Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2013-06-07


Expte. n° 8876/12 "Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Cordero Álvarez, M. A. s/ infr. art(s) 81, oferta y demanda de sexo en espacios públicos, CC'" Buenos Aires, 7	de junio de 2013 Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta 1. El Sr. Defensor General de esta Ciudad -en representación de M. A. Cordero Álvarez- dedujo queja (fs. 56/63) contra la resolución de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas (fs. 50/53) que declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad que la defensa había interpuesto (fs. 35/43), a su turno, contra el pronunciamiento de esa Sala (fs. 31/34) que -por mayoría- confirmó la decisión dictada por el juez de primera instancia (fs. 13/14). Mediante esta resolución se rechazó, en lo que aquí interesa, el planteo de nulidad incoado por la defensa respecto del procedimiento que dio inicio a estas actuaciones, fundado en que la consulta con el MPF fue extemporánea y, además, resultó contestada por un funcionario de la Fiscalía pero no por el Fiscal.

2. En el recurso de inconstitucionalidad denegado por los jueces de la Sala III, el Defensor General explicó que el rechazo de la nulidad y la ulterior confirmación por parte de la Cámara debía ser equiparado a definitivo "por la índole de la cuestión debatida, en tanto que la transgresión en que incurre el tribunal a quo al derecho a la defensa y al debido proceso y al principio de legalidad le ocasiona a Cordero Álvarez un gravamen actual de imposible reparación futura" (fs. 36). En cuanto a la cuestión constitucional, por su parte, expresó que en el caso se verifica una lesión al principio de legalidad y a las garantías de la defensa en juicio y debido proceso, pues "se convalida una omisión del cumplimiento de un requisito de procedibilidad de la actuación prevencional que, lejos de ser ritual, tiene su razón de ser, a saber, evitar la consabida corrupción del personal policial en la prevención de la infracción descripta en el art. 81 del CC" (fs. 38).

La Sala III, a su vez, denegó aquel recurso porque no estaba dirigido contra una resolución equiparable a definitiva. 3. El Sr. Fiscal General Adjunto, al emitir su dictamen (fs. 67/69), consideró que el Tribunal debía rechazar la queja porque no atacaba una resolución definitiva ni equiparable a tal y porque tampoco planteaba un caso constitucional.

4. Una vez que las actuaciones se encontraban en condiciones de ser resueltas (fs. 70), de la deliberación efectuada entre los magistrados resultó la necesidad de integrar el Tribunal (cf. fs. 71), diligencia que fue cumplida conforme surge de fs. 75/77.

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La queja, interpuesta ante el Tribunal en tiempo y forma, debe ser rechazada pues a través de ella se pretende la revisión de una sentencia que no es la definitiva ni puede ser equiparada a tal (art 27, ley nº 402).

2. El pronunciamiento de la Cámara objetado se limitó a confirmar el rechazo de un planteo de nulidad efectuado ante el juez interviniente a través del cual se pretendía la anulación de todo el procedimiento. Resulta aplicable, entonces, la constante jurisprudencia de este Tribunal que sostiene que, por regla, las decisiones referidas a medidas o provisiones adoptadas durante la tramitación del proceso no constituyen sentencia definitiva en el sentido del art. 27 de la ley nº 402 (cf. este Tribunal in re: cf. "Ministerio Público -Defensoría en lo Contravencional y de Faltas n° 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Posta, Felipe y Berbegall, Rodolfo s/infracción ley 255 -apelación-'", expte. n° 3338/04, resolución del 1/12/2004, entre muchos otros).

3. Tampoco se han dado argumentos suficientes que autoricen a considerar que la decisión en cuestión pueda ser equiparada a una sentencia definitiva, con fundamento en las garantías que se invocan. En suma, la resolución impugnada no pone fin al pleito ni impide su prosecución y no se ha demostrado que la decisión de la Cámara pueda generar, en cabeza de la persona imputada, un agravio de imposible o insuficiente reparación posterior. En ese sentido, la queja no logra poner de resalto motivo alguno que permita apartarse de la constante jurisprudencia de este Tribunal, aplicable al caso (cf. "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Benítez, Sergio David s/ art. 189 bis del CP'", expte. n° 4994/06, resolución del 23/5/2007; "Ministerio Público -Defensoría en lo Contravencional y de Faltas nº 5- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Erice, Fabián; Erice Ariel y otros s/ inf. arts. 116 y 117 ley 1472'", expte. n° 5285/07, resolución del 12/9/2007; "Cóceres, Alfredo Gabriel y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Cóceres, Alfredo Gabriel y otros s/ inf. art. 116 CC, organizar y explotar juego sin autorización, habilitación o licencia -incidente de recusación-'", expte. n° 5507, resolución del 9/4/2008 y "Dolmann, Franciso y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Dolmann, Francisco s/ infr. art. 78, obstrucción de vía pública -CC-'", expte. nº 6061/08, resolución del 11/2/2009). Al respecto, el recurrente señala "la naturaleza agraviante que ya implica el seguir sometido a proceso contravencional cuando la actuación policial que dio inicio a las actuaciones, manifiestamente se apartó de los requisitos de validez previstos por el legislador" (foja 59) y afirma que la "sustanciación misma del proceso constituye una pena". Las aserciones que realiza en ese sentido resultan infundadas e ineficaces para demostrar que los agravios invocados son insusceptibles de encontrar remedio durante el proceso cuya continuación se pretende evitar, pues se trata de afirmaciones efectuadas en abstracto y descontextualizadas de cualquier elemento que permita inferir que el imputado ha sido sometido a cargas que excedan de aquellas tolerables por el ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho para el sometimiento a un proceso contravencional. En efecto, no se ha alegado la existencia de dilaciones o trastornos irrazonables que puedan generarse en el caso más allá de las cargas implícitas a la mera realización del debate.

A todo evento, corresponde agregar que la pretendida cuestión constitucional resuelta por decisión no definitiva, eventualmente, podrá ser planteada ante el Tribunal en ocasión del recurso de inconstitucionalidad que quepa deducir contra la sentencia que ponga fin al juicio, si persisten y se mantienen los agravios pertinentes.

4. Por lo dicho, propondré al Acuerdo rechazar la queja agregada a fs. 56/63 y diferir la consideración de la cuestión referida al depósito, a las resultas de lo que se resuelva respecto del beneficio de litigar sin gastos iniciado según constancias de fojas 54/55 (cf. "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Feng Chen Chih s/ art. 40 CC -apelación-'", expte. nº 2212, resolución del 11/06/2003, en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. V, ps. 376 y siguientes).

Así lo voto.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Coincido con el Sr. juez de trámite, Dr. José Osvaldo Casás, en que corresponde rechazar la queja. Ello así, porque la sentencia de la Cámara, que rechazó los agravios de la defensa dirigidos a cuestionar el procedimiento que dio inicio a estas actuaciones, en tanto no resuelve la controversia, ni impide su continuación, no es la definitiva a que se refiere el art. 27 de la ley nº 402, ni la parte recurrente ha demostrado que ponga en vilo una garantía constitucional o federal sólo susceptible de tutela inmediata.

Esto último, toda vez que los agravios de la defensa están dirigidos a controvertir cuestiones de hecho vinculadas al valor probatorio que los jueces de mérito dieron a las constancias de la causa, de las que extrajeron como conclusión que la consulta requerida por el art. 81 del CC había sido debidamente formulada -en particular, los jueces de mérito tuvieron en cuenta que ".si bien el informe de derivación de Juscaba se ha consignado que el llamado fue efectuado a las 21.15 hs., del informe obrante a fs. 1 el Sargento 1° Claudio Oscar Ibáñez surge que se constituyó en el lugar a las 21 hs., y que se comunicó telefónicamente con el Dr. Guillermo López como representante del Ministerio Público Fiscal, quien dispuso labrar el acta luego de efectuada la correspondiente consulta [.y que e]ste informe resulta conteste con las constancias del acta contravencional de fs. 2 que fue labrada a las 21.10 hs. por disposición del representante del Ministerio Público Fiscal", del voto de la Dra. Marum a fs. 28, en sentido concordante con lo señalado por los restantes integrantes de ese Tribunal a fs. 26vta/27 y 29-, mediante un planteo que no muestra involucrar un problema distinto a uno de sincronización de relojes, en lugar de uno relativo a la legítima sujeción a proceso; e interpretación que los jueces de mérito hicieron del segundo párrafo del art. 81 del CC, artículo cuya constitucionalidad no viene discutida; y conforme lo tiene dicho la CSJN, para un recurso de similares características, "...la invocación [.] de arbitrariedad no suple la ausencia de definitividad de la resolución impugnada..." (Fallos: 254:12; 256:474; 267:484, entre muchos otros).

2. Por las razones apuntadas en mi voto en la causa "Ronchetti, Leonardo s/ art. 47 CC -apelación- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado", expte. nº 3996/05, sentencia de este Tribunal del 14/09/2005, a las que me remito, no corresponde exigir el depósito previsto en el art. 34 de la ley nº 402.

Por lo expuesto, voto por rechazar la queja agregada a fs. 56/63.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. La queja incoada por el Ministerio Público de la Defensa cumple los requisitos de tiempo y forma (art. 33, ley nº 402), contiene un relato prolijo de los hechos relevantes de la causa, plantea la controversia constitucional que intenta proponer al Tribunal, aporta todos los elementos concretos sobre los que pretende sustentar sus agravios y desarrolla una crítica suficiente de los argumentos brindados en el auto denegatorio por el tribunal a quo.

En efecto, la defensa demuestra sobre la base de las particularidades que exhibe el caso que la Sala III ha incurrido en una equivocación al afirmar la falta de un gravamen irreparable derivado de la decisión objetada a través del recurso de inconstitucionalidad denegado. En este sentido, al margen de que la resolución de la Sala III que en última instancia se intenta controvertir no se trata de una sentencia definitiva (art. 27, ley nº 402), sí resulta un auto equiparable a ella toda vez que se han desarrollado fundamentos atendibles que permiten que el Tribunal constate fácilmente que la continuación de este proceso, aparentemente iniciado en infracción a la normativa aplicable, tiene tal entidad que impide su replanteo efectivo en una oportunidad posterior.

Al respecto, el perjuicio que alega la defensa deviene irreparable pues se ha cuestionado, sobre la base de ciertos elementos concretos que no han sido examinados razonablemente por las instancias anteriores, la existencia y continuidad del proceso, por el anormal inicio de estas actuaciones. Todos sus cuestionamientos buscan evitar la situación de colocar a una persona en la obligación de tener que tolerar intromisiones del Poder Judicial local, que, según lo expone sobradamente la defensa, serían ilegítimas e injustificadas, por causas totalmente ajenas a la persona involucrada.

Si bien corresponde indicar que, en principio, las cuestiones de hecho y prueba son ajenas al ámbito del recurso de inconstitucionalidad, la entidad y características del planteo formulado por la defensa impone incursionar en algunas circunstancias fácticas del caso, porque ellas se encuentran ligadas de tal manera al planteo constitucional que resulta imposible su solución sin atender a ellas (Fallos 308:733). En el artículo 13.3 in fine de la Constitución de la Ciudad se establece que "[s]on nulos los actos que vulneran garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos", por lo cual la existencia de hechos concretos que importen una violación de alguna de las garantías consagradas a favor de los involucrados en procesos de carácter represivo no debe ser eludida sin más por medio de la aplicación mecánica o irrestricta de la regla en virtud de la cual al Tribunal no le concierne inmiscuirse en cuestiones de hecho.

A todo evento, no es superfluo recordar que el artículo 81, in fine, CC, expresamente dispone que en los casos de contravenciones vinculadas con la oferta o demanda de sexo en los espacios públicos de nuestra Ciudad: "la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal" (el énfasis fue añadido). En ocasiones anteriores, he tenido en cuenta que tal exigencia se ve satisfecha cuando la "consulta" se efectúa: a) desde el lugar del hecho; b) con carácter previo a que se resuelva el cese de esa conducta -prima facie contravencional-, que debe ser considerada "ostensible" y no fundada en la mera "apariencia, vestimenta o modales" de quien presuntamente la comete; c) por un "representante" del MPF que tiene que seguir las órdenes que a tal efecto le imparta el Fiscal de turno; y d) con carácter previo a que se labre el acta contravencional.

A diferencia de lo ocurrido en esos otros casos que han sido resueltos de manera reciente por este Tribunal ("Hollman", expte. nº 8710/12, decisión del 16/10/12; entre otros), en autos se observa que la defensa ha aportado la constancia del sistema informático de gestión de expedientes denominado "Juscaba" -cuya veracidad no ha sido, mínimamente, desacreditada- que avala suficientemente su razonamiento, respecto a la extemporaneidad de la consulta que habría efectuado la autoridad de prevención al "representante" del Ministerio Público Fiscal. En concreto, alcanza con señalar que el horario del labrado del acta contravencional (obrante a fs. 2) por el agente policial es visiblemente anterior al horario que fue consignado por el funcionario letrado del MPF que documentó que habría sido consultado de acuerdo a lo previsto en el art. 81, in fine, del CC, para determinar si correspondía o no -frente a las circunstancias del hecho y en virtud de las directivas que le impartiera el Fiscal de turno- hacer cesar dicha conducta, identificar a los involucrados y proceder al labrado del acta contravencional (fs. 11).

En estas condiciones, diferentes a las que he tenido en consideración hasta el presente, en procesos en los que la discusión tenía notas similares, considero que la defensa logra dar sustento a la denuncia que realiza, pues, en autos, no es posible sostener seriamente que la finalidad real perseguida por el legislador -al margen de su acierto o error- se haya visto respetada: si la consulta tuvo lugar cuando aparentemente el acta ya se habría labrado, la determinación de proceder al "inicio de las actuaciones" difícilmente pudo provenir del órgano requirente y existen concretos motivos para suponer que el procedimiento policial de comprobación de esa contravención no se ajustó a las disposiciones legales concernientes a la competencia de tal Ministerio. Resumidamente, la mayoría de los magistrados de mérito sostuvieron que la comunicación de la autoridad de prevención con el "representante del Ministerio Público Fiscal" había sido anterior al inicio de las actuaciones. Sin embargo, para concluir de esa manera únicamente tuvieron en cuenta lo que al respecto habría informado el agente policial directamente involucrado con el procedimiento y eludieron -precipitadamente y con carácter definitivo por la forma como han resuelto este asunto- explicar los motivos por los cuales restaron toda importancia a la supervisión y "decisión" tardía e incongruente, que, de acuerdo a las constancias aportadas a este Tribunal, habría existido por parte del MPF después de que la prevención, por sí misma, diera inicio a "las actuaciones". La defensa, frente a ello, controvierte suficientemente esta conclusión, porque no sólo denuncia que la secuencia de los hechos habría tenido lugar de una manera diferente e ilegítima, sino que, además, expone fundamentos razonables que ilustran al Tribunal con respecto al "manifiesto desacierto de apreciación en el que habría incurrido" la Cámara al expedirse injustificadamente sobre tal cuestión, prescindiendo del examen del conjunto de circunstancias relevantes que debieron ser analizadas (a contrario sensu, mi voto en "Guzman", expte. nº 8178/11, decisión del 05/06/11).

Por lo demás, las dudas existentes en cuanto a si dicha comunicación se llevó a cabo en cumplimiento de esa regulación o a si la determinación de dar curso al procedimiento policial provino o no del MPF con carácter previo, tampoco parecen disiparse, sin más, con las solitarias afirmaciones volcadas por el agente de prevención, en el acta contravencional, porque -aun en el supuesto de que lo consignado por aquel agente fuese la secuencia real del curso de acción seguido- es un hecho no controvertido que en autos existe una diferencia horaria entre las actuaciones celebradas por los funcionarios públicos intervinientes. Frente a ello, la controversia relativa a la regularidad del procedimiento no podría ser dilucidada -reitero- de forma concluyente, en este estado embrionario del proceso, priorizando un relato por sobre otro, sin siquiera haber escuchado las necesarias aclaraciones que sobre el punto debieron dar ambos funcionarios públicos respecto de sus intervenciones en los actos procesales practicados. En definitiva, la defensa ha dado adecuado fundamento a la denuncia referida a que en el caso no se habrían respetado las condiciones legales de promoción de la acción contravencional, establecidas, específicamente, para estos supuestos y ha fundado la relación directa existente entre la valoración que aquí impugna y el principio de legalidad y las garantías de la defensa en juicio y debido proceso (art. 13.3, CCABA). El proceso contravencional aquí analizado parece haber estado viciado desde su génesis y en consecuencia no puede permanecer abierto en detrimento de los derechos que asisten a la persona involucrada, en tanto ha sido el legislador quien ha intentado rodear de mayores exigencias a la persecución de esta clase de comportamientos y no es admisible que exista incertidumbre respecto del cumplimiento de ellas.

2. Por lo expuesto, corresponde: I) admitir la queja; II) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad; III) revocar la resolución de la Cámara; y IV) admitir el planteo de nulidad formulado por la defensa oficial y sobreseer a la persona imputada en autos (art. 31, ley nº 402).

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

A diferencia de lo ocurrido en causas previas, la defensa ha logrado demostrar la existencia de un caso constitucional que excede la mera referencia a cuestiones de hecha y prueba. Tal como desarrolla mi colega Ana María Conde -a cuyos fundamentos adhiero y me remito por razones de brevedad-, en autos se constató el inicio inconsulto del procedimiento por parte de la autoridad policial, circunstancia que viola las condiciones legales de promoción de la acción contravencional. Voto en consecuencia por admitir la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, revocar la resolución de la Cámara y sobreseer a la imputada.

El juez Esteban Centanaro dijo:

Adhiero a los fundamentos expuestos por la Señora juez del Tribunal Superior de Justicia, Dra. Ana María Conde. Ello así porque en el caso de autos, se desprende que la defensa de Cordero Alvarez ha logrado demostrar la existencia de un caso constitucional que excede la mera referencia a cuestiones de hecho y prueba. En este sentido, en las actuaciones de referencia, se constató el inicio inconsulto del procedimiento por parte de la autoridad policial, circunstancia que viola las condiciones legales de promoción de la acción contravencional.

En consecuencia, voto por admitir la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora, revocar la resolución de la Cámara, admitir el planteo de nulidad formulado por la defensa oficial y sobreseer a la persona imputada en autos.

Por ello, y habiendo tomado la intervención que le compete al Fiscal General, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de queja agregado a fs. 56/63.

2. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad de fs. 35/43, revocar la resolución de Cámara, del 08/03/12, admitir el planteo de nulidad formulado por la defensa oficial y sobreseer a la persona imputada en autos.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas.