Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-05-30


SENTENCIA Nº 89.775 - CAUSA Nº 20276/03 "PRIVITERA HÉCTOR EDUARDO Y OTROS C/PEUGEOT CITRÖEN ARGENTINA S.A. S/DESPIDO" - JUZGADO Nº 2.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de mayo del año dos mil ocho, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Guibourg dijo:

Las partes actora y demandada apelan la sentencia de fs. 2066/2085, que acoge las pretensiones deducidas en el inicio, en los términos de los memoriales de fs. 2086/2093 y fs. 2099/2115 vta., con réplica a fs. 2117/2120 vta. y fs. 2124/2132 vta.

La primera se queja porque el magistrado rechaza - a su entender - el reclamo indemnizatorio en concepto de daño moral. También critica el monto en concepto de sanción por el despido discriminatorio ilegítimo.

La demandada se queja porque se hace lugar al reclamo en concepto de indemnización por discriminación, pues - según sostiene - no obran elementos de prueba en la causa que lleven a concluir que los actores fueron despedidos en función de su edad y antigüedad en el empleo. Cuestiona la declaración de inconstitucionalidad del tope resarcitorio establecido en el art. 245 de la LCT y la regulación de honorarios a los profesionales actuantes.

Ante todo, señalo que esta parte apela, en lo central, que el magistrado considere que el despido de los actores por reestructuración empresaria encubrió una conducta discriminatoria ilegítima.

En el punto, la Dra. Liliana Noemí Picón sostiene que la libertad de contratación en las relaciones laborales no es absoluta, ya que el derecho del trabajo limita la actividad del empleador y el dependiente mediante el orden público laboral y el principio protector (Despido discriminatorio. Estado actual de la jurisprudencia. Revista Nova Tesis ARTRA de Derecho Laboral y Relaciones del trabajo nº 2, Segmento jurisprudencia temática).

El derecho del trabajo - al tener en cuenta la dignidad humana como principio rector - actúa como freno a todo acto discriminatorio respecto de un trabajador o grupo de ellos, tanto en la celebración como en la ejecución y la extinción del contrato de trabajo.

El ordenamiento jurídico recibe, en el tema en debate, derechos de dos fuentes: la interna, constituida por los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, 17 y 81 de la LCT y 1 de la ley 23592 y la interna, integrada por los tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inciso 12), los convenios y las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.

La discriminación - en el sentido de elección o preferencia - es inevitable en todos los actos de la vida y forma parte también de las relaciones laborales; pero, para que en este último ámbito no derive en una conducta ilegítima, es necesario que el tratamiento diferenciado se funde en razones de bien común, mayor eficiencia, laboriosidad o contracción del trabajador a su labor (art. 81 de la LCT). Por lo demás, el art. 17 de la norma legal citada veda el trato desigual entre los trabajadores por motivos sexuales, étnicos, religiosos, políticos, gremiales, etarios y de nacionalidad.

Los accionantes - empleados fuera de convenio - alegan en el inicio que fueron despedidos en razón de su edad y antigüedad en el empleo. Por su parte, la empleadora invoca que las cesantías acontecieron en el marco de un proceso de reestructuración empresaria como consecuencia de la grave crisis económico - financiera padecida en el sector automotor entre los años 1999 y 2001.

En ese orden de ideas, destaco que los arts. 64 y 65 de la LCT establecen que el empleador tiene amplias facultades para organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento, siempre que estos poderes sean ejercidos con carácter funcional y atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. Si bien las situaciones de discriminación ilegítima son difíciles de acreditar y para ello es preciso acudir a indicios y presunciones, considero que la resolución del presente se centra en el hecho de dilucidar, en modo objetivo, dos cuestiones: a) cuáles fueron los parámetros tomados en cuenta por la empleadora para el diseño de la política de despidos que adoptó en el marco del proceso de reestructuración empresaria; y b) cómo contribuyeron estas medidas en la superación de la invocada crisis económico - financiera.

El informe brindado por la Seccional Tres de Febrero de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina a fs. 1502/1510 revela que la demandada inició el procedimiento preventivo de crisis de empresa en el mes de diciembre de 2001, con el objeto de despedir empleados en forma colectiva. Por otra parte, el Ministerio de Trabajo de la Pcia. de Buenos Aires informa que la accionada promovió el procedimiento establecido en los arts. 98 y siguientes de la ley 24013 con el objeto de ".implementar profundos ajustes en la dotación de la planta de producción de vehículos automóviles, como así también introducir modificaciones organizacionales, que impidan profundizar a futuro el cuadro expulsor de mano de obra que inevitablemente en esta instancia se verifica." (fs. 1410/1438). En la lectura del acta de la audiencia celebrada ante la autoridad de aplicación el 3/2/02, se observa que los representantes de la empleadora y de la entidad sindical acordaron que ".La empresa, en ejercicio de sus facultades de dirección y organización, considerará, a los efectos de seleccionar al personal comprendido en las desvinculaciones previstas, otorgar el denominado Plan Social a los dependientes de 55 o más años de edad y aquellos que a la fecha tuvieran 20 años o más de desempeño en la compañía. Determinando los restantes egresos en base a factores de desempeño tales como asistencia y puntualidad, calidad del trabajo, cumplimiento de volúmenes de producción, cumplimiento de disposiciones reglamentarias del Establecimiento, cumplimiento de normas de Seguridad y Medioambiente y compromiso con los objetivos de la Empresa." (ver a fs. 1432 el punto tercero: Criterios de selección del personal:).

La testigo Aguirre - secretaria del sector compras - (fs. 976/983) relata que el 26/11/02 fue despedida por situación de crisis. Agrega que sus jefes inmediatos (Fransoci y Milerut) le comentaron que la dirección general ordenó la cesantía porque era una persona mayor de 50 años y tenía mucha antigüedad en el empleo.

Por su parte, Berdina - gerente de finanzas - (fs. 1008/1013) dice que el 31/12/01 fue despedido por reorganización de la empresa. Afirma que el director general (Luis Ureta Sáenz Peña) le informó que iba a ser desvinculado por sobrepasar determinada edad. Refiere, como dato de interés, que el gerente de personal (Teira) le comunicó la decisión de despedir a la secretaria del sector de finanzas (Alicia Urtiola) porque había cumplido 55 años de edad.

Vidal Morcelle - responsable del departamento de acción de calidad transversal - (fs. 1035/1038) aduce que fue despedido en setiembre de 2002 por falta de trabajo. Relata que los jefes de relaciones laborales y de personal le comunicaron que la causa de la cesantía era por haber alcanzado los 60 años de edad. Afirma que el tema de las desvinculaciones en razón de la edad y la antigüedad de los dependientes era tratado periódicamente en las reuniones de cuadros y de mandos en las que el declarante participaba debido a su función. Morcelle reconoce que despidió a dos empleados del departamento que tenían 60 y 61 años, en cumplimiento de órdenes impartidas por su superior jerárquico. También agrega que el área de personal y las jefaturas de las diversas áreas eran quienes determinaban el personal a desvincular.

Lombardi - área de logística - (fs. 1041/1044 vta.) dice que el 18/5/01 fue despedido por reorganización. Indica que en una reunión de cuadros el gerente de personal explicó que iba a llevarse a cabo una política de despidos de personal a partir de loa 60 años, con el objeto de bajar el nivel de edad como en las demás plantas del grupo.

Cuesta - jefe del departamento de operaciones de comercio exterior - (fs. 1446/1447 vta.) refiere que el responsable del área de administración de personal del departamento de recursos humanos (Teira) le solicitaba - ante necesidades de orden operativo - prescindir de los servicios de los empleados mayores de 55 años.

Si bien asiste razón a la demandada en que el dictamen recaído en el expediente administrativo iniciado ante el INADI - cuyas copias certificadas obran por cuerda - no es vinculante, considero que los testimonios allí aportados revisten utilidad para esclarecer el tema en debate.

No me explayaré sobre los testimonios vertidos por Ohno - secretaria de dirección - (fs. 154/156) y Jabloñski - jefe de servicio de dirección de calidad - (fs. 157) ya que coinciden con los dichos de Aguirre, Berdina, Vidal Morcelle, Lombardi y Cuesta. Sí me detendré en la declaración brindada por Juan Manuel Teira - gerente de personal industrial al momento de las desvinculaciones -, en tanto dice: ".que fue por reorganización empresaria - los despidos -. Que hubo una caída de producción importante y en función de ello fue necesario adecuar las dotaciones de personal mensualizado, jornalizado y directivo . otro criterio es el de la edad. En general se considera que hay una relación directa entre la antigüedad y la edad. Si hay que tomar la decisión, la gente que tiene más edad percibe una indemnización mayor, en función de eso se determina - entre otros conceptos - la edad de desvinculación. La mayor parte de los mayores de 60 años fueron despedidos y de hecho, incluso, a nivel gremial, se había firmado un acuerdo para lograr reducir la dotación de personal, tratando de tener el menor impacto social. Está claro que en el país es muy difícil tener trabajo pero lamentablemente esto no afecta sólo a las personas de cierta franja de edad. Sí está claro que la gente que tenga más de 60 años de edad es la que resulta menos afectada en el momento de efectuar su jubilación por la base de cálculo utilizada para el haber jubilatorio. En todos los casos de desvinculación de este personal se informó la desvinculación con anterioridad a la fecha real de baja que llegó en algunos casos a seis meses . que la pauta de desvinculación del personal de menos de 60 años fue su desempeño personal." Las declaraciones aportadas en la causa y en el expediente administrativo del INADI provienen de personas que han tomado un conocimiento directo de los hechos que relatan, por lo que corresponde reconocerles valor probatorio (arts. 90 de la ley 18345 y 386 del CPCCN).

Este Tribunal dispuso, como medida para mejor resolver, que el perito contador informase el porcentaje de empleados - según franjas etarias - que continuó trabajando para la demandada luego de los despidos. Del cuadro comparativo elaborado por el experto a fs. 2226/2227 surge que, en junio de 2000: a) los dependientes mayores de 55 hasta 60 años representaban 8% de la dotación; y b) los mayores de 60 años sólo representaban 3% del plantel de dependientes.

Los elementos de prueba reseñados dan cuenta acabadamente de que uno de los parámetros que tuvo en cuenta la demandada para el diseño de la política de despidos dispuesta en el marco del proceso de reestructuración empresaria fue la edad de los trabajadores. Repárese en que la empleadora no invoca razones que expliquen la incidencia de esta medida en la superación de la crisis económica - financiera que padeció entre los años 1999 y 2001.

Desde tal perspectiva, considero que la política empresaria de despedir a trabajadores en función de su edad configuró un acto de discriminación ilegítima y por ende, dado que los actores superaban los 55 años al momento de la cesantía, no cabe otra solución que concluir que la demandada actuó en forma discriminatoria al prescindir de sus servicios. Por lo expuesto, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en este aspecto.

En relación con el cuestionamiento de constitucionalidad del tope indemnizatorio que prevé el art. 245 de la LCT, destaco que la apelante se agravia - en concreto - porque el magistrado considera aplicables en el presente los lineamientos sentados en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa "Vizzoti Carlos Alberto c/AMSA S.A." (V. 967 XXXVIII, SD del 14/9/04).

Nuestro más alto tribunal sostuvo, en el precedente citado, que ".a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la LCT, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor", pueda versa reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente a tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda, conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125/126 y 210: 310, 320, considerando 6º, entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumplimiento con el debe inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional.".

Este criterio concuerda, en general, con el que sostuviera esta Sala a partir del caso "Zurueta, Héctor Raúl c/Sebastián Maronese e Hijos S.A. s/Diferencias de Salarios" (SD 71974 del 19/7/96), que luego fue mantenido por mayoría en autos "Rossi Patricia c/San Timoteo S.A. s/Despido (SD 77719 del 31/10/98).

Ahora bien, advierto que Perri, Shiavoni y Minici percibieron un haber inferior al tope de $ 2.110,14 previsto en el CCT 253/95 y respecto de los restantes actores, su aplicación no importa una reducción del 33% del mejor salario mensual normal y habitual devengado utilizado para el cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT, según se desprende de los términos del escrito de inicio de fs. 24/47, las copias de recibos que obran a fs. 124/130, fs. 171/184, fs. 23/216, fs. 232/244, fs. 255/261, fs. 272/275, fs. 294/300, fs. 320/333, 352/365, fs. 369/383, fs. 387/393, fs. 397/404, fs. 419/427, fs. 430/442 y el anexo II de la pericial contable (fs. 1357/1370) En este contexto, concluyo que la aplicación del tope en este caso concreto no resulta confiscatoria ni lesiona derechos y garantías consagradas en la Constitución Nacional. Propongo, pues, revocar la decisión impugnada en el punto en consideración.

No atenderé el agravio de la actora relativo al rechazo del reclamo indemnizatorio en concepto de daño moral ya que, como bien lo señala el Procurador General del Trabajo en su dictamen de fs. 2242/2243 (ver fs. 2242 vta. in fine), el juzgador no desestima esta pretensión sino que la considera incluida en la determinación cuantitativa que hace respecto del despido discriminatorio (ver fs. 2085, segundo párrafo, del pronunciamiento de grado).

Finalmente, la parte actora se considera agraviada porque se incluye el monto indemnizatorio por despido discriminatorio en el cálculo del resarcimiento establecido en el art. 245 sin la aplicación del tope que los incisos 2 y 3 de la norma legal citada establecen. Asiste razón a la apelante ya que redunda en resarcimientos diferentes para cada actor, en función de la mayor o menor diferencia entre la retribución de cada uno y el tope del art. 245; esto resulta inaplicable para los actores, que no se hallan afectados por el referido tope. Por eso, ante la gravedad de toda conducta discriminatoria por parte del empleador y el consecuente perjuicio padecido por el trabajador, esta Sala - en casos como el presente - estimo razonable fijar el monto de este reclamo en una suma equivalente a 13 salarios mensuales, solución análoga al criterio adoptado por la Ley de Contrato de Trabajo al fijar reparaciones para los casos de despido por causa de matrimonio o de embarazo (arts. 178 y 182 de la LCT, 165 inciso 3 del CPCCN; "Parals, Liliana Verónica c/Bandeira S.A. s/Despido" SD 88.311 del 22/11/6, "Veira, Mónica Patricia c/Editorial Perfil S.A. s/Despido" SD 88.908 del 12/7/007, "Almazan, Alejandra c/Atento Argentina S.A. y otro s/Despido" SD 89.725 del 16/5/08).

Ahora bien, observo que la demandada no impugna puntualmente el modo de calcular la sanción por despido discriminatorio. Sentadas estas premisas, corresponde verificar si la aplicación del criterio sostenido por el Tribunal deriva - en el caso concreto - en una violación al principio de reformatio in pejus:

Actores.	Despido discriminatorio s/sentencia 1ra. instancia.	Despido discriminatorio s/criterio Sala III.

Héctor Eduardo Privitera	$ 2.796,38 x 36 períodos = $ 100.669,68 x 33% =$ 33.220,99	$ 2.796,38 x 13 salarios = $ 36.352,94 Luis Alberto Perri	1.921,49 x 16 = 30.743,84 x 33% = $ 10.145,46	1.921,49 x 13 = $ 24.979,37 Antonio José Lucero	2.947 x 43 = 126.721 x 33% = $ 41.817,93	2.947 x 13 = $ 38.311 Néstor Carlos Landaburu	2.436,85 x 17 = 41.426,45 x 33% = $ 13.670,72	2.436,85 x 13 = $ 31.679,05 Eugenio Rodolfo Kattler	2.135,72 x 24 = 51.257,28 x 33% = $ 16.914,90	2.135,85 x 13 = $ 27.766,05 Héctor Oscar Schiavoni	1.950,71 x 31 = 60.472,01 x 33% = $ 19.955,76	1.950,71 x 13 = $ 25.359,23 Francisco Lorenzo Salvatierra	2.215,09 x 16 = 35.441,44 x 33% = $ 11.695,67	2.215,09 x 13 = $ 28.796,17 Ramón Reartes	2.129,50 x 36 = 76.662 x 33% = $ 25.298,46	2.129,50 x 13 = $ 27.683,50 Bicochi Mario	2.136,95 x 41 = 87.614,95 x 33% = $ 28.912,93	2.136,95 x 13 = $ 27.780,35 Carlos Alberto Minici	1.769,21 x 32 = 56.614,72 x 33% = $ 18.682,85	1.769,21 x 13 = $ 22.999,73 Enrique Fucini	2.344,87 x 17 = 39.862,79 x 33% = $ 13.154,72	2.344,87 x 13 = $ 30.483,31 Domingo Humberto Zanatta	2.227,45 x 28 = 62.368,60 x 33% = $ 20.581,63	2.227,45 x 13 = $ 28.956,85 Alberto Ernesto Tognola	2.459,67 x 17 = 41.814,39 x 33% = $ 13.798,74	2.459,67 x 13 = $ 31.975,71 Francisco Domingo Garófalo	2.115,18 x 36 = 76.146,48 x 33% = $ 25.128,33	2.115,18 x 13 = $ 27.497,34	En definitiva y en virtud de las consideraciones aquí vertidas, corresponde mantener lo decidido en grado respecto a los coactores Lucero y Bicochi y revocar el pronunciamiento de la instancia previa en el punto en relación con los restantes coactores. Así, los demandantes resultan acreedores a las sumas resaltadas, consignadas en el cuadro.

En definitiva y en virtud de las consideraciones expuestas, propongo modificar el fallo apelado y fijar el monto de condena en la suma de $ 415.260,01 más los intereses admitidos en grado.

El modo de resolver el pleito lleva a dejar sin efecto la distribución de costas y la regulación de honorarios en la instancia previa, por lo que se torna abstracto el tratamiento de las apelaciones al respecto. Auspicio imponer las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada vencida en lo principal que decide (art. 68 del CPCCN). En atención a la importancia y extensión de las labores desarrolladas en ambas instancias por las representaciones letradas de las partes actora, demandada y del perito contador, así como a las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios en el 20%, 17% y 8% del monto de condena e intereses, a calcular en la etapa prevista en el art. 132 de la ley 18.345 (art. 38 de la ley 18.345, leyes 21839 y 24432, decreto ley 16638/57).

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia nro. 65.569 del 27 de setiembre de 1993, en autos "Quiroga Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/Accidente - Ley 9.688", que dicho impuesto es indirecto y, por lo tanto, grava al consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía de Combustibles S.A. s/Recurso de Apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), donde sostiene "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio - adicionárselo a los honorarios regulados - implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Propongo hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores -excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

Voto, en consecuencia, por: I.- Modificar el fallo de grado y fijar el monto de condena en la suma de $ 415.260,01, según la distribución dispuesta precedentemente; II.- Imponer las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada y regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y del perito contador por su actuación en ambas instancias en el 20%, 17% y 8% del monto de condena e intereses, a calcular en la etapa prevista en el art. 132 de la ley 18.345, proporción que no incluye la incidencia del impuesto al valor agregado; III.- Hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inciso 2) del artículo 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 de la ley 1181 G.C.B.A. y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

El doctor Eiras dijo:

Que adhiero al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar el fallo de grado y fijar el monto de condena en la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS SESENTA CON 1/100 CENTAVOS ($ 415.260,01), según la distribución dispuesta precedentemente; II.- Imponer las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada y regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y del perito contador por su actuación en ambas instancias en el 20%, 17% y 8% del monto de condena e intereses, a calcular en la etapa prevista en el art. 132 de la ley 18.345, proporción que no incluye la incidencia del impuesto al valor agregado; III.- Hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inciso 2) del artículo 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 de la ley 1181 G.C.B.A. y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Roberto O. Eiras Ricardo A. Guibourg Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí:	Liliana Noemí Picón L.P.	Secretaria