Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-05


ACUERDO N° 56. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los cinco días del mes de agosto del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada con los Señores Vocales Doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO TOMAS KOHON, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:"PROVINCIA DEL NEUQUÉN C/ ALLENDE SERGIO OMAR s/ ACCIÓN DE LESIVIDAD", expte. n° 1935/06, en trámite por ante la mencionada Secretaría del Tribunal, y conforme el orden de votación oportunamente fijado el Señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 4/9 se presenta el Sr. Fiscal de Estado, e inicia formal acción de lesividad contra la Resolución Nro. 1206/05 de la Jefatura de Policía de Neuquén que acoge el reclamo impetrado por el Sr. Sergio Omar Allende disponiendo la gestión ante el Poder Ejecutivo del reconocimiento de pago como legítimo abono de 25 sueldos más la suma de $2.404,60 e intereses.

Relata que, conforme surge del Expte. administrativo Nro. 2207-1440, con fecha 06/02/03 el Jefe de Policía solicitó al Poder Ejecutivo Provincial el pase a retiro obligatorio del demandado, teniendo en cuenta el informe de la Junta Médica que certificaba que el agente padecía de trastorno psicótico inducido por el alcohol con ideas delirantes, de carácter crónico, por lo que no podía realizar tareas de tipo policial.

Afirma que la baja se encuadró en el artículo 14 inciso j) y 24 inciso b) apartado 2 de la ley 1131. Dicha cesación de los servicios fue dispuesta por Decreto Nro. 0547/03, notificado al agente.

Continúa diciendo que, con fecha 30/11/04, el Sr. Allende inicia ante el Sr. Gobernador un reclamo administrativo, solicitando el abono de los importes correspondientes a los seguros obligatorios y adicional por incapacidad laboral producto de su enfermedad inculpable.

Indica que, mediante Dictamen Nro. 0021/05, la Asesoría General de la Gobernación consideró que, previamente, debía emitir opinión la Jefatura de Policía.

Agrega que, sin embargo, el 03/6/05, inexplicablemente, la Jefatura de Policía dicta la Resolución Nro. 1206/05 JP -hoy cuestionada- haciendo lugar al reclamo del Sr. Allende y disponiendo la gestión, ante el Poder Ejecutivo, del reconocimiento de pago como legítimo abono de 25 sueldos más la suma de $2.404,60 e intereses. Dicha resolución, dice, fue notificada al interesado.

Posteriormente, asevera, la Asesoría General de Gobierno, advirtiendo la incompetencia en razón del grado de la Jefatura de Policía para resolver el reclamo interpuesto, propició la declaración de lesividad de la resolución cuestionada y la suspensión de los efectos de la misma.

Relata que, luego, se remiten las actuaciones al Fiscal de Estado quien por dictamen Nro. 2752/05 opina en igual sentido que la Asesoría de Gobierno.

Finalmente, dice, el 17/04/06 se emite el Decreto Nro. 0628/06 por el que se suspende la ejecución de la Resolución 1206/05 JP, se declara la lesividad de la misma por razones de ilegitimidad y se encomienda a la Fiscalía de Estado iniciar la respectiva acción. Dicho decreto, asevera, fue notificado al administrado en fecha 20/04/06 (fs. 109 expte. 3100-008957/2004).

Alega que debe anularse la resolución impugnada porque la autoridad policial no tenía competencia para acoger el reclamo que realizara el Sr. Allende.

Explica que los organismos públicos están ordenados jerárquicamente en forma de pirámide, en cuyo vértice hállase el órgano superior del pertinente sector de la Administración. El órgano inferior no puede ocuparse de materias reservadas al órgano superior y viceversa. Estas limitaciones a la actuación de los órganos, afirma, constituye la competencia en razón del grado.

Manifiesta que la competencia debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuída como propia, salvo los casos de delegación que son excepcionales. Por ello, agrega, la ley 1284 establece que para que la delegación sea válida debe ser expresa y contener, en el mismo acto, una clara y concreta enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprende. Además, continúa, se prescribe que el acto de delegación tiene eficacia jurídica desde su publicación en el Boletín Oficial cuando fuera general y desde su notificación si fuera particular.

Señala que, en el presente caso, la Jefatura de Policía, por medio de la resolución cuestionada, resolvió directamente hacer lugar al reclamo, a pesar de que el pase le fue otorgado con el fin de que emitiera sólo una opinión no vinculante (dictamen), ya que la cuestión debía ser resuelta por el Poder Ejecutivo Provincial, dado que no existía delegación.

Juzga que el vicio grave justifica la suspensión en sede administrativa de la ejecución de la Resolución 1206/05 JP por aplicación del artículo 58 inc. b) de la ley 1284 y la declaración de lesividad de la misma, por lesionar los intereses públicos por razones de ilegitimidad.

En cuanto a la procedencia de la acción intentada, sostiene que, en el presente caso nos encontramos frente a un acto que, si bien adolece de vicios graves, ha generado derechos subjetivos públicos a la persona a la cual beneficia, siendo un acto administrativo estable que no puede ser revocado en sede administrativa sino que necesita ser sometido a revisión judicial por resultar perjudicial a los intereses de la Administración.

Ofrece prueba y formula su petitorio.

II.- A fs. 14/5, mediante la Resolución Interlocutoria N° 5752/07, se declaró la admisión de la acción.

III.- Habiendo optado la actora por el proceso ordinario (fs. 17), se corrió traslado de la demanda al Sr. Allende, el que no pudo ser notificado en atención a que fueron infructuosas las diligencias realizadas tendientes a averiguar su domicilio.

Cumplida, entonces, la citación por edictos, ante la incomparecencia del emplazado, a fs. 61 se le designa Defensor de Ausentes para que lo represente en juicio y se le corre vista al Sr. Defensor del Tribunal, Dr. Alejandro Tomas Gavernet.

IV.- A fs. 72/79 el Sr. Defensor del Tribunal, Dr. Gavernet, contesta demanda, solicitando el rechazo de la acción.

Luego de las negativas de rigor, expone que la declaración de lesividad es un acto administrativo que debe cumplir con los todos los requisitos, entre los cuales, se encuentra, la forma (art. 47 a 53 de la ley 1284).

En especial, sostiene que el artículo 50 inc. b) prevé como requisito insoslayable para el dictado del acto, la audiencia previa del administrado en aquellos trámites dirigidos a resolver sobre sus derechos subjetivos, como recaudo del postulado de defensa en juicio que integra la garantía del debido proceso.

Alega que tal requisito no fue resguardado por la Administración, puesto que en el trámite que precediera al dictado del decreto Nro. 0628/06 mediante el cual se declaró la lesividad de la Resolución 1206/05 JP, no se le confirió ninguna intervención al administrado para que pudiera ejercer su derecho constitucional que hace a la efectiva defensa útil (art. 18 de la Constitución Nacional).

Lo expuesto lo lleva a argumentar la nulidad del decreto de lesividad, en tanto padece del vicio previsto en el artículo 67 inc. r) de la ley 1284, dado que fue dictado violando la garantía de defensa, que requiere la previa audiencia del titular del derecho subjtetivo público, en la medida que pueda resultar perjudicado por la decisión administrativa que finalmente se adopte. V.- Corrido el pertinente traslado que prevé el artículo 50, la Provincia actora contesta a fs. 84, desestimando el planteo defensivo en orden a sostener que todos los requisitos necesarios para que la acción de lesividad fuera declarada formalmente admisible fueron cumplidos.

VI.- A fs. 85 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a fs. 154 en atención a haberse producido la totalidad de las medidas solicitadas.

En esas circunstancias, se ponen los autos para alegar (art. 61 de la ley 1305), carga que es ejercida por ambas partes, la actora a fs. 165/167 y la demandada a fs. 169/173.

VII.- A fs. 174/178 se expide el señor Fiscal del Cuerpo, quien propicia el rechazo de la demanda por entender que el acto cuya anulación se solicita no generó derechos subjetivos a favor del Sr. Allende, sino que sólo importó un acto preparatorio al definitivo, cuya competencia resultaba del Poder Ejecutivo.

Concluye que, siendo la Resolución Nro. 1206/05 JP un acto preparatorio, ya que por sí mismo no es suficiente para dar lugar a un efecto jurídico inmediato con relación a un sujeto de derecho, la acción intentada carece de fundamento.

A fs. 179, se dicta la providencia de autos para sentencia.

VIII.- Tal como se ha sostenido en anteriores pronunciamientos (cfr. Acuerdo 1177/05), el sentido y fundamento de la anulación de los actos administrativos- de cuya naturaleza participa la acción de lesividad- debe buscarse y no puede ser otro, que el propio de toda la actividad administrativa; es decir, la necesidad de satisfacer el interés público encomendado a su gestión, el cual involucra la vigencia efectiva del orden jurídico (R.I 3396/02, entre otras).

Como consecuencia, la Administración puede invocar su propia torpeza, volviendo sobre sus propios actos, con fundamento en asegurar mediante la extinción de actos ilegítimos, el reestablecimiento de la juridicidad.

Ahora bien, la acción de lesividad pretende evitar que la Administración se arrogue la verificación unilateral de la legitimidad de un acto que ella misma ha dictado y, cuyos efectos, se han incorporado ya al patrimonio del administrado, obligándola a acudir al Poder Judicial. Pero, conforme lo indica con claridad Dromi, "...los actos impugnables en el proceso de lesividad no son los mismos que en el proceso administrativo ordinario de plena jurisdicción. En este último caso, se pueden impugnar actos administrativos violatorios de la ley, decreto, ordenanza, reglamento, resolución, acto, contrato o cualquier disposición administrativa anterior. Por el contrario, en virtud de la acción de lesividad, solamente se puede impugnar un 'acto administrativo irrevocable' en sede administrativa. El alcance de la acción de lesividad es mucho más restringido que el de las otras acciones..." (Cfr. "Proceso Administrativo Provincial-Acción de Lesividad" pág. 43 y sucesivas).

Corresponde entonces determinar, cuando nos encontramos frente a un acto administrativo irrevocable.

IX.- En este sentido, sostiene Gordillo, que mientras algunos autores han enunciado como una característica más del acto administrativo su revocabilidad, el derecho administrativo argentino, ha evolucionado en sentido inverso, a punto tal, que en su estado actual se considera que lo señalable es la característica inversa, esto es, su estabilidad. La regla es entonces, que el acto administrativo es irrevocable, máxime si reconoce o afecta derechos subjetivos (cfr. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, El acto administrativo, 3era. Edición, VI-1).

Ahora bien, como ya lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el recordado caso "Carman de Cantón", la irrevocabilidad del acto en sede administrativa, se encuentra íntimamente relacionada con el carácter "regular" del acto, entendiéndose por tal, al que reúne las condiciones esenciales de validez (elementos esenciales del acto), puesto que "cuando el acto tiene color legal, aunque después su análisis demuestre violación de la ley, él engendra derechos aparentes, que si bien no tienen el vigor necesario para resistir su futura anulación, aparejan sin embargo el derecho a que su juzgamiento se realice con todas las garantías reales, y previas todas las pruebas necesarias..." (cf. PTN, Dictámenes, 42:179, en igual sentido Fallos 258:299,301).

X.- En el ámbito local, tal situación ha sido objeto de expreso tratamiento legislativo, tipificándose los actos regulares e irregulares en los artículos 54 y 55 de la ley 1284.

Así el artículo 54 determina, que "por sus efectos jurídicos, los actos pueden ser regulares o irregulares. Son regulares los actos administrativos válidos, los anulables y los nulos. Son irregulares los actos administrativos inexistentes".

Y el carácter jurídico esencial -entre otros- de la estabilidad, es predicado en el artículo 55, de los actos regulares, al disponerse: "d) es la prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que han sido notificados al interesado, salvo que se extinga o altere el acto en beneficio del interesado".

De lo expuesto se colige claramente, que el ámbito de aplicación de la acción de lesividad se encuentra circunscripta a los actos administrativos regulares, que -notificados al interesado- reconocen, declaran o crean un derecho subjetivo, y que la administración pretende revocar por razones de ilegitimidad.

Sobre estas premisas cabe analizar, en primer lugar, si el acto declarado lesivo por la Administración Pública reviste los caracteres de acto regular.

XI.- En este sentido, y ateniéndonos a los términos del acto impugnado, se desprende que la Resolución 1206/05 JP resulta ser un acto administrativo regular, en tanto acogió el reclamo interpuesto por el Sr. Allende y ordenó la gestión ante el Poder Ejecutivo del reconocimiento del pago como legítimo abono de 25 sueldos sujetos a descuento (en calidad de seguro adicional) y la suma de $2.404,60 (en concepto de seguro obligatorio); debiendo adicionarse a estos montos los intereses correspondientes, desde el momento que venció el plazo para denunciar el siniestro, el 09/04/04. Dicha resolución fue debidamente notificada, como lo reconoce el propio interesado (cfr. fs. 01 Expte. 3100-008957/2004 Alc. 1/2005).

Cabe detenerse aquí para considerar los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal del Tribunal, en cuanto considera que la Resolución 1206/05 JP reviste la calidad de acto preparatorio, puesto que -a su juicio- no generó derecho subjetivo alguno a favor del interesado, ya que no ordenó el pago de la pretensión reclamada.

A fin de dar una acabada respuesta al planteo introducido, resulta necesario transcribir la parte dispositiva pertinente de la resolución impugnada.

Esta dice: "El Jefe de la Policia del Neuquén, RESUELVE:

ARTICULO 1º: HACER LUGAR a la reclamación administrativa interpuesta por el Apoderado del Cabo (Retiro Obligatorio) SERGIO OMAR ALLENDE (D.N.I. 23.494.266), en virtud de los considerandos expuestos que forman parte íntegramente de la presente, en cuanto a que se gestione ante el Poder Ejecutivo Provincial el reconocimiento de pago como legítimo abono de veinticinco sueldos sujetos a descuento (en calidad de seguro adicional) y $2.404,60 (en concepto de seguro obligatorio); debiendo adicionarse a esos montos los intereses correspondientes, desde el momento que venció el plazo para denunciar el siniestro, el 09/04/04.-.." La doctrina, en general, distingue entre acto preparatorio y definitivo.

"La definitividad del efecto jurídico incumbe al negocio jurídico de fondo, al objeto, al qué del acto; por eso se dice que el acto administrativo definitivo alude al fondo de la cuestión planteada, diferenciándose del acto interlocutorio o de mero trámite que, como su nombre lo indica, concierne al desenvolvimiento del trámite posibilitándolo u obstaculizándolo." (Dromi, Roberto Derecho Administrativo, 7º Edición, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 238).

A su vez, la ley 1284 conceptualiza el acto definitivo al sostener que "es el que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de mero trámite, impide totalmente la continuación de los procedimientos" (art. 189 ley 1284).

Bajo estas premisas, cabe concluir en la definitividad del acto, puesto que decide la cuestión de fondo planteada: resuelve hacer lugar a la reclamación del administrado y, en consecuencia, acuerda el derecho a percibir lo reclamado en concepto de legítimo abono.

Cierto es que la utilización de la fórmula "en cuanto a que se gestione ante el Poder Ejecutivo Provincial el reconocimiento de pago como legítimo abono" resulta confusa y, esa ambigüedad, abona interpretaciones equívocas en cuanto a la naturaleza del acto.

Sin embargo, una lectura integral de la resolución cuestionada permite afirmar que la misma excede los moldes de un mero dictamen u opinión.

En efecto, en los considerandos del acto se alude expresamente a: (.) "Que, dictamina la Asesoría Letrada General que atento las consideraciones descriptas precedentemente, a fin de brindar una respuesta a la cuestión planteada, cabe señalar que asiste parcialmente razón al peticionante, en cuanto a que jurisprudencialmente se ha decidido que la obligación del Estado provincial no se limita a la contratación de un seguro colectivo sino que en su calidad de tomador de dicho seguro debe ". denunciar el siniestro en el término perentorio que marque el contrato de seguros o la ley que rige la materia -según el caso- por medio de un escrito conciso y claro, alejado de todo formulismo, pero que con toda contundencia indique la contingencia a cubrir por parte del ente asegurador." (el destacado me pertenece).

Es indudable que la voluntad de la Jefatura de Policía fue la resolver el reclamo administrativo impetrado, mediante el dictado de un acto definitivo que lo acogiera.

Nótese que la Jefatura de Policía no utiliza las fórmulas propias de los dictámenes, tales como "propicia", "opina", "aconseja" sino que, directamente, resuelve "hacer lugar" a la reclamación interpuesta por el apoderado del Sr. Allende.

Es sabido que los órganos consultivos no deciden, sino que se limitan a dictaminar, aconsejar, asesorar, etc. formulando una declaración de juicio u opinión que forma parte del procedimiento administrativo en marcha (cfr. Dromi, ob. citada, pág. 328).

Tampoco constituye una exigencia de los dictámenes su notificación al interesado en tanto constituyen simples actos de la administración. Sin embargo, el acto ordena efectuar dicha notificación (ver ARTICULO 3º).

Por su parte, la misma Administración interpretó como definitivo al acto en cuestión.

En efecto, de las constancias adjuntadas surge que la Administración Pública concibió a la Resolución 1206/05 JP como un acto administrativo, que había acordado derechos subjetivos al interesado y en tanto había sido notificado, era irrevocable en sede administrativa. Veanse dictámenes Nro. 535/2005 (fs. 83/87) y Nro. 2752/05 (fs. 98/102) y Decreto Nro. 0628/08.

A su vez, la conducta desplegada por el administrado con posterioridad al dictado del acto no permite suponer lo contrario, desde que se limitó a solicitar la "continuación del trámite de ley", para lo cual solicitó la remisión del expediente al Poder Ejecutivo (cfr. expte. 3100-008957/2004 Alc. 1/2005). No solicitó la resolución de su recurso, lo que hubiere correspondido de haberse emitido sólo un dictamen u opinión.

Por último, cabe aclarar que no obsta a esta conclusión la aparente incompetencia del órgano para reconocer el reclamo del Sr. Allende. El vicio, de existir, afecta a la validez del acto (art. 39 ley 1284) pero no tiene la capacidad de mutar su naturaleza.

Sentado, entonces, que el acto impugnado tiene el carácter de acto administrativo regular, corresponde ahora verificar si reviste la denunciada ilegitimidad.

XII.- Para ello resulta imperativo analizar si el acto declarado lesivo adolece del vicio de incompetencia.

Sostiene Gordillo que "la competencia es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer; el concepto de "competencia" da así la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo: es su aptitud legal de obrar y por ello se ha podido decir que incluso formaría parte esencial e integrante del propio concepto de órgano".

Agrega que "en derecho público la competencia de los órganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica para que pueda reputársela legalmente existente" (Gordillo, Agustín "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 1, 5º Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, pág. XII-7/8).

En nuestro derecho local aplicable, el artículo 4º de la ley 1284, establece que "La competencia de los órganos administrativos es el conjunto de atribuciones que, en forma expresa o razonablemente implícita, confieren la Constitución Provincial, los tratados, las leyes y los reglamentos. Es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes." Volviendo al caso en estudio, cabe destacar que, de las actuaciones administrativas adjuntadas surge que, el Señor Allende solicitó ante el Gobernador el resarcimiento pecuniario derivado del daño que, según invoca, le ocasionó la omisión, por parte de la Jefatura de Policía, de cursar la denuncia de la incapacidad a la aseguradora al tiempo que se produjo el siniestro, lo que desembocó en la caducidad del beneficio por prescripción y en la pérdida de la cobertura del riesgo, pese a que su parte había pagado la prima requerida mediante descuento mensual de la planilla de haberes.

Más allá de la procedencia o no del reclamo, lo cierto es que éste se basa en el resarcimiento por el daño ocasionado por la omisión en que incurrió un órgano de la Administración central. Por ello, su resolución era competencia exclusiva del Poder Ejecutivo Provincial, en cuanto órgano máximo de la Administración, por expresa atribución constitucional. Veamos.

El artículo 214 de la Carta Fundamental local prescribe que el Gobernador es el Jefe de la Administración de la Provincia y, tiene entre sus atribuciones y deberes, la de: "Conocer y resolver las peticiones, reclamos y recursos administrativos" (inc. 17).

Esta atribución constitucional se enlaza con la Jefatura referenciada, dado que compete al Gobernador -como máxima autoridad- ejercer el poder jerárquico sobre la Administración centralizada y los organismos descentralizados burocráticamente (o desconcentrados), asi como también controlar por razones de legitimidad la actividad realizada por los entes autárquicos (o descentralizados).

En virtud de ello, el Gobernador es responsable por la conducta desplegada por toda la administración y cada uno de sus agentes y órganos. Y en tanto máxima autoridad debe velar por el cumplimiento del principio de legalidad en la actuación administrativa y la reparación de los daños ocasionados en el cometido de las funciones desplegadas por la administración.

Entre los órganos que responden al principio de desconcentración administrativa, se encuentran aquellos que cumplen funciones de fuerza de seguridad. En efecto, la ley Orgánica de la Policía de la Provincia establece que "La Policía de la Provincia depende del Gobernador, recibiendo los mandatos que se le imparten directamente o a través del Ministerio de Gobierno y Justicia." (artículo 23).

Por su parte, el artículo 24 establece que: "La Policía provincial dispondrá de los fondos que le asigne la Ley anual de Presupuesto y deberán ser suficientes para ser destinados a satisfacer sus servicios y requerimiento funcionales. A tal fin, anualmente, antes del 30 de junio, la Jefatura de Policía determinará sus necesidades institucionales para el siguiente ejercicio financiero y elevaré dicho anteproyecto al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Gobierno y Justicia..." En cuanto al órgano encargado de la conducción funcional y administrativa de la Policía Provincial, la ley establece que: "La Jefatura de Policía de la Provincia será ejercida por un funcionario designado por el Poder Ejecutivo, con la denominación de jefe de Policía y tendrá su asiento en la capital de la Provincia." (artículo 30) Entre sus funciones, enumeradas en el artículo 32 de la citada ley, no se menciona la resolución de las reclamaciones administrativas como la que constituye la base de la presente acción.

Y es que la Policía de la Provincia integra los cuadros de la Administración, respondiendo a los principios de desconcentración administrativa, en tanto carece de personalidad jurídica y patrimonio propio -sus recursos son asignados por el Poder Ejecutivo mediante la pertinente partida presupuestaria-, estando jerárquicamente subordinada a las autoridades superiores del organismo (cfr. Dromi, Roberto, ob. cit. pág. 523).

En consecuencia, en tanto la Policía de la Provincia constituye un organismo que depende jerárquicamente del Gobernador de la Provincia, y no existiendo una delegación expresa que habilitara (cfr. artículo 9 de la ley 1284) a la Jefatura de Policía a conocer y resolver el reclamo interpuesto por el Sr. Allende, surge con claridad la incompetencia de éste para dictar el acto declarado lesivo.

Y es que, en virtud del principio de improrrogabilidad de la competencia, no puede el órgano inferior tomar la decisión que corresponde al órgano superior, salvo el caso de delegación que, como se ha visto, no existió en el supuesto. XIII.- Si la declaración de lesividad permite volver sobre el propio accionar administrativo, a efectos de reestablecer el orden jurídico lesionado, debe encontrarse acreditada esa lesión.

Entiendo que, en el caso, dicha afectación existe por cuanto, no sólo la autoridad que resolvió el reclamo no tenía competencia para ello, sino que reconoció un resarcimiento que no era procedente puesto que la enfermedad que causó la incapacidad del agente, se encontraba expresamente excluida de la cobertura y, por ello, no existía obligación de la Jefatura de Policía de denunciar la contingencia.

En efecto, el Cabo Sergio Omar Allende, pasó a situación de Retiro Obligatorio, con encuadre legal en los artículos 14 inc. j) y 24 inc. a) apartado 2 de la ley 1131 (Decreto 0547/03).

Conforme surge de las actuaciones administrativas adjuntadas (y lo reconoce el propio Sr. Allende en su reclamo administrativo) el dignóstico que motivó el retiro obligatorio fue, según el informe de la Junta Médica realizada el 13/08/02 "Trastorno psicótico inducido por el alcohol con ideas delirantes. Dado el carácter permanente del cuadro, se interpreta como una forma crónica ." (fs. 17 expte. 2207-1440 JP-DP).

De las pólizas de seguro obligatorio y adicional cuyas copias obran agregadas a fs. 42/78 del expte. 3100-008957/2004), surge que expresamente se prescribe como exclusiones a la cláusula de invalidez total y permanente, "las consecuencias de:. c) Abuso del alcohol, drogas o narcóticos" (Anexo I póliza CIE-2 9/009257, fs. 52 y Anexo I póliza CIE-2 9/009270, fs. 71).

El informe producido por la Dirección Provincial de Control de Gestión y Recursos Humanos, producido con posterioridad a la Resolución 1206/05 JP, advierte que la enfermedad que provocó el retiro obligatorio del Cabo Allende se encuentra expresamente excluída de la cobertura de la póliza contratada por el Estado Provincial (fs. 81 expte. citado).

En consecuencia, siendo que la enfermedad que provocó el retiro obligatorio del Sr. Allende se encontraba dentro de los riesgos no cubiertos por el seguro obligatorio y adicional, la Jefatura de Policía no se encontraba obligada a formular la pertinente denuncia a la compañía aseguradora. De modo que, el reclamo indemnizatorio del Sr. Allende, fundado en la responsabilidad del Estado por omisión de denuncia, carece de fundamento.

En virtud de las consideraciones realizadas, corresponder acoger la pretensión de la actora y, en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución Nro. 1206/05 JP por padecer del vicio del artículo 67 incs. a) y h) de la ley 1284.

Siendo el acto nulo corresponde determinar sus efectos.

Al respecto, el art. 72 de la Ley de procedimientos dispone que la declaración de nulidad produce efectos retroactivos.

Establece también que el acto se extingue ante la declaración judicial de nulidad (art.78).

Como consecuencia, se retrotrae la situación al estadio anterior al dictado del acto.

Y, siendo que en el presente caso, el demandado no percibió el resarcimiento solicitado, no hubo perjuicios para el erario. Entonces, sólo corresponde extinguir el acto.

En virtud de las consideraciones realizadas, corresponder acoger la pretensión de la Administración y anular el acto administrativo en crisis.

XIV.- Por último, resta considerar los argumentos expuestos por el Sr. Defensor de Ausentes, en su responde de fs. 72/79, en cuanto estima que no se respetó el derecho de defensa del administrado, en el procedimiento administrativo declarativo de la lesividad.

Al respecto cabe decir que: "La declaración de lesividad, encuentra limitados sus efectos a la admisión y tramitación del proceso; pero es el órgano jurisdiccional el que deberá, analizando los fundamentos esgrimidos por la administración y el administrado, declarar si efectivamente existe o no lesión, haciendo lugar o rechazando la acción incoada.

En ese orden de ideas, el beneficiario del acto impugnado, podrá hacer valer todas las defensas que hagan a su derecho al momento de contestar el traslado de la demanda.

Justamente, la acción de lesividad pretende evitar que la administración se arrogue la verificación unilateral de la legitimidad de un acto que ella misma ha dictado y cuyos efectos se han incorporado ya al patrimonio del administrado, obligándola a acudir al Poder Judicial. Y el fundamento constitucional de esta especial acción, se encuentra consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, por ello es lógico que se le den al administrado todas las posibilidades de defender con amplitud de prueba y debate la validez del acto cuestionado, ante un órgano imparcial, "... pues de lo contrario, quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte de la situación." (Cfr. "Proceso Administrativo y Constitucional". Alberto Bianchi. Guido Tawil. Ed. Ciencias de la Administración. Pág 130)." (R.I. Nº 2904/01 del Registro de esta Secretaría).

Es decir que, la declaración de lesividad de un acto administrativo no tiene más valor que el de actuar de presupuesto procesal de la pretensión de lesividad. Su finalidad es, entonces, autorizar la admisión y trámite del correspondiente proceso.

Sólo produce efectos para los órganos de la Administración que son los encargados de instar la respectiva acción judicial. En este contexto, el derecho de defensa del administrado encuentra suficiente resguardo con la notificación de este acto, y la sustanciación posterior de un proceso judicial de conocimiento amplio que determine si, en el caso, existe la ilegitimidad y la lesión invocada. XV.- En cuanto a las costas, en orden a las particularidades del caso y al estar en presencia de una actuación disvaliosa del propio Estado, entiendo que el demandado debe ser eximido pese a su calidad de vencido (art. 68., segunda parte, del CPCyC). ASI VOTO.

El Señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: adhiero a la postura sustentada por el Señor Vocal que me precede en el orden de votación, por lo que emito mi voto en igual sentido. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, oído el señor Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar a la acción de lesividad promovida por la Provincia del Neuquén y, en consecuencia, declarar la nulidad de la Resolución Nro. 1206/05 JP, por padecer el vicio de incompetencia en razón del grado. 2°) Eximir de costas a la demandada vencida (art. 68, segunda parte, del CPCyC y 78 de la Ley 1.305). 3°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación, firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI Dra. CECILIA PAMPHILE - Secretaria