Tribunal: TRIBUNAL DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2010-12-28


En la ciudad de Mar del Plata, a los 28 días del mes de diciembre de 2010, se reúnen en acuerdo los Sres. Jueces que integran en la presente causa el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil de Mar del Plata en el marco de la causa número 77/2010 (IPP N° 08-00-014392-09), caratulada "S. , S. D. y H., J. E. s/homicidio (art. 79 CP) -v. B.- y homicidio en grado de tentativa (arts. 42 y 79 CP) -víctima: T. R.-", a los fines de dictar la resolución prevista en el artículo 372 del CPP respecto del joven J. E. H.. Habiéndose celebrado la audiencia de cesura del juicio, y manteniéndose el orden de votación establecido en el auto de responsabilidad del 19 de agosto de 2010 -Dr. Jorge Luis Rodríguez, Dra. Patricia Alejandra Gutiérrez y Dr. Néstor Adrián Salas-, se decide tratar y votar las siguientes cuestiones:

Cuestión Primera: ¿Corresponde imponer de pena al joven J. E. H.? En caso afirmativo, ¿cuál es la escala aplicable?	A la primera cuestión planteada el Dr. Jorge Luis Rodríguez dijo:

El análisis de la presente cuestión obliga a considerar lo preceptuado por el artículo 4 de la ley 22.278, el cual supedita la aplicación de pena en una causa como la presente a los siguientes requisitos: 1) que haya sido declarada la responsabilidad penal del imputado; 2) que haya cumplido la edad de 18 años, y 3) que se lo haya sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año.

Las tres exigencias pueden tenerse por satisfechas con relación al joven J. E. H.. En efecto, en primer lugar, este Tribunal lo ha declarado penalmente responsable, de conformidad con la resolución de fecha 19 de agosto de 2010, como partícipe secundario en el delito calificado legalmente como homicidio simple (CP 79 y 46) respecto de M. B.. En segundo lugar, se encuentra debidamente acreditado que el joven posee actualmente la edad de 18 años, ya que su fecha de nacimiento es el 21 de febrero de 1992. Finalmente, y si bien como señalara la defensa el imputado no estuvo sometido a tratamiento durante un año con posterioridad al auto de responsabilidad, de conformidad con los informes del Instituto de Régimen Cerrado de Mar del Plata que han sido adjuntados como prueba en el presente legajo de cesura, se encuentra alojado en dicha institución desde el 28 de agosto de 2009, lo cual permite a mi juicio tener por cumplido el último de los requisitos señalados.

La satisfacción de las exigencias antes evaluadas constituye una condición necesaria pero no suficiente para habilitar la aplicación de una pena a quien fuera menor de edad al tiempo de la comisión de un ilícito. Ello así puesto que la norma citada dispone en su última parte que "Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá.".

Concretamente, en el caso de autos la Sra. Defensora en su elocuente alegato solicitó la no imposición de pena a su defendido, resaltando al respecto, en muy apretada síntesis, que para la imposición de pena debería tomarse en consideración el injusto culpable y la prevención especial positiva, pauta esta última que resultaría más constrictiva en el fuero especializado de menores. Sostuvo que en el último período H. habría tenido una evolución favorable en el instituto en el que se encuentra alojado, registrando una única sanción colectiva, logrando es-tablecer buenas relaciones con sus pares y con las autoridades y aceptando las pautas de conducta; que no registra antecedentes; que habría completado el segundo año del secundario con excelentes notas, habiendo sido designado abanderado; que la familia habría participado en reuniones con el equipo técnico, y que su pronóstico según los informes sería favorable. Destacó además que de acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Maldonado", ni la gravedad del hecho ni la peligrosidad podrían decidir la necesidad en la aplicación de pena, y que la privación de libertad debería ser el último recurso.

Concuerdo sin lugar a dudas con esto último, puesto que de conformidad con el plexo normativo con jerarquía constitucional aplicable a los procesos penales de menores, esto es, la Convención Internacional de Derechos del Niño (artículo 37.1), las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores -Reglas de Beijing- (artículos 5.1, 13, 17.1 incisos a, b, c y 19.1) y la Constitución Nacional (75.22), la imposición de una pena privativa de la libertad a esta clase de procesados es la última ratio y su necesidad requiere de una razonable y específica fundamentación (L. 13.634 95).

Por otra parte, también concuerdo con el elevado criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando sostuvo que ". la "necesidad de la pena" a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a "la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40, inc. 1°). Que el mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los penados (art. 10, inc. 3°, PIDCP) . en el caso de los menores, es mucho más constrictivo y se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privación de libertad impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de resocialización, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento" (CSJN, "Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ Robo Agravado por su comisión mediante el uso de armas, en concurso real con homicidio calificado", M. 1022. XXXIX. Recurso de Hecho. Causa nro. 1174 -del voto de la mayoría-).

Por cierto, una cosa es sostener que la necesidad de pena no puede equipararse a la gravedad del hecho, y otra diferente es que éste último, así como la participación que le hubiese correspondido al menor en él, no sean elementos a ponderar a los fines de resolver la cuestión relativa a la necesidad de imponer pena, máxime cuando, como se dijo, uno de los aspectos a considerar a tal fin de acuerdo con la Ley 22.278 está dado por "las modalidades del hecho". Al respecto, en el considerando 40 del fallo antes citado, nuestro Alto Tribunal sostuvo que "...en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona, no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva . En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto".

A la luz de las pautas indicadas, considero que debe rechazarse el primer planteo de la defensa pues resulta a mi jui-cio necesaria la imposición de pena al joven J. E. H .. Ello así en virtud de las siguientes razones.

En primer lugar, en lo que atañe a las modalidades del hecho, no puede controvertirse que aquel por el cual se declarara penalmente responsable a H. fue un ilícito muy grave, ya que atentó contra el bien jurídico supremo de la vida. Y si bien H. no fue el autor de los disparos que terminaran con la vida del joven B., en el auto de responsabilidad se tuvo por acreditado que condujo en moto al coimputado hasta el lugar de los hechos, quien descendió e ingresó a la feria con el fin de disparar sobre B., permaneciendo H. fuera del recinto esperando a que aquel llevara a cabo su plan, recogiendo posteriormente al coimputado y llevándolo hasta su domicilio.

En segundo lugar, en cuanto a los antecedentes penales del imputado, H. carece de ellos.

En tercer lugar, en lo relativo al tratamiento al que fue sometido, H., mi valoración, para decirlo brevemente, es inter-media respecto de las que sostuvieran en sus respectivos ale-gatos la Sra. Agente Fiscal y la Sra. Defensora. Para la Dra. Saumell, por las razones que ya he reseñado, el tratamiento tutelar habría sido positivo y el pronóstico de H. sería favorable. Para la Dra. Baqueiro, en cambio, H. estuvo sometido a trata-miento durante un año y cuatro meses, el cual no habría arrojado resultados positivos. Destacó que de conformidad con el informe de la psicóloga E. M. L., el joven necesitaría control externo y ese control no existiría; que del informe socioambiental surgiría que la familia no puede ejercer su rol; que la madre del imputado, A. R. D., en su declaración en la audiencia de cesura expresó que "todo lo hicimos bien", revelando así que no se dimensionaría lo sucedido; que del informe psiquiátrico surgiría que el joven revela una sobreadaptación a las normas y manipulación para obtener lo que quiere; que si bien habría tenido buen comportamiento, éste habría sido irregular y que del incidente de prisión preventiva surgiría que ha tenido diez san-ciones disciplinarias. De todo ello concluyó que no existirían en el caso alternativas a la institucionalización.

H. fue privado de su libertad el 28 de agosto de 2009, habiendo sido alojado en el Instituto de Régimen Cerrado de Mar del Plata. De acuerdo con los informes de los directivos de dicho instituto obrantes en autos e incorporados por lectura a solicitud de las partes, surge que si bien al comienzo registró dificultades de adaptación, que se reflejaran entre otras cosas en diversas sanciones disciplinarias, en el último año, en particular a partir de agosto de 2010, evidenció un cambio de actitud, habiendo ".colaborado con las consignas que se le han asignado.", trabajándose "...en lo referente a la resolución de conflictos, en función de la revisión de sus conductas que conllevaron la presente situación judicial." (fs. 65 del incidente de cesura). Su concurrencia al espacio de escolarización, si bien ".ha presentado algunas fluctuaciones." (ídem), le permitió concluir el segundo año del secundario con buenas calificaciones y como abanderado (fs. 120 del incidente de cesura e informe de fojas 125). En el informe fechado el 13 de diciembre del corriente año se consigna que "presenta una buena adaptación a la dinámica institucional, manteniendo una buena relación tanto con sus pares como con el personal, y si bien en el pasado ha tenido episodios en que le correspondiera la aplicación de sanciones disciplinarias, al momento el joven presenta buen comportamiento general, sin presentar en la actualidad sanciones disciplinarias". Surge además del informe social obrante a fojas 115/118 del incidente de cesura, así como de la declaración en la audiencia de la perito psicóloga E. M. L. y de su informe de fojas 72/74, que ha participado en diversos cursos (técnico electromecánico, mozo, computación, cerámica, cocina, entre otros).

En lo que respecta al dictamen del perito psiquiatra, Li-cenciado J. B., concuerdo con la defensa en cuanto a que no puede evaluarse desfavorablemente la pretendida "sobreadap-tación" a las normas por parte de H.: o bien una persona no se adapta a ellas o bien se adapta, simpliciter. No obstante, la ac-titud señalada por el perito y resaltada por la Dra. B. de mani-pulación por parte del joven a fin de obtener lo que quiere es algo que no puede soslayarse.

La perito psicóloga, Licenciada L., en su informe de fojas 72/74 del incidente de cesura, así como en su testimonio en la audiencia, sostuvo que los diversos tests practicados le permi-tieron concluir que H. impresiona como un joven correcto, me-dido y controlado, en estado de tensión por su situación procesal, con funciones cognitivas acordes con las de su edad, con mucha iniciativa y muy activo. Es muy afectivo con su familia, al menos por sus dichos, y para su reinserción requeriría de contención familiar pues se encuentra en proceso de adquisición de límites internos, así como proseguir con las actividades educativas y laborales, debiendo aprovechar su tiempo libre, cultivar otras relaciones, y plantearse objetivos y planes.

De los informes sociales de fojas 115/118 y 154/157 surge que el joven en su lugar de detención es visitado por su madre, mientras que el resto de sus familiares lo hace en forma aislada. H. convivía antes de su detención con su padre, su madre y tres hermanos menores, residiendo en el mismo lote sus abuelos maternos y un tío. El único ingreso económico es aportado por su padre, quien trabaja en forma no registrada, y apenas alcanza para satisfacer las necesidades básicas del grupo. La familia manifestó que el joven antes de su detención se mostraba respetuoso de las normas del hogar, solicitando permisos para sus salidas y respetando los horarios, colaborando en el cuidado de sus hermanos. Su madre manifestó que seleccionaba a los amigos que le merecían buen concepto, pero fuera del hogar se relacionaba con otros que tenían conflictos con las leyes penales y consumían estupefacientes. H. , por su parte, no habría consumido estupefacientes. En el año 2008 abandonó sus estudios, y su madre no logró que los retomara pese a conversar con él al respecto. Por la misma época abandonó la práctica de fútbol que había desarrollado desde los seis años y, de hecho, toda actividad positiva. A partir de entonces desarrolló changas ocasionales con su padre en albañilería y, durante algunos meses, trabajó en un comercio de venta de pollos, sin contribuir con sus ingresos a la magra economía familiar. Los padres no pudieron ejercer su rol adecuadamente, viéndose debilitada su función educativa, normativa y de control.

Lo expuesto hasta aquí me permite concluir que si bien no puede decirse que el tratamiento al que fuera sometido el joven haya resultado negativo, su favorable evolución se encuentra en proceso de desarrollo y en modo alguno puede estimarse concluida. El joven necesita de controles externos, no simplemente como cualquier otro adolescente -tal como desli-zara la Licenciada L. en su declaración- sino como uno que ha sido protagonista de un grave incidente penal, y no parece que esos controles puedan ser satisfactoriamente ejercitados por su núcleo familiar.

Finalmente, en lo que respecta a la impresión personal que me produjera el imputado, si bien en la casi totalidad de las jornadas del juicio H. hizo uso del derecho que le confiere el artículo 345 del CPP, en los pocos momentos en los que sí es-tuvo presente, en particular en la audiencia de cesura de juicio, la impresión que me ha dejado es la de una persona desenvuelta, fría y distante respecto del conflicto que con su conducta contribuyera a provocar.

En virtud de lo señalado, tomando como norte primordial la finalidad de reinserción social del joven, considero que en el caso no existe alternativa plausible a un tratamiento con fuerte control y contención, por lo que estimo necesaria la aplicación de una pena, descartando así la petición de su eximición en los términos del artículo 4 in fine de la ley 22.278.

En cuanto a la escala penal aplicable, más allá de la ne-cesaria reducción en función del nivel de participación por el que fuera declarado responsable H. (CP 46), estimo que la pena debe imponerse de conformidad con la escala reducida prevista para la tentativa de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 in fine de la ley 22.278. Si bien a tenor de dicha disposición constituiría una facultad del juzgador aplicar o no esa escala reducida, concuerdo con el criterio de la Corte Suprema en el ya citado precedente "Maldonado, Daniel Enrique y otros" en el sentido de que una interpretación armónica de la mencionada norma con la Constitución Nacional y el plexo normativo internacional en la materia obliga a partir de la escala reducida, y sólo en la medida en que el juez lo justifique apropiadamente, se podrá en todo caso aplicar la escala prevista para los adultos.

En efecto, además de la idea ya transcripta sostenida en el voto mayoritario de que en el caso de los menores, la lógica reducción en la culpabilidad derivada de su inmadurez fuerza a concluir que la reacción punitiva del Estado debe ser inferior a la que correspondería respecto de los adultos, me parece im-pecable el razonamiento de la Ministro Argibay en su voto cuando sostiene que "Para la Cámara de Casación la utilización de la escala penal de la tentativa está condicionada a que quien la propugna ofrezca una razón suficiente y la menor edad del autor no lo sería. En ausencia de esta razón suficiente, los tribunales se verían obligados a aplicar la pena máxima. Por el contrario, es mi opinión que una interpretación y aplicación leal de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño conduce a una regla interpretativa exactamente inversa: es la aplicación de la pena máxima lo que exige a quien la propone una razón suficiente y el dato que justifica la asignación de esa carga es, precisamente, la minoría de edad del autor al momento del hecho. El incumplimiento de la carga determina la obligación para el tribunal de aplicar una pena más leve".

En el presente caso no encuentro razón alguna, ni tampoco la Sra. Agente Fiscal en su alegato ha ofrecido razón alguna, orientada a justificar que correspondería dejar de lado la reducción a la que habilita el artículo 4 de la ley 22.278, por lo cual entiendo que es de conformidad con ella que deberá indi-vidualizarse la pena que corresponda imponer al joven H..

Así lo voto por ser esa mi sincera y razonada convicción (L. 22.278 4; L. 13.634 56; CPP 209, 210, 372, 373).

A la misma cuestión planteada la Dra. Patricia Ale-jandra Gutiérrez dijo:

Adhiero en este acápite al voto del Dr. Rodríguez, quien lleva la voz en el presente acuerdo, considerando sin embargo pertinente formular las siguientes salvedades.

Como he sostenido en el presente, la incompatibilidad de las disposiciones de la ley 22.278 a la luz del nuevo paradigma de la Doctrina de la Protección Integral (DPI), y conforme las disposiciones de la CDN y las leyes 26.061, 13.298 y 13.634, dentro del esquema de la CN, art. 75 inc. 22 (normas de dere-chos supranacionales sin distinción de mayores o menores), ha hecho variar el esquema de la justicia penal juvenil y su proce-dimiento.

Sin perjuicio de remitirme a los votos personales que obran en la presenta causa (ver auto de responsabilidad del 19 de agosto de 2010 y resolución del 1 de diciembre de 2010 respecto a la audiencia de cesura), argumentos a los que me remito en honor a la brevedad, y que son concordantes con los de la causa "D."(causa Nª433 JGJ Nª1), "M."(causa Nª31 JRPJ Nª1), "L." (causa Nª107 JRPJ Nª1) entre otros, debo agregar que puntualmente con relación al art. 4 de la ley 22.278, en cuanto autoriza a los jueces a eximir de pena al joven imputado bajo las condiciones que dicha norma consigna, me remito al voto que en ese sentido he realizado en la causa "C." correspondiente al Juzgado de Garantías del Joven nº 1 a mi cargo, donde entendí que ". debe reinterpretarse teniendo en cuando el fundamento jurídico de la pena a los jóvenes, dentro de los parámetros establecidos por los arts., 37 y 40 de la CDN, de allí es que considero que la declaración de responsabilidad a que hace alusión el art., 4 de la ley 22.278, sólo es necesaria como presupuesto de una condena más no cuando el fin del proceso sea un sobreseimiento o una absolución, todo ello teniendo en cuenta la nueva ley provincial 13.634 (arts. 56 y siguientes), pues la exención de pena del art., 4 de la ley 22.278 evidentemente no puede considerársela como causal de atipi-cidad, causa de justificación o inculpabilidad, pues de verificarse alguno de estos supuestos correspondería absolver directamente al menor, y en el caso de autos, al respecto de su participación en el hecho en juzgamiento me remito al auto de responsabilidad que a la fecha se encuentra recurrido y que forma parte del presente, a partir de la previa determinación en la acción, típica y antijurídica descripta".

Así concluí que ".la única posibilidad sería la de consi-derar la posibilidad de absolver el joven o de verificar o no el juez la necesidad de pena como una excusa absolutoria, considerada como un obstáculo procesal sobreviviente al hecho que cancela la punibilidad de la conducta, pues considero que los tratamientos tutelares de la ley 22278 operan de manera coercitiva. Al respecto la SCJN en causa M. D. del 7-12-05 se expidió en el sentido de que la necesidad de aplicación de pena no puede fundarse en el fracaso del tratamiento tutelar".

El art. 56 de la ley 13.634 en este sentido es claro, pues esta-blece que finalizado el debate, el o los magistrados deberán resolver fundadamente a. La absolución del joven; b. declararlo penalmente responsable aplicando alguna de las medidas del art. 68, circunstancia que en autos ha ocurrido en el sentido del supuesto b, sentencia que a la fecha se encuentra recurrida en el superior, por lo que entiendo que el planteo de la defensora no puede prosperar en ese sentido, pues a todo evento se encuentra precluído.

En base a lo dicho, he venido señalando que las únicas medidas posibles serían las medidas protectorias que deben reinterpretar con las señaladas por la ley 13.634 hoy vigente en la Provincia de Buenos Aires, ley de forma que deroga las dis-posiciones de forma de la ley 22.278 -al respecto me remito a los votos ya señalados-, a saber: las de integración social, como las contenidas en el art. 68, las que atento a cómo había que-dado planteada la votación en dicha resolución quedaron a las resultas de la audiencia de cesura, ello siguiendo el tempe-ramento de la suscripta con relación a que la cesura como parte integrante del auto de responsabilidad solo puede ser entendida en el sentido que establece el art. 372 del CPP (art. 1 de la ley 13634 ).

A modo de cierre, no me parece abundante remarcar que la ley nacional 26.061 ("Ley de Protección Integral") toca cues-tiones de fondo y forma de derecho penal que derogan las dis-posiciones de la ley 22.278, por ser posterior y adecuada a la CN y a la CDN, y en virtud de su rango federal fue respetada por la Provincia de Buenos Aires la sancionarse la ley 13.298 y su reglamentaria, ley 13.634, enmarcándose así en el precedente nacional mencionado, ya que conforme los incisos 19 y 23 del art. 75 de la CN, la protección integral de los derechos de los niños resulta ser competencia del Estado Federal. Sin embargo, por la material regulada (derechos civiles y sociales de la infancia), el contenido de la ley 26.061 enmarcaría el federalismo de concentración, por el cual las provincias participan de la aplicación de la ley. El inc. 12 del art. 75 de la CN explica que la aplicación de la ley 26.061, por ser ley federal, no debe alterar las jurisdicciones locales, en este caso el procedimiento reglado para el fuero penal juvenil por la ley 13.634. Lo que sí pueden hacer las provincias es agregar un plus, mejorar el piso mínimo establecido por el Estado Federal, tal el caso ocurrido con la ley provincial, ampliando la tutela de la materia penal que regula la ley 26.061 y su decreto reglamentario, siendo aplicable en las provincias la ley 26.061 en cuanto al procedimiento penal en aquellas provincias que no hubieren dictado sus leyes propias, que no es el supuesto de la Provincia de Buenos Aires.

A partir de la sanción de la ley 26.061 las provincias fueron llamadas al dictado de sus propias leyes de protección integral. La Provincia de Buenos Aires sancionó la ley 13.298 de la "Promoción y Protección Integral de los derechos de los niños", integrada con su decreto reglamentario 300 y complementada con posterioridad con la ley 13.634 sobre "Principios General del fuero de familia y de fuero penal del niño", ley que ha sido aplicada en este proceso penal juvenil en el juzgamiento del joven H., motivo por el cual no puede apartarse de dichos principios bajo pena de nulidad.

La Agente Fiscal de la U.F.I.J.E. del Fuero de Responsa-bilidad Penal Juvenil, Dra. Baqueiro, en la audiencia de fecha 21-12-010, teniendo en cuenta las constancias de autos, y con-siderando en forma negativa los informes obrantes en la causa y luego de oir tanto a la perito psicóloga L. como a la progenitora del joven como testigos en dicha audiencia, y fundada en la doctrina de Patricia Ziffer en el libro "Determinación de la pena", Ad Hoc, pags. 23 a 27, como pena justa y adecuada al caso re-quirió la de cinco años a tenor de su calidad de partícipe necesario en el homicidio en juzgamiento arts. 79 y 46 del CP.

Sobre el particular advierto que la Sra. Agente Fiscal no hizo mención a la reducción de dicho monto a la escala de la tentativa según obra en el acta de audiencia y fuera verbalizado en sus lineamientos ante el Tribunal.

Por su parte la Sra. Defensora, también señalando la misma doctrina aunque en sentido inverso, y previo analizar el "tratamiento tutelar del joven" (sic) en sentido favorable, no compartiendo el criterio de su colega en el sentido de la "pre-vención especial y general", y luego de un sobreabundante desarrollo respecto de esta última, sostuvo que según su criterio en la presenta causa ella ya estaría cumplida y no debería con-fundírsela con la retribución, siendo el límite de la pena el injusto culpable, debiendo el joven responder por el delito cometido y debiendo el juez valorar los efectos nocivos y desocializadores del encierro, entre otros parámetros, por lo que solicitó que la pena requerida por su colega sea reducida en la escala de la tentativa, sin perjuicio de considerar el alcance del art. 8 de la ley 22.278 en beneficio del joven, respecto del tratamiento tutelar, que la defensora consideró en beneficio de su defendido.

En este aspecto he de adelantar que coincido parcialmente con los planteos de la defensa, advirtiendo conforme el señalamiento que he desarrollado en los distintos Tribunales de Juicio que he integrado, que existe una contradicción o tensión en las normas que utiliza la defensa a favor de su defendido, a saber la ley 22.278, propia del patronato derogado, y la doctrina de la protección integral. Ya advirtió la CSN en el fallo "García Méndez y Musa", causa 27054, CS 2008-12-02 -que por otra parte es posterior al de la CSJN de fecha 7-12-05, "Maldonado", que utilizaran como fundamentación las partes en sus respectivos alegatos- que ".la fuerte tensión existente entre el imperativo constitucional de la protección especial de derechos que tienen los niños por su condición y el régimen de la ley 22278". Por lo tanto, siendo anteriores en el tiempo dichos fallos a la vigencia en la Provincia de Buenos Aires de la ley que nos rige en el procedimiento penal, 13.634, reiterando mi postura respecto de la inaplicabilidad del decreto ley 22.278, remi-tiéndome a los votos propios que al respecto constan entre otras en las causas ya mencionadas, no considero adecuado al interés superior del joven H., consideración primordial bajo pena de nulidad en este planteo, las disposiciones del art. 8 de la ley 22.278, por lo que concluyo que la postura de la defensa en este sentido resulta ser una estigmatización y una intromisión en su vida privada. En el mismo sentido, no he de coincidir con los criterios de aplicación de la pena en el fuero especial, tampoco con su planteo ni con el de la Sra. Fiscal, pues no cabe dicho sentido retributivo de la represión en el caso de los jóvenes que delinquen sino que requiere de un nuevo derecho penal de fondo, como establece la CDN, la ley 26.061 y la ley 13.298, de una finalidad eminentemente socio-educativa. De lo contrario estaríamos frente a un derecho penal de adultos, propio de la responsabilidad por el puro acto. La prevención especial fue así denominada desde las perspectivas de las teorías del castigo y las leyes de la situación irregular y/o patronato de menores, y reflejaban los criterios criminológicos propios del positivismo a partir de la idea de la necesidad de tratamiento sobre los jóvenes infractores y la defensa frente a su peligrosidad. Por tales argumentos, no he de valorar al respecto y en dicho sentido la prueba "tutelar" ofrecida por las partes (testigos L. y D. e informes mencionados y obrantes en autos conforme prueba documental ofrecida).

Sin embargo, respecto de la reducción en la escala de la tentativa a la pena requerida por la Fiscal he de coincidir con la defensa. Si bien ambas partes apoyaron sus posturas en el an-tecedente jurisprudencial "Maldonado", lo que indica cómo puede hacerse un análisis en sentido tutelar o en el sentido de la protección integral, aún bajo parámetros de la CN, de la CD o de la propia ley vigente, he de referirme a modo introductorio al res-pecto en el sentido que el fallo "Maldonado" es anterior en el tiempo a la normativa provincial bonaerense. No dejo de advertir al respecto que en el derecho argentino no hay norma en la Constitución Nacional que establezca la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema para los Tribunales inferio-res, salvo principio de seguridad jurídica ante la previsibilidad de los litigantes si hay fallos reiteratorios en igual sentido que la doctrina se mantenga. Se ha dicho al respecto que ".el están-dar propuesto por la Corte es fácilmente superable, pues gene-ralmente, con el dictado de una sentencia ni la Corte ni un juez agotan la cantidad de las razones por parte de los tribunales inferiores, quienes, entonces, se encontrarán habilitados para fallar el caso ." (Garay, Alberto y Tortanzo, "Los efectos de las sentencias", pag. 1094).

También es cierto que la Corte ha autorizado a los tribu-nales inferiores a apartarse de su doctrina en los casos de pro-porcionarse argumentos nuevos, no contemplados en ella, principio que, buena fe mediante, también debería resultar de aplicación a ese Superior Tribunal (Sala III del Tribunal de Ca-sación, causa n° 6730 (reg. Pres. N° 24.781), caratulada "C., J. L., s/ recurso de queja").

En este sentido, es el fallo de CSN en el fallo "García Méndez y Musa", causa 27054 2008-12-02 -posterior como ya se dijo al antecedente "Maldonado"- el que considera insostenible la vigencia de la ley 22.278, instando al Poder Legislativo a dar una solución pronta al sistema penal juvenil. Reitero y doy por reproducido en este punto lo señalado precedentemente con relación a la sanción posterior, también del fallo "Maldonado", dentro del sistema federal de gobierno, de la ley 13.634 en la Provincia de Buenos Aires. Por lo que no he de considerar el fundamento que la Sra. Defensora utiliza para reducir a la escala de la tentativa el monto de pena que solicita la Sra. Fiscal, ni las pruebas a las que hace referencia en lo que se refiere al tratamiento tutelar, que según mi criterio ha quedado derogado. Sin embargo, he de llegar a la misma conclusión. A modo de introducción me permito señalar que:

1. En el fallo Maldonado es llamativo el olvido del principio del interés superior del niño: el fallo de la Corte omite introducir en los razonamientos, argumentos y conclusiones efectuadas desde el inicio hasta el final, alguna mención al denominado "Principio del Interés superior del Niño".

2. La convalidación del "tratamiento tutelar" como dispo-sitivo de la situación irregular: es censurable que la Corte ratifi-que tácitamente la legalidad del "tratamiento tutelar", como poder de disposición del juez sobre el niño en el curso de un proceso penal que se traduce en la imposición de medidas coactivas aplicadas con fines correccionalistas que restringen o cercenan derechos por un tiempo indeterminado y que pueden prolongarse hasta la mayoría de edad, máxime cuando la Ley Nº 26.061 de "Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes" derogó la vieja Ley Agote, Nº 10.903, que instauraba el Patronato de la Infancia, esto es, el instituto de la "disposición" como una función de superintendencia del Estado sobre todos los menores de edad dentro del territorio nacional que suple la autoridad de los padres y en donde la disposición tutelar se considera como la función que ejercita el Estado en cumplimiento de su deber de protección, siendo los jueces los encargados de efectivizar esa intervención. Esa misma "disposición", clasificable en provisoria o definitiva, es la que prevé la Ley Nº 22.278/22.803 para dar paso al "tratamiento tutelar" bajo la dirección del juez de menores. En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño, al analizar el sistema penal juvenil argentino, señaló en fecha 9-10-02 su profunda preocupación por mantenerse aún la doctrina de la situación irregular. Me remito al respecto a mi criterio ya señalado a fs. 97 y stes de autos respecto de lo normado por los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 22.278.

Desde esta perspectiva, considero conforme surge de los autos principales, que el joven se encuentra desde el 28-08-09 institucionalizado en el Centro Cerrado de Batán, y conforme determina el propio art. 57 de la ley 13.634, una vez que adquiera firmeza la sentencia a dictarse en estos autos -lo cual no ha acontecido hasta el presente- deberán cesar las medidas cautelares que se hubieron dispuesto sobre el joven, debiendo computarse a su favor tal cual reza el art. 82 de la ley 13.634 dicho período. Este criterio que toma la ley provincial ya había sido establecido a favor de los jóvenes en conflicto con la ley penal en causa 26001, CS, 2007-12-18, igualando la privación de libertad de un adulto respecto al tiempo de detención en prisión preventiva, así como el previo a ella a los fines del cómputo de pena de igual forma con relación a los menores en conflicto con la ley penal.

En segundo lugar, respecto de la procedencia del monto, sin basarme en el fallo "Maldonado" ni en la ley 22.278 por los argumentos vertidos precedentemente, puedo concluir que la reducción en la escala de la tentativa es viable por argumentos constitucionales válidos, pues:

1. Consecuencia del mandato normativo emanado por la Constitución Nacional, la CDN y los demás instrumentos inter-nacionales que integran la llamada DPI, los arts. 12, 37 y 40 de la CDN son la base troncal de la nueva justicia penal juvenil. Señala al respecto la regla 17.1 b de Beijing, con fuerza norma-tiva, o sea que es ley a partir de lo dispuesto en el art. 19 del decreto 415/06 de la ley 26.061, que ".las restricciones a la libertad personal se ...reducirán al mínimo posible". En este sentido, si la Fiscal requirió la pena de cinco años, el planteo de la defensa en este sentido ha de prosperar reduciéndoselo en la escala de la tentativa .

Por su parte, el inc. b del art. 37 de la CDN señala que la privación de libertad deberá ser por el menor tiempo posible y como medida de último recurso, siempre teniendo en cuenta que la noción de brevedad es más severa en el caso de los jóvenes respecto de los adultos que cometen delitos, siendo así también atendible el criterio de la defensa respecto a lo nocivo del encierro, y en este punto y con este alcance he de considerar el testimonio y prueba documental de la licenciada L., la que señaló que el joven ha capitalizado el encierro, habiendo visto al joven en más de una oportunidad para llegar a su conclusión, advirtiendo cambios que implican una definición de su estilo de vida, una especie de anclaje a un sujeto que estaba desorientado.

2. La CDN y, si se quiere, la propia ley 22.278, cuestio-nada por mi parte, no establecen expresamente ni medidas, ni penas aplicables en los casos concretos. No considero en con-secuencia que ante este vacío legal se puedan tomar sin más las penas prescriptas por el Código Penal como se prescriben para los adultos, debiendo tomarse como pauta mensurativa el derecho comparado por ser la fuente que mejor se adecúa a la doctrina de la protección integral de la ley 13.634, en tanto la consideración en cada decisión jurisdiccional y caso concreto del interés superior (art. 3 CDN y 33 de la ley 13.634 y 4 de la ley 13.298, específicamente en el tema en desarrollo el inciso d, en un todo armonizable con lo dispuesto por el art. 1 de la ley 11.922).

En función de lo normado por la DPI, no admite igual tra-tamiento el juzgamiento de menores y el de los adultos frente a la comisión de los mismos ilícitos, situación que, sin perjuicio de la jurisprudencia de la CSN que mencionan ambas partes, admite ante el art. 4 de la ley 22278 que quede abierta la posibilidad ante la interpretación lisa y llana de la norma, que una persona menor frente a la ley y el proceso penal en sí, pueda recibir la misma pena prevista en el Código Penal que un adulto, lo que no se adecúa bajo ningún análisis serio legal, a los lineamientos políticos criminales contenidos en el derecho internacional.

De lo expuesto surge, luego de un análisis rápido de al-gunas legislaciones penales juveniles, que sí establecen los montos de las penas a aplicar a los jóvenes en conflicto con la ley penal (Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hon-duras, Nicaragua, Panamá, Venezuela, Alemania, Austria, Bél-gica, España, entre otras), que el máximo no supera los 18 años de prisión, por lo que entiendo que corresponde la reducción con la escala de la tentativa a la pena que le correspondería por el mismo delito a un adulto, por ser menor el causante al momento de cometer el hecho en juzgamiento, tal como solicitara la defensa, no oponiéndose a los parámetros de la CDN, sino todo lo contrario, por ser adecuado a dicho instrumento de derechos humanos relativos a la infancia (art. 75 inc. 22), pues de acuerdo a la Convención, la pena a aplicar debe ser la menor prevista para el delito que se le atribuye.

La privación de libertad en este aspecto habrá de operar enderezada a promover el respeto del niño o joven por los de-rechos humanos y las libertades fundamentales de los terceros, a cuyo fin se debe valorar la importancia de la reintegración a la sociedad. Las reglas de Beijing señalan que la decisión es este punto debe ajustarse no solo a las circunstancias y gravedad del delito sino también a las necesidades del menor, por lo que en la aplicación de la ley penal respecto de menores que han delinquido debe renunciarse a la proporcionalidad por el hecho y la sanción a fin de evitar todo aquello que pudiere tener un efecto contrario a la receptividad para la adecuación del joven H. que permitan poner a la prevención especial mediante lo educativo por sobre la compensación de la culpa. Con la salvedad expresada sobre el fallo "Maldonado", se desprende del mismo que ".las penas atienden preponderantemente a fines de resocialización o para decirlo en palabras de la Convención del Niño a la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40 inc. 1) y ".que en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena le impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva , así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad del autor, por resultar absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que le correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto".

Las legislaciones latinoamericanas conceptúan la sanción como última ratio y en consecuencia diversifican por un lado el carácter de las sanciones (amonestación, prestación de servicios a la comunidad, libertad vigilada, reparación de daños a la víctima, etc.), en tanto que por el otro tienden a evitar una sanción propiamente dicha, a través de institutos tales como la aplicación de criterios de oportunidad reglados, la remisión, la mediación, la conciliación o la suspensión del proceso a prueba. Asimismo, el derecho penal juvenil latinoamericano rompe el paradigma de la prisión y la relega a un último lugar, existiendo diferencias importantes entre ellas respecto del máximo de pena establecida, siendo Costa Rica la que establece el extremo más elevado con quince años de prisión.

".una respuesta estatal adecuada y que se tome en serio la protección especial de los niños, que históricamente solo sirvió para desconocerles algunos derechos fundamentales . debe atender la situación particular de un adolescente . la respuesta legal debe autorizar estrictamente qué clase de delitos, por remisión al tipo penal y no al monto de la pena en abstracto ni al vago concepto de gravedad" ("Los adolescentes y el dere-cho penal una relación conflictiva" (Beloff, Mary, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 2-2007, pág. 277).

Así lo voto por ser mi convicción sincera (L. 13.634 56; CPP 209, 210, 372, 373).

A la misma cuestión planteada el Dr. Néstor Adrián Salas dijo:	Adhiero al voto del Dr. Jorge Rodríguez, por los fundamentos expuestos por el magistrado preopinante por ser el fruto de mi convicción sincera y razonada (L. 22.278 4; L. 13.634 56; CPP 209, 210, 372, 373).

Cuestión Segunda: ¿Se verifican atenuantes?	A la segunda cuestión planteada el Dr. Jorge Luis Rodríguez dijo:

Habiéndose descartado la concurrencia de eximentes en el auto de responsabilidad, corresponde examinar si se verifican en el caso atenuantes. En tal sentido, entiendo que deben reputarse tales, tal como lo propusieran tanto la Sra. Agente Fiscal como la Sra. Defensora, la edad del joven H. al momento de los hechos, que importa una notoria inmadurez evolutiva y, consiguientemente, una disminución en su capacidad de cul-pabilidad, así como el hecho de que éste constituye su primer conflicto penal. A ello sumó la Sra. Defensora el comportamiento del joven durante el proceso, en particular durante los egresos excepcionales que le fueran concedidos, tal como surge de los informes del Instituto Cerrado y del incidente de prisión pre-ventiva, lo cual me parece igualmente adecuado.

Así lo voto por ser mi convicción razonada y sincera (CP 40 y 41; L. 13.634 1 y 56; CPP 209, 210, 371.4, 372 y 373)	A la misma cuestión planteada la Dra. Patricia Ale-jandra Gutiérrez dijo:

La actuación del joven H. quedó subsumida en el auto de responsabilidad, a tenor del art. 56 de la ley 13.634, en cuanto comprobada su participación secundaria en el hecho consistente en el homicidio del joven M. B., consistente en una cooperación o ayuda al autor del injusto penal, por lo que necesariamente las consideraciones respecto de los atenuantes, a mi humilde entender, siguiendo el criterio de la defensa, no pueden apartarse de dicha circunstancia, es decir, grado de participación que le cupo en el hecho, si su rol resultó así o no determinante, cantidad de actos que realizó y se probaron en autos, remitiéndose al tratamiento que sobre tales puntos efectuara el Tribunal en el dictado del auto de responsabilidad. Me permito agregar al respecto, adelantando mi posición favorable respecto del planteo de la defensa, que "el sistema de individualización de la pena establecido en el código penal ha eliminado la enumeración de circunstancias agravantes o atenuantes preestablecidas como tales, por la imposibilidad de que sea completa . las circunstancias enumeradas en el art. 41 del CP son puramente enunciativas, razón por la cual no excluye a otras" (cf. Jorge De La Rúa, Código penal argentino parte general 2da. Edición De Palma, 1997, pag.698), criterio compatible con la interpretación amplia establecida por la CS en el fallo "Acosta" y totalmente compatible con el interés superior del niño, circunstancias todas ellas que también consideraré respecto de la modalidad en la pena a imponer, remitiéndome al punto correspondiente de la sentencia que a la fecha se encuentra recurrida y que doy por reproducidos en el presente.

La agente fiscal, sin embargo, solo valoró como circuns-tancias atenuantes la edad del causante, la inmadurez propia del mismo y la circunstancia de que el hecho que se le imputa es su primer conflicto con la ley penal, sin valorar la circunstancia señalada con relación a su participación en el hecho.

Por su parte, la Sra. Defensora del joven H. entendió que debía considerarse como atenuante, con la previa mención que al respecto de este ítem he efectuado precedentemente respecto de la participación secundaria del joven, que debía considerarse su buen comportamiento en el proceso, que se presentó solo a estar a derecho y su personalidad.

He de consignar que de aquellos índices señalados por la Fiscalía, he de computar además los atenuantes que plantea la defensa.

De los informes, testimoniales y prueba ofrecida y produ-cida por las partes surge que:

-El joven tuvo distintos permisos de salidas para ver a su abuela enferma, reingresando al ICB sin inconvenientes.

-El ICB informa en fecha 22-9-10 que, si bien preocupado por la salud de su abuela, ha colaborado con las consignas asignadas tendientes a responsabilizarlo con sus permisos.

-La licenciada L. informa a fs. 77 que continúa con sus estudios y que el retorno a la actividad escolar le brinda estabi-lidad y que se advierten cambios en el joven que implican una definición de su estilo de vida, definiéndolo la perito como una "motivación del sujeto" en un sentido positivo, circunstancias que le han permitido un anclaje positivo ya que estaba desorientado.

-Del informe social que obra a fs.115 surge que hay en el grupo familiar nuclear del joven signos de afectividad positiva, y que han reflexionado reconociendo que no cumplieron con su rol normativo adecuadamente, mostrando disposición a trata-mientos, sugiriéndose un tratamiento integral.

-Por otra parte, en fecha 10-12-10 se informa al director del CCB por la Dirección de la Escuela de Educación media 14 que por las notas del joven, el mismo ha sido elegido abande-rado, valorando el buen comportamiento, dedicación y esmero del mismo, como así también la relación de respeto y colabora-ción con sus pares y docentes.

-A fs. 125 informa el ICB que en función de los objetivos propuestos en el lugar de encierro, J. H. ha evolucionado favo-rablemente, logrando reflexionar en torno a su accionar intra y extra institucionalmente, cuestionándose aspectos que podrían ser evaluados como nocivos y perjudiciales y que el abordaje incluyó la participación de sus progenitores, concluyendo que desde el mes de agosto no fue pasible de sanciones disciplina-rias. Lo reseñado se condice con lo informado a la Sra. Defen-sora en fecha 13-12 del corriente año respecto de que el joven recibe semanalmente la visita de todo su grupo familiar (madre, padre y hermanos).

En este sentido, me permito señalar que en orden al art. 12 de la CDN he considerado a su favor la impresión que me causó el encarado al momento de celebrarse la audiencia de fecha 21 de diciembre del corriente, como fundamento de la disminución de la pena solicitada por la Sra. Fiscal, el joven expresamente a preguntas de la suscripta refiriò estar dispuesto a cumplir con todas las condiciones que el tribunal le imponga. Evidencia su compromiso también el hecho que el joven haya retomado sus estudios y que la defensa haya solicitado que se le imponga como condición que continue con los mismos.

De conformidad con lo establecido por el artículo 56 de la ley 13.634, voto entonces por la afirmativa por ser ello mi lógica, sincera y razonada convicción (CP 40 y 41; L. 13.634 1 y 56; CPP 209, 210, 371.4 y 372).

A la misma cuestión planteada el Dr. Néstor Adrián Salas dijo:

Valoro como atenuantes, la condición de minoridad del joven que presupone una gama diferenciada de respuestas penales distinta que la de los adultos, en función de la inmadurez propia del joven. También tengo presente la vulnerabilidad social por los escasos recursos de contención familiar que operaron como límites a esta personalidad en desarrollo.

Asimismo valoro la falta de sentencias condenatorias del joven en el sistema de responsabilidad penal juvenil, conforme la información agregada por las partes.

Tengo presente asimismo el comportamiento del joven en su alojamiento en el Instituto de Régimen Cerrado, espe-cialmente su respuesta a los permisos concedidos que demos-traron el comienzo de incorporación de límites internos; así como su escolarización y la inclusión del grupo familiar en el tra-tamiento de resocialización del joven.

Así lo voto por ser mi convicción sincera y razonada (CP 40 y 41; L. 13.634 1 y 56; CPP 209, 210, 371.4 y 372).

Así lo voto por ser mi convicción sincera y razonada (CP 40 y 41; L. 13.634 1 y 56; CPP 209, 210, 371.4 y 372).

Cuestión Tercera, ¿Se verifican agravantes?	A la tercera cuestión planteada el Dr. Jorge Luis Rodríguez dijo:

La Dra. Baqueiro en su alegato estimó que debían reputarse agravantes la naturaleza de la acción y la participación que le cupo a H. en ella, por haberse perpetrado en un lugar público con gran concurrencia de personas, previamente preparado y con frialdad; la falta de motivos admisibles para concretar dicha acción; la conducta de H. posterior al hecho, al ocultar al coimputado y a la moto en la que circulaban, y la ex-tensión del daño causado, en razón de la minoría de edad de la víctima. La defensa, por su parte, cuestionó que pudiera tomarse como agravante la participación de H. en los hechos, poniendo en duda que haya hecho un aporte eficaz a la acción, así como el lugar de comisión y la temeridad de la modalidad de los hechos, pues H. no ingresó en la feria. También rechazó que pudiera estimarse como agravante la edad de la víctima, puesto que el derecho tutelaría a la vida como integridad.

Al respecto considero que el grado de participación por el cual ha sido declarado penalmente responsable H. impide considerar como agravante su conducta posterior al hecho, consistente en la colaboración con el coimputado para ocultarse. No obstante, de conformidad con lo resuelto en el auto de responsabilidad no cabe dudar de que la participación de H. en los hechos fue eficaz, por lo cual la naturaleza temeraria de la acción que condujera a la muerte de B., por el lugar en el que se produjera y la modalidad de ejecución, puede estimarse como un agravante, pero sólo con el límite del concreto aporte efectuado por H. .

También constituyen agravantes la falta de motivos que condujeran al encartado a colaborar en la muerte de B., en razón de la nimiedad del conflicto que diera lugar al hecho, así como la extensión del daño perpetrado. Con relación a esto último, me parece una ficción interpretar que desde el punto de vista jurídico el valor de la vida humana no puede cuantificarse. Por el contrario, tanto en el derecho civil, como en el derecho laboral o en el de seguros, se efectúan estimaciones del valor de la vida. Por ello, no encuentro ningún obstáculo normativo para efectuar en el ámbito penal juicios comparativos de disvalor en cuanto a la afectación de la vida. Contrariamente a lo que sostuviera la Dra. Saumell, me parece más que razonable establecer distinciones normativamente relevantes en cuanto a la extensión del daño que se provoca cuando se quita una vida: no es el mismo daño el que causaría quien me matase a mí, que tengo 46 años, que el que causaría quien matase a mi hijo de dos años.

En el presente caso, la juventud de la víctima debe estimarse como un agravante por implicar un mayor grado de injusto en función de sus mayores expectativas de vida, posibilidades y desarrollo dentro de la comunidad.

Así lo voto por ser mi convicción razonada y sincera (CP 40 y 41; L. 13.634 1 y 56; CPP 209, 210, 371.5 y 372).

A la misma cuestión planteada la Dra. Patricia Alejandra Gutiérrez dijo:

La Fiscalía enumeró como circunstancias agravantes la corta edad de la víctima; el obrar determinante o necesario en el hecho por parte de H., que eligió un lugar público, con gente, en un horario temprano, que el accionar no fue precipitado sino que estuvo preestablecido, que obró con frialdad, y que los motivos que lo llevaron a delinquir no estuvieron justificados; que el joven trabajaba y que podría haber decidido diferente, que con posterioridad al hecho ocultó la moto que utilizó en la huida, la que a la fecha no fue habida, y juzgó como no positivo el tratamiento recibido en el ICB, considerando a la familia como no continente.

En este cómputo de agravantes he de objetar las circuns-tancias que menciona la fiscal y por las que el joven fue consi-derado partícipe secundario, remitiéndome al respecto a lo se-ñalado en el punto anterior, así como el considerar negativo el tratamiento que recibiera en el ICB, entendido por mi parte como abordaje o intervención institucional por ajustarse mejor a los términos de la DPI, compartiendo el resto.

En cuanto a la responsabilidad por el hecho cometido, según la DPI la misma debe ser atenuada y tiene como objetivo específico lograr la reinserción en el ámbito familiar y social (art. 33 ley 13.634). No advierto de los informes que mencioné en el punto anterior que la familia no estuviera implicada ni que el jo-ven no tenga objetivos a futuro, sino todo lo contrario. A la par, la ley 26.061 señala en su art. 35 que se aplicarán todas las medidas que tengan como prioridad la preservación y el for-talecimiento de los vínculos familiares. La familia de H., según surge del informe de la LIc. C., podría decirse según mi inter-pretación de dicho informe que padece gran cantidad de dere-chos vulnerados igual que el joven, sin perjuicio de lo cual pres-tan predisposición a recibir tratamiento o algún tipo de ayuda. Es una familia que se encuentra en situación de pobreza y que cubre sus necesidades básicas con dificultad. Por ello no he de coincidir con la Sra. Fiscal, pues se refiere al tratamiento (en-tendido como tuitivo o tutelar, dentro del instituto como negativo), estas medidas tuitivas han sido derogadas, así la reclusión en centros cerrados a modo de corrección u orientación.

La falta de contención en términos de la CDN, por ende constitucionales, no es válida para aplicar la pena solicitada, como si fuera culpable de su realidad, a tenor de los arts. 18 inc. 2, 19 inc.2 y 20 CDN, arts. 33 y 36 ley 26061, 9, 18, 34 y 35 inc. h ley 13298 y 33 ley 13634, debiendo restituirse cada uno de los derechos vulnerados del joven por medio de programas, métodos y medidas de integración social, art. 68 ley 13634, dentro del sistema de promoción y protección de derechos propio de la DPI.

Es más, aun considerando que su criterio tutelar es válido, ante dicha postura ha sostenido la CSN en el fallo "Maldonado" que ". en el caso de los menores, la concreta situación emocional al cometer el hecho, sus posibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos, o bien la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a instancias de sus com-pañeros, o cualquier otro elemento que pudiera afectar la cul-pablidad adquieren una significación distinta, que no puede dejar de ser examinada al momento de determinar la pena". Ello es así tanto si se consideran las pautas o reglas del art. 41 del CP como del art. 4 de la ley 22278. El citado fallo agrega ".Debe revocarse la sentencia que condenó a un menor a la pena de prisión perpetua, si la aplicación de tal sanción se fundó en el fracaso del tratamiento tutelar .".

De conformidad con lo establecido por el artículo 56 de la ley 13.634, voto entonces por la afirmativa por ser ello mi lógica, sincera y razonada convicción (CP 40 y 41; L. 13.634, 1 y 56; CPP 210, 371.5 y 372).

A la misma cuestión planteada el Dr. Néstor Adrián Salas dijo:

Adhiero al voto del Dr. Jorge Gutierrez, lo que asi voto por ser fruto de mi sincera convicción (CP 40 y 41; L. 13.634 1 y 56; CPP 209, 210, 371.5 y 372).

Cuestión Cuarta: ¿Qué pena corresponde aplicar y bajo qué modalidad?	A la cuarta cuestión planteada el Dr. Jorge Luis Ro-dríguez dijo:

Concluida la recepción de la prueba en la audiencia de cesura de juicio, la Sra. Agente Fiscal peticionó se impusiera al causante la pena de cinco años de prisión de efectivo cumpli-miento. No aclaró si esa petición se hacía considerando la escala reducida autorizada por el artículo 4 de la ley 22.278. Por mi parte, interpreto que sí tomó en cuenta esa reducción puesto que, tal como ya señalé, no ofreció argumento alguno para justificar que la escala aplicable debía ser en el caso la corres-pondiente a los mayores de edad, y porque en su alegato previo al auto de responsabilidad solicitó también la imposición de una pena, pero aclarando expresamente en dicha oportunidad que lo hacía aplicando la escala reducida.

Sin perjuicio de ello, considero que en función de lo re-suelto en el auto de responsabilidad, y teniendo en cuenta las conclusiones a las que se arribara en las cuestiones preceden-temente planteadas, la pena a imponer debe adecuarse a la calificación legal del hecho (homicidio, CP 79), a la participación secundaria que se le atribuyera a H . a su respecto (CP 46), y aplicando la escala reducida del artículo 4 de la ley 22.278.

Sobre tales bases, y teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes ya merituadas (CP 40 y 41), entiendo adecuado al caso imponer a J. E. H. la pena de cuatro (4) años de prisión, accesorias legales y costas, manteniéndose la medida de coerción que pesa sobre el joven en función de lo normado por el último párrafo del artículo 371 del CPP. Respecto de esto último, comparto el criterio sostenido por la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental en la causa nº 16.263, caratulada "S., J. L. s/ Homicidio en ocasión de robo (art. 165 CP)", al afirmar que "Si bien la pena aquí impuesta aún no se encuentra firme, y con ello no se ha visto alterado el estado jurídico de inocencia que lo ampara en su calidad de procesado, ahora no se trata de una mera expectativa, y su situación en el proceso excede la de simple imputación, ya que ha sido concretamente hallado penalmente responsable de un homicidio en ocasión de robo, poniendo fin al proceso, quedando sólo pendiente la etapa re-cursiva" (sentencia del 24 de noviembre de 2010).

Así lo voto por ser mi sincera y razonada convicción (L. 13.634 1 y 56.2; CPP 209, 210, 372, 373 y 375.2).

A la misma cuestión planteada la Dra. Patricia Ale-jandra Gutiérrez dijo:

Respecto del monto de la pena a dictar, teniendo en cuenta lo expresado al votar la primera cuestión con relación a la modalidad, entiendo que le asiste razón a la Sra. Defensora, debiendo ser de ejecución condicional, sin embargo la pena que propongo al acuerdo es la de 3 años pues ajustándome a las directrices del art. 58 de la ley 13.634, considero que en el presente caso se supera sin dificultad alguna el valladar que allí encuentra la aplicación de una sanción y en torno a los artículos 26 y 27 del CP en particular, conviene apuntar que se respetan con ello los principios de subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, de mayor sensibilidad dentro del marco del deber estatal de protección del interés superior del niño. Si este caso, suscitado por un hecho gravísimo, no legítima la reacción represiva del estado, se me ocurren pocos en que sí lo haría. Basta ya para atender a los derechos del niño la existencia de un régimen punitivo privilegiado en cuanto a la duración de la sanción sin embargo la condicionalidad a mi entender abastece la finalidad del sentido de la pena el este fuero.

En virtud de ello, y de conformidad con la regla establecida por el art. 41 del Código Penal, esto es la consideración de las par-ticularidades de ejecución del hecho, así como las condiciones personales del causante, la Corte Suprema ha señalado ".La graduación de las penas no puede hacerse mediante un mero cálculo matemático o estimación dogmática, sino apreciando los aspectos objetivos del hecho mismo y las calidades del autor. Por tanto, no se trata de limitar la facultad del juez para analizar y decidir sobre aquellos aspectos que le han sido sometidos a su conocimiento, sino de ajustar la elaboración judicial a pautas ordenadoras a tener en cuenta al momento de fallar". (CSJN, 15-7-97, "M.S. y otra", LL 1997-E-372.) A fin de individualizar la pena a imponer en éste caso al causante, debe tenerse presente lo sostenido por la Dra. Patricia Ziffer ("Lineamientos de la Determinación de la Pena",.Ad-Hoc Bs. As., 1991, pág. 23) en cuanto refiere que "...la determinación de la pena puede ser definida como el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito... debe buscarse la pena más adecuada para cada caso, debiendo clasificarse y ponderarse distintos tipos de información acerca del hecho y del autor (.) pena justa es solamente aquella que se adecua a las particularidades del caso concreto" (op. Cit. pág. 27), a la culpabilidad del autor por el hecho y a sus condiciones personales.

Asimismo, debe tenerse en cuenta, que, dentro de los parámetros que marcan las escalas punitivas aplicables, inciden en el tipo a elegir, su cuantificación y el modo de ejecución, la idea que se tenga acerca de los fines de la pena (ver Ziffer, op. cit., pág. 95); siendo ellos, para mí, primordialmente: a.) una mínima esencia retributiva y de preservación de la paz social, consistente en la satisfacción del principio de justicia distributiva, que contenga el sentimiento de venganza que en la población genera la impunidad de los delitos y que hace que se "deba dar a cada uno lo suyo"; y b.) "...lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social" (ley 24.660, art. 1º) en el fuero penal juvenil su eminente sentido socioeducativo.

Con la primera, se restablece el desequilibrio generado por el delito y el reaseguramiento del orden jurídico, lo que hace a la paz social y al fin de la prevención general (conf. Hans H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción Santiago Mir Puig Edit. Bosch. España 1981, Cap. Misión del Derecho Penal, págs. 3/5).

Con la segunda, la pena tiene una finalidad individual y exclusiva para su destinatario, fundada en la intencionalidad de la ley de lograr que la sanción no sea para castigarlo (CN, 18 y 75 inc. 22: P.D.C.yP., ley 23.313, art. 10), sino para recuperarlo, para posibilitar que enmiende su conciencia.

Pero en un sistema constitucional liberal, donde el hombre está primero que el Estado, ambas finalidades deben equi-librarse, sin que la primera prevalezca nunca sobre la segunda. Mucho más en el presente caso, donde además el enjuiciado es un menor de edad, atento el carácter eminentemente preventivo-pedagógico (compromisorio más que represivo) que tiene el Derecho Penal aplicable a los jóvenes (conf. Raúl H. Viñas, "Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores",.Astrea, 1983, págs. 95). En efecto, debido a las reglas que vienen impuestas por las convenciones Internacionales de Derechos Humanos aplicables a los menores (CIDN, art. 37 inc. 1°, Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores - Beijing- arts. 5.1, 13, 17. 1 incs. "a", "b", "c" y 19.1; CN 75 inc. 22) la imposición de una pena privativa de la libertad a esta clase de procesados es la "última ratio" y su necesidad requiere de una razonable y específica fundamentación.

En base a estos parámetros, mensurando la escala penal, en abstracto, prevista por los artículos 55, 42, 46 y 79 CP y las agravantes y atenuantes que se han valorado respecto del comportamiento del causante, en función del concreto juicio de reproche que hemos formulado a su respecto y en base a una concepción integral acerca de los fundamentos y fines de la pena más la especial condición del encartado H. tales medidas. Además, el resto de las circunstancias alegadas por la Defensa para fundar su pedido absolutorio, han sido considerado a los efectos de reducir la culpabilidad del causante -el grado de re-proche, más allá de la utilización de la escala reducida-, no re-sultando adecuado por los motivos esgrimidos la imposición de la pena solicitada por la Sra. Agente Fiscal; por lo que propugno, al acuerdo, que la pena adecuada a imponer debe ser de tres años de prisión de ejecución condicional.

En este sentido entiendo que la regla 17 incs. A y b de Beijing , que la decisión al momento de dictar sentencia debe ajustarse al principio de proporcionalidad teniendo en cuenta no solo las circunstancias y gravedad del delito sino también las circunstancias y necesidades del menor y de la sociedad, debiendo reducirse al mínimo posible la restricción de libertad, y solo en el supuesto de ser necesarias, como en este caso, tal directriz no puede dejarse de considerar , de igual forma que las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de menores privados de libertad que establece entre otros principios que la privación de libertad debe ser una disposición de último recurso que dure lo menos posible , por otra parte mi criterio también es que la condicionalidad como prescribe el art, 26 del CP es para el caso de los adultos, por lo que correspondería efectuar para todos los casos una interpretación amplia del mismo en orden al proceso penal juvenil aún para los supuestos de condena superior a los 3 años , la CS en el fallo Acosta del 23-4-2008 estableció la concepción del derecho penal como última ratio y los principios pro homine y pro libertate , frente a la interpretación de una norma legal , debiendo estarse a la exégesis que "concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos " la condena en suspenso se adscribe dentro de un derecho penal juvenil restaurativo dentro de un derecho penal solucionador de conflictos morigeratorio de los efectos estigmatizantes del derecho penal , en este sentido en el fallo señalado "la ley debe ser leda de una manera que otorgue la mayor cantidad de derechos a la persona sometida a proceso penal " resumiendo la interpretación de la ley según mi criterio , si bien debe comenzar por su letra a la misma no debe darsele un sentido que ponga en pugna sus disposiciones sino que las concilie y armonice según la Corte conforme el principio de le-galidad art, 18 CN a los fines de restringir el poder punitivo es-tatal, se debe hacer la interpretación que más derechos otorgue a la persona ampliando la intepretación de la norma y en este sentido , estimo además , que debe hacerse lugar al pedido excarcelatorio formulado por la defensa, en base a lo normado por el art. 169 inciso 8 de la ley 11922 (y no inciso 7, como peticionara la defensa) que establece que "Podrá ser ex-carcelado por algunas de las cauciones previstas en este capí-tulo, todo detenido cuando: . 8. la sentencia no firme sea ab-solutoria o imponga condena de ejecución condicional"; resulta claro que el caso de autos debe ser encuadrado en dicho inciso, siendo adecuada que la caución requerida, habida cuenta las características personales del causante, sea juratoria (CPPBA 181), debiendo el causante cumplir con las obligaciones generales establecidas por el art. 179 del mismo plexo normativo. En base a ello, considero que los restantes planteos defensistas han de caer en abstracto.

No obstante, la concesión de la excarcelación no obsta la aplicación de las medidas de integración social previstas por la ley específica de este fuero (Ley 13634: 68.8, 70, 77.1, 78, 85)y no habiendo el tribunal aplicado medidas de integración social al momento del dictado del auto de responsabilidad a las resultas de la audiencia de cesura, corresponde expedirse al respecto en esta instancia. Estimo que, atento a la pena solicitada, se deben agregar algunas de las medidas de integración social que da cuenta el art. 68 bajo los lineamientos del art. 70., propias del proceso penal juvenil pero que no difieren de las señaladas en el art, 27 del CP , siendo suficiente la señalada en el inciso 1 del art. 68 y a tenor de lo ofrecido por la defensa la dispuesta en el inciso 5 , o sea la escolaridad, la que por otra parte si tenemos en cuenta que el joven el buen desempeño escolar en el ICB no resulta atinado a su interés superior que la misma se suspenda además de la intervención o continuación de la intervención del Centro de Referencia ,inciso 7 del art, 68 ley 13634 , sin perjuicio de que mi parte considera que al respecto la Resolución 172 ( crea el C. de Referencia) es de mero orden administrativo o de gestión sin poder vinculante para legislar y modificar la ley de protección integral, luego de la sanción de la ley y sus decretos reglamentarios, el Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires, dictó una serie de resoluciones ministeriales que buscaron precisar algunos aspectos del proceso, que son actos internos de la administración provincial, sin carácter para modificar la normativa legislativa atribuyéndose el ejercicio de las funciones del legislador, por carecer de competencia para dictar disposiciones legislativas de carácter general.

El art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional es categórico en señalar que "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo." Debe tenerse en cuenta que la facultad de dictar reglamentos de ejecución está otorgada principalmente al Poder Ejecutivo y sólo en forma limitada a sus ministros.. Sólo por excepción puede admitirse esa facultad, de manera limitada, en las entidades descentralizadas que sean autoridades administrativas genuinamente independientes,por lo que a todo evento es el Servicio Zonal de Promoción y Protección de de-rechos el que a tenor de los dispuesto por los arts, 68 inc. 7 ley 13634 y 4 ,18,19, 21, 32 ley 13298 respecto al plan joven por más y mejor trabajo para el presente caso el que debe intervenir y dentro de una interpretación amplia y conforme pide la defensa como condiciones de la condicionalidad las del art. 27 CP reinterpretado acorde el inciso 8 del art. 68 ley 13634 , el joven deberá fijar domicilio por todo ello entiendo que el criterio pro-puesto por mi parte se ajusta al art. 3 de la CDN.

Así lo voto por ser mi convicción sincera y razonada (L. 13.634 1 y 56.2; CPP 209, 210, 372, 373 y 375.2).

A la misma cuestión planteada el Dr. Néstor Adrián Salas dijo:

En esta cuestión, -delicada por cierto cuando de aplicar sanciones a personas menores de edad para la ley penal se trata-, y tal como lo he manifestado en anteriores oportunidades (L., D. E. s/homicidio doblemente agravado), en consonancia con lo sostenido en su alegato por la Señora Defensora Oficial, Dra. María Fernanda Saumell, entiendo que el primordial fin que debe tener la aplicación de una pena a un menor de edad, es el de prevención especial positiva, es decir su reintegración social, conjugada con otros criterios que tienen como objetivo que la pena sea la ultima ratio, determinándose la necesidad de su imposición en función de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa del juez (que contiene la facultad reductora bajo los cánones de la tentativa arts. 42 y 44 del C.P. ), siendo que en caso contrario el temperamento deberá ser absolutorio pudiéndose prescindir del requisito de la edad.

Asimismo, esa sanción deberá ajustarse a los principios de proporcionalidad conforme las circunstancias y gravedad del delito; y la particular situación y necesidades del joven; debiendo considerarse su superior interés y tenerse presente que la restricción a la libertad personal debe reducirse al mínimo posible, ello en función del mandato contenido en el art. 58 de la ley 13634.

Con esa meta, el sistema de responsabilidad penal ju-venil propone una gama diferenciada de respuestas segùn el tipo de delito, siendo la más gravosa la privación de libertad, la cual debe ser una medida excepcional, último recurso y por el tiempo más breve posible, estando vedado recurrir a la privación de libertad como forma reforzada de política de control social.

En este sentido y conforme las valoraciones efectuadas en los apartados anteriores no encuentro razones para alejarme de la pena propuesta al acuerdo por la Señora Juez patricia Alejandra Gutierrez que resulta ser de 3 años de ejecución condicional, accesorias legales y costas, la cual es proporcional a la culpabilidad del autor y responde al ámbito de autodetermi-nación tenido por el mismo.

Entiendo que la imposición de esta pena, cumple con la doctrina sostenida por nuestra CSJN., según la cual: "corres-ponde a un incuestionable dato óntico que éstos -los niños y adolescentes- no tiene el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verifi-cable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas. Toda la psicología evolutiva confirma esta observación elemental.. Esta incues-tionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional" y que" en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva como así la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompati-ble con nuestra Ley Fundamental. En Tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstan-cias, respecto de un adulto".

Tales premisas emanadas el Superior Tribunal de la Nación, intérprete máximo de las normas que fluyen del bloque constitucional, y el cumplimiento del principio emergente del art. 37 inc. b de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, tal como lo señalé, establece que la prisión de un niño se utilizara como medida de último recurso y durante el periodo más breve posible, demandan de los órganos jurisdiccionales que, una vez decidida la imposición de pena a una persona imputada de un delito, se recurra en resguardo de ellos a las posibilidades que brinda el ordenamiento jurídico, que particularmente autoriza en el procedimiento minoril a reducir la escala punitiva del modo previsto para la tentativa Corresponde sólo agregar que si bien tengo presente las circunstancias atenuantes alegadas, tengo en cuenta que H. tiene aun un arduo trabajo por delante en punto a la incorporación de límites internos que junto con los facilitadores externos le posibiliten una reinserción social exitosa para si y para la socie-dad.

Por las razones consignadas propongo al acuerdo la imposición de una pena de 3 años de ejecución condicional, accesorias legales y costas lo que asì voto por ser mi convic-ción sincera y razonada (L. 13.634 1 y 56.2; CPP 209, 210, 372, 373 y 375.2).

Por todo ello, las citas consignadas, y en particular en función lo normado por los artículos 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 29.3, 46 y 79 del Código Penal y 372, 375, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal, por remisión del artículo 1 de la Ley 13.634, este Tribunal por mayoría RESUELVE:

I) CONDENAR a J. E. H., nacido el día xx de xx de 1992 en la ciudad de Mar del Plata, hijo de J. R. H. y de R. A. D., D.N.I. número xx.xxx.xxx, con último domicilio en xxx de Mar del Plata, por resultar partícipe secundario en el delito de homicidio acontecido el día 19 de agosto del año 2009 en la feria comunitaria sita en xxxx de la ciudad de Mar del Plata, en per-juicio de M. B. (CP 79 y 46), e imponerle la pena de Tres años de prisión de ejecución condicional, accesorias legales y las costas del proceso (CP 29.3) CON MAS LA MEDIDA DE INTEGRACION DEL ART. 68 inc. 1, 5, 7 ley 13634 a cargo del SZPPD, Ministerio de Desarrollo Humano resoluciones ministe-riales 171 y 172 II) Ordenar la libertad del nombrado en orden al art. 169 inciso 8ª CPPBA ley 11922 que pesa sobre el imputado, la que se hará efectiva desde el Instituto de régimen Cerrado de Batán, previa constatación de la inexistencia de impedimentos legales para ello. Bajo caución juratoria.-	III) Disponer que, luego de testar los datos filiatorios del joven y de toda persona a partir de la cual se lo pueda identificar, se extraiga copia certificada por Secretaría para las partes que lo soliciten y se efectúen las notificaciones prescriptas por la Ley 13.634.

IV) Ordenar al Servicio zonal de Promoción y Protección de Derechos, ejecute las medidas de integración social dis-puestas en base al procedimiento reglado por los 68; 69; 71 ley 13634, debiendo informar sobre la ejecución al órgano jurisdic-cional en la medida que corresponda. (Arts. 68; inc 1ª; 5ª y 7; ley 13634; art. 4; 18 ; 19; 21; 32 y conc ley 13298),-	V) Regístrese. Notifíquese por Secretaría a las partes. Comuníquese. Oportunamente, archívese.

Dr. Jorge Luis Rodríguez	Juez Dra. Patricia Alejandra Gutiérrez	Dr. Néstor Adrián Salas	Juez	Juez