Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2003-05-23


AUTOS Y VISTOS:

Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs.116 contra la sentencia de fs.112/114. El apelante fundó el recurso en el memorial de fs.121/125, que fue contestado a fs.149/151.

Y CONSIDERANDO:

I.- La demandada -fiadora del contrato de locación causa de esta ejecución- se agravia de la sentencia dictada por el a quo sosteniendo que no ha ponderado la demora en promover el juicio de desalojo contra los locatarios. Precisa que en autos se reclaman alquileres desde el mes de noviembre de 1997, mientras que el desalojo ha sido iniciado en noviembre de 1998.

Agrega que el sentenciante no consideró que fue la propia fiadora quién intimó formalmente a la actora-locadora para que promoviera la demanda de desalojo contra los afianzados.

II.- Pues bien, primeramente cabe señalar que la locación fue pactada desde mayo de 1996 hasta fines de abril de 1998. A su vez, la presente acción por cobro de alquileres fue iniciada el día 17 de septiembre de 1999 (un año y medio después de vencido el contrato) e involucra los meses impagos desde noviembre de 1997 hasta septiembre de 1999.

Cabe destacar que la accionante reconoce en su liquidación de fs. 5 la existencia de distintos pagos a cuenta de parte de los locatarios, los que descuenta del reclamo impetrado.

Por último, el desalojo fue iniciado en noviembre de 1998.

III.- Esta Sala ha dicho que, respecto de quien se obligó como "principal pagador" por aplicación de lo dispuesto en el art. 2005 del Código Civil, la situación se rige por las disposiciones que regulan la de los codeudores solidarios. El fiador se responsabiliza entonces de "mancomun et in solidum", siendo la obligación válida -en principio- por todo el tiempo que el locatario ocupe el inmueble hasta su desocupación definitiva, ya que la referida estipulación ha extendido los efectos de la fianza, sin limitaciones, al supuesto que contempla el art. 1622 del Código Civil (C.N. Esp. Civ. y Com. en pleno, "Corneille, D. y J. c/ Raux, Mariano y otro s/cobro de alquileres", del 15/9/37; JA 59-1015; C.N.Civ., esta Sala, expte.73480/99 del 29 de mayo de 2001; expte.99.921/98 del 26/9/00; expte. 112.589/97 del 21/5/00, entre otros).

Ello no impide que se limite la responsabilidad del fiador cuando medie colusión entre locador y locatario, resulte manifiesto el abuso de derecho en que hubiere incurrido el acreedor u otras circunstancias excepcionales (esta Sala, expte. 73.480/99 del 29/5/01 y precedentes allí citados).

IV.- En atención a los hechos resultantes de la causa, no se verifican circunstancias suficientes para concederle al caso de autos una solución distinta a la que finalmente arribó el a quo.

En el caso, la falta de pago de los arriendos operó en dos momentos que cabe distinguir. Uno, durante el plazo de dos años convenido para la locación; otro, vencido el mismo. Esta distinción no ha sido efectuada por la apelante y sin embargo reviste fundamental importancia. Por los períodos reclamados y que corresponden al plazo fijado en el contrato no puede la fiadora -en principio- excusar su responsabilidad. Trátanse de períodos cuya previsión hizo en el momento mismo de firmar el contrato.

Bajo esta perspectiva, endilgar negligencia a su contraria por no haber iniciado la demanda de desalojo por la falta de pago de esos arriendos, constituiría un exceso de quién se hallaba obligada sin otra excepción en mérito a su asunción expresa y anticipada. Concluir de otra manera, importaría concederle a la fianza misma una causal de extinción contraria a su naturaleza. Recuérdese -además- que según resulta de la cláusula decimo séptima del contrato (v. fs. 2), el carácter asumido por la excepcionante fue el de fiadora solidaria, principal pagador, con expresa renuncia a los beneficios de división y excusión, esto es, la de un sujeto que reviste la condición de deudor solidario según el art. 2005 del Código Civil).

A su vez, el reclamo correspondiente a los períodos devengados ya vencido el contrato, posee particularidades que, ponderadas correctamente, imponen una solución distinta a la propuesta por la excepcionante.

En efecto, en primer lugar debe señalarse que tiempo antes de llegar a su término la locación, el accionante remitió al locatario una intimación extrajudicial fechada el 11/04/02 intimándolo a abonar los alquileres impagos y desalojar el bien. Tal obrar, en principio, revela la diligencia que no encuentra cumplida la apelante y sobre el cual nada dice. En igual término, reduce a poco su propia intimación del 4/07/02 (v. fs. 62/63) cuando tiempo antes la locadora había reclamado el pago y la desocupación.

Sólo dos meses después de la intimación de la actora, conforme resulta del detalle de fs. 5, el locatario realizó distintos pagos que la accionante ha considerado a cuenta de alquileres atrasados. Estos se han efectivizado los meses de junio de 1998 a febrero de 1999, registrándose por último que el proceso de desalojo ha sido iniciado durante esta última serie de pagos. Precisamente en el mes de noviembre de 1998.

V.- Vistos estos antecedentes, aún analizada la cuestión desde la perspectiva primeramente anunciada, la negligencia alegada por la demandada no resulta tal.

Al exponer el apelante que su contraria ha sido negligente en demandar judicialmente la desocupación, tampoco ha considerado la existencia de pagos a cuenta, que así reconducían el negocio, incluso en su beneficio.

Debe destacarse no obstante que en definitiva los últimos meses reclamados se devengaron ya iniciado el desalojo.

Dentro de este contexto cabe valorar el obrar de la actora para concluir que a tenor de dichas circunstancias no se revela que la accionante hubiera actuado de manera abusiva. Reitérese aquí, que el locatario realizaba en ese tiempo pagos parciales, lo cual dentro de ese espacio temporal redujo en definitiva el "quantum" debido por el apelante.

Se ha señalado que el citado artículo 1071 del Código Civil establece una directiva específica que se relaciona con la índole del derecho que se ejerce: hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento (Llambías, J.J. Código Civil anotado,.., t.II-B, pág.302, pto.8, comentario al art. 1071, edit. Abeledo - Perrot, año 1979).

Si bien no es posible interpretar que la voluntad del fiador expresada en el contrato haya sido la de obligarse indefinidamente, y de ese modo perdurar la intención (o falta de ella) del locador y locatario de continuar la ocupación del bien sin reclamar su devolución, el requerimiento de pago efectuado por el actor al vencer el contrato, los pagos resultantes de él y la fecha en que interpuso demanda por desalojo, satisfacen el deber de obrar con diligencia. No se ve por tanto en el presente caso, uno en el que la duración de la fianza haya quedado librada a la voluntad del locador.

VI.- Por último, cabe señalar que la reciente reforma del Código Civil mediante la incorporación del art.l582 bis por la ley 25628, en la especie resulta inaplicable. Ello así, por cuanto el período reclamado es anterior a la mentada ley.

Por estas consideraciones, SE RESUELVE: 1ro.) Confirmar la sentencia dictada a fs.112/114. 2do.) Imponer las costas de Alzada, a la apelante, quién resulta sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).

Fdo:Borda (en disidencia) Fermé y Ojea Quintana.

Disidencia de la Dra.BORDA:

Considero que corresponde resolver el recurso a la luz del art.l582 bis incorporado por la ley 25628 ya que la resolución de fs.ll2/ll4 no se encontraba firme al tiempo de promulgación de dicha ley (Borda, Alejandro, "La fianza y el nuevo artículo l582 bis del Código Civil", Diario L.L.l6-9-02 C.N.Civil Sala C R.349.432 del 22-l0-02.) Es que, tampoco se advierte impedimento alguno si se analiza la cuestión desde la óptica del art.3 del Código Civil, pues "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes", es decir "en curso", como aquí acontece. De ahí, que no pueda interpretarse que aplicar al caso el art.l582 bis del código de fondo importe hacer extensivos sus efectos en forma retroactiva.

Si se entendiese que la ley 25628 es una norma aclaratoria, con el consiguiente implícito efecto retroactivo, la solución sería la misma aunque aun estuviera vigente el derogado art.4 del citado cuerpo normativo (confr.fallo antes citado).

Conforme a ello, y toda vez que el art.l582 bis prevé que "será nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como deudor o principal pagador, del contrato de locación original" considero que los agravios del codemandado deben tener favorable acogida.

Por último, cabe señalar que el criterio que resulta del art.l582 bis fue el sostenido por la suscripta en los numerosos casos llegados a este Tribunal (exptes.85587 del 30/l2/93,65553/95 del 24/2/98, entre otros).

Regístrese, y devuélvase.

Fdo:Borda