Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-04-15


AUTOS N° 21.586 (117.520 - 1° CIVIL) CARATULADOS: "DIAZ PETRIZANI, Alejandro Gerardo C/ Gómez, José Nicolás - Daños y Perjuicios" L. DE S. T° 115, F° 102/107 En la ciudad de San Juan, a 15 días del mes de abril del año dos mil trece, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente, Dr. JUAN JOSÉ VICTORIA y el señor Vocal, Dr. PASCUAL EDUARDO ALFERILLO, a fin de conocer del recurso de apelación que se interpusiera contra la sentencia recaída en autos N° 21.586 (117.520 - 1° CIVIL) caratulados: "DIAZ PETRIZANI, ALEJANDRO GERARDO C/ GÓMEZ, JOSÉ NICOLÁS - DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada en fecha trece del mes de agosto del año dos mil doce, obrante a fs.269/275, de estos autos originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recurso que una vez concedido tuviera debida sustanciación, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

En la sentencia dictada por el a quo en fecha 13 de agosto de 2012, cuya copia obra agregada a fs. 269 y sig., encontró fundamento suficiente para hacer lugar parcialmente a la demanda deducida por el señor Alejandro Gerardo Díaz Petrizani, contra el señor José Nicolás Gómez en su carácter de conductor y titular registral del vehículo embistente marca Renault 12 dominio TBZ-669; en consecuencia declarar que el accidente de tránsito ocurrido el día 14 de octubre de 2009, aproximadamente a las 23:50 hs., en calle Av. España a la altura del 1851 sur del Dpto. Rawson, se produjo por culpa concurrente de las partes intervinientes en el mismo, conforme los fundamentos expresados en los considerandos de esta sentencia. En el punto siguiente condenó al demandado José Nicolás Gómez en su carácter de conductor y titular registral del vehículo embistente marca Renault 12 dominio TBZ-669, a abonar la suma de $27.072, atento al grado de culpabilidad establecido en los considerandos, con más los intereses calculado a la tasa activa que aplica el Bco. Nación Argentina - Suc. San Juan, para las operaciones de descuento (según ley 4119), desde la fecha accidente -esto es el día 14 de octubre de 2009- y hasta el momento del efectivo pago el que deberá efectivizarse en el término de quince días de quedar firme la liquidación que se practicara al efecto. Hacer extensivo los efectos de la condena a la citada en garantía, Aseguradora Federal Argentina SA, en los términos del art. 188 de la ley de Seguros N° 17.418, dejando a salvo el derecho de repetición que la misma detenta. En el apartado III regula los honorarios de los profesionales mediante el sistema porcentual.

Contra este resolutorio, la compañía condenada interpone, a fs. 280, recurso de apelación, el cual es concedido con efecto suspensivo a fs. 280 vta.	La compañía aseguradora a fs. 282 se presenta a sustentar su recurso expresando que le causa agravio la sentencia, en primer lugar porque el tribunal tiene por acreditado las lesiones denunciadas por el actor y a partir de allí la incapacidad sobreviviente reclamada por éste, cuando tal extremo no surge de modo alguno y menos aún se desprende que estas hayan sido provocadas en el accidente traído a estudio de la jurisdicción. Al respecto advierte que el actor al momento de reclamar denuncia una serie de lesiones, entre ellas politraumatismos, traumatismo de cráneo, cara y maxilar inferior, fractura de muñeca derecho, traumatismo de mano derecha, de pierna derecho, sin acompañar prueba alguna que le sirva de sustento sino que solo acompaña un informe del médico que curiosamente -dice el recurrente- efectúa todos los informes médicos en las causas promovidas por el estudio de los apoderados.

El actor -agrega el apelante- no ha acreditado el nexo causal entre el daño denunciado y el hecho, mas teniendo en cuenta que denuncia su ingreso al Hospital Rawson por la gravedad de las lesiones pero resulta que esta institución informa a fs. 121/122 que el actor no ha ingresado a la misma. De igual modo se indica que el médico actuante en autos no indica desde cuando datan las lesiones que manifiesta el padecer del actor, sino que transcribe las manifestaciones del actor no constituyendo prueba de que las lesiones hayan sido padecidas en el accidente.

Por otra parte, cuestiona dentro del mismo agravio como hace el a quo para arribar al monto de la condena, careciendo de fundamentación este aspecto y, en consecuencia, deviene nula la misma.

En el segundo agravio desarrollado sostiene que le perjudica a su parte la declaración de procedencia del rubro relacionado con gastos por tratamiento traumatológicos, gastos por tratamiento neurológico y gastos de farmacia condenando a su parte a pagar la suma de $ 2.240. Esta condena se hace sin haber valorado la prueba incorporada, violando con ello su derecho de defensa.

Para el recurrente no debió ser condenado a pagar más que $ 426, dado que no prueba cuales son los gastos traumatológicos denunciando y si estos son diferentes de los gastos por fisioterapia y kinesiológicos. Por el contrario, condena a su parte a pagar la suma cuestionada teniendo por cierto las afirmaciones del actor en cuanto a que debe realizar terapia por un año, cuando la misma no puede ser superior a dos o tres meses.

En este apartado cuestiona que se le mande a abonar en concepto de gastos de farmacia la suma de $ 1.000 cuando de las constancias de autos, en particular de fs. 176, se desprende que el gasto no puede ser superior a $ 426 por lo que resulta arbitraria la afirmación del tribunal.

También cuestiona que se le mande abonar la suma de $ 1.000 en concepto de gastos por tratamiento neurológico, cuando tal daño no solo no ha sido probado y menos aún el gasto de tratamiento.

Respecto del tercer agravio, que se focaliza en el daño psicológico cuestiona que se lo tenga por acreditado por una indebida valoración de las probanzas de autos, pues si se hubiera analizado debidamente la pericia psicológica se debería rechazar el rubro. En ese sentido tiene por cierta las expresiones del perito so pretexto de no haber sido impugnadas por su parte, lo cual obedece a que su parte jamás tuvo conocimiento de la misma ni se le notificó ésta, por lo que mal puede el a quo tener por acreditada la lesión psicológica sobre la falta de impugnación ya que la misma. Párrafos mas adelante indica que no ha quedado acreditado el nexo causal entre la lesión psicológica y el accidente.

En cuanto al cuestionamiento contra el rubro daño moral fijado en la suma de $ 6.000, presentado como cuarto agravio, sostiene que atento el pedido de desestimación del primer rubro (incapacidad sobreviviente) que estima procedente debe desestimarse el presente.

El quinto agravio está vinculado con la aplicación de los intereses desde la fecha de producción del evento dañoso porque no existe constancia de la fecha de realización de los gastos, razón por la cual no corresponde fijarlo desde que fueron estimados y no reclamados ya que de no ser así se produciría un enriquecimiento económico indebido, ya que se cargaría intereses desde una fecha anterior a la fecha en que se estiman los daños o desde el desembolso de los gastos. Al respecto al no existir comprobantes los intereses deben ser computados a partir de la fecha establecida para el cumplimiento de la sentencia, es decir a los quince días de quedar firme.

En el punto f) que titular como sexto agravio - costas, cuestiona el porcentaje regulado de honorarios a su favor que es del 08,4% de la demanda sin advertir que han participado desde la impetración de la demanda de todas y cada una de las partes del proceso y que los alegatos no se produjeron por error imputable al tribunal porque el hecho de haber renunciado no significa que no deba cumplir con las etapas del proceso hasta la liberación procesal correspondiente.

Formula reservas para ocurrir a las instancias superiores.

Corrido traslado a la contraria, esta se presenta a fs. 292 y simplemente pide, sin dar fundamentos defensivos, se rechace la apelación y solicita la remisión de los autos al tribunal Superior.

Planteado de este modo el recurso de apelación por la demandada, corresponde antes de ingresar concretamente al análisis de los agravios expresados, se debe tener presente que el recurrente no ha cuestionado la definición de responsabilidad determinada por el a quo en la sentencia puesta parcialmente en crisis. Al no decir agravio alguno contra ello, queda firme que el demandado es responsable en un 80% de la producción del accidente y en un 20% el actor.

El segundo punto que se debe tener en cuenta a los fines de la correcta liquidación de los rubros demandados, es que la demanda es iniciada exclusivamente por el señor Alejandro Gerardo Díaz Petrizani a través de su apoderado el abogado José Nicolás Carrizo. Ello tiene vital importancia por cuanto obra agregado en autos un poder general para asuntos judiciales otorgado por el actor, en el cual se denuncia la existencia de un contrato de cesión firmado entre el otorgante y la razón social Bienestar Salud S.A., a partir del cual se justifica el otorgamiento de un poder especial irrevocable a favor del abogado Ernesto Daniel Clavijo Martín para que perciba el 25% del total de la indemnización que le corresponda, sin aclarar que si es para abonar el porcentaje que le corresponde a Bienestar Salud S.A. Como se colige, la existencia de un contrato de cesión de derechos por un 25% implica que el legitimado activo para reclamar ese porcentaje es Bienestar Salud S.A. y no el actor que se ha desprendido de su propiedad. Por cierto que ese porcentaje en autos no es reclamado debidamente por quien se encuentra legitimado, atendiendo que la cesión es anterior a fecha 19 de noviembre de 2009 y la demanda se impetró en fecha 4 de febrero de 2010. El detalle remarcado precedentemente viene a colación para definir el método para atender los agravios efectuados por la compañía de seguro condenada. En ese sentido, entendemos que el a quo no ha reparado en el detalle antes expuesto y su cálculo de las cuantías indemnizatorias de los distintos rubros, ha sido realizado por el 100%. En función de ello y con esa aclaración, este tribunal seguirá el mismo método porque ello no impide que en la etapa de ejecución se aclare el alcance de la legitimación de la actora para cobrar lo que en derecho y justicia a ella le corresponde.

Ahora bien, pasando al tratamiento de los rubros cuestionados, se debe tener presente que para que un cuestionamiento sea considerado técnicamente agravio debe cumplir con la exigencia del segundo párrafo del art. 253 del C.P.C., efectivizando una critica concreta y razonada de todos y cada uno de los puntos que estime equivocado de la sentencia. En ese sentido, en reiteradas oportunidades se ha dicho que no basta con realizar una mera exposición de disconformidad con la resolución adoptada por la sentencia sino que es menester desmoronar el edificio lógico jurídico sobre el cual se construyó y, a partir de ello, exponer las razones sobre las cuales se debería dictar el nuevo pronunciamiento conforme a la pretensión recursiva.

Además se debe tener en cuenta que en la construcción de una sentencia de daño, el primer paso es la definición de la responsabilidad del sujeto dañador (que en el caso no es cuestionada) y, posteriormente, valorar la procedencia de los distintos rubros conforme el criterio doctrinario que cada magistrado tenga sobre los diversos ítems indemnizables para, finalmente, pasar a cuantificar en dinero la indemnización.

En este punto se debe interpretar adecuadamente el deber que tiene la jurisdicción, establecido por el art. 167 del C.P.C./Ley 8037, de fijar el importe de los daños y perjuicios, aún cuando no hubiere prueba suficiente de su cuantía, siempre que su existencia esté legalmente comprobada aunque no resultare determinado su monto.

Este deber es diferente para el juez de la primera instancia, pues a través de su procedimiento de razonamiento llega a una conclusión, entiéndase cuantía indemnizatoria para determinado rubro. Por ello, el apelante de la sentencia tiene un punto de partida distinto al inicio de la demanda que es justamente la cuantía fijada por el a quo, razón por la cual debe precisar, puntualizando en sus agravios las razones por las cuales no corresponde la cuantía antes fijada para resarcir determinado rubro y, a partir de ello, decir cual es la suma que entiende realmente corresponde abonar conforme a sus convicciones. En otras palabras tiene el deber de acotar el cuestionamiento para que haya efectivamente agravio y no puede válidamente expresar su disconformidad con la suma fijada en la sentencia puesta en crisis sin decir concretamente porque corresponde disminuirla o aumentarla a determinado monto. Este defecto descalifica el agravio y puede ser desestimado como tal.

Advertido ello, pasaremos a examinar el contenido de los agravios expuesto por el recurrente. En ese sentido, el primer punto cuestionado esta vinculado con el rubro incapacidad sobreviniente que dice no se acreditó el nexo causal con el accidente.

En la sentencia se dice expresamente que las lesiones sufridas por el actor se encuentran acreditadas con el informe médico traumatólogo, agregado a fs. 176, razón por la cual se estima prudente hacer lugar al rubro respecto a la lesión sufrida en su muñeca y mano derecha que le produce una incapacidad residual del 11% y fija la suma de $ 24.000.

Del pormenorizado estudio de los antecedentes de la causa se verifica que el a quo realiza una errada lectura de los mismos que por cierto lo llevan a una conclusión de la misma naturaleza. Para marcar el equívoco pasamos a enumerar las constancias relevantes para analizar la procedencia o no del reclamo.

Surge de la pericia realizada por el médico Oscar Raúl Oliveros, agregada a fs. de autos presentada el 10 de setiembre de 2011:

a) El técnico designado responde en el punto 2. respecto del período de rehabilitación que "El período de rehabilitación de las fracturas de muñeca (tratadas en forma ortopédicas con yeso, no quirúrgicas como en este caso) en general oscila entre dos y tres meses, según el tipo de fractura y la respuesta individual de cada paciente". De sus expresiones se colige la fractura de la muñeca del paciente necesitó de una intervención quirúrgica, circunstancia que no consta ni siquiera expresado en los autos como acontecida, puesto que se debió informar donde, cuando y que profesional se realizó la intervención quirúrgica. También período de convalecencia y recuperación.

b) En el punto 4) se requiere: Si pudiere que determine el tiempo de que datan dichas lesiones. Responde. Este perito no puede establecer con exactitud el tiempo del que datan las lesiones. Refiere el paciente que las mismas se presentaron a raíz de un accidente de tránsito sufrido el día 14 de octubre del año 2009".

Surge evidente que el perito no vincula causalmente a la fractura de muñeca que padeció el paciente, actor, con el accidente sufrido, sino que simplemente consigna lo que éste le refiere. Va de suyo, que la referencia del paciente no tiene fuerza probatoria alguna pues es una afirmación de parte interesada. c) El perito, a fs. 175, consigna que el paciente "antecedentes quirúrgicos. No refiere". Por cierto la información dada por el paciente al perito no se compatibiliza con el informe donde se indica que la quebradura de muñeca que tenía había sido intervenida quirúrgicamente.

2. Para tener plena certeza y resolver con justicia el caso, se verifican los siguientes indicios que traen convicción.

a) A fs. 151 consta en las copias del sumario penal que el damnificado no se presentó para ser examinado por el médico legista, haciendo renuncia a la acción penal. En este punto se debe tener en cuenta que solo se puede renunciar a la acción penal (las demás se actúa de oficio) cuando ellas, conforme al art. 71 C.Penal, sean que dependan de instancia privada o las acciones privadas. En el caso, por aplicación del inc. 2 del art. 72 C.P., corresponde a la primera categoría pues sería una lesión leve.

Ahora bien, una quebradura de muñeca puede ser calificada como una lesión leve? Teniendo a la vista el contenido normativo de los arts. 89 y 90 del C.P. se advierte que no puede ser calificada de ese modo, pues deja de ser tal cuando la lesión produce una debilitación permanente de la salud. En el caso la pericia indica que la quebradura de muñeca produce una incapacidad parcial y permanente del 11 %, lo cual coloca en la categoría de irrenunciable.

Este detalle suma una duda más respecto de la vinculación de la quebradura de muñeca con el accidente base de la demanda.

b) A fs. 132 vta. en las actuaciones policiales se hace constar que se presentó una ambulancia de Sifeme interno 91 a cargo del Dr. Elías y posterior traslado hacia el Hospital Rawson. Ello viene a colación porque la compañía apelante argumenta que el actor no ingreso al mencionado nosocomio en esa fecha y ello quedó acreditado con el informa obrante a fs. 121/122.

El informe oficial resulta relevante para poner en duda nuevamente las aseveraciones de la parte actora, toda vez que ella asegura que ingresó al Hospital y que se le hicieron las curaciones de urgencias (fs. 11 vta.). Por cierto que una persona con la muñeca realmente quebrada que hubiera ingresado al Hospital al menos se lo debió revisar por un médico y realizar la toma de una placa radiográfica y de ello hubiera quedado constancia.

Por cierto que lo llamativo es que no denuncia la actora haber consultado con otros médicos o asistido a otro centro asistencial para ser atendido de la quebradura.

Los detalles precedentemente enumerados traen convicción de que si bien el actor tiene secuelas de una quebradura de su muñeca derecha, la misma no puede ser vinculada al accidente de tránsito que es la base fáctica de la demanda, porque no se acredito la existencia de nexo causal adecuado. Por el contrario, toda la prueba producida trae convicción de que no existe vinculación causal entre el daño denunciado y el accidente, razón por la cual debe ser desestimado este rubro en su totalidad.

En cuanto a los rubros (gastos diversos, incapacidad psíquica y daño moral) que tenían como base fáctica o eran consecuencia de la producción del menoscabo físico del actor en su muñeca derecha estimado en el 11% parcial y permanente que se declara que no tiene nexo causal con el accidente, deben ser desestimados en tu totalidad y con ello, corresponde proponer al tribunal que se haga lugar al recurso de apelación y se desestime la demanda respecto de los mismos. Con costas a la actora.

El DR. JUAN JOSÉ VICTORIA, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: Admitir el recurso de apelación, desestimando la demanda, de acuerdo a los considerandos respectivos, con costas a cargo de la actora vencida.

El DR. JUAN JOSÉ VICTORIA, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

Admitir el recurso de apelación, desestimando la demanda, de acuerdo a los considerandos respectivos, con costas a cargo de la actora vencida.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.