Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-12-06


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Pro-vincia del Chubut, a los 06 días del mes de diciembre del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dr. Fernando Nahuelanca y asistencia del señor Juez de Cámara Dr. Julio Antonio Alexandre y de la señora Jueza de Cámara Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "P., F. c/ P., D. S. s/ CUSTODIA Y RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN", Expte. No. 16.052/06, venidos del Juzgado de Familia (Expte. No. 994/05), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 281), correspondió el siguiente orden para la votación: Dr. Julio Antonio Alexandre, Dr. Fernando Nahuelanca y Dra. Silvia N. Alonso de Ariet.

Acto seguido se resolvió plantear y vo-tar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 247/251 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Que la resolución de fs. 247/251 vta. rechaza la demanda de custodia de los menores M y M P, promovida por el padre de ambos, otor-gando la tenencia a la demandada reconviniente D S P. No obstante, desestima la suspensión del régimen de comunicación intentado por esta última y establece, durante todo el año, el que desarrolla a fs. 251 de los considerandos, mínimamente más amplio que el anterior, pero que no alcanza a satisfacer lo anhelado por el padre, por lo que apela a fs. 262, a tenor del informe de fs. 268/270 vta., que resulta contestado a fs. 273/275.

Que tal como recuerda Carlos Enrique Camps en su "Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires. Anotado - Comentado y Con-cordado", Lexis Nexis - Depalma, 2004, al comentar el art. 260 que corresponde al art. 265 de nuestro CPr. local, la suficiencia de la expresión de agravios no se abastece con la reiteración de lo que ya se ha dicho en escritos anteriores, tampoco por la exposición de un razonamiento ajeno a los temas centrales en debate y, menos aún, por la sucesiva y contradictoria alternancia de los argumentos sobre la base de los cuales se pre-tende la revocación del fallo. La síntesis inicial de lo que se expondrá y la expresión de argumentos hilva-nados y claramente fundados, no sólo ayuda a quienes deben analizar el caso en esta segunda instancia, sino que, además, garantiza el cumplimiento de la carga an-teriormente aludida, aventando cualquier fantasma de deserción.

Que a diferencia de lo que ocurre en la demanda, aquí el litigante debe buscar la satisfacción de su interés a partir de demostrar lo incorrecto de la resolución que no lo beneficia.

Téngase en cuenta que esta expresión de agravios -junto con la contestación, si la hay-, con-formarán el marco litigioso dentro del que se moverá la cámara y del cual no podrá salir sin quebrar el princi-pio de congruencia plenamente vigente en esta nueva instancia del proceso. Todos aquellos puntos o partes de la sentencia que no han sido motivo de especial tra-tamiento en la pieza impugnativa por parte del quejoso, deben considerarse consentidos, pues como consecuencia del principio dispositivo cobra plena virtualidad el brocárdico "tantum devolutum quantum apellatum", ínsito en nuestra legislación adjetiva y por lo tanto quedan excluidos de las atribuciones de revisión de la alzada.

Así, desbrozando de la queja todo aque-llo que implica mera discordancia con lo resuelto y planteos extemporáneos, se mantiene abierta la instan-cia tan solo a efectos de la revisión del modo de cum-plimiento del régimen de comunicación.

En tal sentido, la a quo no se ha apar-tado, a los efectos de la motivación de su decisorio, de los antecedentes que obran en la causa y de las acordeladas.

No existe reproche respecto a la valora-ción de la prueba adquirida de conformidad con las re-glas de la sana crítica, que son ante todo reglas del correcto entendimiento humano en las que interviene la experiencia del juez. Son, pues, la unión de la lógica y la experiencia que lo llevarán a obtener la certeza moral que se refiere al estado de ánimo en virtud del cual se aprecia, no la seguridad absoluta, pero sí el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad.

Así, en el caso de autos podrá disentir-se en cuanto al modo, pero no la causa y las razones brindadas por la sentenciante. Esto es, se podrá o no ser más flexible en cuanto al cumplimiento del régimen siempre y cuando el recurrente arrime certeza respecto de su corrección y, además, beneficie al interés de los menores.

En esta materia se ha dicho que deben ser los padres los que en tales casos aporten solucio-nes consensuadas, teniendo en vista como objeto primor-dial el bienestar de los menores involucrados víctimas inocentes de las desavenencias existentes entre sus progenitores, por cuanto en tales casos la actuación de la justicia, al dirimir el conflicto necesariamente de-jará disconforme al perdidoso, agudizando aún más la problemática existente y originando descreimiento hacia la institución encargada de zanjar tales problemas en un estado de derecho. Por ello se ha propiciado moder-namente la tendencia de que el juez debe actuar bajo un nuevo modelo de justicia en donde no prevalezca la con-tienda, el magistrado no actúe como mero órgano legal, controlando el cumplimiento de las leyes de fondo y de rito para llegar a una sentencia formalmente válida, pero que no soluciona el problema existente en la fami-lia, sino se trata de que la misma se oriente fundamen-talmente a obtener las soluciones conducentes para re-solver racionalmente los conflictos, en los que el principal afectado es el menor (véase Andrea R. Alber-to, "Conflictos resultantes de la separación de los pa-dres", en DJ, 1993-2-497).

Las dificultades que en tal sentido in-forma el ETI imposibilitan tal ideal, de allí que in-tentando avanzar en la opinión de la a quo hacia la me-ta aconsejada a los padres por el organismo auxiliar, considero que dada la temporalidad que conllevan estas situaciones y que condicionan las resoluciones como la impugnada, no resulta aconsejable establecer el plazo señalado al comienzo del 2º párrafo de fs. 251, y en consecuencia establecer el régimen para lo sucesivo y hasta tanto existan razones fundadas para el cambio.

También opino, intentando asimilar el contenido de los párrafos resaltados de fs. 233/234 -que en definitiva resultaron sustanciales a los efectos de la decisión-, que la visita establecida en el punto 1) se extienda y lo sea a partir de las 09:00 horas, para que los menores puedan compartir un almuerzo con su padre, pues parecieran estar despertando algunas buenas prácticas culturales desnaturalizadas en la cul-tura global de los tiempos que corren y la experiencia me indica que reconquistar ese territorio perdido que es la mesa familiar, hacerla agradable, bella, hacer deseable el compartirla, vivir esa hermosa liturgia de comer los mismos alimentos, de compartir las historias, de vivir las mismas tradiciones, de poner atención unos a otros, de prestarnos pequeños servicios... en pocas palabras, de ser familia, aún cuando en el caso esté disminuida, pero no de afecto.

Se ha resuelto reiteradamente que para la solución de casos como el que nos ocupa, corresponde tener en cuenta la necesidad de los menores de concre-tar una buena relación con su padre. El ejercicio de este derecho incuestionable del hijo, concebido primor-dialmente en su beneficio, debe ser resguardado plena-mente.

Así, la denominación "derecho de visi-ta", no expresa toda la amplitud de esta prerrogativa, especialmente desde el punto de vista psicológico. No se trata sólo de ver periódicamente a una persona, sino de tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas, cultivando una recíproca y sincera comunicación; de allí la importancia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo.

En este sentido, el art. 264 inc. 2º del Código Civil protege dicho derecho y el art. 376 bis del mismo cuerpo legal, que puede considerarse analógi-camente aplicable, establece una directiva genérica a falta de acuerdo sobre el modo de realizar las visitas: el juez debe resolver, estableciendo el régimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias del caso (ver v.gr. "Derecho Procesal de Familia - I", Rev. de Derecho Procesal, 2002 - 1, Ed. Rubinzal Culzoni, citas de pág. 494).

Por otra parte, también corresponde des-tacar que el derecho de los progenitores que no ejercen la tenencia a que los hijos pasen parte de sus vacacio-nes con ellos o pernocten en su casa, constituye, por su propia naturaleza, una facultad inalienable e irre-nunciable que sólo puede ser suspendida cuando medien causas de extrema gravedad que pongan en peligro la se-guridad de los menores o su salud física o moral (Cf. CNCivil, sala F - "B.R.M. c. F. de B.M.C.", 10/02/94 - La Ley, 1994-C, 144; DJ, 1994-2-192, circunstancia que no se da en el particular, lo que nos lleva a confirmar en este aspecto la resolución en crisis, sin perjuicio que el magistrado interviniente en la causa implemente en el futuro el régimen de visitas que deberán respetar las partes, considerando la posibilidad de que el menor pernocte con su padre (ver v.gr. CNCivil, sala K, 26/12/2001, "A., M. F. c. D., V.L.", La Ley 2002-A, 565 - DJ 2002-1, 531).

Insisto, a los fines de determinar el régimen de visitas de un menor con su progenitor, co-rresponde tener en cuenta la necesidad del niño de con-cretar una buena relación con su padre, y que tal dere-cho de visita cuyo ejercicio es incuestionable y conce-bido primordialmente en su beneficio, no consiste sólo en ver periódicamente a una persona, sino en tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas, cultivando una recíproca y sincera comunicación. Conforme tales pautas y de lo obrante en autos, corresponde proponer al acuerdo la revocatoria parcial, sin que exista razón para modificar el criterio de vencido en esta instan-cia, difiriendo la regulación de honorarios al momento procesal oportuno, conforme las leyes 2200 y 4335.

A la segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

1) Hacer lugar parcialmente a la apela-ción articulada por el accionante reconvenido y, en consecuencia, se deja sin efecto el plazo de duración del régimen de comunicación establecido en el fallo de fs. 247/252, y se modifica la hora de retiro en todos los puntos de fs. 251, estableciéndose que el mismo se producirá a partir de las 09:00 horas.

2) Costas de la alzada al recurrente, difiriéndose la regulación de honorarios al momento del acuerdo.

A la primera y segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

La sentencia se dicta a fs. 247/252. Re-chaza la demanda de custodia interpuesta por la parte actora F P. Hace lugar a la reconvención in-terpuesta por la demandada D S P, contra la parte actora y otorga la tenencia de los hijos M y M P a la demandada reconvi-niente. Hace lugar a la demanda de régimen de comunica-ción del padre no conviviente F P con los hijos nombrados, de conformidad con los considerandos. Desestima la reconvención respecto a la suspensión del régimen de comunicación. Impone las costas conforme al considerando respectivo y regula los honorarios.

Apela la parte actora reconvenida a fs. 262 y el recurso se concede a fs. 263.

Los agravios se expresan a fs. 268/270 vta. Señala que el recurso se dirige al punto segundo (es tercero) de la sentencia (Régimen de comunicación), por causar gravamen irreparable para los hijos. En los fundamentos, comienza por manifestar que su parte soli-citó un régimen de comunicación no inferior a tres días por semana y un fin de semana por medio, destacando las evaluaciones que refieren no solo el interés del peti-cionante sino además el de los propios hijos, el con-tacto con el progenitor, concordante con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, como las consi-deraciones del ETI, sobre la conducta de colaboración activa del padre para satisfacer necesidades de los hijos (salud, traslados materiales) y que en tanto la relación con los hijos se ha desarrollado normalmente. Releva cuál ha sido el régimen establecido y de lo que se desprende que el régimen solo se ha ampliado en una noche, la posibilidad que los niños pernocten el sábado y su reintegro el día domingo. Entiende que se han efectuado evaluaciones concordantes con sus argumenta-ciones relativas a las atenciones debidas a los hijos y sus necesidades, pero por lo mismo sostiene que se debe un contacto más fluido durante la semana, ya que los niños se encuentran la mayor parte del día con la abue-la y el peticionante tiene tiempo por su condición de trabajador independiente, que los menores sufren por el escaso tiempo que puede dedicarles. Solicita en conse-cuencia dos días a la semana que permita retirarlos a las 9 horas y reintegrarlos a las 18 horas y no limi-tarlo al año, para evitar el desgaste jurisdiccional e impedir la variabilidad de conductas; que se establezca en definitiva un régimen de comunicación, "ampliando el mismo a dos días de la semana más el fin de semana. En segundo lugar se tenga el régimen de comunicación fija-do más la modificación solicitada como definitiva y/o establezca la Cámara de Apelaciones la progresividad del mismo a partir del próximo año" (fs. 269). Objeta el fallo en cuanto le señala que ha quebrado el acuerdo de fs. 6/6vta., contrariando el principio de estabili-dad, sin contemplar el maltrato físico ejercido por la madre a la hija de 6 años de edad, conforme surge del certificado de fs. 30 y que se instruye en el Juzgado de Instrucción Nº 2. Invoca el interés superior de los niños y cita la Convención respectiva en su art.3l, conforme lo expresara la Asesora Civil de Familia; que la Sra. U ha castigado de manera brutal a una niña de seis años, por lo que requiere se considere la docu-mentación acompañada con la finalidad de resguardar a los hijos de maltrato, contrapone su propia conducta ajena a tal conducta. Afirma que si bien suscribió en su oportunidad un convenio para que la madre detentara la tenencia, no imaginó que podría la madre llegar a tales maltratos, que ese fue el motivo que lo forzó a retener a los menores en espera de las resoluciones del Juez (seguir fs.270, 3er.párr.). Cita jurisprudencia sobre los modestos alcances de lo jurídico ante situa-ciones familiares que lo desbordan y en razón de pre-tender lo mejor para sus hijos peticiona se deje sin efecto el decisorio de primera instancia y se restitu-yan los hijos a su hogar, estableciendo un adecuado ré-gimen de visitas para la madre y es posible que omita los malos tratos que infligió a los pequeños.

Cita como fundamento final la Convención de los Derechos del Niño, Ley 23.849.

A fs. 273/275, la parte actora contesta los agravios, destacando que por una parte la recurre por el régimen de comunicación, pero que en los últimos párrafos se expone argumentación que correspondería a otro juicio que nada tiene que ver con la restitución. Entiende que en definitiva existe una mera disconformi-dad del recurrente, pero que no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución atacada. Alega so-bre el particular a título del art. 265 CPCCCh, sus re-caudos, cita doctrina y afirma que no basta con disen-tir sin señalar los errores u omisiones del fallo; que del escrito solo surge la necesidad de un contacto más fluido y de una participación más activa en la crianza y actividades específicas (traslados, turnos médicos) y que no se refleja en el régimen de comunicación esta-blecido en la sentencia, pero contrapone que la senten-ciante dio las razones de su pronunciamiento por su re-ferencias al informe del ETI (no hay razones que impi-dan la comunicación) y más, que se irá promoviendo en forma paulatina y progresiva, una adecuada flexibiliza-ción de la comunicación de los hijos con su padre. Ex-pone en consonancia principios que rigen inicialmente un régimen estructurado para luego, conforme a su evo-lución y experiencia, establecerlo en forma más elásti-ca, donde siempre se tiene presente el interés de los menores. Peticiona en definitiva el rechazo de la que-ja.

Es preciso en principio atento los tér-minos en que se desenvuelve la expresión de agravios de la parte actora reconvenida, los de la contestación de la demanda reconviniente, los alegatos de la audiencia de vista de causa y los alcances del fallo, establecer el ámbito litigioso, ya que determinadas peticiones no aparecen instadas y el propio memorial de la accionante parece limitar el ámbito del recurso.

Las acciones incoadas por la parte acto-ra F P las expone a fs.18, Título I-Objeto. Acciona por custodia de los hijos M y M P "y mientras dura la sustanciación del juicio, se establezca un razonable régimen de comunicación fiján-dose días, horarios y modalidades en que se desarrolla-rá la comunicación con mis hijos menores". En subsidio (fs. 20), para el caso de no hacerse lugar al otorga-miento de la tenencia, se establezca un razonable régi-men de comunicación no inferior a tres veces por semana y un fin de semana por medio de permanencia con los hijos.

La parte demandada D S P, peticionó el rechazo de la demanda y régimen de comunicación y planteó la reconvención por la misma ac-ción de custodia y suspensión del régimen de visitas al padre accionante (fs. 39/46).

La actora reconvenida F P, con-testa a fs. 85/92, peticiona el rechazo de la acción de custodia y régimen de comunicación, peticiona la custo-dia exclusiva o compartida con la demandada D S P y reitera que mientras dure la sustan-ciación del juicio, se establezca un régimen de visi-tas, al modo expuesto al demandar. Subsidiariamente (fs. 91), para el caso que no se haga lugar a su pre-tensión de custodia exclusiva o compartida, se esta-blezca un razonable régimen de comunicación no inferior a tres veces por semana y un fin de semana por medio de permanencia con los hijos menores.

Por una parte, no se estableció ningún régimen de visitas durante la tramitación del juicio, a cuyo respecto da su razón la sentenciante, con lo que más las manifestaciones en la audiencia de vista de causa y de la sentencia en cuanto refiere que hasta el presente que el contacto con los niños se ha desarro-llado normalmente, se cumplimentó con el modo el ini-cialmente convenido a fs. 5/5vta.

La introducción de la actora al contes-tar la reconvención incorporando la acción por custodia compartida, cuestión reiterada en la audiencia respec-tiva, resulta en principio inadmisible por constituirse en "reconvención del reconvenido", no prevista en la ley procesal y extemporánea por falta de introducción en los términos de la demanda (Conf. Fassi, Cod. Proc. Civil y Com., Tomo I, pág. 652, parág. 1289, Ed. Astrea - año 1971 y arg. arts. 358 y 359 CPCCCh). No obstante el fallo aclara a todo evento su factibilidad en caso de los intereses de los niños, pero rechaza por inapli-cable en autos, como se verá.

La formalización del ámbito del recurso resulta confusa, ya que en cuanto manifiesta que recu-rre: el segundo punto de la sentencia "Régimen de Comu-nicación", sin puntuación (fs. 268), resulta equívoco ya que el régimen de comunicación se establece en el punto 3º) de la parte resolutiva del fallo. A todo evento como se expresa en el voto introductorio de este acuerdo, se pretende la revocación del fallo. De acuerdo al orden de los agravios de fs. 268/270 vta., se considera en primer término el re-curso al régimen de comunicación establecido.

Régimen de comunicación. No obstante la expresión de la sentencia que hace lugar a la demanda de "régimen de comunicación", solo ha hecho lugar par-cialmente a la misma -que por otra parte se peticionara en subsidio- como se ha expuesto en punto a la trama litigiosa.

Es claro como lo señala la apelante, el sentenciante ha destacado el doble contenido del dere-cho de visita, por una parte el interés del progenitor que hace a su derecho-deber resultante del nexo bioló-gico y por la otra el derecho del hijo a tener contacto con el progenitor, con el encumbrado respaldo de la Convención referida y de suyo, el derecho interno a partir del art. 264 inc.2º C.C. Asimismo, el favorable concepto sobre el desarrollo normal de la comunicación sin que se hayan probado situaciones irregulares.

Critica entonces la apelante actora que solo se haya ampliado en una noche -la del sábado- cuando del informe de los especialistas surge la nece-sidad de un contacto más fluido. Se funda además en el tratamiento psicológico y fonoaudiológico que necesita M y otras necesidades que señala. Peticiona entonces en el memorial dos días más a la semana, que permita retirarlos a las 9 hs. y reintegrarlos a las 18 hs., agraviándose que se haya establecido el régimen durante un año, con las dificultades que importa su mo-dificación y el tiempo procesal que insume, peticionan-do en definitiva dos días a la semana, más el fin de semana y en segundo lugar, el régimen fijado más la mo-dificación solicitada.

En principio y dados los argumentos del recurso, debe advertirse que la Sra. Juez Sentenciante elabora una argumentación favorable al accionante, por responder a la reconvención de la demandada que preten-día la suspensión total del derecho de visita y que con ajustada y elevada fundamentación jurídica rechaza. Es oportuno en consecuencia destacar los fundamentos del último párrafo de fs. 250 vta., a observar por una y otra de las partes, que resultan asimismo presupuestos de la decisión gradualista, que en su observancia por una y otra de las partes proveerán realmente a la salud física y moral de los hijos M y M y que en su constatación, admitirá la mayor apertura que el propio fallo adelanta. No ha de desconocerse el derecho de comunicación, pero el mismo no es de carácter abso-luto y los jueces se encuentran facultados para su ar-ticulación prudencial, cuando precisamente como sucede en los presente autos, advierte un ambiente altamente perturbado de los padres, como resulta de los presentes actuados y expedientes por cuerda, donde no se ha pro-bado cabalmente que los hijos hayan quedado marginados totalmente de la problemática parental. Por ello co-rresponde reiterar, para la plena actuación del derecho de comunicación, debe asimismo atenderse a los concep-tos integrales y docentes del fallo de la Sra. Juez de Familia. No se desconoce el cese de la pareja marital, pero no se ha de admitir el de la "pareja paternal", so pena de las consecuencias psicosomáticas en los hijos. Uno y otro de los padres pueden seguir caminos diferen-tes, pero el vínculo filial exige aún en tales condi-ciones que la "pareja parental debe permanecer unida, al menos hasta que las funciones parentales dejen de ser necesarias por la autonomía de los hijos... cosa que hay que defender para el bien de estos últimos (Conf. arg. "Divorcio y derecho de visita: Necesidad psicológica de los menores de mantener comunicación con su progenitor no custodio", autor Luis Guillermo Blanco y cita l, en negrita, en J.A.1990-II, págs.691/702).

A mayor abundamiento, no puede dejar de advertirse sin perjuicio que la resolución judicial va más allá de los que se manifiesta -que solo se ha am-pliado en una noche- que la abrupta limitación temporal "durante todo el año", dejaría en estado incierto el cúmulo de las relaciones que habrán de crearse a poco que se advierta el escaso tiempo para su finalización, por lo que debe revocarse y dejarse sin efecto. Por otra parte, lo que constituía previsión convenida, el inicio de retiro de los hijos a las 9 horas, resulta modificado por las 13 horas. No resulta la razón del retiro pasado el mediodía, por lo que debe mantenerse el horario a partir de las 9 de la mañana, como era la práctica resultante del convenio. Por lo demás con la extensión prevista en la sentencia, como se destaca en el presente acuerdo, el padre ha de contar con otro mo-mento para la mesa familiar, como asimismo el fenecer del día sábado en la intimidad con los hijos, la guarda nocturna en su propio hogar, su despertar y continuidad del contacto con gran parte del día domingo, congruente con el objetivo de lograrse la adecuada integración y flexibilización en la comunicación con los hijos, con el fin de llegar al período de vacaciones con la mayor adaptación por parte de los menores (el fallo en el punto 1 del régimen de comunicación de fs. 251). Pero, además, la sentencia provee en los puntos 2) a 5) de est a foja, complementos que resultan ampliatorios de la comunicación básica del punto 1), que comportan otros valiosos enriquecimientos del contacto afectivo con los hijos, por lo que en definitiva se rechaza que la am-pliación solo se haya limitado a la noche del sábado.

Se rechaza asimismo que la atención de la salud del hijo solo sea compatible con el derecho de visita, señalando el informe del ETI conductas unilate-rales de los padres en tal sentido, que precisamente deberían canalizarse, conforme con los objetivos seña-lados, en la función coordinada de padre y madre.

Por las razones que motivan el pronun-ciamiento sobre el carácter gradualista del régimen de comunicación, proclive a modificaciones futuras, se re-chaza el agravio sobre la previsión del régimen de co-municación "durante todo el año", congruente con los objetivos establecidos, no resultando oponible el futu-ro desgaste en las relaciones de los progenitores, que necesariamente habrán de variar con el presente juicio y en tanto toda modificación al régimen de comunicación tiene prevista las vías abreviadas de la Ley 4347, de Protección Integral de la Niñez, la Adolescencia y la Familia.

En cuanto a los agravios que comprenden el punto 2 de la parte resolutiva del fallo, por la que se hace lugar a la reconvención deducida por la deman-dada, debe advertirse sobre las razones expuestas en la sentencia a fs. 248/249 vta., donde considera que desde la ruptura de la pareja, los niños se encuentran en custodia de la madre; que ello aduna el informe del Equipo Técnico Disciplinario, que señala que los peque-ños presentan buen estado general, se registra apego a la figura materna, que los cuidados que reciben resul-tan adecuados a las posibilidades familiares y que no advierten razones para modificar la guarda, teniendo en cuenta la corta edad de los niños, contando asimismo con la opinión de la Asesora Civil de Familia e Incapa-ces Subrogante, en el mismo sentido; se refiere asimis-mo a la postura de los testigos a favor de una y otra de las partes, según el ofrecimiento y a la jurispru-dencia que dice que no se debe innovar, salvo razones atendibles que así lo aconsejen, que los niños cuentan con 3 y 4 años de edad, resultando de aplicación el art. 206 párr.2º C.C., que el cambio solo procederá cuando la situación anterior resulte francamente desaconsejable y que es conveniente mantener la situa-ción de hecho para evitar mayor cantidad de trastornos a los hijos; incluso se refiere a la custodia comparti-da, que podría otorgarla o no teniendo en mira el supe-rior interés de los niños, declarando que en el marco del presente proceso deviene absolutamente inapropiada.

La apelante en principio expresa que el fallo le adjudica el quebrantamiento de su parte del acuerdo de fs. 6/6vta., no existiendo a esta foja nin-gún acuerdo, pero fundamentalmente, no refiere en qué lugar se expide el fallo en tales términos o que ha quebrado el principio de estabilidad. En cuanto al mal-trato físico que el fallo no habría atendido, según el certificado médico de fs. 30 extendido por la pediatra S S y cuyo original fuera sustrato del Ex-pte. Nº 10/2003, sobre lesiones (violencia familiar), son elementos que tampoco resultan constatables, ya que a tales referencias no responde la constancia del cer-tificado médico de fs. 30 extendido por el médico R P de L, en tanto los expedientes por cuer-da no responden a las identificaciones señaladas.

En resumen, tampoco resultan verifica-bles otras referencias sobre esta parte de los agra-vios, por lo que la contraparte contesta que los párra-fos esbozados por la actora apelante corresponderían a otro juicio, por hacer a extremos fácticos y jurídicos ajenos al presente juicio.

La confrontación que precedentemente se deja expuesta confirma en efecto el desajuste de los elementos señalados a las constancias del juicio, a la que asimismo se refiere en su voto mi colega preopinan-te y sin analizar los puntos de fundamentación del fa-llo precedentemente relevados, por lo que debe recha-zarse el recurso en esta parte por aplicación del art. 265 CPCCCh.

Por lo expuesto, se hará lugar parcial-mente a los agravios interpuestos, con los alcances precedentemente señalados. Las costas, conforme devie-nen impuestas a la demandada reconvenida, en tanto había peticionado la suspensión del derecho de visita, deben mantenerse en esta Alzada en cuanto aun resulta un mejoramiento del régimen establecido en primera ins-tancia (art. 68 CPCCCh).

Atento a cómo se resuelven las cuestio-nes planteadas, corresponde el pronunciamiento antici-pado por mi colega el Dr. Alexandre, con las costas a la demandada reconviniente, difiriéndose los honorarios para el momento del acuerdo.

En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 271 y 272 del C.P.C.C.Ch. (re-forma Ley 4550 del 23/12/99), se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que la Dra. Alonso de Ariet no emite su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar y suscribir la siguiente SENTENCIA:

1) Hacer lugar parcialmente a la apela-ción articulada por el accionante reconvenido y, en consecuencia, dejar sin efecto el plazo de duración del régimen de comunicación establecido en el fallo de fs. 247/252, y modificar la hora de retiro en todos los puntos de fs. 251, estableciéndose que el mismo se pro-ducirá a partir de las 09:00 horas.

2) Costas de la alzada al recurrente, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de las Dras. M A C y V A R, conjuntamente, en la suma de PESOS CUATROCIENOS ($400) y del Dr. M A. M en la suma de PESOS TRES-CIENTOS ($300).

3) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FERNANDO NAHUELANCA - Presidente JULIO ANTONIO ALEXANDRE - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 89 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS