Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-16


///dad Autónoma de Buenos Aires, noviembre de 2006.- VISTOS: los autos individualizados en el epígrafe con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, contra la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar peticionada, y CONSIDERANDO:

1. Que la actora inició acción declarativa de certeza contra la Corporación Antiguo Puerto Madero y el GCBA. Afirmó que la incertidumbre radicaba en no saber cuál era el alcance de su derecho para utilizar lo que denomina "parte trasera" del inmueble sito en Alicia Moreau de Justo 1160, cuyo adquisición efectuó con el objeto de construir y explotar el establecimiento gastronómico que hoy lleva el nombre comercial "Chila".

Manifestó que se clausuró la "parte posterior" de otros restaurantes en similares condiciones, y que se secuestraron sillas y mesas, todo ello bajo las aparentes razones vinculadas con incumplimientos de restricciones al uso o dominio que pesarían sobre las "recovas" o "galerías" de los antiguos "docks" de Puerto Madero.

En ese contexto, solicitó una medida cautelar de no innovar, a fin de evitar que "las autoridades de la Ciudad apliquen irreflexivamente una restricción improcedente", consumando un daño irreparable a su patrimonio.

2. Que el señor juez de grado hizo lugar a la medida peticionada, y ordenó a las demandadas que se abstengan de imponer, disponer o requerir restricciones contra la actora en lo que respecta al libre uso de la parte trasera del local comercial "Chila", hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos actuados.

Como todo fundamento específico para ello, afirmó que "el cerramiento de la parte trasera del establecimiento gastronómico que lleva el nombre comercial 'Chila' sería una construcción moderna, actualmente desocupada, y que no comprometería ni afectará la libre circulación peatonal" (fs. 216/17).

3. Que el Gobierno de la Ciudad dedujo y fundó su recurso de apelación a fs. 222 y 247/52 vta.

En su memorial señaló, en síntesis, que:

a) El inmueble en cuestión abarca un área cubierta y una descubierta ubicada en la parte trasera del local, donde la actora construyó un cerramiento de vidrio, que resulta contrario a la normativa vigente.

b) En tal sentido, detalla disposiciones del Reglamento de Copropiedad y el parágrafo 4.5.6.33 del Código de Planeamiento Urbano (Ord. 44.945), por las que se garantiza que al menos el 50% del área descubierta de la recova o galería del edificio debe estar destinada al libre tránsito peatonal.

c) La actora adquirió el inmueble hace menos de un año y en la escritura de venta se dejó constancia de la regulación legal de las restricciones a las que se halla sometido tal inmueble y de su aceptación por parte del comprador.

d) La sentencia apelada es dogmática y arbitraria por carecer de fundamentación, al limitarse a transcribir conceptos genéricos sobre la verosimilitud del derecho.

e) Si la actora realizó construcciones en desobediencia a la ley, lo hizo bajo su propio riesgo, asumiendo las consecuencias, por lo que ello no puede dar sustento a la presencia del requisito del peligro en la demora.

f) Lo resuelto afecta las facultades de la administración de velar porque los particulares no modifiquen o contravengan el Código de Edificación, en detrimento no sólo de otros particulares sino de la seguridad pública.

A fs. 259/69 la actora contestó el traslado del recurso del Gobierno de la Ciudad. Entre otras cuestiones, reafirma que su inmueble se encuentra en el Dock Nº4, que es un edificio nuevo construido hace una década de modo no idéntico al original que fue destruido. Por ello sostiene que las normas en cuestión no le resultan aplicables.

4. Que a fin de resolver la cuestión cabe recordar que las medidas cautelares tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de una resolución judicial ante el eventual éxito de la acción entablada. Para su procedencia debe verificarse el fumus bonis iuris que no es más que "el humo del buen derecho" o, en otros términos, la verosimilitud del derecho invocado y el periculum in mora o peligro en la demora que justifique la concesión de la medida a fin de que el transcurso del lapso en el que se desarrolla la contienda, no torne ilusoria la eventual decisión judicial. Verificados los presupuestos señalados, el Tribunal se pronunciará respecto de la medida solicitada, previa contracautela suficiente -según el caso- por los eventuales perjuicios que pudiera ocasionar a la contraria si ha sido requerida sin derecho, a fin de hacer efectiva la responsabilidad prevista en el art. 188, C.C.A.y T. (ver art. 6, ley 7).

5. Que la apelante cuestiona la presencia en el caso del requisito de verosimilitud en el derecho, por lo que corresponde abocarse a su análisis.

A fs. 175/203, entre los elementos de convicción aportados por la actora, obra copia de la escritura traslativa de dominio por la que se instrumentó la adquisición por el régimen de la ley 13.512 del inmueble -Unidad Funcional Nº 6- por parte de PAYÁN S.A., el 11 de agosto de 2005.

En dicho instrumento se transcriben diversas normas del Reglamento de Copropiedad y Administración que rige al edificio. En lo que aquí interesa se afirma que "con relación a las unidades destinadas a locales, se establece que en las áreas descubiertas de la recova ó galería del edificio, podrán ubicarse por los propietarios o explotadores de los locales comerciales de la Planta Baja, mesas, sillas, sombrillas, para el servicio al público en dicho sector, o en correspondencia con las actividades principales de los edificios, o bien para actividades de recreación, esparcimiento o culturales, siempre que los mismos no sean fijos y no superen el 50 % del ancho del sector destinado al libre tránsito peatonal" (fs. 178).

Asimismo, el artículo duodécimo prevé que "la parte compradora conoce, acepta y se obliga a cumplir las disposiciones de la Ordenanza 44.945 para el Distrito U32 del Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad de Buenos Aires" (fs. 179 vta./180).

Frente a tales disposiciones, de innegable conocimiento de la actora al momento de adquirir el inmueble, en la demanda se afirma que "en la 'recova' o 'galería' trasera del inmueble (en adelante 'parte trasera'), que linda con la vía peatonal adyacente al canal o 'espejo de agua', también se renovó el cerramiento que existía, colocándose una estructura con paneles de vidrio" (ver fs. 3). Tal extremo parecería querer ser objeto de un replanteo al contestar el traslado del recurso de la demandada pues categóricamente se afirma que "la confusión de mi mandante no estriba en saber si se trata o no de una recova o una galería, ciertamente, porque no lo es" (fs. 266).

Sin perjuicio de ello, el hecho de que la escritura traslativa de dominio del inmueble en cuestión, que fuera recientemente suscripta por la actora, hiciera expresa referencia a las "recovas" y "galerías" y las restricciones que pesan sobre ellas en el Reglamento de Copropiedad y Administración y en la normativa urbanística mencionada, que expresamente disponen la reserva de al menos un cincuenta (50) por ciento de espacio para "libre tránsito peatonal", conducen a concluir que la situación no se ajustaría a los requisitos exigidos por el CCAyT para la procedencia de las medidas cautelares en lo que hace a la verosimilitud del derecho.

Ello por cuanto, pese a las afirmaciones del juez de grado, un cerramiento con paneles de vidrio, en principio sí afectaría la libre circulación peatonal.

La actora, mediante expresiones un tanto imprecisas, pretende sostener que las referidas restricciones habrían caído en desuetudo o que la violación generalizada de tales normas ha sido tolerada por las autoridades administrativas y ello priva de legitimidad la interpretación que ataca. Esas afirmaciones no son en principio suficientes para acceder a la medida solicitada, la que se traduciría en una orden dirigida a autoridades gubernamentales para que no ejerzan en el local sus tareas de fiscalización y control en materia urbanística, sin dar al respecto mayores precisiones.

6. Que por lo demás, en el supuesto de medidas de no innovar contra actos de los poderes públicos - además de los presupuestos mencionados - se requiere, como requisito específico, que la medida solicitada no afecte un interés público al que debe darse prioridad, mas aun cuando lo resuelto por la a quo excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad en razón de su aptitud para alterar el uso de espacios destinados al esparcimiento público.

En el caso, y en este estado preliminar del proceso no se han argumentado razones para sostener que el ejercicio de las funciones de contralor en la materia urbanística, en las cuales se encuentran comprometidos intereses generales de la comunidad, pueda interpretarse como un cercenamiento de los derechos de la parte actora.

7. Que por último, en cuanto al peligro en la demora, si bien esta Sala ha sostenido que los dos presupuestos de las medidas cautelares mencionados más arriba se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del fumus se puede atemperar (Expte. Nº 6, "Banque Nationale de Paris c/GCBA s/amparo", resuelta el 21 de noviembre de 2000), lo cierto y concreto es que ambos extremos deben hallarse -aún en grado mínimo- presentes en el caso.

De este modo, atento a lo concluido en el considerando precedente respecto a la falta de concurrencia del requisito de la verosimilitud en el derecho, no resultaría necesario expedirse respecto de peligro en la demora (esta Sala al resolver en autos "Angelini, Luis Alfonso contra GCBA sobre revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.", Expte: RDC 693/0, el 16 de marzo de 2004).

Disidencia del Dr. Esteban Centanaro 1. Que, por cuanto los parágrafos 1 a 3 precedentes resumen adecuadamente las constancias de la causa que resultan relevantes para decidir sobre la cuestión propuesta a conocimiento del Tribunal, cabe darlos por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

2. Que con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente vigente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela.

Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus particularidades, por la ley procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción.

El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas.

3. Que, teniendo en cuenta tales pautas, cabe adelantar que el examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados conduce al Tribunal a concluir en la existencia de elementos que autorizan el dictado de la medida de no innovar.

En primer lugar, el hecho alegado por la actora relativo a que el edificio en el que está ubicada la Unidad Funcional que adquirió, constituye una construcción nueva por lo que no le resultarían aplicables las normas urbanísticas mencionadas, tendientes a preservar la fisonomía de los antiguos docks del Puerto Madero, permiten tener por acreditado, en principio y provisionalmente, el requisito de la verosimilitud en el derecho.

Por otra parte, y en relación al peligro en la demora, pocas dudas pueden caber respecto de que el dictado y la ejecución de un acto que quisiese imponer las normas cuya vigencia o aplicación a su respecto la actora cuestiona generará, como consecuencia, un importante perjuicio económico y en la percepción externa del establecimiento comercial, de difícil reparación ulterior.

Por todo ello, corresponde conceder la pretensión cautelar deducida y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia.

Esteban Centanaro Por las razones expuestas, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y revocar la sentencia apelada. Con costas (art. 62 CCAyT). Regístrese, notifíquese, y devuélvase.

Esteban CentanaroNélida Mabel Daniele (en disidencia) Eduardo Ángel Russo