Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Chaco
Fecha: 2010-06-25


2º Instancia.- Resistencia, junio 25 de 2010.

La sentencia de primera instancia obrante a fs. 1034/1059 ¿debe ser confirmada, modificada, revocada o anulada? El doctor Verón dijo:

1. La sentenciante hizo lugar parcialmente a la acción promovida por el Sr. José Luis Sotomayor Meza y en consecuencia condenó a la demandada "Saavedra Comunicaciones SRL", a abonarle la suma de $ 1.432,96 y a los codemandados Marta Elena Pereyra y Saavedra Comunicaciones SRL, en forma solidaria la suma de $ 842,63. Asimismo la condenó a hacer entrega al actor de la Certificación de Servicios y Cesación de Servicios conforme lo estipulado en el art. 80 LCT.

Rechazó, en cambio, las pretensiones de haberes año 2000, SAC año 2001, horas suplementarias e indumentaria.

Por último hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Miguel Noel Rendón Valdés.

El pronunciamiento es apelado por ambas partes.

1.1. El actor se queja en primer término, respecto a la fecha de inicio de la relación laboral, señalando que el error fundamental en que incurre la sentenciante consiste en valorar los testigos de la demandada quienes afirman que lo vieron desde junio de 2000 y descartando los que deponen a su instancia. Apunta que tal razonamiento es desacertado y no se ajusta a las constancias de la causa, ni a lo preceptuado por el art. 55 de la LCT, presunción que opera inexcusablemente cuando se ha demostrado la vinculación laboral subordinada. La interpretación inédita y voluntarista de la a-quo conlleva a dejar de lado la norma expresa frente a testimonios que carecen de total validez, dejándose de lado los principios generales del Derecho del Trabajo. Puntualiza que en el telegrama obrero y en la demanda se recalcó con precisión que la fecha de inicio fue el 02/05/2000 y que en todo caso la Sra. Pereyra contestó fuera de término y la Sociedad demandada y el Sr. Rendón Valdés guardaron silencio, por lo que tal conducta debe interpretarse como asentimiento de los hechos expuestos. Subraya que si bien los compañeros de trabajo señalan como fecha de inicio el 01/06/2000, a puertas cerradas la organización de la empresa para la cual fue convocado data del 02/05/00 y que justamente el contrato de trabajo es un contrato realidad, el que no puede ser obviado frente a las concretas constancias de autos. En segundo término, se agravia el recurrente por cuanto la Juez de primera instancia hace lugar a la excepción de Falta de Legitimación pasiva deducida por el Sr. Miguel Noel Rendón Valdés, en el entendimiento que hallándose debidamente inscripta la firma Saavedra Comunicaciones S.R.L. sólo puede actuar a través de las personas de existencia visible y no la individual y que por ende, no reviste carácter de patronal ni sujeto a responsabilidad. Critica que valore las afirmaciones de la Sra. Pereyra como nica empleadora desde junio/2000 a enero/2001 y el informe de AFIP, ya que ambos se sirvieron del trabajo del actor para las actividades que desarrollaban, tal lo aseverado por los testigos Mabel Fortín (fs. 1016) y Isidoro Galarza (fs. 991). Aduce que resulta aplicable lo dispuesto por el art. 57 LCT, toda vez que ante la intimación hecha por el trabajador a ambos demandados durante la vigencia de la relación laboral, constituye una presunción en contra del excepcionante. Seguidamente se agravia el apelante en orden al rechazo de Indumentaria, por entender la a quo que no existiendo constancia, boleta o comprobante de la compra de ropa de trabajo, no cabe computar este rubro. Al respecto, dice el quejoso que si bien ello es cierto, es innegable que el actor asistió a su trabajo vestido con la indumentaria pertinente según las temporadas, lo que se acredita con los testigos que depusieron en la causa, circunstancia por la cual tiene derecho a ser compensado por el desgaste de su vestimenta adquirida con recursos propios. Señala que la jurisprudencia es conteste en tal sentido. En cuarto lugar se duele porque se rechazó el reclamo del pago de horas suplementarias, bajo el argumento que de las planillas de asistencia del personal no surge trabajo de horas extras del actor. Manifiesta que lo expuesto no se compadece con la verdad real y formal, dado que las planillas de Asistencia, son certificadas por la autoridad administrativa recién a partir de abril del 2001, en tanto que la relación de trabajo comenzó en mayo del 2000, razón por la cual -entiende- que debe estarse a los testimonios categóricos y contundentes prestados por los Sres. Miranda, Viyerio y Fortini. Transcribe las partes pertinentes de cada uno de los deponentes remarcando que de tales declaraciones surge sin hesitación que el trabajador laboraba de lunes a viernes hasta las 23,00hs. y los sábados hasta las 13 horas. Afirma que tales testimonios son precisos, categóricos respecto del horario de trabajo, por lo que deben valorarse en sus justos términos, pues son fehacientes en cuanto al número, su modalidad, frecuencia y lapso de las mismas. También insiste en sostener que las presunciones del art. 55 LCT operan en orden al rubro en trato, el que fuera oportunamente reclamado por el actor mediante telegrama obrero. Por último, expresa el apelante, que el fallo omite pronunciarse respecto del pedido de apercibimiento del art. 366 del C.P.C.C. (de aplicación supletoria) frente a la resistencia de la contraria a presentar el Legajo de Salud del actor, conforme las previsiones de la Ley de Seguridad N 19.587, lo que fue tenido presente por la sentenciante de grado a fs. 465, para la oportunidad de dictar fallo, sin embargo, ello no ocurrió, razón por la cual solicita se haga efectiva la presunción en contra de los co-demandados. Cita jurisprudencia en apoyo a la tesitura de cada uno de sus agravios. En virtud de todo lo expuesto, solicita se modifique el decisorio cuestionado, con costas a la demandada, efectuando la pertinente reserva del Caso Federal.

1.2. Por su parte, la demandada se agravia porque la sentenciante rechaza la causal de despido invocada por su parte como justificación del distracto sin fundamentos suficientes que avalen la decisión, sustentada en afirmaciones dogmáticas que no son sostenidas por las probanzas de la causa. En tal sentido, apuntan los quejosos, que la a quo le resta fuerza probatoria a las pruebas presentadas por su parte con el argumento de que debieron aportarse otros medios que lo corroboren, tales como testigos o personas del lugar que acrediten la causa del despido, lo que a su entender constituye un claro exceso, toda vez que ni siquiera indica porqué son insuficientes las pruebas traídas por su parte. Esta deficiencia -dicen- marca una falta de fundamentación que deriva en inobservancia con la carga de valorar adecuadamente la prueba, tal como lo requiere el dogma del art. 18 de la Constitución Nacional. Manifiestan que habiéndose incorporado un Acta Notarial que establece que el actor el día 30 de agosto de 2001, en horas de la tarde concurrió a varios lugares (una zapatería, Escribanía Serra y Superior Tribunal de Justicia), a lo que se agrega la constancia de que el médico tratante no lo encontró en su domicilio, es razón suficientemente clara que el actor burló la buena fe laboral en la prestación del servicio, tal lo invocado en la demanda. Indican que tal Acta, constituye un instrumento público, el que no fue argüido de falso, por lo que no puede ser descalificado como medio de prueba, en base a una pura afirmación dogmática como la realizada por la a quo. Recalcan los quejosos que tanto la escribana actuante como uno de los testigos que la firma, ratifican todo lo allí expuesto cuando declaran a fs. 675/677, sin que la sentenciante haya computado tales extremos, ni siquiera mencionarlos, lo que conduce a la descalificación de la sentencia como acto jurisdiccional. Asimismo, señalan que el actor no cumplió con el reposo indicado por el profesional médico que lo trataba, ni el día 30/8/2001, ni el día 31/8/2001. En otro orden, aducen los apelantes, que los certificados médicos presentados por el actor fueron impugnados y, no obstante haberse desestimado dicha impugnación, no fueron reconocidos en juicio, lo que constituye una arbitrariedad manifiesta la circunstancia de haber sido computados como medios de prueba auténticos. Luego, se agravian porque tampoco se consideraron las tres sanciones previas al despido del actor que surgen de las documentales reservadas a fs. 25/27, demostrativas que la patronal siguió una conducta prudente en cuanto a la gradación de las sanciones hasta llegar al despido. Insiste en sostener, que ante una falta gravísima de los deberes del trabajador, se decidió la interrupción de la prestación de servicios con goce de haberes, lo que conllevó a la disolución del vínculo, atento la conducta del actor. Por ello, no resulta apresurada la decisión rupturista, tal como lo considera la sentenciante de grado anterior, pues debieron tenerse en cuenta las sanciones anteriores, la impugnación a los certificados médicos, la falta de reconocimiento judicial, circunstancias que evidencian un claro apartamiento a las comprobadas constancias de la causa y una innegable hipótesis de arbitrariedad. En tercer término, se agravian por la categoría reconocida al actor sin prueba alguna al respecto, aspecto en el cual la Juez a quo se parapeta en las testimoniales producidas a instancia del actor, restándole valor y tratamiento a los testigos que deponen por la demandada, quienes señalan con exactitud el lugar de trabajo, que para nada coincide con la oficina especial que dice Sotomayor Meza haber tenido, el tipo de tareas que realizaba, que atendía consultas, reclamos de clientes, vendía líneas telefónicas, tareas todas estas que no se compadecen con la categoría otorgada en el fallo. Siguen reseñando los testimonios brindados por los distintos testigos que manifestaron y describieron el ambiente laboral, sus características, la capacidad del actor y quién efectivamente capacitaba al personal. Tampoco se valoró al testigo Atilio Velázquez (fs. 725/727), quien manifestó que él era el promotor del viaje, el gestor del negocio y que en ningún momento Sotomayor Meza haya aludido alguna representación. Por ello, entienden que el Tribunal debió justificar porqué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra, desde que lo contrario significa un apartamiento de los principios de la sana crítica racional. Refutan que los testigos que deponen a instancia del actor si bien dicen que era "gerente" en modo alguno refieren a las tareas que son propias a un cargo de tal naturaleza, sino que por el contrario son acordes a las de un promotor, vendedor y hasta cadete, pero sin significación trascendente respecto de una jerarquía como la aludida. Estas circunstancias les resta todo mérito probatorio, tan más si durante todo el tiempo que duró la relación laboral el trabajador nunca efectuó reclamo alguno en orden a la categoría laboral pretendida, ya que si efectivamente era gerente mal pudo consentir que se le pagara como vendedor, tanto más si tan importante y clave era su desempeño en la empresa. Por todo lo expuesto, solicita se revoque el resolutorio atacado, con costas y oportuna reserva del Caso Constitucional Federal.

2. He reproducido, casi textualmente, en lo sustancial, los agravios vertidos por las partes, en la inteligencia que a los fines de una mejor comprensión del voto, he de tratarlos en forma conjunta, por materia, en un orden lógico; a saber:

2.1. Excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el co-demandado Miguel Noel Rendón Valdés, que en cuanto fuera acogida, le agravia al actor.

Por de pronto, tengo presente que el Sr. Miguel Noel Rendón Valdés fue demandado juntamente con "Saavedra Comunicaciones SRL" y/o Marta Pereyra y/o Martha Elena Pereyra y/o "Saavedra Comunicaciones", mediante el empleo de la manida fórmula "y/o", gramaticalmente, constituye una mezcla de conjunciones antitéticas, motivo por el cual y dado su frecuente uso, la Sala tiene adoptado el criterio que ante dicha circunstancia, la conclusión habrá de resultar del análisis del caso concreto, tal lo actuado por la sentenciante anterior, al haber acogido la excepción en trato. Ello así, porque la codemandada Marta Elena Pereyra, por sí y en nombre y representación de "Saavedra Comunicaciones SRL", en oportunidad de contestar la demanda (v. fs. 36/56), reconoció que fue ella la empleadora del actor desde el 1 de junio de 2000 y hasta el 31/01/2001, fecha a partir de la cual continuó la relación con la firma "Saavedra Comunicaciones SRL", de la cual el excepcionante, juntamente con Marta E. Pereyra, son socios gerentes. Todo lo cual, se encuentra a su vez corroborado con la prueba informativa de AFIP (v. fs. 243/264), donde se aportan datos concretos y precisos en tal sentido.

En suma, esta queja resulta inatendible, tanto porque la codemandada Marta Elena Pereyra, por sí y en representación de la firma "Saavedra Comunicaciones SRL", asumió el carácter de empleador del actor, como porque de la testimonial que refiere este apelante, nada se extrae para vincularlo al excepcionante por la prestación de servicios anteriores a la fecha de la actividad de la SRL, que no resulta acreditada.

2.2. Fecha de iniciación de la relación laboral, acerca de la cual también se agravia el actor, insistiendo en sostener la que hubo invocado en la demanda (02/05/2000), por aplicación de lo preceptuado por el art. 55 LCT, en orden a la presunción contraria a la parte que no exhibe los libros laborales a requerimiento judicial.

Tampoco es procedente esta queja, toda vez que en grado de razonable certeza moral se encuentra acreditado que Sotomayor Meza comenzó a trabajar en la fecha alegada por la demandada (junio de 2000).

La circunstancia que algunos de los testigos traídos a declarar a instancia de la demandada, manifestaron ser empleados de ésta (Sra. Laura Monzón, v. fs. 573/580; Sr. Martín Cabrera, v. fs. 625/627; Sra. Elsa Correa, v. fs. 632/634, Sra. Griselda Cabrera, v. fs. 637/638 y Sra. Alejandra Martínez, v. fs. 645/648), torna razonable, que no obstante, sus declaraciones sean tenidas en cuenta, en razón de su intervención personal y directa en aspectos esenciales de la vinculación habida entre las partes (entre otros, el inherente a la fecha de iniciación de la relación laboral). Destaco que tales testimonios no traducen mendacidad, ni tampoco revelan contradicciones que le resten eficacia concreta. Por el contrario, siendo coincidentes, considero que contribuyen si hesitación, a formar razonable convicción acerca del hecho en cuestión; esto es, que Sotomayor Meza comenzó a trabajar en junio de 2000.

En cambio, el actor no aportó prueba en apoyo a su invocación en el sentido que la relación laboral principió en el mes de mayo del año 2000.

Ante esta clara circunstancia probatoria, queda desvirtuada la presunción "iuris tantum" del art. 55 LCT, cuya aplicación se pretende reivindicar, de manera improcedente.

2.3. Categoría profesional del actor que asignada por la juez a quo como "Segundo jefe o Encargado de primera", de conformidad a lo establecido en los arts. 6, inc. f; 10, inc. d y 13 de la Conv. Colect. N 130/75, le agravia a la demandada. Fundamenta su queja en que la sentenciante, tras reproducir los dichos de los testigos que declararon a instancia del actor manifestando que el actor era "gerente comercial", le resta valor y tratamiento a aquellos producidos en el cuaderno de pruebas de la accionada. Entiende esta apelante, que las tareas realizadas son acordes a las de un promotor, vendedor y si se quiere cadete.

Uno de los requisitos subjetivos de la admisibilidad del agravio lo constituye el gravamen o perjuicio concreto que el recurrido le causa al apelante. Al caso viene esta conceptual digresión, para poner de resalto que el denominado agravio que nos ocupa, no traduce interés válido para recurrir, ya que la apelante no dirigió su crítica concretamente al aludido encuadramiento dentro del Conv. Col. N 130/75, sino a la valoración de las pruebas respecto de las tareas que desarrollaba el actor.

Por un lado, debo reiterar que en la tarea de investigar la realidad del proceso, el juez posee amplias facultades en orden a la valoración de la prueba, pudiéndose inclinar por aquélla que le merece mayor credibilidad, sin que por ello se violen las reglas de la sana crítica. Es decir, en base a la lógica y la experiencia, no siendo requisito indispensable referirse detalladamente a cada una de las aportaciones, bastando únicamente que indique en forma concreta aquéllas que obran para formar la convicción necesaria, tal lo actuado por la a quo, desde que fundó su razonamiento en las testimoniales de fs. 287/301, fs. 324/329, fs. 918/920, fs. 982/986, fs. 991/993, fs. 1016/1017, en correlación con la pericial documentológica de fs. 690/707 y los instrumentos que acreditan la calidad de socio-gerentes de los Sres. Marta E. Pereyra y Miguel Rendón Valdés dentro de la sociedad demandada. Esto, le permitió concluir a la sentenciante de grado, que el actor se desempeñó como "Segundo Jefe o Encargado de Primera" (conf. art. 6, inc. f) y arts. 10, inc. d) y 13 del Conv. Col. N 130/75).

En el contexto señalado, la queja se proyecta sobre este aspecto como más efectista que eficaz, toda vez que se limita a controvertir un aspecto no resuelto por la a quo. Efectivamente, la sentenciante no se decidió en otorgar la categoría de "Socio Comercial" reclamada en la demanda, pues verificando un análisis adecuado e integral de los testimonios (a despecho de lo que sostiene el recurrente a fs. 1085, párrafo 2do.), se decidió por otorgar una categoría acorde a las funciones que enunciaran los testigos (tanto los de la actora como los que deponen a instancia de la demandada), teniendo presente además los montos informados por la Dirección Provincial del Trabajo a fs. 502. O si se prefiere, lejos está de haber concluido la a quo que Sotomayor Meza era gerente comercial.

Ello así, pues compulsado lo actuado sobre este particular, no tengo dudas de que el accionante también realizaba tareas de ventas y otras inherentes al giro comercial común; en una suerte de desempeño promiscuo efectuando distintos tipos de trabajo, aspecto este sobre el cual volveré al tratar el agravio de "hora suplementarias".

Por ende, este denominado agravio no resulta procedente, tanto más que el encuadramiento convencional otorgado (que es lo que debió haber sido concretamente impugnado), se compadece con las tareas desarrolladas por el actor conforme lo expresado por los testigos que deponen por ambas partes, lo que posibilita la proyección de un espectro técnico de la prestación, conducente a un mejor y más objetivo tratamiento del valor del trabajo humano y su relación cuantitativa con las tareas concurrentes de la actividad.

Ya para terminar, quiero recalcar, que compulsado lo actuado sobre este particular, no tengo dudas de que el actor también realizaba tareas de ventas y otras inherentes al giro comercial común en una suerte de desempeño promiscuo efectuando distintos tipos de trabajo, aspecto este sobre el cual volveré al tratar el agravio de "hora suplementarias".

2.4. El despido que la sentenciante considera injustificado porque no se acreditó el hecho injurioso imputado a la accionante, es objeto de agravio por parte de la demandada, quien se duele porque el decisorio no se sustenta en fundamentación adecuada, sino en la voluntad dogmática de la juez a quo.

Liminarmente y sin que ello implique abrir juicio de valor acerca de la virtualidad del agravio, señalo que a despecho de lo que entiende esta recurrente, el decisorio aquí cuestionado, contiene sustento adecuado suficiente para descartar la imputación de que sólo se basa en la voluntad dogmática de la sentenciante.

El actor fue despedido por medio de la comunicación del distracto que da cuenta la Carta Documento 409459072 (v. fs. 7 del sobre de prueba documental de la parte codemandada, ahora apelante), según el cual habiendo presentado certificado expedido por el Dr. A. T. de fecha 27/08/01, en el que se aconsejaba siete (7) días de reposo, llegó a conocimiento de la empleadora que el día 30/08/01, en horario de la mañana, se lo vio caminando en la vereda frente a la óptica del INSSSEP y luego concurriendo al Banco del Chaco, lo que la condujo a contratar los servicios del Dr. S. M., quien a las 18 hs. se constituyó en el domicilio particular del trabajador, no pudiendo constatar la gravedad de la dolencia, debido a que el trabajador se encontraba ausente; y también asimismo contratar a la escribana M. G. M. de C., a fin de constatar que en fecha 30/08/01, en horas de la tarde el actor concurrió al taller de zapatería ubicado en López y Planes 371, a la Escribanía Serra, ubicada en López y Planes 255 y finalmente al Superior Tribunal de Justicia, ubicado en la misma calle al N 215.

Convengamos, de momento, que en rigor, la demandada no extremó fatiga para acreditar en debida forma, los hechos motivantes de la causa del despido del actor. En primer término, porque no aportó prueba para acreditar los hechos supuestamente acontecidos el día 30/08/2001 en horario de la mañana (esto es, de haberlo visto caminar en la vereda frente a la óptica del INSSSEP y luego concurrir al Banco del Chaco). Y en segundo término, porque la aportada con respecto a los supuestamente acontecidos a la tarde de ese día (de haber concurrido a un taller de zapatería, a la Escribanía Serra y al Superior Tribunal de Justicia), esto es el acta de constatación notarial (v. fs. 4 del sobre de prueba documental precedentemente citado), no allega suficiente convicción al respecto. Es que por tratarse de una prueba preconstituida extrajudicialmente, aún cuando desde un punto de vista de la instrumentalidad de la forma, no sea posible poner en duda la presencia de la escribana, no opino de igual manera, con respecto de la declaración allí transcripta, toda vez que no brinda certeza acerca de la presencia de Sotomayor Meza en dichos lugares, por cuanto no fue debidamente identificado en ninguna de las tres oportunidades, en tanto que la notaria se atuvo a lo indicado por la Sra. Marta Elena Pereyra. A mayor abundamiento y como bien los señalan Morello, Sosa, Berizonce, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial, Provincia de Buenos Aires y de la Nación", V-A, Librería Editora Platense, Abeledo Perrot, Bs. As., 9 de junio de 1995, pg. 365, refiriéndose precisamente a la significación probatoria del acta notarial que: "Constituyendo el acta notarial un instrumento público (art. 979, inc. 2 Cod. Civil), mientras no sea argüido de falso, hace plena fe de los hechos cumplidos por el escribano interviniente o pasados en su presencia (art. 993, Cod. cit. ). (Cam.nac.civ. , Sala D, 4-9-86, LA LEY, 1987, v. D, p. 630,37.697-S); todo ello con el alcance que debe practicarse con el debido control de la adversaria, pues de lo contrario pierde gran parte de su fuerza de convicción teniendo en cuenta que, como prueba que es al fin, debe sujetarse al principio de contradicción, que condiciona la eficacia y validez de los distintos actos que se cumplen en el proceso civil (Cam. nac. esp. civ. y com., Sala III, 3-9-75, Juris. Arg., 1975, v. 29, p.120)"; lo cual según se ha visto no aconteció en el acta notarial que nos ocupa, ya que por el contrario lejos de practicarse con el debido control del adversario, éste siquiera fue identificado para poder determinar que regularmente era la persona de quien se trataba; o mejor dicho, que la escribana actuante no procedió a identificarlo, como correspondía mediante su documento nacional de identidad o siquiera con su propio reconocimiento; en tanto se limitó a tener en cuenta la individualización efectuada por la Sra. Marta Elena Pereyra.

Sólo queda, de consiguiente, la constancia mediante la cual el Dr. S. M. indica que Sotomayor Meza no se encontraba en su domicilio, cuando fue a realizar la diligencia profesional respectiva.

Sin embargo, a mi modo de ver, lo constatado por el Dr. S. M., no necesariamente justifica el ejercicio de una reacción rupturista efectuada, con contemporáneo olvido que el deber de "colaboración y solidaridad" (cfr. art. 84 LCT), exige agotar los medios correctivos, en consonancia con el principio de "conservación del contrato", establecido en el art. 10 LCT. Sin duda que el marco de la injuria laboral está restringido a la situación límite, en donde la continuación del contrato resulta imposible (cfr. art. 242 LCT). Al respecto se ha jurisprudenciado, que la magnitud del hecho que configura la injuria, debe ser tal que permita el desplazamiento del primer plano de consideración del "principio de conservación de contrato", consagrado en el art. 10 LCT (cfr. CNA, Sala I, noviembre 29-1976, DT, 1977-479).

En tal sentido, no me resulta ocioso reiterar que de conformidad al citado art. 242 LCT, el despido con causa debe estar referido a un incumplimiento que configure una injuria (en el sentido de injusticia, ultraje, daño producido a una cosa o persona, afrenta, lesión), que siendo grave impida la continuación del contrato. Vale decir que, en definitiva, el art. 242 LCT, supone la consideración de dos aspectos esenciales; uno, referido a la evaluación de un incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador y otro, a los elementos institucionales de la relación contractual, para así poder determinar si ante una injuria grave, no pudo continuar la relación.

De modo tal que por obvia implicancia, la valoración debe ser hecha prudencialmente, atendiendo al carácter de la relación que resulta del contrato de trabajo que vinculara a las partes y a las modalidades y circunstancias particulares del caso; al punto, que no resulta procedente justificar una reacción rupturista frente a una injuria que pudiendo ser grave, no revista una magnitud que impida la prosecución de la relación laboral habida entre las partes.

Atendiendo, entonces, que no sólo es indispensable que exista un incumplimiento, sino que la reacción de la patronal deba ser adecuada a su objetiva gravedad, que por su magnitud imposibilite la prosecución de la relación laboral, debo considerar que el hecho de no haberse encontrado Sotomayor Meza en su domicilio, en oportunidad de haberlo visitado el Dr. S. M., para constatar la gravedad de su dolencia, no me autoriza a justificar la decisión rupturista en cuestión. Toda vez que de ello no se sigue, que dicha injuria, aún cuando pudiera ser grave, hubiera imposibilitado la prosecución de la relación (cfr. art. 242 LCT).

No obsta a esta conclusión, que Sotomayor Meza hubiera sido objeto de tres sanciones previas al despido, queriendo con ello evidenciar que adoptó una conducta prudente, pues insisto, lo dirimente para justificar un despido con causa, es la circunstancia que la injuria por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación laboral (cfr. art. 242 LCT). Añado, aunque más no sea en homenaje a la jurisdicción, que si bien los anteceden disciplinarios pueden ser tenidos en cuenta para aceptar como bien proporcionado un despido, ello es así, siempre y cuando en la comunicación del distracto se haya hecho mención de los mismos, lo que no acontece en el sub-discussio.

2.5. Ropa de trabajo, en cuanto es rechazada en la sentencia, le causa agravio al actor.

En rigor conceptual, la ropa de trabajo es la prestación consistente en la entrega de indumentaria básica a los dependientes, con el fin de evitar el desgaste o deterioro de la vestimenta personal. Siendo de señalar que esta prestación está prevista en el art. 66 de la Conv. Colec. N 66/75, según el cual: "El empleador hará conocer fehacientemente al empleado u obrero las condiciones referentes a provisión de uniformes y/o ropa de trabajo para el desempeño de sus tareas. En caso que dichas prendas sean de uso obligatorio, serán provistas por el empleador a su exclusivo cargo...".

En esa inteligencia y siendo que no surge de lo actuado que la ropa utilizada por el actor (traje), refiera a uniforme propiamente dicho, ni que hubiera constituido una vestimenta necesaria para el desempeño de sus tareas inherentes a la categorización asignada de "Segundo jefe o Encargado de primera", ni que su uso hubiera sido obligatorio, debo considerar que esta queja no resulta procedente.

2.6. Horas Extras, pretensión acerca de la cual se agravia el actor porque fue rechazada, con el fundamento que de las planillas de asistencia del personal, surge que no trabajó en horario suplementario.

De momento, dejo sentado que esta Sala reexaminó el criterio sumamente estricto de evaluación de la prueba, en orden a esta pretensión, en la inteligencia que no existe norma alguna que obligue al trabajador a probarlas de manera distinta a la de cualquier otro hecho que articulado en la causa requiera de demostración.

En esa inteligencia anoto que los testigos que declararon a instancia del actor (Sr. Oscar Miranda, v. fs. 982/986; Sr. Eduardo Viyerio, v. fs. 918/920 y Sra. Nelli M. Fortini, v. fs. 1016/1017), aportan razonable certeza moral en el sentido que Sotomayor Meza trabajó por encima de la jornada legal. Tengo por tanto acreditada esta circunstancia fáctica, sin que sea óbice lo consignado en la planilla de asistencia del personal, tanto porque recién fueron certificadas por la autoridad administrativa a partir de abril de 2001 (cuando que según se ha visto, la relación principió en mayo de 2000), como porque, por un principio de buena fe, ínsito en toda relación laboral (cfr. art. 63 LCT), la documentación acompañada a juicio podrá ser tenida como válida, si es que otras pruebas no demuestran lo contrario, tal como acontece con la testimonial precedentemente aludida. De suyo esta axiológica conclusión se impone, porque en el fuero rige el principio de primacía de la realidad (cfr. art. 11 LCT), según el cual cuando no hay correlación entre lo que ocurrió en los hechos y lo que se pactó y hasta documentó, hay que darle primacía a los primeros.

Considero asimismo que el actor asumió la carga de probar los demás datos que constituyen el supuesto de hecho de la aplicación de la norma que prevé el pago de esta pretensión (esto es, el número como lapso y frecuencia de horas extras comunes), en lo que refiere a las laboradas de lunes a viernes. En efecto, el testigo Oscar Miranda declaró que lo veía trabajar a las 21 o 22 hs.; Eduardo Viyerio, incluso hasta después de las 22,30 hs.; Nelli M. Fortini, hasta las 22 hs. y asimismo también Karina Antoniolli (v. fs. 324/329), quien atestiguó que Sotomayor Meza a la mañana trabajaba hasta las 14 hs. y a la tarde lo hacía hasta las 23 hs.

Por lo demás, las tareas que los testigos dicen haber visto realizar al actor, como lo expresara en el pto. 2.3. del considerando, exceden al marco total exclusivo que como excepción contempla el art. 3 inc. a) de la Ley de Jornada de Trabajo N 11.544; es decir, que el actor realizaba múltiples tareas, en forma promiscua, que incluían la venta y atención al público, capacitación a los nuevos vendedores, realización de tareas administrativas generales (por ej.: efectuar trámites ante los colegios profesionales, etc.).

De consiguiente a su respecto no rige la excepción, toda vez que no existió un desempeño exclusivo en el cargo de "Jefe de Segunda o Encargado de Primera", aspecto en el cual se insiste pues de lo contrario, por la vía de asignar al jefe distintas tareas se desvirtuarían los fines tuitivos de la ley lo cual de antiguo ha hecho que la jurisprudencia se expida diciendo: "...no rige la excepción al pago de haberes por horas extras cuando el empleado efectúa otro tipo de trabajos ajenos a los específicos de dirección" (S.C.Bs.As, 13/11/84, Ferraro Alfredo A. c/A.C.A.", L.T., vol.XXXIII, p.228)(jurisprudencia citada por Fernández Madrid "Tratado Practico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley 1990, t. II, p.1441).

En cambio, no opino de igual manera con respecto a la acreditación de las horas extras trabajadas los días sábados, habida cuenta que al respecto el recurrente no extremó fatiga para allegar la necesaria y suficiente convicción acerca del número y frecuencia de las mismas.

Como corolario, corresponderá acoger la pretensión de horas extras comunes, trabajadas de lunes a viernes, por el término de sesenta (60) horas mensuales, en el importe reclamado en la demanda (v. fs. 12 vta./13) ($ 2.520,00 para el 1er. año y $ 269,50 para el 2do. año).

2.6.1. Dejo aclarado que siguiendo el desarrollo jurídico que da cuenta la sentencia en crisis, la co-demandada Sra. Marta Elena Pereyra es responsable solidaria junto con "Saavedra Comunicaciones S.R.L.", por el total; mientras que esta firma sólo lo es, por el momento devengado a partir del 1 /02/01.

2.7. Por último, resta por examinar el agravio que al actor le causa la omisión de pronunciarse, en que a su entender incurre la sentenciante, respecto del pedido de apercibimiento del 366 del CPCC -Chaco- (de aplicación supletoria), ante la no presentación del Legajo de Salud del actor, lo que por cierto fue tenido presente para la oportunidad de fallar (v. fs. 465).

Como bien se sabe, el juez no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las cuestiones, sino tan sólo aquellas que estime decisivas para fundar sus conclusiones. De suyo, entonces que por ende esta queja no resulta atendible, toda vez que la falta de una concreta puntualización en la sentencia de la cuestión aludida por la apelante no implica necesariamente omisión de pronunciamiento sobre este punto que por no formar parte de la litis, lejos está de descalificar el fallo; ni menos aún para configurar agravio, puesto que no se refiere en qué medida se trata de un aspecto que siendo conducente resulta decisivo y por ende necesario pronunciarse.

3. En virtud de todo lo expuesto, propicio al acuerdo que la sentencia de primera instancia obrante fs. 1034/1059 sea confirmada; excepto en cuanto rechaza la pretensión de "Horas Extras" (3 horas de lunes a viernes), la que corresponderá acoger, en el importe de $ 2.789,50, en lo que respecta a Marta Elena Pereyra, en forma solidaria y "Saavedra Comunicaciones SRL", sólo en cuanto a lo devengado en todo concepto, a partir del 01/02/01. Motivo por el cual el monto total de condena habrá de quedar modificado, si mi temperamento resulta compartido, en la suma total de pesos cinco mil sesenta y cinco con nueve centavos ($ 5.065,09), con más intereses según sentencia de primera instancia. Con costas de Alzada, de la siguiente manera: a) recurso del actor: 80%, a cargo de la demandada y 20%, a cargo del accionante, siguiéndose así con el criterio sustentado por el Superior Tribunal de Justicia en Sentencia N 173, de fecha 25/6/1992, dictada en los autos caratulados: "Ramírez Elsa c/Juana Dip s/Diferencia de Haberes", Expte. N 353/92 y b) recurso de la demandada: a cargo de la demandada apelante, en su calidad de vencida (cfr. art. 129, Ley 2383 "de facto"). La regulación de los honorarios profesionales de Alzada se diferirá para la oportunidad en que la de primera instancia sea debidamente cuantificada conforme nuevo pronunciamiento (cfr. arg. art. 11, Ley N 2011, t. o. y modif. Ley N 5.532). Así voto.

La doctora Rodríguez de Dib dijo:

Por el resultado de la votación que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, resuelve: I. Confirmar la sentencia de primera instancia obrante a fs. 1034/1059, excepto en cuanto rechaza la pretensión de "Horas Extras", lo que se revoca, en consecuencia, II. Acoger la pretensión de "Horas Extras Comunes" (trabajadas de lunes a viernes -3hs. Diarias-), en la suma de pesos dos mil setecientos ochenta y nueve con cincuenta centavos ($ 2.789,50); con la aclaración efectuada en el pto. 2.6.1. del considerando del Juez de primer voto. III. Establecer que, en definitiva, el monto total de condena, asciende a la suma de pesos cinco mil sesenta y cinco con nueve centavos ($ 5.065,09), con más los intereses condenados en sentencia de primera instancia. IV. Imponer las costas de Alzada como sigue: a) Recurso del actor: 80% a cargo de la demandada y 20% a cargo del accionante y b) Recurso de la demandada: a cargo de la demandada-apelante-vencida. V. Diferir la regulación de honorarios profesionales de segunda instancia para su oportunidad. VI. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Osvaldo Verón.- Martha C. Rodríguez de Dib.