Tribunal: CAMARA DE APELACION EN LO PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2004-05-17


///ta Fe, 17 de mayo de 2004.- VISTOS: Estos autos caratulados: ABENÍTEZ, FERNANDO ANDRÉS S/ RECURSO APELACIÓN PROCESAMIENTO (expte. n° 236, año 2004) de la MEU, de los que, RESULTA:

Contra el procesamiento dictado por el señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción de la Séptima Nominación de esta ciudad, el 12 de marzo de 2004, a Fernando Andrés Benítez por el delito de robo calificado por el empleo de arma (art. 162, inc. 2 del Cod. Penal); interpone recurso de apelación la defensora particular del encausado, doctora Sandra L. Arredondo.- A fs. 9/11 vto. expresa agravios la recurrente, señalando que resulta irregular la posterior intervención del hijo de Eduardo Mendoza y existe una confusión por parte de este testigo cuando asegura conocer al encausado, diciendo que se llama Walter Benítez, cuando en realidad quien así se llama es el hermano del imputado.

Añade que advierte un gran esfuerzo por parte de las víctimas de "empeorar" la situación del justiciable y así lo hacen cuando insisten en asegurar que Benítez portaba un arma de fuego. Refiere que nunca fue negado por Benítez que conocía a David Mendoza, por haber sido compañeros de escuela, y precisamente por ese motivo resulta impensable -a su criterio- que el imputado hubiera cometido un robo en su perjuicio.

Sostiene que de ninguna manera se encuentra acreditado en autos que se hubiera utilizado un arma de fuego, por lo tanto, no sólo no es posible saber sobre su funcionalidad, sino, lo que es más importante, si efectivamente era un arma de fuego o si se trataba de simular la portación de un arma, o se trataba de un juguete, etc. Por lo expuesto, pide se revoque el procesamiento dictado.- A fs. 13/14 responde el señor Fiscal de Cámaras, propiciando el rechazo de los planteamientos efectuados y la confirmación del auto recurrido. Considera que en el estado actual de la investigación, acertadamente se ha dictado el procesamiento de Fernando Andrés Benítez, que se funda en claras y concretas apreciaciones debidamente consideradas en respaldo de la resolución. Y, CONSIDERANDO: En nuestro ordenamiento procesal, el auto de procesamiento está estructurado como una declaración de mérito instructorio, de carácter provisorio y no vinculante, cuyo presupuesto lo constituye la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar que se cometió un delito, en el cual el imputado pudo tener responsabilidad penal (art. 325, Cód. Proc. Penal).- En ese sentido, analizado el material probatorio colectado hasta el momento, el Tribunal no puede menos que convenir con el señor Fiscal de Cámaras que los agravios vertidos por la defensa carecen de entidad suficiente como para conmover la resolución impugnada, toda vez que se han reunido suficientes elementos de convicción para tener "prima facie" por acreditada la comisión del ilícito que se atribuye al encartado.- En efecto, han declarado las víctimas Eduardo Mendoza y su hijo David Eduardo, que en momentos que realizaban un reparto de productos de panadería, fueron asaltados por un muchacho que los apuntó con un arma de fuego y los despojó en total de cien pesos. Que inmediatamente al encontrarse con un patrullero de la policía, le dieron aviso de lo sucedido.

Momentos después, muy cerca del lugar del hecho, se arresta a Fernando Andrés Benítez, quien intentó huir al notar la presencia del móvil policial y es alcanzado por la comisión policial, secuestrándose entre sus ropas la cantidad exacta de cien pesos y la campera que vestía, elementos que posteriormente las víctimas reconocen como lo sustraído y una de las prendas que el autor del robo llevaba puesta al cometer el hecho (ver fs. 6, 50, 8, 51 y 1).

También Eduardo Mendoza reconoció al muchacho que los asaltara porque habían hecho la primaria juntos en la escuela Arzeno y esta situación fue aceptada por el imputado en su indagatoria (ver fs. 48).- Al panorama incriminador descripto cabe añadir lo que se desprende de la inspección ocular y croquis del hecho obrantes a fs. 9 y vto. de autos, como asimismo no puede dejar de señalarse que Eduardo Mendoza en sede judicial dijo haber recibido la visita de familiares del justiciable para ver si lo "aflojaba" con la denuncia.- En consecuencia, se entiende que los elementos de juicio expuestos resultan suficientes, a esta altura de la investigación, para sustentar el juicio de probabilidad requerido por la norma citada "ut supra" para el dictado del procesamiento.- En otro orden, dada la modificación introducida por ley 25.882 al artículo 166 del Código Penal, que establece en el último párrafo que cuando no pueda acreditarse de ningún modo la aptitud para el disparo del arma de fuego utilizada en el robo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión y, ante la circunstancia de que la investigación en el "subjúdice" se encuentra prácticamente agotada y no ha podido ser acreditada la idoneidad del arma de fuego empleada al no haberse podido efectuar su secuestro, corresponde analizar el caso a la luz del artículo 2° del Código Penal a los fines de adecuar a derecho la calificación atribuida en el auto de procesamiento impugnado, (art. 166 inc. 2° del Código Penal, ahora sustituido, que preveía una pena de cinco a quince años de reclusión o prisión.- Pese a que la resolución impugnada no se trata de una sentencia, la variación operada en el tipo penal citado podría tener consecuencias trascendentes en el proceso y, eventualmente, hacer aplicable el instituto de la libertad provisional, con fundamento constitucional y en la ley procesal, coloca al Tribunal en el deber de expedirse de pleno de derecho (artículo 2°, última parte del Código Penal).- Al respecto, es menester recordar que la ley vigente al momento del hecho calificaba el robo por el uso de armas sin e En la alternativa de aplicar hoy de oficio la ley más benigna en el caso en estudio, la señalada doctrina judicial no resulta aplicable, y dado que la modificación vigente al artículo 166, último párrafo, establece una pena inferior para la conducta en examen, es correcto considerar ésta como la ley más benigna y, por tanto, modificar la calificación legal del hecho imputado, la que se establece en Robo calificado por utilización de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada (art. 166, última parte del Código Penal).- Finalmente, cabe realizar una reflexión acerca de que en este caso se da la paradoja para esta Sala que teniendo la ley 25.882 un notorio sentido genérico de endurecimiento de las escalas penales, en el Asubjúdice@ ha producido un efecto contrario que ubica al intérprete en una situación de perplejidad frente al legislador.- Por lo expuesto, oído el señor Fiscal de Cámaras, la Sala Tercera la de la Cámara de Apelación en lo Penal, RESUELVE: Confirmar en lo principal el auto de procesamiento apelado, modificándolo en cuanto a la calificación legal que se establece en Robo calificado por utilización de armas de fuego cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada (art. 166, última parte, y 2 del Código Penal).- Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber, y, oportunamente, bajen.

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