Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2007-11-21


PROTOCOLIZADO:L. de Autos -Año 2007 del Tº III Fº119/121.

San Juan, 21 de noviembre de 2007.

Y VISTOS: Estos autos Nº 19.495 S.O.E.M.E. C/ Provincia De San Juan Medida Cautelar para resolver el recurso deducido por la actora contra la resolución que deniega in limine su pretensión cautelar previa a la demanda contencioso administrativa, a fin de que se suspenda la aplicación de los arts. 2 y 3 del Dto. 0436/07 y en consecuencia sigan haciendose las retenciones que hayan autorizado los empleados de la Administración Pública afiliados al Sindicato actor.

Del pedido formulado se desprende que lo que agravia a la actora es el dictado por el P.E. del Dto. 0436/2007 que dispone "la baja del sistema de descuento por planilla de haberes" de los códigos de cuota de afiliación sindicales y cuota co seguro médico asistencial de todos los agentes de la Administración Publica Provincial que se hubieren afiliado a entidades sindicales y que no se encuentren comprendidos dentro del ámbito de actuación personal y/ o territorial reconocido en el instrumento que le otorgó Personería gremial.

Aclara el actor que ha interpuesto recurso de reconsideración en mayo del cte. año y luego pronto despacho el 27/6/2007 por las razones que refiere vinculadas con la arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta, violación de derechos constitucionales que cita y de los actos propios, sin que exista pronunciamiento a la fecha de la presente y cuando otras entidades sindicales continúan actuando fuera de su ámbito.

En el decreto que se cuestiona el Señor Juez A quo determina que no existe ilegalidad o arbitrariedad manifiesta y hace mérito de la presunción de legitimidad y ejecutabilidad de los actos administrativos que no puede ser vulnerados sino excepcionalmente y cuando medie violación abierta y arbitraria de derechos individuales o colectivos, daño irreparable e ilegitimidad ostensible.

Destaca especialmente que por tratarse de un acto de carácter general no aparece en forma nítida, por lo menos en esta etapa del procedimiento, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora que invoca el accionante, requiriendo debate y prueba a producir en el futuro proceso contencioso administrativo.

En el recurso, luego de reproducir los términos de la pretensión originaria que hemos descripto supra, como el contenido de la resolución que se cuestiona, también detallado precedentemente, se queja el recurrente porque entiende que los recaudos legales están cumplidos y que el requerimiento de debate y prueba desnaturaliza la medida cautelar previa impidiendo que se cumpla sui finalidad debitar el daño y que el cumplimiento de la sentencia resulte ilusorio.

Abunda en consideraciones sobre la verosimilitud del derecho de S.O.E.M.E. porque las retenciones se venían haciendo necesidades sociales, alimentarias, médico asistenciales etc. y ello es un derecho incorporado en virtud de los Dtos. 0190 E 1982, 1765/1992, 0172/1993 y 030/2005 como de las Resoluciones 2399/SHF/2000 y de las leyes 7330, 7525 y 7488, que no puede violarse con el Dto. que pide se suspenda que no puede aplicarse retroactivamente.

Sigue alegando sobre la ilegalidad y arbitrariedad del Dto. 0436/07 para concluir que el Inferior no ha analizado el caso, pues el acto carece del dictamen jurídico previo y no ha sido fundado suficientemente, vulnerando también las previsiones de la ley 3784 en sus arts. 13 y 18, por lo que pierde la presunción de legitimidad, y su pretensión se ajusta a la doctrina de la C.S.J.N..

En punto al debate y prueba que refiere el fallo y a la falta de producción de daño califica de equivocado el fallo por cuanto no hace falta prueba para acreditar que su parte dejara de percibir la cuota de afiliación y la de co seguro de una parte de sus afiliados lo que importa un daño patrimonial importante e inmediato y podría convertirse en irreparable si se extiende en el tiempo.

Agrega que en el caso la percepción regular de esos aportes evita el sistema costoso de agencias de cobranzas o la inseguridad de que se efectivice espontáneamente por los deudores.

Concluye que es un daño excepcional y de gravedad que hacen a la procedencia de la medida solicitada, lo que pide así se resuelva.

Y CONSIDERANDO:

Anticipamos nuestro criterio de que el recurso no debe admitirse.

En efecto al resolver cuestiones similares antes de ahora hemos dicho que si para determinar la verosimilitud del derecho primer recaudo de admisibilidad de las medidas cautelares fuese necesario tratar por anticipado temas que corresponde decidir en la sentencia definitiva, la medida cautelar no procede (L.A. 2004 I 184/187).

La doctrina y jurisprudencia es conteste en señalar que a partir de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos de lo que deriva su ejecutividad el primer requisito condicionante de la medida de no innovar respecto de aquellos se encuentra configurado por el acreditamiento de su manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, pues solo concurriendo esta circunstancia resulta quebrada la mencionada presunción, por lo que al momento de resolver esta medida el juez debe actuar con mayor estrictez en la apreciación de la verosimilitud del derecho invocado por quien peticiona la cautelar.

Además de ello se ha dicho que para disponer la prohibición de innovar respecto de decisiones de la Administración Pública, es requisito o nota especifica su carácter excepcional de lo que resulta que el peligro de la demora debe ser grave e irreparable debiendo prevalecer el interés público que supone la preeminencia del acto (L.A. 2006 II 6/8).

La queja apunta a que se sigan efectuando retenciones por planilla de sueldo de los empleados de la Administración Pública afiliados al sindicato actor.

Si la relevancia e incidencia de tal aporte es tal como lo indica el recurrente no cabría dudar del interés de los afiliados por cumplimentar de cualquier manera dicha obligación como también el interés consecuente del sindicato de percibirlos implementado para ello los mecanismos que fueren menester, extremo que elimina el recaudo inherente al peligro en la demora.

Por otro lado advertimos que en el caso y atento la solvencia patrimonial del Estado, que impide despachar en su contra medidas cautelares, (conf. Podetti, Colombo Cod. de Proc. ed. 1965 pag. 51 y 817) también cabe presumir que el daño irreparable que se alega, si existiere y se probare, podrá ser resarcido de donde también en esto el recurso carece de andamiento.

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

Rechazar, con costas por su orden, el recurso planteado.

Confirmar el proveído recurrido.

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.