Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-16


Causa Nº 5511-07-CC/06 (28/07) "Incidente de nulidad en autos Lavin, Gabriel; Reitovich, Saúl P.; Lavin, María Noe y ots. s/ inf. arts. 116 y 117 ley 1472, García del Río 4119 - Apelación".

//n la ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes de abril de 2007, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Virginia Malnati, defensora particular de Adriana Eloisa Zec , a fs. 20/22 vta. del presente, del que:

RESULTA:

I.- Que a fs. 1/6 obra copia de la audiencia prevista en el artículo 41 LPC, en la que se le hizo saber a Adriana Eloisa Zec los hechos que se le endilgan, estos son: haber organizado, explotado, promovido, comercializado, ofrecido y desarrollado juegos de azar violando las reglamentaciones vigentes en la materia en forma continua al menos desde el 11/10/2005 hasta el 27/12/2005; haciendo uso la encartada de su derecho de negarse a declarar.

II.- Que a fs. 7/9 se agregan copias del planteo de nulidad y excepción de falta de acción impetrado por la defensora particular de la imputada solicitando, que se declare la invalidez de la audiencia del art. 41 LPC, llevada a cabo el día 16 de noviembre de 2006, y respecto de la falta de acción, se sobresea a su defendida por no ser imputable la contravención que se le formula en aquella declaración.

III.- Que a fs. 12/14 vta., al contestar la vista que le fuera concedida, el Fiscal de Grado, Norberto A. Brotto, solicita no se haga lugar a la nulidad interpuesta por la defensa de Adriana Eloisa Zec, ni a la excepción de falta de acción.

III.- Que a fs. 15/18 vta. se agrega el decisorio del Sr. Juez de primera instancia a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 7, Javier A. Buján, en el que resuelve no hacer lugar a la nulidad planteada por la Virginia Malnati, ni a la excepción de falta de acción incoada.

IV.- Que a fs. 20/22 vta. obra el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la encartada. En el mismo señala que la resolución atacada causa a su parte un gravamen irreparable. Al respecto, refiere que: I) La audiencia fiscal debió ser nulificada. Se equivoca el Judicante en relación a la finalidad de la audiencia fiscal puesto que - en su opinión - la oportunidad de la encartada de expresarse ha sido cumplida solo de manera "pacata" e incompleta, privándola de poder responder a la acusación que se le hizo y vulnerando de esta manera el derecho a la legítima defensa. Ello en razón de que la imputación hecha por el Fiscal debió ser en concreto y no en abstracto como sucede en autos, a la vez que no especificó en la misma, circunstancia alguna de tiempo, lugar y modo en que se vincula a su defendida con los hechos que se le acusan, ni las pruebas en su contra. Por otra parte, afirma que la imputación del fiscal es errónea, puesto que no se ha cumplido con el requisito legal que exige informar al imputado acerca de la prueba sobre la que reposa la acusación, ya que si bien se ha ofrecido prueba por parte de la Fiscalía, ésta nada tiene que ver con su defendida ni con su situación procesal, sino que solo se cumplió formalmente con el extremo legal, describiéndose innumerables cosas que desordenadamente se incluyeron al expediente. Las diversas declaraciones de funcionarios policiales, locales de comercio, contratos de locación, planchetas de habilita ciones municipales, y listas de llamados o de movimientos bancarios mencionados en la audiencia son pruebas que nunca estuvieron relacionadas con la Sra. Zec. II) Erróneo rechazo de la excepción de falta de acción. En este punto refiere que el Judicante ha aplicado e interpretado erróneamente las leyes nacionales, que prevalecen sobre las locales y ello solo puede ser solucionado a través de esta vía. Conforme la legislación nacional vigente la conducta antijurídica de las SRL, sólo autoriza a condenar a los socios gerentes en forma personal y solidaria con el ente social. En el presente caso, se ha comprobado que su defendida ocupa tan solo el carácter de miembro de la sociedad y no el rango de socio gerente, por lo que se encuentra alejada del manejo empresarial. No se ha demostrado que la Sra. Zec haya tenido vinculación con ninguno de los locales mencionados por el Sr. Fiscal, ni que haya sido titular registral del comercio o inquilina. Para "organizar" se requiere la conducción de la cosa, sea de manera total o parcial, y en el caso que se tiene bajo estudio ha quedado acreditado que la imputada no tenía siquiera esa disposición en torno a la sociedad que integraba ni con los locales o con el departamento allanado.

V.- Que a fs. 23/vta. el Sr. Juez a quo resuelve declarar admisible y conceder el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

VI.- Que la Sra. Fiscal de Cámara en su Dictamen Nº 306-FC2/07, obrante a fs. 28/29 vta., solicita se confirme la resolución apelada. Al respecto, refiere que: 1) El remedio intentado no fue presentado dentro del plazo legal, esto es, el término de tres días previsto por el art. 450 CPPN de aplicación supletoria, el cual a su entender es el que debiera regir en los casos en que se impugan actos distintos de la sentencia definitiva. Asimismo, sin desconocer la jurisprudencia del fuero e inclusive el Plenario Nº 6 de la Cámara, afirma que tanto el criterio general de actuación (Res. FG Nº 98/06) como la Resolución Nº 106/06 de la Defensoría General imponen plantear la extemporaneidad de los recursos que interpongan las otras partes fuera del término de tres días. 2) Respecto de los agravios mencionados por la Defensa señala en primer lugar que, la Sala ha consagrado en numerosos pronunciamientos el carácter excepcional que posee la declaración de nulidad, haciendo primar sobre ésta los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales, los que cederían sólo frente a vicios sustanciales o que afecten garantías constitucionales. En el caso de autos, no se advierte - a su entender - que estemos frente a un vicio sustancial o que afecte garantías constitucionales. Además opina que los vicios que alega la Defensa, no son más que resistencias o defensas a la imputación que se formuló, propias de otro período del procedimiento: el juicio oral y público. El fin de la acusación, es expresar una imputación correctamente formulada, de modo tal que el imputado tenga la posibilidad de defenderse en el juicio de forma eficiente y esto es lo que surge de l a lectura de la audiencia fiscal. 3) Respecto del planteo relativo al rechazo de la excepción de falta de acción comparte los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal y el Judicante, señalando únicamente que los agravios de la defensa, relacionados con cuestiones de hecho y prueba, deben ser resueltos en el debate y no en esta etapa del proceso. Por último, opina que la resolución impugnada no genera perjuicio directo alguno para la imputada, ya que sólo impone la continuación del proceso por sus cauces normales y naturales.

IX.- Que a fs. 33/34 vta., la Virginia Malnati contesta la vista conferida. Respecto del dictamen Fiscal opina que: 1) La Sra. Fiscal de Cámara al plantear la extemporaneidad del recurso interpuesto por su parte dice conocer la jurisprudencia plenaria vigente, aunque parece desconocer su obligatoriedad, por lo que en su opinión el remedio procesal interpuesto resulta formalmente admisible. 2) Sin perjuicio del carácter excepcional que tiene la nulidad, cabe señalar que en el caso de autos al evaluar la responsabilidad de la imputada se ha cometido una sustancial violación a las reglas del debido proceso y la defensa en juicio, ya que los hechos que se le atribuyen no se vinculan en ningun momento a su defendida. La imputación realizada no ha sido "correctamente formulada" sino en forma abstracta debido a que la Sra. Zec es socia de una SRL y no cuenta con el rango de socia gerente, por lo que se encuentra alejada del manejo empresarial. Por último, la nulidad incoada resulta decididamente trascendente al verse afectado un derecho constitucional, y el planteo no versa sobre cuestiones meramente formales tal como lo adujo la Sra. Fiscal de Cámara.

X.- Que a fs. 35 pasan los autos a resolución de esta Sala, siendo las cuestiones a dilucidar: ¿resulta admisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en su caso ¿resulta ajustada a derecho la resolución recurrida PRIMERA CUESTION:

En primer término, la Sra. Fiscal de Cámara plantea la extemporaniedad del recurso de apelación impetrado, puesto que -en su opinión-, al tratarse de un auto interlocutorio o que causa gravamen irreparable, y correspondería que se aplique el plazo de tres días para impugnarlo conforme lo establecen los arts. 161 y 450 CPPN.

En este punto, es dable aclarar que este Tribunal ya ha plasmado su criterio en el Plenario Nº 6 de esta Cámara, que establece como doctrina que el plazo que rige para apelar las resoluciones no definitivas en materia contravencional es el de cinco días previsto por el art. 50 LPC, razón por la cual careciendo de sentido la reiteración de un planteo que ya fue resuelto, sólo cabe remitirse a lo allí expresado.

Por tanto, y siendo que el recurso de apelación interpuesto lo ha sido en el plazo establecido por la Ley Nº 12, y por quien se encuentra legalmente facultado para hacerlo, se debe propiciar su admisibilidad en este punto.

Ahora bien, es dable recordar que esta Sala tiene dicho es de aplicación supletoria lo dispuesto por el artículo 449 in fine CPPN - art. 6 LPC- que establece que pueden ser objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen un gravamen irreparable al imputado. El que según se ha afirmado "... no se presta a una definición genérica y debe por lo tanto verificarse su concurrencia en cada caso concreto, puede decirse que aquél se presenta, fundamentalmente, cuando no existe otra oportunidad procesalmente útil para reparar el perjuicio que irroga la resolución ..." (Palacio, Lino Enrique, "Los recursos en el proceso penal", Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 2001, págs. 60/61).

Ello así, y siendo que en la presente causa la resolución impugnada rechaza el planteo de nulidad de la audiencia fiscal y la excepción de falta de acción planteados por la Defensa, corresponde analizar en forma separada la admisibilidad de los agravios.

I.- En primer término, y en cuanto al rechazo del planteo de nulidad de la audiencia fiscal, cabe adelantar que resultará procedente su tratamiento en esta instancia, puesto que el Judicante ha decidido resolverlo (causas Nº 37-01-CC/2005 Incidente de nulidad en autos "Soto, Pablo s/Infracc Art. 41 CC- Apelación" del 21/4/2005, Nº 099-01-CC/2005 Incidente de nulidad en autos: "Cueva, Ana María s/inf. Art. 83 CC (ley 1472)- Apelación" del 6/5/2005, Nº 165-01-CC/2005 "Recurso de Queja en Incidente de Medidas Cautelares en autos: Castro Fernández, Margarita s/inf. Art. 84 CC Ley 1472" del 25/7/2005; Nº 4838-01-CC/2006 (60/06) Incidente de apelación en autos "Olesa, Néstor s/inf. art. 83 Ley 1472", rta. 30/8/2006; entre otras).

II.- Ahora bien, y en cuanto a la admisibilidad del recurso en relación al rechazo del planteo de excepción de falta de acción, cabe mencionar que el sistema impugnaticio establecido por el ordenamiento procesal nacional, aplicable supletoriamente en la especie, una de las reglas generales dispone que las resoluciones judiciales solo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley (art. 432, CPPN). A su turno, y específicamente en cuanto al recurso de apelación el art. 449 de la norma citada establece -entre otros supuestos- que "El recurso de apelación procederá contra ... la resoluciones expresamente declaradas apelables ...", que es el caso de la excepción de falta de acción (art. 345 CPPN). Es en virtud de la norma citada que el recurso de apelación resulta formalmente procedente puesto que ha sido interpuesto contra una resolución expresamente recurrible, por lo que corresponde declararlo admisible también en relación a este agravio.

SEGUNDA CUESTIÓN:

I.- Nulidad de la audiencia fiscal Admitido el recurso incoado, y previo a todo análisis del planteo nulificante postulado por la Defensa, es importante recordar la postura que ha venido sosteniendo esta Sala en numerosos precedentes en materia de nulidades, al afirmar que la declaración de nulidad posee carácter excepcional, debiendo primar los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. A partir de lo expresado, es dable afirmar que la declaración de nulidad sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales.

En este sentido, se ha expresado: "... para que la declaración de invalidez de un acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique un perjuicio real y concreto, esto es, que se haya producido una efectiva limitación de un derecho del imputado. Lo contrario importaría afectar el principio de trascendencia e implicaría el dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo cual resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal..." (CNCP, Sala III, causa nº 4742, "Marquez, Jorge s/competencia", rta. el 03/9/2003 y causa nº 5015 "Palacios, Oscar E. s/recurso de casación", rta. el 22/6/2004).

A la luz de todo lo antes expuesto, corresponde analizar los fundamentos esgrimidos por la Malnati, en sustento de su postura, los que podrían sintetizarse en los siguientes: 1) No fue cumplida la finalidad de la audiencia fiscal puesto que la oportunidad de la encartada de expresarse ha sido cumplida solo de manera "pacata" e incompleta, privándola de poder responder a la acusación que se le hizo y vulnerando de esta manera el derecho a la legítima defensa. Ello en razón de que la imputación hecha por el titular de la acción no fue concreta, no se especificó circunstancia de tiempo, lugar y modo en que se vincula a Zec con los hechos que se le imputan, ni las pruebas en su contra. 2) La imputación del fiscal es errónea, puesto que: no ha informado a la encartada acerca de la prueba sobre la que reposa la acusación, puesto que la prueba ofrecida nada tiene que ver con su defendida ni con su situación procesal.

En primer término, cabe mencionar que el art. 41 LPC establece que "El o la Fiscal oye al presunto contraventor/a con la presencia del defensor o defensora. El presunto contraventor/a debe constituir domicilio procesal en la Ciudad y puede ofrecer prueba de defensa. Se labra un acta que contiene las partes sustanciales de la audiencia. El acta es firmada por los intervinientes.". Asimismo, este tribunal ha expresado que dicha audiencia debe cumplir las mismas exigencias formales que la declaración indagatoria (conf. causas nº 035-00-CC/2004 "Villaseco, Gabriel Leonardo s/ art. 189 bis, tercer párrafo CP -Apelación", rta. 31/3/2004; nº 383-01-CC/2004 Incidente de Nulidad en autos: "Lavin, Gabriel Aníbal; Escobar, Luis César y otros (Suipacha 524) s/ Ley 255 Apelación", rta. el 29/9/2005), que requiere que en forma previa a declarar se informe al encartado respecto del hecho que se le atribuye y las pruebas obrantes en su contra (art. 298 CPPN, art. 6 LPC).

Ahora bien, de la copia de la pieza procesal cuestionada -obrante a fs. 1/6 de la presente- se desprende que el Sr. Fiscal de Grado le hizo saber cuales son los hechos que se le atribuyen, a saber, haber organizado, explotado, promovido, comercializado y ofrecido juegos de azar violando las reglamentaciones vigentes formando parte de una organización -según los detalles que constan en el acta- en forma periódica, continua y permanente desde al menos el 11/10/2005 hasta el 27/12/2005, así como las pruebas existentes en su contra, que fueron enumeradas en forma detallada desde fs. 3. Por tanto, de la lectura del acta de la audiencia en cuestión surge que la misma reúne los recaudos establecidos en los arts. 41 LPC y 298 CPPN, la imputación fue en forma concreta, se ha detallado modo, tiempo y lugar de los hechos así como las pruebas que permitirían acreditarlos, por lo que la invalidez pretendida no resulta palmaria, tal como pretende la impugnante.

Por otra parte, cabe destacar que la audiencia del artículo 41 solo constituye "... una exigencia de la acusación de la fiscalía, en tanto ella, como órgano judicial público, debe dar al imputado la oportunidad de expresarse antes de llevarlo a juicio. El verdadero momento de resistir una imputación totalmente conformada está constituido por la audiencia de debate ... el art. 41 de la LPC no conculca derecho constitucional alguno ..." (TSJ, voto del Maier, Expte. Nº 3164/04 "Martínez, Alfredo Luis y otros s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Martínez Alfredo y otros s/ley 255- apelación", rta. el 7/9/2004).

Por tanto, y tal como se ha expresado en los párrafos precedentes la obligación de hacer saber los hechos que se le imputan así como las pruebas reunidas en el acto de la declaración, tiende a asegurar el ejercicio de la garantía de defensa en juicio, y como ésta tiene carácter sustancial y no meramente formal es menester que aquél que alegue su conculcación demuestre cuáles han sido los concretos perjuicios padecidos (CNCP, Sala II, del voto del David, "Marineli, Adriana s/recurso de casación", rta. el 29/3/2000), lo que no se desprende en forma alguna del remedio procesal intentado.

Así, la Defensa únicamente se limita a cuestionar la eficacia de las pruebas para acreditar los hechos endilgados a Zec, su falta de responsabilidad y la relación de la encartada con la contravención endilgada; argumentaciones todas que resultan propias del juicio oral y público puesto que se tratan de cuestiones de hecho y prueba que deberán ser allí debatidas en la audiencia de juicio, máxime si tal como sucede en la presente de los fundamentos esgrimidos en el remedio procesal intentado no se desprende cuál es la relación de los agravios incoados con la alegada violación al derecho de defensa en juicio de la encartada.

Por lo hasta aquí expresado, corresponde confirmar el decisorio impugnado en cuanto rechaza el planteo de nulidad de la audiencia fiscal solicitado por la Defensa.

II.- Planteo de falta de acción En este punto, la impugnante refiere que debió declararse la extinción de la acción seguida contra la encartada, atento que según se desprende de la presente se le han imputado la comisión de las contravenciones en su carácter de miembro de Grant SRL, empresa en la que no posee rango de socio gerente; razón por la cual y de acuerdo a lo establecido por la legislación nacional vigente en la especie la conducta antijurídica de la SRL solo autoriza a condenar a los socios gerentes en forma personal y solidaria con el ente social (arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales), pero no a un socio que no posea dicho cargo.

Por su parte, tanto el titular de la acción como el Judicante consideraron que el planteo defensista debería ser rechazado atento que el supuesto alegado no encuadraba en los previstos en la excepción de falta de acción, para impedir la promoción de la acción de acuerdo a lo dispuesto en el art. 339 inc. 2) CPPN aplicable supletoriamente (art. 6 LPC).

Así, la norma citada establece "Durante la instrucción, las partes podrán interponer las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: ... 2º) Falta de acción, porque no se pudo promover o no fue legalmente promovida o no pudiere ser proseguida, o estuviere extinguida la acción penal"; excepción que contempla los supuestos en los que por defectos u obstáculos la acción no se debía promover o no lo fue legalmente, no puede ser proseguida o se encuentra extinguida.

A partir de ello, la impugnante refiere que la encartada no es representante legal de la sociedad, es decir socio gerente de la misma, y por tanto de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Comerciales no es responsable a título personal por los delitos -o como en el caso contravenciones- en las que incurra la firma. Asimismo, expresa que "... (n)o se ha demostrado y así surge de la causa que la señora Adriana Zec haya tenido vinculación con ninguno de los locales mencionados por el Señor Fiscal, no ha sido titular registral, ni del comercio ni ha revistado en calidad de inquilina, lo que se comprueba con el examen de los documentos que se han incorporado al proceso. Para "organizar" se requiere la conducción, la dirección de la cosa, sea de manera total o parcial, y en el caso que se tiene bajo estudio ha quedado acreditado que la imputada no tenía siquiera esa disposición en torno a la sociedad de responsabilidad limitada que integraba ni con los locales o con el departamento allanado, por lo que, pretender que haya organizado solo cabe en la fantasía del acusador carente de elementos de juicio ..." (fs. 22 vta.).

De los argumentos expresados por la recurrente se colige aquí también que los mismos se refieren a cuestiones que deberán ser debatidas en la audiencia de juicio, pues los extremos invocados requieren la incorporación de prueba que aún no se ha producido, y la conducta endilgada -sin perjuicio de su vinculación con la empresa Grant SRL- por el titular de la acción no fue solo en su carácter de miembro de la firma sino en forma personal.

Así, se ha expresado que "(l)a excepción es el derecho de impugnar provisional o definitivamente la constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho ... también puede definírsela como la pretensión de que el proceso prosiga ante el juez competente, o de que un obstáculo provisorio impida la continuación del proceso o uno definitivo termine con él ..." (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl; "Código Procesal Penal de la Nación"; Pensamiento Jurídico Editora; Bs.As. 1996, pág 707).

A partir de ello, cabe mencionar que de los argumentos esgrimidos por la recurrente, se desprende que pretendió cuestionar la responsabilidad de la encartada en los hechos, excusándose en que no reviste funciones de representación o dirección, lo que no es posible a través de la excepción planteada puesto que no se trata de una cuestión manifiesta -como alega la Defensa- sino que la suerte del planteo deberá ser objeto de prueba y apreciación en la audiencia de debate.

Por lo expresado, corresponde confirmar la resolución impugnada en cuanto rechaza el planteo de excepción de falta de acción, puesto que los fundamentos esgrimidos en su caso deberán estar a las resultas de las constancias fácticas que los sustenten o desmientan en la etapa procesal correspondiente.

Por lo hasta aquí expuesto el Tribunal;

RESUELVE:

CONFIRMAR el decisorio impugnado, obrante a fs. 15/18, en cuanto resuelve no hacer lugar al planteo de nulidad y a la excepción de falta de acción incoados por la Malnati (arts. 166 y sgtes., art. 339 inc. 2) a contrario sensu CPPN, art. 6 LPC). Con costas (art. 14 LPC).

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.