Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-23


Poder Judicial de la Nación TS06D 63878 23-04-12 SALA VI EXPTE. Nº 10.404/2009 JUZGADO Nº 59 AUTOS:"BERWART HUGO AMANCIO C/ NOSIS S.A. S/ DESPIDO" Buenos Aires, de de 2012 La DOCTORA GRACIELA LUCIA CRAIG DIJO:

La parte actora interpone recurso de apelación (fs.331/337) contra la sentencia que rechazó la demanda, cuya replica se encuentra a fs. 341/342. Asimismo apela la parte demandada (fs.327/328) la forma en que fueron impuestas las costas.

En primer lugar se agravia la actora porque la Sra. Juez a quo consideró que Berwart no se desempeñó como viajante de comercio. Sostiene el apelante que se efectuó una incorrecta apreciación de la prueba en especial de la totalidad de la prueba testimonial.

Estimo que en este punto le asiste razón.

La demandada reconoció que el actor se desempeñó desde su ingreso a la empresa como dependiente en la categoría de productor o colaborador de servicios de informes según el C.C.T. 238/94, y que se le devengaban comisiones por los productos comercializados. Dichas comisiones alcanzaban por Chek Pass el 25% del valor de la operación de venta del producto sin IVA, y por el resto de los productos se abonaba un 10 % del valor del servicio sin IVA durante los dos primeros años y a posteriori un 5% mientras el cliente mantuviera la relación con la accionada. Afirma que en el año 2005 ante la suscripción del C.C.T. 440/2006 que reemplazó al C.C.T antes nombrado, se lo recategorizó como vendedor A, abonándose un salario básico por dicha categoría además de las comisiones que continuaron liquidándose bajo el esquema antes señalado (fs.39). Es decir, tanto en la contestación de demanda como al contestar el traslado de la expresión de agravios, la demandada reconoce que el actor era vendedor y que se le abonada un salario por comisiones que varió a partir del año 2005 y que tenía un listado de clientes a su cargo.

La Sra. Juez a quo consideró que los vendedores de la demandada Nosis S.A. -empresa de información comercial- que tiene por objeto básicamente la difusión, información, capacitación y comercialización de los productos ofrecidos por la empresa (C.C.T. 440/2006) no pueden ser encuadrados en la categoría de "viajantes" ya que, en el caso del actor no pudo acreditar haber realizado actos de ventas lo suficientemente frecuentes y repetidos como para constituir el objeto primordial de la prestación laboral.

Cabe señalar que en la absolución de posiciones del representante de la demandada (fs. 104/107) al contestar la posición 11 aclara que; "Solo en algunos casos se concurría a la empresa del cliente y en la mayoría de los casos el cliente concurría a Nosis a recibir un curso y en otros el personal de atención al cliente, unos 15 empleados, viajaban a dar el curso a las oficinas de los clientes". En la posición 12 aclara que; "el actor hacía notas de pedidos".

En el marco descripto, y teniendo en cuenta en especial los hechos reconocidos por la demandada, es que deben valorarse las declaraciones de los testigos.

Así, Rubén Maeineira (fs.149/154) que fue compañero de trabajo desde 1996 hasta el 2000, dio cuenta que el actor cumplía las mismas tareas que el dicente, ". visitaban prospectos (futuros clientes, clientes potenciales) y trataban de mostrarle las bondades del producto y si lo compraba.. le entregaban una tarjetita amarilla con un código y una clave escrita con marcador para ingresar en el sistema y hacer las consultas ya que es una empresa que tiene información comercial similar al Veraz, entre otros productos tenían información de comercio exterior y exportación, noticias y mercado. insiste en que dicho producto se vende mostrándolo,.iban al cliente y . le hacían una demostración,. el cliente daba el numero de CUIT, en NOSIS les pedían señal de fax y al cliente le llegaba un fax con toda la información que había pedido...cuando llegó internet. llevaban su computadora y le mostraba el producto y se lo vendía..uno buscaba el medio de transporte que lo llevaba al cliente .que no les pagaban viáticos, solo en el caso puntual del testigo porque trabajaba en Santa fe, Rafaela, Esperanza y circunvalación de Rosario, . afirma que cuando facturaban le cobraban al cliente y ellos rendían en NOSIS lo que le pagaban.. relata que les pagaban una comisión de 25% por el Chek pass y por el Exi le daban un 10% y había una forma de comercializar el sistema de alerta comercial que era por abono mensual, sobre esos abonos pagaban también el 10% mientras que el testigo estuvo. Que hasta 1998 había unas 6 u 8 personas más que cobraban solo comisiones, que el gerente autorizaba y pagaban en efectivo. Que en el año 1998 les pusieron un recibo de sueldo que era solo para firmarlo, porque el básico que les daban se lo descontaban de las comisiones y les seguían pagando en efectivo. ..que los empleados de NOSIS hicieron una denuncia en el sindicato de Viajantes. En el mismo sentido la testigo Cristina Irene Rodríguez (fs.185/187) manifiesta que trabajó al principio como asistente comercial y se retiró como vendedora, entre 1997 y 2003, que cuando ingresó el actor ya estaba. Relata que la tarea consistía en concertar entrevistas por teléfono con el futuro cliente y se lo visitaba para mostrar el producto, que si se vendía se entregaba al cliente una tarjetita con un código y una clave para que pudiera acceder al sistema o un C.D. en caso de vender información de comercio exterior. Luego se volvía a la empresa, se pasaba el pedido y ésta facturaba, sino iba podía pasar el pago y cerrar la comisión. Que por la comercialización del Chek Pass cobraban un 25% de comisión, que cuando se comercializaba Exi (comercio exterior) cobraban una comisión del 10%, que después bajaba en un tiempo determinado que no recuerda cuanto era. Aclara que ella, como vendedora cobraba comisiones, luego hubo un blanqueo a través del sindicato, pero que ella se fue en el 2003 y que solo cobraba comisiones.

Coinciden con las declaraciones precedentemente analizada los testigos Alberto Eugenio Demartino (fs.244/245) y Horacio Daniel Pereyra 246/247 ambos ejecutivos de cuentas, y compañeros de trabajo del actor, quienes manifiestan que el actor llamaba o se contactaba para hacer clientes, y luego los visitaba o hacían una entrevista para ofrecerle los productos. Los testigos afirman que hacían salidas a la calle para obtener clientes nuevos. El testigo Pereyra sostiene que al principio les pagaban las comisiones en negro en el año 1996, y después de dos o tres años pagaban un sueldo que salía de las comisiones, que era un sueldo mentiroso.

Por su parte los testigos Alderete y Costas, ambos empleados de la demandada, coinciden en lo sustancial con las declaraciones anteriores.

En efecto la testigo Alba Alderete (fs.182/184) manifiesta que hace 13 o 14 años que trabaja en la empresa, que Berwart comercializaba sistemas de informe de antecedentes comerciales, comercio exterior, informes bursátiles. que Chek Pass es un sistema de antecedentes comerciales y por su venta se cobra por única vez una comisión del 25%, que el resto de los servicios que se venden se cobran con abonos mensuales y que dejaban los dos primeros años una comisión del 10% y luego el 5%. Afirma que en el último tiempo trabajaban en la misma oficina,..que el sistema de comercialización era telefónicamente o les mandaban un aviso por web, lo llamaban y coordinaban para visitar al cliente y mostrarle el servicio, que por teléfono se puede explicar que información recibe y que en una notbook o en el P.C. del cliente se muestra como funciona el servicio.

El testigo Carlos Alberto Costa (fs.188/191) relata que el actor ingresó por medio de la Sra. Cameruchi que comercializaba servicios de NOSIS y que ella lo tomó para promoción. Luego al igual que el testigo Alderete que manifiesta que cobraban por la venta del Chek Pass por única vez un 25% de comisión, y por la venta de abonos era el 10% durante los dos primeros años y el 5% hasta que el cliente dejaba de pedir el servicio. Que sabe todo lo antedicho porque era la persona que manejaba los comerciales desde el año 1992 hasta la actualidad. Mas adelante (fs. 190) el testigo refiere saber que hubo dos C.C.T. que aplicó NOSIS uno de 1994 a 2005 y otro del 2005 en adelante que tiene que ver con empresas de información comercial. Afirma que en la época del actor los contactos se hacían telefónicamente con el cliente y se mostraba el producto personalmente indicándole al cliente como realizar la consulta, que se entregaba una tarjeta con tres consultas gratuitas para el cliente. Que recuerda que el actor se vendía principalmente Chek Pass pero que en el último período se dedicó a vender también abonos.

En mi opinión la totalidad de los testigos confirman que el actor salía del establecimiento y que las visitas a clientes era parte del proceso previsto para las ventas, que también incluía llamados telefónicos y todo tipo de tecnología que se fue incorporando con el tiempo en la empresa.

De la lectura de los arts.1 y 2 de la ley 14.546 revela que la actividad habitual que debe desempeñar una persona para ser considerada viajante debe ser la venta de productos a nombre y por cuenta de sus representados, a los precios y condiciones de venta fijados por esos representados, y que realice su prestación dentro de zona o radio determinado de posible determinación.

En efecto, el viajante debe "concertar negocios" y atender su cartera de clientes, utilizando los medios que en cada época están a su alcance.

En este sentido y tal como me he pronunciado en los autos "BORTOLOTTI Ciro c/ EPICOR SOFTWARE ARGENTINA S.A s/ despido", la primera cuestión a resolver consiste en determinar la categorización del actor en el ámbito de la demandada y para ello es preciso recordar que, tal como ha señalado la jurisprudencia del fuero la ley 14.546 se aplica a toda una categoría de trabajadores cuya función primordial en la empresa es vender (art.2 incs. a y b ley 14.546) constituyendo uno de los medios de que se vale el comerciante para colocar sus productos en el mercado, o sea que los actos de venta realizados por quien es titular viajante deben ser suficientemente ligados, frecuentes y repetidos constituyendo el objeto principal de la prestación laboral ya que de otro modo no existe la calidad profesional invocada. También es cierto que han aparecido en las últimas décadas figuras relacionadas con la promoción de artículos y servicios que no existían al momento de la promulgación de la ley y solo algunas fueron tenidas en cuenta al momento de firmar el convenio colectivo de viajantes de comercio en 1975. Se trata de trabajadores dependientes que han sido contratados para desempeñarse fuera de la sede de la empresa, a fin de que se encarguen de promover, hacer conocer los productos de la empleadora, despertar el interés de los posibles clientes, asesorar acerca de las bondades del servicio o bienes que se ofrecen y lograr plasmar ese interés en la concertación del negocio. Es dable preguntarnos en tales casos si la actividad descripta puede entenderse como una venta en los términos del art. 450 y concordantes del Código de Comercio ya que en muchos de estos casos y en el de marras específicamente, se trata de la venta de un producto (licencia) existiendo confluencia entre la venta del servicio, el asesoramiento y el suministro. Frente a ello la venta de "mercancías" aparece como desactualizada frente a la concertación de operaciones relacionadas con un "servicio". El plenario "Bono" si bien solo se refiere al caso a los promotores de publicidad permite inferir la opinión del pleno sobre la posibilidad de incorporar nuevas categorías de trabajadores dentro del ámbito del viajante. Comparto el criterio de la doctrina al mencionar entre los elementos que caracterizan al viajante de comercio la realización de negocios de venta y que refieren a los contratos de compraventa regulados en el Código de Comercio en su art. 451. Es posible observar que varios de los nuevos puestos de trabajo que se intentan asimilar a los viajantes de comercio carecen de las características típicas de la función del viajante; la existencia de una potencial "clientela" que constituye un elemento de trascendencia en la figura que analizamos.

En consecuencia, no resulta un requisito indispensable acreditar una determinada cantidad de visitas personales efectivamente efectuadas por el actor a cada cliente para encuadrarlo en las normas de la ley 14.546 ya que, en el caso de autos, considero que de las declaraciones de los testigos analizadas, ha quedado plenamente acreditado que el actor en forma personal y habitual concertaba, captaba, visitaba y mantenía su clientela.

A mayor abundamiento destaco que Berwart tenía asignada una zona., pues de la pericia contable punto 5 fs. 226 vta se desprende la cantidad de clientes que tenía el actor ordenados por código postal, aclarando el perito que puede observarse que la mayor cantidad de ellos se encuentran en Gerli, kilómetro 5 del Ferrocarril Gral. Roca, Sarandí, y Barrio Hornos del sur de la Pcia. de Buenos Aires.

Por ello, y las razones expuestas encuentro debidamente acreditado en la causa que el actor cumplió tareas de viajante de comercio y por ende en los términos de la ley 14.546.

Sostiene la parte actora en su queja que existió una rebaja salarial por parte de la empresa.

Señalo que llega firme a esta instancia el hecho de que a partir del 2005 se aplicó un C.C.T. que cambió las condiciones laborales relativas a la remuneración del actor.

Ello es así ya que en la misma absolución de posiciones de fs. 104/105 el Sr. Precedo, presidente del la demandada aclara en la posición 15 que " hasta el año 2005 fecha en que se produce un nuevo convenio con el Sindicato de Empleados de Empresas de Informes Comerciales el régimen era comisión o básico lo que fuera mayor y como la parte actora generaba comisiones que superaban el básico se le pagaban las comisiones. A partir del 2005 en el nuevo convenio colectivo, se establece un básico independientemente de cualquiera que sea el monto de las comisiones generadas y desde ese entonces se le pagó a la parte actora dicho básico." Ahora bien, como la demandada no probó que a similares niveles de venta correspondió, en definitiva, una igual o mejor contraprestación y teniendo en cuenta que las declaraciones testimoniales precedentemente analizadas dan cuenta de que la demandada descontó el salario básico del cobro de las comisiones, corresponde, en mi opinión hacer lugar a la falta de pago del sueldo básico desde el ingreso del actor y hasta el octubre del 2005, todo ello en virtud del principio de irrenunciabilidad dispuesto en los arts. 12 y 58 de la L.C.T.

Además las operaciones con clientes denunciadas por Berwarta en la demanda gozan de la presunción de verosimilitud por haberse realizado el juramento que contempla el art. 11 de la Ley 14.546 respecto de las operaciones que debieron registrarse en el libro especial del art. 10 de la misma ley.

Destaco que siendo aplicable en el caso, la Ley 14.546, el argumento de la demandada fundado en el C.C.T. 440/2006 no puede ser receptado en tanto siendo de orden público no cabe ser dejada de lado ni derogada total o parcialmente por una norma convencional.

En consecuencia el actor reclamó falta del pago del salario básico desde el 1.1.1997 hasta el 1.10.2005 que según el perito contador (fs. 218/227) alcanza la suma de $49.500, el S.A.C. sobre dicho rubro asciende a la suma de $4.125. Además surge una diferencia salarial por falta de pago de comisión del 5% a favor que resulta la suma de $8.089,72. Todo ello en virtud de la liquidación efectuada por el perito contador a fs 272.

En cuanto al distracto observo que Berwart se consideró injuriado no solo por habérsele registrado una fecha de ingreso posterior a la real (tema que fue subsanado por la demandada) sino también por haber rebajado su sueldo (descontando de sus comisiones el salario básico durante 8 años) y por alterar el sistema de comisiones convenidas originalmente con el actor en su perjuicio. Teniendo en cuenta todo lo analizado precedentemente en autos, encuentro justificado el despido dispuesto por el actor y por lo tanto habrá de proceder el reclamo de las pretensiones indemnizatorias derivadas del mismo conforme la legislación vigente y aplicable.

No es tema controvertido en autos que el actor obtuvo el beneficio jubilatorio con fecha febrero de 2005 y que continuó su prestación de servicios para la misma empleadora como trabajador jubilado. En consecuencia considero aplicable la doctrina del Fallo Plenario n° 253 "Couto de Capa, Irene Marta c/ Aryva S.A" del 5.6.2009 donde se resolvió; "Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación." En consecuencia, y teniendo en cuenta la declaración jurada del actor del 18.4.2005 según la cual reingresó a prestar servicios para la demandada en dicho mes luego de obtener el beneficio jubilatorio (ver sobre de prueba reservada 2061) y habiendo extinguido el vínculo el 7.6.2007 (ver telegrama que transcribe a fs. 11 vta) la mejor remuneración del actor asciende a la suma de $3.397,56.

En cuanto a las multas de la ley de empleo considero que no le corresponde hacer lugar al art. 9 de la Ley 24.013 ya que la demandada oportunamente procedió a regularizar la fecha de ingreso denunciada por el actor (ver telegrama de fs. 31.5.2007 y certificación de servicios del sobre de fs.28).

En relación a las multas del art. 80 L.C.T. (mod. Art. 45 de la Ley 25345) y art. 2 de la Ley 25323 no ha cumplido los requisitos de las mismas en tanto no ha intimado fehacientemente por ninguna de ellas, por ello resultan improcedentes. Sin perjuicio de lo establecido, concidero que la demandada tiene la obligación de realizar el certificado de trabajo (distinto del Formulario Ps 6.2) en el que figure entre todos los datos requeridos la capacitación adquirida según la Ley 24.576 En cuanto al incremento del art 16 de la ley 25561, el 30.6.2010 se dictó el fallo Plenario N° 324 "Lawson Pedro Jose c/ Swiss Médical S.A. s/ despido" en el que se estableció que la condición prevista en el art. 4° de la ley 25792 en lo referente a la derogación del recargo indemnizatorio del art. 16 de la ley 25561 solo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1224/07", corresponde diferir a condena la suma de $3.397,56.- en concepto de indemnización art. 4 Ley 25.972 y dec. 1433/05.

Por ello, considero que la demanda debe prosperar por los siguientes rubros y montos:

Diferencias salariales por falta del pago del salario básico desde el 1.1.1997 hasta el 1.10.2005:$49.500.

S.A.C. sobre dicho rubro:$4.125.

Diferencia salarial por falta de pago de comisión del 5% a favor del actor $8.089,72.

Indemnización por antigüedad:$6.795,12 (3.397,56 x 2) Indemnización sust. De Preaviso:$3.397,56 Integración de despido:$3.397,56 Vacaciones Proporcionales:$951,31 (3.397,56 % 25 x 14 % 2) SAC prop:$79,27.

Indemnización por clientela:$3397,56 (6795,12+ 3397,56 + 3397,56 x 25%).

Art. 16 de Ley 25561:$3.397,56 TOTAL DE $ 83.130,66 Todo ello asciende a un total de $83.130,66 suma deberán aplicarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago, aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. Acta CNAT N° 2357 y art. 622 C.Civ.).

Atento el nuevo resultado del juicio que propongo, considero que corresponde dejar sin efecto lo resuelto respecto de costas y honorarios, siendo necesario un pronunciamiento originario (conf. art. 279 CPCCN). En consecuencia, devienen abstractos los recursos deducidos en este sentido.

Teniendo en cuenta la conclusión arribada, propongo que las costas sean soportadas en ambas instancias por la parte demandada vencida en lo sustancial (conf. art. 68, C.P.C.C.). A ese efecto, considero que corresponde fijar los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la parte demandada, y los del perito contador, en el 16%, 13% y 7%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena (conf. Ley 21.839, Dec. 16.638/57 y art. 38 L.O.).

Por las tareas cumplidas ante esta alzada propongo regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que les corresponde percibir por lo actuado en primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839).

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda condenando a NOSIS S.A. a abonar al actor HUGO AMANCIO BERWART, dentro del quinto día de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $83.130,66 que le adeuda por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dicha suma se adicionarán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. Acta CNAT N° 2357 y art. 622 C.Civ.). 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a cargo de la parte demandada. 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la parte demandada, y los del perito contador, en el 16%, 13% y 7%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena. 4) Por las tareas cumplidas en la alzada regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que les corresponde percibir por lo actuado en primera instancia.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda condenando a NOSIS S.A. a abonar al actor HUGO AMANCIO BERWART, dentro del quinto día de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $83.130,66 que le adeuda por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dicha suma se adicionarán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. Acta CNAT N° 2357 y art. 622 C.Civ.). II) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a cargo de la parte demandada. III) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la parte demandada, y los del perito contador, en el 16%, 13% y 7%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena. IV) Por las tareas cumplidas en la alzada regular los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de lo que les corresponde percibir por lo actuado en primera instancia.

Regístrese, notifíquese y vuelvan bg GRACIELA L. CRAIG LUIS A. RAFFAGHELLI JUEZ DE CAMARA