Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-31


SENTENCIA N° 93110 CAUSA N° 20601/2005: "AGUAYO VIRGILIO C/ KRAFT FOODS ARGENTINA S/ ACCIDENTE- ACCIÓN CIVIL". JUZGADO N° 35 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31.05.2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, se alzan todas las partes, en los términos de los memoriales que obran a fs. 1127/1139, 1140/1144 Y 1146/1149, con réplica a fs. 1152//1158, 1161/1165, 1169/1174, 1175/1180, y 1181/1183. A su vez, la Dra. Adriana E. Legris, letrada apoderada del accionante, y los Sres. Peritos Ingeniero, Contador, Psicóloga, y Médico, apelan sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 1109, 1110, 1144 vta., y 1150).

La codemandada Mapfre Argentina ART SA, se queja a fs. 1127/1139, porque se hizo lugar a la acción interpuesta en su contra, condenándosela solidariamente junto con la empleadora Kraft Foods Argentina SA, en los términos del código civil.

Indica que el magistrado de grado anterior, no tuvo en cuenta el procedimiento administrativo ante las Comisiones Médicas, previsto en los arts. 21, 22 y 46 de ley de riesgos del trabajo, para determinar las incapacidades laborales, atribuyéndose una competencia que no posee.

Asimismo, sostiene que se omitió tratar las excepciones de falta de legitimación pasiva, y de prescripción, interpuestas en el responde. Respecto de esta última, afirma que el plazo bienal previsto en el art. 256 de la LCT, se encontraba vencido al momento en que se interpuso la presente demanda, porque el mismo debe computarse desde la fecha del accidente, el 24.07.95, o desde la junta médica efectuada por el Anses, el 8.10.96. Agrega, que el accionante no efectuó ningún acto que pudiera interrumpir dicho plazo de prescripción.

En tercer lugar, cuestiona la condena por responsabilidad solidaria en los términos del art. 1074, porque según entiende, no se determinó cuál era el nexo causal entre los supuestos incumplimientos endilgados a esta parte, y las dolencias que padece el reclamante.

Destaca que recién se notificó del infortunio en cuestión, una vez iniciada la presente acción judicial, el 27.04.06, por lo que mal podría haberse rechazado o brindado las prestaciones médicas y dinerarias determinadas por la LRT.

Continúa diciendo que el juez de primera instancia, se basó únicamente en la pericia contable, para condenarla en los términos del derecho civil, sin siquiera evaluar las demás pruebas producidas en la causa.

Luego, sostiene que en 1995, cuando tuvo lugar la primera manifestación invalidante, todavía no había suscripto un contrato de afiliación con la empleadora, por lo que no resulta responsable por los hechos acontecidos con anterioridad a dicho convenio. Por esta razón, considera que en la sentencia se ha incurrido en una manifiesta arbitrariedad, afectándose su derecho de propiedad.

También, cuestiona el monto total de la condena, por considerarlo excesivamente alto e irrazonable, provocándose un enriquecimiento ilícito del actor.

En cuanto a la fecha a partir de la cual se computan los intereses, indica que esta parte no se encuentra en mora, porque previamente, debe existir un dictamen de las comisiones médicas, que se encuentre firme y consentido, por medio del cual se determine el porcentaje de incapacidad invalidante.

Por último, apela el régimen de costas y los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes en autos.

A continuación, a fs. 1140/1144, la parte actora se queja, porque el magistrado rechazó el reclamo por diferencias indemnizatorias, al concluir que no se encuentra acreditado en autos, que hubiese mediado algún vicio del consentimiento, al suscribir el acuerdo conciliatorio ante el SECLO.

Respecto de la acción civil, cuestiona el porcentaje de incapacidad determinado en el anterior grado, porque no se tuvo en cuenta la hipoacusia bilateral adquirida durante el transcurso de la relación laboral.

En cuanto a la lesión lumbar que padece, afirma que el perito médico determinó una incapacidad laboral del 15%. Sin embargo, refiere que si se hubiese aplicado el baremo de las ART, la misma hubiese sido estimada entre un 20% a un 30%.

En razón de todo lo expuesto, sostiene que por las dolencias derivadas del accidente, tiene una incapacidad total igual o superior al 66%, y que el monto de condena debe ser recalculado, aplicando la fórmula "Méndez", consagrada por la jurisprudencia del fuero laboral.

La coaccionada Kraft Foods Argentina SA (fs. 1146/1149), apela la sentencia de primera instancia, porque según entiende, mediante una incorrecta valoración de la prueba rendida en autos, se hizo lugar a la acción civil interpuesta en su contra.

En particular, cuestiona su condena en los términos del código civil, porque siempre cumplió con sus obligaciones, tales como el otorgamiento de los elementos de protección personal a los empleados. Agrega que ello, se encuentra acreditado con la declaración del testigo Guerra.

Luego, objeta la fecha a partir de la cual el juez calcula el plazo de prescripción, porque es la de la extinción de la relación laboral, cuando nada tiene que ver con el accidente de marras. En tal sentido, manifiesta que en casos como el de autos, cuando los daños se producen por el transcurso del tiempo, la prescripción comienza a contabilizarse desde la fecha de la consolidación del daño.

Finalmente, apela el régimen de costas, y los honorarios regulados a todos los profesionales actuantes en el litigio.

Para un mejor análisis de las cuestiones debatidas en autos, haré una breve descripción de los hechos acontecidos.

En la presentación inicial, el actor manifestó que el 3.03.70, ingresó a trabajar para Terrabusi SA, empresa dedicada a la elaboración de productos alimenticios, que estaba a cargo del movimiento de materias primas, producción, y envasado.

Indicó que en 1974, fue trasladado al sector del pañol, que funciona como depósito de repuestos para maquinarias y materiales. Sostuvo que en ese lugar, él estaba a cargo de recibir las mercaderías, controlarlas, almacenarlas, y finalmente entregarlas, para su posterior utilización.

Destacó que el 4.02.94, sufrió un accidente cuando se resbaló de la escalera que se dirigía hacia el pañol, lo que le provocó un fuerte golpe en el codo izquierdo.

Sostuvo que en ese mismo año, la empresa fue adquirida por Nabisco SA, empeorando la situación general de todos los empleados, ya que fueron despedidos en forma masiva, en especial, aquellos que tenían mayor antigüedad.

Destacó que ese estado de incertidumbre, y el temor de perder su fuente de trabajo, le provocaron un grave estrés.

Afirmó que desafortunadamente, el 24.07.95, sufrió otro accidente cuando resbaló de la escalera, golpeándose fuertemente la zona de la espalda, lo que le ocasionó agudos dolores lumbares que persistieron en el tiempo.

Describió que el 1.02.96, el Dr. Torino, Microcirujano del Hospital Británico le diagnosticó hernia de disco en las 3ra, 4ta, y 5ta vértebra lumbar, recomendándole que se sometiera a una intervención quirúrgica, que finalmente no se pudo realizar, por la avanzada artrosis que padecía.

Sostuvo que el 17.04.96, fue citado por el Anses, para que concurriera a un procedimiento administrativo de conciliación, conforme decreto 84/96; y que la junta médica del 8.10.96, le determinó que padecía una incapacidad permanente parcial del 3%, con fecha de consolidación del daño, del 1.04.96, por lo que se le abonó una indemnización de $1.827.

Aclaró que, si bien por prescripción médica, debía realizar tareas livianas, continuó levantando peso, porque los superiores lo presionaban diciéndole "si no puede hacerlo, váyase", y en consecuencia, temía perder su trabajo.

Manifestó que en el 2000, la empresa fue adquirida por Kraft Food Argentina SA, la cual le reconoció la antigüedad mantenida con la anterior empresa, empeorándose su situación laboral. Afirmó, que con la intención de reducir el personal, la empresa invitaba a los empleados a suscribir retiros voluntarios.

Describió que todo este clima hostil, le ocasionó un estado de salud depresivo, y dos preinfartos en el 2003, por lo que no le quedo otra alternativa que arribar a un acuerdo conciliatorio, el 24.10.03. Sin embargo, aclaró que no sabe si el mismo fue homologado ante la autoridad pública competente.

Por último, señaló que el 31.10.03, recibió un telegrama por parte de la empleadora, mediante el cual le notificaron la ratificación del "despido incausado instrumentado" (fs. 5/18).

En el responde, Kraft Foods Argentina SA (fs. 54/84), practicó la negativa ritual, opuso excepción de prescripción, y manifestó que el 10.10.03 despidió al actor, en atención a una estrategia de reestructuración de las tareas de la empresa.

Asimismo, indicó que abonó al reclamante la totalidad de las indemnizaciones derivadas del despido sin causa, más una suma en concepto de gratificación, por lo que nada más tendría que reclamar a esta parte. Agregó, que ambos asistieron ante el Ministerio de Trabajo, el 24.10.03, para suscribir un acuerdo conciliatorio, por la suma de $90.707.

Finalmente, sostuvo que no hubo ningún vicio del consentimiento, para que la nulidad de dicho acuerdo fuese procedente. Por lo que estima que el presente reclamo debe ser rechazado.

Por su parte, Mapfre Argentina ART SA, contestó demanda (fs. 461/522), y opuso las excepciones de prescripción, y de falta de legitimación pasiva.

En cuanto al fondo de la cuestión, indicó que no existe una relación causal entre las dolencias sufridas por el actor, y el supuesto incumplimiento de las obligaciones endilgadas a esta parte.

Asimismo, agregó que los deberes de las ART son de medio y no de resultado, por lo que el demandante es quien debe probar que esta parte actuó con dolo.

Por último, afirmó que no incurrió en incumplimientos, que permitan generar el daño objeto de las presentes actuaciones.

Asimismo, cuestiona la declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.557, e indicó que no corresponde atribuirle responsabilidad en los términos de los arts. 1113 y 1109 del Código Civil.

En estas condiciones, corresponde dilucidar las siguientes incógnitas: a.- ¿posee carácter de cosa juzgada el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes ante el SECLO?; en caso de que la respuesta fuese negativa, b.- ¿ corresponde hacer lugar a las diferencias reclamadas, en concepto de indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, y agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25561?; c.- ¿debe prosperar la excepción de prescripción de la acción civil interpuesta por ambas coaccionadas?, si la misma fuese rechazada, d.- ¿la valoración y los baremos utilizados para determinar el porcentaje de incapacidad física resultan adecuados?; e.- ¿la hipoacusia bilaterall que padece el accionante, tiene relación causal con las tareas laborales que desempeñaba? f.- ¿se ha omitido tratar el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la LRT?; ¿corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT?; g.- ¿resulta la empleadora responsable, en los términos de los arts. 1113 y 1109 del Código Civil, por el infortunio de marras?; h.- ¿ cabe confirmar la condena por responsabilidad solidaria de Mapfre Argentina ART SA?; i.- ¿ el método de cálculo de la indemnización de la reparación integral se adecua a derecho?; i- ¿desde que fecha deben computarse los intereses del monto de condena de la acción civil? Tanto la parte actora, como la codemandada Kraf Foods Argentina SA, están contestes en que la extinción de la relación laboral se produjo por un despido directo sin causa, y que arribaron a un acuerdo conciliatorio por la suma $90.707, en concepto de indemnizaciones derivadas del distracto, agravamiento previsto en el art. 16 de la ley 25561, y gratificación, dejando expresa constancia de que, "una vez hecho efectivo el pago, nada más tendrá que reclamar a Kraft Food Argentina SA, por ningún concepto emergente de la relación laboral que los uniera.

Sin embargo, el accionante objeta dicho convenio, porque se habría tenido en cuenta una remuneración incorrecta, para realizar el cálculo de la liquidación final. Indica que se tomó como mejor remuneración normal y habitual la suma de $1.054, 44, en lugar de la realmente percibida en el mes de septiembre del 2003, de $1.297, 47. Afirma que no tuvo otra alternativa que iniciar el presente litigio, a fin de percibir las diferencias en concepto de indemnización por antigüedad, falta de preaviso, integración del mes de despido, y agravamiento previsto en la ley 25561 (fs. 15).

Cabe señalar, que el acuerdo espontáneo celebrado ante la instancia administrativa de aplicación fue ratificado y registrado ante el SECLO (fs. 52/53), en el expediente Nro. 47213/03. Sin embargo, el mismo no fue homologado por la autoridad de aplicación, únicamente fue registrado, lo cual no resulta suficiente para adquirir el carácter de cosa juzgada (ver oficio expedido por el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, sección SECLO, fs. 634/640). Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que las resoluciones del Ministerio de Trabajo que homologan los acuerdos conciliatorios, no hacen cosa juzgada, en el mismo sentido que en la instancia judicial.

He dicho como Juez de primera instancia del Juzgado del Trabajo Nro. 74, en la sentencia Nro. 4099, del 22 de octubre del 2007, dictada en autos "Merhi, Carlos Daniel c/ Rivero, Ricardo Alejandro y otro s/ daños y perjuicios", y como Juez de Cámara en SD Nº 92992 dictada en autos: "Díaz Néstor RAÚL C/ Santander Río Servicios SA s/ diferencia de salarios", "que más allá de la redacción del artículo 15 de la LCT, por imperio de la jerarquía impuesta por la racionalidad del sistema, en donde el Poder Judicial funciona como un garante del respeto a la Constitución Nacional (en el caso, el artículo 14 bis entre otros), no es posible asimilar sin más la homologación administrativa a la judicial." "De modo que es a la justicia a la que le corresponde revisar los alcances del acuerdo celebrado en sede administrativa, partiendo de la base de que siempre deben regir la interpretación los principios de irrenunciabilidad y de buena fe." "En ese marco, no encuentro posible que ante una imputación tan clara como la de marras, pueda aceptarse toda renuncia a un ulterior reclamo por una cuestión por entero diferente, aunque vinculada al contrato de trabajo, máxime teniendo en cuenta que estamos en presencia de un trabajador con extrema necesidad, dado su problema de salud." "Esta exégesis se ha visto últimamente acompañada por la jurisprudencia. En efecto, la misma ha reseñado que `el control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite´ (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, `Manauta, Juan J. otros con Embajada de la Federación Rusa´. En esa línea hermenéutica cabe concluir que la competencia atribuida por el art. 15 de la LCT (t.o.) a la autoridad administrativa del trabajo para homologar acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios debe ser compatibilizada con el derecho de quien se considere afectado por la decisión adoptada por esa autoridad para plantear judicialmente la nulidad del acto homologatorio por la vía procesal pertinente, con amplitud de debate y prueba, en homenaje a las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción del debido proceso adjetivo... No favorece la postura de la demandada - que en el caso, cuestiona la revisión judicial de un acuerdo transaccional de extinción de relación laboral - la invocación del plenario Nº 137 dictado por la CNAT el 29/9/70 en el caso `Lafalce, Angel c/ Casa Enrique Schuster S.A.´ que sentó la siguiente doctrina: `La manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que 'una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que los uniera hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado´. La doctrina fijada en el mencionado plenario es aplicable sólo a los acuerdos conciliatorios homologados en sede judicial, teniendo en cuenta para sustentar esta interpretación que el fallo hace alusión al `proceso conciliado´ y al `juicio posterior´, situaciones que inequívocamente se refieren a causas judiciales, imponiéndose por ende el rechazo de la excepción de cosa juzgada articulada por la demandada...Revelado inequívocamente que en la conducta adoptada por la demandada medió un aprovechamiento de la necesidad e inexperiencia de los actores al momento de la celebración de las actas de acuerdo y de su ratificación ante el S.E.C.L.O., pues se alegó insuficientemente y menos se probó la falta de trabajo no imputable, cabe concluir que el acuerdo conciliatorio celebrado por la demandada con el accionante luce afectado por el vicio de lesión subjetiva (art. 954 C. Civil). Se impone, por ende, declarar la nulidad del acuerdo transaccional celebrado entre las partes, así como el acto homologatorio dictado por el S.E.C.L.O. y concluir que el contrato de trabajo quedó extinguido por despido incausado e intempestivo dispuesto por la demandada. ...En el ámbito nacional, los jueces del trabajo tienen competencia para entender en todos los conflictos individuales de derecho (art. 20, ley 18.345), lo que incluye la facultad de apreciar la validez o invalidez de los actos que incidan en la resolución de los referidos conflictos, aunque los mismos hayan sido homologados por actos administrativos. Por ello, si de los acuerdos suscriptos por las partes y homologados por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden público que implican renuncia de derechos (art. 12 de la LCT), tales actos no sólo pueden ser cuestionados por las vías previstas en la ley 19.549 o mediante redargución de falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15 LCT) pueden ser declarados inválidos por el juez laboral competente ...La doctrina del plenario `Lafalce, Angel y otros c/ Casa Enrique Schuster S.A.´ no se encuentra vigente. Ello es así porque a la fecha del dictado de ese plenario no se encontraba vigente la LCT en cuyo art. 15 se han fijado los requisitos para que los acuerdos celebrados ante la autoridad administrativa tengan el alcance de la cosa juzgada, requisitos que por cierto exceden los de aquel fallo plenario. Dichos requisitos revisten el carácter de esenciales, y de no cumplirse, la resolución que se dicte es nula de nulidad absoluta (CNAT Sala V, Expte. Nº 5.047/03, sent. 68441 19/05/06 `Vivas, Miguel Angel c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. S/ despido´)".

"Asimismo, se ha sostenido que "art. 15 de la LCT establece que los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios .sólo serán válidos cuando mediare resolución fundada que acredite que se ha alcanzado una justa composición de derechos e intereses de las partes.. Si, como en el caso concreto, de la lectura atenta del convenio no surge que haya existido un pronunciamiento de la autoridad administrativa en el sentido que lo exige la norma, tal convención o acuerdo no es idóneo para poner fin a obligaciones litigiosas. (Del dictamen del fiscal general n° 14082 18/3/93, al que adhiere la Sala).(CNAT Sala III Expte n° 82541 sent. 64318 30/3/93 `Vera, Miguel c/ Calabró, Juan s/ despido´ )." "Si bien como regla general los acuerdos ante la autoridad administrativa tienen reconocida validez con efecto de `cosa juzgada´, tal como esta Cámara lo sostuviera en el acuerdo extraordinario `Corujo, Osvaldo c/ Doucourt Hnos´ ED 3-156, 26/6/53; y Fallo Plenario n° 137 `Lafalce, Angel y `Delfín, arlos c/ Encotel´ SD 29057 del 16/4/97) lo cierto es que dicha pauta reconoce excepciones. Tal el caso de autos donde, en el acuerdo se le reconocía al trabajador una antigüedad de dos años, mientras que la real superaba los treinta años, toda vez que se había desempeñado para los mismos socios, quienes habían constituido una nueva sociedad pero con otro nombre. Por ello, si de los acuerdos suscriptos por las partes y homologados por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden público que implican la renuncia de derechos (art. 12 LCT), tales actos no sólo pueden ser cuestionados por las vías previstas en el ley 19549 o mediante redargución de falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15 LCT) pueden ser declarados inválidos por el juez competente (CNAT Sala VII Expte n° 18936/02 sent. 38347 28/3/05 `Obregón, Felix c/ Tecno Sobres SRL y otro s/ despido´)".

En este marco, reitero que el acuerdo conciliatorio de marras celebrado ante la instancia administrativa, no fue homologado por la autoridad de aplicación, y en consecuencia, necesariamente prescinde del carácter de cosa juzgada. Por lo cual, corresponde verificar si las sumas abonadas por la demandada, en concepto de indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, y agravamiento previsto en la ley 25561, resultan ajustadas a derecho.

Llega firme a esta instancia, que la demandada depositó en la cuenta del actor Nro. 4010274, del Banco Río de la Plata, la suma de $90707, de acuerdo el convenio suscripto (ver fs. 1012).

De la prueba documental agregada por Kraft Foods Argentina SA (fs. 50/51), se advierte que la misma abonó $35.850,96 por la indemnización por antigüedad; $2648,10 por la falta de preaviso; $2.648,10 por la integración del mes de despido, $35.850,96 por el agravamiento previsto en la ley 25661, y por último, una gratificación voluntaria que asciende a la suma de $ 8.013.

Vistas estas circunstancias, analizaré si los rubros cuestionados fueron abonados en forma correcta, o si por el contrario, el accionante percibió menos de lo que realmente le correspondía, y si en consecuencia, resulta acreedor de las diferencias indemnizatorias que reclama en autos.

Para ello, tendré en miras la pericia contable producida a fs. 1008/1013.

Del cuadro de las remuneraciones percibidas por el actor durante el último año de la relación laboral, observo que la mejor remuneración normal y habitual fue justamente la última, en septiembre del 2003, por la suma de $1297, 47, tal como fuera invocado en el inicio (fs. 1010 vta. y 1028).

De ello, se advierte que la empleadora se basó en un salario significativamente menor, para abonar algunos de los rubros indemnizatorios, por lo que procederé a realizar la correspondiente liquidación de las diferencias reclamadas.

Art. 245 LCT	$44.113,98 (34 años) -$35.850,96 percibido = $8.263,02 Indemnización sustitutiva de preaviso	$2.594,94 Sin embargo la demandada abonó $2.648,10, por la falta de preaviso. Por lo que, el actor nada más tenía que reclamar por este concepto.

Integración mes de despido	Llega firme a esta instancia que la extinción de la relación laboral se produjo el 24.10.03 (ratificado por la demandada el 31.10.03) = $259,94 por lo que la demandada no debe diferencia alguna al respecto.

Sin perjuicio de ello, nótese que la misma abonó la suma de $926,83 por este rubro.

Incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25561	$44.113,98-$35.850,96 (percibido) = $8.263,02 (llega firme a esta instancia el método de cálculo, sólo se cuestiona a base salarial tenida en cuenta) PROSPERAN POR DIFERENCIAS INDEMNIZATORIAS	$16.526,04 No quiero dejar de señalar, que la codemandada Kraft Foods Argentina SA, abonó al Sr. Aguayo, en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, e integración mes de despido, sumas superiores a lo que realmente le correspondía. Sin embargo, dado que la interesada nada dijo al respecto, entiendo que se trató de una liberalidad por parte de la empresa, y me veo imposibilitada compensar lo pagado de más con otros rubros. De hacerlo, incurriría en la vedada reformatio in pejus.

En consecuencia, corresponde modificar la sentencia de primera instancia, y condenar a la codemandada Kraft Foods Argentina SA a abonar las diferencias indemnizatorias reclamadas, por la suma total de $16.526,04 (pesos dieciséis mil quinientos veintiséis, con cuatro centavos).

En cuanto a la acción civil interpuesta contra ambas codemandadas, corresponde tratar de modo liminar la tacha que el actor ha formulado contra el artículo 46 de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Al respecto, he dicho como juez de primera instancia, del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 74, que ´la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado, contra la constitucionalidad de la norma de marras. En efecto, en lo pertinente, ha dicho que: "Toda pretensión tendiente a conferir naturaleza federal a normas que regularmente pertenecen al orden común, debe ser escrutada con el mayor rigor, sobre todo por cuanto es deber indeclinable del Tribunal impedir que, a través de esos medios, se restrinjan indebidamente las facultades jurisdiccionales de las provincias, que son inherentes al concepto jurídico de autonomía (Fallos: 248:781, 783, considerando 2°, y otros). Es menester no olvidar que la reserva de la jurisdicción provincial de la que daban cuenta los ya citados arts. 67, inc. 11, y 100 de la Constitución Nacional (actuales arts. 75, inc. 12, y 116), era ajena al texto de 1853 y fue introducida por la Convención de 1860, con el deliberado propósito de impedir que las provincias carecieran de jurisdicción en las materias a que dicha norma hace referencia." ..."La Ley de Riesgos del Trabajo, de tal manera, ha producido dos consecuencias incompatibles con la Constitución Nacional: impedir que la justicia provincial cumpla la misión que le es propia, y desnaturalizar la del juez federal al convertirlo en magistrado "de fuero común" (Fallos: 113:263, 269)." ...."Que, en suma, la competencia federal en cuestión no encuentra otro basamento que el mero arbitrio del legislador. En consecuencia, el fallo de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, que mantuvo la resolución de primera instancia en cuanto había declarado la inconstitucionalidad del Art. 46, inc. 1, de la ley 24.557 en el supuesto materia de este litigio, debe ser confirmado." ("Castillo, Angel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A." -C. 2605. XXXVII-I)'.

No encuentro motivo hoy, para apartarme de este criterio. Superada esta cuestión y definida de tal suerte la competencia del fuero para entender en el presente reclamo, corresponde tratar la prescripción.

De las constancias de autos, resulta que la extinción de la relación laboral habida entre las partes, se produjo el 24.10.03, que el trámite conciliación obligatoria ante el SECLO se inició el 27.06.05 (ver fs. 3/4), y que la fecha de interposición de la demanda fue del 22.09.05 (ver cargo de fs. 18).

Esta Sala entiende, que para el cómputo de la prescripción, debe partirse del momento en que los daños fueron conocidos por el reclamante, y asumieron un carácter cierto y susceptible de apreciación (en sentido análogo, sentencia de la CSJN H 64 XXXV en autos "Harguyndeguy, Patricia c/ Pcia de Bs As" del 16/4/02 Fallos: 325:751).

Asimismo, y en sentido análogo se ha dicho que el plazo de prescripción de la acción de derecho común por la incapacidad derivada de un accidente de trabajo o de una enfermedad, debe computarse desde el momento en que el trabajador pudo ejercitarla, luego de haber apreciado con objetividad la real magnitud del daño sufrido. Este plazo comienza a correr desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación (Conf. Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, V II"; sentencia Nº 59.629 del 28/2/90, en autos "Camesaña, Rosa Elsa C/ Modelar SACIFIA s/ cobro de pesos", del registro de esta Sala). Luego, cuando se reclama la indemnización por el padecimiento de una dolencia incapacitante de pausada y prolongada evolución, como en la hipótesis de autos, para calcular el plazo de la prescripción, el momento más adecuado es, por su objetividad, aquél en que ha cesado la relación laboral, ya que con ello indudablemente se ha puesto fin a los factores lesivos que eventualmente pudieran resultar atribuibles como relación causal y/o concausal (en sentido análogo, SD 7338 in re "Rodríguez, Abelardo c/ SOMISA y otros s/ accidente", del registro de la Sala IX).

A la luz de lo expuesto, cabe señalar que la excepción de prescripción debe ser analizada en cada caso con criterio restrictivo, pues se ha ponderado la necesidad de favorecer la conservación de los derechos (CSJN 11/5/78, LL 1978 D-137).

En efecto, la llamada "prescripción liberatoria", que es la que da sustento al conflicto sometido a examen, tiene lugar "por el solo silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley", y su consecuencia es que el deudor queda libre de toda obligación (conf. art. 4017 del Código Civil).

Tiene al respecto dicho la jurisprudencia, que "el curso de la prescripción que está pendiente desde el nacimiento de la acción respectiva, puede verse alterado por dos fenómenos diversos entre sí: la suspensión y la interrupción de la prescripción" (CNAT, Sala VI, sentencia Nº 61.516 del 26/8/2009 en autos "Sallent, Adrián c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ despido").

"Enseña Llambías, que la suspensión consiste en la detención del tiempo útil para prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la acción en curso de prescripción. Mientras actúa la causa que opera la suspensión, el lapso que transcurre es inútil para prescribir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, el curso de la prescripción se reanuda, sumándose al periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión (conf. art. 3983 Código Civil)".

"Por el contrario, la interrupción inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento. Consiguientemente, acaecido un hecho interruptivo de la prescripción, se requerirá el transcurso de un nuevo periodo completo sin poderse acumular el periodo anterior (conf. art. 3998 Código Civil)".

"Es decir que la suspensión tiene como fundamento que el acreedor no puede desplegar la actividad necesaria para mantener vivo su derecho, y que el impedimento que padece ha sido considerado justificado por el legislador. Mientras que la interrupción es consecuencia directa de la actividad de las partes, cuya conducta pone de relieve la subsistencia del vínculo que las une".

"Por ello, se advierte una diferencia entre las situaciones suspensivas producto de una inactividad justificada del acreedor, y los actos interruptivos, que son consecuencia directa de la actividad desplegada por las partes".

También se sostuvo, en un caso análogo al presente, que "la redacción del art. 3986, modificado por Ley 17.711, no deja lugar a dudas respecto del efecto interruptivo que cabe otorgar a la demanda judicial. Pero la doctrina y la jurisprudencia se han preguntado qué debe entenderse por "demanda" a los fines interruptivos de la prescripción".

En ese sentido, "Borda analiza el efecto adjudicado por la jurisprudencia a las 'gestiones administrativas' y destaca la existencia de tres tendencias: quienes niegan terminantemente a dichas gestiones el efecto interruptivo; quienes admiten el efecto interruptivo de la prescripción solamente cuando dichas gestiones tienen el carácter de instancia previa y necesaria para interponer la demanda; y quienes admiten lisa y llanamente el efecto interruptivo de las gestiones administrativas, sean o no instancia previa ineludible (Tratado de Derecho Civil, Obligaciones T. II, Sexta Edición, Editorial Perrot, pag. 40/41)".

"Entre estos últimos, menciona Borda, la doctrina establecida por el Fallo Plenario N° 52 de esta Cámara de Apelaciones del Trabajo, que por el voto unánime de sus miembros dispuso que 'La reclamación administrativa interrumpe la prescripción de las acciones judiciales por cobro de salarios'".

"El entonces Procurador General Dr. Sureda Graells, al dictaminar en dicho plenario, destacó como una de las finalidades perseguidas por el derecho del trabajo la solución de conflictos, tanto colectivos como individuales, mediante avenimientos o procedimientos conciliatorios, y señaló que un organismo administrativo como el Ministerio de Trabajo se encuentra legalmente habilitado para efectivizar dicha finalidad".

"Por esa especificidad propia de nuestra materia, afirmó entonces que el término demanda del art. 3986 Código Civil debe ser interpretado en sentido gramatical, en cuanto representa solicitud, petición, súplica y no con la estrictez que se desprende de su acepción procesal, circunscripta a la actividad específicamente judicial, vale decir toda ejecución de un acto que sin lugar a dudas trasunte un deseo de voluntad de ejercitar un derecho que la inacción y el transcurso del tiempo pueda hacerlo perder, extinguiéndolo".

"En ese orden de ideas, sostuvo el Dr. Sureda Graells que 'la presentación del trabajador ante el Ministerio de Trabajo, por sí o por intermedio de un asesor gremial, en procura del reconocimiento de un derecho del que fuere titular. tiene todas las características de una demanda, en cuanto esta pueda significar actividad, diligencia puesta en movimiento, para evitar que el transcurso del tiempo pueda extinguir el derecho que asiste al titular'".

"Los Dres. Miguez y Videla Morón destacaron que es la ley la que otorga competencias al Ministerio de Trabajo para intervenir en instancias conciliatorias, y por ello consideraron que las actuaciones o reclamaciones realizadas ante esa autoridad administrativa en materia de derecho laboral producen efecto interruptivo de la prescripción, por tratarse de instancia conciliatoria determinada por la ley, y en caso de negársele ese efecto se destruiría la razón de ser de la misma".

"El Dr. Allocatti, por su parte, comenzó señalando que las normas del Código Civil sobre el punto (arts. 3984, 3985 y 3986 anteriores a la reforma de la Ley 17.711), habían tratado la interrupción de la prescripción teniendo en cuenta esencialmente la prescripción adquisitiva, y remite a un fallo del Dr. Argañaras como miembro de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el cuál sostuvo que 'Esto no excluye . que nuestra jurisprudencia haya aplicado a la prescripción liberatoria lo que en el art. 3986 se dispone para la adquisitiva, admitiendo por extensión que la demanda en justicia sirve también como acto interruptivo de las acciones personales.. Pero lo expuesto viene a demostrar que si la demanda en justicia viene a ser útil para la extinción de la prescripción extintiva, no tendría para ésta el carácter limitativo que para la prescripción adquisitiva le asigna el art. 3986 Código Civil, .por lo que este texto legal no podría oponerse eficazmente para excluir otros actos que, sin ser una demanda, deben aceptarse como actos equivalentes, interruptivos de la prescripción liberatoria en cuanto revelan la formal intención del acreedor de mantener activo su derecho, procurando con ello que la prescripción no se cumpla (conf. art. 4017 Cód. Civil)'".

"Por ello, el Dr. Allocatti también se pronunció por el carácter interruptivo de las actuaciones administrativas ante el Ministerio de Trabajo, en tanto demuestran que no ha existido silencio o inacción del trabajador (conf. art. 4017 Código Civil)".

"Esa interpretación amplia es evidentemente la que ha prevalecido en la redacción de la norma contenida en el art. 257 LCT, en tanto expresamente reconoce efecto interruptivo de la prescripción a "la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo", si bien limitando dichos efectos al plazo máximo de seis meses, solución que resulta razonable a fin de no generar incertidumbre en las relaciones jurídicas" (CNAT, Sala VI, sentencia Nº 32.008 del 19/2/2010 en autos "Harasymon, Mauricio Alejandro c/ Inc S.A. y otro s/ accidente-ley especial").

Ahora bien, la Ley 24.635 (B.O. 3/5/96) llamada "Ley de instancia obligatoria de conciliación laboral", estableció en su art. 1° que "Los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial" ante el Servicio Laboral de Conciliación Obligatoria dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, creado por el art. 4° del mismo cuerpo normativo.

El art. 7° de la Ley 24.635 en su segundo párrafo estableció que la presentación del reclamo ante ese organismo "suspenderá" el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257 LCT, dando lugar con ello al conflicto planteado por la parte demandada en estos actuados.

La jurisprudencia entendió que "para resolver la cuestión sometida a esta alzada, es necesario establecer si el procedimiento obligatorio regulado por la Ley 24.635 constituye o no un acto interruptivo de la prescripción".

En el orden de ideas esbozado a lo largo del presente, y en un todo de acuerdo con la jurisprudencia citada, corresponde destacar ante todo que aún cuando el carácter obligatorio de la instancia conciliatoria, pueda ser considerado un impedimento temporal del acreedor para iniciar la demanda judicial -lo cuál permitiría considerar justificado el efecto suspensivo que otorga el art. 7° Ley 24.635-, lo cierto es que la misma forma en que está estructurado legalmente dicho procedimiento, demuestra que el mismo requiere de una actividad del acreedor que revela su voluntad de ejercitar su derecho, impidiendo que el mismo se extinga. La doctora Fontana, al votar en la citada causa "Sallent" sostuvo que: "el propio Título III de la Ley 24.635 se titula 'Demanda de Conciliación', denominación que resulta relevante si tenemos en cuenta que dicho título comienza con el controvertido art. 7° que en su primer párrafo regula la formalización del reclamo ante el Servicio de Conciliación".

"Los arts. 8 a 11 de la Ley 24.635 demuestran otras similitudes con el proceso judicial, en tanto contemplan la asignación por sorteo del conciliador, los casos de excusación y recusación del mismo, y las incompatibilidades que lo limitan en lo que atañe al asesoramiento, representación y/o patrocinio de las partes. El art. 22 de la Ley 24.635 dispone que en caso de arribarse a un acuerdo conciliatorio, el mismo se someterá a la homologación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que la otorgará cuando entienda que el mismo implica una justa composición del derecho y de los intereses de las partes conforme lo previsto por el art. 15 LCT. A su vez, el art. 26 ley 24.635 considera el acuerdo homologado un título ejecutable por el procedimiento de ejecución de sentencia de la Ley 18.345".

"También es importante recordar que el Título IX de la Ley 24.635 prevé la posibilidad de que las partes sometan el diferendo a un arbitraje voluntario, suscribiendo el correspondiente compromiso arbitral, lo que debe ser evaluado de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3988 Código Civil".

"No hay duda alguna que estamos en presencia de un reclamo ante la autoridad administrativa, en tanto el Servicio de Conciliación depende directamente del Ministerio de Trabajo, y fundamentalmente teniendo en cuenta que es este último el que otorga las homologaciones de los acuerdos conciliatorios debiendo ceñirse a lo dispuesto por el art. 15 LCT".

"En ese aspecto, no existen diferencias sustanciales respecto de 'la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo' a la que se refiere el art. 257 LCT".

"Se ha señalado que este procedimiento es obligatorio y previo a la demanda judicial, mientras que los reclamos a los que alude el art. 257 LCT son procedimientos voluntarios. Este argumento, en todo caso, debe jugar a favor del efecto interruptivo y no en su contra".

"En ese sentido, Borda ha manifestado respecto de la diversidad de criterios de los tribunales, que 'Sería de desear que los tribunales procuraran ordenar y unificar su jurisprudencia, para poner seguridad en materia tan importante como ésta; y sería también deseable que no extremaran su rigorismo al punto injustificable de negar efectos interruptivos a las gestiones administrativas que deben entablarse necesariamente como instancia previa a la demanda judicial; pues en este caso es evidente el propósito de poner en movimiento el aparato judicial, lo que debe bastar'".

"Es decir que, precisamente por tratarse en este caso de un procedimiento de carácter obligatorio, sin el cuál no es posible iniciar la demanda judicial, con mayor razón debe considerarse la presentación de la 'demanda de conciliación' como una actividad del acreedor demostrativa de su interés en ejercitar el derecho que le asiste, y por ende conforme art. 4017 Código Civil, el efecto de esa presentación debería ser la interrupción del plazo de prescripción".

"También resultan aplicables al procedimiento de conciliación obligatoria los argumentos vertidos en el fallo Plenario N° 52 de esta Cámara, que ya fueron referidos. En especial considero que la 'demanda de conciliación' que reglamenta el art. 7 de la Ley 24.635 debe ser interpretada con el criterio amplio postulado por el Dr. Sureda Graells, y sin olvidar que como lo sostuvo el Dr. Argañaras según cita del Dr. Allocatti, el art. 3986 del Código Civil no podría oponerse eficazmente para excluir otros actos que, sin ser una demanda, deben aceptarse como actos equivalentes, interruptivos de la prescripción liberatoria, en cuanto revelan la formal intención del acreedor de mantener activo su derecho, procurando con ello que la prescripción no se cumpla (conf. art. 4017 C.Civil)".

"En ese sentido, Héctor Guisado ("Los efectos del reclamo ante el SECLO sobre el curso de la prescripción" del Nro. 227, Julio 2004 pag. 619 y siguientes) ha sostenido que 'resulta llamativo que se atribuya a la formalización del reclamo un efecto suspensivo de la prescripción, cuando el citado artículo 257 asigna a la reclamación administrativa alcances interruptivos, solución esta que -como también hemos expresado en otras ocasiones- resultaría especialmente justificada ante la imposición de una instancia previa y obligatoria como la que estamos examinando, cuyo cumplimiento constituye un requisito de admisibilidad de la demanda' agregando el autor que 'en España, donde la instancia conciliatoria previa también reviste carácter obligatorio, la presentación de la solicitud de conciliación interrumpe los plazos de prescripción (art. 65 de la ley de procedimiento laboral)'".

"Por su parte, Juan C. Fernández Madrid y Carlos A. Etala han sostenido que no cabría distinguir entre el reclamo administrativo que viene impuesto como exigencia previa a la instancia judicial, y el que voluntariamente formula el trabajador (conf. Fernandez Madrid, J.C Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo II, 1ª ed., pag. 1361; Etala, C.A. Contrato de Trabajo, Editorial Astrea, 1ª. Ed.)".

A lo expuesto, "corresponde agregar en el ámbito del Derecho del Trabajo la pauta establecida por el art. 9 LCT, ya que existiendo dos normas aplicables al caso -el art. 257 LCT y el art. 7 Ley 24.635-, en tanto ambas regulan el instituto de la prescripción, por el procedimiento de conglobamiento por instituciones no cabe duda que la más favorable resulta ser la prevista en el art. 257 LCT", y por lo tanto debe estarse al efecto interruptivo.

"Por otra parte, dicha interpretación es la que se adecua a los caracteres propios de la prescripción reconocidos por la doctrina civilista, entre los que se destaca la interpretación restrictiva o estricta, esto es, que en la duda debe estarse por la subsistencia plena del derecho y por el plazo de prescripción más dilatado (conf. Llambias, J.J. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. III, pag. 311; Borda, G.A. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. II, pag. 11").

"Desde el punto de vista de la jerarquía de las leyes, tampoco es posible soslayar en mi opinión que la Ley 24.635 es una ley de forma, y como tal debe adecuarse a las leyes de fondo, tal como lo prescribe el art. 31 y art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en referencia a la prescripción que la misma está regida por las leyes nacionales (Código Civil) cuyas disposiciones no pueden ser desconocidas por las normas locales (art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional) (Fallos 276:401, sus citas y otros)".

Estas cuestiones no han sido abordadas aun por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin perjuicio de lo decidido en el Fallo "Sallent, Adrián c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A." (S.1793.XLI), con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad.

A modo de conclusión y de acuerdo con los fundamentos desarrollados hasta aquí, la formalización del reclamo ante el Servicio de Conciliación Obligatoria constituye una actividad del acreedor que revela su interés en ejercer el derecho que le asiste. Esta instancia administrativa ha sido impuesta por una ley de forma, que debe respetar lo dispuesto por las normas de fondo (considerando el concepto amplio de demanda receptado por el art. 257 de la LCT).

A ello, se suma el carácter restrictivo de la prescripción, que implica que ante la duda debe optarse por la subsistencia plena del derecho, y por el plazo de prescripción más dilatado (conforme lo dispuesto por el art. 4017 Código Civil, y la interpretación que prescribe el art. 9 LCT), (en sentido análogo, sentencia 92998 del 28.02.12, dictada en autos "López Sergio Gustavo c/ Santander Río Servicios s/ diferencias de salarios", del registro de esta sala).

En base a todo lo expuesto, comparto el argumento brindado por el juez de primera instancia, respecto de que no existiendo una fecha concreta de determinación de la incapacidad de la TO, ni un accidente específico, ni una enfermedad en particular, sino un conglomerado de infortunios que se fueron extendiendo en el tiempo, y que le ocasionaron lesiones al actor, corresponde tomar como punto de partida la fecha del distracto.

En razón de todo lo expuesto hasta aquí, propongo optar por la norma más favorable, en tanto ello se adecua al carácter de la prescripción, y establecer en consecuencia en el caso concreto, se debe computar el plazo de prescripción desde la fecha del despido.

Entonces, de acuerdo con la fecha de extinción de la relación laboral (24.10.03), y el acto de interrupción efectuado mediante el inicio del reclamo ante el SECLO (27.06.05), así como la fecha de interposición de la demanda (22.09.05), concluyo que la acción civil interpuesta no se encuentra prescripta, por lo que propongo confirmar, este aspecto del decisorio cuestionado.	La codemandada Mapfre Argentina SA, señala que el juez de la primera instancia ha omitido tratar el planteo de declaración de inconstitucionalidad de los arts. 21, y 22 de la LRT, que establecen un procedimiento especial administrativo, mediante el cual las comisiones médicas se expiden sobre el porcentaje de incapacidad de los trabajadores damnificados.

Al respecto, como juez de grado anterior, he manifestado en reiteradas oportunidades, que adhiero al criterio jurisprudencial, según el cual, "la ley 24557 (arts. 21 y 22), a través de las comisiones médicas -organismos administrativos que dependen del Poder Ejecutivo Nacional-, ha sustraído de la justicia ordinaria materias que son de derecho común, como son las que se refieren a los accidentes de trabajo, en violación a lo dispuesto por el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional, en tanto reserva su aplicación a los tribunales provinciales cuando las cosas o las personas cayeren bajo su jurisdicción". Ello, sumado a la doctrina del fallo de la CSJN. "Castillo, Ángel c/Cerámica Alberdi S.A." (7/9/04), que determina que la mencionada ley ha producido dos consecuencias incompatibles con la Constitución Nacional: impedir que la justicia provincial cumpla la misión que le es propia, y desnaturalizar la del juez federal al convertirlo en magistrado "de fuero común"; llevan a concluir que las normas que reglamentan el funcionamiento de las comisiones médicas deben ser declaradas inconstitucionales, y como consecuencia -en el caso- corresponde invalidar todo lo actuado ante las mismas con motivo del accidente sufrido por la actora" ..."Las comisiones médicas son organismos típicamente administrativos conformados por cinco médicos, respecto de los cuales no se encuentra en discusión su capacidad para evaluar desde los conocimientos técnico-profesionales que disponen la existencia de dolencias, y la incapacidad que ésta genera, sin embargo la determinación del carácter laboral o extralaboral de las secuelas depende de una indagación jurídica que requerirá la producción de pruebas acerca de las tareas. Este punto, es decir, la determinación de la causalidad/concausalidad excede el ámbito de competencia profesional, resultando una actividad típicamente jurisdiccional. El solo hecho de que la actora se sometiera al procedimiento administrativo creado por ley 24557 -ante la Comisión Médica Provincial y la Comisión Médica Central- no importa renunciar a efectuar una impugnación constitucional contra el mismo, a contrario sensu de lo que se inferiría si se siguiera el criterio de la conocida doctrina de la Corte Suprema de que "el voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico, a una decisión judicial, o a una determinada jurisdicción, comportan un inequívoco acatamiento que termina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional". Si se considera que la actuación de la actora ha constituido una renuncia tácita a invocar las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio, tal acto derogatorio resulta fulminado con una nulidad absoluta, de modo que aquella mantiene intacto su derecho a peticionar la inconstitucionalidad de las normas legales que considera violatorias de los derechos constitucionales que la amparan. (CNAT. Sala VI. Exp. 31855/02. S.D. 57689. 15/12/04. "Abbondio, Eliana Isabel c/ Provincia ART SA. s/accidente-ley 9688").

Asimismo, se afirmó que "el sometimiento a las Comisiones Médicas contempladas en la L.R.T., resulta ser la única asistencia médica obligatoria que tiene el trabajador a su alcance en el momento del infortunio laboral, pero no le veda, con posterioridad, su derecho a cuestionar en sede judicial el porcentaje asignado en sede administrativa. Sería irrazonable aplicar la teoría de los actos propios con el fin de desestimar la revisión de un derecho al que la Carta Magna le otorga el carácter de irrenunciable" (CNAT.. Sala IX., ". S.D. 12403. 29/4/05, "Fernández, Jesús María c/ Mansilla Derqui S.A. y otros s/Accidente-Ley 9688").

Ahora bien, recordemos que en la primera instancia se determinó que el Sr. Aguayo padece una incapacidad física del 15% de la TO, a la cual se le agrega una psicológica del 20% TO, y que ambas que poseen una relación causal con las tareas laborales que realizaba en favor de la demandada.

Contra esta decisión, se alza la parte actora, porque según entiende, si se hubieran tomado los baremos determinados por la ART, por la lesión lumbar que padece, se habría fijado una incapacidad del 30% TO. Asimismo, sostiene que no se tuvo en cuenta la hipoacusia bilateral que adquirió durante el transcurso de la relación laboral, por estar expuesto a altos niveles de ruidos en el establecimiento.

En el inicio, el Sr. Aguayo describió que sufre una hipoacusia bilateral, de tipo perceptiva, causada por estar expuesto a ruidos de más de 80-90 decibeles, en forma diaria. Asimismo, afirma que presenta un 8% de incapacidad de la TO, por pérdida de la audición (fs. 14).

Veamos la prueba testimonial rendida en autos.

El Sr. Palacio (fs. 620/623), propuesto por el actor, manifestó que el mismo se desempeñaba en el sector del pañol, despachando las herramientas, materiales de todo tipo, tales como rollos de lona, cañerías, metales, planchuelas de hierro, combustible. Indicó que el S. Aguayo le comentaba que sufría de dolores de cintura, pero no recuerda si tuvo un accidente. Agregó que en 1995, Terrabusi fue vendida a Nabisco, y la situación laboral se tornó más complicada, porque los apuraban para que realizaran las tareas. Luego, informó que el accionante debía manipular rollos de lona de 50 kilos, que generalmente se requería la ayuda de otra persona. Hizo hincapié en los dolores de cintura que padecía el reclamante, que estuvo con licencia, y que tomaba varios medicamentos. Sostuvo que por dicho estado de salud, el actor debía realizar tareas livianas, aunque a veces esto no era respetado por la empresa. Refirió que en octubre del 2002, la firma trasladó al accionante al establecimiento ubicado en San José 1060, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aire, como si fuera un castigo, porque la empresa quería reducir personal, y ofrecía dinero a cambio de un retiro voluntario. Destacó que fueron presionados psicológicamente por parte de los jefes, "que a varios le costó enfermedad, y quedaron medio locos porque tenían familia y no sabían qué hacer".

El Sr. Martínez (fs. 675/676), traído a juicio por la misma parte, señaló que el actor trabajaba en el sector del pañol, donde se entregaban materiales como hierro, aceite, grasa, y motores. Aclaró que los hierros eran pesados, de tres a seis metros de altura. Recordó que el accionante se cayó de la escalera, en 1994, que con posterioridad sufrió un preinfarto. Agregó que él también tuvo un preinfarto, ocasionado por la fuerte presión bajo la que trabajaban. Sostuvo que los superiores les decían "que hicieran el trabajo porque sino lo echaban". Agregó que no sabe si el Sr. Aguayo padecía de otro problema de salud.

Propuesto por el accionante, el Sr. Suárez (fs. 689/692), refirió que el mimo estaba en el sector del pañol, que se encontraba a cargo del despacho de herramientas y motores. Afirmó que para trasladar los elementos pesados, debían ayudarlo, porque por ejemplo no había una zorra. Sostuvo que estas tareas requerían de una gran fuerza física, para ubicar el material solicitado en el carro, transportar los motores de gran volumen, cuyo peso ascendía a los doscientos kilos. Agregó que ambos tenían que manipular todo "a hombro", que uno cargaba de un lado, y el restante del otro. Describió que en 1994, el accionante se cayó de la escalera, que lo sabe porque estuvo presente en ese momento, y que los compañeros de mantenimiento lo sacaron en camilla, y lo llevaron a la enfermería de la planta. Luego, manifestó que ambos fueron trasladados, junto con otros empleados, a la planta ubicada en la calle San José, en Constitución, "porque la empresa no los quería.no los necesitaba en la planta de Pacheco". En cuanto a las condiciones de trabajo de la planta de San José, indicó que la misma se encontraba abandonada, que allí recibían maltratos psicológicos, a modo de ejemplo agrega que: "no tenían baño, no tenían ducha, que no había gente de limpieza.que había materia fecal de todo tipo". Agregó que en ese lugar no hacían nada, que les decían que les iban a otorgar tareas pero nunca sucedía, que tampoco allí tenían herramientas, "los largaron así a una fábrica desierta, sin nada, en donde habitaban palomas y ratas, y nada más".

Acto seguido, el Sr. Degiusto (fs. 693/695), traído a juicio por el actor, manifestó que el mismo se desempeñaba en el pañol, despachando los materiales a los mecánicos. Agregó que allí se recibían los hierros, lonas de algodón, filtros, motores, válvulas, entre otros. Afirmó que los empleados del pañol debían empujar los carros llenos de materiales, desde la recepción hasta dicho lugar, y que luego los almacenaban. Describió que las herramientas y los materiales eran bastante pesados, y que tenían que ser manipulados en forma manual, que no había elevador o zorra automática o hidráulica. Afirma que si bien el ámbito laboral no era malo, era arriesgado. Destacó que el Sr. Aguayo se lesionó la cintura bajando materiales de una escalera del entrepiso, que resbaló y se lesionó. Agregó que este hecho sucedió en 1994, aproximadamente. En cuanto a la evolución del mismo, refirió que siempre se sentía mal, que le dolía la cintura y que debía realizar tareas livianas como despachar tornillos o arandelas, pero cuando le daban el alta, el mismo ya estaba allí para hacer cualquier movimiento.

Por la codemandada Kraft Foods Argentina SA, declaró el Sr. Guerra (fs. 624/626), quien afirmó ser el médico del departamento médico de la empresa, que atendió en varias oportunidades al Sr. Aguayo, por distintos cuadros, de hipertensión arterial, trastornos depresivos, columnarios en general. Indicó que por todas esas patologías, el mismo asistía a su obra social. Sostuvo que él estaba a cargo de verificar que se estuviera cumpliendo con las prescripciones médicas de reposo, tratamiento, adecuación de tareas. Afirmó que en el caso del actor, por las patologías que padecía, debía hacer tareas livianas, con un peso que no superase los cinco kilos. Describió que el Sr. Aguayo trabajaba en el sector del Pañol, en donde se suministraban las herramientas, y demás elementos para la reparación de las máquinas. Agregó que allí había dos sectores, que uno es donde se distribuían los elementos de mecánica ligera, es decir pequeñas piezas, y que allí laboraba el actor. En cuanto a las consultas médicas, afirmó que no conoce la causa de los trastornos depresivos, ni de la hipertensión arterial o idiopática, que no había una causa demostrable; que las dolencias en la columna datan de largo tiempo, desde 1980. Por último, aclaró que el actor realizaba tareas livianas desde 1994 o 1996.

Luego, esta última declaración fue impugnada por el accionante a fs. 630, por considerarla parcial, en virtud de que el deponente era personal jerárquico de Kraft Foods Argentina SA, y responsable del servicio médico de la misma.

A continuación, por Mapfre Argentina ART, brindó testimonio el Sr. Lattanzio (fs. 673/674), quien dijo ser el responsable del departamento de prevención, y que conforme la ley 24557, ley 19587 y decreto reglamentario 351/79, las ART a través de dicho departamento, tienen como función visitar a las empresas y sus establecimientos, a fin de asesorarlas en materia de prevención de accidentes. Agregó que en relación con Kraft Foods, realizaron varias visitas y asesoraron en materia de "protección de maquinas, asesoramiento ergonómico cursos de capacitación, manejo de cargas y riegos en manos, riegos eléctricos".

A fs. 682, el accionante impugnó la declaración testimonial del Sr. Lattanzio, propuesto por la ART codemandada, por ser el empleado encargado de la prevención de los riegos de la accionada, responsable de su actividad u omisión, y como tal, ser parte en autos.

Si bien es cierto que los testigos propuestos por ambas codemandada, son empleados dependientes de las mismas, estimo que esta circunstancia no basta para descalificarlos, sino que en todo caso corresponderá apreciar las manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no los invalida.

Esto guarda relación con la idea de que, si un mismo factor aqueja a la comunidad de trabajo, y no pudiesen declarar los que se vieron expuestos al mismo, los trabajadores tampoco podrían ofrecer los testimonios de sus compañeros de trabajo.

En ambos casos, la vara es la misma: verificar con mayor estrictez a esta clase de declarantes, teniendo en cuenta la coherencia con los escritos introductorios, y la de los testigos de la parte entre sí (en sentido análogo sentencia Nro. 2434, del 2002, dictada como Juez de primera instancia, del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 74, en autos "Cantero, Francisca c/ Tolosa, Lía Raquel s/ despido", y SD Nro. 92513, del 19.04.11, dictada en la causa Nro. 24.323/2008, autos "Fernández Weiler Alcira Stella María c/ Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires s/ diferencias de salarios", del registro de esta Sala).

Analizadas las citadas declaraciones testimoniales, a la luz de la sana crítica, advierto que ninguno de los deponentes manifestó que dentro del ámbito del trabajo tuvieran que soportar altos niveles sonoros, ni siquiera mencionaron que el actor padeciera una enfermedad auditiva por esta razón.

Luego, el perito médico informó que al examen, el Sr. Aguayo presentaba un cuadro de lumbociatalgía, con imposibilidad de movilizar correctamente la columna, y de realizar grandes esfuerzos físicos. Asimismo, agregó que por esta lesión lumbar posee una incapacidad permanente del 15% TO, que tiene relación causal con el accidente descripto en el inicio.

Luego, aclaró que para determinar el porcentaje de incapacidad, tuvo en cuenta los baremos de los Dres. Romano y Fernández Blanco, por resultar los que mejor contemplan este tipo de lesiones (fs. 821).

Al respecto, cabe señalar que "los baremos son instrumentos que auxilian, tanto al perito como al juez, y las leyes laborales, en general, han incorporado en su texto determinadas tablas, de evaluación de las incapacidades. Con independencia de esas tablas existen otras estimativas, llamadas así porque tienen en cuenta porcentuales vinculados con el grado de deterioro anátomo-funcional sufrido por el obrero o empleado, pero tales tablas no obligan a los jueces y no deben aplicarse de manera absoluta y rigurosa, de modo general e indiscriminado, sino que debe hacerse en relación a cada caso particular (en sentido análogo "BURLATO, SALVADOR C/ ABB MEDIDORES S.A. S/ DESPIDO", sentencia dictada el 24.09.01, del registro de la Sala IX). Asimismo, la jurisprudencia ha dicho que "los baremos que cuantifican incapacidades no constituyen una regla rígida -que deba aplicarse mediante simples operaciones aritméticas- sino sólo una guía para estimar la disminución que ocasiona un cierto padecimiento en cada caso particular" (SD Nro. 95824, dictada en autos "PUZZI, MARÍA ESTER C/ MAPFRE ARGENTINA ART S.A S/ACCIDENTE -LEY ESPECIAL", del 25/10/11, del registro de la Sala IV CNAT).

En estas condiciones, estimo que los baremos son meramente indicativos, y la instancia judicial está facultada legítimamente para determinar la existencia o no de incapacidad, a través de la interpretación de los arts. 386 y 477 del CPCCN. Luego, teniendo en cuenta los estudios médicos y complementarios realizados al actor, el detallado y razonado informe efectuado por el perito médico designado en autos, el diagnóstico de las lesiones físicas que padece en la actualidad el Sr. Aguayo, y al análisis de su posterior evolución, considero que el porcentaje de incapacidad determinado en la instancia anterior, resulta ajustado a derecho.

Luego, el experto médico manifestó que el accionante nada dijo respecto a la perdida de la audición (fs. 908), por lo que solicitó que se realizara estudios complementarios: "audiometría tonal, logoaudiometría y prueba de SISI", a fin de evaluar si padece una hipoacusia, y si aquélla tiene relación causal con las tareas laborales que desempeñaba a favor de Kraft Foods (fs. 918).

Así, el Hospital de Rehabilitación Miguel Rocca, Secretaría de Salud, remitió los referidos estudios médicos (fs. 962/969). Los cuales fueron tenidos en cuenta por el profesional, para completar su informe pericial.

El perito médico afirmó que de la audiometría tonal, se observa que el accionante padece una hipoacusia conductiva bilateral, simétrica, sin evidencia de trauma acústico, descartando que la misma fuera ocasionada por la exposición a altos niveles de ruido. Asimismo, sostuvo que la logoaudiometría coincide con la audiometría, y la prueba de SISI, muestra ausencia de reclutamiento.

A continuación, destacó que el Sr. Aguayo padece una pérdida auditiva del 37,5%, y en consecuencia una incapacidad del 15,75%, más un 1% por acúfenos de carácter permanente, "sin relación causal con las tareas desarrolladas" (ver fs. 975).

Este informe fue impugnado por la parte actora a fs. 977, respecto de la inexistencia de vínculo causal entre el daño auditivo, y la prolongada exposición a altos niveles de ruidos (fs. 977/978).

Luego, la suscripta, en uso de las facultades conferidas por el art. 122 de la ley 18.345, como medida para mejor proveer, intimó al perito médico para que informase el vínculo causal o concausal, entre las lesiones del Sr. Aguayo y las tareas que realizaba para Kraft Foods, durante la relación laboral que se extendiera desde el 3/3/70 hasta el 31/10/03. Asimismo, intimó a la demandada para que acompañase los exámenes de ingreso, efectuados al accionante (fs. 1192).

A fs. 1203/1204, la coaccionada Kraft Foods Argentina SA, adjunto el original del examen médico preocupacional del Sr. Aguayo. Del cual surge que al momento del ingreso, el 23.02.70, el mismo se encontraba apto para trabajar, sin haberse efectuado observación alguna al respecto.

Del mismo modo, el perito médico cumplió la intimación, reiterando que la hipoacusia "no muestra el trazado característico del trauma acústico", descartándose que sea producto de la exposición a altos niveles de ruido (fs. 1206).

Sin embargo, la parte reclamante volvió a objetar dicha respuesta, y adjuntó una nota informativa efectuada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, referido a la hipoacusia laboral, por exposición a los ruidos (fs. 1208/1217).

Ante esta impugnación, el profesional en medicina contestó el traslado, manifestando que tanto las lesiones de columna vertebral como la hipoacusia, fueron analizadas en forma adecuada (fs.1224). Esta respuesta, fue cuestionada nuevamente por el accionante a fs. 1227 y 1246.

Luego de varias objeciones, el perito reiteró por segunda vez, que la hipoacusia no obedece a un trauma acústico, y en consecuencia, desechó la posibilidad que la misma haya sido causada por la exposición a altos niveles de ruido (fs. 1258/1259). Esta contestación fue impugnada nuevamente por el actor a fs. 1263, por las mismas razones expuestas en los anteriores escritos. Observación que se tuvo presente para el momento de dictar sentencia (fs. 1268).

En razón de todo lo expuesto hasta aquí, estimo que el informe y las contestaciones brindadas por el perito médico, constituyen un estudio serio y razonado del estado actual del actor, que se sustenta en exámenes clínicos y complementarios, y se funda en sólidos argumentos científicos.

En tal sentido, la queja interpuesta por la parte reclamante, en relación a la existencia o no de un nexo causal entre la hipoacusia bilateral que padece, y la exposición a los altos decibeles de ruido dentro del ámbito laboral, sólo traduce una mera discrepancia con el criterio evaluador del experto médico, y sus conclusiones no han sido eficazmente rebatidas, ya que para ello hubiera sido necesario acercar algún elemento objetivo, que permitiera determinar el error o el inadecuado uso que el perito hizo de su conocimiento científico.

En consecuencia, propongo que se confirme este aspecto del fallo apelado.

Ahora, trataré los agravios vertidos por la codemandada Kraft Foods Argentina SA, por la condena en los términos de la responsabilidad civil.

Si bien la prueba testimonial ya fue analizada en los párrafos anteriores, cabe reiterar las declaraciones vinculadas con la modalidad de trabajo del accionante, y el clima laboral en general, que se percibía dentro de la empresa Kraft Foods SA.

Observo que todos los deponentes fueron concordantes, al afirmar que, el Sr. Aguayo, trabajaba en el sector del pañol; que estaba a cargo de despachar en forma manual materiales de todo tipo: rollos de lona, cañerías, metales, planchuelas de hierro, combustible, y herramientas de trabajo; y que para cumplir con su labor debía realizar grandes esfuerzos. Asimismo, destacaron que el mismo sufría de dolores lumbares; que por ello debía realizar tareas livianas, aunque la empresa en algunas oportunidades no respetaba dicha situación. En particular, los testigos traídos a juicio por el actor, se refirieron a la presión psicológica que sufrían por parte del personal jerárquico de la empresa, que el actor fue trasladado de una planta a otra, en la cual no había ni siquiera las mínimas condiciones adecuadas para trabajar. Asimismo, afirmaron que los superiores los instigaban para que suscribieran un acuerdo de retiro voluntario, lo que terminó afectando la salud de varios de ellos, como la del propio actor, quien sufrió un preinfarto.

En efecto, el Sr. Palacio (fs. 620/623), indicó que el reclamante comentaba en forma habitual que sufría de dolores de cintura; que por esta razón, estuvo con licencia, y tuvo que tomar varios medicamentos. Asimismo, dijo que el Sr. Aguayo debía realizar tareas livianas, pero que esto no era respectado por la empresa. Afirmó que en 1995, Terrabusi fue vendida a Nabisco, fecha en la cual el ambiente laboral empeoró, porque los superiores presionaban a los empleados psicológicamente, de "que a varios le costó enfermedad, y quedaron medios locos porque tenían familia y no sabían que hacer" (se reitera).

El Sr. Martínez (fs. 675/676), sostuvo que el actor estaba a cargo de la entrega de materiales pesados, de tres a seis metros de altura. Indicó que recuerda que el accionante se cayó de la escalera en 1994, y que más adelante, tuvo un preinfarto. Destacó que él también sufrió un preinfarto, desencadenado por la presión bajo la que laboraban, que los superiores les decían que hicieran el trabajo porque sino los echaban".

El Sr. Suárez (fs. 689/692), refirió que el accionante estaba a cargo de despachar las herramientas y motores, cuyos pesos ascendían a los doscientos kilos, porque "por ejemplo no había zorra". Asimismo, indicó que tanto él como el actor, tenían que manipular todo "a hombro". Describió que en 1994, el accionante se cayó de la escalera, y que los compañeros lo llevaron a la enfermería de la planta. Luego, manifestó que ambos fueron trasladados a otra planta "porque la empresa no los quería.no los necesitaba en la planta de Pacheco". Destacó que las condiciones de trabajo eran muy malas, que recibían maltratos psicológicos por parte de la empresa, a modo de ejemplo, agregó que: no tenían baño ni ducha, que tampoco había gente de limpieza, "que había materia fecal de todo tipo.que los largaron así a una fábrica desierta sin nada en donde habitaban palomas y ratas y nada más".

Acto seguido, el Sr. Degiusto (fs. 693/695), manifestó que los materiales que tenía que despachar el accionante eran bastante pesados, y que debían ser manipulados en forma manual, que no había elevador o zorra automática o hidráulica. Afirmó que si bien el ámbito laboral no era malo, era arriesgado. Destacó que el Sr. Aguayo se lesionó la cintura bajando materiales de una escalera del entrepiso, que resbaló y se lesionó. Agregó el mismo siempre se sentía mal, le dolía la cintura y que debía realizar tareas livianas como despachar tornillos o arandelas, pero luego del alta médica, debía hacer cualquier movimiento.

Del mismo modo, el testigo Guerra (fs. 624/626), propuesto por la propia empleadora Kraft Foods Argentina SA, afirmó que el Sr. Aguayo, padecía de hipertensión arterial, trastornos depresivos, columnarios en general; que por dichas patologías, debía hacer tareas livianas. Luego aclaró que no conoce la causa de los trastornos depresivos ni de la hipertensión arterial o idiopática, y que las dolencias en la columna datan de largo tiempo, desde 1980 (fecha en la cual el actor ya se desempeñaba a favor de la demandada).

En cuanto a los daños psicológicos sufridos por el actor, la perito psiquiátrica, sostuvo que el mismo presenta un síndrome depresivo reactivo con componentes ansiosos, que tiene un relación causal con los hechos invocados en el inicio, que desencadenó en una incapacidad psicológica del 20% TO (fs. 858/861).

A continuación, el perito ingeniero informó que no tuvo la posibilidad de verificar las condiciones ambientales y de trabajo, en las que se encontraba la planta ubicada en la calle San José, porque la misma fue desactiva.

Luego, dicho auxiliar de la justicia sostuvo que Kraft Foods Argentina SA, no logró acreditar que haya cumplido con su obligación de entregar los elementos de protección personal, así como tampoco hay constancias de que el accionante haya participado en charlas de capacitación, relativas a los temas de Higiene y Seguridad en el trabajo, de movimientos físicos para levantar elementos pesados, utilización de maquinarias de carga y descarga, entre otros (fs. 1040/1043).

Analizadas todas estas constancias probatorias, observo que desde el comienzo de la relación laboral, el actor estuvo expuesto a tareas que requerían la realización de grandes esfuerzos físicos, que debía manipular manualmente las herramientas, a veces con la ayuda de un compañero de trabajo, que no tenía los elementos de protección adecuados, ni la ayuda de maquinarias, como una zorra o un elevador para transportar los motores de gran peso.

A su vez, la empresa no tomó la precaución de que el actor asistiera a cursos de capacitación sobre la utilización de dichos elementos de seguridad, ni de las maquinarias para cargar herramientas o elementos de trabajo, ni siquiera de los movimientos físicos que se deben efectuar para evitar efectuar grandes esfuerzos, que generen lesiones, y accidentes de cualquier tipo. Ello, sumado a las malas condiciones laborales, la presión psicológica que padecía por parte de sus superiores, y el temor a perder su fuente de trabajo, le provocaron no sólo las referidas lesiones físicas, sino también psicológicas, como fuera determinado en la instancia anterior.

En estas condiciones, estimo que la empleadora no arbitró todos los medios necesarios para que las condiciones ambientales de trabajo fueran las más adecuadas, ni que los supervisores se dirijieran en forma correcta frente a los demás dependientes. Ello, sumado a la falta de provisión de elementos de protección personal, e incumplimiento de la normativa en materia de seguridad e higiene, todo lo cual, genera la responsabilidad directa e indirecta de la misma, por las incapacidades física y psicológica que en la actualidad padece el actor.

En estas condiciones, no solo estamos ante la hipótesis del primer párrafo del artículo 1113 del Código Civil, sino también la del segundo, porque existe el hecho del dependiente, dado que quienes maltrataban y presionaban psicológicamente al Sr. Aguayo, como a los demás empleados que declararon en autos, eran los propios dependientes con cargos jerárquicos de la demandada. En consecuencia, en ese carácter, transfirieron por sus hechos la responsabilidad a la demandada, en los términos del art. 1113 del Código Civil. De modo que, por ambas vías, opera la responsabilidad de la empleadora.

Además, es sabido que la responsabilidad del propietario o guardián de la cosa que causó, originó o motivó el perjuicio, sólo puede ser eximida total o parcialmente, si se acredita que el daño se produjo por un caso fortuito, o por culpa de la víctima o de un tercero, por quien no deba responder.

El autor Genaro Carrio ("Notas sobre el derecho y el leguaje", Abeledo Perrot, 3era edición, Buenos Aires, 1996), se refirió al vocablo "cosa", el cual se extiende para abarcar, en la actualidad, tanto a las tareas que realiza el trabajador, como a la actividad laboral. Luego, si esas tareas pueden generar un daño, deben ser incorporadas al concepto de cosa riesgosa, previsto en el art. 1113 del Código Civil.

En relación con el peligro o riesgo de la cosa, de las constancias probatorias habidas en la causa, y como ya fuera anticipado, considero que la tarea laboral que implica el levantamiento de peso, sin los elementos de protección necesarios, es riesgosa en sí misma.

En este mismo sentido, convoco el fallo plenario 266, "Pérez Martín c/ Maprico" del 27/12/88, (por compartir su criterio, y para construir una vez más mi punto de vista, puesto que la vinculancia de los fallos plenarios se ve afectada por la inconstitucionalidad del artículo 303 del CPCCN.), cuya doctrina reza "En los límites de la responsabilidad establecida por el artículo 1113 del Código Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse al riesgo de la cosa".

Tampoco considero que medió negligencia por parte del actor, por no haber utilizado los elementos de protección personal adecuados para la actividad, tales como: fajas, guantes, zapatillas antideslizantes, y maquinarias como zorras o elevadores, pues en todo caso, la empleadora es quien debe asegurarse de que las tareas laborales se realicen en un ambiente seguro, y con todos los materiales necesarios para proteger a sus empleados.

En estas condiciones, estimo que contrariamente a lo sostenido por la accionada, las lesiones lumbares, y los daños psicológicos contraídos por el actor, durante el transcurso de la relación laboral, responden al riesgo propio de la actividad impuesta por la empleadora, y a los hechos del dependiente en el marco normativo referido.

Asimismo, y como se desprende de los párrafos precedentes, estimo que no se encuentra acreditado en autos, que la empresa haya adoptado las medidas necesarias a los fines de asegurar la integridad psicofísica del trabajador, y evitar un desenlace como el ocurrido.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que: a- los hechos desafortunados, por encargo (directo o indirecto) de la demandada, se produjeron en el ámbito de trabajo; b.- que las tareas laborales que implican la realización de grandes esfuerzos son en sí mismas altamente riesgosas; c.- que no se demostró que la empleadora hubiera cumplido con el deber de seguridad que impone el art. 75 de la LCT; e.- que quedaron configurados los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, en los términos del artículo 1113 del CC, así como su responsabilidad con fundamento en los arts. 512, 902, 1109, y 1074 de dicho cuerpo legal, encuentro que el decisorio de la anterior instancia debe ser confirmado, En relación con el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, he sostenido reiteradamente que comparto en plenitud el criterio jurisprudencial según el cual, el citado artículo, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (Sd. del Tribunal nro.4 de La Plata, in re "Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios", expte.3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nro.27, SD.17.524, in re "Rivero, Mónica Elvira c/ Techno Técnica SRL y otro"; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Nro.29.666, in re "Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil"; CNAT, Sala X, Sd8422, del 31 de julio del 2000, in re "Lizarraga, Juan Elías c/Streitfeld, Jorge s/ accidente", entre muchos otros), ello en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario "Alegre".

Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil, quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad, el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, en virtud de la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano.

Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado y debía existir por ello una presunción, quedando el onus probandi en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida.

Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.

Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley completamente violatoria del artículo 16 de la CN.

Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente "Montiel, Julio Jorge c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo", del Tribunal Nro.2 de San Isidro (del voto de la Dra. Ferreirós), según el cual "la culpa no puede dispensarse...y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador?".

Convengo entonces con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras de las previsiones de los artículos 14 bis, 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes", el 21 de setiembre del 2004 ha dicho que "resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc.primero, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil.no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales...a pesar de contar entre sus objetivos el de ¨reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales¨". Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos 47 años y que "a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tiene jerarquía constitucional".

Claramente refiere la Corte que "es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915. Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte "se compromete a adoptar medidas.para lograr progresivamente.la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art.2.1). La norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata".

"Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerandos 6), vuelve al artículo 39, inciso primero de la LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado y que éste encuentra sentido sí y sólo sí, tributa a la realización de los derechos de aquél (conf. Causa V.967 XXXVIII "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", del 14 de setiembre de 2004):" "Que el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio. Entre muchos otros instrumentos internacionales, los Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su turno, no han cesado en la proclamación y adhesión a este principio, que también revista en el art.34 de la antedicha Carta (según Protocolo de Buenos Aires)." Para así resolver, afirma que "no hay dudas, para esta Corte, que es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Tampoco las hay, en cuanto a que la solución de estas cuestiones debe ser encarada desde una perspectiva mayor, comprensiva del bien común. Empero, esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la CN enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales". Encuentro por lo tanto que corresponde "aplicar las normas del derecho común, que reciben el deber genérico de no dañar mediante el diseño de un sistema de responsabilidad específico que reconoce, en las condiciones que concretamente establece, resarcimientos a favor de las personas que hayan sufrido injustamente un daño, arts.1068, 1069, 1077, 1078, 1109, 1113 y ccs. del Cód. Civil-" (CNAT, Sala III, Sd. 80.449 del 10 de marzo del 2000, in re "Salazar, Edmundo y otro c/ Gobierno Nacional, Ministerio del Interior, Gendarmería Nacional s/ accidente"y CSJN, del 5/11/96, in re "Jaimes, Juan Toribio c/ Alpargatas S.A. s/ acción contractual LCT). A esto, no puede escapar la ART. La misma, en el responde, manifestó que en el 2003, no recibió denuncia alguna del accidente sufrido por parte del actor. Sino que recién en el 2006, cuando se inició la presente acción, se anotició de lo acontecido, por lo que mal podría haber rechazado el accidente, o brindado las correspondientes prestaciones médicas.

Luego, sostuvo que en el 95, cuando el accionante comenzó a sufrir las primeras afecciones, no existía un contrato de afiliación con la empleadora, por lo que la misma no estaba asegurada por esta ART. Destaca que la misma fue contratada como aseguradora, recién el 1.07.96 (ver fs. 46/52)..

Del informe efectuado por el perito contador, surge que el contrato de afiliación Nro. 17235, celebrado entre Kraft Foods Argentina SA y Mapfre Argentina ART, se extendió desde el 1.07.96 hasta el 31.05.07. Además, se advierte que recién el 27.04.06, la asegurada adquirió conocimiento del siniestro de marras ocurrido el 24.10.03, y lo registró (fs. 1012/1013).

A continuación, el perito ingeniero afirmó que Mapfre Argentina ART (fs. 1040/1043), visitó en varias oportunidades la empresa, para verificar el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad, y dictó charlas relativas a la protección de la audición, de las manos y la vista, así como del manejo manual de las cargas. Sin embargo, no se verifica que el actor haya participado de los mismos.

Luego, el experto refirió que durante la vigencia del contrato de afiliación, cesó la aplicación de planes de mejoras, de acuerdo con la resolución SRT 32/97.

En dicho informe, tampoco se advierte que la aseguradora haya aconsejado a la empresa empleadora, respecto de los riegos laborales a los que estaba expuesto el actor, ni que haya efectuado programas de reducción de siniestralidad.

En cuanto al argumento defensivo de la ART, respecto de que cuando se produjo la primera causal invalidante, todavía no había sido contratada por la empleadora, estimo importante destacar, en primer lugar, que las lesiones del actor no se produjeron por un hecho puntual, sino que se fueron desencadenando paulatinamente a lo largo de toda la relación laboral.

Cabe recordar, que el art. 3º de la resolución SRT Nro. 43/97, establece en el inciso 1 que, "los exámenes periódicos tienen por objetivo la detección precoz de afecciones producidas por aquellos agentes de riesgo determinados por el dec. 658/96, a los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo de sus tareas, con el fin de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales." Luego, el inciso 2, se refiere a la obligatoriedad de los mismos, en todos los casos en que exista exposición a los agentes de riesgo. Y por último, el inciso 3, indica que "la realización del examen periódico es responsabilidad de la aseguradora o empleador autoasegurado, sin perjuicio de que la aseguradora puede convenir con el empleador su realización." Cabe destacar que Mapfre Argentina ART no acompañó como prueba documental, los exámenes médicos efectuados al actor, en el momento que fue contratada por parte de Kraft Foods Argentina SA, o los periódicos durante el transcurso de la relación laboral, que permitieran eximirla de responsabilidad por las enfermedades o lesiones adquiridas con anterioridad a dicho convenio.

También en el responde la ART, manifestó que la empleadora es la que tiene el deber de implementar las medidas de Higiene y Seguridad, ya que esta dispone de las instalaciones y de su personal para ejercerlo. En cambio, la ART cumplió con todas sus obligaciones previstas en la LRT, mas observo que no las especifica.

Advierto que, en general, sobre el tema existe una consabida confusión: la de las obligaciones de medio y resultado. Puesto que la provisión de medidas de seguridad, el relevamiento de los factores generadores de riesgo, así como la indicación de comportamientos a seguir, y la verificación del cumplimiento con ambas cosas, es el resultado que debe asegurar una ART, y en caso de reticencia de la empleadora, este resultado se transmuta en el de denunciar a la Superintendencia, nunca en dar por concluida su labor con un diagnóstico y la indicación de qué corresponde hacer. Hechos estos que, por cierto, no se dan en la especie siquiera, como ya se indicara De manera que mal podía la ART verificar si la empleadora había cumplido o no con sus recomendaciones, y eventualmente denunciar a la Superintendencia, cuando ella misma no habría satisfecho totalmente su obligación principal. (art.31 y ccs. de la 24.557 ) Por lo tanto, tal como se sostuviera en la causa "Rivero, Mónica Elvira c/ Tecno Técnica SRL s/ accidente acción civil", en el voto del Dr. Billoch, "reputo que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajo como consecuencia, en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marras y torna aplicable la doctrina llamada teoría de la causalidad adecuada, que deviene como complemento de lo normado en los artículos 902/906 del CC". A su vez, la Sala II, al confirmar una sentencia que fue dictada por la suscripta, como titular del juzgado Nº 74, ha dicho que "los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la ley 24.557 constituyen una conducta encuadrable en los términos del art.512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores" (SD.90169, del 6/3/02, in re "Duarte Rodriguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro").

En este marco, adhiero a la jurisprudencia que sostiene que "la ART está obligada al control de cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad y a brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores; tiene a su cargo la obligación legal de supervisar las condiciones del caso (conf. Ferreirós, Errepar DEL 212. Abril/02, TXVII-347). A ello, debe añadirse, que la inconstitucionalidad decretada en el caso, del artículo 39 de la ley 24.557, la conduce al ámbito de la responsabilidad civil y no la releva de la obligación de garantía; por lo que debe extendérsele la condena" (CNAT, Sala VII, del 25/3/04, "Moyano, Miguel c/ Interacción SRT S.A. y otros s/ accidente", en igual sentido de la misma sala, SD36039, del 18/3/02, "Rial, José c/ Decker Indelqui S.A. y otro s/accidente").

A su vez, la Sala IX ha dicho que "la preceptiva sobre riesgos laborales introduce una suerte de delegación del control del acatamiento a las disposiciones sobre higiene y seguridad en cabeza de las aseguradoras, generando así una ampliación de los sujetos responsables, en modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto de imputación aunque, es claro, con alcances e intensidades diferenciadas, siendo aquella función ¨cuasi estatal¨ la que, en caso de omitirse o de cumplirse deficientemente, puede generar responsabilidad, más allá de cuál sea, en concreto, el vínculo o nexo de causalidad necesario para efectivizarla" (SD9302, del 30/11/01, in re "Delgado, Daniel c/ Ledesma S.A. y otro s/ accidente"). La misma Sala ha dicho que "si a pesar de la concertación de los Planes de Mejoramiento, la aseguradora no efectuó las medidas preventivas necesarias, puede afirmarse válidamente que incurrió en una conducta culposa (arts.512 y ccs. del Cód. civil), rigiendo de este modo lo dispuesto por el artículo 1074 del mismo cuerpo legal, ya que las omisiones indicadas ocasionaron u perjuicio" (SD 11000, del 30/10/03, in re "Domato, Mario c/ Witchel S.A. y otro s/ accidente"). Precisamente, en el ámbito del derecho común, esta última es la norma aplicable a la especie.

En igual sentido "Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos, deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riegos de trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenirlos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituye un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar un daño en la salud de los trabajadores" (CNAT, Sala VI, Sd.55125, del 7/8/02, in re "Gutiérrez, Rosenda c/ Todoli Hnos SRL y otro s/ accidente").

Luego, encuentro que la aseguradora también es responsable, dentro y fuera del marco de la Ley de Riesgos de Trabajo. Ello, en razón de que el hecho de recurrir al sistema de la misma, no es una opción ante la emergencia para el trabajador, quien luego podrá cuestionar el régimen (en sentido análogo, sentencia Nº 2215, del 13.09.05, dictada por la suscripta como Juez de primera instancia del Juzgado Nº 74, en autos "Aguirre, Maximiliano c/ Sudamericana SRL s/ accidente-acción civil", y SD Nro. 92847, del 15.11.11, dictada en autos "kruczek, Jorge Daniel c/ Consolidar ART SA s/ accidente ley especial", SD N° 92905, dictada el 22.12.11, en la causa Nro. 27.274/2008, autos "Trejo Manuel de Jesus c/ La Segunda Art SA s/ accidente acción civil", del registro de esta sala ).

Agrego a todo lo expuesto, que el decreto 1694/2009 (6/11/09), recoge la enorme mayoría de los argumentos vertidos por la CSJN en sus decisiones, y que aparecen en mucho plasmados precedentemente, lo que ha merecido comentarios favorables, en la inteligencia de que habrá de reducir el nivel de litigiosidad. La aseguradora no especificó concretamente cuáles fueron los actos orientados a la prevención de los riesgos laborales propios de la actividad que realizaba el actor, a pesar de que el ordenamiento jurídico les imponía un obrar positivo, mandato legal que es explícito (artículo 4 ° de la ley 24.557, ley 19.857 de Higiene y Seguridad en el Trabajo - artículos 5°, 7 ° y conc. y su reglamentación: decreto 351/1979, con sus modificatorios), circunstancia que excluye, a mi juicio, vacilaciones anudadas en torno de la relación causal.

Es que, como lo puntualiza el Profesor Bueres, al referirse al tema de las previsiones del artículo 1074 del Código Civil, aplicable en la especie, "en las omisiones puras, el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento. En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra" y añade: "sin perjuicio de la existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal" (Bueres, Alberto Jesús, en "Código Civil y normas complementarias", Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, tomo 3 °, Págs. 60 a 62). En ese orden de pensamiento, expresa el Profesor Goldemberg: "Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca.de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso" (Goldemberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Editorial La Ley, 2 ° edición, Bs. As., 2000, Pág.163) (en sentido análogo sentencia Nro. 38779, del 09.04.12, dictada en autos, "Benítez, Juan Ángel c/ Destipet SRL y otro s/ Accidente-Acción civil", del registro de la Sala VIII) Toda vez que en el caso, no se advierte que la ART haya realizado: una inspección adecuada de la modalidad de tareas de los empleados de mantenimiento, que le hubiera permitido advertir el esfuerzo físico que esta implicaba, programas de reducción de la siniestralidad laboral; cursos de capacitación dirigidos al actor, respecto de los trabajos manuales de gran peso, sobre el uso de los elementos de protección adecuados, maquinarias de trabajo, como autoelevadores, y zorras. Y menos aún, que haya asesorado a los empleados jerárquicos de la patronal, en materia de liderazgo, manejo de grupo, modo de impartir directivas, trato correcto hacia el personal, control adecuado del grado de exigencias impartidas a los dependientes, entre otras, que hubieran evitado el daño psicológico del reclamante, por lo que corresponde confirmar la condena en forma solidaria con Kraft Foods Argentina SA, por resultar responsable desde ambos marcos normativos, la ley de riesgos y el derecho común.

Respecto de la queja por el método de cálculo de la indemnización en concepto de reparación integral, recuerdo, en el punto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Arostegui", en el cual se establece la doctrina de que, para evaluar el resarcimiento pleno del daño fundado en el derecho civil, que padece un trabajador por un accidente laboral, no deben aplicarse fórmulas matemáticas, ni son válidos los criterios comparativos con las indemnizaciones tarifadas de la ley de riesgos del trabajo.

Ahora bien, entiendo que para no incurrir en arbitrariedad, los jueces deben expresar en forma indiciaria las pautas que se han tenido en cuenta para evaluar la reparación, como son la edad de la víctima, las circunstancias personales, su remuneración, y la gravedad de las lesiones, entre otras, sin verse obligados a limitarse a fórmulas matemáticas. Es decir, que pueden fijar pautas no en forma vinculante, sino para apartarse de la discrecionalidad, que dotan al presente de una cuota de objetividad.

En estas condiciones, teniendo en cuenta el salario del actor ($1297), la incapacidad psicofísica del 35% T.O, la edad actual de 63 años, utilizando indiciariamente la fórmula "Méndez Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y otro s/ accidente- acción civil" (no en términos de vinculancia sino como un método para apartarme de la discrecionalidad), que dotan al presente de una cuota de objetividad. Ello, sumado a la indemnización por daño moral, respecto de la cual la jurisprudencia ha dicho, en un criterio que comparto, que tiende a indemnizar, no la incapacidad resultante sino los sufrimientos que demanda la curación y los inconvenientes en la vida laboral y social. (CNAT, Sala VII expte nº 26483/94 sent. 36353 9/10/02 "Marcovich, Mario c/ Femesa s/ accidente", y Fallo Plenario N° 243, en autos "Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A.", del 25.10.1982,). Estimo que el monto global determinado en primera instancia, en concepto de reparación integral, incluido el daño moral, resulta ajustada a derecho..

Dejo a salvo mi opinión, respecto de la norma que dispone la obligatoriedad de los fallos plenarios, artículo 303 del CPCCN, es que es inconstitucional, al imponer vinculancias a los jueces contrarias al mandato constitucional, sólo obligados por la Constitución Nacional y las normas dictadas con arreglo a la misma.

Resuelta esta cuestión, trataré la queja respecto de la fecha a partir de la cual se deberán computar los intereses del crédito reconocido en autos.

Es preciso recordar la Resolución 414/99, dictada por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y publicada en el Boletín Oficial el 22 de Noviembre de 1999, que determinó los criterios para el curso de los intereses para los supuestos de mora en el pago de las prestaciones dinerarias.

Así, la disposición reza: "Establécese que la mora en el cumplimiento de la obligación de otorgar las prestaciones dinerarias contempladas en la ley 24.557 se producirá de pleno derecho transcurridos treinta (30) días corridos de la fecha en que la prestación debió ser abonada o el capital depositado, y por el mero transcurso del plazo indicado" (ib).

En mi criterio, la Resolución 414/99 es claramente inconstitucional, pues la Superintendencia de Riesgos del Trabajo se arrogó funciones legislativas, contrariando al artículo 75 de la Constitución Nacional (ib).

Esta disposición, acarrea un grave perjuicio a los damnificados, atento a que se les niegan los intereses compensatorios que se devengaron desde el hecho y hasta el momento de declararse la incapacidad definitiva permanente, cuando entre ambas fechas transcurre un lapso prolongado (art. 622, 1078, primer párrafo y 1109 del Código Civil; ibídem).

Así, esta Sala, cuando otra era su integración, ha señalado -en un criterio que comparto- que: "Toda vez que la incapacidad laboral temporaria del actor pasó a ser permanente el día de la consolidación jurídica del daño, cabe entender que en ese momento nació su derecho a percibir la indemnización que prevé el artículo 14, punto 2, inciso a) de la ley 24.557. Por ello, el trabajador tiene derecho a percibir intereses, pues durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente se devengan intereses compensatorios (no moratorios) que deben ser soportados por el deudor. Una interpretación contraria implicaría beneficiar a la deudora a costa del acreedor, quien necesariamente debe seguir el procedimiento previsto en la ley citada para lograr el reconocimiento del derecho que invoca como fundamento de su pretensión" (SD 84780, del 30/04/03, in re "Romano, Oscar c/ Liberty ART SA s/ diferencias de salarios", del registro de esta Sala).

También ha dicho la jurisprudencia, que: "El actor tiene derecho a percibir intereses desde el momento de la consolidación jurídica del daño hasta la fecha en que la accionada ponga a su disposición el capital debido, pues durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente, se devengan intereses compensatorios (no moratorios) que deben ser soportados por el deudor. Una interpretación contraria implicaría beneficiar a la deudora a costa del acreedor (el trabajador)" (SD 84.799, del 6/07/06, del 3/04/03, in re "Arellano, Julio c/ Curtarsa Curtiembre Argentina SA", del registro de esta Sala).

Por todo ello, mi voto se inclinará por la declaración de inconstitucionalidad de las resoluciones 104/98 y 414/99 SRT, que establecen intereses diferentes a lo previsto en el Código Civil, norma de rango superior. Adopto este criterio de oficio, y en consecuencia, propongo que se confirmen los intereses fijados en el anterior pronunciamiento, es decir desde la fecha del accidente del 24.10.03.

Por todo lo expuesto hasta aquí, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, respecto de la acción civil interpuesta contra ambas codemandadas.

Teniendo en cuenta el resultado de la acción civil, y por el principio objetivo de la derrota, corresponde confirmar régimen de costas determinado en grado. En cuanto a las de esta alzada, propongo que las mismas sean impuestas de la misma manera, a cargo de las codemandadas en forma solidaria (art. 68 del CPCCN).

Respecto de la acción por diferencias indemnizatorias, corresponde revocar lo decidido en el anterior grado, y hacer lugar a la demanda por la suma total $16.526,04 (pesos dieciséis mil quinientos veintiséis, con cuatro centavos). Dicho monto deberá ser depositado en autos, dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde su exigibilidad hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales (arts. 260 de la LCT, 776 y 777 del Código Civil, en sentido análogo SD Nro. 86023, del 16.07.04 "García Ricardo C/ Alto Paraná SA y otro s/ accidente ley 9688"; SD Nro. 87133 del 26.09.05, en autos "Sánchez, Daniel G. c/ Yoma SA s/ accidente-acción civil", ambas del registro de esta sala, entre otras"). Asimismo, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr. CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ¨mantener incólume el contenido de la pretensión¨ (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodriguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda").

Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

Tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente", en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).

Más recientemente, la Corte Suprema afirmó que "a pesar de que, por principio, los jueces carecen de atribuciones para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, por ser ello un acto de indudable naturaleza institucional relacionada con el superior principio de división de poderes, no los menos que ello tiene razonables excepciones. En efecto, cuando se someten a conocimiento de los jueces cuestiones de derecho.cabe considerar que, en ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las partes no invocaron, se hayan facultados a hacer esa declaración, atendiendo al principio iura novit curia y al ineludible deber de mantener la supremacía de la Constitución" (CS. 19 de agosto de 2004. In re "Banco Comercial de Finanzas SLA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra".	Teniendo en cuenta el nuevo resultado del litigio, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN, propongo que se dejen sin efecto las costas y las regulaciones de honorarios, y determinarlos en forma originaria.

En este sentido, y por el principio objetivo de la derrota, la codemandada Kraft Foods Argentina SA deberá afrontar las costas de ambas instancias, ya que no existe ningún motivo que justifique apartarse de la regla general que consagra el art. 68 del CPCCN.

Por los trabajos realizados en la primera instancia, y lo dispuesto en los arts. 38 y 40 de la ley 18.345; 3, 6 y concs. del decreto-ley 16.638/57; 6,7, 8, 9, 22 y cc de la L.A., y ley 24432, y demás leyes arancelarias vigentes, corresponde regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y codemandada Kraft Foods Argentina, y los del perito contador en el 16%, 14%, y 8%, respectivamente, calculados sobre el monto total de condena más los intereses.

Asimismo, corresponde fijar los emolumentos de la representación letrada de la codemandada Mapfre Argentina ART SA, y de los peritos médico legista, psiquiatra, e ingeniero, en el 14%, 8%, 8% y 8%, calculados sobre la monto que prospera por la acción civil, más los intereses.

Respecto a los de esta alzada, propicio regular los honorarios de los letrados representantes de las partes actora, y codemandadas Kraft Foods Argentina SA, y Mapfre Argentina ART SA (fs.1127/1139, 1140/1144, 1146/1149, 1152/1166, 1169/1174, 1175/1180, 1181/1183), en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior (art. 14 LA, y ley 24432).	Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Revocar el pronunciamiento de grado respecto del reclamo por diferencias indemnizatorias, y hacer lugar a la demanda por la suma total de $16.526,04 (pesos dieciséis mil quinientos veintiséis, con cuatro centavos). Dicho monto deberá ser depositado en autos por la codemandada Kraft Foods Argentina SA, dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde su exigibilidad hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. Asimismo, se devengará además actualización utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo. Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561; II.- Confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto a la acción civil interpuesta contra ambas codemandada; III.- Respecto de la acción civil, confirmar el régimen de costas determinado en grado, e imponer las de esta alzada a cargo de ambas codemandadas en forma solidaria; IV.- Respecto del reclamo por diferencias salariales, imponer las costas de ambas instancias a cargo de Kraft Foods Argentina; V.- Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y codemandada Kraft Foods Argentina, y los del perito contador en el 16%, 14%, y 8%, respectivamente, calculados sobre el monto total de condena más los intereses; VI.- Fijar los emolumentos de la representación letrada de la codemandada Mapfre Argentina ART SA, y de los peritos médico legista, psiquiatra, e ingeniero, en el 14%, 8%, 8% y 8%, calculados sobre la monto que prospera por la acción civil, más los intereses; VII.- Regular los honorarios de alzada a los letrados representantes de las partes actora, y codemandadas Kraft Foods Argentina SA, y Mapfre Argentina ART SA (fs.1127/1139, 1140/1144, 1146/1149, 1152/1166, 1169/1174, 1175/1180, 1181/1183), en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior (art. 14 LA, y ley 24432).; VIII.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

El Doctor Víctor A. Pesino dijo:

Por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede, con excepción a la propuesta relativa a la actualización del crédito.

Esta cámara, a partir del Acta Nº 2357 y Resolución Nº 8/02, adoptó la tasa activa para préstamos del Banco de la Nación Argentina, como medio para mitigar los efectos negativos del transcurso del tiempo sobre el monto de los créditos a percibir por el trabajador.

En un sistema nominalista, en el que no es posible la repotenciación de las deudas dinerarias en base a índices de precios, es necesario que la alícuota contenga un ingrediente que mitigue la incidencia dañosa de la inflación, aspecto que debe considerarse adecuadamente cubierto a través de la tasa indicada la que, por lo demás, resulta superior a los índices de costo de vida existentes en el país.

En este marco, propicio se mantengan los intereses señalados en el primer voto, aunque sin la actualización de los créditos.

En cuanto a los intereses de la reparación civil, adhiero a lo decidido por la Dra. Cañal, pero no en cuanto a su fundamento. Estimo que en este caso los mismos deben computarse desde la fecha del distracto (24.10.03), la cual coincide con la fecha denunciada del accidente, ya que a partir de ese momento el actor dejó de estar expuesto al factor nocivo para su salud.

Néstor Miguel Rodríguez Brunengo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y y aclaro que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada "DE RIESGOS DEL TRABAJO", desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Commision a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas, como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisês Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 ("El derecho Frente a la Discriminación" de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común" (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º "in fine", y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: "Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A." en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: "Aquino C/ Cargo Servicios Industriales" (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como "Falcón Restituto C/ Armada Argentina", S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo ".la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser "trabajador"; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re "Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.", sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; "Krause C/ Cooperativa", sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, "Torres C/ Godoy", sent. del 25/02/05, "Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.", sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; "Correa C/ Niro", sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).

Además, veo necesario agregar que la doctrina tradicional que fundaba la obligación de resarcir el infortunio laboral en la culpa a demostrar en que habría incurrido el empleador (culpa aquiliana), fue superada hace décadas en nuestro derecho, a partir de la reforma de Borda al Código Civil, reemplazándola pro la "responsabilidad objetiva", al compás de toda la doctrina y legislación comparada, vg. En la República Hermana del Brasil: "A principio, a doutrina recorreu a explicaçÕes de natureza metajurídica, como se verifica nas concepçÕes de Wenger e Duguit, mas logo encontrou razÕes jurídicamente mais consistentes para fundamentar a obrigação de resarcir o dano proveniente do acidente do trabalho, independentemente da culpa de quem se apontava como o responsável pego pagamento. Voltou-se aos cuadros de responsabilidade extracontractual, desenvolvendose até as suas últimas consequências a idéia de que o dever de indenizar, como excepcionalmente admitiu o direito comum, podía resultar do fato da coisa, no qual ñão se podía ver rigorosamente a culpabilidade de seu dono. Embora se procurasse fundar a responsabilidade, nesses casos, numa presunção de culpa, na chamada culpa indireta, a verdade é que, como essa construção teórica, lançavam-se as bases da teoría objetiva da responsabilidade que viría a explicar, em várias situações,a atribuição do dever de indenizar a que, não pode sel culpado a rigor, do vano verificado. Desse movimento para a objetivação da responsabilidade surgiu a teoría do risco profissional. A construção doutrinária conhecida por essa expreção ambigua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em tres principios fundamentais: 1°) o da inerência do risco a indústria: 2°) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independentemente de culpa: 3°) o da equivalência da indenização ao dano." (Orlando Gomes-Elson Gottschalk Curso de Direito do Trabaho, Livraria Forense, Río-São Paulo, 6°. Edicto, 1975, Vol.I.pág. 422). Durante mucho tiempo predominó la teoría del riesgo de la industria, por influencia de doctrinarios italianos como Guido Borlotto (vide: "Il Diritto del Lavoro" de dicho autor), pero, como explican muy bien Orlando Gomes y Elson Gottshalk, "Mas concepção de inerência do risco a indústria não constituía ainda uma garantía completa do directo do trabalhador ao recebimento da indemnização. A obrigação de indenizar incumbia ao empregador e este, não so podía dificultar o cumplimento, como se encontrar em situação de não poder cumpri-la. Por outro lado, o principio de equivalência da indenização ao dano ensejava o pagamento de indenizações que poderiam onerar excesivamente as empresas dificultado-lhes a existência. Verificou-se enfim, que, se todo acidente debe ser reparado independentemente de qualquer imputação de culpa, tornava-se viable a organizaçao de un sistema de cobertura dos riscos inerentes a industria, que atendesse as exigencias de perfeita garantia do directo do empregado e, ao mesmo tempo, protegesse as empresas contra o arruinamento por efeito da obrigação incondicional de ressarcir completamente o dano decurrente de acidentes do trabalho. Evoluiu-se, em consequência para o sistema do seguro obrigatório, que foi introduzido como inevitavel cololário da aceitaçao do risco profissional. Em verdade, a completa." ("curso de Direito do Trabalho", Vol. I, pags. 423/424; Livraria Forense, São Paulo, 6ª. Edição, 1975).

En cuanto a la procedencia del daño moral debo sañalar que el fallo plenario nº 243 "Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Arg. S.A." estableció la procedencia del reclamo de dicho concepto en las acciones de derecho común por accidente del trabajo, fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa según el art. 1113 del C. Civil.

Asimismo cabe señalar que Carlos A. Ghersi destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968 y que el concepto "daño" debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113 , segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.1908, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que "esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi Vélez".

Jorge Mosset Iturraspe propone, por ejemplo, la reformulación del concepto de "daño moral" por el de "daño a la persona", de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: "Daño Moral. Noción Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona", en loc. Cit. pág. 7 y ss).

Ello no debe sorprender, pues la propia Corte Suprema expresó aún antes de la Reforma Consitutcional con relación al daño moral, en este caso, que ".no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste" (Autos: "Forni c/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: "Bonadero Alberdi de Inaudi c/ Ferrocarriles Argentinos" 16/VI/88); y mas recientemente ha dicho que en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, transcendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: "Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA", S.C. A, nº 436, L. XL).

Respecto a la responsabilidad de la ART debo indicar que liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de la Sala: "Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente- Acción civil"; S.D. 41.309 24.10.08) Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que ".el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de una accidente o enfermedad laboral (.) tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura (.) conduciría a una exención general y permanente (.) no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas." (v. "Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf oil Argentina SA y otro", T. 205, XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re "Verón, Roberto Omar C/ Q.B. Andina SA y Otro s/ Accidente-Acción Especial", S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: "Rivero, Carlos C/ Pequeña Marina S.R.L. y Otro s/ Accidente-Acción Civil"; S.D. 42034 del 31.08.09).

De esta forma, sin entrar en el deba técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.

De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo el éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Código Civil.

Así, es válido colegir que -a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio y que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en "Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martín S.A. Y Otro S/ Accidente"; S.D. 42.029 del 31.08.09).

Ello sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo impongan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido", SD: 30.030 del 5.11.97).

No puede soslayarse que el Estado, aunque inconstitucionalmente, ha delegado en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, inponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversidad obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando- como en el caso- se comprueba un nexo de casualidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia de primera instancia, respecto de la acción civil; II.- Revocar el pronunciamiento de grado, respecto del reclamo por diferencias indemnizatorias, y hacer lugar a este por la suma de $16.526,04 (pesos dieciséis mil quinientos veintiséis, con cuatro centavos). Dicho monto deberá ser depositado en autos por la codemandada Kraft Foods Argentina SA, dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde su exigibilidad hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales; III.- Respecto de la acción civil, confirmar el régimen de costas determinado en grado, e imponer las de esta alzada a cargo de ambas codemandadas en forma solidaria; IV.- Respecto del reclamo por diferencias salariales, imponer las costas de ambas instancias a cargo de Kraft Foods Argentina; V.- Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y codemandada Kraft Foods Argentina, y los del perito contador en el 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), y 8% (ocho por ciento), respectivamente, calculados sobre el monto total de condena más los intereses; VI.- Fijar los emolumentos de la representación letrada de la codemandada Mapfre Argentina ART SA, y de los peritos médico legista, psiquiatra, e ingeniero, en el 14% (catorce por ciento), 8% (ocho por ciento), 8% (ocho por ciento) y 8% (ocho por ciento), calculados sobre la monto que prospera por la acción civil, más los intereses; VII.- Regular los honorarios de alzada a los letrados representantes de las partes actora, y codemandadas Kraft Foods Argentina SA, y Mapfre Argentina ART SA (fs.1127/1139, 1140/1144, 1146/1149, 1152/1166, 1169/1174, 1175/1180, 1181/1183), en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior (art. 14 LA, y ley 24432).; VIII.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor M. Rodríguez Brunengo Víctor A. Pesino Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mi: Leonardo G. Bloise Secretario