Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-08-18


Buenos Aires, 18 de agosto de 2010.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. El Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires interpuso (fs. 52/71 y 80) demanda "por conflicto de poderes en los términos del artículo 113 de la CCABA en contra del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires".

En sustancia sostuvo que el conflicto existía a partir del dictado de medidas cautelares por los juzgados en lo contencioso administrativo de la Ciudad n° 3, 4, 6 y 13, en las causas "Cabrera, Alberto Raúl c/ GCBA s/ medida cautelar", expte. nº 34.975/1, "Grodnitzky, Enrique Fabio c/ GCBA s/ amparo", expte. nº 35.121/0; "Berner, Norberto Carlos c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo", expte. nº 35.322/0; y "García Tuñon, Laura Susana y otros c/ GCBA s/ amparo", expte. nº 35.117/0, respectivamente, que interfirieron su competencia constitucional (cf. arts. 104, inciso 5º y 111 CCABA), al suspender el procedimiento de nominación -iniciado por el PE- de la Dra. Daniela Bruna Ugolini, destinado a cubrir la vacante existente en el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

En definitiva solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado por los jueces en las causas mencionadas "o en las que puedan aun promoverse en el futuro con idéntico objeto" (fs. 71); y que "con carácter cautelar, se disponga la suspensión inmediata de toda decisión o sentencia judicial que interfiera con el ejercicio de las atribuciones y competencias propias de los poderes Ejecutivo y Legislativo y, que en particular, permita la continuidad del procedimiento de designación de la candidata propuesta por el Poder Ejecutivo [...]" (fs. 70 vuelta).

Relató que tras la renuncia del Dr. Julio B. J. Maier a su cargo de Juez del Tribunal Superior de Justicia, que le fue aceptada por decreto 644/2009 del 20/07/2009 a partir del 1º de octubre de 2009, se puso en marcha proceso de selección, nominación y nombramiento del juez reemplazante".

Agregó que, con sustento en el procedimiento establecido por el decreto 1620/03, la Subsecretaría de Justicia del GCBA dictó la resolución 101-SSJUS-2009, por la que ordenó publicar durante dos días en el Boletín Oficial y en los diarios Clarín y La Nación un aviso con los antecedentes curriculares de la postulante y que, " F inalizada esta fase, el Poder Ejecutivo pudo comprobar que no se habían presentado observaciones fundadas que hicieran desaconsejable nominar a la candidata propuesta".

Resaltó que a partir de ello, el Jefe de Gobierno, en uso de facultades privativas, ejerció su competencia constitucional de nominar a la candidata a jueza, y requerir el acuerdo de la Legislatura, y que el 16 de septiembre de 2009 suscribió el mensaje 117/2009 -publicado en el BOCBA nº 3260 del 17 de septiembre de 2009- mediante el cual remitió a la Legislatura la propuesta.

Manifestó que luego de "haber precluido aquella instancia" (fs. 54) se dictaron diversas cautelares en la justicia contenciosa administrativa de la Ciudad, destinadas a suspender el desarrollo del procedimiento de nominación de la Dra. Ugolini, en las causas "Grodnitzky", "García Tuñon", y "Cabrera" citadas supra, y que, pese a ello, la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura dispuso, el 2 de octubre de 2009 y mediante resolución 05-JEACOC-2009, convocar a una audiencia pública para el 30 de octubre de 2009 a las 11.00 en el salón San Martín de la Legislatura.

Añadió que, "[d]e esta manera, el Poder Legislativo se propuso avanzar en la ejecución del acto complejo de nombramiento, dando pleno respeto a la posibilidad de que se analicen -en el marco querido por la Constitución- las posibles deficiencias en la información pública respecto de la candidata, o cualquier otro vicio o defecto que obstara jurídica o políticamente el otorgamiento del `acuerdo´ previsto en el artículo 111 de la CCABA" (fs. 55 vuelta).

Agregó que a partir de ello, se dictó una nueva cautelar en la causa "Grodnitzky" y se inició una nueva acción de amparo (la causa "Berner, también mencionada arriba), que derivó en el "allanamiento de la Legislatura", y el "secuestro del libro de Actas de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control y el expediente (junto con toda su documentación anexa) vinculado al nombramiento de la Dra. Ugolini", como así también de la "documentación de la Dirección de Asuntos jurídicos" (fs. 56 vuelta).

Luego de extenderse en otras consideraciones relativas a la cuestión introducida, afirmó que, aun cuando se sostuviera que "el Poder Judicial pueda tener algún ámbito de actuación respecto de la cuestión de fondo", se advertía la falta de "caso o controversia" en las causas tramitadas por ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, porque "no podrían verificarse en cabeza de los amparistas la existencia de `derechos subjetivos´" y se estaría en presencia de un "agravio puramente `abstracto´ por revestir naturaleza `conjetural y prematuro´" (fs. 67 vuelta/68).

2. Por resolución del 29 de octubre de 2009, el Tribunal resolvió por mayoría en acuerdo extraordinario: requerir "[...] la entrega inmediata de las actuaciones originales" de las causas individualizadas en el punto 1, segundo párrafo, de estas resultas.

También, en esa oportunidad, resolvió poner a la Legislatura "en conocimiento de la presentación" efectuada por el Poder Ejecutivo, e integrar el Tribunal de la manera prevista por el art. 24, inc. 1º, ley nº 7 por la vacancia existente por la renuncia del Dr. Julio B. J. Maier, resultando designada la Presidenta de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dra. Elizabeth Marum (fs. 83) 3. En decisión adoptada en la misma fecha, el Tribunal, por mayoría, "a fin de preservar el ámbito de decisión propio de estas actuaciones y, acorde a las facultades que en materia cautelar prevé la ley 402 al regular el trámite de los conflictos de poderes (art. 14 LPT), sin que ello importe a esta altura del proceso calificarlo como tal"; resolvió "suspender los efectos de las medidas cautelares que interfieran con el desarrollo de la actual etapa del procedimiento de designación en trámite ante la Legislatura" (fs. 187/190).

4. Con fecha 30 de octubre de 2009 el Poder Ejecutivo denunció el incumplimiento de la medida cautelar ordenada por el Tribunal, ante la sentencia dictada en la víspera por la jueza a cargo del JCAyT nº 4 en la causa "Grodnitzky", por la que decretó la nulidad de la etapa previa del procedimiento de propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini llevado a cabo por el PE. (210/211) Dicha presentación motivó el acuerdo extraordinario del TSJ de ese mismo día, en el cual se resolvió por mayoría extender los alcances de la medida cautelar dictada a fs. 187/190 en relación con toda actuación que interfiera en el procedimiento de designación en cuestión (fs. 233/236).

5. El 3 de noviembre de 2009, el Tribunal resolvió, por unanimidad - integrado con la Presidenta de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario, Dra. Inés Weinberg de Roca, ante la licencia de la jueza Alicia E. C. Ruiz (fs. 241, fs. 242/5 y fs. 248)-, declarar la admisibilidad del conflicto de poderes planteado por el Poder Ejecutivo y correr traslado de la demanda al Consejo de la Magistratura y a los jueces a cargo de los juzgados Contencioso Administrativo y Tributario nos. 3, 4, 6 y 13.

En el mismo decisorio dispuso habilitar días inhábiles para la tramitación del expediente y el cómputo de los plazos; mantener la medida cautelar dictada el 29/10/2009 y ampliada el 30/10/2009; devolver a sus respectivos estrados los expedientes entregados o remitidos como resultado de la medida ordenada por el Tribunal a fs. 74/76, previa extracción y certificación de fotocopias (fs. 270/8).

6. Tras sucesivas recusaciones, excepciones y otro tipo de planteos efectuados por los jueces a cargo de los juzgados 3, 4, 6 y 13 (fs.314, fs. 321/329, 370/374, 382/386, y 418/424, que fueron oportunamente resueltos por el TSJ a fs. fs. 338/342, fs. 349/356, fs. 392/394, fs. 411/416 y fs. 477/493, los magistrados de mención y el Consejo de la Magistratura contestaron el traslado conferido a fs. 270/278.

7. A fs. 502/503 lo hizo la Sra. jueza a cargo del JCAyT nº 4 y, en esencia, sostuvo que "corresponde declarar abstracto el conflicto de poderes, en lo que respecta a las decisiones adoptadas" en la causa "Grodnitzky" en la medida que el poder Ejecutivo no apeló la medida cautelar allí dispuesta y el escrito de demanda que motiva el presente conflicto "sólo luce un cúmulo de suspicacias" y "sofismas".

8. En su responde de fs. 576/586, la Sra. jueza a cargo del JCAyT nº 6 manifiesto que mantiene "íntegramente, ahora como articulaciones de fondo, las oportunamente planteadas como excepciones previas, (...) con la sola modificación de sus títulos" (el resaltado en original).

Afirmó que las medidas adoptadas en la causa "Berner" -en trámite ante el juzgado a su cargo- no estaban "orientadas a afectar la etapa concluida en sede del Poder Ejecutivo de la Ciudad, tal como lo expresa el Procurador General, sino a controlar la legitimidad del procedimiento en la etapa del Poder Legislativo local" (el destacado luce en el original) -fs. 580 vuelta-.

Asimismo sostuvo que las medidas judiciales allí adoptadas "no invadieron en modo alguno las atribuciones constitucionales de la Legislatura de la Ciudad" (fs. 581 vuelta) puesto que fueron dictadas a fin de asegurar la "regularidad -sin vicios invalidantes- de los procedimientos legislativos" (fs. 582) y "preservar la jurisdicción del juzgado" a su cargo (fs. 584 y vuelta).

Por último, sostuvo que si "apremiaban los tiempos para el actor de esta causa, las apelaciones eran un medio procesal idóneo, dentro de la ley (fs. 582).

9. El Consejo de la Magistratura, en su contestación de fs. 587/608 aseveró, en sustancia, que el "Poder Ejecutivo sólo se encuentra facultado en el marco de la ley 402 a promover la presente demanda cuando considere que otro poder se arroga o desconoce atribuciones o facultades que les son propias, mas no a facultades de otro poder" (fs. 588 vuelta) y que, "habiendo sido dictados los interlocutorios en cuestión" -medidas cautelares de la justicia de 1º instancia en lo contencioso administrativo y tributario-" luego de haber el Poder Ejecutivo finalizado su actuación en el procedimiento de designación, no se aprecia cuáles pueden ser las interferencias actuales en desmedro de sus competencias, cuando el propio ejecutivo reconoce haber agotado su competencia constitucional" (fs. 589 vuelta/590).

También expresó que si "aquello que pretende preservar el Ejecutivo es la posibilidad de que el Legislativo trate la propuesta por él enviada [...] la realidad material del conflicto se torna evidentemente tenue, pues lo que está en juego, [...] no es más que la eventual interferencia del poder Judicial con respecto a la posibilidad de actuación de un tercer poder: el legislativo" y que "tampoco puede obviarse que, a la fecha, el Legislativo, pudiendo ejercer sin trabas sus potestades, no lo hace por decisión suya, circunstancia que también pone en duda la actualidad misma del conflicto" (fs. 590 vuelta).

Asimismo manifestó que no "se advierte que en los casos enunciados por la actora (...) el Poder Judicial haya pretendido sustituir al Poder Ejecutivo y/o Legislativo en su rol de juez de las calidades del candidato. Tampoco se vislumbra que se haya revisado o modificado la conveniencia de un determinado nombramiento" (fs. 602), sino que, por el contrario "que de la documentación adjuntada a la demanda en traslado se advierte que la intervención judicial se relaciona con el control sobre la reunión de las exigencias requeridas por las regulaciones que rigen la materia (...) cuestión aquella cuyo tratamiento (...) se encuentra aceptado por el Máximo Tribunal nacional como también por el local" (fs. 602 vuelta).

En suma, concluyó que en la causa "no hay una manifiesta, clara e inequívoca interferencia de competencias. Pues para que se dé, como se ha expuesto en el curso de este proceso, un desborde competencias, tal situación debe exponer un grado de claridad inequívoco" (fs. 607 vuelta).

10. A su turno (fs. 609/617) el juez a cargo del JCAyT nº 3 planteó -como cuestión preliminar a su contestación de demanda- la nulidad del proceso por entender, en su opinión, que el Tribunal "no examinó los planteos oportunamente formulados [...] en torno a la recusación de sus integrantes" (fs. 609) y "su imparcialidad para intervenir en autos" (fs. 611 vuelta); por la "aplicación arbitraria de normas procesales" (fs. 609 vuelta); y por carecer el convocado "legitimación pasiva" para evacuar el "traslado de la demanda" (fs. 611).

En el responde de demanda y en cuanto al fondo sostuvo, en sustancia, que en la causa "Cabrera" existió "una defensa negligente por parte del Poder Ejecutivo y de la Legislatura, pues la apelación e[ra] el remedio idóneo para controvertir decisiones judiciales que se considera[ran] erradas" (fs. 613 vuelta); que el actor -Cabrera- tenía un "derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico" (fs. 614); y que el nombrado demandó a la "autoridad administrativa" y en una "causa contenciosa administrativa" por haber incurrido "en la omisión" verosímil de los aspectos reglados del Decreto nº 1620/2003 (fs. 614 vuelta/615).

Asimismo afirmó que en estos autos el órgano Ejecutivo alegó competencias que no le son propias (fs. 616); y que "el incumplimiento prima facie de los recaudos correspondientes a la etapa `ejecutiva´ del proceso de nominación de un candidato, lleva a que no pueda tener lugar aún la intervención de la Legislatura" (fs. 616).

Por último, reiteró el pedido de citación de la Legislatura como Tercero en los términos del art. 88 CCAyT y ofreció prueba.

11. A fs. 618/622 el juez a cargo del JCAyT nº 13 reiteró los argumentos vertidos en su anterior presentación en lo "relativo a la falta de facultades del P. E. para iniciar esta demanda, en la inadmisibilidad e inexistencia del pretendido `conflicto de poderes´ impulsado por dicho poder y en la citación del suscripto como parte".

Sobre el fondo manifestó que "del cotejo de las constancias de los autos `García Tuñón´, se desprende claramente que se trata de un proceso de amparo que ha sido instruido en el marco de la prudencia que caracteriza a la función judicial y en estricto apego a la legislación vigente" (fs. 619 vuelta). Agregó que en dicho proceso concluyó provisionalmente que "el planteo de los actores resultaba verosímil en derecho y que la demora en obtener tutela judicial frustraría definitivamente sus derechos" (fs. 621); y que " A nte la disconformidad con la `interpretación´ realizada por un juez de grado, sólo procede la apelación ante la Cámara y no el planteo de un artificioso `conflicto de poderes´" (fs. 621 vuelta).

12. El 30 de diciembre de 2009, el juez a cargo del JCAyT nº 13 hizo saber (fs. 676) que declaró extinguido el objeto del proceso "García Tuñón" en virtud de las razones que detalla la sentencia acompañada a fs. 674/675.

13. El 4 de febrero de 2010 el señor Vicepresidente Primero de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires -a cargo de la Presidencia- planteó ante el Tribunal un conflicto de poderes contra el Poder Judicial de la Ciudad conforme lo dispuesto en la resolución del cuerpo n° 565/LCBA/2009 que acompañó, "en los términos del inciso 1° del artículo 113 de la Constitución de la Ciudad y el artículo 11 de la ley 402 [...] por cuanto las resoluciones dictadas por éste, en el marco del expediente n° 2025/J/2009, se arrogan y desconocen atribuciones y competencias que son propias de la Legislatura de acuerdo con lo establecido en el artículo 111 de la Constitución local" (fs. 726/785). Con sustento en lo actuado en los expedientes "Grodnitzky", "Cabrera", "García Tuñon" y "Berner" mencionados en el punto 1, párrafo segundo, de estos resultas, solicitó se declare "que el Poder Judicial carece de competencia constitucional para disponer medida alguna que interfiera, altere, suspenda o de cualquier modo pueda afectar la labor de cada uno de los legisladores, de las Juntas y Comisiones que estos integran y del cuerpo en pleno de la Legislatura de la Ciudad en el curso del procedimiento para evaluar la nominación y, eventualmente, prestar acuerdo, para el nombramiento de la Dra. Daniela Bruna Ugolini en el cargo de jueza del Tribunal Superior de Justicia (expte. 2025/J/2009), dejándose sin efecto todas aquellas resoluciones judiciales que hayan sido dictadas en ausencia de la mencionada competencia constitucional" (fs. 727). No obstante, en relación a lo actuado en el expediente "García Tuñon", y por las razones que expresó al respecto, consideró "que corresponde declarar abstracta esa cuestión a todos los efectos de esta acción" (fs. 738, punto 9) Pidió, asimismo, la acumulación de su presentación al presente legajo por la conexidad existente, y que se mantenga la vigencia de la medida cautelar decidida en estas actuaciones.

14. Por resolución del Tribunal del 5 de febrero de 2010, dictada en la causa nº 7046/2010 "Poder Legislativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ conflicto de poderes", se resolvió, por mayoría, declarar la admisibilidad del conflicto de poderes planteado por el Poder Legislativo de la Ciudad, ordenar la acumulación a estas actuaciones, y correr traslado de la presentación al Consejo de la Magistratura de la Ciudad y a los jueces a cargo de los juzgados CAyT nº 3, 4, 6 y 13 (fs. 788/791) 15. A fs. 808/810, el juez a cargo del JCAyT nº 13 solicitó al Tribunal, adhiriendo a lo manifestado por la Legislatura de la Ciudad, que se declare abstracta la cuestión en los vinculado a la causa "García Tuñón". Expresó al respecto que el estado actual de dichos autos "no proyecta absolutamente ningún efecto jurídico respeto del tratamiento de la propuesta girada al legislativo mediante el Mensaje Nº 117/2009 del Jefe de Gobierno".

En subsidio contestó demanda en similares términos de sus presentaciones anteriores.

16. A fs. 819/836, el Consejo de la Magistratura contestó el traslado conferido y solicitó se rechace la demanda incoada por el Poder legislativo.

En sustancia aseveró que "al momento de iniciar esta acción se estaba en condiciones de realizar la deliberación y tomar la decisión respecto de la propuesta enviada por el Poder Ejecutivo" y que por lo tanto "no hay un conflicto actual" que el Tribunal deba resolver (fs. 820 y fs. 835).

Agregó que "siempre que existan aspectos reglados, éstos podrán ser revisados judicialmente, estando sólo exento el control judicial la oportunidad, mérito o conveniencia de la decisión adoptada por el ejecutivo o el legislativo, cualquiera fuere el procedimiento del que se trate" incluido el estipulado para la designación de magistrados y "no sólo del acto final sino del procedimiento previo" (fs. 830 y 831 vuelta).

En el mismo orden destacó que los argumentos centrales de la demanda vinculados a los expedientes judiciales concretos, "en particular a discutir si, en ellos, se verifica la existencia de caso o causa (...); si los agravios deducidos son actuales (...) y de si, a la vez, los sujetos actores se encuentra legitimados", son "cuestiones ajenas al conflicto de poderes y que hacen a puntuales aspectos procesales de cada uno de los expedientes" (fs. 832), y que "un conflicto de poderes no es el marco para, por un lado, resolver los aspectos procesales particulares de un expediente ni, por otro, obtener declaraciones generales sobre dichos aspectos, más allá de un expediente" (fs. 833).

Añadió que "pasar a analizar el contenido de la medida cautelar o las condiciones procesales del expediente en el cual dicha medida se dictó no son aspectos sobre los cuales quepa aquí introducirse sin que ello implique inmiscuirse ilegítimamente en un proceso del que no se forma parte y al que no se ha sido llamado a intervenir" (fs. 834); y que las "medidas judiciales que interrumpieron el trámite, sin bien son de alguna manera adversa a la Legislatura, no configuran presión, coerción ni violación de la inmunidad parlamentaria prevista por el art. 78 de la Constitución local" (fs. 834 vuelta); y 33.7) "no hay una manifiesta, clara e inequívoca interferencia de competencias" (fs. 836).

Asimismo opinó en "concordancia con lo expresado por la Legislatura [...]", que debe declararse abstracto el conflicto respeto a la causa "García Tuñón" atento lo resuelto en dicho expediente" (fs. 819 vuelta).

17. A fs. 889/891, la jueza a cargo del JCAyT nº 6 contestó la demanda de la Legislatura y sostuvo, en primer término, que "no existe un verdadero conflicto de poderes" remitiéndose al voto en disidencia de la "jueza Dra. Ruiz en el auto en traslado y reenvío a sus votos anteriores en el expediente Nº 6.836/09, así como también" a sus propias manifestaciones "en éste último expediente al plantear la excepción previa de incompetencia, que al ser rechazada (...), sus fundamentos fueron reproducidos como articulación de fondo al contestar la demanda en dicho expediente" (fs. 889).

En segundo lugar y en lo concerniente a las medidas adoptadas por el Juzgado a su cargo, sostuvo que "constituyeron cautelares debidamente fundadas, regularmente dictadas y consentidas por la Legislatura de la Ciudad" (fs. 889) y que se "ajustan al debido control judicial sobre los actos de los restantes órganos del gobierno, control del que no está exento el legislativo (fs. 890).

18. A fs. 892 contestó el traslado la jueza a cargo del juzgado CAyT nº 4 y solicitó el rechazo íntegro de la demanda por entender que con ella se "pretende que el Superior Tribunal legisle acerca de la competencia de los jueces en un caso concreto" y porque, en suma, "no hay óbices judiciales (...) para que la Legislatura realice los procedimientos y resuelva lo pertinente con respecto al pliego de la Dra. Ugolini".

19. Cumplido el plazo otorgado a fs. 791, punto 3, la señora jueza de trámite otorgó vista al señor Fiscal General (fs. 893, punto 4), quien dictaminó a fs. 897/918.

A partir de los fundamentos que expuso, el Ministerio Público Fiscal propició que se haga lugar a las acciones por conflicto de poderes entabladas, y que se declare que los fallos judiciales pronunciados en los casos nº 35121 caratulado "Grodnitzky Enrique Fabio c/ GCBA s/ amparo"; nº 34975/1 caratulado "Cabrera, Alberto Raúl c/ GCBA s/ medida cautelar" y nº 35322/0 caratulado "Berner Norberto c/ Legislatura s/ amparo", han sido "dictados en exceso de las facultades que posee el Poder Judicial y en invasión de atribuciones propias y exclusivas de los Poderes Legislativos y Ejecutivo (arts. 104 y 111 de la CCABA), por lo que consideró también que deber ser declarados nulos.

Paralelamente opinó que se debe "declarar abstracto el conflicto de poderes suscitado con motivo del caso `García Tuñón´".

20. El 27 de mayo de 2010 se celebró la audiencia prevista en el art. 6 de la ley n° 402, durante la cual los intervinientes reiteraron sus planteos anteriormente formulados (fs. 1010/1011).

Fundamentos:

La jueza Ana María Conde dijo:

1.El conflicto de Poderes.

Como se señaló durante el curso de este proceso, el conflicto de poderes es el específico cauce procesal que tiene por objeto principal la reivindicación de una atribución asignada directamente por la Constitución o por la ley, planteado por alguno de los poderes del Estado como consecuencia de actos o decisiones de otro órgano constitucional que la usurpa o le impide ejercerla (p. 270). Se funda, entonces, en la obstrucción de las competencias propias y exclusivas de uno de los Poderes del Estado, por parte de otro Poder, que, con su accionar, interfiere en el ámbito del primero turbando el ejercicio autónomo de sus potestades.

Para que un proceso pueda ser tramitado por medio de la acción prevista en el art. 113 inc. 1° CCABA, deben darse ciertos requisitos, que han de verificarse estrictamente con miras a no superponer el instituto del conflicto de poderes con las acciones judiciales existentes en el ordenamiento jurídico adjetivo:

1.1. En primer término, el objeto de la acción no puede consistir sólo en la revisión de una decisión judicial adoptada en el marco de un expediente en trámite por alguno de los cauces previstos en los ordenamientos procesales. La única posible pretensión es la preservación de un ámbito de actuación atribuido constitucionalmente a un poder del estado. Su fin debe estar dirigido a garantizar al Poder reclamante el ejercicio pleno y sin interferencias, de sus facultades propias. Por tal motivo, los expedientes requeridos por el Tribunal al momento de adoptar la decisión cautelar, lo fueron al sólo efecto de tomar conocimiento de lo allí dispuesto, y prontamente fueron restituidos a sus respectivos juzgados pues ninguna intervención le corresponde a este Tribunal por esta vía.

La única materia posible en estas actuaciones está constituida por las medidas que, se denuncia, interfieren con la competencia propia de otro poder. La intervención del Tribunal debe limitarse a su análisis, y a adoptar, en su caso, las decisiones necesarias para restituir a su cauce constitucional las facultades afectadas (art. 13, ley 402) 1.2 La acción debe ser planteada por alguno de los tres poderes del Estado contra otro de ellos, siendo preciso que quien denuncia no cuente con facultades propias para hacer respetar su ámbito de competencia (art. 12, ley 402). Estas facultades no comprenden, obviamente, la posibilidad de actuar desconociendo un mandato judicial, aun cuando tal disposición no parezca oponible al poder que se encuentra ejerciendo una prerrogativa propia.

En efecto, cada uno de los poderes del estado debe actuar, en su ámbito, bajo estricta legalidad y sus actos deben estar desprovistos de cualquier mácula que pueda empañarlos, más aún los de trascendencia institucional, como lo son los que forman parte del proceso de designación de un magistrado del Tribunal Superior; en especial si se repara que la Constitución ha pautado un mecanismo específico para despejar la cuestión.

En este aspecto vale la pena señalar -por cuanto se ha pretendido que este conflicto de poderes era innecesario- que si la Legislatura pudo avanzar con los trámites de designación de la candidata Ugolini y celebrar la audiencia pública prevista en la ley, y todo ello fue realizado sin que existieran dudas u objeciones en su ejecución, fue porque este Tribunal suspendió las medidas cautelares que ordenaban no seguir adelante con el procedimiento de designación, y que si luego decidió no someter a votación del Cuerpo el pliego de la candidata o postergar la oportunidad para hacerlo, esa es una opción que corresponde al Poder Legislativo y que es ajena a cualquier otro órgano ponderar por fuera de las previsiones constitucionales. En este caso, el objeto de la acción y aquello por lo que debe velar este Tribunal de acuerdo con el mandato constitucional, se limita a garantizar que Legislatura pueda ejercer plenamente sus opciones.

1.3 En este proceso no intervienen personas individuales, ni están en juego derechos subjetivos de particulares. Se trata de un proceso que tiene por finalidad resguardar el equilibrio de poderes establecido en la Constitución y el normal desenvolvimiento de las instituciones previstas en la CABA, y en el que sólo están en pugna competencias funcionales. Por tal motivo, puede involucrar -tanto activa como pasivamente-a cualquiera de los tres poderes y, cuando uno de ellos resulta ser el Poder Judicial, no se identifica con las causas judiciales en trámite ante los tribunales de primera y segunda instancia.

Es precisamente esta falta de identificación con cualquier causa judicial el motivo por el cual el proceso de conflicto de poderes puede tener andamiento con prescindencia de que la normativa de rito correspondiente a los trámites judiciales que le han dado origen, tenga previstas vías para discutir las medidas adoptadas por el o los órganos jurisdiccionales ante los cuales se desarrollan, ello tanto desde el punto de vista formal -el conflicto de poderes está previsto en la Constitución y en la ley-, como sustancial, en razón de la trascendencia institucional que tiene la vulneración de la división de poderes, piedra basal del sistema republicano.

En todo caso, ante una decisión del TSJ contraria al planteo de un conflicto de poderes, la omisión de preservar los remedios de las leyes procesales le acarreará a quien incurra en ella el perjuicio de su falta de previsión.

2.La competencia del Tribunal Superior de Justicia El conflicto de poderes tiene, en la Ciudad de Buenos Aires, origen constitucional y se completa con la regulación adjetiva establecida en los arts. 11 y ss. de la ley 402.

Conviene recordar entonces, una vez más, que la actuación de este Tribunal en el presente conflicto de poderes, se inscribe en el marco de la competencia originaria contemplada expresamente en el art. 113, inc. 1° CCABA. Se trata de una competencia originaria, privativa y excluyente de este Tribunal Superior de Justicia.

Caracterizado el conflicto de poderes de acuerdo con las pautas constitucionales y legales que se han enunciado y desarrollado, sólo el TSJ puede dilucidar la cuestión trabada entre órganos que se atribuyen competencias incompatibles. No existe en la Ciudad autoridad alguna -judicial o de otro tipo- que pueda arrogarse legitimidad para resolver tal disputa, y ello por cuanto es la Carta Magna local la que ha establecido, en forma expresa y categórica, en su art. 113 inc. 1°, la competencia de este Tribunal Superior. De ello se desprende la inconsistencia del argumento que intenta, sin lograrlo, asimilar el conflicto de poderes a un "salto de instancia" en alguna de las causas judiciales en trámite.

En orden a las pautas expuestas precedentemente y de acuerdo con los fundamentos allí vertidos, el Tribunal, con fecha 3 de noviembre de 2009 y 5 de febrero de 2010 (resoluciones de fs. 270/277 y de fs. 788/791), declaró admisible la acción interpuesta por los Poderes Ejecutivo y Legislativo contra el Poder Judicial de la Ciudad, quedando de plano descartado -tanto por el objeto de la pretensión actora como por la naturaleza de las partes- que el presente litigio involucre una causa contenciosa-administrativa o pretenda, de algún modo, conocer en las causas que tramitan en el fuero contencioso-administrativo y tributario.

3.El procedimiento para la designación de los jueces del Tribunal Superior de Justicia 3.1. El procedimiento de designación de jueces del TSJ -como en el orden nacional el de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- está diseñado en la Constitución de la Ciudad como un trámite complejo, en el que intervienen necesariamente el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.

El Poder Ejecutivo proponiendo (art. 104, inc. 5, CCABA) y, finalmente designando (art. 111, CCABA), y el Poder Legislativo otorgando acuerdo (art. 111 cit). Es decir que el trámite complejo de designación consta de tres pasos o etapas. Propuesta, acuerdo y designación, llevados a cabo entre ambos departamentos del Gobierno.

Lo expuesto permite advertir, con claridad suficiente, que la competencia constitucional acordada al Poder Ejecutivo de "proponer" atañe tanto a la facultad de efectuar la propuesta de designación como a la atribución de que ella sea aceptada o rechazada por la Legislatura, lo que excluye, por principio, toda posibilidad de que algún otro órgano o poder pueda interferir en ese cometido.

Ello es suficiente para fundamentar tanto la legitimación activa del Poder Ejecutivo en el subexamine, como la cautelar decidida por este Tribunal, y enervar los cuestionamientos que se hicieron al respecto pues, ejercida la facultad del Poder Ejecutivo de proponer, ella encerraba la atribución o derecho a que fuera sometida a consideración de la Legislatura.

Sostener que el Poder Ejecutivo no está legitimado en relación a las medidas judiciales que suspendieron el trámite ante la Legislatura, es una visión sesgada que omite que el Poder Ejecutivo ha ejercitado una facultad -proponer- que la CCBA pone en exclusiva cabeza de la Legislatura revisar. Si una medida judicial interfiere en dicha atribución de la Legislatura -en concreto le impide considerarla aceptando o rechazando la propuesta del Poder Ejecutivo- está afectando también la atribución del Poder Ejecutivo a que su propuesta sólo sea revisada por la Legislatura.

Paralelamente, de lo expresado se desprende también la competencia de la Legislatura para tratar -y aceptar o rechazar- o eventualmente no tratar, la propuesta efectuada por el Ejecutivo. De manera que cualquier decisión que no sea suya que le impida la posibilidad de pronunciarse sobre una propuesta de designación efectuada por el Poder Ejecutivo, da suficiente sustento a la legitimación activa de la Legislatura.

3.2. De acuerdo con el mandato constitucional, intervienen en el procedimiento dos órganos con competencias exclusivas: 1) El Jefe de Gobierno, encargado de iniciar el trámite y formular la designación de un candidato, y 2) la Legislatura, encargada de brindar el acuerdo correspondiente, con los dos tercios del total de sus miembros, en sesión especial convocada al efecto.

En definitiva, el proceso de designación de un juez del Tribunal Superior de Justicia tiene, en la Ciudad de Buenos Aires, una regulación constitucional propia, acorde con su naturaleza institucional. Ello determina que la competencia establecida no pueda ser alterada, modificada o soslayada en ningún supuesto, ni subordinada al cumplimiento de recaudos emanados de una normativa inferior. El decreto 1620/03 sólo está destinado a complementar esa atribución en aspectos operativos. También implica -por definición- que el curso del procedimiento constitucional no pueda detenerse por actos emanados de otro Poder, ni por acciones judiciales instadas por particulares durante el período de actuación atribuido a cada órgano específico.

No existe, constitucionalmente hablando, un derecho subjetivo a intervenir en el proceso de designación de un magistrado del TSJ en cualquier momento o por fuera de los canales dispuestos para hacer efectiva la participación popular. El proceso de designación de un magistrado del Tribunal Superior de Justicia se encuentra íntegramente previsto en la Constitución local y allí nada se contempla en ese sentido.

No obstante, corresponde señalar -sin que ello implique interpretación alguna de la normativa infraconstitucional que viene a complementar algún aspecto del proceso constitucional de designación-que en este caso, el lugar y oportunidad para plantear las supuestas irregularidades u objeciones sobre la candidata propuesta por el PE era el determinado en el art. 3° del decreto 1620/03, en el cual sí se prevé una instancia participativa de la comunidad en el futuro nombramiento.

En efecto, dispone la citada normativa: "Artículo 3° - Observaciones.

Las personas físicas o jurídicas con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueden presentar por escrito ante la autoridad de aplicación dentro de los quince (15) días de la última publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, observaciones relativas a los antecedentes del/la candidato/a propuesto/a por el Poder Ejecutivo que resulten relevantes para la consideración de su candidatura, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 1° del presente Anexo. No serán consideradas aquellas objeciones irrelevantes desde la perspectiva de la finalidad del procedimiento que establece el Art. 1° del presente o que se funden en cualquier tipo de discriminación." Presentadas las observaciones e impugnaciones, los arts. 4°, 5°, 6° determinan su adecuada publicidad y, finalmente -expirado el plazo de presentación de observaciones-, la realización de un informe final con la valoración de las impugnaciones recibidas.

Por último, el 7° del decreto dispone "Artículo 7° - Elevación. Dentro de los quince (15) días de recibido el informe previsto en el artículo 6°, el/la Jefe/a de Gobierno decidirá sobre la conveniencia de la remisión de la propuesta a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En caso de considerar pertinente la remisión a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del pliego correspondiente al/la candidato/a puesto a consideración de la ciudadanía, deberá enviar la propuesta con todo lo actuado. El mensaje de remisión expresará las razones por las que se eligió al/la candidato/a propuesto/a, debiendo publicarse en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y en la página oficial del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en Internet (www.buenosaires.gov.ar)".

En definitiva, el plexo normativo aplicable dispone, en forma detallada, la forma y oportunidad en que el trámite de designación puede ser objetado por los particulares ante la Subsecretaría de Justicia y Legal y Técnica, autoridad de aplicación del decreto 1620/03. Adviértase que, siendo explícito el texto constitucional, la normativa inferior no puede sino adecuarse a ella. El mencionado decreto, al margen de cualquier juicio de valor, prevé la participación de la comunidad dentro de la etapa correspondiente al Poder Ejecutivo, y deja a salvo las atribuciones del Legislativo a quien, si decide sostener la candidatura, le remite la propuesta "con todo lo actuado".

Por otra parte, en la etapa que se desarrolla en la Legislatura, también se encuentra contemplada la posibilidad de participación ciudadana y, tal fin, es preciso convocar, ineludiblemente, a una audiencia pública prevista en la Ley n° 6 (en especial, arts. 21° a 33°), la cual -en lo que atañe a este conflicto-, se llevó adelante el día 30 de octubre de 2009. En esa oportunidad, se efectuaron y consideraron las observaciones e impugnaciones a la candidatura de la Dra. Ugolini, aunque de la transcripción de la citada audiencia no surge que hubieran participado los ciudadanos que se presentaron en sede judicial denunciando irregularidades en el trámite, con la excepción del Sr. Pisoni, quien en la audiencia se limitó a expresar genéricamente su desacuerdo con la continuación del procedimiento. De haber participado, ello hubiera permitido a los legisladores -en virtud del principio de soberanía legislativa- corregir, observar o anular el trámite cursado hasta entonces (versión taquigráfica de la audiencia pública caratulada "Consideración de idoneidad e impugnaciones de los candidatos a cubrir el cargo de juez/jueza del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad", obrante en copia certificada a fs. 684/702 vta.).

Por otra parte, corresponde dejar en claro que una vez concluido el procedimiento complejo con el acto de designación del candidato, éste, al igual que todo acto emanado de un poder del estado, podrá ser objeto de conocimiento judicial a los efectos de eventuales deficiencias procedimentales que pudieran afectar preceptos constitucionales, y siempre que se verifique un caso, causa o controversia que, sine qua non, debe tener como sustento a uno o más sujetos con la legitimación suficiente que, insistentemente, ha remarcado la C.S.J.N., y reiterado recientemente in re "Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo", T. 117. XLVI, fallo del 15/6/2010.

Sin embargo, las impugnaciones y denuncias previas habrán de ceñirse a la oportunidad pertinente para no avasallar las competencias atribuidas constitucionalmente, pues en tanto no exista el acto de designación, la potestad de hacerlo y la atribución del control de requisitos, planteo de objeciones, impugnaciones, resoluciones y demás pasos e instancias del proceso, están dentro de la competencia que detentan los Poderes Ejecutivo y Legislativo, cada uno en la etapa en la que le toca intervenir.

3.3. Corresponde en este punto efectuar algunas consideraciones acerca del análisis judicial de actos de naturaleza político-institucional, constitucionalmente asignados a un poder determinado.

En primer lugar, resulta conveniente recordar que si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que corresponde al Poder Judicial juzgar "la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes" (Fallos: 210:1095) y la "excedencia de las atribuciones" en las que éstos puedan incurrir (Fallos: 254:43), este principio que nutre el mecanismo de pesos y contrapesos en una república, no implica que cualquier cuestión pueda ser sometida a conocimiento de cualquier juez, ni tampoco que pueda serlo en cualquier momento.

En este sentido cabe recordar que al fallar en la causa "Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ pedido de inhibitoria en 'Gallardo, Roberto Andrés c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo (art. 14 CCABA), Expte. n° 4312/05, resolución del 9 de noviembre de 2005, el Tribunal dejó en claro que en el marco del trámite de enjuiciamiento de un juez de la Ciudad previsto en los arts. 121 a 123, CCABA, en el que intervienen el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, ningún organismo judicial tiene competencia para entrometerse o interferir en el trámite y decisiones de tales organismos constitucionales adoptadas en el ejercicio de sus facultades privativas, salvo el Tribunal Superior de Justicia previa impugnación por manifiesta arbitrariedad, mediante el recurso directo que prevé el art. 29 de la ley n° 54 de la decisión final del Jurado de Enjuiciamiento.

En el mismo entendimiento, al resolver por unanimidad en el expediente nº 1251/01 "Nieto Suanno, María Cristina c/ Política Abierta para la Integridad Social (P.A.I.S.) y otro s/ amparo, resolución del 15/11/2001, el Tribunal sostuvo que del texto del art. 77 resulta claro que el Poder Legislativo tiene la facultad privativa de resolver quién debe integrar el Cuerpo, si se plantea la pretensión de dos o más personas para ocupar un mismo escaño y que hasta tanto la Legislatura de la Ciudad no adopte una decisión, no cabe proponer al Tribunal una cuestión que implique, para ser resuelta en este momento, dejar de lado las atribuciones originarias y privativas de la Legislatura.

Lo expuesto, permite advertir que, las causas "Grodnitzky", "Cabrera", "Berner" y "García Tuñon" constituían supuestos asimilables -mutatis mutandi- a los citados "Gallardo" y "Nieto Suanno" en el sentido de que estaba en pleno desarrollo el proceso de designación de un juez del Tribunal Superior de Justicia previsto en los arts. 104, inc. 5 y 111, CCABA y, consecuentemente, los jueces que conocieron de ellas debieron haberse abstenido de adoptar decisiones que importaban dejar de lado atribuciones originarias y privativas de los otros dos poderes, en tanto no hubieran sido plenamente ejercidas o satisfechas.

Queda claro entonces que es regla convalidada por la jurisprudencia la de no interferir en el ejercicio de facultades privativas de un poder de estado cuando están en pleno desarrollo y no se han completado.

Cabe, asimismo, señalar que el argumento acerca de la naturaleza preventiva que también ostenta la acción de amparo, no es suficiente para soslayar lo antedicho e impedir el ejercicio pleno de las facultades privativas de los poderes ejecutivo y legislativos en casos como los denunciados en autos. Una conclusión contraria solo conduciría a desnaturalizar las funciones de los tres poderes. Basta imaginar una medida judicial que impida al PE enviar un proyecto de ley al parlamento, o que obstaculice su tratamiento por las comisiones legislativas pertinentes, o que imposibilite su consideración por la Legislatura. En otras palabras que de cualquier manera interfiera en alguna de las distintas etapas del proceso complejo de formación de una ley (iniciativa, debate, sanción y promulgación o veto) antes de que se haya completado el proceso previsto en los arts. 86 y concordantes de la CCABA.

Para finalizar este punto he de señalar que, lo que aquí sostengo, en manera alguna contradice la doctrina sentada por este Tribunal en el precedente "Spisso, Rodolfo R. C/ GCBA s/ amparo s/ art. 14 CCABA´", expte. nº 1866/02, resolución del 27/11/02, publicada en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJBA], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, T.IV, ps. 664 y siguientes, como ligeramente se ha afirmado en algunas de las presentaciones realizadas en este proceso. En el caso Spisso ya se había expedido la Legislatura rechazando su pliego para juez, ergo, estaba expedita la vía judicial porque el órgano mencionado había ejercido su soberana competencia constitucional. En otras palabras, antes de que la Legislatura diera su última palabra hubiera sido improcedente la intervención de la justicia.

La Jueza de este Tribunal, Dra. Alicia E. C. Ruiz, en su voto en la causa "Spisso" mencionada precedentemente, mediante atinadas reflexiones, señaló refiriéndose al procedimiento de designación de un juez que "[l]a Legislatura no tiene más límites en sus facultades que los exclusivamente establecidos en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires". Y más adelante sostuvo que "la audiencia posibilita a cualquier ciudadano observar y participar en la evaluación del candidato al momento del tratamiento de su pliego. Sin embargo, la apreciación y valoración de los resultados de la audiencia reposa exclusivamente en la Legislatura. (.)[Además, no] existe norma que permita forzarlos judicialmente o modificar la opinión que del candidato se han formado, ni obligarlos a votar a favor de su designación.// Si la Constitución opta por someter a la consideración discrecional de la Legislatura las calidades del candidato propuesto (.) ello responde al intento del constituyente de subordinar la designación del magistrado al consenso político de la mayoría calificada, consenso al que la Legislatura llega por razones de conveniencia política ajenas al control jurisdiccional (.)"."No significa esto que todo el procedimiento de designación pueda ser visto como una 'cuestión política no justiciable'. El Poder Judicial puede controlar las formas procedimentales impuestas por la Constitución.el Poder Judicial puede revisar, en la medida que exista un afectado". Estos conceptos, plenos de sentido constitucional, se aplican absolutamente y con mayor fundamento aún, cuando se trata de un juez que es propuesto para integrar el máximo órgano Judicial de la Ciudad.

Asimismo, el juez Guillermo Muñoz, querido colega -hoy fallecido-, en los expedientes acumulados n° 1066/01, 1076/01 y 1077/01 `Spisso Rodolfo R. C/ GCBA s/ amparo s/ art. 14 CCABA´", resolución del 21/11/01 en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJBA], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, T.III, ps. 642 y siguientes, refiriéndose a las facultades de la Legislatura para designar un juez, decía que "[l]a forma, la medida y el grado con que la Legislatura use esa potestad es una cuestión que sólo puede ser valorada después de que se haya ejercido. Es que la discrecionalidad del acto de aprobación o rechazo no es un prius que derive necesariamente de su naturaleza, sino un posterius al que se llega una vez que la potestad es ejercida".

Es decir, que la designación de un juez puede ser cuestionada "a posteriori" cuando se aparta de las normas constitucionales y cuando quien ejerce la acción está legitimado porque tiene un derecho subjetivo afectado. La intervención del ciudadano se limita al momento de efectuar las impugnaciones y serán sus representantes, los legisladores, quienes -en definitiva- mediante una mayoría calificada admitirán, rechazarán el pliego o decidirán no tratarlo. Es decir, que la participación ciudadana -directa o indirectamente- está garantizada en todo el proceso.

4. Las medidas judiciales que ordenaron suspender el proceso de designación 4.1 Según surge de estas actuaciones, el trámite de designación que suscita el conflicto de autos transitaba una de las etapas previstas en la Constitución cuando las decisiones judiciales dictadas en las causas "Cabrera, Alberto Raúl c/ GCBA s/ medida cautelar", expte. nº 34.975/1, "Grodnitzky, Enrique Fabio c/ GCBA s/ amparo", expte. nº 35.121/0; "Berner, Norberto Carlos c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo", expte. nº 35.322/0; y "García Tuñon, Laura Susana y otros c/ GCBA s/ amparo", expte. nº 35.117/0, respectivamente, resolvieron suspender el procedimiento de designación-iniciado por el PE- de la Dra. Daniela Bruna Ugolini, destinado a cubrir la vacante existente en el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

Con posterioridad a ello, ante el hecho de que la actividad legislativa continuó con el trámite de designación mediante la convocatoria a audiencia dispuesta por resolución 05-JEACOC-2009 de la Junta de Etica, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura, evidenciando de esa forma su voluntad de proseguir con el trámite, la magistrada interviniente en la causa "Berner, Norberto Carlos c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCABA)", Dra. Patricia López Vergara, dispuso librar mandamiento requiriendo a la máxima autoridad administrativa de la Legislatura "la entrega del expediente administrativo remitido por el Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en relación a la propuesta de designación al Tribunal Superior de Justicia de la Dra. Daniela Bruna Ugolini, todos los expedientes administrativos iniciados en su consecuencia por parte de la Legislatura de la CABA, todas las resoluciones y actas de dicha Junta desde el 01708/08 a la fecha. Si se negasen, se procederá a su secuestro (cfr. art. 203 del CCAyT). Todo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 239 del Código Penal de la Nación. Se deja constancia que el Oficial de Justicia Ad-Hoc se encuentra facultado a allanar el domicilio, violentar cerradura y requerir el auxilio de la fuerza pública, en caso que fuere menester (...) Requerir el auxilio de la fuerza pública, con la presencia de dos móviles policiales con dotación completa los que deberán hacerse presente en la dependencia del Tribunal en el lunes 26 de octubre de 2009 a las 12:00 horas, a cuyo fin líbrese oficio por secretaría con habilitación de días y horas inhábiles" (expte 35.322/0, resolución del 23/10/09, fs. 86/87).

El 26/10/09 se secuestró documentación obrante en sede de la Legislatura y a fs. 130 del expediente obra nota de devolución del Libro de actas de la Junta de Ética y de cuatro biblioratos.

Finalmente, al constatar que "...no se encuentra acreditado el cumplimiento de la medida cautelar de fs. 40/43, sino que todo lo contrario, se continuó con el procedimiento previsto en la Resolución nº 5-JEAOC-2009, configurándose una clara desobediencia del Presidente de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la CABA, Oscar Zago" la magistrada interviniente resolvió "remitir los presentes obrados mediante oficio de estilo al Señor Presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Correccional de la Capital Federal a sus efectos" (expte. nº 35322/0, resolución del 29 de octubre de 2009, fs. 144).

En la misma línea, el magistrado interviniente en la causa "Cabrera", juez Guillermo Fabio Treacy, dispuso, frente a la denuncia de incumplimiento de la medida cautelar, remitir copia certificada de las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a los efectos de que se investigue la posible comisión del delito de acción pública tipificado en el art. 239 del Código Penal (expte n° 34.975/1, resolución del 13 de octubre de 2009, fs. 318) Por su parte, la jueza a cargo de la causa "Grodnistky", Dra Elena Amanda Liberatori, ordenó: "[h]acer saber a la H. Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la medida cautelar dictada en autos se encuentra vigente y firme" y "[o]rdenar a la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Honorable Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires proceda en el plazo de dos (2) días hábiles administrativos a devolver la propuesta remitida por el Poder Ejecutivo para la cobertura de una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que sean subsanados los vicios que menguan la calidad de la información pública y el derecho de participación ciudadana. Vencido el plazo sin que se haya cumplido con lo dispuesto, se harán efectivas sanciones conminatorias diarias de 500 (Quinientos pesos) a ser impuestas respectivamente en la persona de la Diputada Victoria MORALES GORLERI, y de los Diputados Oscar ZAGO, Carlos ARAUJO y Cristian RITONDO en calidad de integrantes firmantes de la Res. JEAOC-05-2009 de fecha 2 de octubre de 2009" (fs. 14 vuelta/15), cuatro de los once Legisladores integrantes de la Junta. Los integrantes de la Junta de Ética intimados en la resolución se presentaron, apelaron la resolución y denunciaron que lo ordenado resultaba de imposible cumplimiento debido a que las actuaciones habían sido secuestradas por otro magistrado en el marco del expediente "Berner, Norberto Carlos c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo" (expte. nº 35322/09). La jueza denegó los recursos en atención a que el secuestro mencionado tornaba abstracta la posibilidad de que se hagan efectivas las sanciones conminatorias (fs. 211).

Luego, la jueza dictó sentencia de fondo en la que resolvió "[d]ecretar la nulidad de la etapa previa del procedimiento de propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini llevado a cabo por el Señor Jefe de Gobierno Ingeniero Mauricio Macri a fin de cubrir una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires por no haberse subsanados los defectos que impiden u obstaculizan el seguro acceso a la información y que ésta sea al mismo tiempo, la información trasparente, adecuada, veraz, oportuna y completa que establece la Constitución porteña y demás normas y principios jurídicos aplicables" (expte n° 35.121/01, resolución del 29 de octubre de 2009, fs 233/236) Este pronunciamiento fue apelado, sin que se haya, a la fecha, dictado sentencia.

En suma, y esto constituye el punto central de la presente acción, encontrándose en curso el trámite de designación de la candidata propuesta por el Poder Ejecutivo para ser designada jueza del Tribunal Superior de Justicia local, distintas medidas judiciales cautelares ordenaron la suspensión del procedimiento legislativo, a lo que se opusieron la voluntad de la Legislatura de continuarlo -puesta de manifiesto por la prosecución de actos propios del trámite-, y la del Ejecutivo -que no retiró la propuesta-, con lo cual quedó trabado el conflicto de poderes al resultar incompatible la actuación legislativa prevista en la Constitución con las órdenes judiciales que pretendían impedirla en forma manifiestamente abusiva, como lo fue disponer el allanamiento de la sede del Poder Legislativo local y el secuestro del expediente de designación y de otra documentación.

4.2. El procedimiento de designación de un juez del máximo órgano de justicia de la Ciudad, ostenta una naturaleza institucional, vinculada al equilibrio que debe existir entre los tres poderes del Estado. Por ello, este proceso se encuentra por fuera de cualquier otro trámite de designación de funcionarios y fue reglado expresamente en la Carta Magna local.

La circunstancia de que se hayan iniciado causas judiciales objetando ciertos aspectos del trámite como la legibilidad de la publicación de antecedentes de la candidata en una página digital, la oportunidad en que se habría generado la vacante a cubrir, o la intervención de la nueva composición legislativa en la decisión del asunto, no autoriza a confundir el carácter político-institucional del proceso de designación, que lo califica como insusceptible de ser paralizado o suspendido por una medida cautelar mientras se encuentra bajo la actuación de uno de los dos poderes que intervienen en la formulación del acto complejo de designación. Admitir que, mediante presentaciones judiciales, incluso la promoción de acciones de amparo, pueda interrumpirse el proceso de integración del Tribunal Superior, llevaría a pulverizar la acción del órgano establecido por la Constitución local para conformar -según las mayorías que ostente su representación política en la ocasión-, el máximo órgano judicial de la Ciudad, dejándolo librado a un número ilimitado de voluntades particulares que no expresan, políticamente hablando, la representación popular conforme lo prevé el sistema democrático establecido en la Constitución.

De tal forma, la introducción de cuestiones operativas o de forma para impugnar un proceso de designación (en pleno desarrollo o inconcluso) o una candidatura, y la adopción de medidas judiciales que ordenan interrumpir el trámite, implican tanto como desconocer que la Constitución de la Ciudad atribuye -en forma excluyente- el desarrollo y tramitación de la designación de un juez en el máximo Tribunal de la Ciudad, a dos órganos específicos, en la instancia preliminar el Jefe de Gobierno y posteriormente, el Cuerpo legislativo. Pretender bloquear el sistema establecido constitucionalmente, como lo han hecho las resoluciones dictadas por los jueces intervinientes en las causas "Grodnisky", "Berner", "García Tuñón" y y "Cabrera", implica una interferencia ilegitima en la independencia y autonomía de los órganos Legislativo y Ejecutivo cuando hacían uso de facultades exclusivas en virtud de un mandato constitucional (conf. arts. 104 inc.5° y 111 CCABA).

4.3 No es posible soslayar, además, que el art. 78 CCABA establece a favor de los legisladores un privilegio expreso al señalar que "[n]ingún diputado puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones, discursos o votos que emita en el ejercicio de su función , desde el día de su elección hasta la finalización de su mandato". Ello implica que tanto sus opiniones como sus votos se encuentran protegidos de cualquier injerencia, incluida la de los jueces. Y, como es obvio, este privilegio alcanza a la Legislatura como cuerpo.

Las medida decretadas por los jueces contra la Legislatura, que determinaron que tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo introdujeran el conflicto de poderes, afectaron este privilegio constitucional, al avasallar la inmunidad garantizada por el art. 78 CCABA. En efecto, en la causa "Berner" se propició someter a ciertos legisladores a un proceso judicial por no acatar una orden judicial inconstitucional, implicando ello una advertencia acerca del riesgo que se corría por votar o por desarrollar, incluso, uno de los trámites que conforman el proceso legislativo de dar acuerdo. Este mismo fin tuvieron las medidas cautelares decretadas en los expedientes "García Tuñón", así como las determinadas en "Cabrera", donde se dispuso suspender el procedimiento administrativo y ante la Legislatura, se notificó a todos los legisladores de esa resolución y, ante la decisión de la Junta de Ética de realizar la audiencia pública prevista en el procedimiento, se remitieron copias de las actuaciones a la Justicia Criminal y Correccional a los efectos de que se determine la posible comisión del delito previsto en el art. 239 del Código, y en "Grodnitzky", donde se dispuso la suspensión del procedimiento de propuesta y luego se establecieron astreíntes (que no se hicieron luego efectivas) a algunos de los miembros de la Junta de Ética de la Legislatura para el caso de que dispusieran continuar con el procedimiento. Concretamente, se buscó evitar que el voto fuera emitido.

De igual modo, debo señalar que estas medidas pretendieron impedir - al interferir con el desarrollo de un proceso legislativo instado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de una facultad que le ha sido conferida por la CCBA- que el Poder Ejecutivo tome una decisión dentro de sus atribuciones, no ya por la vía admisible del control judicial del producto del proceso administrativo, sino por la de obstaculizar la consumación del proceso legislativo.

En definitiva, las diversas medidas cuestionadas tuvieron como fin o como efecto avasallar la inmunidad funcional del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo por medio de una intervención judicial prematura y sin justificación, claramente inconstitucional.

4.4. En este punto vale agregar que, contrariamente a lo que ha sostenido el representante del Consejo de la Magistratura en la audiencia pública, las medidas procesales dictadas para dotar de eficacia la decisión cautelar de suspender el proceso de designación -allanamiento de la Junta de Etica y Acuerdos, secuestro de libros y documentación, multas pecuniarias a los legisladores miembros de la Junta de Etica- no por ser legales pueden ser utilizadas al servicio de cualquier fin. Toda norma jurídica, sea de fondo o procesal, debe ser aplicada de acuerdo con la finalidad que se ha tenido en mira al sancionarla, evitando desbordes o aplicaciones impropias, susceptibles de ser encuadradas en abuso de derecho. La circunstancia de que los institutos mencionados tengan origen legislativo no justifica, por si solo, que puedan ser aplicadas a cualquier supuesto. Su pertinencia estará signada por el tipo de proceso y circunstancias en el que se dispongan. Lo que es seguro, y lo he dicho ya en una oportunidad anterior (Expte. n° 4312/05 "Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ pedido de inhibitoria en 'Gallardo, Roberto Andrés c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo (art. 14 CCABA)´", es que las medidas procesales existentes en el ordenamiento adjetivo no pueden estar al servicio del incumplimiento de la Constitución, pues ello no constituye un fin legítimo.

5.La causa "García Tuñon" En relación a este expediente que tramitó ante el JCAyT n° 13, a partir de lo que surge de las constancias de fs. 674/676 -copia de la sentencia de ese tribunal que declaró extinguido el objeto del proceso-, hago mías las consideraciones realizadas por el señor Fiscal General en su dictamen de fs. 897/918 y opino que debe declararse abstracto el conflicto de poderes a su respecto.

6. Resulta pertinente poner de manifiesto que no me hecho cargo de todas las defensas y cuestiones vertidas en la audiencia pública o en las actuaciones de este proceso, sino sólo de aquéllas que he considerado relevantes para el esclarecimiento de la cuestión en debate. Sin perjuicio de ello, comparto y hago míos las restantes consideraciones que en el acuerdo han expuesto mis colegas Lozano, Casás y Marúm y que fundamentan sus respectivos votos.

7. Conclusión En suma, las medidas judiciales que bajo la modalidad cautelar impiden el ejercicio de las potestades conferidas al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo en el procedimiento constitucional de designación de un juez del TSJ no pueden ser ejecutadas. Su cumplimiento, conforme quedó expuesto, impacta directamente sobre competencias privativas de las ramas de gobierno que promovieron este conflicto y, además, lo hacen antes de que ellas hubieran podido cristalizar el resultado que les es propio.

Tampoco puede ser ejecutada la sentencia definitiva dictada en autos "Grodnisky" (expte n° 35.121/0), en tanto a este pronunciamiento -dictado cuando se encontraba vigente la disposición de este Tribunal destinada a garantizar el ejercicio de competencias privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo- le son aplicables las reglas enunciadas en este voto, en tanto también ha pretendido desconocer las previsiones constitucionales vulneradas por las medidas cautelares ya descriptas.

Por las consideraciones que anteceden, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, corresponde 1. Hacer lugar al conflicto de poderes planteado por los poderes Ejecutivo y Legislativo de esta Ciudad y 2. Disponer que las medidas judiciales analizadas en este voto quedan sin efecto y, en consecuencia, no pueden ser ejecutadas.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Coincido con los fundamentos desarrollados en el voto de mi distinguida colega, jueza Ana María Conde, a los que adhiero y acompaño con algunas reflexiones que expongo a continuación. Asimismo, hago míos los argumentos concordantes expuestos en el acuerdo por mis colegas Elizabeth A. Marum y José O. Casás que registran sus enjundiosos votos.

2. El conflicto de poderes previsto en el inc. 1 del art. 113 de la CCBA se configura cuando las medidas emanadas de distintos poderes organizados por la CCBA no pueden ser ejecutadas simultáneamente por interferir las unas con las otras. Se trata de un supuesto que pone al sistema de órganos en la situación en que el ejercicio de las competencias distribuidas en ramas diversas colisiona de modo que alguna o todas se ven frustradas. La interferencia en cuestión supone que el promotor del conflicto no cuenta con medios propios para hacer prevalecer la competencia ejercida. Las disputas que puedan trabarse entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo reflejan de modo paradigmático los presupuestos enunciados. Cuando participa el Poder Judicial no debe perderse de vista que es misión de ese Poder resguardar situaciones protegidas por el ordenamiento y, en ese ámbito, sus decisiones pueden tener impacto sobre medidas dispuestas por los otros poderes.

En tal sentido, la participación que en un conflicto de poderes puede tener el Poder Judicial fue explicada a fs. 270/278 (resolución del 3/11/09), oportunidad en la que se destacó que "...no cabe sustraer de la categoría de conflictos abordada por el art. 113 inc. 1º de la CCBA a aquellos en que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo imputaran a un juez una interferencia indebida en sus ámbitos incurrida en el marco del ejercicio de su función jurisdiccional. Hacerlo eliminaría, sin razón valedera, una porción importante de la categoría de conflictos a que se refiere la citada cláusula de la CCBA. Ello así, porque, si bien un desborde en detrimento de facultades de otros poderes no es lo previsible en un juez, en las excepcionales oportunidades en que ocurre, tiene más probabilidades de darse, precisamente, en el marco de procesos judiciales".

A lo largo de estas actuaciones fue advertido que el proceso previsto en el inc 1 del art. 113 de la CCBA no está orientado, ni tiene por objeto principal, lograr la revisión de pronunciamientos judiciales. Esa misión, compete en primer término a los magistrados, para lo que aquí importa, conforme las previsiones del código procesal que reglamenta en materia CAyT la noción de causa a la que se refiere el art. 106 de la CCBA, y luego al TSJ, mediante los recursos previstos por los arts. 27, 33 y cc. de la ley 402 reglamentaria de la cláusula 113 de la CCBA. Una recta interpretación de esa organización normativa supone asignarles, a cada una de las vías mencionadas, ámbitos diversos pues no es dable asumir que el ordenamiento diseñó competencias superpuestas, atribuidas, con idéntico alcance, a más de un órgano. Por tanto, el eje del conflicto de poderes consiste primariamente en superar la imposibilidad de ejecución de medidas emanadas de diversos poderes que se frustran mutuamente; no, en cambio, en una avocación para dirimir controversias que estén siendo objeto de un proceso judicial. Justifica esta aclaración la circunstancia de que éste es un órgano judicial por lo que podría eventualmente intervenir en cualquier causa, si en una fuera emitida la medida cuestionada. En verdad, tampoco incumbe al Tribunal avocarse a procedimientos en los que los poderes Legislativo o Ejecutivo hubieran emitido, o mejor, hubieran buscado ejecutar, medidas que frustraren el normal ejercicio de los otros poderes, en particular, el Judicial, sólo que, en este supuesto, es más evidente el motivo, puesto que se trataría, por hipótesis, de asuntos fuera del alcance de cualquier órgano judicial. La conclusión de conflictos de esta especie, por regla, puede quedar circunscripta a restituir a un Poder del Estado en el pleno ejercicio de la atribución ilegítimamente afectada. Ello, aún al margen de la intervención -válida o no- que siga asumiendo otra rama de gobierno en tanto las decisiones adoptadas por cada uno de los departamentos involucrados no se frustren de modo recíproco y definitivo.

Esa línea, no implica perder de vista que, al reglamentar el conflicto de poderes, el art. 13 de la ley 402 prevé que "[a] la pretensión declarativa de atribuciones o competencia, pueden acumularse las siguientes: a) de declaración de inconstitucionalidad o de anulación de los actos que se considere dictados en violación a las reglas de atribuciones o competencia, según corresponda; de condena a hacer o a no hacer lo necesario para el efectivo resguardo de las atribuciones o competencia constitucionales de cada poder...". Empero, no puede soslayarse que dicha cláusula ha de ser interpretada como reglamentaria de un mecanismo previsto directamente en la CCBA y no como una creación legislativa ex nihilo. En ese marco, debe circunscribir su objeto, cualesquiera sean las partes en conflicto, a las medidas efectivamente en colisión, lo que no lleva, según ya fue dicho, a avocarse a la revisión de los actos generadores de esa colisión. La distinción puede llegar a ser difícil, pero, es imprescindible para evitar que este mecanismo de resolución razonada de la contienda se convierta en una modalidad de quitar los asuntos de las autoridades a las que están naturalmente sometidos, cualesquiera sean estas autoridades. También, retomo, cuando, como en el caso, son jueces, cuyas decisiones podríamos eventualmente revisar en el marco de competencias estrictamente jurisdiccionales del Tribunal, a diferencia de las que competen al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo.

Por eso, no se trata aquí de disponer enteramente de los expedientes en que las medidas fueron dictadas sino tan sólo de examinar estas medidas en lo imprescindible para resolver si pudieron interferir del modo en que lo hicieron, por una parte, con la actividad legislativa, y por otra, con la ejecutiva.

Precisamente, para cumplir esas líneas directrices, por un lado, el Tribunal limitó la decisión cautelar dictada en autos a evitar un daño irreparable, único antecedente que ha posibilitado a la Legislatura ejercer sus competencia en el marco del procedimiento de selección bajo estudio, extremo que, a su vez, impide considerar que el conflicto ha perdido actualidad como fue postulado en la audiencia pública celebrada en autos. Por otro, los expedientes judiciales requeridos para tomar conocimiento de las medidas judiciales cuya interferencia se denunciaba fueron inmediatamente restituidos a sus juzgados de origen para que continuaran su trámite (fs. 278).

3. No cabe duda que nuestro constituyente tuvo en consideración el elevado impacto político e institucional que ostenta la resolución de una confrontación de esta naturaleza. También que ello influyó en el diseño que adoptó para el TSJ al que eligió para encomendarle la solución de aquélla.

Sin embargo, la CCBA no confió al buen arbitrio de este Tribunal la resolución del conflicto. Hacerlo habría supuesto dejar librada a la discreción de cinco jueces, o mejor dicho de tres, la modificación de la propia Constitución. Le impuso, en cambio, resolverlo conforme a derecho, lo que en el caso significa: conforme a los contenidos de la misma Ley Fundamental. Algunos de quienes contribuyeron al desarrollo de estas actuaciones han manifestado reiteradamente su desconfianza respecto de la posibilidad de resolver la contienda, y aun la de impartir justicia, con arreglo a normas, reivindicando o ensalzando la guía política para decidir la cuestión. Puede ello constituir una confesión, pero, de ningún modo una descripción de la voluntad del constituyente. Puede ocurrir que no sepamos encontrar en la CCBA las reglas que conduzcan a la solución de la disputa, puede ocurrir también que éstas tengan menos exactitud que la que sería necesaria o conveniente, aunque esto me parece improbable, puede ocurrir que toque deducir la solución de premisas muy generales, esto siempre ocurre cuando de interpretar una constitución se trata, pero, algo no puede ocurrir: no podemos considerarnos libres de optar por nuestras preferencias, menos aún por las circunstanciales.

El mecanismo contemplado en el art. 1 del art. 113 de la CCBA que nos ocupa bien podría estar ausente, esto es, la Constitución habría podido librar la solución del conflicto a la suerte, a la recíproca tolerancia de los protagonistas o a la mayor fuerza de alguno de ellos. Podemos contemplar sistemas constitucionales en los que interferencias de esta especie quedan resueltas por la capacidad de un poder de desplazar a su oponente. Ninguno de estos es el caso de la CCBA. Este instrumento institucional ha conferido al único órgano jurisdiccional que crea, y al que pone en la cúspide de la organización judicial, la misión de resolver estas interferencias.

4. Diversas advertencias contuvieron los alegatos de los jueces acerca de las implicancias políticas que suponen tendría la solución a que arribemos en este proceso. A este respecto, valen algunos señalamientos. Ciertamente, un juez no debe desentenderse de las consecuencias de sus decisiones; no por políticas sino por consecuencias. Empero, no es ésta cuestión cuya apreciación le esté especialmente asignada por el orden jurídico. Su misión es obrar con apego a las reglas sentadas por los representantes de la voluntad del pueblo. Evaluar las consecuencias de aplicar lealmente las reglas que componen el orden jurídico es misión central de los órganos políticos que expresan la voluntad del pueblo, incluyendo a la asamblea constituyente en el ámbito que le es propio, precisamente porque es misión de esos órganos políticos dictar esas reglas que deben aplicar los jueces en resolver aquellas cuestiones cuya decisión les encomiendan la CCBA y las leyes dictadas en su consecuencia. El derecho tiene indudablemente menor precisión que la matemática, pero, la circunstancia de que su aplicación no arroje una solución única para las situaciones de las que se ocupa no equivale a dejar librada la solución al juez. La lectura de "Law's Empire", de Ronald Dworkin, me conduce a pensar que, aunque no hemos encontrado el modo de formular sistemas jurídicos que arrojen una solución única para cada supuesto, podemos reconocer como tal, en cambio, al que lleva a desechar alguna solución. Es por ello que el juez no está librado a sus concepciones políticas aun cuando ellas influyan en sus interpretaciones de las normas jurídicas. El juez no tiene la objetividad que el creyente supone en Dios; pero, concebirse como humano no justifica venir a ponerse por sobre el constituyente o el legislador con base en una imprecada imposibilidad de ser prescindente.

En verdad, el Derecho está concebido bajo la hipótesis de que el juez es humano. Precisamente, acude a resortes distintos para disminuir la subjetividad: técnica legislativa para lograr precisión en las reglas, apartamiento de quienes tengan un interés personal en la causa, mayor número de magistrados en los tribunales de alzada o de última instancia, reglas muy precisas para llevar adelante el debate, publicidad, etc.. No podemos frustrar estos mecanismos con la invocación de que las reglas no arrojan un resultado único, porque, como ya dijimos, aun así valen por los resultados que impiden. Al mismo tiempo, el orden constitucional pone al juez al abrigo de cualquier evaluación política de su desempeño. Ni lo somete a periódicos comicios ni el proceso de remoción puede estar fundado en consideraciones acerca del mérito político de sus decisiones, precisamente, porque la Constitución no lo concibe asumiendo responsabilidades políticas. El examen que cabe del juez se centra en el desconocimiento inexcusable del derecho, que, consecuentemente, en la visión del constituyente, debe excluir alguna o algunas soluciones, en cualquier interpretación posible.

Finalmente, quiero distinguir la subjetividad que puede incorporar al análisis judicial una convicción política, no domesticada, de aquella otra que consiste en el coyuntural interés por el resultado del caso. En ambos supuestos, la invocación a la política como fundamento encierra una invocación a la fuerza: el juez resuelve por lo que concibe como interés político superior, algo para lo cual no ha sido designado, no ha sido evaluado y por lo que no le tocará responder ni ante los electores ni ante un jurado de enjuiciamiento. Empero, aún así cabe diferenciar una hipótesis de otra. Quien interpreta una norma sobre la base de una concepción política, al menos adoptará la misma interpretación en otras situaciones, desde luego, mientras mantenga su convicción política. En cambio, el otro supuesto no supone más que un puro arbitrio.

5. Buscando apoyo en esa invocación se ha descalificado a este proceso como un per saltum para generar la idea de que la intervención asumida por el Tribunal carece de respaldo normativo. A este respecto, ya fue dicho que la referencia al instituto mencionado "...es un argumento cuyo significado no es otro que vincular nuestras decisiones a las que adoptó la CSJN en causas que merecieron objeciones de doctrina y opinión pública. En aquellos casos, la Corte lo hizo sin mediar norma que la habilitara, fue una construcción pretoriana. A partir de allí, el término ha adquirido un significado puramente descalificador. Vale recordar que en el derecho estadounidense, el acceso a la Corte federal puede ser obtenido, por disposición legal, sorteando el de una segunda instancia. Cuando existe ese respaldo normativo, no cabe el uso crítico reinante en nuestro medio// Al igual que en el supuesto norteamericano la actuación de este Tribunal encuentra apoyo normativo. No obstante ello, no se trata de un per saltum puesto que de ese modo se designa, como dijimos, la posibilidad que tiene un litigante de sortear una instancia intermedia apelando directamente a la Corte de máxima instancia, mientras que en nuestro caso, se trata de jurisdicción originaria y no apelada, por lo que no hay instancia inferior cuya actuación quede ni pueda quedar soslayada. Tampoco existe avocación. Todas esas cuestiones aparecen eludidas por las críticas, que no suministran argumento alguno para justificar esa postura. Esa competencia, vale destacar, no es de uso discrecional sino una cuyo ejercicio nos viene impuesto como deber. Resulta incomprensible que el cumplimiento de este deber constitucional pueda, a la vez, configurar alguna de las acciones a que hace referencia el art. 4° CCBA// La intervención del Tribunal Superior aparece en estos casos como una salvaguarda de la institucionalidad de los procedimientos y decisiones que los poderes adopten en ejercicio y cumplimiento de los deberes a su cargo, incluido el Poder Judicial. De allí que la vía del conflicto de poderes se encuentre destinada a asegurar la supremacía constitucional, pues de existir una intervención del Poder Judicial en cuestiones privativas o propias de otro poder, aparte de desnaturalizar la función jurisdiccional, destruiría el equilibrio y división de poderes, incompatible con el sistema constitucional de nuestra Ciudad que adopta la forma republicana de gobierno (art. 1, CCBA). No puede perderse de vista que la división y equilibrio de los tres poderes son requisitos ineludibles de la independencia de cada uno de ellos".

Vale recordar que, así como la avocación de la CSJN a la resolución de causas pendientes sorteando a los órganos permanentes del Poder Judicial competentes para intervenir en ellas mereció serias críticas en nuestro medio, la razón que justifica la crítica es que esa intervención no está prevista el orden procesal federal. Se ha intentado justificarlo en el derecho comparado con remisión al derecho estadounidense donde existen supuestos en que se puede requerir una decisión de una cuestión federal sorteando pasos previos usuales en otros procesos (Fallos: 313:863, especialmente considerandos 5 a 9).

Como ya resalté, a diferencia de lo que sucede en nuestro orden federal, tanto en EE.UU., como en la Ciudad de Buenos Aires, existen previsiones normativas que dan lugar a la intervención del máximo tribunal, aunque por distintos mecanismos y con distintas características en cada jurisdicción, mediante el per saltum en el primero y mediante el conflicto de poderes en el ordenamiento local.

Así, en el precedente Citizens United v. Federal Election Commission [Comm'n - 08-205 (2010)] donde se discutía si la primer enmienda que garantiza la libertad de expresión protege actos que podrían estimarse según la legislación vigente como "propaganda política prohibida a las organizaciones" en época electoral, precedente famoso por otros aspectos -en tanto involucraba el pedido de difusión de un documental sobre Hillary Clinton, producido por la organización actora, cuando se iniciaban las elecciones primarias-, la intervención de la Corte Suprema de aquel país venía prevista por la legislación respectiva (v. Bipartisan Campaign Reform Act of 2002, sec. 403, a, 3). Quizás es aún más ilustrativa la normativa que establece la intervención directa de la Corte por vía de certiorari cuando está en juego que un litigio que compromete la responsabilidad de un agente federal por un acto cumplido en ejercicio de su función sea sacado de la jurisdicción federal (Título 28 y 33, United States Judicial Code "removal privilege", ver Gay vs. Ruff en 292 U.S 25). Con apoyo en una previsión normativa de esa especie, la Corte estadounidense se avocó al estudio de las delicadas cuestiones involucradas en el precedente United States v. Nixon (418 U.S. 683) vinculadas a la posibilidad de brindar publicidad a las grabaciones que contenían conversaciones del Presidente Nixon y sus colaboradores, estando pendiente la solución de los recursos articulados ante la Corte de Circuito (tribunal de segunda instancia).

Esta legislación no existe en nuestro régimen federal. La comparación con el sistema estadounidense se fundó no en una equivalente legislación sino en un equivalente interés institucional o político, según se quiera, en obtener una rápida decisión del tribunal que, en última instancia, estaría encargado de emitirla. En el ante último párrafo del considerando 6 del citado precedente de Fallos 313:863 puede leerse "...la evidencia de una situación de gravedad institucional en casos en que se admitió la irreparabilidad del agravio producido por la sentencia apelada, dio lugar a la habilitación de esta instancia si el recurso extraordinario, no obstante la existencia de obstáculos formales, 'constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal invocado', como en feliz expresión lo señaló en su momento el Tribunal (Fallos 210:396). La necesidad de una 'consideración inmediata, oportuna y adecuada a la naturaleza del derecho comprometido', en supuestos como el antes indicado, autoriza la vía federal". Nuestra situación es similar o aún más clara que la del régimen estadounidense puesto que es la propia CCBA la que la impone, y más aún la impone como excluyente de la de otros órganos judiciales.

La insistencia en denunciar un per saltum eludiendo confrontar los argumentos expuestos, según fue dicho, "...mueve a recordar que ha constituido un método bien teorizado de propaganda repetir incansablemente aquello que se sabe errado, con el fin de generar convicción de verdad" (resolución del 26/11/09, fs. 477/493). No hay aquí intentos de disciplinar ni evadir instancias sino la obligación de cumplir un mandato constitucional previsto. Esa insistencia, por ser su volumen inversamente proporcional al fundamento, también me recuerda un proverbio que tomo de Shakespeare en "King Henry the Fifth" (Acto IV, Escena IV): "the empty vessel makes the greatest sound" (la copa vacía produce más sonido).

Tampoco este proceso da ocasión a una puja por superioridades en el ámbito de la judicatura. Pese al carácter fútil que podría asignarse al disgusto manifestado por haberse aludido a los jueces de mérito como magistrados inferiores, siguiendo en ello el lenguaje del art. 116 de la CN, la cuestión es propicia para la reflexión de un asunto no menor. Los jueces del TSJ son elegidos por la decisión convergente del Poder Ejecutivo, que representa la voluntad de la mayoría, y dos tercios de los miembros del Poder Legislativo, elegidos con arreglo a un método de representación proporcional que permite suponer que expresan a igual proporción del pueblo de la Ciudad. Los magistrados de primera y segunda instancia, en cambio, son seleccionados por los méritos que muestren en concursos organizados por el Consejo de la Magistratura, órgano cuyos dos tercios surgen de representaciones profesionales. La voluntad popular se ha autolimitado en la CCBA hasta el punto de que una mayoría simple del Poder Legislativo puede consagrar a quien el Consejo de la Magistratura haya seleccionado, mientras que si una mayoría similar rechaza al candidato propuesto, deja con ello librada la designación a la sola voluntad del Consejo, puesto que no puede rechazar al siguiente. Es decir, la decisión política proviene de un espectro muy amplio en el supuesto de los jueces del TSJ y, en cambio, se limita, exaltando paralelamente las condiciones técnicas, en el caso de los jueces de mérito. Las diferencias entre los diversos magistrados que integran el Poder Judicial ciertamente existen pero, claro, su relevancia en términos institucionales no depende de la aludida condición de jerarquía en la organización sino de los mecanismos de elección y remoción a los que la CCBA sujeta a cada uno de ellos.

6. Aclarado lo relativo a cuestiones generales vinculadas a este debate es momento de recordar que las medidas que suscitaron la denuncia de los promotores de este conflicto fueron dispuestas en diversos expedientes. Las características que ellos presentan se enunciarán de modo individual para cada una de las actuaciones involucradas:

Expte. nº 35117/0 "García Tuñon Laura Susana y otras c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", tramitado ante la Secretaría nº 25 del Juzgado CAyT nº 13 Los actores Fabio Basteiro, María A. González, Julio Raffo, Alura García Tuñon, Delia Bisutti, Rafael Gentili y Adrián Camps en su calidad de diputados electos interpusieron acción de amparo contra el GCBA a fin de que se "...declare la ilegalidad del procedimiento iniciado por dicha autoridad pública relativo a la nominación de una candidata para ocupar un puesto de vocal del TSJ por violar los plazos expresos establecidos en el Decreto 1620/03 que, con carácter de reglamento autónomo de alcance general establece las reglas procedimentales a las que debe sujetarse el Poder Ejecutivo en dicha clase de procedimientos". Al fundar su pretensión señalaron que "[e]l inicio del procedimiento de reemplazo de un miembro del TSJ antes de que se produzca la vacante correspondiente, con manifiesta vulneración de la reglamentación vigente ocasiona, en el sub examine, un perjuicio especial y diferenciado a los derechos políticos ya mencionados de quienes, como los aquí presentantes, deberíamos intervenir en la formación de la voluntad de la Legislatura, en caso que dicho procedimiento se realizara conforme al debido proceso legal, es decir, conforme a las normas que regulan dicho procedimiento".

En la demanda se solicitó que con carácter cautelar se ordenara "...al Poder Ejecutivo y a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no innovar en el procedimiento de nominación en curso, y abstenerse de realizar todo acto que implique un avance en el desarrollo del procedimiento de nominación, hasta tanto se dicte sentencia en esta acción de amparo".

La citación de la candidata propuesta no fue requerida por los actores ni dispuesta por el juzgado interviniente.

Expte. nº 35121/0 "Grodnitzky, Enrique Fabio s/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", tramitado ante la Secretaría nº 8 del Juzgado CAyT nº 4 El actor, para sostener su legitimación, dijo: ".soy habitante de la ciudad, como acredito con copia del domicilio constituido que tengo en la ciudad para el ejercicio de la profesión liberal (...), soy mayor de edad, estoy interesado en la participación del período de adhesiones a la candidatura de nuevo ministro del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habiéndoseme privado de tal participación y, por ende, vulnerado los derechos constitucionales a la participación, expresión, libertad individual y colectiva." (fs. 1). Fundó su petición en el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. IV, XX y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 19 de la Declaración Universal de derechos Humanos; art. 1, 19 y 36 de la CN; art. 6, inc. i) de la ley nacional 25.188 y en los decretos locales nros. 514/1991 y 1620/2003.

En ese marco el accionante pidió que se dictase la medida cautelar pertinente para salvaguardar los derechos que pretendía ejercer con su acción. Acordada la tutela cautelar, el GCBA, mediante la Procuración de la Ciudad, se presentó y sostuvo que la medida se había tornado de cumplimiento imposible en atención a que la propuesta ya había sido elevada a la Legislatura. Por su parte, la Dra. Ugolini se notificó espontáneamente de la medida y la apeló con sustento en que la suspensión del procedimiento de designación se basaba en causas infundadas y falsas que importaban una obstrucción malintencionada, que afectaba sus derechos de defensa, debido proceso y propiedad, y constituye una injustificada intromisión, por parte de un magistrado, en las atribuciones y facultades de otros poderes del Estado (fs. 103/109).

Posteriormente, el GCBA, con carácter previo a contestar la demanda en subsidio, planteó incompetencia por entender que ".si se acogiese la presentación del actor, se estaría obligando al Juez interviniente a generar, estérilmente, un conflicto de poderes, toda vez que fallaría con manifiesta incompetencia y ausencia de jurisdicción, por inexistencia de caso proponible. Tal extremo excitaría, por su parte, la jurisdicción originaria del tribunal cimero de la jurisdicción" (fs. 117). La incompetencia fue rechazada y ese pronunciamiento recurrido. La apelación fue desestimada en atención a que el planteo efectuado no se encuentra entre los contemplados en el art. 20 de la ley nº 2145 y, además, porque la competencia habría sido consentida con las presentaciones anteriores del GCBA. El Gobierno interpuso queja ante la Cámara, lo que dio lugar a la formación un incidente a tal efecto.

Finalmente se dictó sentencia haciendo lugar al amparo, decisión que fue apelada sin que a la fecha se hubiera resuelto el recurso planteado.

Expte. nº 34975/1 "Cabrera, Alberto Raúl c/ GCBA s/ medida cautelar", tramitado ante la Secretaría nº 6 del Juzgado CAyT nº 3 La acción fue iniciada por un vecino de la CABA, que no invoca expresamente ese carácter que surge de la copia del DNI acompañada con posterioridad al inicio del proceso. Previamente, Cabrera había presentado un pedido de vista ante la Subsecretaría de Justicia en el que requirió información adicional a la publicada sobre la candidata propuesta por el Poder Ejecutivo para ocupar el cargo de jueza de este Tribunal, así como mayor especificidad sobre algunos puntos informados por los distintos medios. Ante la falta de respuesta, solicitó una "medida cautelar autónoma" para que ".se suspendan los plazos previstos en el art. 3º del Decreto Nº 1620/2003 hasta tanto la Administración confiera la vista requerida.", sustentada en la publicidad de los actos de gobierno que surgiría del art. 1 de la CCBA y en el derecho a la información que entiende garantizado por el art. 12.2 de la CCBA y regulado, para lo relativo a esta situación, por el decreto nº 1620/2003.

La cautelar fue concedida. El Poder Ejecutivo se presentó con el objeto de hacer saber que esa medida precautoria resultaba de ".cumplimiento imposible, habida cuenta de que el Jefe de Gobierno ya elevó a la Legislatura la propuesta de designación de la Dra. Ugolini." (fs. 250). Ante esa presentación, el Juez dispuso ".póngase en conocimiento de los Sres. Legisladores de la Ciudad de Buenos Aires que la medida cautelar dictada en autos ha quedado consolidada en virtud de la presentación efectuada por el Procurador General Adjunto de Asuntos Institucionales y Empleo Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A tal fin líbrese oficio por Secretaría a cada uno de los miembros de la Legislatura." (fs. 251).

Expte. nº 3522/0 "Berner Norberto Carlos c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCBA), tramitado ante la Secretaría nº 11 del Juzgado CAyT nº 6 El actor, con domicilio real denunciado en la CABA, invocó su calidad de ciudadano y abogado de la matricula de esta Ciudad para promover una acción de amparo "...contra la Junta de Ética de la Legislatura Porteña (...) por haber violentado las constituciones nacional y local al iniciar el procedimiento de selección de la candidata al Tribunal Superior de Justicia (...) solicitando se declare la nulidad del acto -despacho de Junta de Ética- por el cual se dio inicio al procedimiento". En tal sentido, postuló que el procedimiento en cuestión "...es nulo de nulidad absoluta toda vez que parte de un vicio insalvable: haber sido iniciado luego de dictadas tres ordenes judiciales que resolvieron que el mismo no debía iniciarse". Fundó la pretensión esgrimida "...en lo normado por los arts. 10, 14 y 108 de la Constitución de la Ciudad y 16, 19 y 28 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional" pues a su criterio "[d]e los hechos denunciados surge que se estarían vulnerando los principios de legalidad y razonabilidad, así como también el propio sistema de división de poderes".

En la demanda se solicitó la suspensión del procedimiento de designación con carácter cautelar.

La citación de la candidata propuesta no fue requerida por el accionante ni dispuesta por el juzgado interviniente.

Por su parte, la Legislatura mediante apoderado apeló la medida cautelar dispuesta y su recurso fue concedido en relación y sin efecto suspensivo.

Expte. 35327/0 "Pisoni Carlos c/ GCBA y otros s/ amapro (art. 14 CCBA)" acumulado a los autos "Berner" El actor, con domicilio real en la CABA, invocando su condición de ciudadano porteño e integrante del Observatorio de Derechos Humanos de la CABA promovió acción de amparo contra la Junta de Ética de la Legislatura "...a los fines de que procedan a sujetar su accionar a la constitución local, y a la nacional, en lo que respecta al Proceso de selección Juez del Tribunal Superior de Justicia, candidata Ugolini, propuesta por el Poder Ejecutivo". Al fundar su pretensión invoca el principio de legalidad.

En la demanda se solicitó la suspensión del procedimiento de designación con carácter cautelar.

El magistrado interviniente estimó que los planteos esgrimidos guardaban relación de "interdependencia y subordinación" con los formulados en el expediente "Berner" por lo que correspondía acumularlos para que tramitaran ante el juzgado previniente al que se ordenó remitirlos.

Expte. nº 35321/0 "Ventura Leandro Ariel c/ Legislatura de la Ciudad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCBA)" acumulado a los autos "Berner" El actor, con domicilio real en la CABA, invocó su condición de letrado inscripto en el CPACF para apoyar su "...derecho a reclamar y velar por la legalidad en los procedimientos de selección de magistrados en la Ciudad toda vez que los electos serán quienes intervengan en los procedimientos en los que me presentaré como patrocinante, apoderado o letrado en causa propia". En tal contexto, promovió acción de amparo contra la Junta de Ética de la Legislatura porteña a fin de que "se declare la nulidad del despacho" de esa Junta "...por el cual se dio inicio al procedimiento de selección de la Candidata al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad".

En la demanda se solicitó la suspensión del procedimiento de designación con carácter cautelar.

La magistrada interviniente remitió las actuaciones para que tramitaran ante el juzgado en el que estaba radicado el asunto "Berner" en vitud del "...principio de prevención y de acuerdo a lo previsto por el art. 7 de la ley Nº 2145".

7. En los procesos reseñados los jueces de primera instancia resolvieron:

a) "Suspender el procedimiento de designación para cubrir el cargo de Juez/a del tribunal Superior de Justicia de la Ciudad instado por el Jefe de Gobierno mediante el mensaje 117/2009, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos" (expte. "García Tuñón", resolución del 25/9/09).

b) "Suspender el procedimiento de propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini llevado a cabo por el Sr. Jefe de Gobierno (...) hasta tanto sean subsanados los defectos que impiden u obstaculizan el seguro acceso a la información y ésta sea al mismo tiempo, la información transparente, adecuada, veraz, oportuna y completa que establece la Constitución porteña y demás normas y principios jurídicos aplicables" y "[h]acer saber a la Honorable Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante oficio de estilo, acompañándose copia de la presente" (expte. "Grodnitzky", resolución del 25/9/09).

Con posterioridad a ello, el actor se presentó y denunció el incumplimiento de la medida cautelar reseñada en atención a que la Junta de Ética de la Legislatura había emitido una resolución que convocaba a audiencia pública para evaluar la propuesta realizada por el Poder Ejecutivo. Ante esa presentación, la jueza dispuso, en lo que aquí importa, "[h]acer saber a la H. Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la medida cautelar dictada en autos se encuentra vigente y firme" y "[o]rdenar a la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Honorable Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires proceda en el plazo de dos (2) días hábiles administrativos a devolver la propuesta remitida por el Poder Ejecutivo para la cobertura de una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que sean subsanados los vicios que menguan la calidad de la información pública y el derecho de participación ciudadana. Vencido el plazo sin que se haya cumplido con lo dispuesto, se harán efectivas sanciones conminatorias diarias de 500 (Quinientos pesos) a ser impuestas respectivamente en la persona de la Diputada Victoria MORALES GORLERI, y de los Diputados Oscar ZAGO, Carlos ARAUJO y Cristian RITONDO en calidad de integrantes firmantes de la Res. JEAOC-05-2009 de fecha 2 de octubre de 2009" (fs. 14 vuelta/15), cuatro de los once Legisladores integrantes de la Junta. Los integrantes de la Junta de Ética intimados en la resolución se presentaron, apelaron la resolución y denunciaron que lo ordenado resultaba de imposible cumplimiento debido a que las actuaciones habían sido secuestradas por otro magistrado en el marco del expediente "Berner, Norberto Carlos c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo" (expte. nº 35322/09). La jueza denegó los recursos en atención a que el secuestro mencionado tornaba abstracta la posibilidad de que se hagan efectivas las sanciones conminatorias (fs. 211).

Luego, a fs. 233/236, la jueza dictó sentencia de fondo en la que resolvió "[d]ecretar la nulidad de la etapa previa del procedimiento de propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini llevado a cabo por el Señor Jefe de Gobierno Ingeniero Mauricio Macri a fin de cubrir una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires por no haberse subsanados los defectos que impiden u obstaculizan el seguro acceso a la información y que ésta sea al mismo tiempo, la información trasparente, adecuada, veraz, oportuna y completa que establece la Constitución porteña y demás normas y principios jurídicos aplicables". En ese pronunciamiento dejó constancia de que el Tribunal Superior de Justicia había requerido la entrega inmediata de las actuaciones, ".por lo que los errores que haya cometido en el análisis y su debida ponderación se hallan afectados inevitablemente por la presión que ejerce en mi ánimo dicho requerimiento".

Una vez apelada la sentencia, la jueza dispuso que "[a]tento las particularidades e inéditas circunstancias procesales de este expediente a partir de las resoluciones de fecha 29 de octubre, 30 de octubre y 3 de noviembre del corriente año, dictadas en los autos "Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires s/ conflicto de poderes" Expte. Nº 6836/029, emanadas del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, declino toda intervención en autos por motivos graves de decoro y delicadeza (art. 23 del CCAyT)" (fs. 205).

c) "Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, disponer la suspensión de los procedimientos -en sede administrativa o ante el Poder Legislativo- iniciados por el Poder Ejecutivo, en relación con la Dra. Daniela Bruna Ugolini para integrar el Tribunal Superior de Justicia, hasta tanto se proporcione información completa veraz y adecuada acerca de los puntos solicitados por el actor. Cumplido ello, deberán realizarse las publicaciones completas que corresponden con arreglo al Decreto Nº 1620/03, y otorgar un nuevo plazo de 15 días para que los ciudadanos formulen las observaciones pertinentes". Con posterioridad, ante la resolución de la Junta de Ética de la Legislatura que convocaba a la audiencia pública para que se traten posibles impugnaciones a la candidata a cubrir el cargo de Jueza del TSJ, el actor denunció el incumplimiento de la medida cautelar (fs .217) y el titular del juzgado remitió copia certificada de las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a los efectos de que se investigue la posible comisión del delito de acción pública tipificado en el art. 239 del Código Penal (expte. "Cabrera", resolución del 20/10/09).

d) "Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el ciudadano porteño Norberto Carlos Berner y ordenar al Presidente de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires Dr. Oscar Zago suspender en forma inmediata el procedimiento dispuesto por la resolución nº 5-JEAOC-2009 hasta que se resuelva la cuestión de fondo planteada en el sub lite en forma definitiva (...) La demandada deberá informar detalladamente y dentro del plazo de dos (2) días en las presentes actuaciones el cumplimiento pormenorizado de la presente medida (...) Citar a audiencia de explicaciones a celebrarse en sede del tribunal el día (...) al señor Hugo López Tanco Director de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quien deberá concurrir muñido de todas las resoluciones y actas de dicha Junta desde el 01/01/08 a la fecha".

Ante la denuncia de incumplimiento de la cautelar transcripta se resolvió "Tener por incumplida la resolución de fojas 40/43 (...) Librar mandamiento con habilitación de días y horas inhábiles para que el oficial de justicia Ad-Hoc se constituya en sede de la Legislatura de la CABA (...) e intime al Director de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura, Lic. Hugo Leandro López Tanco, o quien lo reemplace legalmente y/o resulte ser la máxima autoridad administrativa en dicho momento y/o en cualquier otra dependencia administrativa de la Legislatura de la CABA en donde se hallare, el expediente administrativo remitido por el Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en relación a la propuesta de designación al Tribunal Superior de Justicia de la Dra. Daniela Bruna Ugolini, todos los expedientes administrativos iniciados en su consecuencia por parte de la Legislatura de la CABA, todas las resoluciones y actas de dicha Junta desde el 01708/08 a la fecha, proceda su exhibición a los efectos de su compulsa por el Oficial de Justicia Ad-Hoc, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 239 del Código Penal de la Nación (...)Librar mandamiento con habilitación de días y horas inhábiles para que el oficial de justicia Ad-Hoc se constituya en sede de la Legislatura de la CABA (...) e intime al Director de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura, Lic. Hugo Leandro López Tanco, o quien lo reemplace legalmente y/o resulte ser la máxima autoridad administrativa en dicho momento y/o en cualquier otra dependencia administrativa de la Legislatura de la CABA en donde se hallare, a la entrega del expediente expediente administrativo remitido por el Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en relación a la propuesta de designación al Tribunal Superior de Justicia de la Dra. Daniela Bruna Ugolini, todos los expedientes administrativos iniciados en su consecuencia por parte de la Legislatura de la CABA, todas las resoluciones y actas de dicha Junta desde el 01708/08 a la fecha. Si se negasen, se procederá a su secuestro (cfr. art. 203 del CCAyT). Todo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 239 del Código Penal de la Nación. Se deja constancia que el Oficial de Justicia Ad-Hoc se encuentra facultado a allanar el domicilio, violentar cerradura y requerir el auxilio de la fuerza pública, en caso que fuere menester (...) Requerir el auxilio de la fuerza pública, con la presencia de dos móviles policiales con dotación completa los que deberán hacerse presente en la dependencia del Tribunal en el lunes 26 de octubre de 2009 a las 12:00 horas, a cuyo fin líbrese oficio por secretaría con habilitación de días y horas inhábiles" (sic) El 26/10/09 se secuestró documentación obrante en sede de la Legislatura y a fs. 130 del expediente obra nota de devolución del Libro de actas de la Junta de Ética y de cuatro biblioratos.

Finalmente, por resolución del 29/10/09 al constatar que "...no se encuentra acreditado el cumplimiento de la medida cautelar de fs. 40/43, sino que todo lo contrario, se continuó con el procedimiento previsto en la Resolución nº 5-JEAOC-2009, configurándose una clara desobediencia del Presidente de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la CABA, Oscar Zago" la magistrada interviniente resolvió "remitir los presentes obrados mediante oficio de estilo al Señor Presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Correccional de la Capital Federal a sus efectos" (expte. "Berner", resolución del 20/10/09).

8. La transcripción anterior basta para mostrar en qué consiste la interferencia que configura el conflicto de poderes planteado en autos. De una parte, el Poder Ejecutivo elevó a la Legislatura una propuesta para cubrir la vacante en el TSJ. Con ello, concretó una parte de sus atribuciones (nominar) que incluía la de esperar un trámite sin interferencias de su requerimiento, esto es, un pronunciamiento de dicha Alta Asamblea acerca de él en condiciones en que la voluntad de los legisladores pueda ser expresada sin condicionamientos emanados de órganos dotados del Poder Judicial. Esa atribución comprende tanto la facultad de designar, previa aprobación legislativa por mayoría potenciada, como el deber de cubrir los cargos de jueces vacantes impuesta por el art. 111 de la CCBA para posibilitar el funcionamiento del máximo órgano judicial en las condiciones previstas por el pueblo constituyente. Las diversas medidas cautelares que ordenaron suspender el procedimiento de designación, cuanto menos, impidieron que el Poder Ejecutivo pudiera ver analizada su propuesta por el órgano constitucionalmente encargado de prestar el acuerdo para el cargo de juez de este Tribunal y en las condiciones mencionadas supra obstaculizaron así, de un modo que los órganos interferidos no pueden superar por sí, su posibilidad de contribuir, cada uno de ellos conforme lo establece la CCBA, a la designación de juez del TSJ. Ello así, pues esos pronunciamientos cautelares impedían al Poder Legislativo avanzar con libertad de espíritu con el procedimiento de selección en orden a expedirse acerca del acuerdo requerido por el Ejecutivo para cubrir una vacante en el TSJ. El cumplimiento simultáneo de las medidas dispuestas por los diversos órganos del Estado resultaba imposible. El Poder encargado de nominar lo hizo. Por su parte, el responsable de aprobar o no esa nominación concluyó el trámite para ponerse en condiciones de expedir o denegar el acuerdo, cumpliendo con la etapa de intervención propia de la Junta de Ética así como la convocatoria a la audiencia pública prevista por el art. 111 de la CCBA. Sin embargo, los diversos pronunciamientos judiciales ya reseñados resolvieron suspender el procedimiento de designación, con lo que impedían que los legisladores brindaran o no, a través de su voto, acuerdo a la candidata propuesta, así como que el Poder Ejecutivo quedara en condiciones de designar o nominar nuevamente.

9. En el marco del conflicto denunciado, ante la imposibilidad de ejecutar de modo simultáneo las reseñadas medidas dictadas por órganos permanentes del Poder Judicial y las que dispusieron el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo como parte del procedimiento de selección de un juez de este Tribunal, corresponderá establecer cuál o cuáles de las competencias ejercidas deben prevalecer a partir de la atribución de potestades que a cada una de las ramas de gobierno mencionadas le asigna la CCBA.

10. A esta altura, entonces, y para poner en contexto el debate, es necesario analizar (i) cuáles son las medidas que los jueces pueden disponer; (ii) en qué marco pueden hacerlo, (iii) el objeto y sentido del "control judicial" y (iv) la esfera con que la CCBA resguarda a cada uno de los tres poderes máximos que organiza.

(i) Las medidas que los jueces pueden disponer Las facultades de los jueces son algo que las constituciones contemplan con categorías relativamente abstractas y desde perspectivas distintas. Un papel central juega a ese fin la noción de "causa", empleada tanto por el art. 106 de la CCBA como, y esto no es tema menor, por el 116 de la CN. El que da la otra perspectiva es el que arranca del derecho de defensa, garantizado por los arts. 12, inc. 5, y 13, inc. 3, de la CCBA y el 18 de la CN. Una tercera luz se proyecta desde el reconocimiento de la soberanía del pueblo o la noción de sistema republicano de gobierno, previstas en los arts. 1 de la CCBA y arts. 1 y 33 de la CN, en lo que nos interesa. Finalmente, el art. 5 de la CN impone a los estados locales el deber de organizarse bajo la forma republicana de gobierno como condición necesaria para beneficiarnos de la garantía federal al goce y ejercicio de nuestras instituciones.

La forma republicana de gobierno supone, en la concepción adoptada por nuestra Nación, la división de poderes. Estas cláusulas constitucionales dan contorno a la función judicial que la Legislatura y el Poder Ejecutivo conceptúan excedida por las medidas cuestionadas.

Por una parte, la idea de causa ha quedado formulada, con mucha anticipación a su empleo por nuestro constituyente, y aun por el nacional, en el precedente Marbury v. Madison al quedar establecido que "[l]a competencia de la Corte consiste, únicamente, en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el cumplimiento de los poderes discrecionales del presidente o sus ministros, Los asuntos, que por su naturaleza política o por disposición constitucional o legal, están reservados a la decisión del Ejecutivo, no pueden estar sometidos a la opinión de la Corte". En tal sentido, el mencionado precedente señala que "...cuando los titulares de los departamentos actúan como agentes políticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen más que poner en práctica la voluntad del presidente, en aquellos casos en que éste posee poderes discrecionales legal o constitucionalmente conferidos, nada puede resultar más claro que el control de tales actos sólo puede ser político. Pero, cuando se les asigna por ley una obligación determinada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su país para obtener una reparación" (1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 -1803-, traducido en Miller, Gelli, Cayusso "Constitución y poder político", pag. 5/14, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987).

Más allá de otros contornos que el concepto de causa imprime al legítimo actuar judicial, la circunstancia de que la controversia debe versar acerca de la existencia y alcance de derechos (modernamente el campo de los derechos se ha ampliado hacia el que ocupaban los intereses legítimos o aun los simples, aumentando por esa vía la tutela judicial de las situaciones individuales) conlleva que la materia de la que el juez dispone en la sentencia son derechos investidos en los particulares, no, en cambio, medidas de poder público cuyo ejercicio es privativo de los otros dos poderes del Estado.

Al ampliar el universo de tutela al de intereses compartidos por conjuntos de particulares, las medidas judiciales impactan en mayor medida sobre los otros dos poderes, pero, aun así, no invaden sus ámbitos. No podrían hacerlo sin quebrar la división de poderes, base de la forma republicana de gobierno y sin alterar el principio de la soberanía del pueblo, puesto que no son órganos investidos de la representación popular, esto es, que si una constitución local decidiera investirlos de tales poderes se pondría en oposición con la nacional. De este modo, los jueces disponen acerca de derechos patrimoniales (aun los de la Administración pública), reconocimiento público de situaciones de familia o derechos personalísimos; y así como les está vedado dictar medidas propias de los otros poderes, a estos otros el orden jurídico impide disponer de los derechos de los particulares, o, por lo menos, hacerlo sin que el titular de esos derechos pueda requerir control judicial pleno. Esta es la doctrina del precedente "Fernández Arias" (Fallos 247:646).

Esta situación es regla que proviene del art. 18 de la CN y se desgrana en las jurisdicciones locales, en el caso de la CCBA en sus arts. 12 (inc. 5) y 13 (inc. 3). Si algo es un derecho, debe haber una acción que permita requerir su tutela judicial. Dicho en otras palabras, si algo es un derecho, no puede el legislador evitar que los jueces dispongan su reconocimiento. Como se trata de un derecho, por hipótesis no cabe imaginar un conflicto con el orden jurídico, aunque sí puede existir una confrontación con el Estado, especialmente en materia patrimonial. Un supuesto particular de la protección de derechos son las medidas judiciales consistentes en anular actos administrativos o prohibir su ejecución. Empero, no se trata de dictarlos, ni siquiera en sentido negativo, sino de poner la esfera de derechos del particular al abrigo de la ingerencia estatal ilegítima.

A medida que avanza el universo de derechos reconocidos por el orden jurídico, aparece la conveniencia o practicidad de reconocer la emisión de ciertas medidas propias de otros poderes. Vayan como ejemplo, la emisión de un certificado de libre deuda o la eliminación de su exigencia para inscribir la liquidación de una sociedad comercial, o el otorgamiento de un beneficio previsional. Como principio, los jueces pueden examinar los actos que importen denegación y anularlos, pero, podríamos perfectamente admitir que una ley dispusiera la emisión de sentencias que acordaran unos u otros. Ello, a condición de que el acto fuera reglado, esto es, que no se descargara en el juez el deber de ejercer una discrecionalidad que, en el orden republicano democrático, compete a la voluntad popular por sí o, como ocurre generalmente, por medio de representantes elegidos mediante comicios y que no tienen mandatos de por vida. Los ejemplos dados operan sobre bienes patrimoniales de la Administración, de manera que, en el fondo, el juez siempre mantiene su competencia en el orden de los derechos de los que pueden ser investidos los particulares. Aun así, aquí la regla es la inversa a la enunciada más arriba. Esas medidas son, como principio, incumbencia de la administración y los jueces solamente pueden dictarlas si el legislador los inviste de esa potestad. A su turno, el legislador no podría hacerlo si esas medidas no pudieran ser despojadas de aquellos de sus aspectos que las hacen privativas de los poderes políticos.

El mecanismo por medio del cual el legislador traslada la decisión final al juez es el reconocimiento de un derecho, subjetivo o de incidencia colectiva, a las personas. El límite está en que no puede reconocer derechos que supongan modificar las competencias distribuidas por la Constitución. Esto vale para todos los poderes. Así como el Poder Legislativo no puede despojar al Poder Ejecutivo ni a sí mismo de aquello de lo que la Constitución los inviste, tampoco pueden quitarlo a los jueces. Son ellos los que deben disponer, de modo final, de los derechos de cada persona con arreglo a derecho, esto es, no con arreglo a su propio arbitrio, cualquiera fuera el valor de éste. Estos supuestos no han dado aún, en nuestra opinión, ocasión a un debate profundo acerca de los límites de la actuación judicial en supuestos de esta especie. El caso "Pinedo, Federico - Inc. Med. (8-I-10) y otros c/ EN - dto. 2010/09 s/ proceso de conocimiento" (P. 72. XLVI, sentencia del 3/3/2010), no concluyó con una decisión de la CSJN relativa a sus circunstancias iniciales sino a una sobreviniente que, en opinión del Alto Tribunal, lo tornaba abstracto. De cualquier modo, las decisiones de mérito recaídas en ese expediente, más allá de su acierto o error que no cabe aquí analizar, lejos estuvieron de impedir al Congreso el ejercicio de sus competencias sino que apuntaron a asegurar su intervención.

(ii) En qué marco pueden emitirse las medidas judiciales según el ordenamiento jurídico vigente Un capítulo especial merece la legitimación como requisito constitucional de la actuación del juez. Los jueces tienen en el diseño constitucional nacional, y de ahí se transmite a los locales, la última palabra, una palabra que, como quedó reconocido en los Hayburn cases [2 U.S (2 Dall) 409, 410], órgano de otra especie no puede revisar y de la cual no cabe desdecirse una vez que ha pasado a ser res judicata. Es decir, se espera que la palabra del juez traiga sosiego, pero, tiene la propiedad de las Gorgonas, petrifica (Fallos 137:62, 145:327, 184:137 y 329:5178 ). Eso lleva a que debamos ser muy cuidadosos cuando escogemos qué decisiones pueden ser sometidas a un juez.

Esto reconoce una dificultad especial cuando la pretensión persigue efectos sobre un universo amplio de personas. En los procesos clásicos, esto se resuelve con facilidad integrando la litis con quienes recibirían el impacto. En algunos supuestos se inviste a ese fin al ministerio público de la representación de la sociedad. Tal el supuesto de los procesos que tratan acerca del estado de familia. Cuando la legitimación se expande, como ha ocurrido en las últimas décadas, esto es más complicado. Por ejemplo, cuando admitimos que una persona, aun cuando esté afectada, obre en defensa del ambiente, la decisión impactará sobre otros sujetos. ¿Podrían ser representados estos sujetos por el Estado? Vale señalar que mientras se trata del estado de familia el interés de cada integrante de la sociedad es relativamente tenue, esto es, cabe encarnarlo en la defensa del orden público, en supuestos como el del ambiente es frecuente y natural que los intereses de cada integrante de la sociedad no sean ni tenues ni idénticos o similares al de otros integrantes. Esto hace inapropiado depositar la representación en un órgano del Estado, porque el sujeto ausente no es un incapaz y si permanece inactivo bien puede ello obedecer a que ha adoptado esa actitud como modalidad defensiva de su interés. Recordemos que tener un derecho supone tanto poder ejercerlo como abstenerse de hacerlo. La circunstancia apuntada debe ser medida tanto por el legislador al atribuir derechos como por el juez al interpretar su alcance. Sin que ello pretenda agotar el problema, la ponderación de los diversos intereses afectados por la protección de que se trate respecto del que se vería frustrado por su omisión, constituye un test ineludible.

En verdad, tanto la reciente categorización en derechos subjetivos y de incidencia colectiva como la más antigua de derechos e intereses pueden ser vistas con mejor perspectiva desde el ángulo de la pretensión que motiva la controversia materia del proceso que analizando las características completas de una norma que impone deberes. Esto no es difícil de entender cuando se parte de la definición de derecho subjetivo clásica con arreglo a la cual éste es el interés o la voluntad jurídicamente protegidos. La protección jurídica subjetiva es tanto la que se da para los supuestos individuales como los colectivos y consiste en poder requerir tutela judicial para el interés protegido. Ello sentado, conviene reparar en una característica de los procesos o, mejor, en uno de los límites subjetivos de la cosa juzgada con que culminan, esto es que la sentencia solamente puede afectar a las partes, no a terceros. Cuando el progreso de la pretensión no puede afectar más que a la parte actora, no suscita dificultades. Cuando, en cambio, el proceso atiende pretensiones indivisibles en un grupo, hay que ser cuidadoso con el efecto que puede tener la sentencia en quienes no litigan en él. Mientras el efecto solamente pueda ser considerado neutro o beneficioso para quien no interviene, siempre desde su perspectiva personal, estamos en ocasión de facilitar la acción al miembro de la clase. Si ese resultado puede ser visto como perjudicial, recuérdese que desde la percepción de quien no litiga, entonces admitir la legitimación puede ser un modo de privar de derechos a quien no interviene.

La CSJN ha decidido recientemente la causa "Halabi" en la cual hizo lugar a la pretensión individual del actor extendiendo la solución a la no formulada por otros individuos que habrían podido colocarse en la situación del actor aunque no lo habían hecho. En el caso, no teorizó el Alto Tribunal, no al menos en plenitud, lo relativo a la extensión de la sentencia a toda la clase. Sin embargo, algunos votos encontraron imposible separar la solución de la reconocidamente legítima demanda de "Halabi" de igual solución para el resto de la clase de quienes habrían podido ser actores. Más difícil es ver por qué se pronunció una sentencia que, según todo parece indicar, extiende sus efectos a las provincias, beneficiarias de la carga de los costos a las empresas de comunicación, o lo que es lo mismo en la práctica a los usuarios, que implanta el artículo declarado inconstitucional. En cuanto a quienes están en la situación de "Halabi", que es de quienes se ocupa la sentencia, la solución es beneficiosa o inocua, razón suficiente de poder extender sin más la solución.

Retomando, esto genera situaciones complejas, especialmente cuando quien es demandado es el Estado, pero más aún cuando los resultados se proyectan sobre quienes no litigan directamente y pueden no querer el progreso de la demanda.

Desde luego, en la teoría de la representación se puede buscar una solución al problema. Quien no litiga, o bien quiere lo que la actora pide o bien quiere negarlo. En el primer caso, queda representado por este gestor de negocios y en el segundo por el Estado. Pero, en uno y otro caso, puede ocurrir que no vea bien atendidos sus intereses, y es difícil o imposible admitir una representación forzada de quien no es un incapaz o una gestión de negocios de quien no es un ausente. Esto ha llevado a la tradicional tendencia a colocar la solución de estas controversias, cuando abarcan a todos los individuos por igual, en el campo de los comicios. Es decir, fuera del campo del control judicial. Ello, no sucede porque no se deba controlar a quienes administran la res pública sino porque quien toma el examen es el pueblo, no un ciudadano en particular sino el conjunto. Cuando se admite la tutela judicial del cumplimiento de una norma a cuyo respecto todos estamos en igual situación, la relación procesal pone al pueblo, por lo dicho, en situación de indefensión.

(iii) El objeto y sentido del "control judicial" Conviene a esta altura de la exposición repasar algunas consideraciones que constituyen doctrina recibida en materia de control judicial. Esta modalidad de examen no se denomina judicial simplemente porque está a cargo de jueces. Este atributo apunta preferentemente al alcance que puede tener dicho examen. Para que sirva a la forma republicana de gobierno debe ser tal que deje incólume todo ejercicio legítimo de las facultades que el sistema deposita en el órgano emisor del acto sometido a examen. Por cierto, tampoco compete al juez hacerlo de oficio, porque no incumbe al juez gestionar intereses, por valiosos que ellos sean, sino reconocer, en su caso, la procedencia de lo que pide ante los estrados del tribunal quien tiene encomendada la referida gestión.

Para controlar a la administración de modo activo están la Legislatura en cuanto examina la cuenta de inversión del ejercicio o la Auditoría en cuanto examina la gestión y da cuenta de su resultado a la Legislatura o, en su caso, al pueblo. Ninguno de estos órganos sustituye a la rama ejecutiva.

Los jueces obran dentro del marco que les brinda una situación subjetiva -titularidad de un derecho subjetivo o de incidencia colectiva o un interés al que la ley brinda protección de índole judicial- cuya tutela les encomiendan el legislador o el constituyente. Su misión es la de restablecer el derecho o el interés tutelado por las vías que dispone el legislador. En este sentido, la palabra control puede llevar a equívoco, puesto que tanto refiere a la acción de fiscalizar o comprobar como a la de mandar o ejercer dominio o preponderancia. En la literatura anglosajona es común denominar judicial review a esta modalidad de examen, reservando la idea de control para supuestos en que se puede sustituir la voluntad del controlado. No intento formular propuestas semánticas sino recordar a quienes enfatizan el alcance del control a cargo de los jueces que ese control, para conceptualizarlo con precisión, debe venir calificado por el adjetivo "judicial". De lo contrario, probablemente lo que se afirme será excesivo.

Para decirlo en breves palabras, si el control tiene cabida dentro de una causa, instada por quien con arreglo a la ley está legitimado a ese fin por encontrarse en situaciones que posibilitan tutela de esa especie, se desarrolla en el exclusivo ámbito de establecer la legitimidad del acto controlado y desemboca en medidas que pueden ser dispuestas por jueces, constituye entonces una carga que los estados locales deben cumplir para gozar de la garantía federal del art. 5 de la CN. Si se trata de un "control" por fuera de esos parámetros o, en supuesto extremo, "control" a secas, ejecutado por jueces, se contraviene tanto el principio de la soberanía del pueblo como la forma republicana de gobierno, con lo cual se incumple el citado art. 5, y ni aun la imposición de semejante control por un poder político al otro, una sujeción del Poder Ejecutivo al Poder Judicial dispuesta por ley, por ejemplo, ni la claudicación por parte de uno de ellos, caso de una autolimitación no permitida por la CCBA, salvarían este hipotético control, porque la división de poderes contenida en la CCBA no es disponible por ninguno de los altos poderes permanentes que ella crea.

(iv) La esfera con que la CCBA resguarda a cada uno de los tres poderes máximos que organiza La CCBA, siguiendo el criterio de la CN y de sus antecedentes, reconoce resguardos y mecanismos de protección, a cada uno de ellos, frente a la posible interferencia de los otros en sus esferas de atribuciones. Uno de ellos es la propia regla interpretativa según la cual cuando un poder tiene asignada una función, los otros deben abstenerse de intentar cumplirla. Esta regla ha sido recordada en el precedente Kilbourn v. Thompson de 1880 (103 U.S. 168), citado en tiempos relativamente recientes en Franklin v. Massachusetts (505 U.S. 788) de 1992 y no abandonado por la Corte Suprema estadounidense. En ese antiguo precedente se destacó que "[t]ambién es esencial para el funcionamiento con éxito de este sistema [división de poderes] que a las personas a las que se ha confiado poder en cualquiera de estas ramas no se les permita usurpar los poderes confiados a las otras, sino que por la norma que lo crea se limite al ejercicio de los poderes adecuados a su propio departamento y no otro (...) También sigue siendo cierto, como regla general, que los poderes confiados por la Constitución a uno de esos departamentos no puede ser ejercido por otro" .

A ese respecto, existe un privilegio expreso, que garantiza a los legisladores, y, por su intermedio, al cuerpo que forman, en el art. 78 de la CCBA el desempeño de sus competencias libre de molestias. Allí se establece que "[n]ingún diputado puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones, discursos o votos que emita en el ejercicio de su función, desde el día de su elección hasta la finalización de su mandato". Por una parte, quedan así a salvo las opiniones y también los votos, ambos protegidos de toda injerencia, aun de la judicial. Esto avanza sobre el texto de la CN que no contempla los votos sino las opiniones, si bien vale señalar que la tutela de las opiniones había sido considerada como abarcando los votos in re Kilbourn v. Thompson. En este precedente, la Corte Suprema de los EE.UU. encuentra el origen del privilegio e inmunidad del Art. I Sección 6 cl. 1 de la Constitución de los EE.UU., a su vez inspirado en el Bill of Rights inglés de 1689 en el cual la protección está expresamente pensada para la hipótesis de persecución judicial. Concretamente, establece "[q]ue la libertad de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no debe se juzgada ni investigada en ningún tribunal o lugar distinto del Parlamento" . El reconocimiento de la fuente llevó a que en el citado precedente Kilbourn quedara establecido que los legisladores no pudieran ser molestados judicialmente por sus decisiones, ni aun cuando se tratara de una ilegítima. Ello ocurría en el caso, pues se había dispuesto un arresto como sanción a quien se había negado a presentar al Congreso ciertas pruebas que obraban en su poder, arresto que la Corte estimó contrario a derecho por invadir facultades propias de la justicia. La inmunidad, entonces, comprende los votos aun cuando sean contrarios al orden jurídico. Bajo esa comprensión, la función judicial puede privar de validez al arresto ilegítimo pero no impedir o sancionar a los legisladores por la emisión de su voto.

El privilegio en cuestión es funcional, esto es, aun cuando está expresado como una tutela a los individuos que ostentan el cargo, ha sido entendido como protector de la función más que de que quien la cumple (Fallos 317:365 entre muchos otros).

Además del privilegio expreso al que me vengo refiriendo existe una suerte de privilegio implícito inherente a la función. En este orden milita el del Poder Ejecutivo que no está indicado explícitamente, pero cuya existencia ha sido reconocida invariablemente, aunque con límites adecuados a la función y a la de los otros órganos. Así, en la causa United States v. Nixon (418 U.S. 639 -1974-), que fue resuelta en un escenario de generalizada repulsa a la conducta del presidente Nixon, la Corte Suprema de los EE.UU., aunque condenó a Nixon a entregar documentos cuya preservación absoluta pretendía, fijó doctrina en el sentido de que existe inmunidad del Poder Ejecutivo para el suministro de documentos a la Justicia cuando de proteger la función presidencial se trata. Esto es manifiesto en materias como la defensa o las relaciones exteriores y puede ocurrir en otras si acredita el Presidente que es necesario para cumplir su función. Estimó que, en el caso, esa acreditación no concurría, puesto que se trataba de comunicaciones que podían tener relación con la investigación de un delito que habrían cometido personas allegadas a Nixon. En tales condiciones, la Corte balanceó entre la preservación de la función judicial, no menos constitucional que la del Presidente, y la de éste, y encontró que, en las circunstancias del caso, quedaba claro que el juez interviniente mostraba, por una parte, razones más atendibles que las muy genéricas invocadas por el Presidente, y, por la otra, que el juez había dispuesto que los documentos fueran examinados por el fiscal especial in camera, y una vez individualizados aquellos que fueran estrictamente relevantes y no supusieran divulgar asuntos cubiertos por el privilegio presidencial, exhibir judicialmente sólo los que superaran la prueba.

En el precedente que vengo comentando, al fundar el alcance del privilegio mencionado, que no tiene raíz en la letra de la Constitución sino en necesidades inherentes a la función ejecutiva que ella establece, se destacó que "...la Corte ha interpretado la inmunidad explícita conferida por normas expresas de la Constitución respecto de miembros de la Cámara de Representantes y del Senado en virtud de la cláusula de expresión o debate de la Constitución. En razón de que la Corte ha ejercido consistentemente el poder de analizar y demarcar el alcance de los reclamos que surgen del ejercicio de poderes expresos, debe seguirse que la Corte tiene autoridad suficiente para interpretar aquellos reclamos respecto de los poderes implícitos". Entendió, como adelanté, que esa inmunidad o "privilegio de confidencialidad" tenía principal sustento en las funciones del Presidente relacionadas con la seguridad nacional y las relaciones exteriores, pero que, sin embargo, extendían sus efectos a todas las actividades de presidenciales. En ese sentido sostuvo que "[u]n presidente y aquellos que lo asisten deben sentirse libres para explorar las alternativas en el proceso de elaboración de las políticas y la toma de decisiones, y hacerlo en una manera en que pocos se atreverían a hacerlo, excepto en privado".

Sentado lo dicho, el máximo tribunal federal estadounidense accedió a desplazar la inmunidad que, en principio, protege al Poder Ejecutivo de la interferencia de los otros poderes del Estado, debido a que entendió que las especiales circunstancias del caso y los bienes en juego lo ameritaban, aunque ello no permitía hacerlo sin el cuidado que la situación requería. Por eso, destacó que las escuchas requeridas se vinculaban con la investigación de un delito y, en ese contexto, optó por hacer primar la función judicial, vital para el mantenimiento de un estado de derecho. A ello se agregaba, como dije, que el Presidente Nixon no había brindado explicaciones suficientes que hicieran pensar que podría estar poniéndose en vilo alguna de las delicadas funciones que competen al departamento ejecutivo. Sin perjuicio de todas esas consideraciones, no dispuso la publicidad de pruebas requeridas sino que ordenó que fuese el tribunal de la causa el que estableciera qué porción de las comunicaciones en juego resultaba relevante para la solución del caso y se resguardase la confidencialidad del resto.

En definitiva, confirmó la decisión de la Corte de Distrito que ordenaba entregar grabaciones de conversaciones mantenidas por el Presidente y colaboradores imputados bajo la "...responsabilidad de ver que a todas las conversaciones presidenciales que no resulten relevantes o admisibles se les otorgue el alto grado de respeto debido al Presidente de los Estados Unidos" por tanto "[a]quellas expresiones o frases que reúnan los requisitos de admisibilidad y relevancia deben ser aisladas; todo el otro material debe ser separado". Además, fue señalado que "..si el argumento a favor del privilegio respecto de materiales citados para ser utilizados en una causa penal se basa solamente en el interés general en la confidencialidad, no puede prevalecer sobre el derecho al debido proceso legal. El privilegio debe ceder cuando exista una específica y demostrada necesidad de producir prueba en una causa penal pendiente" (418 US 639, 1974, traducido en Miller, Gelli, Cayusso "Constitución y poder político", pag. 783 y ss, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987).

En esa línea, la doctrina judicial posterior a Nixon claramente establece que las inmunidades protegen a la función encomendada a los órganos a los que los constituyentes se las confieren, sea de modo expreso o implícito, y que para removerlas por necesidades propias de un proceso judicial sería necesario mostrar que está en juego el ejercicio de la función jurisdiccional que ponga en vilo la misión encomendada a la rama judicial del gobierno; por ello se distinguió entre la necesidad de obtener prueba imprescindible para resolver un juicio penal (Nixon) del impacto que produce en la función judicial restringir el acceso a una prueba en el marco de un proceso civil de daños (Cheney, 542 U.S 367). El privilegio cede ante la imperiosa necesidad de la rama judicial de cumplir su misión y no lo hace cuando la actividad jurisdiccional no corre peligro de quedar frustrada.

Es elocuente la Corte Suprema de los EEUU cuando establece que el sentido de las inmunidades reposa en la naturaleza de la función cumplida y no en la identidad de la persona que la ejecuta, así como que su vinculación con el principio de división de poderes conduce a interpretarlas como una herramienta constitucional que permite a cada rama de gobierno ser autosuficiente en la protección de sus atribuciones para evitar el aumento de los poderes de una de las ramas a expensas del debilitamiento de las otras previstas por la Constitución como órganos equilibrados (Clinton, 520 U.S 681). Bajo esta perspectiva, la Corte norteamericana ya había sostenido que la inmunidad acordada al Presidente no deja a la Nación sin suficiente protección frente a su mala conducta, para tal supuesto, queda el juicio político como remedio constitucional (Nixon vs. Fitzgerald, 457 U.S 731).

11. Despejado lo anterior, conviene destacar que la actuación de los juzgados de primera instancia que nos ocupa involucra, según ya fue reseñado (punto 7), tanto pronunciamientos provisorios como uno definitivo aunque no firme. Bajo la perspectiva que brinda todo el desarrollo formulado y con la finalidad de dirimir el conflicto toca establecer la conformidad de las decisiones judiciales con la división de poderes. Dicho de un modo más directo, establecer la conformidad de esas decisiones con diversas reglas constitucionales básicas íntimamente emparentadas: la inmunidad o privilegio de cada poder frente a la interferencia proveniente de los otros, la necesidad de esperar a que los órganos políticos emitan su pronunciamiento definitivo y que la orden judicial tenga un contenido que no se superponga o sustituya con la potestad propia de los órganos cuyos actos son cuestionados. La definición en torno a tales presupuestos del obrar jurisdiccional tiene aptitud suficiente para determinar la prevalencia constitucional entre las competencias disputadas.

Aplicadas estas nociones a este proceso, reconocer que la nominación, aprobación y posterior designación de un juez de este Tribunal son cuestiones que la CCBA encarga al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo, basta para entender que esas atribuciones están protegidas por la inmunidad que, conforme lo ya expuesto, el constituyente asignó a esos poderes.

La solución que vengo propiciando no se apoya en la doctrina según la cual no son justiciables los actos constitucionales o las cuestiones políticas, esto es, las confiadas privativa y finalmente, por la CCBA, a órganos distintos de los permanentes del Poder Judicial. Por el contrario, se sustenta en precedentes y doctrina judicial relativa a las inmunidades de los poderes del Estado frente a las interferencias de otros poderes.

12. Las medidas a propósito de las cuales la Legislatura y el Poder Ejecutivo han planteado el conflicto de poderes impactan manifiestamente en estas esferas de resguardo constitucional. Sin duda, la que lo hizo de modo más intenso y estridente fue la ordenada en el expediente "Berner", que llevó por delante la inmunidad que garantiza el art. 78 de la CCBA a los legisladores al buscar someterlos a un proceso por no acatar una orden judicial inconstitucional. Esa medida, implicó en sí una advertencia acerca del riesgo que corrían por votar o aun por desarrollar un trámite previo a la consideración por la asamblea en su conjunto. El fin confeso fue el de evitar que el voto fuera emitido. Este mismo fin tuvieron las medidas cautelares decretadas en el expediente "García Tuñón", así como las determinadas en "Cabrera", donde se dispuso suspender tanto el procedimiento administrativo como el desarrollado ante la Legislatura, con notificación a todos los legisladores de esa resolución. Luego, ante la decisión de la Junta de Ética de realizar la audiencia pública prevista en el procedimiento, se remitieron copias de las actuaciones a la Justicia Criminal y Correccional a los efectos de que se determine la posible comisión del delito previsto en el art. 239 del Código, y en "Grodnitzky", donde se dispuso la suspensión del procedimiento de propuesta y luego se establecieron astreíntes (que no se hicieron luego efectivas) a algunos de los miembros de la Junta de Ética de la Legislatura para el caso de que dispusieran continuar con el procedimiento. De igual modo, estas medidas constituyen una interferencia con el desarrollo de un proceso legislativo instado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de una facultad que le ha sido conferida por la CCBA. Finalmente, en tanto las cautelares de los expedientes mencionados persiguen impedir que el Poder Ejecutivo tome una decisión dentro de sus atribuciones, no constituye un control judicial al producto del proceso administrativo sino un obstáculo a dicho proceso. En una palabra, la protección cautelar acordada en las actuaciones en cuestión vino a impedir no los efectos de un acto de la Legislatura sino la adopción misma de una decisión. La perturbación es evidente, toda vez que presumiblemente los legisladores no querrán incurrir en violaciones de la ley y vienen a recibir el mensaje de los jueces de que es probable que ello ocurra por el obrar del Poder Ejecutivo y aun por el de los propios legisladores.

En definitiva, las diversas medidas cuestionadas constituyen un directo menoscabo de la inmunidad con que el art. 78 de la CCBA protege a los legisladores y, asimismo, interfieren con el tratamiento legislativo de un requerimiento del Poder Ejecutivo. En atención a las particularidades de las situaciones presentadas, resulta ajeno a este mecanismo de intervención que la CCBA pone en cabeza de este Tribunal determinar si el acto definitivo que pudiera dictarse con relación al procedimiento de designación puede o no ser revisado en el marco de un proceso judicial. Sin perjuicio de ello, no caben dudas de que, en cualquier supuesto la intervención judicial hizo caso omiso del deber de respetar el desarrollo de las funciones de los Poder Legislativo y Poder Ejecutivo sin siquiera preguntarse por la división de poderes y la posibilidad de desarrollar lo que entendieron competencia judicial de un modo que no interfiriera con la actividad de los otros órganos.

Lo expuesto basta para establecer la inconstitucionalidad de los actos de ejecución que ocasionaron el conflicto.

13. Sin perjuicio de ello, proseguir el análisis contribuye a cimentar la conclusión adelantada. A excepción del expediente "García Tuñón", todos los pleitos fueron, según surge del punto 6, promovidos por individuos que invocaron su condición de habitante, ciudadano o abogado matriculado en el CPACF y se consideraron o bien con derecho a defender la legalidad del procedimiento de selección objetado (exptes. "Berner" y "Cabrera" ) o bien a que la información de la candidata se ajustara a los recaudos que se reputaban exigidos por el decreto 1620/03 y la normativa que estimaban reglamentaria del derecho a la información (expte "Grodnitzky"). En ambos supuestos, las pretensiones esgrimidas estuvieron orientadas a obtener la declaración de nulidad de actos emitidos durante alguna de las etapas del procedimiento de selección cuestionado. En cambio, en el expediente iniciado por un grupo de legisladores la pretensión consistía en que se "...declare la ilegalidad del procedimiento iniciado por dicha autoridad pública relativo a la nominación de una candidata para ocupar un puesto de vocal del TSJ por violar los plazos expresos establecidos en el Decreto 1620/03 que, con carácter de reglamento autónomo de alcance general establece las reglas procedimentales a las que debe sujetarse el Poder Ejecutivo en dicha clase de procedimientos" (expte. "García Tuñón").

En ninguna de las actuaciones mencionadas fue citada al debate la candidata Dra. Daniela B. Ugolini, aunque sí se presentó espontáneamente en la causa "Grodnitzky".

Las medidas dispuestas, algunas como objetivo central y otras como efecto colateral, apuntaron a impedir un pronunciamiento de la Legislatura antes de que se modificara su composición y una vez que la siguiente ya era conocida. Esto es una cuestión que obviamente no fue puesta por los jueces sino que era el escenario en que les tocaba conocer en los procesos instados. Pero, no podían pasar por alto la consecuencia de una prohibición dirigida a la Legislatura en esas condiciones.

14. Una razón más debió ser aquilatada a la hora de disponer las medidas cuestionadas: el constituyente ha reglado por entero el procedimiento para designar a un juez de este Tribunal. En esto difiere del que consagró para los jueces inferiores, en cuyo supuesto dispuso la intervención del Consejo de la Magistratura, creado en la CCBA, pero, dejó librado parte del procedimiento al igual que el número de cargos y las competencias a la ley. Esta circunstancia impone obrar con mucho cuidado cuando se examinan las disposiciones del decreto 1620/03. Ello así, porque, no le compete al Poder Ejecutivo modificar un procedimiento que está concebido por entero en el nivel constitucional, por muy sano que parezca el complemento.

Uno de los aspectos más sensibles de la manda constitucional es que, aunque no impuso plazos al Poder Ejecutivo para formular su postulación, está claro que el cargo está para ser cubierto o, dicho en otras palabras, que el Tribunal debe estar integrado por cinco miembros. Esto no puede ser modificado por decreto, por lo que cualquier disposición contenida en norma de esta jerarquía debe ser interpretada en armonía con la CCBA. En particular, la CCBA no contempla expresamente derechos de las personas a instar acciones contra una designación de esta especie. Desde luego, no nos corresponde investigar si existe algún supuesto en que pueda asistir derecho a una persona en tal sentido, pero, no es sencillo concebir que esa clase de derecho pueda provenir de una norma de inferior rango a la CCBA sin vulnerar sus mandas. Nada de esto aparece meditado en las medidas cuestionadas.

Tampoco aparece ponderado, en dichas medidas, el interés general en que la vacante quede cubierta con el que tendrían los promotores de las acciones respectivas.

Finalmente, según ya fue dicho, y aunque no nos toca pronunciarnos acerca de sus consecuencias, la candidata cuya postulación se analiza en los expedientes judiciales en trámite no ha sido citada en ninguno de los procesos en cuyo marco fueron dictadas las medidas cuestionadas por el Poder Ejecutivo y la Legislatura. Ello así, no obstante la evidente repercusión que las medidas tienen en la esfera de derechos de la candidata.

15. No es el caso de pronunciarnos aquí acerca de lo que efectivamente se sienten habilitados a disponer los órganos cuyas decisiones han sido cuestionadas sino acerca de aquello a que los habilitan las reglas constitucionales, básicamente, y las legislativas, en su caso. He dicho supra que las medidas cautelares decretadas desconocen reglas de rango constitucional, que delimitan la actuación judicial legitima, las inmunidades de los otros poderes, la necesidad de esperar a que los órganos políticos emitan su pronunciamiento definitivo y que la orden judicial tenga un contenido que no se superponga o sustituya con la potestad propia de los órganos cuyos actos son cuestionados.

El requisito relativo a la definitividad del acto no podría estimarse sorteado con base en la regla según la cual en el proceso de amparo no es exigible el agotamiento de la vía administrativa. Ello así, porque el agotamiento se refiere a la carga de utilizar los posibles controles administrativos de actos definitivos antes de acudir a la vía judicial. Esto es, presupone la existencia del acto controlable, y lo que cabe soslayar en las situaciones que dan ocasión al amparo es la exigencia de confiar el más inmediato remedio de una actuación de la administración a ella misma, pero, no la de requerir que haya actuado.

16. En suma, las medidas cautelares analizadas en este proceso no pueden ser ejecutadas. En cuanto a la sentencia dictada en autos "Grodnitzky" que dispone "[d]ecretar la nulidad de la etapa previa del procedimiento de propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini llevado a cabo por el Señor Jefe de Gobierno Ingeniero Mauricio Macri a fin de cubrir una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires por no haberse subsanados los defectos que impiden u obstaculizan el seguro acceso a la información y que ésta sea al mismo tiempo, la información trasparente, adecuada, veraz, oportuna y completa que establece la Constitución porteña y demás normas y principios jurídicos aplicables" no constituye un impedimento con el alcance referido pues no esta firme y no ha dado ocasión a ejecución (ver punto 6). Sin perjuicio de ello, es evidente que, por su alcance, la condena dispuesta cae bajo la prohibición de ejecución y no podría, llegado el momento, ser cumplida sin vulnerar las reglas constitucionales analizadas en el punto 10 de este voto.

17. Todo lo dicho hasta aquí muestra de modo elocuente que la ejecución de las medidas cautelares analizadas lejos está de pertenecer al universo de asuntos que todos los días resuelven los magistrados con competencia en lo Contencioso Administrativo. Bajo ese rótulo el Sr. Juez de Cámara que alegó en representación del Consejo de la Magistratura recordó supuestos en que la justicia federal o la de la CABA admitieron conocer respecto de pretensiones dirigidas contra actos emitidos por el Consejo de la Magistratura de la Nación relacionados con su intervención en concursos para la selección de funcionarios del Poder Judicial.

Varias son las diferencias en esos supuestos y el que nos ocupa. Las selecciones del Consejo de la Magistratura, tanto de la Nación como de la Ciudad, responden a la matriz propia de un acto administrativo predominantemente reglado según condice con la circunstancia de ser dictado por un órgano que no representa la voluntad del Pueblo. Su actuación está sujeta a un control judicial de legitimidad, a pedido de parte legitimada con interés jurídico suficiente. En tales condiciones, el pronunciamiento que resulta impugnado puede revestir el carácter de definitivo para el órgano demandado. A su turno, puede expedirse acerca de una decisión que dista de ser discrecional para su emisor, el Consejo de la Magistratura. Precisamente, porque la CN y la ley no le asignan ese carácter. El Consejo de la Magistratura, en cualquier de las jurisdicciones aquí consideradas, debe observar las reglas de los concursos, y dirigir sus acciones a seleccionar a quien muestre el mayor mérito. Las pruebas son de oposición entre competidores y, como lo evidencian los precedentes en cuestión, son los competidores que se estimaron ilegítimamente postergados quienes promueven la impugnación de lo actuado. El caso que nos ocupa está instado por quienes no invocan un derecho fundado en la CCBA sino en uno que derivan de un decreto, cuya posibilidad de limitar un procedimiento reglado en la Constitución de la CABA no puede darse por descontada, aunque no sea ésta la oportunidad de expedirnos acerca de la cuestión. No está previsto en la CABA un procedimiento de oposición sino una decisión discrecional del Poder Ejecutivo seguida de una no menos discrecional de la Legislatura. Tampoco está previsto un concurso. La impugnación no está instada por la candidata sino por quien está en la situación de cualquier habitante o más bien de un "proto ciudadano" a quien se le otorga una capacidad de veto que no tiene el resto y que viene a detener la acción del órgano depositario de la voluntad popular, es decir en la práctica, un súper ciudadano cuya voluntad vale más que la del conjunto expresada por la Legislatura (cf. entre otros "Alemany Jorge Federico c/ Consejo de la Magistratura de la Nación", CNACyCF, Sala III, CSJN 23/9/08; "Montanaro, Domingo Esteban c/ E.N - M. Justicia - Consejo Magistratura (concurso 173) s/ amparo ley 16986 - inc. Medida" CNACAF, Sala II, 26/6/08; Mattera Marta del Rosario c/ Consejo de la Magistratura Nacional y otro" CNACAF, Sala I, CSJN 9/11/04; M. Marta del Rosario c/ Consejo de la Magistratura Nacional - resol 399/01 s/ amparo" CNACAF, Sala IV, 27/3/02; "Recabarren Ramona Julia c/ Consejo de la Magistratura s/ Amparo" CCAyT de la CABA, Sala II, 9/8/01; "Gracia Guillermo c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo", CCAyT de la CABA, Sala II; "Maida Bertelegni c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo" CCAyT de la CABA, Sala II; "Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja" TSJ, 11/4/07; "Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Buricca, Nora Fabiana c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)'" TSJ 20/8/09). Los extremos reseñados, que distinguen la situación analizada en este conflicto de poderes de las promovidas en el marco de concursos de selección tramitados por un órgano con competencias como las atribuidas al Consejo de la Magistratura, también se advierten en el precedente "Spisso" múltiplemente aludido en la audiencia pública celebrada en autos (cf. TSJ, "Spisso, Rodolfo Roque c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA), expte. 1866/02, sentencia del 27/11/02).

Así como se postuló el carácter ordinario que revestirían en el ámbito de los juicios CAyT las medidas cautelares analizadas en este proceso, también se aludió a la normalidad que ostentaría el allanamiento dispuesto para acceder a documentación relativa al trámite de designación propia de la Legislatura. En ambos supuestos, la calificación formulada se apoyaba en la circunstancia de que se aludía a institutos previstos en el ordenamiento procesal vigente. Esa predicada condición, sin embargo, aparece postulada sin un examen de lo expuesto más arriba (punto 10, apartado iv).

El representante del Consejo de la Magistratura, destacó también que la sentencia recaída en el precedente "García Elorrio" adquirió firmeza cuando la Legislatura consintió el falló de Cámara que confirmó el de la anterior instancia que había ordenado a ese órgano sancionar la ley de comunas. Esa circunstancia, a su criterio, demostraba que en la Ciudad se puede mandar a legislar por sentencia. Cualquiera fuera el mérito de tal pronunciamiento, hay varias cuestiones que quedaron soslayadas en esa alegación. La primera, este Tribunal, intérprete final de la CCBA en el ámbito de la CABA, no tuvo ocasión de pronunciarse en relación con la validez de la condena referida, ni se aportaron otros datos que permitan postularla como un supuesto admitido por la jurisprudencia de este estrado. Segundo, admitir que el modo en que obraron los integrantes de la Legislatura contemporáneos al fallo citado condiciona el ejercicio de la competencia atribuido a ese cuerpo en sus posteriores conformaciones supone una errada concepción del principio de soberanía del pueblo que, una vez corregida, fulmina toda posibilidad de avalar la "sorpresa" que el representante del Consejo manifiesta en relación con la defensa de las atribuciones que ahora la Legislatura pretende ejercer en autos.

18. En otro orden, cabe señalar que el Sr. Juez Scheibler ha argumentado que el Tribunal no debió convocarlo a defender su competencia para emitir la medida cuestionada pues esa defensa lo pondría en situación de prejuzgar. En idéntica situación parece entender estarían los otros jueces cuyas medidas dieron lugar al planteo del conflicto. El argumento supone la curiosa creencia de que los jueces son libres de dictar órdenes cuyos fundamentos deben callar; y, como es conjeturable que haya observado, en oportunidad de disponer la medida cautelar, la prudencia que aconseja, haya omitido llevar a conocimiento de las partes lo que estimó razones suficientes para emitir la decisión. No nos es dado pronunciarnos enteramente acerca del apoyo en derecho que pudo tener la providencia, pero, sí señalar, por una parte, que el debate en estas actuaciones no versa sobre el acierto de su decisión, acerca del cual habrá que remitirse a lo que haya expuesto en ocasión de emitirla, sino sobre un punto específico que no lleva al análisis pleno del expediente, a saber, si la interferencia con el proceso de formación de la voluntad de la Legislatura estaba dentro de sus potestades. Por la otra, los pronunciamientos cautelares deben ser fundados, circunstancia que obliga a avanzar en la medida de lo necesario sobre el fondo de la cuestión; y un fundamento suficiente para sostener la medida debería serlo también para sostener la potestad del juez para interferir con los otros poderes del modo en que lo hizo. En otras palabras, no es imprescindible hablar del expediente judicial para contestar un planteo de los del art. 113 inc. 1º, mientras que sí lo es para emitir una cautelar, en la medida suficiente para fundarla en derecho.

No menos necesario es señalar que las razones suficientes para fundar la medida que se disponga, cautelar o definitiva, no pueden quedar en reserva mental del juez. El prejuzgamiento no consiste estrictamente en la exteriorización prematura de esas razones, sino en haberse formado opinión. Desde luego, más grave es emitirla, pero, eso no exime de no formarla anticipadamente. A su turno, las medidas cautelares requieren fundamento y el juez debe poner de manifiesto aquello que legítimamente le dicta la decisión.

La importancia de expresar los aludidos fundamentos, aún con el grado de análisis propio de la instancia cautelar, queda de relieve a poco que se advierta que un elemento sujeto a consideración era justamente establecer si, conforme la CCBA, el ámbito de atribuciones propio de los legisladores en ejercicio y el que corresponde a los diputados electos, encontraba adecuada reglamentación en las previsiones del decreto 1620/03, invocadas por los diputados en el expediente "García Tuñón" o, si se prefiere, establecer si el alcance conferido a esas previsiones dispuestas por el Poder Ejecutivo modificaba el modo en que el constituyente asegura a la Legislatura el ejercicio de sus competencias. Parece elemental señalar que no basta mencionar que existe una regulación positiva para postular automáticamente que ella es válida desde el punto de vista constitucional o que puede dar apoyo a una pretensión como la esgrimida por los legisladores en el asunto resuelto por el juez Scheibler, quien, en la audiencia, se limitó a insistir en que el plazo previsto por el decreto aludido para que el Ejecutivo remita la propuesta del candidato a juez del TSJ a la Legislatura sugería la verosimilitud del derecho invocado por los legisladores electos en desmedro de las competencias que los diputados en ejercicio pretendieron ejercer al avanzar en el trámite de designación objetado, asumiendo que esa fuente normativa es la única que en nuestro ordenamiento permitiría deslindar las competencias de diputados con mandato en curso y las de los legisladores electos, objeto central de la pretensión sometida al mencionado magistrado. Asimilar la situación que se pretendió debatir en ese amparo a una que solamente compromete un supuesto de actividad reglada, en función de las previsiones del decreto 1620/03, dista de brindar una explicación constitucionalmente fundada y seria.

Por su parte, la influencia que proyecta sobre este proceso la decisión del juez Scheibler de declarar abstracto el amparo iniciado por los legisladores electos en autos "García Tuñón", en virtud de que ellos asumieron el cargo cuyas competencias entendían comprometidas al demandar, no diluye la necesidad de formular las consideraciones precedentes. Ello así, por las especiales características que ostenta la competencia del TSJ en el marco de un conflicto de poderes; competencia que, según ya se dijo en autos, resulta ajena a la noción de caso o controversia. Por lo demás, aún en el marco del ejercicio estricto de función jurisdiccional está admitido que los tribunales se expidan pese a la falta de actualidad del asunto, cuando se trata de eventos repetibles que, presumiblemente, no permitirían el dictado de un pronunciamiento en tiempo oportuno (Roe vs. Wade, 410 U.S. 113).

19. El representante del Consejo de la Magistratura ha sostenido que los poderes que requirieron la intervención de este Tribunal en el conflicto de poderes suscitado no han demostrado que los jueces que dictaron las medidas cuestionadas hayan participado, estimulado o implementado un fraude procesal. Su argumento se centra en que los procesos llegaron a su conocimiento por un sucesivo apartamiento de colegas que no les era dable prever. No escapa al Tribunal la circunstancia de que las causas del apartamiento eran notorias para todos los integrantes del fuero contencioso administrativo y tributario, si no para todo el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al igual que era por todos conocida la candidata afectada en última instancia por las medidas. Sin embargo, no es a este Tribunal al que incumbe pronunciarse sobre el hecho conjetural que se adelanta a desestimar el Consejero que hizo uso de la palabra. En todo caso, ello incumbiría al propio Consejo, como autoridad responsable de analizar el desempeño de los jueces. Nuestra misión se limita a establecer si las medidas pudieron ser trabadas contra la Legislatura y el Poder Ejecutivo, a cuyo fin no resulta necesario pronunciarnos respecto de la invocada maniobra, pues la existencia o inexistencia de fraude nada predica en relación con la interferencia de competencias bajo estudio en este proceso.

20. A modo de síntesis final, las medidas judiciales que bajo la modalidad cautelar impiden el ejercicio de las potestades conferidas al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo en el procedimiento constitucional de designación de un juez del TSJ no pueden ser ejecutadas. Su cumplimiento, conforme quedó expuesto, desconoce inmunidades reconocidas por la CCBA, impacta directamente sobre competencias privativas de las ramas de gobierno que promovieron este conflicto y, además, lo hace antes de que ellas hubieran podido cristalizar el resultado que les es propio. Por su parte, a la eventual ejecución de la sentencia definitiva dictada en autos "Grodnitzky" le serían aplicables las mismas reglas en tanto también pretende desconocer las previsiones constitucionales vulneradas por las referidas cautelares, por lo que corresponde ordenar que deberán abstenerse de llevar adelante su ejecución.

Por las razones dadas, en sentido concordante con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, corresponde hacer lugar a la pretensión esgrimida en el conflicto de poderes en cuanto requiere que las medidas judiciales analizadas en este voto no puedan ser ejecutadas.

La Jueza Elizabeth A. Marum dijo:

1. La primera cuestión a abordar se constituye con los cuestionamientos dirigidos a la existencia en el caso de un conflicto de poderes.

La doctrina define tal conflicto como aquella situación que surge como consecuencia de la extralimitación de uno de los poderes del Estado, que directa o indirectamente invade la esfera constitucional o legalmente reservada a otro, o que impide el ejercicio de sus atribuciones; y que el órgano interferido quiera rechazarla. El caso mas típico surgiría cuando un poder del Estado interviene en una atribución que, según la Constitución o la ley que lo reglamente, es propia de otro poder -Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, TII, Astrea, Bs. As., 2002, p. 538-. Esta figura jurídica constituye un modo de resolver las cuestiones que puedan suscitarse entre los distintos poderes -Legislativo, Ejecutivo y Judicial-, precisamente a raíz de las variadas funciones que desempeñan, las que en algunas oportunidades pueden llegar a presentar límites difusos, o no perfectamente definidos.

No es frecuente que las constituciones atiendan a los conflictos de poderes, pero ocasionalmente sí lo hacen, estableciendo órganos propios para dirimirlos (por ej. la de Guatemala adjudica su resolución a la Corte de Constitucionalidad; la de Alemania lo atribuye al Tribunal Constitucional Federal; la de Italia lo encomienda a la Corte Constitucional, la de Yugoeslavia al Tribunal de Garantías Constitucional; la de Costa Rica a la Sala Constitucional de la Corte Suprema). En nuestro país algunas provincias han contemplado el problema en sus constituciones (por ej. la de Río Negro lo adjudica al Tribunal de Justicia; la de Córdoba al Tribunal Superior, la de San Juan a la Corte de Justicia, todas de modo originario y exclusivo) -Sagüés, ob. cit. p. 539/541-.

Contrariamente, otras constituciones no aluden explícitamente a tales conflictos, lo que sucede en el orden nacional, cuyo texto de 1853 atribuía a la Corte Suprema conocer en "los conflictos entre los poderes públicos de una misma provincia", pero tal facultad no fue contemplada en la reforma constitucional de 1960 -Sagüés, ob. cit., p. 541-.

No obstante ello, en los casos en que no se prevé explícitamente el conflicto de poderes existen resortes para encararlos, por ej. algunos han tenido solución jurídica ante los tribunales, si el órgano afectado lograba que a través de una instancia superior se dejase sin efecto la hipotética invasión realizada por un juez inferior en asuntos de competencia reservada del órgano invadido; en otras ocasiones han sido resueltos simplemente por el poder involucrado que tuvo más fuerza física; o mediante la intervención federal en el ámbito provincial -Sagüés, Néstor Pedro, El tercer poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 224-.

Ese no es el caso de la ciudad de Buenos Aires, cuya Constitución atiende al conflicto de poderes de modo específico, establece un órgano propio para dirimirlo y, a nivel legislativo, regula el trámite procesal para encauzarlo. Todo ello dirigido a asegurar la supremacía constitucional. Así, en el art. 113 inc. 1 CABA dispone que es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer: 1. Originaria y exclusivamente de los conflictos entre los Poderes de la Ciudad.

Por ello, es claro que pueden tenerse distintas opiniones acerca de quién y cómo deberían resolverse los conflictos de poderes, posiciones que recoge de modo no uniforme la doctrina, a saber: que la solución no puede darse por la vía judicial sino solo por carriles políticos; que deben ser solucionados por las instancias judiciales ordinarias y extraordinarias ya establecidas; que deben ser dirimidos por la Corte Suprema o Tribunales constitucionales. No obstante ello, es claro que los constituyentes de la Ciudad ya han optado por una y que ella es la única pasible de aplicación en este ámbito territorial.

La intervención del Tribunal Superior en estos casos se encuentra impuesta por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, como tutela de la legitimidad y de la constitucionalidad de los procedimientos y decisiones que los poderes adopten en ejercicio y cumplimiento de los deberes a su cargo, incluido el Poder Judicial.

Asimismo, la ley 402 prevé que cuando alguno de los tres poderes considere que otro poder se arroga atribuciones o competencias que le son propias o se las desconoce por acción u omisión puede promover demanda ante este Tribunal (art. 11), aunque establece una limitación: ella solo puede plantearse cuando el accionante no cuente con suficientes facultades propias para hacer respetar su ámbito de competencia (art. 12). Este último punto fue oportunamente aclarado en la decisión de este Tribunal de fecha 3 de noviembre de 2009, donde se señaló que las facultades a que se refiere la norma no son las de desconocer la medida del otro poder, sino realizar acciones válidas que supongan contrarrestar la medida del otro poder (fs. 272).

En el caso, los poderes Ejecutivo y Legislativo denuncian la interferencia de diversas decisiones judiciales en un ámbito que consideran de su exclusiva y excluyente competencia. De modo que existe entre los poderes una interpretación divergente respecto del alcance de las facultades que respectivamente se atribuyen, sobre la existencia o el ejercicio privativo de una potestad, lo que se traduce en una colisión de atribuciones que es la característica esencial que define los conflictos en los que un poder invoca la existencia de actos que invaden, menoscaban o entorpecen la órbita de su acción. De allí que ambos poderes se encuentren legitimados para iniciar el presente, en el que denunciaron la obstrucción provocada por resoluciones judiciales que afectaron el proceso de designación de la Dra. Daniela B. Ugolini, en desmedro de competencias propias.

En ese orden de ideas, el caso no puede sino subsumirse en el ámbito de la competencia originaria de este Tribunal, pues la pretensiones deducidas presentan una cuestión que, en tanto se refieren a las atribuciones que la constitución local otorga a cada uno de los poderes en el trámite de designación de un miembro del Tribunal Superior de Justicia y al concreto ejercicio que de ellas han hecho en el caso, debe ser analizada a la luz de la vía escogida, en la medida en que será menester fijar la existencia y límites de las facultades que le son propias y la excedencia de atribuciones en la que alguno de ellos pudiere haber incurrido.

Ello deja sin asidero toda referencia al per saltum -propio de otras jurisdicciones- y la cita que a esos fines se invoca de fallos de la CSJN atinentes al ámbito Nacional (el Alto Tribunal ha debido construir diversas justificaciones para legitimar su intervención, como la existencia de poderes implícitos, o a través de una interpretación extensiva del art. 24 inc. 7 del decreto ley 1285/58, ante la ausencia de normativa expresa), en la medida en que en el ámbito local es la propia Constitución de la Ciudad la que determina la intervención del Tribunal Superior en estos supuestos. Es que justamente por hallarse prevista como una competencia originaria, privativa y excluyente, no corresponde que esta cuestión sea resuelta a través de vías recursivas y luego de la participación de instancias jurisdiccionales anteriores.

Partiendo de tales premisas, es claro que la intervención de este Tribunal debe limitarse al análisis de los actos que han sido denunciados como obstructivos de la competencia de otro poder, sin decidir las cuestiones propias de aquellos procesos, pues el objeto del presente es delimitar las atribuciones de los poderes y no resolver acerca de derechos subjetivos individuales. Ello así, en la resolución del 30 de septiembre ppdo. se dejó constancia que el presente no tiene por objeto la revisión de sentencias judiciales, sino asegurar que cada uno de los Poderes puedan ejercer las competencias que le asigna la Constitución de esta Ciudad (fs. 234). Ello fue reiterado en la decisión del 3 de noviembre de 2009 en la que se dijo que en el presente nada corresponde decidir sobre las pretensiones planteadas en los expedientes que originaron la denuncia, limitándose el Tribunal a determinar si la función jurisdiccional ha sido ejercida con interferencia de competencias propias de otro poder y a dictar, en su caso, las medidas autorizadas legalmente, a fin de restituir a su cauce constitucional el ejercicio de facultades que pudieren estar afectadas (fs. 272).

Es dable recordar que este tipo de demandas por conflicto de poderes tienden a preservar el ejercicio de las funciones propias de cada uno de los poderes establecidos constitucionalmente, lo que es coherente con la doctrina de división de poderes cuyo fundamento radica en asegurar el normal desarrollo de las instituciones establecidas en la Constitución local.

2. Respecto de esta última cuestión, destaca la doctrina que la separación de las funciones gubernamentales constituye la técnica mas eficiente para evitar la concentración del poder con su secuela inevitable de abuso del poder y consecuente degradación de la libertad y dignidad de las personas. La distribución del ejercicio del poder estatal entre los diversos órganos del gobierno requiere la instrumentación de un delicado equilibrio y coordinación para evitar la atrofia o ineficiencia del poder y, al mismo tiempo, una sutil técnica de controles recíprocos para impedir que su manifestación desborde los límites impuestos en salvaguarda de los fines humanistas que caracterizan a las sociedades políticas democráticas (Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T II, La Ley, Bs. As., 2004, p. 1275) Tal separación permite un sistema ligado y equilibrado de poderes, cuyo juego constituye, para el gobierno del Estado, una vida interior permanente y continuada, al mismo tiempo que una garantía de libertad. Con ello se logra una disposición de las cosas mediante la cual el poder limita al poder, sobre la idea de que cada uno de los poderes debe tener la facultad de moderar a los demás poderes (Hariou, Maurice, Principios de Derecho Público y Constitucional, Reus, Madrid, 1927, trad, por Ruiz del Castillo, Carlos, p. 377/378).

Al respecto, la Corte Suprema ha referido que ". dentro del sistema republicano de gobierno establecido por Constitución Nacional, el accionar de los tres poderes del Estado es armónico y coordinado pues, aunque cada uno de ellos tiene algunas atribuciones exclusivas, deben asistirse, complementarse y controlarse entre sí. De lo contrario, se descompensaría el sistema constitucional, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de dichos poderes actúe obstruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con el concierto que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales ." (CSJN S. 1549. XXXII PVA "Soria, Carlos Ernesto s/su presentación", del 5/11/1996).

Asimismo, señaló que el principio de división de poderes "se vincula con el proceso de constitucionalismo de los Estados y el desarrollo de la forma representativa de gobierno. Es una categoría histórica, fue un instrumento de lucha contra el absolutismo y de consolidación de un tipo histórico de forma política. Se presenta como un sistema de restricciones a la actividad del poder para garantía de la libertad individual. Por él se reparten las atribuciones de la autoridad y se regula su acción en función de la preservación de la libertad, atribuyendo a los distintos órganos facultades determinadas, necesarias para la efectividad de las funciones que les asigna, y se asegura una relación de equilibrio, fijando órbitas de actividad y límites de autonomía, que al margen de su separación externa, no dejan de estar vinculadas por su natural interrelación funcional. Es un procedimiento de ordenación del poder de la autoridad, que busca el equilibrio y armonía de las fuerzas mediante una serie de frenos y contrapesos, sin que por ello deje de existir entre ellas una necesaria coordinación. En rigor, se trata de una teoría sobre la actividad del poder en el Estado, que atribuye a los órganos ejecutivos, legislativos y judiciales el nombre de poderes y formula una división funcional del poder político con miras a garantir la libertad individual" (CSJN, "Peralta, Luis A. y otro c. Estado Nacional -Ministerio de Economía, Banco Central-", del 27/12/90).

Es por ello que, según se ha expresado, el principio de división de poderes no solo establece la existencia de compartimentos funcionales estancos, en los que un poder del estado se vea impedido de asumir las funciones asignadas a otro, sino además la creación de un sistema en el que cada poder posee facultades de control o de conformación de los restantes. Esto ha sido denominado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente el sistema de "pesos y contrapesos", cuyo objeto es evitar las excesivas concentraciones de autoridad y poder en ciertos órganos y proteger los derechos de los individuos.

3. Seguidamente dejaré constancia de las medidas judiciales tomadas en las actuaciones que tramitan ante los juzgados del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de esta Ciudad, que han sido objeto de cuestionamiento, a fin de abordar, posteriormente, las objeciones dirigidas a ellas.

Así, en el proceso caratulado "Grodnitzky, Enrique Fabio c/GCBA s/Amparo" (Expte. Nº 35121/0) la Dra. Elena A. Liberatori, titular del Juzgado CAyT Nº 4, resolvió el día 25 de septiembre de 2009 suspender el procedimiento de propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini llevado a cabo por el Sr. Jefe de Gobierno, Ingeniero Mauricio Macri, a fin de cubrir una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, hasta tanto sean subsanados los defectos que impiden u obstaculizan el seguro acceso a la información, y que ésta sea al mismo tiempo transparente, adecuada, veraz, oportuna y completa que establece la Constitución porteña y demás normas y principios jurídicos (fs. 87/91del Expte. 35.121/0). Posteriormente, el 22 de octubre de 2009 y debido a que la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la CABA había emitido una resolución que convocaba a audiencia pública para evaluar la propuesta realizada por el Ejecutivo, la magistrada dispuso hacer saber a la Legislatura que la medida cautelar se encontraba vigente y firme; como así también ordenar a la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos que proceda en el plazo de dos días hábiles a devolver la propuesta remitida por el Poder Ejecutivo para la cobertura de una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la CABA, a fin de que sean subsanados los vicios que menguan la calidad de la información pública y el derecho de participación ciudadana. Se decidió, asimismo, que vencido el plazo sin que se haya cumplido con lo dispuesto, se harían efectivas sanciones conminatorias diarias de $ 500 a ser impuestas respectivamente en la persona de la Diputada Victoria Morales Gorleri y los de los Diputados Oscar Zago, Carlos Araujo y Cristian Ritondo en calidad de integrantes firmantes de la Res. JEAOC-05-2009 de fecha 2 de octubre de 2009 (fs. 148/150 del Expte. 35.121/0). El 29 de octubre de 2009 la Dra. Liberatori dictó sentencia en la que resolvió decretar la nulidad de la etapa previa del procedimiento de propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini llevado a cabo por el Jefe de Gobierno a fin de cubrir una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la CABA por no haberse subsanado los defectos que impiden u obstaculizan el seguro acceso a la información y que ésta sea al mismo tiempo, transparente, adecuada, veraz, oportuna y completa, que establece la Constitución porteña y demás normas y principios jurídicos aplicables (fs. 233/236 vta. del Expte. 35.121/0).

En las actuaciones caratuladas "Cabrera, Alberto Raúl c/GCBA s/medida cautelar" (Expte. 34.975/1), que tramitan ante el Juzgado CAyT Nº 3, Secretaría Nº 6, el Dr. Roberto A. Gallardo dictó, el 25 de septiembre de 2009, una medida cautelar en idéntico sentido, es decir, dispuso la suspensión de los procedimientos -en sede administrativa o ante el Poder Legislativo- iniciados por el Poder Ejecutivo, en relación con la propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini para integrar el Tribunal Superior de Justicia, hasta tanto se proporcione información completa, veraz y adecuada acerca de los puntos solicitados por el actor (fs. 64/68 vta. del Expte. 34.975/1). El 13 de octubre de 2009 resolvió remitir copia certificada de las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a los efectos de que se investigue la posible comisión del delito tipificado en el art. 239 del Código Penal (fs. 318 del Expte. 34.975/1), en virtud del dictado de la resolución de la Junta de Ética de la Legislatura que convocaba a la audiencia pública para que se traten posibles impugnaciones a la candidata a cubrir el cargo de Jueza del Tribunal Superior de Justicia.

En igual sentido se resolvió en las actuaciones caratuladas "García Tuñón, Laura Susana y otros c/GCBA s/amparo" (Expte. Nº 35.117/0), tramitado ante el Juzgado CAyT Nº13, Secretaría Nº 25, a raíz de un planteo presentado por individuos en carácter de diputados electos. Allí, el Dr. Guillermo Scheibler decidió, el 25 de septiembre de 2009, suspender el procedimiento de designación para cubrir el cargo de Juez del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad instado por el Jefe de Gobierno mediante el mensaje 117/2009, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos (fs. 18/22 vta. de dichas actuaciones). El 14 de diciembre de 2009 resolvió declarar extinguido el objeto del proceso (fs. 87/88, del Expte. cit.).

En el expediente "Berner, Norberto Carlos c/Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/Amparo" (Nº 35.322/0), tramitado ante el Juzgado CAyT Nº 6, Secretaría Nº 11, el Dr. Roberto A. Gallardo resolvió con fecha 20 de octubre de 2009, hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar al Presidente de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. Oscar Zago, suspender en forma inmediata el procedimiento dispuesto por la resolución nº 5-JEAOC-2009 hasta que se resuelva la cuestión de fondo planteada en forma definitiva; citar a audiencia de explicaciones a celebrarse el 22 de octubre de 2009 al señor Hugo López Tanco, Director de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien deberá concurrir muñido de todas las resoluciones y actas de dicha Junta desde el 1/1/08 a esa fecha (fs. 40/43 vta.). Posteriormente, presentada denuncia de incumplimiento de dicha medida cautelar, la Dra. Patricia G. Lopez Vergara resolvió el 23 de octubre de 2009, tener por incumplida la resolución, librar mandamiento con habilitación de días y horas inhábiles para que el oficial de Justicia Ad-Hoc se constituya en la sede de la Legislatura de la CABA e intime al Director de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura, o a quien lo reemplace legalmente y/o resulte ser la máxima autoridad administrativa en dicho momento y/o en cualquier otra dependencia administrativa de la Legislatura de la CABA en donde se hallare, el expediente administrativo remitido por el Poder Ejecutivo de la CABA en relación a la propuesta de designación al Tribunal Superior de Justicia de la Dra. Daniela Bruna Ugolini, todos los expedientes administrativos iniciados en su consecuencia por parte de la Legislatura de la CABA, todas las resoluciones y actas de dicha Junta desde el 1/1/08 a esa fecha, proceda a su exhibición a los efectos de su compulsa por el Oficial de Justicia Ad-Hoc, bajo apercibimiento de lo previsto en el art. 239 del Código Penal. Asimismo dispuso, librar mandamiento con habilitación de días y horas inhábiles para que el oficial de Justicia Ad-Hoc se constituya en la Legislatura e intime a los precedentemente mencionados a la entrega del expediente administrativo remitido por el Poder Ejecutivo de la CABA en relación a la propuesta de designación al Tribunal Superior de Justicia de la Dra. Daniela Bruna Ugolini, todos los expedientes administrativos iniciados en su consecuencia por parte de la Legislatura, todas las resoluciones y actas dictadas por dicha Junta desde el 1/1/08 a esa fecha. Se dispuso que, en caso de negarse, se debía proceder a su secuestro. Todo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 239 del Código Penal. Se dejó constancia que el Oficial de Justicia Ad-Hoc se encontraba facultado para allanar el domicilio, violentar cerradura y requerir el auxilio de la fuerza pública, con la presencia de dos móviles policiales con dotación completa los que debían hacerse presente en el tribunal el lunes 26 de octubre de 2009 a las 12.00 hs., a cuyo fin se dispuso librar oficio con habilitación de día y hora inhábiles (fs. 86/87 vta. del Expte. 35.322/0). El 26/10/09 se secuestró documentación obrante en la sede de la Legislatura (fs. 109/110 vta. del Expte 35.322/0). El 29/10/09 la Dra. López Vergara resolvió remitir los obrados a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital "a sus efectos", por haber considerado que el Sr. Oscar Zago se encontraría "prima facie" incurso en el delito tipificado por el art. 239 del Código Penal al haberse continuado con el procedimiento previsto en la Resolución nº 5-JEAOC-2009, lo que configura una clara desobediencia a la medida cautelar dispuesta (fs. 144/144 vta. del Expte. 35.322/0).

4. Corresponde recordar seguidamente la regulación del proceso de designación de un Juez del Tribunal Superior de Justicia.

La Constitución de la Ciudad dispone expresamente que el Jefe de Gobierno es quien propone a los integrantes del Tribunal Superior de Justicia (art.111). Exige, asimismo, el acuerdo de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura y reclama, posteriormente, la designación por el Jefe de Gobierno (arts. 104 inc. 5 y 111 CCBA). A su vez ella fija los requisitos que deben reunir los candidatos al dicho Tribunal (art. 112 CCBA).

De modo que se trata de un acto de los denominados complejos, en el que la selección de los candidatos y su nombramiento, en las distintas etapas ha sido confiado a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, siendo, en principio, ajena la intervención del Poder Judicial.

Ello no implica, sin embargo, que dicho poder no pueda ejercer control alguno sobre la actividad privativa de aquellos poderes, ni tampoco que tal control resulte ilimitado. Fijar la frontera de la potestad judicial en tales cuestiones es un punto de suma trascendencia, pues no puede perderse de vista que la división y el equilibrio de los tres poderes es un requisito ineludible de la independencia de cada uno de ellos.

5. Surgen entonces, a partir del presente caso, diversos interrogantes: ¿Quién controla?, ¿Qué se controla? y ¿Cuándo se controla? Respecto del mencionado en primer término, no cabe soslayar que es regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere, respectivamente (CSJN Fallos 53:420; reiterado por el Dr. Maqueda en Fallos 328:2056 "Simón, Julio Héctor y otros", Considerando 14º, del 14/6/05, y "Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional -Congreso de la Nación, Cámara de Diputados- s/incorporación a la Cámara de Diputados" B.903.XL, Considerando 43º, del 13/7/07). En este sentido, se sostiene que el Poder Legislativo puede y debe ser intérprete de la Constitución, no solo cuando sanciona leyes, sino también cuando realiza el largo rosario de actos constitucionales que la Constitución le encomienda: v.gr. controlar al Poder Ejecutivo, revisar los decretos de necesidad y urgencia emitidos por el presidente, decretar o no el estado de sitio, aprobar el presupuesto, etc. Le toca desaprobar proyectos de leyes inconstitucionales y derogar las vigentes que padezcan de tal vicio (Sagüés, Néstor Pedro, El tercer poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial, Lexis Nexis, Bs. As., p. 209). No obstante, en un sistema republicano no resulta admisible que el mismo órgano que ejerce una función sea, a su vez, el único encargado de controlar la conformidad con las normas de tal ejercicio. Los controles interórganos son recíprocos y ello constituye la base de la división de poderes.

En este marco, ninguna duda cabe que el Poder Judicial tiene a su cargo no solo el ejercicio de la función jurisdiccional, sino el papel de control de constitucionalidad de normas y actos de los otros poderes, el que se ejerce dentro del ámbito de aquella función y en un caso concreto.

En orden al segundo interrogante planteado, es decir cuál es el aspecto controlable por el Poder Judicial en aquellas facultades que han sido constitucionalmente confiadas a otros poderes, el máximo Tribunal de la Nación ha ido delineando su posición ampliando los aspectos que pueden ser objeto control -tal como extensamente han reseñado las partes denominándolo, con palabras de la propia Corte, "desmantelamiento de la anterior doctrina"-, aunque también ha circunscripto el ámbito en el que él no puede interferir.

Así, en el ya citado por las partes fallo "Nicosia" la CSJN dijo que pertenece al Poder Judicial "juzgar si el ejercicio de una atribución, incluso irrevisable en su fondo, ha sido ejercida dentro del ámbito y con arreglo a las formalidades que estableció la propia Constitución... y que los jueces se encuentran "habilitados para examinar la existencia y extensión de facultades privativas, con el fin de determinar si la cuestión debatida es de las que incumbe resolver solo a las autoridades titulares de aquélla... y es del resorte de esta Corte juzgar "la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes" (Fallos: 210:1095) y "la excedencia de atribuciones" en la que éstos puedan incurrir (Fallos: 254:43) ." (CSJN Fallos 316:2940 "Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa "Nicosia, Alberto Oscar s/recurso de queja", del 9/12/93, Considerando 17).

En este punto, sostuvo también la Corte que "...siguiendo el modelo de la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una "cuestión política" inmune al ejercicio de la jurisdicción ("Baker v. Carr" 369 U.S. 186). Ello, porque ...esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige interpretar la Constitución y tal misión permitirá definir en qué medida -si es que existe alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión judicial" ("Power v. Mc. Cormack" 395 U.S. 486) (CSJN, B.903.XL. "Bussi, Antonio Domingo c/Estado Nacional -Congreso de la Nación, Cámara de Diputados- s/incorporación a la Cámara de Diputados", Considerando 4º, del 11/10/01; C.659.XXXIV "Chaco, Provincia del c/ Estado Nacional -Senado de la Nación-s/acción declarativa de inconstitucionalidad", Considerando 5, del 24/11/98, entre otros).

Asimismo destacó que ".sí será propio de su competencia, por vía del recurso extraordinario, considerar las eventuales violaciones -nítidas y graves- a las reglas del debido proceso y a la garantía de defensa en juicio" (CSJN, B. 450 XXXVI Recurso de hecho en autos "Brusa, Víctor Hermes s/pedido de enjuiciamiento", Considerando 9º, del 11/12/2003).

No obstante, hay un ámbito de actuación inmune a la revisión judicial en materia de facultades privativas que fue reiteradamente señalado por el Máximo Tribunal de la Nación.

En ese sendero, indicó que respecto de actos cumplidos por otros poderes en el ámbito de las facultades que le son privativas ". la función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se haría manifiesta la invasión del ámbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nación (Fallos 254:43) ." (CSJN D. 218.XXXIII "Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional- s/amparo ley 16986", rta. el 7/5/1998; CSJN "Bussi, Antonio Domingo c/Estado Nacional -Congreso de la Nación, Cámara de Diputados s/ incorporación a la Cámara de Diputados-", Considerando 4º, del 11/10/01; P.475.XXXIII "Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo", del 7/5/98 y sus citas; "Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional -Congreso de la Nación, Cámara de Diputados- s/incorporación a la Cámara de Diputados" B.903.XL, Considerando 5º, del 13/7/07; C.659.XXXIV "Chaco, Provincia del c/ Estado Nacional -Senado de la Nación- s/acción declarativa de inconstitucionalidad, del 24/11/98; "Zaratiegui, Horacio y otros v. Estado Nacional s/nulidad de acto legislativo", del 6/12/88, entre otros). Tampoco compete al Poder Judicial "En materias propias de los otros poderes... decidir acerca del acierto, oportunidad y conveniencia, pues sólo la invocación del menoscabo de derechos o garantías de aquella índole [derechos o garantías establecidos en la Constitución] puede autorizar la intervención de los jueces..." (voto del Dr. Fayt, disidencia, en "Luis Armando Balaguer v. Nación Argentina -Honorable Senado de la Nación Argentina-, del 31/3/93). Posteriormente, dijo que "No podrá la Corte sustituir el criterio del jurado en cuanto a lo sustancial del enjuiciamiento, esto es, el juicio sobre la conducta de los jueces" (CSJN, B. 450 XXXVI Recurso de hecho en autos "Brusa, Víctor Hermes s/pedido de enjuiciamiento", Considerando 9º, del 11/12/2003). Y que "ni la subsunción de los hechos en las causales de destitución ni la apreciación de los extremos fácticos o de derecho que han llevado al jurado al juicio de remoción e inhabilitación, constituyen materia de pronunciamiento, dado que no se trata de que el órgano judicial convertido en un tribunal de alzada sustituya al criterio de quienes por imperio de la ley están encargados en forma excluyente del juicio de responsabilidad política del magistrado" (CSJN "Trova, Facundo Martín s/jurado de enjuiciamiento", del 10/11/07, Considerando 11º, y sus citas).

Asimismo, y en cuanto al aspecto que sí es revisable, volvió a establecer otra limitación. Decidió que "Solo patentes violaciones a aspectos esenciales del derecho de defensa podrían tener acogida ante estos estrados, y siempre y cuando sea acreditado por el recurrente no sólo ello, sino también que la reparación del perjuicio es conducente para variar la suerte del proceso" (CSJN Fallos 316:2940 "Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa "Nicosia, Alberto Oscar s/recurso de queja", del 9/12/93, Considerando 10; "Trova, Facundo Martín s/jurado de enjuiciamiento", del 10/11/09 y sus citas; "Torres Nieto, Mirta Carmen s/ su enjuiciamiento", del 13/3/09).

Sentado ello, cabe abordar el tercer interrogante precedentemente planteado, es decir la oportunidad en que el Poder Judicial puede controlar los actos inherentes al ejercicio de facultades privativas (en los aspectos ya delimitados que resultan controlables). Sobre el punto, es dable afirmar que procede luego de la intervención de los órganos que tienen a su cargo la respectiva función, es decir que son revisables aquéllos que revistan el carácter de definitivos o equiparables.

Por ello, el control judicial de los actos realizados por los otros poderes que, conforme la Constitución local, tienen a su cargo el proceso inherente a la designación de un Juez del Tribunal Superior lo fue, en las actuaciones cuestionadas, en forma anticipada.

Al respecto, es criterio de nuestro Máximo Tribunal de la Nación que al momento en que el Poder Judicial deba revisar decisiones de órganos con competencias específicas asignadas constitucionalmente no solo debe adoptar una extremada prudencia sino además un estricto criterio restrictivo y solo lo debe hacer respecto de decisiones definitivas.

Así, y si bien específicamente en cuanto a procesos de remoción de Magistrados, la Corte Suprema ha afirmado que ". en lo que concierne a la totalidad del procedimiento de remoción de jueces federales de primera y segunda instancia, que el art. 115 de la Constitución Nacional no excluye el control judicial de constitucionalidad; y que dicha revisión únicamente será admisible, ante el recurso del juez afectado, en la instancia del art. 14 de la ley 48 y sólo con respecto a las decisiones definitivas -o que resultasen equiparables a tal- del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, con el preciso y riguroso escrutinio que surge de los considerandos precedentes ." (CSJN del voto de los Dres. Vázquez y Boggiano, B. 450 XXXVI Recurso de hecho en autos "Brusa, Víctor Hermes s/pedido de enjuiciamiento", rta. el 11/12/2003). En el mismo sentido, en la causa citada, se pronunció el Dr. Maqueda refiriendo que ".corresponde reiterar la necesidad de mantener una extremada prudencia y un estricto criterio restrictivo al momento de resolver la revisión, en esta instancia extraordinaria, de decisiones definitivas de los órganos destinados por la Ley Fundamental para juzgar la conducta de funcionarios públicos ." (el destacado es propio).

El mismo criterio fue sustentado por el Tribunal que ocasionalmente integro en un caso de amparo en el que el Dr. Maier afirmó ". el Tribunal no tiene competencia alguna para intervenir antes del fallo del jurado, pero también es absolutamente cierto que ningún otro organismo judicial. tiene competencia para entrometerse en el trámite y decisiones que los organismos institucionales previstos en los arts. 121 y siguientes de la CCBA prevén para desarrollar el enjuiciamiento de los magistrados." (Expte. nº 4312/05 "Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/pedido de inhibitoria en Gallardo, Roberto Andrés c/Consejo de la Magistratura s/amparo -art. 14 CCABA-", del 9/11/05. En esa misma oportunidad, el Dr. Osvaldo Casás expresó que "solo en oportunidad del dictado del fallo final puede -en circunstancias excepcionales (de manifiesta arbitrariedad), y a fin de preservar la distribución entre los poderes de las competencias constitucionales- requerirse la revisión judicial insoslayable ante tal anomalía, por lo que cualquier otra que se recabe, previo a tal instancia procedimental, resulta extemporánea por prematura...ello no es sino una consecuencia de la distribución y separación de las respectivas competencia, servicios y funciones entre los tres poderes públicos de la Ciudad que, en un diseño republicano, se ha orientado tanto a la preservación del equilibrio entre éstos, como a su más eficaz funcionamiento sin perturbaciones e interferencias..." (Expte. nº 4312/05 antes cit.).

De la jurisprudencia hasta aquí citada, se desprende que el control que puede -y debe- ejercer el Poder Judicial respecto de los actos de los otros poderes al ejercer sus competencias privativas no solo no puede alcanzar ". al modo del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se haría manifiesta la invasión del ámbito de las facultades propias de otras autoridades .", es necesario que ". haya mediado alguna violación normativa que ubique los actos de los otros poderes fuera de las atribuciones que la Constitución les confiere o del modo en que ésta autoriza a ponerlos en práctica ." (CSJN "Haquim, Carlos G. v. Provincia de Jujuy y otro", voto del Dr. Boggiano, del 9/8/2001); sino que además debe ser en el momento oportuno, es decir luego que los órganos competentes adopten una decisión definitiva -o equiparable a tal-, pues ". a lo que se apunta es a que los mencionados requisitos pueden ser salvaguardados de muy diversa manera, y a que la apreciación de ese tema no puede soslayar los caracteres del proceso y la materia con los que se vincule ... Sólo patentes violaciones a aspectos esenciales del derecho de defensa podrían tener acogida ante estos estrados, y siempre y cuando sea acreditado por el recurrente no sólo ello, sino también que la reparación del perjuicio es conducente para variar la suerte del proceso..."·(CSJN Fallos 316:2940 "Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Nicosia, Alberto Oscar s/recurso de queja", rta. el 9/12/93).

En consecuencia, los pronunciamientos judiciales en los expedientes "Grodnitzky", "Cabrera" y "Berner" resultan claramente prematuros, pues en los casos en los que se encuentran cuestionados actos de competencia privativa de los poderes Ejecutivo y Legislativo locales, solo las decisiones definitivas o equiparables resultarían susceptibles de revisión judicial, pues no solo las presuntas irregularidades podrían ser eventualmente saneadas durante el proceso de designación previsto y por el órgano encargado de su desarrollo, sino también tornarse abstractas de acuerdo al resultado de la decisión que se adopte.

Por ello, tratándose la designación de un juez del Tribunal Superior de una cuestión privativa de los poderes Ejecutivo y Legislativo, en sus diferentes tramos, y siendo este último el que debía expedirse acerca de la aprobación del pliego de la candidata remitido por el Jefe de Gobierno, es en el seno de dicho poder donde debe efectuarse, en primer término, el control del trámite, mas no se ha dado ocasión a ello por una intervención anticipada de la jurisdicción. Asimismo, no puede soslayarse que en el ámbito de la ciudad, se hallan previstos a nivel infraconstitucional, distintos momentos para formular objeciones por los particulares durante el trámite de designación, tanto en el ámbito del Poder Ejecutivo como en el del Legislativo, garantizando así la participación ciudadana.

El argumento sustentado en que el control de carácter preventivo existe legislado en el amparo no resulta suficiente a fin de justificar en el caso un control anticipado, pues no explica las razones por las cuales tal circunstancia habilitaría a alterar o dejar de lado el principio de división de poderes, base de la forma republicana de gobierno.

Así, la Corte Suprema de Justicia en un caso de amparo interpuesto contra decisiones de procedimiento tomadas en el trámite de investigación del pedido de juicio político a un juez por la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados de la Nación, decidió que "solamente una decisión definitiva o una que resultase equiparable a tal, emitida por éste último órgano (el Senado) puede ser objeto de revisión judicial por la vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, en cuanto a la protección de la garantía constitucional de la defensa en juicio; control que debe ser ejercido con respeto a las particularidades del enjuiciamiento político y debe ser limitado a la materia que puede ser objeto de revisión judicial... Ello determina la clara improcedencia del medio y de la oportunidad elegida por el actor para acceder a la justicia, tal como han resuelto los jueces de la causa" ("Rodríguez, Gerardo Walter c/Estado nacional" Fallos 318:219, del 23/2/1995).

En este punto considero adecuado recordar lo afirmado por el Dr. Boggiano, en las actuaciones de mención, cuyas generalidades resultan claramente aplicables al caso examinado. Así, refirió que ". la intervención de la Corte en el enjuiciamiento político está reservada, exclusivamente, a las impugnaciones dirigidas contra los pronunciamientos del Senado de la Nación, constituido en tribunal . todo lo vinculado con ese proceso, salvo que se pretenda sacar a éste de su quicio constitucional, no puede ser llevado ante la barra de los tribunales sin que, previamente no hubiese intervenido el Senado.carece de toda consistencia pretender que cuestiones como las propuestas por el apelante, esto es, las relativas al mérito y regularidad de la etapa instructoria y de la acusación realizadas por la Cámara de Diputados, puedan ser revisadas por los jueces, cuando aún no lo fueron por el tribunal competente: el Senado. De ahí que, puestas las cosas en el lugar que propone el peticionario, más que una revisión judicial, lo solicitado llevaría a una suerte de actividad originaria de la Corte, y nada menos que en un terreno que el constituyente ha confiado expresamente al Senado de la Nación . cabe incluso entender que no sólo la actuación de la Justicia está condicionada a la previa del Senado, sino que lo está a la decisión definitiva que éste pronuncie, esto es, a su "fallo" . es evidente que el remedio será admisible siempre y cuando, entre otros recaudos, la resolución contra la que se lo dirija sea definitiva, esto es: que ponga a fin al pleito o impida su prosecución. No es dudoso que cualquier menoscabo al mentado derecho que originara la acusación formulada por la Cámara de Diputados, sería susceptible de ser reparado por el "tribunal" de la causa, el Senado; o bien podría llegar a perder toda entidad jurídica en la hipótesis de un posterior pronunciamiento absolutorio. Las resoluciones de ese órgano del Congreso, dictadas durante la sustanciación del juicio, no habilitarían, por ende, la instancia del art. 14 . a excepción de las que pudieran irrogar agravios de entidad proporcionada a las de un "fallo" de condena, o sea, de imposible reparación ulterior. Empero, tal equiparación de los autos interlocutorios del juicio político a definitivos en los alcances de la norma últimamente citada, exigirá, en todo trance, una apreciación severa y restrictiva, a fin de no contradecir los fines perseguidos por la Constitución mediante la determinación del órgano especialmente competente en el trámite del enjuiciamiento: el Senado . no obstante los vicios que pueda padecer la etapa instructoria, la Cámara de Diputados tomase la decisión de acusar, tales actos preparatorios y la propia acusación igualmente escaparían al control de los jueces en la medida en que, de acuerdo con la Constitución Nacional, su apreciación es del resorte del órgano encargado de dirigir y resolver ese juicio: el Senado, constituido en tribunal. Síguese de esto, que sólo las decisiones de este último, de carácter definitivo o equiparable a tal en los términos antes enunciados, podrán ser objeto de control por el Poder Judicial o, más precisamente, por esta Corte, y ello será así siempre y cuando sea interpuesto un recurso extraordinario que satisfaga los restantes recaudos de admisibilidad." (CSJN "Rodríguez, Gerardo Walter c/Estado nacional", Fallos 318:219), del 23/2/1995, -el destacado es propio-).

A mayor abundamiento, es dable recordar que ". dadas las especiales incompatibilidades que rigen la actividad jurisdiccional, que no se dan en otros funcionarios sujetos al régimen del juicio político, es necesario advertir que su atención resultaba prematura, desde que el Tribunal de Enjuiciamiento de manera expresa señaló que cabía llevar a su ámbito un planteo de esa índole . Por consiguiente, implicaría configurar otro aspecto del conflicto de que se trata, el permitir la vía judicial antes de la demostración de que estaban totalmente cerrados los caminos naturales del ámbito jurisdiccional específico y excluyente establecido por la Ley Fundamental ." (del Dictamen del Procurador General al que se remite la CSJN en autos "Luis Armando Balaguer v. Nación Argentina -Honorable Senado de la Nación Argentina-", del 31/3/93; Fallos 316:451).

En igual sentido, Gregorio Badeni destaca que conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, las sentencias dictadas en un juicio político por el Senado son susceptibles de revisión judicial. Pero las presuntas violaciones a las garantías del debido proceso legal, como es el derecho de defensa en juicio, producidas durante el curso de las actuaciones, carecen de entidad jurídica para avalar el control de constitucionalidad judicial, que está reservado solamente para cuando se dicte la sentencia definitiva (Tratado de Derecho Constitucional, T II, La Ley, Bs. As., 2004, p. 1177).

Es que el control judicial en el caso de autos -tanto respecto del trámite ante el Poder Ejecutivo como el que hasta se momento se había desarrollado ante el Poder Legislativo-, al igual que sucede en el de destitución de magistrados que se encuentra integrado por diversas etapas, se realiza sobre una atribución privativa de otros poderes y de allí que solo procede una vez completado el procedimiento constitucionalmente previsto. Al respecto, no cabe soslayar que dentro del proceso de designación, los actos a cargo de los distintos poderes guardan entre sí una vinculación necesaria, cada uno de ellos es susceptible de incidir en el siguiente; la propuesta del Ejecutivo aparece como acto antecedente a su tratamiento por el Legislativo y el acuerdo respecto del pliego por parte de este último -de existir- funciona, a su vez, como antecedente y condición del acto de designación.

En síntesis, dada la oportunidad en que pretendió efectuarse el control judicial en los expedientes mencionados, ha existido una intervención en una atribución privativa de otro órgano de poder, pues enviado el pliego a la Legislatura, no era viable suspender judicialmente el trámite de designación de la Dra. Ugolini en la etapa en la que transcurría en virtud de que solo a aquélla le cabía decidir aprobarlo o no y, eventualmente resolver los cuestionamientos, si ellos fueren formulados en las oportunidades legalmente previstas ante dicho organismo. Ello así, pues la Legislatura tiene a su cargo un control amplio, que reposa en la asunción de un sistema democrático y participativo.

El control de constitucionalidad de las formas procedimentales no puede surgir sin dar ocasión a que la Legislatura se expida sobre las cuestiones que considere pertinentes y sustituyéndola. Ello, en pos de permitirle el ejercicio de sus competencias constitucionales y a fin de no afectar el principio de división de poderes. Posteriormente, si se produjo una violación de normas constitucionales y se reclama la afectación de un derecho subjetivo, corresponde al Poder Judicial así declararlo.

6. En consecuencia, las medidas cautelares tomadas en las resoluciones de fecha 25/9/2009 en el Expte. Nº 34975/1 caratulado "Cabrera Alberto Raúl c/GCBA s/Medida Cautelar"; 25/9/2009 en el Expte. 35121/0 caratulado "Grodnitzky, Enrique Fabio c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)"; 20/10/2009 dictada en el Expte. 35322/0 caratulado "Berner Norberto Carlos c/Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/Amparo (art. 14 CCABA)", no pueden ser ejecutadas. Tampoco puede serlo, eventualmente, la sentencia dictada en el expediente "Grodnitzky" citado -que a la fecha no se encuentra firme-, pues por las consideraciones expuestas, ella también ha sido dictada anticipadamente, es decir sin que se hubiera completado el proceso de designación constitucionalmente previsto. Vale aclarar que el objeto del presente proceso judicial respecto de las actuaciones de mención es actual y no ha devenido abstracto, pues los efectos jurídicos de las decisiones allí dictadas -medidas cautelares-, si bien se encuentran suspendidos de modo provisorio por decisión de la mayoría de este Tribunal, no han desaparecido definitivamente.

7. Ahora bien, distinta solución adoptaré respecto al conflicto suscitado a partir de la decisión tomada en el proceso "García Tuñón". Los actores habían promovido el amparo en su calidad de "legisladores electos", sin embargo, al asumir sus cargos la propuesta de la Dra. Ugolini elevada por el poder ejecutivo no había sido aún tratada por la Legislatura, por lo que el magistrado decidió declarar extinguido el objeto del proceso. Siendo ello así, corresponde declarar abstracto el tratamiento del conflicto en relación a la intervención del judicante en las citadas actuaciones.

Ello pues, tal como ha afirmado la Corte Suprema ". las sentencias .han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 311:787) . la subsistencia de éstos es comprobable de oficio y que su desaparición importa la del poder de juzgar (Fallos: 315:466). Entre tales extremos se halla el de inexistencia de gravamen cuando de hecho ha desaparecido por falta de interés económico o jurídico, circunstancia que cancela la competencia . (Fallos: 316:310)" (CSJN, S. 259. XXXVIII "Recurso de Hecho en autos "Spisso, Rodolfo R. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", rta. el 12/11/2002).

8. Por las consideraciones expuestas corresponde: I. Hacer lugar al conflicto de poderes planteado por los poderes Ejecutivo y Legislativo de la CABA y disponer que las medidas judiciales dictadas en los Exptes. Nº 35121/0 caratulado "Grodnitzky, Enrique Fabio c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)" del Juzgado CAyT Nº 4; Nº 34975/1 caratulado "Cabrera Alberto Raúl c/GCBA s/Medida Cautelar" del Juzgado CAyT Nº 3; y 35322/0 caratulado "Berner Norberto Carlos c/Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/Amparo (art. 14 CCABA)" del Juzgado CAyT Nº 6, citadas precedentemente no pueden ser ejecutadas. II. Declarar abstracta la cuestión respecto del Expte. 35.117/0 caratulado "García Tuñón, Laura Susana y otros c/GCBA s/amparo" tramitado ante el Juzgado CAyT Nº 13.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

I. Introducción 1. El día 28 de octubre de 2009, el Poder Ejecutivo local interpuso ante este Tribunal Superior de Justicia una demanda por conflicto de poderes contra el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos del art. 113, inc. 1º, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CCABA), En la demanda se denunció la interferencia que diversas resoluciones judiciales generarían en relación con el procedimiento de designación de la candidata propuesta por el Jefe de Gobierno para cubrir la vacante de juez del TSJ que se produjo con la renuncia al cargo del doctor Julio B.J. Maier.

Concretamente, el Poder Ejecutivo pretende que las medidas dictadas en los expedientes que identifica no obstruyan el curso del procedimiento previsto en la CCABA para el tratamiento en la Legislatura de la propuesta formulada para cubrir la vacante ni, llegado el caso, el nombramiento de la candidata nominada.

Así, se solicitó al Tribunal que "se declare que el acto institucional complejo de nombramiento de un juez del TSJ, en sus distintas etapas, es de competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, y que, por lo tanto, los jueces del fuero en lo contencioso administrativo y tributario carecen de competencia constitucional para disponer medida alguna que interfiera, altere, suspenda o de cualquier modo afecte la realización de dicho acto" (fs. 52).

Además, como medida cautelar, la actora requirió que "se disponga la suspensión inmediata de toda decisión o sentencia judicial que interfiera con el ejercicio de las atribuciones y competencias propias de los poderes Ejecutivo y Legislativo y que, en particular, permita la continuidad del procedimiento de designación de la candidata propuesta por el Poder Ejecutivo, Dra. Daniela B. Ugolini, al cargo de juez del Tribunal Superior de Justicia, junto a la realización de la audiencia pública convocada para el 30 de octubre de 2009 a las 11:00 hs., hasta tanto se dicte sentencia definitiva (.)" (fs. 70 vta y 71).

2. Luego de que este Tribunal -por mayoría- dispusiera con carácter precautorio "suspender los efectos de las medidas cautelares que interfieran con el desarrollo de la actual etapa del procedimiento de designación en trámite ante la Legislatura" (resolución de fecha 29/10/2009) y decidiera extender los alcances de dicha resolución "en relación con toda actuación que interfiera en el mencionado procedimiento de designación" (resolución del 30/10/2009), se presentó ante este Estrado el Vicepresidente Primero de la Legislatura de la Ciudad -con fecha 4/02/2010- y expresó que, mediante el dictado de la Resolución nº 565/LCBA/2009, cuya copia certificada acompañó a fs. 724, el aludido Cuerpo lo instruyó "a promover demanda contra el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por conflicto de poderes, normado en el inciso 1º del artículo 113 de la Constitución local y en el artículo 11 de la ley nº 402, por cuanto las resoluciones dictadas por éste, en el marco del expte. nº 2025/J/09, se arrogan y desconocen atribuciones y competencias que son propias de la Legislatura, de acuerdo a lo establecido en el art. 111 de la Constitución local" (fs. 726/785, el destacado en negrita ha sido añadido).

Cabe añadir que de la versión taquigráfica de la sesión parlamentaria del 3 de diciembre de 2009 donde se sancionó la citada res. nº 565/2009, surge que la misma se votó en la Legislatura de la siguiente manera: sobre 54 votos emitidos, se registraron 41 votos afirmativos, 10 votos negativos y 3 abstenciones.

En su presentación, el representante de la Legislatura solicitó que "se declare expresamente que el Poder Judicial carece de competencia constitucional para disponer medida alguna que impida, interfiera, obstaculice, altere, suspenda o de cualquier modo pueda afectar la labor de cada uno de los legisladores, de las juntas y comisiones que estos integran y del cuerpo en pleno de la Legislatura de la Ciudad en el curso del procedimiento para evaluar la nominación y, eventualmente, prestar acuerdo, para el nombramiento de la Dra. Daniela Bruna Ugolini en el cargo de jueza del Tribunal Superior de Justicia" (fs. 726/727). Asimismo se requirió que "se dejen sin efecto todas aquellas resoluciones judiciales que hayan sido dictadas en ausencia de la mencionada competencia constitucional" (fs. 727). Se adujo para ello que mediante las decisiones adoptadas en diversos expedientes judiciales tramitados ante el fuero en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad ".se ha pretendido reemplazar a la Legislatura en el ejercicio de su función privativa de control en el proceso de nombramiento de una jueza para integrar el Tribunal Superior de Justicia// Esto, en si mismo, constituye un avance injustificado sobre competencias propias, por un lado, pero también una indebida intromisión en el ámbito legislativo, que tiene por efecto alterar la independencia de criterio que debe tener cada legislador y hacer imposible el espacio de 'deliberación pública protegido' que exige la Corte para asegurar el principio de división de poderes". Se agregó que "en el caso que nos ocupa, se advierte sin dificultad que la acción del Poder Judicial ha menoscabado esta garantía, toda vez que se ha intentado suspender, obstruir y condicionar el accionar legislativo y los 'votos' de los diputados que actúan en el marco del expediente nº 2025/J/2009" (fs. 759/761).

Por último, se solicitó que "hasta tanto recaiga sentencia definitiva, se mantengan las medidas precautorias ya adoptadas en la causa conexa" y que se acumule la demanda con aquella incoada con anterioridad por el Poder Ejecutivo de la Ciudad (fs. 727).

El Tribunal, por mayoría, declaró la admisibilidad del conflicto de poderes planteado por la Legislatura y ordenó la acumulación de las actuaciones al expediente iniciado en ocasión del planteo formulado por el Poder Ejecutivo (sentencia del 5/02/2010).

3. Contestados los traslados oportunamente ordenados -al Consejo de la Magistratura local, a los titulares de los juzgados en lo contencioso administrativo y tributario nos 3, 4, 6 y 13 y al Sr. Fiscal General- y celebrada con fecha 27 de mayo del corriente año la audiencia pública que dispone el art. 6º de la ley nº 402, las actuaciones se encuentran en estado de ser resueltas.

II. El conflicto de poderes en la jurisdicción local, la función del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad según la Constitución de la Ciudad y el encuadre jurídico del debate suscitado en este expediente.

1. En primer lugar, considero que la señora jueza de trámite, doctora Ana María Conde, ha expresado con claridad en los puntos 1 y 2 de su voto qué debe entenderse por conflicto de poderes en esta jurisdicción local y cuál es la función que por mandato constitucional debe cumplir este Tribunal Superior de Justicia en ejercicio de su competencia originaria, privativa y excluyente cuando un planteo de estas características se le presenta (art. 113, inc. 1º, CCABA).

Estas cuestiones, además, ya han sido abordadas y desarrolladas por el Tribunal al dictar distintas resoluciones interlocutorias en la presente causa -por ejemplo, al resolverse la admisibilidad formal de la demanda incoada por el Poder Ejecutivo con fecha 3 de noviembre de 2009, al rechazarse las distintas recusaciones y excepciones previas interpuestas durante el curso del proceso, así como al decidirse la admisibilidad formal del planteo formulado por la Legislatura con fecha 5 de febrero de 2010).

2. De todos modos, entiendo que resulta conveniente recordar -y reafirmar- algunos conceptos elementales que pueden resultar útiles para encuadrar jurídicamente la cuestión a decidir en este expediente:

a) El conflicto de poderes instado, entendido como el específico cauce que tiene por objeto principal la reivindicación de una atribución asignada directamente por la Constitución o por la ley, planteado por alguno de los poderes del estado como consecuencia de actos o decisiones de otro órgano constitucional que la usurpan o le impiden ejercerla, tiene en la Ciudad expresa raíz constitucional a partir del texto del art. 113, inc. 1°, CCABA.

El plexo normativo que reglamenta ese proceso se completa con las previsiones de la ley n° 7 y, en su faz adjetiva, con las de la ley n° 402. Allí se establece que el conflicto puede involucrar a cualquiera de los tres poderes del estado (art. 11), es decir, el Poder Judicial no esta excluido.

En palabras sencillas, un conflicto de poderes es un conflicto de competencias entre determinados órganos públicos de distintos poderes. Debe presentarse una situación de superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación de funciones entre las diversas áreas del poder, que obstaculice el ejercicio de las atribuciones que la Constitución y las leyes confieren a cada una en miras de la acción de gobierno. En suma, son causas de competencia que versan sobre el alcance de las atribuciones constitucionales de cada uno de los Poderes locales.

El conflicto de poderes no se da sólo cuando un poder se arroga una competencia asignada a otro. También ocurre cada vez que un poder interfiere indebidamente en el ámbito de competencias privativas de otro aunque no asuma su ejercicio. La colisión abarca tanto la invasión como la interferencia u obstaculización del ejercicio de las competencias asignadas por la CCABA a cada uno de los poderes el Estado.

A su vez, no cabe sustraer de la categoría de conflictos abordada por el art. 113 inc. 1º de la CCABA a aquellos en los que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo imputan a un juez una interferencia indebida en sus ámbitos de actuación incurrida en el marco del ejercicio de su función jurisdiccional. Hacerlo eliminaría, sin razón valedera, una porción importante de la categoría de conflictos a que se refiere la citada cláusula de la CCABA. Ello así, porque, si bien un desborde en detrimento de facultades de otros poderes no es lo previsible en un juez, en las excepcionales oportunidades en que ocurre, tiene más probabilidades de darse, precisamente, en el marco de procesos judiciales.

No está de más recordar que el conflicto de poderes tiende a preservar el ejercicio de las funciones de cada uno de los poderes establecidos en el plexo normativo fundamental de la Ciudad y ello es coherente con la doctrina de la división de poderes que tiene como fundamento asegurar el normal desarrollo de las instituciones previstas en la CCABA, al tiempo de permitir el juego de los frenos y contrapesos en el ejercicio de las prerrogativas públicas como garantía de la libertad.

Es por ello que se hace necesario remarcar la importancia que tiene la herramienta constitucional que se habilita a través del art. 113, inc. 1º, de la Carta Magna local, como un instrumento de salvaguarda y garantía institucional para preservar la separación de poderes -esencia de la forma republicana de gobierno, que subyace como presupuesto de la autonomía del Gobierno de la Ciudad Autónoma, a partir de la exigencia imperativa contenida en el art. 5º de la Constitución Federal-.

Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirmó el criterio preenunciado en la alborada misma de su instalación, al fallar la causa: "Criminal. Contra Ramón Ríos (alias Corro), Francisco Gómez y Saturnino Ríos, por salteamiento, robo y homicidio, perpetrado a bordo del pailebot nacional 'Unión' en el río Paraná" -Fallos: 1:32-, sentencia del 4 de diciembre de 1863, en la que dejó establecido en su considerando segundo: "Que siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres grandes Departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno"; doctrina que cabe conectar con los postulados reiterados en constante jurisprudencia del Tribunal cimero -en todas las épocas y más allá de sus diversas composiciones- donde se dejó señalado que "...la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes" (in re: "Víctor Francisco Rolón Zappa", Fallos: 308:1848, sentencia del 30 de septiembre de 1986, entre muchos otros).

Las consideraciones antecedentes insinúan que, al menos teóricamente, puede verificarse en algún supuesto un exceso en el ejercicio de los poderes al desbordar algún magistrado judicial sus competencias constitucionales con menoscabo de las específicas y privativamente concedidas a los poderes políticos, lo que permite visualizar los conflictos de poderes con el poder judicial como una avenida de doble mano, donde dichas controversias puedan articularse tanto por los magistrados judiciales como por los órganos políticos, aspecto éste ausente en la percepción de algunos comentaristas o en los agravios vertidos sin adecuado respaldo en el sub examine y que se originan en concebir a la judicatura sólo como actora en tales procesos; conflicto que, de configurarse en esta causa, en definitiva, no podrá interpretarse como abdicación del Estado de Derecho o del control judicial sobre el obrar de los otros poderes, pues en él todos los que cumplimos cometidos públicos, incluso desde el pretorio, por regla indeclinable, estamos subordinados a la Constitución y a la ley y nos encontramos sujetos a las responsabilidades que en ellas se establecen.

Cuando el conflicto se traba con el Poder Judicial puede ocurrir que sea por una actuación institucional del órgano que lo representa de ordinario (Consejo de la Magistratura) o por la actividad de alguno de los jueces unipersonales o tribunales colegiados que lo integran, ya que de acuerdo con la Constitución local cada juez unipersonal o tribunal colegiado titulariza el Poder Judicial -a diferencia de los restantes departamentos del Gobierno, ya que en el ámbito Legislativo el poder no lo ejerce singularmente cada legislador sino el Cuerpo, y el Poder Ejecutivo tiene un diseño unipersonal cuyo titular y responsable es el Jefe de Gobierno-. En consecuencia, si la decisión de un juez -como en estos autos- es considerada lesiva de sus atribuciones por la Legislatura o por el Jefe de Gobierno se plantea un conflicto entre quienes titularizan -a estos efectos- distintos poderes b) El Tribunal, por mayoría, ya señaló que las medidas judiciales y los actos que reivindican el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo en este expediente no pueden ser cumplidos de modo simultáneo pues "...su contenido lleva a que la ejecución de unas importe inexorablemente la frustración de los otros. En esto se aprecia el núcleo de un conflicto de poderes" (fs. 270/278).

En autos, el Poder Ejecutivo promueve el tratamiento por parte de la Legislatura de su propuesta para ocupar una vacante en el cargo de juez del Tribunal Superior de Justicia, mientras que las medidas dictadas por diversos jueces de primera instancia directamente lo vedan, produciendo un efecto que el Poder Ejecutivo sólo concibe como posible consecuencia de una libre decisión del Poder Legislativo. A su turno, también se presenta la Legislatura y argumenta que las decisiones judiciales detalladas en autos se traducen en una ilegítima prohibición que pretende obstaculizar su normal funcionamiento -incluso en aspectos que remiten a su esfera interna de actuación- y que además ello resulta violatorio de las inmunidades funcionales de los legisladores.

c) A partir de las alegaciones formuladas por el Poder Ejecutivo y la Legislatura que se orientan a señalar la indebida interferencia en sus competencias privativas generada por ciertas medidas judiciales tomadas en distintos expedientes, el ejercicio de la competencia originaria, exclusiva y excluyente del Tribunal Superior de Justicia prevista en el art. 113, inc. 1°, de la CCABA no importa sustraer el conocimiento aquellos asuntos que se ventilan ante los tribunales de mérito de sus jueces naturales, para ejercerlo por el Tribunal.

En el proceso que nos ocupa -al margen de la tutela cautelar prevista en el marco de los conflictos regulados por el art. 14 de la ley nº 402, dirigida solamente a las medidas que interfieren con otro poder, esto es, a la materia propia de estas actuaciones- nada corresponde decidir sobre las pretensiones planteadas en los expedientes que originaron esta denuncia, limitándose el Tribunal a determinar si la función jurisdiccional ha sido ejercida con interferencia de competencias propias del poder que acusa el conflicto, y a dictar, en su caso, las medidas que autoriza la ley reglamentaria para restituir a su cauce constitucional el ejercicio de las facultades que pudieran estar afectadas (art. 13 de la ley n° 402).

Valga reiterarlo, no cabe segregar de la categoría de conflictos abordada por el art. 113 inc. 1º de la CCABA a aquellos en que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo atribuyen a un juez una interferencia indebida en sus ámbitos incurrida en ocasión de atender una demanda judicial sometida a su decisión. Los desbordes no necesariamente presumen mala fe en el autor, sea juez u órgano político, así como que los controles y resguardos que el legislador prevea en las leyes procesales a fin de corregirlos no pueden conducir al cercenamiento de una competencia constitucional del Tribunal Superior de Justicia (menoscabo que se verificaría si la emisión de una sentencia y la existencia de remedios procesales para impugnarla desplazaran o excluyeran per se el planteo del conflicto de poderes) ni justifican que éste absorba todos los procesos para evitarlos (exceso que se daría cuando a fin de contener un desborde se usara la vía del art. 113 inc. 1° para resolver las cuestiones propias de la competencia apelada de este Tribunal regulada en los arts. 27 y 28 de la ley nº 402). En otras palabras, sostener, como regla, que el planteo de una demanda en sede judicial veda la articulación de un conflicto de poderes, implica abdicar una competencia que el art. 113, inc. 1°, de la CCABA atribuye de modo irrenunciable e indelegable al Tribunal Superior de Justicia.

d) Los jueces convocados a este proceso no han sido citados para defender derechos ni responsabilidades personales sino su criterio acerca de los alcances de la competencia funcional ejercitada. Dicho de otro modo, los jueces han sido convocados en su carácter de órgano institución y no como titulares de derechos subjetivos. La intervención que se ha dado a los aludidos magistrados al convocárselos a contestar la demanda del conflicto de poderes introducida por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, tiene su fundamento en la naturaleza de la cuestión, un conflicto de poderes, que, en definitiva, es un conflicto de competencias entre órganos públicos, como en la naturaleza de los órganos acusados de interferencia que, en cada sentencia que emiten, titularizan una decisión del Poder Judicial de la Ciudad.

Vale resaltar, una vez más, la diferencia con los restantes departamentos del Gobierno, dado que el Poder Legislativo no lo ejerce cualquier legislador sino el Cuerpo que adopta decisiones como Poder del Estado, y otro tanto ocurre en el Ejecutivo, en el que es el Jefe de Gobierno el que concentra esa prerrogativa.

El objeto de este proceso se limita a establecer si existe colisión entre medidas dictadas por dos poderes distintos y, si así fuera, determinar cuál debe ser apartada para conjurar el conflicto. Esa tarea no lleva naturalmente a un escrutinio exhaustivo del expediente en el que el juez emitió la medida cuestionada por los poderes Ejecutivo y Legislativo o de los demás actos allí dispuestos, salvo, estrictamente, cuando sólo mediante ese examen se pueda establecer si la resolución dispuesta por el juez debe o no prevalecer sobre la resistencia de los otros poderes involucrados.

Por eso, se dijo que los magistrados están llamados a exponer su concepción acerca de los alcances de la competencia funcional involucrada. Ello les permite presentar los argumentos que los llevaron a considerar que está dentro de sus potestades emitir decisiones que otro poder estima interfieren en su esfera privativa, de acuerdo con el reparto de competencias dispuesto por la Carta Magna local, que este Tribunal interpreta de modo definitivo (art. 113, inc. 1º, de la CCABA).

Así entonces, conforme sostuvo el Tribunal, mientras que los jueces son quienes pueden exponer la visión ya aludida, el Consejo de la Magistratura que no cuenta con las competencias que suscitaron este conflicto, en cambio, puede ser quien canalice la postura institucional del Poder Judicial en los términos del rol que le asigna el art. 1 de la ley nº 31. Dar participación al juez emisor de la medida cuestionada, lejos de afectarlo, en todo caso le posibilita la defensa de sus competencias. Es difícil comprender cuál sería el interés jurídico en que no sean escuchados, único aspecto en juego.

Pretender que la convocatoria a los jueces que dictaron las medidas cuestionadas por el Poder Ejecutivo y luego por el Poder Legislativo, para que defiendan la competencia que dichos poderes consideran exorbitada, puede afectar la inmunidad de jurisdicción o la independencia de la judicatura, importa tanto como excluir el conflicto de poderes -vale reiterar, institución de raíz constitucional- en relación con el Poder Judicial.

En tanto este proceso no pone en juego ni la persona ni los derechos de los jueces que fueron llamados a intervenir, sino solamente las competencias que les asisten como órganos, lo que explica por qué no pueden estar al abrigo del art. 78 de la CCABA -según remisión del art. 110 del mismo plexo- en esta particular situación. Es que el resguardo que brinda esa cláusula, según quedó dicho, convive con la tutela que dispensan otros mecanismos, de los cuales el del art. 113 inc. 1 de la CCABA es uno de los principales.

Aquí no hay interrogatorio alguno, menos aún reproche personal, pues, como ya ha quedado reiteradamente sentado, el trámite del conflicto de poderes no es un proceso judicial típico; y no hay manera de asimilar constitucionalmente el traslado conferido en un proceso de esta índole a una "molestia" por las resoluciones que el juez emita en el ejercicio de su función.

Por otra parte, cabe señalar que, de otra forma, entrarían en crisis institutos como la queja por privación, denegación o retardo de justicia e, incluso, la institución de los recursos judiciales. Sin embargo nadie asimilaría el informe que la ley prevé requerir al magistrado denunciado en la queja aludida al "interrogatorio judicial" al que se refiere la mentada norma constitucional (art. 37, inc. c, ley n° 402), ni tampoco las apelaciones e incluso las sentencias revocatorias de lo decidido por los jueces, como también el requerimiento del expediente que habilita el trámite de la queja ya citada (art. 37, inc. c, ley n° 402), a "molestias" por las opiniones vertidas en el ejercicio de la función.

Ya se ha dicho que a este Tribunal nada le corresponde decidir sobre las pretensiones planteadas en los expedientes que originaron esta denuncia, sino que lo que debe hacerse es determinar si la función jurisdiccional ha sido ejercida con interferencia de competencias propias del poder que acusa el conflicto y dictar, en su caso, las medidas que autoriza la ley reglamentaria para restituir a su cauce constitucional el ejercicio de las facultades que pudieran estar afectadas (art. 13 de la ley nº 402).

La inmunidad de jurisdicción protege a los jueces de ser afectados en el normal desempeño de sus tareas pero no impide el control que los distintos órganos del Estado pueden ejercer mediante los procedimientos previstos a ese efecto. En caso contrario, con el pretexto de la alegada inmunidad, los órganos permanentes del Poder Judicial serían los únicos exentos de todo control dentro de la organización estatal o al menos de participar como demandados en un conflicto de poderes. La CCABA asignó al Tribunal Superior de Justicia, en forma originaria, exclusiva y excluyente, la facultad de establecer los límites funcionales de los poderes distribuidos por la Constitución. Como se sostuvo con anterioridad, esa competencia constitucional se vería privada de una porción sustantiva de su contenido si con el pretexto de que mediante ella se interfiere con las funciones correspondientes a los jueces se impidiera al TSJ conocer de aquellos conflictos en que éstos últimos son parte demandada.

En asuntos en los que corresponde expedirse acerca del alcance constitucional de las potestades de órganos públicos no se ponen en juego derechos subjetivos o intereses propios de quienes ejercen los cargos u órganos (cf. doctrina del TSJ en la causa "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad" expte. n° 18/99, resolución del 22 de noviembre de 1999, Constitución y Justicia -Fallos del TSJ-, T. I, 1999, Ed. Ad Hoc, ps. 620 y siguientes), doctrina que resulta de plena aplicación al asunto bajo examen, mutatis mutandi.

e) Fundar la improcedencia del conflicto en la pretendida existencia de remedios procesales para resistir las cautelares dictadas por los jueces del fuero Contencioso Administrativo y Tributario, por un lado, soslaya lo dicho por el Tribunal en relación con el art. 12 de la ley nº 402 (fs. 272, punto 4). Por otro, omite demostrar que la apelación judicial de las cautelares aludidas permitiría restablecer adecuada y oportunamente a la luz de la CCABA el equilibrio de los poderes en disputa y la preservación de sus respectivas esferas de competencia. En otras palabras, omite demostrar que los cauces de un proceso jurisdiccional siempre bastarían para restablecer la legitimidad que se denuncia violentada, removiendo aquella medida que resulte contraria al orden institucional.

f) Los actores de aquellos expedientes en cuyo marco se adoptaron las medidas judiciales que el Poder Ejecutivo y la Legislatura consideran ilegítimas por invasivas no son ni pueden ser parte en el presente conflicto de poderes.

Las decisiones del Tribunal han dejado claro que "[e]l objeto de este proceso y el examen que tocará practicar al tiempo de emitir la resolución definitiva se limita a establecer si existe colisión entre medidas dictadas por los poderes involucrados en el pleito y, si así fuera, determinar cuál debe prevalecer. En esta causa están en debate competencias, es decir, algo indisponible para los amparistas que se presentaron por la vía del control difuso ante el fuero contencioso administrativo y tributario y cuestionaron ciertos aspectos del procedimiento de designación impulsado por el Jefe de Gobierno para cubrir una vacante de juez en el Tribunal. No están en debate aquí los derechos de los justiciables, pues estos, en tal supuesto, están en juego en expedientes en los que este Tribunal no interviene. Las apuntadas actuaciones (amparos) siguen en trámite ante los tribunales intervinientes y no han sido paralizadas por decisión de este Estrado.

Por lo demás, la medida cautelar dispuesta en el marco del conflicto de poderes se limitó a permitir el desarrollo de la etapa legislativa del procedimiento de debate de la propuesta de designación en curso, etapa cuyo cumplimiento no provocó consecuencias definitivas ni en relación a la materia de estas actuaciones, ni a las de aquellas otras que constituyen la sustancia de los procesos instados por la vía del control difuso.

Finalmente, el impacto que esta sentencia pudiera proyectar sobre aquellos expedientes judiciales no legitima a los amparistas para asumir, ante este Tribunal, la defensa de las competencias ejercidas por el Poder Judicial que en modo alguno pueden representar.

III. Las medidas judiciales denunciadas en el caso por el Poder Ejecutivo y por la Legislatura de la Ciudad.

1. En esta ocasión, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo han denunciado que el Poder Judicial, a través de distintas decisiones adoptadas por magistrados de primera instancia en el marco de diversos procesos iniciados ante sus estrados, han obstaculizado de manera ilegítima el ejercicio de sus competencias privativas.

2. Las características que los procesos judiciales mencionados presentan ya han sido reseñadas en el voto del Sr. juez Luis F. Lozano; sin embargo, para dotar de autosuficiencia a este voto, me permito transcribirlas a continuación y agrego además algunas otras consideraciones que estimo de utilidad.

Expte. nº 34.975/1 "Cabrera, Alberto Raúl c/ GCBA s/ medida cautelar", tramitado ante el Juzgado CAyT nº 3.

La acción fue iniciada por un vecino de la Ciudad que si bien no invoca expresamente tal carácter puede apreciarse que él surge de la copia del DNI acompañada con posterioridad al inicio del proceso. Previamente, Cabrera había presentado un pedido de vista a la Subsecretaría de Justicia en el que requirió información adicional a la publicada sobre la candidata propuesta por el Poder Ejecutivo para ocupar el cargo de jueza de este Tribunal, así como mayor especificidad sobre algunos puntos informados. Ante la falta de respuesta, solicitó una medida cautelar autónoma para que ".se suspendan los plazos previstos en el art. 3º del Decreto nº 1620/2003 hasta tanto la Administración confiera la vista requerida.", sustentada en la publicidad de los actos de gobierno que surge del art. 1° de la CCABA y en el derecho a la información que entiende garantizado por el art. 12.2 de la CCABA, regulado, en el caso, por el decreto nº 1620/2003.

Con fecha 25 de septiembre de 2009 -es decir, cuando la propuesta del Jefe de Gobierno ya había sido enviada a la Legislatura (cf. mensaje del Poder Ejecutivo nº 117 de fecha 16 de septiembre de 2009, BOCBA nº 3260 del 17/09/2009)- se resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia "disponer la suspensión de los procedimientos -en sede administrativa o ante el Poder Legislativo- iniciados por el Poder Ejecutivo, en relación con la propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini para integrar el Tribunal Superior de Justicia, hasta tanto se proporcione información completa, veraz y adecuada acerca de los puntos solicitados por el actor. Cumplido ello, deberán realizarse las publicaciones completas que correspondan con arreglo al decreto nº 1620/03, y otorgar un nuevo plazo de 15 días para que los ciudadanos formulen las observaciones pertinentes" (el destacado ha sido añadido).

El Poder Ejecutivo se presentó e hizo saber que la cautelar notificada resultaba de ".cumplimiento imposible, habida cuenta de que el Jefe de Gobierno ya elevó a la Legislatura la propuesta de designación de la Dra. Ugolini." (fs. 250). Ante esa presentación, el Juez dispuso ".póngase en conocimiento de los Sres. Legisladores de la Ciudad de Buenos Aires que la medida cautelar dictada en autos ha quedado consolidada en virtud de la presentación efectuada por el Procurador General Adjunto de Asuntos Institucionales y Empleo Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A tal fin líbrese oficio por Secretaría a cada uno de los miembros de la Legislatura." (fs. 251, el destacado ha sido añadido).

Con posterioridad, ante la resolución de la Junta de Ética de la Legislatura que convocaba a la audiencia pública para que se traten posibles impugnaciones a la candidata a cubrir el cargo de Jueza del TSJ, el actor denunció el incumplimiento de la medida cautelar (fs. 317) y el titular del juzgado nº 3 remitió copia certificada de las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional "a fin de que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública (art. 239 del Código Penal)" (resolución del 13 de octubre de 2009, fs. 318).

Expte. nº 35.121/0 "Grodnitzky, Enrique Fabio s/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", tramitado ante el Juzgado CAyT nº 4.

La causa se inició como una acción de amparo contra el Gobierno, a los fines que se declare la invalidez del procedimiento seguido para la candidatura de la Dra. Ugolini para el cargo de jueza del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad impulsada por el Poder Ejecutivo.

El actor, para sostener su legitimación dijo: ".soy habitante de la ciudad, como acredito con copia del domicilio constituido que tengo en la ciudad para el ejercicio de la profesión liberal [.], soy mayor de edad, estoy interesado en la participación del período de adhesiones a la candidatura de nuevo ministro del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habiéndoseme privado de tal participación y, por ende, vulnerado los derechos constitucionales a la participación, expresión, libertad individual y colectiva." (fs. 1). Fundó su petición en el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. IV, XX y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 19 de la Declaración Universal de derechos Humanos; art. 1º, 19 y 36 de la CN; art. 6, inc. i) de la ley nacional nº 25.188 y en los decretos locales nos 514/1991 y 1620/2003.

En concreto, el amparista indicó diversas circunstancias que, según su criterio, conspiraban contra el derecho a la información y a la participación ciudadana. En síntesis, argumentó que la publicación de la información referida a la candidatura de la Dra. Ugolini en la página web del GCBA era de difícil acceso, presentaba diversas deficiencias y estaba incompleta (por ejemplo: por haberse realizado en una sección que se titula "Licitaciones y Llamados", por no haberse consignado con claridad su título habilitante, por encontrarse cierta documentación con letra muy pequeña, borrosa o "fuera de foco" y por no estar completos los datos de la declaración jurada de su conviviente y no estar el documento firmado por esa persona).

En ese marco, el amparista pidió que se dictase la medida cautelar que el magistrado interviniente "considere más adecuada a los fines de garantizar el objeto de esta acción de amparo" para resguardar el principio republicano y los derechos de participación que como habitante ostenta o "disponga la suspensión del procedimiento hasta tanto se dicte sentencia definitiva".

La medida cautelar fue otorgada, también con fecha 25 de septiembre de 2009. Allí se resolvió "(s)uspender el procedimiento de propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini llevado a cabo por el Señor Jefe de Gobierno Ingeniero Mauricio Macri a fin de cubrir una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires hasta tanto sean subsanados los defectos que impiden u obstaculizan el seguro acceso a la información y que ésta sea al mismo tiempo, la información transparente, adecuada, veraz, oportuna y completa que establece la Constitución porteña y demás normas y principios jurídicos aplicables. Hacer saber saber a la Honorable Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante oficio de estilo, acompañándose copia de la presente" (fs. 87/91, el destacado ha sido añadido).

Acordada la tutela cautelar, el GCBA, mediante la Procuración General de la Ciudad, se presentó y sostuvo que la medida se había tornado de cumplimiento imposible en atención a que la propuesta ya había sido elevada a la Legislatura (fs. 101, cf. mensaje nº 117 del Sr. Jefe de Gobierno, ya citado). Por su parte, la Dra. Ugolini se notificó espontáneamente de la medida y la apeló con sustento en que la suspensión del procedimiento de designación se basaba en causas infundadas y falsas que importaban una obstrucción malintencionada, que afectaba sus derechos de defensa, debido proceso y propiedad, y constituía una injustificada intromisión por parte de un magistrado en las atribuciones y facultades de otros poderes del Estado (fs. 103/109).

Posteriormente, el GCBA, con carácter previo a contestar la demanda en subsidio, planteó incompetencia por entender que ".si se acogiese la presentación del actor, se estaría obligando al Juez interviniente a generar, estérilmente, un conflicto de poderes, toda vez que fallaría con manifiesta incompetencia y ausencia de jurisdicción, por inexistencia de caso proponible. Tal extremo excitaría, por su parte, la jurisdicción originaria del tribunal cimero de la jurisdicción" (fs. 117). La incompetencia fue rechazada y ese pronunciamiento recurrido. La apelación fue desestimada en atención a que el planteo efectuado no se encuentra entre los contemplados en el art. 20 de la ley nº 2145 y, además, porque la competencia habría sido consentida con las presentaciones anteriores del GCBA (fs. 141). El Gobierno interpuso queja ante la Cámara, lo que dio lugar a la formación un incidente a tal efecto.

Luego, el día 22 de octubre de 2009, la Sra. jueza de primera instancia dictó una segunda resolución, a partir de una presentación del actor mediante la cual se denunció "el incumplimiento de la medida cautelar" decidida el 25/09/09. En esta oportunidad, se sostuvo que la medida cautelar aludida había quedado firme y que no hubo por parte de las autoridades un intento por corregir las deficiencias constatadas en la información vinculada al procedimiento. Además, se señaló que la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura, con fecha 2 de octubre de 2009, había convocado a la audiencia pública prevista para estos casos para el día 30 de octubre de 2009 a las 11 horas, a pesar de que oportunamente se le había comunicado al Cuerpo la medida precautoria, "actuando como si fueran escindibles las etapas del procedimiento, haciendo evidente la gravedad de su continuidad sobre la base de etapas previas defectuosas".

En virtud de lo expuesto, se resolvió "Hacer sabe a la H. Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la medida cautelar dictada en autos se encuentra vigente y firme. Que al no haber sido subsanados por el Poder Ejecutivo los defectos formales señalados se encuentra afectada la calidad de la información debida para el adecuado ejercicio de la participación ciudadana, con la eventual consecuencia de que ello afecte todo el procedimiento de designación de modo insalvable. Ordeno que por las vías pertinentes, se disponga la agregación del oficio y de la presente resolución en el Boletín de Asuntos Entrados a fin de que las Diputadas y Diputados tomen conocimiento fehaciente de las circunstancias fácticas y jurídicas expuestas en el presente resolutorio conforme lo dispone el Reglamento Interno del Cuerpo, a sus efectos. Ordenar a la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Honorable Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires proceda en el plazo de dos (2) días hábiles administrativos a devolver la propuesta remitida por el Poder Ejecutivo para la cobertura de una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que sean subsanados los vicios que menguan la calidad de la información pública y el derecho de participación ciudadana. Vencido el plazo sin que se haya cumplido con lo dispuesto, se harán efectivas sanciones conminatorias diarias de $ 500 (quinientos pesos) a ser impuestas respectivamente en la persona de la Diputada Victoria MORALES GORLERI, y de los Diputados Oscar ZAGO, Carlos ARAUJO y Cristian RITONDO en calidad de integrantes firmantes de la Res. JEAOC-05-2009 de fecha 2 de octubre de 2009" (fs. 148/151, el destacado ha sido añadido).

Los integrantes de la Junta de Ética intimados en la resolución se presentaron, apelaron la resolución y denunciaron que lo ordenado resultaba de imposible cumplimiento debido a que las actuaciones habían sido secuestradas por otro magistrado en el marco del expediente "Berner, Norberto Carlos c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo" (expte. nº 35322/09). La jueza denegó los recursos en atención a que el secuestro mencionado tornaba abstracta la posibilidad de que se hagan efectivas las sanciones conminatorias (fs. 211).

Finalmente, con fecha 29 de octubre de 2009, se dictó sentencia haciendo lugar al amparo. En esta oportunidad se decreto "la nulidad de la etapa previa del procedimiento de propuesta de la Dra. Daniela Bruna Ugolini llevado a cabo por el Señor Jefe de Gobierno Ingeniero Mauricio Macri a fin de cubrir una vacante en el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (.)" (fs. 233/236 vta., el destacado ha sido añadido).

La apuntada decisión fue objeto de un recurso de apelación por parte del GCBA que a la fecha no ha sido resuelto por la Cámara de Apelaciones.

Expte. nº 35117/0 "García Tuñón Laura Susana y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", tramitado ante el Juzgado CAyT nº 13.

Los actores Fabio Basteiro, María A. González, Julio Raffo, Laura García Tuñón, Delia Bisutti, Rafael Gentili y Adrián Camps, en su calidad de diputados electos, interpusieron acción de amparo contra el GCBA (Poder Ejecutivo) a fin de que se "...declare la ilegalidad del procedimiento iniciado por dicha autoridad pública relativo a la nominación de una candidata para ocupar un puesto de vocal del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad" por violar los plazos expresos establecidos en el decreto nº 1620/03 que, con carácter de reglamento autónomo de alcance general, establece las reglas a las que debe sujetarse el Poder Ejecutivo en dicha clase de procedimientos. En consecuencia, requirieron se ordene al Poder Ejecutivo y a la Legislatura de la Ciudad que "se abstengan de proseguir el procedimiento ilegal denunciado, como así también de iniciar o reiniciar cualquier procedimiento relativo a la nominación de un miembro del TSJ en tanto no se produzca una vacante en dicho Tribunal". Al fundar su pretensión los amparistas señalaron que "[e]l inicio del procedimiento de reemplazo de un miembro del TSJ antes de que se produzca la vacante correspondiente, con manifiesta vulneración de la reglamentación vigente ocasiona, en el sub examine, un perjuicio especial y diferenciado a los derechos políticos ya mencionados de quienes, como los aquí presentantes, deberíamos intervenir en la formación de la voluntad de la Legislatura, en caso que dicho procedimiento se realizara conforme al debido proceso legal, es decir, conforme a las normas que regulan dicho procedimiento".

En la demanda se solicitó que con carácter cautelar se ordenara "...al Poder Ejecutivo y a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no innovar en el procedimiento de nominación en curso, y abstenerse de realizar todo acto que implique un avance en el desarrollo del procedimiento de nominación, hasta tanto se dicte sentencia en esta acción de amparo".

La citación de la candidata propuesta no fue requerida por los actores ni dispuesta por el juzgado interviniente.

También con fecha 25 de septiembre de 2009, el juez de la causa dictó una medida precautoria, consistente en "(s)uspender el procedimiento de designación para cubrir el cargo de Juez/a del Tribunal Superior de Justicia instado por el Jefe de Gobierno mediante el mensaje nº 117/2009, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos" (el destacado ha sido añadido).

Luego, el 14 de diciembre de 2007, el juez de primera instancia resolvió declarar extinguido el objeto del proceso, por considerar que la pretensión esgrimida había devenido abstracta.

Expte. nº 35322/0 "Berner Norberto Carlos c/ Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCBA)", tramitado ante el Juzgado CAyT nº 6.

El actor, con domicilio real denunciado en la CABA, invocó su calidad de ciudadano y abogado de la matricula de esta Ciudad para promover una acción de amparo "...contra la Junta de Ética de la Legislatura Porteña ... por haber violentado las constituciones nacional y local al iniciar el procedimiento de selección de la candidata al Tribunal Superior de Justicia... solicitando se declare la nulidad del acto -despacho de Junta de Ética- por el cual se dio inicio al procedimiento". En tal sentido, postuló que el procedimiento en cuestión "...es nulo de nulidad absoluta toda vez que parte de un vicio insalvable: haber sido iniciado luego de dictadas tres ordenes judiciales que resolvieron que el mismo no debía iniciarse". Fundó la pretensión esgrimida "...en lo normado por los arts. 10, 14 y 108 de la Constitución de la Ciudad y 16, 19 y 28 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional" pues a su criterio "(d)e los hechos denunciados surge que se estarían vulnerando los principios de legalidad y razonabilidad, así como también el propio sistema de división de poderes".

En la demanda se solicitó la suspensión del procedimiento de designación con carácter cautelar.

En consecuencia, con fecha 20 de octubre de 2009, la jueza de grado dispuso: "1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el ciudadano porteño Norberto Carlos Berner y ordenar al Presidente de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires Dr. Oscar Zago suspender en forma inmediata el procedimiento dispuesto por la resolución nº 5-JEAOC-2009 hasta que se resuelva la cuestión de fondo planteada en el sub lite en forma definitiva (...) La demandada deberá informar detalladamente y dentro del plazo de dos (2) días en las presentes actuaciones el cumplimiento pormenorizado de la presente medida (...) Citar a audiencia de explicaciones a celebrarse en sede del tribunal el día (...) al señor Hugo López Tanco Director de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quien deberá concurrir muñido de todas las resoluciones y actas de dicha Junta desde el 01/01/08 a la fecha" (el destacado ha sido añadido).

Ante la denuncia de incumplimiento de la cautelar transcripta se resolvió, con fecha 23 de octubre de 2009: "Tener por incumplida la resolución de fojas 40/43 (...) Librar mandamiento con habilitación de días y horas inhábiles para que el oficial de justicia Ad-Hoc se constituya en sede de la Legislatura de la CABA (...) e intime al Director de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura, Lic. Hugo Leandro López Tanco, o quien lo reemplace legalmente y/o resulte ser la máxima autoridad administrativa en dicho momento y/o en cualquier otra dependencia administrativa de la Legislatura de la CABA en donde se hallare, el expediente administrativo remitido por el Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en relación a la propuesta de designación al Tribunal Superior de Justicia de la Dra. Daniela Bruna Ugolini, todos los expedientes administrativos iniciados en su consecuencia por parte de la Legislatura de la CABA, todas las resoluciones y actas de dicha Junta desde el 01708/08 a la fecha, proceda su exhibición a los efectos de su compulsa por el Oficial de Justicia Ad-Hoc, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 239 del Código Penal de la Nación (...) Librar mandamiento con habilitación de días y horas inhábiles para que el oficial de justicia Ad-Hoc se constituya en sede de la Legislatura de la CABA (...) e intime al Director de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura, Lic. Hugo Leandro López Tanco, o quien lo reemplace legalmente y/o resulte ser la máxima autoridad administrativa en dicho momento y/o en cualquier otra dependencia administrativa de la Legislatura de la CABA en donde se hallare, a la entrega del expediente expediente administrativo remitido por el Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en relación a la propuesta de designación al Tribunal Superior de Justicia de la Dra. Daniela Bruna Ugolini, todos los expedientes administrativos iniciados en su consecuencia por parte de la Legislatura de la CABA, todas las resoluciones y actas de dicha Junta desde el 01708/08 a la fecha. Si se negasen, se procederá a su secuestro (cfr. art. 203 del CCAyT). Todo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 239 del Código Penal de la Nación. Se deja constancia que el Oficial de Justicia Ad-Hoc se encuentra facultado a allanar el domicilio, violentar cerradura y requerir el auxilio de la fuerza pública, en caso que fuere menester (...) Requerir el auxilio de la fuerza pública, con la presencia de dos móviles policiales con dotación completa los que deberán hacerse presente en la dependencia del Tribunal en el lunes 26 de octubre de 2009 a las 12:00 horas, a cuyo fin líbrese oficio por secretaría con habilitación de días y horas inhábiles" (sic).

El 26/10/09 se secuestró documentación obrante en sede de la Legislatura y a fs. 130 del expediente obra nota de devolución del Libro de actas de la Junta de Ética y de cuatro biblioratos.

Finalmente, por resolución del 29/10/09 al constatar que "...no se encuentra acreditado el cumplimiento de la medida cautelar de fs. 40/43, sino que todo lo contrario, se continuó con el procedimiento previsto en la Resolución nº 5-JEAOC-2009, configurándose una clara desobediencia del Presidente de la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura de la CABA, Oscar Zago" la magistrada interviniente resolvió "remitir los presentes obrados mediante oficio de estilo al Señor Presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Correccional de la Capital Federal a sus efectos".

La citación de la candidata propuesta no fue requerida por el accionante ni dispuesta por el juzgado interviniente.

Por su parte, la Legislatura mediante apoderado apeló la medida cautelar dispuesta y su recurso fue concedido en relación y sin efecto suspensivo.

Expte. n° 35327/0 "Pisoni Carlos c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCBA)", acumulado a los autos "Berner" El actor, con domicilio real en esta jurisdicción local, invocando su condición de ciudadano porteño e integrante del Observatorio de Derechos Humanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promovió acción de amparo contra la Junta de Ética de la Legislatura "...a los fines de que procedan a sujetar su accionar a la constitución local, y a la nacional, en lo que respecta al Proceso de selección Juez del Tribunal Superior de Justicia, candidata Ugolini, propuesta por el Poder Ejecutivo". Al fundar su pretensión invoca el principio de legalidad.

En la demanda se solicitó la suspensión del procedimiento de designación con carácter cautelar.

El magistrado interviniente estimó que los planteos esgrimidos guardaban relación de "interdependencia y subordinación" con los formulados en el expediente "Berner" por lo que correspondía acumularlos para que tramitaran ante el juzgado previniente al que se ordenó remitirlos.

Expte. nº 35321/0 "Ventura Leandro Ariel c/ Legislatura de la Ciudad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCBA)" acumulado a los autos "Berner".

El actor, con domicilio real en la CABA, invocó su condición de letrado inscripto en el CPACF para apoyar su "...derecho a reclamar y velar por la legalidad en los procedimientos de selección de magistrados en la Ciudad toda vez que los electos serán quienes intervengan en los procedimientos en los que me presentaré como patrocinante, apoderado o letrado en causa propia". En tal contexto, promovió acción de amparo contra la Junta de Ética de la Legislatura porteña a fin de que "se declare la nulidad del despacho" de esa Junta "...por el cual se dio inicio al procedimiento de selección de la Candidata al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad".

En la demanda se solicitó la suspensión del procedimiento de designación con carácter cautelar.

La magistrada interviniente remitió las actuaciones para que tramitaran ante el juzgado en el que estaba radicado el asunto "Berner" en vitud del "...principio de prevención y de acuerdo a lo previsto por el art. 7 de la ley nº 2145".

IV. Los concretos efectos de las resoluciones judiciales invocadas por el Poder Ejecutivo y la Legislatura para efectuar su presentación ante el Tribunal.

1. Según la reseña que antecede, es posible afirmar que existen varias causas judiciales en las que se dictaron diversos pronunciamientos provisorios que suspendieron el procedimiento de nominación de la candidata propuesta por el Poder Ejecutivo, uno definitivo que declaró su nulidad que no está firme y otro definitivo que declaró extinguido el proceso. Por lo demás, existen otras causas que fueron remitidas al juzgado donde se encuentra radicado el expediente "Berner" para que se dispusiera su acumulación.

Es así que, dejando de lado la causa "García Tuñón" que ya ha finalizado con un pronunciamiento del juez de primera instancia que declaró extinguido el proceso, todas las restantes causas no producen efectos sobre el trámite enderezado a lograr la designación de la candidata propuesta por el Poder Ejecutivo, pura y exclusivamente, debido a la vigencia de la medida cautelar dictada por este Tribunal Superior de Justicia. El conflicto, por lo tanto, mantiene actualidad, ya que si esta medida precautoria dictada por el Tribunal cesara, el procedimiento de designación impulsado por el Sr. Jefe de Gobierno -que ya se encontraba en su etapa legislativa- se trabaría automáticamente por los efectos de las diversas cautelares dictadas por la justicia en lo contencioso administrativo y tributario.

Desde ya, resulta improponible el argumento que intenta explicar que como hoy la Legislatura podría -si así lo deseara- tratar la propuesta de la Dra. Ugolini, el conflicto de poderes no existe. El problema existe, porque de lo que se trata es de determinar si la Legislatura puede tratar o no la propuesta que le cursó el Poder Ejecutivo -aprobándola o rechazándola- en los tiempos y en las condiciones que ella establezca dentro del marco constitucional y no a partir de lo que deciden otras autoridades públicas. En otras palabras, en los términos en que se ha planteado el presente conflicto de poderes, si se constata la indebida interferencia del Poder Judicial en ámbitos privativos de los otros dos poderes del Estado, la decisión del Tribunal debe limitarse, simplemente, a dejar expedita la posibilidad del tratamiento de la propuesta por parte de la Legislatura en condiciones tales que garanticen que ese trabajo se realice con plena libertad dentro del marco que fija el orden constitucional.

2. La transcripción de lo decidido en las causas consignadas basta para mostrar en qué consiste la interferencia que configura el conflicto de poderes planteado en autos, sobre todo frente al planteo formulado por la Legislatura de la Ciudad.

Como lo afirma el juez Lozano en su voto, de una parte, el Poder Ejecutivo elevó a la Legislatura una propuesta para cubrir la vacante del cargo de juez que existe en el Tribunal Superior de Justicia. Con ello, concretó una parte de sus atribuciones (nominar) que incluía la de esperar un trámite sin interferencias de su requerimiento, esto es, un pronunciamiento de dicho Cuerpo sobre el punto en condiciones en que la voluntad de los legisladores pueda ser expresada sin restricciones emanadas de los restantes poderes del Estado. Esa atribución comprende tanto la facultad de designar, previa aprobación legislativa por mayoría potenciada, como el deber de cubrir los cargos de jueces vacantes impuesta por el art. 111 de la CCABA para posibilitar el funcionamiento del máximo órgano judicial en las condiciones previstas por el constituyente. En este sentido es que se observa el interés que reviste para el Poder Ejecutivo que la situación denunciada se resuelva.

Las diversas medidas cautelares que ordenaron suspender el procedimiento de designación, cuanto menos, impidieron que el Poder Ejecutivo pudiera ver analizada su propuesta por el órgano constitucionalmente encargado de prestar o denegar el acuerdo para el cargo de juez de este Tribunal y en las condiciones mencionadas supra obstaculizaron así, de un modo que los órganos interferidos no pueden superar por sí, su posibilidad de contribuir, cada uno de ellos conforme lo establece la CCABA, a la designación de un juez de este Estrado. En tales condiciones, los referidos pronunciamientos cautelares impedían al Poder Legislativo avanzar con libertad con el procedimiento de designación en orden a brindar o no el acuerdo requerido por el Ejecutivo para cubrir una vacante en el Tribunal Superior de Justicia. El cumplimiento simultáneo de las medidas dispuestas por los diversos órganos del Estado resultaba imposible. El Poder encargado de nominar lo hizo. Por su parte, el responsable de aprobar o no esa nominación sólo pudo concluir normalmente el trámite para ponerse en condiciones de expedir o denegar el acuerdo, cumpliendo con la etapa de intervención propia de la Junta de Ética así como la convocatoria a la audiencia pública prevista por el art. 111 de la CCABA, en virtud de la medida cautelar dictada por este Tribunal, ya que los diversos pronunciamientos judiciales antes reseñados habían resuelto suspender el procedimiento de designación, con lo que impedían que los legisladores brindaran o no, a través de su voto, acuerdo a la candidata propuesta, así como que el Poder Ejecutivo quedara en condiciones de designar o nominar nuevamente.

3. En el marco del conflicto denunciado, ante la imposibilidad de ejecutar de modo simultáneo las reseñadas medidas dictadas por órganos permanentes del Poder Judicial y las que dispusieron el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo como parte del procedimiento de selección de un juez de este Tribunal, corresponde establecer cuál o cuáles de las competencias ejercidas deben prevalecer a partir de la atribución de potestades que a cada una de las ramas de gobierno mencionadas le asigna la CCABA.

V. Consideraciones acerca del procedimiento para la designación de los jueces del Tribunal Superior de Justicia previsto en la Constitución de la Ciudad y valoración del alcance de las medidas judiciales identificadas por el Poder Ejecutivo y la Legislatura como generadoras del conflicto de poderes.

1. El procedimiento establecido en la Constitución, como paso previo para que se emita el acto complejo de designación de un juez del Tribunal Superior de Justicia, es uno solo, aunque esté compuesto por distintas etapas sucesivas. Y es la propia Constitución la norma que establece sus rasgos esenciales.

Así, la primera etapa trascurre ante el Poder Ejecutivo, autoridad que propone al candidato a juez del Tribunal (art. 104, inc. 5º). La segunda etapa se da ante la Legislatura, ya que el Jefe de Gobierno debe someter la referida propuesta a su consideración. Así, el órgano legislativo debe evaluar la propuesta en sesión pública convocada al efecto (art. 111) para luego poder decidir si presta el acuerdo requerido o no lo hace. En caso de lograrse el acuerdo en los términos exigidos por la Constitución -se necesita el voto positivo de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura-, finalmente, es el Jefe de Gobierno quien debe volver a intervenir para efectuar la designación correspondiente (art. 111). Cabe añadir que la Carta Magna local también detalla los requisitos que deben reunir los candidatos (art. 112).

2. Tanto el acto de designación que debe emitir el Poder Ejecutivo como el procedimiento que lo precede en los términos previstos por la Constitución pueden dar lugar, llegado el caso, a cuestiones justiciables, es decir, sujetas al control del Poder Judicial, en tanto se observe el marco elemental que fija el art. 106 de la CCABA: "Corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales (.)".

Ahora bien, a esta altura, corresponde preguntarse, siempre a la luz de lo que establece la Constitución: ¿en qué condiciones los jueces pueden ingresar en el conocimiento y decisión de un tema como el involucrado en este expediente (control del procedimiento complejo en etapas de designación de un magistrado del Tribunal Superior de Justicia a cargo del Poder Ejecutivo y de la Legislatura)? 3. Por lo pronto, la Constitución, para garantizar el principio de división de poderes bajo el diseño de frenos y contrapesos básico para la vigencia del sistema republicano, consagra el control de la constitucionalidad de las leyes y los actos emanados de los poderes públicos en el marco de un "caso judicial" instado por parte legitimada al efecto según las previsiones que el propio ordenamiento jurídico establece, mas no autoriza a los jueces para interferir y mucho menos impedir la interacción institucional que por mandato constitucional deciden encarar los poderes políticos del Estado en ejercicio de sus competencias privativas para cumplir con los objetivos que el poder constituyente les ha encomendado y emitir así una decisión determinada.

A lo sumo, si de lo que se trata es de conjurar alguna situación proveniente de la actividad privativa de los poderes políticos susceptible de vulnerar derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico vigente en cabeza de algún vecino o grupo de ellos -debidamente legitimado para actuar en juicio-, lo que puede hacerse desde los tribunales de justicia es disponer todas las medidas preventivas contempladas en el ordenamiento que sean necesarias para que una hipotética sentencia estimatoria de la impugnación por razones de ilegitimidad de ese procedimiento de formación de la voluntad estatal para la toma de decisión y/o de su eventual producto final -en este caso, el acto de designación- sea ejecutable en el plano de la realidad.

3.1. Las medidas cautelares mencionadas en este expediente no buscaron impedir que el trámite que se pretendía controlar -por estimarse viciado por razones de ilegitimidad- produjera efectos jurídicos definitivos o de imposible o difícil reparación ulterior respecto de los derechos invocados por los vecinos de la Ciudad que se presentaron ante el fuero contencioso administrativo y tributario, sino que, lisa y llanamente, intentaron abortar por completo su continuación cuando ya estaba en pleno desarrollo la etapa legislativa del proceso en una instancia preparatoria. De este modo, se cercenó de manera palmaria, sin justificativo válido, la atribución constitucional de la Legislatura de tomar alguna decisión sobre el particular, a pesar de que la propia Constitución establece que la propuesta del Jefe de Gobierno debe ser sometida a su consideración exclusiva para prestar acuerdo al pliego o denegarlo, impidiéndole, no sólo manifestar su voluntad, sino directamente trabajar para estar en condiciones de decidir, con el añadido de que, en tren de impedir el funcionamiento interno de la Legislatura, se fijaron sanciones conminatorias a los legisladores que osaran hacerlo.

Así, al ocluir la posibilidad de tratamiento de la propuesta formulada por el Poder Ejecutivo a la Legislatura no sólo se impidió que el proceso de designación se desarrollara de conformidad con las previsiones constitucionales expresas que lo rigen sino que, paradójicamente, se impidió cualquier posibilidad de que el propio Poder Legislativo pudiera, en el momento oportuno, considerar siquiera las objeciones que se levantaban contra la etapa inicial del trámite desarrollado ante el Poder Ejecutivo y eventualmente hacerlas suyas para pedir a quien corresponda las explicaciones del caso o incluso decidir rechazar la propuesta formulada, con lo cual, en el último de los supuestos, todos los planteos judiciales que generaron las medidas cautelares habrían devenido abstractos.

3.2. No puede pasar desapercibido que la Constitución prevé en su art. 111 que la instancia participativa por excelencia de este procedimiento complejo de designación -la audiencia pública donde el pueblo puede expresar su opinión acerca del candidato propuesto para ocupar el cargo de juez del Tribunal Superior de Justicia- debe desarrollarse en la etapa que le toca instruir a la Legislatura. Además, existe un detallado plexo legal que reglamenta con suma minuciosidad las modalidades y la oportunidad en que tal instancia participativa debe concretarse para este tipo de casos (ley n° 6, en especial Capítulo VI del Título II: "De las Audiencias Públicas para designaciones y acuerdos" y Título III: "Del reglamento general de las Audiencias Públicas"), debiéndose recordar también las disposiciones de la ley nº 331, relativas a la forma de remisión o presentación de los pliegos para que la Legislatura aborde las propuestas que requieren su acuerdo, norma que además otorga un plazo perentorio para que se puedan suplir las omisiones no esenciales o corregir los errores involuntarios que surjan del pliego en la instancia preparatoria del trámite a cargo de ese poder del Estado.

Desde esta perspectiva, las instancias de participación ciudadana que le toca conducir a la Legislatura, precisadas en la Constitución y reglamentadas por la ley, no pueden encontrarse limitadas por lo que suceda en la etapa previa de formulación de la propuesta que le corresponde ejercer al Poder Ejecutivo, mucho menos a partir de lo que disponga una reglamentación subalterna que establece ciertas modalidades de cumplimiento para esta etapa inicial de propuesta del candidato, cuyos efectos, evidentemente, no pueden proyectarse sobre la actividad que debe encarar el Poder Legislativo alterando un mandato constitucional expreso.

Entonces, a pesar de las claras directrices que surgen del ordenamiento jurídico vigente y que de manera específica están destinadas a garantizar una instancia de deliberación participativa plena en el ámbito natural de discusión de los temas relevantes para la vida institucional de un Estado y la de sus habitantes -obviamente me refiero al Poder Legislativo, genuino representante de la voluntad popular integrado por las diversas fuerzas políticas que canalizan las opiniones del electorado en su conjunto-, los magistrados que dictaron las medidas cautelares que motivaron el conflicto de poderes optaron por intervenir de manera prematura en el trámite legislativo que se encontraba en curso e impidieron que tal procedimiento de designación fuera conducido y desarrollado por el órgano investido por la Constitución y la ley de competencias privativas para abordar el tema.

Que quede claro: lo que determina el exceso del Poder Judicial en este caso no es el trámite en sí mismo de los expedientes antes consignados -que, en los hechos, pueden proseguir en un marco de respeto por las normas constitucionales que regulan el procedimiento de designación que se intentara abortar-, sino el peculiar alcance de las medidas precautorias decididas en su ámbito que pretendieron interferir de manera palmaria, incluso, en el funcionamiento interno de otro poder del Estado (la Legislatura, máxima expresión de la voluntad general).

3.3. En los pronunciamientos cautelares dictados parece haberse acertado al interpretar que el procedimiento enderezado a lograr la designación de un juez del Tribunal Superior de Justicia es uno solo , pero no parece haberse advertido que si esto es así: a) el mismo procedimiento complejo regulado en sus aspectos básicos por la Constitución prevé diversas instancias participativas que no son excluyentes entre si; b) a su respecto no rige ningún tipo de preclusión que impida a los vecinos formular todas las objeciones que estimen pertinentes, primero ante el Poder Ejecutivo y luego, si así lo desean, ante el Poder Legislativo, siempre de conformidad con los establecido en la Constitución y en la ley n° 6; y c) el Jefe de Gobierno, al finalizar la etapa inicial de propuesta que tiene a su cargo, si decide sostener su nominación, debe remitirle a la Legislatura "todo lo actuado", es decir, incluidas las eventuales observaciones respecto de los antecedentes del candidato que pudieran haberse formulado en su ámbito, con lo cual la Legislatura tendrá cabal conocimiento de ellas a la hora de evaluar el pliego en su sede, aunque la persona que formuló tal observación decida no intervenir en la posterior etapa legislativa al celebrarse la audiencia pública establecida en el art. 111 de la CCABA.

Asimismo, cabe resaltar nuevamente en este punto que la forma de remisión o presentación de los pliegos de candidatos propuestos a ocupar cargos públicos que necesiten del acuerdo de la Legislatura se encuentra regulada de manera específica por la referida ley nº 331, norma que detalla en su art. 2º todos y cada uno de los datos curriculares que debe contener el pliego (personales; estudios cursados; estudios de posgrado; antecedentes laborales y profesionales; cargos públicos desempeñados; antecedentes académicos e institucionales; publicaciones, trabajos de investigación, monografías y tesis realizados; distinciones, menciones y premios obtenidos; mención de las entidades públicas y privadas de carácter científico, académico o social a las que pertenece el candidato; certificación de que se cumple con el art. 57 de la CCABA y presentación de la constancia expedida por el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal; cumplimiento de las exigencias de la ley nº 269 -que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos- y mención de los procesos judiciales que lo involucran como imputado, procesado o condenado, y cualquier otra información de relevancia). La presentación de estos antecedentes curriculares, según la ley citada, tendrá valor de declaración jurada (art. 3º). En caso de falseamiento de los antecedentes curriculares no podrá prestarse acuerdo o designarse al candidato o candidata propuesto (art. 4). En el supuesto de error involuntario u omisión no esencial, la Junta de Ética de la Legislatura intimará en un plazo perentorio al candidato o candidata a suplir la omisión o corregir el error (art. 5).

3.4. Por último, en este punto, no puedo dejar de mencionar cierta perplejidad que me genera advertir que si el producto del procedimiento participativo de consulta instaurado por el Poder Ejecutivo en la etapa de propuesta del candidato -trámite sobre el que tanto se ha escrito y hablado en este expediente- no es vinculante para el Jefe de Gobierno, según lo establece el propio decreto n° 1620/03, ello implicaría que si alguien sostuviera en esa primera instancia participativa con argumentos serios y concretos que la persona nominada no reúne la idoneidad que requiere el cargo, el Poder Ejecutivo podría, de todos modos, elevar la propuesta para que la Legislatura la evalúe, porque además así lo autoriza la Constitución más allá de lo que pueda establecer cualquier decreto dictado por el Jefe de Gobierno para autoregular su toma de decisión. Nadie ha discutido que esto no sea así en este proceso. Ahora bien, según la interpretación del plexo normativo aplicable que parece haberse efectuado en las medidas cautelares mencionadas en este expediente, pareciera que si alguien no cuestiona de manera concreta la idoneidad del candidato, sino que se limita a expresar como observación al pliego propuesto por el Jefe de Gobierno que "no sabe" o "no puede saber con certeza" (por ejemplo, a partir de la información con la que cuenta o que se le brinda desde el Poder Ejecutivo) si esa persona es idónea para el cargo para el cual se la postula, en este caso, el Jefe de Gobierno ya no podría proponer la nominación respectiva ante la Legislatura. Ello no sólo me parece cuanto menos opinable, sino que, fundamentalmente, me permite percibir el grado de desmesura de lo decidido en las causas reseñadas con anterioridad, por ejemplo, al exigirse a la Legislatura la entrega a un oficial de justicia del expediente administrativo que contiene la nominación de la Dra. Ugolini o en su defecto autorizar su secuestro, "(t)odo ello bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 239 del Código Penal de la Nación (.). Se deja constancia que el Oficial de Justicia Ad-Hoc se encuentra facultado a allanar el domicilio, violentar cerradura y requerir el auxilio de la fuerza pública, en caso que fuere menester (...) Requerir el auxilio de la fuerza pública, con la presencia de dos móviles policiales con dotación completa los que deberán hacerse presente en la dependencia del Tribunal en el lunes 26 de octubre de 2009 a las 12:00 horas, a cuyo fin líbrese oficio por secretaría con habilitación de días y horas inhábiles" (sic) (causa "Berner", decisión del 23 de octubre de 2009, el destacado ha sido añadido).

3.5. Nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo, no posibilita que el Poder Judicial interfiera en el procedimiento de formación y sanción de las leyes que regula la Constitución, ni siquiera en sus aspectos reglados, si no existe un caso judicial que contenga un planteo concreto y actual (maduro, no prematuro) formulado por parte legitimada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, hace tiempo que ha zanjado el debate en punto al control judicial del procedimiento adoptado para la formación y sanción de las leyes y ha entendido que tal escrutinio resulta posible siempre y cuando "se demuestre la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables" que condicionan la creación de aquéllas. Así, en el precedente "Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. v. Dirección General Impositiva", en un caso donde se tachó de inconstitucional el art. 27 de la ley nº nº 23.905 dado que se podía constatar que el proyecto de ley, en su parte pertinente, no había sido aprobado por ambas cámaras del Congreso de la Nación, sostuvo que el mismo no pudo ser pasado al Poder Ejecutivo para su examen y promulgación en virtud de lo dispuesto en el art. 78 de la Constitución Nacional (Fallos: 321:3487). En similar sentido se expresó el Tribunal cimero en el precedente "Famyl S.A. v. Nación Argentina", ante un caso donde le tocó examinar la validez constitucional de una promulgación parcial realizada por el Poder Ejecutivo Nacional respecto de una ley sancionada por el Congreso, a la luz de los preceptos contenidos en los arts. 80 y 83 de la Carta Magna (Fallos: 323:2256).

3.6. Este Tribunal, por su parte, al decidir en la causa "Spisso, Rodolfo R. c/ GCBA s/ amparo s/ art. 14 CCABA´", expte. nº 1866/02, resolución del 27/11/02, publicada en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJBA], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, T.IV, ps. 664 y siguientes, tuvo en cuenta que en el caso ya se había expedido la Legislatura rechazando el pliego del actor, ergo, estaba expedita la vía judicial porque el órgano mencionado había ejercido su soberana competencia constitucional. En otras palabras, antes de que la Legislatura diera su última palabra hubiera sido improcedente la intervención de la justicia.

Tal como lo recuerda mi colega Ana M. Conde en su fundado voto al que adhiero en este punto, el juez Guillermo A. Muñoz -colega hoy fallecido cuya memoria nos despierta un entrañable recuerdo-, en los expedientes acumulados n° 1066/01, 1076/01 y 1077/01 "Spisso Rodolfo R. C/ GCBA s/ amparo s/ art. 14 CCABA´", resolución del 21/11/01 en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJBA], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, T.III, ps. 642 y siguientes, refiriéndose a las facultades de la Legislatura para designar un juez, decía que "[l]a forma, la medida y el grado con que la Legislatura use esa potestad es una cuestión que sólo puede ser valorada después de que se haya ejercido. Es que la discrecionalidad del acto de aprobación o rechazo no es un prius que derive necesariamente de su naturaleza, sino un posterius al que se llega una vez que la potestad es ejercida". Es decir, que la designación de un juez puede ser cuestionada "a posteriori" cuando se aparta de las normas constitucionales y cuando quien ejerce la acción está legitimado porque tiene un derecho subjetivo afectado. La intervención del ciudadano se limita al momento de efectuar las impugnaciones y serán sus representantes, los legisladores, quienes -en definitiva- mediante una mayoría calificada admitirán, rechazarán el pliego o decidirán no tratarlo. Es decir, que la participación ciudadana -directa o indirectamente- está garantizada en todo el proceso.

Por mi parte, en el precedente "Spisso" (expte. nº 1866/02, sentencia del 27 de noviembre de 2002), ya citado, donde concretamente se discutía la validez de la decisión de la Legislatura mediante la cual había rechazado el pliego del actor para el cargo de juez de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario sin brindar fundamento alguno, además, tuve ocasión de expresar que "en mi concepto, una cosa es que un órgano o cuerpo posea la atribución -sobre la base de una habilitación normativa-, para tomar decisiones en ejercicio de facultades discrecionales y otra, bien distinta, es que pueda hacerlo sin expresar una motivación, una causa, un fundamento. No parece discutible sostener que, a partir de la regulación contenida en el art. 118 de la CCABA, la Legislatura se encuentra facultada para rechazar, por una sola vez, al candidato propuesto por el Consejo de la Magistratura para cada vacante que se debe cubrir, con el fundamento que esgrima, a su sólo criterio. Sin embargo, discrecionalidad no significa antojo, capricho y, mucho menos, arbitrariedad o venganza. El ejercicio de la discrecionalidad, como toda la actividad pública en un Estado que adscribe al sistema republicano de gobierno, también se desarrolla a partir y dentro del marco jurídico vigente (el bloque de legalidad en terminología de Hauriou). La Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha adoptado para su gobierno la forma republicana, conforme se expresa en el art. 1° de la Constitución local, y por imperativo, incluso, del art. 5º del Estatuto Supremo. También, en la introducción misma a la Carta Magna de 1996, igual precepto consagra la publicidad de todos los actos de gobierno (.)".

Seguidamente, siempre al tratar la cuestión referida al control que le cabe ejercer al Poder Judicial de las decisiones discrecionales de los poderes políticos, agregué en dicha sentencia: "Estoy convencido que aun en el caso de la adopción de decisiones discrecionales por la Legislatura, es menester indicar con precisión las razones de hecho y de derecho que fundamentan su adopción, más cuando se rechaza el pliego de quien ha sido considerado el más idóneo por el dictamen del jurado de expertos y del Consejo de la Magistratura, convirtiendo a su ausencia en un vicio grave de validez, ya que en los Estados de Derecho hay una interdicción expresa a la arbitrariedad en el obrar de los poderes públicos, prohibición que obliga a distinguir netamente entre la discreción y el arbitrio legítimo y la mera voluntad o el puro capricho de los gobernantes (v. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, 10ª edición, primera reimpresión, Tomo I, Título Tercero: 'La posición jurídica de la Administración', Capítulo VIII: 'El principio de legalidad de la Administración', parágrafo IV: 'Potestades regladas y potestades discrecionales', punto 3: 'Las técnicas de reducción y control judicial de la discrecionalidad', ps. 463 y ss., Civitas, Madrid, 2001). /Al respecto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: 'Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos' (Fallos: 315:1361), sentencia del 23 de junio de 1992, que aún en el supuesto de que se reconozca un margen de discrecionalidad en el obrar de los entes administrativos -y esto vale también para la Legislatura-, ello no implica en absoluto que tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que su desempeño no resulte fiscalizable, agregando: En otras palabras, que aún en aquellos actos en los que se admite un núcleo de libertad no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que 'la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferir el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba' (D.M.K. Realty Copr. v. Gabel, 242 N.Y.S. 2d. 517, 519 (Sup. Ct. 1963), en tanto ello llevaría a consagrar -como bien se ha señalado- 'una verdadera patente de corso en favor de los despachos administrativos' (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, 'Curso de derecho administrativo', I. Civitas, Madrid, 4a ed., 1984, pág. 433)".

También cabe recordar que al fallar en la causa "Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ pedido de inhibitoria en 'Gallardo, Roberto Andrés c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo (art. 14 CCABA)", expte. n° 4312/05, resolución del 9/11/2005, el Tribunal dejó en claro que en el marco del trámite de enjuiciamiento de un juez de la Ciudad previsto en los arts. 121 a 123, CCABA, en el que intervienen el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, ningún organismo judicial tiene competencia para entrometerse o interferir en el trámite y decisiones de tales organismos constitucionales adoptadas en el ejercicio de sus facultades privativas, salvo el Tribunal Superior de Justicia previa impugnación por manifiesta arbitrariedad, mediante el recurso directo que prevé el art. 29 de la ley n° 54 de la decisión final del Jurado de Enjuiciamiento (v. en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJBA], T. VII-B, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, ps. 1350- y siguientes).

En el mismo entendimiento, al resolver por unanimidad en el expediente nº 1251/01 "Nieto Suanno, María Cristina c/ Política Abierta para la Integridad Social (P.A.I.S.) y otro s/ amparo", resolución del 15/11/2001, el Tribunal sostuvo que del texto del art. 77 resulta claro que el Poder Legislativo tiene la facultad privativa de resolver quién debe integrar el Cuerpo, si se plantea la pretensión de dos o más personas para ocupar un mismo escaño y que hasta tanto la Legislatura de la Ciudad no adopte una decisión, no cabe proponer al Tribunal una cuestión que implique, para ser resuelta en este momento, dejar de lado las atribuciones originarias y privativas de la Legislatura (v. en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJBA], T. III, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, ps. 616 y siguientes).

3.7. Lo expuesto permite advertir que, las causas "Grodnitzky", "Cabrera" y "Berner" -se prescinde de considerar la causa "García Tuñón" por las razones que se expondrán más adelante- constituían supuestos asimilables -mutatis mutandi- a los citados "Gallardo" y "Nieto Suanno" en el sentido de que estaba en pleno desarrollo el proceso de designación de un juez del Tribunal Superior de Justicia previsto en los arts. 104, inc. 5 y 111, CCABA y, consecuentemente, los jueces que conocieron en ellas debieron haberse abstenido de adoptar decisiones que importaban dejar de lado atribuciones originarias y privativas de los otros dos poderes del Estado, en tanto no hubieran sido plenamente ejercidas o satisfechas, sin que por ello se pueda entender cercenada la posibilidad de los jueces de dictar alguna medida precautoria respetuosa de la Constitución y en particular del principio de división de poderes, destinada a asegurar que las hipotéticas sentencias estimatorias de las pretensiones de fondo que pudieran llegar a emitirse en un futuro resultaran ejecutables en el plano de la realidad -por ejemplo, dejando en suspenso la ejecución del hipotético acto de designación de la candidata hasta tanto se dicte resolución definitiva-.

Entonces, queda claro también que es regla convalidada por la jurisprudencia la de no interferir en el ejercicio de facultades privativas de un poder del Estado cuando ellas se encuentran en pleno desarrollo y no se han completado.

Cabe asimismo señalar que el argumento acerca de la naturaleza preventiva que ostenta la acción de amparo no es suficiente para soslayar lo antedicho e impedir el ejercicio pleno de las facultades privativas de los poderes ejecutivo y legislativo en casos como los denunciados en autos. Una conclusión contraria solo conduciría a desnaturalizar las funciones de los tres poderes del Estado. Basta imaginar, como se señaló anteriormente, una medida judicial que impida al Poder Ejecutivo enviar un proyecto de ley al parlamento, o que obstaculice su tratamiento por las comisiones legislativas pertinentes, o que imposibilite su consideración por la Legislatura. En otras palabras que de cualquier manera interfiera en alguna de las distintas etapas del proceso complejo de formación de una ley (iniciativa, debate, sanción y promulgación o veto) antes de que se haya completado el proceso previsto en los arts. 86 y concordantes de la CCABA, mas aún, cuando los aspectos o insuficiencias que pudieron haber acontecido en una fase bien pueden ser suplidos en la siguiente, tal cual ocurre en el supuesto de autos, por ejemplo, a partir de las previsiones de la ley nº 331.

Tampoco, y consignado a modo de conjetura, podría considerarse viable que por una decisión judicial cautelar, por ejemplo, se pretendiera instruir a cada uno de los miembros de la Legislatura sobre la obligatoriedad de no votar en otros términos la ley de presupuesto si no se asigna, como mínimo, un determinado importe para la Justicia (jurisdicciones 5, 6 y 7), tomando en cuenta la facultad que la Constitución le asigna al Tribunal Superior y al Consejo de la Magistratura para proyectar los respectivos presupuestos (arts. 114 y 116, inc. 6º, de la Carta Magna local), atendiendo a la circunstancia de que se tome noticia de que la comisión parlamentaria correspondiente ha previsto un recorte de recursos, pasando por alto que la sanción de la apuntada ley es de la competencia privativa, exclusiva y excluyente del Poder Legislativo (art. 80, inc. 12, de la CCABA), principio de derecho recibido que alumbra con la bifurcación del de legalidad financiera, al quedar reflejado tanto en el establecimiento de los tributos como en la habilitación legal y anual de las erogaciones, que algunos remontan a Inglaterra a partir del 13 de febrero de 1689, cuando Guillermo III y María de Orange debieron aceptar, como requisito de coronación en el trono vacante, la Carta de Derechos -Bill of Rights-, preparada por el Parlamento, consumando, de tal modo, un pacto nuevo entre su persona y los súbditos, que obligaba a la reunión anual de la Gran Asamblea del Reino para ratificar los impuestos con tal vigencia, dando oportunidad para conocer y aprobar los correlativos gastos (cfr. Fernando Sáinz de Bujanda,: Hacienda y Derecho, tomo I, 2ª reimpresión, capítulo VI: "Organización Política y Derecho Financiero", parágrafo V: "Cortes, reyes e impuestos", punto 23: "El problema de la soberanía fiscal en el Estado moderno. Atribuciones del Rey y de las Cámaras en materia fiscal", subpunto C: "Deslinde de atribuciones fiscales entre el Rey y las Cámaras legislativas", apartado a): "La Monarquía nacional inglesa", ps. 264 y ss., en particular ps. 268, 273 y 274, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975). Todo lo dicho, a simple modo de ejemplo, y sin perjuicio de rescatar, como siempre lo he hecho, el valor superlativo de dar garantías de suficiencia financiera a la gestión de justicia -siempre entendida en términos que no represente indebido privilegio individual o sectorial-, como medio de preservar dicho valor, la que, de ser menester, deberá ser defendida, indudablemente, por los carriles pertinentes (vgr. camino que desembocara en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: "Abel Bonorino Peró y otros v. Nación Argentina" -Fallos: 307:2174-, sentencia del 15 de noviembre de 1985, que fue resuelta, obviamente, por conjueces, los doctores Augusto Mario Morello, Germán Bidart Campos, Luis Moisset de Espanes, Ernesto R. Gavier y Roberto A. M. Terán Lomas).

3.8. Ya he enfatizado en anteriores votos dictados en distintas decisiones que me tocó emitir como integrante de este Tribunal -incluso en este mismo expediente nº 6836/09, con fecha 26/11/2009- que: "El Poder Judicial debe estar libre de ataduras y no encontrarse sometido a influencias opresivas, incluso implícitas -como las que pudieran derivarse de la asignación insuficiente de recursos financieros-, de otros órganos o sujetos de la acción política, como modo de garantizar su independencia. A tal efecto, sus órganos tienen carácter permanente mediante tribunales de justicia preestablecidos, reconociéndose a sus titulares, por lo general, carácter vitalicio, los que actúan como jueces naturales; además, la función jurisdiccional les es privativa. No se admiten presiones externas, ni instrucciones o directivas acerca del modo de ejercitar el poder. Los jueces tienen estabilidad en el cargo, esto es, son inamovibles, salvo que queden incursos en causal de mal desempeño, supuesto en que sólo pueden ser destituidos mediante procedimientos especiales, rodeados de las máximas garantías. También está asegurada la intangibilidad de sus remuneraciones. En las condiciones preindicadas, en el Estado Constitucional de Derecho el Poder Judicial se convierte en un custodio eficiente de la supremacía de la Constitución y del sometimiento de los poderes públicos a la ley" (causa: "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucioanlidad denegado en: 'Dorelle, Daniel Héctor y otros c/ GCBA s/ recusación (art. 16 CCAyT)", expte. nº 6190/08, sentencia del 5 de marzo de 2009); pero al mismo tiempo he añadido que: "Más allá de que la forma republicana... deba propender, por medio de la separación de poderes, a la más plena independencia del Poder Judicial, sobre todo cuando ejercita el delicado rol de control de constitucionalidad y legalidad de la acción gubernativa -en el Estado Constitucional de Derecho, las leyes deben conformarse a la Constitución y los poderes públicos se ven sometidos al bloque de legalidad como al control judicial suficiente-, también es necesario tener presente que es menester prevenir la tentación de que se exorbite el rol de los jueces, anulando decisiones regulares de los otros poderes públicos, adoptadas en la esfera de sus competencias, sobre la base de juicios subjetivos de mera conveniencia, a partir de interpretaciones dogmáticas de los preceptos prescindentes de la ley que puedan conducir al tan vituperado gobierno de los jueces -ver: Edouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unís - L'èxperience américaine du controle judiciaire du constitutionnalité des lois, capítulo I: "Gouvernement par les juges et gouvernement parlamentaire. Les fondements américains du gouvernement judiciaire", ps. 8 y ss., y capítulo VIII: "La consolidation du gouvernement des juges", ps. 109 y ss., Marcel Girad, Paris, 1921-" (mi voto en la causa antes referida).

Continué en aquella oportunidad indicando que "dentro del contexto jurídico delineado por la Constitución nacional, las políticas del Estado deben ser el fruto de la voluntad popular, expresada por quienes son elegidos mediante el sufragio, esto es, deben emanar de los gobernantes representativos de que habla el art. 22 de dicho instrumento político, sobre todo teniendo en cuenta que los jueces no revestimos tal carácter a partir del modo en que somos designados y de la permanencia e inamovilidad en las funciones, en donde, por lo demás, se encuentra ausente la legitimación comicial periódica y reiterada, que otorgue la base de consenso que la democracia reclama a los gobernantes stricto sensu -ya que no hay representatividad sin periodicidad- (v. Julio Oyhanarte: "El caso 'Bonfante'. La autolimitación de los jueces", El Derecho, t. 57, ps. 805 y ss.). // También es preciso ponderar el rol prevalente de los órganos políticos depositarios de la voluntad general, esto dicho en la significación rousseauniana, respecto de la Legislatura e, incluso, de la Jefatura de Gobierno, en tanto, en nuestro diseño constitucional local, se requiere de aquel que haya sido electo para ejercitar tal cargo, haber obtenido del cuerpo electoral, en primera vuelta, la mayoría absoluta de los votos, con exclusión de los en blanco y nulos (art. 96, 2º párrafo de la Carta Magna). En este aspecto, no está de más tener presente la temprana afirmación contenida en el dictum del Chief Justice Morrison R. Waite, quien, dando la opinión de la Corte de los Estados Unidos de América en el fallo recaído en la causa 'Munn v. Illinois', puso de relieve que: 'Para la protección contra los abusos de la Legislatura, el pueblo debe recurrir a las urnas y no a los tribunales' 94 U.S., 113 (1877), ya que tal estrado no era un puerto donde se pudiera encontrar refugio contra todo acto que emanara de una legislación inoportuna u opresiva. Aserto sobre el cual volviera en forma reiterada el Tribunal cimero del país del Norte, entre otras en las causas: 'Newport & C. Bridge Co. v. United States' 105 U.S., 470 (1882); 'Northen Securities Co. v. United States' 193 U.S., 197 (1904) y 'Red. 'c' Oil Co. v. Board of Agriculture' 222 U.S., 38 (1912). Es que ningún magistrado, por iluminado que sea, está habilitado constitucionalmente para interferir con las políticas públicas de los gobernantes representativos, salvo que sean írritamente antijurídicas por inconstitucionales o ilegales, sobre la base de la inveterada doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha enfatizado que la declaración de inconstitucionalidad es una medida de suma gravedad institucional que debe ser considerada como última ratio del orden jurídico (Fallos: 314:407; 315:923; 322: 842 y 323:2409, entre muchos otros). // A este respecto, Julio Oyhanarte, criticando el activismo judicial en precedentes desviados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -motivados por la ideología de los magistrados que los emitieron, su vanidad o ignorancia- sentenció, en su hora, pregonando que: 'A veces, naturalmente, no resulta sencillo trazar una línea separativa entre el control de constitucionalidad y el empleo de juicios de conveniencia. Pero también es verdad que el sentido común, la intuición y el conocimiento del sitio que a cada uno le asignan las esferas constitucionales de competencia, permiten ver con claridad, al menos en la gran mayoría de los supuestos imaginables. Quienes sostuvieron que la fijación de cupos de producción era inconstitucional porque abría las puertas al comunismo de Estado [causa: 'Hileret y Rodríguez contra la Provincia de Tucumán, sobre inconstitucionalidad de la ley provincial de 14 de Junio de 1902 y devolución de dinero', Fallos: 98:20, sentencia del 5 de septiembre de 1903, considerando 24], hicieron una profesión de fe ortodoxamente liberal que no les está permitida. A la inversa, cuando la Corte afirmó, en el caso 'Gregorio Morán' [Fallos: 171:390, sentencia del 5 de septiembre de 1903], que son irrazonables las leyes impositivas que discriminan por razones de raza o de color, ejerció su delicada función de control dentro de los límites estrictos que le son propios. El que no comprenda por qué, en términos jurídicos, lo primero estuvo mal y lo segundo bien, es mejor que se dedique a otra cosa, no al Derecho' -los datos consignados entre corchetes han sido añadidos- (conf. Julio Oyhanarte, ob. cit., parágrafo XVI, p. 811). Agrego en este punto que, en tal supuesto, resulta más aconsejable, para la salud institucional, que quienes aboguen desde el pretorio judicial por el inamovilismo a contrapelo de la legislación innovadora, o impulsen cambios radicales sin sustento normativo, desistan de tal intento por distorsionar el rol que les adjudica la Constitución y abandonen la función judicial para que, respondiendo a su vocación, desembarquen con transparencia en la arena política como ciudadanos de a pie, y sometan al escrutinio electoral las propuestas obstinadamente conservadoras o temerariamente innovativas que los inspiran" (todo ello, también del voto precedentemente citado).

VI. La causa "García Tuñón".

Tal como lo afirma en su voto mi colega la doctora Ana M. Conde, en relación a este expediente que tramitó ante el Juzgado en lo contencioso administrativo y tributario n° 13, a partir de lo que surge de las constancias de fs. 674/676 -copia de la sentencia de ese tribunal que declaró extinguido el objeto del proceso-, hago mías las consideraciones realizadas por el señor Fiscal General en su dictamen de fs. 897/918 y opino que debe declararse abstracto el conflicto de poderes a su respecto.

VII. Conclusión.

En suma, las medidas judiciales que bajo la modalidad cautelar impiden el ejercicio de las potestades conferidas al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo en el procedimiento constitucional de designación de un juez del TSJ no pueden ser ejecutadas. Su cumplimiento, conforme quedó expuesto, menoscaba e incluso anula las competencias privativas de las ramas de gobierno que promovieron este conflicto y, además, lo hace en una instancia preparatoria del trámite en curso, es decir, antes de que ellas hubieran podido cristalizar el resultado que les es propio, teniendo en cuenta, además, que el mismo procedimiento especial y complejo de designación que nos ocupa prevé etapas coordinadas y sucesivas de evaluación y de participación ciudadana que permiten que los mismos órganos políticos encargados de llevarla a cabo, mediante una interacción institucional básicamente reglada por la Constitución y por la ley, puedan conocer y subsanar sin injerencias externas las hipotéticas falencias que podrían llegar a presentarse en el trámite de referencia.

Por su parte, no puede ser ejecutada la sentencia definitiva dictada en autos "Grodnitzky" (expte n° 35.121/0), en tanto a este pronunciamiento -dictado cuando se encontraba vigente la disposición de este Tribunal destinada a garantizar el ejercicio de competencias privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo- le son aplicables las reglas enunciadas en este voto, en tanto también ha pretendido desconocer las previsiones constitucionales vulneradas por las medidas cautelares ya descriptas.

Por las consideraciones que anteceden, y de conformidad con lo dictaminado concordantemente por el Sr. Fiscal General, corresponde: 1. Hacer lugar al conflicto de poderes planteado por los poderes Ejecutivo y Legislativo de esta Ciudad y 2. Disponer que las medidas judiciales analizadas en este voto no pueden ser ejecutadas.

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

-I- Bajo el nombre de "conflicto de poderes" ha tramitado un proceso inclasificable en el marco de las normas de la CCBA y del Código Contencioso Administrativo y Tributario. No se han respetado las atribuciones de los jueces de primera y de segunda instancia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, ya que ni el Poder Ejecutivo ni la Legislatura hicieron uso de los diversos recursos que prevén las normas procesales de la Ciudad sino que incitaron de manera oblicua la intervención del Tribunal Superior. Por fin, se ha excedido la competencia que la CCBA y la ley nº 402 reconocen al Tribunal Superior de Justicia, produciendo la violación del debido proceso, la afectación del juez natural y la lesión a la competencia de los jueces de mérito.

Esta acumulación de irregularidades sería un ejemplo magnífico -si no fuera por su gravedad institucional- de la advertencia contenida en los cuatro primeros versos de "El Golem" de J. L. Borges: "Si (como afirma el griego en el Cratilo) / el nombre es arquetipo de la cosa / en las letras de 'rosa' está la rosa / y todo el Nilo en la palabra 'Nilo'".

Una petición cuyo destino debió ser el archivo dió lugar a un trámite judicial prolongado en el tiempo y extenso por la acumulación de fojas. Finalmente, y sólo en función del nombre que se le atribuyera es sentenciada hoy como "conflicto de poderes", por la mayoría de este Tribunal con la que una vez más disiento.

-II- Mis votos anteriores en este proceso El 29/10/09 voté por rechazar in limine la presentación efectuada por el Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que diera inicio a este expediente. En esa resolución fundé mi postura, básicamente, en dos argumentos: a) no hay conflicto de poderes cuando los sujetos u órganos constitucionales que denuncian una afectación por medidas dispuestas en causas contenciosas que tramitan ante otros jueces "tienen a su disposición las vías ordinarias de apelación y eventualmente el recurso de inconstitucionalidad"; b) las pretensiones deducidas por la Procuración si fueran admitidas por el Tribunal Superior afectan la competencia de la Cámara del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, violan la independencia judicial y constituyen un exceso de jurisdicción de este Tribunal Superior, que califiqué como per saltum.

En cada uno de mis votos mantuve esa postura y amplié fundamentos. A saber:

Resolución del 29.10.09 (fs. 74/76) 1. Discrepo con la decisión de mis colegas preopinantes, por lo que más allá del sentido que le asignan a esta Resolución considero que debo avanzar en algunas consideraciones sobre la cuestión traída ante el Tribunal.

2. No hay conflicto de poderes como lo denuncia el Procurador General de la Ciudad cuando los sujetos u órganos constitucionales que podrían haber sido afectados por las medidas dispuestas en los casos contenciosos tienen a su disposición las vías ordinarias de apelación y, eventualmente, el recurso de inconstitucionalidad.

3. Por otro lado cuando la Procuración solicita al Tribunal:

(i) declarar "que el acto institucional complejo de nombramiento de un Juez del Tribunal Superior de Justicia, en sus distintas etapas, es competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, y que, por lo tanto, los jueces del fuero Contencioso Administrativo y Tributario carecen de competencia constitucional para disponer medida alguna que interfiera, altere, suspenda o de cualquier modo afecte la realización de dicho acto" y, (ii) en particular "se declare la nulidad de todo lo actuado por los jueces del fuero mencionado en las causas que se mencionan" y, (iii) se dicte una medida cautelar que "disponga la suspensión inmediata de toda decisión o sentencia judicial que interfiera con el ejercicio de las atribuciones y competencias propias del Poder Ejecutivo y Legislativo y, en particular, se permita la continuidad del procedimiento de designación de la candidata propuesta por el Poder Ejecutivo, Dra. Daniela B. Ugolini al cargo de juez del Tribunal Superior de Justicia.";

está afectando la competencia de la Cámara del fuero contencioso administrativo y tributario, esto es proponiendo una violación de la independencia judicial (cfr. caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, sentencia del 5 de agosto de 2008, Corte Interamericana DDHH) y un exceso de la jurisdicción del Tribunal Superior que constituye un per saltum.

4. Por lo expuesto, voto por rechazar "in límine" la presentación efectuada.

Segunda resolución del 29.10.09 (fs. 187/190) Por las razones que expusiera en la resolución anterior rechacé "in limine" la presentación del Sr. Procurador General de la CABA en donde solicitaba al Tribunal la suspensión de las medidas cautelares ordenadas en primera instancia.

Resolución del 30/10/09 (fs. 233/236) 1. El Tribunal por mayoría -con mi disidencia- resolvió a fs. 187/190: "Suspender los efectos de las medidas cautelares que interfieran con el desarrollo de la actual etapa del procedimiento de designación en trámite ante la Legislatura".

2. En esa ocasión advertí (conf. punto 2 de mi voto) los peligros que implicaba que el Tribunal obstruyera el trámite normal de expedientes en instancias ordinarias.

3. Ahora, tanto la Legislatura como el Poder Ejecutivo, a tenor de sus presentaciones de fs. 195/200 y 210/211 están dispuestos a incumplir la decisión de fondo dictada por la Sra. Jueza a cargo del Juzgado CATyT nº 4 en autos "Grodnitzky, Enrique Fabio c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), y procuran que el Tribunal convalide dicho incumplimiento. Cabe destacar que la sentencia mencionada en modo alguno está comprendida en la cautelar que, con mi disidencia, fuera ordenada.

La extensión de esa cautelar que propician mis colegas me obliga a reiterar los argumentos centrales que expusiera en las resoluciones dictadas el 29/10/09 en estos autos, a saber: la intervención del Tribunal Superior aparece como un intento de disciplinamiento de los jueces de las instancias ordinarias que no guarda coherencia con el sistema y el orden democrático, al punto de violar la garantía del juez natural y el principio de independencia judicial, por vía del per saltum.

4. Por fin, quiero expresar con profunda preocupación que esta situación constituye una gravísima lesión al Estado de Derecho, tanto más grave cuando -como en autos- se encuentra involucrado el más alto Tribunal local, y con motivo del proceso de selección de uno de sus integrantes.

5. Voto en consecuencia por declarar improcedentes las presentaciones de fs. 195 y 210/211.

Resolución del 26/11/09 (fs. 477/493) 1. En las resoluciones fechadas los días 29 y 30 de octubre de 2009 (fs. 74/76, fs. 187/190 y fs 233/36) a cuyos fundamentos me remito, voté el rechazo in limine del conflicto de poderes que dedujera la Procuración de la Ciudad.

Las derivaciones ocurridas en estas actuaciones y las decisiones -en las que no participé por encontrarme en uso de licencia- que posteriormente adoptara el Tribunal (reseñadas en los dos primeros párrafos del apartado 1 del voto de la señora jueza de trámite) confirman la opinión que expresara en las resoluciones mencionadas en primer término y ahondan mis discrepancias con los colegas que las suscribieron.

En el estado actual de la causa se encuentran para resolver dos presentaciones: la de fs. 418/424 y la de fs. 438/445. Esta última introduce un planteo de nulidad de todo lo actuado, que habré de considerar en primer lugar.

2. El Sr. Grodnitzky, en su carácter de parte actora en el expte. nº 35.121/0 "Grodnitzky, Enrique Fabio c/GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)" en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario nº 4, plantea "la nulidad de todo lo actuado" (fs. 445 vta.) ante el Tribunal Superior. Afirma que le han sido vulneradas las formas sustanciales del proceso, la "garantía del juez natural, del derecho de defensa en juicio, garantía de imparcialidad, garantía del debido proceso adjetivo, principio de congruencia y violación del derecho de acción, participación e información (expresión que la constitución y el derecho convencional [le] reconocen": (fs. 438).

Sólo me detendré en los aspectos del incidente que tienen relación con el art. 8.1 CADH y art. 18, CN, toda vez que el resto de los argumentos traídos por el accionante hacen al fondo del proceso de amparo, y no pueden ser objeto de tratamiento en este estado y en esta instancia.

Como surge de la presentación en análisis, y de las constancias del expte. nº 6836/09, la causa que el actor iniciara fue traída ante el Tribunal, que suspendió su trámite, con lo que el Sr. Gondnitzky fue privado del derecho a ser oído con las debidas garantías (art. 8.1. CADH y art. 18, CN), de un recurso sencillo, rápido y efectivo (art. 25, CADH) y de su juez natural. Asimismo, se retrotrajeron o nulificaron actos amparados por la preclusión procesal (así, el Tribunal Superior de Justicia dejó sin efecto una medida cautelar) y se afectó la independencia de la jueza actuante más allá de toda previsión constitucional o convencional, violentándose además la igualdad procesal (art. 16, CN y 8.1, CAHD) en tanto la contraparte obtuvo, de manera oblicua y antijurídica, la neutralización de actos procesales jurisdiccionales que aseguraban el derecho del accionante a un juicio útil.

El Poder Ejecutivo, a su vez, pudo interferir en procesos judiciales pendientes en los cuales ni siquiera había intentado ejercer las vías recursivas que estaban legalmente a su disposición (recursos de reposición, apelación y recurso de inconstitucionalidad). Y ello fue posible, en la medida en que el Tribunal Superior obró al margen de sus competencias constitucionales, cuando prohibió a la totalidad de los jueces del Poder Judicial porteño el ejercicio de la jurisdicción preventiva cautelar con respecto al proceso de designación de un miembro de este Tribunal. Es oportuno recordar aquí que, en materia de independencia e imparcialidad judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha advertido que "[e]l objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación" (conf. considerando nº 55 del la sentencia del 5/08/08 en el caso "Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela".

Por lo que se viene señalando, en el amparo deducido por el presentante, éste se ha visto privado de ser oído con las debidas garantías, y se ha transformado un proceso contencioso administrativo en un procedimiento "contencioso-judicial", situación inadmisible en el marco del modelo judicialista adoptado por la Constitución Federal y por el art. 108 de la CCBA que impiden toda interferencia del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo en procesos pendientes o en el restablecimiento de los fenecidos.

El procedimiento seguido por el Tribunal Superior a partir de la invocación de un supuesto conflicto de poderes formulado por la Procuración de la Ciudad resulta nulo de nulidad absoluta. Esta calificación se sustenta en las disposiciones del art. 4 de la CCBA. Los actos cumplidos suponen la "prolongación" según la expresión que adopta el texto constitucional de la Ciudad, de funciones y/o poderes que exceden los límites que la propia Constitución impone a los órganos del Estado. Esta interpretación del art. 4 de la CCBA implica asumir que, aún bajo formas institucionales de aparente legalidad, puede ocurrir que el Poder Judicial al obstruir el ejercicio de ciertos derechos habilitando simultáneamente a otros poderes (en otros términos "prolongando" funciones de manera ilegítima) ponga en crisis el sistema democrático y el estado de derecho. Una hermenéutica constitucional que prioriza el control del procedimiento tiene, por otro lado, sustento convencional. Así lo ha dicho la CIDH: "el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos" en el considerando nº 124 en el caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile", sentencia del 26/09/06.

Por los fundamentos que he venido exponiendo, corresponde: a) Hacer lugar al planteo del actor y declarar la nulidad absoluta e insanable de todos los actos cumplidos en este proceso en tanto afectan el orden institucional y el sistema democrático; b)Notificar la presente al amparista, al Poder Ejecutivo, al Consejo de la Magistratura, al Sr. Fiscal General, a la Legislatura y a los Sres. Jueces de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Dres. Treacy, López Vergara, Liberatori y Scheibler a sus efectos. Oportunamente, archivar el presente procedimiento.

3. Restaría considerar la presentación del Dr. Treacy. Sin embargo, en virtud de la solución que propicio en el apartado 2 de mi voto, el tratamiento de esa cuestión se ha tornado inoficioso.

4. De la lectura de los votos de los Sres. jueces preopinantes podría inferirse que tanto las presentaciones en análisis como mis propias opiniones expresadas aquí y en las resoluciones de los días 29 y 30 de noviembre de 2009, carecerían de suficiente fundamento y podrían calificarse como apelaciones demagógicas. De allí que creo necesario formular un par de consideraciones.

En primer término, debería ser claro que a esta altura mis disidencias no tienen por objeto volver sobre cuestiones de admisibilidad de un supuesto conflicto de poderes -que creo agotadas- sino asumir posición frente a planteos de violación de garantías constitucionales derivadas de limitaciones impuestas a la actuación de las instancias ordinarias del fuero Contencioso, Administrativo y Tributario local, por vía de las resoluciones dictadas por el Tribunal Superior.

Dado que lo que está en juego son los límites de la función jurisdiccional es inevitable que la discusión muestre su carácter eminentemente político e ideológico. En especial cuando esa discusión está centrada en la tarea de los Tribunales Superiores, que marca de modo peculiar qué valores hacen al sostenimiento del sistema de gobierno y al modelo de estado de derecho en ella consagrado.

El discurso jurídico se caracteriza por eludir de manera sistemática su dimensión ideológica. Tal elusión evita poner de manifiesto que cualquier decisión implica una selección o priorización de valores y que no existe una justificación natural u obvia para ella. De allí el persistente uso retórico que la dogmática jurídica hace de término tales como "sentido común", "intuición" o "conocimiento científico", y la insistencia en la supuesta neutralidad de los conceptos a través de los cuales ese discurso se articula.

Sin embargo, una "interpretación única o perfecta del derecho" es apenas una ilusión que justifica atribuciones de sentido preferidas o impuestas en la vida social. Dicho de otra manera: cuando se invoca lo "perfecto" de lo que se habla es de poder y de ideología, porque de lo que se trata es de imponer un sentido no susceptible de ser cuestionado, corregido o cambiado.

Asumir el costado ideológico del Derecho, en lugar de pretender ocultarlo, no convierte a una decisión en arbitraria, ni a quien la sustenta en una especie de propagandista de ideas o concepciones cuya eficacia dependería de su mera repetición. Muy por el contrario, este tipo de práctica habilita la confrontación responsable de razones y argumentos, y asegura la ampliación y profundización del orden democrático. Desde esta perspectiva crítica, queda exhibida en toda su dimensión, la performatividad del discurso jurídico y la actuación de sus operadores privilegiados (los jueces). Así voto.

Resolución del 05/02/10 (fs. 678/682) 1. El recurso extraordinario federal interpuesto por el Sr. Grodnitzky satisface los requisitos de tiempo y forma.

La impugnación cumple con los recaudos previstos en la Acordada CSJN, nº 4/2007 y está dirigida contra una sentencia definitiva emanada del tribunal superior de la causa.

2. La resolución cuestionada fue dictada en un caso que tiene como parte adversa y legítima al recurrente, quien expone agravios actuales, plausibles y serios que guardan relación directa e inmediata con la cuestión a decidir y con la situación del impugnante; y cuyo carácter federal y convencional (y por ende también federal) está fuera de duda.

3. La legitimación del recurrente es manifiesta, porque es un interesado directo en el resultado de la causa en la que interpone el recurso en análisis. En efecto, este proceso que se iniciara ante el Tribunal Superior y las resoluciones allí adoptadas, interfieren en el derecho del Sr. Grodnitzky a ser oído con las debidas garantías en el amparo que dedujera ante el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad.

4.Entiendo que la concesión del recurso extraordinario federal es, a esta altura del trámite del expediente, la única vía de efectivizar el derecho a la tutela judicial del recurrente, deber que me corresponde asumir como jueza de un Estado de Derecho Constitucional . Así voto.

-III- Algunas reflexiones adicionales Las secuelas del proceso que como "conflicto de poderes" fuera receptado por la mayoría del Tribunal, produjeron todos los efectos contrarios a derecho que anticipé desde el 29/10/09, confirmando que mi preocupación tenía sustento.

Esta circunstancia me determina a volver y profundizar lo que ya dijera respecto de la inviabilidad de hacer lugar a un inexistente conflicto de poderes.

Las decisiones del TSJ (con mi disidencia o sin mi firma por encontrarme en uso de licencia) implicaron "entrega inmediata" de expedientes en trámite en primera instancia, con cautelares ordenadas; la suspensión de esas cautelares, que no habían sido recurridas por el Gobierno y la extensión de esa suspensión a futuro, imponiendo a todos los jueces de primera y segunda instancia del fuero contencioso la remisión de cualquier causa similar que pudiera iniciarse. A ello se suma que el TSJ dispuso correr traslado de la demanda por "conflicto de poderes" a los titulares de los juzgados donde tramitaban los exptes. denunciados, alegando que "no han sido convocados a defender derechos ni responsabilidades personales, sino a dar una visión acerca de los alcances de su competencia funcional" (resolución del 11/11/09 que no firmé por estar en uso de licencia). Esta última decisión es llamativa, porque ¿cuál es el sentido de llamar "en consulta" a jueces, a los cuales se les está privando de su jurisdicción? La desprolijidad y desproporción de los procedimientos desplegados bajo el ropaje de un "conflicto de poderes" fueron detalladas con gran precisión por el Dr. Guillermo Fabio Treacy quien -cuando era juez contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- fue uno de los magistrados involucrados en este expediente. En su presentación de fs. 609/617 del 4/12/09 el Dr. Treacy expresó (punto II.2) que "[p]ese a que le fue requerido explícitamente por otro de los codemandados en este proceso, el Tribunal -en un caso de arbitrariedad judicial impensable en un Estado mínimamente apegado a alguna pauta de legalidad- se ha negado a explicar en forma previa las normas que aplica supletoriamente. De este modo, a partir de las escuetas disposiciones de la Ley N° 402, ha diseñado un procedimiento ad hoc, cuyas características va definiendo sobre la marcha, a fin de responder a los distintos planteos procesales que han ido surgiendo. Así, el Tribunal ha ido redefiniendo la condición de legitimados pasivos, desde aquella resolución de fecha 3 de noviembre de 2009, llegando a manifestar que no son demandados, que son convocados a expresar su posición (como si se tratara de une ejercicio académico, y no de un proceso judicial), que no debían presentarse con abogado, que sólo debían defender competencias funcionales ejercidas, etc. Al parecer, tampoco son aplicables las normas sobre recusación, ni tampoco sobre citación de terceros, ni sobre excepciones previas, según el Tribunal va indicando a medida que las presentaciones judiciales aparecen.// Es inevitable concluir que se trata de una proceso que carece de toda seriedad, en que el Poder Ejecutivo -promotor de estas actuaciones- resulta un espectador de una disputa que ese Tribunal ha decidido entablar con algunos jueces y que al actor ya no le interesa, pues fue satisfecho con creces mediante una medida cautelar dictada el 29/10/2009 por ese Tribunal sin el más mínimo sustento documental (esto es, sin tener a la vista expediente alguno".

Asimismo el Dr Treacy subrayó los esfuerzos, tan denodados como infructuosos, que la mayoría del Tribunal hiciera por demostrar que no había incurrido en per saltum.

También se puede observar, en la serie de resoluciones que se suceden en este proceso, que el Tribunal intentó: a) Apaciguar el tono conminatorio y coactivo de sus primeras decisiones; b) Integrar con reglas y decisiones de coyuntura la orientación del trámite; c) Justificar por qué no aplica en este procedimiento la doctrina establecida por el propio Tribunal en el caso "Spisso" (sentencia del 21/10/2001) que propiciaba y defendía el control judicial de los actos adoptados por la Junta de Ética, Acuerdos y Organismos de Control de la Legislatura y auspiciaba un control de constitucionalidad en armonía con los estándares jurídicos vigentes; d) Eludir sistemáticamente toda explicación acerca de porqué habiendo vías recursivas específicas previstas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario y en la Constitución de la Ciudad (recurso de inconstitucionalidad) era admisible la presentación directa del Gobierno -a la que adhiere luego la Legislatura- eludiendo la competencia recursiva del juez de primera instancia (por falta de recurso de reposición), de la Cámara (por falta de recurso de apelación) y de este Tribunal (por falta de recurso de inconstitucionalidad).

No se informa (porque no existe) qué marco normativo habilitaba al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo a hacer del Tribunal un instrumento para obturar la actuación de los jueces inferiores, para interferir en procesos judiciales por fuera de toda competencia legal o constitucional, para vulnerar los derechos de los litigantes concretos, como ocurrió en autos n° 35121 "Grodnitzky, Enrique Fabio c. GCBA s/amparo art. 14, CCBA". En esta causa, sin conocimiento del amparista que fue privado de las debidas garantías de ser escuchado en justicia, el Tribunal Superior tomó intervención, sustituyendo a la Dra Liberatori, jueza natural del proceso, y dejó sin efecto una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El Sr. Grodnitzky expuso la insólita situación en su planteo de nulidad y en los agravios del recurso extraordinario federal que interpusiera, y que la mayoría del Tribunal, con mi disidencia, declaró improcedente.

En el ámbito federal, el reciente caso Thomas (CSJN, in re Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo", T. 117. XLVI, fallo del 15/6/2010) muestra cómo el PE pudo cuestionar resoluciones judiciales sin afectar el orden republicado. Frente a una medida cautelar que suspendía con alcance general la aplicación y los actos de ejecución de la ley 26.522, el Gobierno Nacional interpuso y agotó uno a uno todos los recursos ordinarios y extraordinarios hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Un vez más es necesario insistir en que si hay medios de impugnación a disposición de las partes no hay "conflicto de poderes". La omisión o el desconocimiento de dicho marco de revisión legalmente previsto y la creación de una vía ad hoc vulnera, en cambio, la división de poderes (principalmente la que existe entre poder constituyente y poder constituido) y el principio del juez natural; afecta la competencia del tribunal omitido y del interviniente (por hacerlo fuera de la ley) y quebranta el derecho de defensa e igualdad de armas, al dotar a una de las partes -en el expte. 6836/09 al GCBA- de un camino privilegiado para hacer oír sus quejas y desacuerdos.

En la audiencia celebrada el 27/05/10, convocada en cumplimiento de lo previsto por la ley 402 -de la cual existe versión filmada y transcripción taquigráfica en el expte 6836/09-, hicieron uso de la palabra los jueces de primera instancia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, Dres. Liberatori, Gallardo y Scheibler en su calidad de titulares de los juzgados en los que tramitaban amparos vinculados a la designación del quinto miembro del Tribunal Superior y que habían dictado medidas cautelares. Todos ellos, lo mismo que el Dr. Corti en representación del Consejo de la Magistratura, de manera diversa pero coincidente, destacaron la preocupación institucional que les causaba este requerimiento y los riesgos implicados en materia de tutela judicial efectiva. Es importante, según entiendo, que a través de algunas de las opiniones que expresaron, sus voces queden registradas en la sentencia de autos.

Por el Consejo de la Magistratura el Dr. Corti destacó que los actos dispuestos por los jueces que motivaron la interposición de una acción por el Poder Ejecutivo, y luego por la Legislatura no eran sino "todos actos procesales previstos por la legislación procesal, es decir por los códigos procesales dictados por nuestra Legislatura. Se han dictado allanamientos que es una medida prevista expresamente incluso con respecto a la Legislatura en el Código Procesal Penal de la Ciudad. Se han dictado medidas cautelares, que justamente es un aspecto central del Código Contencioso. Se han aplicado sanciones conminatorias, astreintes, etc. que también están previstas en nuestro Código. observemos el caso de las medidas cautelares, cuál fue el contenido de las medidas cautelares, justamente el paradigma de la medida cautelar contencioso administrativo que es la suspensión de actos o procedimientos. finalmente lo que se hizo es lo que habitualmente se hace. . pero es claro que es propio del Poder Judicial dictar actos que están previstos en los códigos procesales y en la forma en las cuales están previstos en los códigos procesales, por supuesto, uno puede discutir, ¿el derecho era verosímil?, ¿había peligro en la demora? las condiciones de admisibilidad de cada acto procesal, pero eso justamente es el objeto propio de la causa que, hay que tener en cuenta algo muy interesante, que todas estas decisiones sobre las cuales estamos hablando, ninguna estuvo firme, ¿por qué? Porque para que esa decisión esté firme además tiene que haber un recurso, un recurso de apelación ante la Cámara que es finalmente el ámbito natural para discutir lo específico y concreto de esas cuestiones...Finalmente, tampoco, nosotros vemos ninguna peculiaridad en los procesos o procedimientos que fueron afectados por esa medida, tal el caso de la medida cautelar, por un lado, ni en la demanda ni en las exposiciones, ni el Ejecutivo ni el Legislativo han podido individualizar algún texto expreso de la justicia de nuestro orden jurídico, es decir, una norma clara que singularice este procedimiento Subrayó asimismo la endeblez de la crítica que el Ejecutivo y la Legislatura formulan al Poder Judicial porque "no se han alegado ni mostrado actos que no estén previstos por nuestro orden jurídico procesal, a su vez no se ha señalado que se haya realizado claramente una tarea de sustitución del Poder Legislativo o el Ejecutivo porque en ningún expediente se ha tratado de, o designar o sustituir la propuesta o sustituir el debate ni nada que le parezca, todo se ha referido por cuestiones puramente procedimentales, es decir, lo típico que hace al ejercicio del control judicial, con lo cual, evidentemente más allá de lo que uno piense en concreto de cada una situación en particular lo que claramente no hay en este caso es un ejercicio abusivo de la competencia y menos aún un conflicto de poderes".

Por último agrega que "hemos sido arrastrados los tres poderes a una situación institucional inédita, y que no se encuentra justificada por, justamente, las actuaciones que nosotros hemos tenido que analizar".

A su turno, el Dr. Scheibler, enfatizó ". la inconveniencia de la citación de los jueces como parte o como sea que se nos ha citado en contra incluso de lo planteado por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Y ello por cuanto, en función de lo que yo plantee, en ese primer escrito, nosotros teníamos causas que estaban en trámite y necesariamente íbamos a tener que volcar opiniones sobre el contenido de fondo de esas causas que teníamos en trámite, como de hecho ha ocurrido en este momento". Hizo referencia al caso en el cual intervino, dando cuenta de las razones por las cuales el amparo era admisible al tiempo de su interposición y había agotado su objeto. ". dado que los actores . eran legisladores electos por la Ciudad de Buenos Aires, asumieron sus cargos el 10 de diciembre, el expediente en que me tocó intervenir agotó su objeto y así fue declarado en la sentencia que está firme con lo cual esa sentencia no proyecta hoy ningún tipo de efectos jurídicos sobre esta cuestión".

Destacó la improponibilidad del conflicto de poderes "¿Por qué?, porque el primer presupuesto básico está dado por la invasión de competencias de un poder hacia otro y no el legítimo ejercicio de las propias como ha sucedido en estos casos. Justamente eso es lo que aquí no ha sucedido, ninguno de los jueces intervinientes ha invadido, entre comillas, avanzado o se ha arrogado facultades que son tanto del Ejecutivo como del Legislativo. En efecto al resolver en el caso que me ha tocado 'García Tuñón y otros', me he limitado a hacer mi trabajo, es decir controlar los aspectos reglados expresamente de un procedimiento administrativo, ante un incumplimiento, que en principio afectaba de modo flagrante derechos subjetivos de quienes eran actores en ese expediente. Esto es lo que me plantearon los actores. Un agravio concreto, puntual, un derecho subjetivo afectado. Hay caso, hay una violación al orden jurídico vigente y hay un particular, en este caso siete particulares que plantean la afectación ni siquiera de un interés, de un derecho subjetivo, los derechos políticos y de representación ciudadana son a la vez que obligaciones son derechos de quienes han sido electos.".

Analizó el Dr. Scheibler la contradictoria actitud del Gobierno de la Ciudad al interponer la demanda y, en especial, señaló: "¿En qué basa el Poder Ejecutivo en su demanda la irrevisibilidad judicial del procedimiento? Dice que la Constitución no prevé la participación del Poder Judicial en el proceso de designación. Claro la participación del Poder Judicial no está prevista en un montón de supuestos, tampoco está prevista en la licitación pública, en el concurso de docentes, en el dictado de un montón de actos administrativos. La participación del Poder Judicial está prevista genéricamente en el artículo 106 de la Constitución que establece que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas, no algunas sino todas las causas, que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales. Léase reglamentos también. De esta manera el Poder Ejecutivo plantea que no es revisable el acto, el procedimiento de designación porque dice que la Constitución no establece la participación del Poder Judicial, que como vemos está prevista de manera genérica, y además tenemos, digamos, precedentes básicos de nuestra disciplina que tienen más de medio siglo de antigüedad de la Corte Suprema que establecen que toda la actuación administrativa debe estar sujeta a control judicial amplio y suficiente." Advirtió, con acierto, acerca de que ".el Gobierno de la Ciudad está postulando la aplicación de una doctrina que está internacionalmente prohibida y pretende conducir al Tribunal Superior a adoptar una decisión que es pasible de generarle responsabilidad internacional a nuestro país, porque más allá de los precedentes que mencionamos del Tribunal Superior no puede ignorarse que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en un caso, contra la Argentina, no contra Chile, contra Colombia, en un caso contra la Argentina en el año 1997, donde un tribunal se había, un tribunal de justicia había omitido expedirse respecto del planteo de un particular, calificando un acto de cuestión política no justiciable, la Comisión Interamericana planteó que la calificación de un acto gubernamental como cuestión política no justiciable impide al afectado por dicho acto el goce de los derechos y garantías de protección judicial previstos en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, con lo cual la sola alusión o alegación, perdón si utilizo neologismos, de esta doctrina, está interdicta por organismos internacionales de derechos humanos que esa doctrina resulta obligatoria para nuestro país.

Por fin, el juez sintetiza cuál era el camino procesalmente adecuado para que los accionantes impugnaran su decisión, y por extensión la de los demás jueces involucrados en este juicio. Esta observación encuadra en la precisión del art. 12 de la ley 402 que limita la procedencia de la vía del conflicto de poderes a aquellas situaciones en que el órgano demandante no cuenta con otros medios idóneos para el ejercicio de facultades propias: "Yo creo que fundamentalmente tenían dos opciones dentro del marco jurídico y que solamente dependían de su propia decisión: a) la ordinaria, natural y normal que era efectuar un recurso de apelación ante la Cámara pudiendo llegar en el caso de ser necesario ante el Tribunal Superior. Recordemos que el expediente mío, que tuve a cargo y todos los demás se trataban de amparos que están regulados en la ley 2145. Yo les voy a leer cuales son los plazos que prevé la ley de amparo para las apelaciones: la medida cautelar adoptada podría ser apelada durante tres días, el incidente debe ser formado en un día y elevado de inmediato a la Cámara. La Cámara dispone de cinco días para resolver la apelación. El recurso de inconstitucionalidad. o sea si la Cámara hubiera fallado en contra del gobierno,.puede deducirse en cinco días y la queja en dos días. El cumplimiento de todos estos plazos, depende de lo que planteen las partes, está en cabeza del propio Tribunal Superior. Los jueces del fuero sabemos que el Tribunal Superior, lo conocemos, lo hemos, entre comillas, padecido o conocemos casos que el Tribunal Superior ejerce celosamente las presentaciones respecto de denegación o retardo de justicia. Estos plazos dan quizá, no sé, veinte días no no saqué la cuenta, un mes. La cautelar dictada por el Tribunal Superior se dictó el 29 de octubre hoy es 27 de mayo, pasaron casi siete meses. Por las vías ordinarias este procedimiento hubiera tenido una resolución mucho más rápida, se hubiera despejado todo sin afectar la institucionalidad de la Ciudad. Por otra parte, ese era el plan a) apelar, el plan b) como bien se dijo acá era consentir la sentencia, subsanar las irregularidades planteadas también seguramente en un día, dos días, tres días, una semana a lo sumo hubieran tenido reencarrilado el procedimiento sin ningún tipo de conflicto. Con lo cual no se da el conflicto de poderes porque tenían a su mano remedios que a lo sumo implicaban una demora de veinte días, un mes a lo sumo, para encarrilar la situación. Quedó demostrado por la duración de este conflicto de poderes que esta no había sido la vía más idónea. Para terminar, lo que está en juego finalmente en este expediente es si las normas, Constitución, leyes, reglamentos, están para cumplirlas o para elegir cuando se las cumple o cuando no. Lo que está en juego es la posibilidad de ejercer el control judicial sobre la actividad del Poder Ejecutivo cuando este viola derechos".

-IV- Conclusión A esta altura, recuerdo la pregunta que, retóricamente sin duda, el juez Corti formuló en la audiencia del 27/05/10: "¿Cual es el objeto de este proceso?" Y en verdad, si como lo entiendo, no hay aquí un "conflicto de poderes", ¿acerca de que versó la controversia en este juicio? La cuestión a decidir no es si un conflicto de poderes inexistente puede o no ser admitido, porque lo fue. Se trata por el contrario de resolver respecto de la afectación de garantías constitucionales, de los límites de la función jurisdiccional, del papel que corresponde a los Tribunales Superiores y del modo en que el ejercicio de la magistratura asegura o pone en riesgo la tutela judicial efectiva, el pleno funcionamiento del estado de derecho y la realización del modelo de sociedad que como horizonte de sentido está consagrado en la Constitución. Estoy convencida de que estos son los problemas, graves problemas, que aparecen en el expte. a sentencia que, bien mirados, revelan que no hay conflicto entre poderes sino, más bien, una disrupción en el sistema judicial provocada por las resoluciones dictadas por mis colegas del Tribunal Superior de Justicia, con mi disidencia o cuando me hallaba en uso de licencia.

Por todo lo expuesto, las acciones interpuestas por el Gobierno de la Ciudad y por la Legislatura son inadmisibles y deben ser rechazadas. Así voto.

Por ello, por mayoría, concordantemente con lo dictaminado por el señor Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar al conflicto de poderes planteado por los poderes Ejecutivo y Legislativo de esta Ciudad.

2. Disponer que no pueden ser ejecutadas las medidas judiciales dictadas en los Exptes. Nº 35121/0 caratulado "Grodnitzky, Enrique Fabio c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)" del Juzgado CAyT Nº 4; Nº 34975/1 caratulado "Cabrera Alberto Raúl c/GCBA s/Medida Cautelar" del Juzgado CAyT Nº 3; y 35322/0 caratulado "Berner Norberto Carlos c/Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/Amparo (art. 14 CCABA)" del Juzgado CAyT Nº 6.

3. Declarar abstracta la cuestión respecto del Expte. 35.117/0 caratulado "García Tuñón, Laura Susana y otros c/GCBA s/amparo" tramitado ante el Juzgado CAyT Nº 13.

4. Mandar que se registre, se notifique mediante oficio al Poder Ejecutivo, a la Legislatura, a la Procuración General, al Consejo de la Magistratura, a los señores jueces a cargo de los Juzgados CAyT nros. 3, 4, 6 y 13, y al señor Fiscal General, y se archive.

Firmado: Conde - Lozano - Marum - Casás - Ruiz.