Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-07-31


NEUQUEN, 31 de julio de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "BRUNNER LUIS NOLBERTO C/ I.S.S.N. S/ COBRO ORDINARIO DE PESOS" (EXP Nº 324005/5) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SÁNCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. VIDELA SÁNCHEZ dijo:

I.- Luis Norberto Brunner, con su demanda, pretendió se condenase al Instituto de Seguridad Social del Neuquén (I.S.S.N.) a reintegrarle una suma que menciona, resultante de los gastos que debió hacer en la necesidad de recuperar su salud y que aquel ente no atendió, no obstante haberlo afiliado a la obra social. Se le diagnosticó, inicialmente, Síndrome Coledociano, indicándosele ecografía y análisis de laboratorio, prescripciones de las que el I.S.S.N. negó hacerse cargo por no haber transcurrido el periodo de carencia, por lo que debió afrontarlo él. Concurrió al Hospital Castro Rendón pero los exámenes e intervenciones que allí le requirieron suponían una demora que conspiraba con su creciente y grave deterioro de salud, por lo que concurrió al Policlínico Neuquén donde se le practicó una intervención quirúrgica el 24/12/03. A este Policlínico acudió el médico auditor del I.S.S.N., Dr. Ranucci, quien sólo autorizó la internación por un día.

El Instituto de Seguridad Social del Neuquén solicitó el rechazo de la demanda. Reconoce la afiliación del actor como adherente, donde su ficha, suscripta el 24 de octubre de 2.003, contiene el periodo de carencia y que no se cubrirían enfermedades congénitas o preexistentes, sean conocidas o no, aunque no fueran declaradas. La enfermedad del actor preexistía lo que surge del mismo relato de la demanda, pieza en la cual no se cuestionan las carencias.

El actor desconoció la documentación acompañada por la demandada, abriéndose luego la causa a prueba. Clausurado el término probatorio y habiendo alegado las partes, se dictó sentencia.

El a quo entiende que no se ha acreditado la obligación por parte de la demandada de responder o cubrir las prestaciones que el actor solicitara. Precisa que la ley Nº 611 de creación del Instituto de Seguridad Social del Neuquén prevé en su art. 103 que los beneficios que en forma parcial o total sufragará la obra social estarán sujetos a lo que establezca la reglamentación", y ésta: Resolución Nº 394/03, establece el régimen de coberturas de salud y los períodos de carencia. El actor se encontraba dentro del período de carencia establecido por la reglamentación y no recurrió la nota Nº 059/04, que le notifica la respuesta negativa a su solicitud.

Se da por probada la gravedad de su dolencia y la urgencia de los estudios e intervención efectuados, pero para ellas la reglamentación prevé un período de carencia -90 días- en los cuales aquel se encontraba comprendido.

En cuanto a la alegada lesión al derecho a la salud e integridad física del actor, se considera que no significa que el Estado, a través de las obras sociales tenga que cubrir la totalidad de las contingencias de salud de los afiliados, lo que sí garantiza a través de los hospitales públicos.

En fin, se rechazó la demanda incoada.

Apela la parte actora. Se agravia porque se ha hecho una valoración parcial de la prueba, la única mención que hace el a quo de ella, es que está acreditada la gravedad de la dolencia y urgencia de los estudios e intervención efectuados. En todo lo demás se han omitido considerar las testimoniales, informativas y, particularmente, la pericial médica ofrecida. Se rechaza la demanda en base exclusiva a la prueba informativa producida por la propia demandada, que afirma la vigencia de la reglamentación 934/03 y las carencias, al tiempo en que el actor solicitó la cobertura. El sentenciante se ha alejado de todo criterio de equidad y pone de manifiesto la falta de apreciación de la realidad de los hechos. Sostener que el actor podría haber recurrido al hospital es no reconocer que el sistema de salud se encuentra colapsado y ello es contrario a las propias pruebas producidas, que lo demuestran. Si no se operaba hubiera fallecido, para lo que trae a colación lo señalado por el perito médico. En el caso se priorizó la salud, preguntándose si esa no es la conducta que debió asumir el I.S.S.N. el que, por el contrario, antepone un derecho meramente económico al constitucional derecho a la salud.

De las propias pruebas surge que conocía de la urgencia del caso por lo que cubrió un día de internación, lo que está demostrado en la pericial y reconocido por la accionada.

El I.S.S.N. creó en el actor y sus familiares la convicción de que cubriría los gastos de internación y cirugía y, después cuando le fue reclamada cobertura, se amparó en una reglamentación interna, contradiciendo su anterior conducta; así yerra el sentenciante.

Se agravia también por la errónea interpretación del derecho aplicable. El juez de grado ha entendido que no se encuentra en juego el derecho a la salud y que es la presente una acción de contenido patrimonial, y que el I.S.S.N. es la obra social oficial del estado neuquino, lo que no significa que a través de la misma se cubran la totalidad de las contingencias sufridas por el afiliado. Ello supone una interpretación errónea de la normativa, ya que no analiza la ley Nº 611 de manera armónica, en función a la finalidad de la obra social. Y ésta debe dar salud a sus afiliados, no pudiendo anteponer carencias de ningún tipo y, menos aún ante casos de vida o muerte. El actor es afiliado adherente desde el 24 de octubre de 2003, y el artículo 1º de la mencionada ley señala que las funciones de la accionada refieren a prestar los servicios que tiene a su cargo, asegurando a sus afiliados, jubilados y pensionados, el goce de los beneficios creados por esa ley y las que se crearen. A su vez su artículo 96 señala que será función de la Dirección de Prestaciones de Salud y Asistenciales realizar en la provincia todos los fines del Estado Provincial en materia de salud. Así, a criterio del apelante, la finalidad del I.S.S.N. es la de prestar salud, lo que no se cumplió en el caso, anteponiéndose a sus obligaciones primordiales, un régimen de carencia que funciona en forma similar al de las empresas de medicina prepaga, de contenido netamente económico, contradictorio con su propia esencia y su finalidad social. Y el régimen de carencia surge de una reglamentación interna, norma inferior a la ley de creación del Instituto.

Agravia a la parte la inobservancia de la jerarquía de las normas.

El último agravio concierne a las costas, considerando excesivo rigorismo la aplicación de las mismas, habiendo cabido apartarse del principio objetivo de la derrota, tratándose de una cuestión jurídicamente debatible, dando lugar a que el actor se considerara con derecho a recurrir a la jurisdicción. Reserva el caso federal.

La demandada contesta los agravios señalando que el actor tiene un error conceptual al afirmar que el I.S.S.N. "presta salud". Señala quienes brindan las prestaciones de salud: 1) hospitales públicos, 2) nosocomios privados-clínicas, Policlínicos, sanatorios, etc., 3) consultorio, 4) profesionales particulares. La atención médico-técnica será onerosa o gratuita y, en el primer caso, puede tener la cobertura total o parcial de las obras sociales y prepagas o no. El actor puede elegir libremente su cobertura asistencial. Se reconoce que el I.S.S.N. tiene afiliados cautivos, pero no es el caso del actor, quien pretende un trato igualitario, pero resalta que es un afiliado adherente voluntario. Él pudo creerse con derecho a accionar pero la ley 611 es la que marca los deberes y funciones del organismo. El accionar de la demandada no vulneró ningún derecho del actor; debe prestar la cobertura comprometida, conforme la reglamentación que rige su actividad. El actor omite en la demanda su carácter de afiliado adherente, quien elige a la obra social y no cuestiona la legalidad del régimen de afiliación ni su constitucionalidad, como tampoco el período de carencias del reglamento. No ha observado los pasos administrativos. El sistema de carencias no contradice la legislación vigente; si así fuera se debió plantear la inconstitucionalidad de la norma.

II.- En la demanda, de modesta argumentación, se vuelca lo expresado en el reclamo que le hiciera previamente al I.S.S.N. para obtener el reconocimiento de las intervenciones médicas efectuadas, sumándosele la consideración de que cabe aplicar aquí derechos que surgen de normativa de nivel constitucional, derivando de allí el resultado con el que se sostiene la pretensión condenatoria. En los escritos de la parte apelante aparece esbozado un cierto razonamiento paralelo sosteniendo, por un lado, lisa y llanamente su derecho a que la demandada le cubra los gastos médicos en que debió incurrir para superar su grave contingencia de salud y, por otro, el gran deterioro del sistema estatal de salud. Respecto a esta vertiente cabría advertir al actor que equivocó de contraparte, pues no debiera serlo un ente estatal autárquico, sino el propio estado provincial.

El actor se incorporó como adherente a la demandada, aunque no aparece comprendido por ninguno de los supuestos del Art. 97 de la Ley 611; pero no es esta particularidad una cuestión que haya generado controversia. Es en razón de la simple condición de adherente que la accionada se opone a asumir la cobertura de las prestaciones médicas insumidas durante el periodo de carencia que el mismo organismo fija a aquellos.

Ese es el meollo de la cuestión, sosteniendo cada parte antititéticas posturas sobre la legitimidad de tal figura del "período de carencia". Es esta una herramienta bastante utilizada por obras sociales y empresas de medicina prepagas, que les permite diferir el comienzo de la asunción de las prestaciones a su cargo, no obstante ya estar el afiliado o cliente abonando las cuotas periódicas. Obtiene así un incremento de sus ingresos sin la pertinente disminución por prestaciones, de manera de abordar sus obligaciones con mayor solvencia; teniendo tal postura, teóricamente, la virtud de beneficiar al conjunto de afiliados o clientes con el no abultamiento de sus cuotas. Señala Oscar E. Garay, en "La medicina prepaga", Ed. Ad Hoc, p. 154 que son aquellos lapsos de tiempo que deben transcurrir entre el momento de concretarse el vínculo contractual hasta que el asociado o adherente pueda acceder a los beneficios prestacionales del plan elegido. A su vez, Adriana A. Ardito y Mirta L Jurio, en: "Medicina prepaga: un contrato con tipicidad social, doctrinaria y jurisprudencial" (Publicado en: UNLP 2005-36, 200) entienden como condición suspensiva para las obligaciones de una de las partes lo que se denomina "período de carencia" y su interpretación no puede realizarse teniendo por objeto un contrato aislado, sino la red de contratos que forman el sistema al que cada uno de ellos, sin perder su autonomía, pertenecen.

En el mecanismo de la carencia, resulta obvio que en tanto el afiliado o cliente comienza con el cumplimiento de su obligación de abonar por el servicio, éste es negado total o parcialmente. Esa particular consecuencia, desde una perspectiva puramente contractual, puede ser sostenida, si el servicio a recibir por el interesado por todo el período por el cual se encontrará vinculado a la prestataria presenta una razonable equivalencia con los aportes del afiliado. No deja de ser un contrato sinalagmático con obligaciones y aportes de una y otra parte.

Ricardo Lorenzetti, en "La empresa médica" Ed. Rubinzal Culzoni, p. 127, dice que este período constituye el lapso de tiempo de mayor rentabilidad de la empresa. Luego de un tiempo la persona se enferma y la tendencia se invierte, y las curvas de utilidad marginal son inversas a otros contratos de duración.

Sólo una grosera desigualdad entre una y otra parte podría llevar a la modificación de lo acordado. En el caso concreto, de atenernos a la cuestión puramente contractual, sin un análisis de la materia que comprende, la suerte del reclamo estaría descartada. Ocurre que la interpretación del "período de carencia" no puede realizarse teniendo por objeto un contrato aislado, sino la red de contratos que forman el sistema al que cada uno de ellos pertenecen; la explicación de la existencia de esta cláusula en los contratos individuales que integran ese sistema organizado por la empresa prestadora de los servicios médicos debe buscarse en los principios económicos que estudian la organización de la empresa como tal, y en la existencia de un sistema de contratos estructurados en red, como aludimos precedentemente (Ardito y Jurio, op. Cit.).

Pero tratándose de una cuestión relativa a la salud, pues la demandada se compromete a facilitar el acceso a profesionales e instituciones relacionadas con ella, cabe un análisis más abarcativo, tomando en cuenta el particular devenir histórico que sufrimos en nuestro país. Para el tiempo en que el actor necesitó servicios médicos, al detectársele una grave dolencia, el país se encontraba en emergencia en materia de salud.

El Decreto 486/2002 declaró la Emergencia Sanitaria Nacional, hasta el 31 de diciembre de 2002, tomando en cuenta la crisis que afectaba al mercado de la salud, a efectos de garantizar a la población argentina el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud -Art. 1º. Hubo sucesivas prórrogas: art. 1º del Decreto Nº 2724/2002, hasta el 10 de Diciembre de 2003; art. 1° del Decreto N° 1210/2003, hasta el 31 de diciembre de 2004, por art. 1° de la Ley N° 25.972, hasta el 31 de diciembre de 2005; por art. 3º de la Ley N° 26.204, hasta el 31 de diciembre de 2007, hasta que por el art. 1° de la Ley N° 26.339 se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2008.

Por el Art. 18 del Decreto 486/2002 se facultó al Ministerio de Salud para definir, dentro de los treinta días, en el marco del Programa Médico Obligatorio (PMO) aprobado por Resolución del citado Ministerio Nº 939 del 24 de octubre de 2000 y sus modificatorias, las prestaciones básicas esenciales a las que comprende la emergencia sanitaria. A esos fines se considerarán prestaciones básicas esenciales las necesarias e imprescindibles para la preservación de la vida y la atención de las enfermedades, las que deben garantizar como prioridad el SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD y el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, mientras subsista la situación de emergencia.

Por ello el Ministerio de Salud, destacando que el Decreto 486/02 declaró la Emergencia Sanitaria en todo el país, a los efectos de garantizar a la población argentina el acceso a los bienes y servicios básicos para la Conservación de la salud de todos los habitantes de la Nación, dictó la Resolución 201/2002, que aprueba el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE).

En el curso del presente año, la C.S.J.N. desestimó el recurso extraordinario interpuesto por la demandada en "Unión de Usuarios y Consumidores c. Compañía Euromédica de Salud S.A." contra la sentencia de la sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial (LL 2006-A, 535). Esta sentencia de segunda instancia revocó la resolución del a quo y admitió la acción de amparo disponiendo que la demandada cesase con su práctica de imponer períodos de carencia para las prestaciones previstas en el Plan Médico Obligatorio. Advierte la Sala que el Plan Médico Obligatorio (PMO) fue originariamente creado para regir exclusivamente para las obras sociales; mediante res. 247/96 se especificó cuales eran las PMO obligatorias y en su articulado expresamente se prohibieron los períodos de carencia. Esta resolución ministerial fue derogada por la Nro. 939/00 que creó nuevas prestaciones previstas en el PMO original y omitió referirse a los períodos de carencia. Por último, se dictó la Res. Nro. 201/01 que suspendió las prestaciones previstas en el PMO de la Res. 939/00 y creó un PMO de emergencia, previa declaración de emergencia sanitaria al sector. Si bien se derogó la resolución 247/96 que expresamente prevé la inexistencia de períodos de carencia para las PMO, no puede sostenerse la inexistencia de esa obligación en cabeza de las prepagas, en tanto la prohibición de imponer períodos de carencia -para las PMO- surge de la télesis de la ley 24.754, cuya constitucionalidad fue sostenida por la C.S.J.N., al hacer suyo el dictamen del Procurador Fiscal en los autos: "Hospital Británico de Buenos Aires c. Estado Nacional".

Al arribar la causa al Tribunal Federal, éste se pronuncia en abril del presente año (LL 2008-C, 338), haciendo propio el Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante de la Nación.

La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, debió abordar el recurso de la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, sancionada a raíz de una facturación en concepto de honorarios médicos y coseguros varios, exigidos por la entidad hospitalaria a quien -afiliado al plan de salud y con derecho en forma directa sin cargo y sin topes a urgencias y emergencias médicas- debió ser internado y operado por rotura de disco lumbar intervertebral. La denunciante ingresó como socia en marzo de 2001, y el día 28 de mayo de 2001 sufrió un accidente doméstico, que originó un problema en una vértebra lumbar pues un disco intervertebral resultó roto y se debió realizar una micro disectomía lumbar; por su costo, requirió la devolución de la suma abonada en concepto de co-seguros varios. La empresa denunciada -y multada- apeló la sanción impuesta, sosteniendo que la prestación médica fue brindada sobre la base de las pautas contractuales pactadas, en lo que hace a condiciones, características, reservas y plazos; las cláusulas que establecen carencias no resultan contrarias a lo establecido por la ley 24.734.

El Tribunal, en lo relativo a las obligaciones de las empresas de medicina prepaga, recuerda que por medio de la resolución 247-MsyAS-96 fue aprobado el Programa Médico Obligatorio (PMO) para los agentes del seguro de salud comprendidos en el art. 1° de la ley 23.660 expresando aquélla que no podían establecerse períodos de carencia ni coseguros o co-pagos, fuera de lo expresamente indicado en este PMO". Por su parte, la ley 24.754 estableció la obligación de que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga cubran, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones. El art. 1° de la ley 24.754 es imperativo y de orden público, toda vez que las garantías constitucionales del derecho a la vida, a la seguridad e integridad física priman por sobre cualquier cuestión comercial de las empresas y como consecuencia de ello los contratos de servicios médicos prepagos deben adecuarse a la referida ley, incluso aquellos en curso de ejecución. En suma, concluyó que la negativa a cubrir los gastos de la operación resultaba contraria a sus obligaciones, tanto las asumidas contractualmente como las que le impuso la ley, por lo que confirmó la infracción labrada, aunque redujo el monto de la multa.

Aquel fallo de la Corte Nacional "Unión de Usuarios y Consumidores c. Compañía Euromédica de Salud S.A." es comentado por Oscar Ernesto Garay en: "Medicina Prepaga: Los "períodos de carencia" y las "exclusiones de enfermedades preexistentes", LL 2008-C, 337. Señala su postura acorde con la doctrina sentada en el fallo. El servicio de salud es una función esencial del Estado. Su prestación es brindada en forma gratuita por el hospital público, y es delegado parcialmente para que sea brindado por la seguridad social (obras sociales - solidaridad) y por el sub-sector privado (Clínicas - Sanatorios - Otros; Medicina Prepaga: onerosidad). Los derechos fundamentales de la persona humana a la vida, a la salud y a la preservación de salud son derechos implícitos que anidan en el espíritu del art. 33 C. N. y desde la reforma constitucional de 1994 están reconocidos expresamente en el Bloque Internacional de Normas de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 C. N.) (4). A través del Programa Médico Obligatorio (PMO), cuyos antecedentes pueden rastrearse en la Ley 23.661, art. 28, es un "Programa" que contiene el conjunto de prestaciones médicas a que tiene derecho todo afiliado - beneficiario de la seguridad social -y por imperio de la ley 24.754- todo asociado de la medicina prepaga. Es el conjunto de prestaciones médicas obligatorias que como piso mínimo deben brindar las entidades/empresas de la medicina prepaga. La ley 24.754 extendió el alcance del mencionado Programa a las entidades del sector prepago. A los llamados "períodos de carencia", dado que las obras sociales tienen prohibido imponerlos y que las empresas de medicina prepaga y las obras sociales tienen numerosos rasgos y objetivos en común, les alcanza tal veda. También a partir de la sanción de la ley 24.754, las empresas de medicina prepaga tienen vedado imponer a sus asociados cláusulas donde se especifique la no cobertura de las enfermedades preexistentes.

Hasta aquí los precedentes hacen referencia a normas nacionales -Leyes 23.660, 23.661 y 24.754- cuya incidencia a nivel provincial corresponde evaluar En el trabajo "Competencia de la Nación y de las Provincias para legislar en materia sanitaria" (LL 2008-A, 941), Oscar Ernesto Garay concluye que las leyes que integran el heterogéneo conjunto de la "legislación sanitaria" son dictadas por el Congreso nacional, por las legislaturas provinciales, por los Poderes Ejecutivos de la nación y de las provincias, por los ministerios de salud (de la nación y de las provincias); en el orden nacional, distintos entes u organismos dictan legislación sanitaria de acuerdo al instrumento jurídico que los creó. Tomando leyes dictadas por el Congreso Nacional representativas del conjunto -en lo que aquí interesa-, las que reglan sobre "Obras Sociales", 23.660 y 23.661, sostienen que son normas dictadas por el Congreso nacional de carácter "local". Todas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen su propia obra social creada por ley, con el fin de brindar prestaciones médicas y sociales a sus empleados públicos. Concluye el trabajo expresando que el Estado federal, con el objeto de armonizar la legislación (sanitaria) de la Republica Argentina, está habilitado para dictar leyes sobre Poder de Policía Sanitario, las que establecerán un piso normativo mínimo, a partir del cual las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueden sancionar leyes con contenidos tuitivos más amplios (arts. 75 incs. 18 y 19, 125 y Preámbulo de la C.N.). Además expone que en caso de conflictos entre normas sanitarias (una federal y la otra local) que regulan determinado tema o instituto de la salud, sobre la base del principio de raigambre constitucional pro homine, deberá regir aquella que provea la solución más favorable a la persona humana, a sus derechos y al sistema de derechos en sentido institucional (art. 75, inc. 22 C.N.).

Pues bien, la postura de Garay sobre la potestad legisferante provincial y, más específicamente, el carácter de "norma local" de las leyes citadas, dictadas por el Congreso Nacional, es contrapuesto por la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de Tucumán, que por su sala I tuvo que resolver el 05/06/2007 un caso que, justamente, concernía a la obra social de esa provincia, el Instituto de Previsión y Seguridad Social de la Provincia de Tucumán (LLNOA 2007 -octubre- 960). Miguel Antonio Gómez, padre de un menor que necesitaba un medicamento para continuar creciendo, inició una acción de amparo contra ese Instituto y contra el propio gobierno provincial. El tratamiento con el remedio necesario le costaba alrededor de $5.000 por mes, y sus ingresos como agente municipal no le alcanzaban para afrontar el mismo; solicitó a la obra social la cobertura de la totalidad del medicamento y la misma accedió a cubrir la mitad del costo del tratamiento, permitiéndole financiar la otra parte. El IPSS sostuvo que la obra social se rige por disposiciones locales como las leyes 6446, 6781 y el decreto 4143/21 no resultando aplicable la legislación nacional, leyes 23.660 y 23.661, las que regulan el funcionamiento de las obras sociales sindicales que no es el caso del Subsidio de Salud.

Expresamente ese tribunal señaló que la obra social creada por la Provincia de Tucumán para sus empleados públicos -Subsidio de Salud-, con afiliación obligatoria, está regulada por la ley 23.660 de obras sociales y no necesita adherirse a ella, ya que es materia de legislación de fondo o común y, en consecuencia, también queda aprehendida dentro del Programa Médico Obligatorio. Esa norma se ha dictado conforme las previsiones constitucionales del art. 14 bis y del art. 75, inc. 12; o sea, es atribución de ese Congreso la sanción de las leyes comunes, sin perjuicio de la competencia jurisdiccional de los Estados locales, si las cosas o las personas cayeren bajo su jurisdicción. El amparo fue acogido, ordenando suministrar el 100% de la medicación recetada, como cobertura permanente y no excepcional, así como todas las prestaciones médico-sanatoriales y toda otra práctica que fuere necesaria, luego de lo cual la obra social deberá reclamarle a la Provincia de Tucumán, como garante de la salud pública, que le restituya el 50% de las erogaciones que el tratamiento implique imponiendo por este acto tal obligación a cargo del Estado provincial, conforme lo considerado.

También la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de Tucumán se expresó similarmente, por su sala I en "Tale, Hernán R. y otra c. Instituto de Previsión y Seguridad Social de la Provincia de Tucumán y otra", 22/03/2006: LLNOA 2006 (junio), 574; "Sanguino, Adelaida Victoria c. Instituto de Previsión y Seguridad Social de la Provincia de Tucumán y otra", 10/03/2006: LLNOA 2006 (julio), 697; "Manca, Héctor R. c. Instituto de Previsión y seguridad social de la provincia de Tucumán y otro", 20/05/2005: La Ley Online. Su sala II hizo lo propio el 04/10/2006, en "Frías, Ramón Antonio c. Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán"; LLNOA 2007 (febrero), 114.

Atañen al tema del derecho a la salud y lo concerniente a obras sociales, los casos que se citarán. En aquel caso "Unión de Usuarios y Consumidores c. Compañía Euromédica de Salud S.A. de la CNCom Sala B, se entendió que los fines que el legislador tuvo al dictar la ley 24.754 fue garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el objeto de resguardar los derechos constitucionales: derecho a la vida y a la salud, colocando en el desamparo a los nuevos usuarios que se suman al sistema de medicina prepaga.

El Juzgado de Transición Nro. 1 de Mar del Plata en el amparo promovido por Román, Silvana (LLBA 2000, 1362), sostuvo que el disfrute concreto del derecho a la salud no puede depender de las diversas condiciones económicas de cada uno de los destinatarios de la prestación -en el caso, una empresa de medicina prepaga, que somete la cobertura de una mujer embarazada recientemente afiliada a un período suspensivo-, pues las normas que regulan la materia son de orden público y prevalecen sobre las cláusulas predispuestas.

La Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, sala I ("P., A. E. c. O.S.D.O.P.", La Ley Online) cita al maestro Bidart Campos, que enseñara, comentando jurisprudencia del Cimero Tribunal, que cuando está en juego la vida o la salud de una persona (y su relación con su obra social) la fuente es de derecho público, de derecho constitucional para ser más preciso, no de derecho privado. La propiedad resulta inviolable (origen contractual o no) pero más inviolable aún es la vida humana, es decir, la dignidad de la persona, aun cuando la "letra" del contrato o del reglamento no la tenga escrita o expuesta. Y ello -ahora lo agrego yo- porque cuando hablamos del derecho a la salud estamos en el marco de los derechos personalísimos. Dijo el citado maestro que es previsible que por aplicación de esa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces deberán evaluar el caso debidamente, porque las obras sociales deben priorizar a la persona humana, es decir su vida y su salud, cuando está comprometida y requiera una acción concreta como respuesta a mantener vivo o con vigor dicho valor. También señaló ese tribunal que el derecho a la salud está expresamente garantizado en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 (conc. Fallos 323:1339; 323:3229) y son fuente de obligaciones del propio Estado Nacional y Provincial, sus entes descentralizados y aún de los entes públicos no estatales (como las obras sociales) del sistema de salud o sistema sanitario -leyes 23.660 y 23.661-. Incluso la Cámara sobrepasó esta normativa legal al decir que una norma infraconstitucional como la que regula el Programa Médico Obligatorio de Emergencia no puede -en principio- desconocer ese compromiso, siempre que concurran circunstancias excepcionales (como las que se prueban en este caso) que menoscaben gravemente la calidad de vida y la salud del enfermo y que no exista un tratamiento no quirúrgico para asegurar ambos derechos.

La Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, sala I, en el amparo promovido por Rodríguez Gianneo, Yanina (LLBA 2004, 874) sostuvo parcialmente la decisión de primera instancia en lo que concierne a prestar cobertura respecto del implante prescripto que estaba comprendido en el Programa Médico Obligatorio, entendiendo que la normativa vigente debe interpretarse siempre "favor debitoris", que en el supuesto de cuestiones referidas a la salud de las personas se traduce en la fórmula más abarcativa de "favor debilis" en el sentido de protección de la persona vulnerable.

El voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni en "Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, LL 05/09/2007, 8,), expresa que las empresas o entidades de medicina prepaga deben efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas -art. 1, ley 24.754-, máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen puede representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas -arts. 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos- también adquieren un compromiso social con sus usuarios. La Procuradora Fiscal Subrogante de la Nación había dicho "que el Estado es el único obligado a resguardar la salud de la población". Ello es así, pues, ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado no satisfacer la prestación en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligación (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez). Asimismo, a partir de lo dicho por la C.S.J.N., particularmente en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema.

Volviendo al caso que nos ocupa, y aún sin entrar a la espinosa cuestión sobre el alcance del ámbito legisferante de nuestra provincia en el tema de salud, es indudable que los precedentes reseñados dan cuenta de un estándar jurídico que no puede soslayarse. Si en el orden nacional se ha otorgado la ventaja a quien se adhiriera a una obra social o a una empresa de medicina prepaga, a que no le incida algún período de carencia, no cabe hacer lo contrario en nuestra provincia. Por ende, y tomando en debida cuenta que la accionada no acreditó que hubiera habido tal reticencia del actor en cuanto a sus condiciones de salud al adherirse a la obra social -más precisamente en lo que concierne al conocimiento que pudiera haber tenido sobre su dolencia a ese momento- simplemente cabe concluir que le asiste razón. Así cabe prever que en la instancia de grado se practique liquidación sobre los gastos efectuados por el actor y por los que reclama, deduciendo los montos que pudieren corresponderle por coseguro. El saldo a su favor devengará intereses a la tasa mixta del B.P.N. desde que aquel intimara a la demandada.

El Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo:

Comparto en términos generales las conclusiones a que arriba el colega pre-opinante, más aún teniendo en cuenta los paradigmas constitucionales introducidos por la reforma de la Carta Magna provincial, en cuanto compromete a la Provincia a "asegurar a todo trabajador en forma permanente y definitiva": ...art. 38 inc. l "seguro social para casos de enfermedad, desempleo, invalidez, vejez y muerte", más aún tratándose -como en el caso- de "adulto mayor" cuya protección y amparo asume el Estado provincial (art. 49 CNQ).

El llamado "período de carencia", que suelen contener las empresas de medicina prepaga, atiende a criterios económicos compatibles con los fines lucrativos, que no concuerda con los paradigmas que subyacen en la obra social provincial.

Bien ha dicho el STJ de Río Negro:

"El caso no cae dentro de las disposiciones del programa médico obligatorio que rigen en forma compulsiva para todas las entidades que presten atención a la salud, luego de la sanción de la Ley N° 24754. Esta ley impone dar al afiliado la cobertura que las Leyes N° 23660, N° 23661 y N° 24455 establecen, entre las que se encuentran las prestaciones que se reclaman. Según ella lo establece el financiador del sistema, no pueden oponer preexistencias, ni carencias vedadas, extremo contrario al sub examine donde la demandada regida -reitero- por la Ley N° 20321 y las normas del INAM. (Instituto Nacional de Acción Mutual), no tiene, a diferencia de las de medicina prepaga, fines de lucro (art. 2 de la ley antes citada) y sus prestaciones deben ser soportadas en común por lo que el riesgo es cubierto de modo solidario, siendo ésta una nueva diferencia con las mencionadas empresas de medicina prepaga, que se vinculan con sus clientes mediante contratos de adhesión y el fin mencionado. (Voto del Dr. Sodero Nievas)." Nro de Texto: 25771. STJRNCO: SE. 88/06 "G., C. O. s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. N° 21384/06 - STJ-), (02-08-06). SODERO NIEVAS - AZPEITIA (JUEZ SUBROGANTE) - VIVAS (JUEZA SUBROGANTE).

Viene también al caso citar:

"Si bien la delimitación del riesgo cubierto, es un extremo imprescindible para respetar las bases técnicas del seguro, las cláusulas de exclusión de riesgo que incluyen un periodo de carencia por el que el asegurador no indemnizará los casos de fallecimiento cuando exista relación aunque sea "indirecta" entre la enfermedad y el siniestro, no se condice con el objeto de la cobertura. Esto parece reducir el riesgo en demasía, puesto que es imposible que una enfermedad no tenga relación causal aunque sea "indirecta" con una enfermedad anterior que haya servido de base para el acaecimiento del siniestro. De lo contrario admitiríamos la existencia de contratos de seguros que sólo amparen a quienes nunca padecieron de dolencia alguna, o a quienes sobreviven al lapso que se fije en el contrato por obra del destino, o a quienes sufren un accidente fatal." Autos: GROSSO MARCELA C/CIGNA ARGENTINA CIA. DE SEG. SA S/ORDINARIO.- Mag.: DIAZ CORDERO - PIAGGI.- 16/08/2006 "De la lectura del debate parlamentario que precedió al dictado de la ley 24.754, surge que uno de sus objetivos fue poner fin a la desigualdad que se observaba no solamente entre los beneficiarios de las obras sociales respecto de las empresas de medicina prepaga, sino también, la que se advertía entre los propios usuarios de distintas firmas de éstas últimas. En efecto, el art. 1 de la mencionada disposición legal establece que las empresas que presten servicio de medicina prepaga deberán cubrir como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistenciales, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales. La redacción de la norma jurídica es sin duda imperativa. Consecuentemente resulta irrelevante que el contrato de adhesión firmado por el actor prevea, en el caso, el período de carencia. Es que la ley en caso de ser imperativa modifica el contrato, porque siempre la voluntad del legislador está por encima de la voluntad de las partes. Resulta de vital importancia en el caso tener en cuenta que el derecho a la vida, la seguridad e integridad de la persona son garantías constitucionales (conf. art. 3 "Declaración Universal de los Derechos Humanos" y arts. 4 y 5 "Convención Americana sobre Derechos Humanos" - Pacto de San José de Costa Rica) que integran nuestra Constitución (art. 75, inc. 22, CN). De la lectura de los artículos señalados se advierte con claridad que las leyes en que se ampara el actor son congruentes con las mentadas garantías y frente a los textos explícitos de las normativas citadas no cabe duda que la demandada debe cubrir la asistencia médica solicitada por el actor." Cc0001 Me 109042 Rsd-172-4 S. 05/08/2004. Juez: Ibarlucia (sd). Caporaletti, Claudio Antonio C/ Medife (servicios Asistenciales Médicos S.A.) S/ Amparo. Mag. Votantes: Ibarlucía-Marcelli "Al negársele al amparista la cobertura requerida por la enfermedad que padece en virtud solamente de la vigencia de un período de carencia que no le había sido notificado, considerando su condición de afiliado anterior de la obra social, se han lesionado derechos fundamentales del mismo, aquellos que son inherentes a su condición humana como atributos inmanentes a la propia personalidad. Si esos derechos o libertades nacen con la criatura no es la ley la que los crea sino la que se limita única y exclusivamente a reconocerlos a los fines de lograr, a través de su explicitación, la mejor protección de los mismos. La vulneración a ellos nace cuando se obliga a un sujeto a deambular por las dependencias públicas y/u ocurrir a la ayuda privada con el fin de lograr los recursos necesarios para obtener la asistencia adecuada a su enfermedad, no obstante "gozar" de los beneficios de una obra social que debe prestarle la cobertura necesaria en caso de enfermedad. En virtud de los argumentos precedentes, debe rechazarse el recurso articulado y confirmar el decisorio apelado." Scpa05 158 S. 14/07/2004. Juez: Carlin (sd) Tevelevich Martín C/ I.O.S.P.E.R. S/ Acción de Amparo. Mag. Votantes: Carlin-Chiara Diaz-Carubia.- Por las razones expuestas por el Dr. Videla Sánchez, los criterios jurisprudenciales citados precedentemente y los principios de rango constitucional también aludidos, adhiero al voto que antecede.

Tal mi voto.

Por ello, esta Sala I RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia de fojas 385/388 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda y condenar al INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN a abonar al actor LUIS NOLBERTO BRUNNER, la suma que surja de la planilla que éste deberá practicar de conformidad con lo dispuesto en los considerandos del primer voto.

2.- Imponer las costas de ambas instancias al demandado vencido (art. 68 del C.P.C.y C.).

3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia anterior, difiriendo la nueva regulación hasta tanto se cuente con pautas para ello.

4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

Dr. Lorenzo W. GARCÍA - Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 87 - Tº II - Fº 454 / 466 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008.