Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-03-11


En la ciudad de Trelew, a los días de marzo del año dos mil diez, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Marcelo J. López Mesa y la presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. y Carlos A. Velázquez y Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "R. F., J. L. c/ F. T. S.R.L. y P. ART S.A. s/ accidente de trabajo" (Expte. nº 54 - año: 2010) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 268.--A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara Doctor Marcelo López Mesa, dijo: - Que a fs. 246/250vta. el Sr. Juez de grado desestimó en su integridad la demanda promovida por J. L. O. R. F. en contra de F. T. SRL y P. ART SA. En dicho decisorio impuso las costas a cargo de la actora vencida, regulando los honorarios de la Dra. M. C. en la suma de pesos veinticuatro mil y los de los Dres. R. L., A. F. y J. M. F. en la suma de peso veinticuatro mil; los del Dr. C. F. M., en pesos trece mil y los del perito ingeniero M. A. S. en pesos cuatro mil.-- Que contra dicha sentencia se alza la actora a fs. 254, recurso que concedido a fs. 255 es sostenido a fs. 259/262, cuestionando la parte actora que el Sr. Juez de grado se haya preguntado ¿cómo ocurrió el accidente? Y ¿cómo es la máquina productora del daño? así como la afirmación de que tales interrogantes no han sido despejados en la demanda, Aduce el actor apelante que esos interrogantes sí han sido contestados en la demanda y que queda claro cómo se ha producido el accidente.

En segundo lugar cuestiona el apelante que el a quo haya interpretado que no hacía falta que el operario colocara las manos cerca del sin fin. Indica el recurrente que tal afirmación colisiona con lo afirmado por el perito en higiene y seguridad, Ing. M. S., así como con un reconocimiento de la accionada.

Dice luego la actora que el a quo no ha valorado correctamente la prueba del hecho de que la contraria cambió luego del accidente el medio tambor de doscientos litros donde se descargaba el grano por una tolva metálica en forma de embudo. Dice que tal cambio implica el reconocimiento expreso de la peligrosidad del procedimiento usado hasta allí.- Se queja de que el juez de grado no echara un solo párrafo sobre la pericia del Ing. S. así como que le diese excesiva trascendencia probatoria al testimonio del testigo Z..- Cuestiona seguidamente la apelante que el a quo haya considerado que no estaba probado el nexo causal, afirmando luego que los requisitos del daño resarcible son tres. Reconoce después que "si bien es cierto que mi parte no ha podido establecer con absoluta certeza la mecánica del accidente, al no existir testigos presenciales, no cabe la menor duda de que el chimando o sin fin era un implemento riesgoso o vicioso .". Luego el apelante se hace una serie de preguntas hipotéticas (un párrafo completo de preguntas). Luego afirma que la accionada no ha probado la mecánica del accidente y que para receptar la causal de exoneración culpa de la víctima tal mecánica debió ser debidamente probada. Solicita se revoque el decisorio de grado y se haga lugar a su reclamo, con costas.

Que corrido traslado de la pieza de agravios a la contraria a fs. 263, son contestados los mismos a fs. 264/265 por la representación letrada de la aseguradora de riesgos del trabajo codemandada, solicitándose la confirmación del decisorio apelado, con costas.

Ingresando al abordaje del recurso de la actora, debo decir que la misma ha errado el sendero al embestir contra el decisorio de grado. Ello, al punto de que -si se analizara con desapasionamiento la sentencia atacada y el memorial que pretende conmoverla- debiera declararse desierta a la apelación, al no haber superado ésta la valla del art. 265 CPCyC.

Pero, si bien en la expresión de agravios no se realizó un ataque del todo logrado desde el punto de vista técnico contra el núcleo del decisorio apelado, lo cierto es que la insuficiencia del intento recursivo no es palmaria, y pudiera quedar la duda acerca de si el ataque recursivo no alcanza a llenar el mínimo indispensable para su admisibilidad.

En tal situación, resulta de aplicación al caso el criterio inveterado de nuestros tribunales de mayor prestigio de que "ante la duda, corresponde considerar como expresión de agravios el escrito que no reuniría estrictamente los requisitos procesales. El criterio amplio que preside la materia tiende, así, a asegurar a las partes en litigio una mayor oportunidad para defender sus derechos y afianzar con ello la garantía consagrada por el art. 18 CN (C. Nac. Civ., sala H, 2/7/01, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros", JA 2002-IV-síntesis; esta Sala, conforme mi voto, en sentencia del 23/12/08 in re "D. R. S.R.L. c/ C.. DE S. M. A. S.A. s/ cumplimiento de contrato" (Expte. Nº 22.942 - año: 2008).

Por ende, no se declarará la deserción del ataque recursivo realizado por la accionante, pese a que el mismo no cumple totalmente los requisitos contemplados por el art. 265 CPCyC.-- Sentado ello diré que en el escrito fundante del recurso se han planteado una serie de argumentos de nulo poder convictivo como el cuestionamiento de las preguntas que se hace el sentenciante anterior, lo que el apelante dio en colocar como primer agravio, sin ser tal. No hay un solo argumento de peso en contra de esas preguntas del juzgador; y, aún si lo hubiera, carecería de interés el cuestionamiento de tales interrogantes -justamente por ser tales y no fundamentos dirimentes-, con lo que el primer embate es claramente descaminado.

También debo consignar que el actor apelante ha dejado firme el cuestionamiento referente a la inexistencia de relación de causalidad entre el daño sufrido por el actor y la intervención de la cosa.

Y asimismo debo decir que el reconocimiento del apelante de fs. 261 -primer párrafo- sobre que "si bien es cierto que mi parte no ha podido establecer con absoluta certeza la mecánica del accidente.", unido a la adquisición de firmeza del argumento dirimente del decisorio de grado expresado en el párrafo anterior, ya bastarían para el rechazo del recurso, al colisionar frontalmente lo expuesto por el apelante en su recurso con la doctrina legal vigente en esta materia.-- El apelante dice que son tres los requisitos para el daño resarcible. Yerra severamente tanto en el número como en la identificación de tales requisitos, lo que lo lleva a una serie de afirmaciones descaminadas desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Y luego de consignar unos párrafos con ideas correctas como que causalidad es probabilidad, remata mal el pensamiento y termina ensayando una conjetura causal y no un juicio de adecuación o pronóstico prospectivo-retrospectivo.-- La confusión conceptual que parece haber ganado al apelante -que no se aprecia en la sentencia de grado, que se amolda perfectamente a la doctrina legal sentada por esta Sala- va a merecer una serie de detenidos desarrollos conceptuales desde el punto de vista de la responsabilidad civil, so riesgo de no despejar suficientemente los sofismas y oscuridades que el apelante vertiera en su presentación, bajo un manto de aparente rigor.

Como primera medida recordaré que en tres votos de mi autoría (cfr. esta Sala, mi voto, in re "G., J. G. c/ P. G. S.A. y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios" (Expte. n° 19.834 - año: 2008) e in re "B., L. O. c/ M., J. C. s/ indem. accidente de trabajo" (Expte. 202 - Año 2009 CANE) e ídem, "V., A. c/ U. T. S.A. y/o quien resulte responsable s/ Accidente de trabajo" (Expte. 133 - Año 2009 CANE), he dejado sentado que una vez elegida la vía civil, el accionante deja de disponer de las ventajas y tutelas especiales que a los obreros concede la legislación especial, al precio de reducir la indemnización que se les ofrece. No procede por tanto intentar una especie de conmixtión o conglobamiento, entre la falta de tope -o indemnización amplia del Código Civil- y las ventajas procesales, probatorias y de tratamiento de la legislación laboral. Ello no puede admitirse, puesto que las ventajas de uno y otro régimen no son acumulables ni elegibles a designio por el reclamante.

Agregué allí que cuando nos encontramos en el marco de una acción encuadrada bajo el régimen jurídico del Código Civil, para configurarse la responsabilidad del demandado, deben concurrir indispensablemente los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", Edit. La Ley, Bs. As., 2004, T. II, p. 289; LÓPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, Editorial Depalma, Bs. As., 2001, T. III, pp. 70 y ss.).- Y dije luego que toda obligación indemnizatoria enmarcada dentro del ordenamiento de fondo que nos rige -el Código Civil-, cualquiera sea el supuesto de que se trate, -y el caso de autos no constituye una excepción a la regla- exige ineludiblemente la presencia de los siguientes presupuestos: 1) existencia y acreditación de un daño causado (art. 1067 C.C.); 2) antijuridicidad de ese daño producido por una acción u omisión ilícita (arts. 1066 C.C. y 19 Const. Nac.); 3) existencia de un factor de atribución de responsabilidad (art. 1067 C.C.); y 4) un nexo causal adecuado entre el acto u omisión antijurídica y el daño causado (arts. 901 y 906 C.C.) (cfr. esta Sala, mi voto, in re "G., J. G. c/ P. G. S.A. y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios" (Expte. n° 19.834 - año: 2008) e in re "B., L. O. c/ M., J. C. s/ indem. accidente de trabajo" (Expte. 202 - Año 2009 CANE); ídem, 30/7/09, in re "V., A. c/ U. T. S.A. y/o quien resulte responsable s/ Accidente de trabajo" (Expte. 133 - Año 2009 CANE); en el mismo sentido, se han pronunciado numerosos fallos; entre otros, CNCom., Sala B, 17/10/03, "Lotz, Alejandro c. Buzzer S.R.L.", RCyS, 2004-II, 102; ídem, Sala A, 14/8/95, "Las T. C. S. A. c. B. S. A., R.", ED 169-162; ídem, Sala C, 15/2/00, "Uranga, Gabriel c. Sugmo S.R.L. y otros", LL 2001-A, 503 y DJ 2001-1-655; Cám. CC Córdoba, 7ª Nom., 10/4/96, "Provincia de Córdoba c. B. M. T.", LLC 1996-838; Cám. CC y Min. San Juan, Sala I, 13/5/99, "Pisano, Oscar G. c. Gómez, Pedro V.", LL Gran Cuyo, 1999-912).

Agregué luego en la causa citada ("B. c/ M.") que al encontrarnos dentro del continente de la responsabilidad civil ordinaria y no del proceso laboral, la prueba del daño sufrido por el obrero y hasta el contacto material con una cosa -a priori considerada como riesgosa- no basta para entender procedente la concesión de un resarcimiento. Ello pues debe verificarse la presencia efectiva en el caso de los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil. Por ende, el siguiente paso a dar en esa indagación es determinar si existe en este caso un nexo o relación causal adecuada entre el daño ya tenido por acreditado y la actuación del dañador o responsable.

La existencia de relación causal adecuada entre el hecho (u omisión del demandado) y el daño causado es requisito imprescindible o insoslayable de la responsabilidad civil; así lo exige nuestro ordenamiento civil (arts. 901 y 906 C.C.), y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (cfr. mi voto y el del Dr. Carlos Dante Ferrari en sentencia de fecha 20/6/08, in re "G., J. G. c/ P. G. S.A. y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios" (Expte. n° 19.834 - año: 2008) y mi voto y el del Dr. Carlos A. Velázquez en sentencia del 18/12/08 in re "A., O. R. c/ A. C. A. C. y/u otro s/ daños y perjuicios" (Expte. Nº 22.842 - año: 2008).

También exige inexcusablemente el requisito de causalidad la doctrina más prestigiosa, tanto del país como del extranjero (LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", Edit. Dalloz, París, 6ª edición, 2006, p. 453, Nº 1704; TERRÉ, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, "Droit civil. Les obligations", 6ª edición, Edit. Dalloz, Paris, 1996, p. 665; LÓPEZ MESA, Marcelo J. - PASARIN Carolina A., "El mito de la causalidad adecuada", La Ley 2008-B-861 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", Edit. La Ley, Bs. As., 2004, T I, p. 579; RIZZARDO, Arnaldo, "Responsabilidade civil", Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 71; TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 92; CASIELLO, Juan José, "Existen en nuestro derecho las "presunciones de causalidad"?", LL 2006-A, 920; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad - "Théorie du cheminement ou de l'empreinte continue du mal", LL 1991-E, 1378; MARTÍNEZ RAVE, Gilberto - MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, "Responsabilidad civil extracontractual", 11ª edición, Edit. Temis, Bogotá, 2003, p. 236; LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo", coedición de la Pontificia Universidad Javeriana y Edit. Diké, Colección Internacional Nº 11, Bogotá, 2009, pp. 333/334 y extensas citas allí efectuadas).

Es más, la existencia de relación causal adecuada entre el daño y la actuación del dañador es uno de los "pilares" de la responsabilidad civil (FISCHER, Jérôme, "Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité civile", en "Libre droit. Mélanges en l´honneur de Philippe le Tourneau", Editorial Dalloz, París, 2008, p. 383; PIZARRO, Ramón Daniel, "Causalidad adecuada y factores extraños", en "Derecho de daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe", 1ª parte, Edic. La Rocca, Bs. As., 1996, pp. 254/255).- Correctamente se ha juzgado que siempre será requisito ineludible la exigencia de relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concentrarse (Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, sent. 2/10/95, ponente: Sr. Almagro Nosete, en Rep. La Ley España, 1995- 967).

Queda claro, entonces, que la procedencia de todo reclamo indemnizatorio requiere inexcusablemente la acreditación de la existencia de una vinculación material, externa o física de naturaleza causal entre el daño causado y el evento o la intervención del pretenso responsable. Ello así, debe quedar claro también que si dicha vinculación o relación causal no queda debidamente acreditada en una litis, no cabe acoger la pretensión resarcitoria, dado que la prueba del nexo causal es uno de los requisitos inexorables o indeclinables de la responsabilidad civil.-- Agregué luego en mi voto de la causa "B. c/ M. que este esquema (de cuatro requisitos de responsabilidad civil y de causalidad probada y no conjeturada) funciona exactamente igual en el seno de la responsabilidad objetiva pues, también en este segmento, la víctima debe acreditar que la fuente de los menoscabos está emplazada dentro de una órbita vinculada al responsable, prevista en cada caso por la ley, como bien afirma el Sr. Juez de primer voto.

En esta línea se ha expuesto que "la relación de causalidad es un elemento necesario, imprescindible en todos los casos de responsabilidad civil. Sin que queden excluidos aquellos que se fundamentan en la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. En éstos se prescinde de la culpa pero no del vínculo de causalidad" (TAMAYO LOMBANA, Alberto, "La responsabilidad civil extracontractual y la contractual", Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, p. 92).- Siendo esto así, el reclamante de una indemnización tiene la carga de acreditar la existencia de nexo o relación causal entre el daño que él sufriera y una actuación u omisión atribuible al demandado o a un factor de atribución objetivo, que le sea atribuible a él.

Por eso me llama particularmente la atención en esta causa que el apelante haya reconocido tan sinceramente que ni siquiera ha podido acreditar la mecánica del accidente. Si ni siquiera está acreditada la mecánica concreta del accidente ¿cómo se puede sostener que se ha verificado la existencia de relación causal adecuada entre la cosa y el daño? Verdaderamente no comprendo tal contradicción en que cae el apelante.-- Y me parece que el fallo de grado, pese a su síntesis, ha logrado captar la esencia de mi voto de la causa de B. c/ M., al que sigue a la perfección, plasmando el fallo la doctrina legal vigente en esta materia.- En mi voto de la causa "A., O. R. c/ A. C. A. C. y/u otro s/ daños y perjuicios" (Expte. Nº 22.842 - año: 2008), en sentencia de esta Sala del 18/12/08, dejé sentado que el requisito legal de causalidad (arts. 901 y 906 Cód. Civil) exige la prueba de la causalidad adecuada entre acción y daño, cualquiera sea el caso de que se trate, bien sea responsabilidad contractual o extracontractual, y de esencia subjetiva u objetiva, ya que el requisito de causalidad adecuada juega en todos los ámbitos de un reclamo resarcitorio.- Y en otro voto mío recordé que prestigiosos tribunales han dejado sentado que "la acreditación de la relación causal entre el accidente padecido y el trabajo corresponde a la parte que la invoca y por ende, no se presume (SCBA, 20/2/96, "Tegazzi, Antonia c/ Consorcio de Propietarios Edificio Almirante Brown n° 2160 s/ Indemnización por accidente de trabajo", en Juba sum. B43981). Y concluí luego que el actor debía acreditar la relación causal entre el trabajo que realizaba el trabajador y su dolencia (cfr. mi voto, en sentencia de fecha 20/6/08, in re "G., J. G. c/ P. G. S.A. y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios" (Expte. n° 19.834 - año: 2008).-- En mi voto de la causa "A., O. R. c/ A. C. A. C. y/u otro s/ daños y perjuicios" (Expte. Nº 22.842 - año: 2008), en sentencia de esta Sala del 18/12/08, dejé sentado que las conjeturas o intuiciones de causalidad, constituyen severos yerros, al tratarse de supuestas indagaciones causales, que se contraponen a normas legales vigentes (arts. 901 y 906 C.C.). Y, como sostuviera en mi voto de la causa "S., J. D. c/ A., C. W. y/u Otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 22.717 - año: 2008, registrada bajo el Nº 19 de 2.008 - SDC), la conjetura de causalidad coincide muchas veces con la causalidad material, pero no satisface el requisito legal (arts. 901 y 906 Cód. Civil), que exige la prueba de la causalidad adecuada entre acción y daño.

De tal suerte, lo que se requiere es la prueba de la causalidad entre el daño y la actuación del dañador en la responsabilidad de naturaleza subjetiva o entre la intervención activa de la cosa y el daño producido en la objetiva, que no es lo mismo a la conjetura, ni a la intuición ni a la inferencia de ese nexo de causalidad. La prueba de la causalidad, eso y solo ello es lo que permite una sentencia condenatoria a resarcir. Claro que hay diversos modos de probar el nexo causal. Pero siempre debe quedar adecuadamente probado, pues no alcanza para cumplir el recaudo legal (arts. 901 y 906 CC), con conjeturarlo o intuirlo (cfr. mi voto in re "B., L. O. c/ M., J. C. s/ indem. accidente de trabajo" (Expte. 202 - Año 2009 CANE),.- Por ello resulta gravemente erróneo y contrario a la ley el proceder de quienes confunden causalidad material con causalidad jurídica; ello ocurre, paradigmáticamente, cuando en los supuestos de responsabilidad objetiva, algunos jueces presumen la existencia de responsabilidad civil del mero contacto con la cosa predeterminada como riesgosa (Cfr. TERRÉ, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, "Droit civil. Les obligations", 6ª edición, Edit. Dalloz, París, 1996, pp. 665 y ss.).- El mero contacto marca una nexo material de causalidad; para que esa causalidad se transforme en jurídica, debe existir en el caso una adecuación del resultado a la incidencia causal de la cosa riesgosa interviniente. Si esa adecuación no es demostrada (no alcanza con presumirla), en los hechos se está confundiendo causalidad material con causalidad jurídica, pese a que se declame la distinción (vid. LÓPEZ MESA, Marcelo - PASARIN, Carolina A.. "El mito de la causalidad adecuada", en La Ley 2008-B, pp. 863/864).

El apelante pretende en autos echar mano a una presunción de causalidad derivada del mero contacto con una cosa precalificada a priori como riesgosa por él, para tener por cumplido en autos el requisito inexcusable de la relación causal. El intento no es atinado ni suficiente la presunción invocada para cumplir el recaudo.

El mero contracto con una cosa tipificada a priori como riesgosa no suple el requisito de relación causal adecuada entre la intervención probada de la cosa y el daño acreditado. Los que dicen lo contrario o no han estudiado correctamente los textos legales en juego o son decididos partidarios de una corriente subterránea que circula en Argentina y que nadie que la sigue se identifica a la luz del día con ella: la "ideología de la reparación". La pertenencia a esta corriente es casi vergonzante en autores y jueces y hasta que mi persona publicó un par de escritos sobre ella, ni siquiera tenía nombre (cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, "La ideología de la reparación y la concesión de resarcimientos porque sí", Nota a Fallo, en La Ley 2008-B-270/272 y LÓPEZ MESA, Marcelo - PASARIN, Carolina A., "De nuevo sobre la antijuridicidad como presupuesto (inexcusable de la responsabilidad civil", en J.A. 2009-I, 3/32).- Pues bien, la idea de que el mero contacto con una cosa precalificada como riesgosa y sin analizar la incidencia causal de la misma en la producción del daño es una simplificación notable del problema, que se logra al precio de marginar normas legales vigentes directamente aplicables. Esta idea es fruto de la ideología de la reparación, y analizando los textos vigentes aplicables con detenimiento, la misma no se sostiene en el aire, por lo que debe descartarse de plano. Yerra el apelante, entonces, en reivindicarla en esta litis. Máxime cuando tal idea confronta la doctrina legal vigente en la materia en esta Provincia.- El apelante esgrime en su favor el art. 1113 C.C. y una presunción que dice surgida del mismo. No atina en este punto, conforme se verá seguidamente.

Los tribunales argentinos, respecto del art. 1113 C.C. han expresado -en lo que a las circunstancias de este caso convoca- que: a)El daño causado por el riesgo de la cosa se define tanto por la eficiencia causal de la cosa respecto del daño como por el hecho de que la causa del daño resida en la preponderante acción de la cosa, pues si en su actuación se encuentra presente como causa eficiente la autoría del hombre tal participación resulta incompatible con el daño derivado del riesgo de la cosa (CNCiv., Sala A, 2/3/99, "Etchegaray, Gustavo H. c/ Supermercados La Gran Provisión S.A.", LL 1999-F- 83 y DJ 1999-3-678);-- b)No existen cosas peligrosas en sí, dado que esa peligrosidad depende de una situación jurídica integrada por la cosa y por la circunstancia en la cual se origina el daño (CNCiv., Sala H, 26/03/97, "Ryan Tuccillo, Alan M. c/ Cencosud S.A. y otros", LL 1998-E, 611).- c)En similar senda se ha declarado que la calificación de riesgosa de una cosa no depende solamente de su peligrosidad intrínseca, sino, también, de su actitud potencial para producir un daño (CNCiv., Sala L, 7/6/95, "Barbieris, Elsa M. c/ Municipalidad de Buenos Aires", LL 1997-A, 350 (39.194-S) y DJ, 1997-1-729, SJ. 1281; ídem, 27/2/95, "Lypka, Juan c/ Carrefour Argentina S.A.", JA 1996-I-185; ídem, Sala M, 5/5/99, "Acosta, Juan A. c/ La Industrial Eduardo T. Carrizo S.A.", LL 1999-F, 781 (42.190-S) y DJ 2000-1-671);

d)Toda vez que no existen un riesgo específico y uno genérico que presenten "a priori" algunas cosas, en cada oportunidad el juez debe apreciar si la cosa por cualquier circunstancia genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño de la víctima (CNCiv., Sala J, 17/8/00, "A. de G., A. c/ Metrogas S.A.", LL 2000-F, 681, DJ 2001-1-867 y RCyS 2000-826);- e)El art. 1113, segunda parte in fine del Código Civil no crea una presunción de culpa ni invierte la carga de la prueba (SCBA, 26/2/91, "Silva, Carlos Servando c/ Brossio y Cía. S.A.", AyS 1991-I-130 y ED 145-490; en similar sentido, Cám. CC Morón, Sala 2ª, 6/9/94, "Gubitosi de Miller, Yolanda c/ Núñez, Carlina D.", JA 1996-I-203);- f)Cuando se reclama por el art. 1113, 2ª parte in fine del Código Civil, es necesario demostrar: -- 1)la existencia del daño;

2)el carácter riesgoso o vicioso de la cosa lo que supone su concreta individualización y objeción de su riesgo o vicio; -- 3)la incidencia de estos últimos en el daño causado, o sea, que el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa, o -como también se dice- la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de ésta y el daño, y - 4)que contra quien se acciona es el responsable en virtud de revestir el carácter de "dueño o guardián de la cosa" (Cám. CC Tandil, 13/2/90, "Vega, Roberto y otro c/ Corral, Carlos Alberto y otro", Juba7 sum. B2201131);- g) Al damnificado le compete demostrar la relación de causalidad entre la intervención de la cosa viciosa y el menoscabo sufrido, por lo que la responsabilidad no queda incólume si el carácter de dueño o guardián está referido a una cosa que ha sido pasiva o que no ha influido decisivamente en la producción del daño, es decir, que no fue la causa del perjuicio (CNCiv., Sala A, 2/3/94, "Consorcio Pueyrredón 1751/53/55 y otros c/ Consorcio Pueyrredón 1741/43/45 y otros", JA 1994-IV-590);

h) El riesgo o vicio de la cosa no se presumen sino que deben ser probados, correspondiendo a la víctima demostrar la existencia del "riesgo o vicio de la cosa" y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio (Cám. Fed. La Plata, Sala 4ª, 15/10/92, "Esteban, Gustavo c/ Ferrocarriles Argentinos", JA 1994-IV- sínt.); y - h) El art. 1113 del Cód. Civil no alude a cosas riesgosas por naturaleza, sino a daños causados por el riesgo de la cosa, del que deriva un daño. Se torna innecesario efectuar un catálogo de cosas riesgosas o peligrosas, desde que extremando el análisis cualquiera de ellas podría serlo, mientras que otras, atendiendo a su naturaleza y empleo potencial, dan lugar a una mayor probabilidad de ocasionar daño, susceptible de ser considerado en abstracto (CNCiv., Sala M, 5/5/99, "Acosta, Juan A. c/ La Industrial Eduardo T. Carrizo S.A.", LL 1999-F, 781 (42.190-S) y DJ 2000-1-671).-- De lo expuesto hasta aquí, consignando la interpretación correcta del art. 1113 C.C. a la luz de la jurisprudencia nacional de mayor prestigio y acierto, cabe extraer como precipitado de esta causa que el actor apelante ha confundido el campo de aplicación del art. 1113 C.C.. pretendiendo extraer del mismo consecuencias y ventajas para su parte, que lejos están de poder extraerse del mismo. También surge claramente que el actor no ha hecho en autos el esfuerzo probatorio, que la acreditación de los requisitos que el art. 1113 C.C. exige, le hacía imperioso, si pretendía triunfar en su reclamo. El actor apelante tampoco ha probado el riesgo específico de la cosa, ni la manera en que las manos del actor llegaron al sin fin. Pretende suplir ello con la mención de que se enganchó el mameluco nada agrega, porque lo que debió probar, y no lo hizo, fue por qué el empleado se acercó tanto al mecanismo rotatorio como para que el mameluco se enganchara.- Y también surge de modo indubitable de la jurisprudencia citada, así como del texto del propio art. 1113 C.C. que es extremadamente dificultoso, además de inútil, en la práctica distinguir en abstracto entre cosas riesgosas y no riesgosas. Es que, lo procedente más que atenerse in genere a la naturaleza intrínseca (peligrosa o inofensiva) de las cosas es tener en cuenta si, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso que se presenta, puede considerarse a la "cosa" en cuestión como causante del daño; lo esencial y decisivo es la incidencia causal de la cosa en el resultado dañoso, al margen de su condición o no de riesgosa (CAZEAUX, Néstor P. - TRIGO REPRESAS, Félix A., "Derecho de las obligaciones", Edit. Platense, La Plata, 1996, T. V, p. 253).- Prestigiosos tribunales han sostenido correctamente que no corresponde en consecuencia, tipificar a priori las cosas de peligrosas o no per se, sino de considerar ex post facto, después de acontecido el evento dañoso, de qué manera se produjo el perjuicio y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo; o, lo que es lo mismo, si podía normal o regularmente llegar a producirlo, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901 CC); en verdad, se trata de un problema de relación de causalidad y por ello no interesa tanto "como es" la cosa, sino más bien "de qué manera" intervino ella o qué rol le cupo en la producción de un resultado perjudicial (SCBA, 12/10/93, "Gerez, Santa Catalina c/ Relimar, S.A.", LL 1993-E-579; CNCiv., Sala M, 5/5/99, "Acosta, Juan A. c/ La Industrial Eduardo T. Carrizo S.A.", LL 1999-F, 781 (42.190-S) y DJ, 2000-1-671; ídem, Sala A, 29/3/85, "Díaz, Osvaldo N. c/ Testai e Hijos", LL 1986-A, 652, J. Agrup., caso 5580 y JA 985-II-408).-- Incluso es posible que se den situaciones en que una cosa de por sí riesgosa actúe en dicha emergencia como un mero instrumento del obrar humano o, dicho de otro modo, "que podría haber incluso un vicio de la cosa, pero no encontrarse allí la causa eficiente del daño" (BIANCHI, Enrique T., "Daños por el hecho del hombre y por el hecho de las cosas", en JA 20-1073, p. 270, Nº 3).

Hay cosas -las menos- que por su propia naturaleza son peligrosas; su empleo normal o conforme a su esencia lleva ya implícito un serio riesgo para las personas (energía nuclear, eléctrica, explosivos). Más allá de dichos casos, es menester concluir que todas las cosas pueden ser peligrosas en determinadas circunstancias, pero no todas son igualmente peligrosas, ni lo son en todas las ocasiones, de donde no procede fijar criterios rígidos a priori, sino analizar con cuidado cuál ha sido la intervención de la cosa en la causación del daño (En este sentido: Cám. 1ª CC La Plata, Sala 3ª, 17/6/97, "Biagiotti, Martín Agustín y otra c/ José Barrera y Cía. y otros", LLBA 1998-67).

Cosas que aparecen como altamente riesgosas, no lo son en toda circunstancia -un arma de fuego sin balas, la pólvora mojada- y, a la inversa, cosas que son normalmente no dañosas, por imperio de su forma de utilización o de su ubicación se transforman en peligrosas. Ello torna inconveniente la tipificación previa de las cosas en peligrosas e inofensivas, además de que ella resulta ineficaz, ya que no encuentra cobijo en la norma esgrimida (art. 1113 C.C).

En esta línea se ha juzgado que el art. 1113 C.C. habla del riesgo de la cosa, el que puede resultar de la conexión con diversos factores, por lo que el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima (SCBA, 12/04/94, "Ocar de Coccaro, Rafaela D. c/ Laboratorio Integral de Productos y Servicios S.A. y otros", DJBA 146-3205). Y no sabiéndose correctamente la mecánica del accidente como reconoce el apelante a fs. 261, difícilmente podrá el juez trazar esta conexión en el caso que nos ocupa, no siendo suficiente la conjetura causal que ensaya el recurrente.- De tal modo, para la procedencia de una acción resarcitoria se requiere inexcusablemente, entonces, la prueba de la causalidad, no alcanzando con su conjetura. Ello pues, como bien dice la maestra Yvonne LAMBERT, en la prueba de la causalidad jurídica no puede llegarse por vía de la intuición a la arbitrariedad ... " (LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, "De la poursuite à la contribution: quelques arcanes de la causalité", Recueil Dalloz 1992, sec. Chroniques, p. 311).- En un excelente fallo del Tribunal Supremo de España se postuló que ".la causalidad adecuada exige. que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los arts. 1902 y 1903 CC, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 29/4/94, ponente: Sr. González Poveda, LA LEY, (España) 1994-3, 693 (16200-R).- Y en un voto suyo el Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puso de resalto que "es descalificable como acto jurisdiccional, la sentencia que condenó solidariamente a una aseguradora de riesgos del trabajo a indemnizar a un trabajador con fundamento en el derecho civil, pues, al decidir que el incumplimiento de los deberes de control que le incumbían, es por sí solo suficiente para generar responsabilidad civil y dar por sentada la existencia de un nexo adecuado de causalidad, no realizó una interpretación legítima de la ley con arreglo a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ni es coherente con las demás reglas del ordenamiento" (CSJN. 17/4/2007, "Busto, Juan A. c. QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.", DJ revista del 13/6/2007, p. 473, voto en disidencia del doctor Lorenzetti).

Y agregó allí que "en el ejercicio de la acción civil resarcitoria de un infortunio laboral, el trabajador debe probar los presupuestos de ella, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación y el nexo de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien es susceptible de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley" (CSJN. 17/4/2007, "Busto, Juan A. c. QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.", DJ revista del 13/6/2007, p. 473, voto en disidencia del doctor Lorenzetti).- En tal situación, las conjeturas o "intuiciones" de causalidad no conforman interpretación legítima de la ley, con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina (LÓPEZ MESA, Marcelo - PASARIN, Carolina A., "El mito de la causalidad adecuada", en La Ley 2008-B, p. 872; y mi voto in re "Bay, Luis Oscar c/ Moreira, Juan Carlos s/ indem. accidente de trabajo" (Expte. 202 - Año 2009 CANE),).-- Entonces, cerramos el círculo de la causalidad con un claro concepto decantado: se requiere inexcusablemente una causalidad probada para acceder a un reclamo resarcitorio. La prueba de la causalidad más convincente será la prueba directa; normalmente ante asuntos de complejidad, se tratará de una pericia técnica en la materia de que se trate. Si no fuera ese el caso, podrá la causalidad surgir de prueba indirecta, pero en esa situación, debe tratarse de varios indicios, serios, graves y concordantes que satisfagan el requisito de causalidad probada y no meramente inferida o conjeturada (cfr. mi voto in re "B., L. O. c/ M., J. C. s/ indem. accidente de trabajo" (Expte. 202 - Año 2009 CANE).- El análisis de la prueba obrante en autos permite comprobar que el actor no ha logrado probar los extremos de hecho que estaban sobre sí, para acceder a la reparación que pretende. Ha errado el camino al enunciar los requisitos de la responsabilidad civil (nombrando tres y no correctamente) en vez de los cuatro, que ha receptado la doctrina legal vigente en esta Provincia y que ya refiriera. También ha errado el apelante al tratar como sinónimos al riesgo o vicio de la cosa, cuando se trata de dos calidades incompatibles.-- Así lo ha resuelto nuestra CSJN, juzgando que los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el primero presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño y el segundo un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal (CSJN, 19/11/91, "O'Mill, Allan E. c/ Provincia del Neuquén", LL 1992-D, 228, DJ 1992-2-423 y ED 147-359).- El problema que plantea en autos el tratamiento promiscuo por el apelante del factor de atribución objetivo que aduce presente en este caso -riesgo o vicio-, es que al no saberse con precisión a cuál de ellos pretende atinarle el apelante, el mismo no se ha enfocado en probar sus requisitos, pretendiendo extraerlos por arte de magia del mero contacto con la cosa, lo que es inadmisible y contraviene la doctrina legal vigente, como se viera supra.-- Una cosa puede ser riesgosa o viciosa, no ambas conjuntamente. Riesgo de la cosa implica potencialidad dañosa. Vicio de la cosa implica inevitabilidad dañosa, en ciertas circunstancias de utilización. Ejemplo de cosa considerada riesgosa por los autores -por mi parte no adhiero a estas tipificaciones o calificaciones a priori- es un ascensor. Pero ese ascensor se transforma en cosa viciosa, si está mal construido o mal mantenido. El vicio de la cosa absorbe o desplaza al riesgo, dado su mayor intensidad dañante.

El inconveniente que esta confusión del apelante produce es que si el actor pretendía que la responsabilidad de su demandada se comprometiera a título de riesgo de la cosa, dado que el daño nunca deriva del riesgo de la cosa por sí sólo, si no que se requiere su conjunción con un hecho distinto que agrave o concrete ese peligro, así como la prueba de la relación causal adecuada entre la intervención de la cosa y el daño causado debió esforzarse en producir tal prueba. Pero no ha probado ni la existencia de relación causal, ni cual es la esencia concreta riesgosa o viciosa de la cosa, ni cómo actuó en la emergencia ésta, ni qué hacía el actor en el momento del evento, como para que la máquina succionara su "mameluco", como bien concluye el a quo, por lo que el reclamo a título de factor de atribución riesgo no procede en autos.-- Es más, quien reconoce no haber probado la mecánica del accidente siquiera, difícilmente pudo haber probado la relación causal. Es que para la realización del juicio de adecuación que el presupuesto de la relación causal requiere -conforme los arts. 901 y 906 C.C.- es indispensable haber probado previamente la mecánica del evento dañoso. Es que, causalidad es probabilidad, pero no cualquier probabilidad, sino probabilidad calificada o alta; ergo, para analizar la probabilidad de acaecimiento de un suceso debe analizarse cuál ha sido la causa del mismo y cuáles meras condiciones de él. Y para distinguir una de otras lo primero que se requiere es conocer cómo ha ocurrido el accidente. Si ni si quiera se sabe qué pasó, cómo van a establecerse probabilidades. Es obvio que en autos no se cumple el requisito de causalidad cuando el propio actor reconoce que no ha probado la mecánica del accidente.

Es que, en un evento dañoso causado por una cosa, para tener por probado el recaudo de causalidad, se requiere probar diversos extremos: 1) que la cosa ha intervenido de una manera causalmente relevante en la causación del daño (quien se ha lesionado contra una cosa inerte, no ubicada en posición peligrosa, por ejemplo, no puede afirmar que el daño lo ha causado la cosa; 2) que esa intervención causal de la cosa ha sido adecuada; esto es, no cualquier intervención de una cosa es suficiente para llenar el recaudo de causalidad, como no lo es el mero contacto.--- Quien no conoce directamente la mecánica del accidente -y así lo reconoce, cfr. Fs. 261-, no puede reclamar como probada esta segunda etapa, esto es, la intervención causal adecuada de la cosa en la causación del daño.--- La relación causal adecuada implica un juicio de adecuación. Podría llamársele "juicio de probabilidad" o prognosis póstuma, pero nos parece mejor "juicio de adecuación", porque "la causalidad no es, en Derecho, más que una probabilidad aceptable" (FISCHER, Jérôme, Causalité, imputation, imputabilité: Les liens de la responsabilité civile, en " Libre droit. Mélanges en l´honneur de Philippe le Tourneau ", Editorial Dalloz, París, 2008, p. 387); o en terminología grata al Tribunal Supremo español, una "probabilidad calificada" (Tribunal Supremo de España, sentencia del 23/12/02, citada por DÍAZ-REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, Calixto, "Responsabilidad objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario", Editorial Comares, Granada, 2006, p. 25), que algunos incluso colocan en torno al 50% (MIR PUIGPELAT, Oriol, "La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad", Cívitas, Madrid, 2000, p. 258).

Pero aún sin llegar a tanto esta probabilidad no debiera ser menor a un 35% o 40% y siempre que no existan otras causas a la que pueda asignarse un mayor coeficiente de incidencia. Es que, como vimos, jurídicamente la causalidad no constituye una probabilidad cualquiera, sino una probabilidad calificada. Y hablar de probabilidades de un 10 o 15% es hacer a un lado toda posible calificación (LÓPEZ MESA, Marcelo - PASARIN, Carolina A., "El mito de la causalidad adecuada", La Ley 2008-B-861 y ss.).-- Si lo que se requiere para tener por probada la relación causal es la alta probabilidad o probabilidad calificada de un suceso, antes que un juicio de probabilidad o una prognosis, debe realizarse un "juicio de adecuación", de acuerdo a lo probado en la causa y a la luz de las concretas circunstancias del caso fallado. Un análisis o juicio que identifique la causa y las condiciones del daño, las distinga, llegando a la conclusión de que la incidencia causal de determinada causa ha sido elevada, calificada, superior, según la incidencia causal acreditada de determinado eslabón de la cadena de causalidad y adjudicándole a ella el rol de causa adecuada del daño. No alcanza con menos.- En un importante fallo se expuso que "la causalidad física o material -encadenamiento de sucesos naturales o provenientes del hombre conectados en sucesión infinita- exige una depuración a efectuarse con un enfoque humano. Se obtiene, mediante dicha operación, la "causalidad jurídica" (algunos, autores prefieren hablar de "topes de imputación"), la cual, en virtud de esa impronta humanista, descansa en la previsibilidad: vale decir, que el acontecer causal procede del hombre en conexión con su esfera volitiva. La ley sólo puede disponer que el sujeto responda hasta donde alcanza el poder de su voluntad; esto es, hasta donde puede afirmarse que tal dominación se concreta cuando el curso causal resulta previsible" (CNCiv., Sala D, 19/2/82, "Wahl, Cornelio F. M. c/ Municipalidad de la Capital", JA 1983-I-252).- En otro pronunciamiento se indicó que debía tenerse en cuenta que "el fenómeno causal constituye un proceso de verificación de la génesis de determinados sucesos y la trama de sus interrelaciones que se da en el plano de la realidad natural. Pero cuando el principio es trasladado a otro dominio del conocimiento como el derecho, que se adscribe a la órbita de las ciencias culturales, adquiere particularidades propias, distinguiéndose por su objeto y metodología. Esta diversa finalidad va a determinar las diferencias de este concepto unívoco de causalidad entre las disciplinas empíricas fácticas y la concerniente al mundo jurídico. Ello se traduce asimismo en la terminología, ya que lo que puede constituir una "consecuencia" en el mundo físico quizás no lo sea en el plano legal" (Cám. CC y Min. San Juan, Sala I, 13/5/99, "Pisano, Oscar G. c/ Gómez, Pedro V.", LL Gran Cuyo 1999-912).- Pese a la claridad de estos precedentes, en numerosos fallos argentinos se confunde causalidad material con causalidad jurídica; ello ocurre, paradigmáticamente, cuando en los supuestos de responsabilidad objetiva, algunos jueces presumen la existencia de responsabilidad civil del mero contacto con la cosa predeterminada como riesgosa, criterio que ha sido demostrado profundamente erróneo tanto por doctrina nacional como extranjera (Cfr. TERRÉ, François - SIMLER, Philippe - LEQUETTE, Yves, Droit civil. Les obligations, 6ª edición, Edit. Dalloz, Paris, 1996, pp. 665 y ss.; LÓPEZ MESA, Marcelo - PASARIN, Carolina A., "El mito de la causalidad adecuada", La Ley 2008-B-861 y ss. y LÓPEZ MESA, Marcelo, "Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo", edición de la Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Diké, Colección Internacional (Libro Nº 11), Bogotá, 2009, pp. 356 y ss.).

Como he puntualizado antes, el mero contacto marca una nexo material de causalidad; para que esa causalidad se transforme en jurídica, debe existir en el caso una adecuación del resultado a la incidencia causal de la cosa riesgosa interviniente. Si esa adecuación no es demostrada (no alcanza con presumirla), en los hechos se está confundiendo causalidad material con causalidad jurídica, pese a que se declame la distinción. Ello no ha llevado a decir que invertir el esquema y deducir (o conjeturar) de la mera cercanía, proximidad o simultaneidad la existencia de relación causal implica un ejercicio de adivinación del juez que no se corresponde con los textos legales (cfr. cuanto dijéramos en LÓPEZ MESA, Marcelo - PASARIN, Carolina A., "El mito de la causalidad adecuada", La Ley 2008-B-861 y ss.).-- Quienes conjeturan causalidades no comprenden que en nuestro país el legislador ha tomado partido por una de las teorías causales (art. 906 del Código Civil, a contrario sensu), la teoría de la causa adecuada y, por ende, causalidad adecuada y conjetura o intuición causal son conceptos incompatibles.

La idea-fuerza de la causalidad adecuada es que no basta que un hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua non del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un juicio de adecuación o probabilidad calificada, resulte la causa adecuada de ese daño (DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, Edit. Cívitas, Madrid, 2000, p. 338, Nº IV; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Edit. La Ley, Bs. As., 2004, T I, p. 609).

La causa es, entonces, una condición; pero no cualquier condición, sino una de la que puede predicarse una probabilidad calificada de haber desencadenado el resultado. Causa y condición tienen entonces una relación de género a especie. La condición es el género, la causa una especie de ella, muy particular y calificada y con alta eficacia para desencadenar el resultado. Causa es solamente la condición que según el curso normal y ordinario de las cosas, es idónea para producir un resultado, debiendo regularmente producirlo (cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit, p. 334; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit, T I, p. 609; RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Río de Janeiro, 2005, p. 72; REGLERO CAMPOS, Fernando, Tratado de Responsabilidad civil, 3ª edición, Edit. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 349, Nº 22; STRATENWERTH, Günter, "Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible", 4ª edición, trad. de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 151, etc.).-- Siendo la causa adecuada una condición calificada por una alta probabilidad de causación, si el cálculo de probabilidad que involucra el examen causal consiste en lo que se conoce como "planteamiento de probabilidad clásica a priori", resulta obvio que, como dicen BERENSON Y LEVIN en este tipo de análisis probabilísticos, la probabilidad se basa en el conocimiento del proceso involucrado (BERENSON, Mark L. - LEVINE, David M., "Estadística básica en administración. Concepto y aplicaciones", Editorial Pearson-Prentice Hall, 6ª edición, México, 2002, p. 204). Por tanto, dicho juicio de probabilidad debe fundarse en hechos conocidos y cognoscibles (STRATENWERTH, Günter, "Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible", 4ª edición, cit, p. 157).-- Sin conocimiento preciso de cómo ocurrieron los hechos no existe posibilidad de trazar un juicio de adecuación, lo que parece no comprender el apelante, que en algunos pasajes de su recurso se queja airadamente del fallo que así lo resuelve.

La maestra Giovanna VISINTINI ha explicado brillantemente la investigación causal y sus pasos necesarios; tales los siguientes:

a)para determinar la existencia de relación de causalidad entre el daño resarcible y el hecho que es fuente de la responsabilidad, debe primeramente comprobarse si existe un nexo de "causalidad natural" o "de hecho"; -- b)esta comprobación es preliminar o necesariamente previa a la indagación relativa a la delimitación de las consecuencias dañosas resarcibles (causalidad jurídica).

c)a esta investigación preliminar se le debe agregar otra estrechamente ligada, para comprobar si el daño se hubiese verificado igualmente, aun en ausencia del hecho que constituye la fuente de la responsabilidad;-- d)la indagación establecida en el punto c) atañe al problema de la eficiencia causal, habitualmente sintetizado con el concepto de la "condictio sine qua non", que sirve para excluir que la responsabilidad civil pueda servir para ubicar al damnificado en una posición mejor a la que tendría si el hecho ilícito no hubiese acaecido;- e)finalmente, cuando se trata de responsabilidad subjetiva, a la múltiple indagación que venimos reseñando, debe sumarse un nuevo examen: si junto al nexo de causalidad natural, existe un nexo de voluntad, es decir, si el evento dañoso era previsible por parte del agente;- f)los cultores de la tesis del riesgo creado, afirman que la responsabilidad personal se extiende sólo a los eventos dañosos que constituyen la realización del riesgo en función del cual la conducta está prohibida por la ley, o mejor dicho, los eventos dañosos que recaen en el ámbito de protección de la norma que ha sido violada;-- g)El procedimiento de evaluación que referimos persigue determinar más que la relación causalidad, la eficiencia causal de una determinada condición con un cierto daño. Si determinado hecho ha contribuido a provocar el resultado dañoso, pero no ha tenido una incidencia determinante o adecuada, no puede imputarse a su autor la responsabilidad por el daño;-- h)Se trata en suma de una indagación causal, a la que se suma luego una evaluación de eficiencia causal (VISINTINI, Giovanna, "Tratado de la responsabilidad civil", Astrea, Bs. As., 1999, T. 2, p. 286, traducción de la Prof. Aída Kemelmajer de Carlucci y colaboradores).- Es útil agregar a lo expresado antes que los dos caracteres más importantes del requisito del nexo causal son que éste debe ser directo y cierto (LE TOURNEAU, Philippe, "Droit de la responsabilité et des contrats", Edit. Dalloz, París, 6ª edición, 2006, p. 460).- De tal suerte, el nexo causal no puede ser indirecto ni incierto o estar sujeto a dubitaciones o explicaciones artificiosas o inverosímiles, pues ello implicaría que se ha determinado falsa o erróneamente la causa de un evento (LÓPEZ MESA, Marcelo - PASARIN, Carolina A., "El mito de la causalidad adecuada", La Ley 2008-B-861 y ss.).-- No veo cómo se pueda establecer un nexo causal cierto y directo sin haber acreditado la mecánica del accidente; y no se acredita tal mecánica con solamente establecer que un dedo fue apretado por un sin fin, sino por qué ese dedo llegó a estar en contacto con el mecanismo y en qué circunstancias. Ignorando las circunstancias en que se produjo el accidente, como se ignoran en autos, al no haber sido probadas correctamente, no se puede directamente seguir una cadena causal, ya no digamos extraer de esa cadena la causa adecuada.

La propia confesión del apelante de fs. 261 -primer párrafo- sobre que "mi parte no ha podido establecer con absoluta certeza la mecánica del accidente.", unido a la adquisición de firmeza del argumento dirimente del decisorio de grado respecto de la falta de prueba de la relación causal adecuada, por falta de adecuado rebatimiento, terminan por desnucar al recurso en lo tocante al factor riesgo de la cosa, al chocar frontalmente el núcleo del cuestionamiento recursivo con la doctrina legal vigente en esta materia.

En cuanto a la presunta incidencia del vicio de la cosa en la causación del daño, el vicio puede no necesitar ningún plus para que de él derive un daño, dado que la cosa viciosa -según la intensidad del vicio- puede ser idónea per se para provocar el daño, cuando se trata de un supuesto de inevitabilidad dañosa por el uso de la cosa viciosa en extremo. Pero, en este caso se requería la prueba de un extremo de hecho distinto y puntual; el vicio de la cosa. El concepto de "vicio de la cosa" presupone un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal (CNCiv., Sala H, 30/4/96, "Méndez Piñeiro, José A. c/ Navenor S.A.", LL 1997-B, 156).- Jurisprudencialmente se ha dicho también que el vicio de la cosa radica en la mala calidad o defecto que la tornan inapropiada para una utilización inocua para los demás, por lo cual, cuando alguien causa un perjuicio por razón del vicio que tiene la cosa de que se sirve, debe reparar ese daño, pues ha resultado el causante indirecto de ese mal ajeno (CNCiv., Sala F, 1/9/88, "Prieto, Gladys M. c/ Empresa Subterráneos de Buenos Aires", LL 1989-E, 8 y DJ 1990-1-176 (SJ 157)).

Y que es viciosa la cosa que presenta un defecto de fabricación, esto es, de mala calidad, la que la torna inepta para la función que debía cumplir. Cuando esa irregularidad hace que la cosa se transforme en una fuente potencial de causar daño a terceros, el supuesto encuadra en el art. 1113 del Cód. Civil (CNCiv., Sala A, 22/4/97, "R. de R., L. O. c/ Gragnolino, Edgardo G. y otros", LL 1997-E, 1022 (39.822-S) y DJ 1999-1-827, SJ. 1664; CNCom., Sala A, 14/4/00, "E., S. M. y otros c/ Villalba Hnos. S.R.L.", LL 2000-E, 261 y DJ 2000-3-750).

La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto de ésta, aparente u oculto, sea el factor determinante del daño, porque sólo así puede comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, por ende, potencialmente dañoso (CNCiv., Sala A, 2/3/94, "Consorcio Pueyrredón 1751/53/55 y otros c/ Consorcio Pueyrredón 1741/43/45 y otros", JA 1994-IV-590).

También se ha enseñado que "el vicio trasunta un defecto en la fabricación o conservación de la cosa, que puede o no crear un peligro; aunque, obviamente, el art. 1113 se refiere al vicio 'peligroso', porque se está ante la hipótesis que de él pueda derivar un daño... El vicio denota alguna culpa, aunque no se sepa a quién atribuirla (al dueño, al guardián, al fabricante). El uso de una cosa viciosa, conociendo o debiendo conocer el vicio, es un acto culpable, que torna aplicable el art. 1109... el vicio exige una prueba especial, singularizada, que ponga de relieve el defecto de la cosa; la cual puede hacerse indirectamente, acreditando cuál sería el estado normal o correcto de la cosa" (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113", Edit. Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 46).

La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto en la misma sea el factor que produjo el daño, porque sólo de ese modo puede comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, por ende, potencialmente dañoso (CNCiv., Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/ Consorcio de Propietarios Juan B. Justo 2726", LL 1991-B, 225 y DJ 1991-1-946).-- -En rigor, en las hipótesis de daños causados por el "vicio" de la cosa, que se traduce siempre en un resultado anormal, extraño a su estructura propia, anida generalmente un trasfondo subjetivo al permitirse su mantenimiento en un estado defectuoso, por irregularidades en la fabricación, conservación o funcionamiento de ella (TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. III, p. 346).-- El problema en autos es que el actor no ha probado que la cosa -sin fin o chimango- sea viciosa. La pericia de fs. 161/164 no lo establece y el carácter vicioso de una cosa no puede estar sujeto a conjeturas u opiniones vulgares, sino que tiene que ser establecido por prueba idónea y esa prueba es, por lo corriente, la prueba pericial. No habiendo probado el actor que la cosa es viciosa ni la relación causal de ese vicio con el daño, tampoco podría prosperar el reclamo a título del factor de atribución objetivo vicio de la cosa.

Otro yerro que ha cometido el apelante es considerar interdefinibles los conceptos de "daño" y "riesgo", conjeturando la presencia de un riesgo en cierta cosa, de la mera existencia de un daño comprobado. Argumentar que "dado un daño, debe ser la existencia de un riesgo", no constituye un razonamiento, sino una falacia; ello, porque tales conceptos no son interdefinibles y consecuentemente afirmar que dado uno debe ser otro, constituye un sofisma.

Y verdad es que no puede legítimamente responsabilizarse civilmente a una persona, en virtud del factor de atribución riesgo creado, aplicando una norma como el art. 1113 CC cuando no ha quedado demostrado en el expediente el carácter riesgoso o vicioso de la cosa en la ocasión del daño.-- Por tanto, al reclamante le era exigible la demostración en juicio del carácter riesgoso o vicioso de la cosa dañosa, así como de la relación de causalidad adecuada entre la intervención de la cosa y la causación del daño. La prueba de ambos extremos constituye un presupuesto esencial para la aplicabilidad a un caso del art. 1113 C.C. Y no ha producido tal prueba.- La propuesta hermenéutica del art. 1113 C.C. que esgrime el apelante, de aceptarse, implicaría plasmar en la sentencia un concepto irrazonable y metajurídico de "cosa riesgosa", desnivelando o desequilibrando el sistema legal en materia de responsabilidad civil por el riesgo de las cosas.--- Contrariando la interpretación correcta y adecuada del art. 1113 CC, algunos autores y tribunales argentinos, al interpretar el mismo, se excedieron en el ámbito de aplicación de la doctrina del riesgo creado haciendo que, en los hechos "riesgo creado" significara "causalidad material", lo cual estaba lejos de ser el objetivo buscado por el legislador de la ley 17711. Aplicada de esta manera excesiva la tesis del riesgo equivaldría al dicho popular "el que rompe paga" lo que en modo alguno ha sido receptado en el art. 1113 CC.-- El "riesgo de la cosa", concepto que no es exactamente equivalente al de "cosa riesgosa", comprende la operatividad dañosa del objeto según sus circunstancias concretas, sólo que cuando se invoca un daño por el riesgo específico de la cosa corresponde acreditar su existencia y que el hecho dañoso fue ocasionado por aquella particularidad de la cosa agente. En síntesis si la cosa no generó riesgo en el evento dañoso, sino que sólo la negligencia del operario provocó el daño no cabe responsabilizar al dueño de la cosa por ello.

Si no ha existido en el caso una cosa riesgosa -tampoco puede legítimamente utilizarse el eufemismo de invocar una "actividad riesgosa", por cuanto este concepto no fue receptado en el art. 1113 CC. -; en tal situación no resulta de aplicación el art. 1113 CC, no pudiendo condenarse al dueño de la cosa, por algo que no genera riesgos (Cfr. SALAS - TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Código Civil anotado, T. IV-A, p. 605, Nº 29; TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. III, pp. 340/341).

Si se ha probado en la causa que utilizada correctamente el riesgo generado por la cosa es nulo, condenar a resarcir al dueño de la cosa implica interpretar en forma errónea el art. 1113 del Código Civil, al extralimitar el ámbito de aplicación de la responsabilidad civil por riesgo creado, extendiendo el ámbito de aplicación de la norma hasta alcanzar supuestos en los que no se utilizó una cosa riesgosa. Y en la causa se ha probado que el riesgo de la cosa, bien utilizada, era nulo (cfr. Declaración del testigo Z., fs. 171/172 e informe pericial de fs. 162/163), pues no se ha probado la necesidad de que el operario coloque sus manos dentro del cubo de alimentación del sin fin, habiendo dictaminado el experto que solo un obrero no calificado operaría así, actuando de manera insegura. Si se repara que el actor hacía años que trabajaba para la empleadora, no cabe suponer que no estuviera calificado para ese trabajo tan simple. Ergo, no se ha justificado en el caso que la cosa haya tenido incidencia causal relevante para la adjudicación a su dueño o guardián de responsabilidad alguna en este caso.

Lo contrario implicaría adoptar un curioso criterio de "cosa riesgosa"; con un criterio tan amplio, todo objeto podría ser riesgoso Siguiendo este criterio un ventilador doméstico sería riesgoso y también lo sería una tostadora eléctrica. Bastaría con que el usuario utilice indebidamente cualquiera de estos objetos, por ejemplo, metiendo sus dedos por dentro de las protecciones que tienen, para calificarlo como riesgoso. Esto que parece tan extremo y tan erróneo no es siempre comprendido por los jueces argentinos.

Alguna magistratura argentina ha subvertido en su aplicación los arts. 1111 y 1113 del Código Civil, al interpretar de un modo tan ligero y complaciente la actuación del damnificado, que ha producido que prácticamente la causal de excusación por autorresponsabilidad haya quedado suprimida. En tales casos, siempre aparece una buena excusa para analizar con suavidad la actuación culposa y antijurídica de la víctima y concederle, pese a ella, una reparación.- El problema es que este proceder judicial vulnera lo dispuesto por los arts. 1111 y 1113 del Código Civil. Como bien se resolvió en un fallo, "la imputación de responsabilidad objetiva funciona únicamente cuando la cosa no resulta ajena a la causa del daño, pero si existe culpa de la víctima no se impone responsabilidad de ningún tipo, de manera que no pueden aplicarse esas reglas de imputación cuando la víctima ha ido al encuentro de la cosa tornándola extraordinariamente peligrosa, pues no su actitud ha asumido un riesgo, al menos ha debido representárselo y en consecuencia puede sostenerse que lo ha aceptado" (CNCiv., Sala G, 16/5/01, "C., M. E. c/ Consorcio Prop. Donadío 810/812", DJ 2001-3, 397 y LL 2001-F, 67).-- Quien realiza una maniobra temeraria o negligente, que fue la causa adecuada del daño que sufriera, no puede legítimamente pretender responsabilizar al dueño de la cosa por ello. Como resolvió la SCBA en un caso: "es imprudente el accionar de quien, para mejorar el rendimiento económico de su actividad, soslaya las reglas más elementales de seguridad, asumiendo así un riesgo bajo su responsabilidad e imputable a sí mismo, lo cual quiebra el nexo de causalidad previsto en el art. 1113 del Cód. Civil" (SCBA, 1/12/99, "Micucci, Gladys R. y otra c/ Transporte El Resero S.R.L.", LLBA 2000-859).

El actor no ha justificado en autos que hubiera necesidad de que el operario del sin fin meta las manos en el cubículo; no existe prueba convincente de ese extremo y sí existe prueba de lo contrario (cfr. Declaración del testigo M., fs. 139/140, declaración del testigo Z., fs. 171/172 y pericia de fs. 161/162).- Ello así, debe considerarse que, no habiéndose probado la existencia de necesidad de ingresar las manos en el cubículo, tal ingreso se debió a una decisión del propio actor, quien voluntariamente y por las razones que fueran -estar desatento, entre ellas- tomó tal decisión, siendo ella y no otra la causa del daño, conforme lo que se ha probado en autos.- Esa es la única verdad jurídica y es el resultado a que corresponde arribar, merced a una interpretación atinada de los arts. 1113, 1111 y 906 del Código Civil. El recurrente cuestiona que se aplique la causal de exoneración culpa de la víctima sin que la contraria haya probado la existencia de tal culpa. Lamentablemente el apelante pretende llegar demasiado lejos con su afirmación, ya que ello recién sería relevante si él hubiera probado primero la existencia de relación causal entre la intervención de la cosa y el daño, lo que no ha hecho.--- Recién cuando el actor hubiera probado tal relación causal -repito, lo que no ha hecho en absoluto, pretendiendo suplirla por conjeturas, que no presunciones- entraría en juego la obligación de su contraria de probar la causal de excusación culpa de la víctima. Ello resulta innecesario, ya que no se probó la causalidad.-- Y, además, discrepo con que la culpa de la víctima sea la causal de rechazo de la demanda. Esa causal no es otra que la falta de prueba de un requisito esencial de la responsabilidad civil, la relación causal. Creo que los fundamentos anteriores, bastan para el rechazo del agravio.

En cuanto al cuestionamiento de la apreciación de la prueba por el apelante, el cuestionamiento debe declararse desierto, por motivos diferentes: en primer lugar, es dable recordar que es criterio reiterado de esta Sala que la apreciación de la prueba efectuada por los jueces de grado constituye una decisión tomada por el juzgador en el centro o núcleo mismo de sus facultades, que constituye el ámbito de mayor discrecionalidad y legítimo arbitrio que le concede el ordenamiento, no bastando impugnarlas sobre la base de una opinión distinta sino que debe ensayarse, a su respecto, un ataque frontal, fundado en argumentos hábiles y conducentes, que demuestren el desacierto manifiesto de la resolución (mi voto en sentencias de esta Sala, del 12/11/08, in re "L., A. c/ S., R. s/ Cobro de pesos" (expte. 117, año 2008); ídem, 4/4/08, "P. V c/ M. H. O. s/ Dif. de hab. e indem. de ley" (Expte. N° 22.785 - Año 2008); Ídem, del 19/6/08, in re "F., R. D. c/ B. H. S.R.L. y otros s/ Indem. de ley" (registrada como SDL 38/08); ídem, 18/6/2008, "V., L. N. y otro c/ L. ** J. S.C.T.T.L. s/ dif. de haberes e indem. de ley", registrada bajo el Nº 36 DE 2.008 - SDL); ídem, 7/8/08, "G., N. F. c/ P., R. L. y/o q. rte. resp. laboral de E. T. s/ Indem. de ley", registrada al Nro. 50 de 2008 SDL; ídem, 8/9/06, "S., J. G. c/ S. I. A. S.R.L. s/ cobro de pesos - laboral", registrada bajo el Nro. 56 DE 2.008 - SDL; ídem, 20/9/08, "S. M. C. C. R. S. Cobro de Haberes e Indemnización de ley" (Expte. N° 22.915 - Año 2008, registrada bajo el Nº 61 de 2.008 - SDL; ídem, 23/9/08, A., S. A. c/ S., H. y otro s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. n° 22.806 - año: 2008, registrada bajo el Nº 59 de 2.008 - SDL; ídem, 21/8/08, "FIGUEROA, Mabel c/ BERTUCCI, Oscar Héctor y Otros s/ Cobro de Haberes e Indem. de Ley" (Expte. n° 22.863 - año: 2008, registrada bajo el Nº 54 de 2.008 - SDL; en igual sentido, Cám. Civ. y Com. Neuquén, Sala I, 29/2/96, "Aravena Bastias, Fernando c/ UCASA s/ Accidente", en Juba, base Neuquén, sumario Q0000046).----Y analizando el fallo apelado y el segmento del recurso que cuestiona la apreciación de las probanzas en la instancia de grado, surge claro, patente, manifiesto que el ataque no ha podido demostrar absurdo o irrazonabilidad en el fallo en lo relativo a la apreciación de la prueba por parte del juez de grado.- En segundo lugar, el cuestionamiento de la apreciación probatoria en el recurso de fs. 259/262 ocupó solamente dos párrafos: uno se dedicó a cuestionar la falta de análisis de la pericia del Ing. Santos, lo que resulta indiferente para la solución correcta del caso, como que dicha pericia no arrima elemento alguno favorable para la procedencia de la acción, lo que surge precisamente de sus conclusiones, especialmente, los puntos d) y f) (cfr. Fs. 162 y 163 de auto).

El otro se destinó al cuestionamiento de la declaración del testigo Z., intentando desvirtuarla sobre la base de imputarle un presunto error en la declaración. Pues bien, no se ha probado debidamente que tal error existiera, sino que existe una parcial contradicción entre dos testigos, lo que no autoriza a darle prevalencia a uno sobre otro en cuando a la existencia o no de una reja protectoria. Pero aún si así hubiera sido, es reiterado el criterio de esta Sala y de numerosos otros tribunales de que el testigo perfecto no existe y que cuando se demuestre algún pequeño error en una declaración, ello no lleva necesariamente a descartarla de plano, sino que el juez debe analizarla a la luz de las restantes pruebas colectadas en la causa. Y ese análisis no demuestra que tal declaración sea falsa o mendaz, sino todo lo contrario.- De tal suerte, el cuestionamiento de la apreciación probatoria que intentara el recurrente no ha llegado a destino, quedándose en la indefinición y en la opinión personal. Si lo que se cuestionaba era la apreciación de la prueba por parte del juzgador, debió el apelante ser particularmente certero en demostrar el desacierto del iudex a quo, poniendo de resalto sus deficiencias, demostrando cómo resulta arbitraria en los hechos concretos esa apreciación, qué otras constancias de autos ha soslayado, en dónde radica el desacierto concreto del razonamiento, y qué oras pruebas relevantes daban la razón al apelante, etc.-- Y verdad es que el apelante no ha podido lograr ninguno de estos objetivos, quedándose en la mera queja basada en opiniones personales y sin la necesaria convictividad que demuestre el desacierto del pronunciamiento recurrido, máxime en una materia tan particular como la apreciación de la prueba donde, en la duda, debe darse la razón al juez. Ello basta para rechazar el embate, lo que propongo al acuerdo.- En lo concerniente al agravio relativo a la falta de consideración por el juez de grado del reconocimiento "expreso" por parte del demandado del carácter riesgoso de la cosa, producido -según el actor- por el cambio de un medio tambor de 200 litros por otro contenedor de abastecimiento del sin fin, tal argumento habrá de ser desechado, por diversas razones. En primer lugar, el apelante parece no haber reparado que una conducta material, como el cambio de un tambor -o cualquier otra actuación a través de hechos- puede implicar un reconocimiento, cuando es clara en sus alcances e indubitable en su significación. Pero, aún así, ello no significa un reconocimiento "expreso", justamente porque la actuación a través de hechos, a lo sumo, puede dar lugar a un reconocimiento tácito, conforme disponen los arts. 917 y 918 del Código Civil. En segundo lugar, en este caso, no es admisible el argumento del reconocimiento fundado en el presunto cambio del contenedor de abastecimiento del sin fin, por una razón procesal dirimente: el argumento no fue introducido temporáneamente a autos, al no haber sido planteado al juez de grado (cfr. Fs. 3/9vta.), lo que obliga a tenor de lo dispuesto por el art. 277 CPCyC a descartarlo.-- Esta norma edicta: "El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia...". -- La apelante parece haber obviado dicha norma, dado que pone a consideración de este Tribunal de alzada extremos de hecho que no fueron planteados a la consideración del Sr. Juez de grado, como surge de la rápida lectura de su demanda (cfr. fs. 3 a 9vta.).- Esta Sala, con fecha 26/3/09, in re "C. W., D. E. c/ C. O. y M. TRELEW y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 30 año: 2008) e in re "S., G. c/ I. O. y T. S.A. s/ Cobro de Pesos" (Expte Nº 23- 2009 (C.A.N.E) y a través de sendos votos de mi autoría, dejó sentado que por aplicación de lo dispuesto en el art. 277 CPCyC resulta inaudible el agravio, cuando el apelante pretende hacer ingresar al ámbito de revisión de este tribunal hechos no alegados idóneamente en la etapa postulatoria del proceso.

Se agregó en ellos y en fallos anteriores de la Sala que no es lícito a este cuerpo ocuparse de cuestiones no sometidas temporáneamente a la decisión del juez de grado, por impedírselo la expresa norma del art. 277 CPCyC. En nuestro sistema procesal, caracterizado por el escalonamiento de etapas preclusivas, la primera limitación impuesta a las potestades del tribunal de alzada viene dada por la relación procesal trabada con la demanda y su contestación. Juegan en ello principios liminares que hacen, de un lado, al derecho de defensa en juicio y la igualdad de las partes, evitando sorpresas causídicas y efectivizando el orden en la tramitación de los procesos; del otro, a la esencia misma del régimen de la doble instancia, porque en el sistema escriturario la apelación no configura un nuevo juicio que posibilite a las partes la incorporen de nuevas pretensiones y oposiciones. También en este grado rige el principio de congruencia, pauta general consagrada para todo el proceso, y, por lo tanto, las cuestiones que no han sido materia del litigio, porque en la demanda y su contestación no fueron introducidas, no pueden ya ser incorporadas en la alzada, ante la que resulta inadmisible la ampliación de un debate cuya continencia quedó fijada al trabarse la litis (arts. 271 últ. párr., 277 CPCyC).

De tal modo, la expresión de agravios no es una pieza procesal que otorgue a una parte la ocasión de modificar la demanda o su responde con la proposición de nuevos capítulos no introducidos en la etapa postulatoria del proceso.--- Ello así, en caso de entrar a tratar este agravio de la accionante, esta alzada estaría violando abiertamente el art. 277 CPCyC y el sistema de asignación de jurisdicción y competencia en que reposa. Ello resulta inadmisible.- El juez debe, a mérito del principio de economía procesal, indagar acerca de los presupuestos procesales de admisibilidad de la acción, antes de pronunciarse sobre el mérito de la causa. El antedicho análisis involucra el análisis previo de su propia competencia y jurisdicción. En función de lo expuesto supra, este tribunal no puede conocer en la cuestión planteada en los agravios dirimentes, al no haber sido los argumentos y defensas traídos a la alzada, objeto de oportuno planteo al juez de grado (cfr. sentencia de esta Sala, de fecha 26/3/09, in re "C. W., D. E. c/ C. O. y M. TRELEW y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 30 año: 2008) e in re "S., G. c/ I. O. y T. S.A. s/ Cobro de Pesos" (Expte Nº 23- 2009 (C.A.N.E), ambas a través de mi voto.

En tal situación, efectuar la valoración de argumentos no esgrimidos en la demanda -como los que la actora apelante pretende hacer ingresar postreramente a la litis en este agravio-, llevaría a exceder los límites que determina concretamente el art. 277 CPCyC, dado que no es admisible que en la alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (C. Nac. Com., sala C, 11/9/91, "BARUJEL, LEONARDO v. GALERÍAS BROADWAY SRL S/ ORD.", en AbeledoPerrot online). Lo expuesto basta para la marginación del agravio, lo que propongo al acuerdo.

Cabe esclarecer por último que el apelante cita un fallo de esta Sala, en el que no intervine, donde se hizo lugar a la demanda respecto de un operario que trabajaba con un sin fin. Ese precedente no es aplicable a este caso, primero porque era un sin fin muy diferente al que aquí operara -no se utilizaba para cargar maíz ni en el campo y su diseño y funcionamiento eran por completo diferentes al que nos ocupa en autos- sino que además era un mecanismo vicioso, que obligaba al operario a colocar sus manos muy cerca del mismo. No se dan en este caso una identidad o equivalencia de circunstancias que amerite la aplicación de ese precedente a hechos distintos, con lo que la doctrina legal que el apelante cita no es aplicable aquí.-- No hace falta introducirse en otros tópicos, puesto que ninguno de ellos habría de modificar la esencia de lo que aquí se resuelva y, además, porque los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino solo en aquellas que son relevantes y conducentes para la suerte de la litis, todas las cuales he abordado hasta aquí.- Por tales fundamentos, habré de proponer al acuerdo la confirmación del decisorio de fs. 246/250vta. en cuanto ha sido materia de recurso y agravios así como la imposición de las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (cfr. art. 59, Ley 69).

Igualmente propondré la regulación de los emolumentos de alzada de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en el 28% de los emolumentos curiales que se les han determinado en la anterior instancia y regular los honorarios profesionales correspondientes al Dr. C. F. M. en el 25% de los estipendios que se le ha regulado en el grado, porcentajes que se justifican en atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46 de la Ley XIII N° 4).

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.- A ESA MISMA CUESTIÓN PRIMERA el Dr. Velázquez expresó: -En acatamiento del principio procesal de economía, en su vertiente de tiempo, me remito a la correcta sinopsis que de la decisión impugnada y de los agravios vertidos por el recurrente realizara el Señor Magistrado ponente. Muy poco añadiré a la sólida y detallada motivación fáctica y jurídica que el preopinante ha desarrollado sustentando su voto. Contrario a dicha economía de tiempo, por alongar innecesariamente este acuerdo, sería el realizar un nuevo tratamiento "in extenso" de todas las razones dadas, repetitivo de lo ya bien expresado por el colega con su habitual solvencia. Para fundar en los hechos y el derecho mi voto individual, cual lo exigen las mandas de los arts. 169 de la Const. Prov., 9 de la ley 1.130 y 271 C.P.C.C. (textos ambos de la ley 4.550), bastarán las consideraciones siguientes.- I.- En su demanda el actor alegó como causa de los daños cuya indemnización pretende que "se le engancho el mameluco arrastrando su mano derecha hacia el interior del sin fin, produciéndole la fractura del pulgar" (fs. 3, cap. III, párr. 2°). Ese en concreto fue el hecho constitutivo de la "causa petendi" de su pretensión, el que, transformado en controvertido ante el desconocimiento de los adversarios, a él tocaba acreditar (arts. 360, 377 C.P.C.C.).-- Y hete aquí que no logró demostrarlo en absoluto, pues la prueba testimonial rendida -la más idónea dada la naturaleza del dato fáctico a justificar- nada refirió acerca del enganche de la ropa y arrastre de la mano del demandante hasta el sin fin. Es más, él mismo en su expresión de agravios reconoció que "no ha podido establecer con absoluta certeza la mecánica del accidente" (fs. 261, párr. 2°).Por tanto, la apuntada circunstancia de hecho -título de pedir de la pretensión nada menos- ha quedado en una mera alegación del actor sin respaldo probatorio alguno, carente entonces de virtualidad.Es que alegaciones y pruebas son institutos distintos que por su naturaleza diferente no se confunden: mediante aquéllas se introducen al proceso datos fácticos; a través de las segundas, se aportan elementos de juicio para formar la convicción del juzgador acerca de la veracidad de las anteriores justamente. Para que los datos fácticos invocados por la parte se conviertan en material lógico de construcción de la sentencia, deben pasar primero por el tamiz, la depuración, que supone su prueba, ya que "las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión de su fallo. El juez, al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su decisión, pero no con cualquier clase de datos de este carácter, sino sólo con aquellos que sean o, por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a su exactitud y certeza. Tiene que haber, pues, una actividad complementaria de la puramente alegatoria, dirigida a proporcionar tal convencimiento, actividad que, junto con la anterior, integra la instrucción procesal en el proceso de cognición, y que es, precisamente, la prueba" (Guasp, "Derecho procesal civil", 3era. ed., I-312/313 y 320/321, nº 1). De allí que alegar y no probar resulte inhacedero, porque para adquirir relevancia a los fines decisorios un dato de hecho necesita ser acreditado, ya que la sentencia debe basarse, como regla, en la prueba y no en la alegación, esto es, en los hechos comprobados de la causa (arts. 359, 360, 386 C.P.C.C.; este cuerpo, c. 22.542 S.D.C. 22/08, c. 443/09 S.D.C. 45/09, c. 581/09 S.D.F. 1/10). Alegar y no probar es mera gesticulación o pedaleo en el aire, pues quien afirma soporta la carga de acreditar su aseveración (art. 377 íd.) y el incumplimiento de ella supone soportar el riesgo de dejar indemostrado el hecho afirmado, por aquello de que la carga de la prueba no es más que "la repartición del riesgo de la falta de prueba" (Carnelutti, "Lezioni...", ed. 1933., II-346).- II.- Bien sabido es que la responsabilidad civil se asienta sobre cuatro pilares fundamentales: a) el daño, como lesión a un derecho subjetivo, una facultad, un interés legítimo, con repercusión patrimonial o extrapatrimonial; b) el acto ilícito, como acción u omisión antijurídica; c) la relación de causalidad, como nexo o vínculo adecuado que conecte al ilícito con el perjuicio, de modo que éste sea producto de aquél; y d) un criterio legal de imputación, subjetivo u objetivo, que torne el las consecuencias del ilícito adjudicable a un sujeto.- En esta especie la juzgadora de origen, sin cuestionar los menoscabos sufridos por el actor ni -al menos en teoría- la ilicitud de la acción imputable a un sujeto sobre el cimiento de un factor de atribución objetivo -el riesgo de la cosa-, descartó la responsabilidad civil endilgada a la demandada por la falta de acreditación del tercero de dichos presupuestos, la relación causal.-Hace ya muchos años hacía notar Acuña Anzorena que cualquiera sea el fundamento de la responsabilidad civil -dolo, culpa, vicio de la cosa o riego generado por ella-, es doctrina uniforme que para que la misma tenga lugar, esto es para que pueda hacerse gravitar sobre una persona el deber de resarcir el daño sufrido por otra, resulta imprescindible la existencia de un lazo causal que una dicho daño a hechos imputables al tenido por responsable ("La previsibilidad como límite de la obligación de resarcimiento...", en "Estudios sobre la responsabilidad civil", Ed. Platense 1963, pág. 41). De allí que, para el ámbito del dolo, el art. 1074 Cód. Civ. se refiera al perjuicio "ocasionado" y los arts. 1078 y 1079 ídem al "daño causado"; en la esfera de la culpa, el art. 1109 íd. miente a "aquel que ocasiona un daño a otro"; y en el campo del vicio o riesgo de las cosas el art. 1113 del mismo cuerpo normativo apunte a "la obligación del que ha causado un daño".---Así pues, cual tuve ocasión de señalar en el precedente que la Señora Jueza "a quo" recordara, para el acogimiento de toda pretensión indemnizatoria resulta insoslayable acreditar un vínculo entre la situación dañosa invocada y el sindicado como responsable, convirtiéndose en uno de los cometidos básicos del pretensor el comprobar que el demandado se halla involucrado causalmente con los daños, que el hecho generador de los perjuicios no le es ajeno; en el perímetro de la responsabilidad objetiva, la víctima ha de demostrar que la fuente de los menoscabos está emplazada dentro de una órbita vinculada al responsable, prevista en cada caso por la ley (confr.: González Zavala, "Prueba del nexo causal", en Revista de Derecho de Daños, n° 2003-2, Rubinzal - Culzoni agosto de 2003, pág. 92). En suma, es carga específica de quien reclama resarcimiento de perjuicios probar la relación de causalidad, pues la existencia de ella integra el supuesto fáctico de aplicación del precepto sustento jurídico de su demanda (art. 377 C.P.C.C.).- En la especie mal puede establecerse la conexión causal jurídicamente relevante entre el daño y el hecho si se desconoce cómo acaeció este último. Ignorándose el modo en que aconteció el suceso no es posible tan siquiera determinar la causalidad material -el mero contacto con la cosa no basta para establecerla, pues por sí solo no revela la adecuación al resultado- y sin "imputatio facti" menos aún cabe concluir la "imputatio iuris". Bien apuntó el Señor Magistrado antes sufragante, con adecuada cita de Visintini, que el primer paso para establecer la existencia de relación de causalidad jurídica entre un daño y un hecho es comprobar si medió nexo de causalidad "natural" o "de hecho".---La mera circunstancia de la intervención de la cosa en el hecho no alcanza al efecto. Nuestro Código Civil estructura un sistema que concuerda exactamente con la teoría de la causalidad adecuada, donde causa es únicamente el acto u omisión que según el curso ordinario y natural de la cosas era idóneo para producir el resultado, debía normal o regularmente producirlo de acuerdo a la experiencia de vida, en tanto que los demás antecedentes o factores de ese resultado configuran simples condiciones que, aun cuando hayan intervenido "sine qua non" en su producción, no forman la causa (arts. 901, sgts. y concs. cód. cit., su doctrina), noción esta última que en el ámbito jurídico tiene significado distinto al que posee en la órbita de las ciencias naturales; de allí la conocida distinción entre "imputatio facti" e "imputatio iuris" (confr.: Goldenberg, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Astrea 1984, págs. 7/14, párr. n° 4, y pág. 34; esta alzada, c. 674/09 S.D.C. 50/09, entre muchas otras).No basta tampoco con una conjetura acerca de la causalidad, con la simple posibilidad hipotética del aporte causal de la cosa a la producción del perjuicio; si bien no es menester alcanzar la certeza absoluta, sí se requiere importante o calificada probabilidad, o sea que rebase la cota de lo puramente conjetural (c. 22.275 S.D.C. 3/08, c. 202/09 S.D.L. 42/09; confr.: Cám. C. y C. Quilmes, Sala II, cit. en Revista de Derecho de Daños, n° 2003-2, Rubinzal - Culzoni 2003, pág. 471). Ateniéndome a la terminología de Piero Calamandrei, diré que no bastará lo meramente posible -aquello que puede ser verdadero- ni lo limitadamente verosímil -aquello que tiene apariencia de verdadero-; es al efecto requerible un plus, que razonablemente pueda entendérselo como verdadero, es decir, que haya argumentos que conduzcan a creer "prima facie" que la apariencia se corresponde con la realidad ("Verdad y verosimilitud en el proceso civil", en "Estudios sobre el proceso civil", trad. Sentís Melendo, EJEA 1962, III-325).III.- No corresponde atender aquí a las modificaciones que la demandada habría introducido en la cosa luego del suceso de autos, que en hipótesis podrían importar el tácito reconocimiento de la peligrosidad de aquélla (art. 918 Cód. Civ.), toda vez que ese hecho no fue alegado en la demanda. En nuestro ordenamiento procesal vigente, firmemente adscrito al sistema dispositivo, la tarea de incorporación al proceso de los datos relevantes para el debate le corresponde cumplirla a las partes a través de la actividad alegatoria, mas desarrollada ella en las específicas oportunidades que la ley prevé al efecto, en el caso del actor en su escrito de demanda (arts. 45 inc. 4 y 49 de la Ley XIV n° 1 y 330 inc. 4° C.P.C.C.). El hecho no alegado no puede ser materia de acreditación, pues existe una identificación normal entre el objeto de la alegación y el de la prueba, de forma que son únicamente los datos fácticos alegados los que deben ser comprobados (confr.: Guasp, ob. ind.., I-328, nº 5). En rigor, no pueden siquiera "producirse pruebas sino sobre los hechos que hayan sido articulados por las partes en los escritos respectivos", de acuerdo lo establece con meridiana claridad el art. 364 cód. cit., de donde se sigue que aquellos hechos no aseverados en los escritos postulatorios han de considerarlos inexistentes los jueces aunque efectivamente estuvieren comprobados (confr.: Sup. Trib. Jus. Chubut, S.D. 2/96, Pág. Webb del P. J. Chubut, Jurisp. "on line", sum. 4.058; C. N. Civ., sala "C", L. L. 141-671, 25.493 S; ídem, sala "E", L. L. 1985-A-304; esta sala, c. 18.197 S.D.L. 43/02, entre otras; Morello y otros, "Códigos Procesales...", 2da. ed., V-A-10/11; Carnelutti, "La prueba civil", trad. de Alcalá Zamora y Castillo, 2da. ed., Depalma 1982, págs. 7/9, n° 3; Devis Echandía,"Teoría general de la prueba judicial", I-188/190, n° 44; Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Abeledo - Perrot 1996, pág. 40).-IV.- Nuestro derecho no consagra la categoría de cosas riesgosas o viciosa "per se", sino que contempla el supuesto de aquellas cosas que, por las circunstancias particulares del caso, puedan ser consideradas causantes de un daño. Nótese que el art. 1113, párr. 2° parte 2da. Cód. Civ. no se refiere al daño ocasionado por cosas riesgosas o viciosas, sino al causado "por el riesgo o vicio de la cosa", lo que es distinto (confr.: Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio - Zannoni, "Código Civil...", V-458, n° 13; Zavala de González, su voto en Cám. Apel. 8va. de Córdoba, L.L. Córdoba 1988-127; Alterini, "Responsabilidad civil. Límites a la responsabilidad civil", Abeledo - Perrot 1970, pág. 119, n° 142), en tanto en este último supuesto el daño puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por su propia naturaleza, en cuanto ella, por las especiales circunstancias del caso ocurrente, hubiese sido apta para ocasionar el perjuicio, haya tenido efectivo influjo causal en su producción (confr. C.N. Civ., Sala "C", L.L. 1994-C-363).- La cuestión no pasa entonces por categorizar una cosa como viciosa o riesgosa, sino por analizar en un pronóstico póstumo, posterior al hecho, de qué modo fue producido el perjuicio y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo, si podía producirlo en el curso natural y ordinario de los sucesos (art. 901 Cód. Civ.; confr.: Trigo Represas, "Las cosas riesgosas o el riesgo de las cosas", en Revista de Derecho de Daños, n° 2006-3, Rubinzal - Culzoni 2007, págs. 14/15; Betti, Teoría general de las obligaciones", trad. de de los Mozos, R.D.P. 1969, I-149; Orgáz, "El daño resarcible", Ed. Córdoba 1980, pág. 44, n° 21).- Abocados a tal prognosis póstuma o juicio de probabilidad, hallamos que en el devenir natural y común de los hechos el sin fin o chimango no era por sí solo idóneo para producir el daño, pues, allende su capacidad intrínseca de provocarlo, y cual acertadamente señaló la juzgadora del previo grado con apoyo en la testimonial aportada, no existía para el operador de la máquina actividad alguna que exigiera introducir las manos en el medio tambor que fungía de tolva ni, menos todavía, en las proximidades del sin fin. En cuanto a circunstancias especiales que hubieran llevado a ello, ninguna fue siquiera alegada ni probada en el proceso.- V.- Es inexacto que la sentenciante de la anterior instancia acogiera la eximente de "culpa" o hecho de la victima y no lo hizo por innecesario. Sólo corresponde tratar tal eximente si previamente ha sido establecido la concurrencia del presupuesto de responsabilidad en que el nexo causal consiste, a fin de determinar si él fue interrumpido total o parcialmente. Así pues, si en la especie la existencia de la relación de causalidad no fue acreditada, se tornó inconducente adentrarse -y, con razón, la Señora Jueza "a quo" no lo hizo- en la cuestión de la eximente, que opera precisamente en el plano de la causalidad (confr.: Vázquez Ferreyra, "El caso fortuito o fuerza mayor y la relación de causalidad", en Revista de Derecho de Daños, n° 2003 - 2, Rubinzal - Culzoni 2003, pág. 372; este tribunal, c. 22.842 S.D.C. 43/08). VI.- Tal es la motivación, coincidente con la más extensamente vertida por el Señor Magistrado ponente, por la que también de mi lado considero que la sentencia apelada debe ser confirmada en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de segunda instancia al recurrente vencido en ella (art. 58 de la Ley XIV n° 1) y regulando los honorarios de los profesionales actuantes en la alzada en las sumas propuestas por el colega, acordes a la extensión, calidad y resultado de sus tareas (arts. 5, 6, 8, 13, 18, 46 de la Ley XIII n° 4). Me expido aquí entonces por la AFIRMATIVA.-- A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara Doctor Marcelo López Mesa, dijo: - Dada la existencia de acuerdo entre ambos votantes al expedirnos sobre la primera cuestión, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente: 1) CONFIRMAR el decisorio de fs. 246/250vta. en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.- 2) IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia.-- 3) REGULAR los emolumentos de alzada de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en el 28% de los emolumentos curiales que se les han determinado en la anterior instancia y regular los honorarios profesionales correspondientes al Dr. C. F. M. en el 25% de los estipendios que se le ha regulado en el grado (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46 de la Ley XIII N° 4). -- 4) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Tal mi voto.-- A ESTA CUESTION FINAL, el Dr. Velázquez respondió: - El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. López Mesa, reflejo fiel del acuerdo antes alcanzado.- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haberse logrado la mayoría (art. 9 Ley 1130, To. Ley 4550). Trelew, de marzo de 2.010. En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:---S E N T E N C I A: CONFIRMAR el decisorio de fs. 246/250vta. en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.--- IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia.

REGULAR los emolumentos de alzada de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en el 28% de los emolumentos curiales que se les han determinado en la anterior instancia y regular los honorarios profesionales correspondientes al Dr. C. F. M. en el 25% de los estipendios que se le ha regulado en el grado (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46 de la Ley XIII N° 4). -- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

REGISTRADA BAJO EL Nº 09 DE 2.010 - SDL.- Conste.- cg JOSE PABLO DESCALZI SECRETARIO DE CAMARA