Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-02-26


Salta, 26 de Febrero de 2010.- Y VISTOS: Estos autos caratulados: "PEREZ ZANNIER, FERNANDO vs. MEDINA, PATRICIA SOCORRO - DIVORCIO" - Expte Nº 155.241/06 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil de Personas y Familia 2º Nominación (Expte. N° CAM 245.887/8 de Sala II), y, CONSIDERANDO:

El Dr. Alfredo Ricardo Amerisse dijo:I) Vienen los autos a la alzada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 57, contra la sentencia de fs. 53/55 y vta. que hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención, declarando el divorcio por la causal prevista por el art. 214 inc. 2º del C.C., el que concedido fue fundado a fs. 74/75 y vta.

Se agravia la apelante en cuanto la sentencia en crisis rechaza su reconvención y le impone las costas, lo que -afirma- incluye el rechazo a su petición de fs. 9 vta. de autos por la que solicitó se dejen a salvo sus derechos de cónyuge inocente en razón de que la interrupción de la cohabitación se debió a la exclusiva voluntad del Sr. Perez Zannier. Sostiene que surge de las testificales rendidas que las desavenencias del matrimonio se circunscriben a lo sucedido en un cumpleaños de unos de sus hijos en el año 2002, y en relación a las pruebas rendidas destaca las actuaciones y testimoniales aportadas en el Expte. Nº 41.472/02, en particular la declaración de la testigo Sra. Mónica Sánchez Villagrán, así como la de su hermana a fs. 147/150 de esas actuaciones.

Corrido traslado es contestado por el actor a fs. 79/81 solicitando se declare desierto el recurso interpuesto por insuficiencia de memorial, asimismo contesta agravios solicitando el rechazo del recurso.

Corrida vista a la Sra. Fiscal de Cámara Civil se pronuncia a fs. 83/86 por la confirmación del fallo recurrido.

II) Encontrándose cuestionada la admisibilidad formal del recurso por insuficiencia del memorial, corresponde proceder a su análisis en primer término.

Conforme se ha expresado en casos análogos, aunque el escrito de agravios adolezca de defectos, si contiene una somera crítica de lo resuelto por el juez, suficiente para mantener la apelación, no corresponde declarar desierto el recurso (CNFed., Sala Cont. Adm. LL 121-134; íd. LL 127-369); por lo que, si el apelante individualiza, aún cuando en mínima medida, los motivos de su disconformidad con el fallo que impugna, no corresponde aplicar la grave sanción que comporta la deserción del recurso (CApelCCSalta, Sala III, Tomo año 1997, fº 129). Ahora bien, corresponde entonces analizar el escrito recursivo para desentrañar si las concretas expresiones vertidas, en el marco de lo dispuesto por el art. 255 del CPCC, y de la interpretación amplia que se propugna, hacen mérito suficiente como para proceder a su análisis.

En el escrito de fs. 74/75 y vta. se transcriben manifestaciones de testigos, se formulan remisiones a pruebas o escritos anteriores, pero sin aportar el recurrente una valoración jurídica sobre los actos procesales que enumera o nombra en él, sin mostrar en modo alguno como esos dichos afectan el resultado final al que arriba el resolutorio, motivo por el cual no corresponde analizarlos. Así se ha dicho que "las afirmaciones genéricas sobre la prueba, sin referirse a yerros o desaciertos en que incurre el juzgador en sus argumentaciones con alegaciones de orden general, no reúne los requisitos mínimos para mantener la apelación (CApelCCSalta, Sala III, protocolo año 1996, pág. 853/857).

Ahora bien, no se arriba al mismo resultado en relación al agravio referido a su pedido de que se dejen a salvo los derechos del cónyuge inocente, el pronunciamiento no se ha hecho cargo de dicho planteo y no ha tratado su procedencia o improcedencia, por lo que corresponde su análisis.

III) El art. 204 del C. Civil, aplicable al divorcio vincular por la remisión que realiza el art. 214 inc. 2º del C. Civil, dispone que: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente". De la parte final del artículo trascripto surge que quien introduce en el proceso la cuestión referida a la atribución de culpabilidad al otro cónyuge, es quien soporta la carga de probar dicha circunstancia (art. 377 CPCC), y que probada se dejarán a salvo sus derechos como cónyuge inocente, así lo entiende Borda "el demandado que pretende se lo declare inocente debe probar que no fue culpable de la separación" (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil, Familia I, Ed. Abeledo Perrot, pág. 413).

En el caso el actor entabló demanda de divorcio por la causal objetiva (v. fs. 5/6), y la accionada contestó demanda y reconvino por la causal prevista en el art. 202 inc. 4 C. Civil, esto es, injurias graves y abandono voluntario y malicioso, solicitando se dejen a salvo sus derechos de cónyuge inocente. Al respecto la jurisprudencia ha expresado que "Si el cónyuge demandado por la causal objetiva, quisiera utilizar la posibilidad que surge del art. 204 del Código Civil, de alegar "no haber dado causa a la separación", y pretende dejar a salvo los derechos a cordados al cónyuge inocente, deberá al contestar demanda, reconvenir en el sentido indicado" (CNCiv, Sala I, 30/05/97, LL t. 1997-E, p. 34; CSN, voto de Bossert 15/08/95, LL t. 1996-E, p. 651).

Ahora bien la causal subjetiva para prosperar debe ser probada y así excluir a la objetiva, dado que tanto una como otra se sustentan en un supuesto de hecho que es la no convivencia de los cónyuges, pero difieren en los motivos que les dan origen. "La separación de hecho y el abandono voluntario y malicioso son causales de divorcio que se excluyen. De allí, que si ha quedado consentido que se configuró la primera de la causales, ella descarta la viabilidad de la segunda (arts. 202 inc. 5º, 204 y 214, Cód. Civil). A su vez, la interrupción unilateral voluntaria y presuntamente injustificada de cohabitación por parte de un cónyuge, no es suficiente para reputar configurada dicha causal de divorcio, pues deben valorarse la totalidad de las circunstancias que median en la interrupción de la convivencia" (base: lex doctor, voz: divorcio abandono, autos "B.H. c/ G, E.A. s/ Divorcio vincular", 29/05/1989, mag. votantes: Sosa, Montoto).

En el caso, el abandono fue negado expresamente por el Sr. Pérez Zannier (v. fs. 17 vta.), y no fue demostrada con las pruebas rendidas, así de las declaraciones de los testigos Eduardo Pérez Zannier y Rolando Pérez Zannier a fs. 38 y 40, se evidencia una situación de crisis en el matrimonio o de desavenencias en la pareja, más no la configuración del abandono voluntario tal como pretende la apelante. Al respecto la jurisprudencia ha dicho que: "En tanto la voluntariedad consiste en la falta de razón alguna que lo justifique, no se entiende acaecida la causal de abandono voluntario y malicioso si un cónyuge sufre del otro comportamientos que tipifican causal de separación personal o de divorcio vincular o acepta vivir separados" (CNCiv, Sala J, 31-5-2000, "C., E. C/ S, J. R., cit. en Revista de Derecho Procesal, Derecho Procesal de Familia . I, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 443). También se ha expresado que, si "En el caso, ninguna de las partes ha conseguido demostrar la culpa del otro, ni por injurias graves ni por abandono voluntario y malicioso (arts. 375 y 384 del CPCC).

En consecuencia, surge nítida la causal objetiva producto de la frustración de la relación conyugal que determinara la interrupción de la cohabitación y la separación de hecho sin voluntad de unirse, no siendo procedente dejar a salvo los derechos de la actora como pretende ésta; lo que sí ha quedado evidenciado, es el fracaso de la unión matrimonial que autoriza a acudir al divorcio remedio en función de los arts. 214 inc. 2° y 204 del C. Civil" (base: lex doctor, voz: divorcio - interrupción de cohabitación, mag. votantes: venini suares conde).

De lo expuesto se sigue que, no probadas las causales subjetivas de divorcio invocadas por la recurrente, no resulta procedente la pretensión expresada de dejar a salvo derechos de cónyuge inocente.

En lo que respecta al agravio referido a la imposición de costas, dada la forma en que se resuelven los anteriores agravios analizados, corresponde confirmar también la forma en que se determinaron las costas en la instancia de origen. Así la jurisprudencia ha dicho que "Si bien en los casos de divorcio por la causal objetiva prevista en los artículos 214 inc. 2° y 204 del Código Civil, no procede la imposición de costas a una de las partes pues se trata de un supuesto de resolución necesaria para el reconocimiento de derechos, tal solución solo es aplicable ante un demandado ausente, que se allana a la demanda o reconoce los hechos, no así cuando media oposición a la pretensión o imputación de culpa por parte del cónyuge que pretende dejar a salvo los derechos que la ley acuerda al inocente. En los casos en que se reconviene invocando la culpa de uno de los cónyuges, esta pretensión absorbe a la causal objetiva pues el debate se traslada a la imputación culposa de la separación y si esta es rechazada, se aplica el principio objetivo de la derrota y las costas (art. 67 Código Procesal)deben cargarse al reconviniente. (Sumario N° 18334 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil)". (base: lex doctor, voz: divorcio - reconvención - costas, Jurisprudencia de la Nación, Civil, autos: G. J.D. c/ F. S.B. s/ Divorcio art. 214 inc. 2° del Código Civil.- Magistrados: De Los Santos, Ponce, Días de Vivar - Sala M. - Fecha: 02/05/2008 - Nro. Exp.: M053630).

Por lo expuesto, voto para que se confirme la sentencia de fs. 53/55 y vta., y se rechace el recurso de apelación interpuesto a fs. 57. Con costas en ambas instancias.

La Dra. María Cristina Montalbetti dijo:

Por los fundamentos vertidos, se adhiere al voto precedente.

Por la votación que antecede, se confirma la sentencia de fojas 53/55 vta. y se rechaza el recurso de apelación interpuesto a fojas 57. Con costas en ambas instancias.

REGÍSTRESE, notifíquese y baje.