Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-07-12


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 12 días del mes de julio del año dos mil seis, se reunió en Acuerdo el la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia -Presidido por Alejandro Javier Panizzi; integrado con los señores Ministros Juan Pedro Cortelezzi y Jorge Pfleger, para dictar sentencia en "O., C. O. s/robo agravado en grado de tentativa..." (expediente 20.370-198-2006).- El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 202: Pfleger, Cortelezzi y Panizzi. - El Juez Pfleger dijo:

1.Vienen los autos a conocimiento de esta instancia en función del recurso de casación deducido por el doctor E. M. C., padrino procesal del imputado C. O. O., en desmedro de la sentencia de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia que condenó al último nombrado a padecer la pena de tres años y seis meses de prisión por encontrarle autor material y criminalmente responsable del delito de portación de armas de guerra ( art. 189 bis párrafo 5° del C.P. y Decreto 395/ 75) y a la par lo consideró autor material y criminalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa (art. 164 en función del art. 42 del C.P.) imponiéndole un tratamiento tutelar por el período de un año a partir de la sentencia.- 2. Para justificar su postulado, el letrado a cargo de la defensa desplegó argumentos a la hora de intentar el remedio y otro tanto hizo, ya ante esta Sala, el señor Defensor General de la Provincia.

3. Renglón seguido haré paráfrasis de ambas posiciones. - 3.1. El casacionista se aplicó a la faena en el escrito de fs. 170/ 180 momento en el que pidió: a. que se anulara el punto 2° de la sentencia recaída en punto a la prolongación del tratamiento tutelar, en vista del pedido absolutorio del Ministerio Público Fiscal (art. 415 inc. 2° y 429 del C.P.P.); b. la anulación del punto 3° del fallo en crisis y la remisión del caso a otro Tribunal por existir contradicción en la fundamentación de la sentencia, emergiendo, además, la duda ( arts. 149 del C.P.P.Ch) y c. la revocación de la sentencia por cuanto incurrieron los sentenciantes - a su parecer de él- en errónea aplicación de la ley sustantiva pues se le condenó como autor del delito de portación de arma de guerra, desechando la atenuante que corresponde ( art. 415 inc. 1° del C.P.P.).

Cuando trató acerca de los agravios, y en general de la denuncia de arbitrariedad, el abogado consideró que en la causa 04/05, una de aquellas sobre la que versara el juicio, había quedado acreditado el hecho y la autoría de su asistido en el episodio fijado por el Tribunal de la audiencia; no obstante, agregó, el Ministerio Fiscal ponderó que O. no había sido sometido a tratamiento tutelar y que en vista de ello y de su impresión personal de él, merecía absolución. Sin embargo, siguió, los que enjuiciaran decidieron prolongar el tratamiento tutelar y como consecuencia de ello transgredieron las formas esenciales del procedimiento ya que se dictó sentencia condenatoria sin que mediara acusación. Puso énfasis, el recurrente, en destacar esa circunstancia pues, sostuvo, esa decisión había lastimado a la defensa en juicio pues le había tendido una emboscada procesal rompiendo las reglas establecidas para el trámite.

En ese sentido, aludió a la necesidad invocada por la Cámara para prolongar el tratamiento tutelar a O., argumentos que calificó de equivocados pues, alegó, de los informes surgía la imperiosa necesidad de que el menor su familia fueran sometidos a determinadas medidas, sin que se tO.a ninguna decisión tendiendo a la implementación durante el desarrollo del proceso.- Citó el informe de fs. 62 anterior al debate- y su par de fs. 61- y refirió a su no implementación lo que, a su criterio de él, develaba un contrasentido al momento de imponerse la medida tutelar y consideró que la aplicación de una pena privativa de libertad por la otra causa en la que fuera juzgado contemporáneamente aparejaba, al contrario, la extemporaneidad de aquella al desnaturalizarse su esencia.

Explicó, en esa dirección, su idea acerca del sentido del tratamiento tutelar y arguyó que la privación de libertad era incompatible con la imposición de ese, insistiendo en que no se podía prolongar lo que no se había iniciado y que debía tenerse en cuenta la duración excesiva e injustificada del proceso que impedía la solución que, en cuanto menor al momento de comisión del delito de robo tentado, se había dado al litigio acerca de O..

Hizo mentas, el letrado, de jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia en autos "Quezada" y de otros precedentes expuestos en esos infolios aclarando que, si bien se trataba de falta de tratamiento en el mismo proceso, lo consideraba aplicable a su defendido en virtud de que ellas, las medidas, eran necesarias desde antes del hecho en el que, como menor, se viera involucrado O. y no después como había sucedido debido a la prolongación injustificada en la determinación de la responsabilidad penal.- El tratamiento tutelar, sentenció el recurrente, debió suceder en el momento oportuno.- Cuando abordó el tema atinente a la arbitrariedad en la valoración de la prueba, atacó el acta de inicio arguyendo que se había "...pretendido adecuar la prueba recolectada en el debate a aquella acta que, al parecer, ya había formado el criterio del Tribunal...". Indicó que la versión de O. no podía ser desvirtuada en tanto que era coincidente con los testigos A. y N. J., que indicaron claramente que en el ascenso por el descampado no observaron que O. portara arma alguna.- Expuso el letrado, en tren de crítica, los sufragios de los jueces Pettinari y Pintos en cuanto concernían al secuestro del arma y acusó de que carecía de lógica la relación de los magistrados, al confrontarla con testimonios y extraer- el apelante- conclusiones contrarias.- Citó argumentos de autoridad en defensa de su posición y concluyó en que, para llegar a la condena, era preciso que el hecho quedara fijado en la resolución judicial; luego, formuló nutridas citas doctrinarias que definían -a su parecer- el tema atinente a la duda en el proceso, derivando hacia el hecho de que esa duda aventaba el elemento subjetivo del tipo pues O. carecía del conocimiento y de la voluntad de llevar consigo un arma, tornando a las citas de autoridad para apuntalar su predicado en torno a la figura de la condena.

Volvió en otros párrafos de su exposición sobre la sentencia, y procuró refutar los argumentos del primer votante en punto al sitio en el que, según la versión del imputado, éste encontró el arma.- Al tratar el tópico referido a la errónea aplicación del derecho, el recurrente pidió que, en el supuesto en que se desechara cuanto había afirmado, la conducta de su asistido debía recibir otro encuadre típico.

Denunció que, en la consideración de la figura, no se habían tomado en cuenta circunstancias del debate ya que se había tenido a O. como participante en un abuso de armas que no se sabía bien, siquiera, si había existido, reclamando que el arma no había sido disparada. Esta tópica la epilogó con cita de doctrina en torno a cómo a través de infracción a la sana crítica racional se llegó a la sentencia.- Discutió también la inteligencia del verbo que habilitaba a la consideración de la atenuante de la figura de que se trata, al estimar, junto a opinión que dijo autorizada, que si se daban las condiciones objetivas el Juez debía indefectiblemente aplicar la pena atenuada y recomendó cuidado en la aplicación de la figura para no vulnerar el principio de inocencia y su derivado "in dubio pro reo" al invertir, indebidamente, la carga de la prueba, explicando a qué circunstancia de la causa se aplicó la crítica.

En el punto III del escrito, el abogado apelante expresó que pretendía: 1. se anulara el punto 2° del fallo "... que dispone la continuación del tratamiento tutelar de mi defendido..." (sic). 2. Se anulara el punto 3° del fallo y se remitiera a otro Tribunal para que procediera a un nuevo examen del asunto pues se observaba una absurda valoración de la prueba. 3. Se aplicara al accionar de su defendido la atenuante que contempla el párrafo 6° del art. 189 bis inc. 2) del C.P.

En el punto IV, llamado por el recurrente "Procedencia", reiteró los argumentos que justificaban su postura con cita de doctrina y jurisprudencia e hizo al final reserva del caso federal.

Adjuntó prueba, de cuya pertinencia y valor se ocupó en el punto V.

El señor Defensor General de la Provincia, a su turno, sostuvo todos y cada uno de los fundamentos del recurso de casación y a la par reivindicó el derecho del imputado a una revisión integral del fallo condenatorio. Reiteró los conceptos dados en la expresión de agravios de la defensa recurrente y respecto de ellos manifestó:

a. en relación con el primero, que eran suficientes los argumentos consignados por el defensor público, poniendo énfasis en los fallos de la Corte que sentaran el precedente que no hay condena sin acusación ya que la prolongación del tratamiento dejaba subsistente la posibilidad de una futura. b. que los jueces de Cámara valoraron arbitrariamente los elementos probatorios violentando la sana crítica tornando arbitrario el pronunciamiento. c. que la sentencia no fue el fruto razonado de un examen imparcial y objetivo, sino un compuesto de convicciones íntimas de los miembros del Tribunal que no se compadecían con la evidencia colectada.

Al respecto, ejemplificó su postulado aludiendo al peso o valor que los sentenciantes dieran al acta inicial y que al parecer habían tenido de antemano la íntima convicción que, conforme lo señalara el acta, O. era el autor del delito investigado. d. la sentencia había violentado los principios de la lógica; citó jurisprudencia al efecto.- Continuó, el doctor B, con que no se había podido probar que la supuesta portación que se imputara a O. fuese para un uso ilícito, por lo menos de una manera lógica y razonada, con la certeza reuerida en la instancia, pues sólo estaba probada la mera materialidad lo que resultaba insuficiente para el achaque de portación de arma de guerra, tipificada en el art. 189 bis párrafo cuarto del C.P, texto modificado según Ley 22.888 y art. 5° inc. 1° b) del Decreto reglamentario.

Al respecto señaló que no se había comprobado el elemento subjetivo- intención de uso ilícito- pues no se ha acreditado que O. participara de un supuesto abuso de armas, correspondiendo aplicar la figura atenuada de la portación del art. 189 bis inc. 2° párrafo 6° del C.P.- 4 El señor Procurador General señaló en las breves notas que adjuntara al expediente, que asistía razón al casacionista en lo que implicaba al agravio inherente a la causa 04/05. Señaló que la posición sostenida por el Ministerio Fiscal al pedir la absolución importaban tanto como falta de acusación y redundaba en perjuicio de la decisión que la Cámara había tomado.

Mencionó también, el ponente, que la incuria estatal para adoptar las medidas necesarias , sumado a la condena que el causante registraba por otro motivo, implicaba la extemporaneidad y desnaturalización de las medidas tutelares.- 5. Así sentado los agravios que ha provocado el fallo que se escrutará, y bajo la premisa que implica la realización del máximo esfuerzo de revisión en los supuestos de casación por la defensa, andaré en el camino del análisis.- Bajo el amparo de la idea de que no se mellará derecho alguno con la adopción de este método, trataré las impugnaciones en distinto orden al que han sido planteadas, pues la solución que adoptaré respecto de los temas a abordar en primer término permitirá explicar y justificar lo demás de manera fácilmente comprensible. Así lo espero.- 5. 1. Prologaré con la tacha de arbitrariedad de la sentencia en el proceso de valoración de la prueba, en relación con el hecho calificado como portación ilegal de arma de guerra (art. 189 bis inc. 2° del C.P.) sucedido en Comodoro Rivadavia el 3 de Febrero de 2005.

He dicho en otras ocasiones que arbitraria es la sentencia que no da razones o cuyas razones trasiegan de modo intolerable las reglas de la lógica, la experiencia o la psicología y que un adjetivo tal acerca de ella implica reconocer (o denunciar para el caso de la que viene en casación) que el acto jurisdiccional de que se trata es el producto del arbitrio o capricho de los jueces antes que una derivación razonada del derecho vigente, constituyendo un verdadero abuso del poder estatal del que, aquellos los jueces, están investidos.

La sana crítica, como método de ponderación, implica, precisamente, apego a las reglas enunciadas por que resultan su contenido en la medida en que el Código Procesal Penal ( a tono con sus pares del sistema mixto) no impone normas generales para la acreditación de algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir todo medio legalmente incorporado que estime útil al esclarecimiento de la verdad, para tamizarla conforme aquellas.- Así, he leído y releído con atención las expresiones de los esforzados miembros de la defensa técnica en pos de vulnerar, en este aspecto, el fallo bajo escrutinio, pero creo que sus esfuerzos resultan estériles.

En efecto, está más allá de toda duda razonable que el 3 de Febrero del año dos mil cinco el joven imputado, C. O. O., llevaba consigo un arma de construcción casera que, conocida en el argot como "tubera" o "tuba", consistía en dos caños galvanizados uno de 2.7 cms. de diámetro por 47.6 cms. de longitud con un extremo con cinta adhesiva transparente y el restante de 3.54 cms. por 21.8 cms. de longitud, con uno de los extremos soldados por una tuerca, conteniendo en su interior un cartucho de escopeta calibre 16 marca Orbea sin percutar.

Tengo por cierto además, tal lo declarara la sentencia, que el episodio ocurrió en Comodoro Rivadavia a las 17.30 horas aproximadamente, en un desnivel existente en las inmediaciones de calle **** , y que el descubrimiento de esa situación lo fue por una comisión policial que integraban el Sargento Primero F. A. y los policías N. J y A M..

Al igual que los señores jueces de juicio me guía, en esta primera aproximación en torno de los hechos, el acta de fs. 1/ 2, el plano de fs. 3, la pericial de fs. 16/ 17 ( todo cuanto fuera incorporado por lectura en el debate ) y las expresiones vertidas por A. y la mujer policía en la audiencia de debate.

Despejado el punto, que es crucial, tengo para mí que ha resultado entonces correcta la evaluación que los jueces realizaran en la sentencia cuando valoraran como medios de cargo a los testimonios de los policías que, conjugados con el acta de fs. 1/ 2, les llevaran a fijar que O. estaba en posesión del arma cuando bajaba hacia la Avenida Roca luego de haber desandado un camino que recorriera junto a otras dos personas que no fueron identificadas.- Resulta un tanto arrojado, a mi parecer, prefigurar la psiquis de los magistrados que actuaran acusando que sus discursos se vertebraron desde un a priori, el acta inicial, "adecuando" el resto de las pruebas al prejuicio. Esa afirmación no ha sido apuntalada con elemento alguno ni surge palmaria de la lectura crítica de la sentencia, ni de la prueba sobre la que aquella reposa.

Y digo así por que al margen del contenido del acta sobre la que se ha repicado, la testigo N. P J fue asertiva sobre el punto de la portación y su contexto. En la audiencia de debate, y acorde fuera hecho constar en el acta pertinente a pedido de la defensa, expresó que si bien "...cuando iban para arriba ella no les vio el arma, si le vio el arma a O. cuando venía solo bajando del M, la llevaba disimulada en la pierna..." y -a la par- describió el objeto (idéntico al secuestrado).- Esta circunstancia, obviamente, justifica la fiabilidad que provocara en los sentenciantes al momento de su valoración, eximiéndolos de haber actuado de modo arbitrario, como se predica.

Es claro que resulta imposible confrontar o cotejar en esta instancia ( y de hecho constituye uno de los límites del esfuerzo máximo de revisión exigido) a la versión dada por A. que, a juicio del recurrente, incurrió en contradicciones; pero aún cuando se pueda disentir con el modo de construcción sintáctica del primer sufragio, es factible examinar y validar su logicidad, pues se ha explicado en él la manera en que, a partir del examen de aquél y de una comparación con el testimonio de su par, junto con otros elementos, se arribó a la convicción plena de que O. era uno de los jóvenes que con otros ignotos marchó desde las inmediaciones de lo de V hacia el norte y volvió sobre sus pasos cuando fue sorprendido detentando el objeto que traía, lo que diera razón al proceso.

No se me escapa tampoco la labor reflexiva del segundo voto- apúntese a la conclusión de fs. 158 vta. - cuando enlazó lógicamente los medios de prueba y llegó a la certeza acerca de la portación por el imputado de la "tubera" o "tubo" o "tumbera, en el contexto temporo espacial referido, dando respuesta a las objeciones que en la misma audiencia de debate formulara la defensa, según el propio texto bajo examen.- De ningún modo contraría a la lógica (regla del correcto pensar) la descalificación que los judicantes hicieran de los argumentos dados por el imputado en el curso de la audiencia de debate.- Si se parte de que no hay evidencia que desmienta el hecho de que era él y no otro quien saliera con dos compañeros en un periplo que lo llevó a volver solo y de que los policías J y A., ya ponderados como dignos de crédito, le vieron "bajar" con el instrumento incautado y lo interceptaron ( nótese que el acta no hesita al describir la ropa de los personajes e identifica a O. a partir de ello (v. fs. 1/ 2) no se me ocurre inaceptable la repulsa que los jueces hicieran de las excusas.

La toma del objeto que otros habían dejado escondido desechando la bolsa que lo contenía y andar con él hasta encontrarse con la Policía, es un argumento de calidad inferior si se lo compara con la fuerza de los cargos. La naturaleza del objeto de que se trata, que el joven estaba en condiciones de reconocer, la manera en que camuflaba la portación al tiempo en que fuera avistado por los interceptores, y su conducta al advertir a la comisión policial, concurren, amén de lo ya expuesto, a coincidir con las conclusiones de los que lo juzgaran y considerar a sus palabras como indicios de mala justificación que permiten realizar operaciones intelectuales de cargo.

De todas formas me permito añadir que aún si se aceptara la versión del enjuiciado, tampoco se vería mellado el núcleo fáctico de la sentencia que declaró como cierto que en el día, hora y lugar que no ha sido discutido aquél llevaba consigo, ilegalmente, el arma prohibida, sabiendo de que se trataba.- En este aspecto, entonces, soy de opinión de que el agravio debe ser desestimado.- 5. 3. Toca el turno de continuo verificar si en la sentencia que se examina ha ocurrido errónea aplicación del derecho al tiempo de la subsun-ción.- Creo que - teniendo como andamio a los hechos fijados- se encuentran debidamente acreditados cada uno de los elementos que componen el tipo objetivo y subjetivo de la figura que se ha escogido en la sentencia para encuadrar la conducta probada.- Si como lo entiende la doctrina, el verbo "portar" implica llevar consigo o encima un objeto (llevar o traer, según enseña el Diccionario de la Real Academia) y la figura vincula esa conducta con un arma de aquellas definidas en la norma reglamentaria ( art. 395/75), "...teniendo la posibilidad de esgrimirla de inmediato ante cualquier circunstancia que haga necesaria su utilización...", además (véase De La Fuente- Salduna en "Régimen Penal de las Armas y Explosivos" en "Reformas Penales" Ed. Rubinzal- Culzoni Editores, página 201 y ss.) el proceder de O. se adecua a la norma seleccionada en la sentencia.

Del mismo modo entiendo que, por las razones expuestas al tratar acerca de la cuestión de hecho, ese hacer ha sido doloso y no hay motivo ( no ha sido argüido tampoco) para pensar en que exista causa de justificación o que el sujeto activo haya sido incapaz de motivarse en la norma, que excluya la condena.

Empero es menester analizar si resulta operativa la atenuante que el propio texto bajo análisis consigna cuando faculta al Tribunal a disminuir en un tercio del máximo y del mínimo " ...(si) por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos...", tal lo predica la defensa.

Eludiendo considerar la significación que para aquella posee la locución "podrá", estimo del caso detenerme en la palabra "evidente" para una vez expuesto su valor derivar hacia el supuesto analizado y la correspondencia de la atenuante.

Conforme el diccionario de la Real Academia de la Lengua ( en su versión de la página web) lo evidente es aquello que es "...Cierto, claro, patente y sin la menor duda..." y esa adjetivación devendrá, siempre atados a la norma, de las condiciones personales del autor o de las circunstancias del hecho.

Prescindiendo de la primera cuestión- para evitar cualquier óbice- expreso que las circunstancias del hecho del hallazgo, aún cuando no se levantara incriminación en desmedro de O. respecto de delito anterior, no alcanzan los niveles que se han expuestos en los párrafos precedentes.

Y así me pronuncio por cuanto el contexto de la intervención de la policía implica un episodio de uso de armas; por que el trío que integraba O. cuando la policía se interesó se hallaba en inmediaciones de un lugar vigilado por esa razón; por que el arma de que se trata estaba presta a ser disparada y es dato de la experiencia que su uso lo es por quienes son proclives a marginarse del orden impuesto por las normas. Así me pronuncio al respecto y voto por la confirmación de la sentencia en lo que aquí cuadra y de la pena, que considero atinada.

5. 4. En lo que atañe al último de los agravios, la suerte del recurso será develada en los renglones que siguen.

Acorde el criterio que he adoptado en materia de construcción de las sentencias, principiaré por sentar algunas premisas ideológicas que servirán de andamio a la solución que he de propiciar en torno del primer agravio que, como se dijo, concierne a la aplicación a O. de medidas tutelares, a pesar de la condena impuesta.

En primer término, creo prudente dejar sentado mi parecer acerca de la función del principio pro- homine, que informa todo el derecho de los derechos humanos (art, 44 de la Constitución Provincial).

Al respecto considero que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer limitaciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.

En segundo término pondero del caso significar que las medidas tuitivas, tutelares o protectivas dictadas por los Tribunales en materia de menores implican, a pesar de su sentido, restricciones a los derechos, pues bien que la capacidad de autodeterminación de los menores, si bien limitada, y la de quienes legalmente ejercen la patria potestad, se ve menguada al interferir el poder público en diversos aspectos de sus vidas de ellos.- Finalmente, he de recordar el principio de proporcionalidad que desde el art. 18 de la Constitución Nacional repercute en nuestro derecho público provincial y encuentra acogida en el art. 44 de la carta magna provincial e implica que entre el hecho delictivo y la decisión jurisdiccional que así lo declara -y que en consecuencia restringe derechos- ha de existir una relación de causa y grado, esto es una medida adecuada entre la expansión del poder estatal y lo que justifica o se pretende con esa expansión.- Desde esta perspectiva todo acto estatal que se extiende más allá de lo tolerable infringe el texto constitucional y repugna al orden legal.

5. 6 Sin polémicas, y correctamente ponderado por los magistrados intervinientes, el imputado C. O. O. es autor del delito de robo tentado (arts. 164 y 42 del C.P.) en relación con el hecho sucedido en la Av. *** de Comodoro Rivadavia el 21 de Diciembre de 2002, cuando fuera sorprendido procurando sustraer efectos que estaban dentro de un automóvil ( una pick- up "Toyota- Hilux" 4 x 4, cabina doble, dominio***) cuyas defensas había forzado al romper el vidrio de la puerta trasera izquierda en afán de ingresar al coche, secuestrándosele a la sazón un estuche para anteojos, un igual para contener el frente del radio estéreo y el frente de ese elemento de confort, los primeros objetos que pertenecían a L R A a cuyo cuidado estaba la camioneta.- La prueba que se esgrimió en el discurso de justificación de la sentencia es razonable y derivada de las constancias de la causa ponderadas bajo el prisma de la sana crítica racional.

5.7 No obstante los señores Jueces de la sentencia no han poseído igual tino a la hora de derivar hacia las consecuencias de la declaración que formularan.- Sin necesidad de penetrar en el arduo tema que se deriva de considerar si acaso la postura absolutoria del Ministerio Fiscal en el proceso de menores, cuando a éste se le ha declarado responsable de delito, inhibe al Tribunal de Juicio de pronunciarse ( como ha ocurrido en la especie) tengo para mí que la imposición de una tuición en este particular proceso es irrazonable y por ende la sentencia debe ser casada en lo que toca.

Y digo así por que si las medidas tutelares, como las penas, importan ablaciones a los derechos individuales, no pueden ni deben operar en los supuestos en que sus efectos se tornan inocuos.

Todo cuanto podría configurar una medida de custodia razonable- es elocuente que el Estado ha fracasado en la especie- se encuentra comprendido dentro de los términos del tratamiento carcelario especial al que están sometidos los menores, pero a la par desde la potente situación que implica la privación de libertad.

De allí que carezca de asidero, de utilidad práctica para cumplir los propósitos que la autoriza, aquella prescripta en la sentencia que motivara la intervención de la Sala.- Por último, si se toma en cuenta la naturaleza y entidad del delito que hiciera a O. acreedor del merecimiento tuitivo, se tiene que la prolongación de un tratamiento del que podría derivarse o no una ulterior pena, significaría, para el menor, un doble jaque que no es posible admitir en el caso, tanto y peor cuando los demás actores del proceso lo han advertido.- Propicio entonces que la sentencia sea revocada en este aspecto y se absuelva al imputado de pena en los términos del art. 4° de la Ley 22.278.-	El juez Cortelezzi dijo:

Estimo correcta la solución que da el juez Pfleger, por lo que adhiero a su voto en un todo.- Sin embargo procuraré sumar a aquellos argumentos los propios en cada una de las cuestiones planteadas en el orden fijado en el recurso.- En la causa nro. 04/05 se invoca como motivo casatorio el contenido en el C.P.P., art. 415 inciso 2°, solicitando la anulación del punto 2°) del fallo que dispone la continuación del tratamiento tutelar de su asistido ya que el pedido absolutorio del Ministerio Público Fiscal impide tal imposición.- En la oportunidad de decidirse la sanción que le correspondía a C. O. O., la A-quo sostuvo que teniendo en cuenta su edad al momento de cometerse el hecho -16 años-, correspondía la aplicación del régimen de menores -Ley 22.278-, declarándolo penalmente responsable del hecho y sosteniendo la necesidad de prolongar su tratamiento tutelar por el término de un año, previo a resolver en definitiva sobre el merecimiento de pena -del voto de la doctora Pettinari-.

Que el razonamiento efectuado por la Cámara resulta erróneo y no se funda en ningún precepto legal.- La ley 22.278 determina que durante el proceso seguido contra un menor, el juez deberá disponerlo provisoriamente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4° -cnf.art. 2°-.

Que en este caso no surge que el juez haya tomado conocimiento directo de O. o de su entorno familiar. La única medida ordenada en este aspecto fue la realización de un informe social, luego del cual no se adoptó ninguna decisión tuitiva, a pesar de mencionarse en el mismo la imperiosa necesidad de que el menor y su familia sean sometidos a determinadas medidas.-v.fs. 60/1-.- En base a ello, la medida impuesta en el punto 2°) del fallo en crisis deviene ilegal, por cuanto;

no hubo tratamiento tutelar respecto de C. O. O. mientras se tramitó la causa penal;

al no haber tratamiento anterior, no puede prorrogarse el mismo hasta la mayoría de edad;-cumplidos los dieciocho años de edad, el tratamiento tutelar pierde su finalidad, ya que el propósito reeducativo que el legislador quiso prevalecer con este régimen no tiene razón de ser cuando el sujeto dejó de ser menor, y el estado omitió someterlo cuando correspondía;-por último, no puede imponérsele pena porque la misma está supeditada al cumplimiento previo de los requisitos establecidos en el artículo 4° de la ley y al resultado del tratamiento tutelar.

Siendo ello así, el hecho por el cual C. O. O. fue declarado penalmente responsable no tiene ninguna consecuencia jurídica; no se puede cargar en el imputado la mora del tribunal en el establecimiento de un tratamiento, correspondiendo absolverlo de pena conforme lo prescripto en el art. 4 de la Ley 22.278.

Superado este escollo, he de ingresar a los motivos indicados en la causa nro.28/05.

Ante todo digo que quien me precede en el voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la cuestión, por ello habré de expedirme en igual sentido.

En primer término sostiene la defensa que se desprende claramente del análisis efectuado por la a-quo que el acta de inicio ha sido el estandarte para sostener el fallo condenatorio, y se ha pretendido adecuar la prueba recolectada en el debate a aquella acta, que al parecer ya había formado el criterio del Tribunal -v.fs.172 vta.-.

La sentencia del tribunal de mérito evaluó correctamente las pruebas de cargo, conforme lo exige el sistema imperante de la sana crítica. Para la acreditación de la materialidad y autoría del hecho tuvo en cuenta el acta inicial de fs.1/2 y los testimonios vertidos por el personal policial interviniente en el procedimiento, quienes prácticamente lo sorprendieron in fraganti.- El último motivo planteado en forma subisidiaria se relaciona con el encuadre jurídico que se le dio al hecho investigado, sosteniendo la recurrente que no se ha podido probar que la portación que se le reprocha a O. fuese para uso ilícito.

La interpretación realizada por la defensa en este sentido encuentra su lógica al comprender la necesidad de mejorar la situación procesal de su pupilo.- Pero lo cierto es que todas las circunstancias que rodearon la situación descripta en la sentencia nos indican que la portación del arma era con fines ilícitos.

Así, la conducta del imputado al arribar las fuerzas de seguridad, demuestran claramente que no resulta evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos -art.189 bis, inc.2° 6° párrafo del C.P.-, máxime cuando aquella intervención policial se debió a un hecho cometido con armas, en donde el imputado fue uno de los protagonistas.

En razón de lo expuesto, entiendo que deben declararse improcedentes los motivos indicados en los puntos b) y c) del recurso.

El Juez Panizzi dijo:

Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Juan Pedro Cortelezzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.- Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente;

S E N T E N C I A 1°) Declarar parcialmente procedente el recurso de casación de fs. 170/8 vta.-	2°) Casar el punto 2) de la sentencia de fs. 143/66 vta. y absolver de pena a C. O. O. respecto del delito de robo en grado de tentativa por el que fuera declarado autor materialmente responsable(C.P.P. artículos 415 inc. 1º y 428).-	3°) Declarar parcialmente improcedente el recurso de casación de fs. 170/8 vta. y en relación a la causa nro. 28/05, con costas (C.P.P., artículo 487).-	4°) Regular los honorarios profesionales de la Defensa Pública en la suma de ochocientos setenta y cinco pesos ($875.-)(Ley 2.200, artículo 14 y Ley 4920, art.59).

5°) Protocolícese y notifíquese.

Fdo: Dres. Juan Pedro Cortelezzi, Alejandro Javier Panizzi, Jorge Pfleger.-