Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2005-08-31


Fojas: 101 En Mendoza, a treinta y un días del mes de agosto del año dos mil cinco, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N 68.413, caratulada: "RENTERIA MARIA E. y OTS. C/DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS S/A.P.A.".- De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por la Acordada N 5845, en el acto del acuerdo quedó establecido el siguiente nuevo orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. HERMAN A. SALVINI, segundo Dr. CARLOS BÖHM y tercero Dr. PEDRO J. LLORENTE.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 6/11 vta., María Esther Rita Rentería, Inés Aliotta y Norma Sebastián, por medio de representante, interponen Acción Procesal Administrativa contra la Dirección General de Escuelas a fin de que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 1952/99 de fecha 01 de diciembre de 1999, recaído en el expte. Nro. 11.153-D-99.

A fs. 17 se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la demanda a la contraria, quienes a fs. 22/28 vta. 32/33 vta contestan solicitando su rechazo con costas.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes, a fs. 80/83 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien habiéndose expedido en una causa análoga a la que es objeto de estudio en autos Nro. 66.933 "Di Liddo Norma Amelia y Ots. c/D.G.E. s/A.P.A." se remite a dicho dictamen en la parte pertinente.

A fs. 99 vta. se llama al Acuerdo para sentencia y a fs.100 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A:¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta? S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde? T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

I.- María Esther Rentería, Inés Aliotta y Norma Sebastián interponen acción procesal administrativa contra la Resolución nro. 1952/99 emanada de la Directora General de Escuelas con el objeto de solicitar el pago de las diferencias existentes entre las sumas efectivamente abonadas por la D.G.E. a los supervisores en concepto de viático fijo y viáticos reintegrables y las sumas que de acuerdo a lo prescripto legalmente se deberían haber abonado por tales conceptos. Peticionan que tales diferencias se abonen por los dos años anteriores a la fecha de interposición del reclamo administrativo conforme ley 6502.

Afirman que de acuerdo con lo prescripto por los arts. 2, 3 y sgtes. de la ley 5292 se debe liquidar a los supervisores una suma en concepto de viáticos determinados: *viáticos fijos o monto fijo en compensación por las tareas que demanda el cumplimiento de las funciones de supervisión, y * viáticos reintegrables, cuando la función inspectiva se desarrolla a distancias mayores de 30 km. Dicha norma fue incumplida en razón de la reglamentación posterior realizada a través de decretos y resoluciones que no se cumplieron.

El Decreto nro. 2049/88 dispone en su art. 2° "La asignación a que se refiere el art. 1° de la ley 5292 deberá ser liquidada mensualmente junto con los haberes regulares del inspector, para lo cual la respectiva Inspección Regional deberá elevar por intermedio de Inspección General la información referida a la cantidad de días de gira efectuadas por cada inspector a su cargo, la que será remitida al Departamento de Liquidaciones" El Decreto nro. 1188/90 dispone: El viático será liquidado a los agentes en función de la retribución total de las clases que les corresponda en el Nomenclador General de Remuneraciones vigente en el mes anterior al que se cumpla la comisión de servicios, comprendidos los remunerativos y no remunerativos que lo componen, o del sueldo o jornal equivalente, ajustándose a los siguientes porcentajes.." La Resolución conjunta nro. 3384/90 DGE y 1356 C y E dice "...la liquidación del viático dispuesto por Ley 5292 se practique utilizando el sistema de cálculo establecido por el Decreto 1188, considerando el total de las remuneraciones de la clase testigo equivalente a 750 puntos, en relación del puntaje de viáticos dispuesto por la mencionada ley..." Por resolución nro. 1188/93 se estableció la base del cálculo a tener en cuenta respecto de los 700 índices previstos por ley 5292 en concepto de viático fijo y los items que debían tomarse como base del cálculo a tener en cuenta a los efectos de liquidar los viáticos reintegrables.

Contra el pago ilegítimo de los viáticos formularon el pertinente reclamo, el que fue denegado por Resolución nro. 1952/99 que en esta acción se impugna.

Consideran que el punto central a resolver es el análisis de que la Dirección General de Escuelas haya abonado los viáticos de los Supervisores tomando como base de cálculo el sueldo de maestro de escuela, denominado clase testigo.

Afirman que los viáticos se debieron liquidar tomando como base de cálculo el sueldo de supervisor y no el del maestro (clase testigo), ya que se controvierte abiertamente la clara y expresa letra de la propia resolución 3384/90.Denuncian que existen dos resoluciones 3384/90, lo que evidencia la constante mala fé de la demandada y su permanente voluntad de no pagar el adicional conforme lo reglamentariamente establecido.

Aclara que la ilegitimidad denunciada está dada por el hecho de no haber pagado conforme lo establecido por la propia resolución 3384/90 y que sugestivamente en la parte resolutiva de una de las resoluciones 3384 no existe ninguna referencia al decreto 1184/90 pero en el último de sus considerandos se expresa que "...el Poder Ejecutivo Provincial ha dictado el decreto 1188/90 con los mismos fundamentos y objetivos que los propugnados a través de este acto..." Realizan un análisis comparativo de ambas resoluciones sosteniendo que la única diferencia que existe entre ambos textos está dada por la orden de liquidar los viáticos utilizando el sistema de cálculo establecido por el decreto 1188/90 que aparece en la versión de la norma que se acompaña como prueba a esta presentación. Que la demandada reconoce haber tomado como base de cálculo la clase testigo, dividiendo el total de conceptos de dicho sueldo por 750, cuando por expreso mandato legal debió tomarse como base de cálculo el sueldo de supervisor y a dicha suma dividirla por 750 para obtener el valor índice y allí multiplicarlo por 700.

Aclaran el tiempo que comprende el reclamo, formulan consideraciones respecto a los reclamos administrativos y al plazo de prescripción de la ley 6502. Ofrecen prueba y solicitan se declare la nulidad de la resolución nro. 1952/99, ordenándose a la Dirección General de Escuelas a abonar las diferencias existentes entre las sumas efectivamente abonadas a los supervisores en concepto de viático fijo y viáticos reintegrables y las sumas que de acuerdo a lo prescripto legalmente se deberían haber abonado por tales conceptos.

II.- La Dirección General de Escuelas contesta poniendo de relieve la contradicción manifiesta de los fundamentos que sirven de base a la acción y la que surge de la petición administrativa realizada en expte. adm. nro. 11153/D/99. Luego analiza la normativa vigente en materia de viáticos afirmando que el art. 2 de la ley 5292 establece que "la asignación será el importe mensual equivalente a 700 índices a su valor vigente" y que el decreto reglamentario fija la oportunidad en que deben liquidarse los viáticos "...en forma mensual junto con los haberes regulares del inspector". De lo transcripto se evidencia que no se refiere a una base de cálculo, sino que se establece con claridad que el viático consiste en un monto equivalente a 700 índices a su valor vigente: 700 por el valor del índice docente. El art. 123 de la ley 4934 norma: "El valor del índice 1 será en todos los casos y niveles, el que se fije en cada oportunidad mediante el correspondiente instrumento legal. En un todo de acuerdo con esta disposición, el decreto nro. 1859/90 estableció en su art. 3°: "Fíjase, para el personal docente, el valor del índice 1 en el importe de cuatrocientos cincuenta y dos australes". Por ello, el cálculo de los viáticos a la luz de la normativa apuntada, sería 700 x 452= A 316.400 (hoy pesos treinta y uno con sesenta ($31,60). De esta manera se calculaba el viático en aplicación de la ley 5292 y su decreto reglamentario nro. 2049.

Que las resoluciones 3384 y 1188 fueron dictadas en consecuencia de los pedidos efectuados en su oportunidad por el personal de supervisión de la Dirección General de Escuelas. Mediante la primera se aumentó el monto de los viáticos al tomar el total de las remuneraciones de la clase testigo excepto el presentismo de $ 31,60 a $ 173,94. Por resolución nro. 1188 se agregaron nuevos ítems a la base de cálculo derivando ello en un nuevo aumento de los viáticos a $ 242,20.

Finalmente y por un nuevo reclamo de los supervisores se dicta la resolución nro. 1453/D/DGE, se determinó una nueva forma de cálculo de los viáticos a favor de los supervisores, ya que se reemplaza el item asignación de clase (común o básica) por la asignación de la clase correspondiente al cargo de supervisor, de manera que de $ 242,20 comienzan a percibir $ 421,91.

Sostiene que el decreto 1188/90 no resulta de aplicación al personal docente ya que es una normativa genérica sobre viáticos aplicable a los agentes de la administración pública y que los docentes tienen su propia ley (5292) ya que dicha actividad presenta particularidades propias que no lo hacen aplicable en la órbita de la Dirección General de Escuelas.

Defiende la validez del acto administrativo impugnado en la presente acción, afirmando que el mismo no contiene los vicios de los arts. 39, 52 incs. a) y b), y 53 inc. b) de la ley 3909 ya que no incurre en una valoración irrazonable ni arbitraria. Tampoco las resoluciones 3384 y 1188 incurren en exceso de facultades reglamentarias, pues no hicieron más que aumentar el monto de los viáticos a favor de los intereses de los propios reclamantes.

Por otro lado plantea la extemporaneidad del reclamo por el tiempo que han dejado transcurrir para solicitar las diferencias salariales, habiendo prestado consentimiento a los viáticos percibidos bajo el régimen que ahora impugnan. Afirma que los actores, luego de consentir expresamente la aplicación de las resoluciones 3384 y 1188, plantean acción procesal administrativa contra la resolución 1952/DGE/99, que no hace más que reproducir y confirmar las primeras, lo que atenta contra la seguridad jurídica y la teoría de los actos propios.

Concluye sosteniendo que la pretensión de los accionantes de aplicar los criterios establecidos en la resolución dictada por la D.G.E. nro. 1453 -que es la única norma que dispone la liquidación de los viáticos tomando como base la clase de los supervisores- es insostenible, por lo que debe confirmarse la resolución nro. 1952.

Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y solicita el rechazo de la acción, con costas.

III.- El Fiscal de Estado responde la acción adhiriendo a lo expresado en la resistencia de la demandada directa, a la prueba ofrecida y formulado reserva del caso federal solicita el rechazo de la acción, con costas.

IV.- El Procurador General del Tribunal se remite al dictamen de la causa nro. 66933 "Di Liddo, Norma Amelia c/D.G.E. s/A.P.A." cuya copia acompaña y atento que los argumentos expuestos en dicha oportunidad son aplicables en lo pertinente al caso en examen, considera que corresponde que el Tribunal desestime la pretensión de las demandantes.

V.- Atento como han sido planteadas y resistidas por las partes las cuestiones en la presente causa y dentro del ámbito fáctico jurídico en que la actora y demandada coinciden, la cuestión a resolver es si las resoluciones 3384 y 1188 liquidaron en forma correcta los viáticos al tomar como base la remuneración de la clase testigo y si dichas disposiciones excedieron el poder reglamentario por contrariar la ley 5292 y su decreto reglamentario 2049, verificando su aplicación durante el tiempo en que la liquidación se aplicó bajo tales pautas.

Dicha cuestión sustancial ya ha sido motivo de análisis y pronunciamiento por la Sala I del Tribunal en la sentencia registrada en L.S.308-78.

En la mencionada causa y en coincidencia con lo dictaminado por el Procurador General del Tribunal, se concluyó que la acción debía ser rechazada. Se formuló la interpretación de los textos cuestionados determinándose que:

* la ley 5292 que fija los viáticos no resuelve cuál es la clase que corresponde tomar como base de cálculo;

* el decreto 2049 tampoco hace mención a la base del cálculo, sino que refiere a la oportunidad de la liquidación;

* cuando no ha sido previsto ni por la ley ni por su decreto reglamentario cuál es la base, la única alternativa posible es sostener que ella quedó librada a ulteriores resoluciones administrativas;

* la administración, entonces tenía la facultad de fijarlo, conforme las circunstancias y dentro de las pautas de razonabilidad;

* cualquier definición de viático que se tome, responde a la etimología de la palabra (vía:camino y viaticum: dinero para el viaje);

* tal concepto no vincula necesariamente al viático con la escala remuneratoria del cargo ocupado, por lo que aparece como razonable tanto la clase testigo como la que corresponde al beneficiado;

* no se ha acreditado que las resoluciones atacadas sean contra legem ni irrazonables, resultando irrelevante el hecho que no estén publicadas;

* los viáticos fueron liquidados conforme la pauta elegida por la administración y fueron percibidos durante ocho años por los actores, sin reclamo formal alguno.

Estos fueron -sintetizados- los fundamentos del citado fallo, los que doy por reproducidos en el presente en mérito al principio de economía procesal y no encuentro motivos jurídicos ni fácticos existentes para apartarme del mismo, en razón de tratarse de situaciones análogas.

Por lo explicitado y en concordancia con la opinión del Procurador General del Tribunal corresponde desestimar la acción procesal administrativa en análisis.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y LLORENTE adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre el particular puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y LLORENTE adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36 C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Los honorarios se regulan de conformidad con las pautas establecidas en el art. 10 de la ley arancelaria, pues la discusión se limitó a determinar la razonabilidad de la base de cálculo de los viáticos liquidados a los supervisores por la Dirección General de Escuelas. En tal sentido se analiza que la cuestión no resulta novedosa ya que el planteo ha sido motivo de tramitación y pronunciamiento en la causa radicada en la Sala I del Tribunal con más de cincuenta actores, que el crédito discutido es de neta naturaleza alimentaria, que en el caso son solamente tres supervisores los reclamantes, quienes atraviesan una conocida situación económica, que la prueba rendida se limita a instrumental e informativa y por último se tiene en cuenta la efectiva labor desarrollada en la causa por cada uno de los profesionales intervinientes.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y LLORENTE adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 31 de agosto de 2005.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción procesal administrativa deducida a fs. 6/11 vta. por María Esther Rentería, Inés Aliotta y Norma Sebastián.

2°) Imponer las costas a la parte actora vencida (art. 36 C.P.C. y 76 C.P.A.).

3°) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Por el principal: Dres. María Teresa PERALTA en la suma de PESOS TRESCIENTOS ($ 300.-); Noemí Luján CORREA en la de PESOS CIENTO CINCUENTA ($ 150.-); Pedro GARCIA ESPETXE en la de PESOS CINCUENTA ($ 50.-); María Victoria FRANANO BOVER en la de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO ($ 245.-); Juan Pablo ALSINA en la de PESOS SEISCIENTOS DOCE ($ 612). Por el incidente resuelto a fs. 96 vta.: Dr. Juan Pablo ALSINA la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTE ($ 420.-).

4) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5) Dése a conocer a la Dirección General de Rentas y Caja Forense a los efectos fiscales y previsionales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese.

m.l.