Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-10-01


2º Instancia. - Buenos Aires, octubre 1 de 2008.

Considerando: I. Que con fecha 2 de julio del corriente, se celebró en autos la audiencia que prescriben los artículos 161 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (v. fs. 19/22), oportunidad en la cual -primero- la Dra. G. N. cotitular de la Fiscalía de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 8, imputó a Hernán Ezequiel Herrera y Lucas Daniel Molina en los términos del artículo 161 del mismo cuerpo normativo el hecho que a continuación se transcribe: "... el 1º de julio de 2008, siendo las 13.55 hs., en Balivian 2824 de esta ciudad, oportunidad en la que el Sr. Ferreira, que estaba sentado en un móvil enfrente a dicha casa, vio que los imputados se acercaban a la puerta del inmueble, en la cual en reiteradas oportunidades pusieron un plástico.

Que el Sr. Ferreira los increpó acerca de lo que estaban haciendo, y los imputados le dijeron que estaban vendiendo trapos de piso y que estaban buscando a una persona denominada Marcelo, que tocaron timbre y les dijeron de la casa que no había nadie llamado Marcelo. Que empezaron a discutir y se fueron. La Sra. Beatriz Latorre, domiciliada en el lugar, llamó a la policía, y un móvil detuvo a los imputados a cinco cuadras.

Que el delito que se les imputa es violación de domicilio, dado que ingresaron a un lugar sin que se les hubiera permitido el acceso".

Seguidamente, la representante del Ministerio Público Fiscal solicitó al titular del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 6, decrete la prisión preventiva de los encartados en orden al delito de referencia, fundando la petición en los antecedentes penales que ambos registran, haciendo hincapié -respecto de Molina- en las sentencias condenatorias que suma el epigrafiado, al igual que los distintos alias con que fuera identificado conforme el informe del Registro Nacional de Reincidencia.

Por otra parte, la Dra. N. entendió que la medida de coerción personal resulta aplicable, por cuanto si bien específicamente aquel que es el guardia o titular del espacio o del lugar al que se accede puede oponerse al ingreso, hay un elemento subjetivo que permite pensar que nadie quiere que alguien traspase a su casa sin autorización.

A su turno, el Sr. Defensor Oficial refirió que el único y exclusivo fin de la prisión preventiva es asegurar el resultado del juicio, por tal motivo, en alusión al texto del artículo 170 del ritual, señaló que sus ahijados procesales son argentinos y tienen domicilios fijos. Asimismo, destacó a la luz del inciso 2º de la citada norma legal, que la pena máxima para el delito que se les reprocha es de dos años de prisión, y que de los testimonios condenatorios de Molina no se ha constatado que dichos pronunciamientos se hayan cumplido o se encuentren firmes.

Finalmente, dejó cuestionada la verosimilitud del hecho que se les imputa, manifestando -en ese orden de ideas-, que el artículo 150 del código de fondo, exige que quien tiene derecho de exclusión sea quien oponga reparo al ingreso de la persona, y en ese sentido, el autor debe haber entrado al lugar donde no debía, es decir haber transpuesto la puerta, circunstancia que no se distingue en autos. En consecuencia, por estas consideraciones solicitó se los exima de prisión o en su caso, se rechace el pedido de la Sra. Fiscal.

Llegado el momento de resolver, el Dr. G. S. R. expresó que el dictado de la prisión preventiva es una medida excepcional que exige elementos de prueba suficientes aunado al peligro de fuga.

En relación a Herrera, entendió que ninguno de estos elementos se encuentra presente y que si bien registra procesos penales en trámite, no consta ningún pronunciamiento condenatorio en su contra. En este sentido, indicó que el epigrafiado cuenta con arraigo y que la pena para el delito que se le imputa no supera los ocho años de prisión, agregando que su eventual cumplimiento podría ser dejado en suspenso. Asimismo, remarcó que no existen elementos en autos que permitan suponer una eventual fuga, dando de este modo cumplimiento a los requisitos que la norma procesal exige.

Respecto de Molina, el Magistrado consideró que el hecho de haberse constatado su domicilio en autos, aunado al monto de las penas oportunamente impuestas -inferiores al límite de ocho años establecido por el legislador- como así también la ausencia de indicadores de una eventual conducta reticente, le impiden acceder a lo solicitado por la Fiscal.

Por último, agregó que en esta instancia procesal, existen dudas respecto a la comisión del hecho que se les imputa a los encartados, como así también que hubieran actuado con dolo. Por tal motivo, resolvió no hacer lugar al pedido de prisión preventiva efectuado, y ordenar la inmediata libertad de los encartados.

II. Que a fs. 28/31, la Fiscal de Primera Instancia interpuso recurso de apelación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento.

Luego de efectuar una descripción del hecho imputado a los nombrados, reseñar la prueba producida en autos y escoger la calificación legal que a su criterio corresponde atribuir a la conducta desplegada por los nombrados, entendió que se dan en autos los riesgos procesales que ameritan el dictado de la prisión preventiva.

En primer término, la Dra. N. consideró que se encuentra comprobado en autos la existencia del hecho endilgado, como así también la participación de los encartados en el mismo.

En punto a los requisitos enunciados por el artículo 170 del ritual, manifestó que si bien se ha constatado que ambos imputados aportaron un domicilio, esta situación por si sola no configura un dato objetivo que permita concluir que no existe peligro de fuga, destacando que no se han corroborado otras circunstancias previstas en la norma como ser el asiento de su familia o negocios, ya que el haber denunciado un domicilio no asegura que se haya contrarrestado el riesgo de fuga, es decir el pronóstico posible que los imputados intentarán eludir la acción de la justicia.

En relación a Molina, remarcó los diferentes nombres que posee en los distintos procesos que se le siguen, lo que denota a las claras un actitud generadora de un concreto riesgo procesal. Asimismo, consideró los antecedentes que registra el nombrado, entendiendo que en caso de arribarse a un pronunciamiento condenatorio la pena a imponerse no podrá ser dejada en suspenso.

En relación a Herrera, destacó que si bien no se han dictado sanciones en su contra, los numerosos procesos que se le siguen configuran un parámetro objetivo para determinar un riesgo procesal que permita presumir fundadamente la posibilidad cierta de aquel.

En consecuencia, impetró se revoque la resolución apelada y se dicte la prisión preventiva de los epigrafiados.

III. Corrida vista al Fiscal de Cámara, el Dr. W. F., luego de tomar conocimiento de las actuaciones, como así también de la investigación penal preparatoria, señaló a fs. 41/3, que no se cumplió en autos con las prescripciones del artículo 161 del ordenamiento adjetivo respecto de los encartados y que la intimación efectuada durante la audiencia celebrada conforme el artículo 173 del CPPCABA no subsana de modo alguno tamaña irregularidad, viciando de nulidad absoluta el acto de fecha 2 de julio del corriente, razón por la cual resulta insostenible en la alzada el recurso fiscal interpuesto en primera instancia.

A continuación, el Fiscal de Cámara tras sugerir a su colega de grado inferior el cumplimiento de la manda prevista en el artículo 161 del ritual, expresó que el requisito de arraigo del inc. 1º del artículo 170 de la ley 2303 no implica solamente aportar un domicilio y que éste se constate, aclarando que en relación a Herrera no se ha acreditado que conviviera en la residencia del abonado telefónico suministrado.

Asimismo, expresó que el Magistrado de primera instancia no debió adelantar opinión al momento de expedirse respecto a la procedencia de la prisión preventiva relativa a la materialidad del acto.

Agregó a su vez, que la medida cautelar de carácter personal de los imputados no puede ser analizada de manera conjunta, considerando justificado el dictado de la prisión preventiva respecto de Molina, en tanto que sugiere la adopción de medidas alternativas menos gravosas como las previstas en el artículo 174 del ritual respecto de Herrera.

Por último, destacó que la diligencia llevada a cabo por esta Sala de requerir la investigación preparatoria al Fiscal de Primera Instancia, sólo ha obstaculizado de manera ostensible la marcha de la investigación, al impedir el dictado de todas aquellas medidas conducentes a la investigación, como así también atentando contra todo tipo de economía procesal.

En consecuencia, de acuerdo a los arts. 120 y 125 de la Constitución Nacional y local respectivamente, art. 2º de la ley 1903, expresó que desiste del recurso interpuesto.

IV. Que a fs. 46 la asistencia letrada de los encartados compartiendo los términos del Fiscal en cuanto al trato que debe darse al recurso, solicitó se rechace el mismo y se confirme el interlocutorio recurrido por el cual no se hizo lugar al pedido de prisión preventiva requerido sobre sus asistidos.

V. En primer lugar, conforme ya sostuviera esta Sala en los autos "Music, Marcelo Nicolás s/infr. art. 6.1.9.", Placas de dominio -Ley 451 - (Causa nº 12191-00-CC/2008, int. 252/08, resuelta el 6 de junio de 2008, entre otros), el art. 33 inc. 1º de la Ley nº 1903, faculta al Fiscal de Cámara a desistir de las intervenciones que hayan tenido los Fiscales de las instancias anteriores "... mediante dictamen fundado..."; es decir, se le exige al fiscal una manifestación expresa de su voluntad, "... de modo tal que en caso de desistir del recurso interpuesto por el jerárquicamente inferior, deberá realizarlo en forma expresa y con explicación de los motivos que lo llevan fundadamente a desechar los argumentos que originaron la presentación del recurso por parte de aquél..." ("Berdichevsky, Adrián "Reposición y apelación" Maier, Julio B. y otros, Los recursos en el proceso penal, pág. 132, Ed. del Puerto, Bs. As., 2004).

En el mismo sentido, se dejó asentado en aquella causa que: "... los dictámenes del Ministerio Público Fiscal -como todo acto de gobierno- deben encontrarse debidamente fundados, en virtud de lo dispuesto expresamente por la Ley nº 1903, y de surgir tal circunstancia del art. 1º de la CN "... pues no hay otra forma de verificar si cumplen con la tarea y hacer efectiva su responsabilidad en caso contrario..." (D'Albora, Francisco J., "Código Procesal Penal de la Nación-Tomo I", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, pág 174).

Ahora bien, en el caso bajo estudio, el Dr. W. F. consideró en su Dictamen nº 164-FC/08, obrante a fs. 41/3, que la falta de intimación a los encartados conforme lo dispuesto en el artículo 161 del código procesal penal de la C.A.B.A., previa a la audiencia celebrada el día 2 de julio del corriente en los términos del artículo 173 del mismo cuerpo normativo, conlleva una nulidad procesal absoluta y no subsanable, que le impide sostener la impugnación en esta instancia.

Sin embargo, debe destacarse en primer lugar, que de configurarse la irregularidad puesta de relieve por el representante del Ministerio Público, el desistimiento del recurso de apelación ensayado no aparece como una solución viable sino más bien contradictoria, por cuanto al no mantener aquel, el Fiscal de Cámara no hace más que convalidar el decisorio que a su criterio resulta nulo.

En efecto, el Dr. F. denuncia una omisión procesal de entidad suficiente como para evitar el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, sin embargo lejos de plantear la nulidad del acto como punto de partida para encausar eventualmente el proceso, simplemente desiste del reclamo presentado, sin reparar en que al no mantener la impugnación efectuada o propiciar medidas alternativas, le está otorgando validez al acto cuyo defecto precisamente impidió continuar el trámite en esta instancia.

Por otra parte, tampoco se avizora cual es el temperamento que el Fiscal de Cámara espera se adopte en autos para sanear la cuestión, ello considerando que en el mismo escrito, tras desistir del reclamo efectuado, recomendó a su par de primera instancia que proceda con arreglo a lo que considera ajustado a derecho, es decir la intimación del art. 161 del ritual, sin embargo, cuesta entender como se puede avanzar en el proceso por encima de un acto a su criterio inválido.

Asimismo, si la intención del Representante del Ministerio Público ha sido que el Magistrado de grado, disponga de oficio esa sanción legal para la audiencia del día 2 de julio del corriente, habida cuenta que se trataría de una nulidad absoluta susceptible de ser declarada en cualquier etapa del proceso, dicha circunstancia tampoco surge del escrito presentado por el Dr. F., quien entre sus innumerables sugerencias -como ser el pedido de prisión preventiva de Molina y el dictado de medidas alternativas sobre Herrera-, omitió expedirse sobre el derrotero de autos.

Así las cosas, efectuado el control de legalidad de los actos procesales, esta Sala entiende que el dictamen presentado por el Representante del Ministerio Público adolece no sólo de la fundamentación mínima que la figura escogida requiere, esto es el desistimiento previsto en el artículo 274 del Código de Procedimientos, sino que aparece contradictorio a la luz del vicio procesal denunciado y la solución propiciada por esa parte, motivos de entidad suficiente para dictar la nulidad del escrito luciente a fs. 41/3, por carecer de la debida motivación (art. 33 inc. 1º de la Ley nº 1903, art. 1º CN, arts. 71 in fine, 72 inc. 2º y 73 CPPCABA).

En efecto, motivar un dictamen implica expresar las circunstancias de hecho y de derecho que se han tenido en cuenta para justificar una alegación o pretensión de parte, es decir, señalar las razones que se han considerado para promover se adopte una determinada decisión judicial, de manera tal, que la petición efectuada surja como consecuencia de una derivación lógica de las premisas consignadas como fundamentos, circunstancia que no se produce en el caso que nos ocupa, sin perjuicio de lo cual, no se dispondrá la reproducción de dicho acto.

En primer lugar, porque siendo que la ley sólo exige que el dictamen del Fiscal de Cámara se encuentre fundado al desistir de la vía interpuesta por su inferior jerárquico, cabe deducir que dicho acto no resulta indispensable para el mantenimiento del recurso, por lo que esta Sala puede válidamente continuar con el trámite de la presente sin que obre un dictamen fiscal válido. La misma solución se ha propiciado en la Causa Nº 28810-01-CC/2006 (10/07) "Recurso de queja en auto HO-LA-LA S.R.L. s/falta de plano y habilitación aprobado y otras", rta. el 16/03/07.

Por otra parte, cuadra agregar que remitir la presente para que el Representante del Ministerio Público efectúe un nuevo dictamen, implicaría un dispendio jurisdiccional.

En segundo término, y más allá de las consideraciones volcadas precedentemente, se impone aclarar, que no se advierte en autos la irregularidad procesal señalada por el Dr. F. En efecto, la circunstancia de notificar el decreto de determinación de los hechos en la audiencia prevista por el art. 173 CPP, no configura, en sí misma, una causal de nulidad, en la medida en que se cumpla con la inmediatez exigida y los demás requisitos contenidos en el art. 161 Cód. cit. En el caso, de una lectura integral del acta de fs. 19/22 se puede constatar que, tales exigencias han sido cumplidas. Así, previo a resolverse la petición efectuada en los términos del artículo 173 del ritual, durante la audiencia celebrada el día 2 de julio del corriente, se dio cumplimiento con la referida intimación, oportunidad en la cual se los notificó a los encartados el hecho enrostrado como así también los derechos que les asisten, pudiéndose observar que se hallaba presente durante el acto el letrado defensor de los epigrafiados, quien en dicha oportunidad aclaró que tal procedimiento había sido requerido expresamente por esa parte, quien a su vez en esta instancia, nada refirió sobre el particular.

Por otra parte, el cumplimiento de lo previsto en el artículo 161 C.P.P. en la audiencia regulada en el artículo 173 del Código citado, en el caso, ningún perjuicio ha causado a las partes, lo que implicaría una declaración de nulidad por la nulidad misma.

En otro orden de ideas, y en relación a lo manifestado por el Dr. F., respecto a la diligencia dispuesta por esta Cámara de requerir a primera instancia el legajo de investigación preparatoria, pues según afirma no debería ser usada como fuente de informe, basta mencionar que en el escrito presentado, el Fiscal de Cámara hace constantes alusiones a fojas agregadas a ese legajo, de manera tal que mal puede interpretar se haya obstaculizado la marcha de la investigación, habida cuenta que el funcionario público no ha hecho otra cosa que considerar las probanzas allí acumuladas para materializar el dictamen que acompañara a esta sede.

En razón de lo hasta aquí expresado, encontrando nulo el escrito presentado a fs. 41/3 a la luz de aquellos requisitos sustanciales que el ordenamiento impone, esta Alzada tiene habilitada su jurisdicción para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal de grado.

VI. Sentado lo expuesto, corresponde, analizar los requisitos que el remedio procesal exige, dejándose constancia que el mismo ha sido presentado en legal tiempo y forma, encontrándose el recurrente legitimado para hacerlo conforme los artículos 177 y 279 del CPPCABA. Así las cosas, se encuentra esta instancia habilitada para adentrarse en el fondo de la cuestión debatida, es decir la relativa a la prisión preventiva de los encausados.

En este sentido, la objetiva y provisional valoración de los hechos, a la luz de la calificación legal adoptada por el representante del Ministerio Público Fiscal para el evento que nos convoca, nos llevan a confirmar en este estado preliminar del proceso la decisión del juez de grado que resolvió no hacer lugar a la prisión preventiva solicitada y disponer la libertad de los epigrafiados durante el trámite de la investigación, máxime cuando no se advierten pautas objetivas que permitan socavar el principio de libertad ambulatoria que rige nuestro sistema procesal, esto es el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación (arts. 169, 170 y 171 CPPCABA).

En efecto, si bien no escapa a conocimiento de los suscriptos la circunstancia que los nombrados Herrera y Molina se hayan visto involucrados en procesos criminales, incluso de consignar este último pronunciamiento condenatorio, no resultan por sí solos suficientes para imponer una medida restrictiva de la libertad ambulatoria de los encausados.

Puntualmente, en el caso de Herrera, el hecho de registrar causas en trámite no constituye un elemento objetivo determinante como para habilitar la detención preventiva propiciada a su respecto, máxime si se tiene en cuenta que tal como surge de los diversos testimonios suministrados por el Registro Nacional de Reincidencia, el encartado ha denunciado en todos sus procesos judiciales siempre el mismo domicilio que el aportado en la presente (v. fs. 1/2 3/4, 13/4), no surgiendo indicios que permitan suponer que el nombrado no habrá de presentarse a los eventuales llamados que se le realicen.

En relación a Molina, si bien es cierto que constan sentencias condenatorias en su contra, como así también que posee distintos nombres en los diversos sumarios en los que se viera involucrado, también es menester destacar que el nombrado sindicó en la presente investigación la misma dirección que aquella que registra en la última sentencia condenatoria, sin que se hayan informado declaraciones de rebeldía a su respecto o que se evidencien indicios que denoten una actitud reticente.

De igual modo, cabe asentar que ambos encartados suministraron en autos sendos números telefónicos fijos, y que el hecho que éstos no fueran efectivamente constatados (v. fs. 29 y 30 de la IPP 19.898/08), en forma alguna puede suponer una presunción negativa al respecto, a lo cual cuadra agregar la posición asumida frente al personal policial que procedió a su detención, como así también la veracidad de los datos personales aportados en el acta confeccionada a tal fin.

Por estas consideraciones, y teniendo en cuenta la etapa preliminar del proceso en que nos encontramos, es que nos inclinaremos a confirmar el pronunciamiento de primera instancia por el cual no se hizo lugar al pedido de prisión preventiva de los epigrafiados.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I. DECLARAR LA NULIDAD del dictamen del Fiscal de Cámara fs. 41/3 (arts. 72 inc. 2º y 73 del C.P.P.) II. CONFIRMAR la resolución de fs. 21vta./22 por la cual no se hizo lugar al pedido de prisión preventiva formulado por el Fiscal de Primera Instancia respecto de Hernán Ezequiel Herrera y Lucas Daniel Molina (arts. 169 segundo párrafo, 170 y 171 del C.P.P.).

NOTA: Para dejar constancia que el Dr. José Sáez Capel, no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. - Elizabeth Marum. - Marcelo Vázquez.