Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-06-30


Expte. Nº 6226 caratulado "c/F. D. E.- por abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo y situación de convivencia en perjuicio de A. M. F. E. S/Casación" En la Ciudad de San Juan, a treinta (30) días del mes de junio del año dos mil catorce, se reúnen los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, doctores Adolfo Caballero, José Abel Soria Vega y Ángel Humberto Medina Palá, a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal. No habiendo hecho uso la recurrente de la facultad contemplada por el artículo 583 del C.P.P., el Tribunal - ante la inexistencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar?------------------- EL SEÑOR MINISTRO DR. ADOLFO CABALLERO, DIJO: ---------- Contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Cámara en lo Penal y Correccional en fecha cuatro de noviembre de 2013, cuya parte resolutiva luce agregada a fs. 231/233 y sus fundamentos se hallan glosados a fs. 250/266, deduce recurso de casación el Sr. Fiscal de Cámara Nº 3 Dr. Gustavo Enrique Manini (fs. 268/275 vta.).- --- El fallo recurrido absolvió al acusado D. E. F. por el delito de "Abuso Sexual con acceso carnal doblemente agravado por el vínculo y la situación de convivencia con la víctima" (Arts. 119 párrafos 1, 3 y 4 incs. "b" y "f" del Código Penal, en perjuicio de A. M. F. E.----------------------------------- Se alza el impugnante por esta vía extraordinaria e invoca las hipótesis contempladas en los incisos 1º y 2º del art. 574 C.P.P., pretendiendo que este Superior Tribunal revise lo actuado y en su mérito case sin reenvío la sentencia dictada, imponiendo al acusado la pena de diez años de prisión con costas y accesorias de ley (Arts. 650 y 651 del C.P.P. y 12, 19 y 29 del C.P.), por la calificación endilgada en la acusación oportunamente formalizada.--------------------------------------------- --- Los argumentos principales que abonan el planteo del quejoso aluden a lo siguiente: 1) Se agravia de la relevancia que le habría asignado el Tribunal A-quo a la retractación que la víctima efectuara en el debate, negando el quejoso que tal acto revista entidad suficiente para enervar la prueba cargosa. Aduce en tal sentido que la falta de apoyo sustancial de la progenitora y la influencia ejercida por la familia y el propio abusador presionó a la menor damnificada, produciendo el cambio de la versión incriminatoria originaria. Considera, además, que la actitud referida es uno de los fenómenos de trascendencia en los procesos penales por delitos sexuales contra menores de edad, consistiendo en la negación de una alegación previa de abuso, por lo cual deben reconocerse como efectivas las declaraciones primigenias y no la retractación operada. 2) Indica, en relación a la ausencia de fluidos del agresor en el hisopado vaginal o prendas de vestir examinadas, que el Juzgador habría soslayado valorar la circunstancia de tratarse de un acto sexual incompleto. Por otra parte, en cuanto a la falta de resistencia de la víctima aludida en el fallo, estima que el ámbito intrafamiliar donde se desarrolló la agresión sexual imposibilitaba una oposición eficaz por parte de aquella. 3) Cuestiona la valoración de los informes y actuación de los psicólogos realizada por el sentenciante, expresando que "Si se acude a la actividad pericial para constatar algo que se presenta como controlable y objetivo, es un contrasentido prescindir luego de estas conclusiones contraponiendo la opinión profesional con el mero parecer de los magistrados en un área ajena a su incumbencia"; concluyendo el apelante en que la sentencia atacada contendría un análisis deficiente de las constancias incorporadas al omitir ponderar probanzas fundamentales vinculadas con la acusación, situación que descalificaría el acto jurisdiccional impugnado.-------------------------------- --- Concedido que fue el recurso por el Tribunal Sentenciante (fs. 276/277 vta.), el Sr. Fiscal General de la Corte Dr. Eduardo Quattropani mantiene el planteo impugnatorio y toma intervención en el asunto, ahondando en los fundamentos del remedio incoado (fs. 283 y 286/288 vta., respectivamente).---------------------------------- --- Expresa el Sr. Fiscal General que el fallo discutido incurrió en la inobservancia de la ley sustantiva, en razón que los hechos endilgados encuadran en el art. 119 párr. 1, 3 y 4, incs. b) y f) del C.P., omitiéndose aplicar el tipo legal indicado al acusado F. Entre otros argumentos, alega que el Juzgador efectuó un análisis insuficiente de las pruebas rendidas e incorporadas al proceso y que se pone en evidencia la arbitrariedad del fallo emitido al priorizar, mediante afirmaciones subjetivas, la retractación de la menor desconociendo de tal modo el trabajo realizado por los peritos psicólogos que intervinieron en la causa.-------------------------- --- La defensa, pese a estar notificada (fs. 290), no formalizó presentación alguna.--------------------------- --- Entrando en el análisis del tema, considero que no le asiste razón al recurrente y que el remedio incoado no puede prosperar.----------------------------------------- --- En primer lugar, entiendo que en razón del contenido sustancial que se desprende del planteo, el remedio se ciñe (pese a la mención de vicio in iudicando) exclusivamente a la hipótesis de sentencia arbitraria, limitándose la queja por la supuesta falta de valoración de ciertas constancias apuntadas por el recurrente. En tal sentido considero errónea la petición que formula el Ministerio Público Fiscal de casación sin reenvío y expresa imposición de pena por parte de esta Corte en caso de ser atendido el recurso. Ello por resultar vedada esa posibilidad si se anulase el fallo, conforme lo dispuesto en el art. 587 C.P.P., siendo procedente entonces la solución establecida en los arts. 207 y 208 C.P.P., con las salvedades que indica la primera norma procesal citada. En razón que una nueva sentencia sólo podría producirse en forma válida luego de un debate regular y legal (cfr. La Casación Penal. De la Rúa, Fernando. Depalma Edic., pág. 262). Por tanto, ante el reenvío que consagra la norma de rito a los efectos de un nuevo juicio deviene inadmisible la petición formulada por el recurrente.------------------------- Efectuada la observación anterior considero que corresponde abordar la temática de la retractación habida cuenta que dicho tópico estructura vertebralmente el discurso recursivo.-------------------------------------------- Si bien el impugnante ha nutrido sus argumentos de copioso material bibliográfico y jurisprudencial, lo argüido no posibilita hacer prevalecer estudios con proyección estadística sobre las propias constancias objetivas de la causa. Tales elementos citados, por cierto, constituyen valiosos aportes teóricos cuando hallan sustento en concretas constancias probatorias, pero se tornan puramente dogmáticos ante la carencia de evidencia sustentadora que confirme las conclusiones científicas aludidas en el recurso; aserciones que, por su propio carácter y tenor abstracto, carecen de aplicación en este específico caso tratado. Adviértase que el objeto del proceso penal solo debe ser resuelto en base a las pruebas existentes, sino se incurre en puro voluntarismo.-------------------- --- En la situación analizada, resulta indudable que el progreso del trámite tuvo lugar a partir de la notitia críminis y de las intervenciones periciales sobre la supuesta agredida de los psicólogos Rodolfo Bressán (fs. 47/48) y Andrea Monserrat (91 y vta.), reconociendo los profesionales nombrados en la instrucción y debate la autoría de los informes producidos (fs. 63, 236 y 109, 237, respectivamente). De modo que siendo radicalmente opuesta la versión de la víctima durante el juicio, por rectificarse negando el relato incriminatorio primigenio, correspondía a petición de la parte interesada ineludiblemente la producción de nuevas diligencias probatorias y/o periciales a efectos de corroborar la veracidad de la contradictoria posición asumida. De lo contrario y de persistir en una posición acusatoria, la prueba existente resultaría vacua y se resentiría el debido proceso.--------------------------------------------------- Resulta conveniente advertir que dichos recaudos surgen del propio material bibliográfico citado por el quejoso, indicando tales estudios: "...en los casos que se produzca la retractación, el juzgador deberá recurrir al testimonio especializado del perito psicólogo para así evaluar los motivos o causas de la retractación, y la reacción del niño o niña que ha sufrido abuso sexual. Asimismo, podrá valerse de la prueba pericial como instrumento de refutación, y así explicar o refutar la alegación o inferencia que un niño o niña que se retracta, por este sólo hecho no es víctima de abuso sexual". La Retractación en Niñas y Niños Víctimas de Abuso Sexual - Ana Valeria Pipino - Psicología Jurídica y Forense, http//psicologiajuridica.org/archives/2770- Consulta: junio 2014).-------------------------------------------------- Respecto de tal producción probatoria inexistente en la causa, es menester prestar atención a la clara letra del art. 464 C.P.P., que prescribe: "El Tribunal podrá ordenar a requerimiento del Ministerio Público Fiscal, del querellante o del imputado, la recepción de nuevos medios de prueba u otros ya conocidos, si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva". Tal norma consagra un principio de neto cuño acusatorio en torno a las facultades del Ministerio Público Fiscal y de las partes durante el debate, posibilitando a cualquiera de los actores involucrados accionar procesalmente para apuntalar las pretensiones jurídicas esgrimidas. De lo cual surge la insoslayable responsabilidad del Acusador por la omisión de ello, al ser la parte encargada de probar el hecho delictivo atribuido. Por ende, puede concluirse que la variación sustancial del relato criminoso y propia desautorización efectuada por la supuesta víctima debió motivar el pedido expreso de nuevos informes periciales; ello para lograr con éxito una pretensión condenatoria vinculada a los dichos iniciales de la adolescente. Es que si la escasa prueba existente en este tipo de investigaciones dio base para la elevación de la causa a juicio, con mayor razón aún debió avalarse con prueba la circunstancia invocada por el recurrente, acerca de los motivos o causas de la retractación.-------------------------------------------- --- Por tanto, si bien desde la perspectiva teórica puede aceptarse la conclusión estadística por la cual la retractación constituye una de las fases psicológicas posibles a constatar en algunos niños sexualmente victimizados, tal afirmación no constituye un dogma que implique descartar en forma plena la nueva versión que desdice la incriminación original, especialmente al comprobar la debilidad e incluso inexistencia de ciertos parámetros de naturaleza objetiva. Ello por el motivo de existir cierto margen probable de mentira infantil en el relato incriminador.------------------------------------------------- --- En ese orden de ideas, doctrina autorizada ha abordado esa espinosa temática afirmando que: "...la ciencia ha demostrado que los niños sí mienten, ya en edades tempranas, al menos sobre ciertos aspectos, y algo después, pero pequeños aún, también sobre cualquier aspecto. Y que, por añadidura, los métodos para realizar evaluaciones diagnósticas son de escasa o nula fiabilidad, cuando menos para dar certeza en el caso concreto" (Acusaciones por abuso sexual: principio de igualdad y principio de inocencia. Marcelo A. Sancinetti. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Abeledo Perrot, Bs.As, 2010, Pág. 971).---------------------------------------------------- --- Mayor cautela aún debe guardarse respecto de la versión incriminatoria de una persona adolescente y con cierta experiencia sexual (como ocurre en el presente caso, fs. 63), por los ampliados recursos psicológicos y expresivos disponibles en tal etapa del crecimiento, en comparación con las limitaciones de la primera infancia en las áreas indicadas. De allí que ante el marco endeble de probanzas objetivas del presunto abuso denunciado, la valoración realizada por el A-quo de la retractación ofrecida no aparece como una solución desatinada.-------- --- Considero entonces que, no habiendo demostrado el Ministerio Público Fiscal (mediante las pruebas idóneas tendientes al control de mendacidad de la retractación producida) carece de sentido la introducción por la vía teórica de la queja mencionada. De tal forma, los dichos vertidos por A. F. en concordancia con la versión del acusado (además de otros elementos que analizaré a continuación) objetan decididamente la denuncia formulada, no permitiendo alcanzar ningún grado de certeza sobre los hechos ventilados.------------------------------- --- A esta altura es preciso tener en cuenta que en ninguno de los precedentes de esta Corte, invocados por el recurrente y el Sr. Fiscal General, hubo retractación; es decir que el material probatorio, aunque escaso, siempre se proyectó en sentido positivo.------------------------- --- Idéntica endebles reviste el planteamiento de una supuesta presión familiar para que la menor se retractara; no habiéndose acreditado en forma alguna la realidad de tales circunstancias en los actuados, situación que trasluce la carencia de apoyo probatorio de tales afirmaciones por parte del impugnante.---------------------------- --- Por otra parte, cabe decir que los fundamentos del fallo emitido indican claramente las piezas probatorias y circunstancias que avalan la solución alcanzada, apreciándoselos como frutos lógicos del razonamiento reflexivo del Juzgador. Así considero que la duda del A-quo se encuentra debidamente cimentada.------------------------- --- En torno a esto último, cabe mencionar el informe médico de fs. 04 vta. que consigna la ausencia de signos de violencia en el cuerpo de la menor, no existiendo así indicios de fuerza física desplegada sobre aquella, ni de resistencia seria y verdadera opuesta por la presunta damnificada. Al respecto, especial interés cobra el siguiente precedente jurisprudencial de esta Corte, al dejar sentado que: "....la resistencia constituye un elemento fundamental para estimar la existencia de violencia física real... la resistencia no es un simple rechazo ni menos una reserva mental sino la oposición de los obstáculos materiales idóneos y necesarios para impedir el acceso carnal" (P.R.E. S.2ª.- 1998-III-519/525).----------- --- Coincidiendo entonces, como lo destacó el Juzgador, los relatos de víctima y victimario, por negar ambos (a partir de la retractación de A.) la consumación del abuso anoticiado, la carencia verificada de estigmas físicos en la supuesta agredida aminora aún más la credibilidad de la denuncia originaria. Ello por suscitar dudas una actitud sobremanera pasiva ante el supuesto abuso sexual con acceso carnal perpetrado, no entendiéndose que una agresión de tal magnitud encuentre la inacción absoluta de la violentada, siendo que lo lógico sería presumir la reacción activa y enérgica de la presunta víctima defendiéndose del ataque de su agresor. Esta circunstancia también se ve corroborada por la declaración de la madre de la menor a fs. 59/60, donde de su relato no se advierte correlación alguna entre el supuesto abuso y la conducta inmediata de la niña.--------------------------- --- Finalmente, cabe destacar la carencia de material seminal en las muestras extraídas de la vagina de la menor e indumentarias de la misma y del encartado (fs. 77), confluyendo ello a arrojar más dudas sobre el hecho que motivó la apertura del proceso.-------------------------- --- Valoro entonces atinada la solución del A-quo, al considerar la subsistencia de un estado de duda impediente de arribar a un juicio crítico certero en cuanto la culpabilidad del imputado. Resulta obvio que el Acusador no logró desvirtuar la garantía fundamental del estado de inocencia que conforme la Carta Magna le asiste al imputado y que si bien los elementos colectados a partir de la denuncia impulsaron el procedimiento hasta el juicio, el estado de certeza que exige un pronunciamiento condenatorio no fue alcanzado.----------------------------------- Reafirmo así que la situación originada por la denuncia, testimoniales y periciales psicológicas de la instrucción, por virtud de las cuales se conformó un inicial marco fáctico incriminatorio resultó contradicha y refutada por la retractación operada durante el debate, a la cual debe adicionarse la ausencia de indicios de forzamiento físico del acusado y de resistencia activa de la presunta víctima y finalmente, como apuntara, la carencia de prueba biológica incriminante. Por ello mismo, permanecen notoriamente equilibrados los elementos de cargo y descargo sin posibilidad de preeminencia de unos sobre otros. Soy conteste entonces en la solución alcanzada en cuanto declaró la persistencia de un estado de duda que beneficia al acusado (Art. 4 C.P.P.).-------------------- --- Por lo expuesto en los considerandos precedentes, concluyo en que el fallo dictado merece ser mantenido, debiendo rechazarse en consecuencia el planteo casatorio que el Ministerio Público Fiscal deduce. Así lo voto.-------------------------------- --- LOS SEÑORES MINISTROS DRES. JOSE ABEL SORIA VEGA Y ÁNGEL HUMBERTO MEDINA PALÁ, DIJERON: -------------------- --- Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente.----------------------------------------- --- En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: ----------------------------------- --- I) Rechazar el recurso de casación deducido por el Sr. Fiscal de Cámara n° 4, Dr. Gustavo Enrique Manini, confirmando la sentencia dictada a fs. 231/233 con sus fundamentos de fs. 250/266. ----------------------------- --- II) Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos. Fdo. Dres. Adolfo Caballero, José Abel Soria Vega, Ángel Humberto Medina Pala. Ante Mi: Héctor Fabián Meló - Secretario Letrado de la Corte de Justicia.

Cp- 6226 S.V.

PRE S.2º 2014-II-262 JURISPRUDENCIA ENVIADA SEPTIEMBRE (21/08/14) - CORTE PENAL SALA SEGUNDA Expte. Nº 6226 caratulado "c/F. D. E.- por abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo y situación de convivencia en perjuicio de A. M. F. E. S/CASACION" treinta (30) días del mes de junio del año dos mil catorce SENTENCIA Tema: Abuso Sexual Infantil - Prueba- Retractación - Necesidad de pericias corroborantes "... siendo radicalmente opuesta la versión de la víctima durante el juicio, por rectificarse negando el relato incriminatorio primigenio, correspondía a petición de la parte interesada ineludiblemente la producción de nuevas diligencias probatorias y/o periciales a efectos de corroborar la veracidad de la contradictoria posición asumida. De lo contrario y de persistir en una posición acusatoria, la prueba existente resultaría vacua y se resentiría el debido proceso".- Tema: Abuso Sexual Infantil - Prueba - Retractación - Inexistencia de Probanzas Objetivas "... si bien desde la perspectiva teórica puede aceptarse la conclusión estadística por la cual la retractación constituye una de las fases psicológicas posibles a constatar en algunos niños sexualmente victimizados, tal afirmación no constituye un dogma que implique descartar en forma plena la nueva versión que desdice la incriminación original, especialmente al comprobar la debilidad e incluso inexistencia de ciertos parámetros de naturaleza objetiva. Ello por el motivo de existir cierto margen probable de mentira infantil en el relato incriminador".- Tema: Abuso Sexual Infantil - Prueba - Retractación - Estado de Duda persistente "... la situación originada por la denuncia, testimoniales y periciales psicológicas de la instrucción, por virtud de las cuales se conformó un inicial marco fáctico incriminatorio resultó contradicha y refutada por la retractación operada durante el debate, a la cual debe adicionarse la ausencia de indicios de forzamiento físico del acusado y de resistencia activa de la presunta víctima y finalmente, como apuntara, la carencia de prueba biológica incriminante. Por ello mismo, permanecen notoriamente equilibrados los elementos de cargo y descargo sin posibilidad de preeminencia de unos sobre otros. Soy conteste entonces en la solución alcanzada en cuanto declaró la persistencia de un estado de duda que beneficia al acusado (Art. 4 C.P.P.)".- Fallo: Corte de Justicia, San Juan, Sala Segunda (Drs. Adolfo Caballero, José Abel Soria Vega, Ángel Humberto Medina Pala).- Expte. Nº 6226 - P. R. E. S. 2ª- 2014-II-262.