Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-05-06


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 95728 SALA II Expediente Nro.: 5.296/2006 (Juzg. Nº 2) AUTOS: "AVALOS DAMIAN C/CONSORCIO DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUÑEZ 3649 Y OTROS S/DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 6 de mayo de 2008, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada contra el codemandado Abruzzese sólo en cuanto a los rubros derivados de la liquidación final practicada por el empleador y rechazó la acción dirigida contra el consorcio de copropietarios codemandado al no considerar acreditados los hechos en los que el actor sustentó sus pretensiones. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y el consorcio de propietarios del edificio de la calle Nuñez 3649, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios. A su vez, los letrados del consorcio coaccionado apelaron los honorarios que les fueron regulados, por considerarlos reducidos.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por la parte actora. Al fundamentar el recurso, el accionante sostiene que remitió sus intimaciones a ambas accionadas, que el consorcio resulta solidariamente responsable y que el sentenciante se equivocó al considerar extinguido el vínculo con fecha 16/11/05. Asimismo cuestiona el rechazo de las horas extras reclamadas cuando, a su juicio, resultan de aplicación las previsiones de los arts. 6 de la ley 11544 y 55 de la L.C.T.; y que, al resultar ajustado a derecho el despido indirecto por él dispuesto, no se hayan admitido los reclamos fundados en las leyes 25.323, 24013, 25561 y en el art. 80 L.C.T.. Puntualiza al respecto que no se le hizo entrega del certificado de trabajo y que la demandada no acreditó el pago de los salarios que se alegaron como adeudados. Finalmente se agravia por la forma en que fueron impuestas las costas.

En primer término, creo necesario puntualizar que el recurso de apelación sub-exámine, magüer su extensión -y sin que esto implique desmerecer en modo alguno la labor profesional del letrado que lo suscribe-, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la L.O. porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas. Si bien la insuficiencia formal apuntada bastaría para desestimar -sin más- la procedencia de la vía recursiva intentada, a fin de no privar a la recurrente del acceso a esta instancia de revisión y para dar el más amplio campo de operatividad posible a la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio, analizaré -seguidamente- el contenido de su presentación. En orden a ello, observo que las genéricas consideraciones efectuadas por la apelante no alcanzan a rebatir los fundamentos en los que se basan las conclusiones a las que se arribó en la instancia anterior. En efecto, las manifestaciones del recurrente no logran enervar el argumento esencial de la conclusión a la que se arriba en la decisión de grado anterior porque, en definitiva, no se esgrimen razones que desvirtúen la afirmación del juez referida a que el empleador (Sr. Carlos H. Abruzzese) dio respuesta oportuna a la intimación formulada por el accionante, no verificándose por tanto el silencio en el que se sustentó la decisión de ruptura adoptada por aquél, como así tampoco las restantes injurias invocadas. Ello, sumado a la total ausencia de material probatorio en sustento de las manifestaciones formuladas por el actor en el inicio -aspecto que no ha sido rebatido ante la alzada-, a mi entender, obsta decisivamente a la viabilidad del recurso de apelación analizado en lo que ha sido materia principal de litigio.	En tal sentido advierto que el recurrente malinterpreta las consideraciones de la sentencia de grado puesto que el Dr. Gorla, desestimó las indemnizaciones derivadas del distracto al no tener por probadas ninguna de las causales invocadas por el actor, y en base a ello, consideró injustificado el despido indirecto en que se basó el reclamo indemnizatorio. Sólo a mayor abundamiento señalo que el actor no dio satisfacción a la requisitoria formulada con anterioridad por su empleador para que retome tareas, por lo que la argumentación vertida por el quejoso en torno al modo y oportunidad en que se produjo la extinción del vínculo no se corresponde con la decisión concretamente adoptada al respecto. Tampoco funda el actor en sus agravios la solidaridad que genéricamente predica con relación al consorcio codemandado (ver términos del escrito recursivo a fs. 365/vta.).

Sin perjuicio de ello, en atención a los términos en que han sido expuestos los agravios, creo necesario señalar que el actor reconoció en la demanda haber sido contratado por el codemandado Abruzzese para trabajar en el consorcio y que, en rigor, no le atribuyó a este último el rol de empleador directo de sus servicios. De todos modos, negado como está el vínculo por el consorcio demandado, lo cierto es que Ávalos no acreditó que haya trabajado con sujeción a las facultades de organización y dirección del consorcio ni de su administración, ni que ésta se haya hecho cargo de la retribución de sus servicios, por lo que cabe descartar toda posibilidad de que se considere al consorcio empleador directo. Por lo demás, en caso de que se interprete que la demanda al consorcio se fundó en lo dispuesto en el art. 30 de la L.C.T. -lo cual no fue explicitado pero parece inferirse de lo manifestado en el primer párrafo de fs. 16 vta-, tampoco cabría responsabilizar al consorcio codemandado.

En efecto, la actividad relativa a la vigilancia a la que, -conforme surge de las alegaciones de los escritos constitutivos del litigio- se dedica "YOFIEL Seguridad Privada" de Carlos H. Abruzzese, no coincide con la específica y propia del empleador porque es obvio que, al tratarse de un simple consorcio de copropietarios de un edificio no puede considerarse que éste tenga por actividad brindar servicios de seguridad a terceros. De acuerdo con la directiva que emana de la doctrina fijada por el más Alto Tribunal de la Nación (conf. C.S.J.N., 15-4-93, "Rodríguez, Juan c/ Cia. Embotelladora Argentina S.A." en TySS 1993, pág. 417), a fin de admitir la solidaridad que establece el art. 30 de al L.C.T., debe analizarse si existe correspondencia entre la actividad desplegada por la empleadora y la que concretamente desarrolla la contratante o comitente principal en su establecimiento; y no entre la actividad de aquélla y el objeto genérico de ésta. Dicho en otras palabras, no cabe analizar si la actividad de Abruzzese encuadra en los objetivos descriptos en el reglamento de copropiedad, sino si se corresponde con la actividad de la contratante principal. De allí -entonces- que, con fundamento en la norma analizada, no pueda extenderse la responsabilidad de la empleadora directa del actor al consorcio codemandado. Por otra parte, estimo que si bien los servicios de seguridad pueden considerarse coadyuvantes o necesarios en todo consorcio, no resultan inescindibles de la actividad desarrollada por quienes administran las partes comunes del edificio. Por ende, no observo que en la especie se encuentre acreditada la existencia de supuesto alguno que, en los términos del art. 30 de la L.C.T., autorice a establecer la responsabilidad solidaria del consorcio coaccionado.

En cuanto a las horas extras reclamadas, la mera invocación de las disposiciones contenidas en los arts. 55 de la L.C.T. y 6 de la ley 11.544 resulta insuficiente a los efectos pretendidos porque lo cierto es que el demandante no probó haber prestado servicios en el horario denunciado en la demanda ni en ningún otro que permita tener por acreditado que su jornada se extendió más allá de los límites legalmente permitidos. Esa orfandad probatoria selló la suerte del reclamo y lo cierto es que, como reiteradamente se ha sostenido la falta de exhibición de tarjetas horarias no trae aparejada ninguna consecuencia para el empleador por cuanto no existe disposición legal o reglamentaria que obligue a conservarlas o exhibirlas cuando, como en el caso, no se ha acreditado que hayan sido efectivamente realizadas horas extras (con identico criterio, esa Sala, sentencia 95591 del 10/3/08 in re "Salto Nestor del Valle c/Italla Bella S.A. s/despido).

Por lo demás, observo que el art. 6, inc. c) de la ley 11.544 sólo exige el registro de las horas extras que efectivamente se hubieran realizado, por lo que su ausencia no prueba en modo alguno que tales horas extra se hayan trabajado en forma efectiva (ya que la falta del registro también puede obedecer a la inexistencia de trabajo en tiempo suplementario). Por otra parte, y tal como lo ha sostenido la Sala en pronunciamientos anteriores, la ausencia del referido registro, tampoco torna aplicable la presunción que emerge del art. 55 de la LCT, porque ésta sólo se proyecta con relación a las obligaciones impuestas al empleador en el art. 52 del citado cuerpo legal" (in re "Villaboa de Merollo, Alicia c/ Argos Cia. Arg. de Seguros", S.D. Nº 74.211 del 8/9/94 ; conf. S.D. Nº 94921 del 17/4/07 "Coronel Damián Miguel Ángel c/ Lavieri Hnos. Soc. de Hecho integ. Por Laviero Sebastián Gabriel Alejandro Carlos s/ diferencias de salarios").

A mayor abundamiento, creo pertinente señalar aquí que, si bien entiendo que la indicación de la jornada normal y habitual de trabajo podría considerarse comprendida en la exigencia del art. 52 inc. g) de la L.C.T. y que, por consiguiente, cuando estuviere fehacientemente acreditado el desempeño del trabajador en tiempo suplementario, la falta de exhibición del libro especial que requiere la norma podría generar una presunción favorable a la posible extensión del tiempo extra de trabajo, estimo que dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley 11.544 porque es obvio que, si no hubo trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que haya tenido que registrarse en el libro previsto en el art. 52 LCT un exceso inexistente al límite de jornada. En otras palabras, sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía obligación de asentar el exceso en el libro del art. 52 de la L.C.T. y, la eventual falta de exhibición de éste, podría generar una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art. 55 L.C.T.). Pero, cuando no se prueba el trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar aquello que no ha existido por lo que, en este último supuesto, la ausencia del registro no puede llevar - por vía de presunción- a tener por acreditado aquello de cuya demostración previa dependía la operatividad de la referida presunción.

Por lo demás, creo necesario puntualizar que el recurrente vuelve a hacer referencia en sus agravios a la prueba testimonial sin aludir concretamente a ninguna declaración (ver 5° párrafo de fs. 366) cuando en la instancia previa se tuvo especialmente en cuenta que la parte actora no produjo pruebas y, conforme surge de fs. 279, el único testigo que declaró en autos fue propuesto por la parte demandada y sus dichos no resultaron favorables al reclamante.

En otro orden de ideas, si bien no soslayo que, como lo puntualiza el recurrente, el codemandado Abruzzese no inscribió la relación en el libro especial establecido en el art. 52 de la LCT (ver fs. 222/225), lo cierto es que con ello no se rebate ni cuestiona el análisis que efectuó el sentenciante de grado en base a los recibos acompañados por la demandada, lo informado por el perito contador y lo que surge del informe emitido por la AFIP en torno a la inscripción del actor y al cumplmiento de las obligaciones del empleador frente a los organismos de la seguridad social, por lo que no habiéndose cuestionado concretamente ante la Alzada la valoración que efectuó el a quo de tales elementos, las consideraciones formuladas en tal sentido por el recurrente carecen de toda trascendencia a los fines pretendidos.

También cuestiona la parte actora que no se haya admitido el reclamo indemnizatorio fundado en el art. 80 LCT (conf. art. 45 ley 25.345) y en tal sentido, estimo le asiste razón puesto que en la sentencia de grado se omitió dar tratamiento al planteo y lo cierto es que, pese a la alegada puesta a disposición del certificado de trabajo (ver fs. 167 y fs. 244), el empleador no dio oportuno cumplimiento a la requisitoria. En efecto, si bien la intimación formulada por el actor mediante telegrama no respetó el plazo de 30 días establecido en el decreto 146/01, formuló el reclamo pertinente en la instancia administrativa previa (ver fs. 3 y 4) y en tal sentido, reiteradamente he sostenido que el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (en igual sentido, entre otros, esta Sala in re "Rivero Daniel Hernán c/Chamorro Cuenca Mariana y otro s/despido, expte. 11343, sentencia de febrero de 2007). Frente a ello y, habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que el requerimiento referido a la entrega del certificado, en un caso como el de autos, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo. Indudablemente, el actor cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, el trabajador requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 45 de la ley 25.345, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los dos días hábiles posteriores. Nótese que incluso no acompañó la documentación pertinente al momento de contestar demanda. En consecuencia, tomando en consideración la última remuneración bruta que surge del recibo de fs. 163 tenido en cuenta en la sentencia de grado para determinar los rubros salariales adeudados (de $ 800), corresponde diferir a condena por tal concepto el importe de $ 2.400.

Por lo expuesto, de prosperar mi voto corresponde elevar el monto total de condena a la suma de $ 4.100,27 que resulta de adicionar al importe de $ 1.700,27 establecido en la sentencia de primera instancia, la suma antes indicada en concepto de la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T.. La suma precedentemente establecida llevará intereses de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de grado -no cuestionada en tal aspecto-.

El consorcio de propietarios codemandado apeló la forma en que fueron impuestas las costas a su respecto, y la parte actora a fs. 367 se agravió por la distribución de los gastos causídicos efectuada con relación a la acción entablada contra Carlos H. Abruzzese.

Tomando en consideración el modo en que en la instancia previa se decidió rechazar la demanda contra el consorcio de propietarios codemandados, no advierto razones para apartarme del principio general que rige en la materia, por lo que por aplicación de lo normado por el art. 68 CPCCN, propicio modificar la sentencia de grado en tal aspecto e imponer las costas de ambas instancias con relación a la acción entablada contra Consorcio de Propietarios del edificio de la calle Nuñez 3649 a cargo de la parte actora que ha resultado vencida. En cuanto a los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado del consorcio codemandado, teniendo en cuenta el resultado obtenido, el mérito y extensión de las tareas desarrolladas y lo dispuesto en los arts. 6, 7, 8, 9, 19 y concordantes de la ley 21839, en la ley 24.432 y en el art. 38 de la L.O., la regulación apelada resulta reducida, por lo que propicio elevar sus emolumentos al 13% del importe total que -por capital y sin intereses- surge de la liquidación practicada a fs. 314/vta. por la perito contadora en tanto entiendo que dicho importe representa razonablemente el valor económico discutido en el presente litigio. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21839, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio del consorcio codemandado por su actuación en la Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte por su intervención en la instancia previa.

En atención al nuevo resultado obtenido con respecto de la acción entablada contra Carlos H. Abruzzese, de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia y proceder a su determinación en forma originaria, por lo que deviene abstracto el tratamiento de las apelaciones deducidas al respecto. En tal sentido, teniendo en cuenta la índole de las cuestiones planteadas, el modo de resolverse y los mutuos vencimientos parciales y recíprocos obtenidos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 68 y 71 del CPCCN, corresponde imponer las costas de primera instancia con relación a la acción que se admite en forma parcial, en un 80% a cargo de la parte actora y en el 20% restante a cargo de la parte demandada. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7, 8, 9, 19 y concordantes de la ley 21839, en el decreto ley 16638/57 y en el art. 38 de la LO, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del demandado Carlos H. Abruzzese, de la parte actora y los del perito contador en los respectivos porcentajes del 10%, 11% y 6%, todos a calcularse sobre el capital total (sin intereses) que surge de la liquidación practicada a fs. 314/vta. por la perito contadora en tanto entiendo que dicho importe representa razonablemente el valor económico discutido en el presente litigio.

Dado el relativo éxito obtenido por la parte actora en esta instancia y la ausencia de réplica por parte del codemandado Abruzzese, propicio imponer las costas de la Alzada a este respecto en el orden causado y, en tal sentido, regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% de lo que en definitiva resulte por su intervención en la instancia previa.

En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181 de la C.A.B.A., bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Adhiero a la propuesta formulada por el Dr. Miguel Ángel Pirolo, por compartir sus fundamentos con la siguiente salvedad.

Respecto de la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25.345, tal como señala mi distinguido colega preopinante, el actor no cumplió con el requisito formal impuesto por el art. 3 del dcto. 146/2001 a los fines de tornar procedente la multa allí prevista, es decir la realización de una intimación eficaz luego de vencidos 30 días de extinguido el contrato de trabajo a efectos de que el empleador entregue los certificados previstos en el art. 80 LCT.

Si bien reiteradamente he sostenido que la intimación prevista en el art. 80 de la LCT (cfr. dec. 146/01) no puede ser suplida por la iniciación de las actuaciones administrativas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria puesto que la demanda judicial (como su antecedente procesal, el trámite de mediación obligatoria) contiene el planteo de un estado de cosas pretérito y no constituye en sí misma una instancia más de las relaciones bilaterales contenidas en el contrato de trabajo o derivadas de él (conf. esta Sala en su anterior integración, sent. 53631 del 10/9/05, "Calderón Fernández José c/ South Convention Center S.A. s/ despido"), lo cierto es que los Dres. Pirolo y Maza han sustentado la postura contraria al decir que, el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (esta Sala in re: "Rivero Daniel Hernán C/ Chamorro Cuenca Mariano y otro S/Despido", Expte. 11343/05, SD Nro. 94717 del 8/2/07).

En el sub lite, del acta obrante a fs. 3 y 4 surge que, entre los rubros reclamados ante el SECLO, se incluyó el certificado del art. 80 de la LCT, por lo que por razones de economía y celeridad procesal y toda vez que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada y, dejando a salvo mi opinión personal en contrario, adhiero a la propuesta formulada por el Dr. Pirolo.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto de condena con relación a la acción entablada contra Carlos H. Abruzzese a la suma de ($ 4.100,27) CUATRO MIL CIEN PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS, la que devengará intereses de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de grado, 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios practicadas con relación a la acción que prospera parcialmente y proceder a su determinación en forma originaria, 3) Declarar las costas de primera instancia instancia con relación a la acción dirigida contra el codemandado Abruzzese en un 80% a cargo de la parte actora y en el 20% restante a cargo del codemandado, 4) Declarar las costas de segunda instancia con relación a la acción que prospera parcialmente en el orden causado, 5) Modificar la imposición de costas efectuada con relación a la acción que se rechaza contra el Consorcio de Propietarios del Edificio Nuñez 3649 y fijarlas, en ambas instancias, a cargo de la parte actora, 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, del codemandado Abruzzese y los de la perito contadora, en cuanto a la acción que prospera parcialmente en los respectivos porcentajes del 10%, 11% y 6%, todos a calcularse sobre el capital total (sin intereses) que surge de la liquidación practicada a fs. 314/vta. por la perito contadora, 5) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del consorcio codemandado por su actuación en primera instancia en el 13% del capital total (sin intereses) que surge de la liquidación practicada a fs. 314/vta. por la perito contadora, 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio del actor y del consorcio codemandado por su actuación en la Alzada, en el 25% respectivamente, de lo que en definitiva resulte por su intervención en la instancia previa, 7) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. N° 6/05 (modif.por Ac.C.S.J.N. N° 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela A. González Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Juez de Cámara