Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-03-18


En la ciudad de Trelew, a los 18 días de marzo del año dos mil nueve, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia del Dr. Carlos Dante Ferrari y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Marcelo J. Lopez Mesa y Carlos A. Velázquez, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "G. D. A. y otra c/ T. G. y otro s/ Daños y Perjuicios" (Expte. 185 - Año 2008 CANE) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: 1ª. ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?, SEGUNDA: ¿son procedentes las apelaciones de honorarios deducidas en autos?, y TERCERA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 684.-------------------- A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Dr. Marcelo López Mesa, dijo:

Que a fs. 611/622 la Sra. Juez de grado falló esta causa, haciendo lugar parcialmente a la demanda entablada por D. A. G. y M. M. J. por sí y en representación de sus hijos Y. F., N. R., J. I., N. I. N. S.; y V. I. B. por sí y en representación de su hija S. V. G. contra G. T. y H. T. Asimismo se rechazó la exclusión de cobertura opuesta por la citada en garantía, F. P. S. S.A. Se impusieron las costas a la parte demandada y a la citada en garantía, regulando los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente manera: a) para el Dr. P. C. M. -letrado apoderado de los Sres. D. G. y M. J., y letrado patrocinante de las Sras. Y. G. y V. B.- en un 19,5 %; b) para la Dra. C. B. -letrada patrocinante de la parte demandada- un 10%; c) para el Dr. D. T. -letrado apoderado de la citada en garantía- un 13%; y d) para el perito psicólogo Lic. R. De A. un 2%, todos con más el IVA si correspondiere.----------------------------------------------------------------- ------------------------------- Que a fs. 631 el Lic. R. D. A. apela los honorarios regulados a su favor en la sentencia por bajos, recurso concedido a fs. 632.---------------------------------------------------- Que a fs. 633, 634 y 635, la parte actora apela dicho decisorio, siendo concedido su recurso a fs. 636 y fundado a fs. 651/670 vta.--------------------------------------------------------- Que a fs. 637 y vta. y 638 la citada en garantía apela los honorarios regulados al Dr. T. y la Sentencia respectivamente, recursos que fueron concedidos a fs. 639, habiendo fundando el recurso contra la sentencia a fs. 671/689.-------------------------------- Se agravia la parte actora apelante en primer lugar que es inadmisible que se haya concedido el recurso de apelación a la citada en garantía "F. P. S. S.A." cuando el asegurado T. ha consentido la misma. Cita doctrina y jurisprudencia al respecto. Se agravia también por lo exiguo de la indemnización a los padres por pérdida de chance, y el rechazo de dicho rubro por la representación de sus hijos. Dice que si bien coincide con la apreciación del "a quo" respecto de este rubro, no así con la cuantificación del monto otorgado por no ajustarse el mismo a las constancias de autos, ser arbitrario y no alcanzar a satisfacer el fin de obtener un resarcimiento que restituya el equilibrio jurídico alterado por el suceso perjudicial. Afirma que la jueza de grado se contradice al desestimar la pérdida de chance respecto de los hermanos de E. G., puesto que el mismo trabajaba en el comercio de los padres sin recibir remuneración alguna, lo que favorecía también a sus hermanos, citando para ello las declaraciones de los testigos Z., M. y V. Como segundo agravio refiere lo insignificante del monto establecido como daño moral para los padres y rechazo del mismo hacia los hermanos. Respecto del primero de los agravios, hacen hincapié en, que, si bien la jueza de grado reconoce los sufrimientos padecidos por los padres al perder un hijo, al momento de cuantificar ese sufrimiento fija un monto exiguo a fin de que esto no constituya un enriquecimiento sin causa para los progenitores, lejos de ello, lo que buscan los agraviados es una reparación "in totum" por el daño sufrido. Hace referencia al dictamen pericial del Lic. De A., el cual no fue impugnado por las partes, que demuestra que los padres padecen aún hoy serias secuelas sicológicas en relación al hecho doloroso que han vivido. Asimismo atacan a la sentencia de la anterior instancia toda vez que la misma omite toda consideración al art. 1079 del Código Civil, por el cual los hermanos de la victima podrían ser titulares de la acción de resarcimiento extrapatrimonial, entendiendo que la sentenciante de grado debería haber declarado la inconstitucionalidad del art. 1078 del C. C. de oficio. Continúan con el agravio emanado de la insuficiencia del daño material otorgado a V. B. por si y por su hija menor, insuficiencia esta que se basa en el escaso salario que toma en cuenta la jueza y la vida útil laboral del Sr. G. Dicen que el salario que se debía haber tomado como base es el que determina el Consejo Nacional del Empleo, Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil, debido a los incrementos del mínimo salarial que se han sucedido desde el momento del accidente hasta el día del dictado de la sentencia. Del limite a la edad laborativa tomado en cuenta para el calculo, atacan dicha edad, proponiendo se tome como parámetro el de la expectativa de vida de la victima. Continúan agraviándose por cuanto en la sentencia se ha rechazado el daño moral sufrido por la conviviente del Sr. G. y la insuficiencia del monto destinado a este rubro para la hija del mencionado. Refieren que la injusticia radica en el hecho de que como la Sra. B. y el Sr. G. no estaban casados legalmente no se los considere como a una familia. Hacen referencia aquí también a la supuesta inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil que debería haber declarado la "a quo", solicitando que la misma sea declarada por esta Sala. Así también solicita se eleve el monto por daño moral otorgado a la hija de la victima por entender que durante la niñez los individuos requieren una figura paterna, lo que, caso contrario, trae aparejado graves perjuicios espirituales y psíquicos para los niños. Como último agravio indican que los intereses aplicados al daño psíquico, por cuanto los mismos se aplican desde la sentencia y no desde la fecha del accidente, rechazando el argumento emanado de la sentencia de grado (no se acreditó que se vinieran sufragando tales gastos de tratamientos), solicitando que los mismos sean computados desde la fecha de ocurrencia del siniestro.

Que a fs. 671/689 la citada en garantía F. P. S. S.A. se agravia respecto de lo que considera como arbitraria desestimación de la defensa objetiva de exclusión de cobertura. Dice que yerra la sentenciante de grado al estimar que no pido acreditarse en autos que el vehículo Renault 21 siniestrado al momento del evento se encontrase corriendo "picadas", aún cuando, tanto del escrito de la demanda, como de la presentación de la citada en garantía, surge que el codemandado conducía el auto a excesiva velocidad por participar de una "picada". Sustenta sus dichos en las declaraciones testimoniales de los Sres. M., V. y A., de las dos primeras dice que no han sido consideradas por la "a quo" y de la última sólo en forma parcial; y la causa penal ofrecida como prueba por las partes y la citada en garantía. Cita jurisprudencia. Continua agraviándose eventualmente en el supuesto de que el primer agravio no prospere y se haga extensiva la condena a la mencionada aseguradora. Primeramente ataca la arbitraria admisión y reconocimiento del daño material respecto de la Sra. B. y la arbitraria cuantificación del daño. Dice que no se ha acreditado en autos la asistencia económica ni alimentaria por parte de la victima hacia la Sra. B.; además, refiere que con lo exiguo de los ingresos del fallecido ($ 250), mal podría haber mantenido a un bebé y a la madre del mismo, toda vez que dichos ingresos solo alcanzarían para mantenerse él, dado que a la época del evento dañoso los ingresos del Sr. G. eran inferiores al Salario Mínimo Vital y Móvil. Abunda refiriendo que la la Sra. B., el Sr. G. y su hija vivían con la madre de aquélla, por lo cual eran mantenidos económicamente por la misma y utilizaban los bienes muebles y los servicios de la casa. También ataca la cuantificación de este rubro en caso de admitirse su procedencia por cuanto, dice, no hay elemento objetivo para considerar que la colaboración que brindaba el Sr. G. se extendiera por un lapso de tiempo tan extenso, máxime teniendo en cuenta que la victima y su pareja no se encontraban casados. Solicita que este rubro sea considerado como chance, durante un tiempo prudencial, que a su criterio sería de un año. Respecto de la arbitraria determinación del quantum indemnizatorio por daño material por manutención a favor de la hija S. G. se agravia por cuanto la suma de gastos de manutención, que asciende a un 30% del daño material reconocido, es exagerada, no teniendo esta cuantificación mínimo fundamento serio por parte del "a quo". Dice que la suma reconocida de $ 33.091,69 es exagerada y según sus cálculos debería estimarse en $18.745,63. Finalmente se agravia del rubro pérdida de chance por cuanto dice que el quantum indemnizatorio determinado es excesivo e injustificado. Hace mención a que el "a quo" en la sentencia atacada expresa que debe acotarse el reclamo al lapso de tiempo existente entre la edad jubilatoria de cada progenitor y la expectativa de vida. Deja constancia de que el lapso a reconocerse al padre de G. es de 5,58 años y a la madre 10,58 años, y sin perjuicio de ello la magistrada de grado reconoce igual suma a cada uno de los progenitores. Solicita que las sumas de este rubro se impongan nuevamente, en menor cuantía, guardando relación con los ingresos que percibía el occiso, debiendo ser las del padre sea menor que las de la madre. Asimismo peticiona que los intereses no se apliquen desde el día del hecho gravoso, por cuanto esto configuraría enriquecimiento ilícito, toda vez que la colaboración que podría prestar el Sr. G. a sus padres comenzaría varios años después de dictada la sentencia de grado.-------------------------------------------------------------------------- -------------------------------- Ingresando al abordaje razones metodológicas aconsejan analizar primeramente los agravios del actor, pues de prosperar el primero de ellos debería declararse mal concedido el recurso de la citada en garantía.-------------------------------------------------------- Para dar tratamiento a los agravios de la parte actora, resulta conveniente separar sus agravios en dos partes: aquellos que atañen a la resolución de cuestiones de puro derecho, que serán tratados primeramente, de aquellos tópicos que implican la apreciación de hechos y circunstancias de la causa, además de la interpretación de normas.------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------ 1) En cuanto a los agravios de la accionante atinentes a determinaciones jurídicas diré lo que sigue:-------------------------------------------------------------------------- ----- 1.a) Cuestionamiento de la legitimación de la citada en garantía -"F. P. S. S.A."- para apelar la sentencia de grado, cuando el asegurado T. ha consentido la misma.--------------------------------------------------------------------- A partir del fallo plenario de la Excma. Cámara Nacional Civil en el viejo precedente "F. c/ R." quienes hemos venido siguiendo la evolución del derecho civil, pensábamos que estaba todo dicho en este debate y que había quedado perfectamente claro -sobre todo a partir del voto impersonal de la mayoría y del voto individual del Dr. Roberto Greco- que el asegurador puede impugnar una sentencia cuando el asegurado la ha consentido (vid CNCiv., en pleno, 23/9/91, "F., O. J. c. R., M. O.", LA LEY 1991-E, 662 y DJ 1992-1, 385).---------------------------------------------------------- Es dable recordar que en voto impersonal, la mayoría sostuvo lo siguiente:-------------- "I. Se ha convocado a tribunal plenario, a los efectos de unificar doctrina acerca de la posibilidad de que, ante el dictado de la sentencia de condena, la compañía de seguros citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, se halle facultada para interponer recurso de apelación cuando aquélla ha sido consentida por el asegurado. Como punto de partida, y respecto del litisconsorcio pasivo integrado por el principal y el dependiente, predomina la interpretación según la cual aunque el autor del hecho no apele la sentencia, el principal que responde en los términos del art. 1113 del Cód. Civil está habilitado para hacerlo, puesto que la víctima podría haber dirigido su acción contra éste según lo autoriza el art. 1122 del código citado (conf. CNCiv., sala C, causas "V., C. A. c. Policía Federal Argentina s/ daños y perjuicios", del 2/11/89; ídem íd., "R., J. J. c. V., L. E. s/ sumario", del 2/11/89; ídem íd., "R. C. de S. L. c. Q. R. J. s/ daños y perjuicios", del 14/11/89, voto de los doctores C. y D. y V., con disidencia del doctor Alterini, quien esgrime que es una responsabilidad a título de garantía --DOCTRINA JUDICIAL, 1990-2, 628--)".------------------------------------------------------------------------ ------------------------ Se dijo luego que "Esta mayoría interpreta que la misma solución corresponde en el supuesto de citación en garantía de la aseguradora. Con relación al rol procesal de ésta, cabe aclarar que al ser demandada junto con el asegurado se forma un litis-consorcio pasivo facultativo, voluntario anómalo (conf. Fassi-Yáñez, "Código Procesal...", t. I, p. 491, núm. 10 y nota 21; Alsina, "Derecho procesal", t. I, p. 570 y nota 7/1, 2ª ed.; Podetti, "Tratado de la tercería", p. 360, núm. 65, 2ª ed., 1971). Por lo tanto es una parte más, independiente de las otras. En esta clase de litis-consorcio, según la doctrina que prevalece entre los autores del derecho procesal, el recurso de uno de los litis consortes no beneficia -en principio- a los demás (conf. Fassi, "Código Procesal...", t. I, p. 298, núm. 771; Fassi y Yáñez, op. cit., t. I, p. 492, núm. 12 d; DAlessio y Yáñez, "Código de Procedimientos...", t. I, p. 369; Palacio, "Tratado...", t. III, p. 224, núm. 261, 4°; Fenochietto y Arazi, "Código Procesal...", t. I, p. 317, núm. 8; Podetti, op. cit., ps. 374 y 378, núm. 69; Calamandrei, "Estudios sobre el proceso civil", p. 587, Buenos Aires, 1961), aunque también se ha sostenido que la apelación de uno de los demandados determina que la resolución de alzada tenga efectos respecto de los demás, como consecuencia del fundamento de la institución que es impedir la existencia de sentencias contradictorias (conf. Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, "Códigos Procesales...", t. II, p. 444)".-------------------------------------------------------------------------- ------ Luego se indicó que "II. Sin perjuicio de que pudiera sostenerse que el principio sentado por la doctrina mayoritaria no rige en el caso del litis-consorcio pasivo formado por el agente del hecho y el principal responsable indirecto (art. 1113, la. parte, Cód. Civil), es decir que el recurso de unos beneficia a los otros, lo que no se puede concebir es que algunos de los litisconsortes se vean perjudicados por el consentimiento del fallo de otros de ellos, es decir, que la omisión de unos perjudique a los otros. Del punto de vista sustancial, se está en presencia de obligaciones concurrentes (conf. Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. II-A, p. 589, núm. 1287; Salvat y Acuña Anzorena, t. IV, p. 188, núm. 2854; Busso, "Código Civil...", t. V, p. 92, art. 699, núm. 32, 1) en las que la cosa juzgada no se propaga en contra de los deudores que no fueron parte en el juicio (conf. arg. art. 715, 2a. parte, Cód. Civil, modif. por ley 17.711), lo que exige que éstos -si lo son- puedan transitar todas las instancias".---------------------- Y que "III. Tampoco se participa de la interpretación del art. 118 de la ley 17.418 propiciada por la minoría, en el sentido de que la compañía de seguros citada en garantía carezca de la facultad de impugnar el pronunciamiento consentido por su asegurado. Es que se trata de una acción directa, aunque no autónoma, para hacer valer una obligación concurrente (conf. Busso, op. cit., t. V, p. 91, núm. 32; Belluscio, "Código Civil...", t. 3, p. 304, núm. 9, d) y el emplazamiento también confluye en un litisconsorcio facultativo (conf. Podetti, op. cit., p. 496, núm. 105). Cuando la intervención de un sujeto procesal es litisconsorcial, tiene las mismas facultades que la parte principal, y ello se halla explicitado tratándose de la intervención de terceros (arts. 90, inc. 2°, y 91, 2a. parte) cuando precisamente se verifica una hipótesis de litis-consorcio, lo que brinda una pauta de interpretación para todas éstas. En consecuencia, la única conclusión sostenible es que la aseguradora citada en garantía tiene absoluta autonomía procesal, pudiendo recurrir la sentencia, aunque el asegurado no lo haga. Avala este criterio, además, la norma contenida en el art. 116 de la ley 17.418, la que en su segundo párrafo prohíbe al asegurado reconocer su responsabilidad y celebrar transacción sin anuencia del asegurador. Siendo ello así, lejos está de poder consentir la sentencia en perjuicio de éste, pues de admitirse cabría la posibilidad de que por una vía que no fuera estrictamente la de una transacción, llegara a un acuerdo con la víctima para que, en definitiva, se pueda reclamar el pago del monto condenado a la compañía de seguros".----------------------------------------------------------------------- --------------- Para cerrar el voto se expuso que "el criterio que se propicia es, por otra parte, el mayoritario tanto en la jurisprudencia (conf. CS, L. 39 XXIII, rec. de hecho, "L. P. R. A. c. Transportes Q. C. S.A.C.C.I. y otros", del 27/11/90; SC Buenos Aires, c. "D. M. de C., M. L. c. C., B. O.", del 13/5/80, JA, 1981-I-123; CNCiv., sala D, c. "M., H. c. U. A.", del 19/6/90; ídem íd., c. "B. H. c. B. J. J.", del 20/6/90, ambas por mayoría con disidencia del doctor Russomanno; ídem sala J, en composición parcialmente distinta, c. "DAngelo de G. C. c. K., E. A.", del 29/5/87; ídem sala M., c. "F., Cía. de seguros S. A. c. B. R.", del 15/10/87), como en la doctrina (conf. Rivera, "La citación en garantía en el seguro de responsabilidad civil", JA, 1988-I-841; Stiglitz, R. y Stiglitz, C., "Seguro contra la responsabilidad civil", p. 617, Ed. Abeledo-Perrot). Por estas consideraciones y respondiendo al tema propuesto, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: es apelable por la aseguradora citada en garantía, la sentencia consentida por su asegurado".---------------------------------------------------------------<#LINE > Dicho voto impersonal fue suscripto por los siguientes camaristas: Marcelo J. Achával, Ana M. Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Lilia Germano, Agustín J. Durañona y Vedia, Juan C. Dupuis, Osvaldo D. Mirás, Mario P. Calatayud, Ana M. Conde, Ricardo L. Burnichón, Leopoldo L. V. Montes de Oca, Néstor Amílcar Cipriano, Archibaldo P. Mc Garrell, Delfina Borda de Radaelli, Benjamín E. Zaccheo, Zulema D. Wilde, Carlos R. Degiorgis, Julio R. Moreno Hueyo, Emilio M. Pascual, Jorge A. Giardulli y Hernán Daray.-------------------------------------------------------------------------- --------------------- De la postura mayoritaria, aunque por sus fundamentos propios, participaron otros distinguidos juristas tales como Gustavo Bossert, Roberto Ernesto Greco, Alí Joaquín Salgado, Eduardo L. Fermé y Carlos H. Gárgano.--------------------------------------------------- En el voto del Prof. Alí Joaquín Salgado se leen -entre varios otros- un par de fundamentos de peso en favor de la legitimación del asegurador, aquí cuestionada. Dijo el mencionado jurista: ".cualquiera sea la postura que se adopte en el tema de la acción directa, lo que no deja lugar a dudas es la asunción por la aseguradora de una legitimación procesal propia que la habilita para actuar en el proceso con la amplitud que le concede su carácter de parte. Ello significa, como recuerda Palacio, que dentro de una sustancial similitud de situaciones y circunstancias, no caben discriminaciones entre los derechos y deberes que incumben a cada una de las partes, y que dentro de sus respectivas posiciones, ninguna de ellas puede gozar de un privilegio en desmedro de la otra (Palacio, "Derecho procesal civil", t. III, p. 14)".------------------------------------------ Y recordó luego que "enseñaba Piero Calamandrei que para entender el concepto de parte hay que partir de esta premisa elemental: que la cualidad de parte se adquiere con abstracción de toda referencia al derecho sustancial, por el solo hecho de su naturaleza exclusivamente procesal. Las partes como sujetos de la relación procesal no deben confundirse con los sujetos de la relación sustancial controvertida, ni con los sujetos de la acción ("Derecho procesal civil", t. II, p. 297).---------------------------------------- De allí, cabe concluir que, el carácter de parte principal en el proceso, resulta suficiente para que la aseguradora, goce de todos los derechos inherentes a su legitimación procesal, incluido el de apelar de la sentencia". Los doctores Alberto Bueres, Julio M. Ojea Quintana, Eduardo L. Fermé, Luis G. Lérida y Gladys S. Álvarez, adhirieron a los fundamentos del doctor Salgado, participando también de la solución mayoritaria.-------------------------------------------------------------------- ---------------------------------- Pero debo decir que el voto que siempre más he admirado de ese acuerdo plenario fue el de mi viejo maestro de Derecho Civil. Parte General, en la Facultad de Ciencias Jurídicas de La Plata, el eminente civilista Dr. Roberto Ernesto Greco.------------------------ El citado camarista en un voto muy duro -raro en él- dijo que "Sobre el tema motivo de la convocatoria se ha dicho mucho. Demasiado. No puedo evitar el recuerdo de cierto personaje que, si de hablar se trataba, tanto le daba hacerlo sobre la mayéutica socrática o el número kantiano, sobre el orteguiano raciovitalismo o la unamunesca cocotología... por más que el objeto de la conversación fuera el uso del calefactor o la importancia del pingüino en la zona austral" (sic).---------------------------------------------------- Agregó luego que ".A mi juicio, todas esas cuestiones no son definitorias para determinar si la aseguradora tiene o no legitimación para recurrir una sentencia que haya sido consentida por el asegurado. Creo que pueden ahorrarse los torrentes de palabras, o los ríos de tinta, que se han dedicado a esos aspectos (todos ellos, demás está decirlo, de interesantísimas aristas doctrinarias), y que el problema puede resolverse sencillamente con una breve consideración de derecho de fondo. Con lo que se logra una --para mí-- saludable epiqueya, y se evita el enunciar sucesivos razonamientos que, al encadenarse, pueden convertirse en sorites".--------------------------- Dijo después el Dr. Greco que "Fuera de duda que quien padece el daño recibe, del hecho fuente, un crédito por la indemnización contra quien lo produce y contra todo otro que deba responder, en forma directa o refleja, sea que juegue un factor subjetivo o uno objetivo de imputación; como que este crédito puede ser de fuente extracontractual (caso frecuente del acto ilícito culposo, o derivado del riesgo o vicio de la cosa con la que se causa el daño) o contractual (caso, también frecuente, del pasajero damnificado durante un contrato de transporte). Y si el o los deudores están cubiertos por un seguro de responsabilidad civil, la víctima también puede exigir la indemnización a la entidad aseguradora, con el privilegio que la ley le acuerda. No se cuestiona que la fuente aquí es el contrato de seguro, en el que el damnificado no es parte, sin que interese a los fines de este voto por qué razones el ordenamiento autoriza al acreedor de la indemnización a esta exigencia, o a ejecutar la sentencia contra la citada en garantía".-- Y que "Tampoco se discute que, si percibe de uno no puede percibir del otro, ya que no podría indemnizarse por segunda vez lo que ya ha sido indemnizado. Ni es dudoso que la aseguradora citada en garantía puede oponer todas las defensas que tenga, sea contra el pretendiente de la indemnización (inexistencia del hecho invocado como fuente de la obligación aquiliana, ausencia de uno de los elementos de la responsabilidad civil, como el daño o la relación causal) o contra el asegurado (caducidad de la póliza, suspensión de la cobertura, dolo o culpa grave del asegurado), con la única limitación de que sean anteriores al siniestro (art. 118 "in fine", ley de la materia)".---------------------------------------------------------------------- ---------------------------------- Siguió diciendo el maestro Greco que "En suma, un acreedor frente a dos deudores de obligaciones distintas, cada una nacida de fuente propia, a cada uno de los cuales puede exigirle la totalidad de la prestación. 0Al no configurarse el requisito de causa fuente única (Busso, "Código Civil anotado", comentario al art. 690, núms. 13 a 17, ps. 17/18) no son obligaciones mancomunadas. Ni obviamente, solidarias -la solidaridad es una especie del género mancomunación- por lo que es inadecuada la referencia al art. 699 del Cód. Civil; por la misma razón no cabe predicar una propagación de los efectos del consentimiento de un deudor al otro. Son obligaciones conexas (Busso, ob. y lug. cits.; íd. t. V, comentario al art. 699, ps. 91/92, núms. 32 a 34), concurrentes (Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. II, núms. 1287 a 1289, ps. 594/599) o convergentes (Boffi Boggero, "Tratado de las Obligaciones", t. 3, núm. 1207, ps. 588-589, Ed. Astrea publicado en 1975; con la particularidad de la carga, para el acreedor, de demandar al asegurado para hacer efectiva, por conducto del instituto de la citación en garantía, la debida por la aseguradora. remito al excelente y documentado trabajo de Rubén S. Stiglitz y Félix A. Trigo Represas, "Citación en garantía del asegurador y obligación concurrente de éste con la de su asegurado" (JA, 1977-I-492/513). La autonomía de actuación de cada uno de los deudores legitima, por consiguiente, a la aseguradora para apelar la sentencia, aun cuando haya sido consentida por el asegurado".--------------------------------------------------------------------- -------------------------------- Y concluyó su agudo desarrollo expresando que "Desde otro ángulo, no me parece que haya principio jurídico aceptable que vede el derecho a cuestionar, sea el factor de atribución, la relación causal o el monto de los daños, precisamente a quien va a tener que solventar la condena. Omito pronunciarme aquí sobre si el recurso de la aseguradora, en caso de prosperar total o parcialmente, beneficia o no al asegurado, por ser tema ajeno a la convocatoria. Pero no dejo de expresar que el punto no me quita el sueño y la solución está implícita en el fundamento de este voto (obligaciones concurrentes). Por lo expuesto, respondo afirmativamente al tema del plenario: la aseguradora citada en garantía puede apelar una sentencia que haya sido consentida por el asegurado".--------------------------------------------------------------------- --------------------- Las disidencias al criterio mayoritario fueron contadas y estuvieron a cargo de los Dres. Gerónimo Sansó, José A. Martín de Mundo, Santos Cifuentes, Jorge H. Alterini, Carlos Polak y Teresa M. Estévez Brasa. La lectura de las diversas formulaciones del criterio disidente no me convence de la conveniencia de adoptar esa postura.----------- Y en sentencia de esta Sala de fecha 30/7/08, in re "P., C. A. c/ PROVINCIA DEL CHUBUT s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 22.675 - año: 2008) registrada bajo el Nº 13 de 2.008 - SDC) no sólo he referido brevemente el voto de la mayoría en el plenario "F. c/ R.", sino que me he encolumnado tras él, con lo que mínimamente ya había postulado allí un germen de la postura que sostendré aquí.-- La postura que niega al asegurador la legitimación para apelar un fallo desfavorable, cuando lo ha consentido el asegurado, no me convence en absoluto, al parecerme los argumentos dados en su favor excesivamente dogmáticos y ajenos a las consecuencias prácticas que la postura apareja. Hallo las diversas disidencias más como la permanencia en criterios personales sostenidos desde mucho antes que como posturas puntuales para resolver la cuestión llevada a plenario. Y el objeto de un plenario es, justamente, el debate y la contrastación de los propios argumentos con los de los colegas y no el encerrarse en ideas que se vienen repitiendo desde antiguo en forma monocorde.---------------------------------------------------------------------- ---------------------------- Es más, noto cierta candidez en algunas de las fundamentaciones, que se encierran en interpretaciones gramaticales de normas jurídicas consideradas aisladamente, en contraposición con la tendencia hermenéutica correcta. Para decirlo en palabras llanas, ninguna de las formulaciones disidentes del plenario "F. c/ R." resisten el análisis crítico de los votos de los Dres. S. y G. La agudeza del primero y la causticidad del último deshacen los magros argumentos que por la minoría se pretendían levantar a favor de su postura restrictiva.--------------------------------------------- Podrá decirse que no he salido hasta aquí del debate planteado en el plenario ya referido y ello es cierto. Ocurre que fue la última vez en el derecho argentino que esta puja se llevó adelante integralmente, por parte de juristas que contrapusieron extensivamente los mejores argumentos a favor y en contra de sus respectivas posturas. Hete allí la importancia de ese plenario y de su análisis detenido.------------------ Sin embargo, hay más argumentos para su rechazo, conforme se verá seguidamente.------------------------------------------------------------------- ---------------------------- La Excma. Cámara Nacional de Comercio ha decidido también que "la entidad aseguradora, citada en garantía, en razón de su carácter de parte se encuentra en condiciones de ejercer la totalidad de los actos procesales con absoluta autonomía (ls: 118; cpr 90-2° y 91); consecuentemente, podrá recurrir las decisiones judiciales, magüer no haya sido ejercido idéntico derecho por el asegurado" (C. Nac. Com., sala B, 29/12/92, "C. A. Cía. de Seguros SA v. A. N. SRL S/ Ord", en AbeledoPerrot online documento Nº: 11.177581111.17758).-	Y la prestigiosa Cámara de Apelaciones platense atinadamente sostuvo que "El art. 118 de la ley de seguros consagra en verdad -desde la perspectiva procesal- una citación de terceros "sui generis" con la característica de la intervención coactiva que se encastra en la normativa del art. 94 del ordenamiento procesal antes referido, y que convierte al citado en una verdadera parte con amplias facultades defensivas, y por ende impugnatorias; a tal punto que la sentencia que se dicta hace cosa juzgada contra el asegurador y puede ser ejecutada contra éste en la medida del seguro como surge del art. 118 apartado 3 de la ley 17.418 (conf. art. 96 C.P.C.C.); por lo cual entonces es indudable que tiene la posibilidad de atacar la sentencia antes de que se convierta en inalterable, pudiendo en tales casos por vía de ejemplo impugnar en el caso que el asegurado entre en una connivencia con el tercero, o si simplemente ejercita una actitud negligente en el proceso (Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 11/2/99, "I., R. S. v. G., F. R. s/ Daños y perjuicios", en Juba sum. B352730).----------------------------------------------------------------------- -------------------------------- Tampoco desconozco que hace unos años la Sala B de este Cuerpo -integrada por los Dres. V. y G.-, decidiera también que "es apelable por la aseguradora citada en garantía, la sentencia consentida por su asegurado" (Cám. Apels. Trelew, Sala B, 21/9/00, "S., L. A. v. S. S.A. y o Quien Resulte Responsable y o Propietario", en AbeledoPerrot online).------------------------------------------- Y no se me escapa tampoco que la otra Sala de esta Cámara ha dictado recientemente un fallo (de fecha 31/19/08, in re "H., E. C. c/ M., C. A. s/ daños y perjuicios" (Expte. 22607 - Año 2008), el que constituye su último pronunciamiento en esta temática y su actual doctrina, donde resolviera a través de un primer voto del Dr. De Cunto, al que adhiriera el Dr. L. que "la aseguradora debe ser reputada como "parte" en sentido procesal y así como puede verse afectada por la suerte del juicio, debe contar con todos los beneficios que se acuerdan a un litigante para la preservación de su derecho de defensa (contestación de demanda, ofrecimiento y diligenciamiento de prueba, alegato, recursos, etc.). Todo ello con abstracción de la diligencia que pueda o no desplegar el asegurado demandado, o mejor dicho, a despecho de su posible inercia o negligencia en la contradicción de la pretensión del accionante. Por todas las razones expuestas, entiendo que la citada en garantía cuenta con autonomía recursiva, por lo que corresponderá tratar sus agravios".---------------------------------------------------------------------- ---------------------------------- Este último fallo de la Sala contigua a la que integro dejó sin efecto un criterio contrario al allí sostenido, el que sostuviera por mayoría dicha Sala en el antecedente de la Sala "B", SIC Nº 120/07, del 08/10/07, que se pronunciara en el sentido que pretende el apelante. Como se viera, su criterio no tiene ya ni siquiera el amparo de la jurisprudencia de la otra Sala.--------------------------------------------------------------------------- -- Ello así, deben ponerse las cuestiones claras: ningún cultor de la tesis negatoria de la legitimación del asegurador para apelar me ha podido contestar estas simples preguntas:---------------------------------------------------------------------- ------------------------------------ A) si conforme el art. 116 de la Ley 17418 "el asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia del asegurador", cómo puede convalidarse que se alcance un resultado similar por el subterfugio de consentir la sentencia el asegurado, impidiéndole a quien la va a pagar en definitiva cuestionar su regularidad jurídica o su monto;-------------------------------------------------------------------------- ---- B) La postura que niega al asegurador la posibilidad de apelar favorece en grado sumo las colusiones entre víctima y asegurado en perjuicio del asegurador y permite algo que el texto y espíritu del art. 116, Ley 17418 veda: que un hecho del asegurado implique un reconocimiento de los derechos de la víctima frente al asegurador o, lo que es igual, que el asegurado -por una vía indirecta- tenga en sus manos la condena de su asegurador, lo que el ordenamiento le prohíbe producir directamente o a designio.----------- C) Si se tratan las de asegurador y asegurado de obligaciones conexas, concurrentes o in solidum frente a la víctima, no existiendo solidaridad entre los codemandados por ende ¿cómo no reconocer autonomía de actuación a cada uno de los colegitimados pasivos? Si ello es así ¿por qué no podría cada uno por separado y sin sumisión alguna a los actos o decisiones del otro codemandado apelar la sentencia?---------------------------------------------------------------------- ------------------------------------ D) La citación a la aseguradora en garantía a una causa no se reduce a una mera llamada a la causa, sino que implica el ejercicio de una acción contra ella (C. Nac. Civ., sala I, 30/3/95, "López de Vázquez, Azucena v. Fernández, Marcelo", JA 1996-IV-síntesis), quien puede ser condenada y ejecutada hasta obtener el pago de la obligación. ¿Cómo a un sujeto procesal que es convocado a participar en una causa y puede ser ejecutado en ella puede serle negada una autonomía de actuación procesal en la misma? La citación en garantía, entonces, equivaldría a un convite a un invitado de piedra, conforme la tradicional figura de la literatura clásica española. Ello no puede aceptarse. El sentido común reacciona ante tal perspectiva.- --------------------------------------- E) Decir que el asegurador no tiene interés para apelar una sentencia, cuando su asegurado la ha consentido es una muestra de candidez evidente. Máxime en asuntos como el que nos convoca donde existe un conflicto de intereses entre asegurador y asegurado, que ha llevado al primero a plantear la exclusión de cobertura del asegurado. ¿Cómo puede sostenerse con asidero que el asegurador carece de interés en interponer una apelación, cuando en casos como el de autos, en dicha apelación está cuestionando que la juez de grado no apreció correctamente los hechos de la causa y rechazó arbitrariamente una causal de exclusión de cobertura? Solamente sin seriedad o generalizando excesivamente se puede sostener tal argumento. No pretendemos incurrir en ninguno de ambos defectos.-------------------------------------------------- F) Por otra parte, no puede soslayarse que la citación conforme los términos del art. 118 de la ley 17418 necesariamente debe brindar al asegurador la posibilidad de ejercer su defensa con total libertad y amplitud, porque de otro modo el cercenamiento de sus facultades estaría en colisión con lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional, al impedir o limitar sensiblemente la defensa en juicio del asegurador, que es un derecho de máxima grada al que no se pueden oponer ritualismos o interpretaciones opinables de normas aisladas.----------------------------------------------------------------------- --- Y siempre he pensado que el juez no puede ser un operador mecánico de un saber -incluso amplio y hasta magnífico- pero desvinculado de la realidad. En esta línea se ha decidido que el proceso es un segmento de la realidad y por lo tanto su aplicación no puede prescindir del contexto social, y principalmente de recoger las señales que de éste proceden. La prudencia y experiencia de los magistrados, los obliga a un actuar acorde con estas circunstancias, porque de lo contrario la normativa que operan para el control social, se convierte en un instrumento mecánico, carente de sentido (Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Pcia. de Buenos Aires, La Plata, 12/5/98, "V., A. B. s/ Enjuiciamiento", en Juba sum. B86963).------------------------------------------------------------- Por otra parte, incluso la doctrina y jurisprudencia que niega en general al asegurador la legitimación para apelar cuando su asegurado ha consentido la sentencia, hacen la salvedad de que la citada en garantía tiene legitimación suficiente para apelar cuando existen intereses contrapuestos entre asegurador y asegurado, como ocurre cuando existen planteos de exclusión de cobertura. Es decir que el caso de autos no existía la menor posibilidad de negarle al asegurador su derecho de apelar la sentencia de grado.-------------------------------------------------------------------------- -------------- Y además de los sólidos fundamentos jurídicos que tiene la postura favorable al reconocimiento de autonomía de actuación procesal al asegurador, que lleva a concederle el recurso de apelación con prescindencia de lo actuado por el asegurado, existen razones y consecuencias prácticas, como la evitación de colusiones y malas artes por parte del asegurado y la víctima y de la indefensión del asegurador, que llevan a rechazar el agravio que extensamente he tratado. Propongo concretamente su rechazo fundado en todo lo anteriormente expuesto. En tal situación, corresponderá el tratamiento del recurso de la citada en garantía, quien está perfectamente legitimada en autos para recurrir la sentencia de grado, lo que así debe declararse. ------------------------ 1.b) Ataque a la sentencia de grado por omitir toda consideración al art. 1079 del Código Civil y negar a los hermanos de la victima la titularidad de una acción de resarcimiento extrapatrimonial, entendiendo que la juez de grado debería haber declarado la inconstitucionalidad del art. 1078 del C. C. de oficio.---------------- Este agravio de la actora presupone el análisis de una serie de aspectos previos. En primer lugar si los jueces deben declarar de oficio la inconstitucionalidad. Desde siempre he pensado que sí, incluso cuando la mayoría de la Corte Suprema sostenía lo contrario.---------------------------------------------------------------------- ----------------------------------- Es más, la veda de la declaración de inconstitucionalidades de oficio a los jueces es, por así decirlo, un criterio "moderno" que transitoriamente reemplazó al criterio tradicional de la magistratura argentina que ésta había seguido hasta 1941, en que la CSJN en el caso "Los Lagos S.A." (Fallos 190:149), cambió el criterio y comenzó a sostener que la petición de la parte deviene en un presupuesto condicionante básico para la procedencia del control de constitucionalidad, criterio que nunca había seguido antes y que jurídicamente resultaba por demás dudoso, abriendo con ello un debate que duró lo que pervivió el criterio hasta ser cambiado por la actual integración de la Corte Suprema.------------------------------------------------------------------------ ------------------------ Cuando era un alumno de la Universidad platense leí un voto disidente de quien fuera mi Profesor de Derecho Penal. Parte General, el Prof. Ernesto Víctor Ghione, que me convenció de las bondades de su postura. Decía allí el Prof. Ghione que "Cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma sin previa argumentación de parte no se omite aplicar derecho vigente, pues su circunscripto desplazamiento en un litigio concreto obedece a que es repugnante a la Constitución y -cabe recordarlo- la Constitución también es derecho vigente, y el de mayor jerarquía" (Sup. Corte Bs. As., 6/7/84, "L., H. y otros v. S. A. S.A. s/ Despido", voto en disidencia del Juez GHIONE, en AbeledoPerrot online, Documento Nº: 14.452191414.45219).----------- Agregó allí el citado Ministro que "la mera voluntad de las partes no puede corregir la incompatibilidad de una norma constitucional con la fundamental, primera y mayor resultante de la voluntad colectiva; en consecuencia, los pronunciamientos judiciales no pueden aplicar la ley sin asegurar al mismo tiempo la preeminencia de la Constitución". Y que "La doctrina que considera que los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de normas legales si no media petición de parte, no sólo carece de apoyo en la Constitución sino que tampoco lo tiene en normas procesales las que, por el contrario sustentan la tesis de la preeminencia de la Constitución, habida cuenta lo dispuesto por los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Código Civil y Comercial ." (Sup. Corte Bs. As., 6/7/84, "L., H. y otros v. S. A. S.A. s/ Despido", en AbeledoPerrot online, Documento Nº14.452161414.45216). Todo lo que he leído desde entonces me ha convencido cada vez más del acierto de la postura favorable a la declaración oficiosa de inconstitucionalidades.----------------------------------------------------- Creo incluso que al día de la fecha la discusión sobre si los jueces deben declarar o no de oficio inconstitucionalidades, cuando ellas son manifiestas e inciden en gran medida en la resolución de la causa es un debate superado, dado que infinidad de tribunales, encabezados por la CSJN se han encolumnado a favor de la declaración oficiosa, criterio que juzgo correcto (en este sentido, Corte Sup., 19/8/04, "Banco Comercial Finanzas S.A. liquidación Banco Central de la República Argentina s/ quiebra", en AbeledoPerrot online; Sup. Corte Bs. As., 29/12/04, "B., S. S. v. Empresa B. S.R.L. s/ enfermedad accidente", en Juba sum. B42523; ídem, 27/12/06, "M., O. G. v. Y. C. Buenos Aires y otra s/ Indemnización por muerte. Accidente de trabajo", en Juba sum. B51477; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 17/6/04, "C. NA. v. P., A. H. s/ ejecución Hipotecaria", en Juba sum B1404110; Cám. Apels. Comodoro Rivadavia, sala B, 17/03/06, "A., S.H. v. L.A.I. y E. de La Patagonia y otra s/ daños y perjuicios", en AbeledoPerrot online;------- Con acierto se ha dicho que "de nada valdría afirmar enfáticamente la supremacía constitucional frente a toda norma inferior, si luego se la limita al extremo de obligar a los jueces a aplicar normas repugnantes a la Constitución Nacional, por la sola circunstancia que las partes no advirtieron tal colisión" (Sup. Corte Bs. As., 22/12/04, "Zaniratto, Mabel B. v. Provincia de Buenos Aires s/ enfermedad accidente", en AbeledoPerrot online). Se agregó en dicha causa que "el ejercicio de la atribución constitucional que emana del art. 31 CN., constituye una cuestión de derecho y no de hecho, de ahí que la resolución de oficio no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garantía de la defensa en juicio, la que no puede ser argumentada frente al derecho aplicable para resolver la contienda".--------------------------------------------- Ello así, máxime en una Provincia como la del Chubut cuya Constitución en su art. 10 establece que "Toda ley, decreto u ordenanza que imponga al ejercicio de las libertades o derechos reconocidos por esta Constitución otras restricciones que las que la misma permite o prive de las garantías que ella asegura, son nulos y no pueden ser aplicados por los jueces". Pareciera que hasta el constituyente provincial marca la senda de la declaración oficiosa de inconstitucionalidad.--------------------------------------- Pero, cuidado: que el juez esté habilitado para declarar de oficio una inconstitucionalidad, no significa que la declaración de inconstitucionalidades haya perdido su carácter de última ratio del ordenamiento. Coincido con ese agudo juez de la magistratura bonaerense, que fue el Dr. Roncoroni, quien sostuviera en un voto suyo que la declaración oficiosa de una inconstitucionalidad sólo es procedente, como razón última y cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Sup. Corte Bs. As., 15/12/04, "Brizuela, Roque C. v. Siderar s/ indemnización por accidente de trabajo", en Juba sum. B49599, voto en disidencia del Dr. Roncoroni).---------------------------------------- En enfáticas palabras Andrés GIL DOMÍNGUEZ ha expresado que "La fuerza normativa no es un mero apotegma enunciativo, sino que implica una actividad de constante revisión normativa y resignificación simbólica de los ordenamientos secundarios. A partir de lo cual, éstos serán válidos en la medida que sus enunciados se adecuen a la Constitución textual y a las fuentes externas invitadas por ésta para configurar la regla de reconocimiento constitucional. Por ende, el techo del ordenamiento jurídico no es el derecho civil, penal, administrativo, etc.; éstos tan sólo configuran un derecho secundario que antes de su especificación material, deberá ser constitucional -en forma y sustancia-, para ratificar su validez y posibilitar su exigibilidad" (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, ¿Es el control de constitucionalidad difuso una ficción?, LA LEY 2006-C, 1460).-------------------------------------------------------------------------- Sigue diciendo el autor citado que "En el campo del Estado constitucional de derecho, el juez facultado para aplicar la Constitución no está limitado por la mera subsunción de los supuestos de hecho a la norma en cuestión, sino que la interpreta en sus positividades expresas y en sus implicitudes expansivas. El juez mediante el control de constitucionalidad asume y confirma la fuerza normativa, significando su decisión jurisdiccional un acto de interpretación restauradora como si la Constitución no existiera con anterioridad, como si la inventara en cada caso que resuelve" (op y loc cit).------------ Y de estos desarrollos concluye luego el mismo que "en este modelo, la declaración de inconstitucionalidad no es una vía excepcional, residual y de última ratio, sino que configura una práctica cotidiana, principal y de primera ratio. La única deferencia existente con el legislador, se especifica a partir del respeto por su actuación como órgano de la primera palabra a través de los mecanismos deliberativos. Pero esto de ninguna manera retrae ni obstaculiza el control de constitucionalidad como herramienta central de la faz instrumental -que posibilita de abajo hacia arriba la validez y de arriba hacia abajo la eficacia- del modelo neoconstitucionalista. En la órbita de la especie, la declaración de inconstitucionalidad de oficio es un deber titularizado por todos los magistrados, que facultados a realizar la fuerza normativa de la Constitución, no pueden presumir que la norma básica del sistema se asemeja a un contrato disponible por las partes. Y esto no es producto de la invocación paliativa de iura novit curia, sino de la Constitución como orden público de aplicación directa" (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, ¿Es el control de constitucionalidad difuso una ficción?, LA LEY 2006-C, 1460).------------------ Coincido en parte con el autor, pero discrepo en cuanto a las conclusiones a las que arriba. Sigo pensando que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye última ratio del ordenamiento y sólo debe disponerse cuando la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional resulta manifiesta e indubitable, pues tal medida reviste suma gravedad institucional, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la estricta necesidad lo requiera. En palabras que la propia CSJN utilizara en el caso "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros v. Provincia de Corrientes", por conducto del voto de dos de sus miembros más prestigiosos, los Profesores Belluscio y Fayt: "La existencia de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica" (Corte Sup., 27/9/01, "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso v. Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa", voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Augusto César Belluscio, en AbeledoPerrot online).--------------------------------------------------------------------- Ergo, cuando la repugnancia con la cláusula constitucional resulte manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable procederá -sea de oficio o a petición de parte, para el caso es lo mismo- la declaración de inconstitucionalidad de una norma.- Un juez no debe olvidar que la declaración de inconstitucionalidades es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia, por lo que sólo procederá su declaración cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones distintas de las constitucionales comprendidas en la causa.-- Las anteriores aclaraciones resultaban imprescindibles porque en el recurso de la actora se daba por sentado que en autos debía aplicarse una inconstitucionalidad de oficio necesariamente. Y debo decir que a la luz del caso y analizando detenidamente la norma señalada como inconstitucional, encuentro que ella no es inconstitucional ni en general, ni en este caso.--------------------------------------------------------------------------- --------- El artículo 1078 del Código Civil con la limitación de legitimación a los herederos forzosos que consagra no veo de qué modo puede ser inconstitucional en general.---- En un decisorio que comparto se sostuvo que "Resulta justificada la aplicabilidad del criterio de legitimación que fluye del indicado texto del art. 1078 CCiv., considerando inconducente el planteo de inconstitucionalidad impetrado a su respecto, apreciando que la limitación que se contempla en ella no vulnera ni compromete la garantía de igualdad ni el derecho de propiedad, en virtud de sostenerse racionalmente tal discriminación en la naturaleza de los ámbitos de afectación que justifican su distinto tratamiento, entendiendo al par que el criterio sustentado en el parentesco responde a una elección política que no resulta revisable, al par de exhibir una compatibilidad evidente entre tal realidad jurídica y la social vigente" (Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 1/6/06, "F., H. y otro v. Empresa Dist. y C. N. S.A. s/ Daños y perjuicios", Juba sum. B2003598).---------------------------------------------------------------------< #LINE> Un juez -y una Sala- no conocidos precisamente por su criterio conservador en materia de responsabilidad civil -el Dr. Galdós y la Sala 2ª azuleña- declararon sin lugar a dudas que "Dado que los hermanos son parientes no forzosos, no se encuentran legitimados por el art. 1078 del Cód. Civ. para reclamar el daño moral en ilícitos extracontractuales. No puede sostenerse de modo genérico y apriorístico que esta solución sea lesiva de la Constitución Nacional por cuanto no se han quebrado los parámetros de proporción y razonabilidad, que son los dos cánones para realizar el "test de constitucionalidad", y por el contrario se ha optado por un "criterio medio" en función del cual se logra un adecuado equilibrio entre intereses contrapuestos" (Cám. CC Azul, Sala 2ª, 29/4/08, "A., H. M. y otros c/ Q., C. y otros s/ Daños y perjuicios"; ídem, 29/4/08, "G. de S., M. c/ A., H. M y A., A. R. s/ Daños y perjuicios", ambas en Juba sum. B3101383).---------------------------------------------------------------------- ----------------- En otro fallo esa misma Sala había dicho -todavía más enfáticamente- que "es nítido que la norma legal (art. 1078 Cód. Civil) no admite dudas al excluir a los hermanos (conf. Sala 2ª Cám. CC Azul, 17/12/04, "G.J.D. y ot. C /I. M. y otros", L.L.B.A.2005-69).--------------------------------------------------------------- ------------------------------------------------- Y tanto la CSJN, como la mayoría de los Superiores de Provincia e infinidad de Cámaras de Apelación han convalidado la constitucionalidad del artículo 1078 C.C. con relación a denegar legitimación para reclamar daño moral a los hermanos de la víctima: en este sentido, CSJN, 7/4/99, "Julio Martín Villalba y Otra v. Provincia de Santiago del Estero y Otro", Fallos 322:621; ídem, 2/12/03, "Folgan, Roberto c. Del Rivero, Edgardo Sergio y otro", E.D. 209-238; S.C. Mendoza Sala I, 2/10/02, "A.Q.,M. c/ Rojas, Dalmiro", R.R.C. y S. 2003-169; STJ Jujuy, 13/11/00, "Cabezas, Silvia c/ Waidatt, Darío s/ rec. de inconstitucionalidad", LLNOA, 2001-610); CNCiv. Sala H, 17/9/99 "G., G.C. Empresa Río de la Plata", L.L.2000-D-871;----------------------------------------------------------------- ----- De mi parte debo decir que interpreto que constituye un despropósito identificar toda limitación en materia de responsabilidad civil como una limitación inconstitucional, como parecen sostener algunos civilistas, dado pábulo con ello a alegaciones desproporcionadas como la que aquí nos ocupa. Las limitaciones son necesarias para la viabilidad del sistema de responsabilidad civil.----------------------------------------------------- No cabe sino recordar, sobre la necesidad de tales limitaciones y su importancia en el sistema general de responsabilidad civil, una parábola del maestro BUSNELLI sobre la evolución de la responsabilidad civil; el genial autor italiano dijo que esta evolución, puede graficarse como un curso de agua, que alimentado por un antiguo manantial, atraviesa un amplio territorio, condicionando su rendimiento económico. Con el paso de una economía agrícola de subsistencia a un desarrollo industrial, cada vez más intenso, aquélla corriente de agua se muestra tan insuficiente que los expertos ingenian obras, de todo tipo, para utilizar y distribuir mejor la escasa agua disponible. Pero de improviso aquel curso de agua se agranda, por efecto de la confluencia de una serie de arroyos de aguas enlodadas, provenientes de nuevas fuentes y, ahora, los expertos deben realizar obras de contención de éstas, para evitar aluviones y riadas (BUSNELLI, Francesco D., "La parabola della responsabilità civile", en "Rivista Trimmestrale di Diritto Civile", 1988, pp 243; en igual sentido, PENA LÓPEZ, José María, prólogo a la obra de José Manuel BUSTO LAGO, "La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual", Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. XIX).- ------------------ En mi "Tratado de responsabilidad civil" he fijado mi postura sobre el particular, expresando que en principio no parece censurable, sino por el contrario prudente, la limitación impuesta a la reparación del daño moral (LÓPEZ MESA, Marcelo J., en TRIGO REPRESAS. - LÓPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", Edit. La Ley, Bs. As., 2004, T I, p. 534. en igual sentido, CAZEAUX, Pedro N., "La reforma del Código Civil en el derecho de las obligaciones", en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año X, Nº 21, jul-dic. 1968, p. 173; LLAMBÍAS, Jorge J., "Ley 17.711 Reforma al Código Civil (2° parte)"; en JA1968-V-793).------------------------------------------------------------ Y recordé luego en mi Tratado, el singular caso referido por los hermanos MAZEAUD y TUNC, en el que dieciséis personas, todas parientes cercanas de la víctima, se presentaron ante la Corte de Amiens reclamando la reparación del daño moral (LÓPEZ MESA, Marcelo J., en TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T I, p. 534, MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, "Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", trad. L. Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1963,, t.I, v.I, p.451, Nº 324-2).----------------------------- Con ello a la vista, no me queda más que considerar que resulta lógico y necesario que el derecho ponga un tope a las reclamaciones basadas en un mismo hecho; ello, pues, en caso contrario, podrían presentarse infinidad de legitimados activos a reclamar por un mismo hecho y, así, si no existiera la limitación establecida por el art. 1078 C.C. por la muerte de un menor podrían reclamar resarcimiento extrapatrimonial, sus hermanos, sus tíos y tías, sus primos, su novia o concubina, su hija, sus abuelos, sus padres, etc. Por ello, el ordenamiento legal argentino limita la legitimación en estos casos a quienes por razones de sangre se encuentran en mayor cercanía al damnificado directo. No veo cómo puede descalificarse por inconstitucional un sistema así. Y no se ha demostrado -ni surge de las pruebas de autos- que en este caso particular y concreto por alguna circunstancia específica sea inconstitucional la norma cuestionada en su aplicación al caso concreto.------------------------------------------------------- Participo de la opinión de que el art. 1078 C.C. admite la acción indemnizatoria extrapatrimonial solamente a los herederos forzosos, por tratarse de un derecho personalísimo (cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, p. 212, ap. 578) en el que se ha fijado una pauta precisa que resulta razonable, frente a la alternativa de considerar legitimados a todos aquellos que acrediten un daño jurídico cierto (cfr. BELLUSCIO - ZANONNI, "Código civil y leyes complementarias", Ed. Astrea, Bs. As., 1990, t. 5, p. 118). La norma señalada resulta razonable al impedir la sucesión indefinida de damnificados indirectos legitimados para reclamar el daño moral (cfr. En este sentido, C. Nac. Com., sala E, 5/6/07, "Velázquez Sabina, Benita V. Clínica San Ramón SA S/ Daños Y Perjuicios", en AbeledoPerrot online).------------------------------------------------------- Y no puede soslayarse que en este caso, además de los padres se le ha concedido resarcimiento extrapatrimonial a la hija menor del occiso, lo que ya de por sí constituye una decisión delicada. No voy a entrar a analizar esta duplicidad indemnizatoria porque no existe agravio, pero marco el tópico, para mostrar la aún mayor debilidad que en este caso tiene la reclamación de resarcimiento de los hermanos del occiso.---------------- Existiendo una hija menor del fallecido que solicitara y obtuviera -y una concubina que lo solicitara y le fuera rechazado- resarcimiento extrapatrimonial, el reclamo de los hermanos debe juzgarse absolutamente inacogible, lindante con el excesivo afán crematístico de quienes los representan.---------------------------------------------------------------<#LIN E> Similar suerte habrá de correr el cuestionamiento de la concubina del rechazo de su pretensión resarcitoria extrapatrimonial.------------------------------------------------------------- En criterio que comparto se ha dicho hasta el cansancio que "corresponde exclusivamente que la víctima sea resarcida por el daño moral sufrido o en el supuesto de fallecimiento de la misma, sus herederos forzosos (art. 1078 del Cód. Civil) por lo que, no revistiendo la concubina esa calidad, no cabe otorgarle esa indemnización" (C. Nac. Com., sala E, 5/6/07, "V. S., B. V. Clínica S. R. SA S/Daños Y Perjuicios", en AbeledoPerrot online; ídem, sala A, 28/6/07, "D. V. A., R. V. T. M. G. R. SA S/ Sumario", en AbeledoPerrot online; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 18/5/00, "B., G. S. Y Otros v. M., R. E. Y Otro S/ Daños Y Perjuicios. Causa N. 674/92", en AbeledoPerrot online; Sup. Corte Bs. As., 20/6/07, "L., E. L. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios", en Juba sum. B52158; Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 17/3/95, "F. de D., E. v. O., O. O. s/ Daños y perjuicios", en Juba sum. B151411; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 27/12/01, "P., S. v. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", en Juba sum. B254386 Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 21/5/92, "C., N. E. y otro v. D. G., J. C. s/ D. y p.", en Juba sum. B2202706; Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 21/12/99, "G., F. R. y otros v. Hospital R. L. y otro s/ Daños y perjuicios", en Juba sum. B2001507; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 28/9/95, "A., M. I. y otro v. R., J. C.. y otro s/ Daños y perjuicios", en Juba sum. B1400935; Cám. Civ. Neuquén, sala 1ª, 23/3/95, "C. D. C. M. v. T. SA s/ ACCIDENTE -ACCIÓN CIVIL", en Juba sum. Q0000804).---------------------------------------------------------------------- -- En mi "Tratado", ya citado he sostenido que "La norma del art. 1078 C.C. tiene tres consecuencias directas y obvias: 1) nadie que no sea heredero forzoso puede reclamar indemnización por este rubro, como ocurre por caso con los hermanos de la víctima o una concubina o concubino de ella." (LÓPEZ MESA, Marcelo J., en TRIGO REPRESAS. - LÓPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", cit, T I, p. 528).------- Y desde que escribiera ese Tratado hace siete años no he leído a este respecto una sola idea que me convenza de que estaba equivocado en este punto. He leído muchas afirmaciones apodícticas, varias consideraciones emotivas, pero ningún argumento jurídico que me lleve a cambiar de postura. Ergo, no veo que el apelante tenga razón en este cuestionamiento a la sentencia de grado que en esta temática ha decidido correctamente.------------------------------------------------------------------ ---------------------------- ---En tal situación, el rechazo del agravio sobre la desestimación del resarcimiento por agravio moral a hermanos y concubina se impone, proponiendo al acuerdo su rechazo.- 1.c) El último de los agravios de derecho puro consiste en el cuestionamiento del cómputo de intereses del daño psíquico a partir de la fecha de la sentencia y no desde la del accidente.---------------------------------------------------------------------- ------- El ataque es todavía menos certero que los dos anteriores y no puede ser acogido. -- Al caso que nos ocupa resulta aplicable sin adaptación alguna el criterio de la Excma. CNCiv., Sala A, sobre que "los intereses tienden a enjugar el perjuicio ocasionado al acreedor por el adelanto del dinero, mal pueden corresponder desde la producción del hecho dañoso, donde no se probó que se hayan pagado a esa fecha las reparaciones del rodado que intervino en un accidente. No existió privación del goce del capital que justifique la procedencia de tales accesorios, toda vez que los instrumentos acompañados son sólo presupuestos que no dan certeza de que las reparaciones se hayan realizado y pagado en la oportunidad de la fecha en que se emitieron" (C. Nac. Civ., sala A, 16/11/89, "R. S. y Otro v. A., H. S/ Sumario", en AbeledoPerrot online).------------------------------------------------------------------------ --------------- En casos como éste donde no sólo no se ha probado el desembolso, sino que por concepto él no se ha efectuado, dado que el monto concedido corresponde a un tratamiento psicológico futuro, conceder intereses desde el hecho dañoso configuraría a no dudarlo un simple enriquecimiento sin causa, máxime cuando la tasa activa es la aplicable y desde la fecha del hecho terminaría duplicando la indemnización concedida, sin razón alguna que lo justifique. El agravio es desatinado y debe rechazarse.---------------- 2) En lo concerniente a los agravios de la actora relativos a apreciaciones fácticas, es dable tener en cuenta lo siguiente:-------------------------------------------------------------------<#L INE> Se agravia también la actora por lo exiguo de la indemnización a los padres por pérdida de chance, y el rechazo en dicho rubro por la representación de sus hijos. Dice que si bien coincide con la apreciación del "a quo" respecto de este rubro, no así con la cuantificación del monto otorgado por no ajustarse el mismo a las constancias de autos, ser arbitrario y no alcanzar a satisfacer el fin de obtener un resarcimiento que restituya el equilibrio jurídico alterado por el suceso perjudicial.---------------------------------------------- El agravio no puede merecer acogida. Cuando leo el escrito fundante del recurso me parece leer un caso distinto al que tenemos delante. Los padres del malogrado joven de nombre E. reclaman resarcimientos para sí y los hermanos del occiso, prescindiendo mentalmente de que el mismo tenía una hija.------------------------------------------------------ Las preguntas me surgen nítidas y rotundas ante ello: ¿cómo puede justificarse, con relación a un menor que ya tenía una hija a edad temprana, un reclamo de pérdida de chance de otros legitimados que no fueran su hija? ¿un menor que apenas ganaba un magro salario, tenía una hija y vivía en concubinato, podía generar una expectativa de ayuda futura a sus padres y hermanos? ¿qué potencia económica debía alcanzar para ayudar a sus familiares paternos sin descuidar sus obligaciones de padre y compañero, tal vez en un futuro esposo?------------------------------------------------------------------------- --- No desconozco que algunos jueces conceden bajo el ropaje de "pérdida de chance" resarcimientos singulares, por no decir extraños. En un artículo de mi autoría he censurado tal práctica y he dicho expresamente que en nuestro país, la indemnización de pérdidas de chance muchas veces ha sido el sobrenombre o apelativo que han encontrado nuestros jueces para indemnizar perjuicios no acreditados y daños inciertos o no relacionados causalmente en forma adecuada con la actuación del dañador (cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, "Responsabilidad civil médica y pérdida de chance de curación. (La "mala praxis médica" y el reclamo por la no recuperación de la salud o el agravamiento de la enfermedad", en "Revista de Derecho de Daños", Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2008, t. 2008-1, pp. 7 y ss.).--------------------------------------------------- La llamada "perte d un chance" -entre nosotros, pérdida de chance- es definida por la doctrina europea como la "desaparición de la probabilidad de un suceso favorable" o pérdida de la oportunidad de obtener una ganancia la cual tiene que contemplarse de una forma restrictiva y su reparación nunca puede plantearse en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable al perjudicado (VICENTE DOMINGO, Elena, El daño, en "Lecciones de responsabilidad civil", Edit. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 78).------------------------------------------------------------ La expresión "pérdida de chance" comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitar una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial (cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, en TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", Edit. La Ley, Buenos Aires, 2004, T I, p. 465; MAYO, Jorge, La pérdida de la "chance" como daño resarcible, en LL 1989-B-105; CAZEAUX, Pedro N., Daño actual, daño futuro, daño eventual o hipotético. Pérdida de chance, en "Temas de responsabilidad civil. En honor del Dr. Augusto M. Morello", cit, p. 23, Nº 10).------------ Ahora bien si hay una característica que una pérdida de chance no puede tener si pretende ser indemnizable es la de ser incierta, esto es, la absoluta falta de certeza, y aun de probabilidad de acaecer el suceso cuya chance se frustrara.------------------------ La evaluación de chances indemnizables requiere una evaluación de probabilidades. Pues bien, en el caso que aquí juzgamos: ¿qué nivel de probabilidad tenían los hermanos de que quien ha sido padre tan joven los ayudara en su adultez? ¿Quién ganaba 250 pesos por propia manifestación de los actores en la demanda y debía con ello subvenir las necesidades suyas, de una concubina y de una hija, qué podía darles a sus hermanos?.---------------------------------------------------------------------- ----------------------- Interpreto a la luz de las constancias de la causa que no existía la menor probabilidad de que los hermanos fueron ayudados por el occiso y que concederles un resarcimiento bajo el ropaje de pérdida de chance implicaría conceder un resarcimiento de equidad, sin norma que lo establezca, lo que manifiestamente no procede. Ergo el agravio es insustancial y debe rechazarse respecto de la denegatoria de indemnización por pérdida de chance a los hermanos, lo que propongo.------------------------------------------ Lo propio ocurrirá con la pretensión de elevación de lo concedido a los padres. Los mismos argumentos y el mismo análisis de probabilidades que hice respecto de los hermanos es aplicable a los padres. ¿Cuál era la probabilidad real de que recibieran ayuda de un menor que tan tempranamente había sido padre -y que de seguir vivo seguramente lo sería de nuevo-? Creo que lo asignado a ellos por la a quo resarce con creces tan magra probabilidad y, por ende, propugno el rechazo del agravio.---------------- Otro agravio de la actora se funda en la insuficiencia del daño material otorgado a V. B. por si y por su hija menor, insuficiencia ésta que se basa en el escaso salario que toma en cuenta la jueza y la vida útil laboral del Sr. G. Dicen que el salario que se debía haber tomado como base es el que rige el Consejo Nacional del Empleo, Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil, debido a los incrementos del salario mínimo que se han sucedido desde el momento del accidente hasta el día del dictado de la sentencia.---------------------------------------------------------------------- ------------- Este agravio ni siquiera puede ser considerado, al no haber sido planteados los extremos de hecho en que se basa al juzgador de grado, lo que imposibilita a esta instancia revisora el acogimiento del planteo, en los términos del art. 277 CPCyC.--------- Además de ello, la doctrina de los actos propios impide también tratar el argumento, al existir un supuesto de improponibilidad subjetiva del mismo. Es que, la propia actora a fs. 133vta, estimó los ingresos probables futuros de la víctima en aproximadamente setecientos pesos mensuales, lo que impide ahora considerar una cifra que los multiplica por tres. Ello así, el agravio resulta inacogible.------------------------------------------ Impugna también que la sentencia de grado haya tomado como pauta etaria a considerar en la ecuación matemática el límite a la edad laborativa del occiso y no el parámetro de la expectativa de vida de la victima. La extrema precariedad del embate, así como la falta de planteo al juez de la edad concreta hasta la que se pretendía obtener el reconocimiento de la pérdida de ingreso, inhabilitan también en este caso el análisis de la cuestión, por una doble causa: lo dispuesto por los arts. 265 y 266 CPCyC por un lado y lo dispuesto por el art. 277 CPCyC por el otro. Ergo, el agravio debe rechazarse.--------------------------------------------------------------------- -------------------------------- Continúa agraviándose la actora del monto asignado por daño moral para la hija del causante. Solicita se eleve el monto por daño moral otorgado a la hija de la victima por entender que durante la niñez los individuos requieren una figura paterna, lo que, caso contrario, trae aparejado graves perjuicios espirituales y psíquicos para los niños.------ En este agravio advierto razón en el recurrente. El daño extrapatrimonial que se provoca a una niña que se obliga a crecer sin su padre es inmenso, cualquiera sea la edad de la criatura. No participo del criterio de que cuando no hay discernimiento no hay daño o de aquél que niega a quienes no puedes expresarse o sentir -sea por su escasa edad o su estado vegetativo, es lo mismo-, la posibilidad de experimentar un menoscabo anímico.------------------------------------------------------------------------ ----------------- Creo que el daño moral de una hija por la muerte del padre, máxime cuando más lo necesita que es en su más tierna infancia, debe ser adecuadamente resarcido. Y entiendo que no lo ha sido en la sentencia de grado que le fijara un monto por tal rubro de pesos treinta mil. Dadas las circunstancias acreditadas de la causa, considero que dicha suma debe ser elevada a la de pesos cien mil en concepto de daño moral para la niña, que es lo solicitado por la actora en su demanda. -------------------------------------------- Y ello considerando que se le han otorgado veinte mil a sus padres. Estos se quejan de la insuficiencia de dicho monto. No desconozco el dolor que ellos han sufrido, pero en autos existe una hija del occiso que -dada su edad y desprotección- merece a mi juicio prioridad en la asignación de resarcimiento. Entiendo por mi parte que dadas las circunstancias del caso el resarcimiento extrapatrimonial no debe exceder de los ciento cuarenta mil pesos en total, con lo que otorgados ya cien mil a la hija, quedan disponibles cuarenta mil para los padres. Ergo, considero que debe elevarse el monto asignado al daño moral de los progenitores a la suma de veinte mil pesos para cada uno de ellos.-------------------------------------------------------------------------- ----------------------- Para la fijación de este daño moral tengo en cuenta todos los hechos del caso, acreditados en la causa, la duplicidad de legitimados activos para la reclamación del rubro y el hecho de que si los derechos resarcitorios de todos deben ser atendidos, los que deben atenderse primordialmente son los de la hija menor del occiso, que no puede valerse por sí y ha perdido a su padre, con quien no podrá contar durante toda una vida.--------------------------------------------------------------------------- ------------------------------ La suma de ciento cuarenta mil pesos en el caso de autos y en vista de los precedentes invocados por la apelante y las circunstancias del caso, considero que resarce adecuadamente el daño extrapatrimonial causado a los herederos forzosos, únicos legitimados según el ordenamiento jurídico vigente (art. 1078 C.C.), para reclamar indemnización por el rubro de marras.--------------------------------------------------- Luego de cerrar el capítulo de los agravios de la actora queda atender a los agravios de la citada en garantía. En primer término, la citada en garantía F. P. S. S.A. se agravia respecto de lo que considera como arbitraria desestimación de la defensa objetiva de exclusión de cobertura. Dice que yerra la sentenciante de grado al estimar que no pido acreditarse en autos que el vehículo Renault 21 siniestrado al momento del evento se encontrase corriendo "picadas", aún cuando, tanto del escrito de la demanda, como de la presentación de la citada en garantía, surge que el codemandado conducía el auto a excesiva velocidad por participar de una "picada". Sustenta sus dichos en las declaraciones testimoniales de los Sres. M., V. y A., de las dos primeras dice que no han sido consideradas por la "a quo" y de la última sólo en forma parcial; y la causa penal ofrecida como prueba por las partes y la citada en garantía.----------------------------------------------------------------------- ------------------ Anticipo que el agravio habrá de prosperar, por una multiplicidad de razones. Habiendo leído completa la causa encuentro que no sólo se encuentra probada la configuración en autos de una causal de exclusión de cobertura de la aseguradora, sino que se encuentran reconocidas por la propia actora cuatro de dichas causales de modo indudable. Pruebas al canto.-------------------------------------------------------------------------- ----- En el relato de los hechos de la demanda a fs. 124 vta. textualmente se lee que "El día 27/10/01 E. había subido al automotor Renault 21, conducido por G. T., luego de encontrarse con un grupo de amigos en una reunión... con este automotor se trasladan a "dar unas vueltas" sobre el boulevard A. B.. Por la excesiva velocidad que el demandado G- T. imprimió al automotor, al doblar desde el boulevard hacia la calle Fragata Sarmiento, produce una brusca maniobra que provoca un trompo y la ubicación del vehículo en la mano contraria".-------------------------- Sigue diciendo la actora que "superado este trance, continúan la marcha hasta la Estación de Combustibles EG3... luego suben todos al Renault 21: G. T. al volante... el demandado T. había ingerido bebidas alcohólicas y al retirarse de la fiesta donde se encontró con todos los demás ocupantes del vehículo, lo hizo llevándose varias botellas de cerveza, las cuales se encontraban dentro del vehículo. Luego de reanudar la marcha sobre el boulevard Almirante Brown y entre las rotondas ubicadas en cercanías del comercio "N. S.", el automotor Renault 21 es superado por dos vehículos que circulaban a altas velocidades, G. T. pretende acercarse a ellos y competir en esta frenética carrera, aumentando considerablemente la velocidad del vehículo".---------------------------------------------------------------------- ------------- Agrega luego que "Con ese fin sortea las rotondas por el lado izquierdo, en contra de su mano y al pasar a gran velocidad la última rotonda ubicada en la intersección del boulevard Almirante Brown con la calle J. M., llega al badén existente en el lugar aproximadamente a 120 kms. por hora, golpeando la parte baja del vehículo contra el asfalto, lo que provoca un fuerte ruido y chispazos que fueron percibidos no sólo por los ocupantes del vehículo sino por los testigos A.V. y J. P. M., quienes se encontraban en cercanías del lugar y pudieron percibir el exceso de velocidad del automóvil conducido por G. T. y las consecuencias de su accionar dañoso".------------------------------------------------------------------------ --------------------- ---Y dice que "Pese a las advertencias de alguno de los ocupantes del automóvil, que le solicitaron a G. T. que disminuya su velocidad, hace caso omiso a tales consejos y continúa su carrera que sólo llevaría a la muerte de E., pasando antirreglamentariamente por el lado izquierdo -contramano- a un vehículo que circulaba por su mano, y es así que al querer reingresar al carril derecho, embiste a otro automóvil marca Renault Clio matrícula ** * ***, que venía bajando desde Punta Cuevas hacia el centro de la ciudad, aparentemente a baja velocidad... con motivo de la colisión pierde la vida casi en forma inmediata E. Á. G. al sufrir traumatismo cráneo-encefálico...".

De la lectura de la propia demanda se lee que el conductor del vehículo y demandado en autos -que provocara la citación de la aseguradora- Sr. G. T. incurrió en cuatro causales de exclusión de cobertura: circulación bajo los efectos de una ingesta elevada de alcohol; incremento de los riesgos asegurados; circulación a contramano al momento de la colisión; estar corriendo una picada o carrera irregular (entretenimiento de velocidad) al momento de impactar.

Todos estos supuestos configuran causales de exclusión de cobertura por dos motivos diferentes: 1) son configurativos de culpa grave que, en los términos de los arts. 114 y 152 de la Ley 17418 configuran supuestos legales de cese de la cobertura; y 2) están previstos varios de ellos en la póliza agregada a fs. 166/182 como causales específicas de exclusión de cobertura.--------------------------------------------------------------- Comenzaré por la primera causal: culpa grave. Se dijo en un fallo que para determinar la existencia de culpa grave es necesario comparar la conducta del agente en la emergencia, con la que en iguales circunstancias, observaría otro ente de razón que no fuese una persona prudente y diligente (CNCiv., Sala G, 28/6/91, "C., R. M. c/ M., G.", LL 1992-A- 91 y DJ 1992-1-557).---------------------------- La doctrina francesa considera que la culpa grave es una culpa no intencional, a diferencia del dolo. Se afirma que el autor que obró con culpa grave, no tuvo la intención de dañar, ni el conocimiento del daño que resultaría, ni tampoco la voluntad deliberad de cometer el hecho, lo que la distingue del dolo (LE TOURNEAU, Philippe- CADIET, Loïc, "Droit de la responsabilité", Edit. Dalloz, París, 1998, p. 490, Nº 1657).

En un voto de la Dra. HIGHTON se dio una excelente definición de ella, al decirse que "La culpa grave a que alude el art. 70 de la ley 17.418 puede ser descripta como aquella imprudencia o negligencia extrema, desorbitada respecto del comportamiento medio habitual del grupo social en el cual tiene lugar y que culmina siendo la causa del siniestro como consecuencia de una intensificación desmesurada de la probabilidad siniestral.... Para poner en funcionamiento la exclusión de la cobertura, la culpa grave del asegurado debe ser de carácter excepcional, configurada por una negligencia o imprudencia que revista una magnitud caracterizada por la desmesura e imprudencia (CNCiv., Sala F, 6/5/96, "O., P. C. c/ T. S. R. L.", LL 1996-C- 797 (38.808-S), voto de la doctora Highton de Nolasco).----------------------------------------------------------- En el caso de autos dicha culpa deviene incontestable: nadie en condiciones normales circularía a 120 km por hora por una avenida en una ciudad, ni ingresaría a las rotondas por la izquierda, ni correría picadas en una avenida. Solamente quien actúa con una culpa grave, gravísima diría, puede actuar de esta manera, en la que el dolo eventual está a centímetros del comportamiento, si no está sobre él.-------------------- La culpa grave consiste, en palabras de NIEL PUIG, en "el actuar con la mayor desaprensión, no comprender -según los romanos- lo que cualquiera hubiere comprendido, la omisión de las precauciones más elementales, la negligencia o imprudencia grosera, no haber previsto lo que era previsible para el hombre menos atento y cuidadoso" (NIEL PUIG, Luis, "Culpa - culpa grave", en "Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield", Edic. de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, T. II, p. 550). La desaprensión de conducir alcoholizado y por la mano contraria a la propia es absoluta e incontestable.----------------------------------------- Nuestra jurisprudencia en materia de seguros ha dejado establecido que cuando la ley 17.418 alude a la "culpa grave" establece una delimitación subjetiva del riesgo cubierto, con el objeto de mantenerlo encauzado dentro de un marco de normalidad, que excluya de la cobertura las alteraciones al comportamiento siniestral previsto, originadas en la falta de adopción de las mínimas diligencias exigibles al asegurado, en función de la naturaleza de la obligación, y de las circunstancias de tiempo, persona y lugar (CNCom., Sala B, 3/12/81, "B., N. c/ R., Coop. de Seguros", BCNCom., 982-1-7 y en TRIGO REPRESAS - LÓEPZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", T. I, p. 701).-----------------------------------------------------------------------<#LI NE> Se ha dicho también que constituye culpa grave del asegurado a los fines de eximir de responsabilidad al asegurador, la omisión de la diligencia elemental del sujeto menos previsor la manifiesta y grave despreocupación por parte de éste, que no hubiera observado si no estuviera protegido por un contrato de seguro (CNCom., Sala B, 12/7/00, "Z., D. V. c/ I. I. A. D. S. G. S.A.", LL 2000-F-585 y DJ 2001-1-420).-------------------------------------------------------------------- --------- Que la culpa grave no abarca cualquier negligencia o descuido, puesto que si así fuere, la institución del seguro se vería limitada a las hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito, lo cual es contrario a su función de garantía. Si se exigiera el cumplimiento de recaudos de seguridad completa al tomador del seguro, haría a éste prácticamente innecesario o económicamente inconveniente (CNCiv., Sala A, 25/8/92, "Contreras de Caló, Rosario c/ Puglisi, Héctor E. y otro", LL 1993-C-235 y DJ 1993-2-465).---------------- Se ha decidido en infinidad de fallos que conducir en estado de ebriedad configura culpa grave (Sup. Corte Bs. As., 20/6/89, "I. Hnos. v. G., M. s/ Daños y perjuicios", en AbeledoPerrot online; CNCiv., Sala G, 28/6/91, "C., R. M. c/ M, G.", LL 1992-A-91 y DJ 1992-1-557; Cám. CC Rosario, Sala I, 12/7/85, "De M., R. y otros c/ F., H. L. y otros", Juris 78-85; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 12/4/06, "A., H. E. y otros v. S., R. V. y otros s/ Daños y perjuicios", en Juba sum. B354209, Cám. Civ. y Com. Pergamino, 27/4/95, "B., A. y otro v. N., R. y/o quien resulte responsable s/ Daños y perjuicios", en Juba sum. B2800374, etc.).--------------------------------------------------------- En otro caso se dijo que acreditado el estado de ebriedad con que el accionado condujera en la emergencia tal obrar (configurativo de una imprudencia y negligencia extrema que se muestra con el rostro de la temeridad y de la más absoluta despreocupación por la suerte propia y de terceros), es un supuesto de culpa grave que -de darse en la persona del asegurado- configura el supuesto de exclusión de cobertura -o no seguro- a que se refiere el art. 114 , ley 17418 (Sup. Corte Bs. As., 24/5/06, "R., B. M. y R., M. J. v. D., M. A/ Daños y perjuicios", en Juba sum. B28467).-----------------------------------------------------------------------< #LINE> Si a la circulación en ese estado se suma que el conductor estaba corriendo una carrera -como reconoce la actora en la demanda- al momento del evento dañoso, la culpa grave se vuelve incontestable. Correr picadas en una avenida en una ciudad balnearia como Puerto Madryn, ingresar a una rotonda por la izquierda durante la picada, circular a contramano en la ocasión, son actividades ya no culposas sino delictivas. Prueba de ello es que en el requerimiento de elevación a juicio en sede penal, al conductor del vehículo demandado en autos se le tiene por acreditada la comisión del delito de homicidio culposo en contra del occiso E. G. (cfr. fs. 92/94 de autos). La comprobación de un delito imprudente en sede penal, no controvertido por el encartado implica la existencia de una conducta que no sólo es gravemente culposa desde el hontanar civil sino también desde la óptica penal, mucho más exigente. -------------------------------------------------------------------------------- ------------------ Soy de los que piensan que la magistratura argentina no puede seguir siendo benevolente con quienes participan de carreras irregulares en la vía pública, con quienes muestran con ello un grave desprecio por la propia vida y, lo que es peor, por la de los inocentes y pacíficos ciudadanos que tienen la desgracia de cruzarse en el camino de tales inadaptados sociales. Las cosas son como son y quienes participan de estas actividades ejercitan en ellas una conducta -al menos- gravemente negligente sino dolosa que debe llevar aparejadas todas las consecuencias legales que el ordenamiento legal establece. Una de esas consecuencias es la exclusión de cobertura de los daños que se produzcan en ocasión de una picada o competencia irregular. Estando reconocido por la actora y probado por abundante prueba que al momento del accidente el vehículo conducido por el Sr. T. circulaba corriendo una "picada" a más de ciento veinte kilómetros por hora en una avenida céntrica y bajo los efectos del alcohol, la extensión de cobertura a la aseguradora citada en garantía en autos debe verse como un notorio yerro de la sentencia de grado, lo que así corresponde aquí declarar.----------------------------------------------------------------------- ----------------------------------- Además de ello la póliza de seguros glosada en autos a fs. 171vta, en las "Advertencias al asegurado" establece que la agravación del riesgo asumido es causa de rescisión del seguro; la cláusula 22 inc. 12 de la póliza, a fs. 170 de autos establece que el asegurador no indemnizará los siguientes siniestros: aquellos que se produzcan en certámenes, entretenimientos o entrenamientos de velocidad; y a fs. 179 la cláusula 4 de la póliza establece que son riesgos no cubiertos por dicho contrato los que surjan de dolo o culpa grave del asegurado.----------------------------------------------------------------- A través de estas cláusulas, el contrato de seguro suscripto por el asegurado con la citada en garantía individualizó el riesgo asumido por la aseguradora, lo que tuvo por objeto limitar la extensión de la cobertura. En el caso del contrato de seguro agregado a autos, la limitación del riesgo asumido por la aseguradora fue objeto de lo que técnicamente se conoce como una exclusión de cobertura directa o negativa. En estos casos, "la individualización del riesgo se halla constituido por un elenco de indicaciones negativas denominadas exclusiones de cobertura, no seguro o no garantía, que deberán resultar de condiciones de póliza, generales o particulares, que, redactadas en términos inequívocos, expresamente enuncien de modo descriptivo los supuestos que carecen de cobertura asegurativa" (cfr. STIGLITZ, Rubén S., "Derecho de seguros", 3ª edic. actualizada, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2001, T. I., p. 195).---------------------------- Las cláusulas limitativas de la cobertura por culpa grave, dolo o participación en competencias o entretenimientos de velocidad son oponibles a la actora de autos, Sobre esta cuestión se ha dicho que si bien el seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a terceros, ésta nunca puede superar la cuantía o medida del seguro. Por tanto, le son oponibles al tercero o, si se prefiere, le afectan o se halla enmarcado, por determinadas estipulaciones negociales, aunque haya sido ajeno a la celebración del negocio o, precisamente, por haber sido extraño al mismo (cfr. STIGLITZ, Rubén S., "Derecho de seguros", 3ª edic., cit, T. I., p. 197).------------------ En el caso que nos ocupa existen varias exclusiones de cobertura, varias de ellas de fuente normativa y, a la vez, convencional. La póliza en las cláusulas referidas supra describe una serie de hipótesis en que el siniestro se halla fuera de la cobertura asegurativa (ej. Competencia o entretenimiento de velocidad). Además, existen en este caso exclusiones de cobertura de fuente preceptiva, con sustento en consideracionesa) subjetivas (vg., el dolo o la culpa grave del asegurado [art. 114, L.S.] (cfr. STIGLITZ, Rubén S., "Derecho de seguros", 3ª edic., cit, T. I., p. 199).--------------------------------------- Y la exclusión de cobertura es patente en autos por el sencillo hecho de las actividades vedadas por la póliza (participación en entretenimientos de velocidad) y las conductas antijurídicas del asegurado (dolo o culpa grave) están en relación causal adecuada con la causación del daño. El evento dañoso no se hubiera producido si el conductor del vehículo en que perdiera la vida el joven L. no hubiera invadido la mano contraria. Ello está acreditado en autos hasta el hartazgo, como lo está que el vehículo contra el que colisionaron venía por su mano y a muy baja velocidad, como que recién arrancaba desde la inmovilidad. ----------------------------------------------------------- La existencia de relación causal adecuada entre la conducta punida en el contrato de seguro y el daño causado -supuesto configurado en autos- torna operativa la exclusión de cobertura con relación al siniestro que se halla fuera de garantía. En palabras del prof. STIGLITZ, ". el presupuesto de hecho, tal como está expresado en la póliza, no debe ser aplicado mecánica o rígidamente sino que corresponde adoptar un criterio que atienda a la razonabilidad de su adaptación al caso concreto. Acontece que uno de los criterios de identificación del riesgo es el de la causación. La individualización del riesgo que atiende a la causa investiga cuál de las condiciones, por su relevancia, debe considerarse causa, a los fines de determinar si la misma está o no incluida entre los riesgos previstos en el contrato. Nuestro Código Civil optó por el criterio de la causación adecuada (art. 906), que requiere un nexo entre la acción antijurídica que se atribuye al agente y el resultado dañoso de su obrar. De dicho nexo entre el antecedente y la consecuencia (relación de causa a efecto) deviene la existencia y la extensión, grado o intensidad de la atribución de responsabilidad. La contrapartida de la relación de causalidad descansa en el caso fortuito o fuerza mayor, que pone de manifiesto que el daño proviene de una causa ajena a la acción del agente al que se pretende responsabilizar" (cfr. STIGLITZ, Rubén S., "Derecho de seguros", 3ª edic., cit, T. I., pp. 199/200).----------------------------------------------------------------------- ---------------------------------- Ninguna duda puede caber que la aplicación de la exclusión de cobertura no es mecánica ni artificiosa en un caso donde el conductor del vehículo asegurado ingresaba a altísima velocidad (120Km por hora) en una avenida a las rotondas por la izquierda, mostrando un desprecio por su propia vida y la de sus semejantes como pocas veces se puede ver.---------------------------------------------------------------------------- -------------------- En tal situación estando reconocidos por la actora y probados en autos causas graves excluyentes de cobertura, que tanto legal como contractualmente son causales hábiles, temporánea e idóneamente introducidas a la litis por la aseguradora (cfr. contestación de demanda de fs. 195/198 y carta documento de fs. 194) además las mismas han sido reconocidas por el actor en su demanda, lo que sella la suerte de la extensión de su reclamo a la aseguradora, debiendo modificarse la sentencia de grado en este aspecto, lo que proponga al acuerdo.--------------------------------------------------------- Las costas de la extensión de responsabilidad fallida se impondrán al asegurado quien con su conducta dió pie a esta exclusión.--------------------------------------------------- En- cuanto a las costas de alzada derivadas de la apelación de la actora, ellas se impondrán en un cincuenta por ciento a los codemandados Sres. T. y en un cincuenta por ciento a la actora, dada la procedencia parcial de sus múltiples cuestionamientos a la sentencia de grado, lo que implica un supuesto de vencimiento parcial y mutuo, encuadrable en el art. 71 CPCyC). La medida de la distribución se corresponde con la medida aproximada del progreso de la apelación.---------------------- Los restantes agravios de la aseguradora no serán tratados en razón, de haber quedado ella desvinculada de la suerte de la litis, merced a la exclusión de cobertura dispuesta.---------------------------------------------------------------------- ------------------------------- Dada la forma en que me pronuncio propongo al Acuerdo, la modificación parcial de la sentencia de fs. 611/622, disponiendo la elevación del daño moral allí concedido a la hija menor del occiso, a la suma de pesos cien mil y la elevación del monto concedido a los padres del mismo a la suma de pesos veinte mil para cada uno de ellos. También corresponderá disponer la exclusión de cobertura de F. P. S. SA y dejar sin efecto las costas que a ella se impusieran en primera instancia. Las costas derivadas de la intervención de la aseguradora en juicio serán solventadas por los codemandados, Sres. G. y H. O. T., únicos condenados a resarcir los daños cuya reclamación se concediera en autos, así como las costas y honorarios del pleito.---------------------------------------------------------------------- Los emolumentos profesionales correspondientes a esta instancia se fijan en el 30% de sus honorarios de grado para el Dr. P. C. M. y en el 35% de sus emolumentos de grado para el Dr. D. T.. La trascendencia, mérito, extensión y resultados de sus respectivas intervención se corresponden con tales asignaciones de estipendios (arts. 6,7, 39 y 47 Ley 2200).--------------------------------------------------------------- Por las razones expuestas, a la primera cuestión, VOTO PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.----------------------------------------------------------------------- ------------------------------ A ESA MISMA CUESTIÓN PRIMERA el Dr. Velázquez expuso:---------------------------- Por respeto a la siempre deseable brevedad y acatamiento del principio procesal de economía, en su vertiente de tiempo, me remito a la sinopsis que de la decisión impugnada y de los agravios vertidos realizara el ponente.--------------------------------------- Poco añadiré a la sólida y detallada motivación fáctica y jurídica que el preopinante ha desarrollado sustentando su voto. Contrario a dicha economía de tiempo, por alongar innecesariamente este acuerdo, sería el realizar un nuevo tratamiento "in extenso" de todas las razones dadas, repetitivo de lo ya bien expresado por el colega. Para fundar en los hechos y el derecho mi voto individual, cual lo exigen las mandas de los arts. 169 de la Const. Prov., 9 de la ley 1.130 y 271 C.P.C.C. (textos ambos de la ley 4.550), bastarán las consideraciones siguientes.----------------------------------------------------- I.- Tocante a la legitimación de la aseguradora para recurrir el fallo condenatorio consentido por el asegurado, el Señor Magistrado que en el uso de la palabra me precediera ha abundado en sólidos argumentos legales, apontocados además en términos de intersubjetividad trascendental con la mención de consistente y autorizada doctrina de los autores y la jurisprudencia ampliamente mayoritaria de nuestros tribunales. Sin vacilación me uno a esa postura y, a modo de síntesis de ella, diré de mi lado que la citación en garantía consagrada en el art. 118 de la ley 17.418 no constituye sino una variante positiva de la intervención coactiva de terceros prevista en el art 94 C.P.C.C., en la que se reconoce al tercero citado como litisconsorte, con facultades idénticas a las de la parte, cual lo declarara prestigiosa jurisprudencia (confr.: S.C.B.A., D.J.B.A. 117-117, 119-520, Sup. Prov. L.L., v. 981, pág. 1; Cám. Apel. 1ª La Plata, sala II, JUBA, base SCSBLP, sum. 150.010), lo que se compadece con las necesidades de alegación, prueba y recursivas que se le presentarán al tercero. Es que si la sentencia hará cosa juzgada a su respecto y puede ser ejecutada contra la aseguradora (art. 118 L.S., apdo. 3°), no es lógicamente concebible que no pueda ella siquiera impugnar por sí la condena que la alcanzará. No reconocerle la facultad procesal de impugnar el fallo afectaría el derecho de defensa de la citada -importaría negarle la posibilidad de discutir su calidad de deudora y el monto de la pretendida deuda- y dejaría amplio margen de maniobra para eventuales connivencias entre el reclamante y el asegurado.---------------- Por otro lado, cualquiera sea la posición que se sustente acerca de la autonomía o no del recurso de la aseguradora, en esta especie la admisibilidad de la apelación deducida por ella la entiendo innegable y ni siquiera los partidarios de la tesis antitética a la que sostengan lo desconocieron. En el caso la citada en garantía opuso una de las defensas del asegurador: la exclusión de la cobertura, con lo que cuestionó su legitimación pasiva invocando intereses en contraposición con los del asegurado; desestimada por la "a quo" tal defensa, el gravamen de la aseguradora es patente y en él radica el interés base de su apelación.---------------------------------------------------------------	II.- En mi concepto, las circunstancias fácticas en que el sinistro acaeciera han quedado acertadas en este proceso y ellas coinciden puntualmente con el supuesto de hecho previsto en la cláus. 22da. inc. 12 de las condiciones de la póliza para la exclusión de la cobertura o no seguro.------------------------------------------------------------------	Contra lo afirmado por la sentenciante de origen, entiendo que las declaraciones testificales recogidas en la causa penal son terminantes para demostrar que al ocurrir el accidente el automotor participaba en una "picada", desplazándose por la Boulevard B. a velocidades de entre 100 y 120 km./h. en competencia informal con otros automóviles. Pero ni siquiera es menester acudir a esas probanzas para tener por ciertas tales circunstancias.----------------------------------------------------------------- ---------------	Esos hechos fueron pormenorizadamente descriptos por los propios actores en su demanda (fs. 124 vta./125vta., cap. 4), en plena coincidencia con la versión suministrada por la citada en garantía en su responde (fs.195 vta./196 vta.), de modo que ellos han quedado acertados en la especie por efecto de la figura procesal de la admisión, la que precisamente se origina cuando del entrecruce de las alegaciones de las partes resulta la conformidad de ambas con uno o más datos relevantes para el debate (arts. 330 inc. 4°, 356 inc. 1°, 359, 360 C.P.C.C.). El efecto propio de esa figura procesal consiste en dispensar la carga de acreditar los hechos por ella recogidos, pues ante la ausencia de controversia a tal respecto los mismos presentan ya la certeza necesaria para que el juez inspire en ellos el sentido de su decisión, de acuerdo a la teoría de la sustanciación o del hecho natural y a los principios dispositivo y de bilateralidad a los que firmemente adhiere nuestra ley adjetiva. Tales hechos admitidos quedan lisa y llanamente excluidos del "thema probandum", porque la prueba ha de versar sobre los "hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes", según edicta el art.360 C.P.C.C. (confr.: Morello y otros, "Códigos Procesales...", 2da. ed., V-A-11; Guasp, "Derecho procesal civil", 3era. ed., I-329, n° II, "b"; este cuerpo, c. 15.083 S.D.C. 43/99, c. 17.677 S.D.C. 11/02, entre otras).--------------	El hecho encuadra como de medida en la mentada cláusula: el asegurador no indemnizará el siniestro sufrido cuando el automotor tomaba parte en "entretenimientos ...de velocidad" (fs. 170 vta.). Es esa una causal objetiva de no seguro prevista expresamente en las condiciones de la póliza y, cual ya señalara el colega ponente con oportuna cita de Stiglitz ("Derecho de seguros", 3era. ed., I-195 y 197), a través de estas indicaciones negativas suelen los contratos del tipo delimitar el riesgo cubierto, resultando ellas oponibles al tercero, cuyos daños sólo son reparables por el asegurador en la medida del seguro.--------------------------------------------------------------------<#LIN E>	Considero entonces que la sentencia atacada debe ser revocada en este aspecto, a fin de desestimar la reclamación resarcitoria formulada por los actores contra la citada en garantía, con costas de ambas instancias al asegurado, auténtico vencido en la cuestión toda vez que fue él quien con su conducta transgresora del contrato dio lugar a la exclusión de la garantía.----------------------------------------------------------------------- -------- III.- Con relación a padres y hermanos de la víctima los actores reclamaron les fuera indemnizado a título de lucro cesante el costo que contratar a personal en relación de dependencia que reemplazara al occiso en las actividades que éste cumplía en el comercio de la titularidad de su madre (fs. 133 vta., párr. 4°).------------------------------------ No coincido con la categorización de lucro cesante que los actores atribuyeron al ítem. El reemplazo del fallecido por dependientes asalariados no habría significado una frustración de ganancias esperadas, sino en todo caso un daño emergente, en tanto los forzó a realizar erogaciones. Mas, como es sabido, el daño es indemnizable a condición de encontrarse acreditado, incumbiendo la carga de su prueba a quien reclama la reparación, pues su existencia no se presume (doc. del art. 1068 Cód. Civ.; confr.: por todos, Salas, "Código Civil anotado", 2da. ed., I-528 y sgts.) y no veo que en autos tal prueba de la contratación de personal para el comercio haya sido arrimada, con lo que el rubro no puede prosperar.---------------------------------------------------------------------- --------- IV.- Acogida favorablemente la reclamación resarcitoria del daño configurado por la pérdida para los padres de la chance de recibir en lo futuro ayuda económica del hijo fallecido, la ausencia de recurso de los demandados y el rechazo de la demanda en relación a la citada en garantía -que quitó actualidad a los agravios que ella expusiera en subsidio- limita la facultad revisora de esta alzada al monto establecido como indemnización, que los actores calificaron de exiguo (arts. 265, 271 C.P.C.C.).------------- La propia naturaleza jurídica de la pérdida de chance -lo frustrado no ha de ser simplemente una posibilidad, sino una probabilidad, esto es algo más próximo a la certeza en la escala de los valores lógicos- determina que el "quantum" indemnizatorio de ella deba determinarse en relación directamente proporcional al grado de probabilidad apreciable. Y ese grado de probabilidad es bien bajo en la especie. Bastante dudoso parece que estuviera en condiciones de prestar ayuda pecuniaria a sus padres en forma más o menos inmediata un joven de dieciocho años, que no había concluido sus estudios secundarios, que por sus labores en el comercio de su madre donde se desempeñaba conseguía reunir la muy módica suma de $ 250 mensuales -y ello no como remuneración de un empleador, sino por el ingreso de propinas, precario y aleatorio por ende- y que ya tenía a su cargo una hija pequeña. A cuento viene recordar aquí que la posibilidad lejana es solamente posibilidad, es decir eventualidad e hipótesis, y no la "probabilidad" configurativa de la chance indemnizable (confr.: Orgáz, "El daño resarcible", Ed. Córdoba 1.980, págs. 74/75 y en "La vida humana como valor económico", E.D. 51-851).------------------------------------------------------------------------ ---------- En dichas condiciones aprecio que los $15.000 para cada progenitor fijados por la juzgadora de origen son suma aceptable, máxime a falta de probanzas más concretas, lo que a conduce ejercer con prudencia suma la facultad judicial consagrada en el art. 165 C.P.C.C., a fin de no caer en una demasía configurativa de un incausado enriquecimiento del damnificado (esta sala, c. 11.984 S.D.C. 32/96, c. 18.524 S.D.C. 15/03).------------------------------------------------------------------------- ----------------------------------- V.- Concuerdo plenamente con la sentencia de la precedente instancia en que el reclamo indemnizatorio de la pérdida de chance de ayuda futura a los hermanos menores de la víctima no podía prosperar, correspondiendo confirmar el rechazo pronunciado.-------------------------------------------------------------------- -------------------------------- Si vidriosa se ha presentado en el caso la probabilidad de auxilio pecuniario a los progenitores por parte del occiso, la extensión de igual asistencia a los hermanos resulta en el caso francamente inverosímil. Invocar futuros deberes alimentarios importa en innúmeros casos teorizar en abstracto, porque cuenta también apreciar si el eventual alimentario dispondría de medios para cumplirlos. A las limitaciones económicas del fallecido que vengo de señalar -escasos y precarios ingresos, bajas posibilidades de aumentarlos en el futuro más o menos inmediato-, se añaden las cargas familiares de una hija, una concubina con la que colaboraba y, ahora, antepuesta a la ayuda a sus colactáneos, la que debería brindar a los progenitores.--------------------------------------------- VI.- Tampoco de mi lado hallo indemnizables los daños morales sufridos por los hermanos y la concubina de la víctima.----------------------------------------------------------------- En nuestro derecho vigente, a partir de la sanción de la ley 17.711, sólo se reconoce un supuesto en que es resarcible el daño moral a damnificados indirectos: cuando del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima y ello limitado a los herederos forzosos exclusivamente (art. 1078 Cód. Civ., texto de la mentada ley de reformas). Todo otro tipo de afectación moral a terceros no resulta resarcible. Cualquiera sean las críticas y reparos que "de lege ferenda" la solución legal haya merecido a la doctrina, esa es la regla vigente, que con su claridad meridiana y ante sus términos absolutos vincula al intérprete (confr.: Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", EDIAR 1985, IV-221;

este tribunal, c. 11.846 S.D.C. 33/96, c. 14.812 S.D.C. 44/99). Excluidos se encuentran pues los hermanos y concubinos, a los que la ley sucesoria no atribuye calidad de legitimarios (arts. 3565 al 3572, 3585, 3592 cód. cit.; confr.: C.S.N., Abeledo Perrot Online, doc. n° 4.50546; S.C. Mendoza, sala I, ídem, doc. n° 16.15401 ).--------------------- Cuestionan hoy los actores la constitucionalidad del precepto limitador de esa legitimación para el reclamo. No objeto los argumentos de los recurrentes en torno al control oficioso de la constitucionalidad, pues nuestra Corte Suprema Nacional se ha expedido positivamente en tal sentido -abandonando con ello la doctrina que emanara de su antiguo fallo in re "L. L." (Fallos 190:149)- hace ya más de siete años en la causa "M. D. P.", del 27/9/01 (J.A. 2002-II-737 y sgts.), reiterando luego el criterio con tra composición en los autos "Banco Comercial Finanzas", del 19/8/04 (J.A. 2005-III-441 y sgts.). Desde que el tema suscita cuestión federal bastante, el seguimiento a la doctrina del Alto Cuerpo se impone. Pudo entonces la "a quo" ingresar a tal análisis en el subexamen y le es dado igualmente hacerlo a este tribunal, máxime que ante él ha mediado en la expresión de agravios pedimento de parte, sin que quepa argüir la extemporaneidad de éste, dado que aquel requisito de planteo de la tacha de inconstitucionalidad en la primera oportunidad ha quedado relativizado con el criterio permisivo del control de oficio.------------------------------------------------------------------------- ---- Ahora bien, que la cuestión resulte abordable en esta instancia no significa que deba sin más declararse la inconstitucionalidad de la norma atacada. De modo harto reiterado ha sido expresado por la Corte Federal que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca un derecho o garantía constitucional (C.S.N., Abeledo Perrot Online, docs. nros. 4.63735, 4.15596, 4.18091, 4.18493, etc.), criterio restrictivo este que no cede, sino que se vigoriza, ni aun en supuestos de control oficioso de constitucionalidad (ídem, íd., dos. nros. 4.43091, 4.43088).----------------------- Considero que los límites fijados a la legitimación activa por el art. 1078 Cód. Civ. no conculcan la garantía de igualdad ante la ley. Es del caso recordar con la Corte Suprema Nacional que "la garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas. No se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de los que se les concede a otros en las mismas circunstancias, pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación" (Fallos 321:3630, 315:2804, 310:849). Y no es irracional que la ley al diferir la legitimación activa para reclamar la indemnización del daño moral distinga entre cónyuges y parientes y, dentro de éstos, entre herederos forzosos y quienes no lo son, diferencia esta que responde a las líneas y grados del parentesco, porque esas gradaciones se corresponden, según la razón natural, con la intensidad de los afectos que los humanos sentimos, dañados luego por la desaparición del ser querido.------------ El legislador, en uso de facultades propias indisputables, y ante las teóricamente indefinidas ondas dolorosas que los siniestros producen, ha entendido prudente fijar esa limitación para reducir el número de damnificados con derecho a reparación de este tipo de daño (confr.: Cám. Fed. La Plata, sala I, E.D. 107-439; Orgáz, opus cit., pág. 247; Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", 2da. ed., págs. 444/445, nº 122, "b"). Con ello procuró desalentar el ejercicio abusivo de un derecho abriendo accesos a él hasta el infinito, a todo el que invoque y pruebe el daño moral, puesto que si pudieren intentarlo los hermanos o la concubina, porqué no también, los primos, los tíos, los parientes por afinidad, los amigos, los vecinos y cualquier otra persona que sostenga haber padecido sufrimientos por la desaparición de un ser humano (en análogo orden de ideas, Cám Apel. Civ. y Com. Quilmes, sala I, Abeledo Perrot Online, doc. n° 14.12889). Tendría lugar así la "catarata de damnificados", los "graves abusos" que se producirían de extenderse indiscriminadamente la legitimación (confr.: Mosset Iturraspe, ob. ind., IV-222).------------------------------------------------------------------------ ----------------------- VII.- Muchas veces hemos explicado que los intereses son computables desde la mora del deudor, que en el caso de los cuasidelitos, al igual que en los delitos, tiene lugar "ex re" el día del ilícito (nota de Vélez Sársfield al art. 509 Cód. Civ. y art. 1109 párr. 1° parte 2da. del mismo cuerpo legal). Pero ello sólo importa un principio general al que debe reconocérsele excepción cuando el daño se produjo luego de quedar constituido en mora el responsable. No debe olvidarse que si bien la obligación de resarcir nace con el ilícito, ella se proyecta a perjuicios que pueden aparecer después, pues éstos no siempre se producen en el mismo momento; algunos acaecen en el instante del hecho, pero otros ocurren con ulterioridad y recién inciden sobre el damnificado luego. Como la existencia de un daño es requisito insoslayable para que el deber de resarcir emerja (art. 1067 Cód. Civ.), no cabe imponer al deudor la consecuencia de su morosidad que el accesorio de los intereses constituye con anterioridad a que el capital -principal de la deuda- sea exigible. Así lo tiene declarado desde antiguo la jurisprudencia de nuestros tribunales, aunque se trate de una excepción al referido principio general y no de la derogación de éste (C.N. Civ., en pleno, L. L. 93-667 y sgts., opiniones de los recordados Dres. Luis Boffi Boggero y Argentino Barraquero, reproducidas en dicho plenario en los votos de los Dres. Gondra y González).---------------------------------------------------------------------- ------------------------------ Tratándose en el caso del costo de terapias psicológicas futuras, sin que se demostrara haber efectuado ya erogaciones, no es procedente computar intereses desde la fecha del evento dañoso.-----------------------------------------------------------------------<# LINE> VIII.-Que los ingresos del fallecido fueran estimados de acuerdo a los montos contenidos en las resoluciones del Consejo Nacional del Empleo, Productividad y del Salario Mínimo Vital no fue tópico incluido en la demanda, vedándole al tribunal "ad quem" el art. 277 C.P.C.C. el acceso al mismo. Cuando menos dudosa es, además, la aplicabilidad del criterio a este caso de una víctima que al día del óbito no había aún comenzado a desempeñarse como asalariado, obteniendo en cambio sus únicos ingresos de gratificaciones voluntarias de clientes de un comercio.----------------------------- En punto al número de períodos anuales a considerar para el cálculo del resarcimiento del daño patrimonial sufrido por la hija menor, yerran los actores apelantes al propiciar que se atienda a los faltantes para que el occiso alcanzara la expectativa estadística de supervivencia. En supuesto de cubrir lo necesario para la subsistencia de un hijo del muerto, la renta a establecer no es perpetua, sino que tiene un plazo de duración: los años faltantes para que el destinatario llegue a la mayoría de edad, momento en que habría cesado la obligación alimentaria del progenitor. Es que la presunción de daño estatuida en el art. 1084 Cód. Civ. funciona únicamente respecto de los hijos menores del fallecido, pero no en favor de los mayores de edad y capaces ni de los emancipados por matrimonio, porque cesada la obligación paterna de alimentarlos (arts. 264, 265, 267, 306 incs. 3° y 4° cód. cit.), no es presumible que siguiera igualmente haciéndolo. La experiencia vital demuestra que la muerte de los padres es fuente de daño patrimonial para los hijos que, por su incapacidad, viven a expensas de sus progenitores, pero no necesariamente para los que, ya capaces, pueden valerse por sí mismos (confr.: López Mesa, "Código Civil...", LexisNexis 2008, II-476, n° 4 "c"). En la especie pues la renta a calcular está sujeta a un doble tope: la vida de la víctima y los años abarcados por el daño al damnificado, resultando aplicable el coeficiente mínimo (confr.: Mosset Iturraspe, opus cit., II-B-179/181).-------------------------- IX.- Resta por tratar en este parágrafo las cuantías de los resarcimientos de los perjuicios morales sufridos por la hija y los padres del fallecido.--------------------------------- Dada la naturaleza reparadora que el rubro daño moral tiene, su "quantum" debe estar referido a la magnitud del daño sufrido, correspondiendo entonces para fijarlo atender al tipo de interés lesionado, a las consecuencias que el ilícito acarreó y a la índole del hecho generador de la responsabilidad. Es en este último aspecto donde juega la relación entre la cuantía de la reparación y la gravedad del ilícito, porque para establecer el grado de los sufrimientos a compensar importa tener en cuenta la clase de acción ofensiva ejecutada, en tanto hiere más el ánimo del damnificado el ataque cuanto más próximo a la intencionalidad se presenta (este cuerpo, c. 11.578 S.D.C. 24/95, c. 12.630 S.D.C. 13/98, c. 12.859 S.D.C. 25/98, c. 22.271 S.D.C. 37/05, entre muchas).------------------------------------------------------------------------ --------------------------------- Entiendo así que en el caso cabe atender:------------------------------------------------------------	A) A propósito del interés herido y las consecuencias producidas, que se trata en el caso de uno de los coactores de una hija menor que ha sufrido la infausta y muy prematura pérdida de su progenitor, quien estaba destinado a influir notablemente en la formación de la niña. No obsta a ello la corta edad de la reclamante, con tan solo un año y siete meses de vida al día del hecho, pues como ser humano la pérdida de su padre en un ilícito le depara igualmente una afrenta. El daño moral resarcible no se asienta en que la víctima esté actualmente en condiciones de experimentarlo, sino en la violación de derechos que son inherentes a su persona, que repercutirá más tarde en la formación de su personalidad al privarla durante infancia y adolescencia de la imagen paterna. A la pérdida de un ser depositario del afecto filial, se añade la ausencia de alguien llamado a ser guía, educador y consuelo en un desenvolvimiento personal en ciernes. A más escasa edad, mayor es la dependencia filial y superiores, por ende, las consecuencias espirituales, no sólo en la afectividad sino también en la formación del hijo (confr.: Cám. 8va. Nom. Civ. y Com. Córdoba, sent. 58/98 y 91/99, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni 1999, n° 6, págs. 388 y 395).---------------------------- Los otros dos litisconsortes activos son los padres que han padecido la aciaga desaparición de un hijo, privándoselos de la relación con un ser al que los vinculaba el afecto más intenso del que los humanos somos capaces y ello cuando la víctima emergía de la adolescencia y era dado a sus autores ver en madurez el fruto de su amor.--------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------- B) Respecto de la índole del ilícito, que el factor de atribución de la responsabilidad es la culpa, fuente de responsabilidad intermedia entre la cabal intencionalidad del agente -el dolo- y la más alejada de ésta -la objetiva-, pero que en la especie se presentó en su forma más grosera, la de culpa de derecho penal con base en la cual se declaró al sujeto activo responsable del delito de homicidio culposo, incrementándose con esa circunstancia su poder vulnerante del ánimo de los damnificados indirectos.- --- Atendiendo a esos parámetros hemos de cuantificar el daño moral. Mas para responder a la pregunta "cuánto por daño moral", es necesario previamente plantear y contestar la de "cómo indemnizar el daño moral" y, en consecuencia qué bienes proporcionar para hacerlo.------------------------------------------------------------------------ ----------	Al establecer el monto indemnizatorio no se apunta a fijar el "pretium doloris", que importaría la pretensión de sustituir el padecer del alma por su precio en dinero, intento vano porque la distinta naturaleza de ellos los hace inequivalentes. Se busca en cambio dar al damnificado medios para paliar los efectos del dolor; dotarlo, en fin, de capacidad económica para acceder a algún deleite que mitigue la tristeza, como una suerte de precio sí, mas de "pretium consolationis", cual he sostenido en numerosos precedentes de esta cámara (por todos, mi voto en c. 11.578 S.D.C. 24/95, Boletín Judicial S.T.J. Chubut nº 12, págs. 35 y sgts.). Es que si "la delectación es un remedio para mitigar toda tristeza, cualquiera sea su procedencia" y tal delectación tiene por causa las actividades connaturales no impedidas (Santo Tomás de Aquino, "Suma teológica", I-II-38-1, ed. B.A.C. 1954, IV- 386 y 887), hemos de referirnos al precio de los bienes que permiten desarrollarlas.-	En relación a la hija del desaparecido, como la figura paterna es en principio nutricia, tuitiva, cabe concebir el resarcimiento del daño moral derivado de su ausencia como un incremento de los recursos destinados a amparar al hijo menor (confr.: Iribarne, "La cuantificación del daño moral", en Revista de Derecho de Daños cit., págs 199, n° VIII), sea dándole acceso a estudios formativos cuali y cuantitavos mayores que los habituales, sea a la práctica de deportes y juegos con su incorporación a alguna institución de esa índole.------------------------------------------------------------------------- -----------	Respecto de los padres del difunto, la indemnización tenderá a arrimarles medios para alguna mejora en el estándar de vida, sea en cuanto a la crianza de los restantes hijos menores, sea respecto del equipamiento de la vivienda familiar, sea superando escaseces, pero contribuyendo todo a elevar la calidad de vida con algunos placeres compensatorios (confr.: Mosset Iturraspe, "Diez reglas sobre la cuantificación del daño moral", L.L. 1994-A-730).-------------------------------------------------------------------- ----------------	Medidos con esos patrones, como el Señor Magistrado antes sufragante opino que los montos fijados en el fallo impugnado -$ 30.000 para la hija menor y $ 20.000 para los padres en conjunto- resultan sumas exiguas para resarcir estos daños. Hallo en cambio adecuados a su finalidad reparadora los importes propuestos por el prevotante de $ 100.000 para la hija y $ 20.000 para cada uno de los progenitores del extinto.-------- X.- Tales razones, coincidentes con las más extensamente vertidas por el Dr. López Mesa, me conducen a concluir que la sentencia en crisis debe ser parcialmente revocada, a fin de elevar las indemnizaciones del daño moral debidas a la hija y a los padres de la víctima a las sumas de $ 100.000 para la primera y de $ 20.000 para cada uno de los últimos, así como desestimar la demanda respecto de la aseguradora citada en garantía, imponiendo la totalidad de las costas de primera instancia a los demandados T. El fallo merece ser confirmado en todo lo demás que fuera materia de agravios.----------------------------------------------------------------------- ------------------- Las costas de segunda instancia originadas en el recurso de la citada en garantía deben imponerse también a los codemandados T., mientras que las causadas por el recurso de los actores, visto el vencimiento parcial registrado, corresponderá distribuirlas por mitades (art. 71 C.P.C.C.).------------------------------------------------------------- Concuerdo con el ponente en punto a los honorarios que propusiera regular por las labores profesionales de alzada, pues se ajustan a la extensión, calidad y resultado arrojado por ellas (arts. 6, 7, 9, 14, 19, 47 del dec.-ley 2.200).------------------------------------ Me expido en esta cuestión entonces PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.----------- A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Dr. Marcelo López Mesa, dijo:-- Llegado este punto debe analizarse si las dos apelaciones de honorarios deducidas en la causa son procedentes.-------------------------------------------------------------------- ------------- 1) En cuanto a la apelación deducida a fs. 631 por el Lic. R. D. A. quien apela los honorarios que se le regularan en el grado por bajos, es dable destacar que habiendo analizado la actuación del Lic. D. A., las múltiples entrevistas que tomara, la relevante intervención cumplida por el mismo, así como la incidencia que su experticia tuviera en la resolución de la litis, de acuerdo a las pautas que esta Cámara emplea en casos similares, se comprueba que efectivamente el emolumento fijado es algo reducido, motivo por el cual se eleva en este acto al 3% del monto del litigio que se determine en etapa de ejecución de sentencia (art. 61, Ley 2200).--------------------------------- 2) En cuanto a la apelación de fs. 637/vta. que deduce la citada en garantía contra los honorarios regulados al letrado de la actora, reputándolos altos, dada la exclusión de cobertura dispuesta, no será responsable esa parte del pago de las costas, motivo por el cual carece al presente de legitimación para cuestionar los honorarios de un letrado que no puede exigirle a su parte el pago. Ello así, el agravio debe desecharse.--- Ergo, el agravio debe rechazarse, confirmándose la regulación de honorarios realizada en beneficio del letrado de la actora.-------------------------------------------------------- Por las razones expuestas, a la segunda cuestión, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.--------------------------------------------------------------------- ----------------------------- A TAL CUESTIÓN SEGUNDA el Dr. Velázquez manifestó:----------------------------------- Los honorarios regulados en beneficio del perito psicólogo han sido en verdad bajos, a tenor de la extensión de sus labores y trascendencia de la mismas para la decisión del pleito. Tales emolumentos han de elevarse a la suma equivalente al 3 % del monto del proceso que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución (art. 61 del dec.-ley 2.200).------------------------------------------------------------------------- ------------------- En punto a los honorarios del letrado apoderado de la aseguradora que ésta apelara por altos, revertida la condena en costas que a su respecto se formulara, fáltale actualmente a ella un interés objetivo, derivado de un gravamen personal, que sustente su agravio, pues no será la recurrente quien deba pagar esa retribución pretensamente alta.--------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------	ASÍ LO VOTO.-	A LA TERCERA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Dr. Marcelo López Mesa, dijo:-- Dada la existencia de acuerdo en la Sala, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:---------------------------------------------------------------------- --------------------------- 1) MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia de fs. 611/622, elevando el daño moral allí concedido a la hija menor del occiso, a la suma de pesos cien mil y elevando el monto concedido a los padres del mismo en concepto de daño moral a la suma de pesos veinte mil para cada uno de ellos. También corresponde disponer la exclusión de cobertura de FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS SA y dejar sin efecto las costas que a ella se impusieran en primera instancia. ------------------------------------------------------- 2) CONFIRMAR la sentencia apelada en todos los demás aspectos que fueran motivo de recurso y agravios.----------------------------------------------------------------------- ------- ---3) IMPONER las costas derivadas de la intervención de la aseguradora en juicio a los codemandados, Sres. G. y H. O. T.-------------------------------------------- 4) IMPONER las costas de alzada derivadas de la apelación de la actora, en un cincuenta por ciento a los codemandados Sres. T. y en un cincuenta por ciento a la parte actora (art. 71 CPCyC).------------------------------------------------------------------------- -- 5) ELEVAR los honorarios correspondientes al Lic. R. D. A. al 3% del monto del litigio, debidamente liquidado en etapa de ejecución de sentencia (art. 61, Ley 2200).-	6) REGULAR los emolumentos profesionales del Dr. P. C. M. correspondientes a esta instancia en el 30% de sus honorarios de grado que se determinen en etapa de ejecución de sentencia y regular al Dr. D. T. como honorarios de alzada el 35% de sus emolumentos de grado que se determinen en etapa de ejecución de sentencia (arts. 6,7, 39 y 47 Ley 2200).-	Tal mi voto.--------------------------------------------------------------------------- ----------------------- A ESTA CUESTIÓN FINAL el Dr. Velázquez respondió:--------------------------------------- El pronunciamiento que corresponde dictar es el propiciado por el Dr. López Mesa, fiel reflejo del acuerdo alcanzado al ocuparnos de las cuestiones anteriores.---------------- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 9 Ley 1130, To. Ley 4550).-------------------------------------------------------------------------- --------------- Trelew, de marzo de 2009.-------------------------------------------------------------------- En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente:---------------------------------------------------------------------- ----------------------------------------- S E N T E N C I A: ------------------------------------------ 1) MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia de fs. 611/622, elevando el daño moral allí concedido a la hija menor del occiso, a la suma de pesos cien mil y elevando el monto concedido a los padres del mismo en concepto de daño moral a la suma de pesos veinte mil para cada uno de ellos. También corresponde disponer la exclusión de cobertura de F. P. S. SA y dejar sin efecto las costas que a ella se impusieran en primera instancia. ------------------------------------------------------- 2) CONFIRMAR la sentencia apelada en todos los demás aspectos que fueran motivo de recurso y agravios.----------------------------------------------------------------------- ------- ---3) IMPONER las costas derivadas de la intervención de la aseguradora en juicio a los codemandados, Sres. G. y H. O. T.-------------------------------------------- 4) IMPONER las costas de alzada derivadas de la apelación de la actora, en un cincuenta por ciento a los codemandados Sres. T. y en un cincuenta por ciento a la parte actora (art. 71 CPCyC).------------------------------------------------------------------------- -- 5) ELEVAR los honorarios correspondientes al Lic. R. D. A. al 3% del monto del litigio, debidamente liquidado en etapa de ejecución de sentencia (art. 61, Ley 2200).-	6) REGULAR los emolumentos profesionales del Dr. P. C. M. correspondientes a esta instancia en el 30% de sus honorarios de grado que se determinen en etapa de ejecución de sentencia y regular al Dr. D. T. como honorarios de alzada el 35% de sus emolumentos de grado que se determinen en etapa de ejecución de sentencia (arts. 6,7, 39 y 47 Ley 2200).-	Regístrese, notifíquese y devuélvase.---------------------------------------------------------------<#LINE > REGISTRADA BAJO EL N° 17 DE 2008 - SDC.- CONSTE.---------------	PAULO EDUARDO KÖNIG SECRETARIO DE CAMARA