Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-05-02


NEUQUEN, 2 de mayo de 2013.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "GONZALEZ DELMA TRINIDAD C/ I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO" (EXP Nº 473473/12) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nº 5 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. A fs. 75/78 vta. el ISSN apela la sentencia de fs. 62/68 vta. por la cual se hizo lugar a la acción de amparo y se la condenó a otorgar la cobertura solicitada por la actora conforme la prescripción de los médicos, en la forma dispuesta en los considerandos.

En primer lugar, se agravia porque considera que el fallo contienen una errada valoración de la prueba y de los hechos de la causa por lo que resulta irrazonable. Señala que en ningún momento se negó a atender a la actora y que su vida no corre peligro. Que el médico tratante sugiere una práctica y un material, apartándose de las técnicas habituales y nomencladas, que tampoco se encuentra cubierta en el PMO.

Agrega que de la documental que acompañó surge que la práctica indicada puede implicar un incremento de complicaciones y que yerra la A-quo en la valoración del testimonio del Dr. Calle, en relación con la colocación de una prótesis de disco cervical móvil.

Luego señala que su negativa se sustentó en las constancias del expediente administrativo y que en ningún momento dejó sin cobertura a la actora, sino que le ofreció una práctica distinta a la señalada por el médico tratante y que fue la afiliada la que no realizó los trámites administrativos para esa intervención.

En segundo lugar, se agravia porque considera que la sentencia recurrida afecta el derecho de auditoría y control que, por la ley 611 y la Constitución Nacional, se reconoce a esa parte.

Por último se queja por la imposición de costas y cita jurisprudencia.

A fs. 88/95 contesta la contraria el traslado de ley. En primer lugar manifiesta que la apelación es extemporánea, en subsidio contesta los agravios y solicita se confirme el fallo recurrido.

II. Ingresando al tratamiento del recurso, se constata que fue interpuesto en término teniendo en cuenta lo resuelto a fs. 82/83 vta., el sello de cargo de fs. 78 vta. y la doctrina de los Ac. N° 10/12 y 3/13 del TSJ.

Luego, respecto a los agravios formulados es oportuno señalar que aunque la postura defensista es frontalmente contraria a la de la actora, resalta la ausencia de cuestionamiento, en la etapa recursiva, a la vía de amparo elegida por ésta (cfr. Sala I, autos: "LUQUE LUIS GABRIEL C/ I.S.S.N. S/ ACCIÓN DE AMPARO" EXP Nº 335260/6 y "MAGLIOTTO ALICIA GUADALUPE C/ I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO", EXP Nº 468806/12).

Además, conforme sostuviera la Dra. Clérici: "Es indiscutible que el derecho a la salud ha de primar sobre cualquier otra consideración de índole económica, y también debe tenerse presente que ese derecho a la salud, que está comprendido dentro del derecho a la vida, conforme lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pone en cabeza de la entidad encargada de brindar las prestaciones correspondientes, un deber central y explícito de seguridad, consistente en preservar la indemnidad del afiliado mediante la prestación del servicio de salud con la mayor diligencia o cuidado posible (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot, 1980; Gregorini Clusellas, Eduardo Luis, "Los servicios de medicina prepaga. La extensión contractual y legal de la cobertura", LL 2005-A, pág. 1282)." "Ello determina que la obra social debe no sólo acercar al afiliado, profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino también asegurarle una prestación médica diligente e idónea, de acuerdo con las circunstancias particulares, lo menos reprochable posible (cfr. Cám. Nac. Civ. y Com. Federal, Sala 1°, 25/6/1999, "Cema c/ Clínica Saint Exilien", fallo n° 101.781)." "Cierto es, como señala mi distinguido colega, que las prestaciones pueden y deben estar sujetas a reglamentaciones, de modo de asegurar la equivalencia y la integralidad del servicio para los afiliados, pero tal reglamentación, y sobre todo su aplicación, no puede olvidar que la actividad de la obra social tiende a proteger las garantías constitucionales a la vida, a la salud y a la seguridad e integridad de la persona, por lo que también adquieren un compromiso social con sus usuarios (cfr. Cám. Nac. Civ. y Com. Federal, Sala 2°, 30/12/2010, "Grisoni c/ CEMIC", JA diario del 11/5/2011, pág. 35)." "Con ello quiero decir que no cualquier prestación satisface el deber a cargo de la obra social sino que esta prestación debe ser oportuna, actual y, sobre todo, idónea para la particular circunstancia que atraviesa el afiliado. Señala Paola Urbina (en comentario al fallo de la Cám. Fed. Apel. Salta "P., E.R. c/ Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales", LL diario del 29/6/2010, pág. 5) que para que la prestación sea adecuada a la finalidad asistencial del vínculo entre el afiliado y la obra social, aquella debe ser objetiva (satisfacer el piso mínimo establecido por la Ley 23.660), funcional (cumplida de modo razonablemente esperado por el afiliado) y dinámica (oportuna y actual)." "Es por ello que el art. 3 de la Ley 23.660 determina que las obras sociales han de destinar sus recursos, en forma prioritaria, a prestaciones de salud, debiendo recordarse que más allá que la obra social provincial haya adherido o no a la normativa nacional citada, sus criterios resultan orientadores para la resolución de situaciones como la de autos (cfr. Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala 3°, 13/4/2010, "C., C. c/ Instituto Autárquico Provincial de Obra Social", Lexis n° 70061210)" (voto en minoría en autos "BOLLMANN ANDREA C/ I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO" (EXP Nº 403330/9).

Asimismo, el derecho a la salud surge de los arts. 55 y 134 de la Constitución Provincial.

En el caso, cabe considerar que el art. 101 de la ley 611 establece que las prestaciones de salud atenderán a la protección y recuperación de la salud y la rehabilitación y readaptación del afiliado, ello sin hacer mención a si son consecuencia de un factor externo.

Además, el art. 103, que cita el recurrente, contiene entre los beneficios el de asistencia médica integral (inc. a) y el art. 104 que, conforme las posibilidades financieras del servicio, se elaborarán planes anuales que tiendan a su cumplimiento integral (cfr. "MAGLIOTTO ALICIA GUADALUPE C/ I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO" (EXP Nº 468806/12).

Aplicando los principios enunciados al sub-lite, se advierte que las partes son contestes en la afectación de la salud de la amparista pero discrepan en cuanto al tratamiento para su abordaje y a fs. 8 del expediente administrativo se rechaza la cobertura solicitada por tratarse de una práctica no nomenclada.

Luego, a fs. 55/57, declara el médico Gabriel Calle: reconoce los certificados y se expide respecto a la cirugía y los riesgos para la salud del paciente, de no realizarse, lo cual fue valorado por la A-quo para fundar su decisión. Y si bien la recurrente critica la valoración de esta prueba, no aporta elementos que puedan desvirtuar la apreciación realizada en la sentencia.

Además, la apelante no considera, ni por ende rebate, el fundamento principal de la decisión en cuanto se sostuvo: "No resulta argumento atendible para la desestimatoria de la prestación, el hecho de que la práctica y prótesis prescriptas por el médico tratante no estén nomencladas, fundamento que no resulta razonable y por lo tanto es aquí donde radica la irrazonabilidad o arbitrariedad manifiestas que justifican la procedencia del amparo para resguardar la salud de la actora" (fs. 68), el cual comparto.

Frente a ello, no resultan suficientes para desvirtuar la decisión recurrida la circunstancia de que la cobertura no esté nomenclada o la mera afirmación de la falta de evidencia de beneficios reales, así como que tampoco la recurrente acreditó la práctica que estima adecuada y cubre para este caso.

Por último, respecto al agravio por la imposición de costas, entiendo que también corresponde su rechazo, por aplicación del principio objetivo de la derrota atento a la forma en que prosperó la pretensión de la amparista frente a la posición asumida por la demandada (arts. 20 ley 1981 y 68 del C.P.C. y C.).

III. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento recurrido, con costas de la Alzada a la demandada por su condición de perdidosa (arts. 20 ley 1981 y 68 del C.P.C. y C.).

Tal mi voto.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

I. Al acceder a esta instancia judicial, la Sra. Delma Trinidad González expone que en el año 2008 se le detectó una dolencia cervical (la que describe) y que, como consecuencia del diagnóstico de distintos especialistas, le prescribieron la instalación de una prótesis entre las vértebras C4 y C5, lo que motivó el pedido ante el I.S.S.N. Dice que, en principio, el Instituto requirió distintas alternativas de tratamiento de la afección, dilatando la prestación.

Sostiene que, pese a la oposición de los médicos a la prótesis alternativa, éstos manifestaron que resultaba viable la aplicación de una prótesis más económica, la cual presentaba el inconveniente de que debe cambiarse cada tres años -con todo el riesgo que conlleva- en tanto la prótesis aconsejada -cuyo valor asciende a U$S 7.000- sería definitiva y no debería cambiarse.

Indica que no puede solventar esos costos y que con el correr de los años el dolor se ha agravado; que debe realizarse la implantación de la prótesis a la brevedad, existiendo un peligro inminente de que el cuadro que padece culmine en paraplegia o cuadriplegia.

Se explaya luego sobre el derecho a la salud y sostiene que, al no existir una acción positiva por parte del ISSN, se está violando la normativa de jerarquía constitucional, ya que la demandada debe garantizar la cobertura de los materiales, prótesis, intervenciones y el posterior tratamiento.

Indica que el accionar del Instituto resulta "manifiestamente contrario al orden jurídico vigente, lo que surge del mero ejercicio comparativo entre la conducta atacada y la normativa aplicable en la materia, potenciando la gravedad de (su) salud, la demora, el exceso burocrático y posterior negativa en la autorización de las prótesis como así también en la intervención quirúrgica." De esta manera, continúa diciendo: "violenta abiertamente el ordenamiento legal al no garantizar la prestación básica que nuestro sistema de seguridad social otorga a todos los ciudadanos que cuentan en este caso con una obra social, contradiciendo su accionar con la legislación aplicable, lo que aparece a todas luces como una ilegalidad manifiesta, como fue expuesto anteriormente".

II. Al contestar el amparo, el Instituto desconoce la documental acompañada y sostiene que ni la indicación realizada por el médico tratante, Dr. Calle, ni de los estudios aportados surge con claridad el porqué de la vía elegida por el prestador, esto es, porqué ha solicitado una prótesis distinta a la convencional; agrega que el galeno no acreditó de ningún modo el beneficio de utilizar un material no convencional sobre las prótesis habituales y nomencladas.

Por este motivo, dice, el Instituto denegó la cobertura de la prótesis, porque se trata de una práctica no nomenclada, a la vez que no se encuentra incluida dentro de las obligatorias enmarcadas por el P.M.O.

Sostiene que como único diagnóstico, el médico indica que la amparista presenta una "discopatía cervical con cervicobraquialgia de larga evolución refractaria al tratamiento quirúrgico", por lo cual, la médica auditora solicitó que se presenten estadísticas y detalles técnicos que justificaran la solicitud cursada, en virtud de existir prótesis convencionales en el mercado.

Que frente a ello, el prestador envía una nota, que no cumple con los requerimientos efectuados por el Instituto, motivo por el cual el Dr. Ghisio rechaza el pedido, por no ser reconocida la práctica por la Obra Social.

Dice que, ante esta situación, era carga del accionante acreditar la urgencia y la necesidad de apartarse de las prótesis convencionales.

Concluye, entonces, en que la conducta del Instituto no es arbitraria dado que el informe del Dr. Calle sólo hace referencia a unos datos estadísticos, en virtud de los cuales existe un 30% de probabilidades de no ser nuevamente operado con este tipo de prótesis (en rigor, el galeno dice que con las convencionales existe un 30% de probabilidades de tener que efectuar a los tres años una nueva cirugía correctiva).

Dice que al no haberse acreditado las bondades comparativas del sistema, la ausencia de evidencia científica, pone de manifiesto la falta de justificación del beneficio diferencial que se requiere.

Agrega que, más allá de la insuficiencia del informe del prestador, tal como surge de los anexos adjuntados, existe un posible incremento de complicaciones derivadas del uso de discos móviles cervicales; más allá de que la movilidad inicial se pierde por osificación o calcificación, con la consecuente igualdad en los resultados que los obtenidos con la prótesis convencional.

Se opone a la prueba testimonial y desconoce la documental.

Luego de prestar declaración testimonial el médico tratante, se dicta sentencia a fs. 62/68.

En dicho resolutorio, la magistrada pondera las implicancias del derecho a la salud y los requisitos para la viabilidad del amparo. En este contexto indica que la declaración testimonial del médico tratante resulta por demás suficiente, a fin de considerar necesarias las prácticas por él ordenadas.

Transcribe parte de la testimonial y concluye en que "No resulta argumento atendible para la desestimatoria de la prestación el hecho de que la práctica y prótesis descriptas por el médico tratante no estén nomencladas, fundamento que no resulta razonable y, por lo tanto, es aquí donde radica la irrazonabilidad o arbitrariedad manifiestas que justifican la procedencia del amparo para resguardar la salud de la actora.

El art. 103 de la Ley 611 contiene, entre los beneficios, el de asistencia médica integral (inc. a) y el art. 104 que, conforme las posibilidades financieras del servicio, se elaborarán planes anuales que tiendan a su cumplimiento integral.

El ISSN impugna los certificados médicos adjuntados por la amparista pero, no obstante -más que el expediente administrativo que corre por cuerda a los presentes con documentación agregada con posterioridad a la negativa de cobertura-, no aporta elementos que puedan desvirtuar la apreciación realizada por el médico tratante de la aquí actora.

Aplicando los principios enunciados al sub-lite, y conforme los certificados y estudios médicos adjuntados con la demanda y la declaración testimonial del Dr. Calle, se advierte que la patología que presenta la amparista pone en riesgo grave su salud, siendo la más conveniente la indicada por el médico tratante.

Por todo lo dicho es que habré de acoger el amparo intentado por la actora, debiendo el Instituto de Seguridad Social del Neuquén efectuar la cobertura correspondiente a dichas prácticas en la proporción que corresponda conforme la normativa vigente en dicha obra social." III. Ahora bien, he transcripto la demanda, la contestación (informe) y la parte pertinente de la sentencia, puesto que su contraste permite advertir que asiste razón al Instituto en su crítica a la decisión.

En primer lugar, tal como surge de las constancias de autos (en punto a las actuaciones llevadas a cabo frente a la Obra Social) es claro que el Instituto no negó el otorgamiento de toda cobertura: la negativa se circunscribe a una práctica y a una prótesis no nomencladas.

Y esto no es sólo una cuestión formal.

Por una parte, la inclusión de la práctica en el nomenclador se justifica en cuanto se sustenta en una metodología que asegura la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Obra Social, con fundamento en análisis sistemáticos y pormenorizados de cargas de enfermedades y de la medicina basada en la evidencia. Las obras sociales basan sus planes en una metodología de análisis del costo-efectividad y costo-beneficio, valorando la evidencia que respalda la incorporación y/o baja de prestaciones y/o productos medicinales.

Es cierto, también, que las prestaciones reconocidas deben ajustarse a los avances científicos y tecnólogicos, pero esta ampliación debe estar justificada.

Si uno analiza lo actuado en sede administrativa, se advierte que no hubo negativa terminante y arbitraria por parte de la Obra Social Provincial; de hecho lo que requirió fue que se justificara la prestación diferenciada, que se demostrara con evidencia médica-científica, la necesidad de cobertura de una prestación no reconocida en el nomenclador; que se justificara el porqué de la ampliación en este caso y porqué la práctica reconocida no solucionaba su problema de salud.

Como también se desprende de las actuaciones acompañadas y del propio relato de la amparista, su respuesta se circunscribió a lo informado por el médico tratante, lo cual fue considerado evidencia insuficiente por la Obra Social, aquí demandada.

Y esto no parece trasuntar un obrar arbitrario, puesto que no se ha acreditado en autos que la práctica solicitada sea la única conducente a los efectos de solucionar el problema de salud de la amparista; de hecho, tanto de la exposición efectuada en la demanda como del testimonio del médico tratante, se desprende que las prácticas cubiertas por el Instituto serían también idóneas para solucionar el problema de salud.

Es cierto que el médico informa que en el caso de las prótesis convencionales, se producen problemas biomecánicos que terminaban "hasta en el 30% de los casos en nuevas cirugías correctoras después de 2 o 3 años".

Pero esto dista de presentarse como determinante, puesto que no surge de lo expuesto que, indefectiblemente, la amparista vaya a tener que ser sometida a una nueva intervención: según lo informado por el médico, esto acontecería sólo en un 30% de los casos y, además, tal como indica el Instituto, tampoco esto se encuentra debidamente acreditado (sin entrar a cuestionar la idoneidad del profesional que atiende a la amparista, lo cierto es que no se han adjuntado estudios o publicaciones científicas que corroboren lo expuesto).

Frente a esta situación se advertirá que ".al momento de decidir judicialmente respecto de la procedencia de prestaciones médicas por fuera de la cobertura de las obras sociales, debe evaluarse el riesgo cierto de poner en peligro la sustentabilidad económica del sistema de salud, puesto que con ello quedarían desamparados el universo de afiliados (Casabene, Sandra, Amparo y prestaciones médicas de alto costo o complejidad: sustentabilidad del sistema vs. derecho a la salud, LLGran Cuyo, 2006 {julio}, 761 - DJ 6/9/06, 28). En este sentido el Dr. Pedro Hooft -especialista en bioética- sostuvo que la garantía del derecho a la salud debía tener un justo equilibrio y un límite en la razonabilidad de las decisiones que atañen a las conductas terapéuticas, la ética personal del paciente y del médico, así como del abogado y el juzgador, del decidor público y la bioética. En virtud de lo expuesto, consideró que no resultaba procedente imponer en forma coactiva a las obras sociales y/u otros prestadores de salud, la cobertura de costosos tratamientos (aludiendo a los que se efectúan en el exterior), salvo en el caso de las empresas de medicina prepaga que los prevean contractualmente, puesto que conllevaría a privilegiar desmesuradamente el interés individual de un afiliado en desmedro del interés social, dado que las prestaciones excesivamente onerosas repercutirían en forma negativa las "legítimas expectativas y derechos prestacionales de otros afiliados" (Romero, Mabel P., Reproducción Humana asistida, manipulación genética y la cobertura del Sistema de la Seguridad Social: otro enfoque, LLSup. Act. 21/6/07, con cita de Hooft, Pedro Federico: Derechos Individuales vs. Derechos Colectivos en Salud: ética y justicia, LA LEY, 2004-C, 1320). debe tenerse en cuenta que el modelo prestacional debe responder al mejor nivel de calidad disponible para todos los afiliados, (confr. art. 2° de la ley 23.661) y ello podría verse sustancialmente menoscabado de solventarse tratamientos de alta complejidad como el aquí requerido en razón de su elevado costo." (cfr. Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, sala II, S., G. H. G., y C., G. L., c. Medifé, 14/05/2010 Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/15975/2010).

Es que, como indica Lorenzetti: "no es actualmente posible que todos los individuos tengan acceso a todas las prestaciones que desean en lo atinente a la salud" (cfr. "La Empresa Médica", Ed. Rubinzal y Culzoni, págs. 15 y ss.). IV. Y, en este punto, más allá de reconocer la importancia del derecho a la salud y que, en consonancia con ello, la prestación médica asegurada por la obra social debe presentarse como idónea, lo cierto es que no ha quedado acreditado en autos que la prestación cubierta por el Instituto no lo sea para tratar la patología de la actora; o, en diferentes términos: que sólo la práctica indicada sea la idónea para el tratamiento y la mejora en su estado de salud.

Los informes acompañados por el Instituto ponen de manifiesto razones serias de cuestionamiento a la práctica.

Remarco esto, no para abrir un juicio sobre las distintas opiniones médicas, sino sólo para destacar que en esta causa, estas distintas visiones se han presentado y sin la existencia de un peritaje médico es imposible establecer que la negativa del Instituto sea arbitraria.

Y la testimonial médica no suple a este medio de prueba. La opinión del médico tratante es el único basamento de la pretensión de la amparista y, sin necesidad de gran desarrollo, es fácil advertir que carece de fuerza convictiva suficiente; por el solo hecho de carecer de la necesaria objetividad, es previsible que si prescribió el tratamiento es porque, a su juicio, es el conducente y asumirá su defensa. Nótese entonces que, en rigor, falta aquí uno de los requisitos para la admisibilidad del amparo: ".el acto impugnado debe ser palmariamente ilegítimo, y que tal circunstancia debe emerger sin necesidad de debate detenido o extenso, de ahí que si el caso planteado versa sobre cuestiones fácticas o jurídicas opinables, o reclama- por su índole- un más amplio examen de los puntos controvertidos, corresponde que éstos sean juzgados con sujeción a las formas legales establecidas al efecto. En síntesis, el acto lesivo debe surgir en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos ni de amplio debate o prueba" (cfr. Sala III, "Guerrero Vilma C/ ISSN").

En igual sentido hemos señalado: ".Para que el amparo sea procedente ".es necesario que el acto de la autoridad pública cuestionado sea manifiestamente arbitrario o manifiestamente ilegítimo, es decir, debe tratarse de algo descubierto, patente, claro, y tanto la doctrina como la jurisprudencia han exigido que los vicios sean inequívocos, incontestables, ciertos, ostensibles. El acto lesivo, fundamento de la acción de amparo, exige como requisito la ilegalidad manifiesta, significando ello, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 244:179, 245:351), que el amparo no procede respecto de la actividad administrativa sino cuando ésta es inequívoca y manifiestamente ilegal, porque la razón de la institución de aquel no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, sino proveer el remedio inmediato contra la arbitraria invasión palmaria de derechos reconocidos por la Constitución Nacional (PS. 1993-III-523, Sala I) (JUBA7-NQN- Q0000362). Asimismo, que la viabilidad del recurso a la vía excepcional del amparo requiere, entre otros presupuestos, que el derecho esgrimido sea cierto y líquido, de manera tal que no exija una indagación profunda para su elucidación. Así hemos citado a Rivas, quien señala: "La función del juez en el amparo es la de, simplemente, verificar conforme los elementos de juicio aportados, la existencia y titularidad del derecho, pero no la de darle certidumbre ni admitir al efecto debates y probanzas que transformen la finalidad de la vía intentada ya que, establecer la liquidez del derecho invocado, no es objetivo sino presupuesto, en ese tipo de litigio" (Rivas, "El Amparo", pág. 54)." (cfr. JUBA7 -NQN- Q0004118) "MADARIETA DE OCHOA SILVIA G. C/ CONSEJO PROV. DE EDUCACION S/ ACCION DE AMPARO", (Expte. Nº1277-CA-1 PI 2002-TºI - Fº59/60 - Nº 31. del 21/02/02), "PERALTA DORA ELMA C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE AMPARO" (Expte. nro. 447/2002)". ("VIDAL JORGE OMAR C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCION DE AMPARO", (Expte. Nº 313640/4), PI-2004-IV-360-788/793, sen. 02 de noviembre de 2004, sala II, entre otros)." (cfr. Sala I, "MANGANARO MARTHA C/ CONSEJO PROV. DE EDUCACION S/ ACCION DE AMPARO" Expte. Nº 461783/11).

Como ha quedado explicitado, las alusiones a la arbitrariedad, irrazonabilidad o ilegalidad del obrar de la obra social, efectuadas en el escrito de demanda, revisten alusiones de corte genérico e imprecisas; esto debo remarcarlo, muy especialmente, dados los recaudos de admisibilidad y procedencia de la acción de amparo.

Nótese que la misma amparista indica en su demanda que los médicos "manifestaron que resultaba viable la aplicación de una prótesis más económica." (más allá de su preferencia por lo no convencional).

Y esta viabilidad también surge del testimonio del médico prestador al señalar: ".sí es válido porque es una técnica válida absolutamente pero la considero como segunda opción. Si consideramos las indicaciones óptimas y las aceptables sería una opción también aceptable pero en segundo nivel con respecto a la indicada." Todo esto hace que la pretensión deducida se debilite: en este contexto, asiste razón al apelante en cuanto a que no se encuentran reunidos los requisitos que posibilitan que el debate se lleve a cabo por la vía procesal del amparo.

En definitiva, ante la inexistencia de normas que prevean la cobertura del tratamiento indicado y de la prótesis solicitada, en el cuadro de situación planteado, no advierto que el obrar del Instituto de Seguridad Social trasunte un accionar manifiestamente ilegal; por lo demás, debe repararse que en la última comunicación efectuada por este organismo a la afiliada se indica, con fecha 05 de septiembre de 2012: "Por la presente envío a Ud. la opinión de la Auditoría de traumatología del ISSN para que se notifique, consulte a su médico y nos alcance a la brevedad la información requerida, para dar continuidad a su pedido" Por ello, como lo señalara esta Sala en anterior composición: ".dentro del margen de discrecionalidad técnica que cabe reconocer a la demandada, y del estrecho marco cognoscitivo propio del recurso excepcional del amparo, no se advierte con la evidencia que exige el carácter manifiesto previsto por el art. 1° de la ley 1981, que la denegatoria de las prestaciones aludidas importe la privación del derecho constitucional a la Salud, en forma ilegal o arbitraria." (cfr. Sala I, Protocolo de Sentencias, 2006, 119-IV-628/633).

Así las cosas, frente a la inexistencia de normativa que incluya la cobertura de la prótesis solicitada y de prueba apta que patentice que se la está privando de la única prestación idónea para preservar su derecho a la salud, no se podría desde el Poder Judicial tomar la decisión de ampliarla, sin invadir la esfera propia de otro poder. El modelo prestacional debe responder al mejor nivel de calidad disponible para todos los afiliados.

Por estas razones, propongo al Acuerdo, hacer lugar al recurso de apelación, revocando la sentencia de grado en todas sus partes y declarando la inadmisibilidad de la vía escogida, con costas a la vencida. TAL MI VOTO.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con la Dra. Patricia CLERICI, quien manifiesta:

Dado el criterio que expusiera al fallar la causa "Bollman c/ ISSN" (Sala I, P.S. 2011-V, n° 192), antecedente citado por el Dr. Jorge Pascuarelli en su voto, es que he de adherir a éste.

Se dan en autos los mismos extremos tenidos en cuenta en el precedente citado, por lo que aquí, al igual que en aquél, la prestación actual e idónea para la amparista es la determinada por su médico tratante.

En su declaración testimonial, el médico tratante es claro cuando afirma que existe para la amparista un riesgo potencial de incremento de la compresión medular, que puede tener consecuencias de gravedad, llegando a provocar un déficit motor severo como cuadriparecia y, en el peor de los casos, cuadriplejia. Ello pone de manifiesto que la dolencia que padece la actora, si bien no compromete su vida, tiene potencialidad para afectar seriamente su salud.

Luego, entiendo que también se encuentra debidamente justificado porque el profesional tratante ha prescripto la colocación de un sistema de disco intervertebral, y no las prótesis previstas en el nomenclador. En su testimonio el Dr. Gabriel Calle señala que: "en el caso de tratarse de una persona joven y además por el hecho de que ya tiene un déficit previo de fusión intervertebral en el segmento infrayacente al patológico se recomienda en primer lugar un sistema de prótesis que permita mantener la movilidad fisiológica de la columna como sería la colocación de un sistema de disco intervertebral. Dicho tipo de prótesis permite en las personas jóvenes mantener la biomecánica normal de la columna, en casos de personas de mayor edad podría utilizarse perfectamente otro tipo de prótesis, las denominadas de artrodesis que fijan la columna ya que debido al proceso artrósico que acompaña a las personas de edad avanzada no justificaría el uso de estas prótesis de tipo funcional como los discos intervertebrales. El otro aspecto a tener en cuenta es que al mantener la biomecánica de la columna de la paciente lo más cercano a la normalidad se reduce el riesgo de que a futuro se produzcan otras hernias por sobrecarga en los niveles adyacentes. En este caso, el que más podría afectarse sería el supra yacente debido a que el inferior ya presenta cierto grado de fusión". Se advierte que la solicitud del médico tratante encuentra su fundamento en la edad de la amparista (38 años -fs. 1 del expediente administrativo que corre agregado por cuerda-, a lo sumo 39 años, en atención a que nos encontramos ya en el año 2013), y por tener aquella un déficit de fusión intervertebral en un segmento adyacente al patológico. Existen, entonces, razones objetivas que aconsejan la utilización de la prótesis requerida: la edad y los antecedentes de la amparista.

No puedo restarle importancia a la declaración del médico tratante dado que es él quien conoce mejor los antecedentes de la actora, vinculados con su enfermedad.

Frente a esta necesidad concreta y objetivamente justificada de la amparista, la obra social opone que la prótesis no se encuentra nomenclada, o sea no está prevista dentro del listado de prestaciones que debe brindar la demandada.

Mas, como lo he dicho en el precedente "Bollman", con cita de jurisprudencia, si bien es lógico y razonable que las prestaciones asistenciales de la obra social se encuentren reglamentadas, a efectos de asegurar la integralidad y la equivalencia del servicio para todos los afiliados, la aplicación de esta reglamentación no puede dejar de lado los objetivos de toda obra social, que son la protección de la vida, la salud y la integridad psicofísica de la persona, por lo que en determinados supuestos, como el de autos, resulta posible hacer excepción a la reglamentación, desde el momento que la consecución de aquel objetivo así lo requiere.

No debe olvidarse que "sin perjuicio de contar con pronunciamientos judiciales que consideran al PMO como un techo prestacional y otros como un piso, es doctrina de la Corte Suprema que la no inclusión de determinados medicamentos o prestación médica asistencial en el PMO no excluye el derecho del beneficiario del sistema de obras sociales y/o entidades de medicina prepaga, cuando la denegación de alguna prestación terapéutica y/o farmacológica, en las circunstancias particulares de cada caso, implica de facto el cercenamiento del derecho fundamental no patrimonial a la atención y protección de la salud" (cfr. Pellegrini, María Victoria, "La cobertura de los tratamientos de fertilización asistida. La importancia del enfoque" en J.A. diario "XIII Número Especial de Bioética", año 2011-IV, pág. 34).

En cuanto a los documentos obrantes en el expediente administrativo, cabe señalar que, tal como lo puso de manifiesto la a quo, fueron agregados con posterioridad a la decisión de no reconocer la prótesis solicitada. Además, la negativa expresada por la demandada se basa únicamente en que la práctica no se encuentra nomenclada.

No obstante ello, de aquella documentación surge que la práctica es utilizada en seres humanosy en distintos centros asistenciales, siendo de exclusivo resorte del médico tratante y de la paciente, mediante el consentimiento informado, evaluar sus riesgos.

Por lo dicho, y tal como lo adelanté, adhiero al voto del Dr. Pascuarelli.

Por ello, esta Sala I POR MAYORIA:

RESUELVE:

1º) Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 75/78 vta. y confirmar el pronunciamiento recurrido en lo que fue materia de agravios.

2º) Imponer las costas de Alzada a la recurrente perdidosa (arts. 20 ley 1981 y 68 del C.P.C. y C.).

3º) Regular los honorarios profesionales de esta Instancia ..., (art. 15, LA). Sin regulación para los letrados de la demandada y la Fiscalía de Estado (Conf. art. 2, LA).

4º) Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dra. Patricia CLERICI Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.