Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-13


Poder Judicial de la Nación TS06D 63535 13/12/2011 SALA VI EXPEDIENTE Nro. 26.469/2008 JUZGADO Nro. 40 AUTOS: "ORDER DANIEL ALEJANDRO C/ INC. S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS" Buenos Aires, de de 2011.

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

La sentencia de primera instancia, que hizo lugar a la demanda, viene apelada por la demandada a tenor de la presentación fs.266/269, que fue contestada a fs. 273.

La apelante se agravia porque la Juez a quo consideró que el actor logró demostrar que existió por parte de la demandada en lo referido a la remuneración abonada, trato discriminatorio en virtud de haberse desempeñado Order en un cargo sindical. Sostiene el apelante que no se tuvo en cuenta la información consignada en la pericia contable y que dicha información se contradice con las declaraciones testimoniales en las que se basó la sentenciante de grado para resolver la cuestión.

En mi opinión, no le asiste razón al quejoso. En efecto, si bien es cierto que no resulta aplicable en el caso la presunción del art. 55 L.C.T., ya que finalmente el perito contador completó su pericia a fs. 238/240. Por medio de la cual se informan las remuneraciones de marzo de 2008 a marzo de 2009 correspondientes al actor y a otros empleados como Becker Manuel y Caro Marcos David, que revistieron la misma categoría que el actor, quedó claramente evidenciado el trato discriminatorio en el que incursionó la accionada.

En efecto, el experto afirma que según el detalle brindado por la demandada, la diferencia entre cada uno de los trabajadores es en menos un 18% en el período marzo a diciembre de 2008 y en más del 0,65% aproximadamente, respecto del período enero a marzo 2009 (ver anexo I fs. 239 y contestación de impugnación fs. 249 punto g). Además la prueba de testigos de autos no hace más que corroborar que el sueldo que percibía el actor como jefe era inferior al que percibían otros empleados de igual jerarquía como Manuel Becker y Darío Ledesma, en su condición de jefes de verdulería y carnicería. Cabe recordar que el art. 81 de la LCT ha fijado con carácter de obligación legal para el principal, la igualdad de trato a sus dependientes en "identidad de situaciones". Es por ello que para que el tratamiento diferenciado, no resulte violatorio de los derechos de la contraparte, debe probarse el fundamento de la norma que invoca como sostén de su pretensión. O sea expuestas las razones del actor y glosados los elementos de prueba que demuestran un comportamiento desigual por parte de su empleadora respecto de, en este caso, otros jefes de sectores del comercio, no encuentro en modo alguno acreditado que la desigualdad salarial ejecutada por Inc SA se debió a razones puntuales que permitan excepcionar lo que norma citada ordena. Por ello, en mi opinión, corresponde confirmar la sentencia apelada.

En segundo lugar, la demandada se agravia porque considera que no existe elemento de prueba en la causa que permita inferir que haya existido discriminación originada en la supuesta militancia sindical.	Estimo que no le asiste razón, pues se encuentra probado en la causa que el actor detentaba un cargo gremial y que desempeñaba dicha actividad. En efecto, los testigos Bazán (fs. 132) y Romero (fs. 124) afirman que el actor realizaba militancia sindical, en su condición de delegado del Sindicato de Jerárquicos de Comercio en la sucursal Moreno y que tuvo problemas por el desempeño de su actividad como representante de los trabajadores, mencionando que no le aumentaban el sueldo lo que fue como un acto de discriminación por militar sindicalmente, indicando que lo declarado lo sabe pues le ocurrió a él y a todos quienes están metidos en el sindicato, agrega que lo señalado fue relatado por Roberto Gil, gerente del actor, tomando un café. A su vez el Correo Argentino informa que la carta documento de fs.94 remitida el 12.5.2008 por el Secretario General de la Asociación de Personal Jerárquico de Comercio mediante la cual se informa que el actor fue elegido Delegado Sindical, fue recibida por la demandada el 13.5.2008 careciendo de relevancia si la entidad gremial tiene o no personería gremial.

Teniendo en cuenta la pericia contable analizada precedentemente encuentro demostrado que la diferencia en menos de 18% (según detalla el experto a fs. 249) que cobró el actor en el período marzo a diciembre de 2008 se superpuso con el período en el que se desempeñó como delegado sindical.

Cabe al caso recordar que la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" proclama la naturaleza fundamental del derecho al trabajo y la libre agremiación de los trabajadores para la defensa de sus intereses (art. 23) consagrando el derecho a recurrir ante los tribunales competentes procurando el amparo de todas las personas contra los actos que violan sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional o por la ley (art. 8) lo que nos lleva a concluir en el caso de autos que los actos realizados por la empleadora Inc SA que implicaron un deterioro del nivel salarial del actor respecto de otros trabajadores en iguales situaciones han tenido origen en la actividad sindical desarrollada en el ámbito de la empresa, sin que hubiere existido por parte de la demandada actividad probatoria que enerve esta circunstancia. A su vez nuestra Corte Suprema ha trato el tema de la igualdad de trato remuneratorio en el caso Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes SA sentencia del 23 de agosto de 1988. En dicho fallo los doctores Petracchi y Bacqué sin perjuicio de ratificar el precedente "Ratto" señalan que resulta inadecuado sostener hoy respecto de la evaluación de tareas o del desempeño que constituye una materia reservada por entero a las autoridades de la empleadora sin que pueda cuestionarse su razonabilidad. De la prueba testimonial que refiere manifestaciones del gerente del actor encuentro que la discriminación salarial del actor bien puede interpretarse como una represalia por la actividad sindical desplegada en el ámbito de la empresa. Por ello estimo corresponde confirmar el pronunciamiento que dispone aplicar el art. 1 de la Ley 23.592.

Tampoco le asiste razón al apelante en relación a las asignaciones no remunerativas que dice no correspondía abonar al actor pues esta se encontraba fuera de convenio dado su categoría. La demandada rechaza la pretensión del actor con fundamento en dos líneas defensivas señalando que el decreto 1273/02 otorga la asignación no remunerativa a trabajadores del sector privado comprendidos en los convenios colectivos de trabajo (situación que sostiene, debe considerarse también respecto de los restantes decretos) y que la reglamentación del decreto mencionado, dispuso la facultad del empleador de otorgar este beneficio al personal fuera de convenio.

Sin soslayar que el decreto 1371/2002, reglamentario de la asignación remunerativa temporaria, en su art.1º, estableció que "los empleadores podrán otorgar o extender la asignación no remunerativa .respecto de aquellos trabajadores no comprendidos en el régimen legal de las convenciones colectivas de trabajo", lo cierto es que posteriormente, el Ministerio de Trabajo, por resolución nº169/2002 (no cuestionada por la demandada), estableció -ya no como una facultad reconocida al empleador- en su art. 1º que "El pago de la asignación no remunerativa de carácter alimentario mensual, establecida por el decreto 1273/02, comprende a: a) A todos los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los términos de la ley 14.250.".

De dicha resolución debe inferirse que las asignaciones establecidas, resultan comprensivas aún respecto a los trabajadores no comprendidos en las convenciones colectivas de trabajo, en tanto no resulten excluidos por la ley 14.250.

Es por ello que estimo corresponde confirmar también en este aspecto la sentencia apelada.

Las costas de primera instancia han sido correctamente impuestas a la demandada en virtud del principio general de costas al vencido (art. 68 C.P.C.C.N.) Por todo lo expuesto propongo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y ordenar al perito contador produzca informe contable estableciendo mes a mes las diferencias producidas en las liquidaciones de haberes entre el actor y el empleado de su misma categoría profesional que más perciba en concepto de sueldo, desde dos años hacia atrás desde la intimación de mayo de 2008. Asimismo deberá liquidar las asignaciones provenientes de los decretos 1273/02, 2641/02, 905/03 por el período no prescripto.

Las regulaciones de honorarios de ambas instancias se establecerán una vez que se haya fijado el monto total de condena con más los intereses.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y ordenar al perito contador que establezca mes a mes entre el actor y el empleado de su misma categoría profesional que más perciba por sueldo, desde dos años hacia atrás desde la intimación de mayo de 2008. 2) Asimismo deberá liquidar las asignaciones provenientes de los decretos 1273/02,2641/02,905/03 por el período no prescripto 3) Las regulaciones de honorarios de ambas instancias se regularán una vez que se haya fijado el monto total de condena con más los intereses.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

Alf.

GRACIELA L. CRAIG	JUEZ DE CAMARA	LUIS A. RAFFAGHELLI	JUEZ DE CAMARA