Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-09-13


//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre de dos mil once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios" respecto de la sentencia de fs. 1200/1221 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO. -OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE.-.

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 1200/1221, hizo lugar a la demanda promovida por I. A. S. V. de N., J. L. N., S. J. N., F. J. N. y M. P. N., contra la Obra Social del Personal Directivo de la Industria de la Construcción -en adelante OSDIC-- y Emergencias Médicas Domiciliarias S.A., en adelante SOS. La condena -que dispuso el pago de una suma de dinero, con más sus intereses y las costas del proceso-- también se extendió contra la Hispano Argentina Compañía de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Contra el pronunciamiento referido, a fs. 1282/1291 expresó agravios International Health Services Argentina S.A. --en adelante IHSA-- en su condición de continuadora de la mencionada SOS; los que fueron replicados por OSDIC a fs. 1299/301; y por la parte actora a fs. 1305/1308. A su vez, OSDIC dedujo sus quejas a fs. 1292/1297, contestadas por los pretensores a fs. 1310/1315. La causa tiene su origen en la demanda de fs. 238/254. En dicha oportunidad, la cónyuge supérstite e hijos de don J. L. N. reclamaron los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de éste -ocurrido el 17-9-1994-atribuido a una deficiente atención médica. La sentencia en crisis, en lo que aquí interesa, entendió que SOS -con quien OSDIC tenía contratado un servicio de atención de las emergencias médicas (ver fs. 300 vta., punto 5.2.-tuvo un accionar reprochable por no arribar a tiempo con su servicio de ambulancias. Asimismo, y a la par, la judicante consideró también que asistía responsabilidad a la referida OSDIC -obra social a la cual estaba adherido el difunto N.-en función de la previsión del art. 504 del Código Civil.

II.	Contenido de los agravios IHSA -continuadora de SOS, como ya se dijo-se agravia porque la juez, para la atribución de responsabilidad, no tuvo en cuenta el estado previo del enfermo (el fallecido N.) y que desencadenó el paro cardiorespiratorio. Afirma que "el grave estado del paciente" tenía que ser considerado en la sentencia; como así también de que era una persona fumadora y que vivía en una casa en construcción con polvillos volátiles, pinturas y poluciones que -en el caso de N.-constituían un factor de riesgo para su salud; situaciones éstas que "incidieron concausalmente en el desenlace fatal". Afirma que el mencionado estado previo del paciente provocó la ruptura del nexo causal; a lo que se le suma que hubo una "subevaluación" del estado del enfermo al formularse el pedido de atención domiciliaria.

Los agravios de IHSA, además, apuntan a que la magistrada actuante no distribuyó la responsabilidad de las demandadas "según la magnitud de los incumplimientos". Invoca que el pedido de ambulancia por parte de OSDIC fue tardío, por lo que ésta debe asumir el total de la responsabilidad; y que en todo caso -de existir responsabilidad del servicio de ambulancias-tendría que ser en mucho menor medida que la Obra Social. Por último, las quejas de IHSA se dirigen a cuestionar los montos indemnizatorios establecidos por la juez, por considerarlos excesivos.

En lo que se refiere a OSDIC, igualmente se agravia porque la juez le atribuyó responsabilidad. Sostiene que una demora de cincuenta minutos, desde que se requiere el servicio hasta que arriba la ambulancia, "no puede considerarse excesiva o determinante de daño alguno"; y ello porque "la atención y despacho de las unidades demora una cantidad de tiempo determinada", entre otras cosas porque existen "una serie de factores que resultan imponderables" ("accesibilidad", "tránsito", "distancias", etc.). Agrega que el Manual Operativo de SAME -citado por la juez, y que establece tiempos muy reducidos para llegar al lugar- "está desprovisto de todo sentido de realidad" y que no es oponible como pauta de conducta absoluta y general. Continúa señalando la quejosa que no se verifica relación de causalidad adecuada entre la demora de la ambulancia y el deceso del paciente; puntualizando que el Cuerpo Médico Forense no realiza una afirmación cierta respecto a que el fallecimiento aconteció por ese retraso, pues solo hace mención a una "probabilidad". Por otro lado, se dice que tampoco se presenta el "requisito de la inmediatez" porque el paro cardiorespiratorio fue con posterioridad al arribo del vehículo que tenía que trasladar al enfermo. Finalmente, también se agravia por las cifras de indemnización establecidas por la juez, resaltando que son excesivas y que no guardan la coherencia que es menester.

III.	Estudio de los agravios Para el análisis de los agravios de las demandadas he de considerar separadamente las dos cuestiones de fondo introducidas. Una, referida a la responsabilidad de ellas ante los actores y que fuera atribuida por la juez. La otra, para el caso de confirmarse la responsabilidad, es atinente a la relación interna entre las encartadas; esto es, el grado de responsabilidad de éstas para la operatividad de las eventuales acciones de regreso.

III.1. La responsabilidad de las demandadas ante los actores No se discute que, en el marco de los compromisos asumidos por OSDIC con el fallecido N., se hallaba llevar a cabo diligentemente el servicio de ambulancia de urgencia para los eventuales traslados del enfermo. Ahora bien, tal como lo he sostenido en otros precedentes (ver "De Innocentis, Norma c/ Unidad Coronaria Movil Quilmes S.A. s/ daños y perjuicios", del 05/06/2009, LL, 2009-F, 106, JA 2010-II, p. 53 y sgtes.), el prestador de un contrato de cobertura de emergencia médica tiene a su cargo tres obligaciones principales; a saber: proceder a acudir con urgencia al lugar que la patología del paciente demande (dentro de un radio geográfico predeterminado y con el equipamiento -humano y material- adecuado); la posterior prestación galénica primaria; y/o el ulterior traslado -con la debida premura- para la continuación del tratamiento.

La escasa doctrina y jurisprudencia que se ha expedido sobre esta relación contractual está conteste en afirmar que la primera de las obligaciones acudimiento urgente al lugar que la patología del paciente lo demande- es una obligación de resultado, donde el factor de atribución de responsabilidad es de carácter objetivo -fundado en la garantía-. De ello se desprende que para eximirse del deber de responder, la demandada tendrá que acreditar la culpa de la víctima o de un tercero ajeno a la imputabilidad del hecho, o bien la existencia del casus genérico del art. 513 del Código Civil. Cabe resaltar que las causales de exoneración de responsabilidad serán de interpretación restrictiva y excepcional; de manera que la liberación solo ha de acontecer cuando se está antes hechos que puedan calificarse de inevitables, imprevisibles, y totalmente ajenos al prestador.

En lo que se refiere a la llegada a tiempo para la prestación del servicio -único punto que se discute en lo que hace a la responsabilidad- claro está que se trata de una obligación de plazo esencial; toda vez que el retardo en el cumplimiento de su objeto ha de equivaler al incumplimiento total. De aquí se sigue que se generará responsabilidad si queda demostrado que existe un nexo de causalidad entre la mora y el perjuicio (ver Meneghini, Roberto A., "Acerca de la responsabilidad civil derivada del contrato de cobertura de emergencias médicas", LA LEY 2003 A, 1201).

Una vez especificados los parámetros jurídicos, lo que corresponde decidir en la presente causa es si ha mediado o no un incumplimiento de las encartadas en este específico servicio incluido en la prestación médica; vale decir, si la ambulancia arribó oportunamente al punto de destino para cubrir la emergencia de marras.

Sobre el punto, se advertirá que tampoco es materia de debate que la llamada del Dr. B. requiriendo la ambulancia de urgencia para el traslado del enfermo se cursó a las 10.10 horas y que, a su vez, la unidad asistencial arribó al domicilio a las 11.02 hs. (Ver los reconocimientos de OSDIC a fs. 1292 vta., ante último párrafo y de IHSA a fs. 1282 vta./1283); de manera que la demora fue de exactamente cincuenta y dos minutos.

En relación a esta cuestión, me parece inaudible que se acuda a los "imponderables", a las "distancias", al "tránsito", etcétera, para justificar tal magnitud de retraso cuando, nada menos, esta en juego una vida humana. Si la entidad está debidamente organizada para prestar el servicio -inclusive, llegado el caso, con la ubicación de las unidades en distintos puntos estratégicos de la Ciudad para llegar con premura ante el primer pedido-no puede admitirse bajo ningún concepto la demora de los 52 minutos. Entonces, más allá de que se diga que no se trata de una norma general y que resulte o no oponible, hizo bien la juez en tomar la pauta del Manual Operativo de la Dirección Médica de SAME que establece un lapso no mayor a diez minutos para arribar al lugar, computado desde el primer requerimiento. Por supuesto, me estoy refiriendo a casos de "gravedad y riesgo inminente de muerte" (calificados por SAME como Código Rojo, Grado I) como era -sin discusión-lo que acontecía en estos actuados.

De modo similar -aunque se conceden cinco minutos más-está regulado en la Provincia de Buenos Aires a la luz del Decreto 3280/90. En efecto, dispone su art. 21 inc., b), que se establecerá como radio del S.P.E.M.M. (servicio privado de emergencias médicas móviles) aquel comprendido dentro de una distancia que asegure un tiempo de llegada de quince (15) minutos desde la base operativa central al sitio de la emergencia a partir de la recepción del pedido de auxilio; disposición que tiene por objeto una atención precoz para poder cumplir con el carácter de emergencia médica.

Como corolario de lo expuesto, y de acuerdo a los elementos probatorios colectados en autos, no cabe sino concluir que las emplazadas han incumplido con la prestación que tenían a su cargo de acudir en forma urgente al lugar que la patología del paciente lo demandase. Es evidente que una demora de 52 minutos ante un llamado de urgencia para una atención domiciliaria, comporta dejar de lado la obligación fundamental que asumen este tipo de empresas; vulnerando así la confianza, tranquilidad y protección depositadas en ellas (conf. esta Sala, fallo citado; CNCiv, Sala K, "T. de M., N., c. L., M., y otros", LA LEY, 14 de setiembre de 2001). Por lo tanto, considero que las demandadas deberán responder por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento haya irrogado, y en la medida que se compruebe en los presentes actuados -como seguidamente se verá- la existencia de un vínculo causal adecuado.

Claro está que para que el tribunal imponga a las encartadas un deber reparatorio deben reunirse todos los presupuestos de la responsabilidad; y entre ellos destaco -por resultar crucial en estos autos - la relación de causalidad que tiene que existir entre el hecho (en el presente juicio, el incumplimiento que se atribuye a las accionadas) y el daño producido. Se trata, ni más ni menos, que de la imputatio facti; o sea, la verificación de una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, determinar que el daño acontecido es consecuencia de un hecho o hechos concretos (en el caso, el mentado incumplimiento de arribar la ambulancia en tiempo para prestar el servicio contratado).

Desde luego que habrá que tener sumo cuidado para desentrañar qué hecho o serie de hechos que se atribuyen a las demandadas son realmente la causa del perjuicio sufrido por la parte actora. Este punto, a su vez, nos lleva de la mano a otro, cual es la precisión del concepto de causa. Al respecto, es sabido que -conforme a la directiva del art. 906 del Código Civil- no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Causa de un daño es sólo aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado. Las demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones antecedentes o factores concurrentes (ver Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", novena edición, p. 270, Nº 590; Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", ed. Marcos Lerner, p. 43; esta Sala en autos "Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María s/ Daños y Perjuicios", del 5/4/1999, Expte. libre Nº 255.011; íd., in re "Ayam, Alicia Mónica c/Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios", Expte. libre N 390.230, del 23/11/2005, La Ley On line). A tenor del precisado encuadre, entiendo que los daños que corresponderían indemnizar en el caso estarían delimitados por la circunstancia de haberse privado al difunto Nava de la posibilidad de ser atendido en tiempo y forma. Ello significa, entonces, que lo que se ha de computar en la presente causa es una pérdida de chance; concretamente la probabilidad de sobre vida que hubiera tenido el occiso de haber llegado la ambulancia a tiempo.

Sobre el tema en estudio, hay acuerdo en doctrina y jurisprudencia de que estamos ante una chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. Y por supuesto que la frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. Vale decir, que hay algo actual, cierto e indiscutible; y ello es la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio. Al respecto creo indispensable efectuar dos precisiones. La primera, es que la pérdida de chance no genera la obligación de indemnizar cuando se trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas; es decir, cuando éstas son muy vagas o generales, pues en tales casos el daño que se invoca sería puramente eventual o hipotético, y es sabido que resulta improcedente conceder indemnizaciones de las meras conjeturas. De ahí que esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio.

La segunda precisión a efectuar en materia de chance es que -cuando lo truncado es una probabilidad suficiente- lo que se indemniza es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era objeto de aquélla; a cuyo efecto el juez ha de evaluar la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta. Lo dicho comporta, pues, que el resarcimiento a disponer en ningún supuesto ha de tener el alcance que lo identifique con el beneficio perdido, ya que -si mediara tal identificación- se estaría indemnizando específicamente la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance.

La jurisprudencia y doctrina, como ya se anticipó, es coincidente en los precedentes lineamientos (ver esta Sala, en autos, "Torres, Horacio J. c/ Microómnibus Norte L. 60", del 16/11/2006; íd., "Simone de Del Moral, Emilia R. c/ Granja, Miguel A.", del 18/03/08, JA 2009-I; íd., in re "Oubiña c/ Soc. Italiana de Beneficencia y ots.", del 27/2/2008; CNCiv., Sala C, del 5/8/74, LL 156-274; CNCiv., Sala G, del 21/12/81, LL 1982-D-475; CNCiv., Sala J, del 23/4/2007, en autos "V.A. c/ Banco Superville; CNCiv., Sala D, del 24/5/2006, "G., R.L. c/ G., P.A. y otros"; SC Mendoza, Sala 2 , del 31/10/79, JA 1980-I-197; CNFed. Civ. y Com., Sala 2 , del 26/8/88, LL 1989-A-342; Zabala de Gonzalez, Matilde, "Resarcimiento de daños", vol. 2 "Daños a las personas", p. 373 y sigtes., ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., "Derecho de Obligaciones", p. 790, N 1856, 2 edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).

En el caso que ahora me toca decidir, no sabemos en verdad si don J. L. N. hubiera sobrevivido de haberse prestado el servicio de ambulancia en tiempo y forma. Y por eso se dijo que lo que se indemnizará será la misma chance, y no los daños eventualmente ocasionados por el fallecimiento del enfermo. Precisamente, en la oportunidad de establecerse la indemnización, es cuando se evaluará el estado previo del enfermo y los factores de riesgo que sobre él incidían; tal como lo requieren las apelantes.

Lo que se acaba de describir, en consecuencia, conlleva a que pierda todo sustento el argumento de la falta de relación de causalidad con el deceso; la afirmación de que en éste ha jugado un rol "concausal" la grave enfermedad que padecía el Sr. N.; o, en fin, la articulación esgrimida de que no está presente en la especie el principio de inmediatez. Es que, vale la pena reiterarlo, la relación de causalidad adecuada se verifica con la pérdida de la chance de sobrevivir, y no propiamente con la muerte en sí; de manera que será con aquélla, y no con ésta, que se ha de correlacionar la indemnización que determinará el tribunal. A tal fin se destaca que el Cuerpo Médico Forense expresó que "Las probabilidades de revertir el cuadro de paro cardiorespiratorio en el caso de autos, se vincula fundamentalmente con su asistencia en tiempo y forma y no con los antecedentes clínicos mencionados" (ver fs. 1086, punto 18); dictamen que viene a confirmar el vínculo causal existente entre el retraso de la ambulancia y la pérdida de la chance mencionada.

Precisamente en la misma línea, el mentado Cuerpo Médico Forense opinó "que si la ambulancia (con los elementos idóneos para el tratamiento adecuado de la afección grave pero potencialmente reversible que presentaba el paciente) hubiera arribado a tiempo, acorde al pedido urgente realizado por el Dr. B., la muerte de N. probablemente se hubiera evitado" (ver fs. 886/887); dictamen que se reitera a fs. 888, in fine. Asimismo, en cuanto a la invocación de la recurrente IHSA de que medió una "subevaluación" del estado del paciente cuando se solicitó el servicio, se destaca -por un lado-que no se atribuyó responsabilidad alguna a los médicos actuantes; lo cual fue consentido por los apelantes. Por el otro, que el citado Cuerpo Médico sostuvo que "no hubo descuido o subvaloración de los síntomas (del paciente) por parte de los familiares" (ver fs. 884/885).

Así las cosas, tras un examen detenido de la causa, y teniendo en cuenta además el dictamen pericial de autos, estimo que en el caso el fallecido N. ha perdido una chance seria; vale decir, que dicha chance alcanzó un grado tal de magnitud que permite erigirla en una probabilidad suficiente de evitar su deceso. En tal inteligencia, he de proponer al Acuerdo la confirmación de la sentencia de primera instancia en lo que hace a la cuestión fondal; por lo que las emplazadas de manera concurrente responderán por el total de la indemnización que se establezca en el presente pronunciamiento. Se reitera, claro está, que los montos respectivos se determinarán por la pérdida de la chance misma, y no por el perjuicio derivado de la muerte; a cuyo efecto se ponderará también el delicado estado previo del enfermo.

III.2. El grado de responsabilidad de cada demandada IHSA, en sus agravios, cuestiona que la juez de grado no haya determinado en su pronunciamiento cuál fue la participación de cada una de las encartadas en el evento de autos. Entiendo que corresponde hacer lugar a esta queja, pues la circunstancia de que aquellas hayan sido condenadas por el total en beneficio de los damnificados (ver el acápite III.1.) no debiera impedir que -una vez reparado el perjuicio-queden expeditas las pertinentes acciones de regreso, si fuera el caso, para el supuesto de que alguna de las accionadas, en su condición de responsable "provisional, interino o transitorio" ante los actores, haya solventado sumas que superen el grado de responsabilidad efectiva que se le asigne en el presente pronunciamiento (ver esta Sala, 06-05-2010, "Gomez, Pedro Rogelio c/ Albo Asip S.A. s/ daños y perjuicios", Expte. Libre N° 526.804; Sala E, 15-8-2000, "Achával, Juan Ángel c/ Empresa Hípica Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios", N 294.054; Sala I, 20-7-2001, "Bernardez, Ricardo c/ Calviño de Pinal, Aurora s/ daños y perjuicios", Expte. N 40.140/91; CN de Apel. del Trabajo, Sala VIII, "Martínez, Eduardo Fabián c/ Provincia ART y Otros s/ Accidente-Acción Civil", Expte. N 15235/2002, sentencia N 34810; Zavala de González, Matilde "Resarcimiento de daños", ps. 96/99; Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias", t. 5, p. 465).

Ya se precisó que el pedido de ambulancia -o por lo menos el inicio de la conversación telefónica donde se requiere aquélla-tuvo lugar a las 10.10 horas (ver el acápite III.1.), y también está fuera de debate que OSDIC recién trasmite ese pedido a la otra co-demandada en una llamada que tuvo su comienzo a las 10.24 hs.; esto es, catorce minutos después de haber sido solicitada (ver el responde de OSDIC a fs. 1300 vta. y 1301 vta.). Al respecto, el Cuerpo Médico Forense dictaminó que "un retraso de 14 minutos en un caso de llamado de emergencia incide de manera desfavorable en el curso clínico del paciente, lo mismo que la no llegada de la ambulancia en los tiempos correspondientes luego del aviso" (ver fs. 1084, punto 9).

En resumidas cuentas, entonces, de los 52 minutos que demoró el arribo de la ambulancia -a partir del momento que fuera pedida-- 14 minutos se tomó OSDIC para retrasmitir el pedido, al par que la otra emplazada consumió un tiempo de 38 minutos para llegar al domicilio del paciente.

En lo que se refiere a OSDIC, sin hesitación, es injustificable que se haya tomado 14 minutos para pedir la ambulancia ante la gravedad del Sr. N. y el riesgo inminente de perder su vida; y carece de sustento razonable invocar los tiempos que insume la identificación del enfermo, procesamiento de datos, etcétera. Es que, ante supuestos como el de autos, diría que la retrasmisión del pedido al servicio de ambulancia tendría que haber sido de manera inmediata a la recepción del requerimiento, más allá de que -paralelamente-la conversación se extienda en el tiempo recabando mayores datos. Dicho de otro modo, la única demora admisible sería en todo caso los segundos que trascurren para trasmitir que se está ante un cuadro grave y suministrar el nombre y domicilio del paciente, pero no invocar como pretexto el tiempo que lleva consignar otras circunstancias que no tienen por qué ser previas para poner en funcionamiento el despacho efectivo de las ambulancias. Repárese que el Manual Operativo de la Dirección Médica de SAME, antes citado, establece un tiempo de solo tres minutos para la salida del móvil (desde que se peticiona) cuando se está ante un caso de Código Rojo, Grado I.

Respecto a IHSA, cabe remitirse a lo descrito en el acápite III.1. para concluir que configura un claro incumplimiento de su parte demorar 38 minutos para arribar al lugar, computados desde que OSDIC le solicitó la ambulancia. Por supuesto, la eventual equivocación en la denominación de la calle solo cabe imputarla a la propia entidad que presta el servicio de traslados. Es verdad que IHSA no arrimó a la causa ningún elemento probatorio-ni siquiera indiciario-como para pensar que la Obra Social trasmitiera un nombre que no era el correcto (la constancia de fs. 927 vta. es una anotación propia de SOS) y nada hace presumir que ello haya sido así; sobre todo porque el domicilio del Sr. N. no era desconocido para OSDIC, pues ese mismo día ésta había dispuesto que concurriera allí el Dr. B., lo cual aconteció sin inconvenientes.

En función de lo narrado, y tras un análisis detallado de las circunstancias de autos, propondré que se distribuya el grado de responsabilidad de las demandadas atribuyendo un sesenta por ciento (60 %) a IHSA y un cuarenta por ciento (40 %) a OSDIC.

IV. La indemnización IV. 1. Trataré inicialmente el rubro indemnizatorio de "valor vida". Al respecto, me parece que la valoración económica de la vida humana implica -ni más ni menos- la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias -o que podrían serlo en el futuro- de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, "El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio", ED, 124-656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, "Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana", LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1).

A la luz de lo referido, cabe insistir pues que lo que se valora no es la vida misma -que ha fenecido- sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente por la brusca interrupción de la actividad creadora de bienes -o del cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro- que la muerte elimina. O sea, que corresponde desentrañar la eventual privación de los beneficios actuales o futuros que la vida del difunto reportaba o podía haber llegado a reportar a los actores. En tal virtud, tendrá que ser materia de análisis la capacidad productiva presente o futura del extinto, su edad y posible sobre vida, como también computar la situación de los damnificados; considerando lo que recibían o podían llegar a recibir, sus ingresos, profesión, edad, etcétera.

En el caso sub exámine se advierte que J. L. N. -al momento de su fallecimiento- contaba con 47 años de edad, era casado, con cuatro hijos y de profesión arquitecto. En el escrito de postulación, los accionantes sostuvieron que el difunto percibía, al momento de su fallecimiento, una suma mensual aproximada de $3.500 (v. fs. 245 vta.); circunstancia que se halla corroborada con las constancias de fs. 734/736 y 755.

Por otro lado, al momento de producirse el lamentable hecho, M. I. S. V. de N. -la esposa- contaba con 43 años de edad, y se desempeñaba como intermediaria en la venta de reactivos químicos (v. fs. 890/891). En cuanto a los hijos, M. P. tenía 15 años de edad; J. L. tenía 12 años de edad; F. J. tenía 7 años de edad; y S. tan sólo 4 años de edad (v. fs. 319/320).

Resáltase que el art. 1084 del Código Civil prevé como reparación en caso de homicidio "lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto". Agrega el art. 1085 -en su segunda parte- que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del fallecido, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo. Además, el artículo 1079 admite la resarcibilidad del perjuicio sufrido indirectamente por toda otra persona.

Obsérvese que las primeras dos normas mencionadas constituyen excepciones a la regla general que señala que todo aquel que invoca un daño debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia; al par que la cuantía de este perjuicio -en favor de quienes tienen un estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito- queda librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. 4, pág. 246 y sgtes; CNCiv, Sala G, "Monzón, Héctor Omar y otros c/ Transportes Metropolitanos S.A., del 03/10/2008, LL, 02/01/2001, 3). No resulta objeto de discusión que aquella presunción del daño cierto prevista por nuestra ley favorece a la cónyuge y los hijos menores de edad; como sucede en estos actuados.

En lo que respecta al quantum indemnizatorio, teniendo en especial consideración las edades de los reclamantes y de la víctima, la capacidad productiva del difunto N., sus ingresos y la ayuda y/o contribución que éste brindaba o podía brindar y, en fin, evaluando que el análisis se realiza desde la perspectiva de una pérdida de chance, considero elevados los montos fijados por el juez de grado ($250.000 a favor de la cónyuge; y $150.000 para cada uno de los hijos). Es por ello que propondré a mis colegas su reducción a la cantidad de $150.000 para M. I. S. V. de N.; $80.000 para S. N.; $70.000 para F. J. N.; $60.000 para J. L. N.; y $50.000 para M. P. N. (arg. art. 165 del CPCCN). Para así decidir, tengo particularmente en cuenta además lo resuelto por otras Salas de esta Cámara en casos similares (ver, CNCiv, esta Sala, "Devita de Varela, Alicia F. c/ Estado Nacional", del 8-9-2009, Expte. Libre N° 518.481; íd., Sala C, "Parra, Luciana Cristina c/ Protección Mutual de Seguros", del 06/07/2010, Expte. 86.659/2002; íd., Sala E, "De La Torre, Adriana c/ Persampieri, Julián s/ daños y perjuicios", del 01/07/2010, Expte. 25025/2005; íd., Sala F, "Carrizo, Ema Isabel c/ Bortot, Dino José s/ daños y perjuicios", del 3/12/2010, Expte. 109.301/2002; íd., Sala H, "Peirano, Lydia c/ Velazco, Fernando s/ daños y perjuicios", del 08/04/2009, Expte. 113.783/1998; íd., Sala I, "Di Filippo, Mónica Claudia c/ Sánchez, Agustín", del 27/03/2009, Expte. 11.346/2002; entre otros). IV.2. El magistrado que me precedió otorgó en concepto de daño psíquico la suma de $20.000 para cada uno de los pretensores.

No cabe duda que el rubro al que me refiero tiende a indemnizar la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar -a los fines indemnizatorios- la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.

Desde otra perspectiva, la jurisprudencia ha dicho que para fijar el monto indemnizatorio por la incapacidad derivada de un accidente, debe estarse al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc. (cfr. CNCiv., Sala D, del 7/11/1968, ED, 25-428; íd, íd., del 9/5/1972, ED, 43-740; íd., Sala E, del 23/3/1961, ED, 1-58; entre muchos otros).

El Cuerpo Médico Forense informó que es posible que M. I. S. V. de N. "haya sufrido un shock emocional traumático transitorio, que habría alterado su desempeño familiar, social y laboral"; pero que "en el examen actual no se observan elementos fehacientes que indiquen consecuencias psicológicas incapacitantes vinculables a la pérdida sufrida" (v. fs. 892). Vale decir que la pretensora padeció, al menos, una incapacidad transitoria que -aunque de rango menor- tiene que ser reparada; ya que ella es esencialmente indemnizable, aunque no exista lucro frustrado y haya sido por un período breve (ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, en "Código Civil, comentado anotado y concordado", bajo la dirección de Belluscio y coordinación de Zannoni, tomo 5, pág 219, n 13. Cfr., además, mi anterior voto en autos "Domínguez c/ Arakaki s/ ds. y ps.", del 31/10/2005).

En lo que respecta a los niños, he de señalar -aún cuando no se dispongan datos brindados por expertos- que es lógico suponer que la pérdida de su padre a tan corta edad le generará en el futuro consecuencias psíquicas negativas. Es que el sentido común, la propia experiencia de vida, y la aplicación de un elemental criterio de razonabilidad, conducen a estimar como altamente probable que hayan padecido o padezcan los hijos efectos negativos por la temprana pérdida de su progenitor.

En la inteligencia apuntada, y teniendo en consideración que se incluyen en este escenario también los posibles gastos por tratamiento psicológico (los que en el caso no se determinan por separado), he de proponer a mis colegas que se confirmen las sumas establecidas en el pronunciamiento de grado. Tal ha de ser mi voto.

IV.3. En lo atinente al daño moral, he de destacar que en general se admite que para que estemos ante un daño de esta índole es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que constituye una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.

Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, "Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, "Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL", LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, "Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros").

Ahora bien, el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad; y al respecto es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que "no contiene más que lo subjetivo puro" (ver "Principios metafísicos del Derecho", p. 13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente-- tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad civil", p. 247, 9 edición, Abeledo Perrot, 1997). En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba -de producirse-- sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto "previsto de antemano por la norma" (ver Brebbia, Roberto H., "El daño moral", p. 86, Ed. Orbir, 2 edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", T. 2b, p. 593 y ss.).

En la presente causa no debemos soslayar el profundo dolor que en sí mismo hace presumir la pérdida de un ser querido, como lo es un padre o un marido; por lo que la sola enunciación de esta terrible desgracia torna innecesario abundar en otras consideraciones; de modo que la procedencia de esta partida deviene incontestable.

En función de lo delineado, a fin de establecer la cuantía de este rubro, tendré en cuenta las particularidades del caso de autos como así también lo resuelto por otras Salas de esta Cámara en casos similares (ver, CNCiv, esta Sala, "Devita de Varela, Alicia F. c/ Estado Nacional", del 8-9-2009, Expte. Libre N° 518.481; íd., Sala C, "Parra, Luciana Cristina c/ Protección Mutual de Seguros", del 06/07/2010, Expte. 86.659/2002; íd., Sala E, "De La Torre, Adriana c/ Persampieri, Julián s/ daños y perjuicios", del 01/07/2010, Expte. 25025/2005; íd., Sala F, "Carrizo, Ema Isabel c/ Bortot, Dino José s/ daños y perjuicios", del 3/12/2010, Expte. 109.301/2002; íd., Sala H, "Peirano, Lydia c/ Velazco, Fernando s/ daños y perjuicios", del 08/04/2009, Expte. 113.783/1998; íd., Sala I, "Di Filippo, Mónica Claudia c/ Sánchez, Agustín", del 27/03/2009, Expte. 11.346/2002; entre muchos otros). Es por ello que, en pos de la seguridad jurídica, la coherencia que es dable requerir en las sentencias, y la necesidad de que reine cierto grado de previsibilidad en los procesos judiciales (ver mi voto in re "Carbajal, Nora Antonia c. Aragón, Olga y otros", del 12/04/2010, LL, 2010-E, 14, con nota aprobatoria en este sentido de Mendelewicz, José. "El valor de los precedentes judiciales. Fundamentos para la cuantificación del daño moral", Microjuris Argentina, MJD4849), me inclinaré por proponer al Acuerdo que se establezca por este concepto la suma de $100.000 para M. I. S. V. de N.; y de $80.000 para cada uno de los sus hijos (arg. art. 165 del ritual); importes que se determinan -como ya se anticipó- desde la perspectiva de una pérdida de chance.

V. Conclusión Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide; modificándosela en lo que respecta a la suma total por la cual las emplazadas responderán ante la parte actora de manera concurrente, que pasará a ser de pesos novecientos treinta mil ($930.000), que se distribuirá entre los damnificados de la siguiente manera: $270.000 para M. I. S. V. de N.; $180.000 para S. N.; $170.000 para F. J. N.; $160.000 para J. L. N.; y $150.000 para M. P. N.. A los importes referidos se le adicionarán los intereses fijados en el fallo de grado, que no ha sido objeto de apelación en este punto. Asimismo se decide, sin perjuicio de lo precisado, que en la relación interna entre las encartadas el grado de su responsabilidad se distribuirá en un sesenta por ciento (60 %) a cargo IHSA, y en un cuarenta por ciento (40 %) a cargo de OSDIC. Las costas de Alzada se aplicarán como en primera instancia.

El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

El Dr. Díaz Solimine dijo: Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré con la aclaración que expondré seguidamente sobre el agravio referido a los intereses, con los cuales disiento.

En lo que hace a la tasa de interés que debe aplicarse, la doctrina sentada en los autos "Samudio de Martinez" referidos por Sr. Vocal, obliga a aplicar, conforme su punto III, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Sin embargo, la convocatoria incluyó un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse, lo que deja al descubierto que, a pesar de la amplia mayoría con que contara la mentada tasa activa- luego de fracasar la moción sustentada, entre otros, por los vocales de la Sala "C" de esta Excma. Cámara -la cual integro-, en el sentido de dejar libertad a los jueces para establecerla en cada caso en particular- había una opinión generalizada de adecuar la aplicación de dicho rédito atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que debía enjugarse el daño moratorio.

Sin alterar acertadamente, la doctrina plenaria sentada en el fallo "Gómez" respecto al tiempo que se produce la mora de la obligación de indemnizar con relación a cada perjuicio, ello no implica, per se, que hasta el efectivo cumplimiento deba aplicarse la votada tasa activa, sino que será así siempre que no se altere el contenido económico de la sentencia, importando un desplazamiento injustificado de bienes del patrimonio del deudor al del acreedor.

Es que la imposibilidad de hecho de fijar valores históricos con relación a indemnizaciones por incapacidad o daño moral, entre otros rubros, dada la cambiante realidad que ha caracterizado a la zigzagueante y poco ortodoxa economía de nuestro país, ha llevado en la especie a establecer a la fecha de su pronunciamiento los valores de las diversas partidas.

De ahí que atendiendo a los valores que ya se encontraban actualizados al fallo apelado, se consideró, en casos similares y luego de dictado el fallo "Samudio" que la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina era la que correspondía aplicar sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, debiendo a partir de este pronunciamiento y hasta el efectivo pago que hagan los deudores aplicarse la tasa activa que resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCC.

Lo que así voto.

Con lo que terminó el acto: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO - OMAR DÍAZ SOLIMINE.- Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n a n del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, septiembre	13	de 2011.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide; modificándosela en lo que respecta a la suma total por la cual las emplazadas responderán ante la parte actora de manera concurrente, que pasará a ser de pesos novecientos treinta mil ($930.000), que se distribuirá entre los damnificados de la siguiente manera: $270.000 para M. I. S. V. de N.; $180.000 para S. N.; $170.000 para F. J. N.; $160.000 para J. L. N.; y $150.000 para M. P. N.. A los importes referidos se le adicionarán los intereses fijados en el fallo de grado, que no ha sido objeto de apelación en este punto. Asimismo se decide, sin perjuicio de lo precisado, que en la relación interna entre las encartadas el grado de su responsabilidad se distribuirá en un sesenta por ciento (60 %) a cargo IHSA, y en un cuarenta por ciento (40 %) a cargo de OSDIC. Las costas de Alzada se aplicarán como en primera instancia.

Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, y sin perjuicio de que de las constancias que surgen de las actuaciones, se advierte que las regulaciones de honorarios practicadas a fs. 1121 y 1173 son idénticas, corresponde diferir la regulación de honorarios de los profesionales que han intervenido en estas actuaciones como asimismo la determinación de los emolumentos que corresponden por su actuación en la Alzada hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada, se haya practicado la regulación de honorarios en primera instancia y se hayan adecuado los honorarios provisorios con carácter definitivo.

Notifíquese y devuélvase.-	Mauricio Luis Mizrahi 4 Claudio Ramos Feijoo 6.

Omar Luis Díaz Solimine	5