Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-12-01


///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 1º días del mes de diciembre de dos mil ocho, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Guillermo José Tragant y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 9634 del registro de esta Sala, caratulada "Yu Qiang y otros s/recurso de casación". Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General, doctor Ricardo Gustavo Wechsler; y ejerce la defensa de los imputados Yu Qiang, Lin En Shih, Wu Sidong y Zhou Xiongan, el doctor Daniel H. Llermanos.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctor Guillermo José Tragant y doctora Angela Ester Ledesma.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:	PRIMERO:

1.- Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto a fs. 547/552 por el doctor Daniel H. Llermanos, contra la resolución de fecha 2 de junio de 2008 dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 19 de esta ciudad, por la que resolvió "II.- CONDENAR a YU QIANG ... a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y COSTAS, por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal (artículos 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y 189 bis, inc.2°, párrafo sexto, del Código penal). III.- CONDENAR a LIN EN SHIH ... a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y COSTAS, por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal (artículos 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y 189 bis, inc.2°, párrafo sexto, del Código penal). IV.- CONDENAR a WU SIDONG ... a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y COSTAS, por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal (artículos 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y 189 bis, inc.2°, párrafo sexto, del Código penal). V.- CONDENAR a ZHOU XIONGAN ... a la pena de TRES AÑOS DE PRISION EN SUSPENSO Y COSTAS, por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal (artículos 26, 29 inc. 3°, 40, 41, 45 y 189 bis, inc.2°, párrafo tercero, del Código penal)" (fs. 535/536 -veredicto- y 537/546 vta. -fundamentos-).

2.- Que concedido por el a quo el remedio impetrado a fs. 555/556, y radicadas las actuaciones en esta instancia, la defensa mantuvo la impugnación a fs. 560.

3.- La parte recurrente invoca en su recurso el artículo 456, ambos incisos, del Código Procesal Penal de la Nación.

a) En primer término, solicita la nulidad de las actas que lucen glosadas a fs. 6/9 vta. -actas de detención y lectura de derechos- y de todo lo actuado en consecuencia (artículo 172 del ordenamiento de rito), habida cuenta que "...la ausencia de traductor en los albores de la investigación ha vulnerado el derecho de defensa en juicio de [sus] asistidos".

Señala que "...la ausencia de traductor o intérprete en los primeros momentos de la investigación, fulmina con nulidad de carácter absoluto las actas atacadas (art. 168 2° párrafo del CPPN) atento a la violación de las normas constitucionales así como todos los actos consecutivos que de ellas se desprenden (artículo 182 del mismo cuerpo legal)".

b) Por otro lado, considera que en el caso de autos ha mediado ausencia de tipicidad subjetiva. Ello es así teniendo en cuenta las particulares características de sus clientes "...en cuanto a su desconocimiento del idioma castellano, amén del escueto vocabulario que pueden llegar a utilizar en sus profesiones laborales, vinculados con el comercio, no escapará a V.S. que es absolutamente imposible exigirle ... [a los imputados] el conocimiento sobre la calidad de las armas secuestradas en autos".

Teniendo en cuenta ello, destaca que para poder atribuirle responsabilidad penal a sus asistidos por el ilícito por el que resultaran condenados, es menester "...que el delito imputado se haya configurado no sólo objetiva sino también subjetivamente".

Finalmente, en lo que a este agravio se refiere, agrega que "...respecto de las armas de guerra, debe resaltarse que el dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un arma de guerra y la voluntad de tenerla sin la debida autorización, cualquiera sea la finalidad de la tenencia y sin alguna circunstancia que constituya una causal de justificación, antijuridicidad o inculpabilidad". Alega en definitiva que en el sub lite ha mediado un error de prohibición.

c) También se agravia el impugnante en orden a la arbitrariedad de la sentencia condenatoria en cuanto a la modalidad y monto de la pena impuesta por el a quo.

En ese sentido, expresa que "...la ausencia total de fundamentación respecto de la modalidad de la condena impuesta a [sus] clientes, configuran un supuesto de la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias".

Indica que "...si bien las decisiones relacionadas con la aplicación del monto de la pena resultan privativas de los jueces de mérito, cabe hacer excepción cuando, como en el caso, no se advierte fundamentación alguna respecto de tan trascendentes cuestiones, lo cual, descalifica el fallo como acto jurisdiccional válido".

d) Por último, en forma subsidiaria, plantea que el a quo "...ha resuelto condenar a Yu Quiang, Lin En Shih y Wu Sidong a la pena de tres años de prisión sin siquiera expresar mínimamente las razones por las cuales se ha apartado de la decisión adoptada con respecto a Zhou Xiongan a quien se lo ha condenado a la pena de tres años de prisión, pero en suspenso".

En esa línea de argumentos, explica que "...es necesario que no medie una condena anterior y que la pena del delito enrostrado admita una condena de hasta tres años de prisión. Habiéndose acreditado en autos que [sus] asistidos carecen de antecedentes penales y que de acuerdo con la pena impuesta por el Tribunal a quo (3 años), el aspecto objetivo del art. 26 del Código penal se encuentra debidamente configurado". Por su parte, en cuanto al aspecto subjetivo, indica que "...no se ha demostrado menosprecio alguno respecto del bien jurídico tutelado por la figura penal endilgada, por lo que la aplicación del art. 26 del Código Penal resulta procedente y ajustada a derecho". Hace reserva del caso federal.

4.- Durante el término de oficina dispuesto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó a fs. 568/572 el señor Fiscal General ante esta instancia, doctor Ricardo Gustavo Wechsler, quien sostiene, en primer lugar, que los argumentos del recurrente para fundamentar la nulidad que pretende "...son una reedición del planteo que introdujera como cuestión preliminar en el debate y aparecen bien rebatidos por el razonamiento desarrollado por el Fiscal de juicio, acogido por el Tribunal para fundamentar su rechazo (ver fs. 528/529), sin que se logren conmover esos sólidos fundamentos que el suscripto comparte y en los que se ha dado acabada respuesta a los planteos que ahora se reiteran ante esta instancia".

Relata que el Fiscal de juicio entendió acertadamente que el personal policial cumplió con las formalidades exigidas durante el procedimiento de detención, oportunidad en la que se consignaron los datos personales de los imputados en las actas, se convocó a los testigos que la ley requiere y también a un traductor dentro de las 24 horas de realizadas las detenciones.

Y alega, teniendo en cuenta el principio de trascendencia, que el recurrente no demuestra cuál es el perjuicio concreto que sus defendidos han sufrido por no contar con un traductor en el momento de sus detenciones, toda vez que no han admitido los hechos que les fueran reprochados.

En otro orden de ideas, destaca que "...varios son los elementos que [lo] llevan a concluir que los imputados no podían desconocer -o de haberlo hecho tuvieron la posibilidad de salir de su error- las circunstancias alegadas por la defensa -máxime tratándose de objetos riesgosos, como lo son las armas de fuego-...". Tales elementos son los siguientes: la numeración erradicada y el grueso calibre de las armas secuestradas, el extenso lapso de residencia de los imputados, el contacto con la gente en virtud de la actividad comercial que desarrollaban, el acceso a medios de comunicación y, finalmente, que la conducta reprochada en autos también es punible en su país de origen.

En tercer orden, en cuanto a la falta de fundamentación de la pena impuesta considera que los agravios del recurrente se orientan a demostrar una diferencia de criterios con los argumentos seleccionados por el Tribunal de juicio al resolver, toda vez que se tuvo en cuenta en la sentencia los parámetros establecidos en los artículos 40 y 41 del Código Penal. Por último, en respuesta al planteo subsidiario introducido, alega que "...la diferencia en cuanto a la modalidad de cumplimiento de pena respecto de Zhou Xiongan con los restantes acusados, aparece razonable atento a la penalidad menor del delito que se le atribuye".

En definitiva, solicita que se rechace el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de los imputados.	5.- Habiéndose cumplido con las previsiones del artículo 468 del ritual -conf. constancia actuarial de fs. 578-, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO:

1.- Ingresando al estudio de las cuestiones propuestas por el recurrente, adelantamos en lo concerniente a la nulidad de las actas de detención y notificación de derechos obrantes a fs. 6/9 vta. -y de todo lo actuado en consecuencia- en virtud de no hallarse presente al momento de la detención un intérprete, que la impugnación no obtendrá favorable acogida.

Liminarmente, debemos destacar que en el precedente "Márquez, Jorge s/competencia" (causa n° 4742, registro n° 497/03, del 03/09/03), esta Sala sostuvo que "...para que la declaración de invalidez de un acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique un perjuicio real y concreto, esto es, que se haya producido una efectiva limitación de un derecho del imputado. Lo contrario importaría afectar el principio de trascendencia e implicaría el dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo cual resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal...".

Más concretamente -al tratar un supuesto análogo- hemos sostenido que "...para declarar la nulidad de un acto procesal es necesario cumplir con ciertas exigencias, entre las que hay que subrayar la demostración -por parte de quien la alega- del perjuicio real y concreto que le produce el acto viciado (limitación de un derecho vinculado al buen orden del proceso), y del interés o provecho que le acarrearía tal declaración. Generalmente se analizan indistintamente estos dos aspectos bajo el rótulo del "principio de interés". Ahora bien, estas exigencias o requisitos adquieren especial importancia en dos casos: con relación a las nulidades absolutas y respecto de las nulidades enunciadas taxativamente por la ley; y en este sentido debemos memorar que son numerosos los precedentes de esta Cámara de los cuales se desprende que las nulidades, aún aquellas declarables de oficio, no pueden invocarse en el sólo beneficio de la ley, sin consideración a sus efectos en la causa. No basta con verificar la existencia de una nulidad, aunque esté especialmente prevista por la ley, pues si no existe perjuicio concreto se decretaría la nulidad de un acto por una cuestión absolutamente formal. Advertimos que dicha posición ha sido mantenida por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos a través de la doctrina del "harmless error", aplicable cuando se produce una irregularidad esencial en el proceso pero que, en definitiva, no causa perjuicio alguno..." (conf. nuestros votos en las causas n° 3861, "Alto Palermo Shopping s/recurso de casación", registro n° 408/02, del 12/08/02, y n° 4638, "Espinoza Ocampo, Simeón s/recurso de casación", registro n° 589/03, del 07/10/03, y sus citas; y en análogo sentido, causa n° 261, "Barbieri, Claudio H. s/ recurso de queja", registro n° 344, del 10/11/94, de la Sala I; causa n° 1785, "Trovato, Francisco M. A. s/ recurso de casación", registro n° 2614, del 31/5/2000, y causa n° 2244, "Cubilla, Hugo Eduardo s/ recurso de casación", registro n° 3134, del 19/2/2001, ambas de la Sala IV; entre muchas otras).

Y ello es así porque tal como lo afirmamos en el precedente "Espinoza Ocampo" ya citado, "...la 'nulidad' (como instituto) se vincula muy estrechamente con el derecho de defensa, y si el vicio invocado no priva a la parte de su ejercicio ?es decir que no afecta la garantía en cuestión?, el pedido de nulidad debe ser rechazado por no existir ni perjuicio ni interés. '... Nosotros participamos de aquella opinión que ve en los requisitos de los actos procesales, un modo de salvaguardar el ejercicio del derecho de defensa. Si el acto irregular, pese a la irregularidad, no afecta dicho derecho, no hay interés en la nulidad ...' (conf. Raúl Washington Ábalos en 'Código Procesal Penal de la Nación', 2a. edición, EJC., Santiago de Chile, 1994, pág. 375)...".

El agravio del recurrente, lejos está de cumplir con tal requisito ya que de la argumentación del recurso se desprende que la nulidad solicitada no deja de ser una mera exigencia formal (una nulidad por la nulidad misma) sin consecuencia axiológica o material alguna en el ámbito de los derechos fundamentales de los sujetos sometidos a proceso penal.

Es que en el supuesto bajo estudio, debemos puntualizar, en primer término, que tal como surge de las actas de detención y notificación de derechos de los imputados Yu Qiang, Lin En Shih, Wu Sidong y Zhou Xiongan, las mismas se llevaron a cabo de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento procesal, plasmando en ellas los oficiales de la prevención los datos personales de los nombrados, así como también convocaron a dos testigos hábiles (fs. 6/9 vta.).

En tal coyuntura, el personal policial entabló comunicación telefónica con la Secretaria del juzgado interviniente en la cual puso en conocimiento el hecho ocurrido (artículo 184, inciso 5°, del Código Procesal Penal de la Nación). De tal manera, dicha funcionaria instruyó a la prevención a los fines de que realice las medidas correspondientes en relación a los detenidos -solicitar médico legista, informes de reincidencia, tomar fotografías, proceder a la lectura de derechos y constatación de domicilio, y finalmente, se los envíe a la Unidad n° 28 del servicio Penitenciario Federal- (cfr. fs. 16).

Ahora bien, la ausencia de un intérprete en tal diligencia, fue suplida horas mas tarde cuando los encausados fueron citados a prestar declaración indagatoria (fs. 86/89 y 91/94), pues surge de las presentes actuaciones que se designó como traductor público del idioma chino el señor Ji Zengh Shao, quien aceptara el cargo a fs. 85.

En esta línea de argumentos, cabe señalar que la defensa no ha logrado demostrar cuál es el perjuicio concreto que supuestamente le ha irrogado el acto cuya nulidad solicita, ni tampoco cuál es el interés en lograr su anulación, pues tal como ya hemos dicho, los imputados Qiang, Shih, Sidong y Xiongan contaron con intérprete en la oportunidad ejercer sus respectivas defensas en la audiencia prevista por el artículo 294 del ordenamiento procesal. Asimismo, advertimos que la nulidad que alega el impugnante ha quedado subsanada en virtud de lo dispuesto por el artículo 171, inciso 3°, del mismo cuerpo legal.

Por ello, consideramos que corresponde rechazar el recurso de casación en cuanto a este agravio se refiere.

2.- Es turno de continuar examinando el agravio referido a que ha mediado en el caso de autos ausencia de tipicidad subjetiva. Sustancialmente, sostiene la defensa que en virtud del escaso conocimiento del idioma castellano de sus asistidos, no resulta posible exigirles el conocimiento sobre la ilicitud de sus conductas así como tampoco en cuanto a la calidad de las armas secuestradas en autos.

En primer término, es necesario -para una mejor comprensión de la cuestión aquí tratada- realizar una breve mención de los hechos acaecidos en las presentes actuaciones. En ese orden, el a quo tuvo por acreditado que "...el día 2 de agosto del año 2007, en el supermercado 'Asia Oriental' sito en la calle Mendoza 1661 de esta Ciudad, siendo aproximadamente las 13:30 horas, los nocentes fueron interceptados mientras portaban armas de fuego sin la debida autorización legal, toda vez que Lin En Shih, dejó caer el arma al piso, que resultó ser una pistola marca 'Bersa', modelo 'Thunder 40 S&W', con su numeración erradicada, la que contenía en su cargador doce (12) cartuchos a bala del mismo calibre, siete (7) de los cuales tenían punta hueca; Zhou Xiongan portaba una pistola marca 'Bersa', modelo 'Thunder 22', calibre 22 LR, número de serie 660217, que poseía una rosca en la punta del cañón, con un cargador conteniendo diez (10) cartuchos a bala del mismo calibre, que llevaba colocada a la altura del tobillo de su pierna izquierda debajo del pantalón; Wu Sidong portaba un arma 'Bersa' calibre 380 ACP, que luego de la pericia correspondiente pudo establecerse que su numeración original era 343188 y en su cargador contenía trece (13) cartuchos a bala del mismo calibre, cuatro (4) con punta hueca, la que tenía colocada a la altura de la cintura en la espalda; y Yu Qiang portaba la pistola 'DG FM', licencia 'FN-Browning' calibre 9x19 mm., con numeración erradicada, con su cargador conteniendo once (11) cartuchos a bala del mismo calibre, la que poseía colocada en la espalda, a la altura de la cintura". Ahora bien, debemos puntualizar que para la configuración de los delitos imputados a los encausados -tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (Zhou Xiongan) y tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal (Yu Qiang, Lin En Shih y Wu Sidong)- la normativa requiere dolo directo (artículo 189 bis, inciso 2°, párrafos tercero y cuarto, del Código Penal).

Repárese en que el dolo típico (aspecto subjetivo del tipo) requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo del injusto, y que el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento del alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo (el cual, de existir, excluirá el dolo típico de la conducta incriminada), el que se distingue del error de prohibición, que no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización (el error de prohibición no excluye el dolo, sino que sólo disminuye o excluye la culpabilidad) (confr., entre otros, Hans Welzel, "Derecho Penal" Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1956, págs. 73 y ss.; Claus Roxin, "Derecho Penal" Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, págs. 307 y ss.; Günter Stratenwerth, "Derecho Penal" Parte General, I. El hecho punible, Di Plácido editor, Buenos Aires, 1999, págs. 75 y ss.; Santiago Mir Puig, "Derecho Penal" Parte General, 5ta. edición, Tecfoto, Barcelona, 1998, págs. 239 y ss.; y Ramon Ragués y Vallés, "El dolo y su prueba en el proceso penal", J.M. Bosch editor, Barcelona, 1999, primera parte).

Teniendo en cuenta estos parámetros, apreciamos que el tribunal a quo ha concluido correctamente en que los acusados obraron dolosamente, afirmación que surge y encuentra sustento en la totalidad de los elementos de juicio arrimados a la causa. Es que resulta incontrovertible que los nombrados sabían y conocían el carácter de las armas que portaban así como también de la necesidad de contar con autorización para llevarlas y, no obstante ello, voluntariamente llevaron adelante la conducta reprimida por la ley. Lo expuesto encuentra particular sustento, en principio, en la actitud de los imputados en el momento en que fueron interceptados por el personal de la prevención con el fin de identificarlos, quienes intentaron eludir la detención mediante empujones y golpes de puño, al tiempo en que uno de ellos -a la postre identificado como Lin En Shih- procuró desprenderse del arma de fuego que portaba dejándola caer al suelo (cfr. declaraciones de Luis Bobba y Sergio Elías de fs. 1/2 vta. y 3/4 vta., que fueran agregadas por lectura al debate). Esta circunstancia, contrasta con el argumento defensista referente a que los imputados no sabían de la ilicitud de la conducta, pues de ser así, no había motivo para procurar evadir el accionar policial.

Por otra parte, en lo atinente al desconocimiento por parte de los encausados respecto a la obligación de registrar y obtener el consecuente permiso para la portación legítima de armas de fuego, compartimos los argumentos del Tribunal de mérito en cuanto a que "...la respuesta es unívoca y dimana ya desde la génesis de las compras de las armas, ya que su propia informalidad e irregularidad, llevó ínsita y claramente en cada caso, la voluntad de sustraerse a una operatoria comercial legal y por ende rodeada de la información especial y general necesaria, máxime al hallarse todos ellos en un país extraño al de origen".

Además, consideramos que el tiempo de residencia que los nombrados llevan en nuestro país -Lin En Shih 18 años, Xiongan Zhou 3 años, Sindong Wu y Qiang Yu 1 año (fs. 528 vta.)- es otro elemento que sustenta el criterio que proponemos.

Por lo tanto, consideramos que debe rechazarse la impugnación deducida en este sentido.

3.- Corresponde ahora dar respuesta a la pretensión del recurrente relativa a la arbitrariedad de la sentencia condenatoria en cuanto a la modalidad y monto de la pena impuesta por el a quo. En tal sentido, consideramos que en la resolución en crisis, no se han merituado suficientemente las particularidades del asunto y las condiciones personales de los imputados; omitiendo cumplir en este sentido con la doctrina fijada por este Tribunal en relación al requisito de motivación exigido por el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación (ver doctrina jurisprudencial de esta Sala en la causa N° 18 "Vitale, Rubén D. s/rec. de casación" Reg. N° 41 del 18/10/93; causa N° 25 "Zelikson, Silvia E. s/rec. de casación" Reg. N° 67 del 15/12/93; causa N° 65 "Tellos, Eduardo s/rec. de casación" Reg. N° 99 del 24/3/94; causa N° 80 "Paulillo, Carlos Dante s/ recurso de casación" Reg. N° 111 del 12/4/94; causa N° 135 "Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación" Reg. N° 142/94 del 18/10/94; causa N° 190 "Ruisanchez Laures, Angel s/rec. de casación" Reg. N° 152/94 del 21/10/94; causa N° 181 "Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación" Reg. N° 177/94 del 17/11/94; causa N° 502 "Arrúa, Froilán s/ rec. de casación" Reg. N° 185/95 del 18/9/95; y causa N° 1802 "Grano, Marcelo s/ rec. de casación", Reg. N° 186/2002 del 22/4/2002; causa N° 1357 "Canda, Alejandro s/rec. de casación", Reg. N° 70/98 del 10/3/98; causa N° 2124 "Anzo, Rubén Florencio s/rec. de casación", Reg. N° 632/99 del 22/11/99; causa N° 2134, caratulada "Emi Odeon S.A.I.C. s/recurso de casación", Reg. N° 712/99; causa N° 4303 "Díaz, Héctor s/rec. de casación", Reg. N° 153/03 del 1/4/2003; causa N° 4295 "Marina, Sandra y otros s/rec. de casación", Reg. N° 442/03 del 7/8/03, entre muchas otras).

Ello así, pues si bien todo lo relativo a la aplicación de las reglas de los artículos 40 y 41 del Código Penal es materia propia de los jueces de mérito, quienes se encuentran investidos de facultades discrecionales para fijar la sanción que corresponda aplicar, dicha potestad no exime a los sentenciantes de fundar debidamente los motivos que los llevaron a arribar a una pena determinada, pues si así fuera nos encontraríamos frente a un supuesto de arbitrariedad, subsanable en esta instancia.

Ha sostenido esta Sala que "... 'los jueces tienen el deber de motivar las sentencias y ello se realiza cuando se expresan las cuestiones de hecho y de derecho que los llevan a concluir en un caso concreto de un determinado modo. Se cumple así un principio que hace al sistema republicano, que se trasunta en la posibilidad que los justiciables, al ser absueltos o condenados', y aquí agrego a que tipo y monto de pena, 'puedan comprender claramente por que lo han sido'..." (conf. causa n° 941 caratulada "Ruiz, Karina Valentina s/ recurso de casación", reg. 120/97, del 4/4/97).

En el sub examine, advertimos que las expresiones genéricas utilizadas por el Tribunal de grado para sustentar las condenas impuestas a los imputados no satisfacen el mencionado requisito, y ello así por cuanto el a quo se ha limitado a enunciar circunstancias abstractas cuya aplicación al caso concreto no especifica, y que por lo tanto resultan insuficientes para tomar un acabado conocimiento de los motivos que se tuvieron en cuenta para graduar las penas del modo en que se lo hizo. Así, al momento de fundar la sanción, el Tribunal se limitó a afirmar que tuvo en consideración "...la modalidad, naturaleza y extensión en el perjuicio de la actividad ilícita desarrollada por los encausados en el hecho analizado. Pondero su falta de antecedentes penales, su situación económico familiares y que desarrollaron actividad laboral (artículos 40 y 41 del Código Penal)". Tal inopia argumentativa, no resulta suficiente a los efectos de graduar e individualizar las penas que finalmente les impusiera el Tribunal de mérito a los imputados.

Asimismo, debemos puntualizar que el a quo, al tener por acreditada la materialidad del hecho reprochado, concluyó que "...no ha resultado evidente la intención por parte de cada uno de los aquí traídos a juicio, de portar las armas que les fueran incautadas con un ulterior fin ilícito, conclusión que evidentemente repercutirá al tratarse la respectiva cuestión..."; ello de conformidad con la atenuante prevista en el artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo sexto, del Código Penal. Ahora bien, advertimos que tales argumentos fueron omitidos por el Tribunal de mérito en la oportunidad de calificar la conducta en relación al imputado Zhou Xiongan, a quien finalmente se lo condenó a la pena de tres años de prisión en suspenso por resultar autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (artículos 45 y 189 bis, inciso 2°, párrafo tercero, del ordenamiento de fondo); mientras que sí se plasmó dicha regla en favor de los demás imputados, a quienes finalmente se los condenó a la pena de tres años de prisión por considerarlos autores del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal (artículos 45 y 189 bis, inciso 2°, párrafo sexto, del Código citado).

Por lo demás, tenemos particularmente en cuenta que en el pronunciamiento recurrido también se ha hecho caso omiso -inexplicablemente-, de aplicar la pena de inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena respecto a todos los imputados, sanción que surge imperativa del párrafo séptimo de la norma citada en última instancia para los casos de portación de armas de fuego.

Todo ello, nos conduce a descalificar los argumentos utilizados por el a quo para graduar la sanciones impuestas, vicio que en el caso importa también la nulidad de la propia pena. Y ello así por cuanto el defecto de fundamentación constituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resiente la motivación lógica del fallo, y desatiende el mandato de los artículos 123 y 404 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas de la causa (conf. causa n° 93 "Kolek, Carlos Pedro s/recurso de casación", Reg. N° 128/94, del 25/4/1994).

En definitiva, consideramos que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto en lo que al agravio en tratamiento se refiere, anular parcialmente la resolución impugnada, debiéndose remitir las presentes actuaciones al Tribunal de origen a los efectos que dé cumplimiento con las pautas exigidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal (en este sentido ver voto del doctor Jorge O. Casanovas -al que adherimos- en la causa n° 1580 "Canosa Oliva, Marcelo Luis s/recurso de casación", Reg. N° 244/99, del 28/05/1999), dictando un nuevo y fundado pronunciamiento sobre el particular.

Teniendo en cuenta el criterio aquí expuesto, deviene abstracto el tratamiento del agravio descripto en el punto 3.d) del considerando primero de este voto.

4.- Por todo lo expuesto, propiciamos al acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, anular parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 19 de esta ciudad, debiéndose remitir las presentes actuaciones al referido tribunal a los efectos de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con las pautas establecidas en el presente decisorio.

Tal es nuestro voto.

El señor juez doctor Guillermo José Tragant dijo: 1°) Que con relación a la nulidad de las actas de detención y lectura de derechos de fs. 6/9, comparto las reflexiones efectuadas en el voto que antecede, razón por la cual doy el mío en el mismo sentido.- En esos puntos, la resolución impugnada ha sido sustentada razonablemente y los agravios del recurrente sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (C.S.J.N. Fallos 302:284; 304:415; entre otros); decisión que cuenta, además, con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden la descalificación del fallo como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchísimos otros).- 2°) Sobre los cuestionamientos referidos a la configuración del elemento subjetivo, el criterio del Dr. Riggi, sigue, en términos generales, la opinión que vertiera en las causas n°18 "Vitale, Rubén D. s/rec. de casación" Reg. 41 del 18/10/93; n°25 "Zelickson, Silvia E.s/rec. de casación" Reg. 67 del 15/12/93; n°171 "Edelap s/rec. de casación" Reg. 92bis/94 del 11/8/94; n°135 "Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación" Reg. 142/94 del 18/10/94; n°190 "Ruisanchez Laures, Ángel s/rec. de casación" Reg. 152/94 del 21/10/94; n° 219 "Silva Leyes, Mario s/rec. de casación" Reg. 189/94 del 6/12/94, n° 80 "Paulillo, Carlos Dante s/ recurso de casación" Reg. 111 del 12/4/94, entre muchas otras, pues en ese aspecto, el fallo atacado cuenta con fundamentos suficientes que obstan a su descalificación como acto judicial válido, ajustándose a las prescripciones contenidas en los artículos 123 y 404 inciso 2° del ordenamiento ritual.- 3°) En cuanto a la falta de fundamentación de la sentencia en la determinación de la pena, el pronunciamiento no cuenta con una adecuada fundamentación (cfr. la doctrina establecida por esta Sala en los autos "Ruiz, Karina V. s/rec. de casación", reg. 120/97 del 4/4/97 y "Altamirano, Jorge y otro s/rec. de casación" reg. 118/98 del 31/3/98, entre otros precedentes).- En efecto, el relato efectuado en la sentencia aparece insuficiente para comprender los motivos que se tuvieron en cuenta para determinar las penas que corresponden aplicar a los encartados, y, al par, en el caso de la situación de Zhou Xiongan, se ha omitido brindar las razones concretas por las cuales se le impone pena de ejecución condicional, circunstancia que también invalida la decisión como acto jurisdiccional válido, en la medida en que esta irregularidad es conminada con expresa sanción de nulidad por el artículo 26 del Código Penal (cfr. causa n° 3914 "Griguol, Luciando F y Romero Da Silva, Orlando R. s/rec. de casación", reg. 448/02, del 28 de agosto de 2002 y sus citas).- Que la señalada carencia de motivación, ha derivado en una inadecuada utilización de los artículos 40 y 41 del Código Penal; de modo que, se está en presencia de un vicio in iudicando, y en ese supuesto , la ley establece la casación sin reenvío, con lo que se logra una evidente economía procesal, puesto que el mismo tribunal que casa la resolución aplica la ley que corresponde, es decir, que no devuelve el proceso al juzgador a quo para que dicte el nuevo fallo, sino que cumple la doble actividad jurisdiccional (casa y falla; no reenvía)"(Causa n° 64 "Belizán Rodolfo Antonio s/recurso de inconstitucionalidad" reg. 94 del 15/3/94).? En aquel caso, especiales circunstancias impidieron aplicar el principio legal, doctrinariamente llamado "casación positiva", lo cual se repite en el subjudice pues no se cuenta en el expediente con los elementos suficientes para graduar las sanciones.- Por tales motivos, adhiero a la solución que propone el Dr. Riggi en los apartados 3 y 4 de su voto, y por ello emito el mío en el mismo sentido.- Tal es mi voto.- La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:

Tal como viene decidida la suerte del recurso de casación interpuesto por la defensa, por la opinión concordante de los colegas que me preceden, sólo interesa marcar los siguientes aspectos.

a) En lo que atañe al planteo de nulidad de las actas de detención y lectura de derechos aducido por el recurrente, comparto la postura asumida por los Sres. jueces preopinantes, en cuanto aseveran que, en las particulares circunstancias constatadas en la causa, no se verifica la existencia de las irregularidades alegadas por el casacionista.

Es oportuno recordar que la anulación de actos procesales tiene en mira resguardar las garantías del debido proceso y defensa en juicio; resultando improcedente declarar la nulidad por la nulidad misma, exigiéndose la existencia de perjuicio (pas de nullité sans grief). En este orden de ideas, señala Maier que "(l)a nulidad, comprendida como ultima ratio de la reacción procesal frente al defecto, es, tan sólo, una excepción, algo así como una decisión rara en el procedimiento, para cuando no haya forma de reparar el daño causado con el incumplimiento formal"(El incumplimiento de las formas procesales en NDP, 2000-B, del Puerto, pág. 813).

En consecuencia, al no verificarse la existencia de transgresiones a aquellas normas de orden superior, las críticas esgrimidas en derredor del punto observado no deben prosperar.

b) También comparto el criterio sostenido por los magistrados que anteceden, en cuanto concluyeron que la sentencia en crisis, en lo que atañe a la acreditación de la ocurrencia fenoménica de los sucesos juzgados, la actuación de los imputados y la calificación jurídica escogida por el tribunal, contiene una adecuada fundamentación. Sobre tales aspectos, es dable aseverar que el fallo objetado, no contiene fisuras de logicidad, y que las conclusiones a las que allí se llega -acerca de los tópicos apuntados-, constituyen la derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa y la aplicación del derecho vigente al caso en concreto, contando con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena (conf. causas n° 6892, "Toledo, Marcos s/rec. de casación", reg. n° 1128/06, de fecha 9 de octubre de 2005; n° 6907, "Calda, Cintia Laura s/rec. de casación", reg. n° 1583/06, rta. el 27 de diciembre de 2006, ambas de la Sala III, entre otras), sin que las críticas que formula el recurrente logre conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404 inc. 2°, 471 a contrario sensu del C.P.P.N.).

c) Por último, en lo que se refiere a la falta de fundamentación de las penas impuestas alegada por el impugnate, coincido con la solución a la que arriban los Sres. jueces, al afirmar que el pronunciamiento examinado debe ser descalificado en orden a tal extremo, dado que no cuenta con la motivación necesaria, de acuerdo a lo estipulado en los arts. 40 y 41 del C.P. y arts. 123 y 404 inc. 2° del código formal.

En relación a la necesidad de adecuada fundamentación que debe contener el fallo -respecto de la determinación de la pena- según los principios constitucionales que rigen la materia y lo establecido en los preceptos referidos, ya se han señalado en anteriores precedentes de esta Sala los lineamientos que ordenan esta exigencia. Cabe citar las causas n° 4833, "Luján, Marco Antonio s/rec. de casación", reg. n° 229/04, de fecha 3 de mayo de 2004; n° 4906, "Cristaldo, Marcos Matías s/rec. de casación", reg. n° 445/04, del 25 de agosto de 2004; n° 5075, "González Robles, Rogelio Vicente y otros s/rec. de casación", reg. n° 831/04, de fecha 20 de diciembre de 2004; n° 7342, "Oviedo, Jorge Darío s/rec. de casación", reg. n° 83/07, del 12 de febrero de 2007; entre muchas otras -a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad-.

En efecto, en la sentencia criticada se hacen alusiones genéricas a las pautas de dosimetría marcadas en los arts. 40 y 41 ibidem -fs. 545-, sin mayor especificación de sus contenidos, situación ésta que no se corresponde con la doctrina que fluye de los precedentes citados.

En razón de ello, y debido a que el tribunal ya se ha expedido sobre el tema aquí observado, entiendo que se debería remitir la causa a la Secretaría General de esta Cámara, a fin que desinsacule otro tribunal oral para que efectúe una nueva determinación de las penas, en condiciones de ser adecuadamente individualizadas. Así es mi voto. Por todo ello, en virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, ANULAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 19 de esta ciudad, debiéndose remitir las presentes actuaciones al referido tribunal a los efectos de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con las pautas establecidas en el presente decisorio (artículos 456, inciso 2°, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, hágase saber y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota envío.

Fdo: Angela E. Ledesma - Eduardo R. Riggi - Guillermo J. Tragant.

Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin. Secretaria de Cámara.