Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-04-03


Salta, 03 de abril de 2.013 Y VISTOS: estos autos caratulados: "CASTELLON ALVAREZ, DEMETRIO CONTRA JOCKEY CLUB SALTA - ORDINARIO", EXP. nº - 19.400/07; originario del Juzgado de 1ª Instancia del Trabajo nº 1, para resolver las vías recursivas deducidas a fs. 174/178 y vta. y a fs. 192/193, y C O N S I D E R A N D O María de las Mercedes Domecq dijo:

El pronunciamiento por el cual se hace lugar a la demanda y se condena al Jockey Club a pagar en favor de Demetrio Castellón Álvarez la suma de $90.946,51 a agosto de 2.010, es objeto de apelación por la parte demandada a fs. 174/178 y vta. y por la parte actora a fs. 192/193 vta..

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADAI. Como primera crítica, el recurrente advierte la equivocación del Señor Juez al concluir que su parte aceptó en la contestación de la demanda (apartado a, capítulo VI) la procedencia del despido indirecto: lo que quiso significar era que impugnaba la manera en que la actora había calculado las indemnizaciones, las que debían hacerse -agrega- sobre la base del salario real. Además, al inicio del capítulo el apelante había sostenido justamente lo contrario, es decir, la improcedencia de aquél. Le agravia lo decidido por el Juzgador acerca del convenio aplicable, para fundamentar lo cual postula que a fin de determinar cuál es el que debió regir la relación entre las partes, resulta menester precisar primero el ámbito de aplicación personal, puesto que las normas son "limitadas a los sujetos que las han concertado", según doctrina que individualiza. En ese sentido, según lo referido en el memorial, el principal criterio a tener en cuenta es la representatividad que ostenten los firmantes del convenio, representatividad ésta que depende de las funciones que realizan los trabajadores y de la actividad que desarrolla la empresa: tratándose de actividades comunes desarrolladas en distintos ámbitos, cobra importancia la representatividad de las asociaciones que integraron la comisión paritaria. Agrega que el demandado Jockey Club tiene como actividad principal la organización de carreras de caballos -aunque también desarrolló otras deportivas y sociales- y estuvo representada por la Liga Argentina de Jockey Clubs; que el aserto del Sentenciante de que el hecho laboral tiene plena coincidencia con el convenio de U.T.E.D.Y.C., también es aplicable al convenio de los trabajadores del turf, que contempla las funciones cumplidas por el actor y que su parte es una asociación civil, pero también es un jockey club. La aseveración contenida en el pronunciamiento de primera instancia de que por el hecho de haber dejado de organizar carreras locales la demandada quedó desvinculada de las entidades gremiales que suscribieron el convenio es una conjetura del Señor Juez que ni siquiera fue afirmada por la actora: no se sostenido ni probado que la demandada integre alguna de las asociaciones que negociaron el convenio de U.T.E.D.Y.C..

Además: el apelante advierte que el actor estuvo afiliado a la Federación Argentina de Trabajadores de Turf, como surge de los recibos presentados por él; que la afiliación es voluntaria, que él pudo haber renunciado, como lo hicieron otros, que las retenciones y aportes eran destinados para aquella entidad, por lo que califica como incoherente el pretender por parte del actor la aplicación del convenio de un sindicato al que no pertenece. Reitera aspectos ya mentados en la contestación de la demanda: el convenio que rigió siempre las relaciones laborales de los empleados fue siempre el 190/92 y ello fue aceptado por ambas partes y el hecho de que el club demandado hubiera dejado de organizar las carreras de caballo no significa que deba modificar el convenio colectivo. Advierte que si finalmente se considerara aplicable el convenio que la actora invoca, la vigencia de las escalas previstas en él no resultarían aplicables retroactivamente por los períodos no prescriptos, sino que la remuneración debería ser exigible desde el momento en que las prestaciones cumplidas por el trabajador se adapten a las previsiones del mismo; la aplicación ésta debe ser integral y no parcializada, puesto que puede pretenderse gozar de los derechos o beneficios sin cumplir con las obligaciones. En ese sentido, asevera que el actor no cumplió con las tareas del convenio 462/06, cuyo art. 6 prevé que la jornada es de ocho horas diarias y cuarenta y cuatro semanales, lo cual invalida su derecho a reclamar la remuneración prevista en aquél. El Juzgador -añade- ha reconocido en la sentencia la circunstancia de que el actor trabajaba siete y no ocho horas, pero en lugar de darle a ese hecho la conclusión que el recurrente propone, dispuso aplicar la escala que invoca el actor. Como tercer agravio asevera que se invoca en la sentencia como causa justificada del despido indirecto el reconocimiento (asumo que quiso referir el desconocimiento) de la aplicabilidad del convenio de U.T.E.D.Y.C., pero que en realidad los motivos que fueron las causales de despido indirecto invocados por el actor han sido la falta de pago de diferencias salariales, del sueldo anual complementario 2.005-2.006 y de asignaciones no remunerativas.

En relación a la primera de las causales, sostiene que está probado que su parte puso a disposición del actor las sumas reconocidas por el Club como diferencias, pero que aquél rehusó cobrarlas: ello, con la testimonial de Olga Guardia a fs. 123 vta., de Víctor Acosta a fs. 124, de Germán Flores a fs. 133 vta y con la absolución de posiciones del actor.

En cuanto a la falta de pago de aportes y contribuciones a la seguridad social, del informe de la Administración Nacional de Ingresos Públicos surge que a partir del mes de septiembre de 2.002 hasta la fecha del despido la patronal realizó los aportes a la seguridad social. En cuanto a los correspondientes a la obra social, el apelante afirma que no figuran en ese informe porque se abonaban directamente a la obra social.Ante la conducta agraviante de la falta de aplicación del convenio de U.TE.D.Y.C., de la incertidumbre generada en tal sentido y de la omisión de aplicar la escala salarial de aquél, el recurrente postula que la menada incertidumbre no fue generada por su parte sino por el propio actor, quien de manera intempestiva invocó la aplicación de un convenio mientras se encontraba afiliado a un sindicato que otro. Concluye por ello en que ninguna de las causales invocadas tiene entidad real e importancia suficiente como para no consentir la continuación de la relación laboral. Agrega como último agravio algo que ya había sido expresado en la contestación de la demanda: que las indemnizaciones reclamadas deben calcularse sobre el haber realmente percibido y que debe rechazarse la prevista en el art. 2 de la ley 25.323, puesto que su parte ha demostrado razones más que suficientes para litigar. Formula reserva del caso federal.

El traslado de fs. 191 y vta. es contestado a fs.195/199 vta. en una presentación en la que el actor sostiene que los argumentos contenidos en la sentencia resultan suficientes y claros para justificar el fallo y que la demandada reconoció la existencia de la relación laboral; la fecha de inicio de la misma, las tareas cumplidas por el actor, las diferencias salariales, los atrasos en el pago de los haberes y la autenticidad de los todos los envíos postales. Tras analizar la absolución de posiciones de la demandada, destaca la disposición del actor, quien otorgó a la empleadora siete oportunidades para que subsanara sus incumplimientos contractuales, y reitera su posición inicial de que la empleadora le pagaba al trabajador una remuneración que estaba liquidada considerando la escala del convenio 190/92, por lo que intimó la aplicación del 462/06 y también para que se le paguen las diferencias salariales de los últimos veinticuatro meses. No habiendo el empleador cumplido con requerimiento alguno, el despido indirecto es justificado.

Menciona que al aceptar éste la procedencia del convenio 462/06, reconoció la existencia de diferencias salariales reclamadas y encontrarse en incumplimiento laboral y que al no haber pagado éstas, otorgó al actor el derecho a considerarse injuriado y despedido. Sostiene que el Señor Juez valoró las posturas de ambas partes en relación al convenio colectivo aplicable; transcribe casi íntegramente el contenido de fs. 168/169 y expresa que rechaza lo manifestado en el punto III, puesto que los argumentos de la recurrente no resultan suficientes y debe aplicarse la norma más favorable al trabajador, resultando incuestionable que la actividad desplegada por la empleadora y su naturaleza son las que determinan cuál es el convenio aplicable, sin que resulte importante que los trabajadores hubieran estado nucleados en la Federación Argentina de Trabajadores de Turf, puesto que a partir de que el dependiente intima a la patronal para que se aplique el convenio que corresponde, la patronal queda obligada a cumplir con tal intimación. Al desarrollar el punto VI del memorial afirma que el despido se configuró en legal forma, que el actor intimó a la patronal a través de siete envíos postales la regularización de su situación laboral y previsional, el pago de las diferencias salariales, la aplicación del C.C.T. 462/06 y la acreditación documentada del pago de aportes previsionales, bajo apercibimiento de considerarse despedido; que la contraria reconoció adeudarle diferencias, pero que nunca las pagó ni depositó, representado esas diferencias un monto irrisorio y que el haberlas puesto a disposición del actor no es suficiente para probar que cumplió con el pago de ellas, en torno a lo cual destaca las testimoniales de los señores Guardia y Acosta. Luego de postular que la empleadora realizó de manera incompleta los pagos ante la A.F.I.P., formula un análisis del informe de fs. 88/102 y advierte -finalmente- que las indemnizaciones deben calcularse sobre el "sueldo aplicable", que es el correspondiente al C.C.T. 462/06, integrado por básico, más adicional por antigüedad y presentismo. II. Por considerar que la determinación del convenio aplicable generará consecuencias respecto de otros aspectos de esta apelación y respecto de la apelación de la parte actora, paréceme oportuno tratar primero el agravio que se refiere a ello. En pocos ámbitos de nuestro derecho positivo contemporáneo se advierte la defensa de intereses colectivos (como concepto que no se identifica con la suma de todos los individuales) como en el derecho del trabajo, en el que se encuentra acordada la posibilidad de que el sindicato de mayor representatividad que pacte con un grupo de empresarios, nucleados por lo general en asociaciones de segundo o tercer grado, condiciones de trabajo receptadas en una norma que tendrá eficacia erga omnes en cuestiones que hacen a la relación individual del trabajo, entre las cuales una de las más importantes es composición salarial. Si bien esta característica asemeja la naturaleza de la negociación colectiva regulada por la ley 14.250 a la de una ley en sentido formal, no resulta válidamente posible desconocer su génesis contractual: el ámbito de validez personal de todo convenio colectivo está dado primero por la representatividad de quienes suscribieron los instrumentos convencionales cuya aplicación se pretende. Considero por ello necesario, en orden a determinar cuál de los dos convenios invocados resulta aplicable, constatar en primer lugar si se encuentra actualizada aquella en de ambas partes negociantes, lo que me remite a precisar si la entidad sindical signataria ejercía o no la representación de los trabajadores del sector y si demandada suscribió el convenio en forma directa o si estuvo representada por otra que asumía ese rol de su actividad determina, a su vez, el ámbito de validez personal: la normativa de un convenio no puede serle opuesta ni a un trabajador ni a un empleador que no intervino en su celebración por el sector patronal por sí o por medio de una asociación (doctrina de la Sala I de la Cámara Nacional del Trabajo en "Freidenberg, Laura c. Club Sportivo Barracas y otro", del 8 de febrero de 2.012 y de la Sala VIII en "Gauna, Damián Maximiliano y otro c. ICT Services of Argentina SA y otro - despido", del 10 de octubre de 2.012). Y tenemos en este sentido que del detalle de las partes intervinientes en el convenio colectivo de la Unión de Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles (462/06), surge que la demandada no se encuentra entre quienes negociaron y celebraron aquél, surge igualmente que tampoco se encuentra la Federación Argentina de Trabajadores de Turf, entidad a la cual el actor estaba afiliado el actor, conforme puede concluirse de las constancias de los recibos agregados entre fs. 17 bis/49, donde se consigna una retención en concepto de cuota sindical a favor de aquella. Advierto simultáneamente que el actor no invoca que el empleador haya sido miembro de alguna de las organizaciones empleadoras que suscribió el convenio cuya aplicación se pretende, entre las que se encuentran la Federación de Empleadores de Entidades Deportivas y Asociaciones Civiles, la Asociación Rosarina de Entidades Deportivas Amateurs, la Unión de Educadores de la Provincia de Córdoba y el Club de Regatas de Resistencia. Si el dato esencial sobre el que se apoya el andamiaje de la negociación colectiva y de su resultado que son las negociaciones colectivas de trabajo tiene como sustento que la convención es un acuerdo colectivo y normativo, la representación gremial y empresaria es, desde mi análisis, la condición para generar la obligatoriedad y la exigibilidad de sus cláusulas, condición ésta cuya existencia no se advierte en este caso.

Pero más allá de eso, es la actividad principal del establecimiento otro dato ponderable al precisar la aplicación del convenio pretendido y ha sido éste uno de los parámetros en que el Juzgador sustentó su pronunciamiento: considera aquél que la circunstancia de que en el Jockey Club hubiera dejado de funcionar el hipódromo (elemento éste sobre el cual no existe debate) constituyó la causa por la cual el convenio colectivo 190/92 dejó de ser aplicable ("no exhibe sustento fáctico suficiente para su aplicación", fs. 169), tornándose exigible -en su reemplazo- el 462/06, que regula la actividad del personal que se desempeña en instituciones deportivas y asociaciones civiles.

Es verdad que la actividad principal actual de la demandada (club netamente deportivo) no resulta coincidente con la que existió cuando el convenio 190 del año 1.992 fue celebrado (hipódromo) y que cuando la realidad (condición lógica de toda norma) se modifica, ésta o deja de resultar aplicable a las hipótesis que regulaba o cae directamente en desuetudo, pero considero que esa premisa es válida sólo cuando la norma es heterónoma: cuando su generación, en cambio, proviene de las mismas partes cuyas conductas habrá de regir parece más propio el proceso de dejar sin efecto la norma también convencionalmente, que el de requerir la aplicación de un convenio en cuya celebración y cuya confección de estipulaciones específicas ninguna de las partes tuvo intervención.

Si el ámbito de aplicación del convenio colectivo de trabajo constituye una materia amparada por el orden público laboral, considero que ninguna de las partes intervinientes en él se encuentra habilitada para disponer la no aplicación del mismo en forma unilateral: son las partes colectivas en el marco de su soberanía quienes están legitimadas para decidir cuestiones del alcance normativo que implica la convención (ver criterio similar de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo el 13 de julio de 2.012 en "Narváez Jorge Rolando c. Jumbo Retail Argentina S.A. -despido").

Ello nos remite a la necesidad de la apertura de un procedimiento que se sustenta en la autonomía sindical y que se encuentra regulado en el art. 59 de la ley 23.551 y en el decr. 1.040/01, normas éstas que otorgan al Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos la condición de autoridad encargada de resolver estos conflictos intersindicales de representación. En este procedimiento las partes son tan sólo dos sindicatos y el empleador, un tercero interesado (como lo sustentó la Suprema Corte de Justicia de la Nación en "Sindicato de la Alimentación c. Ministerio de Trabajo" del 13 de agosto de 1.996), y el debate se concentra en realidad en una cuestión de encuadramiento sindical, ajena a la competencia del Poder Jurisdiccional del Estado. En este sentido, no puedo dejar de destacar que cuando se define el encuadre sindical se está determinando de manera mediata quién tendrá la representación para negociar la convención colectiva que se aplicará al sector representado, pero ello no implica que pueda resolverse ambas cuestiones a la misma vez y por la misma vía, puesto que el procedimiento (vía asociacional estatutaria, luego administrativa, en un caso y judicial en el otro), la autoridad de aplicación (las mismas asociaciones, el poder administrativo y, en revisión, el Poder Judicial, en un caso, mientras que en el otro es exclusivamente judicial), los efectos (declarativos de derecho en un caso y sólo sobre casos concretos en el otro), el rol del empleador (tercero interesado en un caso y parte en el otro) y las partes (dos o más sindicatos con personería gremial en un caso y un trabajador en otro) son diversos. Ver en el mismo sentido lo resuelto por la Sala III de la Cámara de Apelaciones del Trabajo en "Sindicato de Trabajadores de Industrias de la Alimentación (S.T.I.A.) y otro c. Gate Gourmet Argentina S.A.", del 9 de diciembre de 2.010: "... pero el hecho de que una acción de nulidad no sea idónea para decidir una contienda de encuadramiento no significa que sea hipotéticamente viable una demanda que, a su vez, tiene por objeto desactivar un acto que implica resolver, de una manera elíptica, el conflicto de representación. En resumen, lo que ha sostenido este Ministerio Público es la imposibilidad de que de una u otra forma surta efecto una decisión de encuadramiento que no es el resultado del tramite preestablecido por el ya mencionado artículo 59 de la ley 23.551".

Otro criterio de ponderación para determinar el convenio aplicable es el oficio del actor y junto a él, el análisis de que las tareas que cumplía, las que eran de maestranza y servicios (dato éste que tampoco fue objeto de controversia entre las partes), receptadas en ambos convenios colectivos. Ello hace que como parámetro de determinación convencional resulte inocuo, puesto que su utilidad está dada cuando dentro de la actividad principal del empresario (por ejemplo, el turismo receptivo) no resulta estrictamente de incumbencia con un sector de sus trabajadores (por ejemplo, los colectiveros que transportan pasajeros para realizar viajes de media distancia a lugares de relevancia sea por su geografía o sea por la historia), pero realizando el trabajador la misma prestación que, en definitiva, no constituye la actividad principal ni de las entidades deportivas ni de los establecimientos donde funciona un hipódromo, este criterio carece de entidad en orden a justificar un cambio convencional. Desestimo por ello al hecho laboral que describe el Sentenciante a fs. 168 vta., el que, reitero, era idéntico en el caso del actor a la previsión de uno y otro convenio.

Lo desarrollado me orienta a hacer lugar parcialmente a la apelación y, en su mérito, a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto considera que era el convenio colectivo de la Unión de Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles (462/2006) el que debió regir el vínculo entre las partes y a declarar aplicable al mismo el celebrado entre la Federación Argentina del Trabajadores del Turf y la Federación Argentina de Jockey Club (190/1.992); esto tiene como necesaria consecuencia la revocación de la condena a pagar las diferencias de haberes, toda vez que, según surge del cuarto párrafo de fs. 169, las diferencias derivaban exclusivamente de la aplicación de aquél convenio. Al ingresar al análisis de los agravios que determinaron al actor a considerarse despedido, propongo comenzar la valoración de ellos no desde la remisión del primer requerimiento, contenido en el ejemplar de telegrama de fs. 11 de la documentación presentada por la actora (reservada a fs. 46), sino a partir del que fue librado el 14 de junio de junio de 2.007 y obra fs. 15. Sugiero eso porque las intimaciones libradas con las piezas postales anteriores contienen el0ementos que constituyen antecedentes de la señalada: por ellas el actor intimó al empleador para que 1) se le paguen sus haberes conforme el convenio colectivo 462/06, 2) se le paguen las diferencias salariales derivadas no sólo de la aplicación de éste, sino también de los aumentos no remuneratorios previstas en el decr. 392/03 (ver las intimaciones de fs. 11 y 12 de la documentación del actor), las que cuantificó en la suma de $13.385 (ver fs. 13) y 3) para que se acredite el pago de los aportes previsionales, obra social, seguro de vida y cuota sindical (pieza agregada a fs. 11). Ante ello el mandatario del Jockey Club, 1) si bien desconoció que resultara aplicable el convenio 462/06 (ver cartas documento agregadas a fs. 1, 2 de la documentación de la actora), 2) se avino a tratar las diferencias de haberes (fs. 2), aunque no aceptó la reclamada por la actora de $13.385 (fs. 4). La sexta intimación librada por el trabajador por medio del telegrama 845390078 contiene estos requerimientos: ante el rechazo de su reclamo por diferencias salariales, intima a la empleadora para que informe el monto de las diferencias salariales que reconoce y niega que se le haya ofrecido pagárselas; solicita le sean éstas depositadas ante la Dirección Provincial del Trabajo; intima se le comunique desde cuándo debe prestar tareas de acuerdo al convenio colectivo 462/06 y la forma en que se integrará su remuneración y exige que se le deposite ante la autoridad administrativa "...los rubros laborales intimados en mis envíos anteriores y se deposite en forma conjunta, los comprobantes de pago de aportes previsionales y obra social...", todo ello bajo apercibimiento de considerarse despedido por exclusiva culpa patronal.

Considero que la excesiva insistencia con que el señor Castellón Álvarez exigía el pago de las diferencias que indica como reconocidas por el empleador se debió a su confusión de creer que la voluntad en el empleador de recomponer conjuntamente una cifra obedeció a que reconoció como vigente el convenio colectivo exigido por él, cuando en realidad, aquellas diferencias (aceptadas como de posible existencia en la pieza de fs. 2) se vinculaban, desde mi apreciación, con la aplicación del mismo convenio que se encontraba vigente entre las partes y con los aumentos no remuneratorios que fueron devengándose con el dictado de los decretos nacionles. 2.641/02, 392/03 y los sucesivos, lo que lo llevó a responder proponiendo el monto que aceptaría pagar: el de $2.586,87. En efecto: mediante la carta documento agregada a fs. 6 (nº 845389503) la demandada precisa ese monto, refiere que se encuentra a su disposición en el Club, que no lo depositará ante la autoridad administrativa, como tampoco lo hará con las constancias del pago de los aportes previsionales y de la seguridad social. Cuando el actor decide darse por despedido por medio del telegrama reservado a fs. 9 de la documentación presentada por él, lo hace efectivizando el apercibimiento de considerarse despedido por una extensa cantidad de motivos, de los cuales dos me resultan relevantes: que la suma ofrecida no fue depositada en la entonces Dirección de Trabajo y que no se acreditó el pago de aportes a la previsión y obra social. Las demás se refieren a la aplicación del convenio colectivo que desestimé en mi análisis anterior (motivo por el que hago lo propio en esta oportunidad), a cuestiones irrelevantes (como que la contestación de fs. 8 fue extemporánea) o apreciaciones y estados personales (como que su parte puso toda la disposición para mantener vigente el vínculo y que la actitud de la demandada fue incierta y de silencio), por lo que no serán motivo de análisis por mi parte. Puesta entonces a valorar si esos dos motivos resultaron suficientes para considerarse despedido, concluyo que sí, considerando esas conductas de manera aislada. En ese sentido, hallo una importante deslealtad en la actitud del empleador, quien luego de reconocer la existencia de una diferencia de haberes por una suma muy inferior a la exigida por el actor, se negó a depositarlas donde éste le indicaba, con la pretendida justificación de que resultaba "improcedente su pretensión de que la misma sea depositada cuando la forma habitual de pago es la ofrecida por nosotros..." (ver carta documento de fs. 6). Ello representa, desde mi análisis, una actitud casi caprichosa tendiente a obtener que el trabajador en relación de dependencia se presentara a retirar una suma reconocida como adeudada en un ámbito muy propio del empleador, como lo es el ámbito administrativo. Si su intención real hubiera sido desinteresar en este aspecto al señor Castellón Álvarez, debió haber adoptado alguna de las vías que la legislación le proporciona, incluida la de depositar en autos la suma por él reconocida como adeudada. El no haberlo hecho encierra una actitud injuriosa para los intereses del trabajador, quien más de tres meses antes había iniciado un iter de remisiones postales reclamando diferencias salariales: más allá de que la causa de éstas no se originó en la aplicación del convenio 462/06, su existencia había sido reconocida por el Jockey Club, quien, de haber tenido una conducta compatible con la buena fe y la colaboración, habría concretado los trámites pertinentes para dejar el dinero en estado de ser retirado por el trabajador, superando su aparente oposición a ello.

Vinculado a ello, considero que el eje del análisis en torno a si un despido indirecto fue o no por culpa del empleador debe orientarse hacia la conducta de éste y no tanto la de la otra parte: en este sentido, paréceme oportuno destacar que resulta inocuo que el trabajador se negara a percibirlas, como fue declarado por los empleados del Jockey Club al responder a las preguntas 12 a 15 del pliego de fs. 121: Olga A. Guardia a fs. 123 vta. y Víctor E. Acosta a fs. 124 vta.. y como fue reconocido por él mismo a fs. 122 vta..

Si bien lo invocado resulta suficiente para fundamentar la decisión rescisoria, puesto que su gravedad no consiente la prosecución del vínculo (conforme doctrina de, por ejemplo, la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones en "Bilicic Liliana Lorena c. Obra Social del Personal de la Industria del Calzado de la República Argentina - despido", del 31 de octubre de 2.012), asumo el segundo motivo señalado como una falsedad conciente del empleador que también justifica la extinción de la relación. Ello porque la respuesta contenida en la carta documento remitida el 21 de junio de 2.007 en el sentido de que "... los comprobantes de pago de aportes provisionales y obra social se encuentran a su disposición en la sede del Club y niego que exista obligación de nuestra parte de depositar los mismos ante la Dirección del Trabajo..." (fs. 6 de la documentación de la actora) es dogmática y ajena a la realidad. En efecto: del informe de fs. 102 (complementado por las impresiones de fs. 88/101) surge que respecto de algunos períodos de aportes a la seguridad social (por ejemplo, de enero a junio de 1.995, de noviembre de ese año a junio de 1.996, de junio a septiembre de 1.999 y de diciembre de ese año a agosto de 2.000) la empleadora omitió hacer el depósito de aportes y contribuciones, no obstante haber cumplido con la obligación formal de presentar la declaración jurada.

Consideración aparte merece lo vinculado con los aportes de obra social: del el período comprendido entre septiembre de 1.995 y diciembre de 1.999 (fs. 88 a 94 de autos) no existe constancia alguna del cumplimiento ni de la obligación formal de la material de depositar los montos retenidos a ese fin de los haberes del trabajador, mientras que a partir de entonces, el detalle de la mayoría de los períodos siguientes da cuenta del incumplimiento del pago del monto declarado (ello hasta agosto de 2.007), mientras que la contribución patronal a la obra social aparece como impaga en todos los casos (de fs. 94 a 101).

Ello me permite concluir que la demandada omitió hacer entrega de las referidas constancias, a pesar haber consignado en el telegrama del 21 de junio de 2.007 que el señor Castellón podía retirarlos de la sede del Club, porque había omitido cumplir con algo más trascendente, que es el pago de los aportes y contribuciones a los beneficios de la seguridad social, lo que importa el perjuicio inmediato de no disponer de la cobertura de una obra social no obstante hacerle la empleadora la retención para el aporte correspondiente (como surge de los recibos de haberes de fs. 19 bis a 49) y el mediato derivado de la dificultad que implica el contar con períodos impagos de contribuciones patronales de la seguridad social en orden a obtener oportunamente el beneficio previsional de la jubilación.El despido concretado por el actor fue, en consecuencia, causado por las conductas injuriantes de la demandada, por lo que resultan procedentes las indemnizaciones derivadas del mismo: lo referido me remite al análisis del último agravio, consistente en la impugnación de la planilla formulada a fs. 178, que es reiteración parcial de lo expuesto a fs. 59 vta./60.

En cuanto al aserto de que la remuneración que debe tenerse en cuenta para calcular la base cuantitativa para los créditos derivados del despido debe ser la remuneración real percibida por el actor, hago notar que esa interpretación no resulta compatible con la redacción actual del art. 245 del la ley de contrato de trabajo (introducida por el art. 5 de la ley 25.877, publicada en el Boletín Oficial fue el 19 de marzo de 2.004), por cuya eficacia se incluyó en el primer párrafo de esa norma el adjetivo devengada (que reemplaza a percibida) al referir a la mejor remuneración normal y habitual. Ello implica la superación de una interpretación pretoriana que postulaba, sobre la premisa de considerar que la remuneración correspondiente al último mes es superior a la de los anteriores, que ".lo contrario implicaría que al ser despedido el trabajador antes de cobrar el salario del mes del distracto, se vería injustamente privado de percibir la indemnización de acuerdo a su mejor retribución normal y habitual" (ver al respecto la doctrina sentada en los siguientes pronunciamientos emitidos por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo: Sala I, sentencia nº 61.303, del 22 de mayo de 1.992 en "Ianni, Miguel Ángel c. Obra Social del Personal Gráfico"; Sala VII, sentencia del 11 de septiembre de 1.990 en "Furman, Elías c. Frigorífico Carcarañá, publicada en Doctrina del Trabajo 1.991-A-267; sentencia de la Sala VI del 2 de junio de 1.992 publicada también en Doctrina del Trabajo 1.993-A-775 en "Esnaola, Daniel y otros c. La Agrícola Compañía de Seguros", entre muchos otros). Remuneración devengada implica la retribución cuyo derecho a percibirla se genera día a día con el cumplimiento de la primera de las obligaciones del trabajador, aunque su percepción fuera diferida. Rechazo por ello este agravio. El fundamento tendiente a justificar el pedido de que se libere a la demandada del pago de la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323, me parece insuficiente para lograr la revocación de una decisión que se encuentra sometida a una valoración más bien personal del Sentenciante. No puedo dejar de destacar que esa norma penaliza precisamente la actitud omisiva del empleador al cese de la relación de trabajo: se trata de un incumplimiento postcontractual derivado de no satisfacer el pago de las indemnizaciones por despido indirecto sustentado en omisiones anteriores propias, que resulta reprochable siempre que el empleador hubiere sido intimado en forma fehaciente por el trabajador a tal efecto (ver en igual sentido la doctrina de la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en "Quispe Parra, David Jose c. Inylbra Automotive Sistems Argentina S.A. - despido", del 20 de abril de 2.012 ).Respecto de ello, destaco que la intimación formulada al Jockey Club para que pagara los créditos derivados del despido, fue cumplida mediante la remisión del telegrama agregado a fs. 10 de la documentación de la actora y, que, por añadidura, el expreso apercibimiento de reclamar la indemnización cuestionada fue mentado en la misma notificación del despido (fs. 9).Como conclusión de lo hasta aquí desarrollado, las indemnizaciones cuya condena se confirma deberán ser liquidadas de acuerdo a la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el señor Castellón Álvarez durante el último año, la que asciende a la suma de $ 1.044,64, de acuerdo a lo surge del recibo de haberes del mes de febrero de 2.007 (fs. 49 de la documentación presentada por la actora), de la manera que se encuentra consignada en la planilla siguiente, en donde se incluye también la condena al pago de las vacaciones 2.006 y proporcionales 2.007 (cuya procedencia no fue objeto de agravio), calculados todos estos créditos sobre la base cuantitativa señalada y la aplicación de la tasa activa para documentos comerciales que publica el Banco de la Nación Argentina hasta febrero del corriente, solicitada por la actora en su apelación, que trataré seguidamente.

Indemnización art. 245 L.C.T................................................... $ 26.116.- Indemnización art. 232 L.C.T. ................................................ $ 2.089,28 Indemnización art. 16 Ley 25.561 (al 50%)............................. $ 13.058.- Indemnización art. 2 Ley 25.323.............................................. $ 14.102,64 Vacaciones año 2006................................................................ $ 1.587,85 Vacaciones año 2007................................................................ $ 793,82 Total a junio de 2007 ............................................................... $ 57.747,49 Tasa Activa al 28 de febrero de 2013 (105,40%)..................... $ 60.865,95 TOTAL AL 28 DE FEBRERO DE 2013 ................................ $ 118.613,44 De prosperar mi voto, se hará lugar a la apelación en lo referido al convenio determinado en el pronunciamiento de primera instancia como aplicable y, como consecuencia de ello, se revocará la condena a pagar diferencias de haberes, se determinará el monto de la condena en la suma de $118.613,44 (integrada de la manera que señalé) y se confirmará lo demás que fue objeto de agravio, con costas por eficacia del principio objetivo de la derrota (art. 67 del C.P.C.C.).

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA I. Luego de formular una valoración positiva del pronunciamiento de primera instancia, esta apelante orienta su crítica hacia el mismo en tres sentidos.Por el primer agravio el recurrente advierte que, si bien en el pronunciamiento de primera instancia se determinó la aplicación del convenio colectivo correcto y se consideró que el actor cumplía una hora menos de trabajo que el horario dispuesto por el convenio 426/06, al formular la liquidación, el Señor Juez omitió adicionar al básico el adicional por antigüedad y por presentismo, cuyos montos y métodos de cálculo precisa, concluyendo el sueldo completo del actor asciende a la suma de $1.604, monto sobre el que calcula las indemnizaciones, El segundo agravio se orienta en contra de la omisión del Sentenciante de haber incluido en la condena los aportes que se descontaron de los haberes del actor y que no fueron depositados, cuyos montos afirma haber detallado en durante la formulación del alegato.

Finalmente, como ya lo adelanté, el recurrente se opone a la decisión de aplicar la tasa pasiva promedio mensual del Banco de la Nación Argentina, advirtiendo que toda la jurisprudencia, incluyendo la de esta Cámara, considera ajustada a derecho la activa por tratarse de créditos alimentarios, y por encontrarse prohibida la actualización del capital.El traslado de fs. 201 y vta. es objeto de la contestación de fs. 202/203, donde el demandado afirma que resulta procedente la rebaja en la remuneración del actor en lo que hace al presentismo y la antigüedad; que quien tiene la legitimación para reclamar el pago de aportes es la A.F.I.P.; que su parte cumplió con ello a partir del año 2.002 y los anteriores también, ya que la demandada estuvo en concurso preventivo y regularizó a través de planes de pago su deuda, pagos que no fueron ingresados en la cuenta del actor y que la tasa de interés determinada resulta correcta, considerando el carácter de entidad civil sin fines de lucro de su mandante. II. Decidí tratar en primer lugar la apelación de la demandada porque su análisis me orientó a declarar aplicable al caso de autos el convenio colectivo 190/92 y formular una liquidación de los rubros que deben integrar la condena. Sustentándose el primer agravio de la apelante en consideraciones en torno a la manera en que el Señor Juez obtuvo la mejor remuneración normal y habitual, base cuantitativa para el cálculo de todos los créditos que contiene el pronunciamiento de primera instancia, considerando la escala salarial derivada del convenio colectivo 462/06, rechazo este agravio, para sustentar lo cual me remito a las consideraciones vertidas al valorar la apelación del demandado.La crítica derivada de que el Señor Juez no haya receptado en su pronunciamiento el reclamo que el recurrente formuló en su alegato resulta inatendible, puesto que la única materia que define la cuestión a decidir y el eventual objeto de revisión lo constituyen los extremos contenidos en la demanda y en la contestación, principio estructurante de todo el procedimiento, que se vincula con la necesidad de preservar el derecho de defensa durante el proceso y la coherencia en los pronunciamiento, y que, en lo que a esta instancia respecta, se encuentra previsto expresamente en el art. 271 del C.P.C.C.: no es posible que se someta a reconsideración materias que no fueron objeto de consideración alguna pero no porque el Sentenciante haya omitido tratarlas, sino porque no fueron oportunamente propuestas.En cuanto a la tasa de interés prevista el fallo recurrido, destaco que merece las observaciones del recurrente que comparto, puesto que la pasiva resulta insuficiente para suplir las dos funciones que debe actualizar la aplicación de un interés: la compensatoria y la moratoria. Luego de derogada la indexación, la tasa de interés debió satisfacer la compensación por la eventual pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la privación del uso del capital, ponderada ésta última desde la función social que tiene la remuneración. Si la tasa de inflación se mantuviera en niveles razonables, la aplicación de intereses debería satisfacer solamente la finalidad moratoria, pero como su permanente incremento es un fenómeno de incuestionable existencia, (ver al respecto la doctrina de Nicolás Salvador Roberto Zullo en "Los intereses de los créditos laborales", artículo publicado en el Suplemento especial de la revista jurídica La Ley "Intereses", de julio de 2.004), es criterio de esta Sala que la tasa activa es sólo un remedio precario en orden a mantener con cierta actualidad el valor nominal del monto condenado. Propongo, por ello, que se haga lugar a este aspecto de la apelación y que se aplique a las sumas a cuyo pago considero que se debe condenar la tasa activa de interés del Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de documentos comerciales, calculadas hasta la fecha, de la manera expuesta ut supra. Con costas por eficacia del principio objetivo de la derrota.

La Dra. Ana María Guadalupe Varela dijo: que estando en un todo de acuerdo con el voto de la Vocal preopinante, se adhiere al mismo en todas sus partes.

Por ello, y en virtud del acuerdo que antecede, LA SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO:

F A L L A I. Hacer lugar parcialmente a la apelación de la demandada y, en consecuencia, declarar aplicable el Convenio Colectivo de Trabajo 190/92, revocar la condena al pago de diferencias salariales, y determinar que el monto de la condena es por la suma de $118.613,44, calculada a febrero de este año, y rechazar lo demás que fue objeto de agravio, con costas.II. Hacer lugar parcialmente a la apelación de la actora y, en consecuencia, aplicar a los créditos declarados procedentes la tasa activa de interés para operaciones de descuento comercial que publica el Banco de la Nación Argentina, y rechazar lo demás que fue objeto de agravio, con costas.III. Tener presente la reserva formulada a fs. 178.IV. Diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna.V. Mandar se copie, registre, notifique y que bajen los autos al Juzgado de origen.