Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-10-05


2º Instancia.- Buenos Aires, octubre 5 de 2007.

¿Es justa la sentencia apelada? La doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs.375/378 hizo lugar a la demanda parcialmente, condenando a Elsa Santoro a pagar Graciela Irene Rategni la suma de cuatro mil seiscientos treinta y nueve pesos, sus intereses y las costas del juicio. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la accionada a fs. 381 y la accionante a fs. 383, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 382 y fs. 384.

Esta última expresó agravios a fs. 400/402, cuestionando la sentencia porque ha considerado que la enfermedad preexistente que afectada a su perra actuó como causa en su deceso.

A fs. 404/406 se agravió la demandada, destacando que ninguno de los testigos que declararon en autos ha presenciado las instancias previas al hecho, lo que hace que ante la falta de prueba de cuál fue el perro que comenzó la agresión, no pueda presumirse la provocación del que causó el daño. Acepta que se trata de un supuesto de culpa concurrente, que no ha quedado acreditada la relación de causalidad, que el monto por daño moral es elevado y que no debe indemnizarse el gasto de cremación o, en todo caso, el porcentaje del mismo puesto a su cargo.

Los agravios fueron contestados a fs. 407/411.

II. Este insólito e inusual conflicto traído a los estrados judiciales, ocurrió el 3 de febrero de 2005, en circunstancias en que la actora estaba con su perra Diana en el estacionamiento del Hospital Escuela de Ciencias Veterinarias, cuando de pronto advirtió que un perro rottweiler adulto se acercaba corriendo. Atacó despiadadamente a su mascota, tomándola por la parte superior del cuello y arrastrándola por tres metros. Luego de caer ella sobre los canes en el desesperado intento de separarlos, continuó el ataque mordiéndola en otras partes del cuerpo.

El animal fue sometido a diversos tratamientos, pero nunca reaccionó completamente, hasta que finalmente se decidió sacrificarla a mediados del mes de marzo.

Según la versión de la demandada, el perro estaba atado a la rienda de un tensor de un poste eléctrico, al cabo de una hora de espera, le sacaron el bozal para suministrarle agua y en virtud de un imprevisto tirón, se soltó la correa, al tiempo que apareció la perra de la actora. El rottweiler se acercó a olfatearla, pero aquélla lo mordió, desatándose la pelea. Ello la convierte en el animal provocador, por lo que resulta aplicable el art. 1130 del Código Civil.

III. A fs. 262 la perito veterinaria hace saber que la perra Diana padecía un linfoma multicéntrico.

Según la bibliografía especializada, se indica que la sobrevida promedio para un perro sin tratamiento es de sólo seis a ocho semanas, con sólo corticosteroides, se puede llegar hasta tres meses y con quimioterapia, suele extenderse de seis a nueve meses.

A fs. 260 vta. sostiene la experta que, a pesar de la enfermedad que la afectaba, Diana se hallaba clínicamente muy bien.

Si bien no puede establecerse fehacientemente la sobrevida que hubiera tenido, el episodio de autos provocó una agravación del cuadro, el stress sufrido alteró el delicado equilibrio alcanzado.

A fs. 289/291 declara el testigo Eduardo Schulstheis, quien trabaja en el lugar. Vio que un perro rottweiler atacó a una perra que estaba orinando sobre una plazoleta. Lo tenía una persona muy mayor y, de repente, se fue sobre el lomo, la mordió y no la soltaba. Personal de vigilancia trató de separarlos a las patadas, el perro estaba enfurecido, no quería soltar a la perra que estaba en el piso. No sabe si la perra estaba con correa y bozal, el perro no tenía bozal pero sí tenía correa.

A fs. 228/229 declara la testigo Randazzo. Manifiesta haber visto un perro en el estacionamiento del hospital, que había una pelea entre perros y gente gritando, uno era un rottweiler oscuro y el otro "como un manto negro" más chiquito. Le llamó la atención ver al perro corriendo con el bozal de costado, no sabe cómo empezó la pelea, corrió por unos tres metros, el otro perro estaba suelto.

IV. Cabe recordar que los arts. 1124 a 1131 del Cód. Civil regulan el régimen de responsabilidad por los daños causados por los animales.

Tradicionalmente se sustentó el deber de responder del dueño o guardián del animal en la noción subjetiva de culpa, por no haberlo vigilado o cuidado correctamente, a efectos de evitar que ocasione un daño. Si éste se produce, se presume que esa vigilancia o cuidado han sido omitidos y ello hace nacer la responsabilidad. Además, para poder aplicar el art. 1124 es preciso que el animal haya sido la causa autónoma del daño, es decir, haya obrado encontrándose librado a sí mismo y no sometido a la dirección del hombre (Conf. Salvat-Acuña Anzorena, "Fuentes de las Obligaciones", Tomo IV, Nº 2857, p. 189).

Más modernamente, la doctrina se inclina por encuadrar la situación fundando la responsabilidad en el riesgo creado. El dueño o guardián que se sirven del animal han creado un riesgo del cual aprovechan, siendo justo que afronten las consecuencias (Conf. Borda, Guillermo, "Obligaciones", Tomo II, p. 295).

Aunque con el mismo alcance objetivo, se ha encontrado el fundamento de la responsabilidad en el hecho de que la ley parte de una situación jurídica cierta: sea propietario o se sirva del animal por cualquier otro título válido, y aun sin esos títulos, siempre hay quien o quienes ejercen la dirección y vigilancia del animal. Por ese solo hecho jurídico surge la responsabilidad al margen de toda idea de culpa (Conf. Boffi Boggero, Luis M., "Tratado de las Obligaciones", Tomo 6, p. 25).

Salvo el caso excepcional previsto por el art. 1127, todas las demás excusas admitidas por la ley no son otras que las de inexistencia del nexo causal (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 338).

Puede establecerse entonces que la responsabilidad por los daños causados por los animales pesa como regla general sobre el dueño o guardián.

Sólo si el animal causante del daño se hubiera soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño (art. 1127).

En este supuesto, responderá el tercero que soltó al animal (art. 1109), o el que lo incitó (art. 1125) o todo aquel al que se le pueda atribuir una culpa que tenga relación causal con el hecho del animal. Y si no se dan ninguna de estas circunstancias, la víctima quedará sin indemnización por no encontrarse el sujeto responsable (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, "Código Civil Comentado", Tomo 5, p. 697).

De todos modos, bien se ha dicho que, sea que se piense que la responsabilidad por daños causados por un animal es de base subjetiva, con fundamento en la culpa, sea que se considere que esta obligación de cubrir daños es objetiva, con fundamento en el riesgo creado, por la simple tenencia del animal, la verdad es que en los hechos la mecánica de esta responsabilidad por daños causados por animales funcionará de igual manera: probado el daño y el nexo causal responderá siempre el propietario guardador, quien se verá necesitado de acreditar la "causa ajena" como única salida para exonerarse (Conf. Casiello, Juan J., "Responsabilidad por daños causados por animales", LA LEY 1992-C, 242).

Análoga es la conclusión a la que arribara el doctor Greco, mi destacado antecesor en la Vocalía en el fallo de esta Sala G del 19/10/1990, autos "Escudero, José G. c. Da Costa, Lauro A.", publicado en el ED 140, 390.

Luego de reseñar la variante de la concepción subjetiva de la responsabilidad del dueño del animal doctrinariamente conocida como "culpa en la guarda", según la teoría francesa de los hermanos Mazeaud que en nuestro medio adoptó Llambías y a la que adhiere y la corriente más actual prescindente lisa y llanamente de la idea de culpa para atenerse a un factor objetivo de imputación, concluye expresando que en rigor, cualquiera de estas tesis conduciría, en el caso, a idéntica solución desde que, probado el hecho fuente, el demandado --dueño del animal-al invocar como eximente la culpa de la víctima según el art. 1128 del Cód. Civil, asume la carga probatoria (art. 377, Cód. Procesal).

Pues bien, no es ésa la eximente que se invoca en el presente, en primer lugar, porque se trata del daño provocado, no a una persona sino por un animal a otro. En segundo lugar, porque la dueña del ofensor pretende esgrimir una supuesta provocación de parte de la perra atacada.

El art. 1130 se refiere específicamente al daño causado por un animal a otro, disponiendo que será indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido, pero si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna.

Se trata de una de las hipótesis en que cesa la responsabilidad atribuida al dueño o guardián. Es lo que se ha calificado como "Daño recíproco".

Este principio es una suerte de legítima defensa referida a los animales (Conf. Kemelmajer de Carlucci, con cita de Cammarota, ob. cit. 703).

La terminología empleada por el codificador, está tomada literalmente del art. 3688 del Esbozo de Freitas, habiendo sido calificada como "pintoresca", cuando habla de animal ofensor y ofendido, o más bien, propia de personas que de animales. Pareciera preferible decir animal causante del daño y animal dañado (Conf. Llambías, Jorge J. - Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador), "Tratado de Derecho Civil- Obligaciones", 2005, LexisNexis, Lexis Nº 7010/003984).

El animal ofensor es, en definitiva, el agresor o provocador.

El quid se halla como principio en acreditar la provocación (Conf. Boffi Boggero, ob. cit., p. 48).

Se ha dicho en uno de los pocos fallos que se registran sobre este específico tema que la provocación de que habla el art. 1130 debe asumir las características propias de una agresión, conforme al principio de la racionalidad (Conf. Suprema Corte Buenos Aires, 15/5/62, LL, 109-511).

El carácter de ofensor puede inferirse de la especie del animal y de sus prácticas, así, por ejemplo, son los perros los que atacan a las ovejas y no viceversa (Conf. Kemelmajer de Carlucci, con cita de Cammarota, ob. cit. 703).

Parafraseando esta manifestación, son los rottweiler los que agraden a perros mestizos, no a la inversa.

Cuando el daño deriva de una riña de animales la lesión sufrida por el atacante no compromete al dueño o guardián del animal atacado que dañó a aquél.

No es pacífica la doctrina en cuanto a la determinación acerca de quién asume la carga de la prueba.

De acuerdo con una interpretación, es el damnificado por la lesión de su animal en riña quien tiene que probar que el ataque provino del animal que causó la lesión y si no lo demuestra, no habrá lugar a la indemnización. Ello es así pues el fundamento de la indemnización está en la "provocación" y faltando la prueba de ésta debe faltar aquélla (Conf. Colombo, Leonardo, "Culpa aquiliana", p. 588).

La responsabilidad pesa sobre el dueño del animal ofensor, pero el que reclama la indemnización debe probar esa circunstancia. Si no lo logra o si el dueño del animal que dañó demuestra que este último lo provocó, la responsabilidad no existirá (Conf. Salvat-Acuña Anzorena, "Actos ilícitos", t. IV, p. 198).

Conforme a otro criterio interpretativo, el onus probandi gravita sobre el demandado, quien debe acreditar, para eximirse de la responsabilidad, que el animal dañado fue el agresor y provocador de la riña (Conf. Aguiar, Henoch, "Hechos ilícitos", p. 329).En efecto, el damnificado sólo está precisado a probar los requisitos ordinarios: la existencia del daño, la relación de causalidad entre el hecho del animal y el daño, y la calidad que inviste el demandado como dueño o guardián del animal causante del daño. Probados esos extremos procede la demanda resarcitoria, tocando al demandado probar los requisitos condicionantes de la excepción contenida en el art. 1130. Por tanto, si éste se opone a la demanda, debe acreditar que el daño fue causado en riña provocada por el animal que resultó dañado. Es ese el modo normal de distribución del onus probandi, entre demandante y excepcionante, que acá no hay razón para alterar (Conf. Llambías, Jorge J. - Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador), "Tratado de Derecho Civil- Obligaciones", 2005, LexisNexis, Lexis Nº 7010/003984).

El dueño del animal ofendido podrá reclamar indemnización al dueño del animal ofensor, sin necesidad de probar que éste fue el provocador; pero el propietario del animal ofensor podrá demostrar que fue el otro el que provocó y entonces quedará exento del deber de indemnizar. Esto es lo que resulta de la aplicación de la norma citada: el dueño del animal ofensor responde si éste provocó al otro, y no responde, en cambio, si el animal ofensor reaccionó ante la provocación del ofendido (Conf. Bustamante Alsina, ob. cit., loc. cit.).

Pues bien, en el caso la demandada no aportó absolutamente ninguna prueba de la que pueda inferirse que hubiera mediado una actitud de provocación de parte de la pobre perra Diana.

No lo dicen los testigos ni concurre ninguna presunción en tal sentido.

Por el contrario, tengo la certeza de que el rottweiler, sostenido por el padre de la demandada, que seguramente debe ser hombre mayor y de escaso porte que aparece en las fotografías de fs. 71/73, se soltó y con la fuerza propia de un animal de cincuenta kilogramos, se lanzó a correr por el estacionamiento.

Encontró en su camino a la perra mestiza, que según el testigo estaba orinando y se abalanzó sobre su lomo. Al no llevar bozal, comenzó a morderla, provocándole las lesiones conocidas.

Es terrible pensar cómo pudo ser el impacto sobre tejido blando de una pobre perra enferma, proveniente del hocico grande y cuadrado, con una mandíbula compuesta de cuarenta y dos piezas dentarias, con cierre en tijera, de un perro de alrededor de setenta centímetros de altura.

Por más que los admiradores de la raza suelen hablar de un animal amable, apacible y amante de los niños, muy afectivo, obediente y comportamiento seguro en si mismo, no nervioso y valiente, permanentemente se lee en los periódicos que niños o grandes han sido víctimas de ataques.

En una publicación de La Nación del pasado 28 de agosto se expresa: "Siempre son noticias y pocas veces por algo bueno. Hablamos de los rottweiler, esos perros que ya se han cobrado varias víctimas, especialmente niños, a dentelladas".

Existen muchos países en el mundo en los que está incluido en las listas de razas clasificadas como potencialmente peligrosas. Tal es el caso de Francia, Portugal, Polonia y Rumania. Inclusive, está prohibida en los límites de la ciudad de Venecia.

En la actualidad obra en la Cámara de Diputados un proyecto de ley, ingresado en abril de este año y girado a la Comisión de Legislación general, cuyo art. 1º dispone la creación en el ámbito de la Nación, de la regulación de la crianza, tenencia y adiestramiento de perros considerados de razas peligrosas, de animales que por su especial conformación física, de peso, tamaño, complexión, fuerza, mandíbula, pueden ser susceptibles de causar daños a las personas o al entorno, también se incluyen los que por su temperamento agresivo den muestra o indicios de violencia. El art. 2º menciona en primer lugar entre las razas calificadas como peligrosas para la sociedad al Rottweiler.

El perro de la demandada podrá ser el más manso y afectuoso del mundo, pero lo cierto es que en oportunidad de ocurrir el incidente que motiva estas actuaciones, no se comportó como tal, al menos con la pobre perra Diana, que si bien moriría en poco tiempo víctima de su enfermedad maligna, las dentelladas que le prodigara anticiparon su fin.

Por lo tanto, corresponde confirmar la sentencia en cuanto establece la exclusiva responsabilidad de la Sra. Santoro en la producción del daño.

V. Mejor suerte correrá el agravio relativo al porcentaje de concausalidad establecido por la juez a-quo, a los fines indemnizatorios.

Está debidamente acreditado que la perra estaba afectada por un linfoma, caracterizado como una proliferación maligna de células linfoides, una de cuyas cuatro formas de presentación anatómica en el perro y el gato, es la multicéntrica, o sea generalizada, con pronóstico sombrío, aun recurriendo a la quimioterapia, como en el caso.

Como lo reconoce la Dra. Capello, le detectó ya en octubre de 2004 la presencia de ganglios linfáticos, en las primeras sesiones de quimioterapia respondió muy bien, después quedó en estado meseta. No puede determinar el lapso de sobrevida. Por el ataque se agravaron los síntomas del linfoma, pero desconoce cuál podría haber sido la evolución de no haber existido la agresión.

Si a estas manifestaciones las relacionamos con las conclusiones de la perito veterinaria, que habla de una sobrevida hasta de nueve meses, es evidente que no quedaba mucho tiempo para que se produjera el deceso del can por efecto del carcinoma.

De todos modos, nada justificaba que se acelerara el proceso como resultado del accionar de un perro agresor, si bien considero que este hecho incidió en la muerte en un setenta por ciento.

Como resultado de esa conclusión, el importe fijado por la sentenciante en concepto de daño moral queda reducido a $ 3.000, redondeo mediante.

VI. En cuanto al agravio de ambas partes referente a los gastos de cremación, asiste razón a la demandada en cuanto a que se trató de una erogación resultado de la exclusiva decisión de la actora.

Si bien es una suma exigua, no hallo méritos para hacer cargar a la demandada con la mitad del costo.

Aunque no hubiera mediado el ataque del rottweiler, la perra iba a morir de todos modos en breve tiempo y si fue decisión de su dueña la cremación, sólo ella debe cargar con el inusitado precio abonado.

Conforme a ley tarifaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires vigente, el costo de la cremación de un cadáver humano, como máximo puede costar $ 120, por lo que jamás la de un perro puede más que duplicarse.

No dudo que la actora haya abonado la suma reclamada, pero el desmesurado importe pagado no puede ser transferido a la demandada.

Por lo tanto, propongo revocar la procedencia de este rubro.

VII. Las costas de la alzada se imponen a la demandada, por aplicación del criterio que sostiene que en las acciones por indemnización de daños las costas, atento su carácter resarcitorio, deben imponerse a la parte vencida aunque la demanda no prospere íntegramente (Conf. "Bruno de González Penedo, Modesta B. v. Fernández, Próspero", 05/03/1985, JA 1985-IV-5; "Galli de Maraschi, Zulema c. Rúa, Estela M. y otros", 18/12/1992, DJ 1994-1-144, entre otros).

Los doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar la sentencia en cuanto establece que la demandada deberá cargar con el cincuenta por ciento (50%) de los gastos de cremación. II. Modificarla, reduciendo la partida para responder a daño moral a la suma de tres mil pesos ($ 3.000). III. Confirmarla en todo lo demás que ha sido motivo de agravios que no han prosperado. Costas de la alzada a la demandada apelante. Una vez regulados en la anterior instancia, se fijarán en ésta los emolumentos correspondientes a los profesionales que actuaron ante este estrado.