Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2004-10-13


(Libro de Acuerdos Nº 53 Fº 269/277 Nº 87). En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los trece días del mes de octubre del año dos mil cuatro, reunidos en la sala de acuerdos los señores jueces del Superior Tribunal de Justicia, doctores Héctor Fernando Arnedo, José Manuel del Campo y Enrique Rogelio Mateo -por habilitación-, bajo la presidencia del primero de los nombrados, en conformidad con lo dispuesto por Acordada registrada en L.A. Nº 7, Fº 42, Nº 37, de fecha 18 de mayo de 2.004, y Acordada Nº 56/2.004 vieron el expediente Nº 1.961/2.003, caratulado: "Acción de inconstitucionalidad - Medida Cautelar: Asociación de Clínicas y Sanatorios de la Provincia de Jujuy y Cámara Jujeña de Empresas de Salud c/ Estado Provincial (Ley Nº 4.957)".

El Dr. Arnedo dijo:

A fojas 12/17 se presentan la Asociación de Clínicas y Sanatorios de la Provincia de Jujuy, y la Cámara Jujeña de Empresas de Salud, representadas en la instancia por los doctores Pablo Baca y Nelson Rivas respectivamente. Interponen la acción de inconstitucionalidad prevista en el capítulo I de la ley Nº 4.346, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 4.957, en tanto, prohíbe toda forma directa o indirecta de cobro centralizado de las retribuciones en concepto de aranceles, escalas o tarifas sobre honorarios, comisiones o cualquier otra retribución de servicios, a través de entidades públicas o privadas, salvo que emerjan de mandato voluntario otorgado por sus asociados a colegios profesionales o entidades gremiales.

Manifiestan que, tanto la Asociación de Clínicas y Sanatorios, como la Cámara Jujeña de Empresas de Salud, conforme a sus estatutos fueron fundadas, entre otros objetivos, para crear fuentes de trabajo para sus afiliados, organizando y administrando seguros de salud, enfermedad, contratando prestaciones con obras sociales, empresas y cualquier otra entidad prestataria de servicios. Que se encuentran integradas por clínicas y sanatorios, a los que representan en distintas áreas y actividades, y por quienes celebran contrataciones para la prestación de servicios médicos asistenciales a los beneficiarios de obras sociales y demás entidades prestatarias del servicio de salud. Siendo entidades de naturaleza civil, de afiliación voluntaria, no controlan matrícula profesional alguna, ni privan a sus asociados de contratar directamente, ni persiguen fines de lucro.

Asimismo que, se encuentran autorizadas por la normativa que rige la actividad en particular, por los incisos 1º y 3º del decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 576/93, en relación con el artículo 29 de la ley 23.661, por el que se autoriza la inscripción en el Registro Nacional de Prestadores, a las asociaciones que representen a profesionales de la salud o a establecimientos asistenciales que contraten servicios en nombre de sus miembros.

Que, sus representadas contratan con las obras sociales, elevan las facturaciones de los servicios, los perciben, y les abonan, lo que les corresponde a los prestadores que las han constituido y que contienen a asociados voluntariamente, quienes además participan en su administración integrando sus órganos de gobierno o eligiendo democráticamente a quienes lo hacen.

Reseñan la llamada desregulación en el ámbito nacional. En cuanto a la ley impugnada, manifiestan que en el marco de la desregulación, la Provincia de Jujuy, por un malentendido inexplicable, en lugar de desregularse se reguló. Ello, en tanto y en cuanto, en lugar de asegurarse la libertad de las obras sociales, y de los prestadores (o de las entidades que los agrupan) se estableció una limitación, favoreciéndose con ello los intereses de las corporaciones que contratan con las obras sociales. A las corporaciones, incluso, se les aseguró un monopolio que ni siquiera antes de la desregulación tenían y, que ostensiblemente repugna la legislación nacional común que rige la materia y también al sistema de la Constitución. En síntesis la norma pretende imponer una formidable prohibición a contratar prestaciones médicas con cualquier entidad que no sea un colegio profesional, imponiendo una severa restricción a las contrataciones de la obra social provincial -Instituto de Seguros de Jujuy-, al establecer que, solo podrá negociar, concertar y pagar honorarios médicos a los colegios profesionales, y a ninguna otra entidad prestadora de servicios o que asociara a prestadores de servicios.

Tal situación se agravó cuando el Colegio Médico de Jujuy, dedujo un mandamiento de ejecución pidiendo a la justicia se prohibiera al Instituto de Seguros de Jujuy abonar honorarios a la Asociación de Clínicas y Sanatorios, tramitando la demanda sin la intervención de ésa entidad, por lo que no se pudo hacer conocer a la Justicia la inconstitucionalidad que aquí se expone, y como consecuencia de la misma el Superior Tribunal de Justicia en el expediente Nº 10/2.000 caratulado "Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en expte. Nº B-47.261/99 - Trib. Contenc. Administrativo - Mandamiento Judicial Prohibitivo c/ Instituto de Seguros de Jujuy", decidió ordenar al Instituto de Seguros de Jujuy que, se abstenga de pagar a la Asociación de Clínicas y Sanatorios honorarios profesionales, firmar convenios de cobro centralizado de aranceles con asociaciones que no sean Colegios Profesionales o entidades gremiales. En tal causa, la Asociación de Clínicas y Sanatorios, no fue parte y, aún cuando luego planteo su nulidad, tal fue rechazada. Por otra parte la Cámara Jujeña de Empresas de Salud, también actora en éstos autos, recién tomó conocimiento de ésa situación cuando recientemente el Instituto de Seguros de Jujuy le informó que no podría cobrar honorarios médicos.

En atención a ésa sentencia, la obra social provincial, continúa pagando honorarios al Colegio Médico de Jujuy, aplicando la ley en forma desigual, en tanto y en cuanto, el Colegio Médico de Jujuy, no es un colegio profesional, ni una entidad gremial. Así, los colegios profesionales son entidades que ejercen atribuciones de derecho público, tiene el de custodia de la matrícula de las personas que ejercen la profesión y cumplen funciones deontológicas, existiendo en su ámbito Tribunales de Ética con facultades para imponer sanciones disciplinarias. Llevan también, el control de las especializaciones y otorgan las correspondientes certificaciones siendo en el ámbito de los médicos, el Consejo Médico de Jujuy.

El Colegio Médico es una asociación civil, sin fines de lucro, que asocia en forma voluntaria a los médicos que ejercen la profesión en la Provincia. Ello consta en el legajo de la entidad en el Departamento de Personas Jurídicas de Fiscalía de Estado. No es en síntesis, un Colegio Profesional, sino una entidad de naturaleza jurídica exactamente igual a la de las actoras con lo que un tratamiento diferente frente a lo dispuesto en la sentencia referenciada, carece de justificación.

Por ello, dicen, la sentencia dictada en el mandamiento de ejecución no puede ser considerada cosa juzgada, por cuanto, las ahora actoras no fueron parte y tampoco se ha planteado la inconstitucionalidad de la ley, como ahora se hace.

Afirman, sus representadas, en virtud de la norma sindicada de inconstitucional, han quedado privadas de la posibilidad de contratar prestaciones médicas y sanatoriales, conforme constituye su objeto social, y por otro lado el Instituto Médico de Jujuy, ha quedado a merced de los colegios profesionales, desde que estos son la única entidad con la que podrían contratar, pudiéndoseles imponer cualquier tipo de condiciones en la negociación, valores de prestaciones, calidad y tipo de los servicios. Asimismo se conculca el derecho de los médicos a afiliarse a otras asociaciones que no sean el Colegio Médico. Se lesiona la libertad de contratación, quedando privadas de la libertad de elegir con quién celebrar contratos, así como la libertad de configurar el contenido del contrato según sus necesidades o conveniencias.

Aseveran, la ley tampoco tuvo en cuenta toda una serie de situaciones que se presentan en las relaciones entre prestadores y obras sociales y en consecuencia genera un sinnúmero de inconvenientes prácticos entre los que se puede mencionar: 1) la grave perturbación en el proceso de facturación de servicios sanatoriales al imponerse en los hechos una división de la facturación, debiendo tramitarse por un lado y a través de un colegio profesional el cobro de honorarios, y por el otro, las demás prácticas, los medicamentos de internación y los gastos sanatoriales, dificultándose también el proceso de auditoria, resultando complicado separarse las historias clínicas y demás documentación que justifican lo facturado. 2) Se omite considerar que, en muchos casos el crédito por honorarios médicos corresponde a las entidades sanatoriales, tales los casos del desempeño de los profesionales en relación de dependencia y por una retribución fija, correspondiendo los honorarios que se generen durante el tiempo de sus servicios a la entidad que los contrató. Existen situaciones en que tales actividades son beneficiosas para los médicos, tales las guardias, terapia intensiva, cuidados intensivos, etc., en que los médicos no percibirían contraprestación, sino por sus servicios, pero mediante la retribución fija sí. 3) Condena a las obras sociales a contratar sus prestaciones exclusivamente bajo el sistema denominado de pago por prestación, el que ha sido dejado de lado en todo el País para adoptar otras formas, tales como, arancel globalizado, capita, cartera fija, etc. Sin ajustarse a tasas referenciales de uso, ni a necesidades objetivas de la demanda, y ni a los recursos económicos disponibles. En tales condiciones, el Instituto deberá abonar por prestación, o por acto pudiendo dar lugar a especulaciones pues deberá abonar por lo que el profesional hace, o lo que hace mas allá de lo necesario o aún lo que hace por su propia culpa. 4) Se impide que los profesionales en relación de dependencia de hospitales públicos, cobren sus honorarios a través de la administración de cada hospital. 5) Se obliga a los médicos a pertenecer al Colegio Médico de Jujuy, siendo además público que, en muchas ocasiones tal entidad percibe los honorarios de los médicos y luego no se los abona. 6) La dificultad del pago de prestaciones realizadas fuera de la provincia que necesariamente deberán ser abonadas a entidades distintas de los colegios profesionales que actúan en nuestro medio. 7) Asimismo, resulta irrazonable la posibilidad de contratación individual.

En síntesis, la ley resulta inconstitucional, por ser contraria a la distribución de competencias en materia legislativa establecida en la Constitución Nacional. La regulación de los contratos es materia delegada por las provincias al gobierno nacional. Se afectan las disposiciones constitucionales que protegen la libertad de contratar y de ejercer toda industria lícita, viola la propiedad privada y el objetivo constitucional de afianzar la justicia, de asociarse con fines útiles. Se encuentra en pugna con el Pacto de San José de Costa Rica y de las leyes nacionales 23.696, y 23.697 de desregulación y emergencia económica y del decreto reglamentario Nº 2.284/91.

Por último, solicitan el establecimiento de medida cautelar en procura de la suspensión de la vigencia de la ley. Ofrecen prueba y citan derecho.

Substanciada la acción de inconstitucionalidad, se presenta a fojas 34/51 el Estado Provincial, representado por la procuradora de Fiscalía de Estado, doctora María Mercedes Hansen.

En primer término opone excepción de falta de legitimación activa, falta de acción y falta de personería.

Con relación a la primera de ellas manifiesta que las actoras carecen de legitimación activa para interponer la presente acción, por cuanto no se dicen vulnerados derechos subjetivos de que resulten titulares las asociaciones actoras, ni se ve afectado el normal funcionamiento de las mismas en cuanto tales. En síntesis que no cuentan las accionantes con un interés de orden personal, particularizado, concreto, atendible de conformidad a la exigencia que marca el artículo 2º de la ley 4.346, en cuanto a la legitimación sustancial que se requiere en orden a la interposición de ésta acción. Así los agravios que se dicen ocasionados se refieren a terceros, tales el de los médicos, y eventualmente los del Instituto de Seguros de Jujuy.

Consecuentemente, las asociaciones actoras, asociaciones civiles de afiliación voluntaria, no ejercen representación de profesionales individualmente considerados, por cuanto nuclean a entes asistenciales -clínicas y sanatorios- carecen de personería (legitimatio ad procesum) en razón de la ausencia de representación o mandato para hacer valer la acción por los derechos que se dicen vulnerados. Aclara que la falta de personería alegada no se interpone en forma autónoma debido a que entiende que la misma deriva y queda subsumida en la falta de legitimación sustancial activa de la que adolecen las actoras.

En subsidio contesta demanda. Realiza una negativa particularizada. En apretada síntesis, manifiesta que, la ley atacada ha venido a poner las cosas en su sitio, en tanto los profesionales de la salud, ahora y en virtud de la misma, como de la regulación existente a nivel nacional, tienen la posibilidad de convenir sus honorarios profesionales directamente con las obras sociales o las entidades prestadoras de servicios, prohibiéndose la percepción centralizada de los mismos, justamente en salvaguarda de sus derechos individuales, salvo el caso de colegios profesionales o de entidades gremiales, de afiliación voluntaria. Con anterioridad a la sanción de la ley atacada, los prestadores de servicios no podían cobrar en forma directa sus honorarios o remuneraciones, sino a través de asociaciones o entidades de carácter civil, y con la sanción de la ley 4957, tales restricciones a los derechos individuales, en el ámbito de la Provincia, han sido dejadas sin efecto. Asimismo la excepción contenida en la última parte del artículo 2º de la ley, también le otorga la opción a los prestadores de delegar la contratación y el cobro de sus remuneraciones a entidades profesionales o gremiales, siempre teniendo presente que se trata de entidades de asociación voluntaria. Cita los antecedentes de la norma cuya inconstitucionalidad se solicita, analiza la llamada desregulación en el ámbito nacional, la conformidad de la legislación provincial a ésa normativa, y la consecuente constitucionalidad de la ley, el respeto por los derechos individuales y el orden público. Asevera que el principio previsto por la ley 4957, no es la prohibición a contratar prestaciones médicas con cualquier entidad que no sea un colegio profesional sino, que ésa es la excepción, mientras que el principio que propugna la norma, es la libertad de cada prestador para contratar individualmente sin necesidad de recurrir a una entidad pública o privada. Ofrece prueba y cita derecho.

Contestado el traslado conferido a fin de que las actoras se expidieran respecto de los nuevos hechos introducidos en el responde, y advirtiendo que podrían encontrarse comprometidos intereses de terceros, dispuse otorgar intervención al Colegio Médico de Jujuy, y citado que fuere, compareció a fojas 158/183, representado por el Dr. Pablo Ernesto Mármol. En tal carácter, interpone excepciones de falta de legitimación sustancial, prescripción y caducidad, formula negativas particulares, y argumenta la inexistencia de decisión social de promover la acción tentada, contestando en subsidio demanda y solicitando su rechazo, por similares argumentos a los esgrimidos por el Estado Provincial, y a los que hacemos remisión en honor a la brevedad.

Celebrada la audiencia que prescribe el inciso 6º, del artículo 5º de la ley 4.346, y producida la totalidad de la prueba admitida a juicio, se expidió el representante del Ministerio Público Fiscal (fojas 544/547), estimando que la pretensión de inconstitucionalidad interpuesta, debe ser rechazada, en virtud de considerar que las entidades actoras, carecen de legitimación sustancial activa para la promoción de la presente acción, fundamentos a los que adherimos íntegramente y que damos por reproducidos in totum.

Atento a las circunstancias, de las que dan cuenta las constancias de fojas 548/549, 554/555 y vuelta, se dispuso una nueva integración del Tribunal, y encontrándose firme y consentida ésa providencia (fojas 556), la causa se encuentra en estado de ser resuelta.

Preliminarmente, cabe recordar como ya lo hemos sostenido en innumerable cantidad de precedentes que, el Poder Judicial es el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución en los casos concretos que se le presenten, conforme lo establece la Carta Magna de la Provincia en su artículo 148, "...al Poder Judicial le corresponde resolver en definitiva sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones que estatuyan sobre materia regida por ésta Constitución." En concordancia con ése mandato, la ley 4.346, modificada por ley 4.848, atribuye a éste Superior Tribunal de Justicia, "...en pleno, el conocimiento de las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas..." (artículo 1º).

Objetándose en autos la validez de una ley dictada por la legislatura de la Provincia, no cabe sino concluir que éste Superior Tribunal de Justicia, tiene competencia para entender en los planteos deducidos por la parte actora en éste proceso.

Y, en cuanto a las defensas hechas valer al momento de contestarse demanda, corresponde analizar en primer término siguiendo un orden lógico, y previamente al examen de fondo de la cuestión en litis, las opuestas, tanto por el Estado Provincial demandado, como por el Colegio Médico de Jujuy. Desde ésta perspectiva, aunque confusamente, se han interpuesto excepciones de falta de personería, y de falta de legitimación sustancial activa. Afirmo, sin cortapisas, que han sido opuestas confusamente, en tanto, la de falta de personería encuentra fundamento en que, quiénes se afirma como afectados directos, tales los médicos de la Provincia de Jujuy, no han otorgado mandato en favor de las entidades actoras para ser representados en éste juicio, y por otro lado, la falta de legitimación activa y de acción endilgadas, en tanto las asociaciones actoras carecerían de facultades para representar en juicio y demandar en defensa de los intereses individuales de los profesionales médicos, invocando el derecho de propiedad de los mismos, por no ser las titulares de la relación sustancial en litis, remiten al mismo análisis.

Así planteadas, entiendo que la denominada - por la demandada- como falta de personería remite elíptica y confusamente a una cuestión de legitimación sustancial. Para así concluir, no debe perderse de vista que las promotoras de autos en éste juicio, resultan ser la Asociación de Clínicas y Sanatorios de la Provincia de Jujuy por un lado, y la Cámara Jujeña de Empresas de Salud por el otro, y no los médicos individualmente considerados, y la cuestión propuesta como punto a resolver, tanto por la demandada como por el Colegio Médico de Jujuy, en ambas defensas, resulta en definitiva, si tales asociaciones ostentan facultades para representar en juicio a los médicos de la Provincia de Jujuy considerados individualmente, en reclamo por su derecho de propiedad. Así, no cabe duda que la excepción de falta de personería deberá ser tratada y resuelta conjuntamente con la de falta de legitimación activa, resultando de aplicación el adagio romano y antiguo tópico del derecho "advocatus venite ad factum iura novit curia", receptado como principio general por el artículo 17 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a todos los fueros de la Provincia.

Aún mas, ninguna duda puede asistir respecto de que las asociaciones actoras, por intermedio de sus autoridades han otorgado debidamente poder general para juicios, los que se encuentran agregados a fojas 1/2 y 3/5 de autos, y por lo tanto se encuentran debidamente representadas en juicio, cuestión diversa de si tales entidades se encuentran facultadas para actuar en nombre y representación de los derechos de los médicos de la Provincia de Jujuy considerados individualmente o en defensa de los intereses económicos del Instituto De Seguros De Jujuy.

Siguiendo tal orden de ideas, la falta de personería, puede ser conceptualizada como "...la carencia de capacidad civil de los litigantes para estar en juicio o la insuficiencia de la representación invocada y; la falta de acción (legitimación) se vincula directamente con la titularidad del derecho sustancial que se pretende ejercitar con la demanda; en ella no se discute la capacidad, sino la calidad de titular de la pretensión (legitimación ad causam)." (cfr.: De Santo, El Proceso Civil, Editorial Universidad, Año 1.982, T. I, pág. 378 y s.s.). Ergo, solo es posible concluir que la falta de personería, en principio se limita a los casos de incapacidad civil para estar en juicio (de las que carecerían las personas por nacer, los menores de edad no emancipados y los mayores de edad incapacitados judicialmente) y los de falta de representación suficiente (las que en principio se restringen a falencias en el instrumento por el cual se otorga mandato o en la falta de acreditación de esa representación que se invoca), y sin duda alguna los representantes de las entidades sociales actoras, han presentado en autos mandato suficiente, mediante el cual acreditan ser apoderados de las mismas, para estar en juicio. Asimismo, ostentan la calidad de abogados de la matrícula, por lo que la falta de personería endilgada no resulta tal, concurriendo tanto legitimación procesal en las actoras, como de postulación de la acción, en los profesionales abogados presentantes.

Para clarificar, aún mas la cuestión, cabe poner de resalto que la tan mentada excepción de falta de personería, siempre se configurará como ausencia de un presupuesto procesal, que por su carácter de impedimento hará invalido el proceso mismo y que puede denominarse como presupuesto de admisibilidad previa de la acción. En cambio y a su turno, la falta de legitimación sustancial, ya sea activa o pasiva, presupone un proceso ya iniciado y válido en el cual se decidirá la titularidad de la pretensión y el derecho invocados, para luego y en caso afirmativo una vez analizada tal circunstancia, arribar al examen de fundabilidad, viabilidad y razonabilidad de la demanda.

En tal sentido, "Tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en que mientras el impedimento procesal de falta de personalidad se refiere exclusivamente a la incapacidad del justiciable para actuar en nombre propio, debiendo hacerlo por un representante (primer supuesto) o la aptitud de ese representante para actuar en nombre de otro (segundo supuesto), sin que se discuta la pertenencia de la pretensión, vgr.: el incapaz puede ser titular de derechos, que solamente podrá ejercitar por intermedio de sus representantes legales, la llamada "falta de acción" se vincula directamente con la titularidad del derecho sustancial que se pretende ejercitar con la demanda: en ella, no se discute la capacidad, sino la calidad de titular de la pretensión: legitimatio ad causam. Con ella se expresa que para que el juez estime la demanda...es necesario que considere que este corresponde precisamente a aquél que lo hace valer y contra aquél contra quién es hecho valer." (cfr.: Carlo Carli, La demanda Civil, Editorial Lex, Año 1.973, pág. 178/179).

Sin perjuicio de lo expuesto, y asumiendo que las promotoras de autos se encuentran debidamente representadas en éste juicio, cabe ahora analizar, si cuentan con la legitimación (ad causam) que se arrogan para el ejercicio de la acción incoada, o por el contrario resulta procedente la exceptio sine actione agit interpuesta por las codemandadas. Estimo que no, toda vez que se denuncia como vulnerado tanto el derecho de propiedad de los profesionales médicos, como el de libertad de contratar -considerado extrínsecamente como de determinar el contenido intrínseco del contrato-, (el que, por inscribirse entre los individuales y civiles, es decir, los de primera generación, sólo puede ser invocado y defendido por su titular), sin haberse acreditado en autos la condición de dueño. Por iguales razones, tampoco resultan las entidades actoras, legitimadas para la defensa de los intereses que dicen conculcados al Instituto de Seguros de Jujuy, en su libertad de contratación.

Así, el agravio que se dice irroga el artículo 2º de la ley 4.957, resulta de neto contenido patrimonial, sólo se vincula al derecho de propiedad y, por tanto, sólo puede ser esgrimido y defendido por su dueño, no habiendo demostrado las promotoras de autos, siquiera ser titulares de un crédito por tales conceptos, cuya pretensión de cobro haya resultado o pudiera resultar limitada, o perjudicada por el decreto cuestionado, menoscabando de ese modo el derecho de propiedad.

Aún mas, y aún cuando carecieran de legitimación sustancial por no resultar titulares de la relación sustancial, las asociaciones promotoras de autos, ni siquiera se han ocupado en demostrar que aglutinen asociados a los cuales eventualmente les resultara aplicable tal normativa, todo lo contrario, pues las mismas se encuentran constituidas por otras asociaciones civiles y no por profesionales del arte de curar, lo que no ha sido negado al contestar el traslado conferido para expedirse respecto de nuevos hechos y resulta corroborado por sus actas de constitución, obrantes a fojas 120/125. Se infiere entonces la ausencia de interés legitimo que habilite a las actoras, al ejercicio de esta acción.

En ése marco de análisis, del texto de la demanda, claramente puede extraerse que, se solicita la inconstitucionalidad, por la afectación de los derechos individuales de los médicos de la Provincia de Jujuy por un lado, y en defensa de los intereses patrimoniales del Instituto de Seguros de Jujuy por el otro al encontrarse sometidos a contratar bajo ciertas modalidades, lo que no trasunta otra cosa que postular en defensa del derecho de propiedad de los mismos, de las que las entidades actoras, no resultan titulares.

No resulta óbice para arribar a tal conclusión, los precedentes de éste Superior Tribunal de Justicia en los que se ha reconocido legitimación activa e interés a simples ciudadanos o asociaciones, para incoar la acción de inconstitucionalidad prevista en la ley 4.346, pues tales supuestos resultan diametralmente diversos. Así y a modo de ejemplo, al resolver la acción de inconstitucionalidad respecto de la ley 5.177 (L.A. Nº 50 Fº 45/49 Nº 20), hemos sostenido que "la exigencia de acreditar la titularidad de un "interés legítimo" para justificar el ejercicio de una acción, no debe entenderse como reducida a los derechos individuales, llamados "de primera generación", pues también están incorporados en tal concepto los derechos económicos, sociales y culturales, denominados de "segunda generación" y los de incidencia colectiva o de "tercera generación".

Hoy, incluso, se habla de cuatro generaciones de derechos: las dos primeras referidas a los derechos individuales y solidarios o sociales respectivamente, la tercera que apunta al reconocimiento y protección de los calificados como derechos personalísimos (a la identidad, a la intimidad, a la integridad espiritual, a la libertad de religión, etc.) y la cuarta que incluye los de incidencia colectiva (ecológicos, a un medio ambiente sano, etc.) (cfr. Carlos Ghersi "Derecho siglo XXI, Ed. Gowa, Bs.As. 2.002 pág. 221 y ss.).

El reconocimiento en cualquier persona de la titularidad o participación de cualquiera de tales derechos, lleva insita la admisión de su acceso a la jurisdicción para su protección, merced al ejercicio de la pertinente acción, sea esta individual o de clase.

Como es sabido, con la reforma de la Constitución Nacional, ha quedado incorporado a nuestro ordenamiento positivo el derecho de "toda persona" (artículo 43) de solicitar jurisdiccional amparo no sólo cuando se menoscaben sus derechos individuales, sino cuando, de algún modo, se afecten sus intereses de incidencia colectiva, debiendo recalcarse que, aún desde antes de tal reforma, el criterio de admisión de este Superior Tribunal de Justicia para el acceso a la jurisdicción ha sido amplio, reconociendo legitimación para el ejercicio de acciones de inconstitucionalidad y de amparo a quienes acreditaran la titularidad de un derecho individual tanto como a los que participaban, respecto a determinada situación jurídica, de un interés colectivo o de incidencia colectiva (cfr. "Ceballos c/ Legislatura de la Provincia: L.A. 36, Fº 209/216 Nº 89, L.A. 36 Fº 222/228 Nº 93; "Iumatto c/ I.M.P.S.A. y otros" L.A. Nº 37, Fº 1099/1105, Nº 501; "Baigorria c/ Estado Provincial" L.A. 49 Fº 229/232 Nº 91, entre muchos otros).

Aún mas, cabe aclarar aquí que, desde mucho antes de la sanción de la ley 4.346, éste Superior Tribunal de Justicia, viene atribuyendo a la acción autónoma de inconstitucionalidad el carácter de acción popular o singular, según se persiga con su ejercicio la invalidación de dispositivos que afecten derechos colectivos o personales respectivamente -lo que no se ha modificado con la sanción de la ley- pero tal criterio de ningún modo autoriza a desdibujar los límites entre una y otra categoría, al extremo que se pretenda, con el ejercicio de una acción de clase, invocar derechos de corte netamente individual (tal como el de propiedad, el de libertad de asociación o el de libertad de contratación) sin revestir la condición de titular.

Así también, la cuestión fue materia de nuestro análisis en la sentencia que desestimó la legitimación de Colegio de Abogados y Procuradores para accionar por la inconstitucionalidad de la ley 5.177. Se dijo entonces -y cabe repetir ahora- que ". la sola invocación de la defensa de la Supremacía de la Carta Magna y la de la legalidad resulta estéril para el fin pretendido si no está acreditada . la existencia de un derecho subjetivo o colectivo, de un interés directo o difuso, de una afectación individual o común en cabeza del actor, que le confiera el necesario soporte de legitimación".

En definitiva y para concluir: no puede entenderse que se trata, el invocado, de un derecho colectivo o de incidencia colectiva, "porque el de propiedad (y a la vez continente del de libre asociación y libre contratación, que también se dicen vulnerados en la demanda), es netamente individual y, en razón de ello, sólo interesa a su o sus titulares. Se inscribe así en la categoría de derechos de primera generación, para cuya defensa, obviamente, sólo puede alzarse quien acredite su condición de dueño" (L.A. Nº 50 Fº 45/49 Nº 20), siendo impropia para su defensa la acción popular o de clase, pues esta ". no será viable en materia de derechos de primera y segunda generación, pues no se suscita desde su violación posible, un interés social digno de resguardo sino que prima un interés individual, que se actúa en función de un perjuicio probado en juicio" (cfr.: Eduardo Pablo Jiménez "Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la legitimación para obrar, ED T. 170 pág. 1.153).

Por último y a fin de garantizar el derecho de defensa de las partes, aún cuando resultara sobreabundante, cabe referirse al único agravio, que dicen las actoras les ocasionaría la ley sindicada de inconstitucional, y de la cual si serían titulares directos. Tal y, textualmente "la grave perturbación en el proceso de facturación de servicios sanatoriales al imponerse en los hechos una división de la facturación, debiendo tramitarse por un lado y a través de un colegio profesional el cobro de honorarios y por el otro las demás prácticas, los medicamentos de internación y los gastos sanatoriales, dificultándose también el proceso de auditoria, pues no puede separarse la historia clínica y demás documentación que justifica lo facturado. Se omite considerar que, en muchos casos el crédito por honorarios médicos corresponde a las entidades sanatoriales, tales los casos del desempeño de los profesionales en relación de dependencia y por una retribución fija, correspondiendo los honorarios que se generen durante el tiempo de sus servicios a la entidad que los contrató". Tales consideraciones, amén de no haber sido acreditadas en autos, lo que habilitaría su rechazo sin más, trasuntan una mera declaración lírica de principios, y no resultan de entidad suficiente para hacer prosperar la inconstitucionalidad endilgada. Ello, en tanto y en cuanto, la perturbación que les acarrearía en el sistema de facturación a los sanatorios, hospitales o clínicas, que funcionan en el ámbito de la Provincia de Jujuy, por su desdoblamiento, como el referido a que los honorarios de los médicos corresponden en muchos casos a las entidades sanatoriales, amén de no haber sido acreditados acabadamente como se dijo, carecen de entidad suficiente para la declaración de inconstitucionalidad solicitada, por resultar meras perturbaciones, o para decirlo en lenguaje llano, eventualmente y de existir constituirían simples molestias en la modalidad de facturación por la actividad que desarrollan, y que hasta ahora venían cumpliendo tales entidades. Pero, de ningún modo, tienen la entidad suficiente para la declaración de inconstitucionalidad de una norma, que como se sabe es la última ratio del orden jurídico.

Así, el cambio de modalidad de la facturación de tales actividades, que hasta la sanción de la ley se venía cumpliendo de una forma y que ahora ha venido a variarse, de existir no resultaría suficiente para la declaración de inconstitucionalidad que se pretende. De todos modos y aún si se llegara a conceder que los temas propuestos, son opinables, la contradicción entre la ley y la constitución debe ser absoluta, palmaria, clara para que un Tribunal pueda declarar su invalidez.

Es que como reiteradamente lo ha sentado la S.C.J.N. "la declaración de inconstitucionalidad de las leyes constituye un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerada como "última ratio" del orden jurídico" (R.E.D. 16-229 Nº 5).

Propicio en consecuencia, se admita la excepción de falta de legitimación activa articulada por la demandada y el Colegio Médico de Jujuy, y en su mérito, se rechace la demanda.

De compartirse mi voto, por los fundamentos expuestos precedentemente, entiendo que la ponderación y resolución de los demás argumentos traídos a juicio por las partes, resulta vedada a éste Superior Tribunal de Justicia, en razón de configurar declaraciones abstractas que resultan prohibidas a los jueces, por lo que no cabe pronunciamiento alguno sobre las mismas.

Con relación a las costas, no encuentro razón que justifique un apartamiento del principio general consagrado en el artículo 102 del Código Procesal Civil, por lo que estimo que las generadas en este proceso deberán recaer en las actoras, las que deberán soportarlas en un cincuenta por ciento (50 %).

En atención a las estimaciones practicadas en causas similares, teniendo además en cuenta el interés comprometido en el proceso, la naturaleza y complejidad del asunto, tanto como el mérito, eficacia y calidad de la defensa llevada adelante por los letrados intervinientes (artículos 5º y 4 incisos "b" y "c" de la ley 1.687), estimo los honorarios por la actuación profesional de Fiscalía de Estado (arts. 23 de la ley 2.995 y 34 del Decreto Nº 4.852), y los del Dr. Pablo Ernesto Marmol en la suma de dos mil pesos ($ 2.000,00) para cada uno, y por la desempeñada por los doctores Pablo Baca y Nelson Rivas, en la suma de mil cuatrocientos pesos ($ 1.400,00) para cada uno. Tales montos devengarán, desde la mora y hasta el efectivo pago, el interés a tasa pasiva (uso judicial) que publica el Banco Central de la República Argentina conforme doctrina legal establecida al efecto (L.A. Nº 45, Fº 977/978, Nº 429 y L.A. Nº 45, Fº 1185/1188, Nº 519), con mas el impuesto al valor agregado si correspondiere.

Los doctores del Campo y Mateo, adhieren al voto que antecede.

Por lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia, Resuelve:

1. Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa articulada por el Estado Provincial demandado y el Colegio Médico de Jujuy, y en consecuencia, rechazar la acción de inconstitucionalidad promovida por la Asociación de Clínicas y Sanatorios de la Provincia de Jujuy, y por la Cámara Jujeña de Empresas de Salud.

2. Imponer las costas a las actoras vencidas, las que deberán ser soportadas en un cincuenta por ciento (50 %) por cada una.

3. Regular los honorarios profesionales de Fiscalía de Estado y del Dr. Pablo Ernesto Mármol en la suma de dos mil pesos ($ 2.000,00) para cada uno, y los de los Dres. Pablo Baca y Nelson Rivas en la suma de mil cuatrocientos pesos ($ 1.400,00) para cada uno. Tales montos devengarán, desde la mora y hasta el efectivo pago, el interés a tasa pasiva (uso judicial) que publica el Banco Central de la República Argentina en conformidad con la doctrina legal establecida al efecto (L.A. Nº 45, Fº 977/978, Nº 429 y L.A. Nº 45, Fº 1185/1188, Nº 519), con mas el impuesto al valor agregado si correspondiere.

4. Registrar, agregar copia en autos y notificar.