Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2004-08-12


///la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de agosto de dos mil cuatro, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Eduardo R. Riggi, Angela Ester Ledesma y Guillermo J. Tragant bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 4642 caratulada: "N., J. A. s/ recurso de revisión", con la presencia del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, doctor Ricardo Gustavo Wechsler y por la defensa del imputado el sr. Defensor Oficial ante esta instancia, doctor Juan Carlos Sambuceti.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término la doctora Angela Ester Ledesma, y en segundo y tercer lugar los doctores Tragant y Riggi, respectivamente.

El señora juez doctora Angela Ester Ledesma dijo:

PRIMERO:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de revisión interpuesto por la defensa de J. A. N. (fs. 37/38), contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 16, que resolvió "Condenar a J. A. N., alias L. A. L. o R. A. C. o M. G. B. (...) como coautor material penalmente responsable de los delitos de robo en poblado y en banda en grado de tentativa y robo en grado de tentativa, éste último en calidad de autor (causas nros. 1254 y 1298, que concurren materialmente entre sí), a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento y al pago de las costas procesales" (fs. 5/19).

En la oportunidad que prescribe el artículo 465 primera parte y 466 del C.P.P.N., se presentaron el sr. Fiscal General ante esta Cámara doctor Wechsler (fs. 46/vta.) y el sr. Defensor Oficial doctor Juan Carlos Sambuceti, (fs. 54/55).

Celebrada la audiencia que prescribe el artículo 468 del CPPN la causa quedó en condiciones de ser resuelta (fs. 63).

SEGUNDO:

El impugnante encauza su pretensión por la vía que habilita el artículo 479, inciso 4° última parte del C.P.P.N.. Refiere que su pupilo, J. A. N. (alias L. A. L. o R. A. C. o M. G. B.) fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 16 en las causas nro. 1254 y 1296, a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento y al pago de las costas procesales. Señala que la causa nro. 1296 fue iniciada el día 9 de junio de 2000, y la causa nro. 1254 tuvo origen el día 27 de diciembre de 2000. Sin embargo, conforme ha quedado acreditado en la causa nro. 2977 del Tribunal Oral de Menores nro. II, el 30 de abril de 2003 se tuvo por acreditada la minoridad del nombrado, y que la verdadera filiación de N. es M. G. B., nacido el 9 de julio de 1984, titular del D.N.I. 34.416.338. Por ello explica que al momento de iniciarse las causas referidas, contaba sólo con quince años (en el caso de la causa n° 1296) y dieciséis años (en el supuesto de la causa n° 1254). Por ello solicita se declare la nulidad de todo lo actuado, desde el ingreso de ambas causas a Justicia en lo Criminal de Instrucción, correspondiendo en el caso la aplicación de los preceptos contenidos en los artículos 1°, 2° y 4° de la ley 22.278. (fs. 37/38). TERCERO:

En la oportunidad que prescribe el artículo 466 del C.P.P.N., el señor Fiscal General doctor Ricardo Wechsler solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado, desde el ingreso de las causas que se le siguieran en sede de la Justicia en lo Criminal de Instrucción de mayores, y su remisión, en consecuencia, a un Juzgado Nacional de Menores para que se de nuevo curso a esos actuados de conformidad a las reglas del "Régimen Penal de la Minoridad" previsto en la ley 22.278, en consonancia con lo solicitado por la parte recurrente.

Por su parte, el señor Defensor Oficial ante esta Sala ratificó el criterio de su inferior jerárquico, e hizo mención en su escrito a los antecedentes jurisprudenciales emitidos por esta Sala sobre el punto.

CUARTO:

La cuestión traída a estudio debe ser resuelta de la forma menos lesiva para el imputado, dada la desafortunada situación generada por el desconocimiento de su edad real, que conllevó el sometimiento a un proceso penal de mayores y al sufrimiento de una detención preventiva en un establecimiento penitenciario también de mayores, cuando contaba con menos de dieciocho años de edad.

a) En tal sentido, cabe recordar que a partir de 1994, la Convención sobre los Derechos del Niño integra la Constitución Nacional. El artículo 37 refiere, entre otros principios, que los Estados partes velarán porque ningún niño sea sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que todo niño privado de libertad estará separado de los adultos y que todo niño privado de libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada. El artículo 40 establece las garantías judiciales mínimas que se deben tutelar en el proceso de menores. Sin perjuicio de la normativa constitucional mencionada, continúan vigentes la Ley de Patronato (ley 10.903) y el Régimen Penal de Menores (ley 22.278).

Explica Mary Beloff con respecto a la Convención que "El artículo 37, articulado con la Regla 11b de las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, en cuanto regula la privación de la libertad, en sentido material, y que se constituye en una norma fundamental para la aplicación directa de la Convención en los países donde sigue rigiendo el sistema tutelar. Finalmente, el artículo 40, en cuanto establece los límites que el Estado deberá imponerse cuando una persona de 18 años es imputada o encontrada responsable de haber cometido un delito" (Beloff, Mary, La adecuación del derecho interno a los artículos 37 y 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: lineamientos para la construcción de un sistema de responsabilidad penal juvenil", en "Convención sobre los Derechos del Niño", Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, p. 478).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "La consideración rectora del interés superior del niño que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos. incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a la hermenéutica de los textos constitucionales" (Fallos 324:975). En otra oportunidad, se pronunció haciendo suyas las palabras del Procurador General de la Nación, en punto a que "Los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés de la autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos" (del dictamen del la Procuración General de la Nación, al que remitió la Corte, en N.108.XXXIX, Neira, Luis Manuel y otra c/Swiss Medical Group S.A.", rta. el 21/8/03).

Con respecto a los principios contenidos en la Convención, "la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorias especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consencuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, creer que el interés superior del niño debe meramente "inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades" (Cilero Bruñol, Miguel, El interés del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en "Infancia, Ley y Democracia en América Latina", Emilio García Méndez -Mary Beloff compiladores, Temis Depalma, 1998, p. 77).

Asimismo, hay que recordar con respecto a la evolución normativa que "con la incorporación en América Latina de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño a los sistemas jurídicos nacionales se han producido a nivel normativo cambios sustanciales en la manera de concebir a los niños, a los jóvenes y a sus derechos. Tal transformación se conoce, en el debate actual, como la sustitución de la "doctrina de la situación irregular" por la "doctrina de la protección integral", y ha sido caracterizada como el pasaje de la consideración de los menores como objetos de tutela y represión a la consideración de niños y jóvenes como sujetos de pleno derecho". Además, "se abandona la denominación de menores como sujetos definidos de manera negativa por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a definirse de manera afirmativa, como sujetos plenos" (Beloff, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina",en "Infancia, Ley y Democracia en América Latina", Emilio García Méndez -Mary Beloff compiladores, Temis Depalma, 1998, p. 87 y 91).

b) A la luz de estos principios, de raigambre constitucional, habrá que analizar cuáles son las consecuencias jurídicas que se produjeron por haber sometido a un menor a un proceso común.

El proceso penal, tal como se encuentra concebido en nuestro código procesal, resguarda todas las garantías contenidas en el artículo 18 de la Constitución Nacional. La diferencia sustancial con el régimen especial de la minoridad consiste en la tutela del menor, a través de los grupos interdisciplinarios que deben intervenir en el proceso y además, la facultad discrecional del magistrado de disponer la internación del menor en una institución adecuada a fin de lograr que adapte nuevamente su comportamiento a un minimun, compatible con el ordenamiento social. Ninguna de estas dos protecciones que ofrece la ley podrán ser subsanadas a través de una declaración de nulidad del juicio propiamente dicho, puesto que no existe posibilidad de subsanar: (1)la omisión de tutela; (2) que haya estado detenido en una cárcel común. Estas dos circunstancias, en franca violación a los artículos 411 y 412 del CPPN. El régimen penal de menores, si bien es muy anterior a la incorporación de la Convención a nuestra Carta Magna, intenta enderezar al inmaduro y tratar de que no sufra estigma por su accionar, por ello admite la posibilidad de reducir o de eximir al imputado de pena, de acuerdo al artículo 4° de la ley 22.278.

Sin perjuicio de ello, aún cuando la anulación por retrotraer las actuaciones a un estadio anterior no es beneficiosa, encuentro imposible la validación del juicio realizado al menor M. G. B., por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 16, por haberse dictado sentencia sirviéndose del procedimiento contenido en el artículo 431 bis del CPPN., en un juicio abreviado. Entiendo que no se puede tener por válida la expresión de voluntad emitida por quien en ese momento contaba con diecisiete años de edad, y era asistido por un defensor que no tenía conocimiento de ello, omitiéndose dar intervención al Ministerio Público Pupilar. Además, este procedimiento no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento para los menores, es decir, para quiénes no tienen capacidad de hecho (art. 126, 127, sgtes. y cctes. del CC), justamente porque se encuentra en juego el propio reconocimiento del hecho delictivo, la aceptación de la pretensión fiscal, y la expresión de voluntad de someterse a este tipo de procedimiento simplificado en el trámite. De tal modo el vicio incurrido resulta insubsanable, al no contar el menor con la edad requerida.

En la causa, se ha violado el artículo 59 del CC, que establece que "los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación". En tal sentido, señala Belluscio que "Al Ministerio de Menores, en su carácter de representante promiscuo de todos los incapaces, lo considera la ley parte legítima y esencial en toda cuestión judicial o extrajudicial, sea contenciosa o voluntaria, en que estén en juego la persona o los bienes del incapaz..."; agrega que "el Código sanciona en la última parte del artículo la omisión de la intervención del Ministerio de Menores con la nulidad de todas las actuaciones en que se haya producido dicha omisión" (Código Civil y Leyes complementarias Comentado, Anotado y Concordado, Astrea,1993, Tomo 1, p. 303). Véase que en el caso, se trata de una participación "voluntaria", que pone en juego la "persona" del incapaz, en tanto se ha tomado en cuenta como se ha dicho, su expresión de voluntad a los efectos de suscribir el acuerdo de juicio abreviado, sin haber contado con la tutela establecida por ley.

A su vez, se han violado las normas establecidas en la Ley de Patronato de Menores nro. 10.903, en punto a la tutela con la que ha debido contar el menor a efectos de ser sometido a juicio. El artículo 14 de la mencionada ley establece que "Los jueces de la jurisdicción criminal y correccional de la Capital de la República y en las Provincias o Territorios Nacionales, ante quienes comparezca una persona menor de 18 años, acusado o como víctima de un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente abandonado o en peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional del Menor o adoptando los otros recaudos legales en vigor. A ese efecto no regirán en los Tribunales Federales, ordinarios de la Capital Federal y de los Territorios Nacionales las disposiciones legales sobre prisión preventiva, la que no será decretada cuando el juez lo considere necesario y se cumplirá en un establecimiento del Consejo Nacional del Menor. podrán también dejarlos a sus padres, tutores o guardadores bajo vigilancia del Consejo Nacional del Menor.". Por otra parte, el artículo 17 dispone que "Todo menor del que hayan dispuesto los jueces indicados en los tres artículos anteriores quedará sometido a su vigilancia, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor". Ambas disposiciones fueron completamente ignoradas.

Por ello, considero que tampoco puede tomarse por válida como juicio de responsabilidad, la sentencia dictada por el tribunal de mayores, obrante a fs. 350/364, a los efectos del artículo 4° de la ley 22.278. En consecuencia, corresponde anularla y remitir las presentes actuaciones a la Secretaría General de esta Cámara a fin de que desinsacule el Tribunal Oral de Menores que habrá de continuar con la sustanciación de la causa, imprimiéndole el trámite establecido en la ley 22.278.

c) Párrafo aparte merece la inquietud que ha generado a la suscripta la situación del imputado en autos. En el Informe nro. 41/99, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se expidió sobre un caso de menores detenidos en centros destinados a mayores, en Honduras. Allí, sostuvo con respecto a los menores que "El Estado debe limitar la intervención penal al mínimo", y que "Los métodos sancionatorios deben ser el último recurso estatal para enfrentar los más graves hechos de criminalidad. No debe emplearse por tanto, el ius puniendi estatal frente a situaciones que no son graves, o que puedan atenderse utilizando otros mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales del menor" (parágrafo 116). También ha señalado que "A criterio de la Comisión, del artículo 5 leído conjuntamente con el artículo 19 de la Convención, deriva el deber del Estado de mantener a los menores detenidos en establecimientos separados de los que ocupan los adultos. Resulta evidente que la obligación que dimana del artículo 19, de otorgar al niño un tratamiento especializado, no puede ser entendida exclusivamente como la exigencia de crear una magistratura de menores sino que requiere también, para hacer efectiva la "protección que la condición de menor requiere", que el menor permanezca separado de los adultos, es decir, en establecimientos especializados" (parágrafo 125). También señaló que ""en el caso de los niños, [la reforma y readaptación social de los condenados] es absolutamente imposible de alcanzar en establecimientos penales donde los menores deben convivir con delincuentes adultos" (parágrafo 126). Por último, que "la forma en que se ha desarrollado la convivencia entre adultos y niños atenta contra la dignidad humana de los menores, ya que la superioridad física de los prisioneros adultos les permite imponerse y abusar de ellos(...) Las acciones u omisiones de las autoridades carcelarias, policiales y judiciales a este respecto son, a juicio de la Comisión, directamente imputables al Estado" (parágrafo 130).

Es que el Estado, no concedió a B. la oportunidad de ser sometido a un tratamiento tutelar y a obtener eventualmente en el caso de ser declarado responsable, la exención de pena. Por ello entiendo que la ineficacia de la persecución estatal y la anulación del juicio, aunado a la circunstancia de que haya sido sometido a un sistema penal de mayores, con los perjuicios que ello acarrea, deberá ser tomada en cuenta si es declarado responsable a los efectos de la exención o imposición de la pena, conforme la cesura del juicio instituida. Dejar de valorar la conducta del Estado a tal fin, implicaría hacer operar la garantía en contra del sujeto portador de ésta.

d) Conforme surge de la constancia obrante a fs. 62 del legajo de fotocopias que corre por cuerda, actualmente el menor M. G. B. esta sometido a un régimen tutelar y se encuentra suspendido el trámite de la causa nro. 2482, hasta el 18 de agosto de 2004, por aplicación del artículo 4° de la ley 22.278. Por ello, y por lo normado en el artículo 41 inc. 3°, en tanto se advierte un supuesto de conexidad subjetiva, estimo que deberá intervenir en las presentes actuaciones el Tribunal de Menores Nro. 2.

En consecuencia, siendo que la cuestión planteada excede el mero interés de las partes en la invalidación de lo actuado en forma irregular, por encontrarse comprometido el interés del Estado en la realización del juicio previo, en forma regular y legal (art. 18 y 75 inc. 22° CN,), en virtud de las consideraciones expuestas, propongo a mis colegas hacer lugar al recurso de revisión interpuesto por la defensa de M. G. B. ó J. A. N. y anular el juicio abreviado así como la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 16 obrante a fs. 350/364 de los autos principales, sin costas. (arts. 37, 40 de la CIDN, 75 inc. 22° CN, art. 59 CC, art. 14 y 17 ley 10.903, ley 22.278, arts. 167, 168, sgtes. y ccdtes, 479 inc 4°, 485, 530 y 531 del CPPN).

El señor juez doctor Guillermo José Tragant dijo:

Que la cuestión sometida a estudio guarda similitud con la que fuera objeto de decisión por parte de esta Sala en los autos n° 2080 "Perugarria, Juan Manuel s/rec. de revisión" reg. 725/99 del 29/12/99; n° 3167 "Nievas, Rodrigo Leonardo s/ rec. de revisión" reg. 360/01 del 8/6/01; n ° 3501 "Isla, Luis Alberto s/recurso de revisión" reg. 595/01 del 25/9/01.- En el primero de esos antecedentes, afirmé que el fallido cálculo de la edad del procesado efectuado por el órgano jurisdiccional no debe perjudicarlo y amerita de por sí anular la sentencia impugnada en cuanto contiene un pronunciamiento condenatorio respecto de N., en virtud que fue dictada en violación a los artículos 2° y 4° de la ley 22.278.-	Ahora bien, en atención a que la sentencia que por esta vía se impugna encontró su génesis en el acuerdo de juicio abreviado -artículo 431 bis del rito- de fs. 338 (tal como ocurriera en la citada causa Nievas) la nulidad debe necesariamente abarcar ese acto habida cuenta que la pena impuesta al por entonces menor resulta ser una consecuencia del reconocimiento de la responsabilidad penal y del convenio de pena allí alcanzado en orden a la totalidad de los delitos imputados.- En mérito de todo lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de revisión interpuesto por el señor Defensor Público Oficial, anular parcialmente la sentencia de fs. 350/364 (punto II) y el acuerdo de juicio abreviado de fs. 338 de los autos principales, por ser su antecedente necesario e inmediato; apartar a los señores jueces del conocimiento de la causa, debiendo remitirse las presentes actuaciones a la Secretaría General de esta Cámara para que desinsacule Tribunal Oral de Menores que deberá dar debida sustanciación a la causa con arreglo a las previsiones de la ley 22.278, sin costas (artículos 1, 2, 4 y 8 de la ley 22.278; y 166, 167 inc. 3°, 168, 172 173, 479, 485, 486, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).- Es mi voto.- El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

Por compartir los fundamentos brindados en consonancia con la jurisprudencia de este Tribunal por el doctor Guillermo J. Tragant, adherimos a su propuesta. Tal es nuestro voto.

En mérito del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de revisión interpuesto por el señor Defensor Público Oficial; ANULAR PARCIALMENTE la sentencia de fs. 350/364 (punto II) y el acuerdo de juicio abreviado de fs. 338 de los autos principales; APARTAR a los señores jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 16 de esta ciudad y REMITIR las presentes actuaciones a la Secretaría General de esta Cámara para que desinsacule el Tribunal de Menores que dará debida sustanciación a la causa con arreglo a las previsiones de la ley 22.278, SIN COSTAS. (artículos 1, 2, 4 y 8 de la ley 22.278; 166, 167 inc. 3°, 168, 172, 173, 479, 485, 486, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, hágase saber a las partes y remítanse las actuaciones, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.	Fdo: Dres Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma, Guillermo José Tragant Ante mi: María de las Mercedes López Alduncin, Secretaria.