Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-27


SENTENCIA DEFINITIVA N° 96.256 CAUSA N°223/2010 SALA IV "AMENA NORMA INÉS C/ CLINICA OLIVOS S.A. S/ DESPIDO" JUZGADO N°11 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 DE ABRIL DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia que hace lugar a la demanda interpuesta, se alza la demandada a tenor del escrito recursivo obrante a fs.272/278, que recibió réplica de la contraria a fs.281/283. Asimismo, a fs.268 el perito contador apela por bajos sus honorarios.

II- La parte demandada se considera agraviada porque entiende que la resolución de grado es arbitraria al expedirse acerca de la forma en que se extinguió el contrato de trabajo, y que el sentenciante ha incurrido en un excesivo rigor formal al considerar que no se configuró el abandono de trabajo por parte de la actora. Asimismo, sostiene que los testimonios de GENTILE (v.fs.186) y CORTEZ (216) - que transcribe - dan cuenta de que no existió ejercicio abusivo del ius variandi, y que su parte actuó de buena fe. Cita jurisprudencia al respecto.

Liminarmente, cabe precisar que en el caso de autos la actora fue despedida por su empleador con invocación de causa en los siguientes términos: "ante la falta de reintegro a sus tareas conforme la intimación cursada en CD nº0942647224 de fecha 12/11/2009 hacemos efectivo el apercibimiento considerando disuelto el vínculo por abandono de trabajo por su exclusiva culpa y responsabilidad" (v. fs. 46 y sobre de fs.3).

Y, al respecto, el Juez de grado hizo lugar a las indemnizaciones por despido porque consideró que la decisión extintiva adoptada por la empleadora devino apresurada e injustificada (último párrafo de fs.263), en función de que no se configuró en el caso el abandono de trabajo imputado por la empleadora.

Adelanto que coincido con lo resuelto en la anterior instancia.	Digo esto porque, de acuerdo al intercambio telegráfico (ver informe del Correo de fs.124, fs.135/136; fs.159/161 y fs.241) se desprende que:

a)	con fecha 9 de abril de 2009 la trabajadora intimó a que se proceda a restituir su horario habitual del trabajo: lunes a viernes de 13 a 19 hs. y sábado por medio de 8 a 13 hs. Y pone en conocimiento de su empleador que hará retención de tareas hasta tanto se de respuesta a sus reclamos (v. sobre de fs.3).

b)	el 12 de noviembre la demandada responde al requerimiento de la trabajadora informándole que "mantendrá el horario de lunes a viernes de 13 a 19hs y los sábados de 8 a 13hs en su lugar habitual". Asimismo, la intima a justificar inasistencias bajo apercibimiento de considerarla en abandono de trabajo;

c)	el 17 de noviembre la trabajadora, en respuesta a la anterior, dice que el texto de la misiva resulta impreciso con relación al cumplimiento de las tareas los días sábados ya que venía cumpliendo habitualmente "sábado por medio", por lo que reitera la intimación e informa que hará retención de tareas (v. sobre de fs.3) d)	El 18 de noviembre de 2009 la demandada procede a despedir a la trabajadora por abandono de trabajo (art.244 LCT).

La interpretación que puedo hacer de ese cruce de despachos me lleva a idéntica conclusión que la que se alcanzó en grado. Es que, al ser, en principio y generalmente, la nota característica del "abandono de trabajo" el silencio del dependiente (SCBA 8/11/94 T y SS 1996 1996 -40 y esta Sala SD Nº º94850 del 19/08/10 "Dubrach, Perla c/ Derivados San Luis S.A. S/ despido", expte. 3361/07) las circunstancias que rodearon la decisión de la empleadora impiden colegir, tal como se dice en el fallo apelado, que se verifiquen en el caso los supuestos que admiten ese instituto ya que, como se ve, la actora estaba discutiendo cuestiones atinentes a su contrato de trabajo, puntualmente vinculadas a la jornada.

Recordemos en este punto que para que exista "abandono-incumplimiento", - lo he de denominar así para distinguirlo del abandono-renuncia del art. 241 LCT (ver, en este sentido Fernández Madrid, Juan Carlos en "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" T.II pág 1637)-, debe haber, por parte del trabajador, una violación voluntaria e injustificada de sus deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo (art. 21, 62 y 84 LCT) que implique desoir la intimación fehaciente que le cursa el empleador a fin de que retome tareas. Es decir, la pauta para determinar si en una determinada situación existió "abandono-incumplimiento" por parte de la dependiente, es verificar si se dan dos elementos: uno material y otro inmaterial. El material está determinado por la ausencia del trabajador y la existencia de una intimación fehaciente por parte del empleador. Y el inmaterial está vinculado con el "animus" o intención de no concurrir a prestar su trabajo.

En la especie, y más allá de resaltar que la segunda intimación efectuada por la trabajadora llegó a la esfera de conocimiento de la empleadora el día 18/11/09 a las 10,34hs (ver informe del Correo Oficial a fs.241), día en que finalmente la accionada remite la carta documento en donde decide el despido de la trabajadora, el que se notifica el 19/11 a las 12,10 hs., lo que podría llevar a interpretar que existió un cruce telegráfico, lo cierto es que, este dato resulta irrelevante, pues como antes señalé, no encuentro acreditado el "animmus" de abandono por parte de Amena, que fue la causa invocada por la accionada para generar su despido. Máxime cuando la trabajadora informó que hasta tanto no se le dé una respuesta satisfactoria a su reclamo, haría retención de tareas, por lo que se encontraba anoticiada la empleadora del motivo de sus inasistencias.

Dice el recurrente que su parte no hizo abuso de la figura del "ius variandi" y transcribe los dichos de dos testigos. Sin embargo, esta cuestión no se encuentra debatida en autos, por lo que deviene innecesario que me pronuncie al respecto. Pero, además, tal como lo señala el Juez "a quo" la oposición telegráfica de la actora a la modificación del horario le quita trascendencia a las manifestaciones de los testigos citados en el recurso respecto de la supuesta conformidad de la actora. Máxime cuanto tales dichos, además, se contraponen con lo relatado en la propia contestación de demanda (ver fs.61vta y fs.62).

Así las cosas, la figura del abandono no se ve configurada, por lo que propicio desestimar la queja y confirmar lo resuelto en la instancia anterior.

III- La decisión que propongo en el acápite anterior torna innecesario tratar la queja presentada por la aplicación del incremento indemnizatorio establecido en el art.2 de la ley 25.323, en tanto su cuestionamiento se sustenta en idénticos términos que los recientemente examinados. A ello cabe agregar que llega sin apelar que el accionante ha cumplido con los recaudos formales que habilitan la aplicación de esta multa, y no debe soslayarse que ha debido impetrar el presente reclamo para satisfacer el cobro de las indemnizaciones adeudadas por el despido incausado.

IV- Tampoco ha de prosperar la queja referida a la procedencia de la multa dispuesta en el art.80 de la LCT. Digo esto porque, si bien es cierto que la demandada acompañó en su conteste el instrumento requerido, surge de su lectura que fue confeccionado con fecha harto posterior a la concedida en el decreto 146/01 (v. fs.38/42). Nótese que el despido se dispuso el día 18/11/09 y el certificado de trabajo fue confeccionado con fecha 15/01/10. En este contexto, corresponde desestimar el agravio.

V- En definitiva, por las razones expresadas, he de proponer la confirmación de la sentencia dictada en la anterior etapa.

VI- La parte demandada apela la imposición de costas. Toda vez que no encuentro mérito para apartarme del principio general que establece que deben ser impuestas a cargo de la vencida - condición que reviste la apelante - propicio que se confirmen (art.68 CPCCN). Sugiero que las costas de alzada se impongan a cargo de la demandada (art.68 CPCCN).

VII- La parte demandada apela la regulación de honorarios de la representación letrada de la parte actora y del perito contador por considerarlos elevados. A mi juicio, en función de las pautas arencelarias vigentes, el resultado del pleito y la calidad y extensión de las tareas desempeñadas (art.6, 7, 8, 9 y conc. Ley 21839, ley 24432, art.38 LO y demás normas arancelarias vigentes) tanto los estipendios de la representación letrada de la actora como los del perito contador lucen adecuados, por lo que sugiero que se confirmen.

VIII- Finalmente, propongo fijar los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el 25% de los que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior ( art.14 ley 21.839).

En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso; 2) Imponer las costas de la alzada a la demandada (art.68 CPCCN) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que les corresponda percibir a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art.14 ley 21.839).

La doctora Graciela Elena Marino dijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto precedente.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso; 2) Imponer las costas de la alzada a la demandada (art.68 CPCCN) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que les corresponda percibir a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art.14 ley 21.839).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. GRACIELA ELENA MARINO	SILVIA E. PINTO VARELA	Juez de Cámara	Juez de Cámara ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS	Secretaria