Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2008-04-15


Mendoza, abril 15 de 2008.

1º ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2º En su caso ¿qué solución corresponde? 3º Costas: Pronunciamiento sobre costas.

1º cuestión.- El doctor Böhm dijo:

Habiendo individualizado en los antecedentes, la causa en la que se dictó la sentencia recurrida, el tribunal que la pronunció, y el recurso interpuesto, me remito a lo allí expresado, haciendo constar que a fs. 2159/2161, se concede el recurso de casación, y a fs. 2152/2157 el Señor Procurador General contesta la vista conferida.

I. Recurso de Casación:

La censura se alza el amparo del art. 474 incisos 1º y 2º del CPP (ley 6730 y sus modificatorias), en relación a las causas Nº P-85.124/06 y P-29.037.

II. Dictamen del Señor Procurador General de la Suprema Corte de Justicia:

A fs. 2152/2157, corre agregado el dictamen del Señor Procurador General quien se expide por el rechazo del recurso interpuesto a favor de Diego Arduino Mari.

Ello en base a las siguientes consideraciones: a) en orden a la nulidad impetrada, expresa que de la atenta lectura e interpretación del art. 80 del CPP, surge claramente que el trámite dado a la recusación, es un trámite incidental, que se realiza por separado del expediente principal, y que las partes a la que hace referencia a la norma, no son las partes del proceso penal, sino justamente las del incidente. Asimismo entiende que no puede invocarse que ello limita el derecho de defensa, cuando una vez constituido el tribunal subrogante, el imputado goza de la facultad de ejercer la recusación; b) en cuanto a la circunstancia introducida por la defensa, relativa a que la víctima prestaba sus cosas, entiende que este elemento carece de esencialidad como para nulidificar el fallo, puesto que por más que la víctima haya prestado en algún momento un equipo de música, resulta poco creíble que el imputado momentos después de haber recibido la cosa -puesto que según su versión era la segunda vez que concurría al departamento y en la primera vez Quiroga no hizo referencia a que llevara la cámara- haya acudido a un minimarket en procurar venderla. Esta falta de coherencia genera que la testimonial no sea de la entidad como para anular la fundamentación del fallo; c) en cuanto al extremo de que los testigos llegaron primero y que Claudia García acudió antes de avisar a la policía, es un extremo que si bien ha sido un grave error en la actuación de esa persona, ninguna relevancia tiene con el resto de las constancias de la causa. Tal es así que el recurrente lo presenta como un hecho aislado dentro de sus agravios; d) en cuanto a la valoración de las vecinas, porque esa noche oyeron voces pero no pudieron reconocerlas, de la apreciación del fallo surge, a criterio de este Ministerio que el a quo no otorga mayor trascendencia a sus dichos, sino que se limita a indicar que el trato que ellas escucharon entre víctima e imputado era un tanto violento, y que este indicio es coherente con la personalidad violenta de Arduino, la que se encuentra por demás probada en la causa: en otras palabras no se ha dado más valor a lo dicho por las testigos que lo efectivamente expresado por ellas; e) respecto al agravio que indica que el testigo Quiroga miente respecto a dónde y cuándo se encontraron por primera vez Arduino y Hunau, estimo que el a quo ha sido más que sobreabundante al analizar la prueba por la cual descree del imputado. En primer lugar porque la declaración de Arduino se contradice, puesto que si victima e imputado se conocieron ese día en que luego Quiroga se hizo presente en el departamento, no se comprende cómo Hunau le haya peticionado a su amigo que fuera a conocer a esta persona para que le diera su opinión. En segundo lugar, es ilógico que Hunau en su primer contacto callejero con un taxi boy, haya ofrecido un trabajo el gobierno como excusa para "levantarlo" y más racional parece que éste haya accedido a acudir a su casa para aportarle datos personales que pudo perfectamente brindarle en la vía pública. Considera que asiste razón al Tribunal, al dar mayor credibilidad a Quiroga, quien expuso sobre su percepción de Arduino, como un ser violento, que luego es confirmado rotundamente por las pericias practicadas en la causa; f) algo similar acontece respecto de la venta del perfume. Luce extraño que Huanu hubiere creído -como pretende el recurrente- que el perfume que le llevaba Arduino era genuino, cuando era vendido en la calle por una persona dedicada a prestar favores sexuales en la vía pública. Las interpretaciones que pretende la defensa como motivos de agravio, no son más que un esforzado intento para hacer repensar la plataforma fáctica establecida por el Tribunal sentenciante, el cual ha sido claro y puntilloso al valorar esos extremos; g) en cuanto al agravio relativo a la valoración del acta del llamado anónimo porque en realidad el a quo ha merituado en todo momento los dichos de la testigo Rodríguez y no solamente las constancias del llamado anónimo: por ello carece de sentido anular el fallo porque la defensa infiera que el acta fue elaborada por la policía. Máxime cuando a fs. 682/684, la testigo reconoció ser ella la que había efectuado el llamado; h) en cuanto a la valoración de los testimonios de los Dres. Moltó y Palomino, explica que no puede valorar la merituación toda vez que la misma ha dependido directamente de la inmediación de la que ha gozado el a quo durante el juicio y que se encuentran respaldadas en la directa visión del hecho debido a la oralidad; i) finalmente en orden a la aplicación del in dubio pro reo, debe desestimarse toda vez que partiendo de lo que el tribunal ha tenido por acreditado no surge duda que pueda dar lugar a la aplicación de este principio (Dictamen, fs. 2157).

III. Antecedentes:

III. 1. La sentencia, en lo pertinente para la resolución de la queja, establece como base fáctica que "el 22 de noviembre de 2004, en el inmueble ubicado en calle ..., de la ciudad de Mendoza, en el departamento Nº 2, propiedad de Alejo Hunau, éste se encontró con el acusado Diego Arduino, a quien conocía de un tiempo antes. El encuentro tuvo lugar en las primeras horas de la noche, y luego de la cena, en el interior del dormitorio del departamento, por razones no bien determinadas, Arduino golpeó duramente a Hunau en la zona posterior de la cabeza con una botella, ocasionándole lesiones que le produjeron la muerte horas después. Hecho lo anterior, el acusado Arduino, tomó de los lugares en los que se encontraban la billetera, una notebook, una agenda y una filmadora, todo de propiedad de Hunau, alejándose del lugar, dirigiéndose a calle Arístides Villanueva. En dicha arteria, tiró la billetera y luego ingresó a un negocio ubicado en la intersección de aquella y Rodríguez, en donde se entrevistó con Antonio Giacondino, relatándole lo que había ocurrido y ofreciéndole los efectos de los que se había apoderado, sin que pueda saberse a ciencia cierta cual fue el destino final de éstos" (Fundamentos, fs. 2077 vta.).

III. 2. Los recurrentes aducen la existencia de vicios formales y sustanciales en las causas Nº P-85.124/04 y Nº P-29.037 /06.

De modo inicial incidentan de nulidad la resolución de la Tercera Cámara del Crimen, en el expediente Nº 2880/3739 bis, que hizo lugar oportunamente a la recusación planteada por la parte querellante, disponiéndose el apartamiento de los titulares de la Segunda Cámara del Crimen. Entienden inobservado el art. 80, segundo párrafo del CPP; lo que importa afectación del derecho de defensa, debido proceso legal y el de juez natural. Funda en derecho: arts. 80, 198, inc. 1º y 3º, 199 y 293 y concordantes del CPP (Recurso, fs. 2113).

Causa N º P - 85.124/06. Vicios formales:

Denuncian vicios en la motivación de la sentencia en recurso: a) respecto de la declaración testimonial de María Cristina Cisterna Acuña (Recurso, fs. 2116), quien según los recurrentes aportó un dato relevante en el curso del debate oral, consistente en que el Sr. Alejo Hunau prestaba sus cosas, dato que lo vincula para cuestionar la certeza del Tribunal, en cuanto a la existencia de la cámara filmadora, "la cuál habría sido ofrecida por Arduino en el Minimarket de la Calle Arístides Villanueva y Rodríguez" (Recurso, fs. 2116 vta.); sin embargo explican que no existe constancia que acredite fehacientemente la existencia de dicha cámara (Recurso, fs. 2116 vta.); b) respecto de la declaración testimonial de Claudia García, entienden que de la misma "hace referencia a la cantidad de relaciones amorosas transitorias y ocasionales de la víctima: la forma de conocerlos, de relacionarse con ellos, de llevarlos a su departamento o no, son cuestiones que si bien están incluidas en la órbita de la intimidad personal, nos sirven para comprender por que el abanico de posibles sospechosos se amplió" (Recurso, fs. 2117): que hubo varias personas que llegaran al departamento del occiso, antes del arribo de Policía Científica, por lo que se pudo haber visto alterado el lugar, o perderse distintos elementos probatorios, o cambiar las cosas de lugar (Recurso, fs. 2117); c) declaraciones testimoniales de María Marta Alcorta y Linda Perugini, en cuanto a la primera explican que la misma no pudo ver, ni individualizar o identificar por lo menos la voz de la persona que manifestó que se encontraba con la víctima; en cuanto a Perugini, sólo aportó datos relativos a la vestimenta de Alejo Hunau en el momento en que iba saliendo del edificio, dato que no resulta coincidente con lo declarado por Jorge Sevilla y Paola Bresan Garro. Explican que "sólo se puede deducir que la persona que acompañaba al Sr. Hunau era una persona conocida por él, nada más, no sirve ni para determinar quien era esa persona, o si cenó con él, o si eventualmente charló, cenó, vio televisión con la víctima fue la misma y si después esta le dio muerte con posterioridad" (Recurso, fs. 2117 vta.); d) declaración testimonial de Facundo Sosa, vinculada a las declaraciones de los vecinos de la víctima -los hermanos Sevilla-, que le contaron que Jorge Tillar les había dicho que Hunau estaba preocupado por un chico que estaba obsesionado con él y que vivía en Maipú, "o sea que no fue él quien dijo esto, tal como lo dijo Sosa que le habían dicho los Sevilla" (Recurso, fs. 2118); la declaración de Pedro Nicoletti dijo que la versión la escuchó en el velatorio de la víctima, en esa reunión donde estaban con Tillar y Pablo Pereyra, y que el que lo dijo fue Ricardo Quiroga: de lo que infieren que "existe un denominador común para sindicar a Diego Arduino, como el supuesto autor del hecho y es Ricardo Quiroga" (Recurso, fs. 2118); e) declaración testimonial de Rodríguez (Recurso, fs. 2122 vta.) confrontando los dichos de la testigo con las declaraciones de Jofre, personal policial que recibió la llamada anónima, concretamente "nunca había escuchado nada acerca de que la persona que ingresó ebria al minimarket llevara algún elemento en su mano, y que tampoco se refirió a Alejo Hunau" tal como surge de la constancia de fs. 791 (Recurso, fs. 2123). Explican que la información fue inventada por personal policial y por ende, "tal acta no puede ser valorada como prueba ya que refleja una mentira" (Recurso, fs. 2123); puntualizan asimismo las contradicciones en las que incurrió la testigo al deponer según consta a fs. 682; 744 y 745 vta. (que lo que dijo fue referido por Carlos Palomino y no por Antonio Giacondino), que "le restan validez probatoria"; f) la declaración de Antonio Giacondino de fs. 637; fs. 694/696; de Carlos Palomino (fs. 685/687; 751/753) (Recurso, fs. 2124 vta./2125).

Confronta luego la declaración indagatoria de Diego Arduino con la declaración testimonial de Quiroga en orden a: a) fecha en que el imputado y víctima se conocieron; b) lugar en el que se conocieron; c) el temor de la víctima por el supuesto carácter violento de Arduino (Recurso, fs. 2119); d) que el imputado se retiró del departamento después de Quiroga; e) lo atinente a la venta de perfumes; la intolerancia de la víctima al cigarrillo; la conducta de Hunau, que siempre buscaba relacionarse con otros hombres; f) que se retiró del lugar a las 21:30 horas para poder tomarse el penúltimo colectivo diferencial a Maipú que pasa a las 21:58 hs.; que previamente compró un pancho en Mr. Dog -que nunca dijo que lo comió allí- (Recurso, fs. 2119 vta.). Formula apreciaciones relativas a las diversas declaraciones testimoniales de Ricardo Quiroga (Recurso, fs. 2122): indicando el modo en que fue variando el tenor de sus declaraciones (fs. 2122 vta.).

Indica asimismo las falencias en las que incurre el tribunal al valorar la declaración indagatoria de Arduino (Recurso, fs. 2120/2122) y lo relativo a las Lesiones (Recurso, fs. 2125 vta.).

Agravios Causa N º P - 85.124/06. Vicios sustantivos:

Denuncia la incorrecta aplicación del art. 163, inc. 2º (Recurso, fs. 2125 vta.).

Agravios Causa Nº P. 239-037/07:

Instan la aplicación del precedente de la Nación "Benítez", solicitando la absolución de Diego Arduino. Alegan la inobservancia del art. 2 del CPP (ley 6730) (Recurso, fs. 2528).

IV. La solución:

IV. 1. A fin de efectuar el contralor casatorio, de modo inicial no puedo soslayar los lineamientos sentados por la Corte Federal, en sus sentencias del 20/9/2005, "in re": "Casal, Matías E." (LA LEY, 2005-F, 107 y JA 2005-IV-734), el 25/10/2005 "in re": "Martínez Areco", y el 20/12/2005, "in re": "Merlo Luis", entre otros, a partir de los cuáles, se entendió que sólo una interpretación amplia de la casación permite garantizar las previsiones contenidas en los arts. 8.2 h de la CADH, y 14.5 del PIDYCP. Por ello, el Tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, "lo único no revisable sería lo que surja directa y únicamente de la inmediación" (Considerando 23). Esta limitación a la revisión se basaría en que la propia constitución no puede interpretarse en forma contradictoria. Los principios que exigen la publicidad del juicio, y en consecuencia establecen su oralidad, exigirán una revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes han estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto no puede ser valorado en casación, según la Corte, porque de lo contrario se cancelaría el principio de publicidad y, por otra parte, resultaría imposible en virtud de un límite real de conocimiento (Considerando 24).

En el considerando 24 de las sentencias recaídas "in re": "Casal" y en "Martínez Areco", la Corte dijo que "el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable". Luego, en el considerando 25, se pregunta qué es lo no revisable por la Casación. La respuesta fue: "Lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y jurídicas". Si la Convención Interamericana exige el juicio oral, debe entenderse que puede revisarse todo lo que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral y público. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de oralidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, a su respecto rige un límite real de conocimiento. Más adelante advierte que, "por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial por lo que la principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera, es controlable por actas lo que éstos deponen. De tal modo, no existe incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar". En el segundo de los casos, entendió que la Casación se había apartado de la teoría del máximo esfuerzo al negarse a analizar la cuestión relativa a si había o no existido emoción violenta, con la simple afirmación de que se trataba de una cuestión fáctica.

IV. 2. El Tribunal de juicio, determina detallada y precisamente (conf. art. 411, inc. 3º del CPP) la base fáctica (conf. art. 411, inc. 3º del código de rito) que tiene por acreditada "el 22 de noviembre de 2004, en el inmueble ubicado en calle ..., de la ciudad de Mendoza, en el departamento Nº 2, propiedad de Alejo Hunau, éste se encontró con el acusado Diego Arduino, a quien conocía de un tiempo antes. El encuentro tuvo lugar en las primeras horas de la noche, y luego de la cena, en el interior del dormitorio del departamento, por razones no bien determinadas, Arduino golpeó duramente a Hunau en la zona posterior de la cabeza con una botella, ocasionándole lesiones que le produjeron la muerte horas después. Hecho lo anterior, el acusado Arduino, tomó de los lugares en los que se encontraban la billetera, una notebook, una agenda y una filmadora, todo de propiedad de Hunau, alejándose del lugar, dirigiéndose a calle Arístides Villanueva. En dicha arteria, tiró la billetera y luego ingresó a un negocio ubicado en la intersección de aquella y Rodríguez, en donde se entrevistó con Antonio Giacondino, relatándole lo que había ocurrido y ofreciéndole los efectos de los que se había apoderado, sin que pueda saberse a ciencia cierta cual fue el destino final de éstos" (Fundamentos, fs. 2077 vta.).

IV. 3. A. Antecedentes pertinentes para la resolución del planteo de nulidad:

En lo que aquí interesa destacar a fs. 611/632, corre agregado el auto de procesamiento y prisión preventiva de Diego Fabián Arduino Mari por el delito de Homicidio Agravado (con alevosía); a fs. 641 y vta., la defensa del imputado interpone recurso de apelación resuelto por la Segunda Cámara del Crimen, a fs. 793 de los autos Nº 3614: en donde se declara la nulidad del auto de sospecha.

A fs. 782/797 corre agregado el auto de procesamiento y prisión preventiva de Diego Fabián Arduino Mari por el delito de Homicidio Agravado (con alevosía) en concurso real con hurto simple (art. 80, inc. 2º, 55, 162); a fs. 812, los Dres. R. y A., apelan el procesamiento y a fs. 859/868, la segunda Cámara del Crimen, revoca el auto atacado y dispone encuadrar la situación procesal del encartado en las previsiones del art. 310 del CPP; a fs. 1282/1298 y vta., el Titular del Sexto Juzgado Garantías reforma el auto de falta de mérito y ordena el procesamiento y prisión preventiva de Diego Fabián Arduino, por los delitos ya referidos; a fs. 1309 y vta., la defensa apela el nuevo procesamiento de Arduino. Asimismo, los Dres. M. y E. C., a fs. 1/8 de los autos Nº 3739 bis. (P-85.124/04), por los querellantes, solicitan la recusación de los integrantes de la Segunda Cámara del Crimen; a fs. 9 y vta. y 11 y vta., corren agregados los informes de los Dres. Y., V. y U. respectivamente y a fs. 23/26 vta., la Tercera Cámara del Crimen bajo la modalidad de tribunal colegiado, resuelve hacer lugar a la recusación planteada por los abogados representantes de la parte querellante, y en consecuencia dispone el apartamiento de los Sres. Jueces Titulares de la Segunda Cámara del Crimen (art. 72, inc. 11, 77 y concordantes del CPP).

IV. 3. B. La compulsa de los antecedentes me permite sostener que el planteo de la defensa no puede tener acogida favorable. Las previsiones contenidas en el art. 80 del Código de rito, prevén el trámite a seguir en casos -como en subjudice-, los integrantes recusados no aceptan la recusación. El código dispone que la recusación se resuelve por vía incidental "previa audiencia en que se recibirá la prueba e informarán las partes, el Tribunal competente resolverá dentro de las 48 horas, sin recurso alguno".

En este sentido se sostiene que "si no se acepta la causal invocada se producirá un trámite deberá formarse un incidente y elevarse el escrito de la recusación y su informe al Tribunal Competente. El incidente, se tramitará por cuerda floja o cuerpo aparte, es decir, en actuaciones materialmente separadas del expediente del proceso, pero unida a él, por un hilo o cuerda, con el fin de que la causa principal siga su curso. Durante el trámite del incidente el Juez continuará con la investigación. El tribunal resolverá el incidente, previa audiencia en la que, de haber sido ofrecida, se recibirán las pruebas, e informe de las partes" (conf. Clemente, José Luis, "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba" Marcos Lerner. Editora Córdoba ps. 215/216). En igual sentido, Cafferata Nores - Tarditti, "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado" Tomo 1; p. 250 y sigtes.; Abalos, Raúl "Derecho Procesal Penal", Tomo II, p. 7 y sigtes.).

La falta de notificación a la defensa o en su defecto, la no realización de la audiencia, no puede conducir a la nulidad pretendida: en primer lugar pues la realización de tal acto no está previsto bajo pena de nulidad (art. 80, segundo de párrafo del CPP) y no puede predicarse y menos importar una nulidad de carácter absoluto conforme al régimen de nulidades (art. 197 y concs. de CPP) y en segundo lugar la integración del tribunal subrogante -Cuarta Cámara del Crimen-, fue consentida por la defensa técnica, no ejerciendo las facultades que el código de rito confiere según arts. 364 y concordantes del CPP.

Por tanto, no importa violación del derecho de defensa en juicio, debido proceso legal y del juez natural, como sostiene el recurrente, toda vez que el mentado mecanismo tiende precisamente a garantizar tales derechos y esencialmente y en lo que aquí interesa, la garantía del juez imparcial. Ver en este sentido jurisprudencia de la Corte Federal. Fallos "Llerena, Horacio" publicado el 17/05/2005 en LA LEY 2006-D, 442; "Dieser, María G. y Fraticelli, Carlos A", 08/08/2006, LA LEY 18/08/2006; "Nicolini, Jorge C. Otrs" LA LEY, 7/08/2006. 7 - LA LEY, 2006-D, 656 - DJ. 12/07/2006. 787, entre otros. En idéntico sentido, precedentes de este Tribunal "Arenas Quiñones" (LS 373-106); "Lucero Gómez" (Autos Nº 86.741); "Nieto Loza" (Autos Nº 91.435) entre otros.

Consideraciones que me llevan a compartir lo vertido por el Sr. Procurador, cuando además sostiene que tampoco puede invocarse que ello limita el ejercicio del derecho de defensa, cuando una vez constituido el Tribunal subrogante, el imputado gozó oportunamente de la facultad de ejercer la recusación, cuestión que no surge de la compulsa de los obrados que se tienen a la vista (art. 78 del CPP) (conf. dictamen, fs. 2155).

IV. 4. La detenida lectura de la sentencia en recurso evidencia que el Tribunal de grado, determina detallada y circunstanciadamente el objeto procesal en base a las siguientes pruebas: acta de procedimiento de fs. 1 y 2, declaraciones testimoniales de la empleada de la víctima María Cristina Cisterna, de Claudia García, alertada por la primera de lo acontecido -declaraciones concordantes y a su vez confirmadas por los sucesos que acontecieron inmediatamente de conocido el deceso de la víctima- la llegada del Servicio de Emergencia Coordinado, la Policía y el arribo al lugar de amigos comunes de García y de Hunau, Facundo Sosa, quien se enteró de la muerte de Alejo por un llamado telefónico efectuado por García, necropsia de fs. 93 y vta., informe de fs. 576/577 y 663/664; testimonial del Dr. M. quien señaló que la víctima recibió cuando menos dos golpes o más, que fueron dados por un elemento romo y duro, indicando que la botella hallada en la cama perfectamente podía ser el elemento con el que se propinaron los golpes, que la víctima falleció a las nueve de la mañana del día 23 de noviembre de 2004, con un margen de error de dos horas en más o en menos, que era evidente que Hunau padeció un sufrimiento agónico -relajación de esfínteres y defecación-, lo que acredita que murió varias horas después de haber recibido los golpes. La declaración testimonial de María Marta Alcorta, da cuenta que la noche previa escuchó a Hunau conversando con otra persona en el departamento, que la persona que estaba con el nombrado se dirigía a él de forma despectiva, a su vez Linda Perugini narró que aproximadamente alrededor de las 23:30 hs., escuchó conversaciones y cinco fuertes golpes, como martillazos, provenientes del departamento de la víctima, que luego de esos golpes no escuchó otros ruidos; el Tribunal de juicio, a su vez, tiene acreditado que la persona que se encontraba con la víctima era un allegado a él, circunstancia acreditada por el tenor de la conversación que mantenían -de la que dan cuenta Perugini y Alcorta; luego porque no había otra forma de ingresar al edificio ni egresar de él, sino con la llave correspondiente- de lo que se infiere que la persona que entró era conocido de Hunau que sólo pudo ingresar con autorización de éste, quien hubo de bajar a abrirle, de modo que el ingreso al departamento se produjo con el pleno conocimiento y consentimiento de la víctima; el testimonio de Clarisa Fabiana Israel con quien la víctima se encontró en la Universidad Tecnológica Nacional, y a quien el occiso le dijo que esa noche tenía una cena en su casa y el testimonio de Bressan que "repitió" en la audiencia que se encontró con Alejo en el Supermercado Norte de la calle Colón, que él había ido a comprar comida, pollo trozado al spiedo, hecho acreditado por el ticket obrante a fs. 38, cuyos restos fueron hallados en los dos platos que estaban en la mesa del comedor del departamento. En cuanto a la prueba que acredita la autoría de Arduino, el Tribunal analiza el descargo formulado por el imputado, quien a su criterio en primer lugar no pudo negar por lo menos dos veces en las que había concurrido: "una porque fue visto por Quiroga y la segunda porque dejó las huellas dactilares y de AND", a juicio del inferior, "ha dado una versión exculpatoria acomodada a la prueba colectada". Tiene por probado que el imputado tuvo una relación íntima con el occiso, que Arduino tenía parejas homosexuales y una conducta violenta (Claudia García, Ricardo Quiroga, examen psíquico del encartado de fs. 610 y vta.; Jorge Tillar; Pulido, Nicoletti, Chaumeil), que estuvo en el interior del dormitorio de Hunau el 22 de noviembre de 2004 y que mantuvieron relaciones sexuales (rastros digitales en el vaso con colillas de cigarrillos que se encontraron en la mesa de luz y los rastros de ADN que se obtuvieron de las mismas, que la víctima se encontraba desnuda de la cintura para abajo). No existe prueba para el Tribunal que permita sospechar "que hubo intervención de otra persona en el lugar ni coetáneamente ni con posterioridad a la presencia indiscutida de Arduino en el lugar". Tiene acreditado además que el encartado, luego de agredir a la víctima, sacó del departamento una billetera, la agenda, la notebook, un celular, un filmadora digital, y se dirigió a Calle Arístides Villanueva, tiró la billetera en una camioneta estacionada (propiedad del Sr. Roberto Furnari, ver fs. 8, 478/479) e ingresó al local de calles Rodríguez y Arístides Villanueva y le relató a Antonio Giacondino lo ocurrido (constancia del llamado anónimo efectuado por Rodríguez y recibido por Lucía Ines Jofre en el sistema policial de comunicaciones) (fs. 570 y fs. 750 y vta.). A su vez, a fs. 682/664 luce agregada la primera declaración de Patricia Rodríguez, a fs. 744/ 775 la segunda declaración donde rectifica el sentido de su anterior declaración y la prestada durante el curso del debate. Para el Tribunal el dato vinculado a la filmadora y a la billetera, resultan decisivos para asignar credibilidad a lo manifestado por Rodríguez en su primera deposición: lo relativo a la billetera que fuera arrojada y la existencia de la filmadora, fueron datos constatados objetivamente en la causa: ella no pudo inventarlos: transmitió lo que ella oyó y vio, tal como lo narró en su primera declaración. Lo acontecido con posterioridad a la agresión sufrida por la víctima, tiene sustento en las ya aludidas declaraciones de Rodríguez, como la de Giacondino, el Dr. Carlos Palomino, Dra. Miriam Molto, Lucía Jofré, Silvia Ontiveros y Carlos Omar Chavez.

Se ocupa el Tribunal de ofrecer las razones por las que asigna validez a la primera declaración de Rodríguez: no solo la circunstancia antes apuntada sino que además, sus dichos se encuentran corroborados con el resto del material probatorio y especialmente por lo afirmado por Moltó y Palomino (Fundamentos, fs. 2084 vta.); idéntica labor cumple al valorar los dichos de Giacondino y de la esposa de Arduino, Sra. Flavia Aguado.

IV. 5. Adelanté que el recurso no puede tener acogida favorable: ello es así, pues entiendo que los recurrentes fraccionan la prueba de descargo, sin correlacionarla con la totalidad del material probatorio legalmente incorporado en autos. Así pretende hacer valer la segunda declaración testimonial de Rodríguez, en tanto rectifica el sentido de su anterior declaración y de tal modo desvincula al imputado, cuando no introduciendo circunstancias que carecen de la decisividad pretendida por los recurrentes tales como por ejemplo que la víctima acostumbraba a prestar sus pertenencias; que no está probado en autos la existencia de la cámara filmadora "no hay en todo el expediente una factura de compra que acredite la existencia de la cámara filmadora" (Recurso, fs. 2116 vta.) o bien, que fueron muchas las personas que llegaron al lugar, y que bien pudieron cambiar las cosas, o la sugerida intervención de algún tercero, dada la conducta de Hunau, lo relativo a la vestimenta que tenía la víctima "algunos testigos lo vieron con pantalón oscuro y camisa o remera azul, lo cierto es que media hora después Huanu fue visto en ese negocio al parecer con pantalón corto o bermudas y comprando mercaderías", etc.; o bien inferir la irresponsabilidad profesional o mendacidad del Dr. Palomino por carecer de los registros dentales de Giacondino (Recurso, fs. 2125); que la fuerte personalidad de Rodríguez, "no influenciable" que explicó la Dra. Moltó, bien pudo haber engañado tanto a Moltó como a Palomino "respecto a que lo que les contó era verdad, cuando era algo inventado por ella, para perjudicar a Giacondino" (Recurso, fs. 2125 vta.).

Encuentro debidamente motivada la sentencia en crisis, el Tribunal ha proporcionado las razones de su conclusiones, estableciendo el nexo racional entre las afirmaciones y negaciones a que arriban y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas (Cafferata Nores, "La prueba en el proceso Penal", p. 48) (ver acápite IV. 4).

En este sentido, en anteriores pronunciamientos sostuve que: "el tribunal de mérito está facultado por el sistema procesal para establecer los hechos libremente. En otras palabras, puede seleccionar los elementos de convencimiento que habiliten su persuasión, y puede asignarles a éstos el valor convictivo que su razón le indique; por supuesto sin transgredir las limitaciones que ciñen esa libertad en garantía de racionalidad. Es por eso que en esta instancia extraordinaria (por la que transita este proceso), no puede examinarse el mérito asignado a cada elemento, tampoco la selección realizada por el tribunal de juicio, lo que pertenece por designio de la ley procesal, a su esfera exclusiva de actuación. El control de este Cuerpo sólo puede recaer sobre la verificación del cumplimiento de las limitaciones formales de esa tarea de convencimiento; es decir, si se han usado pruebas legales, si su incorporación fue regular; si no se han afectado en su valoración las reglas del correcto entendimiento humano; etc." (LS 307-235).

En el precedente "Díaz Abarza" dije que: "En relación a la mayor o menor fuerza convictiva que se asigne a ellos, debe destacarse que ese desarrollo hace a la esencia de la función del sentenciante, quien munido de las ventajas de la inmediación, favorecido por las virtudes del contradictorio, y guiado por el principio procesal de la libertad probatoria, con los límites de la lógica, la psicología y la experiencia común, puede decidir ese valor soberanamente. Siendo, además, un consabido principio de la materia casatoria, que no se puede rebatir en esta instancia extraordinaria, el mérito convictivo atribuido a esos medios probatorios, en la coronación de esa regular labor" (LS307-121).

Siendo ello así la autenticidad de las declaraciones testimoniales brindadas en la audiencia de debate fue meritada por los jueces del Tribunal oral y les fue otorgada fuerza convictiva suficiente para sustentar la conclusión a la que se arribó, por lo que en función del principio de inmediatez no corresponde efectuar una valoración distinta de aquella que se otorgó a las que se escucharon en la audiencia de debate oral y público (ver autos Nº 91.967 "García Arce").

En que advierto de la simple lectura de la sentencia en recurso, que el Tribunal ha asignado mayor fuerza convictiva a elementos probatorios y ello a consecuencia de la inmediación, así por ejemplo cuando hace prevalecer los dichos de la Sra. Ontiveros -madre de la víctima- ante los afirmados por Rodríguez. Explicándolo en los siguientes términos "el careo entre Ontiveros, madre del occiso y Rodríguez, que aunque cada una se mantuvo en sus dichos, la credibilidad y coherencia de Ontiveros fue mucho mayor, en tanto la reticencia y frialdad de Rodríguez quedaron patentizadas en ese acto" (Fundamentos, fs. 2084 vta.); (se hizo el careo según consta en el acta de debate a fs. 2060 vta.).

También el Tribunal de Juicio ha dado las razones por las que asignó credibilidad a la versión originaria de Rodríguez, "ella dijo la verdad en la primera testimonial, falseando luego en sus posteriores intervenciones el sentido de sus dichos. En efecto, ese primer testimonio concuerda con los dichos de Jofre que dijo haber recibido una versión clara, precisa y coherente de parte de una persona que por la voz parecía actuar sin dudas" (Fundamentos, fs. 2084 vta.); por otra parte "lució plenamente creíble la testigo Ontivero cuando recordó en la audiencia que mantuvo tres contactos con Rodríguez"; pero además, la primera versión de Rodríguez "encuentra concordancia con los dichos de Palomino y Moltó" (Fundamentos, fs. 2084 vta.); "ambos testigos han declarado en la audiencia en forma perfectamente concordante no sólo entre sí sino con sus dichos de la investigación instructoria" (Fundamentos, fs. 2084 vta.).

Descarta las versiones posteriores de Rodríguez, porque a criterio del Tribunal responden a un fútil intento de desvincular a Antonio Giacondino y consecuentemente a Arduino en relación con los hechos que terminaron con la vida de Hunau; sea por arrepentimiento, por sus sentimientos hacia Antonio o por miedo (Fundamentos, fs. 2085 vta.).

Respecto de Giacondino el inferior sostiene que ha mentido: advierte notorias diferencias en los dichos vertidos en la instrucción y durante el curso del debate; así dijo no conocer a Patricia Rodríguez, con quien mantenía una relación de pareja y el argumento de que la conocía como Patricia "Díaz", es para el Tribunal casi una explicación infantil dado que ambos tenían una relación de pareja prolongada; intentó por todos los medios no poner de resalto la relación mantenida con aquella; la fuerza convictiva de los dichos de Giacondino, se vio mermada durante el careo mantenido entre éste y el Dr. Palomino en el curso del debate, "si bien ambos se mantuvieron en sus dichos, la actitud agresiva y por momentos ardorosa de Giacondino vino a demostrar su personalidad. Ella resulta estar mucho más cerca de un hombre de actitudes violentas, como las señaladas en primera instancia por Patricia Rodríguez y conocidas por Miriam Moltó y Palomino por boca de aquella, que de un hombre pacífico y contenedor como quiso hacer ver la testigo Rodríguez en su declaración en el debate" (Fundamentos, fs. 2086 vta.). También descarta los dichos de la Sra. Flavia Aguado, porque resulta evidente para el Tribunal que intentó favorecer a su esposo (Fundamentos, fs. 2086 vta./2087).

En síntesis, y conforme al principio de libertad probatoria en el proceso penal, del cual se deriva que todo se puede probar y por cualquier medio, siempre que en relación al objeto de la prueba el dato tenga pertinencia, vinculación temática con el objeto procesal y no medie prohibición legal (conf. Cafferata Nores, "La prueba en el proceso penal", p. 24 y concs., 2º edición actualizada, Ed. Depalma, 1994), sostengo que el tribunal inferior ha merituado en forma conjunta todos los elementos probatorios, relacionándolos unos con otros, y no de modo aislado tal como la formulada en la pretensión casatoria. Al respecto, se ha dicho, que uno de los más usados artificios de la defensa, es precisamente el de aislar los indicios para quitarles la fuerza probatoria que proviene de su reunión (conf. Manzini, Trad. Sentís Melendo y Ayerra Redín, T. III, p. 484/486, citado en LS 79 - 473).

Estas razones me conducen a rechazar los agravios formales y dar respuesta negativa a la primera cuestión propuesta.

En orden a los vicios sustantivos esgrimidos en la causa Nº P- 85.124/06 los mismos corren idéntica suerte toda vez que los censurantes se han limitado solamente a enunciar la norma que entienden erróneamente aplicada (ver Recurso, fs. 2125 vta.), sin dar razón alguna de su pretensión: en este sentido, la simple enunciación importa el rechazo sustancial del agravio, toda vez que la falta de fundamentos resulta palmaria, cierta y patente. En otras palabras, cuando la falta de fundamentos del recurso, aparezca de un modo seguro, sin posibilidad de disenso y utilidad de discusión, cuando la simple enunciación del motivo que sustenta al recurso sea suficiente para demostrar que es infundado (conf. Ayan, Manuel, "Recursos en materia penal", segunda edición, actualizada por G. A . Arocena y F. Balcarce, Lerner, Córdoba, 2001, p. 239).

En este sentido, destacada doctrina avala la solución que propicio, en tanto afirma que "la pretensión reprobatoria, también debe cumplir con unos requisitos argumentales que incluso lingüísticamente la habiliten como acto comunicativo procesalmente apto para transmitir con eficacia su mensaje desaprobatorio de la decisión impugnada. Sólo, frente a tales piezas que se bastan a sí mismas, que son comunicativamente autosuficientes, el tribunal puede lógicamente producir la decisión final que debe recaer en definitiva sobre la acusación originaria" (conf. Pastor, Daniel, "La nueva imagen de la Casación Penal", Ad Hoc, año 2001, ps. 150/151).

IV. 6. Idéntica solución propugno para los vicios denunciados en la causa Nº 29.037/06.

Conforme surge de la plataforma fáctica tenida por acreditada, se tiene que "el día 20 de marzo de 2006, alrededor de las 19,30 horas, personal de seguridad de galería Bamac, a instancia de Ivana Asencio, interceptó al acusado en momentos en que pretendía salir del negocio ubicado en el local Nº 4. En esos momentos llegó personal de la U.C.A.R., de la Policía de Mendoza, tomando intervención y aprehendiendo al encartado. Al requisar el bolso que el mismo portaba se encontraron seis remeras marca "O neill", de colores varios, los que había sacado de los escaparates del negocio, cosa advertida por la nombrada Asencio, la que al ver que Arduino intentaba alejarse alertó a Damián Brancello, encargado de la seguridad de la galería" (Fundamentos, fs. 2088).

La acusación y reproche formulado al encartado Arduino, se sustenta objetivamente en los siguientes elementos probatorios: la declaración testimonial de la victima obrante a fs. 43, como también acta de procedimiento de fs. 1, croquis de fs. 2, acta de aprehensión del encartado obrante a fs. 3; el secuestro con la res furtiva, acta de reconocimiento de fs. 6, declaraciones testimoniales de Marcos Ibaceta y de Mariana Aguado (fs. 27 y 28 respectivamente).

Cabe acotar que tuve oportunidad de expedirme respecto al alcance del art. 400, inc. 3º del CPP, en el precedente "Merello Vellegal", registrado en LS 365-190. Sostuve, en lo que aquí interesa que: "la declaración ha sido ilegalmente incorporada, conculcándose de ese modo el derecho de defensa del imputado, afectando a la motivación de la sentencia impugnada, teniendo en cuenta el valor dirimente de la testimonial resistida"; "no existen medidas tendientes a lograr el comparendo del testigo, tampoco puede predicarse la existencia de acuerdo de partes para la incorporación por lectura, el incidente de oposición resulta una clara acreditación de la falta de tal acuerdo"; y a ello he de sumar el valor dirimente de la testimonial de David Fernández Ocaña".

Conforme las constancias de autos, comparto los argumentos vertidos por el sentenciante, en tanto predica la inaplicabilidad del precedente "Benitez Anibal Leonel", registrado en B-1147-XL: constan en el expediente los esfuerzos realizados por el Tribunal a fin de lograr el comparendo de la testigo. Esta ha sido la posición de este Tribunal en el precedente recaido en "Ogga Zambrano", registrado en LS 340-083, que en lo pertinente se afirmó "encuentro cumplidos los recaudos procesales exigidos por la normativa actualmente vigente, para la incorporación por lectura de la declaración testimonial, desde que ésta ha sido prestada con las garantías exigidas y por otro lado, el Tribunal ha realizado lo necesario para hacer posible el comparendo" (del voto del Dr. Salvini).

Pero además tengo el convencimiento de que aún haciendo lugar a lo solicitado por la defensa técnica del imputado y omitiendo la testimonial de Claudia Ivana Asencio, existen en autos suficientes elementos probatorios que sustentan la autoría de Arduino en el hecho que se le reprocha: su inmediata aprehensión, el secuestro de la res furtiva, la oportuna intervención del personal policial -Ibaceta y Aguado quienes alertados por Asencio procedieron a aprender en flagrancia al imputado- y el reconocimiento por parte de la víctima de las prendas sustraídas. En conclusión la testimonial resistida carece del valor dirimente que pretenden los recurrentes, por lo que el agravio expuesto en estos términos debe ser rechazado.

En cuanto a la aplicación del principio in dubio pro reo, entiendo que la petición no puede tener acogida favorable, en primer lugar, y como lo he sostenido en los párrafos que preceden, la motivación de la sentencia resulta ajustada a derecho, y en segundo lugar, no surge el estado intelectual de duda por parte de los miembros del tribunal que legitime la aplicación del in dubio.

En este sentido, se ha dicho que la conclusión puede ser objetada si el Tribunal no ha proporcionado los fundamentos, o bien si la fundamentación se ha basado en prueba ilegal o ha omitido prueba decisiva. No forma parte de los motivos, la revisión del valor convictivo de la prueba invocada en sustento de la conclusión salvo que la valoración efectuada por el juzgador haya sido absurda.

Desde la doctrina se alecciona que existe un contralor indirecto del principio in dubio, a través de vicios de la motivación, es decir amarrado a algún defecto invalidante en la derivación de la conclusión fáctica objetada como cierta o incierta por la duda. Pero también aquí se presentará un punto conflictivo relacionado con la posibilidad de que a través del recurso de casación, se intente discutir el valor convictivo de la prueba que sustenta la condena -inboservando el in dubio- o la absolución -aplicándolo erróneamente-. Tradicionalmente se afirmó que si el tribunal de mérito no ha expresado su duda, la casación no puede deducirla, posición que se funda en el ya mencionado argumento de que el tribunal del recurso, por no haber tenido inmediación con las pruebas, no puede valorar eficientemente su eficacia conviccional y, por lo tanto, tampoco puede establecer si el tribunal del juicio debió o no debió dudar (Cafferata y Tarditti en "Código Procesal Penal. Comentado", Tomo 2. ps. 445 y sigtes.).

Por las razones expuestas y opinión concordante del Sr. Procurador General, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto a favor de Diego Arduino Mari, toda vez que la sentencia en crisis no adolece de las falencias formales o sustanciales pretendidas por la defensa.

Así voto.

Los doctores Salivni y Llorente adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

2º cuestión.- El doctor Böhm dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento a la segunda cuestión planteada, atento al resultado a que se arriba en la cuestión anterior.

Así voto.

Los doctores Salivni y Llorente adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

3º cuestión.- El doctor Böhm dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente, y fijar los honorarios de los Dres. L. A. M. R. y A. M. A., en la suma de pesos mil seiscientos ochenta ($ 1.680) en conjunto, teniendo en cuenta el resultado a que se arriba en esta instancia y la labor profesional desarrollada (arts. 557, 560 y concordantes del CPP-Ley 6730 y sus modificatorias.).

Así voto.

Los doctores Salivni y Llorente adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,resuelve:1º) Rechazar el recurso de casación interpuesto por los Dres. L. A. M. R. y A. M. A., por la defensa de Diego Fabián Arduino Mari, a fs. 2112/2129 de autos.2º) Imponer las costas a la parte recurrente y regular los honorarios profesionales de los Dres. L. A. M. R. y A. M. A. en la suma de pesos mil seiscientos ochenta ($ 1680) en forma conjunta, por la labor desarrollada en esta etapa extraordinaria (art. 558 y concordantes del CPP-Ley 6730 y sus modificatorias). Carlos Böhm.- Herman A. Salvini.- Pedro J. Liorente.