Tribunal: JUZGADO NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL Nro 11
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-12-28


1º Instancia. - Buenos Aires, 28 de diciembre de 2012.

Autos:

Para resolver en las presentes actuaciones nro. 4867/12 caratulada "B. A. s/concusión" que tramita por ante la Secretaría nro. 22, del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 11, a mi cargo.

Vistos:

La cuestión suscitada en autos se circunscribe a dilucidar las facultades que tiene el suscripto, como juez de instrucción, para continuar con la investigación de autos teniendo en cuenta que el Sr. Agente Fiscal postuló la desestimación de las presentes.

Y Considerando:

I.- Sobre esta cuestión hace un tiempo los tribunales resolvían que era aplicable, en los casos de que el juez no coincidiera con el sobreseimiento solicitado por el Agente Fiscal, por un lado lo normado por el art. 348 del CPPN, se entendía que dicho instituto procedía por analogía, por lo tanto, el juez de la causa, al plantear el Sr. Agente Fiscal el Sobreseimiento del o los imputados, disintiendo con el criterio expuesto por el Ministerio Público, elevaba a la Cámara de apelaciones las actuaciones por el término de (6) días y si esta entendía que le asistía razón al juez interviniente, en cuanto la conducta ha investigar era delito, apartaba al fiscal actuante e instruía, en tal sentido, al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno.

En otros casos, ordenaba el superior proseguir con la instrucción de las actuaciones hasta tanto se llegue a la etapa procesal establecida por el Art. 346 del CPPN y el fiscal solicitaba el sobreseimiento del o los imputados, se procedía de acuerdo con lo establecido por el Art. 348 del CPPN antes descripto.

Este procedimiento, reglado por el art. 348 del CPPN, encontró aceptación en la doctrina y la jurisprudencia, tanto en la etapa que expresamente reglaba dicha norma, como en su aplicación analógica en oportunidad del art. 196 del CPPN, así la Cámara de Casación Penal justificaba la existencia del procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar un instrumento legal que controle la actividad de los fiscales, quienes debían adecuar su actuación al principio de legalidad ya que los jueces son los facultados para efectuar el control de la legalidad en el proceso. Todo ello, opinaban, a fin de evitar la concesión de "un amplio campo para el funcionamiento práctico del principio de oportunidad" sin que esta situación se haya visto alterada ni por la introducción del art. 120 de la Constitución Nacional, ni por la ley orgánica del Ministerio Público (en ese sentido CNCP Sala III, causa 4722 "Torres" del 1/3/04, sala IV causa nº 4076 "Lencina" del 26/4/04, entre otras).

Continuado con los fundamentos, sostenían que así como los jueces son quienes resuelven los recursos que interpone el fiscal, también son ellos quienes deben resolver si la causa se eleva a juicio, pues "se trata del control jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del Ministerio Público, propio de la denominada etapa intermedia", y que impide el ejercicio de facultades dispositivas por parte de los fiscales.

II. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa Q.162 XXXVIII Quiroga, Edgardo Oscar s/causa nº 4302 el 23/12/04), resolvió declarar inconstitucional el art. 348 del CPPN, segundo párrafo, primera alternativa, en cuanto autoriza a la Cámara de apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal (en oportunidad del art. 346 del CPPN), a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio, y entre otros argumentos realizó una análisis de los fundamentos sostenidos por la Cámara de Casación Penal, antes enumerados.

En razón de los resuelto por alto tribunal de la nación, tampoco es posible aplicar analógicamente las disposiciones del art. 348 del CPPN, a la situación planteada en autos.

a) Afirmó el más alto tribunal que es equivocado el paralelo que traza la Cámara entre la facultad de los jueces de resolver los recursos interpuestos por el fiscal y la de decidir en definitiva la elevación a juicio, a fin de demostrar que es voluntad judicial la que debe prevalecer. En razón a que los que se discute en el caso no es que sean los jueces quienes decidan dentro de su jurisdicción apelada que existen elementos que justifiquen un debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo contrario: impulsar la acción penal, no sólo dicha resolución en contra del fiscal, sino también del imputado.

También cuestionó el argumento según el cual la garantía de imparcialidad no se vería afectada, en tanto la decisión de acusar proviene de un tribunal distinto del que habrá de tener intervención durante el debate. Si lo que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de controlar la investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garantía rige en menor medida que durante el debate.

Por ello, no se puede entender que durante el sumario, al ser una etapa intermedia haya una restricción de las garantías, ya que, si bien es cierto que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas, y que, en definitiva, habrá de estarse a la prueba que surja del debate, de ello no se extraen las conclusiones a las que llega la cámara de casación. Aun cuando el procedimiento preliminar tenga carácter meramente preparatorio, y por sus propias características, suponga una cierta prevalencia de los órganos estatales de persecución penal por sobre el imputado, ello no puede conducir a admitir que sea indiferente si su realización es controlada por un juez imparcial o no. "...la instrucción compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de una persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad o afectar su patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a ésta en el desamparo; que, en fin, puede adquirir las formas y la severidad de una pena, causando la deshonra y la ruina irreparables" (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Lerner ediciones, 2a. ed., Buenos Aires, 1969, T. I, pág. 386).

Asimismo, sostuvo que "...la exigencia de "acusación", si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del "debate"...sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización..." b) Respecto al argumento esgrimido por la Cámara de Casación en relación a la necesidad del control sobre la actuación de los fiscales en adecuación al principio de legalidad, el Alto tribunal, en el precedente enunciado, señaló que "...la obligatoriedad de la persecución penal para todos los funcionarios estatales nunca fue entendida por esta Corte con una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar...". Ya que en numerosas situaciones se ha resuelto que "...el desistimiento del fiscal de cámara fue considerado válido e idóneo para privar de jurisdicción a las cámaras respectivas, tomando en cuenta que "tan desprovista de soportes legales resultaría una condena de primera instancia sin acusación, como una condena de segunda instancia sin apelación" (conf. especialmente jurisprudencia a partir de Fallos: 234:271 y 372), sin que el principio de legalidad procesal haya interferido...".

Asimismo, argumentó, que el sistema republicano presupone que los funcionarios estén sujetos a algún mecanismo de control institucional relativo a cómo ejercen su función, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitución en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas.

Por lo demás, el argumento de la "falta de control" es inadmisible, puesto que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecución penal siga progresando. A la inversa, por cierto, la estructuración de un sistema de control jurisdiccional se torna más compleja, pues en los procesos penales regidos por la noción de "legalidad" (conf. arg. arts. 120 de la Constitución Nacional, y 71 y 274, Código Penal) el legislador permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa - acusación necesaria- y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviación del poder de perseguir penalmente.

c) Por último el argumento referido a que la introducción del art. 120 de la CN no modifica el paradigma procesal penal vigente hasta ese momento, la Corte opinó en contrario ya que la constitución Nacional, al establecer la independencia funcional de dicho organismo indica una clara decisión en favor de la implementación de un sistema procesal en el que ha de existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este punto de vista, una regla procesal como la del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, que "unifica" la potestad de acusar en cabeza de la cámara de apelaciones se torna insostenible.

III) Asimismo, advirtiendo el suscripto que la cuestión ha resolver habría encontrado respuesta en el mas alto tribunal de la nación, otros tribunales inferiores emitieron opinión en favor de esta inconstitucionalidad que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara en el fallo mencionado.

Para ello argumentaban, respecto a la imparcialidad del juzgador, que la noción de separación entre acusador y juzgador como herramienta para asegurar la imparcialidad no es novedosa en nuestro medio, así ya Manuel Obarrio, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos en Materia Penal decía: "...cuando el acusador arriba a estas conclusiones [ausencia de prueba suficiente de culpabilidad del procesado], no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador sería los mismos que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante.... Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario...".

La división de funciones del Estado -necesaria consecuencia de la forma republicana de gobierno que adopta nuestra Nación (artículos 1 y 33 de la C.N.)-, se materializa, en el ámbito de la aplicación del poder punitivo, a través de la separación formal de las actividades decisoria y acusatoria. "En nuestro sistema penal, sólo es concebible, entonces, la instrumentación del principio acusatorio formal, en el sentido de la distribución en dos órganos del Estado de la división de dos poderes separados formalmente, el de acusar y el de sentenciar" (Tribunal Superior de Justicia de la ciudad de Buenos Aires, expediente nº 339/00 "Pariasca Lucio León s/artículo 47 s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", del 29/9/2000).

Al Poder Judicial le corresponde "decidir o dar solución a conflictos sociales ..., conforme a su ley..., planteados entre los individuos...que, transitoria o permanentemente caen bajo su soberanía o entre esos individuos y el mismo Estado, decisión o solución que respalda y cumple con su propia fuerza pública, si, en el caso, resulta necesario" (Maier Julio B. "Derecho Procesal Penal. Parte II. Parte General Sujetos Procesales, pág. 436, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003).

Paralelamente, nuestra Constitución Nacional dispone que el Ministerio Público "...es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia..." (artículo 120). El fiscal, entonces, como integrante de un órgano con una posición institucional externa independiente de los demás poderes del Estado (extrapoder), reclama el despliegue de jurisdicción. Esto es, su función tiende a afirmar un interés en que se aplique la ley en aras de decidir o solucionar un conflicto social. Consecuentemente, no se concibe la actividad judicial sin una pretensión jurídica del Ministerio Público (acción pública -tanto de instancia de pública como privada-).

"...En atención a que dicha actividad de accionar se muestra indispensable en cuanto previa, como regla para el ejercicio de la jurisdicción, se ha sostenido que esta viene a resultar siendo secundaria; sería primaria la de la promoción de la acción (Vélez Mariconde). Es cierto que esto no se puede negar desde un punto de vista cronológico; pero la realidad es que ambas actividades se conjugan adecuadamente en un movimiento coordinado". (Clariá Olmedo, Derecho Procesal, t. I, Depalma, 1982, pág. 243/244).

La coordinación de estos poderes de jurisdicción (juez) y de acción (fiscal) -en la que también participa el poder de excepción propio del perseguido jurisdiccionalmente-, es inherente al modelo teórico acusatorio cuya garantía básica es la de un "juez imparcial" -y como tal, tajantemente independizado de la acusación- y representa la cristalización en nuestra Carta Magna de los aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore.

IV) A ello se suma la opinión del Ministerio público que al interpretar las normas mencionadas, concluye que el llamado procedimiento de consulta, en el cual las discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal respecto a si corresponde elevar la causa a juicio son resueltas por la cámara de apelaciones quién puede instruir a un fiscal para que realice el requerimiento respectivo, viola principios constitucionales, y consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal. " ... permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se involucre con la función requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación..." (dictamen del Procurador Fiscal de la Nación en la causa nºB. 320 XXXVII "Banco Nación Argentina s/sumario averiguación defraudación" del 10/4/03, en el mismo sentido ver dictamen del procurador en fallo 234:270 y causa Q.162 XXXVIII Quiroga, Egardo Oscar s/causa nº4302" del 23/12/04).

V) A partir de las consideraciones efectuadas se concluye que nuestra Constitución impide que los jueces ejerzan una actividad que exceda del conocimiento y decisión de casos que previamente les fueron planteados por un órgano -Ministerio Público- con autonomía funcional.

En consecuencia, no hay jurisdicción sin una acción que la requiera con anterioridad, ni posibilidad de que un juez instruya a un fiscal a que efectúe tal requerimiento. Esto último, no sólo por la autonomía funcional del órgano acusador, sino -antes bien- por el hecho de que tal proceder es ajeno a la función que la Carta Magna atribuye al Poder Judicial -y tan ajeno como le resultaría a los poderes Ejecutivo o Legislativo.

Lo expuesto, conforme el temperamento del suscripto, es de aplicación en los "momentos procesales" específicamente previstos por el ordenamiento de forma; vale decir, el Ministerio Público conserva la facultad de desestimar una investigación por inexistencia de delito en la oportunidad prevista por el art. 180 del CPPN y, de instar el sobreseimiento en la oportunidad prevista por el art. 347 del CPPN; no así en la instancia intermedia de la etapa instructora, habiéndole dado ya impulso a la investigación.

El más alto tribunal resolvió en la causa "Quiroga" anteriormente mencionada que "...resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, Constitución Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales...".

En consecuencia, de acuerdo con las prescripciones constitucionales y legales señaladas, el poder jurisdiccional se encuentra inexorablemente supeditado a la existencia de un acto ajeno a la función del Poder Judicial y propio de la del Ministerio Público.

Por ello que frente a un pedido fiscal de desestimación por inexistencia de delito, el juez se encuentra impedido, no sólo de instruir al fiscal a requerir la instrucción, sino -antes bien- de conocer y decidir el asunto. (confr. causa nº 35.492 "N.N s/desestimación", Sala 1, de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal).

VI).-Sentado lo expuesto, cabe destacar que el Sr. Agente Fiscal propicia la desestimación de la presente denuncia (ver 25/26), motivo por el cuál el suscripto entiende, se debe proceder con lo dispuesto por los art. 180, tercer párrafo del CPPN.

Es por ello que, y conforme a derecho; resuelvo:

I.- Desestimar la presente denuncia, que lleva el Nro. 4867/12 del registro de este Tribunal, conforme los argumentos expuestos y de conformidad con lo establecido por el art. 180 del C.P.P.N..

Notifíquese al Sr. Agente Fiscal de la presente resolución, regístrese la misma por Secretaría, y no restando sellado alguno a reponer, oportunamente archívese.

Ante mí:

En notifiqué al Sr. Procurador Fiscal y firmó doy fe. - Claudio Bonadío.