Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-09-16


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73421 SALA V. AUTOS: "ABUD JORGE OSVALDO C/ SUCESORES DE ALFREDO WILLINER S.A. S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº 57).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 16 días del mes de septiembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

Contra la sentencia de fs. 376/380 que rechazó la demanda, apelan la accionada a fs. 382/386 -porque se declararon las costas en el orden causado-, su letrado -por derecho propio- a fs. 387, y el actor a fs. 391/399. Ambas partes asimismo, contestaron agravios, a fs. 402/405 la accionada y a fs. 408/409 el actor.

I. Por razones de método iniciaré el análisis de los agravios que deduce el accionante, cuya queja está dirigida contra la decisión por la cual no se reconoció que estuvo vinculado con la accionada bajo una relación laboral subordinada y ello así, dice, sobre la base de una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas reunidas en el expediente.

Pero a mi entender, el análisis de los elementos de la causa no permiten compartir la defensa del recurrente.

Principio por decir que cuestiones como la debatida en estas actuaciones, referidas a desentrañar la real naturaleza jurídica de las tareas de quienes efectúan tareas de flete suelen resultar arduas, y de ello da prueba la encontrada jurisprudencia de organismos jurisdiccionales de este Fuero en casos en que se trata dicho tema; por tanto, es mi criterio que debe resolverse en cada caso concreto en función de las pruebas aportadas, ya que la referida figura puede, según las distintas circunstancias fácticas, hallar correspondencia con una vinculación laboral o bien con un trabajo autónomo o actividad empresaria o por cuenta propia.

En tal sentido diré que, negado específicamente por la demandada el primer carácter indicado del vínculo (esto es la invocada naturaleza laboral dependiente), le correspondía a la parte actora acreditarlo. En efecto, en primer lugar y sin perjuicio del lapso transcurrido, no cabe soslayar que conforme a la doctrina del fallo plenario n° 31 ("Mancarella, Sebastián y otros c/Viñedos y Bodegas Arizu S.A.", del 26-6-1956), en principio no se encuentran amparados por las disposiciones que rigen las relaciones laborales los fleteros, acarreadores, porteadores, etc. salvo que acrediten que pese a la denominación contractual, se encuentran ligados por un verdadero contrato de trabajo. La reiterada mención del art. 23 L.C.T. en los agravios no altera el enfoque que corresponde dar al tópico, pues el desempeño personal de conducción de camiones, camionetas o similares para la realización de fletes -de mayor o menor envergadura- se configura en la práctica tanto en el caso de quienes explotan emprendimientos propios -reitero, de mayor o menor porte-, como en el de quienes resultan ser choferes de automotores ajenos que trabajan en relación de dependencia para los dueños de los vehículos o de las empresas que efectúan tales fletes. En el caso concreto por otra parte y como se verá, está excluído que el hoy reclamante haya conducido un camión ajeno.

A mi entender, las pruebas colectadas en la causa dan cuenta de la existencia de determinadas y puntuales circunstancias que llevan a concluir en sentido similar a lo resuelto por la magistrada de grado, esto es, que entre las partes no ha mediado un vínculo laboral dependiente regido por la L.C.T.

En efecto, por empezar es un hecho que a estas alturas debe tenerse por acredita-do, que el demandante realizaba las tareas de transporte de mercadería con un camión de su propiedad apto para alimentos refrigerados, tal como lo denunció la demandada en su responde a fs. 69 vta. y venía ya indicado en el inicio (fs. 8 vta., último párrafo), y porque el propio Sr. Abud así lo reconoció expresamente también al contestar en forma afirmativa la posición 4ª del pliego de fs. 113 (ver a fs. 115); en la misma oportunidad procesal reconoció asimismo que habilitó el camión Ford 4000 de su propiedad ante la Comisión Nacional de Regulación del Transporte hasta el 3-7-2008 según certificado adjuntado con el escrito de contestación de demanda (posición 5ª). Por otra parte, también viene acreditado, sin controversia ahora en esta instancia (porque en el inicio se omitió su invocación), que el pago de los gastos de mantenimiento del camión en cuestión corría a cargo del demandante -a fs. 8 vta. solo se denunció que el camión es propiedad del actor, pero nada se dijo acerca de los gastos inherentes a la unidad-.

Estas dos circunstancias, como he resuelto en otros casos similares y desde mi actuación en primera instancia, resultan fundamentales a los fines de excluir la naturale-za del vínculo laboral, pero a ellas se agrega en el sub lite otra de singular relevancia, y que está constituida por el hecho de que contrariamente a lo invocado a fs. 8 vta., el trabajo realizado por el actor no era "estrictamente personal, no pudiendo bajo ningún punto de vista ser reemplazado eventualmente por una tercera persona." sino que efectivamente otras personas laboraron incluso bajo su dependencia.

Así, el testigo López (fs. 296/297) quien declaró a instancias del propio accionante, dijo que conoció a este en la empresa demandada pero inmediatamente a continuación agregó: ".Que el dicente se encontró con el actor en la casa y el actor le dijo si podía ayudarlo a cargas la camioneta." (textual) ".le daba trabajo al dicente."; más adelante indicó: ". Que el dicente trabajaba para el actor, que en ese entonces como además ayudaba a otro, le pagaba una vez uno y otra vez otro." (los destacados me pertenecen). Indicó que el demandante le preguntaba al testigo si trabajaba o no por teléfono; también que aquel le comentó que los gastos del vehículo estaban a su propio cargo.

Amén pues de las dos circunstancias primeramente reseñadas (propiedad del camión y asunción de los respectivos gastos) se suma la utilización de ayudantes para la tarea; como así también que: a) el aquí reclamante se encontraba inscripto como trabajador independiente desde hacía muchos años (oficio de la AFIP de fs. 117/120) y b) facturaba por cada uno de los fletes realizados para la accionada (ver copias de facturas agregadas a fs. 42/54, bajo el nombre de fantasía "San Jorge", reconocidas en la audiencia de posiciones de fs. 115/116, posición 18ª). Y aclaro en lo que respecta a la inscripción ante la AFIP que, si bien se ha señalado que no constituye aisladamente o en sí misma una pauta determinante de la calificación de la relación jurídica, lo cierto es que en la especie su concurrencia con las otras circunstancias reseñadas, fortalece mi convicción sobre la solución que propongo.

No pueden soslayarse tampoco, a los fines de resolver la controversia que aquí se trata, y por cierto debilitan la postura inicial, los contratos de transporte adjuntados a fs. 31/41 (rec. fs. 115), celebrados por el accionante con la empresa, no constituyendo un dato menor la facultad que se les concedía a los transportistas de contar con personal -propio- para la realización de la actividad, tal como lo hace notar la jueza a quo a fs. 379 -ver por ejemplo, las cláusulas quinta y sexta del instrumento de fs. 31/32-.

Y en este último aspecto, ciertamente, el testimonio de López ya comentado -testigo del Sr. Abud- no solo no beneficia su defensa sino que corrobora que no se trató de una mera cláusula teórica sino que fue utilizada en la práctica la facultad de contar con personal para cumplir el servicio pactado.

No considero relevante, más allá de que la prueba producida, a mi juicio no resulta contundente, la circunstancia de que -y en el mejor de los supuestos- estuviese probado que el hoy reclamante pudiese recibir órdenes o instrucciones por parte de la empresa, porque ya en otras oportunidades he explicado que la circunstancia de que el transportista -como asimismo puede ocurrir con algún proveedor, distribuidor, etc.- reciba ciertas indicaciones de la empresa usuaria de los servicios en cuanto al lugar y modalidad de entrega de la mercadería no permite concluir per se y sin más sobre la existencia de una relación laboral subordinada y dependiente con la propietaria de la carga pues, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 26-9-1989 en los autos "Giménez, Carlos A. c/ Seven Up Concesiones S.A.I.C. y otra" (D.T., 1989-B, 2189), la existencia de directivas de una empresa no resulta por sí sola concluyente "para acreditar un vínculo de subordinación toda vez que la existencia de hojas de ruta y la coordinación de horarios constituyen notas comunes que pueden encontrarse presentes tanto en una relación comercial como en un contrato de trabajo pues respon-den al orden propio de toda organización empresarial".

Los testigos que han declarado en el expediente, y me estoy refiriendo tanto a Ponce (fs. 248/250) y López, meritados expresamente en la sentencia, a fs. 378, como a Los (fs. 241/243) y Tabarez Gentile (fs. 252/255), en forma concordante han dado cuenta de las características que revestía la prestación del Sr. Abud y cuya apreciación, a mi entender, no permite tener por configurada una relación laboral subordinada. Resultan relevantes los dichos de Ponce, por su desempeño como encargado de despacho de salida y recepción de mercadería ya que como tal, era quien confecciona las facturas, remitos y hojas de ruta, y que da cuenta de que el actor no tenía ningún horario fijo que cumplir, sino que la empresa abre a eso de las 3 y a medida que van llegando los transportes se los hace entrar siempre que haya lugar en la playa, y comienzan con la carga a través de lo que tienen asignado, según la hoja de ruta; que el transportista llama a última hora del día para saber si trabaja o no, pero si un transportista no iba por propia decisión, la empresa no hacía nada porque "no tenían ingerencia sobre tomar alguna medida.." (fs. 250); también indicó que los transportistas se tomaban vacaciones o días que necesitaran y solo avisaban al testigo o a la persona que estuviera en el momento, lo cual no es compatible con la forma normal en que se desenvuelve un contrato de trabajo dependiente; expresó que el transportista se enteraba a la mañana de la hoja de ruta y era libre de elegir el camino y a quién entregar primero, lo que acomodaba según los horarios de los clientes y la calle, salvo en algunas ocasiones en que la entrega debía hacerse en primer lugar por compromiso asumido el vendedor el día anterior.

Sobre esas características coinciden en lo esencial los restantes testigos, quienes también dan cuenta de que no había zonas o repartos fijos (ver por ejemplo fs. 241), sino que la hoja de ruta cambiaba constantemente.

Frente a las particularidades descriptas y en el contexto de esta causa, no encuentro reunidos elementos que permitan tener por acreditadas las notas tipificantes características de la relación subordinada, lo que me inclina a confirmar la decisión recurrida. Ello sin perjuicio de hacer notar solo a mayor abundamiento, que ninguno de los elementos del expediente otorga verosimilitud a la pretensión de reconocerse una prestación -más allá de su calificación- desde 1984 (fs. 8); incluso soslayando el dato objetivo que surge de las facturas adjuntadas a fs. 42/54 (inicio de actividades en setiembre de 1994) y la información del perito contador de fs. 334 (primera facturación 7 de octubre de 1994), no hay evidencias concretas de labor alguna en el año 1984 antes indicado.

II. No obstante lo que mociono sobre el fondo de la cuestión, en materia de costas y puesto que sobre el tema de que se trata hay pronunciamientos jurisprudenciales encontrados, es mi opinión que la decisión de primera instancia, que ha impuesto aquéllas según el orden causado, debería mantenerse por encuadrar en lo dispuesto por el art. 68 2ª parte C.P.C.C.N.; el mismo criterio propugno para las de alzada.

III. Sobre honorarios hago notar: a) la apelación de fs. 398 vta. (por bajos) ha sido mal concedida pues quien así recurre es claramente la parte actora (no su letrado por propio derecho) y carecen de interés las partes para cuestionar por bajos -lógicamente sí por altos- los estipendios de sus propios abogados; b) en cuanto a fs. 387 (apelación por propio derecho del letrado apoderado de la demandada), si bien el monto involucrado en la lid asciende a $ 574.586 (fs. 10) debe recordarse que conforme art. 13 ley 24.432, las regulaciones deben guardar adecuada relación con las labores efectiva-mente cumplidas, incluso más allá de los mínimos arancelarios; por tanto, y sin perjuicio de poner de resalto la valiosa labor llevada a cabo por el profesional apelante -del mismo modo la de su contrario-, teniendo en cuenta sus trabajos y demás pautas generales que surgen de la ley 21.839, los emolumentos fijados a fs. 380 a dicha representación letrada no resultan bajos.

Para las tareas de alzada (incluída fs. 420) mociono fijar al Dr. Ariel Casimiro y al Dr. José María Williner, las sumas de $ 8.500 y $ 11.000 (art. 14 L.A. y demás pautas expuestas).

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) Disiento de la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante por las razones que expondré a continuación.

Como he señalado al votar en varios precedentes de esta Sala:

".El art. 4º de la Ley 24.653 dispone en lo pertinente:

"A los fines de esta ley se entiende por:."	".h)Fletero: transportista que presta el servicio por cuenta de otro que actúa como principal, en cuyo caso no existe relación laboral ni dependencia con el contra-tante."	Me permito destacar en apoyo de la opinión que sustento los siguientes tramos del erudito dictamen del Sr. Fiscal ante esta Cámara Dr. Eduardo O. Alvarez:

".Si se lee detenidamente despojado de intenciones metajurídicas o corporati-vas y vinculándolo con lo que establece el acápite del mismo art. 4 y la regulación genérica que crea la ley, la única conclusión posible es que el ordenamiento previsto por la Ley 24.653 sólo se aplica a los fleteros que no son dependientes"	"No es posible sostener que la proposición que, con cierto defecto gramatical, comienza con "en cuyo caso" signifique una derogación para las personas físicas que hacen tareas de transportes de las pautas legales de la imperatividad del tipo contrac-tual laboral. Tal inferencia sería inexplicable y gravísima, porque los que hacen traslado de carga con su fuerza de trabajo incorporándose a una empresa ajena mediante el pago de una retribución periódica en dinero, serían autónomos aunque tuviesen exigencias fácticas de exclusividad y se daría una inadmisible hipótesis de trabajo no tutelado."	"Convengamos, al menos, que una conclusión tan singular, aun de ser admisible, requeriría una expresión normativa más clara y terminante, y existen elementos, no sólo de orden lingüístico, que impiden una deducción tan peregrina."	"Digo esto último porque el análisis global de la Ley 24.653.evidencia que se trató de generar una regulación orgánica para el transporte de carga llevado a cabo por empresas autónomas, sea su titularidad de una persona de existencia ideal o de una persona física y, en este marco, más allá de los reproches de redacción que pudiera merecer la norma, no es cuestionable la inclusión de los "fleteros" autónomos.si el "fletero" fuera dependiente dejaría de existir una relación de transporte que es, precisamente, lo que la ley aspira a regular."	"Adviértase que el art. 8, inc. a), de la Ley 24.653 exige a las personas físicas estar inscriptas en la matrícula de "comerciantes" y en el ordenamiento de la actividad se establecen requisitos que sólo se conciben cuando los que realizan la actividad son titulares de una empresa, que nada obsta a que no asuma la forma de un ente de existencia ideal y sea explotada por individuos."	"La norma de la polémica, reitero, sólo contiene una descripción razonable, aunque no muy bien escrita en la lengua de Cervantes, del ámbito de aplicación del régimen, y si se interpretara que su finalidad es la mutación imperativa de un vínculo dependiente o la limitación de los alcances del art. 21 de la L.C.T., la norma no trataría del "transporte", porque no existe este contrato cuando la tarea se realiza con subordi-nación, sin dejar de señalar, repito, la necesidad de un texto más explícito ante la trascendencia de la pretendida exclusión que, por otra parte y aunque en algunos ambientes tanto no importe, carecería de todo respaldo científico." (conf. dictamen de fs. 558/60 vta.).

"De las notas de ajenidad, dependencia, onerosidad de los servicios del trabajador y carácter personal e infungible de estos últimos requeridas para la configuración del contrato y la relación de trabajo por los arts. 21 y 22 de la L.C.T., el art. 4º, inc. h) de la Ley 24.653 no contempla la dependencia, toda vez que luego de describir el presupuesto fáctico de operatividad de la figura del fletero comprendido en ese régimen jurídico (`transportista que presta el servicio por cuenta de otro que actúa como principal´) concluye dogmáticamente que `no existe relación laboral ni dependen-cia con el contratante´."	"Más allá de las incongruencias lúcidamente detectadas por el Dr. Álvarez, lo incontestable es que el legislador no puede pronunciarse genéricamente acerca de una circunstancia -la dependencia- que deberá ser determinada en cada caso concreto".	"Las partes pueden haber celebrado formalmente un contrato civil o comercial, incluso un contrato de transporte, pero si se configura el supuesto de la relación de dependencia aquella formalidad cede y el contrato es de trabajo aunque las partes no hubiesen tenido la intención de "huir de la normativa laboral" actuando de buena fe".

"Aunque -reitero- no estimo pertinente la declaración de inconstitucionalidad en el presente caso del art. 8º del dec. 1.494/92, ni del art. 4º, inc. h) de la Ley 24.653, no puedo dejar de destacar la siguiente argumentación del Dr. Simon:

".Las disposiciones legales que nos ocupan sólo determinan la exclusión de la normativa laboral sin generar ningún tipo alternativo de protección para el trabajador, aun cuando el fletero esté sujeto al triple juego de la dependencia jurídica, económica y técnica del principal. Estas reglas son, entonces, violatorias del mandato de proteger al trabajador. El propio Jaureguiberry indicaba que la intención de los constituyentes hace ya casi cincuenta años fue que debía tutelarse todo tipo de trabajo, tanto el dependiente como el independiente y, por supuesto, no cabía la desprotección como fin de la norma de jerarquía inferior.".

".No está demás señalar que entre los fines perseguidos por la ley en cuestión no se encuentra la protección del trabajo, pero sí se hace notar la preeminencia de la necesidad de que el transporte automotor de carga proporcione un "servicio económi-co", refiriéndose asimismo la aplicación en la especie de las reglas del mercado evitando toda conducta distorsiva, lo que evidencia en sus autores intelectuales un desconocimiento claro del marco jurídico por la preeminencia que se otorga al denominado "mercado" sobre otros valores, estén o no reflejados en disposiciones normativas.".

"En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal ha señalado en el caso "Vizzoti":"	".admitir que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional".

"Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad."	"Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no constituye una mercancía" (Fallos: 290:116, 118, considerando 4º; 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A.", considerando 11).	"La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el recono-cimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros)".

"El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, "Ferreyra, Víctor Manuel y Frreyra, Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A.", considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti)".

"El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, "Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa", D.T. LV, ps. 643/55)".	"Desde esta perspectiva hermenéutica, la interpretación del alcance del art. 4º, inc. h) de la Ley 24.653 conforme las pautas descriptas precedentemente se ajusta a los principios y valores constitucionales en juego, sin llegar a la descalificación de la norma".

"En síntesis, acreditada la dependencia en la prestación personal, infungible y one-rosa de una persona física por cuenta de otra persona calificada como empleador, tórnase operativa la figura del contrato de trabajo en los términos de los arts. 21, 22, 25, 26 y concs. de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque se trate de tareas de transporte descriptas por la ley 24.653." (conf. C.N.A.T., Sala V, sent. nº 69.695, 8/06/2007, "Coniglio, Luis Daniel y otros c/KCK Tissue S.A."; sent. nº 72.379, 18/06/2010, "Anselmo, Rubén Oscar c/Fras Le Argentina S.A."; sent. nº 72.433, 30/06/2010, "Codesido Río, Bautista c/Asequim S.A."; sent. nº 73.189, 8/06/2011, "Oddi, Ademar Aníbal c/Urbano Express Argentina S.A.").	El plenario nº 31 dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el caso: "Mancarella, Sebastián y otros c/Viñedos y Bodegas Arizu S.A." no obsta a la posibilidad de calificar como laboral dependiente el vínculo que unió a las partes, pues la solución en definitiva queda librada a las circunstancias de cada caso en particular, con especial reafirmación del principio de primacía de la realidad.

Por otra parte, en apoyo de la línea hermenéutica descripta "ut-supra", cabe agregar lo siguiente:

".La naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser defi-nida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador -o los contratantes- le atribuyen (doctrina de Fallos: 303:1812 y su cita); cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iruris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)."	".Lo que sí entrañan dichas conclusiones, es la invalidez de las cláusulas con-tractuales y de las eventuales disposiciones legales que las sustentasen que nieguen la configuración de una relación de empleo, cuando los términos de la vinculación -o la ejecución de ésta en los hechos- muestren la presencia de los elementos constitutivos de esa relación.No es el nomen iuris utilizado.sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual línea se encuentra la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto para determinar "la existencia de una relación de trabajo" remite principalmente al examen de los hechos, más allá "de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes" (punto 9)." (C.S.J.N., R. 354.XLIV., 6/04/2010, "Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. De Defensa - A.R.A.)", voto concurrente de los Ministros Dres. Carlos A. Fayt, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffanoni).

II) Desde la perspectiva delineada "ut supra", estimo fundado en lo substancial el recurso del actor.

En efecto, las declaraciones de Los (fs. 241/243), Ponce (fs. 248/250), Fernán-dez Gentile (fs. 252/255), López (fs. 296/297) y Roige (fs. 298/299), coinciden en señalar que el actor transportaba productos lácteos elaborados por la demandada a los clientes de esta última, y en tal contexto se desempeñaba como chofer en forma habitual y permanente.

También coinciden los testigos precitados en que Abud debía llamar a última hora al Sr. Samuel Alfonzo Ponce, encargado del despacho de recepción y salida de mercaderías del centro de distribución de la demandada, sito en Beccar, Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a fin de determinar si al día siguiente debía concurrir a ese lugar para realizar las tareas mencionadas; que, en caso afirmativo, debía presentarse en ese lugar a primera hora de la mañana; que la carga de la mercadería a transportar era realizada en ese lugar y que la entrega de la misma era realizada en base a documentación (hojas de ruta, facturas y remitos) confeccionada por el referido Sr. Ponce en base a los datos suministra-dos por los vendedores de la demandada (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).	De la prueba mencionada no surge que el actor fuera titular de una organización empresarial propia, sino que prestaba de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio de transporte, prestación que era el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo propio, o la asunción de ciertos gastos del mismo, pues la mencionada aportación no tiene relevancia económica suficiente en el presente caso para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante.

La dependencia, a mi modo de ver, no ofrece duda, aunque se presente con el margen de flexibilidad propio del trabajo desarrollado fuera del establecimiento, y en tal sentido los testimonios mencionados aportan elementos objetivos que corroboran la incorporación cabal de la prestación del actor en una empresa ajena.

Coincido especialmente con el apelante en tanto cuestiona la conclusión de la jueza de grado, quien señala que ".tampoco se le exigía (al actor) realizar personal-mente la tarea sino que podía derivarla a los agentes que tuviera a su cargo -aunque no fuese el caso del actor-." (ver fs. 379 y 394 vta.).

Digo esto, porque Abud en su respuesta a la posición 34ª planteada en los si-guientes términos: ".Ud. podía hacerse reemplazar por otra persona dependiente de Ud. en la prestación de los servicios de transporte a Sucesores de Alfredo Williner S.A." (ver fs. 114), respondió: "NO ES CIERTO. Aclara que para algunos fleteros se podía poner un reemplazante y para otros no" (ver fs. 115).

Es decir, el actor negó categóricamente que su prestación personal en el marco del vínculo que lo unió a la demandada fuese fungible y el hecho de que otros fleteros pudiesen ser reemplazados, no lleva a concluir que tal situación es la que se haya verificado en el caso de Abud.

No modifica la conclusión expuesta la redacción de la cláusula sexta de los de-nominados "contratos de transporte" suscriptos entre las partes, cuyo texto reza:

".El transportista no podrá suspender temporal ni definitivamente la presta-ción del servicio, proveer en todos los casos los reemplazantes necesarios para cubrirlo a su exclusivo costo. Se deja constancia que todas las personas que utilice el transpor-tista para prestar el servicio que contrata, deberán reunir los requisitos formales necesarios para el cumplimiento de este cometido, contar con la documentación exigida por las autoridades sanitarias y estar provistos de la indumentaria adecuada, todo ello a exclusivo cargo del transportista." (ver documentos incluidos en el anexo 4623, reconocidos por el actor al responder a las posiciones 10ª, 11ª, 12ª, 13ª y 14ª).

Digo esto, por las siguientes razones.

En primer lugar, porque, conforme al principio de "primacía de la realidad" que rige en nuestra materia, para determinar la naturaleza del vínculo laboral que liga a las partes, así como las modalidades de un contrato de trabajo, más que a los aspectos formales debe estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir que la apariencia real no disimule la realidad.

En segundo término, porque todos los testigos descartan la vigencia efectiva de la cláusula precitada en el concreto desarrollo de la vinculación con el actor.

Así, Ponce (248/250), ofrecido por la demandada, afirma en lo pertinente:

".Que si el actor o cualquiera de los transportistas se ausentaba, avisaban a la demandada, y el dicente trataba de sacar el reparto con los medios con los que disponía o trataba de buscar alguna solución para salir, de lo contrario quedaba la mercadería sin repartir a los clientes.".

Roige (fs. 298/299), también aportado por la demandada, señala en lo pertinente:

".si no había carga asignada (el actor) no trabajaba, tampoco trabajaba cuan-do solicitaba su pedido anual de vacaciones y/o llamaba a logística por si estaba enfermo o algún problema personal.".

Los (fs. 241/243) asevera:

".en el caso de ausentarse el transportista debía avisar a la empresa, al encar-gado. Que en caso de estar enfermo se debía avisar.".

Tabarez Gentile (fs. 252/255) manifiesta:

".Que si por ejemplo suponemos que el actor no podía ir a trabajar un día y quería mandar a otro con otro camión no se podía porque la hoja de ruta sale con el número de camión con la patente, además el seguro de la mercadería estaba a ese camión. Que si no podía ir a trabajar perdés. Que uno tiene que avisar a Ponce, por ejemplo que se le rompió el camión o choque, y él decide que hacer, porque ellos saben las prioridades de entrega de la mercadería, si se le da a otro camión si sale al otro día.".

López (fs. 296/297) afirma:

".Que supongamos que la camioneta del actor se rompía, entonces tenía que avisar que no iba, que avisaba al encargado a Ponce, quien estaba hasta las 22 o 23 hs. Que lo que ocurría era que quizás al otro día no tenían reparto, quizás era una represión que tenían contra ellos.".

Es decir, ninguno de los testigos mencionados precedentemente alude, ni siquiera implícitamente, a la vigencia real y efectiva de la cláusula sexta de los contratos suscriptos entre el actor y la demandada; por lo que queda descartada en absoluto la fungibilidad de la prestación personal de Abud a favor de la demandada.

Tampoco comparto la relevancia que la jueza de primera instancia atribuye al permiso de la demandada al actor para contar con personal a cargo de este último destinado a auxiliarlo en la carga y descarga de la mercadería.

Digo esto por las siguientes razones.

En primer lugar, porque el único testigo que corrobora que efectivamente el actor contó con un auxiliar de carga y descarga fue López (fs. 296/297), pero tal colaboración cesó en septiembre de 1997, por lo que a partir de esta última fecha y hasta la extinción de la relación entre las partes, tal situación no se concretó.

En segundo término, porque la circunstancia de que el fletero tenga ayudantes no determina "per se" una relación mercantil, y dadas las demás circunstancias de la causa el hecho de que durante un tramo del vínculo se haya producido tal situación no obsta a la configuración de una relación laboral dependiente.

Cabe destacar, por último, que el art. 28 de la L.C.T. (t.o.) dispone:

"Si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán con-siderados como en relación directa con el empleador de aquél salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o convencionales aplicables".

Es decir, la norma transcripta no descarta que un trabajador dependiente cuente con la colaboración de auxiliares dependientes del empleador de aquél.

El trabajo comprometido en virtud del contrato de trabajo, supone la existencia de relación de dependencia personal entre el trabajador y el empresario; y la inserción en la empresa de otro, que organiza el trabajo, configura una relación jerárquica. En ella, el empresario, como propietario del capital, tiene por esta razón la facultad de ordenar las prestaciones de los trabajadores de acuerdo a las finalidades de la empresa. En síntesis: el programa de trabajo lo formula el empresario y el trabajador debe ajustarse a ese plan, que se impone como condición para su incorporación a la empresa. De acuerdo con esta idea, lo que adquiere verdadera trascendencia para caracterizar al contrato de trabajo son las notas de participación en una organización empresaria ajena y la falta de disponibili-dad para sí del producto o del servicio efectuado por el trabajador. Y lo importante es determinar si el trabajo es autoorganizado por el trabajador o si la organización de dicha tarea proviene del empleador que lo contrató y lo insertó dentro de su organización (cfr. Juan Carlos Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo I, pág. 590/1).

No altera la calificación de la relación jurídica, la suscripción de los denomina-dos contratos de transporte reconocidos por el actor al absolver posiciones y la inscrip-ción de Abud como trabajador independiente ante la AFIP.

Digo esto, porque -reitero- conforme al principio de "primacía de la realidad" que rige en nuestra materia, para determinar la naturaleza del vínculo laboral que liga a las partes, así como las modalidades de un contrato de trabajo, más que a los aspectos formales debe estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir que la apariencia real no disimule la realidad.

Como señala acertadamente Fernández Madrid, lo importante es la real situación creada y la posición ocupada por el trabajador en la empresa de otro sin importar la denominación, ya que si no se admite la renuncia expresa al carácter de trabajador subordinado, no se puede aceptar tampoco la renuncia tácita a la misma por elementos que distorsionen la realidad (cfr. Juan C. Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo I, pág. 512).

Tampoco desvirtúa la naturaleza laboral dependiente del vínculo entre las partes el hecho de que la demandada no le impusiera sanciones al actor los días en que no asistía a prestar servicios, pues ello -en el mejor de los casos- revela la ausencia del concreto ejercicio del poder disciplinario propio de todo empleador.

Por las razones expuestas, propicio la revocación de la sentencia de grado en tan-to descartó la configuración de un contrato de trabajo dependiente entre las partes.

III) En este contexto, la negativa de la relación laboral constituyó una injuria grave que justificó la decisión del actor de considerarse despedido, situación concretada el 22/11/2007 (ver demanda y responde e intercambio telegráfico), lo que conlleva el derecho de Abud a percibir las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva del preaviso, e integración del mes despido.

En cuanto a la fecha de ingreso, la jueza de grado señala en lo pertinente:

".El perito contador en su informe obrante a fs. 329/338.da cuenta asimismo que pudo observar una primera factura de fecha 7/10/94 y una última del 19/11/07, aunque advierte que no puede precisar a ciencia cierta que esas hayan sido las fechas de ingreso y egreso, pero lo cierto es que tampoco se ha acreditado de las testimoniales brindadas, que el actor haya comenzado a prestar sus servicios desde la época que indica en su demanda." (ver fs. 379).

El actor no rebate con las exigencias impuestas por el art. 116 de la L.O. la refe-rida conclusión, pues se limita a disentir dogmáticamente de la misma, remitiéndose genéricamente a las manifestaciones de todos los testigos, sin indicar concretamente cuál o cuáles de ellos aportan datos objetivos que permitan situar el inicio del vínculo entre las partes con anterioridad al año 1994.

Al respecto la C.S.J.N. ha dicho que corresponde declarar desierto el recurso de ape-lación "si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancias con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél" (C.S.J.N., Fallos: 323:2131).

La crítica supone un análisis de la sentencia mediante raciocinios que demuestren el error técnico, la incongruencia normativa o la contradicción lógica de la relación de los hechos que el juez considera conducentes para la justa composición del litigio, de su calificación jurídica y de los fundamentos de derecho que sustentan su decisión, por ello la ley procesal exige que esa crítica sea razonada, es decir que el apelante refute las conclusio-nes que considera erradas, requisito que, en el caso, no encuentro cumplido respecto a la fecha de ingreso del actor.

Considero, por ende, que el actor ingresó a trabajar para la demandada el 1/09/1994.

Teniendo en cuenta la antigüedad del actor, la índole de las tareas cumplidas, y la ausencia de registración de la relación laboral, considero ajustada a derecho la remunera-ción mensual alegada en el escrito de inicio, esto es, $ 8.000.

La aportación del vehículo por el actor y la asunción de los gastos del mismo, con-tribuyen a corroborar la verosimilitud y razonabilidad en el caso concreto del importe precitado, en tanto una disminución del mismo -teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso- podría vulnerar el derecho constitucional a una retribución justa (conf. arts. 14 bis, C.N.; 52, 55, 56 y 114, L.C.T. -t.o.-).

También merecerá acogida favorable el reclamo del salario de octubre de 2007 y de los días trabajados de noviembre de ese año, del S.A.C. y de las vacaciones de 2006 y proporcionales de 2007, pues la demandada no acreditó en legal tiempo y forma el pago de esos rubros.

Igual suerte correrá el reclamo fundado en el art. 1º de la ley 25.323, pues al mo-mento de la extinción contractual la relación laboral no estaba registrada.

En cambio, será rechazada la pretensión de pago de la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. (t.o.) y de la sanción establecida en el art. 2º de la ley 25.323, pues el actor no alegó ni -naturalmente- tampoco demostró haber practicado las intimaciones requeridas por las normas precitadas.

Propongo, en consecuencia, hacer lugar a la demanda con los siguientes alcances: Indemnización por antigüedad: $ 104.000; indemnización sustitutiva del preaviso, incluida la incidencia del S.A.C. proporcional: $ 17.333,33; remuneración de octubre de 2007: $ 8.000; remuneración de noviembre de 2007 e integración del mes de despido: $ 8.000; S.A.C. proporcional 2º semestre 2007, incluido s/integración del mes de despido: $ 3.333,33; S.A.C. 1º semestre 2007: $ 4.000; S.A.C. 1º semestre 2006: $ 4.000; S.A.C. 2º semestre 2006: $ 4.000; vacaciones 2006: $ 8.960; vacaciones proporcionales 2007: $ 8.000; sanción art. 1º, ley 25.323: $ 104.000.

Total: $ 273.626,66.	El importe mencionado llevará intereses desde la fecha de exigibilidad de cada crédito y hasta el efectivo pago, determinados en base a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (cfr. C.N.A.T., Acta 2357 del 7.5.2002 y Resolución Nº 8 del 30.5.2002).

IV) De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del C.P.C.C.N. corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y corresponde expedirse originariamente al respecto, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos pertinentes.

Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, que en materia de costas en reclamos de créditos laborales no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, teniendo en cuenta la controversia que suscita la calificación de relaciones jurídicas similares a la mantenida entre las partes, la índole alimentaria de los créditos del actor y que este último resultó vencedor en las pretensiones vinculadas a la califica-ción del vínculo, considero justo y equitativo distribuir las costas de primera instancia en la siguiente proporción: el 20% a cargo del actor y el 80% restante a cargo de la demandada (conf. arts. 68 y 71, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

El art. 3º, inc. b) del dec.-ley 16.638/57 dispone:

"Se considerará monto del juicio la cantidad fijada por la sentencia o en la tran-sacción. Cuando no alcance al setenta y cinco por ciento (75%) del valor reclamado en la demanda o reconvención, o una u otra sean rechazadas, el juez, en ejercicio de las facultades conferidas por el apartado g) de este mismo artículo, podrá fijar los honora-rios del perito en función de un por ciento mayor al que corresponda según la cantidad establecida por la sentencia".

En el "sub-lite" el monto reclamado en la demanda asciende a $ 574.586 (ver fs. 10) y el de la sentencia a la de $ 273.626,66 (ver propuesta efectuada en el considerando III) de este voto).

Sin perjuicio de lo expuesto, según jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, la regulación de honorarios profesionales no depende exclusivamente del monto del juicio y de las escalas dispuestas en las normas arancelarias sino de un conjunto de pautas precisas previstas en los regímenes respectivos que deben ser evaluados por los jueces y entre los que se encuentran la naturaleza y complejidad del asunto, la índole, extensión, calidad y eficacia de los trabajos realizados, la manera de arribar a una solución justa y mesurada acorde con las circunstancias particulares de cada caso.

Establecer los honorarios profesionales mediante la aplicación automática de los porcentuales fijados en la ley arancelaria, aún del mínimo establecido, puede dar por resultado sumas exorbitantes y desproporcionadas en relación con las constancias de la causa, no compatibles con los fines perseguidos por el legislador al sancionar la ley arancelaria ni con los intereses involucrados en el caso, ni con los parámetros del mercado de trabajo en general (conf. C.S.J.N., A. 70. XLI. R.O., 18/11/2008, "Astra Compañía Argentina de Petróleo c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales").

Las normas arancelarias deben ser interpretadas armónicamente, para evitar hacer prevalecer una sobre otra, con el propósito de resguardar el sentido que el legislador ha entendido asignarles y, al mismo tiempo, el resultado valioso o disvalioso que se obtiene a partir de su aplicación a los casos concretos.

Como principio general cabe sostener que los arts. 3º, incs. a), b) y g) del dec.-ley 16.638/57, 38 de la L.O. y 13 de la ley 24.432, configuran un bloque normativo con determinación de pautas para fijar los honorarios que debe ser analizado y ponderado en conjunto al momento de efectuar las pertinentes regulaciones. La escala dispuesta en el art. 3º, inc. a) configura una pauta general, una directriz, que permite verificar en cada caso concreto el grado de razonabilidad del resultado de la regulación.

El art. 13 de la ley 24.432 consagra en forma explícita la interpretación propues-ta, ya que dispone que los jueces deberán regular honorarios a los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y demás auxiliares de la Justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbitrales, sin atender a los montos o porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales que rijan la actividad, cuando la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el valor de los bienes que se consideren, indicaren razonablemente que la aplicación estricta, lisa y llana de esos aranceles ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de aquellas normas arancelarias habría de corresponder.

En la cuestión de regulación de honorarios es de aplicación también el principio elaborado por el Supremo Tribunal Federal según el cual la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros) (C.S.J.N., D.163. XXXVII. R.O., 14/02/2006, "D.N.R.P. c/Vidal de Docampo, Clara Aurora", en especial considerandos 10), 11), 12) y 13) del voto del Sr. Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda).

Por otra parte, en el mismo sentido el art. 38 de la L.O. dispone en lo pertinente:

".Excepcionalmente, y por resolución fundada, estarán facultados (los jueces) para fijar, en relación con todo ello (honorarios de los letrados apoderados, peritos, expertos y demás auxiliares de la justicia), sumas inferiores a las que resultaren de la aplicación de los respectivos aranceles profesionales."	Teniendo en cuenta los criterios expuestos, la naturaleza, mérito, alcance y cali-dad de las tareas profesionales cumplidas, propicio las siguientes regulaciones de honorarios por la actuación en primera instancia: a la representación y patrocinio letrado de la parte actora la suma de $ 55.000, a la de la demandada la de $ 44.000 y al perito contador la de $ 12.000, todas calculadas a valores vigentes a la fecha de este pronun-ciamiento.

V) Propicio distribuir las costas de alzada en la misma proporción que las de primera instancia (conf. arts. 68 y 71, C.P.C.C.N. y 155, L.O.) y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, y los de la demandada, en el 25% de lo que a cada una le corresponda por su actuación en la instancia anterior (conf. art. 14, ley 21.839).

EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Que por análogos fundamentos adhiero al voto del Dr. Oscar Zas.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYO-RIA RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia. 2) Hacer lugar a la demanda y, condenar a "Sucesores de Alfredo Williner S.A." a abonar al Sr. Jorge Osvaldo Abud dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista por el artículo 132 L.O. la suma de PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 273.626,66) con más los intereses indicados en el considerando III) del segundo voto que hiciera acuerdo. 3)- Dejar sin efecto lo decidido en primera instancia en materia de costas y honorarios. 4) Imponer las costas de primera instancia en un VEINTE POR CIENTO (20%) a cargo del actor y el OCHENTA POR CIENTO (80%), restante a cargo de la parte demandada. 5) Regular los honorarios correspondientes a las labores desarrolladas en primera instancia por las representaciones y patrocinios letrados del actor, de la parte demandada y los del perito contador en las sumas de PESOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 55.000); PESOS CUARENTA Y CUATRO MIL ($ 44.000) y PESOS DOCE MIL ($ 12.000), respectivamente, todos ellos expresados a valores vigentes a la fecha de este pronunciamiento. 5) Distribuir las costas de esta alzada en la misma proporción que las de la instancia anterior y regular los honorarios de las representacio-nes letradas de cada una de las partes (actora y demandada) en el VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) de lo que les corresponda a cada una por sus actuaciones en la instancia anterior. 6) Reg., not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

MLF María C. García Margalejo Oscar Zas Juez de Cámara Juez de Cámara Enrique Néstor Arias Gibert Juez de Cámara