Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-03-24


SENT Nro. 156 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 24 DE MARZO de 2003.- Y VISTO: Llegan a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana, Alberto José Brito y Antonio Gandur, presidida por el doctor Héctor Eduardo Aréa Maidana, los recursos de casación interpuestos por la Defensora de Menores e Incapaces de la Ia. Nominación doctora Laura Fernández Sabaté de Viola y la Fiscal de Cámara Penal doctora Alicia de Blasis de Morelli ambas del Centro Judicial de Concepción contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara Penal, Sala IIa. el 07/6/2002 (fs. 209/227). Habiendo esta Corte declarado admisible el remedio casatorio al resolver la queja por denegatoria de aquél tal como surge de la sentencia nro. 846 de fecha 25 de setiembre de 2002 glosada a fs. 331/333 y llamado los autos para sentencia, la Defensora de Menores e Incapaces, en representación de la víctima menor de edad, presentó memoria sobre el recurso, conforme surge del informe actuarial de fs. 346, mientras que el señor Ministro Fiscal en dictamen obrante a fs. 347/349 se pronuncia en sendos recursos para que el fallo en crisis sea casado. Pasada la causa a estudio de los señores vocales y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo A réa Maidana. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

La cuestión propuesta es la siguiente: ¿ Son procedentes los recursos ?.

A la cuestión propuesta el señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

1.- Vienen a conocimiento y resolución los recursos casatorios de la defensora de menores e incapaces de la Ia. Nominación doctora Laura Fernández Sabaté de Viola y la Fiscal de Cámara Penal doctora Alicia de Blasis de Morelli ambas del Centro Judicial de Concepción en contra de la sentencia dictada por la Sala IIa. de la Cámara Penal el día 07 de junio de 2002 por la que se resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de fojas 1 en el proceso iniciado en contra de José Alberto González y ordenando su inmediata libertad.

2.- En la audiencia de debate la defensa técnica pidió la nulidad del proceso sosteniendo que la acción se inició sin cumplir con las formalidades del caso (art. 72 CP), es decir, a partir de una denuncia realizada por la víctima que al momento de realizarla no tenía aptitud para denunciar por ser menor a lo que se agrega que sus padres o tutores nunca comparecieron para realizar la denuncia formal. El Ministerio Fiscal se opuso a la pretensión de la defensa solicitando que sean citados los padres de la víctima para subsanar el defecto puesto que no hay caducidad para el ejercicio de este derecho. Por su parte, los señores Vocales de Cámara consideraron que no se encontraba cumplido el requisito establecido en el artículo 72 del CP y como consecuencia de este defecto correspondía declarar nulos todas las actuaciones a partir de fojas 1.

3.- La señora Defensora de Menores señala en su escrito casatorio que la declaración de nulidad de la normativa referida a los delitos de acción privada fue establecida en beneficio de la víctima y su familia. Que el artículo 72 del CP indica que la única persona que puede efectuar la denuncia es el agraviado fijando como excepción que cuando es menor de edad o incapaz puedan realizarla otras personas. Aclara que dicho artículo no prohíbe a la menor realizar la denuncia sino que habilita a otros, aparte del agraviado. Indica que la expresión "en orden excluyente" del art. 6 del CPPT no es en relación al agraviado sino al representante legal y al guardador.

Agrega que la normativa tiene como objetivo proteger a los incapaces que pueden no estar en condiciones de decidir y comprender sus derechos. Afirma que en el caso de la víctima, al tiempo del hecho tenía 17 años, convivía en pareja desde los 14 y tenía dos hijos; por lo que perfectamente podía dimensionar el hecho que había sido víctima y saber si ello la agraviaba. De este modo -continúa el recurrente- la falta de intervención, denuncia o ratificación de los padres, tutores, curadores o guardianes de los incapaces no puede ser opuesta como un medio de defensa del imputado.

Por otra parte, indica que el Ministerio Pupilar ratificó todo lo actuado e intervino activamente en la etapa del juicio oral ofreciendo pruebas y participando del debate. Que una de las funciones específicas del Defensor de los Menores e Incapaces es la de asistir y defender aun promiscuamente o conjuntamente con sus representantes legales porque se presume ex lege que no pueden defender adecuadamente sus derechos.

Al hacer referencia a lo expresado por los vocales intervinientes indica que el doctor Carlos Meschwitz fundamentó su fallo señalando que la instancia de parte necesita de "una denuncia formal" cuando tanto la doctrina y la jurisprudencia reconocieron que la denuncia no esta sometida a formas sacramentales. Que no es posible asimilar la querella con la denuncia en tanto que aquella es un acto procesal que, a diferencia de ésta, requiere capacidad procesal en el querellante por lo que ante su carencia debe actuar su representante legal o curador ad litem.

En relación al voto del doctor Carlos Pellegri manifiesta que el mismo agrega entre los requisitos del art. 72 del CP el "si fuese capaz" cuando en realidad esta norma no exige tal requisito. Aclara que la situación que determina dicha norma es la aptitud de los padres, tutores, curadores o guardadores de decidir sobre la denuncia no limitando el derecho del menor sino reforzándolo. Señala que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Córdoba citada por el vocal es totalmente diferente al caso en autos.

4.- Por su parte, la fiscal de Cámara Penal doctora Alicia de Blasis de Morelli interpuso recurso de casación en el que expresa que se pidió la citación de los padres de la menor para que ratificaran o rectificaran la denuncia realizada por la víctima ante el pedido de la defensa de anular todo lo actuado en razón de que se inició la causa sin las formalidades del caso (art. 72 CP) puesto que la menor no tenía capacidad para denunciar, de este modo la fiscalía buscaba superar la falencia.

Señala que el tribunal formuló una sentencia jurídicamente insuficiente al omitir pronunciarse sobre el punto exigido por la señora Fiscal de Cámara. Que la petición del Ministerio Fiscal como titular de la acción penal fue mencionada por los vocales pero no resuelta, de este modo provocó, por un lado, el cercenamiento de la actividad investigativa de aquel y, por otro, el incumplimiento de la obligación de los tribunales colegiados de resolver las cuestiones esenciales o pertinentes que pueden afectar el sentido de la resolución.

5.- En relación a los requisitos de admisibilidad establecidos el digesto penal, los mismos se encuentran observados como lo señaló oportunamente la sentencia de esta Corte nº 846 de fecha 25 de septiembre de 2002 obrante a fojas 331.

Corresponde ahora internarse en la procedencia del recurso.

6.- Previamente, corresponde indicar, en relación al art. 72 del CP, que la finalidad tuitiva del texto está dirigida hacia la protección para la víctima tanto por la lesión provocada al sufrir el delito como por la trascendencia que esa investigación conlleva (strepitus fori), es decir, que el principio de instancia privada es una prerrogativa de la víctima y nunca puede concebirse como una garantía a favor del imputado. De este modo, al no haber una directa afectación al interés público, la presencia de alguna falencia producida en el cumplimiento del requisito fijado en la norma y alegada por la defensa provocaría la nulidad de las actuaciones pero una nulidad relativa.

Igualmente, recordamos que no se encuentra taxativamente en el articulado del CPP ni en los supuestos genéricos del art. 185 la sanción de nulidad absoluta para esta situación enunciada. La distinción entre nulidades relativas y absolutas tiene relevancia en cuanto a las posibilidades de su subsanación puesto que en las primeras la sanabilidad del defecto se puede operar en el proceso, es decir, dentro de él cuando no se agotó su curso. (Carlos Creus, Invalidez de los actos procesales penales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 52).

En este sentido lo consideró la jurisprudencia al permitir la posterior ratificación de la denuncia realizada por un menor al momento de adquirir la mayoría legal: "No procede nulidad articulada con relación al delito de tentativa de violación, por cuanto si bien es cierto que el delito de violación se halla entre los que dependen de instancia privada, y la damnificada no contaba con 21 años de edad al producirse el hecho, ni al iniciarse las actuaciones, lo cierto es que cuando presta declaración en autos ya había cumplido 21 años de edad, y en consecuencia, ya había alcanzado la edad en que tal instancia podía ser ejecutada por la propia víctima.

Y como no se exigen, de acuerdo a la Jurisprudencia, requisitos especiales para efectuar tal denuncia, y de la declaración de aquélla se desprende con claridad que ratifica expresamente todo lo que manifestó al declarar ante la policía, en todo caso sólo se trataría de la nulidad de las actuaciones policiales, que de por sí no tienen importancia para constituirse en prueba, siendo válidas todas las actuaciones llevadas a cabo ante la Justicia. (Del voto del Dr. Vila)" (CNCC, Sent. c. 18.587 Sala V- Magistrados: Catucci (en disidencia), Vila, Tozzini - Rta: 7/11/85).

En el presente caso, si bien la denuncia fue realizada por una menor, dicho acto fue ratificado con posterioridad. Podemos citar, por un lado, la presencia de la madre de la víctima, Sara Mendoza de Rivero, en el acta de reconstrucción obrante a fojas 172 cuando la víctima reprodujo el hecho frente al tribunal. La jurisprudencia indicó al respecto que: "La comparecencia espontánea del padre de la menor víctima del delito a formalizar la denuncia ante las autoridades policiales, relatando el hecho detalladamente, evidencia de un modo inequívoco la voluntad de aquél de que se proceda penalmente..." (TS Córdoba, Sala Crim. y Corr., 11/12/78, "Rivadero, Nicolás C", citado en Código Penal, Dirigido por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, Tomo 2, pág 787) Por otra parte, en la audiencia de debate la víctima, convocada por la señora Defensora de Menores e Incapaces, ratifica la denuncia realizada con la presencia de la representante del ministerio público previamente al pedido de nulidad. Debemos recordar que las modificaciones introducidas en los arts. 72 y 132 a partir de la Ley 25.087 dejan abierta la posibilidad de que un menor, cualquiera fuera su edad, pueda denunciar con el asesoramiento o la representación de una entidad protectoras de la víctima (oficial o privada y sin fines de lucro).

"La redacción actual de la ley penal no deja dudas al respecto, especialmente si se interpreta sistemáticamente el artículo 72 con el artículo 132 actual, que regula hasta la extinción de la acción penal en caso de avenimiento" (Jorge Luis Villada, Delitos contra la integridad sexual, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 15). La presencia de la señora Defensora de Menores en la audiencia de debate conlleva una suerte de ratificación en sede judicial de la denuncia realizada por la Romina Marcela Rivero que subsana la falencia producida al iniciarse el proceso en razón de que la víctima se encontraba asesorada y representada por una "institución oficial sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas" como lo establece claramente el art. 132 CP.

Considero que hubo falencias en la interpretación normativa del tribunal al declarar la nulidad de las actuaciones sin considerar el sujeto a quien está dirigido el artículo 72 del CP como los fines de la norma. Resulta errado afirmar, como lo realizó el doctor Vital Graneros, que la denuncia realizada por un menor víctima de una violación sin la presencia de su tutor o representante provoca una nulidad absoluta de su actuación y resulta, por lo tanto, insubsanable. Por el contrario, la norma citada está orientada sólo en interés de la víctima, mas precisamente en preservar su intimidad, no encontramos, entonces, una directa afectación al orden público.

Desde otra perspectiva, debemos indicar que la reforma llevada adelante a través de la Ley 25087 modificó el texto referido a las acciones dependientes de instancia allanando la actuación de los menores en los casos de delitos sexuales. El artículo 72 del CP antes de la reforma indicaba "...no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales". La nueva ley suprimió la conjunción disyuntiva "o" que separaba al agraviado del tutor.

En consecuencia, mientras que la norma anterior establecía la exclusión de la víctima en los casos de encontrarse bajo la tutela o la representación legal, el actual texto no hace diferencia alguna posibilitando que el agraviado pueda realizar la denuncia sin perjuicio que también lo realicen sus representantes. Como ya lo adelantamos precedentemente, este concepto contenido en el art. 72 es reafirmado con mayor acento en el nuevo texto del art. 132 afirma "En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputad o...".

Reiterando lo expuesto al abrir el recurso de queja recordamos que la doctrina sostuvo, "Con la incorporación de este artículo (132) al título de Delitos contra la integridad sexual, actualmente, en el abuso sexual simple, el abuso sexual gravemente ultrajante, la violación, el estupro y el rapto, el sujeto pasivo, cualquiera sea su edad, podrá denunciar el hecho del que ha sido víctima..." (Edgardo Alberto Donna, "Delitos contra la integridad sexual", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 193).

De este modo y de acuerdo a lo expuesto precedentemente debe casarse el fallo atacado por cuanto la Cámara realizó una errónea interpretación del precepto aplicable al caso.

7.- Corresponde declarar la nulidad de la sentencia impugnada en base a la siguiente doctrina legal: "Debe descalificarse como acto jurisdiccional válido la sentencia que exhibe arbitrariedad originada en una deficiente interpretación de la norma de fondo aplicable al caso". En consecuencia, se restituirán los autos a la Cámara Penal a fin de que provea la integración que corresponda para una realización del debate y el dictado de un nuevo pronunciamiento, sin que la presente decisión implique establecer criterios ni pautas acerca de la responsabilidad del imputado en la presente causa.

Los señores vocales doctores Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, sobre la cuestión propuesta votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E HACER LUGAR a los recursos casatorios de la Defensora de Menores e Incapaces de la Ia. Nominación doctora Laura Fernández Sabaté de Viola y la Fiscal de Cámara Penal de la Ia. Nominación doctora Alicia de Blasis de Morelli ambas del Centro Judicial de Concepción en contra de la sentencia dictada por la Sala IIa. de la Cámara Penal el día 07 de junio de 2002 en base a la siguiente doctrina legal que da cuenta el punto 7 de los considerandos; disponiéndose la remisión de estos autos a la Cámara Penal, a fin de que por quien corresponda y previo debate se dicte nuevo pronunciamiento en esta causa.

HAGASE SABER.-	HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA ALBERTO JOSE BRITO ANTONIO GANDUR