Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-02-20


AUTOS 17974 (C.C. - SALA IV - Nº 364) DEL 2° Juzgado De Familia, CARATULADOS: "S. F. L. C/ Vargas C. S/ Filiación Extramatrimonial".- PROT.: L. DE SENTENCIAS - T° I - F° 11/16 - AÑO 2015.- En la Ciudad de San Juan, a los 20 días del mes de Febrero del año 2015, reunida en Acuerdo la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, bajo la presidencia de la Dra. Estela Zorrilla y el Sr. Vocal Dr. Juan Jesús Romero, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 185, contra la sentencia de fecha 13 de febrero del 2013, recaída en los presentes autos n° 17974 (C.C. n° 364) caratulados "S. F. L. C/ V. C. - FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Familia n° 2 a fs. 165/168.

LA DRA. ESTELA ZORRILLA DIJO: Mediante el resolutorio apelado el señor Juez del Segundo Juzgado de Familia, dispuso hacer lugar a la demanda de filiación impetrada declarando que A. L. S., es hija extramatrimonial del Sr. C. E. V. Asimismo hizo lugar parcialmente a la reparación en concepto de daño en favor de la menor A. L. S., fijando la suma de TRES MIL PESOS ($3.000) estimados a la fecha del resolutorio, los que deberán ser pagados por el señor V. a los diez días de quedar firme la resolución. Imponiendo las costas al demando vencido, regulando los honorarios de los profesionales intervinientes conforme los arts. 184, 186, 187,188, 189, 190, 194, 221 ss y cc de la ley 2150.

Contra lo resuelto viene en apelación la demandada a quien se le concede el recurso a fs. 185, con efecto suspensivo, expresando agravios a fs. 195/201, replicados por la actora a fs. 204/205 vta..

En su expresión de agravios la demandada manifiesta en primer lugar, que se agravia de la sentencia definitiva en relación a la condena en costas. Entiende que su parte no debió cargar con las mismas en tanto en cuanto no tuvo una negativa generalizada contra la acción tal como refiere el sentenciante, sino que dejó supeditado el reconocimiento de la paternidad a la realización del estudio de ADN. Considera que tenía motivos para no allanarse a la demanda, los que han sido ignorados por el sentenciante, entre ellos destaca que la actora no le reclamó extrajudicialmente la paternidad de la menor, ya que de haberlo efectuado se habría evitado la instancia judicial, pues se habría avenido al análisis de ADN, tal como lo peticionara al contestar demanda.

Así considera que no se ha demostrado culpa o negligencia en el no reconocimiento de la menor, ya que nunca se le reclamó la paternidad en forma privada. Afirma que tampoco convivió con la progenitora de la niña y por lo tanto no pudo saber si la actora mantenía relaciones sexuales con otros hombres que la podrían haber dejado embarazada.

A mayor abundamiento manifiesta que tiene serios problemas de infertilidad, circunstancia que justificaría su razonable duda sobre la paternidad atribuida.

Considera que los extremos invocados se encuentran debidamente acreditados con los testimonios rendidos en autos, prueba informativa obrante a fs. 140 dirigida a "CEFAS S.A." probando con ella domicilio real y grupo familiar, no habiendo nunca denunciado la existencia de hijos que le hubieran permitido cobrar salario y obtener para los mismos obra social.

Además afirma haber acreditado su problema de baja fertilidad con los certificados médicos y testimonios de los Dres. Bazán y Montes de Oca. En atención a ello pide ser eximido de las costas. Cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicable. En forma subsidiaria apela por altos los honorarios regulados en favor de la apoderada de la parte actora.

En segundo lugar objeta la procedencia de la indemnización fijada en concepto de daño moral por entender que hay una argumentación falsa, ya que el juez a-quo parte del supuesto de considerar que la falta de reconocimiento voluntario del padre importa una omisión contraria a la ley y que produce un daño, todo ello con fundamento en que el deber legal del reconocimiento para el padre nace a partir de la concepción del hijo. En este sentido considera que no existe norma legal que respalde esa afirmación ya que la falta de reconocimiento de paternidad no genera responsabilidad objetiva sino subjetivas basadas en el dolo o la culpa.

Así considera que la omisión del reconocimiento no necesariamente produce daño, considerando que en su caso, la menor A. no sufrió daño alguno debido a la corta edad (un año y medio) que tenía al tiempo de interponerse la demanda, careciendo de suficiente conciencia y madurez intelectual, circunstancias impeditivas para la producción del daño moral tanto actual como futuro, siendo que en este último caso (daño moral futuro) versa sobre un hecho incierto que carece de los requisitos de certeza y actualidad que son necesarios para su procedencia.

Considera que las normas de los arts 1078, 1109 y 1072 del C.Civil disponen que para que una persona pueda ser condenada a pagar daño moral no basta que éste se haya producido, sino que es preciso que el mismo le pueda ser imputado a título de dolo o culpa. Conductas que no se han demostrado en autos. También afirma que la falta de cuantificación del daño moral en la demanda impide que el a-quo hiciera lugar al mismo afectando de este modo el principio de congruencia. Finalmente efectúa reservas para articular los recursos extraordinarios locales ley 2275 y Federal ley 48 en caso de sobrevenir resolución adversa a su planteo.

A fs. 200 /201 contesta agravios la apelada y en función de lo que expresa requiere la confirmación del fallo.

Preliminarmente cabe señalar que quien procrea o concibe, asume responsabilidades frente al nuevo ser, entre las que se cuenta el deber de reconocer o establecer jurídicamente su filiación. Los hijos tienen un derecho subjetivo constitucional y supranacional a la identidad, es decir conocer sus orígenes biológicos, a saber en definitiva quienes son sus padres por naturaleza, a tener establecida una filiación completa, tanto materna como paterna, y a que se respete su dignidad. Para tener una filiación paterna extramatrimonial establecida, una identidad completa, se requiere lógicamente, el reconocimiento del padre. Si el padre no lo reconoce voluntariamente, la ley le acuerda al hijo acción para obtener el reconocimiento judicial forzado. Toda esta red normativa fundamenta la existencia legal de un derecho subjetivo del hijo al reconocimiento por parte de quien ha sido su progenitor biológico.

El derecho del hijo a conocer sus orígenes y a reclamar jurídicamente su filiación supone correlativamente el deber jurídico, por parte del padre, a reconocerlo, de no ocultar el nexo biológico y de exteriorizarlo mediante su reconocimiento. Si lo incumple injustificadamente, incurre en un hecho ilícito, porque viola el deber jurídico de reconocer a su hijo, y por consiguiente el deber constitucional de no dañar, asumiendo responsabilidad por los daños que ocasione a su hijo.

Bajo los postulados que anteceden es que procederé al análisis y consideración del memorial del recurrente. Asimismo y por cuestiones de buen orden metodológico corresponde tratar en primer lugar el agravio referente a la indemnización por daño moral. En relación a ello cuadra aludir que la falta de responsabilidad invocada por el apelante con fundamento en el desconocimiento de la existencia de su hija queda desvirtuado en autos, al menos a partir del momento en que toma conocimiento del resultado del análisis de ADN (efectuado en el mes de noviembre del año 2.011), no asumiendo - ante la irrefutable prueba de su paternidad- una conducta acorde con tal circunstancia; así muy por el contrario el demandado aguarda el dictado de la sentencia definitiva que lo declara padre en fecha 13 de febrero de 2.013, para luego formalizar una apelación "ingenere", imposibilitando de este modo que aún hoy se dé cumplimiento con el punto II de la sentencia, esto es, la toma de razón del apellido paterno de la niña.

La conducta precedentemente descripta denota un obrar, al menos negligente que provoca un daño resarcible. Adviértase que esta causa se inicia en el año 2008 y recién se efectiviza el estudio de ADN en noviembre del 2011, es decir que si bien es cierto que al momento del inicio de la demanda la niña por la cual se reclama la filiación contaba con un año y medio de vida, no es menos cierto que al día de la fecha y luego de seis años de trámite judicial, cuenta con 8 años. Edad mas que suficiente para comprender lo que significa no tener la filiación paterna.

Sin lugar a dudas al día de hoy la niña no sólo ha cursado jardín sino que se encuentra escolarizada y tiene un medio y relaciones familiares sociales y escolares, por lo que el daño moral se encuentra proferido.

Por su parte la conducta del padre no ha sido diligente ya que tales contingencias podrían haberse soslayado, si ante cualquier duda se hubiera avenido al estudio de ADN a su costo, o en su defecto, una vez efectivizado éstos por vía judicial, haber procedido a su reconocimiento voluntario en noviembre del 2011. Muy por el contrario y como ya se señalara, el demandado aguardó el dictado de la sentencia y luego la apeló impidiendo su efectivo cumplimiento. "... la omisión del reconocimiento espontáneo de un hijo configura un hecho ilícito violatorio de los artículos 1074, 1077, 1078 1109 y concordantes del C. Civil, del art 19 de la Constitucional nacional, a contrario sensu en cuanto excluye de la incumbencia judicial las acciones que no perjudiquen a terceros , de los arts 17 incs 4 y 5, 19 y 32 inc 1 del pacto de San José de Costa Rica. Dicha omisión se agregó con la consiguiente sustracción del rol paterno provoca en el menor un padecimiento y mortificación propia de la ausencia de esta figura en las distintas manifestaciones de su vida social, y crea el derecho a un resarcimiento por el agravio moral. Conforme a ello se hizo lugar a la indemnización en concepto de daño moral reclamado (Trib Coleg. Familia N°4 de Rosario 30--98 LL Litoral Juris.diciembre 1998p. 1671 fallo 854).

Tampoco resulta atendible el argumento referido a que una eventual responsabilidad por daño moral con fundamento en la falta de reconocimiento debería recaer en la madre por no haber reclamado privadamente la paternidad y/o estudio de ADN antes de demandar. Al respecto cabe señalar que se encuentra acreditado en autos, con el respectivo beneficio de litigar sin gastos, el estado de pobreza de la actora; a ello cabe aditarle que el demandado pretendía que el estudio de ADN fuera a cargo de la actora (fs. 38) a sabiendas de su estado de pobreza.

Adviértase que el demandado ha negado sistemáticamente haber mantenido algún tipo de relación, de noviazgo y/o sentimental con la srta. S., siendo que tal negativa se contrapone al resultado de la prueba genética intentando desconocer que las relaciones no formales también conducen a la procreación.

En cuanto a la alegada infertilidad del actor como causal eximente de responsabilidad diré, que atendiendo al tiempo en que fue concebida la niña (año 2.006) con relación a la fecha del informe de infertilidad acompañado por el demandado (enero 2.007), surge en forma indubitada que al momento en que fue concebida la niña, el demandado no tenía certeza sobre su dificultad para procrear. A mayor abundamiento se señala que el Dr. Montes de Oca en su declaración testimonial de fs. 119 expresa que ..." las dos muestran dan resultado de sub fertilidad. El resultado final en la evaluación de la fertilidad se debe hacer teniendo en cuenta la fertilidad de la pareja..." , es decir que dicho informe médico no justifica en modo alguno la duda alegada sobre la paternidad atribuida al recurrente, máxime si como ya se señalara, la relación del demandado con la señora S. data de fecha anterior, por lo menos un año antes del resultado de los informes. Sin lugar a dudas la situación resulta prolongada en el tiempo, al menos ante la pasividad del demandado por todos los años transcurridos y sabiendo el padre del nexo biológico no procede a su reconocimiento, lo que hubiera evitado tener que transitar judicialmente tres años mas, para al fin proceder a formalizar vía inscripción judicial el reconocimiento. Esta situación provoca "per se" un daño resarcible. "Dichas circunstancias son relevantes para la estimación del resarcimiento debido ya que es en la escuela y relaciones con otros niños que de ella derivan, el ámbito donde se manifiesta mas gravoso a las afecciones del menor, la carencia de dicho emplazamiento y del apellido paterno C.C.C. yM Sala 3G:E:N: C/G:R S Filiación- Sent. 18 de febrero del 2009".

El daño moral causado por la falta de reconocimiento oportuno no requiere de prueba específica sino que se presume. La carencia del vínculo jurídico, coloca a la persona en una situación desventajosa desde el punto de vista individual y social, habilitando a reclamar su reparación. A los fines de cuantificar adecuadamente la indemnización en concepto de daño moral deben valorarse múltiples factores, particularmente la edad de la menor, el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la niña, la actitud del progenitor durante el proceso, el daño psicológico producido, su asistencia a la escuela y condiciones socio económicas del progenitor. Cabe asimismo destacar, como ya lo expresara que si bien la conducta del progenitor no fue abiertamente obstructiva, ya que se sometió a las prueba de ADN, tampoco fue acabadamente colaborativa, pues negó toda relación con la madre admitiendo solamente la posibilidad de que se establezca la filiación previa prueba de ADN, mas habiendo conocido su resultado en el año 2011, hasta la fecha el recurrente no ha generado acción positiva tendiente a conferirle la identidad a su hija. En relación a ello Mendez Costa, Ferrer y Däntonio enseñan que: ".. en virtud del deber genérico de no dañar a otro debe obrar en consecuencia y realizar lo necesario para aventar dudas, para disiparlas. Si no lo hace, esa pasividad, frente a una víctima cierta que esta efectuando el reclamo torna abusiva su actitud y procedente la indemnización por el daño causado, debiendo evaluarse a efectos de la fijación del monto resarcitorio." ("DERECHO DE FAMILIA; T°IV; pag. 592 ED RUBINZAL CULZONI EDITORES").

A tenor de las consideraciones expuestas voto por el rechazo de este agravio.

Cabe asimismo rechazar el agravio referido a la imposición de costas por las reflexiones precedentemente efectuadas y por la reiterada jurisprudencia que ha establecido: "Aun cuando los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda de filiación, hayan prosperado parcialmente, las costas deben ser impuestas al demandado vencido, pues se trata de una acción de estado. enderezada a establecer el vínculo paterno filial.Sentencia Cámara Civil Comercial Familia y Contencioso administrativo Rio Cuarto Córdoba Infojus FA 1316 8 de marzo 2013.

En relación al agravio planteado en forma subsidiaria referido al monto de honorarios fijados en favor de la apoderada de la parte actora, analizando en concreto la labor desplegada por la profesional, el carácter en que ha intervenido, el tiempo empleado, es que voto por que se reduzcan a la suma de PESOS CUATRO MIL ($ 4.000).

Costas: Conforme el resultado arribado y teniendo en consideración el principio objetivo de la derrota (art. 66 del C.P.C.) propongo que las costas en esta instancia sean impuestas al demandado vencido. Asimismo y a tenor de lo establecido por los arts. 800 inc. 10 de la ley 8037 - modificatoria del artículo 222 de la ley 2150 - y artículo 196 de la ley 2150 voto que los honorarios profesionales de los letrados que han intervenido en esta instancia, en representación de la actora y demandada, sean fijados en el 30% del importe regulado por su intervención en primera instancia, con las modificaciones aquí establecidas respecto de los honorarios de la apoderada de la parte actora.

EL DR. JUAN JESUS ROMERO, DIJO: Por sus fundamentos adhiero al voto de la Dra. Zorrilla.

Se deja constancia que el presente fallo se expide con dos firmas en virtud de lo dispuesto por el art. 257 del C.P.C..

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. 184 contra la sentencia de fecha 13 de febrero del 2013 obrante a fs. 165/168, solo en relación a los honorarios regulados en favor de la Dra. Marcela A. Sanchez Romero.

II) Fijar los honorarios de la Dra Sanchez Romero, por su actuación en primera instancia en la suma de CUATRO MIL PESOS III) Imponer las costas en esta instancia a cargo del demandado vencido.

IV) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en representación de las partes por su labor en esta instancia en el 30% de los honorarios que le fueran fijados por su actuación ante la primera instancia, con las modificaciones aquí establecidas en favor de la apoderada de la parte actora por su intervención en aquella instancia. Protocolícese, notifíquese en debida forma y previa reposición de sellado de ley, si así correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.

FDO. DRA. ESTELA ZORRILLA. PRESIDENTE.- DR. JUAN JESUS ROMERO.- VOCAL.- ANTE MI: OSCAR ROLANDO CABRERA.- SECRETARIO.-