Tribunal: JUZGADO EN LO CORRECCIONAL Nº 4
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-05-13


1º Instancia. - Mar del Plata, mayo 13 de 2008.

Vista:

La presente causa registrada bajo el nro. 1569 caratulada "F., A. D. S/INFR. ARTS. 68 Y 92 inc. "e" DEC. LEY 8031", seguida a A. D. F., argentino, DNI... nacido en..., el..., hijo de... y de..., domiciliado en calle....

Y Considerando:

I. Que en las presentes actuaciones se le imputa "prima facie" a A. D. F. la comisión de las infracciones previstas y sancionadas por los arts. 68 y 92 inc. "e" del Dec.Ley 8031 t.o.

II. Que la defensa planteó en su presentación de fs. 15/17, en primer término la nulidad de la declaración indagatoria contravencional prestada por el encausado, y subsidiariamente la falta de acreditación de la falta endilgada a F., solicitando en virtud de ello la libre absolución del mismo.

III. Que, sin perjuicio de lo planteado por la defensa interviniente en autos, considera el suscripto que de las constancias de la causa no surgen elementos de juicio suficientes, que permitan dar por acreditada la contravención prevista y sancionada en el art. 68 del Cód. de Faltas (Dec. Ley 8031 t.o.).

En este sentido, resulta evidente la orfandad probatoria a los efectos de encuadrar la conducta de F. en las previsiones del artículo de mención, y ello toda vez que no se ha acreditado de qué modo las conductas descriptas ocasionaron escándalo o molestias a terceras personas, con la trascendencia requerida para afectar el bien jurídico tutelado, toda vez que el ejercicio individual de la prostitución sin afectar derechos legítimos de terceros ni ocasionar escándalo, constituye una conducta autorreferente amparada por el art. 19 de la C.N., y exenta por ello "de la autoridad de los magistrados", tal como reza el mencionado texto constitucional.

IV. Se atribuye asimismo al encausado la presunta infracción de la contravención prevista en el art. 92 inc. "e" del Cód. de Faltas, que se refiere a quien "en la vida diaria se vista y haga pasar como persona de sexo contrario".

En mi opinión, la conducta del encausado encuadra formalmente en las previsiones del art. 92 inc. "e" del Dec.Ley 8031 t.o., por cuanto esta disposición legal sanciona, como se ha señalado, al que "en la vida diaria se vista y haga pasar como persona de sexo contrario".

No obstante, dicha norma es contraria a la letra y espíritu de la Constitución Nacional y de instrumentos transnacionales en materia de derechos humanos con jerarquía constitucional a partir de la reforma de la Carta Magna en el año 1994 (art. 75 inc. 22 C.N.), tal como ya lo he declarado en casos anteriores.

En este sentido, sostuve en la causa "R.I.B. s/Amparo", con fecha 6 de junio de 1995 (fallo publicado en la revista "Jurisprudencia Argentina" nro. 5963 del 4-10-95 -con notas aprobatorias de Augusto Mario Morello y Santos Cifuentes- (fallo publicado en la revista "Jurisprudencia Argentina" nro. 5963 del 4-10-95 -con notas aprobatorias de Augusto Mario Morello y Santos Cifuentes-) y en los autos "Galván, Sergio D. s/ Infr. art. 68 y 92 inc. "e" Dec.-Ley 8031 t.o." (fallo publicado en la revista "La Ley" de noviembre de 2000 y "Jurisprudencia Argentina" del 9-2-00), que en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad "exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí... todo ello en la medida en que no perjudique a terceros (ni afecte al bien común), la intimidad o privacidad (el "right of privacy" de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad de manera que en nuestra filosofía constitucional el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad..." (Germán Bidart Campos y Daniel Herrendorf, "Principios de Derechos Humanos y Garantías", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, ps. 169 y ss. Néstor Pedro Sagüés, "Dignidad de la persona e ideología constitucional", en J.A. 1994 IV 904).

En fecha más reciente el juzgado a mi cargo ha resuelto asimismo que, "respecto del derecho de la identidad sexual, visto desde la Constitución, puede decirse que a partir del reconocimiento de todo ser humano como persona (art. 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos, con relación al art. 75 inc. 22 CN, texto de 1994), surgen los derechos de la personalidad humana, entre los cuales el derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante, considerado como un importante aspecto de la identidad personal, en la medida que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto (Germán J. Bidart Campos, "El Derecho a la identidad sexual", E.D. 104-1024; Carlos A. Fernández Sessarego, "Derecho a la identidad sexual", Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pág. 291; veáse asimismo la excelente fundamentación de la C.Civ. y Com. San Nicolás, y voto del Dr. Calatayud en la sentencia allí invocada en JA 1995-II-380, ED del 19-10-94). Con el mismo precedente se sostuvo además que los problemas vinculados con la identidad sexual (incluidos los fenómenos de transexualidad e intersexualidad), ponen de manifiesto el creciente entrelazamiento entre ética, medicina y derecho en las sociedades actuales (Jan M. Broekman, "Interwinements of Law and Medicine", Leuven Law Series, Leuven Univertsity Press, Lovaina, 1996, F. Van Neste "Recht en Ethiek ten aanzien van de Geneeskunde"- (Derecho y ética con relación a la medicina), en "Ethische Perspectieven" Katholieke Universiteit Leuven, año 3, marzo de 1993), todo ello sin desmedro de la integración de otros saberes (en el caso, en particular con la psicología, la psiquiatría y la sociología), cuya lectura inter y transdisciplinaria es de la esencia de la bioética" (puede asimismo verse el libro de autoría del suscripto "Bioética, Derecho y Ciudadanía", colaboradores Lynette Hooft, Geraldina J. Picardi y Ricardo Gutiérrez, Ed. Temis, Bogotá, 2005, doctrina y jurisprudencia allí citada).

En el caso de autos, estamos en presencia de conductas autorreferentes que implican, además el reconocimiento del derecho "a la diferencia", el respeto a una decisión personal de quienes, como en el caso de la persona a quien se atribuye la falta bajo tratamiento, se visten de la manera en que lo hacían al momento de la constatación policial (vestimenta habitual propia del sexo femenino). Es que "la diferenciación de los sexos pone inmediatamente de relieve los valores fundamentales de nuestra sociedad" (Jan M. Broekman, "Bioética con rasgos jurídicos", Ed. Dilex S.L., Madrid 1998, pág. 149). Con particular justeza agrega el mismo catedrático, que "en el caso de la transexualidad, se produce un desarrollo de la personalidad mediante el cual se configura una discrepancia entre su identidad cotidiana y jurídica. El mundo de la vida, el mundo de los sentimientos y el mundo social del afectado poseen características que se encuentran y permanecen en contradicción con lo fijado en la partida de nacimiento... El transexual experimenta una ruptura en su existencia que es causada por la separación entre las realidades jurídicas y cotidiana..." (ob. cit., pág. 157).

Más allá de la distinción que desde la perspectiva médica y bioética cabe entre los cuadros de "transexualidad" y "travestismo" (cuestión respecto de la cual no se ha incorporado información en la causa), tal diferenciación en nada incide en la perspectiva constitucional en lo referente a la tutela jurídica de la esfera de la privacidad, en la medida que se tratare de conductas autorreferentes que no afectan legítimos derechos de terceros ni ofenden la moral pública (art. 19 C.N.) -ver en este sentido sentencia de este Juzgado "J.C.P. S/Acción de Amparo", con nota "Transexualidad: ¿Qué efectos jurídicos produce el cambio de sexo? por Graciela Medina y Héctor D. Fernández publicada en J.A. 2001-IV, fascículo n. 12, número especial de Bioética, 2da. parte, ps. 46 y sstes.

Comparto aquí lo resuelto por la titular en el Juzgado Correccional nro. 1 departamental, Dra. Jorgelina Camadro, en causa nro. 47, fallo del 30-12-98 R nro. 72, en el sentido que "...la mentada previsión legislativa de cuño positivista, pretende sancionar a un individuo por una característica personal, atribuyéndose el Estado el derecho de juzgar a un ciudadano por una elección sexual, ocultándose en la figura que reprime el travestismo una discriminación homosexual...".

En razón de lo expuesto precedentemente resulta notorio que la previsión del art. 92 inc. "e" del Cód. de Faltas Dec.Ley 8031 t.o. se torna manifiestamente incompatible con derechos y garantías de jerarquía constitucional, en particular en cuanto viola la protección constitucional a la esfera de privacidad de las personas (arts. 19 de la Constitución Nacional y 26 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.), sin perjuicio de importar al mismo tiempo una discriminación ilegítima violatoria asimismo de derechos y garantías reconocidas en Tratados y Declaraciones en materia de derechos humanos y de expresas normas constitucionales (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 10, 11, 12 inc. 3ro., 15, 26, 56, 57 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As. según reforma de 1994, arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 2, 3, 11 y ccdtes. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

En la misma línea de sentido, se orienta la actual jurisprudencia de los Tribunales Superiores - nacionales y transnacionales- en lo referente a la "filosofía constitucional" que emana de sentencias relacionadas con fenómenos de transexualidad y travestismo.

En cuanto a la transexualidad propiamente dicha resulta significativo el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (Ac. 2078 del 21/03/2007), en particular a lo atinente a la significación de la protección de esfera de intimidad (voto del ministro De Lazzari) el postulado de no discriminación (voto del Dr. Hitters) y de la protección del derecho a la dignidad (voto del ministro Genaud).

A su vez, del fallo de la CSJN del 21/11/2006 (Exp. A.2036.XL) en la causa "ALITT", en lo que aquí interesa, sostuvo (consid. XIX) que el sentido a la igualdad democrática y liberal es el derecho a ser diferente pero no puede confundirse nunca con la igualación..." asignando la Corte en la compleja problemática abordada (transexualidad y travestismo), la particular relevancia del principio constitucional de no discriminación, a lo que se añade en el voto del Dr. Fayt el fortalecimiento de la preservación de la dignidad humana merced al reconocimiento de un ámbito íntimo de privacidad y libertad (el sumario del fallo se encuentra publicado en J.A. del 27/06/2007, 2007-2, con nota de Marcelo Ferreira).

Cabe a ello añadir por último que el art. 57 de la Constitución Provincial estatuye expresamente que toda norma contraria a las declaraciones, derechos, libertades y garantías reconocidas en la Constitución, u otras restricciones que van más allá de lo que los mismos artículos permiten "serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces", precepto que por lo tanto en el caso sometido a decisión no sólo faculta sino obliga a declarar la inconstitucionalidad de la disposición contenida en el art. 92 inc "e" del Cód. de Faltas Ley 8031 t.o. en su aplicación al caso concreto, de lo cual deriva que la conducta atribuida a Alejandro David Figueroa resultan atípicas a los efectos del Derecho Penal Contravencional, debiendo por lo tanto ser absuelto con relación a la falta contemplada en el citado artículo 92 inc. "e" del Cód. de Faltas Dec. Ley 8031 t.o.

V.- Por último, en relación a los planteos de nulidad y de acreditación de la falta endilgada al encausado, en concordancia con lo hasta aquí expuesto, los mismos caen en abstracto.

POR TODO ELLO, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarias efectuadas, RESUELVO: 1) ABSOLVER LIBREMENTE y sin costas a A. D. F., de circunstancias personales ya citadas, por la imputación de la conducta tipificada en el art. 68 del Cód. de faltas; 2) Por los fundamentos expuestos en el considerando III, DECLARAR INCONSTITUCIONAL EN SU APLICACION AL CASO CONCRETO TRAIDO A CONOCIMIENTO DEL SUSCRIPTO LA DISPOSICION CONTENIDA EN EL ART. 92 INC. "E" DEL CODIGO DE FALTAS DEC.LEY 8031, y ABSOLVER LIBREMENTE y sin costas a F., con relación a la falta citada por inaplicabilidad de la misma en el caso materia de decisorio judicial (arts. 1, 3, 136, 137 y 140 y ccdtes. del Cód de Faltas Dec.Ley 8031/73).

Regístrese. Notifíquese, a tal fin remítase a la Seccional UNDECIMA a fin de cumplir con la notificación del encartado y comunicar al Registro de Contraventores la sentencia recaída.

Regístrese. Notifíquese. -Pedro Federico Hooft.