Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chaco
Fecha: 2009-04-30


2º Instancia. - Resistencia, abril 30 de 2009.

I) RELACION DE LA CAUSA.

La Dra. María Delfina Denogens, dijo:

La efectuada por la Sra. Juez A-quo se ajusta a las constancias de la causa, por lo que en mérito a la brevedad me remito a la misma, dándola por reproducida en este acto. Por lo demás, la sentencia dictada a fs. 516/523 (ref.) decidió desestimar la demanda de daños y perjuicios incoada por los actores contra Vialidad Provincial. Impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes. Contra dicho decisorio la actora interpuso recurso de apelación a fs. 524 (ref.), el que fue concedido a fs. 561 (ref.), libremente y con efecto suspensivo. Puestos los autos a los fines del art. 257 del C.P.C. y C., fue fundado a fs. 562/569 vta.(ref.) y respondido por la contraria a fs. 581/583 (ref.).

Elevado el expediente, quedó radicado a fs. 593 vta. ante esta Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, lo que se notificó a los interesados según constancias de fs. 598/600 vta. A fs. 603/604 vta. este Tribunal desestimó el replanteo formulado. A fs. 613 se dictó la pertinente providencia de Autos, por lo que practicado Sorteo a fs. 614, la presente causa ha quedado en estado de ser resuelta.

II)- La Dra. Marta Inés Alonso de Martina, dijo:

Que presta conformidad a la relación de la causa efectuada por la Sra. Juez de Primer Voto.

III)- SEGUIDAMENTE:

El Tribunal en la opinión coincidente de sus integrantes plantea como cuestión a resolver la siguiente: 1) ¿Debe ser revocada, modificada o confirmada la sentencia dictada a fs. 516/523 vta. (ref.)?.

IV) A LA UNICA CUESTION PLANTEADA La Dra. María Delfina Denogens, dijo:

1. Agravia a la recurrente la sentencia que desestima la acción promovida por su parte, a la que tacha de incongruente. Señala que, contrariamente a lo que allí se afirma, los testigos de la actora, personas lugareñas que conocen el escenario del hecho, demuestran con sus declaraciones que el accidente ocurrió, el pozo existió, no estando señalizado y que con posterioridad a aquél, Vialidad Provincial procedió a repararlo. Relata los principales dichos de los testigos y critica que se tildara a su escrito postulatorio de desordenado y confuso. Aludiendo a antecedentes del proceso, denuncia el entorpecimiento del mismo por parte de la contraria. Dice que el Juez toma alegaciones de la demandada, que no han sido probadas y además sostiene que no describió el pozo, cuando lo contrario surge al iniciar la acción y en oportunidad de referirse al diámetro del mismo. Considera que la maniobra efectuada era la única posible ante la presencia imprevista de otro vehículo que no dejara rastros, por lo que no puede exigirse a la víctima que lo persiga. Reitera que los testigos que ofreciera son neutrales y afirma que los de la demandada son funcionarios de ella, de lo que se infiere su falta de imparcialidad. Cita abundante jurisprudencia. Reputa que ha quedado probado que los hechos ocurrieron por exclusiva culpa de la demandada, motivo por el cual el daño moral debe ser resarcido independientemente del daño material. Al efecto advierte que el conductor del vehículo sufrió el daño tanto como su esposa (lesión en el muslo), sus hijos (la niña "estaba negra como ahogada") y su sobrino (tenía una lesión en la cabeza que sangraba). Todos sufrieron lesiones. Así lo relataron los testigos y surge de la documental no impugnada. Considera que no es necesario ser psicólogo para concluir en la procedencia del daño moral por los daños psíquicos sufridos. Cita jurisprudencia sobre el tema. Luego de efectuar la crítica final a la sentencia apelada, reserva el Caso Federal y formula petitorio de estilo.

2. Tras el análisis de los agravios precedentemente sintetizados cabe señalar que la jurisprudencia tiene dicho que: "Una depresión, excavación o zanja no son "cosas" sino que lo es el terreno donde están hechas pero sin embargo, jurídicamente estos obstáculos, por la posición anormal en que se presentan se deben considerar cosas en el sentido previsto en el art. 1113, Código Civil. También un bache importa un vicio de la vía pública, cuya aptitud riesgosa es innegable" (cfr. Salas-Trigo Represas, Código Civil anotado, t. 4-A, p. 599). No hay dudas que la existencia de un bache sin señalizar crea un riesgo a la circulación de los vehículos, de manera tal que, en la especie, se cumple con el requisito de la conexidad suficiente entre el riesgo creado por falta de cumplimiento del deber de conservación de la ruta por parte de la demandada y el daño sufrido por la víctima. Ello lleva necesariamente a analizar si en la especie se dan las causales de exculpación contenidas en la segunda parte del artículo 1113 in fine, Código Civil, es decir, si la conducta de la víctima ha generado causal o concausalmente el hecho dañoso: (CCCComún, "Toledo de Tonello, Margarita Virginia c/Dirección Provincial de Vialidad s/Daños y perjuicios", cit. en Revista de Derecho de Daños 2006-3, Creación de riesgo-I, Ed. Rubinzal Culzoni 2007, p.516). Tal doctrina resulta aplicable al sub lite porque debo dar por acreditada la existencia del pozo, como así sus características. Resulta relevante destacar que este Tribunal tiene decidido que la la buena fe se presume en todos los ámbitos del derecho y ese principio es extensivo para apreciar el valor de la declaración del testigo (Sent. Nº 225/07 y 17/08, entre otras).

En el caso dicha presunción se ve reforzada por cuanto los hermanos Zapata que eran lugareños y conocían la zona (y por lo tanto no puede ser sospechada su imparcialidad) resultan contestes en cuanto al hecho principal de la existencia del pozo, sin que mengüe el valor convictivo de sus dichos la distinta percepción acerca de la profundidad y longitud del mismo. Primero porque ellas resultan imposible que sean calculadas con exactitud sin los instrumentos específicos y segundo porque los testigos sólo efectuaron apreciaciones personales al respecto, pero que nos dan una idea de su magnitud.

Adviértase que tanto Héctor como Gregorio Zapata son coincidentes en señalar que el pozo ocupaba aproximadamente la mitad de la ruta que había sido socavada por el agua. Las declaraciones señaladas resultan avaladas por el Sr. Benítez, quien depone sobre la deficiente transitabilidad del camino que imponía que en algunos lugares se debía tirar a la banquina. Por eso, más allá de que no hayan presenciado el hecho en el momento en que se producía, lo cierto es que todos hablan de que el vehículo cayó al río, que se trataba de un grupo constituído por mayores y menores, que algunos ayudaron al rescate, que se dio aviso mediante el celular de un transeúnte (Benítez aclara que se trataba del suyo y como lo hizo (respuesta a la 8va. pregunta). También coinciden en la participación de una ambulancia y la posterior llegada de la policía, como así que el hecho se produjo en el camino al Cerrito en las cercanías del lugar donde estaban pescando los hermanos Zapata. Otro aspecto que debo dar por acreditado es que hubo lesionados, sobre lo que volveré infra. No puedo dejar de repetir aquí que la imprecisión acerca del número exacto del grupo familiar o características del vehículo no puede tener las consecuencias que le asigna el a-quo, porque refieren a aspectos no esenciales y básicamente porque no puede pretenderse que después de tanto tiempo (adviértase que declararon en Octubre del 2002) se recuerden detalles en forma minuciosa. Agrego aquí que es principio central de valoración probatoria según nuestro sistema de la sana crítica que los elementos de convicción deben ser considerados integralmente, relacionados entre sí de manera que complementados entre ellos puedan llevar a la convicción del Juez la verdad de los hechos. Más precisamente en relación a la prueba testimonial es útil recordar, como lo puntualizara Gorphe (de la apreciación de las pruebas, p. 371), que concurren tres aspectos principales en los elementos que forman el testimonio, a saber: a) la percepción; b) la memoria y c) la recepción del mismo. Por de pronto, la percepción sensible de los hechos, suele diferir mucho de acuerdo con los individuos y con las condiciones en las que se encuentren. Y desde luego, en función de las condiciones subjetivas en que se halla la persona en relación con el desarrollo del acontecimiento, suelen incidir el estado afectivo, el interés, la disposición mental, etc.; y desde la perspectiva de las condiciones subjetivas influyen la luz, la distancia, movilidad, etc., con relación a las características que ofrece la cosa o el hecho percibido.

A su vez, la memoria que supone no sólo la conservación de las impresiones sensibles, sino la reproducción de los recuerdos, su evolución y localización en el tiempo, puede conducir a que las afirmaciones sean en unos casos oscuras y ambiguas, y en otros excesivamente breves y rígidas. Deben así tomarse en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho sobre el que deponen los testigos, pues las mismas son fundamentales para valorar sus testimonios, ya que permiten establecer si se trata de un testigo presencial o de referencia, si su testimonio importa sólo una opinión o en realidad es la relación de un hecho percibido directamente por sus sentidos; si hay o no complacencia en su declaración, etc. (Conf. Morello, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales, T.V-A, Ed. Platense, 1999, pág. 266 y ss.). Por otra parte no es ocioso señalar que la narración con una coincidencia absoluta, con la característica de que la segunda pareciera haber sido calcada o constituir una reproducción de la primera, desmerece, la atendibilidad del testimonio. Si los términos de las expresiones son idénticos o iguales, se dan dos alternativas: o con antelación ha mediado un intercambio de ideas para decir las mismas cosas, o quien redactó dichas actas no fue fiel al relato que transmitieron los testigos. Lo normal y corriente es que aunque las declaraciones sean coincidentes, las palabras del lenguaje varíen, pues muy difícilmente las personas, aun cuando se expresen en un mismo sentido, hacen uso de idénticos vocablos. Siempre aflora alguna diferencia en el modo de expresarse (Conf. Morello y otros, ob. cit, T. V-B, ed. 1992, pág. 323). Todo lo expuesto unido a la circunstancia apuntada de que tratándose de lugareños respecto de los cuales no puede inferirse de modo alguno que tengan interés en el pleito, me llevan a la convicción ya señalada acerca de que la existencia del pozo, zanja o bacha jugó como factor decisivo en la producción del accidente, máxime ante la falta de señalización sobre la que también son contestes los testigos y que debe ser imputada a Vialidad por su responsabilidad en el mantenimiento del camino. Circunstancia esta última reconocida por la misma demandada (ver fs. 30 e informe de fs. 331). Ello compromete, en principio, la responsabilidad del órgano estatal, sin que obste a tal conclusión -por no ser una conducta debida- que previo a demandar se le efectuara algún tipo de reclamo al mismo o a la aseguradora del vehículo (esto tiene otras consecuencias pero no el rechazo de la demanda). Es por eso que corresponde examinar la conducta del actor a fin de determinar si la misma operó en el caso como factor de ruptura total o parcial del nexo de causalidad presumido. Ahora bien, a los fines de la consideración de dicha cuestión cabe partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en punto a que: "I. La obligación de responder establecida en el art. 1113 del Cód. Civil alcanza también a la omisiones culposas que, en el caso de responsabilidad de la Administración Pública, se encuentra también expresamente prevista en el art. 1112 del mismo cuerpo legal.

II. La responsabilidad sólo puede surgir del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias.

III. No puede invocarse la impericia de la víctima como eximente de la responsabilidad de la Dirección Nacional de Vialidad, por cuanto resulta absurdo que para transitar por las rutas se requiera una pericia en el manejo mayor que la ordinaria.

IV. La Dirección Nacional de Vialidad, a cuyo cuidado está el mantenimiento y conservación de los caminos en condiciones de segura y confiable transitabilidad, tiene el deber insoslayable de efectuar la señalización acerca del estado de deterioro de una ruta (in re Lanati, Marta N. y otros c. Dirección Nacional de Vialidad. (Conf. Luis Moisset de Espanés-Carlos Alberto Sánchez, Accidentes de Automotores, T.I, Ed. Jurídicas Cuyo, 1998, p. 33). Compartimos lo señalado en punto a que el artículo 1113 del Código Civil hace expresa referencia a los daños causados por el "riesgo de la cosa", comprendiendo a los detrimentos generados por cosas que son peligrosas o riesgosas por su propia naturaleza o en razón de su utilización (Pizarro, D, Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial, nota a fallo, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año 1, ps. 33 y ss.). Por lo demás, el riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño (Kemelmajer de Carlucci, A. y Parellada, C., La responsabilidad por el empleo de las cosas, en Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil, p. 389). Comentando el fallo de la Corte Nacional transcripto precedentemente señala Bustamante Alsina que la responsabilidad extracontractual de la Dirección Nacional de Vialidad por daños a terceros se rige por los mismos principios legales de la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos. Ello significa que por aplicación del art. 33 del Código Civil le incumbe a la demandada la responsabilidad por los daños que causen sus dependientes o funcionarios en el ejercicio irregular de sus funciones, quienes como órganos comprometen la responsabilidad directa de la entidad autárquica conforme a lo que dispone el artículo 1112 del Código Civil. Vialidad tiene la obligación de construir conservar y mejorar los caminos que constituyen el sistema troncal de las rutas. Dentro de esas obligaciones se comprende el deber de adoptar todas las medidas de seguridad en la ejecución de las obras para evitar eventuales daños a los usuarios que circulan por ellas. Esa obligación consiste en ejecutar debidamente los trabajos de construcción y conservación de los caminos, y de no omitir las medidas de seguridad, como la advertencia de un peligro por medio de avisos o carteles que alerten al público sobre el riesgo de accidentes. La omisión de ese deber responsabiliza al ente estatal por los perjuicios que ello causare (art. 1074, Cód. Civ.). Sea que se considere una falta de servicio el incumplimiento irregular de las funciones de los órganos de la persona jurídica estatal, configurando una ilegitimidad objetiva, o sea que se impute al funcionario una culpa o negligencia en la ejecución de tarea de su incumbencia, la responsabilidad de la entidad estatal es inexcusable (Responsabilidad civil extracontractual de una entidad autárquica, nota a fallo, L.L. 1992-A, 199 y ss.).

Marienhoff, por su parte, sostiene que por no existir en el Derecho positivo argentino un texto que contemple lo atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o de abstención, para resolver el problema debe aplicarse el artículo 1074 del Código Civil, por analogía (art. 16, Cód. Civ.) (cfr. Marienhoff, M. S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público, en E.D. 169-1093 y ss.). (Conf. Mosset Iturraspe Jorge, Accidentes de automotores. Responsabilidad del Estado. (Existencia de obstáculos. Mala señalización), en Revista de Derecho de Daños, 2002-1 Accidentes de tránsito, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 7 y ss.). A los fines de merituar la conducta del demandado a través de los elementos probatorios arrimados al proceso, cabe partir de su propio relato de los hechos cuando afirma que "cerca del Riacho Iné, antes de una curva, Antonio Ozuna, que conducía la camioneta, tuvo que virar bruscamente hacia su izquierda, para evitar un profundo pozo (no había señalización alguna de peligro) que encontró en su trayecto. Pero... ya en la izquierda, casi colisiona con otro vehículo que circulaba en sentido contrario. Reflejamente, maniobró intempestivamente, para colocarse en su mano, pero no pudo controlar el vehículo y se desbarrancaron al río" (ver pág. 16 vta.). Sentado lo expuesto resulta de suma relevancia dejar establecido, por importar el agravamiento del riesgo, que la circulación se realizaba por un camino enripiado, de deficiente transitabilidad, y con mucha polvareda. Es decir, que todos esos factores imponían un mayor cuidado y prudencia en la conducción. Adviértase que cuando se presentan circunstancias adversas a la seguridad de la conducción, el conductor debe extremar las medidas de prudencia para evitar que los mismos contribuyan a agravar el riesgo de la circulación (CNCiv., Sala D; L.L, 151-147, cit. por Moisset Espanés-Sánchez, ob. cit. t.II, pág. 477). En el sub discussio aparece evidente que Ozuna circulaba por un camino que no conocía según su propia admisión y a una excesiva velocidad que no le permitió mantener el dominio del vehículo que conducía, incluso deteniéndolo. Concretamente la maniobra que dice haber efectuado no era la correcta, en primer lugar atento lo angosto del camino que fuera socavado por el agua, en segundo lugar al cruzarse a la mano contraria puso en riesgo no sólo la integridad física de él y su grupo sino también las de quienes presumiblemente podrían venir en sentido contrario, tan es así que -según lo relata- para evitar colisionar tuvo que maniobrar intempestivamente para colocarse en su mano, lo que determinó que no pudiera controlar el vehículo y se desbarrancara. Debo remarcar aquí que este Tribunal tiene criterio reiterado -en supuestos similares- que la velocidad inapropiada no sólo se determina por el número de km./h. de marcha, sino cuando importa la pérdida culposa del dominio de la máquina que se conduce, que le impide sortear los obstáculos o peligros potenciales o previsibles que durante su marcha pueden producirse (CNEsp.Civ., Sala IV; cit. en Daray "Accidentes de Tránsito", Ed. Astrea 1983, pág. 150, nº13 y esta Sala en Sent. Nº 37/08, entre otras).

Como corolario de lo expuesto debe colegirse que si el Sr. Ozuna hubiese conducido su rodado en forma acorde a las circunstancias, es decir a una velocidad reducida por las ya descriptas características de la zona, el accidente tampoco se habría producido.

Es decir -considero- que ambas partes pusieron condiciones eficientes para su producción, las que estimo en un 50% en cada caso. Por ello propicio la revocación del fallo en crisis. Ello impone la consideración de los daños reclamados, los que se examinarán separadamente.

A. DAÑO MATERIAL:

En primer lugar destaco que, como lo señala la Sra. Juez a-quo, en relación al vehículo no se ha acompañado ningún presupuesto ni factura de reparación, circunstancia que determina el rechazo del reclamo de entrega para compra del vehículo, pago dos cuotas y lucro cesante y pérdida de chance.

Como lo advierte Matilde Zavala de González, el tema de la prueba en el juicio de daños, se caracteriza por una íntima conexión entre el derecho procesal y el derecho de fondo. Ello es así porque la necesidad de prueba se subordina a los requisitos condicionantes del crédito indemnizatorio (presupuestos sustanciales de la responsabilidad civil resarcitoria). Dentro de dicha perspectiva, el eje de la responsabilidad está constituido por la producción de un daño injusto. Ese daño debe lesionar un interés del actor y haber sido causado adecuadamente por un hecho, y éste tiene que ser jurídicamente atribuible al demandado, por mediar un motivo que torne justa su responsabilidad.

A lo expuesto debe agregarse que ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (por ejemplo: si el hecho ha lesionado un interés del actor, si es antijurídico, si su autor lo ejecutó culpablemente, si tiene idoneidad suficiente como para haber causado adecuadamente el daño (Resarcimiento de daños, 3, -El proceso de daños-, 2da. edición, Hammurabi, p. 135 y 155).

Sentado lo expuesto y pese a la orfandad probatoria exhibida en autos, atento lo señalado al iniciar el presente voto, debo dar por acreditada la caída al río del actor con un grupo de personas, con las consecuencias descriptas por los testigos.

Así Santiago Gregorio Zapata ilustra que "fuimos a ver porque cayó al agua y vimos que el hombre primero sacó al chico y cuando llegamos sacó a la señora y mi hermano sacó a una nena que estaba prácticamente ahogada, la sacó toda negra...había uno de los chicos que estaba prácticamente inconsciente por el golpe. La señora estaba asustada, estaban todos traumatizados. Uno de los nenes tenía un golpe y sangraba. La nena estaba casi ahogada..."(ver fs. 261 vta./262). Por su parte Jacinto Nicolás Zapata testifica que "...una señora, un muchachito rubio que tenía un tajo en la cabeza y una chiquita que estaba adentro de la camioneta la ayudamos a sacar..." (ver fs. 265 vta.) y Apolinario Benítez relató que "...hubo una persona femenina mayor que tenía una herida cortante en el muslo y un chico al que se le veía muy asustado, como mareado y lloraba y le dimos gaseosa para que se calme..." (ver fs. 268). A ello debe sumarse que la documental agregada en fotocopia a fs. 3/4 da cuenta de las lesiones de M.G.M., resultando relevante lo obrante a fs. 3 y vta., según la cual "éste ingresa el día 16/11/98, con el antecedente de 24 horas previas al ingreso sufre traumatismo craneano posterior a accidente automovilístico, presentando herida cortante en cuero cabelludo en zona parietal derecha de 2cm de longitud, niega pérdida de conocimiento. En el día del ingreso, numerosos episodios de vómitos alimentarios con cefalea intensa por lo cual consulta y se interna. Ex. físico: Ingresa con glasgow máximo, cabeza: Herida cortante en zona parietal derecha de 2 cm de longitud. Ojos: Presenta estrabismo convergente c/ pupilas isocócicas, reflécticas... Examen neurológico: Lúcido, Glasgow máximo, pares craneales aparentemente conservados. ROT+, cutáneo-abdominales presentes. Transcurre internado durante 7 días. Se le realiza TAC de cráneo, se visualiza hematoma epidural, el cual se interviene quirúrgicamente con evolución favorable... Diagnóstico: Eutrófico Traumatismo encefalocraneano sin aparente pérdida de conocimiento con trazo fracturario temporo - parietal con hematoma epidural. FE: 23/XI/98". No se me escapa que la documental presentada fue impugnada en forma genérica por la demandada, aunque al no tratarse de instrumento que se le atribuya tal silencio no permite hacer aplicación lisa y llana del apercibimiento contenido en el art. 334, inc. 1 del código ritual, debiendo ser valorados con el resto del material probatorio (conf. Morello y otros, ob. cit., t.IV-B, 1990, p. 515 y ss.) Las declaraciones relatadas y la naturaleza del hecho me convencen de la realidad de las lesiones descriptas en relación al menor M., no habiéndose acreditado lesión relevante alguna para el resto de los involucrados; los que además no fueron correctamente individualizados. Al haberse declarado la negligencia de la informativa e instrumental, sólo podemos saber que el accidente fue sufrido por Ozuna y otras personas, entre ellas algunos menores, pero del único que contamos datos ciertos es de M., conforme lo referido supra. Teniendo en cuenta que tampoco se acreditó incapacidad sobreviniente, como daño material sólo pueden tener acogida los gastos que para la curación de las lesiones de dicho menor pudo haber incurrido su mamá S.L.O.

Como lo señalara este Tribunal en anteriores oportunidades, los gastos de remedios, radiografías, aplicación de inyecciones y aranceles hospitalarios a raíz de un accidente de tránsito deben ser resarcidos aun cuando no se encuentren fehacientemente comprobados, pues los mismos no requieren prueba específica quedando supeditada su procedencia a las circunstancias del caso. Siendo ello así, la determinación de su monto ha de quedar librada al prudente arbitrio judicial por aplicación de lo dispuesto en el art. 165 del Código Procesal. (conf. jurisp. cit. en Moisset de Espanés-Sánchez, Accidentes de Automotores, T. I, Ed. Jurídicas Cuyo 1998, p. 248).

No obsta a lo expuesto supra que la actora haya sido atendida en un hospital gratuito, por cuanto, como es de público y notorio conocimiento, siempre existen gastos no previstos y otros no cubiertos que son necesarios para el enfermo.

En ese orden de ideas se ha dicho que en el supuesto de contar el accidentado con el apoyo de entidades mutuales, deben reconocerse tales gastos, habida cuenta que no todos los medicamentos ni tratamientos integran la cobertura social, es más, los que sí están dentro de ella, tampoco son abonados en su totalidad. Es que "no obstante la asistencia dada en obras sociales, siempre es necesario que el paciente abone de su peculio ciertos medicamentos, en parte por lo menos" (CNEsp. Civ. Com., Sala VI, en Accidentes de Tránsito, Daray, pág. 476 y Sent. Nº 31/08, entre otras, esta Sala), lo que mutatis mutandi resulta de aplicación al sub discussio (Conf. Sent. Nº 115/08, esta Sala). Estos gastos involucran también los traslados a los centros asistenciales. Teniendo en cuenta la entidad de las lesiones sufridas, que demandó cirugía y un tratamiento de aproximadamente quince días conforme las documentales aludidas, estimo este rubro en $2000 (art. 165 del C.P.C. y C.). En este punto debo señalar que tratándose de una obligación concurrente y no solidaria (Conf. Ameal, en Código Civil, Belluscio-Zanonni, V.3, Astrea, 1988, p. 304/305) y siendo la única demandada Vialidad Provincial, la condena contra ésta procede por $1000.

B. DAÑO MORAL: Debo comenzar este segmento señalando que lo esencial y determinante del daño moral es el resultado de la violación del derecho y de la frustración del interés vinculado al bien protegido: las derivaciones anímicamente perjudiciales de un hecho que engendra responsabilidad civil. De tal modo el daño moral es definible como "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial". (Sent. Nº 37/08, esta Sala). Entiendo relevante puntualizar que este Tribunal tiene dicho, con cita doctrinaria, que no es posible la reparación integral con la equivalencia perfecta e idéntica a la que se procura frente al daño material, sino que es, por ahora, y hasta tanto sea posible medir física y psíquicamente los padecimientos espirituales, de condición satisfactoria, a través del dinero u otros medios que neutralicen los efectos del dolor (como publicaciones; rectificación de noticias falsas; concesiones en especie -curas, tratamientos-; beneficios especiales, atención médica gratuita, pensión periódica). Pero adviértase que decimos por ahora, pues no descartamos un futuro distinto a través de las nuevas fronteras que van abriendo las ciencias, en especial la ingeniería genética, la tecnología biológica, la sociobiología ... en fin, la apertura colosal del mundo desbrozando misterios interiores, que puede arribar a la medición de los padecimientos, a su verdadera y real intensidad y extensión subjetiva -de cada uno, según su idiosincracia- para lograr mayor exactitud en el resarcimiento, cercano ya a la equivalencia, con lo que se habría de reafirmar definitivamente la teoría del resarcimiento del daño moral". (Confr. Daño Moral y la Persona Jurídica, Trabajo elaborado por el Dr. Santos Cifuentes, Capítulo XVII, en "Derecho de Daños", primera parte, Ed. La Rocca, 1991, pág. 397; cita ext. de Sent. 31/08).

Ahora bien, a los fines de expedirnos sobre el tema en el presente cabe señalar, tal como lo hiciéramos precedentemente, que al haber sido declarada la negligencia en la producción de las pruebas informativa e instrumental, sólo procede este rubro respecto de las dos personas cuya participación en el accidente resulta indudable. En relación al Sr. Antonio Ozuna, es indudable que la situación vivida resulta realmente dramática. Nadie puede dudar lo traumático que significa caerse al río en un vehículo, la escena del rescate de menores involucrados, uno a punto de ahogarse y otro herido de consideración (ver nuevamente declaración de los testigos).

Como se ha puntualizado, es natural que un accidente súbito, espectacular y catastrófico genere una intensa angustia y gran temor, constitutivos de daño moral y aunque el rubro "peligro de muerte" no puede considerárselo como un daño en la acepción técnica del vocablo podrá ser objeto de resarcimiento la afección espiritual que para la víctima supone o supuso el trance padecido, lo que vincula directamente el punto con el tema relativo al daño moral (Conf. Zavala de González, ob. y t. cit. pág. 551/552). En virtud de lo expuesto y lo dispuesto por el art. 165 del C.P.C. y C., propongo acoger el rubro en examen respecto del Sr. Ozuna en $10000, por lo que la demandada debe responder -atento la distribución de culpas- por $5000. En relación al menor Marcelo la situación vivida fue mucho más traumática atento las graves lesiones producidas. Adviértase que aparte de haber tenido que ser rescatado del río, la lesión sufrida derivó en la necesidad de realizar una neurocirugía, (con las consecuencias riesgosas de cualquier operación), todo lo cual para un menor debió ser sumamente estresante. Por los motivos expuestos estimo justo indemnizar al menor por este rubro en la suma de $45000. De la misma -y en atención a lo ya expresado- se condena a la demandada en $22500. En virtud de los argumentos vertidos, propongo que se revoque la sentencia en crisis y se haga lugar parcialmente a la demanda promovida, condenando a Vialidad Provincial a abonar la suma de $ 28.500 discriminada de la siguiente manera: a favor del Sr. Antonio R. Ozuna $ 5.000; a favor de la Sra. S.L.O. $1.000 por los gastos derivados del accidente de su hijo y para el menor M.G.M. $22.500 en concepto de daño moral. Dichos montos serán susceptibles de devengar desde la fecha del evento dañoso (13/11/98) y hasta el efectivo pago, los intereses de la tasa pasiva promedio que para uso de la justicia publica el Banco Central de la República Argentina. De ser compartido el sentido de mi voto, corresponde adecuar al presente la imposición de costas y honorarios dispuestos por el a-quo. Las primeras deben ser soportadas en ambas instancias por la demandada vencida por aplicación del art. 68 del C.P.C. y C.

En este segmento cabe destacar que, tal lo señalara esta Sala en reiteradas y numerosas oportunidades: "La circunstancia de que el éxito de la demanda sea parcial no le quita al demandado la calidad de vencido a los efectos de las costas" (SCBA., Ac. y Sent. 1963, v. I, pág. 767; DJBA, v. 78, pág. 317; Ac. y Sent., 1974, v. I, pág. 1006; DJBA, v. 103, pág. 281; La Ley, v. 156, pág. 842, 31.862-S). Es por ello que el hecho de que la acción no haya prosperado en toda su extensión no justifica la liberación de costas a quien no se allanó ni parcialmente, y obligó a litigar al acreedor para obtener el reconocimiento de su derecho (Cám. 1º; Apel. Bahía Blanca, DJBA, v. 83, pág. 77, La Ley, v. 130, pág. 769, 17-412-S). Consecuentemente, el que ha sido condenado, aunque fuese en medida inferior a la pretendida por el accionante reviste el carácter de vencido. (conf. cit. ext. de Sent. 44/00 y AGUILAR, entre otras). A ello se adiciona, según lo advierte Matilde Zavala de González, que el criterio que propone distribuir las costas en la proporción de la culpa sólo resulta justo cuando aquéllas se valúan sobre el monto de la demanda y no por el resultado de la sentencia ("Resarcimiento de Daños" 3. "El Proceso de Daños", pág. 406), como ocurre en el caso. (Conf. Sents. Nros. 143/99 y 94/02, entre otras, de esta Sala). Los honorarios de los profesionales intervinientes deben ser regulados tomando como base el capital condenado -$28.500- y por aplicación de lo normado en los arts. 5 (15%), 6(40%), 7(80%) y 10 LA (los letrados de la demandada no actuaron en la totalidad de las etapas). Todos en función del art. 11 (30%) para los correspondientes a esta Alzada. Propicio así remunerar la labor de los profesionales intervinientes en la instancia anterior en los siguientes guarismos: Dra. A.I.C. en $4.275 y $1.710, como patrocinante y apoderada, respectivamente; Dr. E.A.A., $2.052 y $820,80, en su doble carácter; Dr. H.D.F., $456 y $519,85, como patrocinante y apoderado, respectivamente; Dra. A.R. F., $456 y $27,35, como patrocinante y apoderada, respectivamente y Dra. L.C. F., $456 en el carácter de patrocinante. Asimismo se adecuan los honorarios del perito Dr. S.M. en $850, monto que se corresponde con un 20% de los honorarios de la letrada vencedora -en su calidad de patrocinante- la que intervino por la parte actora en todo el proceso. En cuanto a los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, propicio regularlos como sigue: Dra. A.I.C., $1.282,50 y $513, como patrocinante y apoderada, respectivamente y Dr. H.D. F., $1.026 y $410,40, en su doble carácter. ASI VOTO.

V) A LA MISMA CUESTION La Dra. Marta Inés Alonso de Martina, dijo:

Que en atención a los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos por la Sra. Juez preopinante al analizar la cuestión sometida a consideración de este Tribunal y compartiendo las conclusiones a que arriba adhiere al voto precedente y emite el suyo en idéntico sentido. ASI VOTO.

Por los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en el Acuerdo que antecede, esta Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, resuelve: I. REVOCAR la sentencia dictada a fs. 516/523 -ref. y, en consecuencia, HACER LUGAR parcialmente a la demanda promovida, condenando a Vialidad Provincial a abonar a los actores, en el plazo de diez (10) días de quedar firme el presente, la suma de PESOS VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS ($28.500), con más los intereses dispuestos en el Acuerdo que antecede. II. IMPONER las costas, en ambas instancias, a cargo de la parte demandada. III. ADECUAR los honorarios correspondientes a Primera Instancia, como sigue: Dra. A.I.C. en PESOS CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO ($4.275) y PESOS UN MIL SETECIENTOS DIEZ ($1.710), como patrocinante y apoderada, respectivamente; Dr. E.A.E., PESOS DOS MIL CINCUENTA Y DOS ($2.052) y PESOS OCHOCIENTOS VEINTE CON OCHENTA CENTAVOS ($820,80), en su doble carácter; Dr. H.D.F., PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($456) y PESOS QUINIENTOS DIECINUEVE CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($519,85), como patrocinante y apoderado, respectivamente; Dra. A.R.F., PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($456) y PESOS VEINTISIETE CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($27,35), como patrocinante y apoderada, respectivamente y Dra. L.C.F., PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($456) en el carácter de patrocinante. Asimismo se adecuan los honorarios del perito Dr. Santiago Montaldo en PESOS OCHOCIENTOS CINCUENTA ($850). Los correspondientes a Segunda Instancia se establecen como sigue: Dra. A.I.C., PESOS UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($1.282,50) y PESOS QUINIENTOS TRECE ($513), como patrocinante y apoderada, respectivamente y Dr. H.D.F., PESOS UN MIL VEINTISEIS ($1.026) y PESOS CUATROCIENTOS DIEZ CON CUARENTA CENTAVOS ($410,40), en su doble carácter. Notifíquese a Caja Forense y cúmplase con los aportes de ley. - María Delfina Denogens. - Marta Inás Alonso de Martina.