Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-06-20


En la ciudad de Trelew, a los 20 días de junio del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones esta ciudad, con la presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Edgar María de la Fuente, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "D L, D A c/ M, C M s/ COBRO DE PESOS LABORAL" (Expte. N° 22.139 - año 2006) venidos en apelación.

Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 155.

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:1. Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 144, que fuera concedido a fs. 145, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 139/141 que hizo lugar a la demanda instaurada por D A D L y condenó a C M M al pago dentro del plazo de cinco días de la suma de $11.375.-, con más sus intereses, en concepto de remuneraciones adeudadas, diferencias salariales, integración mes de despido, indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva por falta de preaviso, con mas las previstas por los arts. 8 y 15 de la ley 24.013, e incremento contemplado por el art. 2 de la ley 25.323, y asimismo dispuso dentro del término de diez días la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones (art. 80 de la L.C.T.), bajo apercibimiento de aplicar astreintes, con imposición de costas a la vencida.

El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce 146/150 y vta., el traslado conferido a fs. 151 no fue evacuado por su contraria, y señala la apelante que la jueza de grado realizó una incorrecta valoración de las probanzas.

Si bien es cierto que los testigos manifestaron que el actor prestó servicios en el local comercial denominado "E P" ninguno de ellos individualizó como empleador a la demandada M. Por el contrario fueron contestes en señalar que las órdenes las daba el Sr. M y a esa persona cabe asignar como el empleador.

Transcribe parcialmente las declaraciones de L, M, B, y P, y señala que M refiere a que la demandada sólo iba un instante al comercio, lo cual permite inferir que no es quien instruía a los empleados. Estima que de tales declaraciones se puede afirmar que M es el empleador del actor.

Considera que la magistrada se equivocó al asimilar los términos empresario y empleador. Cita jurisprudencia y considera que los testigos no afirmaron que existió relación laboral con su parte.

Yerra la magistrada de grado al considerar que corresponde tener por acreditada la remuneración denunciada por el actor por aplicación de los arts. 55 de la L.C.T. y 42 de la ley 69 ya que éste no denunció remuneración alguna y no obra en autos pericial contable alguna que determine su monto.

La ausencia de elementos que posibiliten determinar su cuantía determina que no cumplió con la carga procesal de acreditar la misma. La aplicación de las presunciones derivadas de los citados artículos deviene arbitraria habida cuenta de la falta de elementos y para ello efectúa cita de pronunciamiento de la C.S.J.N.

No es posible aplicar la presunción del art. 55 de la L.C.T. respecto de quien no revistió la calidad de empleador. Formula queja por cuanto prospera el agravamiento dispuesto por el art. 2 de la ley 25.323 y sostiene que la intimación de pago inobservó los requisitos que la misma impone.

La situación de hecho se verifica cuando el empleador es fehacientemente intimado luego de vencido el plazo para abonar las indemnizaciones correspondientes, o sea pasados cuatro días hábiles de la notificación de la ruptura de la relación laboral.

Esto no ocurrió en el caso de autos ya que al considerarse despedido el actor intimó además al pago de los rubros emergentes del despido incausado. Da por reproducidas las consideraciones vertidas y se agravia de los montos de condena.

Si no existió relación laboral debió rechazar la demanda sin establecer condena con imposición de costas, por lo que para el caso que se revierta la sentencia impugnada solicita sean soportadas por el actor. Peticiona se revoque el fallo en todas sus partes y se rechace la demanda, con costas.

2. 1. Considera la apelante que de las declaraciones testimoniales surge que el em-pleador del actor fue R M.

Al respecto, no fue cuestión sometida a la decisión del juez de primera instancia que el empleador fuera una tercera persona, por caso el Sr. M, y ello impide su consideración ante la prohibición impuesta por el art. 277 del C.P.C.C.

Es que, la falta de alegación oportuna en la anterior instancia impide ingresar a la queja como consecuencia del alcance previsto para la sentencia de segunda instancia en la última parte del art. 271 del C.P.C.C. (". en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.") y prohibición impuesta por el art. 277 del citado ordenamiento ("El tri-bunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.") (el subrayado me pertenece).

Como una manifestación o derivación del principio dispositivo, rige el principio de congruencia, en virtud del cual, debe existir conformidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional.

El principio de congruencia constituye una manifestación del principio dispositivo en sentido material, dado que si el juez no respetara esa conformidad que debe existir entre su fallo, por un lado, y las pretensiones y oposiciones a las mismas, por el otro, estaría incursionando de esta manera en un campo que el ordenamiento jurídico ha reservado exclusivamente a la voluntad de los particulares, cual es la disposición de los derechos materiales o de fondo; igual conclusión cabe inferirse en caso de que sea un tribunal de alzada.

Señala Fassi que los poderes del tribunal de apelación tiene como límite máximo los capítulos propuestos a la decisión del juez de primera instancia, salvo el surgimiento de cuestiones referentes a intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia.

Como lo destaca Palacio, la regla general que consagra la norma (art. 277 del C.P.C.C.) es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueran objeto de debate en la instancia precedente (conf. Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Astrea, 1989, vol. 1, par. 37 y 60, págs. 115 y 165/166, respectivamente).

Al modo en que se constituyó la relación procesal debe atenerse el juzgador en esta segunda instancia, ya que la primera limitación a que se encuentran sometidos los tribunales de Alzada viene dada por la relación procesal trabada en el grado inicial, cuyo respeto se ve impuesto por el principio de congruencia, que también rige en la instancia apelatoria (art. 34, inc. 4° del C.P.C.C.).

Por ello, en virtud de las limitaciones impuestas por los art. 271 y 277 del C.P.C.C., de aplicación por remisión del art. 76 de la ley 69, no puede el tribunal apartarse de las pretensiones y oposiciones y las cuestiones introducidas por las partes y sometidas a decisión del juez de la anterior instancia.

Si el tribunal de alzada no respeta tales limitaciones y se pronuncia más allá de lo permitido, la sentencia respectiva resulta incongruente, y vulnera las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del derecho de propiedad (conf. Loutayf Ranea, obra y tomo citado, par. 29, pág. 76).

En cuanto se supera este marco de operatividad se produce el quebrantamiento del principio de congruencia. Dicho de otro modo, se lo infringe cuando el fallo recae sobre puntos no sometidos al juez de primera instancia, planteados recién en la expresión de agravios (conf. Azpelicueta-Tessone, "La Alzada. Poderes y deberes", Librería Editora Platense S.R.L., 1993, págs. 176/177).

Incluso, quedan fuera de la decisión del tribunal de alzada los temas extraños a los escritos de constitución del proceso, aunque se lo introdujere bajo la apariencia de meros argumentos de derecho (CNCiv., sala B, julio 2-975, E.D. 64-514; idem, sala F, junio 22-983, E.D. 105-357).

2.2. Respecto a que no se acreditó que revistiera carácter de empleadora la demandada, lo cierto es que resulta insostenible la argumentación de esa parte toda vez que en su escrito de contestación reconoció ser la propietaria del kiosco denominado "E P".

Así, al negar que el actor haya desempeñado tareas en ese kiosco afirmó que era de "propiedad de la suscripta" (p. II. 5°, fs. 19 vta.), también al narrar los hechos admitió que "el comercio" es "propiedad de la suscripta" (p. IV, tercer párrafo, fs. 20), circunstancia reiterada al aludir al "comercio de mi propiedad" (mismo punto y párrafo, fs. 24).

Y dicha afirmación se incorporó a la litis y debe considerarse por tratarse de admisión expresa de la demandada.

Se trata del principio de adquisición procesal, y es de su esencia que los materiales de conocimiento aportados por cualquiera de las partes benefician o perjudican a las mismas, indistintamente, o sea, cual fuere su resultado, ya que dejan de pertenecer al oferente y se incorporan al proceso para entrar al servicio de la justicia que en éste se realiza (conf. Eisner, "El principio de adquisición procesal (Su ámbito de vigencia)", L.L. t. 128, 1032).

Cualquier afirmación o prueba aportada por las partes se adquiere para el proceso y beneficia en su caso a la contraria, sin que pueda retirarse o dejar de tenerse en cuenta (CNTRAB., sala II, diciembre 29-967, "C, M c/ B, L y/u otros", L.L. t. 131, 434).

De tal modo, cualquier afirmación o prueba aportada por una de las partes son elementos de convicción y se adquieren para el proceso, en virtud del principio de adquisición y comunidad probatoria, con independencia de la parte que los haya arrimado (conf. Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5a.

edición, I-445, "h"; esta Cámara, en su composición de sala única, c. 9.780, S.D.L. 82/92; c. 9.927, S.D.C. 20/92; c. 10.084, S.D.L. 97/92).

Es que, por el principio de adquisición, los resultados de la actividad procesal que realizan las partes dentro del proceso se logran para éste, al margen de quien haya producido los actos respectivos y de la distribución de las cargas de afirmación y de la prueba (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1982, T. I, par. 163, pág. 619).

En tales condiciones, ninguna duda cabe que de la prueba testimonial rendida en la causa, la que se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.), surge que las tareas prestadas en ese comercio lo fueron bajo relación de dependencia.

Así, Lucero que trabajó en el comercio y era cliente señaló que cuando dejó de trabajar "trabajó él" (con referencia al actor). Trabajó "En el kiosco E P".

"Atendía el público se encargaba de la cochera, porque tenía una cochera un estacionamiento donde dejaban los autos". "Estaba como once o doce horas" (contestación por las generales de la ley, respuesta a la 1a, 2a., y 5a. pregunta, fs. 61 y vta.).

En igual sentido declaró M al manifestar que "lo conocí en el trabajo, en el P, kiosco el P. Trabajamos juntos ahí. Cuando yo entré él ya estaba .". Trabajaba "Ahí en el kiosco". "El hacía lo que es atención de clientes y atención de una cochera".

"En la semana iba los siete días y hacía doce horas más o menos" (contestación por las generales de la ley, respuesta a la 1a., 2a., y 3a. pregunta, fs. 63).

También M al expresar que "Lo conozco del kiosco E P, yo era clienta de ese kiosco .". Trabajaba "En el kiosco E P en Avenida R, atendía el kiosco, la cochera y también la panchería que tenían ahí adentro". "Hasta donde yo sé de lunes a lunes muy pocas veces le dieron franco.

Entraba cerca de las ocho de la noche y salía a veces he pasado más o menos a las diez de la mañana y él ha estado ahí, del otro día" (contestación por las generales de la ley, respuesta a la 1a. y 2a. pregunta, fs. 64).

Conocimiento que adquirieron en forma directa al dar razón de sus dichos.

Así: a) "trabajé anteriormente en ese kiosco y después que renuncié yo entró el mu-chacho este, porque yo vivía a la vuelta y era el único (noche) que estaba abierto toda la noche" (Lucero, fs. 62); b) "lo sé porque yo trabajaba ahí. Yo también trabajaba diez o doce horas" (M, fs. 63); y c) " . aparte yo casi siempre iba a comprar ahí" (M, fs. 64).

También cabe precisar que cuando la parte actora alega la existencia de una relación laboral, y la demandada invoca una relación distinta, en el presente caso afectiva ("el vínculo que me unía a él no era ni laboral ni comercial, sino afectivo", acápite IV, fs. 20), lo cierto es que ambas partes deberán probar los presupuestos de hecho de las normas que consideran aplicables y que sirven de sustento de su pretensión.

Así, cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los presupuestos, aun los negativos, de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal; en una palabra, sobre los presupuestos (de hecho) de las normas que le son favorables. Texto prácticamente calcado por el art. 377 del C.P.C.C.

Concretamente y realmente soportará la carga de la prueba una u otra parte, según sea su posición respecto del efecto jurídico perseguido.

La responsabilidad probatoria en suma, no depende de la condición de parte actora o demandada, sino de la situación en que se coloca el litigante en el juicio para obtener una determinada consecuencia jurídica. (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 2, págs. 324 y 325, con cita de Rosenberg, Micheli y Sentis Melendo, respectivamente).

Y en este aspecto, coincido con la Sra. Juez de la anterior instancia que la declaración de P se presenta manifiestamente insuficiente para tener por probado que la presencia del actor en el negocio sólo se debía a una relación afectiva.

Por lo demás, ese testigo manifestó que no lo vio trabajar al actor (contestación a la 5a. pregunta, fs. 96).

Y sabido es que frente a los dichos de quienes aseveran haber presenciado o percibido hechos positivos concretos, quita relevancia a los de quienes deponen en forma negativa, puesto que la circunstancia de que ellos no hayan visto o entido aquellos no significa que no hayan ocurrido (CNCiv., sala "B", noviembre 29-974, "M, M c. O, O L.", L.L. 1975-A, 719).

Y es mayor la fuerza de convicción resultante de afirmar un hecho que se dice caído bajo la impresión de los sentidos -testimonios brindados por L, M, y M- que negar su existencia. Se trata de la clásica diferencia entre la prueba de los hechos positivos y de los hechos negativos.

Las declaraciones positivas de testigos que afirman conocer un hecho dado no pueden ser enervadas por los testimonios de quienes sostienen que ese hecho nunca ha ocurrido, pues la circunstancia de que estos últimos lo ignoren no significa que el hecho no se haya producido (CNCiv., sala F, setiembre 29-966, L.L. t. 125, 118).

Y si el empleador niega la existencia de la prestación de servicios en relación de dependencia, la prueba testimonial constituye la prueba por excelencia del hecho controvertido.

Es criterio invariable de esta Cámara expuesto en c. 12.209, S.D.L. 07/97, en su composición de sala única; esta sala "B", c. 18.967, S.D.L.10/2005; c. 20.423, S.D.L. 35/2005; c. 20.437, S.D.L. 43/2005, entre otros pronunciamientos.

Por ello, al tenerse por acreditado con la prueba testimonial antes ponderada que el actor prestó servicios bajo relación de dependencia en el comercio denominado "E P", y que tal prestación lo fue a favor de la demandada toda vez que esa parte admitió expresamente que era la propietaria del comercio y que tuvo personal en relación de dependencia (respuesta a la 1a. y 2a. posición, fs. 58), se desestima el agravio vertido.

Desde que las tareas dependientes fueron cumplidas en el comercio de propiedad de la demandada se configura la calidad de empleadora prevista por el art. 26 de la L.C.T., por lo que resulta innecesario atender a la pretendida distinción entre los conceptos de empresario y empleador.

Sin perjuicio de ello, señalaré que el empleador, como uno de los sujetos de la relación laboral, presenta una gama de denominaciones, entre ellas: a) empresario, siguiendo la terminología española y acogida por el art. 5 de la L.C.T.; b) empleador, difundida por la OIT; c) patrón, utilizada por las primeras normas laborales argentinas; d) dador de trabajo, propia del derecho italiano; e) principal, de origen comercialista; y f) acreedor-jefe, prácticamente inutilizadas en la doctrina y jurisprudencia nacional.

En síntesis, son sinónimos: patrono, principal, dador de trabajo, empleador o empresario (A G, coordinador, "Ley de contrato de trabajo", Astrea, 1981, T. 1, págs. 262/263) (el subrayado me pertenece).

La noción de "empleador" debe correlacionarse con la de "empresario" del art. 5 de la LCT (Etala, Carlos Alberto, "Contrato de trabajo", Astrea, 1998, pág. 89).

Es la persona que da u otorga trabajo y la que recibe la tarea que brinda el trabajador. En consecuencia, empleador es la persona que dirige y organiza la empresa, concebida ésta como la "organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos" (Ackerman, Director, "Tratado de derecho del trabajo", Rubinzal-Culzoni Editores", 2005, T. II, pág. 117) (el resaltado me pertenece).

3.1. Sostiene la apelante que el actor "no denunció remuneración alguna en el escrito de promoción de demanda".

En tal sentido, dicha manifestación no se ajusta a las constancias del escrito de inicio pues el trabajador al practicar liquidación por el rubro remuneraciones adeudadas consignó un total de $2.250.- para los meses de febrero, marzo, y abril (acápite VI. 1., fs. 9 vta.), por lo que una simple operación aritmética permite determinar un importe menusal de $750.

Por lo demás, ese monto es coincidente con el denunciado al momento de practicar intimación extrajudicial mediante el telegrama CD 007828216 del 26 de mayo de 2004 ("INTIMO . A REGISTRAR LA RELACIÓN LABORAL .CON UNA REMUNERACIÓN DE $750 MENSUALES .", copia de fs. 7 y original de fs. 14).

Y esa prueba documental, agregada con el escrito inicial (p. V.1., fs. 9), forma parte integrante del contenido de la demanda, por lo que si bien no hay dudas que la exposición clara y concreta de los hechos que apoyan la misma debe surgir del escrito inicial (art. 46, inciso 4, de la ley 69: "Las cuestiones de hecho . expuestas en forma clara"; en concordancia con el art. 330, inciso 4, del C.P.C.C.:

"Los hechos en que se funde, explicados claramente"), tal recaudo debe ceder ante la concreta invocación de hechos que resultan relevantes para el proceso y que surgen de la prueba documental ofrecida y agregada en ese mismo momento procesal.

En consecuencia, si de la prueba documental agregada surgen datos que se interrelacionan con los hechos alegados en el escrito de demanda, ello aconseja una interpretación acorde con el principio de flexibilidad de las formas, ya que éstas no deben sacrificar la justicia concreta del caso.

Así, siempre ha de observarse una interpretación razonable del escrito de demanda, y desde luego integral a los fines de verificar los presupuestos que se relacionan con la doctrina de la substanciación, acorde con el principio de flexibilidad de las formas, en miras al mejor rendimiento de la función jurisdiccional. A sí, tratándose de un proceso plenario abreviado, es dable acudir básicamente a los hechos expuestos y correlacionarlos con las normas invocadas y la prueba ofrecida, pues ese plexo sirve para conformar el contenido de la demanda (art. 330, inc. 3°, 4°, y 484, 2° apartado, Cód. proc.).

En consecuencia, no obstante que una buena técnica en la redacción del escrito de demanda conduce a que se dé cumplimiento a la teoría de la substanciación al exponer los hechos, si de la prueba documental acompañada surge una serie de datos que se interrelacionan con los que fueron vertidos en el capítulo pertinente, se consideró que estaba satisfecho tal presupuesto (Morello, Sosa, y Berizonce, ob. cit., 1990, T. IV-B, pág. 21/22 y cita de fallos).

La regla que impone la invocación de los hechos en que se funde en el escrito de demanda debe ceder en caso que resulten hechos relevantes para el debate en documentos agregados al momento de interponer la misma, a fin de evitar caer en un exceso ritual manifiesto.

Es criterio ya sentado por esta Alzada, en su composición de sala única, c. 11.771, S.D.C. 13/96; y c. 11.911, S.D.C. 27/96, y por esta sala "B", en c. 15.436, S.D.C. 06/2004.

Con tales alcances, corresponde desestimar esa porción del agravio.

3.2. Acreditada la calidad de empleadora de la demandada y ante el monto de la remuneración invocado por el trabajador resultaron operativas las presunciones contenidas en el art. 55 de la L.C.T. y art. 42 de la ley 69 ante la omisión de registrar la relación laboral.

De tal modo, se produce la inversión de la carga probatoria a partir de las afirmaciones del trabajador formuladas al promover demanda (art. 55 de la L.C.T.), y asimismo ante la declaración jurada prestada en el escrito de demanda (p. V. 4., fs. 9) incumbirá al empleador la prueba contraria (art. 42 de la ley 69).

También debe considerarse que cuando se controvierta el monto del sueldo la prueba en contraria a la reclamación corresponderá a la parte patronal demandada (art. 44 de la ley 69).

En ese contexto, la ausencia de elementos a los que alude la recurrente a fs. 147 vta. /148 debe pesar sobre esa parte por tener a su cargo la carga probatoria ante la inversión legalmente impuesta.

Tales razones llevan a desestimar los agravios expuestos al p. II.B. 1 y 2.4.

En lo que hace a la argumentación desarrollada a fs. 149 y vta. en cuanto a que no procede el agravamiento dispuesto por el art. 2 de la ley 25.323 ya que la intimación del actor se formuló al momento de considerarse despedido sin respetar el plazo de cuatro días hábiles de notificada la extinción laboral, lo cierto es que tal cuestión no fue propuesta a la decisión del juez de primera instancia y así surge de la lectura del escrito de contestación de demanda (fs.

19/22 vta.), por lo que la prohibición impuesta por el art. 277 del C.P.C.C. veda su consideración.

Por lo demás, y aun cuando por hipótesis se obviara tal circunstancia, cabe precisar que el art. 2 de la ley 25.323 no establece plazo alguno que deba transcurrir desde la extinción del vínculo a fin de que el trabajador formalice la intimación.

Son presupuestos de aplicación de este instituto la falta de pago de las indemnizaciones allí previstas, que esa situación se mantenga luego de intimado el empleador en forma fehaciente, y que el trabajador se vea compelido a promover una acción judicial (Ruiz, Alvaro Daniel, "Los alcances de la ley 25.323: algunas definiciones necesarias", D.T. 2000-B, 2271).

Es criterio de esta sala "B", c. 22.101, S.D.L. 30/2007. - En todo caso el trabajador intimante deberá otorgar un plazo para que el empleador intimado cumpla con el pago, que no podrá ser inferior a dos días hábiles que prescribe el artículo 57 de la ley de contrato de trabajo (Sappia, Jorge J., "El agravamiento indemnizatorio en la ley 25.323", D.T. 2001-A, 223).Es criterio de esta sala "B", c. 21.266, S.D.L. 24/2006.

Por lo demás, ese plazo otorgado por el trabajador mediante telegrama del 4 de junio de 2004 (copia de fs. 5 y original de fs. 15), o el de cuatro días hábiles al que alude la quejosa, se encuentra largamente vencido sin que la empleadora fehacientemente intimada abonara las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233, y 245 de la L.C.T.

En todo caso, el plazo de cuatro días hábiles (arts. 128 y 149 de la L.C.T.) pudo computarse si la empleadora hubiera abonado las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, y no como en el caso cuando a pesar de la intimación fehaciente la patronal mantiene su incumplimiento.La normativa en análisis tiene como finalidad evitar la promoción de juicios innecesarios, y su presupuesto es la omisión del empleador de abonar lo que se adeuda.

Ese es el daño indemnizable.La intención legislativa no es otra que compeler a los empleadores a abonar en tiempo y forma las indemnizaciones por despido evitando pleitos innecesarios (Pose, Carlos, "Primeras reflexiones sobre el incremento indemnizatorio dispuesto por ley 25.323", D.T. 2000-B, 2305) (el subrayado me pertenece).

Se trata de una conducta, la omisión del deber legal de abonar lo adeudado como consecuencia del despido arbitrario, en tiempo, forma y lugar adecuados. Hasta aquí, hemos dicho que la norma repara un daño autónomo, distinto al despido.

Y es que la falta de pago es el daño indemnizable, distinto al daño del despido injusto. Lo que se repara por medio de esta tarifa es la mora en el pago de las indemnizaciones (Elffman y Teuly, "Las "indemnizaciones laborales" de la ley 25.323", Cap. VI, D.T. 2001-A, 242) (el subrayado me pertenece).

Con tales pautas, se desestima la queja expuesta al p. II. C.5. Los fundamentos expuestos en forma precedente dejan vacío de contenido los agravios contenidos a los puntos II.D. y II.E.

En este último aspecto, cabe precisar que la queja referida al régimen de imposición de costas se supeditó a una revocatoria del fallo en crisis, por lo que ante el progreso de la demanda bien fueron impuestas las mismas a la demandada, de acuerdo al principio establecido por la ley de procedimiento laboral y criterio objetivo de la derrota (art. 59 de la ley 69 y art. 68 del C.P.C.C.).

6. En consecuencia, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada a la apelante vencida, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, entiendo que resulta prudente regular los honorarios del Dr. A A P, letrado apoderado de la parte demandada, en la suma porcentual equivalente al 4,25% del monto del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

Finalizo el tratamiento y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.- A LA MISMA-PRIMERA CUESTIÓN: el Dr. de la Fuente dijo:

I.- Vienen hasta esta Alzada los presentes actuados con motivo del recurso de apelación que a fs. 144 dedujera la parte demandada, concedido a fs. 145, contra el fallo de primera instancia obrante a fs. 139/141, por el cual se hizo lugar a la demanda, y condenara a la demandada, Sra. C M M, a pagar al actor, Sr. D A D L, la suma de $ 11.375,00, con más sus accesorios, en concepto de remuneraciones adeudadas, diferencias salariales, integración por mes de despido, indemnizaciones correspondientes por antigüedad y sustitutiva de falta de preaviso, a las se añaden las contenidas en los artículos 8 y 15 de la Ley 24.013, y el incremente previsto en el artículo 2 de la Ley 25.323, como también fija un plazo de diez días para la entrega de las certificaciones que establece el artículo 80 de la Ley 20.744, bajo apercibimiento de fijar astreintes, e impone las costas a la demandada perdidosa.

A fs. 146/150 se halla agregado el informe que prevé el artículo 62 de la Ley 69, y corrido a fs. 151 el traslado pertinente, el mismo no es respondido por la contraria.

A fs. 154 pasan los autos a despacho a fin de dictar sentencia.

La descripción de los agravios vertidos por la apelante ya han sido adecuadamente reseñados por el Sr. Vocal que me precediera en el orden de votación, razón por la cual, y en homenaje al principio de economía procesal, omitiré su reiteración.

II.- Para la dilucidación de las cuestiones a considerar, y en todo aquello que estime pertinente, intentaré seguir el mismo orden de análisis ya perfilado por mi colega preopinante, a fin de dotar al pronunciamiento a dictar de una mejor claridad expositiva.

II.a.1) Dentro del esquema señalado, he de abordar en primer lugar el agravio por el cual la recurrente sostiene que según las declaraciones testimoniales, no fue ella la empleadora del accionante sino el Sr. M M.

Tengo para mí que resulta inatendible en esta Alzada el argumento propuesto, y ello por cuanto tal cuestión no fue planteada en primera instancia, y por lo tanto, no tuvo oportunidad ni el juzgador anterior de evaluarla, ni la parte actora de ejercer su debido derecho de defensa, sobre este tema puntual.

Así, en virtud de las pautas contenidas en el artículo 277 del código de rito, y que por remisión hace el artículo 76 de la Ley 69, en el tratamiento de las cuestiones contenidas en la expresión de agravios y que las partes someten para su decisión al tribunal de segunda instancia, éste último se halla impedido de fallar sobre capítulos no propuestos al juez de grado anterior, pues ello afectaría el principio de congruencia que debe vertebrar el correcto y coherente dictado de la sentencia, y tal como lo dispone el artículo 163, inc. 6, y concordantes del código procesal.

Por ello se ha dicho que el tribunal de alzada es inhábil para tratar el capítulo o la cuestión de hecho que no haya sido propuesta a la decisión del juez de primera instancia (arts. 271, 2ª parte, 277 del CPCC), por que ello importaría resolver cuestiones en desmedro de las garantías de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, concorde con lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional (idem, De Santo, V., "Tratado de los Recursos", Ed. Universidad, año 1999, T. 1, p. 421 y sgts.; idem, ED, t. 98, p. 203).

Por otro lado, y no obstante lo antedicho, cabe señalar que la propia demandada reconoció su calidad de propietaria en el kiosco "E P", cuando en el escrito de responde de fs. 19/22 vta. así lo expresa (v. Puntos II.5) IV. 3r. párrafo).

Y en este sentido, como muy bien ha sido remarcado, entra a jugar en la especie el principio de adquisición procesal, por el cual los efectos de los actos procesales son susceptibles de beneficiar o de perjudicar a cualquiera de las partes, por lo que independientemente de ello los elementos aportados al proceso se adquieren de manera irrevocable (conf., Falcón, Enrique M., "Derecho Procesal Civil y Laboral", Ed. Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, año 1987, p. 57 y sgts.; idem; DJLL, año 1996, T. XI, p. 494 y sgts.).

En virtud de ello, y siguiendo parámetros de evaluación que impulsan las reglas de la sana crítica, impuestas a los magistrados para la emisión de sus pronunciamientos judiciales en las normas procesales, especialmente en este caso en los artículos 386 y 456 del CPCC, no advierto que del detenido cotejo de las declaraciones testimoniales surja certeza alguna que las labores que pudo haber desempeñado el Sr. D L en el comercio de la demandada no revistieran la calidad de dependencia suficiente, que amerite tenerlas como tareas exentas de la aplicación de los alcances contenidos en la Ley 20.744.

En efecto, a mi leal saber y entender, de los dichos de M (fs. 63), L (fs. 61/62) y M (fs. 64), como testimonios de hechos ciertos que pasaron bajo la órbita de sus sentidos, se desprenden declaraciones coincidentes en cuanto a las ocupaciones que desempeñaba el actor, como así la jornada de trabajo cumplida.

Por ello, no resulta determinante, ni tampoco invalidante, los dichos de P (fs. 96 y vta), quien declaró que no vio trabajar al actor, aunque sí que lo veía en el negocio o manejando el auto del Sr. M.

Es decir, que ante la presencia de hechos positivos y hechos negativos declarados por los testigos, el juzgador puede inclinarse por los que le merecen mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva una facultad privativa del magistrado (conf., C.N.Civ., Sala B, in re "I, A G. c/ E S", ED, 88- 269; idem, LL, 1989-E, 270); como en el caso bajo examen lo ha hecho la Sra. Juez a- quo.

Y la circunstancia que el Sr. P haya manifestado que no vio trabajar al actor en el establecimiento de la demandada, no significa que deban descalificarse, ni mucho menos, las declaraciones concordantes de los restantes, que en forma categórica afirmaron lo contrario.

Y corresponde recordar que ya ha sido reiterado criterio de esta Cámara, que en los supuestos en que el empleador niegue la pretensa relación laboral que se le demanda, la prueba testimonial se erige como una de las mejores demostraciones del hecho controvertido (v. S.D.L. N° 10/2005, Sala "B"; S.D.L. N° 43/2005, Sala "B", entre otras, coincidentes con la Sala "A").

Así, entonces, teniendo por acreditada la relación laboral que vinculó al actor con la demandada, resulta superfluo entrar en el debate de si esta última asumía el carácter de empresario o empleadora, por cuanto existe una coincidencia entre la figura del empresario y la del empleador.

De hecho, y en armónica interpretación de los artículos 5 y 26 de la L.C.T., el término empresario es la expresión normal para denominar al acreedor de trabajo (conf. Rodríguez Manzini, Jorge, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Ed. Astrea, año 1999, p. 41 y sgts.).

Por los fundamentos apuntados corresponde desestimar esta porción de la queja.

II.a.2) En otro agravio, expresa la apelante que el actor no denunció remuneración alguna al deducir la demanda.

Considero que no le asiste razón, y ello en razón que en el Punto VI.1 del escrito promocional, al efectuar la liquidación de los conceptos adeudados, determinó la suma de $ 2.250,00 para los meses de Febrero, Marzo y Abril de 2004, lo que nos da una remuneración mensual de $ 750,00, monto mensual que asimismo resulta de la intimación cursada a la accionada y que luce a fs. 14.

Desde este posicionamiento, cabe advertir que de la prueba documental arrimada al proceso surgen constancias que mantienen o complementan vinculación suficiente con los hechos argüidos en el libelo de demanda, por lo que haciendo una adecuada aplicación del artículo 330 del CPCC, especialmente en los incisos que se refieren a la cosa demandada y los hechos en que se funda, ha de tenerse por cumplida la carga del actor de haber introducido en la demanda el monto de la remuneración pretendida.

Aceptar lo contrario, conforme lo requiere la demandada recurrente y por los argumentos que esgrime, sería caer en un exceso de ritualismo que neutralizaría en forma negativa el obligado deber jurisdiccional de impartir justicia en forma equitativa.

Por la razones señaladas ha de desestimarse este tramo de la apelación.

II.a.3) En cuanto a la queja volcada en el sentido que no resulta aplicable al caso la presunción que emana del artículo 55 de la L.C.T., tampoco ha de tener andamiento.

Y digo esto, por cuanto al tener por demostrado el vínculo laboral que ligara al actor con la demandada, y ante la aducida omisión de registrar dicha vinculación de trabajo que se le imputa, corresponde por ende, a la empleadora la carga de la prueba, tal como lo predica también el artículo 42 de la Ley 69, e igual le corresponde en los supuestos en que se halle controvertido el monto remuneratorio (art. 44 de la Ley 69).

En consecuencia, han de desestimarse las quejas volcadas en los Puntos II.B. 1 y 2 del escrito de impugnación aquí en trato.

II.a.4) Con referencia al ataque que formula vinculado a la improcedencia del agravamiento del artículo 2 de la Ley 25.323 que dispuso el fallo en crisis, por considerar que el demandante no respetó el plazo de cuatro días hábiles de notificada la extinción de la relación contractual, se advierte que tampoco en este supuesto fue una cuestión sometida a la decisión del Sr. Juez de primera instancia, por lo que por la manda que emana del artículo 277 del código adjetivo, ya aludido en el Punto II.a.1) precedente, y por los mismos fundamentos allí explicitados, vedado se halla este tribunal de encarar su tratamiento.

Sin perjuicio de ello, es dable tener presente que el aludido artículo 2 de la Ley 25.323 no fija el plazo que la quejosa aduce, requiriendo para su procedencia que la falta de pago de las indemnizaciones se mantenga después que el empleador haya sido intimado en forma fehaciente, y tal circunstancia obligue al trabajador a iniciar acciones judiciales.

Pero de todos modos, cualquiera sea el plazo que pudiera tomarse como referencia, ya sea el de dos días del artículo 57 de la Ley 20.744, o el de cuatro días hábiles que menciona la recurrente, los mismos se hallaban vencidos con holgura sin que la accionada hubiera hecho efectivo el pago de las indemnizaciones reclamadas.

Por lo motivos indicados, se desestima este tramo del recurso.

II.a.5) Atendiendo a la forma en que se han resuelto los agravios anteriores, resulta ineficaz ingresar al tratamiento de los expuestos en cuanto a la solicitud de revocación del fallo apelado.

E igual consideración ha de merecer el cuestionamiento a la imposición de costas fijada en la instancia anterior, por cuanto las mismas fueron correctamente asignadas conforme el principio objetivo de la derrota que surge del artículo 68 del CPCC, por remisión del artículo 59 de la Ley 69 de procedimiento laboral.

II.b) Por los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, he de proponer al Acuerdo la confirmación del fallo recurrido, imponiendo las costas de Alzada a la parte demandada vencida, por el ya aludido principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC), del que no hallo motivo para apartarme.

Con tales alcances, y tomando en cuenta la calidad, extensión, eficacia y resultados obtenidos por sus tareas profesionales desplegadas en esta segunda instancia, y conforme las pautas dadas por los artículos 6, 14 y 47 de la ley arancelaria, se han de regular los honorarios del Dr. A A P, apoderado de la demandada, en el 4,25% equivalente de la suma que resulte al practicarse la liquidación respectiva en la etapa de ejecución del proceso, a la que ha de añadirse el IVA pertinente.

Doy por concluida mi intervención, y a esta primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo:Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde:

a) confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios;

b) imponer las costas de segunda instancia a la apelante vencida; y c) regular los honorarios del Dr. A A P, por sus tareas de Alzada, en la suma porcentual equivalente al 4,25% del monto del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

Así lo voto.

A LA SEGUNDA Y ULTIMA CUESTIÓN: el Dr. de la Fuente expresó:- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propiciado por el Dr. Vergara, en razón de configurar el mismo el acuerdo alcanzado por el Cuerpo en todas las cuestiones venidas a su decisión.

ASÍ LO VOTO.- Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (arts. 9 de la ley 1130 y 271 del C.P.C.C., textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones con asiento en la Ciudad de Trelew, RESUELVE:- CONFIRMAR la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios;

IMPONER las costas de segunda instancia a la apelante vencida;

REGULAR los honorarios del Dr. A A P, por sus tareas de Alzada, en la suma porcentual equivalente al 4,25% del monto del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. correspondiente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 39 DE 2007 - SDL.- Conste.

Rawson, dede 2007.

NOTA n°/07 S.I.J.