Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-09-10


2º Instancia. - Buenos Aires, Septiembre 10 de 2007.

La doctora Díaz dijo:

I. - Vienen estos autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fs. 498/506 por la parte actora quien expresó agravios a fs. 534/36; por la codemandada Obra Social para el Personal de la Construcción cuya fundamentación obra a fs. 545/49 y por la coaccionada Mónica Alejandra Maschnicki que se encuentra a fs. 538/40. Asimismo, la coaccionada Socialmed S.A. no expresó agravios, por lo que le fue declarado desierto el recurso que interpusiera a fs. 485, concedido a fs. 510, tal como fuera decidido por esta Sala a fs. 550. Asimismo, la actora contestó los traslados a fs. 551/3 y 550 bis (de las expresiones de agravios de la obra social y de la codemandada Machnicki, respectivamente); en tanto, la codemandada Machnicki lo hizo a fs. 554 y 555/59, no habiendo evacuado los oportunamente conferidos OsPeCon, Socialmed, ni la citada en garantía (v. fs. 560). A todo ello se agrega la memoria presentada por la Sra. Defensora de Menores en esta instancia obrante a fs. 561/63, cuya vista no fuera respondida por ninguna de las partes.

II.- Antecedentes: Los padres de la menor N.B.O. (Sergio Eduardo Ortiz y Claudia Gabriela Alarcón), en representación de su hija, promovieron demanda contra la Obra Social del Personal de la Construcción, el Sanatorio Victorio Franchin -que luego se expresara que no se trataba de una persona jurídica, sino de un nombre de fantasía, cuya propiedad pertenecía a la obra social accionada-, Socialmed S.A. (gerenciadora del sistema médico asistencial y de internación del sanatorio donde la coactora Alarcón estuviera internada), Mónica Alejandra Machnicki (obstétrica que asistiera a la paciente durante el parto) y la citada en garantía Columbia S.A. de Seguros (hoy en liquidación). Indican que como afiliados requirieron de los servicios médicos para la atención de la codemandante quien dio a luz en el sanatorio mencionado. Señalaron que durante el embarazo el diagnóstico fetal era de macrosomía ya que el feto duplicó el peso entre la fecha de la última ecografía (realizada treinta y cinco días antes del alumbramiento que ocurriera el 7-6-2000 (4.610 grs. fue el peso de nacimiento de la niña con una fecha probable de parto del 28 de mayo de ese año), subrayando que la Sra. Alarcón no registró en su peso ese incremento durante la etapa gestacional. Precisaron que la macrosomía ya había sido advertida en las tres ecografías que durante el embarazo les fueron practicadas, que los cuatro hijos anteriores del matrimonio también registraron alto peso al nacer, así como que el incremento del tamaño de la niña fue motivo de conversación en todos los controles pre-parto, especialmente tres días antes de que N.B.O. naciera. Relataron que el trabajo de parto se inició en horas nocturnas, que la Sra. Alarcón fue trasladada a la sala a las 9.00 hs. -con dilatación completa y con membranas íntegras-, que el protocolo efectuado en el sanatorio es escueto manifestándose en él solamente que la niña nació con distocia de hombros y que fuera entregada al neonatólogo, que nada se dijo sobre cuándo comenzó la complicación, ni sobre las maniobras intentadas ni su resultado, minimizando -según entienden- el perjuicio ocasionado. Refirieron que la niña nació con un APGAR de 4/6 (cuando en un parto normal es de 9/10) explicando que aquél es el puntaje que se aplica para la vitalidad del recién nacido, por lo cual fue necesario efectuarle a N.B.O. maniobras de reanimación, todo lo cual les llevó a afirmar que la menor corrió mayores riesgos en las maniobras. Refirieron que con un diagnóstico de macrosomía era previsible que ocurriera la distocia y que si alguien hubiera revisado la historia clínica -que un mes antes del parto ya indicaba como peso del feto el de 2.383 grs., elevado para su edad gestacional- se hubiera evitado el riesgo y lo que en definitiva luego ocurrió. Añadieron que las doce horas de parto fueron más que suficientes para evaluar la posible desproporción pélvica fetal y los consiguientes riesgos de un parto por vía baja, imputando un deficiente seguimiento del curso del embarazo (básicamente la duplicación del peso fetal en el último mes) así como atribuyeron negligencia en el control del trabajo de parto, ya que ningún estudio le fue practicado a la parturienta durante las horas previas al nacimiento, ni se adoptó ninguna medida preventiva. Atribuyeron también imprudencia, negligencia e impericia en la propia conducción del trabajo de parto, reflexionando en que debe presumirse ello ante la actitud de no registrar la documentación señalada datos mínimos, así como tampoco que allí se aludiera a las maniobras y demás alternativas previas al nacimiento. Sumado a ello, manifestaron que de la historia clínica no surge cómo se causó el daño a la bebé (distocia), lo que impide confrontar la conducta técnicamente correcta con la adoptada que, al parecer de los actores, engendra una presunción en contra de la demandada; que no consideraron la posibilidad de practicar una cesárea como prevención ante la complicación del parto por vía baja y el potencial daño al feto por la distocia ósea que podía presentarse -como de hecho ocurriera-, ni tuvieron en cuenta su tamaño, incurriendo además en omisión al no hacérsele estudios intraparto sobre el estado de la ahora menor. Sostuvieron que al efectuársele a la paciente maniobras lesivas, se omitió una conducta técnicamente esperable, endilgando, además, la probable atención del proceso por personal no médico.

Las codemandadas reconocieron haber brindado atención médica a la coactora, la fecha en que se produjo el nacimiento, la hora en que la paciente fue llevada a la sala de partos, el peso de la niña al nacer como así también que no se sacaron ecografías durante la internación y que la historia clínica labrada nada dice respecto a las complicaciones que se presentaron, ni en concreto qué maniobras se intentaron. Admiten también que el APGAR de la niña fue de 4/6y que el parto fue atendido por la codemandada Machnicki (que, vale la pena aclararlo, no es médica sino obstétrica). A su vez, esta parte relató que en la oportunidad en que se internó la accionante tomaron el servicio de obstetricia los médicos Mulki Collados e Iglesias; que luego de que auscultara los latidos fetales que se encontraban normales le fue efectuado tacto, corroborando así esta codemandada el informe de los médicos salientes del turno respectivo; que el trabajo de parto fue continuado y sin complicación; que en compañía de una médica rotante de medicina familiar se puso en conocimiento de la paciente que iba a ser trasladada a la sala y que se solicitó la presencia de los médicos por ser su obligación la asistencia; que el esposo de la paciente -Señor Ortiz- pidió presenciar el nacimiento lo que le fue permitido y que en los momentos previos al alumbramiento se encontraban en ese lugar junto a ellos el neonatólogo y la nurse, insistiendo la Sra. Machnicki en su requerimiento para que se hicieran presentes los médicos obstetras. Dijo que como la paciente comenzó a pujar y los profesionales no llegaban, procedió a realizar ella misma la asistencia del parto pero que ante la presentación de la complicación requirió nuevamente la presencia de los galenos; que al observar que el feto comenzó a congestionarse le pidió a la paciente que pujara, sin contar con asistente, resultando sus maniobras no positivas ante la fractura de hombro de la bebé. Relató que ante el peligro existente, el neonatólogo procedió a extraer la niña, quien necesitó maniobras de reanimación por su bajo APGAR y que luego de realizado todo el parto se presentó el Dr. Mulki, reiteradamente convocado con antelación. También afirmó en su responde que la distocia de hombro río es una lesión previsible como lo afirmaron los actores en la demanda. Por su parte, la obra social accionada, en su contestación al escrito introductorio de la acción, negó la negligencia atribuida tanto en la atención de la Sra. Alarcón como en la falta de previsibilidad que manifestaran los actores. Refutó que la obstetra Machnicki haya sido empleada de la prestadora médica y que entiende que ella trabaja para Socialmed. Reconoció que la actora no presentó ella misma un aumento de peso exagerado durante el embarazo y negó que sus anteriores hijos tuvieran alto peso al nacer, dando una negativa a los demás hechos expuestos en la presentación. Dijo que se obró con pericia frente a la gravedad del cuadro consistente en la imprevista distocia de hombros; que contrariamente a lo que indicaron los demandantes se actuó con la debida diligencia y que no se incurrió en un hecho u omisión que permitiera calificar como mala praxis el obrar de los profesionales que atendieron a la actora en el parto. En cuanto a Socialmed S.A., se adhirió a la contestación de demanda de los coaccionados Machinicki y la Obra Social y afirmó que la citada profesional formaba parte del personal estable del Sanatorio Franchin, nosocomio gerenciado por ella y de propiedad de la obra social accionada.

III.- La sentencia: La a quo admitió la demanda respecto de la Obra Social del Personal de la Construcción (Sanatorio Franchín) y Socialmed S.A. condenándolos a abonar las sumas que surgen de los considerandos en el plazo de diez días, condena que hizo extensiva a la citada en garantía y rechazó "la demanda respecto a la partera demandada". Impuso las costas a los demandados vencidos con excepción de las derivadas del rechazo de la demanda entablada a la coaccionada Machnick.

IV.- Los agravios: La actora se queja por las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviviente, daño moral y rehabilitación física, las que considera exiguas. En tanto, la codemandada Machnicki se queja de la imposición de las costas por su orden, eximiendo de soportarlas a la accionante y peticionando que ellas le sean impuestas en su totalidad a la codemandada vencida. OSPeCon, se agravia der: 1) la atribución de responsabilidad a su mandante recurriendo al argumento de la previsibilidad de los daños y la falta de realización de una operación cesárea; 2) la procedencia y cuantía de los daños por considerarlos sobrevaluados. Asimismo la Sra. Defensora de Menores se queja de los montos resarcitorios fijados en la sentencia, peticionando su elevación.

V.- Cuestión preliminar: Si bien fue solicitada por la codemandada Machnicki la deserción del recurso interpuesto por OSPeCon, primeramente he de señalar que ambas actuaron como codemandadas y, siendo así, mal puede peticionar aquella parte la deserción, ni tampoco contestar la expresión de agravios presentada por la obra social como lo hiciera a fs. 557/59. Ello surge de la propia naturaleza de la acción y del principio de contracción o bilateralidad, amén de no constituir agravio para ella la condena a otra codemandada. En el caso, se está frente a un litisconsorcio pasivo facultativo y ni Machnicki ha ejercido acción alguna frente a la obra social, ni a la inversa ésta la dedujo frente a aquella. Si alguno de los codemandados atribuye la responsabilidad a otro que revista la misma condición de accionado, ello es en el marco de la defensa en juicio donde se invocan eximentes (tales como la culpa del tercero por el que no se debe responder en materia extracontractual, como el caso fortuito de origen contractual). Así, probada la eximición de responsabilidad o en definitiva la fractura del nexo causal, la consecuencia que de ello devendría no es la condena al tercero, si ninguna acción se ejerció contra él. Entre los sujetos pasivos del proceso que nos ocupa, como la titularidad de la acción la tienen los actores y no fue deducida reconvención entre los terceros (si bien admitida sólo en supuestos excepcionales), los jueces sólo pueden analizar las defensas que por ellos han sido esgrimidas, pero nunca podrían condenar en base a quien no ejerció la acción y no es su titular, presupuesto esencial para que la eventual sanción sea admitida. Es por tal motivo que nuestro Código Procesal no prevé traslado de las contestaciones de la demanda entre accionados (si no hay dúplicas ni réplicas entre contradictores, menos la habrá para quienes no lo son), principio que lógicamente se extiende a las expresiones de agravios que formulan los apelantes, ya que el mantenimiento de la acción (que sustenta el interés de la parte) debe continuar durante todo el juicio, plasmado a través del principio procesal dispositivo que contiene el impulso de la causa detentado por quien reviste la condición de titular de la pretensión. Por eso, la responsabilidad que la a quo le atribuyera a OspeCon (aquí apelante) no constituye agravio que deba responder la coaccionada Machnicki, sino la actora que es su contrincante y, en definitiva, la apelada. En cambio -lo que no es el supuesto de autos- nada impediría a cualquier apelante fundamentar sus quejas en que la sentencia no recogió la eximente de responsabilidad que fuera deducida (atribución de culpa a un tercero al que se asimila el caso fortuito), porque en ese supuesto el gravamen se configuraría siempre que el magistrado hubiera desestimado tal defensa, pero tampoco podría pretender que, de triunfar en la apelación, se condene en consecuencia al tercero, pues esa potestad es sólo del actor dada la bilateralidad en que se basa el proceso de condena en esta sede. Por lo demás, aunque tampoco ello justificara el responde, ni siquiera ha habido en la expresión de agravios que presentara la obra social apelante la alegación de responsabilidad a la codemandada Machnicki por la condena que le fuera impuesta a la agraviada.

Por eso y en virtud de todo lo expuesto, la deserción del recurso que ha solicitado Machnicki respecto a los agravios que dedujera Ospecon no puede ser objeto de análisis en el presente, careciendo la codemandada de legitimación ad precessum para ello y, deviniendo por ende su contestación de fs. 555/59 improcedente, que no puede ser tenida en cuenta en ninguna de las argumentaciones que allí se esgrimieran.

V.- La responsabilidad atribuida a OspeCon. Corresponde ahora, para un mejor orden metodológico, adentrarme al análisis del primer agravio formulado por la obra social ya que esta parte ha cuestionado la responsabilidad que le atribuyera la anterior sentenciante, siendo que de ello depende la suerte del resto de las quejas formuladas por las partes.

Liminarmente se ha de señalar que los magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de los que estimaren conducentes o decisivos para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

Se ha de señalar algunas pautas atinentes al encuadre legal del caso. Tal como lo he señalado en otros precedentes de esta Sala, en la doctrina y jurisprudencia prevalece la tesis que sostiene que la responsabilidad de los médicos, establecimientos asistenciales y laboratorios, debe encuadrarse en principio en las reglas de incumplimiento de las obligaciones y no en la de los hechos ilícitos, salvo desde luego en la hipótesis de delito de derecho criminal (art. 1107, Cód. Civil: Salvat, "Responsabilidad Civil de los Médicos", L.L., 8 9, sec. doctrina; Halperín, "Responsabilidad civil de los médicos", L.L., Colombo, "En torno de la responsabilidad civil de los médicos", L.L. 36 784; Alsina Atienza, La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. "Obligaciones de medio y de resultado", J.A. 1958 III 587; Sala C, L.L., 115 106; ídem, 116 124; Sala D, E.D. 43 337).

Además de tratarse de un contrato de estipulación a favor de terceros, como bien lo ha señalado la anterior magistrada, la obra social en su carácter de tal como por su condición de propietaria de sanatorio, debe responder por el incumplimiento de la prestación a su cargo efectuada tanto por los profesionales que de ella dependen como de aquellos de quienes se sirve para la atención médico-hospitalaria. En supuestos como el que nos ocupa, la responsabilidad de la institución engendra una obligación tácita de seguridad que, puede ir referida a una obligación de medios o de resultados. Como ejemplo del primer supuesto tenemos la responsabilidad de la clínica o sanatorios por los actos puramente médicos llevados a cabo por su personal profesional y, como ejemplo del segundo, los casos en los cuales el perjuicio tiene origen en actos extraños al quehacer puramente médico o que han sido ocasionados por las cosas utilizadas, rebasando el acto puramente médico. Esa obligación tácita de seguridad por la cual se garantiza al paciente que no sufrirá daño alguno con motivo de la atención médica y para-médica, es de resultado aun en el caso en que se refiera a actos puramente médicos. Ello es así, porque de comprobarse la culpa y correspondiente responsabilidad profesional a título individual, el deber de responder del establecimiento surge en forma automática o más bien objetiva (Vázquez Ferreira, "Responsabilidad Civil Médica", Revista Jurídica La Ley del 3 de Noviembre de 1999, página 8, nota a fallo).

En el caso en concreto la accionada en su carácter de titular del sanatorio donde fuera atendida la Sra. Alarcón y por su condición de obra social en la que la paciente está afiliada, para eximirse de responsabilidad, debe demostrar la ruptura de la relación causal, siendo insuficiente la prueba de su no culpa, consecuencia que se desprende del incumplimiento contractual que los actores endilgaron a su contraria.

Sentado lo expuesto y yendo a la consideración de los agravios introducidos por OSPeCon, se queja la parte de la decisión de la a quo de atribuirle responsabilidad, recurriendo al argumento de la previsibilidad de los daños y la no realización de una operación cesárea. Sostiene que el perito obstetra precisó que ni los daños resultaban previsibles, ni la práctica de una operación como la cesárea los hubiera evitado.

En cuanto a la previsibilidad, debo señalar que no ha sido cuestionado que ninguno de los médicos obstetras que fueron convocados y que tenían obligación de asistir a la parturienta, estuvieron presentes durante el parto, ni previo a él. Lo dicho es significativo porque quienes debían evaluar a la Sra. Alarcón y brindarle un servicio médico eficaz (que implicaba también prever toda suerte de complicación en el alumbramiento como actuar en el caso que aquella se presentara) ni siquiera estuvieron, de modo tal que directamente hubo ausencia de prestación y no ya un cumplimiento defectuoso. Mal puede la apelante señalar la imprevisibilidad del cuadro presentado al momento del nacimiento, cuando sus propios dependientes estaban ausentes para evaluar la situación médica que ni siquiera tuvieron interés en conocer, dejando la atención de la coactora en manos de la paramédica obstétrica (codemandada Machniki) que obviamente no es médica y se vio urgida a actuar como especialista, dado que quienes tenían el deber profesional de atender a la paciente no lo hicieron. De allí que el parte de Sala y la historia clínica labrada no contengan ni las maniobras realizadas ni tampoco lo que se intentó realizar para facilitar el nacimiento, consistente en lograr en el caso la reducción de diámetros, tal como lo señalara el experto médico obstetra designado. Tal es así que el citado parte no cuenta con la firma del médico obstetra porque no estuvo presente -arribó después que todo había sucedido- y que el citado instrumento sólo fuera suscripto por la obstétrica.

Aún cuando este sólo hecho es suficiente para responsabilizar a la demandada puesto que previsible o no previsible ningún profesional especialista se presentó, ha sido claro el experto cuando indicó en su dictamen de fs. 295/299 -que acertadamente recogiera la Sra. juez de la anterior instancia- que las doce horas anteriores al parto resultaban tiempo suficiente para el diagnóstico de "feto macrosómico" y decidir la operación cesárea -que no podía efectuar la obstétrica- para prevenir la distocia que finalmente ocurriera (respuesta punto cuarto, fs. 295).

De allí que la imprevisibilidad del cuadro que argumenta la apelante no tenga ningún sustento para decidir la litis como se hiciera. El hecho de que la madre de la beba no fuera diabética u obesa, ni hubiera registrado un aumento excesivo de peso, ni que fuera un embarazo a término son fundamentos que justifiquen su defensa, pues el eje de su responsabilidad está basado en que con o sin todo ello, los médicos debían cumplir con el deber que les impone su propia profesión -obligación legal, ya no contractual- y ello es así tanto en un parto normal donde ninguna complicación existiera o pudiera ser previsible, como en una emergencia. Lo que ha ocurrido constituiría, a mi entender, un abandono del paciente y lo concreto es que en ese marco, producida la emergencia para la extracción del bebé del seno materno, reclamada la urgente necesidad de intervención profesional y producido el daño a la salud de la menor, como ocurrió en el supuesto de autos, no hay duda de que tal omisión del deber profesional fue la causa del perjuicio.

Aún cuando todo ello hecha por tierra cualquier defensa esgrimida por la apelante, vale la pena transcribir lo expuesto por ella en su expresión de agravios (fs. 547): "debo poner de resalto que durante muchisimo tiempo fue práctica que los partos fueran asistidos no por médicos sino por parteras que de acuerdo a su mayor o menor experiencia podían asegurar el éxito de la práctica minimizando riesgos". Ciertamente, esta frase que muy laxamente puede calificarse de poco feliz, no tiene explicación posible. No obstante, es necesario recordarle a la parte que el hecho se produjo en la actualidad, no en siglos pasados; que la paciente se encontraba internada en su sanatorio (no estaba en su casa ni en una situación de imprevisibilidad de un parto que pocas veces ocurre en zonas urbanas) y, yendo al ámbito contractual, la obligada a prestar la debida asistencia médica -cuya contraprestación es la suma que abona el afiliado directamente de sus haberes- está a cargo de la demandada, quien responde por el actuar de sus profesionales dependientes. Que la parte esgrima este argumento en su defensa, me permite llamarla a la reflexión con sólo preguntarse para qué cuenta con médicos especialistas obstetras en su sanatorio o, más aún, cuál es la razón de la existencia de la especialidad obstetricia, si de acuerdo a sus dichos parece que para ella es igual que la atención sea brindada por galenos o por una paramédica.

Aún con lo que ya se dijera, he de tratar las quejas que esgrimiera la apelante, respecto de la imprevisibilidad alegada. En tal sentido, esgrime la quejosa que el experto afirmó en el punto doce de su dictamen "que la distocia de hombros no puede predecirse con certeza". Por empezar, ningún hecho puede predecirse con certeza, ni en medicina ni en otras áreas, ya que no se trata de ciencias exactas, menos aún cuando se habla de previsibilidad. Por lo demás, el perito manifestó al contestar ese punto del cuestionario que hay nacimientos de fetos macrosómicos en los que no se produce la distocia de hombros, lo que está dado por la complacencia de los diámetros pelvianos maternos. Por cierto, ello no es consecuencia necesaria de la macrosomía, que a modo de silogismo aristotélico -que no es tal- ha sido argumentado por la parte. Bien señala el experto que esa consecuencia puede producirse incluso en recién nacidos con un peso menor a cuatro kilogramos como también en los casos de vicios de posición intrauterinos de miembro superior, con estrechez pelviana (v. punto 14, fs. 298). También señaló el dictamen la posibilidad de que se presente la distocia en el estrecho superior de la pelvis lo que puede ocurrir porque el diámetro biacromial es mayor qué el oblicuo de la pelvis, que se traduce en una falta, detención o enlentecimiento del descenso del feto y, asimismo, producirse la rotación interna o enclavamiento de los hombros que en definitiva consiste en la desproporción feto-materna por insuficiente reducción de diámetros (v. punto 2 del cuestionario propuesto por la demandada). Pero también dijo que la eventualidad de su ocurrencia durante el mecanismo de parto producida puede preverse haciendo un correcto examen obstétrico que permita arribar al diagnóstico de macrosomía fetal (cuyos elementos son la altura uterina mayor a 3840 cm; aumento de la osificación detectada radiológicamente, curva pondera) materna y estimación ecográfica del peso fetal), lo que en el caso -y ello surge de las pruebas de autos- no se hizo.

En definitiva, el daño al feto en un supuesto como en el de autos depende (en un lenguaje no técnico) de la dilatación que tenga la madre en el estrecho superior de la pelvis al momento del nacimiento o bien de la posición del niño en el seno materno. En este sentido, aún cuando ello no quite que debían tomarse medidas de prevención, ha habido partos comúnmente llamados "de nalga" por vía vaginal, no obstante lo cual ni el feto ni la madre han sufrido daños, precisamente por el grado de complacencia de la parturienta. La diferencia es que aquí el daño se produjo y que pudo haberse evitado, ya que si bien el obstetra no puede influir cuando el feto se encuentra en el canal de parto como lo indicara el experto en su respuesta al punto octavo del cuestionario propuesto por la demandada -v. fs. 297-, sí resultaba imprescindible su actividad en las etapas previas, por cuanto allí el galeno podía recurrir a mecanismos plásticos y todos aquellos a su alcance tanto sea para reacomodar el feto cuanto para efectuar una intervención quirúrgica -cesárea- en caso de que aquellos no resultaran exitosos. Pero en el caso nada pudo preverse porque no se le practicó a la actora ningún estudio que permitiera conocer ni la posición fetal, ni la macrosomía durante las doce horas previas al nacimiento de la niña en que su madre estuvo internada en el sanatorio. Por eso, aún en el supuesto en que se hubieran efectuado los estudios pertinentes, que no es el caso, el sólo hecho de que hubiera sucedido una emergencia obstétrica no previsible, los médicos debían estar presentes para atenderla pues el profesional -deudor obligado- debía realizar todo cuanto esté a su alcance para evitar el daño a la salud de la niña, supuesto contrario al que originaron estos autos.

Tales conclusiones son extensibles a la intervención cesárea que constituye otro agravio de esta apelante. Así, sostiene que su impugnación al dictamen pericial ha sido desoída y que "no existe estudio científico serio que avale que médicamente se indica la realización de una cesárea a madres no obesas ni diabéticas que vayan a dar luz bebés de peso mayor a los cuatro kilogramos". No hace falta ser especialista para afirmar que tal premisa es de toda obviedad. Permítaseme una experiencia personal -que de todos modos no deja de estar inserta en las reglas de la sana crítica racional que establece el art. 386 del Código Procesal- uno de mis hijos pesó al nacer 4.230 kg, no era obesa ni diabética y no me fue prescripta una cesárea, ni fue necesario hacerla. Pero que la cesárea no sea consecuencia lógica -retomando el "Organon"- de un alto peso del posterior recién nacido (con premisas falsas la consecuencia indefectiblemente no será verdadera), no quita que la intervención pueda ser hasta imprescindible para muchos casos, aún con bajo peso del feto -como lo señalara el experto en su dictamen- por innumerables causas que pueden detectarse durante el embarazo, cuanto en aquellas que -se presentan inmediatamente antes o durante el parto y en el caso nada fue investigado pues estudios que son de rigor, aún cuando todo haga pensar en que nada imprevisto se presentará, no fueron prescriptos. La cesárea no implica dejar de lado el criterio restrictivo con que la intervención debe efectuarse, como lo indica la quejosa. Precisamente el criterio restrictivo de la intervención al que alude la propia apelante está dada por los efectos que puede acarrear en comparación a un parto normal, debiendo evitarse aquella siempre que sea posible hacerlo; no cuando de no hacerlo, como es el caso, existe alta probabilidad de que el perjuicio suceda y máxime cuando fue categórico el experto en sus conclusiones respecto a que en el caso la intervención debía ser efectuada.

El perito no ha señalado que indefectiblemente deba realizarse una cesárea en el supuesto de distocia de hombros, sino que es de buena práctica llevarla a cabo cuando se hace el diagnóstico de feto macrosómico (v. respuesta al punto 12) y aún en el caso de la coactora, parturienta multípara por haber tenido ya otros hijos, siendo que tal temperamento, como lo señala el dictamen, debió haber surgido de su evaluación obstétrica (que no se hizo). A ello se agrega que, teniendo en cuenta la altura uterina de 40 cm. que fue constatada al 3 de junio de 2000, el examen obstétrico debió completarse cuando la actora estaba internada para dar a luz y así se hubiera llegado al diagnóstico y la necesidad de acudir a la operación cesárea como medida preventiva para evitar un probable daño, que previsiblemente ocurrió. Por lo demás, cuando el perito señala que la menor hubiese sufrido también lesiones de plexo branquial se refiere a las eventuales consecuencias que puede traer una cesárea, efectuada por cualquier causa que pueda motivarla.

Desde ya, con todo lo anteriormente expuesto, ni siquiera puede considerarse el argumento de la parte consistente en que si nada hacía prever una práctica compleja, eso explica la ausencia del obstetra "porque de todos modos el daño se hubiera producido". Claro está que, de hecho, tampoco se hubiera realizado la intervención si no había médico obstetra presente para así proceder, ni durante ni previo al parto, no debiendo olvidarse que lo concreto es que se le privó a la niña de una posibilidad de evitar el daño físico producido y que por aplicación de las reglas generales de la causalidad, una causa mediata -con secuela previsible resultante de la conexión de un hecho con otro acontecimiento distinto (art. 901 del Código Civil)- es suficiente para responsabilizar al profesional si su proceder culposo pudiese prever como posible la consecuencia perjudicial de la cual aquella fue condición necesaria (conf. C. Apel. C.C. San Martín, Sala I, septiembre 28-979-S, J.A. y otra c/T.L.M. y otro, L.L. 1980-A, 413). Al efecto, debe recordarse que la entidad, que se obliga a la prestación de servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se suministre en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida (conf. Alterini-Ameal-López Cabana "Derecho de obligaciones", Abeledo Perrot, 1995, pág. 784, Nº 1865, quinquies; C.N. Civ., sala A, L.L. 1977-D-92; Sala C., L.L. 1976-C-63, número 168 y citas de Bueres y Bustamante Alsina).

La impugnación efectuada en modo alguno ha puesto en duda las conclusiones del experto, sin perjuicio de señalar que sus conclusiones aparecen ratificadas por el informe efectuado por la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires obrante a fs. 286/7, subrayándose que la prestigiosa institución manifestó que "hay referencias en la literatura médica sobre lesiones del plexo branquial ocurridas en fetos nacidos por cesárea" como también las hay de origen intrauterino (puntos b) y c), con lo que se reafirma que tal lesión es sólo probable y que ella puede presentarse no sólo como consecuencia de la intervención quirúrgica.

Así es como pudiendo evitarse el daño, fundamentalmente por un diagnóstico que no se realizó por no haberse completado el estudio de la paciente, fundamentalmente por ausencia del médico obstetra quien nada pudo evaluar porque no acudió a asistir a la coactora, o por una intervención quirúrgica que ni siquiera fue evaluada porque faltaba tanto el agente que la hiciera cuanto los exámenes sobre los cuales podía decidirse, palmariamente surge acreditado el incumplimiento obligacional y fehacientemente demostrado el nexo causal entre el daño sufrido por la menor y la conducta omisiva. Ninguna argumentación sostenible trajo la apelante que conduzca a la interrupción de ese nexo causal, por lo que la responsabilidad de la demandada, si mis colegas así lo comparten, debería ser confirmada.

VI.- Los daños y su cuantía. Se pasa a tratar las quejas de la obra social demandada y de la actora respecto de la procedencia y cuantía fijada en los daños reclamados.

Señala la codemandada que la fijación de los montos establecidos en la sentencia se contraponen con la solidaridad que inspira los fines de la entidad como agente de seguro nacional de salud. Apoya su queja en que se antepone de esa manera un criterio excesivamente individualista por sobre el solidario, contribuyendo a desfinanciar y quitar solvencia y solidez económica y financiera a un sistema que destina sus limitados recursos a atender patologías de gran número de afiliados, realizando prácticas médicas que resultan excesivamente onerosas y con precios dolarizados.

Inicialmente debo decir que la relación jurídica que vincula a las Obras Sociales y sus afiliados no deriva de un contrato celebrado entre ambos, sino de la ley, que organiza una relación de derecho público, desde que el art. 2º de la ley 23660 califica a aquéllas como entidades de derecho público no estatales, mientras que la ley 22.269 establece en forma imperativa tanto sus obligaciones, como la de sus afiliados (arts. 9 y 12), o sea, que aunque las prestaciones sean recíprocas, carecen de equivalencia económica, pues se originan no en principios de conmutación, sino de solidaridad (C.N.Civ., Sala A, "Pezzolesi, Alejandro c/Obra social de la actividad de seguros y reaseguros de capitalización y ahorro s/cobro de sumas de dinero", Revista Jurídica La Ley del 24/9/1998, pág. 4, Nro. de Recurso: A239816, 2 de abril de 1998).

Es manifiesto que la solidaridad alegada no es superior al derecho de toda persona a la salud y a su integridad física, consagrada por tratados internacionales de jerarquía constitucional que han sido incorporados a nuestra Carta Fundamental conforme lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 (vgr. art. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por lo demás, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 302: 1284, 324: 3569) y que también señalara que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos: 316: 479).

Como se ha dicho, el afiliado-trabajador destina una parte de su salario para asegurarse tales derechos y contar con una cobertura médico-asistencial para él y su familia que le brinde una atención médica eficaz. Obsérvese que ni las prestaciones gratuitas que brinda un nosocomio estatal pueden ser eximidas total o parcialmente de abonar las indemnizaciones por daños que a consecuencia de su obrar negligente se produzca en los pacientes, pues es su deber en función del poder de policía que les asiste y la obligación de asegurar a los habitantes el derecho a la salud, que implica el derecho a la vida misma, por lo que mal puede ser calificado de individualista el derecho que se protege sino de un auténtico derecho social, desde que está basado en el bienestar general cuyo aseguramiento corresponde a todo aquel obligado a garantizarlo. Con cuánta mayor razón entonces la solidaridad alegada no puede ser motivo ni constituye una relación de causa a efecto entre el daño producido y el quantum del resarcimiento. En función de lo expuesto, el máximo Tribunal de la Nación ha expresado que el derecho a la preservación de la salud está comprendido en el derecho a la vida, siendo una obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas como así también las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (conf. CSJN Fallos: 321: 1684; 323: 1339; 324: 3569). Solidaridad implica la ayuda al prójimo, sin que por ello medie ninguna contraprestación. Cómo puede invocarse ella cuando la parte no la practicó estando obligada a hacerlo, si recibe una suma del afiliado para brindarle un servicio médico que no prestó.

Asimismo la parte se queja de que los montos establecidos resultan arbitrarios por no guardar proporción alguna entre sí, ni contar con pautas objetivas para su cuantificación. En definitiva, cuestiona cada monto por excesivo; en tanto la actora los considera exiguos. Así, se habrá de considerar cada uno de los reclamos concedidos.

a) Incapacidad sobreviviente: Es menester que ella sea apreciada en función de "pautas razonablemente generales", constituidas por las actividades encuadradas en la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. En otros términos: hay que tener en cuenta el quebrantamiento de la normalidad, el cual no se circunscribe a la tarea específica sino a otras actividades que, lógica, razonable y previsiblemente puede llegar a desempeñar la víctima" (Cám. Nac. Apel. Civ., Sala H. "Perrotat, Juan Antonio c/Cottet, Carlos M. y otros s/daños y perjuicios", expte. 259.911 y su acumulado "Cottet, Carlos M. c/Alvarez, Daniel E. s/daños y perjuicios", 10-8-99, Gaceta de Paz, 24-11-99, citando a "Arena, María c/Empresa Línea de Microómnibus 47 S.A.", Expte.142.461 del 21-4-9; "Aguiar de Gramajo, Guillermina c/Transporte Automotores Riachuelo S.A. Línea 100", Expte. 142.088 del 5-7-94; "Mauri, Alejandro Guillermo c/Bernardo, Claudio Jorge y otros s/acc. de tránsito", Expte. 141.946, del 7-9-94, entre otros).

La arbitrariedad alegada por la accionada no encuentra justificación en sus fundamentos. En efecto, ella supone la existencia de contradicción entre los considerandos del fallo y las constancias indubitadas de la causa o una decisiva carencia de motivación (conf. LA, 101 447; 108 23), correspondiendo dicha tacha a los casos en que existe una indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos o argumentos que vulneren el principio de contradicción que haya su fuente en la defensa en juicio establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Por lo demás, la estimación prudencial del monto del resarcimiento se encuentra facultada por lo dispuesto en el art. 165 del CPCC, discrecionalidad que se refiere específicamente a la cuantía del reclamo.

En cuanto a la incapacidad, mal puede la parte cuestionar su monto basándose en la falta de responsabilidad que, con fundamento en la contestación del perito en el punto 12 de su dictamen -ya analizado al tratar la cuestión de la responsabilidad- también arguye aquí la demandada apelante. Yendo entonces a la cuantía que se ha fijado por el reclamo ($ 100.000), sabido es que para establecer la suma no debe estarse sólo a los porcentuales determinados por el perito, sino también valorarse otras circunstancias como la edad, el empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima" (conf. autos citados Cám. Nac. Apel. Civ., Sala H., Expte 259.911, "Sobo, Carlos Antonio c/Piñero, Rodolfo", rec. 172.729 del 1-3-96, "Rolón de Suárez, Ana María c/Strasberg, Jaime José", rec. 184.694, del 18-6-96).

En el caso, la perito neuróloga señaló en su informe (fs. 320/24) que las lesiones que interesan a las cinco raíces que integran el plexo braquial izquierdo generan en la menor síndrome radicular superior Duchenne-Erb, síndrome radicular medio del plexo braquial y síndrome radicular inferior de DéerineKlumpke (fs. 322, "diagnóstico de la minusvalía que presenta"). Dijo la experta que a la palpación se detectó hipotonía, hiporeflexia, hipotrofia e hipoestesia, es decir que los músculos del brazo izquierdo están flácidos, que son de menor tamaño, tienen menos sensibilidad y sus reflejos son muy pobres o están ausentes, siendo su fuerza muscular notablemente disminuida. Agregó que la flexión y extensión del brazo sobre el antebrazo y de la mano a nivel de la muñeca están disminuidas, o abolidas según el ángulo en que se intenten y la posición de dedo pulgar con el índice, anular y meñique son dificultosas como también lo es la aprehensión palmar. Añadió que los movimientos que realiza son en bloque a partir de la raíz o base del miembro, todo lo cual lleva a la conclusión de una alteración del sistema nervioso periférico de las raíces nerviosas, en especial del plexo braquial registrando lesiones en las cinco raíces que integran ese plexo, con una combinación asociativa o adición de los tres síndromes mencionados, siendo muy difícil y generalmente imposible revertir el cuadro. También indicó que los procesos de ese cuadro producen un desequilibrio de grupos musculares y deformidades de las articulaciones, observándose en el momento de la pericia y aún inmediatamente después del nacimiento que el brazo pende a lo largo del cuerpo, existe incapacidad de separarlo del mismo con movimiento voluntario, el antebrazo está en pronación y el codo en extensión o ligera flexión. En cuanto a su pronóstico, a cercano, mediano y largo plazo el dictamen refiere que si bien podría continuar mejorando durante la infancia, no puede evitarse que las atrofias presentes operen contra los avances que se vayan logrando; que en particular en el órgano cerebral deben generarse conexiones neuronales que sostengan el empleo del miembro las que no se están desarrollando por la falta de empleo del brazo que proviene de la incapacidad física para servirse de ese miembro, lo que genera problemas físicos y psicológicos. Aún bajo un tratamiento intenso, cirugía y estimulación psicopedagógica para valerse del brazo afectado, se indica que al llegar a la adultez N.B.O. tendrá un brazo izquierdo visiblemente más corto, distrófico y más débil que el derecho, aunque podría evitarse que el mismo penda y choque repetidamente con los objetos y que se convierta en totalmente inútil, dependiendo todo ello de la prosecución sin discontinuidad del tratamiento adecuadamente intenso y de lograr que N.B.O. participe activamente en su rehabilitación, empleándolo lo más posible en sus acciones voluntarias. Asimismo la experta considera a los elementos de la temprana lesión irreversibles; que respecto a las actividades que podría efectuar la menor en un futuro para realizar tareas de informatización se hace necesario que reciba una instrucción adecuada, pero que no podrá emplear adecuadamente las interfaces de teclado, ni conducir vehículos con volante, ni llevar a cabo numerosas tareas domésticas, debiendo inventar estrategias personales para enfrentar esas actividades de las cuales la más fácil es rehuirlas por frustrantes, lo que con la edad las hará aun más completamente inasequibles. Asimismo subraya el dictamen que su incapacidad le generará miedos que la disuadirán de embarcarse en diversas actividades que habrían de brindarle seguridad y experiencias enriquecedoras, como los juegos acuáticos en pileta o el mar. En su inserción laboral dice que quedará limitada por esas incapacidades y por lo manifiesto de su lesión, la que la presentará ante cualquier empleador -tanto de buena como de mala voluntad hacia los minusválidos- como un "problema".

Por su parte, la obra social demandada ha efectuado pedido de aclaraciones por intermedio de su letrado apoderado a fs. 336, resultando sólidos los argumentos esgrimidos por la experta neuróloga en su responde a fs. 351/53.

Entiendo que la larga cita efectuada era necesaria para valorar tanto el porcentaje de incapacidad atribuida por la experta cuanto el quantum resarcitorio fijado por la a quo. Respecto al primero se ha atribuido un 25% pero es necesario subrayar que dicho porcentaje no ha sido medido respecto de la total obrera o total vida, agregando que el porcentual fue "tomando como cien por ciento el rango entre ausencia de incapacidad e invalidez total" (v. punto 5, fs. 323). Tampoco fue expresado en un primer dictamen cuál es el baremo de referencia al que se remitió, lo que fue objeto de impugnación por la obra social demandada. Así, en la evacuación al traslado la experta manifestó que tal porcentaje es el de la pérdida de un solo pulgar en el Baremo Rousseau, donde la minusvalía de las sensaciones de gusto y olfato se estima en 35%-40% por lo cual -indica-empleando tales baremos no cabe duda de que la pérdida del crecimiento de un brazo más sus concomitantes educativa, psicológicas, estéticas, laborales, en la elección formativa de futura familia; y morales, como en el caso de N.B.O., superaría el 50%. Aclara allí que la pericia debe primero establecer la incapacidad sufrida, sosteniendo que en el caso estamos ante una existencia humana a la que se priva gravemente de la funcionalidad de un brazo durante toda su vida, perjuicio técnicamente llamado "juvenil" que constituye importantísimo agravante.

Es así que en virtud de la ya definida incapacidad sobreviviente y lo que ella comprende, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (integridad física que tiene por sí misma un valor indemnizable, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida) (conf. C.S. diciembre 1-1992, Pose, José Daniel C. Chubut, Provincia de y otras"), siendo la aclaración efectuada por la experta suficiente, sumado -sobre todo- al hecho de que los porcentuales no implican la realización de una estimación matemática a la hora de fijar el monto a resarcir por parte del juzgador, que se observa palmariamente atento a todas las limitaciones que tiene la niña en su relación social, su joven edad, que la incapacidad se produjo desde su mismo nacimiento, atendiendo a su sexo y el carácter de las lesiones y proyección hacia el futuro, justifican ampliamente la necesidad de elevar el monto.

Por todo lo expuesto, estimo justo y equitativo, si mis colegas así lo comparten, elevar el monto establecido por la anterior sentenciante a la suma de PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000.-).

b) Daño moral: El agravio inmaterial supone la privación o la disminución de aquellos bienes no económicos que tienen un valor principal y resulta de carácter personalísimo, razón por la cual no persigue como objetivo la reconstrucción del patrimonio del damnificado como ocurre en el daño material, sino que se trata de un deber reparatorio de un bien no mensurable. Por tal razón, la reparación económica no suprime ni sustituye este reclamo, sino que procura al damnificado consolarlo de alguna manera del dolor que supone el padecimiento de una incapacidad. En él deben evaluarse las características de las lesiones sufridas, el modo traumático en que se produjeron, los tratamientos suministrados en su consecuencia, las secuelas físicas permanentes padecidas, así como la valoración del ritmo normal de vida que todo lo apuntado razonablemente origina.

Tanto la condenada cuanto la damnificada se agraviaron del monto por considerarlo alto y bajo, respectivamente, así como también peticionó su elevación la Sra. Defensora de Menores.

La modificación disvaliosa en la salud de la niña resulta difícil de ser cuantificada si se advierte los padecimientos que la menor padece y que padecerá en el futuro por la minusvalía a la que se ve y se verá sometida, la dificultosa y casi imposible posibilidad de restablecimiento que incidirá notablemente en su ánimo afectando su equilibrio espiritual. Nótese que además se trata de una joven que verá marcada para siempre sus emociones, debiendo someterse a tratamientos constantes como simples expectativas para adaptarse al medio social, que en definitiva la ha transformado en una persona discapacitada cuando tenía por delante el goce de una infancia, juventud y adultez que la accionada ha quebrado. Sentimientos de injusticia y de desigualdad nacerán seguramente en su estado emocional, por lo que considero que el monto establecido resulta adecuado aún cuando -como reiteradamente se expusiera- debe señalarse que se lo confirma siendo no comprensivo del daño estético inferido, como sí lo ha establecido la a quo.

Por lo demás, mal puede pretender la demandada quejosa la arbitrariedad de la suma en función de que no se han dado pautas objetivas, si en el caso la naturaleza del daño en cuestión permite su presunción y cuantificación por los magistrados. El derecho moral en la materia no requiere prueba alguna desde que él aparece presumido en un caso como el de autos.

Por otra parte, debe aclararse que el daño estético fue incluido en la demanda dentro del daño moral peticionado y de tal manera también fuera decidido por la a quo al tratar este reclamo, no siendo objeto de agravio dicha circunstancia por ninguna de las partes.

Siendo así, corresponde que la lesión estética sea considerada a los fines de la queja de la cuantía en cuestión bajo este acápite.

Todo lo señalado me permite que, considerando equitativo y razonable el monto fijado por la magistrada, proponer al Acuerdo que el mismo sea confirmado.

c) Tratamientos de rehabilitación (físico y psicológico): La actora se queja del quantum establecido por el tratamiento de rehabilitación física que ha sido establecido en la suma de $ 18.000. Dice que la magistrada no ha acogido lo dictaminado en la prueba pericial de la que surgiría necesidad de efectuarse tres o cuatro operaciones que costarán unos $ 10.000 cada una, lo que no fue reflejado en la sentencia. Sostiene en su queja que para descartarlo debe hacerse fundadamente ya que esos gastos forman parte de la demanda.

Asimismo la accionante explicita que si bien fue solicitado en la demanda por el reclamo la suma de $ 20.000, peticiona su elevación a $ 60.000 por cuanto en su presentación consignó la frase "o lo que en más surja de la prueba a producirse" y que, por lo demás, el gasto era de total desconocimiento al iniciar la demanda, habiéndose acreditado como procedente y necesario.

Al respecto de ello se constata que a fs. 26 vta. en el exordio de la demanda se ha consignado la frase transcripta y, asimismo, justamente al fundamentar el reclamo por tratamiento de rehabilitación la actora especificó que "en el caso de corresponder por así surgir de la prueba pericial deberá adicionarse el rubro futura operación" (adición que solicitaba a los pesos veinte mil que reclamara). En tal sentido, reiteradamente se ha decidido que en las demandas por daños y perjuicios la actora no queda encerrada en las cifras estimadas cuando deja a cubierto la posibilidad de obtener una cantidad mayor con frases que difieren la cuestión a la prueba a realizar. Así, no hay ultra patita, no se incurre en incongruencia, cuando la sentencia condena a una suma mayor que la pedida en la demanda cuando se sujetó a los mayores costos que surgieran de la prueba (conf. C. N. Fed., Cont. Adm., Sala II, L.L. fallo 79.582; C.N. Civil, Sala G, E. D. 13-7-81 y esa Sala en L. 180.306 del 15-4-96). Por otra parte, la referida modalidad de sujeción del monto reclamado a lo que resulte de la producción de prueba, está permitida en los procesos de indemnización de daños y perjuicios siempre y cuando el actor no esté en condiciones de valorarlos adecuadamente a priori (art. 330 inc. 6º Código Procesal), es decir, cuando, precisamente, no puedan ser determinados con exactitud por ser necesaria la estimación pericial o alguna otra prueba para establecer la magnitud de daño (C.N.Civ., Sala F, L. 263.510 - "De Menditte, Horacio Raúl c/Naviera, Gabriel Oscar s/daños y perjuicios", 11/04/2002, elDial - AA1048).

Pues bien, la experticia efectuada da cuenta de que los tratamientos de rehabilitación son imprescindibles, debiendo mantener continuidad dado que su interrupción implicaría retroceso; que deben efectuarse como mínimo hasta la mayoría de edad o algo más ya que se ha observado mejora nerviosa y progresos en la coordinación hasta esa etapa. Dijo que el costo mensual básico puede tornarse similar al que hasta ahora ha venido irrogando, sumándose todos ellos y dividiéndolos por el número de meses de su edad con más un porcentaje a justipreciar por el tribunal para atender los altos cosos de movilización de los progenitores y alteraciones de la vida familiar derivados de las necesidades impuestas por la condición de N.B.O. y que, separadamente, deberán agregarse las futuras cirugías que permita reparar parcialmente los elementos del plexo que deben considerarse ante evidencias de escasa recuperación motora, en especial de los músculos deltoides y bíceps. Así señala que es posible que las futuras cirugías especializadas sean múltiples y deban realizarse dos, tres o cuatro que, para un paciente sin cobertura social, le ocasionarían en cada cirugía un desembolso del orden de los diez mil pesos.

Si bien la paciente posee cobertura que es precisamente la de la aquí demandada, no por ello puede dejar de señalarse que la reparación debe tener carácter integral y, si bien ello es un elemento a tener en cuenta, el damnificado cuenta con el derecho de efectuarse las intervenciones donde le sea más conveniente realizarlas, sobre todo teniendo en cuenta el origen del daño y donde se produjera, como así también su compleja realización dadas las lesiones que la niña padece.

Por todo ello, haciendo uso de las facultades que establece el art. 165 del Código Procesal, las circunstancias apuntadas, lo manifestado por la experta, la no certeza respecto de cuántas intervenciones serían necesarias lo que no puede conocerse al momento pues ello dependerá de la evolución de la paciente, entiendo que el monto fijado por la a quo debiera ser elevado a la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($ 45.000.-).

En cuanto a la procedencia del tratamiento psicológico se agravia la accionada por considerar que la magistrada de grado ha inferido su existencia de lo concluido por el perito obstetra, reconociendo que no existe dictamen pericial específico y propio de la especialidad que avale y sustente su conclusión. Por tal razón considera arbitraria la fijación del rubro y su cuantía dada la inexistencia de un informe específico que establezca no sólo el daño, sino mucho menos el tratamiento.

Corresponde puntualizar que en la demanda no se ha solicitado daño psicológico sino el costo de tratamiento, lo que no es lo mismo pues aquél integraría la incapacidad sobreviviente; en cambio la ayuda terapéutica cuya indemnización solicitara la actora no requiere de la existencia de una incapacidad permanente, por lo que la carga probatoria de la interesada no se circunscribe a la existencia de un daño sino a la necesidad de que la asistencia psicológica sea prestada y en su caso la prueba del nexo causal, esto es que el reclamo tendría su origen en la responsabilidad de la demandada. Así entonces, si bien la sentencia ha titulado el rubro como "daño psicológico" -v. fs. 504, punto d) del decisorio- y fundamentado el mismo en su primera parte en que abordó la magistrada el reclamo, lo cierto es que luego se refirió en concreto al tratamiento reclamado al expresar que "en la especie o se ha patentizado la necesidad de tratamiento futuro, por lo que le otorgaré una suma en base de lo dispuesto por el art. 165, última parte del Cód. Procesal...", por lo que en definitiva ha sido ello lo valorado por la a quo.

Dicho lo expuesto, es cierto que no ha existido un dictamen pericial específico sobre la cuestión. Sin embargo, no es ello la única prueba que puede demostrar que el reclamo resulte admisible desde que el juez tiene la facultad, apoyado siempre en la sana crítica racional, de efectuar la valoración de los medios aportados a la causa y aún de valerse de las presunciones, siempre que ellas, claro está, reúnan los recaudos exigidos por el art. 163 del ordenamiento ritual.

Ahora bien, la experticia neurológica realizada se ha expedido sobre esta cuestión, debiendo tenerse presente que, si bien no es específica de la especialidad, guarda estrecha relación ya que fue un profesional de la medicina quien efectuó el informe, así como también la rama del arte de curar a la que se encuentra dedicado (neurología infantil) por lo que sus opiniones cuentan con importante respaldo científico. Así, ha sostenido la experta a fs. 322, "pronósticos a cercano, mediano y largo plazo" que la incapacidad física de la niña en su brazo le genera además de problemas físicos, psicológicos; también señaló en el "pronóstico a largo plazo" la necesidad de un tratamiento intenso de estimulación psicopedagógica y de lograr por medios psicológicos que la menor participe activamente en su rehabilitación. Calificó también como un problema la discapacidad sufrida en orden a su inserción laboral, como la necesidad de que asegure su autoestima mediante la realización de ciertas actividades físicas. Entonces, todo ello me lleva a admitir la procedencia del reclamo si se advierte que todos los tratamientos de rehabilitación y el éxito que de ellos puedan obtenerse -aún con la minusvalía que va a estar presente- la perito siempre indica expresa e implícitamente sólidas argumentaciones que en definitiva desembocan en la necesidad de que el tratamiento psicológico vaya de la mano con el de rehablitación, sea para que la niña no abandone éste, para mejorar su autoestima, para superar la inutilidad del brazo o estimular su uso. Es así que cuando el perjuicio se encuentra demostrado -en el caso la necesidad de terapia psicológica- el art. 165 permite su fijación por el juez, tal como la letra de la norma lo establece. Demás está decir que no por el hecho de que no se cuente con las sesiones que debe tener y/o el costo de la misma el reclamo debiera ser rechazado pues concluir de tal modo no significaría más que no respetar lo dispuesto por el art. 1068 del Código Civil y de la norma procesal citada.

Es por ello que, desechando la queja de la admisibilidad de la indemnización, resta establecer si el monto fijado por la a quo resulta excesivo tal como lo sostiene la apelante. En este sentido, todo lo expuesto respecto al dictamen pericial de mucho sirve para establecer la cuantía, pues fácilmente se comprenderá que la ligazón con una rehabilitación que durante muchos años la damnificada debe efectuar es preciso que cuente con ayuda psicológica como instrumento necesario para obtener una mejoría tanto en la utilización de su brazo, evitar la inutilidad del mismo acarrearía, y fortalecer su autoestima, todo lo que me lleva a propiciar que la suma establecida -$ 8.000- por resultar congruente con la duración y costo que el tratamiento en cuestión, debiera ser confirmada.

VII.- Las costas (agravio de la codemandada Machnicki.

Se queja esta parte porque pese a haberse rechazado la demanda entablada en su contra, las costas fueron impuestas por su orden. Indica en su fundamentación que no se han dado razones por las cuales la magistrada se apartó del principio general de la derrota, poniendo en definitiva a su parte en situación de perdidosa. Entiende que debieron aplicársele íntegramente a la vencida, incluyendo los honorarios profesionales de la representación letrada. Precisa que la a quo indicó en su sentencia que, si bien deberían ser soportadas por los actores "cabe considerar lo resuelto a fs. 95 del beneficio de litigar sin gastos", lo que así surge expresamente del considerando respectivo de la sentencia. La resolución en cuestión es la que admitió el incidente peticionado por la actora (expte. nro. 47.543/2001) que tengo a la vista. Pero la vencida que menciona la apelante no es la actora, sino que en concreto puntualiza que ellas debieron serle impuestas en su totalidad a la codemandada vencida, esto es a la obra social accionada.

En relación a lo que ya se ha indicado al abordar el punto IV del presente, entiendo que vale reiterar también en el caso que al estar frente a un supuesto de litisconsorcio facultativo, la traba de la litis -motivada por la demanda y su responde- se efectuó entre la actor y los codemandados, no entre los codemandados entre sí. Por lo demás, aún cuando lo que se expusiera resultara ya suficiente, en el caso en concreto la coaccionada apelante no puede cambiar su pretensión desde que a fs. 126 de su responde de demanda solicitó que se rechace la demanda instaurada "con expresa y ejemplar imposición de costas a la parte actora". De tal modo, su pretensión ha quedado volcada en claros términos, todo lo cual resulta suficiente para que el agravio sea desestimado.

Al quejarse la parte de que esta condena accesoria sea cargada por la obra social codemandada en la oportunidad de expresar agravios, ya no puede tenerse en cuenta por lo antedicho y, a la vez, tampoco puede ser objeto de revisión respecto a la imposición dispuesta e la sentencia desde que ellas fueron así establecidas respecto de la accionante, no respecto del codemandado y como en definitiva su petición es que le sean impuestas a éste, el cuestionamiento de la imposición por su orden deviene abstracto, si la invocación del agravio no guarda congruencia con la solicitud efectuada en la oportunidad procesal pertinente.

Siendo ello así, de compartirse este criterio, se impone la firmeza de lo decidido en la anterior instancia atinente a la imposición allí establecida.

Por todos los fundamentos expuestos propongo que se modifique la sentencia en el sentido de: I.- Elevar los montos por incapacidad sobreviviente y tratamiento de rehabilitación física a la suma de pesos ciento sesenta mil ($ 160.000.-) y pesos cuarenta y cinco mil ($ 45.000.-), respectivamente. II.- Confirmar la sentencia en todo lo demás que manda, decide y ha sido objeto especial de agravios. III.- Imponer las costas en la Alzada a la codemandada Obra Social del Personal de la Construcción por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal), con excepción de las atinentes a la actuación en esta instancia de la codemandada Machnick las que se impondrán por su orden atento a no implicar su petición un contradictorio con la accionante y devenir abstracto, en consecuencia, el tratamiento de su queja.

Asimismo y toda vez que los padres de la menor actuaron en su representación, por lo que las indemnizaciones fueron solicitadas en nombre y para su hija damnificada, no existiendo reclamos por derecho propio, corresponde que el tribunal actuante disponga la recaratulación del expediente, atendiendo a que la actora es N.B.O. y no sus representantes legales como fue consignado, y su oportuna comunicación al Centro de Informática.

La Dra. Hernández y el Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Díaz, votan en igual sentido a la cuestión propuesta. - Lidia B. Hernández. - Oscar J. Ameal. - Silvia A. Díaz.

Buenos Aires, Septiembre 10 de 2007.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- Elevar los montos establecidos por incapacidad sobreviviente y tratamiento de rehabilitación física a la suma de pesos ciento sesenta mil ($ 160.000.-) y pesos cuarenta y cinco mil ($ 45.000.-), respectivamente; II.- Confirmar la sentencia en todo lo demás que manda, decide y ha sido objeto especial de agravios; III.- Imponer las costas en la Alzada a la codemandada Obra Social del Personal de la Construcción por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal), con excepción de las atinentes a la actuación en esta instancia de la codemandada Machnick, las que se impondrán por su orden atento a no implicar su petición un contradictorio con la accionante y devenir abstracto, en consecuencia, el tratamiento de su queja y, IV.- Disponer la recaratulación del expediente con comunicación al Centro de Informática, atendiendo a que la actora es N.B.O. y no sus representantes legales como fuera consignado.

Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 C.P.C.C.N.). - Lidia B. Hernández. - Oscar J. Ameal. - Silvia A. Díaz.