Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-15


ACUERDO N° 76. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los quince días del mes de agosto de dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Cecilia Pamphile para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "CABEZAS MARTA DEL CARMEN Y OTRO C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 1445/05, en trámite por ante la mencionada Sala y conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- A fs. 5/10, se presentan Marta del Carmen Cabezas y Víctor Arley Catalani mediante apoderado e inician demanda contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén. Solicitan se declare la nulidad de la Disposición 650/01, de los Decretos 200/02 y 277/05 y se disponga el pago de las bonificaciones por "guardia activa" y "mayor disponibilidad" conforme los artículos 7, apartado 2, inciso c) y 24 de la Ley de remuneraciones 2265, con retroactividad al 5 de septiembre de 1998 e intereses.

Manifiestan que reclamaron a la demandada, de la cual ambos eran empleados -actualmente el Sr. Catalani se encuentra jubilado por invalidez- el pago de las diferencias de haberes con retroactividad al 1/9/98 que correspondía en concepto de horas extras, mayor dedicación, prolongación de jornada o el suplemento que legalmente corresponda. Explican que les correspondía el suplemento por haber sido afectados, en forma permanente, al cuidado de edificios del complejo Ruca Malén, donde residían en una vivienda facilitada por la empleadora, con funciones de cuidadores las 24 hs. y percibían un salario igual a un empleado con régimen de horario normal de la Administración pública.

Indican que, la demandada, en la Disposición 650/01, reconoció que ambos vivían y trabajaban en el Complejo Ruca Malén, como caseros, con tareas de vigilancia y mantenimiento, pero no hizo lugar al pedido porque desde septiembre 1998 hasta julio 2001 a ambos se les pagó adicionales por prolongación de jornada y a la Sra. Cabezas hasta marzo de 1999 por "falla de caja"; además el Sr. Catalani percibió, en junio y agosto de 1999, bonificación por guardia pasiva.

Relatan que impugnaron el rechazo y solicitaron la aplicación de los adicionales previstos en la ley de remuneraciones para situaciones análogas, en el supuesto de no existir previsión legal específica para las funciones de cuidador, casero o de mantenimiento y vigilancia en parajes desolados.

Dicen que se dictó el Decreto 200/02 en respuesta a su cuestionamiento y el Decreto 277/05 que rechazó la impugnación con iguales fundamentos.

Describen y explican los vicios, en cada uno de sus considerandos, de los actos atacados.

Sostienen que el caso es excepcional y por ello se requirió "las bonificaciones que correspondan" en atención a la situación de hecho de la prestación laboral. Aclaran, respecto a la percepción de la bonificación por prolongación de jornada, que la percibieron mientras se desempeñaron en la delegación administrativa en Villa La Angostura en razón del régimen de prolongación de jornada que tenía la Sra. Cabezas para la atención de afiliados a la obra social y de la función de chofer que cumplía el Sr. Catalani. Pero, aclaran, que lo que aquí se reclama es el pago de bonificaciones de una etapa laboral posterior, cuando trabajaban y estaban a disposición del I.S.S.N. como caseros, encargados de mantenimiento y serenos del complejo Ruca Malén, distante a 24 km. de Villa La Angostura.

Fundan en derecho. Ofrecen prueba.

II.- A fs. 34 se declara la admisión del proceso mediante la R.I. 4.748/05.

III.- Los actores optan por el proceso ordinario (fs. 40) y ordenado el traslado de la demanda, es contestada a fs. 73/85, mediante apoderado con patrocinio letrado. Se solicita que la acción sea rechazada en todas sus partes.

El I.S.S.N. reconoce que el Sr. Catalani prestó servicios en el complejo Ruca Malén desde el 14/9/98 hasta el 10/9/01, oportunidad en la que se lo afectó al E.P.E.N.

Luego de formular las negativas de rigor, expone que no corresponde otorgar las bonificaciones ya que no se encuentra configurada ninguna circunstancia fáctica, ni jurídica, que habilite la concesión de los adicionales que, además, dice son de aplicación restrictiva (art. 40 Ley de remuneraciones).

Niega que los actores hayan laborado como caseros, encargados de vigilancia y serenos del Complejo Ruca Malén, ya que el único que realizó tareas fue el Sr. Catalani que consistían en el mantenimiento del lugar, mientras que la Sra. Cabezas trabajó durante ese período en los Albergues del I.S.S.N. de Villa La Angostura.

Indica que el adicional por prolongación de jornada que recibió el Sr. Catalani no es el mismo que cobró cuando era chofer en Villa La Angostura.

Explica que su parte les otorgó a los actores una vivienda ubicada en Ruca Malén que integraba parte de la remuneración de ambos.

Señala que el Sr. Catalani a partir de septiembre/98 y durante todo el tiempo en que prestó servicios percibió el adicional de "prolongación de jornada". Agrega que esa bonificación fue asignada por Disposición 677/97 del 16/12/97 no fue modificada al pasar al Complejo y fue considerada para determinar el haber jubilatorio.

Refiere que por Disposición 300/99 se le otorgó el adicional de "guardias pasivas" a partir del 1/5/99 que fue cobrado hasta el 1/10/99, conforme Disposición 651/99.

Respecto a la Sra. Cabezas dice que jamás prestó servicios en Ruca Malén, porque desempeñó sus tareas en los Albergues del I.S.S.N. en Villa La Angostura desde el 4/9/98 hasta el 21/2/2002 que, por Disposición 192/02, pasó a cumplir funciones en la Delegación de Villa La Angostura dependiente del Departamento de Delegaciones.

Sostiene que no existe prestación de servicios en el Complejo Ruca Malén que habilite el cobro de los suplementos solicitados, sólo vivió allí en su condición de cónyuge de Catalani.

Describe los adicionales que percibía Cabezas por su prestación de servicios en los Albergues de I.S.S.N. de Villa La Angostura.

Analiza los adicionales solicitados y concluye que corresponde el rechazo de la demanda.

Plantea que el adicional guardia activa genera una variación de lo reclamado en sede administrativa y constituye un defecto en el modo de proponer la demanda.

Efectúa reserva del caso federal.

Ofrece prueba.

IV.- A fs. 87/88 los actores contestan la excepción de fondo planteada, respecto a la incorporación en la demanda de la pretensión de cobro de la bonificación por guardia activa.

Mencionan que en los distintos reclamos administrativos requirieron "...el suplemento que legalmente corresponda por norma específica o analógica..." y es lo mismo que se peticiona en los presentes.

V.- A fs. 90 se abrió la causa a prueba. A fs. 218 se certificó la producida por ambas partes, se clausuró el periodo probatorio, se ordenó que se agreguen los cuadernos y se pusieron los autos para alegar.

A fs. 229/230 y fs. 232/251, obran agregados los respectivos alegatos.

VI.- A fs. 254 se expide el señor Fiscal Subrogante ante el Cuerpo, quien propicia el rechazo de la demanda interpuesta.

VII.- A fs. 255 se dicta la providencia de autos para sentencia, la que firme y consentida, coloca a los presentes en condiciones de resolver.

VIII.- Expuestas las posiciones de las partes, resulta materia de litigio la correspondencia -o no- del pago retroactivo a los actores de los adicionales "guardia activa y mayor disponibilidad", a partir del 5 de septiembre de 1998, conforme los artículos 7° apartado 2, inciso C y 24 de la Ley 2265, por encontrarse, conforme sus dichos, afectados ambos en forma permanente al cuidado, mantenimiento y vigilancia del complejo Ruca Malén, distante a unos 25 km de Villa La Angostura, cumpliendo funciones las 24 hs.

En primer término, corresponde señalar que la delimitación de la materia bajo análisis, determina la improcedencia del planteo efectuado por la demandada en punto a la modificación en el modo de proponer la demanda. En este punto, se advierte que el requerimiento, en esta instancia, de la bonificación guardia activa, tiene similares alcances que el efectuado en los reclamos administrativos: la procedencia de los adicionales fue debatido con iguales fundamentos que los ahora planteados.

Sentado ello, el análisis debe partir de una premisa cual es, que el otorgamiento de los adicionales depende en cada caso, de sí se cumplen los recaudos establecidos en la norma. Superan la categoría de una simple "expectativa", para erigirse en un verdadero derecho subjetivo de los agentes que desempeñan sus tareas en las modalidades allí establecidas.

Y en esta línea se consignó: "Lo que, en ningún caso puede admitirse es que estemos frente a una apreciación netamente discrecional: la concesión de la compensación debe efectuarse de acuerdo a las tareas desarrolladas (presupuesto de hecho) y en tanto estas se encuadren en las descriptas por la normativa para acceder a su percepción (presupuesto legal).

Entonces la pretensión actoral deberá ser considerada, conforme a tal doctrina y, además, lo dispuesto para su otorgamiento en el artículo 40 de la Ley 2265, que señala: "Todas las bonificaciones particulares o sectoriales que se asignen en función de las disposiciones de la presente Ley, revisten el carácter de transitorias, debiendo ser otorgadas o revocadas por decreto del Poder Ejecutivo, a propuesta fundada por parte del ministro o secretario de Estado del área respectiva, excepto las bonificaciones y/o compensaciones para las que específicamente se haya establecido otro procedimiento. La asignación de compensaciones, bonificaciones, adicionales particulares o sectoriales a que alude el párrafo anterior, se realizará en casos excepcionales y con carácter restrictivo, cuando resulte imprescindible para garantizar la adecuada prestación de servicios esenciales." (cfr. Ac. 1639/09, autos "Basualto").

IX.- En este orden, a los efectos del otorgamiento de adicionales deben concurrir dos condicionamientos:

a) verificación por parte de la autoridad administrativa de sí se cumplen los presupuestos de hecho previstos por la ley (es decir sí el agente realiza o no las tareas descriptas específicamente para cada adicional) y;

b) cumplido el primero, como pauta interpretativa, se dispone que las bonificaciones serán otorgadas por el Poder Ejecutivo, a propuesta del organismo, en tanto resulten imprescindibles para la efectiva prestación del servicio.

Ahora bien, los actores reclaman dos bonificaciones: guardia activa y mayor disponibilidad.

Respecto a la bonificación por "guardia activa" señalan como presupuesto legal el Artículo 7, apartado 2, inciso c), Ley 2265, que dispone: "Las bonificaciones correspondientes a la carrera sanitaria del personal de la Subsecretaria de Salud, se regirán:

2- GUARDIAS PROFESIONALES. TECNICAS Y AUXILIARES:	A- Guardia Profesional activa: ...

B- Guardia técnica activa:...

C - Guardia auxiliar activa: El personal auxiliar que preste servicios de guardia activa percibirá por esta labor un monto que será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del fijado para la guardia activa (apartado 2, inciso A), según correspondan a días hábiles, sábados o asuetos parciales, domingos, feriados, no laborables y asuetos de veinticuatro (24) horas, según lo reglamente la Subsecretaría de Salud.

Está obligado a su cumplimiento el personal que por las índoles de su función exija una presencia continuada y permanente en el servicio. Serán determinados por la Subsecretaría de Salud los sectores que mantendrán esta cobertura, fijando las normas a las que se ajustará su funcionamiento".

Como se podrá advertir la bonificación "guardia activa" se encuentra prevista para el segmento determinado que expresamente fija la norma: "corresponde a la carrera sanitaria del personal de la Subsecretaría de Salud" en el que los actores no se encuentran incluidos ya que es un hecho indiscutido que ambos fueron dependientes del Instituto de Seguridad Social de Neuquén.

Desde allí, el segmento de agentes para el cual la bonificación esta prevista no los comprende y, en consecuencia, asiste razón al demandado cuando afirma que no se encuentran reunidos los recaudos legalmente exigidos para la procedencia del adicional.

En cuanto a la bonificación por "mayor disponibilidad" la encuadran en el artículo 24, de la misma normativa que, indica: "Establécese una bonificación por "Mayor disponibilidad" y/o "Dedicación especializadas" y/o "Dedicación exclusiva" y/o "Responsabilidad jerárquica de conducción" de hasta el ochenta por ciento (80%) de la asignación de la categoría, antigüedad y título, cuando correspondiera, para el personal con categoría FUD y superiores pertenecientes a la Administración Central y organismos descentralizados del Poder Ejecutivo, excepto los agentes beneficiados en regímenes especiales por iguales conceptos. El presente régimen podrá hacerse extensivo a aquellos sectores en los que los agentes con categoría: AUD a OSA presten servicios cuya índole, a criterio exclusivo del Poder Ejecutivo, sea equiparable a regímenes de prolongación de jornada. En tal caso, los beneficiarios deberán cumplir cuarenta y cuatro (44) horas semanales de labor y la bonificación no podrá superar el ochenta y cinco por ciento (85%) del monto de la bonificación que surja de lo establecido en el artículo 7°, apartado 1, inciso D - 4, de la presente Ley. La percepción de la bonificación establecida en el presente articulo implicará la disposición del agente para un mayor horario, de acuerdo a las necesidades del servicio, y absorberá hasta su concurrencia las horas extras en caso de así corresponder. La bonificación que se acuerde en virtud a lo establecido en el presente articulo, no será computable a los efectos del cálculo de las horas extras. La incorporación a este régimen será: en función a las exigencias del servicio y con absoluto carácter restrictivo y no permanente, siendo asignado mediante decreto del Poder Ejecutivo por lapsos bimestrales, conforme a su propia apreciación, de las necesidades del servicio y sin que la incorporación de los agentes en uno o más lapsos implique derecho adquirido de la bonificación que se acuerde en sucesivos períodos".

Dicha norma determina que la decisión final del otorgamiento de la bonificación recae en el Órgano Ejecutivo y esa decisión debe basarse en los dos aspectos ya apuntados: que concurran las tareas comprendidas en la compensación y que sean imprescindibles para la efectiva prestación del servicio. Además, en las categorías AUD a OSA, aparece equiparable a regímenes de prolongación de jornada.

En autos, específicamente en punto a las tareas comprendidas en la compensación, ninguno de los actores logra acreditar la prestación denunciada en la demanda, esto es, que hayan cumplido funciones de cuidadores, mantenimiento o vigilancia las 24 hs. en el complejo Ruca Malén en el período reclamado.

Adviértase que, en definitiva, no describen las tareas realizadas que exigieran mayor disponibilidad horaria, además la circunstancia cumplir funciones y de habitar el inmueble propiedad de la demandada -Ruca Malén- no demuestra la prestación del servicios con los alcances pretendidos, como tampoco la invocación de un caso excepcional que justifique apartarse de la legislación aplicable.

Ello, desde la interpretación que los actores efectúan de la Disposición 650/01, cuya nulidad reclaman, donde se reconoce que vivían en el Complejo Ruca Malén pero, contrariamente a lo que ellos afirman, no se explaya respecto a las características de los servicios prestados, como tampoco sobre la carga horaria que cumplían.

Tampoco los testigos, cuyas declaraciones lucen a fs. 143, 145 y 161 logran describir con la precisión que requiere el tema, las tareas realizadas, tanto por la Sra. Cabezas y/o el Sr. Catalani.

En este sentido, se destaca la declaración de la testigo Luna (cfr. fs. 143/144), que aparece contradictoria, al señalar que Ruca Malén era una hostería abandonada y luego enfatiza sobre la afectación de los actores las 24 horas del día, siendo multifuncionales, para cortar el césped o custodiar el lugar por la concurrencia de personas que ingresaban al predio.

En particular, respecto a la Sra. Marta del Carmen Cabezas surge de su legajo personal que prestó servicios, desde el 5 de septiembre de 1998 en los Albergues del I.S.S.N. hasta el 21 de febrero del 2002 cuando pasó a la Delegación de Villa La Angostura. El Dpto. de Recursos Humanos del ISSN, en septiembre de 2001 informa respecto a los antecedentes obrantes en el legajo de la agente Cabezas: "...Categoría OSA. No obra antecedente de baja del adicional por prolongación de jornada en el legajo. Horario y tareas: Casera en Ruca Malén - Villa La Angostura, donde habita. Tareas vigilancia y mantenimiento de Ruca Malén"...

De esto puede extraerse que estuvo afectada al Ruca Malén, aunque no exista constancia expresa de ello. Pero, de todas maneras, mientras ello sucedió, surge que continuó cobrando el adicional por prolongación de jornada, que recién se dio de baja conforme Disposición 192/02 (artículo 2°) a partir de del 21/2/02.

Por eso, en función de que el reclamo se basa en la prestación de los servicios en el Complejo Ruca Malén, con mayor razón resulta improcedente, toda vez que hasta febrero 2002 percibió el adicional prolongación de jornada y a partir de esa fecha comenzó a prestar funciones en la Delegación de Villa La Angostura.

En cuanto al Sr. Víctor Arley Catalani, la demandada reconoce la prestación de tareas en el complejo Ruca Malén, pero niega que corresponda el pago de los adicionales reclamados.

Efectivamente, surge de su legajo personal que desde el 14 de septiembre de 1998 prestó servicios en el complejo Ruca Malén. El Dpto. de Recursos Humanos (fs. 16) informa que es un agente de planta permanente con 12 años de antigüedad, categoría OSA, casero en Ruca Malén - Villa La Angostura donde habita, con tareas de vigilancia y mantenimiento; sin que obre, al momento del informe (septiembre de 2001) baja del adicional por prolongación de jornada.

Luego, el 10 de septiembre de 2001 sus servicios se afectan al E.P.E.N., conforme Disposición 598/01, por un año. Vencido dicho plazo, obra en su legajo, intimación para que se presente, el 2 de diciembre de 2002, después de culminado su período vacacional, en el Departamento de Recursos Humanos del I.S.S.N. Posteriormente, en enero/04, aparecen constancias vinculadas al trámite de jubilación por invalidez, de donde surge que, a esa fecha se encontraba prestando servicios en el Complejo Turístico Villa La Angostura. Y, mediante la Resolución 061/04, se acepta su renuncia a partir del 1° de febrero de 2004 para acogerse a los beneficios de la jubilación.

Ahora bien, conforme la Disposición 677/97 desde el 1° de noviembre de 1997 percibió la bonificación por prolongación de jornada que, acorde a su categoría aparece como equiparable a la bonificación pretendida -mayor disponibilidad- conforme el artículo 24 de la ley 2265 invocado por los actores para fundar su reclamo.

No hay constancias en la prueba aportada a los presentes, que el Sr. Catalani haya dejado de percibir la bonificación por prolongación de jornada; por el contrario, en la nota del 10 de junio de 2002 suscripta por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos al Jefe del Servicio Eléctrico del E.P.E.N en Villa La Angostura, se reseña que el Sr. Catalani percibe en su salario "...la bonificación correspondiente a la prolongación de jornada..." .

Así, mientras el actor estuvo afectado al Complejo Ruca Malén percibió la bonificación por prolongación de jornada, que como se indicara, conforme la categoría -OSA- y la legislación vigente al momento de su otorgamiento, resulta equiparable a la solicitada.

Debe considerarse que la bonificación prolongación de jornada que percibían los actores fue otorgada bajo la vigencia del Decreto 2702/92, reglamentario de la anterior Ley de remuneraciones 1878, y que, con el igual alcance que la norma citada por los accionante ahora (artículo 24 de la Ley 2265), aquella indicaba: "artículo 1°: Establézcase para el personal que presta servicios en el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, las siguientes bonificaciones: A) Prolongación de jornada: Percibirá esta bonificación el personal que desarrolla tareas habituales de carácter continuado, permanente y con una prestación de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. El Consejo de Administración del Instituto de Seguridad Social de Neuquén deberá reglamentar el otorgamiento de esta bonificación en categorías de agrupamiento que represente una semejanza de actividades y en ningún caso sobrepasará los 450 puntos para el agrupamiento con mayor compromiso horario y de disponibilidad".

En definitiva, ambos actores reconocen que cobraron el adicional por prolongación de jornada. Plantean que lo cobraron hasta Julio/01. Sin embargo de la Disposición 192/02 surge que la Sra. Cabezas la percibió hasta el 21 de febrero de 2002, cuando se dispuso trasladarla a la Delegación del I.S.S.N. (cfr. fs. 58).

Efectivamente la Sra. Cabezas lo reconoce al aceptar la posición 6° del pliego de fs. 210 donde se planteo si "...durante todo el tiempo en que prestó tareas en Albergues de ISSN en Villa La Angostura continuó percibiendo los adicionales que tenía con anterioridad a dicha designación, entre ellos el correspondiente a "prolongación de jornada" y la posición 7°, que "...el adicional "prolongación de jornada" que percibía se le aumentó a 450 puntos a partir del 5/10/1998 hasta el 21/2/2002 percibiéndolo con normalidad" Y el Sr. Catalani mantuvo el cobro del adicional hasta el 31/1/2004, cuando renunció para acogerse al beneficio jubilatorio conforme informe de fs. 206, como también lo reconoció al absolver posiciones conforme acta de fs. 215, al aceptar que "desde septiembre de 1998 y durante todo el período en que prestó servicios en Ruca Malén, percibió el adicional "prolongación de jornada".

En definitiva, en el caso de autos, los accionantes en modo alguno han acreditado las nulidades reclamadas en las Disposiciones 650/01 y los Decretos 200/02 y 277/05 en punto al otorgamiento de las bonificaciones que se reclaman y ello, conduce necesariamente al rechazo de la demanda intentada, por no encontrarse acreditado ninguno de los presupuestos -ni fáctico y ni jurídico- para su otorgamiento.

Por ello, propicio al Acuerdo: 1) Rechazar en todas sus partes la demanda instaurada por los Sres. Marta del Carmen Cabezas y Víctor Arley Catalani 2) Las costas serán soportadas en su integridad por los actores perdidosos (art. 68 del C.P.C. y C y 78 ley 1305). ASÍ VOTO.

El Señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI, dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Kohon, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. MI VOTO.	De lo que surge del presente Acuerdo, oído el Sr. Fiscal, por unanimidad SE RESUELVE: 1º) Rechazar la demanda instaurada por los Sres. Marta del Carmen Cabezas y Víctor Arley Catalani contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquen; 2°) Imponer las costas en su integridad a los accionantes vencidos (art. 68 del C.P.C. y C. y 78 ley 1305); 3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan en autos pautas para ello; 4º) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación, firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria