Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-17


NEUQUEN, 17 de febrero de 2009.

VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "Q., A. C/ L., J. C. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. 329.384/05), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° CINCO, a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:

I.- A Fs. 288/292 Vta. se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda, condenando al Sr. J.C.L. y a Federación Patronal Seguros S.A a abonar a A. Q. la suma de $10.000 con más sus intereses determinados en los considerandos y costas.

II.- Contra la sentencia se alzan el actor- nota actuarial de fs. 299-, el demandado y la aseguradora citada en garantía, conforme presentación de su apoderado obrante a fs. 304.

Asimismo a fs. 293 el Dr. J.A.I. apela sus honorarios por bajos, también apela el actor la totalidad de las regulaciones por altas.

III.- AGRAVIOS DEL ACTOR:

A fs. 321/331 expresa agravios, cuestionando en primer lugar el monto reconocido en la sentencia en concepto de incapacidad física.

Considera irrisoria la suma allí fijada si se tienen en cuenta las características personales de la víctima (sexo, edad, lesiones sufridas, detrimentos padecidos en el ámbito de su relaciones sociales, etc.).

Expresa que si bien la Sra. Juez de Grado no especifica en su sentencia cual es el criterio utilizado a los fines de arribar a una indemnización por este rubro, entiende que se ha utilizado la fórmula de matemática financiera.

Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta los parámetros señalados en oportunidad de determinar dicho rubro: edad, haberes e incapacidad del actor.

En relación a ello, a los fines de efectuar el cálculo, manifiesta que erróneamente se fija los haberes percibidos por el actor en la suma de: $150 basándose para ello en lo dispuesto por la Ley N° 2128.

Dice que no se puede concebir como ingresos lo percibido en concepto de ayuda social, pues además de tener carácter coyuntural, excepcional y depender de factores relacionados con la disponibilidad financiera y económica de la provincia, en ningún momento se acreditó que el actor sea beneficiario del plan.

Menciona que, conforme surge de la respuesta del oficio dirigido al Mercado Concentrador (fs. 110), el actor se desempeñaba como changarín en los puestos de frutas y verduras, y que conforme se expuso en la demanda éste por tal actividad percibía una suma de $700.

Agrega que, sin perjuicio de ello, no solo debe estimarse como ingresos percibidos por el Sr. A. Q. los denunciados por su parte, sino también considerar que cuando es difícil determinarlos por la actividad que se desarrolla, habrá de tomarse como base al salario promedio de las distintas actividades económicas, según informe del Ministerio de Trabajo y Seguridad de la Nación, que en el caso se fijó en $1300 mensuales a la fecha del accidente.

Finalmente, en relación a este rubro expone que en forma subsidiaria habrá de tenerse en cuenta las pautas del art. 103 de la LCT.

En cuanto a la edad jubilatoria, a los fines del cálculo de la formula matemática financiera indica que ha sido fijada en 65 años, lo que a su entender constituye un error si se considera que actualmente la edad laborativa de una persona se extiende a 70 años.

Cita Jurisprudencia.

Por ello, utilizando la formula de la matemática financiera en función de los parámetros expuestos precedentemente, estima que la indemnización por incapacidad física deberá ser elevada a la suma de $40.257,04.

El segundo agravio se circunscribe al rechazo de la indemnización del rubro: "gastos de vestimenta".

Expone que en un accidente como el ocurrido en autos, en donde el actor arrastró sobre el asfalto, no solo ello provoca daños físicos, sino también en su vestimenta, circunstancia que debe ser indemnizable como el resto de lo daños.

Señala que si bien es un daño de difícil comprobación, en función de las características del accidente los mismos se presumen, por lo que corresponde al demandado acreditar su improcedencia.

En tercer lugar, se agravia por el rechazo de los gastos por tratamiento psicológico.

Entiende que constituye un grosero error el rechazo de tal rubro solicitado en la demanda y reconocido en la pericial psicológica.

Así, considera que el Juez de Grado confunde el tratamiento psicológico, cuyo costo sin dudas entra dentro del plano material, con el daño psicológico o psíquico que no tiene entidad autónoma según jurisprudencia mayoritaria.

Finalmente se agravia por entender que resulta reducido el importe fijado en concepto de daño moral.

Alega que el sentenciante acogió favorablemente esta partida por el monto de $3000, cuantía que confrontada con los padecimientos sufridos por el actor luce escasa e insuficiente.

Efectúa ciertas consideraciones más citando abundante jurisprudencia al respecto.

Por todo ello solicita la revocación en tal sentido del fallo apelado con costas al demandado.

A fs. 341/343 los demandados contestan agravios solicitando su rechazo con costas.

IV.- AGRAVIOS DEL DEMANDADO Y ASEGURADORA CITADA EN GARANTÍA:

A fs. 333/335 se agravian por la atribución de responsabilidad en la producción del evento dañoso efectuada en la sentencia, como así también respecto del monto por el que prosperaron los rubros: incapacidad sobrevinente, daño moral, gastos de traslado, farmacia y tratamientos médicos futuros.

En cuanto al primero afirman que en autos ha quedado acreditado que el accidente se debió al ingreso intempestivo que realizara el actor al carril por donde circulaba su mandante, circunstancia que hizo prácticamente imposible que éste pudiera desplegar maniobra útil a fin de evitar que el ciclista lo colisione.

Afirma que lo dicho no sólo se evidencia con la declaración de los testigos (Sra. Millahual a fs. 183 y Olivares), quienes fueron contestes en señalar que los daños del automotor se encontraban sobre el lateral y el espejo derecho del rodado, sino también con el croquis realizado en el formulario de lesiones y muerte n° 009001-08 de fecha 2 de mayo de 2005.

Agrega que si bien el actor en su relato manifiesta que el demandado habría realizado una maniobra de adelantamiento, dicha circunstancia no se encuentra corroborada en autos.

En relación al otorgamiento de la indemnización por incapacidad sobreviniente dice que, más allá de la impugnación realizada sobre la pericial medica, se le concedido al actor, a pesar de que de sus propios dichos surge que durante toda su vida realizó infinidad de esfuerzos físicos, lo que por lógica debemos suponer que ha sido la causa de las supuestas lesiones, y no una simple caída de la bicicleta.

En cuanto a la hipoacucia que refiere la pericial médica, afirma que sería consecuencia del propio accionar del Sr. Q., al desplazarse en su bicicleta sin las mínimas normas de seguridad (casco).

Asimismo, critica la procedencia del daño moral, por entender que la pericial oportunamente impugnada no se ha detenido a examinar las circunstancias particulares del actor.

Por último, en lo que respecta al pago de los gastos reclamados dice que no existe en autos ningún elemento objetivo que permita vislumbrar que el actor hubiese gastado suma alguna, por lo cual se estaría generando un enriquecimiento sin causa a su favor.

Por todo ello solicita la revocación del fallo apelado, y en consecuencia, el rechazo de la demanda interpuesta con costas.

A fs. 344/351 el actor solicita se declare desierto el recurso interpuesto por su contraria, en los términos dispuestos por el art. 266 del CPCyC.

Subsidiariamente contesta agravios solicitando su rechazo con costas.

V.- Por razones metodologicas comenzaré con el tratamiento de los agravios de los demandados para luego de ello, evaluar los expresados por el actor.

Estos se circunscriben a la forma en que el a-quo interpreta ocurrieron los hechos y en su consiguiente atribución de responsabilidad.

Analizando la cuestión traída a estudio habré de coincidir con la Sra. Juez de grado en cuanto a que en este caso es de aplicación lo dispuesto por el art. 1.113, párrafo 2, del Código Civil. En virtud de la inversión de la carga de la prueba allí consagrada, comprobado el hecho es precisamente la parte demandada la que debe acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Sobre este lineamiento se ha fundado el fallo apelado, toda vez que se ha aplicado lisa y llanamente el precepto aludido al establecer que si bien la demandada, a los fines de liberarse de la responsabilidad atribuida, alega que fue la actora la que impactó la bicicleta contra su vehículo, no aporta ningún elemento de prueba para eximirse de la responsabilidad que le cabe en el accidente o, al menos, disminuirla.

Por tales motivos y bastando, para determinar la responsabilidad objetiva del artículo 1.113, 2° párrafo, acreditar la concurrencia del accidente entre la bicicleta y el automotor, los hechos invocados como eximentes debieron ser probados por la recurrente. Esta circunstancia no ha ocurrido, lo cual resulta suficiente para consagrar su responsabilidad. En ese sentido la Jurisprudencia ha dicho:

"Si el accidente se rige en función de lo dispuesto en el art. 1113, parr. 2°, parte 2°, del Cod. Civil y ninguna prueba ha producido la parte demandada a fin de evidenciar la culpa de la victima, ya que tan solo se ha limitado a señalar que ésta revistió el carácter de embistente, no corresponde la liberación de responsabilidad de quienes tienen en su contra la presunción legal que emana de la responsabilidad objetiva..." (CNCiv, Sala L, 5/7/95, "Maidana, Silvio T c/Trari, Genaro y otros s/ daños y perjuicios").

También: "El art. 1113, párr. 2° del Cod. Civil invierte la carga de la prueba quedando, en consecuencia, a cargo de los interesados la obligación de acreditar la culpa de la victima, demostrando ésta en forma fehaciente y categórica; por consiguiente resulta inadmisible pretenderla sobre meras especulaciones, indicios o hipótesis que se diluyen a poco que se verifiquen las pruebas arrimadas a la causa." (CNCiv, Sala L, 30/3/95, "Oblach, Pablo R. C / Microómnibus Ciudad de Buenos Aires S.A. s/ Daños y Perjuicios").

Evaluando detenidamente los testimonios referenciados, observo que el apelante efectúa una interpretación que va más allá de lo concretamente afirmado por los testigos, es decir pretende hacerles decir lo que aquellos no dicen.

Al respecto, la declaración de la Sra. Millahual obrante a fs. 183 es insuficiente para siquiera acreditar los daños que el demandado denuncia haber sufrido en el lateral derecho de su automóvil. Para ello basta con observar que en tal oportunidad la testigo declaró no estar segura si los golpes que presentaba el vehículo eran en el espejo derecho o izquierdo.

Además, aún en el caso de que el testigo hubiera declarado con precisión que el automóvil presentaba daños en el espejo derecho, considero que ello de por sí es insuficiente para tener por probada la producción del accidente en la forma indicada por el demandado.

En cuanto a lo dicho por la testigo en relación a la existencia de otros autos, tal declaración ha sido fragmentada por el quejoso. Si bien la deponente advirtió su presencia, dejó claramente en evidencia que ello en nada incidió en el hecho, pues afirmó que: "..estaban distanciados del lugar donde fue el accidente.." A idéntica solución cabe arribar si se analiza el testimonio de la Sra. Olivares.

Si bien ésta última a fs. 184 declaró que el espejo de la derecha- refiriéndose al vehículo de porte mayor- se veía roto, también dio a entender que con éste fue impactado el actor, al decir textualmente que: "Se veía el espejo de la derecha roto, fue el que chocó al hombre..." Por lo tanto las apreciaciones efectuadas por el apelante pierden peso cuando se las analiza integralmente y no de manera parcializada como pretende éste.

Por otra parte, como bien lo afirma la Sra. Juez de Grado, ambos testigos son contestes en afirmar que la bicicleta conducida por el actor venía circulando por el cordón de la vereda de la calle Combate San Lorenzo en dirección sur norte. Y que, conforme testimonio de Olivares, el auto circulaba a excesiva velocidad momentos antes del accidente.

Esta circunstancia- repito- frente a la inexistencia de prueba que controvierta tales afirmaciones, compromete al conductor del rodado mayor pues, precisamente, éste no ha logrado acreditar la culpa de la víctima a los fines de exonerarse de su responsabilidad, en los términos dispuestos en el art. 1113 del Código Civil.

En cuanto a los agravios relativos al importe y a la procedencia de los rubros indemnizatorios, diré que los mismos no serán tratados toda vez que los argumentos expuestos por el apelante no reúnen los requisitos del art. 265 del CPCyC.

Resalto que se trata de un texto breve que se remite mayormente a las impugnaciones de las periciales realizadas por el apelante, lo que trae como consecuencia que el fundamento del recurso sea insuficiente para permitir su tratamiento en esta instancia.

Asimismo, no se formula un estudio crítico de la resolución ni se señalan concretamente cuales son las fallas de la misma, manifiesta discrepancia quedando huérfana la apelación lo que apareja, como consecuencia directa, la deserción del recurso por no haberse cumplido con el imperativo legal cerrando toda posibilidad de revisión, así lo ha resuelto esta Cámara en reiteradas oportunidades en casos similares. (PS.2006-T°II F°265/266, Sala III).

Por lo que corresponde declarar la deserción del recurso interpuesto por el apelante, tanto en lo que hace a la procedencia como a la cuantificación de los montos correspondientes a incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos de tratamiento.

VI.- ANÁLISIS DE LOS AGRAVIOS DEL ACTOR:

INCAPACIDAD FÍSICA:

En cuanto a éste rubro adelanto que le asiste parcialmente razón al apelante.

Ello así dado que no corresponde tomar como parámetro lo dispuesto por la Ley 2128 toda vez que, no sólo resulta insuficiente para la determinación de la incapacidad sino, también, que está concebida para cubrir una contingencia pasajera, lo que de ninguna manera puede equipararse a un sueldo o a las ganancias obtenidas por el actor en función de la actividad por él desarrollada.

Por lo tanto, no mediando desconocimiento expreso de la contraria, entiendo que se deben apreciar los importes que el actor ha denunciado como ganancia promedio por su actividad de "changarin" ($700 mensuales), sin desconocerse que la fórmula matemática financiera es sólo estimativa y no corresponde que sea utilizada como un parámetro fijo e inamovible a los fines de estandarizar, encasillar o, si se quiere, tarifar las indemnizaciones en materia de daños.

Así lo ha entendido esta Cámara al expresar que:

"A fin de calcular el resarcimiento, ya sea por incapacidad o muerte, no debe estarse al mero cómputo de los ingresos que hubiera podido percibir el afectado durante el curso de su vida útil, sino que debe tenerse en cuenta lo que resulta de las constancias particulares de cada caso, utilizando la facultad que la ley le otorga al Juez para determinar el monto de los perjuicios cuando no resulta justificado su importe y está comprobada legalmente su existencia, conforme lo determinan expresamente el art. 1084 del Código Civil y 165 del Código de rito, sin perjuicio de tomar como base orientadora la fórmula prevista por la matemática financiera. Debe tenerse en cuenta que en la vía civil, la indemnización a otorgar no es la tarifada, en la cual el porcentaje de incapacidad resulta relevante ya que siempre se sostuvo que si bien debía tomarse como pauta la fórmula aludida, en definitiva el monto debía ser fijado por el Juez, de conformidad con las normas legales citadas".- (L.D.T: Obs. Del Sumario: P.s. 1996 -iii- 508/512, Sala I Cc0001 Nq, Ca 661 Rsd-508-96 S Fecha: 10/10/1996 Juez: Gigena Basombrio (op) Caratula: Capurro Hector Lindor C/ Cia. De Perforaciones Rio Colorado S.a. S/ Accidente Accion Civil Mag. Votantes: Savariano-Gigena Basombrio).

Sobre la base de los parámetros enunciados, entiendo que la suma fijada en la instancia de grado ($4.000) resulta baja, por lo que corresponde que dicho rubro sea elevado a la suma total de $25.000, por el art. 165 del C.P.C. y C.

DAÑO MORAL: Ataca la suma de $3000 fijada en la sentencia de primera instancia en concepto de daño moral por considerarla despojada y no acorde en referencia con reconocimientos comparables de la Alzada, entiende que se debe incrementar en base a las lesiones padecidas por la víctima.

Adelanto que comparto los fundamentos esgrimidos por el recurrente, ya que advierto que en este caso en particular el monto no fue pautado prudencialmente por la señora jueza de grado en mérito a las constancias obrantes en la causa, a saber: edad, pericia médica, pericia psicológica, testimoniales, etc.

Si bien las consideraciones vertidas en la sentencia y compartidas por el suscripto, se caracterizan por resaltar la significación del daño moral luego, en forma inexplicable, al cuantificarlo la jueza arriba a un monto llamativamente inferior y que no guarda proporción con el relato que se venía haciendo del item.

En consecuencia, encuentro mérito para elevar el monto de condena en el rubro daño moral, tal como se solicitara en el escrito recursivo, y para ello aprecio las lesiones sufridas en el cuerpo del actor que al momento del infortunio contaba con 52 años de edad, como así los padecimientos y demás circunstancias expuestas en la pericial de fs. 190/193 y explicaciones efectuadas a fs. 213/217. Además tengo también en cuenta para la elevación de este rubro que la sentenciante ha subsumido el daño psicológico dentro del daño moral.

Es sabido que la fijación del importe por daño moral no es de fácil determinación, que se encuentra sujeto a una prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas del perjudicado, a los padecimientos que se experimentan a raíz de las lesiones sufridas y a la incertidumbre sobre un futuro incierto, es decir, que los agravios se configuran en el ámbito espiritual de quien los padece y no siempre se exteriorizan.

En definitiva, el agravio en cuanto al monto por daño moral, será elevado a la suma de $15.000.

GASTOS DE VESTIMENTA:

Si bien no existe prueba concreta acerca de la producción del perjuicio derivado de los gastos de vestimenta, considero que al existir circunstancias del accidente que hacen verosímil su producción (caída, derrape), debe hacerse lugar al reclamo.

En tal sentido la Jurisprudencia ha dicho que: "Si bien en numerosos pronunciamientos se ha considerado indemnizables algunos daños sin respaldo probatorios (v.Gr., Medicamentos, gastos en taxímetros, rotura de vestimentas, etc.), Ello es así en la medida en que se trata de erogaciones que se ajustan a la naturaleza de las cosas que suceden normalmente, lo que con toda razonabilidad autoriza a presumir su existencia y a fijar prudencialmente un monto compensatorio adecuado a cada circunstancia". (Autos: Viñas María Elena Zárate de C/E.F.A. s/ cobro de pesos. - Cámara: 2 - Sala: 2 - Fecha: 27/12/1979 - Nro. Sent.: 8168 - Tipo de sentencia: Definitiva.).

Por ello es que habrá de revocarse en tal sentido el fallo apelado y, en consecuencia, hacer lugar al rubro "gastos de vestimenta" el que en función de las facultades conferidas al suscripto por el art. 165 del CPCyC, corresponde se fije en la suma de $200.

GASTOS DE TRATAMIENTO PSICOLÓGICO:

En segundo lugar, más allá de considerar que el daño psicológico constituya o no una categoría distinta del daño material o del moral, lo cierto es que en nuestro derecho, en base al principio de reparación integral, nada impide admitir el resarcimiento de los gastos necesarios para procurar la atención psicológica pues, acreditada su necesidad, nos encontramos ante un daño futuro pero cierto.

Así entonces, en cuanto al rechazo de los gastos relativos al tratamiento psicológico diré que, tal como surge del dictamen y explicaciones brindadas (fs. 190/193 y fs. 213/217), la especialista ha aconsejado que el actor efectúe un tratamiento por un período de al menos un año con una frecuencia semanal de dos sesiones los primeros dos meses, estimando que su valor puede ser de $ 50,00 por sesión.

Juzgo que éste tipo de gasto es indemnizable, con independencia que la accionante haya realizado o no el tratamiento, pues ello no excusa a la demandada de atender un costo que deriva de un hecho dañoso que le es imputable.

Por las consideraciones vertidas y las facultades del art. 165 del ritual, estimo prudente fijar la suma de $2.500 en concepto de gastos de tratamiento psicológico.

VII.- Por lo expuesto y disposiciones legales citadas, propongo hacer lugar al recurso de apelación con el alcance dispuesto precedentemente y en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma total de $45.600 (incapacidad: $25.000; gastos médicos: $3000; vestimenta: $100; gastos tratamiento psicológico: $2500; daño moral: $15.000), con más los intereses determinados en la sentencia. Los honorarios regulados en la instancia de grado deberán ser dejados sin efecto, debiendo adecuarse al nuevo pronunciamiento, por lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos de apelacion interpuestos contra los mismos. Costas de Alzada a cargo de la demandada vencida, determinándose los honorarios conforme las pautas del art. 15 L.A.

Tal mi voto.

El Dr. Medori dijo:

Por compartir los fundamentos expuestos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome en idéntico sentido.

VIII.- Por ello, esta Sala III RESUELVE:

1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 (fs. 288/292 vta.) elevando el monto de condena a la suma de $45.700, conforme lo dispuesto en los considerandos que integran este pronunciamiento.

2.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento se fijan en ...(Art. 6,7,10,12,20,37 y 39 L.A.). En cuanto a los honorarios de los peritos, siguiendo las pautas generalmente utilizadas por esta Alzada, se fijan en las siguientes sumas: ...

3.- Costas de Alzada, a la demandada.

4.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia ... (art.15 L.A.).

5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 10 - Tº I - Fº 33/40 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2009.