Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-12-15


Comodoro Rivadavia, Quince de diciembre de 2005.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Estos autos caratulados "L., S. L. c/ D., E. B. s/ RESTITUCION DE HIJOS", Expte. N° 15.385/2005, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia (Expte. Nº 1077/05).

I.- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y estudio de esta Sala por haber interpuesto la actora a fs.25/29, recurso de reposición con apelación en subsidio, contra el punto 4) de la providencia de fs. 13, habiéndose desestimado el primero de ellos y concedido el segundo a fs.30.

Que la recurrente se agravia contra el del decreto de fs. 13, en cuanto dispone, para dictar resolución en los presentes estar a las resultas del informe del ETI que se halla pendiente en la medida cautelar Nro. 374/05 en virtud de existir identidad de sujetos involucrados y en las pretensiones que se sustancian.

En tal sentido fundamenta su queja en que no existe identidad de sujetos porque mientras la Sra. L se encuentra legitimada en estos como parte actora, en la medida cautelar Nro. 374/05 reviste la calidad de demandada, siendo el Sr. D quien iniciara tal medida de internación de la aquí actora y guarda provisoria de las menores.

Sostiene que tampoco existe identidad en cuanto al objeto de ambas pretensiones, ya que mientras en los presentes se requiere como medida precautelar la inmediata restitución de las menores a la ciudad para que se sustancie y decida lo pudiere corresponder respecto de la tenencia y determinación de la residencia de las niñas, en la mentada medida cautelar iniciada por el Sr. D el objeto perseguido es absolutamente distinto y autónomo cual era la internación de la Sra. L y como necesaria consecuencia, la guarda provisoria a su favor de las menores.

Es en virtud de tales argumentaciones que solicita la revocación del proveído en la parte impugnada, atento que entiende que la medida aquí peticionada -restitución a esta ciudad de las menores- se erige como el instrumento legal idóneo para restablecer el orden familiar alterado y evitar la prosecución de una situación fáctica desprovista de sustento legal que redundaría en perjuicio irreparable para las niñas, quienes han sido trasladadas por su padre a un ambiente ajeno, desconocido y lejano de su propia realidad.

A fs. 41 se requieren los expedientes acordelados según fs. 13 vta. punto 5); y a fs. 47 se corre vista a la Asesora Civil de Familia e Incapaces.

II.- Ahora bien, del análisis de la causa y de sus acordeladas que se tienen a la vista, corresponde adelantar que el recurso impetrado no tendrá recepción.

No obstante, se impone preliminarmente efectuar dos aclaraciones:

a.- Resulta claro que las pretensiones de las partes en la presente medida y en la causa: "D, E B. s/ MEDIDA CAUTELAR" Expte. Nro. 374/05 no son idénticas y que los sujetos no ocupan la misma posición jurídica en cada uno de ellos.

b.- También resulta patente que el Sr. Duarte se extralimitó en su decisión de mudar la residencia de sus hijas menores de edad sin la previa comunicación a la madre y sin esperar la respectiva autorización por parte del juzgado si eventualmente hubiera procedido.

No obstante, los agravios vertidos no tendrán acogida porque también es evidente que la Sra. Juez a-quo, en su deber de analizar la situación de las menores comprometidas en su completividad a los fines de dar una solución que admita una cierta estabilidad -propia de las resoluciones dentro de este ámbito- y que en tal sentido redunde en un mejor y mayor beneficio a las menores involucradas, resolvió acertadamente que se aguarde el cumplimiento de medidas pendientes (contestación del ETI y oficio al Hospital Regional solicitados por la Asesora y su dictamen) en la medida cautelar 374/05.

Nótese que no resolvió la existencia de una litis pendencia, sino que merituó la existencia de la identidad en los sujetos involucrados en el proceso, lo cual es un dato incontrastable y que la recurrente no puede desconocer.

Por otro lado, si bien las pretensiones eran distintas, repárese que, al momento de este acto -y del impugnado-, la internación de la Sra. L ha dejado de constituir el objeto de aquella medida cautelar desde que tal medida fue decretada (fs. 5 del expte. nro. 374/05) y posteriormente se dispuso el levantamiento de la internación (fs.46), quedando pendiente de resolución la guarda y tenencia de las menores que la aquí actora solicitó (fs. 32 pto. 3 y reiteró a fs 64 todas del expte. nro. 374/05 ).

Asimismo, cabe mencionar que en el Expte. Nro. 113/03 "L, S L c/ D, E B. s/ Tenencia" iniciado el 4/3/03 que corre por cuerda a los presentes, la Sra. L, solicitó la tenenencia de las menores y el Sr. D reconvi-no con igual objeto, hallándose suspendido por la internación provisoria de la Sra. L (fs. 122) y no habiéndose reanudado el trámite, existiendo pruebas pendientes de producción y sin que las partes activen su impulso.

III.- Aquellos informes pendientes a los que alude la juez a-quo en el auto recurrido resultan necesarios para resolver aquella petición de restitución de guarda, pero además y de acuerdo a cómo se suceden los hechos conforme surge de los expedientes que se tienen a la vista, resultan de gran trascendencia para la resolución de la presente medida.

Ello, en modo alguno implica desconocer que las dos medidas persiguen un objeto diferente. No obstante, en este estado y atendiendo al carácter de "precautelar" que la presentante pretende imprimirle a la presente y de sus propias manifestaciones, surge que solicita la restitución a la ciudad y con el único fin de lograr su guarda, lo cual sin ser censurable, acarrea necesariamente que la resolución que se dicte en el presente implicaría también la del fondo del asunto.

a.- La agraviada si bien insiste en la diferencia y supuesta autonomía de las distintas pretensiones de ambas medidas, no propone en qué lugar -domicilio- se detentaría la guarda de las menores hasta tanto se resuelva la atribución definitiva de la tenencia, lo cual, conjugado con el imperativo de velar por los intereses de las menores, los informes obrantes en las causas acordeladas al presente respecto de la enfermedad que padece la madre (ver fs. 41/47 y 74 del expte. de tenencia nro. 113/05; fs. 10/11 y 28/29 del expte. nro. 374/05) y la situación laboral del padre (fs. 4 de estas actuaciones) con más la inminente finalización de clases y el receso estival, el estado procesal de ambas medidas, imponen necesariamente una resolución conjunta y abarcativa de toda la problemática familiar a la luz del interés superior de las menores.

Bien señaló la juez a-quo "en atención a un mejor ordenamiento y por razones de economía, concetración y celeridad procesal" son todas razones que en sub-judice aparecen plenamente justificadas y que no pueden ser otras que las arriba señaladas.

b.- Se observa también que si bien la recurrente insiste en el cumplimiento de los clásicos recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, olvida que en toda resolución que los órganos tomen respecto de menores una especial consideración deberá atender al interés superior de estos (ley provincial Nº 4347 y Convención de los Derechos del Niño, adoptada por ley 23.849, de jerarquía constitucional, art. 31 C.N).

Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad (esta Sala en autos "C, M R s/ Homologación de convenio", Expte. Nº 12.609/2.000, Sentencia Interlocutoria Nº 168/2.001.

En efecto, de sus argumentaciones, resalta el interés de la propia presentante, si se tiene en cuenta que no se advierte de las constancias de la causa causales de entidad suficientemente graves que hagan presumir que las menores se hallen en peligro por su seguridad o salud física o moral que justifique modificar el estatus quo, sino por el contrario, concurren a la escuela ? circunstancia que desaconsejaba (al momento de la petición) el inmediato retorno a esta ciudad a esta altura del año lectivo- y viven con su abuela paterna y su medio hermana E A, recibiendo incluso asistencia psicológica conforme surge del informe del ETI de fs. 82 del expte. Nro. 374/05 y agregado en copia a fs. 19.

Tal aseveración en modo alguno se puede -interpretar en desmedro del derecho indiscutible que le asiste a la madre y a las niñas de convivir y/o tener adecuada comunicación (arts. 265, 264 inc. 2 y 275 C.C.)ni desconocer la necesidad de las niñas de tener la proximidad de sus padres, siempre y cuando ellos estén en condiciones ciertas de procurarles la atención espiritual y material que necesitan.

Tampoco importa legitimar, como ya se dijo, la conducta reprochable del padre de llevar a sus hijas a otra localidad, tan distante, cambiando su establecimiento escolar, sus amistades y su entorno. Conducta penalmente sancionada y, que a tenor de las constancias de fs. 50/63 del expte. nro. 374/05 ha sido debidamente denunciada ante la Fiscalía General, con lo cual se asegura la actuación de la justicia en orden a lograr un pronunciamiento y eventual sanción si correspondiere. Ello, claro está, independientemente de la sanción civil que a criterio del a-quo corresponda al momento de decidir en definitiva la cuestión.

c.- Por último, afirmar lo precedente no significa desconocer los derechos de las niñas de vivir con sus padres, pero es que en el estado actual de la causa y atendiendo a los precedentes existentes, el interés superior de R (10), M (8), L (7) y V (3) resulta ser: estabilidad y contención familiar, y su tratamiento como sujetos de derechos exige la realización de la prueba que se halla pendiente para contar con los datos necesarios que permitan resolver la situación sobre bases sólidas.

En ese orden de ideas es que no escapa al criterio de este Tribunal la seriedad del conflicto familiar que surge de las causas en examen, de fs. 18/20 expte. Nro. 113/03, y en particular la problemática de la enfermedad que padece la Sra. L (ver fs. 41/47; fs. 74 Expte. Nro. 113/03,fs. 10/11 y 28 del Expte. Nro. 374/05).

De tales actuaciones, es razonable presumir la falta de estabilidad y contención que las niñas han sufrido por lo que, a los fines de preservarlas, velando por su salud psicológica, su tranquilidad espiritual y desarrollo personal, se impone en el sub judice y de manera provisional, mantener el estado de las cosas, hasta que se produzcan las pruebas e informes pendientes que permitirán resolver en definitiva.

Y a tal fin, no puede desconocerse que según surge de la causa las miñas se hallan en Corrientes desde el mes de julio/05, lo cual significa que han transcurrido 6 meses desde su traslado, no parece adecuado disponer el inmediato traslado a esta ciudad, si, hipotéticamente, producidas las pruebas, se concluye que las mismas quedaren bajo la guarda de su progenitor -sin que esto implique un prejuzgamiento alguno-.

De allí, que la solución debe tomarse de acuerdo a las especiales carácterísticas del caso, al igual que en todo conflicto que involucra a niños, debe estar presidida por el propósito de asegurar, en la mayor medida posible, el bienestar de las niñas.

Sin duda el bienestar de las mismas hubiera radicado, en convivir con sus progenitores en un hogar armonioso y estable, ello resulta imposible, por lo que el bienestar debe asegurarse en este contexto, quedando en manos de la justicia la carga de apreciar la gravedad de las circunstancias fácticas que determinen a la persona que reúna las condiciones más idóneas para efectuar la protección (Morello, Sosa, Berizonce, "Cod. Procesales" T II-C, p. 1040 E. Abeledo Perrot, Bs. As. 1996), pero siempre teniendo en cuenta los hechos de la causa debidamente comprobados y con suficiente actualidad.

IV.- Del expte. Nro. 374/05 surge que se halla pendiente de confección, diligienciamiento y producción el informe requerido por la Asesora Civil de Familia al Hospital Regional a fs. 71.

Por otro lado y atendiendo el resultado del informe producido por el ETI, aún cuando el mismo no resulte vinculante, propone la producción de otros informes dirigidos a la escuela a la que concurrían en esta ciudad y a la que concurren las menores en Corrientes, a la psicóloga que atiende a las niñas e informes de interacción familiar cuya producción quedará a criterio de la Sra. juez a-quo y sobre los cuales todavía no se expidió, resultando también conveniente recabar la información pertinente acerca de la situación laboral del Sr. D.

No debe perderse de vista que la jurisprudencia ha dado suma importancia a los informes de los servicios sociales ya que entiende que: "En procesos donde se discute la tenencia de menores, la realización de un informe social se impone, ya que se trata de obtener un panorama de sus relaciones y necesidades vinculares, que permitirá una mejor ponderación de los elementos a tener en cuenta en beneficio de los niños cuya tenencia se controvierte" (CNCiv., Sala F.,"F.N.S. c/G.J.A s/ tenencia", rec. 49.795 del 22/04/96). Y estos, deben ser de actualidad suficiente que permita afianzar el pronuncia-miento judicial.

En estos lineamientos, debe tenerse presente que los factores que contribuyen a formar el juicio acerca del interés del menor son siempre coyunturales, cualquier decisión es esencialmente provisoria (Bueres, opus. cit. p. 952), razón por la cual resulta prudente atento las situaciones atravesadas por las menores que, mantener la decisión de la sra. Juez a-quo a fin de no alterar de manera abrupta y sin la convicción suficiente, el "status quo" que mantuvieron en esta última etapa.

Por el contrario la presente medida precautelar solicitada deviene como dilatoria, habida cuenta que la propia recurrente, no ha activado la prosecución del trámite de la tenencia expte. nro. 113/03, ni la producción de la prueba pendiente en la medida cautelar expte. nro. 374/05 siendo que en ambos se persigue la tenencia de las menores y habiendo puesto en conocimiento del juzgador la conducta del padre, efectuando la correspondiente denuncia penal aparece más ajustado a derecho en honor a la celeridad y economía procesal, la prosecución de tales causas, a la vez que se compadecen con el criterio de velar por el interés superior de las niñas.

V.- No se imponen costas en atención a la naturaleza de la cuestión traída y la falta de controversia (cfr.art.68 y cc. del CPPCh.).

Por ello, la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, R E S U E L V E:

1).- Rechazar el recurso de apelación a fs. 25 contra el proveído de fs. 13 punto 4).

2).- Sin costas.

3).- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: Nélida Susana Melero -Presidente-; Graciela Mercedes García Blanco -Juez de Cámara-; Marta Susana Reynoso de Roberts -Juez de Cámara-.- REGISTRADA BAJO EL N° 257 DEL AÑO 2005 DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS