Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-05-26


SENT Nro. 360 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 26 DE MAYO de 2003.- Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, presidida por el doctor Antonio Gandur, el recurso de casación deducido por la Sra. Fiscal de Cámara en lo Penal de la IIIa. Nominación, en contra de la sentencia dictada por la Sala VIa. de la Cámara en lo Penal, del 5/12/2002 (fs. 297/301), que es concedido por el referido tribunal mediante auto interlocutorio del 13/02/2003 (cfr. fs. 320). En esta sede, según consta en informe actuarial de fs. 325 no se presentó memoria sobre el recurso casatorio, mientras que el señor Ministro Fiscal sostiene la vía impugnativa local y se pronuncia por casar la sentencia recurrida (fs. 326/329). Pasada la causa a estudio de los señores vocales y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Mai dana y Antonio Gandur. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿ Es admisible el recurso ?; en su caso, ¿ es procedente ?.

A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

I.- Viene a conocimiento y decisión del Tribunal el recurso de casación interpuesto por la Sra. Fiscal de Cámara en lo Penal de la IIIa. Nominación, contra la sentencia de la Sala VIa. de la Cámara en lo Penal, del 05/12/2002 que hace lugar a la exclusión probatoria del acta de fs. 3; absuelve a Víctor Manuel Chames por el delito de Robo en perjuicio de Martín René Alfredo Espeche y no hace lugar a la remisión de copias de la declaración del testigo Eduardo Ariel Olarte a Fiscalía de Instrucción de turno.

II.- La recurrente expone los fundamentos de su recurso consistentes en que se ha aplicado erróneamente el instituto de la exclusión probatoria normada en el art. 194 del CPP, declarando la invalidez del acta de aprehensión y secuestro de fs. 3, en base a lo cual se incurre en inobservancia de la ley sustantiva, dictando la absolución del imputado por el delito de robo. Sostiene, además, que el fallo incurre en arbitrariedad fáctica en la interpretación de la autoría y o participación del imputado en el hecho incriminado, vulnerándose el sistema valorativo de la sana crítica racional y por ende la absolución del encartado se muestra arbitraria en cuanto a la participación criminal y tenencia de la "res furtiva".

Expresa que para arribar a tal conclusión los argumentos sentenciales se muestran incongruentes entre sí y con respecto al presupuesto fáctico del requerimiento de elevación a juicio y a la materia debatida en el juicio oral. En particular, destaca las contradicciones probadas en que incurre el imputado en su declaración judicial de fs. 18, y la declaración judicial del coimputado prófugo Eduardo Castillo de fs. 19, con la declaración testimonial de Eduardo Olarte, quien, después de tres años y once meses, rectifica sus declaraciones testimoniales de sede policial de fs. 7 y de sede judicial de fs. 58. Que ello unido a las demás pruebas indiciarias consideradas en el decisorio, demuestran la arbitrariedad en que incurre la sentencia en crisis la cual omitió privilegiar los indicios de presencia, oportunidad, capacidad subjetiva, mala justificación conductas anteriores, concomitantes y posteriores al hecho, etc.. Al no haberse tomado en consideración la totalidad de los "cabos sueltos" la sentencia arriba a la absolución del imputado y en minoría a la calificación del delito de encubrimiento, lo que evidencia la violación a los arts. 28 CP, y arts. 413 inc. 2 y 408 inc. 2 del CPP.

Se agravia de la errada aplicación de la ley procesal (arts. 134, 135, 194 y ccds. del CPP) atacando las tres razones por las cuales la Cámara concluye en la exclusión probatoria del acta de fs. 3. En primer lugar, respecto a la falta de firma de testigo de actuación ajeno a la repartición policial y la falta de orden de allanamiento del domicilio de Pedro Pablo Gutiérrez, considera que el art. 134 no prohíbe que el testigo sea de la misma repartición policial; que siendo las nulidades relativas, han quedado subsanadas por aplicación de lo dispuesto en el art. 188 inc. 1° del CPP pues la nulidad del acta por este motivo debió plantearse en la citación a juicio, por lo que resulta tardío el fundamento invocado sobre la violación del debido proceso en la instancia del debate oral cuando la propia defensa técnica dejó precluir la instancia procesal oportuna. Y, respecto del sustento de la exclusión probatoria efectuado por la Cámara, a saber la falta de orden de allanamiento y que en el caso se necesitaba la firma de un testigo ajeno por ser la noticia criminis anónima, cita un precedente similar de la misma Cámara, confirmado por esta Corte Suprema en que no se hizo lugar a la exclusión probatoria, destacando, la recurrente que no se advierte que en la especie se hallan violado las garantías constitucionales en particular del debido proceso por falta de orden judicial de allanamiento de domicilio. Cita en apoyo el art. 277 del CPP -reglamentario del art. 18 de la CN- en concordancia con lo dispuesto en el art. 284 inc. 3º y 285 del CPPN. Recuerda que los prevenidos fueron interceptados en la vía pública en circunstancias que procuraban vender cospeles y al advertir la presencia policial huyeron e ingresaron en el domicilio de Pedro Gutiérrez; que al ser perseguidos arrojaron una bolsa con cospeles y el arma de fuego secuestrada y reconocida por la víctima en el debate oral envuelta en una prenda de vestir; que esta conducta de los encartados previa a la requisa personal (art. 208 CPP) es la que dio motivo al accionar policial, facultad de la policía en base a lo dispuestos en el art. 324 inc. 4° del CPP y 209 del mismo ordenamiento. Destaca que no se efectuó durante el proceso denuncia de violación por parte de la autoridad policial de lo dispuesto por los arts. 268 a 279 del CPP, ni 210 y 203 del CPP. La alegación en el debate aparece como extemporánea, no invoc ándose arbitrariedad en cuanto a las circunstancias del modo de aprehensión sino sólo la falta de firma de testigo de actuación ajeno a repartición policial. Destaca también que el instrumento es público y sólo puede ser desvirtuado por redargución de falsedad, y no, como en el caso, por la declaración de un testigo (Olarte) que rectifica sus declaraciones anteriores alegando apremios ilegales pero sin arrimar prueba alguna que lo avale.

En efecto, respecto a este segundo sustento de la exclusión probatoria, la recurrente sostiene su agravio -así como el de la denegación de la remisión de las actuaciones a la Fiscalía de Instrucción ante la probable comisión del delito de falso testimonio de Olarte- en que éste, por las circunstancias que detalla, permaneció, previo a testificar, entre los familiares de Chames por una hora, amén de las contradicciones en que incurre en el debate oral sobre sus declaraciones de fs. 7 y 58 y con las declaraciones judiciales de los imputados. Esto último, en relación a que dijo en el debate oral que no vio a Castillo en el domicilio de Pedro Gutiérrez, ni que éste concurría allí ni que escuchó la conversación entre Chames y Castillo sobre la venta de cospeles, cuando, de las declaraciones de los propios imputados y suyas anteriores, emerge que Chames estuvo en el domicilio de Gutiérrez, así como Olarte mencionó a fs. 7 y 58 que sí había escuchado aquella conversación. Detalla aspectos de las contradicciones incurridas para expresar que la Cámara, por la importancia que le da a esta testimonial debió haber investigado los motivos de las rectificaciones de Olarte (que denuncia apremios ilegales). Deja sentado que Fiscalía pidió un careo entre Chames y Olarte y que la defensa técnica se opuso a ello.

En relación al tercer motivo de sustento de la exclusión probatoria -no recordar los testigos y el chofer, los rasgos fisonómicos del imputado- sostiene que el chofer recordó estos rasgos fisonómicos, inclusive la propia defensa solicitó la incorporación por su lectura de las declaraciones testimoniales de fs. 5 y ratificada en sede judicial a fs. 56, por pretensas contradicciones entre lo declarado en la investigación fiscal preparatoria y en el debate oral. Manifiesta que se pidió la medida de reconocimiento impropio y que la misma fue denegada, haciéndose reserva de casación. Que ello coartó el ejercicio de la acusación al denegarse la medida de prueba sin fundamento alguno, teniendo en cuenta que del debate oral surgía que la víctima sí recordaba los rasgos fisonómicos de los autores del ilícito y que la descripción de que el autor del hecho era de tez clara y morrudo concordaba con la fisonomía del imputado Chames. Por ello, no puede sostener la sentencia que ni los testigos ni el chofer de ómnibus recordaban los rasgos fisonómicos de los autores, cuando surge lo contrario de las actas del debate oral a fs. 290/291. Agrega finalmente que el menor Olarte podía declarar como testigo en virtud de lo normado en el art. 373 del CPCCT de aplicación supletoria y porque su padre estaba presente en sede policial a fs.7.

Se refiere el recurso al voto en minoría para luego concluir proponiendo doctrina legal y solicitando se haga lugar a la casación impetrada.

El Ministro Fiscal sostiene el recurso de casación interpuesto por las razones que expone en su dictamen que glosa a fs. 326/329.

III.- Por auto interlocutorio del 13/02/2003 la alzada concede el recurso de casación, correspondiendo en esta instancia el análisis de su admisibilidad y procedencia.

IV.- El voto mayoritario de la sentencia del 05/12/2002, comienza expidiéndose respecto de la exclusión probatoria solicitada, como cuestión previa a la valoración probatoria, toda vez que, dice, de su existencia en el proceso dependerán las consecuencias valorativas que permitirán o excluirán elementos probatorios conducentes a la fijación del hecho y autoría. Destaca que la exigencia del art. 134 procesal no deviene de un rigorismo formal excesivo y que tal exigencia -de un testigo ajeno en lo posible a la repartición- debe ser en cada caso examinada. Que en la especie, la ocurrencia del procedimiento de que da fe el acta de fs. 3 habría tenido contornos inusuales ya que los términos de la misma: "denuncia anónima; se montó un operativo de rastrillaje, ingresan a la vivienda y arrojan en la galería... y una bolsa con 33 cospeles, como así también una pistola marca Tala" remiten a un día posterior al hecho y a la portación personal de los elementos constitutivos del cuerpo del delito. Sostiene que se hacía necesario contar con la presencia de un vecino que corroborara la actuación policial; que el acta impugnada contiene secuestros, el ingreso a vivienda sin orden de allanamiento (el consentimiento del dueño de casa excusa la figura penal de violación de domicilio, pero no suple la orden judicial del art. 18 de la CN), expone el testimonio de un menor de dieciséis años (ni el ni su padre firman el acta) y la aprehensión de los imputados. Expresa que confrontando las exigencias de los arts. 134 y 135 procesal con la opuesta falta de firma del testigo de actuación como así también de la firma o explicación por la falta de firma del dueño del inmueble donde se realiza la medida, del testigo Olarte y de su padre, el instrumento adolece de vicios esenciales que atacan su validez. Que habiendo sido opuesta exclusión probatoria por la defensa del imputado y establecido que el acto es resultado de violación a garantías constitucionales acordadas a su favor, concluye en que corresponde hacer lugar a la exclusión solicitada (art. 194 procesal).

Agrega que el testimonio de Olarte en el que dijo no saber nada del hecho y denuncia que en su declaración anterior fue presionado por personal policial para efectuarla en los términos en que lo hizo, impide valorar al mismo como prueba de cargo; que los demás testigos -chofer y pasajeros- dijeron no recordar la fisonomía de los asaltantes.

De allí que, si bien tiene por acreditado el hecho, conforme la requisitoria fiscal, no encuentra elemento alguno que haga posible determinar la autoría para fundar una sentencia de condena.

Por ello, el fallo en crisis hace lugar a la exclusión probatoria del acta de fs. 3; absuelve a Víctor Manuel Chames por el delito de Robo en perjuicio de Martín René Alfredo Espeche y no hace lugar a la remisión de copias de la declaración del testigo Eduardo Ariel Olarte a Fiscalía de Instrucción de turno, sin perjuicio de las facultades del Ministerio Público y ordenando la remisión de las piezas referentes a la pérdida de los proyectiles para su investigación por Fiscalía de Instrucción que por turno corresponda.

V.- De la confrontación de los términos del memorial casatorio, puestos en relación con los de la sentencia recurrida, se concluye en que asiste razón a la recurrente.

En efecto, los argumentos dados en el libelo casatorio para atacar las razones expuestas por la Cámara a fin de sustentar la exclusión probatoria del Acta de fs. 3, resultan procedentes. Así, la afirmación sentencial de que se habría violado el artículo 134 del CPPT deviene inexacta, toda vez que, de un lado, dicho artículo menciona que "en lo posible" debe firmar un testigo ajeno a la repartición policial. La palabra "posible" expresa la idea de lo factible, de lo eventualmente realizable, pero nunca la idea de la prohibición de que los testigos de actuación pertenezcan a las filas policiales ni de la nulidad de un acta con estas características. Las causas de nulidad del acta, según el art. 137 del CPP son la falta de fecha, o la falta de firma del funcionario actuante o del testigo de actuación, extremos que no se observan en el acta objeto de estudio (CSJT, sent. nro. 359 del 18/5/2001).

A ello se suma que, aun cuando, como menciona la Cámara, la exigencia del art. 134 deba ser examinada en cada caso en lo tocante al testigo ajeno a la Repartición, lo cierto es que de los "contornos inusuales" al ser la denuncia anónima, o que "se montó un operativo de rastrillaje" en el día posterior al hecho, no puede concluirse en la invalidez del acta por tal motivo pues aquéllos no son significativos por sí solos en este aspecto; tanto menos cuanto, como lo reconoce la Cámara, se encontró la portación personal de los elementos constitutivos del cuerpo del delito y en consideración a los demás indicios a que alude la impugnante, que debieron ser tenidos en cuenta al evaluar el tópico. Esta Corte Suprema dijo, respecto al origen anónimo de la denuncia que, si bien no es ético proceder conforme a una llamada telefónica, esta violación de la moral no tiene alcance de ribetes de nulidad, por cuanto el policía tiene la obligación de investigar todos los delitos de acción pública que tuviere conocimiento. En autos ha quedado demostrado que en el amplio marco de la investigación que realiza la autoridad policial en virtud del art. 321 y 324 del Código Procesal Penal de Tucumán, en donde entre otros aspectos se reciben denuncias, las que se suman a otros indicios y presunciones que encuadran en el deber de investigar que tiene esta autoridad como la Judicial ante la noticia criminis, carece de la entidad necesaria la impugnación que llega a deduc ir de que estas personas, que por temor no se identifican, constituyan una fuente inconstitucional para la investigación. No se concibe la inacción policial ante una denuncia anónima; sería gravísima la negligencia en no tratar de averiguar el hecho; se debe descansar en la tarea propia de investigación hasta desentrañar la verosimilitud de la denuncia y obrar en consecuencia; caso contrario por lo menos incurriría la autoridad policial, en violación de los deberes de funcionario público. A mayor abundamiento, debemos destacar que socialmente sería más grave y reprochable, no hacer investigación en estas circunstancias; con el peligro de llegar, por esta vía, a una situación irracional y altamente peligrosa de inactividad de la autoridad judicial y policial en la investigación penal preparatoria, con lo que se violaría entre otros aspectos el art. 71 del CP que manda a iniciarse de oficio todas las acciones penales de naturaleza pública (CSJTuc., sent. nro. 206 del 28/3/2001).

De otro lado, preciso es señalar que los vicios invocados por la defensa no fueron planteados en oportunidad de la citación a juicio del art. 361 CPP, que es cuando deben plantearse las nulidades producidas en la etapa de la investigación fiscal preparatoria (art. 188, inc. 1º); sino que al momento de la discusión final en el debate, recién se introdujo la cuestión vinculada a la validez del acta citada y se solicitó la exclusión probatoria de la misma. Lo dicho pone de manifiesto el acierto de la recurrente al señalar la extemporaneidad del planteo articulado, fundado en la existencia de pretensos vicios que no fueron siquiera mencionados en la oportunidad del art. 361 procesal (conf. CSJTuc., sent. nro. 729 del 11/9/2000).

En cuanto al secuestro de los bienes -que expone el acta- cabe explicitar que, conforme lo menciona la recurrente, en precedentes anteriores, este alto Tribunal tuvo oportunidad de decir (respecto a un secuestro de los bienes robados efectuados por el Oficial de Policía asistido del testigo de actuación) que el procedimiento efectuado es absolutamente legal y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Oral 6 conforme la mención que efectúan los autores Amadeo-Palazzi- Código Procesal Penal de Nación- Edición 1999 -pág. 296- "El secuestro realizado por el preventor de los efectos personales del detenido en sede policial, con la intervención de testigos de actuaciones es válido y no requiere la orden del juez competente. El accionar policial obedece a claras normas procesales tendientes a asegurar y mantener el estado de las cosas, las pertenencias, rastros materiales del hecho etc. (art. 184 del CPP -similar a nuestro art. 324-) que irremediablemente se perderían de dilatarse con formalismos rituales que en los casos de flagrancia devienen disfuncionales en pos de salvaguardar garantías individuales" (CSJTuc., sent. nro. 359 del 18/5/2001).

En relación a la supuesta violación a la garantías constitucional del art. 18 de la CN, no se advierte que ello suceda en la especie toda vez que, si bien es cierto que el ingreso a la vivienda en donde se encontró a los imputados lo fue sin una orden de allanamiento, también lo es que, según el acta de fs. 3 el mismo fue efectuado con el consentimiento de quien tenía en ese momento el derecho de exclusión de la misma, es decir: Pedro Pablo Gutiérrez. La sentencia pondera el hecho de que el mismo no ha firmado el acta, pero ello no es motivo válido para concluir en la violación a la Carta Magna pues no existe en autos denuncia alguna de tal infracción, ni por Gutiérrez ni por la defensa de los imputados con anterioridad al debate; así como tampoco se hubo demostrado lo contrario a lo que en la mentada acta se expresa en este aspecto. A ello debe añadirse que el procedimiento policial de secuestro y arresto lo fue en el marco de los arts. 277 y 324 procesal, y conformen se desarrollaron las circunstancias del caso (los imputados fueron vistos vendiendo cospeles; huyeron al advertir la presencia policial; dejaron caer en la galería de la vivienda los cospeles y el arma -reconocida luego p or la víctima-, etc.) no siendo, tal procedimiento objeto de denuncia alguna durante el proceso.

En cuanto al testigo Olarte, la Cámara ha ponderado que ni éste ni su padre han firmado el acta; así como su testimonio en el debate en el que dijo no saber nada del hecho y denuncia que en su declaración anterior fue presionado por personal policial para efectuarla en los términos en que lo hizo, por lo que no la valora como prueba de cargo. En relación a esto, se agravia la recurrente entendiendo que, de un lado, el menor de dieciséis años y su padre si bien no han firmado el acta, hicieron lo propio respecto a la declaración en sede policial de fs. 7; que el menor de dieciséis años puede declarar válidamente a tenor de lo dispuesto en el art 373 del CPCCT por remisión efectuada por el art 4° del CPPT; que existen contradicciones entre el testimonio de Olarte entre su declaración en el debate y las efectuadas en sede policial y en la etapa instructoria (fs. 7 y 58), declaraciones éstas últimas coincidentes con las de los propios imputados (de fs. 18 y 19); añadiendo que la Cámara no puede tomar la afirmación del menor de que fue presionado por la policía para desestimar tales contradicciones sin que el mismo haya sido objeto de investigación por parte de la Fiscalía de Instrucción, sea del delito de falso testimonio, sea de los apremios ilegales que luego de más de tres años denuncia en el debate, lo que fuera denegado por el tribunal a quo; amén de denegar también un careo entre este testigos y el imputado Chames a fin de aclarar las contradicciones existentes.

Así expuesto, asiste entonces razón en la recurrente por cuanto la Cámara ha omitido ofrecer estimación alguna referida a las contradicciones indicadas por aquélla en las declaraciones del testigo Olarte, no siendo suficiente para su falta de estimación remitirse a la denuncia de presiones policiales que este mismo testigo hiciera en la oportunidad del debate, todo lo cual advierte de la falta de sostén de la solución sentencial en el punto.

Luce también insuficiente y hasta contradictoria, según lo destaca la impugnante, la consideración sentencial de que el chofer y los testigos dijeron no recordar la fisonomía de los asaltantes cuando, del acta de debate oral surge explícita la descripción que de ellos hiciera el chofer del colectivo; así como del hecho de haberse incorporado al debate su declaración testimonial de fs. 5 y ratificada a fs. 56 en las que también existen tales descripciones. De allí que la Cámara no puede valorar tales dichos sin ponerlas en relación con aquellas constancias de autos de las que surge lo contrario, para, ponderando también estas últimas, decidir la cuestión. A ello se suma la denegación del reconocimiento impropio que pidiera la Fiscal, de la cual también ésta se agravia.

A este punto, conviene tener presente que la regla de exclusión de medios probatorios obtenidos en transgresión a la ley invocada por los recurrentes no es de aplicación automática, sino que debe decidirse en consideración a la totalidad de las constancias del proceso (CSJTuc., sent. nro. 349 del 22/5/2002). No se advierte, por lo expuesto, que el tribunal a quo haya valorado -en punto a decidir la exclusión probatoria solicitada- el conjunto de indicios de presencia, oportunidad, capacidad subjetiva, mala justificación, conductas anteriores, concomitantes y posteriores al hecho, que adujera el Ministerio Público en las conclusiones del debate.

VI.- Por todo lo expuesto, corresponde casar la sentencia en recurso -puntos I, II y III de su resolutiva-, conforme a la siguiente doctrina legal: "Debe descalificarse como acto jurisdiccional válido la sentencia que, al analizar el pedido de exclusión probatoria, exhibe una errada interpretación de las normas procesales aplicables a la especie (arts. 134, 135, 194, 272, 277, 324 procesal) y una deficiente valoración del cuadro probatorio al no analizarse pruebas indiciarias señaladas al efecto", debiendo remitirse los autos a la Cámara a fin de que, por intermedio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo pronunciamiento.

A las cuestiones propuestas los señores vocales Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, en cuanto a las cuestiones propuestas, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Sra. Fiscal de Cámara en lo Penal de la IIIa. Nominación, contra la sentencia de la Sala VIa. de la Cámara en lo Penal, del 05/12/2002, y en consecuencia, se casa y anula la misma en los puntos I, II, y III de su resolutiva, a tenor de la doctrina legal enunciada; disponiéndose la remisión de estos autos a la Cámara interviniente a fin de que, por intermedio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo pronunciamiento, conforme a lo considerado.

HAGASE SABER.- ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA