Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-03-11


Comodoro Rivadavia, once de marzo de 2005.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Estos autos caratulados "A. N. B. y Otro c/ ASOCIACIÓN E. S. M. s/ EMBARGO PREVENTIVO", Expte. Nº14.796/2005, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Rural y de Minería N° 3 (Expte. Nº 571/2004), por haber interpuesto a fs.148 la parte demandada contra la providencia de fs.108 -que hizo lugar a la medida cautelar, y a fs.149 por la parte actora, la providencia de fs.136 -que hizo lugar al levantamiento de la medida cautelar- I.- Corresponde previamente señalar los distintos pasos que se suscitaron en la causa a fin de precisar la cuestión en debate a resolver, y luego exponer los agravios.

Que promovido el 21 de octubre de 2004 incidente de embargo preventivo contra la demandada Asociación E. S. M. a los fines de garantizar el cobro de un eventual sentencia favorable, a fs.108 el 1º de noviembre de 2004 el a-quo hizo lugar al embargo preventivo de bienes de propiedad del demandado, trabando la medida sobre los denunciados en el escrito de inicio.

A fs.122/129, la accionada peticionó el levantamiento de oficio de la medida cautelar decretada, por ser contrario a la normativa de emergencia vigente al día de la fecha (Decreto del PEN nº486/2002 y ampliatorios nº2724/2002, nº1210/2003 y nº756/2004) que declaró la Emergencia Sanitaria Nacional.

A fs.136 el a-quo hizo lugar al pedido de levantamiento de embargo, y ordenó librar los oficios a sus efectos.

A fs.148, el apoderado de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, sin perjuicio del levantamiento de oficio de la medida cautelar, toda vez que la normativa de emergencia sanitaria nacional puede o no ser renovada a su expiración el 31/12/04.

A fs.149 apeló la parte actora el levantamiento de embargo decretado el 8/11/04.

A fs.150 se concedieron los recursos interpuestos, en relación y con efecto suspensivo. Solicitando la demandada que sea modificado por el efecto devolutivo a fs.155 y denegado el pedido a fs.173.

Que a fs.156/162 expresa agravios la parte actora. Menciona lo expuesto por la Dra. Reynoso de Roberts como vocal de la Sala B en cuanto a la responsabilidad que el cupo al Sanatorio de la Asociación E y del Dr. Nahuelanca, en oportunidad de dictar sentencia en los autos A. N. B. y L. J. S. c/ G. R. y otro s/ Demanda Indemnizatoria", y que este último votante concluyó en que la sentencia alcanza al tercero citado como a los litigantes principales, sin perjuicio que la misma causa no pueda serle ejecutada.

Que al fundar la procedencia de la medida cautelar se alegó que la plataforma fáctica-jurídica resultaba indiscutible por provenir de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada enteramente oponible a la aquí demandada Asociación E. S. M., lo cual le confiere una muy razonable verosimilitud al derecho que se pretende cautelar, hace mención en cuanto quedó demostrado que el Sanatorio celebró un contrato de prestación de servicios médicos-hospitalarios.

Agrega que resulta aplicable el inc.3º del art.209 del CPCCh por cuanto existió un contrato de locación que fue incumplido conforme los hechos acreditados judicialmente, y que la verosimilitud queda demostrada por la existencia de un contrato bilateral, incumplido por la demandada, y por las constancias de la causa civil relacionada.

Que también se acreditó el cumplimiento del requisito del peligro en la demora, señalando que la ley dispensa su justificación cuando la causa o motivo del embargo deriva del incumplimiento del contrato bilateral por una de las partes , que no obstante se suma a ello la necesidad de transitar un proceso sumario para la obtención de la condena contra la demandada.

Que la primer resolución del aquo que admitió la medida cautelar reconoció los presupuestos mencionados y se libraron y diligenciaron los oficios de embargo.

Que causó sorpresa al advertirse que el 9/11/04 que la medida trabada había sido levantada, por lo que se agravia en cuanto a la violación del régimen cautelar, por cuanto el art.198 del CPCCh. Dispone que las medidas cautelares se decretarán y cumplirán inaudita parte, siendo que ningún incidente planteado por el destinatario pueda detener su cumplimiento.

Que asimismo se omitió correr traslado de la petición a la parte embargante, conforme lo exige el art.203 in fine.

Que de haberse corrido el mismo podría haberse advertido de la improcedencia de la invocación de la emergencia sanitaria en los términos del art.220 del ritual, por cuanto la emergencia alegada no encaja en las previsiones del art.219 al no haberse dispuesto por ley, sino meros decretos presidenciales, inhábiles para regular la materia procesal provincial, no existiendo norma legal que los incorpore al derecho interno de la provincia.

Que amplia este agravio en cuanto a la inaplicabilidad de la emergencia sanitaria, transcribiendo los decretos alegados y concluyendo que la demandada acompaña un certificado de inscripción como prestador en el Registro Nacional de Prestadores, no acreditándose ser agente del Sistema Nacional de Seguro de Salud, conforme el art.24 del Dec.486/02.

Agrega que la inscripción como prestador alcanza al Sanatorio pero en modo alguno incluye a la Asociación Civil propietaria de la Clínica.

Señala que no puede extenderse la inembargabilidad e inejecutabilidad a todas y cada una de las obligaciones.

Los que fueron contestados por la demandada a fs.186/197.

A fs.163/170 expresa agravios la parte demandada. Señala que mas allá del levantamiento de oficio de la Medida Cautelar recaída sobre los fondos bancarios de titularidad de la Asociación el decisorio impugnado -de fecha 01/11/2004 causa gravamen irreparable.

Los que fueron contestados por la actora a fs.178/183.

A fs.183 la accionada manifiesta que con fecha 24/11/2004 se sancionó a ley 25.972 que en su art.1º dispone prorrogar la Emergencia Sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2005.

II.- a) Corresponde en primer término declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs.148 por la parte demandada contra la providencia de fs.108 -que hizo lugar a la medida cautelar- manifestando que amén de haber sido levantada la medida, la recurre invocando que la normativa de emergencia expiraba en diciembre de 2004.

Es reiterado el principio expuesto por esta Cámara en cuanto a que, el límite objetivo del conocimiento de la Alzada está dado por la existencia del agravio o interés jurídico, correspondiendo -por lo tanto- declarar mal concedido el recurso en este caso por esgrimir un daño hipotético o conjetural, dado que al momento de recurrir y fundar no poseía perjuicio alguno toda vez que la medida cautelar fue levantada, y es precisamente lo que motivo el recurso de la accionante, máxime teniendo en cuenta lo que manifiesta la accionada a fs.184 con relación a la prorroga de la normativa de emergencia sanitaria.

b) Con relación al recurso interpuesto por la parte actora a fs.149, fundado a fs.156/162, corresponde anticipar que debe ser receptado en forma parcial el recurso incoado.

Ello así por cuanto en primer término la normativa de emergencia nacional, no ha sido incorpora-da a nuestro ordenamiento jurídico local, es decir la Provincia de Chubut, no adopto la Emergencia Sanitaria dictada a nivel nacional.

Precisado ello, desaparece el fundamento base que fuera tenido en cuenta para el levantamiento de la medida cautelar.

Cabe entonces señalar que corresponde otorgar en forma parcial la medida cautelar, observándose que existen reunidos los recaudos de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión cautelar que junto con la contracautela, configuran la tutela precautoria en nuestro régimen procesal.

Respecto del primero de estos recaudos, reiteradamente se ha sostenido que en el análisis de cualquier medida cautelar, es menester partir de la base que la precautoria a dictarse debe significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento pretende obtener a través del proceso pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva (conf. CNCiv. Sala A,33.563 del 27/10/87; ídem id. 36643 del 19/5/88 e ídem 45275 del 9/10/89; Falcon: "Código Procesal" T. I, 234/5/6, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1988, Fassi: "Código Procesal", T.2 pág. 40/1, Ed. Astrea?1989, Eduardo de Lazzari "Medidas Cautelares", tomo 1, p. 19, 2da. edición, Ed. Librería Editora Platense, La Plata, 1995; CN Fed Contecioso administrativo, Sala IV, enero 16, 1995).

Es decir que, subsumido en el primer requisito, se encuentra el fin de la medida cautelar, según la jurisprudencia señalada, y que es asegurar que la sentencia definitiva no llegue demasiado tarde para dar solución a la parte accionante tornando a la decisión judicial de fondo en una cuestión lírica e ineficaz.

En síntesis y como corolario a lo dicho no debe perderse de vista que: "La procedencia de una medida cautelar requiere la previa comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora, en forma tal que, de conformidad con el cálculo de probabilidades, sea factible que en el proceso principal pueda declararse la certeza de ese derecho" (CN Civ. Sala A, marzo/96 Municipalidad de Bs. As. c/Club E.r . LL del 26/8/96 paf. fallo 38865?DJ 1996?1?1024).

En el caso, la actora ha peticionado una medida preventiva, surgiendo de la documentación acompañada y del relato de los hechos la verosimilitud del derecho que invoca, así como el peligro en la demora, que resulte de la tramitación de un nuevo proceso.

Asi es que en oportunidad de dictarse sentencia en los autos "A. N. B. y L. J. S. c/ G. R. y otro s/ Demanda Indemnizatoria", se concluyó en que la sentencia alcanza al tercero citado como a los litigantes principales, verosimilitud del derecho indiscutible para habilitar la caución requerida.

Los datos aportados por la actora brindan "la apariencia de buen derecho" necesarios para justificar el dictado de la medida, máxime que es sabido que en este estadio procesal no es necesario indagar más sobre los aspectos que introdujo la contraria, por cuanto de seguir el criterio de aquella se entraría a una instancia de hechos, prueba y debate, que excede el marco cognoscitivo de la cautelar y que sólo debe ser necesaria para el dictado de las sentencias definitivas, lo que escapa el ámbito de la presente.

c) Ante ello y sin perjuicio de entender que corresponde hacer lugar al recuso y revocar el levantamiento de embargo, en el marco de las previsiones contenidas en el artículo 204 del ritual es dable proceder a la limitación de la medida decretada en exceso.

La citada norma consagra la facultad-deber del juez de disponer la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger. El principio rector que inspira esta actuación es que en ningún caso un proceso debe causar perjuicios innecesarios.

La oportunidad de la Alzada de ejercer esta prerrogativa ha sido expresamente prevista para supuestos como el que nos ocupa. La doctrina, al plantearse este momento procesal, lo circunscribe para el magistrado de primera instancia hasta que la medida haya sido cumplida y notificada.

Sin embargo para la Alzada -obviamente es otro-, se sostiene: "si la medida es apelada, pidiéndose su levantamiento, la Cámara puede no acceder a ello, pero, en cambio, sustituirla por otra menos perjudicial o reducirla" (cfr. Fenocchietto- Arazi "Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado", T.1, Ed. Astrea, Bs.As. 1983,p.682, ídem Fassi-Yañez en "Código Procesal, Civil y Comercial Comentado Anotado y Concordado", T.2,Ed. Astrea, 3º edición actualizada y ampliada, p.67).

En el presente caso de da la particular situación que la medida fue otorgada y luego levantada, siguiendo el razonamiento que autoriza el código de rito, es de aplicación el art.204 del mismo cuerpo formativo.

Aclarado, ello hemos de precisar los extremos que permiten la limitación.

La hoy recurrente, solicitó como ya se dijera, embargo preventivo, contra Asociación E. S. M. por la suma de PESOS NOVECIENTOS SESENTA MIL ($960.000), con más intereses y costas, sobre las sumas de dinero que por cualquier concepto tenga a percibir la demandada ante el Banco ** S.A. o las sumas que tenga a percibir sobre de las obras sociales y prepagas.

No obstante que el juez - en principio- la otorgó con el alcance que lo peticionara a fs.108 y es evidente -que luego fue levantada por la normativa de emergencia que resulta inaplicable en la materia-, que la medida en la forma en que fue dada violenta el orden cautelar que obliga al juez mediante un mandato específico -contenido en el artículo 204 CPCC- a impedir el ejercicio antifuncional de la pretensión cautelar. Así, se consagran dos pautas precisas que necesariamente deben ser meritadas en cada caso concreto: "evitar perjuicios o gravámenes innecesarios" y "tener en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger".

Ahora bien, estas dos premisas básicas no han sido respetadas al dictarse la medida. Y es facultad y deber de esta Alzada morigerar la cautela solicitada por la actora, a fin de evitar que la cautelar genere una situación disvaliosa.

Se observa que el embargo de lo contrario constituiría una protección en demasía, si se tiene en cuenta el carácter o naturaleza de la demandada, que no obstante su carácter privado, su giro comercial se nutre de las sumas a percibir de la obras sociales y es público y notorio que estas además se demoran en sus pagos, circunstancia que no le oponible a la actora, pero que merece ser tenida presente en cuanto a los fines de evitar perjuicios innecesarios a la accionada.

En tal sentido corresponde equilibrar el bien jurídico a proteger, o la finalidad de la medida cautelar que es asegurar el cobre de una eventual sentencia, y la afectación a la propiedad de quien es sujeto pasivo de esta medida, sin desconocer la caución que fuera peticionada.

Es que, en acciones como la presente, se debe actuar con cautela a fin de no irrogar perjuicios innecesarios, máxime como en el caso si se trata de establecimiento como lo es un sanatorio privado.

En función de lo expuesto, el embargo preventivo decretado quedará exclusivamente limitado a la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTE MIL ($320.000) con mas la suma de PESOS TREINTA Y DOS MIL ($32.000) que se presupuestan provisoriamente para responder a intereses y costas del juicio, sobre los bienes tenidos en cuenta al dictarse la medida a fs.108.

Previo al cumplimiento de la medida deberá prestare, ante la instancia de grado, caución juratoria.

En atención a la forma en que se resuelve la presente, carece de virtualidad expedirse sobre los demás agravios propuestos.

III.- Las costas de la Alzada atento a la forma en que se resuelve se imponen por su orden. A los fines de la regulación de los honorarios se tendrá en cuenta la actuación de los profesionales, el resultado obtenido, y demás pautas de los arts 6,7, 14 y 33 del Dto-ley 2200, modific. Ley Pcial 4335).

IV.- En virtud de lo expuesto, la sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en Comodoro Rivadavia, R E S U E L V E:

1).- Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs.148 por la parte demandada.

2).- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora a fs.149, y en consecuencia recovar la resolución de fs.136.

3).- Trabar embargo en la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTE MIL ($320.000) con más la suma de PESOS TREINTA Y DOS MIL ($32.000) que se presupuestan provisoriamente para responder a intereses y costas del juicio, sobre los bienes tenidos en cuenta al dictarse la medida a fs.108, librándose los pertinentes oficios, conforme lo señalado en el considerando respectivo, y previa caución juratoria.- 4).- Las costas de la Alzada atento a la forma en que se resuelve se imponen por su orden (arts. 68, 69 y cc. del CPr). Regúlanse los honorarios profesionales por su actuación ante la Alzada a los Dres. M.D.V., J.M.Q. y M.L.B.,en forma conjunta, en el trece por ciento (13%), y los de los Dres. M.M.N. y E.N., en forma conjunta, en el diez por ciento (10 %), ambos del monto cautelado en la presente incidencia.- 5).- Regístrese, notifíquese, devuélvase.- La presente sentencia es firmada por dos vocales de Cámara en virtud de encontrarse inhibida de actuar la Señora Juez de Cámara Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y concordar en la solución del caso (artículos 1, 2, 3 y 5 de la Ley 4550, modif. de la Ley 1130).

Fdo: Nélida Susana Melero -Presidente-; Graciela Mercedes García Blanco -Juez de Cámara-.

REGISTRADA BAJO EL N° 037 DEL AÑO 2005 DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS