Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-08-11


SENTENCIA Nº 92650 CAUSA Nº 36.185/2007 "GIRADO SERGIO AMADEO C/ RIOJA RICARDO MARCELO Y OTROS S/ DESPIDO" -JUZGADO Nº 45- En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a	11/8/2011	, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior, se alzan la actora, su representación letrada, todos los demandados y el perito contador, a tenor de los memoriales que lucen a fs. 929, 931, 932/9357 y 940/954.

Por estrictas razones de método, trataré en primer lugar los agravios vertidos por los demandados, que se quejan porque la sentenciante concluyó que los litigantes estuvieron vinculados mediante un contrato de trabajo. Asimismo, cuestionan la condena solidaria de todos los accionados.

El actor, sostuvo en el inicio, que ingresó a trabajar para los demandados el 1/5/2003, que sus tareas eran administrativas generales, controles de siembra y cosecha, fina y gruesa, compras de materia prima y demás productos necesarios para llevar a cabo las actividades desarrolladas por las diferentes explotaciones comerciales del grupo económico demandado. Todas las cuales desarrollaba en distintas localidades de la provincia de Buenos Aires, como también, en las oficinas que los demandados poseen en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Agregó que, a cambio de dichas tareas, recibía una remuneración mensual de $2.000, encontrándose su contratación al margen de todo registro (fs. 21 vta./23).

Los accionados, si bien contestaron demanda en escritos separados (excepto Estancias del Quequén S.A. y Carlos Alberto Sibolich, que lo hicieron en forma conjunta), los términos volcados en éstos son casi idénticos en lo sustancial de la cuestión, por lo que referiré, lo dicho por aquéllos, en forma colectiva. Así, encuentro que los accionados sostuvieron, reiteradamente, que el actor nunca había trabajado para ellos, que no lo habían contratado ni había existido ningún vínculo laboral entre las partes (fs. 64/74, 77/85, 91/100 y 101).

Anticipo que estas afirmaciones quedaron desvirtuadas en su totalidad, por las pruebas de autos, y las sólidas conclusiones de la Sra. Magistrado de grado -lamentablemente fallecida-, en tal sentido, no resultan eficazmente controvertidas por el recurso en análisis.

Vale recordar que la expresión de agravios, debe consistir en una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico del aspecto de la sentencia que se recurre, y que demuestre la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida (art. 116 de la ley 18.345).

Estos extremos, no se ven satisfechos con la presentación de los demandados que examino, ya que en ella no se indican los pretendidos errores u omisiones que se atribuyen al pronunciamiento anterior.

Los apelantes solo manifiestan, de modo dogmático, una disconformidad con la conclusión de autos, pero no critican ninguna de las pruebas analizadas por la juzgadora.

En particular, no controvierten las coincidentes declaraciones testimoniales brindadas en autos, ni tampoco la información aportada por "Cooperativa Agropecuaria de Tandil Ltda.", por Cri Cor S.H." y por "Sierras Gas", quienes dieron cuanta de que las sociedades Promotora Pesquera S.R.L. y Estancias del Quequén S.A. fueron clientes, desde 2004 a 2007, que adquirieron insumos para siembra destinados a la producción agropecuaria, por el acopio de cereal resultante, por la compra de combustible o de gas envasado -según el caso- y aclaran que el actor era quien actuaba para las empresas demandadas, encargándose de adquirir esos productos, de retirar los insumos o de entregar el cereal para su acopio en la Cooperativa mencionada (fs. 489, 539 y 540).

Tampoco controvierten las apelantes, que las actuaciones remitidas por el Ayudante Fiscal de Benito Juárez, Departamento Judicial de Azul -Provincia de Buenos Aires-, dio cuenta de la denuncia penal formulada por Girado ante el ilícito alegado, fundado en el impedimento para ingresar a levantar la cosecha de maíz en el establecimiento rural arrendado por Estancias del Quequén S.A., quien lo había facultado para esos fines (fs. 765/836).

Por último, los recurrentes nada dicen acerca del argumento vertido en el fallo apelado, relativo a que los accionados en sus respondes, se limitaron a negar los hechos del inicio, y en particular, la relación laboral invocada, sin ensayar argumentación alguna que autorice a analizar la prestación del actor desde un encuadramiento diverso al laboral.

Por lo tanto, no cabe más que declarar desierto, este aspecto del recurso.

La queja de los demandados, en lo que respecta a la responsabilidad solidaria por el reclamo de autos, no tendrá mejor suerte.

Las pruebas producidas, revelan la íntima relación que había entre todos los demandados, a punto tal que conformaban una unidad económica, que no está prohibida, sino su "conducción temeraria" (art. 31 LCT).

A fin de clarificar el panorama, me permito reseñar los elementos de juicio aportados a la causa.

De los contratos sociales agregados a este expediente, surge que: Estancias del Quequén S.A., fue creada el 18/12/2000, con domicilio en Marcelo T. de Alvear 684, piso 10º, oficina 28, constituida por la codemandada Willmond Corp S.A., que fue representada en ese actor por el codemandado Ricardo Marcelo Rioja, y por Flavio Bautista Ferrari, que concurrió por sí; Ferrari fue nombrado presidente, mientras que Rioja ocupó el cargo de director suplente. Asimismo, su capital social ascendió a $12.000, de los cuales $11.400 pertenecían a Willmond Corp S.A., y los restantes $600 a Ferrari (fs. 733/737).

Del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, del 6/7/2007, resulta que el acto fue presidido por Rioja, quien en esa ocasión investía el carácter de Presidente del Honorable Directorio y cedió la Presidencia a Carlos Alberto Sibolich, quien luego y en el mismo acto, se presenta en el carácter mencionado, mientras que Rioja lo hace en representación de Willmond Corp S.A., ratificándose en dicha oportunidad la asunción de Sibolich como único director y presidente de la sociedad, Estancias del Quequén S.A. (ver fs. 59/62, documental traída por la codemandada Estancias del Quequén S.A.).

Por su parte, la codemandada Willmond Corp. Sociedad Anónima, también estaba vinculada a los mencionados accionados. Ello resulta, además, de los testimonios traídos por el actor y de la documental remitida por la Inspección General de Justicia.

Así, surge que la sociedad extranjera Willmond Corp S.A., por quien actuaba Rioja al tiempo de constituir la sociedad anónima codemandada, en su oportunidad procedió a la apertura de una sucursal en el país, con domicilio en Marcelo T. de Alvear 684, piso 10º, Capital Federal. Además, quien fuera con anterioridad el representante de aquella empresa (Néstor Darío Gola), constituyó con posterioridad una sociedad denominada "Pesquera Industrial (P.I.S.A.) S.A.", cuyo domicilio también era el antes señalado y su presidente era el codemandado Ricardo Marcelo Rioja (fs. 659/748).

En cuanto a Promotora Pesquera SRL, destaco que del poder general judicial acompañado en el responde, surge que su socio gerente es Gonzalo Ricardo Rioja, con domicilio en Marcelo T. de Alvear 684, piso 10º, of. 28 de esta Ciudad (fs. 75), siendo Carlos Alberto Sibolich quien otorgó poder especial en favor de Gonzalo Ricardo Rioja y/o Ricardo Marcelo Rioja para que, en su nombre y representación. cedan y transfieran las cuotas sociales que tiene y le corresponden como socio de la mencionada sociedad (fs. 143/144). Con posterioridad, hizo lo mismo Gonzalo Ricardo Rioja en favor de Ricardo Marcelo Rioja (fs. 146/147).

La Administración Federal de Ingresos Públicos, corroboró los datos señalados en cuanto al domicilio de las empresas demandadas, así como de Ricardo Marcelo Rioja. En cambio, informó que respecto de Willmond Corp, no había ningún dato registrado (fs. 335/341).

Otro punto coincidente entre los demandados, es la actividad a la que se dedica cada uno. Willmond Corp SA, en lo sustancial, se encarga de realizar y/o administrar operaciones comerciales, agropecuarias y financieras (fs. 671); Estancias del Quequén: a la elaboración de productos alimenticios, cultivo de soja, maíz y trigo (fs. 338); mientras que Promotora Pesquera, estaba dedicada a la elaboración de quesos, cultivo de soja, maíz y trigo (fs. 340).

Encuentro útil para la resolución del caso, señalar también que según informó el perito contador, las empresas demandadas también coinciden en cuanto al atraso registral que presentan sus libros. Así, ninguna de las sociedades accionadas llevaba el libro previsto en el art. 52 de la L.C.T., y los libros comerciales presentan un atraso desde el año 1996, 1999 y 2001, siendo que ninguno de los registros se encuentra al día. Estancias del Quequén, por su parte, solo exhibió el Subdiario Ingresos y Egresos Nº 1, el que se hallaba en blanco, sin ninguna registración (fs. 873/880; arts. 386 y 477 del CPCCN).

Los extremos señalados me llevan a recordar el llamado laundry list (lista de ropa sucia) de EEUU, que es un test que contiene los standares de las cortes estaduales y de la Corte Suprema, utilizado a fin de determinar si corresponde o no aplicar la teoría del alter ego (disregard, en este caso, hacia afuera), funcionando algunos como prueba plena y otros como presunciones. Cada vez que se presenta un caso como éste, se hace un "alter ego test", que consiste en oponer la "laundry list", donde graciosamente, a raíz de la serie de pruebas y presunciones, se termina concluyendo que "si la cosa camina como un pato, tiene plumas como un pato, tiene patas palmípedas como los patos, emite sonido como un pato...entonces es un pato" (figura, que, como se advertirá, con cambio de sujeto, es universal).

Por algunos de ellos ya hemos pasado, y otros, los iremos analizando con las constancias de autos.

El standard de la confusión personal en la Doctrina del alter ego, piercing of the veil, penetración o disregard tradicional, se presenta cuando una sola persona física domina la sociedad, como socio mayoritario, a veces presidente y prácticamente dueño. Es un caso claro de dominación, donde la voluntad de la persona física es la de la sociedad. En nuestro caso, personificado por el codemandado Ricardo Marcelo Rioja.

En sus orígenes, en el Estado de California sencillamente no se permitía este tipo de corporaciones. Si bien la normativa se modificó, no dejó de constituir una presunción de que, ante cualquier incumplimiento, este socio debía responder en forma personal.

En la doctrina del alter ego, se sostiene que el socio usa el capital de la sociedad como propio, y que por lo tanto hay unidad de intereses.

Este ha sido también el criterio de la Corte del Estado de Wyoming, en "Kaycee Land and Livestock vs. Flahive", Nro.00- 328 (Wyoming, 2002/5/15). El criterio sentado fue que la sociedad, no solamente debía ser influenciada y gobernada por la persona física, sino que debía existir tal unidad de intereses y propiedad, que el aplicar la ficción de que eran personas distintas, terminase por conformar un fraude o una solución injusta.

La doctrina del alter ego fue seguida en el caso "Palmer v.Stokely" (255, F. Sup., 674, 679-682, WDl Okla.1966), donde se consideró como una transferencia fraudulenta la cancelación de deuda para con una subsidiaria por parte de la dominante, al funcionar los accionistas controlantes como alter egos de la subsidiaria y responsables de la cancelación (ver su analogía con el caso "Mena, Norma Cristina y otros c/ CW Comunicaciones S.A. y otros s/ despido", sentencia Nº 2404 del 30/8/2007, del registro del Juzgado Nº 74 del fuero, que fue confirmada mediante sentencia Nº 85.268 del 17/9/2008 de la Sala I).

También fue responsabilizado en forma personal el accionista, en el caso "Federal Deposit Insurance Corp. vs. Allen (584, F. Sup, 386, E.D. Tenn.1984), dada su participación personal e intencional en una serie de transacciones fraudulentas.

Otro standard, es el de la falta de conservación de los registros asamblearios: Los libros de actas constituyen el registro de la vida societaria y, su ausencia, puede hacer sospechar que no existe tal entidad, al menos en términos acordes con la ley.

En la hipótesis de la sociedad con socio mayoritario, puede hacer presumir que él decide per se (alter ego), pero también es aplicable en los casos de disregard hacia afuera, donde ninguna reunión asamblearia se realiza genuinamente en la filial o subsidiaria, porque todas las decisiones vienen tomadas desde la empresa madre o dominante (una vez más, ver el ya citado caso "Mena").

Las empresas demandadas en autos, no acreditaron tampoco que aquellos registros fueran llevados en legal forma, ni tampoco la existencia de una auténtica "vida asamblearia".

El Standard de la falta de conservación de registros contables: Las reflexiones anteriores son enteramente aplicables en relación con el estado de las finanzas, tanto en el disregard hacia adentro cuanto hacia afuera.

Este fue uno de los criterios tenidos en cuenta por la Corte en el caso "Sean-Land Services Inc. v. Pepper Source", 941 F2d 519 (1991), donde citando el caso "Macaluso v. Jenkins", 420 N.E. 2d 255 (1981), se realizó el test del piercing, integrado por cuatro elementos: la ya mencionada falta de debidos registros, la mezcla de capitales o fondos, la infracapitalización y el tratamiento de una y otra sociedad como propia.

En "Sea-Land", el acusado, Gerald Marchese, era socio de "cinco" entidades que, hasta el momento, calificaban como corporaciones diferentes de Pepper Source Corporation. No obstante, Marchese se tomó una serie de libertades en relación con Pepper: adquirió prestadas grandes sumas de dinero de la compañía libres de intereses, usó las cuentas bancarias de la misma para pagar alimentos y gastos de los niños.

Para colmo de males, Pepper Source se constituyó sin capital y, una vez que las operaciones comenzaron, tampoco intentó Marchese hacer crecer el capital. Ahora bien, al demandar Sea Land a Pepper, se encontró con que carecía de capital, entonces dirigió la mira contra el señor Marchese y la Corte lo condenó, llegando a la conclusión de que las cinco compañías no eran otra cosa, que el alter ego del mismo, en particular de Pepper Source.

Básicamente, la desprolijidad de Marchese para mover fondos y tomarlos prestados, con independencia de cuál fuera su fuente, resultó un motivo capital para el piercing.

Se ha criticado el criterio de la falta de registros, como índice para aplicar el piercing, con el argumento de que ello no guarda conexión necesaria con la idea de que se utiliza a la sociedad desviadamente. Mas esta crítica, equivoca tanto la función que tendrían estos registros en el proceso para el demandado, cuanto para el demandante.

Para este último, no constituye más que una presunción, puesto que un desorden contable es un indicio de confusión en el manejo de los capitales personales de los socios y de la sociedad (o de las distintas sociedades, en una hipótesis de filial y controlante).

En cambio, para el primero, la existencia de un registro adecuado funcionaría como una defensa, en absoluta consonancia con todas las reglas de la ley de Sociedades Comerciales y del derecho vernáculo (recordemos en particular el caso de los funcionarios que, merced al artículo 274 de la LSC, podrían demostrar su oposición al actuar fraudulento, mediante un adecuado registro de su disidencia), y en apego a la teoría de la carga dinámica de la prueba (ver "Pinheiro" de la antigua Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Retomando el expediente en análisis, la teoría antes señalada, no sólo puede sustentarse en las irregularidades registrales que apunté con anterioridad, sino que tengo en cuenta, también, que de la documental verificada por el perito contador, surge que las facturas de la Escribanía Tachella, emitidas a nombre del actor y en las que figura Estancias del Quequén entre paréntesis (fs. 127 y 264), de fechas 14/6/2007 y 13/6/2007, no pueden ser verificadas, atento que el único libro exhibido por Estancias del Quequén se halla en blanco (fs. 877).

También, surge de la misma prueba, que el contrato de locación entre Willmond Corp S.A. y Promotora Pesquera SRL, abarca el período 7/6/2004 a 31/12/2005, mientras que las registraciones contables de las dos codemandadas mencionadas, solo tienen asientos hasta el año 2001 (fs. 877).

También es un Standard, la existencia de cuentas bancarias comunes: así, en "Long v. Mc Glon" (263 F. Sup.96,98, DSC, 1967), se dispuso la responsabilidad personal de dos directores de la sociedad dominante, en virtud de la "mezcla de activos, con fondos depositados en las cuentas personales de los accionistas y deudas societarias pagadas de sus cuentas personales".

En el caso, el perito contador informó que las transferencias pedidas por Ricardo Marcelo Rioja a favor de la cuenta corriente de Promotora Pesquera SRL en el Banco de Galicia, entre el año 1999 y 2001, no pudieron ser verificadas en su totalidad, por cuanto, solamente 4 de ellas se hallan comprendidas dentro del período en el cual se cuenta con registros contables (fs. 877).

También ligado a lo expuesto, nos encontramos con el Standard de la confusión patrimonial. Así, porque se ha comprobado fehacientemente que los registros entre el patrimonio personal del socio o los socios (Rioja y Sibolich), y el de las sociedades, no son llevados en forma clara.

En el caso "Palmer v. Stokely" (255, F. Sup., 674, 679-682, WDl Okla.1966), se consideró como una transferencia fraudulenta la cancelación de deuda para con una subsidiaria por parte de la dominante, al funcionar los accionistas controlantes como alter egos de la subsidiaria y responsables de la cancelación. También fue responsabilizado en forma personal el accionista, en el caso "Federal Deposit Insurance Corp. v. Allen (584, F. Sup, 386, E.D. Tenn.1984), dada su participación personal e intencional en una serie de transacciones fraudulentas.

En la especie, el perito contador, no pudo comprobar cuál era el origen de los fondos y la conexidad que había entre los depósitos a la cuenta corriente de Promotora Pesquera SRL (en el Banco de Galicia), y los pedidos de transferencias pedidas por el demandado Rioja (fs. 877).

Asimismo, otro claro estándar que se da en el presente caso, es el del control: como vemos de lo reseñado, la idea central es el control que ejerce una de las empresas o integrante de la misma, por sobre las otras o demás integrantes. Dependerá de la medida y forma en que el mismo se efectúe, el grado de autonomía que se atribuya a sus decisiones.

En criterio semejante, en USA, en la causa "Baltimore Ohio Tel. Co v. Interstate Tel. co.", (4th Circuit,54 F. 50, 1893), progresó la acción de responsabilidad contra la empresa dominante, por la completa identidad entre ambas firmas, demostrada al probarse que estaban "todas las transacciones de la dominada bajo la dirección de la dominante".

En el caso "D. H. Overmyer Telecasting Co." 23. Bankr.823,930 (Bankr.N.D. Ohio 1982), el tribunal de quiebras encontró que la hipótesis de dominio era tan fuerte, que no correspondía dar a las sociedades un trato por separado, dada la enorme "unidad de interés" habida entre ellas. Esto por sí solo, operó sin necesidad de recurrir a la teoría del piercing.

En el caso "Hystro Prods.Inc. v. MNP Corp" (18 F.3d 1384, 1994), la unidad se manifestó a través del control de las financias de la subsidiaria, y en la completa ausencia de formalidades en las operaciones de esta última. En la causa "Baltimore Ohio Tel. Co v. Interstate Tel. co.",(4th Circuit,54 F. 50, 1893), progresó la acción de responsabilidad contra la empresa dominante por la completa identidad entre ambas firmas, demostrada al probarse que estaban "todas las transacciones de la dominada bajo la dirección de la dominante".

En el caso, el codemandado Rioja, no cabe ninguna duda, participaba de todas las empresas y decisiones, era la cara visible de aquellas y, en defecto, aparecía en escena el codemandado Sibolich, que era su cuñado. Todos los testigos que declararon en autos, dijeron que conocían a Rioja como el dueño de todas las empresas.

En la confusión de intereses y bienes, se presenta una situación donde es muy difícil justificar los patrimonios (que también puede darse en el vínculo entre socios y la sociedad): en "Henderson v. Rounds Porter Lumber Co." (99, F. Sup.376, 381, W.D.Ark.1951), se resolvió que el accionista controlante, debía ser responsable por las deudas de la subsidiaria concursada, por haber manipulado los asuntos de la misma en su beneficio. De modo que "el interés del accionista no estaba en la maximización de los beneficios del grupo, sino en su utilización como una fuente de aprovisionamiento a precio más bajo que el del mercado. resultando la sociedad una mera agencia o departamento para el mejoramiento de los propios intereses de la dominante".

Cuando en vinculaciones de esta especie entran a jugar los lazos familiares (por ejemplo, cuando los socios de unas y otras sociedades son miembros de la misma familia, como sucede en el caso con Ricardo Marcelo Rioja, Gonzalo Ricardo Rioja y Carlos Alberto Sibolich), también se produce una suerte de inversión probatoria. En ese sentido, recordemos el precedente de esta Sala "Cingiale, María c/ Polledo Agropecuaria S.A. y otros" (sentencia Nº 78.349 del 2.3.99), y las palabras de Nissen que nos proponía una reforma legislativa declarando una especie de culpa in vigilando.

También la existencia de empleados compartidos entre las distintas empresas, integrantes del conjunto económico, puede funcionar como un disparador del disregard.

Ello en razón de que es muy difícil de establecer en interés de cuál de las ¿distintas? empresas, se encuentra el empleado trabajando, o si en definitiva no se trata siempre de los mismos intereses.

Volvemos en el punto, al caso lamentablemente típico de nuestros tribunales laborales, en donde un mismo directivo negocia la licitación por una empresa, la transformación de esta en otra y finalmente, efectúa la cesión gratuita de los beneficios económicos logrados en el país, a una tercera empresa en la Islas Caymán...de la que también es directivo.

La corte del estado de Georgia, tomó este criterio, junto con el de la confusión de fondos, para definir el caso "NEC Technologies Inc. v. Nelson".

En el mismo, también se presenta en forma diáfana el criterio de la existencia de oficinas compartidas, standard emparentado con el de los empleados comunes.

Destaco que ambos criterios, el de las oficinas compartidas y el de los empleados comunes, han sido habitualmente desacreditados por parte de la doctrina en nuestro país, como datos carentes de importancia. Cuando es de sentido común que, quien opera en estos términos, genera una confusión y por lo tanto, debe pesar sobre él la carga de la independencia societaria (ver "Alvarez, Fernando Esteban c/ Emprendimientos 2001 SRL y otros s/ despido", sentencia Nº 2016 del 29/6/2004, del registro del Juzgado Nº 74 del fuero).

En el caso "Typhoon Industries Inc." (Bankr.886, EDNY 1980), el Tribunal de quiebras, aunó a los criterios de la confusión de cuentas, y de traspaso de bienes, el de las oficinas compartidas.

Así, se impuso la responsabilidad a una afiliada, por las deudas impositivas de sus tres sociedades hermanas (es decir, también subsidiarias o dependientes como ella) que fueron disueltas. Las mismas habían funcionado como una sola unidad, bajo la administración común de un socio accionista, compartiendo oficina y teléfono. El deudor pagaba los gastos más importantes, aprobaba todos los contratos por sus afiliadas, depositaba el producto de las ventas en su propia cuenta corriente bancaria, se apropiaba de los excedentes en efectivo y describía a las filiales en el encabezado de su correspondencia comercial, como sus propias divisiones. El Tribunal concluyó que las afiliadas, eran meros instrumentos y alter ego de la dominante, y que hubiera sido inequitativo permitir al deudor escapar a la responsabilidad por las deudas fiscales.

El criterio de la información compartida: toda empresa, si es una unidad, dispone de información confidencial. Por lo tanto, si se verifica en una de las empresas del grupo, ventajas económicas generadas por información "filtrada" de otras, cabe presumir la existencia de un obrar fraudulento y, en consecuencia, tener por configurada la hipótesis de aplicación del disregard.

Es claro, en el caso, que no había ningún tipo de confidencialidad entre las demandadas, desde el momento en que los socios de una de ellas, también integraban las otras y compartían oficinas y personal.

A lo expuesto, agrego como dato relevante, la representación legal compartida, que si bien por sí solo puede entenderse endeble, alcanza aquella calificación cuando se lo reúne con algunos otros de los criterios enumerados. Pero, de todos modos, por sí mismo, constituye un indicio.

He recurrido en este decisorio al criterio de los standares de la Corte de los EEUU (y también estaduales), porque la misma es conocida por su pragmatismo, apego a la realidad y sentido común, y sus criterios han sido utilizados muchas veces en nuestro país. Sin embargo, y no tan extrañamente, fueron dejados de lado en el tema del disregard. Justamente, una cuestión en la cual dicha Corte, como ha quedado demostrado, ha aplicado la teoría, cada vez que ha correspondido técnicamente hablando.

Este recurso argumental, de mi parte, tiene la intención de mostrar cómo, estamos en presencia de un problema de tipo universal, objetivo, que merece una respuesta como la brindada, a fin de que la comunidad (en el caso, expresada en los trabajadores), no sea burlada con veladas estrategias comerciales y argumentales, que solo serían pertinentes si no recorrieran los andariveles de la ilicitud.

De modo que es evidente que estamos en presencia de un conjunto económico, que actuaba en forma fraudulenta, en el cual las empresas demandadas compartían actividades, recursos materiales y personal, y el control de todas las empresas estaba en cabeza de los demandados Rioja y Sibolich.

En tal sentido y a modo de conclusión, resalto los puntos más característicos que se presentan en el caso y que ya fueron analizados: los testigos que declararon en autos, fueron coincidentes en afirmar la relación que había entre todas las empresas, y que el denominador común era Ricardo Marcelo Rioja; a su vez, dieron cuenta de que Carlos Alberto Sibolich era el cuñado de Rioja, lo que agrega un nexo más entre los demandados. A ello, sumo que todos los demandados se presentaron en esta causa con el mismo patrocinio letrado, constituyeron el mismo domicilio, y, respecto al domicilio real, todos recibieron las comunicaciones enviadas por el actor, y el traslado de la demanda, así como, denunciaron en su presentación ante el Seclo, que aquél era el sito en Marcelo T. de Alvear 684, piso 10º, of. 28 de esta Ciudad (fs. 7/17, 18, 40/vta., 41/vta., 42/vta., 43/vta., 44/vta., 64, 77, 91 y 100).

Esta comunidad de intereses, impone citar aquí la denominada "teoría del sombrero". La misma evoca a dos personas muy conocidas del cine antiguo: Buster Keaton y Charles Chaplin, cada uno con su típico sombrero. Los jueces de la Corte Norteamericana, a fin de convocar el sentido común para justificar la necesaria inversión probatoria, tomaron por base de razonamiento a estos personajes y dijeron lo siguiente. Si Keaton y Chaplin, se hubiesen intercambiado sus sombreros y nosotros los estuviésemos observando desde la terraza de la Corte, consideraríamos erróneamente que Keaton es Chaplin y viceversa. Luego, serían ellos mismos quiénes, al haber introducido un factor de confusión en la comunidad, tendrían la carga de la prueba de acreditar que esto no era así. De manera que esto mismo sucede con las sociedades (corporaciones, según el caso), cuando una realiza actos que llevan a presumir que es otra. Se introduce un factor de error en la comunidad, que invierte la carga probatoria.

De toda esta información, surge con claridad la forma sucesiva (y en algunos casos, hasta contemporánea) en que se constituyeron las sociedades demandadas, y el nexo común de todas que era el codemandado Rioja, junto con su cuñado, y también el demandado Sibolich, quienes integraban diferentes sociedades para seguir cumpliendo el mismo objeto social, de la misma forma y con la misma gente, entre ella, el actor.

Obviamente, se trata de una estrategia comercial que habrá dado sus frutos, pero que no puede afectar a los trabajadores.

Luego, y dada la participación personal de los codemandados antes mencionados en todos estos hechos, particularmente en el no registro del actor como empleado dependiente, entiendo que se hizo un uso abusivo de las formas societarias, por lo que deben ser responsabilizados.

Las personas físicas demandadas contrataban a sabiendas de la modalidad irregular en que se lo hacía, consintiendo plena y activamente este modo de llevar los objetivos sociales, excediendo el marco de la buena fe para la cual la limitación de la responsabilidad ha sido consagrada, favoreciéndose de las facilidades que da la figura con sus fines ajenos a los queridos por la ley.

Esto, reitero, es contrario al obrar de buena fe. Sabemos todos que una forma de que el empresario arriesgue su capital, es si tiene al menos una mínima seguridad de poder obtener una ganancia y que, de no ser así, la certeza de que solo perderá lo acompañado a la empresa, mas no todo su patrimonio. Y es correcto que así sea, interesada como está toda la comunidad en que las empresas florezcan, produzcan y generen puestos de trabajo, pero no a cualquier precio.

Así, si la forma societaria deviene en un recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar con sus beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha creído en ellos, lo más correcto es el descorrimiento del velo y que la responsabilidad sea completa, como lo fue en sus orígenes.

Como juez de primera instancia he dicho reiteradamente que, si la forma societaria deviene en un recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar con sus beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha creído en ellos, lo técnicamente correcto es el descorrimiento del velo y que la responsabilidad sea completa, como lo fue en sus orígenes.

Sigo en esto la reforma de la ley de sociedades comerciales, aunque sin dejar de observar que el entramado normativo aceptaba la teoría del disregard merced a la labor pretoriana de los jueces, aún antes.

Así, los dos primeros párrafos del artículo 54 que fueron mantenidos por la 22.903 refieren, que el daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicare a los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros, está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

El siguiente y último párrafo, fue agregado por la reforma y dice: Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley; el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Resulta interesante la distinción entre los dos primeros párrafos y el último, que es el vinculado con el tema del disregard. En ellos el sujeto activo es la sociedad que, en el primer caso, se ha visto perjudicada por el accionar intencional de sus socios o controlantes. En cambio en el segundo ha perdido una oportunidad de ganancia, a pesar de correr con las pérdidas.

En el tercer párrafo, los perjudicados son los terceros. Pero, salvo por esta diferencia, bien podría sostenerse que la teoría había tenido cabida con el anterior legislador, porque en el párrafo segundo lo que se tiene en cuenta es que el "acto del particular" debe ser considerado en relación con las ganancias como un "acto societario", puesto que lo realiza con fondos o efectos de la misma.

Precisamente, así como se busca el "poder que existe detrás de la persona colectiva", aquí estaríamos ante la hipótesis contraria. Como nos enseña el profesor Masnatta, esta interpretación la encontramos en el derecho alemán cuando hace posible la responsabilidad civil de los socios (como consagra el artículo en análisis), a pesar de que en principio "los asociados no podrían ser perseguidos por el pago de deudas de la sociedad y además que la sociedad no respondería por las deudas de los asociados", si el patrimonio de una y otros se encuentra confundido.

Hace su aparición así la inoponibilidad jurídica, fórmula bajo la cual el tercer párrafo del artículo 54 recepta la teoría de la penetración o disregard. Las personas de "existencia ideal" no solo no siempre fueron sujetos de derecho, sino que cuando alcanzaron la categoría ello no implicó necesariamente la separación patrimonial.	Sin embargo, ha sido sin duda la oponibilidad de la persona jurídica como limitación de la responsabilidad el rasgo que convirtió en más interesantes económicamente a las sociedades, pudiendo desde un pequeño aporte intentar una gran ganancia sin exponer el patrimonio personal.

Esto nos lleva a analizar el problema de los fines. La redacción del párrafo tercero del artículo 54 presenta un interesante desafío hermenéutico, de diferentes niveles: ¿Qué se entiende por fin extrasocietario?. El mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de terceros, ¿constituye variantes del fin extrasocietario, o son hipótesis diferentes?.

Esta discusión nace en el fuero del trabajo como consecuencia de los pronunciamientos de esta Sala, en los casos "Delgadillo", "Cingiale" y "Duquelsy", sentencias dictadas con anterioridad a mi integración.

Por la primera sentencia mencionada, este Tribunal entendió que el pago en negro constituía una hipótesis de fin extrasocietario, habilitando en consecuencia la responsabilidad de los socios. Ello en razón de que si bien el principal fin de las sociedades es el lucro, esta forma de pago se había convertido en un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe.

Luego, en el tercer pronunciamiento, se modificó el mencionado criterio y se entendió que el pago en negro no encubría la consecución de un fin extrasocietario, pero que sí era un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe, frustrando derechos de terceros, a saber: los trabajadores, el sistema previsional y la comunidad empresaria. En mi opinión, no albergo duda alguna de que, el pago en negro, es un caso de ilicitud, que habilita el pleno empleo de la teoría.

Por mi parte, entiendo que de haber querido el legislador que la violación del orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de los terceros fuesen variantes de la consecución de fines extrasocietarios, hubiese utilizado una puntuación muy diferente.

Releamos detenidamente el párrafo: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, (coma, en vez de dos puntos) constituya un mero recurso para violar la ley; (punto y aparte, lo que indica separación temática) el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros...".

Esta exégesis literal nos permite concluir que la ley marca cinco supuestos bajo los cuales resulta aplicable la inoponibilidad, que pueden darse enteramente separados o subsumidos entre sí: puede por ejemplo mediar un obrar que frustre derechos de terceros y sin embargo no sea extrasocietario.

A mi juicio, tanto en "Duquelsy" como en el caso de autos, no solo se frustran los derechos de los terceros, sino que también se incurre en un fin extrasocietario.

Ahora bien, ninguna de estas reflexiones puede realizarse si no se parte de la base de las previsiones del artículo 1071 del Código Civil, puesto que al consultar los "verdaderos" fines tenidos en miras al tiempo de celebrar la sociedad, así como los que la Ley de Sociedades Comerciales busca organizar a través de su particular régimen de limitación de responsabilidad, si los primeros no coinciden con los segundos, resulta por entero lógico que este último beneficio no les sea aplicable.

En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios más allá de los socios, entramos en un capítulo en el cual la intencionalidad es un elemento de análisis inexorable, puesto que guarda estrecha relación con ella. Por eso es importante distinguir, al tiempo de aplicar la teoría de la penetración hacia el interior de la sociedad, la condición de aquél al que se pretende solidarizar en conjunto con la misma. Puede ser un mero socio, un socio que a su vez es un funcionario o solo ser esto último.

De tratarse de un mero socio ya hemos analizado la situación en autos, en cambio si estamos ante un socio que además es representante o administrador, o que sin ser socio desempeña un cargo, cabe aplicar el artículo siguiente de la LSC, el 59 que reza: los administradores y los representantes de las sociedades deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

Así correspondía declarar la responsabilidad del presidente de la S.A. como se resolviera en la causa "Vidal" (esta Sala, SD 74.792, del 23/9/97) donde el mismo era además "el dueño y la autoridad excluyente" y por lo tanto quien decidió aparentar formas contractuales no laborales. Claramente el caso de los codemandados Rioja y Sibolich.

Esta norma debe verse complementada con el siguiente artículo, el 274, "mal desempeño del cargo: los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

Exención de responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial".

Este artículo en su primer párrafo prevé la hipótesis de la responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas "y los terceros", que es el lugar reservado a los trabajadores.

Su segundo párrafo reclama un ejercicio de responsabilidad directa: es decir que al funcionario se le haya asignado una función determinada (como bien puede ser la contratación de personal) de lo que debe quedar el registro pertinente, y en cumplimiento de la misma incurra en un accionar desviado.

La hipótesis más común es la orden de contratar en negro (como en el caso) o, en tiempos de la ley de empleo, fraguar la existencia de nuevas líneas de producción para justificar la contratación bajo una modalidad promovida más beneficiosa, o el recurso a la contratación a prueba "permanente" sin que nadie supere el periodo y resulte elegido.

En particular, la discusión se ha actualizado con el referido caso "Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A." (dictado por esta Sala el 19/2/98), donde luego de considerar que la falta de registración de una relación de trabajo constituye un típico fraude laboral, se dispuso que el presidente del directorio aún sin ser socio y por no hallarse incluido en consecuencia en la previsión del art. 54 de la L.S., debía ser responsabilizado solidaria e ilimitadamente en mérito a lo prescripto por el art. 274 de dicho cuerpo legal por violación de la ley.	Corolario de todo lo expuesto, es que las personas físicas y jurídicas demandadas en autos utilizaron, en forma desviada, las formas jurídicas, por lo que corresponde el levantamiento del velo a su respecto, tanto hacia el interior, cuanto el exterior, por la variada fuente que brinda la normativa: "Socio y Controlante" del art. 54 de la LSC, y arts. 59, 274 y ccs. de la misma ley.

La condena solidaria que se decreta, también encuentra fundamento en lo normado por los artículos 5, 6, 26, 31 y 225 y ccts. de la LCT. Dado que todas las sociedades y personas condenadas funcionaron en todo momento como "el" empleador del demandante, en forma directa y vicaria, pesando sobre ellas el velar por el cumplimiento de la normativa laboral, constituyendo un conjunto económico en fraude al trabajador (artículo 31 LCT).	En consecuencia, propongo confirmar el fallo apelado, en el punto.

De conformidad con todo lo referido, cabe declarar que los demandados incurrieron en una conducta temeraria y maliciosa, no solo por el modo en que fuera manejada la relación en sí misma, sino también por el desapego para cumplir ante la justicia con los requerimientos de la misma. Recuérdese que el contrato laboral del actor estuvo al margen de todo registro, y en la causa, los accionados negaron la existencia de aquél, a pesar de la abundante prueba acompañada a fin de acreditar su existencia, e intentaron encubrir la íntima relación habida entre ellos (arts. 275 de la LCT y 45 del CPCCN).

Luego, debe proceder la queja interpuesta por el actor en relación con el rechazo de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, ya que el mismo reclamó a las demandadas, en el trámite administrativo ante el Seclo, la falta de entrega de los certificados de trabajo.

La mencionada norma, señala que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiriese a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la relación cuando medien causas razonables, luego otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial en caso de incumplimiento.

El decreto 146/01, al reglamentar el art. 45 de la ley 25.345, exige al empleado esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo, para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria que se impone al trabajador constituye un exceso reglamentario en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 ley 25.345). De acuerdo con lo dispuesto por el art. 99, inc. 2 de la C.N., referido a los decretos reglamentarios, éstos no deben alterar el espíritu de la ley que reglamentan con excepciones reglamentarias, esto es, que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley. El decreto no debe afectar la sustancia del texto legal. El decreto 146/01 desnaturaliza la ley que reglamenta pues la requisitoria que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta. (Del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría. En igual sentido se expidió en los autos "Daix Odina Elizabeth c/La Tortería S.R.L. s/despido", S.D. 39.717 del 09/11/2006, Expte. Nº 19.358/2005, Sala VII. S.D. 40.114 del 17/05/2007. Expte. Nº 9.533/2006 "Berns, Jesica Lorena c/Hoteles Sheraton de Argentina S.A. s/despido").

Es por eso que, si a la luz del art. 99, inc. 2, de la Constitución Nacional, el Presidente de la Nación tiene la facultad de "expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias", encuentro que el art. 3 del decreto 146/01 es inconstitucional (del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría, Sala VI, sentencia del 2/4/04, en autos "Díaz, Andrea c/ Carnicerías Fresco Meat SA s/ despido").

En tal sentido, se ha dicho que "El art. 3 del decreto 146/01 debe ser entendido con los límites de la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, según la modificación del art. 45 de la ley 25345). Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula, la brevedad de este plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80 LCT puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador, antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar. Así la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación, sólo puede surtir los efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a la indemnización), una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye, desde el momento de la extinción, una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa (CNAT Sala III Expte n° 6023/05 sent. 87931 11/7/06 "Riera, Miguel c/ Rosenfeld, Samuel s/ despido)".

"La ley 25.345 modificó el art. 80 de la LCT, el que además fue reglamentado por el art. 3 del decreto 146/01. Esta última norma agrega requisitos, para la procedencia de la sanción por falta de entrega de los certificados de trabajo, que no fueron contemplados por la disposición legal de origen (art. 80 ya citado), lo que constituye un exceso reglamentario en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría: CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 "Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido").

Encuentro, en consecuencia, pertinente la condena de la multa requerida. También al respecto, tiene dicho la jurisprudencia que "Si bien es cierto que la ley 25345 "pretende solucionar los flagelos del trabajo clandestino y la evasión previsional . y no tiene como fin único perseguir que el trabajador obtenga por su intermedio un incremento indemnizatorio más", dicha multa resulta procedente cuando, como en el caso concreto, las demandadas -pese a las abundantes pruebas ya analizadas- insisten en desconocer la existencia del contrato de trabajo habido con el actor y la consecuente negativa a entregar los certificados de trabajo. Por ello, si el actor cumplió con lo normado en el art. 45 de la ley 25345 y decreto 146/01 pero las accionadas no cumplieron con su obligación, frente a su morosidad corresponde se haga lugar a la multa establecida en la norma en cuestión (CNAT Sala I, Expte nº 8776/02, sent. 81086 del 30/9/03 en autos "Cersosimo, María c/ Siembra AFJP SA s/ despido).

En virtud de lo expuesto, agrego a la liquidación practicada en primera instancia, las sumas de $14.000 en concepto de temeridad y malicia, y de $8.425,20 por la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT (fs. 878/879).

La suma total de $126.180,86 deberá ser abonada por los demandados Ricardo Marcelo Rioja, Estancias del Quequén S.A., Willmond Corp S.A., Promotora Pesquera S.R.L. y Carlos Alberto Sibolich, en forma solidaria, al actor, en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo de grado.

Ante el nuevo resultado del pleito que propicio y lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.

Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por los demandados vencidas (art. 68 de la normativa procesal señalada).

En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandados Carlos Alberto Sibolich y Estancias del Quequén S.A. (en conjunto), Willmond Corp S.A., Promotora Pesquera S.R.L. y Ricardo Marcelo Rioja, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el perito contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13%, 13%, 13%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Modificar el fallo apelado y, en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma total de $126.180,86, que deberá ser abonada por los demandados Ricardo Marcelo Rioja, Estancias del Quequén S.A., Willmond Corp S.A., Promotora Pesquera S.R.L. y Carlos Alberto Sibolich, al actor, en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo de grado; II.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; III.- Imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos; IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandados Carlos Alberto Sibolich y Estancias del Quequén S.A. (en conjunto), Willmond Corp S.A., Promotora Pesquera S.R.L. y Ricardo Marcelo Rioja, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el perito contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13%, 13%, 13%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal, y respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

He dicho oportunamente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en: M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar el fallo apelado y, en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma total de $126.180,86 (pesos ciento veintiséis mil ciento ochenta con ochenta y seis centavos), que deberá ser abonada por los demandados Ricardo Marcelo Rioja, Estancias del Quequén S.A., Willmond Corp S.A., Promotora Pesquera S.R.L. y Carlos Alberto Sibolich, al actor, en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo de grado; II.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; III.- Imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos; IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandados Carlos Alberto Sibolich y Estancias del Quequén S.A. (en conjunto), Willmond Corp S.A., Promotora Pesquera S.R.L. y Ricardo Marcelo Rioja, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el perito contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13%, 13%, 13%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Néstor Miguel Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mi: Leonardo G. Bloise a.b. Secretario