitas establecido. Esto a más de la comunicación diaria que puede mantenerse vía telefónica.

En definitiva, entonces, con respecto al cambio de residencia, y teniendo especialmente en cuenta lo expresado por la Sra. Asesora Letrada de Menores Dra. Patricia Sirera de Quinteros a fs. sub 317/318, reiterado a fs. sub 406, como también el tiempo trascurrido desde que se efectivizó el cambio hasta la fecha (más de un año) sin que sin que conste hayan surgido inconvenientes para los menores, estimamos que el recurso no puede prosperar.

Respecto al agravio de que en los alimentos se compute el costo del colegio que se pagaba en San Juan sin conocerse ni considerar el costo de colegio que deberá pagarse en Córdoba, también estimamos no resulta atendible al tratarse de una suma razonable y que, por otro lado, también cabe tener en cuenta que el alimentante se ha liberado de pagar alquiler por la vivienda de los menores y que puede tenerse como aporte de la madre a la alimentación de los hijos. Lo dicho sin perjuicio de los reajustes de cuota en más o menos que puedan acordarse o solicitarse si varían las circunstancias.

Finalmente y en cuanto a las costas, estimamos que el recurso es parcialmente atendible y que deben imponerse en ambas instancias en cuarenta por ciento (40%) al demandado y en el sesenta por ciento (60%) restante por su orden.

Por todo ello, SE RESUELVE:

I- Rechazar el recurso concedido a fs. sub 342 contra la sentencia de fs. sub 324/329, salvo en el tema relativo a las costas, en el que el recurso se admite modificando la sentencia, disponiendo que los costas se imponen en el cuarenta por ciento (40%) al demandado y en el sesenta por ciento (60%) restante por su orden.

II- Imponer las costas de alzada en la misma forma, difiriendo las pertinentes regulaciones de honorarios para su oportunidad.

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.

EN DISIDENCIA PARCIAL EL DR. OCTAVIO A. SANCHEZ DIJO: Adhiero al voto mayoritario en cuando rechaza el recurso del accionado en los agravios "A", "B" Y "C, pero puntualmente disiento con la decisión de la mayoría de admitir parcialmente la queja del demandado en relación a las costas de primera instancia que le fueron impuestas.- No advierto ninguna circunstancia esencial, ni el voto mayoritario lo indica concretamente, que amerite modificar la imposición de costas, mas aun, en la forma en que propone el voto mayoritario. Estimo mas justo mantener la resolución apelada en la forma dispuesta por el A quo, con costas al demandado que resulta vencido en la incidencia, cuya resolución fue materia del recurso. Asimismo disiento con la imposición de costas de alzada que estimo deben ser impuestas al apelante vencido. ASÍ VOTO. Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.-