Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-10-16


SENTENCIA Nº 91.393 CAUSA Nº 5.554/07 "GAYOSO, MARCELO JOSE C/ MARUBA S.C.A. S/ DESPIDO" JUZGADO Nº 38 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 16/10/09, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

El Doctor Guibourg dijo:

Contra la sentencia de primera instancia se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs. 919/942 y 946/954, con réplica a fs. 957/980 y fs. 982/988.

La demandada se queja porque se otorga a la vivienda carácter remuneratorio, porque se aplica la doctrina del fallo "Vizotti", porque se aplican las multas de los artículos 80 de la LCT y 2 de la ley 25323 y por la imposición de costas.

El actor, por su parte, se queja porque se rechazan las horas extras, los suplementos salariales pagados "en negro" y las multas de la Ley de Empleo; porque no se integra la remuneración con los tickets canasta y luncheon tickets y por la valoración remuneratoria de la vivienda. El letrado, por derecho propio, apela sus honorarios por reducidos.

El juez de grado hace lugar al reclamo por el uso del inmueble que rentaba la demandada como sede de su oficina y vivienda del actor, en virtud de lo normado por el artículo 105 de la LCT. Fija su valor en 20 % de la remuneración percibida por el trabajador y tiene en cuenta que la propiedad también cumplía las veces de sede de oficina de la accionada, hecho no controvertido.

Es criterio de este Tribunal que el valor locativo de la vivienda que la empresa proporcionó gratuitamente al actor por razones operativas debe ser considerada remuneración en especie en tanto, si bien no importa un beneficio directo para el trabajador (en el caso la empresa afirmó que pagaba las rentas pactadas), le genera una oportunidad de obtener ganancias al posibilitarle alquilar su vivienda o dejar de pagar el alquiler, según sea el caso (arts. 103 y 105 de la LCT). No resulta aplicable lo prescripto en el decreto 333/93, ya que la vivienda otorgada al actor no pertenecía a la empresa ni se acreditó el supuesto de "grave dificultad en el acceso a la vivienda" que allí se contempla (S.D. Nº 91216 del 31.7.09 en autos "Oreste, Eduardo Jorge c/ C/ YPF SA s/ despido", del registro de esta sala).

Ahora bien, el actor se queja por el valor que se otorga a la vivienda (20 % de la remuneración).

A mi juicio, resulta ajustado a derecho el valor otorgado a la vivienda, pues tal como lo decide el sentenciante, aquélla era usada también como lugar de trabajo. Nótese que el valor otorgado por el juez de grado coincide con el peticionado en la demanda (fs. 8), por lo que carece de asidero el reclamo del actor en cuanto a este punto se refiere.

La empleadora se queja porque se aplica el fallo Vizotti. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al decidir la causa "Vizotti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A." (V.967. XXXVIII, sentencia del 14 de septiembre de 2004), sostuvo que "...a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la LCT, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional..." (en sentido análogo, SD Nº 86179 del 29.9.2004 "Beistegui, Mario Rubén c/ San Timoteo S.A.").

En consecuencia, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia, toda vez que la demandada no realizó la comparación entre el salario fijado por el convenio colectivo de trabajo y el percibido por el trabajador.

Tampoco asiste razón a la recurrente en cuanto a la queja por la condena a entregar los certificados de trabajo. En efecto, tal como queda resuelto el juicio, las certificaciones acompañadas no consignan la real remuneración percibida por el trabajador, ya que no incluyen el valor de la vivienda. En consecuencia, corresponde confirmar lo resuelto en grado.

Asiste razón parcialmente a la queja por la condena a pagar la indemnización del artículo 2 de la ley 25323. Es claro que en el caso han tenido lugar las circunstancias que determinan su procedencia. En efecto, el actor cursó oportunamente la intimación fehaciente requerida por la norma y la demandada pagó menos de lo que correspondía, lo que obligó a aquél a reclamar las diferencias mediante la presente acción.

Por lo expuesto, propondré acoger la pretensión que se sustenta en la norma antes citada, pero solo sobre la diferencia existente entre lo abonado por indemnización por antigüedad y lo pagado por integración del mes de despido y preaviso (en sentido análogo, SD Nro. 10.441 del 25.4.2003 "Efron, Ernesto c/ Amsa S.A.", del registro de la Sala IX). Dado que la demandada pagó una suma global y en autos no se invoca ni se acredita a qué rubros se imputa el pago, tendré en cuenta que la demandada abonó $ 59.980,78 en concepto de antigüedad, preaviso, integración y vacaciones (según liquidación practicada por el actor a fs. 9 vta.). Por lo tanto, corresponde modificar la suma del rubro en análisis, que se detallará en la liquidación a practicarse.

La queja por la imposición de costas será analizada luego de tratar la queja del actor.

El accionante apela porque se rechazan las horas extras reclamadas.

En primer lugar señalo que no comparto el criterio del juez de grado en cuanto a que la prueba de las horas extras debe ser contundente y categórica; la prueba del trabajo extraordinario no debe ser más ni menos estricta que la de cualquier otro hecho relevante invocado y controvertido.

Ahora bien, el sentenciante entiende que, dado que el actor vivía en el mismo domicilio en el que estaba la sede de la oficina de la demandada, el hecho de ubicar al actor en su lugar de trabajo no acredita el cumplimiento efectivo de tareas ni la puesta a disposición permanente de sus servicios y en consecuencia, rechazó el reclamo.

Los testigos declaran que el actor no tenía horario, era full time, trabajaba todos los días de la semana, que el actor como agente marítimo representaba al armador, si había actividad nocturna o en feriados el actor debía estar porque era su tarea, que las tareas de fin de semana pueden ser una o dos veces al mes, pero son rápidas, que las tareas de un agente marítimo son amplias, que la profesión requiere realizar todas las tareas, presentaciones, documentación ante la aduana y la Prefectura Naval Argentina, (ver declaraciones de Maffi, fs. 264/265 y de Ramos, fs. 271/272).

Si bien del análisis de la prueba mencionada surge que el actor trabajaba sábados, domingos y feriados, cabe destacar que como el propio trabajador manifiesta en la demanda era agente marítimo y empleado jerarquizado (ver fs. 3, fs. 4 vta. y fs. 49 vta.).

El agente marítimo es el que realiza ante la aduana las gestiones relacionadas con la atención de un buque en puerto argentino y tiene la representación del propietario (artículo 193 de la ley 20094).

En tales condiciones, considero que el actor se encontraba exceptuado de la jornada legal, pues su cargo se equiparaba al personal de dirección (artículo 3º de la ley 11544). Nótese que el propio actor reconoce que era empleado jerarquizado, representante legal de la demandada. En consecuencia, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.

El accionante también se queja porque se rechazan los suplementos salariales pagados "en negro". Sostiene en la demanda que la empleadora abonaba fuera de los recibos legales sumas que disimulaba bajo el ropaje de "viáticos", "gastos Prefectura" o "combustible Prefectura" que integran la remuneración (fs. 8).

La demandada por su parte, manifiesta que los gastos realizados por el actor en concepto de viáticos siempre tuvieron causa en la relación de trabajo y se trató de gastos propios de la empresa (fs, 52 y vta.).

El juez entiende que, dado que el accionante debía rendir los gastos realizados para el cumplimiento de su tarea, esos gastos no integran la remuneración, según lo dispuesto por el artículo 106 de la LCT.

En primer lugar destaco que, tal como lo señala el juez de grado, el propio actor acompañó en el anexo reservado bajo el número 3145 una carpeta de rendición de gastos efectuados y, si bien no se encuentran agregados los comprobantes (tal como lo indica el recurrente), resulta evidente que no conformaban el salario pues eran erogaciones que el trabajador no realizaba libremente sino en ocasión de su trabajo. Por lo tanto, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.

El actor también se queja porque no se consideran remuneración los luncheon tickets y los tickets canasta.

En un reciente fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del artículo 103 bis inc. c de la LCT (texto según ley 24700) relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a éstos naturaleza salarial (Fallo 1911, XLII, "Pérez, Aníbal c/ Disco SA" del 2.9.09). En consecuencia, corresponde modificar lo resuelto en la anterior instancia e integrar a la remuneración la suma de $ 652 percibidos en tal concepto, según surge del recibo obrante en el sobre del anexo 3145 del 7 de julio de 2006 y reconocido a fs. 102.

La queja por el uso de la vivienda ya fue analizada conjuntamente con la deducida por la demandada.

El accionante se queja porque se rechazan las multas de la Ley de Empleo (artículos 10 y 15).

El sentenciante entiende que si bien la demandada incurrió en un incumplimiento contractual consistente en no pagar como remuneración el valor de la vivienda del trabajador, ello no importa una situación de fraude laboral tendiente a eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. En consecuencia, desestima las multas referidas.

A mi juicio, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia, Aun cuando quedó acreditado en la causa que la demandada no incluyó el valor vivienda y los vales alimentarios en la remuneración, no procede el incremento de las multas previstas por la Ley de Empleo, pues ello no lleva a concluir que la relación se encontrara deficientemente registrada. En el caso, el empleador registró las remuneraciones que efectivamente abonaba al trabajador y respecto de las cuales hizo los aportes correspondientes a los organismos de seguridad social (ver, entre otras, SD Nº 86151, en autos "Fuchs, José Alejandro c/ Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA s/ Ley 14.546" y SD Nº 90237 del 10/10/08, en autos "Rosiello, Juan Carlos c/ Fundación Universidad Argentina s/ diferencias de salarios, ambas del registro de esta Sala).

La queja por la condena a pagar la indemnización prevista por el artículo 80 de la LCT no puede prosperar. La norma mencionada establece que, cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador los certificados allí previstos. Por lo tanto, toda ves que la demandada ano los acompaño sino al contestar demanda (fs. 36/44), debe mantenerse lo decidido en la anterior instancia.

En virtud de lo expuesto, corresponde modificar los rubros de condena, según la liquidación que se practicará a continuación y teniendo en cuenta un salario de $ 5.541,66 que incluye la suma de $ 652 en concepto de vales alimentarios.

Aclaro que no corresponde calcular la incidencia del sac sobre las vacaciones proporcionales en virtud de los fundamentos expuestos por esta Sala en el precedente "Mamone, Damián Cosme c/ Tipográfica Editora Argentina S.A., sent. Nº 61.158 del 20/3/91, a los que me remito por razones de economía procesal. Sin embargo, toda vez que la mencionada incidencia llega firme a esta Alzada, he de incluirla en la liquidación.

Indemniz. por antig. (67 % salario = $ 3.712,91 x 18 años)	$ 66.832,38 Indemniz. sust. preaviso más SAC (dos meses x $ 5.541,66	$ 12.006,93 Integración mes de despido	$ 1.293,05 Días de julio 2006 (24)	$ 4.433,32 Vacaciones más SAC (28 días)	$ 6.003,46 SAC prop.	$ 461,80 Art. 16 ley 25561 (50 %)	$ 33.416,19 Art. 80 LCT (tres meses)	$ 16.624,98 Art. 2 ley 25323 (sobre diferencia según suma de $ 59.980,78 percibida)	$ 10.075,79 Subtotal	$ 151.147,90 Menos percibido	$ 64.604,58 TOTAL	$ 86.543,32	A dichas sumas deberá aplicarse la tasa de interés fijada en la anterior instancia, que llega firme a esta alzada.

En cuanto a la imposición de costas, no encuentro elemento alguno que me lleve a apartarme del principio general consagrado por el artículo 68 del CPCCN, por lo que debe mantenerse lo resuelto en la anterior instancia.

Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 CPCC, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y encarar su determinación en forma originaria, por lo que resulta innecesario analizar las quejas sobre este punto.

Teniendo en cuenta el monto de condena, la calidad y a la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por el experto interviniente y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para el perito contador en 16 %, 13 % y 7 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses.

Las costas de alzada serán soportadas en el orden causado, ante el resultado de los recursos (artículo 68, 2do. párrafo del CPCCN). Corresponde regular los honorarios de los presentantes de fs. 919/942 y 946/954 en 30 %, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Voto, en consecuencia, para que se confirme la sentencia en lo principal que decide y ha sido materia de agravios. Propongo reducir el monto de condena a la suma de $ 86.543,32 (pesos ochenta y seis mil quinientos cuarenta y tres con treinta y dos centavos), con más los intereses fijados en la anterior instancia. Propicio dejar sin efecto las regulaciones anteriores y fijar los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para el perito contador en 16 %, 13 % y 7 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses. También propongo imponer las costas de alzada en el orden causado y regular los honorarios los honorarios de los presentantes de fs. 919/942 y 946/954 en 30 %, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

La Doctora Porta dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia en lo principal que decide y ha sido materia de agravios. II.- Reducir el monto de condena a la suma de $ 86.543,32 (pesos ochenta y seis mil quinientos cuarenta y tres con treinta y dos centavos), con más los intereses fijados en la anterior instancia. III.- Dejar sin efecto las regulaciones anteriores y fijar los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y demandada y para el perito contador en 16 %, 13 % y 7 %, respectivamente, a calcular sobre el monto de condena y sus intereses. IV.- Imponer las costas de alzada en el orden causado y regular los honorarios los honorarios de los presentantes de fs. 919/942 y 946/954 en 30 %, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Cópiese, regístrese y oportunamente, devuélvase.

Elsa Porta Ricardo A. Guibourg Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Leonardo G. Bloise Secretario