Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-07-08


AUTOS N° 20.271 (83972 - 7° CIVIL) "VARGAS JOSÉ LUIS Y OTRA C/ OSSE Y MUNICIPALIDAD DE SANTA LUCÍA - DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARIO" L. DE S. T° 107, F° 149/184 En la ciudad de San Juan, a 8 días del mes de julio del año dos mil diez, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, y los señores Vocales DRES. GILBERTO A. RIVEROS Y PASCUAL E. ALFERILLO, a fin de conocer de los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en AUTOS N° 20.271 (83972 - 7° CIVIL) caratulados: "VARGAS JOSÉ LUIS Y OTRA C/ OSSE Y MUNICIPALIDAD DE SANTA LUCÍA - DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARIO", dictada en fecha once del mes de agosto del año 2009, obrante a fs. 530-553, de estos autos originarios del Séptimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

1. Este proceso culmina con la sentencia definitiva de primera instancia que resuelve: 1°) No hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Municipalidad de Santa Lucía, con costas. 2°) Desestimar la demanda en todas sus partes, con costas. 3°) Desestimar la petición de imposición de costas a los letrados solidariamente con los accionantes. 4°) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

2. José Luis Vargas y Nélida Amalia Campos, padres del menor fallecido, Paulo Manuel Vargas, demandan por daños y perjuicios a Obras Sanitaria Sociedad del Estado (OSSE) y a la Municipalidad de Santa Lucía, por la suma de pesos cuatrocientos treinta y siete mil seiscientos, o lo que en más o en menos surja de la prueba, y reclaman los intereses a tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

El día cuatro de mayo de 2005 se produjo un derrumbamiento de una zanja abierta en la calle Luis Noussan, Barrio Retiro de Santa Lucía, donde se estaba realizando la obra de ampliación de la red colectora de OSSE, de acuerdo a la disposición N° 00251-GI-01 que aprueba el proyecto y dirección técnica por este organismo. Allí quedaron atrapados bajo los escombros dos menores de edad, desaparecidos de sus hogares el día anterior a las 18 hs. aproximadamente, intensamente buscados por la Policía de la Provincia y sus respectivas familias. Uno de ellos, Paulo Manuel Vargas, de doce años de edad, era hijo de los actores. Los cuerpos sin vida fueron encontrados en el interior de la zanja abierta de dos metros de profundidad, tapados por la tierra del derrumbe.

3. El fallo adverso abrió la segunda instancia con dos recursos de apelación, el que interpone la parte actora y el de la Municipalidad de Santa Lucía, ambos concedidos libremente.

Recurso de la codemandada Municipalidad de Santa Lucía:

La jueza a quo rechaza la falta de legitimación pasiva sin valorar adecuadamente los efectos del contrato habido entre el Municipio y OSSE en lo tocante a la responsabilidad asumida en la ejecución de obra pública.

Recurso de la parte actora:

a) El fallo omite considerar prueba del informe de Bomberos que resulta ser determinante.

b) No deja de ser un relato doctrinario del art. 1113 del C.C. y de la relación de causalidad, junto a una transcripción de jurisprudencia.

c) Denota una parcialidad inusitada al dejar de lado el informe de Bomberos. Arrostra contra la aplicación del art. 1113 considerando de factura insustancial traer a colación esta norma jurídica para el examen de la relación de causalidad. Se queja porque: "cargando todas las tintas al menor, y sin mencionar la responsabilidad de las demandadas en el accidente, omite directamente nombrar el contrato de obra firmado entre las partes, en donde asumen la responsabilidad y convienen todas las cláusulas". Esta vía de argumentación conduce al apelante a afirmar que el fallo no se apoya en los hechos y las pruebas rendidas "y conlleva a la presunción de la renuncia de la verdad jurídica objetiva, lo que resulta incompatible con el servicio de justicia. La carga de explicitación no es una imposición sólo para las partes, sino también para el Juez. El principio republicano así lo exige".	d) Por la Cláusula Cuarta del acuerdo estaba prevista la responsabilidad de la Municipalidad de Santa Lucía para ocuparse del balizamiento diurno y nocturno y demás señalamiento necesario para evitar accidentes y todo tipo de inconvenientes, asumiendo las responsabilidades civiles y penales derivadas del incumplimiento de estas obligaciones. Y está acreditado que no existía ninguna medida de seguridad, en el lugar únicamente lucía un cartel que decía: "Desvío, obreros trabajando"-	e) Critica que la juez de grado refiriera en estos términos al informe de bomberos: ".las conclusiones carecen de todo fundamento técnico y/o científico que las sustenten, lo que lo descalifica en forma total". Refuta que la situación la pudieron apreciar inmediatamente aquellos agentes en el lugar del hecho. Esta descalificación torna arbitraria la sentencia porque no se atiene a los presupuestos fácticos que proporciona concretamente la prueba rendida, desembocando en un análisis superficial e incoherente y prescindiendo de una prueba de importancia decisoria. La afectación al derecho de defensa es palmaria en virtud de la sentencia arbitraria. No explica por qué la pericia carece de fundamento técnico y/o científico. Recuerda lo que esta Sala I dijo en la causa N° 18.504/17.382: "Veragua Sixto Ricardo c/ SES - Daños y Perjuicios - Sumario": "El magistrado no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto, debiendo en todos los supuestos fundar su discrepancia en elementos de juicio que permiten desvirtuar el informe, concluyendo fehacientemente en el error, o en el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de los conocimientos científicos de que su profesión, o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado" (L. de S. T° I, F° 154/159, Año 1998).

f) Informa Bomberos que "..se puede observar que la obra no demuestra ninguna identificación de las medidas de seguridad con las que debe contar." Asimismo que no se llevó a cabo ninguna "estibación" de la excavación a cielo abierto y en forma temporaria de las paredes verticales en lo que respecta a los escombros horizontales que van de pared a pared.

f) Las demandadas no tomaron las precauciones adecuadas y aptas para evitar el peligro y los daños posibles y probables. "No había señalización, no había sereno, no había balizamiento diurno ni nocturno, no existían demarcaciones perimetrales, no existía el entibado, et., etc."	4. Los agravios merecieron la réplica de OSSE, que por intermedio de su apoderado el Dr. Marcelo Navas, pide la declaración de recurso desierto antes de contestarlos, asevera la falta de la crítica concreta y razonada, indispensable para conmover los fundamentos del fallo.

La sentencia tiene una suficiente y adecuada fundamentación, carece de todo sustento achacarle que sea un simple relato doctrinario en torno al art. 1113 del C.C. El rechazo de la demanda fue por una razón simple: La actora no produjo prueba idónea para generar la convicción del juez acerca de la justicia de sus pretensiones que pudiera ser relacionada con los hechos determinantes de la responsabilidad de las demandadas. "Por el contrario, éstas, tanto el Municipio como mi parte, cumplieron con demostrar que las condiciones de la zanja donde se produjo el lamentable hecho que nos ocupa, no fueron las causantes del deceso del menor, sino, por el contrario, que este conjuntamente con el otro niño, provocaron con su acción el desmoronamiento que los sepultó". A la luz del informe técnico elaborado por el Instituto de Materiales y Suelos de la Universidad Nacional de San Juan, que descalifica totalmente el realizado por la Seccional Bomberos, la previsibilidad de riesgos por derrumbe dado el tipo de suelos que aparecen en un perfil de este tipo, se descarta. Este significativo aspecto lo resalta del punto h2. del informe: "...en condiciones normales para el perfil de suelo de la zona del Bº Retiro, en una obra temporaria de corta duración,... adoptando las condiciones de seguridad necesarias, no resulta previsible un derrumbe de las paredes de la excavación de una zanja cloacal hasta 2,50 m. de profundidad". De la misma forma cuando en el punto h.5 se refiere: "...es práctica habitual (regla de arte) que en los trabajos de excavación de zanjas para cañerías no se realicen acomodamientos o entibaciones cuando las mismas se desarrollan en suelo limoso del Gran San Juan, y hasta profundidades de 2,50 m. En condiciones normales este suelo posee la consistencia, la compacidad y, en consecuencia, la resistencia al corte, suficiente como para ejecutar estas obras temporarias sin la necesidad de trabajos de contención adicionales". Y más abajo: "El análisis de estabilidad de las paredes verticales de la zanja realizado ...confirma la opinión anterior, y en el caso particular estudiado entregó un factor de seguridad Fs = 1,33 considerado como adecuado para el tipo de obra y su temporaneidad..." Fija la atención en el último párrafo del informe porque da una conclusión terminante: "Se estima que en el presente informe se ha demostrado acabadamente que alguna perturbación externa debió existir como para que el deslizamiento ocurriera".

Con estas acotaciones rebate el falso aserto del apelante en el sentido que no se habría hecho mérito de la prueba trascendental. "Sencillamente, del simple análisis de ambos informes -el de Bomberos y el de la UNSJ- este último tiene mucho más rigor técnico y científico que el primero, en tanto y en cuanto ha sido elaborado por calificados profesionales que llevan años especializándose en Materiales y Suelos. De hecho, el Ingeniero Juan Manuel Fiore, quien declaró a fs. 409/411, manifestó que "...hace poco más de quince años ocupa ese cargo, pero su experiencia en el tema es de treinta y dos años..."	También tuvo espacio en la réplica la pretendida aplicación por parte del recurrente de la ley de Higiene y Seguridad y su decreto reglamentario, por no ser sujetos pasivos de una relación laboral. Pero de igual forma insusceptible de tratamiento por no haber estado propuesta la cuestión como fundamento de la pretensión (conf. art. 277, CPC).	No descuidó en hacer referencia a la culpa de la víctima.

5. Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por el Dr. Juan José Victoria en representación de la Municipalidad de Santa Lucía que cuestiona el fallo en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva. Adelanto en favor de su acogimiento que no vislumbro en este caso una actividad lesiva de la Municipalidad de Santa Lucía con sustento en actos administrativos que pudieran dar lugar a la responsabilidad objetiva directa en los términos del art. 1112 del Código Civil, acaso por un irregular o defectuoso funcionamiento de un servicio público, ya que su configuración implica ceñirse a los principios del derecho administrativo donde se tienen en cuenta los hechos u omisiones del funcionario público y no el dolo o la culpa del agente público. Si fuera el caso de la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa, habría que analizar si nació un vínculo jurídico en el momento del lamentable hecho de la muerte del menor entre sus padres y la Municipalidad de Santa Lucía, dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado donde juegan los arts. 43 y 1113 del Código Civil para determinar si hay algún tipo de responsabilidad indirecta del Estado municipal. Pero aquí es necesario determinar si está configurada la antijuridicidad por una lesión resarcible frente a un deber jurídico que exija un determinado comportamiento del Municipio en tal o cual sentido, aunque no exista una norma expresa, porque en ese caso la indemnización conecta con el principio constitucional de que nadie tiene derecho a ocasionar un daño injusto a otro (art. 19, C.N.). Desde luego, el daño resarcible puede derivar de omisiones materiales o formales del Estado. Y tal como está planteada la pretensión las omisiones caerían en el ámbito del art. 1112 del Código Civil, por eso debería estar referida a la falta de una conducta regular que no respetó alguna obligación legal impuesta para la construcción y ejecución de este tipo de obras públicas.	Dentro de esta delimitación importa subrayar que el origen del daño fue con ocasión de la construcción de una obra pública proyectada, dirigida y ejecutada por OSSE. Así está sentado en los documentos que las partes han arrimado al proceso. Ello nos lleva a precisar cuál es el papel que juega el Municipio en la concreción de la referida obra pública que halla base jurídica en el Convenio 0104 de "Ampliación Red Colectora Barrio Retiro". La Municipalidad de Santa Lucía sería objetiva e indirectamente responsable frente a los usuarios o terceros si ella hubiere encomendado tales trabajos mediante el contrato de concesión de obra pública. Pero surge con meridiana claridad de la Cláusula Cuarta del Convenio que: "O.S.S.E aporta la excavación de zanja para la instalación de la cañería y la Municipalidad el relleno, compactación y reparación de la calzada y veredas afectadas por la obra, sin perjuicio de ello las partes acuerdan que el relleno y compactación de las zanjas se harán únicamente bajo supervisión del personal técnico de O.S.S.E., cumpliendo normas específicas de la Dirección Provincial de Vialidad y de la MUNICIPALIDAD. También realizará el balizamiento diurno y nocturno y demás señalamientos necesarios para evitar accidentes y todo otro tipo de inconvenientes, asumiendo las responsabilidades civiles y penales derivadas del incumplimiento de estas obligaciones". Es bueno remarcar esta cláusula, pues justifica plenamente la falta de legitimación pasiva de la Municipalidad de Santa Lucía. El apelante intenta cambiar el sentido de lo acordado para hacerlo figurar responsable al Municipio cuando en realidad estas obligaciones y recaudos debía prestarlos OSSE, respetando las reglamentaciones de la Dirección Provincial de Vialidad y de la propia Municipalidad. Además, como bien señala el recurrente trascribiendo la Cláusula Segunda del Convenio, la obra se realizaba ".de acuerdo al proyecto y documentación técnica confeccionada por OSSE y aprobada por disposición N° 00251-GI-01, teniendo a su cargo también la inspección y dirección técnica de la obra". Debe descartarse entonces cualquier obligación de garantía o vigilancia que en otra situación distinta le cupiere al Municipio. Confunde la sentenciadora cuando alude a la calidad de "empresa" de la Municipalidad de Santa Lucía en su participación en el aludido Convenio. Solo es una persona jurídica de carácter público (art. 33, C.C.) con las atribuciones señaladas en el art. 35 del mismo código que le permiten contratar de diversas maneras o llamar a licitaciones públicas.	Insisto, la aplicación del 1113 del C.C. que tipifica la responsabilidad extracontractual indirecta en los supuestos de daños causados con las cosas nos llevaría indefectiblemente a considerar el riesgo o el vicio de la misma. Sin embargo, la imputación material del hecho u omisión ilegítima atribuida a un agente público en ejercicio de sus funciones será juzgada conforme a las normas contenidas en los arts. 1074 y 1112 del Código Civil, recordando que el basamento primario de la responsabilidad del Estado lo encontramos en la estructura lógica del art. 43 del Cód. Civil. La relación fáctica y los compromisos asumidos, me hacen ver que no hubo conductas reprochables que pudieran imputarse a los funcionarios o agentes de Municipalidad de Santa Lucía, pues la obra -reitero- estaba a cargo de OSSE, el mismo organismo, actuando con autonomía jurídica había dispuesto su ejecución, más allá de las obligaciones asumidas por el Municipio que se comprometió a colaborar con la reparación de la calzada y veredas afectadas por la obra. En lo particular, no es posible avalar que hubo omisión culpable de los agentes municipales con capacidad de generar la responsabilidad indirecta de la Municipalidad, pues de no haber estado expresamente estipulado en el convenio, habría sido necesario probar ese incumplimiento puntual si hubieran estado encargados de ejecutar o vigilar la obra (conf. art. 1074, C.C.), lo que no es así. Entonces, resulta procedente la excepción de falta de legitimación interpuesta por la Municipalidad de Santa Lucía, ya que no hay razón para imputarle jurídicamente el daño y, por ende, su recurso debe acogerse favorablemente declarando la falta de legitimación pasiva.

6. Ahora atiendo el recurso de apelación de la parte actora. Ensaya una suerte de acusación de denegación de justicia porque imagina un fallo incongruente y arbitrario que no se apoya en los hechos y las pruebas rendidas en el proceso "y conlleva a la presunción de la renuncia de la verdad jurídica objetiva, lo que resulta incompatible con el servicio de justicia. La carga de explicitación no es una imposición sólo para las partes, sino también para el Juez. El principio republicano así lo exige".

Nada más alejado de la realidad, ante un fallo dictado con esmero y abonado profusamente con referencias jurisprudenciales y doctrinarias, es de puro capricho endilgarle tamaña acusación si el absurdo o la arbitrariedad no salta a la vista. Advierto que el recurrente confunde lo que son las cargas procesales de las partes con el deber del juez de fundar sus sentencias conforme a derecho (arts. 15 y 16, C.C.). Si bien los tres son sujetos procesales, la participación de las partes en el proceso y el ejercicio de la función jurisdiccional son altamente diferenciadas.

Es precisamente el sistema republicano de gobierno el que garantiza la independencia de poderes según sean las competencias asignadas en la Constitución. Artículo 1-: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución. Las fuentes históricas que inspiraron la Constitución de 1853, base substancial del ordenamiento jurídico vigente en la Argentina, y en que los convencionales constituyentes pusieron especial miramiento, fue la jurisprudencia y la doctrina política del federalismo estadounidense. A su semejanza estableció un sistema republicano de división de poderes, acompañado de un importante grado de autonomía para las provincias. El modelo, que los ilustres convencionales elaboraron a partir de los ensayos precedentes de orden constitucional y de la obra pionera del destacado hombre público, jurista y pensador argentino Juan Bautista Alberdi: "Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina", adoptó estos principios fundamentales. La contradicción que ve el apelante en este tópico con la consagración constitucional de los mismos, no pasa de ser una mera observación subjetiva carente de sentido.

En cuanto a la alegada arbitrariedad del fallo, concuerdo con la réplica que hace el Dr. Marcelo Navas en su escrito de contestación de agravios: "Es evidente que la apelante desconoce el significado de la palabra arbitrariedad que, según nuestra Corte local es "....lo contrario a lo razonable, el desvío potente o notorio de las reglas de la lógica; la incongruencia o la desinterpretación material de alguna prueba, la transgresión grosera e intolerable de aquellas reglas y del raciocinio, pero el vicio o error debe ser patente, notorio, palmario..."(P.R.E., T° I, F° 187/191, año 1992).

7. Una importante observación la hace el mismo profesional al afirmar que ha de ser descartado el análisis sobre si la zanja abierta es una cosa "altamente riesgosa o peligrosa" y que por sí misma tendría aptitud para causar la producción del daño, atribuyéndole peligrosidad por su propia naturaleza, con potencialidad dañosa. En este punto trae a colación la opinión vertida por López Mesa y Trigo Represas en su obra Tratado de la Responsabilidad Civil, T° III, p. 327 (La Ley 2004): "...no se trata propiamente de tipificar a una cosa peligrosa o no per se, sino de considerar es post facto, después de sucedido el hecho dañoso, de que manera se produjo el perjuicio y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo, podía normal o regularmente llegar a producirlo de acuerdo al curso normal ordinario de los acontecimientos (art. 901 del C.Civil); vale decir que en verdad se trata de un problema de relación de causalidad y, por ello no interesa tanto como es la cosa, sino más bien de que manera intervino ella, que rol le cupo en el resultado perjudicial". Concuerdo plenamente con la doctrina expuesta, y siendo la motivación principal de este pronunciamiento la ausencia de la relación de causalidad entre las conductas y el daño ocasionado, que impiden atribuir imputabilidad a los agentes de OSSE, como se verá enseguida, cobra una significación especial la sentencia del fuero penal con efecto de cosa juzgada en sede civil.

8. El sobreseimiento total y definitivo que dicta la jueza, Dra. María Mónica Lucero, en sede penal de conformidad a lo resuelto por la Cámara Penal y Correccional, Sala III en fecha dos de agosto de 2006, revocando el procesamiento de los imputados Carlos Luis Jaime, Julio Eduardo Bodé, Sonia Nélida Sirviente y Joaquín Luis Femenía por el delito de Homicidio Culposo (art. 84 del C.P.), en perjuicio de Pablo Manuel Vargas y de Damián Gonzalo Díaz, encuadra en la norma del art. 1103 del Código Civil. Esto es así, porque la resolución penal trata y se fundamenta primordialmente en la falta de relación causal entre el hecho dañino y la actuación de los agentes de OSSE encausados en el proceso penal, descartando toda responsabilidad en el desmoronamiento de la pared de la zanja donde fallecieran los menores Vargas y Díaz. Es decir que la sentencia liberatoria penal tiene razón de ser en la ausencia de autoría, por acción u omisión de los dependientes de OSSE en la adopción de medidas de seguridad, según los reglamentos vigentes.	El Dr. Héctor Antonio Fili, responsable del primer voto del fallo de la Cámara Penal, adelantó: "En lo que atañe al hecho objeto de la presente causa, el votante entiende que del contexto del decisorio impugnado, surge que la señora juez realizó un análisis parcial de la relación de causalidad." "Esa omisión influyó en la resolución del status procesal de los imputados, ya que si hubiera practicado ese análisis de conformidad a la sana crítica racional (Art. 243 del Código Procesal Penal), habría arribado a una conclusión distinta a la resistida. No se analizó el grado de contribución de la conducta de las víctimas en la producción del fatal resultado, aun cuando de la prueba colectada surgían elementos que poseían la capacidad de convicción suficiente para ilustrar al sentenciante en ese sentido, sobre todo de la pericia glosada a fojas 273/333".

A lo que el Dr. Eugenio Roberto Barbera, adhiriendo al voto del vocal preopinante, agregó que se había soslayado el dictamen pericial realizado por el Instituto de Materiales y Suelos para darle en el fallo impugnado preferencia al informe técnico de bomberos, y hace la siguiente consideración sobre el tema: "En torno a estos medios de prueba, cabe señalar que la distinción entre el dictamen pericial y un informe técnico es sustancial en materia penal en razón de que en aquél se cumplieron para su validez las formalidades establecidas por las leyes procesales permitiendo de este modo la intervención de las partes, observando las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio. Pero en el caso que nos ocupa, la señora juez a-quo ha otorgado pleno valor probatorio a una actuación preprocesal como si se tratara de una verdadera pericia, cuando no tuvo el debido control de las partes, considerando válidas sus conclusiones y de mayor eficacia que una que responde a todos los controles procesales".	La observación es válida también en sede civil si se tiene en cuenta cuál es la naturaleza jurídica del peritaje como medio de prueba: en su esencia es la actividad procesal que llevan a cabo personas especialmente calificadas por su conocimiento, oficio o ciencia en determinadas materias para ilustrar al tribunal, por encargo judicial previo, a fin de obtener un dictamen fundado que debe contener una declaración de ciencia emanada de una operación valorativa (conf. De Santo, El Proceso Civil - Tomo VII - Prueba de Peritos, Ed. Universidad, ps. 25 y sgtes.). También es pertinente al proceso civil que las partes presencien la operaciones preparatorias de los peritos, según lo autoriza la ley, quienes habrán de manifestar su interés para asistir a ellas a los efectos de su oportuna citación (CNCiv., Sala B, 15/06/56, LL, T. 83, p. 695). El ejercicio de ese derecho por los interesados debe realizarse en su debida oportunidad y no cuando la pericial se halla cumplida (C.Civ. 2da. Cap., 15,03/36, LL, t. 2, p. 572; las citas jurisprudenciales las trae el autor citado, p. 292 de su Tratado).

9. La solución pasa por verificar la ausencia de la relación causal como presupuesto de la responsabilidad civil. Tal como lo define Antonio Juan Rinessi -inspirado por la doctrina sustentada por Daniel Ramón Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos (Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 94), "la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido se denomina relación de causalidad. La relación de causalidad vincula materialmente, de manera directa, al incumplimiento obligacional o al acto ilícito aquiliano con el daño y en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución. En el ámbito preventivo, también permite establecer un vínculo razonable y necesario entre la amenaza de daño y el hecho que la genera. Se trata de resolver si un resultado dañoso determinado puede ser materialmente atribuido a una persona, para luego realizar la indagación de la juridicidad y antijuridicidad de la conducta del agente y del juicio de reproche subjetivo que, según los casos pueda corresponder" (ver Revista de Daños - 2003-2 - "Relación de Causalidad en la responsabilidad civil", p.123 y sgtes. Ed. Rubinzal-Culzoni).

10. Precisamente esa es la cuestión capital que trató de pleno la Cámara de Apelaciones en lo Penal y que por tal motivo hace cosa juzgada en esta causa. Para explicarlo, repaso conceptos vertidos en otros precedentes. A propósito memoro la sentencia recaída en AUTOS N° 19.532 (84.361 - 4º CIVIL) caratulados "GÓMEZ, JOSÉ DANIEL C/ ESPINOSA CARRILLO, LUIS DOMINGO Y OTRO - DAÑOS Y PERJUICIOS", (L. de S. Tº 101, Fº 188/195, fecha 21/10/2008). Los criterios que sostuve en ese fallo los reitero y mantengo en las presentes motivaciones, en cuanto dije:

"Esta Sala I ha tenido oportunidad, más de una vez, de tratar los efectos del sobreseimiento definitivo resuelto por el juez penal sobre la sentencia civil. Por ejemplo en el fallo dictado en Autos N° 15.300 Caratulados "PISANO, OSCAR GERONIMO c/ PEDRO VICENTE GÓMEZ - SUMARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS" (L. de S. Tº 74, Fº 191/209, año 1999). Algunos conceptos de mi voto que conformó la mayoría del tribunal, son útiles de repetir aquí, porque tal como entonces, en esta causa, el sobreseimiento ha devenido luego de analizar el juez penal la relación de causalidad y la conducta culposa de la víctima."	"Muchas veces se ha sostenido en nuestra jurisprudencia que el sobreseimiento penal, aunque sea definitivo, no hace cosa juzgada en sede civil, y son poderosas las razones de esta fuerte corriente doctrinaria al aludir sobre la diferencia existente entre las prescripciones punitivas de la ley penal y la responsabilidad civil que imputa los hechos a título de dolo, culpa o riesgo al entrar en contradicción con el ordenamiento jurídico. Sin embargo, no todas las situaciones son idénticas y cada caso merece su estudio. Cuando el sobreseimiento penal ha permitido establecer que la conducta del imputado, como condición generadora del hecho, es ajena a la producción del daño, debe admitirse que la sentencia penal vincula al juez civil. La sana hermenéutica jurídica en torno al artículo 1103 del Código Civil muestra que conviene a los valores de la seguridad jurídica evitar el escándalo jurídico de sentencias contradictorias. Y esa contradicción se producirá cada vez que, desechada la relación de causalidad por el juez penal entre el hecho principal que dio motivo a la promoción del proceso criminal y la conducta del imputado, a la luz de los elementos probatorios bajo su análisis, vuelva a revisarse el nexo causal para atribuir la acción antijurídica al demandado civil, de quien ya se dijo que no fue quien causó el daño a la víctima. Esto es así, desde el momento que, tanto en el ámbito del derecho civil como en el penal, la relación de causalidad, referida concretamente al hecho, es presupuesto del obrar antijurídico reprochable. Quiero decir que no habrá imputabilidad para responder ante el derecho si no existe la posibilidad de unir la conducta al hecho ilícito, lo cual a su vez es condición para el análisis de la culpabilidad de su autor. Nosotros debemos aceptar que el nexo de causalidad adecuado se funda sobre la base de una previsibilidad objetiva relacionada con las consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 901, 903 y 904 del C.C.), éstas han de operar como condición necesaria de dicha imputación".

Entiendo que la aplicación del art. 1103 del Código Civil, de interpretación restrictiva, es procedente en la especie, porque el sobreseimiento no hace mérito de culpabilidad de los agentes de OSSE, sino en la falta de relación causal -insisto-. Bajo estos principios y parámetros propicio considerar en el sub judice el alcance de la sentencia penal, teniendo en cuenta la realidad concreta que ha debido considerar los jueces de jurisdicción penal al tratar la materialidad del hecho sustancial que le fuera atribuido a los aquí demandados, concluyendo su examen, basado en el informe pericial rendido por el Instituto de Materiales y Suelos de la Facultad de Ingeniería, Universidad Nacional de San Juan, en que no hubo relación causal entre el daño ocasionado, la muerte de los menores sepultados en una zanja abierta con motivo de la extensión de la red, con algún incumplimiento de los deberes o reglamentos que debieran respetar los dependientes de OSSE a cargo de la obra pública. Es decir que en este proceso se confirma que dichas conductas escapan a la previsibilidad objetiva que exige el art. 904 del Código Civil cuando define y marca el alcance jurídico de las consecuencias mediatas, pues en el referido pronunciamiento fue especialmente considerado como elemento primordial de juicio, la imprudencia de las víctimas en el luctuoso suceso. Lo mismo que entonces, con plena convicción sostengo que, habiendo analizado el juez penal los hechos principales y esenciales que motivan también la acción civil, no puede aquí volverse a revisar lo ya resuelto en aquella sentencia sobre la existencia del hecho principal, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 1103 del C.C., lo resuelto en ese sentido hace cosa juzgada en sede civil. Sostuve en aquél fallo: "En realidad no se trata de equiparar el sobreseimiento definitivo a la sentencia absolutoria penal sino, como bien lo estima Aida Kemelmajer de Carlucci de establecer: "La influencia de la absolución dictada en sede penal no depende de la forma -sentencia dictada en plenario o sobreseimiento en la etapa instructoria-, sino de su contenido o sustancia. Por eso el sobreseimiento no hará cosa juzgada si se funda en la falta de culpa del imputado, o en la prescripción de la acción penal, o en la muerte del imputado, o en la amnistía, o en el pago del máximo de la multa, o en la retractación en el caso de injurias. Pero sí atará al juez civil si se ha fundado en la inexistencia del hecho. Es decir, tan limitada es la influencia de la absolución como la del sobreseimiento" (en Código Civil y Leyes Complementarias, com. anot. y conc. Belluscio-Zannoni, Ed. Astrea, 1984, p. 318).. Se ha dicho que el sobreseimiento nunca debe ser decisivo, pues el damnificado no ha tenido posibilidad de participar en el sumario, por lo cual se le opondría con ello una resolución cuyas conclusiones emana de prueba que no pudo controlar. "El argumento no parece decisivo", nos dice la prestigiosa autora. "También la absolución dictada en el plenario puede haber sido dictada sin la intervención del damnificado, lo cual de hecho ocurre cuanto éste no se ha constituido en actor civil... Por lo demás, como lo señala acertadamente Llambías, el argumento supone la sospecha de que el juez de instrucción haya podido sentar falsamente la inexistencia de un hecho real o que falsamente ha aseverado que el procesado no fue autor del hecho, todo lo cual "importa una gratuita injuria a la magistratura, que no cabe sostener" (ob. cit. p. 317). También adopta igual criterio buena parte de nuestros tribunales: "Si el juez penal no asignó a la conducta reprochable incidencia causal en la producción del perjuicio, postulando así la inexistencia de hecho típico, el juez civil no puede sostener lo contrario" (C.Civil y Com. Junin, abril 21-993- Manzón, Edgardo c. Casadei. Norberto D. y otra; DJ 1994-2-845- JA, 1994-II-90). En uno y otro ámbito del derecho, la relación de causalidad resuelve si un resultado físico determinado, en este caso el daño, debe ser puesto a cargo de la acción u omisión de un sujeto, independientemente del juicio valorativo que merezca hacerse sobre la antijuridicidad o la culpabilidad. De acuerdo a estas premisas insisto en que, en el juicio penal, el imputado fue liberado de toda responsabilidad porque su conducta estuvo ausente del resultado físico del hecho dañoso. Analizada y así juzgada la situación del hecho principal en el proceso penal, su resolución vincula al juez civil (Conf. Ghersi, Teoría de la reparación de daños, p. 278; Ed. Astrea, 1997)".

11. Confirmando el criterio expuesto, agrego a este pronunciamiento jurisprudencia concordante de la Suprema Corte de Buenos Aires citada por Santos Cifuentes, Director y Fernando Alfredo Sagarna, Coordinador, en la obra Código Civil Comentado y Anotado, t. II, Editorial La Ley, 2008, donde se dijo: "Si la absolución en sede represora no fue basada ni en la inexistencia del hecho, ni en la falta de autoría, sino que fue declarada por no haberse acreditado la culpabilidad del apelante, no puede, entonces, invocarse la norma del artículo 1103 del Código sustantivo en favor de aquél" (SC Buenos Aires, 1985/08/13, La Ley, 1986-A, 61 - DJBA, 130-42). También sustentó: "Si bien esta Corte ha sostenido que si en el proceso penal en que se absolvió al imputado se ha descripto el hecho que motivó la causa -bien que a la luz de lo buscado por la ley penal- de un modo tal que excluye todo otro tipo de responsabilidad, no cabe hacer lugar a la demanda civil dirigida contra aquél por daños y perjuicios, ello resulta aplicable cuando en sede penal se juzgó la forma en que se produjo el evento dañoso, con análisis minucioso y riguroso de la prueba aportada y sin que en el juicio civil se haya allegado prueba diversa de aquélla" (SC Buenos Aires, 1982/12/07, DJBA, 124-373)	También considero que la aplicación del art. 1103 del Código Civil, siendo una norma de orden público porque trata específicamente el problema de la eficacia y los efectos de la sentencia penal sobre la acción civil, es necesaria, impidiéndonos a los jueces extendernos en un mayor análisis sobre la cuestión.

12. No tiene tratamiento especial la culpa de la víctima como factor de interrupción del nexo causal, pues las motivaciones encuentran fundamento dentro del contexto de los arts. 1074 y 1112 del Código Civil -como se dijo- y no en lo dispuesto por el 1113.	13. En consecuencia propugno revocar parcialmente el fallo impugnado de acuerdo a lo expuesto el el considerando respectivo, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y admitir el que impulsa la codemandada, Municipalidad de Santa Lucía, en ambos casos con imposición de costas a la parte vencida (art. 74, CPC).

Así voto.

El Dr. PASCUAL EDUARDO ALFERILLO, en disidencia dijo:

Para iniciar el desarrollo de los fundamentos por los cuales me aparto del voto emitido por los magistrados que me han precedido, estimo atendiendo los antecedentes de la causa y, en especial, los agravios vertidos que resulta ineludible enunciar los temas a tratar, por cuanto, advierto la necesidad de precisar algunos de los conceptos vertidos para clarificar la propuesta final de la sentencia.

En ese sentido, se debe tener en cuenta que el derecho de daño ha sufrido una serie de mutaciones en el contenido de sus conceptos en consonancia con los cambios sociales acaecidos que permiten nuevas interpretaciones de la doctrina tanto autoral como judicial configurándose, de este modo, en una materia muy opinable.

Este detalle impone la necesidad de ser muy cuidadoso con las citas que sustente una posición, pues la dinámica del cambio puede llevar a que los pensamientos de algunos autores hayan quedado con desfasaje con sus propias ideas o en minoría porque la hermenéutica es mayoritaria en otro sentido.

El límite, es que los equívocos interpretativos nos conduzcan a soluciones social y jurídicamente injustas, dado que se debe tener en cuenta, como dice Garrido Cordobera que la responsabilidad del estado "se basa en normas constitucionales y principios generales del derecho insertos en nuestro código civil, pero que sirven para construir toda la moderna teoría de la responsabilidad por daño, ya el desprotegido ser de la sociedad no aceptará el daño como un infortunio o un designio del destino, sino que auxiliado por el jurista investigará quién era el sujeto obligado a dar una reparación adecuada" (Responsabilidad del Estado frente a los daños emergentes por la falta de señalización de las obras en la vía pública", La Ley 1990-A. 226; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo IV, 1011).	En lo metodológico, estimo que se debe tratar, en esta primera etapa de la construcción de esta sentencia de daño revisora de la de primera instancia, si existe responsabilidad de los demandados para imponerle el deber de resarcir los daños producidos. Ello se llevará a cabo en el siguiente orden:

a) En primer lugar, la influencia que tiene la Constitución Nacional en el Código Civil, particularmente, después de la reforma constitucional de 1994 y en el derecho de daño.

b) Precisar que el pronunciamiento absolutorio penal, sólo hace cosa juzgada en cuanto a la materialidad del nexo causal. De cómo acontecieron los hechos, pero no de la evaluación que haga el Juez Penal de la culpabilidad de los imputados.

c) Se debe precisar a los fines de establecer cual será el factor de atribución que se le achacará o no a los demandados y los extremos que deberá acreditar para eximirse de responsabilidad, si la zanja abierta es una cosa riesgosa.

d) Determinar, en síntesis, si los demandados tienen o no responsabilidad para imponerles el deber de resarcir los daños.

Fijado el plan expositivo paso al desarrollo de los themas decidendum que impone la resolución de esta causa.

1. La Constitución Nacional, particularmente después de la reforma/1994, influye directamente en la interpretación de la normativa del Código Civil. Hoy el eje del sistema jurídico argentino es el ser humano desplazando al patrimonio.

La reforma constitucional de Santa Fe reconoce en la parte dogmática "nuevos derechos y garantías" (Capítulo segundo - Primera parte), enumerando, en el art. 41, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, en el art. 42, la protección de consumidores y usuarios y, en el art. 43, una acción rápida y expedita para proteger, entre otros derechos los datos sensibles de la persona. (Rosello, Gabriela - Hise, Mónica, "Los derechos del consumidor en la Constitución y en la ley"; García Martínez Roberto, "Los tratados internacionales y la Constitución Nacional", en el capítulo "Los nuevos Derechos civiles constitucionales", en libro "Los Derecho del Hombre - Daño y protección a la persona" coordinado por Carlos A. Ghersi, (Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997), pág. 477 y 491.) A su vez, en el inc. 22 del art. 72, reconoció jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales relacionados con la plena consagración internacional de los Derechos Humanos que enumera con la limitación de no derogar artículo alguno de la Primera Parte y ser complementarios de los derechos allí reconocidos.

Un repaso mínimo por el contenido de los Tratados Internacionales trae plena convicción que la ratio constitucional se focaliza en reconocer la personalidad jurídica de la persona humana marcando que entre ellas no existe diferencia. Donde hay un ser humano existe una persona para el derecho. En el mismo nivel se coincide en reconocer la máxima ubicación en la jerarquía normativa, al derecho a la vida, a la integridad de su persona, a la libertad e igualdad que tiene todo ser humano.

Sobre el particular Ekemekdjian sostiene que "los derechos personales tienen jerarquía superior a los patrimoniales. En efecto, los segundos dan una infraestructura económica destinada a posibilitar la realización de la persona humana, es decir de los primeros. A tal punto esto es así que los derechos patrimoniales pueden ser renunciados por el titular, en cambio los derechos personales, en principio, no" (Ekmekdjian, Miguel Ángel, ob. cit. En la misma opinión: Mosset Iturraspe, Jorge, "Otra muestra del "Derecho Privado Constitucional": La Constitución avanza sobre los privilegios concursales", Sup.CyQ 2004 (septiembre), 29.).

Este autor sistematiza la jerarquía de los derechos civiles de la siguiente forma: 1°) Derecho a la dignidad humana y a la libertad de conciencia. 2°) Derecho a la vida, a la integridad física, a la intimidad, a la educación. 3°) Derecho a la información. 4°) Los restantes derechos personales, en primer lugar los "Derechos -fines" y luego los "Derechos-medios". 6°) Los derechos patrimoniales.(Ibídem) Sin lugar a duda, la reforma constitucional del año 1994, modificó definitivamente el clásico paradigma normativo nacional ubicando al ser humano por encima de los derechos patrimoniales.

Así es entendido por la Corte de Justicia Nacional cuando sostuvo que "el derecho a la vida -comprensivo de la preservación de la salud- es el primer derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, ya que siendo el hombre el centro del sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental respecto del cual los demás valores tienen siempre carácter instrumenta". (CSJN, 16/10/2001, "M., M. c/ M. S. y A.S.", La Ley 2001-F, 505; DJ 2001-3, 657; ED 27/03/2002, 13; JA 2002-II, 425; Sup. Const. 2002 (agosto), 39; La Ley 2002-E, 299.) Este criterio fue reiterado por la Corte Federal en distintos pronunciamientos (ver Alferillo, Pascual Eduardo - Pandiella, Juan Carlos, "Daño a la persona. Valoración. Cuantificación. Visión jurisprudencial", (Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2009), pág. 15.) para llegar al expreso reconocimiento de que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental". (CSJN, 21/09/2004, A. 2652. XXXVIII, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688", Sup. Especial La Ley 2004 (septiembre), 39; DJ 29/09/2004, 339; DT 2004 (septiembre), 1286; DJ 06/10/2004, 394; RCyS 2004-IX, 122; ED 25/10/2004, 5; DJ 10/11/2004, 798; IMP 2004-21, 131; TySS //2004, 778.).

En esta línea evolutiva del Máximo Tribunal resulta oportuno destacar, la conexión que formulan, en la disidencia parcial, los Dres. Maqueda y Rueda con otros derechos vitales en el caso "Mesquida" por la influencia que tiene en temas relacionados, cuando consideran que "la vida es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que su efectiva tutela se encuentra enlazada a otros derechos tales como la integridad psíquica y física, la protección integral de la familia, el derecho a una reparación integral en los términos del deber constitucional de no dañar a otro". (CSJN, M. 687. XXXVIII; REX "Mesquida, Gregorio Hugo y otro c/ Estado Nacional - Armada Argentina y otro s/accidente en el ámbito militar y fuerzas de seguridad", 28/11/2006, T. 329, P. 5382, (Disidencia parcial de los Dres. Juan Carlos Maqueda y Luis Roberto Rueda)) La decisión constitucional de priorizar al ser humano en si proprio, por encima de sus derechos patrimoniales, tiene influencia al momento de adoptar una decisión frente a una hipótesis de conflicto entre estos valores. Pues, sin la menor hesitación, la hermenéutica debe ser in dubio pro homini, siempre a favor del ser humano.

Esta evolución interpretativa se observa claramente en la determinación del contenido del "daño resarcible" que pasó de comprender, como indemnizable exclusivamente la lesión de un derecho o interés protegido expresamente por la ley al "simple interés lícito". La limitación traía, por ejemplo, la exclusión del concubino, la del pariente lejano alimentado por el fallecido, etc., de la legitimación para reclamar el daño material. (Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", Correcciones e índice a cargo del abogado Miguel Domingo Martínez, (Marcos Lerner - Editora, Córdoba, 1992), pág. 98/99; Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", 2da. Edición actualizada y ampliada", 1ra. reimpresión, (Astrea, Buenos Aires, 1993), pág. 29; Mosset Iturraspe, Jorge, "Daño de hecho y daño jurídico. Perjuicio originado en la muerte del hermano", La Ley 1982-B, 171, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 331; entre otros autores que tratan el tema).

De igual manera, se percibe la transformación en la evolución que se ha dado de la responsabilidad civil al derecho de daños, no solo en la denominación sino en la concepción ideológica, pues se pasó de centralizar el estudio de los factores de atribución para definir si el patrimonio del dañador debía responder por la indemnización a focalizar la preocupación en la víctima del daño, en como resarcirla mas adecuadamente. Sobre el tema, Garrido Cordobera sostenía que "dada la situación actual de complejidad del mundo en que vivimos, la vulnerabilidad a la que estamos expuestos y los principios rectores de los Derechos de Daños, es que volvemos a sostener que la mejor herramienta con que se puede lograr la distribución de los daños para poder ser soportado por quién mejor pueda absolverlos, y que ellos no pesen sobre las víctimas inocentes de los daños injustamente sufridos". (Garrido Cordobera, Lidia M.R., "Casos de Responsabilidad Civil" - Colección académica, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 1) El posicionamiento del hombre, más cuando es dañado, por encima de las cuestiones patrimoniales es evidente y no puede ser soslayado en una interpretación actual.

2. La sentencia penal absolutoria hace prejudicialidad únicamente de la materialidad del nexo causal, de cómo acontecieron los hechos, pero no de la evaluación que haga el juez penal de la conducta de los imputados teniendo en miras el tipo delictual.

Este tema ha sido suficientemente debatido por este tribunal y sobre el particular expuse en el precedente inmediato anterior en autos N° 19.968 caratulados "Loureiro González Alcira y otros c/ Porras Miguel Ángel - Daños y perjuicios - Sumario", dictado en fecha 18 del mes de marzo de 2010 (L. de S. T° 107 F° 15/40) que "El tema venido a resolver relacionado con el alcance de la prejudicialidad penal cuando se ha decretado la absolución o el sobreseimiento del imputado en sede correccional, ha sido motivo de profundo estudio por este tribunal, marcándose entre sus componentes diferencias sustanciales que han generado dos posicionamientos.

En ese sentido y en apretada síntesis, entendemos que el pronunciamiento penal absolutorio dictado por el tribunal penal solo hace prejudicialidad en cuanto al nexo de causalidad fáctico acaecido. En otras palabras, a la determinación de como acontecieron los hechos, pero no en cuanto a la evaluación jurídica que efectúa el juez penal sobre dicha plataforma fáctica a fin de determinar la culpabilidad de ese fuero.

El punto de vista fue extensamente explicado en autos N° 19.530 (77.292 - 4º CIVIL) caratulados "Guevara, Leonidas c/ Aracena Agustin Ernesto- Daños y perjuicios", (L. de S. Tº 101, Fº 98/120, 4/9/2008), donde se sostuvo que "1. . 2. En cuanto a la influencia de la sentencia penal absolutoria en sede civil, el suscripto ha emitido opinión bastamente fundada sobre el punto en distintos precedentes, de los cuales y por ser el mas cercano, transcribo el razonamiento efectuado en autos N° 19.240 "Delendatti, Miguel Ángel c/ Correa, Marcial y otro - Daños y perjuicios", 29/02/2008, (L. de S. Tº 99 Fº 152/179), donde se expuso que "el tema que fuere desarrollado en autos N° 18.027 "Gaitan, Carmen Mirtha c/ Castro, Roberto Pedro - Sumario", L. de S. Tº 90, Fº 169/172, 26/4/2005, donde se fijó ab initio que cuando se absuelve al acusado "en sede civil no se puede rediscutir la base fáctica sobre la cual se fundamentó la decisión del juez penal quedando el juez civil liberado para juzgar con criterio civilista la concurrencia de los factores de atribución subjetivo (culpa) del absuelto en la producción del accidente...".

Así fue expuesto, luego de un pormenorizado análisis doctrinal, en los autos Nº 16.454 "Manrique, Enrique Mario y otros c/ Godoy, Luis Amical - Daños y Perjuicios" (L. de S. Tº 81 Fº 20/34 - 2001), cuando se concluyó aseverando que "en función de las razones expuesta sostengo que el Juez civil, no queda limitado para efectuar el análisis de reprochabilidad de la conducta del demandado a la luz de los principios que guían la culpabilidad civil. En este orden de ideas cabe destacar que entre la culpa civil y la penal existen diferencias que en la presente causa quedan perfectamente delineadas dada la absolución dictada a favor del imputado aplicando el principio de la duda. En general, las culpas se diferencian en cuanto a su finalidad dado que ésta última tiende a la imposición de una pena, en cambio, la primera, se formula para imponer la obligación de resarcir. Además de ello la culpa leve resulta suficiente en la responsabilidad civil en cambio, en el ámbito penal se requiere culpa de mayor gravedad. Por otra parte se diferencian en cuanto a la manera de apreciarla, dado que en el fuero resarcitorio se estima de una manera refinada para no dejar sin indemnización, en cambio, se es más benévolo para reprochar la conducta del autor de un delito. Ello es así por cuanto en materia penal prima el principio de inocencia; en cambio, en sede civil, las presunciones de culpabilidad. Además de estas razones expuestas se debe tener en cuenta que en sede penal no existe compensación de las culpas, por lo cual la culpa de la víctima no actúa como factor interruptor del nexo de causalidad en la evaluación de la culpa penal, ello por cuanto no se puede evaluar la culpa de la víctima dado que la misma no es el sujeto imputado. Todos los argumentos señalados tienden a demostrar que el juez civil tiene autonomía para apreciar la culpa de las partes en la producción del daño, ...".

Con mayor profundidad, el tema fue tratado y publicado en la Revista "La voz del Foro" (Año V Nº 40 - Noviembre 2006" bajo el título "La vinculación del nexo causal con la culpa" donde señale que "en cuanto al factor de atribución el art. 1067 del Código Civil regula, en su parte in fine que no habrá ilícito punible "... sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia...". De igual modo, dentro del marco de la responsabilidad aquiliana, en el art. 1109 estatuyó que "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación de su perjuicio..." A su vez, en el ámbito contractual reguló en el art. 506 que "el deudor, es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resulten por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación" y en el art. 511 que "es también responsable de los daños e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla". A estos factores de atribución de carácter subjetivo debe sumarse los que tienen un origen objetivo (art. 1113 y conc.). (Alterini, Atilio Aníbal, "Los factores objetivos de la responsabilidad civil", en el libro "Responsabilidad Civil - Presupuestos" (Avocatus - Córdoba - 1997), pág. 121/134.) Con relación a este presupuesto, Kemelmajer de Carlucci - Parellada ("Los factores subjetivos de atribución" en libro "Responsabilidad Civil" (Hammurabi, Buenos Aires), pág. 141) aseveran que "es la razón suficiente por la cual se justifica que el daño que ha sufrido una persona se traslade económicamente a otro... y de que... los factores subjetivos toman en cuenta la reprochabilidad de la conducta del sujeto ofensor o dañador, sea porque obró descuidadamente (culpa) o porque lo hizo con intención dañina (dolo)...". Por su parte, Pizarro-Vallespinos ("Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones", Tº 2 (Ed. Hammurabi- Buenos Aires, 1999), pág. 575) indican que el "factor de atribución constituye el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona.".

Ahora bien, dejando para otra oportunidad el estudio del dolo y de los factores de atribución objetivos, cuando pretendemos acercarnos a la ratio de la culpa resulta necesario bucear en las teorías que han pretendido fundamentar su naturaleza. Esta tarea, nada fácil para la doctrina de los autores nacionales y extranjeros que se pueden consultar, ha tenido mayor desarrollo y profundidad en el ámbito del derecho penal que en el civil.

A modo de ejemplo de la importancia que reviste para la doctrina criminal auscultar sobre la naturaleza de la culpa, basta recordar la síntesis de ellas efectuada por Jiménez de Asúa ("Tratado de Derecho Penal" - Tomo V "La Culpabilidad" (Ed. Losada, S.A. Buenos Aires) pág. 740.), cuando las enumeró del siguiente modo: a) opiniones que extrañan la culpa del ámbito de la culpabilidad; b) teoría del defecto de inteligencia; c) la previsibilidad y la prevenibilidad; d) vicios de voluntad y las doctrinas voluntaristas; e) las concepciones de Binding y de Mezger; h) la doctrina de la falta de atención; i) teoría del error; j) doctrinas del sentimiento y del carácter; k) la concepción integral de von Liszt; l) las tesis positivistas, ll) la peligrosidad de la culpa y del culpable; m) las teorías físico-psico-sociológicas; n) la solución psicoanalítica; ñ) otras nociones de la culpa; o) las ideas del finalismo...". A las enunciadas debemos agregarles la tesis que sustenta la naturaleza normativa de la culpa, que es adoptada por este autor.

De estas posiciones doctrinarias, han influido en nuestros autores nacionales, la psicológica y la normativa, sobre las cuales pondremos nuestra atención con la esperanza de vislumbrar algún criterio o pauta que permita posicionarnos a favor de una de las propuestas que pretenden justificar la unidad o separación conceptual de la culpa civil de la penal.

Para concretar esta idea, es oportuno recordar junto a Breglia Arias y Gauna ("Código Penal y Leyes complementarias - Comentado, anotado y concordado" (Ed. Astrea - Bs.As. - 1985), pág. 281.), quienes lo hacen desde la particular óptica de los especialistas en derecho penal, que "la teoría tradicional situó el dolo y la culpa dentro de la culpabilidad; esta era la relación psíquica del autor con su acto. Posteriormente, la culpabilidad aparece como el resultado de un juicio de reprochabilidad. El dolo y la culpa seguían estando dentro de la culpabilidad. Culpabilidad es reprochabilidad". En cambio, "...la teoría finalista que ve en la acción una actividad no ciega sino dirigida, modifica sus conceptos y finalmente sostiene que "en los delitos culposos la acción también tiene fines, pero están dirigidas a un resultado distinto del causado por el autor...".

La evolución de las doctrinas penales que investigan la esencia de la culpa criminal, es relatada por Echevesti ("La culpa - Teoría General - Principales supuestos de aplicación"- Colección responsabilidad Civil - volumen 6 (Ed. Hammurabi - Buenos Aires - oct /1997), pág. 47/48) marcando que la primera refería a un aspecto subjetivo, a una experiencia psicológica, así "la culpabilidad se capta en el nexo psicológico que une la voluntad del autor con el acto realizado", a partir de lo cual "el dolo y la culpa configuran especies de culpabilidad, que llenan el contenido de esta".

En cambio, la concepción normativa compleja de la culpabilidad entiende a ésta como un juicio de reproche. La conducta típica y antijurídica sólo constituye delito cuando el juicio de disvalor recaído sobre el acto puede extenderse al autor. Este segundo juicio constituye la culpabilidad; mediante él se reprocha al autor que se ha comportado contra lo que ordena (prohíbe o manda) el Derecho, pudiendo haber actuado de acuerdo con lo que éste dispone. El autor citado, resume esta teoría expresando que la culpabilidad supone estos presupuestos: imputabilidad, forma de culpabilidad y exigibilidad de conducta adecuada a la norma; son ellos los tres grandes pilares sobre los que se apoya el juicio de reprochabilidad que la culpa supone.

Entre los autores civilistas, Orgaz ("La Culpa - Actos Ilícitos", Ed. Marcos Lerner - Córdoba - 1981, pág. 6) señala, marcando su preferencia por la tesis psicológica, que "...la culpabilidad investiga la relación que existe entre el querer del agente y su acto: este querer es culpable cuando el sujeto quiere el acto y sus consecuencias normalmente previsibles (dolo) o desdeña la previsión de éstas o la adopción de las medidas necesarias para prevenirlas (culpa en sentido estricto). Si se estima que medió uno u otra, el autor será responsable del daño, en caso contrario, no. La culpabilidad puede así definirse, en términos muy amplios, comprensivos de todas sus formas como una conducta espiritual del agente, desaprobada por la ley...".

Para completar nuestra ilustración respecto de los buceadores de la naturaleza de la culpa, cabe citar el pensamiento de Bueres ("El acto ilícito" (Ed. Hammurabi - Buenos Aires - Argentina - 1986), pág. 66/67; "Responsabilidad civil del escribano" (Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Argentina - 1984), pág. 46 y "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos" (Ed. Abaco - Buenos Aires - 1979), pág. 229 y 230), quien intenta desde la visión civilista una conciliación entre ambas posiciones. En efecto, en una clara síntesis de sus ideas, manifiesta que "la culpabilidad es un quid comprensivo del dolo y la culpa. Estas dos especies son parcialmente normativas, puesto que el sujeto deudor o victimario incurre en ellas cuando trasgrede la ley pudiendo no hacerlo, o cuando no se motiva en la ley debiendo hacerlo. Precisamente, la faz normativa permite, hablar de una culpa social, contribuyendo, de tal suerte, a disipar toda connotación represiva en orden al fundamento de la responsabilidad civil...". En función de ello "no repudia la culpa -aunque reduzca sensiblemente su ámbito-, sino que repudia la culpa castigo, la que está preñada de matizaciones retributivas..." y "se resiste aceptar una culpa totalmente desprovista de psicologismo, de una cierta faz espiritualista. Pero ello no puede dejar a un lado el aspecto normativo de la culpa, que es vital para que pueda considerarse que hay una verdadera culpa social..." Finalmente cabe acotar las expresiones vertidas por Andorno ("El factor subjetivo de imputación" en el libro "Responsabilidad Civil - Presupuestos" (Avocatus), pág. 156/157; Trigo Represas, Félix, "Teoría general de la responsabilidad civil. Las eximentes", libro cit., pág. 277; Bustamante Alsina, Jorge "Teoría general de la responsabilidad civil", N° 792 pág. 793/794; Alterini, Atilio Aníbal - Ameal, Oscar José - López Cabana, Roberto M., ob. cit., pág. 183) cuando estudia los elementos que integran el concepto jurídico de culpa. Así, para este autor, corresponde tener en cuenta: "... a) Valoración de conducta. La culpa exige una valoración del comportamiento humano, y allí donde puede hacerse un juicio de reproche puede existir una culpa. b) Juicio de reproche. La valoración debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. De este modo, la culpa se presenta en dos versiones: 1º) Como negligencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso. Es decir, hace menos de lo que debe y, 2º) como imprudencia caso en el cual el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias en las que podría desembocar su acción irreflexiva, hace más de lo que debe. Ello significa por lo tanto, que la culpa tiene dos elementos negativos, a saber: 1º) Hay carencia de la diligencia debida, lo cual surge de la propia definición legal del art. 512 C.C. y 2º) Hay carencia de malicia, porque si el sujeto obró con intención de no cumplir una obligación contractual, o de dañar extracontractualmente, tales procederes maliciosos configuran dolo, categoría distinta de la culpa y más grave que ella.". En estas breves reflexiones es de nuestro interés dejar sentado como premisa que "la culpa", es una creación cultural del hombre y no un hecho físico del sistema psíquico. Ello se entiende por cuanto cualquier culpa tiene como presupuesto necesario, además de la capacidad para razonar óptima, que el hombre establezca un parámetro, a partir del cual el proceso volitivo del sujeto pueda evaluar si la conducta a ejecutar es buena o mala, positiva o negativa, conveniente o perjudicial, etc. para sus intereses o los de terceros.

Sin esa medida cultural, se podrá tener capacidad natural para razonar, pero el sujeto no podrá evaluar efectivamente por carecer de un punto de referencia.

En otros términos, hasta este punto se puede asegurar que es común para toda culpa la participación de la psiquis humana que necesita de un punto de referencia cultural para llevar a cabo su proceso evaluativo.

Va de suyo, que el proceso evaluativo no lo efectúa solo el propio sujeto incurso en culpa sino que fundamentalmente lo hace la jurisdicción para reprocharle el accionar y, con ello, imputarle jurídicamente (imputatio iure) los deméritos ocasionados.

Fijado básicamente el concepto de culpa, es imprescindible precisar que debe entenderse por relación de causalidad, tema complejo que le permitió decir a Orgaz que muchos de los que examinan la cuestión lo hacen con marcado empirismo y sin penetración crítica, confundiendo a menudo la noción de causalidad con la de culpabilidad, o recurriendo a criterios diferentes para resolver los distintos supuestos de responsabilidad. Goldenberg ("La relación de causalidad como eje del sistema de responsabilidad civil" en el libro "Responsabilidad Civil - Presupuestos", Avocatus - Córdoba - 1997, pág. 110 y sig; con idéntico pensamiento: Alterini-Ameal-López Cabana, ob. cit., pág. 220; Jorge Mosset Iturraspe, "La relación causal", en el libro "Responsabilidad Civil" (Hammurabi, Buenos Aires,), pág. 105) toma en cuenta esta advertencia y analiza la relación causal afirmando que "...debe tenerse en cuenta que el fenómeno causal constituye un proceso de verificación de la génesis de determinados sucesos y la trama de sus interrelaciones que se da en el plano de la realidad natural. Pero cuando el principio es trasladado a otro dominio del conocimiento como el derecho, que se adscribe a la órbita de las ciencias culturales, adquiere particularidades propias, distinguiéndose por su objeto y metodología. Esta diversa finalidad va a determinar las diferencias de este concepto unívoco de causalidad entre las disciplinas empíricas - fácticas y la concerniente al mundo jurídico. Ello se traduce asimismo en la terminología, ya que lo que puede constituir una "consecuencia" en el mundo físico quizás no lo sea en el plano legal. Así, las consecuencias remotas mentadas en el art. 906 no se consideran tales en el iter causal ya que por su lejanía con el suceso desencadenante quedan fuera de toda estimación previsiva y por lo tanto el derecho no les confiere esa calidad para imputar responsabilidad al agente. En el área del derecho la consecuencia sólo sigue al antecedente cuando le es jurídicamente atribuible..."	Como detalle relevante en este tema aparece la opinión de Pizarro-Vallespinos (ob. cit., Tº 3, pág. 94) cuando indican que "la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido se denomina relación de causalidad. La relación de causalidad vincula materialmente, de manera directa, al incumplimiento obligacional o al acto ilícito aquiliano con el daño y, en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución.". Es decir, estos autores entienden que existen las cadenas causales únicamente cuando existe acción humana.

En sentido contrario, Bustamante Alsina ("Teoría General de la Responsabilidad Civil2, Novena edición ampliada y actualizada, (Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997), pág. 267) sostiene que "el daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro.". Este criterio más amplio, cuyo postulado compartimos, entiende que en las cadenas causales pueden intervenir, no solo, los hechos humanos sino también las cosas. Con relación a este presupuesto, Trigo Represas - López Mesa ("Tratado de la Responsabilidad Civil - Tº I - La Ley, pág. 582) señalan que de modo uniforme se admite para que deba responderse por un daño es necesario que el mismo haya sido "causado" mediante acción u omisión, por su autor. Como se puede apreciar, en la conceptualización dada por estos autores, la idea de nexo de causalidad contiene un hecho precedente y un resultado consecuente (daño) unidos, justamente, por la relación de causa-efectos.

En este punto corresponde precisar que se debe diferenciar entre la relación de causalidad "fáctica" y la "jurídica". El examen de la primera lleva a conocer exclusivamente como aconteció en la realidad física la cadena de causas y efectos. En cambio, cuando ingresamos al análisis jurídico aparecen otras evaluaciones que tienen que ver con "causalidad adecuada" que vincula a la "previsibilidad" con las consecuencias resarcibles (art. 520,521 y 901 a 906 Cód. Civil) y con el de "autoría". Es por ello que Goldenberg ("La relación de causalidad en la Responsabilidad Civil" - La Ley, págs. 39/40) procede a diferenciar entre causalidad y autoría, expresando que "la investigación de la "conexión causal" apunta al enlace material entre un hecho antecedente y un hecho consecuente, mientras que la idea de "autoría" se centra en la imputación subjetiva de un obrar a un persona determinada. Ello supone, en primer término, una actuación del sujeto que constituye el medio por el cual da existencia al hecho, lo proyecta externamente...".

Este autor precisa su pensamiento sosteniendo que "la relación de causalidad, supone establecer el ligamen existente entre un acto y sus consecuencias. No interesa ya el sustracto psíquico del obrar, sino su repercusión externa. De este modo, puede mediar relación causal adecuada entre el hecho de un inimputable y el daño por él ocasionado...". Este jurista indica que "antes de establecer cuando el individuo debe responder jurídicamente por un resultado, imputatio iuris, es necesario precisar si tal consecuencia ha sido efectivamente producida por su acción u omisión, es decir, hay que examinar la atribución material o imputatio facti. Una cosa es que el efecto pueda ser referido a la actuación de una persona y otra muy diferente el juicio de demérito que suscite ese comportamiento... ". Como se puede colegir, el concepto de autoría implica un análisis evaluativo más amplio que el ver la pura causalidad natural o física, al punto que Binding, citado por Nuñez ("Derecho Penal Argentino", Tº Primero - Parte General (Editorial Bibliográfica Argentina- Buenos Aires- Argentina), Teoría de la imputación jurídica delictiva, pág. 264), hace referencia a distinguir la causalidad natural -que es una causación resultante del poder de las puras fuerzas naturales - de la causalidad humana, fundada en la posibilidad que tiene la voluntad humana, en la persecución de sus fines, de gobernar y poner a su servicio las fuerzas naturales, y en la cual, por consiguiente, el núcleo causal no es una condición cualquiera, sino la actuación voluntaria del hombre en su condición de autor del hecho de que se trata. Ello le permitió al penalista cordobés sostener críticamente que "el problema de la autoría, tal como en este asunto lo plantean Binding, Soler y Antolisei, no atañe a la determinación de la vinculación material entre la conducta del agente y el resultado delictivo, que es el campo propio de la cuestión desenvuelta en el Derecho Penal bajo el título de relación de causalidad. Cuando estos escritores se preocupan por establecer si, en determinadas circunstancias, una persona es autora (o en otros términos, cual es la acción que le es propia), refieren la cuestión al ámbito de la conducta que le es imputable a esa persona en tales circunstancias, a los efectos de saber cuál es la verdadera potencia causal que se debe poner a su cargo en la emergencia, individualizando así el primer término de la relación causal jurídico-penal: la conducta.".	Nuñez, sintetiza sus observaciones que el tema de la autoría tiene que mantenerse al margen del juego de los factores psíquicos sobre los cuales se debe estructurar la culpabilidad del autor, pero no la condición de autor.

A modo de ejemplo y sin pretender agotar este tema que merece un amplio debate en la doctrina civilista, cabe referenciar el pensamiento de Gimbernat Ordeig ("Autor y cómplice en Derecho Penal", (Euro Editores S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 2006), pág. 266) quién en un reciente estudio sostiene a modo de conclusión que "autor en sentido estricto es el definido en el tipo. Su punición se justifica directamente sobre la base de la figura delictiva de la parte especial" y de que "la conducta del autor en sentido estricto difiere según cual fuere la naturaleza del delito.". Como se puede inferir de lo expuesto que solo es una presentación del tema, el concepto de autoría para el Derecho Penal excede el análisis de la materialidad de los hechos al punto que en algunas teorizaciones se la conjuga con la culpabilidad y en otras se la vincula con la configuración del tipo penal reprimido. Es por ello que el examen de estos conceptos por parte de la doctrina civilista debe ser muy cuidadosa, pues se puede llegar a equívocos conceptuales que desnaturalicen la función reparadora. Como habíamos advertido en la introducción de esta investigación homenaje existen una serie de puntos dignos de ser examinados en la frontera conceptual existente entre la relación de causalidad y la culpa que como factor de atribución subjetivo integran los presupuestos básicos para la procedencia de la responsabilidad resarcitoria.

La prelación en el análisis de cada presupuesto en el razonamiento judicial. El desarrollo del razonamiento judicial debemos recordar las enseñanzas del profesor Luís Moisset de Espanés (trabajo presentado en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Registral - Mar del Plata, 1979 que denominó "El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica"), aplicadas en un proceso de reclamación de daños, indican que, como paso previos e ineludibles, para llegar a la resolución condenatoria se debe juzgar: primero, la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil y, posteriormente, cuantificación en moneda compensatoria el daño ocasionado.

Este procedimiento ha sido precisado en algunos fallos cuando se dijo que "la obligación de reparar reclamada ante la jurisdicción reconoce dos momentos trascendentes en la elaboración de la condena: el primero, la determinación de que existe la obligación de indemnizar en quienes, por aplicación de los factores de atribución subjetivo u objetivos, resulten responsables de la misma. Y segundo, la fijación de la cuantía indemnizatoria, que para ser mensurada ha menester tener en cuenta los aportes probatorios realizados por las partes al proceso e incluso en algunos casos, cuando estos no sean suficientes a criterio del Juez, se podrá utilizar el mecanismo autorizado por el art. 171 del C.P.C. fijando las bases para su posterior liquidación en la etapa de ejecución de sentencia.". (Cámara Civil, Comercial y Minería San Juan, Sala Primera, autos N° 15.131 "Vargas, Isidro Alberto c/ F.G.H. S.A. - Daños y perjuicios - Sumario", L. de S. Tº 74, Fº 86/96, /03/1999; autos Nº 17.269 "Belert, Fernando Raúl c/ Herrera, José María - Daños y perjuicios - Sumario", L. de S. Tº 85, Fº 155/172, 3/09/2003).

Por cierto que la verificación de la existencia del nexo de causalidad y del factor de atribución, en este caso, la culpa, se presenta en la primera de las etapas mencionadas.

En ese sentido, Cifuente (Comentario art. 901 en "Código Civil y Leyes Complementarias - Comentado, Anotado y Concordado", Belluscio, Augusto C. Director - Zannoni, Eduardo Coordinador, (Astrea, Buenos Aires, 1982) Tº 4, pág. 50; también: Ghersi, Carlos A., "Los Presupuestos del deber de reparar" en el libro "Responsabilidad Civil" (Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993), pág. 47.) señala que "...para hacer el análisis de responsabilidad de los sujetos, previamente se debe detectar el aspecto material u objetivo de la causalidad, vale decir, si el hecho o la omisión han producido el resultado. Después en segundo plano, si subjetivamente esa conducta es imputable al sujeto por haber sido acto voluntario - con discernimiento, intención y libertad - y si ha habido dolo o culpa - culpabilidad en general -. Únicamente si los tres elementos confluyen a través de ese orden en la producción del daño, nacerá la obligación de resarcir en la medida o extensión en que el resultado pueda ser atribuido a la conducta del sujeto. Pero no solamente hay en esto una exigencia lógica y de prelación en el referido análisis de los hechos y sus consecuencias, sino también de mucha importancia práctica, tanto para establecer la existencia de la obligación como su mayor o menor extensión..." (Cámara Civil, Comercial y Minería San Juan, Sala Primera, autos Nº 19.841/15.300 "Pisano, Oscar Gerónimo c/ Pedro Vicente Gómez - Sumario - Daños y perjuicios", L. de S. Tº 74, Fº 191/209, 1999).

Es decir, en primer lugar corresponde confirmar que existe el nexo de causalidad, después si el daño proviene del obrar humano y no del riesgo de la cosa que el sujeto es imputable para finalmente formular el análisis de reprochabilidad social que implica determinar si actuó con culpa.

La "previsibilidad" en el nexo causal y en la culpa. Cuando la pura materialidad del nexo de causalidad es observada con visión jurídica habíamos indicado que aparece, entre otras postulaciones, el concepto de causalidad adecuada que como indica casi en forma unánime la doctrina autoral y judicial basa su punto de referencia para realizar la distinción en la "previsibilidad" de las consecuencias.

De igual modo, con relación a la culpa se ha entendido que es la "previsibilidad" de los daños lo que la caracteriza, sea por falta de precaución o descuido del autor que no prevé siquiera como posible el resultado dañoso causado (negligencia) o, porque el autor ha sido temerario frente al resultado dañino previsto como posible pero no querido (imprudencia). Sin embargo, Pizarro - Vallespinos (ob. cit., Tº 3, pág. 98) .marcan con claridad la diferencia entre ellas al señalar que "tanto la relación de causalidad como la culpabilidad se asientan sobre la noción de previsibilidad. Sin embargo, median importantes diferencias entre una y otra: en la relación causal la previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo sucedido en el caso concreto, ex post facto, tomando en cuenta lo que regularmente sucede, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera principalmente en concreto, desde el punto de vista interior del agente atendiendo al comportamiento exteriorizado frente al hecho producido.". La importancia de la diferenciación en la prejudicialidad penal. Esta breve selección de puntos de encuentro entre el nexo causal y la culpa, hemos seleccionado para cerrar esta recapitulación la problemática que se genera en la aplicación de todos estos conceptos cuando se trata de precisar el alcance de la prejudicialidad penal en sede civil frente a la hipótesis reglada por el art. 1103 del Código Civil que estatuye que "después de la absolución del acusado, no se podrá alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución".

Sobre el punto entendemos que la reciente doctrina de la Corte Federal introduce el concepto de "autoría", el cual como se ha desarrollado precedentemente, su contenido jurídico excede el marco de referencia de la materialidad de los hechos (existencia o inexistencia de los mismos) introduciéndose en valoraciones de carácter subjetivo.

El Tribunal Superior ha sostenido que "la autoridad de cosa juzgada reconocida por el art. 1103 del Código Civil a la sentencia penal absolutoria queda limitada a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa.". Por ello, "la prohibición del art. 1103 del Código Civil no es óbice para que el tribunal al que corresponda intervenir en la causa en sede civil, sin avanzar sobre la resolución absolutoria del juez penal que declaró la ausencia de responsabilidad del imputado por culpa de la víctima, pueda examinar, con base en la materialidad de los hechos y autoría acreditados en la causa penal, la concurrencia de culpas entre los intervinientes del hecho dañoso." (CSJN, L. 48. XXXV. "Ledesma viuda de Hoyos, Analía c/ Giménez, Francisco Rosario y otros", 16/10/01, Tomo 324, pág. 3537; V. 47. XXVIII. "Vega, Miguel Ricardo y otro c/ Policlínica Privada Urday y otro", 13/08/98, Tomo 321, pág. 2127 (disidencia Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López).

Como se observa la introducción del concepto de "autoría" obligó a la Corte Suprema a precisar que el art. 1113 no comprende las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa, aún cuando entendiera el Juez penal que debe ser absuelto el imputado por la culpa de la víctima dado que deberá examinar si hay concurrencia de culpas en base a la materialidad de los hechos acreditado en la causa penal. Ello es así por cuanto anteriormente había entendido que "la omisión de la referencia de la culpa en el art. 1103 del Código Civil, y que sí fue incluida en el 1102, no ha sido una exclusión involuntaria ni puede entenderse como el fruto de una redacción defectuosa, pues responde al pensamiento efectivo del legislador sobre el modelo de Freitas -Esbozo, arts. 836 y 837- y de los jurisconsultos franceses.". (CSJN, diciembre 9-1993, Morales, Domingo Faustino c. Ibáñez, Juan Carlos y otros, Record Lógico: 220598 El Derecho en Disco Láser - (C) 1998 Albremática S.A.).

Resulta de mayor claridad la doctrina de la Corte de Justicia local cuando sostuvo que "sabido es que existe diferencia de grado y naturaleza entre la culpa civil y la culpa penal, y que la declaración de inculpabilidad en sede penal no obliga al juez civil, pero ello es a condición de que éste no altere el hecho principal fijado en la sentencia penal, que goza en este aspecto de la autoridad de cosa juzgada (P.R.E. 1981-I-94).". O que "en virtud de lo prescripto por el art. 1103 C.C., la sentencia absolutoria en sede penal hace cosa juzgada en materia civil respecto de la inexistencia del hecho y de la falta de participación, derivando asimismo de la norma que las circunstancias fácticas esenciales consideradas probadas, que individualizan el hecho principal y sirvieron de apoyo a la decisión del juez penal, también hacen cosa juzgada y no pueden ser revisadas por el juez civil. A ello debe agregarse que el art. 1103 C.C., por imponer una excepción que implica una restricción a la facultad de los jueces que entienden en los procesos civiles, debe interpretarse en forma estricta o rigurosa.". (Corte de Justicia de San Juan, Sala I, 12/09/2001, "Nº 2276/00 "González, José y otro c/ Martínez, Francisco - Daños y Perjuicios - sumario - Inconstitucionalidad", P.R.E. 139/147 2001).

Sobre esta problemática, Creus ("Influencia del proceso penal sobre el proceso civil", (Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, Argentina, Agosto 1977), pág. 136), entiende que "los problemas relativos a la relación de autoría, en la terminología del Código Civil refieren a la "culpabilidad" del agente.", si el problema de la relación de autoría, completa, se lo considerase comprendido en el de la existencia o inexistencia del "hecho principal" deberíamos terminar por reconocer que lo que hubiese sostenido el juez penal al absolver no podrá ser revisto por el civil. Si aquel sostuvo que la conducta del absuelto no fue la causa del resultado, éste no podrá sostener que sí lo fue.".

Por ello, entendemos que el art. 1103 del Código Civil impone, cuando se dicta una sentencia absolutoria en sede penal, únicamente la prejudicialidad de la relación de causalidad en cuanto determina la existencia o inexistencia de los hechos es su faceta primera, es decir, en su sentido estrictamente material, pero no el juzgamiento de la imputación subjetiva o el reproche penal que se le puede efectuar a los hechos protagonizados por el sujeto cuya conducta se encuentra bajo examen, entre ellos la determinación de la autoría en sentido jurídico del tipo prevista en la ley criminal.

Este punto a veces de difícil comprensión, inclusive en altos niveles de la decisión judicial, es explicado por Mosset Iturraspe (ponencia presentadas en las antes mencionadas Jornadas Australes de Derecho - Comodoro Rivadavia (Dirección General de Publicaciones de l U. N. Córdoba - Distribuyó Ed. Zavalía, 1984), pág. 208, en igual sentido Salas, pág. 236/7 "La autoría, está referida exclusivamente a la autoría material...".) cuando dice que "el tribunal en lo criminal aprehende una conducta como representativa del "factum" previsto en una norma que impone una "pena". La acción o acto se concibe siempre como una exteriorización de la voluntad que se traduce en el mundo exterior. Todo lo que no es expresión de la voluntad, es decir, todo lo que no es "conducta", no es acción. En lo civil, muy por el contrario, se califica de "autor del hecho" a quién lo ha realizado de un modo involuntario, art. 907, y se lo puede condenar a un resarcimiento como responsable. En un caso semejante, aún "después de la absolución del acusado" se podrá alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal, pese a la norma del art. 1103. De ahí la inconveniencia de una comprensión amplia de la expresión "hecho principal" que abarque todo lo que comprende la imputación desde el punto de vista objetivo: La materialidad del hecho, la condición de autor del mismo y el carácter delictuoso del hecho. La cuestión no se plantea si limitamos dicha comprensión, habida cuenta que puede ser "autor civil" quién no es "autor penal", al primero de los aspectos mencionados: La materialidad del hecho, sin abrir juicios de autoría ni de delictuosidad. Esa interpretación, por lo demás, es la que se desprende de la letra de la ley y la que se conforma con su télesis...".

Además de ello, es oportuno recordar que se dejó perfectamente precisado en varios antecedentes, verbigracia en autos N° 16.190 "Barrionuevo, Agustín enrique y otros c/ Macias César y Empresa de Transporte La Nueva Sarmiento S.A. - Daños y perjuicios - Sumario" (L. de S. T° 80 F° 58/75 año 2001) y en autos N° 16.454 "Manrique, Enrique Mario y otro c/ Godoy, Luís Amical - Daños y perjuicios" (L. de S. T° 81 F° 20/34), que el juzgamiento de la conducta de la víctima por parte del Juez Penal no hace prejudicialidad para el ámbito civil. 2.1. Análisis de los antecedentes penales a los fines de determinar el nexo causal material.

La doctrina anteriormente expuesta permite jurídicamente diferenciar y, a partir de ello, reconocer cual es el contenido de la sentencia dictada en autos N° 1260/05 "C/ Femenía, J. y otros P/ Homicidio Culposo" por la Sala Tercera de la Cámara en lo Penal y Correccional en fecha 2 de agosto de 2006, que hace prejudicialidad en sede civil.

En ese sentido, resulta evidente la limitación probatoria que se verifica ante carencia de testigos presenciales del hecho que generó el fallecimiento de los menores. En función de ello y vinculado con la materialidad del nexo causal, de cómo acontecieron los hechos, únicamente se puede tener certeza que los menores habían ingresado a la zanja abierta y que la muerte se produce por el deslizamiento de una masa de suelo de la pared de la zanja que sepultó a los menores que se hallaban debajo del volumen desprendido produciendo la asfixia de los mismos.

Este relato de cómo acontecieron los hechos realizado por el tribunal que dio la sentencia que adquirió cosa juzgada penal, hace prejudicialidad en sede civil por cuanto es la determinación material de cómo sucedieron los hechos, pero no es de aplicación ineludible las evaluaciones realizadas por el juez penal en punto a la verificación de si se ha configurado el tipo delictual achacado a los imputados. Por otra parte se debe tener en cuenta que los imputados no son demandados en sede civil, razón por la cual la calificación que haga el juez penal de sus conductas no pueden ser tenidas en cuenta dado que a ellos se le aplicaría el factor de atribución subjetivo previsto en el art. 1109 C.C.; pero al demandar a la Municipalidad de Santa Lucía y O.S.S.E. basado en un factor de atribución objetivo, el riesgo creado reglado por el art. 1113 C.C. su responsabilidad se presume y solo puede eximirse del deber de responder si acredita la culpa de la víctima, de un tercero o el caso fortuito. Como se infiere, estamos ante otra hipótesis que lejos coloca al tribunal de aceptar a rajatabla las evaluaciones realizadas por el juez penal teniendo en cuenta el delito que se le imputaba a los funcionarios.

3. Análisis de la responsabilidad civil de la Municipalidad de Santa Lucía y de O.S.S.E.

3.1. La zanja abierta es una cosa riesgosa.

El primer punto a definir en esta parte de la sentencia de daño, es la calidad de riesgosa de la zanja abierta para la "Ampliación red colectora Barrio Retiro", sito dentro del Municipio de Santa Lucía.

Sin lugar a duda y concordando con la doctrina judicial de que a la zanja abierta no se la puede definir como una cosa porque es un vacío dentro de un bien inmueble, éste sin lugar a duda si lo es. A partir de ello, no se puede desconocer que la zanja tiene potencialidad para ocasionar daño en determinadas circunstancias, por lo cual, frente a un resultado doblemente fatal no tiene resistencia lógica ni jurídica, la calificación como "cosa riesgosa", definiendo ello el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad que no es otro que el previsto por el art. 1113 del Código Civil.

Para conocer el pensamiento de la doctrina judicial que avala el criterio sustentado se debe, inicialmente, aceptar que "cosa productora de riesgo, en el concepto del art. 1113 del Cód. Civil, debe considerarse aquella que en función de su naturaleza, o según su modo de utilización genera peligros a terceros y en cada oportunidad debe determinarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pudo ser comprendido el daño sufrido por la víctima". (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, 01/07/1997, "Gómez, Liliana H. c. Municipalidad de Benito Juárez y otro", LLBA 1997, 1370).

A partir de ello, se ha sostenido que "se ha interpretado jurisprudencialmente que una depresión, excavación, pozo o zanja no son cosas, sino que lo es el terreno donde están hechas, pero sin embargo, jurídicamente estos obstáculos, por la posición anormal que presentan, deben considerarse cosas en el sentido previsto en el art. 1113 del Cód. Civil. Estos accidentes o anomalías de la calzada resultan factores generadores de riesgo para quienes transitan por ellos, lo cual determina para el municipio responsable el deber de alertar adecuadamente a los usuarios de la existencia del peligro". (CC0000 PE, C 4759 RSD-116-3 S 18-7-2003, "Zuchet, Marcelo O. c/ Municipalidad de Pergamino y/o q.r.r. s/ Daños y perjuicios", JUBA Civil y comercial B2801431).

En igual sentido, se juzgó que "probada la existencia de una depresión irregular (pozo o excavación) en la calzada, ésta debe considerarse "cosa" en el sentido dado por el legislador al art. 1113 del Código Civil, y resultando la misma, un impedimento u obstáculo para la normal circulación de las personas, poniendo además, en riesgo sus vidas, corresponde al Estado responder de manera objetiva frente a los daños ocasionados, ya que el mismo debe garantizar a los ciudadanos la utilización sin riesgos -para las personas y las cosas- de los bienes del Estado (arts. 2311, 2312, 1113 2a.p. y concds. del Código Civil)". (CC0102 MP 114251 RSD-26-1 S 20-2-2001, "Bencista Mariano c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ Daños y perjuicios", Civil y comercial B1403432)	También se ha dicho que "configura cosa riesgosa susceptible de generar responsabilidad objetiva para su dueño o guardián -art. 1113, párr. 2°, parte 2ª, Cód. Civil- la excavación o zanja abierta con motivo de la realización de obras en la acera -en el caso, el reclamante se precipitó accidentalmente dentro de la depresión-, atento al vacío que conlleva, salvo demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por el cual el dueño o guardián no deba responder". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 18/06/2003, "Fagundez, Olga A. c. Telefónica de Argentina S. A.", DJ 2003-3, 749) Por su parte otro tribunal avanzando en el tema sostuvo que "establecida la relación de causalidad entre la existencia de un pozo emplazado en la vía pública en el que cayó la víctima y las lesiones que sufriera ésta, queda suficientemente demostrado el carácter riesgoso de la cosa capaz de generar un perjuicio, a los fines de responsabilizar a la empresa demandada -que en el caso, realizó el pozo para tendido de cables subterráneos- en su calidad de guardiana". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 05/11/2002, "C. de B., A. C. c. Edesur S.A.", La Ley Online)	En el caso de autos, el resultado dañoso que se tiene a la vista califica a la zanja abierta para la instalación de las cloacas como "cosa riesgosa" y torna aplicable el art. 1113 del Código Civil.

3.2. La Municipalidad y O.S.S.E. son propietario o guardianes de la cosa (zanja).

En este proceso de definir extremos fácticos y presupuestos para endilgar o no el deber de resarcir a los demandados, corresponde precisar los sujetos pasivos del reclamo.

En este sentido, la titularidad de la Municipalidad de Santa Lucía sobre la calle donde se ejecutaba la obra de zanjeo, ha quedado fuera de toda discusión. Este criterio, fue expuesto por este Tribunal en la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2002 que resolvió la litis planteada en los autos N° 16.548 caratulados "Videla Tejada, Edith Marcela c/ Municipalidad de la Ciudad de San Juan y otra - Daños y perjuicios" (L. de S. T° 82 F° 13/27).

En igual sentido se puede citar, el criterio expuesto en los siguientes sumario, donde se dice que "las cosas inertes no pueden, en principio, considerarse en si mismas como cosa generadora de riesgo. Pero su ubicación bien puede transformarla en peligrosa; valga el caso del pozo abierto en la calzada sin restaurar por falta de debido mantenimiento. Para evitarlo la autoridad de contralor tiene obligación de mantener las calzadas y veredas en condiciones de ser utilizadas sin riesgo para quienes transitan por ellas, pues tanto la calzada como las aceras forman parte del dominio público del Estado y se encuentran bajo la guarda de la Municipalidad (arts. 2339 y 2340, inc.7° y 2342 del Código Civil). Siendo este el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del art. 1.113 del Código Civil". (CC0001 SM 57099 RSD-284-5 S 20-9-2005, "Ailan, Juan Ángel c/ Municipalidad de Malvinas argentinas s/ Daños y perjuicios", JUBA Civil y comercial B1951426) De igual modo se considero que "el pozo existente en la cinta asfáltica debe ser considerado una cosa riesgosa o peligrosa, razón por la cual el órgano municipal debe responder por los daños que ella cause, debido a su carácter de dueño o guardián". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K o 07/04/2006, "Lecman, Darío L. c. Ciudad de Buenos Aires", La Ley Online) También se ha estimado que "cabe responsabilizar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños que sufrió el actor al caerse de su bicicleta con motivo de la existencia de un pozo en el asfalto -en el caso, se trabó la rueda delantera- que no estaba debidamente señalizado, dado que el pozo constituye una cosa riesgosa y/o viciosa en los términos del art. 1113 del Cód. Civil y la demandada es la responsable del buen mantenimiento y estado de conservación de las calles de la ciudad". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 13/02/2006, "Rojas, Eduardo A. c. Ciudad de Buenos Aires", RCyS 2006, 1354) En cuanto a la legitimación pasiva de Obras Sanitarias Sociedad del Estado (O.S.S.E.) se debe tener en cuenta su participación en la realización de la obra y beneficios que de ella recibe.

En ese sentido, sin lugar a duda O.S.S.E. no sólo realizó el zanjeo en la obra de ampliación de la red colectora del Barrio Retiro sino que esta sociedad del Estado es la beneficiaria final del trabajo por cuanto adquiere el dominio de la red colectora, lo cual la transforma no solo en guardiana de la obra que se realiza sino también en propietaria final de la misma, con lo cual no queda lugar a hesitación que puede legítimamente ser parte demandada en la presente litis.

En efecto, en el Convenio celebrado entre O.S.S.E. y la Municipalidad de Santa Lucía queda especificado que aporta la excavación de la zanja para la instalación de la cañería que se ejecuta conforme al proyecto y documentación técnica confeccionada por O.S.S.E. y aprobada por Disposición N° 00251-GI-01, bajo la inspección y dirección técnica de esta entidad (ver cláusulas segunda, tercera y cuarta del convenio obrante a fs. 5 del sumario penal).

Por su parte, se debe tener en cuenta que la antes mencionada Disposición especifica en el art. 3 que las instalaciones del proyecto una vez construida y habilitada, pasaran a formar del patrimonio de OSSE.

En este sentido, la doctrina judicial es clara cuando resuelve que "la licenciataria telefónica que reviste calidad de comitente de una obra realizada en la vía pública debe responder en forma solidaria con el contratista por los daños que la misma haya irrogado -en el caso, al caer un transeúnte dentro de una zanja o excavación-, no sólo por su calidad de guardián o usuario de la cosa riesgosa -art. 1113, párr. 2°, parte 2ª, Cód. Civil-, sino también por incumplimiento de la obligación de supervisar las obras que se realicen a su beneficio, lo cual le exige ejercer una razonable vigilancia sobre las condiciones en que éstas se efectúan, a fin de evitar consecuencias dañosas". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 18/06/2003, "Fagundez, Olga A. c. Telefónica de Argentina S. A.", DJ 2003-3, 749)	Finalmente, cabe acotar que la cláusula de irresponsabilidad colocada en el convenio entre la Municipalidad y OSSE, por el cual la intendencia asumía las responsabilidades civiles y penales derivadas del incumplimiento de las obligaciones pactadas, la misma resulta inoponible a terceros el cual se encuentra autorizado por el Código Civil a reclamar el daño de quién sea el dueño o guardián de la cosa riesgosa.

Respecto de ello se ha dicho por los tribunales que "en materia de daños derivados del riesgo o vicio del camino (baches, zanjas, pozos; etc.) se aplica el art. 1113 párr. 2º del Cód. Civil "in fine" estableciéndose la responsabilidad concurrente o "in solidum" del dueño de la calle (el Estado, en sentido genérico) y del guardián (el contratista ejecutor de la obra), siendo inoponibles a la víctima los pliegos de licitación que establecen la asunción total de responsabilidad por parte de estos últimos, y sin perjuicio de la acreditación, a cargo de los accionados, de que fue el comportamiento de la víctima el hecho causatorio -total o parcial- de su propio daño". (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, 01/07/1997, "Gómez, Liliana H. c. Municipalidad de Benito Juárez y otro", LLBA 1997, 1370)	Por las razones expuestas, juzgo que están legitimados pasivamente para ser demandados por el daño reclamado en autos, la Municipalidad de Santa Lucía y Obras Sanitarias Sociedad del Estado (O.S.S.E.).

3.3. Régimen normativo aplicable: art. 1113 del Código Civil.

3.3.1. Las causales invocadas por la actora.

La lectura de la parte donde la actora trata de especificar cual es el factor de atribución que la achaca a los demandados para reclamarle el resarcimiento de los daños producidos a las víctimas indirectas del fallecimiento de los menores, se invoca la aplicación, entre otras normas, de los arts. 1113 y 1112 del Código Civil.

Además de ello, se imputan una serie de falencias en la realización de la obra que no se limitan únicamente al modo de cómo se construyó la zanja donde se produjo el desprendimiento fatal, sino que se invoca y lo resalto por su importancia para la resolución final de nuestra propuesta, la falta de cerramiento y control en la obra que impidiera el acceso de los menores a la misma.

El amplio abanico de factores de atribución que la actora invoca para sustentar su reclamación resarcitoria resulta entendible a la luz de las opiniones divergentes de los autores que han tratado el tema conforme a su formación publicita o privatista que ha llevado, inclusive, a la emisión de pronunciamientos por un mismo tribunal que contradice sus precedentes. Para tener una idea sintética se puede consultar el pensamiento expuesto por Alejandro Pérez Hualde - Bustelo Ernesto N. ("Barreto: La responsabilidad del estado de de sus cauces constitucionales", La Ley 2006-E- 264) quienes pondera el pronunciamiento de la Corte Federal del 21/03/2006 que al poco tiempo juzgó, en sentido distinto, siguiendo los lineamientos del caso "Vadell" (18/12/1984), en el caso "Tortorelli, Mario Nicolás c/ Prov. de Buenos Aires y otros" (23/05/2006).	3.3.2. Aplicabilidad del art. 1113 del Código Civil.

Ningún operador del derecho puede desconocer la constante evolución de la responsabilidad del Estado por daño extracontractual ocasionados a terceros, pasando de la irresponsabilidad absoluta a ser considerado responsable tanto por la aplicación del art. 1112 del Código Civil a partir del cual se elaboró la responsabilidad directa y objetiva por falta de servicio o por deficiencia en la prestación del mismo. Este criterio, consolidado por la Corte de Justicia de la Nación en el caso "Vadell" (CSJN, 18/12/1984, "Vadell, Jorge F. c/ provincia de Buenos Aires", La Ley, 1985-B-3) entiende que quién contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución (ver P.E.A. - Agustín Rugna, "La responsabilidad el Estado por actividad judicial en la doctrina de la Corte Federal", La Ley 2006-E-468, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, T° IV, 1369).

Por otra parte, se estima de un modo uniforme como lo demuestran los distintos sumarios transcriptos precedentemente que el Estado puede ser responsabilizado por la aplicación del art. 1113 del Código Civil, el cual se debe tener en cuenta que no se agota en su primera parte (daño causado por sus dependientes) sino que también puede ser responsabilizado con el deber de resarcir cuando es dueño de una cosa riesgosa o viciosa.

En este caso ha quedado demostrado que las zanjas para la instalación de la ampliación de la red colectora son cosas riesgosas, razón por la cual los propietarios y guardianes solo podrán eximirse de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima.

En cuanto a la calidad de riesgosa de la cosa, constituida por las paredes de una zanja abierta, y el material removido de ellas que se apila a los costados del vacío, coincido que por ser inertes, en sí misma no constituyen riesgos; idea que queda ratificada por el Informe pericial del Instituto de Suelos de la Universidad Nacional que claramente dice que existe una seguridad superior a la normada "1.33", cuando es suficiente 1.30.

Claro está que deja de ser segura, y se convierte en riesgosa o peligrosa cuando se le suma la omisión, o el hacer, o es conjugada con otros factores que representan alteraciones o perturbaciones.

La obra, según el informe pericial citado (fs. 273-333 del Sumario Penal) indica que estuvo bien realizada, que por el tipo de suelo no era necesario otra protección, (con lo que perdería relevancia la acusación de falta de entablonado, u otra medida de contención de las paredes de la zanja). Tampoco es recriminable la falta de anuncios desde que por el tamaño, exposición y montículos de materiales en el lugar, no eran necesarios para poner en conocimiento su existencia y dimensión.

Ahora bien, también cabe destacar que si bien las zanjas guardaban las exigencias técnicas para considerarlas seguras, esta calificación está relacionada a determinada actividad. Puede que lo sean para quienes, con capacidad, aptitud y equipamiento adecuado van a trabajar en ellas; pero no puede decirse lo mismo ante el tránsito de cualquier otra persona, y menos aún de menores de edad.

De donde, frente a esta circunstancia, ya no es suficiente para despejar todo peligro aquella calificación si se tiene en cuenta que se emplaza en una zona en la que habitan familias, y por sobre todo menores, que ineludiblemente se presentarán en las inmediaciones con las actitudes de juego y aventura.

Además, que había en el lugar otro factor que marca falta de previsión en los constructores y propietarios de la obra, como es que ya había sido visitada por personas (probablemente menores, por el tipo de actividad) que habían producido en las paredes de la zanja "oquedades" según el informe de la Policía de fs. 211-212, que son consideradas en el informe pericial (fs. 288) que concluye en que, la presencia de esas excavaciones, del tamaño de la encontrada (1,10 m. de largo, por 0,30 m. de alto y 0,75 de profundidad) reduce el "...factor de seguridad Fs = 0.96; situación de inestabilidad que desencadenaría la falla de la pared y su derrumbe abrupto".

La presencia de estas alteraciones, hace que las paredes ya no sean seguras; y esa falla no podía ser ignorada por los encargados de la obra.

Si bien el derrumbe se produce por la acción de los menores (así lo dijo el juez penal), las paredes carecían de resistencia; a punto tal que el obrar de aquellos - limitados naturalmente en su fuerza física - ocasiona el desmoronamiento.

En este punto es oportuno transcribir el pensamiento del Dr. Cuadros (Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 281) cuando después de un pormenorizado análisis de los factores de atribución que se derivan de los arts. 1112 y 1113 del Código Civil, sostiene a los fines prácticos que "dado que el factor de atribución en ambas doctrinas es objetivo, la diferencia entre la aplicación de la teoría de la falta de servicio y la del riesgo, sólo radica en que en el primer caso la carga de la prueba corresponde al actor en tanto que en el segundo media una inversión de la carga probatoria, por la cual el dueño o guardián de la cosa sólo se exime de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima, de un tercero o del caso fortuito. Ahora bien, debe quedar claro que en el caso de la responsabilidad por riesgo el actor tiene la carga de probar la existencia del daño y las circunstancias en las cuales éste se produjo, eventos muy importantes a los fines de tener por acotada la aplicación del art. 1113 al ámbito de la responsabilidad estatal". (Responsabilidad del Estado. Fundamentos. Aplicaciones, Evolución jurisprudencial".

En el caso ha quedado debidamente acreditado, el daño, relación de causalidad material y la antijuridicidad y el factor de atribución aplicable, restando analizar si se verifica la causal de eximente de responsabilidad que sería la culpa de los menores víctimas.	3.3.3. Eximente invocada.

Quedó fijado, de manera inamovible, el hecho principal y las circunstancias, también principales, que lo rodearon como que era "...absolutamente imprevisible para los imputados prever que dos menores de edad descendieran voluntariamente a la zanja en construcción para luego desplegar energía física sobre la pared lateral de la misma, provocando el deslizamiento de un importante volumen de tierra que finalmente se precipitó sobre sus pequeños cuerpos", como así que "el contexto en que ocurrió el trágico suceso está plenamente probado en la causa, por lo que puedo afirmar que la peligrosa y temeraria actuación de los menores fue determinante en el resultado lesivo, (fs. 443 vta. del sumario penal); a lo que puede agregarse las consideraciones del Juez de Cámara de aquel fuero Dr. Eugenio Barbera cuando tratando el recurso contra el procesamiento dijo que "...surge en forma incontrastable, que los imputados en modo alguno violaron ese deber objetivo de cuidado, sino que el hecho dañoso ocurrió a raíz de un acontecimiento extraño, extraordinario e imprevisible, como fue el desafortunado ingreso de los menores en la excavación y el precipitado deslizamiento del volumen de tierra provocado por la propia acción física ejecutada por las víctimas sobre la pared lateral de la zanja, constituyendo un factor de perturbación externa que incidió de manera prepondorante para que se produjera el deslizamiento... fue la propia conducta de los menores que produjo esa perturbación exterior...".

Ahora bien, la propia juez penal, cuando resuelve sobre el sobreseimiento se encarga de fijar en su fallo, la parte que es de interés en esta instancia (fs. 443 vta. del Sumario Penal) "...debe separarse la culpa penal de la mera responsabilidad objetiva, y a tal fin debe establecerse si le era posible y exigible a los imputados que previesen la posibilidad de producción del resultado.." para luego agregar que "...para atribuir responsabilidad penal al autor de un homicidio culposo se requiere insoslayablemente la comprabación plena del nexo de causalidad existente entre la muerte de la víctima y la comprobación fehaciente de la relación de causalidad..." con lo cual encontramos un primer elemento de análisis que es la diferencia en la valoración de las conductas en materia penal y en sede civil; desde que si bien no resultan revisables las conclusiones sobre el hecho, los participantes, y sus conductas, sí lo es en el análisis jurídico de ellas. El juez civil libremente puede concluir sobre la responsabilidad civil de aquel fue declarado inocente para eximirlo de una condena penal, postura que se ve fortalecida con los fallos jurisprudenciales dictados por notables juristas, tal como resulta de aquel que dice "La sentencia penal absolutoria no hace cosa juzgada en materia de responsabilidad civil, toda vez que, la relación de causalidad en uno y otro ámbito son aprehendidas de modo diferente, así en materia penal, la causalidad se vincula al resultado de una acción humana tipificada como delito que se considera por eso, punible. En cambio, en materia civil la causalidad se vincula con el deber legal de resarcir daños que no necesariamente derivan de un obrar causalmente atribuible a alguien como autor de un delito penal. A su vez, la antijuridicidad en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual puede derivar de actos u omisiones que guardan conexión causal mediata pero previsible con el hecho, aún cuando no encuadren en la tipificación del delito penal. La absolución en ese caso no es óbice para que el juez en lo civil determine la existencia de responsabilidad. Autos: Maciel M. c/ Barry Federico y otros - daños y perjuicios - magistrados: Zannoni, Posse Saguier, Highton de Nolasco - Sala F. - Fecha: 16/12/2002 - Nro. Exp.: NL. 340302 (base Lex Doctor).

Desde tal posición entiendo que el hecho del ingreso a la obra, voluntario, en horas en que no hay obreros y otras personas trabajando, es una actitud previsible en los menores; como asi que se entretengan, jugando, modificando o ejerciendo actividad física, fuerza manuales o con otros elementos, etc.

La falta de esa previsión, para evitar el resarcimiento de menores; y de medidas tendientes a reforzar los muros que, por la presencia de oquedades por parte de la demandada constituyen falta de diligencia y cuidado que los convierte en responsables del perjuicio sufrido.

La sentencia penal que adquirió fuerza de cosa juzgada focaliza su argumento principal para decretar la absolución de los empleados de los demandados en una apreciación que se le requiere a los peritos y que dice que "h.9) Si las paredes de la zanja se hubieran desmoronado sin que los menores o terceros hubieren realizado alguna maniobra sobre los mismos. Responde: Se estima que en el presente informe se ha demostrado acabadamente que alguna perturbación externa debió existir como para que el deslizamiento ocurriera".

Esta conclusión no hace prejudicialidad en sede civil pues la valoración de la conducta del menor realizada por el juez penal no obliga al juez civil, pues este puede advertir otras faltas u omisiones que le permitirían endilgar responsabilidad a los demandados.

En efecto, la lógica racional queda debilitada cuando se le imputa a los menores haber ocasionado un desprendimiento habiendo quedado ellos debajo de la tierra, pues no solo debieron extraer tierra para producir ello sino que se debe tener en cuenta que se desprendió un trozo del pavimento de la calle (conforme informe obrante en el sumario penal), lo cual implica ejercer una fuerza humana no común (no se acredita que hayan utilizado herramienta alguna) si se considera que la excavación era perfecta. Pero la realidad es otra, la pared de la zanja se cayó de tamaña forma que produjo la muerte de dos personas menores, lo cual indica que no era perfecta y que pudo existir un defecto en la misma que generó el desprendimiento.

Sin lugar a hesitación, el juez penal ha tenido duda sobre la culpabilidad de los imputados y ello es razonable para considerar que no se ha configurado el tipo penal que se le achacaba, pues la duda en sede penal es favorable al procesado, in dubio pro reo, pero en sede civil existiendo un factor de atribución objetivo como es la aplicación del art. 1113 del Código Civil por el riesgo de la cosa, la duda juega a favor de la víctima, pues su aplicación actual es in dubio pro debilis.

Lo expuesto implica que la posibilidad de que niños de la zona ingresen a la zona de obra y se introduzcan en las zanjas (cosa riesgosa) no es una conducta imprevisible ni inevitable con la debida diligencia por parte de la Municipalidad y de OSSE. Este criterio fue sustentado en un caso paradigmático, cuyo criterio entendemos aplicable a la presente litis, dictado por la Corte de Justicia local cuando para condenar a la empresa propietaria del bien dijo que "es perfectamente previsible que en el vecindario donde se erige una estación transformadora haya niños, como así también que éstos, en ocasión de sus juegos o por puro espíritu de aventura propia de la menor edad, intenten penetrar en un predio como el que el S.E.S. tenía en calle Rivadavia y Pueyredon. No es en cambio tan previsible que una empresa prestadora del servicio de suministro de energía construya instalaciones en que ha de funcionar un transformador de 33.000 voltios -en zona urbana de gran densidad poblacional sin tomar los recaudos y previsiones que aseguren la imposibilidad de aproximarse o tomar contacto con el transformador" (Corte de Justicia de San Juan, Sala Segunda, Expte. N° 2563 "Veragua, Sixto c/ S.E.S. - Daños y perjuicios - Sumario - II Cpo. - Inconstitucionalidad", 3 /abril/2003).

De igual modo se consideró el antes mencionado tribunal en el fallo de mención que "no es dable exigir prudencia a un menor de siete años, si en cambio cabe exigir a una empresa prestado del servicio eléctrico que tome todas las precauciones que fueren menester para evitar o minimizar los riesgos que crean las instalaciones de que se sirve. En tal sentido, se ha dicho que "cuanto más peligrosa es una actividad tanto más se está obligado a meditar sobre las posibilidades para evitar una consecuencia funesta" (Belluscio-Zannoni, "Código Civil comentado, Vol IV, pág. 69 nota 24 y sus citas)".

A partir del fallo de la Corte, este tribunal reanalizó el caso, con la opinión inicial del Dr. Ferreira Bustos, y juzgó de modo unánime que la responsabilidad era exclusiva del propietario de la sub estación transformadora en la sentencia dictada en los autos N° 17.382 caratulados "Veragua, Sixto Ricardo c/ S.E.S. - Daños y Perjuicios - Sumario" del 22/8/2003 (L. de S. T° 85 F° 142/154). La doctrina judicial de igual modo se ha expedido sobre el punto sosteniendo que "si el acceso al inmueble baldío que se hallaba en construcción, donde existía una cosa riesgosa -un pozo de cal-, era libre o fácil por no haberse tomado de parte del director de la obra los debidos recaudos de seguridad que las circunstancias obligan, la responsabilidad reside en el mantenimiento del peligro en condiciones tales que no impidieron la producción del daño". (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Córdoba, 28/04/1994, "Beran, Ronaldo c. Roganti, José A.", LLC 1997, 295) .

Como se colige, en el caso de autos no se puede endilgar reproche alguno (objetivo o subjetivo) a la conducta de los menores fallecidos, por cuanto ha sido la actividad desplegada por la Municipalidad y O.S.S.E. la que ha generado el riesgo y no han adoptado las medidas conducentes para evitar el acceso de los niños a las zanjas. Ello neutraliza la evaluación que se hace del posible juego de los menores dentro de las excavaciones.

4. Propuesta al tribunal.

En función de las razones expresadas y particularmente por la doctrina expuesta en la sentencia dictada en el caso tratado en autos N° 20.111 caratulados "Carrera Pérez Laura Natalia c/ OS.S.S.E. y otro - Sumario", de fecha 17/12/2009 (L. de S. T° 106 F° 117/121), estimo que se debe hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, condenar a la Municipalidad de Santa lucía y a Obras Sanitarias Sociedad del Estado a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de los menores dentro de la zanja de la ampliación de red colectora del Barrio Retiro.

5. En cuanto a los daños.

Al determinar los rubros y montos de los daños a indemnizar dicen que sin perjuicio del inmenso dolor espiritual la indemnización debe comprender el "valor vida" que en un hijo menor de edad, se traduce económicamente en la pérdida de chance de ayuda futura para cuando los padres no trabajan por edad avanzada, que es cuando los hijos pueden proporcionar el sustento económico indispensable sobre todo cuando se trata de progenitores humildes, sin mayores recursos económicos, teniendo en cuenta la corta edad de la víctima (12 años), la avanzada edad de los padres, con hijos menores (cuatro), con un costoso tratamiento psicológico por delante. Además se debe efectuar una imaginaria proyección sobre el desarrollo futuro del menor, para lo cual es importante su escolaridad normal, que era un niño que ayudaba diariamente en las tareas domésticas y aún en trabajos fuera de la casa. Estiman $220.000.

Considero que la suma reclamada es exagerada ya que si bien, siguiendo el orden natural el hijo fallecido contribuiría con el sostén de los actores en aquella etapa de su vida en que les resulta difícil tener ingresos suficientes para su mantención, esa chance de ayuda en gran parte se compensa, en el caso especial con el gasto que demandan los menores hasta alcanzar mayoría de edad. A su vez, que cuando esto ocurre, forman su propia familia, y aparece en gran medida reducida las posibilidades de ayuda económica a los padres. Sin dejar de ponderar, por cierto, que hay otros hijos que también, siguiendo el mismo orden, han de colaborar con sus padres; como así el otro aporte consistente en colaboración, cuidado, asistencia, comprensión que es dable esperar de los hijos para con sus padres en la etapa de vejez. En mérito a ello estimo prudente fijar por este rubro y el daño moral la suma de $20.000 a la fecha del accidente; a la que se le deberá aditar los intereses que se calcularán hasta el pago. Este rubro comprende el "daño por vida de relación" que no adquiere autonomía como lesión, sino que se considera dentro de lo que es una afección espiritual.

Daño Psicológico: Los actores distinguen entre el daño moral y el psicológico. Este último es "una consecuencia traumática vivida en forma de ataque, que produce en la víctima desajustes en su sistema de adaptación o defensa", por ejemplo, "la muerte de un ser querido en forma traumática o inesperada". Se da en la esfera del pensamiento y provoca un desequilibrio que llega a producir patologías. El daño por la pérdida de su hijo, ha generado en sus mandantes un proceso de duelo de gran complejidad y extremadamente doloroso. Alude a la incapacidad de elaborar el duelo, lo que puede cronificarse, por lo que es indispensable una ayuda especializada permanente. La muerte repentina impide el llamado duelo anticipatorio, además de los efectos colaterales como desintegración del matrimonio, las madres que sufren duelos complejos como éste, terminan presentando un trastorno depresivo mayor, lo que exige intervención inmediata para impedir mayores complicaciones ej. suicidio. Todo ello obligatoriamente debe ser reparado. En el caso hay otros efectos colaterales, ej. los mandantes tienen cuatro hijos más, actualmente son incapaces de guiar y consolar a sus hijos supervivientes y todavía menores, los que llevan una vida confusa, y requieren de ayuda especializada igual que sus padres, es decir se da lo que se ha dado en llamar "acongojados olvidados" porque la atención de los otros miembros de la familia, amigos, etc. se centra en los padres.

reclaman $197.600 de los cuales $140.000 responden al daño psicológico sufrido y $57.600 para tratamiento que les permita llevar una vida digna a los padres e hijos sobrevinientes, y que no reparará el daño psicológico sino que está destinado a impedir que se agraven los signos y síntomas de este. Efectúa el cálculo en base a terapia de 2 sesiones semanales, con tratamiento por 10 años.

La prueba producida al respecto consiste en la pericial que brinda la psicóloga a fs. 345-348, impugnada a fs. 359 por la Municipalidad de Santa Lucía, y que diera lugar a las explicaciones de fs. 391 y siguientes.

De este elemento probatorio se puede extraer que la profesional entiende que los actores padecen neurosis con rasgos fóbica el varón e histérica la mujer; que no se trata de una enfermedad en sí, pues todos la presentan, pero en distintos niveles de intensidad; pero no dice si en los actores hay un estado patológico: aun cuando agrega que consecuencia directa del daño psicológico provocado por la muerte del hijo son características de Trastorno Depresivo Mayor, mencionando las que presentan; y que no se encuentra sintomatología psicopatológica anterior al hecho sucedido. Asimismo dictamina que es necesario la asistencia de psicoterapia individual y familiar con fines de posibilitar conductas de afrontamiento a la vida social y afectiva, y aconseja el tipo de tratamiento consistente en psicoterapia individual con una frecuencia de dos veces por semana el primer año, y el segundo con una frecuencia semanal. El costo es de $5.760 para cada uno, dice a fs. 348; luego a fs. 493 que es por los dos; más la terapia familiar cuyo costo es de 2.880.

El informe aparece muy escueto, y en cierta medida ha sido bien impugnado. En cuanto a los montos, la perito ha rectificado la cuantía.

En cuanto a la existencia de una lesión, minusvalía, o deterioro del psiquismo de los actores, poco y nada ha aportado. Si bien deja en claro que hay patología no la mensura; por el tiempo de tratamiento aparenta que se superará, pero no deja claro la existencia del daño; por cierto tampoco algún elemento que permita dimensionarlo.

En vista de ello es que propongo que se admita como rubro indemnizatorio el fijado por la perito para el tratamiento de psicoterapia.

En cuanto al daño moral cabe admitirlo desde que está fuera de toda duda el dolor inmenso, difícil de superar, que padecen los padres frente a la muerte de su hijo. La desaparición a temprana edad, de manera traumática, constituye sin duda uno de los mayores pesares que deba soportar una persona, por lo que propongo se lo indemnice, en conjunto con la suma de pesos Cien mil.

Esta indemnización es fijada a la fecha de esta sentencia y devengará intereses hasta su efectivo pago.

Costas de ambas instancias a cargo de las demandadas.

Por el recurso interpuesto por la Municipalidad, costas a su cargo.

El Dr. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por los fundamentos vertidos por el Dr. Alferillo, voto en igual sentido.

2da. CUESTIÓN: El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

En mérito a la votación mayoritaria que antecede corresponde: I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, condenar a la Municipalidad de Santa lucía y a Obras Sanitarias Sociedad del Estado a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de los menores dentro de la zanja de la ampliación de red colectora del Barrio Retiro. II) Fijar como rubro indemnizatorio la cobertura del tratamiento de psicoterapia fijado por la perito a fs. 493. Determinar el rubro daño moral en la suma de pesos Cien mil ($100.000) para ambos actores más intereses calculados desde la presente hasta su efectivo pago.III) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas. IV) Imponer las costas por el recurso interpuesto por la Municipalidad, a su cargo.

Los DRES. GILBERTO A. RIVEROS y PASCUAL E. ALFERILLO, dijeron:

Por iguales razones, votamos en el mismo sentido.

Por ello, y la votación que antecede, EL TRIBUNAL POR MAYORÍA RESUELVE:

I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, condenar a la Municipalidad de Santa lucía y a Obras Sanitarias Sociedad del Estado a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de los menores dentro de la zanja de la ampliación de red colectora del Barrio Retiro.

II) Fijar como rubro indemnizatorio la cobertura del tratamiento de psicoterapia fijado por la perito a fs. 493. Determinar el rubro daño moral en la suma de pesos Cien mil ($100.000) para ambos actores más intereses calculados desde la presente hasta su efectivo pago.

III) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas.

IV) Imponer las costas por el recurso interpuesto por la Municipalidad, a su cargo.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.