Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-17


NEUQUEN, 17 de febrero de 2009. Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "STERZ HORACIO ANDRES C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN DE AMPARO" (EXP Nº 383452/8) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

El amparista apela contra la resolución de fs.96 que rechazó el amparo incoado por considerar el a quo que su objeto versa sobre materia contencioso-administrativa regulada por la ley 2130, excediendo la competencia ordinaria y la procedencia de la vía excepcional del amparo, agregando el juzgador que la medida cautelar solicitada encuadra en las previsiones de la citada ley 2130, por lo que concluye en desestimar esta vía como la más idónea para resguardar el derecho que se sostiene conculcado.

II.- Analizando los argumentos del recurrente, así como la amplitud con que esta Alzada ha contemplado la procedencia del amparo con miras a asegurar la tutela judicial efectiva de derechos constitucionales conculcados o amenazados con manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, para ajustarnos a la "mens legis" ínsita en la nueva redacción del art.43 CN y 59 CNqn, cabe advertir que de los fundamentos de la disposición municipal 013/08 dictada el 21 de noviembre de 2008, se infiere que la Municipalidad ha declarado la "inexistencia" del Permiso de Ocupación precaria (Expte.OE-7300-S-01) por los vicios procedimentales que describe, referido al lote 8 de la Manzana 27 del Barrio Parque Santa Genoveva, como así también que de la construcción erigida en el mismo fue desalojada la cónyuge del amparista con miras a su adjudicación a un tercero.

De lo someramente acreditado a través de la documentación aportada, es dable concluir en que la Municipalidad ha resuelto lisa y llanamente la declaración de inexistencia de un acto administrativo emanado de la autoridad competente, sin recurrir al procedimiento idóneo, cual es la acción de lesividad (art.13 ley 1305).

Bien ha dicho la jurisprudencia que:

"La administración debe revocar por sí y ante sí a los actos irregulares, viciados de una nulidad absoluta (art. 17 LNPA), o iniciar la correspondiente acción judicial de lesividad cuando ellos se encontraren firmes y hubiesen generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (limitación, esta última, que no se exige cuando el particular haya "conocido el vicio"; cfr. en ese sentido, C.S.J.N. in re "Almagro, Gabriela y otra c/Universidad Nac. de Córdoba", del 17/2/98). Los actos viciados de nulidad relativa, a su vez, también pueden ser revocados por la propia administración -aún notificados y firmes- en los supuestos previstos en el comienzo del segundo párrafo del art. 18 de la ley 19.549. Asimismo, a la revocación o anulación de los actos administrativos por razones de ilegitimidad (respecto de la cual la Administración Pública no se encuentra limitada por los plazos de caducidad que alcanzan a los particulares) debe agregarse, de acuerdo al propio régimen legal, la facultad de revocación en sede administrativa -con base en el interés público comprometido- mediante la invocación de las razones de oportunidad, mérito y conveniencia (art. 18 cit.). Autos: Gamba Miguel Bautista c/E.N. (Presidencia de la Nación) s/empleo público. Galli, Jeanneret de Pérez Cortés, Uslenghi (en disidencia).- 16/11/2000 C.NAC.CONT.ADM.FED. SALA IV. - Nro. Exp.: 29.411/98 "Debe hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Estado Nacional disponiendo la suspensión de los efectos del contrato de concesión de uso de un inmueble cuya declaración de nulidad requiere en autos mediante la acción de lesividad y la restitución inmediata del inmueble a la parte actora, hasta tanto recaiga sentencia definitiva ya que las irregularidades en la contratación otorgan, en principio, suficiente verosimilitud al derecho invocado por la demandante y en cuanto al peligro en la demora el daño que, con la cautelar requerida, quiere el Estado evitar, consiste en el incremento de una posterior indemnización por daños y perjuicios al contratante por haber continuado en la posesión del inmueble y explotación del predio, realizando aún mayores inversiones." Autos: E.N.-Gendarmería Nacional- licitación 3/01 c/Polígono El Centinela S.A. s/ contrato administrativo. Galli, Uslenghi.- 27/04/2006 CAM.NAC.CONT.ADM.FED. Sala IV.- Nro. Exp. 40.216/03 "El principio de la estabilidad del acto administrativo parece invertirse en el caso del acto irregular -afectado por una de las causales de nulidad absoluta previstas en el art. 14 de la ley 19.549- pues debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa, salvo cuando estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos a favor del particular que se estén cumpliendo (art. 17). En este supuesto sólo puede ser impugnado mediante acción de lesividad, aunque esta limitación no se exige cuando el particular "haya "conocido el vicio" (Fallos: 321:169). Autos: Cerra Luis Ernesto -TF 21.728 -I- c/ D.G.I.. Uslenghi, Galli. 19/03/2008 C.NAC.CONT.ADM.FED. Sala IV. - Nro. Exp.: 15.928/05 "Desde que la incidentante cuenta a su favor con un acto administrativo que originariamente le otorgó un derecho y que los actos administrativos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que han sido notificados, gozan de estabilidad, lo que trae aparejado que como regla no puedan ser revocados por sí y ante sí por la Administración, sino en sede judicial mediante la acción de lesividad - conforme artículo l7, Inciso e) del Código de Procedimiento Administrativo- prima facie se encuentra satisfecho el recaudo del "fumus bonis juris" o la verosimilitud del derecho invocado." Scpa04 82 S. 17/07/1996. Juez: Carlomagno (sd) Aero Vip S.A. C/ Estado Provincial S/Contencioso Administrativo. Mag. Votantes: Carlin - Nesa - Solari - Berlari - Carubia - Carlomagno - Herrera - Turano - Gagliano Es el caso, pues, que si bien cabe razón al a quo al rechazar la vía del amparo para recurrir contra la disposición municipal impugnada, toda vez que existe procedimiento judicial adecuado con la posibilidad de promover las medidas cautelares pertinentes, ha de admitirse que la situación fáctica descripta en las actuaciones habilita el acogimiento de la medida cautelar solicitada, hasta tanto se ocurra a la jurisdicción legalmente predispuesta y ésta resuelva en consecuencia.

Se comparte el criterio jurisprudencial que expresa:

"Debe admitirse la viabilidad de la acción de amparo como una medida cautelar accesoria de un recurso administrativo o una eventual demanda judicial, si se dan dos requisitos esenciales para su concesión: a) que se haya pedido a la Administración que suspenda la ejecución del acto y este requerimiento haya sido denegado; b) que se pruebe que el perjuicio invocado no es susceptible de ser reparado por los cauces ordinarios (conf. CNFed. Contencioso Administrativo, Sala III, 5-3-92, LL 1992-D-625, J. Agrup. caso 8059). Autos: FUSTO Julio José c/M.C.B.A. s/AMPARO SUMARISIMO - Nº Sent.:47914 - Civil - Sala G - 12/05/1994 "La acción de amparo no puede, en principio, actuar como una medida cautelar accesoria de un recurso administrativo o de una eventual demanda judicial. Si bien es cierto que este principio no es absoluto y en algunas situaciones puede acordársele ese limitado alcance (confr. esta Sala, in re "Hughes Tool S.A. c/ E.N.", del 17/9/84, LL. 1984-D-360; ídem "Massera, José Luis s/ amparo", del 29/11/84) no lo es menos que la C.S.J.N. condicionó esa posibilidad al cumplimiento de dos requisitos diferentes: a) que se haya pedido a la Administración que suspenda la ejecución y que tal requerimiento hubiese sido denegado y b) que se pruebe que el perjuicio invocado no es susceptible de ser reparado por los cauces ordinarios, los cuales no pueden ser obviados frente a simples conjeturas sobre su posible fracaso (conf. C.S.J.N. causa "Hughes Tool", 7/3/85 y esta Sala in re, "Romero Pacífico de las Mercedes", del 2/4/85, LL. 1985-C-140 y 146 respectivamente). (Consid. V). Rivero Jorge D. c/ Secretaría de Comunicaciones -Resol. 2357/98 s/ amparo ley 16.986 Causa: 34.393/98 Mordeglia, Argento - 25/03/1999 C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA III "El amparo es un remedio judicial sumario destinado a tutelar derechos constitucionales amenazados por acto u omisión actual o inminente, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, que procede siempre que no exista otra vía más rápida y eficaz; el mismo no justifica alterar las instituciones vigentes ni extender la jurisdicción legal o constitucional de los magistrados ni apartarse del principio general de que el amparo se encuentra reservado para circunstancias de excepción en las cuales exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y el amparista demuestre que el daño concreto y grave que alega sólo puede ser reparado acudiendo a la via rápida y expedita, por ello deberá, ineludiblemente, analizarse en cada caso si la amenaza está dirigida a un derecho esencial que garantiza la libertad, en el concepto de amparo, y si los remedios ordinarios brindados por las leyes ocasionan perjuicio irreparable." Stjsci, L000 43802 Rsi-286-98 I. 10/09/1998. Aguirre, Rolando Heriberto S/recurso de Queja por Recurso Denegado en Autos: Aguirre Rolando Heriberto C/Cámara de Diputados de la Provincia del Chaco S/Medida Cautelar Innovativa. Mag. Votantes: Avalos, Ramón R. - Modi, Alberto M. Stjsci, L000 43619 Rsd-339-98 S. 29/10/1998. Jarque Eduardo y Otros C/I.p.s. y/o Inst. Seg. Social Seg. y Préstamos S/ Amparo. Mag. Votantes: Avalos, Ramón R. - Modi, Alberto M.

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo que se confirme la resolución de fs. 96 en cuanto declara inadmisible la acción de amparo incoada, sin perjuicio de lo cual se hace lugar a la medida cautelar de no innovar (art. 230 cód. proc) respecto al inmueble individualizado como lote 8 de la manzana 27 del barrio parque Santa Genoveva (nomenclatura catastral 09-20-060-4563-0000), con la prevención de lo dispuesto por el art. 207 cód. proc., a cuyo efecto deberá oficiarse, en la instancia de origen a la demandada, previa caución juratoria.

Así lo voto.

El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:

SE RESUELVE:

1.- Confirmar la resolución de fs. 96 en cuanto declara inadmisible la acción de amparo incoada.

2.- Hacer lugar a la medida cautelar de no innovar (art. 230 cód. proc) respecto del inmueble individualizado y conforme lo dispuesto en los considerandos que anteceden.

3.- Regístrese y vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr.Lorenzo W.GARCIA - Dr.Luis SILVA ZAMBRANO Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 22 - Tº I - Fº 39/42 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2009.