Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-28


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 87516	CAUSA NRO. 1454/07 AUTOS: "Onnis Anibal Mariano c. Cubecorp Argentina S.A. y otro" JUZGADO NRO. 78	SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de Marzo de 2.012 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia de fs.558/565, se alzan la demandada y la actora a tenor de los memoriales de agravios obrantes a fs.568/571 y fs.574/576, respectivamente.

Ambas presentaciones merecieron, a su vez, las réplicas de fs.582/584 y fs.588/590, respectivamente.

Por su parte, a fs.573, la representación letrada de la parte actora, por derecho propio, apela porque considera reducidos los honorarios regulados a su favor.

II. La demandada apela que la Sra. Jueza de grado receptara favorablemente los rubros indemnización por daño moral y multa art.45 de la ley 25.345. Se agravia, además, por la forma en que fueron impuestas las costas y por los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la actora y los peritos, a los que considera elevados.

El actor, en cambio, se queja porque se rechazaron sus reclamos por horas extras trabajadas de los feriados que indica y por adicional por presentismo. Asimismo, cuestiona la desestimación de la sanción por temeridad y malicia, solicitada en los términos del art.275 de la LCT.

III. Por razones de orden metodológico, me abocaré a analizar el recurso de apelación deducido por la demandada que se queja, en primer término, porque la Sra. Juez de grado viabilizó el reclamo por daño moral efectuado por el actor.

Adelanto que de prosperar mi voto, la queja deducida al respecto no debería prosperar.

En efecto, el detenido análisis de las probanzas reunidas en autos (conf. art.386 del CPCCN) me conduce a concluir, al igual que la Sra. Jueza de grado, que se encuentra acreditado que durante los últimos meses de la relación laboral que vinculó a las partes, el actor fue sometido a una conducta injuriosa y abusiva que consistió, entre otras cosas, en la falta de asignación de tareas, a pesar de sus reiterados pedidos, situación que lo colocó en una total incertidumbre.

Dichas circunstancias surgen con claridad de los términos de las intimaciones cursadas por el actor para que cesara tal proceder (ver fs.54/59 y el reconocimiento de fs.177) y pueden ser corroboradas por las declaraciones brindadas por los testigos Ballester y Condomí Alcorta.

El primero de ellos -propuesto por la parte actora- manifestó al respecto que ".el actor fue desplazado de su puesto de trabajo y fue obligado a no hacer nada. lo sabe el dicente porque envió un mail que se lo mostró el actor en su computadora el día anterior de que no podía acceder a los sistemas y hacer su trabajo. este mail se lo envió al actor el Sr. Carlos García el jefe de proyecto y aclara el dicente que lo conversaron entre todos porque fue traumático, sorpresivo. fue obligado el actor a no hacer nada y andaba por la compañía demandada . iba y venía y se notaba que estaba deprimido y preocupado. este mail lo recibió el actor a principios del mes de mayo de 2006. el dicente se retiró en el mes de junio de ese año y el actor seguía sin tener asignada ninguna tarea.al actor le prohibieron el acceso al sistema. en el caso del dicente, tuvo apoyo el actor y de otros distanciamiento luego de recibir este mail y pasar por esa situación. el actor se mantuvo todo el tiempo con incertidumbre y deprimido. así lo vio el dicente." (ver fs.359/361).

Del mismo modo, Condomí Alcorta -también propuesto por Onnis- señaló que ".el actor se retiró de la empresa demandada antes que el dicente.dejó de trabajar porque le dejaron de asignar tareas y le habían dicho que le iban a asignar otro proyecto pero eso nunca pasó. lo sabe el dicente porque se lo contó el actor . pasó en el mes de mayo de 2006. hubo un mail de parte del Sr. Carlos García para el actor diciéndole que a raíz del problema que había acontecido, el actor no debía ingresar a los sistemas para trabajar. no tenía que figurar como logrado en el sistema. supone el dicente que con el tiempo le dieron de baja al acceso que tenía el actor. de hecho físicamente cree que el actor ni podía usar la computadora . el actor después de esto daba vueltas por el edificio siempre a la espera de que le dieran otro proyecto en el cual trabajar, quedó sin tareas asignadas, no hacía nada y se mantuvo en esta situación un tiempo largo hasta que no fue más. aclara el dicente que el actor le llegó a mostrar este mail que recibió antes que le quitaran los accesos. los restantes empleados conocían la situación del actor y en un ambiente de trabajo se corre el rumor rápido y entonces quedaba como medio apartado el actor. luego de este incidente el actor cambió porque estaba preocupado porque llegaba al trabajo y no tenía nada para hacer . todos los compañeros del actor seguían el ritmo de trabajo y el actor estaba haciendo nada. no le aplicaron sanción. solo no le asignaron otro proyecto." (ver fs.362/364).

Ambas declaraciones resultan contestes con la versión relatada en el inicio y, además de no haber merecido observación alguna de parte de la demandada, se encuentran abonadas con la debida razón de sus dichos, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornan verosímil el conocimiento de los hechos por los deponentes, así como la ocurrencia de lo relatado.

De este modo, considero que las pruebas aportadas por el actor resultan suficientes para demostrar la incómoda situación sufrida a raíz del proceder de la demandada, consistente en no asignarle funciones durante un prolongado período de tiempo, dejándolo de lado y menoscabándolo en su ámbito laboral y lesionando su integridad, en violación a derechos humanos fundamentales como el principio de igualdad, el de no discriminación y el deber de no dañar (arts.4°, 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, 7°de la ley 23.551, 1º de la ley 23.592 y 14, 14 bis, 16, 19 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional), derechos que le corresponden por su condición de ser humano y de persona trabajadora (art.4 de la LCT), por lo que se impone confirmar la decisión adoptada en grado con relación a la procedencia del rubro daño moral (arts.1071, 1072 y 1078 del Código Civil).

Consecuentemente, propicio confirmar la decisión adoptada en origen al respecto.

IV. La misma solución sugiero respecto del agravio referido a la multa impuesta en los términos del art.45 de la ley 25.345.

Si bien es cierto que la demandada puso a disposición del actor el certificado que obra a fs. 109/110 (ver fs. 98 y 103) y que según la constancia inserta fue autenticado el 14/07/06, dentro del término legal; y que, como señala la recurrente, el actor no adujo en el inicio ni tampoco acreditó haber concurrido a buscarlos con posterioridad; también lo es que la documentación referida resulta insuficiente, de conformidad con lo normado por el art.80 de la LCT.

La demandada solo puso a disposición del actor un certificado en forma singular -que luego acompañó junto con su escrito de responde- soslayando que de acuerdo a lo dispuesto por el art. art.80 de la LCT y doctrina que comparto, el certificado que el empleador debe entregar al trabajador debe contener: tiempo de la prestación de servicios (fecha de ingreso y egreso); naturaleza de los servicios (tareas, categoría profesional); sueldos percibidos, una constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social, calificación obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado acciones regulares de capacitación conforme lo dispuesto por la Ley 21.476. Resalto que el formulario PS6.2 de certificación de servicios y remuneraciones no contiene un detalle de los aportes ni las contribuciones efectuadas por el empleador, solamente especifica los períodos de desempeño laboral, las remuneraciones percibidas en los últimos ciento veinte meses y el domicilio de radicación de la fuente documental a lo cual cabe agregar que tal instrumento debe contener la firma del empleador o autorizado con la respectiva certificación de firma (Lodi-Fe, María D -2001 -Certificado de trabajo -Revista Doctrina Laboral -Tomo XV -nº192- Buenos Aires: Errepar y en igual sentido, ver SD.87.178 dictada en autos "Cisneros Laura Verónica c/ Nieves del Chapelco s/ Despido", del 31.10.11). Desde esta perspectiva, advierto que la demandada no acreditó haber puesto a disposición los certificados conforme las pautas señaladas precedentemente por ende, el único certificado que adjuntó no permite tener por cumplida la obligación legal, máxime que tampoco se ajusta a la realidad constatada en autos.

En consecuencia, propongo desestimar el agravio deducido por la demandada y confirmar, en consecuencia, la multa prevista por el art.45 de la ley 25.345.

V. La parte actora, se agravia porque se rechazó el reclamo por horas extras al 100%, derivadas de su trabajo durante los feriados de los días 08/12/04, 25/05/05 y 20/06/06.

Memoro que el actor, en su escrito inicial, indicó haber trabajado horas extras los días feriados nacionales de la República Argentina que coincidieron con días de semana, en su horario normal, de 10 a 20 hs. y que en los períodos que indica, también se desempeñó los fines de semana, señalando que dichas horas nunca le fueron abonadas a pesar de los reiterados reclamos efectuados al respecto (ver fs.5 y 9) Dada la puntual negativa que la demandada efectuó en el responde (ver fs.116 y 118 vta.) y de conformidad con los principios que rigen la carga de la prueba, era al actor a quien le incumbía la demostración de su trabajo los días feriados que indica, así como la falta de pago del trabajo extraordinario (art.377 del CPCCN) Desde tal perspectiva considero, respetuosa pero contrariamente a lo decidido en origen, que las pruebas obrantes en autos resultan suficientes y permiten comprobar la versión expuesta en la demanda. (art.386 del CPCCN).

En efecto, todos los testigos que declararon a instancias del trabajador coincidieron en señalar que al desempeñar tareas relacionadas con clientes de Estados Unidos, debían trabajar durante los feriados argentinos que coincidieran con un día de semana.

En ese sentido, obsérvese el testimonio de Rogelio Gómez, que manifestó: ".al ser una empresa norteamericana se trabajaba en los feriados norteamericanos argentinos. no se veía reflejado al principio en el salario. luego de ese reclamo les empezaron a pagar los feriados: los feriados anteriores, fue constante el reclamo para recuperar ese monto que no fue saldado y siempre hubo negativa." (ver fs.291/293).

Tomás Alberdi relató que ".el régimen de feriados en general trabajaban todos y no pagaban los feriados argentinos, después se empezaron a pagar pero hubo varios que no quedaron pagos." (ver fs.294/295).

Ballester, por su parte, manifestó que ".el actor tenía el mismo trabajo que el dicente y aclara que daban de alta a los circuitos de internet para todos los clientes de MCI/Versión. esta empresa está ubicada en Estados Unidos y tiene una filial acá. el trabajo del actor y el dicente estaba sujeto a los cuatro usos horarios de Estados Unidos y a los feriados de ellos y no a los nuestros, que en los feriados de Argentina se trabajaba en la empresa demandada." (ver fs.359/361 Del mismo modo, Condomí Alcorta relató que ".los horarios de la empresa demandada tenían que coincidir con los horarios de la empresa Versión que está en Estados Unidos y había diferencias horarios, entonces implicaba que siempre tenía que haber alguien que estuviese en la empresa demandada hasta las 22 horas para cubrir el horario comercial de Estados Unidos.los feriados trabajaban en la empresa demandada con los feriados de Estados Unidos y los feriados de Argentina se trabajaba como un día más." (ver fs.362/365).

En resumen, considero acreditado el desempeñó del actor durante los feriados indicados y, como no advierto en la causa que los mismos hubieran sido abonados por la demandada (conf. arts.125 y 138 de la LCT), la queja deducida debería ser admitida.

Consecuentemente, teniendo en cuenta los alcances del agravio bajo examen, sugiero revocar lo decidido en origen al respecto y adicionar al monto total de condena la suma de $710,40, en concepto de 30 horas extras al 100% ($2.368/200 +100% x 30).

VI. También propicio acoger el agravio del actor dirigido a cuestionar el rechazo del rubro "adicional por presentismo".

Si bien la parte demandada señaló que el Sr. Onnis se encontraba fuera de convenio, objetando la aplicación del CCT Nro. 130/75 y la procedencia del reclamo con fundamento en su art.40, lo cierto es que no hizo referencia a cuál normativa convencional era aplicable a su actividad.

Se trata de una situación particular, pues, frente al reclamo de la actora, la demandada sólo se limitó a negar, sin explicitar fundadamente, los motivos por los cuales su actividad no se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación que prevé el art. 1 de la Convención citada. Nótese que en ningún momento indicó que el actor ocupara un cargo jerárquico o cuáles serían las razones que justifiquen su exclusión del convenio.

Así pues, estimo que la omisión referida resulta por demás relevante para el análisis. Tal cual se desprende del propio escrito de responde y del resto de las pruebas producidas, en especial la respuesta brindada por el Sindicato de Empleados de Comercio, la actividad desarrollada por la empresa demandada es la prestación de servicios informáticos, comprendida dentro del ámbito de aplicación de la convención colectiva 130/75 (ver art.1°) cuyo efecto es erga omnes para todos los trabajadores y empleadores del ámbito de actividad previsto en la misma aún cuando no lo haya suscripto pero que de acuerdo a las partes intervinientes que surgen de la convocatoria realizada por la autoridad de aplicación, ha sido representada y así ha sido entendido por la propia demandada quien el 3-8-2007 se inscribió ante el sindicato aludido (ver fs. 213), consecuentemente, sustraer al trabajador de los beneficios de la convención colectiva, infundadamente resulta violatorio del orden público laboral (art. 1 y 8 LCT. Y 1, 4 8 y 9 de la ley 14250).

Desde tal perspectiva, considero que debería acogerse el planteo formulado por el actor al respecto, adicionando al monto total de condena la suma de $3.850.- reclamada en concepto de "adicional por presentismo", de conformidad con lo normado por el art.40 de la CCT citada (arts. 386 y 477 CPCCN).

VII. Una solución diferente propicio en cuanto al actor referido a la sanción por temeridad y malicia (art.275 de la LCT, desestimada en la instancia anterior.

En efecto, conforme jurisprudencia cuyos fundamentos comparto, la sanción aludida sólo procede en casos extremos, cuando en el proceso se acreditó que una de las partes se comportó con conciencia de su propia sinrazón, incurriendo en un proceder malicioso y temerario, conducta que debe quedar perfectamente configurada, nacer de las propias actuaciones y dejar en el ánimo de quien debe aplicarlas el convencimiento absoluto de que se ha actuado con dolo o culpa grave en grado sumo, máxime cuando se encuentra en juego el principio constitucional de defensa en juicio (CNAT Sala X, in re "Rey, Patricia c/ Helvens SA", del 4/7/2003; en sentido similar, Sala IV in re: "Gómez, Walter c/ Sauler SA y otro" del , 28/2/2003; Sala I in re: "Della costa, Héctor c/SADAIC" del , 30/12/88, entre otros), circunstancias que no aparecen reunidas en la causa, por lo que considero que el agravio de la actora sobre el particular debería ser desestimado.

VIII. En virtud de las argumentaciones expuestas, entiendo que la imposición de costas efectuada en el pronunciamiento dictado en origen se adecua al principio general que emana del art. 68 del CPCCN; y en esa inteligencia, propongo que sea confirmada. IX. Por otra parte, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos en la instancia anterior, el resultado del pleito y lo normado por el art.38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación de los arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839 y art.3° inc. b y g del dto.16.638/57, estimo que los honorarios regulados en origen resultan adecuados y, por ese motivo, propongo mantenerlos.

X. Finalmente, sugiero imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida (art.68 del CPCCN) y regular los honorarios correspondientes a las representaciones letradas de la actora y de la demandada, por su actuación ante esta instancia, en el 28% y 25%, respectivamente, de lo que en definitiva, les correspondería percibir por su actuación en la etapa anterior (art.14 de la ley 21.839).

XI. En definitiva, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar la sentencia apelada y, en su mérito, elevar el monto de condena a la suma de $38.766,51.- con más los intereses dispuestos en grado, que llegan firmes a esta instancia; 2) Confirmarla en todo lo demás que decide; 3) Imponer las costas y honorarios de Alzada, de acuerdo a lo expuesto en el considerando X.

La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada y, en su mérito, elevar el monto de condena a la suma de $38.766,51.- con más los intereses dispuestos en grado, que llegan firmes a esta instancia; 2) Confirmarla en todo lo demás que decide; 3) Imponer las costas y honorarios de Alzada, de acuerdo a lo expuesto en el considerando X.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gloria M. Pasten de Ishihara Gabriela Alejandra Vázquez Jueza de Cámara Jueza de Cámara	Ante mí:

Elsa Isabel Rodríguez	Prosecretaria de Cámara En de de , se dispone el libramiento de cédulas. Conste.	Elsa Isabel Rodríguez	Prosecretaria de Cámara En de de se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.	Elsa Isabel Rodríguez	Prosecretaria de Cámara