Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-05-13


B. 1015. XXXVII. ORIGINARIO Buenos Aires, Provincia de c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ remoción de instalaciones.

Buenos Aires, 13 de mayo de 2008 Vistos los autos: "Buenos Aires, Provincia de c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ remoción de instalaciones", de los que Resulta:

I) A fs. 5/7 la Provincia de Buenos Aires promueve la presente demanda contra Telefónica de Argentina S.A. con fundamento en los arts. 5 y 121 de la Constitución Nacional y en normas del Código Civil, a fin de que se la condene a efectuar a su costo la remoción de las instalaciones de cables telefónicos de su propiedad, los cuales interfieren con la obra "Construcción de alcantarillas en la cuenca del arroyo Burgueño"; en jurisdicción del partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires. Indica que con anterioridad al inicio de este proceso la empresa Ecosur Bahía, contratista de la obra referida, inició un trámite administrativo tendiente a que la compañía telefónica removiese el cableado sito en el lugar, debido a que la empresa demandada se oponía a cumplir con la carga que le impuso la Provincia de Buenos Aires de que se hiciese cargo del costo correspondiente a esa remoción, sobre la base de que las tareas que se le requerían eran ajenas a las necesidades telefónicas. Relata que la demandada no respondió a la intimación que le cursó al efecto la Dirección de Hidráulica provincial, mediante la carta documento del 24 de marzo de 1999, a través de la cual le ordenaba que en el plazo de cinco días diese cumplimiento a la carga impuesta removiendo las instalaciones, a las que se les atribuye carácter clandestino por carecer su emplazamiento de la autorización respectiva (ver fs. 5 del expediente administrativo 2406-8506/98, alcance 3). Señala que por medio de la resolución 269 del 29 de agosto de 2000 se instruyó al fiscal de Estado a iniciar las acciones judiciales pertinentes. La Provincia de Buenos Aires sostiene que las cláusulas contenidas en el contrato de concesión o resultantes del proceso licitatorio le resultan inoponibles en la medida en que afectan el ejercicio de sus derechos sobre el dominio público provincial, y en tanto no ha sido parte en ese acuerdo (arts. 1161, 1195 y 1199 del Código Civil). Entiende que tal principio se extiende al derecho administrativo, y cobra particular relevancia cuando, como en el caso de autos, se trata de la validez de la imposición de cargas económicas que afectan el patrimonio del fisco provincial a la hora de ejecutar obras, que hacen al ejercicio de un derecho sobre su propio territorio. Al referirse a la distribución de competencias que surge de la Constitución Nacional, argumenta que el reclamo que efectúa se sustenta en el ejercicio de atribuciones propias de la provincia, a la que le cabe definir el modo y condición en que se otorgará el uso de los bienes públicos (arts. 5 y 121, Constitución Nacional).

II) A fs. 16/20 Telefónica de Argentina S.A. contesta la demanda y solicita su rechazo, con costas. Después de las negativas generales y específicas de rigor, pone de resalto los términos del art. 43 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones -19.798-, en cuanto dispone que la remoción o modificación de las instalaciones de los servicios públicos de telecomunicaciones ubicadas en el dominio público, que se requieran para la ejecución de obras nacionales, provinciales o municipales, u obras particulares, estará exclusivamente a cargo del interesado en la ejecución de la obra o servicios de que se trate. Funda el derecho que le asiste en la referida ley 19.798 y en los decretos 62/90, 2332/90, 2344/90 y 1420/92 y en la doctrina y jurisprudencia que cita.

III) A fs. 27 vta. se abre la causa a prueba. A fs. 59 y 61 las partes presentan sus respectivos alegatos.

IV) A fs. 85 se da por concluida una extensa etapa conciliatoria, de la que dan cuenta las actas de fs. 66, 71/79 y 81.

V) A fs. 91 obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal.

Considerando:

1°) Que esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117, Constitución Nacional) de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General a fs. 9.

2°) Que la cuestión traída a juicio se ciñe a determinar si Telefónica de Argentina S. A. es sujeto obligado para asumir el costo de remoción de las instalaciones de cableado telefónico sostenidas a la estructura de alcantarillado existente en el Arroyo Burgueño, que -según la representación provincial- interfieren con la ejecución de una obra pública de alcantarillado del referido arroyo encarada por la Dirección de Hidráulica de la Provincia de Buenos Aires.

3°) Que la ley 19.798, que regula los aspectos generales del régimen de telecomunicaciones, contiene en su art. 43 una previsión expresa al respecto según la cual "Cuando, para la realización de obras o servicios públicos nacionales, provinciales o municipales u obras particulares nuevas o de ampliación de las existentes, fuere necesario el traslado, remoción o modificación de instalaciones de los servicios públicos de telecomunicaciones ubicadas en el dominio público, el gasto que origine estará exclusivamente a cargo del interesado en la ejecución de la obra o servicios". La aplicación sin más de esa disposición legal, en la que la licenciataria del servicio telefónico funda su derecho, llevaría a concluir en la improcedencia del reclamo de la provincia demandante, mas la interpretación armónica de esa previsión legal con el conjunto de las disposiciones que conforman el texto normativo en examen, exige llegar a una conclusión distinta.

4°) Que es doctrina del Tribunal que las leyes siempre deben interpretarse evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilia y deja a todas con valor y efecto (Fallos: 300:1080; 313:1293), en tanto cuando la ley emplea determinados términos es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 324:2780; doctrina de Fallos: 327:5345), cuidando de no alterar, y de buscar en definitiva por vía de la interpretación, el equilibrio del conjunto del sistema legal que se examina (arg. Fallos: 296:432).

5°) Que en ese marco es dable poner de resalto que el art. 43 de la ley 19.798, en el que la demandada se ampara para resistir la pretensión de la Provincia de Buenos Aires, es parte integrante del Título III de ese ordenamiento, que regula el "Servicio de las Telecomunicaciones", y del Capítulo I -de dicho título- que engloba lo que titula como "Disposiciones Comunes". De tal manera, no puede ser invocado e interpretada su aplicación, en forma aislada, sino en el marco general de la ley y de los fines que la informan estableciendo sus necesarias implicancias, con el propósito de determinar qué con tienen esas disposiciones comunes, qué llevan en sí, qué significan.

6°) Que el art. 36 de la ley 19.798 determina que "las instalaciones y equipos de telecomunicaciones que funcionen sin la autorización correspondiente se considerarán clandestinas", y de esa forma incorpora en la materia que regula a los actos llevados a cabo de manera encubierta, entendida en el caso como tal a la que se realiza con desconocimiento, o en ocultamiento, de la autoridad correspondiente. En ese contexto, en el art. 39 la ley establece que, a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, "previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes". Frente a ello se debe afirmar que el legislador concibió el art. 43, invocado por la demandada en su defensa, para tener virtualidad en un marco de licitud, dada por las demás normas que lo preceden en el ya referido Título III, Capítulo I del texto normativo en examen; ya que no se puede concluir que haya establecido la carga de afrontar el gasto que demande la remoción o modificación de instalaciones de los servicios públicos de telecomunicaciones ubicadas en el dominio público -en virtud de la necesidad de realizar obras públicas provinciales-, sobre aquella autoridad a la que no se le requirió la previa autorización local para ocupar el espacio respectivo, cuando ni siquiera se intentó probar que dicha participación fuese innecesaria por haber concedido el respectivo permiso la autoridad nacional. Mal podría sostenerse que la previsión legal y legítima, en la que intenta sostenerse la demandada, ampare conductas clandestinas, tales como las llevadas a cabo al margen de otras exigencias propias de ese cuerpo legal.

7°) Que corresponde entonces examinar en el sub lite si las constancias obrantes en el expediente permiten acoger el planteo de Telefónica de Argentina S.A., sobre la base del cual pretende que sea la Provincia de Buenos Aires quien afronte los gastos que demande la remoción de las instalaciones de cables telefónicos, que interfieren en la obra "Construcción de alcantarillas en la cuenca del arroyo Burgueño" a llevarse a cabo a través de la contratista ECOSUR BAHIA.

8°) Que en el sub lite no se configuran las exigencias de licitud que permiten concluir que la carga en cuestión deba ser solventada por la actora. En efecto, la demandada no ha logrado desvirtuar la alegada falta de antecedentes de permiso para engrapar los cables telefónicos a la alcantarilla existente en la zona del arroyo Burgueño (fs. 59), dado que no ha aportado ningún elemento probatorio que permita concluir que tramitó o requirió la autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de esas instalaciones, según la previsión contenida en el art. 39 citado; ni tampoco sostuvo que mediase una confrontación al respecto entre facultades nacionales y provinciales. Por el contrario, la Provincia de Buenos Aires ha agregado el expediente administrativo 2406-8506/98 del que surgen el informe de "Obras vecinales y redes" y el correspondiente de la Municipalidad de Pilar en el que se indica que las obras referidas no han sido autorizadas por ese municipio, y que, en consecuencia, se trataría de emprendimientos clandestinos (fs. 42 y 49, respectivamente). Frente a ello debió la demandada, cuanto menos, incorporar al proceso los datos que permitiesen afirmar que había llevado a cabo los pasos administrativos pertinentes, ya sea en el orden nacional, provincial o municipal, para no verse en situación de tener que realizar a su costo las modificaciones indispensables, producto de la obligación de servicio de la administración provincial, que debe hacer frente a necesidades públicas de los habitantes de ese territorio.

9°) Que esa conclusión no puede verse modificada por la sola prueba llevada a cabo por Telefónica de Argentina S.A., según la cual el Centro de Atención al Usuario y Control Técnico, dependientes de la Gerencia de Control de la informante -Comisión Nacional de Telecomunicaciones-, no registra denuncias de que aquélla posea plantel exterior instalado en forma clandestina en el Partido de Pilar, ya que ello fue debidamente acreditado por la contraria, y la inexistencia de denuncias al respecto no puede tener la virtualidad de modificar el carácter de clandestina, que, según la ley en examen, se le atribuye a las instalaciones que funcionan sin la autorización formal correspondiente (su art. 36). Era quien intentaba ampararse en el art. 43 citado, la que debía probar positivamente la licitud de su obrar.

10) Que si bien las licenciatarias del servicio de telecomunicaciones tienen un derecho de paso para el establecimiento de sus cableados que constituyen su actividad principal, lo que les permite asimismo la construcción de instalaciones en la medida que las necesitan para desarrollar el servicio público que dan y que constituye su objeto fundamental (art. 42, ley 19.798), no hay duda de que ese derecho debe ejercerse conforme a las normas que regulan el servicio. En efecto, en la utilización del espacio público por parte de la empresa para ubicar sus bienes y dar el servicio público con el que se ha comprometido, debe evitarse todo comportamiento que pueda generar una situación de desventaja con respecto a otros intereses que convergen en ese mismo espacio (arg. art. 45), y que determinan que no se pueda hacer uso de aquél o de una infraestructura ya existente, sin el título jurídico -permiso- que lo habilita (art. 36), ya sea éste nacional, provincial o municipal según el caso.

11) Que al no haber acreditado esos extremos, la conducta evidenciada por Telefónica S.A. no se compadece con los fines tenidos en mira por el legislador al regular el régimen de las telecomunicaciones por medio de la ley 19.798, razón por la que se debe concluir que no resulta adecuado a la tutela del interés general, que sea la Provincia de Buenos Aires quien asuma el costo de la remoción de las instalaciones que no cuentan con las autorizaciones correspondientes, conforme a la interpretación armónica que cabe efectuar de sus disposiciones, tal como ha quedado expuesto.

12) Que corresponde señalar que la solución que se adopta no altera la existencia de las necesarias atribuciones nacionales para la reglamentación de los servicios telefónicos que exceden el ámbito local, incluso de aquellos aspectos de las actividades interiores de las provincias susceptibles de menoscabar u obstruir el servicio en estudio, atribuciones que han sido reconocidas en la ley nacional de telecomunicaciones 19.798, como de las diversas disposiciones nacidas como consecuencia de la Ley de Reforma del Estado 23.696 (Fallos: 321:1074; 326:4718 y sus citas, entre otros); antes bien, en el caso queda claro que ha sido la licenciataria del servicio, quien no ha aportado elemento de prueba alguno; que autorizase, en el marco del art. 43 invocado, a concluir que la modificación de la traza "lícita" debe pesar exclusivamente sobre el interesado en la ejecución de la nueva obra denunciada.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se decide:

Hacer lugar a la demanda seguida por la Provincia de Buenos Aires contra Telefónica de Argentina S.A. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Notifíquese por cédula que se confeccionará por Secretaría, envíese copia de esta decisión a la Procuración General de la Nación, y, oportunamente, archívese.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA Nombre de los actores: Provincia de Buenos Aires Nombre de los demandados: Telefónica de Argentina S.A.

Profesionales intervinientes: doctores Alejandro Fernández Llanos; Claudio Fabián Sánchez Sopeña; Ricardo Héctor Felippeli y Martín Guillamondegui DICTAMEN DEL PROCURADOR S.C., B.1015, XXXVII.- Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

La cuestión federal debatida en el sub lite resulta sustancialmente análoga a la que fue objeto de tratamiento por este Ministerio Público al expedirse, el 11 de agosto de 2005, in re B.195. XXXVI, Originario, "Buenos Aires, Provincia de c/ EDENOR S.A. s/ remoción de electroductos".

En virtud de lo expuesto en dicho dictamen, cuyos fundamentos doy aquí por reproducido brevitatis causae, y en razón de los principios que surgen de los arts. 31, 41, 61, 40 y 43 de la ley nacional 19.798 que regula el servicio de telecomunicaciones, opino que la demanda debe ser desestimada. Buenos Aires, 30 de noviembre de 2006.

LAURA M. MONTI.

ES COPIA.