Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-08-20


Buenos Aires, 20	de agosto 2009.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La "Asociación de Psicólogos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" promovió demanda de inconstitucionalidad (fs. 99/104) en los términos de los arts. 113, inc. 2º, CCABA y 17 y siguientes de la ley n° 402, a fin de que se "declare la inconstitucionalidad del decreto 2075 del 2007 y de su anexo 2, (...) por ser ellos contrarios a los arts. 19º, 28º y 31 de la CN, y 1º, 10º y 102º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires". (fs. 99).

Sostuvo que la normativa impugnada, al reglamentar la ley nº 2.506 de Ministerios, contrarió prescripciones de la ley nº 448 de Salud Mental, en cuanto asigna a su autoridad de aplicación el cúmulo de funciones contenidas en sus arts. 4 y 5, vulnerando, en consecuencia, las cláusulas de los arts. 1 y 102 CCBA. En este sentido, postula que las modificaciones establecidas con relación a la jerarquía funcional y la responsabilidad primaria de la ex Dirección General de Salud Mental -hoy Dirección General Adjunta de Salud Mental- configura un exceso reglamentario, toda vez que "recorta" (fs. 101 vta.) o elimina (fs. 102) las "funciones" específicas de la autoridad de aplicación en materia de Salud Mental de acuerdo a lo establecido por la mencionada ley, y las deriva irrazonable e ilegalmente a "otros órganos que se encuentran fuera de su esfera" (fs. 100 vuelta).

2. A fs. 116/117 emitió dictamen el señor Fiscal General y, por los fundamentos que expuso, propició que se declarase la inadmisibilidad de la acción en examen.

3. Por resolución del 15 de agosto del 2008, el Tribunal declaró, por mayoría, formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad planteada y ordenó correr traslado de la demanda al Sr. Jefe de Gobierno (fs. 119/129).

4. A fs. 131/143 vta. la representación del Gobierno de la Ciudad propició el rechazo íntegro de la acción interpuesta. Los argumentos desarrollados en su escrito se dirigieron a cuestionar, por un lado, la admisibilidad formal de la demanda y; por el otro, su procedencia sustancial. En relación a lo primero, postuló que la actora no indicó con la precisión requerida "cuáles son las normas de carácter general cuya inconstitucionalidad se pretende" y que no cumplió con la exigencia de estar dirigida contra normas de alcance general, en tanto la norma impugnada constituye un acto de administración que "no produce efectos directos frente a terceros ajenos al GCBA" (fs. 133/134). Respecto de la procedencia sustancial, sostuvo que: a) "[e]l decreto cuestionado es, de acuerdo a expresas disposiciones constitucionales (art. 104 inc. 9), competencia exclusiva del Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires", pues a él corresponden las facultades de autoorganización administrativa (arts. 102 y 104 inc. 9 CCABA) y por ello integra "...lo que el profesor Marienhoff ha dado en llamar 'zona de reserva de la Administración'" (fs. 136 vta. y 138); b) la actora no impugnó el art. 32 de la Ley de Ministerios, nº 2.506 -norma posterior a la ley nº 448-, razón que obsta a que pueda prosperar el planteo en relación al decreto nº 2.075/07 y su anexo 2, reglamentarios de aquella, y en cuya virtud, sostuvo, "... las unidades organizativas de cualquier nivel y demás organismos dependientes del Poder Ejecutivo, existentes a la fecha de su dictado [de la ley nº 2.506] se mantenían como tales transitoriamente, esto es, que carecían de derechos adquiridos que no pudieran ser reformulados y facultaba al Poder Ejecutivo a suprimirlas y/o modificarlas por decreto" (fs. 136); c) la demanda partió de supuestos falsos, puesto que la Dirección General Adjunta de Salud Mental no posee inferior jerarquía que la "Dirección" a que el decreto nº 635/04, reglamentario de la ley nº 448, establecía como autoridad de aplicación (fs. 139 vta.), a la vez que "ninguna norma legal o constitucional establece que el ejercicio de la competencia para el cumplimiento de la ley nº 448 deba concentrarse en un solo órgano, ni que las funciones programadas en el art. 5 de la ley nº 448 no puedan ser distribuidas en diferentes órganos, según su jerarquía (fs. 140). En definitiva, sostuvo que la normativa impugnada no vulnera los preceptos constitucionales invocados por la actora (arts. 1, 10 y 102 CCABA).

5. El 01 de octubre de 2008 se dio intervención a la Fiscalía para que se expidiese sobre el fondo de la cuestión traída a debate (fs. 144).

A fs. 145/149 vta. dictaminó el Sr. Fiscal General y opinó que correspondía declarar improcedente la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta o, en su defecto, rechazarla. En su escrito, el Sr. Fiscal General mantuvo lo dicho en su dictamen de fs. 116/117, en el sentido que la acción intentada no resulta admisible, en tanto la norma atacada es una norma de administración dirigida a establecer la propia organización interna del Ejecutivo, por lo que no cumple con el carácter de generalidad que exige el art. 113.2 CCABA. En cuanto al fondo de la cuestión, a partir de la exégesis que realizó de las disposiciones involucradas, concluyó que "la ley Nº 448, en tanto no hace ninguna referencia concreta a algún nivel jerárquico específico, unidad organizativa, o dependencia en particular, no se opone a la actual Ley de Ministerios, sino que la complementa, estableciendo específicas misiones para la autoridad de aplicación de dicha ley, que no es otra autoridad que el Ministerio de Salud" (fs. 148) y, finalmente consideró que el decreto nº 2.075/07 y su anexo 2 fueron dictados en ejercicio de facultades exclusivas y excluyentes del Jefe de Gobierno en la materia (fs. 149). Todo ello lo condujo a propiciar el pronunciamiento indicado.

6. El 17 de diciembre de 2008 se celebró la audiencia pública que prevé el art. 6 de la ley nº 402. Durante la audiencia, las partes reiteraron los planteos, ya formulados en los escritos de demanda y contestación. Por su parte, el Fiscal General mantuvo la posición sustentada en su dictamen. Asimismo, fue agregada, en dicha oportunidad, documentación acompañada por la parte actora -titulada "Ley de Salud Mental de la Ciudad de Buenos Aires - Ley 448"-.

7. Frente a la publicación en el Boletín Oficial nro. 3118 (de fecha 16 de febrero de 2009) del decreto nº 106/09, mediante el cual se modificó la estructura organizativa del Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobada por el decreto nº 2.075/07, por resolución del 08 de abril de 2009, el Tribunal decidió suspender el llamado de autos para sentencia, y reabrir la audiencia pública celebrada el 17 de diciembre de 2008 (fs. 175/177).

El 3 de junio de 2009 se celebró la mencionada audiencia pública, durante la cual la parte actora amplió la petición de inconstitucionalidad sobre el decreto nº 106/09. Por su parte, la Procuración General hizo extensivos todos los términos del responde a la ampliación de demanda formulada por la parte actora. Finalmente, emitió su dictamen el Sr. Fiscal General en el que reiteró la posición asumida en la audiencia anterior (fs 183).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La acción declarativa de inconstitucionalidad promovida por la Asociación de Psicólogos del Gobierno de la Ciudad a fs. 99/104, de acuerdo a los términos en los que fue admitida oportunamente por este Tribunal (fs. 119/129), y ampliada en el marco de la audiencia celebrada el día 3 de junio de 2009, se dirige a obtener la declaración de inconstitucionalidad del decreto nº 2.075/07 y su anexo 2 (modificado por el decreto nº 106/09), en cuanto se oponga a las previsiones formuladas por la ley nº 448 de Salud Mental, fundada en la alegada vulneración de los arts. 1, 10 y 102 CCABA y 19, 28 y 31 CN.

Anticipo que la demanda declarativa de inconstitucionalidad tendrá acogida favorable, puesto que el decreto cuestionado reglamentó la estructura orgánico funcional del GCBA contraviniendo las previsiones de la CCABA a las que paso revista seguidamente. Como regla general, compete al Poder Legislativo sancionar la ley de ministerios a propuesta del Poder Ejecutivo (art. 80 inc. 5 CCBA) y "toma[r] todas las decisiones previstas en esta Constitución para poner en ejercicio los poderes y autoridades" (art. 80 inc. 1), atribuciones que no puede delegar (art. 84 CCBA) y que posibilitan diseñar el organigrama de la Administración con el detalle que el órgano legislativo estime apropiado. A su turno, los incs. 1 y 12 del art. 21 de la CCBA constituyen previsiones especiales para el ámbito de la salud en general y la mental en particular que refuerzan la potestad legislativa. No modifica este esquema lo dispuesto por el art. 104 inc. 9 de la CCBA en cuanto atribuye al Poder Ejucutivo "Establece[r] la estructura y organización funcional de los organismos de su dependencia", pues esa norma, cuya inteligencia queda limitada por el contexto, abre paso a una "deslegalización" que tiene explicación en el marco de un cuerpo normativo que prohíbe, según quedó recordado más arriba, la delegación de competencias legislativas, y a la que ha acudido el art. 7 de la ley de ministerios.

En este contexto, ha sido dictada la ley nº 448. Dicha ley tuvo como cometido fundamental revertir el abordaje que históricamente se brindó a la problemática involucrada, proyectando un tratamiento especializado -aunque aprovechando también el enriquecimiento que provee el trabajo intersectorial-, para lo cual generó un espacio propio y jerarquizado, y dotó a la autoridad de aplicación en salud mental de la autonomía y competencias necesarias para planificar, regular, coordinar, controlar y fiscalizar dentro de su ámbito de incumbencias, así como de elaborar su presupuesto, todo lo cual fue soslayado por el decreto nº 2.075/07 (modificado por el nº 106/09).

2. Respecto del planteo formulado por el GCBA al contestar demanda, relativo a la falta de carácter general de la normativa impugnada, la objeción debe ser rechazada, puesto que, como señalé in re "Fundación Ambiente y Recursos naturales (FARN) y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. 3975/05, sentencia del 14 de septiembre de 2005, en tanto "los reglamentos singulares organizativos son reglamentos y no actos (...) porque la organización forma parte siempre del ordenamiento como tal" (García de Enterría, Eduaro y Fernández, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", T. I, pag. 185, décima edición, Civitas Ediciones S.L, Madrid 2000), las normas de organización, como lo es el decreto n° 2.075/07, cumplen, a los efectos del art. 113.2 CCBA, con la condición de generalidad exigida por el art. 113.2 CCBA.

3. Sentado lo anterior, corresponde ingresar en el examen de la cuestión propuesta por la actora.

La Asociación de Psicólogos del Gobierno de la Ciudad postula que la normativa cuestionada "...extrae y recorta funciones concretas que tenía a cargo la autoridad de aplicación, y las deriva a otras Direcciones fuera del área de Salud Mental, configurando un claro exceso reglamentario..." (fs. 100 y vuelta).

Funda dicha aseveración, como destaqué al pronunciarme acerca de la admisibilidad de esta demanda, en el detalle comparativo que efectúa de las atribuciones encomendadas por la ley nº 448 a la autoridad de aplicación, y las funciones fijadas por el decreto cuestionado y su anexo para la Dirección General Adjunta de Salud Mental.

Concluye que la normativa impugnada vulneró el principio de división de poderes (art. 1 CCBA) e incurrió en un exceso reglamentario (art. 102 in fine CCBA) al soslayar que la Legislatura "...en uso de sus facultades, había instituido por ley formal un cúmulo de funciones necesarias a cargo de la Autoridad de Aplicación en Salud Mental, y dado que se trata, en este caso de la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo de la Ciudad, la misma se subordinaba a la ley, ya que los reglamentos ejecutivos no pueden alterar el espíritu de las leyes" (fs. 103)	4. El debate de autos gira en torno a cuál de los poderes que crea la CCBA tiene potestad para decidir en esta materia y no, en cambio, en derredor del límite de discrecionalidad que, en su caso, las leyes nros. 448 y 2.506 libraron al Poder Ejecutivo.

La cuestión no puede ser resuelta a la luz exclusiva de concepciones de filosofía política sino, en todo caso, inquiriendo acerca de las adoptadas por la CCBA, como hemos señalado en voto conjunto los jueces Ana María Conde, José Osvaldo Casás y el suscripto en la causa "Bidonde, Héctor y otro c/ GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 4807/06, sentencia del 18 de julio de 2007 y también quedó expuesto en autos "Finoli, Micaela c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 5851/08, sentencia del 15 de abril de 2009. Allí, se dijo que en el tramado constitucional de división de los poderes diseñado por el constituyente de la Ciudad, no siempre es sencillo identificar categorías acordes al esquema tradicional pues precisamente la Constitución local contiene un singular juego de potestades que deben interrelacionarse sistemáticamente. Dentro de este diseño concordante de competencias, se prevé que los poderes Ejecutivo y Legislativo trabajen en conjunto para combinar esfuerzos en una obra común de gobierno en la cual cada uno de ellos concurre con herramientas diferentes.

Al igual que la CN -art. 75 inc. 32-, la CCBA ha dotado a su Poder Legislativo de la potestad genérica de emitir las reglas generales para poner en ejercicio los poderes y autoridades así como de la de dictar "leyes, resoluciones y declaraciones para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en la Constitución Nacional" y en ella misma (art. 80 inc. 1 CCABA). En tales condiciones, el Poder Legislativo es el único que sienta reglas para el ejercicio de las competencias de los otros poderes. Esta disposición posibilita que cree competencias para los otros poderes. La CCBA le impone límites en cuanto a la asignación de esas competencias, las jurisdiccionales deben ser depositadas en los jueces mientras que las administrativas deben serlo en órganos de esa especie colocados en la esfera del Poder Ejecutivo, y no pueden ser asumidas por la propia Legislatura , pero es el Poder Legislativo el que crea esas competencias, no los jueces ni el Poder Ejecutivo. A su turno, constituye un derecho de las personas que habitan la Ciudad de Buenos Aires, y por tanto un ámbito inexcusable de ejercicio del Poder Legislativo, la salud, a cuyo fin la CCBA ha dedicado el capítulo segundo de su Libro Primero.

Repasado con más detalle, en su art. 20 "se garantiza el derecho a la salud integral", a la que se considera "directamente vinculada con la satisfacción de necesidades" diversas, entre las que se incluye la cultura. El art 21 encomienda a la Legislatura la sanción de una Ley Básica de Salud que, entre otros fines, debe promover ".la descentralización en la gestión estatal de la salud dentro del marco de políticas generales, sin afectar la unidad del sistema; la participación de la población; crea el Consejo General de Salud, de carácter consultivo, no vinculante y honorario, con representación estatal y de la comunidad" y debe observar que "12. Las políticas de salud mental [reconozcan] la singularidad de los asistidos por su malestar psíquico y su condición de sujetos de derecho, garantizando su atención en los establecimientos estatales. No tienen como fin el control social y erradican el castigo; propenden a la desinstitucionalización progresiva, creando una red de servicios y de protección social." Según se ve, es competencia legislativa expresa lo relativo a la salud, en particular la mental, y debe ser ejercida cumpliendo con lineamientos constitucionales precisos.

Estos artículos abren un campo de aplicación de la amplísima atribución prevista en el art. 80 inc. 1 a la que me referí más arriba.

Otras cláusulas constitucionales contemplan, de modo más genérico, el asunto que nos ocupa. Así, el art. 80 dispone que "[l]a Legislatura de la Ciudad: 2. Legisla en materia: a) Administrativa, fiscal, tributaria, de empleo y ética públicos, de bienes públicos, comunal y de descentralización política y administrativa. b) De educación, cultura, salud, medicamentos, ambiente y calidad de vida, promoción y seguridad sociales, recreación y turismo" (el resaltado me pertenece).

Estos ámbitos propios del Poder Legislativo abarcan la totalidad del asunto que nos ocupa.

También la regulación de los ministerios que integrarán el Gabinete de Gobierno (arts. 80 inc. 5 y 100 CCBA), la de los entes descentralizados y reparticiones autárquicas (art. 80 inc. 17 y 104 inc. 10 CCBA) son materias reservadas al Poder Legislativo, aun cuando esté prevista la iniciativa del Poder Ejecutivo, sin que el alcance que quepa dar a esa iniciativa esté en tela de juicio. La Constitución ubica en la esfera del Ejecutivo el origen del proyecto de presupuesto, mientras que la Legislatura debe remitir el presupuesto anual del cuerpo para su incorporación en el de la Ciudad, y finalmente, sancionar la respectiva ley que lo apruebe (arts. 52, 53, 80 inc. 11 y 12 y 105 inc. 9 CCBA); pero ello no priva al Poder Legislativo de la atribución de aprobarlo ni, consecuentemente, de la potestad de modificarlo ni olvida la participación del pueblo en el proceso de aprobación (art. 80, inc. 12, de la CCBA).

Frente a estas atribuciones, la CCBA ha dotado al Jefe de Gobierno de la conducción de "la administración de la Ciudad, la planificación general de la gestión y la aplicación de las normas" (art. 102), potestades todas ellas distintas de las de organizar la Administración, atribuir competencias a sus componentes, establecer regímenes de responsabilidad administrativa, suministrar reglas para las relaciones de la Administración con los administrados, necesariamente generales para resguardar la igualdad, todas las cuales asisten al Poder Legislativo. De este modo, delinea nuestra Constitución la función ejecutiva, investida en el Jefe de Gobierno, y la legislativa, que compete a la Legislatura con participación del Jefe de Gobierno por la vía del veto. Esta relación expresa un eje central a nuestro sistema institucional, la limitación a los derechos de los particulares, así como la decisión del volumen del gasto y la contribución a él -limitación mediata a un derecho, el de propiedad-, deben provenir de la voluntad general representada tan sólo por la asamblea legislativa. El poder legislativo, órgano encargado de expresar la voluntad general, adopta válidamente compromisos, instrumentados como leyes, cuando esos compromisos pesan por igual sobre todos los integrantes de la sociedad, que es la generalidad cuya voluntad formada por mayoría surte como fuente del compromiso. Esta idea, aparece impecablemente expuesta por Rousseau, tanto en el Émile como en el Contrato Social : no constituye sino la extensión a un grupo del consentimiento personal sobre cuya base fundamos la doctrina del contrato o la autonomía kantiana, esta última desarrollada con posterioridad a los trabajos de Rousseau pero a propósito de una idea que presumiblemente formaba parte de las convicciones de la época. Para que el compromiso pueda ser asumido por el grupo, tiene que ser unánime o, mitigación que posibilita el desarrollo de la vida social y la existencia misma del Estado, adoptado por mayoría pero recayendo sobre todos por igual o, por lo menos, no liberando a los que votan favorablemente o a sus representados (cf. mi voto in re "Urbano, Antonio c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 4973/06, sentencia del 6/11/07). En cambio, esa voluntad, para ser general en el sentido de J. J. Rousseau, no puede mezclarse en la solución de asuntos particulares; por ende, debe quedar separada de la función administrativa.

5. El demandado ha invocado una esfera de atribuciones exclusivas y excluyentes de la Administración dentro de cuyos confines se hallaría la facultad del Poder Ejecutivo de disponer una organización de la estructura administrativa dentro de cada ministerio, a la luz de las cuales deben ser interpretadas las leyes nros. 448 y 2.506.

5.1. En primer término, si el GCBA pretendiera por ese motivo tachar de inconstitucional a la ley nº 448, resultaría imperioso señalar que no le asiste la potestad de instar la declaración de inconstitucionalidad de una ley. La participación del Poder Ejecutivo en el proceso legislativo le permite tener iniciativa en la promoción de un proyecto de ley (art. 85 CCBA). Además, tiene potestad de veto (art. 87 y 88 CCBA). Más allá de ello, el único mecanismo para zanjar una disputa originada en la usurpación de funciones de la Administración por parte de la Legislatura, es el conflicto de poderes regulado en el art. 113 inc. 1 de la CCBA y 11 y ss. de la LPT, al que no ha acudido, sino que, por el contrario, la ley fue promulgada de modo expreso (decreto nº 1.513/00). Por lo demás, las características de ese tipo de conflicto lo alejan de lo que puede ser tratado en el marco de esta acción.

La inconstitucionalidad, en síntesis, beneficia a los particulares, no a los órganos de gobierno.

5.2. Aun superando esta valla, y a los fines de enriquecer el análisis, la defensa está lejos de mostrar que la zona de reserva de la administración que invoca (fs. 138) comprenda las potestades que la ley ha puesto en ejercicio. Comienzo por recordar que frente a un articulado tan preciso como el repasado en el punto 4 de este voto, no es posible sostener que sentar reglas acerca de la organización administrativa, su presupuesto o sus competencias sean asuntos ajenos al Poder Legislativo por privativos del Poder Ejecutivo. Frente a ello, un concepto muy amplio como el empleado en el art. 95 de la CCBA, en cuanto dispone que "[e]l Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es ejercido por un Jefe o Jefa de Gobierno o Gobernador o Gobernadora", sería insuficiente aun si abarcara asuntos como el que nos ocupa. Ello sería así, puesto que el articulado comentado vendría a constituir excepción al concepto general o, quizás, a adoptar una acepción restringida de él. De todos modos, lo señalado es conjetural, puesto que no hay acepción del concepto "ejecutivo" que incluya en él la potestad de formular reglas generales no sujetas a las provenientes del poder legislativo acerca de su ejercicio. Por el contrario, incluir en el concepto "ejecutivo" la potestad de sentar, no sentar tales reglas o aun desconocer las provenientes del poder legislativo importa una combinación de Poder Ejecutivo con Poder Legislativo difícilmente compatible con un gobierno republicano. No cabe la menor duda que la CCBA ha reservado cierto haz de potestades al Jefe de Gobierno, y que dicho haz es, por cierto, nutrido, pero ello no significa que pueda operar sin los frenos y contrapesos emanados de la Legislatura y que, en el caso, corporizan las reglas contenidas en las leyes nros. 448 y 2.506. El art. 80, inc. 5, de la CCBA ha indicado con precisión dónde quedan divididas las aguas entre ambos poderes, al establecer que la Legislatura, "[a] propuesta del Poder Ejecutivo sanciona la ley de Ministerios".

Desde esa perspectiva, la denominada "zona de reserva de la administración" en que se escuda el GCBA para respaldar la discrecionalidad que reivindica para defender la normativa impugnada, no encuentra cabida en el sistema constitucional local. Más allá de que, bajo la órbita de la Constitución Nacional, autorizada doctrina postula la subsunción de los reglamentos que dicta el Ejecutivo relacionados con la organización administrativa en la invocada "zona de reserva", pensada como aquella "esfera propia y exclusiva del Ejecutivo [...] corolario del principio de separación de los poderes o división constitucional de las funciones estatales, que aparejan la adjudicación de competencias propias y exclusivas a cada uno de los tres órganos esenciales integrantes del gobierno" (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo T I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 261/262), sin ingresar en el debate acerca del alcance que la Constitución Nacional libró a la reserva de la administración, lo cierto es que ésta no contiene una cláusula del tenor de la incluida en el art. 80 inc. 2 ap. a, por cuyo imperio a la Legislatura compete definir las funciones que luego el Ejecutivo pondrá en marcha, lo que supone la facultad de la primera para fijar las pautas que el segundo debe observar al desplegar su gestión.

A la luz del art. 104 inciso 9 CCBA, el Jefe de Gobierno "[e]stablece la estructura y organización funcional de los organismos de su dependencia. Nombra a los funcionarios y agentes de la administración y ejerce la supervisión de su gestión". Esta cláusula constituye el apoyo central de la postura del Gobierno demandado. La norma debe ser interpretada dentro del contexto en que ha sido insertada. A este respecto, una primera mención es que la cláusula viene reuniendo dos oraciones separadas tan sólo por un punto seguido. Esto indica que ambas deben ser interpretadas como parte de una idea común. De lo contrario, el constituyente debería haberlas separado en dos incisos. Esto implica que la atribución de establecer "la estructura y organización funcional" debe ser relacionada con la de nombrar a los funcionarios y agentes de la administración y la supervisión de su gestión; no, en cambio, con la emisión de reglas de competencia. Ello sentado, el art. 104 no vino a derogar los arts. 80 incs. 1 y 2 ap. a CCBA a que me referí más arriba. Debemos asumir que, en el diseño constitucional, no hay oposición entre unos y otro. Esto solamente se logra si pensamos las reglas emanadas de la Legislatura como preeminentes respecto de las del Poder Ejecutivo. Es esta preeminencia lo que dispone el art. 80 inc. 1 que, como dije, prevé, en el diseño de un gobierno con tres poderes independientes unos de otros, que el legislativo formula las reglas a cuyo amparo ejercen los otros dos sus atribuciones. Ello reconoce un campo particular de aplicación, esto es, uno que el constituyente destacó particularmente (art. 21 inc. 12) en el de la salud mental. Las normas citadas muestran que, aun cuando se hiciera una interpretación desmesurada del inciso 9 comentado con arreglo a la cual solamente el Poder Ejecutivo pudiera establecer los cargos y jerarquías por debajo del ministro, esto no comprendería el ámbito de la salud mental debido a lo que dispone el art. 21 inc. 12 de la CCBA.

Este modo de interpretar "el establecimiento de la estructura administrativa" constituiría, a su vez, una excepción al art. 80 inc. 1 y 2 que en forma genérica abarca el ámbito que nos ocupa.

La interpretación relativa a la reserva de la administración no se limita a suponer que "establecer la estructura y organización funcional" comprende la creación de cargos y competencias, sino que supone, además, que lo que puede hacer el PE no puede hacerlo la Legislatura. Ello podría ser una razonable interpretación constitucional si nos moviéramos en el campo del ejercicio de la función administrativa. Pero, no es el caso. No se trata de la adopción de decisiones de alcance singular ni de aquellas que aseguran el sometimiento jerárquico de los agentes administrativos. Estamos, en cambio, en el ámbito de cuántos agentes quiere solventar el pueblo, cuántos agentes sin estabilidad quiere admitir, cuál será la relación de esos agentes con el Ministro, órgano cuya responsabilidad política puede enjuiciar.

Todo ello, conduce a interpretar el inciso 9 como una facultad reservada en cuanto se refiere al nombramiento de los agentes, a impartirles instrucciones, y a coordinar su actuación, mientras que sólo puede moverse en el ámbito que le deja la ley -reglamentario- cuando va más allá.

Esta interpretación tiene ventajas sistemáticas obvias. Evita que la facultad de aprobar el presupuesto se vea cercenada por la asunción indiscriminada de compromisos de empleo por el PE, posibilita que los procesos administrativos puedan ser reglados legislativamente, de manera de asegurar que sean cumplidos de modo que puedan ser debidamente auditados -la tesis del PE lleva, por ej., a que pueda éste eludir la emisión de dictámenes técnicos, puesto que no podrían serle impuestos por el PL- y respeta la idea de que los poderes legislativos -fijar reglas generales como las que nos ocupan indudablemente lo es- no pueden ser delegados en el PE.

En suma, el inc. 9 del art. 104 leído a la luz de las consideraciones precedentes no queda privado de contenido y logra convivir con las disposiciones tanto del art. 80 en sus incisos 1 y 2 como con las del 84 de la CCBA que prohíbe a la Legislatura delegar sus atribuciones. Esto último, porque las competencias atribuidas al Poder Ejecutivo quedarán definidas a partir del modo en que el Legislador ejerza las propias.

6. Establecido lo anterior, no asiste razón al GCBA en cuanto afirma que en la especie la ley nº 448 no condiciona la competencia del Poder Ejecutivo local para establecer la organización y el funcionamiento del sistema de salud mental (fs. 136 vta.). Esa afirmación pierde de vista cuál es el origen del poder reglamentario que origina la normativa impugnada. En efecto, la Ley de Ministerios (n° 2.506), en su art. 7 dispone que "[c]ada Ministerio puede proponer a la Jefatura de Gabinete de Ministros para su posterior elevación al Jefe de Gobierno la creación de las Unidades Organizativas que estime necesarias, de conformidad con las exigencias de las respectivas Áreas de su competencia. La creación y funciones específicas de dichos organismos son determinadas por decreto". Mediante esta cláusula, la Legislatura ha librado al PE el diseño de las unidades organizativas. Con ello, habría dado operatividad al PE para reformular la organización inferior, pero sin desprenderse de una potestad que, con arreglo al art. 84 de la CCBA, no le cabe delegar (ver punto 5.2 apartado 8). Completa la solución el art. 32, que dispone "[l]as Unidades Organizativas de cualquier nivel y demás organismos dependientes del Poder Ejecutivo continúan funcionando como tales hasta que el Jefe de Gobierno disponga lo contrario". Por lo tanto, si como ocurre en el supuesto que nos ocupa, el ejercicio de esa función cuenta con una regulación específica del legislador (ley nº 448), el poder reglamentario que asiste al Ejecutivo para establecer los organismos de su dependencia no puede ir en contra de lo previsto por la ley especial. Se trata del respeto de una cuestión de prelación normativa. Así, una norma de alcance general emanada de un órgano del Poder Ejecutivo, sin importar cómo sea calificada, nunca podría ir en contra de las previsiones de una ley. En el supuesto de autos, el decreto nº 2.075/07 (con la modificación introducida por el nº 106/09) no pudo modificar las prescripciones de la ley nº 448 al amparo de las potestades que le acuerda la Ley de Ministerios (nº 2.506). A su vez, tampoco podría sostenerse que la ley nº 2.506 hubiera derogado la ley nº 448 pues, aunque es posterior a ella, no dispuso derogarla en forma expresa y se trata de una norma general (Ley de Ministerios) frente al carácter especial que ostenta la ley nº 448. En otras palabras, las reglas que gobiernan la relación entre las leyes impiden concluir que la norma general posterior (ley nº 2.506) deroga implícitamente una ley especial anterior (ley nº 448).

7. A esta altura del análisis corresponde confrontar los contenidos de la ley nº 448 y los de la normativa impugnada para establecer si, como pretende la actora, el decreto n° 2.075 (modificado por el nº 106/09) consagra una reforma ilegítima del régimen instituido por el legislador en materia de salud mental.

7.1 La ley nº 448 de Salud Mental dispone que "[l]a autoridad de aplicación de la presente Ley es el nivel jerárquico superior del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de Salud Mental" (art. 4). También establece que ésta conduce, regula y controla el Sistema de Salud Mental, y delinea sus funciones (art. 5); le encomienda la creación y coordinación de un Consejo General de Salud Mental (art. 6); prescribe los lineamientos y acciones que debe contemplar en la conducción, regulación y organización del Sistema de Salud Mental (art. 10); y le otorga el ejercicio del poder de policía en el ámbito de su competencia, de acuerdo a lo establecido en los artículos 41, 42, 43 y 44 de la ley básica de salud de la Ciudad de Buenos Aires, nº 153, contemplando la especificidad de la Salud Mental (art. 18).

De acuerdo a la mencionada ley, son funciones de la autoridad de aplicación:

a)	"La formulación, planificación, ejecución y control de las políticas de salud mental de conformidad a los principios y objetivos establecidos en la presente Ley;

b)	La elaboración del Plan de Salud Mental;

c)	La conducción, coordinación y regulación del Sistema de Salud Mental;

d)	La habilitación y control de los establecimientos y servicios de salud mental de los tres subsectores y la evaluación de la calidad de las prestaciones;

e)	La regulación y control del ejercicio de las profesiones relacionadas con la salud mental, de conformidad con la legislación vigente;

f)	El desarrollo de un sistema de información, vigilancia epidemiológica y planificación estratégica como elemento de gestión del Sistema;

g)	La promoción de la capacitación de todo el personal que desarrolle actividades de salud mental en los tres subsectores;

h)	La articulación de políticas y actividades de salud mental con los municipios del Conurbano Bonaerense, orientados a la constitución de una red metropolitana de servicios de salud mental;

i)	La concertación de políticas de salud mental con los gobiernos nacional y provinciales;

j)	Todas las acciones que garanticen los derechos relativos a la salud mental de todas las personas;

k)	Convocar al Consejo General de Salud Mental no menos de seis veces al año para el tratamiento de los temas con referencia a sus funciones;

l)	Elaborar anualmente el presupuesto operativo de Salud Mental a fin de garantizar la estimación y previsión de los fondos suficientes para: los gastos operativos, la readecuación de los actuales servicios y la construcción e implementación de la estructura inexistente y necesaria. El mismo deberá contemplar la totalidad de los efectores individualizados en la presente Ley" (art. 5).

Las disposiciones detalladas revelan que la Legislatura local formuló una elección política relativa al modo de encarar la problemática de la salud mental. En tal sentido, seleccionó un conjunto de competencias que abarcan la planificación, regulación, coordinación, control y fiscalización en la materia que estipuló como privativas del nivel jerárquico superior del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de Salud Mental, al que designó como autoridad de aplicación y dotó de atribuciones para elaborar su presupuesto. La norma es clara en cuanto al objetivo de concentrar las atribuciones contempladas por la ley nº 448 en un único órgano, al que además ubicó en el nivel jerárquico superior del GCBA en materia de salud mental. Los rasgos enunciados fueron receptados por el decreto nº 635/04, que, al reglamentar el art. 4 de la ley nº 448, instituyó como autoridad de aplicación a la Dirección de Salud Mental -luego elevada al nivel de Dirección General por decreto nº 1.848/05- y le asignó el cúmulo de competencias enunciadas. Específicamente, el decreto nº 635/04 disponía,en lo que ahora importa, que el nivel jerárquico superior en materia de salud mental era la Dirección de Salud Mental de la Secretaría de Salud, o la instancia que la reemplace, que no podría ser de inferior nivel jerárquico (art. 4). Las reglamentaciones posteriores que efectuó el Ejecutivo local también mantuvieron esta línea. De ello dan cuenta el decreto nº 1.848/05, que, como dije, elevó el nivel orgánico de la Dirección de Salud Mental al de Dirección General, y los decretos nos. 350/06 y 2.226/06, que también le asignaron el rango de Dirección General a la autoridad de aplicación de la ley nº 448. Es decir que el propio Gobierno de la Ciudad, al reglamentar la ley n° 448, otorgó a un único órgano la condición de autoridad de aplicación en salud mental, ubicándolo bajo la dependencia directa de la Secretaría de Salud primero y luego de la Subsecretaría de Servicios de Salud.

Las pautas sentadas por la ley n° 448 se ven reflejadas también en los debates parlamentarios, a la vez que ilustran acabadamente acerca de las particularidades de la problemática que dicha norma vino a abordar, arrojando mayor claridad aún para la comprensión de los ejes principales que le sirvieron de apoyo.

En el informe acompañado al proyecto, la Comisión de Salud de la Legislatura destacó que "es necesario dotar a la Autoridad de Aplicación en materia de Salud de los lineamientos y especificación de funciones en la formulación, planificación, ejecución y control de las políticas de Salud Mental así como sus funciones inherentes a la regulación, fiscalización y garantía de calidad en los tres subsectores [estatal, de la seguridad social y privada]", agregando que "los cambios que se proponen son de tal magnitud que requerirán la construcción de fuertes consensos y la participación de la multiplicidad de sectores vinculados a la Salud Mental y coordinados por la autoridad de aplicación en un Consejo General de Salud Mental de carácter consultivo y de asesoramiento".

Durante la jornada de debate se hizo especial hincapié en que, pese a la gran importancia cuantitativa que reviste, éste constituye un ámbito de la salud que históricamente fue rezagado, lo que motivó que la reglamentación del art. 21.12 CCBA se oriente a dar un espacio propio y jerarquizado al sector. En este sentido, la legisladora Columbo indicó que "[e]l sistema público de salud de la ciudad tiene cuatro hospitales y dos centros monovalentes. Desde el año 1983 cuenta con dos servicios de internación en hospitales de agudos -el Álvarez y el Piñero-, y guardias especializadas en salud mental. Además, hay tres mil camas disponibles -que no son pocas, aunque muchas veces resultan insuficientes-, y una movilidad dentro de la ciudad de más de treinta solicitudes diarias de internación judicial, y de ochocientos setenta mil consultas externas por año. Esto constituye un crecimiento en materia de asistencia y de demanda que es verdaderamente importante, que representa casi la cuarta parte de las consultas en instituciones monovalentes del sistema de salud de la ciudad.// Sin embargo, señor presidente, esta área todavía tiene una asignación presupuestaria que no está acorde con este crecimiento, ya que no alcanza ni siquiera al diez por ciento del total del presupuesto de salud, ya que de 3.088 profesionales solamente 1965 son rentados.// Jerarquizar la salud mental y dotarla del presupuesto operativo, acorde con su desarrollo, es y a ha sido un consenso entre los diputados participantes de la Comisión de Salud y una condición necesaria para posibilitar el efectivo ejercicio de los derechos de las personas asistidas", agregando al respecto, la legisladora Marino, que "[d]urante la vigencia de esta democracia y desde mucho antes, desde la década del 70, en lo que ha sido el sistema de salud mental de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -no a nivel de Nación-, las políticas han ido desplegándose a partir del voluntarismo de los profesionales, de una forma un poco anárquica y desordenada, donde los profesionales de la salud mental iban buscando la jerarquización de este sistema e iban peleando dentro del sistema de salud de la Ciudad de Buenos Aires su lugar, su presupuesto, su ordenamiento y la posibilidad de desplegar políticas.// A esto se sumó que en el año 1922 se transfirieron los neuropsiquiátricos Borda, Moyano y Tobar García, pasándose de 145 camas a 3.000 sin que en la Ciudad de Buenos Aires se modificara en absoluto la concepción que se tenía de la salud mental, la necesidad de su jerarquización, de concebirla en forma de estructura, de dotarla de más recursos humanos, de más personal profesional y también de un presupuesto específico" (sin resaltado en el original).

En cuanto a la autoridad de aplicación, el legislador Casabe manifestó que "[e]n este caso se trata de un tema central, un punto nodal, porque estamos dotando a la autoridad de aplicación de esta ley de la fuerza necesaria, la jerarquización, la funcionalidad y -valga la redundancia- la autoridad necesaria para hacer concretos los mandatos emanados de la presente norma.// A la vez -y éste es el segundo punto que quiero resaltar- estamos dotando e imponiendo a la autoridad de aplicación la necesidad de fijar el presupuesto respectivo a los efectos de poder dar cumplimiento efectivo a lo dispuesto en esta ley para poder concretar la creación de los efectores que deban crearse, en función de lo propuesto en esta norma, para que puedan mejorarse los recursos existentes". La legisladora Marino también destacó que "[e]l hecho de trabajar en red va a tener que ser garantizado por el ámbito del Consejo General de Saud Mental y la conducción de la autoridad de aplicación en Salud Mental en la Ciudad de Buenos Aires [...] la autoridad de aplicación va a tener que hacerse cargo de esta ley. Hay que hacerse cargo de esta ley; y hacerse cargo de ella requiere, además de todos nosotros, que la autoridad de aplicación sea una aliada y que, en conjunto, podamos pelear en el Gobierno de la ciudad el lugar que merece la Salud Mental de nuestra población, inclusive la del área metropolitana que se asiste en nuestros establecimientos" (el resaltado me pertenece).

De los pasajes transcriptos se desprende que la ley nº 448 buscó diseñar un sistema de salud en el que la salud mental posea su propio margen de acción, con políticas establecidas por el propio sector en función de las necesidades específicas que lo aquejan, para lo cual, además, se concibió una autoridad de aplicación revestida de la autonomía, jerarquía y facultades suficientes para llevar a cabo dicho cometido. En este esquema, a la autoridad de aplicación le cabe un papel protagónico en la ejecución del mandato legislativo y que sólo podrá llevar adelante mediante la disposición efectiva del conjunto de las herramientas de que fue provista.

7.2. Ahora bien, la normativa impugnada, concretamente el anexo 2/6 del decreto nº 2.075/07 (con la modificación introducida por el decreto nº 106/09), que pretende sustituir al decreto nº 350/06, prescribe que las responsabilidades primarias de la Dirección General Adjunta de Salud Mental son:

a)	"Asistir a la Dirección General [de Redes y Programas de Salud] en el cumplimiento de las competencias relacionadas con la materia";

b)	"Coordinar y regular el Sistema de Servicios de Salud Mental del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires";

c)	"Planificar, ejecutar y controlar las políticas de Salud Mental y coordinarlas con las jurisdicciones provinciales y nacionales";

d)	"Coordinar el desarrollo y funcionamiento integral de los efectores de Salud Mental del Gobierno de la Ciudad e Buenos Aires";

e)	"Planificar necesidades y aplicación de los recursos para el Sistema de Servicios de Salud Mental del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires";

f)	"Coordinar el Consejo de Salud Mental";

g)	"Implementar y consolidar la red de servicios de salud mental, articulando los distintos niveles de complejidad para agilizar la referencia y contrarreferencia".

.

7.3. Asimismo, esa normativa, asigna a la Dirección General de Redes y Programas de Salud, en lo que ahora importa, las siguientes responsabilidades primarias:

a)	"Entender en la definición, planificación, ejecución y control de las políticas de Salud Mental y coordinarlas con las demás jurisdicciones (nacional y provinciales)";

b)	"Definir las políticas de desarrollo de los efectores de Salud Mental del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires";

c)	"Participar en la definición de las necesidades de recursos y tecnología para la optimización del sistema, en el marco de la Ley Nº 448, y Nº 153, artículos 3 y 48, inciso c, utilizando como estrategia la intersectorialidad y el abordaje interdisciplinario, la articulación operativa con las instituciones, las organizaciones no gubernamentales y la familia";

d) "Integrar el Consejo General de Salud Mental" De la comparación de las normas trascriptas se desprende que las funciones enumeradas en el art. 5, incs. b, d, e, f, g, h y l, así como parcialmente las contenidas en los incs. a y c (en lo relativo a la formulación de políticas de salud mental y conducción del sistema de salud mental, respectivamente), y las que se desprenden de los arts. 6, 10 y 18 de la ley nº 448 directamente no aparecen asignadas. A su vez, las que sí fueron asignadas se repartieron entre la Dirección General Adjunta de Salud Mental (órgano destinado específicamente a la materia) y la Dirección General de Redes y Programas de Salud, cuestión que, por lo demás, fue reconocida por la propia demandada (fs. 140). A ello se suma que la competencia indicada aquí en el punto 7.2.a , en tanto le impone a la Dirección General Adjunta de Salud Mental el deber de "asistir" a la Dirección General de Redes y Programas de Salud, supone subordinar la primera a la segunda. Esto implica eliminar el tipo de autoridad de aplicación como máximo nivel jerárquico contenido en la ley nº 448. Ella consiste en reunir en un órgano del máximo nivel todas las competencias que crea. La finalidad declarada, como surge de los fragmentos citados de los debates parlamentarios, es evitar que la salud mental quede subordinada a la salud vista en sus otros aspectos. A partir del decreto nº 2.075/07 (con la modificación incorporada por el decreto nº 106/09) se ponen parte de esas competencias en una unidad organizativa en cuya esfera de competencias conviven las relativas a todos esos otros aspectos de la salud con algunas de las más importantes de la ley nº 448 asignadas de modo directo (punto 7.3 de este voto) y otras que, asignadas primariamente a la Dirección General Adjunta de Salud Mental, le asisten por vía de la jerarquía administrativa que ostenta respecto de dicha dirección adjunta (punto 7.2.a de este voto).

Ello así, la normativa impugnada consagra una modificación del decreto nº 350/06 que desvirtuó el plan organizado por la ley nº 448. En efecto, la normativa impugnada no receptó todas las funciones que la ley de Salud Mental acordó a su autoridad de aplicación. Además, tampoco cumplió con la exigencia que esa ley impuso en orden a concentrar todas las funciones en el nivel jerárquico superior en materia de salud mental.

En síntesis, todo lo anterior permite sostener que, en el supuesto de autos, por el modo en que la CCBA impone articular la actuación desplegada por el legislador y la rama ejecutiva del gobierno (arts. 80, 81, 102 y 104 CCBA), el nivel jerárquico superior en materia de salud mental debe concentrar el conjunto de atribuciones y competencias previstas por la ley nº 448.

8. Sentado lo anterior, corresponde establecer cuál sería la sentencia idónea para superar el conflicto constitucional verificado.

Como sostuve anteriormente, si bien la competencia atribuida a este Tribunal en el marco del proceso regulado por el art. 113, inc. 2, de la CCBA, comprende centralmente la de declarar la inconstitucionalidad de normas de alcance general emanadas de las autoridades locales, toda vez que esa potestad tiene por finalidad depurar el ordenamiento jurídico, además de la competencia expresa de emitir sentencias derogatorias, comprende también, de modo necesariamente implícito, la de adoptar otros formatos para resolver los debates constitucionales cuando la derogación viniera a agravar el conflicto antes que a remediarlo. En esa oportunidad también señalé que la utilización de formatos alternativos a la sentencia derogatoria, deberá estar destinada a solucionar un conflicto constitucional sin afectar la división de poderes y respetando el derecho de defensa de los individuos. En relación con lo primero, ya sea porque se adopta la interpretación conforme con la constitución para preservar la validez de la norma, o porque se mitiga el exceso provocado por una derogación que viniera a imponer una limitación a otra rama del gobierno que excede la que deriva de las normas constitucionales comprometidas. Las sentencias que operan como una contención de la modificación introducida por la derogación parcial no constituyen una creación legislativa sino una aproximación del texto parcialmente derogado al originario que lo pone en línea con la normativa constitucional en juego. En cuanto al resguardo de la defensa en juicio el proceso abstracto de inconstitucionalidad garantiza no vulnerar situaciones jurídicas particulares por los efectos ex nunc de la sentencia que siempre recae sobre normas de alcance general (cf. mi voto in re "Urbano, Antonio c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. 4973, sentencia del 6 de noviembre de 2007).

En el debate de autos, la interpretación constitucional que dirime el pleito impone como única solución válida aquella que brinde pleno efecto a las previsiones de la ley nº 448 que no deja, a este respecto, margen disponible para la Administración. Sin embargo, conforme explicaré oportunamente, también es cierto que esa solución no requiere ocluir otras potestades reglamentarias que podría ejercer la Administración pues, en este terreno, basta con asegurar la vigencia de la política legislativa adoptada por la ley nº 448.

Además una sentencia que, acogiendo la demanda de inconstitucionalidad, impusiese la derogación in totum de los preceptos involucrados aparejaría la desaparición de la Dirección General Adjunta de Salud Mental y la de una buena porción de las funciones asignadas a la Dirección General de Redes y Programas de Salud, sin que, correlativamente, resulten imputadas a órgano alguno para su ejercicio, lo que generaría en perjuicio del órgano del que emanaron las disposiciones cuestionadas una consecuencia más gravosa que aquella requerida para restituir la legalidad al sistema jurídico.

En tales condiciones, resulta más apropiada una solución que, en miras a interferir sólo en la medida necesaria para garantizar el respeto de las cláusulas constitucionales comprometidas, preserve en la medida de lo compatible el organigrama interno de la Administración. Para obtener esa finalidad con el mínimo de injerencia posible en el ámbito de las potestades ejercidas en el decreto impugnado, basta con ajustar las competencias previstas en el decreto nº 2.075/07 y su respectivo anexo (modificado por el decreto nº 106/09) en relación a las reparticiones involucradas. Cabe resaltar que el propio GCBA sostuvo que la Dirección General Adjunta de Salud Mental no posee inferior jerarquía que la "Dirección" a que el decreto nº 635/04, reglamentario de la ley nº 448, establecía como autoridad de aplicación (fs. 139 vta.); como se desprende de los puntos 7, 7.1, 7.2 y 7.3 de este voto, los decretos nº 2.075/07 y 106/09 reglamentaron de un modo inválido la ley nº 2.506 a la luz de los arts. 1, 80 inc. 1 y 2 ap. a y 102 CCBA, puesto que soslayaron las pautas establecidas por la ley nº 448 -específica en materia de salud mental- al eliminar de su autoridad de aplicación competencias asignadas por la mencionada ley -que además resultan de relevancia capital para el cumplimiento de la política diseñada para el sector por la legislatura- y al subordinar a la autoridad de aplicación en el ejercicio de sus funciones a un órgano no dedicado específicamente a la salud mental, al que además le otorgó competencias en la materia, diluyendo la especificidad que la ley nº 448 buscó acordar al sector.

A partir de lo dicho, en tanto la Dirección General Adjunta de Salud Mental es el nivel jerárquico superior de Salud Mental presente en el Gobierno de la Ciudad, debe considerarse que se trata de la autoridad de aplicación en la materia (art. 4 de la ley nº 448), hasta tanto el Poder Ejecutivo decida modificar su organización interna. En consecuencia, las atribuciones que asigna a dicha autoridad la ley nº 448, deben ser concentradas en la mencionada Dirección General Adjunta, por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de los preceptos del anexo 2 del decreto nº 2.075/07 (modificado por el decreto nº 106/09) que asignan competencia a la Dirección General de Redes y Programas (individualizadas en los puntos 7.3.a, b, c y d) propias de la autoridad de aplicación de la ley nº 448, y asignarlas, junto a las que, previstas en la mencionada ley, fueron inconstitucionalmente omitidas en el cuerpo normativo cuestionado, a la Dirección General Adjunta de Salud Mental. Declarar que la Dirección General Adjunta de Salud Mental, respecto al ejercicio de las competencias que le asigna la ley n° 448, no está subordinada a la Dirección General de Redes y Programas de Salud.

9. Por ello, oído el Sr. Fiscal General, corresponde hacer lugar a la acción declarativa de inconstitucionalidad entablada por la Asociación de Psicólogos del Gobierno de la Ciudad y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de los preceptos del anexo 2/6 del decreto nº 2.075/07 (modificado por el decreto nº 106/09) individualizados en el punto 7.3 ap. a), b), c) y d) de este voto, en los términos que surgen del punto 8 de este pronunciamiento.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero al voto del juez Luis F. Lozano.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. La Constitución de la Ciudad (art. 113, inc. 2) ha incorporado una forma de control de constitucionalidad que no es habitual -aun cuando no es ignorada- en la República Argentina: definida en términos políticos, se trata del poder concedido a los jueces -en este caso a los del TSJ- para el control objetivo sobre la validez de normas que provienen de cualquiera de los poderes del Estado (comprendido allí sólo aquellas disposiciones de carácter general: ver, para su definición, mis votos en "Barga, Lisandro Arturo y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 866/01, sentencia del 26/12/01; "Club Hípico Argentino c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3417/04, sentencia del 22/12/04; "Banfi, Enrique Roberto y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" , expte. nº 5869/08, resolución del 30/06/08), supuesto un nivel superior de normas, las constitucionales o del bloque de constitucionalidad, que rige la validez de aquellas, las comunes (infraconstitucionales). Ese control objetivo ha dado en llamarse abstracto, porque implica tan sólo una comparación normativa, sin referencia a interés subjetivo alguno y su solución rige, por tanto, erga omnes (expulsa o mantiene la regla dentro del orden jurídico de la Ciudad). La semejanza clara marca a los tribunales constitucionales europeos y a la acción abstracta de inconstitucionalidad como el modelo genérico que pretendió implantarse normativamente en la disposición citada de la Constitución de la Ciudad, que introdujo este mecanismo de control. El poder reside en la facultad derogatoria de normas generales que es atribuido al TSJ cuando advierte la invalidez de la regla controlada, facultad que, en el caso de normas parlamentarias, queda supeditada a la facultad de la Legislatura de reconfirmarla en un plazo determinado -en todo caso breve-, con una mayoría privilegiada -dos tercios de votos parlamentarios- respecto de la sanción de leyes comunes. La diferencia con los sistemas europeo-continentales aunque es formal, no es pequeña; ella reside, fundamentalmente, en la legitimación para proponer el control: mientras en Europa continental los tribunales constitucionales sólo operan, regularmente, a instancia de funcionarios superiores del Estado, nuestra acción de inconstitucionalidad puede ser interpuesta por demanda de cualquier vecino y, en principio, hasta de aquellos que no son vecinos de la Ciudad, aun cuando la norma cuya invalidez se pretende no lesione un interés propio de quien demanda, distinto de aquel dirigido a desencadenar el control (legitimación amplísima). Nuestra acción de constitucionalidad -control de constitucionalidad concentrado y abstracto- convive con el control difuso y singular -en un caso singular y concreto- adjudicado a todos los jueces en los procesos judiciales para los cuales son competentes, según su procedencia americana del norte y tradicional en nuestro país. Empero, tales diferencias no entran en juego en nuestro caso a decidir; sólo las he remarcado para dar la medida de la próxima afirmación.

El poder concedido a los jueces del TSJ conforme a la descripción que precede es inmenso: por una parte, ellos pueden "enmendar" aquello que los poderes del Estado, el Legislativo y el Ejecutivo, e incluso el Judicial, cuando dicta normas de carácter general, "hacen mal"; por lo demás, esos jueces lo pueden hacer a solicitud de cualquier ciudadano a quien se le ocurra que tal norma no se compadece con reglas ubicadas en un nivel superior, que hablan sobre las condiciones de validez de las anteriores. Los jueces que poseen tal poder funcional no ostentan legitimación popular o republicana alguna -o, cuando menos, sólo la poseen por derivación, pues son nombrados por el Poder Ejecutivo con consentimiento especial de la Legislatura-, esto es, no son electos en comicios generales, y, aún más, como son designados ad vitam -esto es, por todo el tiempo que ellos mismos deseen, con la sola limitación de la muerte o del procedimiento de revocación de su mandato (juicio político)-, de ordinario, cuando dan su opinión final acerca de la validez o invalidez de la norma atacada, el vínculo republicano con el jefe de gobierno que los nombró y el parlamento que consintió ese nombramiento, ya no existe (éste es, por ejemplo, mi caso, pues desde mi nombramiento trascurrieron varios jefes de gobierno de diferentes partidos políticos y varias conformaciones parlamentarias, fruto de varios comicios).

Expreso todo esto para advertir acerca de la necesidad republicana de utilizar este poder político con una mesura muy superior a la que demanda cualquier otra actividad judicial, mesura incluso fundada en la presunción de legitimidad de los actos de gobierno de los tres poderes que conforman, básicamente, el Estado republicano, sometidos ahora a control por la vía de la acción de inconstitucionalidad. Sintéticamente expresado, estimo que dos límites a la actuación de ese poder son absolutamente imprescindibles para evitar caer en un "gobierno de los jueces", en este caso, de cinco jueces que, en demandas como las que ahora estudio, integran el tribunal que opera este control de validez. La primera limitación, a mi juicio, se vincula con la prohibición de proceder de oficio y la necesidad de decidir a instancia de alguien, responsable por la utilización de la vía. Tal limitación es todavía más justificada en un sistema de legitimación procesal prácticamente abierto, según anticipé. La segunda limitación se vincula con las posibilidades de la sentencia, cuyo marco sólo autoriza al Tribunal a derogar, lisa y llanamente, la norma controlada (esto es, al ejercer la potestad de control de validez constitucional de una norma general local, conforme a lo dispuesto en el art. 113, inc.2, de la CCBA, el Tribunal sólo soporta el rótulo de legislador negativo). En principio, esto elimina una sentencia que pretenda incorporar reglas o normas al orden jurídico, afirmación que resulta tan o más fundada si se reconoce la competencia de otro poder del Estado para la sanción de la regla controlada. Sentencias interpretativas sólo parecen estar autorizadas para desechar la anulación de reglas generales que soportan una interpretación plausible tal, que no lesiona la norma superior, esto es, indicativas de que la norma inferior atacada por inconstitucional se halla en una relación de conformidad con la norma constitucional fundante de la tacha (cf. la explicación ofrecida en mis votos en "Asociación por los Derechos Civiles [ADC] c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 2535/03, resolución del 15 de julio de 2004, considerandos 5, y 8; y "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA sobre acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3881/05, resolución del 15/03/06, punto 6). Ambos límites deben ser meritados estrictamente, por la razón política antes explicada.

2. Sobre la primera limitación ya me expresé en la sentencia sobre la admisibilidad del caso, dictada el 15/08/08. He vuelto a repasar los extremos que me condujeron a esa decisión y debo decir que, en mérito a la demanda, me es imposible también hoy aceptar el control sobre esa base. Con mayor razón éste parece el fundamento correcto, a mi juicio, dada una ampliación sucedida con posterioridad a la demanda, por sanción de otra regla aparentemente general durante el trascurso de la tramitación de este caso, ampliación que el voto del Sr. juez del trámite incluye en su razonamiento y conclusión. Para no extender mi opinión, remito al razonamiento que funda mi negativa a proceder -sentencia sobre la admisibilidad antes citada-, fundamento que exterioriza la pauta de todo aquello que yo debería agregar, de oficio, para arribar a la posibilidad de control desde algún punto de vista, que no expresa claramente la demanda o que no pudo expresar la demanda. Apunto que las decisiones allí citadas, por las cuales el TSJ antes de ahora rechaza el control en bloque sobre la base de una demanda "a bulto", esto es, sin certeza acerca del texto legal expreso del cual se pretende su anulación y de su crítica específica con argumentos constitucionales (ver mi opinión en "Cáttedra, Ricardo y otro c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 3570/04, resolución del 02/03/05; "Bidonde, Héctor y otro c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 4250/05, sentencia del 02/11/05; y "Echegaray, Patricio y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", Expte. n° 4286/05, resolución del 15/03/06, entre múltiples otros casos), son decisiones correctas para evitar que los jueces que deciden pongan de sí mismos aquello que no contiene la demanda.

3. Empero, aun sin acudir a este fundamento, suficiente para la conclusión a la que arribo -y sin embargo dudoso dada la admisión de la vía por la mayoría del Tribunal integrado-, estimo que la conclusión en la que desemboca el juez del trámite no condice con la limitación mencionada arriba en segundo término, esto es, supera las posibilidades de decisión del Tribunal. Si es cierto que las leyes atributivas de competencia son reglas de alcance general, como lo supone la propuesta del Sr. juez del trámite, entonces la adjudicación de una competencia a un órgano, como lo propone para el dispositivo, resulta contraria a Derecho, pues adiciona a la norma criticada algo que ella no contenía, esto es, sintéticamente, porque se trata del ejercicio de la función como legislador positivo. Yo podría suscribir, quizás, párrafos y secciones enteras de su voto -que ahora no deseo indicar con precisión dada la solución que propongo-, en especial aquellos que refieren las competencias del Legislativo y del Ejecutivo con erudición, pero estimo que, por una parte, ello agrega a la demanda algo que ella no contiene y, por la otra, concluye como lo anticipé, por erigir al TSJ en legislador positivo, una competencia que no está atribuida al TSJ, al menos por esa vía, en ese ámbito y con ese alcance.

4. Si el fundamento que indica el punto anterior es correcto, la única forma de no agregar en el dipositivo una decisión sobre la competencia, resulta ser, eventualmente, anular la disposición criticada (el decreto n° 2.075 y su anexo 2), con lo cual la solución no parece ser conveniente para la idea que trasunta la demanda (desaparición del órgano de aplicación), ni constituye, tampoco, la reposición del órgano de aplicación anterior. Precisamente por ello, el voto que, de alguna manera, da razón a la demanda, tiene que imaginar una solución tal que no derogue el decreto y atribuya competencia a la autoridad de aplicación existente.

5. Por lo demás, más allá de la corrección del pensamiento del Sr. juez del trámite, cuando divide competencias entre el Legislativo y el Ejecutivo locales arts. 80, incs. 1 y 2.b y 104, inc. 9, CCBA , se trata, en el fondo, de un conflicto entre dos poderes acerca de cuál de ellos resulta competente o superior al otro en el sentido de preeminencia de una decisión sobre la otra en un tema determinado (salud). Es evidente que la discusión planteada se orienta a cuestionar superioridad o inferioridad relativas entre dos poderes, el Ejecutivo y el Legislativo, respecto de la materia salud. ¿A cuál de ellos le corresponde o cuál de ellos tiene prioridad en relación con las funciones a cumplir y el órgano de aplicación en materia de salud mental? A título meramente ejemplificativo, cito a la actora cuando afirma que la nueva normativa "...extrae y recortas (sic) funciones concretas que tenía a cargo la autoridad de aplicación, y las deriva a otras Direcciones fuera del área de Salud Mental, configurando un claro exceso reglamentario contrariando las funciones que la Ley 448 otorgo (sic) a la Dirección General de Salud Mental hoy Dirección General Adjunta ..." (fs. 100/100 vuelta). La adopción de esta organización constituye una decisión de corte netamente político sobre la que, advierto a modo de obiter dictum, puede recaer una calificación de corrección o incorrección. Parece suscitarse un juicio de validez constitucional, pues aquello que se indica es una supuesta contradicción de un acto del Ejecutivo con un acto legislativo, en el fondo, un conflicto entre poderes, si no se lesiona derecho subjetivo alguno. Permitir que un conflicto de poderes (CCABA, 113, inc. 1°) sea establecido e iniciado por un extraño al ejercicio del Poder estatal, contraviene expresamente el texto claro del art. 11 de la ley local n° 402, limitación de la legitimación a todas luces razonable. En sí, la disputa se refiere al ejercicio de una potestad conferida por la CCBA , supuestamente vulnerada de acuerdo con los términos de la demanda.

Por lo demás, en un Estado de Derecho, la discrecionalidad en el ejercicio de las atribuciones de la administración puede ser también, desde luego, objeto de revisión judicial -al menos en algunos de sus aspectos-. Sin embargo, aquello referido al contenido u objeto torna más dificultoso el control jurisdiccional, ya que allí se pone de manifiesto la oportunidad, mérito o conveniencia de la disposición emitida o el acto ejecutado a modo de ejemplo, si la distribución de funciones entre reparticiones diversas, dependientes del Ministerio de Salud, resulta compatible o incompatible con "el abordaje interdisciplinario y ... el reconocimiento de la especificidad del derecho a la Salud Mental " (fs. 99 vuelta) .

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. En términos generales, comparto los desarrollos conceptuales vertidos por el Sr. juez Julio B.J. Maier en su voto. En consecuencia, para evitar reiteraciones innecesarias, sólo efectuaré unas breves puntualizaciones adicionales que estimo pertinentes.

2. Me interesa poner de resalto en primer lugar que, según lo he afirmado en numerosos precedentes, la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113, inc. 2º, de la CCABA no erige al Tribunal Superior de Justicia en una suerte de legislador positivo, toda vez que la única consecuencia que se puede desprender de una sentencia estimatoria de la pretensión es la pérdida de vigencia de la norma de carácter general impugnada -salvo que se trate de una ley y resulte necesario implementar el mecanismo de reenvío previsto en la Constitución local- (cf. mis votos in re: "Barga, Lisandro Arturo y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 866/01, resolución del 26 de diciembre de 2001, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, t. III, p. 835 y siguientes; "Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de Inconstitucionalidad", expte. n° 3032/04, resolución del 18 de mayo de 2005 y "Urbano, Antonio c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 4973//2006, decisión del 14 de febrero del 2007, entre otros). Es por ello que la pretensión de la accionante, en rigor, no puede ser canalizada por la vía procesal elegida, ya que la pérdida de vigencia de las normas objetadas no ocasionaría el efecto que ella desea.

Asimismo, al referirme a la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en la Constitución local, he tenido oportunidad de expresar que "la carga de quien propicia la declaración de inconstitucionalidad en estos casos es alta, el mero desacuerdo con el contenido de una norma o la preferencia por otra regulación posible están fuera del marco del control de constitucionalidad que permite el art. 113, inc. 2º, de la CCABA" (cf. voto conjunto que suscribiera junto a la Sra. jueza Ana María Conde in re: "Corporación de Rematadores y Corredores Inmobiliarios - Mutual c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 5520/07, sentencia del 11 de noviembre de 2008).

3. En lo que al caso respecta, por lo demás, a menos que se logre acreditar una abierta contradicción entre el programa establecido por el legislador para garantizar el derecho a la salud mental de todas las personas en el ámbito de la Ciudad -éste y no otro es el objeto de la ley nº 448 de Salud Mental, según su art. 1º- y las reglamentaciones emanadas del Poder Ejecutivo para poner en ejecución tales previsiones, no es posible constatar una violación a los principios de legalidad y razonabilidad invocados para reclamar la pérdida de vigencia con alcance erga omnes del decreto no 2075/07 y su modificatorio nº 106/09.

Desde esta perspectiva, no advierto el exceso reglamentario que se denuncia para dar sustento a la pretensión declarativa de inconstitucionalidad -ultima ratio del ordenamiento jurídico-, en tanto la norma superior (ley nº 448) con la que se confrontan los decretos objetados -en cuanto puedan considerarse dictados para la adecuada aplicación de la ley por parte de la Administración-, si bien condiciona al Poder Ejecutivo en lo que hace al diseño de su organización interna y al ejercicio de las funciones vinculadas a la conducción, regulación y control del sistema de salud mental, no parece hacerlo a partir de un mandato tan estricto y minucioso como supone la accionante. Y ello es razonable, porque la Constitución determina que el Jefe de Gobierno establece la estructura y organización funcional de los organismos de su dependencia, de acuerdo a lo que disponga la ley de ministerios sancionada por la Legislatura a propuesta del Poder Ejecutivo (arts. 104 inc. 9, 80 inc. 5 y 100, CCABA).

4. En efecto, descartada toda valoración de los decretos impugnados que se relacione con cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia -ajenas al ámbito del Poder Judicial-, se advierte que la accionante no logra demostrar con fundamentos sólidos que el Sr. Jefe de Gobierno se encuentre impedido por la ley nº 448 -mucho menos por la Constitución y por la ley de ministerios- de convertir una Dirección General de Salud Mental en una Dirección General Adjunta de Salud Mental, ni de transferir ciertas funciones que esta última desempeñaba a otro órgano superior del Ministerio de Salud.

En primer término, porque la ley nº 448 no establece específicamente, al aludir a su autoridad de aplicación, cuál es el "nivel jerárquico superior" del GCBA en materia de Salud Mental. Por otro lado, porque la norma legal citada tampoco impone indudablemente una concentración total de funciones en cabeza de un único órgano para llevar adelante todos los cometidos que se encomiendan al Poder Ejecutivo. Ello, desde ya, no importa desconocer la especificidad como una de las pautas que podría llegar a estar involucrada en la materia, pero este concepto, en todo caso, también debería haber sido evaluado junto a otras directrices contempladas de manera expresa en el art. 2º de la propia ley nº 448, donde, por ejemplo, se reconoce a la salud mental como inescindible de la salud integral, se menciona al desarrollo con enfoque de redes en cuanto a la promoción, prevención, asistencia y rehabilitación y, asimismo, se destaca la intersectorialidad y el abordaje interdisciplinario en el desarrollo del Sistema de Salud Mental.

Tampoco se encuentra fundada la objeción constitucional al nuevo decreto emitido por el Poder Ejecutivo para organizar sus dependencias y fijar sus atribuciones, cuando se alude a la falta de asignación expresa de ciertas funciones previstas para la Administración en la ley nº 448 en cabeza de algún órgano superior específico. Ello así, pues no se ha demostrado de modo suficiente que, a causa de la omisión denunciada, nadie vaya a llevar adelante tales cometidos o se vayan a llevar adelante pero de manera ilegal -si se tiene en cuenta lo expresado en los párrafos precedentes-, ni que el Jefe de Gobierno o el titular del Ministerio de Salud no puedan asegurar su correcto cumplimiento a partir del ejercicio de sus funciones de conducción y del control jerárquico.

5. Sentado lo expuesto, luego de celebrada en el Tribunal la audiencia pública en los términos de la ley nº 402, entiendo que la accionante no ha abordado de manera suficiente distintos aspectos básicos que hacen a la suerte de su pretensión, circunstancia que conduce al rechazo de la acción interpuesta. Es por ello que resulta innecesario efectuar una consideración pormenorizada y sistemática de la Ley de Salud Mental de la Ciudad -desgranando una a una las misiones y funciones que establece-, para, desde allí, ingresar en una cuestión -como es la de definir los órganos administrativos del Ministerio de Salud competentes para ejercitarlas- que no aparece en la Constitución comprendida en una zona de reserva de ley y, además, ante la ausencia de una clara previsión normativa sobre el punto en alguna disposición que goce de jerarquía legal, sólo parece vincularse con aspectos relativos al mérito y la conveniencia de la conformación interna del Poder Ejecutivo, ajenos al escrutinio judicial.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. Comparto sustancialmente los conceptos vertidos por mi colega, Dr. Julio B.J. Maier en su voto, acerca de las características y limitaciones propias de la acción declarativa de inconstitucionalidad. También sobre otras falencias que presenta la causa, sobre las cuales no me he expedido, por encontrarme en uso de licencia, en el momento de la admisibilidad y que encuentro de interés señalar en orden a que, ahora, ellas mismas me llevan a considerar improcedente la acción.

2. En primer término corresponde señalar que aparece dudosa la categorización de "norma general", aplicada al decreto n° 2075/07 cuya inconstitucionalidad postula la asociación actora. Tal como surge de su lectura y del escrito de demanda, el decreto en cuestión establece un modelo de organización administrativa en materia de salud mental, asignando funciones a distintas autoridades dentro de la diseñada estructura.

Para que una norma pueda ser considerada "general" debe producir un dispositivo con persistencia temporal respecto de sujetos indeterminados, es decir establecer una regla de conducta que se inserte en el ordenamiento cuyo supuesto de hecho pueda ser repetible indefinidamente en el futuro. (conf. mi voto in re "Club Hípico Argentino c/GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte n° 3417/04, resolución del 22 de diciembre de 2004). En este proceso, el decreto que establece el nuevo organigrama funcional y jerárquico del área de salud mental no cumple con las mencionadas especificaciones.

Precisamente como consecuencia del particular tenor de la disposición impugnada, correspondía a los actores -en carácter de carga inexcusable- fundamentar por qué motivo consideran que el decreto n° 2075/07 y su Anexo 2 son normas de carácter general, sin que tal argumentación quede subsanada sólo por tratarse de un decreto, categoría contemplada dentro del texto del art. 113 inc. 2do CCABA. En este sentido, la demanda carece de una mínima mención al respecto.

3. No puede obviarse, además, que, al perseguir los actores la declaración de inconstitucionalidad "in totum" de la normativa ya señalada; la procedencia del planteo llevaría a que quede absolutamente huérfana de estructura funcional la organización de un área sensible como lo es la de salud mental. Recuérdese que la competencia del Tribunal Superior se circunscribe a actuar como legislador negativo, es decir, sólo a expulsar del ordenamiento jurídico vigente la norma afectada de inconstitucionalidad (conf. mi voto in re "Acebedo, Horacio Néstor c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte n° 6218, resolución del 4 de marzo de 2009 y las citas que allí figuran).

4. Del propio escrito de demanda surge con claridad que los actores no desconocían que con el dictado del decreto 2075/07 y su Anexo 2, lo que se estaba produciendo y, denunciando como inconstitucional a través de esta acción, era la invasión por parte del Poder Ejecutivo de la esfera de competencias reservadas por la Constitución local al Poder Legislativo. Ello conduce, tal como lo advierte el Dr. Maier en su fundado voto, al planteamiento de un conflicto entre poderes, aun cuando se haya calificado la acción planteada ante este Tribunal como de inconstitucionalidad.

En efecto, desde los párrafos iniciales de la demanda, la asociación accionante da cuenta que: "Si bien es facultad del jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires establecer la estructura y organización funcional de los organismos de su dependencia (art. 104 inc. 9 CCABA), ello debe ser llevado a cabo dentro de un marco de legalidad, razonabilidad y respeto por las normas dictadas por la Legislatura porteña.///El decreto 2075/07 y su anexo 2 quiebra esos principios.contrariando abiertamente lo dispuesto por una norma de rango superior como es la Ley 448." (fs. 101 vta./102), denunciando el caso como "un claro exceso reglamentario.".

5. Este Tribunal ha tenido oportunidad de resolver una causa cuya naturaleza, a mi criterio, resulta similar a la presente en los autos "Argüello, Jorge M.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad", expte n° 690/00, resolución del 19 de abril de 2001, en tanto la cuestión a resolver resulta ser sustancialmente la misma: el avance del Poder Ejecutivo, por vía de su actividad reglamentaria, sobre la esfera de competencias atribuidas por la Constitución al Poder Legislativo.

En virtud de ello, creo conveniente transcribir determinadas consideraciones expuestas en aquella oportunidad. Sostuve en mi voto, como soporte jurídico del criterio que estimo aplicable en estos casos que:

"6. Sabido es que la calificación de las acciones corresponde a los magistrados, con independencia de la denominación que le hayan dado las partes [Fallos 278:20].

Ante tal verificación, cabe recordar que la competencia originaria de las cortes o superiores tribunales de justicia está expresamente determinada en las cartas locales y, según la doctrina y jurisprudencia, sólo puede ser aumentada, disminuida o modificada por una reforma constitucional. La configuración de esa competencia trasciende las potestades del legislador y, como es obvio, las de los jueces (conf. T.S., causa SAO 8/99, "Pinedo, Federico y otros c/Ciudad de Buenos Aires s/amparo", del 18 de febrero de 1999, Boletín de Jurisprudencia n° 1; id. causa SAO 17/99 "Pérez Dubrez, Graciela Irene c/ Dir. Ed. Sup.- Sec. Ed.- Gob. Ciudad de Buenos Aires- Inst.Enseñanza Superior "Alicia Moreau de Justo" s/ solicitud de inhibitoria en acción de amparo", del 15 de abril de 1999, Boletín de Jurisprudencia n° 3; id. causa SAO 30/99, "Perrone, Héctor Alejandro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo", del 21 de abril de 1999, voto de los Dres. Muñoz, Casas y Conde, Boletín de Jurisprudencia n° 3).

7. Las acciones judiciales derivadas de la existencia de conflictos entre los poderes de la Ciudad son de competencia originaria de este Tribunal, tal como se dispone en el artículo 113, inciso 1° de la Constitución local, y se encuentran reguladas en los artículos 11 a 15 de la Ley de Procedimientos ante el Tribunal, n° 402.

En el primer párrafo del artículo 113° se dispone que: "Cuando el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, mediante Resolución del Cuerpo, o el Poder Judicial a través del Consejo de la Magistratura considere que otro poder se arroga atribuciones o competencia que le son propias o se las desconoce por acción u omisión, puede promover demanda ante el Tribunal Superior..." Como se ve, la norma exige que el planteo de un conflicto de esta naturaleza desde el Poder Legislativo sea hecho por resolución del cuerpo; no admite la presentación unipersonal del legislador, ni -agrego ahora- la de un tercero ajeno a ese Poder.

8. La disposición aludida tiene, a mi juicio, un claro sentido dentro del esquema de la Constitución. En efecto, al exigir que cuando el conflicto es instado por la Legislatura el planteo reconozca su causa fuente en una resolución del cuerpo, está imponiendo un mecanismo que exige de la obtención de un consenso mínimo entre los señores legisladores, el necesario para la aprobación de tal resolución. Al respecto, en el artículo 80, inciso primero, de la Constitución local se establece que la Legislatura de la Ciudad, por mayoría común, "Dicta leyes, resoluciones y declaraciones para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en la Constitución nacional y en la presente y toma todas las decisiones previstas en esta Constitución para poner en ejercicio los poderes y autoridades" .

9. La razón de la exigencia de consenso se encuentra en la necesidad de preservar el delicado equilibrio entre los órganos del poder público de la Ciudad. El sistema de frenos y contrapesos de la Constitución debe verse libre de interferencias y la discusión de un conflicto de poderes en el marco de la acción del 113, inciso 2°, puede generar graves estridencias en la delicada modulación de esas relaciones interorgánicas.

No debe olvidarse que los tres poderes en los que se dividen las funciones de gobierno, distintos, separados y soberanos en sus respectivas esferas de acción, son coordinados, armónicos, combinados y uniformes en la acción general de gobierno [conf. González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", 11ª edición, pág. 312. Ed. Angel Estrada y Cía. Buenos Aires].

Con criterio que puede ser sustentado en el ámbito local, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la Constitución establece un reparto de competencias a la vez de medios para su control y fiscalización, por los que se busca afianzar el sistema republicano de gobierno; atribuye a los distintos órganos facultades determinadas, necesarias para la efectividad de las funciones que se les asigna y se asegura una relación de equilibrio, fijando órbitas de actividad y límites de autonomía, que al margen de su separación externa, no dejan de estar vinculadas por su natural interrelación funcional. Ahora bien, tal "división" no debe interpretarse en términos que equivalgan al desmembramiento del Estado en detrimento de un armonioso desenvolvimiento de los poderes nacionales [conf. CSJN. "Cocchia, Jorge Daniel c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo" (C-802.XXIV)", del 2 de diciembre de 1993].

10. Lo expuesto no quiere decir que estemos ante una cuestión no justiciable, que el Poder Judicial no deba revisar la constitucionalidad de una norma cuando se invocan omisiones o irregularidades en su proceso de gestación. Sólo procuro poner de manifiesto que no es la de la Acción de Inconstitucionalidad del artículo 113, inciso segundo, la vía idónea para introducir tal discusión cuando ella se asienta en la supuesta usurpación de competencias propias de órgano de poder local por parte de otro; para lo que se encuentra prevista la vía del conflicto de poderes.

Empero, si el Tribunal hace pié en una acción planteada en forma indebida por quien carece de legitimación, so pretexto de haber sido articulada bajo un ropaje jurídico que no es el de su real naturaleza, para entrar en la consideración de un tema que no podría ser objeto de su atención de no mediar el cumplimiento de determinados recaudos que no se verifican en el sub lite, estaría exorbitando los límites de sus atribuciones y actuando en sustitución de aquellos mecanismos parlamentarios aptos para resolver la controversia, lo que resulta inadmisible, pues podrían llegar así a verse interferidos los resultados que en el marco legislativo genera la voluntad de las mayorías [Fallos 322:1988]." (conf. mi voto en los autos mencionados).

6. Admitir que cuestiones que, por serias razones institucionales, deben tramitar ante el Tribunal por un determinado procedimiento constitucional se lleven adelante por otro, importa aceptar que se desdibujen los perfiles de las distintas acciones; de lo que no puede derivarse ningún beneficio para la defensa de los intereses de sus habitantes.

Por otra parte, tampoco es posible aplicar aquí el principio de iura curia novit, para encauzar esta acción dentro del marco del artículo 113, inciso 1° de la Constitución, al que teleológicamente pertenece; ello así en razón de carecer la Asociación de Psicólogos de la legitimación necesaria para instar la competencia originaria del Tribunal por dicha vía. En efecto, como lo sostiene con acierto el Dr. Maier, no es posible que un tercero ajeno al Poder Estatal entable un conflicto de poderes pues ello contraviene expresamente la letra de la ley (art. 11, ley 402).

No se trata de restringir arbitrariamente el marco de actuación de la acción de inconstitucionalidad del art. 113, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad, sino de delinear claramente sus perfiles para evitar que ella sea convertida en una suerte de categoría residual del control de constitucionalidad.

Por las razones expuestas, voto por rechazar la acción de inconstitucionalidad interpuesta.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el señor Fiscal General, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Rechazar la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada a fs. 99/104 por la "Asociación de Psicólogos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires".

2. Imponer las costas por el orden causado (art. 25, ley n° 402).

3. Mandar que se registre, se notifique y se archive.

Fdo. Conde. Lozano. Casás. Ruíz. Maier