Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-02-04


Buenos Aires,	4	de febrero de 2009	Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. Constructora Dos Arroyos S.A promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante: GCBA) para el "cobro de la suma de $ 1.034.600,34 por la rescisión del contrato de obra pública" (ver punto ll, primer párrafo del dictamen de fs. 56/59, ver también punto lV del relato efectuado por el recurrente en el escrito de fs. 32/45).

2. Con motivo de la realización de los medios de prueba dispuestos por la jueza de primera instancia en la etapa correspondiente, se libró un oficio a los efectos de que el GCBA informase sobre puntos que allí se requerían (ver fs. 105/106, of. jud.1739-PGOP-2004, fecha 7/10/04).

La contestación a ese pedido de informes obra a fs. 132/139 (ver cargo de fs. 139 vuelta de fecha 2/11/04).

En la oportunidad pertinente, la actora impugnó las respuestas dadas por considerar que ellas eran incompletas, evasivas y ocultaban información, pues sólo comunicaban la información en poder de una de las dependencias del Gobierno de la Ciudad: el denominado "Ente de Mantenimiento Urbano Integral", sin haber dado intervención a las demás dependencias de la demandada, poseedoras de la información solicitada (ver fs. 156/158).

A requerimiento de la actora, se ordenó la reiteración del oficio en relación a los puntos previamente individualizados por ella (ver punto 3.1 de fs. 157 vuelta y providencia de fs. 161), reiteración cumplida el 5 de abril de 2005 (fs. 297/300: oficio nº 386-EMUI-2005). Frente al silencio guardado por el GCBA-Secretaría de Obras y Servicios Públicos, con fecha 27 de junio de 2005 se diligenció -mediante escribano público- ante el Ente de Mantenimiento Urbano Integral una nueva reiteración, bajo el apercibimiento previsto en el artículo 327 del CCAyT (ver fs. 328/337: oficio judicial nº 797-EMUI-2005).

Luego, otra vez sin respuesta, la jueza de primera instancia intimó al GCBA a que en el plazo de tres días informe la fecha en que exhibiría la documentación relacionada con el oficio acompañado, exhibición que debía llevarse a cabo dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento de usar el artículo 331 CCAyT (ver fs. 340 y 351, último párrafo). Esta intimación fue notificada al GCBA-Ente de Mantenimiento Urbano Integral, con fecha 17 de noviembre de 2005 (ver diligencia de fs. 376 vuelta).

Por Nota nº 2577-EMUI-2005 el Estado demandado comunicó que se encontraba disponible para su exhibición la documentación requerida (ver fs. 400 y cargo de fs. 400 vuelta de fecha 19/12/05). También por Nota nº 2626-EMUI-2005 se hizo saber al juzgado de primera instancia acerca de las notas cursadas a las distintas jurisdicciones del GCBA (ver fs. 403/445 vuelta y cargo de fs. 446: 27/12/05).

Simultáneamente, la actora comunicó que había concertado una entrevista con el Ingeniero Pérez para el día 3 de enero de 2006, a los fines de examinar la documentación respaldatoria (fs. 448, cargo de fecha 27/12/05).

Con motivo de las notas cursadas a las distintas jurisdicciones de la demandada, se recibe -con fecha 1º de febrero de 2006- la información agregada a fs. 452/536.

A pedido de la actora, la jueza de primera instancia -con fecha 16 de febrero de 2006- tuvo por acreditado el incumplimiento del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto del pedido de informes oportunamente cursado y le impuso una multa diaria de pesos cincuenta ($50) por cada día de retardo en el cumplimiento de la medida ordenada, contados a partir de la recepción del oficio que notificaba dicha resolución (fs. 540 y fs. 543), hecho que ocurrió el 29 de mayo de 2006 (oficio nº 5386-PG-2006, fs. 554/555).

3. El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires solicitó -con sustento en las respuestas dadas en el primer oficio diligenciado y a fs. 403/446-, que se dejase sin efecto la multa impuesta por considerar que no fue reticente al contestar los oficios que le fueron diligenciados; en realidad, no contaba con la información requerida (fs. 662/663 vuelta). Por su parte, el Ente de Mantenimiento Urbano Integral (EMUI) -por Nota nº 1311-EMUI-2006- contestó el 30 de junio de 2006 el oficio judicial nº 5386-PG-2006 (fs. 710/721, ver cargo de fs. 722).

Previo el traslado pertinente, la jueza de primera instancia rechazó por extemporáneo el pedido de la demandada de que se dejase sin efecto la multa fijada (fs. 737). Sin embargo, la Cámara de Apelaciones consideró que se trataba de un pedido de cesación de sanciones no sujeto a plazo alguno y su rechazo era, en principio, apelable.

Sin perjuicio de lo hecho hasta ese momento, la demandada solicitó nuevamente en primera instancia que se dispusiera la cesación de la multa impuesta, en atención a que -según Nota nº 2156-EMUI-06 de fecha 8/9/06: fs. 743- no contaba con la información que se le requería (fs. 768/769 vuelta) y planteó un recurso de apelación en subsidio. La petición fue desestimada en primera instancia (fs. 777) y se concedió la apelación subsidiaria.

4. Finalmente, la Cámara de Apelaciones rechazó, por mayoría, los pedidos de cancelación de la sanción impuesta por la jueza de primera instancia formulados por el GCBA a fs. 662/663 vuelta y 768/769 vuelta, con costas (fs. 883/886), por los fundamentos siguientes: "la sanción impuesta por la magistrada de primera instancia tiene adecuado sustento fáctico, en la medida en que a pesar de las reiteradas notificaciones remitidas a la autoridad correspondiente y a la Procuración General, ha transcurrido más de un año sin que se proporcione la información requerida./ De las voluminosas actuaciones que componen el incidente de apelación se desprende que incluso al 20 de diciembre de 2006 (fs. 869/871) persistiría el incumplimiento, y que diferentes áreas u organismos de la demandada no coinciden respecto de quién resulta poseedor de la información solicitada". El citado pronunciamiento también ponderó que "se advertía un uso prudente en grado sumo de la facultad sancionatoria por parte de la jueza de primera instancia que sólo impuso la multa cuestionada al registrarse más de un año de demora en contestar un informe que debió haber sido satisfecho en quince días, y lo hizo por un monto muy inferior al máximo autorizado por la norma." .

5. Frente a ello, el GCBA dedujo recurso de inconstitucionalidad (fs. 889/897).

En tal sentido, consideró que la sentencia recurrida: a) emanaba del superior tribunal de la causa; b) revestía el carácter de sentencia definitiva por cuanto le ocasionaba un gravamen de imposible reparación ulterior al derecho de defensa y al debido proceso de su parte consagrados en la Constitución Nacional y local, pues lo decidido no podría ser discutido con posterioridad ni estaría sujeto a remedio alguno, actual o futuro, que no fuera la vía que intentó; c) violaba los derechos constitucionales de propiedad, defensa en juicio, los principios constitucionales de legalidad, razonabilidad, jerarquía de las normas y el sistema federal de gobierno establecido como principio básico por el artículo 1° de la Constitución Nacional; d) era arbitraria, irrazonable y desproporcionada pues la obligaba a abonar una multa que perduraría sine die en el tiempo, pues, como lo había expresado, su parte carecía de la información requerida; además, se la intimaba a exhibir una documentación que ya obraba en autos; y e) omitió considerar la totalidad de los elementos de la causa y las cuestiones sometidas a su examen, y condenó a su parte de acuerdo a normas y principios no aplicables al caso.

6. La Cámara de Apelaciones, previo traslado a la parte actora, declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad intentado por el GCBA, con costas (fs. 906 y vuelta). Fundó su decisión en que la resolución recurrida (rechazo de un pedido de cesación de sanciones impuestas al GCBA, originadas en el incumplimiento de proveer tempestivamente la información requerida por la actora) no constituía una sentencia definitiva, ni podía ser equiparada a tal. La Cámara sostuvo también que no se verificaba la concurrencia de un caso constitucional, ni la arbitrariedad alegada.

7. Interpuesta la queja por el GCBA (fs. 32/44 vuelta de esta queja), se remitieron las actuaciones al Fiscal General Adjunto, quien propició su rechazo en atención a que el pronunciamiento recurrido no constituía sentencia definitiva y a que el recurrente no había logrado exponer fundadamente un caso constitucional (fs. 56/59 de esta queja).

Fundamentos:

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. La queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad articulado por el GCBA satisface los requisitos de forma exigidos para la ley n° 402. 2. Según lo señalado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones y por el Fiscal General Adjunto en su dictamen, primeramente debo examinar si, en el caso, el pronunciamiento recurrido constituye sentencia definitiva en los términos del artículo 27 de la ley nº 402, LPTSJ, esto es, si la multa diaria impuesta al GCBA por el incumplimiento en contestar un pedido de informes requerido por la parte actora, sanción que tuvo por finalidad conminar a quien debía informar al cumplimiento del requerimiento, habilita el recurso interpuesto.

Medidas de este tipo no constituyen -en principio- sentencia definitiva a los fines del recurso de inconstitucionalidad (expte. 3033/04, "Loñ, Carolina y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", sentencia del 12 de agosto de 2004).

Sin embargo, el caso expone una situación particular en varios sentidos. El primero de esos sentidos anuncia que el punto ya ha quedado definido con la decisión que rechazó los pedidos de cesación formulados por el GCBA. El demandado, independientemente de la suerte que corra en el proceso principal, ya ha sido condenado al pago de una multa, que es susceptible de ser ejecutada. A ello no obsta la posibilidad, siempre latente, de disculpar y dejar sin efecto el pago, total o parcialmente (reajuste), conforme al art. 30, II, del CCAyT, pues tal facultad, condicionada pero discrecional, opera a la manera de un indulto o una conmutación de pena, instituto éste que tampoco obsta al carácter definitivo de la sentencia de condena penal, para acudir a un ejemplo conocido y admitido en sus alcances. Así las cosas, tampoco el pronunciamiento que eventualmente recaiga sobre el fondo del pleito habrá de remediar el perjuicio ocasionado por la imposición de la multa. El asunto pues, en relación al objeto que examinamos, ha sido concluido con la última decisión de mérito de la Cámara y no se vincula para nada al objeto del litigio.

Por lo demás, el GCBA ha manifestado, incluso con anterioridad a la imposición de la multa y reiterado después de que ella fuera decidida, que no cuenta con otra información que la ya proporcionada (ver fs. 136/137, 404/415, 452/491, 525, 662 vuelta, 674/675, 683, 710/711, 743, 768, 821/822, 852/855), esto es, que nada puede informar más allá de aquello que informó. Por otra parte, también comunicó que estaba disponible para su exhibición la documental requerida en relación a diversos puntos del oficio judicial de fecha 17 de mayo de 2005 (fs. 400 y vuelta: 19/12/05). De tal modo, no resta posibilidad alguna para revertir la sanción impuesta al GCBA (prueba de ello son los reiterados intentos de su parte para que se dispusiese la cesación de la medida; adviértase que se encuentra pendiente de resolución por parte de la Cámara de Apelaciones un tercer pedido en tal sentido, EXP 9688/3), pues cierto es que la demandada ya contestó no poseer la información que se le solicitó, que tanto la jueza de primera instancia como la Cámara de Apelaciones consideraron insuficiente la respuesta y que decidieron que no correspondía evitar la multa diaria impuesta a la demandada. Con ello se cerró, prácticamente, toda posibilidad de que el GCBA pueda lograr que las instancias de mérito revoquen la sanción cuestionada, más allá de la posibilidad de perdón, antes expuesta.

De tal modo, tanto desde el punto de vista práctico, como desde el punto de vista teórico, la decisión sobre la multa, extraña por completo al objeto del pleito, ha adquirido la firmeza propia de las sentencias de mérito definitivas y, por ende, forzoso es concluir que la sentencia recurrida reúne la condición a que alude el artículo 27 de la ley nº 402, LPTSJ. Estas advertencias alcanzan para conceder a la decisión alcance de sentencia definitiva del último tribunal de mérito, ya no por equiparación, sino antes bien, por constitución, si dejamos de lado todo eufemismo idiomático, y para considerarla objeto impugnable por el recurso intentado (ley local n° 402, art. 27), de manera que, desde este aspecto de la cuestión, la queja triunfa y el recurso de inconstitucionalidad debe ser admitido.

3. Tampoco obsta a esta conclusión aquella sostenida por mí en el caso "GCBA y Filmus, Daniel s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Berdier, Marcelo Tristán c/ GCBA s/ otros procesos incidentales'", expte. 1503/02, sentencia del 16 de julio de 2002, pues, como se verá, aquel caso también difiere del actual, en tanto: a) la multa impuesta como sanción se había consolidado temporalmente y representaba una suma líquida; b) se trataba de una multa con idéntico fin, pero impuesta a una persona de existencia visible, un funcionario; y c) él no era parte en el juicio. Estas características -alguna de ellas ya anticipada- nos conduce a examinar la existencia de un caso constitucional. En verdad, tanto el planteo de la queja, como el recurso de inconstitucionalidad, son defectuosos en ese sentido. Dicho de modo sintético, ellos adolecen de un defecto convertido en cliché: bajo el paraguas de la voz mágica, arbitrariedad, y de algunas otras referencias constitucionales muy abiertas, como el derecho de propiedad, de defensa y la forma de gobierno republicana, con su señalamiento respectivo, la "invasión" del Poder Judicial en la espera del Ejecutivo, seguramente para "someterlo", los recursos no pasan de ser ensayos de aquello que, a mi juicio, no debe hacerse al interponer un recurso limitado por la materia.

Aunque el GCBA afirma en el recurso -al reseñar la cuestión constitucional- que "en estos autos se configura una lesión al derecho de defensa en juicio, ya que se condena a esta parte por aplicación de normas y principios no aplicables al caso", agravio al que agrega su denuncia de verse lesionada la garantía de la propiedad "obligando en forma contraria a la norma a mi representada a abonar aquello que no corresponde conforme a derecho" (fs. 26), lo cierto es que la invocación de tales principios constitucionales carece de relación directa con la cuestión debatida. De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal, la referencia ritual a derechos, principios y/o cláusulas constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la simple invocación de un derecho, principio o garantía de raíz constitucional este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad (cf. "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja", expte. nº 131/99, sentencia del 23/02/00, en Constitución y Justicia, ed. Ad Hoc, t. II, ps. 20 y siguientes; "Codega, Christian y Fiorentini Rosalino, Jaime s/ art. 71, CC s/ recurso de queja", exptes. nros. 897/01 y 900/01, sentencia del 11/7/01; y mi voto en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires c/ DGR s/recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR'", expte. n° 1227/01, sentencia del 26/3/02, entre muchos otros).

La simple lectura del escrito permite advertir, sencillamente, que el recurrente abunda en la relación de circunstancias de hecho y prueba, y discrepa con la interpretación del artículo 327 CCAyT efectuada por el a quo y con la valoración de su conducta por la Sala II para justificar la imposición de una multa debida al incumplimiento en plazo de una intimación procesal. Estamos frente a un asunto que no supera, en principio, el límite de una mera cuestión de interpretación de la ley común, infraconstitucional, así como de hecho y prueba, que no logra articular ningún agravio constitucional concreto en ese sentido (cf. este Tribunal, mi voto in re "GCBA y Filmus, Daniel s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Berdier, Marcelo Tristán c/ GCBA s/ otros procesos incidentales'", expte. nº 1503/02, resolución del 16/07/02).

Por lo demás, la invocación que efectúa el GCBA de la doctrina de la arbitrariedad, amén de no estar contemplada como causal autónoma de impugnación constitucional por la ley que fija la jurisdicción del Tribunal, sólo pone de manifiesto el desacuerdo del quejoso con la decisión de la Cámara, sin agregar motivo alguno para considerar que existe alguna cuestión constitucional en debate.

Por último, cabe expresarle al recurrente que la fijación de una multa conminatoria es una atribución claramente puesta en manos de los jueces para hacer cumplir sus decisiones, incluso cuando se refiere a la autoridad ejecutiva (ver arts. 30 y 327, II, CCAyT); así, no representa invasión alguna, contraria al principio republicano de gobierno, de un Poder, el Judicial, en la esfera de otro, el Ejecutivo, sino que tan sólo implica, en principio, el ejercicio de una atribución concedida a los jueces por el Poder Legislativo, jueces que sólo se caracterizan por ser independientes de los demás poderes del Estado y del propio Poder Judicial (autoridades superiores), pero que están sometidos a la ley.

4. Empero, muy en el fondo y a pesar de toda la verborragia inconsistente, el recurrente ha acertado con sus recursos acerca del verdadero motivo que, a mi juicio, torna injusta, desde el punto de vista constitucional, la sanción impuesta. Trascribo el párrafo, desde su recurso por inconstitucionalidad, en letra sobresaltada con "negrita" original: "Se reitera por ser de fundamental importancia que se dejó expresa constancia de no poder cumplir con lo requerido por el tribunal y a pesar de ello se sigue devengando una multa de $ 50 diarios desde el 29-5-06 multa que será indefinida (énfasis redobaldo, nuestro ahora, por el uso de la bastardilla) por cuanto mi parte no cuenta con la información requerida". En síntesis, producida la definición que antes describimos -rechazo de la solicitud de dejar sin efecto la decisión total o parcialmente frente a la comunicación del requerido que no tiene más información y que ha puesto a disposición del juez toda la documentación requerida y existente en sus archivos-, trátase de una multa indefinida: el tiempo la acrecentará sin final alguno, ya que la información solicitada no resulta disponible para el requerido, según contestación doblemente indicada por la demandada y requerida -a la fecha de interposición de la queja ella asciende, según afirma el recurrente, a la suma de $ 34.500-.

Tal indefinición, tanto si se la mira desde el aspecto de representar una sanción o pena pecuniaria, una multa, entonces abierta y sin finalización temporal ni determinación económica precisas, esto es, como condena pecuniaria indeterminada, cualquiera que sea el fin que ella persigue (CN, 18), como si se la observa desde el punto de vista del derecho de propiedad (CN, 17 y 18) evidentemente afectado por la medida (injerencia en principio legítima pero ejercida de modo ilegítimo), resulta inadmisible: allí sí existe una lesión constitucional que debe repararse. Para su reparación es procedente anular la resolución recurrida y solicitar a la Cámara que, por intermedio de otros jueces, resuelva nuevamente la cuestión y, en caso de condena, fije con precisión sus límites.

5. La cuestión planteada tiene, además, otros interrogantes, quizás menores, que vale la pena tratar sólo sintéticamente frente al triunfo del recurso por la razón citada, pero a los cuales considero útil referirme aun como presupuestos dudosos y discutibles de la sanción aplicada.

a) Resulta peculiar (CN, 18) que las astreintes fueran impuestas a la parte demandada en el juicio, precisamente por no haber cumplido con una orden judicial para que ella, en la prueba de la contraria, acompañe cierta documentación, que el actor considera en su poder, y por no informar acerca de ciertos puntos consignados en el pedido de informes, prueba dispuesta en el período respectivo del juicio que tiene por protagonista a quien debe informar (demandado) y que lo vincula con el actor.

Como mínimo, en relación con la exhibición de documentos en poder de las partes, el art. 316, CCAyT, prevé una consecuencia expresa para el caso en que ellos no fueran exhibidos: si resulta manifiestamente verosímil la existencia y contenido del documento, la ley crea una presunción en contra de la parte que negó su entrega. Así lo expresa el art. 316: "Documento en poder de una de las partes. Si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intima su presentación en el plazo que el/la juez/a determine. / Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituye una presunción en su contra" (sin destacar en el texto legal). La solución legal específica para una situación como la planteada en autos, por imperio del principio de tipicidad procesal, determina cuál es la consecuencia del incumplimiento de la carga por la parte requerida, y no parece dejar librado a la decisión de los jueces el establecer otras consecuencias (en el caso, la imposición de sanciones). Por lo demás, ubicado el archivo, en su caso, es posible el secuestro del lugar pertinente y aun otras medidas coercitivas.

b) En relación con la prueba de informes, bien ha señalado la disidencia del juez Centanaro que ella se dirige a terceros -por tanto, extraños al pleito concreto-, para que aporten datos o documentos que deben contar con apoyo en sus registros. El hecho de que el CCAyT regule los procesos en que las autoridades administrativas son parte (arts. 1° y 2° CCAyT) y que, a la vez, prevea que los informes pueden requerirse a entidades públicas o privadas, no modifica el destinatario del deber de informar (un tercero), un funcionario determinado u otra "entidad pública" (Banco Ciudad, SBASE; AUSA, etc.) que no sea parte en el juicio. En consecuencia, la multa prevista en el art. 327, CCAyT ("A las entidades públicas o privadas que sin causa justificada no contestaren oportunamente el informe, se le puede imponer multa de hasta pesos cien ($ 100) por cada día de retardo") no parece estar prevista para ser impuesta a las partes, sino a los terceros a quienes se les requiere el informe.

c) Aun prescindiendo de la afirmación anterior, de su acierto o desacierto, el precepto establece condiciones para autorizar la imposición de la multa, exige que no se brinde la respuesta: a) "oportunamente" y b) "sin causa justificada". El GCBA reiteradamente ha manifestado no contar con más información que la que aportó y ha acompañado las respuestas brindadas por diversas oficinas y entidades de su ámbito. La decisión de la Sala II sobre esta cuestión fundamental sólo expresa que "diferentes áreas u organismos de la demandada no coinciden respecto de quién resulta poseedor de la información solicitada" (fs. 15 vuelta), afirmación que, aun correcta, nada expresa acerca de aquello reiteradamente afirmado por el Gobierno: no posee más información y nada más le queda por aportar. Por criticable que sea esa afirmación del informante, desde cualquier punto de vista, ella sólo es pasible de valoración con la decisión de la causa y la valoración de la prueba o, en su caso, con la denuncia respectiva, si alguien lo estima posible y necesario. Todo parece indicar que se aplica una sanción por no haber obtenido la respuesta que se buscaba, aunque esa respuesta no pueda ser brindada por el requerido.

6. Las costas del recurso deben ser impuestas al vencido, en este caso al actor, que se opuso a su procedencia y requirió la medida coercitiva; por tanto, no existe espacio para eximir a su parte del pago de las costas, aun parcialmente, si, además, se tiene en cuenta los fundamentos que expuse para acoger el recurso, sobre todo aquellos expuestos en el punto 5 de mi voto, en parte determinado por la cuestión accesoria que ahora resuelvo.

7. De conformidad con lo expuesto propongo:

a) admitir la queja y hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad;

b) revocar la decisión impugnada y reenviar el caso a la Cámara para que, integrada por otros jueces que no conocieron el asunto, decida nuevamente sobre la necesidad de aplicar una multa y, en caso de condena, fije precisamente sus límites; y c) imponer las costas del recurso al actor.

Los jueces Luis Francisco Lozano y José Osvaldo Casás dijeron:

1. Si bien la decisión que se viene recurriendo no es la definitiva a la que se refiere el art. 27 de la ley 402, resulta equiparable a tal, por el impacto que tiene en el derecho de propiedad del recurrente y la ausencia de un procedimiento normado para su revisión posterior.

2. En cuanto al fondo, el art. 327 del CCAyT, en el que el a quo buscó apoyo para su decisión, no presta un sustento mínimo a lo resuelto, razón por la cual coincidimos con el Sr. Juez de Trámite en que el fallo conculca los derechos resguardados por los arts. 17 y 18 de la CN. Por ello, votamos por: (i) hacer lugar a los recursos deducidos; (ii) revocar la resolución recurrida, (iii) reenviar la causa a la Cámara para que por otros jueces se analice nuevamente la cuestión discutida en el sub lite; y (iv) imponer las costas del recurso a la parte actora.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero a la solución propuesta por el Sr. Juez de trámite Julio B. J. Maier, con excepción del penúltimo párrafo del punto 3 y del punto 5 de los fundamentos de su voto. Por las peculiaridades que ocurrieron durante el trámite, las costas del recurso deberán ser soportadas por su orden.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. El recurso de queja fue deducido en tiempo y forma (art. 33 de la ley 402), y contiene una crítica adecuada de la sentencia de la Cámara que denegó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA, por considerar que se dirigía contra una sentencia no definitiva, y que no se configuraba un caso constitucional (fs. 29 de la queja).

Sin embargo, como acertadamente destaca el GCBA en su recurso de queja (ver fs. 35/36 de la queja), existe una sentencia de carácter definitivo, ya que el debate relativo a la imposición de astreintes ha concluido con la resolución de la Cámara, sin que pueda volver a analizarse la procedencia de las astreintes, ni ser dejadas sin efecto. Y es que el GCBA ha dicho en reiteradas oportunidades que no cuenta con la información solicitada por la parte actora mediante la prueba informativa -cuya contestación considerada incompleta motivó la aplicación de las astreintes-, de manera tal que las astreintes seguirán devengándose inexorablemente hasta el dictado de la sentencia definitiva.

Por otro lado, existe un genuino caso constitucional, ya que el GCBA logró demostrar el modo en que la sentencia recurrida -que rechazó los pedidos de levantamiento de la sanción impuesta por la Sra. Jueza de primera instancia- habría lesionado los derechos de defensa en juicio y propiedad, y los principios de legalidad y razonabilidad, todos ellos de jerarquía constitucional (ver fs. 36/37 de la queja).

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja y resolver el recurso de inconstitucionalidad subyacente.

2. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA se dirige contra la sentencia de la Cámara que resolvió rechazar los pedidos de levantamiento de la multa diaria impuesta por la Jueza de primera instancia en los términos del art. 327 CCAyT (ver copias de ambas resoluciones, obrantes a fs. 48/49 y 15/18 de la queja).

Si bien, como regla general, la valoración de las conductas de las partes o terceros y la imposición de sanciones en el marco del proceso judicial constituye una cuestión de hecho y derecho procesal, de naturaleza infraconstitucional y por ende ajena al ámbito del recurso de inconstitucionalidad local, cabe hacer una excepción cuando la decisión judicial que decretó la sanción incurre en clara arbitrariedad, lesiva del debido proceso y el derecho de defensa en juicio, y del derecho de propiedad del sujeto a quien se impuso la pena; esto último es lo que ocurre en el presente caso.

La circunstancia que la ley 402 no contemple a la arbitrariedad de sentencia como fundamento autónomo expreso para la articulación de un recurso de inconstitucionalidad no constituye, en principio, óbice para la procedencia de éste; pues la existencia de una sentencia válida es requisito inexcusable para la adecuada vigencia de la garantía del debido proceso, cuya afectación efectiva y trascendente habilita la evaluación del caso en instancia de control constitucional.

La de la arbitrariedad es una vía idónea para que este tribunal pueda ejercer control de constitucionalidad en aquellos casos en los que se verifica un conflicto entre la propia sentencia sometida a su revisión y las normas, derechos, garantías y principios que integran el bloque de constitucionalidad que rige nuestra vida social.

3. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la resolución cuestionada, y en particular los presupuestos y alcance de la sanción procesal contemplada en el CCAyT, e impuesta en este proceso.

El art. 327 CCAyT, inserto en el capítulo referido a la prueba informativa, establece que "Si por circunstancias atendibles el requerimiento no pudiere ser cumplido dentro del plazo, se tiene la carga de informar al tribunal, antes del vencimiento de aquél, sobre las causas y la fecha en que se cumple.// A las entidades públicas o privadas que sin causa justificada no contestaren oportunamente el informe, se le puede imponer multa de hasta pesos cien ($ 100) por cada día de retardo. // La apelación que se deduzca contra la respectiva resolución debe tramitar en expediente separado".

Esta norma contempla, para el supuesto de incumplimiento en la contestación de pedidos de informes, la imposición de las denominadas "astreintes" (consagradas en el art. 666 bis Cód.Civ.), que son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario, que los jueces aplican a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una resolución judicial, cuya vigencia perdura mientras no cese la inejecución, pudiendo aumentar indefinidamente. Tienen especial importancia para compeler al deudor a que cumpla específicamente lo debido, cuando la ejecución forzada de la obligación es imposible (Ameal, Oscar José en "Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado", Belluscio, Augusto C. -dir-, Zannoni, Eduardo A. -coord-, tomo 3, comentario al art. 666 bis Cód. Civ., pág. 242, Ed. Astrea, Bs. As., 1994).

Por otra parte, como dije en "GCBA y Filmus, Daniel s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Berdier, Marcelo Tristán c/ GCBA s/ otros procesos incidentales'", expte. nº 1503/02, resolución del 16/07/2002, el derecho de defensa exige que se dé al obligado la posibilidad de invocar ante el magistrado alguna causa que lo exima de la sanción por incumplimiento.

Ahora bien, la defensa opuesta por el GCBA para solicitar el cese de la sanción gira en torno a la imposibilidad de proveer la información requerida; esa es la causa que menciona el GCBA para justificar el incumplimiento en la entrega de toda la información solicitada. Sin embargo, los jueces de mérito no analizaron si dicha justificación era o no procedente, sino que la descartaron sin brindar ninguna fundamentación válida.

En efecto, la resolución de la Jueza de primera instancia fundamenta la sanción de la siguiente manera: "... siendo exacto lo expuesto por el presentante, y estando acreditado en autos el incumplimiento del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, impongo una multa diaria de Pesos Cincuenta ($ 50) por cada día de retardo en el cumplimiento de la medida ordenada en el oficio de referencia ..." (fs. 48/49 de la queja).

Al solicitar el cese de la multa, el GCBA sostuvo que "... de la lectura a la respuesta a dichos oficios surgía que el Ente de Mantenimiento Urbano y las distintas reparticiones del GCBA, respondieron el cuestionario requerido en los oficios y también surgía claramente que la información que no fue suministrada es por no contar con la documentación pertinente o no poseer dicha información ..." (ver fs. 8 de la queja).

Sin embargo, al pronunciarse sobre el pedido de cese de la sanción, la Cámara, luego de detallar las distintas actuaciones procesales, concluye que "... del contexto reseñado sintéticamente, se desprende que la sanción impuesta por la magistrada de primera instancia tiene adecuado sustento fáctico, en la medida en que a pesar de las reiteradas notificaciones remitidas a la autoridad correspondiente y a la Procuración General, ha transcurrido más de un año sin que se proporcione la información requerida. // De las voluminosas actuaciones que componen el incidente de apelación se desprende que incluso al 20 de diciembre de 2006 (fs. 869/871) persistiría el incumplimiento, y que diferentes áreas u organismos de la demandada no coinciden respecto de quién resulta poseedor de la información solicitada (fs. 248, 403/415, 468/478, 507, 644/645, 743). // Por otra parte, se advierte un uso prudente en grado sumo de la facultad sancionatoria por parte de la jueza de primera instancia que sólo impuso la multa cuestionada al registrarse más de un año de demora en contestar un informe que debió haber sido satisfecho en quince días, y lo hizo por un monto muy inferior al máximo autorizado por la norma. // En virtud de tales circunstancias, cabe concluir que los fundamentos de apelación son meras discordancias con la decisión de la a quo, sin aportar ningún argumento que permita descalificarla ..." (fs. 15 vta. de la queja).

Pero la argumentación de la Cámara no analiza si es viable o no la defensa del GCBA, no fundamenta por qué considera que el GCBA sí cuenta con la información presuntamente retaceada, no explica por qué considera que el GCBA voluntariamente se niega a transmitir la información solicitada.

En conclusión, tanto la resolución de primera instancia que impuso las astreintes, como la decisión de la Cámara que rechazó los pedidos de cese de la sanción, incurren en un dogmatismo y ausencia de fundamentación que permiten tener por configurada la causal de "arbitrariedad de sentencia".

4. Ahora bien, descalificada la sentencia recurrida, y al ser posible resolver sobre el fondo del asunto (en los términos del art. 31, segundo párrafo, de la ley 402), corresponde ahora analizar los elementos obrantes en el presente proceso para determinar si es viable o no la imposición de la multa.

a) Las actuaciones del incidente de apelación permiten apreciar que el GCBA, a través de distintos organismos (el Ente de Mantenimiento Urbano Integrado -ver fs. 136/137, 403/446, 644/645, 710/712, 743 del proceso incidental-, la Dirección de Obras Públicas -ver fs. 525 del proceso incidental-, la Contaduría General -ver fs. 528/534 del proceso incidental-, el Ministerio de Planeamiento y Obras Públicas -ver fs. 852/855 del proceso incidental-), respondió el pedido de informes realizado por la parte actora, y puso a disposición de la parte actora la documental requerida (ver fs. 400, nota del Ente de Mantenimiento Urbano Integral). Dichos entes brindaron la información de la que disponían, pero negaron poseer otro tipo de información o datos adicionales.

En consecuencia, resulta de aplicación uno de los requisitos para la imposición de astreintes, consistente en que el cumplimiento del deber jurídico que se persigue mediante la sanción debe ser posible, porque nadie está obligado a lo imposible (Kemelmajer de Carlucci, Aída, en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Bueres, Alberto J. -dir-, Highton, Elena I. -coord-, tomo 2A, comentario al art. 666 bis, pág. 588, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1998). Si los entes gubernamentales oficiados manifestaron expresamente no contar con información adicional, y no hay indicios que permitan presumir que dicha afirmación es falsa, resulta de cumplimiento imposible el deber de informar que se pretende exigir mediante las astreintes.

b) Por otra parte, la contestación del Ente de Mantenimiento Urbano Ambiental (EMUI) de fs. 136/137 menciona que los antecedentes y vicisitudes del contrato de obra pública de autos se encuentran documentados en el expediente n° 58108/2000, y su agregado 13211/2002.

Cabe aquí hacer referencia a un principio en materia probatoria, que es el de originalidad de la prueba, según el cual la elección del medio de prueba debe recaer sobre aquél que sea más apto, directo y económico para demostrar la verdad del hecho controvertido (Arazi, Roland, "La prueba en el proceso civil", pág. 431, Ed. La Rocca, Bs.As., 1998). Este principio ha sido expresamente consagrado en materia de prueba informativa, en el art. 325, primer párrafo, CCAyT, que dispone que "No es admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos ..." Ahora bien, como principio general la Administración Pública se manifiesta por escrito. Así lo establece para el ámbito local el art. 8 de la ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires (decreto 1510/1997), conforme el cual "El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito, indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieron podrá utilizarse una forma distinta". Ello implica que las decisiones adoptadas por el Estado local deben estar consignadas por escrito, y constar en expedientes, carpetas, archivos, que pueden ser identificados y acercados al proceso por las partes, con carácter de prueba documental, lo que -en este caso- podría llegar a despejar los interrogantes que plantea la actora en la prueba informativa dirigida al GCBA.

No corresponde en esta oportunidad ni en esta instancia analizar si la prueba informativa que pretende producir la actora es o no el medio de prueba más idóneo para acreditar los hechos que intenta probar por esa vía, o si hubiera correspondido identificar y ofrecer la prueba documental en poder del GCBA. Pero sí destacar que existen otros mecanismos probatorios a disposición de la parte actora que permiten descartar la aplicación directa de astreintes, que están consagradas para sancionar la infracción al deber de informar por parte de terceros, y no para penalizar a la contraparte (en este caso, el GCBA) por brindar respuestas que no satisfacen a la actora.

c) Y por último, si las restantes pruebas obrantes en la causa permiten presumir que el GCBA efectivamente cuenta con documentación donde se encuentra la información que afirmó desconocer, y por lo tanto ha retaceado maliciosamente la entrega de los datos solicitados mediante la prueba informativa, existen otros institutos procesales que puede aplicar el juez al momento de dictar sentencia.

Me refiero específicamente a lo establecido en el art. 316 CCAyT, según el cual "Si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intima su presentación en el plazo que el/la juez/a determine. // Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituye una presunción en su contra". Esta norma establece una presunción iuris tantum que puede hacer valer el juez al momento de dictar sentencia, fruto de un análisis global de los elementos probatorios obrantes en autos.

Esta es la consecuencia procesal contemplada en el CCAyT derivada del incumplimiento de la carga de incorporar al proceso la documentación de interés para la resolución de la causa, solicitada por la contraparte. Y ello porque no se puede forzar a las partes a observar una conducta procesal contraria al propio interés, pero sí sancionar mediante presunciones en su contra el obrar reticente.

5. Por todo lo expuesto, voto por hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad deducidos por el GCBA, revocar la sentencia de Cámara (obrante en copia a fs. 15/18 de la queja), y dejar sin efecto la multa diaria impuesta al GCBA por la Sra. Jueza de primera instancia en la resolución obrante en copia a fs. 48/49 de la queja.

Las costas de todo el proceso incidental deberán ser impuesta en el orden causado (art. 62, segundo párrafo, CCAyT), habida cuenta que, aún cuando fuera improcedente la aplicación de sanciones procesales, han existido discordancias entre los distintos entes oficiados sobre quién contaría con la información solicitada por la parte actora, lo que podría haber motivado a la parte actora a considerar que tenía derecho a solicitar la imposición de astreintes.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Admitir el recurso de queja y hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con costas.

2. Revocar la decisión impugnada y reenviar el caso a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario para que por otros jueces se dicte una nueva sentencia.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita el principal y el incidente con la queja.