Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-08-22


En la ciudad de Trelew, a los 22 días de agosto del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones esta ciudad, con la presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Aldo Luis De Cunto, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "A., C. M. c/ C., M. y/o q. rte. resp. del Establecimiento "C. V." s/ COBRO DE HAB. E INDEM. DE LEY" (Expte. N° 22.269 -año 2007) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA:¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden resultante del sorteo practicado a fs. 97. A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo:

-----1. Llegan a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 87, que fuera concedido a fs. 88, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 83/84 y vta. que rechazó la demanda laboral instaurada por C. M. A. contra M. C., con imposición de costas a la vencida.

El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 luce a fs. 89/90 y vta., el traslado conferido a fs. 91no fue evacuado por su contraria, y la apelante señala que con sólo mirar los telegramas agregados a la causa resulta que las intimaciones fueron dirigidas a M. F. y/o C. V. y/o responsable laboral, por lo que el fundamento utilizado por el juzgador en el sentido que fueron cursadas a F. M. es erróneo. Según el juzgador los testigos declararon que el actor trabajó para F. M. y no para M. C. Sin embargo, el testigo A. además de ello dijo que trabajó con el actor en C. V. y señaló con exactitud la fecha de ingreso. De la declaración de M. L. se omiten partes importantes ya que manifestó que trabajó en ese lugar con el actor, indicando con exactitud fechas, tareas, y horarios. También resulta llamativa la respuesta dada a la pregunta "para quien trabajaba el actor" ya que distinguió claramente la figura del empleador de quien los había contratado. No contempló el a-quo la confesión ficta declarada en contra de la demandada y la pérdida de la prueba confesional de esa parte, y alude a los efectos que corresponde acordar a la confesión ficta. La demandada negó la existencia de la relación laboral invocando un contrato de concesión, pidiendo la citación de F. M. como tercero, y al no haberse presentado siguió la tramitación sin su comparecencia, y el juez no tuvo en cuenta que nada hizo esa parte para probar el supuesto contrato de concesión. Peticiona se revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda en todas sus partes.

-----2. Cabe destacar que el trabajador al cursar intimación y posteriormente darse por despedido (copia de los telegramas de fs. 1 y 3 del cuaderno de pruebas), y también al promover demanda (acápite II, fs. 3), utilizó en forma inadecuada las conjunciones "y" y "o" toda vez que ello importa una lógica contradicción, por ser copulativa la primera y disyuntiva la segunda.

--Asimismo resulta necesario poner de relieve que el hoy actor en las piezas postales antes aludidas individualizó como destinatario a F. M., persona que no es la demandada en autos ya que se indicó en su lugar a M. C.Tales circunstancias dieron lugar a que el juzgador señalara que la intimación que formula C. A. en requerimiento del cumplimiento del registro de la relación laboral y entrega de recibos oficiales de haberes va dirigido, conforme surge claramente del destinatario consignado en el telegrama de fs. 1 del cuaderno de pruebas a F. M., esta persona resulta ser quien responde la intimación y a ella le envía el demandante el telegrama de despido -fs. 3 c.p.a.

--Y cierto es que la legitimación es cuestión de derecho que le corresponde al juez aplicar de oficio, pues la legitimación sustancial es un presupuesto de viabilidad de la pretensión cuya concurrencia debe ser verificada aun de oficio por el juzgador, pese a que no hubiera mediado oposición, ni se hubiera opuesto la excepción o defensa de falta de legitimación que autoriza la ley procesal.

No opuesta la excepción, igualmente el juez tiene que examinar de oficio el tema, porque se trata de una típica cuestión de derecho (Fairén Guillén, Víctor, "Estudios de Derecho Procesal", Madrid, 1955, pág. 299; Chiovenda, José, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", trad. Gómez Orbaneja, Madrid, 1936, T. 1, pág. 82). Ello por supuesto cuando se invocó una calidad que no legitimaba a las partes (Arazi, "La legitimación como elemento de la acción", en Morello, Coordinador, "La Legitimación", Abeledo-Perrot, 1996, pág. 33).

----Conviene retener, en este punto, que, de todos modos, sea que hubiere mediado o no denuncia de parte, por vía de excepción previa o en el responde de la demanda, tratándose la calidad o legitimación para obrar de un requisito esencial del derecho de acción (o de la pretensión), el juez debe examinar de oficio el tema, que constituye una típica cuestión de derecho. Por consiguiente, cuando una de las partes carece de esa calidad no será posible tomar una decisión de fondo, y el juez deberá limitarse a declarar que se halla inhibido para hacerlo. Se trata de una condición necesaria para poder dictar la sentencia de fondo. Constituyendo la debida legitimación en la causa un impedimento sustancial para que el juez pueda proferir sentencia de fondo o mérito, si éste se encuentra, en el momento de decidir la litis, con que falta dicha condición para emitir el fallo definitivo, debe así declararlo de oficio (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Proceales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1990, T. IV-B, 1990, págs. 221, 257, y 260, respectivamente, con cita de Devis Echandía, "Nociones generales de Derecho Procesal Civil", págs. 283 y 310).

Y al respecto, no coincido con el juzgador pues entiendo que se encuentra debidamente legitimada para ser demandada la Sra. M. A. C., atendiendo a las siguientes circunstancias, a saber: a) se encuentra admitido por la demandada que es la titular de la explotación, aun cuando invoca que parte de la actividad gastronómica se encuentra concesionada a terceros (p. II, fs. 13); b) el local comercial sito en ................... .... de esta ciudad, denominado "Ch. V.", cuenta con habilitación municipal para el rubro "R-C" a nombre de la demandada M. A. C. (informe y acta de habilitación comercial, fs. 8/9); c) los telegramas cuyas copias obran a fs. 1 y 3 del cuaderno de pruebas fueron cursados al citado local (A..... B y * de M) e incluyen como destinatario al responsable laboral de "C. V.", actividad "Restaurante"; y d) esas piezas postales (copia fiel agregadas a fs. 41/42, CD 536694872 y 031927302) fueron recibidas por "C." y por "C. M." con fechas 24 y 29 de marzo de 2005 (informe del Correo Oficial, fs. 43), apellido que se corresponde con el de la demandada, incluso en uno de los casos con la inicial de su primer nombre.

-----En tales condiciones, debe atenderse al principio de la primacía de la realidad ya que ésta refleja necesariamente la verdad. Afirmar invariablemente el imperio de la realidad -que es lo mismo que decir, el imperio de la verdad- equivale a rendir tributo al principio de la buena fe, que inspira y sustenta todo el orden jurídico, como una exigencia indispensable de la propia idea de justicia (Plá Rodríguez, "Los principios del Derecho del Trabajo", Depalma, 1998, par. 174, pág. 333).--En todos los ámbitos del derecho, y no exclusivamente en el del trabajo, se ha impuesto la teoría de la primacía de la realidad, pero debe destacarse que, en este derecho, se presenta con caracteres más nítidos. Es que la realidad tiene que prevalecer sobre la apariencia (Martínez Vivot, "Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social", Astrea, 1999, pág. 82).

Y esta primacía de la situación de hecho sobre la ficción jurídica se manifiesta en todas las fases de la relación de trabajo (Deveali, "La empresa y las relaciones de trabajo", DT. 1953, pág. 337).

-----Con ese alcance, atendiendo a que el local comercial se encuentra habilitado como "Restaurant-Confitería" a nombre de la demandada, a que la intimación y posterior comunicación rescisoria fue cursada al responsable de la explotación que gira bajo el nombre de "C. V." y al domicilio de la actividad comercial, y a que los telegramas fueron recibidos por C., corresponde hacer mérito de los alcances de la confesión ficta en que incurriera la demandada.

--En tal sentido, esa parte fue citada en debida forma a la audiencia designada a los fines de recibir su absolución de posiciones (cédula de notificación, fs. 36/vta.) pese a lo cual resultó su falta de comparecencia sin invocación de justa causa impeditiva al acto procesal cumplido según acta labrada a fs. 45, por lo que el Juzgado a fs. 46 tuvo presente el apercibimiento dispuesto por el art. 25 de la ley 69.

-----En consecuencia, se encuentran cumplidos los recaudos previstos por los arts. 17 inc. c) y 25 de la ley 69 para tener a esa parte por confesa sobre los hechos expuestos en el escrito de demanda.

---De tal modo, el reconocimiento de la verdad de los hechos se produce con iguales efectos, tanto se trate de la confesión expresa o ficta. La única diferencia estriba en que la confesión ficta crea una presunción "iuris tantum" (arts. 417 y 423 del C.P.C.C.), que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.La interpretación queda corroborada en el proceso laboral por el ya citado art. 25 de la ley 69 que dispone tener por confeso al absolvente que dejara de comparecer, salvo prueba en contrario.

Producida tal circunstancia, deviene inexorable la inversión de la carga probatoria, debiendo el demandado producir prueba en contrario que permita desvirtuar los efectos de la presunción generada (criterio invariablemente seguido por este Tribunal, Sala "B", c. 12.643, S.D.L. 25/98, Sala "A", c. 12.802, S.D.L. 8/98, entre otros pronunciamientos).

---Y tal circunstancia procesal determina que, ante los datos fácticos alegados en demanda en el sentido que C. M. A. ingresó a laborar para la demandada a partir del 21 de febrero de 2005 hasta el 28 de marzo de 2005, cumpliendo tareas de cocinero en el restaurant ubicado en la calle A. ... y 2. de m. denominado "C. V." (p. III, fs. 3 vta.), la presunción legalmente impuesta determina que tales hechos deben ser desvirtuados por prueba en contrario a cargo de la parte demandada (art. 25 de la ley 69).-----Y si bien D. G. A. manifestó que las tareas las realizaba para "F. M., que es Cheff de un hotel en Madryn" y que "la concesión de la cocina la tenía M." (respuesta a la 5a. y 8a. pregunta, fs. 51), frente a tal declaración la testigo L. señaló que dichas tareas las cumplían "para un chica rubia y el papá", aun cuando agregó que "nos tomo el Sr. de cocina que tomaba la gente para la cocina" (respuesta a la 5a. pregunta, fs. 50).

-----Así, sin perjuicio de considerar que la persona que tomó al actor fue M. lo cierto es que la tarea cumplida como cocinero es inherente a la actividad principal del comercio (rubro "Restaurant-Confitería") cuyo titular era la demandada en autos durante el período de la relación laboral (informe municipal y acta de habilitación comercial, fs. 8/9).

-----Y para determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral que liga a las partes, así como las modalidades de un contrato de trabajo, más que a los aspectos formales, deberá estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir que, la apariencia (legal) no disimule la realidad (SCBA, noviembre 9-977, "M., N. y otros c/ A. y E. E.", Ac. 23767, E.D. 78-544, n° 1).

--Por lo demás, aún considerando que el trabajador fue "contratado" por un tercero, desde que la demandada es titular de la explotación gastronómica, evidente resulta que el Sr. C. M. A. puso su capacidad de trabajo a disposición de una organización empresarial a cargo de la Sra. M. C., por lo que el accionante debe ser considerado empleado directo de esta última persona (arts. 5 y 29 de la L.C.T.) ya que la norma citada en último término contempla el supuesto de provisión de mano de obra por un tercero a favor de una empresa principal, para que ésta se sirva de los servicios del trabajador.-----La razón jurídica que permite sancionar esta responsabilidad se advierte claramente cuando nos encontramos enfrentados a una interposición fraudulenta de personas, pues, en realidad, eliminado el intermediario, surge una relación contractual directa entre el empresario principal y los trabajadores. En materia laboral, frente al fraude y la simulación ilícita, el verdadero empleador es directamente responsable conforme al principio de la primacía de la realidad (Fernández Madrid, Juan Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", La Ley, 2da. ed. act., 2000, T. I, par. 4.5.2. a) y e), págs. 598 y 601, y cita de pronunciamientos).

--Desde otra perspectiva, si la parte actora alega la existencia de una relación laboral, y la demandada no niega la prestación de tareas en su establecimiento sino que invoca una relación jurídica distinta, en el caso concesión a terceros, ello importa una limitación de responsabilidad por lo que deberá probar el presupuesto de hecho de la norma que considera aplicable y que sirve de sustento a su defensa.

---Así, cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los presupuestos, aún los negativos, de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal; en una palabra, sobre los presupuestos (de hecho) de las normas que le son favorables. Texto prácticamente calcado por el art. 377 del C.P.C.C. Concretamente y realmente soportará la carga de la prueba una u otra parte, según sea su posición respecto del efecto jurídico perseguido. La responsabilidad probatoria en suma, no depende de la condición de parte actora o demandada, sino de la situación en que se coloca el litigante en el juicio para obtener una determinada consecuencia jurídica. (Fenochietto-Arazi, "Código Procesal .", Astrea, 1983, T. 2, págs. 324 y 325, con cita de Rosenberg, Micheli y Sentis Melendo, respectivamente).

---Y en tal sentido, la demandada alegó una concesión a terceros sin precisar dato alguno y sin acompañar el pertinente contrato, y en materia mercantil salvo que exista principio de prueba por escrito -que no es el caso- no resulta admisible la prueba de testigos desde que la mención a un valor que no exceda de 200 pesos fuertes resulta hoy inaplicable (art. 209 del Código de Comercio).A su vez, cabe descartar una posible gratuidad ya que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio al ejercerlos como profesión habitual (arts. 5 y 1, respectivamente, del citado ordenamiento), lo que significa que el comerciante se desempeña con el propósito de obtener beneficios (C.S.J.N., Fallos: 209:129).

-----Por tales fundamentos, corresponde acoger favorablemente los agravios vertidos debiendo revocarse el fallo en crisis haciendo lugar a la demanda entablada.-----En cuanto a los rubros y montos indicados en la liquidación de fs. 4 vta., no habiendo la demandada opuesto defensa alguna, ante la falta de exhibición del Libro Especial art. 52 de la L.C.T., carencia de recibos de pago, y presunción contenida en el art. 44 de la ley 69 en cuanto a que en los juicios en los que "se controvierte el monto por cobro de salario, sueldo u otras formas de remuneración en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación le corresponderá a la parte patronal demandada", corresponde hacer lugar a los importes consignados en la citada foja del escrito de inicio.

----Tocante a la indemnización requerida por falta de entrega del certificado de trabajo, el art. 3 del decreto 146/2001 (reglamentario del art. 45 de la ley 25.345, que agrega el último párrafo al art. 80 de la L.C.T.) dispone que el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta cuando el empleador no entregara las constancias o certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T. dentro de los 30 días corridos de extinguido el contrato de trabajo.

-Ello significa que la indemnización especial procede cuando el trabajador formule el requerimiento hábil para generar ese derecho una vez transcurrido el plazo de 30 días corridos a partir de la extinción del vínculo, y dicho requerimiento debe ser previo a la instancia judicial (doctrina sentada por el S.T.J., en autos "F., N. c/P S. s/Cobro de pesos - Laboral", 19/10/2006, S.R.E. N° 15/2006).

-----Por ello, la falta de intimación extrajudicial oportuna lleva a desestimar la indemnización especial reclamada.

3. Resta por considerar la situación del tercero requerida por la demandada y que no compareciera al juicio.

----En tal sentido, la litis se concibe como un conflicto intersubjetivo de intereses que se manifiesta en la pretensión de un sujeto resistida por otro, es decir, entre dos partes (actor y demandado). No obstante se ha admitido la participación o legitimación procesal de otras personas, que signa, por oposición a las partes, como terceros. De ahí que sea dable expresar, en una primera aproximación, que tercero en un juicio es aquel que no es parte. Por eso, se ha acotado que si es parte, el que demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda una actuación de la ley, y aquél frente al cual ésta es demandada, razonable resulta concluir que todos los sujetos que no invisten tal calidad reciben la denominación genérica de terceros procesales. Paralelamente se ha dicho que tercero es una persona ajena a una relación o una controversia suscitada entre otras (conf. Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1985, T. II-B, págs. 362 y 371, y cita de doctrina y jurisprudencia).

A su vez, cuando el tercero es citado a iniciativa de la demandada, sólo se trata de poner en su conocimiento el pedido de intervención, a fin de que, si así lo desea, haga saber -y no, estrictamente, valer- los derechos que estime corresponderle. Esa citación de tercero dispuesta a pedido de la demandada no importa -en principio y salvo supuestos especiales, como la citación del legitimado para intervenir (nominatio auctoris)- conferir a aquél la posición de demandado frente al actor. Y si bien su incorporación al proceso importa asumir la calidad de colegitimado, no puede ser considerado stricto sensu como demandado, porque la actora no le dirigió reclamo alguno. No se introduce así un nuevo protagonista principal a la contienda, ya que el tercero citado no es un nuevo demandado, sino que el fundamento de la intervención coactiva de una eventual pretensión regresiva, como viene siendo expuesto, reside en la conveniencia de evitar que, en el futuro proceso, pueda oponérsele la excepción de negligente defensa (conf. Morello, Sosa, y Berizonce, obra y tomo citado, págs. 411/412 y cita de fallos) (el subrayado me pertenece).

Con tales pautas, aun cuando la demandada argumentó que no tuvo vínculo alguno con el accionante y requirió la citación del Sr. F. M. como tercero obligado (p. II, fs. 13, y providencia de fs. 14), ello no coloca a ese tercero como demandado frente a la parte actora por la sencilla razón que ésta no le dirigió su demanda, por lo que no cabe incluirlo en la condena.

----4. En consecuencia, propicio al Acuerdo revocar íntegramente la sentencia venida en apelación para hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada, condenando a M. A. C. para que en el plazo de diez días, a contar desde que quede firme la resolución que apruebe la liquidación final, pague a C. M. A. la suma de pesos dos mil setenta ($2.070.-), con más sus intereses que deberán liquidarse desde que cada una de las sumas resultan adeudadas hasta su efectivo pago, conforme a la tasa utilizada por el B del C. S. para sus operaciones comunes de descuento. --La revocatoria que se propicia lleva a adecuar las costas y honorarios establecidas en la anterior instancia (art. 279 del C.P.C.C.).

-----Así, debe ponderarse el principio establecido por el art. 59 de la ley 69 en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un prudente análisis particularizado a la cuestión en debate (conf. S.T.J. en autos caratulados "C. L. c/Pcia. del C", S.D. 7/91; y "C. de R. c/C C y otro", S.D. 3/93), como también las posturas asumidas por las partes, rubros pretendidos, y monto definitivo de condena.

-En tal sentido debe considerarse que progresan los cuatro rubros de la liquidación practicada en demanda, en tanto que se desestima la indemnización especial prevista en el último párrafo del art. 80 de la L.C.T..-----Con tales pautas, estimo prudente propiciar al Acuerdo la imposición de las costas de primera instancia en un 90% a la parte demandada y en un 10% a la parte actora, por ajustarse así en forma proporcional y adecuada al resultado de la litis, en concordancia con el principio antes señalado y los vencimientos recíprocos habidos (arts. 59 de la ley 69 y 71 del C.P.C.C.).---Asimismo, al adecuar a este decisorio los honorarios de la anterior instancia, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos, entiendo que resulta prudente fijar los emolumentos de los Dres. N. I. S. e I. C. P., en forma conjunta, en carácter de letrados apoderados del actor, y los del Dr. C. D. O., letrado patrocinante de la demandada, en las sumas respectivas equivalentes al 18,2% y 10%, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, debiendo considerarse el mínimo previsto por la ley del arancel en caso de no arribarse a ese importe, con más el plus por procuración en su caso sobre dicho mínimo (arts. 6, 7, 8, 9, 19, 39, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

----En cuanto a las costas de Alzada, el progreso parcial de la demanda conduce a imponer las mismas en iguales porcentajes a los que fueran fijados para la anterior instancia (art. 71 del C.P.C.C.).

--Finalmente, conforme a las pautas apreciativas ya indicadas y lo dispuesto por el art. 14 de la ley del arancel, entiendo prudente regular los honorarios de la Dra. N. . S., por la totalidad de las tareas cumplidas por el patrocinio y apoderamiento de la parte actora en esta instancia, en la suma equivalente al 6,37% del ya aludido importe del proceso, con más el I.V.A. pertinente.

-Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto POR LA NEGATIVA.-A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. De Cunto manifestó:----Votaré en sentido coincidente con la opinión del Sr. Magistrado antes sufragante, lo que autoriza a remitirme a la reseña que ha efectuado de la sentencia de origen y de los agravios que contra la misma expusiera la actora en su memorial de fs. 89/90 vta.

-Seguiré por razones de método el mismo orden de exposición en el cual emitiera su voto el Dr. Vergara.

--I.- El Sr. Juez "a quo" desestimó la demanda por considerar que la accionada C. no era la legitimada pasiva de la relación sustancial, es decir la empleadora en el vínculo laboral. Sabido es que la legitimación para obrar es el requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en un proceso determinado y las personas a las cuales habilita especialmente la ley para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva). La pretensión debe ser deducida "por y frente" a una persona legitimada; lo cual no significa que si se demanda a quien no está legitimado, éste no asuma el carácter de demandado; lo es, sin perjuicio de hacer valer su falta de legitimación y, por tanto, la inadmisibilidad de la pretensión deducida contra él (conf. Palacio, "Derecho procesal civil", Tº I, pág. 415). En cuanto a su examen por el juzgador es de decir que la falta de legitimación en la causa, como la ausencia de interés sustancial, constituye un impedimento para que el juez pueda proferir sentencia de fondo y mérito y no una excepción ni un impedimento procesal, de allí que si al momento de decidir la litis el juez encuentra que falta esta condición debe declararlo oficiosamente (conf. Devis Echandía: "Teoría general del proceso", Ed. Universidad, pág. 262). --Tanto del relato de la demanda (fs. 3, pto. II) como de los telegramas cuyas copias obran a fs. 1 y 3 del cuaderno de pruebas de la actora, el actor accionó contra M. C. en su condición de responsable del establecimiento gastronómico "C. V.", condición que se encuentra reconocida en la contestación de demanda (fs. 13, pto. II) y que se corrobora con el informe de la oficina municipal correspondiente de fs. 8/9. Por lo demás, más allá de que la intimación del actor fue contestada por F. A. M. (ver fs. 2 del cuaderno de pruebas de la actora), los telegramas enviados por el demandante fueron recibidos en el domicilio del local comercial por una persona de apellido C., al igual que la demandada (ver fs. 43), como bien lo destaca el colega preopinante. A ello debe agregarse la confesión ficta de la demandada, debido a que se encuentran cumplidos en autos los requisitos de los arts. 17, inc. c) (ver notificación de fs. 36/vta.) y 25 de la ley 69 (ver acta de fs. 45), la que origina una presunción "iuris tantum", tal como lo destaca el colega que me antecediera en la votación. Es así que correspondía a la accionada desvirtuar los efectos de dicha confesión, esto es, el reconocimiento de su condición de empleadora.-- Al respecto ha de decirse que con la prueba producida no se logró neutralizar dichos efectos, siendo la única conducente a tal fin la testimonial que ofreciera la propia actora. Al analizarse esta prueba nos encontramos que la testigo L. (ver fs. 50), expresó que trabajó con el actor en el establecimiento gastronómico de marras (respuestas primera y tercera), y si bien aclara que los tomó la persona que estaba al frente de la cocina a quien reconoce como patrón, afirma que laboraban "...para una chica rubia y el papá..." (respuestas quinta y octava). En lo que se refiere al t. A. (ver fs. 51), coincide con la anterior declarante en cuanto a que junto al actor trabajaba en el restaurante "C. V." (respuestas tercera y octava), aunque aclara que para él ellos eran empleados de M. ya que esta persona tenía la concesión de la cocina (respuestas quinta y octava). Por último el testigo A (ver fs. 74) sólo puede manifestar que A trabajaba en el restaurante mencionado, mas no puede precisar quién es el dueño (respuestas tercera y quinta). La prueba reseñada no hace más que confirmar que el actor trabajaba para el dueño o responsable del citado establecimiento gastronómico, condición que la demandada C. reconoció expresamente, y que la labor de cocinero del actor (ver fs. 50/51 y 74, respuestas cuartas) hace a la actividad principal del comercio de la accionada.

-- En consecuencia y como bien dice el Dr. V., aún cuando el trabajador hubiese sido contratado por un tercero, la relación sustancial caería bajo las previsiones del art. 29 de la LCT. Se ha interpretado esta norma, desde cierta perspectiva distinta a la finalidad práctica de evitar la insolvencia del intermediario, en el sentido de que lo que efectúa la misma es tener en cuenta la persona del real destinatario de la prestación laboral y que se utiliza un mecanismo de mera interposición sin que la actividad lo justifique; por lo que la norma es una razonable derivación del principio de realidad recogido por el art. 14 de la LCT (conf. Rodríguez Mancini, en "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", R M (director) y B (coordinadora), Ed. La Ley, TºII, pág. 250). Es así que resulta acreditada la prestación de servicios en los términos del art. 23 de la LCT.

- Finalmente, en lo que se refiere a la alegada concesión de la actividad gastronómica a un tercero (ver fs. 13, pto. II), ante la presunción derivada del art. 23 de la LCT, y más allá de lo ya reflexionado en cuanto a la aplicación del art. 29 del mismo texto legal, resulta claro que correspondía a la demandada la acreditación de dicho contrato de concesión (conf. art. 377 del CPCC, según remisión del art. 45 de la ley 69). Nuevamente aquí habré de coincidir con mi colega de sala en cuanto a que la mención -imprecisa por cierto- que efectúan los testigos L. y A. de que quien "tomaba" a los empleados, o "para quien" trabajaban, era el supuesto concesionario M., dicha mención deviene insuficiente a los fines de tener por probada dicha relación contractual. Y ello es así a la luz de lo dispuesto por el art. 209 del C. de Comercio que sólo excepciona de la limitación probatoria en él contenida en caso de que medie "principio de prueba por escrito", reproduciendo así la regla del art. 1193 del C. Civil (conf. Código de Comercio Comentado y Anotado, R. (Director), A. (Coordinador), Ed. La Ley, Tº I, pág.436). Ninguna prueba por escrito fue arrimada para tener siquiera por insinuada la mentada relación contractual. En síntesis y acordando con el magistrado preopinante, concluyo que procede acoger favorablemente los agravios de la actora y revocar el fallo, haciendo lugar a la demanda.

---II.- Con relación a los conceptos y montos reclamados por la actora a fs. 4 vta., pto. VII, habré de coincidir con mi colega respecto a que la falta de defensa alguna por parte de la demandada, quien se limitara a negar que el actor laborara para ella -negativa que quedara desvirtuada con lo razonado "ut supra"-, la ausencia de aporte de documentación pertinente y de prueba conducente por parte de la empleadora, conducen a la aplicación del art. 44 de la ley 69, por lo que corresponde acoger la liquidación practicada por el actor en su demanda. Respecto a la indemnización del art. 80, último párrafo de la LCT, el propio demandante ha referido que será procedente en caso de hacerse la intimación fehaciente para la presentación del certificado de aportes y cese de servicios (ver fs. 4 vta., último párrafo). Ahora bien se ha sostenido que "para que el trabajador resulte acreedor a esta indemnización, que no resulta incompatible con la aplicación judicial de astreintes, debe haber intimado en forma fehaciente requiriendo su entrega dentro del plazo de dos días hábiles, pero tal intimación sólo puede cursarse una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de su obligación de entregar las certificaciones, lo que según la reglamentación (dec. 146/01, B.O., 13/02/01) ocurre a los treinta días de extinguido -por cualquier causa- el contrato de trabajo" (conf. Livellara, C. A. en R. M. y B., op. cit., Tº II, pág. 1033). A ello debe añadirse la doctrina sentada por el máximo tribunal provincial que mentara el vocal preopinante, que sujeta la procedencia de la indemnización contemplada en el último párrafo del art. 80 de la LCT a que el trabajador intime de modo fehaciente la entrega de los certificados, en forma extrajudicial y en términos claros y precisos; no supliendo la intimación judicial en ocasión de la interposición de la demanda a aquella extrajudicial deficiente, no cumplida o cumplida en sede administrativa, todo lo cual lleva a desestimar este ítem ante la ausencia de dicha intimación en los términos preindicados.--III.- Finalmente y como lo hiciera el colega que votara en primer término, trataré la cuestión del tercero citado a juicio. En primer lugar ha de decirse que la citación fue requerida por la demandada (ver fs. 13, pto. II) y en función de dicha petición fue ordenada por el juez de primera instancia (ver fs. 14), la que se efectivizara con la notificación de fs. 29/vta., sin que el tercero se presentara al juicio (ver fs. 31). Por lo expuesto se trata de la intervención obligada de un tercero de acuerdo a lo normado por el art. 94 del ritual. Al respecto se ha considerado que el problema que se plantea por aplicación del art. 96 del CPCC es el de determinar si el tercero traído a juicio por el demandado puede eventualmente ser condenado; y la respuesta mayoritaria es negativa ya que la sentencia debe contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio (art. 163, inc. 6 del rito) (conf. CN. Civ. en pleno, 4/3/92, LL, 1992-B-264, entre copiosa jurisprudencia citada en Fenochietto-Arazi: "Cód. Procesal Civil y Comercial Comentado y Concordado", Tº 1, Ed. Astrea, 2da. ed. 1993, pág. 392). En consecuencia, y más allá de que nada se acreditó en este pleito acerca de la supuesta relación contractual entre la demandada y el tercero, no corresponde incluirlo en la condena.

---IV.- En consecuencia, y concordando con el colega que me antecediera en la votación, habrá de revocarse íntegramente la sentencia apelada y acoger parcialmente la demanda, condenado a M. A. C. a que en el plazo de diez días desde que quede firme la resolución que apruebe la liquidación final, abone a C. M. A. la suma de $ 2.070 con más sus intereses que deberán liquidarse desde la fecha en que cada una de las sumas resulten adeudadas hasta la del efectivo pago, de acuerdo a la tasa utilizada por el B. del C. S. para sus operaciones comunes de descuento.

-Al revocarse la sentencia se deberá readecuar la imposición de costas y la regulación de honorarios efectuada en la anterior instancia (conf. art. 279 del CPCC). En consecuencia, y en atención a lo dispuesto por el art. 59 de la ley 69, la jurisprudencia del Superior Tribunal provincial mentada por el Dr. Vergara, y dada la circunstancia de que sólo se rechaza la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, habré de concordar con el colega antedicho en cuanto a imponer las costas en un 90% a la demandada y en un 10% al actor, atento la proporcionalidad de los vencimientos (conf. art. 71 del CPCC). Respecto de la regulación de honorarios, resultan ajustados los porcentuales que indicara el colega preopinante, por lo que corresponderá asignar a los Dres. S. y C. P., como letrados apoderados del actor, en conjunto, un 18,2% del total de condena, y al letrado patrocinante de la accionada Dr. O., un 10% del mismo monto, debiendo considerarse el mínimo del art. 8 de la ley arancelaria en caso de no arribarse al mismo, con más el plus por procuración en su caso (arts. 6, 7, 9, 19, 39 y 47 de la ley 2200) y el IVA si correspondiere.

----En lo que se refiere a las costas de esta instancia, dado el progreso parcial de la demanda, también se imponen en un 90% a la demandada y en un 10% al accionante (conf. art. 71 del rito); regulando a la Dra. S. un 6,37% del monto del proceso, con más el IVA si correspondiere.--A la luz de todo lo expuesto y razonado, a la primera cuestión voto POR LA NEGATIVA.

---A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo:Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: a) revocar íntegramente la sentencia venida en apelación para hacer lugar parcialmente a la demanda entablada, condenando a M. A. C. para que en el plazo de diez días, a contar desde que quede firme la resolución que apruebe la liquidación final, pague a C. M. A. la suma de pesos dos mil setenta ($2.070.-), con más sus intereses que deberán liquidarse desde que cada una de las sumas resultan adeudadas hasta su efectivo pago, conforme a la tasa utilizada por el B. del C. S. para sus operaciones comunes de descuento; b) imponer las costas de ambas instancias en un 90% a la parte demandada y en un 10% a la parte actora; c) fijar, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de los Dres. N. I. S. e I. C. P., en forma conjunta, y los del Dr. C. D. O., por sus tareas de primera instancia, en las sumas equivalentes al 18,2% y 10%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, debiendo considerarse el mínimo previsto por la ley del arancel en caso de no arribarse a ese importe, con más el plus de procuración en su caso; d) regular los emolumentos de la Dra. N. I. S., por los trabajos cumplidos en esta instancia, en la suma equivalente al 6,37% del ya aludido monto del proceso; y e) declarar que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente.

-----Así lo voto.

A LA SEGUNDA Y ULTIMA CUESTION el Dr. De Cunto dijo: El fallo que corresponde dictar es el propiciado por el Dr. Vergara, en razón de constituir el acuerdo alcanzado por este Cuerpo en todas las cuestiones venidas a su decisión.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (arts. 9 de la ley 1130 y 271 del C.P.C.C., textos de la ley 4550), pasándose a dictar: S E N T E N C I A: ---- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones con asiento en la Ciudad de Trelew, RESUELVE: REVOCAR íntegramente la sentencia venida en apelación para hacer lugar parcialmente a la demanda entablada, condenando a M. A. C. para que en el plazo de diez días, a contar desde que quede firme la resolución que apruebe la liquidación final, pague a C. M. A. la suma de pesos dos mil setenta ($2.070.-), con más sus intereses que deberán liquidarse desde que cada una de las sumas resultan adeudadas hasta su efectivo pago, conforme a la tasa utilizada por el B. del C. S. para sus operaciones comunes de descuento;

-- IMPONER las costas de ambas instancias en un 90% a la parte demandada y en un 10% a la parte actora;

-FIJAR, por adecuación al presente decisorio, los honorarios de los Dres. N. I. S. e I. C. P., en forma conjunta, y los del Dr. C. D. O., por sus tareas de primera instancia, en las sumas equivalentes al 18,2% y 10%, respectivamente, del importe del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, debiendo considerarse el mínimo previsto por la ley del arancel en caso de no arribarse a ese importe, con más el plus de procuración en su caso; --REGULAR los emolumentos de la Dra. N. I. S., por los trabajos cumplidos en esta instancia, en la suma equivalente al 6,37% del ya aludido monto del proceso;-DECLARAR que los honorarios regulados precedentemente deberán ser incrementados con el I.V.A. correspondiente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - ALDO LUIS DE CUNTO REGISTRADA BAJO EL N° 50 DE 2007 - SDL.- Conste.