Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-05-08


Causa Nº 29762-00/CC/2006, González Cebrián, Martín s/infracción art. 83 Ley 1472- Apelación y solicitud de apartamiento.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a losdías del mes de mayo de 2007, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Jorge A. Franza, Silvina Manes y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa de la que, Los Dres. Jorge A. Franza y Silvina Manes dijeron:

RESULTA:

1) Que el titular de la acción interpuso recurso de apelación a fs. 39/46 vta., contra la resolución del juez de grado obrante a fs. 36/37 vta., mediante la cual en el punto II, declaró la incompetencia del juzgado para seguir interviniendo en la presente causa y ordenó su remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas.

Y CONSIDERANDO:

Primera cuestión: Admisibilidad del recurso 2) El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, por quien se encuentra facultado para hacerlo, siendo formalmente admisible.

Segunda Cuestión: De los agravios 3) Fundamenta su agravio la Sra. Fiscal de grado, en los siguientes términos: a) "Improcedencia de analizar el tipo contravencional, sustentado en cuestiones que deben ser materia de hecho y prueba, en esta etapa procesal. Extralimitación del Juez, sustracción al Ministerio Público Fiscal del ejercicio de las facultades que le son propias"; b) "Falta de coherencia respecto de lo dispuesto con anterioridad por el magistrado en esta misma causa"; c) "Se aparte al Titular del Juzgado del Fuero Nº 13 de la tramitación de la presente causa"; d) 1. "Arbitrariedad. Ausencia de Fundamentación errónea interpretación doctrinaria y del derecho aplicable"; d) 2. "Incorrecta selección del derecho aplicable. Incorrecta valoración del Concepto de Unidad de Ley o Concurso Aparente" (fs.39/46vta.).

4) Resulta prioritario examinar, como en toda causa de naturaleza penal, la existencia o no de nulidades, ello así pues, de existir algún vicio de insusceptible reparación, las presentes actuaciones habrían perdido virtualidad y, en consecuencia, se carecería en autos del imprescindible objeto procesal que le diera vida y dinámica. La normativa adjetiva supletoria (art. 168 del C.P.P.N.) establece que cuando un Tribunal compruebe una causa de nulidad tratará de eliminarla inmediatamente.

5) Entonces debemos adelantar que la resolución impugnada de fs. 36/37 vta., debe ser anulada, pues el juez a quo ha interpretado y aplicado erróneamente la ley sustantiva (error in iudicando).

6) Cabe señalar, que el vicio in iudicando, existe cuando "Se dirige al contenido jurídico de la sentencia impugnada en su totalidad, en uno de sus extremos o en un aspecto de cualquiera de ellos, pero sólo será eficaz si afecta la decisión misma atacada por ser considerada injusta" Clariá Olmedo, Jorge A. Derecho Procesal Penal, Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1998, págs. 196 y ss.

En el caso analizado, el magistrado sustenta su resolución en la aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes entre el tipo contravencional descripto por el art. 84 CC, y la falta administrativa prevista por el art. 4.1.11 -Ausencia de habilitación desvirtuación del rubro-, del Código de Faltas (Ley 451). Refiere "(E)n efecto, al analizar cada una de las normas en cuestión se observa que mientras art. 84 del C.C. protege el uso del espacio público en los casos que excedan las medidas autorizadas o el permiso de uso de las aceras, en la Sección 4º, Cap. I, art. 4.1.11 de la ley 451 se reprime al responsable -entre otros supuestos- que ocupe la vía pública si autorizada o permiso de uso de la acera -puesto que no lo tenía-, pero sí ocupó este último espacio sin contar, como anteriormente se dijo, con la respectivamente autorización".

El a quo realiza una desacertada valoración del concepto concurso aparente de leyes tal como lo sostiene la Fiscal de grado. No resulta ocioso señalar que se habla de concurso de leyes cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, pues que su estimación conjunta supondría un ne bis in idem -Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, 6ª edición, editorial Reppertor, pág. 638. Según parte de la doctrina "la consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de la pena no deben computarse otras violaciones a la ley. Esta es la diferencia con el concurso ideal, en que se aplica la pena más alta, teniendo en cuenta que el autor ha cometido otras violaciones de la ley penal" (Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 3, El concurso entre la tenencia de arma de guerra y el robo con arma, Patricia S. Ziffer págs. 331/345 Editorial Ad-Hoc).

En el caso que nos ocupa no es posible aplicar las reglas vinculadas al de concurso aparente de leyes pues la naturaleza jurídica de las contravenciones -que son consideradas derecho penal de menor cuantía, y por ello se nutren de los principios de esta rama del derecho-, es diversa de la de las faltas que integran el derecho administrativo sancionador, pues son disposiciones con las que conmina el poder administrador el ejercicio del poder de policía.

Las sanciones administrativas por infracciones tienen distinta naturaleza, finalidad y esencia que las penas del derecho penal (Cf. Cám. Fed. Cont. Adm., esta Sala, causa 3597/94 "Bassi, Héctor R. (Banco Español y Río de la Plata) c/B.C.R.A. -Rosols. 224/92 y 134/93 (sum. 546 Exp. 100330/82)", del 22/11/94; "Abadía ", del 7/5/97 y "Sandy", del 17/7/97; Sala II, causa 14510/97 "Galanti, Marcos Marcelo c/ Prefectura Naval Arg. -Disp. D.P.S.J. n° 537/96", del 12/2/98 y Sala IV, in re "Mercado, Jorge A. C/ E.N. (M° del Interior - Pol. Fed. Arg.) s/ juicio de conocimiento", del 26/9/94). CNACAF - SALA I. - Buján, Coviello. - Causa: 23.403/2000 - Fecha: 28/12/2000 "Rizzo, Angela María (RQU) y otro c/ M° de Salud y Ac. Sec. Pol. Y Reg. Salud (Resol. 308/98) s/ queja".

Tal postura ha sido receptada a nivel normativo en el foro local al sancionarse por separado un Código Contravencional y un Digesto de Faltas, cada uno con procedimientos especiales. De allí que es menester concluir que el régimen de faltas se encuentra inserto dentro del Derecho Administrativo Sancionador y no dentro del Derecho Penal.

Ese, además, ha sido el criterio Juez Maier del Tribunal Superior de Justicia local, quien sostuvo que "(N)o puede decirse, así, sin más, que el régimen material y formal de faltas sea enteramente clasificable como Derecho penal. Existen algunas razones para pensar que se trata de un régimen sancionatorio de la Administración. En principio, las reglas nuevas (leyes n° 451 y 1.217) no conducen a una aplicación supletoria de normas procesales o de fondo de carácter penal, tal como lo hacían las anteriores leyes aplicables (n° 19.690 y n° 19.691) y como lo hacen expresamente las normas contravencionales vigentes (argumentación sólo formal). Por lo demás, desde el punto de vista material, el hecho de que se declame (art. 13, ley n° 451) que la acción es pública no parece ser más que ello, esto es, una suerte de declamación sin el efecto que el art. 71 del Código Penal adjudica a esta expresión. En ese sentido, resulta claro que la voluntad del imputado, mediante el llamado pago voluntario de la multa (arts. 14, inc. 3 y 17, de la ley n° 451), no sólo extingue la acción sino que evita todo procedimiento de persecución. De la misma manera, también el procedimiento judicial se resume en una facultad del infractor que cuestiona la decisión sancionatoria del controlador de faltas, mediante su sola expresión de voluntad (art. 24, ley n° 1.217). Por lo demás, no resulta necesaria la asistencia letrada (art. 29, ley n° 1.217), ni el Minis terio Publico es un interviniente necesario durante el período judicial cuando el infractor ocurre a esta vía (art. 41, ley n° 1.217). Como se observa, todo el procedimiento judicial se asemeja bastante al procedimiento de impugnación de resoluciones administrativas singulares, por las cuales el Estado, detentador del orden y de la fuerza pública (poder de policía), decide aplicarla (coerción) a una persona determinada quien, como toda la teoría en la legislación administrativa lo supone, cuenta con un recurso judicial para objetar esa decisión. Por lo demás, el régimen de faltas no contiene la pena grave de privación de la libertad, ni siquiera como conversión de otras penas menores, de tal manera que la multa, como detracción del patrimonio del presunto infractor resulta ser, en términos punitorios, la sanción más grave. Acerca de ello, ya tengo dicho que cuando la pena no es excesiva, cualquiera que sea el régimen de sanción, no resultan aplicables todas aquellas garantías que conforman el catálogo referid o a una persona acusada por un delito, garantías reguladas incluso en las convenciones regionales o internacionales sobre derechos humanos (ver las consideraciones vertidas en mis votos in re "Ministerio Público -Defensoría en lo Contravencional n° 3- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Ábalos, Oscar Adrián s/ art. 71 CC -apelación-´", en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. IV, ps. 521 y ss., "Masliah Sasson, Claudio s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Masliah Sasson, Claudio s/ infracción art. 71 CC´", en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. IV, ps. 553 y ss., y, más recientemente, in re "Ministerio Público -Defensoría en lo Contravencional y de Faltas n° 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Martínez, Horacio Daniel s/ art. 68 CC -apelación-´", expte. n° 3988/05, sentencia del 03/10/05)" (causa "Leiva Quijano, Lita Elsa s/ venta ambulante sin permiso - apelación - expte nº 4054/05, resuelto el 21/12/05).

De allí entonces que la significación de la respuesta punitiva en materia penal y las normas que le son aplicables para su construcción solamente pueden ser trasladadas a supuestos de conflictos de leyes de naturaleza penal, mas no en un erróneo cotejo de normas de derecho administrativo sancionador y de derecho contravencional.

Por lo demás, la Sra. Fiscal de grado ha hecho un pormenorizado y acertado análisis del erróneo encuadre con que el Sr. Juez intenta sustentar la resolución de fs. 36/28vta. al que brevitatis causa me remito.

7) Por último, corresponde señalar que, los demás planteos recursivos se han tornados abstractos, a partir de la nulidad en crisis.

8) Por todo lo expuesto, votamos por:

ANULAR la resolución de fs. 36/37 vta. (arts. 123 y 168 C.P.P.N. y art. 6 L.P.C.).

Así votamos.

La Marta Paz dijo:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la fiscal de grado contra la resolución del 16 de febrero de 2007 en que se dispuso: "DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este Juzgado para seguir interviniendo en la presente causa y REMITIRLA a la Unidad Administrativa de Control de Faltas..." (fs. 37 vta.).

1) El recurso fue interpuesto por quien se encontraba legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

2) La causa se inició el 24 de octubre de 2006 a las 14:50 hs. cuando en Cabildo 264 de esta ciudad personal policial labró acta contravencional imputando a Martín González Cebrián por infracción al art. 83 del C.C. y secuestró dos mesas y cuatro sillas color blanco con la inscripción Delicity, de madera pintada, que se encontraban en la vía pública frente al comercio de rubro confitería denominado "Delicity", del cual se exhibió habilitación sin permiso para la utilización del espacio público.

3) Corresponde evaluar si el decisorio recurrido causa un gravamen irreparable que habilite la vía recursiva (art. 449 in fine). Dicho gravamen se produce cuando el decisorio recurrido cause un perjuicio tal que "...no es susceptible de obviarse durante el trámite del proceso ni en la sentencia definitiva, de suerte que puede frustrarse el ejercicio de derechos procesales..." (Francisco J. D´Albora, "Código Procesal Penal de la Nación. -Anotado. Comentado. Concordado"- Tomo II, pág. 1026, ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, 7ma. edición, Bs. As. 2005).

Cabe recordar que la irreparabilidad del agravio es cuestión de hecho a determinar en cada caso concreto e imposible de quedar atrapada, aún en forma casuística, por una norma procesal (CNPE, Sala B, L.L. del 30.VI.98, f. 97.417).

4) El gravamen irreparable que invoca la recurrente consiste en que la resolución "involucra la posibilidad de que se sustraiga al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de ejercer funciones que le son propias, relacionadas con la instrucción de la causa" (Fs. 39).

5) La competencia de la alzada se encuentra limitada a los agravios del sometidos a su consideración.

De tal suerte que excede la misma lo argumentado por la apelante que se relaciona con la convalidación de la medida cautelar oportunamente resuelta por el a quo, medida que se encuentra firme, así como lo que denomina una -supuesta- contradicción entre la resolución convalidatoria de la cautelar y el pase a faltas dispuesto.

6) El agravio que postula la recurrente se ciñe al pase a la Unidad Controladora de Faltas ordenado por el juez de grado.

El alegado yerro consistente en haber declarado el a quo su incompetencia, no modifica la calificación del gravamen que la medida ocasionaría al Ministerio Público Fiscal. El mismo no es insusceptible de reparación ulterior y, en su caso, podría tener consecuencias no actuales en relación a la eventual apelación que pudiere producirse ante la decisión de la UACF.

7) La impugnante al desarrollar sus agravios remite nuevamente a lo expuesto al señalar que al exceder una valoración jurídica existió "extralimitación del juez y sustracción al Ministerio Publico Fiscal del ejercicio de las funciones que le son propias" (fs. 41) y que "privó a este Ministerio Público Fiscal de perseguir la conducta a la ley contravencional" (fs. 41 vta./42).

Agrega: "Ello me lleva a considerar que, la resolución que apelo, veda la oportunidad de investigación al Ministerio Público Fiscal...El juzgador ha hecho un antojadizo análisis del tipo contravencional durante la etapa preparatoria, sin considerar que en la etapa de investigación preliminar, el objeto del proceso es modificable, e incluso transformable, fijándose rígidamente con la acusación o requerimiento de juicio...el Sr. Juez no sólo no puede -en esta incipiente etapa procesal- sustentar su análisis del tipo contravencional en cuestiones de hecho y prueba, enmarcando la conducta reprochada en una norma distinta de la prima facie imputada en la causa, y cuando el objeto del proceso no ha sido definitivamente establecido por medio del requerimiento de juicio...Por otra parte, ordenó "de facto" la finalización del proceso contravencional, arrogándose facultades que la ley no le confiere y sustrayendo al Ministerio Publico del ejercicio de la acción contravencional....El sistema acusatorio...limita la intervención del juez de garantías durante la etapa instructoria, y jerarquiza el rol del Ministerio Publico...Las limitadas facultades que la ley confiere al juez en esta instancia del proceso no lo habilitan a analizar -de la forma ya descripta- la tipicidad o no de los hechos investigados en la causa...la actividad que verdaderamente llevó a cabo el juez, es la de un análisis de la tipicidad de la conducta reprochada al imputado, que como ya dije, resulta una materia ajena a sus atribuciones, y que el art. 30 LPC pone expresamente en cabeza del Ministerio Publico Fiscal..." (fs. 41 vta./42).

Y que: "...el juzgador puede analizar la tipicidad de la conducta imputada conforme cuestiones de puro derecho... (fs. 42 vta.)...La resolución recurrida, pone fin al proceso contravencional (fs. 43)... refuerza mi postura respecto de la imposibilidad de analizar el encuadre jurídico de la conducta endilgada en este etapa procesal...".

8) La decisión de remitir las actuaciones a la unidad administrativa de faltas no constituye un agravio de imposible reparación ulterior, como sostiene el apelante.

Ha resuelto el TSJ en este sentido que: "remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas...solo implica ordenar el proceso y no ponerle fin...Tampoco se ha demostrado que la decisión de remitir las actuaciones a la unidad administrativa de faltas configure un agravio de imposible reparación ulterior, tal como lo sostiene el defensor" (TSJ Expte. nº 2571 "Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional nº 7 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cruz Martínez Eugenia s/art. 41 CC").

Por otra parte, esta jurisprudencia es invocada por la apelante en apoyo de su planteo, lo que se advierte que no sirve de fundamento al mismo, tratándose además de un supuesto de hecho distinto: una apelación de la defensa que se agraviaba ante el rechazo del pedido que hiciera en orden a que se declarara inválida la convalidación del secuestro.

9) En cuanto al planteo de apartamiento por aplicación del art. 8 de la LPC cabe consignar que el análisis hecho por el juez a quo al subsumir los hechos no puede ser considerado adelantamiento de opinión. Consecuentemente, no implica afectación a su imparcialidad la opinión que efectuara en la debida oportunidad legal, sobre el tema sometido a su conocimiento y ajustado a los hechos de la causa.

Estos principios se relacionan estrictamente con el del acusatorio que impide que los jueces impulsen la acción como que los fiscales ejerzan la jurisdicción.

Puesta en ejercicio la acción -lo que sólo corresponde al M.P.F.- es al juez a quien compete, por ser su función esencial, establecer el encuadre jurídico que corresponde a los hechos -la subsunción- y señalar, en su caso, la inexistencia del evento criminoso sobreseyendo en tal caso al imputado (en este sentido v. C.N.Crim. y Correc, Sala I, 2006/12/07, López Alfonsín, Marcelo A. c. 111.343)El control de legalidad que ejercen los jueces sobre la actuación fiscal impone controlar que su actuación se funde en derecho, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en la causa.

Consecuentemente, corresponde al juez la subsunción legal de los hechos en relación al encuadre contravencional que le confiriera en principio la fiscalía, y decidir en base a ello, estableciendo si se trata de una contravención o una falta o una conducta atípica, lo que ha tenido lugar en la presente causa al ordenar el proceso.

10) Como ha resuelto este Tribunal en la causa "Acosta Riveros, Débora" entre muchas otras, habiendo desaparecido la sospecha que fundara la apertura de la causa contravencional, lo que ocurrió desde que el juez a quo ha señalado que el hecho no puede ser encuadrado en una figura contravencional, debió haber cerrado formalmente la persecución que se cernía sobre el Sr. González Cebrián (art. 39 inc. 1º de la LPC) disponiendo el archivo de las actuaciones a fin de garantizar el derecho de que goza todo imputado a obtener un pronunciamiento defintivo.

11) Por todo lo expuesto corresponde:

I. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto por el M.P.F.

II. DISPONER el archivo de la presente causa contravencional seguida contra Martín Gonzalez Cebrián en orden a la contravención de uso indebido del espacio público (arts. 39, inc. 1º de la L.P.C. y 83 del Código Contravencional).

Así lo voto.

Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

ANULAR la resolución de fs. 36/37 vta. (arts. 123 y 168 C.P.P.N. y art. 6 L.P.C.).

Regístrese, notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente, remítase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 13, a sus efectos.

Ante mí:

En de mayo de 2007 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara y firmó. Doy fe.

En de mayo de 2007 notifiqué a la Secretaría General de Cámara de la remisión de las presentes actuaciones al juzgado de origen. Conste.

En de mayo de 2007 remití las presentes actuaciones al Juzgado Contravencional y de Faltas nº 13. Conste.