Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-07-05


AUTOS N° 107.216/1 (8° JUZGADO CIVIL) (N° 11.097 SALA III), "VILA, Viviana Marcela C/ Pujado, Tomás Alberto- Escrituración- Actuaciones para Elevar a Cámara" ///Juan, a 5 días del mes de Julio de dos mil trece.

VISTO: Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. sub 16 y concedido a fs.sub 17, contra la resolución de fecha 8 de julio de 2011 obrante a fs. sub 14/15 vta.

CONSIDERANDO: El Sr. Juez a-quo resolvió: "I- Desestimar el incidente de nulidad planteado a fs. 117/118.II- Eximir de costas a las partes conforme lo dicho en los considerandos precedentemente expuestos...."	En los fundamentos de la resolución el Sr. Juez a-quo expresa que: la demandada funda su planteo de nulidad respecto de la declaración testimonial del Sr. Carlos Miguel Contreras celebrada el 25/06/2009, por no haber sido notificada de la misma, a los fines de comparecer a ejercer su derecho de defensa. El sentenciante afirma que, la demandada compulsó el expediente en reiteradas oportunidades, tomando así conocimiento personal de la causa. Si bien se advierte en la causa, que no hubo notificación por cédula, de los decretos de producción de la prueba (de fecha 16 y 25 de junio de 2009), considera que el nulidicente ha tenido participación activa en la etapa probatoria. Por ejemplo en la audiencia realizada con posterioridad a esa fecha, celebrada el día 12 de agosto de 2009 (fs. 68/69), tuvo el demandado participación y disponibilidad total de las actuaciones en esa ocasión. Además de su participación en la producción de otras pruebas, diligenciamiento de cédulas de notificación a fs. 57, 58, 59 y 60 y oficios a fs. 92/93. Ocasiones en que los autos estuvieron disponibles en Mesa de Entradas del Juzgado, por lo que se torna inadmisible la nulidad planteada. Advirtiendo la inexistencia de cédula de notificación de ninguna de las dos providencias de fs. 53/54 y 56, exime de costas a las partes en el presente incidente, ya que el incidentista pudo haberse considerado con derecho a efectuar el planteo.

A fs. sub 16 apela el demandado,. a fs. sub 17 se le concede el recurso Expresa agravios a fs. sub 18/sub19, los que fueron contestados por la contraria a fs. sub 21/sub22.

En la Alzada a fs. sub 61, se solicitó la remisión de los autos principales, los que se tienen a la vista en este acto.

Entrando al análisis de la cuestión objeto del recurso, se advierte que por decreto de fecha 16 de junio de 2009 (fs. 53/54) se ordena la apertura de la causa a prueba por el término de treinta días, ordenándose la notificación personalmente o por cédula, proveyéndose a continuación la prueba ofrecida por las partes.

El 18 de junio de 2009 la parte actora solicita ( fs. 55) se complete el decreto de apertura a prueba y se provea ofrecida al contestar la reconvención. El proveído pertinente, fue dictado el 25 de junio de 2009 (fs. 56). En la última parte del decreto citado, consta la leyenda "notifíquese personalmente o por cédula", escrito manualmente, con lapicera.

A la fecha de dichos decretos se encontraba vigente el Código Procesal Civil Ley 3.738, donde en su art. 140 disponía que: sólo serán notificadas personalmente o por cédula (inc. 3): la que declara la cuestión de puro derecho y la que ordena la apertura de la causa a prueba.

Dicho decreto si fue notificado, según surge de la cédula agregada a fs. 76 y vta. de los autos principales y que, además la parte realizó actos que demuestran que tuvo contacto con el expediente. Tales actos, como bien se expresa en la resolución apelada, fueron las cédulas de notificación confeccionadas y remitidas por la parte demandada a fs. 57/59, de fechas 7 y 8 de julio de 2009. Lo que evidencia que tuvo contacto con el expediente, a efectos de extraer los datos necesarios para la confección de dichas cédulas.

También consta la comparecencia de los abogados de la demandada, a las audiencias de fechas 12 de agosto de 2009, cuyas actas obran agregadas a fs. 68/70 de los principales.

Agravios del demandado nulidicente. Los que subsumiré de la siguiente forma:

Ataca de arbitrario el fallo que considera que la falta de notificación no afectó el derecho de defensa, cuando el mismo decreto de fs. 56 ordena la notificación personal o por cédula. Si afecta su derecho de defensa, ya que no hubo contralor de su parte y no pudo repreguntar. Además no hubo notificación en forma, ya que el mismo dice: "Completando la providencia de fs. 53/54".

El art. 35 inc. 7 del C.P.C., no le es aplicable, en razón de que no hay en el planteo de nulidad formulado, un manifiesto abuso del derecho o fraude procesal, situación que no se compadece con la eximición de costas.

Insiste en la arbitrariedad de la resolución, por estar afectado el derecho de defensa y por ende, la validez de la audiencia celebrada a fs. 73, al violarse la orden de notificar personalmente o por cédula. Formula reserva de derecho para articular los Recursos Extraordinarios de Casación e Inconstitucionalidad previstos en la ley 2.275 y el Caso federal de la Ley 48.

Corrido traslado de los agravios a la contraria, a fs. sub 21/22 vta de estas actuaciones, los contesta manifestando que la nulidad articulada es extemporánea, por no haberse planteado dentro del plazo de cinco días de haber conocido el acto, además de considerarla como una maniobra meramente dilatoria.

Agrega que la audiencia a la que no asistió el nulidicente, resulta intrascendente dentro del proceso y si no se hubiese llevado a cabo, la declaración testimonial del Ing. Agrimensor Carlos Contreras, en nada hubiese variado el fondo de la cuestión sometida a debate. En efecto, se lo citó para que reconociera la firma, estampada al pie del recibo del pago de los honorarios por la confección de la mensura, documento que expresamente estaba reconocido por la demandada, al no haberlo impugnado ni desconocido al momento de corrérsele traslado de la prueba documental.

Al momento de dictarse los decretos de fs. 55 y 56, se encontraba vigente el art. 140 de la ley 3.738 y no el art. 135 del nuevo Código Procesal Ley N° 7942.

Respecto a la notificación por cédula tenemos dicho en forma reiterada: "El art. 140, inc. 3º del C.P.C. impone la notificación por cédula de la apertura a prueba, "en cualquier clase de proceso, incidente o excepciones previas, en mira a la seguridad jurídica que corresponde titular" (Morello y colaboradores, "Cgos. Procs. Coms" tº II-B-733).- Asimismo, Podetti señala que, "el principio de notificación por cédula debe prevalecer cuando se trata de providencias que revisten especial importancia, porque se relacionan directamente con la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio" (Tratado de los Actos Procesales, pág. 265).( PROT. DE AUTOS T° II F° 241/247 AÑO 2010 - PROT. DE AUTOS Tº II Fº 350/353 Año 2006 - entre otros).

Además: "No tratándose de ninguno de los supuestos previstos en el art. 135 del Código Procesal, no obstante la expresión "Notifíquese" contenida en la providencia, debe entenderse que ésta ha de notificarse en los términos del art. 133 del mismo Código. Es que, la posterior e innecesaria notificación por cédula no enerva las anteriores notificaciones por nota, pues la notificación ficta se produce de pleno derecho.".- "La circunstancia de que una providencia o resolución, que por su naturaleza debe ser notificada por nota, contenga la expresión "notifíquese", no tiene otro alcance que el que resulta de disponer su anoticiamiento. La forma o mecanismo por el cual este último debía tener lugar no queda exteriorizado en modo alguno, no surgiendo de dicho pasaje que se haya ordenado cédula alguna. Por tanto, "notifíquese" significa hacer saber lo decidido por el camino que la propia ley contempla.". (SCBA, Ac 73617 S; 12-9-1, Juez DE LAZZARI (OP))(Pirola, Dante Alberto y Rosillo, Adrianne Elizabeth s/ Incidente de revisión en autos "Bahi-Cred. S.A. Conc. Preventivo") (MAG. VOTANTES: Laborde de Lázzari - Pettigiani - Pisano - Hitters - Salas - Ghione - Negri - San Martín).- Jurisprudencia de la Provincia de Entre Ríos - Civil y Comercial.

"La expresión "notifíquese" incluida en la resolución no acarrea otra consecuencia de que el anoticiamiento debe verificarse en la forma que ordena la ley.". (CCPA02 PA, 202 60570 S 8-4-97, Juez IZAGUIRRE (SD))(Sosa, Pedro Darío y otros s/ Concurso Civil-Incidente de Verificación promovido por D.G.I.) (MAG. VOTANTES: IZAGUIRRE - SAMITIER - PITA).- Jurisprudencia de la Provincia de Mendoza - Cámaras).

Con respecto al alcance y significado de la expresión "notifíquese", este Tribunal se ha expedido con anterioridad. Así se ha resuelto: "notifíquese" no es más que la orden de proceder a cumplir la comunicación procesal, y como expresión genérica, comprende diversas formas expresamente contempladas en la ley adjetiva: personal, por cédula, por edictos, ficta, etc., para diversas situaciones, también expresamente previstas en la ley. En definitiva "notifíquese" significa "notifíquese en la forma que corresponda de acuerdo a la ley".(Sinatra Orlando C/ Pucciarelli Nélida S/ Recurso Directo (CIUDAD - CAMARA DE APELACIONES CIVIL COMERCIAL MINAS PAZ Y TRIBUTARIO Nº 3 - Nº Fallo 96194320) (INTERLOCUTORIO) (Mag.: BARRERA - STAIB - GARRIGOS 13/02/96)(PROT. DE AUTOS Tº I Fº 184/187 AÑO 2003;PROT. DE AUTOS Tº II Fº 241/244 AÑO 2005).

Insistimos, a la fecha del decreto de fs. 56 se encontraba vigente la ley ritual Ley 3.738, sin perjuicio de ello, advertimos también que el art. 135 inc. 3 de la Ley 7.942, prevé la notificación por cédula de la audiencia inicial cuando el juez la hubiera fijado y, en su defecto, la que abre la causa a prueba, ordena la producción de la misma y el plazo para producirla. O sea, que tampoco está previsto dentro del artículo citado del nuevo C.P.C., que deban notificarse como pretende el apelante todas las audiencias a la parte, sino que dicho decreto es notificable ministerio de la ley.

Por lo que corresponde el rechazo del recurso de apelación concedido al demandado, con costas a su cargo en la alzada. No hay mérito para eximirlo de las mismas por los fundamentos expuestos. (art. 66, 67 y conc. del C.P.C.Ley 7942).

Los honorarios de la alzada se fijan para los profesionales intervinientes en el 30% de lo que les corresponda en primera instancia ( art.196 de la ley 2150 y art.800 inc.10 del C.P.C. (Ley.7942).

POR ELLO, normas legales y jurisprudencia citada, SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación concedido al demandado a fs. sub 17 (fs. 168 de los principales) contra la resolución de fecha 8 de julio de 2011 obrante a fs. sub 14/15 vta. (fs. 164/165 ibid), la que se confirma. Costas en la alzada al apelante vencido. Fijar los honorarios devengados en esta instancia en el recurso aquí resuelto a los profesionales intervinientes, en el 30% de lo que les corresponda en primera instancia (art. 196 de la ley 2150 y art. 800 inc.10 del C.P.C. (Ley 7942).

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. Déjase constancia que el presente fallo se expide con dos (2) firmas en virtud de lo dispuesto en el art. 257, penúltimo párrafo del C.P.C..- FDO:DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. OCTAVIO A. SANCHEZ.. ANTE MI DR. CARLOS FERNANDEZ COLLADO - SECRETARIO- PROT. DE AUTOS T° II-F° 353/356-AÑO 2013