Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2005-11-03


Fojas: 436 En Mendoza, a tres días del mes de noviembre del año dos mil cinco reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nro. 67.011, caratulada: "PELLEGRINI JOSE c/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE JUNIN s/A.P.A.".

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada nro. 5845 quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal: primero: Dr. HERMAN A. SALVINI; segundo: Dr. PEDRO J. LLORENTE; tercero: Dr. CARLOS BÖHM.- ANTECEDENTES:

A fs. 5/7 comparece el Sr. JOSE CAYETANO OSCAR PELLEGRINI e interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Junín de Mendoza, solicitando el pago de los haberes correspondientes a su desempeño como concejal desde el día 06 de febrero de 1996 al mes de marzo de 1998.

A tal efecto requiere la revocatoria de la Resolución nro. 630/99 del Honorable Consejo Deliberante de Junín por la que se le denegó el derecho demandado.

Relata que en el año 1994 fue electo Concejal de la Municipalidad de Junín y que en razón de ser titular de una jubilación optó por la misma y no de la dieta, dado que resultaba incompatible.

Que en el mes de enero de 1996 se produce el traspaso de la Caja de Jubilaciones provincial a la Nación quedando encuadrado el régimen previsional en la Ley 24241 y su modificatoria nro. 24347, cuyo art. 34 establece expresamente la posibilidad de prestar servicios tanto en relación de dependencia como en forma autónoma, por lo que queda sin efecto la incompatibilidad en la percepción de la jubilación y el sueldo por los trabajos que se estén realizando.

Afirma que en el es de febrero de 1998 solicitó el pago de las dietas, generando las actuaciones administrativas nro. 910-P-98; 1850-H-98; 106-H-98; 4906-H-98; 6499-P-98; 630-H-99, en las que se rechaza el requerimiento de pago efectuado mediante Resolución nro. 630/99.

Sostiene que dicha resolución es ilegítima y arbitraria por cuanto desconoce los dictámenes favorables emitidos por Fiscalía de Estado, la Unidad de Control Previsional de la Anses y el dictamen emitido por la propia Asesoría Letrada de la Municipalidad.

Que la misma se funda en la sola voluntad de uno de los miembros del Consejo Deliberante, quien se basa en apreciaciones personales teñidas de voluntarismo.

Que se configura un típico supuesto de desviación de poder en los términos del art. 38 de la Ley 3909, al desconocer que el sistema previsional ha autorizado la continuidad de la prestación de servicios por parte de jubilados, con derecho a percibir sus remuneraciones.

Afirma que nunca renunció a la percepción de sus dietas. Y que la renuncia es un acto formal, la que en el supuesto de autos no se ha configurado.

Concluye que la Resolución impugnada es inconstitucional por cuanto viola el principio de igualdad, dado que en situaciones idénticas ofrecidas como prueba se han adoptado soluciones distintas. Y por cuanto afecta su derecho de propiedad al impedir al actor a acceder a la remuneración que le corresponde por el trabajo compatible con la remuneración realizado por el actor durante el período reclamado.

Funda en derecho su pretensión y ofrece pruebas.

A fs. 17 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado de la misma a la demandada y a Fiscalía de Estado.

A fs. 51 comparece la Municipalidad de Junín, contesta y solicita el rechazo de la acción intentada. Opone en primer término la defensa de prescripción de la acción, fundándose en las disposiciones de la Ley 6502, por haber transcurrido más de dos años desde que el supuesto derecho le es debido.

Destaca que no ha mediado ningún acto suspensivo o interruptivo de la acción, en los términos del art. 3986 del C.C., por cuanto el actor nunca constituyó en mora a la demandada. A tal efecto destaca que en las actuaciones administrativas gestionadas por el Sr. Pellegrini sólo se requirió una opinión técnica sobre la compatibilidad de los haberes jubilatorios con el desempeño de otro cargo en relación de dependencia, pero no solicitó el pago de las dietas.

Reconoce que el actor se desempeñó como Concejal del Departamento de Junín desde el mes de abril de 1994 a marzo de 1998, pero que dicho cargo fue ad honorem por expresa y manifiesta voluntad del mismo, la que fue expuesta en diversas oportunidades en el recinto, por lo que demanda la aplicación de la teoría de los actos propios.

Ofrece prueba y funda en derecho su resistencia.

A fs. 62 se hace parte Fiscalía de Estado y adhiere a la contestación de demanda efectuada por el Municipio, así como a las pruebas ofrecidas por el mismo. Funda en derecho su presentación y formula reserva del caso federal.

A fs. 67/70 el actor contesta el traslado del responde y solicita el rechazo de la defensa de prescripción, destacando que necesariamente debió realizar el reclamo administrativo previo a fin de poder acceder a la acción procesal administrativa, conforme lo dispuesto por el art. 5 de la Ley 3918. Sostiene, además, que las actuaciones administrativas si son actos interruptivos por cuanto en la oportunidad manifestó que la opinión técnica requerida es a los efectos del cobro de los haberes.

Ratifica que su desempeño como concejal no fue ad honorem, sino que debió optar por cobrar la jubilación frente a la incompatibilidad legal establecida por el régimen jubilatorio vigente a la fecha de su asunción.

Afirma que las dietas por su carácter alimentario se ubican dentro de la gama de los derechos irrenunciables, por lo que cualquier manifestación de voluntad en tal sentido debe ser expresa, concreta y documentada.

A fs. 76 luce el auto de admisión de pruebas, las que son producidas recibiéndose los informes y testimoniales ofrecidas.

A fs. 412 se llaman los autos para alegar, incorporándose los alegatos presentados por la actora a fs. 418/425.

A fs. 427/28 luce el dictamen emitido por el Sr. Procurador de esta Corte, quien aconseja la admisión de la acción por cuanto a partir de la fecha de transferencia del sistema jubilatorio a la Nación, y por lo tanto desde la aplicación del art. 34 de la Ley Nacional nro. 24241, modificada por Ley nro. 24.663; cesaron las incompatibilidades como la que es materia de examen en autos, hasta el dictado del Decreto Nacional nro. 895/01, donde se mantuvo la incompatibilidad. En el orden provincial esta incompatibilidad ha sido ratificada por Ley 6921.

Sostiene que tomando en consideración que el reclamo ha sido formulado respecto de períodos posteriores al traspaso de la Caja de Previsión a la Nación y anteriores a las leyes de incompatibilidad, corresponde acoger la acción.

Destaca la carencia de relevancia de las testimoniales rendidas en la causa, entendiendo que las manifestaciones respecto del trabajo ad honorem no pueden ser asimiladas a la renuncia a la percepción de las dietas, la que debe ser expresa.

De conformidad con lo establecido en el Art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?.

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, qué solución corresponde?.

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

Teniendo en consideración el relato de los antecedentes efectuados con anterioridad, a los fines de arribar a la solución del caso traído a examen, se impone la necesidad de evaluar los temas que a continuación se distinguen:

1.- Defensa de prescripción.

2.- Naturaleza jurídicas de las dietas y la prestación de servicios como concejal 3.- Incompatibilidad de la percepción del haber previsional y las dietas por el cargo de concejal.

1.- Defensa de prescripción.

Sostiene la demandada que el actor recién con la interposición de la presente acción reclama el pago de las dietas correspondientes al desempeño del cargo de concejal por el período comprendido entre los meses de febrero del 1996 al mes de marzo de 1998.

Que el reclamo se concreta en el mes de junio de 1999, por lo que se habría configurado el supuesto de pérdida de derecho por el transcurso del término de dos (2) años establecido en la Ley 6502.

Que las actuaciones administrativas no constituyen actos interruptivos ni suspensivos en los términos del art. 3986 del C.C. por cuanto no reclamó, concreta y expresamente, el pago de los haberes que hoy se concreta en autos.

Conforme a ello corresponde analizar si efectivamente el actor ha demostrado el desinterés necesario, durante el lapso que la ley considera prudencial, para concluir que ha decaído la exigibilidad de su derecho. Ello así porque la prescripción liberatoria desempeña un papel de primer orden en el mantenimiento de la seguridad jurídica: su fundamento es de orden social.

Adelanto mi opinión en el sentido de desconocer la procedencia de la defensa interpuesta y a tal efecto tomo en consideración los siguientes fundamentos:

En primer lugar, teniendo en cuenta la fecha de interposición de la presente acción (16 de junio de 1999) y el período reclamado (6 de febrero de 1996 al mes de marzo de 1998); y efectuando el simple cómputo temporal de los dos años determinado por la Ley 6502, podemos concluir que el reclamo no se encuentra prescripto, por lo menos en su totalidad.

En segundo lugar, se observa que el actor ha efectuado las correspondientes y oportunas presentaciones tendientes a obtener el reconocimiento del derecho que hoy demanda.

En tal sentido resultan elocuentes las actuaciones administrativas ofrecidas como prueba, donde se verifica a fs. 1 de los autos nro. 910-P-98, que el actor expresamente manifiesta que "... Como el desempeño en la Comuna ha sido ad honorem, no habiendo percibido suma alguna en concepto de sueldo, se estima que se han devengando a su favor lo haberes que corren desde el 01-01-06 a la fecha....". Es inequívoco que la presentación que se realiza es a los fines de obtener el reconocimiento del pago de los haberes en cuestión y a tal efecto, adjunta copia de los dictámenes emitidos por Fiscalía de Estado y el Anses en los que se reconoce el derecho a su percepción.

Por ello no resulta razonable interpretar que el actor sólo requirió un dictamen sobre la factibilidad del pago simultáneo del haber previsional y el de la actividad.

No cabe duda que los actos realizados tanto por el actor como por los distintos organismos intervinientes en la instancia administrativa, tuvieron la intencionalidad e idoneidad necesaria para determinar la existencia o no del derecho al pago de las dietas reclamadas, y así expresamente se consigna en la motivación de la Resolución nro. 630/99, donde se manifiesta que "... La moción presentada por el Edil Carlos A. Maza de oponerse al pago debido a que en la nota de referencia el Sr. Pellegrini....." - el destacado me pertenece- No cabe duda, entonces, que en el conocimiento de la Administración existía la certeza en cuanto que la tramitación de las actuaciones iniciadas por el actor se encontraban encaminadas a obtener una resolución favorable al pago de las dietas y no la simple emisión de un dictamen de factibilidad.

Por lo que concluyo que a tales actuaciones administrativas corresponde otorgarles la calidad de actos interruptivos, en los términos del art. 3986 del C.C.

Abona la conclusión expuesta precedentes de este Tribunal en los que ha manifestado que "... las medidas preparatorias o previas dirigidas a encuadrar correctamente una acción, tienen efecto interruptivo sobre el curso de la prescripción...." (LS 322-182) Situación que se configura en el supuesto de autos, en un todo conforme lo dispuesto por el art. 5 de la Ley 3918.

Concluyo así que el reclamo efectuado no se encuentra prescripto, lo que autoriza analizar la procedencia del mismo.

2.- Naturaleza jurídicas de las dietas y la prestación de servicios como concejal:

Las partes coinciden que durante la vigencia de la Ley 3794 el actor se encontraba en situación de incompatibilidad para percibir su jubilación y una remuneración por el desempeño de la función de concejal. Y que a partir del primero de enero de 1996, fecha en la que se produce la transferencia del sistema de la Provincia a la Nación, rige la Ley 24241 y su modificatoria nro. 24347 que admitía la percepción de la jubilación con la continuidad o reingreso al servicio en relación de dependencia.

La controversia radica en la naturaleza o carácter de la prestación de servicios como concejal durante el período reclamado. La demandada sostiene que los mismos fueron ad honorem, mientras que el accionante afirma que la prestación de servicios en tal carácter debe interpretarse en el sentido de la limitación establecida por la incompatibilidad originaria establecida por la Ley 3794. Que nunca medió de su parte la renuncia expresa al pago de las dietas que se reclaman.

El conflicto en los términos planteados nos obliga a realizar algunas reflexiones en relación a la naturaleza jurídica de las dietas y de la relación del concejal con el municipio.

a) Naturaleza jurídica de las dietas No cabe duda que las dietas poseen carácter remunerativo. Tal naturaleza ha sido expresamente reconocido tanto legislativa como jurisprudencialmente.

Así la Ley 5832, en su art. 3 al conceptuar el instituto en cuestión, determina que ".... La retribución que por todo concepto y como única remuneración mensual establezcan para sus miembros los Honorables Concejos Deliberantes...." En igual sentido este Tribunal ha dicho que "...La dieta debe equipararse a un sueldo, pues aunque tenga exención impositiva acordada por la ley 11826 que por otra parte también se acuerda a los magistrados, no puede desconocerse que es una retribución en pago de servicios prestados al Estado y a la comunidad..." (LS 108-081) Habiendo determinado la naturaleza remunerativa de la dieta se impone precisar los alcances y consecuencias que ella determina, especialmente en cuanto a su carácter alimentario y libre disponibilidad; lo que nos lleva, también, a analizar la naturaleza jurídica de la función de Concejal.

b) Naturaleza jurídica de la función de concejal Con fundamento en lo expuesto, resulta necesario precisar si el carácter remunerativo de la dieta equivale a una relación de empleo público y si en su virtud le resultan aplicable los principios protectorios propios de esa legislación laboral.

El tema no resulta menor por cuanto su determinación nos permitirá concluir si las dietas son o no renunciables.

Sin perjuicio que el art. 2 de la Ley 5892 que regula el escalafón municipal determina la exclusión de los concejales, a mi entender la norma que define claramente la situación planteada es el art. 59 de la Ley Orgánica de Municipalidades nro. 1079, la que en su parte pertinente establece: ".... el cargo de Intendente deberá ser rentado y también podrá serlo el del Concejal...." -el destacado me pertenece- El término "podrá" utilizado en la norma transcripta da la directiva que permite admitir el carácter facultativo y opcional del pago de las dietas.

Si la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la de que los términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito (C.S.N. J.A. 2005-I-781). Ello así la interpretación que debe darse a la palabra "podrá" es el de carácter facultativo que posee la dieta, con fundamento en el carácter honorario que impera en la función de concejal.

Este sentido fue recepcionado en los precedentes legales de la Ley 5832, como el Decreto 102/92, en cuya motivación se especificó que del origen histórico de la institución y de la interpretación de la cláusula contenida en el art. 59 transliterado, se desprende que el cargo de Concejal tiene la calidad de honorario, porque implica el reconocimiento que el pueblo otorga a los vecinos más calificados para que sean sus representantes en el Concejo Deliberante; y porque es facultativo y no imperativo que el ejercicio del cargo sea remunerado. Resulta contrario a la lógica que el cargo sea transformado en una verdadera relación de empleo público, en lugar de la referida designación honorífica.

En tal interpretación se dispuso que la dieta que deben percibir los Concejales debe constituir solamente un reconocimiento de los gastos que le ocasiona el desempeño de sus funciones, pero nunca una retribución por la prestación de servicio como si se tratase de una relación laboral.

Los antecedentes y origen de la función de concejal nos permite concluir que la misma posee un carácter netamente político, y con fundamento en ello las dietas pueden ser renunciadas dado que no nos encontramos ante normas de orden público.

Esta renuncia puede ser expresa o tácita, en este caso si surge de comportamientos inequívocos adoptados por el titular del derecho.

Sobre la base del desarrollo argumental efectuado y a la luz de las pruebas rendidas en la causa, tengo la convicción que el actor optó voluntariamente por la sola percepción de su haber jubilatorio y los gastos que le demandaba el cumplimiento de su función, renunciando al cobro de dietas.

En tal sentido resultan elocuentes las propias manifestaciones del Sr. Pellegrini expresadas a fs. 1 de los autos nro. 910-P-98 donde consignó: "Como el desempeño en la Comuna ha sido ad honorem..."; como las declaraciones efectuadas ante el Cuerpo Deliberante que luce en el Acta de sesión ordinaria de fecha 19 de marzo de 1997, donde en oportunidad de requerir el reconocimiento de gastos manifestó: "... el Concejal que habla trabaja ad-honorem..." -fs. 32 vta.- Es importante destacar que a la fecha de tales declaraciones la situación previsional del actor ya se encontraba encuadrada en la Ley 24241 y su modificatoria nro. 24463, por lo que, en principio, ya le asistía derecho al cobro de las dietas que hoy demanda.

Por otra parte es el propio actor quien en su calidad de concejal debe aprobar el presupuesto de gastos de la comuna, entre los que se incluyen las dietas de los miembros del cuerpo deliberante, en un todo conforme lo dispuesto por el art. 73 de la Ley 1079. Por lo que el mismo participó activamente en la determinación de las dietas y en el destino que se le daba a la que le pertenecía, por no percibirla, y en tal sentido el testigo Carlos Alexander Maza a fs. 108 manifestó: "... la parte de él no se utilizaba y sí se utilizaba para subsidios....".

Las pruebas reseñadas atribuidas a conductas del mismo actor nos permiten encuadrarlas en la teoría de los actos propios, por lo que queda autovinculado a las mismas.

En efecto, el actor ha reiteradamente mantenido tanto expresiones como actos (omisión de percepción de las primas) por lo que su proceder vinculante puede ser calificado de deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CSJN fallo 147).

No puede el actor durante la gestión de su mandato manifestar que la misma es ad honorem, incluso en el período en el que no existiría incompatibilidad con la percepción de su jubilación, generando en sus pares y en la comunidad la convicción de tal decisión para, luego de cesar el mandato, requerir el pago retroactivo de sus haberes en desmedro de los actos que cumplió a sabiendas, violando el dogma inagotable de la apariencia jurídica y el principio general de la buena fe, fundante del instituto.

Sin perjuicio del marco legal en que el actor funda su derecho, no resulta razonable el mismo.

En punto también resultan elocuentes las testimoniales rendidas en la causa, donde en forma conteste los testigos María Susana Zeitune -fs. 105 vta_; Sr. Eduardo Roberto Urrutia -fs.106 y vta-; Sr. Angel Sixto Castro Mendez, -fs. 107 y vta; Sr. Carlos Alexander Maza, -fs 108 y vta.-; Sr. Oscar Francisco Navarro -fs.344-; Sr. Vicente Antonio Saez- fs. 344 vta.;Sr. Leonardo Fabián Salas -fs. 346 y vta.-; Sra. Blanca Rosa Barroso, -fs. 346 vta y 347- y Sr. Eduardo Roberto Erario -fs. 347- y Sra. Maris Stella Rios, -fs 352 vta.-, han manifestado que era por todos conocidos que el actor se desempeñaba ad honorem, por cuanto no sólo lo expresaba el interesado, sino que además tomó estado público por manifestaciones radiales y efectuadas en diarios de circulación local.- fs. 108 y 346 vta.- Esta decisión no fue inconsulta ni involuntaria dado que ha quedado acreditado que le generó al actor réditos políticos de importancia, ya que el desempeño ad honorem, según declaración del testigo Angel Sixto Castro Mendez: "...le da un valor agregado, le da más rédito, mayor consideración moral, es más merituoso...", ".... la gente sabía expresar que debían imitar esa actitud...." -fs. 107 y vta- Su conducta generó una mayor autoridad moral en el recinto y ante los miembros de la comunidad a la que representaba.

E incluso, declara el Sr. Carlos Alexander Maza, que le autorizó a solicitar "..... trabajo para su hijo ya que él no cobraba sueldo...." -fs.108- Por último, surge de las constancias de fs. 178, 184, 185, 187, 197, 208, 236, 257, 269, 281, 293, 305, 316 y 328 de autos que el actor ha cobrado los gastos inherentes al cumplimiento de su función, por lo que su desempeño no fue absolutamente gratuito.

Con fundamento en todo lo expuesto, concluyo que si bien a las dietas se les otorga el carácter de remuneración, su percepción o la función cumplida no encuadran a su titular en el carácter de empleo público, por lo que son renunciables. Y que con las pruebas rendidas en la causa se encuentra acreditada la voluntad del actor de no cobrar las dietas correspondientes al desempeño de su función de concejal.

3.- Incompatibilidad de la percepción del haber previsional y las dietas por el cargo de concejal.

Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, entiendo que es importante también expedirse sobre la compatibilidad de la percepción del haber previsional y las dietas correspondientes a la función de concejal.

Entiendo que se produce en la práctica una incompatibilidad legal y constitucional.

a) Incompatibilidad legal La incompatibilidad legal surge del art. 34 de la ley 24241, modificada por la Ley 24347 por cuanto nos encontramos ante una jubilación diferencial.

En el tema autores como Raúl C. Jaime y José I. Brito Peret, (Régimen Previsional, 2° Edición, Astrea 1999, pg. 261), nos enseñan que el art. 34 de la Ley 24241, en su redacción original establecía el principio de la absoluta incompatibilidad entre el goce de prestaciones previsionales y la actividad en relación de dependencia, pero con la modificación establecida por la Ley 24347 se adopta el principio diametralmente opuesto, es decir, el de la compatibilidad absoluta.

Los citados autores nos aclaran que la sanción del indicado cuerpo legal respondió a una iniciativa del Poder Ejecutivo, que en su mensaje al Congreso reconoció que "si un jubilado vuelve a trabajar es porque aún está en condiciones de hacerlo, o el haber de su beneficio le resulta escaso". Y comparto la reflexión que destacan al decir que "...no podemos dejar de admitir que, en virtud de la situación que atraviesan los beneficiarios de menores ingresos, está plenamente justificada la preocupación de los poderes públicos por ese tema, que puede ser enfocado desde los más diversos puntos de vista. Desde uno de ellos cabe preguntarse si la absoluta permisividad adoptada, sin siquiera alguna limitación relativa al monto de los haberes o a la capacidad económica de los beneficiarios, se corresponde con los fines que inspiraron la sanción de la ley 24013 y otras providencias encaminadas a procurar ocupación estable para anchas franjas de la sociedad argentina".

No obstante la plena compatibilidad determinada por el cuerpo legal citado, corresponde determinar si la misma alcanza la situación del actor y adelanto mi opinión en el sentido negativo.

Fundo mi convicción en la certeza que la compatibilidad establecida por la normativa citada se refiera a los supuestos de beneficiarios previsionales incluidos en el régimen común o general y no a los incluidos en los regímenes especiales o diferenciales. En este orden de ideas la propia ley expresamente determina la incompatibilidad para los supuestos de beneficiarios de regímenes especiales o diferenciales, como es el caso de los que cumplieron tareas penosas, riesgosas o insalubres. Si bien no se consigna situaciones como la del actor, comparto la opinión de los autores referidos en el sentido que los jubilados dentro de un régimen especial o diferencial deben ser alcanzados por la norma prohibitiva, máxime cuando se trata de funciones que dieron origen al beneficio previsional.

Ello así y en el supuesto de autos, consta a fs. 81 que el actor accedió a la jubilación especial privilegiada conforme los términos de la Ley 5077. Esta norma reconoce la jubilación por el desempeño de cargos electivos en el poder legislativo y que hayan cumplido el periodo reglamentario dos (2) o cuatro (4) años, según sorteo. El Sr. Pellegrini acreditó haber cumplido cuatro años de servicios efectivos como diputado provincial desde el 24 de noviembre de 1983 al 23 de noviembre de 1987, obtuvo así un haber jubilatorio inicial del 78%, contando con 58 años de edad y 27 años de servicios en la caja de trabajadores autónomos. Accede así a un beneficio de retiro con una edad notoriamente inferior a las que las leyes generales establecen y con la percepción de emolumentos que superan ampliamente los haberes del común de los jubilados.

En orden a este punto es menester aclarar que bajo el amparo de la mentada ley 5077 el hoy accionante no sólo pudo obtener el beneficio previsional en el ámbito provincial con solamente cuatro (4) años de función legislativa, cuando el común denominador debía acreditar diez (10) años de servicios provinciales con aportes computables para optar por el régimen local (Caja otorgante); sino que también accedió a una jubilación anticipada con 58 años de edad en contraposición a los 62 años requeridos para las personas comprendidas bajo la normativa provincial. Y además percibir un haber móvil sustantivamente mayor (dieta legislador) al que hubiera sido acreedor si accedía a la jubilación en el ámbito nacional, que era el régimen en el cual estaba enmarcado antes de la sanción de la ley 5077, en razón de los 27 años registrados como autónomo.

No queda duda que nos encontramos ante el otorgamiento de un beneficio jubilatorio encuadrado dentro de un régimen previsional diferencial (comúnmente llamado de privilegio), y el cumplimiento las mismas funciones que dieron origen al beneficio, por cuanto el actor desempeñó cargos legislativos electivos en sede provincial, en una primera instancia, y en sede municipal con posterioridad.

La conclusión arribada ha sido expresamente regulada en sentido prohibitivo a nivel nacional en el marco del Régimen de acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la administración Pública Nacional, según Decreto 8566/61 y en especial el Decreto 894/01; y a nivel provincial en la Ley 6921, las que si bien son posteriores al período reclamado, en la práctica reconocen la incompatibilidad originaria establecida en nuestro medio por la Ley 3794 y a nivel nacional por la propia ley 24241. Carece de sentido segmentar en el tiempo la antijuricidad de la situación analizada cuando las situaciones fácticas que la determinan son idénticas en el tiempo.

Para ello deberá tenerse en cuenta que los principios que inspiraron el dictado de las disposiciones prohibitivas indicadas se orientaban y orientan a estructurar un régimen restrictivo tendiente a reducir al mínimo la acumulación de cargos en la función pública y a establecer un régimen especial para jubilados retirados. Por lo que la incompatibilidad adquiere virtualidad especial en el supuesto de marras, máxime en atención a la función cumplida por un concejal, quien defiende los intereses vitales de la comunidad comunal que representa en pos del bien común, lo que justifica el carácter honorífico originario del cargo que hay que rescatar en la actualidad política.

Cabe recordar que las leyes sobre jubilaciones deben interpretarse en función de la finalidad humanitaria y alimentaria que las determina. Esta interpretación ha de ser "liberalmente justa", así lo requiere la expresa finalidad de esas leyes a la vez que un noble sentido de solidaridad social - Marienhoff "Tratado de Derecho Administrativo, III-B, pg. 361- Estos valores y principios podrían verse desvirtuados, con una negativa repercusión social y pública, si se acogen reclamos como el de autos.

El principio de equidad es el que me lleva a arribar a la conclusión emitida, para suplir el silencio de la ley dictando una sentencia que resuelva los intereses en juego conforme lo haría una conciencia honrada y ecuánime.

"...La equidad es una virtud consistente en el ánimo permanente para interpretar y aplicar la ley, determinando lo que es justo en cada caso particular...." -C.S.J.N. J.A.1999-III-392- Así en la formulación de la norma individual que se realiza en este fallo, debe primar el sentido de justicia particular y para ello puede considerarse a la equidad como una fuente material del derecho cuando el juicio de valor se forma mediante la aplicación del conocimiento de la realidad social y de principios morales que tiene suficiente fuerza de convicción para decidir en el fallo la formulación de esa norma individual.

"...La equidad importa así la realización de una justicia antiformalista, realista y humana, procura desprenderse de los obstáculos que pueden oponer los textos legales para adecuar el ordenamiento jurídico al natural. Según Aristóteles, la equidad no es otra cosa que la corrección de la ley positiva conforme a la intención del legislador y a las exigencias de la justicia natural, o en otros términos , la corrección del derecho positivo por el natural...."- Guillermo A. Borda: "Tratado de Derecho Civil. Parte General- Corresponde destacar que "...el juez no sólo está motivado por el respeto a la ley, sino también lo guía la idea de justicia, que para poder dar al caso el tratamiento más conforme a su naturaleza, debe ir a la búsqueda de la equidad, que es la que de alguna manera completa a la justicia...." -J.A. 1996, LL 1990-E-628- "...Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de ésta diferencia es que la ley es necesariamente general, y que hay cierto objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales, y así , en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios sin que disimule los vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena, la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque ésta es, precisamente, la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo exc epcional, entonces viendo que el legislador calla y que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirlo y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviera presente, es decir haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata ...." -L.L. 1990-E-628- "...Si bien el juez no puede, en principio, juzgar de la equidad de la ley, no sólo puede sino que debe juzgar con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión. De lo contrario aplicar la ley se convertiría en una tareas mecánica reñida con la naturaleza misma del derecho y conduciría, a menudo, al absurdo, que ya previeron los romanos: summun jus summa injuria..." - J.A. -1984-I-362- Conforme a ello considero que en el supuesto de autos existe una incompatibilidad legal que impide al actor percibir simultáneamente las dietas y el beneficio previsional que se le otorgara.

b) Incompatibilidad constitucional Sin perjuicio de lo expuesto en el título anterior, arribo a la misma conclusión indicada, en cuanto a la incompatibilidad de la percepción del haber previsional y las dietas reclamadas, por aplicación de la norma establecida en el art. 13 de la Constitución Provincial, en cuanto dispone: "...Nadie podrá acumular dos o más empleos o funciones públicas rentadas...." La importancia de la norma radica en que las personas que cumplen funciones como las del actor se encuadran en la categoría jurídica denominada "gobernantes" cuya regulación no sólo corresponde al derecho administrativo, sino fundamentalmente al derecho constitucional.- Marienhoff "Tratado de Derecho Administrativo, III-B, pg. 19, 32; Germán J. Bidart Campos "El derecho constitucional del poder", Bs. As, 1967- Numerosas constituciones provinciales contienen disposiciones sobre incompatibilidades y lo que le da valor y prestigio a un régimen de "incompatibilidades" es la razonabilidad de la circunstancias consideradas para tener por existentes aquellas. De ahí que los supuestos que determinarán incompatibilidades deban armonizar con la ratio iuris de éstas. - Marienhoff, Ob. Citada, pg. 251/52- La norma constitucional indicada toma en consideración fundamentalmente la simultaneidad de percepción de haberes, más que la simultaneidad de prestación de servicios.

Esta interpretación es la que llevó a este Tribunal a determinar que "...La dieta de los legisladores en general y de los concejales en particular, no obstante su peculiar naturaleza, es una retribución en contraprestación de un servicio dado al Estado y, como tal, tiene carácter remuneratorio. En consecuencia, no puede percibirse en forma conjunta con un beneficio previsional, porque es inadmisible que una persona perciba al mismo tiempo dos retribuciones por parte del Estado, una en situación de actividad y otra en pasividad..." (L.S. 209-247) EN CONCLUSIÓN: el control de legalidad realizado por este Tribunal determina que el acto administrativo impugnado, consistente en la Resolución nro. 630/99 emitida por el Honorable Concejo Deliberante de Junín, se encuentra en concordancia con la situación de hecho reglada por las normas de aplicación conforme lo dispuesto por el art. 31, inc. C) de la Ley 3909, por lo que no se observa la existencia de los vicios denunciados por el actor que justifiquen la revocatoria de la misma.

Por todo lo expuesto y habiendo sido oído el Señor Procurador General y, si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde rechazar la acción procesal administrativa deducida.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren por sus fundamentos al voto precedente.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:

Teniendo en cuenta el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte que resulta vencida. (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y BÖHM adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 3 de noviembre de 2005.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E :

1) Rechazar la acción procesal administrativa entablada por el Sr. José Cayetano Oscar Pellegrini contra la Municipalidad de Junín de la Provincia de Mendoza a fs. 05/07 de autos.

2) Imponer las costas a la accionante vencida (arts. 36 del C.P.C. y art. 76 del C.P.A. ).

3) Diferir la regulación hasta tanto se aporten en autos elementos que determinen la base de cálculo.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5) Dése a conocer a la Dirección General de Rentas a los efectos fiscales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese.

m.l.