Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-12-07


Comodoro Rivadavia, siete de diciembre de 2006.-VISTOS Y CONSIDERANDO:

Estos autos caratulados: "M., C. A. s/ CONCURSO PREVENTIVO" Expte. N° 15.771/2006, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia Civil y Comercial N° 2, (Expte. N° 562/1994) por haber interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia interlocutoria de fs. 1099/1100, la concursada a fs. 1115, a fs. 1116, el síndico y su letrado patrocinante; la Dra. A. C. R. a fs. 1123, y el acreedor Sr. A. I. a fs. 1124.

1) La sentencia de grado homologa el acuerdo preventivo de autos y determina que el concursado deberá abonar en el plazo de un año a partir de la homologación, el 40 % de los créditos verificados y declarados admisibles; aplica la tasa de interés del B. C. SA que determina e impone las costas al concursado.

En su memoria de fs. 1138/1139, se agravia el concursado respecto de la repotenciación fijada por el a-quo desde el momento que la propuesta del acuerdo preventivo hubiera vencido, esto es, el 30 de noviembre de 2002. Sostiene que sólo con la homologación la propuesta cobra vida. Agrega que el mecanismo aplicado por el juez no corresponde al caso. Insiste que el plazo de pago otorgado de un año de espera es insuficiente, proponiendo que se otorguen por lo menos dos cuotas anuales y consecutivas. Alega que de lo contrario la ayuda financiera a la que se debería recurrir resultaría sumamente costosa. Invoca las facultades otorgadas al juez por el art. 52 inc b) del punto 2, de la ley 24522. Sostiene que respecto de los honorarios profesionales se debe aplicar la normativa de la ley 24522. Apela por altos los honorarios regulados al síndico y de sus letrados patrocinantes. Manifiesta que los honorarios de dichos letrados deben ser soportados por el síndico. Hace reserva del caso federal.

Por su parte, a fs. 1143/1151, en su memorial de agravios el acreedor A. I., mediante apoderado, impugna la sentencia atacando la misma de nulidad y solicita se dicte un nuevo pronunciamiento. Sostiene que el fallo contiene fundamentos contradictorios y viola el principio de congruencia. Critica la fecha establecida para aplicar la tasa de interés fijada. Alega que dicha tasa es la más baja del mercado, proponiendo otras tasas de interés. Afirma que como consecuencia de la quita y espera producida en autos, el crédito ha sufrido una devaluación tal que la oferta del concursado no llega a satisfacer el porcentaje mínimo que establecía la ley 19551. Manifiesta que la solución otorgada por el juez al caso de autos constituye un absurdo. Sostiene que no existe fundamento alguno para la espera de un año dispuesta por el a-quo. Agrega que la propuesta no puede ser abusiva ni fraudulenta. Plantea la posibilidad de establecer la apertura de un nuevo periodo de exclusividad que permita adecuar la propuesta del concursado a la realidad que señala en sus agravios. Hace reserva del caso federal.

En cuanto al recurso de apelación del síndico y las Dras. L. J. D. M. y A. C. R., los mismos apelan los honorarios regulados por bajos.

2) En primer lugar, con relación al recurso de nulidad interpuesto por el acreedor contra la sentencia impugnada, solicitando la se declare la nulidad de la misma, conviene destacar que dicha declaración es la última ratio del ordenamiento jurídico. Toda nulidad procesal es relativa, no correspondiendo dictar la nulidad del acto al sólo efecto de responder a excesivos ritualismos. En el caso, no se evidencia la existencia de los vicios en el pronunciamiento como señala el recurrente; por ello, y dado que siendo aplicable un criterio restrictivo en este tipo de recursos, cuando el agravio puede ser reparado por la vía del recurso de apelación- como en el presente-, se concluye que corresponde el rechazo del recurso de nulidad interpuesto por el acreedor I..

3) Seguidamente, en virtud que los agravios vertidos por el acreedor A. I. y el concursado, refieren respecto de la adecuación del acuerdo preventivo realizada por el juez de grado, corresponde analizar en primer lugar, cuales son las facultades de los jueces a la luz del nuevo artículo 52 de la LCQ. Sabido es que la ley 24.522 modificó sensiblemente las facultades de los jueces con relación a la homologación del acuerdo preventivo limitando las mismas. Situación que se recompuso con el agregado del inc. 4) del artículo 52 LCQ, modificado por la ley 25.589 que reserva al juez la facultad de no homologar el acuerdo cuando éste fuera abusivo o fraudulento.

Si bien el juez se encuentra en el deber legal de homologar -en principio- ante la falta de impugnaciones o ante el rechazo de las mismas, habiéndose acotado sus poderes decisorios respecto a efectuar un análisis de mérito, oportunidad o conveniencia del acuerdo preventivo, ello no significa soslayar las facultades propias de su jurisdicción respecto al control de legalidad formal y sustancial y la defensa y respeto de los principios del orden jurídico como son la equidad, la moral y buenas costumbres, la buena fe, el no ejercicio abusivo de los derechos, etc. Pues como expresara el distinguido autor Cámara, por encima de la voluntad de los acreedores está el interés general, la buena fe comercial y las exigencias del bien común (citado por Mosso Guillermo, "El juez concursal ante la homologación del acuerdo preventivo". El Derecho 176-971).

Esto es así, pues el artículo 52 de la LCQ no se trata de una regla absoluta. El juez excepcionalmente, cuando se enfrenta a una propuesta abusiva o fraudulenta puede moverse con flexibilidad y adecuar o dar las pautas para adecuar la propuesta de modo tal que el abuso desaparezca.

Como lo expresara el a-quo en su sentencia, la solución se fundó en los principios jurídicos que informan el orden jurídico todo (equidad, moral, buenas costumbres), dado que en materia concursal está comprometido el interés público y la paz social que, prevalecen sobre el interés particular del deudor y sus acreedores. En base a dichos principios adecuó el acuerdo original aplicando una tasa de interés y un plazo de espera de un año a partir de la homologación.

Cabe entonces el interrogante si, con la adecuación efectuada en la instancia de grado, se ha subsanado el abuso del derecho. Entendemos que no, conforme lo señalaremos seguidamente. Como surge de las constancias de autos, el concursado a fs. 447 y 563, ofrece pagar el 40% de los créditos quirografarios verificados, en un plazo de ocho años a contar desde la fecha de celebración de la Junta de acreedores, sin interés. La propuesta efectuada durante la vigencia de la ley 23.928 se ajustaba a derecho, siendo en dicho momento aceptada por la mayoría de la masa de acreedores en el año 1994.

Ahora bien, como consecuencia de la especial litigiosidad desarrollada en el concurso la resolución de homologación del acuerdo preventivo se dicta doce años después de obtenida la conformidad de los acreedores y habiéndose vencido, hasta el punto que tal acto procesal se dicta casi cuatro años después de vencido el plazo para el cumplimiento de aquel (recuérdese que vencimiento operó el 30 de noviembre de 2002).

Se ha señalado en doctrina, que el pago del 40% de los créditos insinuados cuyo cómputo fue efectuado sobre el capital nominal adeudado, sin calcular la incidencia provocada por el diferimiento en el pago, no concuerda con lo que enseña la ciencia económica en el sentido de que, la previsión de una espera, sin el contemporáneo pago de réditos compensatorios trasunta en la realidad, una quita superior a la que resulta de una mera expresión nominal de la merma prevista, hasta tal punto que se ha calculado que una prórroga de 15 años en el pago de un capital castigado con una quita del 60% sin la adición de intereses, representa en realidad nada menos que una quita real de casi de 95% (ver voto de la mayoría en causa 43998/03 "A. M. s/ inc. de impugnación al acuerdo preventivo", CNCOM, SALA A, del 03/05/2004).

De modo que, si el deudor propone quita y espera, se impone una análisis de la situación a fin de establecer si realmente se respetan los parámetros legales -art. 43 párr. 1° y 3° ley 24.522-, que fija en el 40% la fracción mínima de los créditos que el deudor debe ofrecer pagar para que su propuesta sea válida, o se convierte en un subterfugio para eludir esa porción que el deudor debe actualmente ofrecer, tanto mas cuando pospone una parte sustancial de la deuda hacia el final del plazo, lo que parece evidenciar un propósito de durar tanto como sea posible más que el de sanear la empresa.

En este sentido, se ha señalado que la espera simple, esto es, sin intereses, equivale a una quita, ya que, como lo enseña la ciencia económica, aún en ausencia de inflación, el crédito a futuro (ahora, a tiempo presente) vale menos que su importe nominal. Puede por tanto afirmarse que el agregado de una espera a un crédito actualmente exigible le quita valor, literalmente lo devalúa, salvo que se incluyan intereses compensatorios. Lamentablemente, la inflación dominante durante las últimas décadas en la Argentina hizo pasar a segundo plano, como factor menor, al efecto devaluatorio de la mera espera, bien que era tenida en cuenta y compensada con el llamado interés puro. Cabe aquí remitirse a estos conceptos que han sido sólidamente expuestos y desarrollados, por Carlos Alberto Azize en, "La espera como quita en el concurso preventivo"(L.L. 2000-D-1269).

Debe destacarse que en los autos "L. V. S.A. s/concurso Preventivo", de fecha 4.9.2001, la Sala C de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial de Capital, consideró que correspondía receptar el planteo desarrollado en cuanto a la abusividad de la propuesta en razón del monto. Ello por cuanto, no es irrazonable considerar que una propuesta de estas características no sólo podría llegar a importar un verdadero ejercicio abusivo de sus derechos por parte del deudor, y sobre todo de los acreedores que integran la mayoría, que virtualmente desnaturaliza el instituto del concurso preventivo (art. 1071 del cód. civil), sino también un acto jurídico encuadrable en la noción de "objeto ilícito" violatorio de la regla moral ínsita en el art. 953 del código citado. Como consecuencia de esa calificación, dicho acto no podría ser convalidado aún cuando hubiera sido votado formalmente por las mayorías legales, ya que a ello se opondría la naturaleza del vicio que lo afectaría, lo que resulta incompatible con toda posibilidad de confirmación (arts. 1044 y 1047 del Cód. Civil). Se consideró, asimismo que los jueces deben valorar los principios que informan el orden jurídico en su integridad, lo que conduce a que deba siempre prevalecer el interés general del comercio, del crédito y de la comunidad en general por sobre el individual de los acreedores o del deudor. De modo que aún con las modificaciones introducidas por las leyes posteriores, la propuesta de acuerdo debe ser valorada a los efectos de su homologación, atendiendo fundamentalmente a su compatibilidad con los principios del orden público, la finalidad de los concursos y el interés general, principios que determinan que el juez no deba limitarse al mero análisis formal de la propuesta, sino que debe considerar si dicha propuesta resulta conciliable con las finalidades del concurso preventivo y los principios superiores que lo inspiran, entre los que se encuentra el de conservación de la empresa, la protección del crédito y del comercio, en general.

En resumidas cuentas ello significa que el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad -arts. 953, 1071 Cod. Civil-. Es decir, control de legalidad formal o extrínseco, que mira no solo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa concursal, sino también el de legalidad sustancial o intrínseco, que apunta a velar por el respeto de los principios que conforman el total del orden jurídico, que desborda al mundo concursal.

Coincidentemente con lo expresado, señala calificada doctrina que las reglas contenidas en los arts. 21, 502, 1071, 1198 y concordantes del cód. Civil, son normas no subordinadas sino subordinantes, pues cubren todos los actos jurídicos que puedan celebrarse. Son principios jurídicos fundamentales, supuestos en todo ordenamiento normativo y presente en todas sus expresiones y firmas (Mosso, Guillermo G., opus cit., con similar criterio veáse Monti José Luis, "El contrato como negocio jurídico" L.L. 2000-E- 1089 y sigs.).

En el contexto señalado, en el subjudice, se encuentra inadmisible la propuesta que contempla una reducción nominal tan significativa, sin contemplar la incidencia provocada por el diferimiento en el pago, lo que se ve acentuado por el vencimiento del plazo de pago, exceso que a la fecha es de 4 años. Es que más allá de que resulta objetable desde la perspectiva de las normas jurídicas que rigen el orden jurídico en general, tampoco cumplimenta las exigencias mínimas de integridad patrimonial que contempla la legislación concursal para la validez de ese tipo de propuestas.

No debe perderse de vista que se trata de supuestos excepcionales en que manifiestamente lo acordado traduce inequidad manifiesta, o claros e intolerables supuestos de arbitrariedad y absurdo en las consecuencias, lo cual conlleva a que el juez no deba homologar, preservando los valores superiores en juego, que hacen también a la recta administración del servicio de justicia, ya que el fenómeno de la insolvencia no se limita a una mera negociación entre deudor y acreedores (Morello Augusto M y otros., citado por Pablo C. Barbieri, en "Las facultades Judiciales ante la homologación del Acuerdo Preventivo, Implicancias de la ley 25.589" -Número especial del suplemento de Concursos y Quiebras, Reformas a la Ley de Concursos (Ley 25.589, a cargo de Héctor Alegría, L.L. Junio de 2002).

Con un plazo de espera significativo, desbordado por no haberse cumplido aún transcurridos 4 años, debe darse prevalencia, por sobre lo dispuesto por la ley 23.928 y a las N° 25.563 y 25.589 a las facultades que otorga el inciso 4° del art. 52 de esta última, en tanto dispone que "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley, norma de carácter imperativo, toda vez que no es razonable pensar que la ley permita plazos de extensión excesiva o formas de espera que desvirtúen sus disposiciones en cuanto al contenido material mínimo de la propuesta. Es que la quita derivada de la mera espera es una pérdida real, no meramente hipotética, tanto mas cuando ella representa un plazo inusitadamente extenso para el pago de los créditos, que resulta desproporcionado y por ende irrazonable, en particular si se lo coteja no solo con los libremente contratados por los acreedores en su origen, sino con los propios del comercio y los de otras instituciones del derecho y mediante cuyo uso abusivo se intenta eludir el umbral legal establecido para el contenido económico auténtico del acuerdo preventivo.

En aquellas propuestas de largo aliento, la depreciación de lo ofrecido por el sólo transcurso del tiempo infringe el límite moralmente permitido por nuestro sistema legal considerado en su totalidad, y además convierte a la misma en violatoria del derecho de propiedad de los acreedores concursales.

Por todo lo expuesto, debe considerarse abusiva e irrazonable la propuesta que tenga cláusulas que importen una desnaturalización del derecho de los acreedores o que imponga a algunos de éstos pautas arbitrarias aceptadas por la mayoría, aún en condiciones inexplicablemente perjudiciales para todos los acreedores de la categoría.

La obtención de las mayorías legales, es condición necesaria, pero no suficiente para merecer la homologación judicial, por lo que la propuesta de acuerdo debe ser valorada a los efectos de su homologación, atendiendo fundamentalmente a su congruencia con los principios del orden público, las finalidades de los concursos y el interés general, ya señalados. Y en el caso, juzgamos que no resulta congruente con tales principios ni con la finalidad del concurso preventivo, ya que la subsistencia de la empresa solo es posible mediante la infracción a derechos de terceros y a parámetros legales implícitos en el espíritu de la normativa. Tampoco se conserva el crédito, que por lo contrario queda aniquilado a través de ciertos acuerdos preventivos, "acuerdos viciosos", que económicamente tienen esa significación (conf. autor y artículo citado, pág. 1272).- Destácase que dichos créditos contra la concursada, aún bajo la hipótesis de inflación cero, no serían aceptables para descuento ni como garantía en ninguna institución financiera, por estar indisponibles para su uso actual y por estar sometidas a riesgos de incobrabilidad.

Frente a lo antes expuesto, nos encontramos en la especie con actos de liberalidad que resultan inverosímiles y aparece suficientemente explicitado lo acontecido en la especie, que debe ser enmarcado dentro de las normas de orden público tanto concursal como de derecho sustantivo que impide transgresiones a los principios rectores que deben prevalecer en supuestos como el aquí acontecido.

Cabe agregar a los mismos que la buena fe del deudor constituye un requisito esencial a los fines de la homologación, y ese recaudo debe surgir de una apreciación en conjunto observada por éste antes o durante el juicio. Es decir que debe estarse a su comportamiento global y conducta anterior (conf. Zavala Rodríguez, "Código de Comercio Comentado", t. VII, pág. 575, Ed. Depalma, 1980), presentándose en el caso situaciones especiales, esto es manipulación de las mayorías legales, que otorgan basamento al control excedente de legalidad (conf.art. 52 inc. 4 LC).

En el transcurso -como señala el acreedor impugnante- en el país se han sucedido años de inflación, salida de la convertibilidad, crisis económica y financiera, pesificación, etc. circunstancias todas que además de ser públicas y notorias, tienen como consecuencia que la propuesta y acuerdo original de ser mantenida en sus propios términos, implique una licuación de la deuda del concursado en desmedro de la masa de acreedores.

Esto es así pues la quita acordada a los créditos más, la espera que fuera superada ampliamente por el trámite del concurso,- que en la práctica significa una quita de capital-, hacen que los acreedores se vean obligados a recibir un dividendo menor del que le correspondería en un proceso de liquidación de los bienes del concursado.

Todo lo cual torna abusivo el acuerdo, en los términos del artículo 1071 del Cód. Civil, dado que la depreciación sufrida en todos estos años por el crédito de los acreedores hace que el acuerdo original no resulte razonable, beneficiando exclusivamente al deudor es desmedro de la masa de acreedores.

Ahora bien, la repotenciación de la propuesta efectuada por el a-quo no resulta en principio suficiente para mantener el equilibrio y la igualdad entre las partes. Además, no se puede soslayar que en el proceso concursal no se puede prescindir de la voluntad de los acreedores, voluntad que no corresponde presumir ni suplir, siendo éstos y el deudor quienes deben proponer y discutir los nuevos términos del acuerdo, no siendo procedente que el juez avance sobre ello.

Retomando lo señalado precedentemente, el artículo 52 de la LCQ no es una isla, sino una norma que respeta la autonomía de la voluntad de los acreedores, pero la integra en un sistema que no tolera la flagrante violación al abuso del derecho ni al fraude, en respeto de la buena fe, la moral, buenas costumbres y el orden público. Estos principios, tal como se dijera, deben respetarse aún cuando la propuesta haya sido aceptada por la mayoría de la masa concursal y se hayan cumplido los requisitos formales previstos por la normativa.

Como se anticipara, la propuesta original ha quedado desvirtuada por el tiempo transcurrido y la crisis económica- financiera que sufriera el país; no siendo razonable aprobar una propuesta que no considere el pago de un interés y se prolongue indefinidamente en el tiempo.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta que el rechazo del acuerdo se basa en circunstancias que podrían revertirse en una reformulación de sus términos, corresponde instar al juez de grado para que, mediante un nuevo periodo de exclusividad o mediante el procedimiento que arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer la reformulación de su propuesta que la haga compatible con los principios del derecho enunciados, no siendo procedente en el caso la declaración de quiebra atento que las falencias enunciadas no han sido consecuencia del accionar directo de las partes, sino de las excepcionales circunstancias vividas en el país que al momento del acuerdo no resultaban previsibles. 4) En conclusión, corresponde rechazar los recursos de apelación interpuestos por el concursado y admitir parcialmente el del acreedor A. I., ordenándose- conforme lo señalado precedentemente- vuelva la causa a la instancia de grado a efectos de que se realice una nueva propuesta de pago por parte del deudor siguiendo de acuerdo a los considerandos respectivos.

En merito de las circunstancias especiales del presente proceso y a los efectos de circunscribir los plazos del nuevo período de negociación el Tribunal considera prudente fijar en 45 días hábiles desde la fecha en que quede firme la presente resolución.

En consecuencia, carece de virtualidad expedirse sobre los demás agravios y recursos de las partes por la regulación de honorarios, declarando abstracta la cuestión. 5) Atento el modo en que se resuelve la cuestión, las costas se imponen a la concursada. Se regularán los honorarios de los profesionales actuantes conforme las pautas arancelarias específicas de la LCQ.y ley 4335 t.o en lo que correspondiere.

Por ello, la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción de Comodoro Rivadavia, RESUELVE:

1º) Rechazar el recurso interpuesto por el concursado a fs. 1115 y declarar de abstracto tratamiento las apelaciones de honorarios.

2º) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por el acreedor A. I. de fs.1124.

3º) Revocar la sentencia de fs. 1099/1100, y ordenar que en la instancia de grado mediante un nuevo periodo de exclusividad o el procedimiento que se arbitre al efecto, el deudor proceda a realizar una nueva propuesta de pago en los plazos y condiciones señalados en el considerando respectivo.

4º) Tener presente las reservas del caso federal de fs. 1141 vta. y 1143.

5º) Imponer las costas a la concursada vencida (arts. 68 y 69 del CPr.) En merito a la labor desplegada resultado obtenido, importancia jurídica y económica para las partes se regulan los honorarios profesionales del Dr. E. C. en la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5000.00) y los del Dr. M. P. D. en la suma de PESOS TRES MIL ($3000,00).- 6º).- Regístrese, notifíquese y devuél-vase.

Fdo: Gustavo L.H. Toquier -Juez Subrogante de Cámara-; Eduardo O. Rolinho -Juez Subrogante de Cámara-; Enrique Visser -Conjuez de Cámara-.- REGISTRADA BAJO EL N° 247 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS