Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-28


SENTENCIA Nº 92986 CAUSA Nº 20.545/06. "SAMPEDRO MANUEL C/ TRANSPORTE SANTA FE S.A. LÍNEA 39 S/ DESPIDO". JUZGADO Nº 28.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28.2.12 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. Diana Cañal dijo:

La parte actora, a fs. 608/619, y la codemandada Prevención ART SA, a fs. 621/622, apelan la sentencia de fs. 604/606, en los términos de los respectivos memoriales. La accionante también apela los honorarios de su representación letrada por bajos; mientras que la perito contadora, a fs. 607, apela los suyos por considerarlos reducidos.

La reclamante, se queja porque el Sentenciante al calcular la indemnización por antigüedad, no incluyó las sumas percibidas por su representado en concepto de viáticos y tickets.

Asimismo, dice que el Sr. Juez calculó en forma errónea el preaviso, y los salarios caídos por el período en que el actor estuvo accidentado. También se agravia porque rechazó la demanda por accidente fundada en los arts. 1109, 1074, 1113 y concs. del Código Civil.

Finalmente, cuestiona la imposición de costas a su cargo, de la empleadora demandada, respecto de la acción por accidente.

La ART solo cuestiona la distribución de las costas en el orden causado, en relación a la demanda por accidente, y solicita que se fijen a cargo del actor vendido. Trataré en primer término los agravios vertidos por la parte actora respecto del despido, y luego el accidente.

En relación con el monto de la remuneración, entiendo que no es una cuestión de derecho natural que dependa de esencia alguna (para el caso de que semejante cosa pudiera existir), sino de las normas que así lo disponen, debiendo al tiempo de interpretar tenerse en cuenta la escala jerárquica.

Así, el artículo 103 de la L.C.T. define a la remuneración como la "contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio artículo 103 considera que la misma es debida, aún cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición, y en ese orden de ideas, el artículo 208 del mismo cuerpo legal, prevé que durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de no prestarse labores.

Por lo demás, claramente el artículo 105 in fine LCT, determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie "integran la remuneración del trabajador".

Esta lógica, impuesta por el propio entramado normativo derivado del legislador originario, es la que habrá de guiar las siguientes reflexiones.

Luego, conforme con lo establecido por el art. 106 de la LCT, los viáticos son considerados remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes. Además, tengo presente que toda contraprestación realizada al trabajador, con motivo de la prestación de tareas, es en principio, salarial (art. 103 LCT).

Por lo tanto, como la demandada no acreditó en autos que los viáticos reclamados por el actor, se rindieran con comprobantes separados, concluyo que los mismos son remuneratorios.

Ahora bien, respecto de los tickets, corresponde hacer una reflexión liminar, en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un rubro.

Al respecto, sostuve en mi desempeño como juez de primera instancia, al decidir en los autos "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A." (SD Nº 2252 del 27/4/2006, del registro del juzgado nro. 74) que el rubro tickets goza de naturaleza remuneratoria, no obstante lo normado por el art. 103 bis de la LCT, incisos b y c, cuya inconstitucionalidad corresponde decretar. Criterio que se recordará, fue finalmente convalidado en esa misma causa por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (sentencia del 1/9/2009, P. 1911, XLII).

Tengo dicho al respecto, en temas que guardan cierta analogía, y que exhiben al núcleo de mi opinión, que adhiero a la corriente jurisprudencial según la cual "la C.S.J.N. en el caso "Della Blanca, Luis c/ Ind. Metal. Pescarmona SA" del 24/11/98, ha expresado que en lo relativo a la naturaleza no remunerativa de los tickets canasta y vales alimentarios, "el argumento de la "acuciante situación alimentaria" que contenía los considerandos del decreto 1477/89 resulta inhábil para amparar una situación excepcional que imposibilitara al Congreso legislar sobre el punto, pues la calificación de "no remunerativa" que se imprimió a los vales alimentarios sólo podía ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley. De todas maneras, al sancionarse la ley 24700 (25/9/96), el decreto en cuestión ya había sido derogado por el decreto Nº 773/96, de tal manera no podría asignarse a tal normativa cualidades vivificantes y convalidatorias de un decreto derogado" (CNAT Sala II, sentencia Nº 85341 26/2/99 "Disnan, Pedro c/ Telecom Argentina Stet France Telecom SA s/ diferencias de salarios")".

En la misma causa "Della Blanca", se analizó la injusticia intrínseca de la solución, al decir que "la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes que supone la asunción por parte de uno de ellos de competencias que sin lugar a dudas corresponden a otros (Fallos: 318:1154, voto del Dr. Boggiano). En consecuencia, el decreto Nº 1477/89 no reúne los requisitos constitucionales para su validez y cabe concluir que por medio de una norma constitucionalmente nula -de nulidad absoluta e insanable- se ha disminuido la base indemnizatoria con menoscabo de la cláusula superior de "protección contra el despido arbitrario" (art. 14 bis de la C.N., que responde al requerimiento de un orden social justo, Fallos: 250:46) y que sólo podía ser objeto de modificaciones mediante una ley del Congreso (art. 5, inc. 12 de la C.N.). (Del voto del Dr. Boggiano). No puede atribuirse a la ley 24.700 -dictada casi siete años después- un sentido convalidatorio del decreto Nº 1477/89, pues éste fue derogado por el decreto 773/96. Pero la manera en que se resuelve esta causa no importa juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia de establecer un sistema que desconozca el carácter salarial a los tickets canasta y de los vales alimentarios, ya que como repetidas veces se ha sostenido, no compete a los jueces valorar la oportunidad, el mérito o el acierto de las decisiones de los otros poderes. Supone, sí, una reafirmación de que es, en todo caso, al Congreso a quien le compete legislar sobre el régimen del salario, con arreglo a nuestro sistema constitucional de división funcional del poder. Decisión que fue tomada por ese órgano mediante la ley 24.700. (Del voto del Dr. Boggiano)".

Y también se sostuvo que "en el sub lite el reproche constitucional de los actores se orientó a la imposibilidad de que una norma de rango inferior a la ley atribuyera carácter no remunerativo a vales o tickets de canasta familiar y, por esta vía, alterara el concepto de remuneraciones o de prestaciones complementarias previsto en el art. 105 de la LCT. Resulta evidente que la composición del salario en el régimen de contrato de trabajo, es una materia de derecho común, cuya regulación es competencia formal y material del Poder Legislativo de la Nación, y ni el espíritu ni la letra del texto constitucional argentino, vigente con anterioridad a la reforma de 1994, admitían la validez del dictado por el presidente de la Nación de decretos leyes que invadieran áreas de competencia legislativa. (Del voto del Dr. Bossert)". (CSJN D. 483 XXI "Della Blanca, Luis y otro c/ Industrias Metalúrgicas Pescarmona SA", del 4/11/98).

Todas estas reflexiones, que contemplan otras situaciones emparentadas con el tema, y que procuran defender el carácter remuneratorio de los rubros en cuestión, permiten advertir el problema de la dicotomía entre lo que la nueva ley decía y lo que la L.C.T. establece, sin embargo, dejarían en pie la validez constitucional de la ley 24.700. Mas cabe aunar a las mismas lo que se sostuvo en otros fallos, en donde por la minoría se afirmó que "respecto de los tickets que la demandada abonaba al actor mensualmente, cabe tener en cuenta que la ley 24.700 (BO 14/10/96), siguiendo los lineamientos de los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, modifica los arts. 103, 105 y 223 LCT, estructurando los beneficios sociales y las prestaciones remunerativas como elementos conexos de los salarios. Con ello los empleadores resultan nuevamente beneficiados, al liberarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones, ya que tales elementos no son considerados remuneratorios. Ante el Convenio 95 de la OIT, superior a las leyes por haber sido ratificado por el país, el maquillaje social cede y se diluye, por lo que algunos de los beneficios sociales y ciertas prestaciones no remunerativas, causadas o surgidas de la relación laboral, muestran su realidad salarial. Debe convenirse, sin lugar a dudas, que los tickets reglados por el art. 103 bis de la L.C.T., detentan una jerarquía normativa inferior al mentado Convenio Nº 95, y pone en evidencia la inconstitucionalidad de algunos momentos, puesto que a la luz del mencionado convenio, los beneficios que ocultan remuneraciones deben ser "desactivados" por inconstitucionales.Al tomar conocimiento la OIT de la normativa argentina sobre los llamados vales alimenticios o canasta de alimentos, formuló a la Argentina, la correspondiente observación de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenio y Recomendaciones de la OIT. En tal sentido la Comisión cuestiona los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, sosteniendo que los beneficios alimentarios constituyen verdaderos salarios en los términos del Convenio Nº 95, ratificado por la Argentina. Se desprende que existe un nexo, entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con el contrato de trabajo. Estos beneficios, cualesquiera sea su denominación, constituyen componentes de la remuneración en el sentido que este término se la da en el art. 1 del Convenio 95. Además, en el caso, los tickets entregados por la demandada, lo fueron por años, y detentan la característica de habitualidad, tornándose su dación regular y determinando su exigibilidad futura". (Del voto del Dr. Capón Filas, en minoría, Sala VI, Expte Nº 19954/00, sentencia Nº 55771, del 26/2/03, en autos "Frangullo, Gerardo c/ Banco Sudameris Argentina SA s/ despido").

Y aún otro vocal ha compartido la esencia de la anterior disidencia, no obstante resolver en otro sentido, al decir que "no resulta conveniente detraer del concepto de salario prestaciones en dinero o de valor estimable en dinero que, bajo la apariencia de beneficios colectivos y más o menos graciables sirven para compensar en parte la tarea del trabajador pero también para evitar al empleador el pago proporcional de aportes previsionales, sueldo anual complementario u otras obligaciones laborales o de la seguridad social que hayan de calcularse sobre el salario. No obstante ello, ninguna cláusula constitucional impide al legislador redefinir el concepto de salario de tal modo que parte de la retribución, sujeta a otra nomenclatura, quede exenta de los efectos que otras normas legales atribuyen al salario mismo, a menos que quede vulnerada la garantía de "retribución justa" establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. (Del voto del Dr. Guibourg, S.D. Nº 87.241 del 31/10/2005, en autos "Valiño, Claudio Adrián c/ Auchan Argentina S.A. s/ despido", del registro de esta Sala).

Resulta de tal modo una conclusión ineludible que, cuando la ley negó la naturaleza remuneratoria en los casos de marras, se violaron las claras pautas de la Ley de Contrato de Trabajo, y de normas internacionales de valor equivalente a la de la Constitucional Nacional.

Al respecto, en uno de los precedentes ya citados de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que confirmara una decisión de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, se dijo que "la naturaleza no remunerativa.sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rangos propios de una ley del Congreso, la que a su vez, en su caso, deberá ser confrontada con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario -art. 14 bis, de la Ley Fundamental" (D. 483.XXXI, in re "Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Omar c/ Ind. Met. Pescarmona S.A. s/ ordinario" del 24/11/98").

Encuentro por lo tanto que, cuando el artículo 103 bis, incisos b y c), le resta naturaleza salarial a los tickets y a los vales alimentarios, no solo desvirtúa el esquema originario de la LCT antes reseñado, sino también las previsiones de la C.N., que aseguran una retribución justa (art. 14 bis).

Más claro: lo que la reforma habilita, es que se detraiga un porcentaje del todo, y no que al todo se le sume esa proporción, en cuyo caso resultaría razonable que lo abonado en más no tenga naturaleza remuneratoria.

Así, tiene dicho la jurisprudencia que "la remuneración como tal constituye un elemento esencial del contrato de trabajo y atento a su naturaleza alimentaria no se pueden desmembrar los distintos items que lo componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario. Pretender acotar el concepto remunerativo excluyendo los tickets, so pretexto de que se trata de un beneficio social, es desconocer por un lado el concepto de remuneración, que recepta la LCT y el Convenio Nro. 95 de la OIT, y por el otro, es ignorar que las prestaciones económicas de la seguridad social, no tienen por causa el contrato de trabajo, sino fundamentalmente circunstancias sociales y especialmente familiares del trabajador" (CNAT, Sala VI, por la minoría, SD 54.088, del 27/4/01).

Por todo lo expuesto, comparto por razones obvias lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los ya señalados autos "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.".

Además, cabe señalar que este criterio fue receptado por la ley 26.341, que derogó los incisos b) y c) del art. 103 bis LCT y el art. 4 de la ley 24.700, por lo que ya no se los consideran como beneficios sociales, sino lisa y llanamente remuneración.

Vista la conclusión que antecede, cabe hacer lugar al reclamo impetrado y, en consecuencia, propicio incluir dentro de la indemnización prevista en el art. 245, el rubro tickets oportunamente reclamado.

Se queja también la parte, porque el Sentenciante, para calcular la indemnización sustitutiva de preaviso, tomó en cuenta salarios que se encontraban reducidos por las inasistencias por enfermedad del actor, de modo que, a su entender, no cumple con el art. 208 LCT.

Al respecto, cabe señalar que el art. 208 LCT dice ".Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esa parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios, no pudiendo, en ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador dejare de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas adecuadamente.".

De ello se desprende, que la remuneración del trabajador que padece una enfermedad o accidente inculpable, debe computarse con todas las sumas principales, accesorias, fijas y variables, como así también los viáticos, las horas extras, los adicionales especiales, por asistencia, presentismo, etc. Lo que me lleva a modificar también este aspecto del fallo apelado.

En consecuencia para calcular la indemnización por preaviso art. 231 LCT, se deberá tomar la mejor remuneración denunciada en la pericia contable de fs. 409, con los adicionales de viáticos y tickets.

La misma suerte correrá, el agravio relativo a la indemnización del art. 213 LCT, ya que el a-quo, tampoco incluyó en su cálculo los rubros señalados por el art. 208 LCT, oportunamente citado. Por ello, si bien comparto los fundamentos expuestos por el sentenciante, referidos a que el actor tiene derecho a percibir el mencionado rubro por los meses de octubre y noviembre de 2005, en mi criterio, deben ser calculados tomando en cuenta el mejor sueldo citado precedentemente.

En consecuencia, corresponde modificar los rubros de condena, cuya liquidación practicará la perito contadora en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO. La misma deberá tener en cuenta la mejor remuneración percibida, con los adicionales de viáticos y tickets. Cabe señalar que los items integración, mes de despido + SAC y el incr. Indemn. art. 4 ley 25.972, llegan firmes a esta instancia, por lo que no corresponde realizar un nuevo cálculo.

Luego, el actor reclama que el sentenciante haya rechazado su reclamo por los daños y perjuicios por el accidente in-itínere sufrido. Para fundamentar su decisión, el a-quo adujo que la recurrente omitió peticionar las prestaciones de la ley 24.557.

Sin perjuicio de mi opinión en torno a la aplicabilidad de la vía civil en reclamos de accidentes "in itinere", para lo cual no encuentro suficiente soporte argumental en el escrito de inicio (a fin de no violar el derecho de defensa en juicio), sí encuentro aplicable la ley de riesgos del trabajo en el caso.

Ello porque como bien lo señala la parte actora, la cita normativa existe en el escrito de demanda, ya que convoca a la L.C.T., cuyo articulado (art. 75) me lleva a las disposiciones de la ley 24.557 (fs. 9 vta., punto VII "Derecho"). Pero, de todos modos, también podía desplazarme hacia la L.R.T. vía el principio "iura novit curia". Al respecto, ya me he pronunciado sobre la cuestión, señalando que el referido principio se encuentra receptado por los arts. 34, inc. 4º y 163 inc. 6º del C.P.C.C.N., y es imperativo (sentencia 2439, del 28.12.07, en autos "Paterno, Graciela Haydeé c/ Mapfre Argentina ART SA s/ accidente - ley 9688", del registro del juzgado 74; así como en la SD Nº 92515 del registro de esta Sala, en autos "Castro, Sebastián Marcelo C/ La Segunda Art S.A. s/ Accidente-Acción Civil").

Es que adscribo a la idea de que el Juez, está facultado a aplicar el derecho que regula la situación fáctica que, denunciada por las partes, resulta acreditada en la causa, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por los litigantes e independientemente del encuadre jurídico que ellos asignen a sus relaciones (en igual sentido, CSJN G.619-XXII, en autos "Gaspar, Rodolfo y otros c/ Segba SA").

En consecuencia, entiendo que por aplicación del principio "iura novit curia", corresponde aplicar lo dispuesto en la ley 24.557.

Ello, en la lógica de que la L.R.T. presentaría a juicio de la empleadora "ventajas obvias.frente a la aleatoria suerte que puede seguir una acción judicial basada en el tradicional derecho de daños" (fs. 151 vta.).

Si bien no comparto este criterio es evidentemente así en el caso de un accidente "in itinere". En este caso, el soporte fáctico y argumental de la parte actora en la demanda es suficiente, y no nos arroja al campo de lo "extra petita" (art. 56 L.O.).

Al respecto, la empleadora guarda silencio sobre toda posibilidad de alteración del recorrido (excepción prevista por el art. 6 de la LCT). Ello cuando este tema era importante, ya fuese que se resolviese la cuestión por la L.R.T., o que se abriese la brecha por el derecho común. De manera tal que no se afecta de modo alguno, el derecho de defensa en juicio. Con respecto a la aseguradora, cabe hacer extensivos los referidos argumentos, toda vez que la misma defiende la suficiencia de las indemnizaciones en el marco de la ley.

Puntualmente, la aseguradora dice que el actor "encuentra cobertura, justamente porque está protegido por el mismo subsistema de la Seguridad Social que tan ligeramente impugna" (fs. 196 vta./197). Y a su vez, tampoco nada dice de la desviación del trayecto.

Por lo tanto, corresponde analizar la prueba producida en autos.

Llega firme a esta Alzada, que el actor sufrió un accidente cuando retornaba del trabajo a su casa, luego de cumplir sus tareas, el día 22.8.05 (fs. 6, fs. 605 vta.). Tengo en cuenta que la perito médica, a fs. 519/522, una vez realizados el examen físico y los estudios complementarios, concluyó que el reclamante presenta una alteración ligamentaria y de la marcha de su rodilla izquierda del 20%, y un cuadro de estrés postraumático, grado II del 10%, es decir que, aplicando la fórmula Balthazard, da un total de 28% de la T.O.

En efecto, la secuela postraumática ha sido ponderada midiendo la limitación funcional corroborada de acuerdo al principio de las capacidades restantes de Blathazard, correspondiendo una incapacidad de carácter total, permanente y causal, del 28% (fs. 540/541).

Reconozco plena eficacia convictiva al dictamen de la perito médica legista, ya que se encuentra fundado en sólidos conocimientos científicos y técnicos, pues las impugnaciones de las partes no logran controvertir sus conclusiones, dado que se basa en conjeturas meramente subjetivas (fs. 546/548, arts. 386, 477 y concs. del CPCCN).

En consecuencia, tengo por acreditadas las dolencias denunciadas por el reclamante en el inicio, y su adecuación al art. 6 de la ley 24.557, por lo que auspicio hacer lugar a la demanda por accidente "in itinere" ocurrido al actor el 22.8.05, y por ende, condenar a Transportes Santa Fe SA Línea 39 y a Prevención Aseguradora de Riesgos de Trabajo SA, a pagar a aquél la indemnización por daños y perjuicios, con más la actualización monetaria, que será calculada por la perito contadora en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O. (art. 6 y concs. de la ley 24.557).

Finalmente, cabe señalar que corresponde condenar a la ART, por el accidente ocurrido al actor, pues de otro modo aquélla se vería enriquecida ilegalmente, ya que recibía de la empleadora demandada la cuota de la póliza del seguro, y luego pretende no afrontar el pago de la indemnización por el infortunio (conf. art. 3 inc. 3 de la L.R.T.). En consecuencia, propongo revocar en este aspecto la sentencia apelada.

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios relativos a estos temas.

Propongo que las costas de ambas instancias respecto del despido, sean soportadas por las demandadas vencidas (art. 68 del CPCCN), a cuyo fin corresponde regular los honorarios de los letrados intervinientes de las partes actora y demandada Transportes Santa Fe SA y de la perito contadora en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 9%, a calcular sobre el nuevo monto de condena con la adición de sus intereses, arts. 6,7,8,9,17,19,22,37,39 y concs. de la ley 21.839, art. 38 de la L.O. arts. 3,6 y concs. del decreto-ley 16.638/57, ley 24.432 y demás leyes arancelarias vigentes, quedando supeditada la percepción de los honorarios de la perito contadora para el momento en que se tenga por cumplido el cometido encomendado.

En el mismo sentido, las costas de ambas instancias respecto del accidente estarán a cargo de las codemandadas vencidas (art. 68 del CPCCN).

Propicio asimismo, regular los honorarios de los letrados intervinientes de la parte actora, codemandada Transportes Santa Fe SA, Prevención ART SA y las peritos médica y contadora en los respectivos porcentajes de 16%, 14%, 14%, 8% y 9%, a calcular sobre el monto de condena que fijará la perito contadora en su oportunidad, con la adición de sus intereses, arts. 6,7,8,9,15,17,19,22,37,39 y concs. de la ley 21.839, art. 38 de la L.O., ley 24.432 y demás leyes arancelarias vigentes.

Propongo regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 619, fs. 622 y fs. 642 en los respectivos porcentajes de 35%, 25% y 25%, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

En definitiva y por lo que antecede, voto por: I.- Modificar parcialmente lo resuelto en la anterior instancia respecto del despido, y elevar el monto de condena a la suma que surgirá de la liquidación a practicarse en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO por la perito contadora, que deberá ser abonada al actor por la demandada Transportes Santa Fe SA Línea 39, en el plazo y con los intereses fijados en la instancia anterior, y con la actualización monetaria. II.- Imponer las costas a la demandada Transportes Santa Fe SA Línea 39. III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes de la parte actora, codemandada Transportes Santa Fe SA y perito contadora por la acción por despido, en los respectivos porcentajes de 16%, 12% y 9%, a calcular sobre el nuevo monto de condena con la adición de sus intereses, conforme las pautas expuestas; IV.- Hacer lugar a la demanda por accidente, cuya liquidación practicará la perito contadora en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO. V.- Imponer las costas a las codemandadas vencidas. VI.- Fijar los honorarios de los letrados intervinientes de la parte actora, codemandada Transportes Santa Fe SA, aseguradora Prevención ART y perito médica en los respectivos porcentajes de 16%, 14%, 14%, 8% y 9%, a calcular sobre el monto de condena que fijará la perito contadora en su oportunidad, con la actualización monetaria y con la adición de sus intereses, conforme las pautas expuestas. VII.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 619, fs. 622 y fs. 642 en los respectivos porcentajes de 35%, 25% y 25%, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

El Dr. Luis A. Catardo dijo:

Que adhiero al voto que antecede por compartir sus fundamentos, salvo en lo relativo a la indexación, ya que considero que cualquier desfasaje que pudiera producirse está suficientemente compensado con los intereses moratorios (tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, conf. Acta de esta Cámara Nro. 2357 del 7.5.2002).

El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

I.- Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Cañal, y aclaro que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada "DE RIESGOS DEL TRABAJO", desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Commision a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisés Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 ("El derecho Frente a la Discriminación" de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común" (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º "in fine", y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuidas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: "Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A." en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: "Aquino C/ Cargo Servicios Industriales" (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como "Falcón Restituto C/ Armada Argentina", S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo ".la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser "trabajador"; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re "Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.", sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; "Krause C/ Cooperativa", sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, "Torres C/ Godoy", sent. del 25/02/05, "Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.", sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; "Correa C/ Niro", sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).

Además, veo necesario agregar que la doctrina tradicional que fundaba la obligación de resarcir el infortunio laboral en la culpa a demostrar en que habría incurrido el empleador (culpa aquiliana), fue superada hace décadas en nuestro derecho, a partir de la reforma de Borda al Código Civil, reemplazándola por la "responsabilidad objetiva", al compás de toda la doctrina y legislación comparada, vg. En la República Hermana del Brasil: "A principio, a doctrina recorreu a explicaçÕes de naturaza metajurídica, como se verifica nas concepçÕes de Wenger e Duguit, mas logo encontrou razÕes jurídicamente mais consistentes para fundamentar a obrigação de resarcir o dano proveniente do acidente do trabalho, independentemente da culpa de quem se apontava como o responsável pego pagamento. Voltou-se aos cuadros de responsabilidade extracontractual, desenvolvendose até as suas últimas consequências a idéia de que o dever de indenizar, como excepcionalmente admitiu o direito comum, podía resultar do fato da coisa, no qual não se podía ver rigorosamente a culpabilidade de seu dono. Embora se procurasse fundar a responsabilidade, nesses casos, numa presunção de culpa, na chamada culpa indireta, a verdade é que, como essa construção teórica, lançavam-se as bases da teoría objetiva da responsabilidade que viría a explicar, em várias situações,a atribuição do dever de indenizar a que, não pode sel culpado a rigor, do vano verificado. Desse movimento para a aobjetivação da responsabilidade surgiu a teoría do risco profissional. A construção doutrinaria conhecida por essa expreção ambigua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em tres principios fundamentais: 1°) o da inerência do risco a indústria: 2°) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independentemente de culpa: 3°) o da equivalência da indenização ao daño." (Orlando Gómez-Elson Gottschalk Curso de Direito do Trabaho, Livraria Forense, Río-São Paulo, 6°. Edicto, 1975, Vol. I, pág.422).

Asimismo, cabe señalar que durante mucho tiempo predominó la toría del riesgo de la industria, por influencia de doctrinarios italianos como Guido Bertolotto (vide: "Il Diritto del Lavoro" y Elson Gottschalk, "Mas a concepçäo de inerência do risco à indústria näo constituía ainda uma garantía completa do direito do trabalhador ao recebimento da indenizaçäo. A obrigaçäo de näo poder cumpri-la. Por outro lado, o principio de equivalëncia de indenizaçöes que poderian onerar excessivamente as empresas, dificultando-lhes a existência. Verificou-se enfim, que, se todo acidente debe ser reparado independentemente de qualquer imputaçäo de culpa, tornava-se viável a organizaçäo de un sistema de cobertura dos riscos inerentes ä indústria, que atendesse as exigências de perfeita garantia do direito do empregado e, ao mesmo tempo, protegesse as empresas contra o arruinamento por efeito da obrigaçäo incondicional de ressarcir completamente o dano decorrente de acidentes o trabalho. Evoluiu-se, em consequência para o sistema do seguro obrigatóri, que foi introduzido como inevitável corolário de aceitaçäo do risco profissional. En verdade, a competa" ("Curso de Direito do Trabalho", Vol. I, pág. 423/424; Livraria Forense, Säo Paulo, 6ª. Ediçäo, 1975). II.- Respecto de la indexación, en reiteradas ocasiones he dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta Nº 2.357 y la Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA. s/ despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).

En consecuencia, adhiero al voto de la Da. Cañal, salvo en lo relativo a la indexación, punto en el que adhiero al voto del Dr. Catardo.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar parcialmente lo resuelto en la anterior instancia respecto del despido, y elevar el monto de condena a la suma que surgirá de la liquidación a practicarse en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO por la perito contadora, que deberá ser abonada al actor por la demandada Transportes Santa Fe SA Línea 39, en el plazo y con más los intereses fijados en la instancia anterior. II.- Imponer las costas a la demandada Transportes Santa Fe SA Línea 39. III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes de la parte actora, codemandada Transportes Santa Fe SA y perito contadora por la acción por despido, en los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 12% (doce por ciento) y 9% (nueve por ciento), a calcular sobre el nuevo monto de condena, con la adición de sus intereses, conforme las pautas expuestas; IV.- Hacer lugar a la demanda por accidente, cuya liquidación practicará la perito contadora en la etapa prevista por el artículo 132 de la LO. V.- Imponer las costas a las codemandadas vencidas. VI.- Fijar los honorarios de los letrados intervinientes de la parte actora, codemandada Transportes Santa Fe SA, aseguradora Prevención ART y peritos médica y contadora en los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), 14% (catorce por ciento), 8% (ocho por ciento) y 9% (nueve por ciento), a calcular sobre el monto de condena que fijará la perito contadora en su oportunidad, con la adición de sus intereses, conforme las pautas expuestas. VII.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 619, fs. 622 y fs. 642 en los respectivos porcentajes de 35% (treinta y cinco por ciento) 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor M. Rodríguez Brunengo Luis A. Catardo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Leonardo G. Bloise Secretario