Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-10


SENTENCIA NRO.	89.810	CAUSA NRO.	3.980/2006: "IADISERNIA JOSE C/ SHELL CIA. ARGENTINA DE PETROLEO S.A. Y OTROS S/ DESPIDO".-JUZGADO No. 28-.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 10/6/08, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación :

El doctor Eiras dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior, que acogió el reclamo de autos, se alzan la codemandada Shell CAPSA y la parte actora a tenor de los memoriales que lucen a fs. 394/399 y fs. 400/402, mereciendo réplica de la contraria a fs. 410 y fs. 411/413.

Se queja la parte demandada porque el Señor Juez "a quo" incluyó el s.a.c. en la base del cálculo de la indemnización por antigüedad con fundamento en que dicho concepto forma parte de la remuneración devengada, cita jurisprudencia y solicita se revoque lo decidido. Cuestiona también la condena solidaria en los términos del art. 30 L.C.T.. Sostiene que la actividad normal y específica de su mandante difiere por completo de la actividad de la empresa de Alberto Angel Brocca. Cuestiona la condena a la entrega del certificado del art. 80 L.C.T. y por el modo en que fueron impuestas las costas.

En relación con la primera de las cuestiones, le asiste razón a la recurrente y en tal sentido fundaré mi voto. Esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que para el cálculo de la mejor remuneración mensual, normal y habitual no corresponde computar la parte proporcional del s.a.c. pues éste, aunque es un salario normal y habitual, no es de pago mensual sino semestral; razón por la que propondré que se modifique lo decidido y se calcule la indemnización del art. 245 L.C.T. en base al salario de $ 1.100.-. Entonces la indemnización por antigüedad ascenderá a la suma de $ 8.800.-.

Respecto de la responsabilidad solidaria en los términos del art. 30 L.C.T., la de demandada Shell C.A.P.S.A. sostiene que su actividad normal y habitual es la refinación, transporte y comercialización al por mayor del petróleo y sus derivados. Llega firme a esta Alzada que el empleador Alberto A Brocca explotaba la estación de servicio donde se desempeñaba el actor en virtud de un contrato de suministro. La contratación preveía la exclusividad, que generaba una asociación tácita entre el lugar de expendio y el nombre de la elaboradora de los productos que beneficiaba a ambas partes y que realiza este tipo de contratos porque le otorgan mayores beneficios por el aumento de su participación en el mercado.

En tal contexto puede advertirse que las características propias del vínculo comercial tornan aplicable la responsabilidad solidaria de la empresa Shell C.A.P.S.A. con fundamento en el art. 30 de la LCT. La comercialización de los productos de Shell C.A.P.S.A. constituía parte de la actividad normal y específica propia de dicha empresa, por lo que su cesión aun tercero -Alberto A. Brocca- torna aplicable la solución prevista en norma citada (en sentido análogo S.D. 87.558 del 13/3/06 en autos "Carrizo Francisco Luciano c/ fibra SRL y otros"). Por ello propondré que se confirme lo decidido en la instancia anterior en este aspecto.

En cuanto a la entrega de los certificados del art. 80 L.C.T., le asiste razón a la recurrente y en tal sentido fundaré mi voto. La solidaridad prevista por el art. 30 L.C.T. no constituye a los empleados de los contratistas en empleados directos de la principal, motivo por el cual mal podría estar obligada a entregar las certificaciones de trabajo. Al no haber sido la principal empleadora del actor en sentido estricto, sino solo responsable en virtud de un vínculo de solidaridad, no puede hacer entrega de los certificados de trabajo, porque carece de los elementos necesarios para su confección (en sentido análogo S.D. 82.434 del 17/7/01 "Lisanti Fabián c/ R.V. Comunicaciones S.R.L. S/ despido").

Se queja la parte actora porque el Señor Juez "a quo" rechazó el reclamo por los adicionales de convenio reclamados, art. 5 C.C.T. encargado de turno, art. 12 C.C.T. manejo de fondos, art. 46 C.C.T. adicional nocturno y por el rechazo de las horas extras.

El actor sostuvo al demandar que se desempeñó como encargado de turno, pues en el horario que cumplía no estaba acompañado por otro personal, que su horario era de 21 a 9 hs. y que como manejaba dinero tanto en efectivo como de tarjetas por el expendio de nafta y productos que adquiría la clientela, le corresponde también el adicional por manejo de fondos. También sostuvo que además del adicional por horario nocturno le correspondía el pago de horas extras por exceso en la jornada legal y convencional (ver fs. 17 vta./18). La demandada en su oportunidad negó cada uno de dichos extremos pero no argumentó acerca de la aplicación del convenio y la categorización del actor (fs. 64/69). El Sentenciante tras el análisis de la prueba testimonial entendió que no se encontraban probados los extremos requeridos por la norma convencional y rechazó cada uno de los adicionales.

Previo al análisis de la testimonial, es preciso destacar que durante el vínculo de trabajo el actor no reclamó los adicionales, y que el reclamo se limita a los dos años anteriores al distracto, esto es, de septiembre de 2003 a septiembre de 2005.

La testigo Penida (ver fs. 237/238), dijo haber trabajado desde el año 1996 hasta el 2005 para la demandada, esto es, casi el mismo tiempo que el actor. Que el actor expendía combustible y era sereno, que su trabajo era de noche y que lo sabe porque le hacía el relevo. Que el actor no tenía un horario fijo que a veces entraba a las 21 a veces a las 22 y que salía a la 6 o a las 7. Que la dicente tuvo dos horarios en una época entraba a las 6 o 7hs. y en otra a las 14. Que cuando tuvo familia entraba a las 14 hasta las 22 hs. que ello fue en el 2004. Que lo veía al actor todas las noches, que el actor manejaba dinero de la caja de la estación de servicio.

Miranda (ver fs. 241/242), sostuvo haber ingresado en el año 2000 o 2001, que no lo recuerda bien, que el actor era playero y sereno, que las tareas del playero son las de atender al público y manejar la plata, que vio al actor hacer estas tareas. Que el dicente trabajaba de 14 a 22 hs. o de 6 a 14 y que el actor lo hacía de 21 a 9 hs.. Que el dicente trabajó durante dos meses o tres. Que la estación cerraba a las 23 o 24 hs..

El testigo Buestos (fs. 244/246), dijo que trabajó desde el año 2000 y 2003, que cumplió funciones de seguridad. Que el actor estaba en la playa, despachaba, cobraba y servía los aceites y los ponía en los coches. Que en el horario del actor estaban ellos dos solos, el testigo y el actor. Que el actor debía entrar a las 22 pero entraba a las 18 por órdenes de los dueños, que el dicente tenía dos horarios de 15 a 23 y de 16 a 24. Que la estación de servicio se cerraba cuando el dicente se retiraba. Que no sabe a qué hora se abría. Que el dicente no sabe a qué hora salía el actor porque él no estaba, que cree que era a las 9 hs..

Navarro (ver fs. 247/249) que dijo tener juicio pendiente contra las demandadas, manifestó haber trabajado desde marzo de 1996 hasta agosto de 2005. Que lo vio al actor despachando combustible y que sabe que hacía de sereno. Que sabe que despachaba porque lo veía. Que el actor no salía antes de las 9 de la mañana. Que no sabe a qué hora ingresaba, que el dicente se retiraba a las 18 y no sabe a qué hora ingresaba. Que no sabe si la estación cerraba de noche.

Las declaraciones de Penida, Buestos y Navarro fueron observadas por la demandada por las razones expuestas a fs. 252/253 en el sentido de que por tener juicio pendiente la declaración de Navarro no puede ser tenida en cuenta, que Penida trabajaba en otro horario y por ello no podía conocer las tareas desarrolladas por el actor, y que Buestos incurre en contradicción porque tampoco cumplían el mismo horario.

En mi criterio, ninguna de las declaraciones debe ser descartada porque con más o menos precisiones, la totalidad de los testigos declararon que el actor era playero, o sea, expendía combustible, cobraba, manejaba el dinero de la estación y a su vez era sereno. Que había un momento del turno de trabajo en el que el actor se encontraba solo con el personal de seguridad. También quedó probado que la estación de servicio en un momento del horario nocturno cerraba. Todos los testigos manifestaron en diferentes momentos del vínculo laboral haberlo visto desarrollando dichas tareas, y si bien es cierto que ninguno compartió el turno con el actor como compañero de trabajo, tal extremo luce razonable porque como quedará expuesto luego, el actor se desempeñó como sereno acompañado por personal de seguridad.

El artículo 5 del C.C.T. 322/99, describe las categorías convencionales y de acuerdo a lo relatado por los testigos, las tareas del actor se corresponden con la de operario de playa y las de sereno. El operario de playa (art. 5 inc. b) es aquel personal que realice tareas de expendio de combustibles, limpieza de parabrisas, revisado y reposición de aceites de motor, agua de radiador, agua de baterías revisación de presión de los neumáticos, siendo colaborador directo del encargado de turno, el operario que maneje fondos será acreedor del beneficio del art. 12. Será responsable de la confección de la planilla de Caja o de Turno en el supuesto de ausencia del encargado de turno.

El sereno (art. 5 inc. I) será aquel que realice exclusivamente tareas de guardia y/o vigilancia. Si cumpliera otras distintas a las mencionadas anteriormente, se lo considerará encargado, siempre y cuando en el lugar de trabajo se encuentre solo durante todo el horario para desempeñar tareas varias.

De las declaraciones testimoniales surge que el actor comenzaba su jornada de trabajo entre las 21 y 22 horas, y que se extendía hasta las 6 o 7 de la mañana. Los testigos Navarro y Miranda dijeron saber que el actor se iba a las 9 hs. pero Navarro no dio cuenta de sus dichos, y Miranda manifestó haber trabajado en la estación dos o tres meses. Buestos manifestó saber que el actor ingresaba a las 18 hs. pero tampoco dijo cómo lo sabe. Por ello tendré por probado que el actor trabajaba en un horario que podía extenderse desde las 21 o 22 hs. hasta las 6 o 7 de la mañana.

Ahora bien, en cuanto a la categoría, considero que le asiste razón a la parte actora pues ha quedado probado, porque los testigos lo han visto, que el actor despachaba combustible, y en tal sentido, la calidad de sereno en la que fue encuadrado ha quedado exceptuada pues las tareas fueron más allá de las de guardia o vigilancia y por ende, por lo descripto en la propia norma convencional, corresponde considerarlo encargado.

Es cierto que las tareas desarrolladas por el actor no coinciden en su totalidad con la amplia descripción del inciso A) del art. 5 del convenio colectivo pero, de la prueba testimonial luce claramente que el actor despachaba, cobraba y atendía a la clientela en todo lo requerido durante el turno noche y que se encontraba solo en la estación hasta que se retiraba el personal de seguridad, esto es hasta las 23 o 24 hs..

Todo lo expuesto me lleva a concluir que asiste razón al actor en el reclamo de la diferencia por categoría de encargado y del beneficio del art. 12, esto es, el plus por manejo de fondos y por los montos determinados en la liquidación practicada en la demanda a fs. 17 vta. y por las sumas de $ 2.400 y $ 720.-.

En cuanto al adicional nocturno considero que asiste razón al recurrente. El artículo 46 C.C.T. establece cuál es el horario nocturno (de 21 hs. a 6 hs.) y también fija la duración de la jornada nocturna en siete horas. También fija los recargos al 50% en exceso a la hora ordinaria y del 100% a la hora nocturna.

Tal como ha quedado expuesto, la jornada del actor, siempre en horario nocturno, superaba las siete horas, sea que la comenzara a las 21 o 22 hs. y terminara a las 6 o 7 hs., entiendo que la jornada se encontraba superada en por lo menos dos horas diarias. Por ello, tendré por acreditado que el actor se desempeñaba en dos horas extras diarias que debían calcularse al 100%.

Del informe pericial contable, se extrae que la empleadora llevó el libro del art. 52 L.C.T. hasta octubre de 2003 esto es, dos años anteriores a la fecha del despido (fs. 288 vta.). Por ello, toda vez que no existe prueba del pago del adicional nocturno, el mismo deberá calcularse a razón de dos horas extras diarias, durante los dos años anteriores al distracto (arts. 386 y 477 C.P.C.C.N. y 55 L.C.T.).

Coincido con la interpretación del Sentenciante en cuanto a que el art. 46 C.C.T. contiene una apretada síntesis del régimen de jornada pues, la descripción del turno u horario nocturno y el límite de la jornada coinciden literalmente con lo dispuesto por el art. 2 de la ley 11.544. Por eso, no encuentro motivos para acceder a su vez a un cálculo por horas extras más allá de lo que se calcule en términos de adicional nocturno.

Es así que propondré que por adicional nocturno -art. 46 C.C.T. 322/99- fijaré la suma de $ 8.340,48.- (2 hs. diarias x 24 días al mes = 48 hs. mensuales x 24 meses = 1.152 horas x 7,24 -valor hora al 100%-).

Por ello propondré que se eleve el monto total de condena a la suma de $ 46.700,21.-., suma que llevará los intereses fijados en el pronunciamiento recurrido.

En virtud del resultado del pleito que propongo, entiendo que las costas deberán ser soportadas en su totalidad por las demandadas vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.).

Por ello propicio, modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar el monto de condena a la suma de $46.700,21.-., que llevará los intereses fijados en el pronunciamiento recurrido. Imponer las costas de la instancia anterior en su totalidad a las demandadas vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.). Eximir a la codemandada Shell C.A.P.S.A. de la entrega del certificado del art. 80 L.C.T.. Imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de las resentaciones letradas de las partes por sus trabajos en esta instancia en el 25% de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior. En caso de corresponder, a los honorarios fijados se adicionará, el monto relativo la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber a la condenada en costas que en la etapa del art. 132 L.O. deberá abonar la contribución prevista en el inciso 3 del artículo 62 de la ley mencionada, todo bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente. (art. 80 ley 1181 de la ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/5).

La doctora Porta dijo:

Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar el monto de condena a la suma de $46.700,21.-., que llevará los intereses fijados en el pronunciamiento recurrido. II.-Imponer las costas de la instancia anterior en su totalidad a las demandadas vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.). III.-Eximir a la codemandada Shell C.A.P.S.A. de la entrega del certificado del art. 80 L.C.T.. IV.-Imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.N.). V.-Regular los honorarios de las resentaciones letradas de las partes por sus trabajos en esta instancia en el 25% de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior. VI.-En caso de corresponder, a los honorarios fijados se adicionará, el monto relativo la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber a la condenada en costas que en la etapa del art. 132 L.O. deberá abonar la contribución prevista en el inciso 3 del artículo 62 de la ley mencionada, todo bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente. (art. 80 ley 1181 de la ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/5).

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse.

Elsa Porta Roberto O. Eiras Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Liliana N. Picón Secretaria