Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-09-13


TS07D43785 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43785 CAUSA Nº 49.512/09 - SALA VII - JUZGADO Nº 6 En la Ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de setiembre de 2011, para dictar sentencia en estos autos: "Largel, Daniel Arturo y otros c/ El Rapido Argentino S.A. s/ Sumarisimo" se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I- En estos autos se presentan los actores -Largel Daniel Arturo, Arce Gustavo Adolfo y Foglino Javier Eduardo- y entablan demanda contra "El Rápido Argentino S.A.", para quien dice haberse desempeñado en relación de dependencia en las condiciones y las características que explican. Señalan que fueron despedidos de la empresa, por su condición de activistas y miembros fundadores de la Comisión Provisoria de la Delegación La Plata de la Unión de Conductores de la República Argentina(UCRA), cuya asamblea estaba prevista para el 20 de octubre de 2009 y fue comunicada a la empresa el 29 de octubre de 2009.

Es por este motivo, que los actores sostienen que el despido dispuesto por la demandada ha sido discriminatorio y no por una reestructuración como se alega, ya que el distracto ocurrió con asombrosa cercanía temporal a la comunicación antes señalada.

Sustentan su reclamo en los arts. 1 de la ley 23.592 y art. 47 de la ley 23.551, así como también en disposiciones de la C.N. y Tratados Internacionales.

Solicitaron reparación de daños y perjuicio con sustento en la ley 23.592, y la nulidad de los despidos dispuestos, con la consecuente reinstalación a sus puestos de trabajo, lo cual, afirman, no debe interpretarse como una renuncia al resarcimiento por daños morales y materiales, ni tampoco a la reparación del art. 245 L.C.T..

A fs. 257/268 El Rápido Argentino Compañía de Microómnibus S.A., contesta demanda, niega todos y cada uno de los hechos invocados en el escrito de inicio, salvo los expresamente reconocidos.

Da su versión de los mismos y afirma que los despidos dispuestos, tuvieron un fundamento objetivo que era la reestructuración de la empresa.

Afirma haber puesto a disposición de los trabajadores la liquidación final, con la inclusión de todos los rubros indemnizatorios y la certificación de servicios correspondientes. En la sentencia de primera instancia que obra a fs. 434/440, tras el análisis de los elementos de juicio aportados a la causa, la "a quo" decide en sentido parcialmente favorable a las pretensiones de los actores.

Hay apelación de la parte actora (fs. 445/446, 485/498), de la demandada (448/449).

II- En primer término me abocaré a los planteos esgrimidos por la parte demandada, que cuestiona la decisión de la sentenciante al concluir que los despidos dispuestos fueron discriminatorio.

Aduce la quejosa que, eran los actores quienes tenían la carga de probar que los despidos no fueron por causas objetivas de reestructuración, lo cual, según su ver no ha sido acreditado en la presente causa.

Sumariamente debo señalar que los actores afirmaron, haber sido despedidos sin invocación de causa pero en realidad se trató de una medida discriminatoria decidida después de advertir su incipiente actividad gremial consistente en ser activistas y miembros fundadores de la Comisión Provisoria de la Delegación La Plata de la Unión de Conductores de la República Argentina.

Entiendo al igual que la sentenciante, que los actores han logrado acreditar que los despidos dispuestos por su empleadora, no fueron a causa de una reestructuración de la empresa, sino por la actividad gremial que desarrollaban.

En relación a este tema, he tenido oportunidad de señalar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección contra el despido arbitrario. En orden a ello, se ha elaborado una doctrina que quedó plasmada en la Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, que dispone una reparación tarifada que se presume abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber ocasionado la decisión rescisoria. La consecuencia del despido sin causa es la indemnización tarifada que conlleva una función reparadora .

Pero el ordenamiento legal argentino también contempla indemnizaciones agravadas en razón de actos discriminatorios por los cuales están condicionadas y se elevan cuantitativamente sobre la indemnización pura y simple.

Tanto la indemnización pura y simple por despido arbitrario, como las agravadas previstas en el ordenamiento laboral son indemnizaciones tarifadas, donde se tiene en cuenta el salario, la antigüedad y en su caso la existencia de la condición que radica en la presunción legal (despido por maternidad, por matrimonio, etc.).

No obstante, si la acción que el trabajador ha de intentar se basa en la Ley 23.592, ya nos apartamos de la tarifa y el discriminador será obligado, a pedido del damnificado, a reparar el daño moral y material ocasionado, lo que nos remite directamente a los parámetros del Código Civil, y dicha reparación será efectuada por el Juez sobre la base de los elementos que se aporten en el proceso (ver mi trabajo "La indemnización pura y simple ante el despido arbitrario y la indemnización por discriminación en la legislación a la que puede acceder el trabajador", publicado en Errepar - DLE - Nº 221- Enero/2004 - T XVIII). Señalé también que, procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar; tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.

Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. (ver trabajo completo "La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana", publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, enero/2007).

Y bien, a mi juicio existen en autos más que indicios de que los actores han sido despedidos en virtud de la actividad "gremial" que venían desempeñando.

Así, los testigos Silverio Gómez (fs. 357/358), Cornelio Leguiza (fs. 359/360) y Walter Javier Antonio Carrizo (fs. 410/411) han sido precisos y concordantes al declarar, que participaron desde el mes de abril o mayo de las reuniones que tenían por objeto organizares para fundar "la delegación de La Plata", indican también que el acto fundacional tuvo lugar el 20 o 21 de octubre de 2009, y que a partir de la comunicación a la empresa de ello, comenzaron las represalias por ese motivo. A las declaraciones testimoniales, deben sumarse lo llamativo de la cercanía de los despidos dispuestos, con los hechos antes descriptos: Arturo Largel el 12 de noviembre de 2009, Gustavo Arce y Javier Foglino el 18 de noviembre de 2009.

En relación a ello cabe recordar que Hernando Devis Echandía dice en "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo 2, que la voz latina "indicium" es una derivación de "indicere" , que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que exista entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con esto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.

En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio.

En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601).- Como consecuencia de la existencia de esos indicios corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales "para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en "Barbe José María c/ Metrovías SA", sent. 36.961 del 17-09-03; "Rybar, Héctor Hugo c/ Banco de la Nación Argentina", sent. 40.175 del 08-06-07).

En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios.

Ella misma es quien debió demostrar que los despidos de los actores, no obedecieron a su actividad sindical y no a la invocada reestructuración, sobre todo por la contemporaneidad del pretendido cambio y la acción gremial se trata de circunstancias concomitantes, que deben esclarecerse y no lo ha hecho.

Es decir, la demandada no logró demostrar que no discriminó a los actores, por lo que los despidos resulta nulo.

III- Claro está que cuando se trata de despidos discriminatorios, tal como se acredito en la presente contienda, por la gravedad e ilicitud del hecho, la ley 23.592 sí ha previsto la reparación "in natura", al ordenar volver las cosas al estado anterior, lo que indica, sin dudas, la reposición en el cargo para los trabajadores, con más la reparación pecuniaria del daño material y moral.

En efecto, tal como lo establece el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, el Convenio de la O.I.T. N° 98 del año 1949, ratificado por nuestro país en 1956, detenta jerarquía superior a la ley, en cuanto establece la protección a "todo trabajador", sea o no representante sindical, contra todo acto discriminatorio tendiente a limitar la libertad sindical relacionado con su función o frente a un despido derivado de su actividad sindical.

En cuanto a la incompatibilidad señalada por la sentenciante en relación a la nulidad del acto extintivo y el sistema de estabilidad relativa establecido en nuestro régimen legal- punto sustancial en el cuestionamiento de la parte actora-.

Deseo señalar en primer lugar que el despido discriminatorio, por encontrarse vedado en el art. 16 de la C.N., es un acto de objeto prohibido y como consencuencia de ello corresponde declarar su nulidad (art. 1044 C.C.), lo cual implica la reposición de las cosas a su estado anterior (art. 1083 C.C.).

Es decir los despido dispuestos por el empleador no se encontraban dentro del sistema de estabilidad relativa, ya que la situación se modifica con el acto discriminatorio, cuestión condenada por la normativa de mayor jerarquía de nuestro ordenamiento jurídico (Constitución Nacional e instrumentos internacionales aplicables).

Por lo tanto al estar vedado el acto discriminatorio por el art. 16 de la C.N. y el art.1 de la ley 23.592, corresponde concluir que los despidos dispuestos respecto de los actores fueron nulos y su nulidad provoca volver al estado anterior al pretendido acto extintivo (arts. 1044 y 1083 C.C.), lo que genera el derecho de los trabajadores a percibir el pago de los salario caídos desde la fecha del acto nulo hasta el momento de la efectiva reinstalación de los trabajadores en sus habituales tareas y en idénticas condiciones.

Todo ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes, las cuales serán calculadas, a partir del quinto de notificada la presente resolución. Teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, no habiendo la demandada dado cumplimiento con lo ordenado por este Tribunal a fs. 146/149, considero que las mismas deben ser fijadas en $500 por cada días de demora, los cuales deben ser contabilizados en forma corrida (art. 28 C.C.) y teniendo en cuenta que son provisorias (art. 666 bis C.C.).

Los salarios serán calculados, cuando quede firme el presente pronunciamiento y en la etapa procesal determinada por el art. 132 de la L.O., tomando como base lo decidió a fs. 380/381( Foglino $3.348,69, Arce $3.981,13 y Largel $3.690,36), desde enero de 2010 y hasta su efectiva reincorporación, debiendo descontar los importes ya percibidos por los actores a lo largo del proceso.

IV- Advierto que la pretensión de la parte actora de modificar la base salarial, no ha de tener favorable acogida ya que su expresión de agravios no resulta suficiente para modificar lo decidido en este punto, ya que no acredita a lo largo del proceso el incremento de los salarios tal como lo indica en su escrito de expresión de agravios.

V- Consecuencia de lo antes expuesto es que según el art. 1 de la ley antidiscriminatoria corresponde asignarle a los trabajadores una indemnización en concepto de daño moral, que tiene como fundamento el acto disriminatorio e ilícito en los términos del arts. 1078 y 1109 C.C. y ley 23.592.

Tengo dicho que: "...en primer lugar cabe recordar que la indemnización civil por daño moral sólo cabe en supuestos especiales. ... desde el punto de vista extracontractual del empleador, es decir si el despido va acompañado de una conducta adicional ilícita que resulte civilmente resarcible, aún en ausencia de vínculo laboral (en igual sentido "Zarza, Mario Rubén c/ Línea 17 S.A. y otro s/ despido", sent. 30.767 del 19/5/98, entre muchos otros). Además, debe causar en el trabajador un grave menoscabo en sus sentimientos o buen nombre.

Deseo dejar sentado que el legislador civil se ha ocupado del daño moral en dos andariveles que lo ubican en los dos ámbitos de responsabilidad que Velez Sarsfield delimito en su Código.

Cuando se hace referencia a un hecho de responsabilidad extracontractual, rige el art. 1078 del C.C. que resulta de aplicación insoslayable para los jueces. A diferencia de ello, el art. 502 del mismo cuerpo legal que aprehende la posibilidad de existencia de daño moral por incumplimiento s contractuales, resulta de aplicación discrecional y sujeta a prueba. Por ello el artículo reza: "Los jueces podrán..." (esta Sala VII, "Rossi de Gásperis, Mabel c/ Piero de Neil, Herminia M. Y otro s/ daños y perjuicios", sent. 37.171 del 28/11/03 y también: esta Sala, S.D. Nro. 37.609, del 8 de junio de 2004, "Masi, Roberto Julián c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ despido").

A ello se suma la norma específica para el caso, ley 23.592.

Por los argumentos expuestos propicio confirmar el fallo en este segmento.

VI- Atento el carácter provisional que a las astreintes le asigna el art. 666 del Código Civil; a las facultades que esta norma otorga a los jueces y, a las particularidades de la causa, entiendo que corresponde hacer uso de las facultades que le confiere el art. 666 del Código Civil, por lo cual concluyo que, resulta equitativo el monto fijado en la instancia anterior.

Por lo tanto, propicio la confirmación del fallo en este punto.

VII- Atento lo normado en el art. 279 propicio mantener los porcentuales escogidos por el Sra. Jueza a los efectos de justipreciar los emolumentos correspondientes a la etapa anterior de los profesionales actuantes en autos, que serán liquidados sobre el capital de condena con inclusión de los intereses.

VII- En caso de ser compartido mi voto, propicio que las costas en ambas instancias resulten a cargo de la demandada vencida y se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y demandada en el 25%, para cada una de ellas, de los determinados para la instancia anterior (art. 14 de la ley 21.839).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede y añado: tuve oportunidad de expedirme en un caso similar "Lugones, Elisa Magdalena c/ Qualytel de Latinoamerica S.A. s/ Despido" S.D. 43.712 del 5 de agosto de 2011.

En el cual sostuve: "...En este tema viene a mi memoria un trabajo de mi autoría donde dije que ".conviene recordar la señera obra de Don José M. Almansa Pastor: "El despido nulo" (Madrid, 1968), desde cuya introducción afirma que ".en la mecánica de la relación individual de trabajo, el despido constituye una anomalía jurídica.". Una recorrida por las legislaciones de las principales naciones europeas pone de relieve una diferencia de encuadramiento entre lo que comúnmente se denomina despido directo y una forma de protección del trabajo más intensa, consistente "en el despido propuesta", en la cual la voluntad del empleador está limitada por la necesidad de integrarse con una autorización de la Administración del trabajo, o una entidad gremial o comité de empresa. Tanto el derecho francés, como el italiano, el alemán como el español han oscilado entre reconocer las más amplias facultades al empleador para despedir, y el establecimiento de limitaciones formales. En el derecho francés, campeón del principio de libertad, que descansa más en los postulados artificiosos de la igualdad contractual y de la reciprocidad que en la realidad jurídico social, tuvo alcance general el despido directo, si bien limitada por la disposición del 24 de mayo de 1945 que obligaba a los empleadores del comercio y la industria a solicitar una autorización administrativa del Servicio Departamental de Mano de obra, con carácter previo.El derecho italiano, por su parte, tradicionalmente admitió el despido "ad libitum", fundado en el carácter personal y de confianza en que reposa la relación laboral, pero con el tiempo fueron introduciéndose límites a la voluntad omnímoda del empleador, por vía de los convenios colectivos, costumbre, etcétera, hasta llegar a una ley especial y tres acuerdos Interconfederales..En el derecho alemán las referencias son la ley del 1º de agosto de 1951 y la ley del 11 de octubre de 1952. La primera prohíbe el despido de la mujer embarazada mientras dure su estado y hasta cuatro meses posteriores al parto, cualquiera sea el motivo. En este caso, y en algunos otros, como respecto de los trabajadores inválidos el despido directo se convierte en sistema de propuesta ante las autoridades competentes.En el derecho Español.resulta clara la distinción entre el despido directo y el despido propuesta. En lo que respecta a los despidos comunes coexistieron reglamentaciones que negaban al empresario la facultad de disponer despidos directamente, concediéndole tan sólo la posibilidad de efectuar una simple propuesta, cuya decisión final se reservaba a la Magistratura del Trabajo, con otros que mantuvieron la libertad de decisión en cabeza del empresario, sin necesidad de acudir a una instancia superior...las reglamentaciones de Trabajo que preveían formalidades para validar los despidos no establecían qué efectos produciría su no cumplimiento, el Tribunal Supremo venía resolviendo que en tales casos el despido debía declararse nulo. Recién la Orden del 23 de abril de 1947 establece la nulidad en términos generales, pero tan solo para las situaciones abarcadas por las Reglamentaciones regidas por el sistema de propuesta de despido. Dentro de esta categoría, se distinguen dos situaciones: a) cuando el empresario despide directamente al trabajador, sin previa propuesta; y b) en el caso que el empresario eleva la propuesta, pero de manera defectuosa. En el primer caso la resolución será declarada nula por la magistratura. En el segundo caso, no se dará trámite a la propuesta que no esté acompañada en el expediente, o si se ha incurrido en vicios y defectos esenciales en su instrucción. Cabe preguntarse -en tal caso- si no es más propio hablar de nulidad (de un despido que no llegó a producirse por haber quedado en mera propuesta), que referirse a la inexistencia de despido.En el caso de los trabajadores especialmente protegidos, como lo eran los caballeros mutilados o aquellos que desempeñaban cargos sindicales, el único medio para despedirlos era el de la propuesta, lo que no admitía otra interpretación, por lo que el despido resultaba inexistente mientras no se decidiera que la forma propuesta incluía rigurosamente todas las debidas formalidades. Debe tenerse presente que el Decreto del 26 de enero de 1944 estableció la necesidad de aprobación por parte de la autoridad laboral administrativa. La Orden de 1947 sancionaba rotundamente la nulidad del despido producido directamente por el empresario en tales casos.Alguna jurisprudencia ha considerado que al producirse el despido la relación laboral queda pendiente de una condición resolutoria, que de impugnarse por el trabajador en el plazo de caducidad podría revertirse, por lo que en ese lapso la relación se considera existente..pero en el mismo año 1986..una sentencia del Tribunal Central de Trabajo expresó que.todo despido, en principio y mientras no se acredite su ilicitud, es un acto no amparado por el ordenamiento jurídico, y por ello es el empresario quien tiene que demostrar la realidad y certeza de los hechos que acreditan que el despido es lícito por respetar las normas legales que regulan la materia.La calificación que el juzgado puede hacer del despido es de : 1) nulo; 2) procedente; 3) improcedente. El despido puede ser nulo cuando.tenga como fundamento algunas de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley, o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, esta categoría está denominada: despidos radicalmente nulos. Debe destacarse que la nulidad puede declararse de oficio, sin rogación de parte, pero siempre que el trabajador hubiera reclamado contra el despido. Una nueva elaboración jurisprudencial considera la utilización de las figuras de fraude a la ley y de abuso del derecho como un nuevo supuesto de despido nulo, con efectos de nulidad radical. Debe acotarse que la reinstalación en el puesto se acompaña con el pago de los salarios caídos. Asimismo, la calificación de un despido como improcedente supone la consideración como no legítimo del acto extintivo empresarial del contrato de trabajo. La revisión judicial del acto resolutorio dispuesto por el empleador, implica considerar que el mismo no debería haberse producido, y en consecuencia, la consideración como subsistente del vínculo contractual entre el empleador y el trabajador. El artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: cuando el despido sea declarado improcedente el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el pago de las indemnizaciones que la sentencia fije.." ("La estabilidad". Néstor Rodríguez Brunengo -Guillermo Unzaga Domínguez, publ. Revista nro. 4.UNLZ. Facultad de Ciencias Sociales, año 2005, pág. 13-41).

En la citada obra también puntualicé que ".el Decreto 264/2002, publicado en el B.O. del 11 de febrero de 2002, reglamentario del artículo 16 de la Ley 25.561, establecía un procedimiento preventivo de crisis conforme a lo dispuesto por la ley 24.013.cuya omisión causará que "se proceda al mantenimiento de la relación de trabajo y al pago de los salarios caídos, conforme lo prescripto en el segundo párrafo del artículo 104 de la ley citada". Y ocurre que el artículo 104 de la Ley de Empleo, en su primera parte prohíbe a las partes innovar durante el procedimiento de crisis, y en su segunda parte categóricamente dispone: "la violación de esta norma por parte del empleador determinaría que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos" (séptimo considerando del decreto 264/2002)".

Por consecuencia, podemos decir así que no somos los primeros en plantearnos el interrogante acerca de si la intención del legislador fue o no la de instaurar en nuestro derecho la categoría del despido nulo ("ad nutum"), o del despido improcedente con su secuencia de nulidad y como corolario la reinstalación en el puesto de trabajo, con pago de los salarios caídos, como rige en el derecho español; con lo cual, siendo la experiencia legislativa Argentina y Española tan similares en la cual con idéntico texto se hace lugar a la reinstalación en los cargos, me pregunto si en nuestro derecho no podría ocurrir lo mismo.

Desde la perspectiva de enfoque propuesta en el caso considero demostrado que el despido de la Sra. Lugones tuvo motivación discriminatoria en razón de su estado de embarazo conculcándose así lo normado en los arts. 14 bis, 16 C.N. y en los Tratados Internacionales de rango constitucional incorporados en el art. 75 inc. 22) C.N. (arts. 1, 2, 7, 22, 23 y 25 "Declaración Universal de Derechos Humanos", 2, 6,7, 14 y 35 "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", arts. 3, 6, 7 y 10 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", arts. 2, 3, 5, 10, 11, 12 13 de la "Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer", Convenio O.I.T. nro. 3 sobre protección de la maternidad (rat. Ley 11.726), Convenio nro. 111 sobre Discriminación (rat. Ley 17.611), arts. 1, 2 y 17 "Convención Americana de Derechos Humanos", entre muchos otros), arts. 17, 81, 177, 178 y 182 L.C.T., y art. 1º Ley 23.592; normativa toda que protege de manera especial el embarazo y la maternidad de las trabajadoras y con el norte de castigar cualquier conducta discriminatoria derivada de dicho estado (ver con similar criterio, esta Sala in re "González, Stella C/ Carli S.A." sent. nro:34.252 del 24/10/2.000).

Por consecuencia con base en lo pretendido por la trabajadora (imputación de acto discriminatorio de la empleadora por el hecho del embarazo) considero por las razones expuestas que, en el caso, se cristaliza así el dispositivo contenido en el art. 1º Ley 23.592 que expresa "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos", y sin que ello sea incompatible con la libertad de contratar que posee el empleador dado que la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad ( el subrayado me pertenece, art. 19 C.N.).

VI. A mayor abundamiento destaco que nuestro Máximo Tribunal ha dicho que "la ley 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo reconocido en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio. Y ha previsto.una reacción legal proporcionada a tamaña agresión pues, y sobre ello cabe poner el acento, el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos (v. Declaración Universal de Derechos Humanos, preámbulo, primer párrafo, y art. 1º; PIDESC, preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional). Mortificación, la antedicha, de grado nada menor, ya que las violaciones a la dignidad de la persona humana así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias (Mann, Jonathan, "Health and Human Rights", en Relections on The Universal Declaration of Human Rights. A Fiftieh Anniversary Anthology, La Haya/Boston/Londres, M. Nijhoff, 1998, p. 176). Sobre el punto, es significativa la citada Convención de Belém do Pará, en cuanto reconoce que el derecho de toda mujer a una "vida libre de violencia" incluye, entre otros, el derecho de "ser libre de toda forma de discriminación" (art. 6º, a. itálica agregada)"....6º) Que este orden de ideas conduce, sin hesitación, a descartar de plano la pretendida inaplicabilidad de la Ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo, por tres razones..Primeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, "la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionaría como "santuarios de infracciones": se reprueba en todos los casos" ..en tercer lugar.la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituída nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez, Aníbal Raúl C/ Disco S.A.", Fallos: 332:2043, 2054)...8º) Que la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido...El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos (aún cuando no puede ser descartado cuando la pérdida ha ocurrido y es irreparable)(Shelton, Dinah, Remedies in Internacional Human Rights Law, Oxford University Press, 1999, ps. 43 y 55). En este orden de ideas, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpretó que el art. 6 de la Directiva 76/207CEE (9-2-1976) -por la cual los Estados Miembros debían introducir en su ordenamiento jurídico las medidas necesarias para que cualquier persona que se considerara perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato pudiera hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional. Requería "medidas apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha sido respetada", las cuales debían "garantizar una protección jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario". Así, apuntó, en el supuesto de un despido discriminatorio (art. 5.1 de la Directiva), una de las modalidades para restablecer la situación de igualdad se presentaba cuando la persona discriminada "recupera su puesto de trabajo" (Asunto C-271/91, M. H. Marshall C. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2-8-1993), Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/4408, párrs. 24/25).(ver CSJN in re "Álvarez, Maximiliano y otros C/ Cencosud S.A. S/ Acción de amparo", 07/12/2010. Fallo A, 1023 XLIII.)...".

LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA: No vota (art. 125 ley 18.345).

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el fallo y hacer lugar a la demanda en cuanto declarar la nulidad de los despidos dispuestos con la consecuente condena a El Rápido Argentina S.A. a reinstalar en sus puestos habitual de trabajo a Largel Daniel Arturo, Arce Gustavo Adolfo y Foglino Javier Eduardo, en las mismas condiciones que existía antes del despido declarado nulo, todo ello bajo apercibimiento de astreintes, tal como se establece en el respectivo considerando. 2) Condenar a la demandada a pagar a Largel, $51.850 (CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS), Arce $55.850 (CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS), Foglino $47.850 (CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS), sumas que devengaran intereses tal como se ha fijado en la instancia anterior, en concepto de daño moral. 3) Condenar el pago de los salarios caidos desde los despido nulificados hasta el momento de la efectiva reincorporación. 4) Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida. 5) Mantener los porcentuales escogidos por el Sra. Jueza a los efectos de justipreciar los emolumentos correspondientes a la etapa anterior de los profesionales actuantes en autos, que serán liquidados sobre el capital de condena con inclusión de los intereses. 6) Regulen honorarios de alzada, a la representación letrada de la actora y demandada en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), para cada una de ellas, de los determinados para la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.