Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2000-05-18


En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 18. 5. 2000, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Guibourg dijo:

Pedro Juan Garabello inicia acción de amparo -en rigor, un proceso sumarísimo ante el carácter privado de la accionada- para que se declare la inaplicabilidad al caso del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo. Entiende que el decreto 4.257/68 no puede ser impuesto a su parte, ya que el mismo sólo prevé, un límite mínimo de edad, para el acceso al beneficio y no establece pautas de edad máximas para acogerse a dicho régimen -como sí establece el régimen común-, reforzada esta idea por los términos del art. 157 de la ley 24.241". Invoca una práctica por la cual la demandada no intimaría a los trabajadores a jubilarse en función de la edad, sino "en orden a la idoneidad que cada uno de los trabajadores tiene en el cumplimiento de las tareas que realiza".

En dos líneas argumentales diferentes, el actor sostiene que el decreto 4.257/68 es discriminatorio y, por lo tanto, contrario a los artículos 14 bis y 77 inciso 22 de la Constitución Nacional y, subsidiariamente, que prevé' tan sólo un derecho o privilegio para su parte (esto es, el de acogerse al beneficio jubilatorio a una edad temprana).

Corresponde resolver, sucesivamente, si el decreto 4.257/68 se encontraba vigente al momento del intercambio telegráfico habido entre las partes, si resultan de algún modo relevantes -para decidir la aplicabilidad del mismo- los cambios sociales producidos en los treinta años transcurridos desde su dictado (especialmente referidos al cambio del concepto de salud, al aumento de la vida útil y a la abrupta caída del nivel de las prestaciones previsionales), si la intimación del art.252 de la LCT resulta procedente en todos los casos en los que el trabajador puede acceder a algún beneficio jubilatorio, si el acogimiento a un régimen diferencial (por edad o años de servicios) debe ser incluído en la genérica referencia a algún beneficio jubilatorio" o constituye tan sólo un derecho de opción para el trabajador, si es posible invocar la existencia de un derecho consuetudinario derivado de una práctica empresaria de abstenerse de intimar a sus trabajadores, si el régimen diferencial del dto. 4.257/68 en cuestión resulta discriminatorio y, por último, si la decisión empresaria de no intimar a la totalidad de los trabajadores en las mismas condiciones de edad que el actor resulta un acto sancionado por la ley 23.592.

I.- El decreto 4.257, publicado en el Boletín Oficial el 2 de agosto de 1968 y reglamentario de la ley 17.310 (art. 9), dispuso en su artículo tercero que "tendrá derecho a jubilación ordinaria con 30 años de servicios y 50 de edad, el personal que habitualmente realice tareas de aeronavegación con función específica a bordo de aeronaves, como piloto, copiloto, mecánico navegante, radiooperador, navegador, instructor o inspector de vuelo, o auxiliares comisario, auxiliar de a bordo o similiar". Las horas efectivas de vuelo implicaban, además, una bonificación en los años de servicio (incisos a) a e) del mismo artículo 3).Años después, la ley 23.966, de financiamiento del régimen nacional de previsión social, dispuso, a partir del 31 de diciembre de 1991 y bajo el título "derogación de regímenes de jubilaciones especiales", la derogación de las disposiciones legales específicamente detalladas (referidas, en lo central, a retiros militares) y de "toda otra norma legal que modifique los requisitos y/o condiciones establecidas por la ley 18.037 (...)".

No encuentro razones para excluir el decreto 4.257/68 de esta genérica derogación final; esta interpretación se encuentra reforzada por el contenido de la posterior ley 24.017, que prorroga por ciento ochenta días diversos regímenes diferenciales, entre los que expresamente se menciona el decreto 4.257/68 (art.1). Esta última ley encomienda al Poder Ejecutivo "la realización de un nuevo análisis técnico sobre cada uno de los regímenes mencionados en el artículo 1, a efectos de que informe a la Comisión Bicameral ley 23.966, apelando al conocimiento científico de las áreas pertinentes, cuáles de las tareas comprendidas en los mismos determinan envejecimiento precoz o disminución de la expectativa de vida".

Como consecuencia de esta delegación técnica, se suspende la aplicación de aquellas normas de las leyes 18.037 y 18.038 que facultaban al Poder Ejecutivo para "establecer límites de edad y de servicios diferenciales para la obtención de la jubilación ordinaria". Hasta aquí resulta claro que, luego de la derogación prevista por la ya referida ley 23.966, algunos de los regímenes diferenciales involucrados (entre ellos, el dto.4.657/68) recobraron una vigencia transitoria entre el 1 de enero de 1992 y el 28 de junio del mismo año. Meses después, la ley 24.175, publicada en el Boletín Oficial el 30 de octubre de 1992, prorrogó por un año a partir del 1 de enero de 1993 "la vigencia de los regímenes diferenciales de jubilaciones" y la duración de la comisión bicameral creada por el art. 12 de la ley 23.966. Antes de la finalización de tal plazo, fue dictada la ley 24.241. Publicada en el Boletín Oficial el 18 de octubre de 1993, facultó al Poder Ejecutivo para que, en el término de un año, propusiera un listado de actividades que merecieran un régimen especial; dispuso que, mientras el Poder Ejecutivo no hiciera uso de tal facultad y el Congreso no dictara la ley respectiva, continuarían vigentes las disposiciones de la ley 24.175 y prorrogados los plazos allí establecidos". Dado que tal reglamentación no ha sido dictada todavía, podría reconstruirse la vigencia intermitente del dto.4.657/68 en estos términos: indiscutiblemente vigente entre el 11 de agosto de 1968 y el 30 de diciembre de 1992, recobró tal status entre el 1 de enero de 1992 y el 29 de junio de ese mismo año y, una vez más, a partir del 1 de enero de 1993. En este entendimiento, es indudable que, por las particulares remisiones legales descriptas y al momento de la intimación telegráfica de la demandada, el decreto 4.657/68 se encontraba vigente.II.- Con referencia a la alegación de la actora en el sentido de que el decreto 4.257/68 había "sido abrogado por desuetudo", la señora Jueza de grado valora especialmente los "esenciales y vertiginosos cambios tecnológicos así como el marco de la medicina y el concepto de salud" para interpretar restrictivamente el decreto en cuestión. El juicio relativo al desuso de una norma (o de alguno de sus alcances, como aquí se pretende) es independiente de la valoración judicial sobre la oportunidad, conveniencia o actualidad de los criterios legislativos, criterios que, por otra parte, han sido mantenidos al ordenarse la creación de un nuevo régimen diferencial. El argumento relativo al tiempo transcurrido desde el dictado de la norma se desvanece ante las recientes prórrogas que, como se dijo, actualizan la vieja voluntad legislativa. Por lo demás, no resulta invocada -y menos aún acreditada- una actitud desfavorable a la vigencia de la norma de parte de los individuos o de los órganos que resultan de algún modo alcanzados por sus disposiciones (tal como podría ser la conducta de la Anses al otorgar o denegar beneficios, la de los particulares al abstenerse o al presentarse a reclamarlos, la de las empresas al realizar los aportes diferenciales establecidos para mantener el régimen, la del Estado al reclamarlos o la de los empleadores al intimar a sus trabajadores para realizar los trámites jubilatorios en esas condiciones).

Razones jurídicas y fácticas concurren en favor de la existencia actual de la norma, por lo que, aun en el supuesto de que esta modalidad derogatoria fuera admitida, corresponde descartar, en el caso, la presencia de desuso.III.- En su versión anterior, el artículo 252 de la LCT facultaba al empleador a intimar al trabajador para que iniciara los trámites jubilatorios "cuando (éste) reuniere los requisitos exigidos para obtener el porcentaje máximo del haber"; la referencia al "porcentaje máximo" tenía un claro correlato con las disposiciones de la ley 18.037, que en su artículo 49, inciso segundo, preveía la determinación del haber en función de porcentajes escalonados (70%, 78%, 80% y 82%) determinados por la edad del trabajador. La ley 24.347, publicada en el Boletín Oficial el 29 de junio de 1994, modificó así tal redacción: cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines (...)". La norma rese?ada, prevista en el capítulo "de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador", ignora la voluntad del trabajador y faculta al empleador a extinguir el vínculo, sin necesidad de aguardar que el trabajador reúna otras condiciones que las necesarias para obtener "una de las prestaciones de la ley 24.241".

Por lo hasta aquí expuesto, entiendo que, siempre que el trabajador se encuentre en condiciones de acceder a alguna de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador se encuentra facultado para intimarlo en los términos del artículo 252 de la LCT.

IV.- La interpretación actual del decreto 4257/68 y del carácter de los beneficios allí previstos no puede escindirse de la interpretación de los artículos 252 de la LCT y 157 de la ley 24.241.

A partir del diseño normativo aplicable, reseñado en el apartado I de mi voto, entiendo que el decreto 4.257/68 no conserva ya su vigencia por la explícita delegación de la antigua ley 17.310; ambas normas fueron, como se dijo, expresamente derogadas. La existencia del decreto resulta subordinada a las previsiones específicas de la ley 24.241 y limitada temporalmente hasta tanto una nueva reglamentación especial no sea dictada.

Es indudable, así, que cualquiera de las prestaciones previstas en el decreto en cuestión resulta ser "una de las (...) de la ley 24.241". Esta conclusión se encuentra reforzada desde el propio texto del decreto 4.257/68, que diferencia positivamente las condiciones o requisitos que resulta necesario reunir para acceder al beneficio, pero que prevé que "la determinación del haber (...) que pudiere corresponder al personal a que se refiere el presente decreto, o sus derechohabientes, se efectuará de acuerdo con las normas del régimen común en que aquél esté comprendido" (art. 6).

No coincido con la línea interpretativa según la cual el régimen del decreto 4257/68 consagra sólo un derecho (de opción) a favor del trabajador.

El artículo 157 de la ley 24.241, luego de referirse a las condiciones de vigencia de los regímenes en cuestión dispone que "los trabajadores comprendidos en dichos regímenes especiales tendrán derecho a percibir el beneficio ordinario cualquiera sea el régimen por el cual hayan optado, acreditando una edad y un número de años de aportes inferiores en ambos regímenes en no más de 10 años a los requeridos para acceder a la jubilación ordinaria por el régimen general".

Antes de considerar la cuestión de la modificación de los requisitos de los regímenes especiales a partir de la incorporación de la última parte de la norma transcripta -ajena al tema que ahora se trata-, corresponde aclarar el significado de la expresión "cualquiera sea el régimen por el que hayan optado".

La redacción de esa cláusula no formula un derecho, una prohibición o una facultad; se limita a remitir a una situación de hecho, resultante de la elección del trabajador. Si no existiera otra norma que reglara el mismo caso, podría interpretarse, quizás, que existe un derecho del trabajador en tal sentido (esto es, de optar por el régimen especial o por el régimen general). Sin embargo, la lectura armónica de este artículo de la ley 24.241 y de la redacción (posterior) del artículo 252 de la LCT conduce a descartar la pretendida posibilidad de opción del trabajador, al reglar de modo expreso una facultad a favor del empleador para extinguir el vínculo cuando el trabajador se encuentre en las ya mencionadas condiciones de acceder a algún beneficio previsional.De modo residual, entiendo plausible considerar que la capacidad del trabajador se encuentra limitada a optar entre jubilarse en los términos del régimen especial -independientemente de la conducta del empleador- o en los del régimen general -siempre que con anterioridad el empleador no ejerciera su facultad extintiva en sentido contrario-.

V.- La circunstancia de que la empresa se abstuviera de intimar a la mayoría de sus empleados para que iniciaran sus trámites jubilatorios, en modo alguno puede acreditar la pretendida práctica de extender las relaciones laborales hasta las edades previstas en el régimen común: la propia existencia de una cantidad de intimaciones descarta tal costumbre. Además, no existen siquiera indicios de una conducta repetida en tal sentido durante la dilatada vigencia del dto. 4.257/68, por lo que la hipótesis de un derecho consuetudinario, derivado de una práctica empresaria en tal sentido, debe, más allá de otras consideraciones teóricas, ser descartada de plano.

VII.- Queda resolver, por último si la decisión de no intimar a la totalidad de los trabajadores en las mismas condiciones de edad que el actor resulta un acto sancionado por la ley 23.592.

En primer lugar, el actor ha invocado en forma expresa la existencia de una práctica por la cual la empresa intimaría a los trabajadores "en orden a la idoneidad que cada uno de los trabajadores tiene en el cumplimiento de las tareas que realiza". Negada por la accionada, esta circunstancia no ha sido acreditada por la actora. En este sentido, el argumento de la sentencia relativo a que "el criterio de selección ha sido únicamente la edad" no resulta de especial interés, cuando la selección se encuentra dirigida, justamente, a la extinción de contratos de trabajo por hallarse el trabajador en condiciones de jubilarse. Entiendo que el hecho de que existan trabajadores que no han sido intimados no conduce, por sí, a considerar configurado un acto discriminatorio de los sancionados por la ley 23.592. No sólo corresponde aquí destacar que el acogimiento de la pretensión del actor redundaría en que se "impida, obstruya (y) restrinja (...) el pleno ejercicio (...) de los derechos" de la propia demandada (art. 1 de la ley), sino que esta norma exige el impedimento arbitrario, calificación que -en ausencia de prueba sobre un proceder deliberadamente discriminatorio- no puede ser atribuída a la demandada, que actuó en ejercicio de un derecho.

VIII.- Decidida la cuestión jurídica en términos adversos a las pretensiones del actor y aun cuando resulta reconocida la genérica facultad invocada por la demandada, corresponde tratar aquí una cuestión adicional.

Tal como lo sostuviera en el apartado IV de mi voto, el ya referido artículo 157 de la ley 24.241 dispone que "los trabajadores comprendidos en dichos regímenes especiales tendrán derecho a percibir el beneficio ordinario cualquiera sea el régimen por el cual hayan optado, acreditando una edad y un número de años de aportes inferiores en ambos regímenes en no más de diez años a los requeridos para acceder a la jubilación ordinaria por el régimen general". Si bien de los elementos de la causa podría concluirse que al momento de la intimación el actor contaba con los años de aportes legalmente exigidos, es indudable que su edad distaba en más de diez años de la requerida por el régimen general, ya que tenía 52 años (fs. 20) frente a los 64 exigidos por la ley 24.241 para el año 1999 (arts. 47 y 128).

Esta circunstancia, que no ha sido puesta de manifiesto por las partes ni ha sido sometida a consideración de este Tribunal, condicionaría el derecho de la demandada a extinguir el vínculo en los términos del art. 252 de la LCT, toda vez que no se encuentran todavía reunidos los prespuestos de hecho para que el actor acceda al beneficio previsto en el régimen especial.

Si bien entiendo que esta cuestión resulta vital en la resolución del conflicto entre las partes, se encuentra fuera del debate judicial actual y se proyecta sobre la conducta que cada una de las partes entienda que debe asumir en el futuro inmediato.

Voto, en consecuencia, para que se revoque la sentencia de grado en todas sus partes y se rechace la presente acción sumarísima, sin perjuicio de poner de resalto, una vez más, las consideraciones expuestas en el apartado VIII. Propongo, además, que las costas de ambas intancias se impongan en el orden causado en atención a la naturaleza de las cuestiones planteadas y a las circunstancias en que se las resuelve. El doctor Eiras dijo: Que adhiere por análogos fundamentos al voto que antecede. Por lo expuesto, y oído el señor representante del Ministerio Público, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar la sentencia de grado en todas sus partes. II.- Rechazar la presente acción sumarísima, sin perjuicio de poner de resalto las consideraciones expuestas en el apartado VIII del voto del doctor Guibourg. IV.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.