Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-07


SENTENCIA Nº 38666 JUZGADO Nº 37 AUTOS: "COSENTINO MARIANO ALEJANDRO JOSE c/TOMASINO JOSE MARIA s/despido" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 7 días del mes de	febrero	de 2012, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS A. CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda por cobro de indemnizaciones derivadas del despido e hizo parcialmente lugar a otros créditos de índole laboral, viene apelada por la parte actora y, por la regulación de honorarios, por el perito contador.

II.- El actor apela el encuadre jurídico asignado a la relación de trabajo habida entre las partes.

Lo primero, en el caso, para dilucidar cuál es la fuente de derecho que rige la relación jurídica laboral es determinar la actividad principal del establecimiento. La inscripción del demandado en el IERIC o a su afiliación a la UOCRA no son presupuestos determinantes de la ley o convenio colectivo aplicable a una unidad de negocio. Es decir, el hecho de que el empresario se haya adherido a tal régimen no lo coloca automáticamente dentro de la Ley 22.250, ya que el ámbito de aplicación del régimen de la industria de la construcción es efecto de una estructura tipificada por la ley, que no depende de la decisión unilateral del sujeto titular del establecimiento. Es decir, es la unidad o función del establecimiento la que determina la naturaleza y modalidad de la relación de trabajo, y no viceversa.

No se discute que el demandado se dedica a la ".instalación, service y reparación de equipos de calefacción y afines...". Sin embargo, de ello no es posible concluir que el giro de su explotación encuadre en las previsiones del artículo 1 de la Ley 22.250. Sino que la actividad descripta está comprendida en el ámbito material del C.C.T. 260/75, que define a partir de su artículo 4 to. las actividades que contempla, entre ellas: mecánica, electromecánica, manufacturación y actividades afines. Entre la enumeración casuística que establece este tipo de convenio involucra a las actividades de fabricación, reparación e instalación de caldera y de calefacción, tareas desarrolladas por la empresa (ver incisos 10, 12 y 38 del citado articulo).

De conformidad con lo expuesto, resulta aplicable al establecimiento en cuestión el CCT 260/75 y, en consecuencia, proceden las indemnizaciones derivadas del despido conforme lo dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo, la cual se aplica supletoriamente como integradora y protectora del orden público laboral. A los efectos de efectuar los cálculos correspondientes, pasaré a analizar el contenido y las condiciones de la relación.

Así, las tareas que el actor desempeñaba debieron encuadrarse en la categoría general de "operario" (art. 6 del convenio, ramo 17), y que el valor jornal horario según aquél es de $ 6,04.- a la fecha del despido. A esto se le deberá sumar el adicional por antigüedad (un 1% por año de antigüedad sobre el básico).

Con el fin de determinar la fecha de ingreso que viene discutida, deberán analizarse los alcances de las declaraciones testimoniales en que se funda la sentencia, cuya valoración ha sido objetada, y que concluyó como fecha de inicio de las tareas el 1.1.06. Al demandar, el actor dijo que fue el 1.03.95, y al apelar, refirió que ".en el mejor de los casos." debió fijarse el 1.1.03. Considerar la segunda hipótesis, y tenerla como cierta, demuestra la propia inconsistencia y liviandad del planteo inicial, so pena en caso de admitirla de violar el principio de congruencia.

Más allá de lo expuesto, cualquiera de ambos extremos invocados por la apelante, no han sido acreditados. Los testigos Saade (fs. 256/257), Risso (fs. 275) y Espasandin (fs. 259), carecen de eficacia convictiva. Mal pueden saber la fecha de ingreso del actor si son personas ajenas a la explotación de la empresa y que, si lo han visto con anterioridad a la fecha admitida no pueden dar cuenta de la naturaleza de la relación que mantenía con el demandado, ya sea de carácter laboral o familiar, esta última alegada como defensa por la demandada. La obvia ausencia de coincidencias entre el juego de las testimoniales y el relato del escrito inicial, y la falta de otros elementos probatorios tendientes a acreditar sus dichos, impide arribar a una conclusión razonable acerca de la fecha de ingreso del actor invocada.

Otro tanto ocurre con la cantidad de horas extraordinarias reclamadas. Ninguno de los testigos mencionados pudo saber con cierta certeza de que el actor efectivamente haya trabajado cumpliendo una jornada de lunes a viernes de 7 a 19 hs. y los sábados de 9 a 13 hs. Afirman en general que sólo lo veían una vez por día o dos veces por semana según la testigo Risso, quien además dijo no saber su horario, al igual que el testigo Saade. Respecto de Esposadín, éste se contradice en su propio relato. Primero dijo que al actor lo veía a la mañana y que el depósito solía estar cerrado por la tarde, para después manifestar que lo veía al salir de su trabajo, esto es, a las 19 hs., lo que pone de relieve la poca seriedad de sus dichos y su ineficacia . Si otra hubiera sido la hipótesis, colocaría la cuestión litigiosa bajo una luz diferente, no necesariamente la negativa de los extremos invocados, la propia elección del actor, que se ha revelado insostenible, determina el fracaso de este segmento del recurso (artículo 377 y 386 C.P.C.C.N.).

Sin perjuicio de ello, entiendo que el salario debe calcularse en base a una jornada legal y no inferior a ella, como lo hizo la señora Juez a quo. Ello, dado que el artículo 119 LCT. establece la prohibición de abonar salarios inferiores a los mínimos y vitales que fije la autoridad competente, salvo razones objetivas específicas que justifiquen una jornada reducida, supuesto que no ha sido acreditado en autos.

Pese a esta discrepancia con la sentenciante de grado, el resultado del valor del jornal horario ($ 6,16.-) por la cantidad de horas trabajadas en el mes (192 horas), incluido el adicional por antigüedad equivalente al 2% sobre el básico, coincide -más allá de una diferencia insignificante- con la consignada por la jueza en la sentencia, incluido el adicional por antigüedad, del 2% de antigüedad. Por lo tanto y en uso de las facultades del artículo 56 LCT, estimo que se deberá confirmar el monto de la remuneración admitida.

La queja por la multa del artículo 8º Ley 24.013 tendrá favorable acogida. Del informe del Correo a fs. 123 surge que la intimación a la AFIP fue cumplida en el plazo exigido por el artículo 47, inciso b), de la Ley 25.345, agregado al artículo 11 de la Ley Nacional de Empleo, por lo que no hay razones para desechar el reclamo. En este sentido advierto, que las piezas postales intimatorias si bien tienen fecha del 25 de febrero de 2008, tienen sello postal de imposición el 4 de marzo (v. fs 4 y 5) la misma que se consigna en el informe del Correo de fs. 123.

Tampoco las hay para que no prospere la suma en concepto de multa del art. 2º de la Ley 25.323 y la indemnización del artículo 15 de la Ley Nacional de Empleo.

En consecuencia, proceden los siguientes rubros teniendo en cuenta los reclamados en la liquidación en la demanda a fs, 16/vta.: a) indemnización por antigüedad $ 2.400.-; b) indemnización sustitutiva por preaviso, incluida la incidencia del sac $ 1.300.- d) integración mes de despido, incluida la incidencia del sac $ 780.- c) multa del artículo 2º Ley 25.323 $ 2.240.- d) sanción artículo 8º Ley 24.013 $ 8.687,66.- d) sanción artículo 15 Ley 24.013 $ - 4.480.- Subtotal: $ 20.387,66.-, suma a la que se deberá adicionar los rubros admitidos en la sentencia de grado, y que no han sido objeto de agravio IV.- Los cuestionamientos relacionados con las regulaciones de honorarios, y costas tendrán satisfacción en los términos del artículo 279 C.P.C.C.N.-.

V.- Por los fundamentos expuestos, propongo a) se confirme la sentencia apelada con el alcance indicado; se fije el capital nominal de condena en $ 29.715,305.- , suma a la que accederán los intereses fijados en grado; b) Las costas del proceso, por aplicación del artículo 279 C.P.C.C.N., deberán ser impuestas en el 30% a la parte actora, y en el 70%, a la demandada, dado que han mediado vencimientos parciales y mutuos, cuya respectiva trascendencia debe ser evaluada conceptualmente (artículo 68 CPCCN); c) Estimo los honorarios de las representaciones letradas de la actora y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador, en el 18%, 16% y 7%, respectivamente, del monto de capital e intereses (artículos 6º, 7º, 14 y 19 de la Ley 21839; 3º del Decreto-Ley 16638/57).

EL DOCTOR VICTOR PESINO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada con el alcance indicado y fijar el capital nominal de condena en $ 29.715,305.-, suma a la que accederán los intereses fijados en grado;

2) Imponer las costas del proceso en el 30% a la parte actora, y en el 70%, a la demandada;

3) Regular los honorarios de las representaciones letradas de la actora y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador, en el 18%, 16% y 7%, respectivamente, del monto de capital e intereses.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.

LUIS A. CATARDO VICTOR PESINO JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA Ante mí:

ALICIA E. MESERI SECRETARIA