Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-07-03


NEUQUEN, 3 de julio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "P. M. A. C/ R. R. H. S/ ALIMENTOS", (Expte. Nº 27632/3), venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al sorteo realizado, la Dra. Isolina Osti de Esquivel, dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 216/218 y vta., ambas partes interponen recurso de apelación, la actora a fs. 223 y el demandado a fs. 227, expresando agravios la primera a fs. 230/232 y el demandado a fs. 235, contestando la actora a fs. 247 y vta., guardando silencio el demandado respecto al traslado ordenado a fs. 234.

II.- Agravios de la actora: invoca errónea aplicación del derecho, expresando que el precepto legal aplicable al caso, fin de fijar desde cuando se deben los alimentos, es el art. 644 y no el art. 645 ambos del código de rito, ya que no se trata de un incidente de aumento de cuota, sino de un juicio donde se reclaman alimentos.

Expresa que el acto jurídico que pone de manifiesto la necesidad del peticionante es la interposición de la demanda y para el caso el 07/07/06 y no la fecha de su notificación, ya que ello, constituiría un hecho ajeno a la voluntad de la parte cuya efectivización podría prolongarse en el tiempo, en absoluto desmedro de sus derechos.

Se queja también, de que se haya fijado como cuota el 25% de los haberes durante el período comprendido entre los meses de abril a noviembre de 2007, en atención a la convivencia del menor E. A. con el demandado, durante ese período, teniendo acreditada tal convivencia a través de las constancias de un trámite que no guarda relación con la cuestión que se ventila en este proceso.

Asimismo, invoca que de las constancias de esta causa, no se desprende que el demandado haya solicitado en alguna oportunidad una adecuación o reducción de los alimentos por el períodos de convivencia con uno de sus hijos, quien se limitó tanto en su conteste de demanda como en sus sucesivas presentaciones a rechazar integralmente y en forma general el pedido de alimentos formulado por su parte, con lo cual califica como "extra-petita" tal decisión, ya que viola el principio de congruencia establecido en el art. 34 inc. 4° del código procesal.

III.- Agravios del demandado: se agravia el porcentaje establecido como cuota alimentaria, invocando que el reparto de tiempo que los menores pasan con cada uno de los progenitores, es prácticamente el mismo, señalando que la actora de forma unilateral pretendió con la demanda de alimentos dejar sin efecto un acuerdo de tenencia compartida que debió peticionarse de forma independiente y previo al pedido de alimentos.

IV.- Entrando al estudio de los recursos, abordaré en primer lugar los agravios planteados por la actora.

Comenzando por los referidos a la fecha desde la cual deben computarse los alimentos, le asiste razón a la actora, ya que conforme lo dispone el art. 644 del Código Procesal, el principio general es que la cuota en concepto de alimentos definitivos se retrotrae al momento de interposición de la demanda. La excepción a tal principio, puede presentarse frente a la existencia de un convenio mediante el cual las partes hubieren acordado que los alimentos que se fijen judicialmente corran desde determinado momento (conf. CNCiv., Sala F, 15/04/91, L.L., 1992-T°B, pág. 38), que no es el caso de autos.

Por lo tanto, advierto que en el fallo se ha incurrido en un error, puesto que el presente es un juicio de alimentos, no un incidente de aumento de cuota, donde ahí sí, la cuota modificada, corre desde la notificación de la demanda incidental (conf. Belluscio claudio A. en "Prestación Alimentaria", p. 847).

Consecuentemente, corresponde hacer lugar al agravio, modificando la fecha desde la cual debe computarse el pago de la cuota establecida, fijándola a partir de la fecha de interposición de la demanda, para el caso, el día 07/07/06 (conforme cargo obrante a fs. 17 vta.).

V.- Considero conveniente abordar seguidamente el agravio interpuesto por el demandado, y luego de ello continuaré con el restante de la actora.

Al respecto la queja se centra en el porcentaje (35%) establecido como cuota alimentaria, alegando el reparto del tiempo que los menores pasan cada uno con sus progenitores, es prácticamente el mismo, sosteniendo que resulta injustificado y poco equitativo fijar alimentos a favor de uno de ellos.

Debo destacar que tales agravios no reúnen los requisitos exigidos por el art. 265 del C.P.C.y C., por cuanto en el memorial presentado no se efectúa el estudio crítico de la resolución ni se señalan las fallas, defectos, errores o improcedencias de lo apelado, lo que apareja como consecuencia la deserción de la queja en relación a tales supuestos agravios, por no haberse cumplido con el imperativo legal, y así lo ha resuelto esta Cámara en reiteradas oportunidades en cuestiones similares. (PS. 1993 - T° IV - F° 680/81, Sala I; PS. 1994 - T° II - F° 370/72, Sala I; PS. 1991 - T° I - F° 144/47, Sala II; entre otros).

En efecto, el demandado en su pieza recursiva no efectúa ninguna crítica concreta y razonada a los fundamentos por los cuales, el juez desarrolla la plataforma fáctica, por la cual, hace lugar a la pretensión alimentaria, limitándose el apelante a reproducir argumentos que expuso al contestar la demanda, lo cual conlleva sin más a declarar desierto el recurso.

VI.- Trataré ahora los agravios de la actora, referidos a la diferenciación del porcentaje fijado en concepto de cuota (35%) para el período comprendido entre los meses de abril y noviembre de 2007, que el juez establece en el 25%.

Teniendo en cuenta que el fundamento de tal medida conforme el fallo, radica en la convivencia del menor con su padre que surge del informe ambiental obrante a fs. 181 y de lo declarado por el menor en la oportunidad de celebrarse una audiencia en los autos donde tramita la tenencia (Expte. N° 30917/79), considero que deben formularse algunas precisiones.

En primer lugar, en esta Sala en igual composición hemos sostenido que "como no podía ser de otra manera, la Constitución Nacional en cuanto exige, como un derecho positivo y natural, que en todo proceso judicial se respete el derecho de defensa en juicio o en una fórmula mas amplia y tal como se ha indicado en reiterados precedentes de esta Sala, el derecho al debido proceso que involucra el irrestricto respeto por la bilateralidad del proceso (artículos 18 y 31 de la Constitución Nacional)".

"En segundo lugar y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 375 del Código Civil, la acción por el cobro de los alimentos tendrá el trámite del juicio sumario".

"Cabe aquí una aclaración. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado que dicha disposición no importa que el juicio por alimentos tenga el trámite sumario previsto por las legislaciones procesales en el punto ya que, lo que ha buscado el legislador, es que el trámite judicial por alimentos, atento las necesidades prioritarias cuya satisfacción persigue, debe tener andamiento sujeto a reglas suficientemente ágiles como para que dichas necesidades sean resueltas con la celeridad del caso (ver al respecto Novellino, "Los alimentos y su cobro judicial" página 429 y siguientes; Verdaguer Alejandro - Pagés Hernán, "Generalidades del juicio de alimentos", SJA 27-7-2005, JA-2005-III-919)".

"Pero atención: de dicha interpretación de la norma legal no se puede llegar a la conclusión que no estemos en presencia de un proceso el cual supone la existencia de dos partes iguales y por lo tanto la existencia de un debido proceso con el consiguiente aseguramiento del derecho de defensa que se traduce en la oportunidad de contestar la demanda y ofrecer la prueba que haga a su derecho".

"Si se tiene en cuenta que lo dispuesto por la norma suprema del ordenamiento jurídico y que se trata de un derecho natural inviolable y se interpreta el artículo 375 del código civil desde ese punto de vista, debe arribarse a la conclusión de que el juicio por alimentos es un proceso que se caracteriza por la presencia de dos partes en igualdad de condiciones y con pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Derechos estos que, dada la naturaleza del derecho involucrado, debe ser resuelto en forma rápida pero sin afectación de los principios constitucionales antes mencionados." (in re" Ll. E., S. N. c/ P.,E. E. s/ alimentos para los hijos", Expte. N° 30.219/7, PI: 2008 - N° 27- T° I- F° 51/57, sala II, 12/02/08).

Es en función de los conceptos señalados, al existir "bilateralidad" e "igualdad de condiciones" entre los litigantes, el juez debe respetar las potulaciones formuladas por cada uno de ellos y resolver en base a las situaciones fácticas propuestas y a la prueba "ofrecida" por cada litigante, so pena de afectar el principio de congruencia y por ende la garantía de defensa en juicio de conformidad a lo dispuesto por los art. 34 inc. 4°) y a 63 inc. 6°) ambos del ordenamiento procesal.

Para el caso de autos, advierto dos cuestiones: la primera que efectivamente como lo sostiene la actora, el demandado nunca peticionó ni al contestar la demanda, ni en las presentaciones posteriores, que se le fijara un porcentaje reducido en función de que durante un período de tiempo, uno de sus hijos estuvo conviviendo con él, ni aún subsidiariamente. Es decir sólo se limitó a sostener la improcedencia de la cuota, en función de que los menores convivían con cada uno de los progenitores, por igual tiempo y que ellos habían convenido en que cada uno iba a afrontar los gastos que demandara la convivencia de los menores en sus respectivos hogares.

Si bien podría llegar a interpretarse la manifestación del demandado de fs. 148, cuando denuncia que su hijo E. le ha manifestado que quiere vivir de forma permanente con él y que de hecho hace una semana que está instalado en su hogar, que dicha manifestación fue hecha a los fines de que se merituara la cuota alimentaria (qué otro sentido podría tener tal denuncia ello en un juicio de alimentos), la fecha del escrito (31/10/06), no coincide con la que merita el a-quo en la sentencia (abril-noviembre de 2007).

La segunda cuestión, bien que secundaria de la anterior, radica en las dos pruebas de que se ha valido el juez de grado para dar por acreditado un hecho que no fue alegado.

Una, ha sido el informe ambiental (que luce a fs. 181 y vta.) que, si bien da cuenta de que el mencionado menor convive con el demandado y resulta ser de fecha 24/04/07, no puede desprenderse de ello, el lapso temporal a que se refiere el juez.

La otra y sobre la cual quiero ahondar, se refiere a un expediente en el que si bien intervienen las mismas partes, versa sobre cambio de tenencia (Expte. Nº 30917/7) y que el juez lo arrima a la causa, cuando nunca fue ofrecido por ninguna de las partes; convirtiéndose así, en una prueba "extraña" al proceso, y sobre la cual, las partes se han visto privadas de ejercer las facultades de controlar y discutir como medio probatorio.

Esto cobra mayor virtualidad cuando de dicho expediente, el juez "extrae" el contenido de una audiencia celebrada en forma privada con el menor, es decir alude a un conocimiento privado que tuvo de los hechos, que aquí se ventilan, ya que no fue una audiencia que se realizara en este expediente, en esta discusión, ya que el expediente "trasladado", importa por el momento, un juicio independiente de este proceso.

En tal sentido, Devis Echandía, al referirse a los principios de la prueba judicial, enuncia como uno de los principios "1°) Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos". Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si éste tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal o privado que tenga sobre ellos, porque sería desconocer la publicidad y la contradicción indispensable para la validez de todo medio probatorio" (en Teoría general de la prueba Judicial, Ed. Zavalía, p. 115).

Por lo tanto juzgo que la fijación de una cuota diferenciada del 25% de los haberes del demandado, durante un lapso de tiempo (abril-noviembre /07), violenta el principio de congruencia, en tanto excede las pretensiones discutidas en la causa.

Así, considero que corresponde hacer lugar al presente agravio y consecuentemente deberá revocarse tal decisión, dejándose sin efecto y manteniendo el porcentaje establecido como cuota (35%), para todo el período comprendido desde la interposición de la demanda hasta el presente.

VII.- Por ello, propongo al Acuerdo se declare desierto el recurso interpuesto por el demandado y se haga lugar al de la actora. En consecuencia, se modifique la sentencia dictada a fs. 216/218 y vta., estableciendo que la cuota alimentaria comenzará a correr desde la fecha de interposición de la demanda (art. 644 del código Procesal), para el caso desde el 07/07/06, dejando sin efecto la fecha allí fijada como también el porcentaje diferenciado en concepto de cuota alimentaría (25%), para el período abril-noviembre de 2007, estableciendo que el porcentaje del 35% de los haberes mensuales del demandado, se aplicará a todos los períodos alimentarios, costas al demandado en su calidad de vencido, difiriendo los honorarios de alzada para su oportunidad.

Así lo voto. El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Declarar desierto el recurso interpuesto por el demandado a fs. 227.

II.- Modificar la sentencia de fs. 216/218 y vta., estableciendo que la cuota alimentaría comenzará a correr desde la fecha de interposición de la demanda, 07/07/06, y que el porcentaje diferenciado en concepto de cuota alimentaría es el 35% de los haberes mensuales del demandado, conforme lo dispuesto en el considerando respectivo que integra el presente pronunciamiento.

III.- Costas de alzada al demandado en su calidad de vencido (Conf. Art. 68 del Código Procesal).

IV.- Diferir los honorarios de esta instancia para su oportunidad.

V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 182 - Tº III - Fº 421 / 425 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2008.