Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-24


NEUQUEN, 24 de febrero de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "CASTAÑEDA CLAUDIA SORAYA C/ SATURNO HOGAR S. A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 309435/4), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 6 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:

I.- Vienen estos autos a estudio de la Sala para el tratamiento de los recursos de apelación interpuestos por la actora a fs. 271/273 y la demandada a fs. 274.

II.- La parte actora se agravia en primer término porque la a quo después del análisis de la responsabilidad y daños, no hace lugar a su reclamo por los deterioros en el patio producidos por la pérdida de la pileta cuando la misma sentencia reconoce que en el relato de los hechos de la demanda se encontraba denunciado el deterioro del jardín.

Luego se disconforma con lo resuelto de que la actora no vino a los presentes en representación de sus hijos menores. Sostiene que dicha representación es legal y no requiere manifestación de voluntad por lo que resulta arbitrario solo determinar los daños ocasionados a ella y no incluir los sufridos por sus hijos. Siendo a su entender un exceso de rigor formal exigir a su parte luego del relato de los hechos que manifestara que el reclamo se hacía en nombre de sus hijos menores.

Impugna la consecuencia arribada por la a-quo de no estar acreditado el no uso de la pileta y a consecuencia de ello el rechazo del daño ocasionado por el no uso. Afirma que su parte no pudo usar en plenitud la pileta, es decir totalmente llena de agua, y ello implicaba que a la misma debían ingresar menos personas, y que ese uso limitado produjo daño.

Rechaza el argumento de la a quo de que no fue acreditado que durante todo el verano tuvieran temperaturas para la utilización de la pileta, afirmando que su parte ofreció prueba que fue desestimada por la Sra. Juez.

Sostiene equivocada la apreciación realizada en la sentencia en cuanto a la propuesta efectuada por la demandada, ya que de la prueba surge que la misma ofreció cambiar la pileta por una mas pequeña y en forma definitiva.

Ataca lo que el Juez considera como fecha de inicio de sus reclamos (17-02-04) sosteniendo que ellos se produjeron a partir del 23 de enero del 2004.

Finalmente discrepa con el monto de $ 1000 que le otorga la sentencia de grado cuando a su entender se encuentra, por no contestar su Carta Documento, el monto por el reclamado allí de $ 6000. Fundando ello en que el silencio ante la intimación implica reconocimiento.

Concluyendo que debe hacerse lugar a su reclamo, con costas en ambas instancias a cargo del demandado.

III. La parte demandada recurre la sentencia en crisis. Sostiene que el daño moral no ha sido acreditado y ha sido valuado incorrectamente, ya que en autos se trata de un incumplimiento contractual, donde debe apreciarse con criterio restrictivo.

Afirma que ha sido la propia actora la que ha generado el incumplimiento de su parte. Ello ocurrió cuando intentó el retiro de la pileta para su reparación en el domicilio de la pretensora, y ésta se negó a entregarla, lo que motivo el envió de la Carta Documento de fs. 239. Elemento al que se debe sumar la oferta de su parte de entregar en forma transitoria otra pileta.

Por lo que entiende que la conducta maliciosa de la actora es la causante del daño moral que dice haber sufrido.

IV.- Sentado lo expuesto, la materia del recurso se circunscribe a los daños y perjuicios productos del incumplimiento en término de una obligación contractual, regida en parte por el Derecho del Consumidor.

Es que la demandada entregó una pileta pelopincho con una falla, que produjo la pérdida de agua por la lona de la misma.

Así el primer agravio de la actora refiere a los daños sufridos en el estado del patio, en razón de la "continua y permanente pérdida" (fs. 11 vta.) de agua, por la pileta.

La primer pregunta que cabe es si la cosa viciosa, es realmente la productora del siniestro o si por el contrario es el actuar negligente de la accionante.

De las testimoniales de Vanrel (fs. 78), Segovia (fs. 80) Ulloa (fs. 82) surge que sus hijos iban a hacer uso de la pileta de la actora, y que poco tiempo después se advirtió el desperfecto de la misma. Y Segovia y Ulloa son contestes que allí se dejó de utilizar la pileta.

Siendo que al dejar sin uso la pileta la actora actuó diligentemente, no existe culpa de la víctima.

A renglón seguido debemos determinar si el agua perdida por la pileta es capaz de ocasionar el mencionado daño. Es decir es necesario determinar la relación causal.

La capacidad de producir el daño por el agua filtrada por la pileta surge con meridiana claridad de la aclaratoria de la Pericial (fs. 175) cuando el experto contesta "Si la pregunta apunta a saber si el agua que escurría de la pileta puede producir esos daños, personalmente opino que indefectiblemente sí".

Por lo que el daño ocasionado en el patio es producto del vicio o defecto de la cosa (art. 40 de la ley 24240), en razón de ello debe responder el vendedor, en autos el demandado.

La indemnización debe ser equivalente para dejar el patio en condiciones, por lo que conforme la pericial de fs. 113/115 y 173/177 se hace necesario para dejar el patio completamente reparado la suma de $ 1750.

Por lo que entiendo que el agravio debe prosperar debiendo adicionarse la cifra mencionada a la sentencia.

En referencia al segundo agravio, surge del escrito de demanda que lo hace en nombre propio y por derecho propio. Ni siquiera en los rubros falta de uso y daño moral donde hace mención de sus hijas invoca la representación de ellas.

Quien demanda es un elemento esencial del ejercicio de la acción que no sólo permite al juez establecer con claridad los derechos, sino que previamente permite al demandado ejercitar correctamente el derecho de defensa en juicio (el cual tiene rango Constitucional art. 18).

En este sentido tiene dicho la doctrina "la individualización del actor interesa tanto al juez como al demandado; al primero porque debe examinar la legitimación y capacidad de quien se presenta y al segundo porque, una vez notificado, tiene que estar en condiciones de oponer las defensas y excepciones pertinentes (compensación, falta de personería, falta de legitimación); además, el conocimiento exacto de la persona del demandante permitiría a su contrario ejercer la facultad de reconvenir." (Finocchito-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado tomo II pág. 174) He de recordar que la norma constitucional no sólo es clara, sino además categórica al sostener que "es inviolable la defensa en juicio"; y entiendo que introducir "nuevos accionantes" en este estado del proceso implica sin la menor duda violación del derecho de defensa.

La invocación de la representación de los hijos menores debe ser expresa, no es tácita, y en autos debió ser realizada al introducir la acción.

Tampoco se puede decir que surge del escrito de demanda, ni mucho menos de la prueba documental acompañada.

Obsérvese que no figuran en el escrito de iniciación los nombres ni la edad de los menores que dice representar, y en la documental no acompaña certificados de nacimiento de ellos, lo que demuestra a las claras que no accionó en representación de sus hijos.

Por lo que entiendo que corresponde no hacer lugar al presente agravio.

Luego impugna la consecuencia arribada por la a-quo de no estar acreditado el no uso de la pileta y por ende el daño derivado de él. Afirma que su parte no pudo usar en plenitud la pileta, es decir totalmente llena de agua, y ello implicaba que a la misma debían ingresar menos personas, y que ese uso limitado produjo daño.

Quiero destacar que el agravio trastoca la posición inicial manifestada en la demanda donde se sostuvo el no uso de la misma en forma lisa y llana. Ahora se quieren cambiar los parámetros sosteniendo un no uso parcial en cuanto a la cantidad de gente y llenado de la pileta.

Siendo que el hecho en dichos términos no ha sido planteado al iniciar la instancia y a consecuencia de ello no ha sido motivo de tratamiento en la instancia inferior, corresponde el rechazo del agravio conforme lo dispuesto por el art. 277 del CPCC.

Además, el propio accionante califica a dicho daño como daño emergente.

La doctrina sostiene que, "En rigor de verdad el daño emergente implica la pérdida o disminución de valores económicos positivamente existentes y por lo tanto se manifiesta como un empobrecimiento del patrimonio; mientras que el lucro cesante implica la frustración de ganancias o ventajas económicas, o sea la privación de un enriquecimiento patrimonial." (Kemelmajer de Carlucci, Aida, Daño resarcible, en la obra AAVV Responsabilidad Civil/9, Editorial Hammurabi pág. 231).

"El daño emergente puede ser actual (destrucción o deterioro de cosas) o futuro (gastos en que será necesario incurrir, luego de la sentencia, para el mantenimiento de las cosas deterioradas). También el lucro cesante puede ser tanto actual (privación de ganancias de un sujeto lesionado, por imposibilidad de trabajar desde el ilícito hasta la sentencia) como futuro (ganancias frustradas por la subsistencia de la incapacidad laborativa, más allá de la sentencia, o cuando la misma es permanente)." (Kemelmajer de Carlucci, Aida, ob cit. pág. 231).

Evidentemente en autos no se encuentra acreditado el daño patrimonial sufrido a consecuencia del no uso de la pileta. Es decir que no está acreditado la existencia de un daño patrimonial que tenga relación de causalidad adecuada con el no uso.

Podría haber sido por ejemplo: el alquiler de otra pileta de lona, o la concurrencia a una pileta de un club, etc. Nada de ello hay acreditado al respecto.

Ninguna importancia tiene el debate sobre las temperaturas en dicha época, ni el hecho de la oferta de cambio o sólo reemplazo temporal por una pileta más chica.

En autos no se acreditó daño patrimonial respecto de no uso; y esto es lo que define la cuestión; por lo que entiendo corresponde rechazar el agravio. Ataca lo que el Juez considera como fecha de inicio de sus reclamos (17-02-04) sosteniendo que ellos se produjeron a partir del 23 de enero del 2004.

Este agravio debe acogerse. De las declaración testimonial de Castañeda (fs. 80) surge con claridad que el desperfecto se advirtió a la semana y media aproximadamente y que vio en dicha ocasión reclamar a la actora por teléfono a -la demandada. Y de la prueba informativa a la empresa de teléfonos surge que la actora comenzó a llamar 23 de enero del 2004 (fs. 94/112).

Por ello los intereses deben aplicarse a partir de dicha fecha y no desde el 17 de febrero como dispone la sentencia.

Resta analizar los agravios referidos al daño moral. Aquí estudiaré el correspondiente al de la demandada y luego si corresponde al planteado por la parte actora.

He de recordar que como "lo indica Larenz, la relación jurídica fundamental es la relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste; base de toda convivencia en una comunidad jurídica y toda relación jurídica en particular." (Kemelmajer de Carlucci, Aida, ob. cit. pág. 236).

El proyecto de una convivencia respetuosa es el proyecto del Derecho que no se permite exigir de los demás un comportamiento que no nos infrinja, dolor alguno o sea, cuando experimentamos una aflicción que es el resultado de la conducta de otro, ese sufrimiento cae en el ámbito de lo jurídico y exige una respuesta que no puede darla sino el mismo derecho." (Kemelmajer de Carlucci, Aida, ob. cit. pág. 236).

El daño moral es justamente el producto de ese hecho que nos ocasiona aflicción o dolor justificado.

La parte demandada sostiene que el daño moral no ha sido valuado correctamente, ya que se trata de un incumplimiento contractual, donde debe apreciarse con criterio restrictivo. A lo que agrega que la propia actora es la que ha generado el incumplimiento de su parte. Atento a que se negó a entregar la pileta cuando ella fue a retirarla. Elemento al que se debe sumar la oferta de su parte de entregar en forma transitoria otra pileta. Arribando la misma a que el daño moral es producido por exclusiva culpa de la víctima.

En relación a la prueba del daño moral en el incumplimiento contractual al no presumirse recae sobre la cabeza del accionante.

En autos ha sido acreditado ya que es evidente que el daño moral que la a quo ordena reparar es el producto de los inconvenientes producidos por la entrega en mal estado de la pileta y del periodo de no uso de la misma, desde que es retirada hasta que es entregada la nueva lona. Hechos éstos que se encuentran debidamente acreditados y como consecuencia de ello acarrean intranquilidad en la vida de hogar de la accionante.

Surge con claridad que la demandada fuera emplazada por la actora para que reemplazara el producto por uno en condiciones correctas el 23 de enero del 2004. De la declaración testimonial de Castañeda (fs. 80) surge con claridad que el desperfecto se advirtió a la semana y media aproximadamente y que vio en dicha ocasión reclamar a la actora por teléfono a lo de la demandada. Y de la prueba informativa a la empresa de teléfonos surge que la actora comenzó a llamar 23 de enero del 2004 (fs. 94/112).

No encontrándose acreditado que la demandada pasara a retirar la lona de la pileta, sino hasta el 6 de marzo del 2004.

Por lo que el agravio de la demandada debe ser rechazado ya que al sentenciar no se tiene en cuenta el periodo desde la supuesta (no probada) negativa de entrega hasta su entrega efectiva.

Finalmente discrepa la actora con el monto de $ 1000 que le otorga la sentencia de grado cuando a su entender se encuentra reconocida, por no contestar su Carta Documento, el monto por él reclamado allí de $ 6000. Fundando ello en que el silencio ante la intimación implica reconocimiento.

Sin embargo, en el caso, debe rechazarse ese argumento de la parte actora. Ello en virtud de que no se trata "de un caso en que haya obligación de explicarse por ley" ni "de una relación entre el silencio actual y declaraciones precedentes" (cfr. Argumento Art. 918 y 919 CC).

Reitero entonces que el daño moral se encuentra acreditado en autos y está personificado en la "falta de respeto" que ocasiona la aflicción de la actora que es consecuencia de la entrega de una cosa con vicio y de la tardanza por parte de la demandada en la puesta de la cosa en condiciones de uso (el cambio de la lona).

Cuantificando el daño moral para la actora. Entiendo que el daño moral al calcularse debe otorgar una gratificación en compensación de perjuicio moral padecido por la entrega en mal estado de la pileta y del periodo de no uso de la misma.

Por lo que estimo que el monto otorgado en primera instancia es ajustado a derecho y por ello rechazo el presente agravio de la accionante.

Por lo que propongo hacer lugar parcialmente a los agravios de la parte actora, rechazar el recurso de la demandada. Ampliar el monto de condena a la suma de $ 2.750 con costas en ambas instancias a la demandada.

Lo que ASÍ VOTO.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:

Adhiero al voto que antecede en lo que se refiere al primer agravio del actor en función de la falta de impugnación por parte de la demandada a la pericia realizada en autos y que, como lo señala el colega, acredita los daños causados en el inmueble de la accionante.

Comparto también el rechazo del segundo agravio de dicha parte, toda vez que resulta claro del escrito de demanda que la actora reclama por su propio derecho y no en representación de sus hijos.

Asimismo y por los argumentos expuestos por el vocal que me precede debe desestimarse el reclamo derivado del no uso de la pileta y hacerse lugar a que el curso de los intereses corra a partir del 23 de enero del 2.004.

Discrepo con la procedencia del daño moral, ya que en casos como el presente en que se reclama por incumplimiento contractual, aspecto éste que pone de relieve el colega, su acogimiento debe ser restrictivo, no siendo suficiente para otorgarlo el mero hecho del incumplimiento del vendedor.

Sobre el tema sostuve en varios precedentes que:

"Sobre el punto también me he pronunciado y en este caso en sentido contrario al actor, sin que advierta razones suficientes que me lleven a modificar el criterio ya fijado sobre el punto." Dije al respecto que:

"Debe también remarcarse que, tal como la propia actora lo indica en el escrito de demanda, el daño moral reclamado es de naturaleza contractual, razón por la cual la norma específica que rige al caso es la del artículo 522 del Código Civil y no la genérica del artículo 2176 que se refiere a los restantes daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato." "Pues bien, sobre el tema tengo postura tomada desde hace tiempo, que la reparación del agravio moral en materia contractual debe ser interpretada con criterio restrictivo, debiendo exigirse, en todos los casos, la prueba concreta del perjuicio que se alega haber sufrido. Ello por cuanto no cualquier afectación anímica o lesión a los sentimientos de una persona puede ser admitida, sino sólo aquella que, por su gravedad, puede dar lugar a un verdadero perjuicio espiritual en detrimento de los derechos personales. Porque como lo ha precisado la jurisprudencia, si bien el solo obrar antijurídico "puede" hacer surgir de los hechos mismos la demostración del daño moral, no lo es menos que se alude a hechos con virtualidad suficiente para producir lesión en las afecciones legítimas de la víctima, ello en virtud de que el derecho, que toma como cartabón al hombre medio, no puede atender a reclamos que denotan una susceptibilidad excesiva y eminentemente individual, desde que uno de los requisitos para la resarcibilidad del daño es que el mismo sea jurídicamente significativo (CNCom. Sala A, LL-1986-A-132)." En el caso concreto en análisis no advierto elementos suficientes que me permitan apartarme del criterio restrictivo antes expuesto, toda vez que el incumplimiento de la demandada y las consiguientes molestias que de ello se derivaron no constituyen, a mi entender, una molestia de magnitud suficiente que permita la procedencia del rubro en cuestión.

Así también se ha dicho que el resarcimiento por daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica y que no hay en línea de principio, daño indemnizable por las perturbaciones psicofísicas que una persona puede experimentar como consecuencia de incumplimientos contractuales (Pizarro, Ramón D. "Daño Moral", páginas 172 y siguientes, bien que el autor sostiene una postura contraria a la aquí expuesta).

Por lo demás, debe recordarse que la prueba de su existencia pesa sobre quien lo reclama y que se requiere que la misma sea clara y categórica y al respecto y analizada la producida en la causa no advierto que reúna dichos requisitos, apreciados, claro está, con el criterio restrictivo a que antes hice referencia.

II.- Por lo expuesto propongo: 1) se modifique el monto de demanda el que asciende a la suma total de $1.750 con mas los intereses a la tasa fijada y a partir de la fecha indicada, 2) se desestime el reclamo por daño moral, 3) costas de Alzada en el orden causado atento la forma en que se resuelven los recursos, 4) los honorarios se determinarán en base a lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 1.594.

Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Marcelo J. MEDORI, quien manifiesta:

I.- Respecto a la materia que genera la disidencia parcial que habré de dirimir, esto es en cuanto a la condena a indemnizar el daño moral derivado del incumplimiento contractual me he expedido favorablemente respecto a su procedencia señalando que en tal decisión debe aplicarse un criterio restrictivo, esto mediando prueba concreta del perjuicio sufrido, de tal forma que resulte evidente a la evaluación del juez, que el padecimiento generado es de tal entidad como para hacer justa su reparación.

Así: "... 2.- En relación al daño moral introducido, diré que si bien es cierto que en materia contractual la Doctrina y Jurisprudencia tienen reiteradamente dicho que éste requiere ser acreditado para ser admitido, no lo es menos, que deben diferenciarse los incumplimientos contractuales de los que -en principio- sólo pueden derivarse las molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que generándose en errores cometidos por uno de los contratantes, sean susceptibles de causar padecimientos morales como acontece en el presente.

"El concepto daño moral comprende la lesión en los sentimientos por el dolor o sufrimiento padecido, debiendo señalar que su reparación presenta en nuestro sistema jurídico carácter reparador (no sancionatorio) y cumple por tanto una función satisfactoria de la lesión sufrida.

"Se ha sostenido que la ley 17.711, al reformar el artículo 1.078 del Código Civil, se hizo eco de una corriente jurisprudencial y doctrinaria favorable a la admisión amplia de la reparación del daño moral. La misma estaba imbuida por el sentido solidario y tuitivo que fue expandiéndose en el derecho de daños, y que llevó a superar, en todos sus ámbitos, la concepción punitiva de la reparación civil para atribuirle un sentido prevalentemente resarcitorio.

"En efecto, en nuestro siglo se ha presenciado el tránsito de un derecho de la responsabilidad concebida como sanción y que privilegia a la culpa como factor de atribución del daño, a un derecho preocupado por lograr la reparación plena del perjuicio injustamente causado. (Iribarne, De los Daños a la persona, Págs. 800/1).

"Atendiendo a esta finalidad reparadora, considero que que esta indemnización procede ante el incumplimiento contractual (Planiol-Ripert, "Traite Elementaire de Droit Civil", T. II, Pág. 328; Busso, "Código Civil Anotado", T. III, Pág. 414; Borda, "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", T. I, Pág. 190; Mosset Iturraspe, "Reparación del daño moral", J.A. 20-295). Por otra parte, dicha indemnización está prevista en el art. 522 del C. Civil, aunque su admisibilidad es facultativa para el Juez, pudiéndose advertir un caso de lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado "modificación disvaliosa del espíritu" (v. Pizarro Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA del 17.09.86 especialmente Pág. 6 y doctrina allí citada). Y deberá admitirse la procedencia de este rubro, toda vez que va de suyo la inquietud espiritual que generó la inconducta de la accionada, más allá del perjuicio económico concreto.	... ("OVIEDO CARLOS ALBERTO Y OTRO C/ C.A.L.F. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. 318253/4 del registro del Juzgado Civil Nº 5 de Neuquen).

II.- Analizados los elementos de prueba colectados en la causa, a partir de los que la a quo razona que a la compradora "... se le ofreció la alternativa de cambiar la pileta por otra de diferentes características, hasta tanto se reparara o cambiara la adquirida" (último párrafo fs. 257 vta), y que las testimoniales de fs. 78/79 y 82/83 dan cuenta del uso que se le dio a la cosa, habré de concluir que la desilusión o frustración que pudo haber generado la conducta de la demandada no se corresponde con padecimientos espirituales extraordinarios de la reclamante para dar fundamento a la indemnización por este específico rubro.

III.- Que conforme a lo expuesto coincidiré con la solución propiciada por el Dr. Silva Zambrano respecto de los agravios de la actora, a excepción de lo relacionado a la indemnización del daño moral, rubro respecto del que -compartiendo la postura asumida por el Dr. Federico Gigena Basombrío- entiendo procede acoger el agravio de la demandada.

IV.- Que atendiendo a que los recursos han resultado parcialmente favorables a las partes, las costas de la Alzada habrán de imponerse en el orden causado (art. 71 CPCyC).

Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA RESUELVE:

I.- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 255/258, rechazando la indemnización por daño moral, condenando a la demandada Saturno Hogar S.A. a abonar a la actora Claudia Soraya Castañeda, en el plazo de diez días de notificada, la suma de PESOS UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($1.750), con más los intereses desde el 23 de enero de 2004 hasta el efectivo pago, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71 C.P.C.C.).

III.- Regular los honorarios de esta instancia, (Art. 15 L.A.).

IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dr. Luis E. Silva Zambrano - Dr. Marcelo Juan Medori Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 27 - Tº I - Fº 140 / 148 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2009.