Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-10-19


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99.762 SALA II Expediente Nro.: 2.925/09 (Juzg. Nº 79) AUTOS: "TRIGO, HÉCTOR OSVALDO Y OTROS C/ TELECOM ARGENTINA S.A. s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 19 de octubre de 2011, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción instaurada se alza la parte demandada a tenor del memorial que luce agregado a fs. 421/427. También apelan los letrados de la parte actora sus honorarios, por considerarlos reducidos (fs. 418).

El Sr. Juez de grado, en su pronunciamiento de fs. 414/417, consideró procedentes las diferencias salariales reclamadas en el inicio, tras otorgar carácter remunerativo a los tickets canasta otorgados por la demandada y a las asignaciones dinerarias que, de conformidad a los acuerdos convencionales mediante los cuales fueron otorgadas, carecían expresamente del mismo, al ser denominadas justamente "no remunerativas". Refiere la quejosa respecto de los tickets, que el judicante a quo, si bien mencionó la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.", no declaró en el caso la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la L.C.T., y destaca que siempre se ajustó a la normativa legal vigente y al carácter no salarial que otorgaba dicha norma a los vales alimentarios.

Cabe señalar en primer lugar que, si bien es cierto que no se advierte de la sentencia de grado una expresa declaración de inconstitucionalidad del mencionado art. 103 bis de la L.C.T., lo cierto es que, tal como lo he sostenido en reiteradas oportunidades (entre otros in re "Ayala, Gladis Noemí c/COTO C.I.C. S.A.". Sent. 96.232 del 4/12/08 de esta Sala), el dispositivo legal cuestionado en su constitucionalidad se aparta de las previsiones del Convenio Nro. 95 de la OIT.

En efecto, el convenio 95 de la OIT es un tratado de acuerdo al art. 5º del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que este ordenamiento se aplica "a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional" y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno, dejando a salvo -claro está- el principio de primacía de la Constitución.

El art. 1º del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección del salario de 1949 (Nº 95), ratificado por la República Argentina el 24 de septiembre de 1956, establece: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

Al respecto, señala Rodríguez Mancini que "aparece en esta definición (la del art. 1º del convenio precitado) una importante similitud con la del artículo 103 de la LCT, pero a su respecto no puede decirse que una ley puede modificar otra ley dada la posición de superioridad normativa que posee el convenio. De acuerdo con esto debería reputarse inconstitucional y por lo tanto no válido cualquier dispositivo que, apartándose de la noción amplia que allí se establece, califica como no remuneratorio una ganancia, bajo cualquier denominación o método de cálculo, que se paga en efectivo, fijada por la legislación nacional debida por un empleador a un trabajador a través de un contrato de trabajo, escrito o verbal, que se corresponde con el trabajo efectuado o que deba efectuar o por servicios prestados o que deba prestar.." (conf. Rodríguez Mancini, Jorge, "Cuestiones sobre remuneración y prestaciones no salariales", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2004-2, págs. 40 y ss).

En cuanto al alcance de las previsiones del Convenio Nro. 95 sobre normas tutelares del salario, estimo conveniente precisar que, tal como lo puntualizó el Dr. Oscar Zas al votar in re "Sosa Stella Maris c/ Segar Seguridad S.R.L. s/ despido" (CNAT, Sala V, S.D. 69.764 del 29-06-07) el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al analizar el caso venezolano sostuvo que "la acumulación de decisiones encaminadas a no reconocer el carácter salarial de los subsidios concedidos en virtud de las leyes y reglamentos . tiene como consecuencia la disminución del importe de las cantidades protegidas en concepto de salario en proporciones tales que deforma el concepto mismo de salario." (conf. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, 1949 -núm. 95- y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 -núm. 158-, por lo que no comparto el criterio que entiende que las previsiones del mencionado convenio posibilitan asignarle carácter no salarial a algún concepto encuadrable en aquella definición (ver en ese sentido "López Igareta, Luciana Paula c/ Solvens Promociones y Marketing SRL y otros s/ despido" - CNAT - Sala IV, 28/9/06) puesto que el salario, por ser tal, goza de especial tutela, incluso a nivel internacional y la desactivación de la protección por vía reglamentaria a nivel nacional, vulnera tales garantías.

En este mismo sentido se expidieron entre otros: Bustos Fierro, Marcelo, ("Vales alimentarios: de nuevo como beneficio social. La ley 24.700 y el incumplimiento del convenio 95 de la O.I.T.", D.T. 1996-B, p. 2693) y Goldín, Adrián O. ("Los convenios internacionales del trabajo, su impacto en la jurisprudencia y legislación argentina", D.T. 2005, p. 1531) al señalar que como se trata de "vales" destinados a la compra de alimentos -no distinto del que habitualmente tiene buena parte del salario- su "desalarización" tiene como evidente finalidad la de abaratar su costo; para ello se consagra su carácter no remunerativo que implica que en relación a su importe no se tributa a los diversos regímenes de la seguridad social ni se le tiene en cuenta para la determinación de los créditos de los trabajadores que tienen su base de determinación en el salario (ej. vacaciones, indemnizaciones por preaviso y despido, etc.). Es pues un artificio consistente en tratar a parte de la remuneración como si no lo fuera, lo que constituye una franca transgresión al Convenio 95 de la OIT.

En tal línea argumental David Duarte sostuvo: ".Cabe entender que el legislador denomina a los beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de la seguridad social, no remunerativos, no dineraria, no acumulable ni sustituible en dinero que otorga el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Es claro que un salario digno también tiene por objeto mejorar la calidad de vida de los sujetos involucrados. Es decir que por su objeto la ley no nos está dando un concepto diferenciado de lo que es salario".

A su vez señaló que "Como prestación de naturaleza jurídica de la seguridad social se puede afirmar que no es asignación familiar ya que tiene una finalidad claramente definida en la Constitución Nacional y está regulada específicamente por otra norma contemporánea (ley 24.714) y a cargo del Estado. Al ser el empleador quien se compromete a afrontar el pago del beneficio parece asimilarse a los salarios por enfermedad inculpables" (conf. Duarte, David, "Mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia", D.T. 2003-A, p. 39). Por lo demás, cabe considerar que a pesar de que se diga que tiene la misma naturaleza de la seguridad social queda claro que cubren contingencias distintas. El objeto del beneficio en cambio sería asistir a los trabajadores dependientes que evidencien una desmejorable calidad de vida, de ellos o de su familia a cargo. Sin embargo, si ello fuera así la prestación -en cabeza de los empleadores- debería cubrir a todos los ciudadanos que tuviesen una desmejorable calidad de vida, lo que no ocurre en el caso de los vales alimentarios que se enmarcan dentro del trabajo contractual.	Rodríguez Mancini aseveró certeramente que ".Vale la pena insistir como punto de partida de este análisis en que el artículo 103 (L.C.T.) ha definido la remuneración de una manera particular que excede el concepto económico dentro del cual se parte de la existencia de un rédito o ganancia (ventaja patrimonial) originada en la prestación laboral y se la dota de una extensión que excede la consideración de la contraprestación por el trabajo recibido del factor productivo, ligando la noción a un marco más amplio en el cual se considera a la contraprestación como originada en: El trabajo recibido, la existencia del contrato y la puesta a disposición de la fuerza de trabajo".

Así, observa que ".la retribución del factor trabajo está representada por una contraprestación que signifique una ganancia, un rédito, una ventaja patrimonial de quien prestó el servicio . en este último concepto está la clave de la justificación o injustificación de la exclusión, de la disminución del contenido de la contraprestación. Y en ese sentido basta con penetrar en el significado de la mencionada ventaja patrimonial. Esto se puede simbolizar sencillamente con la referencia a que tendrá esa calidad cualquier ingreso que aumente el nivel del patrimonio del trabajador -con la salvedad ya hecha acerca de una causa que sea ajena a la contraprestación, a la compensación, o como quiera llamarse a la retribución por el servicio recibido-, pero también representará una ventaja patrimonial la evitación de un gasto, esto es de una disminución de aquel nivel. Y en esto encontramos que las distintas prestaciones a las que se ha dado en llamar beneficios sociales o sinónimos ensayados para disimular el carácter remuneratorio de los pagos también producen una ventaja patrimonial. Esta se concreta por un ingreso o por un ahorro, así es de sencillo el dato que debe observarse para establecer el equilibrio que debe superarse con el pago que se realiza. Cualquier razón que se pretenda esgrimir para justificar la exclusión salarial tendrá que superar este test económico sobre el cual descansa la estructura básica de la institución salarial. Y cuando se observa que a través de las exclusiones se imputa a un concepto no remuneratorio un pago que al fin provocaría un ingreso o un ahorro, nos hallamos ante una vulneración de la ecuación económica que afecta la justicia del trato sinalagmático sobre el que descansan el contrato y la retribución." (conf. Rodríguez Mancini, Jorge, "Cuestiones sobre remuneración y prestaciones no salariales", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2004-2, p. 40/4).

Finalmente, considero que a esta altura no pueden soslayarse los fundamentos que llevaron al legislador a dictar la ley 26.341, que claramente hablan de la inconstitucionalidad de los vales alimentarios incorporados a la L.C.T. por la ley 24.700 (ver Trámite Parlamentario 012 -16/03/2007-; Nº de expte. 0771-D-2007 en www.diputados.gov.ar). Allí -entre otros argumentos- se expuso que más allá de la jerarquía supralegal del Convenio 95 OIT (art. 75 inc. 22 C.N.), y de que la legislación nacional debe ajustarse a sus disposiciones, la experiencia en estos años ha revelado indiscutiblemente, además del incumplimiento a nivel internacional, la falta absoluta de sinceridad en la inclusión de los vales alimentarios como "beneficios sociales" dado que en todos los casos estos han sido entregados como consecuencia directa del contrato de trabajo sin miramientos en las condiciones particulares de cada trabajador y sin consideración de las necesidades cuya satisfacción subyace en todo beneficio social".

Por último cabe recordar que este criterio también fue sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Pérez, Aníbal c/ Disco S.A." al declarar la inconstitucionalidad del inc. c) del art. 103 bis de la L.C.T.

Consecuentemente propicio declarar la inconstitucionalidad de dicha norma y, desde tal perspectiva, confirmar la naturaleza remuneratoria del beneficio alimentario reconocido mensualmente al trabajador, desestimando, por ende, la queja de la demandada Telecom Argentina S.A. en este segmento del recurso.

También se queja la recurrente de la decisión del judicante de grado que, sin declarar la inconstitucionalidad de los acuerdos convencionales colectivos que establecieron el pago de asignaciones no remunerativas al personal de la demandada, acogió la pretensión del inicio con la incorporación de aquéllas en la base de cálculo de los adicionales de convenio. Refiere la quejosa que la decisión de grado, relativa a que nuestro ordenamiento no permite que mediante acuerdos colectivos se altere o modifique la naturaleza jurídica de un beneficio percibido por el trabajador como consecuencia de la puesta a disposición de su fuerza de trabajo, resulta injustificada, genérica e improcedente, y destaca que el contenido de las Actas Acuerdos se ajustó debidamente al ámbito de disponibilidad propia de la negociación colectiva, en un marco de referencia en el que el propio PEN dictó sucesivos decretos asignando expresamente naturaleza no remuneratoria a los importes que debían abonar los empleadores a los trabajadores comprendidos en convenios colectivos. Refiere que el sentenciante de grado declaró inválidas las actas en cuestión, sin declarar la nulidad de los actos administrativos que las homologaron y sin que los actores hubieran interpuesto recurso administrativo ni impugnación alguna.

Liminarmente creo necesario señalar que, a mi modo de ver, todas las normas jurídicas, cualquiera sea su fuente y aun las provenientes de un convenio colectivo de trabajo, son susceptibles de ser tachadas de inconstitucionales.

Tanto es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente, e incluso en su nueva integración, ha declarado la inconstitucionalidad de normas de ese origen (ver entre otros, "Madorrán Marta C. c/ Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación" sentencia del 3/5/07 M. 1488 XXXVI y "Figueroa, Oscar F. c/Loma Negra CIASA" del 4/9/84, Fallos 306:1208).

En efecto, el hecho de que el rubro se origine en un convenio colectivo no priva al órgano jurisdiccional de la posibilidad de analizarlo en su legitimidad porque la disponibilidad colectiva no puede avanzar sobre garantías consagradas por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales. Desde tal perspectiva, a mi juicio, si bien la disposición convencional pudo ser homologada -en ejercicio de control de legalidad que le compete al poder administrador-, ello no constituye un obstáculo para que, si se corrobora su ilegitimidad, el dispositivo cuestionado no sea aplicado en el caso concreto.

Como lo sostuve en anteriores ocasiones, cabe reconocer que, generalmente no ha sido necesario recurrir al difícil expediente de confrontar normas provenientes de la autonomía colectiva y homologadas por el poder administrador (con los efectos erga omnes que ello conlleva) en determinado contexto fáctico e histórico con las normas y garantías constitucionales que rigen el instituto en juego. Ello se debe a que, en primer término se debe analizar su validez y vigencia dentro de la particular distribución de contenidos normativos que establecen los arts. 8 de la LCT y 7 de la ley 14.250 según los cuales corresponde restar toda eficacia a las disposiciones de los convenios colectivos que resulten menos favorables a las establecidas en la ley. Sin embargo, esa no es a mi juicio la única vía para no aplicar una norma convencional vigente si, como en el caso, la contradicción se planteó respecto de normas de jerarquía superior.

Sostuvo la quejosa que habiendo sido homologados los acuerdos colectivos en cuestión, la vía intentada por los actores resultó desacertada, pues no iniciaron recurso administrativo alguno ni impugnaron las actas por medio idóneo. No comparto dicho criterio puesto que, como lo he sostenido en casos similares, considero que no se le puede exigir a los trabajadores individualmente afectados que recurran al mecanismo previsto en la ley 19549 para obtener la nulidad de la homologación ministerial -de cuya existencia y alcances incluso pueden no haber tomado razón en tiempo oportuno- y que, tampoco es necesario para plantear la invalidez de la norma con base constitucional que previamente se declare la nulidad del acto administrativo que la homologó, porque también ese procedimiento sujetaría al dependiente a los plazos y formas previstas en la legislación adjetiva. A mi entender, la invalidez de una norma (legal o convencional) por resultar repugnante a la Constitución Nacional puede ser declarada en el caso concreto aun sin cuestionarse su génesis (trámite parlamentario, validación administrativa, etc.) y este también parece haber sido el temperamento que en su hora adoptó nuestro Máximo Tribunal.

Desde la óptica que sintéticamente he reseñado he dejado planteada mi posición disidente en numerosas causas anteriores en las que, a través del voto coincidente de mis distinguidos colegas Miguel Ángel Maza y Miguel Ángel Pirolo en los autos "Guajardo Analía Mabel c/ Enrique Martín Rossi S.A. s/ despido" -sentencia Nro. 96.675 del 19/5/09- se había sostenido la posibilidad de que un convenio colectivo homologado estableciera el pago de asignaciones con carácter no remunerativo -en la medida en que no se hubiera cuestionado jurídicamente mediante un planteo de nulidad en sede administrativa o, fundadamente, en el reclamo judicial laboral, la validación que la homologación administrativa hiciera de tal acuerdo-, abdicando en tales oportunidades de mi posición personal al respecto, por razones de economía y celeridad procesal (ver entre otras S.D. 97.778 del 19/3/10 en la causa "Zunino, Héctor René y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios").

Sin embargo recientemente, a la luz de los últimos precedentes de esta Cámara y de conformidad con lo sostenido a nivel doctrinario en publicaciones relativamente recientes, estimé conveniente apartarme del principio de economía y celeridad procesal y en tal sentido senté mi posición en la causa "Barille, Roberto Eduardo y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios" (S.D. 99.208 de fecha 5/5/2011, del registro de esta Sala) que, finalmente, fue compartido por mis colegas, los Dres. Miguel Ángel Maza y Miguel Ángel Pirolo.

Como sostuve en tal oportunidad, y lo enfatizó recientemente el Dr. Fernández Madrid al emitir su voto in re "Gómez Gastón Darío c/Telecom Argentina S.A. s/diferencias de salarios" (SD 62701 del 11/3/11) "en coincidencia con lo decidido por la Sala X in re "San Martín José Luis y otros c. Telecom Argentina SA s. diferencias de salarios" SD nro. 17289 del 26/2/2010; no corresponde aceptar por imperio de un acuerdo sindical que se atribuya carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, presenta carácter indisponible, sin que la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo purgue un acto viciado, por cuanto los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden público laboral".

En igual sentido -también en fecha relativamente reciente- se ha expedido la Sala IV de la CNAT in re "Sánchez Pablo M. c/ AEC S.A." -sentencia del 20/11/2010 y, con igual criterio se expidió la Sala III de esta Cámara in re "Jaluf, Jorge L. y otros c/Telecom Argentina S.A." (sentencia del 30/9/2010) No desconozco que la invalidación de normas de origen convencional debidamente homologadas ofrece justificados reparos porque, como lo puntualizó la doctrina especializada "justamente se considera que la negociación colectiva -en la que participan los representantes de los actores sociales y la autoridad estatal- es la que mejor garantiza el avance de la legislación social y, en esa línea de pensamiento, la revisión judicial de lo acordado por las partes colectivas que, a su vez, obtuvo la homologación de la autoridad ministerial, conlleva admitir la intromisión de la autoridad jurisdiccional en el ámbito de la autonomía colectiva y por fuera de la vía recursiva prevista para cuestionar los actos de la administración" y que "en el ámbito negocial inciden otros factores -además de los técnico jurídicos- que las partes signatarias y, en especial, las entidades representativas del sector trabajador han debido considerar (y en su caso, aceptar, repeler, debatir y/o consensuar) para arribar a los acuerdos cuestionados y no es posible considerar la inadvertencia de los actores sociales al momento de adecuar sus pretensiones" (conf. Garcia Vior, A, "Aplicación del Convenio 95 de la OIT por los tribunales argentinos" en RDL 2010-2, "Normas Internacionales del Trabajo y Derecho Interno", Rubinzal Culzoni, Santa Fé, octubre 2010, pág. 361 y ss.).

Sin embargo, como se ha señalado a nivel doctrinario en forma reiterada (ver también trabajos de Seco, Ricardo F. en RDL 2010-2, "Normas Internacionales del Trabajo y Derecho Interno", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, octubre 2010, págs. 291 y ss y de Monsalvo, Manuel en "La naturaleza salarial como límite a la autonomía de la voluntad colectiva", CTDL N° 10, "La remuneración y otros beneficios", AAVV, García Vior (coord.) págs. 61 y SS), más allá de la índole o gravedad de las circunstancias valoradas en los diversos contextos económicos, sociales y políticos en que se llevan a cabo las negociaciones, no parece razonable que se continúe con esta práctica en el ámbito negocial cuando sus efectos nocivos ya se han hecho notar en los hechos (tanto en el ámbito contractual como previsional) y tal temperamento ha sido descalificado -por su contenido u objeto- por los tribunales nacionales.

Así, en el ámbito provincial, en los autos "Machuca, Jessica Paola c/Slim Talal Nasib" (sentencia del 5/11/09 del Tribunal de Trabajo de La Rioja) se cuestionaron los acuerdos salariales de fechas 18/7/06 y 5/9/07 celebrados entre UTHGRA y FEHGRA en el marco del CCT 389/04 mediante los cuales se acordó el pago de sumas adicionales no remunerativas para los trabajadores del sector. En tal ocasión se puntualizó que "el carácter remuneratorio o no de los incrementos que se otorguen al trabajador de ningún modo depende del nombre que se le asigne sino de su verdadera naturaleza jurídica y que ella deriva de la habitualidad, regularidad y generalidad como también del hecho que no tengan una asignación destinada a cubrir exigencias especificas, siendo las mismas de libre disponibilidad para el trabajador".

En igual sentido se había expedido con anterioridad la Sala X de la CNAT en los autos "Giménez, Patricia Dolores c/ Blockbuster Argentina S.A. s/ despido", Sentencia N° 16725 del 26 de Junio de 2009 al descalificar lo acordado por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa y por la Cámara Argentina de Comercio en el marco del CCT 130/75 que fuera homologado mediante resolución 632/07 en cuanto allí se le atribuyó naturaleza no remuneratoria a las asignaciones dinerarias pactadas para incrementar los ingresos de los trabajadores del sector.

En cuanto a asignaciones no remunerativas fijadas a través de decretos del Poder Ejecutivo Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró su inconstitucionalidad con fundamento en lo dispuesto en el art. 14 bis C.N. y en el art. 1° del Convenio 95 OIT al decidir la causa "González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro" (CSJN G.125, XLII del 1975/2010). Del criterio desarrollado en los considerandos de dicho fallo (ver en especial, considerandos 4° y 5° del voto mayoritario) y de lo expuesto con anterioridad en el precedente "Pérez Aníbal R. c/ Disco" (CSJN, sentencia del 1/9/09) se colige con meridiana claridad que ni el legislador, ni el poder administrador pueden otorgarle a un rubro salarial una naturaleza nominativa distinta a la que corresponde a su esencia, por lo que mucho menos podrían considerarse legitimados los actores sociales para así proceder -ya sea a nivel individual o mediante concertación colectiva-.

Por lo demás y a mayor abundamiento creo conveniente referir que durante las sesiones legislativas del año 2009, bajo el expediente N° 4289-D-2009 se dio inicio al trámite parlamentario de un proyecto de ley presentado por los diputados Héctor P. Recalde, Juan Carlos Dante Gullo, Edgardo Fernando Depetri, Julio Juan Piumato, Octavio Argüello, Raúl P. Solanas, Ruperto E. Godoy, Juan A. Salim y Juan M Pais. Entre los fundamentos del proyecto se señaló que "la finalidad de las cláusulas pactadas ha sido recuperar el poder adquisitivo de los salarios y que las mejoras obtenidas en la negociación fueron direccionadas de manera inmediata al bolsillo de los trabajadores; que en la generalidad de los casos se ha pactado entre las partes bajo diferentes modalidades la conversión de tales asignaciones en "remuneratorias" pero que, esa práctica -justificada en el marco de la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiara declarada por la ley 25561- ha generado inadmisibles distorsiones en el ámbito contractual y respecto de los recursos de la seguridad social por lo que se consideró pertinente comenzar a transitar un sendero de salida de dicha dinámica"..

Tales precisiones a mi juicio permiten advertir la existencia de un fuerte cuestionamiento con base constitucional y supralegal de toda norma -cualquiera fuere su origen- que a través de recursos meramente terminológicos se intente desconocer la esencia salarial de una prestación que, por su adecuación a las previsiones del art. 103 LCT y a las del art. 1° del Convenio 95 OIT, naturalmente lo tiene.

En consecuencia, propicio declarar la inconstitucionalidad de las cláusulas convencionales que le otorgaron carácter no remuneratorio a las asignaciones dinerarias allí fijadas.

Se agravia asimismo la demandada por cuanto la sentenciante de grado calculó la incidencia de los vales alimentarios sobre el sueldo anual complementario sin tener en cuenta que los actores percibieron en el mes de diciembre de cada año una suma equivalente al SAC sobre los vales, denominada "luncheon-check s/ acta", liquidada también en vales.

Adelanto que asiste razón a la recurrente, pues conforme el propio planteo introducido por los accionantes en el inicio, en el que solicitan se incluyan los vales alimentarios percibidos en sus respectivas remuneraciones, no existiría óbice para entender que los percibidos en el mes de diciembre como "un beneficio social adicional equivalente a la duodécima parte de la suma percibida en el año por vales alimentarios" (ver fs. 53 in fine), también revestirían carácter salarial y, en consecuencia, habrían sido abonados como una especie de aguinaldo sobre el valor de los vales entregados por la demandada durante el año.

Consecuentemente, considero que la entrega de dichos vales adicionales en el mes de diciembre vino a compensar el pago proporcional del aguinaldo correspondiente a los vales entregados en el año, por lo que propicio acoger el agravio esgrimido por la demandada en este aspecto.

Por el contrario será desestimada la queja que introduce la demandada con relación al carácter extraordinario de algunas de las asignaciones no remunerativas tenidas en cuenta por el sentenciante de grado para el cálculo de las diferencias salariales, por cuanto aún cuando pudiera considerarse que las mismas no tenían carácter habitual, ello no empece a considerarlas como integrantes del salario sobre el que debieron haberse calculado los conceptos pretendidos por los trabajadores. A mayor abundamiento, cabe destacar que los invocados pagos extraordinarios y por única vez, así mencionados en el acta acuerdo de fecha 12 de julio de 2007 suscripta entre FOETRA y la aquí demandada, se repitieron varias veces en el año e incluso, en algunas oportunidades, hasta por el mismo valor, de lo que se extrae que en definitiva, no fueron percibidos por los trabajadores "por única vez".

Por último tampoco asiste razón a la recurrente respecto de los conceptos viáticos y compensación por tarifa telefónica, puesto que de las planillas obrantes a fs 198 (de donde surgen los montos pactados convencionalmente) y la información vertida por el perito contador a fs. 372/373, se extrae que los conceptos mencionados no fueron tenidos en cuenta para el cálculo de las diferencias salariales allí indicadas.

Conforme lo hasta aquí expuesto y la modificación propuesta respecto del SAC sobre los vales alimentarios, corresponde recalcular los montos diferidos a condena para cada uno de los actores, los que prosperarán por las sumas indicadas por el perito contador en el anexo obrante a fs. 380. Así, cada accionante será acreedor al siguiente monto: Héctor Osvaldo Trigo: $ 11.815,23; Enrique Luis Filippin: $ 12.419,77; Ricardo Mariano Bermejo: $ 11.965,04; Justo Rodolfo Segovia: $ 11.512,08; Roberto Antonio Spina: $ 11.965,04; Osvaldo Dario Giannoni: $ 10.454,58; Nicolás Antonio Correa: $ 11.815,23; Carlos Alberto Torres: $ 10.304,77; Néstor Hugo Rodríguez: $ 10.606,16; Daniel Alfredo Segura: $ 11.815,23; Cayetano Basilio Pace: $ 12.872,73; Carlos Daniel Sacca: $ 10.606,16; Griselda Acciardi: $ 11.362,27; Néstor Adolfo Gentiletti: $ 12.419,77; Francisco Domingo Palomar: $ 11.815,23; Walter Osvaldo Correa: $ 11.965,04; Jorge Horacio Reales: $ 13.003,78; Mario Miguel Sammartino: $ 7.301,17; Mario José Veltri: $ 9.294,07 y Jorge Adan Puhl: $ 9.294,07, todo lo cual representa un total de $ 224.607,42, que será abonado por la demandada Telecom Argentina S.A. en la forma y con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado, que no fueron materia de agravio ante esta alzada.

Sin perjuicio de la modificación que propongo, corresponde mantener la distribución de costas (art. 68 CPCCN) y la regulación de honorarios impuesta en la instancia anterior -incluida la fijada a la representación y patrocinio de la parte actora por su actuación en el SECLO- que, pese a las apelaciones vertidas por la parte demandada y los letrados de la parte actora, entiendo adecuada (cfr. art. 38 L.O. y arts. 6, 7, 8 , 9, 19, 39 y ccdes ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

Asimismo, propongo que las costas de alzada se distribuyan en un 90% a cargo de la parte demandada y un 10% a cargo de la parte actora (art. 71 CPCCN) y que los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 421/427 y 436/443, por su actuación en la alzada, se fijen en el 25% de lo que les corresponda percibir por su labor en origen (art. 14 ley 21.839).

El Sr. Miguel Ángel Pirolo dijo:

Que adhiere a las conclusiones de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de la instancia anterior y reducir el monto de condena a la suma total de $ 224.607,42 (PESOS DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SIETE CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS) que deberá ser abonada por la demandada a cada uno de los actores conforme las sumas expresadas en el considerando pertinente; 2) Mantener la imposición de costas y regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior; 3) Imponer las costas de alzada en un 90% a cargo de la parte demandada y un 10% a cargo de la parte actora; 4) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 421/427 y 436/443, por su actuación en la alzada, en el 25% de lo que les corresponda percibir por su labor en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza Graciela A. González Juez de Cámara Juez de Cámara