Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-30


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100.581 SALA II Expediente Nro.: 24.425/07 (Juzg. Nº 44) AUTOS: "DEL SORDO JORGE DANIEL c/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A. s/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	30/5/12	, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial; así como a la pretensión indemnizatoria deducida con fundamento en el derecho común.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la codemandada Transporte Automotor Plaza SA, la codemandada QBE ART SA, y la parte actora, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 670/677; fs. 678/689; y de fs. 691/700). A su vez, la codemandada QBE ART SA, cuestionó los honorarios regulados en favor de la totalidad de los profesionales actuantes por considerarlos elevados; en tanto, la representación y patrocinio letrado de la parte actora, el perito médico y la perito contadora, apelan los honorarios regulados en su favor por estimarlos reducidos (ver fs. 687/688 vta, pto. vi; fs. 691 pto. I.2); fs. 690; y fs. 705/706).

Al fundamentar el recurso, la parte demandada se agravia por cuanto el a quo consideró que no había acreditado que, al momento de la extinción del contrato de trabajo que lo unía con el actor, no tuviera tareas para otorgarle, acordes a la capacidad residual de Del Sordo. Cuestiona la condena al pago de la indemnización sustitutiva de preaviso, del incremento del art. 2 de la ley 25.323, y del agravamiento del art. 16 de la ley 25.561, dado que el a quo la condenó en los términos del art. 212 de la LCT. Cuestiona que el a quo haya considerado que el accidente sufrido por el actor el 17/4/06 tuviera relación de causalidad con las labores desarrolladas.; así como el monto diferido a condena.

Al fundamentar el recurso la codemandada QBE ART SA, se agravia por cuanto considera que no existió un nexo causal entre el accidente padecido por el actor y alguna conducta, hecho u omisión que le fuera imputable. Objeta que se le haya extendido la responsabilidad por la condena de autos, y que se la haya considerado responsable en los términos del art. 1074 del Código Civil. Cuestiona el quantum determinado por el a quo en concepto de reparación integral. Por último, se agravia por la imposición de costas dispuesta en la instancia anterior.

Al fundamentar el recurso, la parte actora se agravia por cuanto el a quo rechazó al reclamo referido a las vacaciones no gozadas '06. Cuestiona que el sentenciante de anterior instancia desestimara la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT. Objeta que el a quo haya determinado que el 50% de la incapacidad que padece el actor (30% de la t.o.) sea atribuíble a factores extralaborales. Se agravia por el rechazo de la sanción establecida en el art. 275 de la LCT.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios de la ex-empleadora, referidos a la extinción del vínculo.

Los términos del agravio imponen memorar que el actor sostuvo que el 17/4/06 padeció un accidente de trabajo por lo cual gozó de licencia por enfermedad, informándole la demandada que, a partir del 18/4/07, comenzaba a correr el plazo de conservación del empleo previsto en el art. 208 LCT (ver fs. 6 y fs. 28). Señaló que, mediante TCL del 5/6/07, intimó a la demandada para que le otorgara tareas livianas conforme el alta médica bajo apercibimiento de lo previsto en el art. 212 LCT (ver fs. 6 vta. y fs. 29). Luego de un profuso intercambio telegráfico, la demandada, mediante CD del 19/6/07 extinguió la relación laboral en los términos del art. 212 y 247 LCT, alegando que su representada no tenía otras tareas acordes al estado de salud del actor (ver fs. 6 vta. y fs. 32).

En atención a la forma en que ha quedado trabada la litis, incumbía a la ex-empleadora acreditar que existía una imposibilidad de su parte de otorgarle al trabajador tareas compatibles con su aptitud residual (art. 377 CPCCN); y, a mi entender, no lo ha logrado.

En efecto, el a quo señaló que, de la pericial contable de fs. 267/280, se desprendía que la demandada tenía cargos o tareas adecuadas a las solicitadas por el trabajador, como las de inspector de 1º y de 2º; y, la recurrente no aporta argumentos que rebatan tal conclusión del sentenciante de anterior instancia.

Además, de la prueba testimonial producida a instancia de la parte demandada, no se desprende que la empresa careciera de tareas livianas acordes a la capacidad residual del actor; y por el contrario, surge claramente que Del Sordo pudo ser reasignado al cumplimiento de otras funciones. En efecto, si bien el testigo Báez (fs. 198/199). Sostuvo que el actor era chofer de la empresa y que en la cabecera donde trabajaba en testigo no había boleteros ni inspectores, afirmó que en el resto de la empresa si tenían inspectores.

El testigo Albirzu (fs. 206/207) si bien dijo que no podían asignársele al actor tareas livianas como administrativo dado que carecía de los conocimientos específicos para cumplir dicha función; luego afirmó que "al actor se lo tomó como chofer y su tarea era conducir, no existe otro puesto de trabajo para que él ocupe"; y tal afirmación presenta cierta divergencia con lo declarado por Báez, quien señaló que también existían puestos de boletero o de inspector.

El testigo Cutri (fs. 233/234) si bien dijo que la empresa no tenía tareas para darle al actor, luego afirmó que la demandada tenía tres cabeceras, una en Boulogne, otra en Río Cuarto y otra en La Noria, y que tienen servicios de boleterías, supervisores de combustibles e inspectores en la vía pública.

El testigo Savo (fs. 238/239) dijo que trabajaba para la demandada desde 1993 y que, en la actualidad, estaba trabajando en tareas de control, que era el encargado de entregar la hoja de ruta al conductor, controlar que las unidades estuvieran en condiciones para salir a trabajar "paulatinamente dirigirse a la parte de taller para decirle qué unidades estás disponibles", atender las novedades que le transmiten los conductores; y lo cierto es que, de la descripción que antecede, se desprende que existían tareas que pudieron haber sido asignadas al actor en función de su capacidad residual.

Valorando en conjunto las reseñadas declaraciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica (conf. art. 386 CPCCN y 90 LO); entiendo que no aportan evidencia objetiva de que existiera una real imposibilidad de otorgar al accionante tareas compatibles con su padecimiento; y, por el contrario, de ellas -al igual que de lo informado por el perito contador a fs. 277 vta./278- se desprende que en las diferentes cabeceras de la accionada, existían diferentes puestos o cargos compatibles con la aptitud residual de Del Sordo.

A esta altura del análisis, cabe señalar que la disposición del art. 212 LCT., no prevé la utilización por parte del empleador de la facultad de dirección para modificar la metodología de trabajo. No persigue la creación de nuevas plazas ni la modificación de las existentes en cuanto a su modo de desenvolvimiento, síno que determina como obligación a cargo del empleador la de reinsertar al dependiente afectado por una minusvalía laboral en un puesto diferente y dentro de las posibilidades que brinda la empresa en marcha (CNAT. Sala II, 12/8/92 "Morana Alberto c/ Osal SA."; " Skakovsky Gustavo Ariel c/ Formatos Eficientes SA s/ despido" SD 94.538 del 12/10/06 del registro de esta Sala). En tal sentido ".a falta de disposición expresa en el texto de la ley, los jueces han sido los encargados de marcar esos límites estableciendo como pautas rectoras que, sin perjuicio de las facultades de organización del trabajo en cabeza del empresario (cfr. art. 65, LCT.), éste debe adoptar un criterio de cierta elasticidad en tanto la estructura de la empresa se lo permita, a fin de poder disponer de puestos de trabajo acordes a las capacidades de los empleados, incluyendo a los afectados por una limitación física o psíquica producto de un accidente o enfermedad inculpables." (Vázquez Vialard "Ley de Contrato de Trabajo" tomo III, pág. 119, -Rubinzal - Culzoni Editores).

A mayor abundamiento, cabe señalar que el diseño de la ley privilegia la continuidad de la relación de trabajo, aún cuando no pueda mantenerse en las condiciones pactadas originariamente. El esquema que prevé el art. 212 de la LCT., no configura una pena o sanción al empleador, sino que ".El fundamento y la naturaleza jurídica de las indemnizaciones establecidas en los distintos párrafos del art. 212 de la LCT. ha sido objeto de una extensa y rica discusión doctrinaria, que Ackerman ha sintetizado debidamente para concluir que, sin perjuicio de cuál es el fundamento, naturaleza o calificación jurídica que se les atribuya, lo que sí está claro es que las indemnizaciones previstas en esta norma tienen una finalidad "reparatoria del daño sufrido por el trabajador". Este daño puede consistir en: I) el permanente a su salud que afecta sus posibilidades de conseguir empleo; II) la extinción del contrato de trabajo como consecuencia de su estado de incapacidad, y III) el que le produce el empleador al no otorgarle funciones acordes a la pérdida de su capacidad laborativa." (Ackerman Mario E. ¿Qué reparan las indemnizaciones del art. 212 de la LCT.? en Revista de Derecho Laboral, Nº 2000-2, Extinción del Contrato de Trabajo- II Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, pág. 39. Vázquez Vialard Antonio, Ojeda Raúl Horacio "Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada", pág. 121, Rubinzal-Culzoni Editores).

En definitiva, a mi entender, en la presente causa no hay evidencia de que la disolución del contrato dispuesta por la demandada pueda considerarse comprendida en las previsiones del art. 212 2do. párrafo de la L.C.T., por lo que corresponde confirmar el pronunciamiento dictado en la instancia de grado anterior, en lo que fue objeto de análisis.

La recurrente se agravia por la condena al pago de las sanciones del art. 2 de la ley 25.323, del art. 16 de la ley 25.561 y del rubro reclamado en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Sostiene que no corresponde que se la condene al pago de sanciones creadas para el caso de un despido incausado.

En lo que hace al planteo en torno del agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323, cabe señalar que al votar -en segundo lugar- en la causa "Arias Ramón Santos c/ Buenos Ayres Refrescos SAT s/ acc. Acc Civil " (SD. 94.699 del 26.12.06 del registro de esta Sala), he sostenido que, cuando la extinción se basa en alguno de los supuestos del art. 212 L.C.T., no correspondía aplicar dicha sanción porque esa disposición agrava las consecuencias de un despido imputable a la responsabilidad patronal. Sostuve entonces que el modo de extinción previsto en cualquiera de las hipótesis contempladas en el art. 212 LCT no es el que proviene de la simple voluntad unilateral de alguna de las partes, sino de la confluencia de un factor no imputable a ninguna de ellas (inhabilidad sobreviniente del trabajador) con una circunstancia que puede o no ser imputable al empleador (si es que hay posibilidad objetiva de reubicar al dependiente), a cuyo efecto, la actitud remisa de éste sólo puede actuar como agravante del monto de la indemnización que en cualquier caso debe abonar; pero no como determinante exclusivo de la extinción que, reitero, aún en los supuestos en los que la incapacidad es relativa, se origina en el estado de salud del trabajador. En el caso de autos, la indemnización que la demandada adeuda al accionante es la del art.212, 3º párrafo de la LCT y no la del art. 245 de la LCT; y la circunstancia de que la primera norma remita para su determinación a la metodología de cálculo prevista en la segunda, no puede llevar a olvidar que se trata de indemnizaciones diferentes pues responden a causas diferentes. Aún en la hipótesis de que se considerara que, por vía de la mención que hace el art.2º de la ley 25.323 del art.245 de la LCT, la indemnización establecida en el art.212 de la LCT pueda considerarse comprendida en los términos de la disposición sancionatoria, estimo que, de todos modos, no correspondería imponer la sanción. En efecto, habida cuenta que el distracto se produce a raíz de que el trabajador padece un estado de incapacidad y que la demandada pudo haber tenido una razonable expectativa de acreditar que no contaba con tareas compatibles con su aptitud residual, sobre la base de lo establecido en el último párrafo del art. 2º de la ley 25.323, es evidente que, aún en la hipótesis analizada, correspondería eximir a la demandada del incremento sancionatorio contemplado en esa norma. Sin embargo, en el precedente citado, la mayoría -integrada por la Dra. Graciela González y el Dr. Miguel Ángel Maza-, sostuvo que corresponde aplicar la sanción prevista en el art. 2º de la Ley 25.323, cuando se condena a la empleadora al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 245 de la L.C.T. por no haberse probado la imposibilidad de otorgarle al trabajador parcialmente incapacitado tareas acordes a su capacidad disminuída (conf. art. 212 3er. párrafo). La mayoría integrada por mis distinguidos colegas consideró que no se trata pues de un hecho ajeno a la voluntad de la accionada (como los previstos en los art. 212 4to. párrafo y 248 L.C.T.), ya que es la empleadora quien dispone dar por disuelto el vínculo invocando una imposibilidad fáctica de suministrar tareas que luego no prueba; y que, en tal contexto, la situación aparece enmarcada en un supuesto especial de despido arbitrario, por lo que, frente a ello, cuando la ex empleadora no abonó siquiera la indemnización disminuída, corresponde mantener la sanción prevista en el citado art. 2 de la ley 25.323 (del voto de la Dra. González por la mayoría). Ante la disidencia planteada, el Dr. Miguel Ángel Maza consideró que la indemnización prevista por el 3º párrafo del art. 212 LCT constituye una sanción para el empleador que deliberadamente omite el cumplimiento de sus obligaciones, que en lo específico se traducen en dar ocupación a su dependiente en tareas compatibles a su nueva aptitud psicofísica. La existencia de tareas de tal índole es un hecho, cuya prueba corresponde al empleador, si éste intenta por esa vía eximirse de pagar la indemnización completa del art. 245 LCT. Entendió el Dr. Maza que el art. 2 de la ley 25.323 agrava las consecuencias del despido imputable a la responsabilidad patronal y que, desde tal perspectiva, resulta inequívoco que la situación que contempla el 3º párrafo del art. 212 de la LCT encuadra en dicha hipótesis, al punto que prevé una reparación tarifada del daño -por remisión al art. 245 de la LCT- ante el incumplimiento del empleador que, con su comportamiento antijurídico, impide que su dependiente desarrolle tareas adecuadas a su condición deficitaria; y en virtud de estos fundamentos, adhirió a la propuesta formulada por la Dra. González. Como se puede observar, esta Sala, en su actual integración, sobre el tema debatido y a través del voto mayoritario coincidente de los Dres. Maza y González, entiende que resulta viable el incremento del art. 2 de la ley 25.323 cuando el vinculo laboral se extinguió bajo la invocación de alguno de los supuestos previstos en el art. 212 L.C.T. y el empleador no acredita la efectiva configuración del supuesto invocado. En tal marco, por cuestiones de economía procesal y en la inteligencia de que la opinión del suscripto no ha de ser aceptada, he de propiciar que se confirme el fallo cuestionado en este aspecto; y, por análogas consideraciones, he de propiciar que también sea confirmado en cuanto aplicó el incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 y admitió la viabilidad de la indemnización sustitutiva de preaviso porque como se ha visto, según el criterio de la mayoría, en un caso como el de autos, debe considerarse que ha mediado un despido injustificado. Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto.

En cuanto al rubro vacaciones/06, observo que se trata del descanso que corresponde a un año anterior a aquél en el que se resolvió el vínculo. Como surge del contenido explícito del art. 162 de la L.C.T., las vacaciones no son compensables en dinero, principio que la norma ratifica cuando -como excepción - reconoce el derecho a su percepción, en caso de cese por el lapso durante el cual estuvo vigente el vínculo en el año en el que se produce la extinción, ya que la ruptura priva al trabajador del otorgamiento efectivo de las vacaciones correspondientes a ese período (art. 156 LCT). A través de esta directiva, queda inequívocamente excluída toda posibilidad de que las vacaciones no gozadas correspondientes a años anteriores al de extinción, vencido el plazo que determina el art. 154 L.C.T., puedan dar lugar a un derecho patrimonial en favor del trabajador. En virtud de tales consideraciones propongo confirmar el decisorio en cuanto desestimó el reclamo por dicho concepto (art. 499 Código Civil).

Se agravia la parte actora por cuanto el a quo no hizo lugar a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT. Al respecto, concluyó el sentenciante de anterior instancia, que ".si bien el actor acompañó a fs. 35 la pieza postal a través de la cual habría dado cumplimiento a la intimación dispuesta por el artículo 3º del decreto 146/01, ante el desconocimiento de la misma por parte de la demandada (fs. 100), no instó prueba alguna a los fines de acreditar su autenticidad" (ver fs. 658 vta.).

En el marco de los agravios expresados por el accionante, respetuosamente, discrepo con la afirmación del sentenciante de grado anterior.

En efecto, la codemandada Transporte Automotor Plaza SA, a fs. 194, reconoció la TCL del 8/8/07 mediante el cual el actor la intimó para que le hiciera entrega del certificado de trabajo previsto en el art. 80 LCT (fs. 35). En tales condiciones, Del Sordo cumplió con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 ya que, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, mediante dicha comunicación requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 L.C.T., conforme la modificación que introdujo a esta norma el art. 45 de la ley 25.345, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores (ver fs. 35). En tales condiciones, corresponde modificar la sentencia de anterior instancia en el punto, y condenarla a abonar la suma de $ 10.365 ($ 3.455 x 3) en concepto de indemnización art. 80 LCT.

A continuación procederé a analizar los agravios deducidos por las partes respecto de las cuestiones que se relacionan con la acción basada en el derecho común.

Se agravian las codemandadas por cuanto el a quo consideró que la incapacidad que padece el actor tiene relación de causalidad con las labores desarrolladas en favor de Transporte Automotor Plaza SA. La parte actora, cuestiona que el sentenciante de anterior instancia haya determinado que el 50% de la incapacidad que padece Del Sordo sea atribuíble a factores extralaborales.

Sólo por cuestiones de orden metodológico, trataré en conjunto los agravios deducidos por las partes vinculadas a la existencia de relación causal entre la incapacidad que padece el actor, y acerca de si ésta, resulta total o parcialmente atribuíble a factores laborales.

Al respecto, el a quo señaló que, mediante la prueba pericial médica, se encontraba acreditado que Del Sordo padece un deterioro del aparato cardiocirculatorio con antecedentes de haber sufrido coronariopatías isquémicas; y que ello le provoca una incapacidad del 30% de la t.o.; y tal aspecto del decisorio de anterior instancia no fue cuestionado por las partes por lo que llega firme a esta Alzada. Además, el perito médico, respecto de la incapacidad que padece el actor señaló que corresponde "el 50% a factores laborales y el 50% a factores extralaborales"; y agregó que Para desarrollar un cuadro de insuficiencia coronaria debe haber una predisposición del mismo, no todas las personas ante las mismas situaciones responden de la misma manera, las circunstancias adversas tanto físicas como psicológicas pueden acelerar el cuadro coronario.El stress laboral posee alta incidencia en las patologías coronarias" (fs. 586 vta./587).

El sentenciante de anterior instancia, luego, señaló que, ".el conjunto de la prueba producida y analizada precedentemente, me lleva a la conclusión de que, efectivamente el actor se encuentra incapacitado de manera parcial y permanente en un 15% de la t.o. y que ello guarda nexo causal con las tareas desarrolladas para la demandada" (ver fs. 662 segundo párrafo).

Cabe aquí señalar que, en el punto, la pericial médica obrante a fs. 583/590 y sus aclaraciones de fs. 608/609, resulta suficientemente clara en cuanto a que el actor padece las consecuencias incapacitantes que derivan de una denominada "enfermedad-accidente", es decir de una patología que resulta de la conjunción de un proceso endógeno o de una causa atribuible al trabajador con un factor exógeno como el trabajo, que actúa como concausa en el proceso de causación del daño, agravando, desencadenando o poniendo de manifiesto la minusvalía que ocasiona el padecimiento. Ahora bien, en el derecho común -en cuyo ámbito normativo se encuadra la pretensión resarcitoria- no rige la "teoría de la indiferencia de la concausa", sino que el empleador sólo es responsable por la parte del daño que corresponda a la incidencia del factor laboral en el resultado dañoso total. Dicho de otro modo, sólo corresponde responsabilizar al perseguido en la medida que el factor por el que se le atribuye responsabilidad haya participado -en concurrencia con otros- en el proceso de causación del daño.

Cabe aquí memorar que, entre las distintas teorías vinculadas a la "causalidad", en el derecho nacional, prevalece la "teoría de la causa adecuada", según la cual, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes, sino sólo aquellas que, según el curso natural y ordinario de las cosas, son idóneas para producirlo. Las demás no producen normal y regularmente ese efecto, sino que, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes (cfr. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bustamante Alsina, Editorial Abeledo Perrot, cap. V, pág. 219).

Desde esa perspectiva, es evidente que no sólo las circunstancias vinculadas a la actividad laboral desplegada; guardan relación de "causalidad adecuada" con la enfermedad-accidente que determinó la incapacidad que padece en la actualidad porque, a la luz de lo explicado por el galeno, es por demás evidente que existe una predisposición endógena que también tiene una relación con la patología coronaria que padece Del Sordo.

A esta altura del análisis creo necesario puntualizar que las codemandadas recurrentes no cuestionan ante esta Alzada la conclusión del a quo según la cual los testimonios producidos en autos, acreditan las condiciones laborales bajo las cuales laboraba el actor, tales como, extensas jornadas de trabajo sin goce adecuado de descansos entre ronda y ronda; la exposición a complicaciones con los pasajeros y con el tránsito vehicular, la existencia de choques y colisiones, la peligrosidad de las zonas por las cuales circulaba la línea de colectivo que conducía el actor, los episodios de violencia que sufrió Del Sordo, incluídas agresiones y asaltos con armas de fuego; en definitiva, situaciones todas ellas generadoras de un stress laboral contínuo durante la jornada de trabajo.

En tales condiciones, resulta obvio que el factor de stress alegado por Del Sordo en el inicio, existía y que, tal como señaló el perito médico, el stress laboral posee una alta incidencia en las patologías coronarias.

Ahora bien, frente a la existencia de los numerosos factores determinantes de stress a los que estaba expuesto el actor, la empleadora en cumplimiento de los deberes que le imponen el art. 75 de la LCT, y el art. 4 y 8 de la ley 19.587, debió haber implementado las medidas de seguridad y prevención tendientes a limitar los factores de stress antes mencioandos o, al menos, a reducirlos a un nivel que no resultara agresivo para el trabajador.

Más allá de la evidencia que surge de los testimonios analizados por el a quo, es de público y notorio conocimiento que el chofer de colectivos urbanos en su labor diaria, debe atender numerosas cuestiones ajenas a su labor de conductor que le impiden concentrar su capacidad laborativa en la labor de conducción y que, como también es de conocimiento público, en numerosos casos, confluyen con otros factores externos determinantes de lamentables accidentes de tránsito. En tales condiciones, la demandada debió implementar medidas de seguridad y prevención que redujeran al mínimo posible la incidencia de factores externos en la labor específica del actor como, por ejemplo, la asignación de otra persona (guarda) para que atendiera los posibles conflictos con los pasajeros, o la venta de boletos. También pudo haber dispuesto de personal de seguridad en la unidad que conducía el actor cuanto transitaba en zonas u horarios de "riesgo" de sufrir asaltos.

Como surge de los testimonios producidos en autos, ninguna de estas medidas se implementó en la unidad a cargo del actor.

En efecto, el testigo Surge (fs. 492/495) afirmó que el actor en un turno de trabajo tenía que dar tres vueltas y a veces hasta cuatro; y que a veces era imposible a raíz de los piquetes, el tráfico, y los problemas que surgen en la calle, y que si no cumplían con el horario establecido recibían sanciones. Agregó que, a raíz de ello, si llegaban atrasados casi no tenían tiempo de descanso y tenían que salir de nuevo "enseguida". Explicó que los fines de semana, con el tema de los boliches, no se podía trabajar en Constitución porque los muchachos estaban alcoholizados y los desviaban del recorrido a los choferes para que los dejen en la Villa 31 o en la Villa 20, robaban a los pasajeros, peleaban arriba del micro, todo esto mientras el colectivo estaba en el recorrido, y agregó que "rompían todo". Señaló que al actor, en una oportunidad le "pegaron una trompada en la cara" y que le comunicó este hecho a un superior de nombre Juan Castro; pero que no sabe qué medidas tomaba al respecto la empresa; que lo que sí hacía era sancionar a los choferes por sus atrasos en el recorrido.

El testigo Cateni (fs. 496/499) dijo que el actor sufrió episodios de violencia mientras trabajaba como chofer porque el recorrido del 143 comprende una zona muy violenta, como por ejemplo la zona de Constitución por la Villa Soldati, y la que está enfrente de la escuela de policía Falcón. Afirmó que al actor lo apuntaron con uh revólver y que la empresa no toma ninguna actitud al respecto a pesar de que se enteraba de todos los episodios repetidos de violencia que sufrían los choferes. Dijo que cuando pasaba los choferes por Plaza Constitución por ejemplo, subía la hinchada de San Lorenzo y han tirado pasajeros por la ventanilla y apuntado a los choferes con revólveres y que la empresa no les daba ninguna respuesta a sus reclamos respecto a los pedidos de seguridad.

El testigo Andrada (fs. 500/502) dijo que fue compañero de trabajo del actor y que ambos eran choferes de colectivos de la línea 143. Explicó que debían pasar por Villa Lugano, Soldati, Perito Moreno y Cruz donde hay una villa, Constitución y "todo el bajo hasta la Villa Nº 31", y afirmó que no había control en la terminal, no había seguridad. Afirmó que los choferes estaban cansados de que les roben, los golpéen, de sufrir episodios de violencia. Dijo que siempre los choferes le pidieron a la empresa que les otorguen seguridad y también baños y que la empresa nunca les dio nada.

En síntesis, de los testimonios reseñados se desprende que la demandada no dispuso medida alguna ante las situaciones de agresión que se planteaban con determinados grupos de pasajeros; y que la unidad del actor no contaba con "guarda" alguno para atender a la venta de boletos ni a los conflictos con los pasajeros.

Los testigos que declararon a propuesta de las demandadas tampoco aportan evidencia de que el actor sólo haya tenido que dedicarse a la conducción del vehículo (ver fs. 198; 203; 233 y 238/239).

Como puede apreciarse la enfermedad-accidente que padece el accionante guarda relación de causalidad adecuada con el factor de stress que deriva del incumplimiento de elementales medidas de prevención y seguridad que debieron haberse adoptado en función de lo previsto en las normas antes citadas (art. 75 LCT y 4 y 8 de la ley 19.587).

Parece claro, entonces, que el deber de seguridad que contempla el art. 75 de la LCT, hacía exigible que la empleadora agotara las diligencias a su cargo para relevar al actor de tareas ajenas a la mera conducción del vehículo, como las relativas a atención a los reclamos y actitudes agresivas de los pasajeros; y que la ex-empleadora, al no adoptar tales diligencias, no cumplió con la obligación que le imponía esa norma y el art. 4 y 8 de la ley 19.587.

Tal apartamiento de las directivas legales, guarda relación de causalidad adecuada con la enfermedad-accidente que sufrió el Sr. Del Sordo, por lo que creo evidente que, como todo incumplimiento a una obligación de naturaleza contractual, genera el deber de reparar las consecuencias dañosas que de él derivan (arg. art. 519 y 520 del Código Civil). Desde otra perspectiva y dado que la empleadora omitió diligencias y prevenciones derivadas de obligaciones impuestas por una ley (art.75 de la LCT y arts. 4 y 8 de la ley 19.587), a la luz de lo establecido por los arts. 1.074 y 1.109 del Código Civil, es evidente que debe responder por el daño que su omisión ocasionó en la integridad psicofísica del trabajador. En tales condiciones, habida cuenta que, lógica y razonablemente, puede considerarse que tanto los factores endógenos, como los factores exógenos han tenido igual grado de influencia en el estado patológico actual, -tal como señaló el galeno al explicar que el actor debió haber tenido una predisposición para el cuadro de insuficiencia coronaria así como un factor externo, como el stress laboral que actuó como una circunstancia adversa que desencadenó y aceleró el cuadro- estimo prudencial confirmar lo decidido en la anterior instancia en cuanto concluyó que ambos factores concurrieron en igual grado en el proceso de causación del daño y que, por lo tanto, sólo gaurda relación de causalidad adecuada con el trabajo la mitad de la minusvalía total determinada (o sea el 15% de la total obrera).

Se agravia la ART codemandada porque el a quo le extendió la responsabilidad por la condena de autos. Los términos de los agravios imponen señalar que, en la demanda, el actor alegó que la ART codemandada incumplió con las obligaciones emanadas del art. 4º inc. 1º de la LRT, lo cual genera la responsabilidad prevista en el art. 1.074 del Código Civil (ver fs. 319/320 vta.).

En el marco del agravio sub-examine cabe señalar que no se encuentra acreditado en autos que la ART codemandada haya efectuado visitas de control a las condiciones de trabajo de los choferes en fecha próxima anterior o contemporánea al desencadenamiento de la enfermedad-accidente denunciada en autos. En efecto, la ART codemandada no alegó ni acreditó que se hubieran efectuado exámenes periódicos en las unidades en las cuales laboraban los choferes de la demandada; es decir, no no acreditó haber controlado las labores que cumplían los choferes, ni haber realizado el control de la unidad, y del recorrido que efectuaba el actor para el cumplimiento de sus tareas, en orden a verificar las condiciones de higiene y seguridad, y disponer las recomendaciones necesarias para disminuir los factores de stress que exceden de la mera conducción del vehículo; y al cumplimiento efectivo de los descansos obligatorios entre ronda y ronda. De ello también se colige que la ART no advirtió a la empleadora sobre los incumplimientos a las normas de seguridad y prevención ni se efectuaron denuncias ante la SRT, ni se acreditaron recomendaciones de la ART a la empleadora referidas al trabajo de los choferes, con anterioridad al desencadenamiento de la enfermedad-accidente.

Todo lo expuesto, demuestra que la aseguradora omitió el cumplimiento de sus deberes de seguridad y vigilancia. En este punto, es menester recordar que el art. 4 en el apartado 1 de la Ley de Riesgos del Trabajo prevé que " los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo". En el apartado 2º establece que en al contrato entre la ART y el empleador debe incorporarse un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad con indicación expresa de las medidas y modificaciones que la empresa asegurada debe adoptar en su establecimiento; en tanto que el apartado 4º del referido art. 4 de la LRT pone a cargo de la ART el control de la ejecución del plan de mejoramiento y la obligación de denunciar los incumplimientos ante la SRT. A su vez, el art. 31 en el apartado 1 inc. a) dispone que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo denunciarán ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluído el plan de mejoramiento.

No debe olvidarse que, en virtud del principio basado en las cargas dinámicas, era quien estaba en mejor condición de acreditar el cumplimiento de las obligaciones que prevé la normativa reseñada; y que, a la luz de lo expuesto, es evidente que la ART no cumplió totalmente las obligaciones que le imponían las normas reseñadas.

Como es sabido, de acuerdo con la teoría de las cargas probatorias dinámicas, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, deben demostrarse objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo (esta Sala sent. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta Érica Viviana c/ Arcos Dorados S.A. s/ Daños y Perjuicios" y Sent 95.075 del 25/06/07 "Álvarez, Maximiliano y Otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo"); y lo cierto es que la aseguradora no aportó elemento probatorio alguno que demuestre que cumplió adecuadamente con las normas antes mencionadas. Cabe memorar al respecto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en Fallos 324:2689) afirmó que, cuando se trata de situaciones complejas que no resultan ser de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de "la carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo.

De todo lo expuesto precedentemente, se desprende que, en autos, no está probado que la ART haya cumplido en forma adecuada, con las citadas disposiciones legales o reglamentarias.

Tal como lo señalara mi distinguido colega Dr. Miguel Ángel Maza al analizar una cuestión de aristas similares a la presente (Cfr. "Romero José Raúl c/ Reginato Américo Santos y otros s/ Accidente, S.D. Nº 95521 del 11/2/08), si la ART hubiera cumplido su deber legal cabalmente, seguramente la empresa afiliada hubiera debido adecuar sus comportamientos en materia de prevención y, entonces, es altamente probable que el accidente no se hubiera producido.

Este inadecuado cumplimiento de los deberes de seguridad a su cargo es determinante, máxime si se tiene en cuenta que, como también lo destacó el Dr. Maza, el deber primario de estas entidades creadas por la ley 24.557 es el de velar por el cumplimiento eficaz del deber de prevención y por la seguridad en el empleo, obligación que el legislador ha puesto en sus cabezas y por cuya asunción (además de la responsabilidad secundaria por las contingencias que se produzcan pese a todo) estas entidades perciben retribución económica (Cfr. "Miño, Damián c/Constructora Iberoamericana S.A. y otro s/accidente acción civil", sentencia 95365 del 6/11/07 del registro de esta Sala).

Asimismo, señaló mi distinguido colega Dr. Maza en la causa citada, "aunque a cambio de una paga, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo han asumido la trascendente misión de ejecutar el servicio de inspección en materia de prevención e higiene en el trabajo que debería ejecutar el Estado a través de la autoridad de aplicación. Un rol fundamental a requerir de las A.R.T. en nuestro país y en el actual marco normativo consiste, precisamente, en que cumplan esta fundamental y primordial obligación de exigir que sus asegurados adecuen sus estándares de higiene, prevención y seguridad a las pautas de la ley 19.587 y sus normas reglamentarias. Para ello -explicó el Dr. Maza- el Parlamento mediante la ley 24.557 y el P.E.N. a través del decreto 170/96 han creído conveniente delegar en ellas la función de inspeccionar a las empresas empleadoras y de hacer el seguimiento, durante la relación aseguraticia, del cumplimiento y mantenimiento de las pautas de seguridad, siendo su deber ineludible denunciar todo incumplimiento a la autoridad (la S.R.T.) para obtener las sanciones correspondientes".

En este contexto de ubicación de las A.R.T. y con las particularidades del caso, no se encuentra acreditado que la aseguradora haya dado cabal cumplimiento a sus obligaciones formales de inspección, control y denuncia, ni que efectuara las visitas periódicas a los lugares en los cuales, concretamente, debía trabajar el actor, ni que se hubieran realizado recomendaciones específicas al personal del empleador asegurado referidas a las condiciones específicas en las que debía trabajar un chofer de transporte público.

A la luz de tales consideraciones, estimo que la aseguradora de riesgos ha concurrido con la empleadora en la causación del daño con la omisión de conductas impuestas legalmente. Tal como la C.S.J.N., resolviera en la causa "Soria, Jorge Luis c/ Ra y Ces S.A. y otro ", del 10-4-07, la determinación de la existencia y verificación del nexo causal adecuado entre el incumplimiento de los deberes de una ART y el infortunio constituye una cuestión de hecho que deben evaluar los jueces en cada caso, sin prescindir del rol que la ley ha asignado a la ART en la prevención de los riesgos. Como resolviera esta Sala en uno de los precedentes citados a través del voto del Dr. Maza -a cuyas consideraciones adherí- (Cfr. "Romero José Raúl c/ Reginato Américo Santos y otros s/ Accidente, S.D. Nº 95521 del 11/2/08) "media una vinculación directa entre el incumplimiento de los deberes profesionales de la ART y el suceso dañoso en base a un juicio racional de probabilidad, según el cual, si la aseguradora hubiese hecho lo que las normas le imponen y lo que se comprometió al afiliar a la empleadora del pretensor, es muy probable que el accidente no se hubiera producido. Las omisiones señaladas cobran particular trascendencia por la especialidad del ente, de acuerdo a la regla del art. 902 del Código Civil. Así, Eduardo Álvarez explica -con cita de Llambías y Brebbia- que: "Los artículos 901 y concordantes del Código Civil, cuya fuente es el Código de Prusia, describen lo que la doctrina denominó "teoría de la causalidad adecuada" y que se basa, precisamente, en la idoneidad de representación, o sea de previsión, del sujeto responsable.La existencia de relación de causalidad se vincula a un juicio en abstracto que, repito, impone al que juzga la tarea de analizar y de ponerse en el lugar del "punto de vista del sujeto" tomando en cuenta todas las circunstancias que previó o pudo prever.Vale decir que el juicio de probabilidad de las consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo presente si el sujeto, por sus conocimientos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor idoneidad de previsión que un hombre medio." ("La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por los infortunios laborales y la aplicación del artículo 1074 del Código Civil", Revista de Derecho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 77)".

En reiteradas ocasiones he señalado que no es jurídicamente viable responsabilizar a la ART al margen de los términos de la póliza contratada en el marco de lo previsto en la LRT, cuando -a su vez- los actos, las omisiones o incumplimientos que se le imputan no guardan relación de causalidad adecuada con el acaecimiento del infortunio (y, por consiguiente, con el daño que deriva de éste).

En el caso de autos, sin embargo, como surge del análisis antes efectuado, la aseguradora incurrió en omisiones e incumplimientos a sus obligaciones legales que, por sus características y por su gravedad, aparecen como razonablemente concurrentes en el proceso de causación del daño pues, objetivamente apreciadas, guardan adecuada y lógica relación causal con el factor de stress atribuíble al trabajo que obró como desencadenante de la afección que actualmente padece Del Sordo.

Desde esa perspectiva, considero que aparece configurado en el caso el supuesto atributivo de responsabilidad previsto en el art. 1074 del Código Civil por lo que, con base en dicha previsión normativa, propicio confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto.

Se agravian ambas codemandadas por el monto indemnizatorio diferido a condena; y el actor por cuanto el a quo habría omitido expedirse respecto del daño moral reclamado en autos.

Liminarmente, cabe señalar que el a quo declaró la inconstitucionalidad de las normas discriminatorias de la ley 24.557; y tal aspecto del decisorio de anterior instancia llega firme a esta Alzada, por lo que resulta irrevisable ante esta instancia. Por otra parte, cabe poner en claro que el actor no apeló el monto establecido por el a quo en concepto de reparación integral; sino que cuestionó la no consideración de la totalidad de la minusvalía que padece el actor; y señaló que el a quo habría omitido valorar el daño moral en la suma de $ 130.000; pero lo cierto es que el sentenciante de anterior instancia, incluyó la consideración del daño moral en el reseñado monto. Obsérvese que, para la determinación de dicha suma, consideró "las condiciones específicas del actor, edad, sexo, ocupación, nivel de ingresos, tipo de dolencia o lesión padecida, grado de incapacidad laborativa informada por el perito médico (ILP de 15% de t.o.), los dañoslaborales, los efectos del perjuicio que se proyectan en la vida de relación y demás características particulares de la causa, los padecimientos morales que el daño material le provocó y provoca a la víctima en su vida personal, social y familiar." (ver fs. 663 anteúltimo párrafo). Frente a esa determinación, reitero, el actor no cuestionó el monto establecido como reparación integral del daño material y moral.

Ahora bien, de acuerdo con los parámetros que normalmente considera esta Sala y las circunstancias particulares de la presente causa, frente a los agravios expresados por las codemandadas respecto a dicho monto, corresponde analizar si a través del importe indemnizatorio determinado por el a quo con base en el derecho común puede alcanzarse la reparación integral del daño material y moral que ocasionó el padecimiento denunciado por el actor en el escrito inicial.

Aunque no se me escapa que el valor de la vida humana no es susceptible de ser apreciado a través de un cálculo matemático, a fin de establecer el referido monto indemnizatorio, he de utilizar como pauta orientadora la fórmula que desde antiguo aplica la Sala III de la Excma. Cámara a partir del caso "Vuotto Dalmero c/AEG Telefunken" (Sent. 36.010 del 16-6-78) para determinar cuál es la suma que, puesta a una tasa de interés puro (6%) anual, se amortice durante el período estimado de vida útil de la víctima, mediante el retiro periódico de sumas similares a las que su incapacidad lo priva de recibir. Dicha fórmula se expresa así:

n n C: a x (1- V) x i; a su vez, V= i n i (1-i) n: número de períodos; a: retiro por períodos; i: tasa de interés en el período. Ello no significa, empero, que me vaya a atener -estrictamente- a su resultado numérico porque, como dije, el resultado de aplicar la fórmula en cuestión sólo será utilizado como módulo orientador. He de aplicar también las pautas de valoración que surgen de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos "Audicio de Fernández c/ Prov. de Salta" (4-12-80), "García de Alarcón c/ Prov. de Buenos Aires" (F: 304:125) y "Badiali c/ Gobierno Nacional" (LL 24-2-86). De acuerdo con las circunstancias reseñadas, teniendo en cuenta la disminución física ocasionada por la enfermedad-accidente que padece el actor, y el porcentaje que resulta atribuíble a los incumplimientos de las demandadas (15%), la edad de la víctima, su categoría profesional, la remuneración mensual al momento del accidente ($ 3.455) y la incidencia presunta de su ingreso en su núcleo familiar, los gastos que razonablemente ocasionó el accidente, así como el daño emergente y el lucro cesante en que todo ello se traduce, estimo prudencial establecer el monto de la reparación patrimonial debería alcanzar a la suma de $ 115.000.

Por otra parte, el daño moral se patentiza en el dolor, los padecimientos y las angustias sufridas a raíz de la enfermedad-accidente y sus secuelas y la estimación de su quantum debe efectuarse en base a las aflicciones de esa índole (moral), que normalmente derivan de la circunstancia de haber padecido un accidente que daña la integridad psicofísica. Habida cuenta que no es sencillo mensurar en dinero la extensión e intensidad de una afectación de índole moral y su repercusión psicológica; teniendo en consideración, además, las particulares circunstancias que rodearon al presente caso y, las pautas que usualmente utiliza esta Sala, entiendo que corresponde mensurar el monto del resarcimiento en la suma de $ 20.000.- en concepto de reparación del daño moral.	Por todo lo expuesto, y de acuerdo con las pautas de valoración que normalmente utiliza esta Sala, la reparación integral del daño material y moral por la incapacidad que padece el actor, podría alcanzarse mediante el pago de la suma de $ 135.000, pero lo cierto es que, como se vio, no fue apelada su cuantía por la parte actora y que no es admisible la reformatio in peius respecto a las codemandadas (que sí apelaron el monto de la reparación integral determinada por el a quo por considerarlo elevado). En consecuencia, considero que debe confirmarse el monto determinado por la a quo en concepto de reparación integral.

Se agravia la parte actora por cuanto el a quo habría omitido expedirse respecto del reclamo con fundamento en el art. 9 de la ley 25.013.

Al respecto, observo que el sentenciante de anterior instansia admitió la viabilidad del incremento del 50 % de las indemnizaciones previstas en los arts. 245, 233 y 232 LCT, con base en la previsión contenida en el art. 2 de la ley 25.323 (ver fs. 659). En un precedente de esta Sala, mi distinguida colega la Dra. Graciela González sostuvo -con relación a la aplicación simultánea de las sanciones provenientes de los arts. 2 de la ley 25.323 y 9 de la ley 25.013-, que es menester señalar que, no podría discutirse que ambos dispositivos legales prevén sanciones relacionadas con idéntico incumplimiento, es decir la falta de pago en término de las indemnizaciones emergentes del despido injustificado y, aún cuando la operatividad de las multas sea diferente en ambos casos (en el primero se fija un incremento del 50% en las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 LCT y 6 y 7 de la ley 25.013, según su caso, mientras que en la restante se remite a lo previsto en el art. 275 LCT, generando una presunción legal de temeridad y malicia ante el incumplimiento patronal), lo cierto es que la aplicación acumulada de ambas disposiciones legales violaría el principio "non bis in idem" en tanto se estaría propiciando castigar al empleador dos veces por la misma inconducta, lo cual deviene a todas luces irrazonable ( ver, esta Sala, SD Nº 93.844 del 27.09.05 in re "Acosta, Daniel Alberto c/ Search O.S.S.A. s/ despido". Por su parte, el Dr. Miguel Ángel Maza, en otro precedente de este Sala señaló que, tal como lo sostuvo en el estudio monográfico "Los artículos 9° de la ley 25.013 y 2° de la ley 25.323: supuestos de concurrencia y de exclusión" (Derecho del Trabajo 2003- B-1486, con Eduardo Loustaunau), las sanciones previstas en dichas normas no pueden acumularse puesto que ello implicaría sancionar dos veces el mismo hecho reprochable, en la especie el pago tardío de las obligaciones indemnizatorias (ver SD: 95192 del 28.08.07, in re "Borge Laura Irene C/ Q.D.V.S.A. y otros s/ despido").

Como se puede advertir y, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal en el sentido de que -a mi entender- de verificarse los supuestos contemplados en cada una de esas normas podría llegar a acumularse la aplicación de las sanciones previstas en ellas, lo cierto es que esta Sala, en su actual integración y en virtud del criterio de la mayoría que surge patentizado en los votos de los Dres. Maza y González, entiende que no resulta viable la aplicación simultánea de las sanciones provenientes de los arts. 2 de la ley 25.323 y 9 de la ley 25.013. En tal marco, dado que no se encuentra cuestionada en la Alzada la admisión del incremento que prevé el art. 2 de la ley 25.323, y en la inteligencia que mi postura no ha de ser aceptada, por razones de economía y celeridad procesal, propiciaré que se desestime este aspecto de la queja.

De acuerdo con todo lo que llevo dicho, en atención a la forma en que dejo propuesta se resuelvan las apelaciones, habida cuenta de los rubros que propongo sean confirmados, y aquél que propicio admita; entiendo que corresponde modificar la sentencia de anterior instancia y elevar el monto diferido a condena en el marco de la acción deducida con fundamento en la LCT a la suma de $ 258.990,14 ($ 248.625,14 monto sent. ant. + $ 10.365 en concepto de indemnización art. 80 LCT, con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado anterior. Asimismo, propongo confirmar el monto diferido a condena en el marco de la acción viabilizada con fundamento en el derecho común.

Se agravia la codemandada QBE ART SA por la imposición de costas dispuesta en la instancia anterior respecto de la acción deducida con fundamento en el derecho común. Al respecto, cabe señalar que no se advierten en la causa elementos que lleven a apartarse de la directriz consagrada por el art. 80 de la LCT, por lo que corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto impuso las costas de anterior instancia por la acción deducida con fundamento en el derecho común a ambas codemandadas en forma solidaria vencidas en lo principal (art. 68 CPCCN).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia respecto de la acción deducida con fundamento en el derecho común, al valor económico del litigio y a las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la LO, considero que los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, a la representación y patrocinio letrado de la codemandada Transporte Automotor Plaza, a la representación y patrocinio letrado de la codemandada QBE ART SA, al perito médico y al perito ingeniero resultan equitativos, por lo que corresponde confirmarlos. A su vez como a la perito contadora no se le reguló en forma diferenciada, de acuerdo con lo establecido en el Dec. 16.638/57, por lo actuado en el marco de esa acción, corresponde regularle el 3% sobre el monto diferido a condena -capital e intereses- en base a normas del derecho común.

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, se debe adecuar la imposición de costas por la acción fundada en la LCT y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones; lo cual torna abstracto los planteos en torno a las costas y a las regulaciones de honorarios.

En orden a ello, en función de dicho resultado, estimo que las costas de ambas instancias por la acción con fundamento en la LCT deben ser impuestas a cargo de la codemandada Transporte Automotores Plaza SA (art. 68 CPCCN). Las costas de Alzada respecto a la acción basada en el derecho común, deben quedar a cargo de ambas codemandadas (art. 68 CPCCN).

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la LO, y del Dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia respecto de la acción fundada en la LCT, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 16%; los de la representación y patrocinio de la codemandada Transporte Automotor Plaza SA en el 11%; y los de la perito contadora en el 4%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena por la acción fundada en la LCT -capital e intereses-.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la acción fundada en la LCT propongo se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%; y los de la representación y patrocinio de la codemandada Transporte Automotor Plaza SA en el 12% de lo que les corresponde por lo actuado en la anterior instancia en el marco de esa acción. Habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la acción fundada en el derecho común propongo se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%; los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Transporte Plaza SA en el 13%; y los de la representación y patrocinio letrado de la codemandada QBE ART SA en el 25%, de lo que corresponde a cada una de ellas por lo actuado en la instancia anterior en el marco de dicha acción.

El Dr. Miguel A. Maza dijo:

Adhiero al fundado voto de mi colega Miguel Ángel Pirolo por compartir sus fundamentos y conclusiones, sin perjuicio de lo cual considero oportuno hacer algunas consideraciones concordantes en orden a la verificación de condiciones de trabajo groseramente nocivas, admitidas pasivamente por la empleadora codemandada y su aseguradora de riesgos.

Me parece un hecho llamativo que, en el contexto de una ciudad de tránsito complejo muy próximo al colapso, todavía los profesionales de la conducción de vehículos de transporte público de pasajeros sigan teniendo a su cargo tareas secundarias como el cobro a los pasajeros, ya que aún con la incorporación de las máquinas expendedoras de los tickets los conductores siguen encargados de escuchar al pasajero y activar dichas máquinas según el boleto que corresponda.

Es un hecho de conocimiento público y, por ende, exento de la necesidad de prueba -hecho que, por añadidura, me consta en forma personal- que conducir un vehículo de gran porte en trazados urbanos exige gran cuidado y concentración; también es una verdad evidente que esa responsabilidad se potencia cuando se trata del transporte de personas y, más aún, cuando es habitual que gran parte de esas personas viajen de pie.

Es decir que, de acuerdo al sentido común y a las más elementales reglas de la conducción de vehículos en ciudades altamente pobladas de seres humanos y de automotores, lo lógico y esperable sería exigir que los conductores del transporte público de pasajeros se dediquen sólo y exclusivamente a tan relevante función, sin añadirles actividades secundarias y no inherentes a la conducción.

Es inexplicable que la aseguradora de la demandada, fundada al amparo del régimen de la ley 24.557 precisa y específicamente para asesorar en materia de prevención y seguridad (conf. arts. 1, 4 y 31 LRT y 18/19 del decreto 170/96), no haya detectado este riesgo y no haya aconsejado a la asegurada las simples medidas que deberían tomarse para reducir al mínimo inevitable las cargas laborales innecesarias.

Lo cierto es que, tal como lo señala mi distinguido colega en el voto precedente, la demandada ha organizado su estructura empresarial permitiendo voluntaria y culposamente que el trabajador estuviese expuesto a tensiones y relevantes factores estresantes idóneos en grado concausal para culminar en el proceso cardiopático evidenciado por el Sr. Del Sordo.

Y no dudo en calificar de culposa la actitud patronal ya que si bien la tensión y el stress que genera la conducción de vehículos en la Ciudad de Buenos Aires no es por ahora evitable, sin ninguna clase de dudas es de toda evidencia que debieron tomarse medidas simples y accesibles para reducir al mínimo posible tales factores, restando la incidencia que genera el trato con los pasajeros, la distracción exigida por el cobro de los pasajes y el control del vehículo en cuestiones que no sean estrictamente las de conducción.

Como es sabido, en nuestro sistema jurídico no hay una caracterización tabulada de lo que se pueda considerar culposo, sino referencias abstractas a patrones de conductas -positivas u omisivas- esperables según un modelo también abstracto: el buen hombre de negocios, el buen padre de familia, el buen empleador, un prudente hombre/mujer promedio.

Pues bien, me parece indiscutible que desde ninguno de esos estándares de comparación puede admitirse que la demandada no haya podido prever que, exigir al conductor de un vehículo de transporte público de personas en esta ciudad conjuntamente con tareas subalternas totalmente escindibles de la conducción, implica una sobreexigencia peligrosa para la salud del trabajador, para los bienes de la empresa y de terceros y, no por último menos importante, para la integridad de las demás personas vinculadas al transporte: los pasajeros, los transeúntes y otros conductores.

Por ende, considero que la falta de medidas que aliviasen las responsabilidades del actor ha constituido un obrar gravemente culpable -de carácter omisivo- tipificante de la negligencia prevista en el art. 1109 como causa generadora de responsabilidad.

Más grave aún me parece la negligencia de la ART, a tenor de lo que resulta exigible de un ente profesionalmente creado y dedicado a asesorar en materia de prevención y a quien, por esa profesionalidad, más aún era exigible conforme la regla del art. 902 del Código Civil.

En síntesis, con estas consideraciones en orden a la existencia de responsabilidad civil de las codemandadas adhiero al voto antecedente.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de anterior instancia dictada en el marco de la acción deducida con fundamento en normas del derecho del trabajo; y elevar el monto diferido a condena a la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA CON CATORCE CENTAVOS ($ 258.990,14); 2) Confirmar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior en cuanto concierne a la acción deducida con fundamento en el derecho común; 3) Imponer las costas de ambas instancias por la acción fundada en normas del derecho del trabajo a cargo de la codemandada Transporte Automotor Plaza SA; y las costas de Alzada por la acción fundada en el derecho común a cargo de ambas codemandadas en forma solidaria; 4) Confirmar los honorarios regulados por las tareas realizadas en la anterior instancia por las labores desarrolladas por la acción fundada en el derecho común con excepción de las de la perito contadora; y regular los de dicha perito por lo actuado en el marco de esa acción en el 3% del monto diferido a condena -capital e intereses- en base al derecho común; 5) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Transporte Automotor Plaza SA, y de la perito contadora en el 16%, 11% y 4% sobre el monto total de condena en el marco de la acción fundada en normas del derecho del trabajo -capital e intereses-; 6) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%; y de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Transporte Automotor Plaza SA en el 12%, por los trabajos realizados ante esta Alzada, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por de lo actuado en la instancia anterior por la acción fundada en normas del derecho del trabajo; y regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%; de la representación y patrocinio letrado de la codemandada Transporte Automotor Plaza SA en el 13%; y de la representación y patrocinio letrado de la codemandada QBE ART SA en el 25% por los trabajos realizados en esta Alzada, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por lo actuado en la instancia anterior en el marco de la acción fundada en el derecho común.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara Juez de Cámara