Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-05


NEUQUEN, 05 de febrero de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "BARRERA MANUEL CARLOS Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte.nº 249965/0), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº UNO a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI DE ESQUIVEL Y Federico GIGENA BASOMBRIO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

I.- A fs. 816/826 vta. se dicta sentencia condenando a los co-demandados Horacio Martinez y Garbo Sur S.A a abonar a los actores la suma allí establecida con más intereses y costas del juicio, rechazando la demanda en contra de la Municipalidad de Neuquén; Benito Roggio e Hijos S.A-Ormas Ambiental S.A UTE y la citada en garantía Boston Compañía Argentina de Seguros.

Contra dicho fallo apelan los actores respecto al rechazo de la demanda que favoreciera a la Municipalidad de Neuquen y ésta última respecto a la imposición de costas que, en cuanto rechazara la demanda, fueran impuestas por su orden.

Agravia a los actores que no se considerara en la sentencia que la Municipalidad de Neuquen a más de resultar propietaria del Centro de Disposición Final de Residuos Sólidos Urbanos, resulta ser el poder concedente del servicio lo cual le otorga el deber-facultad fiscalizador del correcto cumplimiento del contrato.

En esa senda señala que el "cirujeo" que en el predio se realizaba y la inobservancia de las reglas de seguridad ponen en evidencia que si Garbo Sur S.A operaba de esa manera se debía a que la Municipalidad lo permitía o al menos -por omisión- lo toleraba.

Insiste en que debe ser condenada solidariamente y en esa senda indica que la Municipalidad no probó, ni intentó probar que cumplía con su obligación de hacer observar las normas de seguridad, el sistema de trabajo y las demás pautas establecidas contractualmente.

Agrega que la sentencia omitió considerar que el ejercicio del poder de policía imponía a la Municipalidad el deber de actuar directamente o ejercer su autoridad para que se adopten medidas de seguridad apropiadas.

Entiende que se encuentra plenamente acreditada la relación de causalidad entre el siniestro y las circunstancias que lo rodearan, afirmando que la Municipalidad omitió controlar, fiscalizar y exigir el cumplimiento de las medidas pertinentes, lo que debió obligar a la sentenciante a sancionarla extendiendo la condena a su respecto.

Continúa señalando que en las condiciones generales y particulares se establecían numerosas directivas y requisitos para la prestación del servicio público entre las que destaca condiciones edilicias, personal, maquinarias, manipulación de la basura e intervención de terceras personas, a la vez que preveía la forma de fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Cita dos pronunciamientos de esta Cámara -Salas I y III- en los cuales entiende ha sido reconocida la atribución de responsabilidad en sentido amplio que pretende se impute a la co-demandada.

Agrega que fue la propia Municipalidad quien reconoció el riesgo que iba a generar la puesta en funcionamiento del Centro en cuestión al dictar el decreto 1019/98 por el que se aprobó el pliego de bases y condiciones generales y particulares del llamado a licitación.

Argumenta que el Municipio no cumplió con el deber procesal que le cabía en orden a probar haber ejercido el control y la vigilancia que eran su obligación sobre el predio, al que concurrían diariamente 500 personas a buscar y seleccionar basura, en una actividad que era permitida.

Solicita se revoque el fallo en el aspecto apelado, haciéndose extensiva la responsabilidad a la co-demandada.

La co-demandada Municipalidad de Neuquén contesta los agravios afirmando que la actora se limita a disentir con la interpretación dada por el juzgador.

Cita un antecedente de este Cuerpo en que se señalara que la traslación de prestaciones a los concesionarios y licenciatarios del Estado ha importado que estos sean sujetos pasivos de los reclamos que antes correspondía dirigir al Estado, fundándose ello en que si el mismo obra con fines de lucro una explotación monopólica tiene mayor razón para ser único responsable de los hechos que realiza.

Es en esa senda que destaca la cláusula 50 del Pliego de Bases y condiciones por el cual Garbo Sur S.A asume con exclusividad la responsabilidad por los riesgos derivados de la explotación del servicio.

Insiste en que la recurrente sólo efectuó consideraciones que no alcanzan a desvirtuar el fallo de grado.

A continuación, y en orden a expresar sus agravios la Municipalidad de Neuquén, se agravia pues entiende que la imposición de costas por su orden en relación al rechazo de la demanda a su respecto contradice el criterio de esta Cámara en cuanto las mismas deben ser soportadas por quien resultara vencido.

Argumenta que el fundamento de la imposición de costas no reviste carácter sancionatorio, sino que se vincula con el hecho de haber dado ocasión a la puesta en funcionamiento del servicio de justicia, configurando una obligación de carácter procesal.

Cita jurisprudencia que indica que si bien la normativa deja al juez un margen de arbitrio la eximición de costas al vencido debe basarse en circunstancias objetivas y bien fundadas.

Asimismo, refiere que en este caso en particular la jueza luego de señalar que atento a la forma en que se decide, las costas deben ser soportadas por los vencidos -Martínez y Garbo Sur- afirma que ello es a excepción de las causadas por el rechazo de la demanda respecto al resto, las que "atento la forma que se resuelve deberán ser impuestas en el orden causado al haber podido los actores creerse con derecho a accionar del modo que lo hicieron".

Argumenta que la jurisprudencia tiene fijado como criterio que la invocación a "la índole de la cuestión" o el "modo que se resuelve" son insuficientes pues debe hacerse la referencia concreta a cual es la cuestión o el modo que se resuelve para clarificar las particularidades que determinan tal solución.

A modo de conclusión, solicita se revoque la sentencia en este punto.

II.- Por una cuestión metodológica he de ingresar en primer lugar al estudio de los agravios de los actores, pues en caso de prosperar los mismos la cuestión planteada por la co-demandada a esta instancia devendrá abstracta.

En esa senda debo señalar que en primer lugar les asiste razón a los actores en cuanto a que los fallos utilizados para esbozar la línea argumental de la sentencia que los agravia no se condicen con los hechos de la presente causa.

Es así pues los antecedentes citados se refieren a omisiones en el deber genérico de vigilancia, señalando al efecto casos tales como el de los animales sueltos en la ruta o la prevención de delitos.

Sin embargo, en el caso de autos y de conformidad a como fuera oportunamente planteado por los actores no se trata de un deber genérico sino de la omisión de obligaciones específicas y concretas establecidas en el pliego de licitación, cuestión que hace variar sustancialmente el análisis.

Así, la responsabilidad del Estado que aquí se reclama se encuadra en el ámbito de la responsabilidad por omisión y se consagra en la medida que aquel ha de responder por los actos omisivos cuando existe norma que le impone el actuar (conf. "Cañupil, Juan Carlos y Otro contra C.A.L.F y Otro S/ Daños y perjuicios" PS-2004-I-34-116/123 de esta Sala II) Siguiendo a Marienhoff el Tribunal Superior de Justicia de la provincia ha señalado: "Ahora bien, esta responsabilidad directa, basada en la falta de servicio, requiere de una apreciación en concreto. Debe tenerse presente que "el ejercicio del poder de policía, ya se trate del relacionado con vías públicas, o con otras expresiones de su ejercicio, no siempre corresponde llevarlo a cabo con la misma intensidad o amplitud. Estos aspectos dependen ya sea del lugar, del objeto o índole de la actividad o de las personas; en fin, depende de las circunstancias específicas del caso. En lo atinente a su ejercicio, el poder del policía es contingente, circunstancial; no es uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones; varía o puede variar según el supuesto de que se trata" (Marienhoff, Miguel, "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público", ED boletín del 9/9/1996)." ("FILIPPONI GUILLERMO c/PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA" Ac. 1.452 14/11/07).

Señaladas las pautas que anteceden es preciso girar la mirada al pliego de la licitación que enmarcara la prestación del servicio de recolección y disposición final de los residuos y que oportunamente ligara a Garbo Sur S.A con la Municipalidad co-demandada.

Ello así pues, delineada la cuestión como "falta de servicio" -responsabilidad por omisión- cabe señalar que para que medie la misma como factor de atribución no basta enumerar genéricamente una serie de actos y conductas, sino que es preciso analizarlos en cuanto a su aptitud para constituirse factor causal del daño cuyo resarcimiento se pretende Asimismo, es preciso recordar que la desafortunada maniobra que le costara la vida a C.A.B, no sólo se desarrolló en el Centro de Disposición de Residuos, sino en el marco de tareas específicas que tenían que ver con la manipulación de los residuos, cuya tercerización por parte del Municipio fue efectuada en el marco de una reglamentación exhaustiva.

Asumiendo el riesgo de que puede resultar extenso, entiendo sin embargo que resulta imprescindible a fin de clarificar la cuestión que pretendo dejar sentada, efectuar un recorrido por las distintas previsiones establecidas en el pliego de licitación del servicio.

Así: "Artículo 2º "La Municipalidad de la ciudad de Neuquén convoca a licitación pública para la adjudicación y contratación de los servicios de:

1)	Barrido y limpieza de calles pavimentadas y de veredas, con el levantamiento del producido y transporte hasta el centro de disposición final.

2)	Recolección de residuos domiciliarios y transporte hasta el centro de disposición final 3)	Recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos patogénicos 4)	Construcción, operación y mantenimiento del centro de disposición final de residuos sólidos urbanos. (fs. 62)" "Artículo 15: Autoridad de Aplicación, de control y fiscalización de los servicios que se licitan: Será autoridad de aplicación la Secretaría de Servicios Públicos, o quien la reemplace por decisión del Órgano Ejecutivo Municipal, con atribuciones y responsabilidades suficientes para controlar y obligar el cumplimiento de las condiciones contractuales que emanen de esta licitación. (fs. 65) "Artículo 47 De la ejecución del contrato: Durante la ejecución del contrato, la contratista deberá dar cumplimiento a las normas contractuales, legales y a las instrucciones que imparta la autoridad de aplicación." (fs. 78)(-a continuación detalla a lo largo de 6 incisos distintas obligaciones en particular-) A fs. 83 figura el artículo 63 que prevé un extenso capítulo de multas entre las que es posible citar el inciso 48) que establece "El incumplimiento en la infraestructura, instalaciones, operación y mantenimiento del centro de disposición final, en relación a lo establecido en el Pliego, Contrato y las demás normativas que determine la Autoridad de Aplicación, será sancionado con multa de hasta 2000, 4000 y 6000 módulos por la 1º, 2º y 3º vez, respectivamente.

Para finalizar prevé como inciso 50) "Cualquier otro incumplimiento no especificado será sancionado con multa de hasta 500, 3000 y 4500 módulos por la 1º, 2º y 3º vez, respectivamente." De la lectura de este último aspecto de las cláusulas del pliego -y sin perjuicio de volver sobre las anteriores más adelante- surge con nitidez que si la Municipalidad establecía determinadas multas por los incumplimientos, claramente se reservaba una facultad fiscalizadora concreta y determinada en orden a la vigilancia acerca del modo en que el servicio se prestaba.

Continúa reglamentando: "CAPÍTULO IV "DE LA CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CENTRO DE DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS" -fs. 110-Artículo 22º OBRAS DE INFRAESTRUCTURA E INSTALACIONES COMPLEMENTARIAS A REALIZAR EN EL TERRENO: En este artículo se refieren diversas obras de infraestructura a realizar en el predio entre las que a los fines del presente se destaca la oficina para contralor municipal -fs. 112-; ubicándose la misma en la entrada del predio; se preve la colocación de un alambrado perimetral olímpico y de un portón de acceso construido en hierro con provisión de pasador y candado.

"Artículo 23º PROCEDIMIENTO OPERATIVO -a fs. 114 se expresa: "Inciso b) Acceso al predio: El acceso al predio de los vehículos transportadores de residuos será controlado por la Autoridad de Aplicación y el servicio de vigilancia a cargo de la Contratista ubicado en el área de entrada. Se procederá a su identificación, registro, peso de la carga y cumplimiento de los demás requisitos. Los vehículos de terceros están sujetos al mismo control." Y para finalizar en un aspecto que resulta central en el análisis de la cuestión traída en agravio, se reglamenta: Artículo 30º: Separación manual: La contratista permitirá la separación y recuperación manual, de manera organizada, a personas mayores de 18 años que trabajen para tal fin, no permitiéndose el ingreso de menores de edad al predio. La separación se efectuará únicamente en el sector de descarga habilitado para cada día. Los residuos o remanentes no podrán estar expuestos más de 24 horas.

Hasta aquí tenemos que asiste razón a la parte actora en cuanto a que la actividad que se encontraban desempeñando las numerosas personas que estaban aquel día en el predio al momento de ocurrir el accidente era una actividad permitida.

Asimismo, y en la reconstrucción de los hechos que efectúa la Jueza a partir de las constancias de la causa penal aquella afirma: "Como ya se viera, ningún elemento probatorio se agregó en autos que permita aseverar que medió una conducta reprochable de la víctima en el siniestro, sino por el contrario, que fue la desaprensiva conducta del conductor del camión quien -reitero- pese a la importante cantidad de personas que había a su alrededor, y haciendo caso omiso al pedido de auxilio del joven B. Ante la primera embestida, continuó su maniobra, sin detenerse, provocando así un nuevo atropello que provocó el deceso del hijo de los actores" -fs. 820/820-.

En ese sentido, concuerdo con las apreciaciones que efectúa la misma, de las que es posible advertir que la actividad permitida -"cirujeo" según expresión de los actores- evidentemente se desarrollaba en un marco de riesgo que no podía ser desconocido por la co-demandada y que en el marco de las específicas facultades fiscalizadoras, reglamentarias e instructivas que se reservara llevan a responsabilizarla en forma directa y en el marco de la falta de servicio por la muerte del joven C.A.B.

Lo dicho no importa receptar el concepto que expone la sentenciante de grado y que refiere a considerar al estado una especie de "cul de sac" o fondo de saco donde va a parar lo que no cabe en otro o en considerar al Estado un ente asegurador respecto a deberes jurídico indeterminados.

Así concuerdo con lo expuesto por la Dra. Kemelmajer de Carlucci, citada en el antecedente "Filipponi": "...se debe ser muy cauteloso cuando se trata de responsabilizar al Estado por actos omisivos, pues otro criterio puede conducir a absurdas conclusiones; en efecto, dice, el Estado debiera cumplir proveyendo de todo cuanto interesa a la sociedad pues teóricamente, de él se espera todas las medidas aptas para defender el bienestar de la colectividad y de los individuos; entonces, ante la mayoría de los sucesos dañosos, siempre sería posible al lesionado reclamar por la omisión estatal, así, debería responder por los asaltos en las plazas públicas, por los hechos de la naturaleza que no fueran previstos, tales como anegamientos producidos por grandes lluvias, inundaciones producidas por ríos a los cuales no se canalizó debidamente o se rectificó su curso, etc.." Retomando lo dicho párrafos atrás, respecto al análisis en concreto que cabe efectuar, reitero que teniendo en cuenta las condiciones en que se concediera el servicio y el modo que fuera demandada la responsabilidad de la Municipalidad, la omisión que da lugar a la falta de servicio se encuentra configurada.

Sentado lo anterior es preciso continuar el exámen en cuanto al resto de los elementos configurativos de la responsabilidad, así en cuanto a la relación de causalidad señala Alberto Bianchi "... no basta con probar la mera falta de servicio, ella es tan sólo uno de los presupuestos. El otro, también indispensable es la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño experimentado ... "la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable a un órgano estatal importa -para el actor- la carga de individualizar y probar, del modo más concreto posible, el ejercicio irregular de la función" agregándose que "Ni en la situación reglada por el artículo 1112 ni la prevista por el art. 1113, parte 1ª del Código Civil cabe invertir el onus probandi en perjuicio del demandado" (Alberto Bianchi " La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. Apuntes sobre la falta u omisión en la actividad de control" L.L 2000-D-534) Continúa desarrollando: "La carga probatoria ha sido incumplida cuando se limita a una genérica imputación de negligencia contra la Superintendencia de Seguros, sin puntualizar que comportamiento importaron, omisión o imprudencia, en la adopción de medidas que en ejercicio de la policía de control le correspondía legalmente adoptar. La existencia de una relación causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido es una condición indispensable para que pueda atribuirse a aquella el deber de resarcir ese daño y ello no ha ocurrido en el caso. El Estado a los efectos indemnizatorios, debe responder cuando coparticipa -por su obrar negligente- en la generación de un hecho dañoso, máxime cuando ello ocurre en el marco de su poder de policía y sin que ello signifique generar una suerte de responsabilidad irrestricta....".

Es cierto que la actividad probatoria de los actores no puede calificarse de exhaustiva, sin embargo al momento de demandar exponen con claridad que el "cirujeo" era una actividad permitida y contemplada de conformidad a lo previsto en el Pliego de bases y condiciones y que el reproche de responsabilidad en relación a la Municipalidad derivaba del carácter de poder concedente del servicio relacionándolo con el contrato de concesión ya referido.

En este punto cabe señalar que aún cuando no es procedente lo manifestado por la parte actora que la Municipalidad no probó que cumplía sus obligaciones, sí está acreditada la falta de vigilancia concreta y el descontrol con que se llevaba a cabo la tarea en cuestión, aspectos que surgen concordantes de los distintos testimonios obrantes en la causa penal.

En el ámbito de la relación de causalidad, para arribar a la conclusión respecto a si la abstención reprochada es causa del daño es preciso hipotetizar si aquella -la abstención- tiene virtualidad para ocasionar el efecto derivado.

En ese sentido, el amontonamiento de personas alrededor del camión es referido por las distintas testimoniales obrantes en la causa penal -fs. 59, 91, 101, 102, 103, 104, 105 entre otras- y en ese escenario un hecho como el ocurrido en relación a C.A.B era previsible según el curso normal y natural de las cosas dada la peligrosidad que entrañaba la cercanía de las personas alrededor del camión en ocasión de la descarga.

Así, la Municipalidad de Neuquén previó la actividad del "cirujeo" y en esa percepción fue que la asignó con carácter de permitida en el pliego con carácter de permitida en el artículo 30 del Pliego, y debió estar en conocimiento del modo irregular y riesgoso en que la misma se desarrollaba, entre las que se destaca la falta de vigilancia que rodeaba la actividad.

En igual orden de ideas tampoco puede decirse que la actividad que se le reclamara a la Municipalidad, y a la que se refiere la abstención, estuviera en el ámbito de la discrecionalidad administrativa, pues -como se señalara extensamente- se trata de cuestiones y actividades de control que la Municipalidad se reservó expresamente para sí.

Por otra parte no es posible efectuar un análisis que implique determinar concurrencia de culpas y en esa senda imputar responsabilidad a los padres por culpa in vigilando, pues como acertadamente evaluara en ese aspecto la sentenciante de grado, la conducta de la víctima no tuvo incidencia causal en la imprudente maniobra del conductor y en el desorganizado modo en que se desarrollaba el "cirujeo".

Para finalizar, y respecto a la pretensión de la Municipalidad expresada al contestar la demanda alegando que por el contenido del artículo 30 respecto a la edad de ingreso permitido, ello la releva de responsabilidad equivale a invocar una cláusula de exención de responsabilidad, que de conformidad a como se evaluaran los distintos deberes de fiscalización y vigilancia que expresamente se reservara, no puede ser utilizada en su beneficio al momento de verificarse -tal como ha quedado demostrado- un evento derivado de la propia omisión de deberes reservados para sí por aquella.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo se revoque la sentencia apelada, haciendo extensiva la condena a la Municipalidad de Neuquén en forma solidaria. Con costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida, debiendo dejarse sin efecto los honorarios regulados a los profesionales representativos de la Municipalidad de Neuquén.

Asimismo y de conformidad al resultado al que se arriba la apelación planteada por la Municipalidad respecto a la imposición de costas, deviene abstracta.

Tal mi voto.

El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II:

RESUELVE:

I.- Modificar la sentencia de fs.816/826 haciendo extensiva la condena a la Municipalidad de Neuquén en forma solidaria, de conformidad con lo expresado en los considerandos que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida -Municipalidad de Neuquén- (art.68 C.P.C.C.).

III.- Regular los honorarios de esta Instancia en la siguiente suma: ... (Art.15 L.A.).

V.- Regístrese, notifíquese, y, oportunamente vuelva al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 10 - Tº I - Fº 57/64 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2009.