Tribunal: CAMARA EN DOCUMENTOS Y LOCACIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2017-08-31


Sentencia Nro. 299 En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a los 31 días del mes de Agosto de 2.017 se reúnen los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones Sala IIIa., DRES. RODOLFO MARCELO MOVSOVICH y LUIS JOSE COSSIO, para considerar y resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada, contra la sentencia de fecha 16 de Junio de 2016 que rola a fs. 929/938 de estos autos. Practicado el sorteo de ley y establecido el orden de votación se procedió a la misma con el siguiente resultado:Dr. Rodolfo Marcelo Movsovich y Dr. Luis José Cossio El Sr. Vocal Dr. RODOLFO MARCELO MOVSOVICH dijo: 1.- Vienen a conocimiento y resolución del Tribunal los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia de la Sra. Juez Civil en Documentos y Locaciones de la Cuarta Nominación, subrogando al Juez de igual fuero y grado de la Primera Nominación, de fecha 16 de Junio de 2016 que hace lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios iniciada por M&A Representaciones S.R.L. en contra de DIPROS S.A., condenando a ésta última a pagar a la primera la suma de $33.883,73 con más intereses. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora, a quien se le concede el recurso de apelación mediante providencia de fecha 04/07/2016 (fs. 942). A fs. 954/958 corre agregado el memorial de agravios de la parte actora. Corrido el traslado de ley a la parte demandada a fs. 961, ésta deja transcurrir el término para evacuarlo guardando silencio al respecto, por lo que a fs. 963 se tiene por incontestado el traslado corrido.

Por su parte, a fs. 943 la parte demandada deduce recurso de apelación contra el decisorio mentado, el cual se concede por providencia de fecha 04/07/2016 (fs. 944). A fs. 950/52 obra el memorial de agravios respectivo. Corrido el traslado de ley a la contraria, a fs. 966/67 se opone a su progreso por las razones que allí expresa, las que serán consideradas infra. Firme la providencia de fecha 22/05/2017 (fs.1007), los recursos han quedado en condiciones de ser resueltos.

A fs. 929/938 corre glosado el fallo dictado en la instancia de grado en fecha 16/06/2016, del cual surge que la Sra. Juez A-quo califica las prestaciones asumidas por Dipros S.A. como obligaciones de resultado en el marco de una locación de obra, lo cual implica cargar al proveedor con la prueba de la causa ajena para eximir su responsabilidad civil, dado que basta el mero incumplimiento para que, como en cualquier hipótesis de responsabilidad objetiva, surja una presunción de adecuación causal del deudor. Concluye que resulta un hecho no controvertido que el sistema integral de gestión contratado no fue concluido como así también, en función de la prueba pericial producida en autos -cuya impugnación por la demandada, rechaza- que resulta claro el incumplimiento de la demandada de su obligación de resultado.

Dicho esto, valora que en el contrato se encontraba prevista la posibilidad de prórrogas en las distintas certificaciones, a las cuales accedió la actora expresamente, aprobándolas y mediante su pago; también hace mérito de que se reservó en la cláusula 7 la posibilidad de retener pagos ante la falta de conformidad con la certificación de alguna de las fases o por algún otro incumplimiento de la demandada, debidamente fundado, lo que la lleva a la sentenciante, por haber pagado 13 de las 20 certificaciones, y en virtud de la coherencia que cabe exigir por aplicación de la doctrina de los actos propios, a desestimar la afirmación de la actora de que las dilaciones en el cronograma son imputables exclusivamente a la demandada.

En su razonamiento, también hace mérito la Sra. Juez A-quo que del análisis del curso de las certificaciones surge que existía a cargo de la actora una tarea de vital importancia: la preparación de datos para la migración al nuevo sistema. Ello, con fundamento en un exhaustivo examen de las certificaciones obrantes en autos. También valora que desde un primer momento en ellas consta que la actora encontraba gran dificultad a la hora de cumplir con dicho proceso de traspaso de datos, como así también que el incumplimiento implicaba riesgos, siendo uno de ellos la posibilidad de error en la etapa del testing del sistema Wallaby. Así, en función de dicha prueba documental, suscripta por ambas partes, concluye la sentenciante que la tarea en cuestión se encontraba en cabeza de la actora exclusivamente, lo cual la lleva a afirmar que ésta no cumplió con la totalidad de sus obligaciones.

Considera la sentenciante también que del intercambio epistolar no surge que fue la demandada quien decidió suspender el proyecto, conforme se desprende concretamente de la carta de fecha 12/09/06, elemento que permite establecer la voluntad de la accionada de continuar con el vínculo y dar cumplimiento con lo convenido, y que a ello contestó la actora intimándola a finalizar la implementación del sistema fijando como plazo máximo el 31/10/06. También hace hincapié en que por contrato se encontraba prohibida la rescisión unilateral de una de ellas sin invocar causa y sin previo acuerdo de la otra parte (cláusula 18), estipulación infringida por la actora.

Pese a sostener que sin lugar a dudas la actora incurrió en incumplimiento de una de las obligaciones fundamentales a su cargo, esto es, concluir el proceso de migración de datos, y que la demandada fue diligente a fin de cumplir con el resultado propuesto, considera que no cabe eximirla por la falta de ejecución total de la obra contratada dado que entre los contratantes hay una brecha tecnológica que implica asumir tácitamente los riesgos y obstáculos, inherentes al desenvolvimiento del plan de prestación. Por ello, considera que no se demostró en forma excluyente que la falta de migración de datos, causa precisa y excluyente la falla y colapso del sistema. Siguiendo el hilo argumental del fallo, la Sra. Juez A-quo considera que de acuerdo a su nivel de conocimientos técnicos y profesionalismo, debió haber advertido que los servicios contratados resultaban insuficientes para el cumplimiento en tiempo y forma de la obligación o que las condiciones de la empresa actora resultaban sensiblemente inferiores a las necesarias. Por ello concluye que no puede la actora pretender resarcimiento por aquello que consintió y expresamente aprobó, concretamente, las 13 primeras certificaciones. Estima que tampoco puede reclamar lucro cesante puesto que coadyuvó al incumplimiento que dio origen a la demanda. Consecuentemente, condena al pago de los gastos incurridos por la actora por la suma de $33.883,73, monto determinado por la pericia contable, con más intereses.

a) Recurso de Apelación de la parte actora Se queja la actora que el fallo apelado recoge sólo parcialmente su demanda luego de haber reconocido la responsabilidad de la demandada en la frustración del contrato que unió a las partes. Critica la conclusión sentencial de que su parte debía efectuar la tarea de migración de datos del sistema viejo al nuevo, puesto que en realidad su tarea era la depuración -que sí hizo- para que la accionada efectuara la migración. Por ello sostiene que, dado que M&A asumió el riesgo que implicaba la no concreción por su parte de tal tarea, no resultaba necesaria la firma de ningún acta adicional y por ello la conducta de la demandada -reconocida por el fallo- de suspender el proyecto resultada infundada e ilegítima.

Reiteradamente asevera que la tarea de migración era a cargo de Dipros, por lo que el incumplimiento señalado en el fallo no existe y que la demandada nunca acreditó los errores en la depuración de la base de datos por lo que yerra el sentenciante al valorar la prueba teniendo ello por demostrado.

Critica que se haya receptado sólo parcialmente la demanda dado que si lo contratado era un sistema llave en mano, funcionando con una obligación de resultado en cabeza del vendedor, es de toda lógica que si no entrega el producto funcionando, que es el resultado comprometido, debe restituir los pagos recibidos a cuenta, por lo que la conformidad de su parte con la evolución de los pasos del proceso, no implica renuncia a su derecho a recibir el sistema terminado y funcionando. Tacha de errónea, voluntarista y arbitraria tal conclusión sentencial.

Por último, reitera su postura de que su parte sí cumplió y no así la demandada, por lo que también considera infundada, contraria a las constancias del expediente, arbitraria y nula la afirmación del decisorio según la cual tampoco es procedente acoger los montos indemnizatorios reclamados en concepto de lucro cesante por haberse constatado que la actora coadyuvó al incumplimiento que le dio origen. Tacha también de arbitraria esta conclusión.

b) Recurso de apelación de la demandada:

Se queja de que se le haya atribuido a su parte una cuota mínima de responsabilidad por ser quien tiene los conocimientos informáticos y técnicos. Critica que, pese a que se encuentran acreditados los incumplimientos de la actora y que ello impidió cumplir las etapas del proceso de concreción de la obra a su parte, haya considerado que no ha demostrado en forma excluyente que la falta de migración de datos fue la causa precisa que determinó la falla y colapso del sistema. Y sostiene que se convirtió en excluyente en la etapa final del proyecto. Reclama que M&A siempre estuvo notificado de este problema y de la necesidad de cumplimiento por su parte, que en todas las certificaciones se expresaba claramente cuál era el problema con la migración y que en esta etapa se tornaba imposible seguir adelante como así también que quienes suscribieron las certificaciones eran profesionales capacitados.

Reprocha que de la cadena de mails descriptos en la demanda y adjuntos al expediente se desprende que su parte advirtió expresamente a M &A sobre la necesidad de migrar datos para poder darle fin al proyecto.

Como segundo punto materia de agravios -aún cuando erradamente lo consigna en primer término- esgrime la imposición de costas, argumentando que su parte fue demandada por $673.988,87 y la demanda prosperó sólo por $33.883,73, equivalente a un 5% por lo que debió aplicarse el art. 108 Procesal.

Entrando a analizar la cuestión traída a estudio cabe destacar que con acierto señala el fallo apelado -y no ha sido materia de agravios- que el contrato celebrado entre las partes en conflicto encuadra dentro de la locación de obra -se pactó la provisión de un sofware de gestión bajo la modalidad "llave en mano", conforme consta a fs. 13- lo cual pone a cargo de la empresa proveedora la obligación de entregar un opus: el sistema culminado y funcionando adecuada y satisfactoriamente.

Tampoco existen críticas a la conclusión sentencial de que tales circunstancias imponen calificar a la obligación como "de resultado" y objetivizan la responsabilidad de la proveedor, poniendo a su cargo la obligación de resarcir los daños ocasionados a la contraria como consecuencia de su incumplimiento.

Así, si el proveedor pretende eximirse de tal responsabilidad, deberá probar que la causa del hecho dañoso -incumplimiento- le es ajena: ya sea que se deba al caso fortuito o fuerza mayor o al hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Habiendo quedado delineadas las pautas que estructuran el sistema, se examinarán los agravios de las partes y los elementos colectados en autos con tal perspectiva.

Con acierto señala la Sra. Juez A-quo que de la pericia informática obrante en autos -cuya impugnación fue rechazada en la anterior instancia, punto que también quedó firme por no haber sido materia de agravios- surge que el sistema Wallaby provisto por el demandado es inoperable en un 100%, lo cual impone concluir que la obligación de resultado asumida por Dipros S.A. fue incumplida, lo cual acarrea la obligación de responder por los daños causados.

Ahora bien, tanto de la contestación de demanda como de los agravios expresados surge con claridad que el demandado sostiene que la razón de tal incumplimiento radica en la omisión de la actora en observar las obligaciones contractuales a su cargo -deber de colaboración- y en realizar las tareas sin cuya concreción era imposible ejecutar la obra.

Ello lleva a la convicción de que la proveedora de servicios informáticos pretende eximirse de responsabilidad atribuyendo el incumplimiento exclusivamente al hecho de la víctima. Y en este punto confluyen parte de los agravios de ambos litigantes: la demandada critica que se le haya atribuido una cuota mínima de responsabilidad en función de su carácter de experto en materia informática y la actora se queja de que se considere, frente al incumplimiento de la obligación de resultado, que gran parte del mismo se deba a la falta de realización de tareas que su parte afirma haber ejecutado, y por ello no se condena a la completa indemnización del daño sufrido.

A fin de calificar adecuadamente la conducta de la actora en relación a la eximente invocada por la demandada, cabe recordar que: "El hecho de la víctima, como se adelantó, es una de las eximentes admitidas por nuestro sistema legal como excluyente de la obligación de responder del sindicado como responsable. Tiene vigencia en el ámbito del incumplimiento obligacional, donde se contornea por el hecho del acreedor que, por falta de colaboración, obstaculiza el pago; y también en el de los actos ilícitos, cuando el comportamiento del perjudicado es la causa de su propio daño. Su fundamento se asienta en el principio de autodaño, en virtud del cual carece de derecho a indemnización quien se ha visto perjudicado exclusivamente en razón de su propia conducta. Por el contrario, si la participación de la víctima tuvo incidencia dañosa, esa intervención produce la liberación del demandado, al impedir que nazca la responsabilidad que se le atribuye" (cfr. Ricardo Manuel Castro Durán, "El hecho o "culpa" de la víctima como eximente. la agravación de los daños. la negativa al tratamiento médico. el no arreglo del automotor", Revista de Derecho de Daños, 2006 - 2, Editorial Rubinzal Culzoni, Cita: RC D 1800/2012, fuente: Rubinzal online, el subrayado es nuestro) Es así que "Si la causa exclusiva del daño es el hecho de quien lo padece, tiene lugar la plena liberación de responsabilidad del demandado, puesto que es absolutamente ajeno a las consecuencias lesivas. En cambio, si el perjuicio deriva de la confluencia genética de los hechos del agente y del damnificado, se está en presencia de una concurrencia causal que produce la exención parcial de la responsabilidad del primero, quien se libera solamente de una parte de la indemnización. En estos casos se conectan dos o más hechos independientes que coadyuvan en la producción del menoscabo, por lo que el planteo defensivo no se sustentará en la falta de autoría, sino en la cocausación. Debe hablarse de "causas concurrentes" y no de "culpas concurrentes", ya que con la primera de esas expresiones se abarcan tanto las situaciones en las que el factor de atribución de responsabilidad sea objetivo, como aquellas en las que el hecho autolesivo concurrente sea involuntario. Frente a estos supuestos es justo que tanto el agente dañador como el damnificado soporten conjuntamente el perjuicio resultante del obrar de ambos". (cfr. Ricardo Manuel Castro Durán, op. cit., RC D 1800/2012, fuente: Rubinzal online).

Sentado ello, debe dilucidarse de qué manera la conducta de los hoy litigantes incidió causalmente en el resultado -o en la ausencia del mismo-. En ese sentido, nos enseña el autor citado que: "Entiendo que, tanto uno como otro deben hacerse cargo en proporción a la incidencia causal de sus respectivas conductas. Así, el demandado responde sólo en la medida en que su hecho contribuyó causalmente al resultado nocivo; mientras que la restante masa de daños es soportada por la víctima, que en esa porción queda sin reparación. O, vista la cuestión desde el otro lado, el hecho concurrente del damnificado reduce la obligación resarcitoria del demandado en idéntica medida a la que ha contribuido a crear el daño. El juez, para establecer la eficiencia genética de cada causa, y así determinar la proporción de los daños a indemnizar por el agente y la parte de los mismos a cargo de la víctima, debe formular un juicio retrospectivo y abstracto, procurando determinar la relevancia de uno y de otro hecho" (cfr. Ricardo Manuel Castro Durán, op. cit., RC D 1800/2012, fuente: Rubinzal online).

Tal apreciación ha de hacerse teniendo en cuenta que, como bien señala la Sra. Juez A-quo, existe entre las partes una brecha tecnológica, en la que el proveedor es un experto en la materia informática mientras que quien contrata sus productos es un profano en la misma, aún cuando se trate de un avezado comerciante en su ramo de negocios. Este desequilibrio entre el experto y el usuario del servicio impone, por una parte, la aplicación del standard de la buena fe contenida en el art. 1198 del Cód. Velezano y en los arts. 9 y 961 del CCCN y, por la otra, la traslación del peso de la prueba respectiva en cabeza de quien se encontraba en mejor situación de para ello, esto es, del experto proveedor del servicios, también como imperativo de la buena fe.

Así se ha dicho que la brecha tecnológica que separa a las partes en las contrataciones de este tipo lleva necesariamente a la aplicación de la regla probatio incumbit facilius probanti (aquél que se encuentra en mejores condiciones de probar el origen de un daño -o sus causas exculpatorias- es quien debe ser gravado con la carga de la prueba) (cfr. Federico P. Vibes, "Contratos informáticos: Estándares aplicables", LL, 2008-D 367, AR/DOC//1830/2008, fuente: la ley online) La aplicación del criterio precedentemente expuesto se aprecia como esencialmente justa en supuestos como el de autos, en los que al proveedor informático le es mucho más fácil acreditar cuál es el defecto que provocó el fracaso, que al usuario la prueba de la culpa del prestador (cfr. CNCom, Sala D, 2008/05/13, in re "Argentoil vs. Sof Pack S.A.", AR/JUR/2457/2008, fuente: la ley online ).

De resultas, con tales pautas, corresponde examinar las constancias de autos a fin de esclarecer si concurre la eximente "hecho de la víctima" , y, en su caso, si su incidencia causal es total o parcial a fin de determinar la procedencia y alcances de la obligación de reparar en cabeza del proveedor demandado, atento a las quejas esgrimidas por ambos litigantes.

De lo informado por la Sra. Perito Ingeniera sorteada en autos a requerimiento de este Tribunal (cfr. fs. 992, segundo párrafo) se desprende que la información de que dispone es insuficiente para determinar en qué medida el hecho de que el sistema sea inoperable se puede atribuir a la actuación u omisión de cada una de las partes; y que las acciones operativas realizadas no le permiten precisar que la falta de depuración de datos produjo errores.

Dado que al Juez se encuentra obligado a resolver los asuntos sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3, CCCN), este Tribunal deberá esclarecer este punto con los restantes elementos obrantes en autos.

En lo que respecta a la existencia de errores en la depuración de los datos para migración, se advierte que en la Certificación Nº 10, suscripta por ambas partes, que lleva fecha 07/06/2005 (fs. 55/56), se consigna entre las tareas de M&A "Revisar los datos migrados" (fs.56), y en la certificación Nº 11, de fecha 11 de Agosto de 2005 se hace constar que "Se dejaron instaladas las herramientas y copia de la base de datos para realizar saneamiento de migración".

La conclusión que se impone es que si la depuración de datos debía ser saneada, es por que contenía o daba errores.

Ello se ve corroborado con las constancias de la certificación Nº12, también del 11/08/2005, de la cual surge que "Se enumeran riesgos haciendo referencia a las dificultades de los usuarios de comprender la lógica funcional de los circuitos de gestión, a los problemas de migración por la no culminación de tratamiento de los datos para la migración. Existen fechas críticas planteadas en el cronograma referida a: objetivos contables y finalización del procesamiento de datos para migración y evaluación." (fs. 998).

Por otra parte, del memorándum adjunto por la parte actora, suscripto por "M&A Representaciones- Ing. Susana del Valle Talavera-Jefa Dept. Sistemas", en lo referente a la certificación Nº18 que no se realizó (cfr. fs. 61), surge que "en el mes de febrero de 2.006 se generó la migración definitiva para que Dipros corriera el proceso de migración; una vez enviada, Dipros solicita una depuración de datos dado que en la migración definitiva había entidades repetidas que diferían entre sí por errores de tipeo, y ello podía producir errores en el momento de la selección de entidades".

Así, si transcurridos seis meses desde que se consignará a cargo de M&A la tarea de revisar y sanear los datos migrados todavía no se había podido concluir satisfactoriamente la misma, era, sin lugar a dudas, por que contenía errores o no se cumplió debidamente.

Y a fs. 792/793 el representante de la actora absuelve posiciones y reconoce que la depuración de los datos de sus clientes era a su cargo y que declinaron la misma.

Todo lo señalado lleva a la convicción que la tarea de depuración de la base de datos de los clientes daba errores o no fue debidamente realizada, y ello impactó negativamente en la culminación del sistema, constituyendo este aspecto, sin lugar a dudas un "hecho de la víctima", puesto que la propia actora, a cuyo cargo de encontraba esta labor, reconoció haberla declinado, pese a haber sido debida y anticipadamente advertida de las consecuencias de su omisión o de su incorrecta materialización.

Lo señalado impone, además, a desestimar la crítica de la actora acerca de que su tarea era la depuración, no la migración, y que Dipros nunca probó que existieran errores en la depuración de la base de datos.

Párrafo aparte merece el análisis de la conducta de las partes respecto de los errores en la depuración y la instrumentación de la asunción de riesgos por parte de M&A, cuestión estrictamente relacionada con la queja de la actora acerca de que no era necesario firmar ningún acta porque la responsabilidad de cada parte ya estaba expresamente delimitada.

Como se indicó supra, de la documentación adjunta por la parte actora, suscripta por "M&A Representaciones- Ing. Susana del Valle Talavera-Jefa Dept. Sistemas", en lo referente a la certificación Nº18 que no se realizó (cfr. fs. 61), surge que "Dipros solicita una depuración de datos ... M&A asumió el riesgo que esto implicaba y Dipros solicitó que M&A firmara un acta en el cual se responsabilizaba de las consecuencias que se produjeran por ese motivo. Nunca se firmó el acta ... ".

Ello coincide con lo afirmado por el representante de M&A al absolver posiciones, al reconocer que se declinó esta tarea.

A fin de valorarla, corresponde contextualizar debidamente esta conducta de la recurrente. Surge de la prueba documental obrante en autos que luego de diversas dilaciones, demoras y dificultades en la concreción del proyecto, imputables en su gran mayoría a la accionante, se llegó a un punto crítico para la puesta en marcha y funcionamiento del sistema y se advirtió a M&A de los riesgos serios para el éxito del proyecto que constituía el tema de la depuración o tratamiento de datos para la migración (cfr. certificación Nº12, fs. 148, y pericia técnica, fs. 998, certificación Nº12)..

En ese contexto, y dada la trascendencia de la cuestión para el correcto funcionamiento de sistema proyectado, lo cual fue debida, anticipada y reiteradamente advertido por la proveedora, resulta razonable la pretensión de ésta de poner por escrito -a los fines de su prueba- la asunción de riesgos manifestada por la actora a fin de eximirla de la responsabilidad por las fallas derivadas de tal omisión.

La buena fe exigía, en este contexto, instrumentar por escrito la asunción de riesgos que verbalmente se afirmaba, y la negativa a ello resulta, por lo menos, reñida con la buena fe contractual dado que la accionante no quería realizar una tarea que se encontraba a su cargo, pese a haber sido debida y reiteradamente informada de la trascendencia la misma en el resultado querido, pero tampoco estaba dispuesta a asumir por escrito las consecuencias de su omisión.

De resultas, por los motivos expuestos, también se rechaza la queja de la actora sobre este punto.

En lo que respecta al cumplimiento por parte de la actora con las obligaciones asumidas contractualmente, a fs. 23/27 del convenio respectivo surgen los requerimientos de personal afectado al proyecto y los perfiles profesionales requeridos.

A fs. 63 la actora manifiesta que incorporó el 23 de Agosto de 2006 -con posterioridad a la certificación Nº12, y luego de transcurrido un año desde la celebración del contrato- una persona para el departamento sistemas que cumple con el perfil indicado por DIPROS. Esto, sin lugar a dudas, sólo puede interpretarse como un reconocimiento por la accionante de su incumplimiento o deficiente cumplimiento hasta ese momento de su obligación de proveer personal idóneo (conforme a los perfiles especificados en el contrato, fs. 24/25/26) y suficiente, conforme surge del organigrama de fs. 27, para concretar la obra encomendada.

En cuanto a la conducta de ambas partes en relación a la conclusión de la obra, se advierte que mediante una carta simple y en fecha 12/09/2006 (fs. 239) la proveedora solicitó una reunión con su contratante para resolver los problemas que obstaculizaban la conclusión del proyecto, exteriorizando su intención de finiquitarlo exitosamente, conforme se obligó. Allí solicitó se fije día y hora a fin de que ambas partes se reúnan para coordinar las medidas conducentes y necesarias para una correcta y eficaz conclusión del proyecto informático.

La respuesta de la actora fue via Carta Documento (cfr. fs. 241/2) intimarla a concluir en un plazo fijado (hasta el 30/10/2006) bajo apercibimiento de resolución del contrato y daños y perjuicios, es decir, la actitud fue más rupturista que conciliadora.

Ambas partes continuaron trabajando en el proyecto, conforme se desprende del memorandum formulado por la Ing. Talavera y acompañado por la actora (fs. 63), en el que consta que "el 15 de noviembre de 2006 DIPROS presenta dos nuevos cronogramas de trabajo, que implicarían un nuevo replanteo, llevando la puesta en marcha para el 05/02/2007 o para el 07/04/2007".

Ello también surge de la pericia obrante a fs.691/92, en la que la Ing. Machado hace constar que se tomaron imágenes de los archivos que pertenecen al sistema Wallaby, correspondientes a diversas carpetas, los cuales llevan fechas 23/03/2007, 18/12/2006, 08/01/2007 y 27/11/2006.

Lo señalado implica que luego del intercambio epistolar del mes de septiembre de 2006, las partes lograron reconducir la relación en pos de concluir el proyecto y siguieron trabajando en él.

Asimismo, lleva a la convicción de que la demandada siempre exteriorizó la intención de cumplir con la obra a la que se había comprometido, mientras que la actora mostró, además de falta de colaboración suficiente y/u oportuna en reiteradas ocasiones, una actitud rupturista. .

Finalmente, a fs. 243 corre glosada Carta Documento remitida por la actora en fecha 24/04/2007 mediante la cual comunica a la demandada la rescisión del contrato por culpa de ésta última y reclama daños y perjuicios.

Sentado todo ello, este Tribunal llega a la convicción de que la concurrencia de la eximente "hecho de la víctima" ha quedado acreditada en autos con incidencia causal en el incumplimiento contractual.

Ahora bien, el responsable de acreditar con la precisión técnica necesaria el grado de incidencia causal del accionar del actor en el incumplimiento contractual, como así también los motivos concretos que ocasionaron la no conclusión de la obra convenida y su grado de influencia en el resultado, era, sin lugar a dudas el demandado, atento a su carácter de experto en materia informática y a la responsabilidad objetiva que la ley le atribuye frente al incumplimiento.

Por ese motivo, también, debía acreditar suficiente y acabadamente la total incidencia causal adecuada del hecho de la víctima para liberarse de responsabilidadad, por encontrarse en mejores condiciones técnicas era la demandada. No habiéndolo hecho (cfr. fs. 992, dictamen de la Ing. Machado, segundo párrafo), debe cargar con las consecuencias de su accionar omisivo.

Ello se ve corroborado al advertir que es a la omisión probatoria de la demandada la que impide a este Tribunal contar con mayores elementos de convicción. En efecto, al contestar demanda, adjuntó profusa correspondencia electrónica entre las partes, cuya autenticidad fue negada en la oportunidad procesal pertinente por la actora (fs. 590). No habiendo acreditado en la etapa probatoria la autenticidad negada por la vía y forma correspondiente (cfr. CPD3, fs. 715), no corresponde valorar dicha correspondencia.

Tampoco aportó informes o dictámenes de expertos en materia informática que pudieran esclarecer los puntos sobre los que la perito sorteada no pudo expedirse, a fin de eximirse de la responsabilidad que se le imputa.

En virtud de la obligación impuesta por el art. 3 CCCN y concordantes, este Tribunal deberá fijar la incidencia causal del obrar de la actora -víctima- en el incumplimiento del demandado.

Dado que la Perito Ingeniera sorteada no pudo precisar en qué medida el incumplimiento contractual puede atribuirse a la acción u omisión de cada una de las partes; siendo que ha quedado acreditado que la falta de depuración de los datos por parte de M&A produjo errores, que resulta reñida con la buena fe la actitud de la actora de negarse a documentar por escrito la asunción de riesgos manifestada verbalmente, y que la demandada siempre exteriorizó la voluntad de concluir la obra, como así también que la actora exhibió grandes dificultades para ajustarse y sostener el ritmo de trabajo fijado en el comienzo del contrato, esta Sala estima que la incidencia causal de la actuación de las partes en la frustración del resultado convenido es de un 60%. a cargo de la demandada y 40% a cargo de la actora.

Ello implica que la actora deberá soportar el daño sufrido en la proporción señalada, mientras que la demandada deberá responder por los daños ocasionados en el 60% restante.

Llegados a este punto, corresponde examinar las quejas vinculadas con los rubros reclamados y sus montos.

a) Daño emergente: bajo este ítem reclama la suma de $130.675,32 en concepto de pagos efectuados a DIPROS S.A., y la suma de $53.824,60 por gastos de alquiler, teléfono, sueldos, viáticos, transporte, taxis y remises, alojamiento y refrigerio, conforme el detalle obrante a fs.8.

Consta a fs. 633 que la demandada impugnó la pericia contable como así también que la sentencia apelada se fundó en dicho dictamen, precisando que dado que las impugnaciones corresponden a puntos que no fueron objetados no se expediría sobre el punto. Ello no ha sido materia de agravios.

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que el dictamen pericial de fs. 620/628 luce coherente, consistente y fundado suficientemente en principios técnicos.- También se observa que las críticas efectuadas no han sido formuladas con argumentos científicos o elementos técnicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni tampoco se ha demostrado en la impugnación con elementos técnicos o cálculos propios los errores o desaciertos del mismo. Así, si se pretende descartar las conclusiones periciales, deben aducirse razones de entidad suficiente para apartarse de las mismas, y, sobre todo, soporte probatorio, lo cual no ha sido aportado por la impugnante.

De resultas, no obrando en autos otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones, ponderándolas con las restantes constancias del expediente, desestimando las impugnaciones, en consecuencia.

De la pericia contable obrante a fs. 620/628, se desprende la justificación de los siguientes gastos: a) $130.675,31 en concepto de pagos efectuados como anticipos a DIPROS S.A. (fs. 621); b) $8.314,83 en concepto de alquiler de inmueble, c) $631,30 en concepto de servicio telefónico correspondiente al Nº4224087 instalado en el inmueble alquilado para el personal del DIPROS S.A., d) $6.679 en concepto de víáticos registrados en el sistema contable (viajes a Mendoza, comidas, meriendas, etc), e) $2.565,93 en concepto de refrigerios, con la aclaración de que la empresa actora no posee un criterio unificado para distinguir viáticos y refrigerios por lo que los conceptos detallados en los rubros se mezclan con el item anterior, pero sin repetirse. Así, las sumas pagadas por M&A en conceptos vinculados con la contratación del sistema Wallaby ofrecido por el demandado ascienden a $148.866,37.

Así, conforme a la incidencia causal del 60% atribuida a la demandada, deberá responder por este rubro por la suma de $89.319,82 En lo que respecta a sueldos del personal, el actor reclama una suma determinada, $24.576,67, sin formular mayores precisiones ni haber acreditado que tales sueldos corresponden a personal contratado para ser afectado a la ejecución del contrato objeto de litigio, o que corresponden a horas extras abonadas al personal a los fines de la ejecución del proyecto informático que nos ocupa. Sólo tales circunstancias justifican, a criterio de este Tribunal, el pago de tales en concepto de daño emergente, dado que el que ha reconocerse es, exclusivamente, el que tuvo causa adecuada en el contrato de provisión de servicios informáticos frustado.

Como se señaló supra, a fs. 24/27 constan la cantidad de personal y los perfiles profesionales de cada uno de los participantes del proyecto por ambos contratantes, exigido contractualmente. De allí surge que M&A debía asignar una persona full time en el área cómputos que, puede estimarse, es la persona que fue incorporada el 23/08/2006, según afirma la actora.

A fs. 150, en la certificación Nº13, realizada efectivamente el 17/09/2005 consta que "Existió un atraso de 1 día en el testing funcional conceptual debido a la incorporación de un nuevo recurso en el equipo en reemplazo de otro". A fs. 623, al evacuar el punto 8 del dictamen, el perito contador informa cuántas y quiénes eran las personas afectadas a la implementación del sistema, su remuneración y las cargas sociales, lo cual reitera al evacuar el punto 15 de pericia, sin precisar fechas de ingreso o el pago de horas de extras (fs. 627). Así, dada las carácterísticas técnicas exigidas en el perfil por contrato, cabe concluir que la persona afectada full time era el Sr. Juan Carlos Brodersen, dado que el resto del personal se califica como pasantes con una remuneración sustancialmente menor (la mitad).

Y atento a que la actora afirma haber contratado personal en fecha 23/08/2006 -y no existen elementos probatorios de que justifiquen la contratación de personal con anterioridad ni el pago de horas extras, atento a que la pericia contable no formula precisiones sobre el punto- corresponde resarcir el 60% de la remuneración consignada como correspondiente al Sr. Brodersen por el período transcurrido entre su contratación y la resolución contractual (nueve meses), lo cual coincide con la suma consignada por el perito a fs. 623, equivalente a $9.330,65 con más $3.362,05 en concepto de cargas sociales.

Este item prospera, entonces, por la suma de $7.615,62.

Así, el reclamo por daño emergente contra Dipros prospera por la suma de $ 96.935,44, determinada a la fecha de resolución contractual (24/04/2007), conforme se verá infra.

También demanda el actor la reparación de lo denomina "lucro cesante". Al consignar este rubro el actor reclama: 1) falta de información en tiempo real, por no contar con la información en línea y la cuantifica en $62.450,63; 2) costo de envío de información generada entre sucursales, que valúa en $125.167,20, 3) rotura de base de datos, por la obsolescencia de la herramienta utilizada, que representa un alto costo de horas inactivas del personal: $45.417,60, 4) duplicidad de tareas, que exige más personal del requerido, ítem que valora en $65.736, 5) lentitud en el procesamiento de datos, por la obsolescencia del sistema, que valúa en $166.531,20.

El lucro cesante ha sido definido como la ganancia de que fue privado el damnificado. Consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación por la falta de oportuno cumplimiento. En este caso se impide el enriquecimiento legítimo del patrimonio (cfr. Jorge Bustamante Alsina, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 170, 9ª Ed. ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1.997).

Del informe técnico anexo al contrato de provisión de servicios informáticos glosado en autos (cfr. fs. 8/9) surge que a fines del año 2003 se determinó que el sistema en uso debía ser reemplazado, y entre los motivos que condujeron a esta determinación se encuentran "Falta de conectividad entre las sucursales, ... Incremento de personal debido a la falta de herramientas adecuadas en el sistema. Procesamiento duplicado o triplicado de muchos datos debido a la falta de integración de las aplicaciones desarrolladas en el sistema actual. Pérdida de información en el proceso de recuperación de datos, debido al elevado número de daños que sufren las bases de datos ... Demora excesiva en las implementaciones informáticas de las nuevas estrategias definidas por la empresa, debido a que el 80% del personal del departemento de sistemas está abocado a solucionar los problemas del sistema actual, ya tecnológicamente obsoleto". Y a fs. 10, se señala que "Con el reemplazo del sistema de información se pretende solucionar la ineficiencia y problemas tecnológicos del sistema actual y lograr: ... Minimizar los costos de estructura al reorganizar las tareas operativas y reasignar de tareas de los recursos humanos..... Acelerar los procesos operativos optimizando la calidad y controles de los mismos ...".

De lo señalado se desprende que los items reclamados como lucro cesante, corresponden a expectativas de beneficios patrimoniales que la actora pretendía obtener con la implementación del nuevo sistema pero en modo alguno constituyen ganancias ciertas esperadas que se vieron frustradas por el incumplimiento del demandado. En efecto, la existencia de gastos de envío de información entre sucursales, las roturas de bases de datos, la duplicidad de tareas y la lentitud en el procesamiento (fs. 8/10) fueron parte del diagnóstico de la realidad de la empresa actora que la motivaron a contratar la instalación del nuevo sistema y por ello tampoco constituyen daño emergente, puesto que su realización no tuvo como causa la contratación del nuevo sistema sino la obsolescencia del anterior.

Y no se ha acreditado en autos que los gastos incluídos en tales rubros se hubieran incrementado como consecuencia del inclumplimiento del demandado, de modo de consitituir el rubro daño emergente.

El daño, para ser indemnizable, debe ser un daño cierto, no eventual ni hipotético. Así se ha dicho que "El daño es cierto cuando cualitativamente resulta constatable su existencia, aún cuando no pueda determinarse su cuantía con exactitud." (cfr. Pizarro-Vallespinos, "Instituciones de Derecho Privado-Obligaciones", T. 2, pág. 649, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2009).

Al respecto, nuestro Tribunal Cimero ha decidido que: "el lucro cesante se considera cierto, cuando las ganancias frustradas debían lograrse por la víctima con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el acto ilícito. El criterio a aplicar es el de la probabilidad objetiva de acuerdo a las circunstancias del caso" (CSJTuc., sentencia nº 267 del 23/4/1999, en "Sotelo de Diez Ojeda Patricia Laura s/Lesiones culposas"), lo que se advierte de la presente plataforma fáctica. De las constancias de la causa se desprende que se ha probado categórica y concretamente las ganancias que percibían o dejaron de percibir los actores, lo que asegura la procedencia del rubro lucro cesante (cfr. CSJTuc., sentencia nº 106 del 07/3/2000). (CSJT, "Alonso de Buffo, Elvira Elena y otros vs. Provincia de Tucumán s/daños y perjuicios", sent. Nº252, de fecha 16/04/2012).

Y en el mismo sentido, "El resarcimiento a título de lucro cesante requiere prueba concreta de la entidad de las ganancias que percibía o dejó de percibir el actor. Como principio general, la prueba de las ganancias dejadas de percibir debe ser categórica, sobre todo cuando el volumen de ingresos que pretendidamente aquél, pudo percibir alcanza niveles bastante significativos (cfr. Daray Hernán, Accidentes de Tránsito, pág. 398 p. 6 y 10)" (CSJTuc., sent. 812 del 23/10/98 en autos "Filippini, Víctor Hugo vs. Leonardo Oscar Amas s/Daños y perjuicios").(CSJT, "Fares, Guillermo Antonio vs. Provincia de Tucumán y otra s/daños y perjuicios", sent. Nº 106 de fecha 07/03/2000).

En autos no están acreditadas ganancias ciertas ingresadas con anterioridad y dejadas de percibir por el actor en virtud del incumplimiento ni tampoco ganancias que objetivamente se hubieran logrado en forma automática por haberse hecho entrega del nuevo sistema. En efecto, en el propio diagnóstico consta que con el reemplazo del sistema se pretende "Miniminzar costos de estructura al reorganizar tareas operativas y reasignar de tareas de los recursos humanos. ... Redefinir la funcionalidad del departamento de sistemas y de sus integrantes eliminando el 80% de las funciones de mantenimiento y soporte ocasionadas por la inestabilidad constante del sistema actual. Reducir costos de transacciones internas (entre sucursales) y externas (proveedores)...", (fs. 10/11). Todas estas expectativas se cumplirían mediante acciones de la dirección de la empresa, una vez obtenido el sistema informático, por lo que no constituyen consecuencias imputables causalmente al demandado y por ello, no resultan resarcibles.

De resultas, y sin lugar a dudas, las sumas pretendidas a título de lucro cesante no pueden ser admitidas puesto que se trata de expectativas de beneficios futuros y eventuales, no de ganancias ciertas dejadas de percibir en virtud del incumplimiento del demandado, por lo que no debe ser condenado a su reparación.

Tal conclusión se corrobora al advertir que el objeto del resarcimiento es volver las cosas al estado anterior al acaecimiento del daño, en este caso, del incumplimiento, y los items correspondientes a sumas reclamadas como lucro cesante eran erogaciones que habitualmente realizaba la empresa actora.

Es así que corresponde confirmar el rechazo a la procedencia de este rubro, pero por las razones expuestas supra.

En cuanto al curso de los intereses moratorios y las tasas correspondientes, no habiendo sido materia de agravios, ha quedado firme sobre el punto lo decidido por la Magistrada A-quo, por lo que se computarán desde la fecha de la rescisión contractual (24/04/2007) con la tasa pasiva que publica diariamente el BCRA hasta el 23/09/2014 y a partir de esta fecha y hasta el efectivo pago con la Tasa Activa que cobra el Banco de la Nación Argentina.

Finalmente, en lo relativo al reproche sobre la imposición de las costas, habré de señalar, que dado que la empresa emplazada ha resultado responsable del incumplimiento contractual respecto de la actora, considero que se torna razonable que el demandado cargue con las costas derivadas de su obrar culposo (art. 105 del Código Procesal).- Conforme lo tiene dicho esta Sala, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio y no por análisis aritmético de las pretensiones y los resultados. Con ello quiero advertir, que el hecho objetivo de la derrota establecido como el principio rector de la condena en costas (art. 105 del ritual), no sufre desmedro por la sola circunstancia de que el reclamo inicial no prospere en su totalidad. (cfr. sentencia Nº173 del 12/05/2016, CCDL, Sala III).

Es que, al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil del demandado, resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aún cuando alguno de los rubros no fueron acogidos, porque en esa inteligencia se sostiene, que como las costas forman parte de la indemnización y su cuantía es acorde al monto de la condena (excluidos los rubros desestimados), es al emplazado a quien debe imponérsele estos accesorios (AR/JUR/35791/2015).- En igual sentido, la jurisprudencia ha establecido como principio general que, en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, de origen contractual o extracontractual, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere en su totalidad. Son gastos necesarios que el damnificado se ha visto obligado a efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho (conf. Loutayf Ranea, Robert G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, 1998, pág. 402).- De lo dicho se sigue que el agravio en este punto merece suerte adversa. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, en virtud de la limitación de "reformatio in pejus", que impide a este Tribunal empeorar la situación del apelante si, al mismo tiempo, el punto respectivo no fue materia de agravios de la contraparte, situación que acontece en la especie, la consecuencia de la desestimación de este agravio no puede ser otra que la confirmación de la imposición de costas contenida en el fallo apelado.

Costas de la Alzada: por idénticos motivos a los expuestos, las de ambos recursos se imponen a la demandada vencida (art. 105 Procesal).

Es mi voto.

El Sr. Vocal Dr. LUIS JOSE COSSIO en su voto dijo: Compartiendo los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal preopinante, voto en igual sentido.

Y VISTOS: el resultado de la votación consignada precedentemente se RESUELVE :

I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la demandada, DIPROS S.A., en contra de la sentencia de fecha 16 de Junio de 2016 (fs. 429/438), la que se confirma en lo pertinente.

II.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación deducido por la actora, M&A REPRESENTACIONES S.R.L. en contra de la sentencia de fecha 16 de Junio de 2016 (fs. 429/438), la que se revoca parcialmente y se sustituye en lo pertinente, por la siguiente: "1) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por M&A Representaciones S.R.L. en contra de Dipros S.A., en virtud de lo considerado. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de la suma de PESOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO CON 44/100 ($ 96.935,44), con más sus intereses devengados desde el 24/04/2007, que se calcularán desde dicha fecha con la tasa pasiva que publica diariamente el BCRA hasta el 23/09/2014 y a partir de esta fecha y hasta el efectivo pago con la Tasa Activa que cobra el Banco de la Nación Argentina. 2) COSTAS, por el orden causado. 3) Reservar pronunciamiento de honorarios" III.- COSTAS, de ambos recursos, a la demandada vencida.

IV.- RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER RODOLFO M. MOVSOVICH LUIS JOSE COSSIO