Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-08-30


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los treinta	días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "MONTI, María Beatriz c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. CHIARA DIAZ, MIZAWAK y CARUBIA.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe resolver? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:

Conforme a lo establecido en los arts. 16 y 31 de la Ley Nº 8369 de Procedimientos Constitucionales, el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, de ejecución y/o de prohibición conlleva el de nulidad y, en su virtud, el tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o, en su caso, eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.- La parte recurrente no hizo mérito de la presencia de ellos con interés de conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia, en tanto el Ministerio Público Fiscal (cfr. fs. 63, 2do párrafo) expresamente se expidió en forma negativa acerca de la existencia de nulidades a declarar en la Alzada.- Finalmente, practicado por el Tribunal el examen ex-officio de lo actuado, no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia y, en razón de ello, es menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en la primer cuestión.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.- A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:

I.- Respecto de la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia del Trabajo a cargo del Juzgado Nº 3 de Concordia Dr. Julian G. Quevedo (fs. 40/5vta.), que hizo lugar a la acción de amparo promovida por MARIA BEATRIZ MONTI, contra el Instituto de la Obra Social de la Provincia de Entre Ríos, condenándolo a que otorgue en forma inmediata la DERIVACIÓN DIRECTA al HOSPITAL AUSTRAL DE PILAR, Pcia. de Bs. As. para la practica de una cirugía con anestesia general denominada TIREIDECTOMIA TOTAL con internación de tres días, tal como fuera prescripta por el Dr. Pedro Saco, se disconformó el demandado planteando recurso de apelación (fs. 49).- II.- Previo a las consideraciones a efectuar sobre el planteamiento efectuado por la parte accionante, creo conveniente reseñar ab-initio, con el fin de otorgar a mi voto una mayor claridad expositiva, ciertos hechos trascendentes por considerarlos relevantes para la solución a tomar, a saber:

II.1.- La actora (fs. 15/18 vta.), por su propio derecho y con patrocinio letrado de los Dres. José Luis Schrayer, Pablo Daniel Fernandez y María Pia Gonzalez, interpuso el 27/07/11 acción de amparo contra el IOSPER, a los fines que en forma urgente, gratuita e integral se autorice la cirugía de tiroidectonia total que debía realizarse en el hospital Universitario Austral de Pilar en la ciudad de Bs.As., atento a que habiendo cursado el requerimiento mediante nota al IOSPER (fs.1), el IOSPER omitió dar una respuesta satisfactoria e integral al requerimiento.- Acreditó la afiliación al IOSPER (fs.12), la patología que la aquejaba con los certificados médicos obrantes a fs. 3,4 y 6, como así también los pedidos efectuados en orden a sus pretensiones (fs. 2 y 5), siendo su diagnostico: TUMOR EN LOBULO DERECHO DE TIROIDES, -BOCIO NODULAR NO TOXICO- PROLIFERECION FOLICULAR DE BAJO GRADO.- Fundó la acción en derecho, acompañó documental con la demanda y manifestó que hacía reserva del "caso federal".- II.2- A fs. 25/8, contestó la demanda el IOSPER, solicitando el rechazo de la acción deducida, con costas, considerando que dicho organismo había cumplido con las obligaciones a su cargo y que había dado respuesta oportuna a las necesidades terapéuticas de la actora, a quien ofreció la cobertura integral de la operación en los centros médicos de esta provincia, mencionando al Sanatorio Adventista, la Clínica Modelo y el Sanatorio La Entrerriana de Paraná, destacando que todo ello había sido oportunamente informado a la accionante (cfr. fs. 3, expte adm. agregado por cuerda), en virtud de lo cual no podía considerarse que había mediado una negativa.- Planteó también la inadmisibilidad de la acción por no cumplimentarse los requisitos previstos por los arts. 1º, 2º y 3º de la Ley 8369.- III- Concedido el recurso de apelación planteado (fs. 50), solo la parte recurrente hizo uso del derecho acordado por el art. 16 de la Ley Nº 8369 de presentar memoriales en la Alzada a fs. 56/8.- IV- A su turno, se expidió la Señora Fiscal Adjunta de la Procuración General de la Provincia, Dra. Susana L. Vezeñassi (fs. 63/vta.-), quien analizó las posiciones de las partes, el derecho aplicable y la doctrina judicial vinculada al planteamiento fondal, propiciando la confirmación del fallo en crisis.- V- Reseñados brevemente en los parágrafos precedentes las posturas de las partes y del Ministerio Público y Fiscal frente al objeto litigioso, es posible ingresar al tratamiento del mismo, teniendo presente que el recurso de apelación en los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, otorga al Tribunal ad-quem la plena jurisdicción, colocándolo en la misma posición del juez a-quo(cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus "PITTAVINO", sent. del 12/07/88 L.A.S. 1987/88, fs. 112; "STURZ", sent. del 30/6/89, L.A.S. 1989, fs. 234; "PITTALUGA de MAGGIONI", sent. del 9/11/89, L.A.S. 1989, fs. 459; "MEDRANO", sent. del 27/2/90, L.S. 1990, fs. 12; "FARMACIA LIBERTAD" S.C.S.", sent. del 19/3/90, L.S. 1990, fs. 44; "YESSI", sent. del 23/3/90, L.S. 1990, fs.59; "SCHIMPF", sent. del 28/12/92; "BARCOS de FERRO", sent. del 19/2/93, "VILLEMUR", sent. del 7/4/93; "DIAZ VELEZ", sent. del 2/6/93; "FASSIO", sent. del 11/4/94, L.S.Amp. 1994, fs. 153; "RODRIGUEZ SIGNES", sent. del 3/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 158; "BUSSI", sent. del 17/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 172; "MUÑOZ", sent. del 14/7/94, L.S.Amp. 1994, fs. 208; "TEPSICH", sent. del 5/9/94, L.S.Amp. 1994, fs. 256; y "CAINO de CELLI", sent. del 23/3/95; entre muchos otros).- Ingresando con esa amplitud al thema decidendi, cabe señalar que la cuestión a resolver radica en determinar si resulta ajustada a derecho la sentencia impugnada.- Liminarmente advierto que de las constancias de autos surge acreditado que la Obra Social demandada, en fecha 31/5/11, hizo saber a la Sra. Monti que no se autorizaba la practica en el Hospital Austral por poder realizarla en la Provincia, en el Sanatorio La Entrerriana (cfr. fs. 37), no obstante ello la amparista, sin agregar documentación alguna que acredite la necesidad o consecuencia que la practica se realice en el Hospital Austral de la ciudad de Pilar, insistió al respecto presentando en fecha 23/6/11 la nota de fs. 1, que tramitó en el expediente administrativo que en copia corre agregado, en el cual luce el informe del Jefe de Prestaciones Médicas donde se pone de manifiesto la respuesta dada oportunamente, no constando notificación.- En tal contexto entiendo que se encuentra acreditado en el caso que la Sra. Monti presentó un primer pedido y obtuvo una respuesta de la Obra Social, la cual fue soslayada, ya que sin justificación alguna la actora optó por intimar al IOSPER, siendo que ya tenía una respuesta y en su caso debió aportar elementos que fundaran y explicaran su insistencia, sea por razones médicas en otras vinculadas a su situación particular, lo que no aconteció, siendo ello determinante a la hora de valorar la conducta del IOSPER, la cual aparece prima facie como satisfactoria.- Debo decir que, a pesar del criterio amplio que he sostenido en relación a distintas prestaciones concretas que se demandan en casos que a diario llegan a ésta Sala, las que he propiciando sean reconocidas en su integridad, debo en este caso señalar que la pretensión en el sub judice resulta carente de elementales requisitos básicos de admisibilidad material previstos en los arts. 1º y 2º de la ley 8369.- En efecto, no surge de las constancias de autos que el Hospital Austral de Pilar sea el único que pueda realizar la operación prescripta. Tal extremo debió ser objeto de la prueba pericial médica ofrecida por la amparista y mandada producir a fs. 32, la cual se limitó a constatar la patología, la necesidad de la cirugía, sin resaltar que el caso revistiera urgencia.- Entonces, lo pretendido por la accionante es lo que ella en forma personal considera como más adecuado, sin mostrarse permeable a otras propuestas que podrían satisfacer la demanda terapéutica con un costo menor para una Obra Social cuya obligación no es satisfacer la opción de la actora, sino atender la prestación indicada por un profesional y una institución adecuados.- No caben dudas que la amparista ha dejado claro que solo acepta la operación en el Hospital Austral de la ciudad de Pilar, sin siquiera evaluar las alternativas dadas por el IOSPER, por lo cual solo queda acoger el recurso de apelación y rechazar la demanda en relación a tal cobertura.- Tal posición resulta armónica con la que sostuve al pronunciarme en los autos "ALFIERI, Sara Liliana c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO", sent. del 17/4/10, a saber: "..En efecto, se advierte que la amparista solo pretende ser operada por el Dr. Pablo Monti y su Equipo Multidisciplinario, aclarando que no importa que lo sea en cualquiera de los nosocomios que menciona, de las ciudades de Gualeguaychú, de Paraná o incluso de Buenos Aires, en una elección que nada se vincula con una mejor atención y/o una mayor de idoneidad profesional de los actuantes.- Tal actitud aparece entonces como caprichosa toda vez que no se invoca ningún motivo específico, o aunque más no sea, determinante de alguna cuestión relacionada con la vida, las costumbres y necesidades del asistido, mientras que las explicaciones dadas por la Obra Social resultan atendibles y acordes a lo informado.".- Lo expuesto hasta aquí es suficiente para proponer que se haga lugar al recurso de apelación, se revoque la sentencia de fs.40/5vta. y se rechace la demanda con costas en primera instancia a la actora, sin adjudicarlas en esta Alzada al no mediar contención.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.- A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz -	SENTENCIA:

Paraná,	30 de agosto de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 49 contra la sentencia de fs. 40/45vta., la que SE REVOCA y, en consecuencia, RECHAZAR la acción de amparo promovida por la Sra. María Beatriz Monti contra el Instituto de la Obra Social de la Provincia de Entre Ríos.- 3º) IMPONER las costas de primera instancia a la parte actora y SIN COSTAS en esta Alzada por no mediar contención.- 4º) DEJAR sin efecto la regulación practicada por el a quo y ESTABLECER los emolumentos profesionales de los Dres. Pablo Lapiduz, José Luis Schrayer, Pablo Daniel Fernandez y María Pía Gonzalez por la actuación que les cupo en el proceso, en las respectivas sumas de pesos: dos mil setecientos cincuenta ($2.750,00.-), seiscientos cuarenta ($640,00.-), seiscientos cuarenta ($640,00.-) y seiscientos cuarenta ($640,00.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 15, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**	Rubén A. Chaia	Secretario