Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2004-07-01


2º Instancia.- Mar del Plata, julio 1 de 2004.

1º ¿Debe ser dejada sin efecto la resolución de fs. 25/27? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? El doctor Azpelicueta dijo:

I) Dictó sentencia de trance y remate a fs. 25/27 el juez de primera instancia rechazando las excepciones de inhabilidad de título y pago parcial opuestas por el ejecutado Ariel Omar Rubianes y, de consuno, mandó llevar adelante la ejecución contra el mismo promovida por el "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A." por un capital de pesos seis mil novecientos treinta y cinco con 97/100 ($ 6935,97), con más intereses como lo pauta y costas.

II) Apeló el vencido y expresó agravios con la pieza luciente a fs. 35/39, los que vinculó con tal rechazo y con la tasa de interés fijada, la que no se condice con lo expresamente pactado. Los mismos fueron respondidos a fs. 41/43 por su contraria.

III) En trance de decidir, estimo debe dejarse sin efecto la resolución por prematura y abrir a prueba la excepción de pago parcial, la que a continuación se analiza.

La actora inicia acción ejecutiva en virtud del pagar a la vista, sin protesto, librado por la demandada el 23/5/2000, por la suma de $ 9.320, cuya copia obra a fs. 8.

Corrido el respectivo traslado la ejecutada opone, entre otras, excepción de pago parcial y advierte que el pagar se instrumentó en garantía de un crédito personal. Adjunta la documental de fs. 18/18 bis, consistente en resúmenes de cuenta de donde surgiría el débito en su caja de ahorro de los pagos del aludido crédito, pues -dice- ese era el sistema impuesto por la ejecutante para el cobro.

En función de la modalidad elegida por el banco, la documentación respectiva se encuentra -según afirma- en poder de este último, solicitando se intime a la actora a aportar los instrumentos que acrediten sus depósitos desde el inicio del crédito y sus débitos, como así también ofrece "prueba pericial contable" proponiendo a fs. 21 los puntos de pericia.

IV) En primer lugar habrá de destacarse que son tres las posibilidades que brinda el rituario al Juez y a las partes ante el ofrecimiento de prueba en el juicio ejecutivo, a saber: 1) Si aquél, en acto procesal anterior a la sentencia admite o rechaza la prueba, ordenando o no la apertura del mismo con tal finalidad, el agraviado debe apelar concediéndosele el recurso con efecto diferido (art. 555 CPC), el que se fundará en la oportunidad dispuesta por el art. 247 ibídem; 2) Si el Juez omite resolución en acto anterior pero se pronuncia sobre la prueba en la sentencia, con precedencia al fondo de la cuestión, el tema se ataca mediante el recurso de apelación contra aquella, el que se concede en relación y con efecto inmediato (arg. arts. 552 y 555 del CPC); 3) Cuando el Juez no se pronuncia sobre el tópico ni en actos procesales anteriores ni en la sentencia (arts. 546 y 547 CPC), corresponde impetrar incidente de nulidad (arts. 169 y ccdts. CPC; CApel. Junín, expte. 27234 "Banco de Galicia c. Corrado Mario s/ Cobro ejecutivo", Reg. 26 del 27/2/91).

En la especie se da la segunda posibilidad analizada, toda vez que el a quo consideró improcedente, dada la sumariedad del juicio ejecutivo, arrimar otras probanzas en apoyo de los resúmenes adjuntados.

Ingresando, entonces, por este carril apelatorio, al análisis de la apertura a prueba solicitada, cabe señalar que en el juicio ejecutivo la apertura a prueba de las excepciones es facultad privativa del juez, quien puede hacer lugar si considera que es necesaria para lograr una composición del saldo reclamado que se ajuste a la realidad de lo efectivamente debido (argto. CNCom., sala A, ag. 15-997 c. 12930, pub. en DJ, 1998-2-283).

En tal dirección se ha pronunciado este tribunal en varias oportunidades: "Si las pruebas ofrecidas por el ejecutado aparecen como útiles e idóneas para dilucidar los hechos que dan sustento a las excepciones opuestas, sin que su producción implique exceder las posibilidades de conocimiento que caracteriza a este tipo de proceso, resulta procedente la apertura a prueba en el juicio ejecutivo" (esta Sala exptes. 105875, Reg. 817/99; 107352, Reg. 1068/98; 106921, Reg.401/99; SII, expte. 110312, Reg. 80/2000, y ots.).

Para comprender la admisión probatoria por la cual -adelanto- me inclino en este caso, vale recordar que el espectro de asistencia crediticia a consumidores y usuarios de productos y servicios bancarios se ha ampliado de modo notable con la aparición de nuevas operaciones activas. Estas, naturalmente, conllevaron el interés permanente de los bancos de materializar la forma de asegurarse el reembolso íntegro y oportuno de los deudores, como así también un modo de compulsión que permita un cobro rápido del crédito.

A través del avance de la tecnología se han volcado al mercado -en su mayoría del sector financiero- nuevas formas para hacer efectiva las deudas, una de ellas es la implementación de sistemas de cajeros automáticos, otra la de "débitos automáticos", cuya proliferación es de público y notorio conocimiento apreciándose una alta sofisticación donde se destaca un registro casi instantáneo de las operaciones realizadas, con la nota de incertidumbre que ello encierra para el usuario, sobre todo en operaciones de depósito.

Todo el sistema bancario est organizado en sus operaciones mediante un sistema de depósitos y débitos.

Aceptado este hecho debemos convenir que también han cambiado las formalidades en que dichas entidades instrumentan la imputación del pago recibido bajo tales condiciones, sustituyéndose el tradicional recibo emanado del acreedor por otros medios, tales como el comprobante expedido por el cajero electrónico, o los resúmenes de cuenta cuando se realiza un débito automático, dejando al usuario al desamparo legal, toda vez que no cuenta con un recibo con las formalidades exigidas para poder repeler cualquier contienda en su contra.

Habiendo intentado la excepcionante acreditar el pago con constancias expedidas por los aludidos medios electrónicos, podemos válidamente admitir, en supuestos excepcionales como este, cuando la documentación aportada por la excepcionante indique la existencia de una subliminal operatoria crediticia y de una posibilidad de error de cálculo en el monto reclamado, que resulta viable la apertura a prueba para determinar con exactitud la acreencia, sin que ello implique exceder el marco cognoscitivo que el proceso compulsorio permite, sino tan sólo una respuesta justa de adaptación a las nuevas modalidades operativas y tecnológicas del mercado bancario, cuando el marco regulatorio legal no ha crecido en la misma proporción que la banca electrónica.

A poco de analizar los instrumentos acompañados por ambas partes -el pagar traído por la actora (fs. 8) y las constancias aportadas por la compelida (fs. 18/18 bis)- vemos que el pagar garantizó una operación de crédito.

El número identificatorio del acuerdo, oblado en el talón izquierdo del cuerpo de la cartular (Nro. 1820.84025458), coincide con el número de operación que puede leerse en los resúmenes de cuenta.

De relacionarse los resúmenes con la operación crediticia garantizada por el pagar en ejecución, el capital supuestamente adeudado, por el cual se inicia la ejecución, no se correspondería con el consignado en tales resúmenes al 2/11/2001.

En función de la antinomia que surgiría de la documental, y dadas las nuevas modalidades de pago "supra" desarrolladas, que omiten la entrega de recibos fehacientemente imputados al crédito otorgado, teniendo en cuenta que la demandada ha ofrecido prueba informativa para acreditar dichos extremos a fin de componer un saldo que se ajuste realmente a lo debido, corresponde hacer lugar a la prueba ofrecida: 1) documental en poder de terceros y 2) pericial contable; en los términos propuestos a fs. 20 vta./21 por la excepcionante.

Consecuentemente, deber dejarse sin efecto el pronunciamiento impugnado y declarar caídos en abstracto el resto de los agravios, postergándose el pronunciamiento sobre las costas para el momento en que recaiga decisión final sobre la procedencia o no de la defensa opuesta. Voto por la afirmativa.

Los doctores Cazeaux y Font votaron en igual sentido por los mismos fundamentos.

2º cuestión.- El doctor Azpelicueta dijo:

Corresponde: 1) dejar sin efecto -por prematura- la resolución de fs. 25/27, debiendo remitirse las actuaciones a primera instancia a fin de que se produzca la prueba detallada en los considerandos con el alcance indicado; 2) declarar caídos en abstracto el resto de los agravios; 3) postergar la decisión sobre la procedencia o no de la defensa intentada como así también el pronunciamiento sobre las costas que se difieren para aquella oportunidad (art. 68 CPC); y 4) diferir también para su oportunidad la regulación de los honorarios profesionales (art. 31 ley 8904). Así lo voto.

Los doctores Cazeaux y Font votaron en igual sentido por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: 1) se deja sin efecto -por prematura- la resolución de fs. 25/27, debiendo remitirse las actuaciones a primera instancia a fin de que se produzca la prueba detallada en los considerandos con el alcance indicado; 2) se declaran caídos en abstracto el resto de los agravios; 3) se posterga la decisión sobre la procedencia o no de la defensa intentada como así también el pronunciamiento sobre las costas que se difieren para aquella oportunidad (art. 68 CPC); y 4) se difiere también para su oportunidad la regulación de los honorarios profesionales (art. 31, ley 8904).- Horacio Font.- José M. Cazeaux.- Juan J. Azpelicueta