Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-11-29


TS07D43946 SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43946 CAUSA Nº 20.887/2008 - SALA VII - JUZGADO Nº 49 En la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de noviembre de 2011, para dictar sentencia en estos autos: "LOVELL ELISA C/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA DE BUENOS AIRES S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

I.- Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar en lo principal a la demanda, recurren la parte actora y la demandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires a tenor de los memoriales de fs.791/800 y 765/786, respectivamente los cuales merecieron réplica a fs. 806/815 y fs. 821/833.

El letrado de la parte actora, por derecho propio, y el perito contador apelan los honorarios regulados, por considerarlos bajos (fs. 802 y 789).

II.- Por razones de mejor orden metodológico trataré en primer término el recurso deducido por la parte demandada.

Cuestiona la accionada la valoración de la prueba efectuada por la sentenciante. Afirma que los dichos de los testigos que declararon por su parte sólo fueron considerados parcialmente y que se habría omitido toda consideración acerca del informe pericial. Por lo que, a su modo de ver, la sentencia tendría un carácter arbitrario.

Analizadas las constancias de la causa, adelanto que el recurso no tendrá favorable acogimiento.

Las manifestaciones vertidas por el recurrente en relación a la prueba testimonial lucen insuficientes para motivar la revisión de lo actuado, por cuanto existen en la causa otros elementos que dan cuenta que la actora trabajó en relación de dependencia directa con la demandada aún cuando se la hacía figurar como socia de la Cooperativa ViVir Ltda.

Del informe del INAES agregado a fs. 308/330 surge que el art. 5° del Estatuto Social de la Cooperativa de Trabajo de Promoción del Plan de Salud Vivir establece como único objetivo de la cooperativa el asumir "la promoción de la suscripción de Planes de Salud del Hospital Italiano de esta ciudad, conforme convenio con la Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires".

Asimismo, a fs. 503 pto. 2) el perito contador informó que de los libros de la demandada se desprende que la actora fue registrada con fecha 24/7/2006 pero se que le reconoció una antigüedad desde el 1°/12/1994.

Tampoco puedo soslayar que los testigos que declararon a instancias de la accionante - Sollevato (fs. 373/375), Vazquez (fs. 376/377), Santos (fs.383/385) y Obligado (fs.388/390) - sostuvieron que el pago por las labores se realizaba por el Hospital Italiano a través de la Cooperativa en una Caja de Ahorro abierta en la Banca Nazionale del Lavoro, en la sucursal que se encuentra dentro del mismo Hospital.

Las circunstancias reseñadas sumadas al hecho de que los testigos se explayaron precisa y convincentemente acerca de la modalidad de prestación de tareas de la actora, la que en todo momento fue realizada bajo la dirección de las autoridades del Hospital Italiano, me llevan a tener por acreditado que el caso encuadra dentro de lo previsto por el art. 29 LCT, toda vez que la Cooperativa se comportó como una mera proveedora de mano de obra.

Sólo a mayor abundamiento destaco que la demandada tampoco acreditó a través de ningún medio probatorio que la actora se hubiera comportado como verdadera socia de la cooperativa, no se demostró que haya participado en las decisiones, ni que hubiera concurrido a las asambleas.

Por lo expuesto propongo la confirmación de lo resuelto en origen.

En atención a ello y dado que la actora trabajó por 12 años y 7 meses sin haber sido registrada propongo confirmar también la condena en los términos del art. 15 Ley 24.013.

Asimismo, como consecuencia de todo lo expuesto y toda vez que no existe constancia en la causa de que hayan sido abonados el sueldo anual complementario correspondiente al año 2005 y primer semestre 2006, propongo confirmar también la condena por este rubro.

Cuestiona además la demandada la suma tomada por la sentenciante para calcular la indemnización prevista en el art. 245 LCT. Refiere que la misma no encontraría ningún fundamento fáctico ni jurídico. Sin embargo, no le veo razón en su planteo.

Coincido con lo decidido por la Sra. Juez a quo en cuanto tiene en cuenta, a fin de determinar la indemnización por antigüedad, la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por la actora (noviembre 2006), ya que tal como quedó acreditado en autos a través de la prueba testimonial y contable, la actora sufrió una rebaja en el porcentaje de las comisiones como consecuencia de una decisión unilateral de la demandada. Por lo que propongo confirmar lo resuelto en primera instancia.

También se queja la demandada por la remuneración tenida en consideración a fin de calcular el sueldo anual complementario segundo semestre 2006, primer semestre 2007 y proporcional segundo semestre del mismo año. Sin embargo, propongo confirmar lo decidido en origen. Ello ya que tal como lo señalé precedentemente, la actora percibió un salario menor al que le correspondía, razón por la cual considero acertada la decisión de la sra. Juez a quo, de considerar el salario efectivamente devengado por la trabajadora.

En cuanto al rubro vacaciones 2005, propongo también la confirmación de la condena impuesta, toda vez que no hay constancia en la causa de que las mismas hubieran sido abonadas (conf. art. 138 LCT).

Agravia asimismo a la accionada la suma otorgada en concepto de "decretos 392/03, 1347/03 y 1295/05". Afirma que la misma no se corresponde con la reclamada por la actora en la demanda. Sin embargo no encuentro motivo para apartarme de lo decidido.

El sentenciante tuvo en consideración el monto informado por el perito contador a fs. 507 pto. 24, punto este que no fue impugnado por la parte demandada. Razón por la cual propongo confirmar lo resuelto en origen.

Propongo confirmar también lo decidido en materia de diferencias salariales, ya que tal como quedó acreditado la actora sufrió una rebaja en el porcentaje de comisión que cobraba por cada afiliación realizada.

Corresponde asimismo confirmar lo resuelto en relación al incremento indemnizatorio previsto en el art. 2° ley 25.323, toda vez que en el caso se encuentran reunidos los requisitos que tornan aplicable la norma; la actora intimó fehacientemente al pago de las indemnizaciones derivadas del despido y debió accionar judicialmente para perseguir su cobro.

Finalmente, en cuanto a la multa prevista por el actor. 80 LCT, la demandada no demostró haber entregado las certificaciones y no produjo prueba que permita corroborar que fueron confeccionadas en tiempo y forma. Por lo que propongo confirmar la condena impuesta en primera instancia.

III.- Por su parte, se agravia la actora porque se desestimó su pretensión fundada en la ley 14.546 y el CCT 308/75. Para así resolver la sentenciante consideró que no estaba suficientemente acreditado en la causa que la accionante desarrollara su actividad primordialmente fuera de la sede de la empresa y con sujeción a una zona de actuación delimitada.

Ahora bien, de la lectura de los arts. 1° y 2° de la ley 14.546, no advierto que surja en modo alguno que para ser considerado viajante de comercio, la actividad deba realizarse de manera excluyente fuera del establecimiento.

De la causa surge que el desarrollo laboral de la actora consistía en visitar a futuros afiliados y vender Planes de Salud para el Hospital Italiano en la zona designada por la demandada (Villa Urquiza), además de realizar guardias telefónicas.

Así resulta claro que la actora concertaba operaciones de venta de servicios por cuenta y a nombre de la demandada, para lo cual estaba sujeta a los precios y condiciones determinadas previamente.

En ese sentido declararon los testigos Santos, Obligado, Vázquez y Sollevato quienes además de corroborar las tareas realizadas por la actora, refirieron que si bien en determinados días realizaban guardias telefónicas, el resto de la jornada de la accionantes se desarrollaba en la calle buscando y visitando nuevos clientes a fin de concretar la afiliación al Plan del Salud del Hospital Italiano.

En consecuencia encuentro reunidos los requisitos para encuadrar a la actora en la ley 14.546 y el CCT 308, y por ello propongo revocar lo resuelto en primera instancia y tener por acreditado su carácter de viajante de comercio. Por tanto, también será acreedora de la indemnización por clientela que prevé el art. 14 de la citada norma, la que asciende a la suma de $ 15.138,38, de acuerdo a lo que surge del informe contable (fs. 508 pto. 26)).

También sostiene la apelante que el incumplimiento en materia de registro justifica la eventual aplicación de las normas de la Ley de Empleo, que en el caso, en grado fue desestimado el art. 10° y en el escrito en análisis el recurrente intenta rectificar su petición orientándola hacia el 9°.

Adelanto que el recurso, en este punto tendrá favorable acogida.

Ello por cuanto lo que las partes deben acreditar son los hechos objeto del reclamo y frente a ello y de acuerdo con el principio "iura novit curia" es el juez el que debe aplicar el derecho que corresponda.

Por ello, y en atención a que se acreditó en la causa que la actora trabajó desde el 1/12/94 hasta el 24/7/2006 sin haber sido registrado, propongo revocar lo decidido en grado y hacer lugar a la multa prevista en el art. 9° ley 24.013. Por este concepto y de acuerdo a lo informado por el perito contador a fs. 650 pto. b) la suma asciende a $ 180.913,25.

Luego cuestiona la actora las sumas correspondientes a los rubros "vacaciones 2006", "vacaciones 2006" "vacaciones 2007" y "multa art. 80". Refiere que las mismas habrían sido calculadas en base a una errónea remuneración.

A mi juicio, le asiste razón en tanto la sentenciante no tuvo en consideración el salario efectivamente devengado por la actora. Por ello es que para el cálculo de las mismas habrá que tener en cuanto lo informado por el perito contador a fs. 651 pto d) y fs. 507.

Por otra parte causa agravia a la actora el rechazo del rubro "incidencia del sueldo anual complementario sobre la integración del mes de despido". Pero no veo motivos para alterar lo decidio en grado en este punto en tanto el mismo quedó integrado al momento de calcular el sueldo anual complementario correspondiente al año 2007.

Agravia asimismo a la accionante el rechazo de la sanción prevista por el art. 275 LCT, peticionada a fs. 735. Sostuvo la sentenciante, para así resolver, que la referida multa sólo resulta aplicable en casos extremos y con el convencimiento absoluto de que el obrar de una de las partes resultó malicioso y temerario, circunstancia que no consideró acreditada en el caso presente caso.

Adelanto, que no encuentro motivo para apartarme de la resolución a la que arribó la Sra. Juez a quo.

En ese sentido, creo importante señalar que la citación como tercero de la cooperativa era una de las defensas posibles a esgrimir por la demandada, sin que las vicisitudes derivadas de la dificultad del traslado resulten suficientes para tener por configurado el supuesto previsto en el art. 275 LCT.

Finalmente, agravia a la parte actora la decisión de la sentenciante en cuanto limita la imposición de astreintes al plazo de 30 días ante el incumplimiento de la obligación de entregar los certificados de trabajo al plazo y el monto fijado para las mismas.

Al respecto, considero que corresponde hacer lugar al reclamo de la parte actora en tanto pretende que el apercibimiento de aplicar astreintes frente al incumplimiento de las demandadas, debe computarse hasta el total y completo cumplimiento de la obligación.

Asimismo, sugiero modificar el monto de las astreintes, elevándolo a la suma de $50 pesos por cada día de retardo injustificado (art. 666bis CC y 37 del CPCCN).

IV.- De conformidad con lo resuelto en los considerandos precedentes y de prosperar mi voto propongo condenar a las codemandadas a abonar a la actora la suma de $ 448.821,59, dentro del quinto día de notificados en la oportunidad prevista en el art. 132 L.O. mediante depósito judicial. Sobre dicha suma deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago, aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357).

Dentro del mismo plazo, la demandada deberá entregar a la actora las certificaciones previstas en el art. 80 LCT bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 diarios en caso de retraso injustificado (conf. art. 666 bis C.Civ.), que se devengarán hasta el efectivo cumplimiento de la condena. V.- Propongo confirmar también lo resuelto en primera instancia en materia de costas en virtud del principio general de la derrota consagrado en el art. 68 CPCCN 1° párr.. Respecto de los cuestionamientos efectuados sobre los honorarios regulados, señalo que los porcentuales escogidos por la sentenciante para la representación y patrocinio letrado de de la parte actora, de la codemandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires, de la codemandada Cooperativa de Trabajo de Promoción del Plan de Salud Vivir Ltda. y del perito contador, resultan equitativos, atendiendo a la importancia y extensión de los trabajos realizados y demás pautas arancelarias, motivo por el cual propicio confirmar lo mismos, que deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena que dejo propuesto en el considerando precedente (art. 279 CPCCN). VI.- En caso de ser compartido mi voto, propongo que las costas de alzada sean soportadas por la codemandada vencida, y se regulen honorarios a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires en el 35% y 25% respectivamente de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores). VIII.- De prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto de condena a la suma de $ 448.821,59, sobre la cual deberán adicionarse los intereses establecidos. 2) Disponer que las astreintes fijadas para el caso de retraso en la entrega de certificados art. 80 LCT, se devenguen hasta el efectivo cumplimiento de dicha obligación y elevar su monto a la suma de $ 50 diarios 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de recurso 4) Imponer las costas de alzada a la codemandada vencida 5) Regular los honorarios para la representación y patrocinio letrado de la actora y demandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires por las tareas de alzada en el 35% y 25% respectivamente, de lo que les fuera fijado por su desempeño en la instancia anterior. (art. 14 de la ley 21.839 y 38 de la L.O).

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO: No vota (art 125 Ley 18.345).

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto de condena a la suma de $ 448.821,59 (cuatrocientos cuarenta y ocho mil ochocientos veintiún pesos con cincuenta y nueve centavos), sobre la cual deberán adicionarse los intereses establecidos. 2) Disponer que las astreintes fijadas para el caso de retraso en la entrega de certificados art. 80 LCT, se devenguen hasta el efectivo cumplimiento de dicha obligación y elevar su monto a la suma de $ 50 (cincuenta pesos) diarios. 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de recurso. 4) Imponer las costas de alzada a la codemandada vencida. 5) Regular los honorarios para la representación y patrocinio letrado de la actora y demandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires por las tareas de alzada en el 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento) respectivamente, de lo que les fuera fijado por su desempeño en la instancia anterior. (art. 14 de la ley 21.839 y 38 de la L.O).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.