Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2015-05-01


CONSIDERANDO:	I. Que en contra de la resolución de fs. 82/83 que desestima el planteo de nulidad articulado por la demandada, ésta interpone recurso de apelación (fs. 85) el que es concedido en relación y con efecto suspensivo a fs. 90.	A fs. 91/93 funda memorial y expresa que se agravia porque la sentencia recurrida no se ajusta al Derecho ni a los hechos expuestos en la causa, habiéndose fundado únicamente en un supuesto consentimiento tácito de su parte y en la extemporaneidad del planteo de nulidad, por lo que entiende que dicha argumentación es errónea, improcedente y sin respaldo fáctico ni jurídico. Continúa señalando que la nulidad interpuesta en contra de la audiencia de fecha 20/03/14 lo fue no sólo por su parte sino también en nombre y representación de los menores Malvina del Milagro Cardozo, Ivana de los Ángeles Ruiz Díaz, Jesús Agustín Durán, Dionicia del Valle Ruiz Díaz, Sofía del Carmen Ruiz Díaz y Martín Francisco Durán, sin consentir acto procesal alguno, resultando entonces que lo decidido por el A quo desconoce a éstos como sujetos de derecho y conculca las normas previstas en Convenciones Internacionales, tales como las de los Derechos Humanos y Derechos del Niño, cuya jerarquía constitucional surge del artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Luego agrega que el A quo dispuso arbitrariamente -a su criterio- la celebración de una audiencia de conciliación sin dar participación al Ministerio Pupilar y sin oír a los niños involucrados en el proceso judicial en trámite, en notoria contradicción con las previsiones de los artículos 59 y 494 del Código Civil, y 27, ss. y cc. de la Ley Nº 26.061, incurriendo además en graves deficiencias que en su criterio lesionan la garantía de debido proceso adjetivo, el derecho de defensa y el Interés Superior del Niño, pues los efectos que produjo el acto procesal atacado son de incidencia directa en los menores que pierden su hogar y quedan en un estado de total desprotección. Igualmente, se agravia por el cómputo erróneo del plazo de interposición del incidente de nulidad que llevó al A quo a tenerlo por extemporáneo sin considerar los días inhábiles que corrieron entre la celebración de audiencia y la presentación del escrito, razón por la cual entiende que aquél es tempestivo. También destaca las siguientes circunstancias: que su parte no ha sido demandada en los presentes autos sino que la acción fue incoada en contra de "Justina Mendoza", que es una persona distinta y que no surge de la audiencia impugnada que haya aceptado, expresa y formalmente, propuesta alguna por lo que en su entender la audiencia deviene nula en el sentido solicitado. Finalmente, esgrime que el decisorio fue fundado en una cuestión netamente procedimental que queda desvirtuada con la argumentación dada por su parte en este memorial pues no hubo consentimiento expreso o tácito de la audiencia ni el planteo de nulidad es extemporáneo, debiendo a su criterio valorarse fundamentalmente las cuestiones que hacen al debido proceso, a la prevalencia del derecho de fondo, que es jerárquicamente superior a la normativa procesal y a la defensa del interés superior de los menores.	A fs. 96 contesta memorial la actora solicitando el rechazo de la apelación y la confirmación de la sentencia de grado por ser ajustada a derecho. Señala al respecto que los agravios de la apelante resultan erróneos pues de las constancias de autos surge que aquélla se encontraba asistida por la letrada patrocinante Dra. Sandra Peralta y que, a su vez, los menores también estuvieron representados por su madre, la Sra. Justina Durán, quien es su representante legal, agregando que, siendo la cuestión ventilada en autos de naturaleza civil y no directamente de los derechos personales ni patrimoniales de los menores, no son aplicables las reglas previstas en la Ley 26061 y los Tratados Internacionales sobre los derechos de aquéllos. Continúa diciendo que tampoco corresponde acoger los agravios de la demandada respecto de la interposición de nulidad de audiencia por cuanto habiéndose homologado el acuerdo al que arribaron las partes en dicha oportunidad con carácter de sentencia, sólo cabía su ataque por la vía de la apelación y no por incidente pues ya ha concluido el proceso.	Elevadas las presentes actuaciones a este Tribunal, se confiere intervención a la Sra. Defensora Oficial Civil (ver fs. 104) y se corre vista al Fiscal de Cámara (fs. 105) y al Asesor de Incapaces (fs. 108). A fs. 106/107 dictamina el Sr. Fiscal de Cámara quien se expide favorablemente al recurso de apelación interpuesto.	A fs. 109/110 toma intervención la Sra. Asesora de Incapaces Nº 6 por los menores anteriormente mencionados y dictamina señalando que dicha intervención es de carácter sustancial y debe producirse aún mediando la actuación de los representantes necesarios (padres) en atención a que sus asistidos se encuentran en una situación de desigualdad que la ley civil busca equilibrar a través de la intervención del Ministerio Pupilar. Afirma que su omisión acarrea la sanción de nulidad, en el caso, de la audiencia de fecha 20/03/14, considerando procedente la apelación interpuesta.	A fs. 112 se llaman Autos para Resolver, providencia que se encuentra notificada y firme, conforme constancia de fs. 112 vta. (notificación automática).	II. Que el recurso fue interpuesto en término conforme constancias de fs. 84 y vta. y 85 de autos.	III. Que en el sub lite se ha dictado resolución desestimando el planteo de nulidad articulado por la demandada respecto de la audiencia celebrada en fecha 20/03/14 (ver fs. 52) en la cual, a su vez, se dictó sentencia haciendo lugar al interdicto de recobrar la posesión promovido por la actora sobre el inmueble Matrícula Nº 29.494 del Dpto. San Martín - General Mosconi, sin haberse otorgado intervención al Ministerio Público Pupilar para la asistencia de los seis menores que residen allí y son hijos de la incidentista.	Magüer, en la argumentación apelativa se hace referencia también a otras cuestiones relacionadas con el trámite del proceso interdictal en sí mismo y que igualmente podrían afectar su validez -falta de producción de prueba que acredite los recaudos de admisibilidad de la acción, la errónea identificación de la demandada, la falta de aceptación expresa por parte de la Sra. Durán de la propuesta conciliatoria que luego fuera homologada-, para un mejor ordenamiento expositivo el análisis liminar se va a circunscribir a la nulidad resultante de la falta de intervención del Asesor de Incapaces, en tanto se hallan involucrados intereses de los mentados menores por habitar el inmueble objeto del litigio, para luego tratar aquéllas.	IV. Que el artículo 59 del Código Civil establece que: "A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación". A su vez, el artículo 494 del citado cuerpo normativo dispone que: "Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiesen intervenido el Ministerio de Menores"._____________	Analizando la disposición del art. 59 C.C. señala Busso ("Código Civil -Anotado", T.I, pág. 433) que la palabra "representación" que utiliza el Código no está tomada en su sentido habitual ya que el Ministerio no realiza actos a nombre de los incapaces ni es su mandatario convencional o legal; la representación consiste en que obrando a favor de sus intereses concurre con su dictamen en todo litigio en que el menor sea parte y controla la actuación judicial o extrajudicial de sus representantes necesarios, por lo que no hay procuración o delegación sino asistencia y control.	Al respecto también se ha apuntado (Helena Highton; "Funciones del asesor de menores; Alcance de la asistencia y control", L.L. 1978-B, 905) que en nuestro derecho coexisten el sistema de representación y asistencia en el remedio de la incapacidad. Así, cuando actúa el representante legal del incapaz en el ejercicio de su función representativa, puede el Ministerio Pupilar actuar supletoriamente en el mismo carácter de representante para impedir la frustración de un derecho, pero más lo hace cumpliendo funciones de asistencia y contralor, sin perjuicio de asumir también el carácter representativo para suplir subsidiariamente la omisa actuación de los representantes legales individuales. "Puede convertirse en una verdadera representación si por parte de los representantes principales existiere omisión en el cumplimiento de actos propios a la función" (J.A., T-6-1970, pág.760)._	Citando a Chiovenda sostiene Elena Highton (op. cit., pág. 906) que: "Aún cuando la defensa propia en el proceso no sea por sí misma un acto de disposición del derecho, el resultado de una defensa incompleta puede ser prácticamente igual a la de un acto de disposición del derecho. Esto hace que, hasta que el Ministerio de Incapaces intervenga asumiendo el cargo con relación a los incapaces, la litis solamente se trabe respecto de los mayores. Toda vez que la personería del incapaz se integra con ambos representantes -el legal y el promiscuo- a pesar de existir demanda y contestación (o vencimiento del plazo para contestar), hasta que el Asesor no intervenga no se ha trabado la litis respecto del mismo". Continúa diciendo la autora que: "La función de asistencia y control que se asigna al asesor no puede interpretarse como una función pasiva en que simplemente puede y debe ratificar lo actuado por el representante del incapaz. El asesor de menores, al asumir el cargo, está legitimado para plantear una modificación en la demanda o defensa del incapaz, aún después de contestada la demanda, pues la función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le atribuye no se limita a una simple ratificación de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones se extienden en la medida que lo requiere la defensa del incapaz".

En ese orden de ideas, cabe destacar que también esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que: "La intervención del Defensor de Menores es de asistencia y control no sustituyendo procesalmente a su representante necesario. Si bien en los casos en que la intervención del Ministerio Público es exigido, es nulo lo actuado o ejercitado sin su citación, se trata de una nulidad relativa susceptible de ser convalidada puesto que, si lo que se pretende es una buena defensa de los intereses del incapaz, si las actuaciones han cumplido tal propósito no existe razón para no admitir su convalidación" (Fallos CApelCC Salta, Sala I, año 1990, fs. 290/299; 1993, fs. 82/90; año 2003, fs. 478/481).	En el caso sub examine no se advierte tal convalidación y, efectivamente, ha mediado indefensión de los menores a los que también cabe tenerlos por demandados en tanto ocupan junto a su madre, la Sra. Justina Durán, el inmueble objeto de la litis. Razón por la que al no haberse otorgado intervención a su representante promiscuo, el Ministerio Pupilar, el litigio no puede considerarse integrado en debida forma, resultando además que tal oportunidad procesal tendría que haberse producido al momento en que se presentó la Sra. Durán (ver fs. 40), ofreciendo pruebas y manifestando que residía en el inmueble junto sus hijos menores, cuyas identidades acredita con las Partidas de Nacimiento glosadas a fs. 33/38. Ésta circunstancia se verifica como anterior a la celebración de la audiencia impugnada (ver fs. 52), por lo que la nulidad articulada deviene procedente, correspondiendo acoger la apelación interpuesta.	Por otra parte, la nulidad prevista en el citado artículo 59 del Código Civil no está regida por las normas de las nulidades procesales en cuanto a la convalidación del acto si no se articula en el plazo de cinco días (art. 170, 2do. párraf. del C.P.C.C.) sino que son aplicables a ella las previsiones del artículo 1060 de dicho cuerpo legal, en tanto dispone que: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad.". Máxime en el caso de autos, donde no fue convalidada dicha nulidad por su representante legal (la demandada) ni por el representante promiscuo.	Así las cosas, al no tratarse de una nulidad procesal sino de la prevista en el derecho de fondo, no le resultan aplicables los principios que obligan a demostrar el perjuicio causado o el interés que se persigue con la declaración, pues la ley presume que al haber mediado indefensión del incapaz los perjuicios ya se produjeron, salvo que hubiera mediado convalidación expresa o tácita, que no es del caso.	Congruente con ello, la jurisprudencia ha indicado que: "Los artículos 59 y 494 del Código Civil permiten sostener que, en nuestro sistema jurídico, la persona menor de edad cuenta con una representación compleja, integrada por su representante necesario y por quien lo asiste en forma promiscua, coadyuvando ambos para una adecuada tutela de intereses dado que aquél no puede peticionar por sí frente a los actos del proceso" (TSNeuquén, 2008/02/27, L.L. Patagonia, 2008-261; Santos Cifuentes; "Código Civil Comentado y Anotado", 2ª Ed. Actualizada y Ampliada, La Ley, Bs. As., 2008, T. I, pág. 90).	En igual sentido se ha expedido la Corte de Justicia de Salta, dejando establecido que: "Resulta descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerza la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometió en forma directa los intereses del menor, lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones. El art. 59 del C.C. establece que a más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación (art. 494 del CC)" (cfr. Tomos 78:239, 96:893, 103:395, 137:747/754, entre otros).	En consecuencia, corresponde acoger el recurso de apelación interpuesto y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 52, por los razones consideradas ut supra.______________________________________	V. Que respecto de los agravios formulados por la apelante de otras cuestiones procesales también planteadas en su incidencia de fs. 72/74 y que fueran rechazadas por el A quo en el decisorio impugnado, cabe adelantar que su tratamiento en esta instancia deviene extemporáneo teniendo en cuenta la naturaleza del proceso ventilado (del tipo sumarísimo) y el trámite expresa y excluyentemente previsto para la impugnación en el artículo 508 del Código Procesal Civil y Comercial. Razón por la que, habiendo contado la apelante con asistencia técnica letrada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de fecha 20/03/14, en la que pudo ejercitar debidamente sus derechos, el recurso interpuesto ha sido mal concedido.	En efecto, si bien los supuestos vicios procesales puntualmente señalados por la incidentista y que acarrearían la nulidad del acto impugnado se registran en el mismo e idéntico proceso ventilado en autos (interdicto de recobrar la posesión), la desestimación antes adelantada tiene su fundamento en la distinción que necesariamente debe realizarse de los sujetos de derecho involucrados en el planteo nulidificatorio, pues por una parte está la legitimación de los menores (que también revisten la calidad de ocupantes del inmueble), cuya representación promiscua en juicio ha sido obviada y por ende vulnerada y, por otra, está la posición de la apelante, la Sra. Justina Durán, a la que por lo ya advertido no corresponde tener por agraviada.	Por lo que, no resultando atendibles los argumentos formulados respecto de esta temática, se declara mal concedida la apelación en tal sentido.

VI. Que mención aparte merece la actuación que le cupo al A quo en la tramitación de los presentes, en tanto habiendo tomado conocimiento de la situación de minoridad de una parte de los ocupantes del inmueble en litigio, obvió conceder intervención al Ministerio Pupilar, procediendo sin más al dictado de una sentencia que -sin dudas- tiene incidencia directa en la persona y los bienes de los menores: Malvina del Milagro Cardozo; Ivana de los Ángeles Ruiz Díaz; Dionicia del Valle Ruiz Díaz; Sofía del Carmen Ruiz Díaz; Jesús Agustín Durán y Martín Francisco Durán.	Al respecto se ha sostenido que: "Completando las previsiones protectoras de los incapaces, el orden jurídico crea organismos públicos que tienen por misión velar por ellos. En primer lugar, el juez en lo civil, a quien se somete el patronato de los menores, y debe decidir toda cuestión relativa a los incapaces. En estrecha colaboración con el juez, actúa el ministerio pupilar cuyos funcionarios, ... asesores de menores e incapaces... son parte esencial en toda cuestión judicial o extrajudicial, contenciosa o voluntaria en que los incapaces sean parte" (Santos Cifuentes; "Código Civil Comentado y Anotado", 2ª Ed. Actualizada y Ampliada, La Ley, Bs. As., 2008, T. I, pág. 88).	Así las cosas, cabe colegir en que la situación particular suscitada en la causa y que ha dado lugar a la declaración de nulidad antes pronunciada, debió de ser prevenida por el Iudex A quo, quien en uso de facultades ordenatorias e instructorias propias (art. 36 del C.P.C.C) y con independencia de que hayan sido o no advertidas oportunamente por las partes involucradas en el proceso, tendría que haber convocado para participar al Asesor de Incapaces.	Razón por la que corresponde formular un llamado de atención a la Sra. Juez de grado, a fin de que, en casos similares al de autos, arbitre los mecanismos procesales necesarios para evitar una situación de indefensión de sujetos de derecho tales como los menores antes nombrados, que por su condición merecen una especial e integral protección de sus derechos, en pos de tutelar el tan caro interés superior del niño.	VII. Que las costas se imponen por el orden causado, en atención a la particularidad de la situación planteada y las consideraciones dadas a la temática (art. 67, 2do. párraf. del C.P.C. y C.).	Por ello,	LA SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL,	_____________________ RESUELVE:	I. HACER LUGAR parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Justina Durán a fs. 85, DECLARANDO la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 52 y RECHAZANDOLO en lo demás. Costas por el orden causado.	II. FORMULAR un llamado de atención a la Sra. Juez de grado en consideración a las razones expuestas en los Considerandos.	III. MANDAR se registre, notifique y bajen los autos al Juzgado de origen.