Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COM., LABORAL Y MINERIA 2da CIRC.
Jurisdicción: Local — Provincia: La Pampa
Fecha: 2014-10-10


En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los diez días del mes de octubre del año dos mil catorce, se reúne en ACUERDO la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados "PICCOTTO, RAÚL HÉCTOR C/PICCOTTO, ELISA S/ ORDINARIO" (expte. Nº 5404/14 r.C.A.), venidos del Juzgado Civil de Primera Instancia N° 1 de esta Circunscripción.

El Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER, sorteado para emitir el primer voto, dijo:

I. La presente causa llega a la Alzada por apelación interpuesta a fs. 140 por la accionada Sra. Elisa Piccotto contra la resolución de fs. 137/138 c.p.a. que rechazó la nulidad impetrada contra el decreto de fs. 123 c.p.a. que dispuso: "Atento a no poder cumplirse con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 400 C.Pr. (´... Si quien ofreció la prueba impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por un médico. Si se comprobase que pudo comparecer, se lo tendrá por confeso en los términos del art. 398...´), en virtud de lo informado por los Dres. José Marcos KONCURAT y Rubén BOCCHIO a fs. 117 de autos respecto de Elisa PICCOTTO es que se estará a lo ordenado por el art. 398 del C.Pr. (confesión ficta). Notifíquese.". La recurrente expresó agravios a fs. 152/153 c.p.a., los que fueron contestados por el actor a fs. 155 c.p.a..

II. Antecedentes del caso: a) El accionante de autos Raúl Héctor PICCOTTO, por intermedio de apoderado, ofreció prueba de declaración de parte de la accionada Sra. Elisa Piccotto que fue admitida en el auto de apertura a prueba de fs. 103/106 del principal. Allí se fijó día y hora de audiencia, bajo la prevención dispuesta por el art. 398 C. Pr.

b)La demandada Elisa PICCOTTO, por intermedio de apoderado, solicitó que se la eximiera de comparecer a la audiencia fijada por no encontrarse en condiciones psico-físicas para hacerlo, y acompañó certificado médico. Se explayó acerca de la ancianidad y la enfermedad de la declarante y luego de admitir que la normativa procesal no contempla la exención que pide, requirió una aplicación analógica de normativas procesales penales y electorales que confieren un trato preferencial a los ancianos en estos casos. Agregó que no se encuentra en condiciones de apersonarse en la sede del Juzgado y que la declaración en su domicilio que prevé el art. 399 C.Pr. no es aconsejable porque no se trata de un impedimento locomotriz sino psiquiátrico (fs. 20/25 c.p.a.).

c)De dicha petición se corrió vista a la actora (fs. 26 c.p.a.), quien se opuso a la pretensión de que se eximiera a la accionada de declarar aunque más no fuera en su domicilio particular, y solicitó que, en caso de que Elisa Piccotto no prestase declaración, se tuviera por efectuado un reconocimiento tácito de las cuestiones sometidas a declaración en el pliego oportunamente aportado por su parte (fs. 33/34 c.p.a.).

d) Ante tales circunstancias, y conforme las previsiones del art. 399, C.Pr., el 11 de octubre de 2013 el a quo dispuso que el Tribunal se constituyera en el domicilio de Elisa Piccotto a recibir su declaración, fijó fecha del acto para el 11 de diciembre de 2013 a las 8:30 hs. (fs. 35 c.p.a.).

e) Con proximidad a la audiencia - el 5 de diciembre de 2013 - la demandada, siempre por su apoderado, solicitó que se dejasen sin efecto las medidas de prueba en las que debiera intervenir personalmente por no encontrarse en condiciones psico-físicas para participar de ellas; que en su estado actual no podía recibir al médico para que constatara su estado ni al juez para efectuar la declaración; que, de ser necesario corroborar las condiciones de salud en que se encuentra, bastaría que el médico oficial se basara en el certificado expedido por su médico de cabecera que acompañó; reiteró lo ya expresado a fs. 21/25 c.p.a. en relación a la ancianidad y la enfermedad de la declarante; y agregó que "... a la Sra. ELISA PICCOTTO deben evitársele situaciones que alteren su hábitat; que la declaración en el domicilio, conforme el art. 399 CPCCLP no es aplicable, pues no se trata de un impedimento locomotriz sino psiquiátrico; que la concurrencia de los médicos, magistrados, funcionarios y/o litigantes a ese domicilio aumentaría el estrés de la declarante, que vería invadido el ámbito en el que debe y quiere permanecer recluida; que, en definitiva, la participación de la Sra. ELISA PICCOTTO en cualquier acto procesal... implica un grave riesgo no sólo para su salud sino también para su vida" (fs. 72/77 c.p.a.).- f) Se corrió traslado expedito a la parte oferente de la prueba (fs. 78 c.p.a.), quien insistió en que se receptara la prueba en el domicilio de la Sra. Piccotto o se efectuara el examen por el médico forense a fin de constatar su estado físico y mental.

g) Ante ello, el a quo suspendió la audiencia de declaración de parte de Elisa Piccotto y dispuso que dos médicos forenses (uno con especialidad en psiquiatría y el otro médico clínico general) se constituyeran en el domicilio de la declarante, sito en Bernardo Larroudé, a efectos de corroborar su estado físico y mental (fs. 82 c.p.a.).

h) Los expertos médicos informaron a fs. 117/118 c.p.a. que al momento de hacerse presentes en el domicilio de la declarante se les negó la posibilidad de evaluar médicamente a Elisa Piccotto lo que determinó la imposibilidad de cumplir con la tarea pericial encomendada por el a quo; y consideraron aconsejable que se dispusiera su traslado al Hospital Gobernador Centeno para que fuera evaluada por varias especialidades médicas, conforme a las diversas patologías referidas.

i) De lo informado por el Cuerpo Forense, esto es que se les impidió evaluar médicamente a la demandada en su domicilio particular, y donde aconsejaron que Elisa Piccotto fuera trasladada al Hospital Gobernador Centeno para evaluar, confirmar o descartar las patologías denunciadas pues allí existen especialistas médicos y aparatología médica para ello, el a quo ordenó correr vista a las partes, y dispuso su notificación personal o por cédula (fs. 119 c.p.a.). Sucede que la accionada no fue notificada "por cédula" de dicha providencia, y de la omisión de dicha notificación parte el pedido de nulidad que posteriormente se analizará.

j) Con respecto a la vista dispuesta a fs. 119, la parte actora a fs. 122 c.p.a. manifestó lo siguiente: I. que los médicos forenses se constituyeron en el domicilio de la demandada para evaluar su estado de salud física y mental, pero no pudieron cumplir con la tarea encomendada por el tribunal dado que no se les permitió ver a la demandada; II. que en virtud de aquella negativa, los médicos forenses recomendaron trasladar a la Sra. Piccotto al hospital local para efectuar los exámenes correspondientes. La actora opinó que esa opción sería imposible de llevar a cabo ya que si la accionada se negó a que la revisaran lo médicos en su domicilio, era muy probable que también se resistiera a concurrir por voluntad propia al hospital; y III. por lo expuesto, y para evitar la dilación del proceso y eventuales pedidos de nulidades futuras, solicitó que el Tribunal intimara a la Sra. Piccotto a manifestar en el expediente si estaba dispuesta a someterse a las revisaciones que estimaran los médicos designados por el Tribunal, bajo apercibimiento de continuar el trámite del expediente según su estado, y considerarla incursa en las disposiciones del art. 398 del Cód. Procesal.

k) El a quo en la providencia de fs. 123 c.p.a., dispuso lo siguiente: "Atento a no poder cumplirse con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 400 del C.Pr. ("....si quien ofreció la prueba impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por un médico. Si se comprobare, se lo tendrá por confeso en los términos del art. 398...) en virtud de lo informado por los Dres. José Marcos Koncurat y Rubén Bocchio a fs. 117 de autos, respecto de la Sra. Elisa Piccotto, es que se estará a lo ordenado por el art. 398, C.Pr. (confesión ficta). Notifíquese". Dicha providencia se notificó por cédula a la demandada el 27 de marzo de 2014 (fs. 124 c.p.a.).

l) La demandada mediante presentación de fs. 125/131 c.p.a. planteó la nulidad de las actuaciones posteriores a la providencia de fs. 119 c.p.a., dictada el 10/03/2014 -que no se le notificó por cédula-, es decir, atacó de nulidad la providencia de fs. 123 c.p.a. dictada el 21/03/2014.

m) Mediante resolución de fs. 137/138 c.p.a. el juez admitió la omisión del traslado ordenado a fs. 119 c.p.a. y que ocasionara el planteo de nulidad; resolvió tenerlo por contestado con la presentación de fs. 125/131 c.p.a.; y finalmente rechazó la nulidad y mantuvo la providencia de fs. 123 del presente cuaderno de pruebas.

III. El recurso:

1. La apelante se agravia porque entiende que habiendo reconocido el a quo la omisión procesal invocada (esto es la notificación por cédula de la vista dispuesta a fs. 119 c.p.a.), la consecuencia ineludible era decretar la nulidad de las actuaciones posteriores (art. 116 C.Pr.), y nada más se debía evaluar.

Como así no procedió, dice que se configuró una clara violación al código ritual, pues al reconocer la irregularidad del procedimiento e incorporar el responde sin previa anulación de lo resuelto, el a quo alteró el orden lógico de la sustanciación, conforme la secuencia que prevé el código procesal (pedido - traslado - resolución - contestación - confirmación); todo ello porque la nulidad implica retrotraer el procedimiento.

Insiste que su planteo de nulidad se basó en un vicio in procedendo, por lo que no se esgrimió la injusticia de la resolución de fs. 123 c.p.a.; y aclara que el desarrollo del cap. II de su presentación de fs. 125/131 c.p.a. obedeció a la necesidad de cumplir con la carga que impone el art. 164 C.Pr.- Entiende que las peticiones de nulidad se receptan o se rechazan, no correspondiendo expedirse sobre el acierto del fallo, por lo que solicita que se revoque la resolución impugnada y se declare la nulidad de las actuaciones posteriores al proveído del 10/03/2014, incluida la resolución de fs. 123 c.p.a..

2. Por su parte la parte actora al responder los agravios a fs. 155/156 c.p.a. solicitó el rechazo del recurso, con costas. Manifiesta que la apelante sólo pretende entorpecer y dilatar el trámite, como se vislumbra en actitudes procesales anteriores y aún ahora, peticionando una declaración de nulidad por la nulidad misma.

3. Entrando al análisis de la nulidad articulada, no es desconocido por la apelante la claridad del segundo párrafo del art. 164, C.Pr., en el sentido de que quien pide una nulidad debe expresar "el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración, y mencionar, en su caso, la defensa que no ha podido oponer". El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos" (cfe. exptes. n° 3156/05 y 3840/08 r.C.A., entre otros).

Como ya se hizo referencia en los antecedentes del caso, debe recordarse que los dos médicos forenses, como bien lo dispuso el juez a quo, se hicieron presentes en el domicilio de la demandada para hacer una evaluación médica de la Sra. Elisa Piccotto, para después informar al juez si la mencionada se encontraba en condiciones o no de declarar en la audiencia de declaración de parte. Los médicos en su informe se limitaron a informar que no se les permitió entrevistar a la Sra. Elisa Piccotto, por lo que sugirieron al juez que sería conveniente entrevistarla y revisarla en el hospital local. En definitiva lo que el juez quiere determinar, de conformidad a las normas del procedimiento, es si la Sra. Elisa Piccotto se encuentra en condiciones de declarar, por lo que resulta sorprendente, incomprensible e inaceptable la postura de la demandada de oponerse a que la revisen dos médicos forenses, quedando en evidencia que la estrategia procesal es evitar, no se encuentra otra explicación razonable, que la Sra. Elisa Piccotto declare en juicio.

La nulidicente expresó que el interés que justificaba su pedido de nulidad radicaba "en la voluntad de recuperar el derecho a contestar el traslado ordenado a fs. 119 c.p.a. del que ha sido privada en forma irregular". Y continuó ... "Por tal motivo, contesto ese traslado diciendo que:...", y procede en consecuencia, oponiéndose ahora a un posible traslado al Hospital Gob. Centeno de esta ciudad como lo aconsejan los forenses, en virtud de que "no es una enferma mental" y se remite a las descripciones de su estado de salud que ya existen en autos (fs. 125v. c.p.a.).

La resolución atacada de nulidad, puede advertirse en todo caso como prematura en virtud de que aún restaba sustanciar con la apelante la presentación de los médicos forenses, pero aún así no afectó de ningún modo su derecho de defensa y se advierte a todas luces que se pretendió la nulidad por la nulidad misma, omitiendo señalar en forma precisa y detallada las defensas que se ha visto privada de articular; es decir, como la sanción de nulidad responde a un fin práctico, el nulidicente debe expresar el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración, mencionando las defensas que no ha podido oponer. En rigor, Elisa Piccotto al instar la nulidad, ratifica su incomprensible oposición a ser revisada por los médicos forenses, quedando evidenciado que promovió la nulidad simplemente para manifestar su oposición a ser evaluada médicamente en el hospital local como lo sugirieron los médicos forenses, evaluación que nunca dispuso el sentenciante. En definitiva, la nulidicente pretende que el juez la exima de declarar en la "audiencia de declaración de parte" en base al certificado médico privado que presentó en autos, certificado que fue impugnado por la parte actora.

"Para que la irregularidad llegue a convertirse en causa de nulidad debe ser grave, trascendente; de otra manera la legislación procesal se convertiría en extremadamente ritualista, y los procesos quedarían expuestos a retrogradar frecuentemente sin que las reiteraciones y demoras obedecieran a una necesidad real" ... "La irregularidad del acto es elevada a la categoría de nulidad cuando: ... Con relación a la parte, impide o dificulta de modo extremo la defensa en juicio, excluyendo la facultad de alegar o probar oportunamente y en el modo establecido por la ley o consumando una privación de justicia. En general, cuando hay privación absoluta del contradictorio o bilateralidad de audiencia, sin posibilidad de superarla antes de que el perjuicio se torne irreparable" (conf. Colombo - Kiper: "Código Procesal... Comentado", Tomo II, p. 316, 3° edición actualizada y ampliada; Ed. La Ley 2011). Obviamente que en el caso nada de ello ocurrió. A mayor abundamiento, y en relación directa al caso planteado, se ha dicho que "... No es justificado ... aceptar una nulidad basada en un formalismo excesivo cuando la parte, por la omisión que denuncia, no se ha visto perjudicada para poder ejercitar los derechos que considerara pertinentes en el ejercicio de defensa en juicio (SCBA, DJBA, v. 118, p. 165, citado por Morello - Sosa - Berizonce: "Códigos Procesales...", T. II-C, pág. 371; edit. Librería Editora Platense 1986). Nótese que la recurrente contaba, respecto del proveído atacado, con las posibilidades recursivas propias del estadío en que la causa se encuentra (abierta a prueba), que en el caso de la reposición le insumía el mismo plazo que utilizó para articular la nulidad (usó solamente 3 días de los 5); extrañamente y apareciendo ahora tan exigente de las formas procesales, se inclinó por un planteo de nulidad que es una sanción grave, aplicable sólo en casos extremos y que ineludiblemente dilata en demasía el trámite. En definitiva, no siendo posible decretar la nulidad por la nulidad misma o "para satisfacer pruritos formales" (ver Maurino Alberto Luis: "Nulidades Procesales", N° 34, p. 52, 3° edición actualizada y ampliada, Edit. Astrea 2009), y no surgiendo de autos que la omisión del traslado haya provocado un perjuicio irreparable que justifique la declaración de nulidad, corresponde el rechazo de la apelación de fs. 140, con costas de ambas instancias. Así voto.

El Dr. Rodolfo Fabián RODRÍGUEZ, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:

Que traídos estos autos para emitir el segundo voto, sin perjuicio de coincidir con el estudiado y acertado voto emitido por el Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER, colega preopinante; en este caso quiero dejar sentada mi opinión que expondré seguidamente:Que en principio debo considerar que la pretensa nulidad incoada por la demandada refiere a su legítimo derecho de defensa, en virtud de no haberse corrido el pertinente traslado del informe emitido por los médicos forenses a fs. 117/118, respecto de la prueba de declaración de partes, que el a-quo decidió declarar la confesión ficta de esa parte a fs. 123 sobre la base del citado informe (aclaro que todas las fojas que menciono en este voto refieren siempre al cuaderno de prueba de la parte actora). Si bien es cierto que toda nulidad procesal debe indicar cuál es el perjuicio y el interés que persigue esta declaración de nulidad, aquí la nulidicente ha manifestado claramente que el perjuicio está dado por la falta de corrimiento del traslado del informe médico, que su parte no pudo contestar y el interés reside en que se le brinde la posibilidad de justificar la inasistencia a la audiencia fijada en su oportunidad. Pero veamos, este perjuicio, a mi criterio, se encuentra "subsanado" por el hecho que la nulidicente contesta ese traslado en el mismo escrito que acusa la nulidad, sin perjuicio que la etapa procesal para su parte había culminado por la consumación procesal operada al momento de dictarse la providencia de fs. 123, que el a-quo la dictó sobre la base de ese informe médico, sin que la demandada se anoticiara del mismo. Pero en su resolución de fs. 137/138 el magistrado de grado trata los argumentos expuestos a fs. 125 vta. y 126, ya que indica en aquélla que tiene a la vista el traslado que fuera frustrado por la falta de notificación oportuna, y con base en esos elementos el juez entiende que la confesión ficta se produce igual, analizando la situación por la cual se agravia el apelante; y en este punto, coincido con el colega preopinante quien advierte que la nulidad requiere una gravedad más extrema que la alegada por la recurrente, porque si no se declararía la nulidad por la nulidad misma.

Que sin perjuicio de lo dicho quiero advertir algunas cuestiones de índole procesal que son importantes dejarlas sentadas. El Tribunal de Primera Instancia entiende que el informe médico tiene impacto para las partes y decidió correrle traslado, aunque a mi criterio no era pertinente hacerlo ya que ese informe "es para los ojos del juez" y es él quien debe evaluarlo, pero en este expediente el magistrado decidió correr traslado en forma personal o por cédula del mismo, dándole una relevacia especial a fin de no perjudicar a las partes en su derecho de defensa, decisión que puedo no compartir, pero considero que el magistrado puede tomarla sin violar ningún principio procesal; pero una vez tomada esta decisión de correr traslado, la misma debe respetarse. Debo advertir también que el propio actor solicita al Tribunal a fs. 122, justamente, al contestar el traslado del informe de los médicos, que se intime a la demandada Picotto para que manifieste, en un término prudencial, si está dispuesta a someterse a los exámenes médicos bajo apercibimiento de tenerla incursa en la prescripción del art. 398 del C.Pr., cuestión que podía haber resultado una salida procesal provechosa que impidiera estas controversias, pero a pesar de ello, el Tribunal de Primera Instancia resolvió la confesión ficta, que de ninguna manera implica prejuzgamiento como desliza la nulidicente en sus escritos. Otra cuestión importante de señalar es que cuando los médicos forenses a fs. 109 determinan que concurrirán al domicilio el día 26 de Febrero, desde la fecha de la declaración de partes fijada para el día 22 de Octubre del año anterior, ya había superado el tiempo de la misma para la revisación de la enferma, como lo estipula el art. 400 del C.Pr.; sin perjuicio que atendiendo las circunstancias del caso, el magistrado permite su revisación transcurrido ese tiempo, habida cuenta del lugar de residencia de la demandada; por ello dicha fecha debió ser notificada personalmente y bajo apercibimiento, y digo ésto porque al tratarse de una persona anciana, el hecho que se constituya el Cuerpo Médico Forense para proceder a una revisación médica, puede provocar cierto resquemor, que puede ser una causa por la cual no se haya permitido dicha revisación médica; sin perjuicio que esta cuestión no genera nulidad alguna.

Que es cierto lo manifestado por el colega preopinante en cuanto a que la apelante pudo utilizar otras vías recursivas antes de incidentar una nulidad procesal, advirtiendo que sólo podía haber incoado el recurso de reposición, habida cuenta que ésta es una cuestión probatoria y como tal inapelable. Pero como conclusión, debo decir que no se ha acreditado el interés ni el perjuicio para solicitar la declaración de nulidad, ya que el derecho de defensa no se vio violentado, porque la nulidicente esgrimió sus argumentos a fs. 125 vta. /126, y esos fundamentos fueron considerados por el aquo en la resolución de fs. 137/138, a pesar del resultado adverso para la recurrente. Con estos lineamientos adhiero al voto del colega preopinante.

En consecuencia, la CÁMARA DE APELACIONES:

RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 140, con costas de ambas instancias.

II)Regular los honorarios de Alzada de los Dres. Gustavo A. Marrero y Abel E. Tanús Mafud, en el 30% de los que se les fijen en la primera instancia, por la incidencia, más el IVA en caso de corresponder.

Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.

Dr. Rodolfo Fabián RODRÍGUEZ Juez Subrogante Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER Presidente de Cámara Dra. María Teresa SALVATIERRA Secretaria de Cámara Civil CONCUERDA con el Acuerdo protocolizado en el Protocolo de Sentencias de esta CÁMARA DE APELACIONES al folio CONSTE.- Dra. María Teresa SALVATIERRA Secretaria de Cámara Civil