Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-14


En la Ciudad de Buenos Aires, a los días 14 del mes de diciembre de dos mil once, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi y Alejandro W. Slokar bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n/ 14.135 del registro de esta Sala, caratulada "Zimmermann, Raúl Alberto s/recurso de casación". Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General doctor Ricardo Gustavo Wechsler, y ejerce la defensa de Raúl Alberto Zimmermann el doctor Guillermo Andrés Zenklusen.

El orden para votar según el sorteo efectuado fue el siguiente: la doctora Liliana E. Catucci y los doctores Eduardo R. Riggi y Alejandro W. Slokar.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

La señora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

PRIMERO:

I.- Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto por la defensa de Raúl Alberto Zimmermann a fs. 446/468, contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe que condenó al nombrado a la pena de dos años y seis meses de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en suspenso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de evasión simple de tributos contemplado en el art. 1/ de la ley 24.769 en concurso real -4 hechos- (art. 55 del Código Penal).

II.- El Tribunal de mérito concedió el remedio impetrado a fs. 467/468, el que fue mantenido en esta instancia a fs.477 y 479.

III.- Sin presentaciones durante el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, y habiéndose cumplido con las previsiones del artículo 468 del ritual, conf. constancia actuarial que antecede, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO:

IV.a.- La defensa encarriló su planteo en el inciso 1/ del artículo 456 del Código Procesal Penal por la errónea aplicación del art. 1 de la ley 24.769 en que incurrió al no haber advertido que la conducta reprochada a su asistido no encuadra dentro de la norma citada ni en ninguna otra de la ley penal tributaria.

En esa línea de argumentación expresó que se le imputa a Zimmermann haber omitido actuar como agente de percepción conforme Resolución nro. 212/98, accionar que no resulta abarcado por el artículo 6 de la citada ley que reprime a quien percibe y no deposita; pero en el caso no hubo percepción, su pupilo no es sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, no es contribuyente.

Por ende la aplicación análoga efectuada del artículo 1/ de la ley Penal Tributaria conculca el principio de legalidad al asimilar al agente de percepción con el contribuyente.

Sostuvo que la sentencia posee una ausencia de motivación que constituye causal de nulidad, pues ni el hecho ni el dolo se encuentran probados.

Señaló las contradicciones en las que incurrió la sentencia al tener por acreditado lo que no lo está. En ese marco de error dejó de analizar los dichos de Zimmermann y del testigo (jefe de ventas) en cuanto manifestaron que en la empresa CO.DI.BE. S.A. no se vendía a no categorizados; que nunca se probó quiénes eran los verdaderos compradores, contando solo con un mero indicio, que no permite alegar certeza.

El principio de "no hay pena sin culpa" impone que debe probarse también la tipicidad subjetiva.

Citó una resolución de la otra sala de la Cámara de Rosario que en un caso idéntico comenzó por dictar la falta de mérito, y después el mismo juez instructor, con el consentimiento del mismo representante del Ministerio Público Fiscal sobreseyó al hijo de su asistido.

Por todo lo expuesto, solicitó que se revoque la resolución recurrida en virtud de la errónea interpretación del artículo 1/ de la ley 24.769 al haberse condenado a Zimmermann por un hecho atípico, y en su defecto por aplicación de lo previsto por el inciso 2), se anule la sentencia por falta de motivación en los términos del artículo 123 del Código Procesal Penal.

Formuló reserva del caso federal.

IV.b.- En su ampliación de fundamentos la defensa destacó que a raíz de las distintas redacciones de las leyes penales tributarias quedó derogada la omisión de actuar en los términos del artículo 6 de la ley 23.737, sin que pueda efectuarse una interpretación analógica o extensiva del tipo del art. 1/ de la ley 24.769.

Tercero a.- Punto de partida para revisar el fallo recurrido es atender a la descripción fáctica que hizo el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe en los siguientes términos. Al respecto se lee en la sentencia que: ".Raúl Alberto Zimmermann, en su carácter de presidente de la firma 'CO.DI.BE. S.A.', con actividad en el rubro de distribución de cerveza Quilmes, gaseosas y afines, bebidas espirituosas, evadió el pago al fisco de la suma de $1.251.645,33 -comprensiva de los períodos fiscales 12/98 a 06/99, 07/99 a 06/00, 07/00 a 06/01 y 07/01 a 06/02- al efectuar ventas de productos de su rubro a personas y/o empresas que no acreditaron su condición frente al IVA, y las documentó como realizadas a clientes inscriptos en dicho impuesto, facturando sólo el 21% en concepto de ese tributo y dejando de ese modo de facturar a los primeros el 10.5% de alícuota que correspondía exigirles conforme lo previsto por la Reglamentación General AFIP 212/98 atrs. 1, 3 y 5; falseando así su realidad comercial y la de sus clientes".

"Pudo comprobarse que, con relación al hecho descripto, el contribuyente presentó declaraciones juradas que no reflejan sus operaciones comerciales reales; emitió facturas apócrifas y por montos que resultan excesivos (ver cuerpo de facturas de ventas códigos 9001 a 9026 reservado en secretaría), efectuó registraciones falsas en los libros contables (conf. Libro de IVA ventas: diciembre de 1998, años 99, 2000, 2001 y de enero a mayo de 2002, también reservado en Secretaría), y utilizó codificaciones diferentes de las habituales; todo ello con el objetivo de justificar la operatoria oculta." Conforme surge de la plataforma fáctica trazada el citado órgano jurisdiccional subsumió los hechos descriptos en el tipo previsto por el artículo 1/ de la ley 24.769.

Del cúmulo de probanzas recolectadas, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, se desprende que la sentencia puesta en crisis cuenta con fundamentos sólidos, tanto en lo inherente a la objetividad de las conductas como al elemento subjetivo doloso que las presidió, que ponen a resguardo la tacha de arbitrariedad alegada.

De adverso a lo planteado por la defensa esa pieza cuenta con suficiente motivación, habiendo expuesto las razones y las pruebas en las que sustentaron la decisión.

Conclusión que se adscribe al sistema bajo el cual se ha estructurado nuestro Código Procesal Penal al adoptar..."el sistema de la sana crítica racional -art.

398, 2/ párrafo-, que conforme al precepto constitucional que exige que todo pronunciamiento debe ser fundado, requiere que las conclusiones a las que se arriba en el veredicto deben ser consecuencia de una valoración racional de las pruebas, respetándose las leyes de la lógica -principios de identidad, tercero excluido, contradicción y razón suficiente- de la psicología y de la experiencia común.

El principio de razón suficiente implica que las afirmaciones a que llega una sentencia deben derivar necesariamente de los elementos de prueba que se han invocado en su sustento. Son pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" (conf. Sala I, en la causa n/ 7040, "Amaya, Rodrigo Héctor s/recurso de casación" rta. 25/08/06, reg. n/ 9313).

Por ende la tacha de nulidad intentada carece de sustento, por cuanto "los magistrados aplicaron las reglas de la experiencia, del sentido común y la razón, lo que denota un adecuado razonamiento deductivo-inductivo a partir de la prueba producida, por otra parte se encuentran debidamente fundamentadas las razones que los llevaron a considerar al causante penalmente responsable del hecho delictivo" (in re Sala I, causa n/ 8532, "Cortínez Agraín, Marcelo E.; Amaya Guzman, Luis H.;

Cortínez Agraín, Héctor R. y Gómez Miranda, Juan O. s/ recurso de casación", rta. 15/05/08, reg. n/ 11.945).

Por consiguiente, en el presente caso la decisión resulta fundada y el material probatorio reunido no permite concluir en un sentido diverso, sin que lo decidido en otras actuaciones pueda tener ingerencia alguna en la presente.

b.- Debe tenerse presente que el bien jurídico tutelado es la renta nacional, los ingresos públicos encerrados en el concepto de Hacienda Pública.

Presupuesto de la existencia del tipo penal por el cual se lo condenara en la instancia oral previsto por el artículo 1/ de la ley 24.769 es la determinación de la deuda tributaria.

He aquí que la primera dificultad derivada de la forma irregular en que Zimmermann comercializó los productos, en particular la cerveza, conducta por él mismo admitida al explicar que para competir con una cervecería nueva de Santa Fe, vendía extra zona la bebida sin que esa irregularidad surgiera de su documentación contable, como lo puso de manifiesto el órgano recaudador.

Es así que esa anomalía en la forma de venta del mencionado producto se vio acompañada por las facturas apócrifas con compradores inexistentes y por montos irreales.

Desarreglos que dieron motivo a una determinación de la deuda por vía indirecta practicada por los funcionarios de la Dirección General Impositiva y convalidada por el Tribunal Fiscal de la Nación con fecha 19 de diciembre de 2005.

Se parte pues de la existencia de una deuda tributaria acreditada por el organismo pertinente y revisada con precisión por el Tribunal Oral interviniente, de manera tal que no deja lugar a dudas.

Esa predeterminación de la deuda por el mecanismo que la misma ley prevé, se ajusta a casos como el presente donde la documentación hallada no condice con la realidad de las operaciones, respuesta suficiente al agravio de la defensa referente a la inexistencia de deuda.

Pese a que las facturas halladas no respondían a las verdaderas operaciones de venta, a través de la investigación realizada por el órgano recaudador se pudo descubrir tanto el desajuste de esos comprobantes de venta, cuanto los montos de la deuda. Absurdo sería suponer que de no encontrarse los papeles de comercio que pudieran respaldar las ventas admitidas por Zimmermann, se perdiera la posibilidad de incriminar conductas del tipo de la que se investiga.

Por el contrario ese desarreglo en la documentación contable, no hace más que abrir el paso a la investigación y al descubrimiento de la maniobra engañosa y de ahí el dolo con el que actuó. En conclusión la deuda tributaria existió y la forma de ocultamiento fue ideada por el enjuiciado con el único fin de no pagar el monto total de lo adeudado.

No está en discusión el pago del impuesto al valor agregado sino el de la alícuota del 10,5%, que se omitió. Ello, mediante el ocultamiento de la realidad haciendo pasar las ventas en cuestión como aquellas que no requieren su aporte.

De ahí que el hecho fue ajustado a derecho sin posibilidad de afectar el principio de legalidad.

Párrafo aparte merece la aclaración de que es Zimmermann el obligado de esa relación tributaria.

De estarse a sus mismos dichos, en cuanto a que realizó las ventas de la cerveza extra zona y que no dejó indicios de los verdaderos compradores, se desprende por vía de la lógica, la experiencia y el sentido común, que esas ventas fueron realizadas a compradores no inscriptos.

Supuesto este ya recogido por el tribunal sentenciante quien sin fisuras probatorias dejó bien acreditado que en esos tipos de ventas, es aplicable la Resolución General (AFIP) 212/98 que por esa vía estableció "un régimen de percepción del impuesto al valor agregado, sólo a los sujetos que no acrediten ninguna condición respecto a dicho gravámen.".

En consecuencia prescribe en su artículo 1/:

"Establécese un régimen de percepción del impuesto al valor agregado aplicable a los sujetos que no acrediten, mediante respectiva constancia que disponga este organismo.."; en el artículo 3/ refiere que "Quedan obligados a actuar en carácter de agente de retención y de percepción, los responsables inscriptos en el impuesto al valor agregado cuando realicen, con los sujetos indicados en el artículo 1/, las siguientes operaciones, gravadas por dicho impuesto: a) Ventas de cosas muebles, incluidos bienes de uso, aun cuando éstos adquieran el carácter de de inmueble por accesión.

La remisión al artículo 1/ es respecto de: "a) su calidad de responsable inscriptos o de exentos o no alcanzados con relación al impuesto al valor agregado, o b) su condición de pequeños contribuyentes inscriptos en el RS establecido por Anexo.".

La previsión legal transcripta es la que no atendió Zimmermann quien era el sujeto "obligado" en los términos del artículo 1/ de la ley 24.769 por la cual se lo consideró autor responsable de la evasión que trató de ocultar con las maniobras engañosas que él mismo ideó.

Con el desarrollo que antecede queda despejada cualquier posibilidad de atipicidad que como agravio sostuviera el defensor del nombrado.

Por lo expuesto, propicio al acuerdo no hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, con costas.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

Que adherimos a la propuesta formulada por la distinguida colega que lidera el Acuerdo y votamos en idéntico sentido.

El señor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo:

Sellada ya la suerte del remedio deducido por la defensa con el voto coincidente de los colegas de acuerdo, sólo resta consignar -brevemente- mi opinión discordante. Ello así, pues más allá de los agravios ensayados en el libelo recursivo, debe operar la cancelación de la perseguibilidad por causa de la prescripción de la acción penal en orden al delito de evasión simple que dio origen a la presente causa (art. 1 de la ley 24769) que se encuentra conminado con una pena máxima de 6 años de prisión.

En efecto, es bastante claro que fuera de los casos comprendidos en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968, ratificada por la ley nº 24.584 (B.O. 29/11/1995), cuando el estado no persigue al imputado o no hace cumplir una pena, evidencia explícita una renuncia que debe tener por efecto la cancelación de la posibilidad de respuesta punitiva, sin que el desinterés, la incompetencia o los tiempos de la burocracia puedan ponerse a cargo del encausado (Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al., "Derecho Penal, Parte General", 2da. Edición, Ediar, Bs. As., 2002, pp. 882 y ss.).

Conforme surge de la sentencia impugnada ha quedado establecido que Raúl Alberto Zimmerman, en su carácter de presidente de la firma "CO.DI.BE. S.A" con actividad en el rubro de distribución de cerveza Quilmas, gaseosas y afines, bebidas espirituosas, evadió el pago al fisco de la suma de $1.251.645,33 -comprensiva de los períodos fiscales 12/98 a 06 /99, 07/99 a 06/00, 07/00 a 06/01 y 07/01 a 06/02- al efectuar venta de productos de su rubro a personas y/o empresas que no acreditaron su condición frente al IVA, y las documentó como realizadas a clientes inscriptos en dicho impuesto, facturando sólo el 21% en concepto de ese tributo y dejando de ese modo de facturar a los primeros el 10,5% de alícuota que correspondía exigirles conforme lo previsto por la Reglamentación General AFIP 212/98 arts. 1, 3 y 5; falseando así su realidad comercial y la de sus clientes" (cfr. fs. 435/462 vta.).

En el sub examine, desde el último período fiscal antes referido (junio de 2002) hasta el momento del dictado de la sentencia condenatoria ahora recurrida (26 de abril de 2011), ha transcurrido el plazo legal sin que se haya producido el juicio y, en consecuencia, su derivado, a mi ver el exclusivo acto procesal interruptivo conforme el régimen normativo de aplicación por imperativo constitucional y legal (arts. 11.2 DUDH y 9 CADH y 2 CP), esto es, una sentencia de condena.

De allí que el derecho constitucional e internacional a un proceso penal en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas (arts. 18, 75 inc. 22 CN y 25 DADH; 7.5 y 6 y 8.1 CADH y 14.3 PIDCP), importe la significación de la otrora vigente al momento del hecho expresión "secuela de juicio" dentro de un alcance y resistencia semántica que evite la gravedad que conlleva su declaración de inconstitucionalidad (Fallos: 249:51; 264:364, entre muchos otros), en un todo de conformidad con la filiación liberal que puede escudriñarse en los orígenes del código liberal toscano de 1786 y las enseñanzas carrarianas( cfr., in extenso, Zaffaroni Eugenio Raúl, "La secuela de juicio es la sentencia", en "De las penas.

Homenaje al profesor Isidoro De Benedetti", Depalma, Bs. AS., 1997, pp. 569 y ss.).

De suerte que, de acuerdo con precedentes de esta misma cámara (causa nº 4949, Sala III, "Spiguel, Irma Beatriz s/ recurso de casación", reg. nº 227/2004, rta. el 3 de mayo de 2004 y causa nº 6395, Sala III, "Mattera, Miguel Angel s/ recurso de casación", reg. Nº 386/2206, rta. el 3 de mayo de 2006, votos de la jueza Ledesma), propugno el otorgamiento sin costas del recurso interpuesto y, en consecuencia, el reenvío de las presentes a su origen a fin de que se proceda con arreglo a lo aquí resuelto. Tal mi voto disidente.

En mérito a la votación que antecede el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de Raúl Alberto Zimmermann, CON COSTAS (arts. 456 inciso 1 y 2, 470 y 471 contrario sensu, 530 y concordantes del C.P.P.N.).- Regístrese, hágase saber, y devuélvanse las presentes actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.- Fdo: Liliana Elena Catucci, Eduardo R. Riggi y Alejandro W.

Slokar. Ante mi: Walter Daniel Magnone, Prosecretario de Cámara.