Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2009-02-26


Salta, 26 de Febrero de 2009.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "ROSALES César Hugo por el delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL en perjuicio de ROSALES Rafaela Elizabeth", Expte. Nº 13214/09 del Juzgado de Instrucción Formal Séptima Nominación del Distrito Judicial del Centro. Causa Nº CAM 25361/9 de la Sala III de la Cámara de Acusación y, CONSIDERANDO El Dr. Adolfo A. Figueroa dijo:

I.- Mediante auto resolutivo agregado a fs. 106/109 y vta. se dictó auto de Procesamiento en contra de César Hugo Rosales, como autor penalmente responsable de los delitos de Abuso Sexual con Penetración y Estupro Calificado por el Vínculo, en Concurso Real, conforme a lo estatuido en los arts. 119, 3er.párr. en función del 4to., inc.a) y 120 en función del últ.párr. y 55, todos del C.P., dictando a su vez a mérito de la escala penal por la que resultó responsable, su Prisión Preventiva.

Emerge del considerando de la resolución, que el a-quo en la evaluación de los hechos denunciados, acude primordialmente para sustentar la autoría material del imputado, a las versiones dadas por la víctima en referencia a que fue sometida sexualmente por su padre desde los diez años de edad, fruto de cuyas relaciones nacieron las menores Nara Yoselin Rosales y Jacqueline Antonella Rosales y, finalmente, por el informe del estudio de ADN que da cuenta que ellas son hijas del imputado.

De este modo pues y como bien lo señala el a-quo, partiendo de este método científico que lo cataloga como una prueba objetiva, arriba vía indiciaria a la conclusión de que es cierto todo lo por ella relatado como acontecido cuando no alcanzó los trece años de edad, vale decir, consideró como cierto que fue accedida carnalmente en reiteradas oportunidades, aunque es digno resaltar, que por la imposibilidad de determinar el número de veces en que ello aconteció, tomó como cierto y como hecho imputable, un solo acontecimiento, calificando esa conducta como de Abuso Sexual con Penetración, siendo ella la explicación de la primera calificación por la que resultó responsable penalmente y que dicho sea de paso, no fue observada por la defensa ni por la Fiscal apelante. Queda así en claro que ello al no ser materia de agravios, impide por parte de este Tribunal formular algún tipo de análisis al respecto.

En cuanto hace al Estupro Calificado por el Vínculo en Concurso Real, sin duda alguna se refiere el Juez al necesario e imprescindible acceso carnal que tuvo el imputado, fruto de los cuales nacieron Nara Yolesin y Jacqueline Rosales, hechos acontecidos los días 17/3/07 y el 5/7/08, respectivamente, contando la víctima al primer suceso, con quince años y siete u ocho meses de edad.

Con respecto a esto último, el a-quo aclara en la resolución que la fecha probable de gestación se produjo entre los meses de junio y julio de 2006, vale decir, cuando la menor víctima contaba con quince años de edad, dato este último que sin duda alguna no es real y sí como anteriormente lo aludiera.

De todos modos, textualmente dice "que independientemente del consentimiento por parte de ésta, su reserva sexual gozaba de la protección del art. 120 en tanto y en cuanto concurrieran los demás elementos exigidos por el tipo penal". Al efecto se refiere nuevamente al estudio de ADN, rememorando que con anterioridad a esto último, sólo se contaba con los dichos contrapuestos entre el imputado y la víctima, aludiendo al pasar que con respecto a esta última, su versión está afianzada por lo expresado por su madre adoptiva y por el informe socioambiental, mientras que el causante se limitó a negar férreamente la imputación alegada, descalificando la conducta de la víctima por sus reiteradas fugas de hogar y por haberse albergado un fin de semana en la casa de Omar Corregidor, quien a la postre era su novio.

Alega, que "luego de superados los trece años, no es posible afirmar que cada acto se haya cometido mediante la fuerza pero sí que existió un ataque a su reserva sexual en tanto la víctima jamás tuvo elección, imponiéndose tales actos en base al temor y a la sumisión en virtud del carácter de padre y guardador, conducta que se encuentra aprehendida por la norma del art. 120 del C.P., la cual concurre en forma real con la Violación, agravándose ambas conductas por la calidad de padre de la víctima".

A su turno, el Ministerio Público Fiscal por intermedio de la Dra. Emma Puente, interpuso a fs. 116/118 y vta. recurso de apelación, aclarando sobre esto último que sus agravios quedan circunscriptos a la calificación de Estupro Calificado por el Vínculo en Concurso Real con el de Abuso Sexual con Penetración, ya que entiende que lo que correspondía era procesar al imputado por el delito de Abuso Sexual con Penetración por dos hechos agravados por el vínculo en Concurso Real.

En el desarrollo de sus agravios, la apelante señala que de los considerandos de la resolución surge que el primero de los hechos habría ocurrido al tiempo en que la menor víctima contaba con menos de trece años, señalando que no surge de marras las circunstancias concretas de modo, tiempo y lugar por lo que no puede formularse un procesamiento válido por ese supuesto fáctico, vale decir, por el primero de los hechos.

En cuanto hace al segundo hecho, señala que el Juez no refiere circunstancias de tiempo ni siquiera aproximada sobre este, para luego transcribir como sustento de este agravio lo dicho por el a-quo en el considerando de la resolución, en cuanto a que "la conducta posterior esto es, las relaciones sexuales mantenidas regularmente, habiendo la víctima superado la edad en la que se presume la ausencia total de consentimiento, no puede quedar impune atento las previsiones del art. 120 del C.P.", concepto que también lo considera desacertado.

En base a lo dicho alega la apelante, que de autos ha quedado probado que han existido dos eventos caracterizándolos como de ataque sexual a la víctima y ello acometido por el causante atento el embarazo y nacimiento de las menores a las que anteriormente hice referencia.

Comparte con el Juez de que la concepción de Nara Yoselin aconteció aproximadamente en el mes de junio de 2006, mientras que Jacqueline Antonella aconteció en octubre de 2007, vale decir, cuando la víctima tenía quince y dieciséis años respectivamente.

En cuanto a al calificación de Estupro, también entiende que el Juez erró, ya que a su criterio los accesos carnales fueron siempre contra la voluntad de la víctima, citando al efecto lo expresado a fs. 62 vta. o por obra de intimidación o fuerza sobre su cuerpo, vale decir, jamás consintió acceso carnal alguno, quedando todos los hechos encuadrados dentro de las previsiones del art 199, 3er,párr. del C.P.

II.- Con carácter previo a resolver sobre el fondo del asunto, cabe puntualizar que la acción recursiva, por haberse interpuesto en tiempo y forma, amerita sea declarada admisible y por ende en estado de ser resuelta.

Puesto en tal tarea, es menester dejar perfectamente sentado que los agravios formulados tienden sólo y exclusivamente a cuestionar la calificación de Estupro formulada por el a-quo y que como se viera, fue cuestionada por el Ministerio Público Fiscal, por entender que ella en rigor de verdad debe ser de Abuso Sexual con Acceso Carnal -2 hechos en Concurso Real.

Emerge de lo dicho, que la primera calificación formulada y el análisis practicado por el Juez en corelación a la de Abuso Sexual con Acceso Carnal por la que resultó responsable Rosales en la resolución apelada, no fue observada ni cuestionada por la defensa y por el Ministerio Público Fiscal, lo que implica decir que todo aquello desarrollado a lo largo de su considerando en lo que hace al aspecto señalado, no puede ser revisado por parte de este Tribunal de apelación atento al consentimiento prestado por ambas partes.

De este modo surge sin esfuerzo alguno, que la materia a revisar se circunscribe a aquellos hechos que acontecieron con posterioridad a la fecha en que la menor víctima contaba con más de trece años, vale decir, cuando su eventual consentimiento o voluntad sólo se ve cuestionada o alterada si se demuestra que por contar con menos de dieciséis años, el sujeto pasivo mayor de edad se aprovechó de su inmadurez sexual o porque existe preeminencia entre ambos.

Bajo este aspecto, el a-quo en su resolución apelada es sumamente claro al analizar lo acontecido partiendo de la base de que hubieron dos accesos carnales de cuyos frutos nacieron dos hijas del imputado conforme resultado de ADN, de modo tal que tomando en cuenta las respectivas fechas de gestación, arribó a la conclusión de que Rosales es responsable del delito de Estupro única y exclusivamente por el acceso carnal que tuvo con la menor víctima cuando ésta contaba con quince años y siete u ocho meses, supuesto en el que claramente consigna o presume que hubo un eventual consentimiento de ella aunque viciado por la situación de preeminencia que existe con su padre.

En lo que respecta al otro hecho que como se dijo quedó demostrado por el nacimiento de Jacqueline Rosales, por la eventual fecha de gestación, esta se produjo cuando la víctima contaba con más de dieciséis años, de modo tal que no probada una conducta violenta o amenazante por parte del imputado para llevar a cabo el acceso carnal, la torna en algo atípico.

La pretensión del apelante de que se califique como Abuso Sexual con Acceso Carnal la conducta aquella que el a-quo entendió se trata de un Estupro, carece de asidero fáctico ya que es imposible presumir un acceso carnal violento cuando nada indica que así lo fue y sí por el contrario admitir una eventual voluntad, viciada como se dijo, que configura la figura del Estupro. A este análisis debe agregarse, que el elemento subjetivo para el abuso carnal exige un dolo directo que en el supuesto por las propias circunstancias del tiempo en que la víctima dijo haber sido sometida, por sí mismo hacen presumir una cierta relajación o hastío a aquello que le tocó vivir, en grado tal que al no haber una resistencia activa de su parte y sí un estar pasivo, bien puede suponerse por parte del sujeto activo, que la denunciante admitió y consintió el acto sexual que mantuvieron.

Es por esto último que a mi criterio es más acertada la calificación de la conducta como de Estupro a la de admitir que hubo un acto de acceso carnal dolosamente concebido y llevado a cabo, pese a que la hipotética voluntad en aquel supuesto, se encuentra viciada por la relación de preeminencia con su padre, aunque no en grado tal de concebirla como un rechazo férreo y demostrativo a su voluntad.

Por las razones expuestas, entiendo que debe rechazarse la apelación incoada confirmándose en todos sus términos la resolución apelada. Así voto.

El Dr. Edgardo Francisco Albarracín dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y al acuerdo que antecede, LA SALA III DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, RESUELVE:

I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 116/118 y vta. y en su mérito CONFIRMAR el auto resolutivo de fs. 106/109 y vta.

II) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente bajen los autos al Juzgado de origen.