Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-03-13


SENTENCIA DEFINITIVA N°: 95.601	SALA II EXPTE. Nº: 16.269/06	(JUZGADO Nº 39) AUTOS: "NICASTRO, DOMINGO C/ NOBLEZA PICCARDO S.A. S/ DESPI-DO"	VISTOS Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 13 de marzo de 2008, reunidos los inte-grantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a ex-pedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a con-tinuación:

El Dr. MIGUEL ÁNGEL MAZA dijo:

I.-	El pronunciamiento de primera instancia rechazó la demanda incoada por el Sr. Nicastro por no encontrar acreditado vicio de la voluntad alguno que lleve a la nu-lidad del acuerdo extintivo celebrado de conformidad con lo dispuesto por el art. 241 de la LCT. Contra tal decisorio se alza la parte actora a tenor del escrito de fs. 325/337, re-plicado a fs. 342/6.	Por su parte, a fs. 339, la perito contadora apela sus honorarios por en-tenderlos bajos.

II.-	Cuestiona el accionante la valoración de la prueba efectuada por la Sra. Jueza a quo, pues entiende que no ha sido merituada en lo absoluto la situación de con-tumasia procesal en la que se encuentra la demandada. Asimismo, critica la apreciación de la prueba testimonial y sostiene que existen suficientes elementos en la causa que solventan su postura y acreditan que su voluntad se encontró viciada al momento de ce-lebrar el acuerdo extintivo conforme el art. 241 LCT.	La sentenciante que me precede entendió que la rescisión por mutuo acuerdo fue celebrado ante un Escribano Público con las formalidades del art. 241 LCT y que a su juicio de la causa no surgen indicios de que hayan mediado vicios de la vo-luntad idóneos para descartar su validez como instrumento extintivo, a la par que señaló que la escritura extintiva fue suscripta en la Notaría y no en la empresa misma (como adujera el accionante), así como puso el acento en que el pretensor recién cuestionó el acuerdo 6 meses después.	Con todo respeto, discrepo con el enfoque de mi distinguida colega de primera instancia y paso a explicar mi punto de vista.

Tal como surge de la resolución de fs. 195, la demandada fue declarada rebelde en la absolución de posiciones, lo que lleva a tener a la empresa por confesa res-pecto de los hechos aducidos en el escrito inicial, sin perjuicio de su derecho de producir prueba en contrario.

De ello se deriva que cabe tener por confesado que el demandante fue obligado el 5-8-04 a firmar un acuerdo de extinción del contrato, viciándose su voluntad (ver fs. 3vta); que el Jefe de Personal de la empresa, Sr. Berenguer, le informó de mane-ra muy agresiva al accionante que estaba despedido, que cobraría una gratificación y que debía firmar un acuerdo; que ante su negativa el Sr. Berenguer lo agredió e intimó diciéndole que si no firmaba nunca más iba a conseguir un empleo en todo el país y que lo iban a echar sin pagarle nada; que dicha situación le provocó miedo, llanto y angustia al demandante, que se vio acorralado; que luego ingresó a la oficina un escribano con un acta y le dijeron que debía firmarla (ver fs. 26 "in fine"/26vta.).

Consecuentemente, a la accionada correspondía desvirtuar la exactitud de estos hechos narrados en el escrito de inicio y no era la parte actora quien debía aportar prueba, en principio, al respecto.

Tras una minuciosa compulsa de las constancias probatorias de autos es-timo que no luce prueba que desvirtúe lo afirmado en el escrito inicial ni que me permi-ta convencerme de que las partes, real y efectivamente, pactaron de común acuerdo la extinción del contrato, prueba que neutralizaría la tesis actora de que el convenio encu-brió un despido decidido por la empresa.

Al respecto comenzaré por aclarar que la Dra. Solvés afirma en su deci-sorio que la Escritura fue suscripta en la Escribanía y no en la propia sede de la empresa al entrar el Escribano con el acta -tal como lo adujera el demandante- pero no indica de qué constancia de la causa surgiría ese dato.

El instrumento de fs. 75 nada dice al respecto ya que imprecisamente menciona que los firmantes "comparecen" pero no indica que lo hagan a sus oficinas ni a un lugar determinado y en la parte final aclara que el acta fue suscripta "en el lugar de su otorgamiento", expresión ambigua que, más que hacer presumir que ello ocurrió en su Registro, me parece un indicio de que el Oficial Público se había desplazado para realizar el acto.

Aún cuando esa falta de precisión se tomase como una presunción de que el instrumento fue firmado en las oficinas del Notario, considero que frente a la expresa afirmación del pretensor de que el Fedatario ingresó a la oficina de Berenguer con un acta - aseveración que, reitero, cabe considerar confesada por la presunción de acuerdo al art. 86 LO- se requería un elemento de juicio asertivo y expreso para poder afirmar que el acta no se suscribió en oficinas de la empresa.

Por ende, considero no neutralizada la confesión ficta de la empresa de que el acuerdo extintivo fue suscripto en las oficinas de la empresa, cuando un escribano ingresó con el acta.

En cuanto al modo en que el accionante expresara la voluntad extintiva consignada en dicha escritura, repito que cabe tener por confesado, por los efectos del art. 86 del ritual, que demandante fue obligado a firmarla pues el Jefe de Personal de la empresa, Sr. Berenguer, le informó de manera muy agresiva al accionante que estaba despedido, que cobraría una gratificación y que debía firmar un acuerdo; que Nicastro se negó y que, entonces, Berenguer lo agredió e intimó diciéndole que si no firmaba nunca más iba a conseguir un empleo en todo el país y que lo iban a echar sin pagarle nada; que dicha situación le provocó al accionante miedo, llanto y angustia y que se vio aco-rralado.

La declaración brindada por el propio Berenguer, oportunamente impug-nado por su cargo gerencial y por su relevante participación en los hechos cuestionados, no aportó precisiones. Resalto, por ejemplo, que relató que los acuerdos extintivos de Capital Federal se firmaban en la Escribanía Guyo Ferrari pero en su declaración no afirmó que él y el accionante hubiese concurrido a suscribir el instrumento de fs. 75.

Tampoco narró con detalles las reuniones que admitió haber tenido con el reclamante lo que impide neutralizar los efectos de la confesión ficta en que incurrió al respecto la demandada. En efecto, no hizo un relato preciso y circunstanciado que me lleve a pensar que no se dieron las circunstancias que el actor afirmó en su demanda y que cabe tener por confesadas. Si bien adujo que hubo un acuerdo con el actor por el que éste habría pedido una salida negociada, admitió su directa vinculación con el hecho sucedido días atrás en el campo de deportes y confesó también que Nicastro iba a ser sancionado por ello. De su declaración se deja entrever que, lejos de existir una manifes-tación de libertad contractual espontánea, mediante la cual de mutuo acuerdo las partes extinguieron las obligaciones surgidas del contrato de trabajo, se negoció el retiro del accionante ante una falta por éste cometida y cuyas represalias pretendió evitar.	Por encima de esto, no hizo consideraciones que permitan descartar que, en esas conversaciones, hayan mediado las amenazas y amedrentamientos descriptos en el escrito inicial y que la demandada confesó fictamente.

Los testimonios adicionales rendidos por Pingitore y Leone (fs. 245/46 y 248/50) nada aportaron en coincidencia con la versión de Berenguer y, por el contrario, Pingitore dijo no recordar que el actor hubiera expresado sus deseos de irse de la empre-sa, mientras Leone dijo no saber donde se instrumentó el acuerdo pero manifestó que "imagina" que fue en la compañía.

En suma, la demandada sólo aportó los dichos de Berenguer que, en pri-mer lugar, como ya expliqué, no han aportado elementos de juicio que permitan des-creer que las conversaciones que éste tuvo con el accionante y que llevaron a la firma del acuerdo extintivo hayan tenido el marco de violencia moral que este último afirmara en su demanda y que cabe tener por confesado al amparo de la falta de absolución de posiciones.

Pero, por otra parte, sobre ese punto Berenguer resultaría testigo único y, como es sabido, para que un testimonio único resulte válido como base de una decisión judicial se requiere que posea gran poder convictivo, que su declaración resulte precisa, detallada y circunstanciada, basada en un conocimiento directo y personal de los hechos, y, finalmente, una gran dosis de objetividad (art. 386 CPCCN).

Pues bien, Berenguer no luce esta última cualidad pues, más allá de su al-to rango gerencial, ha sido el protagonista directo del hecho aquí examinado y es su de-cisión y su comportamiento como representante de la empresa lo que se está juzgando, de manera que, obviamente, se encuentra profundamente comprometido con el resultado del proceso y, en tal situación, su objetividad se ve comprometida.

Además, ya lo dije, no aportó una declaración precisa ni detallada de los hechos.

Por ambas razones, considero que los solitarios y parcos dichos de Be-renguer no trajeron a la causa prueba de que los hechos no sucedieron del modo relatado en la demanda y que la accionada confesara fictamente al absolver posiciones.

Los hechos confesados por la demandada y la prueba rendida me conven-cen de que el accionante cometió una falta laboral por la cual iba a ser sancionado y que, bajo la presión de las amenazas proferidas por el gerente Berenguer, suscribió un acuer-do sin tiempo para reflexionar ni para hacerse asesorar. Entiendo que, así celebrado el negocio jurídico, no puede considerarse una expresión libre e intencional del deseo del trabajador en conjunto con el empleador de terminar con la relación laboral, sino más bien, como una forma de cobrar una gratificación y evitar la situación que Berenguer le anunciaba de ser despedido y no cobrar suma alguna.	Considero, pues, que la voluntad del demandante no fue expresada con libertad sino viciada por intimidación en los términos del art. 937 del Código Civil, ante la injusta amenaza de ser despedido sin cobrar suma alguna y no conseguir empleo nun-ca más en el país, siendo del caso añadir que quedó confesado -sin mediar prueba en contrario- que el accionante, frente a tal accionar del gerente de su empleadora, sufrió miedo, llanto y angustia, de lo que cabe colegir como lógica consecuencia que medió una fuerte impresión en los términos del art. 938 del mismo Código.

Por ende, voy a propiciar la nulidad del acta notarial pues el contenido expreso allí volcado, es decir que las partes de común acuerdo decidieron extinguir el contrato de trabajo, constituye sólo una expresión formal hecha al Oficial Público pero que no responde a la verdad material de lo sucedido y querido por las partes, puesto que, en rigor, medió un despido decidido por la demandada, ante un comportamiento del tra-bajador que juzgó sancionable, pero fue cubierto con los falsos ropajes de un convenio extintivo.

Sin lugar a dudas, estos insinceros actos jurídicos deben ser anulados puesto que ponen en peligro los derechos de orden público de los dependientes, siendo razonable que, si la empresa desea sancionar y despedir al trabajador y luego acordar con él para evitar un litigio, el método adecuado es la sinceridad de cristalizar su deci-sión rupturista de conformidad con las reglas del art. 243 LCT y, seguidamente, nego-ciar un acuerdo transaccional en los términos del art. 15 LCT con el debido asesora-miento por parte del trabajador y el posterior control administrativo o judicial del acuer-do transaccional con motivo del requerimiento de homologación.

Por el contrario, la negociación realizada en los términos evidenciados en autos no resguarda el derecho de defensa del trabajo y pone en peligro, por el mayor po-der económico, cultural y negocial del empleador, derechos de orden público de carácter irrenunciable.

Consecuentemente, no tengo dudas de que en el caso se produjo un acto simulado, en tanto la voluntad de despedir de la empresa obró como acto oculto y el mu-tuo acuerdo como negocio jurídico aparente e insincero.	Parece obvio recordar que en el ámbito del derecho laboral las formas aparentes deben ser desechadas, dándose preeminencia a la auténtica situación fáctica que se demuestre, más allá de los instrumentos que pudieran haber suscripto las partes.

Y es que en materia de derechos sociales, no puede soslayarse que rige con vigor el principio de primacía de la realidad, al que el maestro Plá Rodríguez (Los Principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, 3ra. edición, Bs. As., 1998, pág. 313) definió diciendo que "el principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documen-tos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que ocurre en el te-rreno de los hechos" y ello es así pues el contrato de trabajo, encuadra en lo que De La Cueva identificó como un "contrato realidad" (Derecho Mexicano del Trabajo, Edito-rial Porrúa S.A, México, 1973, Tomo I, p. 383).

Por esto mismo, y dado que el derecho a las indemnizaciones por despido injusto derivan de normas laborales de orden público, por ende irrenunciables, estimo que carece de toda relevancia que el accionante haya dejado transcurrir 6 meses entre el distracto y su reclamación, siendo del caso recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho claramente en la causa "Padín Capella, J. D. C/ Litho Formas SA" (Sentencia del 2-3-87, Fallos 310:558, publicado también en la revista T. y S.S. 1987, págs. 790 y stes.) que dar valor al silencio del trabajador conduciría a admitir la presun-ción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, y advirtió que ello estaría "en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concs. de la LCT".	Entonces, propicio declarar la nulidad de la rescisión por mutuo acuerdo y, consecuentemente, revocar el decisorio de grado en este aspecto, haciendo lugar a la demanda incoada por el Sr. Nicastro, de conformidad con la siguiente liquidación, con base en las pautas que seguidamente explicitaré:

1.- Indemnización por antigüedad ($2.849,33 x 18 períodos)	$51.287,94 2.- Indemnización sustitutiva del preaviso omitido ($2.662,06 x 2 meses)	$5.324,12 3.- Agravamiento indemnizatorio de la ley 25.561 (80% de $51.287,94)	$41.030,35 4.- Percibido por acta notarial (conf. fs. 5)	- $61.200 TOTAL	$36.442,41	Corresponde efectuar varias aclaraciones.

La primera es que a los efectos de calcular la indemnización del art. 245 LCT he considerado la suma de $2.849,33, correspondiente al salario de diciembre 2003, suma que surge del informe contable de fs. 255/58 tras restarle a los $4.414,65 li-quidados por ese mes lo abonado por SAC, rubro que, por no ser de devengamiento mensual, no corresponde computar a estos fines, según es criterio de esta Sala y que comparto.

Opino que esa es la mejor remuneración que puede considerarse normal y habitual, luego de examinar los salarios mensuales devengados entre agosto 2003 y julio 2004, con base en el ya citado informe de fs. 255/58, habiendo excluido las retribucio-nes de septiembre 2003 ($3.236,98) y de marzo 2004 ($4.651,85) por no resultar norma-les ni habituales sino, por el contrario, extraordinarias y excepcionales.

La mejor remuneración normal y habitual de $2.849,33 no supera el tope salarial del art. 245 LCT que corresponde al CC 473/02 E que la demandada ha celebra-do con la representación gremial de los trabajadores, ya que dicho tope, de acuerdo a la Res. M.T.. E y S.S. Nº 384/04, se eleva a la suma de $3.369,66 (producto de adicionar a los $2.697,66 establecidos a julio 2003 en la Res. S.T. Nº 209/03 los $672 previstos en la citada resolución ministerial 384/04).

Aclaro que, si bien la demandada no esgrimió la existencia de dicho tope y tampoco invocó el convenio colectivo aplicable, es criterio de esta Sala, de acuerdo a la opinión mayoritaria de mis distinguidos colegas Graciela A. González y Miguel Ángel Pirolo expresada en la causa "Di Vagno, Alejandro Augusto c/ Anuntis Segundamano SA y otro s/ Despido" (SD Nº 95.407 del 21-11-07), que si el convenio colectivo puede ser determinado por el Tribunal -como acontece en el sublitte- corresponde tenerlo en cuenta para calcular el resarcimiento del art. 245 con el tope salarial, criterio que por ra-zones de economía procesal y jurisdiccional acato.

En el caso bajo examen, el citado CC 473/02 E resulta conocido por el Tribunal por tratarse de un convenio de empresa suscripto por la accionada con la repre-sentación gremial de su personal.

La segunda aclaración consiste en que, a los fines de calcular la indemni-zación sustitutiva del preaviso omitido, utilicé el promedio salarial del último año traba-jado que arroja el valor $2.662,06, y ello dado que la regla del art. 245 LCT no es apli-cable a esta indemnización, para cuya determinación cabe proyectar una remuneración representativa de los ingresos del trabajador, fin que entiendo que se logra del mejor modo mediante el promedio, criterio utilizado por el legislador en los arts. 155 inc. c) y 208 de la LCT.

Por último, puntualizo que el agravamiento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 será equivalente al 80% de la indemnización por despido por las razones que paso a explicar, y teniendo en cuenta que a la fecha del distracto (5 de agosto de 2004) se encontraba vigente el decreto 823/04.

Tal como lo sostuve al votar en la causa "Lezcano, Jorge Gustavo c/ Coto CICSA s/ despido" (Expte. Nº 6.571/05, S.D. Nº 94.710 del 26-12-06, del registro de esta Sala), el dictado de la ley 25.972 me impulsó a repensar la cuestión atinente a los alcances de la base de cálculo a tener en cuenta para el referido recargo, ya que la expre-sión "indemnizaciones que le correspondiese", empleada en el contexto del art. 16 rela-tivo a los despidos sin justa causa, refiere bastante inequívocamente a la reparación ati-nente a la violación de la estabilidad en el empleo y solo mediante una generalización semántica impropia es factible englobar también otras indemnizaciones nacidas de la extinción pero que no constituyen "la indemnización por despido" propiamente dicha.

En particular remarco, como lo dije en el citado precedente, que el legis-lador usó la expresión en singular, lo que abona la tesis de que refería sólo y exclusiva-mente al resarcimiento por despido injusto.

Cuando el Congreso de la Nación dictó la ley 25.972, renovando la Emergencia y convalidando el recargo indemnizatorio, con toda claridad optó por res-tringir la base del recargo al resarcimiento del art. 245 L.C.T. y con tal precisión despejó las dudas interpretativas que pudieran haber existido, comportamiento legislativo que permite reconstruir -en una suerte de interpretación auténtica- el verdadero sentido de la voluntad parlamentaria.

Por eso, ahora estoy convencido de que en el 2002 el Congreso Nacional solo pretendió establecer el incremento de la indemnización por despido injusto y no de otros resarcimiento vinculados a ese acto jurídico.

De ello se sigue que, entonces, el art. 4 del Decreto 264/02, so pretexto de reglamentar, modificó el espíritu y alcances de la norma legal, ejerciendo una fun-ción constitucionalmente vedada, siendo de destacar que, desde tal visión del tema, no se ha tratado de un mero exceso interpretativo sino, lisa y llanamente, de una vulnera-ción del orden normativo del art. 31 de la Constitución Nacional, ya que el art. 4 del Decreto 264/02 del PEN legisló de un modo diverso al criterio del Congreso.

Consecuentemente, la reglamentación creada por el poder administrativo contradice la letra y el espíritu de la ley, lo que la invalida (conf. arts. 28, 31 y 99 inc. 2 de la Constitución Nacional) y ante la gravedad que implica ese avasallamiento de uno de los pilares de la República -la división de poderes- opino que corresponde hacer lu-gar a la pretensión de la demandada y declarar la inconstitucionalidad pues en el caso afecta directa e inevitablemente el orden constitucional.

III.-	En definitiva, propicio hacer lugar parcialmente a la demanda, en los términos del recurso deducido, y condenar a Nobleza Piccardo S.A. a abonar al deman-dante, dentro de los cinco días de quedar notificada la liquidación del art. 132 LO y me-diante depósito judicial en autos, la suma de $36.442,41, con los intereses que prevé el Acta 2357/02 de la Excma. Cámara del Fuero, desde el distracto y hasta el efectivo pago (art. 622 C. Civil).

IV.-	En virtud de la solución que sugiero, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 CPCCN, propicio imponer las costas de primera instancia en el 60% a cargo de la demandada vencida y en el 40% restante a cargo de la parte actora, dado que la acción progresó en forma tal que implica la existencia de vencimientos mutuos y re-cíprocos, razón por la cual corresponde apartarse del principio adjetivo que dimana del art. 68 CPCCN (conf. art. 71 del CPCCN).

Asimismo propicio regular los honorarios de primera instancia a los le-trados de las partes actora y demandada, así como los correspondientes al perito conta-dor y calígrafo, en el 15%, 13% 6% y 7%, respectivamente, del monto reclamado, en mérito a la importancia, calidad y extensión de las labores realizadas (conf. arts. 6, 7, 19 y 39 de la ley 21.839, 38 LO y 3 y concs. decreto ley 16.638/57).	Esta propuesta torna innecesario el examen de las apelaciones de honora-rios interpuestas y los cuestionamientos sobre las costas del proceso (fs. 336vta/7 y 339).

Las costas de la Alzada propongo que sean a cargo de la demandada, que resulta vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

Asimismo, propongo regular los honorarios de los letrados de la parte ac-tora y demandada, por sus labores en esta instancia en un 35% y 30%, respectivamente, de lo que en definitiva a cada uno le corresponda por sus labores en la instancia anterior (art. 14 de la ley 21.839 y 38 LO).

V.-	En cumplimiento de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05), sin que esto implique abrir aquí juicio alguno acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, corresponde hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1.181 de la C.A.B.A, bajo apercibimiento de comu-nicar la situación a la mencionada entidad.

MIGUEL ÁNGEL PIROLO dijo: Por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, segunda parte, ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de primera instancia y hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Domingo Nicastro, condenan-do a Nobleza Piccardo S.A. al pago de la suma de PESOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($36.442,41), mediante depósito judicial en autos, dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación del art. 132 LO y con los intereses calculados, desde el dis-tracto y al efectivo pago, a la tasa prevista en Acta 2357/02 de esta Cámara; 2) Imponer las costas de primera instancia en el sesenta por ciento (60%) a cargo de la parte demandada y en el cuarenta por ciento (40%) restante a cargo de la parte actora; 3) Regular los honorarios de primera instancia de los letrados de la parte actora y demandada y de los peritos contador y calígrafo, en el QUINCE POR CIENTO (15%), TRECE POR CIENTO (13%), SEIS POR CIENTO (6%) y SIE-TE POR CIENTO (7%), respectivamente a calcular sobre el monto nominal re-clamado; 4) Imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida; 5) Regular los honorarios de los letrados de la parte actora y de la demandada, por sus labo-res en esta instancia, en el TREINTA Y CINCO por ciento (35%) y el TREINTA POR CIENTO (30%), respectivamente, de lo que en definitiva a cada uno le co-rresponda por sus labores en la instancia anterior; 6) Hacer saber a las partes y sus letrados la vigencia de la Acordada C.S.J.N. Nº 6/05 (modific. por Ac. C.S.J.N. Nº 19/05) y que deberán proceder con arreglo a lo establecido en el considerando pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza	Juez de Cámara	Miguel Ángel Pirolo	Juez de Cámara