Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-02-06


Causa Nº 338-00-CC/2005 caratulada "Pinto Samudio, María del Pilar s/ infr. art. 89 y 104 Ley 1472-Apelación" En la Ciudad de Buenos Aires, a los 6 días del mes de febrero de 2006 se reúnen en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Fernando Bosch y Marcela De Langhe, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Llegan las actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación articulado por el Gustavo E. Aboso -a cargo de la defensa de María del Pilar Pinto Samudio- (fs. 147/51vta.) contra la sentencia dictada por el Sr. Juez, Guillermo Morosi, Titular del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 13, en la que condenó a la nombrada a la pena de cuatro (4) días de trabajos de utilidad pública, a cumplirse en jornadas semanales consecutivas de cuatro horas cada una, en un establecimiento de bien público que eventualmente el tribunal designará, más la accesoria de cinco (5) días de clausura respecto del local sito en la calle Viedma 6862 de esta Ciudad, pena que deja en suspenso, por considerarla autora responsable de la contravención tipificada como venta de alcohol en horario nocturno (art. 89 de la Ley 1472), con costas reducidas a la mitad, conducta constatada mediante acta labrada el 10 de abril de 2005, alrededor de las 00:45 horas, en la calle Viedma nº 6862, local Nº 8 de esta Ciudad.

La defensa articula el remedio recursivo agraviándose por la "...interpretación realizada por el señor juez, en el caso concreto, sobre el contenido y alcance de la presunta afectación del bien jurídico tutelado por la norma aplicada al presente (art. 89 de la ley 1.472), esto es, la Seguridad Pública, exégesis que sería, a juicio de este ministerio, inconstitucional por ausencia de lesividad (art. 13.3 y 13.9 CCABA y art. 1 ley 1472, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 18, 19, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional)..." (fs. 147). En tal sentido expresa que si bien la materialidad infraccionaria se encuentra probada -expendio de bebidas alcohólicas en horario nocturno- "...dicha transacción comercial lejos estaba de poner en riesgo el bien jurídico protegido porque los consumidores eran personas mayores de edad, no existieron disturbios relacionados causalmente con dicha venta y, por ende, el bien jurídico tutelado 'seguridad pública' no fue puesto en riesgo concreto" (fs. 147vta.).

Su crítica se dirige a destacar "...que la interpretación efectuada en el marco de este proceso y que condujera a la imposición de pena resulta claramente inconstitucional porque no se verifica en autos la aludida lesividad que reclama toda pena...no basta la mera homogeneidad de los requisitos objetivos y subjetivos del tipo de lo injusto en el caso particular, sino que además, es menester que el juez tenga por acreditado la lesividad de dicha conducta, es decir, que esa conducta se muestre como lesiva para el interés social tutelado jurídicamente. Esta exigencia constitucional (art. 13.3 y 13.9 CCABA) no se satisface en la especie con aseverar que en el lugar de comisión del hecho existen vías de comunicaciones masivas, como afirma el sentenciante, ya que el bien jurídico seguridad pública demanda que el expendio de bebidas alcohólicas a personas mayores de edad se transforme en un peligro cierto, es decir, constatable en el caso concreto, sin necesidad de acudir a una peligrosidad presunta, como lo es el hecho de afirmar que la existencia de una estación de trenes y de paradas de líneas de colectivos de eventuales pasajeros representa un peligro concreto para la seguridad pública" (fs. 148).

Por otra parte, en relación a la falta de habilitación del local comercial para el expendio de bebidas alcohólicas señaló que ello"...hace a la naturaleza administrativa del funcionamiento del comercio y al poder de policía de la Administración, cuestión que no está debatida en autos, ya que es la seguridad pública, y no el correcto funcionamiento de la Administración, el bien jurídico presuntamente puesto en riesgo concreto. De acá, entonces, que la venta de alcohol fuera del horario permitido requiere de la necesaria comprobación de dicha afectación que en nada se relaciona con la susodicha falta de habilitación" (fs. 149/vta.).

En síntesis, el impugnante expresó que "....la sentencia puesta en crisis, deviene inconstitucional a la luz de los principios que surgen de nuestra Carta Magna, incurriendo así en una innegable interpretación extensiva del tipo en examen, estimando únicamente como peligrosa una conducta, por el hecho de llevarla a cabo en un lugar que no cuenta con habilitación correspondiente, sin precisar el daño y el peligro cierto para los bienes jurídicos supuestamente afectados, ni el alcance de la mentada peligrosidad, cuya razonabilidad resulta de dudosa legalidad; pues cuando la norma se refiriere a la habilitación, lo hace para puntualizar en que casos la acción descripta no resulta punible, pero nunca para agravar la valoración ante la conducta desplegada por mi asistida" (fs. 149vta.) Concluyó formulando reservas de recurrir al Tribunal Superior de Justicia, en los términos de los arts. 27 y 28 de la Ley 402, como así también ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación -art. 14 de la Ley 48-.

Causa Nº 338-00-CC/2005 Sala II La Sra. Fiscal de Cámara a fs. 157/59 solicitó el rechazo del recurso articulado y la confirmación de la sentencia recurrida con sustento en que: "La protección a la seguridad pública se realiza a través de la penalización o represión de conductas que directamente la lesionan -provocando un resultado- o bien aquellas que sólo la pongan en riesgo o peligro, y en estas últimas no se requiere comprobar una lesión concreta sino prevenir que ello ocurra mediante la punición de acciones que la experiencia cotidiana han demostrado que resultan riesgosas para la población...". Por otra parte, afirmó que: "Tratándose de la protección del bien jurídico colectivo seguridad pública, la punibilidad no sólo es posible cuando exista un resultado de lesión del bien jurídico protegido, siendo suficiente con que haya una mera puesta en peligro de ese bien para que se configure el hecho ilícito" (fs. 157/158).

A modo de conclusión aseveró que "...el a quo tuvo por probado (ver fs. 131vta.) que la imputada suministró bebidas alcohólicas -cerveza- a los Sres. Encina y Gómez, en el local comercial que ella explota en la calle Viedma 6862, y que según los testigos Ponce y Abalos, el consumo se produjo fuera y dentro del local. La materialidad de este hecho, así descripto, no fue cuestionada en momento alguno por el Sr. Defensor, y ello nos lleva a concluir que Pinto Samudio en modo alguno podía quedar incluida en la excepción del último párrafo de la norma en trato, no sólo porque carecía de habilitación sino además, porque el consumo se produjo fuera del local" (fs. 159).

Cumplidos los pasos pertinentes y plazos de aplicación, ingresan las actuaciones a estudio del Tribunal.

CONSIDERANDO:

I.- El recurso incoado por el Sr. Defensor cumple con los requisitos de tiempo y forma; fue interpuesto por quien tiene derecho a hacerlo, contiene una fundamentación autónoma, y se dirige contra una sentencia definitiva, razones por las cuales resulta admisible a la luz del art. 50 de la ley Nº 12, con los alcances y limitaciones que señaláramos en anteriores pronunciamientos.

II.- El agravio de la defensa se endereza a criticar la interpretación que del art. 89 del C.C. -Ley 1472- efectúa el "A-Quo" a la luz del principio de lesividad receptado en el art. 1 del mismo cuerpo normativo. Teniendo en miras el precepto enunciado, sostiene que la sola adecuación de la conducta a un tipo contravencional no es suficiente para arribar a un pronunciamiento condenatorio sino que, por el contrario, ha de requerirse además la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico. En otras palabras, entiende que sólo se ha configurado en el presente caso el expendio de bebidas alcohólicas a personas mayores de edad en horario nocturno sin afectación al bien jurídico que tutela el tipo contravencional -seguridad- en el marco de la lesividad exigida por el art. 1 del C.C.

A partir de este punto, la defensa intenta demostrar que la conducta desplegada por su asistida no ha conformado un peligro concreto que afecte la seguridad pública, sin perjuicio de la subsunción en la descripción literal de la figura contravencional. Por otra parte, alega que la referencia del "A-Quo" en torno a la carencia de habilitación del local comercial para el expendio de bebidas alcohólicas no puede suplantar la falta de comprobación de la lesión efectiva al bien jurídico que tutela la norma.

En relación al art. 1 CC hemos sostenido en anteriores pronunciamientos que el principio de lesividad, tal como ha sido concebido en esa norma, expresa la intención del legislador de delimitar categóricamente el marco de aplicabilidad del plexo normativo contravencional abarcando conductas -activas y omisivas- que causen un resultado lesivo - daño o peligro cierto- al bien jurídico tutelado, de manera armónica con la proscripción de la tentativa en la materia -art. 12 CC-. Precisamente, incluir junto al daño el peligro cierto para los bienes jurídicos, refuerza esta interpretación, toda vez que éste último requiere un resultado de la acción: la proximidad de una concreta lesión de un bien jurídico determinado. Por el contrario, surge evidente que el art. 1 CC ha excluido de su ámbito de aplicación las conductas que sólo se desvaloran a los fines de su sanción como peligrosas en sí mismas, desvinculadas del resultado que importa la proximidad de lesión del bien que se tutela. Vale decir entonces que el principio de lesividad expresa el límite adoptado por el legislador en la tipificación de las conductas -principio de legalidad del art. 4 CC- y reafirmado en el art. 5 CC, al establecer la prohibición de la analogía. Tal delimitación en torno a la materia legislada -art. 1 CC- se completa luego en lógico orden normativo con el art. 2 del CC, por medio de precisiones respecto a los ámbitos territoriales y personales de aplicación de la ley contravencional .

Al respecto, cabe destacar que para la comisión de las conductas descriptas en el art. 89 del C.C. sólo se requiere la venta o suministro de bebidas alcohólicas en el horario delimitado expresamente por el legislador -23:00 a 08:00 hs.-, excluyéndose la punibilidad de dicha materialidad infraccionaria cuando el expendio se efectua bajo la modalidad de reparto a domicilio o en locales habilitados siempreque el consumo se Causa Nº 338-00-CC/2005 Sala II produzca en su interior, sin que la norma aluda a la mayoría edad de los eventuales consumidores como otra hipótesis de exclusión junto a las enunciadas.

Surge clara la intención del legislador local de limitar la venta o suministro de alcohol en horario nocturno, génesis del decreto de necesidad y urgencia Nº 3/2003 de cuyos considerandos emerge que se ha desvalorado la relación entre la comercialización de bebidas alcohólicas en el horario establecido y la seguridad pública, salvo que tales conductas se lleven a cabo en las condiciones establecidas en el segundo párrafo del art. 89 CC. Y precisamente en el caso, es la falta de habilitación del local de marras para la venta de bebidas alcohólicas la circunstancia que, junto a la vulneración del horario indicado por la figura y el hecho de que el consumo se produjera tanto dentro como fuera del local, permite subsumir la conducta de Pinto Samudio en el primer párrafo del artículo. Resulta entonces suficiente para el tipo contravencional colocar las bebidas a disposición del público en general en dicha franja horario para configurar el peligro cierto y concreto del bien jurídico que se pretende proteger. Y no empece a ello la mayoría de edad de los consumidores en el caso concreto, pues de haberse tratado de suministro de alcohol a menores, hubiera correspondido encuadrar el caso en el ar. 60 CC, extremo que acredita que la edad de las personas existentes en el local no resulta por sí sola suficiente para aventar el riesgo al bien jurídico protegido, tal como invoca el recurrente.

Al respecto el Tribunal de Casación Penal con cita de Jesús Silva Sánchez ha dicho que: " ...en el marco de un estado de derecho la definición de las conductas penalmente relevantes se encuentra gobernada por los principios de última ratio y lesividad, en cuya virtud sólo pueden sancionarse penalmente aquellas acciones u omisiones que afecten, al menos potencialmente, al bien jurídico protegido, no bastando en forma alguna la mera contradicción formal de la actuación con los términos contenidos en la norma de prohibición. La referida exigencia de que el derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurídicos constituye una garantía fundamental inherente a la concepción de esta rama jurídica en el marco del estado de derecho; se asegura también de esta manera la vigencia del principio de proporcionalidad, pues la intervención punitiva no resulta proporcionada si no se encuentra justificada por tender a la protección de aquellas condiciones fundamentales para la vida en común, y con el objeto de evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas".

Del examen del fallo recurrido se desprende que el "A-Quo", a la luz de la probanzas rendidas e incorporadas al debate, se limitó a constatar por una parte, la existencia del extremo temporal legislado en el primer párrafo del art. 89 del C.C. y, por la otra, la ausencia de las causales que habilitarían las conductas llevadas a cabo por la imputada de suministro o venta de bebidas alcohólicas en el marco del segundo párrafo de dicha norma, de modo que consideró fehacientemente verificada la afectación del bien jurídico protegido, sustentando su convicción en los siguientes términos: "María del Pilar Pinto Samudio no sólo no había tramitado la autorización para comercializar bebidas alcohólicas, sino que ni siquiera exhibió a la comisión policial la habilitación del comercio gastronómico que explotaba; de tal circunstancia dieron cuenta tanto los preventores como el informe producido por la Fiscalía ante el organismo pertinente del G.C.B.A., glosado a fs. 90 y que fuera incorporado al debate. Es decir que, como se viene sosteniendo, la conducta que desarrollaba la imputada -la venta de bebidas alcohólicas- en las condiciones en las que venía desarrollándose era peligrosa per se aún fuera del horario nocturno -aunque en este caso fuera atípica para el ordenamiento contravencional-, pues contravenía la reglamentación vigente y por ende escapaba al contr alor del poder de policía de la administración. Con más razón, entonces, es dable afirmar que tal como lo exige el art. 1º de la ley 1.472, su accionar puso en riesgo cierto al bien jurídico tutelado seguridad pública al ser llevado a cabo en horario nocturno, durante la franja de prohibición que establece el art. 89, más si se tiene en cuenta que tal como manifestaran los cuatro testigos, el local está situado cerca de la estación de trenes 'Liniers' -por la que transita gran cantidad de público- y en la cuadra hay varias paradas de colectivo, con la consiguiente afluencia de pasajeros" (fs. 133vta. y 134).

En el caso, se encuentra probado que Pinto Samudio suministró bebidas alcohólicas -más precisamente cerveza de la marca Quilmes- a Celestina Nancy Siniscalchi, Dejesú Encina, Paulino Gómez y Cipriano Aguirre el 10 de abril de 2005, alrededor de las 0:45 horas en el local comercial -no habilitado para dicha actividad- sito en la calle Viedma 6862 de esta Ciudad, en cercanías de la estación de ferrocarril "Liniers".

Por consiguiente, no se detecta falencia alguna tanto en el razonamiento para valorar la prueba producida durante el desarrollo del debate cuanto en la interpretación de la norma realizada por el sentenciante en el caso concreto, estimando probada la tipicidad de la conducta con el suministro de bebidas alcohólicas en horario no permitido, consumo que se produjo tanto fuera como dentro del local comercial no habilitado para tales fines y ubicado en inmediaciones de los accesos de transportes público de pasajeros -trenes y colectivos- que convoca gran cantidad de usuarios. A tal fin, como acertadamente señala el Magistrado, si bien la falta de habilitación del comercio para el consumo de alcohol por Causa Nº 338-00-CC/2005 Sala II sí sola constituye una infracción al régimen de faltas, es lo cierto que, cuando a ella se agrega la venta o suministro de tales bebidas en el horario prohibido por la norma, ambos extremos conforman la contravención legislada en el art. 89 CC.

En consecuencia, el "A -Quo" en la sentencia recurrida ha sustentado razonable y motivadamente el juicio de tipicidad y consecuente lesividad del bien jurídico protegido con la actividad desplegada por Pinto Samudio, subsumible en la conducta contravencional del art. 89 y por la cual arribó a un pronunciamiento condenatorio, extremo que habilita el rechazo del agravio articulado en tal sentido.

Por todo lo expuesto, habiendo concluido el presente Acuerdo, el Tribunal:

RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la sentencia de fs. 130/35vta. en todo cuanto ha sido materia de recurso.

II.- TENER PRESENTE la reserva formulada a fs. 151 apartado IV.

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de primera instancia interviniente, el que deberá practicar las notificaciones correspondientes. Sirva lo proveído de atenta nota de envío.-.

ANTE MI:

NOTA: déjase constancia que el Pablo Bacigalupo no firma la presente por hallarse en uso de licencia. Conste Conf. causa nº 043-00-CC/2004, carat. "Terrazas Gutierrez, Sonia s/ inf. art. 41 del C.C. s/apelación", rta. el 23-04-2004.

Tribunal de Casación Penal Bs. As., Sala 1ª, sentencia del 01-06-2004, caratulada "Elicabe, Eduardo F", con cita de Silva Sánchez, Jesús en "Aproximación al derecho penal contemporáneo", J.M. Bosch Editor, pág. 267,publicada en www.LexisNexis.com.ar, Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas