Tribunal: JUZGADO EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 3
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 1996-08-23


1º Instancia. -- Mar del Plata, agosto 23 de 1996.

Considerando: I. Que la acción de amparo provincial (ley 7166, 7261) constituye la vida idónea para la protección efectiva del derecho a la vida, y su corolario el derecho a la preservación de la salud (causas Nos. 34.104 "Navas, Leonardo José s/ Amparo", publicada en La Ley, 1991-D, 79, con nota de Susana Albanese, "El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida"; ídem en ED 5/11/91, t. 144-225, con nota de Germán Bidart Campos, causa Nº 34.732, "Aguirre, María L. s/ presentación", publicada en ED el 2/3/93, t. 145-439, con nota de Germán Bidart Campos, "La tutela médica, el estado providente y la privacidad matrimonial", ídem en LA LEY, 1991-E, 5655, con nota de Susana Albanese, "La autorización judicial para una intervención quirúrgica frente a una situación límite", sentencia asimismo publicada en JA, 2/12/92, y en Doctrina Penal, Ed. Ius, t. II, mayo de 1993, bajo el título "Derecho constitucional a la salud", causa Nº 38.154 "Servicio de salud mental del Hospital Interzonal General de Agudos s/ amparo", JA, 7/7/94, con notas de Augusto Mario Morello, "Bioética y amparo", Miguel A. Padilla, "Legitimación activa en el amparo"; y Néstor Pedro Sagüés, "En torno al Sida, nuevas perspectivas de la acción de amparo". En igual sentido: ver fallo del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 6 de Bahía Blanca, en ED, 3/10/94, con nota del doctor Bidart Campos. Respecto del derecho a la salud desde la perspectiva de las libertades fundamentales y de la bioética; véase: Augusto Mario Morello, "Una visión del derecho a la salud desde la perspectiva de las libertades fundamentales", y José A. Mainetti, "Bioética y justificación del derecho a la salud", en Boletín de la Academia Nacional de Medicina. Buenos Aires, Suplemento dedicado al Tercer Seminario sobre "Calidad y Costo de la atención médica", 12 y 13 de junio de 1991; Gladys Mackinson, "Derecho a la salud" en la obra colectiva "Estudios sobre la reforma constitucional de 1994", p. 161, Instituto Antonio Gioja. Facultad de Derecho de la UBA, Ed. de la Facultad de Derecho, UBA, 1995. Bidart Campos, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. III, p. 527 y sigtes., Ed. Ediar, 1995, Arts. 18, 33, 43, 75, inc. 22 y 121 de la Constitución Nacional; arts. 12, inc. 1º, 20, apart. 2º, 36, inc. 8º y 56 de la Constitución Provincial.

II. Que en los casos como los planteados en autos, adquiere particular relevancia el principio bioético y jurídico de la autonomía, y su regla derivada del consentimiento informado.

III. Que al promover la acción de amparo la señora N., M. H. con el patrocinio letrado de la doctora C. M. B., titular de la defensoría oficial Nº 1, expresa que en 1978 se unió con P. A., (padre de los primeros tres y quinto hijo), los cuales solamente algunos fueron reconocidos, posteriormente su compañero fue detenido lo que motivó su separación y pérdida de contacto posterior. Luego de ello, refiere haber quedado desamparada y deambulando por la ciudad, llegando a sobrevivir de la caridad pública (limosna) en la puerta de la Catedral local. Posteriormente de relaciones más o menos inestables nacieron L. C. y M., y luego de este último alumbramiento se colocó un DIU, el cual le dio óptimos resultados durante 6 años hasta que por hemorragias e infecciones basadas en rechazos, debió serle extraído, siendo incompatible hasta el momento una nueva colocación. Paralelamente formó nueva pareja con su actual pareja R., M. E., con el que tuvo 4 embarazos de los cuales nacieron 2 hijos, naciendo muerto el feto del tercer embarazo, siendo al día de la fecha su última gestación.

IV. Que a fs. 42/3, compareció la amparada M. H. N. y su pareja estable M. E. R., los cuales expresan: "...que son plenamente conscientes de que en caso de practicarse la señora una ligadura tubaria no podrán concebir en adelante más hijos...Que luego de haber conversado con su esposo, y dada la cantidad de hijos que poseen, y la situación económica por la cual se encuentran atravesando, decidieron solicitar la intervención quirúrgica...".

V. Que a fs. 37 y vta. obra glosado el informe del social realizado por la licenciada en servicio social T. J. L., informe realizado con fecha 5/6/96 y del cual surge que la amparada tuvo 10 embarazos en total, un hijo que falleció. Que la situación habitacional es precaria, con alto índice de hacinamiento y de promiscuidad, viven en "situación de extrema pobreza", peticionando la amparada la ligadura de trompas, toda vez "que no puede criarlos". La citada profesional licenciada L. considera que: "...debe gestionarse lo solicitado por considerar familia numerosa en situación de riesgo social...".

VI. Que a fs. 38/9 se encuentra glosada la historia vital de la amparada N., informe realizado por la promotora social C. K., y por la doctora S. B., ambas de la División Unidades Sanitarias de la Municipalidad del Partido de General Pueyrredón.

VII. Que a fs. 35 y vta. y 36 y vta., obra informe de la doctora S. B., y del cual surge: "...que N. presenta gesta 28 1/2 semanas, 10 gesta, 9 anteriores; 8 partos normales, y una cesárea con un feto muerto hace un año. Tuvo colocado un DIU y ha tomado anticonceptivos orales. Presenta un grado depresivo emocional. Se solicita ligadura de trompas por sus características socioculturales y psicofísicas...".

VIII. Que a fs. 45 y vta., la Licenciada A. C., perito psicóloga oficial de la Oficina Pericial Departamental, informa: "...No se observan en los entrevistados elementos de personalidad indicadores de perturbación severa, poseen además un nivel intelectual normal acorde con su grado de instrucción, y de las motivaciones del medio en el que se han desarrollado y una buena comprensión de las diversas situaciones que se le presentan...Desde el punto de vista psicológico la entrevistada posee capacidad para tomar decisiones con criterio maduro (es decir, en función de sí misma), sobre la base de la información médica recibida, acompañada afectivamente por su pareja...".

IX. A fs. 56 y vta., compareció la doctora S. E. M. B., la cual declara: "...que la deponente como manifestó presta servicios en el Sub Centro de Salud Barrio El Martillo, como obstetra. que la nombrada ha atendido en varias oportunidades los embarazos de la causante H. N. Que uno de los hijos de esta persona falleció. Debido a ello, padece de una depresión, no pudiéndose reponer...Que las condiciones que vive esta gente son muy humildes, siendo también su nivel cultural e intelectual muy pobre. Desde el punto de vista médico tiene contraindicaciones para el uso de anticonceptivos orales debido a que tiene muchas várices. Que también forma parte de las contraindicaciones el dispositivo intrauterino por el mismo inconveniente de las várices, amén de todo ello, por la indisciplina que manifiesta reiteradamente la causante, debido a ello no tiene regularidad para el uso de los medicamentos recetados...".

X. Que a las circunstancias premencionadas, debe sumarse, el informe realizado a fs. 58/61, por el Grupo Interdisciplinario de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, siendo su coordinador el doctor J. Z., acompañado por la licenciada A. A., licenciado Ch. y la profesora T. L. A., del citado informe surge: "...Consideramos que puede acceder a la solicitud de ligaduras de trompas solicitada por la peticionante, acompañada por el marido, ambos responsables para tomar decisiones, según consta en el expediente, y conocedores que una ligadura de trompas es un acto irreversible que no permitirá gestar más hijos... 1. Razones médicas: tiene 10 embarazos con 9 partos (8 nacimientos, un feto muerto) y hay uno, por nacer...b) por contraindicación de anticonceptivos orales e intrauterinos por la existencia de várices que la exponen a complicaciones circulatorias, y en el caso de DIU, demás, a infecciones que pueden poner en peligro su vida, c) con imposibilidad de volverlo a colocar debido también a una hemorragia habida con posterioridad a la implantación de un DIU. Siendo éste, además, un método desprovisto del 100 % de seguridad anticonceptiva...d) teniendo también que tener en cuenta que por la edad de la madre entra en el grupo de riesgo de tener hijos con alteraciones cromosómicas (ej. Síndrome Down)... Estas razones médicas se complejizan por: ... 2. Situaciones económicas: hacinamiento ... condiciones ambientales desfavorables para el cuidado de la salud y prevención de enfermedades en una embarazada ... precariedad de la vivienda...bajo nivel de ingresos ... 3. Labilidad emocional de la mujer en sí misma ... por sus antecedentes de abandono familiar debido a la muerte de sus padres, y de tener que hacerse cargo de sus hermanos menores ... por la actual depresión a partir del postparto del feto muerto... 4. Situación de riesgo social que están expuestos de la salud física y psíquica de la madre ... Finalmente ... las dificultades por las que ha transitado la peticionante para su crecimiento y desarrollo en condiciones tan desfavorables y de precariedad ... que con sus 35 años posee una historia personal de llamativa y esforzada supervivencia... Consideramos: que debe respetarse el principio de autonomía de la pareja que solicita la ligadura de trompas ... que se cumplimenta el principio de no-maleficencia, dado que al acceder a ello se intentaría no infringir más daños a los ya sufridos en el orden físico, y psíquico, tratando de evitar nuevas situaciones de riesgo, tanto para ella como su grupo familiar...".

XI. Concuerdo plenamente con la argumentación y conclusiones expuestos en el exhaustivo dictamen bioético, consideraciones que doy por reproducidas en orden a principios de economía procesal (art. 255, Cód. Procesal Penal, arg. 71, 4, inc. e del citado ordenamiento) dictamen que por otra parte se ajusta a otras constancias del proceso, y corrobora por último la opinión de la profesional médico tratante S. B., según ésta certificara a fs. 35/6, ampliado con el testimonio que prestara a fs. 56/7.

Si bien es cierto que la ley 17.132 que rige la profesión médica en el ámbito de la Capital Federal (de aplicación analógica dentro del derecho provincial), según lo ha admitido inclusive la Corte Suprema Nacional en la causa "Bahamondez" (La Ley, 1993-D, 130), en principio prohíbe a los profesionales médicos efectuar intervenciones quirúrgicas que ocasionen esterilidad definitiva, salvo indicación terapéutica (art. 20, inc. 18, ley citada, art. 23, Cód. de Etica Médica de la Provincia de Buenos Aires, ratif. por dec.-ley 5413/58), no lo es menos que la "finalidad terapéutica" que la misma menciona debe ser interpretada en un sentido amplio, y comprensiva por lo tanto de todo aquello que directa o indirectamente pueda incidir, en el caso de manera positiva o negativa sobre la salud de la paciente, interpretada a su vez no como simple ausencia de enfermedad sino como "equilibrio físico-psíquico y emocional" conforme a la ya clásica definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

No ha de interpretarse en consecuencia la indicación terapéutica, como referida exclusivamente, por ejemplo, a los propios órganos reproductores, sino, como ya se expresara en función de la salud psicofísica de la amparista en sentido integral, salud ésta que por otra parte garantiza a todos los habitantes de la provincia la nueva Constitución de Buenos Aires en su art. 36 inc. 8º, en concordancia con disposiciones de la misma constitución referidas al "desarrollo integral de las personas" (art. 11), el derecho a la vida, a la dignidad, a la integridad física-psíquica y moral (art. 12), en concordancia con el aseguramiento (art. 15) de la "tutela judicial continua y efectiva" en orden a la defensa de la persona y los derechos fundamentales.

Inclusive desde la perspectiva bioética, el derecho a la procreación ha de encuadrarse en el de una "procreación responsable" (asumida en el caso por la amparista y su pareja), en el contexto de una ética de la responsabilidad, y con una apelación a la libertad de conciencia de las personas directamente involucradas, en orden a lo que también se ha denominado el respeto a las condiciones humanas de la procreación", conforme a las cuales, en determinadas circunstancias "el derecho de tener un hijo se transforma en un deber de no tenerlos" (conforme Vidal Marciano, "Bioética. Estudios de bioética racional", p. 89 y sigtes., Ed. Tecnos, Madrid, 1989; Schotsmans, Paul, "En de mens Schiep de Mens, p. 166 y sigtes. - Medische Revolutie en Ethiek ("Y el hombre creó al hombre" - Revolución médica y ética), Ed. Pelckmans, Países Bajos, 1988; Herman Nys, "Geneeskunde Recht en medisch handelen, p. 170 y sigtes., Ed. Algemen practische Rechtsverzamelin, Bruselas, 1991, I.D. De Beaufort, H. M. Dupuis (redactie) Handboek Gezondheidsethiek, p. 348).

Por lo demás el trámite de la autorización judicial --sustanciada aquí por la vía sumarísima de la acción de amparo-- no es ajena a la sistemática de la ley 17.132, toda vez que dicho ordenamiento prevé expresamente tal vía en el caso de intervenciones quirúrgicas que tienden a modificar el sexo del paciente (art. 19, inc. 4º).

XII. En síntesis, en atención a las razones expuestas, fundamentación concordante del dictamen de la Comisión de Bioética de fs. 58/61, la opinión fundada de la profesional médico que atiende a la paciente doctora S. B., constando de manera fehaciente y adecuada el consentimiento informado, en base al claro informe psicológico de la perito oficial A. C. de fs. 45 y vta., y habida cuenta asimismo del contenido de los informes sociales ya mencionados en los considerandos V. y VI. de la presente resolución, de particular significación al momento de valorar las llamadas "condiciones humanas que hacen a la procreación", detrimento de dicho contexto social de carencias sobre la salud integral de la amparista, y bienestar de los numerosos hijos ya habidos de la unión entre N. y R. --sin desmedro de igual ponderación en lo que hace a hijos que pudieren nacer en el futuro de no acogerse favorablemente la prestación médica requerida-- corresponde hacer lugar a la acción de amparo instaurada.

Por todo ello, y en base a estos antecedentes, de conformidad con lo normado por los arts. 1º, 4º, 5º y concs. de la ley 7166 t.o. 7261; arts. 20, inc. 18, 19, inc. 3º de la ley 17.132 y arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional; resuelvo: hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por M. H. N., con el patrocinio letrado de la doctora C. M. B., confiriéndole en consecuencia la autorización solicitada por la amparada a fin de que en ocasión del próximo parto, habida cuenta de su estado gestacional se le practique en el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil una "ligadura tubaria" u otra acción terapéutica que resultare indicada para el caso, conforme los conocimientos especiales del profesional médico interviniente, según las reglas del arte de curar. -- Pedro F. Hooft.