Tribunal: CAMARA DE APELACIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tierra del Fuego
Fecha: 2007-09-25


2º Instancia. - Río Grande, setiembre 25 de 2007.

El Juez Javier Darío Muchnik dijo:

I) Que llegan estas actuaciones ante esta Alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el abogado R. P. a fs. 105/112, de estas actuaciones incidentales, contra el proveído que luce a fs. 104, también de estas actuaciones, por el cuál la Jueza de la instancia anterior no hizo lugar a un planteo de nulidad y apartamiento de dicha Magistrado.

El Ministerio Público Fiscal, por las razones que invocó a fs. 115, se abstuvo de sostener el pronunciamiento.

Que habiéndose cumplido con los pasos procesales de rigor, ha quedado la cuestión en condiciones de ser resuelta.

II) Que en primer lugar he de advertir que si bien la concesión del recurso de apelación, podría resultar de dudosa admisibilidad, en tanto se advierta que al tramitar la instancia de nulidad conforme con las reglas previstas para el recurso de reposición, la resolución que allí recaiga hará ejecutoria a menos que se hubiese planteado el recurso de apelación en subsidio y éste lo sea contra una resolución de las declaradas apelables (arts. 157 "in fine" y 418 del C.P.P); lo concreto es que pudiéndose interpretar que el proveído aquí cuestionado estaría dentro de la categoría "interlocutoria", expresamente contemplada en el artículo 419 del ritual, adunada a la circunstancia de que se sustanció la audiencia "in voce" y que de todos modos el tema de la admisibilidad no resulta del todo terminante, admitiéndose una interpretación distinta, no existen en mi criterio, obstáculos para que el Tribunal ingrese al tratamiento de los agravios. Además y en este aspecto resulta también aceptable que la resolución dictada como consecuencia de un planteo previo de nulidad pueda resultar apelable, en tanto pudiera ocasionar un gravamen irreparable, entendido éste como aquel que sea de dificultosa o imposible reparación ulterior. Y que en el presente caso, tal como fue introducida la cuestión, podría aceptarse la existencia de un gravamen de tal naturaleza. Por ello corresponderá que el Tribunal analice los fundamentos del recurso.

III) La parte apelante fundamentalmente ha planteado la nulidad de la resolución que luce a fs. 41/69 de este incidente y en su consecuencia el apartamiento de la Jueza de grado. Los motivos invocados para ello, estuvieron basados en el caso "Llerena" fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, en la doctrina allí utilizada a los fines de conceptuar la garantía de imparcialidad del órgano Jurisdiccional.

Directamente no comparto la postura argumental de la parte apelante.

En primer lugar. La resolución contra la que ahora se plantea la nulidad fue dictada legítimamente por el "a quo" como consecuencia de una anterior resolución de este Tribunal que había dispuesto a su vez la nulidad de una primigenia resolución de la juzgadora de grado, por afectación de la garantía del "ne bis inidem", a cuyos fundamentos en honor a la brevedad he de remitirme. En aquella oportunidad no se apartó a la Magistrado de grado, pese a que el Tribunal contaba con la facultad de hacerlo (art. 160 del C.P.P). Asimismo la misma Jueza advirtió dicha circunstancia y expresamente fundó su intervención en la "nueva" resolución. Esta última, fue confirmada por este Tribunal, ocasión en que no hubo de plantearse ningún tipo de objeción al respecto.

En segundo lugar: La jurisprudencia y doctrina que aquí se cita en apoyo del singular planteo, aún cuando resulta de fecha posterior al derrotero procesal detallado, tal como lo manifestó el apelante, no resulta de aplicación al supuesto de autos, toda vez que allí se estaba trabajando sobre la necesidad de preservar la imparcialidad de los jueces que debían intervenir en la etapa del debate oral y no, como aquí ocurre, sobre Magistrados que intervienen dentro de la etapa procesal integrada por la instrucción propiamente dicha y su etapa intermedia. La diferencia no es menor ya que de seguirse la línea argumental que se pretende, resultaría necesario contar con tantos jueces, durante dichas etapas procesales, como planteos nulidicentes se realicen o se dicten. La posibilidad de perturbar el adecuado trámite de las actuaciones, sumado a la eventual afectación de la garantía del juez natural, se verían seriamente afectados de seguir ese criterio.

Además resulta lógico que el cimero Tribunal de la Nación hubiese adoptado el criterio sentado en el precedente "Llerena", alegado por la parte apelante, ya que se trataba de preservar aquella parte del proceso penal donde los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, hubiesen quedado sin sustento de integrarse el Tribunal de juicio con algún Magistrado que hubiese actuado e intervenido en la anterior etapa procesal.

Coherente con tal línea de interpretación la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó la acordada Nº 23/2005, donde fijó el criterio a seguir respecto de la integración de los Tribunales Orales Federales con asiento en la Provincias, que por imperio de la ley 25.269 podían resultar Tribunales de Alzada para conocer de algún recurso de apelación durante el curso de la instrucción, estableciendo en dichos casos que, a los efectos de preservar allí la garantía de imparcialidad, fijada como estándar en el caso "Llerena", serán las Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las cabeceras departamentales las que debían entonces conocer en dichos recursos de apelación, para evitar que los jueces del Tribunal Oral lo hagan con anterioridad al debate oral, público, contradictorio y continuo.

Como se ve la mirada del máximo Tribunal de la República estuvo situada esencialmente en garantizar un juicio oral sin "contaminaciones" de sus integrantes, motivadas en anteriores intervenciones.

Y si bien resulta un ponderable objetivo establecer al máximo posible que la garantía de imparcialidad sea extendida en toda su dimensión a lo largo de todo el proceso, lo cierto y concreto es que ello no puede lograrse, con el alcance que lo pretende el apelante, con la actual estructura procesal. Seguramente que en el marco de un proceso acusatorio formal, ello resultaría consustancial y según lo veo, sumamente provechoso con los fines de un proceso plenamente respetuoso de las garantía constitucionales y que al mismo tiempo, satisfaga las necesidades de conocimiento que le son propias.

El proceso penal dado por el legislador es de los denominados mixtos, con acentuados rasgos de corte inquisitivo, que fueron mitigados por interpretaciones jurisdiccionales que hubieron de declarar la inconstitucionalidad de normas incompatibles con un modelo procesal lo mas acusatorio posible, en el marco del actual Código. Así, los artículos 362 como el 320 última parte del C.P.P, fueron declarados inconstitucionales por parte de quienes integramos esta Sala Penal (casos "Sarome", del TOC de Menores de la Provincia y "Saucedo" de la Sala Penal), en tanto se considero que avanzaban indebidamente sobre esenciales facultades del Ministerio Público Fiscal, afectando en dichos casos de manera inconciliable a la garantía de imparcialidad y su consecuencia directa de defensa en juicio.

Empero, de ello no puede seguirse la interpretación que pretende el apelante, ya que ello obligaría a prescindir de gran cantidad de normas procesales, provocando un verdadero "desquicio" reglamentario que paralizaría virtualmente la actual estructura y organización del Poder Judicial de la Provincia. Repárese que en nuestra actual estructura quien instruye la causa es el Juez de la instancia anterior y lo hace como director del proceso, investigando y promoviendo distintas medidas de prueba útiles a dichos fines. En ese marco resulta evidente que también se resiente la garantía de imparcialidad, que en definitiva persigue la mayor objetividad en el juzgador. Nadie pide o solicita prueba sin una idea acabada de lo que pretende probar.

Como explica MAIER: "...el Juez-a quién las reglas del proceder lo empujan fuertemente a lograr determinados fines, incluso en forma de deberes establecidos para cumplir correctamente su función, como por ejemplo, el de conocer por las suyas, la verdad de un acontecimiento histórico (investigar ex officio, `ofrecer¿ él mismo medios de prueba para averiguar la verdad, interrogar a los órganos de prueba)-, parte de una posición que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la imposibilita en origen, pues la ley lo obliga a adoptar la posición de parte en el procedimiento, a tener interés propio en la decisión, a abandonar su posición neutral frente al acontecimiento desde algún punto de vista" (cfr. Derecho Procesal Penal, T I, Editores del Puerto, Buenos Aires 1999, página 740).

Es por eso que sostengo que la actual y vigente ley procesal y, su consiguiente ley de organización del Poder Judicial, no brindan opciones interpretativas que permitan receptar derechamente el criterio de imparcialidad objetiva que reclama el apelante.

Tanto la imparcialidad subjetiva como la objetiva fueron suficientemente explicitadas en el marco de los casos "Piersack" (de 1982) y "De Cuber" (de 1984), por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en ambos casos también se estaba trabajando sobre la hipótesis de dotar de absoluta imparcialidad a quien debía integrar un Tribunal de Juicio, frente a anteriores intervenciones funcionales en etapas previas del proceso.

De todos modos, la imparcialidad subjetiva se encuentra asegurada en nuestro régimen procesal por las causales de recusación y excusación, extremo éste que por lo demás, como lo refirió el apelante, ya fue expresamente tratado en la causa principal con pronunciamiento al respecto del Superior Tribunal de la Provincia.

Solo lo atinente a la "nueva" intervención de la Jueza de grado fue cuestionado, para fundar su apartamiento, con base directa en el criterio de la CSJN en el caso "Llerena". Y resulta evidente que en dicho precedente se hacía una esencial ponderación de imparcialidad objetiva, toda vez que era el ordenamiento procesal el que estaba permitiendo que el juez que había intervenido en la etapa de investigación o instrucción, pueda luego juzgar libremente el caso en un debate oral. Situación que luego el alto Tribunal extendió al ámbito mismo de los Tribunales Orales por medio de una acordada, como se vio.

Es que lo único que puede hacerse por el momento y hasta que opere un verdadero cambio de la ley procesal y de organización judicial, es interpretar el actual proceso penal con una mirada integral, esto es, sin prescindir de la totalidad de las etapas previstas. Y así puede aceptarse que contándose con un modelo de enjuiciamiento propiamente dicho, conformado por jueces que no hubieron de intervenir en anteriores etapas, con amplias posibilidades para la discusión, conocimiento de la prueba que allí se sustancie y de debate contradictorio, se resguarde la imparcialidad objetiva que se exige inexorablemente como prepuesto de una eventual condena.

Tal es la conclusión a la que arribara un investigador Alemán, sobre el alcance de la garantía de imparcialidad, en términos objetivos se entiende (es decir por situaciones estrictamente funcionales o de ordenamiento procesal), sobre el proceso penal Federal. Ocasión en que se valoró la existencia de la etapa de juicio oral, como una suerte de compensación, en la vigencia de la mentada garantía, frente a una etapa de instrucción donde ello no era plenamente posible. (Cfr. Jan Woischnik, "Juez de instrucción y derechos humanos en Argentina", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, página 187).

Por ello y magüer la actual estructura procesal que no permite una extensión de la garantía de imparcialidad, en términos más compatibles con un verdadero y por cierto deseable proceso acusatorio, la previsión de un juicio oral que sí la recepta, está permitiendo aventar las dudas de la parte apelante. En este sentido y dentro del contexto que se viene analizando, no puede concebirse al juicio oral como una instancia "per se" perjudicial para el imputado. Antes bien resulta ser el ámbito propicio para defender su interés de parte de la manera más amplia y absoluta, frente a un acusador que deberá probar su hipótesis acusatoria, quien debería cargar con el onus probandi, y todo ello frente a un Tribunal independiente e imparcial.

Por cierto que resultara importante la posición que en definitiva adopte el Tribunal de juicio frente a la valoración de la prueba sustanciada durante la etapa procesal anterior, que ingrese directamente a dicho ámbito. Más ello no resulta posible aventurarlo aquí y ahora, quedando en posición las partes y el mismo Tribunal de efectuar las valoraciones correspondientes.

Solo compete a este Tribunal valorar integralmente el proceso penal, a los fines del análisis de la garantía de imparcialidad objetiva que ahora se pide. Y en dicho esquema no puede prescindirse (de) que la ley previó a un Tribunal independiente e imparcial para el análisis final del proceso. Ello no significa que durante las etapas previas, cualquier imputado no cuente con la posibilidad jurisdiccional de independencia e imparcialidad necesarias. Más ello resulta una situación de equilibrio, para la etapa de instrucción donde se asegura la independencia de los jueces, tanto interna como externa y la imparcialidad subjetiva. En el primer caso, pues el juez debe sumisión solo a la ley (en sentido amplio) y a la interpretación Constitucional permitida (hermenéutica controlada), lo que imposibilita decisiones meramente discrecionales basadas en concepciones morales internas del juez. Ello mismo indica que el juez no puede estar sometido a otra entidad que no sea la ley. Ni entidades externas (otros Poderes, medios de prensa, opiniones supuestamente mayoritarias de la sociedad, ONG, etc.,), ni lo que opinen otros Tribunales, pueden perturbar el libre análisis del caso que el juez tiene frente a él (sin perjuicio de algunas situaciones puntuales previstas por la misma ley. Vgr. Art. 37 de la ley 110, o de pronunciamientos de Tribunales superiores en el mismo proceso, que deben ser respetados por expresas situaciones recursivas también previstas en la ley y aún de celeridad y economía procesal, art. 16 ley 110, extremos que de todos modos no impiden que el juez deje a salvo su opinión). Y en el segundo caso, pues las mismas posibilidades de recusación y excusación amparan la situación.

La amplitud con que fue regulado el mismo recurso de apelación, en el que "casi" todo puede cuestionarse, está permitiendo correcciones o eventuales excesos en la instancia anterior. Claro que ello importa la posibilidad estructuralmente prevista, de estar afectando otra garantía, cuál es la de obtener un pronunciamiento que defina la situación de una persona frente a la ley, de la manera más rápida posible y sin dilaciones indebidas, conforme al criterio que nos viene dado desde el leading case "Mattei" del año 1968 de la CSJN, reafirmado en otros precedentes mucho más actuales como "Amadeo de Roth". Y resulta sintomático que el alto Tribunal en el caso "Mattei" referido, hubiese expresamente aceptado que el Estado cuenta, a través de órganos específicamente instituidos al efecto -en particular el Juez de Instrucción y el Fiscal- con todos los medios conducentes para aportar los elementos de juicio que estime útiles en abono de la procedencia de su pretensión punitiva. (cfr. Fallos, 272:188, el destacado es personal). Con lo que allí se advierte en todo su esplendor la preferencia dada a la garantía de "celeridad", por sobre la de la imparcialidad objetiva, ya que por naturaleza esencial el Juez de Instrucción no puede, estructuralmente, satisfacer a ésta última.

Así dicha amplitud en el recurso de apelación, parece ser el ineludible costo que ha de soportarse, frente a un proceso que de otro modo no permitiría a las partes discutir o cuestionar distintas situaciones jurisdiccionales adoptadas sin un mínimo de contradicción. La no previsión legal de un verdadero régimen adversarial, en la etapa de instrucción, no deja otra posibilidad que concebir un recurso de apelación amplio, ajustado a sus presupuestos legales (arts. 403; 414; 415 y 419 del C.P.P) se entiende, pero que en definitiva perturba una marcha más rápida del proceso. Si a ello se agrega que la Sala está conformada solo por dos jueces, que solo en caso de disidencia debe integrarse con otro juez de la Sala civil, y que a su vez así se debe conformar el Tribunal Oral de Menores de la Provincia y que se debe subrogar al Tribunal Oral de este Distrito Judicial Norte y en el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, entonces puede comprenderse a que se alude cuando se indica que el recurso de apelación está ya estructuralmente previsto para "dilatar" el proceso, situación que por cierto supera la mera voluntad en contrario de los integrantes de esta Sala Penal.

Estoy convencido que una rápida reforma procesal, en sintonía con los postulados del fallo "Casal" de la CSJN formulados en ocasión de analizar el alcance y los límites Constitucionales del recurso de casación, seguramente deberá asumir la necesidad y pertinencia Constitucional del recurso de apelación, como ya tuve oportunidad de apuntarlo. (Cfr. Javier Darío Muchnik y Jorge Luis Jofre, nota a fallo "El Recurso de Casación, El Principio Acusatorio y la Garantía de la doble instancia", publicado en diario LA LEY del 14 de noviembre de 2005, páginas 9 y sgtes, particularmente nota 15).

Es que únicamente en un modelo acusatorio formal, puede concebirse la alegada imparcialidad objetiva, en el marco de la primera etapa de conocimiento procesal. Y ello puede conseguirse con la debida modificación de la ley procesal.

Es significativo, en éste sentido, lo apuntado por la CSJN, en el fallo "Quiroga", en orden a aceptar que el modelo acusatorio que nos viene dado por la Constitución, como objetivo a alcanzar, no fue acompañado por nuestra ley procesal y ello fue avalado por la jurisprudencia, quien solo fue lentamente dando muestras de la necesidad del cambio, respetando los "tiempos", a veces exasperantes, de las legislaturas competentes para ello. Véase sino la misma estructura de enjuiciamiento prevista para el ámbito Nacional y Federal por la ley 2372, que rigiera por más de cien años.

Prueba de ello es no solo el mismo contexto en el que el alto Tribunal dijo eso-se trataba de la posibilidad de arribar al juicio por decisión de un órgano jurisdiccional, en el marco de la elevación en consulta previsto por el artículo 348, 2º parte del C.P.P de la Nación, tomado como referencia por esta Sala Penal, para valorar lo mismo en el marco del artículo 320, en el caso "Saucedo"-, sino el resto de pronunciamientos que han ido perfilando, dentro del mismo modelo procesal "mixto", una más asequible posibilidad acusatoria ("Tarifeño"; "García José"; "Catonnar"; "Santillan"; "Casal", y por parte de los integrantes de esta Sala, en el caso "Sarome", del TOC de Menores Provincial).

Por tanto, la circunstancia de que la juzgadora de grado haya dictado el pronunciamiento atacado de nulo, luego de que este Tribunal anulase uno anterior, sin que se la hubiese apartado y sin que fuera oportunamente aceptada su recusación; no autoriza a cuestionar su imparcialidad en los términos objetivos que se pretende, ya que así, en rigor, se está atacando la misma estructura de proceso penal prevista por la ley, en donde no cabe prescindir de un análisis integral de todo el proceso como ya se dijo. En tales circunstancias, el rechazo "in límine" de la nulidad articulada por parte del a quo debe ser confirmado.

Por lo expuesto en consecuencia, voto porque se confirme la resolución apelada, en todo cuanto fuera materia del recurso, debiendo continuar la causa según su estado.

El Juez Walter Tabárez Guerrero dijo:

I. Considero que -en principio- las decisiones recaídas respecto de planteos de nulidad son revisables por vía del recurso de apelación, lo que en el caso se complementa con la argumentación de la parte en orden a la causación de gravamen irreparable. Por ello, debe tratarse el recurso interpuesto.

II. Coincidiendo con el ponente, no comparto la postura argumental de la parte apelante. En efecto, y tal como indicó el juez Muchnik la decisión cuya nulidad ahora se interpone fue dictada por la jueza -la que no había sido apartada pese a una declaración de nulidad de una resolución anterior- y confirmada por esta Sala, sin que se haya objetado entonces la intervención de la magistrada.

En cuanto a la doctrina de la Corte en el caso "Llerena", tal como lo expresó el votante en primer término, refiere a otro supuesto: la intervención en la etapa de juicio del mismo juez que había practicado la instrucción, por lo que no se puede predicar su aplicación automática al caso en estudio.

En tal sentido, ya nuestro más alto tribunal provincial -en otra incidencia de este mismo proceso- sostuvo que la "...doctrina emergente del fallo `Llerena, Horacio L. s/Abuso de armas y lesiones arts. 104 y 89 C. Pen.¿ de la Corte Suprema (del 17.05.2005, Base de datos Lexis Nexis, Lexis nº 35001644), citado a fs. 8/9 y 94 por el presentante, no se ajusta a nuestro caso. /En aquel precedente, la Corte dejó sin efecto una resolución que mantenía en el conocimiento de la causa a una juez correccional que, previamente, había ejercido funciones instructorias relevantes durante la etapa investigativa de ese proceso. Se trata, y así se desprende claramente de las consideraciones efectuadas por la Corte, de un temor de parcialidad fundado en esta circunstancia objetiva, no presente en la causa 7815.../La situación examinada por la Corte resulta sustancialmente diferente a lo actuado en la causa 7815 en que, por un lado, la actividad de la Dra. Barrionuevo se agota con el cierre de la instrucción, sin que participe nuevamente en el proceso. Por otro lado, la actividad decisoria que desarrolló estuvo sujeta a la revisión y control del tribunal de alzada, que efectivamente realizó esa tarea a través del dictado de la resolución de fs. 2534/2559..." (Superior Tribunal de Justicia, in re "Incidente de recusación promovido por el Dr. Javier S. Postolsky - Defensor particular de Raúl Miguel Paderne -causa nº 7815 `Pena, Héctor; Paderne, Raúl y otros s/Malv. caudales públicos -Dte: Jury, Juan Javier¿- s/Cuestión de competencia", expte nº 1799/05 SDO, sentencia de fecha 19.05.2006, Tº LIX, fº 12/19 SDO).

A mayor abundamiento, interpreto que si bien en el recurso de apelación se ha invocado una genérica violación a las reglas del debido proceso adjetivo, no se ha expresado el concreto perjuicio sufrido -del que derive su interés en obtener la declaración de nulidad- ni las defensas que en su caso no habría podido oponer (art. 156, segundo párrafo del CPP).

Por lo demás, el planteo de nulidad parte de considerar que la juez es objetivamente parcial, por ello el argumento de fs. 102 "me agravio por causarme perjuicio en razón de soportar un procesamiento sobre mi persona, absolutamente injusto y dictado por un juez que carece objetivamente del requisito de imparcialidad", es un razonamiento circular, que no me permite visualizar un perjuicio concreto, menos aún cuando la decisión cuestionada fue luego analizada por esta Sala, la que de haber razonado que el procesamiento era injusto lo hubiera dejado sin efecto.

En el punto no puedo dejar de mencionar la doctrina de nuestro cimero tribunal provincial -que resulta obligatoria por manda de la ley orgánica y que además comparto- que desde antiguo ha dicho: "...Tiene dicho este Tribunal que el interés constituye la base necesaria de toda tutela legal; y que el mismo anima también la declaración de las nulidades absolutas, porque constituye un presupuesto de razonabilidad, inmanente a la actuación de la ley...``La postura es recordada y compartida por Lino E. Palacio: `...en realidad y ante todo, la consecución de la finalidad del acto con respecto a la totalidad de los interesados y, correlativamente, la comprobada ausencia de gravamen por parte de éstos comporta obstáculo a la invalidación de aquél con prescindencia de la gravedad del vicio que lo afecta y, por consiguiente, del tipo de nulidad de que se trate./Aún, en efecto, cuando se esté en presencia de una nulidad declarable de oficio, en razón de no ser el proceso penal -como dice Manzini- `un ejercicio académico¿no cabe en él -ni en ningún otro tipo de proceso- la nulidad por la nulidad misma...¿(LA LEY, 1993-D, 187)¿¿...Es el criterio que mantiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar que: `La nulidad procesal requiere un perjuicio para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia" (Fallos, 311:2337; con cita de fallos 295:961 y 298:312)..." (Superior Tribunal de Justicia in re "Flores, Carlos Alberto y otros s/ Vejación en acto de servicio; Vejación en acto de servicio; Vejación en acto de servicio agravado y Vejación en acto de servicio, los tres hechos en concurso real; Instigación pública a cometer delitos determinados y Abuso de autoridad", expte. nro.204/98 STJ-SR, voto del Dr. Carranza, sentencia de fecha 28.07.1998, registrada en Tº IV, fº 402/423).

En el mismo sentido se dijo "...Si bien las nulidades absolutas como la dictada en estas actuaciones -a diferencia de las relativas- pueden ser declaradas de oficio y en cualquier estado del proceso, cabe apuntar que para su dictado debe exigirse la existencia de un perjuicio real y concreto para la parte, habida cuenta que no puede declararse la nulidad en el solo beneficio de la ley (conf. Sergio Gabriel Torres, "Nulidades en el proceso penal", Ed. Ad-Hoc, 1993, págs. 38 y 36). /El más Alto Tribunal ha dicho que ``el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado `el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio ¿ , ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia...¿¿ y que ``la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido al proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro y tan delicado equilibrio se malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos procesales en caso de que resulta innecesaria tal anulación para preservar la garantía de la defensa en juicio...Fallos 315:677)¿¿..." (STJ, "Flores" cit., voto del Dr. González Godoy).

También se aseveró: "...No se advierte que el vicio haya producido un estado de indefensión en el imputado; antes bien, de lo señalado surge sin hesitación que la defensa no estructura ningún agravio sobre este presunto defecto procesal, habiendo ejercido su ministerio sin observación alguna..." (STJ, "Flores" cit., voto del Dr. Hutchinson).

Como se advierte, la doctrina citada resulta elocuente y centra la pertinencia de la declaración de nulidades en la existencia de vicios que hayan causado un perjuicio, desechando la posibilidad de declarar nulidades ante disquisiciones puramente académicas -con todo el respeto que las mismas puedan merecer- o, en el sólo interés formal en el cumplimiento de la ley, sin que se traduzcan en perjuicios reales y concretos cuya génesis se encuentre en los presuntos desvíos procesales que se pretenden corregir.

En el punto y como lo ha dicho el Superior Tribunal "...En definitiva, son los fundamentos de la decisión de la alzada los que sujetan al imputado al proceso..." (STJ, "Incidente de recusación...", cit.), mirada desde la que también puede advertirse la ausencia de un perjuicio concreto.

Asimismo, bien advierte el ponente que el régimen procesal vigente no logra estándares óptimos de imparcialidad, pudiendo postularse de lege ferenda la adopción de un sistema acusatorio puro que -entre otras ventajas- lograría una conversión cualitativa en este tópico, por lo que un cuestionamiento a la imparcialidad de un magistrado en el marco del ordenamiento actual ha de evaluarse atendiendo a su análisis integral. En tal contexto la actividad procesal ahora puesta en crisis no conduce linealmente a la pretendida nulidad, cuestión que naturalmente deberá ponderarse en cada caso atendiendo a sus particularidades. Así, a modo de ejemplo, la situación expuesta no resulta asimilable a la de un juez que inicie su actuación de oficio -sin requerimiento de instrucción- avanzando en el proceso, pues tan grave yerro impondría su apartamiento por haber asumido roles propios de la parte acusadora y emitido opinión fuera de las oportunidades procesales señaladas para ello.

Por todas las razones expuestas, la circunstancia de que la jueza de grado hubiese dictado la resolución cuya nulidad ahora se pretende, luego de que fuera anulada una anterior dispuesta por la misma magistrada, no autoriza a sancionar su intervención con la declaración de nulidad pretendida por la parte, por lo que en definitiva comparto la conclusión del ponente.

Es mi voto.

Por todo lo expuesto, en mérito al resultado del Acuerdo que antecede, La Sala Penal de la Cámara De Apelaciones de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida E Islas del Atlántico Sur resuelve:

Confirmar el auto de fs. 104, en cuanto fue materia de recurso y agravio; con costas (arts. 419, 491, 492 y concds. C.P.P.). - Javier Darío Muchnik. - Walter Tabárez Guerrero.