Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2018-06-22


Salta, 22 de junio de 2.018.

Y VISTOS: Estos autos caratulados "O., Á. M. H. c/ B., P. S. - MEDIDA CAUTELAR: RESTABLECIMIENTO DE CONTACTO", Expte. Nº 12.594/16 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial ORÁN (Expte. Nº CAM Nº 613.226/17 de esta Sala Primera, Adscripción Nº 1), y CONSIDERANDO:

La Dra. Adriana Rodríguez de López Mirau, dijo:

I. Que contra la resolución dictada a fs. 65/67 que declaró la incompetencia del Tribunal para continuar interviniendo en estos autos y decidió remitirlos al Juzgado que por turno corresponda con competencia en la materia y territorio de la localidad de Añelo de la Provincia de Neuquén, dejando formalmente planteada la cuestión de competencia para el supuesto de oposición por parte del Juez requerido, la Sra. Asesora de Incapaces Nº 1 del Distrito Judicial Orán, quien interviene en representación de la niña A.A.L.O.B., interpuso recurso de apelación (fs. 68) el que fue concedido en relación y con efecto suspensivo a fs. 70.

A fs. 73/78 la apelante funda memorial solicitando la revocación de la sentencia en crisis por entender que carece de fundamentación suficiente y resulta contraria al Interés Superior de su asistida. Manifiesta que las presentes actuaciones se iniciaron en diciembre de 2016 con la petición de una medida cautelar para determinar el paradero y restablecimiento de contacto de la niña A.A.L.O.B. con su progenitor no conviviente, el Sr. Á. H. O.. Sin embargo, continúa señalando, el A quo consideró como medida preventiva suficiente para resolver sobre su competencia el informe obrante a fs. 44 de la Secretaría Electoral, de fecha 16/02/2017, en el que sólo se expresa que la ciudadana P. S. B. -progenitora de aquélla- registra último domicilio en Picada 5 ½ , Sur s/n, Barrio Sección Chacra, Añelo, Neuquén, sin que nada se dijera allí respecto de la niña involucrada en autos. Considera que no se constató debidamente la situación, la que podría haberse logrado con la notificación de demanda mediante Cédula Ley 22.172 o mediante un informe ambiental solicitado por rogatoria al Juez del lugar en el supuestamente la niña A.A.L.O.B. se encuentra residiendo con su progenitora, pues el informado se trata de un domicilio "electoral" y que este tipo de domicilio, en muchas ocasiones, no resulta coincidente con el real.

Se agravia por entender que existe una interpretación incorrecta realizada por el sentenciante tanto de la norma como de la jurisprudencia aplicable al caso. Aduce que, si bien el artículo 716 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que en los procesos relativos a los derechos de los niños, niñas y adolescentes es Juez competente el del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida, ello -a su entender- no puede ser interpretado sin tener en cuenta los hechos planteados y verosímilmente acreditados en la causa por el actor, pues para que opere la prórroga de la competencia que establece la normativa citada debe haber una "elección" y, respecto de las personas menores de edad, ese acto voluntario debe provenir de ambos progenitores que ejercen la responsabilidad parental, no pudiéndose avalar -dice- el ejercicio abusivo de un derecho ni las vías de hecho que en este caso permiten que la asistida continúe separada ilegítimamente de su progenitor no conviviente.

Expresa que no debe perderse de vista aquí que la presente medida cautelar se funda en el hecho que fue denunciado en fecha 26/02/2016 como impedimento de contacto con la hija menor y que pese a no estar caratulado así, se trata -dice- de un traslado ilegítimo de una menor de edad a destino desconocido por parte de su progenitora; que ante estos drásticos hechos y, luego de que la Fiscalía Penal interviniente procediera al archivo de las actuaciones iniciadas en ese sentido, el actor (progenitor) recurre a la presente medida cautelar con el objeto de obtener el cumplimiento inmediato del Convenio de Mediación que fue homologado judicialmente en el Expediente Nº 12.039/16, que también tramitó por ante el Juzgado de origen.

Igualmente le agravia que de sostenerse la postura propuesta por la Sra. Fiscal Judicial, luego compartida por el A quo en la resolución impugnada, se genere un peligroso antecedente judicial porque la decisión unilateral de la progenitora de trasladar ilegítimamente a la niña bastaría para tener por prorrogada la competencia dejando sin ningún recurso al progenitor no conviviente, que intentó por todos los medios legales posibles mantener el contacto con su hija menor de edad, convirtiendo en letra muerta el mencionado convenio homologado por el propio sentenciante.

Finalmente, señala que -a su criterio- para resolver adecuadamente la cuestión debe tenerse presente qué significa "el centro de vida" y atender a la correcta inteligencia del artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño, con debida adecuación al caso concreto. Además entiende que el punto neurálgico en la definición normativa resulta ser la residencia en condiciones legítimas, por lo que se pregunta si reviste tal carácter la residencia de la niña A.A.L.O.B. en la provincia de Neuquén teniendo en cuenta las constancias de autos, considerando que la respuesta sólo puede ser negativa.

Radicados los presentes autos en esta Sala Primera, a fs. 87 se dispone correr vista al Sr. Fiscal de Cámara Civil, Comercial y Laboral quien contesta a fs. 88/89 aconsejando hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, por las consideraciones allí realizadas.

Corrida vista a la Sra. Asesora de Incapaces, a fs. 92/93 ésta manifiesta que adhiere a los argumentos esgrimidos por la Sra. Asesora de Incapaces Nº 1 del Distrito Orán en su apelación y, en el entendimiento de que lo peticionado redunda en el mejor interés de su asistida, aconseja el acogimiento del recurso interpuesto. A fs. 94 se llaman Autos para Resolver, providencia que se encuentra notificada y firme según constancia obrante a fs. 94 vta. (Notificación Automática).

II. Que el recurso fue interpuesto en término conforme surge de las constancias obrantes a fs. 67 vta. y 68 de autos.

III. Que, liminarmente, cabe recordar que los presentes autos se iniciaron con la petición de una medida cautelar innominada de restablecimiento de contacto o revinculación progresiva formulada por el actor en su calidad de progenitor no conviviente de la niña A.A.L.O.B., habiéndose denunciado la existencia de un convenio realizado en fecha 15/04/2015, en el Centro Comunitario de Mediación de Orán, que fue suscripto conjuntamente con la Sra. P. S. B. (progenitora) y en el que se estableció que el cuidado personal de la niña será ejercido por aquélla, con un régimen de comunicación amplio a favor del padre. Igualmente, se hizo referencia a que dicho convenio se encuentra homologado judicialmente en el Expediente Nº 12.039/16 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial Orán.

Luego el actor manifestó que, en virtud de las desavenencias producidas posteriormente en la relación familiar, con fecha 26/02/16 realizó una denuncia policial en contra de la Sra. B. por impedimento de contacto con la niña por lo que, supuestamente y en razón de no haber obtenido respuesta alguna por parte de la Justicia penal, se vio en la necesidad de iniciar las presentes actuaciones por ante el fuero de familia. Planteada así la cuestión, el A quo decidió celebrar una audiencia de conciliación entre las partes (ver fs. 15, 3º párrafo); no obstante, en virtud de la expresa manifestación del actor de desconocimiento del domicilio actual de la demandada, ordenó el libramiento de los oficios previstos en el artículo 145 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 16; 24/26) a los fines de su citación.

A fs. 44 y vta. se agrega informe expedido por la Secretaría Electoral del Juzgado Federal Nº 1 de Salta, donde se consigna como último domicilio registrado de la Sra. P. S. B., el ubicado en Picada 5 ½, Sur s/n, Barrio Sección Chacra, Añelo, Neuquén.

A fs. 65/67 el A quo dictó resolución declarando la incompetencia del Tribunal para continuar interviniendo en la causa y ordenando la remisión al Juzgado que por turno corresponda con competencia en la materia y territorio de la localidad de Añelo de la Provincia de Neuquén.

Para así decidir, tuvo en consideración el principio rector de inmediación por el cual se hace necesario el contacto directo del Juez con las partes y con las pruebas; por ello, en atención a que la demandada se encuentra residiendo junto a la niña A.A.L.O.B. en un domicilio distinto de su jurisdicción, estimó necesario facilitar su mejor acceso a la justicia y permitir una efectiva intervención con el equipo interdisciplinario, en el entendimiento de que dicho lugar es su residencia habitual y, por tanto, su centro de vida.

De tal decisión se agravia esencialmente la apelante, la Sra. Asesora de Incapaces Nº 1 del Distrito Judicial de Orán, en representación de la niña A.A.L.O.B.

IV. Que, en el análisis de la cuestión traída a debate debe destacarse en primer término que, más allá de encontrarse en juego la competencia del tribunal provincial, según la apreciación expuesta por el magistrado A Quo, lo cierto es que -además de no haberse planteado aún contienda negativa- en autos se debaten derechos cuya índole exige evitar toda dilación en el dictado de la respectiva Sentencia, motivo por el cual y en el marco del espíritu que impregna las normas del mismo Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde atender inmediatamente a la apelación planteada por la Sra. Defensora.

En tal tarea cabe recordar que la competencia implica la asignación a un tribunal o juzgado de la atribución de resolver determinadas pretensiones con preferencia a los demás órganos de la jurisdicción y, por extensión, la regla o conjunto de ellas que deciden sobre dicha asignación. Se trata en definitiva del ámbito en el cual puede ejercerse la actividad jurisdiccional conforme a la ley, lo cual es una cuestión típicamente procesal (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora; "Tratado de Derecho de Familia - Actualización doctrinal y jurisprudencial", 1ª ed. Revisada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016, T. V-B, pág. 706; con cita de Guaps, Jaime y Aragoneses, Pedro; "Derecho Procesal Civil", 7ª ed., Thomson-Civitas, 2005, t. I, p.128; Falcón, Enrique; "La jurisdicción, la competencia y el Proyecto de Código Civil y Comercial", en Revista de Derecho Procesal, Nº 2014-2, Rubinzal-Culzoni, Sta.Fe, p. 42).

Igualmente es menester tener en cuenta que para los procesos de familia el Código Civil y Comercial de la Nación se ocupó de fijar pautas mínimas a fin de plasmar un diseño básico de reglas de competencia territorial, amén de un condicionante genérico para la competencia material consistente en la especialidad de los jueces y organismos que deben encargarse de estos asuntos.

Así, se dijo que "Precisamente, ha sido observado que el diseño de la competencia para los procesos de familia realizado por el nuevo Código tiende a facilitar el acceso a la justicia, pone en el centro de la escena al concepto de centro de vida cuando se trata de derechos de niños, niñas y adolescentes y de personas con capacidad restringida y a la especialización de los jueces, criterios que a modo de garantías específicas repercuten en el esquema de asignación de causas" (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora; op. cit., pág. 707).

En virtud de ello es que la cuestión de las reglas de competencia, en este tipo de procesos, debe ser interpretada en forma prudente y tomando en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, de modo de resguardar la efectividad de la respuesta jurisdiccional y bajo esas condiciones, recién, procurar la mentada flexibilización de los preceptos que atribuyen la competencia, con miras a garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva de los derechos materiales en juego. A su turno, cabe considerar la regla de competencia territorial establecida en el artículo 716 del Código Civil y Comercial de la Nación, que recepta el criterio del "centro de vida" para los supuestos en los que se encuentra involucrado el derecho de un menor de edad o de una persona con capacidad restringida, en razón de su especial condición de vulnerabilidad. Bien se ha dicho que "esta disposición importa una salvaguarda procesal que determina una adaptación para garantizar la efectiva observancia del derecho de todo NNA a que su interés superior sea atendido con una consideración primordial" (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora; op. cit., pág. 709).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "para la asignación del juez competente, debe primar -cuando intervienen niños- la situación fáctica jurídica de éstos, el lugar donde residen de un modo estable, vale decir donde viven efectivamente, salvaguardando así el principio de inmediatez" (CSJN, 20-8-2008, "Ferreyra, Miguel Ángel", L.L. Online, Fallos, 331:1900; 332:238). Resulta evidente entonces que la configuración del "centro de vida" se basa en un criterio fáctico y no jurídico, y que "no depende de la determinación del domicilio real de sus padres o representantes legales y su evaluación exige una perspectiva de actualidad, atendiendo a las circunstancias existentes al momento de la decisión" (cfr. op. cit., pág. 711).

Finalmente, debe meritarse también en que "no es válida para asignar competencia, la nueva residencia habitual creada ilícitamente por uno de los progenitores por vías de hecho, o de manera inconsulta, sin el consentimiento expreso o tácito del otro, a quien de esa manera se priva del contacto con su descendiente. Para asignar consecuencias procesales, la aceptación del centro de vida requiere entonces condiciones de legitimidad, además de contener construcciones vitales, seguridad, anclaje y cotidianeidad, porque esa realidad no puede ser creada a contramano de los derechos parentales, ya que importaría avalar conductas abusivas y, por ende, contrarias al ordenamiento jurídico" (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora; op. Cit., pág. 714).

V. Que analizada la presente causa a la luz de tales lineamientos se tiene que, tal como lo advirtió la representante del Ministerio Pupilar en sus agravios, de las exiguas pruebas colectadas aquí no surge ni verosímilmente que la residencia habitual de la niña A.A.L.O.B. se encuentre en el domicilio informado por la Secretaría Electoral a fs. 44 vta. que, además, corresponde al de su madre, la Sra. P. S. B., como así tampoco que para el supuesto de ser así dicha residencia hubiese sido consensuada por ambos progenitores o, al menos, comunicada fehacientemente al progenitor no conviviente, el Sr. Á. M. H. O. (parte actora).

Las razones antes apuntadas resultan, a criterio de este Tribunal ad quem, imperativas en orden a valorar la razonabilidad de la decisión de grado.

En definitiva, considerando las constancias de autos frente a las premisas ya expuestas, corresponde el acogimiento de los agravios formulados por la apelante y, en su mérito, la revocación de la resolución de fs. 65/67, quedando fijada la competencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial de Orán para entender en las presentes actuaciones.

El Dr. Ricardo Casali Rey, dijo:

Que, por sus fundamentos, adhiero al voto precedente.

Por ello, LA SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 68 y, en su mérito, REVOCAR la resolución de fs. 65/67 en el sentido de determinar la COMPETENCIA del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial de Orán para continuar entendiendo en la presente causa, en los términos señalados en los Considerandos de la presente. II. MANDAR se registre, notifique y oportunamente BAJEN los presentes autos.

C. A. C. y C. DE SALTA.VOCALES: ADRIANA RODRÍGUEZ DE LÓPEZ MIRAU - RICARDO CASALI REY. SECRETARIA: DRA. IVANNA CHAMALE DE REINA. SALA I. T. 2018 INTERLOC. Fº 339/342. 22/06/18.