Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-08-31


///la Ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto del año dos mil siete, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el Dr. Pedro R. David como Presidente y los Dres. Juan E. Fégoli y W. Gustavo Mitchell como vocales asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la causa n°7170 del registro de esta Sala, caratulada: "Hereñú, Ramiro Javier s/recurso de casación", representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Ricardo Gustavo Wechsler, y la defensa por la doctora Laura Beatriz Pollastri.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Juan Edgardo Fégoli y en segundo y tercer lugar los doctores David y Mitchell, respectivamente.

El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:

I- 1°) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de Rosario resolvió condenar a Ramiro Javier Hereñú a la pena de cinco años de prisión y multa de quinientos pesos, con más las accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, y condenar a Fabricio Leandro Javier Riquelme a la pena de un mes de prisión de ejecución condicional, sustituyéndola por una medida de seguridad educativa por el término de tres meses, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, rechazando el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 formulado por la defensa pública oficial. (arts. 14 inciso 2° y 5° inciso "c" de la ley 23.737).

Contra dicha decisión, la defensa de ambos imputados interpuso recursos de casación y de inconstitucionalidad a fs. 725/732 vta. y 745/754, los que concedidos a fs. 756/758 vta., fueron mantenidos a fs. 778.

2°) Que el recurso de casación deducido en favor de Ramiro Javier Hereñú lo estimó procedente en virtud de lo establecido en el art. 456, incs. 1° y 2° del C.P.P.N., y con sustento en los argumentos desarrollados a fs. 746 vta./752 propició se revoque la sentencia y se absuelva al causante, en tanto a su juicio la detención de Hereñú, requisa de sus pertenencias y posterior allanamiento de su residencia devienen nulos por inobservancia de los requisitos previstos en el artículo 284 del ordenamiento procesal, señalando asimismo que la sentencia resulta arbitraria pues al momento de ponderar la prueba rendida en el debate se apartó de las reglas de la sana crítica, a la vez incurrió en una errónea aplicación de la ley sustantiva pues tampoco se acreditó en el debate la ultraintención requerida por la figura seleccionada en el veredicto.

A fs. 753 vta. hizo reserva de caso federal.

3°) Que el recurso de inconstitucionalidad deducido en favor de Fabricio Leandro Javier Riquelme lo estimó procedente en virtud de lo establecido por el artículo 474 del código de rito, y en función de los argumentos desarrollados a fs. 726/731 postuló se declare la inconstitucionalidad del artículo 14 párrafo 2° de la ley 23.737, formulando la pertinente reserva del caso federal a fs. 732 vta.	4°) Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466 ibídem, el señor Fiscal de Cámara presentó el escrito glosado a fs. 789/796 vta., solicitando el rechazo de los recursos interpuestos por la asistencia técnica por considerar que la sentencia puesta en crisis se encuentra ceñida a derecho, y ajustada a la doctrina que emerge del precedente "Montalvo" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los precedentes de las distintas Salas de este Tribunal que cita.

5°) Que a fs. 805 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N., por lo que las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.

II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos con invocación de lo normado en los arts. 456, incs. 1° y 2° y 474 del C.P.P.N. resultan formalmente admisibles toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal así como la inconstitucionalidad de una norma; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N.

III- 1°) Recurso de inconstitucionalidad deducido en favor de Fabricio Leandro Javier Riquelme.

Respecto del remedio del acápite es menester señalar en primer término que el eje del planteo -la penalización de la tenencia de estupefacientes- no es novedoso en tanto ha sido motivo de una profusa producción jurisprudencial y doctrinaria; de hecho, esta Sala ha tenido ocasión de expedirse sobre el particular en numerosos precedentes, dando acabado tratamiento y respuesta a todos los agravios presentados en el recurso que hoy se examina.

Me refiero concretamente a la doctrina sentada in re "Vázquez Cabez, Juan P. s/recurso de casación", causa n° 1465, reg. n° 1877 rta. el 6/3/98 y "San Martín, Pablo A. y otros s/ recurso de casación", causa n° 1584, reg. 1992 rta. el 22/5/98, entre otras.

Así, al emitir mi voto in re "Vázquez Cabez" señalé que el art. 14 de la ley 23.737 es una figura, de las denominadas de peligro abstracto, mediante la cual el legislador ha querido proteger preventivamente un bien jurídico, en este caso la salud pública, antes de que se pueda afirmar -históricamente- que la conducta descripta en el tipo penal haya creado peligro y aún en aquellos casos en los que ni siquiera lo ha creado pues la acción es el delito, ella lo agota y perfecciona.

En el mismo precedente, citando a Creus sostuve que por tratarse de delitos de simple conducta parecería que la acción no se trasladara al bien jurídico tutelado por la ley penal, no se transformara en un ataque al mismo -por eso se ha dicho que es un delito sin injuria- pero ello sucede cuando se piensa en un ataque a un bien jurídico individualizado, personalizado, subjetivo en puridad, cuando en realidad debe pensarse que estos tipos penales se hallan enderezados a resguardar bienes difusos, vale decir los que cada uno y todos los componentes de la sociedad tienen derecho a gozar (cfr. "Los delitos de peligro abstracto. Su validez constitucional", trabajo publicado por el autor en la Revista Penal del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la U.N.N.E., n° 9, págs. 18/39, año 1990).

En idéntica dirección, in re "San Martín" se señaló que el legislador ha considerado que la mera tenencia de estupefacientes constituye un delito de peligro abstracto que se consuma con solo poner en riesgo o crear la posibilidad de peligro para dicho bien tutelado por la ley penal y que en principio no interesa el motivo de la tenencia, el delito ya se formaliza con la sola circunstancia de tener sin autorización la droga y ello por el peligro a la salud pública que tal acto origina.

El criterio expuesto en tales precedentes se ajustó a la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re: "Montalvo, Ernesto Alfredo s/inf. ley 20.771" del 11/12/90 (313:1333) y posteriormente en "Caporale, Susana y otros s/inf. ley 23.737" del 24/10/95 (318:2103) y "Di Prato, Sergio Marcelo y otro s/inf. ley 23.737" del 24/10/95 (D. 146 XXXI) donde sostuvo: "...que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizá su mayor patrimonio...".

En virtud de las consideraciones expuestas, y no habiendo introducido el recurrente argumentos que alcancen a rebatir los que surgen de los precedentes de previa cita, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido.

2°) Recurso de casación deducido en favor de Ramiro Javier Hereñú.

En trance de abordar las cuestiones traídas a estudio por la defensa es menester -en primer término- reproducir los extremos que constituyen el núcleo fáctico que el tribunal de juicio tuvo por acreditado en el pronunciamiento puesto en crisis.

Así, a fs. 700/701 vta. el a quo consideró demostrado que el 13 de enero de 2005, el encartado Hereñú tenía en su poder 11 envoltorios transparentes que en su interior contenían marihuana -cannabis sativa- con un peso total de 27,481 gramos, los cuales fueron encontrados dentro de una mochila de color azul de propiedad del nombrado, en el interior del comercio de video juegos denominado "Plaza Juegos", sito a metros de la intersección de las calles Sarmiento y Mitre. Asimismo, se tuvo por acreditado que el día 14 de enero de 2005, el imputado tenía en su poder 75 envoltorios que contenían marihuana en su interior, con un peso total de 186,668 gramos, hallados en la habitación que ocupaba Hereñú en la vivienda de la calle Bolivar 542 que fuera allanada.

Los extremos fácticos descriptos se tuvieron por demostrados -en lo substancial- a partir del relato del inspector Leonardo Daniel Cambeira -integrante de la Delegación San Nicolás de la Policía Federal Argentina que realizó el procedimiento en el local de video juegos y en el domicilio del imputado, del sargento Aldo Rubén Natucci quien, al igual que el testigo Javier Ezequiel Quiroga, observó a Ramiro Javier Hereñú momentos antes en el video con la mochila color azul colgada de uno de sus hombros, completando el plexo probatorio las actas que instrumentaron los procedimientos de requisa y allanamiento glosadas a fs. 4/6 y 76/78 respectivamente, suscriptas por los testigos de las actuaciones que a posteriori las ratificaron, así como las conclusiones del informe pericial químico glosado a fs. 331/334.

Ahora bien, compulsado el razonamiento desarrollado por el juzgador a fs. 700/703 meritando el plexo convictivo, tengo para mí que la tenencia del narcótico por parte del encausado así como el designio de comercialización con el cual detentaba la sustancia estupefaciente hallada en su mochila y en la habitación en la cual residía, reposa en un cuadro probatorio prudentemente valorado -con estricta sujeción a las reglas de la sana crítica-, dando completa y acertada respuesta a los planteos efectuados por la defensa en ocasión de formular su alegato, los cuales esa parte empeñosamente reedita en esta instancia sin lograr rebatir los sólidos fundamentos en los que se apoya el veredicto de condena.

En efecto, los coincidentes relatos del personal policial a cargo de ambos procedimientos, adunados a la cantidad de estupefacientes secuestrados -y especialmente la forma en que se encontraban acondicionados y fraccionados- conforman un plexo cuya contundencia cargosa no logra ser conmovida por el casacionista, y que permite aseverar -con el grado de certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio-, que Ramiro Javier Hereñú tenía -con el evidente designio de comercializarlo- el material estupefaciente hallado en su mochila y en la habitación donde residía.

En punto a la nulidad de la detención y requisa planteada por la defensa a fs. 746 vta./750, es del caso señalar que el tribunal de a quo ha dado completa y detallada respuesta a la cuestión en el acápite II del pronunciamiento -ver fs. 698 vta./699 vta.-, brindado suficientes razones en punto a tener por acreditada la configuración del estado de sospecha que llevó al personal policial actuante a practicar la cuestionada requisa -el inspector Cambeira observó la entrega de un envoltorio de un joven a otro quien a su vez le entrega al primero "lo que parecía ser dinero", intercambio éste llevado a cabo en el interior del video juegos "Plaza Juegos", local comercial de libre acceso, extremos todos estos que fueran plasmados en el acta de fs. 4/6-.

De tal guisa, y advirtiendo que los argumentos que sustentan la tacha articulada reeditan los ya desarrollados por la defensa en ocasión de formular su alegato conforme se observa en el acta de debate a fs. 671/vta, y no alcanzando a rebatir la acertada respuesta brindada por el tribunal cuyo razonamiento comparto -a lo que se adunan los contundentes argumentos expuestos por el Fiscal de Cámara a fs. 791 y vta. que doy por reproducidos en mérito a la brevedad- la invalidación que propicia no habrá de tener favorable acogida.

Igual suerte habrá de correr el cuestionamiento que dirige contra la mensuración de la pena de prisión que el tribunal de juicio le impuso a su asistido.

En efecto, se lee a fs. 705 vta./706 que a fin de discernir el quantum de la sanción, el sentenciante tuvo en cuenta como agravantes la importante cantidad de droga secuestrada y el hecho de que se encontraba lista para ser comercializada, la edad del imputado así como los antecedentes penales que registra, los motivos que lo determinaron a delinquir -netamente económicos-, la forma en que se ejecutó la acción , llevada a cabo en un local al cual concurren menores de corta edad, habiéndose probado que el imputado "arrojó su mochila conteniendo estupefacientes arriba de un metegol cerca del cual se hallaban otros jóvenes, tan es así que siete de ellos fueron detenidos para esclarecer el hecho, ello demuestra su inteligencia y malicia.."; no computando atenuantes.

En estas condiciones considero que la pena impuesta exhibe una fundamentación adecuada que la coloca a cubierto del embate casatorio, lo cual permite desechar el agravio en tanto sólo exterioriza el disenso de la defensa con las valoraciones efectuadas por el tribunal de mérito.

IV- Por las consideraciones expuestas en los acápites anteriores, propongo al acuerdo rechazar los recursos de inconstitucionalidad y de casación deducidos por la defensa de Fabricio Leandro Javier Riquelme y Ramiro Javier Hereñú, con costas.

Los señores jueces doctores Pedro R. David y W. Gustavo Mitchell dijeron:

Que adhieren al voto del colega que lidera el acuerdo.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Rechazar los recursos de inconstitucionalidad y de casación deducidos por la defensa de Fabricio Leandro Javier Riquelme y Ramiro Javier Hereñú, con costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu- 475, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del art. 400, primera parte del Código Procesal Penal de la Nación en función del art. 469, tercer párrafo del mismo ordenamiento legal, y devuélvase a su procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Fdo. Dres. Fégoli, David y Mitchell. Ante mí: Dra. García.