Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Córdoba
Fecha: 2004-04-12


SENTENCIA NUMERO: DIECISIETE En la Ciudad de Córdoba, a los doce días del mes de abril de dos mil tres, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por el señor Vocal doctor Jorge Juan Moya, con asistencia de los señores Vocales doctores Luis H. Ortíz y Roberto E. Spinka, a los fines de dictar sentencia en los autos "GONZALEZ, Héctor Luis p.s.a. tentativa de hurto simple Recurso de Casación" (Expte. "G", 31/03), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Carlos María Lescano Roqué, en su carácter de defensor del imputado Héctor Luis González, en contra del auto número veintidós, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil tres, dictado por la Cámara en lo Criminal de Décima Nominación.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1º) ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 76 bis del C.P.?	2°) ¿Qué resolución corresponde dictar? Los señores Vocales emitirán sus votos en forma conjunta.

A LA PRIMERA CUESTION:

Los señores Vocales doctores Jorge Juan Moya, Luis H. Ortíz y Roberto E. Spinka, dijeron:

I. Por auto nº 22, del 24 de octubre de 2003, la Cámara del Crimen de Décima Nominación de esta Ciudad, resolvió no hacer lugar al recurso de apelación articulado por el defensor del imputado Héctor Luis González y consecuentemente confirmar el auto interlocutorio nº 142, de fecha 21 de agosto del año dos mil tres, dictado por el Sr. Juez de Control en cuanto dispone declarar inadmisible, por inoportuno, el pedido de suspensión del juicio a prueba efectuado por el prevenido Héctor Luis González (fs. 127 vta.).

II. Invocando el motivo sustancial previsto en el primer inciso del artículo 468 del C.P.P., el Dr. Carlos María Lescano Roqué, interpone el presente recurso de casación en contra del decisorio antes mencionado y a favor del imputado Víctor Luis González.

Explica que la intelección dada a la norma por el tribunal contiene errores fácticos y jurídicos que determinan una flagrante violación de garantías constitucionales (fs. 131):

II.1. Acerca de la oportunidad de la concesión del beneficio y su relación con la calidad de funcionario judicial del solicitante:

a) La etapa en que se encuentra el proceso: en el caso, la Instrucción ya se ha clausurado, la acusación fiscal ha quedado firme y resta solamente dictar el decreto de elevación a juicio contra el que no existe apelación. Así, "la investigación preparatoria ya ha sido cumplida" (conforme la cita doctrinaria de la Dra. Tarditti que efectúa el a quo), o se "ha agotado esa instancia procesal" (como exige Sayago, también en la cita del decisorio; fs. 131). Lo que se suspendería, entonces, no es la instrucción, como dice la Cámara, pues ya está concluida, sino el juicio, para el cual sólo resta dictar el decreto de elevación (fs. 131).

b) La calidad de funcionario judicial del solicitante: el imputado se desempeña como asesor letrado, y por ello está sujeto al procedimiento de desafuero establecido en el artículo 14 del C.P.P., y a las normas de la ley provincial 7956/90. De acuerdo a ellas, no puede disponerse la elevación a juicio sin previo solicitar el allanamiento de su inmunidad. En autos, entonces, no puede dictarse el decreto de elevación a juicio mientras González siga siendo asesor letrado, a pesar de estar agotada la investigación y finalizada la etapa de clausura. Y en consecuencia, no podrá solicitar la probation mientras se mantenga en su cargo. La violación a la garantía de igualdad de la ley es evidente (fs. 131 y vta.).

Tampoco es jurídicamente posible agrega justificar como lo hace el a quo, que la posibilidad de la eventual destitución del cargo escapa a la finalidad de la suspensión del juicio a prueba, pues esa finalidad existe en la norma que lo regula. En efecto, el artículo 76 bis establece que no procede el beneficio cuando el funcionario público hubiere participado en el delito en ejercicio de sus funciones. Entonces, si se excluye al funcionario cuando delinque dentro de la órbita de su cargo, queda dentro del instituto el caso inverso, esto es, cuando el delito es ajeno al ejercicio funcional (fs. 131 vta.).

Asimismo rechaza el argumento que niega la desigualdad fundado en que la exclusión constituye una consecuencia prevista por la propia ley ritual, ya que conforme al orden de prelación de las leyes (art. 31, C.N.), es la ley 24.316 por ser materia de derecho penal sustantivo la que prevalece (fs. 131 vta./132).

II.2. Otros vicios constitucionales: bajo este título, consigna el quejoso que el artículo 76 bis del C.P. no establece los momentos a quo y ad quem para solicitar y acordar la suspensión del juicio a prueba (fs. 132).

El silencio de la ley ha sido cubierto por la Cámara, cuando pretendiendo desentrañar la voluntad del legislador, concluye que lo que se suspende es el juicio propiamente dicho y no la instrucción, con apoyo en la opinión de Sayago, a su vez sustentada en lo explicado por el miembro informante Dr. Antonio María Hernández (fs. 132).

Respecto del punto, destaca dos circunstancias decisivas: a) que la interpretación gramatical o contextual de la norma (art. 76 bis, C.P.) no puede ser otra que reconocer que ésta no señala el momento inicial y final del beneficio, por lo que sólo cabe hacerlo a través de una interpretación sistemática de la ley (fs. 132 y vta.); b) que con dicha interpretación sistemática, lo que corresponde es desentrañar la voluntad de la ley y no la de un legislador, por más que se trate del miembro informante (fs. 132 vta.).

En este sentido, señala el recurrente que es menester reparar en que la sistemática del Código Penal no revela inequívocamente que la voz "juicio" refiera al momento procesal del Tribunal de Juicio; así ocurre en el artículo 64 del C.P., pero no con los artículos 67 o 271 del Código Penal (fs. 132 vta.).

En segundo lugar, debe respetarse la garantía constitucional de igualdad ante la ley para no marginar de su aplicación a personas que se encuentran en similares condiciones, como sucede en el caso, donde el imputado resulta excluido del beneficio por el hecho de ser asesor letrado (fs. 132 vta.).

Finalmente, indica que no debe perderse de vista que se trata de un derecho acordado en beneficio del imputado, y por tal razón se encuentra prohibida una interpretación restrictiva (art. 3, C.P.P.; fs. 132 vta.).

II.3. Acerca de la violación del principio de igualdad ante la ley (art. 16, C.N.): afirma el impugnante que la inadmisibilidad del pedido de suspensión, fundada en que la oportunidad para efectivizar dicha solicitud es la etapa del plenario, configura una clara violación a la garantía pues excluye a su defendido del beneficio, en tanto se mantenga en el cargo de asesor letrado. En otras palabras, la interpretación sostenida por la a quo equivale a afirmar que para aspirar a la probation se encuentran en pie de igualdad ante la ley todas las personas, salvo aquellas investidas de las funciones establecidas en el artículo 14 del C.P.P. (fs. 133).

II.4. Acerca de la analogía in malam partem: refiere el recurrente que doctrina y jurisprudencia se pronuncian por la prohibición de interpretar la ley más allá de su sentido y finalidad, so pena de vulnerar la garantía constitucional de la reserva penal (art. 18 C.N.) y el principio republicano de la división de poderes (art. 1 y cc. C.N.; fs. 133 vta.).

Insiste en que el artículo 76 bis no contiene un texto expreso que fije la oportunidad procesal para solicitar la probation, por lo que determinar como lo hace la Cámara que ello se restringe al juicio plenario, importa una ampliación o extensión no prevista en la norma, efectuada so pretexto de interpretación sistemática (fs. 133 vta.).

Reitera también aquí el argumento basado en que sólo se encuentran excluidas de la finalidad de la probation los funcionarios públicos que participaron del delito en el ejercicio de sus funciones, por lo que el instituto sí alcanza a quienes lo han hecho fuera de dicho ámbito, como el imputado. Y que por el modo en que se ha interpretado el extremo relativo a la oportunidad, de hecho González queda fuera de la posibilidad de acceder al beneficio, en la medida en que se mantenga como funcionario (fs. 133 vta./134).

Los fundamentos que sustentan esta lectura restrictiva de la voz "juicio" merecen diversos reparos. En primer lugar, la a quo afirma que "la referencia a la intervención del Ministerio Público hace pensar en que el proceso se encuentra ya en una etapa propia de un sistema acusatorio". Empero, señala el quejoso que la ley no menciona al "Ministerio Público", sino al "Fiscal", con lo cual la norma puede estar refiriendo no sólo al Fiscal de Cámara o Correccional (que actúan en el juicio) sino también al de Instrucción (fs. 134).

En segundo lugar, la Cámara infiere que se trata de esa etapa por "la referencia a que si la suspensión es revocada se llevará a cabo el juicio y a los efectos de la absolución (y no de un sobreseimiento) (art. 76 ter)". Sin embargo, la absolución no es la única solución desincriminatoria que puede dictarse en el juicio, sino también el sobreseimiento en los casos del artículo (370 C.P.P.). De ello se sigue, que la referencia a la absolución tiene un sentido genérico (fs. 134 vta.).

Similar situación se produce con la distinción efectuada en el artículo 64 entre instrucción y juicio. En la órbita de dicha norma, es claro que el término "juicio" refiere a una etapa procesal determinada porque expresamente su propio texto la distingue de la otra la instrucción. Esta separación no se da en el artículo 76 bis, en el 67 C.P. ni en el 271 C.P.. Acompaña cita de la opinión de la Dra. Tarditti en cuanto a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que esta cuestión ha generado (fs. 134 vta.).

Concluye entonces que no hay fundamentos sólidos que permitan sostener que el "juicio" aludido por el artículo 76 bis equivale sin duda alguna al sentido técnico del plenario. Menos aún cuando de acuerdo a semejante hermenéutica, quedarían excluidos del instituto todos los funcionarios públicos sujetos a juicio político, cuyas causas no podrán ser elevadas a juicio mientras duren en sus funciones (fs. 134 vta./135).

II.5. Aplicación correcta: pretende el quejoso que se interprete que las razones de interés público que aconsejan postergar la suspensión hasta la conclusión de la investigación preparatoria cuando ningún riesgo corra el proceso, no se ven en riesgo cuando ésta ya ha culminado (fs. 135 vta.).

III. La Cámara, al resolver la apelación interpuesta por la defensa, confirmó la decisión del Inferior en los siguientes fundamentos:

a) La voluntad del legislador ha sido la suspensión del juicio propiamente dicho, no la de la instrucción (fs. 126).

b) No se observa que una interpretación restrictiva de la voz "juicio" coarte la libertad personal o limite el ejercicio de un poder conferido al imputado, sino que simplemente delimita y establece cuál es la oportunidad procesal para ejercer ese poder o derecho (fs. 126).

c) Ello no importa interpretar extensiva ni analógicamente la ley en perjuicio del imputado, sino simplemente acordar al "juicio", el sentido y alcance que tiene en el artículo 76 bis del Código Penal (fs. 126 vta.).

d) Tampoco se verifica una violación al principio de igualdad ante la ley, ya que la posibilidad de una eventual destitución del cargo escapa a la finalidad del instituto de la probation, y sólo constituye una consecuencia prevista por la propia ley de rito (art. 14, C.P.P.; fs. 127 y vta.).

IV. Adelantamos opinión en sentido desfavorable a la pretensión impugnativa. Doy razones:

1. Oportunidad para solicitar la suspensión del juicio a prueba: El artículo 76 bis establece que "el imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba".

1.a) En los pronunciamientos "Gobetto" (S. n° 37, 6/8/97) y "Oviedo" (S. n° 36, 9/5/03), el Sala Penal analizó el momento procesal dentro del cual puede efectivizarse el pedido de suspensión, aunque con específica referencia al límite ad quem, es decir, el término final hasta el cual puede deducirse la solicitud.

No obstante ello, se virtieron allí diversas consideraciones que tienen validez para resolver el caso de marras, que plantea el interrogante opuesto, esto es, el del momento a quo para promover la aplicación del instituto.

En efecto, en los fallos citados se reconoció que existe un vacío normativo en cuanto a la oportunidad para solicitar el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, porque la ley 24.316 (B.O. 19/5/94) no regló la oportunidad en que aquélla debe ser efectuada, y tampoco lo hizo el Código Procesal.

Se explicó, en este sentido, que en la indagación acerca del método hermenéutico más adecuado para resolver el problema que nos ocupa, debía hacerse pié en la postura del más alto Tribunal de la República, en cuanto ha advertido que nunca puede prescindirse de la ratio legis y del espíritu de la norma a interpretar (art. 16 C.Civ.; "Fallos", 308:54, 312:1614, 313:293), y que entonces es fundamental "indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla" ("Fallos", 308:1861).

Siguiendo esta directriz, y luego de una reseña de los antecedentes legislativos de la norma en cuestión (concretamente, el Proyecto remitido por el P.E.N., y el debate parlamentario en la Cámara de Diputados de la Nación), esta Sala arribó a la conclusión de que la admisión del instituto se asienta principalmente en dos razones de distinta índole, a saber: la necesidad de recurrir a alternativas sustitutivas de las reacciones más gravosas en los casos de delitos de menor gravedad (resocialización sin condena ni declaración de culpabilidad), como así también obviar el juzgamiento de los casos de menor trascendencia penal, preservando el juicio oral para los casos más graves y complejos, por lo que la suspensión del juicio a prueba abarcaría los hechos delictivos que debido a su levedad no tenían respuesta estatal o bien culminaban en una condena de ejecución condicional.

Asimismo, los precedentes ponderaron el impacto de la "probation" dentro del Código Penal, destacando que antes de ella, el fin de prevención que esencialmente es el que debe cumplir la ley penal se satisfacía a través de la amenaza abstracta de la pena, de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de su imposición efectiva. Señalaron que la suspensión del juicio a prueba procura esa finalidad por medio del efecto resocializador de las reglas de conducta que se le imponen al imputado, sin necesidad de una sentencia condenatoria: ello implica asignarle al derecho penal una función social distinta a la de un instrumento exclusivamente punitivo.

Se concluyó, con base en tales fundamentos, que el momento final para que el imputado ejercite el derecho a optar por este camino alternativo no puede ser otro que aquél donde empieza a concretarse el juicio, es decir, cuando, luego de haberse cumplimentado los actos preliminares, y ya fijada la fecha de la audiencia de debate, la misma da comienzo, que es cuando se inicia estrictamente el juzgamiento del imputado (Sayago, Marcelo J., "Suspensión del juicio a prueba", Lerner, Córdoba 1999, pás. 114 a 116. En el mismo sentido, Trib. Oral Crim. Fed. nº 1 Mendoza, 31/5/1996, "Bensadón, Germán"; Trib. Oral Crim. nº 9, 14/9/1995, "Minervino, W J.", voto de la mayoría; C. Nac. Crim. y Corr., Sala 6º, 1/3/2001, "Verbeke, Adrián J."; C.Nac.Casac.Penal, Sala 1, 23/6/1995, "Trotti, Gustavo Rafael". Este último tribunal, a partir de los autos "Botto, Nelo Alfio", del 20/2/1996, cambió esta postura, al sostener que el término ad quem es el vencimiento del emplazamiento de la citación a juicio).

Ahora bien; debe aceptarse que los fundamentos arriba aludidos esto es, la conveniencia de resocializar sin condena y reservar el juzgamiento para casos de mayor relevancia penal si bien resultan dirimentes en la determinación del momento final, no tienen igual incidencia en la fijación de la oportunidad inicial, en tanto ambas finalidades toleran tanto la posición asumida por la Cámara como la postulada por el quejoso.

1.b) Si la solución al meollo del embate no transita por carriles teleológicos, corresponde entonces acudir a otros parámetros de interpretación, como lo son la interpretación literal y sistemática de la ley.

Tal como se desprende del libelo recursivo, un presupuesto fundamental en dicha tarea, es identificar el significado de la voz "juicio".

En orden a los precedentes de esta Sala, se ha definido "juicio" en el sentido técnico utilizado por la ley procesal por tratarse de un concepto propio de esta rama jurídica, esto es, la etapa del proceso que tiene por base una acusación concreta y fundada en los hechos y en el derecho y en cuyo transcurso rige el contradictorio pleno entre acusador y acusado, los que se encuentran en paridad de condición jurídica (T.S.J., Sala Penal, Sent. n° 75, 7/11/97, "Grande"; Sent. n° 35, 19/05/00, "Ferreyra"; Sent. n° 73, 4/09/02, "Mateo", entre muchos otros).

Dicha postura es fruto de un extenso y meduloso análisis efectuado por la Sala Penal, en los autos "Gómez" (S. n° 29, 8/11/84). Aunque aquel desarrollo tenía como motivo analizar el significado de "juicio" en relación a otro instituto la prescripción, lo allí sostenido es de relevancia al tema ahora bajo examen, por lo que brevemente, reseñamos su doctrina.

En primer lugar, se afirmó que la expresión "juicio" no tiene en la Constitución Nacional ni en el Código Penal un sentido unívoco.

Respecto de la Carta Magna, se dijo que dicho vocablo es utilizado en ciertos casos con un sentido amplio, "a modo de marco de referencia dentro del cual se asegura la vigencia de ciertos derechos, como ocurre en el art. 18 que declara inviolable 'la defensa en juicio'...", hipótesis éstas en las cuales el alcance del término abarca no sólo el proceso jurisdiccional propiamente dicho, sino todo procedimiento que constituya una exteriorización de la persecución penal del Estado, desde el sumario de prevención policial en adelante. Adscribir a este significado como el único posible en el ordenamiento jurídico argentino llevaría a consecuencias absurdas como el considerar interruptivos de la prescripción (como secuela de "juicio") a los actos cumplidos por la Policía ("Gómez", cit.).

En otros casos, prosigue el precedente, el "juicio" adquiere un significado más restrictivo, como sucede v.gr., cuando el artículo 18 dispone que "nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". La distinción entre proceso y juicio que surge de esta disposición, "es tan evidente que no puede pensarse que esta última palabra (juicio) equivalga a la primera (proceso)...". Similar distinción se señala en relación al artículo 52 de la Carta Magna anterior (hoy, artículo 59 C.N.), donde se separan con claridad la acusación y el juicio, momentos ambos que caben dentro del concepto genérico de proceso ("Gómez", cit.).

Resultando así infructuosa la indagación en la órbita de la Ley Fundamental, en el análisis al Código Penal, con semejante resultado, puesto que también allí, observaron algunos casos en los que el "juicio" refería a un concepto genérico de causa o proceso (art. 30), y otros en los que restringe la noción a un juicio contradictorio (art. 271 o 112; "Gómez", cit.).

El tercer nivel de análisis, entonces, fue el de la ley procesal penal. Se postuló, con apoyo en autorizada doctrina, que constituye un principio hermenéutico aceptado atender, cuando la ley penal refiere a conceptos propios de otras ramas jurídicas, al significado que éstas le adscriben ("Gómez", cit.).

Así las cosas, en nuestro Código ritual sólo se entiende por "juicio" la "segunda etapa del proceso penal... que tiene por base una acusación concreta y fundada en los hechos y en el derecho y en cuyo transcurso rige el contradictorio pleno entre el acusador y el acusado, los que se encuentran en paridad de condición jurídica..." ("Gómez", cit.).

1.c) Tales fundamentos, que hacemos nuestros, constituyen un primer eslabón en el examen provocado por el recurso, en tanto permiten afirmar que no se trata de una interpretación extensiva ni restrictiva, ni una analogía in malam partem, acordar al término "juicio" el significado preciso que le atribuye la ley procesal, ámbito específico de incumbencia en la materia.

Así entonces, si como ocurre con el artículo 76 bis C.P. la ley penal no se ha ocupado de regular cuál es el alcance concreto que en su órbita tiene el "juicio" a cuya suspensión se aspira, habrá que estar a la regulación general que proveen los ordenamientos locales, para en base a ella circunscribir su noción.

No se comprende, por otra parte, cuál es la incidencia que el impugnante pretende destacar en la referencia al "Ministerio Público" en lugar del "fiscal". Es cierto que el artículo 76 bis utiliza esta segunda expresión en lugar de la primera. Pero también lo es que conforme la Ley Orgánica del Ministerio Público n° 7826, éste está conformado por funcionarios de diversa jerarquía y fuero, entre los que se encuentran en lo penal tanto el Fiscal de Cámara como el de Instrucción (art. 5). Siendo entonces la expresión "Ministerio Público" inclusiva del "fiscal" al que alude el artículo 76 bis, no puede derivarse de ello consecuencia alguna, y por ende, el argumento debe desecharse.

Asimismo, resulta inconducente la crítica a la explicación de la Cámara a quo consistente en que como una de las razones que sustentan su postura, debe atenderse a que el artículo 76 ter prescribe que en caso de incumplirse las condiciones, se llevará a cabo el juicio y a la hipótesis de que el imputado sea "absuelto". La defensa alega en este punto que tal expresión no sujeta el instituto sólo a la etapa de juicio, ya que en ésta también es posible el sobreseimiento como forma de extinguir la acción penal. La excusa no repara, precisamente, en que la lectura de dicho párrafo del artículo 76 ter lleva a la conclusión opuesta. Es que tal como apunta el quejoso, en el "juicio" pueden acaecer tanto el sobreseimiento como la absolución; sin embargo, en sede instructoria donde el impugnante pretende aplicar el instituto no existe la segunda, que es la específicamente prevista en la norma.

1.d) Conforme a lo expuesto, cabe afirmar, entonces, que tratándose la suspensión del juicio a prueba de un instituto reservado para la etapa del juicio, el término a quo para deducir la solicitud está dado por los actos preliminares del artículo 361 del C.P.P., que traducen el avocamiento del Tribunal.

2. Lo arriba dicho vale como regla general, a la luz de la cual corresponde ahora continuar el análisis y examinar si la calidad funcional del imputado, y con ella, su sujeción al proceso de destitución a cargo del Jurado de Enjuiciamiento, como lo dispone el artículo 14 del C.P.P., jaquea los fines de la suspensión del juicio a prueba o vulnera el principio de igualdad, al impedirle acceder al beneficio hasta tanto la causa haya sido elevada a juicio, paso éste que requiere, previamente, el sometimiento al Jury y su remoción del cargo.

2.a) En lo atinente al primer punto, el recurrente argumenta que desde que la norma penal sólo excluye de la probation al funcionario público cuando delinque en el ejercicio de sus funciones (art. 76 bis, 7° párrafo, C.P.), si éste lo hace en condiciones ajenas al cargo como ocurre en el caso se encuentra amparado por la finalidad del instituto.

Entendemos que el presente constituye un argumento ineficaz, puesto que ni la disposición del Código ritual impide al funcionario judicial peticionar el beneficio en la oportunidad correspondiente, ni como contrapartida la ley de fondo establece que para la aplicación del mismo deban obviarse las reglas locales, con mayor razón si como se verá éstas resguardan privilegios constitucionales.

Es que el artículo 76 bis, en su séptimo párrafo, sólo prevé dos requisitos objetivos: la calidad de funcionario público del imputado y el ejercicio funcional como marco del delito, al momento del hecho. En ningún requisito agrega que quien solicita la probation, en tales supuestos deba, además, mantenerse en el cargo.

La finalidad del instituto, entonces, en modo alguno inclina la solución en el sentido pretendido por el quejoso, en tanto la viabilidad del mismo no se ve menguada por el necesario respeto a un trámite especial derivado de una también especial condición que reviste el imputado, en la medida en que pervive la posibilidad de que, llegado el momento pertinente esto es, cuando la causa se encuentre en la etapa de juicio aquél pueda solicitar acogerse a la suspensión que desea.

2.b) Resta considerar, finalmente, el argumento relativo a la violación al derecho a la igualdad contenido en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Dicho principio constitucional es reconocido expresamente en el artículo 16 de la C.N., así como por los Pactos y Tratados incorporados con jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22 de la C.N. (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 11; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 7°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 3° y 14.1; Convención Americana Sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica art. 8°.2.) y en la Constitución Provincial (art. 7).

Ha sido definido por la C.S.J.N., como "...el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos" (Fallos 16:118; 124:122; 127:18 y 167; 150:122; 161:148; 183:95; 191:233; 211:589 entre otros) (Rius, Oscar, "La Igualdad ante La Ley", p. 159, Ed. Lerner, Cba. 1987).

Con base en la opinión del Alto Tribunal, y en diversos precedentes ("Prosdócimo", S. n° 27, 24/4/98; "Martínez Minetti", S. n° 51, 23/6/00; "Acción de amparo interpuesta por Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros"; S. n° 82, 20/9/00; "Lavra", S. n° 101, 3/12/02), esta Sala ha afirmado que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Empero, se destacó que la norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada, ya que "...no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga (López González, José Ignacio, "El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo", Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, Nro. 52, año 1988, pág. 67).

En definitiva se sostuvo en dichos pronunciamientos la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen..." (T.S.J., Sala Conteciosoadministrativo, "Ludueña de Miniki, Esther Elba c/ Provincia de Córdoba", S. nº 68, 23/10/1997; Sala Penal, "Martínez Minetti", S. 51, 21/6/2000; "Danguisse c/ADAC", S. 82, 20/9/2000. Cfr. López González, José Ignacio, ob. cit., pág. 67).

Lo arriba expresado permite afirmar que el principio de igualdad no puede ser invocado en forma ilimitada o genérica, sino que requiere, para verificar su respeto, tener presente un parámetro comparativo, que no es otro que quien denuncia su violación se encuentre en igualdad de condiciones para con aquél o aquéllos que han recibido un tratamiento diferente a su favor ("Martínez Minetti"; cit.).

El interrogante a responder en el caso bajo examen finca, entonces, en determinar si las normas que imponen a Héctor Luis González, por su condición de asesor letrado, el sometimiento al Jurado de Enjuiciamiento previo a la elevación de la causa a juicio, y por ende, a la suspensión del juicio a prueba, configuran un trato injustificado o irrazonable respecto del resto del común denominador de las personas.

La respuesta es negativa. Confrontada su situación con la de cualquier ciudadano, se encuentra en paridad de condiciones en tanto para acogerse al beneficio debe aguardar a la etapa procesal oportuna. Importaría, a contrario, un trato desigual y preferente, permitir a González instar la probation con una antelación no autorizada a otros imputados.

Ahora bien; que para llegar a dicho momento el imputado deba previamente ser destituido de su cargo, es sólo consecuencia de la función pública que ejerce. Su calidad de asesor letrado impide, entonces, la pretendida equiparación a cualquier particular, respecto de quien no se encuentra en igualdad de condiciones, aspecto éste, como se ha visto, que constituye presupuesto ineludible de operatividad de la garantía que se invoca.

Es, en cambio, en relación a otros funcionarios públicos, que debe efectuarse la comparación, puesto que son tales quienes son en verdad "iguales" al imputado. Desde esta óptica, apreciamos que la función pública constituye un elemento relevante respecto de quien revistiéndola, comete un delito. Y ello no ocurre, únicamente, en relación al instituto de la probation, es una concepción que se irradia en todo el ordenamiento penal.

En efecto, son numerosas las oportunidades en las que tanto la ley ritual como la de fondo adscriben consecuencias diferentes cuando quien transgrede la norma es un funcionario (v.gr., arts. 20 bis, 139 bis, 207, 235, 238 inc. 3°, 254, 281, 291, 298, etc,. del Código Penal; arts. 14 y 15 C.P.P.). Estas disposiciones y muchas otras, entre las que cuenta, por ejemplo, la ley de ética pública n° 25.188, son claras en marcar una incompatibilidad entre las distintas modalidades de un actuar incorrecto desde lo no ético a lo delictivo y congruentemente, determinar un régimen más severo para la inobservancia de la ley.

El artículo 14 del C.P.P., en cambio, se sitúa en el polo opuesto en tanto lejos de reforzar el rigor de la ley sobre los hombros del funcionario público, lo que dispone es una mayor protección que pretende asegurar su libre desempeño, salvaguardando su función respecto de interferencias judiciales (CAFFERATA NORES, José I TARDITTI, Aída L., "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado", Mediterránea, Córdoba, 2003, T.1 pág. 104).

La nómina que la norma contiene es exhaustiva. No alcanza a cualquier funcionario sino sólo a los allí enumerados, en razón de la trascendencia del cargo que invisten.

Como lo anuncia el título de la Sección Segunda del Libro Primero, la inmunidad de juicio que allí se reglamenta se erige como un obstáculo fundado en un privilegio constitucional que tiene por objeto garantizar la independencia en el ejercicio de la función.

Se sigue de lo expuesto que la probation es incompatible con la condición de aquellos funcionarios públicos sujetos a un trámite previo de destitución, en tanto no pueden éstos peticionar la suspensión de un juicio, al cual por imperio de la Norma Fundamental no pueden aún ser sometidos. Admitir la pretensión del recurrente importaría vulnerar, en el caso de autos, la inmunidad de juicio que protege la función y que por resguardar un interés público y no particular no le es disponible ni renunciable. Es que, al igual que los privilegios parlamentarios denominados individuales, no se trata de un derecho subjetivo, sino del resultado de una situación objetiva: el cargo público (LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", Plus Ultra, Bs.As., 1987, T. IX, pág. 326; ROMERO, César Enrique, "Derecho Constitucional", Zavalía, Bs.As., 1976, pág. 216; QUIROGA LAVIE, Humberto, BENEDETTI, Miguel Angel y CENICACELAYA, María de las Nieves, "Derecho Constitucional Argentino", RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2001, pág. 1021).

Es en contraste con esta norma constitucional, entonces, que debe examinarse el respeto a la garantía de la igualdad, ponderación ésta que el quejoso no ha abordado.

En resguardo de este interés sustentado en la independencia de la función pública, la ley fija una instancia previa a la elevación a juicio de la causa que involucra al funcionario, que en modo alguno configura un trato irrazonable o injustificado de éste, quien igualmente podrá en la etapa procesal oportuna intentar acogerse al beneficio.

2. Ausencia de consentimiento del Sr. Fiscal de Instrucción: el recurrente no ha advertido, de otro costado, que al corrérsele vista de la solicitud del beneficio efectuada por el imputado, el Ministerio Público expuso su opinión contraria (fs. 109).

Si bien lo hizo remitiéndose a los fundamentos de una resolución del Juzgado de Control (fs. 92), que luego fuera anulada (fs. 107/108), lo cierto es que resulta claro que para el Sr. Fiscal de Instrucción la petición es improcedente por extemporánea, ya que también a su entender, el término a quo para aplicar la suspensión del juicio a prueba está dado por la etapa de juicio, regulada a partir del artículo 361 del C.P.P..

En este punto, para la concesión de la probation es necesario el consentimiento de este sujeto procesal (art. 76 bis, 4° párrafo, C.P.; T.S.J., Sala Penal, "Oliva", S. n° 23, 18/4/2002) y, no se advierte, en el presente, la presencia de algunos de los defectos en base a los cuales esta Sala ha entendido que la opinión negativa pierde carácter vinculante (T.S.J., Sala Penal, S. n° 96, 29/9/03, "Busti", entre otros). Por ello, la oposición del fiscal a la concesión del beneficio se alza como óbice para su procedencia.

Votamos, pues, negativamente.

A LA SEGUNDA CUESTION:

Los señores Vocales doctores Jorge Juan Moya, Luis H. Ortíz y Roberto E. Spinka, dijeron:

Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso deducido, con costas (arts. 550 y 551, C.P.P.).

Así votamos.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal, R E S U E L V E: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Carlos María Lescano Roqué, en su carácter de defensor del imputado Héctor Luis González, con costas (arts. 550 y 551, C.P.P.).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mi, el Secretario, de lo que doy fe.