Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-04-04


SENT Nro. 209 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 04 DE ABRIL de 2003.- Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, presidida por el doctor Antonio Gandur, el recurso de casación deducido por la defensa del imputado en contra de la sentencia dictada por la Sala IIIa. de la Excma. Cámara Penal, del 29/10/2002 obrante a fs. 536/549, cuyos fundamentos fueron leídos en audiencia del 12/11/2002 (fs. 550), que es concedido por el referido tribunal mediante auto interlocutorio del 29/11/2002 (cfr. fs. 593 y vta.). En esta sede a fs. 599/613 el recurrente amplía los fundamentos del recurso incoado, mientras que el señor Ministro Fiscal a fs. 616/619 se expide por la inadmisibilidad de la vía casatoria intentada. Pasada la causa a estudio de los señores vocales y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana, Alberto José Brito y Antonio Gandur. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿ Es admisible el recurso ?; en su caso, ¿ es procedente ?.

A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijo:

1.- Llega a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia el recurso de casación interpuesto a fs. 568/592 por la defensa de Enrique Wayar Pérez, contra la sentencia de la Excma. Cámara Penal, Sala IIIa. del 29/10/2002, cuyos fundamentos fueron leídos en audiencia del 12/11/2002; que condenó al imputado a la pena de nueve años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas procesales, por ser autor responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo en perjuicio de M.L.W.

2.1.- Al concretar sus agravios, el recurrente plantea la nulidad de diversos actos procesales. En primer término, reitera la invalidez de la requisitoria de elevación a juicio, que ya fuera desestimada por el Tribunal a quo en los términos de la resolución del 30/7/2001, obrante a fs. 117/118. A criterio de la Cámara, el escrito impugnativo no permite advertir mínimamente el perjuicio que se habría ocasionado al imputado; sin que se verifique falta de descripción del hecho atribuido en el requerimiento de fs. 51/53, determinante de la nulidad de la acusación. Valoró que en esta pieza procesal, el hecho material ha sido redactado de manera simple, perfectamente entendible y con las circunstancias de modo, tiempo y lugar; con lo que contiene una descripción clara, precisa y circunstanciada de la conducta que se incriminara a Wayar Pérez.

En esta sede, la defensa discurre sobre la innecesariedad del perjuicio, por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta encuadrable en el art. 167 del CPP, que importa violación de garantías constitucionales. Reclama se declare la nulidad de la sentencia del 30/7/2001, por cuanto la requisitoria habría omitido efectuar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho investigado.

Plantea además la nulidad del acta policial, y de los decretos por los cuales se requirió la detención de su defendido. Nuevamente, cuestiona lo resuelto en la sentencia del 30/7/2001; esta vez en lo atinente al modo de computar el plazo para recurrir previsto en el art. 361 del CPP. A su entender, se trata de nulidades insanables y por ende no convalidables, que deben ser declaradas de oficio en cualquier estado y clase de proceso. Sostiene que los decretos aludidos deben ser motivados, y exteriorizar las razones de mérito y los elementos de prueba que dan lugar a la medida restrictiva de libertad. Como doctrina legal, postula que "Los Tribunales de juicio deben extremar la prudencia y los recaudos al tratar las nulidades planteadas, para lo cual deberán apreciar, en primer lugar, si se tratan o no de nulidades absolutas, tanto más cuando versan las mismas no sólo en cuestiones formales sino también en cuestionamientos de medidas claramente afectatorias de la libertad personal, de neta raigambre constitucional conforme a los arts. 14, 18, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, a la luz de lo normado en el art. 3 del CPP de Tucumán y, en segundo lugar, atender a la verdad jurídica objetiva, que también reconoce base constitucional".

De otro lado, reclama la invalidez de la notificación ordenada en el cuaderno de prueba Nº 4 de la Fiscalía de Cámara (pericia psicológica). Expresa que el proveído transcripto en la cédula Nº 1.006 no refiere al planteo de nulidad articulado por su parte; con lo cual desconoce si el mismo fue o no resuelto por el tribunal a quo. Según afirma, se trata de una prueba valorada por los jueces de mérito, por lo que los vicios procesales denunciados afectan la garantía de defensa en juicio de su asistido, en inobservancia de las normas adjetivas citadas en su presentación. Por lo expuesto, pide se declare nula la sentencia aludida, aplicando la doctrina legal de esta Corte Suprema de Justicia transcripta en el memorial recursivo, relativa a la trascendencia del acto procesal de notificación.

Finalmente, pide se declare nula la audiencia de debate, por violación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso. Considera inadmisible que el resultado de la prueba de ADN haya sido dado a conocer a la defensa en la tarde del día en que tuvo comienzo el debate, otorgándole sólo treinta minutos para examinarla; cuando la Fiscalía conocía de antemano dicho resultado. Destaca que su parte articuló la nulidad como cuestión preliminar, y requirió se fije nueva fecha de debate, o subsidiariamente se suspenda la audiencia, con reserva de casación y del caso federal. Esta petición fue denegada por la Sala a quo en fecha 21/10/2002; decisión que estima arbitraria y producto de la sola voluntad del Tribunal, lo que conforme jurisprudencia de esta Corte determinaría la nulidad de la sentencia condenatoria.

Agrega que la Cámara incurrió en arbitrariedad por omisión, al no resolver su planteo de nulidad de las pericias psicológicas practicadas al imputado y a la víctima, no obstante reservar pronunciamiento para definitiva; lo que descalificaría la sentencia como acto jurisdiccional válido.

2.2.- Manifiesta que el decisorio es igualmente nulo, por exhibir contradicciones e inobservancia de las reglas de la sana crítica racional, respecto a elementos probatorios de valor decisivo. Alude a las conclusiones de la prueba pericial de ADN; estimando arbitrario el aserto del Sr. Vocal preopinante, en cuanto a que el líquido hallado -donde se encontró fosfatasa ácida de origen prostática- "bien pudo y sostengo, pertenecía a Wayar Pérez". Puntualiza que la mera probabilidad no puede sustentar un fallo de condena; restando relevancia probatoria a los dichos de terceros que sólo tienen conocimiento indirecto o simplemente interesado de los hechos. Según afirma, el Tribunal tergiversa y parcializa las testimoniales, que fueron mendaces, inverosímiles y contradictorias. Pone de relieve que la menor Johana no fue citada a declarar, y sus presuntos dichos habrían sido desvirtuados por el Tribunal.

Concluye que se configura en autos el motivo de casación previsto en el art. 468, inc. 2º de la ley adjetiva, ante la inobservancia del art. 413, inc. 4º del mismo cuerpo legal, art. 28 de la Constitución de la Provincia y arts. 18, 28 31, 33 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Reclama se aplique la doctrina legal de este Tribunal, a tenor del a cual la duda exhibida en un pronunciamiento de condena excluye el grado de convencimiento en el espíritu del juzgador.

2.3.- Alega que el caso de autos asume gravedad institucional, por las contradicciones que atribuye al tribunal a quo sobre la misma cuestión planteada, y que derivaría de confrontar el decisorio impugnado, con los precedentes citados en el memorial casatorio. A su entender, ello hace aplicable la doctrina de esta Corte Suprema de Justicia, que asigna trascendencia institucional a las cuestiones que exceden el interés de las partes, y comprometen el buen orden y la recta administración de justicia.

En esta sede, el recurrente amplía a fs. 599/613 los fundamentos del recurso interpuesto, dirigidos a evidenciar la contradicción atribuida a la Sala a quo en dos precedentes sobre el mismo tipo delictivo. Pone de relieve que en uno de ellos, el Tribunal fundó su fallo absolutorio en dictámenes médicos que daban cuenta del tiempo en que se produce la evacuación completa del líquido seminal (a lo sumo 10 horas). Enfatiza que en el caso de autos, el hecho imputado habría sucedido presuntamente el día 29/10/2000, y la menor fue examinada casi 24 horas después; por lo que el semen detectado no puede pertenecer a Wayar Pérez, conforme al criterio sentado en dicho precedente. A ello agrega que según el testimonio de Sandra Noemí Rivero, la menor fue bañada en la noche del mismo día en que habría sucedido el hecho; y que la ropa interior la habría puesto en el lavarropas. Reitera además que según el estudio de ADN, las muestras obtenidas por hisopado no pertenecerían al Sr. Enrique Wayar Pérez; lo que lleva a concluir que no ha sido autor del hecho debatido. Atribuye al Ministerio Público deficiencias en la investigación; lo que también guardaría similitud con el denominado caso "Pentucci". También dice de la similitud con el caso "Díaz", donde se absolvió a los imputados por falta de testimonio biológico.

Denuncia inobservancia de las reglas de la sana crítica racional, revisable en casación por vía de la doctrina de la arbitrariedad, no obstante tratarse de cuestiones de hecho y de prueba. Alega que la sentenciante prescindió de la prueba de ADN, que estima determinante; y no obstante advertir contradicciones en los testigos, les resta entidad recurriendo a interpretaciones forzadas, para concluir que las circunstancias dudosas no afectan la credibilidad de la trama principal. Ante la violación a lo dispuesto por el art. 413, inc. 4º del CPP, reclama se aplique la doctrina legal de esta Corte, en el sentido de que "Es nula la sentencia que valora irrazonablemente pruebas pertinentes y conducentes para la solución del pleito".

A fs. 615/619 corre agregado dictamen del Sr. Ministro Fiscal, quien se pronuncia por la inadmisibilidad de la vía impugnaticia intentada.

2.4.- Expresa, por último, que el fallo ha incurrido en violación de la ley sustantiva, dado que el delito descripto en la sentencia no se correspondería con la normativa del art. 119, tercer párrafo del CP, que subsume únicamente el abuso sexual con acceso carnal; advirtiendo además la errónea cita del art. 45 de dicho cuerpo legal.

3.- Atento al contenido de los agravios esgrimidos, procede en primer término examinar los planteos de invalidez de distintos actos procesales, incluida la audiencia de debate.

3.1.- Liminarmente, se advierte la inexactitud de lo argumentado por la defensa en torno a la pretensión de nulidad de la requisitoria de elevación a juicio; toda vez que la lectura de la sentencia del 30/7/2001 revela que los jueces de mérito trataron y resolvieron en forma expresa esta articulación. De sus considerandos emerge que la Sala a quo coincidió con la defensa, en el sentido de que la descripción precisa del hecho intimado es conminada por la ley bajo pena de nulidad; y procedió a examinar si el requerimiento de autos cumplía con las exigencias legales. A criterio del Tribunal, "el hecho material ha sido redactado de manera simple, perfectamente entendible al denominador común"; para transcribir a renglón seguido las circunstancias de tiempo, lugar y modo puntualizadas en la requisitoria cuestionada. Añadió que los verbos empleados "dan cuenta de un accionar, que no es otra cosa que la descripción de la conducta que se incriminara a Wayar Pérez. Quien por otro lado, está en condiciones mínimas de una cabal comprensión si se tiene en cuenta que se trata de una persona con estudios secundarios, y muy en especial puede decirse que el requerimiento empleó el verbo constitutivo del hecho...." (cfr. fs. 117 vta.).

De lo expuesto resulta que la Cámara ha expresado las razones de su decisión, a mérito de las cuales concluyera que "el hecho tal cual está descripto reúne las exigencias clamadas por la defensa y que las hace devenir de las citas por él volcadas a manera de ejemplo, contiene una descripción clara, precisa y circunstanciada, la ubicación al imputado en el tiempo, espacio y mundo de los hechos, y no le habrá de quedar duda alguna al imputado del mundo fáctico en que presuntamente intervino, única razón para la incriminación de que fue objeto" (cfr. fs. 117 vta.). La motivación de lo resuelto no ha sido rebatida por el recurrente, con el alcance de evidenciar la pretensa violación de garantías constitucionales en que sustenta su agravio. Por lo contrario, la confrontación de dicha pieza procesal con el contenido de la sentencia definitiva, muestra que existe correspondencia entre el hecho intimado y el que diera lugar a la condena de su defendido; advirtiéndose que en esta sede, la defensa se limita a argumentar nuevamente sobre la pretensa insuficiencia del requerimiento fiscal de elevación a juicio.

A más de inexacto, el agravio en examen es notoriamente inadmisible, toda vez que la sentencia cuya nulidad reclama ha quedado firme, al ser consentida por su parte; y en esta sede tampoco se invocan nuevos elementos demostrativos de la pretensa irregularidad de dicho acto procesal.

3.2.- En relación al reclamo de nulidad del acta policial de fs. 6, y de los decretos de solicitud y orden de prisión preventiva dictados respectivamente por el Sr. Fiscal y el Sr. Juez de Instrucción, la referida sentencia del Tribunal a quo, de fecha 30/7/2002, resaltó el carácter perentorio del plazo previsto en el art. 361 del CPP, en concordancia con las disposiciones del art. 188, inc. 1º del mismo cuerpo legal; para concluir que tales planteos resultan extemporáneos (cfr. punto 2) de la resolutiva). Hizo mérito de la falta de deducción tempestiva de tales cuestionamientos; que debieron articularse, bajo pena de caducidad, durante la investigación preparatoria.

La norma mencionada recepta el principio general de que las nulidades relativas no planteadas por quienes tenían derecho a oponerlas en las oportunidades previstas por la ley, se subsanan (cfr. Dona-Maiza, Código Procesal Penal, Astrea, 1994, pg. 179 y ss.).

El recurrente no logra poner en evidencia, en esta instancia extraordinaria, la configuración de supuestos de nulidad absoluta que permitan prescindir de la normativa aplicada por el Tribunal a quo. A más del intento de reeditar, nuevamente, cuestiones ya precluídas, los agravios son insuficientes para advertir el pretenso carácter absoluto de la nulidades denunciadas; sin que se verifiquen nuevos elementos demostrativos de pretensas irregularidades que por su intensidad, merezcan tal calificación.

3.3.- Deviene igualmente inadmisible el agravio fundado en la invalidez de la cédula de notificación Nº 1006 (cuad. de prueba Nº 4 del Ministerio Público).

Según emerge de las constancias de autos, la Sala a quo dictó sentencia con fecha 15/5/2002, rechazando el planteo de inconstitucionalidad de la pericia psicológica deducido por la defensa del imputado. Efectivamente, el texto de la cédula de notificación objetada, obrante en copia a fs. 347, no se corresponde con el contenido de dicho pronunciamiento; lo que fue denunciado por la defensa, quien reclamó la nulidad del acto, dado que el contenido de la declaración jurisdiccional debía ser otro.

Esta articulación fue resuelta por sentencia del 02/7/2002, agregada en copia a fs. 356; por la cual se declaró abstracto el planteo, en virtud de la ulterior e inmediata subsanación con el conocimiento del contenido de aquella sentencia por parte del letrado recurrente. Al punto 1º de la resolutiva, tuvo al defensor por notificado de la resolución del 15/5/2002 a partir del 27/5/2002. Cabe añadir que según resulta de las actuaciones posteriores, la prueba efectivamente se produjo, con intervención de la defensa del imputado, a quien se le cursaron distintas notificaciones (cfr. fs. 360, 366). Ello así, el agravio en examen resulta notoriamente inadmisible; pues se trata, nuevamente, de un intento de reeditar cuestiones precluídas en la instancia de mérito; sin que el memorial recursivo exhiba en este punto, fundamentación que permita advertir un supuesto de nulidad insanable.

3.4.- Tampoco cabe receptar los agravios sustentados en el tratamiento de las cuestiones preliminares introducidas al comienzo de la audiencia de debate. Conforme resulta del acta obrante a fs. 527/528, el defensor planteó dos cuestiones preliminares: 1) nulidad de la audiencia, por desconocer el resultado de la prueba de ADN, solicitando se fije nueva fecha de debate, y se le notifique el resultado de la misma; 2) subsidiariamente, suspensión de la audiencia por no haberle sido notificado el resultado de las pericias psicológicas practicadas al imputado y a la víctima. Luego de un cuarto intermedio, el Tribunal dictó resolución, expresando que el art. 383 del CPP ha previsto la oportunidad en que las partes deben oponer las cuestiones que contempla como preliminares; razón por la cual el cumplimiento de lo previsto por la ley no puede ser causal de nulidad; por lo que rechazó el planteo de invalidez de la audiencia, basado en tales cuestiones preliminares. Añadió que "En cuanto a las cuestiones que plantea como preliminares dentro del art. 383 del CPP y solicita su nulidad. El Tribunal advierte conforme art. 188, inc. 2º del CPP que no existen vicios que las invaliden como tal, pues no se advierte violación a los principios establecidos para su reali zación. Por lo que si bien serán introducidas en esta audiencia de debate oral en el momento probatorio, y teniendo en cuenta que fueron citados los peritos de conformidad al art. 392 del CPP y que recién fue presentado el informe de ADN, póngase a disposición de las partes para su consulta por el término de media hora. Tener presente las reservas efectuadas".

De lo expuesto resulta que los planteos de nulidad articulados por la defensa como cuestiones preliminares, fueron tratados y en cuanto tales, desestimados por la Sala a quo; quien tuvo presente la reserva de casación efectuada. Ello así, no resulta veraz el aserto de la defensa, al sostener que tales planteos debían resolverse en el pronunciamiento definitivo; toda vez que el Tribunal a quo emitió resolución al respecto.

El memorial casatorio tampoco es eficaz para evidenciar, en este punto, la existencia de déficits que autoricen a declarar la nulidad de la audiencia de debate.

Según consta en autos, la prueba de ADN fue remitida a la Excma. Cámara Penal el 22/10/2002; en horas de la tarde. El debate tuvo lugar en esta fecha; y atendiendo al pedido de la defensa, fue puesto a disposición de las partes para consulta. El profesional que suscribió el dictamen ha comparecido a la audiencia debate, en cuyo transcurso las partes pudieron requerirle las aclaraciones y precisiones que consideraran pertinentes. Otro tanto puede señalarse en torno a las pericias psicológicas; sin que en este punto se advierta el déficit de nulidad genéricamente denunciado en la instancia casatoria.

Es oportuno recordar que la oralidad constituye la esencia del sistema procesal penal vigente. El debate ha sido definido como su etapa esencial y culminante, caracterizada por la oralidad, publicidad, contradicción e inmediatez. Luego de resueltas las cuestiones preliminares, y de recibida la declaración del imputado, se procede a recibir las pruebas que se producirán. Constituye una parte fundamental del debate, porque culmina con todo lo atinente a la investigación de los hechos, introduciendo el material probatorio (cfr. Inchausti, M.A. y Desimoni, L.M., El plenario oral en el nuevo proceso penal. Ed. Abaco, 1995, pg. 141).

En relación a los dictámenes periciales, destaca el autor citado que según determina la ley procesal, los peritos deberán exponer sus conclusiones oralmente, salvo que razones de excepción justifiquen que los dictámenes y su conclusiones deban ser leídos. Cuando el Tribunal lo estime útil a la investigación, podrá disponer que los peritos concurran a presenciar todos los actos del debate. "En todos los casos los peritos se expedirán oralmente, salvo en el caso de las pericias producidas en la etapa instructoria..., constituyendo dicho caso una excepción al principio de la oralidad....".

Conforme a lo considerado, las actas que documentan la audiencia de debate muestran que la defensa tuvo oportunidad de oír las conclusiones de los profesionales que practicaron las pericias, y de plantear las observaciones o ampliaciones que considerara pertinentes. No se llega a advertir, ni el recurrente lo demuestra, de qué modo se configura el supuesto de nulidad absoluta que invoca, y la lesión de la garantía de defensa en juicio, vinculada a la producción de las pruebas objetadas por la defensa; con lo que el recurso incumple el recaudo de suficiencia impuesto por el art. 474 del CPP.

3.5.- En suma, se concluye que la existencia de un pronunciamiento anterior firme impide reeditar, en esta instancia casatoria, cuestiones que han sido ya decididas definitivamente en la instancia de mérito, y que fueron consentidas por la defensa del imputado. Ello obsta la admisibilidad del remedio casatorio, toda vez que las mismas cuestiones fueron propuestas a la Cámara a quo, y resueltas negativamente en dicha instancia sin que medie recurso alguno por parte de la defensa. A ello se agrega que en esta sede, no se controvierten en suficiencia los fundamentos de aquellas resoluciones, lo que priva de sustento la pretensión fundada en el carácter absoluto de las nulidades articuladas en la instancia de mérito.

En la instancia casatoria el recurrente no logra poner en evidencia lesión a la defensa material del imputado, con el alcance de aprehender sus denuncias de nulidad en la normativa del art. 185, in c. 3º del C.P.P. Tal conminación genérica de nulidad supone la violación de normas que hacen a la intervención, asistencia y representación del imputado "en los casos y formas que la ley establece". Ha señalado esta Corte Suprema de Justicia que esta normativa "refiere, en general, al correcto ejercicio del derecho de defensa y comprende todas las normas que tienden a asegurarlo en la medida deducible de la garantía constitucional (cfr CJSTuc., sentencia Nº 253 del 23/5/95, citando a Creus, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales", pg. 36); en tanto que la asistencia refiere a la posibilidad de contar con defensa técnica, en los casos en que la ley lo autoriza. Mas la ley no admite la nulidad por la nulidad misma, ya que "ella sólo puede ser pronunciada cuando el incumplimiento de las formas se traduce en efectivo menoscabo a los intereses de la defensa. La nulidad apreciada en concreto será más consecuencia de la gravedad del perjuicio derivado a la parte o al orden público, que de la magnitud de la irregularidad verificada. La exigencia del interés cubre, también, la posibilidad de declarar la nulidad absoluta; para hacerlo el vicio del acto tiene que haber interferido en los fines del proceso, y en el penal radica allí -básicamente- el interés para producir la declaración.... Aún la insubsanabilidad de una nulidad no conduce, sin más , a la indefectibilidad de esa declaración, sino que ésta queda subordinada a la existencia de un interés en hacerla. Ello en tanto no existe, en nuestro ordenamiento, un sistema de nulidades puramente formales" (cfr. CJSTuc., sentencia Nº 111 del 30/3/95).

En el caso, han sido proporcionadas las razones fácticas y jurídicas para rechazar los distintos planteos de nulidad articulados, y que se corresponden con los antecedentes de la causa. No exhibe el memorial casatorio, fundamentos bastantes para advertir las nulidades absolutas denunciadas, y sus implicancias para la defensa del acusado, con el alcance de aprehenderlos en la normativa procesal cuya violación invoca.

En consecuencia, el recurso de casación fundado en la invalidez de los actos procesales reseñados deviene inadmisible 4.- De los términos del memorial casatorio previamente reseñados se desprende que los restantes agravios esgrimidos por la defensa remiten a cuestiones de hecho, como principio irrevisables en esta instancia excepcional, pues su valoración corresponde excluyentemente a los jueces de mérito.

4.1.- El Tribunal a quo determinó, en base a un análisis integral y detallado del cuadro probatorio producido en autos, que el hecho histórico existió, y que el imputado ha sido el autor. Según puede advertirse, el planteo recursivo está dirigido a cuestionar la base fáctica del proceso, a partir de una diferente valoración de la aptitud conviccional de las pruebas existentes; intentando demostrar que ellas conducirían a un estado de incertidumbre que el Tribunal a quo no ha expresado en modo alguno.

En el presente análisis de admisibilidad, y en orden a la invocada violación de las reglas de la lógica y de la sana crítica racional, tampoco se verifica déficit de valoración de la prueba, y la consecuente arbitrariedad atribuida al pronunciamiento. Las alegaciones de la defensa son insuficientes para la revisión del fallo en la perspectiva de la doctrina de la arbitrariedad, que excepcionalmente permite el reexamen los hechos de la causa; pues pese a su esfuerzo argumental, las razones expresadas en el memorial casatorio no bastan para demostrar violación a tales reglas, que descalifique el pronunciamiento como acto jurisdiccional.

Según emerge de la sentencia en recurso, la Cámara puso de relieve que en esta clase de delitos no suelen existir pruebas directas ni testigos presenciales; y que la defensa estuvo dirigida a demostrar la falta de coherencia e idoneidad del cuadro probatorio. A su entender, el relato medular de los testigos no se ha visto afectado, y sus dichos se ven corroborados por pruebas materiales que les otorgan credibilidad.

Apreció como verosímil la versión de Sandra Noemí Rivero, tutora de la menor; la cual encuentra apoyatura en el examen médico de la Dirección de Sanidad de fs. 18, y en el posterior estudio psicológico de fs. 507/509, sostenido en la audiencia oral por la profesional que lo practicó. Tuvo por acreditado que el imputado vivía solo desde diez años antes del hecho; y su condición de alcohólico, que motivara prevenciones de la tutora Rivero sobre lo inconveniente de presentarse en ese estado ante su hija. Igualmente, que el día del hecho la retiró alrededor de las diez de la mañana, sin su otro hijo Javier, como había declarado falsamente Wayar Pérez, intentando disimular que estuvo solo con aquélla.

El Tribunal aludió a la necesidad de recurrir a indicios y presunciones para establecer la verdad de los hechos. Tuvo como indicio de oportunidad y de autoría única, que el acusado pudo permanecer solo con la menor por lo menos durante nueve horas. La grave discapacidad mental de la víctima (oligofrenia) y el vínculo filial fueron apreciados como indicios de persona y de oportunidad. Como indicio de posibilidad, la reacción sexual posible por sus antecedentes alcohólicos, los dichos de Vega Conde y las conclusiones de la pericia psicológica, que no fueron desvirtuadas en suficiencia por la defensa. Señaló que las condiciones en que la víctima fue regresada por su progenitor -con otra ropa, bañada, con nerviosismo-, revelan indicio de afectación y de actos; para destacar, finalmente, que no dio explicaciones convincentes por la hora en que restituyó a la menor, y su repentino arranque de generosidad.

En su voto, el Sr. Vocal preopinante asignó particular relevancia a la versión de la víctima, expresada por la testigo Rivero; quien sostuvo que ella y la hermana Johana fueron las primeras en ser informadas por la víctima. Resaltó que había indicado las zonas corporales agredidas mediante señas y gestos no verbales; lo que repitió al momento del psicodiagnóstico. Que según Rivero, dijo "papá"; y las pruebas de autos no excluyen que para esa época pudiera verbalizar algunas palabras. Restó relevancia a la falta de citación de la menor Johana, por cuanto los hechos se han visto corroborados con las pruebas rendidas en el debate oral. En particular, destacó que según el informe psicológico, la menor no presenta signos de carácter simulatorio o disimulatorio; lo que otorga sustento suficiente a la valoración del Tribunal, en el sentido de que la precariedad mental de la víctima no indica que pudiera elucubrar una mentira, u omitir señalar a otra persona.

Respecto a los restos de semen encontrados, y al reclamo de la defensa en base a la que denomina causa "Pentuchi", expresó que la medicina no es una ciencia exacta, ya que los restos de semen encontrados sólo podrían pertenecer al acusado, dadas las circunstancias en que transcurrió el día del hecho. Desestimó en tal sentido la versión de la defensa, y su intento de involucrar a los dos hermanos de la menor como posibles autores posteriores. Consideró que, a más de tratarse de una acusación canallesca, en la práctica fue imposible que el suceso ocurriera de este modo, dada la presencia de numerosas personas en la vivienda de la tutora.

La sentenciante puso énfasis en la credibilidad que asigna a los dichos de Javier Wayar; quien tampoco ocultó el amor hacia su padre. Explicó fundadamente las razones por las cuales quedó claro que el nombrado fue en tres fugaces oportunidades a la casa de su padre el domingo 29, y los horarios aproximados. Igualmente, la sinceridad de Luis Jimmy Vega Conde, y la simpleza de sus respuestas, aún no coincidiendo con su esposa y otros testigos; lo que a su entender excluye una posible confabulación en contra del acusado.

Concluyó el Tribunal, en base a las pruebas reseñadas, que los elementos probatorios merituados en conjunto, componen un cuerpo suficientemente acreditatorio, coherente e idóneo para sostener que el hecho del ataque sexual a M.L. W, perpetrado el 29 de Octubre de 2000 aconteció históricamente y su autor fue su padre Enrique Wayar Pérez; y en consecuencia fijó el hecho según la descripción que obra a fs. 547. Para su calificación jurídica, tuvo por acreditados la penetración tanto por vía vaginal como anal; el aprovechamiento de la relación de autoridad que ejercía el padre, y de la particular circunstancia de la deficiencia mental de la niña.

4.2.- Con estos fundamentos, los jueces de grado arribaron con inequívoca certeza a la conclusión de condena, sin que la defensa logre acreditar el déficit de arbitrariedad invocado. El memorial casatorio exterioriza su propia interpretación de las pruebas colectadas; mas el impugnante se desentiende de aspectos esenciales del fallo bastantes para motivarlo. Así, no han sido suficientemente rebatidas las razones expuestas por los jueces de mérito para fundar la credibilidad que asigna a los dichos de los testigos, y su corroboración con apoyo en otras pruebas rendidas en la causa. Tampoco logra demostrar que el análisis del plexo probatorio en su conjunto presente los déficits invocados; pues se limita a cuestionar algunas de las pruebas rendidas, soslayando otras que poseen aptitud dirimente, y bastan para sustentar la decisión condenatoria.

El razonamiento de la defensa está dirigido a acreditar un estado de duda que ha sido claramente excluido por la Sala; cuya categóricas conclusiones no admiten la hipótesis esgrimida en el memorial casatorio. Al respecto, es doctrina de esta Corte Suprema de Justicia, que el control del fallo en miras a establecer la aplicabilidad del beneficio de la duda implica, en definitiva, la pretensión de efectuar un reexamen de los hechos y de la prueba. El precepto contenido en el art. 406 procesal funciona en el área de la prueba y su valoración, lo que como principio es de incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio y escapa al control casatorio (cfr. CSJTuc., sentencia Nº 825 del 23/12/94, autos "González, Juan Olegario s/homicidio").

Se ha dicho que la duda se evidencia "cuando los motivos que conducen a afirmar y a negar se presentan en paridad de volumen" (cfr. Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, Tº I, pg. 446, citado también por la defensa); representando la oscilación entre la certeza positiva y negativa. En el caso, la Sala a quo expuso las razones de su fallo, y reiteradamente expresó haber arribado a una conclusión inequívoca de certeza en torno a los hechos cuestionados por la defensa; la que resulta de un análisis de mérito vinculado exclusivamente a las pruebas producidas.

La defensa no logra descalificar el discurso lógico que sustenta el pronunciamiento impugnado; pues en definitiva postula una diferente interpretación de algunos de los elementos probatorios apreciados, sin integrarlos al contexto global de la sentencia; lo cual es insuficiente para descalificar el fallo por arbitrario o carente de motivación. A ello se agrega que al negar valor conviccional a las testimoniales apreciadas por el Tribunal, ignora razones decisivas expuestas en el pronunciamiento.

Cabe destacar que la Cámara se hizo cargo de los argumentos de la defensa, y expuso los fundamentos que condujeron a desestimarlos; sin que éstos logren ser desvirtuados en suficiencia en esta instancia casatoria. Así, restó relevancia al hecho de que la tutora no recuerde el color de la ropa interior que llevaba la menor; señalando que tampoco se ve ocultamiento de su parte sobre las personas presentes en su casa el día domingo, desde que había manifestado estar con visitas. Tampoco puede verse violación a las reglas de la sana crítica racional en el análisis de la conducta asumida por el entorno familiar de la menor; particularmente respecto al tiempo transcurrido hasta hacer la denuncia pertinente. No se apartan de la lógica ni de las reglas de la sana crítica racional, las consideraciones del Tribunal acerca del impacto inicial que pudo causarles la noticia, y las diferentes reacciones que un hecho de esta naturaleza pueden provocar; pues no se trata de juzgar la actitud asumida por ellos, sino de establecer la veracidad de la acusación contra el imputado.

La Cámara a quo realizó un minucioso análisis de las testimoniales rendidas en autos, exponiendo las razones por las cuales les asigna valor conviccional; previa desestimación fundada de las objeciones expuestas por la defensa. Se ha dicho en tal sentido, que "Dado que la prueba testifical, como la prueba de peritos y el valor de sus conclusiones, o la existencia de indicios, han tenido su ámbito de producción en el juicio oral y han sido percibidos directa e inmediatamente por los magistrados, el papel que a ellos se les ha asignado no puede ser controlado por la vía casatoria, toda vez que ha tenido origen en un conjunto de circunstancias sólo apreciables por el tribunal de mérito en su oportunidad" (CNCasación Penal, Sala III, causa P., M. C. y otros, sentencia del 09/05/95, ED, 163-166) En estos puntos, también el Tribunal ha dado razones de su fallo, valorando una serie de circunstancias indiciarias que no fueron concreta y adecuadamente rebatidas al sustentar la impugnación. De este modo, permanecen incólumes elementos que poseen aptitud para fundar el pronunciamiento condenatorio. La discrepancia con el Tribunal, en torno al grado de certeza de sus conclusiones, carece de todo sustento ante el juicio categórico y contundente expresando por la sentenciante al tratar cada una de las cuestiones propuestas. Si el decisorio cuenta con elementos suficientes para motivarlo, el recurso sustentado en una diferente interpretación de los hechos de la causa y de algunas de las pruebas colectadas es inadmisible.

La certidumbre judicial no resulta de cada uno de los indicios considerados individualmente; pues siendo sólo probables se admite la posibilidad de duda acerca de las circunstancias que los originan. Mas tal certidumbre puede válidamente obtenerse de su conjunto, en cuanto coincidiendo unos sobre otros, eliminen recíprocamente esa posibilidad de duda de acuerdo a las reglas de la sana crítica que impera en el proceso penal, reiteradamente mencionadas en la sentencia recurrida. La presunción de inocencia no impide que la convicción judicial pueda también formarse sobre la base de pruebas indiciarias plenamente acreditadas, cuando el Tribunal explicita el razonamiento que le ha permitido, partiendo de los indicios probados, llegar a la conclusión de que el hecho investigado existió y es atribuible al imputado, como ha sucedido en la especie.

4.3.- En cuanto a la pretendida omisión en valorar la prueba de ADN, se advierte que del mismo pronunciamiento impugnado resulta su falta de aptitud dirimente.

Al reseñar la prueba producida en autos, el Sr. Vocal preopinante destacó que conforme a los dichos del Dr. Carlos M. Abate, quien realizó la prueba de ADN, los hisopados provenientes de la víctima determinaron la presencia de otro material genético distinto del suyo y de no muy buena calidad, que llevaron mucho tiempo de análisis: "no se podía construir perfil genético, no se podía establecer comparaciones con el perfil genético del imputado, o sea asignarlo a ese ADN a persona alguna"...."Por eso se concluyó que las muestras analizadas provenientes de células descamadas del hisopado anal y vaginal de la víctima no pertenecerían al señor Enrique Wayar Pérez" (cfr. fs. 536 vta./577).

Las consideraciones expuestas por el perito, y que la sentencia reproduce, excluyen la tacha de arbitrariedad. De ellas resulta que la conclusión negativa arribada por el experto en modo alguno eliminan la posibilidad de autoría por parte del acusado; toda vez que la calidad del material obtenido impidió establecer el perfil genético respecto de "persona alguna". Es claro que atento a lo resaltado en el pronunciamiento -sin agravio ni objeciones de la defensa en esta sede-, el dictamen del experto carece de valor dirimente en la presente causa; por lo que la pretensa omisión en valorar este dictamen es ineficaz para determinar, por sí misma, la absolución del acusado.

4.4.- Esta Corte Suprema de Justicia reitera que el cuadro fáctico fijado por el Tribunal de juicio es inconmovible en casación, aunque pueda discreparse con los argumentos que desarrolla para fijarlos. La pretensión de una nueva valoración de la prueba se halla al margen de los motivos de la casación, pues la instancia extraordinaria local en relación a las cuestiones de hecho exige la demostración de que el criterio del juzgador constituye un despropósito, una arbitrariedad intolerable o un grave atentado contra las leyes del raciocinio. Por tratarse de un remedio excepcional, el absurdo o la arbitrariedad deben ser apreciados con un criterio restrictivo; pues pertenece a los poderes discrecionales del tribunal de mérito, la selección y valoración de la prueba que concurre a formar su convicción.

La ley procesal local sienta como principio básico que la determinación de los hechos y la valoración de la prueba corresponden a los jueces de mérito; y la casación no constituye un medio ordinario para revisar el acierto o error de las decisiones de los Tribunales inferiores vinculadas al material histórico del proceso. De allí que su competencia quede limitada y circunscripta a resguardar el derecho sustantivo y procesal, sea para evitar la inobservancia o errónea aplicación del primero, o la inobservancia de disposiciones del segundo impuestas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (cfr. CSJTuc., sentencia del 15/02/95 en autos "Solórzano, P.R. s/lesiones culposas). Ha destacado esta Corte Suprema de Justicia que este recurso presenta una dificultad adicional en el procedimiento penal vigente, dada la característica de oralidad del juicio de mérito, donde la producción de la prueba importa una vivencia difícil de reproducir ante el tribunal de casación. La tarea valorativa de los jueces se desenvuelve en un marco de inmediación y concentración, con la percepción directa y personal de los magistrados, y su control se ve restringido a lo que se registra en las actas incorporadas al expediente (cfr. CSJTuc., sentencia Nº 783 del 09/12/94).

La descalificación del fallo por arbitrariedad implica un grave desvío de las reglas de la sana crítica, lo que no acontece en este caso, donde el pronunciamiento cuenta con fundamentos suficientes para sustentarlo, sin que se verifique el quebrantamiento de las reglas de la lógica invocado por el recurrente. Según pacífica y constante doctrina de esta Sala Civil y Penal, el reexamen de los hechos y de las pruebas excede el ámbito propio del recurso de casación; pues de otro modo, la sola alegación de arbitrariedad o de haberse conculcado las reglas de la sana crítica racional, bastaría para habilitar el remedio extraordinario local, convirtiéndolo en una instancia revisora de los aspectos fácticos del juzgamiento (cfr. CSJTuc., "Pedernera, E.E. s/robo, del 30/10/96; "Solórzano, P.R. s/lesiones culposas", antes citado; "Gómez, L.H. y/o s/lesiones gravísimas" - Recurso de queja, del 09/12/94, entre muchos otros). Las meras discrepancias del impugnante no alcanzan para acreditar el error de derecho denunciado, o la violación de principios lógicos o de sentido común en el razonamiento sentencial.

Se concluye que los fundamentos casatorios analizados supra no exceden la mera discrepancia de la defensa con la valoración de los hechos de la causa, y que condujo a condenar al imputado como autor responsable del ilícito investigado. La consideración de los agravios expuestos en el memorial recursivo exigiría una diferente calificación de los hechos, para emitir un juicio de valor sobre la aptitud conviccional de las pruebas colectadas; tarea que resulta extraña a la labor casatoria.

5.- Las pretensas contradicciones del Tribunal, con los precedentes de la misma Sala que el recurrente acompaña, tampoco habilitan la vía recursiva intentada. Cabe poner de relieve que esta cuestión ha sido introducida como un supuesto de gravedad institucional, que excepcionalmente autoriza la apertura de la instancia casatoria en relación a pronunciamientos carentes de definitividad. En el sublite, el fallo recurrido es definitivo, por lo que el pretendido interés institucional deviene inconducente para la admisibilidad de la vía impugnaticia local.

En la perspectiva del vicio de arbitrariedad denunciado, cabe poner de relieve que la consideración de determinada opinión científica en las causas citadas por la defensa, no significa que la misma sea correcta; y ella tampoco constituye una fuente de derecho que pueda ser invocada por el imputado. No basta la cita del precedente que se estima opuesto al caso en análisis, si no se intenta demostrar que el fallo ahora impugnado se apoya en criterios científicamente objetables, determinantes de una errónea o arbitraria valoración de los hechos de la causa.

En definitiva, las particulares opiniones de la defensa, acerca de las similitudes que dice encontrar con otros casos resueltos por el mismo Tribunal, favorables a la absolución de los acusados, no constituyen motivo autónomo que habilite la instancia extraordinaria de la casación. A mayor abundamiento, las propias constancias acompañadas por el impugnante muestran que la base fáctica de autos difiere sustancialmente de la descripta en las sentencias que cita. Basta al efecto verificar que para absolver a Pentucci, la Sala a quo valoró que según los dichos del médico de la policía, "el color blanquecino, opalescente que tenía el líquido extraído a la presunta víctima responde a las características de uno de reciente eyaculación, típico de unas cuantas horas desde que fue depositado".... "con el transcurrir del tiempo el mismo se torna turbio, perdiendo dichas características" (cfr. fs. 553 y sgtes.). En tanto que en el caso de autos, ha sido la deficiente calidad de las muestras lo que impidió comprobar las características genéticas del material obtenido; y en ningún momento la defensa argumenta como probada una "reciente eyaculación", como hecho probado que desincrimine al imputado.

6.- Por último, procede desestimar por insuficiente el agravio fundado en errónea aplicación de la ley sustantiva. La defensa se limita a sostener que el pronunciamiento ha incurrido en este déficit, pero omite sustentar su planteo, con lo que el recurso por el motivo sustancial no se basta a sí mismo. Al respecto, el mero error de cita de una norma del CP -art. 45, relativo a la participación criminal-, resulta notoriamente ineficaz, cuando la sola lectura del fallo revela que en este proceso sólo se ha juzgado la autoría y responsabilidad penal del único imputado, Enrique Wayar Pérez.

A las cuestiones propuestas los señores vocales doctores Alberto José Brito y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, en cuanto a las cuestiones propuestas, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto a fs. 568/592 por la defensa de Enrique Wayar Pérez, contra la sentencia de la Excma. Cámara Penal, Sala IIIa. del 29/10/2002, cuyos fundamentos fueron leídos en audiencia del 12/11/2002.

HAGASE SABER.- ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA