Tribunal: TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL ECONOMICO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-11-25


Buenos Aires, 25 de noviembre de 1999.

AUTOS Y VISTOS:

La presente causa Nro. 307, caratulada "ALVAREZ, Luis Higinio por infracción Ley 23.771 ", en la que ha tenido lugar la audiencia de debate llevada a cabo ante este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 3, integrado por el Dr. Héctor Carlos Acuña, en su carácter de Presidente, el Dr. Ernesto H. Gandolfi y la Dra. Clelia B. Oliva Hernández, en sus calidades de vocales, con la asistencia de la Dra. María Cristina Chernicharo, seguida por el delito previsto en el art. 8 de la Ley 23.771 a Luis Higinio ALVAREZ, argentino, titular del D.N.I. Nro. 7.671.609, nacido el 17 de mayo de 1949 en Capital Federal, hijo de Higinio (f) y de Hortencia Alvarez, con domicilio real en Darragueira 2876, 8 piso y constituido en Viamonte 1355, 6 piso, depto. "C", ambos de esta ciudad. Intervienen en el proceso como Fiscal de Juicio el Dr. Gustavo Bruzzone y como defensor el Dr. Carlos Angel Daray.

DE LA QUE RESULTA:

1.-Conforme surge del requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 446/51, los hechos traídos a juicio consisten en: " ... la falta de ingreso de los aportes al Sistema Nacional de la Seguridad Social correspondientes a las retenciones efectuadas sobre los haberes al personal en relación de dependencia de la firma "INSTITUTO DE CARDIOLOGIA S.A." (C.U.I.T. Nro 30-56833731-6), con domicilio fiscal en la calle Moreno 2950 de esta ciudad, en la cual Luis Higinio Alvarez ocupaba el cargo de Presidente, durante los periodos fiscales de DICIEMBRE de 1993, ENERO, FEBRERO, MARZO, ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE, Y DICIEMBRE de 1994, y ENERO, FEBRERO Y MARZO de 1995, por las sumas de $38.014991, $26.123,50, $25.061,26, $23.701,94, $22.049,49, $24.063,05, $24.314,38, $26.591,35, $26.976,71, $27.712,69, $27.751,00, $27.809,03, $43.194,33, $30.747,60, $25.676,28 y $25.648,07, respectivamente.", Dicha conducta ha sido encuadrada en la figura penal prevista por el art. 8' de la Ley 23.771.

II.- Al prestar declaración indagatoria el imputado manifestó que el Instituto de Cardiología -empresa de alta complejidad cardiovascular funcionaba desde 1978, habiendo comprado parte del paquete accionario en 1986, integrando siempre su Directorio. Que dicha institución atiende sólo a pacientes derivados de las obras sociales, las cuales les adeudan aproximadamente $ 8.000.000. Que las retenciones a los empleados se contabilizaron pero nunca se efectivizaron, toda vez que los sueldos se pagaban por partes a medida que cobraban a las obras sociales, las que se demoran aproximadamente seis meses en pagar. Refirió que no existió una decisión por parte del Directorio de no pagar las cargas sociales. Que a medida que iban cobrando a las obras sociales iban pagando sueldos y comprando medicamentos y material descartable para poder seguir atendiendo a los pacientes, dando prioridad al funcionamiento del sanatorio en resguardo de la vida de los mismos. Que las obras sociales pagaban parcialmente y la deuda se iba acumulando, por lo que siempre existieron diferencias entre la facturación y las cobranzas Explicó que la empresa facturaba aproximadamente $1.500.000, con un costo fijo de $1.200.000 y cobraba alrededor de $900.000. Que las retenciones nunca se efectuaron porque no habla dinero para ello y era consciente de que no se podían pagar en término. Que, la intención del Directorio fue siempre la de pagar las cargas sociales. Que el PAMI les debía aproximadamente $600.000 y que el Estado anunció una emisión de bonos que podrían destinarse exclusivamente al pago de las retenciones, pero el Ministerio de Economía nos los emitió. Que, con posterioridad a marzo de 1995 y hasta la fecha no se pudieron pagar mensualmente las retenciones como corresponde, sino que se hicieron pagos parciales de acuerdo a las posibilidades. Relató que tenían crédito fiscal por IVA que ascendía a $4.000.000. Que creían que la DGI había aceptado la compensación dado que le aceptaban los formularios y verificaban en su empresa que el crédito fuera real. Que posteriormente le fue rechazada la compensación por lo que pidieron un plan de facilidades de pago. Que la parte técnica de la DGI le aceptó el plan y durante 1999 abonaron $538.000, en diez meses, pero luego la parte jurídica se lo denegó por encontrarse procesado en esta causa. Que la DGI no devolvió el importe pagado ni dijo a qué concepto lo imputaba. Que renunció a la presidencia del directorio con la finalidad que el sanatorio pudiera presentar un nuevo plan de facilidades de pago sin que la D.G.I. hasta la fecha se haya' pronunciado.

Que se exhibió a los inspectores toda la documentación requerida (libro de sueldos, comprobantes de pago, etc), los que constataron que los aportes y contribuciones se encuentran registrados junto con los sueldos. Que nunca tuvieron empleados "en negro" y que las deudas se encuentran asentadas. Que se efectuó la registración contable de las retenciones pero no se retuvo porque en la práctica el dinero no estaba. Que de los registros contables surge que se pagaron los sueldos en partes.

III.- 1. El testigo Dante Basile -perito contador de la C.S.J.N.-: Ratificó la pericia contable agregada a fs. 116/20 y su declaración de fs. 137. Refirió que las áreas con mayores dificultades económicas -de acuerdo a su experiencia- eran transporte y salud..Expresó que al realizar la pericia contable habitualmente se verifican tres aspectos: 1) si se efectuó el registro de la retención; 2) si existió carencia de fondos; y 3) si se constataba el Desvío de fondos para fines personales o de sociedades integradas. Que para determinar este último punto lo ideal es contar con el estado de origen y aplicación de fondos -obligatorio sólo en las sociedades previstas en el art. 299 inc. 2 de la ley 19.550-. Que dicho estado no existía en esta sociedad por no ser obligatorio para ella. Refirió que, de acuerdo a normas contables -por el principio de devengamiento- cuando se genera la obligación de retener debe registrarse el concepto independientemente que se haya efectuado o no. Si la retención no se efectuó debe asentarse como pasivo.

Con respecto a la empresa investigada dijo que en sus asientos se había reflejado la deuda con la D.G.I. y que no detectó irregularidades en su contabilidad.

2. El testigo Alejandro Jurín expresó que realizó la denuncia penal y demás presentaciones en la presente causa. Que los inspectores no le hicieron saber irregularidad alguna. Refirió que sabia que hubo pedido de acogimiento a planes. de facilidades de pago y compensaciones que no fueron aceptados. Refirió que a la fecha de la inspección -1995- la D.G.I. tomaba los datos asentados en los libros contables, no efectuando una verificación más profunda sobre la liquidez o liquidez de la empresa, lo que se comenzó a realizar a partir de la sanción de la ley 24.769.

3. El testigo Oscar Isidro Almendras declaró que a fs. 473/4 transcribió textualmente el informe brindado por la Jefa de la Agencia N' 46. Expresó que correspondía a la División Gestiones y Devoluciones informar acerca del pedido de devolución efectuado por la empresa correspondiente a saldos de IVA que relatara a fs. 415vta.

IV.- El Sr. Fiscal comenzó su alegato estableciendo que la ley aplicable al caso era el art. 6 de la ley 24.769 -equivalente a la figura prevista por el art. 8 de la ley 23.77 1 -en razón de ser la ley penal más benigna (art. 2 del Código Penal), haciendo una breve reseña de las leyes que rigieron desde la comisión del primer hecho (12/93) hasta la fecha. Agregó que el art. 6 de la ley 24.769 no contiene la pauta procesal dirigida a los jueces prevista en el segundo párrafo del art. 8. Refirió que Alvarez era responsable toda vez que reunía la calidad de agente de retención requerida por este delito especial propio y presidente de la sociedad al momento de los hechos, de acuerdo a lo establecido por el art. 14 de la ley 24.769. Manifestó que los hechos se encontraban probados por la pericia contable, ratificada por el contador Basile y la registración contable. Que se trataba de 16 hechos independientes (art. 55 del CP) cuyos montos superaban los $10.000 previstos como condición objetiva de punibilidad. Por todo ello, consideró reunidos los elementos objetivos del tipo penal. Con respecto al tipo subjetivo expresó que Alvarez conocía todas estas circunstancias objetivas, según surgía de sus propios dichos.

Expresó que la conducta era antijurídica, descartando el estado de necesidad alegado por el imputado, toda vez que no se encontraban reunidos los requisitos previstos por el art. 34 inc. 3 del Código Penal. Manifestó que el mal mayor inminente (cierre de la fuente de trabajo) era de dudosa acreditación y que no era extraño al autor, toda vez que se encontraba previsto dentro del llamado "riesgo empresario".

Refirió que en el plano de la culpabilidad tenla dudas acerca de si al autor le era exigible otra conducta. Expresó que Alvarez no podía dejar de registrar las retenciones y que tampoco podía depositarlas porque no tenla los fondos. Que el art. 19 de la ley 24.769 relajó el principio de legalidad previsto por el art. 71 del C.P. por vía de la oportunidad, permitiendo la renegociación de la deuda antes de que se efectúe la denuncia penal. Agregó que el intento de compensar la deuda por parte del imputado, como así también la circunstancia de que la deuda se hallara registrada y el cambio profundo de legislación le hacia pensar que casos corno éste hoy no entrarían en consideración. Agregó que no obstante tener dudas sobre la culpabilidad del autor, habilitarla la jurisdicción para que sea el Tribunal el que resuelva la cuestión.

Por último, manifestó que habilitaba la jurisdicción acusando a Luis Higinio Alvarez como autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 6 de la ley 24.769 en dieciséis oportunidades, solicitando se le imponga el mínimo de la pena en suspenso y las costas del proceso (art. 45, 55 y 29 inc. 3 del C.P., art. 14 y 6 de la ley 24.769 y 530 y cc del CPPN).

V.- Al efectuar su alegato la defensa expresó que la falta de depósito de las retenciones se debía a que el dinero no existía, encontrándose la deuda asentada. Que la AFIP no necesitó realizar una investigación para determinar la deuda, la cual surgía de la sola lectura de los libros contables. Que nunca se negó la misma existiendo siempre voluntad de pago. Que la deuda se generó a partir de 1993 como consecuencia del "efecto tequila" y la ley Cavallo que modificó la recaudación previsional. Que el ANSES recaudaba pero no satisfacía sus obligaciones. Que el Estado reconoció una deuda del ANSES a las obras sociales de trescientos sesenta millones de pesos. Refirió que por un decreto presidencial se reconoció la deuda con el PAMI, disponiéndose la emisión de bonos que el Ministerio de Economía nunca emitió. Agregó que si los bonos se hubieran emitido esta deuda estaría saldada. Señaló que el Instituto de Cardiología en varias oportunidades solicitó ante la AFIP planes de facilidades de pago los que le fueron rechazados por estar procesado su presidente. Que dicha posición era arbitraria frente al trato igualitario que establece la Constitución Nacional. Expresó que en la medida que se ha flexibilizado la posibilidad de denunciar se debió también haber permitido cancelar la deuda en cuotas. Que la actitud exigente del Estado no se compadece con el incumplimiento de sus obligaciones hacia las obras sociales.

Discrepó con el Sr. Fiscal en cuanto propuso al Tribunal que no deberá preguntarse si al imputado le era exigible otra conducta sino que consideró que se encontraba demostrado que materialmente no pudo cumplir por carecer de fondos y que hubo voluntad de pago. Agregó que la duda en favor del reo debía ser tenida en cuenta también por el Ministerio Público.

Por todo ello, solicitó la absolución de su defendido por los hechos que se le imputaban.

Y CONSIDERANDO:

I.-Previo a todo corresponde analizar cuál es la ley aplicable al caso. Entre el momento de los hechos y el transcurrido hasta el momento de fallar se han sucedido las leyes 23.771, 24.587 y la actual 24.769.

El art. 2 del Código Penal establece: " Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna..." Tal disposición implica no solo la retroactividad de la nueva ley más benigna sino también la ultractividad de la ley anterior más benigna.

En consecuencia, el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal -"Nullum crimen, nulla poena sine lege" (art. 18 CN)- cede ante la previsión de consecuencias menos graves para una conducta ya incriminada "Novatio legis in mellius"-, pero la determinación de cuál es la ley más favorable no puede hacerse genéricamente, sino que requiere una comparación concreta. (Causa No. 114, "KASPERSKI, Francisco José s/Ley 23.771", reg. No. 6/97, de este Tribunal).

En el proceso de determinación de la ley aplicable el juez debe aplicar mentalmente por separado las dos leyes -la nueva y la anterior- al caso concreto a resolver, decidiéndose por aquella que resulte más favorable al imputado. Tanto la ley 23.771 (art. 8) como la ley 24.769 (art. 6) establecen la misma escala penal -de dos a seis años de prisión, y el mismo monto como condición objetiva de punibilidad - mínimo de $10.000- para este tipo de conductas.

El art. 6 de la ley 24.769 estableció el plazo de diez días hábiles administrativos contados desde la fecha de vencimiento del ingreso de las retenciones o percepciones para tener por consumado el delito. Sin perjuicio de considerar abstractamente más beneficiosa la mencionada ley en cuanto a este aspecto, en el caso concreto han transcurrido los plazos previstos por ambas leyes sin que se hayan depositado las retenciones.

No obstante ello, el nuevo texto legal es más beneficioso en este caso en concreto en virtud de las siguientes consideraciones.

Ha eliminado el segundo párrafo del art. 8 de la ley 23.771 -tan criticado doctrinaria como jurisprudencialmente- que preveía, como presunción "iure et de iure", la falta de excusación cuando la retención o percepción hubiera sido registrada o documentada. En autos se encuentra probado que las retenciones sobre los haberes de los empleados del Instituto de Cardiología SA" se asentaron en su contabilidad y no se depositaron dentro de los diez días hábiles posteriores al vencimiento de la obligación, conforme surge de la pericia contable de fs. 116/20 y del testimonio del perito contador Basile, quien aclaró que las retenciones se encontraban asentadas en los libros como deuda hacia la AFIP. Ante tal circunstancia y teniendo en cuenta la presunción que establecía el segundo párrafo del art. 8 de la ley 23.771, la D.G.I. efectuó la denuncia penal.

Dicha modificación debe complementarse con la redacción del actual art. 19 que establece una etapa previa de valoración por parte del organismo recaudador a fin de determinar si corresponde o no efectuar la denuncia penal en cuatro tipos penales -arts. 1, 6, 7 y 9-, encontrándose comprendida la conducta atribuida al imputado.

En la presente causa se ha demostrado que la D.G.I. no efectuó una valoración previa para determinar si se habla cometido la conducta punible o si se trataba de una simple infracción de no depositar las retenciones.

El testimonio de Alejandro Jurín fue claro y contundente al afirmar que a la fecha de la inspección -1995- la D.G.I. tornaba los datos asentados en los libros contables, no efectuando una verificación más profunda sobre la liquidez o liquidez de la empresa, situación que comenzó a analizarse a partir de la sanción de la ley 24.769.

Por todo ello, concluimos que en el presente caso debe aplicarse retroactivamente la ley 24.769, por ser más beneficiosa para el imputado Alvarez, conforme lo dispuesto por los art. 2 del Código Penal y los arts. 6 y 19 de la ley mencionada.

II.- Habiendo arribado a la conclusión acerca de cuál es el derecho aplicable al caso traído a juzgamiento, corresponde evaluar las circunstancias de hecho para determinar si se encuentran acreditados los elementos objetivos del tipo penal previsto por el art. 6 de la ley 24.769. El tipo penal previsto se refiere al "agente de retención o percepción de tributos nacionales que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de diez mil pesos ($ 10.000) por cada mes.

Con los elementos probatorios reunidos en autos e incorporados al debate, valorados según las reglas de las que existían diferencias entre la facturación y las cobranzas sana critica racional -art. 398 del CPPN- ha quedado debidamente acreditado que Luis Higinio Alvarez, en su calidad de Presidente del Directorio de la firma "Instituto de Cardiología S.A.", omitió depositar como agente de retención, los aportes al Sistema Nacional de Seguridad Social correspondientes a las retenciones sobre los haberes abonados al personal en relación de dependencia de la empresa mencionada durante los periodos y por los montos que se detallan a continuación:

PERIODOS RETENCIONES Diciembre 1993 $38.014,91 Enero 1994 $26.123,50 Febrero 1994 $25.061926 Marzo 1994 $23.702,94 Abril 1994 $22.049,49 Mayo 1994 $24.063,05 Junio 1994 $24.314,38 Julio 1994 $26.591,35 Agosto 1994 $26.976,71 Septiembre1994 $27.712,69 Octubre 1994 $27.751,00 Noviembre 1994 $27.809,03 Diciembre 1994 $43.194,33 Enero 1995 $30.747,60 Febrero 1995 $25.676,28 Marzo 1995 $25.648,07 Todo ello surge de las Actas "A" para la aplicación de la Ley Penal Tributaria -confr fs. 8/9-, correspondientes al Acta de inspección N' 547876 cuyas copias certificadas obran a fs. 1/3; acta labrada el 25/4/95 agregada a fs. 9; denuncia de fs. 10/2; informe de la D.G.I. obrante a fs. 23/30; informe técnico previsto por el art. 16 de la Ley 23.77 1, agregado a fs. 129/35, y fotocopias de las planillas computarizadas de Sueldos y Jornales (Ley 20.744), reservadas en Secretaría y aportados por la DGI a fs. 339/vta.

Los montos correspondientes a las retenciones por cada mes superan la condición objetiva de punibilidad prevista por el art. 6 de la Ley 24.769.

Se encuentra debidamente acreditado que el "Instituto de Cardiología SA" reunía la calidad de agente de retención de los aportes al Sistema de la Seguridad Social en su calidad de empleadora, en virtud de lo dispuesto por el art. 12 inc. e) de la ley 24.241.

Conforme surge del informe de la inspección General de Justicia obrante a fs. 33/7, Luis Higinio Alvarez se desempeñaba como Presidente del Directorio de la sociedad al momento de los hechos (diciembre de 1993 a marzo de 1995), lo que se encuentra corroborado por los dichos del imputado durante la audiencia de debate.

El art. 255 de la ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550) establece que la administración de las sociedades anónimas estará a cargo de un directorio compuesto de uno o más directores. A su vez, el art. 268 prescribe que la representación de la sociedad corresponde al presidente del directorio.

El art. 14 de la ley 24.769 ha previsto, para el caso que los delitos fueren ejecutados por una persona jurídica, que la pena privativa de libertad se aplique a "directores, gerentes, síndicos, miembros del Consejo de Vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible La intención del legislador ha sido responsabilizar a aquellas personas que tienen un poder de decisión dentro de la persona jurídica y que, conforme a los principios generales del derecho penal(arts. 45 y ss del Código Penal) hayan intervenido de algún modo en el hecho punible.

De todo lo expuesto surge que Luis Higinio Alvarez era la persona física sobre la cual debería recaer la eventual condena. (art. 14 de la ley 24.769).

La figura penal en análisis requiere que el agente de retención o percepción no deposite los "tributos retenidos o percibidos". La doctrina ha entendido que la conducta típica consiste en no depositar lo que, efectivamente, se ha retenido o percibido en concepto de tributos nacionales. (Ricardo G. Thomas, "Régimen Penal Tributario Ley 24.769", Ed Ad-Hoc, pág.63) Es decir, no se puede omitir depositar aquello que no se tuvo. Se requiere la retención o percepción efectiva previa.

En consecuencia, corresponde verificar si los aportes al SUSS fueron efectivamente retenidos o si sólo se encontraban formalmente contabilizados para poder tener por acreditado el aspecto objetivo del tipo penal previsto en el art. 6? de la Ley 24.769.

El imputado en ningún momento negó ni utilizó ardid alguno para ocultar la deuda previsional, sino que la misma se encontraba asentada en los libros, lo que se encuentra corroborado por la pericia contable y los testimonios del perito Basile.

De la pericia contable agregada a fs. 116/20 se desprende que la empresa registró contablemente las retenciones a los empleados durante el período diciembre de 1993 a marzo de 1995. En el Anexo 1 se encuentran detalladas las retenciones verificadas por el perito, quien dejó constancia del número de folio del Libro Diario correspondiente a los asientos de sueldos, del cual extrajo la información (confr fs. 116, columna 2). Asimismo, del punto 3 surge que las retenciones figuraban, adicional mente, en los recibos de las remuneraciones.

El testimonio del perito Basile brindado durante la audiencia acredita que la empresa había efectuado correctamente la registración de las retenciones, reflejando en la contabilidad la deuda previsional.

La totalidad de las retenciones correspondientes a los sueldos de los empleados por los períodos denunciados se asentaron en los libros contables de la empresa y en los recibos de sueldos respectivos.

El imputado, durante la audiencia, explicó el motivo que originó la carencia de los fondos necesarios para ingresar las retenciones. Atribuyó la responsabilidad a la falta de pago proveniente de las obras sociales por los servicios prestados, aclarando que les adeudaban aproximadamente $8.000.000.

De la pericia contable obrante a fs. 116/20, punto 4), surge que "... para el ejercicio finalizado el 30/6/94 los resultados operativos son negativos en un importe equivalente a $11.505,45. La situación financiera de corto plazo según surge del mismo estado contable es critica. De la relación pasivos activos ambos a corto plazo se verifican un 65% más de deuda respecto a los recursos. Respecto de los estados contables al 30/6/95 la pérdida operativa se ve acrecentada a $563.766,41 representando un 2,74% de las ventas totales del periodo. La situación financiera de los recursos a corto plazo indica un 22% más de pasivo que de activo; se advierten situaciones deficitarias (en negativo) en varios meses Asimismo, en el punto 5) el perito estableció que: "...podemos inferir que es probable que la situación económica y financiera descripta en el punto anterior haya influido en la omisión del depósito de las retenciones".

A fs. 137 el perito contador Basile refirió que la situación de la empresa era crítica y que se podía inferir, con cierto grado de certeza, que no se pudo retener lo que no se tuvo. Agregó que el sueldo de bolsillo del personal se pagaba tardíamente y que al respecto hubo un acuerdo con el Ministerio de Trabajo.

Durante la audiencia, el perito Basile ratificó la pericia contable y su declaración obrante a fs. 137/vta., señalando que las empresas de salud -junto con las de transporte- eran las que sufrían mayores dificultades económicas.

Los elementos probatorios reseñados precedentemente nos permiten afirmar que el "Instituto de Cardiología SA", al momento de los hechos, atravesaba una situación económica- financiera deficitaria originada en la falta de pago de las obras sociales. Dicha situación provocó un estado de (liquidez que no permitió que la empresa dispusiera efectivamente de las sumas equivalentes a las retenciones contabilizadas.

En consecuencia, se encuentra absolutamente acreditado que Alvarez, al momento que debía ingresar las retenciones, no tuvo en su poder el dinero correspondiente.

Resulta claro que en el caso que nos ocupa la falta de disponibilidad de las retenciones sobre los sueldos de los empleados del "Instituto de Cardiología SA" deriva de las condiciones objetivas que afectan y siguen afectando al sistema de la salud en nuestro país. -relatadas por el perito Basile durante la audiencia y que son de público conocimiento.

Alvarez explicó el descalabro financiero que le ocasionó la deuda de las obras sociales, toda vez que los tratamientos cardiovasculares que presta el instituto, al ser de alta complejidad, son muy costosos.

Las deudas de las obras sociales -aducidas por el imputado- se encuentran corroboradas por el listado de deudores agregado a fs. 43/46 bis, siendo algunas de las más importantes las correspondientes a I.M.O.S., O.S.E.C.A.C., O.S.T.E., I.S.S. BANCARIOS y el I.N.S.S.J.P. (Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados).

En relación a la deuda del I.N.S.S.J.P. (PAMI, en los términos del imputado), Alvarez refirió que adeudaba aproximadamente $600.000 y que el Estado iba a emitir bonos para cancelar la deuda. La defensa en su alegato hizo hincapié en esta situación, expresando que el Poder Ejecutivo por medio de un decreto reconoció la deuda del PAMI.

La grave situación de endeudamiento del I.N..S.J.P con los prestadores de la salud, -tal como sostuviera la defensa- dio origen al Decreto N' 925/96 del Poder Ejecutivo Nacional, de fecha 8/8/96 y publicado en el B.O. el 12/8/96 (Anales de Legislación Argentina, LVI-D, 1996, pags. 4715/16) por el cual el Estado Nacional dispuso el inmediato relevamiento y control de las deudas de la mencionada obra social con las personas físicas y jurídicas del sector público y privado anterior al 1 de agosto de 1996 (art. 11), disponiendo la verificación de los créditos por parte de los acreedores (art. 2'). En la actualidad, los créditos se están verificando y todavía el Estado no ha emitido los bonos para cancelar dichas deudas.

La situación relatada ha provocado que el Instituto de Cardiología S.A." no haya podido cobrar lo adeudado por el I.N.S.S.J.P, lo que demuestra, una vez más, la (liquidez de la empresa.

Si tenemos en cuenta que las obras sociales eran los únicos clientes de la firma investigada y que adeudaban las prestaciones -siendo uno de los principales deudores el I.N.S.S.J.P.- es lógico que el imputado, al momento que se generó la obligación de ingresar las retenciones sobre los sueldos de sus empleados, no haya podido materializar las mismas por no contar con el dinero necesario.

Cabe destacar que la inspección a la firma cuestionada se efectuó bajo las prescripciones de la antigua ley 23.777 1, la que en el segundo párrafo del art. 81 establecía la falta de excusación basada en la registración de las retenciones. Sin perjuicio de que reiterada doctrina -Corti, Haddad- han sostenido la inconstitucional e irrazonabilidad del mencionado párrafo y que la jurisprudencia ha entendido que sólo se trataba de una presunción "iuris tantum"; lo cierto es que la D.G.I. para efectuar la denuncia sólo verificaba los asientos contables sin efectuar un análisis más profundo para determinar si existió o no disponibilidad de los fondos correspondientes a las retenciones y, en su caso, que destino se les dio. Ello se encuentra acreditado con los dichos del testigo Jurín.

No cabe duda que si la inspección se hubiera efectuado bajo el régimen de la ley 24.769, teniendo en cuenta la falta de regulación de la presunción mencionada en el nuevo art. 6? y las facultades que el art. 19 le ha dado a la D.G.I. para evaluar si corresponde o no efectuar denuncia penal -aunque la deuda superase los montos previstos por los arts. 1, 6, 7 y 9-: el presente caso no hubiera llegado a la instancia penal por no configurarse el hecho punible.

Las circunstancias analizadas, unidas a la conducta posterior del imputado que durante la tramitación de la presente causa ha evidenciado una absoluta intención de abonar lo adeudado -conforme surge de sus propios dichos, el testimonio de Jurín; los informes de la D.G.I. obrantes a fs. 149/50, 363/4, 367/4099 473/4 y 558/9; y la solicitud de "probation" agregada a fs 487) los permiten afirmar que si las retenciones no fueron depositadas al momento de su vencimiento era porque hubo una imposibilidad material insuperable de hacerlo, en virtud de no contar con los fondos necesarios.

En consecuencia, del cuadro probatorio existente en autos, surge que no se encuentra completo el tipo objetivo previsto por el art. 6? de la ley 24.769, por lo que corresponde absolver de culpa y cargo a Luis Higino ALVAREZ en orden a la omisión de ingreso de los aportes al Sistema Nacional de la Seguridad Social correspondientes a las retenciones sobre los haberes del personal en relación de dependencia, por los períodos diciembre de 1993; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre octubre, noviembre y diciembre de 1994; y enero, febrero, marzo de 1995.-(art. 6 y 19 de la Ley 24.769, art. 2 del Código Penal y art. 402 del CPPN) Por todo lo expuesto, EL TRIBUNAL RESUELVE:

I.- ABSOLVER A LUIS HIGINIO ALVAREZ, cuyas demás condiciones obran en autos, en orden a la omisión de ingreso de los aportes al Sistema Nacional de la Seguridad Social correspondientes a las retenciones sobre los haberes del personal en relación de dependencia, correspondientes a los periodos diciembre de 1993; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1994; y enero, febrero, marzo de 1995.-(art. 6 y 19 de la Ley 24.769, art. 2 del Código Penal y art. 402 del CPPN) II.- SIN COSTAS (Arts. 530 y cc del CPPN) III.- DIFERIR la regulación de honorarios del Dr. Carlos Angel Daray hasta tanto aporte al Tribunal su Clave Unica de Identificación Tributaria (CUIT) Regístrese, notifíquese, consentida, comuníquese, repóngase el sellado de actuación, agréguense los incidentes que corren por cuerda y oportunamente archívese.- Firmando por: Ernesto H. Gandolfi. Héctor Carlos Acuña. Clelia B. Oliva Hernández. Jueces de Cámara. Cristina Chernicharo.Secretaria de Cámara.