Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-05-24


COMODORO RIVADAVIA, Veinticuatro de mayo de 2006.- VISTOS Y CONSIDERANDO:

Estos autos caratulados: "G., D.

F. psa. Robo de automotor", Expediente Nro. 15.718 año 2006, venidos del Juzgado de Instrucción Nro. 1 (Expte. Nro. 8210/2006).

Que llegan los presentes autos a conoci-miento de la Sala B de esta Cámara de Apelaciones en vir-tud del recurso de apelación interpuesto a fs. 61/66 por la defensa pública del inculpado D. F. G. contra la resolución de fs. 56/57, que decreta el procesamiento y la prisión preventiva de su defendido en orden a los de-litos de tentativa de homicidio, robo de automotor doble-mente agravado en concurso real con atentado a la autori-dad, todo en concurso real (arts. 79, 42 y 162 inc. 4° en función del art. 163 i nc. 3° y 6°, 237 y 55 C.Penal).

I.- Que el apelante expresa en su presen-tación del recurso los agravios que la medida recurrida le causa a su defendido y en la oportunidad prevista por el artículo 413 del Código Procesal Penal amplia esos fundamentos en memorial que se glosa a fojas 74/75.

En primer lugar, lo agravia que exista ausencia de elementos de convicción suficiente que exige el art. 273 para estimar a su defendido como autor del delito de robo doblemente agravado.

Sostiene que se efectúo un análisis par-cial de las escuetas pruebas existente no pudiendo des-virtuar los dichos de su pupilo.

Se queja por cuanto el día 11/4/06 se so-licitaron medidas de prueba que no fueron consideradas en la resolución del día 18/4/06 que dispone el procesamien-to que se apela, atentando contra las garantías constitu-cionales de su defendido.

Resulta imposible que se tenga a G. como autor del robo por el sólo hecho de manejar el auto. A todo evento, solicita que se encuadre la conducta como robo de automotor sin la agravante del art. 167. inc. 7 y 163 inc. 3 del C. Penal, ya que la existencia de elemen-tos secuestrados no acredita que los mismos hayan sido utilizados.

Se agravia también de la atribución de la autoría de tentativa de homicidio que se le endilga a su defendido. Sostiene que la misma resulta excesiva, porque los elementos de prueba reunidos no acreditan la acción ni el tipo subjetivo requerido.

Causa agravio a la apelante, la imputa-ción del hecho tipificado como resistencia a la autoridad porque no hay prueba que sustente la plataforma fáctica atribuída como resistencia. Resulta lógico que al abalan-zarse el uniformado sobre el imputado, medie un forcejeo pero ello no significa lesión al bien jurídico del 273 del C.P. Que en cuanto a negarse a subir al móvil poli-cial no puede considerarse resistencia alguna y el no acatamiento a la voz de "Alto" no puede considerarse como actitud renuente de su asistido, quien había manifestado venir con los vidrios altos y escuchando música.

Por último se agravia de la prisión pre-ventiva dispuesta, basándose únicamente en la expectativa de pena que se espera teniendo en cuenta exclusivamente la calificación asignada.

Formula reserva de casación y cuestión federal.

Solicita se revoque la resolución recu-rrida.

II.- Que de las constancias reunidas en la causa y diligencias practicadas a partir del parte y actuación policial y demás circunstancias de autos, re-sulta que procede la revisión de lo resuelto por el señor Juez de Instrucción.

Ello, en atención a la conclusión a la que arriba el a quo, quien valorando sólo las declaracio-nes testimoniales de los efectivos policiales que inter-vinieron en la aprehensión de G., el secuestro que da cuenta el acta de fs. 4 tiene por acreditado el hecho ca-lificándolo como tentativa de homicidio, robo de automo-tor doblemente agravado en concurso real con atentado a la autoridad todo en concurso real.

En tal sentido, es procedente la queja de la Defensa en cuanto ha habido una valoración parcial de la prueba para llegar a tal conclusión.

III.- En cuanto a la imputación del robo doblemente agravado debe tenerse presente que el agrava-miento de la figura se determina en el caso por concurrir dos extremos: tratarse de automotor dejado en la vía pu-blica -conforme surge del acta de denuncia de fs. 25- y en virtud del uso de ganzúa, llave falsa u otro instru-mento semejante o de llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida. Que en este último aspecto, corresponde señalar que "por ganzúa ha de entenderse el instrumento que sin ser llave abre una puerta mediante el mecanismo de su cerradura" (Cfme. Arias - Gauna "Codigo Penal y Le-yes complementarias" Ed. Astrea T. 2 p. 99) En tal sentido y de conformidad con el secuestro certificado a fs. 4 vta., las constancias del acta de fs. 2 in fine y fs. 2 vta., el informe técnico de fs. 15 ratificado a fs. 16 vta. queda constatado que se habría ejercido fuerza sobre la cerradura de la puerta y el tambor de arranque con una tijera pequeña y un cuchi-llo de mesa tipo serrucho.

Aun cuando no debe soslayarse que no se ha tomado declaración a los testigos de actuación: Ofi-cial Ayudante N. C. y Sargento Primero C. H. ni al Sr. D. O. D., quien estuvo presente en la diligencia por la cual se comprobó que con la tijera color roja metálica semidoblada y con el cuchillo de mesa tipo serrucho cabo color negro, se lograba abrir la cerradura y arrancar el motor del rodado (fs. 2 y 2vta.).

Aun cuando de tales elementos probatorios no surja en forma directa que fuera el imputado quien habría ejercido tal violencia sobre el automóvil, lo cierto es que se hallaba al mando de tal vehículo que fuera sustraído de la vía pública.

Ello, adquiere relevancia probatoria para esta etapa y resultaba suficiente para tener acreditada con razonada probabilidad la autoría imputada, tal lo preceptuado por el ya citado artículo 273 del Código Pro-cesal Penal, debiendo confirmarse en tal sentido la reso-lución de fs. 56/57.

Sin perjuicio de ello, esta Alzada no puede dejar de señalar la grave irregularidad que se ob-serva en el procedimiento llevado a cabo por el juzgado interviniente que no ha tenido en cuenta la solicitud de medidas probatorias efectuadas siete días antes del dic-tado de la resolución en crisis afectando seriamente el derecho de defensa del imputado. Es que tales medidas, resultarían útiles a los fines de esclarecer algún aspec-to que permanece obscuro como individualizar a B. V. -señalado por el imputado como a quien encontró con el au-to robado-. Las obscuridades señaladas mas arriba no resultan impedientes, en esta etapa instructoria para fundar el juicio provisional de probabilidad respecto del robo del automotor, tal como lo ha hecho el a-quo, dejan-do a salvo la necesidad de profundizar en la investiga-ción.

Es que reiteradamente hemos señalado que no es exigible la plena convicción de haber obtenido la verdad ni se debe tener la certeza apodíctica. Lo contra-rio, tal como se ha señalado "equivaldría a la asunción por parte de los instructores de una tarea que le es im-propia . La inteligencia del instructor radica, pues en colocarse en el lugar que las normas procesales le asig-nan, posibilitando la apertura del gran debate, en base a la verificación de los elementos mínimos que sostengan la sospecha inicial" (CFr. CNFed. Crim. y Correc. Sala I, 28/12/1999.L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal del 22 de setiembre de 2000, p. 32/33).

En virtud de lo expuesto corresponde con-firmar el auto de procesamiento dictado en relación al delito de robo de automotor doblemente agravado (art. 167 inc. y 163 incs. 3 y del C.P).

IV.- En relación a los agravios expresa-dos respecto de la calificación legal atribuída como ten-tativa de homicidio, se adelanta que asiste razón a la defensa.

La jurisprudencia nacional ha dicho que: El autor del delito de homicidio simple en grado de ten-tativa, debe obrar con la intención de causar la muerte bajo la forma de dolo directo, con exclusión de toda otra forma de culpabilidad. Nuestro código penal no contiene ninguna norma que permita inferir dicha intención, por lo que el problema surge cuando se atenta contra la integri-dad física de una persona, sin que se presente manifiesto el propósito de matar. Frente a tal hipótesis, nuestra jurisprudencia ha sostenido correctamente que la muerte, como fin perseguido por el delincuente, debe aparecer claramente definida para que una agresión pueda merecer la calificación de tentativa de homicidio. Cuando el pro-pósito deliberado de matar no esté confesado, será preci-so que esa intención resulte de circunstancias que pongan de manifiesto la idea homicida del reo, de tal manera que se pueda afirmar que su obrar constituye comienzo de eje-cución del delito de homicidio y que el mismo no se con-suma por causas ajenas a su voluntad.

En tal sentido se ha dicho que "Para es-tablecer que un hecho determinado constituye tentativa de homicidio, es preciso atender primordialmente al elemento subjetivo antes que al objetivo, dado que actos en apa-riencia muy semejantes pueden responder a motivaciones muy diversas(CNCrimCorr, Sala IV, 21/12/78, LL 1979-A-447) y que "La tentativa de homicidio exige la intención inequívoca de producir la muerte del sujeto pasivo, pues en nuestro derecho no puede constituirse dicho intento con dolo indirecto o eventual, así se desprende de la le-tra del art. 42 del Cod. Penal" (SCBA 30/4/85, LL 1987-A-661).

Si en el caso, el acusado explicó de ma-nera audible las condiciones en que tuvieron lugar los hechos "atinó a agacharse hacia al lado del acompañante perdiendo el control del rodado y cuando lo quiso contro-lar fue a para arriba de una vereda de una casa" (fs. 54) y por otro lado, si se tiene en cuenta que las únicas pruebas en las que el a quo se basa para calificar como tentativa de homicidio son las testimoniales prestadas por la propia damnificada A. (fs. 9 vta.) y el Agente de policía C. A. C. (fs. 11 y vta.) no parece razonable con ninguna probabilidad, ni siquiera en este estadío de la investigación, que quepa endilgar el delito de homicidio en grado de tentativa (CP, arts. 42 y 79).

Cabe recordar que es inherente a la de-claración testimonial que el deponente se expida "sobre modificaciones ocurridas en el mundo exterior y adverti-das por medio de cualesquiera de los sentidos" y que, consecuentemente, "el testigo debe limitarse a transmitir sus percepciones porque sus apreciaciones personales, por ejemplo, si se expiden sobre la intención o motivación de la conducta del procesado carecen de valor probatorio" (Cfme. Mario Oderigo, "Lecciones de Derecho Procesal Pe-nal, T. II, Depalma, p. 171; Francisco D'Albora, "Curso de Derecho Procesal" T. I p. 285).

Es por ello que cabe afirmar que no se da en el caso de autos, la figura delictiva imputada por el juez a quo, correspondiendo revocar el auto de procesa-miento dictado en relación al delito de tentativa de homicidio (art. 79 y 42 del CP).

V.- Que respecto del procesamiento dis-puesto en orden al delito de atentado a la autoridad (Art. 237 C.P.), de las constancias labradas por los fun-cionarios policiales intervinientes surge que el aprehen-dido "desciende del rodado...emprendiendo una fuga a pie del lugar por la avenida R. ..a lo que velozmente mencio-nado agente que llevaba escasa distancia procede a conti-nuar en su persecución..abalanzándose sobre él, impidió que el mismo se fugue y al tratar de reducirlo esta per-sona intenta resistirse en forma vehemente a su aprehen-sión, tratando de soltarse, arrojando numeros golpes de puño, patadas... en todo momento se comportó hostil hacia el personal policial, forcejeando para tratar de impedir que lo ingresáramos al móvil policial, teniendo nuevamen-te que utilizar la fuerza en la medida de lo necesario para introducirlo" (fs. 1 y vta.).

Asimismo y de la declaración del Agente C. (fs. 11 vta.) manifiesta que en todo momento le dio al aprehendido la voz de alto haciendo caso omiso a dicha orden. Que en momentos en que se hallaba a escasos me-tros se abalanzó sobre G. y previo un forcejeo logró re-ducirlo y darle aprehensión.

Con ello no queda acreditado el atentado a la autoridad que se imputa.

"La conducta de golpear a alguno de ellos cuando pretendió detenerlo sin causarle lesiones no cons-tituye atentado a la autoridad pues carece del designio de imponerse al funcionario para hacerle hacer o no hacer un acto propio de sus funciones, ni constituye propiamen-te resistencia...ello fue la respuesta aparente a la si-tuación personal creada" (Gauna - Arias op. cit. p. 561).

Se descarta entonces la concurrencia real con el delito de atentado a la autoridad ya que el inten-to de fuga del imputado, no puede considerarse atentado y aparece sólo como una consecuencia generada por el mismo para procurar su impunidad.

VI.- En relación a los agravios relacio-nados con la prisión preventiva debe tenerse en cuenta lo señalado por el Superior Tribunal de Justicia en sentido que: "... la prisión preventiva procede en tanto ella sea absolutamente indispensable para asegurar la investiga-ción y la actuación de la ley (Constitución provincial artículo 49).

En atención como se resuelve, si bien se tiene en cuenta la expectativa de la pena en abstracto, cobra mayor relevancia la nula actividad probatoria des-plegada y principalmente la falta de producción de las medidas de prueba solicitadas por la Defensa, siendo ellas testimoniales de personas que el imputado señala como que estuvieron con él el día del suceso.

Resulta entonces razonable pronosticar que podría influír para que tales testigos propuestos in-formen falsamente o se comporten de manera desleal o re-ticente, entorpeciendo de esa manera la investigación.

No obstante, deberá el juzgado de grado adoptar las diligencias necesarias a fin que con carácter de urgente se ordene la producción de las medidas solici-tadas por la defensa a fin de remover el peligro de en-torpecimiento que en este momento impide la soltura del imputado D. F. G. (art 286 del CPP y arts. 17 inc. 4 y 163 incs. 3 y 6 del C.P), máxime teniendo en cuenta el informe que obra a fs. 76/77.

Por ello, la Sala B de la Cámara de Ape-laciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia:

R E S U E L V E:

1)Revocar parcialmente la resolución de fojas 56/57, punto 1º, que ordena el procesamiento de D. F. G. por los delitos de tentativa de homicidio y atentado a la autoridad.- 2)Confirmar parcialmente la resolución de fs. 56/57 punto 1° en cuanto ordena el procesamiento y prisión preventiva de D. F. G., por el delito de robo de automotor doblemente agravado (art. 167 ind. 4° en fun-ción del art. 163 incs. 3 y 6 del C.penal).

3)Téngase presente la reserva de Casación y cuestión Federal.

4)Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NÉLIDA SUSANA MELERO - Presidente GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO - Juez de Cámara MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL NRO. 47 AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS