Tribunal: JUZGADO FEDERAL DE 1ra INST. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 3
Jurisdicción: Federal — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2010-05-27


1º Instancia. - La Plata, mayo 27 de 2010.

Considerando: I. El caso:

Llega la causa a esta Alzada, para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la defensa de E. S. P. contra la decisión que dispuso su procesamiento como autor penalmente responsable del delito de defraudación a la administración pública, previsto y reprimido por el art. "172 en función del art. 174, inciso 5º, del Código Penal".

II. La causa:

1. Se inició con una denuncia de la Unidad Fiscal de Investigación de delitos cometidos en el ámbito de actuación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y P.A.M.I., en base a la instrucción preliminar.

Según ella, el imputado habría incurrido en defraudación a la administración pública al desempeñar dos cargos públicos que no podría haber cumplido acabadamente, por incompatibilidad horaria.

Esa incompatibilidad, en los términos del decreto nº 8566/61, se habría concretado durante los meses de mayo a julio de 2006, en que el agente revistaba en el I.N.S.S.J.P. y en la Universidad.

2. Se requirieron informes sobre días y horarios en que prestaba servicios y, luego de una declinatoria de competencia, las actuaciones quedaron radicadas en el Juzgado Federal nº 3.

En su declaración indagatoria, el imputado remitió a un descargo que presentara, en el que pedía la desestimación de la denuncia y el archivo.

Luego se citó a una persona indicada por (imputado), que declaró.

3. Luego de ello el magistrado adoptó la decisión cuyo cuestionamiento motiva la actuación de esta Alzada.

III. El recurso:

La defensa se agravia por entender: a) que cumplía acabada y completamente su función en ambos lugares, incluso en exceso y b) que según una norma dictada en 1991, se excluyó la incompatibilidad cuando la labor se realice en el ámbito educativo, como en la especie.

Sostiene también, que en el caso no se ha acreditado la existencia del dolo, ni se ha configurado el perjuicio, por lo que pidió el dictado del sobreseimiento.

Destacó que la labor de su asistido en la Dirección de Salud de la (Universidad) consistía en realizar entre 20 y 30 visitas domiciliarias por día -a los agentes con licencia, que no podían deambular- y que en P.A.M.I. realizaba auditorías en los institutos prestadores, habitualmente, entre las 7 y las 14 horas.

IV. Tratamiento de la cuestión:

1. Las normas que regulan la materia:

Ingresando al estudio de los agravios es preciso repasar las normas que regulan la materia.

1.1. El artículo 174, inciso 5, del Código Penal, penaliza a quien "(c)ometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública".

Y el art. 172, del Código Penal, a quien "(d)efraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".

En función de ello, la referencia a que P. sería responsable del delito previsto y reprimido por el "(a)rt. 172 en función del art. 174 inciso 5º del Código Penal" puede entenderse como cometer fraude en perjuicio de alguna administración pública valiéndose de cualquier ardid o engaño.

Según ha señalado la Sala en casos sustancialmente análogos al presente -causa nº 3338/III, "R., O. G. y M., G. A. s/inf. art. 282 del C.P.", resuelta el 13 de junio de 2005- en referencia a la figura de estafa, la conducta punible es la de "(d)efraudar por medio de ardid o engaño".

1.2. La ley nacional nº 22.140, Estatuto del Empleado Público de la Administración Pública Nacional, establecía entre los deberes del personal -sin perjuicio de los que particularmente establezcan otras normas- "l) encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos (...)" (art. 27, inciso l).

La actual ley marco de regulación del empleo público nacional (nº 25.164, de 1999) que derogó a aquella reitera esa prescripción en el art. 23, inciso n) y contiene en el inciso d) el deber de "(R)espetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su función, el sistema jurídico vigente".

Y en el artículo 25 establece que: "(E)s incompatible el desempeño de un cargo remunerado en la Administración Pública Nacional, con el ejercicio de otro de igual carácter en el orden nacional, provincial o municipal, con excepción de los supuestos que se determinen por vía reglamentaria, o que se establezcan en el Convenio Colectivo de Trabajo".

1.3. Las normas referidas coexistieron o coexisten con el decreto nacional nº 8566/61 que contiene, específicamente, el Régimen sobre acumulación de cargos, funciones y pasividades para la Administración Pública.

El artículo 2º (del anexo) establece que sus disposiciones comprenden "(a)l personal de la administración central (...) y, en general, al de los organismos y empresas cuya administración se halla a cargo del Estado Nacional, esté o no el presupuesto respectivo incluido en el Presupuesto General de la Nación. En cuanto a su retribución comprende a todos los cargos o empleos cualquiera sea la forma de remuneración, ya sea por pago mensual y permanente, jornal, honorarios, comisiones y, en general, toda prestación que se perciba por intermedio de los organismos antes citados, en concepto de retribución de servicios...".

El art. 8º dice que "(L)as incompatibilidades que se establecen (...) no excluyen las que especialmente determinen las leyes, decretos y otras disposiciones orgánicas para ciertos servicios, ya sean aquellas de orden moral o funcional".

El art. 9º prescribe que: "(C)omo excepción a lo dispuesto en el art. 1º [desempeño o designación en más de un cargo o empleo público remunerado dentro de la jurisdicción y competencia del Poder Ejecutivo Nacional] autorízase únicamente las acumulaciones expresamente citadas en éste capítulo, las que estarán condicionadas a que se cumplan los siguientes extremos, sin perjuicio de las propias de cada servicio en particular: a) que no haya superposición horaria y que entre el término y el comienzo de una y otra tarea exista un margen de media hora por menos; b) que se cumplan integralmente los horarios correspondientes a cada empleo (...)".

Finalmente, el art. 10, señala que: "(L)os profesionales del arte de curar pueden acumular cargos de esa naturaleza en las condiciones indicadas en el art. 9º...".

Ese es el régimen normativo vigente al que debía ajustarse P. como el resto de los agentes de la Administración Pública.

2. La revisión de los horarios de trabajo:

El confronte de los horarios emergentes de las declaraciones juradas con los informados por las dependencias de personal de ambos organismos -I.N.S.S.J.P. y (Universidad).- arroja algunas contradicciones y diferencias.

3. Los hechos probados en la causa:

4. El estudio de la superposición horaria:

Así, aún considerando las distintas opciones horarias de cada uno de los trabajos que se expusieran en los puntos 2.1. y 2.2. que anteceden, se observan superposiciones e incompatibilidades horarias capaces de implicar el delito en cuestión, durante el período antes especificado.

5. Tratamiento de los agravios:

5.1. La censura atinente al cumplimiento acabado de la labor en ambas dependencias no prosperará ya que no guarda relación argumental con la imputación efectuada.

Nótese que se le imputa el fraude a la administración pública -consistente en la percepción simultánea de los salarios correspondientes a dos empleos públicos- cuando, de acuerdo a los horarios preestablecidos y declarados por él mismo en cada uno, no habría podido cumplir completamente con ambos horarios laborales.

En ese sentido, independientemente de que cumpliera con las labores que le eran asignadas diaria o periódicamente por sus superiores en cada ámbito laboral, de que no recibiese reproche alguno acerca de esas tareas o, incluso, de que las cumpliese abnegadamente; es claro que estaba a disposición de sus respectivos empleadores menos tiempo que aquel por el que había sido contratado o empleado y por el que se le abonaba el salario.

Por otra parte, cumplir acabada, cabal y eficientemente con su labor no era sino su deber como empleado en ambas dependencias, situación que en modo alguno puede considerarse que lo eximiera de respetar el resto de las obligaciones legales correspondientes a sus cargos.

Nótese también que no era un trabajador a destajo ni su puesta a disposición de la fuerza de trabajo se constituía como una obligación de resultados. En ese sentido, el cumplimiento de su carga horaria era una obligación de igual nivel que la prestación correcta y eficiente del servicio profesional para el que se lo empleara.

5.2. La censura acerca de que según una norma dictada en 1991, se excluyó la incompatibilidad cuando la labor se realice en el ámbito educativo, como en la especie, tampoco tendrá acogida.

Ello ya que además de ser por demás abierta y genérica la alegación de la parte -a una ley modificatoria del régimen, sin especificar qué categoría de norma es ni a qué otra reforma- la revisión de la legislación que se efectuara no evidencia la existencia de una norma pertinente, con prescripciones en ese sentido.

5.3. El agravio vinculado a que no se ha probado el elemento subjetivo del tipo también se descartará.

(...) conocía los regímenes de empleo a que estaba sometido, así como el régimen horario y de dedicación semanal que implicaban e, incluso, declaraba sus horarios considerando ambas labores.

En ese sentido -e independientemente de que fuese de práctica que conviniera con sus superiores o colegas horarios o alternativas de cumplimiento más flexibles- cada vez que suscribía una declaración jurada de cargos tenía conocimiento del tiempo que declaraba estar a disposición de cada empleador (en correlación con el cargo ocupado), de cómo interfería o no esa prestación con sus restantes actividades laborales y de que era por esa dedicación, frecuencia y carga horaria, diaria o semanalmente pautada, que se le abonaba el salario.

Hay que considerar además, que se trata de un profesional universitario cuya formación y desempeño laboral sin duda le permitían entender acabadamente las consecuencias e implicancias de la suscripción de las declaraciones referidas, así como las consecuencias concretas de su obrar y desempeño laboral profesional.

Ello permite considerar probado el elemento subjetivo del tipo entendido como la "(p)roducción de un ardid o engaño, toda acción tendiente a simular hechos falsos, disimular los verdaderos, o falsear de cualquier modo la verdad dirigido al sujeto a quien se pretende engañar con ella" (ver causa nº 1608/III, "C., A. R., D., E. L. s/denuncia pta. inf. art. 174, inc. 5 C.P.", resuelta el 18 de octubre de 2000).

5.4. Finalmente, queda por abordar el agravio relativo a que no se habría concretado el perjuicio.

En primer lugar hay que recordar que el perjuicio en cuestión, con entidad económica, consiste en un menoscabo o detrimento patrimonial sufrido, en éste caso, por el patrimonio de la Administración Pública, merced a algún ardid, engaño o maniobra desplegada por el agente.

Sentado ello es claro que, especialmente, la declaración jurada de (imputado) pretendía ilustrar que podía cumplir acabadamente con ambas labores, al no presentar superposición horaria alguna.

Y también, que según los horarios de trabajo aportados por ambos empleadores -consideradas sus diversas posibilidades como se lo hiciese en el Considerando IV, punto 4- P. infringía el Régimen sobre acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Publica Nacional del decreto 8566/61, en los incisos a) y b) de su artículo 9º.

Así, el incumplimiento de las normas sobre acumulación de cargos -arts. 9º y 10 del citado decreto, que implica que no se cumplían integralmente los horarios correspondientes a cada labor- evidencia por sí, que ambas dependencias de la administración pública le abonaron a (imputado) horas de trabajo en las que no disponían de sus servicios ni estaba a disposición de sus empleadores como había convenido formalmente.

Allí radica el perjuicio que, oportunamente, cabrá cuantificar.

6. Por último cabe especificar que el delito se habría cometido -como se estudió en el Considerando IV, punto 3, 2do. párrafo- entre el 2 de mayo de 1994 y el 9 de junio de 2006.

Ello sin perjuicio de que en la instancia anterior se haya procesado al imputado por cometerlo "(d)urante el tiempo transcurrido entre mayo de 2006 y el 9 de julio de mismo año..." ya que, al tratarse de un delito continuado ello no agrava la situación procesal del imputado ni puede entenderse lesivo de sus derechos. (Nota: Se deja constancia que el doctor Carlos Alberto Vallefín no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia).

Por todo lo expuesto Se Resuelve: Confirmar la decisión apelada, en todo lo que fuera materia de agravio. - Carlos Alberto Nogueira. - Antonio Pacilio.