Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-10-31


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 31 días del mes de octubre de 2006 se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch, para resolver en las presentes actuaciones.

Y VISTOS:

El Sr. Defensor Oficial, Mariano L. Bertelotti, en reemplazo de Emilio Cappuccio, interpone recurso de apelación (fs. 14/18) contra la resolución obrante a fs. 9/13, en cuanto resolvió rechazar la excepción de falta de acción articulada a fs. 1/2.

La presentación recursiva se centra en el alegato de ausencia de acción a partir del incumplimiento del mandato dispuesto por el legislador, en cuanto a que, tanto el último párrafo del artículo 81 del Código Contravencional como la disposición transitoria del mismo, exigen la decisión expresa de un representante del Ministerio Público Fiscal para que la autoridad preventora pueda proceder al inicio de actuaciones por la presunta comisión de la contravención prevista en la mentada norma legal. Asimismo realiza expresa reserva de caso constitucional y federal.

Corrido el traslado de rigor, mediante dictamen obrante a fs. 67/68, el Fiscal ante la instancia, Walter Fernandez, propicia se rechace el recurso.

A fs. 75/76, el Federico E. Stolte, cotitular de la Defensoría Contravencional Nº 3, contesta la vista conferida afirmando que "...aún cuando se considerara que no es necesario que sea un representante del Ministerio Público Fiscal el que estuviere en el lugar del hecho y de la orden del labrado del acta contravencional, lo cierto es que(...) Es evidente que esas instrucciones generales, no cumplen de ninguna manera con la obligación analizada" (fs. 76).

Cumplidos los pasos procesales pertinentes, se encuentran las presentes actuaciones en condiciones de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

A modo de necesaria introducción, cabe señalar que oportunamente el Sr. Juez interviniente no hizo lugar a la impugnación de la defensa lo que motivó la queja del recurrente (fs. 48/51). Esta Sala dispuso abrir la vía de hecho y encomendar al juzgado la concesión del recurso (fs. 60/61).

De ello se sigue que se ha verificado en la especie el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad tanto en lo que atañe a sus aspectos objetivos como subjetivos y que, por ende, no resulta necesario ahondar en cuestiones que ya fueron resueltas.

En lo que hace al fondo del asunto, se debe analizar si asiste razón al Sr. Defensor en cuanto considera procedente la excepción de falta de acción para el debido respeto de los derechos y garantías de su asistido, con los efectos nulificantes de los actos que prosiguieron al inicio -señalado como ilegítimo- de las actuaciones.

Así afirma el Defensor que, de la compulsa del legajo, se advierte que la prevención recién procuró la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal, una vez que tomó conocimiento del hecho y se aprovisionó de prueba instrumental, vulnerando con ello el claro mandato legislativo. Sostiene que de ese modo se habría conculcado la garantía constitucional del debido proceso adjetivo, el principio de legalidad y las reglas propias del sistema acuastorio (arts. 18 y 33 de la Constitución Nacional y arts. 10 y 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Ahora bien, ya tiene dicho este Tribunal que "La norma citada, más allá de las posturas convergentes que existen sobre el particular, no exige la presencia física del Fiscal o de algún integrante de dicho Ministerio en el lugar de los hechos, sino que se limita a requerir la decisión o autorización del mismo para dar inicio a las actuaciones sin especificar el modo en que deberá hacerlo, por el contrario, si el Legislador así lo hubiera querido, lo habría establecido expresamente(...). Incluso , atento el gran ejido jurisdiccional que compone la Ciudad de Buenos Aires, la cantidad de casos que pudieran presentarse y la extensión del horario en que se desarrollan los mismos, tornarían materialmente imposible cumplir con dicho supuesto, de momento que un mismo funcionario no podría tomar una declaración en los términos del art. 41, acudir a un debate o realizar un requerimiento de elevación a juicio si se encontrara abocado Causa Nº 7913-02/CC/2006, Sala II conjuntamente con las fuerzas de seguridad a la tarea de "prevención", la que por otra parte excede de las funciones que le fueron acordadas constitucionalmente". (Causa nº 418-00-CC/2005, caratulada "MAMANI, Norberto Cesar s/inf. Art. 81..." rta. el 14/3/06 por esta sala). Es en ese marco que evaluaremos la cuestión traída ahora a conocimiento de esta sala.

En efecto, surge del expediente que el Oficial Ayudante de la P.F.A. interviniente en el inicio de las actuaciones, Adrián B. Bulacio, ante la observación de una conducta que consideró podría encuadrarse en una de las tipificadas en el Código Contravencional -oferta y demanda de servicios sexuales, art. 81 CC-, se limitó a reunir y asegurar la prueba conducente a sustentar lo observado, conforme al mandato de los arts. 16 y 36 de la L.P.C. -aplicable a todos los tipos contravencionales sin distinciones-, cumpliendo con ello los deberes propios de su función, para enseguida proceder a la oportuna consulta con la Fiscalía Contravencional Nro. 4 en vistas de requerir instrucciones de acuerdo a los requisitos propios de procedibilidad específicos de la figura contravencional en cuestión (conf. fs. 21).

De manera, que no existió actuar ilegítimo de parte del preventor y las actuaciones se iniciaron por decisión del órgano competente, esto es el Ministerio Público Fiscal, respetándose entonces lo estipulado por el legislador. Todo proceso jurisdiccional por ser de carácter cognoscitivo requiere de hechos fácticos para su impulso, frente al anoticiamiento debe asegurarse la prueba para posibilitar la acción requirente del órgano acusador y el actuar jurisdiccional posterior delimitándose así el objeto procesal que hará posible el ejercicio del derecho de defensa.

El tipo contravencional en cuestión, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales. Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ilícitos -en tanto no se prohíbe la actividad "per se" sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-.

Y es a este respecto que resulta oportuno cotejar lo afirmado por el preventor Bulacio con lo sostenido por la Sra. Fiscal, toda vez que la defensa alega que se iniciaron las actuaciones sin la instrucción debida de parte del órgano acusador. Bulacio, como ya se dijo (y se desprende de fs. 21), expresa que: "...le fue dable observar a una persona vistiendo ropas de mujer quien mediante gestos, ademanes y movimientos corporales insinuantes, se encontraba ofertando sexo en forma ostensible en un espacio público no autorizado (atento a lo cual) desde un lugar cercano realizó una discreta video filmación de los acontecimientos.

Seguidamente se promovió oportuna consulta con la Fiscalía Contravencional Nro. 4...". La representante del Ministerio Público Fiscal -Massaglia-, por su parte, a fs. 4/7vta. afirma que: "Frente a una posible infracción al artículo 81 del Código Contravencional (el preventor) realizó consulta con la Fiscalía en turno en la persona de la Ramirez quien interiorizada de la situación dispuso hacer cesar la contravención, ordenar el labrado del acta correspondiente y asimismo remitir al contraventor para identificarlo en la secretaría de Atención Ciudadana toda vez que se hallaba indocumentado.

En efecto, (...), el personal policial sólo procedió al inicio de las actuaciones tras recibir instrucciones de la Secretaría de Atención Ciudadana del Ministerio Público Fiscal. De modo tal que (...) cumplió con el presupuesto procesal en cuestión". Por otra parte agrega que dicha secretaría ha sido informada en torno a las instrucciones oportunamente impartidas a la Seccional Policial Nº 18 con relación a la contravención de autos.

Por otra parte, el resolutorio impugnado, en tanto denegara la excepción de falta de acción planteada, aparece razonable y suficientemente fundado de modo que corresponde confirmarlo en esta instancia careciendo las críticas efectuadas por la defensa de la virtualidad necesaria para demostrar falencias en el acto jurisdiccional del Magistrado de mérito.

En este sentido, en el decisorio objeto de recurso se explicitó que: "...corresponde recordar que el art. 81 de la ley 1472 establece que debe ser un representante del Ministerio Público Fiscal quien decida la iniciación de actuaciones...Ahora bien...la decisión (de ese funcionario) tiene que ser adoptada en el marco de las instrucciones específicas que le debe haber impartido previamente el Fiscal.

Así resulta pues corresponde a los fiscales determinar los estándares que consideran suficientes para que se disponga, en el caso concreto, Causa Nº 7913-02/CC/2006, Sala II el inicio de las actuaciones por infracción al artículo 81 del Código Contravencional. En el presente caso, es indudable que la Sra. Fiscal dio las instrucciones pertinentes al personal policial y que por ende también fueron oportunamente conocidas por el funcionario del Centro de Identificación y Aprehensión que adoptó la decisión..." (fs. 9/13).

Finalmente respecto de la filmación, la enmarcó correctamente en las funciones de la policía de investigación en su deber objetivo de actuar de oficio ante el anoticiamiento de sucesos ilícitos dentro de sus competencias específicas de prevención y aseguramiento de prueba sobre todo frente a situaciones que de otro modo pierden toda posibilidad de reproducción probatoria posible. A este respecto, cabe pensar en la inconveniencia, en este tipo de contravenciones, de que las actuaciones se funden en los meros dichos de las fuerzas policiales.

Concluye el Juez "...que la decisión de promover actuaciones contravencionales por infracción al art. 81 de la ley 1472 puede ser válidamente adoptada por un representante del Ministerio Fiscal debidamente instruido por el Fiscal y que no es necesario que el mismo se encuentre en el lugar de los hechos. A su vez, también (es) ajustado a derecho que la prevención arbitre los medios del caso para asegurar la prueba en forma previa a practicar la consulta correspondiente".

En torno a esta última consideración, cabe destacar que sin perjuicio del valor probatorio que al material obtenido pueda asignarse en la instancia procesal pertinente, la video-filmación del caso -reputada como ilegítima por la defensa técnica- no es una medida de coerción que requiera efectuar la mentada consulta fiscal en forma previa, en tanto no importa restricción alguna de derechos. Precisamente, no se realizó una filmación subrepticia e invasiva de un ámbito privado del imputado sino que se capturaron imágenes de lo que sucedía ante la vista de cualquier transeúnte de manera -prima facie- ostensible.

Posteriormente, las actuaciones se iniciaron una vez otorgada la orden por el órgano competente (ver en este sentido, causa nº 418-00-CC/2005, caratulada "MAMANI, Norberto Cesar s/inf. Art. 81..." rta. el 14/3/06 por esta sala).

Por todo ello, y habiendo concluido el acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

I- CONFIRMAR, el resolutorio obrante a fs. 9/13 en todo cuanto fuere motivo de agravio de la defensa.

II- TENER PRESENTE, las reservas de recurrir en instancia extraordinaria local y federal introducidas a fs. 2vta., y 18vta.

Tómese razón, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara mediante nota y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente, la que deberá realizar las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de atenta nota de remisión.

Fdo: Fernando Bosch, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

NOTA: para dejar constancia de que el Bacigalupo no suscribe la presente por haberse excusado en los actuados, conforme surge a fs. 53. Conste.

Fdo: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.