Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DE FAMILIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2015-06-26


En Mendoza, a los 26 días del mes de junio del 2.015 reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cámara de Familia, los señores Jueces titulares de la misma, Dres. Carla Zanichelli, Estela Politino y Germán Ferrer trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos N° 2147/10/1F-801/14 caratulados "B. M. A. F. CONTRA G. G. J. POR DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO- CAUSAL OBJETIVA , originarios del Primer Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 50 por el Sr. G. J. G., contra la sentencia de fs. 42/43, la que ordena decretar el divorcio vincular de las partes de conformidad a lo establecido por los arts. 214 inc. 2 y cc. del Código Civil, sin declaración de culpabilidad y ordena la disolución de la sociedad conyugal a partir del día 14 de agosto del 2014, fecha de la presentación conjunta.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 69 se practicó el sorteo que determina el artículo 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Zanichelli, Politino y Ferrer.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA: Costas SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. CARLA ZANICHELLI DIJO:

I- Se elevan los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 50 por la parte demandada, contra la sentencia dictada a fs. 42/43.

II- A fs. 61/64 expresa agravios el apelante.

Refiere que a fs. 6 la Sra. M. F. B. presenta demanda solicitando se declare el divorcio vincular con el Sr. G. por la causal objetiva establecida en el art. 214 inc. 2 del Código Civil como así también la disolución de la sociedad conyugal a la fecha de interposición de la demanda. Agrega que fracasada la audiencia fijada a los fines previstos en el art. 302 del C.P.C. se archiva el expediente, el que es luego desarchivado, presentándose su parte quien contesta no oponiéndose a que se dicte sentencia de divorcio en atención a que las partes se encontraban separadas de hecho desde el mes de julio del 2.005. En la misma presentación, afirma, las partes de común acuerdo solicitan se dicte sentencia y se ordene la disolución de la sociedad conyugal desde la fecha de interposición de la demanda.

Se agravia por cuanto la decisión apelada declara disuelta la sociedad conyugal a partir del día 14 de agosto del 2.014, fecha del escrito en el que ambas partes solicitan que se dicte sentencia de divorcio vincular por la causal objetiva y se ordene la disolución de la sociedad conyugal.

Sostiene que la ganancialidad tiene como fundamento la vida y el esfuerzo común de las partes y que una vez que esa vida en común termina, deja de tener basamento. Alega que en el caso se produjo la separación de hecho de las partes sin voluntad de unirse en el mes de julio del 2.005, presentándose la demanda de divorcio cinco años después de esa separación en tanto que recién en el año 2.014 se dicta sentencia.

Destaca que ambas partes están de acuerdo en que la sociedad conyugal sea disuelta a la fecha de interposición de la demanda, acuerdo que no vulnera el orden público, puesto que no busca defraudar a ningún tercero.

Arguye que la doctrina y jurisprudencia consideran que los bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho pero anteriores a la sentencia que disuelve la sociedad conyugal, no son gananciales, salvo ciertas excepciones, pues resulta claro que al concluir la vida en común la ganancialidad también se extingue.

Solicita se modifique el dispositivo 2 de la sentencia apelada decretándose la disolución de la sociedad conyugal a la fecha de la presentación de la demanda.

III-- Corrido traslado de la expresión de agravios, la parte apelada, debidamente notificada, no contesta.

IV- A fs. 69 se llaman los autos para resolver.

V- Los antecedentes que hacen al objeto del recurso de apelación en trato se limitan a un aspecto de la resolución de primera instancia, en cuanto ordena la Juez a-quo la disolución de la sociedad conyugal con retroactividad al día 14 de agosto del 2014, es decir, precisa la sentencia a la ''fecha de la presentación conjunta, y no a la de interposición de la demanda, pretensión del apelante y único agravio de su recurso de apelación.

Si bien en nuestro derecho positivo la sentencia de separación personal y de divorcio vincular disuelve de pleno derecho el régimen patrimonial del matrimonio, no importando por cuál de las causales se decretó el mismo, en cambio se optó por asignar efectos retroactivos en lo que respecta al régimen de bienes. Esta retroactividad funcionará, claro está, siempre que haya habido sentencia favorable de separación personal o de divorcio vincular. Una vez dictada la sentencia, a los efectos de determinar el momento de la disolución del régimen patrimonial del matrimonio, la ley distingue según la causal del divorcio -o en su caso, separación personal-, esto es, diferencia el divorcio controvertido del divorcio consensual. En el caso de que la sentencia de divorcio vincular ha sido tramitada por vía controvertida la disolución del régimen se retrotrae al momento de la notificación de la demanda. En cambio, si la sentencia de separación personal o de divorcio vincular ha sido decretada por la causal de presentación conjunta (arts. 205 y 215 C.C., respectivamente) la retroactividad lo será al momento en que se efectúe la correspondiente presentación conjunta de los esposos (cfr. Solari, Néstor, ''Sobre el efecto retroactivo de la sentencia en el régimen patrimonial del matrimonio, Publicado en: LLBA 2010 (julio), La Ley Online).

Cabe aclarar, que a pesar de la terminología utilizada en el dispositivo 2) de la resolución impugnada que alude al divorcio por presentación conjunta- en rigor no estamos en presencia de la acción de divorcio que contempla el art. 215 del Código Civil, sino del divorcio decretado por la causal objetiva de separación de hecho de los cónyuges prevista en el art. 214 inc. 2° del mismo cuerpo legal.

En efecto, la sentencia declara tal como lo peticionan los cónyuges a fs. 39- el divorcio vincular de los Sres. B. y G. ''de conformidad a lo establecido por los arts. 212 inc. 2° y conc. del Código Civil, sin declaración de culpabilidad .

La norma cuya interpretación se discute, art. 1306 del Cód. Civil en su primer y tercer párrafo establece ''La sentencia de separación personal o divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. [...] Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.

El tema en análisis ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este Cuerpo en fallo del 21/12/2010, Expte N° 593/10 caratulado: "A. F. M. CONTRA R. S. F. P/DIV.VINC. CONT. , en autos N° 382/12 "I. R. J. CONTRA G. M. T./ DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO , N°350/12, caratulados "G.J.E. CONTRA L.M.G. POR DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO y más recientemente en el expediente N° 531/12/3F-602/13 "L. M. B. CONTRA R.G.C. M. POR DIVORCIO VINCULAR CONTENCIOSO (sentencia del 07/02/2014).

En el primero de los precedentes referidos, con el voto preopinante del Dr. Germán Ferrer, se expresó, citando a Zanonni, que en la economía de nuestro derecho positivo la disolución de la sociedad conyugal implica, para el futuro, la extinción del régimen de comunidad de gananciales entre los cónyuges. Es, pues, una situación jurídica que determina consiguientemente la extinción de las condiciones de ganancialidad respecto de las adquisiciones que, en lo sucesivo, pudiese efectuar cualquiera de los cónyuges ("Derecho Civil-Derecho de Familia , tmo. 1, 3ra. Ed. Astrea, 1998, p.683).

Este mismo autor al tratar las causas que producen la disolución de la sociedad conyugal, refiriéndose al divorcio vincular o la separación personal, y al analizar el art. 1306 luego de las sucesivas reformas producidas por las leyes 17.711 y 23.515, puntualiza como caracteres fundamentales de dicha norma que la disolución del régimen de comunidad se produce "de pleno derecho , ipso iure, automáticamente, como efecto de la sentencia allende las conductas de cada uno de los cónyuges valoradas en la sentencia y que la disolución se produce con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda (ídem p.697/698). Al tratar la disolución de la sociedad conyugal por la causal de separación de bienes por el abandono de la convivencia (art. 1294C.C.) expresa: "La separación de hecho de los cónyuges no disuelve la sociedad conyugal, aun cuando el art. 1306 prive al culpable de la separación, del derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a ella aumentaron el patrimonio del no culpable (p.690) y en consecuencia para él la disolución de la sociedad se produce a la fecha de la notificación de la demanda, operando el criterio de liquidación del párr. 3° del art. 1306. (p.693).

En igual sentido se expide Borda distinguiendo entre el momento en que se produce el efecto disolutorio de la sociedad conyugal, a la fecha de notificación de la demanda y no de la separación de hecho, sobre todo luego de la reforma de la ley 17.711, y la aplicación del último párr. del art. 1306 que priva al culpable de participar en los bienes adquiridos por el otro después de la separación (Tratado de derecho Civil-Familia, 10a. ed., La	Ley	2008,	p.368/369).

También lo expresa así la mayoría y la minoría en forma impersonal en el plenario de la CNCiv. de Apelaciones in re "G.G.T. v. A.J.O. s/Liq. Soc. Cony. , publicado en L. L. 1.999-F, p.3, el que no modificó la interpretación del art.1306 en lo referido al momento a partir del cual opera la disolución de la sociedad conyugal sino que, por la propia naturaleza y efectos del divorcio decretado por la causal objetiva sin declaración de culpas- es decir sin un cónyuge "inocente propiamente dicho ha resuelto, que los efectos previstos por el art. 1306 3er. párr. del C.C. se extiendan a ambos cónyuges a partir de la separación de hecho que sirve como sustrato o elemento material u objetivo de la causal que tipifica (art.214 inc.2 C.C.), por considerarlos responsables de la ruptura de la convivencia marital.

En un caso de liquidación de sociedad conyugal, en el que el juez de la primera instancia había declarado disuelta la sociedad conyugal a la fecha de la separación de hecho, la CNCiv., sala B, en "Hinckelmann, M. v. Gutierrez G.S. , del 28-10-2005, con voto preopinante del Dr. Mizrahi , sostuvo que la tesis interpretativa mayoritaria ha concluido que la separación de hecho de los cónyuges no trae como consecuencia la disolución de la sociedad conyugal y que el art. 1306 no ha tenido la finalidad de introducir una disolución de la sociedad conyugal, sino la de imponer al cónyuge culpable una sanción derivada de su conducta. Se agrega que el plenario de la Cámara Nacional Civil de Apelaciones ha implicado extender la aplicación del art. 1306 3 er. párr. a los supuestos en que se decreta el divorcio por la causal del art. 214 inc.2 del C.C., por lo que ninguno de los cónyuges tendrá derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable y en consecuencia no obstante que en puridad no se verifica con la separación de hecho una disolución de la sociedad conyugal, la realidad es que los bienes gananciales adquiridos con posterioridad al hecho fáctico de la ruptura serán en el mejor de los casos "gananciales anómalos , esto es no sujetos a división entre los esposos conforme a la regla del art. 1315 C.C. (D.D.F. 2006 III, p.75/86).

No debe confundirse el momento a partir del cual ya no hay más sociedad conyugal (comunidad de gananciales) hacia el futuro (art. 1306 1er. párr.), con la sanción que el propio art. 1306 en su 3 er. párr. le impone a quien haya resultado culpable de la separación de hecho o ruptura de la convivencia marital, consistente en la no participación en los bienes gananciales adquiridos por el no culpable luego de la separación, debiendo reservarse la discusión sobre la fecha de la separación de hecho y los bienes que integran o no la masa partible, para el momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Distinta solución es la contemplada en el Código Civil y Comercial de la Nación, el que en su art. 480 si bien dispone como principio general que el divorcio produce la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges, luego hace la salvedad que si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación.

No encontrándose aún vigente el nuevo código de fondo, corresponde aplicar al caso el art. 1306 del Código Civil cuya correcta interpretación, exige que, en la sentencia que hace lugar a la separación personal o al divorcio vincular contenciosos, ya sea por causales subjetivas (art. 202 C. Civil) o por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse (arts. 204 y 214 inc. 2) del C. Civil), haya o no mediado allanamiento del demandado, la disolución de la sociedad conyugal se decrete con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda (art.1306 primer párrafo C.Civil), sin perjuicio que, en el proceso de liquidación de la misma, en caso de corresponder, se haga aplicación del tercer párrafo de dicha norma de fondo que, por el referido plenario, comprende los casos en que, por los arts. 204 y 214 inc.2 del C. Civil, la separación personal o el divorcio vincular se decretan sin declaración de culpabilidad de uno de los cónyuges con lo cual ambos resultan responsables de la separación de hecho.

Por lo demás, en el único caso en donde la disolución se retrotrae a la fecha de la petición es en el divorcio por presentación conjunta legislado en el art. 215 del Código Civil.

Teniendo en cuenta, entonces, que en el presente caso se ha decretado el divorcio de las partes por la causal prevista en el art. 214 inc. 2° del C.P.C., más allá de que el demandado no se haya opuesto a la pretensión ejercida formulando en su presentación de fs. 39 un verdadero allanamiento, no existe duda alguna que la fecha de disolución de la sociedad conyugal debe retrotraerse a la fecha de la notificación de la demanda efectuada en la referida	presentación con fecha 14/08/2014.

Finalmente, no representa un obstáculo a la solución que propongo, el hecho de que las partes hayan pedido conjuntamente que la extinción del régimen de comunidad se retrotraiga a la fecha de interposición de la demanda (12/11/2010), por cuanto el acuerdo de partes en esta materia debe descartarse como alternativa procesal, toda vez que, al estar en juego la fecha de finalización del régimen patrimonial del matrimonio, el que es imperativo y forzoso las partes no puede convenir o acordar en torno a su vigencia, estando en presencia de una cuestión de orden público y como tal indisponible (arg. arts. 1.218, 1.219 y concordantes del Código Civil), debiendo el órgano judicial dictar sentencia sobre el mérito conforme al derecho aplicable.

Por las razones expuestas y si mi opinión es compartida por mis distinguidos colegas de Cámara, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

Sobre la misma cuestión las Dres. Politino y Ferrer, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. CARLA ZANICHELLI DIJO:

Las costas de Alzada son a cargo del apelante (art. 36-I del CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Politino y Ferrer adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 26 de junio del 2015.

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal RESUELVE:

1. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 50 en contra de la sentencia dictada a fs. 42/43.

2. Imponer las costas de Alzada al apelante.

3. Regular los honorarios profesionales de la Dra. M. Luz Carrillo Soler en la suma de pesos XXX ($ XXX) (art. 15 de la ley 3641).

REGÍSTRESE.

COPIESE.

NOTIFÍQUESE.

Dra. Carla Zanichelli Dra. Estela Inés Politino	Dr. Germán Ferrer Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara