Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-12-11


2º Instancia.- Buenos Aires, diciembre 11 2008.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? La doctora Brilla de Serrat dijo:

I.- La sentencia de fs. 425/33 rechazó la demanda interpuesta por Silvana Carina Pin contra "Ferran. T S.R.L.", con costas a la actora.

El fallo fue apelado por ésta, quien expresó agravios a fs. 463/70. Corrido el traslado de ley, no fue contestado por la contraria.

II.- La actora relató al demandar que el día 1º de enero de 2001 concurrió con su amiga Silvia Laura Baldassarri a bailar a la discoteca "Bella Roma" explotada por la sociedad demandada, oportunidad en la que fue agredida por una persona del sexo masculino, que le arrojó una copa de vidrio a la cara, provocándole una herida sangrante. Continuó manifestando que un custodio del lugar la acompañó hasta una oficina y otra persona le facilitó a su amiga un teléfono celular para solicitar una ambulancia. Con posterioridad, personal del local la condujo hasta un restaurante lindero que pertenece a la misma empresa hasta que fue trasladada por una ambulancia del SAME al Hospital Pirovano.

Al contestar demanda, "Ferran. T S.R.L." negó que el hecho hubiera ocurrido dentro del local. Alegó que la actora se apersonó al portero del mismo, el Sr. Gustavo Moia, solicitando atención médica porque había sido atacada en la calle por un NN. Moia se comunicó con el jefe de seguridad y éste con la Srta. Karina, encargada del lugar, quien la condujo a una oficina y le facilitó gasas para detener la hemorragia. Luego llamó al SAME por un teléfono celular de la empresa y fue trasladada a un hospital.

Tras descartar la totalidad de los testimonios aportados por ambas partes, la "a quo" entendió que la actora no había logrado probar que hubiera sufrido las lesiones que invoca dentro de la discoteca propiedad de la demandada.

Ello es motivo de agravio para la demandante, quien sostiene que debe otorgarse valor probatorio al testimonio de la Srta. Baldassarri, pese a la relación de amistad que mantenía con ella, pues declaró en la causa penal como testigo presencial en forma contemporánea con los hechos y no fue objeto de impugnación ni imputada por el delito de falso testimonio. Destaca además la declaración de José Rafael Montillo, empleado de la demandada y propuesto por ella como testigo, quien relató en dicho sumario que se encontraba como portero del local cuando le avisaron por handy que pidiera una ambulancia, porque había dentro del local una chica que estaba desangrándose, y que la encargada de relaciones públicas del lugar intentó convencerlo de que declarara en su favor. Destaca la actitud evasiva del Sr. Ferrante, representante legal de la empresa demandada, tanto en la causa penal como en el expediente civil, las contradicciones en que incurriera con relación a la individualización del personal de seguridad que trabajaba esa noche y las apreciables entre los testigos aportados por la demandada, dependientes de ella en unos casos y concubina de Ferrante en otro -muchos de ellos imputados por el juzgado penal por el delito de falso testimonio-. Cuestiona también la credibilidad del testigo Mariano Ernesto Pierrou, quien, pese a haber sido supuesto testigo presencial de los hechos, no declaró en sede penal y fue propuesto en estos actuados casi dos años después. Por último, invoca el testimonio de Zingone, quien habría llevado esa noche a la actora y a su amiga al local bailable.

Adelanto que la valoración de las pruebas aportadas a la luz de la sana crítica me conducen a acoger favorablemente la queja de la demandante.

A fs. 1 de la causa penal obra la denuncia policial efectuada por la actora el día 11 de enero de 2001, en la que relataba que, hallándose con su amiga Silvia Laura Baldassarri en el local bailable denominado "Bella Roma", fueron molestadas por dos masculinos; que cuando decidieron alejarse, a su amiga le tiraron una bebida en la espalda; la actora se dio vuelta y sintió un golpe en el rostro, notando que tenía un profundo corte. Después de un rato fue asistida por personal de seguridad del lugar en el toilette. Su amiga les pidió prestado un teléfono para avisar a los familiares, lo cual se le negó; fue llevada a una oficina, luego a un restaurante lindero, hasta que llegó la ambulancia del SAME que la trasladó al Hospital Pirovano, de donde fue derivada a la Clínica de la Vida.

La testigo Silvia Laura Baldassarri declaró el mismo día, efectuando un relato pormenorizado similar al formulado por la actora (v. fs. 5 de la causa penal).

Se ha dicho acertadamente en reiteradas oportunidades, que las primeras declaraciones vertidas ante la autoridad policial deben prevalecer sobre las posteriores, ya que son inmediatas al hecho, y, por ende, más espontáneas, no desviadas por la reflexión o por los consejos de los letrados.

Nuestro más alto Tribunal ha dicho al respecto que (aunque la prueba testimonial de la causa penal se produjo sin el control recíproco de las partes, ello no le quita valor probatorio ni viola el principio de defensa en juicio, pues en el proceso civil las partes tiene la oportunidad de arrimar las pruebas de descargo que estimen convenientes" (conf. C.S.J.N., Fallos 182-502; 183-296; 188-6), criterio éste que comulga con el reiterado por esta Sala.

El relato de Baldassarri, por otra parte, es coincidente con el de José Rafael Montillo, dependiente de la demandada, a quien Andrés Ferrante incluyó en la lista de quienes trabajaban en el lugar la noche de los hechos y cuyo testimonio examinaremos más adelante.

Habiéndose ordenado en la causa penal indagar quiénes cumplían funciones de personal de seguridad en el local bailable la noche de estos sucesos, el Sr. Andrés Ferrante, quien dijo ser propietario del local -es representante legal de la sociedad demandada-, manifestó que cumplían ese cometido dos personas y un tercero oficiaba de portero -Julio Claudio Liendo, Martín Albornoz y Martín Fabián Urretabizkaya-. Negó que llevaran un registro del personal de seguridad (v. fs. 50 vta. de la causa penal).

Tanto Liendro como Alabornoz coincidieron al manifestar que comenzaron a trabajar en el local unos días después del 1º de enero de 2001, pero que se enteraron a través de comentarios de que le habían cortado la cara a una chica con un vaso roto (v. fs. 60 y 61).

Citado a declarar, Ferrante expresó a fs. 64 de la causa penal que ese día estaba en el lugar pero que no se había enterado de ningún incidente de ese tipo; que si hubiera habido alguna pelea y algún lesionado se habría enterado al instante; que desconocía a la damnificada y no le constaba que hubiera estado en el local ese día. Aportó además una nómina de personas que estarían trabajando en tareas de seguridad el día de los hechos: Daniel Lorenzo Stella, Fernando Fabián Zorzano, Rafael Montillo y Gustavo Adrián Moia (v. fs. 63).

Zorzano expuso a fs. 101 de la causa penal que esa noche no se encontraba trabajando en el lugar sino en un local denominado "El Santo", pero que se había enterado a la semana siguiente de que habían lastimado a una persona.

Moia, por su parte, relató a fs. 102 que se encontraba trabajando como portero del lugar, cuando a las 4:30 aproximadamente se acercó una chica con la cara cortada, acompañada por una amiga, que le pidieron si podían pasar a lavarse la cara. Lo llamó al encargado de seguridad Daniel Estela, quien las hizo pasar al baño. Posteriormente llegó una ambulancia del SAME, que la trasladó al hospital. Preguntado acerca de si había visto las circunstancias en que se había cortado, lo negó, aclarando que las chicas venían dando vuelta la esquina y que en el trayecto hasta el local no vio que pasara nada extraño. Dijo que ese día se encontraban trabajando también en el lugar Daniel Estela, Rafael Montillo, Eduardo Stratico y tres personas más de quienes no recordaba los apellidos -Martín, Jorge y Fabián-.

Daniel Lorenzo Stella declaró a fs. 109 que le fue comunicado por handy que había una persona lastimada, por lo cual fue hasta la puerta y vio a dos chicas, una de ellas con la cara ensangrentada, que ingresaban al local y eran llevadas al baño. Pidió a un empleado que solicitara una ambulancia y llevó a la chica a un sector del establecimiento que se utiliza como restaurante. Dijo que sólo recordaba ente los que trabajaban allí esa noche al portero, de nombre Gustavo.

José Rafael Montillo atestiguó a fs. 118 que ese día estaba trabajando en el local como portero, cuando la esposa del dueño le avisó por handy que pidiera una ambulancia porque una chica estaba lastimada y se estaba desangrando; que el teléfono le daba ocupado y otra persona logró comunicarse; que después de un buen rato la chica salió, tapándose la cara con un mantel; que una persona le había dicho que una pareja estaba discutiendo, él había agarrado un vaso y le había cortado la cara con éste. Agregó que la encargada de relaciones públicas del local, de nombre Paola, se hizo presente en su domicilio e intentó convencerlo de que declarara en favor de "Bella Roma". Preguntado acerca de quiénes trabajaban esa noche, contestó que sólo recordaba a Paola y a la esposa del dueño; que en la puerta él estaba solo. Aclaró que el hecho ocurrió en el interior del local pero que no sabía en qué parte. No recordaba a ningún empleado de nombre Martín.

Eduardo Stratico se presentó a fs. 122. Indicó que no trabajaba más en el local a partir del 28 de diciembre de 2000, acompañando copia del telegrama de renuncia, pero que sí había escuchado comentarios acerca de una pelea.

A fs. 140 del expediente penal se presentó Carmelo Zingone, testigo ofrecido por la querellante. Declaró ser remisero y relató que conocía a la actora porque el hermano de ésta era novio de su hija; que estaba comiendo en casa de ella con motivo de las fiestas y le solicitó que la llevara a un boliche bailable porque no conseguía remis; la trasladó a un lugar ubicado en las inmediaciones de Parque Saavedra -no recordaba el nombre o las calles donde estaba situado-; tampoco si la actora iba con una amiga. Dijo que aguardó a que ingresara y luego se retiró. Se le preguntó si alguna vez trabajó de remisero y contestó que nunca, que sólo le había hecho un favor a la actora, sin cobrar nada.

A fa. 163 se practicó un allanamiento en el local de la demandada, en búsqueda de registros del personal de seguridad u otro que estuviera prestando servicios el día 1º de enero de 2001, el que arrojó resultados negativos. La empleada Paola Patricia Bonvino manifestó en esa oportunidad que dicha documentación se encontraba en poder del contador.

A fs. 173 compareció Karina Mariel López, concubina del Sr. Andrés Ferrante, quien aseveró que el día del hecho estaba en la boletería; que cumplía funciones de portero un chico de nombre Gustavo y en el interior estaba Daniel Stella como personal de seguridad; que desde su puesto observó que venían dos chicas, se le acercó el portero y le preguntó por el encargado de seguridad, ya que había una chica que quería ingresar porque estaba lastimada; dijo que ella le autorizó el ingreso y pasaron al baño; le mandó a decir a Stella que llamara una ambulancia y condujeron a la joven al restaurante lindero, de donde fue trasladada por una ambulancia. Se le recordó lo sostenido por Montillo en su declaración y contestó que por ese nombre no conocía a nadie, que ese día sólo le había pagado a los empleados Gustavo -Moia- y Daniel -Stella-.

Héctor Eduardo Sánchez, que fue mencionado por Karina López como uno de los barman que trabajaban en el lugar esa noche, explicó que no vio nada de lo ocurrido, pero que al terminar la jornada un portero comentó que le habían cortado la cara a una chica, (todo lo que comentó fue que llegó, sin indicar de dónde, una chica cortada" (v. fs. 179).

Patricia Paola Bonvino, por su parte, explicó que ese día no vio el suceso investigado, pero se enteró por comentarios del personal de seguridad que la damnificada venía lesionada desde afuera del local (v. fs. 180).

Atinadamente, el juez de instrucción observó que la actitud reticente de Ferrante y los testimonios de sus empleados en el sentido de que Pin venía lesionada desde afuera del local, confrontados con lo sostenido en contrario por Montillo, dejaban en claro la intención de eludir una responsabilidad civil; como también advertía un interés de ese tenor en el ofrecimiento por parte de la querellante del testimonio de Zingone, quien comenzó afirmando que era de profesión remisero para luego asegurar que nunca había trabajado como tal, no recordaba a cuántas personas había llevado a la discoteca ni en qué calles se encontraba (v. fs. 144/46).

Adviértase, como lo destaca la apelante, que no coinciden en absoluto las dos nóminas de empleados informadas por Ferrante; que negó que existieran registros del personal que trabajaba cada noche en el local, cuando durante el allanamiento Bonvino dijo que esa documentación estaba en poder del contador, lo cual permite inferir su existencia.

Además, no es creíble que Ferrante no se haya enterado de nada de lo ocurrido cuando su concubina tuvo activa anticipación en el auxilio brindado a la actora; Liendro y Albornoz, que ni siquiera trabajaban en la discoteca a la fecha de los hechos, sí escucharon comentarios cuando ingresaron, y Zorzano, que ya había renunciado, también se enteró, como asimismo todos los que declararon como empleados del local.

En este contexto, el testimonio de Moia, quien dijo que trabajaba esa noche como portero -Montillo declaró que él cumplía esa función- pierde credibilidad, máxime cuando se comprobó que ninguno de los mencionados por él como presentes en esa jornada lo estaban, salvo Stella -Stratico había renunciado y nadie de nombre Martín, Jorge o Fabián estuvieron allí, según los testimonios colectados-.

Por último, Karina Mariel López dijo no conocer a Montillo. Sin embargo, su propio concubino lo incluyó en la nómina de empleados de esa noche y hasta Moia lo mencionó.

En estos actuados, Mariano Ernesto Pierrou fue ofrecido como testigo por la demandada. Relató que presenció, estando en la intersección de las calles Carlos Pellegrini y Rogelio Yrurtia, donde hay un kiosco, una discusión entre un joven y dos señoritas; que el primero le pegó a una de ellas, no sabe con qué; que la chica se tomó la cara y gritó, fue a la puerta de la discoteca "Bella Roma", adonde ingresó y la asistieron; que estuvo unos veinte minutos y, como no pasaba nada, se fue a su casa, en la otra cuadra del boliche; que lo citaron para declarar "de palabra" porque hace mucho tiempo que vive allí y les dijo a los del kiosco que si necesitaban algo le avisaran (v. fs. 284/85).

Frente al análisis realizado de las declaraciones obtenidas en la causa penal, este testimonio, que no fue ofrecido en esa sede por la demandada pese a tratarse de un supuesto testigo presencial, como bien lo destaca la "a quo", carece a mi entender de credibilidad y valor probatorio.

Debe advertirse además que en la historia clínica de la accionante labrada en la Clínica Ciudad de la Vida, adonde fue derivada desde el Hospital Pirovano, consta que en forma inmediata a su ingreso manifestó "que el hecho ocurrió en un boliche donde fue agredida por un hombre no sabiendo referir si la herida fue con un vaso o una copa" (v. fs. 151).

Obra también en su historia la constancia de su atención en consultorios externos de psiquiatría con fecha 30 de enero de 2001, donde el especialista relató que la paciente le refirió "angustia hace desde el 1º de enero que luego de haber sufrido una agresión física en un salón bailable debió ser operada quirúrgicamente por una lesión en la cara" (v. fs. 168 vta.).

El 19 de febrero de 2001 realizó una consulta a una especialista en neurología a quien también manifestó que la lesión había sido producida con una copa mientras se encontraba en "Bella Roma" (v. fs. 169).

En suma, entiendo que la actora ha logrado probar que las lesiones que sufriera fueron provocadas por un tercero dentro del local bailable de propiedad de la demandada, por lo que corresponde en este punto discernir si debe ésta responder por ellas.

Indudablemente, la responsabilidad del organizador de un espectáculo deportivo, público o de esparcimiento, es de índole contractual.

En todo contrato de este tipo se considera implícita una cláusula de incolumidad en favor del espectador. El empresario asume la obligación de garantizar al público cierta seguridad, la que se determina y limita según los casos, por la interpretación de la voluntad expresa o presunta de las partes. Y esta obligación de seguridad es una obligación de resultado, razón por la cual a la víctima le basta probar el daño sufrido y la relación de causalidad, pero no tiene necesidad de acreditar la culpa del organizador, que está presumida por el solo hecho del incumplimiento contractual (CNCiv, Sala K, 14/11/2003, "Fallesen, Christian E. c. Orsogna S.A. y otro", LA LEY 2004-B, 731).

La obligación tácita de seguridad es la obligación accesoria en virtud de la cual el deudor debe, además de la prestación prevista en el contrato, velar por que no recaiga ningún daño a la persona o eventualmente a los bienes de su cocontratante. Esta obligación no resulta sino una especie de la más general que impone la relación contractual, en el sentido de que cada parte tiene que salvaguardar en su integridad la esfera de intereses propia de la otra parte. Debe señalarse asimismo que la buena fe es el principio primero que rige el cumplimiento de las obligaciones y de ella resultan los deberes de conducta, que exceden del propio y estricto deber de prestación, pero que encuentran su justificación en la propia estructura de la relación contractual en todas sus fases ("Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad", por Jorge A. Mayo, LA LEY, 1984-B, 953 y sigtes.).

Se ha dicho en un supuesto similar al de autos que la relación contractual entre quien explota un local bailable y quien asiste a él engendra, al lado de un conjunto de deberes primarios que tipifican la prestación principal del titular de la discoteca, un deber de seguridad que, como obligación accesoria integra y ensancha, implícita o tácitamente, aquella prestación principal, imponiendo a aquél la toma de todas las medidas razonables de custodia y vigilancia para prevenir y evitar, fundamentalmente, los daños a que sus clientes se encuentran expuestos por diversos sucesos (enfrentamientos entre grupos; grescas bilaterales; acciones de sujetos alcoholizados o con el entendimiento obnubilado, etc.) que de forma bastante común se producen dentro del ámbito del local o en los sectores de ingreso o egreso del mismo (conf. SCBuenosAires, 10/08/2005, "Mandirola, Juan y otra c. Club Deportivo Alsina", LLBA 2005-1165, voto del Dr. Roncoroni).

Al decir del Dr. Roncoroni en el fallo citado, "Estos clientes, al ser coprotagonistas o actores masivos de esa actividad bailable o movida, dan el verdadero sustrato material de la propia actividad económica dinámica de la empresa y quedan sujetos de una manera muy íntima e inmediata a los riesgos que genera la misma. Es que ésta, no sólo toma de ellos la ganancia que genera el cobro del precio con que ofrece su "servicio" de discoteca, confitería bailable o salón de baile con suministro de bebidas y ciertos comestibles. Además, se alimenta de la masiva concurrencia y movida de todos ellos, pues es esto mismo y no otra cosa -la "movida"- el verdadero servicio o producto que ella pone en el mercado para de ello obtener su lucro (...) De allí que en estos casos, en que la satisfacción del fin práctico perseguido por ambas partes del contrato (el propósito que les sirve en la vida real), coloca a los clientes de la discoteca en una relación tan inmediata e íntima con los riesgos que la actividad comercial de ésta genera, la obligación tácita de seguridad que forma parte del cortejo que entorna a la prestación principal de la empresa -y que está dirigida a contrarrestar los riesgos que esa prestación principal prometida y puesta en marcha puede provocar- ha de reputarse una obligación de resultado, con lo que su responsabilidad se objetiva y se ajeniza a la indagación sobre la culpa del deudor (arts. 207 y concs., Cód. Com.; 1137, 1138, 1139, 1141, 1168, 1197, 1198 1ra. parte y concs., CC)".

Frente a ello, la agresión por parte de un tercero no puede ser alegada como eximente de responsabilidad, pues para que produjera tal efecto debería reunir los requisitos del caso fortuito: imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad, los que, tal como se desprende de las consideraciones precedentes, no concurren.

Ha sostenido en este sentido el Dr. Roncoroni en el ilustrado fallo ya citado: "Es prudente advertir que cuando hablamos del hecho de un tercero como caso fortuito y con aptitud para exonerar de responsabilidad al titular de la discoteca por el incumplimiento objetivo de su obligación de seguridad, nos estamos refiriendo al hecho de un tercero que es extraño, exterior o queda fuera de la actividad o marco de control del empresario. Difícilmente o casi nunca -salvo excepciones y si queremos ser coherentes con nuestro pensamiento esbozado en el considerando anterior- pueda predicarse esto del hecho de un cliente que participa de la reunión, baile o movida que hace al núcleo de la explotación comercial de la empresa y al proyecto prestacional que ella brinda, dentro de cuyo elenco precisamente se encuentra el deber de seguridad tendiente a prevenir y evitar los daños y perjuicios que, entre otras fuentes, puedan surgir (de modo previsible y naturaleza evitable) de los clientes que participan de ello".

Por estas consideraciones, propongo revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda interpuesta, con el alcance que se precisará en los considerandos siguientes.

III.- La actora demanda la suma de $ 110.000 en concepto de incapacidad física, la de $ 70.000 por daño psicológico, $ 13.440 por un tratamiento de esta índole y la de $ 100.000 por daño estético.

En primer lugar, debe establecerse que, como he resuelto reiteradamente, la estimación del daño por incapacidad sobreviniente no sólo abarca las limitaciones en el ámbito laboral específico, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa genérica y el desarrollo normal de la vida de relación.

En efecto, la noción de "lo patrimonial" en el derecho de daños es más amplia que la de patrimonio en estricto sentido técnico, pues debe abarcar, más allá de los bienes exteriores pertenecientes a la persona, las potencialidades humanas que instrumentalmente posean naturaleza económica, que, aunque desprovistas de valor económico en sí, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas. Así la integridad de la persona presenta un valor económico instrumental como capital destinado a ser fuente de beneficios económicos y de toda índole, cuya afectación cercena posibilidades de desenvolvimiento futuro, con lo cual se tiene que el daño en esta esfera resulta ser susceptible de apreciación pecuniaria, como lo exige el art. 1068 del Código Civil, y, por ende, indemnizable. Como afirma Mosset Iturraspe, (en el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc., y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial "Responsabilidad por daños", t. II-B, p. 194).

Desde este punto de vista habrán de analizarse las probanzas producidas en relación a la cuestión.

Según surge de la historia clínica de la demandante, sufrió una herida cortante en su rostro con lesión de la glándula parótida derecha y del nervio facial derecho.

El perito médico designado en autos informó que en la actualidad presenta en la hemicara derecha una cicatriz de 8 cm de longitud, que nace en el trago y se dirige hacia adelante en dirección posteroanterior, y otra en su extremo anterior, de arriba abajo, de 3 cm de longitud, visible ambas a distancia. También constató leve borramiento del surco nasogeniano derecho y elevación de la comisura labial derecha al pestañear, a causa de la paresia provocada por la lesión del nervio facial. Aclaró que la cicatriz llama la atención en la observación simple e inmediata y es visible a una distancia de 2 a 3 metros y que configura una deformación permanente del rostro; es plana e indolora, no requiere corrección quirúrgica y es de carácter permanente. Se acompaña de un daño estético dinámico porque la mímica de la actora también se encuentra alterada. Valorando su visibilidad, aspecto y características personales de la reclamante, estimó el experto que produce una incapacidad parcial y permanente del 25%. Aclaró que la actora no presentaba secuelas de la lesión de la glándula parótida (v. fs. 317/23).

El consultor técnico de la actora arribó a idénticas conclusiones, si bien atribuyó a las lesiones un 50% de incapacidad.

La actora solicitó explicaciones al perito a fs. 32, ante lo cual aclaró éste que la incapacidad estimada comprendía la derivada de la lesión del nervio facial.

La impugnación de fs. 334 no fue notificada al experto. Sin embargo, las observaciones que realiza allí la demandada no logran conmover las conclusiones periciales.

En primer lugar, lo atinente al baremo utilizado para evaluar el porcentaje de incapacidad carece de la relevancia que se le pretende dar, pues la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer.

Y con relación a si la cicatriz podría ser corregida mediante cirugía estética, surge claramente del informe pericial que ello no es factible.

En cuanto al dictamen del consultor técnico, resulta insuficiente para desvirtuar las conclusiones del experto pues, si bien éstas no obligan al juzgador, dado que corresponde al impugnante acompañar elementos objetivos que desvirtúen el dictamen. A mayor abundamiento, se ha dicho reiteradamente que cuando el dictamen del perito se encuentra fundado en principios técnicos o científicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor valor; por lo que para desvirtuar su informe resulta imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error o uso inadecuado de los conocimientos científicos que por su especialización posee.

El consultor técnico es, en el régimen procesal nacional, un verdadero defensor de la parte que lo designara, presentando una figura estrictamente análoga a la del abogado y opera en el diligenciamiento de la prueba pericial, a manera de este último, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto de defensor. Es decir que, a diferencia del perito, que es un auxiliar del juez, el consultor técnico interviene desde la parcialidad de su instituyente como un verdadero defensor técnico. De ahí que el valor probatorio de sus conclusiones no puede ser asimilado al de las enunciadas por el perito de oficio; "habiéndose acotado que no corresponde aplicar la norma prevista por el artículo 477 del Código Procesal al informe del consultor técnico de parte, ya que dicha norma está literalmente referida al dictamen del perito designado de oficio por el juzgado" (esta Sala, 23-2-89, La Ley, 1990-A, 349).

En lo que respecta al aspecto psicológico, la perito psicóloga explicó que, sobre la base de una personalidad fóbica, el hecho de autos generó un Trastorno por Estrés Postraumático. Aconsejó un tratamiento con una frecuencia de una sesión por semana en una primera etapa y dos en la segunda, con una duración cercana a los tres años. Indicó que puede lograrse a través del tratamiento psicoanalítico una atenuación marcada de los síntomas, pero que en la actualidad sufre un daño psíquico de grado moderado del 12%.

La pericia fue impugnada por la demandada a fs. 387, quien solicitó se aclarara qué porcentaje de la incapacidad estimada era atribuible al hecho de autos y cuál a la personalidad previa de la accionante. La experta respondió a fs. 392 que no era posible plantear hipótesis de ese tenor, aunque consideraba que probablemente no presentara ninguna incapacidad con anterioridad, pues la personalidad de base fóbica no lleva implícito ningún grado de ella; que después de la agresión sufrida aparecieron los síntomas que se consideran incapacitantes (rasgos de ataques de pánico, mareos, ahogos, temor a caerse, necesidad de salir acompañada, falta de deseos de divertirse, no volver a armar una pareja, etc.).

No puede dejar de advertirse que se encuentra probado a través de la historia clínica y del informe de fs. 353/54 que la reclamante se sometió a un tratamiento psicoanalítico en enero de 2002, debido a la angustia que le había provocado el suceso.

Ahora bien: a mi entender, el daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado.

En cuanto a la lesión estética, puede significar un daño patrimonial en cuanto repercuta en la aptitud para generar ingresos y en el desarrollo de la vida de relación del damnificado -en cuyo caso se la indemniza como incapacidad sobreviniente-, o bien un daño extrapatrimonial, configurado por el sufrimiento que genera en el sujeto el padecimiento de la alteración estética -daño moral-.

La repercusión del daño sufrido en los sentimientos de la accionante será ponderada como parte integrante del daño moral.

Considero que toda cicatriz visible importa un desmedro -de mayor o menor magnitud- con consecuencias patrimoniales, máxime en este caso en que se trata de joven mujer y la lesión se encuentra en el rostro, por lo que claramente repercute en la posibilidad de obtener nuevos empleos, dada la importancia que se otorga a la buena presencia. Ello sin perjuicio de la repercusión que podría generar en la vida social, y que, de acuerdo con el concepto amplio de incapacidad que se sostiene, debe ser ponderada también.

No obstante, y en lo que se refiere a la cuantificación del rubro, no debe confundirse la incidencia patrimonial de la lesión estética con el sufrimiento que produce a quien lo padece, y que es ponderado dentro del resarcimiento por daño moral, debiendo apreciarse la magnitud del daño que configuran las cicatrices de acuerdo con parámetros objetivos.

De acuerdo con todo lo expuesto, teniendo en cuenta además la edad de la actora a la fecha del hecho -29 años-, su estado civil -soltera-, su actividad laboral -empleada de una imprenta, con un sueldo mensual a junio de 2002 de $ 333 (v. fs. 4 del beneficio de litigar si gastos)-, que vive en la casa de sus padres y sus demás condiciones socioeconómicas, propongo acordar a la actora, en concepto de indemnización por incapacidad psicofísica y lesión estética, la suma de $ 35.000.

Por tratamiento psicoterapéutico, habida cuenta de lo indicado por el perito en la especialidad y tomando como base un costo promedio de $ 50 por sesión, propongo acordar la cantidad de $ 11.700.

IV.- La actora reclama un resarcimiento de $ 80.000 por el daño moral sufrido.

En relación a este rubro, debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.

Ponderando la honda repercusión que en los sentimientos de la actora debió generar la agresión inesperadamente sufrida, la lesión y los dolores físicos consecuentes; que debió permanecer internada y sometida a una intervención quirúrgica; que con posterioridad debió realizar tratamiento de rehabilitación por la lesión del nervio facial; la incapacidad permanente que presenta como secuela de ella; la lesión estética, teniendo en cuenta el tamaño y magnitud de la cicatriz y la alteración de la mímica facial; la repercusión psíquica que el hecho ha tenido y que permite presumir la impresión que le produjo y la que continúan generando sus consecuencias, considero prudente fijar por este rubro la suma de $ 40.000.

V.- Reclama la demandante la suma de $ 500 por los gastos de traslados en que debió incurrir para viajar durante su recuperación.

Considerando la índole de la lesión, es presumible que durante algún breve tiempo haya debido recurrir a la contratación de automóviles de alquiler para su movilidad, por lo que propongo acordar la cantidad de $ 200 por este concepto (art. 165 CPCC).VI.- Por compra de medicamentos, solicita la cantidad de $ 300.

Reiteradamente se ha decidido que para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos.

La actora fue atendida en primera instancia en el Hospital Pirovano, de donde se la derivó a la Clínica Ciudad de la Vida, donde fue atendida a través de su obra social.

Sin embargo, es presumible que haya debido incurrir en algún gasto por la compra de analgésicos o abonado algún porcentaje de los medicamentos recetados, por lo que propongo acordarle la cantidad de $ 200 (art. 165 CPCC).

VII.- El monto de condena llevará intereses desde la fecha de la mora hasta su efectivo pago.

En cuanto a la tasa a aplicar para su cómputo, habiéndose reunido esta Cámara en pleno en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios", en los términos del artículo 302 del Código Procesal, a los fines de revisar la doctrina de los plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ Daños y perjuicios" (La Ley, 1993-E, 126; 2004-36), se difiere el pronunciamiento al respecto hasta la oportunidad en que se dicte sentencia en aquellos actuados fijando la doctrina legal obligatoria.

VIII.- Las costas de ambas instancias serán soportadas por la demandada que ha resultado vencida (art. 68 CPCC).

Por todo lo expuesto, doy mi voto para que:

1) Se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda, condenando en consecuencia a (Ferran T S.R.L.( a abonar a la actora, en el plazo de diez días, la cantidad de $ 87.100 (pesos ochenta y siete mil cien), con más sus intereses, que serán computados desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago a la tasa de interés que fijará este Tribunal una vez que haya recaído sentencia plenaria en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios".2) Se impongan las costas de ambas instancias a la demandada.

Así lo voto.

Los doctores Vilar y Sánchez, dejando a salvo éste su opinión personal respecto a la interpretación de la doctrina plenaria y la inclusión de intereses en la base regulatoria, por análogas razones a las aducidas por la doctora Brilla de Serrat, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede: 1) se admiten los agravios y revoca la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda y condenando, en consecuencia, a "Ferran T S.R.L." a abonar a la actora, en el plazo de diez días, la cantidad de $ 87.100 (pesos ochenta y siete mil cien), con más sus intereses, que serán computados desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago a la tasa que fijará este Tribunal una vez que haya recaído sentencia plenaria en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios"; 2) se imponen las costas de ambas instancias a la demandada.

Conforme al presente pronunciamiento y atento lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal y artículos 1, 6, 7, 9, 37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24.432 y artículo 4º inc. 5) del decreto 1465/07, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos, etapas cumplidas, el monto del interés económico comprometido y la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos y consultores técnicos con los de los letrados, se adecuan los emolumentos fijándose en pesos nueve mil doscientos ($ 9.200) la retribución de la doctora S. L. L., en pesos nueve mil cien ($ 9.100) la del doctor J. P. F., en pesos doce mil ochocientos ($ 12.800) la de los doctores C. F. L. M. y A. J. B. F., en conjunto, en pesos tres mil seiscientos ($ 3.600) la del doctor J. E. P., en pesos tres mil seiscientos ($ 3.600) la de la Licenciada N. P., en pesos un mil quinientos ($ 1.500) la del doctor J. L. G. y en pesos un mil doscientos ($ 1.200) la de la doctora M. G. M.

Por la actuación ante esta alzada se fija en pesos seis mil cuatrocientos ($ 6.400) el honorario de los letrados apoderados de la parte actora (art. 14, ley de arancel 21.839).- Ana María Brilla de Serrat.- Miguel Angel Vilar.- Diego C. Sánchez.