Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2006-06-21


2º Instancia. - San Justo, junio 21 de 2006.

1º ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Alonso dijo:

I. El caso.

Se reclaman en la especie por la actora por sí y en representación de su hijo menor de edad los daños y perjuicios generados a éste último por el accionar del animal (perro raza Husky siberiano), propiedad de los demandados.

A su turno los sujetos pasivos de la controversia alegan que no han faltado a su deber de cuidado y prevención con respecto a su perro; afirmando que no ha acontecido lo mismo con la actora, quien al hacer ingresar o permitiendo el acceso del menor a la habitación donde estaba el can, no ha velado por su hijo, siendo por lo tanto ésta quien ocasionó el evento dañoso.

Ello, dado que el animal no estaba suelto, no era feroz y se habían tomado todas las previsiones propias del cuidado de los animales domésticos (al tener al mismo encerrado en la cocina, mientras los niños -el menor de marras y el hijo N. de los accionados- jugaban en el patio.

II. La sentencia A fojas 324/334, se expide la Juez de Primera Instancia haciendo lugar parcialmente a la demanda, ya que exime de responsabilidad a los demandados en la proporción del 40% (por considerar que la conducta de la ahora actora tuvo la suficiente entidad para interrumpir el nexo de causalidad determinándose así el porcentaje de responsabilidad de los accionados en el 60% de la reparación de los daños ocasionados en la especie; condenando, entonces, a éstos últimos a abonar la suma de pesos siete mil seiscientos setecientos setenta y ocho ($7788), de la que corresponde al menor la suma de pesos siete mil seiscientos veinte ($7620) y a su madre la de pesos ciento sesenta y ocho ($168); con más sus intereses calculados desde la fecha del accidente (3/8/01) hasta el momento del efectivo pago, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a plazo fijo a treinta días -tasa pasiva- vigente durante los períodos de aplicación, promedio y no acumulativa y costas.

Se alzan en contra de la sentencia, la parte actora y la codemandada Manuel Failde, interponiendo sendos recurso de apelación a fs. 339 y fs. 341, siéndole concedidos a fs. 340 y 344, respectivamente.

Encontrándose radicados los autos en la Alzada, expresa agravios solamente la parte actora a fs. 349/354; declarándose desierto el recurso impetrado por la demandada, (fs. 357), respecto de la cual al no evacuar el traslado respectivo de los agravios formulados por su contraria se le da por perdido el derecho que ha dejado de usar a fs. 358, oportunidad en que, asimismo, se llaman autos para sentencia.

III. Los agravios de la actora.

Se queja la apelante de la sentencia en lo que hace a tres aspectos del mismo, los que a los fines de mayor claridad expositiva he de enumerar como: a) en cuanto exime de responsabilidad a la demandada en el 40%; b) desestima la indemnización por daños psíquicos y c) considera exiguos los montos indemnizatorios que se establecen.

IV. La Solución.

Paso a ocuparme de tales agravios. Con relación al que he identificado como a) la atribución de responsabilidad, cabe señalar que -en resumidas cuentas- se ensayan dos líneas argumentales. La primera de ellas asentada en la circunstancia que si bien por un lado -considera el recurrente- en la sentencia acertadamente se expresa que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva derivada del riesgo que crean los animales (art. 1113, 2do ap. del Cód. Civil), pudiendo el dueño o guardián eximirse total o parcialmente de responsabilidad tan solo si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder; por el otro la Judicante de grado, al aplicar tales principios al caso de autos concluye erróneamente en que la conducta de la madre del menor interrumpió el nexo causal parcialmente; lo que lleva, entonces, a la Jueza de la Primera Instancia a atribuir a aquella el porcentaje de responsabilidad "ut-supra" mentado.

Entiende la parte cuestionante del pronunciamiento que -contrariamente a lo sostenido en el fallo en crisis-, en modo alguno se ha acreditado en autos la interrupción del nexo causal por culpa de la madre del infante; ello conforme a la jurisprudencia que cita.

Aduce que no ha sido aportada por los accionados la prueba fehaciente que acredite el extremo estatuido por el art. 1113, 2do apartado del Cód. Civil; prueba que, asevera, debe ser certera y rotunda y no admite estar encarnada en meras inferencia multívocas.

La segunda opinión discrepante con el pronunciamiento recurrido se apuntala en la circunstancia que -pese a lo antes dicho en relación a la responsabilidad objetiva- la Jueza procede a eximir parcialmente a los accionados de tal responsabilidad aplicando implícitamente una presunción de culpabilidad de la madre porque la misma había tenido conocimiento previo de la peligrosidad del animal que atacó al menor, hecho éste último que ni siquiera fue invocado por la parte demandada, tratándose -asevera- de un tema que en modo alguno integra la presente litis.

Veamos, pues, el primero de los tópicos reseñados. En tal sentido corresponde, primigeniamente, recordar que con respecto al fundamento de la responsabilidad civil por el hecho de los animales, no hay coincidencia en la Doctrina. En este aspecto y a título ilustrativo me remito a las explicaciones ensayadas al respecto en las obras de Bueres, Alberto-Highton, Elena, "Código Civil...", t. 3-B, Ed. Hammurabi, ps. 175 y sgtes, así como Belluscio-Zannoni, "Código Civil...", Ed. Astrea, t. 5, p. 670 y sgtes.).

La Judicante de la Primera Instancia se une a la filas de quienes piensan que como el animal en nuestro derecho es una cosa animada, resulta de aplicación como norma genérica la contenida en el art. 1113, 2º ap. del Cód. Civil en cuanto regula la responsabilidad del riesgo de la cosa, de lo que deriva que en la especie se está frente a un supuesto de responsabilidad objetiva derivada, justamente, del riesgo que crean los animales; analizando en su pronunciamiento las consecuencias jurídicas que de ello se derivan, conceptos a los que es resguardo a la brevedad me remito.

En tal sentido, y sin perjuicio de que no ha ingresado a éste Tribunal revisor debate alguno respecto del encuadramiento legal que la Juzgadora de grado adopta en relación al hecho dañoso (toda vez que como se señalara "ut-supra" la única parte recurrente comparte -en principio- la normativa aplicable y las consecuencias que teóricamente de ello se derivan), en tanto y en cuanto, casi huelga señalarlo, el tema puede resultar determinante en la resolución del conflicto, -ya que resulta sabido el encuadre jurídico que las partes postulen puede ser revisado por el Juzgador en virtud del principio "iura novit curia"- considero imprescindible hacer conocer mi posición sobre el tema.

En tal aspecto, debo señalar que comparto tanto la postura doctrinaria que ha concluido que "...que el factor de atribución de responsabilidad (civil por el hecho de los animales) es objetivo y con base en el riesgo creado (Casiello, "Responsabilidad por daños causados por animales",LA LEY, 1992-C, 247 y ss; Kelmemajer de Carlucci, en "Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A.C. Belluscio (dir.)-E.A. Zannoni (coord.), ed. 1984, t. 5, p. 676 y Pts.; Kelmemajer de Carlucci-Parellada, en "La responsabilidad por el empleo de las cosas", en Mosset Iturraspe y otros., "Responsabilidad Civil", ed. 1993, ed. 1993, p. 422; Spota, "Los daños causados por los animales y la responsabilidad indistinta del dueño o guardián jurídico", J.A., 1946-IV-97, entre otros destacados autores cit. por Bueres, Alberto-Highton, Elena, "Código Civil..." To. 3-B ed. Hammurabi, págs. 175 y sgtes; como la jurisprudencial que transita por iguales caminos hermenéuticos (S.C.B.A., 25/4/72, "Cuenca, Avelino c. Agusti, Hugo", J.A., 16-1972-617 secc. Prov. y demás fallos mencionados por autor y obra cit. a igual página).

En tal orden de ideas considero que resulta ilustrativo, recordar que desde hace ya varios años nuestro Tribunal Supino Provincial, en el pronunciamiento precedentemente citado fijo doctrina disponiendo que "El fundamento del principio de la responsabilidad que consagra el art. 1124 del Cód. civil reposa en la idea del riesgo: el dueño de un animal aprovecha de sus servicios y, en consecuencia, como una justa compensación del provecho debe cargar con los perjuicios causados por el mismo"; postura ésta que se ha mantenido vigente.

Así, posteriormente la Suprema Corte "in re" "Lorenzo, José Luis c. Gamboa, Miguel Angel s/ Daños y perjuicios", Ac 42989, S, 2-7-1991, Ay S 1991-11-370 ha dicho que "En todos los supuestos -sea que el daño se haya producido con la cosa inanimada, por riesgo o vicio de cosa inanimada, o por la actuación de un animal- cuando el dueño ha delegado la guarda en otro, concurre la responsabilidad de ambos, sin que la del segundo excluya a la del primero"...

"Cualquiera sea la cosa que actúe en la producción del daño, la responsabilidad del dueño y del guardián resultan concurrentes como consecuencia de la regla general que sienta el art. 1113 del Código Civil, sin interesar si el daño deriva de cosas inanimadas o de animales"... "El art. 1124 del Código Civil no autoriza a consagrar una excepción a la regla del art. 1113 del mismo Código porque si el dueño y el guardián son responsables concurrentes por el daño que se produce con la cosa que no presenta riesgos ni vicios resulta indudable que la misma concurrencia debe producirse cuando el daño es el resultado de las contingencias que presentan los animales por su propia naturaleza".

Asimismo, cabe rememorar que la Excma. Cámara de Apelación del fuero Civil y Comercial del Dpto. Judicial San Martín, mas recientemente se ha expedido en autos "Pitera, Julio Cesar c/ Musso, Jorge s/ Daños y perjuicios" (52550 RSD-33-4 S 17-2-2004) en similar sentido al que comparto y propongo.

Señaló en la oportunidad que "El fundamento del principio de responsabilidad consagrado por el art. 1124 del Código Civil, reposa en la idea de riesgo. Evidente resulta la responsabilidad objetiva que emana de la norma indicada. Así, el propietario o guardián del animal agresor debe afrontar los daños causados, salvo que demuestre el accionar culposo de la víctima (art. 1111 del Código Civil), o de un tercero; caso fortuito o fuerza mayor (arts. 1113, 1125, 1126, 1127 y 1128 Código citado). De manera tal que, demostrado el hecho pesa sobre el accionado -a fin de desligarse de la responsabilidad atribuida- probar la ocurrencia de alguno de los eximentes legales mencionados (art. 375 CPCC).

Sentadas tales premisas, y a la luz de las mismas se han de analizar las constancias de autos.

En lo relacionado con el segundo de los argumentos que porta en su seno el primero de los agravios, entiendo que ha de facilitar el desarrollo y comprensión de mi razonar, posicionarme en primer lugar con relación al argumento de la parte apelante en el sentido que la Juzgadora exime parcialmente a los accionados de una responsabilidad objetiva, aplicando implícitamente una presunción de culpabilidad de la madre del menor porque la misma habría tenido conocimiento previo de la peligrosidad del animal que atacó al menor (subrayado en el escrito de agravios); supuesto conocimiento -se aduce- que no solo no fue acreditado en autos, sino que siquiera fue invocado por la demandada, resultando un tema que en modo alguno integra la litis.

A tal respecto debo adelantar que no comparto una parcela del razonamiento de la apelante en el tópico en escorzo: me refiero el efecto que asigna la misma a la no mención del tema del conocimiento de la peligrosidad del animal por la madre del menor en el responde, hecho éste puntal de la sentencia de grado en lo relacionado con la concurrencia de responsabilidad que se asigna a la actora.

Y es que sin perjuicio de que no ignora éste Juzgador que en el proceso civil uno de los principios procesales lo constituye el dispositivo, así como que es carga de la parte demanda o cuando menos imperativo de su propio interés aducir claramente aquellas circunstancias fácticas que pueden generar obstáculo total o parcial al andamiento de la acción impetrada en su contra (art. 354, inc. 2 del ritual, y arg. art. 163 inc. 6º del mismo cuerpo legal), no puede pasarse por alto que, cuando se trata de analizar -como en el "sub-exámine"- un tópico relativo a la responsabilidad objetiva derivada de un hecho dañoso, como así también la eventualidad de la concurrencia del accionar (activo u omisivo, según los casos) de la víctima (o de su representante por ser éste un menor de edad como en la especie), el Juzgador en la búsqueda de la verdad objetiva -que constituye necesariamente el puerto al debe intentar arribar en su estudio del caso- no debe soslayar la evaluación de ninguna probanza de un hecho que le permita formar su juicio definitivo.

No está de mas aclarar que ello lo es sin perjuicio de que la mentada circunstancia (repito, de importancia para la solución adecuada a derecho de la controversia, de acuerdo al criterio del Juzgador; que como resulta harto sabido no tiene la obligación de valorar todas las probanzas producidas, sino las que considere necesario para formar convicción; art. 384 "in fine" del ritual y su doctrina) no haya sido puntualmente consignada en los libelos de inicio, responde o reconvención.

Y es que ignorar un hecho esencial para la solución adecuada del caso, que salta prístinamente a los ojos del Intérprete, porque no ha sido expresamente invocada por la parte, implicaría en mi concepto, justamente, cerrar sus ojos ante la realidad histórica que siempre debe esforzarse por reconstruir en su mente para poder dictar un fallo justo.

Ahora bien, si por lo que acabo de exponer opino que resulta ajustado a derecho, desechar el argumento de la parte en cuanto a que el mentado hecho no fue expresamente consignado por la accionada en su responde, por lo que no puede ser tenida en cuenta por la Juez; anticipo que no ha de ocurrir lo mismo, en lo que hace al argumento de la recurrente por el cual cuestiona férreamente la vía utilizada por la mentada Magistrada para arribar a su conclusión parcialmente exculpatoria.

En tal sentido considero que resulta también claro, que constituye una condición ineludible para que un hecho determinado pueda ser tenido en cuenta por quien juzga (aunque no se lo invoque con toda la claridad que es dable desear para facilitar la tarea de juzgar), que el mismo sea efectivamente acreditado con un medio idóneo de prueba.

Bajo tal óptica no me cabe duda alguna que asiste la razón a los apelantes cuando cuestionan que la "a-quo" haya hecho hincapié -exclusivamente- en el relato que la madre del menor de autos vertió a la perito casi tres años después del hecho, cuando ante la perito psicóloga expresa, que un compañero de su hijo tiene un perro siberiano, al que describió como "un perro que era de atacar", deduciendo de ello el conocimiento previo que tenia la madre sobre la ferocidad del perro, que para ella "era de atacar", también puso en riesgo la integridad física de su hijo menor de nueve años de edad exponiéndolo sin razón al llevarlo de visita al lugar donde el animal se hallaba violando de esa manera el debido cuidado y protección del menor que estaba a su cargo (art. art. 265 y ccts. del Cód. Civil).

En mi concepción de las cosas varias razones se enlazan para conducir a una conclusión dispar a la de mi Colega de la Primera Instancia; a saber: 1) la función del perito, ya de por sí específica, no puede, en modo alguno derivar en un reemplazo de la prueba testimonial, confesional o de ninguna otra, 2) lo que se expresa al experto forma parte de un relato generalmente -si bien no inducido-, sí guiado por el mismo a efectos de colectar la mayor cantidad de elementos de juicio para poder desde su ciencia asesorar al Juzgador (art. 474 del cód. adjetivo) y 3) lo determinante -en general- no lo constituyen las referencias puntuales del entrevistado, sino el resultado -en el caso- de los test y demás estudios efectuados por el técnico auxiliar del Juez, en la especie una psicóloga. Lo contrario implicaría distorsionar el régimen probatorio regulado por nuestro ritual.

A la luz de tales principios, no me cabe duda alguna que tener por probado -como lo ha hecho la Jueza de grado- que la madre tenía el conocimiento previo sobre la ferocidad del perro que para ella "era de atacar", apoyada exclusivamente en una parte del relato de la madre al efectuarse la experticia psicológica, ha implicado, en mi entender, una inadecuada vía de formar convicción, ya que resulta evidente que la mentada ferocidad del animal en ciernes correspondía que fuera acreditada ya por prueba pericial idónea (médico veterinario), testimonial, confesional etc., pero --repito- no solo y exclusivamente por una manifestación de la madre del menor en el marco de una pericia psicológica, por mas que la misma haya sido consentida expresamente por la parte demandada (ver escrito de fs. 202). Y es que en mi concepto resulta evidente que la conformidad de la parte que no cuestiona una peritación (ya sea en forma expresa -como en el caso de autos-, o tácita por no abrir ningún tipo de juicio ante el traslado que se confiere de la misma, de acuerdo con lo prescripto por el art. 473, párr. 1ro del C.P.C.C.), apunta -lógico es pensarlo así- a las conclusiones del experto y no a una manifestación puntual efectuado en transcripción del relato de la peritada.

Amén de lo expuesto, si bien -como se dijera "ut-supra"-, no fue acreditada la ferocidad del animal mediante prueba idónea, resulta evidente que habiendo el can de marras lesionado al menor de marras, -como sí ha quedado no sólo demostrado en autos y concluido por el sentenciante de grado, sino que ello es hasta parcialmente admitido en el escrito de responde (cuando la accionada expresa, a fs. 87 vta. "in fine":...el niño estaba en la cocina caído al lado del pote de comida de Rocky,...porque lo lleva con su madre al Hospital Santoyani, donde se le informa que...existe un corte en el rostro...")- resulta natural que tiempo después la madre ante la psicóloga interviniente dijera que el perro siberiano "...era de atacar..." (fs. 159 vta.); y es que ello fue lo que aconteció y hubo de motivar en definitiva el reclamo judicial.

Con otras palabras, si alguna duda cupiere sobre la conclusión que propongo a mis distinguidos colegas, la misma se desvanece, además, al prestar atención a un argumento volcado por la apelante en su escrito de agravios: "...por cierto que en agosto de 2001 (época del hecho dañoso) la... "madre del menor no tenía un conocimiento previo acerca de la supuesta ferocidad del perro, y sí años después pudo haberlo descripto como un perro "que era de atacar", tal mención se explica porque se refería al hecho histórico, ya consumado, de que efectivamente ese perro había atacado a su hijo. También en la demanda, promovida un año después de la agresión, se afirma ante el hecho consumado que el animal era de gran porte y ferocidad riesgosa...". Me pregunto, entonces, si el can efectivamente mordió al menor -como bien se consigna en el pronunciamiento de grado (fs. 227 vta), que en tal parcela ha devenido incuestionado por las partes en litigio-, es ha todas luces comprensible que la madre -tanto en su demanda como luego en pericia de marras- exprese que el animal era de "...ferocidad riesgosa..." y "..de morder...", respectivamente.

En última instancia, si se quiere -en una primera aproximación al tema y con una generosa actitud interpretativa de los hechos- visualizar a la referida expresión de la madre a la perito psicóloga como un indicio favorable a la situación de la accionada, a poco que se avance en el análisis no puede dejarse de resaltar que el mismo, como tal carece de una entidad probatoria plena como se le atribuye en el pronunciamiento recurrido.

Y es que, como es sabido, nuestro ordenamiento adjetivo requiere que las presunciones no establecidas por la ley para constituir prueba deben reunir los requisitos de número, precisión, gravedad y concordancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 163 inc. 5º, 2do párrafo), lo que a todas luces no ha acontecido en modo alguno en la especie; donde se está frente a una sola circunstancia, la que por su parte carece del requisito de resultar unívoco: que la madre haya hecho referencia a las características agresivas del perro, tanto en su demanda como en la pericia, haciéndose la apreciación a un considerable tiempo después de la mordida (como ya se puntualizara precedentemente), esta muy lejos de demostrar que la misma tenía un conocimiento previo del temperamento del animal de marras.

Considero, pues, que no es ajustada a derecho la conclusión de la a quo, no sólo por lo antes dicho, sino también por otra circunstancia que aparece introducida por la accionada en el libelo de responde. Y es que lejos de una actitud irresponsable, la madre del menor llevó a su hijo a la casa de un compañero de estudios en la cual había una "... mascota..." que convivía con los hijos de los demandados, "...quienes habían consultado diversos veterinarios que les habían recomendado para los niños la adquisición de un siberiano de buen carácter y temperamento justamente con los niños", el cual "...sólo nos ha dado satisfacciones...siendo un inseparable compañero de juegos de los niños y amigos que vienen a visitarnos... sin haberse suscitado incidente de agresión alguno..." (tal como reza el responde de los sujetos pasivos de la controversia a fs. 87 y vta.). No puede pasarse por alto que el dictamen pericial debe ser merituado no sólo de acuerdo a los principios científicos en que se funda, sino en concordancia con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca, tal como reza el ya citado art. 474 ritual... Lo dicho, permite concluir que no resulta ajustado a derecho, tener por probada una presunta responsabilidad de la progenitora del infante.

Así las cosas, y ahora centrada la mira en el tópico de la responsabilidad de los dueños del can, cabe consignar que debe tenerse en consideración que el animal agresor, se trata de un ejemplar que tenía al momento de hecho (agosto de 2001, fs. 54 vta.) una edad de bastante mas de tres años (ya que conforme expresa la demanda, fue adquirido en enero de 1998, fs. 87) por lo cual se trataba de un animal adulto al tiempo del ataque al niño, y de un porte mediano -ello conforme a las "máximas de la experiencia de Juzgador"-.

Resulta evidente en mi concepto que quien posee un animal de estas características, debe extremar las medidas tendientes a evitar este tipo de accidentes, lo cual guarda congruencia con el principio que emana del art. 902 del Código de Fondo; vale decir que a mayor obligación de vigilancia, corresponde una mayor responsabilidad cuando se produce un daño.

Y es que de acuerdo con los principios de la responsabilidad objetiva que regulan el caso en estudio corresponde presumir la responsabilidad en el "sub-examine" de los dueños por los daños causados por el hecho de un animal de su propiedad, y la prueba de una circunstancia eximente pesa sobre la demandada.

Ello me lleva a concluir, como se anticipara "ut-supra", que he de receptar en mi voto el agravio en tratamiento; lo que conduce a que tenga por no acreditada la ruptura del nexo causal como lo determina el fallo en revisión, y en su consecuencia, proponga a mis colegas, revocar tal parcela del pronunciamiento, estableciéndose que la totalidad de la responsabilidad por el evento dañoso deba recaer en cabeza de los accionados, en tanto son los propietarios del animal agresor y no se ha acreditado debidamente que haya habido concurrencia de corresponsabilidad de la víctima en la producción del evento dañoso (art. 1113, 1124, 1128 y ccts. del Cód. de fondo y sus doctrinas y art. 375 y ccts. CPCC).

Abócome, ahora, al agravio identificado precedentemente como b) en cuanto a la desestimación del daño psíquico (pese -se asevera- a haberse acreditado la existencia en el menor de una incapacidad psicológica permanente del 7%), porque "... el resarcimiento del daño psíquico no ha sido materia de específico reclamo..." (como reza la sentencia en este aspecto a fs. 331 vta).

En tal sentido, debo señalar que si bien es cierto, no se formula el pedimento con toda la claridad que es aconsejable acorde la buena práctica abogadil, (ello en orden a lo estatuido por el art. 330 inc. 3 del rito, y a riesgo de verse perjudicado el actor en el reconocimiento de los derechos subjetivos por los que acciona); debo consignar que en mi opinión -y so perjuicio de incurrirse en última instancia en una decisión injusta- de la muy atenta lectura del libelo de inicio cabe entender que tal pedimento resarcitorio está incluido en su seno.

En efecto, obsérvese que si bien la accionante lo refiere -justo es destacarlo- en forma totalmente desencuadrada con el ítem específico, ya que hace en la oportunidad de tratar el rubro "B) Daño físico", no lo es menos que en la mentada ocasión hace mención que "...Asimismo será necesaria una terapia de aproximadamente un año de duración a razón de 6 y 8 sesiones mensuales con un costo total de $1920...partiendo de $20 por sesión..." (fs. 55 vta.); lo cual, en consonancia con lo expresado por la misma parte a fs. 57 al dejar asentado que "... Resulta irreparable el daño padecido en su psiquis..." y "...debiendo sufrir tratamientos médicos...como por afecciones psíquicas..." y el contenido de los punto de pericia requerido perito psicólogo en los puntos de pericia de fs. 58, a los que en resguardo a la brevedad me remito.

Así las cosas, creo de suma importancia dejar sentado que considero que el Juzgador -tanto de la Instancia de grado como Revisora- debe ser harto cuidadoso -a los efectos de mantener en alto los principios de congruencia y debido proceso en lo que hace a no afectar la defensa; arts. 34 inc. 5, ap.c) y 163 inc. 6 C.P.C.C.) en lo que respecta a su interpretación de las palabras de las partes en relación a los rubros reclamados. Y es que entiendo que si media duda seria sobre la configuración o no de un pedimento -como en este caso: resarcitorio), debe estarse a la no receptación del mismo, si se observa que tal deficiente actitud al demandar pudo haber privado a la contraria de defenderse con todas las garantías.

Aclarado ello, y vuelta la atención al caso concreto, es dable afirmar que -sin hesitación alguna- no ha sido el caso de autos. Y es que, amén de todo lo antes señalado de la lectura del escrito de responde surge palmario que la demandada ha tenido en cuenta el reclamo de daño psicológico cuando en su "negativa específica", niega que "...que haya cambios en su personalidad (del menor) que requieran tratamiento psicológico..." (fs. 87), lo que se confirma -en mi entender- con los puntos de pericia que propone al experto en la materia; en especial el punto G) "Grado de incapacidad derivado de las alteraciones psicológicas y carácter de la misma..."; sin perjuicio de los demás interrogantes a los que "brevitatis causa" me remito. Y es que si como ya dijera mi distinguido Colega el Dr. Taraborrelli, (in re: "Aguirre Graciela B. c. Transporte Ideal San Justo y otros s/ daños y perjuicios", causa Nº 493/1, R.S.D. 05/04, de fecha 16/3/04): "En doctrina se dice que la congruencia en el tema de la sentencia se refiere a la necesaria conformidad que debe existir entre las pretensiones, defensas y excepciones deducidas en el decisorio. Y que el juez se pronuncie sobre todas las cuestiones esenciales planteadas por las partes es una cuestión de lógica, debiendo recaer el fallo sobre el objeto reclamado y en función de la causa invocada. Por ello debe existir conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento con principios sustanciales del juicio concernientes a la igualdad, bilateralidad, equilibrio procesal, debido proceso y defensa en juicio (principios consagrados en la Constitución Nacional), toda vez que "la litis fija los límites de los poderes del juez"; habiéndose en el "sub-iudice", aplicando una adecuada hermenéutica corroborado -como lo he puntualizado ut-supra- la vigencia de los mentados principios, me convence de que asiste la razón al agraviado en éste aspecto; por ende correspondía ingresar en la Instancia anterior al análisis del ítem de marras. No habiendo ello ocurrido, ha de hacérselo en el ámbito de esta Alzada.

Así las cosas, y puesto el punto de mira en la pericia psicológica de fs.159/163 y fs. 183/196 surge de la misma que la peritante concluye que de la evaluación realizada al menor y teniendo en cuenta el grado de deterioro detectado, se tabula un "Trastorno no codificado anteriormente en grado leve, con un 7% de incapacidad parcial y permanente...", indicándose asimismo, en relación al infante "...la realización de un tratamiento psicológico, no psiquiátrico, ya que no requiere el suministro de medicación....", con una "...frecuencia semanal y extenderse por un período de un año... oscilando el costo de las sesiones entre 420 y $ 80, de acuerdo a la elección realizada, ya sea institucional o privada, dando cuenta un honorario promedio para el sector privado de acuerdo al Colegio de Psicólogos de ésta provincia de $ 40 por sesión.

Cabe consignar que respecto de tal experticia la parte actora, corrido que le fue el traslado respectivo, guarda silencio; y solamente la parte codemandada Manuel Failde solicita las explicaciones que porta el libelo de fs. 210/211. En tal oportunidad, -en esencia- tal sujeto pasivo de la controversia, hace notar que si bien la experta manifiesta en su informe "...que el menor de autos ha sufrido un "leve trastorno psicógeno" como efecto postraumático del accidente sufrido, y que "no padeció síndrome postconmocional..." mas tarde afirma que "en contestación a lo requerido por mi parte en el punto e) -que las alteraciones manifestadas en el menor, "son de buen pronóstico bajo tratamiento psicoterapéutico". Es decir pareciera que las secuelas de orden psicológico no son permanentes, o por lo menos es lo que podría inferirse prima facie. Sin embargo a la hora de evaluar la incapacidad resultante, llega a la conclusión de que ella alcanza al 7% de la incapacidad parcial y permanente..." por lo que requiere que se explaye sobre el tema.

Evacuado el traslado respectivo por la experta a fs.238 y vta. en la pieza referida la experta brinda una explicación que -desde ya adelanto- entiendo que -merituada conjuntamente con el cuerpo principal de la pericia, a la luz de los principios que estatuye el art. 474 del rito-, resulta ampliamente clarificadora e impone su receptación por el Judicante.

Y es que se ocupa la psicóloga auxiliar de la justicia de aclarar que "...al determinar que el tratamiento psicoterapéutico recomendado para el mismo es de "buen pronóstico", al momento de la evaluación....significa que debido a la etapa evolutiva del actor y sus características de personalidad, un buen tratamiento psicoterapéutico, que aborde al paciente en su totalidad, tratando la sintomatología post-traumática en vinculación permanente con la estructura de personalidad del mismo, puede lograr efectos terapéuticos positivos, atemperando los síntomas y logrando recomponer el equilibrio psíquico alterado por el hecho traumático. No obstante y bajo tales condiciones, la secuela psíquica que el episodio generó, no podrá desaparecer de su psiquismo, no sólo el recuerdo del mismo, sino toda sensación, sentimiento, emoción, y/o malestar que éste apareja. Es por ello que determinó la incapacidad como parcial o permanente, y con un porcentual del 7% debido a que se trata de un trastorno tabulado como Leve..." En virtud de la explicación formulada y -como ya se anticipara- reuniendo la peritación los extremos de fundamentación científica, y concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción de la causa, considero adecuado a derecho admitir el rubro "incapacidad psicológica parcial y permanente" (denominado por la recurrente "daño psicológico")..

Propongo, entonces, modificar el fallo recurrido en este aspecto, considerando acorde las circunstancias del caso (menor de sexo masculino de nueve años de edad al tiempo del hecho, ver partida de nacimiento de fs. 62; alumno de cuarto grado, fs. 87 vta. del responde, integrante de un grupo familiar compuesto por sus padres y una hermana menor; testimoniales del beneficio de litigar sin gastos que corre por cuerda, fs.18, 25, 30 y 49, ratificadas a fs. 39, 40 y 67, respectivamente) fijar en este rubro indemnizatorio de "incapacidad psicológica parcial y permanente", la suma de $ 2.000 (pesos dos mil), por el ítem resarcitorio de marras.

Centrada la atención sobre el agravio identificado como c) que versa sobre "los montos indemnizatorios" por el cual se cuestionan "in totum" las sumas indemnizatorias fijadas en el Considerando IV de la sentencia recurrida, cabe puntualizar que concretamente las constituyen las determinadas: 1) para la Sra. María Cristina Soria: el rubro "Gastos de tratamientos, estudios y remedios", y para el menor de autos: los ítems: 2) "daño físico y lesión estética", 3)"gastos de terapia" y 4)"daño moral".

Previo a ingresar al estudio de cada uno de los rubros precitados es menester dejar sentado que la parte recurrente asienta su recurso en una afirmación general abarcativa de todos los rubros indemnizatorios, toda vez que alega que las sumas indemnizatorias fijadas, además de ser exiguas no guardan relación con la entidad de los daños sufridos por los actores, violándose el principio de la reparación integral; por cuanto no se tienen en cuenta las circunstancias de edad, sexo educación, ingresos incapacidades existentes en cada uno de los actores.

Asimismo, y ya con relación especifica al menor hace constar que deben indemnizarse todos los perjuicios sufridos por éste en su vida de relación (alteración de su actividad social, familiar, escolar, deportiva cultural etc.), la disminución general de sus aptitudes y en fin, todas las consecuencias que afecten a la personalidad íntegramente considerada, haciéndose una referencia casi tangencial al tópico de la lesión estética, y recordándose la fuente no solo constitucional de la protección del niño, sino de los pactos internacionales que menta.

Al respecto cabe destacar que en mi entender lejos de constituir el recurso una crítica concreta y razonada de dicha parte del fallo, se limita a reflejar una disconformidad subjetiva de la parte recurrente que -en tal sentido- casi raya en la ineficacia del recurso en orden a lo estatuido por los arts. 260, último párrafo y 261 del Código ritual.

Sin perjuicio de ello, habiéndose ya con acuerdo de mis Colegas fijado opinión en el sentido que "Constituyendo el escrito de los quejosos actores una mínima expresión de agravios, y con aplicación del criterio sustentado por esta Sala I en varios casos similares ("Donghia, Angel Donato y otra c. Performance Propiedades y otro s/ Cobro sumario de dinero", causa nº 187/1; "Colatrella, José c/ Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo, "causa nº 24/1, entre otras), cabe considerar que bajo tal óptica los agravios de marras reúnen el mínimo necesario para pasar a ser tratados.

En virtud de ello, he de adentrarme en la consideración del recurso en tales aspectos.- En una primera aproximación al tema, debo puntualizar que solo es parcialmente cierto que la Judicante de grado no hace una concreta referencia a las "circunstancias de edad, sexo, educación, ingresos,..." de cada uno de los actores..." como se queja la parte apelante. Y al respecto es menester deslindar las distintas situaciones planteadas en el caso.

Ello es así, dado que con relación al único rubro indemnizatorio que integra la pretensión de la madre del menor "Gastos de tratamientos, estudios y remedios", casi huelga señalar que respecto de tal capítulo indemnizatorio del cual no hemos de ocupar "infra" poco y nada interesa la ubicación social, laborar etc., de quien -por haberlos presuntamente abonado-, aparece con derecho a reclamarlos al autor del daño, por lo cual a tal respecto el argumento de la queja carece de asidero jurídico y cabe rechazarlo (art. 1086 y ccts. del Cód. sustantivo y su doctrina).

Si esto es así poco trecho basta recorrer para llegar a la misma conclusión al advertir que ninguna importancia tiene que no se valore respecto de la coactora de mención las "incapacidades existentes, etc.", cuando ningún pedimento porta la demanda que tenga que ver con el tema (art. 330 inc. 3,4 y 5 del rito).

Posicionados, ahora, en función de los reclamos referidos al menor de autos, considero que tampoco así la razón a la quejosa, dado que la Sra. Jueza ha tenido en consideración las características del hecho, la entidad de las lesiones infligidas la víctima, sus secuelas de todos los órdenes evaluadas pericialmente y, en consonancia con las pautas -que asimismo tuviera en cuenta expresamente la Juzgadora de grado -lo que da por tierra con el reproche de la actora en tal sentido- ("circunstancias personales de la víctima...un niño de nueve años de edad cursando la instrucciones primaria", fs. 332 vta., 2do párr.), así como el sexo masculino del infante, mencionado tácitamente en el pronunciamiento al consignarse que se trata de un niño, lo que conduce de la mano a la desestimación del recurso en éste agravio, así genéricamente articulado.- Centrado ahora el punto de mira concretamente con relación al capítulo c)- 1) "Gastos de tratamientos, estudios y remedios", resulta harto sabido que -como bien se ocupa de indicar la Magistrado de grado- tales desembolsos no requieren su prueba efectiva cuando por las características de las lesiones sufridas los mismos guardan relación con éstas. En tal sentido, cabe puntualizarse que no existe una crítica concreta y razonada sobre el importe fijado en la sentencia en recurso, sino una mera discrepancia con lo establecido por la "a-quo" que no puede llevar a otra conclusión que el rechazo del agravio de marras (art. 260 del rito y su doctrina), por lo que propongo la confirmación de la decisión judicial de grado; claro está, que por importe total -sin la reducción postulada por la Magistrado por la concurrencia de responsabilidades que no se recepta en esta Alzada- de pesos doscientos ochenta ($ 280) (arts. 499, 505 Inc. 3, 1086, 1113 t cts., del Cód. Civil).

Con respecto al ítem c)- 2) "Daño físico y lesión estética" los cuales son reclamados como rubros diversos en la demanda receptándose por el Juzgado de Primera Instancia exclusivamente el resarcimiento por el primero de los mentados, no admitiéndose, en cambio, el segundo de los nombrados, (entendido éste como costo de cirugía estética reparadora) ello por las fundados razones de la Jueza consignadas a fs. 329/331 vta. -que "brevitatis causa" doy por reproducidas y que comparto y-, toda vez que la queja pasa solo por el meridiano del monto establecido en el fallo en crisis, adelanto mi opinión de que la queja no puede prosperar.

En efecto, teniendo en consideración lo que surge de la pericia médica de fs. 197/200 e integrada con la respuesta del experto de fs. 233 a las explicaciones solicitadas por la codemanda Manuel Failde a fs.210, las que han sido correctamente evaluadas por la Jueza precitada a la luz de lo normado por el art. 474 del C.P.C.C., teniendo en cuenta la localización de las mismas, la edad y sexo de la víctima, su educación y demás circunstancias familiares, adunando a ello, por otra parte, la falta de argumentos valederos para llegar siquiera a conmover levemente el atinado razonamiento de la Judicante, resulta ajustado a derecho rechazar el agravio lo que así propongo, confirmándose el pronunciamiento en esta parcela, con la salvedad en cuanto al porcentaje de responsabilidad, prosperando, pues, el rubro por pesos seis mil ($ 6.000). (Convención Americana de Derechos Humanos (ratio. por la ley 23.054), la que dispone que toda persona tiene un derecho a la vida (art. 4) a la integridad física, psíquica y moral (art. 5) en concepto de indemnización por incapacidad psicofísica parcial y permanente y arts. 1.068, 1.069, 1.083, 1.086 SS., y cts. del CAD. CIA.; art. 89 del CAD. Penal, y art. 165, 384, y cts. Del C.P.C.C.).

Con relación al ítem c) 3) "Gastos de terapia", he de señalarse que ningún argumento aporta la apelante para intentar convencer al Organo Revisor de la injusticia del importe determinado por la Judicante de grado, la cual lo establece teniendo en consideración los extremos postulados por la pericia pertinente -a cuyos términos "in extenso" y resguardo a la brevedad me remito, la que da pie para que la Magistrado fije en concepto de tales gastos el importe de $ 1.700 (pesos un mil setecientos), que se considera equitativo, acorde la cantidad de sesiones, así como el costo de las mismas dictaminadas por la experta; art. 474 C.P.C.C., importe éste que debe prosperar por el total, (atento la atribución plena y exclusiva de responsabilidad a los sujetos pasivos de la controversia que se propone en mi voto). Consecuencia de lo expuesto propongo que se desestime la queja en cuanto al reclamo de incremento de la suma fijada por la Judicante de grado, con relación capítulo indemnizatorio "gastos de terapia".

En lo que hace al capítulo resarcitorio del "daño moral" c)- 4), como ya se dijera, se agravia la apelante del monto fijado por el Sra. Juez de Grado en concepto de daño moral por considerar baja su cuantificación. Desde ya adelanto que la suma establecida en la sentencia recurrida resulta adecuada a los padecimientos sufridos por el actor víctima del accidente de autos.

Que en primer término destaco que la parte actora estimó el rubro daño moral en la suma de $ 40.000 (ver escrito de inicio, de fs. 56 vta.).

Por otro lado quedo acreditado en autos que por "el hecho de la cosa riesgosa (art. 1113 del Cód. Civ.), se le causó como consecuencia (arts. 901 y 906 del Cód. Civ., -nexo de causalidad adecuado según el curso natural y ordinario de las cosas y de acuerdo a la experiencia de la vida diaria-, un daño psico-físico a su persona (art. 1068 del Cód. Civ.) y no me cabe duda alguna otro de carácter extrapatrimonial denominado "daño moral", que se presume legalmente (art. 1078 del Cód. Civ.) y que la Sra. Juez Sentenciante de Grado determinó en la suma de $5000, sin perjuicio de en definitiva establecerlo en pesos $3000, en función de la concurrencia de responsabilidades, esto último que -como ya lo dijera precedentemente- propongo revocar en esta Alzada.

Pues bien, la pauta más trascendente para la cuantificación del daño es, indudablemente, la real extensión del mismo por el que se reclama y para valorarlo debe existir un cuidadoso apego del juez a las circunstancias del caso a decidir. No me cabe duda es que la apreciación de la magnitud de la aflicción moral y fundamentalmente la repercusión que un determinado hecho dañoso en una persona concreta es una de las estimaciones más difíciles de realizar por quien tiene el deber de dar a cada uno lo suyo.

Y es que casi huelga señalarlo el grado de la lesión moral sufrido y la magnitud de las secuelas que subsistieren en el tiempo difieren según cada persona y no existen a priori, sino sólo indicadores que han venido sido elaborados trabajosamente por la Doctrina y la Jurisprudencia a modo de Norte en el tránsito hacia la cuantificación mas adecuada a derecho.

En tal orden de ideas considero ilustrativo acudir, a las enseñanzas de autores de fuste cual Trigo Represas y López Mesa, ("Tratado de la responsabilidad Civil ", t. IV, Ed. La Ley, 2004. ps. 724/28) quienes en relación al mentado daño moral han fijado tomándolas del Pretorio algunas pautas para su cuantificación. En resumidas cuentas, enuncian al respecto: 1º) El reconocimiento y resarcimiento del daño moral dependen en principio del prudente arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido; 2º) La cuantía del resarcimiento por daño moral no tiene por qué guardar correspondencia con los demás rubros, 3º) Deben indemnizarse pecuniariamente los dolores o sufrimientos íntimos que caracterizan el daño moral, debido a la inexistencia de otro medio apto para mitigar el dolor padecido por la víctima. Siendo el daño moral insusceptible de apreciación pecuniaria, sólo debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado mediante una suma de dinero que no deje indemne la ofensa, pero sin que ello represente un lucro que desvirtúe la finalidad de la reparación pretendida. 4º) El daño moral debe medirse económicamente por la importancia del perjuicio producido en la víctima. 5º) La cuantía del daño moral se magnifica en función de su prolongación temporalidad, permanencia y su gravedad. 6º) Este daño requiere que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto de naturalezas objetiva -la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones- como las personales o subjetivas de la propia víctima. 7º) no intenta sancionar al responsable del hecho sino efectuar un aporte excepcional de naturaleza resarcitoria, valuándose las lesiones sufridas, el modo traumático en que se produjeron, los tratamientos suministrados, las secuelas físicas, así como la alteración normal de la vida de relación.

Así las cosas, considero que la queja relativa al monto establecido por la "a-quo" en relación al capítulo indemnizatorio en tratamiento, en tanto y en cuanto solo hace referencia a que la reparación del mismo, mas que una sanción al ofensor, constituye un auténtico resarcimiento cuya medida debe estar en relación con la magnitud del daño, (ello sin perjuicio de la crítica genérica ensayada con relación a todas las suma indemnizatorias formuladas al postular el tercer agravio (fs. 353 vta.) -tema del que ya me ocupado "infra"- que afirma no guardan relación con la entidad de los daños sufridos por los actores, violándose el principio de la reparación integral, por cuanto no se tienen en cuenta las circunstancias de edad, sexo educación, ingresos incapacidades existentes, lejos de constituir una crítica concreta y razonada de dicha parte del fallo, se limita a reflejar una disconformidad subjetiva de la parte recurrente que -en tal sentido- casi rayar en la ineficacia del recurso en orden a lo estatuido por los arts. 260, último párrafo y 261 del código ritual.

Ello así, debo señalar que justamente en función de las características del hecho, (ataque sorpresivo de un perro de mediano porte, a un niño que se encontraba de visita en la casa en la que moraba el animal, la entidad de las lesiones infligidas al la víctima, sus secuelas de los órdenes precedentemente evaluadas, en consonancia con las pautas -que tuviera en cuenta expresamente la Juzgadora de grado -lo que da por tierra -como ya también se expresara en este voto - con el reproche de la actora en tal sentido- ("circunstancias personales de la víctima... un niño de nueve años de edad cursando la instrucciones primaria", fs. 332 vta., 2do párr.), así como el sexo masculino del infante, mencionado tácitamente en el pronunciamiento al consignarse que se trata de un niño, me llevan a proponer la desestimación del agravio en tratamiento, y por ende a la confirmación del fallo recurrido en tal aspecto. (art. 1078 y ccts. del C, Civ.), quedando determinada la indemnización por éste ítem en el importe establecido en la sentencia recurrida, o sea pesos cinco mil ($ 5.000), ello en función de la mentada modificación en cuanto al tema de la responsabilidad por el hecho.

V. Las Costas de la Alzada.

De conformidad a la propuesta de resolución que formulo a mis distinguidos colegas de Sala, considero que resulta adecuado a derecho disponer que sea sin costas lo actuado en esta instancia revisora, atento a la falta de contradicción (art. 68, 2do párr. del C.P.C.C.).

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, voto parcialmente por la negativa.

Por análogos fundamentos los doctores Taraborrelli y Posca también votan parcialmente por la negativa.

2º cuestión. - El doctor Alonso dijo:

Visto el acuerdo arribado al tratar la primera cuestión, propongo 1º) Revocar la sentencia recurrida en cuanto exime de responsabilidad a la demandada en un cuarenta por ciento (40%), estableciendo que la misma responda en la proporción del 60% de los daños producidos, determinándose, en cambio que la accionada resulta única y exclusiva responsable de tales daños en su totalidad; 2º) Revocar, asimismo, el pronunciamiento en cuanto desestima el rubro incapacidad psicológica parcial y permanente; 3º) Disponer, que con relación a la coactora María Cristina Soria, prospere el rubro "gastos de tratamiento, estudios y remedios" por el importe de pesos doscientos ochenta ($ 280) y con relación al menor L.A.B. se admita la demanda por el ítem "daño físico - lesión estética" por la suma de pesos seis mil ($ 6.000); "gastos de terapia" en la suma de pesos mil setecientos ($ 1.700), "incapacidad de orden psicológico", por la suma de pesos dos mil ($ 2.000) y "daño moral" en la suma de pesos cinco mil ($ 5.000), resultando una suma total de pesos catorce mil novecientos ochenta ($ 14.980), ello con mas los intereses fijados en la sentencia de Primera Instancia. 4º) Disponer que sea sin costas lo actuado en esta instancia revisora, atento a la falta de contradicción (art. 68, 2do párr., del C.P.C.C:); difiriéndose la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta tanto obre en autos liquidación firme (art. 51 dec. ley 8904/77).

Así lo voto.

Por análogas consideraciones, los doctores Taraborrelli y Posca adhieren y votan en igual sentido.

Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal resuelve: 1º) Revocar la sentencia recurrida en cuanto exime de responsabilidad a la demandada en un cuarenta por ciento (40%), estableciendo que la misma responda en la proporción del 60% de los daños producidos, determinándose, en cambio que la accionada resulta única y exclusiva responsable de tales daños en su totalidad; 2º) Revocar, asimismo, el pronunciamiento en cuanto desestima el rubro incapacidad psicológica parcial y permanente; 3º) Disponer, que con relación a la coactora Maria Cristina Soria, prospere el rubro "gastos de tratamiento, estudios y remedios" por el importe de pesos doscientos ochenta ($ 280) y con relación al menor L. A. L. se admita la demanda por el ítem "daño físico - lesión estética" por la suma de pesos seis mil ($6000); "gastos de terapia" en la suma de pesos mil setecientos ($1700), "incapacidad de orden psicológico", por la suma de pesos dos mil ($2000) y "daño moral" en la suma de pesos cinco mil ($5000), resultando una suma total de pesos catorce mil novecientos ochenta ($14.980), ello con más los intereses fijados en la sentencia de Primera Instancia. 4º) Disponer que sea sin costas lo actuado en esta instancia revisora, atento a la falta de contradicción (art. 68, 2do párr., del C.P.C.C:); difiriéndose la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta tanto obre en autos liquidación firme (art. 51 decreto ley 8904/77). - José N. Taraborrelli. - Ramon D. Posca. - Eduardo A. R. Alonso.