Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-02


RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 6632.

NEUQUEN, 2 de febrero de 2009.

V I S T O:

Los autos caratulados: "CASINO MAGIC NEUQUEN S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD", expte. n° 2298/7, en trámite por ante la Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia venidos a conocimiento del Cuerpo para resolver, y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 31/39 se presenta el actor, y promueve la acción autónoma contemplada en la ley 2130, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2, 3 inc. m) y 13 de la Ordenanza 10.866.

Indica que la mentada Ordenanza prohibe fumar en todos los espacios cerrados de acceso público en el ámbito municipal, que poseen licencia comercial.

Entiende que la formulación de la Ordenanza afecta en forma arbitraria e irrazonable a la libertad de comercio y a los derechos a trabajar y a ejercer industria lícita, contrariando las disposiciones constitucionales.

Expone luego los argumentos por los cuales considera que la Ordenanza es irrazonable.

En este marco y, hasta tanto se dicte la sentencia, solicita que se dicte una medida innovativa, consistente en autorizar la puesta en funcionamiento de un espacio específico y resguardado, destinado a no fumadores y que, en consecuencia, se ordene a las autoridades municipales a que se abstengan de dar aplicación a la Ordenanza impugnada y/o a cualquier otra medida de alcance, naturaleza, propósito u objeto similar.

En cuanto a la verosimilitud de su derecho, indica que, del confronte de la normativa con los preceptos constitucionales involucrados, surge en forma patente la ilegitimidad de la Ordenanza.

Agrega que en el caso, el peligro en la demora se encuentra plasmado en el perjuicio grave e inminente de que se reduzca el número de asistentes al casino, lo que afecta sus derechos patrimoniales y los de los asistentes y empleados. En este punto indica, además, que la medida precautoria no afecta el funcionamiento de los servicios públicos u otra actividad de interés general.

Ofrece como prueba, una pericial técnica a fin de que se determine si la infraestructura existente permite establecer áreas para fumadores y no fumadores, separadas y con adecuada ventilación.

A fs. 45 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 50/55 se presenta la Municipalidad de Neuquén. Entiende que la suspensión es improcedente, en tanto no se encuentran reunidos los excepcionales extremos para su admisión.

El Sr. Fiscal Tribunal dictamina a fs. 57/58 y propicia el rechazo de la medida en orden a su carácter excepcional.

A fs. 60/76 se presenta el actor y acompaña un informe pericial de parte, del cual surgiría la posibilidad técnica de establecer áreas diferenciadas para fumadores y no fumadores.

II.- La medida cautelar, en los términos en los cuales ha sido solicitada, importa la suspensión de la aplicación de la normativa cuestionada, en tanto se requiere, se ordene a las autoridades municipales a que se abstengan de dar aplicación a la Ordenanza impugnada y/o a cualquier otra medida de alcance, naturaleza, propósito u objeto similar.

Esta circunstancia no se modifica por el hecho de solicitarse una suerte de "autorización" para crear espacios diferenciados para fumadores y no fumadores, en tanto, dados los términos en que la Ordenanza se encuentra formulada, su concesión implicaría la suspensión del precepto. O, en una posición más extrema, la formulación precautoria de una mutación legislativa por adición de un supuesto de excepción no contemplado.

Desde cualquiera de las perspectivas analizadas, se puede desde el inicio advertir, la improcedencia de la medida.

III.- En efecto, si como dijéramos, la petición aquí deducida implica la suspensión -aunque transitoria- de la aplicación de una norma que, "prima facie", goza de la presunción de constitucionalidad, su concesión es de carácter excepcional (cfr. al respecto los numerosos antecedentes de este Tribunal Superior de Justicia plasmados en R.I. nros. 1146/94, 1150/94, 1328/96, entre tantas otras).

La suspensión de la aplicación de un precepto, dictada en el marco de la acción de inconstitucionalidad constituye un acto jurisdiccional de gravedad, que exige una mayor prudencia: tal decisión trasciende el mero caso particular, para proyectarse en la generalidad de las situaciones contempladas por el legislador al sancionar la disposición en cuestión.

En ese punto deben enfatizarse los efectos de la suspensión decretada en este marco procesal de actuación y, por ello, también aclararse que tal pronunciamiento no puede efectuarse sobre la base de la condición subjetiva del actor. Ello importaría confundir el control concentrado -propio de esta acción- con el control difuso de constitucionalidad que se orienta a la valoración de situaciones jurídicas individuales.

IV.- Por otra parte, las referencias a los derechos constitucionales de propiedad, de ejercer toda industria lícita, a los derechos de los asistentes y de los empleados del casino, carecen por sí solas de entidad suficiente para dotar de verosimilitud -con el grado de rigor requerido en este tipo de acción- al planteo de inconstitucionalidad efectuado.

La Ordenanza 10866, conforme surge de sus considerandos, tiene como objeto proteger la salud pública de los habitantes de la ciudad de Neuquén, contra los productos elaborados con tabaco, a los que declara sustancias nocivas.

Esta valoración efectuada por el Concejo Deliberante -órgano representativo municipal por excelencia- es cierto, importa la reglamentación de otros derechos, fundada en este caso, en el derecho a la salud, a la convivencia social y a los derechos que esta implica.

Desde esta perspectiva, debe advertirse la compleja trama de derechos en conflicto que esta disposición genera. Y, justamente, su también complejo análisis, impide que, en este estadio procesal, pueda concederse la cautela requerida.

Como se podrá advertir, la índole y trascendencia de los derechos en juego y el juicio de razonabilidad constitucional que la cuestión a resolver exige, excede holgadamente las posibilidades de la medida cautelar solicitada.

Por estos motivos, aún meritando el alcance provisional de la medida, no se encuentra reunida en autos la verosimilitud necesaria. Esto, unido al marcado cariz restrictivo con que deben ponderarse las peticiones precautorias, cuando se enderezan a la suspensión de la vigencia de normas emanadas del órgano que, por antonomasia, ejerce la representación popular, impone el rechazo del requerimiento precautorio.

Atento a lo expuesto, de conformidad Fiscal, SE RESUELVE:

1°) Rechazar la solicitud cautelar deducida en esta causa.

2º) Costas al accionante vencido (art. 68 del C.P.C.C.). Regular los honorarios profesionales ...

3°)Regístrese, notifíquese.Dr. RICARDO TOMAS KOHON. Presidente - Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE - Dra. GRACIELA M. DE CORVALAN - Dr. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria.