Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2010-08-03


Mendoza, agosto 13 de 2010.

Antecedentes: A fs. 19/34 vta. el abogado E. C. M. por la Compañía de Teléfonos del Interior S.A. (en adelante C.T.I. S.A.) interpone Acción Procesal Administrativa en contra de la Resolución de fecha 04/08/2006 emitida por la Comisión Mixta de Medio Ambiente y Representantes del Ejecutivo, dependiente del Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Luján en tanto se le rechaza el pedido de Prefactibilidad para la construcción de una torre de comunicaciones (Obra Menor) y en su consecuencia, se le ordenara el desmantelamiento de la Estructura Portante de Antena de Comunicaciones de Telefonía Celular ubicada en Vistalba.

A fs. 42 se admite la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado de la demanda al Señor Intendente de la Municipalidad de Luján y al Señor Fiscal de Estado quienes contestan a fs.44/50 vta. y 58/59 vta. respectivamente, solicitando ambos el rechazo de la acción deducida.

Rendidas e incorporadas las pruebas ofrecidas se agregan alegatos de las partes, obrando a fs. 139/147 vta. el de la parte actora, a fs.148/149 el de la Comuna demandada y a fs. 150 y vta. el de Fiscalía de Estado.

A fs. 152/154 vta. obra el dictamen del señor Procurador General quien por los fundamentos que expone propicia que se desestime la demanda promovida.

A fs. 155 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.

A fs. 160 se llamó autos para sentencia y a fs. 161 se practicó el sorteo definitivo para el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.

1º ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta? 2º En su caso, ¿qué solución corresponde? 3º Costas.

1º cuestión. - El doctor Jorge H. Nanclares dijo:

I. Relación sucinta de las cuestiones planteadas.

1. Posición de la parte actora.

La parte actora interpone Acción Procesal Administrativa en contra de la Resolución de fecha 04/08/2006 emitida por la Comisión Mixta de Medio Ambiente y Representantes del Ejecutivo, dependiente del Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Luján en tanto se le rechaza el pedido de Prefactibilidad para la construcción de una torre de comunicaciones (Obra Menor) y en su consecuencia, se le ordena el desmantelamiento de la Estructura Portante de Antena de Comunicaciones de Telefonía.

Señala que por expte. Nº 8059-2005 solicitó la prefactibilidad para la construcción de una torre de comunicaciones, y que la Comuna incurrió en mora administrativa inexcusable al no expedirse oportunamente, lesionando sus derechos subjetivos con el dictado de la resolución que se cuestiona la que es ilegal y arbitraria, afectando distintos principios constitucionales entre los que resalta el derecho a comerciar libremente y ejercer toda industria lícita, violación del principio de propiedad y de los presupuestos de seguridad jurídica y de la garantía del debido proceso sustancial.

Para fundar su pretensión desarrolla los siguientes argumentos sustanciales:

* Incompetencia Municipal: El servicio que presta tiene un carácter nacional e interprovincial, por lo que la Municipalidad carece del poder de policía para regular sobre esta materia (el servicio de telefonía) el que es propio del Gobierno Federal y su actividad obstructiva a la explotación del sitio, resulta contraria a las disposiciones de la Ley 19.798 en cuanto establece que las Provincias o Municipalidades no podrán expropiar las instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender, obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional (Art. 6º).

* La potestad municipal queda reservada a la obra civil y no al material tecnológico instalado cuya habilitación y homologación corresponde a la Secretaría de Comunicaciones de la Nación y de la Comisión Nacional de Comunicaciones dependiente de la Presidencia de la Nación.

* Las Ordenanzas Nº 1517/00 y 3935/04 en cuanto exigen que los terrenos donde se construyan las antenas sean de una dimensión que duplique la torre son arbitrarias en tanto discrimina este tipo de obras civiles respecto a las demás, discriminación que entiende no se aplica a las verdaderas antenas (no torres o estructuras portantes de antenas como las que usa la telefonía móvil).

* La exigencia establecida por la Ordenanza Nº 4661/05 respecto a la existencia de una distancia mínima de 300 mts. a la vivienda más cercana también es irrazonable.

* La construcción estaba de acuerdo a las ordenanzas vigentes al momento de su erección y por lo tanto no era clandestina, por lo que nuevas disposiciones violan sus derechos adquiridos.

* La disposición no ha previsto nada respecto a los costos de "adecuación" de las instalaciones ya erectas cuando la ley nacional prevé que previo a desmantelar estructura debe preverse cubrir los costos administrativos generados.

* La disposición afecta ilegítimamente la prestación del servicio que C.T.I. ofrece a sus clientes, impidiéndoles instalar una antena en la zona de Chacras de Coria y Luján, agrega que en virtud de la actividad que realiza, la ubicación de las antenas resulta esencial a la prestación del servicio.

Ofrece prueba y funda en derecho.

2. Posición de la Comuna demandada.

La demandada detalla el procedimiento administrativo cumplido el que concluyó con el dictado de la decisión que se cuestiona. Defiende la competencia municipal en la materia y destaca que la empresa solicitó mediante expediente 3297/05, al H.C.D. que se la exceptúe de cumplir con lo exigido por distintas normas municipales, a saber: la Ordenanza Nº 1517/99 (de zonificación - Reserva Ambiental 1) y sus modificatorias 1517 bis/2000 (los predios de emplazamiento de la antena deben tener una dimensión mínima igual a dos veces la altura de la torre); la Ordenanza nº 3935/04 (requisitos para la instalación de antenas de telefonía celular) y la Ordenanza nº 4661/05 (suspensión de habilitaciones o factibilidad para la instalación de antenas por un plazo de 90 días). Precisa que CTI también requirió que se le otorgue la pre factibilidad para la instalación de una antena de telefonía celular sobre un predio ubicado en la localidad de Vistalba, más precisamente en el Cerro el Melón.

Señala que como el Ejecutivo Municipal no tiene facultades para hacer excepciones se remitieron las actuaciones al H.C.D. para que éste evalúe la posibilidad de excepción, concluyendo el trámite con el dictado de la Ordenanza nº 5216/05 por la cual se rechaza el pedido de pre factibilidad que por vía de excepción requería la actora, ello por no cumplir ni la empresa ni el predio con lo dispuesto por la normativa vigente.

Destaca que la propia actora en el expediente municipal reconoce que a pesar de no contar con la debida autorización o factibilidad para la instalación de su estructura portante de antena para telefonía celular en el predio del Cerro El Melón en la localidad de Vistalba, "a su propio riesgo" ejecutó la obra para la cual no tenía permiso, dentro de una zona no permitida y en abierta violación a ka normativa del Código de Edificación Municipal, convirtiéndola en una obra absolutamente "clandestina" por lo que no puede mediante este proceso pretender la factibilidad para la instalación de la antena en el predio por ella elegido (Cerro Melón) pasando por alto los correspondientes permisos y controles constructivos dispuestos por el Código de Edificación. Detalla los antecedentes de la resolución de la Comisión de Medio Ambiente del H.C.D. y afirma que de ellos como de su texto se deduce que nunca estuvo en el ánimo de la Administración Municipal prohibir o impedir en forma alguna que la actora ejerza su industria dentro del territorio del Departamento de Luján, menos aún que se pretende legislar o interferir en materia de telefonía de reconocida competencia nacional, sino más bien su objetivo fue compatibilizar las necesidades de la empresa actora con la legislación municipal referida a la planificación y ordenamiento territorial del Departamento y las legítimas necesidades de los vecinos.

Defiende la legitimidad de las resoluciones atadas y destaca el principio constitucional que reconoce las autonomías municipales, así sostiene que se dictaron dentro de la órbita de competencia del poder administrador municipal, encontrándose habilitada por la Ley de Municipalidades 1079 (art.71 incs. 9 y 6, art.72). los que autorizan a dictar normas sobre higiene, ornato, moralidad, vialidad vecinal, administración comunal, como a crear sanciones ante las infracciones a sus disposiciones, lo que no se contrapone con la competencia de la Nación para la fiscalización del servicio de telefonía celular sino que es complementaria y distinta. Agrega que, por otra parte, nada impedía a la empresa pedir una nueva factibilidad en un inmueble que cumpla con la normativa municipal vigente y dentro de una zona permitida, como lo es el costado oeste de la ruta panamericana, zona menos poblada y con predios que en su mayoría tienen las dimensiones exigidas por las ordenanzas municipales para la instalación de estructuras de antenas celulares. Asimismo destaca que la actora aceptó la normativa vigente en el departamento al iniciar conforme el Código de Edificación los expedientes tendientes a obtener la autorización. Por último dice que la actora carece de interés legítimo o lesión actual porque no se le han vulnerado derechos constitucionales y porque no ha acreditado los daños que aduce padecer con el dictado de la ordenanza, carga procesal que debió cumplir al demandar.

3. Posición de la Fiscalía de Estado.

A fs. 58/59 comparece el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado quien también postula en rechazo de la acción y expresa que la resistencia formulada por la Comuna de Luján de Cuyo ha sido formulada sobre la base de invocación de hechos contrapuestos o excluyentes a los invocados por la actora y que por lo tanto su intervención, en orden a la plataforma fáctica controvertida, se limitará al estado de cosas descripto en el responde al que adhiere en todas sus partes y a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.

4. Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

El Señor Procurador del Tribunal afirma a fs. 152/154 vta. que la actora al pedir la prefactibilidad para la colocación de una antena en Vistalba, reconoció la competencia del Municipio sobre la materia por lo que no puede objetarla luego con argumentos que no condicen con los actos propios ni con las atribuciones que por ley sobre policía edilicia le corresponden al Municipio. Asimismo entiende que la empresa conocía que el predio que ofreció no tenía las dimensiones requeridas y que por ello peticionó que se le conceda una excepción, decisión que queda a mérito exclusivo de quien pueda otorgarla. También debe asumir la actora que su construcción era clandestina y que quedaba sujeta a la aprobación de la excepción y que al no concederse debía proceder a su desmantelamiento, lo que sabe pues ante la demora en la respuesta al pedido de factibilidad comenzó la obra a riesgo propio sin mediar siquiera autorización del propietario y sin acudir a los trámites que agilizaran el reclamo administrativo, por lo que no puede validamente pretender un resarcimiento cuando ha asumido las consecuencias de una denegatoria. Por tales razones aconseja que se desestime la demanda promovida.

II. Prueba rendida.

Documental:

Expte. administrativo Nº 08059-05, caratulados: "Dirección de Obras Privadas s/Labra Acta" y su acumulado Nº 3297-05, los que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs. 40.

Copia de la Ordenanza Nº 5216-2005, agregada a fs. 7.

Copia de la Resolución Mixta de Medio Ambiente y Representantes del Ejecutivo de la Comuna de Luján de fecha 04/08/2006, agregada a fs. 9.

Copia de la nota dirigida al Intendente de Luján de Cuyo por el apoderado de CTI Móvil de fecha 10/05/2005.

Planillas de fecha 22.22.04 donde vecinos de la zona de Boliches de Vistalba prestan acuerdo para la instalación de una posible base de telefonía celular, reservadas en Secretaría y fotocopias obrantes a fs. 66/70.

Cuadernillo de informe preliminar conformidad instalación base telefónica de octubre de 2005, reservado en Caja de Seguridad.

Ordenanza Nº 4661-2005 dictada por el H.C. Deliberante de Luján con fecha 16/06/2005 agregada a fs. 86/87.

III. Análisis jurídico del caso:

La parte actora cuestiona la decisión con distintos argumentos, que paso a analizar separadamente:

Competencia municipal:

Alberto Montbrun nos dice que "nadie discute hoy que, si hay una materia propiamente municipal o local, es la relacionada con la policía y el poder de policía en materia de seguridad, higiene y salubridad" (Recursos municipales, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, volumen I, 2º edición actualizada, La Ley Buenos Aires, 2003-445).... Las facultades de control de higiene y seguridad son típicas atribuciones municipales (ver Farrando, Ismael, "Poder de policía y Derecho Público Provincial", en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho público provincial, tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 295);... la seguridad urbana, de tránsito, de circulación por las veredas, de higiene de las instalaciones y oficinas comerciales, compete al municipio y sus poderes están específicamente salvados por el art. 75 inc. 30 CN aún respecto de establecimientos de utilidad nacional como las universidades nacionales, los aeropuertos, etc. (Manili, Pablo Luis, "Establecimientos de utilidad Nacional. Artículo 75, inciso 30 de la Constitución Nacional", Editorial Universidad, Buenos Aires. 2004) (al respecto ver L.S. 319-172; 319-158 y 366-146). En L.S. 403-42 se dijo: "Refiriéndose a las potestades municipales clásicas (ornato, salubridad e higiene) que enuncia la normativa mendocina, precisa Mónica Buj Montero que respecto de Mendoza -conforme las facultades ya enunciadas- reconocidas en el art. 200 incs. 3 y 6 de la Constitución Provincial la Ley Orgánica de Municipalidades reglamenta en forma genérica entre las atribuciones del Concejo Deliberante, la de dictar ordenanzas sobre higiene, moralidad y vialidad vecinal, administración comunal, bienestar económico de sus habitantes y demás objetos propios de su institución (art. 71 inc. 9); para luego reglar minuciosamente en once incisos la seguridad pública (art. 79); en doce la higiene pública (art. 80); y también en once incisos la asistencia social y moralidad pública (art. 82)" (El Poder de Policía Municipal en las constituciones provinciales, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, ob. cit. volumen I segunda edición actualizada, pág. 430).

Asimismo la Corte Federal avala la actividad de los municipios en materia que le es propia, destacando que... el régimen municipal que los Constituyentes reconocieron como esencial base de la organización política argentina al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (art. 5º) consiste en la Administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o un lugar particular sin que afecte directamente a la Nación en su conjunto... y, por lo tanto, debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas... (Fallos 310:619; 321:1052; 329:976).

En cuanto al poder sancionador del Municipio, en numerosos fallos de este Tribunal ha avalado el ejercicio del poder sancionador del Municipio en lo que respecta al control de policía ya sea edilicia, urbana, seguridad pública, moralidad pública, etc. (ver entre otros LS 345-15; LS 352-60; 408-221).

Sobre estas bases no tengo dudas respecto a que el Municipio de Luján resultaba competente para exigir el cumplimiento de la reglamentación existente en materia instalación y construcción de estructuras y antenas de telefonía móvil, conclusión que la propia actora admitió al requerir administrativamente que se la excluyera del régimen previsto en las ordenanzas existentes al respecto (1079/00; 1517/00; 3935/04; 4661/05).

Por otra parte y aun cuando se admitiera que la potestad municipal queda reservada a la obra civil y no al material tecnológico instalado cuya habilitación y homologación corresponde a la Secretaria de Comunicaciones de la Nación y de la Comisión Nacional de Comunicaciones dependiente de la Presidencia de la Nación, ello no la libera de obtener los permisos pertinentes y cumplir con las exigencias respecto al emplazamiento en zonas permitidas, a las características del predio, a su lejanía de establecimientos escolares, hospitales, clubes, etc.

Derechos adquiridos:

La empresa actora afirma que cumplió con las ordenanzas vigentes al momento de la erección de su estructura y por lo tanto no era clandestina, por lo que las nuevas disposiciones violan sus derechos adquiridos.

La queja no tiene sostén, todo lo contrario ya que surge de las propias manifestaciones de CTI que realizó la construcción "a su propio riesgo" por no contar con autorización municipal (ver actuaciones administrativas como el texto de la propia demanda). Por otra parte y aún cuando se admitiesen como ciertas las expresiones de la actora, sabido es que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos (Fallos 267:247; 268:228; 291:359: 315:839: 321:2683: 325:2875, LS 201-84; 404-130), por lo que CTI no tenía ningún derecho adquirido al mantenimiento de un régimen que fue reformulado por la Comuna en aras de preservar el derecho de los habitantes de su éjido a mantener unas condiciones de vida sin peligro para la salud (ver Considerandos de la Ordenanza 3935-04).

Los costos del desmantelamiento:

La actora denuncia que la norma no prevé quién debe afrontar los gastos del desmantelamiento o adecuación de las instalaciones ya erectas y sostiene que la responsabilidad le cabe a la Comuna por el cambio de las normas objetivas.

Que atento que la construcción se realizó en forma clandestina (ni siquiera los propietarios del terreno tenían conocimiento de su emplazamiento, ver fs. 22 del expte. administrativo y escrito de fs. 92 de autos) y que la propia actora reconoce que la construyó "a riesgo propio" no existe razón alguna que avale la pretensión de que sea el Municipio quien asuma esos costos, de allí que también resulta improcedente este tópico.

Afectación de la prestación del servicio:

No se ha puesto en duda la necesidad de contar con antenas a fin de prestar el servicio de telefonía celular, tampoco se ha cuestionado que muchos vecinos pretenden que se les brinde ese servicio, pero ello no resulta suficiente para sostener que el derecho que tiene la actora pueda ejercerse al margen de las normas comunales que regulan la instalación de antenas y sus estructuras, las que fueron dictadas en el marco de su competencia y en aras de preservar el interés general de la comunidad lujanina.

IV. Conclusión:

Consecuentemente estimo que no se ha acreditado en autos la configuración de vicios graves de procedimiento que aparejen la nulidad de la sanción impuesta por el municipio, por lo que se impone el rechazo de la acción.

Así voto.

El doctor Romano, adhiere al voto que antecede.

2º cuestión. - El doctor Jorge H. Nanclares dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

El doctor Romano, adhiere al voto que antecede.

3º cuestión. - El doctor Jorge H. Nanclares dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, las costas se imponen a la parte actora (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Como el reclamo no tiene sustrato económico, resultan aplicables al caso las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley Arancelaria a los efectos regulatorios, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (LA 134-419). Entre las mismas se valora la naturaleza de la pretensión relacionada con la legitimidad de una disposición administrativa que rechazaba el pedido de prefactibilidad para las instalación de una estructura y antena en Vistalba a fin de brindar el servicio de telefonía celular, cuestión que si bien no excedía el interés particular de las partes se relacionaba con la competencia comunal en la materia. También se pondera la efectiva labor realizada por los profesionales intervinientes y la incidencia de sus argumentos en los fundamentos que sostienen este fallo, la prueba rendida, el tiempo que insumió el proceso como la existencia de una acción de inconstitucionalidad de similar objeto. Por todo ello se estima justo y equitativo fijar en $ 8.000 el honorario por patrocinio de la parte ganadora.

Así voto.

El doctor Romano, adhiere al voto que antecede.

Y Vistos: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, Resuelve: 1) Rechazar la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 19/34 vta. por la empresa Compañía de Teléfonos del Interior S.A. (C.T.I. S.A.). 2) Imponer las costas del proceso a la parte actora perdidosa. 3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: E. C. M., en la suma de pesos cuatro mil setecientos cincuenta ($ 4.750); M. A. R., en la suma de pesos dos mil doscientos cincuenta ($ 2.250); C. E. G., en la suma de pesos dos mil doscientos cincuenta ($ 2.250); P. A. G. E., en la suma de pesos setecientos ($ 700); M. A. R. P., en la suma de pesos cuatro mil trescientos setenta y cinco ($ 4.375); L. G. G. G., en la suma de pesos ochocientos setenta y cinco ($ 875); A. R., en la suma de pesos ochocientos setenta y cinco ($ 875) (conforme arts. 3º, 10, 13, 31 y concs. Ley Arancelaria).

4) A los efectos previsionales y fiscales pertinentes dése intervención a la Caja Forense y a la Dirección General de Rentas.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas. Constancia: Que la presente resolución no es suscripta por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, por haberse acogido a los beneficios jubilatorios (art. 88 ap. III del C.P.C.). - Jorge H. Nanclares. - Fernando Romano.