Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-09-15


En la ciudad de Trelew, a los 15 días de setiembre del año dos mil seis, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut, bajo la Presidencia del Dr. Raúl Adrián Vergara y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Sergio Rubén Lucero y Edgar María de la Fuente para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:

"ASESOR CIVIL DE FAMILIA c/ ESTADO PROVINCIAL SECRETARIA DE SALUD DE LA PCIA. DEL CHUBUT s/ acción de amparo" (Expte. N° 21.644 año 2006) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 167.

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto al punto I del escrito de fs. 148/153 y vta., que fuera concedido a fs. 154, contra la sentencia de primera instancia de fs. 131/143 que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el Asesor Civil de Familia e Incapaces, Dr. Rodolfo Fernando Blanco, por la representación invocada y dispuso que el Estado Provincial a través de la Secretaría de Salud Pública deberá dotar a la ciudad de Puerto Madryn de un Centro preventivo asistencial con niveles ambulatorio y de internación (consultorios externos, hospital de día e internación) según las especificaciones técnicas de la Resolución Conjunta N° 361/97 y 153/97 del Ministerio de Salud y Acción Social y Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y La lucha contra el Narcotráfico de la Nación, dentro de un plazo no superior a un año, debiendo asimismo hasta tanto se instrumente el citado centro dotar al Hospital Subzonal "Andrés Isola" de un servicio especializado en adicciones desde donde se coordinará la atención y tratamiento para menores drogadependientes, así como su derivación oportuna a lugares de internación, a cuyo fin libró mandamiento en los términos del art. 10 de la ley 4572, con costas a cargo de la accionada vencida.

Los agravios vertidos por la demandada lucen a fs. 144/153 y vta. y el memorial de la parte actora previsto en el primer párrafo, última parte, del art. 11 de la ley 4572 obra a fs. 156/166.

Sostiene la quejosa, luego de precisar los antecedentes del caso, que: a) la sentencia incurre en una incongruencia por expedirse fuera del "thema decidendum" ya que en el punto 2) del fallo ordena cumplir con algo que no fue articulado por las partes; b) no toma en cuenta ni trata los argumentos vertidos en el escrito de contestación de demanda, así respecto de los puntos C) y D) referidos al modo de cumplimiento del deber legal e inexistencia de perjuicio que en concreto ocasiona la supuesta "omisión";

c) los servicios que pretende el amparista tienen adecuada respuesta por el Estado Provincial y esas acciones se encuadran dentro del programa de salud, y formula el interrogante acerca de si hay un plazo expreso de cumplimiento y si se ha incurrido en omisión ya que el inciso d) del art. 10 (ley 4969) alude a establecer en forma progresiva servicios de salud en los Hospitales de cabecera de zona, y el término progresivo no importa un plazo expreso y perentorio;

d) no hubo omisión por el Estado Provincial y si eventualmente la hubo no se dan los requisitos de arbitrariedad e ilegalidad requeridos por la ley 4572 y menos con el requisito de "manifiesta", para lo cual advierte que la Juez debió abrir a prueba para logra su convencimiento y permitió un amplio debate lo que hacía que esta vía excepcional debiera rechazarse; e) con lo decidido se advierte claramente la ingerencia de un Poder del Estado (Judicial) en la esfera de obrar de otro Poder (Ejecutivo) que pretende administrar la cosa pública por vía de sentencia judicial, lo cual constituye un exceso de su función y una indebida ingerencia de un poder en facultades propias del otro;

f) el Poder Judicial no puede menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, su control no alcanza a la conveniencia o inconveniencia con que los otros poderes ejercen sus funciones y escogen los medios para cumplirlas;

g) la sentenciante omite una premisa básica cual es que los recursos del Estado son siempre limitados en contraposición con las necesidades de la sociedad que son siempre ilimitadas, y el aquo da por cierto que se cuenta y se contará para el futuro ejercicio presupuestario con recursos suficientes, y sin tener a su alcance los elementos de juicio suficientes ha determinado que la obra es prioritaria por sobre muchas otras que también se vinculan con el derecho a la salud, o relacionado con otros derechos constitucionalmente garantizados como el derecho a la educación, y además de entender que la misma es prioritaria también le dio ese carácter a la localización del centro en la ciudad de Puerto Madryn, vaya a saber con que parámetros, respecto de todas las demás localidades de la provincia;

h) quien sabe sobre que base determinó que el plazo de un año resulta suficiente para el cumplimiento de la sentencia, y la obra ordenada debe ser incluida en el proyecto de ley de presupuesto general de gastos que el Poder Ejecutivo anualmente eleva a la Legislatura, el que luego de su aprobación recién allí entra en vigencia, obviamente en enero del año siguiente, y recién en ese momento se podría efectuar el llamado a licitación para su contratación;

i) quedó demostrado que el Estado Provincial ha delineado acciones que se van realizando en forma progresiva originadas en una política de estado que se está ejecutando en el área de salud orientada a ir perfeccionando el Programa de Prevención y Asistencia de las Adicciones, los objetivos plasmados en el art. 10 de la ley 4969 se están llevando a cabo progresivamente, prueba de ello, los centros creados en otras ciudades de la provincia, los convenios suscriptos con distintas instituciones que brindan servicios para la atención de la drogadependencia;

j) resulta equivocado el razonamiento del juzgador acerca que al Poder Judicial le corresponde analizar la razonabilidad de las medidas adoptadas por el poder administrador a la hora de garantizar el ejercicio de determinados derechos, debiendo bregar por la operatividad de los mismos;

k) para ello alude a los arts. 18, incisos 1 y 2, y 21 de la Constitución Provincial, y sostiene que el primer análisis que surge es la separación que los constituyentes efectuaron entre los derechos reconocidos a los ciudadanos con jerarquía constitucional, de los que denomina derechos sociales y principios de política del estado cuya naturaleza programática resulta evidente, supeditados a programas y asignaciones de recursos por parte del Estado, a la efectiva materialización de políticas conducentes y a la asignación de recursos suficientes, de allí que la norma culmina prescribiendo que pueden ser alegados ante la jurisdicción conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio y teniendo en cuenta prioridades del Estado y sus disponibilidades económicas;

l) el derecho a la salud, al igual que el derecho a la vivienda y a la educación, requieren la formulación de políticas por parte del Estado y de la afectación de ingentes recursos para su prosecución, los derechos sociales y las políticas del estado sólo son principios orientadores que de ninguna manera autoriza a exigir su directa concesión, por lo que no puede utilizarse un medio jurídico, o más precisamente jurisdiccional, para compeler a la efectividad de esos derechos;

m) de las pruebas aportadas surge que el Estado da cobertura a los casos que se presentan, y no hay que perder de vista que un porcentaje relativamente bajo de los casos de consultas por el problema de la droga tienen problemas de dependencia;

n) resulta arbitraria la medida dipuesta en tanto que simultáneamente con la notificación de la sentencia libre el mandamiento dispuesto por el art. 10 de la ley 4572, sin que hubiera adquirido firmeza lo resuelto; y ñ) peticiona la modificación del fallo y el rechazo de la acción de amparo, con costas a la accionante.

A su turno, la Defensora Jefe de la Circunscripción de Puerto Madryn Dra. G. M. D. B. al presentar memorial expresa que:

a) la decisión adoptada es la que mejor se compadece con lo que debe ser el rol a jugar por un Sistema Judicial comprometido con la vigencia real de los derechos humanos, destaca el marco constitucional desde el cual debe analizarse la sentencia, en lo que respecta al orden federal alude a los principales instrumentos internacionales de derechos humanos que la República Argentina suscribió y que adquirieron la misma jerarquía que la Constitución con la reforma de 1994, y en el orden provincial la reforma de 1994 incorporó a Chubut al proceso reformista generado desde el Gobierno Nacional;

b) el diseño constitucional nacional y provincial no es ni puede ser inocuo, es un mandato constituyente de ineludible cumplimiento para todos los operadores de las agencias del Estado, y resulta claro que los Pactos de Derechos Humanos generan una suerte de orden público común del cual son directamente beneficiarias las personas sin distinción alguna;

c) del plexo probatorio surge evidente que nos encontramos ante un supuesto de omisión estatal grave, manifiesta y lesiva de los derechos y garantías consagrados por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales (art. 12 inc. 1 y 2 "c" y "d"), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 24 inc. 1 y 2 puntos "b" y "c", 25 y 26), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 11), la Constitucional de la Nación Argentina (arts. 14 y 75 inc. 22), y la Constitución de la Provincia del Chubut (arts. 18 incs. 1 y 2, 72 inc. 1, 2 y 9, y 73) y Ley Provincial 4969 (art. 10), ya que la autoridad de aplicación ha omitido concretar la aplicación de recursos concretos y palpables para garantizar los tratamientos que prescribe la norma provincial, en especial la instalación de un Centro para tratamiento de Adicciones, y ello viene acaeciendo no sólo en la ciudad de Puerto Madryn sino también en la gran mayoría de las ciudades de la Provincia con mayor densidad poblacional, tales como Comodoro Rivadavia y Esquel, pues a excepción de Rawson y Trelew no han sido creados, y aun en estas ciudades sólo existen dos modestos ámbitos de atención ambulatoria atendidos por algunos pocos profesionales;

d) en amparo colectivo interpuesto por ciudadanos y ciudadanas de la ciudad de Comodoro Rivadavia se ha puesto especialmente de resalto el magro presupuesto asignado durante el corriente ejercicio con destino a la prevención y tratamiento de la drogadependencia para toda la provincia que asciende a $617.500., y esta información es reveladora de la actitud omisiva que la sentenciante endilga al Poder Administrador, por lo que resultan inadmisibles los esfuerzos del apelante al sostener que los servicios que pretende el amparista tienen una adecuada y progresiva respuesta, y alarmante la liviandad con la que asevera que se está dando una respuesta adecuada a la problemática de la adicción, tomando en cuenta las pruebas en contrario que surgen de las propias actuaciones y de los testimonios brindados por médicos dependientes de distintos organismos del Poder Administrador;

e) ni siquiera resulta atendible el criterio de progresividad que pretende hacer jugar el apelante, pues no surge que en la ciudad de Puerto Madryn se esté cumpliendo con los estándares mínimos y esenciales fijados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, garantizando el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial para los grupos vulnerables o marginados, y lo expuesto da claras muestras de la imperiosa necesidad de poner fin a la situación planteada, y por ello la sentencia debe ser confirmada pues sólo así se pondrá pensar en la posibilidad cierta de que en el Presupuesto que se elabore para el año 2007 se incluyan partidas presupuestarias en montos suficientes para que se haga realidad la existencia de un Centro en las condiciones que marca la Resolución Conjunta 361/97 y 153/97 del Ministerio de Salud y Acción Social y la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico;

f) respecto al argumento del apelante que los recursos siempre son limitados señala que en los últimos años la provincia se encuentra atravesando por un período de gran bonanza económica, y en ningún momento se intentó demostrar, ni siquiera se adujo, problema alguno de tipo presupuestario para dar cumplimiento con lo requerido, y resulta preocupante la aseveración del recurrente en cuanto refleja un claro posicionamiento en la antigua corriente jurídica según la cual el manejo presupuestario constituye una facultad discrecional del Poder Administrador, sin sujeción a contralor de ninguna especie, postura ampliamente superada en el ámbito del derecho público;

g) desde la doctrina tributaria y financiera se aborda el tema presupuestario con más rigor aún, planteando directamente que no sólo no se trata de un acto discrecional sino que además encuentra como primera gran limitación la vigencia real de los derechos consagrados en la Constitución, para lo cual transcribe la opinión de Corti, en el mismo sentido cita fallo reciente de la justicia federal, y el voto emitido por el Dr. Caneo en el Expte. N° 19.957B2005;

h) la visión estrecha del recurrente no tiene hoy andamiaje alguno, aún con la desacertada redacción del último párrafo del art. 21 de la Constitución Provincial, y al exponer la distinción entre derechos programáticos y operativos pretende seguir otorgando una preeminencia mayor al derecho a la propiedad, cuando a partir de la reforma constitucional de 1994 existen claras señales de una mayor sensibilidad del Poder Judicial hacia la tutela de los derechos sociales, y ha sido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación que inició un camino irreversible de afianzamiento en relación con la justiciabilidad de una serie de derechos económicos, sociales y culturales, rechazando incluso en varias oportunidades el argumento de la insuficiencia de recursos económicos alegados por el Estado para satisfacer derechos básicos como la salud y la educación;

i) aun situándonos en el restrictivo esquema delineado por el último párrafo del art. 21 de la Constitución Provincial, el agravio no alcanza a resentir la legitimidad del fallo atacado ya que se asienta sobre la base del plan de acción definido por la demandada, esto es la Ley 4969 y la Resolución Conjunta N° 361/97 y 153/97, y el criterio de la magistrada es idéntico al que dispuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Asociación Benghalensis" en el que señaló en lo atinente al argumento sobre el control judicial respecto del presupuesto del ministerio y su ejecución que no se configura, ya que los jueces se limitaron a exigir al Estado Nacional el debido cumplimiento de la ley 23.798 y su decreto reglamentario;

j) se está frente a un supuesto concreto de vulneración de derechos de incidencia colectiva que afecta a niños y adolescentes, y con gran acierto la Jueza citó la ley 4347 que establece en su art 4 la garantía de prioridad, y todo lo consagrado a nivel local ha tenido reciente consagración en el orden nacional a partir de la ley 26.061, y con cita de Sabsay pone de relieve la naturaleza de incidencia colectiva que reúne esta materia, con los efectos que ello produce en el campo de la protección y el acceso a la justicia;

k) la propia Corte Federal cada vez con mayor intensidad está interviniendo activamente en la resolución de conflictos colectivos vinculados con cuestiones de interés público, y en su actual composición ha incursionado en otras materias vinculadas con cuestiones de interés público y adoptando decisiones claramente encaminadas a profundizar el control judicial en casos en que se denuncian omisiones graves en las políticas públicas ejecutadas por los poderes ejecutivos nacionales y provinciales;

l) comete un error el recurrente respecto al carácter meramente programático de los derechos económicos, sociales y culturales, al desconocer que los derechos a la vida, a la integridad psicofísica y a la salud se encuentran enumerados en el art. 18 inc. 1 y 2 de la Constitución Provincial, entre los derechos personales, y a la luz de lo expuesto no se aprecia la supuesta injerencia que denuncia el apelante, y transcribe a Bidart Campos acerca que los jueces den impulso a las políticas sociales con las que el Estado tiene que dar respuesta a la Constitución, las medidas de acción positiva han de encararse en la realidad y no anquilosarse en la letra de las normas;

m) no se observa cual es el agravio de la demandada en su planteo de violación del principio de congruencia, máxime cuando esa especie de servicio de emergencia podrá ser integrado luego y formar parte de los equipos y recursos de los que deberán estar dotados los Centros que menciona la Resolución Conjunta, alude al postulado de eficacia que consagra la gran mayoría de los textos constitucionales reformados en los últimos años, y a la flexibilización del principio de congruencia para lo cual transcribe un fallo de la Cámara de la Plata, Sala 2da. en causa 90566;

n) a más de tres años de la sanción de la ley 4969 la prestación definida por su artículo 10 continúa sin ser cumplida por el estado Provincial, por lo que a partir de un acto de omisión continuado en el tiempo, mal podría aplicarse los rígidos criterios propuestos por la apelante, y no se produce la caducidad de la acción de amparo si la conducta lesiva del organismo implicado se prolonga en el tiempo o tiene aptitud para renovarse periódicamente, pues ante tal situación se da un incumplimiento continuado, que traslada sus efectos hacia el futuro, y a todo evento, tratándose de un caso de incidencia colectiva, es dable aplicar el criterio amplio seguido por el Superior Tribunal de Justicia en el Expte. N° 17.850G2000;

ñ) si bien la legitimación colectiva invocada por el titular de la Asesoría de Familia e Incapaces no fue cuestionada justifica su intervención en el art. 21, inciso 1, de la Ley 4920, y en el art. 21 de la ley 4572, menciona un fallo de la Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, y alude a la opinión de Víctor Abramovich; y o) hace reserva del caso federal, y solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

2. Tocante a la legitimación colectiva invocada cabe señalar que la misma no fue cuestionada por la demandada.

Desde ya que la legitimación es cuestión de derecho que le corresponde al juez aplicar de oficio, pues la legitimación sustancial es un presupuesto de viabilidad de la pretensión cuya concurrencia debe ser verificada aun de oficio por el juzgador, pese a que no hubiera mediado oposición, ni se hubiera opuesto la excepción o defensa de falta de legitimación que autoriza la ley procesal.

No opuesta la excepción, igualmente el juez tiene que examinar de oficio el tema, porque se trata de una típica cuestión de derecho (FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, "Estudios de Derecho Procesal", Madrid, 1955, pág. 299; CHIOVENDA, José, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", trad. GÓMEZ ORBANEJA, T. 1, Madrid, 1936, pág. 82).

Ello por supuesto cuando se invocó una calidad que no legitimaba a las partes (Arazi, "La legitimación como elemento de la acción", en Morello, Coordinador, "La Legitimación", AbeledoPerrot, 1996, pág. 33).

Conviene retener, en este punto, que, de todos modos, sea que hubiere mediado o no denuncia de parte, por vía de excepción previa o en el responde de la demanda, tratándose la calidad o legitimación para obrar de un requisito esencial del derecho de acción (o de la pretensión), el juez debe examinar de oficio el tema, que constituye una típica cuestión de derecho.

Por consiguiente, cuando una de las partes carece de esa calidad no será posible tomar una decisión de fondo, y el juez deberá limitarse a declarar que se halla inhibido para hacerlo.

Se trata de una condición necesaria para poder dictar la sentencia de fondo. Constituyendo la debida legitimación en la causa un impedimento sustancial para que el juez pueda proferir sentencia de fondo o mérito, si éste se encuentra, en el momento de decidir la litis, con que falta dicha condición para emitir el fallo definitivo, debe así declararlo de oficio (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense AbeledoPerrot, 1990, T. IVB, págs. 221, 257, y 260, respectivamente, con cita de Devis Echandía, "Nociones generales de Derecho Procesal Civil", págs. 283 y 310).

Y al promover demanda el objeto del amparo se enderezó a la tutela de "menores con compromiso con la drogadicción", "menores que tienen compromisos en distintos grados con el consumo de drogas y otras sustancias tóxicas" (p. I y II, fs. 4).

Y lo que debe justificar el titular del derecho público subjetivo afectado, es decir quien tiene derecho a interponer un amparo colectivo, no es la materialidad de su derecho, sino a que título se presenta o, para decirlo de otro modo, a quien representa para poder poner en movimiento el aparato del poder público judicial.

No debe probar la materialidad de su derecho sino sólo que formalmente pertenece a la categoría de aquellos sujetos que la ley ha tenido en cuenta al regular sus efectos.

Entonces el titular de la acción actúa representando la categoría de los destinatarios del ordenamiento legal (conf. Quiroga Lavié, "El amparo colectivo", RubinzalCulzoni Editores, 1998, pág. 35).

En ese direccionamiento, debe atenderse a la normativa contemplada por la ley 4920 y misión encomendada al Ministerio de Pobres, Ausentes, Menores e Incapaces por el art. 1 ("Defiende y protege los derechos humanos dentro del ámbito de su específica competencia"), como también a los deberes y atribuciones previstas para los Asesores de Familia e Incapaces por el art. 21, en particular en sus incisos 1 y 2 ("1. Interviene, en los términos del artículo 59 del Código Civil, en todo asunto judicial . que afecte a la persona o bienes de menores o incapaces, entablando las acciones o recursos que sean pertinentes.

2. En los mismos casos del inciso anterior, pero en forma autónoma y ejerciendo la directa representación de los menores e incapaces, peticionando las medidas que hagan a la protección de su persona o bienes, en los casos expresamente previstos en el Código Civil .").

A su vez, la remisión expresa que el art. 21 inc. 1 de la ley 4920 efectúa al art. 59 del Código Civil permite señalar que además de la representación necesaria, de carácter individual, nuestro Código instituye otro tipo de representación, llamada promiscua, porque se ejerce en forma colectiva o conjunta, que pone a cargo de un organismo estatal de protección de los incapaces: el Ministerio de Menores (conf. Bueres Highton, "Código Civil .", Editorial Hammurabi S.R.L., 1995, T. 1, pág.446).

Con tales pautas, considero que el presentante de fs. 4 en su calidad de Asesor Civil de Familia está legitimado para actuar en la presente acción por la representación invocada.

3. Toda vez que la apelante en el relato de antecedentes señala a fs. 148 vta. que: "Al contestar el amparo, y luego de negar la procedibilidad de la acción instaurada y los hechos esgrimidos por la accionante, la Provincia expuso su posición, alegando en primer término la caducidad de la acción según las disposiciones del art. 4° de la Ley 4572." (el subrayado me pertenece), corresponde precisar que la sentencia venida en apelación rechazó el planteo de caducidad de la acción a fs. 132/133 (punto 1 de los considerandos).

Así, la Sra. Juez de la anterior instancia, luego del razonamiento expuesto a fs. 132 vta., concluyó a fs. 133 señalando que cuando la acción de amparo se intenta para enjuiciar una presunta ilegalidad continuada, ya no estamos frente a un agravio único ya pasado, sino frente a un incumplimiento continuado que traslada sus efectos hacia el futuro, originado tiempo antes de interpuesta la acción y mantenido al momento de la presentación de la demanda y contestación.

A partir de esta primera premisa, esto es que la acción de amparo no ha caducado conforme con los alcances que ha sido interpuesta, corresponde avanzar en el análisis de los argumentos expuestos por la demandada esto es si existe el deber legal a cargo del Estado de responder al requerimiento de la actora.

Y a ese respecto la demandada no formuló impugnación concreta alguna al razonamiento del juzgador que resultó dirimente para dilucidar tal cuestión, tal como resulta de la lectura de la pieza a estudio (acápite "II. A.3. Agravios", fs. 149 vta./153 y vta.), por lo que no hay agravio que atender en tal sentido.La ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las pretensiones del recurrente, importan consentimiento tácito y determina la inexistencia de agravio.

Para tener por satisfechos los fines legales de la expresión de agravios, deben concretarse punto por punto, los errores fundamentales que se atribuyen en la aplicación del derecho, o en su caso en la apreciación de los hechos y su prueba, bajo riesgo de que se tenga por consentida toda decisión no objetada (Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1988, T. III, págs. 360, punto e, y 370, respectivamente, y cita de fallos).

Así, si no se formulan agravios concretos y razonados sobre cada uno de los puntos considerados por el juez de primera instancia, quedan consentidos aquellos sobre los cuales no se cumplimentó esa carga ("Gobierno Nacional c/ Ekmekdjian, Toros y otro", C.S. agosto29969, L.L. 137538).

Todo lo cual no impide señalar que las manifestaciones vertidas por la amparista a fs. 158 vta. (". en esta última actuación se ha puesto especialmente de resalto el magro presupuesto asignado durante el corriente ejercicio año 2006 con destino a la prevención y el tratamiento de la drogadependencia, para toda la provincia es de pesos Seiscientos Diecisiete mil quinientos .") al menos resultan contradictorias con su postura de fs. 164 vta./165 al sostener la inexistencia del plazo de caducidad por tratarse de una violación de derechos continuada, pues si la presente acción de amparo radica en la circunstancia de una baja asignación de recursos presupuestarios, por ley 5437 se fijó el Presupuesto General de la Administración Provincial para el Ejercicio 2006, y dicha ley se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia del Chubut N° 9903 del 2 de enero de 2006 en tanto que la presente acción de amparo se promovió el 9 de junio de 2006 (cargo de fs. 7).

4. Sostiene la quejosa que el punto 2 del fallo ordena cumplir con algo que no fue articulado por las partes, lo que evidencia que la sentencia es "ultra petita" o al menos "extra petita".

Le asiste razón en tal aspecto pues la amparista no requirió que se efectivizara una medida complementaria como la dispuesta al punto 2 del fallo en crisis, por lo que el juzgador incurrió en sentencia extra petita.

Dictar sentencia "extra petita" comporta decidir sobre lo que no está en el juicio materia de debate, conteniendo el fallo algo distinto a lo que fue objeto de la pretensión y de la oposición.

Está así vedado a los jueces apartarse de los términos de la relación procesal y decidir en forma distinta a la pedida por las partes, pronunciándose sobre cosas no planteadas en los escritos de demanda y contestación, o resolver sobre capítulos o reclamos no propuestos que en manera alguna integraron la litis, desde que ello importa desviarse de las pretensiones de las mismas deducidas en juicio.

Y en lo que hace al principio de congruencia en cuanto a la causa, los elementos de la pretensión son no sólo los sujetos activo y pasivo y los objetos mediato e inmediato, sino también la causa, fundamento o título, es decir, la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor (o como en el caso el demandado reconviniente) le asigna una determinada consecuencia jurídica, que resulta determinante de aquélla y que salvo supuestos excepcionales no puede ser modificada posteriormente sin desmedro de la afectación de la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Como corolario de lo expuesto, entre otros casos, se ha declarado que si el reclamo se funda en determinado título, no corresponde acceder a su pretensión por otro diferente del invocado, desde que ello importa violar el principio de congruencia que el juzgador debe observar (conf. (conf. Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit, 1986, T. IIC, págs. 81/82 y 90/91 y cita de fallos).

Por ello corresponde acceder a la queja impetrada debiendo revocarse tal aspecto de la sentencia venida en apelación.

5. Corresponde ahora verificar si se encuentra cumplido el recaudo de "ilegalidad manifiesta" (art. 43 de la Constitución Nacional, art. 54 de la Constitución Provincial, y art. 3 de la ley 4547) ante el cuestionamiento que respecto a la invocada omisión de la amparista efectúa la demandada a fs. 150 vta./151.

Ello a partir de considerar que el derecho social a la salud se ubica en la segunda categoría de los derechos fundamentales denominados de segunda generación y que denotan necesidades sociales básicas y su característica es que importan obligaciones de hacer o de dar por parte del Estado, y que se diferencian con los de primera generación, ya que aquéllos piden que el Estado se abstenga, y éstos que intervenga (conf. Lorenzetti, "Las normas fundamentales de Derecho Privado", RubnzalCulzoni Editores, 1995, pág. 112/113).

En tal sentido, el sentenciante concluyó:

Que a nivel provincial no han sido diagramadas políticas públicas en el área específica de la drogadependencia que mediante acciones positivas y eficaces denoten un abordaje integral, coordinado y eficiente del problema.

Que en virtud de la manda constitucional de proteger la vida y la salud (cf. Preámbulo, arts. 14, 18, 19 y 33), del cumplimiento de los pactos con jerarquía constitucional y de la ley 4.969, surge que el Estado Provincial tiene la obligación específica de luchar contra la drogadependencia, a través de programas que persigan la prevención, asistencia, tratamiento y reinserción del enfermo, máxime cuando, como sucede en el caso, su destinatario merece la protección especial e integral (d)el estado.

En definitiva el accionar del estado de incumplir o cumplir mal con su obligación constitucional constituye una omisión ante la cual este remedio excepcional del amparo asume el perfil del remedio judicial adecuado.

Al respecto, estimo que las pruebas colectadas no permite sostener en el marco sumario de este proceso que se de por parte del Estado Provincial una omisión que importe ilegalidad, y menos aun manifiesta, pues la gravedad manifiesta que torna admisible la acción de amparo se da siempre que aparezca con grado de evidencia la lesión o amenaza a un derecho de las personas; siempre dentro del marco de apreciación que permite la naturaleza sumaria de la vía elegida (conf. Gozaíni, "Derecho Procesal Constitucional. Amparo", RubinzalCulzoni Editores, 2002, pág. 291).

Es que, de la prueba testimonial y documental agregada no surge que ningún organismo haya negado el acceso a las prestaciones requeridas (conf. doctrina sentada en votos en disidencia de las Dras. Elena I. Highton de Nolasco y Carmen Argibay, C.S.J.N. 07/03/2006, "Rodríguez, Karina V. c. Estado Nacional y otros", Suplemento La Ley Administrativo, 11/07/2006, pág. 10).

A ello cabe agregar que el art. 10 de la ley 4969 establece que: "La autoridad de Aplicación propiciará . b) Garantizar la asistencia hospitalaria adecuada para los problemas que puedan surgir en el transcurso de la enfermedad. . d) Establecer en forma progresiva servicios de atención, en los Hospitales cabecera de zona", y esa normativa alude a la necesidad de propiciar sin dimensionar en modo alguno su alcance, y menos aún obliga a establecer de modo independiente un Centro preventivoasistencial con niveles ambulatorio y de internación, tal como se condenara al Estado Provincial.

Incluso la manda legal de propiciar refiere a un establecimiento en forma progresiva de servicios de atención en los Hospitales cabecera de zona.Y con relación a la "ilegalidad manifiesta", que con iguales alcances está contemplada en el art. 1 de la ley16.0986, se señala que algo es "legal" cuando está de acuerdo con la ley.

Lo legal, por tanto, se confunde con lo "lícito", y viceversa, lo ilegal es lo ilícito. La acción de amparo, por consiguiente, servirá para discutir los actos u omisiones de la autoridad pública manifiestamente opuestos a la ley, es decir, las conductas estatales notoriamente ilegales o ilícitas. Y en cuanto a la evidencia de la ilegalidad, se exige para que se atienda el problema por vía de amparo, que el acto cuestionado tenga una .ilegalidad manifiesta. Debe tratarse pues, de algo "descubierto, patente, claro", según explicita el diccionario de la lengua.

La doctrina y jurisprudencia nacionales, en el mismo sentido, han exigido que los vicios citados sean inequívocos, incontestables, ciertos, ostensibles, palmarios, notorios, indudables, etcétera. La turbación al derecho constitucional debe ser grosera (conf. Sagües, "Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. 3", Astrea, 1995, par. 55 y 57, págs. 118 y 122/123, respectivamente) (el subrayado me pertenece).

Y dejando a salvo las omisiones que pusiera de relieve el juzgador en su exhaustivo análisis de las pruebas incorporadas a este proceso cumplido a fs. 137/142 vta., que no mereciera consideración alguna por la demandada apelante salvo en cuanto a entender que el 5% de pacientes que consumen sustancias tienen dependencia (declaración testimonial, Dra. M. S. S., contestación a la 4a. pregunta, fs. 48) es "un porcentaje relativamente bajo" (fs. 153) no observo que con las pautas antes reseñadas se de en el caso una ilegalidad manifiesta.6.

Y aun cuando por hipótesis se obviara tal circunstancia procesal debe considerarse, a pesar del criterio contrario expuesto por la amparista en su memorial a fs. 162, que el art. 21 de la Constitución Provincial establece que los derechos sociales "Sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción . teniendo en cuenta prioridades del Estado y sus disponibilidades económicas".

Y en tal aspecto, el Dr. Lucero en c. 18.295, S.D.C. 31/2002, de esta sala B ("M. C. A. y otros s/acción de amparo", J.A. 2003III510), puso de relieve la necesidad de considerar fundamentalmente las disponibilidades económicas, como también que el Poder Judicial no puede interferir en el diseño de la política de salud, o en la decisión que defina el plan de salud provincial a desarrollar en un período o en la política sanitaria que se decida ejecutar, en tanto que tales aspectos son materia de conocimientos técnicos o científicos ajenos a la idoneidad del órgano jurisdiccional, para lo cual con cita de fallo de nuestro más Alto tribunal de Justicia señaló que "el derecho a la salud está .

En todos los casos, además, limitado por las posibilidades efectivas con que cuente el Estado (del dictamen del Procurador General de la Nación).

No incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones sustituir a los otros poderes del estado en las funciones que les son propias, sobre todo cuando la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le corresponden a los otros poderes (C.S.J.N., enero 271987, E.D. 122580).

Por lo demás, y aun cuando por hipótesis se piense que la Ley de Presupuesto, sea nacional o provincial, constituye una norma más dentro del ordenamiento jurídico y, en cuanto tal, debería subordinarse a la Constitución Nacional (o provincial, en su caso) y respetar el diseño económico social contenido en ella, y que en atención a ello, cabe interrogarse si no sería posible someter al control de razonabilidad la asignación de recursos establecida en la propia Ley de Presupuesto, desde que una manifiesta insuficiencia en los recursos aplicables para el área de salud y alimentación que no garantizare las prestaciones mínimas en función del sector poblacional a atender podría ser tachada de inconstitucional por omisión legislativa relativa, y se recuerde que la Corte ha señalado desde siempre que el test de "razonablidad", que supone establecer la relación de causalidad y proporcionalidad entre los medios empleados y los fines perseguidos, sea un estándar que puede resultar de utilidad a la hora de juzgar la proporcionalidad y la adecuación entre los recursos asignados y los requeridos a fin de satisfacer los contenidos primarios de los derechos fundamentales a la salud y a la alimentación (conf. Sandra Frustagli y Carlos A. Hernández, "El derecho a la alimentación y a la salud y su exigibilidad al Estado", J.A. 2003III519), corresponde señalar que en la presente causa no se cuenta con datos técnicos ciertos que permitan determinar, siquiera por aproximación, cual es concretamente la cantidad de los menores que se busca amparar, desde que precisamente se trata de un amparo colectivo, y como tal referido a una "clase" compuesta por un número indeterminado de personas.

Aquí debe tenerse en cuenta que para amparar intereses de incidencia colectiva general se debe acreditar un mínimo de interés razonable y suficiente, de conformidad con figuras similares del derecho anglosajón, para constituirse en defensor de derechos de incidencia general o supraindividuales (conf. Dalla Via, "Manual de Derecho Constitucional", LexisNexis, 2004, pág. 382), por lo que no observo que en el presente proceso existan datos suficientes que permitan dimensionar ese mínimo de interés razonable y suficiente.

Tampoco se tienen datos económicos que permitan medir la incidencia presupuestaria que puedan tener las medidas requeridas, y menos aun la fuente y el caudal de los recursos que puedan asignarse a ese fin, con lo que no resulta posible efectuar un juicio técnico sobre tan compleja cuestión.

Todo lo cual y desde esa perspectiva permite señalar que ha dicho la C.S.J.N. que la lesión de los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate o prueba (Fallos, 306:1253/1254).

Por eso, cuando debamos referirnos a la necesidad de un debate mayor, el núcleo de atención tendrá que radicarse en el objeto material solicitado y en las facultades de actuación efectiva que tanga la magistratura para obrar con la rapidez y expeditividad que está reclamando el amparo (conf. Gozaíni, "Derecho Procesal Constitucional. Amparo", RubinzalCulzoni Editores, 2002, pág. 306).

También cabe precisar que la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar (C.S.J.N., B.675.XLI, 08/08/2006, "Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSES s/ reajustes varios", elDial AA36CF), por lo que considero que la jurisdicción no tiene atribuciones para decidir cuales son las prioridades en materia de salud y en función a las mismas la magnitud de las asignaciones presupuestarias.

Sólo a mayor abundamiento también señalaré que el objeto del amparo se circunscribió al pedido de dotación "de instalaciones y equipos profesionales para internación y tratamiento ambulatorio para menores con compromiso con la drogadicción" (p. I y V. 3, fs. 4 y 7), y no a la específica construcción de un "Centro preventivoasistencial", por lo que en tal aspecto la sentencia es ultra petita.

Sentencia ultra petita consiste en sobrepasar las pretensiones oportunamente planteadas, conceder más de lo peticionado. Y ello suele ocurrir cuando la sentencia excede desde el punto de vista cualitativo o cuantitativo el objeto de la pretensión. Se suele configurar cuando, con exceso de los extremos de la litis, se concede más de lo pedido (Morello, Sosa, y Berizonce, ob. cit., T. IIC, págs. 79/81, y cita de pronunciamientos).

7. En consecuencia, propicio al Acuerdo revocar íntegramente la sentencia venida en apelación rechazando la acción de amparo interpuesta por el Asesor Civil de Familia e Incapaces, Dr. Roberto Fernando Blanco por la representación invocada, contra la Provincia del Chubut.Asimismo, la revocatoria del fallo en crisis hace necesario adecuar las costas y honorarios al contenido de este pronunciamiento (art. 279 del C.P.C.C.).

En tal sentido, si bien la demandada resulta triunfante, atendiendo a la calidad que invisten ambas partes ya que en definitiva se trata de una relación procesal trabada entre distintos órganos con pertenencia a distintos poderes del mismo Estado Provincial, no corresponde imposición de costas alguna, y tampoco regulación de honorarios en atención a la representación que invisten los profesionales actuantes (art. 2 de la ley 2200).

Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto POR LA NEGATIVA.

A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:

Vienen estos actuados a conocimiento de la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 148/153 y vta.), en contra del pronunciamiento definitivo dictado en autos (fs. 131/143), por el cual se hace lugar al amparo planteado por el asesor civil de familia en la representación invocada ordenando al Estado Provincial a dotar a la ciudad de Puerto Madryn de un centro preventivo asistencial, con niveles ambulatorio y de internación, según especificaciones técnicas del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, fijando para su cumplimiento el plazo no superior a un año.

Asimismo, fija un plazo de cinco meses y hasta tanto se instrumente lo anterior, para que se dote al hospital subzonal "Andrés Isola" de un servicio especializado en adicciones desde donde se coordinará la atención y tratamiento para menores drogadependientes, así como su derivación oportuna a lugares de internación garantizando la debida supervisión del tratamiento hasta la efectiva reinserción familiar y social del enfermo. Todo ello con costas.

La reseña de los agravios formulados, como así también del memorial presentado en sostenimiento del fallo por parte de la parte actora, ha sido suficientemente realizada por el vocal de sala, Dr. Vergara, quien me precede en la votación, por lo que a ella me atendré a efectos de evitar repeticiones estériles.

I. En primer lugar diré que del modo en cómo se inicia y qué es lo que se pide en el presente proceso de amparo, aspectos éstos que surgen de los antecedentes reseñados por el Dr. Vergara, impuesto me encuentro de expresar las siguientes disquisiciones vinculadas a uno de los presupuestos de la acción (legitimación) y de un proceso válido (capacidad de parte representación funcional que se ejerce), o mejor dicho, requisitos para poder pretender válidamente un pronunciamiento de mérito sobre el fondo del asunto.

Como lo adelantara, me refiero a la legitimación y a la capacidad de parte que ha de reconocérsele o no al asesor civil de familia e incapaces para esgrimir y pretender el reconocimiento de un derecho de clara connotación general o de incidencia colectiva, atento al modo que planteara su demanda de amparo merced a que viene en representación de un grupo indeterminado de sujetos droga dependientes que no se individualizan ni tampoco fueran llamados a concurrir como partícipes del interés que se quiere resguardar o proteger en los presentes actuados.

Tales tópicos se inscriben sin lugar a dudas en la órbita de las formas, empero, se proyectan decididamente hacia lo sustancial de la cuestión traída a la jurisdicción por lo que no pueden ni deben ser soslayados en su consideración preliminar por el juzgador.

Paso a explicarme a que refiero con tal planteo preliminar. Lo relativo a la legitimación, que es nada más ni nada menos que la posibilidad jurídica de reclamar la protección jurisdiccional y para lo cual se exige una determinada calidad en quien lo pide, deberá indagarse las funciones que le son delegadas al Asesor de menores e incapaces presentante, Dr. Blanco, por Ley 4920 (Ley orgánica del Ministerio de Pobres, Ausentes, Menores e Incapaces).

Es que esta atribución permite no solo poner en marcha la instancia judicial sino también convertirse en parte, en tanto que para convertirse en parte procesal es preciso tener legitimación suficiente. En este sentido Chiovenda explica señalando que "mientras las partes y el juez se ocupan de la relación sustancial que es el objeto del juicio, viven los mismos en una relación que desarrollan con su actitud. Lo primero que debe llamar la atención de las partes y del juez es si esta relación está válidamente constituida; antes de actuar la ley acogiendo o rechazando la demanda, el juez debe examinar si existen las condiciones para proceder a esta operación..." (Ver Gozaíni, Osvaldo, "Teoría procesal de la legitimación", en L.L. 1989B977; Chiovenda, José "Principios de derecho procesal civil", trad. José Casais y Santalo, Ed. Reus, Madrid, ed. año 1977, T. I, pág. 126; ver también: Gutierrez de Cabiedes, Pablo, "A vueltas con la legitimación: en busca de una construcción estable", Revista del Poder Judicial de España, Nro. 54, 2do. Trimestre año 1999, págs. 211/275).

Así pues, el art. 1º establece la misión genérica del ministerio público de la defensa estableciendo que ".Tiene como misión la de resguardar adecuadamente el debido proceso. Tiene a su cargo la defensa de los intereses de los pobres, ausentes, menores e incapaces y de los presos y condenados, en los casos y bajo los recaudos de las leyes. Defiende y protege los derechos humanos dentro del ámbito de su específica competencia." (sic). Asimismo, concordantemente con ello es art. 9º, desarrolla con mayor especificidad las funciones, entre las cuales, para el caso, estimo que interesa puntualizar las previstas en los incs. 6to. y 8vo, que enuncia: "Interviene como parte legítima y esencial en todo juicio o causa que interese a la persona o bienes de incapaces."; y "Promueve la cooperación local, regional, nacional e internacional para la protección de los derechos humanos" (sic). Paralela y concomitantemente el art. 10, inc. 4to., establece "Propone a las autoridades administrativas las medidas de protección de derechos que considere oportunas y necesarias" (sic).

En tal marco normativo, cabría abrir un paréntesis para precisar si los droga dependientes también genéricamente considerados son susceptibles de ser englobados sin más en la categoría de "incapaces", en la medida que ese sería el universo de personas a las cuales se involucraría como sujetos titulares de una porción del interés colectivo a tutelar por vía del presente amparo derecho a la salud y en tanto que no son ni pobres por lo menos no fue ésta calidad invocada, ni ausentes, ni menores por lo menos no todos los integrantes de la categoría. Pues bien, en el Código Civil se contempla la situación de los sujetos que ".por.uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio", entre quienes a pesar de contar con capacidad se halla "inhabilitados" para manejarse por sí mismos en ciertos actos de la vida diaria que pudieren afectar a su persona o bienes (Conf. Art. 152 bis, inc. 1º del Código Civil). Ahora bien, en tales supuestos se requiere que las personas autorizadas por el art. 144 pidan se las declare inhábiles y que se emita una sentencia que los declare tales.

Desde esta perspectiva parece como ineluctable que en ausencia de tales presupuestos no podría hablarse en el supuesto de que, jurídicamente al menos, pueda sindicarse al universo de sujetos a proteger con los aquí indicados como incapaces.

Esta disquisición viene a cuento en tanto delimita con más precisión que, en el presente amparo, sólo se pide por los menores droga dependientes. Ello explica la puntualización hecha en el capítulo correspondiente al "objeto" de la demanda donde se explicita que lo solicitado es "...para menores con compromiso con la drogadicción..."(sic)(fs. 4) como también su posterior capitulo específicamente referido a su legitimación (vide punto III fs. 4ta./5), y que luego se reitera, ratificándose esta inteligencia, al sostener el fallo con la presentación de fs. 156/166.

En tal dirección, y en el universo que conforma tal representación, operación que sería susceptible de ser conceptuada también como de necesaria delimitación de la tutela de las incumbencias multisubjetivas, encuentro que del juego armónico de los arts. 21, incs. 1° y 2° de la Ley 4920 con el 59 del Código Civil, el asesor civil de familia y menores cuenta con plena capacidad para ser parte en el presente proceso de amparo merced al juicio de legitimación y consiguiente representatividad legal que ha de reconocérsele por lo antes expuesto (Conf. art. 43, 2° párrafo de la Constitución Nacional y art. 57 de la Constitución de la Provincia del Chubut).

Por lo demás, resulta palmario que el amparo colectivo deducido y en trámite en estos actuados pone en el tapete un derecho en crisis que se proyecta en un conflicto masivo, esto es, difundido en escala grupal o colectiva integrado por los menores droga dependientes por lo que se justifica en la medida que las eventuales respuestas unilaterales o personales son insuficientes porque no abarcarían soluciones totalizadoras (Ver: Gozaíni, Osvaldo A. "Legitimación para actuar en materia de amparo", L.L. 1994C967; Zavala de González, Matilde y González de Zavala, Rodolfo, "Identidad grupal o colectiva", rev. L.L. del 270398, año LXII, N° 61; id. Quiroga Lavié, Humberto, "Amparo colectivo", Ed. Rubinzal Culzoni, ed. año1998, capitulo II, pág. 33 y sgtes.; id. Bidart Campos, Germán "La legitimación procesal activa en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución", E.D., 166860).

Igualmente, en esta misma etapa preliminar del análisis que se efectúa sobre la cuestión traída a resolución de esta Alzada, me referiré someramente al presupuesto de admisibilidad vinculado al plazo de caducidad previsto por el Art. 4° de la ley 4572. En primer lugar señalo que tal como lo sugiriera en antecedente anterior en tiempo al presente, pero ya encontrándose vigente la ley 4572, aún cuando vinculado a un derecho que también es de incidencia colectiva, como lo es la protección del ambiente (vide. S.D.C., Nro. 304/00, del registro de sentencias definitivas del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rawson, dictada "in re": "Gerez, Estrella Luz del Valle c/ Municipalidad de Trelew y Otros s/ Acción de Amparo"), tengo para mi, que el referido plazo de caducidad contenido en la norma procesal del amparo citada tiene el carácter de presupuesto de admisión formal de la pretensión de amparo y que como tal, una vez superado el análisis de su concurrencia o no en el supuesto de que se trate no puede reflotarse con posterioridad tal tópico. Ello implica sostener que, una vez que se admitió la vía elegida por el pretensor de la garantía o remedio que configura la acción de amparo por parte del órgano jurisdiccional y no fue objeto de impugnación formal y oportuna, precluye toda posibilidad de cuestionar la concurrencia o no de dicho presupuesto de admisión. Y ello, lo interpreto de tal manera desde que se induce ello de lo dispuesto por los arts. 7 y 11 de la ley 4572. Nótese en tal inteligencia que el art. 11 precitado establece, a diferencia del anterior art.17 del Dcto. Ley 583/63, que tanto el rechazo formal como su admisión formal ahora son susceptibles de ser atacado por vía del recurso de apelación, mientras en la anterior reglamentación del amparo solo podía recurrirse por dicha vía el rechazo formal. Esto es, admitido que fue formalmente el amparo y consentido ello por la demandada, vedado se encontraba, por efecto de la preclusión ocurrida, reeditar la parte interesada o inclusive el mismo juzgador tal planteo al momento de emitir la sentencia de mérito sobre el fondo del asunto.

Advierto igualmente en tal sentido que a pesar de la expresa manda contenida en el art. 7mo., y el concordante art. 8vo. de la ley 4572, la Sra. Juez a quo soslayó toda mención relativa a la admisión formal del amparo pasando derechamente a ordenar el traslado a la demandada (vide: proveído de fs. 8). Ahora bien, tal anomalía formal tampoco mereció cuestionamiento alguno por lo que devino en firme y consentido el proceso en tal porción.

Y si bien la demandada denunció la caducidad del derecho de acción de amparo en el punto IV de su responde (fs. 23 vta./24. vta.), previo nuevo traslado de la documental (fs. 28), la juzgadora se limitó a abrir a prueba el proceso, pronunciándose recién al decidir en definitiva la presente causa (ver punto 1 de la sentencia fs. 132/133). Sin embargo, allende de las observaciones que se vienen realizando, lo destacable y dirimente en punto a la caducidad de mentas es que, a pesar de haber sido desestimada por la sentenciante del anterior grado al decidir en definitiva no mereció un puntual, concreto y razonado ataque de parte de la ahora apelante. Basta con constatar para confirmar lo dicho ir a la lectura del escrito donde se desarrollan los agravios en los cuales se intenta sostener el recurso interpuesto y se advertirá sin mayor esfuerzo que ninguna crítica se ha dirigido en relación al particular haciéndose solo una breve mención del planteo de caducidad que efectuara al reseñar los antecedentes, para de inmediato pasar en el punto II. A, titulado "Agravios", a concretar los puntos sujetos a su específica crítica y sin contener reitero ninguna mención al respecto.

De ello, se sigue, tal porción del fallo cabe considerarla firme por consentida. Solo resta elucidar los siguientes puntos que si merecieran agravio, a saber: 1) incongruencia por incurrir en "extra petita"; 2) inexistencia de omisión y de tiempo o modo de cumplimiento del deber legal.

Establecido lo anterior y concretada la determinación de los aspectos bajo puntual cuestión sobre los cuales corresponde expedirse, se tiene que se objeta el pronunciamiento en tanto que se habría expedido la Sra. Juez a quo fuera del objeto sobre el cual se conformó el "thema decidendum" condenando a su parte más allá de lo pedido y por ende, de lo controvertido. Esto es, se dirige este ataque en contra del punto 2do. de la parte resolutiva del fallo en cuanto condena a la Provincia del Chubut a que, en un lapso de cinco meses y hasta tanto cumpla con lo indicado en el punto anterior, a que dote al hospital subzonal "Andrés Isola" de un servicio especializado en adicciones desde donde se coordinará la atención y tratamiento de menores droga dependientes, así como su derivación oportuna a lugares de internación garantizando la debida supervisión hasta su reinserción familiar y social.

Y basta con pasar a la lectura del contenido del escrito de demanda para verificar que efectivamente no se registra la más mínima mención de un pedido complementario como el que se decidiera y que ahora se cuestiona para satisfacer el resguardo del derecho que se pretende proteger mientras tanto se cumpla, en el período a conceder según lo solicitara la parte actora, con la instrumentación de la pretensión principal simultáneamente admitida. Tal situación efectivamente pone en juego la indudable afectación del derecho de defensa de la demandada en tanto no tuvo oportunidad alguna de oponerse y, en su caso ofrecer y producir prueba concerniente a su defensa, por cuanto, insisto, se hallaba ausente en el reclamo originario.

Ante tal situación, ciertamente se encuentra conculcado en esta porción de lo decidido el principio de congruencia que impone la adecuación de la decisión jurisdiccional a la cuestiones articuladas en la pretensión de la parte actora y en la oposición de la demandada, hallándose el límite en las cuestiones debatidas por las partes de modo tal que exista plena conformidad entre lo pedido, lo resistido y lo finalmente sentenciado (Conf. arts. 34, inc. 4to. y 163, inc. 6to. del C.P.C.C.). En consecuencia, propondré al acuerdo la admisión del presente agravio debiéndose revocar el punto 2do. del fallo en crisis. Así lo voto.

Ya ingresando al examen del segundo agravio, en el cual se sostiene que no se encuentra acreditada la omisión a un deber expreso y legal, como tampoco, eventualmente, que exista un plazo para el cumplimiento supuestamente omitido. Al respecto tengo dicho antes de ahora, en un antecedente análogo y que traigo a colación en la especie por su adecuación a la situación bajo análisis, que resulta difícil dilucidar con un grado de convicción suficiente o de mera probabilidad cual es la conducta debida o bien, desde la óptica contraria, cual es la concreta omisión que se le endilga a la provincia demandada en esta materia en la que se encuentra involucrado el derecho fundamental a la preservación de la salud. Es que, para que la exigencia de satisfacción de un derecho tenga viabilidad en sede jurisdiccional es indispensable que previamente se determine su incumplimiento, extremo que en el particular supuesto planteado en autos no es posible si, antes, no se precisa cuál es la conducta estatal debida. No omito advertir sin embargo que cuando la Constitución y los tratados internacionales incorporados por ésta se refieren a los derechos sociales como indudablemente lo es el derecho a la salud, resulta en extremo dificultoso saber la medida exacta de las prestaciones o abstenciones exigibles al poder administrador para su satisfacción. En esta línea de análisis, lo he dicho y lo sigo pensando así, la tarea de definir el alcance de tales derechos le corresponde al legislador y por vía reglamentaria a la propia administración (Conf. mi voto, en S.D.C., Nro. 31/02, c. 18.295, CANE).De tal modo pues, en materia de salud, el desarrollo de una tendencia a la especificación de las prestaciones mínimas debidas por las distintas instancias que forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud más allá del reparo que pudiera generar su regulación concreta es un ejemplo concreto de tal hermenéutica (Conf. Leyes 23.660; 23.661 y Dctos Reglamentarios Adla, LVIIA141; Ley 24.455 y Dcto. Regl. Nro 580/95).

Y en tal sentido, nuevamente basta con remitirse a los términos literales de los arts. 2°, 5°, 6°, 9°, 10°, 12°, 13°, 14° y 15° de la Ley 4969, para advertir que indudablemente por dicha norma provincial se asume una clara y concreta política sanitaria a seguir contra el flagelo de la drogadicción. Empero, tales normas de modo alguno imponen al Estado provincial un hacer como el que el fallo apelado ordena cumplir y menos aún, establece plazos para la satisfacción del plan que fija. En tal sentido, por caso, el art. 5° establece que "El Poder Ejecutivo Provincial deberá implementar, coordinar, promover, desarrollar, apoyar y controlar programas dirigidos a... a) Mejorar.. .b) Reducir.. .c)Informar... d) Intervenir... e)Potenciar.. .f) Sensibilizar... g) Detectar... h) Incentivar... i) Disponer.. .j) Efectuar... k) Fiscalizar..." (sic).

Esto es, propone un compromiso tendiente a atender prioritariamente el problema de la drogadicción desde una prevalente acción preventiva, sin descuido de la asistencia y de la reinserción del adicto, comprendiendo también en el marco conductal predispuesto, la faz comunicacional para interesar a todos los actores sociales en el desarrollo del programa que en línea generales enuncia en sus distintos incisos. En aras de tales objetivos en los artículos siguientes precitados "supra", individualiza las tareas a cumplir, entre las que se encuentran las previstas en el art. 10°. Este artículo contiene como manda "...propiciará, dentro del ámbito de su competencia:...d) Establecer en forma progresiva servicios de atención, en los Hospitales de cabecera de zona..."(sic).

De una interpretación literal del plexo normativo bajo análisis y en particular de la norma transcripta en último término, considero que no hay espacio para entender que la instalación de un centro de atención para el menor droga dependiente sea un específico deber legalmente determinado y que ante su omisión sea viable acceder al mandamiento de ejecución con el contenido como el que se emitiera.

No es apropiado tampoco confundir la medida mayor o menor de eficacia de tales directrices políticas diagramadas normativamente, con la atribuida omisión en la diagramación de dichas políticas como se induce de las consideraciones que a título de conclusión son efectuadas por la juzgadora del anterior grado cuando indica que "...de los elementos aportados surge que el Estado Provincial no ha delineado políticas públicas en el área de la drogadependencia más que el hecho aislado de haber suscripto tres convenios con comunidades terapéuticas privadas,...a nivel provincial no han sido diagramadas políticas públicas en el área específica de la drogadependencia que mediante acciones positivas y eficaces denoten un abordaje integral, coordinado y eficiente del problema...En definitiva el accionar del Estado de incumplir o cumplir mal con su obligación constitucional constituye una omisión ante la cual este remedio excepcional del amparo asume el perfil de remedio judicial adecuado"(sic)(vide. fs. 142 vta.). Es que, tengo para mi, que ello involucra el ejercicio excesivo del poder jurisdiccional en tanto contiene ponderaciones vinculadas al diagrama de la política a implementar, las que tal como la propia juzgadora lo admite, son propias y atinentes a las funciones privativas de otro órgano del poder estatal al cual se le delega constitucionalmente la fijación de dichas políticas sanitarias, y su posterior ejecución y eficacia es y deberá ser preocupación del Poder judicial atender y reparar pero siempre en la medida de sus reales posibilidades de intervención y control.

Vuelvo a destacar, por lo dirimente que resulta para la resolución de la presente causa, lo extremadamente dificultoso que resulta con los elementos incorporados a este proceso de amparo evaluar la fundabilidad de la pretensión deducida por el asesor civil de familia y menores. Primero, por las deficiencias apuntadas precedentemente en el desarrollo argumental en el cual sostuviera su veredicto la Sra. Juez a quo y que se encuentran inducidas a su vez por la manera de formularse la justificación en el relato de los hechos en la demanda como, por ende, en la prueba producida y su valoración. Repito, que no se trata de verificar la razonabilidad o el carácter adecuado o apropiado de los actos de los poderes públicos, toda vez que no se indica tampoco cuáles serían aquellos que puntualmente se cuestionan; por cuanto tal como viene de decirse, el Estado provincial en lo que respecta a la política sanitaria, ha venido adoptando a través del ejercicio de sus facultades legisferantes y reglamentarias, un posicionamiento ante su deber de garantizar el derecho a la salud de los ciudadanos drogadependientes, de una conducta vinculada estrictamente al orden jurídico constitucionalmente exigible. Y si de lo que se trata es concretar una crítica a la política pública diseñada para la satisfacción del derecho a la salud, no parece adecuado propiciar la injerencia jurisdiccional a su respecto. Y ello es dicho, aún cuando se propugne una postura amplia respecto a la judiciabilidad de los actos de la administración.

Tal tesitura se compadece con la que, estimo, es una correcta hermenéutica sobre la órbita del control judicial, que indica que la no judiciabilidad de los actos políticos lo será en tanto y en cuanto los poderes políticos ejerzan su competencia dentro del límite demarcado por la Constitución, y por el contrario su judiciabilidad será admitida cuando actúe bajo la apariencia de ejercer facultades privativas violando abiertamente la Carta fundamental, saliendo de tal manera de la órbita que el poder constituyente le ha fijado. Y no hallo en la especie que se haya acreditado fehacientemente alguna trasgresión que pudiera dar lugar al ejercicio de tal control jurisdiccional.

Desde que no se puede obligar al estado provincial a que se haga cargo de brindar una cobertura total, todo dependerá, pues, de la determinación política que se asuma en este aspecto y, fundamentalmente de las disponibilidades económicas (Art. 21 de la Const. Prov.).

Así se ha dicho que "el derecho a la salud está sujeto a las reglamentaciones legislativas y administrativas pertinentes y en todos los casos, además, limitado por las posibilidades efectivas con las que cuente el Estado" (Conf. C.S.J.N., 27187, en E.D. 122581, del dictamen del Procurador General de la Nación).

Resulta evidente que es función propia del ministerio público de la defensa propender al resguardo y defensa de los derechos de los menores sometidos al flagelo de la droga, siendo en tal sentido su pretensión deducida en autos plenamente compatible con el ideario constitucional en la formulación de su organización y función autónoma (arts. 194 y 196 de la Constitución Provincial), no obstante lo cual, estimo, pudo direccionar su actuar en el marco de sus funciones regladas derechamente hacia el propio poder administrador en los términos contemplados por el art. 10, inc.4to. de la Ley 4920, proponiendo las medidas de protección de derechos que considerare oportunas y necesarias. Tal postura hubiera habilitado a abrir un canal de diálogo que permita no solo proveer de la indispensable información relativa la magnitud del sector sometido al riesgo, el número de drogadependientes sujetos a tratamiento, medidas de prevención en ejecución, evaluaciones llevadas a cabo, talleres de información para las familias involucradas en el problema por contar con un hijo menor bajo éste padecimiento, previsiones proyectadas para atender debidamente la asistencia de los enfermos en el futuro inmediato y por supuestos, si existen, medidas de fiscalización puestas en acción. Todo ello, complementado indisolublemente como casi siempre ocurre en el plan prestacional autoexigido por el programa que predispone la normativa marco 4969, las asignaciones actuales y futuras para desarrollarlo. Tal actuar se hubiera insertado en un proceder adecuado a lo que alguna doctrina moderna denomina "función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público de carácter o modelo de litigio experimental y superador del modelo remedial basado en órdenes jurisdiccionales que operan sobre aspectos estructurales del accionar del Estado (Vide: Bergallo, Paola, en "Justicia y experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público en Argentina", http://www.palermo.edu/derecho/pdf/paolabergallo.pdf, búsqueda: 14/09/06).Entiéndase, el Poder Judicial puede examinar la idoneidad de las medidas elegidas para lograr tal satisfacción bajo el parámetro de razonabilidad, pero no puede interferir en el diseño de la política de salud, o en la decisión que defina el plan de salud provincial a desarrollar en un período o en la política sanitaria que se decida ejecutar, en tanto que tales aspectos son materia de conocimientos técnicos o científicos ajenos a la idoneidad del órgano jurisdiccional.

Resulta claro para mí, en este punto, que la gestión de un sistema que pueda dar cuenta de, al menos, algún nivel de requerimientos de salud de toda la población de la ciudad (ni siquiera de la provincia), implica una complejísima tarea de planificación, y la previsión de recursos presupuestarios necesarios para llevar a cabo ese fin. Y dentro de tal planificación se encuentra la definición del nivel de cobertura, la que queda librada necesariamente, en principio, a la determinación política bajo el criterio de oportunidad o conveniencia en el marco de las facultades discrecionales de cada estado.

No incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituir a los otros poderes del estado en las funciones que le son propias, sobre todo cuando las misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le corresponden a otros poderes.El examen judicial sería viable si se denunciare y acreditare alguna exclusión injustificada o inmotivada de un individuo o grupo de individuos a la prestación de salud debida, o bien ante la acreditación de una notoria deficiencia en la cobertura de las necesidades existentes, que con las probanzas aportadas no se ha acreditado suficientemente. Ninguno de tales supuestos han sido mínimamente probados en estos autos, no por lo menos del modo evidente o manifiesto que exige la norma constitucional para habilitar esta vía no principal o residual del amparo.En tal inteligencia, podrá ser materia de conocimiento y decisión del poder jurisdiccional del estado controlar que la garantía o estándar mínimo prestacional reglamentado (determinado o especificado normativamente) se viene cumpliendo en resguardo del derecho a la salud. Pero, no existiendo evidencia alguna de que tales estándares mínimos se hayan efectivamente afectado, ya sea a través de puntuales omisiones en el cumplimiento de plan marco normativamente indicado por la Ley 4969, no puede más que concluirse que no se concreta la indispensable acreditación de la denunciada omisión que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta produzca una lesión, alteración o restricción, actual o inminente al derecho a la salud, que habilite la vía del amparo intentada en este pleito (Art. 43 de la Constitución Nacional; Art. 54 de la Constitución Provincial).La razón de ser del amparo no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (C.S.J.N., 7598, J.A. 1998IV38).Finalmente, solo a título "obiter dicta", comparto lo observado apropiadamente por el Sr. vocal de sala que me precede en la votación, Dr. Vergara, que el veredicto que emite el fallo en el punto 1ro. del resuelvo incurre, a su vez, en ultra petita, toda vez que va más allá de lo solicitado como aspiración o contenido del objeto de la pretensión incoada en demanda por la parte actora.Concluyo de todo lo dicho en que corresponde revocar el fallo venido en apelación, dejándolo así propuesto al acuerdo.

Triunfante finalmente la demandada, y dado que en todo caso es la misma Provincia del Chubut, a través de distintos órganos del poder del Estado quien conformó esta relación jurídica procesal, no corresponderá imponer costas.Asimismo, dado que en representación de las partes del proceso han intervenido letrados que son dependientes del Estado no corresponderá tampoco regular honorarios (Art. 2 de la Ley 2.200).

Finalizo el tratamiento de la presente cuestión pronunciándome en ella por la NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

Visto el acuerdo alcanzado, corresponde: a) revocar íntegramente la sentencia venida en apelación, y en consecuencia rechazar en todas sus partes la acción de amparo instaurada por el Asesor Civil de Familia e Incapaces Dr. Roberto Fernando Blanco por la representación invocada contra la Provincia del Chubut; y b) sin imposición de costas y sin regular honorarios a los profesionales actuantes en virtud de la representación que invisten.

Así lo voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Vergara por resultar fiel reflejo del acuerdo antes alcanzado.

ASI LO VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (arts. 9 de la ley 1130 y 271 del C.P.C.C., textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste;

RESUELVE:

REVOCAR INTEGRAMENTE la sentencia venida en apelación, y en consecuencia rechazar en todas sus partes la acción de amparo instaurada por el Asesor Civil de Familia e Incapaces Dr. Roberto Fernando Blanco por la representación invocada contra la Provincia del Chubut;

SIN IMPOSICION de costas;

SIN REGULAR honorarios a los profesionales actuantes en virtud de la representación que invisten.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA SERGIO RUBEN LUCERO REGISTRADA BAJO EL N° 47 DE 2006 SDC. Conste.