Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Córdoba
Fecha: 2010-12-23


2º Instancia.- Córdoba, diciembre 23 de 2010.

Considerando: I. Vienen los presentes autos con motivo del recurso de apelación articulado por la parte actora en contra de la resolución precedentemente transcripta. La apelante fundamenta su recurso solicitando se revoque la sentencia, con petición de imposición de costas (fs. 128/135). Expresa agravios sosteniendo que el Inferior no examinó minuciosamente todos y cada uno de los elementos obrantes en autos, ya que a fs. 16 obra la respuesta de la obra social Sancor Salud, en donde la demandada da cuenta de la nota presentada ante una de sus filiales, respondiendo por la negativa a la cobertura del tratamiento solicitada, sin que en dicha oportunidad exprese o afirme que los accionantes no son afiliados a Sancor Salud, todo ello enrola dentro de la llamada teoría de los actos propios. Agrega el apelante que se encuentran acompañados los carnets emitidos por la Obra Social demandada a nombre de JAA y MCL. Manifiesta como segundo agravio lo expresado por el Inferior en cuanto que ni la ley Nº 23.660 (Sistema de Obras Sociales), ni la ley Nº 25.673 (Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable), como tampoco el PMO 201/02 del Ministerio de Salud, en virtud de lo dispuesto en al Res. 1991/05 del mismo ministerio, imponen a los agentes de seguro de salud la obligación de brindar prestaciones asistenciales referidas a la tecnología de reproducción asistida, entendiendo que la no previsión de este tipo de tratamientos no es determinante al momento de resolver a favor los actores el tratamiento solicitado, tal como lo establece recientemente abundante jurisprudencia. Continúa alegando que el Juez falla extra-petita ya que Sancor no ha alegado que tenga problemas de financiación para cubrir el tratamiento solicitado y que este sea excesivamente costoso. Manifiesta asimismo que más allá de la necesidad de plasmar un marco legislativo, tampoco puede desconocer que ya ha sido contemplado en nuestra provincia por una ley que obliga al APROSS a la cobertura de dichos tratamientos. Finalmente, sostiene que no se pretende que el Juez invada esferas ajenas a su autoridad sino simplemente que se espera realice una interpretación amplia e integradora de la norma, situación que no se visualiza llevada a cabo en la sentencia apelada. Corrido el traslado de ley, la parte demandada Asociación Mutual Sancor contesta los agravios a fs. 139/141 solicitando que se rechace el recurso interpuesto por la actora, con costas.

II. Previo al tratamiento de la cuestión sometida a debate, resulta conveniente realizar una breve síntesis de la presente acción de amparo, la cual es deducida a fs. 29/38 por los señores J AA y MCL en contra de la Obra Social Asociación Mutual Sancor, a los fines que otorguen cobertura total de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica "ICSI" (Técnica de Inyección Intracitoplasmática del Espermatozoide) y "FIV" (Fecundación In Vitro) para los afiliados, el cual fuera oportunamente recomendado por sus médicos tratantes, siendo este pedido rechazado en sede administrativa por la Obra Social.

El Juez de primera instancia (fs.122/125vta.) dicta resolución sobre el fondo del asunto con fecha 20 de septiembre de 2010, rechazando la acción de amparo intentada por el matrimonio accionante. Seguidamente los actores interponen recurso de apelación solicitando se haga lugar a la acción de amparo, con especial imposición de costas (ver fs. 128/135). Llegados los autos a esta instancia, se ordena correr vista al señor Fiscal General a los fines del control de la legalidad del procedimiento, quien dictamina a fs. 146 manifestando que nada tiene que observar.

Con fecha 24 de noviembre de 2010, el señor Juez doctor Luis Rodolfo Martínez, en uso de los deberes y facultades conferidas por el art. 36, inc. 2º del CPCCN, ordenó la realización de una audiencia a los fines de intentar una conciliación total o parcial entre las partes (fs. 148), que se celebró el día 13 de diciembre de 2010. En la oportunidad, comparecieron ante el señor Juez doctor Roque Ramón Rebak y Secretaria actuante, por la actora la señora MCL y el señor JAA, acompañados y patrocinados por el doctor P. M. C. y por la demandada el letrado apoderado de la Asociación Mutual Sancor, Dr. M. J. F.; quien según consta en el acta labrada vino con instrucciones de su mandante de no conciliar ratificando el escrito de contestación de demanda. Por ello, y oídos los actores, solicitan las partes que se dicte sentencia en la causa (fs. 151).

III. Entrando al estudio de la presente causa, corresponde destacar en primer término que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, con la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. En el párrafo 1 del art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios". El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1 del art. 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen "el derecho a toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", mientras que en el párrafo 2 del art. 12 se indican, a título de ejemplo, diversas "medidas que deberán adoptar los Estados Partes... a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho". Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el inciso IV) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Analógicamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales (Observación Gral. Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, Económicos, Sociales y Civiles).

En tal orden de ideas debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como "el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos" (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear. Sobre el particular también se ha pronunciado nuestra CSJN al entender que el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida -garantizado por la C. N. , y se halla reconocido en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 323:1339; 329:4918 y disidencia de los Jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni en Fallos: 332:1346, entre otros). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Constitución Nacional-, debe ser garantizado por la autoridad pública con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (Fallos: 323:3229; 328:4640; 329:4618). Asimismo, se ha dicho que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley sino que, de acuerdo a las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de "afianzar la justicia" enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284).

IV. Entrando ahora a tratamiento de la cuestión planteada, en relación a la supuesta falta de afiliación de los actores, corresponde hacer lugar al agravio deducido, toda vez que como bien lo indica el apelante, la obra social accionada al momento de rechazar el pedido de cobertura no ha invocado como fundamento para ello la falta de afiliación de los actores, como también por cuanto no ha acreditado que los carnets de afiliación incorporados a la causa no hayan sido expedidos por la demandada y/o que de ellos no surja la afiliación invocada. En consecuencia, debe tenerse por probada la afiliación de los actores a la obra social demandada según las constancias de la causa, haciéndose lugar al agravio. V. En relación al fondo de la cuestión debatida en autos, cabe destacar que es cierto que ni la Ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la Ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la Ley 25.673 (programa nacional de salud y procreación responsable) así como tampoco el PMO (Programa de Medicina Obligatorio) llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la reproducción asistida, en tanto el mencionado "bloque normativo" no ha regulado en forma obligatoria lo atinente a los tratamientos tecnológicos de alto impacto, como son los relativos a la fecundación asistida y ello es un aspecto relevante en un sistema de asignación de recursos escasos que son susceptibles de usos alternativos. Sin embargo, la jurisprudencia más reciente coincide pronunciándose sobre el tema: "...la obra social debe cubrir el costo del tratamiento de fecundación asistida (ICSI) porque "el hecho que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio (PMO) no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son "derechos humanos que trascienden el derecho positivo vigente" (Cámara Federal de Mar del Plata, de fecha 28 de octubre de 2010, autos "G, S. C. y otro c/SUMA - Amparo). En igual sentido el mismo Tribunal ha sostenido que "...tanto las parejas fértiles como infértiles tienen derecho a concebir niños y agregarlos a su familia, frente a esta circunstancia la disponibilidad de medios tecnológicos resulta...imprescindible para posibilitar la procreación....Teniendo en cuenta que la Organización Mundial de la Salud considera la infertilidad como una enfermedad "resulta evidente, para los casos en que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sean requeridas debido a infertilidad, que las obras sociales deban cubrir dentro de las prestaciones médicas obligatorias el tratamiento de la enfermedad" (Cámara Federal de Mar del Plata, de fecha 01 de marzo de 2010). Además de lo expuesto, debemos agregar que el rechazo a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida solicitado por los accionantes, se funda precisamente en la falta de inclusión de este tipo de prácticas en el Programa Médico Obligatorio, recordando "que las prestaciones que se reconocen como obligatorias en el PMO no constituyen un elenco cerrado y sin posibilidad de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico, la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de "calidad de vida" que es esencialmente cambiante" (cfr. CNC, Sala E, junio 24-2005, ED 27/10/05). Así ha sucedido con tratamientos de varias enfermedades, que atento al avance dinámico de la ciencia fueron luego incorporados al PMO, como son los trastornos alimenticios, psoriasis, diabetes, entre otras. Al respecto, no escapa a este Tribunal el reciente dictamen de fecha 10 de noviembre de 2010 de la mayoría de la Comisión de Acción Social y Salud Pública de la Cámara de Diputados del Proyecto de Reproducción Humana Asistida, el cual establece que todas las personas mayores de 18 años pueden iniciar un tratamiento de reproducción asistida, pudiendo criopreservar sus gametos, por un período de tiempo determinado que puede variar de acuerdo con los avances científicos de los próximos años. Asimismo será el titular de los gametos el único autorizado a donarlos para otras familias. Además, el proyecto establece que el Programa Médico Obligatorio (PMO) debe financiar la cobertura del tratamiento para quienes no puedan acceder por cuestiones económicas. Por otra parte, cabe traer a colación que dentro del marco regulatorio nacional vigente, el Decreto Nacional Nº 53/98 crea la Administración de Programas Especiales como organismo descentralizado de Administración Pública Nacional, cuya función consiste en realizar una compensación económica dentro del sistema con aportes provenientes de sus mismos integrantes que atienda tanto a las patologías de alto impacto económico como a aquellas crónicas que demandan una cobertura muy prolongada en el tiempo, aún cuando su costo unitario no necesariamente sea muy elevado, siendo cualquiera de estas situaciones de urgente y continua resolución, a lo que se agrega la Resolución Nº 1/98 dictada por esta Administración que en su art. 1º resuelve "Establecer el Programa de Cobertura de Alta Complejidad a través del cual esta Administración de Programas Especiales financiará el pago de las prestaciones médicas, prótesis, órtesis, material descartable que se especifica... debiendo los Agentes del Seguro de la Salud que requieran el apoyo económico de la APE ajustar su solicitud a lo establecido en la presente resolución...". En función de lo transcripto, no resulta indiferente a este Juzgador que en el caso de los amparistas, se trata de una pareja que desean procrear y que a causa de una enfermedad severa (Teratozoospermia- Astenozoospermia) no puede hacerlo por medios naturales y que no cuentan con los recursos necesarios para costear por sus propios medios un tratamiento como el peticionado, habiendo acreditado la actora un ingreso mensual de $ 2.195, 91.(....) Así las cosas, si el acceso a los tratamientos de fecundación asistida constituye un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes. Asimismo no se encuentra acreditada en autos con documentación que así lo avale por parte de Asociación Mutual Sancor, que el gasto que le demandaría las prestaciones solicitadas, le produzcan con ello un grave daño, es decir un desequilibrio económico, como así tampoco una imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada. A mayor abundamiento, este Tribunal no ignora los avances legislativos que sobre la materia se han dado como ha ocurrido en nuestra Provincia de Córdoba que por Ley 9695 (Seguro de Salud- Obras Sociales) (B.O. 27/11/2009), la Legislatura de la Provincia de Córdoba, en su artículo 1º inc. n) del art. 12 de la Ley 9277 (Seguro de Salud- Entidades Autárquicas- Administración Provincial del Seguro de Salud- APROSS) (B.O. 29/12/2005), obliga de tal modo al Estado Provincial a través de la A.Pro.S.S. a otorgar a sus afiliados o beneficiarios una cobertura de "...tratamiento de fertilización asistida, a fin de promover el desarrollo familiar a aquellos beneficiarios que acrediten las condiciones que establezca la reglamentación..." (sic). De este modo, el sólo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los obligados a cubrir por la obra social no obsta que se ordene su cobertura, en atención a la especial situación que se valora en esta causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas. Esto es así, conforme la obligación que tiene este Juez y que emana del Protocolo del Juez Iberoamericano de 2001 primero y luego de los acuerdos sobre "Los Derechos de las Personas ante la Justicia" de la "VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas" de México de 2002, para los cuales el juez no puede sentenciar sin tener en cuenta las consecuencias de su fallo, destacando el art. 59 de dicho Estatuto que establece como principio de equidad que "En la resolución de los conflictos... los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurarán atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables". Por tanto, corresponde ordenar a la obra social "Asociación Mutual Sancor" la cobertura solicitada por los actores, pero limitada a cuatro (4) tratamientos de fecundación asistida. La limitación a que se alude tiene su razón de ser en criterios de equidad, dado que, como antes refiriésemos, no existe una obligación legal por parte de la obra social de cubrir este tratamiento, ponderándose por otra parte el derecho de los actores, plasmada su protección a través de los proyectos de leyes citados y por sobre todo, los Tratados Internacionales. A los fines de proceder a su implementación, se requerirá a las autoridades provinciales pertinentes envíen nómina de especialistas que en esta Ciudad de Córdoba se dedican a efectuar estos tratamientos de fecundación asistida, requiriéndose los presupuestos de los distintos profesionales médicos, quedando su tramitación a cargo de la parte interesada y con el fin de que la obra social pueda evaluar opcionalmente entre esas alternativas su cobertura, quedando a salvo el acuerdo entre partes para acceder a determinado profesional; todo lo cual se llevará a cabo en la Primera Instancia por medio del procedimiento de ejecución de la presente sentencia. Todo ello, sin perjuicio del derecho que le asiste a la obra social condenada a solicitar con posterioridad a la cobertura del tratamiento el apoyo económico a la Administración de Programas Especiales dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación que se destaca en párrafos anteriores.

VI. Por todo lo expuesto precedentemente, corresponde hacer lugar a la apelación interpuesta por los accionantes en los términos reseñados y en consecuencia, revocar la resolución recurrida en todos sus términos. Los honorarios y costas impuestas en la primera instancia se dejan sin efecto, conforme el sentido de este pronunciamiento, correspondiendo imponer las costas en ambas instancias por su orden atento de la naturaleza de la cuestión novedosa traída a esta Alzada y difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad de los Dres. P. M. C. y M. J. F. (Conf. art. 68, 2º parte y 279 del CPCCN). Se resuelve: 1) Hacer lugar a la apelación interpuesta por los actores, revocando la resolución de fecha 20 de Septiembre de 2010 dictada por el señor Juez Federal de Bell Ville en todo cuanto ha sido materia de agravios, ordenando a la obra social "Asociación Mutual Sancor" a la cobertura total de hasta cuatro (4) tratamientos de fertilización asistida conforme lo prescripto por los profesionales médicos intervinientes. A los fines de proceder a su implementación, se requerirá a las autoridades provinciales pertinentes envíen nómina de especialistas que en esta Ciudad de Córdoba se dedican a efectuar estos tratamientos de fecundación asistida, requiriéndose los presupuestos económicos de los distintos profesionales médicos, quedando su tramitación a cargo de la parte interesada y con el fin de que la obra social pueda evaluar opcionalmente entre esas alternativas su cobertura, quedando a salvo el acuerdo entre partes para acceder a determinado profesional; todo lo cual se llevará a cabo en la primera instancia por medio del procedimiento de ejecución de la presente sentencia. Todo ello, sin perjuicio del derecho que le asiste a la obra social condenada a solicitar con posterioridad a la cobertura del tratamiento el apoyo económico a la Administración de Programas Especiales dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación. 2) Librar oficio por Secretaria a la Administración de Programas Especiales dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, con copia de la presente resolución, para su conocimiento y efectos. 3) Dejar sin efecto los honorarios y costas impuestas en la primera instancia, conforme el sentido de este pronunciamiento, correspondiendo imponer las costas en ambas instancias por su orden atento la naturaleza de la cuestión novedosa traída a esta Alzada y difiriendo la regulación de honorarios del abogado de la actora Dr. P. M. C. y del letrado apoderado de la demandada Dr. M. J. F. para su oportunidad (Conf. art. 68, 2º parte y 279 del CPCCN). 4) Protocolícese, hágase saber y bajen.- Ignacio M. Vélez Funes.- Luis R. Martínez.- Roque R. Rebak.