Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-10-07


--- En la ciudad de Trelew, a los días de octubre del año dos mil diez, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Marcelo J. López Mesa y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Carlos A. Velázquez y Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "M., C. c/ T., D. y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. N° 100 - año 2009) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? SEGUNDA: ¿son justos los honorarios regulados? y TERCERA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 567. - ---- A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez expuso: -------- ---- I.- La sentencia de primera instancia condenó al médico cirujano Dr. D. T., al S. D. L. C. S.R.L. y a sus aseguradoras respectivas, F. P. S. S.A. y T. P. C. A. D. R. P. S.A., a indemnizar a C. M. los daños que ésta sufriera a consecuencia de la mala praxis que el primero nombrado realizara en oportunidad de practicarle a la actora, quien padecía de litiasis vesicular, una colecistectomía videolaparoscopica.-- ---- Para así decidirlo la juzgadora de origen, tras descartar que el facultativo haya incurrido en el olvido de un clip obturador de la vía biliar y en abandono del paciente al no prestarle atención en el período postoperatorio, sí le atribuyó culpa en la práctica quirúrgica por la errónea colocación del clip que obstruyó parcialmente el colédoco provocando la ictericia de la actora, así como por la insuficiente información previa al acto médico suministrada a la paciente. Añadió la sentenciante del anterior grado que el galeno no logró probar la habitualidad de la complicación y que sobre él pesaba la carga de probar que el resultado dañoso obedeció a una causa extraña que no le era atribuible.-- El decisorio concluyó que correspondía extenderle la responsabilidad por los daños al S. D. L. C. S.R.L., donde fue llevado a cabo el acto quirúrgico, vista la culpabilidad del profesional médico integrante de su plantel profesional.- II.- Tanto la actora como ambos codemandados y la citada en garantía T. P. C. A. D. R. P. S.A. apelaron el fallo.- La demandante impugnó la conclusión sentencial acerca de que el Dr. T. no incumplió sus deberes durante el lapso postquirúrgico, señalando que él se ausentó de la ciudad esos días y aunque hubiere dejado un médico a cargo del seguimiento de ella de su parte lo ignoró, debiendo ante la complicación de ictericia presentada recurrir a su médico de cabecera, cuya atención no exime de responsabilidad al codemandado por el incumplimiento. Esta recurrente cuestionó también por exiguo el monto fijado para indemnizar el daño moral y que el decisorio no contemplara el gasto futuro de una cirugía reparadora de la cicatriz dejada por la segunda operación que le fuera practicada para extraerle el clip.- El codemandado Dr. T., en apretada síntesis, se agravió del fallo por la violación del principio procesal de congruencia, toda vez que en la demanda sólo le había sido atribuido el oblito de un clip y no la equivocada colocación de éste.

En modo coincidente con el anterior, la litisconsorte pasiva S. D. L. C. S.R.L. y su aseguradora destacaron que la pretensión de la actora tuvo por fundamento el olvido de un clip en el cuerpo de ella y no por falta de información previa a la operación. Criticaron igualmente el fallo por concluir la errónea colocación de dicho clip, cuando el dictamen pericial médico demostró que el cirujano se ajustó plenamente a la técnica quirúrgica laparoscópica, habiendo destacado el perito que la oclusión total o parcial de la vía biliar es factible de producirse aun realizando el procedimiento correcto. Expusieron también agravio acerca de la extensión a ellas de la condena, visto que la propia actora manifestó en su demanda que no concertó con la C. D. L. C. S.R.L. su asistencia médica, sino que por el contrario eligió médico y sanatorio por separados de la lista suministrada por su obra social, de modo que medió en el caso un contrato desdoblado, marco en el cual los cuidados médicos propiamente dichos fueron prestados por el codemandado T. y no por el plantel profesional del establecimiento, que sólo aportó servicios de hotelería, enfermería y suministros de medicamentos, instrumental, etc.; por tanto, del supuesto incumplimiento de la prestación de asistencia médica pura sólo respondería el galeno contratado por la enferma y no la clínica, para quien el contrato entre aquéllos es res inter alios acta. ------ Elemental razón de lógica expositiva impone que me ocupe en primer términos de los agravios de las partes relativos a la responsabilidad para pasar luego, de así corresponder, a aquellos otros relacionados con los rubros resarcitorios y sus importes.- III.- Comenzaré destacando que la actora en su demanda alegó concretamente dos hechos sobre cuya base endilgaba responsabilidad a los codemandados: la mala praxis médica habría consistido en, por olvido, "dejar en el cuerpo de la paciente un clip obturando el conducto biliar"" y en "el abandono del Dr. T. luego de la práctica quirúrgica relatada, en tanto el facultativo está obligado a asistir y aconsejar al enfermo durante el lapso ulterior a la intervención quirúrgica, siendo culpable si no obra de esa manera" (fs. 38, pto. 2, párr. 1°). En absoluto fueron invocados los hechos de error en la colocación del clip ni de falta de información adecuada sobre los riesgos de la operación previa a ésta. Firmemente adherido nuestro ordenamiento procesal al principio dispositivo, era estricta carga de la pretendiente alegar los hechos que operaban como fundamento de su pretensión. Es más, en el régimen adjetivo vigente consectaria de dicho principio dispositivo es la teoría de la sustanciación o del hecho natural, de acuerdo a la cual esos elementos fácticos constitutivos de la "causa petendi" de la pretensión han de ser introducidos no a través de la simple invocación de datos que permitan individualizarla dentro de la categorías jurídicas generales -lo que alcanzaría según la contraria teoría de la individualización o del hecho jurídico-, sino mediante la introducción al proceso de los muy concretos acaeceres de la vida que particularizan la petición del pretendiente (art. 333 inc. 4° C.P.C.C., ex art. 330; confr.: Guasp, "Derecho procesal civil", 3era. ed., Instituto de Estudios Políticos 1968, I-227; esta sala, c. 19.686 S.D.L. 44/04, c. 21.237 S.D.C. 28/07, c. 21.597 S.D.L. 43/06). Y en el caso esas puntuales alegaciones fácticas fueron el olvido del clip en el interior del cuerpo de la paciente y el abandono de la asistencia a ella, sin la menor mención en cambio a la defectuosa colocación de ese material quirúrgico ni de la falta de información adecuada.

Derivación del sistema dispositivo son los límites puestos a la actividad del juez, quien "no podrá hacer mérito en su decisión de presupuestos fácticos no afirmados por las partes, de donde el hecho que no fue alegado para él no existe" (Morello y otros, "Códigos Procesales...", 2da. ed., L.E.P. 1982, I-575, "E"). Es el antiguo aforismo "iudex iudicare debet secundum allegata partium".

Dicha falta de introducción al proceso de los datos fácticos de marras obstó incluso a la válida producción de pruebas acerca de los mismos. En rigor, no pueden siquiera "producirse pruebas sino sobre los hechos que hayan sido articulados por las partes en los escritos respectivos", cual con meridiana claridad establece el art. 368 C.P.C.C. (antes art. 364), de donde se sigue que aquellos datos fácticos no introducidos al proceso en las piezas con que se trabó la litis deben ser considerados inexistentes por los jueces (confr.: Carnelutti, "La prueba civil", trad. de Alcalá Zamora y Castillo, 2da. ed., Depalma 1982, págs. 7/9, n° 3; Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., Zavalía 1981, I-188/190, n° 44; Morello y otros, opus cit., V-A-9/11 y 23; Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Abeledo-Perrot 1996, pág. 40; esta alzada, c. 17.634 S.D.C. 11/04, c. 19.761 S.D.C. 35/04, c. 22.237 S.D.C. 28/07, c. 250/09 S.D.C. 40/09 ), a quienes no les es dado alterar los términos en que la relación procesal quedó entablada, toda vez que ello inferiría grave menoscabo al constitucional derecho de defensa en juicio, que la ley adjetiva organiza sobre la base del sistema dispositivo y del principio de bilateralidad o contradicción.---- Así pues, jamás fue dado a la "a quo", quebrantando el principio dispositivo y su derivado el de congruencia que venía obligada a respetar (art. 34 inc. 4 C.P.C.C.), invocar de oficio los hechos no alegados por la actora de la errónea colocación del clip y la falta de información previa suficiente sobre los riesgos de la intervención para subsumirlos en la norma sobre responsabilidad contractual por incumplimiento del art. 519 Cód. Civ., porque los hechos específicos concretos en que la demandante apoyara su pretensión -el factum de la doctrina italiana- eran otros.

Pero diré más, así sea a mayor abundamiento. Respecto de la supuestamente errónea colocación del clip existe en la causa prueba contundente de que no medió error del cirujano. Así el perito médico dictaminó que la videolaparoscopía fue realizada conforme la técnica correcta marcada por las ciencia y práctica médica (fs. 263, pto. 3, fs. 266 pto. "g" y fs. 267 pto. 3), en lo que coincidió con particular referencia a la correcta colocación de los clips con los dichos del Dr. D. R. C., deponente harto relevante en tanto testigo técnico (art. 447 "in fine" C.P.C.C., ex art. 443) y "de visu" por haber sido el ayudante del cirujano en la intervención quirúrgica (fs. 432, resps. a las pregs. 2da. y 6ta.; arts.390 y 449 últ. párr. ídem, antes arts. 386 y 445). Sobre esta aspecto se formó entonces un sólido plexo probatorio cual el previsto en el art.481 íd. (ex art. 477). Y, contra lo sostenido con error por la sentenciante de origen, ese conjunto de pruebas no resultó desmentido por la declaración del Dr. R. F. A., pues este testigo describió cómo se produjo la obturación parcial de la vía biliar por la presencia del clip, mas no expresó en ningún momento que éste haya estado mal colocado (fs. 414 vta., resp. a la preg. 1era.).

Pero vayamos a los hechos específicamente invocados por la actora como configurativos de la culpa del codemandado T..-- Lo del "olvido" del clip en el interior de su cuerpo fue correctamente descartado por la juzgadora de la anterior instancia, toda vez que el dictamen pericial médico demostró acabadamente que la colocación de clips destinados a permanecer en el cuerpo de la paciente de por vida era imprescindible para practicar la colecistectomía video-laparoscópica (fs. 263, pto. 4, fs. 266, ptos. "c" y "d"; fs. 267 vta., pto. 4).

Lo del abandono de la paciente durante el lapso postoperatorio, mal grado las críticas de la actora apelante, fue igualmente argumentación bien desechada. La declaración del Dr. R. F. A. vino a acreditar que cuando el codemandado se ausentó de la ciudad confió el seguimiento y estudios sobre la paciente al testigo, con quien se mantuvo en comunicación incluso (fs. 414, resp. a la preg. 2da.). Y que esa atención inicial en el postoperatorio por el Dr. T. y seguimiento por el Dr. A. fueron cumplidas fue probado a través de la deposición de la testigo N. A. G., quien informó que la segunda internación de la actora fue cumplida por orden del codemandado T, derivándosela al Dr. A., el que también la vio en la tarde de su tercera internación (fs. 418, resp. a la preg. 3era.). Por lo demás, el perito médico ilustró acerca de la costumbre médica de acuerdo a la cual derivado un paciente a otro profesional, las ulteriores derivaciones quedan a cargo del facultativo que lo atendiera en segundo término (fs. 265 vta., pto. 19-1).

Tocante a la carga de la prueba de la habitualidad de la complicación y de que el resultado dañoso obedeció a una causa extraña al actuar del cirujano, que la "a quo" puso en cabeza de éste reprochándole su incumplimiento, señalaré que ambos extremos fueron comprobados en la especie, pues el perito médico indicó en su dictamen la habitualidad de la ictericia obstructiva como secuela de la colecistectomía video-laparoscópica hasta mencionando los porcentuales estadísticos de la complicación, y describió los orígenes más frecuentes de ella, extraños a la práctica quirúrgica en tanto "la oclusión total o parcial es factible se produzca aun realizando el procedimiento correcto" (fs. 267 vta./268 vta., pto. 6).

Tal terminante probanza margina de consideración la cuestión de la carga de la prueba que la "a quo" invocara. Es que las reglas del "onus probandi" son sucedáneas o sustitutivas de la prueba misma, a aplicarse únicamente ante la ausencia de elementos acreditantes hábiles para formar la convicción judicial (art. 377 C.P.C.C., su doct.; este cuerpo, c. 19.191 S.D.C. 24/06, c. 20.231 S.D.C. 13/05, c. 22.399 S.D.L. 74/07, c. 675/09 S.D.L. 85/09). "Sólo cuando falta la prueba debe el juez examinar a quién correspondía suministrarla, para aplicar en su contra las consecuencias sustanciales; es decir, que con ella no se distribuye la prueba, sino la consecuencia de la falta de prueba" (Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., I-445, "h"). Por tanto, si las partes "aportaron al proceso toda la prueba -enseñaba el maestro Alsina- y en base a ella se logra formar la convicción del juez, sin que reste ningún hecho dudoso, no existe interés práctico en determinar a cuál de ellas correspondía la carga de la prueba" ("Tratado...", 2da. ed., III-254, "b").- Por todo lo expuesto concluyo que en el caso de autos no medió de parte del codemandado T. mala praxis ni culpa alguna por impericia o negligencia que ponga en cabeza suya la obligación de indemnizar los daños, los que no se hallaron en relación causal con su accionar.- IV.- La precedente conclusión es decisiva en la cuestión de la responsabilidad atribuida al S. D. L. C. S.R.L..- Resulta a esta altura inhacedero analizar si en la especie existió un contrato "desdoblado" de la actora con el cirujano por un lado y con esta codemandada por el otro o si contrató con la última únicamente.- Es que aun cuando este último haya sido el caso, cuando la responsabilidad del sanatorio o clínica está ligada al desempeño del acto médico propiamente dicho, el establecimiento asistencial habrá de responder por la "culpa" en que incurren sus dependientes y sustitutos. Esto es, que la responsabilidad del establecimiento asistencial por los perjuicios sufridos por los pacientes en él internados en razón de una defectuosa actuación médica, habrá de existir siempre que asimismo medie responsabilidad profesional de los facultativos intervinientes. Resulta pues de fundamental importancia determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente, ya que si no la hubo por parte de los prestadores directos del servicio médico, tampoco puede haber responsabilidad a cargo del establecimiento en donde se cumpliera tal prestación (confr.: S.C.B.A., Ac. 50.585, y Cám. Apel. C. y C. San Isidro, Sala I, ambos cit. en Revista de Derecho de Daños, n° 2003-3, págs. 506 y 507; Cám. Civ. y Com. 4ta., Primera Circ. Jud. de Mendoza, Expte. Nº 32.201, 10/06/2010, "Z. J. D. y otros c/ Hospital Humberto Notti s/ ds.. y per", en Actualidad Jurídica del 20/9/2010 ).- V.- Ausente la responsabilidad de los codemandados, eximidos quedamos de ocuparnos de los agravios vertidos a propósito de los rubros indemnizables y sus montos, tópicos estos devenidos en abstractos.- VI.- Tales razones me conducen a proponer la total revocación de la sentencia apelada a fin de desestimar íntegramente la demanda, imponiendo las costas de primera instancia a la actora vencida finalmente en ella (arts. 69 y 282 C.P.C.C., ex arts. 68 y 279).- Habrán de ser adecuados a esta nueva decisión los emolumentos regulados en el grado previo. En atención a la extensión, calidad, resultado de los trabajos profesionales cumplidos en primera instancia y considerando las representaciones asumidas, así como las etapas del proceso en que actuaran los curiales, propongo, sobre la base de los arts. 5, 6, 8, 9, 18, 46 y 60 de la Ley XIII n° 4 (ex arts. 6, 7, 9, 10, 19, 47, 61 del Dec.-ley 2.200), regular los honorarios de la siguiente manera:

A) Para el Dr. D. A. T., como letrado apoderado del codemandado T., en la suma equivalente al 20,25 % del monto del proceso.- B) Para el mismo Dr. D. A. T., ahora como letrado apoderado de la citada en garantía F. P. S. S.A., en la suma equivalente al 20,25 % de idéntico monto.- C) Para el Dr. R. L., letrado apoderado del S. D. L. C. S.R.L. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 15,20 % del monto del pleito.- D) Al Dr. A. A. F., en su calidad de letrado patrocinante de la citada en garantía T. P. C. A. D. R. P. S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 11,25 % del monto del pleito.- E) Al Dr. R. L., apoderado de T. P. C. A. D. R. P. S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 3,95 % del monto del asunto.- F) Al Dr. L. A. N., letrado apoderado en conjunto del S. D. L. C. S.R.L. y de T. P. C. A. D. R. P. S.A. a partir de fs. 341, en la suma equivalente al 5,10 % de igual monto.- G) Para la Dra. A. V. T., letrada apoderada de la actora, en la suma equivalente al 13% del monto del proceso.- H) Al Dr. J. A. I., letrado co-apoderado de la actora, en la suma equivalente al 1,85 % del monto del asunto.- I) A la perito psicóloga Lic. A. S. M. C. S. en la suma equivalente al 3 % del monto del proceso.- El monto del pleito deberá surgir de la liquidación a practicarse, en la que al capital demandado se añadirán los intereses que el mismo habría devengado hasta la data de este decisorio calculados de acuerdo a la tasa utilizada por el B. C. S. A. en sus operaciones de descuento (esta sala, c. 18.739 S.D.C. 45/03 y muchas otras posteriores). ---Las costas de segunda instancia deberán ser impuestas íntegramente a la actora vencida en ella (art. 69 C.P.C.C., ex art. 68), regulando los honorarios de los Dres. D. A. T., L. A. N., A. V. T. y J. A. I., por sus labores de alzada y atendiendo a los ya indicados parámetros arancelarios, en las sumas respectivas equivalentes al 7,10 %, al 7,10 %, al 1,90 % y al 1,90 % del antes mentado monto del proceso (art. 5, 6, 8, 9, 13, 18, 46 de la Ley XIII n° 4, ex arts. 6, 7, 9, 14,19, 47 del Dec.-ley 2.200).- Concluyo en consecuencia expidiéndome en esta cuestión por la NEGATIVA.

--- A ESTA MISMA CUESTIÓN, dijo el Dr. Carlos Dante Ferrari: I. En el voto precedente el Dr. Velázquez ha hecho una reseña completa de los antecedentes del caso, de los fundamentos del fallo apelado y de los motivos de agravios expresados por los apelantes, de manera que no resultará necesario abundar acerca de dichos aspectos. Por tal motivo, en los apartados siguientes abordaré las cuestiones planteadas, anticipando desde ya mi total coincidencia con las conclusiones expuestas por el distinguido colega preopinante. ----- II. La responsabilidad civil atribuida al médico demandado: Bien se ha ocupado en señalar el colega de primer voto los términos en que quedó trabada la contienda. En efecto, los hechos invocados como causantes del daño alegado por la actora consistieron en "dejar en el cuerpo de la paciente un clip obturando el conducto bilial al momento de la 1° intervención quirúrgica" y "por el abandono del Dr. T. luego de la práctica quirúrgica relatada" (conf. demanda, punto "2. Los hechos que generaron la responsabilidad" - fs. 38).

Esas fueron las concretas imputaciones efectuadas, respecto de las cuales el profesional demandado tuvo oportuna ocasión de defenderse y ofrecer las pertinentes pruebas de descargo al contestar la demanda (ver contest., fs. 53/57).------ De tal manera, la labor jurisdiccional en la especie consistía en determinar si ambos hechos alegados por la demandante habían existido y, en caso afirmativo, si habían sido causalmente aptos para provocar los perjuicios aducidos. Así, en cuanto a la colocación del clip, no bastaba al efecto la simple comprobación de que el médico lo había insertado y/o dejado por olvido, sino que era imprescindible acreditar en la causa, básicamente: a) si al hacerlo, dicho profesional había incurrido en una mala praxis y b) si ese hecho puntual era el que había provocado en la paciente el cuadro de malestares relatado por la actora. Y en referencia a esta etapa clínica, también debía probar la interesada el alegado abandono por parte del profesional demandado; todo ello, de conformidad con las reglas generales en materia probatoria (conf. art. 381 -antes 377- del CPCC, texto seg. Ley XIII N° 5); su doctrina). En efecto, siguiendo los lineamientos de la teoría de la causalidad adecuada que informa nuestro régimen jurídico de responsabilidad civil, no es suficiente, como lo ha puntualizado con claridad conceptual la moderna doctrina, que un hecho haya sido condición sine qua non del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un juicio de probabilidad, sea la causa adecuada de ese daño. La causa es una condición, pero no toda condición puede considerarse causa en sentido jurídico, sino sólo aquella de la que, mediante un juicio de adecuación causal, puede predicarse una probabilidad calificada de haber desencadenado el resultado dañoso (conf. López Mesa, M.J., "Elementos de la responsabilidad civil" - p. 397 y ss.- Biblioteca Jurídica Diké, Medellín - Colombia, 2009 y sus citas - en el mismo sentido, mi voto en Expte. 281/2009). Dicho en breves palabras, es sabido que en nuestro esquema de responsabilidad civil por daños es presupuesto inexcusable la existencia de una relación de causalidad adecuada entre el daño y la acción u omisión atribuibles a su autor (arts. 499, 906, 1068, ss. y conc., C.Civil). De tal manera, la atribución de responsabilidad civil por los daños y perjuicios emergentes de un hecho ilícito no puede desprenderse del examen de causalidad adecuada desde el aspecto su autoría (cfr. SCJ de Mendoza, en autos "López c. Gabrielli", del 15/6/2006, LLGranCuyo, noviembre/2006, p. 1234, con nota de Pascual E. Alferillo; íd. CNCiv, sala J, en autos "Quintana Salomón c. Blue Way S.A.", del 04/08/2004). En concordante criterio interpretativo, se ha dicho asimismo que el análisis que permite establecer los presupuestos de la responsabilidad civil no puede desatenderse de la necesidad de verificar con precisión la autoría, la causalidad y el daño experimentado, siendo imprescindible determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción del demandado, lo cual incumbe al actor en todos los casos en forma efectiva (conf. CNCiv., sala A - 26/02/2010 - autos: "Calabresse, Osvaldo Antonio c. Weinreiter, Miguel y otro" - La Ley Online - AR/JUR/1435/2010 - ver, en igual sentido, mi voto en Expte. 169/10). ------ Por otra parte, a no dudarlo, la prueba pericial en los supuestos en que se debate la responsabilidad por mala praxis médica es de gran relevancia, considerando los aspectos técnicos y científicos involucrados en esta problemática (ver, en el mismo sentido, Vázquez Ferreyra, R. - "Prueba de la culpa médica" - p. 1994 - Ed. Hammurabi - Bs. As.,1993). --- En el caso que aquí nos ocupa, según pericia realizada por el Dr. L. N., se hizo evidente que: a) la presencia del clip no constituyó de ninguna manera un olvido, sino que en la colecistectomía video-laparoscópica es un elemento imprescindible para sellar el conducto y arteria cística, antes de la ablación de la vesícula enferma (punto 4 - fs. 263); b) las complicaciones post quirúrgicas -ictericia obstructiva- obedecen a lesiones del árbol biliar y presentan una incidencia entre el 0,15% y el 2,9% de las colecistectomías laparoscópicas (mismo punto); c) la artería cística puede presentar anomalías y variantes anatómicas, las que incrementan los riesgos de oclusión, ya que requieren la colocación de un clip que las obture (mismo punto, fs. 264); d) la oclusión parcial o total de los elementos biliares desarrollan el cuadro clínico obstructivo, con la aparición de signos y síntomas consistentes en ictericia, dolor regional, coluria, náusea, vómitos, etc. que pueden aparecer en plazos variables a partir del acto quirúrgico, desde algunas horas, días, semanas o incluso meses (mismo punto, fs. 264 vta.). -- En síntesis, la opinión del experto médico echó por tierra la versión de que el cirujano demandado haya incurrido en algún olvido o mala praxis al colocar el clip obturador, ya que, por el contrario, se trataba de una práctica imprescindible para obturar el conducto previo a la extirpación de la vesícula. También permitió comprobar que, estadísticamente, las complicaciones post-quirúrgicas por la realización de esta práctica pueden presentarse en combinación con las características anatómicas de cada paciente, desarrollando un cuadro clínico como el relatado por la demandante. De lo reseñado hasta aquí, puede apreciarse que el dictamen emitido por el médico satisface las exigencias técnicas establecidas en el ordenamiento procesal. Al respecto, la doctrina expresa que las conclusiones del dictamen deben ser claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (conf. Devis Echandia, H. "Compendio de la Prueba Judicial" - t. II, p. 132 - Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984), requisitos que aquí se ven debidamente satisfechos, por cuanto la conclusión transcripta se aprecia como una derivación racional y sistemática de los elementos ponderados a tal fin por el perito, de conformidad con las reglas técnicas y científicas actuales en la materia, brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo en los términos previstos en los arts. 476 y 481 del C.P.C.C. (texto seg. Ley XIII N° 5). En punto a la apreciación de la prueba científica, bien se ha dicho que la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para "conocer", y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa. Dicha prueba no resulta ser un mero instrumento retórico, sino un instrumento epistémico, o sea, el medio con el que en el proceso se adquieren las informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos, en tanto las pruebas científicas están dirigidas a aportar al juez elementos de conocimiento de los hechos que se sustraen a la ciencia común de que dispone. La adopción de la perspectiva racionalista no implica la negación de la libertad y de la discrecionalidad en la valoración del juez, que representa el núcleo del principio de la libre convicción, pero implica que el juez efectúe sus valoraciones según una discrecionalidad guiada por las reglas de la ciencia, de la lógica y de la argumentación racional. Por decirlo así, el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón. Por lo demás, en la mayor parte de los sistemas procesales modernos el juez está obligado a justificar racionalmente sus propias valoraciones, y elaborar argumentos lógicamente válidos para sostener su decisión en hechos" (Michele Taruffo - "La prueba, artículos y conferencias" - p. 100 - Monografías Jurídicas Universitas - Ed. Metropolitana, Santiago de Chile - 2008). En sentido concordante, el maestro Sentís Melendo ha señalado las limitaciones del llamado conocimiento privado o ciencia privada del juez, que no pueden ser volcados al proceso directamente sino a través de los medios de prueba (aut. cit., "La prueba", p. 225 - Ejea, Bs. As. 1978). Estas consideraciones están destinadas a atender el agravio expresado por el apelante codemandado, ya que la fundamentación del fallo pone en evidencia que la sentenciante dedujo que existía relación de causalidad "al haber experimentado un daño" la actora, "...en tanto el profesional demandado la asistió en los términos que surgen de la pericia analizada", deduciendo entonces que "...la lógica consecuencia que puede extraerse es que existe una imputación material en su contra, por lo que el facultativo es quien debió acreditar que ese resultado obedeció a una causa extraña que no le es atribuible". No comparto el criterio reseñado, por cuanto, además de oponerse a las reglas tradicionales en materia probatoria, se asienta sobre una conjetura o presunción hominis que está en contradicción con la prueba aportada a través del dictamen pericial médico ya aludido. Me explicaré.

--- Si por una parte se descartó el "olvido" u oblito del clip, comprobándose, por el contrario, la necesidad de su colocación para realizar la práctica quirúrgica -lo cual lleva a desestimar el hecho invocado por la actora como mala praxis médica- y al propio tiempo se demostró que, estadísticamente, existe un porcentaje de casos en que se produce el cuadro clínico post-quirúrgico relatado por la demandante, en el que pueden concurrir factores anatómicos predisponentes -recuérdese que la actora "también presentaba una lesión ulcerosa duodenal y una gastritis crónica que pudieron ser origen de los síntomas que presentaba la paciente" (conf. testimonio del Dr. A. - resp. a la 2da. repregunta, fs. 414 vta.)- no puede afirmarse a pie juntillas que el resultado dañoso es una lógica y necesaria consecuencia de una operación que, según se ha comprobado, fue realizada conforme a las técnicas ortodoxas previas a la ablación de la vesícula por vía laparoscópica. Esta inferencia se opone a las conclusiones del dictamen médico, y no es ocioso recordar que si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód. Procesal; su doctrina), la circunstancia de que dicho veredicto no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no significa que un magistrado pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, puesto que la desestimación de sus conclusiones debería ser, en tal caso, razonable y fundada (conf. mi voto en Expte. 19279 - S.D.C. 29/07). Al respecto, he tenido ocasión de sostener que, tratándose de una prueba calificada, en la medida que el dictamen esté debidamente fundado y no resulte contrario a alguna máxima de experiencia u hecho notorios, el magistrado no podría apartarse válidamente de sus conclusiones, salvo que disponga de elementos de juicio o de un marco teórico de igual o superior enjundia científica o técnica (en el mismo sentido, mi voto en Expte. 21561 -S.D.C. 24/07). Por consiguiente, para desvirtuar las satisfactorias explicaciones y razones técnicas brindadas, sería imprescindible contar con elementos de juicio que le permitieran concluir al juez, de modo fehaciente, acerca de la existencia de algún error o absurda inferencia desde el punto de vista de los conocimientos técnicos y científicos correspondientes a su profesión o título habilitante - En otras palabras: para ser desoído, el dictamen pericial elaborado con las pautas y exigencias previstas en el art. 481 C.P.C.C. (texto seg. Ley XIII N° 5) requiere el concursos de razones serias, inobjetables y fundadas en ciencia y lógica, y nada de ello sucede en la especie. En síntesis: la inferencia expresada en el fallo parte de un esquema simplista, al considerar que 1) si el médico realizó la operación y 2) la paciente sufrió un efecto dañoso, entonces 3) cabe presumir la culpa del profesional interviniente. Sin embargo no es este, por cierto, el diseño de responsabilidad civil contenido en nuestro ordenamiento jurídico. Veamos. ------ Habiéndose reprochado al demandado una responsabilidad de naturaleza contractual con base en los arts. 512, 902 y conc. del Código Civil (conf. demanda, fs. 38/vta.), es necesario constatar que ha mediado un incumplimiento contractual por parte del médico interviniente y que dicho incumplimiento ha sido la causa adecuada del daño sufrido por el paciente. Ahora bien: sabido es que ese incumplimiento reprochado al galeno debe manifestarse a través de una acción u omisión antijurídicas. Dicha antijuricidad, conforme a la moderna doctrina, puede derivarse de una conducta en contradicción con los términos del contrato celebrado entre el médico y el paciente o del incumplimiento de un deber jurídico genérico, implícito en nuestro ordenamiento, de no dañar a otros (conf. López Mesa. M.J., "Tratado de responsabilidad médica" -p. 177 y doctrina allí cit., Ubijus Ed., Bogotá, 2007). Así, pues, en el caso, habiéndose imputado al demandado dos conductas culposas concretas (oblito y abandono de paciente), lo curioso del caso es que en fallo se han descartado ambos hechos, habiendo expresado la sentenciante a quo al respecto que: a) "la carga de la prueba pesa sobre quien la alega, sin perjuicio de la tendencia jurisprudencial de las "cargas probatorias dinámicas" que pone en cabeza de quien se encuentra en mejores condiciones la carga de producirlas" (textual, fallo, fs. 472); b) el "olvido" alegado por la actora "...debe ser desestimado y ello porque ha quedado suficientemente acreditado en autos que el referido clip es indispensable en la técnica de la cirugía por la vía laparoscópica pues se utilizan para ligaduras del conducto místico y de la arteria cística antes de la ablación de la vesícula enferma" (textual, fallo, fs. 472); c) acerca del abandono, la actora "No logró acreditar que T. la "abandonara", que no la "aconsejara" y que "no la asistiera", todos términos utilizados para describir una expectativa en la relación médico paciente..." concluyendo la juzgadora que "Como se ve, la señora M. tuvo atención médica cada vez que -en forma efectiva- fue requerida" (textual, fallo, fs. 474 vta.).

En resumen, la señora juez de primera instancia descartó la existencia de los hechos u omisiones alegados por la actora como generadores de responsabilidad, pero al propio tiempo le atribuyó culpa contractual al demandado en base a una relación de causalidad presunta, pues si el médico asistió a la paciente y ella sufrió un daño "...el facultativo" -afirmó- "es quien debió acreditar que ese resultado obedeció a una causa extraña que no le es atribuible" (textual, fallo, fs. 474). Aun si dejáramos de lado la visible autocontradicción, al dar por sentado en forma inicial que la prueba acerca de la culpa incumbe a quien la alega, para luego presumir su existencia en base al principio exactamente contrario, debo decir que esta conclusión carece de apoyatura fáctica y jurídica en el caso bajo examen. ----- Para comenzar, el cuadro probatorio, como ya se ha visto, demuestra no sólo que los hechos invocados en la demanda no existieron, sino además, según la pericia médica ha quedado demostrado que la práctica quirúrgica y colocación del clip obturador fueron correctamente realizadas, de conformidad con las reglas de la ciencia médica. En segundo lugar, la presunción de responsabilidad aplicada por la a quo no está debidamente fundada en derecho. Bien se ha sostenido -en criterio que comparto- que "solamente puede existir culpa del médico cuando su proceder no está justificado por la lex artis, sin duda alguna y más allá de polémicas u opiniones. En la duda, debe absolverse de responsabilidad al médico, pues sólo su negligencia incontestable -no necesariamente grave-, indudable o patente lo responsabiliza" (conf. López Mesa. M.J., "Tratado de responsabilidad médica" ya cit., p. 192).

--- III. Transgresión al principio de congruencia: Se ha sostenido en forma invariable que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez, al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la "litis" fija los limites de los poderes del juez", así como que: "Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6° del Código Procesal del fuero" (conf. Molina Quiroga, Eduardo, "El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez" - La Ley 2004-B, 953).------- En el caso, puede observarse de manera nítida que el fallo condenatorio se asienta sobre aspectos acerca de los cuales el demandado no tuvo adecuada ocasión de probar ni defenderse a este respecto, con inaceptable lesión al derecho a la debida defensa en juicio (art. 18, C.N.), excediendo con ello los límites de la jurisdicción sobre el caso (doctr. arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 3° y 6°, C.P.C.C.). En efecto, la actora adujo dos hechos hipotéticamente constitutivos de "culpa" contractual por parte del médico demandado, y ambos fueron desestimados por la sentenciante, quien sin embargo atribuyó responsabilidad civil al profesional actuante sobre bases no planteadas en la demanda. No es ocioso aquí recordar que la congruencia de la sentencia respecto de la causa alude al marco fáctico que configura la causa petendi, entendiéndose por tal la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor le asigna una determinada consecuencia jurídica que resulta determinante de aquélla y que, salvo excepciones, no puede ser modificada sin desmedro de la garantía de defensa en juicio. En este mismo sentido, la Corte Suprema de la Nación tiene dicho reiteradamente que "si bien los jueces no están vinculados por la calificación jurídica de las partes, en virtud del principio iura novit curia, pudiendo enmendar o reemplazar el derecho mal invocado, no están facultados para alterar las bases fácticas del proceso y la causa petendi" (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo - CSJN, 24/06/2004 o Sorba, Luis E. y otros c. Superintendencia de Seguros de la Nación y otro o RCyS 2005, 330, con nota de José L. Correa - RCyS 2004, 991 - IMP 2004-B, 2881 - LA LEY 21/09/2004, 4, con nota de Augusto M. Morello; id. CSJN o 19/11/2002 o Giménez, Irma M. c. Rocha, Teresa y otro o LA LEY 2003-C, 177 - DT 2003-A, 353 - DJ 2003-2, 161 - id. CSJN o 26/10/1999 - id. mi voto en Expte. 21730 - S.D.C. 33/08; entre otras - mi voto en Expte. 591/09). IV. La falta de prueba acerca de los hechos reprochados al demandado privan de sustento a la pretensión entablada, y en tanto no puede reprocharse incumplimiento contractual como causa adecuada de los daños invocados, ello conlleva asimismo al rechazo de los reclamos enfilados contra el sanatorio codemandado por derivación del mismo razonamiento conclusivo, así como a la desestimación de los rubros indemnizatorios pretendidos, por lo que la demanda deberá ser íntegramente rechazada, con costas en ambas instancias a la parte actora (art. 69 y 282, C.P.C.C., texto seg. Ley XIII N° 5). V. Conclusiones: Por lo expresado hasta aquí, acompañaré la propuesta el Dr. Velázquez en cuanto a la necesidad de revocar el fallo a fin de rechazar la demanda en todas sus partes, con costas a la actora en ambas instancias. Coincido asimismo en la adecuación de los honorarios de primera instancia y en la regulación de los mismos para retribuir las tareas profesionales cumplidas en esta alzada -dándolos aquí por reproducidos, brevitatis causae- pues los porcentajes propuestos se compadecen con la extensión, calidad, eficacia de las respectivas labores cumplidas y los resultados obtenidos en cada caso, conforme a las escalas arancelarias vigentes (arts. 5,6, 8, 9, 13, 18, 46 y 60, Ley XIII N° 4). Voto entonces a esta cuestión por la NEGATIVA.

--- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez manifestó:

--- Frente a la adecuación de honorarios a ser practicada de acuerdo al art. 282 C.P.C.C. (ex art. 279), las cuestiones planteadas con los recursos de fs. 489 y 490 han devenido abstractas, de aquellas que los jueces no deben decidir por ausencia de interés actual. --- A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Carlos D. Ferrari expresó: Los honorarios regulados por las actuaciones en ambas instancias al tratar la cuestión precedente tornan abstractas las apelaciones articuladas al respecto (fs. 489 y fs. 490) por lo que no corresponde ingresar en el tratamiento de las mismas.

--- A LA TERCERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió: Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: --- 1) Revocar íntegramente la sentencia apelada, rechazando la demanda de daños y perjuicios deducida por C. M. contra D. T. y el S. D. L. C. S.R.L. en este proceso al que fueran citas en garantía las aseguradoras de ambos demandados F. P. S. S.A. y T. P. C. A. D. R. P. S.A.

--- 2) Imponer las costas de ambas instancias a la actora.

--- 3) Regular los honorarios por las labores profesionales de primera instancia de la siguientes manera: --- A) Para el Dr. D. A. T., como letrado apoderado del codemandado T., en la suma equivalente al 20,25 % del monto del proceso. -- B) Para el mismo Dr. D. A. T., como letrado apoderado de la citada en garantía F. P. S. S.A., en la suma equivalente al 20,25 % de idéntico monto. --- C) Para el Dr. R. L., letrado apoderado del S. D. L. C. S.R.L. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 15,20 % del monto del pleito.

--- D) Al Dr. A. A. F., en su calidad de letrado patrocinante de la citada en garantía T. P. C. A. D. R. P. S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 11,25 % del monto del pleito.

--- E) Al Dr. R. L., apoderado de T. P. C. A. D. R. P. S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 3,95 % del monto del asunto.- --- F) Al Dr. L. A. N., letrado apoderado en conjunto del S. D. L. C. S.R.L. y de T. P. C. A. D. R. P. S.A. a partir de fs. 341, en la suma equivalente al 5,10 % de igual monto.-- --- G) Para la Dra. A. V. T., letrada apoderada de la actora, en la suma equivalente al 13% del mismo monto.- --- H) Al Dr. J. A. I., letrado co-apoderado de la actora, en la suma equivalente al 1,85 % del monto del asunto. --- I) A la perito psicóloga Lic. A. S. M. C. S. en la suma equivalente al 3 % del monto del proceso.- --- El monto del pleito deberá surgir de la liquidación a practicarse, en la que al capital demandado se añadirán los intereses que el mismo habría devengado hasta la data de este decisorio calculados de acuerdo a la tasa utilizada por el B. C. S. A. en sus operaciones de descuento.- --- 3) Regular los honorarios de los Dres. D. A. T., L. A. N., A. V. T. y J. A. I., por sus labores de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 7,10 %, al 7,10 %, al 1,90 % y al 1,90 % del antes mentado monto del proceso.- --- ASÍ LO VOTO. --- A LA TERCERA CUESTIÓN, el Dr. Carlos D. Ferrari expresó: Tal como ya lo adelanté, comparto la resolución propuesta por el Dr. Velázquez en todos sus términos, votando en sentido idéntico. -- --- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 8 Ley V - Nº 17). Trelew, de octubre de 2010. En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente: S E N T E N C I A: --- REVOCAR INTEGRAMENTE la sentencia apelada, rechazando la demanda de daños y perjuicios deducida por C. M. contra D. T. y el S. D. L. C. S.R.L. en este proceso al que fueran citas en garantía las aseguradoras de ambos demandados F. P. S. S.A. y T. P. C. A. D. R. P. S.A.

--- IMPONER las costas de ambas instancias a la actora.

--- REGULAR los honorarios por las labores profesionales de primera instancia de la siguientes manera: --- A) Para el Dr. D. A. T., como letrado apoderado del codemandado T., en la suma equivalente al 20,25 % del monto del proceso.------- --- B) Para el mismo Dr. D. A. T., como letrado apoderado de la citada en garantía F. P. S. S.A., en la suma equivalente al 20,25 % de idéntico monto. --- C) Para el Dr. R. L., letrado apoderado del S. D. L. C. S.R.L. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 15,20 % del monto del pleito.------- --- D) Al Dr. A. A. F., en su calidad de letrado patrocinante de la citada en garantía T. P. C. A. D. R. P. S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 11,25 % del monto del pleito.

--- E) Al Dr. R. L., apoderado de T. P. C. A. D. R. P. S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 3,95 % del monto del asunto.- --- F) Al Dr. L. A. N., letrado apoderado en conjunto del S. D. L. C. S.R.L. y de T. P. C. A. D. R. P. S.A. a partir de fs. 341, en la suma equivalente al 5,10 % de igual monto.------- G) Para la Dra. A. V. T., letrada apoderada de la actora, en la suma equivalente al 13% del mismo monto.- --- H) Al Dr. J. A. I., letrado co-apoderado de la actora, en la suma equivalente al 1,85 % del monto del asunto. --- I) A la perito psicóloga Lic. A. S. M. C. S. en la suma equivalente al 3 % del monto del proceso.- --- El monto del pleito deberá surgir de la liquidación a practicarse, en la que al capital demandado se añadirán los intereses que el mismo habría devengado hasta la data de este decisorio calculados de acuerdo a la tasa utilizada por el Banco del Chubut S. A. en sus operaciones de descuento.- --- REGULAR los honorarios de los Dres. D. A. T., L. A. N., A. V. T. y J. A. I., por sus labores de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 7,10 %, al 7,10 %, al 1,90 % y al 1,90 % del antes mentado monto del proceso. ---- --- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

REGISTRADA BAJO EL Nº DE 2.010 - SDC.- Conste.- cg JOSE PABLO DESCALZI SECRETARIO DE CAMARA.