Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 2004-04-19


SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS En la Ciudad de Córdoba, a los diecinueve días del mes de abril de dos mil cuatro, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de los señores Vocales, doctores Aída Tarditti y Luis Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "Caro, Javier Lino p.s.a. homicidio en ocasión de robo, etc. Recurso de casación" ("C", 15/2003), con motivo del recurso de casación deducido por el Dr. Eduardo Alberto Tarasconi a favor de Javier Lino Caro, en contra de la sentencia número ochenta y uno, de fecha diez de abril de dos mil tres, dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores (Provincia de Córdoba).

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1º) ¿Ha aplicado erróneamente la resolución impugnada lo dispuesto por el art. 80 inc. 7mo. del C.P. al caso de autos?.

2°) ¿Resulta nula la sentencia condenatoria, al no haber subsistido el ejercicio de la acción penal?.

3º) ¿Resulta nula la sentencia condenatoria, al haberse inobservado lo dispuesto por el art. 388 del C.P.P.?.

4º) ¿Resulta nula la sentencia condenatoria, en virtud de su incongruencia con respecto a la acusación?.

5º) ¿Qué resolución corresponde dictar?.

Los señores Vocales emitirán sus votos en siguiente orden: Dres. María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I. Por sentencia número ochenta y uno, de fecha diez de abril de dos mil tres, la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores (Provincia de Córdoba), en lo que aquí concierne, resolvió: I) No hacer lugar al planteo de nulidad de la Requisitoria Fiscal de la presente causa, formulada por los Sres. abogados defensores. II) Declarar a Julio Leonardo Agüero coautor responsable de los delitos de homicidio calificado criminis causa, robo calificado por empleo de arma y violación de domicilio en concurso real (arts. 45, 80 inc. 7mo. 2do. y 3er. sup., 166 inc. 2do 1er. sup., 150 y 55 C.P.); y lo condenó a la pena de prisión perpetua, con costas. III) Declarar a Javier Lino Caro coautor responsable de los delitos de homicidio calificado criminis causa, robo calificado por empleo de arma y violación de domicilio en concurso real (arts. 45, 80 inc. 7mo. 2do. y 3er. sup., 166 inc. 2do 1er. sup., 150 y 55 C.P.); y lo condenó a la pena de prisión perpetua, con costas, la que unificada con la aplicada por la Cámara Quinta del Crimen, de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 45 de fecha 19/9/00, a la pena de tres años de prisión, como coautor de los delitos de robo calificado en grado de tentativa, violación de domicilio reiterado (tres hechos), en concurso real, producto de la unificación con la pena que le aplicara la Cámara Segunda del Crimen de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 24 del 21/8/98, a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, como coautor de robo calificado en grado de tentativa, acarreó la pena única la de prisión perpetua, con costas, y declaración de primera reincidencia (arts. 50 y 58 C.P.)(ver fs. 921 vta.).

II. El Dr. Eduardo Alberto Tarasconi, en su carácter de letrado defensor del imputado Javier Lino Caro, bajo el amparo del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1ro. C.P.P.), se agravia de la sentencia de condena, por entender que el a quo ha aplicado erróneamente el art. 80 inc. 7mo. del C.P., siendo que debió haber aplicado el art. 165 del C.P.

Sobre el particular, sostiene que el sentenciante yerra en su interpretación de la figura del art. 80 inc. 7mo., al referir que, cuando en una situación de robo se produzca un homicidio doloso, éste ha de configurar un homicidio calificado criminis causa.

A su juicio, de la sola lectura de la norma en cuestión surge la necesidad no sólo de la existencia de dolo en la persona del homicida, sino que ese dolo tiene un carácter específico. Así, el contenido de la voluntad del agente al cometer su acción debe ser el matar para consumar o para facilitar (tales los supuestos que refiere el sentenciante). Y en ningún punto del relato de las circunstancias de hecho surge la concurrencia de este elemento. Incluso, en reiteradas oportunidades, el a quo refiere que lo que pretendían Caro y Agüero era evitar la resistencia o enervar la defensa de Guzmán.

Aduce que, si verdaderamente los malhechores hubieran tenido el concreto y específico dolo al que refiere la figura, hubieran terminado su obra asesina, y no se hubieran retirado dejando con vida y consciente al Sr. Guzmán. Por todo ello, resulta imposible encuadrar el hecho bajo análisis en la figura del art. 80 inc. 7mo. del C.P..

Considera que la correcta calificación legal de la plataforma fáctica por la cual los imputados fueron intimados y juzgados, es el delito de homicidio en ocasión de robo (art. 165 C.P.), es decir, el robo agravado por el resultado de la muerte de una persona (que puede ser sujeto pasivo o activo del delito), la cual se origina en el proceso de violencia desatado en la consumación del robo, o de sus secuencias posteriores, o en la que la muerte aparece como un resultado preterintencional.

Por ello, solicita se case la sentencia referida, en lo concerniente a la calificación legal del hecho atribuido a su cliente, subsumiéndolo en la figura del art. 165 del C.P. (ver fs. 941 vta. a 945 vta.).

2. Por su parte, a fs. 963/972 vta., el acusado Javier Lino Caro presenta un escrito sin firma de letrado, intitulado "Recurso de casación por derecho propio", en el cual, en esencia, reedita el planteo casatorio recién reseñado. Por ello, el tratamiento brindado al recurso de la defensa, valdrá también como respuesta a su pedido.

III. El hecho acreditado por el tribunal de mérito es el siguiente: "Que el día veintiuno de agosto del año dos mil uno, pasadas las veintiuna horas aproximadamente, María Isabel Reartes (a) "Chicha", Julio Leonardo Agüero (a) "Ñato", Javier Lino Caro (a) "Negro La Juana" y Julio Eduardo Rico, llegaron a unos cuatro o cinco kilómetros antes del Paraje San Jerónimo, Departamento Pocho, Provincia de Córdoba, lugar denominado "La Piedra Sucia", transitando por la Ruta Provincial número veintiocho en sentido Este a Oeste, desde la ciudad de Córdoba, en el automóvil Renualt 12, chapa patente STT952, color marrón, con algunas manchas de antióxido, y detuvieron la marcha sobre dicha carretera pasando unos nueve metros del camino de entrada que lleva a la casa de Rafael Guzmán y su concubina Barbarita María Barros.

En ese lugar descendieron los imputados Reartes, Agüero y Caro, dirigiéndose, guiados por la Reartes, caminando por el sendero o camino, hacia la vivienda de Guzmán, distante a unos trescientos setenta metros de la citada ruta provincial, que se encuentra en lugar despoblado, toda vez que la casa más cercana se encuentra aproximadamente a un kilómetro de distancia, portando Caro un revólver cromado.

Que luego de haber caminado unos ciento veinte metros, transpusieron una pirca de piedras y siguiendo por el mismo sendero unos tres o cuatro metros más, la Reartes les indicó a Agüero y Caro dónde quedaba la casa de Rafael Guzmán y regresó hacia la ruta donde estaba estacionado el automóvil.

Que al llegar Agüero y Caro a dicha morada, a las veintiuna horas con treinta o cuarenta minutos aproximadamente, uno de ellos golpeó la puerta de la habitación donde se encontraban Guzmán y Barros, preguntando ésta última "quién es?, pero nadie contestó, reiterando la pregunta, momento en que uno de los sujetos le dijo "soy yo, Luis, está Pocho?, necesito una llave cruz", por lo que los dos moradores se visten y mientras Guzmán estaba próximo a la cama matrimonial, la Señora Barros comienza a abrir la puerta escasamente, viendo a los dos hombres jóvenes desconocidos; Caro, que portaba el revólver, empuja violentamente la puerta haciendo golpear a la señora Barros contra un mueble, ingresando a la vivienda juntamente con Agüero, contra la voluntad presunta de sus moradores, y se dirigió aquél resueltamente hacia donde se encontraba Guzmán, quien ya había alcanzado a tomar en sus manos una escopeta calibre 16, marca "Sole", mientras la señora Barros se trababa en lucha con Agüero, quien la derriba al piso cayendo boca abajo, para luego ser pisada en la espalda por éste.

Que Guzmán alcanza a disparar un tiro con su escopeta dando las municiones contra la pared del frente de la habitación, sin lograr herir a los asaltantes, momento en que Agüero, que había dominado a la señora Barros, se dirige a colaborar con su cómplice que estaba trabado en lucha con Guzmán, en donde uno de ellos le aplicó varios puntazos de arma blanca uno en dorso de mano izquierda traspasándola, provocándole una herida de cinco centímetros de longitud y en el tórax en región anterior en la base del pulmón izquierdo.

Que la señora Barros aprovechó que la dejara su agresor para tratar de salir por la puerta hacia el exterior, lo que fue advertido por uno de los asaltantes que le aplicó un golpe en la cabeza con algún elemento contundente y la llevaron tomada por los cabellos hacia la cama, donde es atada de pies y manos por Agüero con el cable de la antena del televisor.

Que mientras tanto Guzmán había sido tirado boca abajo también en la cama matrimonial, donde le ataron las manos hacia atrás de su cuerpo con cordones de calzado y comenzaron a golpearlo con la culata de la escopeta en la espalda y la cabeza, mientras le preguntaban dónde guardaba el dinero, negándose la víctima a decirles.

Que luego, vencido por los golpes y la sangre que había derramado, Guzmán les dice a sus agresores que el dinero estaba en su camioneta. Que Agüero y Caro lo llevan a éste a los empujones hacia el garaje abierto, distante unos once metros de la habitación donde se encontraban, allí abren las puertas de la cabina de la pickup y se apoderan ilegítimamente de la suma de un mil quinientos pesos que se encontraban en un estuche de cuerina color anaranjado, bajo la alfombra o tapizado del vehículo y cuarenta pesos de la billetera de la Sra. Barros que estaba en el mismo lugar.

Luego regresan hacia la habitación trayendo a los empujones a Guzmán quien ya había perdido mucha sangre, y lo tiran al piso de la pieza y le atan las piernas en la zona inferior con cordones de calzado. Luego Caro se pone a contar el dinero sobre la mesa y después comienzan ambos a sacar los cajones de la cómoda tirando todas las pertenencias al suelo y sobre la cama buscando más dinero. Que luego, antes de retirarse del lugar, desinflaron una rueda de la camioneta para evitar que pudiera ser utilizada y se retiraron portando la escopeta de Guzmán, la que arrojaron a unos veintidós metros de la casa. Que Agüero y Caro llegaron hasta el Renault 12 donde los aguardaban la Reartes y Rico y emprendieron el regreso hacia la ciudad de Córdoba por la Ruta 28 en dirección al Oeste, pasando por el Paraje San Jerónimo, la localidad de Tala Cañada y Taninga y al llegar a la Estación de Servicio YPF de Alto Grande pararon a cargar combustible. Que mientras tanto, al advertir que los asaltantes se habían retirado, Barbarita Barros que luego de forcejear había logrado zafar de sus ataduras de los pies, fue hacia la casa de un vecino caminando unos quince minutos, todavía atada de manos, a pedir ayuda y Guzmán comenzó a arrastrarse boca arriba con la ayuda de sus codos y pies, logrando transponer la puerta de la habitación más de tres metros hacia el patio, donde murió desangrado como consecuencia de una gran hemorragia interna y externa, producto de una herida ubicada en línea axilar anterior en base de pulmón izquierdo, de dos centímetros de longitud lineal con una profundidad de tres centímetros, con un recorrido de abajo hacia arriba de delante hacia atrás, siguiendo un recorrido dentro del organismo de diez a doce centímetros de longitud... Que María Isabel Reartes había organizado el atraco, ya que conocía desde hacía varios años a Rafael Guzmán... Que para concretar el robo, se relacionó con Agüero, Caro y Rico, los dos primeros para que llevaran a cabo la acción principal y Rico para que les brindara su apoyo proveyendo el automotor relacionado como medio de transporte hacia el lugar del hecho, quienes no eran conocidos en la zona. Que una vez concretado el ilícito y mientras regresaban hacia la ciudad de Córdoba, la imputada Reartes llevaba en su poder todo o gran parte del dinero producto del atraco" (ver 889 a 891 lo resaltado es nuestro).

2. A continuación, al dar respuesta a la primera cuestión (concerniente a la nulidad o no de la acusación), en lo que aquí interesa, el tribunal de mérito sostuvo que, cuando se relata que Guzmán forcejeó con Agüero y Caro, y recibió varios puntazos, entre ellos, el mortal, "...se describe un claro accionar doloso en su contra para evitar su resistencia dirigida a evitar la consumación de lo que hasta ese momento aparecía como una flagrante violación de domicilio con violencia hacia los habitantes de la casa. Surge con nitidez hasta ahí, que el hecho es doloso, no hay expresión gramatical que indique la posibilidad de una consecuencia preterintencional o culposa. El hecho es doloso, aunque sea con dolo eventual, y tiene como resultado que la víctima mortal, disminuida físicamente en ese momento por la herida mortal provocada por Caro y Agüero, no puede evitar el robo consumado con posterioridad. Es decir que el hecho describe claramente un hecho de homicidio simple, un hecho de violación de domicilio y un hecho de robo agravado, en un mismo contexto de acción. Del facto, entonces, se desprende que la acción de matar fue para robar..." (ver fs. 891 vta. a 892 lo resaltado nos pertenece).

3. Luego, cuando el a quo brinda respuesta a la cuestión tercera (relativa a la calificación legal del hecho), sostiene que, cuando Agüero y Caro forcejearon contra Guzmán, y alguno de ellos le aplicó distintas heridas mortales con un arma blanca, lo hicieron con la finalidad evidente de concretar el robo, venciendo de esa manera la resistencia ofrecida por el dueño de la casa para que no se consumaran los hechos (conexión ideológica). Agregó que el homicidio debe agravarse según lo establecido por el art. 80 inc. 7mo., y que no impide este encuadramiento penal el hecho de que la preordenación de matar surgiera en el lugar del hecho cuando ya había violación de domicilio para consumar un robo. Ello así, porque la decisión de los asaltantes que desprecian la vida para poder robar surge inequívocamente cuando hieren mortalmente a Guzmán con una puñalada que penetra en su cuerpo once centímetros luego de atravesar su mano izquierda. "No hay duda que la acción homicida tal cual está descripta, encuadra en la figura del homicidio simple: son dos personas que atacan a otra y concretan un hecho evidentemente idóneo para matar. Aquí muestran claramente el desprecio por la vida de Guzmán eligiéndola como instrumento para apoderarse de la cosa ajena. De la objetividad de los hechos surge que en la mente de los coautores por la manera de actuar, estaba la intención de matar..." (ver 918 vta. a 919 lo destacado es de nuestra autoría).

IV. El problema a resolver en la presente impugnación estriba en brindar el correcto encuadre jurídico al hecho atribuido a Javier Lino Caro. Concretamente, debe indagarse si resulta adecuado haber subsumido parte del mismo en el delito de homicidio criminis causa (art. 80 inc. 7mo. C.P.), o si por el contrario dicho tramo del suceso debe ser encuadrado en la figura de homicidio en ocasión de robo (art. 165 C.P.).

1. A manera de aclaración preliminar, corresponde enfatizar que, una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius arts. 456 y 479 C.P.P. (T.S.J., Sala Penal, "Nardi", S. n° 88, 19/10/2000; "Cuello", S. n° 39, 10/5/2001; "González", S. n° 66, 27/7/2001; "Sarsfield Novillo c/ Croce", S. n° 100, 2/11/2001; "Angioletti", S. n° 122, 27/12/2001 entre otros, cfr. Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal, Lerner, Córdoba, 1986, p. 484, nota 2).

También cabe aclarar que, al constituir la sentencia una unidad, el hecho fijado por el tribunal de mérito puede extraerse también de capítulos distintos al específicamente destinado a dilucidar dicha cuestión (T.S.J., Sala Penal, Moyano , S. 113, 27/9/1993; Pajón , S nº 31, 24/7/1996; Montes , A. nº 328, 3/9/1999; "González", A. nº 21, 21/2/2003).

2. A partir de las anteriores aclaraciones, resulta conveniente resaltar que, tal como se ha transcripto en varios tramos de la sentencia, el a quo tuvo por acreditado que, cuando Caro o Agüero causaron a Guzmán una herida mortal con un cuchillo, lo hicieron despreciando su vida (dolo eventual homicida), con el evidente propósito de vencer su resistencia, y así poder consumar el robo. En pocas palabras: los nombrados atacaron violentamente a la víctima, despreciando su vida, para robarle. Esta es la plataforma fáctica a tener en cuenta a los fines de verificar el agravio del casacionista.

3. Ahora bien, con respecto a la relación existente entre las figuras del homicidio críminis causa y el homicidio en ocasión de robo (art. 80 inc. 7mo., y 165 C.P.), esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse recientemente, en autos "Aguirre" (Sent. nº 12, 14/3/2000). Por lo tanto, resulta oportuno reiterar los conceptos allí vertidos.

Desde el punto de vista dogmático, se discute si los resultados mortales del art. 165 pueden ser reprochados incluyendo o no a muertes dolosas, sólo a resultados culposos o a éstos y los preterintencionales (Cfr. Breglia Arias y Gauna: "Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", Bs. As., Astrea, 1985, p. 552 a 557; Laje AnayaGavier, "Notas al Derecho Penal Argentino", t. II, Parte Especial, Ed. Lerner, l995, p. 312; "Cuaderno de Doctrina y Jurisprudencia Penal": "La jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, en relación al homicidio en ocasión de robo" por Leonardo Gabriel Pittevia, Año IV. nº 8, Ed. AdHoc, Bs. As. 1998, p. 667).

Lo que está fuera de discusión, por encontrarse ampliamente aceptado, es que cuando el art. 80 inc. 7º requiere que para su existencia debe existir en el agente una finalidad, la misma sólo es compatible con el dolo directo. En dogmática, la mayor consecuencia de este reconocimiento es que cuando concurre una circunstancia de esta naturaleza el delito no puede atribuirse a título de dolo eventual (Núñez, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal", parte general, 4ta. edición actualizada por Roberto Spinka y F. González, 1999, p. 189; Soler, Sebastián: "Derecho Penal Argentino", t. 2, p. 104, t. 4, p. 258, Ed. Tea, Bs. As., 1983; Bacigalupo, Enrique: "Manual de Derecho Penal", Ed. Temis, Bogotá, 1998, p. 114; Vidal, Humberto: "Derecho Penal Argentino", parte general, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, p. 123 y sgtes., para quien "estos elementos sirven, frecuentemente para agravar la culpabilidad"; Fontán Balestra, Carlos: "Tratado de Derecho Penal , t. II, parte general, 2da. Edición, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1990, págs. 53 y 264; Zaffaroni, Eugenio Raúl: "Manual de Derecho Penal, Parte General", sexta edición, Ed. Ediar, Bs. As., p. 420).

En igual sentido, esta Sala desde remotos antecedentes (todos ellos analizados desde el ángulo del motivo formal del recurso de casación), ha requerido la descripción del comportamiento con la especificación de circunstancias modales claramente reveladoras de sus componentes subjetivos (T.S.J., Sala Penal, "Galíndez", s. 1, 8/2/91; "Ferreyra", s. 71, 11/9/98). En esta última se destacó que, si se trata de una figura legal que acepta plurales elementos subjetivos, como ocurre con el homicidio criminis causa, se debe individualizar cuál de ellas concurre en el caso concreto (Así, también en "Pomilio", s. 9, 19/8/82; "Céliz", s. 12, 11/5/93; "Giménez", s. 7, 26/2/98).

Sentado entonces que la figura aplicada por el Tribunal requiere un elemento subjetivo cuya ausencia determina el desplazamiento de la figura, corresponde analizar, si conforme las circunstancias del caso, el resultado mortal, que ha sido aseverado por el Tribunal a título de dolo eventual, se compadece con los extremos del tipo por el cual Caro viene condenado.

En la coexistencia de las figuras del art. 80 inc. 7º y 165 CP., enseña Núñez, la regla es que corresponden a la primera los casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para cometerlo, ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de desprecio. Por el contrario continúa, el art. 165 comprende los homicidios que son el resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo. El homicidio es aquí un suceso eventual que altera el designio del ladrón y que resulta de las violencias físicas ejercidas por él para facilitar o cometer el robo o para facilitar su impunidad, o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor, pues la ley, a diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166 inc. 1º), no requiere que el homicidio sea causado por las lesiones ejercidas para realizar el robo, sino, lo que tiene mucha más amplitud, que el homicidio resulte del robo.

El tipo del art. 165 es incompatible con la preordenación del homicidio respecto del robo, pero no lo es con el dolo del homicidio simple (Núñez, Ricardo C.: "Tratado de Derecho Penal", t. IV, 229 a 231, Ed. Lerner, Bs. As., 1978) (el resaltado me pertenece).	Se señala como ya se advirtiera que dicha disposición comprende todas las muertes que se originen en el proceso de violencia desatado a raíz de la consumación o tentativa del robo y que no sean preordenadamente dirigidas a preparar, facilitar, consumar, u ocultar el robo ni a asegurar sus resultados o a procurar su impunidad, o la de otro, o por no haber logrado el resultado perseguido. Por ello, el ámbito de aplicación no se restringe únicamente a las muertes causadas culposamente, sino que también comprende aquellas muertes causadas por la violencia propia del proceso ejecutivo del robo, de sus secuelas posteriores en las que la muerte aparece como un resultado preterintencional (Soler, Sebastián, ob. cit., t. 4, p. 258/259, bajo la forma de responsabilidad culposa), y aún aquellas en que la actitud subjetiva del autor que tiende al robo, sea compatible con algunas de las formas de dolo admitidas por el homicidio simple sin que se advierta una conexidad de causa final o impulsiva entre el homicidio y el robo (Cfr. Laje AnayaGavier, ob.cit., pag. 312).

4. A partir de la doctrina precedentemente consignada, cabe concluir que en el caso bajo examen, si bien es cierto que la conducta de los asaltantes resulta compatible con un obrar doloso, los datos fácticos establecidos en el hecho acreditado (punto III), no permiten calificarlo como homicidio criminis causa (art. 80 inc. 7mo. C.P.), sino como homicidio con motivo de robo (art. 165 ibidem).

Lo anterior se debe a que, como arriba se ha resaltado (en el punto 2), del hecho probado no resulta preordenado para consumar el homicidio, sino que la conducta de los imputados se desenvuelve en un contexto de violencia, en que existe resistencia de las víctimas, una de ellas armada, y en el que el uso del cuchillo aparece como una circunstancia accidental, máxime si se advierte que no se aseguró la producción de la muerte y que esta se produjo a posteriori. Esta situación es incompatible con el dolo directo exigido por el art. 80 inc. 7 C.P.. La intención de causar la lesión, con indiferencia del resultado que la misma produce (en el caso la muerte) encuadra en el dolo eventual de homicidio que aparece receptado en el tipo del art. 165 C.P..

Voto, por ello, afirmativamente a la presente cuestión.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

A LA SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA CUESTION:

La señora Vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I.1. El Dr. Eduardo Alberto Tarasconi, en su carácter de letrado defensor del imputado Javier Lino Caro, invocando el motivo formal de casación (art. 468 inc. 2do. C.P.P.), se agravia de que el Sr. Fiscal de Cámara, al momento de formular su alegato, a pesar de haber vislumbrado en el debate una circunstancia agravante del hecho por el cual los imputados eran traídos a proceso, la cual consistía en adjudicar que el homicidio (al que alude el art. 165 del C.P.) fue cometido según alguna de las motivaciones que describe el art. 80 inc. 7mo. del C.P., se limitó a solicitar el cambio de calificación legal del hecho (homicidio criminis causa en lugar del homicidio en ocasión de robo), no procediendo a ampliar la acusación, poniéndolos en conocimiento de circunstancias por las que no habían sido intimados los acusados (art. 388 C.P.P.). Ello sorprendió tanto a los imputados como a sus defensores, y le impidió defenderse al Sr. Caro y a los demás imputados (arts. 172 incs. 1ro. y 3ro. C.Prov., y 71 C.P.P.).

Sostiene que, a raíz de la vulneración del debido proceso legal, y del derecho de defensa en juicio, resulta nulo el mentado acto de la acusación, el cual no es más que la materialización del concreto ejercicio de la acción penal. Entonces, al desaparecer la acusación, ello acarrea que la acción penal contra su defendido Caro no haya sido ejercida, por lo cual el tribunal no puede emitir un juicio condenatorio (ver fs. 936 a 939 vta.).

2. En subsidio, dentro del mismo motivo formal de casación (art. 468 inc. 2do. C.P.P.), el impugnante denuncia que, frente a los nuevos hechos o circunstancias atribuidos a los imputados mediante la pieza acusatoria volcada por el Fiscal de Cámara, el tribunal debió, aún de oficio, proceder a una nueva intimación en contra de los traídos a proceso en la cual se procediera a describir todos y cada uno de los referidos elementos y circunstancias nuevas. Al haber adoptado el a quo una actitud pasiva, la sentencia deviene nula, por haber inobservado el derecho de defensa en juicio (arts. 18 C.Nac.; 39 y 40 C.Prov.; 388, 185 inc. 3ro. y 186 C.P.P.)(ver fs. 939 vta. a 940).

3. En subsidio, dentro del motivo formal de casación (art. 468 inc. 2do. C.P.P.), el recurrente se agravia de la incongruencia existente entre el factum de la acusación y el de la sentencia de condena, ya que allí se agregan circunstancias agravantes distintas a las contenidas en la pieza acusatoria. Ello acarrea la vulneración del derecho de defensa en juicio de los traídos a proceso, y torna nulo el fallo (arts. 18 C.Nac.; 39 y 40 C.Prov.; 1, 185 inc. 3ro., 186, 190 y 191 C.P.P.).

Citando jurisprudencia de esta Sala, alega que el hecho acreditado por el tribunal debe ser relatado en forma precisa, lo cual sólo ocurre si se hace una descripción objetiva y subjetiva del mismo. En cuanto a esto último, señala que la descripción subjetiva debe guardar correlación con la calificación legal aceptada, de modo que si se trata de la tentativa de homicidio, la intención de matar debe surgir del relato; y si la figura en cuestión recepta plurales elementos subjetivos, como ocurre con el homicidio criminis causa, se debe individualizar cuál de ellos concurre en el caso concreto (ver fs. 940 a 941 vta.).

II. La respuesta brindada a la primera cuestión, exime tratar las presentes, por haberse tornado abstractas.

Es mi voto.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente las presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

A LA QUINTA CUESTION:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I.1. En virtud del resultado de la votación que antecede, corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa de Javier Lino Caro. Por ello, y en virtud del efecto extensivo del presente recurso, debe casarse parcialmente la sentencia número ochenta y uno, de fecha diez de abril de dos mil tres, dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores (Provincia de Córdoba)(arts. 452, 468 inc. 1° y 479 C.P.P.), en cuanto dispuso declarar a Javier Lino Caro y Julio Leonardo Agüero coautores responsables de los delitos de homicidio calificado criminis causa, robo calificado por empleo de arma y violación de domicilio en concurso real (arts. 45, 80 inc. 7mo. 2do. y 3er. sup., 166 inc. 2do 1er. sup., 150 y 55 C.P.); y los condenó a la pena de prisión perpetua, con costas; y también en cuanto unificó dicha pena impuesta a Caro, con la aplicada por la Cámara Quinta del Crimen, de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 45 de fecha 19/9/00, a la pena de tres años de prisión, como coautor de los delitos de robo calificado en grado de tentativa, violación de domicilio reiterado (tres hechos), en concurso real, producto de la unificación con la pena que le aplicara la Cámara Segunda del Crimen de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 24 del 21/8/98, a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, como coautor de robo calificado en grado de tentativa, en la pena única de prisión perpetua, con costas, y declaración de primera reincidencia (arts. 50 y 58 C.P.).

En su lugar, corresponde declarar a los nombrados como coautores responsables de los delitos de homicidio con motivo u ocasión de robo, y violación de domicilio en concurso real (arts. 45, 165, 150 y 55 C.P.).

2. Asimismo, corresponde ahora fijar la pena para ambos imputados.

La escala penal a considerar oscila entre diez y veinticinco años de reclusión o prisión (art. 55 C.P.).

Como circunstancias agravantes, se computan las siguientes:

*el perjuicio ocasionado por la muerte de Guzmán y el dolor de sus seres queridos;

*el elevadísimo grado de violencia empleado para conseguir el desapoderamiento de las víctimas;

*la actitud posterior al delito, dejando atadas a las víctimas, a sabiendas de que una de ellas estaba gravemente herida, lo cual revela un total desprecio hacia la vida de los semejantes;

*la modalidad empleada para llevar a cabo el hecho, con asesoramiento de un partícipe primario, para así obrar con la seguridad del éxito; y *con relación a Caro, sus antecedentes penales.

Como circunstancias atenuantes, tengo en cuenta:

*sus edades;

*el grado de instrucción;

*medios de vida; y *su ambiente social.

En atención a las pautas de mensuración precedentemente establecidas, estimo justo imponer a cada uno de ellos la pena de veintidós años de prisión, accesorias de ley y costas. A su vez, corresponde unificar la pena impuesta a Caro, con la aplicada por la Cámara Quinta del Crimen, de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 45 de fecha 19/9/00, a la pena de tres años de prisión, como coautor de los delitos de robo calificado en grado de tentativa, violación de domicilio reiterado (tres hechos), en concurso real, producto de la unificación con la pena que le aplicara la Cámara Segunda del Crimen de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 24 del 21/8/98, a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, como coautor de robo calificado en grado de tentativa, en la pena única de veinticinco años de prisión, accesorias de ley, costas, y declaración de primera reincidencia (arts. 9, 12, 40, 41, 50 y 58 C.P.; 550 y 551 C.P.P.).

II. A su vez, corresponde declarar abstractas las cuestiones segunda, tercera y cuarta.

III. Sin costas, por las actuaciones en esta sede, debido al éxito obtenido (arts. 550 y 551 C.P.P.).

Es mi voto.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal, RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa de Javier Lino Caro. Por ello, y en virtud del efecto extensivo del presente recurso:

I) Casar parcialmente la sentencia número ochenta y uno, de fecha diez de abril de dos mil tres, dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores (Provincia de Córdoba)(arts. 452, 468 inc. 1° y 479 C.P.P.), en cuanto dispuso declarar a Javier Lino Caro y Julio Leonardo Agüero coautores responsables de los delitos de homicidio calificado criminis causa, robo calificado por empleo de arma y violación de domicilio en concurso real (arts. 45, 80 inc. 7mo. 2do. y 3er. sup., 166 inc. 2do 1er. sup., 150 y 55 C.P.); y los condenó a la pena de prisión perpetua, con costas; y también en cuanto unificó dicha pena impuesta a Caro, con la aplicada por la Cámara Quinta del Crimen, de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 45 de fecha 19/9/00, a la pena de tres años de prisión, como coautor de los delitos de robo calificado en grado de tentativa, violación de domicilio reiterado (tres hechos), en concurso real, producto de la unificación con la pena que le aplicara la Cámara Segunda del Crimen de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 24 del 21/8/98, a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, como coautor de robo calificado en grado de tentativa, en la pena única de prisión perpetua, con costas, y declaración de primera reincidencia (arts. 50 y 58 C.P.).

En su lugar, declarar a los nombrados como coautores responsables de los delitos de homicidio con motivo u ocasión de robo y violación de domicilio en concurso real (arts. 45, 165, 150 y 55 C.P.), e imponerles, a cada uno de ellos, la pena de veintidós años de prisión, accesorias de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41 C.P.; 550 y 551 C.P.P.). A su vez, unificar la pena recién impuesta a Javier Lino Caro, con la aplicada por la Cámara Quinta del Crimen, de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 45 de fecha 19/9/00, a la pena de tres años de prisión, como coautor de los delitos de robo calificado en grado de tentativa, violación de domicilio reiterado (tres hechos), en concurso real, producto de la unificación con la pena que le aplicara la Cámara Segunda del Crimen de la ciudad de Córdoba, por sentencia nº 24 del 21/8/98, a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, como coautor de robo calificado en grado de tentativa, en la pena única de veinticinco años de prisión, accesorias de ley, costas, y declaración de primera reincidencia (arts. 9, 12, 40, 41, 50 y 58 C.P.; 550 y 551 C.P.P.).

II) Declarar abstractas las cuestiones segunda, tercera y cuarta.

III) Sin costas, por las actuaciones en esta sede, debido al éxito obtenido (arts. 550 y 551 C.P.P.).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.