Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2007-04-17


2º Instancia. - Mercedes, abril 17 de 2007.

1º ¿Es nula la sentencia dictada a fs.148/155? 2º En caso negativo ¿Se ajusta a derecho la sentencia dictada a fs.148/155, en cuanto es materia de apelación y agravios? ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Primera cuestión. - El Sr. Juez Dr. Roberto Angel Bagattin dijo:

I.- En la sentencia dictada en estas actuaciones se RESOLVIÓ: Hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por RUFINO ISMAEL TOLOSA y MONICA BEATRIZ BRAVO en el carácter de progenitores del menor M.I.T. contra ROLANDO ANTONIO SOLIS y PATRICIA SUSANA CARRA, y en consecuencia, condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora, en el plazo de diez días de notificado el fallo, las sumas que resulten de la liquidación a practicarse con las pautas indicadas en cada caso e imponiendo las costas a los accionados vencidos.

El codemandado Rolando Antonio Solís interpuso recurso de apelación a fs.158, expresó agravios a fs.180/181, los cuales merecieron respuesta de la parte actora a fs.183.

II.- NULIDAD DE LA SENTENCIA 2.1.- El codemandado Rolando Antonio Solís solicita la declaración de la nulidad de la sentencia en crisis por las siguientes razones: 1) considera que estas actuaciones no han transitado por los carriles del debido proceso legal, porque no se ha cumplido con la notificación del auto de apertura a prueba; y 2) entiende que en el fallo se ha violado el principio de congruencia al haberse omitido toda consideración a la responsabilidad objetiva derivada del daño causado por los animales y a la responsabilidad "in vigilando" de los padres de la víctima.

2.2.- En primer lugar, cabe destacar los principios generales de la doctrina y la jurisprudencia en materia de nulidad de una sentencia:

Que la nulidad de la sentencia procede, aún de oficio, cuando se hubiere pronunciado con violación u omisión de las formas prescriptas por la ley procesal, bajo esa penalidad, o cuando las expresadas anomalías asuman carácter sustancial. (doct. art. 253 del CPCC; Fassi, Santiago C., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, año 1978, tomo I, p.653).

Que la violación de las formas de la resolución judicial -acto judicial que contenga una decisión- requiere la existencia de irregularidades manifiestas, de notoria gravedad. Gravedad que se traduce por ejemplo en el incumplimiento del propósito perseguido por la ley procesal y en originar un estado de indefensión (doct. art. 253 del CPCC; Maurino, Alberto Luis, "Nulidades procesales", Editorial Astrea, año 1982, p.192).

Que provocan la nulidad de la sentencia por vicios en sus formas extrínsecas los siguientes supuestos: a) la falta de lugar y fecha; b) la falta de firma del juez; c) la falta de designación de las partes; d) el vencimiento del plazo legal para dictar sentencia, etc. (doct. arts. 163 incisos 1. 2 y 9, 34 inc. 3, 167, 253 y concordantes del CPCC; Fassi, Santiago C., "Código ..., obra citada, tomo I, p.653, punto 1505; Maurino, Alberto Luis, "Nulidades procesales", obra citada, p.192/195).

Que causa la nulidad de la sentencia por vicios en sus forma intrínsecas la falta: a) de fundamentación, b) de congruencia, c) de pronunciamiento no salvable por el superior, d) de resolución de las cuestiones que fueron sometidas a decisión que hacen al tema en litigio, mediante un pronunciamiento expreso, positivo y preciso; e) de una integración adecuada de la litis, f) de pronunciamiento sobre costas etc. (doct. arts. 34 inc. 4º, 161 inc.2º, 163 incisos 5º, 6º, 8, 253 del CPCC, Excma. SCJBA. en causa: Ac.51.073, sentencia dictada el 1º de marzo de 1993 en autos: "Krieger, Jose y otros c/Krieger, Pedro s/simulación", publicada en A y S 1994-I-177; esta Sala en el Expte. nº 1304, sentencia dictada el 10 de junio de 1980 en autos: "Domina de Dara, María c/Lauhirat Villa Abrille y Cía SRL s/nulidad de dación en pago"; Expte. nº 14.480, sentencia dictada el 17 de mayo de 1994 en autos: "Banco Local Coop. Ltdo c/Marino Elsa s/ejec."; Expte. 17.380, sentencia dictada el 13 de abril de 1999 en autos Y.P.F. SA s/incidente de revisión en Pérez y Pérez s/concurso preventivo"; Expte. nº17.690, sentencia dictada el 23 de mayo de 2000, en autos: "Ojea Espil, Hernán y otro c/Solari, Martín s/ejec. de honorarios"; Expte. Nº20.827, sentencia dictada el 19 de agosto de 2003 en autos: "Ojea Espil, Hernán y otro c/Solari, Martín Enrique s/ejecución de honorarios; Expte. nº 24.553 sentencia dictada del 6 de febrero de 2007 en los autos caratulados: "Quintana, Jorge Mario c/Lescano, Alicia Susana s/desalojo"; Fassi, Santiago C., "Código ..., obra citada, tomo I, p.653, punto 1505; Maurino, Alberto Luis, "Nulidades procesales", obra citada, p.195/205).

Que el recurso de nulidad implícito en el de apelación: a) está destinado solamente a reparar los vicios o defectos propios de la sentencia (doct. arts. 169, 253 del rito); b) no comprende el vicio o defecto reparable por vía del recurso de apelación (doct. art. 253 del CPCC); c) el vicio o deficiencia debe tener tal magnitud, que por sí mismo ponga en peligro el derecho de defensa que asiste al apelante, que no pueda ser subsanable por vía del recurso de apelación En suma, no cualquier transgresión a los principios legales en que se basa la sentencia trae aparejada la nulidad, en particular cuando la Alzada puede reparar deficiencias y no se trata de cuestiones fundamentales del litigio (doct. art. 253 del rito).

Que en principio, se encuentran fuera del marco de la nulidad de una sentencia, las irregularidades procesales anteriores a la decisión. Los errores "in procedendo" que precedieron a la resolución deben ser subsanados mediante el incidente de nulidad, en la misma instancia en que se produjeron, salvo los supuestos en que las anomalías asuman carácter sustancial, es decir, que se encuentre en juego la bilateralidad del proceso y el derecho de defensa (doct. arts. 34 inc. 4º, 169, 253 y concordantes del CPCC).

Que en principio, no es causal de nulidad de la sentencia el error "in iudicando", que consiste en la errónea apreciación de la prueba o de la materia litigiosa y en la equivocada interpretación y aplicación del derecho sustancial, ya que son susceptibles de ser corregidos o reparados dentro del ámbito del recurso de apelación (doct. art.253 del CPCC).

2.3.- En segundo término, corresponde tratar el planteo de nulidad formulado en el punto II del escrito de fs.180/181, relacionado con la supuesta falta de notificación del auto de apertura a prueba, si bien en principio, se encuentra fuera del marco de la nulidad de una sentencia (doct. art.253 del CPCC), por estar fundado en supuestas irregularidades procesales anteriores a la decisión en crisis, que deben ser subsanadas mediante el incidente de nulidad, en la misma instancia en que se produjeron, por referirse a un supuesto en que se encuentra en juego la bilateralidad del proceso y el derecho de defensa (doct. arts. 34 inc. 4º, 169, 253 y concordantes del CPCC), porque la ley exige que el auto de apertura a prueba sea notificado en forma personal o por cédula (doct. art. 135 inc. 3º del CPCC).

A esos fines es necesario señalar los siguientes actos procesales efectuados en estos autos:

Que en la resolución de fs.75 vta. se declaró la rebeldía de la codemandada Patricia Susana Carra, disponiéndose asimismo que se le notifique la misma y que las sucesivas notificaciones se efectuarían "ministerio legis".

La citada codemandada fue notificada de esa resolución el 14 de mayo de 2004, en su domicilio real, mediante la cédula obrante a fs.76.

El Sr. Juez de grado resolvió a fs.83/85, recibir el juicio a prueba y proveer la prueba ofrecida por las partes.

El codemandado Rolando Antonio Solís fue notificado del auto de apertura a prueba el 4 de noviembre de 2004, mediante la cédula dirigida al domicilio que constituyó al contestar la demanda a fs.67/70 (conf. fs.95) y que mantuvo al interponer el recurso de apelación en tratamiento y al expresar agravios ((ver fs.158 y fs.180/181).

La codemandada Patricia Susana Carra quedó notificada por ministerio de ley del auto de apertura a prueba de fs.84 vta, en razón de haber sido declarada rebelde (conf. fs.75/76 y art 59 "in fine" del CPCC).

Por ende, considero que la supuesta irregularidad invocada por el codemandado Rolando Antonio Solís, como sustento del planteo de nulidad, no se da en la especie y como consecuencia los principios del debido proceso y sus derechos de defensa no se encuentran afectados (doct. arts. 34 inc. 4º, 169, 253, 482 y concordantes del CPCC).

2.4.- En tercer lugar, cabe destacar que el supuesto vicio de "incongruencia", que correspondería tratar en el recurso de nulidad implícito en el de apelación es un defecto reparable por vía del recurso de apelación, porque se encuentra sustentada en una supuesta omisión en la aplicación de ciertas normas jurídicas (doct. art. 253 del CPCC);

2.5.- En conclusión: en el presente caso los principios del debido proceso y los derechos de defensa de la parte demandada no se encuentran afectados, razón por la cual debe descartarse el planteo de nulidad del fallo en crisis, porque no se dan las supuestas irregularidades procesales invocadas como sustento del mismo. Por lo tanto, al no encontrarse afectada ninguna garantía constitucional carece de finalidad útil y práctica acceder al mismo (arg. art. 18 de la Constitución Nacional, art. 15 de la Constitución Provincial; doct. arts. 34 inc. 4º,163 inc. 6º, 169, 253 y concordantes del CPCC; esta Sala en las causas: Expte.21.597, sentencia dictada el 23 de octubre de 2003, en autos: "Grosso, Luciana y otra c/Grosso, Raúl Néstor s/rendición de cuentas"; Expte. nº21.598 sentencia dictada el 23 de marzo de 2006 en los autos caratulados: "Morales, Adalberto Hernán c/Inchausti, Juan José s/usucapión"; Expte. 24.354, sentencia dictada el 9 de noviembre de 2006 en autos: "Ayarza, María del Carmen c/Bruzzese, Miguel s/divorcio"; Expte. nº 24.553 sentencia dictada del 6 de febrero de 2007 en los autos caratulados: "Quintana, Jorge Mario c/Lescano, Alicia Susana s/desalojo").

Por las razones expuestas, propongo declarar que no es nula la sentencia en crisis (doct. arts. 260, 261, 266 "in fine" del CPCC).

Por tales fundamentos, a esta primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.

A la misma primera cuestión, los Sres. jueces Dres. Luis María Nolfi y Luis Tomás Marchió, aduciendo análogas razones, dieron su voto también por la NEGATIVA.

Segunda cuestión. - El Sr. Juez Dr. Roberto Angel Bagattin dijo:

III.- RESPONSABILIDAD Atento la forma en que quedó resuelta la primera cuestión, corresponde abocarse al tema de la responsabilidad por constituir el tema central de los agravios de la parte demandada.

3.1.- El Sr. Juez sentenciante atribuyó la responsabilidad por el hecho dañoso objeto de este juicio, en forma exclusiva y excluyente a la parte demandada -al codemandado Rolando Antonio Solís, en su calidad de conductor de la camioneta marca Ford F-100, dominio SFL-910 y a la codemandada Patricia Susana Carra en su carácter de titular registral de dominio a la fecha del hecho-, aplicando la teoría del riesgo creado, atento que considero que los accionados no habían probado la culpa de la victima invocada como eximente de responsabilidad al contestar la demanda.

3.2.- El codemandado Rolando Antonio Solís solicita se revoque el fallo en crisis, sustancialmente, que la responsabilidad se le debe atribuir a los actores en el doble carácter de propietarios del caballo y de padres del menor que lo montaba en una encrucijada de una calle de la vía pública, por las siguientes razones: a) entiende que el Sr. Juez sentenciante omitió considerar la responsabilidad "objetiva" del propietario del animal -el caballo que montaba la víctima-, es decir, que el accidente de tránsito fue protagonizado por dos cosas riesgosas y por ende, la solución del caso debe encuadrarse dentro de los principios generales previstos por el art. 1109 del Código Civil, que exige la demostración de la culpa; y b) interpreta que el Sr. Juez de grado omitió aplicar la responsabilidad "in vigilando" de los padres de la victima, por haber permitido que un menor de 14 años de edad circulara por la vía pública montado en un caballo, en violación de lo dispuesto por el art. 57 inc. 3º de la ley 11.430.

En subsidio, y para el caso de no prosperar el mencionado agravio, pide se le atribuya a la parte actora un mayor grado de responsabilidad que a él.

3.3.- Dado el tenor y amplitud de las protestas del apelante, el tema de la responsabilidad queda íntegramente sometido a este Tribunal.

Daré respuesta, a aquellas quejas que considero relevantes para decidir el caso y sin respetar el orden en que fueron expuestas (arg. art. 273 del CPCC; CSJN, Fallos: 258: 304; 262:222; 265:301; 272:225; SCJBA en causa: Ac.72.771, sentencia dictada el 17 de noviembre de 1998 en autos: "Aráoz, Graciela c/Prefectura Naval Argentina s/daños y perjuicios"; esta Sala en Exp. Nº24.278, sentencia del 17 de octubre de 2006 en autos: "Petrola, Gabriel c/Piccioni, Holver y otros s/daños y perjuicios; Expte. nº24.391, sentencia dictada el 26 de octubre de 2006 en autos: "Isern, Ana María c/Cianci, Marcela Andrea s/cobro de mejoras y daños").

Comenzaré el tratamiento de los agravios formulando las siguientes consideraciones:

3.3.1.- En primer lugar, corresponde señalar que las conclusiones del Sr. Juez de grado, que se mencionan a continuación, devienen firmes e inmodificables para este Tribunal, por llegar sin controversia alguna a esta instancia, (doct. arts. 260, 261, 266 "in fine" del CPCC): a) que el accidente de tránsito que dio motivo a la acción deducida en autos se produjo entre una pick up marca Ford F-100, dominio SFL-910, conducida por el codemandado Patricio Antonio Solís y un caballo montado por el hijo de los actores, M.I.T., en la intersección de las calles Rocca y Sarmiento de la ciudad de Nueve de Julio, sin perjuicio de las sustanciales diferencias que las partes mantienen en cuanto a las "circunstancias" en que sucedió; b) que el citado menor de edad sufrió lesiones; c) que la codemandada Patricia Susana Carra era la titular de dominio registral del mencionado automotor; d) que el hijo de los actores, M.I.T.; tenía 14 años de edad al momento del mencionado hecho.

3.3.2.- En segundo término, corresponde juzgar al presente caso a la luz de las normas y principios de la responsabilidad objetiva de la teoría del "riesgo creado", elaborada por la Excma. SCJBA en torno a lo normado por el art. 1113, 2º párrafo, 2º frase del Código Civil,, porque ha quedado acreditado los presupuestos básicos que permiten su aplicación: a) que en la producción del hecho dañoso intervinieron un vehículo automotor, es decir, una cosa generadora de riesgo; b) que la víctima sufrió lesiones; c) la relación causal entre el hecho y el daño sufrido por la víctima; d) el carácter de dueño o guardián de los demandados (doct. arts. 1113, 2º párrafo, 2º frase, y concordantes del Código Civil; Excma. S.C.J.B.A. en las causas: Ac. 33.155, sentencia dictada el 8 de abril de 1986 en autos: "Sacaba de Larosa, Beatriz E. c/Vilches, Eduardo Roque y otro s/daños y perjuicios", publicado en A. y S. 1986-I-254; Ac. 32.896 sentencia del 23 de septiembre 1986 en autos: "Castiglioni, Jorge O. c/ Ferrety, Juan F. s/daños y perjuicios", publicado en A. y S. 1986-III-263; entre muchos otros;).

Atento lo expuesto y los agravios del apelante, considero necesario formular, respecto de la responsabilidad del dueño o guardián de un animal, las siguientes aclaraciones:

El Código Civil regula los daños producidos por el animal domestico o feroces en los artículos 1124 al 1131, ubicados en el Capítulo I del Título IX "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos" y consagra, como principio general, responsabilidad del propietario del animal, por el daño que causare (art. 1124 del Código Civil).

Según una tesis restrictiva el art. 1124 del Código Civil sólo se aplica a los daños derivados de la reacción propia del animal: su hecho autónomo, espontáneo, instintivo, con independencia de la acción humana, de ahí que no comprendería a los casos en que el animal es conducido por un jinete (Mosset Iturraspe, Jorge Director, Kemelmajer de Carlucci, Aida y Parrellada, Carlos, coautores, "Responsabilidad Civil", Hamurabi, José Luis Depalma, Editor, Buenos Aires, año 1997, 2da. reimpresión, capítulo XVI "La responsabilidad por el empleo de las cosas", p.416).

Un criterio más amplio, admite que las normas del Código Civil sólo exigen una intervención activa del animal, la que no se excluye por la sola circunstancia de que sea conducido por un hombre, si el animal ha escapado, de algún modo, al control humano (Mosset Iturraspe, Jorge Director, Kemelmajer de Carlucci, Aida y Parrellada, Carlos, coautores, "Responsabilidad Civil", obra citada, capítulo XVI "La responsabilidad por el empleo de las cosas", p.416).

Lo cierto es, que la intervención del animal, como en el caso de las cosas inanimadas debe presumirse activa e incumbe al dueño o guardián la prueba de que no lo fue. Esto es, que sea la causa adecuada del daño (Mosset Iturraspe, Jorge Director, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Parrellada, Carlos, coautores, "Responsabilidad Civil", obra citada, capítulo XVI "La responsabilidad por el empleo de las cosas", p.417).

La doctrina y jurisprudencia tradicional fundaba esa responsabilidad en una presunción de culpabilidad, en la falta de vigilancia o custodia del animal. Y el perjuicio hacía presumir la omisión o insuficiencia de tales cuidados (doct. art. 1124 del Código Civil; Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia dictada el 12 de junio de 1957, en autos: "Gobierno Nacional c/Barraza, Esteban", publicada en LA LEY, 93-182).

De acuerdo a criterios más modernos, el fundamento del principio de la responsabilidad que consagra el art. 1124 del Código Civil, reposa en la idea del riesgo: el dueño de un animal aprovecha de sus servicios y, en consecuencia, como una justa compensación del provecho debe cargar con los perjuicios causados por el mismo (Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en el fallo del 25 de abril de 1972 en autos: "Cuenca, Avelino c/Agusti Hugo", publicado en ED. 43-316; fallo del 25 de abril de 1972, esta Sala en el Expte. nº 22.244, sentencia dictada el 22 de junio de 2004, en autos: "Bielsa, Graciela c/Suparo, Horacio s/daños y perjuicios"; Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, Sala I, sentencia del 11 de noviembre de 2004 en autos: "Torres, Nilda c/Romano de Silva, Olga", publicada en LLBA año 2006 p.536; Mosset Iturraspe, Jorge Director, Kemelmajer de Carlucci, Aida y Parrellada, Carlos, coautores, "Responsabilidad Civil", obra citada, capítulo XVI "La responsabilidad por el empleo de las cosas", p.422;).

Esa presunción de responsabilidad del dueño o guardián del animal no desaparece con la prueba de que el dueño observó una conducta normal con respecto del animal, es decir con la ausencia de culpa. Para eximirse de esa responsabilidad debe acreditar, en forma fehaciente, el caso fortuito o fuerza mayor, o bien la culpa del damnificado (doct. arts. 1124, 1125, 1128 del Código Civil; Excma. SCJBA., en la citada "Cuenca, Avelino c/Agusti Hugo"; este Tribunal en el Expte. nº 7097, sentencia del 27 de noviembre de 1986, en los autos: "Menéndez, Guillermo c/Gil, Leonel y otro s/daños").

Tratándose de animales domésticos, son causales de liberación de responsabilidad son las siguientes:

El extravío o soltura del animal inimputable a la persona que lo guarda (art.1127 del Código Civil; esta Sala en el Expte. nº2514, sentencia dictada el 22 de septiembre de 1981 en autos: "Fernández, Abel Atilio c/Caro, Rubén José s/daños y perjuicios").

La fuerza mayor o el caso fortuito -por ejemplo: un caballo causa un daño espantado por un terremoto, es decir, por un hecho imprevisible e inevitable, que no sería el caso de la rabia del animal o de una reacción que no estuviese en los hábitos del mismo- o la culpa de la víctima, porque ya sean domésticos o domesticados no dejan de ser tales (arts. 1126, 1128 del Código Civil; Mosset Iturraspe, Jorge Director, Kemelmajer de Carlucci, Aida y Parrellada, Carlos, coautores, "Responsabilidad Civil", obra citada, capítulo XVI "La responsabilidad por el empleo de las cosas", p.418).

En el caso de los animales feroces no existe causa de liberación, porque la ley habla de que "será siempre imputable" el que lo tenga (doct. art. 1130 del Código Civil; Parrellada, Carlos, coautores, "Responsabilidad Civil", obra citada, capítulo XVI "La responsabilidad por el empleo de las cosas", p.4179) 3.3.3.- En tercer lugar, la teoría del "riesgo creado", que regula la atribución de responsabilidad civil por el hecho de las cosas generadoras de riesgo, a la postre crean una presunción de "causalidad" en orden a la producción del accidente de tránsito, ya que da nacimiento a la responsabilidad del propietario o guardián de la cosa generadora de riesgo, con total independencia del elemento subjetivo de la culpa, y para exonerarse parcial o totalmente de ella, deben acreditar que la víctima o un tercero por el cual no deban responder, ha interrumpido total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (doct. art. 1113, 2º párrafo, 2º frase, 1124 y concordantes del Código Civil; art. 375 del CPCC.; Excma. SCJBA. en las causas: Ac. 33.155, Ac. 32.896; y en la citada causa "Cuenca, Avelino c/Agusti Hugo").

Reitero, por aplicación de esa responsabilidad objetiva, el dueño o guardián de la cosa, para liberarse de esa responsabilidad objetiva, tiene la carga de probar que la conducta de la víctima o de un tercero por el cual no deban responder, ha interrumpido total o parcialmente ese nexo causal (doct. art. 1113, 2º párrafo, 2º frase, 1124 y concordante del Código Civil; art. 375 del CPCC.).

El codemandado Rolando Antonio Solís solicitó la eximición total de responsabilidad, en el accidente de tránsito que motiva estas actuaciones, invocando la conducta culpable de la víctima -un menor de edad, que montaba un caballo de carrera, que circulaba a gran velocidad por zona urbana, donde se encuentra prohibida la tracción a sangre- y la responsabilidad "in vigilando" de sus progenitores, por haber permitido semejante conducta prohibida por los Códigos de Tránsito y por las ordenanzas municipales (ver punto IV del escrito de fs.67/70).

Por lo tanto, la parte demandada sólo podrá ser eximida de responsabilidad, en forma total o parcial, si hubiera acreditado, en forma fehaciente, esas conductas que le atribuyó a la víctima y a sus padres (doct. arts. 906, 1113, 2º párrafo, 2º frase del Código Civil; doctrina legal citada precedentemente y art. 375 del CPCC.).

Insisto, la aplicación de esa responsabilidad objetiva impide en el presente caso analizar al hecho dañoso por los principios generales previstos por el art. 1109 del Código Civil, esto es, la demostración de la culpa en la acción que motivó la promoción de este juicio, máxime que el accionado no dedujo reconvención orientada a que el dueño o guardián del animal se hiciera cargo de los perjuicios que le ocasionó. De haberlo hecho, la parte actora habría estado obligada a justificar las hipótesis exculpatorias y al no haberse dado esa situación, le bastó justificar la relación causal del accionar del automotor conducido por el codemandado Solís con el resultado dañoso (doct. art. 1113, 2do párrafo, 2da. parte, 1124 y concordantes del Código Civil; Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial en la causa: Ac.54.669, sentencia del 19 de diciembre de 1995 en autos: "Barat, Ramón Eduardo c/Transporte Andrade SRL s/daños y perjuicios", publicada en A y S 1995-IV-693; Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala Primera, causa B 69.335, sentencia dictada el 12 de diciembre de 1990 en autos: "Mulet, W, Daniel c/Drohny, Rodolfo s/daños y perjuicios", JUBA B250396; Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, Sala Segunda, causa 41814, sentencia dictada el 1º de julio de 1997 en los autos: "Novak, Carlos c/Cía. de Máquinas y Equipos, s/daños y perjuicios" JUBA B2000832).

3.3.4.- En cuarto término, cabe remarcar que la parte demandada no ha demostrado que el menor de edad, M. I. montaba un caballo de carrera, que lo hiciera a gran velocidad, desbocado y por una zona urbana.

Además, ha quedado probado lo siguiente: 1) que el accidente de tránsito acaeció en la intersección de las calles Sarmiento y Rocca de la ciudad de Nueve de Julio, las que se encontraban sin asfaltar, la que se encuentra alejada de la zona céntrica y en una zona descampada (ver acta de constatación de fs.1/2 e informe de fs. 78 de la causa penal nº 99.397 que tramitó por ante la Fiscalía nº 4 Departamental, que corre agregada por cuerda a estas actuaciones) y 2) que en esa zona no existe ninguna restricción para cabalgaduras (informe de la Municipalidad de 9 de Julio agregado a fs.78 de la citada causa penal).

El déficit de prueba aportada a autos para demostrar la existencia de las circunstancias invocadas como eximentes de responsabilidad sólo redunda en perjuicio de quien tenía la carga de acreditarlas, la parte demandada (doct. art. 1113, 2do párrafo, 2da. parte, 1124 y concordantes del Código Civil; art. 375 del CPCC; Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial en la causa: Ac.32.896, sentencia dictada el 23 de septiembre de 1986 en los autos: "Castiglioni, Jorge O. c/Ferrety, Juan F. s/daños y perjuicios", publicada en A y S 1986-III-263).

3.3.5.- En quinto lugar, corresponde destacar que la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de edad fue tradicionalmente considerada como una consecuencia necesaria del deber de guarda que pesa sobre los padres (Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil" Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, año 1976, tomo IV A, p.318, nº2480 y siguientes).

El fundamento de esa responsabilidad es la clásica culpa "in vigilando" de los progenitores, la cual les obliga a indemnizar a terceros de los daños causados por los menores sometidos a su patria potestad (Belluscio, Augusto C. - Zanoni, Eduardo A., "Código Civil y leyes complementarias", comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, año 1986, tomo 6, p.863, comentario de Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zanoni).

El ilustre jurista Arturo Acuña Anzorena sostuvo que la responsabilidad de los padres no es una responsabilidad por el hecho de otro, sino por su propio hecho derivado del incumplimiento de la obligación de vigilancia y buena educación que la ley le impone respecto de sus hijos menores, que estén bajo su poder y que habiten con ellos, es decir, por culpa personal y no por culpa ajena (Acuña Anzorena, Arturo, "Estudio de la Responsabilidad Civil", Editora Platense, La Plata, año 1963, capitulo "Responsabilidad de los padres por hechos dañosos de sus hijos menores", p.296; publicado también en LA LEY, 20-490).

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha interpretado que la norma contenida por el art. 1114 (texto según ley 23.264) establece la responsabilidad indirecta o refleja de los padres por los daños que causan los hijos mayores de 10 años, sin perjuicio de la responsabilidad propia del menor (Belluscio, Augusto C. - Zanoni, Eduardo A., "Código Civil...", obra citada, tomo 6, p.864, comentario de Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zanoni; esta Sala en el Expte. nº24.078, sentencia dictada el 12 de septiembre de 2006 en autos: "Maciel, Ramón c/Mediano, Carlos s/daños y perjuicios").

La ley ha establecido, con relación a la responsabilidad de los padres por daños causados por los hechos de sus hijos, una presunción "iuris tantum", razón por la cual tienen la posibilidad de excusarse. Los padres no serán responsables, si probasen que les ha sido imposible impedirlos. Los padres se liberan de su responsabilidad si prueban que no han cometido culpa alguna, sea en la vigilancia, sea en la educación moral del hijo (doct. art.1116 primera parte del Código Civil; Acuña Anzorena, "Estudio de la Responsabilidad Civil", obra citada, p.302/304; Belluscio, Augusto C. - Zanoni, Eduardo A., "Código Civil y leyes complementarias", comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, año 1984, tomo 5, p.619/621, comentario de Aída Kelmermajer de Carlucci).

Acuña Anzorena sostiene que la ley admite "la excusa de falta de presencia", pero limitada al caso en que de los antecedentes y circunstancias del hecho, no aparezca la falta de vigilancia activa de los padres, siendo a cargo de la víctima, que sostiene lo contrario, probar que en realidad hubo incumplimiento de aquella obligación (doct. art.1116 primera parte del Código Civil; Acuña Anzorena, "Estudio de la Responsabilidad Civil", obra citada, p.304/306; Excma. SCJBA, sentencia del 18 de octubre de 1960 en los autos: "Lazzarini, Hector L. y otra c/Bustelo, Alberto", publicada en DJBA t.60, p.249 o LL 101-616; Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil" Obligaciones, obra citada, tomo IV A, p.372/376, nº2514).

Por otra parte, cabe señalar que las circunstancias eximentes de responsabilidad de los padres que enuncian los artículos 1115 y 1116 del Cód. Civil, normas que se han mantenido inmutables después de la reforma de la ley 23.264 y que conciernen a: 1) transferencia de la guarda y tenencia del menor y 2) la vigilancia activa; deben ser interpretadas con prudencia y atinadamente. En efecto como bien lo advierte Compagnucci de Caso no resulta una cuestión genérica, sino que la ley establece taxativamente en qué casos y bajo qué condiciones pueden eximirse los padres de tal responsabilidad (Esta Sala en el Expte. nº24.735 sentencia dictada en los autos:"Pereyra, Alfredo c/Baesso, Ruben s/daños y perjuicios").

El codemandado Rolando Antonio Solís pretende eximirse de la responsabilidad objetiva estatuida por el art. 1113, 2º párrafo, 2da. frase del Código Civil por la responsabilidad de los progenitores de la víctima, por haber permitido que montara un caballo de carrera, que lo hiciera a gran velocidad por zona urbana, desbocado, en la que se encontraba prohibida la tracción a sangre. Esto es, que los padres de la víctima habrían omitido observar y dirigir adecuadamente la conducta de su hijo, incurriendo por ello en falta de vigilancia que contribuyó, en forma parcial o total, en causar el hecho dañoso.

Opino que la responsabilidad de los padres, por incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia respecto de sus hijos menores, no funciona en abstracto, por el solo hecho de circular un menor por la vía pública, montado en un caballo, sin la custodia de aquéllos, sino que es necesario acreditar que el accionar del menor, objetivamente considerado se erigió en factor causal del hecho. Esto es, debe ser interpretada con prudencia y atinadamente, de acuerdo a las circunstancias del caso, para determinar si se contribuyó o provocó el hecho dañoso (doct. art. 1113, 2º párrafo, 2da. frase, 1114, 1116 del Código Civil; Excma. Cámara Nacional en lo Civil, Sala B., sentencia dictada el 30 de diciembre de 2003 en los autos: "L., H J c/Grenillon, Juan, publicado en LA LEY, 2004-C, 763).

Repito, que en autos la parte demandada no ha demostrado que el menor de edad, M. I. montaba un caballo de carrera, que lo hiciera a gran velocidad, desbocado y por una zona urbana.

Reitero, que además quedó comprobado, con las constancias agregadas a la causa penal nº 99.397 que el accidente de tránsito ocurrió en una intersección de dos calles sin pavimentar, y en una zona descampada, que la cabalgadura no se encontraba prohibido.

Cabe aquí la siguiente aclaración: el Código de Tránsito prohíbe expresamente la circulación de cabalgaduras por vías pública pavimentadas en las zonas urbanas, sobre las calzadas de carreteras, autopistas, semiautopistas o rutas en zonas rurales, suburbanas o urbanas, con la excepción prevista en el art.32 -los vehículos históricos, folklórico y similares podrán transitar por la vías públicas pavimentadas con carácter excepcional y previa autorización de la autoridad municipal y/o policial- (doct. art.67 de la ley 11.430).

A su vez, también ha quedado demostrado con las constancias obrantes en la referida causa penal lo siguiente: 1) que la camioneta de la parte demandada tuvo, como consecuencia del accidente de tránsito, las siguientes roturas: a) de la parrilla plástica delantera lado derecha; b) de los faros delanteros del lado derecho; c) del radiador de agua frontal; y d) hundimiento del capot lado derecho (informe técnico mecánico de fs.17 y las fotografías agregadas a fs.14 y vta); y 2) que la camioneta de la parte demandada embistió al caballo montado por el menor T. en circunstancia que cruzaba la intersección de la calle Rocca y Sarmiento).

Los elementos de prueba analizados en el apartado precedente dan por tierra la versión de los hechos dada por el codemandado Rolando Antonio Solís al contestar la demanda -que al cruzar la arteria, la camioneta fue embestida violentamente por un caballo montado por un menor de edad, el que al golpear contra el costado del vehículo fue despedido del equino- (ver punto III del escrito de fs.67/70).

En el presente caso, el mero hecho de que el menor hubiera sido embestido en la vía pública no permite presumir que el cuidado y vigilancia de los progenitores ha sido insuficiente, por tratarse de un menor púber que no necesita imperiosamente de la asistencia de un mayor para circular a caballo, sobre calles sin asfaltar y en una zona descampada, esto es, para hacerlo en esas circunstancias por una zona rural, en la que no se encontraba prohibido cabalgar, en suma, porque no hubo participación causal del menor en el accidente de tránsito.

En suma: considero que los padres no dejaron al libre albedrío del menor circular por una zona de transito fluido e intenso, sino el accidente de tránsito ocurrió en un medio que no le estaba prohibido circular montado a caballo y que no le resultaba hostil y riesgoso.

Por lo expuesto, considero que en el presente caso no se da el supuesto de eximición de responsabilidad de culpa "in vigilando", porque no ha quedado acreditado que los progenitores de la víctima hubieran incumplido con el deber de cuidado y vigilancia que le incumbe como tales (doct. arts. 1114, 1116 y concordantes del Código Civil; Excma. SCJBA en la causa: Ac.78.333, sentencia dictada el 5 de diciembre de 2001 en los autos: "Enrique de Ríos, Alicia c/Di Rocco, Ana s/daños y perjuicios").

3.3.6.- En sexto término, la valoración de los elementos de juicios analizados en los apartados precedentes, apreciados desde una perspectiva integral, para así evaluar el cuadro total de las conductas de los protagonistas del accidente de tránsito, me permiten extraer las siguientes conclusiones:

Que la parte demandada no ha demostrado que hubiera existido "causalidad adecuada", aunque sea en alguna medida, entre la conducta de la victima y el resultado dañoso (doct. arts. 901, 906, 1113, 2º párrafo, 2º apartado, 1124 y concordantes del Código Civil; art. 375 del CPCC).

Que los accionados no han justificado que el comportamiento de los padres de la víctima que hubieran incumplido con el debido cuidado y vigilancia que les cabe como tales y que hubiera incidido, aunque sea en forma parcial en la producción del accidente de tránsito (doct. arts. 901, 906, 1113, 2º párrafo, 2º apartado, 1114 y concordantes del Código Civil; art. 375 del CPCC).

3.3.7.- En séptimo lugar, El análisis de los elementos de juicio sobre el cual se asienta la conclusiones precedentes, permiten subsanar el supuesto vicio de incongruencia invocado por el codemandado Rolando Antonio Solís, máxime que si bien el Sr. Juez de grado no hizo una referencia expresa a que no había quedado acreditado que la conducta de la víctima y la de sus progenitores hubiera interrumpido, en forma parcial o total, el nexo causal entre el hecho y el resultado dañoso, lo cierto es que, al atribuir la responsabilidad a la parte demandada, por no haberse acreditado las circunstancias invocadas como eximentes de responsabilidad lo termino haciendo en forma implícita, ya que las mismas se encuentran fundadas en aquellas responsabilidades (ver primer párrafo de fs.151 vta., doct. arts. 512, 901, 906, 1113 2do. párrafo "in fine", 114, 1124 y concordantes del Código Civil; art.253 del CPCC).

Por todo ello, propongo confirmar el fallo en crisis en relación al tema "responsabilidad" (doct. arts. 260, 261, 66 "in fine del CPCC).

IV.- INDEMNIZACIONES Atento el tenor de la propuesta que formulo en el considerando precedente, corresponde seguir con el tratamiento de los agravios referidos a los rubros indemnizatorios, lo que paso a hacer a continuación:

4.1.-DAÑO FÍSICO 4.1.1.- El Sr. juez de grado acogió el rubro indemnizatorio "incapacidad sobreviniente" y fijó el monto de la indemnización en la suma de PESOS TREINTA MIL ($.30.000,00).

4.1.2.- El codemandado Rolando Antonio Solís solicita la modificación de la sentencia en crisis, en el sentido de reducir el monto de la indemnización fijada para el rubro.

4.1.3.- Corresponde señalar, por más que este rubro resarcitorio -al igual que el "daño moral"-, en su cuantificación esté librado al prudente arbitrio judicial, el juzgador no tiene para cuantificarlo, la misma libertad de la cual goza con respecto al menoscabo extrapatrimonial que abordaré luego (doct. arts. 1069, 1078, 1086 y concs. del c. civ.; 165 tercer párr. del CPC).- Por ello, la protesta del codemandado Rolando Antonio Solís no contiene una crítica concreta y razonada dirigida a demostrar el error en que hubiere incurrido el Sr. Juez sentenciante (ver último párrafo de fs.181 y vta.), esto es, tendiente a demostrar lo elevado del monto indemnizatorio.

Los ataques que las partes dirigen al monto del rubro en tratamiento, deben demostrar -mínimamente, al menos- la exig¹idad o exceso que esgrimen. Nada de esto hace el recurrente, cayendo así en insuficiencia su protesta, lo cual veda a esta Alzada penetrar en la temática traída (doct. arts. 260, 261 y 266 "in fine" del rito; esta Sala en el Expte. nº 24.537, sentencia dictada el 10 de abril de 2007 en autos: "Ludueña, Luis c/González, Armando s/daños y perjuicios").

4.1.4.- Por todo ello, propongo confirmar la sentencia en relación al rubro "incapacidad sobreviniente" (doct. arts. 260, 261, 266 "in fine" del CPCC).

4.2.- DAÑO MORAL 4.2.1.- El Sr. Juez de la instancia de origen acogió el rubro "daño moral", por considerar que las lesiones sufridas por la víctima demostraban "in re ipsa" que existió una afectación de sufrimientos, de tranquilidad anímica que daban sustento a la pretensión reclamada en este rubro y fijó el monto de la indemnización en la cantidad de PESOS VEINTE MIL ($.20.000,00).

4.2.2.- El codemandado Rolando Antonio Solís solicita la modificación de la sentencia en crisis, en el sentido de reducir el monto de la indemnización fijada para el rubro.

4.2.3.- Las lesiones sufridas por la víctima, las secuelas incapacitantes que le provocaron, la intervención quirúrgica a que fue sometido, el período de internación, los tratamientos de rehabilitación que debió realizar, como la duración de los mismos, son cuestiones que no llegan controvertidas a esta instancia, razón por la cual devienen firmes a inmodificables para este Tribunal (doct. art.260, 261, 266 "in fine" del CPCC).

Como consecuencia, la cuestión en tratamiento, relativa al rubro "daño moral" queda limitada a determinar si ha sido correcto o no el monto de la indemnización fijada en la sentencia en crisis.

En consideración a ello, a los principios y normas que rigen en la materia, a las características del hecho ilícito, la naturaleza, magnitud e índole de las lesiones sufridas por la víctima, a la operación quirúrgicas a que debió ser sometido, al período de internación y restablecimiento, estimo equitativo y razonable el monto de la indemnización fijado en el fallo en crisis con relación al "daño moral" (doct. art. 1078 del Código Civil, arts. 165 "in fine", 260, 261, 266 "in fine" y concordantes del CPCC.).

4.2.4.- Por todo ello, propongo confirmar la sentencia en crisis en relación al del rubro indemnizatorio "daño moral" (arts. 1078 del Código Civil, art. 165 "in fine", 260, 261, 266 "in fine" y concordantes del CPCC.).

V.- COSTAS DE ALZADA De acuerdo a las propuestas que formulo en los considerados precedentes, de ser compartida, la parte demandada fracasa íntegramente en su recurso de apelación, comprensivo del tema "responsabilidad", de precipua y trascendencia totalizadora y de dos rubros indemnizatorios, "incapacidad sobreviniente", y "daño moral".

Por ello, propongo que las costas de Alzada se le impongan a la parte demandada en su condición de vencida (doct. art. 68 primer apartado del CPCC).

Por los fundamentos expuestas en los considerados precedentes, y con el preciso alcance que resultan de los mismo, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, los Sres. jueces Dres. Luis María Nolfi y Luis Tomás Marchió, aduciendo análogas razones, dieron su voto también por la AFIRMATIVA Segunda cuestión. - El Sr. juez Dr. Roberto Angel Bagattin dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º.- Confirmar la sentencia dictada a fs.148/155, en todo en cuanto decide y ha sido materia de recurso de apelación y agravios.

2º.- Imponer a la parte demandada las costas de Alzada.

ASI LO VOTO.

A la misma segunda cuestión, Los Sres. jueces Dres. Luis María Nolfi y Luis Tomás Marchió, aduciendo análogas razones, dieron su voto también en el mismo sentido.

Y VISTOS:

Y considerando que en el Acuerdo que precede, en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado establecido lo siguiente que la sentencia dictada a fs.148/155 se ajusta a derecho, razón por la cual debe ser CONFIRMADA.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:

1º.- Confirmar la sentencia dictada a fs.148/155, en todo en cuanto decide y ha sido materia de recurso de apelación y agravios.

2º.- Imponer a la parte demandada las costas de Alzada. - Roberto A. Bagattin. - Luis María Nolfi. - Luis T. Marchio.