Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-07-26


ACUERDO Nº_55. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiseis días del mes de julio del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los señores Vocales Doctores RICARDO TOMAS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "PETRACCA RICARDO C/ MUNICIPALIDAD DE PLOTTIER S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA" (Expte N° 1452/05), en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 51/61 vta. Ricardo Petracca interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Plottier a fin de que se declare la nulidad de la ordenanza municipal Nº 2266/04 de fecha 16 de septiembre de 2004, que otorga una excepción al cumplimiento de la ordenanza Nº 1914/00 a favor de Maximiliano Oscar Franco. Asimismo, pide se la condene al pago de daños y perjuicios por la suma de $ 694.500 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, más intereses.

Comienza la exposición de los hechos señalando que es propietario del loteo que comprende los lotes 14 A y 14 B del lote 14, parte de los lotes 13 y 14 del Establecimiento Los Canales de Plottier. Dichas tierras -según denuncia- se encuentran dentro de la zona declarada "Residencial R2" por el Código de Planeamiento Urbano-Rural y Zonificación de la ciudad de Plottier (ordenanza 1914/00, ratificada por ordenanza 2315/04).

Relata que en el año 2002 vendió el lote 14 E, N.C. 09-21-80-2325 al Señor Odorico Franco, quien construyó sobre el terreno un precario galpón con la finalidad de hacer funcionar una carpintería industrial.

Sostiene que por tratarse de una zona urbana el uso asignado es el de viviendas familiares, por lo que no está permitida la instalación de un establecimiento de esas características.

Agrega que pese a haberse realizado denuncias en las áreas municipales pertinentes, el 16 de septiembre de 2004 el Concejo Deliberante de la ciudad de Plottier emite la ordenanza Nº 2.266/04 por la cual se le permite mantener esa construcción y el destino de carpintería industrial hasta diciembre de 2007.

Expone luego los motivos por los cuales considera que la ordenanza de excepción es nula. Al respecto, esgrime que el desconocimiento de la zonificación acordada al sector no puede justificar una causal de excepción.

A su juicio, resulta absurdo que quien aduce desconocer la normativa sea premiado con un plazo de gracia hasta el año 2007. Tiempo suficiente para profundizar los daños y perjuicios generados a su parte.

Objeta que el Concejo Deliberante considerara que en el terreno se había realizado una importante erogación, puesto que solo existe un tinglado para albergar maquinarias y maderas. Ese razonamiento -agrega- no guarda relación alguna con la realidad ni con el uso razonable de las facultades de excepción previstas en el art. 62, inc. 18) de la Carta Orgánica Municipal.

Razona que todas las restricciones a la propiedad son generales y obligatorias para todos los propietarios en igualdad de condiciones.

Resalta que la carencia absoluta de sustento en bases objetivas y meritorias deja sin fundamentación el permiso otorgado, pues se ha privilegiado un interés individual incompatible con el interés público reconocido por la Ordenanza Nº 1914.

Insiste que los fundamentos de la Ordenanza 2266/04 son irrazonables y arbitrarios. Su objeto traduce contradicción y desproporción, a más de lesionar el orden público municipal.

Por otra parte, sostiene que se ha violado el principio de buena fe y la teoría de los actos propios. En ese sentido, señala que el ejercicio de las facultades otorgadas, implica la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever. La sanción de la Ordenanza 2266/04 desnaturaliza la finalidad explicitada en la Ordenanza Nº 1914/00.

Luego de explayarse sobre la teoría de los actos propios concluye que la ordenanza impugnada adolece de vicios graves, tipificados en el art. 67, incs. a), b), c), f) y s) de la ley 1284.

Asimismo, contradice las pautas normativas de la Carta Orgánica Municipal de la cuidad de Plottier, fijadas en el art. 164, inc. a), b), f) y ñ), relativas al Planeamiento Urbano y Rural. Así como el art. 90 de idéntica norma, en cuanto al deber del Órgano Municipal de realizar los controles pertinentes.

En otro acápite describe el daño provocado. Bajo el título "daño emergente", señala que el hecho de no poder vender los terrenos por la presencia del galpón le trajo aparejado falta de financiamiento y un considerable aumento de sus gastos, debido a que tuvo que conservar el loteo por un plazo mayor al previsto.

Esgrime que también se encuentran reunidos los presupuestos para la procedencia de la indemnización por lucro cesante, dado que como consecuencia directa e inmediata del otorgamiento del permiso, el actor se vio privado de vender los lotes al precio que tenían con anterioridad a la construcción de la carpintería industrial.

En cuanto al rubro pérdida de chance, plantea que se vio privado de la oportunidad de realizar nuevos loteos porque no obtuvo la financiación esperada con el producido de la venta de este primer loteo.

Por último, indica que el loteo realizado es su único medio de vida, que es una persona de avanzada edad y que invirtió toda su vida en la realización del mismo. Por ello, la frustración de la venta del loteo afectó su salud psíquica, produciéndole estrés, malestar y preocupación.

La suma de todos los rubros reclamados (esto es, daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance y daño moral), asciende a $ 694.500,00.

Abunda sobre el derecho constitucional de propiedad, funda en derecho y peticiona.

II.- A fs. 74 y vta., mediante R.I. 4723/05, se declara la admisión del proceso.

III.- Ejercida la opción por el proceso ordinario y corrido traslado de la demanda, a fs. 153/161 comparece la Fiscalía de Estado y contesta.

Efectuadas las negativas de rigor, realiza consideraciones respecto de las facultades del Concejo Deliberante para aprobar excepciones a los códigos reglamentarios. Transcribe a continuación algunos fallos de este Tribunal Superior relativos a las facultades discrecionales de la Administración.

Prosigue analizando la improcedencia de la indemnización pretendida. Niega que el actor hubiese sufrido los daños alegados y que la prueba ofrecida fuese conducente para sostenerla.

IV.- A fs. 204/212 hace lo propio la Municipalidad de Plottier.

Luego de negar los hechos invocados por su contraria, narra su versión de los acontecimientos.

Sostiene que, en el momento de la adquisición del lote 14 E, el Sr. Franco Odorico y su hijo Maximiliano Franco manifestaron al Sr. Petracca que su intención era instalar una carpintería de tipo artesanal. Incluso, este último les prestó un camión para el traslado de los materiales necesarios para su construcción.

Refiere que mediante Acta de inspección Nº 377 se constató que las máquinas de la carpintería estaban apagadas y que no existía actividad comercial.

Que posteriormente, la Municipalidad, mediante nota de fecha 25/06/04 Nº 5022-04-B, denegó el pedido efectuado por el Sr. Odorico Franco para la instalación de un taller de carpintería, puesto que el lote se encuentra en la zona urbana R3; rechazo que se reiteró ulteriormente, ante un nuevo requerimiento realizado por su hijo, Maximiliano Franco.

Continúa manifestando que, este último, ante las negativas señaladas, se vio obligado a solicitar al Concejo Deliberante la sanción de una norma de excepción a la ordenanza Nº 1914/00.

Que con fecha 16/09/04 se sanciona la ordenanza Nº 2266/04 que autoriza excepcionalmente la localización del emprendimiento para la explotación del rubro carpintería en la zona residencial. No obstante ello -agrega-, el Sr. Franco nunca tramitó la licencia comercial respectiva, ni tampoco se levantó la clausura oportunamente realizada por el Tribunal de Faltas.

Afirma que la impugnación realizada por el actor fue rechazada mediante nota CD Nº 016/05.

Niega que la estructura montada en el lote corresponda a una carpintería industrial, puesto que las máquinas que se encontraron guardan relación con una carpintería artesanal. Por otra parte, asegura, la carpintería no tuvo prácticamente funcionamiento debido a que fue clausurada por el Tribunal de Faltas a los pocos días del comienzo de la actividad.

Cuestiona también que el Sr. Petracca no haya podido vender los lotes en virtud del levantamiento del tinglado, puesto que el loteo fue posterior a la instalación del galpón.

Refiere luego a las facultades del Concejo Deliberante para dictar normas de excepción en razón de su mérito, oportunidad y conveniencia.

Agrega que la ordenanza atacada se encuentra motivada y fundada en derecho. Que se emitió observando la mayoría requerida legalmente y que los concejales tuvieron en cuenta varias razones, tal como la inversión económica realizada por el Sr. Franco, la imposibilidad de un traslado, así como también, que el área en cuestión no se encontraba consolidada. Además, la excepción se concede con carácter transitorio.

Concluye afirmando que el reclamo del actor no tiene fundamentos fácticos ni jurídicos, tal como quedará demostrado con la prueba a producirse en autos.

V.- A fs. 215 se ordena citar al Sr. Odorico Franco en calidad de tercero, quien efectúa su responde a fs. 220/224vta.

En primer lugar, sostiene que el caso no se había agotado la vía administrativa. En ese sentido, dice que la nota emitida por el Presidente del Concejo Deliberante no reúne el carácter de acto definitivo que cause estado, puesto que el Cuerpo Deliberativo era el único con facultades para sancionar una ordenanza que deje sin efecto la anterior.

Alega que no tiene legitimación para actuar en autos, puesto que la persona que podría verse afectada con la sentencia a dictarse en los presentes es su hijo, Franco Oscar Maximiliano. Ello así, dado que es a él a quien se le ha extendido la excepción cuestionada por el actor para poder desarrollar la actividad comercial de carpintería en las instalaciones de su propiedad.

Luego de las negativas de rigor, señala que el Sr. Petracca tenía pleno conocimiento de la construcción del galpón para instalar una carpintería artesanal, a punto tal que colaboró en el traslado de los materiales para su construcción.

Describe las actas de inspección que labró el Municipio y aclara que las máquinas nunca estuvieron en funcionamiento.

Que ante los agotadores e infructuosos intentos para obtener el permiso pertinente, su hijo -Maximiliano Franco- realiza una presentación ante el Concejo Deliberante, quien finalmente sanciona la ordenanza Nº 2266/04 -aquí cuestionada- otorgando una excepción a la reglamentación vigente, aunque en forma transitoria, haciendo uso de sus facultades discrecionales.

Por otra parte, esgrime que si bien la ordenanza citada autoriza el desarrollo de la actividad en el lote de su propiedad, no exime de dar cumplimiento a los requisitos necesarios para obtener la licencia habilitante, trámite al que jamás se le dio inicio, por lo que nunca se puso en funcionamiento la carpintería que se pretendía explotar. Esta última circunstancia determina que el daño que alega el actor sea inexistente.

Asevera que este último actuó de mala fe, puesto que lo instó a la compra del predio y colaboró en la construcción de lo que hoy le molesta, para luego formular un injustificado reclamo ante el Municipio.

Reitera que el galpón ya se había construido cuando el Sr. Petracca da inicio a los trámites para realizar el loteo y niega la procedencia de la indemnización requerida por su contraria en concepto de daños y perjuicios.

Ofrece prueba y peticiona.

VI.- A fs. 230/232 vta., mediante R.I. Nº 5228/06, este Cuerpo resuelve desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva manifiesta opuesta por Odorico Franco, difiriendo su tratamiento para el momento de dictar sentencia. Así como también, disponer la citación en calidad de tercero del Sr. Maximiliano Oscar Franco.

Este último comparece a fs. 245/247 y contesta el traslado conferido en términos similares al responde efectuado por su padre.

VII.- A fs. 256 se abre la causa a prueba. A fs. 280 se clausura dicho período y se ponen los autos para alegar.

VIII.- A fs. 567/572 se expide el Sr. Fiscal ante el Cuerpo. Propicia el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por Odorico Franco, así como el de la demanda incoada, toda vez que, a su criterio, el acto cuestionado no resulta irrazonable ni arbitrario y, además, no se han acreditado los daños invocados.

IX.- En primer término, corresponde tratar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el tercero Odorico Franco (fs. 220 vta./221), cuyo tratamiento fuese diferido para esta oportunidad mediante R.I. 5228/06 (fs. 230/232 vta.).

Al respecto, debe indicarse que ningún elemento incorporado a la causa se contrapone al análisis ya efectuado en la mentada resolución, de modo que no cabe más que reiterar el rechazo de la defensa alegada.

Recuérdese que el Sr. Odorico Franco es propietario del terreno donde se autorizó excepcionalmente localizar la carpintería (ordenanza 2266/04, aquí atacada) y de las instalaciones allí existentes. A su vez, en su responde refiere haber solicitado ante el Municipio la licencia comercial respectiva, gestión que posteriormente continuara su hijo.

Estas circunstancias determinan que la controversia de autos lo involucre y que por tanto, no corresponda hacer lugar a su pedido.

X.- Tanto la demandada como el Sr. Odorico Franco cuestionan que su contraria haya agotado la vía administrativa (fs. 204 y 220 y vta.).

Conforme la norma adjetiva aplicable, la resolución que hace lugar a la admisión del proceso es irrecurrible (art. 41 Ley 1305), de modo que no corresponde examinar dicho planto a esta altura del proceso.

No obstante lo cual, a mayor abundamiento, cabe mencionar que no les asiste razón en sus apreciaciones. Es que, aún cuando fuera cierto que la pieza de fs. 7 no observa los recaudos para la actividad colegiada, es doctrina de este Tribunal que cuando la respuesta a la impugnación administrativa es emitida por un órgano incompetente, se está frente a un caso de "silencio" de la autoridad que debió emitir el acto y, por ende, la vía administrativa debe considerarse agotada tácitamente.

Ello así, en el entendimiento que "no es imputable al administrado la omisión en que incurriera el órgano con atribuciones para dictar el acto administrativo y que causa estado" (cfr. R.I. 5198/06, 7032/09, 7080/09, entre otras).

XI.- Sentado lo anterior, ingresaré al análisis del tema de fondo.

Impugna el actor la Ordenanza Nº 2266/04 emitida por el Concejo Deliberante de Plottier, mediante la cual se autoriza -en carácter de excepción a la Ordenanza Nº 1914/00- la localización de un emprendimiento para la explotación del rubro carpintería en la zona residencial R2.

Es decir, el acto atacado introduce una excepción respecto a los usos permitidos para esa zona residencial, conforme los parámetros establecidos en el Código Urbano-Rural de la Comuna.

Ahora bien, el Sr. Petracca no discute la atribución del órgano legisferante para aprobar excepciones a los Códigos Reglamentarios (facultad expresamente prevista en el art. 62, inc. 18, de la Carta Orgánica de la Municipalidad de Plottier, Ley 2163). Lo que alega, es que el Concejo Deliberante hizo un ejercicio arbitrario e irrazonable de esa facultad.

Tales extremos son, justamente, los que conforme reiterada doctrina de este Cuerpo, pueden ser objeto de control judicial, aún cuando nos encontremos frente al ejercicio de facultades discrecionales de la Administración (cfr. Ac. 1595/09, 22/10, entre muchos otros).

Pero debe tenerse presente que si bien el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad sirve para corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria, jamás puede implicar que el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos fácticos que no presentan aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva (cfr. Fallos 327:548).

En otras palabras: "El control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la Administración, y sólo controlar cuando se sobrepasan los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por la Administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando sean opinables. De allí que el proceso lógico seguido por la Administración y el Juez no sea el mismo, ya que aún cuando a este último no le agrade el criterio adoptado por la Administración discrecional, debe no obstante respetarlo, cuando una vez efectuado el control advierta que, en el consenso objetivo y en el marco de la juridicidad, la solución es razonable." (Sesín, Domingo Juan, "El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho y la política" La Ley 2003-E,1264).

Sobre estos parámetros, cabe analizar la pretensión planteada y determinar si se configuran los vicios esgrimidos.

XII.- En este caso, al fundar su pedido de nulidad, el actor objeta básicamente la motivación del acto. Como es sabido, este requisito tiene una mayor importancia en los actos realizados en ejercicio de facultades discrecionales, pues solamente su motivación permite al juez determinar si son o no irrazonables. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad (cfr. HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ed. Astrea, Bs. As. 1985, tomo I, p. 161).

De los considerandos de la Ordenanza 2266/04 surge que los concejales tuvieron en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: que sin conocimiento de la zonificación acordada al sector, el peticionante realizó una importante inversión para la construcción de un galpón con la finalidad de hacer funcionar una pequeña carpintería, todo lo cual le demandó aproximadamente dos años; que ya no cuenta con medios económicos suficientes para trasladarse a una zona más adecuada.

Sobre la base de estas circunstancias, se sancionó la ordenanza de excepción bajo análisis. No obstante, las autoridades circunscribieron la autorización antedicha del siguiente modo: "..la localización conferida no otorga derecho de explotación debiendo cumplimentar los requisitos exigidos para la habilitación comercial . el plazo fijado vence indefectiblemente el 10 de Diciembre de 2007 . establécese que mientras dura la autorización que vence, indefectiblemente, el 10 de Diciembre de 2007 procederá a realizar las gestiones tendientes a lograr su radicación definitiva en la zona que corresponde a su actividad."; se dispone, entonces, que "mientras dure el plazo indicado proceda al traslado de las instalaciones a una zona adecuada al efecto".

Concretamente, el accionante intenta desvirtuar la motivación de la ordenanza bajo examen, señalando que la base fáctica tenida en cuenta es falsa. Así, por ejemplo, esgrime que no se trató de una gran inversión y que no es cierto que el peticionante no tuviera medios suficientes para el traslado de las instalaciones a una zona adecuada.

Un examen de las probanzas incorporadas a la causa, permite advertir que no se han producido pruebas con relación al primer extremo (valor de la inversión realizada), más allá de las apreciaciones personales del actor.

Con respecto al segundo, tampoco surge cuál es la situación económica del beneficiario de la excepción, Maximiliano O. Franco. Únicamente se observan datos respecto de su padre, Sr. Odorico Franco, quien posee, además del lote objeto de autos, dos rodados (Volkswagen Polo año 1997, y Ford F-100 año 2002) y en el año 2004 tuvo una caja de ahorros con un saldo inferior a $ 120,00.- (fs. 309, 315/319 y 367/375).

En definitiva, no se ha acreditado la capacidad económica del destinatario del beneficio, y lo que se probó respecto de su padre, resulta insuficiente para desvirtuar lo considerado por las autoridades a ese respecto.

Por otra parte, debe tenerse presente que la medida atacada, fue producto de una nota presentada por el interesado, en la que se explican las razones del pedido excepcional y se alude a la falta de consolidación del área como zona urbana (fs. 202/203).

Los testigos hacen referencia a esta última circunstancia. Así, mencionan: que cuando se construyó el galpón ". estaba todo a campo abierto." (fs. 473), que en la chacra del Sr. Petracca no había construcciones, que el primero que construyó fue el Sr. Franco, que el terreno "era chacra antes, yuyos altos, nada más.." (fs. 517 y vta.), que habían menos casas que en la actualidad, que el primer comprador del loteo fue el Sr. Franco, ". el resto no había nada, era baldío" (518 y vta.).

Cabe señalar que si bien en el mandamiento de constatación de fs. 378/379 vta. se informa la existencia y construcción de viviendas familiares en la zona, dicha diligencia se realizó más de tres años después de que se sancionara la ordenanza Nº 2266/04. Esto es, cuando el plazo de gracia -si así pudiéramos llamarlo- otorgado en la citada ordenanza, estaba próximo a fenecer. A lo expuesto, se suma que no se ha acreditado que la carpintería continuara funcionando luego que se dictara el acto en crisis. Y mucho menos que se hubiese montado una carpintería de tipo industrial (ver descripción de las maquinarias existentes en el galpón, según acta de fs. 410).

La ausencia de actividad ya había sido constatada por los inspectores municipales al labrar el acta Nº 377 del 02/07/04, en el que se lee: "las máquinas de la carpintería están apagadas y desenchufadas. No se observa actividad comercial" (fs. 190).

Luego, a fs. 342 el Municipio informa que con posterioridad a la sanción de la ordenanza de excepción (16/09/04), Maximiliano O. Franco no inició ningún trámite administrativo para obtener la licencia comercial respectiva. Y a fs. 406/407 desde el Área de Industria y Comercio Municipal se hace saber que el 20/08/04 el Tribunal de Faltas informó el cese de actividades por parte del Sr. Franco.

En consonancia con ello, el testigo Bordón manifestó -refiriéndose al dueño de la carpintería-: ".yo le dije una vez si me podía hacer una escalera y me dijo que no podía porque no podía trabajar en el galpón." (fs. 517 vta.).

A su vez, los informes de la Dirección Provincial de Rentas y la A.F.I.P. tampoco reflejan actividad económica alguna (fs. 322 y 354).

Otro aspecto a considerar es que los concejales no otorgaron la excepción en forma absoluta, sino que, por el contrario, introdujeron distintas condiciones (necesidad de tramitar la habilitación comercial para tener derecho a la explotación y un plazo perentorio durante el cual debía gestionarse el traslado a una zona adecuada).

Es decir, se concede un permiso excepcional, pero al mismo tiempo, se ordena la sujeción al resto de las normas reglamentarias vigentes y se otorga un plazo perentorio para dar cumplimiento a las prescripciones del Código Urbano Rural.

Recapitulando, el Concejo Deliberante está facultado para aprobar excepciones a los códigos reglamentarios (art. 62, inc. 18, de la Carta Orgánica Municipal). En el presente caso, los concejales tuvieron en cuenta las circunstancias fácticas invocadas por el peticionante, tal como la inversión realizada, la dificultad para efectuar el traslado, la falta de consolidación del área, etc.

Y, sobre esa base, consideraron factible excepcionar el cumplimiento al Código de Planeamiento Urbano-Rural vigente (zonificación), aunque por un tiempo determinado y sin mengua de los restantes requisitos para la habilitación comercial. Desde esta perspectiva, la solución dada por el Consejo Deliberante no aparece irrazonable ni arbitraria.

Por ello, ante la falta de acreditación de los vicios invocados en la demanda y teniendo presente los límites del control jurisdiccional en la materia ya señalados al comienzo de la exposición, no cabe más que concluir en la legitimidad de la ordenanza 2.266/04 de la Municipalidad de Plottier.

No obstante lo cual, los elementos incorporados a la causa permiten considerar que, aún cuando el actor no haya logrado acreditar los vicios que alega en su demanda, existieron ciertas circunstancias que sí le pudieron hacer creer que tenía razones suficientes para iniciar la presente acción, de suerte tal que las costas del presente juicio, desde ya adelanto, habrán de imponerse en orden causado (art. 68, segunda parte, del C.P.C.C.).

Es que, por un lado, no surge que el Sr. Franco hubiese registrado la documentación de obra (ver informe de fs. 424), más allá de que posteriormente obtuvo la autorización excepcional que aquí se cuestiona.

Además, la Municipalidad de Plottier (Departamento Ejecutivo) inicialmente consideró no viable la actividad que pretendía desarrollar el Sr. Franco, lo cual dio lugar incluso a la intervención del Tribunal Municipal de Faltas (fs. 406/407).

Debe concederse también al actor que, por principio, el desconocimiento de las normas urbanísticas no autoriza su incumplimiento. Y, no obstante que el Departamento Deliberativo consideró que existían circunstancias excepcionales que ameritaban posponer temporalmente la observancia a las limitaciones del Código Urbano Rural de la Comuna, lo cierto es que tal decisión se adoptó luego de que se labraran distintas actas de infracción o inspección y que el Tribunal de Faltas amonestara al Sr. Franco (fs. 406/416).

XIII.- Sin perjuicio de lo sentado anteriormente, cabe agregar que en autos tampoco se ha probado el daño invocado, vértice desde el cual el planteo actoral es igualmente improcedente.

Como reiteradamente se ha señalado, el daño es el elemento constitutivo esencial de toda pretensión indemnizatoria, lo que implica que el detrimento debe estar claramente perfilado y acreditado al dictarse la sentencia.

En los presentes, no se acreditaron ninguno de los extremos fácticos en los que el accionante funda su pretensión indemnizatoria.

Si bien ha quedado determinada la presencia del galpón, no existe precisión sobre la fecha en que éste se construyó. Esto es, si fue antes o después del loteo del Sr. Petracca.

Aún cuando no recuerdan exactamente la fecha, dos testigos dicen que fue en el año 2003 (fs. 467 vta. y 473). Pero este dato no ha sido corroborado con ninguna otra prueba idónea (vgr. respaldo documental sobre su ejecución).

Además, la documentación de obra del galpón fue presentada ante el Municipio el 16 de abril del año 2004 (fs. 424), fecha que coincide con el acuerdo celebrado entre el loteador y el Municipio (ver convenio de fs. 542/545) y la aprobación del plano de fraccionamiento del loteo (fs. 443). Dicha coincidencia temporal, impide considerar el argumento de la demandada y los terceros en cuanto a la preexistencia del galpón.

Más allá de ello, lo cierto es que el daño no ha sido acreditado, fundamentalmente, porque no se probó la disminución del valor de los lotes ni de las ventas.

Las tasaciones acompañadas por el actor como prueba documental (fs. 133/140) tampoco han sido corroboradas con otros elementos de prueba, pese al desconocimiento de la contraria, Fiscalía de Estado y los terceros. Además, si bien un informe indica una posible desvalorización de los inmuebles (fs. 135/137), se hace mención a distintos factores, entre los cuales se encuentran edificaciones ajenas a la aquí cuestionada y un problema en la nivelación de las calles, que tampoco integra el objeto reclamado en estos autos. Ello, sin perjuicio que en otra de las tasaciones adjuntadas no se menciona ninguna depreciación funcional (fs. 139), como tampoco lo hace el informe del Tribunal de Tasaciones agregado a fs. 533/534.

Luego, el hecho de que el Sr. Petracca figure como contribuyente de varios de los lotes que conforman el loteo (ver informes de fs. 417/418 y 434) no implica, necesariamente, que no los haya enajenado. Así, por ejemplo, pudo haber comprometido su venta mediante boleto de compraventa y seguir figurando como responsable ante los distintos tributos que gravan dichos inmuebles. Ello así, no obstante que en los informes antes referidos figuran aproximadamente 17 lotes con contribuyentes distintos al actor.

A lo expuesto, se suma que el accionante se mostró reticente en adjuntar a autos la documentación sobre la venta de los terrenos -boletos de compraventa y/o escrituras- (fs. 279/280), más allá de que también corresponde tenerlo por confeso sobre estos hechos (ver fs. 479/480 y 579/580).

En definitiva, la prueba producida en el expediente es absolutamente insuficiente para concluir, como pretende el actor, que éste no vendió más lotes debido a la construcción del galpón y funcionamiento de la carpintería.

A esos fines, bien podría haberse ofrecido prueba técnica idónea mediante la cual se analice el volumen de ventas de loteos similares y las causas de eventuales dificultades en la realización del loteo del actor. Ello, con el objeto de discriminar la presencia de factores comunes a cualquier emprendimiento inmobiliario de la zona y aquellos que afecten exclusivamente al del Sr. Petracca.

Por último, ninguna prueba se produjo a fin de acreditar que aumentaran los gastos del accionante, que mermara su capacidad financiera, o bien que padezca estrés, malestar o preocupación.

Lo expuesto denota una absoluta orfandad probatoria respecto del daño invocado y sella la suerte adversa del reclamo incoado en autos.

Por las consideraciones vertidas propicio el rechazo de la demanda interpuesta por el Sr. Ricardo Petracca, con costas por su orden (art. art. 68, segunda parte, del C.P.C. y C. y 78 ley 1305).

El Señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: por compartir los fundamentos y conclusiones a las que arriba el Doctor Massei, es que voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad con el Señor Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Rechazar en todas sus partes la acción procesal administrativa incoada por Ricardo Petracca contra la Municipalidad de Plottier; 2º) Imponer las costas por su orden (art. 68, segunda parte, del C.P.C.y C., de aplicación supletoria en la materia); 3°) Regular los honorarios profesionales, (arts. 6, 7, 9, 10, 12, 38 y cc. de la Ley 1594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI