Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-12-19


En la Ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de diciembre del año dos mil once, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Liliana E. Catucci, Raúl R. Madueño y Eduardo R. Riggi bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por el Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa n/ 14.280, caratulada:

"Bogado, Julio; Ibelli, Antonio s/recurso de casación". Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General el doctor Raúl Omar Pleé, y ejercen la defensa particular los procesados, los Dres. Félix P. Pérez y Sebastián R. Arrechea.

Efectuado el sorteo para que los señores Jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Catucci, Madueño y Riggi.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

La señora Juez, Dra. Liliana E. Catucci, dijo:

PRIMERO:

Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal a raíz del recurso de casación interpuesto a fs.

738/744. por la Representante del Ministerio Público Fiscal, contra el pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral Federal de Paraná, Provincia de Entre Ríos, obrante a fs. 657/673, que ABSOLVIÓ a JULIO DARÍO BOGADO Y a ANTONIO IBELLI, por la supuesta comisión del delito de trata de persona menor de dieciocho años, previsto y reprimido por el art. 145 ter. del Código Penal.

Concedido por el a quo el remedio intentado a fs.

745/vta., ante esta Cámara, el Fiscal General lo mantuvo a fs.

761.

Celebrada la audiencia prevista por el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, la defensa particular de Ibelli y Bogado presentó las breves notas que constan a fs.

770/773 vta., el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

SEGUNDO:

La representante del Ministerio Público Fiscal fincó el recurso de casación en los incisos. 1/ y 2/ del art. 456 del C.P.P.N., por entender que el tribunal oral arribó a la absolución de Julio Bogado y Antonio Ibelli a través de una valoración fragmentaria y arbitraria de la prueba producida en el debate, y apartada de las reglas de la sana crítica racional, en particular respecto de las declaraciones de las psicólogas Vanesa M. Lorenzetti y María Florencia Pros (cfr.

informe de fs. 104/130). Además, invocó la errónea aplicación de la ley sustantiva.

Asentó los agravios siguientes:

a. Recalcó que quedó probado en la causa por elementos ciertos y concordantes, que Ibelli recibió a una menor de edad para trabajar en el local nocturno del que era dueño, situación que lo vinculaba al delito de trata de personas que se le enrostró. Señaló que fue mencionado por todas las personas que ahí ejercían el comercio sexual, y se confirmó con las tareas previas al allanamiento. Puso énfasis en que Cabral había manifestado en la oficina de rescate (fs.

104/130) y ante el juez federal (fs. 23/24 de las actuaciones complementarias) que antes había trabajado como empleada doméstica en la casa de Ibelli, contigua al burdel y cerca de los bungalows donde dormían las mujeres que allí se alojaban como inquilinas de Ibelli.

Adunó que en el allanamiento de su vivienda se encontraron papeles relacionados con la libertad de Albarenga [concubina de Bogado] y un ejemplar de la ley de trata de personas.

Señaló la intervención conjunta de todos en la organización del negocio, Ibelli como dueño del lugar, decidía quién entraba y, Bogado lo regenteaba, y pagaba a las chicas, como el mismo admitió en su declaración indagatoria (fs.

299/301 vta.).

Los papeles del burdel y su habilitación estaban a nombre de la ex concubina de Ibelli, quien además cuidaba el bebé de la víctima; y su hija les vendía ropa. La luz del burdel, vivienda de Ibelli y Bungallow estaba a nombre de este último.

Hizo hincapié en que durante el debate, María Angélica García, señaló que ".se enteraron ahí, en el procedimiento, que el lugar estaba alquilado por Julio [Bogado]." (fs. 622 vta. del acta de debate), quien comentó la forma de llegar al lugar y que fue el "Tano" el que dispuso que se quede. A su vez, el testigo Frizzo comentó que en el transcurso del allanamiento Ibelli se aproximó y después se retiró (fs. 624 del acta de debate).

Adujo que la migración registrada de Ibelli en el año 2008 al Paraguay junto con Jauk -otro imputado por el delito de trata de personas- afianza su vinculación al hecho.

b. Negó la existencia de un error de tipo en la conducta de Bogado basado en un presunto desconocimiento de la edad de la menor.

Descreyó que el nombrado con experiencia en la explotación sexual hubiera podido desconocer la edad de una persona procedente de Misiones, que llegó al local en horas de la madrugada, que no mostró su D.N.I. porque dijo haberlo perdido, con un bebé de dos meses y medio aproximadamente en sus brazos, y forastera de Gualeguay lugar donde ellos residían. Por lo demás, el documento de referencia estaba en el bungalow en el que pernoctaba, propiedad de Ibelli; y donde en algunas oportunidades se mantenían las relaciones sexuales previamente pactadas con los clientes.

Sólo hubiera admitido ese error en el supuesto de que la menor no hubiera tenido su documento de identidad, pues "En la trata de menores el autor debe conocer la edad de la víctima, o al menos representársela, hecho que puede valorarse según sea la duración y grado de contacto que haya tenido. En el marco del principio de libertad probatoria, ello podrá inferirse. de haber tenido a su disposición documentación." (conf. Hairabedian, Maximiliano, "Trafico de Personas", Ed. Ad- Hoc, Bs. As., 2009, pág. 58). -conf., en razón de brevedad, fs. 741 vta./742).

En refuerzo de su postura hizo alusión a que la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná al revisar el procesamiento puso de manifiesto que Bogado requería a las aspirantes la exhibición del D.N.I. y en caso de no tenerlo les pedían la pertinente denuncia ante la autoridad policial, proceder que aunque no hubiese sido llevado a cabo de manera constante permitía suponer que sabían de la existencia de los riesgos de contratar una persona menor de edad, pudiendo en caso de duda haber prescindido de esas jóvenes (fs. 268/274 del ppal.).

Concluyó diciendo que en el presente caso los procesados habían tenido acceso a la documentación de la víctima para constatar su edad y, no obstante, consintieron su permanencia.

c. Invocó contradicciones en la sentencia al admitir por una parte el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la menor, y por la otra, su inexistencia en autos, como violatoria del principio de congruencia.

Sostuvo la recurrente que el principio de congruencia no se vio afectado en el caso, pues la misma defensa pidió subsidiariamente para el supuesto de que el Tribunal entienda que hay alguna responsabilidad penal, (que) la conducta tendría que subsumirse en el art. 145 bis, aplicándose la pena mínima y de ejecución condicional. En tales condiciones, la defensa en juicio y el debido proceso no fueron vulnerados, pues la propia asistencia técnica se expidió respecto a la situación de "vulnerabilidad".

Señaló la recurrente que el tribunal oral se apoyó en la declaración testimonial de la víctima menor para decir que no hubo vulnerabilidad (fs. 742). Es decir, valoró la situación de la menor con características de la personalidad que se dan en la actualidad [en la audiencia], y no al "momento del hecho" (cfr. informe de fs. 610/611 y 742/vta.).

Causa n/ 14.280 -Sala III C.N.C.P.- Bogado, Julio Darío;

Ibelli, Antonio y s/ recurso de casación.

Cámara Nacional de Casación Penal Reg. Nº 1930/11 Dijo que el hecho de que la menor supedite el volver a trabajar a que ocurra algún problema económico, resulta demostrativo de que sólo lo haría por una necesidad; y, justamente éste tipo de condicionamientos de la vida, son los que la colocan en una situación de desamparo.

Entender que, la "decisión" de volver a realizar la actividad de comercio sexual, y de recordar bien esa etapa de su vida, son demostrativos de que no se hallaba en esa situación, y que implica desconocer los aportes que desde la psicología se han hecho para determinar el comportamiento de quienes se encuentran en esas condiciones que fueron señalados en el informe de fs. 104/130, que ignoró el tribunal oral (cfr.

fs. 742 vta./743).

Las condiciones para ser vulnerables tienen que ver con varios factores como son: familiares, edad, y económicas;

y, que la menor C. M. cumplía con esa multiplicidad de factores que la podrían poner en riesgo y ocasionarle un trauma. El hecho de ver a una menor de edad, que viene de otra provincia, en la madrugada, con un bebé de tres meses en brazos, en un remis, para pedir ese tipo de trabajo y alojamiento, es demostrativo de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba.

Expuso, que las expresiones o evaluaciones de la víctima respecto de su situación en el lugar sindicado no debe confundirse ni asimilarse a un supuesto consentimiento para ser explotada, sino que lo determinante es el análisis jurídico [como valoración jurídica y fáctica-normativa de su situación] atendiendo a los dichos vertidos en su declaración testimonial y las restantes circunstancias que el caso presentan.

Concluyó la recurrente en que las circunstancias fácticas en las que se encontraba inmersa la menor y de las cuales se aprovecharon Bogado e Ibelli -que integraba el "staff" de explotación sexual-, tienen mayor peso como acreditantes de su vulnerabilidad, que su independencia de carácter y decisión demostrado en el transcurso del debate. Por otra parte su manifiestacion de que volvería a esa actividad de tener algún problema económico revela que su disposición a hacerlo está motivada por condiciones de desamparo (fs. 744).

Finalizó solicitando que se haga lugar al recurso de casación interpuesto. Hizo reserva del caso federal.

TERCERO:

Para examinar el fallo resulta conveniente repasar los fundamentos que epilogaron en la desvinculación de Antonio Ibelli y a Julio Bogado, de los hechos investigados.

He aquí que el procedimiento se inició con una denuncia anónima, que motivó que el juez federal dispusiera el allanamiento del local nocturno denominado 'Tragos Checho Bar Pool", situado sobre la mano derecha de la Ruta Provincial N/ 6 del Departamento Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos.

En esa diligencia se presentó como responsable, Julio Darío Bogado y se verificó la presencia de ocho mujeres trabajando en el local, que ante la presunción de ser víctimas del delito de trata de personas, fueron entrevistadas por las Licenciadas María Florencia Pros y Vanesa Mabel Lorenzetti de la Oficina de Rescate y Acompañamiento de personas damnificadas por ese tipo de delitos del Ministerio de Justicia de la Nación. Estas hicieron saber a los preventores que, entre ellas la joven C.M.I, tenía diecisiete años de edad, pues había nacido el 10 de mayo de 1992 en la localidad de 2 de Mayo, Departamento Cainguas, Provincia de Misiones y era titular del D.N.I. n/ 36.462.282.

Por los dichos contestes de los funcionarios, testigos de actuación, de las ocho mujeres que trabajaban en el local nocturno, y del propio Bogado, se tuvo conocimiento de que allí se ejercía el comercio sexual, y que una parte de la recaudación era para quien regenteaba el lugar.

Se conocieron detalles de la forma de vida, tales como que las ocho mujeres tenían absoluta libertad en el local nocturno; que dos viajaban hacia la ciudad de Gualeguay, una desde la localidad de Carbó, que eran asiduas concurrentes de los fines de semana y algunas también entre semana, otras pernoctaban en las cabañas que estaban próximas al local inspeccionado. Además se supo que esas mujeres podían decidir el horario, su concurrencia y, según la modalidad elegida, era el porcentaje que percibía el organizador del lugar.

Se destacó, particularmente, que María Angélica García, justificó ese tipo de actividad por los problemas existentes en su familia.

Ninguna de ellas denunció una situación de encierro o de vejamen, ni de un ejercicio de control sobre la sexualidad. La prostitución era concertada libremente, sin ninguna presión ni violencia; y no se pudo constatar que hubiera alguna restricción hacia las meretrices que mantenían alguna deuda con los que regenteaban el lugar. Las mujeres eran quienes adquirían los víveres, la ropa y demás enseres de la vida cotidiana y no los dueños del cabaret, como lo aseguró el titular de la acción penal.

Esa circunstancia fue corroborada por Irfel al decir que iba a Gualeguay a efectuar compras, donde vivían dos de sus compañeras.

Se sostuvo en el fallo que las mujeres que venían de otros lugares vivían en las cabañas que alquilaban a $15 por día, contiguas al local, pero separadas mediante un cerco de alambres y con entrada independiente; y, que en este alquiler intermediaba Gutiérrez y su hija, situación de la que tenía conocimiento Ibelli, pues era su marido y padre respectivamente.

Las supuestas deudas de las meretrices, originadas en multas, se descartaron ante la ausencia de prueba directa y desmentida de las supuestas multadas.

Significativo es que las mujeres aportaron sus propios documentos, con lo cual desaparece la posibilidad de suponer que se los hubieran retenido. Así es que la menor C.

M., lo tenía entre sus efectos personales, y lo fue a buscar a la cabaña donde vivía con su hijo; y las que no los tenían por ser de Gualeguay, lo fueron a buscar acompañadas por personal de Gendarmería Nacional.

Entonces se ha probado que esas ocho mozas encontradas en el local nocturno manejaban a discreción su libertad ambulatoria y actividad sexual.

Por falta de certeza acerca de una actitud dolosa por parte de Ibelli en el delito el tribunal lo desincriminó por aplicación del artículo 3 del C.P.P.N..

Para llegar a esa conclusión partió del hecho de que era Bogado quien disponía del local, lo alquilaba y regenteaba el negocio. Coadyuvó a ese remate la admisión por el nombrado al momento del procedimiento de que era el responsable del local, que figuraba en tal carácter en el contrato de alquiler secuestrado en el allanamiento habiéndolo celebrado con Sara Eva C. Gutiérrez, por el precio de $ 2.000. El relato de las entretenidas coincidió en que trataban con él su permanencia en el local y era quien repartía el dinero al finalizar cada jornada. Esto último se afianzó con el dinero en efectivo incautado en poder de Bogado, dato eficaz para demostrar que regenteaba el local, de lo que da cuenta el reparto de las ganancias al final de cada noche, según hubiere sido la actividad de las meretrices; tarea en la que era ayudada por su pareja, detenida el día del procedimiento.

Volviendo a la situación de Ibelli se advierte que la mujer que figura como contraparte del mencionado contrato de alquiler y a nombre de quien además se encontraron formularios:

de adhesión al monotributo, de constancia de inscripción ante la DGR y de la clave única de identificación tributaria era ex esposa de Ibelli. Si bien esto opera como un indicio, carece de fuerza para derivar de esa circunstancia una responsabilidad hacia Ibelli; máxime cuando Bogado puso de manifiesto el desinterés de áquel para continuar con ese negocio.

Frente a la insuficiencia probatoria a su respecto que impide allegar la certeza necesaria para un juicio de condena el tribunal de juicio absolvió a Ibelli por aplicación del principio de in dubio pro reo (art. 3 del C.P.P.N.).

Resolución que por lo que se viene examinando no permite modificación alguna, precisamente por el principio aplicado en relación con la sana crítica.

Varía sin embargo la situación de Bogado. A su respecto no cabe duda de que regenteaba el sitio dedicado al comercio sexual pero su compromiso penal sólo podría asentarse en el conocimiento acerca de la edad de C. M. I..

No se duda de que al momento del procedimiento la nombrada contaba con 17 años habida cuenta de que nació el 10 de mayo de 1992. Su arribo al lugar se pudo fijar entre uno y dos meses antes, de donde no puede suponerse que hubiera tenido 16 cuando ingresó. Menos aún si se repara en que había sido madre de un niño, en Posadas, provincia de Misiones, el 17 de diciembre de 2009, conforme lo acreditó la partida de nacimiento respectiva.

Es entonces sobre el conocimiento de Bogado de la minoridad de la nombrada que reposa la decisión en esta causa.

Sin duda que este aspecto también reclama sustento fáctico. Si bien es cierto que podría prescindirse de prueba directa, para hacerlo hubiera sido necesario contar con indicios serios, concordantes, y precisos y he aquí la fragilidad probatoria .

A favor de Bogado, operan los propios dichos de la menor en el sentido de que mintió sobre su edad al arribar al local, atribuyéndose veinte años al entrevistarse con el nombrado, que comentó haberle dicho que había perdido su documento cuando se lo pidió. Manifestaciones que la menor mantuvo en todas las instancias y en particular frente a sus compañeras y ante el tribunal en la audiencia de debate.

Asimismo apoya esa mendacidad el testimonio de la psicóloga Pros, que dijo haberla interrogado el 28 de marzo de 2010, y recibido de ella las mismas versiones. Sólo frente a sus sospechas y preguntas dirigidas a su fecha de nacimiento, y número de documento empezó a sospechar, logrando que finalmente la menor le dijera la verdad que transmitió a las autoridades.

Posteriormente y acompañándola al bungalow logró conocer el documento de identidad guardado, sin recordar de donde lo sacó.

Por lo que se viene repasando parece verosímil suponer que para I. no era fácil reconocer su minoridad, al menos ante quienes le convenía. Esta suposición enerva la responsabilidad de Bogado en torno a su conocimiento de la verdad etaria de la nombrada.

Esta suposición encuentra apoyo en el hecho de que la nombrada representaba mayor edad que la real, dato del que dan cuenta los que con ella se contactaron; y que funciona como un elemento a favor de una mayoría de edad.

En efecto, los que intervinieron en el procedimiento y que ingresaron al local, al ver las mujeres nunca sospecharon de que alguna era menor de edad, sino que por el contrario se enteraron de ello recién cuando les avisaron que habían encontrado una chica de diecisiete años.

En ese sentido, durante el juicio declararon los siguientes preventores: Rodolfo M. López, a cargo de procedimiento, quien recordó que: "Se enteró por la psicóloga que. había una que era menor..." (fs.617); Rubén Eduardo Rodríguez dijo que: "No identificó a la menor, posteriormente, le dijeron quién era...", y que ninguna tenía apariencia de menor (fs. 619 vta.); Gustavo Ariel Talavera refirió que:

"Había mujeres pero no puede determinar si era menores, eran jóvenes, de unos 22 o 23 años estima, no vio a nadie de 16 o 17 años" (fs. 620); Mario Ramón Mamani que: "No sabría precisar las edades de las femeninas" (fs. 620 vta./621); Rosana Gisela Cabrera que: ".vio a las señoritas pero de lejos, no vio si tenían documento. posteriormente se enteró que había una menor, por los rasgos físicos no individualizó que fuera menor" (fs.

621); Ángel Rubén Gómez que: "había... chicas de 23 o 24 años... no sabe decir si por la contextura física podría haber alguna menor" (fs. 621/vta.); Francisco Daniel Serrano "...no vio ninguna menor... no puede determinar qué edad podían tener las chicas" (fs. 625 vta.); y, Ana Carolina Torres dijo que la impresión que le dieron era de dieciocho a veintinueve años más o menos. Recién después se enteró que había una menor (fs.

626).

Además, si bien la Licenciada Lorenzetti en el debate dijo que ".en la primera impresión era una de las posibles menores", su compañera Pros señaló que: "estaba en duda si físicamente tenía diecisiete o dieciocho años, porque era una chica joven que no recordaba bien su fecha de nacimiento, ni su número de documento", por lo que tampoco aportaron luz necesaria para dilucidar la cuestión (cfr. acta de debate).

Ello converge con lo que declararon las mujeres que se encontraban en el local al momento del allanamiento y que tampoco sospecharon de su minoridad, como ser María Angélica García quien: "no tuvo conocimiento de que hubiera una menor, se enteraron en el momento que pasó todo. y que C. M. es una persona alta y morruda, que cuando la conoció le contó que tenía veinte años. No desconfió de su edad, no demostraba que era menor, era grandota, aparentaba mucho más edad, de veinticinco años para arriba" (fs. 622 vta./623 del acta de debate).

De las declaraciones de la meretrices -que fueron incorporadas por lectura al debate-, se observa la de Liliana Beatriz dos Santos que: ".sabía que tenía 19 años por comentarios, es lo que les hizo creer" (fs. 667); Claudia Noemí Cabral que: "ella creía que tenía 19 años" (fs. 667 vta.); Eva Elizabeth Rodríguez que "la conocía del local, (y) que les dijo a todas que tenía 20 años, no aparenta ser tan chica, nadie le da la edad que tiene." (fs. 668); y, Vilma Ester Paredes Franco quien dijo que: ".tenía entendido que tenía 19 años" (fs. 668 vta.).

Por su parte, el testigo de actuación Fernando Francisco Fizzo relató que no pudo determinar las edades de las mujeres, que no recordaba haber visto una menor; y, que estima y calcula por el tamaño que las chicas que estaban en la barra que, aproximadamente, tenían veinticinco años (fs. 624/vta.).

En tales condiciones, el dato certero acerca de que C. M. I. era menor de edad, no se descubrió al principio del procedimiento, sino que surgió con motivo de las preguntas que le fueron haciendo las psicólogas durante el transcurso del procedimiento llevado a cabo por personal de Gendarmería Nacional.

Por lo tanto, la cuestión se aprecia incierta y debe primar la aplicación del beneficio de la duda.

Además esa incertidumbre se acentúa con el hecho de que la menor era oriunda de otra provincia (Misiones), pauta más de la incertidumbre de la edad.

No se está entonces en presencia de una prueba suficiente respecto del aspecto subjetivo de la conducta de Bogado.

Es así que si bien podría admitirse que I.l hubiera ocultado su minoridad, no resulta muy creíble desde el punto de vista de la lógica y el sentido común suponer que Bogado no lo conociera, pero todo va quedando en el marco de las posibilidades y no de la certeza.

Acerca de esa incertidumbre se anotó en el fallo que para atribuirle una trata de personas se debe probar un dolo directo que exige de parte del autor la voluntad de la realización de los elementos del tipo objetivo básico y, en su caso, de las agravantes. resulta imaginable un error acerca de la edad de la víctima. Si el autor cree erróneamente que quien fue objeto de trata consentida era un adulto y no un menor de dieciocho años (cuyo consentimiento no es considerado válido por la ley), se impone la atipicidad de esta conducta, siendo irrelevante (ante la ausencia de una figura culposa) si el error era o no vencible (cfr. Baigún y Zaffaroni, "Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial".

Tomo V, parte especial, pág. 464/46).

En función de esa fragilidad probatoria en el aspecto subjetivo, se concluyó entonces en la desincriminación, no obstante la consolidación del aspecto objetivo de la imputación delictual.

Finalmente en el fallo se descartó una situación de vulnerabilidad, pues el tribunal concluyó que: "Esta mujer adolescente, de buen aspecto, no obstante todas sus carencias materiales, psicológicas y espirituales, mostró en la audiencia que pudo construir, en la adversidad, independencia de carácter, serenidad, se enfrentó sin miedo frente a quienes fueron indicados como sus victimarios, fue benevolente con quien dijo que la recibió -Bogado- y sostuvo su decisión de realizar nuevamente esa actividad si ocurría algún problema económico. Más aún, dijo que recordaba bien esta etapa de su vida, sin darle significados negativos. Esta impresión se refleja en el informe psicológico que se leyó en la audiencia y que obra agregado a fs. 610/611)".

Pese a la argumentación expuesta en el recurso de la fiscal aprecia el acierto del tribunal oral, en cuanto concluyó en las absoluciones de Ibelli y Bogado, en los hechos por los que fueron acusados.

En este aspecto, autorizada doctrina sostiene que:

"El delito de trata de personas es doloso. Se exigirá entonces al autor la voluntad de realización de los elementos del tipo objetivo básico.", y que: "resulta imaginable un error acerca de la edad de la víctima. Si el autor cree erróneamente que quien fue objeto de trata consentida era un adulto y no un menor de dieciocho años.se impone la atipicidad de esta conducta, siendo irrelevante -ante la ausencia de la figura culposa- si el error era o no vencible" (conf. Javier A. De Luca y Julio López Casariego, "Delitos contra la integridad sexual", hammurabi, Bs. As., 2009, págs. 372/373). En idéntico sentido se expidió el autor citado en primer término en "Trata de mayores para la explotación. Trata de menores para la explotación", públicado en "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", arts.

134/161, Parte Especial, David Baigún y Eugenio Zaffaroni (dirección), Marco A. Terragni (coordinación), hammurabi, Buenos Aires, 2008, págs. 464/465.

En sintonía con el tribunal a quo, opino que un marco dudoso presidió la absolución en la instancia anterior (art. 3/ del C.P.P.N.), fragilidad probatoria que sin remedio conduce bien en el caso de Ibelli a ese tipo de pronunciamiento por falta de pruebas que lo vinculen con el delito que se le enrostró.

Pero en el caso de Bogado la absolución corresponde por atipicidad del delito -por imposibilidad de acreditar el elemento subjetivo, es decir el conocimiento efectivo del autor sobre la minoridad de la víctima-, por el cual fue responzabilizado por la fiscal de juicio.

En este estado, es de recordar que para arribar a un juicio de incriminación penal resulta necesario, de acuerdo con las reglas de la sana crítica establecidas en el art. 398, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, demostrar la responsabilidad del enjuiciado en los hechos imputados con suficientes pruebas contestes e indubitables, que ponderadas en conjunto conduzcan de manera inequívoca a dicha conclusión.

Sobre la certeza dice Pedro Ellero, en su obra "Juicios Criminales" (segunda edición española, Madrid, 1900, pág. 40 y ss.) que los tres estados de ánimo con relación a una creencia positiva o negativa son la certeza, la probabilidad y la duda, únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre. De ellos los términos imprecisos e invariables sólo son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un solo elemento de duda y en el tercero ni uno de certeza; en cambio el segundo es un término indeciso y variable, pudiendo haber en él una probabilidad indefinidamente mayor o menor no sujeta a medida.

Por su parte, Mittermaier, en su "Tratado de la Prueba en Materia Criminal" (Madrid, hijos de Reus, Editores, 1901, pág. 61 y ss.) expresa que "para que haya certeza se exige el cumplimiento de ciertas condiciones esenciales: 1/) requiérense un conjunto de motivos, acreditados por la razón y la experiencia, para poder servir de base a la convicción; 2/) es preciso que la preceda un esfuerzo grave e imparcial, profundizado y apartando los medios que tiendan a hacer admitir la solución contraria. El que desea adquirir certeza no cierra jamás la puerta a la duda, antes bien se detiene en todos los indicios que pudieran conducir a ella y sólo cuando la ha hecho desaparecer completamente es cuando su decisión se hacer irrevocable y se asienta sobre la base indestructible de los motivos de la convicción afirmativa. 3/) no puede existir certeza hasta haber sido alejados todos los motivos resultantes de los autos, que tienden a presentar la inculpación como descansando acaso sobre una imposibilidad o lleguen a dar un resultado positivamente contrario al que los demás motivos suministran...". Sigue diciendo este autor que "conviene distinguir muy bien la probabilidad de la certeza. Hay probabilidad cuando la razón, apoyándose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho, pero sólo en el caso de que los motivos poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido. Resulta la probabilidad o de que la convicción no descansa sino en ciertos datos, o que a pesar de su reunión no son todavía bastante poderosos para producir la certeza. En ninguno de estos casos puede tomarse la probabilidad por base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda y la conciencia no puede quedar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo contrario".

Esa falta de certeza que preside la decisión del caso, habrá de habilitar la aplicación del principio in dubio pro reo. Al integrar la Sala I de este Tribunal he dicho (confr. causa n/ 1559, "Mejía Blanco, Humberto s/casación", Reg. n/ 2023, rta. el 11 de febrero de 1998) que la clara y concreta determinación del hecho por el cual se responsabiliza penalmente a una persona es una garantía mínima que debe respetarse en un Estado de derecho para aplicar lícitamente la pena que por tal suceso le corresponda (confr. Cafferata Nores, José I., "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Ediciones del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2000, 3a. edición, pág. 51 y ss.).

Distinguida doctrina así lo afirma: "cuando un individuo aparece como autor de un hecho al que la ley señala consecuencias aflictivas, y siempre que se trata de hacerle aplicación de ellas, la condena que ha de recaer descansa en la certeza...", "la importancia y trascendencia del ministerio penal no permite ni aún la sospecha de que los juicios en lo criminal descansen sobre meras probabilidades, porque la conciencia social se sublevaría indignada si sus resoluciones no se constituyesen sobre la base inconmovible de la certeza" (confr. Karl Joseph Anton Mittermaier, "Tratado de la prueba en materia criminal", FD Editora, Bs. As., 1999, págs. 71 y 506/507, respectivamente); "... la prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostración de la verdad y el convencimiento del juez, quien para sentenciar necesita adquirir plena certeza.... La convicción toma el nombre de certeza desde el momento en que rechaza victoriosamente todos los motivos contrarios, o desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos.... Mientras quede una sombra de duda, no puede haber certeza posible para el juez concienzudo.... (no) puede tomarse la probabilidad por base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda, y la conciencia no puede quedar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo contrario" (confr., el mismo autor, la misma obra, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pág.

79/86; C.N.C.P., Sala I, "Zúñiga, José Domingo s/recurso de casación", causa n/ 7523, reg. N/ 10.191, rta. el 13 de marzo de 2007; "Marullo, Rodolfo, Gustavo s/rec. de casación", causa n/ 6958, Reg. n/ 10.250, rta. el 27 de marzo de 2007; y, Sala III, mi voto, in re: "Echeverría, José Oscar s/recurso de casación", causa n/ 10.988, Reg. N/ 1437/09, rta. el 13 de octubre de 2009).

En definitiva, el examen de la prueba impone, en el caso, con estricto apego al principio contenido en el artículo 3/ del Código Procesal Penal de la Nación, la absolución de Julio Darío Bogado y Antonio Ibelli.

Por ende, resulta inoficioso expedirse sobre la aplicación de la agravante relativa al estado de vulnerabilidad de la víctima, peticionado por la fiscal.

En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas.

Tal es mi voto.

El señor Juez, Dr. Raúl R. Madueño, dijo:

Que se adhiere al voto de la Dra. Liliana Catucci.

El señor Juez, Dr. Eduardo R. Riggi, dijo:

Por compartir los fundamentos desarrollados por la Dra. Catucci en su voto, expedimos el nuestro en el mismo sentido.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal, RESUELVE: RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la Representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 530, 532 y concordantes del C.P.P.N.).

Regístrese, hágase saber, y devuélvanse las presentes actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo: Liliana Elena Catucci, Eduardo R. Riggi y Raúl Madueño. Ante mi: Walter Daniel Magnone, Prosecretario de Cámara.