Tribunal: Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2005-03-11


2º Instancia. - San Isidro, marzo 11 de 2005.

1º ¿Se ha acreditado la existencia de los hechos en su exteriorización material? 2º ¿Se ha acreditado la participación del procesado en el mismo? 3º ¿Existen eximentes? 4º ¿Se han verificado atenuantes? 5º ¿Han concurrido agravantes? 1º cuestión.- El doctor García Maañón dijo:

Con el objeto de proceder a un adecuado desarrollo del punto en tratamiento y facilitar su comprensión he de separar los hechos imputados al acusado.

Hecho número uno:

La directa percepción de la prueba producida en el debate y el elenco demostrativo incorporado por lectura, han creado en mi ánimo la certeza apodíctica legalmente requerida sobre la existencia del hecho atribuido al imputado en la causa Nº 54.967, que se le siguiera en orden al delito de Homicidio en Ocasión de Robo. Consecuentemente, me referiré en primer término al valor de convicción que le atribuyo a las probanzas incorporadas en virtud de lo normado por el art. 366 del Rito para demostrar este aspecto de la cuestión "sub iudice".

En tal sentido, valoro las actas del procedimiento y secuestro obrantes a fs. 1/3 y fs. 16, documento donde consta la ocurrencia del hecho de Robo y el Homicidio por parte de dos personas de sexo masculino y una tercera que permanecía como apoyo en el exterior del local, así como el enfrentamiento que ocurriera entre los autores del hecho y el Sargento Ayudante retirado Raúl Daniel Lasso de la Vega, quien, según se consignara en el acta en cuestión, fuera conducido herido al Hospital de San Isidro. Asimismo se hace referencia al secuestro del arma del policía mencionado y de la calidad de graves de las heridas que sufriera, certificadas por el Dr. Carlos Ontivero, médico del nosocomio donde fuera internada la víctima.

El documento bajo análisis presenta la firma de los oficiales de policía, peritos intervinientes y testigos convocados a tal efecto. Por ello, habida cuenta su carácter de documento público, cuyo contenido no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, lo considero un material idóneo para probar el hecho en tratamiento. (art. 993 del Cód. Civil) Igual valor demostrativo le otorgo a los croquis de fs. 4 y 32 donde se puede apreciar el negocio que fuera escenario del hecho que nos ocupa, documentos que contienen la firma de los oficiales de policía intervinientes.

A fs. 16 obra el acta de secuestro del pistola Glock calibre 45, propiedad de la víctima, Sargento Ayudante retirado Raúl Lasso de la Vega y que presumiblemente empleara para tratar de frustrar el robo ocurrido en su presencia, documento en el cual lucen las firmas del oficial de policía interviniente y del testigo del acta.

A fs. 19 vta. consta certificado médico de las lesiones sufridas por Lasso de la Vega, compatibles con su producción por arma de fuego en número de tres tiros en el abdomen y uno en el antebrazo izquierdo, con la firma del médico de policía que llevara a cabo la diligencia. De similar tenor, obra a fs. 274 vta. fotocopia certificada de la revisión médica efectuada al aquí imputado donde se certifica una "cicatriz quirúrgica en la cara lateral del hemitórax derecho de veinte centímetros de longitud", suscribiendo al pie del acta el facultativo de policía autor del examen.

A fs. 31 del legajo se aprecia la pericia de la pistola Glock que perteneciera a la víctima y de once cartuchos calibre 45 completos, de cuatro proyectiles y dos vainas servidas del mismo tenor, consignándose que uno de los proyectiles encontrados no fue disparado por el arma en cuestión, resultando de distinto calibre; suscribiendo su informe el perito balístico interviniente.

De igual dimensión demostrativa considero a las fotografías de fs. 34/50 y 54/9, donde luce el interior del autoservicio escenario del hecho, las vainas halladas en el lugar, las manchas de sangre existente y los impactos de bala provenientes del tiroteo acontecido, el exterior del local y el automóvil que se encontraba estacionado afuera, suscriptas por el Comisario y Oficial Principal participantes.

Similar valor de convicción le otorgo a la testimonial certificada a fs. 10 donde Florentino José Puente expresa: "... Que resulta empleado del Autoservicio denominado 'La Máxima'... en el sector de la carnicería. Que en la fecha y siendo las 11.50 horas aproximadamente ... observa a una persona que no le resultaba habitual al negocio y le pide carne, en ese momento extrae de entre sus ropas un arma ignora si era revólver o pistola... le dice que se trataba de un asalto y le pide la plata, por lo que el dicente le responde que era empleado, pero de todas maneras le entregó el dinero de su bolsillo, suma que ascendía a pesos ochenta, le pide la plata al propietario... y comienza a escuchar unos disparos, ignorando del lugar del cual provenían... sorpresivamente el que se encontraba apuntándolo sale corriendo..." En el mismo tenor demostrativo y concordante con los dichos citados obran los relatos de Eusebia Lescano de Yaria (fs. 11), Francisco Jara (fs. 13), Néstor Eduardo Salvador (fs. 53), Mario Duwavran (fs. 26).

Cabe otorgar idéntica jerarquía de elemento de convicción para demostrar el acontecer histórico que tratamos, a los relatos de los testigos del debate que citaré a continuación.

Declara en la audiencia y en primer término, Mirta Corazza, quien manifiesta: "Que era dueña del autoservicio denominado 'La Máxima' donde resultó víctima de un robo en el mes de abril del año 1996. Que ingresaron dos personas de sexo masculino, dirigiéndose una hacia al fondo, con un carrito, lugar donde se encontraba la carnicería, y el restante se dirigió hacia ella apuntándole con un arma pidiéndole el dinero de la caja. Que este delincuente hace tirar al piso junto a las personas que en ese momento se encontraban en el lugar, un empleado y un cliente, momento en el cual ingresa el policía Lasso de la Vega, que llamaban "Tito", dándose inicio a un tiroteo entre ambos. Asimismo refiere que afuera había una persona más que integraba el grupo de delincuentes. Que como producto del enfrentamiento resultan heridos "Tito" y uno de los autores del hecho. Que el otro asaltante, el que se encontraba en el fondo, sale tirando con su arma y socorre a su compañero quien se tomaba con sus brazos la zona del tórax retirándose del lugar. Que los delincuentes al huir perdieron un documento. Describe al asaltante que la había apuntado, como una persona que tenía "barbita" gorra y anteojos. Luego llevaron a "Tito" al hospital, quien falleció posteriormente.

Conteste con el citado relato devienen los dichos de Ricardo Ruiz, quien cuenta sobre el ingreso de dos personas al autoservicio, las cuales procedieron a extraer armas de fuego y obligaron a los presentes a tirarse al piso percibiendo solamente que la víctima Lasso de la Vega, a quien conocía como Tito, se identificó como policía, a raíz de lo cual se inició el enfrentamiento del que sólo escuchó los disparos.

Similar concordancia presenta la declaración de Mabel Pedre, cónyuge de la víctima, quien destaca el enfrentamiento en el que tomó parte su marido con los asaltantes ante lo cual procedió a huir junto a su hijo hacia la calle, donde detectó la presencia de un tercer individuo que estaba con los delincuentes y que les disparara por la espalda a ambos. Expresa también que al retornar al negocio advierte que su cónyuge se encontraba herido a resultas del enfrentamiento y que uno de los delincuentes había perdido un par de anteojos, documentos y dinero. Aseguró asimismo, que percibió claramente la fisonomía de los autores del hecho y el que le apuntaba era una persona mayor, de más de cincuenta años.

El testigo Mario Romussi depone en la audiencia, en coincidencia con la mecánica del suceso que surge de los anteriores relatos, agregando que la persona que estaba con él le dio dinero a uno de los individuos que le apuntara con un arma de fuego, reclamándole que le entregara sus bienes. Asimismo expresa que los asaltantes se llevaron dinero de la caja aunque no le consta la suma exacta.

Por último, declara el testigo Nelson Desideri, cuñado de la víctima quien expresa haber escuchado disparos dentro del autoservicio, y haber visto a su cuñado herido con la pistola en la mano, ante lo cual procedió a llevarlo al hospital, quien con posterioridad falleciera.

Plantea la Defensa la carencia de comprobación "ex lege" respecto del fallecimiento de la víctima Lasso de la Vega, por no constar incorporada por lectura el acta de defunción correspondiente, circunstancia que vulneraría lo dispuesto en el art. 104 del Código Civil.

Estimo al respecto que el argumento no puede prosperar.

En efecto, claramente expresa el art. 108 última parte del Cód. Civil que: "... A falta de los referidos documentos, las pruebas del fallecimiento de las personas podrán ser suplidas por otros en los cuales conste el fallecimiento, o por declaraciones de testigos que sobra él depongan..."; remitiendo el art. 104 del mismo cuerpo normativo a la prueba del nacimiento en iguales casos, constando en el art. 85 del mismo digesto, que ante la carencia de certificados, el nacimiento -y por ende el fallecimiento- puede probarse por otros documentos y por otros medios de prueba y en tal tenor valoro al protocolo de autopsia de fs. 66/71, donde dos médicos legistas afirman que Daniel Raúl de la Vega falleció como consecuencia de heridas de arma de fuego en el abdomen, y las declaraciones de los testigos que he sopesado "retro" para tener por legalmente demostrado el deceso de la víctima. (En igual sentido C. 13 CNCC, 9/12/85, y arts. 209 y 215 del CPP).

A la vera de lo expuesto, interpretando el elenco probatorio consignado a la luz de las reglas de la lógica y la sana crítica racional, que permiten apreciar de modo inconcuso su concordancia en apontocar el evento que paso a describir, tengo como legalmente comprobado que el día 14 de abril de 1996, en horas del medio día, dos individuos de sexo masculino ingresan al autoservicio ubicado en la calle de San Isidro, permaneciendo un tercero armado en el exterior del comercio en apoyo de sus compañeros. Acto seguido los dos individuos en cuestión extraen armas de fuego intimidando a las personas presentes, apoderándose del dinero en efectivo que poseía una de ellas y del existente en la caja registradora del comercio. En esas circunstancias hace su aparición el Sargento Ayudante, retirado, Lasso de la Vega, quien procede a extraer un arma de su propiedad, generándose un enfrentamiento que culmina con la producción de lesiones al mencionado -causantes de su posterior deceso-, resultando asimismo herido en el tórax uno de los asaltantes, quien logra darse a la fuga con la ayuda de sus dos compañeros.

Hecho número dos:

A idéntica conclusión que en el evento anterior he de arribar en el presente, habida cuenta del plexo probatorio que paso a analizar.

En primer, término, integran el baremo demostrativo incorporado por lectura, las actas de fs. 1/3 donde se inscribe el hallazgo de un automotor marca Peugeot, modelo 404, color blanco, patente B 1.271.202, sobre la vereda de la calle Baradero al 1700, del partido de Morón, presentando impacto al haber colisionado con un árbol en la parte frontal. Consta asimismo que en el interior del rodado se encontraba una persona de sexo masculino, con signos vitales, emanando sangre de la cabeza, a quien se procede a trasladar al hospital de Morón, previa identificación como el sargento primero Eduardo Cortez. Se certifica también, la percepción de impactos, presuntamente producidos por disparos de arma de fuego en la carrocería del vehículo, luciendo el documento firmas del personal policial interviniente y testigos de actuación.

A fs. 46 se consigna el secuestro en el lugar del hecho de cápsulas de calibre 9 mm. y un proyectil de plomo encamisado.

A fs. 4 y 50 obran los croquis ilustrativos del lugar del hecho, signado por el personal policial que lo llevara a cabo.

A fs. 25 y 36 se perciben el acta de necropsia y certificado de defunción de la víctima, ambos con la firma de los funcionarios actuantes y en el caso del último documento mencionado, la certificación de su fotocopia.

A fs. 51 luce el informe pericial de levantamiento de rastros, rubricado por el funcionario policial respectivo.

A fs. 52/4 encuentra glosado el informe pericial balístico practicado respecto de los proyectiles secuestrados en las cercanías del lugar donde fuera hallado el automotor en el que circulara la víctima, como asimismo en su interior, firmado por el funcionario idóneo.

El informe pericial de autopsia aparece a fs. 55/63, donde se expone como causa del deceso de la víctima, paro cardiorrespiratorio traumático a consecuencia de hemorragia masiva externa por heridas de proyectiles de arma de fuego en cara y cuello, suscripto por el galeno actuante.

A fs. 102 puede constarse el examen pericial efectuado sobre el automóvil del occiso donde constan los desperfectos ocasionados a consecuencia del hecho, corroborado por las fotografías de fs. 95/vta., firmado, todo esto, por los funcionarios a cargo del procedimiento.

Luce a fs. 45 luce la declaración de Fabián José Aiuto, oficial de policía que da cuenta del hallazgo de dos vainas calibre 9mm. y el proyectil de plomo encamisado encontrado en el lugar.

En el mismo tenor, he de otorgarle valor de convicción a la deposición del testigo Cristian Damián Aguilar en la audiencia de debate con referencia a la existencia de la materialidad ilícita objeto de este proceso, adelantando mi opinión respecto a que no merece el mismo valor de convicción en relación a la participación del acusado en autos.

Relata el testigo citado que el día 11/06/97, en horas de la noche, se hallaba con su novia en la intersección de las calles Baradero y Limay percibiendo que los ocupantes de un automotor que circulaba por la primera de las arterias mencionadas le efectúan disparos a un automotor Peugeot color blanco que circulaba paralelo al primero, dándose posteriormente a la fuga. Que a raíz de ello, el Peugeot colisiona con un árbol, pudiendo constatar el testigo que en su interior se encontraba una persona de sexo masculino con heridas de arma de fuego en la cabeza y en estado agonizante.

Si bien, como adelantara, el relato del deponente no me merece fe en cuanto a la participación del procesado, le otorgo valor como elemento de convicción en relación a la ocurrencia del hecho, esencialmente por el soporte demostrativo que le confieren las restantes probanzas que he citado, cuya coincidencia con sus dichos abastece con suficiencia la existencia de certeza sobre la materialidad infraccionaria que nos convoca.

Repárese en que una apreciación lógica de la constelación probatoria consignada no puede conducir a otra conclusión que a determinar que el día 11/06/97, en horas de la noche, en circunstancias en que Eduardo Armando Cortez circulaba con su automóvil Peugeot, 404, blanco por la calle Baradero en dirección con el cruce de la calle Limay de la localidad de Moreno, los tripulantes de otro automotor que circulaba paralelo al de la víctima le efectuaron disparos de armas de fuego que impactaron en su cuerpo, provocándole las heridas que fueron causa de su posterior deceso.

Por todo lo expuesto, propongo un respuesta afirmativa a la primera cuestión con relación a los dos hechos en tratamiento. Así lo voto. (arts. 168 de la Const. de la Pcia. de Bs. As., 85, 104 y 108 del Cód. Civil, 209, 210, 215, 244 y cc., 366, 371 inc. 1º y 373 del CPP) El doctor Maroto dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante, por los mismos motivos y fundamentos.

El doctor Pitlevnik dijo:

Adhiero al voto del distinguido Dr. García Maañón con la sola objeción, en lo que respecta al hecho indicado como número dos, a la utilización de la declaración del Sr. Aguilar pues, la falta de certeza que me ocasionan sus dichos (lo que se analizará más detenidamente al tratar el tema de la participación) tampoco me permite utilizar su testimonio para acreditar la materialidad infraccionaria.

El plexo probatorio presentado por mi distinguido colega resulta igualmente adecuado, aun excluyendo los dichos del testigo, para probar el hecho descrito.

2º cuestión.- El doctor García Maañón dijo:

Con la consecuencia de una conclusión afirmativa en cuanto a la participación que le cupo al acusado en relación al hecho número uno descrito en la cuestión precedente, han integrado mi convicción las siguientes circunstancias de cargo:

A) Declaraciones prestadas en la audiencia de debate por los siguientes testigos:

Mirta Corazza, a cuyo relato hice referencia al tratar la cuestión anterior, cuando manifestara que los delincuentes al huir perdieron un documento, describiendo asimismo al asaltante que la había apuntado como una persona que tenía "barbita", gorra y anteojos, habiendo observado cuando la comisión policial efectúa el secuestro de dicha documentación. Expresa también, que el delincuente cuya descripción aporta, fue herido en la zona del tórax, huyendo auxiliado por su compañero. Esta afirmación presenta una conexión lógica con la historia clínica a nombre del imputado, secuestrada oportunamente y que luce a fs. 169/187, donde se certifica que Fernández presentaba una herida de arma de fuego en hemitórax derecho. Asimismo, la fecha de la historia clínica donde consta la atención al imputado, 14/04/96, (fs. 171/7), la cual resulta ser el mismo día de la comisión del hecho, por lo que no cabe hesitación respecto a la existencia de una conexión lógica entre ambos elementos que permite inferir sin esfuerzo la calidad incriminante de su compulsa analítica.

En igual sentido se expresó Mabel Pedre, cónyuge de la víctima, respecto a que uno de los delincuentes había perdido un par de anteojos, documentos y dinero, circunstancia que apreciada a través del cristal de la sana crítica racional se compadece con la afirmación del testigo de la audiencia del debate, Morán Torre, funcionario policial que participó en el procedimiento efectuado en el lugar del hecho, quien recuerda que secuestró un documento de identidad que no pertenecía a la gente del lugar, es decir, ni a las personas que estaban en el autoservicio ni a la víctima, elementos que a su vez presentan una clara relación con la declaración indagatoria prestada por Carlos Alberto Galván (fs. 114/7), prueba incorporada, por lectura, al debate quien manifestó: "... Preguntado por S.S. sobre si conoce a una persona llamada Antonio Fernández, que es una persona que conoce de cuando estuvo preso en Olmos... Que estaba viviendo con el dicente... Que quiere aclarar que exhibido que es en este acto la tarjeta de "Meprim" a nombre de Fernández, dice que toda su familia tiene esa cobertura médica. Exhibidos que le son por secretaría un par de anteojos dentro de un portalentes color bordó, los reconoce como los que utilizaba Fernández para leer...".

Así las cosas, estimo que los elementos ponderados poseen suficiente virtualidad, demostrativa, por sus presupuestos de pertinencia y relevancia, en relación a acreditar la participación del acusado en el hecho considerado en el punto anterior.

El sistema de la sana crítica racional se guía por las conocidas reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común, que se vinculan con normas jurídicas pero si lógicas y experimentales que regulan el correcto discurso de la mente en sus operaciones intelectivas, como bien lo expresa Ayan, ("La actividad probatoria en el proceso penal", p. 186), y en el presente, se configura un panorama con virtualidad suficiente para, -conectado con los elementos que analizaré "infra"-, concluir con una respuesta afirmativa a la participación del procesado en el hecho bajo examen.

B) En el mismo sentido incriminante, integran este cuadro demostrativo los siguientes elementos de prueba incorporados al debate por lectura:

La declaración indagatoria prestada por Galván, citada precedentemente, sobre cuya dimensión probatoria me he pronunciado.

Del mismo tenor, resulta la historia clínica incorporada al legajo a fs. 169/187, en relación a la herida de arma de fuego que sufriera el imputado y sobre cuya conexión lógica ya me expidiera "retro". En relación a este tema, contestando al planteo de la defensa sobre el empleo de este documento por una supuesta violación al secreto profesional, considero que en nada afectaría a dicha prohibición, reglamentada en el art. 236 del Ritual, toda vez que la interdicción se refiere a la declaración del profesional interviniente sobre los hechos amparados por ese deber; en consecuencia, no puede equipararse esa conducta con el secuestro del documento que certifica la actividad del médico con respecto a su paciente. La obtención de ese documento público por parte de las autoridades judiciales habilitadas para colectar los posibles elementos probatorios tendientes a demostrar el objeto del proceso, no puede interpretarse como una violación del secreto profesional o una compulsión por parte de la autoridad con respecto a quien está obligado a observarla. En efecto, el médico interviniente no declara sobre los hechos respecto los cuales no puede violar el secreto profesional, sino que, por el contrario, se arrima a este juicio como elemento probatorio el documento público que certifica la evolución del paciente, la diagnosis, prognosis y tratamiento de su lesión. Por ello, este argumento debe desecharse.

Integran el plexo cargoso en análisis, el acta de fs. 1/3 y el testimonio de Mario Andrés Duwavran (fs. 26/vta.), de donde se desprende el hecho de que uno de los asaltantes resultó herido por la víctima, episodio que, como ya se analizara, se relaciona, con la herida contemporánea sufrida por el acusado y certificada mediante la historia clínica incorporada por su lectura.

Por último, cabe evaluar el indicio de capacidad delictiva que surge de la condena anterior de Fernández por varios hechos de Robo y por los que fuera condenado a cumplir la pena de tres años de prisión, valoración que no considero afecte el derecho penal de acto y no de autor que rige en nuestro sistema legal, puesto que no se dirige a incriminar por su conducta anterior, sino sólo a evaluar la misma como un indicador de su potencial para la comisión de delitos contra la propiedad, por lo que cabe afirmar su idoneidad para integrar la heterocomposición de elementos cargosos que me conducen a sufragar por una respuesta afirmativa a la cuestión planteada en relación al hecho en tratamiento.

Hecho número dos:

No puedo arribar a una conclusión similar en relación a esta parte del objeto del proceso, toda vez que las pruebas invocadas por la Fiscal, adolecen de la idoneidad necesaria para inscribir en mi ánimo la certeza que la ley requiere para tener por destruido el estado de inocencia del que goza el imputado.

En efecto, el soporte demostrativo esencial de los argumentos que sostienen la pretensión condenatoria del Ministerio Público Fiscal, es el testimonio de Cristian Damián Aguilar quien en la audiencia de debate efectuó un relato en franca contradicción con su deposición incorporada por lectura, obrante a fs. 114/5, expresando que los disparos partieron de un automóvil Falcon que circulaba paralelo al rodado de la víctima, cuando en su primer testimonio manifestara que la persona autora de los disparos era quien había reconocido en rueda oportunamente, expresando en el debate que luego del reconocimiento en rueda se le volvió a exhibir al imputado con los anteojos puestos, sin llevar a cabo una nueva diligencia de este tipo y en franca contradicción con la regulación normativa de este medio de prueba, lo que se corrobora con la fotografía luciente a fs. 127.

También conspiran contra su credibilidad las frecuentes miradas que le dirigiera al imputado durante la declaración en la audiencia, luego de lo cual procedió a describir al conductor del Falcon como una persona que poseía una cicatriz en el lado derecho de la frente, detalle al que no hizo mención en anteriores deposiciones.

Asimismo, la inseguridad del testigo en relación a las preguntas formuladas por las partes y a las aclaratorias requeridas por los miembros del Tribunal, influye negativamente en mi ánimo respecto de su credibilidad. Como bien expresara Mittermair en su célebre tratado de 1834, referirse a la verosimilitud de los testimonios cuando presentan contradicciones, que el juez: "... no tiene otro medio de zanjar la dificultad, sino examinando a fondo las garantías de confianza que inspiran cada uno de los testigos..." (conf. "Tratado de la prueba en materia criminal". Ed. Hammurabi, 1979, p. 404), y en este caso particular la declaración de Aguilar adolece de capacidad de convicción para configuran en mi ánimo la certeza requerida para votar por una condena.

En el mismo sentido descalifico como elemento cargoso al testimonio de Gustavo Andrés D'Agostino, quien se refiere a un automóvil Falcon conducido por una persona mayor, estacionado en la puerta de su casa que presumiblemente sería el mismo automotor y tripulante que hace referencia el testigo Aguilar, con las discrepancias de referirse a esta persona como el conductor del vehículo en el primer caso y como acompañante en el segundo. También me aporta dudas la referencia de D'Agostino a los vidrios "tonalizados" del automóvil Falcon que presumiblemente se oscurecían con la luz del sol, circunstancia que a mi juicio no pudo apreciar ya que percepción del episodio fue en horas de la noche. Ello también se contradice con el relato de Aguilar respecto a que el Falcon tenía vidrios polarizados, característica que también apreció en horario nocturno.

La evidente contradicción de estas versiones surge de una sencilla compulsa analítica y crea en mi ánimo, repito, una situación de duda que por imperio legal debe resolverse a favor del acusado.

Por último la declaración del oficial de policía Ledesma, a cargo de la investigación, nada aporta para variar mi convicción en este hecho.

En el mismo sentido, los elementos incorporados por lectura en nada hacen variar el panorama demostrativo de efectos negativos en cuanto a la participación de Fernández en el hecho, habida cuenta su carencia de vinculación lógica con su persona.

Así las cosas, de acuerdo a la orfandad de elementos probatorios dotados de suficiente valor de convicción para aventar la duda existente en mi ánimo, propongo, sufragar por una respuesta negativa a la presente cuestión.

Por todo lo expuesto, en relación al hecho signado como número uno estimo demostrada la participación del procesado y así lo voto por constituir mi libre y sincera convicción (conf. arts. 168 y 171 de la Constitución Pcial., 209, 210, 371, inc. 2º y 373 del CPP).

Con respecto al hecho mencionado como número dos, por los fundamentos vertidos, voto por una respuesta negativa al interrogante planteado por constituir mi libre y sincera convicción, no correspondiendo el tratamiento de los puntos 3, 4 y 5 del art. 371 del CPP; conforme el tercer párrafo del mencionado precepto. (conf., arts. 168 y 171 de la Constitución Pcial., 1, párrafo tercero, 209, 210, 371, inc. 2º y 373 del CPP).

El doctor Maroto dijo:

Que por idénticos motivos y fundamentos que los esgrimidos por el Dr. García Maañón, he de adherir a su voto.

El doctor Pitlevnik dijo:

En relación al hecho individualizado con número uno, la Defensa cuestiona la utilización de la historia clínica del hospital Santoianni, en la que consta la atención médica del causante.

Cita genéricamente el caso "Natividad Frías" y aclara la no aplicación a este supuesto del fallo "Zambrana Daza, Norma Beatriz s/infracción a la ley 23.737", del 12 de agosto de 1997 de la CSJN. Discrepo con el distinguido Defensor cuando entiende que este último fallo debe ser excluido como precedente a raíz de tratarse de un caso especial en el que se tuvo en cuenta tratados internacionales que imponen obligaciones a la Argentina en la lucha contra el narcotráfico. Entiendo que ello no es así pues el voto de la mayoría (y el del magistrado Boggiano que concurre por su voto) sostiene con claridad la validez de la persecución de ciertos delitos sin hacerla depender de dichos tratados.

En casos como el presente resulta razonable sostener con la mayoría de la Corte en el fallo mencionado que "resulta inadmisible interpretar la mencionada garantía de modo que conduzca inevitablemente a calificar de ilegítimas las pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado en todos los casos en que el individuo que delinque requiera asistencia médica en un hospital público".

Refiere el juez Boggiano que "no cabe equiparar en forma mecánica... los supuestos de autoincriminación forzada con la situación de quien delinque y concurre a un hospital exponiéndose a un proceso... No es posible, en tal hipótesis, afirmar que existe estado de necesidad, pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es el resultado de su propia conducta intencional (arg. art. 34, inc. 3º, del Código Penal)". También señala que "no cabe construir... una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad del proceso cuando el imputado recibe tratamiento en un hospital público, pues ello impediría la persecución de graves delitos de acción pública. En efecto, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito, sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 272:188; 280:297).

Agrego también como elemento que confluye a acreditar la participación del acusado el testimonio de Marcelo Madormo, funcionario policial que declarara en el debate, recordó el nombre de la persona que detuvieron después el hecho como, Antonio Fernando Fernández, y lo relaciona con la documentación secuestrada frente al autoservicio el 14/4/96. También, Mirta Paulina Torazza de Romussi recordó haber presenciado el secuestro de documentación que se le había caído a los malvivientes.

Por último, conforme surge de la declaración prestada en el sumario por Francisco Jara a fs. 13, incorporada al debate por su lectura, los autores del hecho ascendieron a un automóvil color beige. Ello, concuerda con lo declarado por Galván a fs. 115vta. (incorporado al debate igual que el anterior), cuando dice que a Fernández siempre lo vio en dos autos, uno de los cuales era un Taunus de color marrón.

El Dr. Rodríguez Jordán sostiene que no se ha logrado demostrar que la acción delictuosa que finalizó en la muerte del damnificado partiera de su asistido, extremo con el que disiento. A mi criterio se ha probado claramente que la persona que intercambió disparos con la víctima era quien se encontraba armado junto a la caja, es decir el acusado en esta causa. Fue entre éste y el Sr. Lasso de la Vega que se inició el intercambio de disparos que derivó en las lesiones del acusado y la muerte posterior del segundo. Ello se desprende claramente de la descripción realizada por su viuda y por quien se hallaba en la caja del local. También Florentino José Puente (quien según Romussi, habría fallecido hace unos meses) dice a fs. 10/vta., en su declaración incorporada al debate por lectura, que los disparos comenzaron en el área de cajas cuando uno de los tres malvivientes se hallaba frente a él en el sector carnicería, lo que pone en evidencia que el intercambio de disparos se inició entre el que se hallaba junto a la caja y el Sr. de la Vega.

Referente al hecho indicado como número dos, agrego que la falta de credibilidad de los dichos de Aguilar se hizo más evidente cuando, a preguntas de la Defensa, aceptó haber realizado una primera declaración que no ingresó al debate y que se le habría recibido el mismo día del hecho en comisaría. Allí habría descripto el suceso de manera muy diferente, sin mencionar al Ford Falcon, refiriendo que las balas habrían salido de un Renault manejado por una persona cuya descripción no coincidía con la que después habría dado del acusado.

El testigo dijo que esa otra versión fue producto de su miedo inicial pues apenas tenía 16 años cuando observó el suceso. Sin embargo, no se explica por qué esperó a que la Defensa pusiera en evidencia esta discordancia para referirla o por qué ante un testigo tan variable la Fiscalía no procuró apuntalar sus dichos, para darles algo de credibilidad (pudo haber citado al padre, respecto de quien el joven dijo que lo aconsejó para que modificara su primera declaración; o a quien era su novia y que habría estado presente con él en el preciso instante Público Fiscal la existencia de un concepto disvalioso en relación al aquí imputado a tenor de lo normado por el art. 41 del C.P., en pro del principio mencionado consagrado en el art. 16 de la Constitución Provincial y los arts. 1º y 3º de CPP, siendo que estos últimos, por su parte, garantizan el principio de "favor rei", y dada la división de la carga probatoria establecida por el art. 367 del CPP, he de entender que ante tal omisión, repito, debe tenerse por bueno el concepto que merece el aquí encartado. Así lo voto (conf. arts. 168 y 171 de la Constitución Pcial., 40 y 41 del CP, 1º, párrafo tercero, 209, 210, 371 inc. 4º y 373 del CPP).

4º cuestión. - El doctor Maroto dijo:

Por iguales motivos y fundamentos, adhiero al voto del colega votante en primer término.

El doctor Pitlevnik dijo:

Adhiero al voto del Dr. García Maañón, por idénticos motivos y fundamentos.

5º cuestión. - El doctor García Maañón dijo:

En el marco de las circunstancias agravantes estimo adecuado computar la condena anterior que registra el acusado por los delitos de cuatro robos y un robo de automotor en concurso real en causa Nº 16.065, por ante la sala Primera de la Cámara de Apelación del Depto. Judicial de Morón, y por la cual se condenara a Fernández con fecha 29/03/93, a la pena de 13 años de prisión, con más su declaración de reincidencia (fs. 468 de la presente). Idéntica calificación merece el empleo del arma de fuego en el desapoderamiento por parte del imputado, que por su mayor poder vulnerante, dentro del género de elementos ofensivos, crea una mayor sensación de indefensión y peligro de daño potencial para las víctimas. En tal inteligencia, estimo que los agravantes en cuestión tornan del mayor magnitud el reproche de la conducta del causante en el "sub iudice", excediendo en gran parte el efecto diminuente del atenuante computado precedentemente, sin perjuicio de que la valoración de la posible pena a aplicar en relación a estas circunstancias la efectuaré en ocasión de votar sobre el punto en cuestión; por lo que propongo sufragar por la afirmativa. (conf. arts. 168 y 171 de la Constitución Pcial., 40 y 41 del CP, 1, párrafo tercero, 209, 210, 371 inc. 5º y 373 del CPP).

El doctor Maroto dijo:

Adhiero al voto del Dr. García Maañón por sus motivos y fundamentos.

El doctor Pitlevnik dijo:

Adhiero al voto del distinguido Dr. García Maañón por los mismos motivos y fundamentos.

Veredicto:

En mérito al resultado que arroja la votación, de las cuestiones precedentemente planteadas y decididas, el Tribunal se pronuncia, por unanimidad, por un veredicto condenatorio en el hecho uno, para el procesado Antonio Fernando Fernández, cuyas demás circunstancias personales son de conocimiento en autos, en la presente causa registrada bajo el número 54.967 del registro interno del Tribunal, y veredicto absolutorio para el acusado nombrado en el hecho indicado como número dos de la presente causa. (conf. arts. 168 y 171 de la Constitución Pcial. y 371, CPP).

Es por lo expuesto que este Tribunal, en pleno y por unanimidad; resuelve: I) Dictar veredicto condenatorio respecto de Antonio Fernando Fernández, de las demás circunstancias personales de conocimiento en autos, en relación al hecho denominado como número uno en la presente causa registrada bajo el número 54.967, en orden al delito de homicidio en ocasión de robo, hecho que acaeciera el día 14/04/1996, del que resultara víctima Raúl Daniel Lasso de la Vega, acorde a las circunstancias narradas "ut supra" (conf. arts.168 y 171 de la Constitución Pcial., 165 del CP, 209, 210, 371, inc. 2º y 373, CPP).

II) Dictar veredicto absolutorio, sin costas, respecto de Antonio Fernando Fernández, en orden al hecho denominado como número dos, que acaeciera el día 11/06/97, del cual resultara víctima Eduardo Cortez (conf., arts. 168 y 171 de la Constitución Pcial., 1, párrafo tercero, 209, 210, 371 inc. 2º y 373 del CPP).- Ernesto A. A. García Maañón.- Fernando Maroto.- Leonardo Pitlevnik.

Sentencia:

Resulta Que habiéndose practicado reunión a tenor de lo normado por el art. 371 del CPP, este tribunal ha arribado a un veredicto condenatorio respecto del aquí procesado, y en relación al hecho individualizado como número uno, mientras que se concluyó en un veredicto absolutorio en respecto del hecho señalado como número dos; por lo que a tenor de lo dispuesto por el art. 375 del CPP, la presente causa se halla en condiciones de ser fallada.

Considerando: Que el Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes cuestiones:

1º ¿Qué calificación legal corresponde aplicar al hecho en tratamiento? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse? 1º cuestión.- El doctor García Maañón dijo:

Efectuado el análisis correspondiente, a la luz de las probanzas colectadas en este proceso, me inclino a favor de la postura sostenida por la fiscalía con respecto al "nomen iuris", que debe consignarse al valorar la conducta del imputado, esto es Homicidio en Ocasión de Robo, en los términos del art. 165 del CP.

En efecto, la constelación probatoria producida en la audiencia e incorporada por su lectura conduce a subsumir la conducta de Fernández en un apoderamiento consumado mediante violencia, en ocasión del cual, a raíz del enfrentamiento mantenido con la víctima Lasso de la Vega, se culminó en un homicidio.

En la figura en cuestión, la muerte de una persona debe aparecer como causa incidental o accidental del robo, carente de premeditación en relación a la intención del autor, es decir que abarca tanto al dolo eventual cuanto la preterintencionalidad, (CCrim. Rosario, 1/3/74, ED, 64-485. Trib. Sup. Córdoba, 3/5/72, JA 15-72-649).

Asimismo, como bien expresa Creus "... dentro del art. 165 quedan comprendidos todos los homicidios que no caen en las prescripciones del art. 80, inc. 7º, sea que puedan atribuirse a una responsabilidad dolosa o culposa al autor del robo..." (conf. "Derecho Penal, Parte Especial", T. 1, p. 429).

Corresponde destacar en este aspecto de la cuestión justiciable, que la defensa aceptó en su alegato la comprobación del desapoderamiento consumado por parte de su pupilo, cuestionando sólo la comprobación "ex lege" del fallecimiento de la víctima, lo cual fuera contestado en el veredicto.

Por ello, en el marco probatorio analizado al referirme al hecho número uno, es mi convicción sincera que en el "sub lite" debe calificarse la conducta del acusado, como homicidio en ocasión de robo, en los términos del art. 165 del CP, surgiendo tal conclusión de la ponderación de las premisas citadas precedentemente y de la compulsa analítica efectuada "ibidem".

Por todo lo expuesto siendo ello mi íntima y sincera convicción, a tenor de lo normado por el art. 365, inc. 1 del CPP así lo voto.

El doctor Maroto dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante, por los mismos motivos y fundamentos.

El doctor Pitlevnik dijo:

Adhiero al Voto del Dr. García Maañón en cuanto a que el hecho materia de juicio debe ser calificado como homicidio en ocasión de robo, aunque disiento con el alcance que, para otros casos, se asigna en el voto a dicho tipo penal. Ello así porque entiendo que la figura prevista por el art. 165 del CP alcanza exclusivamente a los homicidios dolosos y que, por ende, quedan excluidos los culposos. Tratándose de una cuestión que en nada modifica el pronunciamiento en esta causa, me eximo de realizar mayores comentarios.

Destaco también, con relación a la reclusión por tiempo indeterminado solicitada en la acusación, que la Dra. Gigante realizó en el juicio oral una enumeración de un total de tres penas firmes, sufridas par el encartado hasta la fecha, lo que de ninguna manera habilitaría a la aplicación de los arts. 52 y 53 del CP que requieren como mínimo cuatro penas privativas de la libertad anteriores a aquella por la que se lo condena por quinta vez.

La circunstancia que de las penas mencionadas por la Dra. Gigante, ni siquiera se hayan cumplido los requisitos materiales, me releva de toda otra reflexión sobre el particular, incluso la dudosa constitucionalidad de la medida solicitada.

2º cuestión.- El doctor García Maañón dijo:

En el marco de las premisas precedentes, vista la calificación del hecho, descartadas eximentes y merituadas que fueron tanto atenuantes cuanto agravantes, propongo como sanción a imponer al acusado la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por la comisión del delito de Homicidio en Ocasión de Robo (art. 165 del CP).

Cabe consignar que valoro el atenuante citado en una disminución de un año de la pena a imponer, otorgando a cada uno de los agravantes tres años como pauta aumentativa, cálculo que, partiendo del mínimo de la figura en tratamiento -diez años de prisión- resulta en la pena que propongo.

En relación a la calidad de reincidente que surge del antecedente informado a fs. 468, estimo que ante la petición de pena efectuada por la Fiscalía, que omitió referirse a la posible declaración de reincidencia, incluir tal circunstancia en la sanción a imponer atentaría contra la defensa en juicio, al no poder haber sido controvertido por dicha parte. Por ella mi libre y sincera convicción. Así lo voto. (conf. arts. 15, 168, 171 de la Const. Pcial, 5º, 12, 29, inc. 3º, 40, 41, 165 del CP, 375, incs. 1º y 2º, 501, 530, 531, Cód. Ritual).

El doctor Maroto dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante, por los mismos motivos y fundamentos.

El doctor Pitlevnik dijo:

Adhiero al voto formulado por el Dr. García Maañón por los motivos y fundamento que se esgrimiera.

Por ello, este Tribunal, atento al veredicto que antecede y por unanimidad; falla: I) Condenando a Antonio Fernando Fernández, de las demás circunstancias personales de conocimiento en autos, a la pena de quince (15) años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo, hecho acaecido el día 14/04/1996, del que resultara víctima Raúl Daniel Lasso de la Vega, acorde a las circunstancias narradas "ut supra". (conf. arts. 15, 168, 171 de la Const. Pcial, 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 165 del CP, 375 incs. 1 y 2, 501, 530, 531 del Cód. Ritual). - Ernesto A. A. García Maañón.- Fernando Maroto.- Leonardo Pitlevnik.