Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-07-15


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99457 SALA II Expediente Nro.: 16.543/09 (Juzgado Nº 44) AUTOS: "MONZÓN, RAMON ALEJANDRO C/ NESTLE WATERS AR-GENTINA S.A. S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	15/07/2011 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia de-finitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-ción.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los me-moriales que lucen a fs. 309/12 -actora-, fs. 314/18 -Nestle Waters Argentina S.A. y fs. 323/24 -Sistemas Temporarios S.A. Asimismo, la codemandada Nestle cuestiona la imposición de costas y la regulación los honorarios regulados a favor de la repre-sentación letrada de la parte actora y perito contador por estimarlos elevados, y este último apela los emolumentos fijados a su favor por reputarlos insuficientes.

La parte actora se agravia por la desestimación del reclamo efectuado en concepto de horas extra. Sostiene que, contrariamente a lo expuesto por el judicante de grado, ha quedado acreditado mediante la prueba testi-monial que el actor trabajaba en exceso de la jornada máxima legal y que el horario se asentaba en planillas. Agrega que ni tales planillas ni el registro previsto por el art. 6 de la ley 11.544 fueron exhibidos al perito contador por todo lo cual solicita se re-voque lo decidido en grado y se admita el reclamo.

Analizada la causa, en el marco de las alegacio-nes formuladas, anticipo que la queja no tendrá favorable acogida.

En forma preliminar se impone puntualizar que el actor denunció haber trabajado en el horario de lunes a viernes de 6.30 hs. a 17.00 ó 18.00 hs. y en época estival hasta las 19.00 ó 20.00 hs., y los sábados de 6.00 a 15.00 hs.

El testigo Proto (fs. 170/72) dijo conocer al actor por jugar al fútbol, en el barrio, y que los sábados Monzón llegaba a jugar al fútbol a las 14.00 ó a las 15.00 hs., lo cual sabía porque el testigo ya estaba en la cancha.

Alegre (fs. 180/3) relató que era chofer reparti-dor igual que el actor, que el testigo trabajaba desde las 6.00 hs. sin horario de salida, que podía quedarse hasta las 21.00 ó 22.00 hs., que veía al actor hasta las 18.00 ó 19.00 hs. aunque no siempre se lo cruzaba, que hacían distintos repartos, diferentes zonas y que se controlaba el horario mediante planillas, que no estuvo arriba del actor con el camión, que lo veía arriba del mismo a la mañana cuando se iban al reparto siempre, todos los días.

El testigo Alvarez expuso que los dos eran chó-feres repartidores, que el testigo trabajaba de lunes a sábados de 6.00 hs. a 20.00 ó 21.00 hs. aproximadamente, que el actor trabajaba de lunes a sábados y aproximada-mente en los mismos horarios que el testigo, que lo sabe porque se cruzaban en la empresa, que había un solo horario de entrada a la planta que era a las 7.00 hs., que el horario se asentaba en una hoja.

Las declaraciones precedentemente reseñadas, analizadas a la luz de las reglas que rigen la sana crítica no permiten, a mi juicio, te-ner por acreditado el trabajo por encima de la jornada máxima legal como pretende la recurrente. En efecto, el testigo Proto expuso que los sábados Monzón llegaba a jugar al fútbol a las 14.00 ó a las 15.00 hs., por lo que mal podría haber salido de trabajar a las 15.00 hs. Asimismo no aporta ningún dato preciso respecto de la tarea cumplida por el actor.

En cuanto a Alegre y Alvarez, éstos describieron el horario del demandante manifestando que conocían el mismo porque se cruzaban con él. Alegre lo veía a la mañana y que se cruzaba al actor algunas veces a las 18.00 ó 19.00 hs. Alvarez, por su parte, expuso que "se lo cruzaba" y que por eso sabía que el actor trabajaba "aproximadamente" hasta la misma hora que él, hasta las 20 ó 21 hs. de lunes a sábados. Empero, no obstante que refirió conocer el horario "aproxi-mado" del trabajo del actor, no es conteste con la versión inicial cuando expone que el actor trabajaría de lunes a sábados de 6.00 a 20.00 ó 21.00 hs. cuando Monzón de-nunció que los sábados trabajaba de 6.00 a 15.00 hs. Además, los testigos se cruzaban con Monzón mayormente por la mañana y solo algunas veces en el horario de salida. Teniendo en cuenta que el demandante laboraba efectuando repartos, esto es, fuera de la sede de la empresa, considero que en el caso concreto no basta con saber a qué hora ingresaba el trabajador y a qué hora se iba -en algunas oportunidades en que se cruzaba con los testigos- sin que existan constancias que demuestren cuánto tiempo se encontraba a disposición de su empleador, máxime cuando los testigos trabajaban en otros repartos.

Por ello, coincido con el Sr. Juez a quo en que no ha quedado acreditado que el demandante laborara en exceso de la jornada máxi-ma legal, sin lograr enervar tal conclusión el hecho de que el perito contador no pu-diera compulsar los registros horarios de la empleadora pues su ausencia no prueba en modo alguno que las horas extra se hayan trabajado en forma efectiva, ni crea tampoco presunción alguna en su contra en tanto la ley no establece obligación con-creta de llevarlos cuando no se acredita en el supuesto, la efectiva realización de ta-reas en exceso de la jornada máxima legal. En otras palabras, sólo cuando se com-pruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía la obli-gación de asentar el exceso en sus registros (ver a contrario sensu in re "Castro, Ru-bén Juan c/ Yu Chia Chen s/ despido", SD 97613 del 03/02/10, "Álvarez, Rubén Da-río c/ He Housan y otros s/ despido", SD Nº 95721 del 25-4-08, "Estévez, Héctor Ra-úl c/ Transporte Automotor Plusmar S.A. s/ despido", SD 96619 del 24/04/09, "Sán-chez, Miguel Ángel c/ Collia, Leonel y otro s/ despido", SD 97926 del 22/04/2010, "Paci, Héctor Hérnán c/ Maransi S.A. y otros s/ despido", SD 98260 del 14/07/2010, del registro de esta Sala, entre otros).

Por último cabe señalar que, contrariamente a lo que pretende la apelante, no resulta de aplicación en la especie el principio "in dubio pro operario".

En efecto, el art. 9º, 2º parte de la LCT plasma el principio protectorio que, por imperio de la reforma por la ley 26.428 (B.O. 24/12/08) extendió sus efectos, que sólo recaían hasta el momento en la interpretación o alcance de la ley, a la apreciación de la prueba al disponer que "si la duda recayese. en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicar-las se decidirán ene el sentido más favorable al trabajador".

El dispositivo introducido por la reforma men-cionada se refiere a supuestos en que la prueba rendida en un caso concreto conduzca a situaciones que generen una duda razonable en el juzgador, pero no debe entender-se aplicable a los casos en que -como en la especie- la prueba rendida resulta insufi-ciente para acreditar las aseveraciones del trabajador o que, directamente, este no ha aportado prueba idónea para demostrar sus asertos.

Por las razones expuestas, propongo confirmar lo decidido en grado en cuanto desestima el reclamo analizado.

La parte demandada se agravia por cuanto el sentenciante de grado concluyó que la empleadora había guardado silencio frente a la intimación efectuada por el trabajador, en forma previa a la comunicación rescisoria.

La crítica en análisis no puede prosperar por cuanto, como la propia recurrente sostiene, su respuesta fue cursada con fecha 18/11/08, y el telegrama emplazatorio del trabajador había sido recibido con fecha 12/11/08 -día miércoles-. De ello se sigue que, aún descontando del plazo los días sábado y domingo, la demandada demoró cuatro días hábiles para responder, y toda vez que el plazo otorgado por el actor para el cumplimiento de la intimación fue de 48 horas, la respuesta de la patronal resultó, como expuso el Dr. Alvarez Bangueses, extemporánea. En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto concluye que la demandada guardó silencio a la intimación del trabajador y que la respuesta cursada resultó extemporánea.

El segmento del recurso impetrado por la de-mandada a fs. 316vta. punto 4 deberá ser declarado abstracto, por cuanto de sus tér-minos no surge crítica alguna al decisorio de grado (conf. art. 116 L.O.).

En efecto, la expresión de agravios debe consti-tuir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida. Allí el recurrente debe expresar los argumentos en los que funda la descalificación de los fundamentos en los que se sustenta la solución cuestionada, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada o poniendo de manifiesto la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controver-sia (art. 116 L.O.). En lo posible, debe demostrarse, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador y la in-dicación precisa de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. CNACIV., Sala D., sent. del 20.11.75, pub. En J.A. 1976 II pág. 241; CNACIV y COM. Esp., Sala I, in re "Malewicz Rubén c/ Orts José y otros, sent. del 2/4/80; esta Sala II in re "Tapia Ramón S. C/ Pedelaborde Roberto, sent. 73.117 del 30.3.94 e in re "Barrera, José c/Embajada de la República de Polonia s/juicio sumarí-simo" sentencia N° 87565 del 16/3/00, entre muchas otras).

Enseña Carlos J. Colombo que la expresión de agravios, establece el alcance concreto del recurso y fija la materia reexaminable por el ad quem en las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que sean cuestionadas (conf. arg. art. 271 Y 277 CPCCN). Su blanco es la sentencia respecto de la cual debe formularse una crítica frontal, concre-ta y argumentada tratando de demostrar los errores que se atribuyen al a quo en el ámbito en que se hayan cometido. En tal sentido, dicho tratadista enfatiza que, de la misma manera que la sentencia, la expresión de agravios que ha de controvertirla de-be observar a su turno los principios de plenitud y congruencia (conf. Colombo Car-los J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -anotado y comentado- Abe-ledo-Perrot, Bs. As. 1975, T. I, págs. 445 y stes.).

Ninguno de tales principios ha sido respetado en este tramo del escrito recursivo de la parte demandada puesto que el apelante no con-trovierte los fundamentos expuestos por el Dr. Alvarez Bangueses en su sentencia ni efectúa una exposición argumentativa que permita considerar equivocado lo resuelto.

Tampoco tendrá favorable acogida la queja ver-tida por la accionada en orden al acogimiento de la indemnización prevista por el art. 2º de la ley 25.323.

En primer término, creo preciso memorar que, según la redacción vigente a la época del distracto, son requisitos de viabilidad de di-cha sanción los siguientes: la existencia de un despido injustificado, la intimación fe-haciente al empleador en pos del pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232/3 y 245 de la LCT, el incumplimiento a tal intimación y el inicio de acciones ju-diciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.

La normativa en análisis se refiere al despido que da derecho al cobro de las indemnizaciones señaladas, pero no distingue la forma en que el mismo hubiese sido dispuesto. Es así que puede ser decidido sin invocación de causa, o invocando una que a la postre no resulte acreditada y lo convierte, por tanto, en incausado, o incluso de modo indirecto, siempre que se acredite la veracidad de las causales denunciadas por el trabajador, así como su entidad injuriante (cfr. arts. 242 y 246 LCT).

Nótese que, de admitir la postura recursiva de que el crédito del accionante no resultaba exigible al momento de efectuar la intima-ción, bastaría con invocar cualquier causa para eximirse del pago de la multa.

Por ello, no siendo acertado que la norma exija como requisito de admisibilidad que se trate de un despido sin causa -como arguye la recurrente-, y toda vez que el art. 246 LCT equipara la figura del despido indirecto a la del despido directo, no existe razón para eximir al empleador del pago de la multa en cuestión ni proceder, tampoco, a morigerar su monto, por lo cual propongo con-firmar también este aspecto del decisorio.

Párrafo aparte merece la crítica efectuada por la tercera citada Sistemas Temporarios S.A.

Del relato de los hechos efectuado por las par-tes y acreditados en la lid surge que la tercera citada Sistemas Temporarios S.A., había contratado al actor durante el período comprendido entre el 13/10/05 y el 14/01/06, mientras que Nestle Waters -para quien desde el inicio había prestado ta-reas Monzón- lo registró con fecha 11/01/06, asumiendo formalmente la titularidad del vínculo laboral. Por su parte, Sistemas Temporarios expuso que el actor había re-nunciado a su puesto en dicha empresa el 14/01/06, por lo que desconocía los hechos ocurridos con posterioridad a dicha fecha.

El sentenciante de grado concluyó que, toda vez que no se había demostrado la autenticidad del telegrama de renuncia de fecha 14/01/06, desconocido por el accionante, correspondía extender la responsabilidad en la condena a la tercera citada en los términos del art. 96 del CPCCN, por el lapso comprendido entre la fecha de ingreso -13/01/06- y la de su efectiva registración por parte de Nestle Waters -11/01/06, por haber pasado a ser esta última la titular de la relación laboral (fs. 306/vta. considerando 8).

Contra tal decisión se alza la tercera citada sos-teniendo que los medios de prueba para demostrar la autenticidad del telegrama en cuestión no se arbitraron por cuanto el sentenciante de grado declaró su innecesarie-dad por no haber mediado desconocimiento de las partes. Agrega que tanto el actor como la demandada reconocieron el vínculo laboral directo desde el 11/01/06 razón por la cual, aún prescindiendo de dicha pieza postal, resulta evidente que la relación con Sistemas Temporarios se había extinguido por renuncia expresa o tácita de Mon-zón.

Al respecto, considero que en los presentes ac-tuados no se encontró controvertido el hecho de que Sistemas Temporarios se desem-peñó como intermediaria desde el 13/01/06 hasta el 11/01/06 en que Nestlé registró al actor, pese a ser para quien trabajaba desde su ingreso. Nótese que Nestle justificó di-cha contratación alegando necesidades extraordinarias que, además de no haber sido concreta y detalladamente expuestas, no fueron acreditadas, por lo que cabe entender que el vínculo se desarrolló desde el ingreso a favor de Néstlé, habiendo resultado Sistemas Temporarios una mera proveedora de personal en los términos del art. 29 de la LCT.

Empero, el vínculo con Sistemas Termporarios finalizó el 11/01/06 cuando Nestle registró a Monzón y asumió expresamente la titu-laridad del vínculo. Nótese que el propio accionante reputó empleadora únicamente a Nestlé y que ninguna responsabilidad atribuyó a Sistemas Temporarios, puesto que no la demandó, lógicamente, porque el vínculo con ella ya había finalizado, como re-conoce incluso en la contestación de agravios.

Sin perjuicio de lo expuesto, y aunque la crítica no se centra en la calidad de tercera de la apelante, creo necesario efectuar una acla-ración. Si bien en otra oportunidad he postulado la posibilidad de condenar al tercero citado, lo cierto es que, en autos "Arias, Ramón Santos c/ Buenos Ayres Refrescos S.A.T. s/ accidente- acción civil" (S.D. 94.699 del 26/12/06), los Dres. Pirolo y Maza -por mayoría- sustentaron la postura contraria en la inteligencia de que no correspon-día extender la condena a un sujeto -en el caso una ART- que no había sido deman-dado, entre otras razones, porque implicaría -a su criterio- la violación del principio de congruencia contemplado en el art. 163 inc. 6 del CPCCN.

En dicho pronunciamiento, mi distinguido cole-ga Dr. Maza, sostuvo que ".la modificación introducida al art. 96 del CPCCN por la ley 25.488, no permite considerar desplazado el principio básico según el cual no es factible extender la condena a un tercero, ya que, lo contrario, implicaría fallar extra petita y vulnerar el principio de congruencia (art. 34 inc. 4 CPCCN)", y concluyó que "la citación del tercero, en este caso, no puede entenderse más que dirigida a cumplir con las exigencias tendientes a que el empleador se encuentre habilitado a ejercer, válidamente, una eventual acción de regreso contra la aseguradora".

En consecuencia, razones de economía y celeri-dad procesal, dado que no tiene sentido práctica insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada -y dejando a salvo mi opinión personal en contrario- me llevan a eximir a la tercera citada de toda responsabilidad, aún cuando eventualmente se evidenciara su posible responsabilidad -supuesto que no acontece en la especie-.

No obstante lo señalado, toda vez que la crítica no se focalizó en el carácter de tercera citada de la recurrente, habida cuenta que al mo-mento del distracto no existía relación alguna entre el actor y la tercera citada, y los rubros diferidos a condena se devengaron con posterioridad al 11/01/06, corresponde revocar el decisorio en cuanto extiende la condena en los términos del art. 96 del CPCCN.

Por ende, corresponde también modificar el de-cisorio en cuanto impone el 10% de las costas del pleito a Sistemas Temporarios S.A.

La demandada cuestiona que se le haya impues-to el 90% de las costas, sosteniendo que la demanda fue acogida parcialmente y soli-cita se impongan en forma proporcional al éxito obtenido por cada parte.

Al respecto considero que, teniendo en cuenta el resultado del pleito, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 71 CPCCN que facul-ta al juez a distribuir proporcionalmente las mismas en función del éxito obtenido por las partes en sus pretensiones, sin perjuicio de lo cual cabe destacar que esta Sala ha sostenido invariablemente que "las costas no deben valorarse con un criterio aritmé-tico sino jurídico" (cfr. SENT. Nº 80.678 del 25.3.97 in re "Ramírez, Víctor c/ EL-MA S.A. s/despido"). En consecuencia, toda vez que la demanda prosperó parcial-mente propongo modificar lo allí decidido en materia de costas de ambas instancias en un 40% a la parte actora y un 60% a la demandada, con excepción de las derivadas de la actuación de la tercera citada Sistemas Temporarios S.A. que se imponen a la demandada.

Resta por señalar, en relación a las apelaciones deducidas por la accionada a fs. 318 y por la perito contadora a fs. 308 en torno de la regulación de honorarios dispuesta en origen que, habida cuenta de las labores reali-zadas, el valor económico del pleito y las pautas arancelarias que emergen de los arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 de la ley 21.839 y dec. 16.638/57, los honorarios regulados a favor de la parte actora no resultan, a mi juicio, elevados, mientras que los de la peri-to contadora lucen adecuados a las normas mencionadas, por lo cual propongo su confirmación.

Finalmente, en atención al mérito y extensión de las labores desarrolladas en esta instancia, cabe regular los honorarios de la represen-tación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada y tercera citada en el 25% para cada una de las respectivas sumas que les corresponda percibir por la tota-lidad de lo actuado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo: adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y revocarla en cuanto dispone la extensión de la condena a Sistemas Tem-porarios S.A. en los términos del art. 96 del CPCCN; 2°) Dejar sin efecto la im-posición de costas decidida en origen e imponer las costas de ambas instancias en un cuarenta por ciento (40%) a la parte actora y un sesenta por ciento (60%) a la demandada, a excepción de las derivadas de la actuación de la tercera citada Sistemas Temporarios S.A. que se imponen a la demandada; 3) Regular los honorarios de alzada de la representación y patrocinio letrado de la parte acto-ra, demandada y tercera citada en el 25% para cada una de las respectivas su-mas que les corresponda percibir por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-	Miguel Ángel Pirolo	Graciela A. González	Juez de cámara	Juez de cámara