Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2010-12-21


Mendoza, diciembre 21 de 2010.

1º ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta? 2º En su caso ¿qué solución corresponde? 3º Costas.

1º cuestión.- El doctor Nanclares dijo:

I. Relación sucinta de las cuestiones planteadas.

A) Posición de la parte actora.

La parte actora solicita la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 7389/08 dictada por la Municipalidad de Guaymallén en cuanto fija para el año 2008 el Derecho de Ocupación o Utilización del Espacio de Dominio Público.

Funda su pretensión con estos argumentos:

1. La empresa está exenta del pago de tributos municipales en virtud de lo establecido por el art. 39 de la Ley Nacional Nº 19.798, aplicable a los servicios complementarios de radiodifusión como lo es la televisión por cable. Entiende así que la ordenanza controvierte leyes federales y consecuentemente viola el principio constitucional, el principio consagrado por el art. 31 de la Constitución Provincial.

2. La actividad de radiodifusión se encuentra sujeta a jurisdicción nacional (conf. art. 2 de la Ley 22.285) y en ese contexto se previó la no gravabilidad de uno de los aspectos de dicho establecimiento (el uso del espacio de dominio público), por lo que la norma impugnada contraviene lo dispuesto por el art. 75 inciso 30 de la Constitución Nacional.

3. El Título VI de la Ley 22.285 (art. 73 y ss.) prevé un gravamen para la actividad de radiodifusión con afectación específica, por lo que el tributo cuestionado genera una múltiple imposición que resulta inconstitucional.

4. La aplicación del tributo afecta el derecho de propiedad atento que altera el delicado estado financiero de la empresa (concursada desde el año 2000) y viola también la libertad de prensa en cuanto es un medio de comunicación social.

5. Ante la hipótesis de considerar inaplicable la Ley 19.798, se generaría una violación a la garantía de igualdad con los restantes medios de comunicación, lo que encuentra amparo en el art. 16 de la Const. Nacional.

6. Invoca los precedentes de este mismo Tribunal en los que se hizo lugar a acciones de inconstitucionalidad similares a la intentada en autos.

7. Aclara que a través del art. 68 de la Ordenanza que impugna, la Municipalidad reivindica el derecho de percibir cánones como los aquí cuestionados, pero que en atención a las acciones de inconstitucionalidad presentadas por varios contribuyentes, el Concejo Deliberante ordenó al Sr. Intendente Municipal que se abstuviera de emitir boletas de tributos a empresas que hubieren planteado su discusión en sede judicial, y que se abriese una instancia de diálogo. A pesar de ello, en el encabezado del art. 68 y en su Inc. C) ratifican y establecen el Tributo que se impugna para televisoras por cable.

B) Posición de la Comuna demandada.

La demandada niega que la actora se encuentre legitimada activamente, ya que la Ordenanza Nº 7389/2008, que aquí se cuestiona, establece expresamente en su Art. 68, inc. a, que: "...El departamento ejecutivo no debe generar para el presente ejercicio, la emisión de las correspondientes boletas de tributos, montos y vencimientos, destinadas a aquellas empresas que hayan planteado discusión en sede judicial, amparados en la vigencia del Art. 39 de la Ley Nacional nº 19.798...en cuanto a eximiciones de tributos de origen municipal". Asimismo defiende la constitucionalidad de la norma impugnada.

Expresa que la empresa accionante carece de interés jurídico en la presente causa, atento a que en cumplimiento de la norma arriba transcripta, no ha emitido boletas ni generado crédito tributario al respecto. En relación a ello, afirma que en caso de querer dejarse sin efecto tal decisión, se lo debería hacer mediante el dictado de una nueva ordenanza en tal sentido, a partir de cuya publicación la actora se encontraría legitimada para impugnarla judicialmente mediante el ejercicio de la pertinente acción, pero que mientras ello no ocurra, resolver sobre la constitucionalidad de la norma aquí impugnada implicaría resolver sobre una cuestión abstracta.

Funda en derecho, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas a la actora.

C) Posición de la Fiscalía de Estado.

A fs. 27/29 vta. comparece el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado quien adhiere en todos sus términos a la contestación de la demandada principal y expresa que orientará su actividad probatoria a su acreditación. Asimismo, señala que la actora no ha argumentado cómo o por qué la ordenanza que cuestiona la afecta o le produce algún daño y, en su caso, si tales son actuales o no, por lo que entiende que no ha acreditado la existencia de interés legítimamente protegido.

D) Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

El Señor Procurador General propicia que se haga lugar a la demanda, atento a que se trata en el caso de la misma situación ya resuelta por este Tribunal en tal sentido en los fallos registrados en L.S. 333-156, 350-69 y 378-108, por lo que infiere que el resultado debe ser el mismo.

II. Prueba rendida.

A) Documental:

1. Copia de la Ordenanza Tarifaria Año 2008 de la Comuna de Guaymallén, Nº 7.389, publicada en el B.O. 18.01.2008, agregada a fs. 1/3 y 53/79.

2. Fotocopia certificada de la sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal en la causa Nº 55.901, caratulada: "Cable Televisora Color S.R.L. c/Municipalidad de San Rafael s/Acción de Inconstitucionalidad" (fs. 97/110).

3. Fotocopia certificada de la sentencia dictada por la Sala Segunda de este Tribunal en el expte. Nº 60.229, caratulado: "Cable Televisora Color S.R.L. c/Municipalidad de San Rafael s/Acción de Inconstitucionalidad" (fs. 111/119 vta.).

4. Fotocopia certificada de la sentencia dictada por la Sala Segunda de este Tribunal en Autos Nº 53.593, "Cable Televisora SRL c/Municipalidad de San Rafael s/Acc. De Inconst." (fs. 120/128).

B) Informativa.

1.- De la Municipalidad de Guaymallén en el que se hace saber que no se ha procedido a realizar boletos de tributos ni se han realizado acreditaciones en la Ficha Cuenta Nº 16.443, cuyo titular es la firma Supercanal S.A. (fs. 84).

2. Del Comité Federal de Radiodifusión, en que se hace saber que la empresa Supercanal S.A. es titular de un sistema mixto de televisión (CCCTV-ACTV), concedido por Resolución Nº 677-COMFER/84, en la Zona Gran Mendoza (fs. 87).

3. De la AFIP que acompaña reflejo de pantalla de los registros informáticos relacionados con el registro como contribuyente de Supercanal S.A. (fs. 132/133).

III. La solución del caso:

El texto de la norma impugnada es similar a las que legislaban sobre la percepción del tributo en las ordenanzas tarifarias anteriores correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, que también cuestionara por idéntica vía la empresa actora y las que ya han sido resueltas por el Tribunal (ver LS 401-236; 416-94 y 140). En la causa nº 89.753, la Comuna también había planteado la falta de acción sosteniendo la inexistencia de interés jurídico dado el texto de la norma que atacaba, al igual que la cuestionada en estos autos, establecía lo siguiente.... "El Municipio de Guaymallén, reivindica el Derecho a percibir cánones por la utilización de espacios de dominio público: aire, suelo y subsuelo en su ejido departamental, que corresponden tanto a su naturaleza institucional, su poder de policía y por materia de su jurisdicción. No obstante y por encontrarse algunos de esos tributos con discusión en sede judicial. Establécese que:

Inciso a): El Departamento Ejecutivo, no debe generar para el presente ejercicio, la emisión de las correspondientes boletas de tributos, montos y vencimientos, destinadas a aquellas empresas que hayan planteado discusión en sede judicial, amparados en la vigencia del Artículo 39º de la Ley Nacional Nº 19798 u otras leyes análogas, nacionales o provinciales en cuanto a eximiciones de tributos de origen municipal".

Para desestimar la objeción, la Sala Segunda de este Tribunal, en concordancia con el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal dijo: "En cuanto al planteo de falta de interés jurídico de la actora atento los términos de la normativa impugnada, coincido plenamente con la opinión vertida por el Procurador General del Tribunal en tanto sostiene que del propio texto de la norma se desprende el sometimiento a lo que se decida en sede judicial. A ello agrego que el argumento del avenimiento a no cobrarlo a quienes lo han atacado jurisdiccionalmente y la consecuente instancia de diálogo resultan disposiciones por demás genéricas sin ningún tipo de especificación que pueden haber dado motivo de duda respecto de su aplicación y también la necesidad de impugnación judicial en búsqueda de certeza. Razones estas suficientes para desestimar la falta de acción propuesta por la accionada planteado discusión en sede judicial, amparados en la vigencia del Artículo 39º de la Ley Nacional Nº 19.798 u otras leyes análogas, nacionales o provinciales en cuanto a eximiciones de tributos de origen municipal...".

No coincido con tal precedente, explicaré el por qué:

a) La norma, si bien es genérica, expresamente establece la prohibición de emitir boletas de tributos, montos y vencimientos, a las empresas que hubieren planteado discusión en sede judicial, amparados en la vigencia del Artículo 39º de la Ley Nacional Nº 19.798 u otras leyes análogas, nacionales o provinciales en cuanto a eximiciones de tributos de origen municipal.

b) La actora, empresa prestadora del servicio de televisión por cable, ha cuestionado en numerosas oportunidades ordenanzas similares invocando la exención establecida por el art. 39 Ley 19.798 (ver causas nº 84.233; 86.985; 89.753).

c) No se ha acreditado que se le exigiera a la actora de alguna forma el pago del tributo.

En tales condiciones, resulta claro que la norma no se le aplicó a la actora y por lo tanto no se ha configurado la afectación real de los derechos y principios constitucionales que invoca la demanda en su libelo, consecuentemente resulta inoperante la acción deducida para prevenir el perjuicio que le causaría una norma que la propia accionada admite que no le es aplicable a Supercanal S.A. Ello así por cuanto el art. 223 del C.P.C., que regula la acción de inconstitucionalidad intentada, exige -en el caso de particulares- que exista lesión actual o interés legítimo para demandar, pues no puede alegar la inconstitucionalidad de la norma legal, por el sólo interés del orden constitucional, sino en la medida en que la norma afecta su derecho o interés legítimo, ya que la acción de inconstitucionalidad no puede motivarse en cuestiones generales o abstractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas (LS 255-326). Este Tribunal reiteradamente sostiene que ... "por su naturaleza, la acción inconstitucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un interés meramente hipotético o eventual, exigiéndose (conf. art. 223 del C.P.C.) que el accionante sea titular de un interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido" (LS 276-20, en forma análoga LS 391-042), de allí que ... "Si la norma no ha sido aplicada debe declararse la improcedencia de la acción de inconstitucionalidad, por no haberse afectado derecho o interés legítimo de la actora" (L.S.235-158; ) (LS 395-046).

IV. Conclusión:

Conforme los fundamentos expuestos y si mi colega de Sala los comparte, se impone el rechazo de la acción deducida por no existir interés jurídico lesionado que justifique pronunciarse respecto a la constitucionalidad o no del tributo cuestionado.

Así voto.

El doctor Romano adhiere al voto que antecede.

2º cuestión.- El doctor Nanclares dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

El doctor Romano adhiere al voto que antecede.

3º cuestión.- El doctor Nanclares dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.

Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley Arancelaria, analizando la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, la solución que se adopta que no ingresa en el tratamiento de la cuestión de fondo referida a la constitucionalidad de una tasa municipal por ocupación de espacios públicos. También se pondera que existen varias causas similares, que se cumplieron todas las etapas del proceso, con incorporación de material probatorio que no influyó en la decisión, valorándose asimismo el tiempo empleado (casi tres años), entiendo justo y equitativo fijar en $ 5.500 el honorario por patrocinio de la parte demandada gananciosa.

Así voto.

El doctor Romano adhiere al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: 1) Rechazar la acción de inconstitucionalidad deducida por Supercanal S.A. a fs. 10/15 de autos. 2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida. 3) Regular los honorarios de la siguiente manera: Dres.: R. D. S., en la suma de pesos dos mil cincuenta ($ 2.050); C. B., en la suma de pesos dos mil doscientos cincuenta ($ 2.250); P. A. G. E., en la suma de pesos doscientos ($ 200); E. M. V., en la suma de pesos quinientos veinticinco ($ 525); R. E. L., en la suma de pesos mil cincuenta ($ 1.050) y A. A. B. P., en la suma de pesos dos mil cien ($ 2.100) todo ello conforme arts. 3, 10, 13, 31 y conc. de la Ley Arancelaria. 4) Dese intervención a la Dirección General de Rentas y a la Caja Forense. Constancia: Que la presente resolución no es suscripta por Dra. Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, por haberse acogido a los beneficios jubilatorios (art. 88 ap. III del C.P.C.).- Jorge H. Nanclares.- Fernando Romano.