Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-02-07


Salta, 7 de Febrero de 2011.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "ALVAREZ, JORGE REYNALDO; ALVAREZ, CLIDIS NOEMI; ALVAREZ, HECTOR JUAN; ALVAREZ, SOCORRO; ALVAREZ DE OYARZU, ROSA CRUZ; ALVAREZ, JOSE CARLOS; ALVAREZ DE TOLABA, NELLY; ALVAREZ DE PANTOJA, YOLANDA vs. ESTRADA, NESTOR FELIX; FIGUEROA SOLA, ANDRES POR ORDINARIO" - Expte Nº 216.812/08 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial 8º Nominación (Expte. N° CAM 324.239/10 de Sala II), y, ______________________ CONSIDERANDO:

Que viene apelada la resolución de fojas 188/189 por el actor Jorge Reynaldo Álvarez, (fojas 190) quien a su vez plantea revocatoria con apelación en subsidio en contra la providencia de fojas 199 que dejara sin efecto el proveído de fojas 195 pto 1F) al denegarse el primero se concede la apelación subsidiaria a fojas 212. Por último, a fojas 294, apela el fallo de fojas 290/91.

A fojas 302/305 formula memorial de los tres recursos, expresando respecto al primero de ellos (fs.190) dice que, al tratarse el presente de un juicio ordinario donde la contraparte contesta argumentando hechos no considerados, introduciendo pruebas que deben ser refutadas, mediante medios aportados con posterioridad con lo que se invierte la carga probatoria.

Así al haberse alegado en el responde hechos no considerados en la demanda, se encuentra en pleno derecho de agregar y proponer las pruebas referentes a esos hechos, porque la situación está comprendida por el art. 334 del CPCC. concluyendo que la denegación de prueba y desglose de documentación ordenada, implica un rigorismo formal que torna arbitraria la sentencia .

Respecto del recurso de apelación planteado subsidiariamente y concedido a fojas 212 apartado 1º, expresa que lo dispuesto a fojas 199 no se ajusta a derecho, ya que las testimoniales a las que se hace referencia no se expresó que iban a ser producidas a través del Juez de Paz, por lo que la carga probatoria de hacerlos comparecer es del mismo proponente, a través de la citación prevista por el artículo 433 C.Pr.

Asimismo en relación al interrogatorio de los testigos, según los artículos 429 y 437 y cc. del C.Pr., puede ser presentado hasta el mismo día de la audiencia.

El escrito presentado por la contraria es interpretado por el Juez, en virtud del principio iura novit curia, como un recurso de revocatoria, siendo entonces extemporáneo en base al artículo 239 C.Pr. (tres días).

Por último, en cuanto al fallo de fojas 290/91 que deniega la prueba pericial ofrecida por el apelante y acoge el planteo de negligencia del codemandado Andrés Figueroa Solá señala, que la pericial pedida es común ya que ninguna de las partes en ningún momento manifestó oposición o disconformidad a la producción de ella.

Que a fojas 195, se dispuso que el perito propuesto trabaje en forma conjunta con el oficial que se designe, realizando todos los trámites para su designación por su parte, pero que no fue activada por el Dr. Estrada, y siendo común, ninguno de ellos puede pedir la caducidad.

Puestos los autos para resolver se analizará primeramente la apelación de fojas 190 en contra de la resolución de fojas 188/189 que hace lugar a la oposición a la agregación de prueba documental acompañada a fojas 163 por el actor al contestar el traslado.

La misma basa la incorporación de la prueba en el artículo 334 C.Pr., expresando que los hechos esgrimidos no son los considerados en la demanda, de manera que bajo tal aspecto deberá analizarse.

El artículo 334 citado dispone que, cuando en el responde de la demanda se alegaren hechos no considerados en la misma, los accionantes podrían agregar la prueba documental referentes a ellos.

En autos el tema por el cual se acompaña la documental, según surge de lo expresado a fojas 167 vta., es la negativa de la demandada a la posesión del inmueble por el actor, tema este que fuera introducido expresamente por él a fojas 69 en su demanda, al referir que la posesión nunca fue interrumpida y que siempre ejercieron actos posesorios.

De manera que el argumento del codemandado Estrada en su contestación, negando la posesión del inmueble matrícula 116 del Dpto.de La Viña, no configura el supuesto del artículo citado de "hechos no considerados en la demanda", dado que había sido alegado expresamente por el actor en su escrito de demanda.

De modo que no aparece como justificado que la parte actora, controvierta la autenticidad de la prueba acompañada por el demandado, y que no se viola el principio de contradicción que los autores exigen para su validez, y que consiste precisamente en el hecho de que las partes tengan idénticas oportunidades para presentar o pedir prueba, o contradecir las del contrario (Sala I, fallos 1988, fs4). Atento lo expuesto se confirma el fallo de fojas 188/9.

b) Con respecto a la apelación en subsidio del recurso de reposición que se plantea a fojas 200 en contra de la primera parte del decreto de fojas 199. El mismo revoca el proveído de prueba de fojas 195 (pto 1 inc. F) y no hace lugar a la testimonial ofrecida.

La providencia que dispone la prueba de referencia (fs. 195) ordena se libre oficio al Juez de Paz de la Viña para recepcionar la declaración testimonial de las personas que allí nombra, y ordena se acompañe previamente pliego de preguntas y designe personas para su diligenciamiento.

En autos, se observa que la parte recurrente ha asumido la carga de hacer comparecer a los testigos, teniendo en cuenta que al ofrecer la prueba no ha solicitado, de conformidad al articulo 434 C.Pr., que sean citados por el Juzgado, sin perjuicio de lo cual el proponente de la prueba ha consentido el decreto de fojas 195 (v. fs. 196 vta.), donde se dispone el libramiento de oficio al Juez de Paz, siendo el planteo realizado a través de la reposición extemporáneo, ya que fue efectuado recién ante el decreto que disponía no hacer lugar a dicha testimonial (fs. 199).

Por lo que, habiéndose incumplido con la denuncia de personas encargadas de diligenciar el oficio, como con la presentación del pliego de preguntas, resulta correcto el decreto que se apela de fojas 199 1º parte. de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 453 y 454 C.Pr.. Se rechaza en consecuencia la apelación planteada en subsidio, con costas.

c) Finalmente cabe analizar la resolución de fojas 290/1, haciendo notar que el planteo de negligencia en la producción de la prueba es realizado por el codemandado Solá a fojas 255. En el mismo se deniega la prueba de perito de parte ofrecida por la actora (fs. 70 ap. IV 5 y 5 a), habiendo dispuesto el Juzgado que el técnico debía actuar en forma conjunta con el perito oficial que se designe (fs. 195 vta., pto, G). El argumento del apelante es que efectuó las diligencias tendientes a la producción de su pericia, y que siendo común la pericia ofrecida no puede la contraparte acusar negligencia.

Entonces corresponde analizar si la referida prueba reviste carácter de común, a cuyo fin debe tenerse en cuenta que en el escrito de demanda, la actora ofrece como perito de parte al Sr. Mario Alberto Padilla y que no se ha corrido vista o traslado a la contraria, por lo que las mismas no tuvieron oportunidad de hacer la manifestación exigida por la norma art. 460 C.pr.

Ello por un lado, y por otro, debe tenerse en cuenta que la doctrina ha definido a la prueba común, como aquélla pedida por ambas partes, o a las que se haya adherido expresamente la contraria (Arazi "La prueba en el proceso civil", Ed. 1986, pág. 124/125). Así si el adversario adhiere a la prueba pericial y propone perito y puntos de pericia esa prueba es común, no revistiendo tal carácter la ofrecida solo por una de las partes como en autos, más aún teniendo en cuenta que el codemandado Andrés Figueroa Solá se ha opuesto expresamente a su producción al contestar la demanda, y el codemandado Estrada ofrece pericial caligráfica, que por razones de economía se dispuso su producción conjuntamente con el perito ofrecido por la actora.

Concluyendo entonces que no es una prueba que revista el carácter de común, debió activar su producción la parte interesada, procediendo, por ende, aplicar el artículo 384 C.Pr. y declarar su negligencia, toda vez que del expediente surge la falta de diligencia en la misma, por lo que se debe rechazar el recurso de apelación promovido.

d) Por ello se confirma la sentencia interlocutoria de fojas 188/189, el decreto de fojas 199 en lo que fuera materia de recurso y por último el decisorio de fojas 290/291. Con costas al actor Jorge Reynaldo Álvarez.

REGÍSTRESE, notifíquese y baje.