Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-05-29


NEUQUEN, 29 de mayo de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "PARRA NILDA SUSANA C/ CHAP SEBASTIAN SAUL Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXP Nº 389427/2009) venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° Cuatro a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. A fs. 333/341 vta. se dicta sentencia por la cual se rechazó la demanda. Las costas por ese rechazo se impusieron a la actora vencida y por la citación, a los demandados citantes.

A fs. 345 apela la actora y expresa agravios a fs. 357/363. Sostiene que se infringió el art. 1113 del C.C. y que la sentencia se aparta de las constancias del expediente que hacen únicos responsables a los demandados por el evento dañoso. Dice que debe aplicarse la presunción de responsabilidad del 2° párr. del art. 1113, que las demandadas reconocieron el hecho, empero no probaron la ruptura de la relación causal y que la prueba de la culpa de la víctima no fue acreditada.

Al respecto, critica la valoración de las declaraciones de los testigos Rodríguez y Leiva. Señala que no presenciaron el hecho, que de ellas no puede tenerse por acreditado que la actora cruzó por la mitad de la calle y que existen contradicciones entre ambos. Que se encuentra acreditado que la actora circulaba por la calle Islas Malvinas, que debió bajar de la vereda porque la obra en construcción no solo la tenía ocupada totalmente sino que, también, más de dos metros de la calle y que, al bajar, fue atropellada por el vehículo del demandado.

En subsidio, plantea que debe tenerse en cuenta que su conducta no contribuyó en su totalidad a la producción del hecho, que el demandado conducía una cosa riesgosa y que no pudo ser controlado.

A fs. 347/348 recurren la demandada y citada en garantía. Además, apelan los honorarios por altos y el letrado, por reducidos.

Expresan agravios a fs. 365/368 vta. Solicitan que se deje sin efecto la atribución de responsabilidad y condena a esa parte o se reduzca el monto indemnizatoria.

Luego, expresan que su único agravio es por lo resuelto respecto a la imposición costas por la citación del tercero. Sostienen que deben ser impuestas a la actora vencida.

A fs. 370/372 la actora contesta el traslado de la expresión de agravios de la demandada y pide su rechazo, con costas.

A fs. 373 y vta. AKROSNQN S.R.L. y Federación Patronal Seguros S.A. sostienen que los agravios de la actora le resultan indiferentes a su posición jurídica y a la de su asegurada.

Las demandadas y citada en garantía contestan el traslado de la apelación de la actora a fs. 374/379 y solicitan su rechazo, con costas.

A fs. 381/385 AKROSNQN S.R.L. y Federación Patronal responden los agravios de los codemandados y la citada en garantía. Solicitan su rechazo, con costas.

II. Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas, corresponde comenzar por el tratamiento del recurso de la actora y luego, por los referidos a las costas y las apelaciones arancelarias.

1. Entonces, en relación con la queja por el rechazo de la demanda entiendo que no resulta procedente.

Es que para fundar su decisión la A-quo partió de analizar la responsabilidad de cada parte en la producción del evento dañoso, en el marco de lo establecido en el artículo 1113, 2° párrafo, del Código Civil e hizo lugar a la eximente legal planteada por los demandados. Sostuvo: "Pero en este caso lo que surge de las pruebas es que la señora Parra no caminó por alrededor de la señalización de la obra y tampoco que el señor Chap condujera por la contramano, sino que fue la señora Parra quien cruzó la calle por un lugar indebido, generándose el accidente [.]".

"De manera entonces que en mi interpretación de la prueba producida, la conclusión es que 1) la señora Parra emprendió el cruce de la calle por un lugar indebido, violando así la norma que regula la protección del peatón; 2) el señor Chap no conducía el rodado por la contramano, sino por la mano sur de la calle Islas Malvinas; y 3) que la constructora Akrosnqn S.R.L. señalizó la obra y estaba autorizada para la ocupación del espacio público en un margen horario que coincide con el momento del hecho." "En tales condiciones y respecto de la pretensión de la actora Nilda Susana Parra, entiendo que su conducta determinó la existencia del accidente de manera exclusiva (fs. 340 y vta.), y la crítica del apelante no resulta suficiente para conmover las conclusiones de la Sra. Jueza.

En primer lugar, es necesario señalar que en la demanda se sostuvo que en momentos que transitaba por la acera norte de la calle Islas Malvinas en sentido este-oeste, a la altura del n° 641, debido a una obra en construcción que obstruía la vereda debió descender a la calle y "[.] en el momento preciso que bajó a la calle, fue brusca y violentamente atropellada por el frente de un vehículo [.] que circulaba a excesiva velocidad por Islas Malvinas en sentido de circulación oeste-este de contramano [.]", (fs. 3 vta.).

Por su parte, el demandado alegó la culpa de la víctima como eximente, al sostener que circulaba por su mano cuando la actora, en forma repentina, riesgosa e intempestiva, intentó cruzar la calle a varios metros de la senda peatonal entre los vehículos detenidos en la vía norte de la calle (fs. 27 y vta.).

Luego, en la expresión de agravios, la recurrente señala que en el marco del art. 1113, 2° párr., del Cód. Civil, no fue acreditada la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de los demandados. Para sostener su crítica alega que la sentencia se apoya en los testimonios de Rodríguez y Leiva, pero ninguno vio el accidente y son contradictorios. Indica que no son claros respecto a que la actora cruzó por la mitad de la calle, agrega que se probó que cuando la actora bajo de la vereda por la obra en construcción, fue atropellada y que si bien no se demostró que el demandado circulaba en contramano, ello tampoco lo exime. Sin embargo, su queja resulta insuficiente a tenor de la totalidad de la prueba considerada por la A-quo.

En la sentencia se expresó que de las pruebas surge que la Sra. Parra no caminó por alrededor de la señalización de la obra y tampoco que el Sr. Chap condujera en contramano, sino que fue la primera quien cruzó la calle por un lugar indebido.

Al respecto, si bien no hay testigos presenciales del accidente, el análisis de la prueba en conjunto avala la conclusión de la A-quo.

Es que en la causa penal agregada por cuerda, Guido Rodríguez declaró que se acercó al lugar porque fue informado por el comando radioeléctrico y al llegar se encontró "[.] un vehículo atravesado, sobre el carril sur, de la calle Islas Malvinas, con su trompa orientada hacia el cordón, el cardinal sur, como así una persona de sexo femenino se encontraba tirada sobre la cinta asfáltica [.] justo en frente de donde se encontraba la persona tirada, de la mano contraria, se encontraba una obra en construcción [.]", (fs. 89 del expediente penal) y realizó un croquis con la posición del vehículo, la víctima y la obra (fs. 91). Por su parte, en el acta de inspección ocular se señala que no pudo establecerse el lugar del impacto y en frente de donde, presuntamente, intentaba cruzar, hay una obra (fs. 1 y 2).

Por otro lado, Leiva declaró que la Señora caminaba por la vereda de la obra, cruzó la calle y el auto la embistió enfrente, aunque difiere respecto de la distancia de la obra, al igual que en la demanda, donde se señaló que la altura era el 641. Empero, teniendo en cuenta la documental agregada, se determinó que la altura de la obra corresponde al 624 de la calle Islas Malvinas, lo cual resulta concordante con la declaración de Falcón Aquino (fs. 195/196).

Además, la recurrente no considera lo sostenido en la sentencia respecto a que el perito mecánico en sede penal señaló que el vehículo presentaba un hundimiento en el capot sobre el faro y de las fotografías surge que se trata del extremo delantero derecho, es decir el más alejado de la vereda norte de la calle Islas Malvinas.

De ello es correcto inferir que el accidente se produjo enfrente a la obra, es decir a más de 20 metros de la esquina y del lado contrario a la vereda por la cual venía la demandante, dado que no se puede afirmar que el vehículo transitaba en contramano, como alegó la actora. Ello conduce a lo sostenido por la A-quo respecto a que "[..] fue la señora Parra quien cruzó la calle por un lugar indebido, generándose el accidente [.]" (fs. 340).

Además, tampoco surge acreditado que el vehículo circulara a excesiva velocidad, como se sostuvo en la demanda, y la actora desistió de la pericial mecánica.

De manera que, de conformidad a la mecánica del accidente que puede reconstruirse de la prueba, resulta acreditada la eximente alegada por el demandado, como sostuvo la Sentenciante, por lo cual corresponde desestimar los agravios de la accionante.

Al respecto, se ha sostenido: "La conducta asumida por la víctima del accidente de tránsito resulta violatoria de lo dispuesto por el art. 38 inc. a) de la ley 24.449 toda vez que ha iniciado el cruce fuera de la senda peatonal, siendo su obligación en tal caso adoptar todos los recaudos necesarios a fin de efectuar el cruce sin riesgo, atendiendo a las condiciones del tránsito vehicular. De ahí que la damnificada ha incurrido en imprudencia grave, causa eficiente del accidente, sin que pueda ampararse en el criterio jurisprudencial de la afirmación de la culpa que pesa sobre el conductor, presumiéndose por el contrario que hubo culpa de su parte al no adoptar en la ocasión las mínimas precauciones del caso para transponer una arteria de las características de la que se trata, de doble mano de circulación e intenso desplazamiento vehicular, más aún en horas de la noche. Por lo tanto, no existe fundamento alguno que autorice a tener por acreditado en el caso un obrar jurídicamente reprochable de parte del conductor en el acaecimiento del hecho, toda vez que nada hacía prever la aparición súbita e inesperada de la víctima por delante de un colectivo detenido; y no existiendo pauta trascendente alguna que indique que el accionado circulara en la oportunidad en forma distraída, a una velocidad inadecuada o con falta de dominio sobre su automotor, la acción instaurada debe ser rechazada (conf. args. arts 1111 y 1113 2° parte del Código Civil)", (CNCiv., Sala K, autos "SERGIO, María del Carmen c/ IBAÑEZ, Ariel Alberto y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", L.74298, 25/10/04, Sumario N° 16205 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N° 1/2005).

2. Luego, en punto a la apelación de la demandada y la citada en garantía, entiendo que corresponde desestimarla.

En primer lugar, por cuanto no contienen una crítica concreta y razonado del fallo recurrido (art. 265 del C.P.C. y C.). Repárese que solicitan que se deje sin efecto la atribución de responsabilidad y condena a esa parte o se reduzca el monto indemnizatoria, así como se impugna la procedencia y cuantificación de los rubros indemnizatorios, cuando esa parte no resultó condenada al rechazarse la demanda.

A mayor abundamiento, respecto a la queja por la imposición de costas por la citación del tercero, tampoco resulta procedente porque fue solicitada por esa parte; la actora se opuso expresamente, al igual que la citada y el pedido se fundó en que la constructora era la responsable, lo cual fue desestimado y no se encuentra controvertido en esta etapa.

4. En punto a la apelación arancelaria, formulada por la citada en garantía, que considera altos los regulados a los letrados y peritos, y la de su letrado, por bajos, realizados los cálculos pertinentes de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 6, 7, 10, 12, 20 y concordantes de la Ley 1594, teniendo en cuenta la actuación profesional en las distintas etapas, se advierte que los honorarios de los letrados se ajustan a las pautas legales.

Sin embargo, entiendo que le asiste razón en relación a los emolumentos fijados a los peritos. Es que, en función de las pautas generalmente utilizadas por esta Cámara, teniendo en cuenta el trabajo efectivamente realizado, así como que no incidieron en la resolución de la causa (cfr. autos: "PUGH DAVID C/ CABEZA RUBEN OSVALDO Y OTRO S /D. Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE", EXP Nº 385961/9), se observa que la suma fijada a los peritos Omar Abraham y María Inés Acuña resulta elevada, por lo que deberá ser reducida a la suma de $9.555 a cada uno.

III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar los recursos de apelación deducidos por la actora, la demandada y la citada en garantía, así como la apelación arancelaria respecto de los honorarios de los letrados, haciendo lugar a la relacionada con los emolumentos de los peritos que se reducen a la suma de $ 9.555 para cada uno y confirmar la sentencia en los restantes puntos que fueron materia de recursos y agravios. Imponer las costas de la Alzada a la actora vencida, en cuanto a las generadas por su apelación y al demandado y a la citada en garantía, por la desestimación de su recurso por la imposición de costas respecto del tercero citado (arts. 68 y cctes., del C.P.C. y C.).

Tal mi voto.

La Dra. Cecilia Pamphile dijo:

1.- Si bien concuerdo con el magistrado que me precede en el orden de votación en lo referente a la imposición de costas por la citación del tercero (punto 2 de su voto), disiento con la solución propuesta en punto a la atribución de responsabilidad. A continuación, expongo las razones.

El decisorio recurrido ha tenido por acreditada la culpa exclusiva de la víctima en la producción del siniestro, como consecuencia de haber intentado el cruce de la calle fuera de la senda peatonal. Contra esta conclusión se alza la actora, reprochando la valoración del material probatorio y errónea aplicación del art. 1113 del Código Civil.

Concuerdo con mi colega, y con la jueza de Primera Instancia, en orden a que se halla acreditado que la Sra. Parra cruzó la calle por un lugar no habilitado a tal fin. En este punto, no encuentro que los testimonios de Leiva y Rodríguez resulten contradictorios, como marca la recurrente, sino que denotan imprecisión en cuanto al punto exacto de impacto (fs. 197/8 de este expediente y 89 y vta. de la causa penal).

No obstante, lo cierto es que ambos ubican el cruce de la calzada fuera de la senda peatonal: más allá que uno dice que fue "en frente a la obra" y el otro "más atrás de la obra", hay coincidencia en que ello no sucedió en el sector de la vía urbana destinado a atravesarla.

Consecuentemente, entiendo que no caben reproches respecto de la valoración fáctica que hiciera la magistrada en torno a este aspecto, y que, como bien dice mi colega, permite desechar la hipótesis planteada por la actora en su demanda, cuando afirma que el impacto se produjo "apenas bajó a la calle". Por el contrario, todo indica que ésta ya había traspasado el carril norte de la calle Islas Malvinas y comenzado el cruce del carril sur, cuando fue atropellada por el rodado.

Pero hasta aquí llega mi coincidencia, puesto que discrepo con la Sra. Jueza y con mi colega, en punto a la valoración de la incidencia de la conducta de la víctima en la producción del evento dañoso.

Tal como sostiene Zavala de González, ".el peatón que no respeta reglas de tránsito (antijuridicidad) muchas veces actúa con culpa. Casi todas esas reglas tienden a protegerlo, porque su infracción torna previsible que sufra accidentes. De allí que el apartamiento a normas de autoprotección, con frecuencia permite afirmar inductivamente que ha sido autor o coautor del daño propio.

Por eso, no creemos que sea siempre indeseable ese enlace práctico entre causalidad y culpabilidad, que tantas veces permite arribar a una solución justa del caso.

Un doble fundamento de la responsabilidad del demandado, tanto en riesgo como en culpa, refuerza la justicia de su deber indemnizatorio.

A la inversa, en general es justo que la víctima soporte el daño que se causó a sí misma." (pero) "así como el solo respeto de normas de tránsito no libera de responsabilidad, las infracciones no la fundamentan cuando carecen de nexo causal con el suceso. Se argumenta que, con frecuencia hay culpa del demandado en no prever una segunda culpa de la víctima, sin hacer lo necesario para evitarla.

En ocasiones, se sostiene que si el hecho era anticipable y evitable, ingresa dentro de la previsibilidad inherente a la causalidad adecuada:

- "El hecho de la víctima que exonera al dueño o guardián debe surgir con características de caso fortuito. Cuando, en cambio, ocurre según el orden natural de cosas que acostumbran a suceder, el hecho debe considerarse previsible y si el agente, obrando con elementales pautas de prudencia, contó con los medios necesarios para sortear las posibles consecuencias dañosas, no cabe dudar de que las mismas fueron susceptibles de ser evitadas" (C 2ª Civ Com. La Plata, sala II, 1-6-2000, "Revista de Derecho de daños", 2003-2, p. 319).

Dicho razonamiento es adverso a un elemental tratamiento igualitario, pues coloca el peso de la previsión de consecuencias nocivas sólo sobre una de las partes, como si la víctima fuera ajena al suceso, en lugar de frecuente coprotagonista de los peligros del tránsito.

También se reflexiona sobre que si el obrar de la víctima no reviste caracteres de caso fortuito, el perjuicio reconocería dos causas: del damnificado y del dueño o guardián por riesgo de la cosa; de allí que procedería distribuir la carga de los daños.

Tal doctrina ha sido aplicada con frecuencia al cruce del peatón por lugares no autorizados, sobre todo cuando tal proceder resulta más o menos habitual en tales sitios. Es la postura de nuestra Corte Suprema: esa infracción no interrumpe totalmente un nexo causal con el riesgo, salvo que fuese causa única, imprevisible e inevitable (CSJN, 15-12-98, LA LEY, 1999-D, 534 y RC y S, 1999-1090), como en una aparición sorpresiva, saliendo detrás de otro vehículo, o del niño que imprevistamente corre hacia la calle.

A nuestro entender, los casos más claros de causalidad imputable a la víctima serán esos sucesos inesperados e irresistibles.

Sin embargo, para excluir o siquiera aminorar la responsabilidad, es suficiente que aquélla se haya puesto en situación indebida de peligro, que el automovilista no tenga carga de asumir ni sortear. Por eso, desde un estricto enfoque teórico, debería bastar causalidad del afectado aunque no signifique caso fortuito.

Así, no es imprevisible, sino lamentablemente habitual, que caminantes cometan infracciones de tránsito, pero cuando se erigen en causa o concausa del accidente, no hay por qué cargar con responsabilidad al conductor que no ha violado deber alguno. De tal modo, si el peatón desciende a la calzada por lugar no autorizado y aquél transitaba a velocidad prudente.

Sin embargo, en la responsabilidad por riesgo, las eximentes deben interpretarse con estrictez. Sobre todo en accidentes de tránsito, pues los conductores soportan la obligación de mantener pleno dominio y control de vehículos, incluso para superar obstáculos extraños al hecho propio, pues de todos modos integran el peligro de su tránsito." (cfr. Zavala de González, Matilde "Problemas causales en accidentes de tránsito", Publicado en: RCyS 2011-X, 20. Ver también: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, "Martínez, Osvaldo Lino c. Línea de Transporte 117 Dota S.A. s/ daños y perjuicios 04/10/2012, Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/59075/2012 y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, "Navarro, Miguel Ángel c. Cardozo, Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios 08/05/2012, Publicado en: RCyS 2012-VIII, 243 DJ 07/11/2012, 90 Cita online: AR/JUR/21985/2012, entre otros).

Porque: ".en el Derecho de daños, la responsabilidad significa reacción jurídica contra un perjuicio injusto. Esta injusticia requiere que el evento nocivo y sus secuelas sean imputables a otro sujeto. Como la causalidad referible al demandado es presupuesto esencial de responsabilidad resarcitoria, su alegación y prueba pesan sobre el actor, así sea de manera simplificada cuando la ley instituye presunciones.

Dentro de tal perspectiva, deviene rotundamente equivocado el intento de diferenciar el alcance del control judicial, incluso oficioso, para indagar la existencia del daño o su extensión y cual es su origen causal. Tan es así, que indagar la existencia de una concausa equivale a analizar la extensión del daño. Igualmente, ¿cómo condenar a quien sólo debe responder en parte? El poder jurisdiccional para determinar si el demandado debe o no responder, también se propaga a la medida de dicha obligación. Como regla, esta responsabilidad se restringe cuando interviene una concausa, si es ajena al sujeto pasivo de la acción; sobre todo, si la víctima contribuyó a la producción del daño." (cfr. Zavala de González, Matilde, González Zavala, Rodolfo M., "El juicio de daños como instrumento dañoso. Eximentes probadas de responsabilidad", Publicado en: RCyS 2012-III, 151).

Desde estas perspectivas, entiendo que la demandada no ha logrado acreditar, tal como alegó en su contestación de demanda, que la aparición de la actora en la calzada fue totalmente imprevisible o abrupta.

Es que no debe perderse de vista que "el artículo 1113 del Código Civil, para el supuesto que aquí se analiza, dispone una presunción objetiva de responsabilidad que requiere, para su destrucción, justificar la culpa de la víctima; y esa culpa debe ser fehacientemente acreditada, no bastando las meras inducciones o conjeturas acerca de la probable conducta seguida.

...la causa ignorada o desconocida en punto a la mecánica del hecho no es un eximente de responsabilidad; al responsable no le es suficiente con hacer suponer o presumir que la víctima tuvo la culpa de lo ocurrido: de ahí la verdadera trascendencia de la concepción objetiva de responsabilidad, que sólo desaparece cuando la eximente ha sido acreditada certera y claramente.

Y esto no podría ser de otra manera, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo una excepción al régimen de responsabilidad: la acreditación de la culpa de la víctima constitutiva de la causal de eximición de responsabilidad prevista en el final del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil debe ser definitiva en cuanto a no dejar dudas sobre su ocurrencia (cfr. SCJBA, 16-2-2000, Brian de Chistriansen, Silvia c/ GOzzi, Hernando" LLBA 2000-850).

En igual línea ha sostenido el TSJ: ". la eximente de culpa de la víctima, alegada en autos por la accionada, debe ser suficientemente probada por ésta. Y debe ser la única causa del hecho para eximir, totalmente, de responsabilidad, además de reunir los caracteres de inevitabilidad e imprevisibilidad (C.S.J.N, 4/9/2001, D.J. 2001-3-1022, L.L. 2002-A-488). Si la culpa de la víctima no se ha demostrado de manera suficiente, no puede liberarse en forma total al demandado de responsabilidad por los daños causados; sin perjuicio de la eventual división de la responsabilidad que pudiere corresponder, en función de la concurrencia de culpas, de encontrarse ésta efectivamente probada (C.S.J.N. FALLOS: 324:2666)." (cfr. ACUERDO 57/06, del registro de la Secretaría Civil, y esta Sala en "LEDESMA C. BADILLA S/ D. y P2, EXP Nº 372825/8) Aquí, creo importante resaltar que no es un hecho controvertido que el día del evento, parte de la acera y la calzada se hallaban obstruidas por una obra en construcción. Conforme surge de la inspección ocular policial y también relatan los testigos "en el sector donde el peatón, presuntamente intentaba cruzar, hay una obra en construcción, ubicada en el lateral norte -de la calle Islas Malvinas-, .la misma tiene interrumpida el sector de la vereda, con cinta perimetral, como así sobre la cinta asfáltica se encuentran ubicados dos tambores a una distancia de dos metros del cordón norte de la calle Islas Malvinas" (fs. 2 de la causa penal. Ver también informe de la empresa que prestó el servicio de colado de hormigón, fs. 306 y vta.).

Pues bien, la circunstancia de que uno de los carriles de circulación estuviera interrumpido parcialmente por la presencia de la obra en construcción, hace que el tránsito vehicular en dicha zona se desarrolle con mayor dificultad y difiera del escenario habitual, lo cual lleva a considerar que tanto peatones como conductores debían ajustar su conducta y tomar las precauciones que ese particular contexto imponía.

Así "La sola circunstancia de que el peatón haya desdeñado, para efectuar el cruce, la utilización de la senda peatonal -único lugar habilitado para ello- no exime al demandado de las mínimas precauciones que le son exigibles a efectos de mantener en todo momento el pleno dominio del rodado a su cargo, a fin de detenerlo a tiempo ante cualquier contingencia que se le presente. En consecuencia, corresponde establecer la culpa concurrente de las partes" (CNACiv, sala L, "Bustos, Juan M. c. Vázquez, Jorge A", LL 1994-E, 10).

En definitiva: la conducta de la damnificada -aunque relevante, como se dijo, en la génesis del accidente- no tiene aptitud suficiente para interrumpir totalmente el nexo de causalidad existente entre el riesgo de la cosa y el perjuicio a que alude el art. 1113 del Código Civil, pues a tales fines debe aparecer como la única causa del accidente, lo cual, atento las circunstancias ya indicadas, no surge fehacientemente acreditado en esta causa.

Por ende, teniendo en cuenta, por un lado, que la actora obró culposamente al atravesar la calzada fuera de la senda peatonal, pero por el otro, que no se ha acreditado que el conductor no pudiera advertir su presencia, ni que existieran obstáculos a su visión; es decir, que el suceso se presentara como totalmente imprevisible e inevitable, juzgo adecuado considerar que cada partícipe incidió en partes iguales en el acaecimiento del siniestro.

Propongo, entonces, modificar el decisorio de grado en el sentido señalado y, por tanto, establecer que el accidente se produjo por la culpa concurrente de los protagonistas y que cada uno de ellos contribuyó en igual medida en su producción.

2.- Sentado lo que antecede, me abocaré al análisis del quantum indemnizatorio.

En cuanto al daño físico, la historia clínica remitida por la Clínica San Agustín (fs. 126/132) da cuenta que la Sra. Parra ingresó al nosocomio el día del suceso que aquí nos ocupa, con politraumatismos, más traumatismo encéfalo-craneal (TEC) con pérdida de conocimiento, fractura de clavícula derecha y hematoma bipalpebral.

Nótese sin embargo, que en el informe del Hospital Provincial Neuquén, se señala que la paciente, al examen, presentó TEC sin pérdida de conocimiento (fs. 161).

La pericia médica practicada en autos indica que por el callo hipertrófico de la fractura de clavícula, la actora padece un 2% de incapacidad.

El resto de las "graves secuelas" (traumatismo en cadera derecha, cicatriz en pierna izquierda, pérdida de equilibrio, dificultad para desplazarse, proceso de senilidad, etc.) a las que hace referencia la actora en su demanda, no encuentran correlato en el examen que se le practicara en sede penal, a dos meses aproximados de producirse el evento (fs. 48/9), ni surgen tampoco del examen llevado a cabo por los peritos en esta causa. Por ello no existen elementos que den sustento a su versión.

Tampoco encuentro fundada la existencia del síndrome postconmocional y afectación de la vida social, ya que el perito no explica en que síntomas se ha basado para diagnosticar su configuración ni, menos aún, como se relaciona éste con el accidente de autos.

Más allá de la discordancia que se observa en los informes ya resaltados en cuanto a la pérdida de conocimiento, lo cierto es que la actora permaneció internada solo dos días y luego del control evolutivo y analgésicos fue dada de alta, sin que haya alteraciones constatadas con estudios complementarios. A ello se suma que, según informa la perito psicóloga, "no se evidencian indicadores de estrés post-traumático actual, según criterios DSM IV", sin perjuicio de la sintomatología preexistente vinculada a la estructura de personalidad de la actora que también allí se menciona (fs. 220/221 vta).

De forma tal que la única secuela aquí indemnizable es la vinculada al callo hipertrófico ya señalado, y que el perito tabula en un 2% de incapacidad (considero que el pedido de explicaciones de la accionada no logra desvirtuar la conclusión del informe en lo que respecta a esta dolencia).

De modo tal que, aplicando la fórmula matemático financiera como pauta orientativa, considerando la edad de la víctima a la fecha del accidente (52 años) y el ingreso presunto de $980,00 (Res. Nº 2/07 del CNEPYSMVYM), habrá de reconocerse la suma de $2.500,00.- por daño físico.

Cabe considerar, además, que el perito informa que la actora puede ser sometida a un tratamiento de rehabilitación física: 12 meses de fisiokinesioterapia (puntos 6 y 7 de la pericia). Es por ello que al resultar la suma solicitada en concepto de tratamiento médico futuro, acorde a lo señalado por el experto, dicho rubro prosperará por la suma de $10.000,00.- 3.- En cuanto al daño moral, he de comenzar por señalar que es cierto que la reparación del daño debe ser "integral", es decir, debe procurar dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a que se le lesionaran sus derechos.

Siendo ello así, y pese a compartir este principio del derecho de daños, no puede dejar de observarse que si se otorga una indemnización por un daño que no sufrió, estaríamos excediendo este mandato y aquél que percibiera la indemnización estaría enriqueciéndose sin causa.

En este sentido, el artículo 1067 del Código Civil establece que "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado...".

Es claro, entonces, que el límite de la indemnización a otorgar por los daños sufridos es el del perjuicio realmente sufrido; no menos, pero tampoco más.

Ahora bien, el análisis de este rubro refiere a una cuestión de prueba y reglas presuncionales.

Esto es así por cuanto, cuando se dice que el daño moral no requiere de acreditación, sólo se alude a la imposibilidad de la prueba directa y, como consecuencia de ello, se dota de eficacia probatoria a las presunciones (medio de prueba indirecto) que emergen de determinadas situaciones, acordes con las reglas de la experiencia.

Pero ello no obsta a que el daño moral tenga que estar íntimamente relacionado con los daños, padecimientos o sufrimientos ocasionados, directa o indirectamente, por el hecho motivo de la causa.

Justamente, por esta razón, la índole y la entidad de la lesión y las circunstancias atinentes a la víctima pueden servir para inducir la existencia y magnitud del daño moral y se sostiene que los indicios extrínsecos constituyen una segura senda de aproximación al dolor sufrido (cfr. Zavala de González, Matilde, Daños a la personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi, 1990, pág. 486/487).

Pueden puntualizarse así, tres factores que fundamentan la procedencia de este rubro: 1) los relativos al hecho mismo, es decir, lo que le aconteció a la víctima en el momento mismo del hecho; 2) los sufrimientos y molestias del período posterior (curación y tratamiento) y 3) las secuelas últimas que tengan relación con el daño (incapacidad). (cfr. Zavala de González, ob. cit. pág. 466).

Como ha quedado señalado, en el caso de autos se ha acreditado la existencia de secuelas leves. De los informes emitidos por los centros de salud se extrae que el hecho no tuvo una gran magnitud. La Sra. Parra estuvo internada en observación y dos días después fue dada inmediatamente de alta. Posteriormente estuvo impedida de realizar tareas habituales por aproximadamente 60-90 días (fs. 49 causa penal).

No obstante, debe reconocerse que ".el carácter leve de las lesiones sufridas o la ausencia a su respecto, de secuelas, de alteraciones orgánicas o funcionales y de incapacidad, no autoriza a descartar la presunción del daño moral. No es menester, para su configuración, gravedad o irreversibilidad de las lesiones o la presencia de secuelas incapacitantes o alteraciones orgánico-funcionales. Dichas derivaciones conducirán a dimensionar en proporción a su gravedad la medición de la afección, mas su ausencia no implica la del sufrimiento espiritual, típico del daño moral." (Cfr. Sala III, "Korol" 13/5/10, Reg. Protocolo Sentencias, Nro. 76, T II, Folio 373/385, con cita de CC0002 SM 31124 RSD-352-92 S 19-5-92, Juez OCCHIUZZI (SD), Tejerina, Antonio y Ot. c/ Zypas, Alejandro s/ Daños y Perjuicios, MAG. VOTANTES: Occhiuzzi - Mares - Cabanas-LDT).

Desde esta perspectiva siendo que el límite de la indemnización a otorgar por los daños sufridos es el del perjuicio realmente sufrido: no menos, pero tampoco más; teniendo en cuenta las indemnizaciones fijadas en otros casos y ponderando las particularidades del presente, estimo prudente y de equidad, fijarla en la suma de $ 3.000,0.- 4.- En punto al agravio relativo al daño psicológico, he de recurrir a Matilde Zavala de González, en cuanto explica que el daño requiere "algo" susceptible de menoscabo: así, el daño patrimonial repercute sobre lo que el sujeto tiene (empobrecimiento o pérdida de enriquecimiento pecuniario, comprendiendo menoscabo de aptitudes útiles para la vida práctica, aun en tareas no remuneradas) y el tradicionalmente denominado como moral incide sobre lo que la persona es, como defecto existencial en comparación con el estado precedente al hecho.

Las nociones sobre daño-lesión y daño-consecuencia se complementan, con tal de que se acepte (según doctrina absolutamente mayoritaria) que la cuantificación se decide por los efectos nocivos, no por la pura lesión a un interés.

Siempre que se enfoque la responsabilidad en su función de reparación y, por eso, necesariamente traducida en una obligación resarcitoria, tendremos que: la indemnización es la consecuencia jurídica -en el sentido de efecto de derecho- de una consecuencia fáctica, la cual precisamente versa sobre un daño resarcible. (cfr. Zavala de González Matilde, Relevancia cuantitativa del daño, RCyS 2012-II, 95).

En esta línea, como ha señalado la Sala II, "el daño psíquico y otros cuya autonomía parte de la doctrina reclama -los daños estéticos, sexuales "al proyecto de vida"- encuentran adecuada proyección al ámbito de lo patrimonial o de lo moral, sin que para su justa compensación se requiera su conceptuación autónoma.

Así: "La pretendida autonomía de estas categorías deviene (en nuestra opinión) de una incorrecta valoración del concepto de daño, ya que apunta a la entidad de los bienes menoscabados más que a los intereses conculcados y, especialmente, a las consecuencias que genera la lesión" ("Daño Moral" Ramón Daniel Pizarro- Hammurabi- pág. 71).." (cfr. autos "Defrini" 19/08/2008).

Desde esta perspectiva, la pretensión recursiva, en el sentido de que se indemnice el daño psicológico en forma autónoma, no puede prosperar. Pero además, y fundamentalmente, nada se ha acreditado en cuanto a la existencia de una patología puntual.

En este aspecto, también debe desecharse el pedido de "gastos psicoterapéuticos", toda vez que no advierto acreditada la relación causal entre el accidente y el tratamiento señalado por la perito, en virtud de las consideraciones que realiza la experta en torno a la situación crónica de aspectos estructurales de la personalidad de la accionante.

5.- En cuanto a los gastos de farmacia, vestimenta y traslado, hemos sostenido que este rubro no exige la prueba inequívoca de la existencia de erogaciones; éstas pueden presumirse.

Pero como toda presunción debe derivarse de circunstancias probadas. Por ejemplo, cuando de la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas o de los tratamientos a los que ha debido someterse, cabe inferirlos.

Por lo tanto, surgiendo que las consecuencias del accidente no fueron graves, limitándose a un periodo de reposo no mayor a tres meses, no habiéndose acreditado que haya efectuado tratamiento o consultas médicas producto del accidente, lo que permite inferir que -en la hipótesis más favorable para la actora- debió asumir gastos de adquisición de analgésicos y traslado por ese período (conforme a lo determinado en sede penal), estimo prudente fijar por este rubro la suma de $ 1.200,00.

En resumidas cuentas, el daño total padecido se fija en la suma de $16.700.-, debiendo ser soportado por la actora en un 50%, por lo cual, la condena prosperará por la suma de $8.350,00.-, con más los intereses que se calcularán desde la fecha del evento dañoso hasta el 31 de diciembre de 2007 a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, aplicándose la tasa de interés activa a partir del 01 de enero de 2008.

Atento la forma en que se resuelve, las costas de Primera Instancia y las de la Alzada serán soportadas en el orden causado (art. 71 CPCC).

Las costas por la citación se mantienen a los demandados citantes.

Finalmente, las apelaciones arancelarias devienen abstractas, toda vez que deberán regularse nuevos emolumentos acordes al sentido del presente pronunciamiento (art 279 CPCC). MI VOTO.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta:

Teniendo en cuenta la postura que expresara en la causa "Arias c/ Buseta" en la Sala II, adhiero al voto de la Dra. Pamphile por compartir el análisis que realiza del caso concreto.

Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia de fs. 333/341 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por Nilda Susana PARRA contra Sebastián Saúl CHOP, Elsa del Carmen MARTINEZ FUENTES y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda., fijando el daño total padecido en la suma de pesos DIECISEIS MIL SETECIENTOS ($16.700), el que será soportado por la actora en un 50%, por lo cual la condena prospera por la suma de pesos OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA ($8.350), con más los intereses que se calcularán desde la fecha del evento dañoso hasta el 31 de diciembre de 2007 a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, aplicándose la tasa de interés activa a partir del 01 de enero de 2008.

2.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento la forma en que se resuelve (art. 71 CPCC). Las costas por la citación se mantienen a los demandados citantes.

3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la planilla de liquidación del capital con más los intereses devengados.

4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada en el 30% de la suma que corresponda por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).

5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.