Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2008-10-03


2º Instancia. - Santa Fe, octubre 3 de 2008.

Considerando: Nydia G. Maidana, por sí y en representación como curadora de su hija incapacitada M.V.M., promueven acción de amparo contra le Provincia de Santa Fe y/o Ministerio de Obras y Servicios Públicos y Vivienda de la Provincia de Santa Fe a fin de que permitan la transferencia de la unidad habitacional que individualizan perteneciente al plan Nº 338-24 viviendas de la Ciudad de Santo Tomé, atento, dicen, a la negativa implícita de la Administración que tachan de falta de razonabilidad, afectando arbitraria e ilegítimamente derechos fundamentales del ser humano y derecho a una vivienda digna. Se solicita además la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución 2.198/01 de la Dirección Provincial de Vivienda y Urbanismo que aprueba el "nuevo Reglamento de adjudicación, ocupación y uso, para programas habitacionales en cuanto dispone en su artículo 6º inciso e) "No haber sido ningún integrante del grupo solicitante adjudicatario de vivienda o beneficiario de préstamo..." "De haber sido beneficiario, deberán haber transcurrido por lo menos 10 años desde el ceso de la relación contractual." Relata la demanda que Nydia Maidana resultó adjudicataria en el año 1993 de una vivienda del plan UPCN, donde vivió 7 años hasta que la situación económica imposibilitó el pago de dicho plan, lo que motivó que restituyera el inmueble pasando a alquilar distintas propiedades hasta que en septiembre de 2005 conoce a los señores Fernando Spreafico y Marcela Garro, titulares del plan Nº338-24 viviendas quienes le ofrecen realizar la transferencia de la unidad, presentando ante la Dirección correspondiente la solicitud pertinente.

Dicen que a fines de 2006 estas personas hacen saber a los actores que se les había informado que no era posible dar curso al trámite dado lo dispuesto por la reglamentación vigente, lo que también se les comunica verbalmente por la Dirección, no obstante lo cual enviaron dos notas requiriendo que se les notifique fehacientemente dicha negativa sin obtener respuesta.

Como fundamento de la inconstitucionalidad pretendida, se dice, entre otras consideraciones generales, que en el caso concreto es un castigo violatorio de los derechos constitucionales de igualdad ante la ley, los principios de dignidad, defensa y operatividad de las normas que los protegen.

Menciona que la negativa es arbitraria al excluir la persona como sujeto de derecho, aludiendo a disposiciones del a ley 25.280 que aprueba la Comisión Interamericana para eliminación de todas formas de discriminación contra personas discapacitadas.

Según la demanda, el tiempo que establece el reglamento representa para las actoras la acreditación de la demora del Estado en cumplir la acción positiva que establece la Constitución Nacional.

Refiere que el acto u omisión de la DPVyU es de una entidad tal que permanece en el tiempo generando incertidumbre y amenaza que configura día a día la lesión, por lo que la permanente amenaza de desocupación de la vivienda resulta arbitraria e inconstitucional.

Afirma que no existe otro medio judicial más idóneo fuera del amparo, estando demostrado que los remedios ordinarios son inútiles, en razón que el matrimonio S. presentó pronto despacho en el expediente administrativo y por las notas presentadas por Maidana sin obtener respuesta.

La demanda afirma la presencia de acto u omisión de autoridad que lesiona derechos y garantías constitucionales, arbitrariedad, ilegalidad manifiesta, peligro en la demora y perjuicio irreparable.

Solicitado el rechazo de la acción en oportunidad del artículo 7 de la ley 10.456, el A quo dicta sentencia el 12 de agosto de 2008, la que rechaza la demanda considerando, resumidamente, la necesidad que el acto u omisión sea manifiestamente ilegítimo o arbitrario, que de las constancias que obran en autos en especial las fotocopias de los expedientes administrativos surge que el ente, si bien tiene un dictamen de la Dirección de Asuntos Jurídicos, aun no se ha expedido, por lo que al no constituir dicha consulta acto administrativo no hay posibilidad de que sea ilegítimo o arbitrario, por lo que no corresponde admitir la demanda, y como consecuencia de la ausencia de acto lesivo, rechaza la inconstitucionalidad requerida.

Al interponer nulidad y apelación, la parte actora fundamenta el primero de los recursos en que la ley 10.456 en su artículo 6º establece que en caso de que la demanda sea manifiestamente inadmisible, debe ser considerado y resuelto en el plazo de dos días, y la sentencia es dictada luego de un año, careciendo de un análisis racional o lógico, en violación del principio de congruencia teniendo como fundamento la interpretación unipersonal del juez y carente de criterio.

Respecto del de apelación, se dice que la sentencia modifica el objeto de la acción, habiéndose reclamado el cese de un acto lesivo consistente en la "negativa implícita de la administración" que se acusa de arbitraria e ilegítima, formulándose el pedido de inconstitucionalidad de la resolución conjuntamente con la pretensión, en los términos del artículo 3º de la ley de amparo.

Agrega la exposición de los agravios que el A quo quita trascendencia a la notificación cursada por la Dirección de despacho de la DPVyU de fs. 191, comunicando "que no es posible dar curso al trámite de transferencia...", e ignora la orden dada por el director (fs. 190), en la que dispone que se formalice la comunicación de lo dispuesto por la mencionada dirección, sosteniendo que constituye un acto de la administración y no un acto administrativo, contradiciendo lo dispuesto por el art. 17 de la Constitución de la Provincia, que no exige un acto administrativo sino cualquier decisión, acto u omisión...".

Dice también que la decisión desconoce la entidad de los hechos de la causa que implican actos que amenacen derechos, enumerando los diversos actos realizados ante por la administración, omitiendo además valorar los principios rectores en protección de los derechos de las personas con discapacidad y su familia, para finalmente afirmar que no sólo acreditó la existencia de actos que amenazan derechos, sino que se está además en presencia de omisiones ya que falta el dictado de la resolución administrativa por el ente que no lo ha hecho a pesar del tiempo transcurrido.

En primer lugar y en relación con el criterio del Vocal Dr. Juan C. Genesio, al propiciar la nulidad de la resolución de instancia anterior en razón de no haber intervenido en dichas actuaciones el Defensor de Ausentes e Incapaces, puede afirmarse que ese argumento resulta contrario a la jurisprudencia vigente. Dicho incumplimiento de lo dispuesto por el art. 59 del Código Civil da lugar a una nulidad relativa, que en autos quedó subsanada al haberse dado intervención en esta segunda instancia a la Defensora General de Cámaras quién a fs. 266 se expide sin realizar cuestionamiento alguno en relación con lo actuado, y si bien pone de manifiesto la falta de intervención mencionada, no pide la nulidad de la sentencia, por lo cual no corresponde su dictado de oficio (Zeus R-4-457; R-6-510).

En relación concreta al recurso de nulidad interpuesto por la parte actora, quién por otra parte consintió también la omisión aludida anteriormente, que confusamente adjudica como motivo de nulidad que el A quo no valoró el contenido del artículo 17 de la Constitución Provincial, que posibilita la deducción del Amparo, limitándose a decir que no existió acto administrativo, cuando a entender de la recurrente se denuncian decisiones que amenazan o restringen derechos mediante actos que enumera, dictamen de la Dirección de Asuntos Jurídicos y demás mencionados a fs. 252 vto y 253, puede afirmarse que además de tratarse de cuestionamientos que se reiteran a lo largo de la expresión de agravios emitidos para fundar la apelación, que eventualmente pueden corregirse al resolver dicho recurso, demuestran una confusión respecto a lo que el A quo, si bien de manera concisa determina en la sentencia.

Tanto el Director de Vivienda a fs. 190, como el dictamen producido por Asuntos Jurídicos de fs,191, y demás intimaciones y requerimientos, si bien demuestran la actividad de la administración relacionada con la solicitud de transferencia y de la parte que acciona, también son demostrativas de la inexistencia de una resolución final respecto de dicha pretensión, acto administrativo que de existir hubiera sido objeto principal de impugnación; no obstante, lo que se pone en conocimiento de los interesados es que no se le da curso al pedido por la razón que se indica. Ante la ausencia de una resolución de rechazo, la demanda se dirige según se aclara a fs.254 vto., en procura del cese del acto lesivo consistente en la negativa implícita de la Administración, que se sindica de arbitraria e ilegítima conculcatoria de derechos de rango constitucional y la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución 2198/01, que deviene en los términos del artículo 3 de la ley 10.456.

En consecuencia, no se advierte que el contenido de la sentencia resulte nulo por el motivo que se menciona por cuanto, se itera, cualquier defecto en el sentido que señalan los agravios es susceptible de tratamiento y corrección mediante la apelación.

En relación con este último, en primer lugar corresponde dejar establecido que la demanda tal como lo expone la expresión de agravios, no impulsa lo que doctrinariamente se denomina "amparo por mora", vinculado al reclamo jurisdiccional que imponga al ente público un plazo para pronunciarse sobre una cuestión formulada por el reclamante; en el caso de haberse así accionado, implicaría la pretensión de imponer a la demandada Dirección el deber de emitir resolución respecto de lo requerido. Esta pretensión no integra el contenido de la acción de amparo interpuesta.

Aclarado ello, y en relación con el plazo de caducidad que establece el artículo 2º de la ley reguladora de la acción, no existen dudas que se encuentra vencido con creces.

El Amparo se dirige contra lo que las actoras denominan "la negativa implícita de la administración", negativa que surge de la comunicación cursada por la Secretaría de Despacho y Coordinación del MOSP y V, dando cuenta a Spreafico y Garro, de la imposibilidad de dar curso al trámite de transferencia dado lo establecido por el artículo 6º inc.e) del Reglamento de Adjudicación (fs.188). De dicho dictamen y demás actuaciones se notifican las actora a fs. 193 vto, en fecha 2 de septiembre de 2006. Asimismo, por propia admisión de parte, se reconoce ese conocimiento al serles transmitido por los adjudicatarios de la vivienda y verbalmente al concurrir a la oficina administrativa, lo que motiva los requerimiento posteriores realizados a la DPV.

Ante esas constancias, no es acertada la pretensión de la demanda (fs.16) en el sentido que el acto que define como omisivo no se agota y permanece en el tiempo. La acusada omisión, relacionada con la inconstitucionalidad pretendida de la norma regulatoria, fue del conocimiento de quienes accionan con mucha antelación a la interposición de la demanda, por lo cual se había cumplido el plazo de caducidad previsto por la ley 10.456.

En referencia a la inconstitucionalidad del artículo 6º inciso e) del Reglamento, del contenido de la acción surge la ausencia de fundamentación al respecto. No basta para obtener una declaración que constituye la razón última del orden jurídico, netamente restrictiva en su aplicación, realizar acusaciones genéricas de arbitrariedad y violación de principios de igualdad ante la ley, dignidad, defensa de derechos y operatividad de normas que los protegen (fs.10), sino que es menester indicar de manera clara y precisa de qué modo se produce el conflicto con las normas constitucionales.

La reglamentación impugnada, al tratarse de una disposición en cierto modo ordenatoria, de aplicación general, no discrimina ni resulta contraria a disposiciones constitucionales, al menos la demanda no lo explica ni se prueba en el proceso en forma clara y concreta.

No siendo admisible la tacha de inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria que constituye la base normativa que sustenta el dictamen jurídico que se pone en conocimiento de los adjudicatarios y actoras el impedimento para acceder a la solicitud de transferencia del inmueble, desaparece la posibilidad de la presencia de los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo.

Esta Sala al respecto, en numerosas oportunidades ha señalado citando a Patricio Sanmartino y Fabián Canda ("El amparo constitucional y sus relaciones con los demás cauces formales de tutela. El núcleo vital del amparo en la Constitución reformada)", JA, 1996-IV-840, que el difícil problema "... del "cuándo" del amparo está sujeto a la confluencia de requisitos que, como se verá, se encuentran íntimamente relacionados entre sí: 1) Que la amparista logre destruir la presunción constitucional de eficacia del sistema procesal común; 2) Que la amparista acredite la existencia de una situación de urgencia que haga necesario, objetivamente conferir una tutela jurídica inmediata; y 3) Que la actora logre demostrar que el amparo es un previsible factor de evitación del daño cierto, grave e irreparable, que posiblemente sobrevendría si el caso se ventilara por la vías comunes.

En autos surge evidente que el tiempo transcurrido desde el dictamen jurídico contrario a la pretensión de las actora, como también el transcurrido entre el momento en que los autos estaban en condiciones de ser resueltos y el del dictado de la sentencia, indica la inexistencia de la situación de urgencia como la existencia de suficiente tiempo para que las accionantes impulsaran las vías comunes o administrativas a su alcance en procura de obtener una resolución favorable a su interés.

Se suma y constituye causa esencial para concluir la improcedencia de la acción, la ausencia de la condición de admisibilidad consistente en la necesidad de una exteriorización cierta, actual y evidente de conductas o actos arbitrarios o ilegales, los que deben ser manifiestos, lo que implica que deben ser visibles al examen más superficial (esta Sala en "Gran Río SA", Autos: 36-335, de agosto de 1996).

Como expresa Osvaldo Gozaíni ("El derecho de amparo", Depalma, Bs.As. 1995, pág. 31); "ilegalidad supone que algo es contrario a la ley, y por lo tanto es ilícito."..."pero la ilegalidad puede ser manifiesta, es decir, evidente, indudable, absolutamente clara, ausente de incertidumbre alguna o bien ser producto de una interpretación equívoca, irracional, de ostensible error, de palmario vicio e la inteligencia asignada, casos en los cuales dicha ilegalidad asume la forma de arbitrariedad." (Esta Sala en "AMIUN SA c/ API s/ Amparo", Autos: 79, del 31/7/08),.

De las constancias de autos no surge, frente a la disposición que limita la posibilidad de transferencia de unidades habitacionales cuyo contenido, como se dijo anteriormente, la presencia del requisito necesario de manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, no obstante el esfuerzo de la parte que recurre en así demostrarlo.

Por ello, la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: Rechazar los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la parte actora y en consecuencia confirmar el fallo alzado por los fundamentos expuestos en la presente resolución. Sin costas en esta instancia habida cuenta la ausencia de intervención de la parte demanda. - Edgardo I. Saux. - Raúl J. Cordini. - Juan Carlos M. Genesio (en disidencia).

Disidencia del Dr. Genesio:

En estos autos, la señora Nydia Guadalupe Maidana, por sí y como curadora de su hija mayor de edad M.V.M. vino a promover acción de amparo contra la Provincia de Santa Fe y/ el Ministerio de Obras y Servicios Públicos y Vivienda y/ la Dirección de Vivienda y Urbanismo, ambos de esta provincia reclamando se autorice la transferencia en favor de las actoras de una unidad funcional que se individualiza, que le fuera negada de manera "arbitraria, irracional y violatoria a los derechos y garantías protegidos" (del escrito introductorio, fs. 4 vto. in fine). Invocaron en apoyo de su petición la minusvalía que afecta a la nombrada M.V.M. Dice la actora haber sido adjudicataria de una vivienda en el marco de un plan denominado "UPCN Construye", habiendo vivido en la unidad por espacio de siete años, la que posteriormente reintegra a la administración por no poder afrontar el pago de las cuotas. Cinco años después intenta se apruebe una solicitud de transferencia a su favor de otra unidad funcional, esta vez dentro del plan "Nº 338 - 24 viviendas" de la ciudad de Santo Tomé e, inter tanto, ocupa ese inmueble en compañía de su hija discapacitada. Esa solicitud les es denegada invocándose razones reglamentarias que giran en torno de que para que tenga lugar la transferencia es menester que ella sea solicitada por algún integrante del grupo originariamente adjudicatario.

Sustanciada la causa, el A quo rechazó la acción por no darse en la especie los extremos contenidos en el art. 43 de la Constitución Nacional, esto es no presentarse un acto u omisión que sea "manifiestamente ilegítimo" o "arbitrario" desde que no se acreditó en autos que haya mediado un pronunciamiento que demuestre la voluntad del órgano competente a través de una resolución, ya que sólo se cuenta con un dictamen de asesoría letrada de la Dirección Provincial de Vivienda y Urbanismo. Apunta el juzgador que sólo medió una consulta al ente adjudicador y nunca una decisión de éste.

Escuchada la Señora Defensora General de Cámaras, esta funcionaria advierte que estos autos tramitaron en la anterior instancia sin la intervención promiscua necesaria que requiere todo proceso cuando está acreditada la presencia de incapaces, tal como es en el caso bajo examen. Cita en su apoyo lo normado por el art. 59 del Cód. Civil. Dice temer que en la presente causa se hayan conculcado derechos de la incapaz, o medie amenaza o restricción de éstos, lo que no devendría salvado con la intervención que le cupo en esta Alzada.

Asiste razón a la Dra. S. de Z. Es procedente la declaración de nulidad de todo lo actuado en el proceso si no se otorgó vista al defensor de incapaces. El resultado adverso obtenido en la anterior instancia es una clara demostración de la trascendencia de lo decidido por el Inferior, más allá de la potestad revisora que debe ejercer esta Sala.

En consecuencia propicio declarar la nulidad de todo lo actuado en la anterior instancia y bajar los autos a fin de que el subrogante legal del A quo tramite el proceso y lo resuelva conforme a derecho. - Juan Carlos M. Genesio.