Funcionarios públicos, peculado
Materia: PENAL
Carátula: " Fernández, Roxana E. s/ procesamiento  sin prisión preventiva y
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-10-14

"Esta Sala ha sostenido que " se ha reputado "funcionario público" a la persona que, aunque no posea dicho status, participe del ejercicio de las "funciones públicas", considerando a éstas como actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos" (cfr. c. 42.288, caratulada "Oporto, Rubén s/procesamiento", rta. el 5/3/09, reg.

n° 173; con cita del fallo de la CNCP, "Tassano Eckart, C. ", rta. el 1/11/01, reg. n° 1022, y c. n° 5539, caratulada "Vila, Julio ", reg. 6988, rta. el 6/9/04). La opinión coincide con la definición escogida por el Código Penal de la Nación Argentina (art. 77), por la Ley de Ética Pública 25.188 (art. 1) y por la Convención Interamericana contra la Corrupción (Anexo I, art.

1°)"."A ello cabe agregar lo dicho por este Tribunal en un caso que comparte aristas similares, en cuanto a que las exigencias para revestir la calidad de funcionario público, en el ámbito del derecho penal, difieren de las que se requieren en derecho administrativo. Fernández actuó como funcionaria pública, más allá de su condición de contratada, toda vez que participó del ejercicio de funciones públicas (conf. c.32.486, caratulada "Rosemberg, Aldo y otros s/infracción arts. 173, inc. 7mo, 174 inc. 5to. y 256 del C.P.", resuelta el 5/3/2001, reg. n° 104)"."Así, en consonancia con lo expuesto y siguiendo los argumentos de Ricardo Nuñez, se ha dicho que "en lo que al derecho penal atañe, lo que da la idea de lo que es un funcionario público o empleado públicoes la participación en el ejercicio de funciones públicas" -a diferencia del derecho administrativo en el cual el empleado público no participa en la función pública-, mediante la facultad delegada de manera permanente o accidental de "formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público" (cfr. c. 29.140, "Conforti", reg. n° 959, resuelta el 13/11/97; c. 31.288, "Luna", reg. n° 1033, resuelta el 11/11/99; c. 32.314, "Genazzini", reg. n° 922, resuelta el 28/9/2000; c. 31.982, "Masón", reg. n° 689, resuelta el 14/8/2000; Nuñez, Ricardo, "El significado del concepto "funcionario público" en el Código Penal", J.A., 1970, pág. 544/6)"."A lo que se agregó "a los fines del artículo 77 del Código Penal de la Nación, los términos "funcionario público" y "empleado público" resultan equiparables, siendo el único requisito exigido por dicha norma el de participar del ejercicio de la función pública, ya sea por nombramiento de autoridad competente o elección popular. No atiende a que se invista a la persona de una calidad jurídica determinada, sino que se atribuye el mencionado "status" al sujeto que de algún modo participa del ejercicio de la función pública. De hecho se le aplica tal calificativo a quien por cargo no lo tiene -mero empleado- cuando participa de tal función" (cfr. además Sala II, c. 8.345, "Roldán", reg. n° 9163, resuelta el 30/6/1992; c. 7.943, "Molinas", reg. n° 8370 bis, resuelta el 24/4/1992)"."Esta Sala ha sostenido que "sustraer significa extraer o quitar los bienes de la tenencia -efectiva o simbólica- con que en el ámbito administrativo han sido colocados por leyes, reglamentos u órdenes, lo cual, se entiende, no exige la apropiación"(c. n° 41.828, caratulada "Kammerath, Germán s/sobreseimiento", rta. 4/8/09, reg. n° 743)"."Al respecto, Soler enseña que "la substracción a que se refiere el art. 261 consiste en el acto de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes, los reglamentos o, en general, las disposiciones las colocan (...) Basta, pues, comprometer el dinero, porque ello basta para hacerle perder al dinero del Estado la condición de ser una clase de fondos que solamente se mueven por actos de autoridad" (Aut. Cit., "Derecho Penal Argentino", tomo V, "TEA" Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 237/238)".