Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1995-08-16


Acuerdo n 6/95 en Plenario n 3, causa de la Sala IV "MOLINA, Roberto Carlos s/ recurso de casación -Ley 24.390- En Buenos Aires, a los 16 días del mes de agosto de 1995, reunidos los señores jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal en virtud de lo ordenado a fs. 127 y vta. de la causa "MOLINA, Roberto Carlos s/ recurso de casación" y a mérito de lo prescripto por los artículos 10 y 11 de la ley 24.050, para resolver sobre "si la ley 24.390 es de aplicación a las personas que se hallan privadas de libertad en virtud de sentencias condenatorias firmes" La Dra. Berraz de Vidal dijo:

La pregunta que se debe responder en este plenario anticipa un marco de discusión limitado a uno solo de los aspectos de la ley 24.390, cual es la reforma que introduce al artículo 24 del Código Penal -artículo 8E de aquélla- y la aplicación del modificado sistema de cómputo de la prisión preventiva a los condenados que se encuentran cumpliendo condena en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada con anterioridad a la fecha de su vigencia, habiendo permanecido cautelados durante el trámite del proceso por un tiempo mayor a los dos años, salvedad hecha de las exclusiones que la misma norma prevé (artículo 10).

Adelanto desde ya mi voto afirmativo.

La ley 24.390 -llamada a sí misma reglamentaria del artículo 7, punto 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional)- no tiene, por cierto, una feliz redacción; y al introducir en su artículo 8E modificaciones al artículo 24 del ordenamiento sustantivo, ha omitido darle su redacción definitiva, repitiendo vicio igual al contenido en la ley 23.070. Quizás porque, como en ésta, el codificador ha entendido legislar con cierto espíritu de transitoriedad, fruto de una etapa de transición en la que coexisten procesos que tramitan simultáneamente por los procedimientos de las leyes 2.372 y 23.984.

Sin embargo dicha modificación, tal como viene enunciada, no importa temporalidad o limitación en el tiempo.

Mucho más sabio, preciso y prolijo hubiera sido entonces que el legislador incorporara un último párrafo al artículo 24 del Código Penal, o en su defecto, un nuevo artículo al mismo, en beneficio de la seguridad y la confianza que toda ley debe brindar. La omisión dicha, conlleva a la necesaria interpretación de la norma en examen a fin de fijar su espíritu y sus alcances.

Este es el punto de partida para el análisis del tema que nos convoca.

La interpretación de una ley importa una operación lógico-jurídica encaminada a desentrañar la voluntad que la anima, en función a todo el ordenamiento jurídico vigente; descubrir su propio sentido, pues ellas deben aplicarse conforme a él, "no siendo permitido so pretexto de interpretarlas, alterar su significado preciso o eludir el alcance de lo expresamente ordenado por el legislador. El intérprete debe reafirmar el propósito de la ley atribuyendo a las expresiones claras el sentido y efecto que de ellas provienen" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, La Ley 25/11/50).

Aunque la "ratio" de la ley -o elemento histórico que subyace en las discusiones parlamentarias- no parece haber sido otra que la de paliar una situación contingente, vinculada a aspectos de la problemática jurídica y carcelaria argentina, lo cierto es que el esfuerzo legislativo se enderezó a establecer "una política criminal en el estado de derecho que asegure que el sacrificio de la libertad individual tenga un límite de tiempo que sea razonable y que permita que no exista incertidumbre en aquél que se ve privado de la libertad y sometido a proceso penal" (del informe del diputado Gauna, presidente de la Comisión de Legislación Penal, a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación -versión provisional, 26/10/94-). Respondía así el Parlamento a las "exigencias contenidas en el artículo 7E de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054" (incorporada a la Constitución Nacional por la reforma de 1994) que establece -en su punto 5E- que toda persona "tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso".

En ese marco de referencia se discutió y aprobó la ley 24.390, priorizando el derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia. El producto, resultó una ley - que bien podemos llamar mixta- en la que se suceden normas reguladoras del proceso penal (duración máxima de la prisión preventiva efectiva, posibilidad de su prórroga y tiempo y modo de cesarla y sus condiciones), y del derecho penal al modificar el artículo 24 del Código de fondo, a cuyo cuerpo se incorpora en lo pertinente, en virtud de cambiar la estructuración de las consecuencias de la retribución penal. En ambos aspectos, media independencia funcional entre los preceptos de la ley según sea su índole y contenido.

En cuanto al derecho procesal nuevo que allí se consagra -cuya legitimidad por algunos cuestionada no es del caso analizar aquí- éste opera para las causas futuras y en trámite, comprendiendo por ende a los procesados y condenados sin sentencia firme, a quiénes beneficiará la nueva forma de computar los tiempos de la prisión preventiva que consagra el artículo 7 de la ley 24.390.

Por su parte la reforma al artículo 24 del Código Penal, tal como ha sido realizada en aquélla, sin restricciones de ninguna índole, de modo generalizado, abstracto y permanente, constituye, en mi opinión, una ley penal sobreviniente más benigna, cuyo mayor favor se traduce en consecuencias de menor severidad de la pena. Y como tal, se ve alcanzada por el principio de retroactividad que consagran el artículo 2 del citado cuerpo normativo y el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, operando de pleno derecho desde el momento de agotamiento de los dos primeros años de prisión preventiva, y hasta la extinción de la pena firme impuesta.

Limitarla en sus alcances quitaría a la ley su carácter de modificatoria del código de fondo.

Tal la interpretación que entiendo corresponde asignar a la reforma en cuestión; al "acto de querer" que es la norma. Ello encuentra sustento, además, en el mismo trámite parlamentario previo a su sanción (versión provisional Diputados, 26/10/94) en el cual muy claramente expuso el diputado Gauna que "el proyecto en consideración determina que en aquellos casos en que la prisión preventiva exceda a dos años debe utilizarse un cómputo especial modificándose para estos supuestos el artículo 24 del Código Penal. De ese modo, por cada día de prisión preventiva posterior a los dos años se computarán dos días de condena". A su vez el diputado Gallo -al discutirse el artículo 7E de la ley- expresó que "siguiendo la filosofía tradicional del Código Penal" y a fin de "mantener su primitiva redacción", proponía un sistema de cómputo acorde con el ya vigente; no hacía con ello sino relacionar los artículos 7 y 8 de la ley, dándoles un único contenido normativo, indicador de los lógicos presupuestos de su aplicación.

Tampoco cabe soslayar aquí los proyectos originariamente debatidos en el Senado de la Nación (versión provisional del 1/9/94) y lo sostenido en la oportunidad por el senador Alasino al afirmar que "a partir de la sentencia, vale la regla del dos por uno. Esto es así por imperio de la ley de fondo, porque se ha excedido el plazo en el cuál uno cree que razonablemente debe resolverse la situación procesal. Entonces, el efecto que tiene la sentencia, esté firme o no, es que si se ha excedido el plazo de dos años, se computa por cada día de prisión preventiva dos de prisión o reclusión. Este es el efecto automático de la sentencia en el cómputo de la pena del detenido".

Comprendo que, legítimamente, es dable obtener de la norma (artículo 8E en función del 7E y del 1E, ley 24.390) alguna otra significación; pero aún así, sería ineludible optar por la interpretación que reporte el mejor resultado, el más justo y acorde con las exigencias de la materia sometida al imperio de la norma en discusión, preservando la igualdad ante la ley a fin de que, idénticas situaciones de hecho, se vean regidas por los mismos principios jurídicos (artículo 16 de la Constitución Nacional).

Razones más que suficientes de injusticia y falta de equidad resultarían de negarle al condenado un cómputo de prisión preventiva más beneficioso, irrogándole un daño que el derecho declarara indebido al ponerle coto al cautelamiento personal y morigerar los efectos de la pena, reconociendo de hecho que se ha incidido gravosamente en el conjunto de bienes jurídicos del justiciable que permaneció preventivamente privado de su libertad.

Por otra parte, la reconstrucción del pensamiento de la ley no justifica deformaciones artificiales. Y artificial paréceme decir que una reforma al artículo 24 del Código Penal (ordenamiento de fondo y por ello de vigencia en toda la Nación) se vería condicionada en su aplicación por normas procesales, de alcance jurisdiccional reducido, cuales son las contenidas en los artículos 1E a 6E de la ley 24.390, sólo susceptible de ser instrumentadas -so riesgo de avasallar las autonomías provinciales- por los Tribunales Nacionales y Federales del país. O lo que es peor, que la norma de Derecho Penal, puede ser alterada por una ley procesal local Establecido en dos años el plazo máximo que el codificador reputó como razonable para el encarcelamiento preventivo, reformuló el artículo 24 del Código Penal, fijando un principio de proporcionalidad entre el encierro anticipado que lo superaba, y el monto final de la condena.

Sabido es que una ley que modifica, interpreta o corrige una anterior, es una nueva ley que se rige por el sistema general de retroactividad; y que toda norma, en la medida que integre el sistema jurídico regulador de la imputación penal y sus consecuencias, retroactúa cuando resulta más benigna que la anterior. No escapan a dicho criterio las reglas de cómputo de la prisión preventiva, pues ellas hacen en definitiva al cumplimiento y duración de la pena, y a la menor restricción de la libertad personal. Aspecto éste que doblemente protege el ordenamiento sustantivo al establecer en su artículo 3E, con loable sentido de justicia, que "en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado", dejando imperiosamente de lado el principio de unidad contenido en el art. 2E del Código Penal.

De tal modo, sobreponiendo a la necesidad de la defensa social el respeto a la libertad individual, la ley sustantiva concede siempre al interesado, la seguridad de una situación más favorable dentro del sistema total de sucesión de leyes.

Desde que en el sistema del proyecto Tejedor se estructurara la modalidad de computar en el término de la condena la prisión preventiva que excedía de los seis meses -exceso que el autor consideraba causa de atenuación-, hasta la sanción del Código Penal en 1922 y sus reformas, pasando por los proyectos que le antecedieron y sucedieron, nadie ha controvertido seriamente la justicia ínsita en esa modalidad de compensación que equipara la detención preventiva, por sus características de privación de libertad, al cumplimiento de la pena. Regulación que encuentra fundamento, además, en los padecimientos y perjuicios que siempre irroga al cautelado -cualquiera fuere su duración- la detención impuesta jurisdiccionalmente durante el trámite del proceso, y que "al operar de ese modo severamente en su ecuación de vida, da lugar, por suficiencia, a disminuir la pena a cumplir en la sentencia". (De la Rua, Derecho Penal Argentino, Parte General, página 283).

Incumbe a criterios legislativos de razonabilidad el determinar, en definitiva, el mayor o menor cómputo de la prisión preventiva, en razón de las facultades exclusivas que la Constitución Nacional (art. 75, inciso 12 - Texto según reforma de 1994) confiere al Congreso de la Nación para dictar el Código Penal, y disponer en él aquellas modificaciones estimadas convenientes para proveer a su evolución y desarrollo.

La sanción de la ley 24.390 constituyó pues, para el codificador, el ejercicio de su potestad constitucional de corrección, instrumentando en su mérito un indulgente cómputo menor asegurador de la garantía de la "duración razonable del proceso" -de rango constitucional- a cuya satisfacción proveyó. El cambio legislativo así efectuado, al modificar "in melius" la regulación penal del hecho, opera por disposición directa de la ley y prevalece de pleno derecho -medie o no condena firme-, sin que ninguna dificultad práctica, ninguna invocación al criterio de la seguridad o la defensa social, pueda justificar su aplicación no retroactiva, o el apartamiento de sus principios.

Sostener lo contrario, en mi opinión, produciría el deterioro del imperio del principio constitucional de igualdad ante la ley. Es que bien miradas las cosas, tanto ha padecido física y moralmente el individuo preventivamente detenido en un proceso ya finiquitado por sentencia condenatoria firme, como aquéllos que aún aguardan condena. En tales casos la frontera que separaría su posibilidad de acceder a la reforma, se vería inicuamente circundada por el "antes" o el "después" de la fecha de vigor de la ley, límite temporal que muchas veces habría de resultar absurdamente breve.

Podrá argüirse, no obstante lo dicho, que la igualdad ante la ley se vería quebrada en el supuesto en que, siendo dos o más los coprocesados sujetos a una misma investigación penal, el que estuvo en custodia preventiva por más de dos años cumplirá en definitiva menor tiempo de privación de libertad que aquellos que -condenados finalmente a sufrir igual pena- soportaron una prisión preventiva menor o el proceso en libertad. La operación matemática resultante podría dar un principio de razón a quién lo afirme; empero, las situaciones objetivas lucen diferentes en ambos casos y el razonamiento ficticio. En el primero, el individuo ha padecido el menoscabo severo de sus bienes jurídicos en un estadio procesal, si bien de sospecha, de presumida inocencia; en el segundo, ese sufrimiento no existió, o no excedió la medida entendida por la ley como razonable.

Los valores, como se ve, son distintos; y en cuanto se repara en que la igualdad no supone sino identidad parcial, traducida en igual tratamiento para situaciones iguales, la posible objeción se ve superada. Es que -como sostuvo Radbruch- "la igualdad es siempre una abstracción, desde un punto de vista determinado, de una desigualdad dada". Basta para advertir su acierto, el disímil modo de contar la prisión preventiva cuando de condenas a pena de prisión o reclusión se trata.

Para quiénes ven en la ley 24.390 que el legislador sólo quiso establecer un cómputo diferencial dirigido a los procesados y condenados sin sentencia firme, cabe recordar que aquél "expressio verbis" dio a los artículos 8 y 7 -con remisión al art. 1E- un carácter de absoluta generalidad, carente de toda impronta restrictiva compatible con aquella posición. Su contenido bipartito -normas de derecho procesal y penal en un único instrumento legislativo- tampoco autoriza a distinguir donde la ley no distingue; ni puede llevar a pensar en imprevisión por parte del codificador, el que muy sencillamente pudo - si así lo quería- dotar al mecanismo de reducción de distinto alcance autolimitándolo.

Tampoco entiendo posible sostener que esta nueva manera de computar la prisión preventiva lleve, como única finalidad, la de su aplicación a los fines del recupero de la libertad provisoria, por vía de la excarcelación del cautelado. Es que, de aceptarse dicho criterio, en muchos casos nos veríamos ante la irrazonabilidad e incongruencia de tener que disponerse nuevamente la detención del condenado respecto de quién, al ser excarcelado, se le tuvo por cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista para el delito atribuido; o la pena solicitada por el fiscal finalmente impuesta; o la pena arbitrada en la sentencia no firme; o el tiempo necesario para obtener la libertad condicional (art. 317, incisos 1E al 5E del Código Procesal Penal de la Nación).

Tales consideraciones -que no pretenden agotar el problema en su latitud y complejidad, ni dejar de lado las opiniones de mayor erudición y solvencia de los restantes colegas- me afirman en la solución preanunciada al iniciar el desarrollo del tema; desarrollo en el que he hecho abstracción de la legislación y doctrina extranjeras, por entender imprescindible ajustarse a la realidad de nuestro derecho positivo en la búsqueda de la solución querida.

Concluyo en consecuencia, emitiendo mi voto afirmativo en lo que hace a la pregunta motivo de este Acuerdo.

La Dra. Durañona y Vedia dijo:

La pena debe ser un mal para el delincuente y debe ser aquella cantidad de mal que el legislador considera suficiente para proteger el derecho; son frecuentes las mutaciones legislativas que recaen sobre la materia penal. Tales mutaciones deberían derivar del progreso de la humanidad, no del progreso del derecho, aunque puede suceder de hecho y frecuentemente sucede que una ley nueva, lejos de progresar y alcanzar una verdad, retrocede, se aleja y desvía de una verdad ya conocida.

Sin embargo, tal aberración, si bien puede ser deplorada por la ciencia y comentada por el pueblo, no puede ser admitida por el magistrado, para el cual la ley vigente, intérprete suprema del derecho, es incensurable. Ante el magistrado que debe calificar la índole del hecho atribuído al imputado, la ley actual es siempre el verdadero derecho (conf. Francesco Carrara, Programa del "Curso de Derecho Criminal dictado en la real Universidad de Pisa", Parte General, Volumen II, nE 746, pag. 125, edit. De Palma, Bs. As., 1944).

Ello sentado, adelanto que comparto en un todo lo expresado por mi colega preopinante, Dra. Amelia Berraz de Vidal.

Ex abundantiae, al meduloso voto que preside este plenario, agrego:

La ley 24.390,en su art. 8 modifica el art. 24 del C.P. para los casos comprendidos en esta ley.

¿Cuáles son los casos comprendidos en esta ley? Aquéllos en que la prisión preventiva exceda el plazo de dos años, en cuyo caso se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión y uno de reclusión.

La ley se aplica a las causas en trámite sin sentencia, a las que tienen sentencia no firme y también a las que tienen sentencia firme.

Esta ley tuvo origen en un proyecto del Poder Ejecutivo del 23 de diciembre de 1993, quien en su mensaje al Senado n 2655 sostiene que la ley pretende contribuir a lograr una utilización más racional del encarcelamiento preventivo en el sistema de enjuiciamiento penal federal. Sin embargo, el proyecto, al fijar un modo de realizar el cómputo para determinar la pena, y modificar el C.P. en su art. 24, está legislando para todo el país, pues modifica el código de fondo. Por ello, el senador De la Rua, al exponer sostiene que "no debe tocarse el Código Penal para resolver una situación del Código Procesal Nacional, porque aquél rige para toda la nación y aquí estamos resolviendo sobre la legislación procesal de la Capital Federal".

El mensaje manifiesta además que la ley establece una limitación temporal perentoria de 24 meses para la prisión preventiva; lo que exceda de él, se computará por un día de prisión preventiva, dos de prisión o reclusión y que tal disposición se aplicará a las causas iniciadas bajo el régimen de la ley 2372.

Tal proyecto fue discutido en el Honorable Senado en las sesiones del jueves 1E de septiembre de 1994, siendo sancionado casi sin variaciones y elevado a la Cámara de Diputados para su consideración. El senador Alasino, en dicha sesión, al hacer uso de la palabra sostiene que la Comisión de Legislación Penal del Senado ha recibido propuestas de modificación vinculadas al tema de vigencia de aplicación específica de la ley a las causas en trámite, propuestas que como veremos no fueron consideradas. Expresa también que el art. 4E intenta aclarar con mayor precisión el principio "in dubio pro reo" o de la ley más benigna, dado que algunos juzgados entienden que las cuestiones procesales no forman parte de este instituto; por ello propugnan incorporarlo a la ley para que sea de aplicación obligatoria.

Además, en la discusión en particular del art. 2E, en la misma sesión, el senador Alasino, miembro informante de la Comisión de Legislación Penal del Honorable Senado, declara "no importa de que sentencia se trata, no interesa si está firme o no. A partir de la sentencia vale la regla del dos por uno. Esto es así por imperio de la ley de fondo, porque se ha excedido el plazo en el cual uno cree que razonablemente debe resolverse la situación procesal; el efecto que tiene es que si la sentencia, esté firme o no, ha sido dictada excediendo los dos años, se computa".

Elevada la ley a consideración de la Honorable Cámara de Diputados, la misma modifica íntegramente el proyecto, en realidad redacta otro, pero siguiendo la misma dirección.

En la discusión del mismo, nada aclara el diputado informante de la Comisión de Legislación Penal, Dr. Gauna.

En realidad, todos los diputados de las diferentes bancadas justifican la ley en función de la actual situación carcelaria, con contadas excepciones.

Enviada nuevamente al Honorable Senado, el senador Alasino, a pesar de las deficiencias de la ley, manifiesta que su bloque apoya el proyecto a mérito de la urgencia política para resolver el tema. El senador De la Rua sostiene que la ley tiene partes de alcance general para todo el país -el cómputo- y las otras rigen sólo para los territorios federales.

Se trata, pues, de una ley de carácter mixto, general o de fondo en cuanto a la forma de realizar el cómputo (art.24 C.P. modificado) y especial, de forma, en sus restantes previsiones, de aplicación sólo en la Capital Federal.

)Cómo juega en la interpretación de la ley, el principio constitucional "in dubio pro reo" y su introducción en el derecho penal, aunque tradicionalmente se lo reconoce en el derecho procesal?: se trata de elegir, entre las interpretaciones posibles de la ley, la que más favorezca al reo. No es admisible considerar la primacía obligada de la interpretación más estricta (restringida).

La interpretación más amplia o extensiva debe ser reconocida toda vez que se demuestre que la hipótesis propuesta, en el caso "los condenados" queda implícitamente comprendida en la regulación de la ley, aunque la ausencia de su enunciación expresa nos haya hecho dudar al respecto.

Si bien la ley penal rige los hechos cometidos bajo su vigencia (tempus regit actum), tal regla admite excepción en materia penal y se funda en principios de justicia.

En efecto, es justo que luego de cometido el hecho, si el legislador cambia su concepción jurídica acerca de la pena y modifica favorablemente las consecuencias de la imputación penal, no se le niegue el beneficio a quien se encuentre en condiciones de ampararse en esa mayor benignidad (conf. Francesco Carrara, obra cit., tomo II, nE758, pag. 129). Por lo que la retroactividad de la ley penal más benigna se funda en un principio objetivo de justicia. Nuestro derecho positivo dispone la retroactividad de la ley penal más benigna. Los arts. 2E y 3E del Código Penal, siguiendo el precedente del Código de 1886 (art.48) y los Proyectos de Tejedor (p.1E, libro 2E, título I, art.7E) de 1891 (art.7E), de 1906 (art. 3E) y 1917 (art.2E) establecen, de la manera más absoluta, la retroactividad de la ley penal más benigna.

No se discute que la mayor benignidad debe referirse a la pena y es más benigna la ley que sustituye la pena vigente por otra de la misma especie, pero de menor duración o de ejecución más favorable.

Mediante el art. 2E del Código Penal se opta por la tesis más liberal de la prevalencia de la ley más benigna, pues no se detiene ante el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada. El proyecto Tejedor no establecía la retroactividad durante la condena; sí la admiten, el Código de 1886 (art. 48, 2E y los proyectos de 1891 en su art. 7, 1 con restricción), 1906 (art. 3E, 2), 1917 (art. 2E, parágrafo 2), 1936 (art.2E, 2) de Peco (art. 3E) y de 1951 (art. 8E, sólo en relación a la ley penal permanente).

Hay muchos códigos que limitan al momento del fallo la posibilidad de la aplicación retroactiva de las nuevas leyes penales, así como un sector de la doctrina, pero nuestro Código Penal, al igual que otros sudamericanos (como el brasileño de 1940, el de Nicaragua y el de Ecuador) y en los españoles (de 1870 (art. 23), 1932 (art. 24) y 1944 (art. 24)), hace que el principio de la cosa juzgada ceda frente a la tesis de revisión favorable al condenado, a fin de no irrogarle a éste un daño que el derecho declara innecesario. Los términos del art. 2E no admiten limitación respecto de los casos que autoriza; la limitación de la pena en virtud de una ley ulterior más benigna debe producirse siempre. Por disposición expresa del art. 2E del Código Penal, esa mayor benignidad solo puede tener efecto respecto de los condenados a sufrir pena; el art. 2E tiene por efecto procesal volver obligatoria la revisión de las sentencias dictadas según una ley más severa que la ley nueva (conf. Ricardo C. Nuñez, "Tratado de Derecho Penal", tomo I, pag. 148 y nE XIV, pag. 149).

La ley nueva, modificando la pena en pro del reo viene a ser obstativa a la ejecución de la ley anterior; la pena impuesta en virtud de la ley anterior debe reducirse a la prescripta en la nueva ley, deben adecuarse a ella la autoridad judicial al condenar y la autoridad ejecutiva al aplicar la condena ya dictada (conf. Francesco Carrara, "Oposculi di Diritto Criminali", T.II, 5E edición, pag. 244 y sig.; en su programa del Curso de Derecho Criminal, tomo II, pag. 126, nota 1, nE 748, justifica tal postura con motivo de la sanción del C.P. italiano de 1865 que expresamente disponía que las condenas irrevocablemente dictadas con anterioridad, debían, con respecto a lo que faltaba de su ejecución, ser modificadas según la ley nueva).

Este artículo del Código Penal que analizamos, a pesar de ser una norma del derecho de forma tiene por efecto procesal, volver obligatoria la revisión de las sentencias dictadas conforme una ley más severa que la nueva.

En igual posición se encuentra el art.3 del Código Penal, que dispone que en el cómputo de la prisión preventiva, se observará separadamente la ley más favorable al procesado, siendo de tal carácter, indudablemente, la nueva ley 24.390. Solo se deben tener en cuenta las disposiciones referidas al cómputo de cada una de las leyes.

"El artículo 2E expresa y taxativamente limita su alcance a los dos supuestos que contempla: el uno, de la aplicación de la ley más benigna al hecho cometido bajo la vigencia de una ley distinta a la de la época del fallo en tiempo intermedio, y el otro, de rectificación del fallo, ajustando la pena impuesta a la establecida para el delito por una ley posterior más benigna. Fuera de esos casos, y el del cómputo de la prisión preventiva a que alude el art.3E, no se autoriza la retroactividad o ultraactividad de disposiciones de la ley penal actual o anteriores respectivamente (conf. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Fallos T.III - Libro de Cámara año 1932, pág. 339.) La ley nueva, que es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la época de su promulgación en virtud del principio general según el cual las leyes rigen desde su publicación (arts. 2 y 3 del Código Civil), y en conformidad con el principio de la ultraactividad de la ley derogada.

De acuerdo con nuestro sistema tales principios no reconocen excepción alguna y ellos se aplican de pleno derecho, no solo en las causas pendientes sino también en cuanto a las penas impuestas siempre que la ley más benigna se dictare antes de o durante el cumplimiento de aquéllas (Julio Herrera, "La Reforma Penal", tomo I, p.25; Octavio Gonzalez Roura, "Derecho Penal", tomo I, p.176).

La prohibición de simultánea aplicación de dos leyes tiene excepción en el Código penal con referencia al cómputo de la prisión preventiva para el que se establece "que se observará separadamente la ley más favorable al procesado".

De esta forma, respondo afirmativamente a la pregunta formulada. La ley 24.390, se aplica en cuanto al cómputo de la prisión preventiva a los condenados que se encuentran cumpliendo la pena en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, con anterioridad a la fecha de su vigencia. Ello, por tratarse de una ley penal más benigna.

El Dr. Fégoli dijo:

I- Comparto plenamente la solución a la que arriban las distinguidas colegas que me preceden en el orden de esta votación y en consecuencia, va de suyo, mi adhesión a la postura por ellas sostenida.

Por mi parte, a lo ya expuesto, debo recordar que conforme resulta de los propios términos del mensaje del Poder Ejecutivo Nacional del 23/12/93 es insoslayable que el sustrato de la ley 24.390 reposa sobre la idea de que "un proceso penal prolongado, especialmente cuando conlleva una dilatada privación de la libertad del procesado, implica una violación al principio de que nadie puede ser penado mientras que no se compruebe su culpabilidad en la forma legalmente establecida".

De allí que la normativa bajo análisis determina como pauta directriz un plazo no mayor a dos años para la duración de la prisión preventiva, con las excepciones contenidas en sus arts. 1 y 2 que permiten la prórroga hasta dos años y medio, tres y tres años y medio, según el caso.

A continuación el legislador instrumenta un sistema restitutivo o de compensación para el justiciable, plasmado en los arts. 7 y 8 (equiparando 1 día de prisión preventiva a 2 de prisión o 1 de reclusión), que a mi modo de ver resulta semejante al de la ley 23.070, sancionada el 4 de julio de 1984 que modificó el art. 24 del C.P. con relación al período comprendido entre el 24/3/76 y el 10/12/83.

Al respecto dice Ossorio y Florit: "Conforme a ello, a los condenados con sentencia firme o no y a los detenidos procesados, la privación de libertad cumplida en el lapso indicado se computó a todos los efectos legales, de la siguiente forma: por cada 2 días de reclusión, prisión o prisión preventiva: 3 días de reclusión, prisión o prisión preventiva".

El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación comprendía únicamente las detenciones ocurridas en el lapso indicado, expresándose en el mensaje respectivo que: "...Durante esa época se acentuó la injusta asimilación de quienes sólo están procesados y gozan de una presunción de inocencia, estando recluidos únicamente por razones de eficacia procesal, y quienes han sido objeto de condenas judiciales. Esta situación de los detenidos no condenados se vio agravada por el hecho de que las condiciones carcelarias imperantes en ese período fueron notoriamente inhumanas...".

A su vez la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados emitió dictamen a través del cual aconsejó "la sanción del Proyecto de ley con fecha 7 de junio de 1984, modificando el proyecto original y comprendiendo a los condenados, con sentencia firme o no y a los detenidos procesados, en el período comprendido entre las fechas ya citadas".

Sea como fuere y sin perjuicio de la crítica que pudiera achacársele a la redacción del art. 1E de la ley 23.070, en pos de una mayor claridad, resulta palmario que incluía "a toda persona que hubiere sufrido privación de la libertad durante el período comprendido entre el 24/3/1976 y el 10/12/1983, procesada o condenada, con sentencia firme o no, y cualquiera fuere el momento en que hubiere sido condenada" (conf. Código Penal de la República Argentina", Comentarios, Jurisprudencia- Doctrina, Manuel Ossorio y Florit, págs. 30/32), situación que como se sabe no acontece en la preceptiva actual.

II- Previo a ingresar en el examen de la ley 24.390 he de hacer una breve reflexión siguiendo las enseñanzas de Bielsa, que permita esclarecer el carácter de norma de cuño complejo.

Sostiene el recordado maestro que: "...El Poder Legislativo de la Nación sanciona leyes que están en el mismo plano jurídico, en el sentido de que son iguales, tanto por el procedimiento formal de su sanción, como por la subordinación de ellas a la Constitución.

En nuestro sistema, las leyes que emanan del Congreso son todas nacionales (pues las sanciona el Poder Legislativo de la Nación), pero como el Congreso puede legislar para toda la Nación, y también para la Capital federal y territorios nacionales solamente, es decir, la parte que no está comprendida en la jurisdicción de las provincias, de ahí resulta una primera distinción entre: leyes de derecho común (privado o público); leyes de administración y justicia local y leyes federales.

Las leyes de derecho común son por definición las aplicables a todos los habitantes (en el orden civil o privado y penal) y a todos los ciudadanos (en el orden político); se encuentran reunidas, o no, en los códigos de derecho común o en textos de derecho público (art.67, inc.11, de la Constitución anterior, y art.75, inc.12, de la actual).

A las leyes federales se las ha llamado "leyes especiales del Congreso" y "leyes nacionales".

En la legislación prevalece un criterio lógico de orden político y jurídico. Todo lo que concierne a la Nación Argentina y a su régimen federal (supralocal o supraprovincial), tanto en el orden interno como internacional (y en éste con más razón), es de legislación y justicia "federal". Los motivos determinantes son de diverso orden, desde el punto de vista finalista, influído de un propósito de orden ético superior en lo político, jurídico, fiscal y jurisdiccional..." (Cfr. Bielsa, Rafael - "Derecho Constitucional", Segunda edición, Depalma, Bs.As., 1954, págs. 30 y ss.).

Cabe asimismo recordar que hay leyes nacionales que contienen normas locales, comunes y federales, como por ejemplo el código penal que es ley nacional de derecho común, pero la Corte Suprema reputó durante mucho tiempo su art.114 como de orden local, y su art.219 como federal (Cfr. Bidart Campos, Germán - "Manual de Derecho Constitucional Argentino", pág.603).

III- Hecha esta reseña vuelvo ahora al estudio de la ley 24.390. Su art. 8 reza: "Modifícase el artículo 24 del Código Penal para los casos comprendidos en esta ley", texto que motivó el reparo de Augusto Alasino al decir que: "Es la primera vez que veo un artículo que deroga a otro sin decir cómo queda el artículo ... )Cuál es el art. 24 para esta ley?" (versión provisional Senado, 2/11/94, pág. 483).

Por ello ostentando una técnica legislativa más depurada el proyecto de ley aprobado por el Senado en septiembre de 1994 agregaba como segundo párrafo del art. 24 del C.P., el siguiente: "Si por alguna circunstancia el procesado cumpliere dos años de detención sin que se le hubiere dictado sentencia, se computará a partir de este plazo, por cada día de prisión preventiva, dos (2) de prisión o reclusión" (Cámara de Senadores - Sesiones Ordinarias de 1994 - Orden del día nE 39, pág. 127).

De modo pues que aunque deba admitirse que el legislador haya querido en principio mitigar la situación de los procesados -detenidos sin condena- tal objetivo fue rebasado en el instante mismo en que reformó el cómputo del tiempo sufrido en prisión preventiva, pues con ello produjo consecuencias de mayor alcance a las perseguidas en un primer momento, habida cuenta que con tal proceder quedó también atrapada la situación de los condenados con sentencia firme.

En apoyo de lo que acabo de manifestar bastan en el caso utilizar a guisa de ejemplo estas dos hipótesis: la del condenado con sentencia firme que, beneficiado con el nuevo cómputo practicado de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la ley 24.390, puede alcanzar el beneficio de la libertad condicional (art. 13, C.P.); o la de quien igualmente condenado por sentencia firme o no, puede obtener a su favor el vencimiento anticipado de la pena por estricta aplicación de las normas precitadas.

Y ello deviene de innegable eficacia en virtud de lo prescripto en el art. 1E de la ley sub-examine que alude al supuesto de toda persona que haya estado detenida o con prisión preventiva, esto es sin sentencia firme, más de dos años, por imperio ineluctable del principio legal de la retroactividad (y ultractividad) de la ley penal más benigna (art. 2 C.P.) -supuesto del art. 504 C.P.P.- y de la no menos obligada observancia a la garantía constitucional de igualdad ante la ley contenida en el art. 16 de la ley fundamental, como con todo rigor quedó puntualizado en los esclarecidos votos que anteceden.

Por último y para concluir debo dejar sentado que no puede soslayarse que otro tema de singular importancia como es la reincidencia también cae dentro de la esfera de influencia de la reforma al art. 24 C.P..

Con estas breves reflexiones adhiero a la postura de las Dras. Berraz de Vidal y Durañona y Vedia y voto en igual sentido.

La doctora Catucci dijo:

La respuesta negativa al tema de esta autoconvocatoria surge del análisis de diversas cuestiones que paso a considerar.

1. Naturaleza de la ley 24.390 La ley en el artículo 9 se definió a sí misma como reglamentaria del artículo 7, punto 5E de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Esta disposición internacional establece que: "Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia".

La jerarquización constitucional otorgada al Pacto de San José de Costa Rica por expresa voluntad del legislador (art. 75, inc. 22 de la C.N.) confiere carácter federal a sus normas (Fallos: 232:732) y ubica el tema en el derecho procesal constitucional cuyo fin, como dice Sagüés en "Recurso Extraordinario", (Bs. As., Ed. Astrea, 3a, edic.,1, pág 5), es tender a asegurar la supremacía constitucional. Dada su naturaleza, cumple un rol instrumental en el sentido de que le toca tutelar la vigencia y operatividad de la Constitución, mediante este remedio procesal. Dice el autor citado que cuando determinadas materias de derecho procesal constitucional son elevadas al derecho constitucional, las instituciones -en el presente el artículo 7, inciso 5E, de la citada Convención- resultan captadas por el derecho constitucional y adquieren categoría de norma suprema, sin perjuicio de su naturaleza procesal; y su instrumentación reglamentaria -esta ley 24.390- deviene asunto de derecho procesal constitucional. Según el autor mencionado, el derecho procesal constitucional es el derecho de la jurisdicción constitucional, y ésta tiene dos áreas, la magistratura constitucional y los procesos constitucionales. Dentro de los procesos constitucionales básicos, Fix Zamudio, citado en la obra de referencia, distingue dos tipos de tarea jurisdiccional constitucional, la llamada jurisdicción constitucional de la libertad y la jurisdicción constitucional orgánica. "La jurisdicción constitucional de la libertad (siguiendo la expresión de Mauro Cappelletti), nuclea aquellos procedimientos destinados a afianzar los derechos humanos fundamentales emergentes del texto constitucional expresa o tácitamente. Son los derechos inherentes a las personas en su condición de tal y otros provenientes del derecho positivo constitucional. En nuestro país esa tutela se organiza especialmente a través de los procesos de amparo, acción declarativa de inconstitucionalidad y hábeas corpus, además del recurso extraordinario, medio clásico del control judicial de constitucionalidad en la Argentina". Y, sin duda, a partir de la vigencia de la ley 24.390, a través del instituto procesal por ella creado.

La ley 24.390 en tanto reglamenta el art. 5E, inc. a) del mencionado tratado es entonces de naturaleza procesal constitucional. Sin embargo, no todos sus preceptos tienen esa categoría, sino sólo los reglamentarios de la citada convención. Corresponde entonces deslindar cuáles son los de naturaleza federal y cuál es su alcance, atento a que, por ser también una ley local, encuentra como valla de aplicación el respeto por las autonomías provinciales (artículo 121 de la Constitución Nacional).

Lógico resulta que las disposiciones que reglamentan el aludido tratado internacional son las que revisten aquella jerarquía, mientras que las relacionadas con los procedimientos están excluídas.

La letra del artículo 7E, inciso 5E, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto hace referencia a un plazo razonable para que el detenido sea juzgado o puesto en libertad, así como las garantías que condicionan su comparecencia son los aspectos susceptibles de reglamentación. Es así entonces que el plazo de dos años de duración de la prisión preventiva establecido en el artículo 1E, sus prórrogas de un año y de seis meses previstas en ese mismo artículo y en el 2E, así como la forma de computar el excedente de ese lapso prescripto en el artículo 7E, constituyen reglamentación de ley federal. Sin embargo, como los dos años de prisión preventiva se estipularon como un lapso máximo, nada empece a que las provincias puedan establecer como duración de la prisión preventiva un término inferior. Lo mismo podría ocurrir respecto de las prórrogas indicadas en la ley.

Esa libertad de fijación de los plazos señalados en las leyes de procedimientos locales, ya descubre la imposibilidad de que pueda desvincularse la reforma del artículo 24 del Código Penal de la modificación procesal.

Corresponde destacar que esto es, por otra parte, lo que la ley ha establecido al circunscribir la modificación del artículo 24 del Código de fondo a los casos comprendidos en ella (art. 8E).

Los distintos supuestos, variables en relación a los códigos procesales provinciales, permiten vislumbrar la desigualdad ante la ley que se produciría frente a una interpretación distinta.

2. Título de la ley Plazos de la prisión preventiva es la denominación con que fue promulgada la ley 24.390, de donde se deriva, como límite de su aplicación, esa etapa procesal.

3. Antecedentes Proyectos de ley.

A los efectos de determinar el alcance de esta ley es necesario recorrer los proyectos de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios y de Derechos y Garantías de la Cámara de Senadores, del Poder Ejecutivo, con su mensaje, y del senador Alasino.

a) En el proyecto de la Comisión se incorporaba al Código Procesal Penal de la Nación el artículo 315 bis por el cual se establecía que la prisión preventiva no podía exceder, en ningún caso, los dos años. Como excepción, autorizaba al juez competente a solicitar por única vez a la Cámara Nacional de Casación Penal una prórroga no superior a seis meses, a cuyo respecto debería expedirse ese Tribunal en un plazo no mayor de diez días. Una vez vencida la prórroga, el juez debía resolver definitivamente la situación procesal y proceder a su inmediata libertad, y agregaba al artículo 317 -que fijaba los supuestos de procedencia de la excarcelación- un inciso más por el cual se concedía la soltura cuando el imputado hubiere cumplido dos años de prisión o detención preventiva.

Asimismo, incluía en el artículo 24 del Código Penal un segundo párrafo donde contemplaba que para los casos en que el procesado hubiera cumplido dos años de detención sin que se le hubiera dictado sentencia, se computaría, a partir de ese plazo, por cada día de prisión preventiva dos de prisión o reclusión.

En el dictamen se destacan los problemas que acarrea la prisión preventiva y su incidencia en la superpoblación carcelaria. Señala que "el mayor porcentaje de detenidos en establecimientos carcelarios son presos preventivos (alrededor del 65% del total de la población carcelaria en nuestro país) que aún no ha recibido condena que ponga fin a la situación de incertidumbre, que conlleva todo proceso penal". Agrega que la razón que los lleva a "buscar cota o limitar el encarcelamiento preventivo, tiene un fundamento constitucional" y -explica- que con esa iniciativa se tiende a brindarle operatividad al Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por la Argentina mediante la ley 23.054, en el sentido de lograr una utilización más racional del encarcelamiento preventivo en el sistema de enjuiciamiento penal federal, a la vez que hacerse eco de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokyo) según las cuales sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima.

b) El proyecto del Poder Ejecutivo Nacional difiere del de la Comisión en cuanto a que el pedido de prórroga podía efectuarlo el Ministerio Público, el juez o el tribunal, con fundamentos y en el plazo de prórroga que se extendía a dos años.

En el mensaje se lee que "La duración de los procedimientos penales ha acarreado un uso inadecuado de la coerción personal" llegando a extremos más que preocupantes de los que da cuenta el elevado porcentaje, correspondiendo a detenidos preventivamente el 57% de los presos sin condena a la espera de una sentencia que ponga fin a su situación de incertidumbre. Con mención de la Constitución Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica destaca que el derecho a la libertad personal se diluye por completo y que se invierten absolutamente los principios del derecho penal. Señala la gravedad de la situación plasmada en el hecho de que el procesado está privado de su libertad por una prisión preventiva resuelta sobre la base de pruebas incompletas y en un trámite de tipo instructorio.

Respecto a la finalidad de este proyecto, cabe poner de resalto que alude como propósito el de una utilización más racional del encarcelamiento preventivo en el sistema de enjuiciamiento penal federal.

Expresa que se tiende a darle operatividad al Pacto de San José de Costa Rica, en el mismo sentido en el que se intentó mediante las resoluciones 56/92 y 406/92 del Ministerio de Justicia, que no surtieron el efecto deseado, por lo que se establece una limitación temporal perentoria a la prisión preventiva (veinticuatro meses), transcurrida la cual sin que se hubiese arribado aún a una decisión de fondo en el proceso, el detenido deberá recuperar inmediatamente su libertad. Determina para casos especiales una prórroga excepcional de hasta doce meses más, la que debe ser fundada (por los sujetos del proceso) y autorizada por la Cámara Nacional de Casación Penal, vencida la cual el encarcelamiento preventivo deberá cesar automáticamente. Y sigue estableciendo que el tiempo de detención que exceda de dos años deberá computarse en dos días de prisión o reclusión por cada día de prisión preventiva, lo que impone la modificación del artículo 24 del Código Penal.

Dos conclusiones, pues, se extraen: la primera, que la ley proyectada sólo se refiere a los casos de privación de la libertad durante el proceso; y la segunda, que no tiene alcance nacional, con lo cual la modificación al artículo 24 resulta relacionada con la reforma procesal.

La referencia del mensaje del Poder Ejecutivo Nacional a las resoluciones 56/92 y 406/92 como antecedentes de la ley 24.390 da el marco de aplicación de esta ley. Basta recordar que el motivo que originó esas resoluciones fue el mismo que el de la citada ley. Así, se lee en la primera, como fundamento, la situación imperante en los institutos carcelarios dependientes del Servicio Penitenciario Federal y la necesidad de solucionarla paulatinamente poniendo en actividad los mecanismos del orden jurídico, especialmente la ley NE 23.054, aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica). Y en los considerandos se observa como finalidad: resolver la situación de procesados que están detenidos por un lapso que resulte irrazonable a la luz de las más modernas concepciones del derecho, teniendo en cuenta los preceptos de la Convención mencionada ut-supra (ley 23.054) y los aplicables a nuestro derecho positivo. A esos efectos, se propone no sólo instar las excarcelaciones que tengan posibilidades efectivas de concretarse, sino también la alternativa que brinda el artículo 7E, inciso 5E de la Convención; o sea, el juzgamiento en un plazo razonable o la puesta en libertad, de tal forma que dicha norma se constituya en letra viva en nuestra sociedad.

En su consecuencia, por el artículo 1E se instruyó a los señores representantes del Ministerio Público Fiscal, a través del Procurador General de la Nación, para que analizaran caso por caso las "posibilidades de excarcelación de los detenidos que revisten el carácter de procesados", como así también la aplicación real y concreta de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, Ley NE 23.054) en sus artículos 7E, inciso 5E, y 8E, inciso 1E, a los fines de presentarse ante los respectivos tribunales solicitando las excarcelaciones y órdenes de libertad que pudieran corresponder. Y por el artículo 2E se ordena a los representantes del Ministerio Público que soliciten las excarcelaciones que fueren procedentes o las libertades que pudieran corresponder por falta de razonabilidad de la duración de la causa.

La resolución 406/92 del Ministerio de Justicia, ampliatoria de la anterior, destinada a solucionar los problemas de los institutos carcelarios, contiene entre sus fundamentos la necesidad de completar el trámite de las excarcelaciones, el que se "corresponde con la letra y el espíritu de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", disposición que calificó de operativa y que define, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Ekmedjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros", rta. el 7/7/92, como la que "está dirigida a una situación de la realidad en la que pueda operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso". A fin, entonces, de resolver esa situación "nueva en nuestras costumbres procesales, pero que se corresponde con los conceptos más modernos y avanzados en la búsqueda del equilibrio entre el derecho del Estado a aplicar la ley penal -y asegurar su ejercicio a costa de la libertad de personas que no han sido condenadas por ningún Tribunal- y el derecho de estas últimas -cuyo estado jurídico es de inocencia hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada los declare culpables- de que se respete su derecho natural de libertad".

Resuelve en el artículo 1E instruir a los señores fiscales para que en un plazo perentorio soliciten "la libertad, sin más trámite, de todo procesado que permanezca detenido preventivamente más allá de un plazo razonable, sin perjuicio de la continuación del proceso, haciéndolo por vía incidental, con prescindencia del trámite excarcelatorio".

Se observa a través de su letra y espíritu que se trata de la misma solución que, anticipada mediante esas resoluciones, se plasmó en la ley 24.390, dado que, como lo dice el mismo mensaje del Poder Ejecutivo Nacional que la acompañó, no había surtido el efecto deseado.

c) El proyecto del senador Alasino contemplaba una prórroga de tres meses, transcurrida la cual debería ponerse en inmediata libertad al procesado, y al igual que los anteriores, agregaba un inciso al régimen excarcelatorio previsto en el artículo 317 del código instrumental.

Fundaba la reforma del artículo 24 del Código de fondo en la necesidad de dar solución al hecho de que en la actualidad la población carcelaria está compuesta en mayor proporción por procesados que por condenados. En su virtud, proponía "para ello una duplicación de los días de detención para cada preso al cual todavía no se le haya dictado sentencia y superara en esas condiciones dos años". Decía que, siguiendo el espíritu del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por la ley 23.054, se modificaba el artículo 24 del Código Penal y concordantes de la ley formal (23.984). Agregaba que, combinando ambos sistemas, se trataba de atenuar la incertidumbre de aquéllos que siguen adheridos a un proceso penal, a la vez que descomprimiría la tensa situación que se vive en las cárceles. Y culminaba opinando que de esa manera se superaría la indefinición que existe acerca de la procedencia de la excarcelación cuando el procesado ha cumplido dos años de detención efectiva sin que se hubiese dictado sentencia.

De su lectura también se desprende el alcance procesal de la reforma a tenor de la cual se ha involucrado la del artículo 24 del código de fondo.

4. Interpretación de la ley.

a) Para determinar el alcance de la reforma del artículo 24 del Código Penal, han de atenderse las pautas de hermenéutica fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ha dicho el Alto Tribunal que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 182:486; 184:5; 186:258; 200:165; 281:147; 296:22; 297:142; 199:93; 301:460; 304: 794). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (Fallos: 257:99; 259:63; 271:7; 302:973).

No se trata de desconocer las palabras de la ley sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo. Cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no se adecuan a los principios axiológicos, se arriba a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas (Fallos 302:1284 y jurisprudencia allí citada).

También ha dicho la Corte que "no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre es lo que debe determinarse en procura de una aplicación racional. Debe buscarse en todo tiempo una valiosa interpretación de lo que las normas jurídicamente han querido mandar...". La aplicación de la ley no ha de practicarse en forma que se agote con la consideración indeliberada de su letra. Por el contrario, la interpretación judicial debe establecer la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por medio de una sistemática, razonable y discreta hermenéutica, que responda a su espíritu y observe y precise la voluntad del legislador, en la común tarea de éstos con los jueces (Fallos 263:453). Y además, que si bien la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, han de apreciarse las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley y la verificación de los resultados a que su exégesis conduzca en el caso concreto (Fallos 305:1754).

Con sujeción a esas pautas ha de examinarse el debate de la ley en ambas cámaras legislativas, a fin de conocer el espíritu que guió la reforma y las circunstancias que motivaron su sanción, que como se vio ut supra fueron las contempladas en los proyectos y tendían a solucionar el problema carcelario corrigiendo la demora en la duración de la prisión preventiva.

Todo ello a fin de dilucidar si puede conferírsele a la modificación del artículo 24 del Código Penal el efecto extensivo de su aplicación a la etapa ejecutiva de la pena, consecuencia que derivaría en su aplicación a los condenados.

b) En la tarea emprendida conviene, pues, consultar la opinión de los senadores.

La contemporaneidad de esta norma nos permite apreciar con claridad las razones de su sanción a través de las palabras de estos legisladores.

Así, el senador Alasino, redactor de uno de los proyectos, en la sesión del 1E de septiembre de 1994 sostuvo que "de lo que se trata es de adaptar el instituto de la prisión preventiva al estricto cumplimiento de los derechos humanos, que a partir de la reforma de la Constitución tiene jerarquía constitucional". Hizo referencia a su extensión indebida y mencionó que el 65% o el 57% de los detenidos en todos los establecimientos del país se encontrarían cumpliendo prisión preventiva.

De la referencia a ese porcentaje y a la duración de los procesos por cuatro, cinco, seis, siete y hasta ocho años, surge con evidencia que se trata de las causas anteriores a la vigencia del actual código de forma, cuya antigüedad no llega a los tres años. El mismo senador refiere la aplicación a las causas en trámite.

En la sesión del 2 de noviembre de 1994 manifestó que "los seiscientos treinta y pico de casos existentes en los cuales hay detenidos de más de dos años que no tienen aclarada su situación, se descomponen en trescientos veintiséis para los que tienen dos años y el resto son detenciones que van de tres a nueve años, sin definir su situación procesal y se dan todos dentro del procedimiento que establecía el código anterior".

Lógicamente se extrae de sus palabras que la reforma del artículo 24 del Código Penal fue a los efectos de posibilitar su excarcelación mediante la nueva forma de contar los plazos de la prisión preventiva de acuerdo a las pautas de la ley. O sea que, aun cuando no pudiera descontarse la demora -por las articulaciones indebidas de las partes- a favor del procesado, de todos modos, transcurridos los plazos que la ley indica, el tiempo de detención bajo la medida de cautela procesal personal de referencia debe ser calculado como lo establece el artículo 24 reformado, de forma tal que se puedan alcanzar las condiciones de excarcelación previstas en el artículo 317 del C.P.P.N., las que, de no alterarse el cómputo, le estarían vedadas en ese momento.

Que ese es el significado que se le pretendió dar a la reforma del artículo 24 se desprende de su exposición, cuando dice que se procuró agregar un párrafo al artículo 315 que se refiere a la prisión preventiva y a su duración; y que también se incorporó un inciso, el 6E, al artículo 317, que no es sino el que rige la excarcelación. Dice también que se "apunta a brindar operatividad al Pacto de San José de Costa Rica, cuando en el punto 5E del artículo 7 nos habla del derecho humano de toda persona o de todo individuo a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso".

El senador De la Rúa expresó que "se trata de establecer una norma sobre la duración del encarcelamiento preventivo..". Más adelante, señaló como queja que en lugar de ver la causa de la excesiva duración de los procesos -que según él es la mala administración de justicia-, se ordena la libertad automática como una suerte de renuncia a la potestad represiva del Estado; y siguió diciendo que en lugar de tener "más números de procesados que de condenados, la ecuación debe cambiar para que los procesos se inicien, se terminen y se dicte sentencia".

En coincidencia con la conclusión antes extraída dijo que "la situación que hoy se afronta se vincula con el viejo código escrito". Así expresó que "hay aproximadamente seiscientas personas con causas iniciadas a través del proceso escrito que llevan más de dos años con preventiva... y en otros hasta ocho años", y se preguntó si se podía decir "que la respuesta es simplemente fijar la automaticidad de la excarcelación sin examinar las causas que han determinado semejante demora, que constituye la negación del sistema de justicia penal en nuestro país".

Posteriormente, señaló el doctor De la Rúa: "debe quedar en claro que una vez que ha recaído sentencia condenatoria, aunque ésta no esté firme, ya significa que hay una decisión jurisdiccional de fondo, seria, que es más que la semiplena prueba, aunque ... no esté firme; de cualquier modo, ya hay una declaración de culpabilidad; y destacó que: "en este caso no debe computarse el plazo". Agregó que "esta libertad... no pierde su naturaleza de excarcelación. En el proyecto es una libertad automática, mientras que en nuestro caso (en el de su proyecto, suscripto por casi todo el bloque Radical) se trata de una excarcelación".

En el punto que nos interesa, manifestó este senador su oposición a que se modificara el Código Penal en virtud de que se estaba resolviendo sobre la legislación procesal de la Capital Federal.

La interpretación de su pensamiento, lejos de discrepar con la solución que se viene vislumbrando, se adecua a ella, porque está dando cuenta de que se trata de una legislación procesal y limitada a la Capital Federal y porque, aún mencionando la reforma del artículo 24 del código sustantivo, la relaciona con la de la ley procesal. En ningún caso puede interpretarse que ese agregado del artículo 24 del Código Penal pudiera hacerse extensivo a los condenados. Ninguna palabra de su discurso permite extraer esa conclusión. Bien por el contrario, sólo hace referencia a los procesados.

Concedida la palabra al senador Molina, afirmó que: "No se puede tener detenida sine die a toda la población carcelaria que esté sin sentencia", de donde se deduce que la aplicación se circunscribe a los individuos sometidos a proceso y no a los condenados.

El senador Villarroel también advirtió que el problema nacía de la transición que se está viviendo en la Capital Federal del juicio escrito al juicio oral. Con ello queda fuera de toda posibilidad entender el agregado del artículo 24 del código de fondo como una conmutación de penas, pues hizo alusión a la situación de la Capital Federal, referencia que sólo puede relacionarse con la legislación procesal y no con la de fondo.

La coincidencia expresada por el senador Genoud con el doctor De la Rúa afianza la postura que se viene sosteniendo. En efecto, Genoud hizo hincapié en las modificaciones al proyecto de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios propuesta por De la Rúa, sobre todo a la que se refiere a la suspensión del plazo estipulado en los casos de procedimientos dilatorios por parte de las defensas, al carácter de procedimiento excarcelatorio, a la suspensión en caso de fuga del imputado, y al supuesto del proceso de alta complejidad probatoria.

Tomada nuevamente la palabra por el senador De la Rúa, terminó de explicar su posición diciendo que: "cuando ya ha pasado la etapa del juicio y existe sentencia condenatoria no corresponde la limitación de la detención. En realidad se trata de un aspecto que en cierto modo sí incluimos en nuestra iniciativa al decir que si se ha iniciado el juicio oral, ya no rige el período de dos años, en este caso ya entramos en el juicio. Para el proceso escrito fijamos que se haya dictado sentencia condenatoria, aunque sea de primera instancia y no esté firme".

La aclaración del legislador no deja duda de la inaplicabilidad de la ley a los condenados.

Pero conviene seguir con el examen de las exposiciones parlamentarias.

En este punto he de considerar la referencia del senador Alasino a la sentencia firme. A fin de interpretar el significado que le dio debe considerarse la circunstancia en que se virtió.

Ocurrió en la sesión del primero de septiembre de 1994, tras la lectura que el secretario de la cámara de senadores dio del artículo 2 del proyecto de la Comisión. Este artículo incorporaba el artículo 315 bis al Código Procesal Penal. Corresponde señalar que el artículo 315 está incluido en el Libro II, Título IV, Capítulo VI del Código Procesal Penal de la Nación y que este último se denomina "Prisión Preventiva" y se refiere a la prisión preventiva de los menores de dieciocho años. En su primera parte el agregado sugerido decía: "La prisión preventiva del procesado no excederá de dos (2) años".

Fue el senador Villarroel quien propuso modificar ese artículo. Aconsejó que se le denominara "duración" (por supuesto de la prisión preventiva) y que su redacción fuera la siguiente: "Salvo el lapso mayor derivado de la interposición por el procesado de recursos de carácter extraordinario contra sentencia definitiva, la prisión preventiva no excederá de dos (2) años". En ese momento del debate el senador Alasino tomó la palabra y se negó a aceptar la propuesta porque entendió que no debía comenzarse a legislar por la excepción -el caso del recurso extraordinario- sino por la regla. Y es aquí donde Alasino alega que no interesa de qué sentencia se trate ni si está firme o no, ya que a partir de ella "vale la regla del dos por uno. Esto es así por imperio de la ley de fondo, porque se ha excedido el plazo en el cual uno cree que razonablemente debe resolverse la situación procesal".

De lo expuesto puede lógicamente colegirse que con la mención de la sentencia firme o no, estaba aludiendo a la posibilidad de su impugnación por vía del recurso extraordinario, remedio que había sido invocado por el senador Villarroel y al cual él le contestó con énfasis, calificando esa situación como de excepción y haciendo hincapié en que debía comenzarse a legislar por la regla.

Ex abundantia es de señalar que no podría deducirse otro sentido si se recuerda la parte anterior de su discurso ut supra comentado, ni tampoco la siguiente, que para despejar dudas se ha de citar. Así es que inmediatamente después, al tratar el artículo 3E del proyecto de su Comisión, por el que se agregaba como inciso 6E a los cinco supuestos de excarcelación previstos en el artículo 317 del citado cuerpo legal, el que rezaba: "Cuando el imputado hubiere cumplido dos años de prisión o detención preventiva", expresó: "Que la inmediata libertad siempre va a estar reducida a una forma de instrumentarla que es la excarcelación", y siguió manifestando que esa medida contracautelar es facultativa para el juez, quien deberá tener en cuenta para todos los casos de excarcelación la mayor o menor gravedad del delito o la peligrosidad del delincuente.

Si alguna duda pudiera haber cabido respecto al significado de la expresión "sentencia firme" empleada en su discurso, quedó superada con sus mismas aclaraciones.

Resulta asimismo interesante la defensa que este senador efectuó de las autonomías provinciales en oportunidad del debate del proyecto devuelto por la Cámara de Diputados en la sesión del dos de noviembre de 1994. Manifestó que si bien esa misma Cámara había corregido el dictamen de comisión en cuanto establecía en su artículo 7E que la ley se iba a aplicar "casi por sobre los códigos procesales provinciales", todavía se podían plantear dudas acerca de su constitucionalidad, ya que podía generarse en las provincias una "interpretación particularizada", capaz "desde convalidar el criterio de la ley hasta dejarla de lado para aplicar el Código de Procedimientos Criminal de cada provincia".

De lo expuesto se desprende de manera indudable el carácter procesal de la reforma, y por ende la imposibilidad de entender que se ha modificado el código de fondo con otro alcance que no sea el mismo que la ley afirma, es decir, en función de la reforma procesal. Reitero: tras las palabras de este senador, no quedan dudas acerca de la etapa en la cual puede aplicarse esta ley cuya interpretación es materia de plenario.

El senador Aguirre Lanari se encargó de poner de manifiesto que se estaba votando esta ley a fin de cumplir con el Pacto de San José de Costa Rica y también para paliar la gravísima situación que se producía en las cárceles. Y explicó que ella se derivó de la cláusula transitoria que establecía que los procesados podían optar por el sistema escrito u oral y la mayoría había preferido el primero, lo que sumado a la eliminación de diez juzgados de sentencia había producido "un cuello de botella".

Por su parte, el senador Snopek manifestó que no se podían alterar las jurisdicciones locales y que "los superiores tribunales de provincia estaban habilitados para decir que en función de la estructura procesal y la infraestructura judicial de la provincia el plazo razonable puede ser de seis meses, o de un año según el sano criterio judicial".

El senador De la Rúa, al examinar el proyecto devuelto de la Cámara de Diputados, puso de relieve que se habían atendido algunas de las consideraciones efectuadas por su Cuerpo, como por ejemplo el hecho de haber eliminado el carácter de libertad automática y dado el de una excarcelación, con la posibilidad de una caución y la fijación de determinadas obligaciones. Respecto de las opiniones vertidas sobre la inconstitucionalidad de la ley, indicó que se "establecieron normas sustanciales respecto de una garantía que emana de la Constitución Nacional fijando un alcance máximo o mínimo ... sobre la naturaleza de la excarcelación que los códigos procesales deben contener y que no se violan facultades legislativas de regulación procesal porque dentro de esos límites máximos los códigos procesales pueden tener sus variantes".

En la Cámara de Diputados, el doctor Gauna sostuvo que por medio de la ley se trataba de asegurar que "el sacrificio de la libertad individual tenga un límite de tiempo que sea razonable y que permita que no exista la incertidumbre en aquél que se ve privado de la libertad y sometido a proceso penal"; y que "Es necesario fijar legalmente un tiempo de duración de la prisión preventiva teniendo en cuenta los antecedentes que existen en relación con el derecho de la libertad personal -artículo 7E del Pacto- donde se establece que toda persona deberá tener en tiempo razonable una sentencia que ponga fin a la incertidumbre de su proceso penal".

En lo que atañe a la modificación al artículo 24 del Código Penal expresó que el proyecto determinaba que "en aquellos casos en que la prisión preventiva exceda de dos años debe utilizarse un cómputo especial, modificándose para estos supuestos el artículo 24 del Código Penal".

También comentó que ese proyecto se inscribía en la transición que significaba la coexistencia de los dos procesos, escrito y oral. En virtud de ello, no puede dársele a su opinión un significado distinto del que se viene desarrollando.

El diputado Pichetto mencionó como destinatarios de la norma a los procesados. La consideró como una forma más de la excarcelación e hizo referencia a que, según datos del Ministerio de Justicia, eran trescientos setenta y cinco los internos sin condena con más de dos años de detención, ciento veintisiete con más de tres años, cincuenta y cuatro con más de cuatro, y cincuenta y dos con más de cinco años, con lo cual se descarta la posibilidad de que hubiera tenido en mira dejar en libertad a los condenados.

A su turno, el diputado doctor Durañona y Vedia se mostró contrario a la sanción de la ley y manifestó que "la pauta según la cual se da la libertad a quien no tuvo sentencia en plazo determinado reconoce su origen en la necesidad de luchar contra un sistema de prepotencia por parte del Estado. Con esto sólo puede fácilmente colegirse que dio por sobreentendido que la aplicación de la ley se circunscribía a los procesados y no a los condenados.

El diputado López, en el mismo sentido manifestó que la norma iba a "regir sobre los individuos con presunción de inocencia y que han sido privados de la libertad al solo efecto de asegurar su comparecencia durante el proceso y en la seguridad de que si se dicta una sentencia condenatoria ella puede ser ejecutada". El diputado Albamonte indicó que se estaba tratando el plazo máximo de duración de la prisión preventiva y que por aplicación del Acuerdo Interamericano de los Derechos Humanos el procesado quedaría en libertad.

En lo atinente a la aplicación territorial de la ley, útil resulta comentar que se aceptó la propuesta del diputado López de que se cambiara el artículo 9 que decía que se aplicaría en todo el territorio de la Nación, con lo cual se afectaba la facultad de las provincias para resolver en materia procesal, expresándose que la ley era reglamentaria del artículo 7, punto 5E de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Surge del examen de las palabras de los senadores y diputados que la voluntad del legislador fue la de remediar la prolongada duración de la prisión preventiva otorgando en los casos previstos por la norma la libertad de los procesados.

De ninguno de los discursos de los legisladores puede inferirse que el tiempo de privación de libertad a tenor de esa medida de cautela personal pudiera compensarse, en caso de exceso, en la etapa ejecutiva de la pena.

5. Retroactividad de la ley Frente a los límites fijados en la misma ley respecto a la aplicación del cómputo establecido en el artículo 24 del Código Penal, a saber, los casos de procesados sometidos a prisión preventiva con plazos superiores a dos años o a las prórrogas mencionadas en sus artículos 1E y 2E, considero que la ley es de aplicación inmediata, máxime su condición de ley procesal más benigna en lo que atañe a la libertad de los imputados.

Obvio el tratamiento de la retroactividad de la ley penal, pues por los fundamentos precedentes considero que la modificación del artículo 24 del código sustantivo está efectuada en función de la reforma procesal y no tiene más alcance que posibilitar la libertad de los sujetos cuya situación procesal no se ha resuelto de manera definitiva.

En este acápite resulta interesante dar algunos casos posibles de la aplicación de la reforma de ese artículo 24 del código de fondo que, congruentes con una interpretación sistemática de la ley, apoyan la conclusión que se ha anticipado.

Adviértase, por ejemplo, cómo se favorece la excarcelación del reincidente. Así, en el supuesto de un imputado a quien se le atribuyere un delito de robo calificado por haberse cometido con armas, en grado de tentativa (artículos 42, 44, 45 y 166, inc. 2E del Código Penal), condenado en primera instancia a la pena mínima de dos años y seis meses de prisión, no debería estar ese tiempo preso, sino que a los dos años y tres meses podría ser excarcelado a tenor del artículo 317, inciso 4E del C.P.P., aun cuando no hubiere podido ser liberado en virtud de la ley 24.390 (verbigracia, por articulaciones dilatorias de su defensa); o el de un sujeto también reincidente, acusado por el delito de robo en poblado y en banda (art. 167, inc. 2E del C.P.), a quien el fiscal le hubiere pedido tres años de prisión, el que podría ser excarcelado a los dos años y seis meses en lugar de los tres, por aplicación del artículo 317, inciso 3E del código citado aunque no pudiese recuperar la libertad por la ley que se examina. Esos ejemplos, de los cuales podrían citarse muchos otros, explican el alcance del artículo 24 del Código Penal respecto de los individuos sujetos a prisión preventiva.

6. Igualdad ante la ley En lo que atañe a esta garantía constitucional, corresponde recordar que la Corte Suprema sostuvo en innumerables ocasiones que "no lesionan el derecho de igualdad las distinciones efectuadas por el legislador para supuestos que se estimen diferentes en cuanto no sean arbitrarias ni obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una causa objetiva que dé fundamento al diferente tratamiento" ("caso Alvarez Domínguez", en Fallos: 312:1905, considerando 3E, y sus citas; entre muchos otros), y que la desigualdad debe surgir de la ley y no de sus interpretaciones (Fallos: 305: 65; 302:315; 304:710 entre otros). Con arreglo a esta jurisprudencia y atento a la diferente situación de los procesados con respecto a la de los condenados, se descarta la posibilidad de vulnerar el artículo 16 de la Ley Fundamental.

7. Diferencia con la ley 23.070 Esta ley lleva como título: "Conmutaciones de penas". Su denominación revela, en principio, que estaba dirigida a los condenados, pero mediante su texto alcanzó expresamente a los procesados. En efecto, en sus artículos 1E y 2E dispone su aplicación a "los condenados con sentencia firme o no y a los detenidos procesados, en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983". Respecto de todos esos supuestos se modificó el artículo 24 del Código Penal.

La ley 24.390, por el contrario, sólo alude expresamente a los sujetos con prisión preventiva, por lo que no cabe, pues, asimilar el alcance de ambas normas.

8. Ultima consideración Si alguna duda pudiera quedar acerca de la improcedencia de la aplicación de la ley a los condenados, cabe poner de relieve la incompatibilidad de sus disposiciones con la situación de los condenados.

Más allá de que se advierte a través del trámite previsto en el artículo 3E una similitud con el régimen de la excarcelación; la caución establecida en el artículo 4E, los requisitos fijados en el 5E, las reglas de conducta del art. 27 bis del C.P. impuesta en el último párrafo de ese artículo, así como la revocación de la libertad contenida en el art. 6E, resultan, como antes se dijo, incompatibles y de imposible aplicación a los condenados.

Conclusiones La ley 24.390 no es aplicable a las personas privadas de la libertad con condena firme porque:

a) Se trata de una ley de naturaleza procesal constitucional por ser reglamentaria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -incorporada al texto de la Constitución Nacional- y por ende no puede exceder el marco del artículo 7E inciso 5E, que dispuso reglamentar en su artículo 9E y que se refiere sólo a personas sujetas a proceso.

b) En su artículo 8E circunscribe la modificación del art. 24 del Código Penal a los casos mencionados en ella que, como surge de los artículos 1E y 2E, comprende a los imputados con prisión preventiva sin sentencia firme.

c) El título de la ley es: "Plazos de la Prisión Preventiva" y no tiene el agregado: conmutación de penas.

d) Las disposiciones referentes a la caución, reglas de conducta y revocación del beneficio son incompatibles con la situación de los condenados.

e) Los discursos de los senadores y los diputados se refieren a los procesados y no a los condenados.

f) No surge del debate parlamentario que se hubiese pretendido conmutar las penas de los condenados ni efectuar compensación alguna entre el tiempo de prisión preventiva y la sanción impuesta por condena firme.

En virtud de todo lo expuesto, respondo negativamente a la pregunta que motivó la autoconvocatoria del Tribunal en pleno.

El doctor Madueño dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. Berraz de Vidal.

El doctor Bisordi dijo:

a) El encuadramiento correcto de la ley 24.390 es, a mi juicio, la llave que abre la puerta adecuada a la solución del interrogante planteado en esta convocatoria plenaria de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Ese encuadramiento ha sido logrado, a mi modo de ver, en el estudiado voto de la doctora Catucci, cuyos fundamentos y conclusiones sobre el particular comparto, y que cuentan -además- con el aval de uno de los legisladores de opinión más autorizada en el asunto. Me refiero al doctor Fernando de la Rúa -destacado procesalista, abogado y profesor universitario- quien, al contestar opiniones que alertaban sobre la posible inconstitucionalidad de la nueva norma a sancionarse por invadir las autonomías locales, sostuvo: "Quiero decir que no estoy de acuerdo con algunas opiniones en el sentido de que la ley avanza sobre las facultades de las provincias, razón por la cual sería inconstitucional para ellas. Lo que establece la ley son normas sustanciales respecto de una garantía que emana de la Constitución, fijando un alcance máximo o mínimo -según se quiera ver- sobre la naturaleza de la excarcelación que los códigos procesales deben contener... Todo esto es perfectamente válido como ley de alcance general en todo el país. No se violan facultades legislativas de regulación procesal. Dentro de estos límites máximos y mínimos los códigos procesales pueden tener sus variantes. Hay, sí, algunos puntos sobre los que la ley avanza sobre las facultades locales, como cuando dice que el ministerio fiscal deberá expedirse dentro de cinco días o que no podrá oponerse si no denunció el carácter dilatorio de alguna articulación. Pero en lo demás la ley es válida como reglamentaria en general de una norma constitucional. Aquí ocurre lo mismo que con la ley de habeas corpus, cuyo texto aprobamos y que tiene dos partes: una, de alcance general, para toda la Nación; y otra, de disposiciones generales que rigen únicamente para la Capital Federal" (Diario de Senadores, versión provisional, 2-XI-94, p. 533/4).

De modo que, en tanto reglamentaria -art. 28 de la Constitución Nacional- de la garantía constitucional a un juicio penal oportuno, en el que, superado el plazo de sustanciación razonable, el imputado preventivamente encarcelado debe ser puesto en libertad sin perjuicio de la continuación del proceso (art. 9 de la ley 24.390, art. 7E, punto 5E, de la Convención aprobada por la ley 23.054 y art. 75, inc. 22, de la ley Fundamental), la ley 24.390 -salvo aquellas disposiciones que regulan el procedimiento para su aplicación en el ámbito de la justicia nacional y federal- es de alcance general, de índole federal y de naturaleza procesal constitucional.

Han sido, precisamente, las dudas de algunos legisladores sobre dicho alcance de la ley las que provocaron la incorporación del art. 8E, que modifica el art. 24 del Código Penal para los casos comprendidos en ella (arts. 1E y 2E), con el propósito de evitar la oposición del art. 7E -manda computar "por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión" después del segundo año de encarcelamiento cautelar sin sentencia firme- con el texto del art. 24 del código de fondo, que ordena computar "por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión...". En la equivocada creencia de que la ley regulaba materia local -o ante la duda de que fuese así-, el Congreso prefirió incorporar el art. 8E para impedir que se interpretase que entre ambas normas procesales -la del 24 del Código Penal no pierde ese carácter por su inserción en dicho digesto- debía prevalecer la de la ley nacional común, es decir, la dictada en virtud de la facultad conferida al legislador nacional por el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional. Si, por el contrario, se hubiese seguido la impecable opinión del senador Fernando De La Rúa, hubiese bastado con la sanción del art. 7E de la ley 24.390 y evitado, así, toda esta discusión acerca de si se ha modificado el Código Penal de manera beneficiosa, lo que obligaría -por imperio del art. 2E de ese Código- a su aplicación retroactiva en el caso de los condenados.

A mi entender, pues, no puede caber duda alguna de que la modificación a la forma de computar la prisión preventiva consagrada por el art. 7E de la ley 24.390 -y por la superflua disposición del art. 8E- se alinea con la reglamentación procesal de la duración máxima del encarcelamiento cautelar, pero en nada altera el cómputo de este último establecido en el art. 24 del Código Penal para el que resultase en definitiva condenado. No parece ocioso recordar que mucho antes de la incorporación al derecho interno del Pacto de San José de Costa Rica había sido preocupación de los tribunales el encarcelamiento preventivo excesivamente prolongado, a punto tal que había podido decirse que "las disposiciones rituarias reguladoras de la libertad provisional deben entenderse de cumplimiento inexcusable únicamente durante el término legal de duración máxima del proceso. Vencido ese lapso y más aún excedido como ocurre en la especie dos y media vez -el procesado lleva cinco años y cinco meses en prisión preventiva- queda librado al prudente criterio judicial decidir, si es menester con prescindencia de las normas de rito, sobre la excarcelación peticionada, porque sólo de esa manera puede evitarse el irritante contrasentido de que la prisión preventiva (medida de neto carácter precautorio y cautelar) pueda convertirse o tener el significado, por la prolongada e indebida demora en el trámite de la causa, del cumplimiento efectivo de una pena no impuesta por sentencia, desconociéndose en el hecho la garantía de un derecho inviolable asegurada por la Constitución Nacional" (C.C.C., Sala 3a, "Motta, Mario", del 3-XI-62; E.D., t. 18, pág. 41; criterio reiterado por la Sala IV de la misma Cámara en la causa "Boglietti, Marcelo A.", rta. el 14-8-73; y por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal in re "Carli, Roberto Feliciano" -causa NE 3375, Reg. NE 3611- y "Dadea, Oscar Emilio" -causa NE 3241, Reg. NE 3703- con fecha 10 de abril de 1984, entre muchos otros casos).

Después fue la propia ley (NE 23.050, de 1984) la que, al regular la libertad bajo caución, estableció un límite al encarcelamiento preventivo. En efecto, decía el art. 379, inc. 6E, del derogado Código de Procedimientos en Materia Penal: "Podrá concederse la excarcelación del procesado... cuando el tiempo de detención o prisión preventiva hubiesen superado el término establecido en el art. 701, que en ningún caso deberá ser superior a dos años".

Sin perjuicio del texto legal, es lo cierto que la jurisprudencia prevaleciente entendió que el del inciso 6E del art. 379 no era un supuesto de excarcelación automática, en la medida en que se opusiese el impedimento previsto por el art. 380 ("cuando la objetiva valoración de las características del hecho y de las condiciones personales del imputado permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia").

Y ya vigente el tratado aprobado por la ley 23.054, su art. 7E, inc. 5E, prevé: "Toda persona detenida o retenida... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso". A su respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación "que la interpretación razonable del art. 7, inc. 5E, de la Convención Americana sobre derechos humanos conduce a establecer que el juicio sobre la prolongación de la privación de la libertad cautelar debe estar relacionado con las circunstancias concretas del caso. Esta conclusión surge claramente del examen de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la Convención que rige en el viejo continente, cuyo art. 5E, inc. 3E, está redactado en términos casi idénticos a la disposición americana". Y prosiguió el Alto Tribunal: "Así, ha dicho ese tribunal que está reconocido por todos la imposibilidad de traducir el concepto 'plazo razonable' en un número fijo de días , semanas, de meses o de años, o en variar la duración según la gravedad de la infracción. Por esto, el Tribunal aludido se vio obligado, al examinar si se habría cumplido el art. 5E, inc. 3E, a investigar y apreciar el carácter razonable de los motivos que llevaron a las autoridades judiciales a adoptar, en el caso que se les sometió, esa grave derogación de los principios de la libertad individual y de la presunción de inocencia que constituye una detención sin condena (caso 'Stogmüller', del 10 de noviembre de 1969, transcripto en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 años de jurisprudencia, 1959-1983, Cortes Generales, Madrid" págs. 141/158, esp. págs. 155/156). En forma similar se expidió el Tribunal en los casos 'Neumeister' (of. cit. págs. 69/87 esp. pág. 83) y 'Ringeisen' (op. cit. págs. 234/ 254, esp pág. 250), sentencias del 27 de junio de 1968 y 16 de julio de 1971, respectivamente)" (Fallos: 310:1476, caso "Mario Eduardo Firmenich").

Por todo lo expuesto y porque la propia Corte Suprema en el fallo recién citado (considerando 4E) sostuvo que la exégesis del Tratado aprobado por la ley 23.054 "constituye -en principio- una cuestión federal, dado que involucra una materia que corresponde a los poderes propios del Congreso Nacional, como es la reglamentación de la libertad personal; más allá de lo estrictamente procesal"; me reafirmo en la conclusión ut supra adelantada respecto del encasillamiento de la ley 24.390 (se muestra conforme con esta postura, aunque con dudas, Germán Bidart Campos ("La duración razonable del proceso penal, y la prisión preventiva -Pacto de San Jose de Costa Rica y ley 24.390-"); E.D. 28- III-95, P. 1/2). Y también en la de que esta última limita el encarcelamiento procesal mediante su influjo respecto de las causales de excarcelación legalmente previstas o la creación de una nueva hipótesis en el supuesto de agotamiento del plazo máximo de la prisión preventiva.

En efecto, aquella influencia tiene lugar después de los dos años de prisión cautelar mediante el cómputo favorable establecido por el art. 7E, susceptible de acelerar la obtención de la libertad bajo caución en los casos del art. 317, incisos 2E a 5E, del C.P.P.N (repárese en que el cómputo de la reclusión en el mencionado art. 7E tiene pleno sentido aún antes de la condena, desde que la no firme, o la pretensión punitiva concretada en la acusación fiscal, pueden imponer o requerir, respectivamente, esa clase de pena). Y dicha creación de un supuesto de excarcelación se presentaría cuando, expirado el plazo de dos años -y sus eventuales prórrogas, previstas por los arts. 1E y 2E de la ley-, de todos modos no se reuniesen las restantes exigencias de las normas que autorizan la libertad caucionada.

b) Aunque no siempre se hubiese pensado así (Núñez -Tratado, t. II, P. 375, nota NE 96 envía a Carrara -Opuscoli (4a Ed.), vol. IV, Firenze, 1902, p. 319 acerca de las teorías en pro y en contra del cómputo de la prisión preventiva en el término de la pena), el cómputo de la prisión cautelar en el plazo de la condena reconoce motivos de justicia (Rodolfo Moreno (h), "El Código Penal y sus antecedentes", ps. 109/114, H.A. Tommasi, Editor, Bs. As., 1992) y su "razón de ser... reside en la necesidad de no alterar en virtud de la prisión preventiva, que ya constituye un encierro, la medida legal de la privación de la libertad constitutiva de la pena impuesta" (Núñez, loc. y ob. cits.).

Jorge De La Rúa explica su fundamento en estos términos: "En rigor no es una forma de cumplimiento de pena, pues no existió condena; tampoco es la compensación de una prisión injusta, pues no hay dudas que no lo es al regir en el caso del sujeto que fue condenado (por lo menos cuando es a pena no condicional). La razón es una cuestión de suficiencia de la represión: para la ley, el encierro preventivo sufrido en relación a un delito que luego dio lugar a una condena, implicó en el sujeto una grave disminución de los bienes que, al operar de ese modo severamente en su ecuación de vida, da lugar, por suficiencia, a disminuir la pena a cumplir de la sentencia. Por ello es que sólo se computa si es condenado por el hecho o hechos que motivaron la prisión preventiva" ("Código Penal Argentino", Parte General, p. 283, Ed. Lerner, Bs. As., 1972).

Pues bien, si media una razón de justicia que impone computar el tiempo sufrido en prisión preventiva -cuyas severas restricciones a los bienes del cautelado pueden equipararse a las que sufre el penado- cuando el imputado es luego condenado, porque de lo contrario se estaría excediendo la medida de la pena; no se advierte -si es que no existen en las condiciones de la prisión preventiva circunstancias excepcionales que la transformen en más gravosa que el modo de ejecución de la pena según lo dispuesto por la ley penitenciaria- cómo el cómputo de la pena impuesta por sentencia firme podría reducirse por el modo de contar la prisión preventiva. En condiciones normales de encierro preventivo, pues, no puede haber razón de justicia alguna que justifique computar en mayor medida el tiempo de aquél que el transcurrido a partir del momento en que la prisión dejó de ser preventiva para convertirse en prisión ejecutiva. Es por ello que el art. 24 del Código Penal manda computar un día por un día el encierro precautorio cuando la pena es de prisión y menos -la mitad- cuando la pena es de reclusión, en atención a la odiosidad del delito y de sus móviles (vid. C.N. Cas. Penal, Sala I, c. NE 386., Reg. NE 463, "Silva, Gerardo" rta. el 4 de mayo de 1995).

De tal manera, entonces, que si fuese admitida la particular forma de "compensación" propuesta en el voto que abre este acuerdo, en vez de resultar una norma instrumental a los fines del cómputo de las penas privativas de la libertad, la del art. 24 citado sería una disposición que, a pesar de su aplicabilidad en la etapa de ejecución de la sentencia, permitiría la modificación de esta última en cuanto a la pena impuesta de modo variable (según cual fuese el tiempo de prisión preventiva padecido), con absoluto desprecio de la cosa juzgada -cuya jerarquía constitucional siempre ha reconocido la Corte Suprema de Justicia (Palacio, "Derecho Procesal Civil", I, p. 159 y fallos de la C.S.J.N. citados en la nota NE 75, Abeledo Perrot, Bs. As., 1986 )-, del principio de legalidad de la pena del art. 18 de la Constitución Nacional -el que, en tal caso, habría sido formalmente respetado al imponerse la sanción, pero sustancialmente vulnerado al ejecutársela-, y de la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 de la Ley Fundamental).

La conculcación de este último principio -que a esta altura de mi discurso debe aparecer evidente- ya se insinúa incluso en el voto de la señora juez preopinante. De inteligirse que la modificación al art. 24 del Código Penal tiene el alcance que se le ha otorgado en ese voto -y en los que a él han adherido-, los delitos no se hallarían conminados con la misma sanción para todos los habitantes de la Nación sino que el monto de las penas dependería del tiempo sufrido en prisión preventiva, variable de acuerdo con la mayor o menor diligencia de los tribunales, la estrategia de las partes y la distinta regulación procesal posible del plazo máximo de encarcelamiento preventivo según la jurisdicción - local o federal- ante la que se substancie el proceso.

Así, pues, la realización del derecho material -la aplicación uniforme de la ley penal a todos los habitantes, cualquiera que fuese el lugar del territorio nacional donde se hallaren- se encontraría subordinada a las normas instrumentales tendientes a conseguir dicha realización. Tan absurda conclusión viene a demostrar a mi juicio, el acierto de la postura en la que me enrolo.

c) Las alusiones a la ley 23.070 a partir del primer voto, sólo han venido a introducir un elemento de confusión al debate que nos convoca. Así lo pienso, porque -a salvo las atinadas reflexiones de la doctora Catucci sobre el particular- esa disposición legal no tiene vínculo con el tema de que se trata. Ello es así, porque más allá de los serios planteos de inconstitucionalidad que le fueran dirigidos y que la Corte rechazó (Fallos: 308: 1298), esa norma legal vino a establecer una conmutación de penas de carácter general, y tanto para condenados como para procesados, instrumentada mediante una modificación del art. 24 del Código Penal. Empero, en ese caso se invocó expresamente la necesidad de compensar a unos y a otros los padecimientos que habrían sufrido como consecuencia del severo régimen carcelario a que estuvieron sometidos por disposición del gobierno de facto en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983.

Como puede apreciarse sin mayor esfuerzo, fue una modificación absolutamente transitoria, destinada a regir una situación excepcional de prisiones preventivas y ejecutivas pretéritas, y a agotarse no bien resueltos los casos en ella comprendidos, que nada tiene que ver con la operada con los arts. 7E y 8E de la ley 24.390. d) Por estas consideraciones y las exhaustivas y contundentes razones que sustentan el voto de mi muy apreciada colega de Sala doctora Liliana E. Catucci, doy el mío en idéntico sentido. El Dr. Mitchell dijo:

El análisis profundo, serio y exhaustivo del "tema decidendum" realizado por la Dra. Catucci en su voto ha despejado en mi toda hesitación que confieso albergaba inicialmente ante el complejo texto legal cuyo alcance nos toca fijar en este Acuerdo. En efecto, consideré siempre, con base en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica) de la que la ley se dice reglamentaria, su vigencia constitucional, el debate legislativo con todas las ilustradas opiniones allí vertidas, y especialmente, la realidad social a la que estaba dirigida y trataba de paliar, que el espíritu que la animaba sólo contemplaba la situación de los procesados que en tiempo prudencial no habían obtenido pronunciamiento y que se encontraban, en esa incertidumbre, privados de su libertad.

Con todo, frente a la concreta manifestación "modifícase el art. 24 del Código Penal", contenida en el art. 8 de la ley 24.390, era del caso esclarecer y determinar si la voluntad de la ley no había, a la postre, resultado distinta e ido más allá de la del legislador pues en tal caso, la preeminencia del texto sancionado es siempre ineludible, aun cuando resultara contraria a los intereses sociales que se quisieran salvaguardar. Mas, felizmente ello no ocurre y, a mi ver, la voluntad del cuerpo legislativo y la del texto legal tienen perfecta coincidencia y armonizan con absoluta congruencia, conforme las claras y fundadas razones volcadas por mi distinguida colega en el voto al que hice referencia. Ello así porque al decir el precepto comentado que esa modificación al art. 24 del Código Penal lo es "para los casos contemplados por esta ley", limita la reducción de los cómputos que establece a los casos en que deben realizarse para conceder una excarcelación de quienes están privados de libertad sólo por un auto cautelar de prisión preventiva. Los ejemplos que didácticamente nos brinda la Dra. Catucci precisan elocuentemente como es posible que el cómputo de prisión preventiva haya que realizarlo anticipadamente para excarcelar al procesado -esos son los casos de esta ley- y no para fijar la pena del condenado (supuesto ajeno al texto "sub-examine").

Tal conclusión, basada en la exégesis del texto legal, se fortalece con la referida a los antecedentes del debate parlamentario, explicativa de la razón de la inserción del mentado art. 8 en la ley 24.390, bien explicitada por el Dr. Bisordi en el excelente voto que precede al mío.

Cabe, por último, replantear la vieja cuestión del "derecho de libertad del imputado" y si esa libertad se trata de dar o quitar con el proceso. Paréceme que la presunción de inocencia debe garantizar esa libertad entendida como el derecho de quien aún no ha sido condenado a salir de la cárcel o a no entrar en ella:"la libertad del reputado inocente como ausencia de poder humano sobre él" (Nuvolone, Diritti e interessi dell' imputato nel processo penale, en Giustitia Penale, 1946, III, 149).

Otra es la situación del declarado culpable. Para éste la libertad -y el proceso sería el trámite necesario para obtenerla- no es la ausencia del "dominium alterius" sino la presencia del "dominium suis", o sea que el hombre para ser libre debe tener dominio sobre sí mismo. De ahí su interés y el de la sociedad de someterlo a la pena "que si es verdadera pena, sirve para restituirle su libertad" (Carnelutti,Duración de la Prisión Preventiva y Derecho del Imputado - en Rivista di diritto processuale, 1946, II, pág. 187).

De ahí que, tampoco como consideración político-social, parezca conveniente, en modo alguno, la modificación de la sanción, legislativamente dosificada y prudentemente adecuada al caso por el Tribunal de la causa, lo que no podría realizarse sin mengua de los principios de equidad y justicia.

El doctor David dijo:

I.- Para comenzar con el tratamiento de la pregunta que ha determinado la convocatoria de este plenario, debo anticipar que la Ley 24.390, ha establecido, luego de un proceso legislativo caracterizado por puntos de vista divergentes y hasta contradictorios sobre los alcances y contenidos de la ley, reformas que no han ido más allá de su formulación originaria y aparente. En efecto, es indudable que la ley 24.390 quiso resolver fundamentalmente la situación de los presos sin condena, que gozando plenamente de la presunción de inocencia por no haber sido aún juzgados en definitiva, continúan detenidos sin sentencia mucho más allá de lo que requiere un proceso penal pronto y cumplido, esto es el plazo razonable del artículo 7E punto 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

De esa forma, habiéndose violado la garantía del debido proceso, de rango constitucional, la ley quiso establecer límites cronológicos a la duración de la prisión preventiva, más allá de los cuales corresponde decretar la excarcelación de los encausados.

Si ese fue el propósito y encuadre originario de la ley, hay que preguntarse si también la misma articuló un sistema en virtud del cual los que sufrieron prisión preventiva más allá de los plazos fijados pudieran beneficiarse, si tienen condena firme, con un computo más favorable que el previsto actualmente en el artículo 24 del Código Penal en un cómputo articulado sobre la base de un día de prisión preventiva por dos de reclusión o prisión. Creemos que no y por las razones que mencionaremos.

Como veremos luego, la ley posee dos dimensiones interrelacionadas:

a) límites a la prisión preventiva;

b) sistema de cómputos al momento de la excarcelación respecto de los períodos de detención preventiva más allá de los plazos previstos.

No existe en la ley, repetimos, instaurado un sistema expreso en virtud del cual, por aplicación de la ley más benigna, se transforma en un instrumento jurídico que se aplica a todos los condenados, con sentencia firme, en tanto sus plazos de detención preventivos excedan los plazos previstos en la ley a fin de beneficiarlos en el cómputo (arts. 2 C.P., 9ter C.A.D.H., 15 ter Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 16 de la C.N.), (en contra ver Solimine, Marcelo "Reflexiones sobre la ley 24.390, publicado en Revista L.L. el 27/2/95).

Realizaré ahora un análisis más pormenorizado de estas disposiciones, haciendo constar que mi voto coincide con algunos aspectos de los expresados por los distinguidos colegas Dres. Catucci, Bisordi y Mitchell.

Debo anotar además, que desde mis primeras reflexiones sobre el tema las mismas se orientaron a otorgar este beneficio solamente a los procesados, y no a los condenados con sentencia firme, no obstante la redacción extremadamente escueta del art. 8E de la ley 24.390 y las perspectivas contradictorias de la discusión parlamentaria que han servido para llegar a otras conclusiones sobre este tema.

En efecto, la Ley 24.390 en cuanto fija plazos a la prisión preventiva y debemos insistir sobre este particular, aunque parezca obvio hacerlo a esta altura de la evolución de las instituciones procesales en los estados de derecho, trata un instituto que es radicalmente distinto de las sanciones o condenas privativas de libertad. Como bien lo expresa nuestro ilustre colega del Tribunal Constitucional Español, anteriormente del Tribunal Supremo, Profesor Doctor Enrique Ruiz Badillo "el acusado ha de ser tratado como un inocente porque mientras no recaiga sentencia, lo es constitucionalmente ... Esta es la grandeza del Estado de Derecho. No sólo que mientras no se acredita el hecho y la participación culpable del imputado, este debe ser presumido inocente, sino que incluso después de ser condenado ha de ser tratado como corresponde a su dignidad humana (Ruiz Badillo, Enrique, "Las garantías del Proceso. Presupuesto del Tratamiento del Delincuente en el Volúmen Política Criminal y Reforma Penal. Ed. Rev. de Derecho Privado. Madrid. España Págs. 980 y 983).

De allí que, en el proyecto de Reglas Mínimas del Proceso Penal para las Naciones Unidas en las que participó el suscripto y realizado por un grupo de expertos europeos y latinoamericanos, en su art. 20.1 se dice: "La prisión preventiva no tendrá el carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Solo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas".

Esta norma coincide plenamente con las limitaciones que a continuación el mismo artículo de tal proyecto, en su parágrafo 2do establece: "Solo se podrá ordenar la prisión preventiva cuando la pena que previsiblemente se pueda imponer sea superior a dos años. Contra esta decisión cabrá un recurso ante un Tribunal Superior. En todo caso los ordenamientos de los Estados establecerán los límites máximos de la prisión preventiva". El artículo, luego de establecer en su apart. 3 que el sometido a prisión preventiva podrá comunicar con su abogado siempre que lo estime necesario, concluye como lo hacen las Normas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la O.N.U., que "los presos preventivos estarán separados de los condenados". El proyecto de Reglas Mínimas, introducido a la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal de la O.N.U. en Viena, Austria, durante la tercera sesión de la Comisión, en Abril de 1994, se encuentra a estudio de los países miembros. Lo citamos aquí para ratificar el estado de la cuestión en la doctrina procesal más autorizada. La formulación de la prisión preventiva como "última ratio", está contemplada asimismo en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) art. 6. "Prisión Preventiva como último recurso. El artículo 6.1 estipula que en el procedimiento penal se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, tomando en cuenta debidamente la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima. El art. 6.2 establece que "las medidas sustitutivas de la prisión se aplicarán lo antes posible. La duración de la prisión preventiva no será superior a lo necesario para el logro de los objetivos de la Regla. 5.1. (fase anterior al juicio-agregado nuestro) y se aplicará con humanidad y respeto por la dignidad de ser humano. La norma 6.3 dice "El delincuente tendrá derecho a apelar ante una autoridad judicial u otra autoridad independiente y competente en los casos en que se imponga prisión preventiva".

II. Es claro así, de acuerdo al artículo 9E de la Ley 24.390, que en esta parte está legislando una institución procesal penal como son los plazos de la prisión preventiva pero como norma reglamentaria del artículo 7E inciso 5E de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene jerarquía constitucional. Dicha Convención expresa en la norma indicada que "Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio".

Ello implica, nuevamente, que se refiere en esta parte a la prisión preventiva (arts. 1,2,3,4,5,6, y 9). Debo añadir que, el plazo razonable en la jurisprudencia emanada de tribunales nacionales e internacionales ha sido interpretado sistemáticamente como una situación que tiene que analizarse en cada proceso de acuerdo con las particularidades del mismo. Así por ejemplo el Tribunal Europeo decidió, al interpretar el artículo 5 apartado 3 de la Convención Europea -artículo que fuera antecedente del mencionado de la Convención Americana- que: "tal norma obliga a los Estados Contratantes a organizar sus entes jurisdiccionales de manera que les permita cumplir con la obligación de juzgar en tiempo idóneo, es decir en un "plazo razonable" (B.J.C. Boletín de Jurisprudencia Constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1988-90, pág. 1361, Caso Milasi, del 25.6.1987).

Asimismo la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica en la causa "Fernandez Castro" sostuvo que "Ese plazo razonable, debe ser determinado en cada caso particular, dependiendo de las complejidades y características especiales que lo revistan" (voto 584-90, fecha: 25.5.90, expte. 649-90, Revista de Jurisprudencia Constitucional, pág. 220/1).

La Ley 24.390 y sus antecedentes.

La metodología de la Ley 24.390 añade un elemento específico ya que fija límites cronológicos dentro del cual debe jugar la noción de plazo razonable con las excepciones que la misma determina. En tal sentido se ajusta a las recomendaciones del proyecto de normas mínimas para el proceso penal ya comentado. Esas excepciones están constituídas de acuerdo al artículo 1E de la Ley 24.390 -donde se establece la normativa general que la prisión preventiva no podrá ser superior a dos años- por lo siguiente: "no obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuídos al procesado o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalización del proceso en el plazo indicado, éste podrá prorrogarse un año más por resolución fundada que deberá comunicarse de inmediato al tribunal de apelación que correspondiese para su debido contralor".

Los artículos que más confusión han creado al respecto del alcance de la ley en discusión son los arts. 7E y 8E de la ley. Sin embargo, si analizamos cuidadosamente las fuentes de donde surgieron esos textos, resulta claramente delimitada su aplicación sin duda alguna, a los supuestos excarcelatorios, tanto de la ley procesal anterior 2372 como a los de la ley 23.984. Veamos. Para comenzar, creo importante, si bien el voto de la Dra. Catucci la menciona ya expresamente, tanto los considerandos como el texto dispositivo de un antecedente importantísimo de la ley 24.390, el Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo Nacional del 23 de diciembre de 1993.

En los fundamentos del Proyecto se explica con amplitud, claridad y justeza conceptual, el objetivo del mismo: limitar la duración de los procedimientos penales, atento las cifras actuales de la población carcelaria nacional y el elevado porcentaje de los presos sin condena. Y así se expresa que "la amplitud de la detención preventiva y la extensión temporal de la misma aniquilan la garantía formal del proceso penal contradictorio, acusatorio y público. Esto en la medida que la función que en un proceso penal normal corresponde a la sentencia, viene a transferirsele -en este proceso penal distorsionado- al auto que dispone la privación de libertad en plena etapa instructoria".

"En definitiva, sigue la Exposición de Motivos: "no cabe ninguna duda de que es absolutamente incompatible con un sano respeto a los derechos humanos la tolerancia de una privación de libertad prolongada; que afecta la personalidad del sujeto, cuando la misma no es impuesta a título de pena ni se prolonga por circunstancias imputables a quienes la sufren". También en dichos Fundamentos se dice que: al respecto de las prórrogas cuya máxima se establece en doce meses después de los dos años autorizada por la Cámara Nacional de Casación Penal, "vencida esta última prórroga, el encarcelamiento preventivo deberá cesar automáticamente". Y agrega: "de todos modos el tiempo de detención que exceda de los dos años deberá computarse en dos días de prisión o reclusión por cada día de prisión preventiva la que impone la modificación del art. 24 del Código Penal de la Nación".

Pues bien, la exposición de motivos del Proyecto del Poder Ejecutivo debo agregar, es una transposición textual, en la mayoría de sus párrafos, del Cap. IX, segunda parte, del volúmen "El Preso sin condena en América Latina y el Caribe" publicado por ILANUD,Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas, con la autoría de E. Carranza, Houed, Mora y Zaffaroni, en especial sus páginas 51 a 56, San José de Costa Rica. 1983.

Pero el proyecto no solamente sigue casi "verbatim" los fundamentos del problema tal como viene expuesto en ese volúmen, sino que el sentido de lo dispuesto por los artículos 7E y 8E de la ley 24.390, adquiere plena claridad por referencia a la parte dispositiva del proyecto. En efecto, en cuanto al alcance del art. 7E de la ley 24.390, recordemos que un texto casi idéntico figura en el artículo 1E del Proyecto de Ley sometido con fecha 23 de diciembre de 1993 al Congreso. En efecto, el artículo expresa: "Agrégase a continuación del artículo 24 del Código Penal de la Nación Argentina, el siguiente: art. 24 bis: Cuando la prisión preventiva excediera de dos años, el tiempo que supere dicho plazo se computará así: por un día de prisión preventiva dos de prisión a dos de reclusión. El artículo 2E del mismo proyecto establecía: Agregase a continuación del artículo 315 del Cód. Procesal penal de la Nación el siguiente: Duración: art. 315 bis: La prisión preventiva del imputado no podrá exceder de dos años. La Cámara Nacional de Casación Penal, a pedido por requerimiento fundado del Ministerio Público o por auto fundado del Juez o Tribunal en su caso podrá autorizar que el plazo de dos años se prolongue hasta otro año más fijando el tiempo concreto de la prórroga. En este caso podrá indicar las medidas necesarias para el trámite del procedimiento.

El art. 3E expresaba: "las disposiciones del art. 2E de la presente Ley, se aplicarán a los procesos substanciados bajo el régimen de la ley 2372". El art. 1E del proyecto, fuente directa del art. 7E de la ley 24.390 sigue la metodología expuesta en la Parte III del volumen citado de ILANUD "Panorama de las Regulaciones Legales de la Prisión Preventiva, Cautelares o Provisoria en América Latina". En la parte referida a nuestro país se comentan las regulaciones de la Ley 2372 respecto a la prisión preventiva. Allí, en los puntos f y g del Volumen, se trata de la viabilidad de la libertad provisoria antes de la sentencia de primera instancia y en el punto g, la viabilidad de la libertad provisoria con sentencia no firme de primera instancia. Transcribimos:

"f) Viabilidad de la libertad provisoria antes de la sentencia de primera instancia:

Cabe en caso de que agote en prisión preventiva el máximo de la pena legalmente prevista para el delito; si agota la pena pedida por el fiscal y que el juez considera adecuada; si el pedido fiscal no supera los dos años de prisión y el sujeto no ha sido condenado antes o lo ha sido en forma condicional y pasaron 8 ó 12 años, según el caso, y el juez considera que puede condenarlo condicionalmente; si habiendo pedido fiscal agotó el término de 8 meses si la pena pedida no supera los 3 años o los 2/3 del tiempo de la pena pedida si los supera, no es reincidente y cumplió con los reglamentos carcelarios. (La reincidencia es genérica, ficta y se interrumpe por una única vez en un término de 5 años; aumenta en 1/3 la escala penal).

g) Viabilidad de la libertad provisoria con sentencia no firme de primera instancia: puede cesar la prisión preventiva si agotó el tiempo de la pena impuesta; si la sentencia es absolutoria; si cumplió 8 meses en penas de hasta 3 años de prisión y los 2/3 en las mayores, no es reincidente y cumplió con los reglamentos carcelarios".

A mayor abundamiento, también en este volumen se recomienda que, en cualquier caso la prisión preventiva no puede durar más de tres años para los delitos cuyo máximo de pena sea de seis años o mayor, y de un año en los delitos conminados con penas de máximo inferior a seis años (ob. cit. pág. 132). Por ello debo concluir que, los arts. 7E y 8E están referidos exclusivamente a los supuestos excarcelatorios tanto del anterior procedimiento escrito como a los de la nueva ley 23.984. Y también en un todo de acuerdo con otros argumentos vertidos en mi voto y los de mis distinguidos colegas Catucci, Bisordi y Mitchell.

El proyecto del artículo 1 elaborado originariamente por la Comisión de Legislación Penal de Diputados, incluía como excepciones a la norma sobre los dos años, el texto expreso del antiguo artículo 701 del C.P.Criminal, ya que decía así: "Dentro de los plazos establecidos para la duración de la prisión preventiva, no se computarán el tiempo insumido por las articulaciones de las partes, el diligenciamiento de oficios y exhortos, la realización de peritaciones u otros trámites necesarios, cuya duración no dependa de la actividad del juzgado o tribunal interviniente".

Más aún en el artículo 2E del mismo proyecto, los plazos establecidos se pueden prorrogar cuando los mismos se cumpliesen mediando sentencia condenatoria y ésta no se encuentre firme, en cuyo caso se prorrogan por seis meses más. Recordemos que el texto del proyecto de ley decía: "Incorpórase al artículo 317 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), como inciso 6E el siguiente:

6) "Cuando la duración de la prisión preventiva cumplida por el imputado hubiere excedido los plazos previstos en el artículo 312 bis y la pena mínima aplicable resultare inferior a seis años de reclusión o prisión". Hacemos notar que el artículo 317 se refiere a la excarcelación y a su procedencia. La redacción posterior y actual de la ley omitió tal imputación al artículo 317. Lo que no implicó mejorar la redacción de la misma y por otra parte ha creado alguna confusión respecto de si la norma incluye también a los condenados, cuestión que creo palmariamente excluída de su contenido. Los 3 años y seis meses constituyen el límite máximo.

Esta claro que, la referencia que el art. 8E hace al artículo 24 del C.P. solamente para "los casos comprendidos en esta Ley" exclusivamente, es muy distinta de la redacción de la ley 23.070, que en el año 1984, al modificar también el artículo 24 del C.P. en una situación diferente a la de la ley que comentamos utilizó los conceptos "a los condenados con sentencia firme o no y a los procesados". Ello determina la opinión autorizada de algunos colegas que me acompañan en esta posición de que esta ley 24.390 se aplica solamente para limitar la duración de la prisión preventiva y que el cómputo establecido en el artículo 7E es de obligación rigurosa para todos los casos en que se haya excedido el plazo de dos años. Transcurriendo el plazo de dos años puesto en el art. 1E se computará por un año de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión. Es imposible sostener de acuerdo al artículo 2E del Código Penal que esta ley debiera aplicarse también a los condenados. Ello es así por las siguientes consideraciones:

a) - en primer término porque regula solamente la prisión preventiva cuyos efectos y naturaleza jurídica son absolutamente distintos del tiempo cumplido en prisión o reclusión, b) -en segundo lugar por el texto expreso del artículo 9E y c) -en tercer lugar por el título mismo de la ley "Plazos de la Prisión Preventiva".

d) -en cuarto lugar por los antecedentes inmediatos del proyecto y por la discusión parlamentaria en la Cámara de Diputados. Precisamente a este respecto el mismo informante señor Gauna, dijo textualmente: "...que frente a este Pacto incorporado en la propia Constitución Nacional en 1994, estando en juego el término de la libertad personal, la presunción de inocencia y el derecho de defensa en juicio -artículo 18-, nosotros propiciamos este proyecto de ley que reglamenta el artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica".

III. La Ley 24.390 como instrumento de política criminal frente a los condenados, con sentencia firme. La inversión del alcance o propósito originarios de la ley 24.390 no se opera con la inclusión de los arts. 7E y 8E de la misma. En efecto, si bien los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 9 se aplican sólo a imputados, el artículo 7 establece un conjunto específico de normas al momento de decretarse la excarcelación de aquellos que han excedido en sus procesos los límites de la prisión preventiva fijados por la ley. En esa decisión está presente una compensación al condenado por la inercia judicial violatoria del debido proceso. Ello añadido, pensamos, a la situación de grave deterioro en que se encuentran nuestras cárceles, algunas con violación clara de las normas Mínimas para el Tratamiento del Recluso de las Naciones Unidas. El art. 8 por ello se orienta a reformar del art. 24 del Código Penal pero sin alcanzar a los condenados. En efecto ello hubiera requerido otra formulación en el contexto de modificaciones sistemáticas al actual régimen de penas.

De esta forma la Ley 24.390 constituye una medida coyuntural de política criminal que alerta también sobre la necesidad de que el legislador articule en el futuro un enfoque más orgánico de las alternativas a la prisión para hacer frente de un modo más objetivo y científico a los desafíos del delito en un Estado de Derecho.

En lo que hace al límite de dos años, estipulado por la ley como plazo máximo de la prisión preventiva, debo ratificar aquí, que tal limitación hace a las garantías del debido proceso, y como tal, tiene raigambre constitucional. Los Códigos procesales de competencia local, en función de sus situaciones particulares pueden establecer plazos menores a los dos años para la prisión preventiva, como lo afirmara. Pero la limitación rige en cuanto las provincias no podrán establecer plazos mayores de dos años para el límite de la prisión preventiva, y si los tuvieran tendrán que adecuarlos a esta garantía del debido proceso, con jerarquía constitucional.

Es decir que el plazo de dos años funcionaría como "norma mínima" pudiendo las provincias estipular plazos menores de acuerdo a su circunstancia concreta que solo la legislación local puede valorar. Ver la posición del Senador De la Rúa cuando afirma en la discusión parlamentaria que "lo que establece la ley son normas sustanciales respecto de una garantía que emana de la Constitución, fijando un alcance mínimo o máximo como se quiera ver, sobre la naturaleza de la excarcelación que los Códigos Procesales deben contener".

Recordamos al inicio de estas reflexiones, que, en virtud de la incorporación a nuestra Constitución de los Tratados Internacionales mencionados en el art. 22 los mismos deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en ella reconocida. En el art. 9 ter del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establece que: la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso para la ejecución del fallo. Y el artículo 10, parágrafo 2 establece, que, "los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales y serán sometido a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas". Estos artículos reafirman disposiciones expresas de las Normas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos que forman parte de nuestra legislación penitenciaria (art. 106 y 107 Ley 14.467). El artículo 84.2 de esas normas mínimas expresa que el acusado gozará de una presunción de inocencia y deberá ser tratado en consecuencia "y el 85.1 que los acusados serán mantenidos separados de los reclusos condenados.

No olvidemos que incorporar las provisiones de la ley 24.390 a situaciones ya juzgadas y no contempladas en ella alteraría básicamente los principios más elementales de la seguridad jurídica. Asimismo, el legislador al dictarla, ha querido promover un cambio para el futuro teniendo en cuenta la necesidad de mejorar las condiciones que son intrínsecas a las normas del debido proceso. Recordemos que esta medida coyuntural de la ley viene a fortalecer el principio de celeridad que campea en la ley 23.984 del Proceso Oral.

De esta forma creo haber respondido, no sin dificultades, dado el confuso marco teórico de la ley y sus imprecisiones conceptuales, a la pregunta formulada, reconociendo nuevamente los aportes de todos los distinguidos colegas que me precedieron en el voto.

Los señores jueces doctores Eduardo Rafael Riggi, Jorge Osvaldo Casanovas y Guillermo José Tragant dijeron:

I) Nos convoca a este plenario la determinación del alcance de la ley 24.390, con relación a aquellas personas que se encuentran cumpliendo condena en virtud de sentencia firme con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, y que hubieran permanecido detenidas durante la tramitación del juicio por un lapso superior a dos años, con excepción de las exclusiones que prevé la misma norma en su artículo 10.- Lleva dicho esta Sala en la causa NE 189 "Pajón, Armando s/ recurso de casación", rta. 13/10/94, Reg. NE 136/94, que "debe tenerse clara la obviedad de que la prisión preventiva es prisión durante el proceso, esto es, antes de la sentencia firme y, por tanto, no puede ser identificada con la pena, toda vez que ambas formas de restricción de la libertad se diferencian en las finalidades diversas que persiguen".- "De una banda, la pena deriva del principio de culpabilidad, tiene un carácter retributivo y persigue una finalidad resocializadora, que aparece ahora consagrada con jerarquía constitucional, además de su reconocimiento en los instrumentos de Naciones Unidas y en la propia normativa penitenciaria nacional (art. 75 inc. 22 de la C.N.; art. 5 inc. 6E de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, Ley nac. nE 23.054-; art. 10.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -Ley nac. nE 23.313-; Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la O.N.U. de 1957 -regla 63 y ss.-; art. 1 decreto-ley 412/58 ratificado por ley nE 14.467/58)".- "Por otra parte, la naturaleza de cautela personal severísima de la prisión preventiva, esencialmente revocable, que no avanza sobre el estado de inocencia de la persona y que tiende a garantizar el cumplimiento de los fines del proceso, encuentra ajuste bien en las previsiones del preámbulo constitucional, bien del artículo 18 del magno texto (Levene (h) y otros 'Código Procesal Penal de la Nación' 2da. edición. Depalma, Bs. As., 1992, págs. 2/3 y 237; Vélez Mariconde 'Derecho Procesal Penal', t. I, Lerner, Córdoba, 1982, pág. 322; Clariá Olmedo 'Derecho Procesal Penal', t. I, Lerner, Córdoba, 1984, pág. 446; Cafferata Nores 'La excarcelación', t. I, Depalma, Bs. As., 1988, pág. 5; Maier 'Derecho Procesal Penal Argentino', t. Ib, Hammurabi, Bs. As., 1989, pág. 275) ...".- Sin embargo, en el fallo citado, no se dejó de reconocer "el contenido esencialmente aflictivo de la prisión preventiva. Supo señalar Carnelutti- a partir del principio de identidad entre proceso y pena- que el concepto puramente ejecutivo de la pena resulta de una injusta limitación: 'el juicio penal es pena, porque la pena es dolor', y señala expresamente:'...de la misma manera que no se puede castigar sin juzgar, así también el juicio implica castigo; la pendencia del proceso criminal, aunque no exista todavía condena ni tampoco el inculpado esté detenido, es suficiente para procurarle un sufrimiento' ... ('Cuestiones sobre el proceso penal', Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs. As., 1961, págs. 346, 396 y ss.)".- "Ciertamente que al igual que la pena, si se la observa como aflicción de dolor (Vid. asimismo Christie 'Los límites del dolor', FCE, México, 1984, pág. 11), también en esta variante del encierro el sufrimiento parte del cúmulo de privaciones y males que exceden con creces el marco restrictivo de la libertad ambulatoria (con soporte en Hilde Kaufmann, Tozzini-Arqueros 'Los procesos y la efectividad de las penas de encierro', Depalma, Bs. As., 1978, págs. 50/51), y en él se reproducen también todos los perjuicios deteriorantes de la pena en términos de desocialización y estigmatización. A más, una práctica en muchos casos vergonzosamente prolongada de la medida, revela su función latente de adelanto de pena o pena anticipada (conf. Carranza y otros 'El preso sin condena en América Latina y el Caribe. Estudio comparativo estadístico y legal de treinta países y propuestas para reducir el fenómeno', Ilanud, San José de Costa Rica, 1988)" (conf. causa "Pajón, Armando s/recurso de casación" precedentemente citada).- De esta manera, si bien es cierto que en modo alguno son equiparables la pena y la prisión preventiva atento a sus distintos fines, no lo es menos que con base en lo expuesto puede trazarse una primaria equivalencia simétrica en relación a su materialidad empírica, lo que provoca una dificultad en los difusos confines entre ambas modalidades restrictivas de la libertad a la hora de evaluar los alcances de la norma en ciernes.- A fin de esclarecer la disposición legal en análisis (ley 24.390), no debe soslayarse su carácter reglamentario de un tratado de jerarquía constitucional, siendo que ella así precisamente se autodefine como "reglamentaria del art. 7, pto. 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (artículo 9). Y ello significa -mas allá del expreso reconocimiento de un principio que se regula también por otros tratados incorporados, y de su posicionamiento jerárquico en base al nuevo sistema constitucional de integración de tratados previsto en el artículo 75 inc. 22- el privilegio de determinados parámetros interpretativos que deben guiar la labor del legislador en primer término y del juzgador en segundo lugar, derivados tanto del derecho internacional convencional, cuanto del derecho internacional de derechos humanos.- Así pues, dentro de esta hermenéutica, y en lo atinente al primer segmento de esta normativa internacional, el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados del 23 de mayo de 1969 (aprobada en nuestro país por decreto-ley 19.865 y ratificada el 5/12/82) consagra el principio de buena fe, en virtud del cual: "un tratado deberá interpretarse de buena fe... y teniendo en cuenta su objeto-fin". En referencia a la segunda fracción convencional "partiendo de la base del objeto de los tratados sobre derechos humanos, el bien jurídico protegido -el hombre- se impone una orientación teleológica, que se ha enunciado como interpretación humanitaria" (conf. Nikken "La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo", IIDH, Civitas, Madrid, cit. por Hitters "Derecho Internacional de los Derechos Humanos", t.I, Ediar, Bs. As., 1991, pág. 187). Por lo demás, es necesario señalar el principio "favor libertatis" que nace del estándar mínimo que suponen estas previsiones supranacionales al establecer que ninguna disposición puede ser interpretada para disminuir el nivel de eficacia o protección que sobre los derechos determinan las normas internas de los estados signatarios.- Y son estos derechos fundamentales positivados ahora en nuestra norma fundamental los que enseñan que la configuración legislativa y la aplicación judicial de cualquier clase de medidas restrictivas de la libertad han de ajustarse al cumplimiento de sus exigencias superiores que reclaman un derecho penal que sea "mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones penales" (Rodriguez Ramos "El principio de intervención penal mínima" en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", tomo XL, fasc. 1, Madrid, enero-abril 1987, pág. 111).- II) Por otro lado, advertimos que la modificación introducida por el artículo 8E de la ley 24.390 al 24 del código de fondo, es sin duda alguna una concreción legislativa deficitaria, cuya imprecisión permite diferentes soluciones posibles con subyugantes fundamentos en distintos sentidos, pero que no logran decidir sin réplica alguna el problema. Esta poco feliz redacción de la norma en análisis obliga a efectuar su interpretación judicial, a fin de precisar su espíritu y alcance; y a nuestro juicio -como se adelantara-, tal labor de desentrañar el contenido legal propuesto en el caso, debe procurarse a la luz de los principios expuestos precedentemente.- Que en esa empresa debe tenerse fundamentalmente en cuenta que "la interpretación consiste en la busca de la voluntad objetiva de la ley, no de la del legislador" (Luis Jiménez de Asúa, "Tratado de Derecho Penal", II, p. 413; Ed. Losada, 5ta. ed. act., 1992), y que "... cuando el científico o el juez tratan de interpretar una ley, no pueden ceñirse a los escuetos preceptos de ella, que a menudo son los únicos que contempló el legislador, sino que han de armonizarlos con el conjunto del ordenamiento jurídico del país (interpretación sistemática) y estar de acuerdo con el tiempo (interpretación progresiva)... Una ley no tiene sólo valor aislado, sino que recibe limitaciones y colorido de todas las otras leyes" (Jiménez de Asúa, obra citada, p. 414). Negar no sólo la posibilidad sino también la necesidad de interpretar las leyes es como negarles aplicación o como creer que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto del juez no es espiritual sino mecánico, pues la interpretación aunque a veces aparezca evidente es siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la voluntad de la ley tiene indefectiblemente carácter general y abstracto.- En un sentido coincidente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que "La prohibición de la interpretación analógica de la ley penal, no impide la interpretación de sus normas que, en cuanto legales requieren también la determinación de su sentido jurídico, que es tema específico del Poder Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio..." (Fallos C.S.J.N. 285:53; 293:130); y que "El art. 18 de la Constitución Nacional proscribe la aplicación analógica o extensiva de la ley penal, pero no su razonable y discreta interpretación tendiente al cumplimiento de los propósitos de sus preceptos..." (Fallos C.S.J.N. 306:796).- A mayor abundamiento, y si se quiere también desde la óptica de un criterio interpretativo orientador de carácter subjetivo que nos habla de la "teoría de la voluntad del legislador", no puede dejar de consignarse, en abono de la postura que finalmente habremos de sostener, la voluntad cognoscible del dador de la norma a través de las intervenciones parlamentarias del senador Alasino (versión provisional Senadores, 2/11/94, pág. 191) y de los diputados Gallo (versión provisional Diputados, 25/10/94, pág. 144), Gauna y Pichetto (idem, 26/10/94, págs. 24/30 y 141, respectivamente).- III) Para resolver el problema del alcance del reformado artículo 24 del Código Penal, resulta necesario tener presente que el derecho argentino adopta como regla general el principio de la irretroactividad de la ley (artículo 3 del Código Civil), salvo que la propia ley disponga lo contrario; y que a tal postulado en el derecho penal en particular, se lo afirma como un efecto obligatorio del principio de legalidad.- Ello no obstante, el Código Penal Argentino consagra una excepción a aquél en favor de la ley más benigna (artículo 2), la que ha sido incorporada ahora con jerarquía constitucional a la ley fundamental (artículos 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporados por el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional). Así, en materia penal, la norma general es que para todas las situaciones que se plantean, tanto la sucesión de las leyes como el momento de su aplicación -sea que el hecho no ha sido juzgado, o que su autor se encuentre sometido a proceso, o que haya recaído sentencia firme-, es de aplicación la ley que apreciada en su totalidad resulte más favorable a los intereses del imputado en el caso concreto.- Ocioso se presenta el debate en torno a si se trata de una ley sustancial o procedimental, si se entiende que el principio de retroactividad de la ley más benigna comprende también a los preceptos de forma. No se olvida a este respecto que tradicionalmente se ha defendido que este principio no gobierna los supuestos de leyes de procedimiento (Vid. en la doctrina germánica, y en virtud de expresa regla legal, Baumann "Derecho Penal", Depalma, Bs. As., 1973, pág. 75 y Wessels "Derecho Penal", Depalma, Bs. As., 1980, pág. 14, y en nuestro medio, Jiménez de Asúa "Tratado de Derecho Penal", t. II, Losada, Bs. As., 1964, pág. 671 y De la Rúa "Código Penal Argentino", Parte General, Lerner, Bs. As., 1972, pág. 71). Mas, si el cambio en la concepción jurídica beneficia al encausado, no se advierte justificación en la limitación del principio exclusivamente al derecho de fondo (Jescheck "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. I, Bosch, Barcelona, 1981, pág. 187), sobre todo si se atiende el carácter meramente realizador del proceso penal (su desconocimiento sería una 'contradictio in terminis') y la calidad trascendente de muchas de sus disposiciones para la libertad personal.- Sin perjuicio de ello, resulta claro que la ley 24.390 no es una reglamentación procesal. Este plano conceptual de la norma constituye "un límite para la legitimidad constitucional e internacional del encarcelamiento preventivo, desde la óptica que adopta, a partir de aquí, el estado argentino... Por consiguiente, la institución debe estar regida por la ley de fondo, del mismo modo que el cómputo de la prisión preventiva está establecido en el art. 24 del Código Penal, precepto que justamente se intenta reformar también mediante esta iniciativa" (Sancinetti "Cómputo del encarcelamiento preventivo. Plazo máximo razonable (Pacto de San José de Costa Rica)", Dictamen sobre el proyecto del orden del día nE 39, Cámara de Senadores, 1994, pág. 9).- La doctrina y la jurisprudencia han ratificado que la norma del artículo 2 del código de fondo no importa una violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Carta Magna, ya que la retroactividad de la ley penal más benigna implica que para proveer a la seguridad jurídica, no es ya necesaria la mayor afectación de bienes jurídicos que preveía la más gravosa. No sería justo aplicar la norma más rigurosa cuando el propio legislador reconoce la innecesariedad de esa punición, decretando otra menos severa. "La facultad de dictar una ley que disminuye, con carácter general, las consecuencias de la relevancia penal de ciertos hechos cuando sus autores han sufrido determinadas condiciones de encierro reposa en el Congreso Nacional y deriva claramente de la de dictar el Código Penal, ya que la formulación del reproche penal y de sus consecuencias importa la potestad de eliminar ese reproche o disminuir de modo general sus consecuencias, y su ratio legis se halla en la reforma del sistema de ejecución penal" (Fallos C.S.J.N. "Lago, Manuel Antonio y otros", L.215. XX, rta.: 2/6/87).- Al desincriminarse una acción o al castigársela menos severamente, la prevención penal resulta innecesaria o necesaria sólo en menor medida, porque ya no se pretende prevenir penalmente esa conducta o porque no se la previene con la misma intensidad que antes. Y debemos a ello agregar, que el principio republicano exige en el accionar del Estado racionalidad, la que se ve lesionada cuando por la sola y única circunstancia de que dos personas hayan cometido un hecho igual pero en distinto tiempo, una de ellas tenga un tratamiento diverso de la otra.- Con referencia a la preponderancia del principio de extraactividad (retroactividad o ultractividad) de la ley más benigna sobre la cosa juzgada o viceversa, cabe reseñar que no ha sido un tema pacífico en la historia de la doctrina penal moderna.- Hay quienes sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada (tendencia arraigada en conceptos formales de seguridad jurídica), con lo cual una sentencia que se encuentra firme (irrecurrible) cierra toda posibilidad de aplicar posteriores leyes más leves mientras se cumple la ejecución de la pena impuesta. Una versión atenuada de esta postura es la que, considerando primordial el respeto a la cosa juzgada, admite excepciones a ese principio en favor de la ley penal más benigna, las que se originan cuando la nueva ley elimina la tipicidad penal del hecho por el cual se pronunció la condena, y cuando, teniendo particularmente en cuenta la situación del condenado, no se justifica mantener los efectos de la sentencia, aunque en este caso la ley debe prever expresamente la excepción.- Para la tesis contraria a las anteriores, el principio de extractividad de la ley más favorable al reo debe primar sobre la cosa juzgada, con lo cual las regulaciones sobre sucesión de leyes operarán hasta el momento en que se extingan los efectos de la pena impuesta, es decir, mientras dura la ejecución de la sentencia; y su límite se establece en el momento en que se opera la extinción de ellos por alguna de las razones que el derecho reconoce (conf. Carlos Creus "Derecho Penal", parte general, ed. Astrea, Bs. As., 1992, págs. 101 y 102). Esta última es, indiscutiblemente, la doctrina recepcionada en el artículo 2 de nuestro Código Penal, por lo que el alcance del artículo 24, reformado por el artículo 8 de la ley 24.390, como ley penal más benigna, debe ser el descripto.- IV) En consecuencia, conceptuamos que los preceptos de la ley 24.390 resultan aplicables a todos los individuos, es decir, procesados -sin sentencia- y condenados -sin sentencia firme o con sentencia firme-. Ello así, para los dos primeros casos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley referida que contempla el supuesto del sujeto que ha permanecido en detención o prisión preventiva (sin sentencia firme) más de dos años; y para el restante caso, en virtud -como se dijo- del principio de retroactividad de la ley más benigna como consecuencia de la modificación del artículo 24 del C.P.- Excluir a los condenados por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada del beneficio establecido por esta ley, importa conculcar gravemente el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional; sin dejar de reparar en que por regla general, toda norma que coarte la libertad personal del individuo debe ser interpretada restrictivamente (artículo 2 del Código Procesal Penal de la Nación), y siempre a la luz de los principios rectores (internacionales y constitucionales) expuestos en el considerando primero.- Además, y desde esta misma perspectiva, no puede dejar de señalarse que los artículos 7 y 8 de la norma están expresamente referidos al artículo 24 del Código Penal que fija las pautas para el cómputo de la prisión preventiva una vez que la condena haya adquirido firmeza a partir de principios de equivalencia temporal entre el encarcelamiento preventivo y la pena privativa de libertad; y que la razón del precepto es "la necesidad de no alterar en virtud de la prisión preventiva, que ya constituye un encierro, la medida legal de la privación de libertad constitutiva de la pena impuesta" (Núñez, Ricardo "Tratado de Derecho Penal", TE II, cit., pág. 374). De esta forma, si el dispositivo estipula el modo de computar el tiempo de encarcelamiento cautelar en relación al cumplimiento de condena, esto es, la sentencia firme, no pueden abrigarse dudas en torno a que también se está pautando la situación de los condenados.- Pero más aún: si se observa que los dos artículos mentados -en conjunción con el art. 24- hacen especial consideración de la pena de reclusión, debe reconocerse el alcance de la regulación hacia los condenados habida cuenta que este tipo de pena privativa de libertad no aparece conminando sino en forma alternativa con la de prisión, con lo que su posibilidad de aplicación sólo puede cobrar vigencia llevada adelante la actividad individualizadora de sanción en la sentencia definitiva. Y no se diga que la previsión es para condenados con sentencia no firme cuando la pauta del artículo 24 del texto punitivo claramente hace referencia a las sentencias que han adquirido autoridad de cosa juzgada.

Es que en definitiva, se trata de un beneficio consistente en la compensación que hace el Estado a todos aquellos sujetos que sufrieran detención o prisión preventiva, sin distinción, por el hecho de haber permanecido privado de su libertad, sin sentencia firme, más allá del plazo en que razonablemente debió haberse puesto fin al encarcelamiento provisorio. Contabilizar en favor del penado los días que estuvo privado de su libertad bajo el régimen preventivo más allá de los dos años, responde a exigencias de equidad que parten de los principios de igualdad y de unidad en la respuesta punitiva del Estado.- La norma estudiada tiende a impedir la indebida prolongación de la prisión preventiva, y si realmente ello se dio por deficiencias imputables a injustificadas demoras en la sustanciación del proceso, no se encuentra la razón para desconocer la aplicación de la regla respecto de todos aquellos que han sufrido ilegítimas dilaciones en su encierro preventivo. Por lo demás, estos retardos perjudican no sólo al detenido, sino también -y singularmente- a la eficacia de la administración de justicia en su conjunto.- En otras palabras: el abuso de una prisión provisional ilegítima por su prolongación exagerada, opera funcionalmente como una pena anticipada, como una sanción previa al juicio en un modo de realización directa del derecho penal, y este ejercicio abusivo exige una compensación adecuada como la señalada, que no vulnera el principio de seguridad jurídica con que se argumenta en esbozo de refutación. Con meridiana claridad se advierte que en ningún caso se modifica la pena en cuanto al monto de su sanción, y mal podría ello hacerse. Por el contrario, lo que se produce a la luz de estas nuevas pautas, es el reconocimiento de un agravamiento en el cómputo total de la pena atento a la actual exigencia temporal en la cuenta del plazo de la prisión cautelar, y ello es lo que precisamente requiere neutralización mediante nuevo cálculo si es que no se quiere punir doblemente, con cristalina afectación al principio de legalidad.- Por todo lo expuesto, y los restantes fundamentos concordantes de los votos que anteceden, adherimos a la respuesta afirmativa del interrogatorio convocante.

El doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:

Que adhiere al voto de los dres. Jorge O. Casanovas, Eduardo R. Riggi y Guillermo J. Tragant.

El Dr. Hornos dijo:

Atento a la índole de la cuestión debatida, la que por otra parte se presenta como resuelta conforme a la mayoría ya reunida en los votos precedentes, y especialmente contemplando el amplio estudio y las profundas consideraciones efectuadas en uno y otro sentido por los altos magistrados preopinantes, paréceme oportuno no dilatar el dictado de este fallo plenario cuyas consecuencias exceden las del caso concreto, toda vez que la doctrina aquí sentada se ha de aplicar a numerosos recurrentes en similar situación.

Adhiero entonces al estudiado voto de la Dra. Liliana E.Catucci, con las consideraciones expuestas por los Dres. Alfredo H. Bisordi, Gustavo Mitchell, y Pedro R. David.

Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el Tribunal, por mayoría, ACUERDA:

1) DECLARAR, que la ley 24.390 resulta también de aplicación a las personas que se hallan privadas de libertad en virtud de sentencias condenatorias firmes.

2) Oportunamente devuélvanse los autos a la Sala de origen con fotocopias certificadas de la presente y ARCHÍVESE.

Firmado: Doctores Juan C. RODRíGUEZ BASAVILBASO, Alfredo H. BISORDI, Juan E. FÉGOLI, Jorge M. HORNOS, Pedro R. DAVID, Liliana E. CATUCCI, Eduardo R. RIGGI, Guillermo J. TRAGANT, Ana M. CAPOLUPO de DURAÑONA Y VEDIA, W. Gustavo MITCHELL, Amelia BERRAZ de VIDAL.- Ante mí: Doctor Víctor E. HORTEL, Secretario General.- CERTIFICO: en mi carácter de Secretario General de la Cámara Nacional de Casación Penal, que las presentes fotocopias , en 52 fojas, son fiel reproducción de sus originales que tengo a la vista y que corresponden a lo resuelto en Acuerdo N 6/95 del día del mes y año en curso, Fallo Plenario C.N.C.P. N 3, causa de la Sala IV AMOLINA, Roberto Carlos s/recurso de casación - Ley 24.390". Secretaría General, 24 de agosto de 1995.-