Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-12-14


Dictamen de la Fiscal General de Cámara:

Excma. Cámara:

1. Los actores presentaron dos reclamos, que mantienen en el memorial de. fs. 394/412. Por un lado, reclaman la diferencia entre la cotización reconocida por el Banco Privado y la cotización de mercado con respecto a las sumas desafectadas por los actores de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 46/02 del Ministerio de Economía y la Comunicación "A" 3467 del BCRA. Al respecto, los actores solicitan la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.561, el decreto 214/02 y las demás normas que establecieron la pesificación de los depósitos bancarios. Por otro lado, reclaman la diferencia entre los intereses pactados por las partes (12,50%) y los intereses fijados por la Comunicación "A" 3467 del BCRA (2%) con respecto a los plazos fijos nº 1028172 y 1028348. Al respecto, plantean la inconstitucionalidad de la citada comunicación.

2. Con respecto a la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y el decreto 214/02 en cuanto pesificaron los depósitos a plazo fijo de los actores, cabe estarse a lo ya resuelto por nuestro más alto tribunal en el caso "Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo" (CSJN, S.C. B.139, L.XXXIX, 26.10.04) (La Ley Online), donde dicho Tribunal se expidió a favor de la constitucionalidad de la pesificación de los depósitos bancarios. No encuentro razones en el presente caso para apartarme de lo dispuesto en dicho precedente.

3. Con respecto a la inconstitucionalidad de la Comunicación "A" 3467, el a quo sostuvo que las partes al aceptar el canje de los depósitos en los términos del decreto 905/02 aceptaron el pago de los depósitos a la paridad cambiaria fijada por el decreto 214/02 y según la tasa de interés allí normada. Concluyó que de acuerdo a la doctrina de los actos propios, los actores no podían válidamente cuestionar la caducidad de intereses ni la paridad cambiaria en esta instancia.

Los recurrentes sostuvieron que la aceptación del canje abarcó el saldo del depósito en dólares convertido a pesos y reprogramado por el Banco conforme al decreto 214 y siguientes, pero no a los intereses que se habían pactados y que no habían vencido aún. Agregaron que la inconstitucionalidad de la comunicación mencionada y de la resolución 46/02 del Ministerio de Economía radica en que se efectúo una delegación de facultades legislativas en el marco de un decreto de necesidad y urgencia (art. 17, decreto 214/02), lo que es inconstitucional.

La Comunicación "A" 3467 (8.0. 20.02.02) dispuso la cancelación anticipada de los certificados de depósito de plazos fijos con fecha de vencimiento posterior al 28.02.02, estableciendo que se considerará el capital más los intereses devengados a la tasa nominal anual pactada hasta el día anterior a la fecha de reprogramación, esto es, el 11.01.02. En el presente caso, la tasa pactada ascendía al 12,50%. A partir de la mencionada fecha, la tasa se redujo al 2% de conformidad con lo dispuesto por la citada comunicación.

3.1 En primer lugar, entiendo que la aceptación por parte de los actores de los bonos creados por el decreto 905/02 no significó aceptar la eliminación de intereses dispuesta por la Comunicación "A" 3467, por lo que la doctrina de los actos propios no le impide a los actores cuestionar la validez de la citada norma.

Cabe recordar que de acuerdo con la doctrina de los actos propios, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reserva expresa determina la improcedencia de su posterior impugnación (conf. Fallos: 248:726; 285:410; 301:1167; 304:121; 305:419 y 308:76 entre otros). En efecto, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema nadie puede contradecir sus propios actos precedentes, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, ejerciendo una conducta incompatible con la asumida anteriormente (Fallos 294:220; 299:373; 300:147 y 480; 305:1402).

En el presente caso, cabe realizar dos precisiones:

En primer lugar, de acuerdo con las cartas documentos acompañadas en la demanda, los actores han reclamado al Banco el pago de los intereses en cuestión tanto con anterioridad a la aceptación de los bonos como con posterioridad a ello (conf. carta documento nº 456492681 AR del 12.08.02). En este contexto, sostener que los actores se han sometido al régimen del decreto 905/02 sin realizar reserva alguna implicaría dejar de lado los hechos efectivamente acontecidos en el caso.

En segundo lugar, considerando la incertidumbre que vivían los ahorristas al momento en que se sancionó el decreto 905/02 (B.O. 31.05.02), entiendo que sostener que la aceptación de los mencionados bonos constituyó un sometimiento "libre y voluntario" implica adoptar una interpretación formalista en desmedro de la verdad jurídico objetiva, que es el norte del proceso judicial (conf. CSJN, Fallos 238:550 -LA LEY, 89-412-).

En efecto, como sostiene Andrés Gil Domínguez no podemos dejar de lado que "La doctrina de los actos propios ha nacido como consecuencia del principio de la buena fe: lo que se busca es condenar a quien ha actuado con malicia..." (Gil Domínguez, "Restitución de la diferencia de cambio derivada de la pesificación forzosa", LA LEY, 2003-F, 1375).

En este sentido, agrega el autor que "Quienes aceptaron la pesificación no lo hicieron como producto de una decisión libre o tan siquiera voluntaria sino en el marco de una situación que les proponía perentoriamente la opción pesificadora frente a extremas y urgentes necesidades. En este esquema no es posible hablar de un "sometimiento voluntario" sino de una opción forzada dentro de un régimen que proponía el mal menor...Los actos propios jurídicamente relevantes sólo pueden constituir un valladar al ejercicio posterior de los derechos cuando la voluntad puede manifestarse libremente y quien pretende su aplicación demuestre la existencia de al menos una alternativa (al momento de la toma de la decisión) que respete los derechos fundamentales de la persona..." (ob. cit., en igual sentido ver Fallos 321:1132).

Por las razones expuestas, entiendo que no le asiste razón al a quo cuando afirma que la doctrina de los actos propios les impide a los actores cuestionar la validez de la eliminación de intereses.

3.2 Con respecto a la constitucionalidad de la reducción de intereses contenida en la Comunicación "A" 3467, adelanto que considero que la misma debe progresar.

La mencionada comunicación ha sido dictada en el marco de la emergencia declarado por la ley nº 25.561, por lo que cabe analizar su validez en ese marco normativo.

Cabe recordar que nuestro Máximo Tribunal ha subrayado, en reiteradas oportunidades, que el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir, en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que, atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161; 313:1513; 317:1462, entre otros).

Asimismo, ha dicho la Corte que sus poderes no son ilimitados y han de ser utilizados, siempre, dentro del marco del art. 28 de la Constitución y bajo el control de jueces independientes, quienes, ante el riesgo al menos teórico de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que ejercer con cuidadoso empeño su función de custodios de la libertad de las personas.

La Corte ha establecido reiteradamente a partir del caso "Avico c/ de la Pesa" (Fallos 172:21 - lA LEY, Sup.Emergencia Económica y Teoría del Derecho, agosto/2003, p. 95-), sobre la base del concepto elaborado por el juez Hughes en el caso "Home Building & Loan Ass'n v. Blaisdell", que: "La emergencia no crea poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido o reservado, ella puede dar ocasión para el ejercicio del poder...La cuestión constitucional que se presenta a la luz de una emergencia es si el poder concedido abarca al ejercicio que de él se ha hecho en el caso concreto en respuesta a condiciones particulares." Finalmente, la Corte de Estados Unidos expresó lo que constituiría en adelante el estándar aplicable a las leyes de emergencia: "Aplicando el criterio establecido por nuestras decisiones, concluimos que: existía en Minnesota una emergencia que dio ocasión adecuada para el ejercicio del poder reservado del Estado a fin de proteger los intereses vitales de la comunidad; la ley fue dirigida a un fin legítimo, es decir, no fue sancionada para una mera ventaja particular de los individuos sino para la protección de los intereses fundamentales de la sociedad; en vista de la naturaleza de los contratos en cuestión -hipotecas de incuestionable validez- el alivio, proporcionado y justificado por la emergencia, a fin de no contravenir la cláusula constitucional sólo podía ser adecuado a esa emergencia bajo condiciones razonables; las condiciones bajo las cuales se prorroga el plazo de redención no parece ser irrazonable...La integridad de la deuda garantizada con hipoteca no es menoscabada...La aplicación de la ley es temporaria...La operatividad de la ley no podría superar el tiempo que dure la emergencia ni ser extendida de modo de destruir virtualmente el contrato." Siguiendo el criterio de la Corte de Estados Unidos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sistematizó los requisitos exigidos por la doctrina de la emergencia en los casos "Avico c/ de la Pesa", "Nadur" (Fallos 243:449) y "Russo" (Fallos 243:467) y ellos son: (i) situación de emergencia reconocida por el Congreso, (ii) persecución de un fin público que consulte a los superiores y generales intereses del país; (iii) transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales y (iv) razonabilidad del medio empleado por el legislador.

En el caso, "Smith, Carlos Antonio" (La Ley, Tomo 2002-A-769), la Corte Suprema mantuvo el mismo criterio afirmando que: "La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un medio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (Conf. Fallos 243:467; 323:1566)".

Asimismo, la decisión de la Corte en el caso "Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo" (CSJN, S.C. B.139, L.XXXIX, 26.10.04) no implico un cambio de la doctrina aplicable en tanto que la Corte entendió que los perjuicios padecidos por los ahorristas por la pesificación de los depósitos fueron paliados por los mecanismos compensatorios previstos por el Estado Nacional.

En el presente caso, considero que la eliminación de los intereses libremente pactados -esto es, la diferencia entre la tasa pactada del 12,50 % y la tasa impuesta del 2%- no configura una restricción temporal del derecho de propiedad de las actores, sino una confiscación con carácter permanente, para la cual el Estado no previó ningún mecanismo compensatorio alguno.

La doctrina de la emergencia establecida por la Corte Suprema, especialmente en los precedentes "Ercolano c/ Lanteri" (Fallos 136:161), "Avico c/ de la Pesa" y "Peralta" (Fallos 313:1513 -LA LEY, 1991-C, 158; DJ, 1990-2-411-), habilita restricciones temporales o postergaciones para la realización de ciertos derechos. Pero ningún precedente autorizó en base a la doctrina de la emergencia alteraciones o mutaciones de derechos patrimoniales que importen un aniquilamiento de los mismos.

Por el contrario, la restricción contenida en la Comunicación 3467 altera gravemente el derecho de propiedad, confiscando gran parte del valor de los depósitos a plazo fijo e impidiendo el uso y goce conforme a ese valor.

Si una parte del crédito queda perdida para siempre para el acreedor, no se trata de una reglamentación de sus derechos sino de una confiscación definitiva del mismo. Resulta a todas luces evidente la falta de concurrencia del tercer requisito fijado por la Corte ya que en la decisión de eliminar los intereses pactados no hay transitoriedad sino definitividad. Lo que muestra que no se trata de una restricción temporal al ejercicio del derecho, sino de su directo aniquilamiento, lo que no admite la doctrina de la emergencia.

Considero que lo expuesto justifica la declaración de inconstitucionalidad planteada, sin que sea necesario analizar si el Banco Central de la República Argentina ejerció válidamente las facultades delegadas al dictar la comunicación cuestionada.

4. Por las razones expuestas, opino que V.B. debe rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la ley 25.561 y el decreto 214/02 y hacer lugar al planteo con respecto a la Comunicación "A" 3467. - Buenos Aires, 25 de octubre de 2005. -Alejandra Gils Carbó.

2º Instancia. - Buenos Aires, diciembre 14 de 2007.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Doctora Miguez, dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 373/380 que rechazó íntegramente con costas la demanda deducida por Matilde Alonso de Badini y Cesar Badini contra Banco Privado de Inversiones SA, se alzó la parte actora sustentando el recurso interpuesto con la expresión de agravios de fs. 394/412 que mereció la réplica de fs. 417/425.

1. Los actores accionaron contra el "Banco Privado de Inversiones S.A." a fin de que: a) se declare la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia - ley 25.561 y Decretos del P.E.N.; Resoluciones del Ministerio de Economía y Comunicaciones del BCRA puntualizadas en el apartado II de fs. 172 vta. del escrito de inicio; b) se condene a la accionada al cumplimiento de las obligaciones contraídas como depositaria de los montos de los certificados de depósito a plazo fijo nro. 0038278, 1028172 y 1028348 de U$S 63578,08. Reclamaron: a) U$S 27.300,56 en concepto de intereses vencidos y no pagados desde el 10.1.02 al 10.6.02 - a razón de U$S 5158,99 por mes conforme certificado nro. 1028172; b) U$S 27.184,53 por los intereses vencidos y no pagados hasta la fecha, pactados como de pago mensual conforme el certificado nro. 1028348 - U$S 5136,99 desde el 14.1.02 al 14.6.02 y c) las sumas de U$S 7554,45, U$S 118,46, U$S 27,38 y U$S 1392,69 en concepto de diferencias por conversión a pesos a razón de $ 1,40 por U$S 1, de las sumas originariamente depositadas a plazo fijo conforme certificado nº 0038278 y transferidas a la caja de ahorro 001-0005542202 el 15.2.02, 20.2.02, 11.3.02 y 27.3.02 respectivamente.

Según su relato, los actores efectuaron en la entidad financiera demandada, tres depósitos a plazo fijo, a saber: a) certificado nº 1028172 del 10.6.01 por U$S 502.140,20 con vencimiento el 10.6.2002; b) certificado nº 1028348 del 14.6.2001 por U$S 500.000 y vencimiento el 14.6.2002 y c) certificado nº 0038278 del 6.12.2001 por U$S 188.000 con vencimiento el 4.1.2002. Mientras que en las dos primeras imposiciones se pactó el pago de intereses convenidos con una periodicidad mensual, en la última el pago del capital e intereses debía efectuarse en la fecha de vencimiento del depósito. Dijeron que el dinero invertido provenía de los ahorros, fruto de una vida de trabajo y de esfuerzo con la finalidad de obtener una renta que les permitiera una subsistencia digna y acorde con el nivel de vida de que gozaban. Que ambos se encontraban desempleados y que justamente una parte menor de la indemnización por despido del Sr. Badini, recibida el 27.6.01 fue pesificada a razón de $ 1,40 por dólar estadounidense y luego desafectada de la reprogramación en virtud de una razonable excepción normativa.

Que como consecuencia de la normativa de emergencia implementada por el Estado, el Banco Privado empezó a incumplir sus obligaciones. En primer lugar, el 4.1.02 no les devolvió ni acreditó en sus cuentas a la vista el saldo del certificado nº 0038278 sino que éste fue renovado compulsivamente por un mes. Tampoco les pagaron ni acreditaron los intereses mensuales pactados correspondientes a los otros dos depósitos en fechas 10.1.02 y 14.1.02 -cuyas fechas de imposición fueron para los certificados 1028172, 1028348 y 0038276 los días 10.6.2001, 14-6-2001 y 6-12-2001- al amparo del decreto 71/02 y Resoluciones nº 6/02 y 9/02 del Ministerio de Economía. Que posteriormente, el decreto 214/02 -que dispuso la conversión a pesos de los depósitos de los actores y demás ahorristas- fue objeto de nuevas reglamentaciones a través de la Resolución nº 46/02 del Ministerio de Economía, que fue implementada a través de la Comunicación del BCRA "A" 3467 del 8.2.02 que estableció un nuevo cronograma para la devolución de los depósitos a plazo fijo y a la vista, transformándolos a todos en depósitos a plazo fijo a partir de las suma de $ 10.000 o dólares para las cuentas corrientes y a partir de $ 5000 pesos o dólares para las cajas de ahorro y convirtió la moneda de imposición para los depósitos en moneda extranjera a razón de $ 1,40 por dólar estadounidense. Que el plazo fijo nº 0038278 con saldo de U$S 69.953,26 se les permitió efectuar transferencias de fondos a sus cuentas en pesos en la entidad por los siguientes conceptos: 1) indemnización por despido $ 30.0000, 2) desafectación general permitida para los ahorristas $ 7000 y 3) $ 4836,20 aplicado al pago de impuestos nacionales.

Tras efectuar la reseña normativa de emergencia en fs. 174 y ss, señala que, el BCRA excedió las normativas impuestas por el Decreto 141/02 que comisionaba al Ministerio de Economía a reglamentar la oportunidad y modo en que los titulares de los depósitos en pesos o divisas extranjeras podrían disponer de ellos. Explicaron que, la Comunicación "A" 3467 al disponer la cancelación anticipada de los certificados de depósito con fecha de vencimiento posterior al 28.2.02 y el cambio de la tasa pactada por las partes para las imposiciones en dólares -que solo regiría hasta el día anterior a la fecha de reprogramación (11.1.02)- por una tasa del 2% fijada por el BCRA, importaba una arbitraria confiscación de los réditos acordados.

Reseña también que justamente para paliar los efectos de la indisponibilidad de los depósitos dispuesta por los Decretos 71/02 y 141/02, 214/02 y 320/02 y las Resoluciones del Ministerio de Economía 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 y 46/02) y las Comunicaciones "A" 3426, 3467 del 8.2.2002, 3481 y 3496 del BCRA, se implementaron programas que daban la alternativa a los ahorristas de poder recibir títulos de la Deuda Pública en pago por los plazos fijos convertidos a pesos a razón de $ 1,40 por dólar estadounidense y reprogramados. Por consiguiente, el decreto 905/02 dispuso la creación de los bonos del Estado nacional (BODEN) en sus versiones 2005, 2007 y 2012.

Así pues, señaló que en dicho contexto y ante el riesgo de incobrabilidad que suponía dejar dichos activos -ya reprogramados y pesificados- en poder del banco con el riesgo de que éste entrara en estado de iliquidez o insolvencia, decidieron el 12.7.02 realizar los trámites para el canje con BODEN 2012 en dólares estadounidenses. Que al recibir la documentación que acreditaba su acogimiento a dicho régimen, notaron que el importe que se consignaba comprendía el capital de los plazos fijos a la fecha de su reprogramación pero no los intereses devengados a esa fecha conforme lo pactado con la entidad. Dice que el banco debió entregar algún título o realizar algún pago por los intereses libremente convenidos y no pagados que ascendían a U$S 63.578,08.

Pretenden asimismo, que les sea reintegrada la diferencia de cotización entre la reconocida por el banco demandado -$ 1,40 por dólar- y la efectivamente vigente según el Banco Nación Argentina que fue de $ 1.95; $ 2,35 y $ 3, por las sumas que los actores desafectaron de su cuenta caja de ahorro en pesos ($ 41.836,20) de acuerdo al cuadro descriptivo obrante en fs. 176, y por los conceptos allí expresados respecto del plazo fijo nº 0038278 cuando debieron recibir $ 61.040,81, por lo que la pérdida fue en dólares estadounidenses de U$S 9.092,99 cuyo pago reclaman.

Por ello, con fecha 12.8.02 remitieron la carta documento al demandado intimándolo al pago de los intereses pactados devengados en cada uno de los plazos fijos y los moratorios a esa fecha y las diferencias entre la cotización reconocida por Banco Privado a los actores y la cotización efectivamente vigente a esas fecha según lo informado por el Banco de la Nación Argentina al momento de cada desafectación. Dejaron sentado que la percepción de dicha suma no significaba aceptar la conducta observada por la entidad ni consentir la aplicación de normas que consideraban inconstitucionales.

2. Al contestar demanda y luego de la negativa de rigor, el banco accionado reconoció la titularidad, los montos y las fechas de vencimiento de los 3 plazos fijos que los actores tenían en la entidad. Admitió también que éstos fueron reprogramados en el marco de la Resolución Nro. 6 del Ministerio de Economía y luego pesificados por el Decreto 214/02 quedando consolidados en una cuenta reprogramada los saldos provenientes de las imposiciones nº 1028172 y 1028348, por un total de $ 1.411.424, 43, pagadero en 43 cuotas a una tasa del 2% anual. Que también se reprogramaron los fondos del restante plazo fijo cuyo saldo ascendía a $ 97.374,56 -pagadero en 43 cuotas al 2% anual- respecto del cual el Sr. Badini efectuó varias desafectaciones que se acreditaron en la caja de ahorro vip en pesos nº 5542202. Afirmó también que los actores desafectaron $ 37.496,73 el 15.2.02, $ 588 el 20.2.02 y $ 3.375,75 el 26.3.02. Explica que el 12.7.02, del saldo reprogramado del certificado nº 0038278 de $ 55.950, 92 se imputó la suma de $ 55.860 a la suscripción de Bonos Libor 2012 por la suma de U$S 39.000 entregándose al Sr. Badini el saldo de $ 90,92. Que la Sra. de Badini optó por canjear los fondos consolidados correspondientes a los otros dos plazos fijos por la suma total de $ 1.403.320,95- imputando la suma de $ 1.295.140 a la suscripción de más Bonos Libor 2012 por la suma de U$S 925.100 y $ 108.080 a la suscripción de Bonos Libor 2005 por la suma de U$S 77.200 y entregó a la actora $ 100,95.

Insiste en que como entidad financiera autorizada por el BCRA obró de conformidad con las normas vigentes que regulaban su actividad. Entiende que el reclamo por intereses devengados respecto de los plazos fijos nº 1028172 y nº 1028348 es improcedente de conformidad con lo preceptuado por la Comunicación "A" 3467, punto 1.3 que dispuso la cancelación anticipada de los certificados de depósito a plazo fijo con vencimiento posterior al 28.2.02 y determinó que se consideraría el capital más los intereses devengados a la tasa nominal anual pactada hasta el día anterior a la fecha de reprogramación, esto es al 11.1.2002. Que una vez convertidos a pesos serían reprogramados, disponiendo la aplicación de una tasa del 2% nominal anual sobre el capital no recalculado desde esa fecha hasta el 3.2.02 inclusive y a la tasa mínima del 2% nominal mínima anual o mayor que se pacte sobre saldos recalculados por aplicación del CER. Considera que, la eliminación de los intereses pactados es razonable en tanto la entidad se vio despojada de los dólares que poseía en cartera que fueron depositados en el BCRA y convertidos a pesos según lo dispuesto por el Decreto 214. Que también fueron pesificados todos los créditos para cobrar y su recupero se encuentra impedido por la suspensión de las ejecuciones judiciales.

Entiende que, al haber optado por el canje previsto por el Decreto 905/02 y firmado la solicitud correspondiente, tomaron conocimiento de los fondos involucrados en dicha operatoria por lo que mal pueden pretender cobrar intereses que no fueron incluidos y invalidar posteriormente sus propios actos mediante argumentos infundados.

3. La magistrado de grado en primer término, desestimó la inconstitucionalidad planteada, fundada en que las normas cuestionadas constituyen un régimen de salvataje frente a una situación de crisis económica, financiera, bancaria, política y social legítimamente dispuesto por el Poder Ejecutivo en épocas de emergencia. Ello sentado, juzgó dirimente la elección efectuada por los actores al canjear los plazos fijos en el marco del Decreto 905/02 y aceptar el pago de los depósitos a la paridad establecida por el art. 2 del Decreto 214 con la tasa allí fijada. Hizo hincapié en que los accionantes no aportaron ninguna prueba para desvirtuar el carácter voluntario de su opción y descartó que el alegado temor sobre la posible insolvencia de la entidad demandada fuese un vicio capaz de invalidar dicho acto. Tuvo en cuenta que, en aquel momento, tampoco habían impugnado la pesificación ni la caducidad de los intereses pactados. Entendió así que, en tanto las garantías atinentes a la propiedad privada podían ser renunciadas por los particulares expresa o tácitamente, "el sometimiento voluntario sin reserva expresa a un régimen jurídico obstaba a su ulterior impugnación con base constitucional toda vez que no podía ejercerse una protección judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada".

II. La queja esgrimida tiende a la revocatoria del fallo y a la consecuente admisión de la demanda, desarrollando diversos argumentos que tengo presentes y que serán oportunamente merituados al resolver esta causa.

Los recurrentes resisten la interpretación de la Sra. Juez a quo que entiende que al optar sin reserva alguna, se sometieron a un régimen jurídico y convalidaron la pesificación de sus depósitos y la caducidad de los intereses que aquí reclaman. Admiten haber adherido al régimen del Decreto 905/02 más no con el alcance que pretende darle la sentenciante. Afirman que el canje por ellos efectuado abarcaba el saldo del depósito en dólares estadounidenses convertido en pesos y reprogramado por el banco con más los intereses que a la fecha del decreto 214/02 (31.5.02) se habían pactado pero no estaban vencidos aún. Entienden que, dichos réditos constituían un derecho patrimonial adquirido por su parte y nunca renunciado.

Explican que, de los tres plazos fijos que tenían, uno venció el 4.1.02 (nº 0038278) -cuando transcurrían los peores momentos de la emergencia económica- y los otros dos vencían el 10 y 14 de junio de ese mismo año. Estas dos últimas imposiciones habían sido realizadas por un año con pago mensual de intereses y devolución del capital a su vencimiento. Que en dicho contexto, éstas quedaron aprisionadas en la reprogramación. Que el banco decidió la renovación automática por un mes del primer plazo fijo mentado y no pagó los intereses vencidos correspondientes a los otros dos, los días 10 y 14.01.02 respectivamente y luego se dispuso su pesificación (Dec. 214). Que para paliar el perjuicio que constituía el denominado "corralón", efectuaron algunos retiros parciales autorizados por la Resolución 46/02 del Ministerio de Economía (6.2.02), a saber: $ 30.000 por una indemnización por despido; $ 7000 cuando pudieron retirar todos los depositantes y $ 497,53, $ 588, $ 94,86 y $ 3.655,81 para el cumplimiento de obligaciones impositivas. Que el banco computó estos retiros a la paridad de $ 1,40 por cada dólar estadounidense cuando en esa época la divisa cotizaba a $ 1,95, $ 2,35 y $ 3 según el caso, en el mercado libre de cambios.

Sostiene que en su misiva remitida al demandado, siempre dejó en claro que la suma total desafectada de $ 41.836,20 era tomada como "a cuenta" del monto efectivamente debido en tanto por las cotizaciones vigentes debieron haber percibido $ 61.040,81. Que de esa forma hizo legítima reserva de sus derechos, aún cuando no inició acción de amparo.

Con respecto a la regulación del Decreto 905/02 señala que dicha norma establece que los Boden deben incluir los intereses devengados por los depósitos sin indicar si a la tasa pactada o a la establecida por la comunicación "A" 3467. Ello así, entiende que dicha norma vuelve las cosas al estado anterior al decreto de pesificación y que los intereses debían calcularse a la tasa pactada al hacerse las imposiciones -del 11,50% y 12, 50% según el caso- y no al 2% anual como lo hizo la demandada. Señala que el propio banco reconoció esta situación en el escrito de responde al decir que la dación en pago de los Boden importaba la cancelación parcial y/o total según sea el caso, de pleno derecho del depósito respectivo, hasta el monto y en la fecha de suscripción del bono mencionado. Concluye así que, la cancelación fue parcial y alcanzó solo a los montos reconocidos como adeudados.

Entiende que únicamente se canceló la suma que el banco tenía consolidada por aplicación de la reprogramación, precancelación y pesificación pero que se confiscaron los intereses pactados reemplazándolos por otros a la tasa establecida por la Com. "A" 3467. Considera que ésta última norma contradice la propia legislación de emergencia.

Niega haber renunciado a sus derechos al recibir parte de lo que el banco injustamente retenía. Resalta que, el día que optó por adquirir los bonos públicos -12.7.2002- la totalidad de los plazos fijos inicialmente acordados estaban vencidos, por lo que los intereses se encontraban devengados y capitalizados. Excluye que resulta aplicable al caso el art. 624 Cód. Civil. Insiste en la suma total adeudada en concepto de "monto a rembolsar al vencimiento" surge de los certificados acompañados sin que se requiera hacer reserva toda vez que el pago no fue íntegro. Entiende que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico no implica renuncia de derechos o aceptación fáctica, cuando dicha sumisión fue el único camino posible para ejercer un derecho fundamental. Ello así, cuestiona la constitucionalidad de la Resolución nº 46/02 del Ministerio de Economía y de la Comunicación nº 3467 del BCRA.

Por último, resiste la imposición de costas a su parte. Propicia que aún cuando se confirme el decisorio, éstas se distribuyan en el orden causado.

III.- A fs. 426 se dio intervención a la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara, quien se expidió en el sentido que fluye del dictamen que corre a fs. 427/430 propiciando se declare la constitucionalidad de las normas de pesificación de los depósitos bancarios (ley 25.561 y Decreto 214/02) y la inconstitucionalidad de la Comunicación "A" 3467.

IV.- Descriptos del modo expuesto los agravios planteados por la recurrente, el thema decidendum en esta Alzada consiste, en definitiva, en determinar si corresponde receptar la acción incoada por los demandantes. Ahora bien, dentro de la temática de la apelación planteada corresponde aludir en primer término a la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de emergencia económica; en segundo lugar proceder al análisis del marco legal aplicable y los fundamentos que determinan la compatibilidad o no de la normativa en cuestión con la Constitución Nacional, para concluir con el examen de la incidencia que en la resolución del caso tiene la atribuida ausencia de reserva por parte del actor al retirar parte de los fondos al amparo de excepciones, y su pretensión de percibir la diferencia por conversión a pesos de las sumas originalmente depositadas a plazo fijo en dólares estadounidenses respecto del certificado nº 0038278 y los intereses devengados por los plazos fijos realizados en dólares estadounidenses nº 1028172 y 1028348, al haber ejercido la opción de canje por Boden 2012 y Boden 2005.

V.-. La emergencia económica y la doctrina de la Corte Suprema.- No está demás recordar que, como necesaria derivación del principio de supremacía consagrado por la Constitución Nacional, todos los jueces de la Nación, cualquiera sea su fuero o jerarquía, con motivo de los casos concretos sometidos a su decisión, están habilitados para declarar la invalidez de las leyes y de los actos administrativos que contraríen el texto constitucional, pues en la medida en que aquéllos son órganos de aplicación del derecho vigente y en que éste se halla estructurado como un orden jerárquico subordinado a la Constitución, el adecuado ejercicio de la función judicial lleva insita la potestad de rehusar la aplicación de las normas que se encuentren afectadas por aquel vicio (conf. Palacio L., "Derecho Procesal Civil", tº II., p. 227).

Así las cosas, a los efectos de evaluar la constitucionalidad de las normas de emergencia es doctrina corriente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostiene que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 306:136, entre otros). Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de los derechos afectados.

Lo expresado por los accionantes al demandar conforman una suficiente tacha de invalidez de las normas allí mencionadas. Se esbozó de modo preciso, la afectación de garantías vinculadas al derecho de propiedad, con un severo cuestionamiento del manejo, tanto de parte del Estado, como de las entidades financieras en virtud de su especialidad profesional en todo el espectro económico y financiero del país.

Por el contrario, la entidad demandada sostuvo su ausencia de responsabilidad en el perjuicio invocado, la razonabilidad de las medidas dispuestas, la situación del daño que experimentó como entidad bancaria.

Resulta ciertamente muy difícil, abordar este reclamo con la perspectiva que impone procurar una solución justa. Máxime, cuando se encuentra sobre la misma mesa la necesidad de no perder de vista los intereses amparados por planteos contrapuestos que, aisladamente considerados, encuentran en su apoyo, ambos, muy sólidos y válidos argumentos.

La gravedad de la crisis económica, política e institucional, sin precedentes, por la que atravesó nuestro país ha conmovido los fundamentos mismos de nuestro sistema jurídico y ha hecho cimbrar los principios jurídicos de más acendrada raigambre constitucional, enfrentándolos incluso entre sí. Sin embargo, el carácter generalizado de esta crisis, que alcanzó prácticamente a todos los habitantes, aunque de diferentes modos según sus particulares circunstancias, hace muy difícil brindar, desde lo jurídico, una respuesta con parámetros sustentados en idénticos principios, que puedan ser aplicados, con generalidad, en un paralelismo inexorable y cabalmente previsible.

Por otra parte, no cabe aquí, ni es propio de la función judicial, emitir un juicio valorativo sobre el obrar y la decisión política que han llevado a adoptar las decisiones económicas cuyas secuelas hoy se traen a los tribunales, por lo que no corresponde debatir en esta causa, si procedió, o no, la devaluación monetaria o, si se condujeron acertadamente y/o si fueron correctas las medidas que acompañaron el proceso. Sólo corresponde procurar que, junto al valor del bien del Estado, se resguarden otros valores elevados que también piden para sí una vigencia incondicionada, como ser los valores ético-jurídicos sobre los que se soporta el Estado de Derecho y que han de ser obrados por los tribunales.

En este marco de situación de hecho y de derecho, debe señalarse que se trata de un conflicto entre un particular y una institución financiera que se dedica con profesionalidad a intermediar en la oferta pública de dinero y de cambio, tanto en el mercado interno como en el mercado internacional. No puede obviarse remarcar esta circunstancia, así como debe destacarse, la vocación internacional de la actividad bancaria a poco que se la piense dentro de un cuadro de cierto desarrollo económico. Siguiendo a Mattout, puede observarse que los bancos se convierten en puntos de paso necesarios en toda política monetaria, dentro de la cual juegan un rol de agentes auxiliares. Se genera en torno a ellos un plexo de actividades complejas, muchas veces sofisticadas y de riesgos cruzados: cambios de monedas, circulación y negociación de medios de pago, acreditaciones en operaciones de préstamo público y privado para atender, con los medios técnicos más evolucionados de tesorería, a operaciones de cambio, a la fijación de las tasas de interés, al financiamiento de proyectos y a los requerimientos financieros del mercado empresario y de los particulares y de los propios Estados.

Es conocido cómo en un entorno internacional que sigue la línea de la globalización y de la liberalización de cambios, muchos bancos han seguido una política de expansión internacional, ya en forma directa, por medio de agencias y sucursales, ya en forma indirecta, mediante la creación de filiales con el 100% de participación, bajo la forma de filiales comunes con otros bancos y, muchas veces, adquiriendo bancos locales, creándose una red de nuevas relaciones propias de cada establecimiento que se suman y se agregan a las tradicionales relaciones que se establecen dentro del sistema bancario de cada país. Los bancos han alentado inversiones de la clientela local y extranjera -particulares, pequeñas y medianas empresas-, muchas veces al amparo y bajo la garantía de su promocionado prestigio internacional. Han desarrollado, no sólo las operaciones masivas más tradicionales, sino negocios y actividades financieras internacionales con desarrollos de mercados que muchas veces trascienden las fronteras estatales y que plasman directivas internacionales para establecer una coordinación multinacional de actividades, que constituye, una fuente propia de oferta a su clientela, de nuevos negocios, de nuevas actividades interbancarias o intrasocietarias, acompañando las actividades de comercio exterior del grupo al que el mismo banco muchas veces pertenece o que muchas veces ha formado.

Un rasgo que ha sido destacado dentro de esta modalidad internacional de operación ha sido el nivel elevado de los riesgos de la banca internacional, debido a la refinanciación de las deudas de los Estados soberanos, a los movimientos erráticos de los diversos signos monetarios y de las tasas de interés, no siendo desdeñable el incremento de la competencia, la "desintermediación" y la disminución de ciertos márgenes de ganancias. Todo ello ha generado la necesidad de una gran prudencia, tornando imperativa una gestión rigurosa, habiéndose reafirmado la idea de que un banco no es internacionalmente fuerte, si no es fuerte en su territorio nacional (véase sobre el punto Mattout Jean Pierre, "Droit bancaire international", p. 1/6; y citas de Loussouarn Yves "La succursale, technique juridique de commerce international". Droit Pratique du Commerce International (DPCI) 1985-359; Gavalda C. "Les succursales bancaires en droit international...", (DPCI 1985-425) y demás citas de notas 1,2 y 3 con interesantes referencias sobre las redes bancarias internacionales de origen francés).- Lo expresado precedentemente sitúa el rol del banco demandado en una función especializada, que se despliega profesionalmente, como aval de las actividades económicas que se realizan por su intermedio y con la garantía de su propia solvencia, en el caso, frente al reclamo de un inversor que le ha confiado sus ahorros y que demanda por la satisfacción de en diversos aspectos de tres plazos fijo, que por añadidura, ha sido constituidos al amparo de la ley 25.466 llamada de "intangibilidad de los depósitos bancarios".

Para introducir el tratamiento que la cuestión merece, la normativa alcanzada por el planteo se halla integrada por leyes, decretos de necesidad y urgencia dictados por el P.E.N. y normas de menor jerarquía emanadas del Ministerio de Economía y el Banco Central y que ha sido calificada como de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria.

Ello impone, como primera medida, señalar que la CSJN en doctrina reiterada en los casos "Polino" y "Rodríguez, Jorge", ha admitido la pertinencia del control de constitucionalidad de normas de esta naturaleza, en la medida en que se plantee un cuestionamiento por un legitimado concreto y en un "caso" particular en el que se las considere en pugna con los derechos y garantías de la C.N., control que cabe incluso, en aquellos "casos" en los que se esbocen lesiones de derechos de incidencia colectiva por la vía prevista en el art. 43 C.N. o por otras. Debe distinguirse que, ante el "caso", no corresponde pues el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de las leyes y decretos, en principio, cuestiones políticas no justiciables, sino del control de "razonabilidad" en el caso concreto.

El concepto de "emergencia", en el decir de la Corte Suprema, abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según las circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico y social con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia y origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin (véase considerando 43 del caso "Peralta, Luis Arsenio y otr. c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía s/ amparo" Fallos 313-1513 y sig.).

Pues bien determinar la compatibilidad de cualquier régimen normativo de emergencia con la Constitución Nacional impone cotejar la solución material concreta que brindan al caso las normas impugnadas con ciertos "standards jurídicos" extraídos de la Constitución misma. El primero de los cuales es el de la razonabilidad, inspirado en el art. 28 de la C.N.; luego, el de la no confiscatoriedad, que resulta de una interpretación extensiva del art. 17 C. N. en cuanto extiende la prohibición de confiscación a cualquier tipo de decisión estatal y finalmente, la interpretación de que no pueden afectarse derechos adquiridos, es decir, aquellos derechos incorporados al patrimonio, derivación de la protección del derecho constitucional de propiedad.

En el ya recordado caso "Peralta", específicamente sobre leyes de emergencia, la Corte señaló como necesario, en orden al mérito de su validez constitucional:

1) que haya mediado una situación de grave riesgo social frente a la cual exista o haya existido necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas, cuya eficacia no aparezca concebible por medios distintos a los arbitrados.

2) que cuando una situación de crisis exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos, fijando plazos, concediendo esperas, como forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que superar la crisis y atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y sobre la sociedad en su conjunto.- Sostuvo así, que para que la sanción de una ley de emergencia sea justificada es necesario: i) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar intereses vitales admitidos legislativamente; ii) que la ley tenga como finalidad legítima proteger los intereses generales de la sociedad; iii) que la moratoria sea razonable, otorgando un alivio justificado por las circunstancias; iv) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria, v) finalmente, la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichos criterios no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, o de clase o de ilegítima persecución. Se ha dicho también, que en situaciones de emergencia o con el motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su sustancia, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (véanse especialmente, considerandos nsº 38, 39, 40, 41, 41 del caso "Peralta" citado supra y doctrina de Fallos: 243:467).

VI.- Marco legal de aplicación.- En el marco precedentemente descripto deben analizarse las normas cuestionadas.

En primer lugar, tuvo vigencia en el país desde 1991 la ley 23.928, llamada "de convertibilidad".

En efecto, durante el tiempo en que se contrajeron las obligaciones que analizamos, vigente la ley de convertibilidad, las reglas bajo las cuales contrataron las partes, marcaba una triple convertibilidad, en el decir de algunos autores (véase Vítolo D.R: "Ley de convertibilidad 23928 y sus efectos sobre las relaciones jurídicas", pág. 21/2):

a) Un dólar fijo en su paridad cambiaria con el peso, convertible por ley ($ 1= U$S 1) -convertibilidad técnica- (art. 1º).

b) Ambas monedas aptas para desobligar en el pago, pudiendo ser usados, de manera indistinta dólares y pesos, para cancelar obligaciones -convertibilidad obligacional- (art. 7º).

c) Finalmente, el art. 12 de la ley 23.928 creó, dado el diferente régimen jurídico aplicable a la moneda nacional, una moneda nacional convertible, que debía ser considerada, a todos sus efectos como una nueva moneda -convertibilidad de moneda- y, coherente con ello se reformó el art. 617 C.Civ. y se estableció que las obligaciones en moneda extranjera son deudas de dinero, esto es, que obligan a restituir la suma debida -convertible con el peso- con más sus intereses.

Es cierto que estos arts. 1º, 7, 9º y 12º han sido derogados o modificados por la ley 25.561, mas en este marco fáctico y con el amparo de este régimen legal, en el cual el dólar apareció en la vida cotidiana como moneda de contratación y medio de pago habitual, particularmente en el comercio interno que es lo que aquí nos interesa, las transacciones entre particulares en las que no mediaba propósito de lucro derivado de un manejo y conocimiento profesional de operaciones dinerarias, cambiarias, o de comercio exterior, en el caso de determinarse el daño resarcible de una obligación en dólares, en este marco, éste consistía, por ley, en el "valor", en moneda nacional, que tenía el dólar al tiempo de contraer la obligación, dada la convertibilidad entonces vigente.- Sin embargo, respecto de todas las operaciones de depósitos en pesos o en moneda extranjera, a plazo fijo y a la vista, captados por entidades financieras autorizadas para funcionar por el BCRA, de conformidad con las previsiones de la ley 21526 y sus modificatorias, el 24 de septiembre de 2001 se promulgó, la ley 25.466, que en su art. 1º, dispuso que todas estas operaciones quedaban alcanzadas por sus disposiciones y que, por ende, tales depósitos eran considerados "intangibles".

En su art. 2º esta ley estableció, que esa intangibilidad consistía en que el Estado Nacional, en ningún caso, podría alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera, esto significaba, en los dichos de la propia ley: prohibición de canjearlos por títulos de la deuda pública nacional u otro activo del Estado Nacional, ni prorrogar el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen, ni reestructurar los vencimientos, los que operarán en las fechas vencidas entre las partes.- Finalmente, en sus arts. 3º y 4º se consagró que esta ley era de orden público y los derechos derivados de las operaciones comprendidas eran, para los depositantes y entidades depositarias, derechos adquiridos y protegidos por el art. 17 de la C.N., derogando toda ley que se le opusiese excepto las que fuesen en defensa de los depositantes. Todo ello, con el declarado propósito de llevar confianza a los ahorristas en la solidez del sistema financiero propiciando con fortísimos reaseguros la realización de nuevas operaciones.- La "ley de intangibilidad" vino así a conferir, como ley especial, un status particular a todos los depósitos en entidades financieras alcanzados por ella, que los marginó incluso, de la ley de convertibilidad, pues aseguró la moneda de origen a cada una de esas imposiciones, así como su restitución.

3. Legislación sucesiva y demás normativa derivada.- Cabe abordar seguidamente la regularidad constitucional de la ley 25561, de los Decretos 214/02 y 320/02 y demás normas que son su consecuencia.- Recuérdase lo que aquí interesa, que la ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, dictada el 6 de enero de 2002, declaró en su art. 1º, con arreglo al art. 76 C.N., la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando las facultades allí descriptas en el P.E.N. hasta el 10 de diciembre de 2003.- El art. 2º de esa ley facultó al P.E.N. por las mencionadas razones de emergencia pública definidas en el art. 1º, "para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias".

Por el art. 3º de la ley 25561 han sido derogados, los arts. 1º, 2º, 8º, 9º, 12º y 13º de la llamada ley de convertibilidad, ley 23.928, el art. 5º de la ley 25.561 ha mantenido las modificaciones introducidas en el art. 617 del C.Civ. por el art. 11 de la ley de convertibilidad, con lo cual, las obligaciones constituidas en moneda extranjera continúan siendo consideradas deudas de dinero como lo fueron durante todo el período de la llamada "convertibilidad". Sigue establecido y no ha cambiado, que la obligación por la que se ha constituido una obligación de dar moneda que no sea de curso legal en la República, debe considerarse como de dar sumas de dinero.

El art. 6º de esta ley, en lo que aquí interesa, autoriza al P.E.N. a disponer las medidas pertinentes para preservar el capital de los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1570/02 "reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero", "protección que comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras". A su vez, el art. 7º, derogó el art. 1º del decreto 1570/02, norma que sólo puede tener aplicación para lo futuro. Estas disposiciones, en el caso concreto, resultan meramente declarativas y si bien habilitan el dictado de disposiciones posteriores, que habrán de afectar efectivamente a terceros, su sola proposición, en este caso concreto, no aparece inconstitucional ni afecta a los accionantes de manera precisa.

En efecto, debe recordarse que la sola posibilidad de reprogramación en el tiempo de los derechos adquiridos contractualmente, en el marco de una situación de emergencia como la que se considera, no luce sin más, irrazonable, violatoria de derechos adquiridos, ni por ende, inconstitucional.- En su art. 15, en cambio, la ley 25.561, suspendió la aplicación de la ley 25.466 de intangibilidad, por el plazo previsto en el art. 1º "o hasta que el Poder Ejecutivo considere superada la emergencia del sistema financiero, con relación a los depósitos afectados por el Decreto 1570/2001", con lo cual, ya es fácil advertirlo, establece una suspensión, sine die de los derechos adquiridos al amparo de la ley de intangibilidad y con respecto a los depósitos alcanzados por el decreto 1570/01. Esta disposición trascendió los límites temporales de ese decreto y de la propia ley 25.561, importando una irrazonable afectación, también sine die de derechos adquiridos, de forma que torna pertinente la tacha de inconstitucionalidad que se plantea, de acuerdo a los parámetros supra indicados.

Luego, las Resoluciones 6/2002, 9/2002 y 10/2002, del Ministerio de Economía, del 9 y 10 de enero de 2002, establecieron un cronograma de vencimientos reprogramados de los depósitos existentes en el sistema bancario bajo el régimen del Decreto 1570/01, que llevaba en algunos casos a una restitución en dólares estadounidenses, en 24 cuotas mensuales a partir de septiembre del 2003, reconociendo un interés del 2% anual, admitiendo ciertas excepciones y la posibilidad de disponerse otras más.

Cabe recordar a los fines de la declaración de inconstitucionalidad de estas resoluciones, que las controversias en esa línea deben ser "planteadas de tal manera que el poder judicial sea apto para actuar sobre ellos" (conf. "Liberty Warehouse c: v. Grannis" US 70, 74, cit. en "Jurisdictio of de Supreme Court of de United States", Robertson & Kirkham, parágr. 241, nota 19) y que "ese poder sólo puede ser puesto en ejercicio cuando la causa se someta al Tribunal formulando una auténtica "controversia "en relación a la invalidez de la norma con relación a la situación concreta. La correcta proposición de cuestiones federales implica que se desarrolle sobre el punto una auténtica controversia en el caso concreto. Esta tesis encuentra razón última en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, que imponen la necesidad de que la tutela judicial esté condicionada a la existencia de una efectiva colisión de normas, pues no compete a los Tribunales hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos 2:253; 12:372; 24:248; 94:444; entre otros).

Las resoluciones que se consideran y que disponen la postergación en el tiempo del cumplimiento de la obligación de restituir el contrato de depósito celebrado entre las partes, y que han sido precisa y concretamente tachadas de inconstitucionalidad por los actores, desvirtuaron la esencia de las relaciones jurídicas establecidas bajo un régimen anterior, privando a los ahorristas de la disposición de sus fondos, por lo que desde tal óptica resultan necesariamente objetables en términos constitucionales atendiendo a que se avanzó aún más en el avasallamiento del derecho de propiedad.

Luego, es el Decreto 214/02, de fecha 3 de febrero de 2002, de "Reordenamiento del sistema financiero", el que dispuso en su art. 1º, la "pesificación" de todas las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25.561 y que no se encontrasen convertidas ya a pesos, precisando en el art. 2º, que todos los depósitos en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes en el sistema financiero serán convertidos a pesos a razón de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera, y que la entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo PESOS a la relación indicada, disponiendo la aplicación del ajuste previsto por el art. 4º de ese decreto (Coeficiente de Estabilización de Referencia -CER-) además de una tasa de interés.

Con posterioridad, el decreto 320/02 modifica aspectos del Decreto 214/02 y, en lo que nos interesa, deroga el art. 12 del Decreto 214/02.

Volviendo a las disposiciones del Decreto 214/2002, en cuanto a la pesificación de depósitos a la vista y a plazo fijo, como el que nos ocupa, amparados por la ley de intangibilidad de los depósitos y por el Decreto 1570/01, estímase que, ni siquiera resultarían coherentes con la mentada "suspensión" de la ley de intangibilidad prevista por el propio art. 15 de la ley 25.561 -que cuadra reputar inconstitucional-, pues importan, derechamente, la derogación de la ley 25.466.

En efecto, ignoran los derechos adquiridos que ella aseguraba en cuanto al valor de la tenencia en la moneda extranjera de origen y su restitución, con el agravante de que no se dejó sin efecto la reprogramación de la devolución de los depósitos. Se marca así una brecha entre el valor de la moneda de origen asegurada y reasegurada, como norma especial del sistema de depósitos bancarios frente, incluso, a la ley de convertibilidad, brecha que va de $ 1,40 a $ 3,16 -a la época de esta ponencia-, que muy bien puede considerarse confiscatorio.- Se ha dicho que se configura una aplicación retroactiva de la ley vedada por elementales principios de nuestra legislación: a) si se vuelve sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) si se adoptan disposiciones que se refieren a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) si se atribuyen efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si éstos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley o de la decisión que adopte un criterio diverso; d) si se modifican las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes (Cfr. Roubier P. "Les Conflicts des lois dans le temps" T. 1 p. 376 y sigtes.; Borda G. "La Reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo" ED T. 28 p. 809; Coviello y Busso, citados por Llambías J.J. "Tratado de derecho Civil. Parte General" T. 1 p. 144/5, en nota 68 bis.

VII.- Fundamentos de la incompatibilidad constitucional de la normativa de emergencia precedentemente analizada.

Pues bien, a partir de todo ese conjunto de reglas, es dato incontrovertido que los depósitos motivo de esta acción fueron efectuados bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad, en cuanto al tipo de moneda en que había sido constituidos. Aún cuando dicho depósito gozaba de la protección otorgada por el art. 17 de la Constitución Nacional, la ley 25.466 reforzó esa garantía al consagrar su intangibilidad, plasmando la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera, así como la prohibición de canjearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago, o de reestructurar su vencimiento (arts. 1/4).

La situación general creada por dicha normativa se transformó así en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la C.N. (Fallos, 314: 1477; 316: 2090 y 317:1462).

A su vez, y desde otra perspectiva la "suspensión" de la ley de intangibilidad de los depósitos prevista por el art. 15 de la ley 25.561 y la posterior "pesificación" aplicada a la restitución de los depósitos amparados por la ley 25.446 aparece violatoria de la doctrina del Alto Tribunal en materia de derechos adquiridos.

Cabe recordar en ese sentido que, para la Corte, "...cuando bajo la vigencia de una norma, el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa normativa se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional..." (Fallos; 314:1477; 316:2090 y 317:1462, etc.).

Y cuando hay "derechos adquiridos", ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior ya que, en ese caso, el principio de no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema (cfr. Fallos; 319:1915; 320:31, 1796 y 2157).

Y en ese aspecto, la forma de devolver los depósitos establecida por la legislación de emergencia aparece como claramente conculcatoria de los derechos adquiridos al amparo de las normas jurídicas vigentes al momento de la constitución de los depósitos.

Así cabe considerarlo, en la medida que estos fueron realizados bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad; la que, por otra parte, había sido ratificada y reafirmada por las disposiciones de la ley 25.466 que, con carácter de orden público, había consagrado la "intangibilidad de los depósitos", definiendo tal intangibilidad como "la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera, así como la prohibición de canjearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago, o de reestructurar su vencimiento" (Véanse, los ya referidos arts 2, 3 y 4).

Ante ese cuadro de situación, las restricciones impuestas por las disposiciones de emergencia y sus posteriores reglamentaciones que llevaron a suspender la aplicación de la referida ley de intangibilidad (art. 15, ley 25.561), han provocado una modificación de las condiciones y presupuestos tenidos en mira por ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias, con desconocimiento de sus derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho de propiedad.

De otro lado, esa legislación es confiscatoria y violatoria del art. 17 de la Constitución Nacional, en tanto encierra -como ya se dijo- una verdadera incautación de una parte de los depósitos, equivalente -en un principio- y más allá de la desvalorización monetaria sobrevenida luego -a un 40% del valor intrínseco de los mismos-, incautación que se hace efectiva sin ningún tipo de compensación o indemnización en clara infracción al texto constitucional antes citado, y al art. 21, apartado 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), pacto este que cuenta con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).

Se ha dicho en esta dirección que el Estado, si bien puede reglamentar el uso y disposición de la propiedad privada, no puede -sin indemnización- disponer de ella de modo que resulte una privación de ese derecho (Gelli, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada", Ed. La Ley, Bs. As., 2001, pág. 141).

Y esto no se modifica ni aún en situaciones de emergencia económica o social, pues estas situaciones, a diferencia del "estado de sitio", no suspenden las garantías constitucionales. Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al distinguir claramente aquellas medidas que solo reglamentan de un modo más intenso el derecho de propiedad, de aquellas otras que directamente importan su privación y -por tanto- son inconstitucionales en virtud de su irrazonabilidad (cfr. C.S.J.N., "Empresa Mate Larrangeira Mendes S.A.", Fallos 269:393).

Desde tal línea de pensamiento, también es inconstitucional la norma porque el efecto de la pesificación de los ahorros y depósitos bancarios, previsto en el art. 2, dec. 214/02 excedió, notoriamente a juicio de esta Sala, el ejercicio legítimo de los poderes de emergencia del Estado quién, aún en ese tipo de situaciones, no puede -ni debe- válidamente trasponer el límite de razonabilidad que impone el art. 28 de la Constitución Nacional.

Sabido es que el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o atenuar situaciones de extrema gravedad "...que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que, atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto." (Fallos 136:161; 313:1513 y 317:1462).

En este tipo de situaciones, la Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporaria y razonablemente los efectos de los contratos, como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras (Fallos, 243:467). Ello, con la finalidad de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (Fallos, 238:76).

En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere convenientes, con el límite de que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución.

Es que la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no acuerda, porque solo justifica un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario, en consideración a las circunstancias excepcionales que constituyen la emergencia, pero no a crear un poder superior al ya existente, ajeno a la Constitución (cfr., C.S.J.N., 21.6.57, "Perón, Juan D.").

Es también criterio del Alto Tribunal que si bien no debe darse a las garantías constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos, 171:79), ya que "acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios" (Fallos, 238:76), lo cierto es que la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable y limitada en el tiempo; un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, estando además sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que -como ya se dijo y se reitera- la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (Fallos, 243:467; 323:1566).

Dicho en otras palabras, las leyes de emergencia están sujetas -como las demás leyes (art. 28 de la Constitución Nacional)- al control de razonabilidad.

La actividad estatal, para ser constitucionalmente válida, debe ser razonable. La regla de razonabilidad marca un límite más allá del cual la irrazonabilidad implica una violación a la Constitución (cfr, Linares Quintana, Segundo, "Tratado de la Interpretación Constitucional", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 559).

Y si bien es indudable que el fin último del Estado es alcanzar el "bien común", dicho objetivo no puede lograrse a costa de las libertades individuales, pues el aseguramiento de éstas es también otro de los fines del Estado, que hace a las bases de nuestra organización constitucional. Porque como bien decía Juan Bautista Alberdi, "...la Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los principios consagrados por ella...", y que "...no basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantías, sino que es necesario que contenga declaraciones formales que no se dará ley que, so pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias..." (cfr. Alberdi, J. B.. "Bases... Organización Política para la Confederación Argentina", T. I, pág. 73 y 183).

Y la "pesificación" de los depósitos a una relación U$S 1 = 1,40 $, en la forma en que fue dispuesta por el Decreto 214/02 (arts. 2º y 4º), no es un ejercicio razonable de las facultades de emergencia del Estado. Tampoco lo es la quita impuesta por la Comunicación "A" 3467 a los intereses pactados en los depósitos a plazo fijo precancelados (los que tuviesen vencimiento posterior al 28.2.02).

Primero, porque es dudoso que esa "pesificación" sea verdaderamente una consecuencia directa e inmediata de la emergencia económica vigente al momento en que fue sancionado el mencionado decreto.

En segundo lugar, porque ese modo de transformar las obligaciones del sistema financiero para los depositantes excedió el marco de la delegación de la ley de emergencia económica nº 25.561, cuyo art. 6º (párrafo 5º), había impuesto al Poder Ejecutivo Nacional el deber de preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubiesen realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/01, protección que expresamente comprendía "a los depósitos efectuados en divisas extranjeras".

En tercer lugar, esa forma de "pesificación" añadió a la restricción a la libre disposición de los depósitos del "corralito", un perjuicio adicional, consistente en una evidente quita en la cuantía económica intrínseca del depósito (el dólar estadounidense cotiza hoy por encima de los tres pesos), que no es admisible aún so pretexto de la emergencia económica. Lo mismo ocurre al alterar la tasa de interés aplicable a la imposición a plazo fijo.

Porque como se dijo más arriba, aún en situaciones de emergencia es tolerable que los poderes públicos suspendan temporariamente el ejercicio de ciertos derechos, pero no que les impongan restricciones de tal entidad y naturaleza que se conviertan en una afectación sustancial del derecho o una privación total o parcial del mismo, como ocurre en la especie.

Desde otra perspectiva, la razonabilidad de la norma tampoco puede dejar de ser valorada desde el punto de vista de una justa apreciación del medio elegido por la administración como paliativo de la crisis.

Esta circunstancia se aprecia nítidamente tan pronto como se advierta que las reglamentaciones establecidas por las autoridades públicas han fijado condicionamientos y restricciones tan intensas para la libre disposición de la propiedad privada de los ahorristas, que difícilmente sea posible llegar a considerarlas como solamente limitativas, y no como verdaderamente conculcatorias de los derechos constitucionales afectados. Basta reparar, para así concluir, que las restricciones a la libre disponibilidad de los fondos, sumadas a la modificación del régimen cambiario, han generado una situación de menoscabo de tal magnitud, que francamente no dejan otra alternativa que atribuir irrazonabilidad al conjunto de medidas adoptadas por el Estado, en la medida que no sólo han significado una limitación a la propiedad privada, sino que trajeron aparejada una verdadera privación y aniquilamiento del derecho patrimonial afectado, en clara infracción a las garantías constitucionales involucradas.

Con respecto al punto precedente, debe añadirse que, en el caso específico de la "pesificación" de los depósitos a la relación U$S 1 = $ 1,40, la falta de proporcionalidad entre el medio elegido y el fin propuesto con su implementación parece particularmente manifiesta. ¿Cual es la justificación, dentro del contexto de la emergencia económica, para que al ahorrista no le sea devuelto íntegramente su depósito? Lejos está de servir de fundamento para una medida de este tipo la problemática inicial que originó el "corralito", que no fue otra que la de evitar la fuga de capitales experimentada por nuestro sistema financiero al momento de sancionarse el decreto 1570/01. Esa problemática nada tiene que ver con el hecho de que deba o no devolverse a los ahorristas exactamente lo mismo que depositaron. El problema parece estar, según dicen los economistas y los banqueros, primero, en la aparente imposibilidad del sistema financiero de devolver íntegramente el dinero depositado, debido a razones técnicas propias del funcionamiento de los bancos que hacen que solo conserven como encaje una parte de los depósitos (el resto se vuelca necesariamente al sistema financiero a través de distintos tipos de operaciones, especialmente préstamos), y luego, en la diversidad de tratamiento dada por la propia legislación de emergencia a la pesificación de "deudas", por un lado, y "depósitos", por otro (1 a 1 vs. 1 a 1,40, respectivamente).

Pero tampoco esto da una adecuada justificación constitucional a la solución arbitrada. Primero, porque la cuestión de los encajes podría generar en todo caso un problema de liquidez que, eventualmente, justificaría un diferimiento o reprogramación de las obligaciones, pero que nada tiene que ver con el contenido u objeto de esos compromisos, que en principio deberían seguir siendo el mismo, si se atiende a las normas que regulan las obligaciones del depositario en el contrato de depósito en general, y en las del irregular en particular (arts. 2182, 2189, 2210 y 2220, Código Civil).

Y en segundo término, porque la mencionada diversidad de tratamiento ha merecido después de todo por parte del legislador el establecimiento de un conjunto de compensaciones, como las que prevén el art. 6, párrafo 3º, de la ley 25.561 ó el mismo "coeficiente de estabilización de referencia" (C.E.R.) aludido por el art. 4 dec. 214/02, entre otros aspectos que, en principio, neutralizarían esa aparente diversidad de tratamiento. Y si así no fuera, tampoco fue suministrada una explicación razonable de porqué debiera ser el ahorrista quien cargue con el costo de la devaluación y del tratamiento diferenciado aplicado a la "pesificación" de las obligaciones del sistema, y no otros sectores, o la comunidad en general, lo que importaría de suyo una clara afectación del principio de igualdad en el reparto de las cargas públicas que dimana del art. 16 de la Constitución Nacional.

Por tanto, si el objeto del depósito fueron dólares, el deudor de esa obligación (banco depositario) debe devolver lo mismo que recibió (o sea, dólares) o, cuando menos, tratándose de depósitos en moneda extranjera, su equivalente en moneda de curso legal al momento del pago (arts. 619 y 2.220, Código Civil), conversión que en el actual contexto no puede sino hacerse de acuerdo con la cotización de esa moneda en el mercado libre de cambios hoy vigente (Decreto 260/2002).

Resta por añadir que, como es sabido, no está dentro de las facultades de un tribunal de justicia juzgar las razones de oportunidad, mérito o conveniencia que llevan al Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo Nacional a plasmar reformas monetarias como las que se vienen comentando (Fallos 98:20; 147:403; 321:1252; etc.).

Pero, como ya se dijo, sí es deber del Poder Judicial ejercer un control de razonabilidad de las normas que se dictan.

Porque cuando la Corte Suprema de Justicia dice que no corresponde al Poder Judicial juzgar acerca de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de los medios previstos para llegar a la finalidad de la ley, en realidad está sosteniendo que no puede apreciar cuál de varios medios posibles es el mejor, pero sí puede y debe analizar si el que se eligió es idóneo para el fin perseguido (cfr., Padilla, Miguel M., "Razonabilidad Jurídica y razonabilidad técnica", L, 1984-D-1114).

Y, sin entrar a juzgar la viabilidad de otras alternativas, resulta claro, a nuestro juicio, que el conjunto de medios utilizados en la especie no aparece como una razonable derivación de la situación planteada, ni guardan relación de proporcionalidad adecuada con el resultado supuestamente buscado.

Sabido es que a partir del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" en el ya lejano año 1.922, se ha venido consolidando la idea, finalmente reafirmada en el ya recordado caso "Peralta" del 27.12.90 (Fallos 313:814), de que no existen derechos absolutos, y que las garantías individuales de los ciudadanos pueden verse afectadas por disposiciones del poder público en la medida que lo justifiquen los intereses superiores de la comunidad, estando siempre y en todos los casos esas restricciones sometidas al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que -como se dijo más arriba- la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (Fallos 243:467; 323:1566).

Y -aunque parezca redundante reiterarlo- ese control de constitucionalidad no puede sino estar basado en un análisis de la razonabilidad de la legislación de emergencia.

A través de la experiencia de todo este siglo, durante el cual el país vivió recurrentemente de "emergencia" en "emergencia", llegó el momento de juzgar con mayor severidad esa razonabilidad. Es que, como lo sostiene Bidart Campos, el Poder Judicial debe controlar el uso de poderes de emergencia con más severidad que el de los poderes comunes porque, recordando un principio de la jurisprudencia americana, cuando el legislador invoca y ejerce poderes de emergencia, el Juez debe extremar su vigilancia sobre la legislación (Bidart Campos, ob. cit., pág. 626).

Durante años -prácticamente todo el siglo XX- se han venido presenciando sucesivos avances del Poder del Estado sobre los derechos individuales de la población, proceder que -en general- ha sido convalidado por el Poder Judicial (en la mayor parte de los casos -tal vez- justificadamente), al amparo de la ya aludida doctrina de la "emergencia económica". Bajo los contornos de ésta última doctrina fueron toleradas distintas manifestaciones de intromisión estatal en la actividad privada, como las prórrogas legales a los contratos de locaciones urbanas (caso ya recordado "Ercolano c. Lanteri de Renshaw", de 1.922), las moratorias hipotecarias ("Avico c/ de la Pesa", 7/12/34, Fallos 172:21), las contribuciones obligatorias y la asociación compulsiva a las corporaciones ("Inchauspe c. Junta Nacional de Carnes", conocido como caso "C.A.P.", de 1944), los precios máximos ("Martini e hijos", 1945), la inclusión obligatoria de actores en los espectáculos de variedades ("Cine Callao", 1960), y muchas otras como el ahorro forzoso y el desagio. Incluso, hace escasamente poco más de 10 años, esa doctrina permitió justificar el llamado "Plan Bonex" en virtud del cual se convalidó la incautación de los plazos fijos del sistema financiero a cambio de bonos de la deuda pública (caso "Peralta", ya citado).

Como también decía Alberdi, "la Constitución debe ser garantía de que sus leyes orgánicas no sean excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados en ella, ya que es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las garantías constitucionales" (Alberdi, ob. cit. pág. 200). Ésta era, según dicen, la gran preocupación del padre del constitucionalismo argentino: la posibilidad de que las declaraciones y derechos de la Constitución pudieran ser borradas de un plumazo por las leyes dictadas con su aplicación (cfr. Linares Quintana, ob. cit, pág. 561).

No se trata de exaltar el ideario liberal de fines del siglo pasado, ni tampoco -por supuesto- de desconocer las facultades del Estado para establecer límites a los derechos de los particulares. Pero tampoco es posible legitimar cualquier medida, so pretexto de que se está en "emergencia" o con el argumento de que tales medidas se adoptan en beneficio del "interés general".

No caben dudas de que el interés general no se ve favorecido justamente dejando de cumplir con los compromisos, alterando los efectos de los contratos, y en general, cambiando permanentemente las reglas de juego o afectando la propiedad privada y las demás garantías de los ciudadanos.

Nuestro Máximo Tribunal ha subrayado en reiteradas oportunidades, que el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que, atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos 317:1462 entre otros). Pero los poderes no son ilimitados y han de ser utilizados siempre, dentro del marco del art. 28 de la Constitución Nacional y bajo el control de jueces independientes, quienes, ante el riesgo al menos teórico de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que ejercer con cuidadoso empeño su función de custodios de la libertad de las personas. En mayor detalle, sobre este último aspecto, se ha señalado que "aún en situaciones de grave crisis o de necesidad pública, frente a la invocación de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela judicial, corresponde a los magistrados controlar si los instrumentos jurídicos implementados por los otros poderes del Estado no son contradictorios con la normativa constitucional" (conf. Fallos: 316:2624).

Como bien se señalara "Es conforme a dichos lineamientos y toda vez que la emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución, que el control debe ser amplio, lo que supone considerar la legalidad (de forma y fondo), razonabilidad y proporcionalidad de las medidas dictadas en su consecuencia" (C.N. Cont.Adm. Fed, 28.8.02, "Pape Mariela S. c. P.E.N.").

Es por todo ello que la "pesificación" de los depósitos en la forma en que fue materializada por el Decreto nº 214/2002 (art. 2º y 4º) afecta la seguridad jurídica y lesiona de manera irrazonable el derecho de propiedad de los depositantes alterando retroactivamente derechos adquiridos, siendo por ello inconstitucional, y así debe ser declarado.

VIII.- Falta de reserva al retirar, transferir y/o reprogramar los depósitos.

El demandado afirma que los actores optaron voluntariamente por desafectar sus depósitos reprogramados en el marco de las excepciones contempladas en el régimen de pesificación y reprogramación al igual que cuando adquirieron los Bonos Públicos, y que ahora, pretenden volver sobre sus propios actos. Apuntó que en ninguna de esas oportunidades, formuló reserva alguna respecto a su disconformidad con las disposiciones de la norma.

Por el contrario, los recurrentes insisten en que mantuvieron siempre vigente su reclamo por intereses y diferencia de cotización. Reseña las distintas cartas documentos remitidas. Asimismo, destaca que ninguno de los formularios en los que se solicitó el canje de las distintas cifras en pesos por los Boden contiene una cancelación total de la deuda que el Banco mantenía con su parte ya que los encabezados especifican que se trata de una "Dación en pago total /parcial de Saldos de reprogramación" sin que la palabra "Parcial" aparezca tachada o eliminada del texto.

La controversia se reduce entonces a determinar si el comportamiento de los actores fue deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, tal como lo exige la doctrina de la Corte Suprema para que resulte aplicable la doctrina de los actos propios (Fallos 275:235, 294/220, 300:480, 307/1602, 312:1706, 313:367, entre otros).

Es cierto que, los demandantes, al efectuar las distintas desafectaciones y la adquisición de los títulos, no formularon reserva tendiente a objetar el valor asignado o eventualmente a reclamar por vía judicial el mayor valor que hubieran obtenido de aplicarse la cotización de mercado.

Sin embargo, mantuvieron vivo su reclamo, a través de las cartas documento que lucen glosadas a fs. 150/151, 152 para finalmente ocurrir por esta vía.

Se ofrecieron a los depositantes diversas alternativas con el propósito manifiesto de que aceptaran una modalidad de pago por mucho menor valor al de sus depósitos, permitiendo a dichas entidades desprenderse de pasivos que no podían asumir (conf. Fallo "Pape").

No puede olvidarse que un planteo similar, en punto a la omisión aquí destacada, ha sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Cabrera Gerónimo R. c/P.E.N. ley 25.561 - Decretos 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561", del 13 de julio de 2004 (E.D. 208-262).

Sin embargo, no se comparte el criterio sustentado por el Alto Tribunal en el mentado fallo, posicionamiento este que amerita un encuadramiento general para abordar el caso.

Recuérdase que para que un acto jurídico pueda ser calificado como voluntario, es indispensable que ese último haya sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Conforme ha sido definido en el apartado precedente, las normas que conforman el denominado corralito financiero han sido declaradas inconstitucionales por vulnerar esencialmente el derecho de propiedad del actor. En virtud de ello, no puede considerarse que la elección por los actores de una de las opciones que ofrecía dicho régimen haya sido realizada con la libertad necesaria para conformar el consentimiento y que en consecuencia medie una aceptación voluntaria de la pesificación de los depósitos al tipo de cambio prescripto por el Decreto 214/02.

La doctrina según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa, obsta a su ulterior impugnación con base constitucional, no debe aplicarse ciegamente a supuestos en los que la normativa de base aplicada importa una trasgresión al derecho de propiedad reconocido por el art. 17 de la C.N., el Pacto de San José de Costa Rica; La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en virtud a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N., tienen jerarquía constitucional. (Véase en esta línea, C.N.Cont.Adm. Fed. II, del voto en disidencia de la Dra. Herrera en autos: "Menta María c/P.E.N. Ley 25.561 Decretos 1.570/01 y 214/02 s/amparo ley 16.986", 20/02/2003).

Es claro entonces, que la elección de una de las opciones emanadas del sistema creado al amparo de la emergencia, que pesificó los depósitos bancarios de modo considerado inconstitucional en esta sentencia, no constituye un obrar voluntario que tenga plena validez jurídica y que determine sin más la aplicación de la doctrina de los actos propios.

En el caso "Cabrera Gerónimo Rafael y otro c. P.E.N. -ley 25.561- Dtos. 1570/01.214/02 s. amparo s. ley 25.561 del 13.7.2004", la CSN resolvió que el actor, al haber aceptado sin formular reservas, desafectar su depósito a razón de $ 1,40 por cada dólar impuesto, esta conducta le impedía reclamar luego la diferencia con el valor actual de la divisa.

Estímase inaplicable al caso la doctrina de los propios actos. Ello, a poco que se piense en que no cabe exigir de los particulares inmersos en la crisis una coherencia a ultranza que no ha observado, en la emergencia, ni el propio Estado, quien a través de una ley que se autoproclamó de orden público, como fue la ley 25.466, dispuso la intangibilidad de los depósitos en el sistema financiero, y luego, por otra ley, la suspendió (ley 25.561), configurándose, así, un venire contra factum propium emergente del mismo Estado, que resulta, contradictorio e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. No sería congruente, en efecto, descartar liminarmente la acción del ahorrista por haber omitido dejar constancia de su reserva, y homologar, de otro lado, la conducta del Estado, que primero otorga un reaseguro a la garantía constitucional que tutela la propiedad, y a través de una ley sancionada para afianzar la certeza de los ahorristas y que enfatiza a rajatabla, que es de "orden público" y que pocos meses mas tarde "suspende" retroactivamente la promesa "hasta nuevo aviso" (Véase, nota al fallo "Bustos", comentado por Wetzler Malbrán en ED 210-99 y sig).

Por último, tampoco fue exigible que los actores hayan conformado reserva al disponer de sus ahorros. En efecto, es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto no se encuentra obligado a constituir una reserva para reclamar el resto adeudado.

Como bien lo puntualizó el colega Dr. José Luis Monti en su sólida y fundada disidencia, en el caso "Santos": "No es dable hablar en el caso de un "sometimiento voluntario a un régimen jurídico, evocando una secular doctrina de la Corte que pareciera diseñada para situaciones diferentes. En esencia, esa doctrina ha sido invocada en supuestos en los que estaba en juego un obrar deliberado y mantenido en el tiempo de adhesión o cumplimiento de ciertas reglas propias de una profesión determinada; de una actividad comercial o productiva especialmente reglamentada; de una actividad funcional; o bien de un "orden jurídico parcial" como el que regula la pertenencia a determinada entidad o asociación. En ocasiones fue citada para desechar simplemente la contradicción con los propios actos precedentes, o el intento de impugnar ciertas partes de una sentencia ya consentida. Por el contrario, fue explícitamente excluida en situaciones en las que se consideró que el autor del acto carecía de una opción apropiada para exteriorizar un proceder alternativo" (conf. "Santos Alicia Yolanda c. BBVA Banco Francés S.A. s/Sumarísimo" del 3.2.2006 y las pertinentes citas de fallos del Alto Tribunal).

"En el caso en análisis, en cambio, no se advierte una observancia irrestricta y durable de un estatuto específico. Aquí nos hallamos, ante todo, frente a normas generales -no regímenes especiales- vale decir, la ley común, destinada al conjunto indiferenciado de los habitantes de la Nación, a quienes no sería razonable exigir un conocimiento acabado de todos sus alcances e implicaciones como para imponerles la carga de una "reserva" condicionante de cada uno de sus actos vinculados con aquella normativa, la cual contaba además con la presunción de obligatoriedad que es propia de las leyes generales que dicta el Congreso (art. 1 del Cód. Civil y arts. 14, 17, 19 y 31 C.N.) -mismo fallo ut supra citado-.

"Debe señalarse que esas normas, llamadas de emergencia, se emitieron en un contexto de incertidumbre generalizada, en el que las propias autoridades carecían de un proyecto definido y de una prospectiva clara en punto a las consecuencias de las medidas adoptadas, como lo ponen de relieve las contradicciones en las sucesivas alocuciones de quienes ejercían las altas magistraturas del Estado en ese período, así como las consecuentes marchas y contramarchas en torno de una normativa en permanente cambio durante muchos meses. En aquel tiempo, además, los operadores del sistema financiero -sea por estar sumidos en la misma incertidumbre o por considerar comprometidos sus propios intereses, no proporcionaban una información y asesoramiento imparcial a todos sus clientes, lo que comprometía aún más la situación de éstos" (ídem).

"En tales circunstancias, no resulta adecuado hablar de un "sometimiento voluntario a un régimen jurídico", pues ello importaría una distorsión de la realidad en desmedro de legítimas expectativas de los habitantes de la nación. No cabe requerir a éstos últimos una diligencia mayor que a las propias autoridades en punto a la defensa de derechos de rango constitucional cuando la propia Ley Fundamental ordena no alterarlos con las leyes reglamentarias, poniendo así un límite de razonabilidad a la actividad legislativa (art. 28 C.N.)" (ídem).

"Por otra parte tampoco era exigible en el caso una reserva para preservar el derecho a recibir en su integridad lo depositado en la entidad financiera. En efecto, es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad o completitud del pago (conf. Arts. 742, 744 y 673 y concordantes del Cód. Civil; ver Jorge Joaquín Llambías, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones- T. II- B-nº 1469 pág. 198 y ss.). Ninguna "reserva" cabe requerir al acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto para reclamar la parte adeudada".

"En suma, la recordada doctrina de la Corte ha sido diseñada para supuestos particulares que no se dan en la especie. Su base normativa se encuentra en el art. 918 del Cód. Civil, en cuanto prevé una manifestación tácita de voluntad. Pero el propio texto legal y de su nota se infiere el alcance restrictivo y circunstanciado que la ley le asigna a esa forma de exteriorización de voluntad, en tanto viene sólo presumida por el intérprete a partir de signos inequívocos y, como es obvio, precedidos por un conocimiento pleno de las circunstancias y una cabal libertad de elección que aseguren la concurrencia de los requisitos propios de una voluntad jurídicamente eficiente -arts. 897 y conc. del Código Civil-", de la disidencia del Dr. Monti en autos "Santos Alicia Yolanda" del 3.2.2006.- Sobre este último argumento cabe remarcar pues, el hecho de que, no resulta de menester efectuar "reserva" para percibir el capital mismo, cercenado por la pesificación (art. 624 Cód.Civ), debe añadirse a ello que si bien todo derecho patrimonial puede ser renunciado, la renuncia a percibir un derecho de esta índole, como lo es el saldo del propio capital invertido, sólo puede ser expresa. El silencio observado ante un pago parcial o la aceptación, por imperio del estado de necesidad, de mecanismos de acogimiento a determinadas condiciones, que viabilizaron la percepción parcial de fondos propios retenidos, si no tiene el contenido de la expresa renuncia legalmente requerida, no puede autorizar el cercenamiento de derecho alguno (arg. art. 874 del Cód. Civil).- La peculiar provisionalidad de toda legislación de emergencia, veda construir sobre ella rígidas conclusiones con base en la teoría de los propios actos, ya que ésta solo puede ser tomada como pauta de conducta férrea bajo el correlato de una previsible situación de estabilidad y de regular ejercicio de los derechos propios y no, bajo el endeble andamiaje dado por las disposiciones legales que en el punto, han sido aquí tachadas de inconstitucionalidad.- Desde este enfoque, el Dr. Carlos A Ghersi al prefigurarse el acto en ventanilla de quien retira fondos sin reserva y de quien los entrega, decía que "existía y existe una imposibilidad de conducta positiva, pues esto condiciona de tal forma el acto (retiro del dinero y suscripción del recibo) que coloca a la persona en estado real de necesidad en ese momento -contextuación del acto- o retirarlo en las condiciones que el imponía el banco", señalando que el depositante en la disyuntiva "toma racionalmente la opción de menor riesgo sin pensar en las consecuencias", y propicia que los magistrados han de tener en cuenta la peculiaridad de las situaciones vividas a la luz de la realidad y "la imposibilidad de otra conducta en un momento de violencia objetiva -social- y subjetiva -individual-, hace que el acto esté viciado y sea ineficaz para edificar sobre él la doctrina de los propios actos" (Ghersi Carlos A., Revista Nova Tesis "La Corte y el Caso Cabrera. La sociedad merecería otra respuesta", T. I Set/Dic. 2004 págs. 224/230, véanse además en la misma línea de ideas, las reflexiones vertidas por los Dres. Augusto M. Morello y Ruben S. Stiglitz "Inaplicabilidad de la doctrina del acto propio a la declaración viciada por falta de libertad y por violencia" LA LEY, 2004-E, 1124/1131).

Conclúyese de lo expuesto que la ausencia de reserva por parte de los accionantes al momento de efectuar las sucesivas desafectaciones y aún al aceptar en pago los Boden, no constituye un obstáculo para el andamiento de la pretensión, criterio que ya fuera sustentado en mi ponencia in re: "Barbarosch Alfredo c. Poder Ejecutivo Nacional y otro s. amparo", del 16.03.06.

Sin perjuicio de lo expuesto, estimo que en el contexto social y económico señalado, fueron oportunas las cartas documentos glosada en copias en fs. 150/151; fs. 152/153 del 25.2.2002 y fs. 154/155 del 12.8.2002 en las que impugnaron la legitimidad de la normativa allí citada y en especial el Dec. 214/02 y la Resolución 46/02 del Ministerio de Economía de la Nación.

IX.- Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, estimo que la demanda deducida por el Sr. Badini y la Sra. Matilde Alonso de Badini debe ser admitida. Es dable recordar que los actores, respecto del plazo fijo nº 0038278 por U$S 188.000 desafectaron sumas parciales correspondientes a la imposición vencida el 4.1.2002 a la tasa de interés pactada 11,50%, pesificados por Decreto 214/02 y reprogramados con base en la Resolución 46/02 del 6.2.02 del Ministerio de Economía, reglamentaria de aquel, por las sumas discriminadas en el cuadro de fs. 176 de la demanda, que totalizaron $ 41.836,20, en concepto de "indemnización por despido", "desafectación general" e "impuestos". Es decir, recibieron fondos a una cotización menor a la del mercado libre de cambios, cuando según las cotizaciones vigentes debieron haber percibido $ 61.040,81, es decir no les fue entregado $ 19.204,61, que deberían haber percibido si el plazo fijo hubiera sido cancelado como correspondía, con lo que la pérdida en dólares estadounidenses a la cotización de $ 1,95, $ 2,35 y $ 3.00 en las fechas allí señaladas asciende a U$S 9.092,99 Los demandantes, cursaron la carta documento de fs. 152/153 computándola como un pago a cuenta de los importes adeudados.

Como corolario de ello, entiendo que corresponde condenar a la entidad bancaria demandada a abonarles a los actores las siguientes sumas, toda vez que la exactitud de la liquidación y cuantificación expresada en la demanda, no fue cuestionada ni observada por el demandado en el escrito de responde. Por otra parte, ha reconocido la veracidad de las cotizaciones de la moneda extranjera, las que por lo demás se encuentran corroboradas por la prueba informativa producida por el Banco de la Nación Argentina.

1) la suma de U$S 7.554,45 en concepto de diferencia por conversión a pesos de las sumas originalmente depositadas a plazo fijo en dólares estadounidenses conforme certificado nº 0038278 -con fecha de vencimiento el 4.1.2002- y transferidas a la caja de ahorros en pesos nº 001-0005542202, cuya conversión fue realizada a razón de $ 1.40 por dólar estadounidense cuando la cotización tipo vendedor de esta moneda, a la fecha de transferencia (15.2.02), era según el Banco de la Nación Argentina de $ 1,95.

2) la suma de U$S 118,46 en concepto de diferencia por conversión a pesos de las sumas originalmente depositadas a plazo fijo en dólares estadounidense conforme certificado nº 0038278 y transferidas a la caja de ahorro en pesos, cuya conversión fue realizada a razón de $ 1.40 por dólar cuando la cotización tipo vendedor de esta moneda, a la fecha de transferencia (20.2.02) era, según el Banco de la Nación Argentina de $ 1,95 por dólar.

3) La suma de U$S 27,38 en concepto de diferencia por conversión a pesos de las sumas originalmente depositadas a plazo fijo en dólares estadounidenses conforme certificado nº 0038278 y transferidos a la caja de ahorros en pesos, cuya conversión fue realizada a razón de $ 1.40 por dólar, cuando la cotización tipo vendedor de esta moneda, a la fecha de la transferencia (11.3.02) era, según el Banco de la Nación Argentina de $ 2,35 por dólar estadounidense.

4) La suma de U$S 1.392,69 en concepto de diferencia por conversión a pesos de las sumas originalmente depositadas a plazo fijo en dólares estadounidenses conforme certificado nº 0038278 y transferidas a la caja de ahorros en pesos, cuya conversión fue realizada a razón de $ 1,40 por dólar estadounidense cuando la cotización tipo vendedor de esa moneda, a la fecha de la transferencia (27.3.02) era, según el Banco de la Nación Argentina de $ 3 por dólar estadounidense.

En consecuencia, receptase este aspecto del recurso y condénase al banco demandado a pagar dentro del plazo de diez días de notificado la suma total de U$S 9.092.98 dólares estadounidenses, resultante de la diferencia, en dólares estadounidenses, entre lo que debió abonar el banco de haberse tenido en consideración el valor de la divisa norteamericana en el mercado libre de cambios al momento en que se realizaron las sucesivas desafectaciones del 15.2.02, 20.2.02, 11.3.02 y 27.3.02 al régimen de reprogramación de depósitos a plazo fijo y lo efectivamente abonado a la ecuación "U$S 1 = $ 1,40".

Las deudas en moneda extranjera desde la sanción de la ley 23.929 en 1991, fueron y son, en nuestro país deudas de dinero, a las que se atribuye la función de unidad de medida de todos los bienes. Sentado ello, tratándose el caso de una deuda de valor constante, lleva insita una cláusula de estabilización que obliga a corregir aquel componente de la tasa de interés que tiende a contemplar la desvalorización monetaria. En ese marco, la tasa de interés aplicable a operaciones de este tipo debe contemplar un interés "puro", solo retributivo del valor del dinero y compensatorio de su privación que se fija en el 8% anual, el que se liquidará desde las fechas en que se realizaron las respectivas transferencias hasta el día del efectivo pago (analógicamente, Comunicación A3507 BCRA y A3561 BCRA).

X.- Corresponde expedirme respecto de la restante pretensión deducida.

Los actores, como se ha dicho, reclaman la suma de U$S 27.300,56 y U$S 27.184,53 en concepto de intereses devengados y no pagados respecto de los plazos fijos nº 1028172 y 1028348 vencidos el 10.6.02 y 14.6.02 respectivamente, pactados a la tasa del 12.50%, que a esas fechas totalizaban U$S 54.485,09 para lo cual solicitan se declare la inconstitucionalidad del plexo normativo puntualizado en el apartado II de fs. 172 vta del escrito de inicio, en particular la Resolución 46/2000 del Ministerio de Economía -que dispuso la cancelación anticipada de los depósitos no vencidos, los que debían "precancelarse"- y la Comunicación "A" 3426 del BCRA y sus modificatorias, que reprogramaba las imposiciones, sin que según la actora estuviera prevista "la lisa y llana confiscación de los intereses pactados y no vencidos de los depósitos cancelados anticipadamente, es decir que la citada resolución indicó la precancelación, pero no prescribió de ninguna manera que se extinguieran los intereses debidos, que fue lo que precisamente hizo el Banco". Que la totalidad de los fondos de los plazos fijos fueron reprogramados el 11.1.02 en el marco de la Resolución 6 del Ministerio de Economía y sus modificaciones y posteriormente fueron pesificados en virtud del Dec. 214/02 y sus modificaciones.

En consecuencia, depositados en una cuenta de ahorro y reprogramados los fondos de esos plazos fijos de $ 1.411.424,43 y $ 97.374,56 serían pagaderos en 43 cuotas aplicándose una tasa de interés del 2% anual. Señalan los cónyuges Badini, que al momento de ejercer su opción por el canje parcial de los plazos fijos por Boden, con fecha 12.7.20002 (fs. 141, 144 y 147) los intereses de los plazos fijos se encontraban totalmente vencidos y capitalizados, por lo tanto ya no se trataba de una deuda de intereses, sino de capital.

Por su parte, el accionado en el escrito de responde reconoció que los intereses pactados ascienden a la suma de $ 54.485.09 (fs. 250), pero sustenta su esquema defensivo en que la Comunicación A 3647 dictada por el BCRA al reglamentar la pesificación y reprogramación de los depósitos, dispuso la cancelación anticipada de los certificados de depósito con fecha de vencimiento posterior al 28.2.02, estableciendo que "se considerará el capital más los intereses devengados a la tasa nominal anual pactada hasta el día anterior a la fecha de reprogramación", es decir, el día 10.1.02. A partir de la mencionada fecha, la tasa pactada del 12,50% se redujo al 2% de conformidad con lo dispuesto por la citada Comunicación. Agregó que el Decreto 905/02 al otorgar a los titulares de depósitos reprogramados la posibilidad de canjear los mismos por Bonos del Gobierno Nacional, ha establecido que se entregarán Bonos en dólares estadounidenses por un valor nominal total neto equivalente al importe del depósito reprogramado objeto de opción, antes de su conversión a pesos, adicionando los intereses proporcionales devengados desde la fecha de la reprogramación establecida hasta la fecha de emisión de los bonos. Los actores han desafectado la totalidad de esos fondos conforme a las citadas disposiciones normativas, con lo cual aceptaron los términos de las desafectaciones realizadas y los fondos imputados al canje por Bonos 2012 y 2005, por lo que no pueden desconocer sus propios actos, sino que consintieron dicha normativa, que fulmina el reclamo de los accesorios al no amparar los intereses reclamados (art. 2 párrafo 2 y art. 4 párrafo 5 del dec. 905/02 ya que importa la cancelación parcial o total, según sea el caso, de pleno derecho del depósito respectivo, hasta el monto y en la fecha de suscripción del bono mencionado. Entiende que el sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un régimen jurídico obsta a su ulterior impugnación.

El Decreto 905/02 del 31.5.02 dispuso una opción para los depositantes consistente en recibir BODEN en pesos o dólares y con distintas fechas de vencimientos, en cancelación total o parcial de depósitos reprogramados (art. 2). El art. 4 respecto de los BODEN 2005 dispone que se otorgarán "por un valor nominal total neto equivalente al importe del depósito reprogramado objeto de la opción, antes de su conversión a pesos, adicionando los intereses proporcionales devengados desde la fecha de la reprogramación establecida hasta la fecha de la emisión de los bonos, por titular y por entidad financiera", -todo ello sin explicar a cuales se refiere- correspondiendo deducir "...los montos percibidos por el titular en concepto de intereses y/o amortizaciones en virtud de la reprogramación establecida en las normas mencionadas" (inc. b). Todo ello en clara referencia a las Resoluciones del Ministerio de Economía 6/02; 9/02, 18/02; 23/02 y 46/02 mencionadas en el inciso a) del mismo artículo.

Aclaran los actores que el banco no pagó ni la tasa pactada ni los intereses computados a una tasa del 2% anual. En síntesis, sostienen que el Banco decidió la confiscación de los intereses pactados invocando la Comunicación "A" 3467 del B.C.R.A.

Surge claro que en ninguno de los documentos firmados a fs. 142, 145 y 148 los cónyuges Badini al solicitar los Boden han renunciado a los derechos reclamados en este proceso. Considero, que tampoco correspondía realizar ninguna "reserva de derechos" en ese acto, más allá de las realizadas por cartas documentos, con base en los fundamentos ut supra expresados y a los que cabe remitirse.

Puntualizaron los actores, que menos aún la aceptación de los Boden previstos en el decreto 905/02 puede entenderse razonablemente como una aceptación o consentimiento de la pesificación dispuesta en el art. 2º del Dec. 214/02, que fue impugnada por cartas documentos, ya que esa pesificación estaba siendo "retrotraída" y a cambio del capital de los plazos fijos, -aunque sin incluir los intereses que el Banco consideró caducos- se estaban dando en pago los mencionados BODEN.

XI.- La Sra. Fiscal General interpretó que la aceptación por los actores de los bonos creados por el Decreto 905/02 no significó aceptar la eliminación de intereses dispuesta por la Comunicación "A" 3467, por lo que la doctrina de los propios actos no le impide a los actores cuestionar la validez de dicha norma. Destacó que los accionantes han reclamado al Banco el pago de los intereses pactados no vencidos tanto con anterioridad a la aceptación de los bonos, como con posterioridad a ello (conf. c.d nº 456492681 AR del 12.8.02). En este contexto, puntualizó que sostener que los actores se han sometido al régimen del Decreto 905/02 sin realizar reserva alguna implicaría dejar de lado los hechos efectivamente acontecidos en el caso. Enfatizó por otra parte, que el estado de incertidumbre en que vivían los ahorristas cuando se sancionó el Decreto en cuestión, obsta a sostener que constituyó un "sometimiento libre y voluntario", toda vez que implica adoptar una interpretación formalista en desmedro de la verdad jurídico objetiva. Que por los fundamentos que vierte, no es posible hablar de un sometimiento voluntario, sino de una opción forzada dentro de un régimen que proponía el mal menor, por lo que la doctrina de los actos propios no les impide a los actores cuestionar la validez de la eliminación de los intereses. Asimismo a la luz de la jurisprudencia de la emergencia elaborada por la CSJN, que cita, consideró que la eliminación de los intereses libremente pactados -esto es la diferencia entre la tasa pactada del 12,50% y la tasa impuesta del 2%- no configura una restricción temporal del derecho de propiedad de los actores sino una confiscación con carácter permanente - para la cual el Estado no previó ningún mecanismo compensatorio alguno. La doctrina de la emergencia establecida por la Corte Suprema, especialmente en los precedentes "Ercolano c/Lanteri" (Fallos 136:161); "Avico c. de la Pesa" y "Peralta" (Fallos 313:1513), habilita restricciones temporales o postergaciones para la realización de ciertos derechos. Pero ningún precedente autorizó en base a la doctrina de la emergencia, alteraciones o mutaciones de derechos patrimoniales que importen un aniquilamiento de los mismos. Por el contrario, la restricción contenida en la Comunicación A 3467 altera gravemente el derecho de propiedad, confiscando gran parte del valor de los depósitos a plazo fijo e impidiendo el uso y goce conforme a ese valor. Si una parte del crédito queda perdida para siempre para el acreedor, no se trata de una reglamentación de sus derechos, sino de una confiscación definitiva del mismo. Resulta a todas luces evidente la falta de concurrencia del tercer requisito fijado por la Corte, -transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales- ya que en la decisión de eliminar los intereses pactados no hay transitoriedad sino definitividad. Lo que muestra que no se trata de una restricción temporal al ejercicio del derecho, sino de su directo aniquilamiento, lo que no admite la doctrina de la emergencia. Concluye, considerando que lo expuesto justifica la declaración de inconstitucionalidad planteada, sin que sea necesario analizar si el BCRA ejerció válidamente las facultades delegadas al dictar la comunicación cuestionada. Por lo que opina que debe hacerse lugar al planteo de inconstitucionalidad con respecto a la Comunicación "A" 3467.

Comparto los fundamentos y conclusiones vertidos en el precedente dictamen, a los que adhiero, los que coinciden por otra parte con la argumentación vertida en esta ponencia, en concordancia con diversos precedentes emitidos por este Tribunal.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe agregar que dicha comunicación publicada en el B.O. el 20.2.02 fue más allá en sus efectos que la norma reglamentada y de toda delegación legítima ya que se apartó notoriamente de lo dispuesto por el Decreto 214/02 (que pesificó las imposiciones) y de la Resolución 46/02, en tanto que el Decreto 905/02 les restituyó su valor original, sólo que condicionado a su canje por BODEN. Ello, toda vez que el BCRA dispuso en el punto 1.3 de esa comunicación, que "La reprogramación operará en el día en que se produzca el primer vencimiento de un depósito a plazo fijo de un mismo titular -cualquiera sea la moneda- sin exceder el 28.2.02, cancelando anticipadamente certificados con vencimiento en fecha posterior. En este último caso, se considerará el capital más los intereses devengados a la tasa nominal anual pactada hasta el día anterior a la fecha de reprogramación".

Considero que la delegación de facultades efectuada por el P.E. contenida en el art. 17 del Decreto 214/02, es contraria a la C.N., toda vez que el art. 13 de la Ley de Ministerios (Dec. 438/92) solo comprende la materia abarcada por los decretos o reglamentos autónomos que dicta en su carácter de jefe de la administración pública (art. 99 inc. 1º C.N.) y por los decretos reglamentarios de las leyes (art. 99 inc. 2º C.N.). En este último caso, la facultad reglamentaria por organismos dependientes del P.E. se admite: a) con los recaudos con los que se acepta la delegación impropia (fijación por la ley de una clara política legislativa cuya reglamentación debía quedar enmarcada en la ejecución de la misma mediante la complementación e interpretación de ella; y b) siempre que el P.E. conservara su poder de vigilancia sobre el órgano inferior habilitado (Bidart Campos, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", T. II, pág. 228).

Por el contrario, los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º) y la legislación delegada, no pueden ser objeto de la delegación prevista por la Ley de Ministerios, por cuanto ello está expresamente vedado por los arts. 76 -que prevé la delegación al P.E.- y el art. 100, inc. 12 C.N. que establece que el Jefe de Gabinete debe "refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente".

Asiste razón a la parte actora en cuando sostiene que si el Jefe de Gabinete debe refrendar todos los decretos de legislación delegada, ello no sucede cuando se trata de resoluciones ministeriales, pues ellas sólo están firmadas por el ministro correspondiente, por lo que dichas resoluciones no podrían crear normas que signifiquen delegación legislativa.

A su vez, los decretos de necesidad y urgencia se dictan en acuerdo general de ministros, quienes deben refrendarlos junto con el Jefe de Gabinete (arts. 99 inc. 3º y 100 inc. 12, C.N.), recaudos que juzgo incumplidos, y que están en consonancia con la regla general de la prohibición y el carácter de excepción del ejercicio de las facultades legislativas por el Poder Ejecutivo (conf. Emilio Ibarlucía, "Facultades legislativas del Poder Ejecutivo y subdelegación", E.D. 202-722). Por lo que cabe concluir que la delegación de facultades legislativas efectuada en el marco de un decreto de necesidad y urgencia es inconstitucional.

Es inequívoco entonces que la Resolución 46 del Ministerio de Economía y la Comunicación "A" 3467 del BCRA son inconstitucionales, por cuando exceden la mera reglamentación de los decretos citados, legislando respecto de materia de exclusiva competencia del Congreso de la Nación, restringiendo y vulnerando derechos amparados por garantías constitucionales.

XI.- Es precisamente el punto 1.3 de la Comunicación "A" 3467, que esgrime la demandada para negar el pago de los intereses no pagados y reclamados, correspondientes a los vencimientos del 10 y 14.1.02; 10 y 14.2.02; 10 y 14.3.02; 10 y 14.4.02; 10 y 14.5.02; y 10 y 14.6.02. Cabe recordar, que los actores cursaron la carta documento el 25.2.02 al banco demandado (fs. 151/152) en cuanto tomó conocimiento de la publicación de la norma que los perjudicaba específicamente respecto de los intereses, ya que en base a ésta el Banco Privado de Inversiones S.A. estableció las cuotas, la tasa y el mecanismo de consolidación invocando a su vez la legislación declarada reiteradamente inconstitucional, incluyendo el decreto 214/02 y la Resolución 46/02 del Ministerio de Economía de la Nación.

Desde otro ángulo, cabe preguntarse, por qué un pago menor a la suma adeudada merecería una reserva expresa de los actores cuando no se trata del pago de la misma cosa a cuya entrega se obligó (art. 740 Cód. Civil). Y dado que "si se debiese suma de dinero con intereses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el capital" (art. 744), sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 776 y 777. Cabe recordar que el art. 874 del código citado, dispone que "la intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva". Por lo que la entrega en pago de títulos públicos se trata de una cancelación parcial, ya que comprende el capital de los plazos fijos a la fecha de su reprogramación, pero no los intereses devengados a la fecha, es decir a la tasa convenida del 12,5% (ver fs. 141 por $ 55.860 y fs. 144 por $ 1.295.140). Cabe concluir entonces, que surge de esa documentación que se trata de una cancelación parcial de la deuda efectuada por el Banco, toda vez que no se adicionaron los intereses devengados. En síntesis, los documentos suscriptos por los actores, no resultan liberatorios de la deuda aquí reclamada.

XII.- Procede pues receptar estos aspectos de los agravios vertidos y receptar la pretensión de cobro de los intereses vencidos, capitalizados y no cancelados, del modo siguiente:

1) La suma de U$S 27.300,56 en concepto de intereses vencidos y no pagados, respecto del certificado nº 1028172 según el detalle vertido en el apartado I (a) del escrito de inicio (fs. 171 vta.).

2) La suma de U$S 27.184,53 en concepto de intereses vencidos y no pagados, respecto de la imposición realizada conforme certificado nº 1028348 según se detalla en el apartado I (b) de la demanda (fs. 171/172).

3) Ambos reclamos totalizan U$S 54.485.09 tal como lo admite el demandado a fs. 250 del escrito de responde. Aclarase que no fue materia específica de impugnación, la exactitud de esta suma demandada en concepto de intereses, de allí la admisión de este ítem de la condena dispuesta por dicho importe.

4) Cuando se debe una sola suma de dinero -los intereses compensatorios devengados ya dejados de cursar porque el capital del que provenían fue saldado-, nada impide que ese valor así congelado produzca intereses, pues se ha convertido en un capital ya desprendido e independizado de su fuente, transformándose pues, en una deuda de dinero autónoma que, por disposición del art. 622 del Cód. Civil, ha de devengar intereses en caso de mora. Es dable precisar además, que cuando no existe deuda alguna de capital, por haber sido este totalmente saldado, la prohibición del art. 623 del Cód. Civil no tiene razón de ser porque no subsisten las dos deudas, no hay acumulación de sumas productivas de interés, ni simultaneidad de curso de intereses correspondientes a dos cantidades de distinto origen, esto es, capital e interés (conf. C.S.N. Vianini S.P.A. y otro c. Obras Sanitarias de la Nación, del 2.3.1982 (E.D. 99-264) fallo C.S.N. abril 3-1986 L.S.E. (E.D. 120-315); y Supermercado S.A.I.C. c. Obras Sanitarias de la Nación s. cobro de marzo 2 de 1982 (ED 99-262) y CNCont. Adm. Fed. Sala I, mayo 21-1081, in re: Sotma S.A. c. Ferrocarriles Argentinos (E.D. 95-215).

En cuanto al cómputo de intereses sobre el capital mandado reintegrar, corresponde su determinación en esta instancia. Estimo por ello que, habida cuenta que el capital de la condena devengará intereses sobre el citado importe, que se liquidarán a partir del 12.7.02 respecto de los plazos fijos nº 1028172 y 1028348 hasta el día del efectivo pago, a la tasa de interés puro del 8% anual, no capitalizable (analógicamente, Comunicaciones A 3507 BCRA y A 3561 del BCRA), por tratarse de un monto expresado en dólares estadounidenses.

XIII.- Toda vez que lo hasta aquí expuesto conlleva a la revocación de la sentencia de grado, dicha circunstancia determina la pérdida de virtualidad de la distribución de costas efectuada en la anterior instancia y consecuentemente también, del recurso interpuesto por la accionante sobre este tópico, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por el art. 279:CPCC.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 687, 69 y 558 Cód. Proc.) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Tº I, p. 491).

En la especie, entiendo que se verifican circunstancias que autorizan excepcionalmente apartarse de la regla general del vencimiento. Ello así, fundamentalmente, porque más allá de lo opinable de la materia jurídica en debate, lo cierto es que frente a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Cabrera", bien pudo creerse la accionada con derecho a litigar como lo hizo.

En el referido contexto, pues, entiendo que las costas deben ser distribuidas en el orden causado en la anterior instancia, conforme lo autoriza el CPCC:68, párrafo 2º.

XIV.- Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo, receptar el recurso deducido por Matilde Alonso de Badini y Cesar Badini y revocar íntegramente la sentencia apelada en todo cuanto decide. En consecuencia, admítese la demanda deducida y condenáse al Banco Privado de Inversiones SA a pagar a los actores: a) la suma de U$S 9.092.98, resultante de la diferencia, en dólares estadounidenses, entre lo que debió abonar el banco de haberse tenido en consideración el valor de la divisa norteamericana en el mercado libre de cambios al momento en que se realizaron las sucesivas desafectaciones del 15.2.02, 20.2.02, 11.3.02 y 27.3.02 al régimen de reprogramación de depósitos a plazo fijo y lo efectivamente abonado a la ecuación "U$S 1 = $ 1,40" respecto del certificado de depósito a plazo fijo nº 0038278, con más los intereses que se liquidarán a la tasa del 8% anual, todo ello de acuerdo a los montos discriminados, fechas y demás pautas vertidas en el considerando IX; b) La suma de U$S 54.485.09 en concepto de intereses vencidos y no pagados, respecto de los certificados nº 1028172 y nº 1028348 con más los intereses que se liquidarán a la tasa del 8% anual desde el 12.7.2002 hasta el día del efectivo pago, conforme a los fundamentos vertidos en el considerando XII. Las costas de ambas instancias se impondrán en el orden causado. Así expido mi voto.

Por análogas razones la Señora Juez de Cámara Doctora Uzal adhieren al voto precedente.

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve receptar el recurso deducido por Matilde Alonso de Badini y Cesar Badini y revocar íntegramente la sentencia apelada en todo cuanto decide. En consecuencia, admítese la demanda deducida y condenáse al Banco Privado de Inversiones SA a pagar a los actores: a) la suma de U$S 9092.98, resultante de la diferencia, en dólares estadounidenses, entre lo que debió abonar el banco de haberse tenido en consideración el valor de la divisa norteamericana en el mercado libre de cambios al momento en que se realizaron las sucesivas desafectaciones del 15.2.02, 20.2.02, 11.3.02 y 27.3.02 al régimen de reprogramación de depósitos a plazo fijo y lo efectivamente abonado a la ecuación "U$S 1 = $ 1,40" respecto del certificado de depósito a plazo fijo nº 0038278, con más los intereses que se liquidarán a la tasa del 8% anual, todo ello de acuerdo a los montos discriminados, fechas y demás pautas vertidas en el considerando IX; b) La suma de U$S 54.485.09 en concepto de intereses vencidos y no pagados, respecto de los certificados nº 1028172 y nº 1028348 con más los intereses que se liquidarán a la tasa del 8% anual desde el 12.7.2002 hasta el día del efectivo pago, conforme a los fundamentos vertidos en el considerando XII. Las costas de ambas instancias se impondrán en el orden causado. El señor Juez de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en este acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). -Isabel Miguez. -María Elsa Uzal.