Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-06-01


Causa Nº 9169-00/CC/2006 "BERMUDEZ, Francisco Javier s/ Inf. Art. 85 ley 1472 - Apelación" En la ciudad de Buenos Aires, al primer día del mes de junio del año dos mil seis, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz a efectos de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Sr. Defensor Oficial Sergio Julián Pistone y el Sr.Fiscal Adolfo Bormida , a fs. 57/60 y 62/64, respectivamente de la presente, de la que:

RESULTA:

Que el Sr. Defensor Oficial cotitular de la Defensoría de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº7 y el Sr. Fiscal cotitular de la Unidad de Fiscalía Contravencional nº2 interpusieron recurso de apelación (fs.57/60 y 62/64) contra la resolución de la a quo que rechazó el acuerdo celebrado por las partes, remedio que fuera concedido por la a quo a fs.61/vta. y fs.65, respectivamente, lo que motivara la intervención de este Tribunal.

Oída la Sra. Fiscal de Cámara a fs.69/74, pasan los autos a resolver, siendo las cuestiones a dilucidar : ¿resulta admisible el recurso de apelación interpuesto, en su caso ¿resulta adecuado el resolutorio recurrido PRIMERA CUESTIÓN Admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 1.-Corresponde, en primer término, revisar el juicio de admisibilidad efectuado por la señora Jueza, Claudia Amanda Alvaro, titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 16.

2.-Vale señalar que el recurso de apelación constituye un remedio ordinario, entendido como aquél "que las leyes otorgan con el objeto de reparar, genéricamente, cualquier clase de errores in iudicando o in procedendo, o sea cualquiera de los extremos comprendidos en la resolución que se recurre(...)" (Lino Palacio, "Los Recursos en el Proceso Penal", Segunda edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Año 2001, pag. 26). o también "...aquellos que no tiene expresamente determinados por la ley los motivos de admisión, y el Tribunal que resuelve tiene todas las facultades de conocimiento..." (Gomez de Liaño González, Fernando "El proceso Penal", quinta edición corregida, Ed. Forum, 1997, pag. 365).

Como tal, es una vía de impugnación genérica, sin limitación alguna de conocimiento, que opera cuando hay un perjuicio cierto para alguna persona vinculada al proceso, que no puede ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o de tal gravedad que no admita demora. Es en este recurso donde el efecto "devolutivo" se percibe en su mayor extensión, ya que existe un verdadero reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho que llevó al dictado de una resolución por parte del juez de grado (Claria Olmedo, Jorge A., "Tratado de derecho procesal penal" t. V Ed. Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 487).

3.- El ordenamiento procesal supletorio lo admite taxativamente contra los autos de sobreseimiento, los interlocutorios y las resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable (art. 449 CPPN) -impugnabilidad objetiva-, restringiéndolo, también con criterio taxativo, "...tan sólo a quien le sea expresamente acordado siempre que tuviere un interés directo..." (art. 432 ibídem) -impugnabilidad subjetiva-. De tales normas se colige: en primer lugar, cuáles son las resoluciones recurribles; y, en segundo lugar, quiénes son las personas que pueden recurrir en el proceso, estableciendo una única limitación genérica que consiste en la existencia de "agravio".

4.-Ahora bien, la ley nº 12 sólo lo regula específicamente en materia contravencional en los arts. 29 y 50, y en materia penal en el art. 57 inc. 5 -admisión específica-, lo que me lleva a analizar su procedencia contra otras decisiones judiciales -admisión genérica-, y en este último caso, si los requisitos de admisión del recurso de apelación contemplados en el art. 50 LPC sólo son aplicables a las sentencias o extensibles también al resto de las decisiones judiciales.

Al respecto, soy de la opinión que es recurrible cualquier decisión que causa gravámen irreparable, por parte de quien tenga un interés directo "agravio", no pudiendo interpretarse el silencio guardado por el legislador como una restricción al derecho a los recursos.

Nótese que en el Código Procesal Modelo para Iberoamérica, al igual que en el Proyecto Maier, el recurso de apelación fue eliminado expresamente de la etapa de instrucción, con la finalidad de evitar continuas interrupciones en la investigación, a fin de lograr mayor celeridad en el proceso, para obtener mayor eficacia en la tarea investigativa encomendada al Fiscal (Berdichevsky Adrián "Reposición y apelación" en "Los Recursos en el procedimiento penal", 2a. edición actualizada, Julio Maier, Alberto Bovino, Fernando Díaz Cantón compiladores, Ed. del Puerto, pág. 123). Sin embargo, no es posible trasladar estos conceptos al procedimiento contravencional/penal local, ante la ausencia de una norma expresa al respecto.

La ley nº 12 no contiene un sistema general de recursos, con lo cual según lo dispuesto por el artículo 6º y 55 de la LPC, resulta de aplicación supletoria el Código de Procedimientos Penal de la Nación.

Limitar por vía interpretativa las pautas de impugnabilidad objetiva, al aplicar el art. 50 LPC, restringiendo las resoluciones apelables a los autos interlocutorios equiparables a las sentencias definitivas por causar un gravamen de imposible reparación ulterior, importaría desconocer la naturaleza misma del recurso de apelación como vía impugnativa "amplia", determinando un límite de admisión propio de los recursos extraordinarios.

De allí entonces que las resoluciones impugnables son las declaradas apelables expresamente por la ley 12, como así también las previstas por el art. 449 CPPN, entre las que se encuentran todas aquellas que causen un gravamen irreparable, entendido tal como el "perjuicio cierto para alguna de las personas vinculadas al proceso, que no pueda ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o de tal gravedad que no admita demora" (confr. Luis Cevasco, Principios de Derecho Procesal Penal Argentino, ed. Oxford, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 237). En igual sentido, "...puede inferirse que el gravamen irreparable resulta fundamentalmente configurado ante las siguientes situaciones: 1º) la ausencia de otra oportunidad procesal útil para obtener el amparo del derecho de que se trate; 2º) la magnitud del perjuicio económico que lleva aparejado el cumplimiento de la decisión; 3º) las dilaciones y trastornos que ésta es susceptible de ocasionar". (confr. Lino E. Palacio, El Recurso Extraordinario Federal, ed. Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 88).

5.- En cuanto a los demás requisitos formales que rigen la interposición del recurso como acto procesal, consideramos que la temporaneidad del recurso de apelación en aquellos casos en que no esté estipulado un término especial, está prevista por el art. 450 del C.P.P.N. -tres días- (art. 6º y 55 de la ley 12).

Generalizar el plazo de cinco días estipulado por el art. 50 LPC constituiría una injustificada prolongación del enjuiciamiento contravencional que pondría en crisis los principios básicos de este proceso especial, que fue concebido para agilizar la administración de justicia, asegurando la convivencia pacífica, respetando el derecho del individuo a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Nótese que el art. 450 del ordenamiento adjetivo nacional expresamente reza que la apelación se interpondrá "...salvo disposición en contrario, dentro del término de tres (3) días...". Esta norma general es perfectamente armonizable con el art. 50 de la LPC, que en la especie sería la excepción.

Cabe recordar que el Tribunal Superior de Justicia ha calificado al derecho contravencional como" un derecho penal de menor cuantía....." (expte. nº 3988 "Ministerio Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional nº 2 - s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Martínez, Horacio Daniel s/art. 68 CC -apelación" del 3 de octubre de 2005, del voto del Maier), con lo cual, en pos de una interpretación sistemática y armónica de nuestro ordenamiento jurídico, entendemos que el plazo genérico para la interposición del recurso de apelación no puede ser mayor al previsto en el Código Procesal Penal de la Nación, sin perjuicio de las disposiciones "en contrario" expresamente admitidas por la ley especial.

Consecuentemente, el recurso de apelación debe ser interpuesto en el plazo perentorio e improrrogable de tres días, a excepción que alguna otra norma establezca uno mayor o menor (v.g. art. 50 LPC, 5 días).

Es necesario señalar, atento a la jurisprudencia de esta Cámara en materia de plazos para interponer el recurso de apelación, "...que toda aplicación de la ley requiere un entendimiento de ésta y un entendimiento único del texto legal está prácticamente excluido en la mayoría de los casos decisivos. Autores de muy diversa orientación, como Kelsen y Larenz, permiten documentar esta información. El primero sostenía categóricamente que "la cuestión de cual es la posibilidad correcta entro del marco del derecho aplicable, no es en absoluto una cuestión de conocimiento de derecho positivo" (...) "Si se debe caracterizar no sólo la interpretación de la ley por los tribunales o los órganos de la administración, sino en general, la interpretación del derecho por un órgano jurídico se entrelazan la interpretación, como conocimiento del derecho aplicable, con un acto de voluntad, en el que el órgano de aplicación del derecho debe elegir entre las distintas posibilidades puestas de manifiesto por la interpretación cognitiva..." -Bacigalupo, Enrique "Sobre la vinculación del juez penal a la ley" en Cuadernos de Derecho Judicial Nº XVII, Consejo General del Poder Judicial , Ed. José Jiménez Villarejo, 1995, pág. 35, con cita de Kelsen, Reine Rechtslenhre, 2º ed. 1960 (reimpresión de 1983), pág. 350/351)-. Agrega el mencionado autor que "Larenz, por su parte, pone de manifiesto ideas similares: "El que exige de los métodos de la jurisprudencia que conduzcan a resultados absolutamente seguros en todos los casos, similares en la prueba y el cálculo a los matemáticos, confunde la esencia del derecho y, al mismo tiempo, los límites que surgen para toda la ciencia jurídica de la naturaleza de su objeto: certeza matemática no existe en la cuestiones jurídicas"" (Über die unenbehrlichkeit der jurisprudenz als Wissenschaft, 1966, pag. 15, citado por Bacibalupo en ob. cit.), concluyendo que, lo que quiere decir, es que por regla no hay un entendimiento único del texto legal.

"La función judicial, que se traduce y refleja fundamentalmente en las resoluciones y sentencias de los jueces y tribunales, no es automática o de pura subsunción, sino reflexiva; no es fruto de un mero voluntarismo, sino de resoluciones contrastadas por los hechos, por las normas (sujeción a la ley) y en definitiva a la constitución. De ahí la posibilidad del cambio en las decisiones" (Tribunal Constitucional Español citado por la Corte Suprema de Justicia, Santa Fe (Gutiérrez - Falistocco (En disidencia) - Gastaldi - Netri - Vigo) en autos "Leones, Jalime María c/ Municipalidad de Santa Fe s/ Recurso de Inconstitucionalidad- Laboral (Expte.: C.S.J. nro. 745 año 2000), rta. 26/2/2003). En igual sentido, la CSJN entiende que la exigencia de ley previa del art. 18 de la Constitución nacional, no impone la inmutabilidad de la jurisprudencia (Fallos 291:463). Esta tesis es comprensible en un sistema (como el argentino) donde los jueces no están obligados a seguir los precedentes jurisprudenciales (a diferencia, en cambio, del régimen norteamericano del stare decisis) (Sagüés, Néstor Pedro, "Elementos de derecho constitucional" Tomo 2, Ed.Astrea, 1997, pág. 657) De allí la necesidad de señalar que a partir de la conformación de esta nueva Sala de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y Faltas, se impone la variación de los criterios decisorios a tenor de la necesidad de nuevas circunstancias vinculadas estrechamente con el derecho del imputado de obtener un pronunciamiento en el menor tiempo posible, eliminado la incertidumbre que genera toda persecución penal, como también a la exigüidad de los plazos de prescripción estipulados en materia contravencional (CSJN "Caballero Jorge y otros s/ art. 71 Código Contravencional", rta. 8/11/2005), "...lo que afectaría de modo central a la sociedad (por vía indirecta a los individuos), por cuanto la ineficacia temporal del derecho penal menoscaba y banaliza su papel como método racional para poner orden en la vida de relación y asegurar la convivencia pacífica" (del prólogo de Daniel Pastor en "La duración del proceso penal en la República Argentina. A diez años de la implementación del juicio oral y público en el sistema federal argentino" investigación dirigida p or Adrián Marchisio, Ed. Konrad-Adenauer-Stiftung, 2004, pág. 14).

6.- Finalmente, en cuanto al trámite de la apelación, considero que se encuentra especificado en el art. 51 de la LPC, desplazando a la normativa supletoria en la materia. Ello es así dado que la remisión al Código Procesal Penal de la Nación se encuentra habilitada sólo en el supuesto que "no se opongan al presente texto"(art.6) y "en todo lo que no se encuentre expresamente previsto en esta ley..." (art. 55 LPC) y siendo que el trámite de apelación contemplado en el ordenamiento local difiere al del ámbito nacional (art.451 del C.P.P.N. y sgtes.), resulta de aplicación obligatoria la ley nº 12.

En este sentido, deberá interponerse mediante escrito fundado, por lo que el acto impugnativo deberá integrarse totalmente desde el momento de su interposición.

7.- Sentado ello, de la lectura de las actuaciones se desprende que el Sr. Fiscal fue notificado de la resolución en crisis con fecha 3 de abril del corriente, conforme cédula de notificación obrante a fs. 56, e interpuso el recurso de apelación el día 11 de abril del corriente, siendo evidente que tal remedio procesal fue mal concedido por extemporáneo.

Por las razones expuestas y teniendo en cuenta que el tribunal "a quo" no puede vincular al "ad quem" a través de una errónea decisión, lo que significa que la admisibilidad del recurso está sometida a un doble exámen efectuado por quien dicta la resolución y por quien tiene que resolverla, corresponde declarar mal concedido el recurso interpuesto por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, ya que fue interpuesto fuera de término.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Admisibilidad del recurso interpuesto por la defensa 8.- De las constancias de la causa se desprende que la defensa fue notificada de la resolución de fs.53/54 con fecha 3 de abril del corriente, e interpuso recurso de apelación con fecha 7 de abril de 2006 a las 11:00 horas.

Conforme lo expuesto precedentemente, el recurso de apelación intentado por la defensa fue interpuesto en tiempo y forma, por lo que corresponde entrar al análisis de los agravios delineados a fs. 57/60.

TERCERA CUESTIÓN:

¿ El rechazo del acuerdo celebrado se ajusta a derecho 9.-Es innegable que la correcta calificación del hecho tiene incidencia directa sobre la normativa aplicable, ya que si se trata de una contravención la suspensión del juicio a prueba se encuentra normada por el art. 45 del Código Contravencional, en tanto que de tratarse de un delito se debe aplicar lo dispuesto en el art. 76 bis del Código Penal.

No resulta ocioso señalar que el instituto de suspensión de juicio a prueba supone que el Estado renuncia, bajo ciertas condiciones, a la realización de un juicio y al eventual dictado y aplicación de una condena, por lo que debo adelantar que el análisis efectuado en la resolución recurrida excede el ámbito de referencia del instituto de mención, con directa afectación al principio de imparcialidad y del debido proceso legal (arts. 13 inc. 3º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y art.18 de la Constitución Nacional).

En este contexto normativo debemos preguntarnos si la resolución de la Sra. jueza de grado obrante a fojas 53/54, por la que rechaza el acuerdo de suspensión del juicio a prueba, se ajusta a derecho. Adelantaremos que se debe nulificar la decisión recurrida, conforme las consideraciones que expondremos, en atención a la afectación de garantías de carácter constitucional.

10.-El artículo 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires enumera una serie de principios entre los que se establece el sistema acusatorio, sancionando como nulos los actos que vulneren garantías procesales. En este sentido, reitera el correcto entendimiento que se debe dar al art. 18 de la Constitución Nacional.

En un sistema acusatorio, la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal. Tal como adelantáramos, esta independencia, que tiene rango constitucional por ser una directa derivación del art. 13 del ordenamiento constitucional local, debe entenderse, en el caso particular, prescindiendo de indicaciones y mucho menos de órdenes sobre cómo llevar adelante la acción penal.

11.-A partir de tal postulado, están claramente delimitadas las funciones entre el titular de la acción y el juez del proceso, que debe actuar como juez de garantías. Y precisamente, la garantía de imparcialidad es la que sustenta tal separación funcional.

En la misma dirección se ha dicho, que "la separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás...La garantía de la separación así entendida representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto de las partes de la causa, que, (...) es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación" (Luigi Ferrajoli, Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, págs. 564 y sgtes.).

Cabe señalar que se "...vulnera la autonomía funcional de los fiscales consagrada en el art. 120 de la C.N., al conceder a los jueces una facultad que la propia Constitución les veda, toda vez que posibilita que éstos puedan determinar el contenido de los actos del fiscal y ejercer el control y el reemplazo del fiscal ante situaciones como la aquí analizadas, sin que el órgano judicial posea competencia para ello" (CSJN "Quiroga, Edgardo", rta. 23/12/2004).

12.-No desconocemos la crítica en cuanto a que el movimiento de todo el sistema procesal dependería de la voluntad del Ministerio Público Fiscal; sin embargo, esto debe ser así, toda vez que el proceso penal tiene presupuestos y uno de ellos es la acusación, de allí que cuando hay acusación comienzan a funcionar los controles judiciales y no al revés. No corresponde que quienes tienen a su cargo el control judicial, intenten oficiosamente la persecución penal, ya que "el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18 Constitución Nacional) debe ser entendido como sujeto a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del princi pio acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales.- 325:2019-; 320:1891)" (CSJN fallo Quiroga, citado precedentemente).

13.- El juez interviene para resolver con imparcialidad conflictos, motivo por el cual, si a partir de las peticiones de las partes de un proceso desaparece el conflicto, el juez penal debe mantener siempre su principal función garantizadora de los derechos fundamentales y del orden constitucional, pero puede perder su facultad sancionatoria, que está subordinada y supeditada a la acción de los Fiscales, que son los encargados de perseguir ante los tribunales el cumplimiento de la política penal del estado.

La intervención de un juez supone, o bien necesidad de resolver una contradicción, o bien el resguardo de garantías desde un punto de vista distinto del que están las partes. Cuando el interés del titular de la acción se ha retirado del proceso sin violar el principio de legalidad, no parece acorde al principio del sistema acusatorio que la voluntad persecutoria provenga del juez, quién actúa entonces sin que haya contradicción que resolver, ni garantías que salvar.

14.- Esta voluntad persecutoria se encuentra en cabeza de un organismo con autonomía funcional (art. 13 inc. 3º CCABA y ley 21 art. 4), por lo cual, ante su independencia de actuación, cualquier directiva expresa o tácita que provenga de otro poder del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires la convierte en antijurídica.

Si se considera que una decisión, como la obrante a fs. 42, vulnera el principio de legalidad establecido por el Código Penal (art. 71 y 274), el juzgador no puede subrogar al fiscal en el ejercicio de la acción pública, so pena de volver al reinado de la inquisición judicial. La clara vigencia del principio de legalidad (entendido como la obligación por ley del Ministerio Público de perseguir e investigar ante los tribunales los delitos de acción publica de que tiene noticia) no importa la sujeción de los fiscales a los órdenes que les dirijan los jueces. Es incorrecto plantear la alternativa: o bien los fiscales hacen lo que los jueces esperan de ellos, o bien lo que hacen es fruto del ejercicio de la más descontrolada y antirrepublicana discrecionalidad (conf. TOCFed. Nº2 "Prestera, Oscar E. y otro" rta. 2/12/96, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 30/10/97, pag. 8).

Tal dilema es sólo aparente, ya que si un dictamen implica el apartamiento de la obligación legal que pesa en cabeza del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional puede declararlo nulo por arbitrario o ilegal (conf. art. 69 Cód. Procesal Penal de la Nación que señala que "Los representantes del ministerio público fiscal formularán, motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones, nunca podrán remitirse a las decisiones del juez, procederán oralmente en los debates y por escrito en los demás casos"), sin entran a tallar la pretensión del órgano requirente. Cabe tener presente que el deber de fundar implica, según el caso, la valoración de la prueba, la explicación de cómo se llegó a determinado juicio de valor y la razón de la aplicación de determinada norma del plexo penal. (conf. CSJN "Quiroga" cit. preced.).

Contrariamente, si le ordena al Fiscal lo que tiene que dictaminar, el juzgador viola el principio ne procedat iudex ex officio, y consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal (art. 13 inc. 3º CCABA). Ello no significa que el órgano jurisdiccional deba hacer caso omiso al advertir un grave apartamiento del principio de legalidad por parte del Ministerio Público, pero tampoco corresponde que le de contenido a la acción de la que es titular aquél: ante todo, debe respetar el principio de imparcialidad, y, si correspondiere, declarar nulo por arbitrariedad lo actuado por el Fiscal, para que éste rehaga el acto en cumplimiento de formas esenciales, pero no en un sentido determinado, y menos aún cuando éste es incriminatorio.

15.-Por otra parte, ningún temor debe ocasionar la vigencia de un sistema acusatorio material en materia contravencional (TSJ expte nº 339/00 "Pariasca, Lucio Leon Eloy s/art. 47 s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad") o un sistema acusatorio formal en materia de delitos. La ley 21 prevé controles internos del Ministerio Público, por lo que los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionario público. En efecto, el art.6 de la norma citada establece claramente la dependencia jerárquica que tiene por fundamento permitir que "cada integrante del Ministerio Público, controle el correcto desempeño de sus funciones por parte de los o las integrantes de menor nivel jerárquico".

La ausencia de regulación normativa sobre este control dentro del Ministerio Público, amerita un esfuerzo interpretativo para esbozar legalmente pautas en dirección a buscar ciertos límites al poder de los fiscales, asegurando a su vez la necesaria neutralidad de los jueces como también la vigencia del principio de legalidad.

16.-En cuanto al primer postulado, esta cuestión puede y debe ser resuelta internamente en el mismo Ministerio Público. Nótese que la Procuración General de la Nación, por vía reglamentaria, ha previsto distintos mecanismos de control conforme a la estructura jerarquizada del Ministerio Público Fiscal, máxime frente al "carácter individual y ex-post del control que ejercerán los Fiscales de Cámara, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 66 del ordenamiento procesal y 37 ...de la ley 24946" y frente al mantenimiento de la política criminal de Ministerio Público Fiscal en el sentido de "preferir aquellos criterios que conduzcan al mantenimiento de la acción y no a su extinción" (Resolución de la Procuración General de la Nación 32/2002).

En cuanto a la actuación jurisdiccional, sólo es posible realizar un control negativo de los requisitos de razonabilidad y legalidad propios del acto, en tanto los razonamientos del órgano requirente constituyan una derivación lógica del derecho vigente, no alcanzando dicho control negativo la mera discrepancia de criterios, caso en el que la opinión del Ministerio Público Fiscal debe resultar vinculante (CNCrim y Correc. de la Capital Federal - Sala I - C. 22230 - "Carro, Gastón Ezequiel s/ consulta analógica" -rta. 18/11/2003).

17.-Trasladando estos conceptos al sub examen, el rechazo del acuerdo de suspensión del juicio a prueba, pronunciándose la Sra. Jueza de grado sobre la adecuación típica a partir de un minucioso análisis fáctico manifestando su desacuerdo sobre el contenido de la pretensión del Ministerio Público Fiscal, constituyó una evidente afectación del principio de imparcialidad. Tal vicio de carácter absoluto (art. 168 CPPN) provoca la nulidad de tal resolución, debiendo procederse al apartamiento de la magistrada a quo.

En efecto, el rechazo del acuerdo resuelto a fs. 53/4, no sólo excede los supuestos taxativos enunciados por el art. 45 del Código Contravencional para proceder de tal forma -ausencia de algún requisito objetivo de admisibilidad o desigualdad de condiciones para negociar, o actuaciones bajo coacción o amenaza-, sino que contiene un pronunciamiento expreso sobre el contenido de la acción, enderezando la pretensión hacia el tipo delictivo del art. 189 bis del Código Penal, sustituyendo de esta manera a una de las partes, a la sazón, la representante de la vindicta pública.

Ello ha implicado la ruptura del equilibrio entre partes, por resignarse la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Carta Magna local como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de ésta (art. 13 inc. 3º CCABA y 18 CN, 8º CADH y 14 PIDCP), lo que obliga a esta Sala a invalidar lo resuelto en contra de tal dogma constitucional.

18.-Asimismo, debemos resaltar que la Sra. Fiscal de Cámara expresó que "...la representante de la vindicta pública, al momento de emitir el decreto de fs. 42, no aludió a razones fácticas y jurídicas que la llevaron a alterar su criterio original (plasmado a fs. 24). La referencia a las características del arma sin especificar de que características se trata o la constatación de que no se encontraba cargada -circunstancia que no excluye el delito de tenencia-, no constituyen per se razones, argumentos o demostraciones en apoyo de una tesis y de por que deben desecharse otras; tampoco son suficientes para estimar la razonabilidad del cambio de la propia opinión y ello trasluce, una deficiencia en la construcción lógica de la resolución...".

De este modo, la superior jerárquica de la fiscal de la instancia realizó una evaluación del desempeño de los actos procesales de su inferior jerárquica, en el sentido de asegurar la debida motivación de todos los actos de los funcionarios de menor nivel jerárquico, que no debería ser soslayada por el nuevo magistrado que intervenga en los presentes actuados.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

I.- DECLARAR mal concedido el recurso interpuesto por el Representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 62/64.

II.- ANULAR la resolución de fs. 53/4 por la que se rechazó la suspensión del juicio a prueba acordado en favor de FRANCISCO JAVIER BERMUDEZ CHILLOTTI.

III.- APARTAR a la Sra. Juez Claudia Alvaro, debiendo remitirse la presente a la Secretaría General de esta Cámara a fin de que se desinsacule el Juzgado en lo Contravencional y Faltas que deberá continuar interviniendo.

Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, remítase a la Secretaría General de Cámara a los fines que corresponda.

Ante mí:

La Marta Paz dijo:

CONSIDERANDO:

1. El recurso de apelación ha sido interpuesto por quienes se encuentran legitimados para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

En relación a la temporaneidad de los recursos, comparto la jurisprudencia del fuero de larga data a la cual adhiero (Causa 099-00/CC/04- Ocampo, Julio Daniel s/infracción al art. 41 CC- Sala II. Del voto de los Dres. Bacigalupo, Bosch y De Langhe, junio 11 de 2004. Sentencia nº 199/04; Causa 146/001/00/04 -Calabreta, Adolfo Gustavo s/Infracción -art. 71- Apelación - Sala II, del voto de los Dres. Bacigalupo, Bosch y De Langhe, 5 de julio de 2004. Sentencia nº 223/04, entre otras) ya que otro temperamento podría sorprender a las partes y afectar su derecho de defensa, fundándolo además en lo dispuesto en el art. 2 del CPPN -idéntico a la misma regla en todos o en la mayoría de los códigos provinciales- que, a contrario sensu, manda interpretar extensivamente y hasta por analogía las disposiciones legales que establecen facultades para los sujetos procesales, en especial, para el imputado. "Toda disposición legal ...deberá ser interpretada restrictivamente o, del mismo modo, deberá ser interpretada extensivamente o aplicada analógicamente toda facultad concedida por el código. l a regla trascrita resulta aplicable en virtud de la remisión del art. 6 del la LPC (nº 12)" (del voto del Julio Maier en Expte. nº 2266 "Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional nº 6- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ley 255-apelación").

Respecto a la improcedencia del plazo de gracia de las dos primeras horas siguientes a la fecha del vencimiento del plazo ordinario para la interposición del recurso, adhiero a la jurisprudencia tradicional del fuero que sí lo permite. (C.111-000-CC/2004 - "Recurso de queja en autos: "Dragonetti, Biaggio s/giro a la derecha en lugar prohibido y otra", Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Sala II - del 07 de junio de 2004), por compartir sus fundamentos.

2. En su escrito de fs. 69/74, la Sra. Fiscal de Cámara sostiene la inapelabilidad de la resolución de 1a Instancia, por los fundamentos dados a fs. 70/71.

Sin embargo, a mi juicio la resolución impugnada causa al imputado un gravamen de difícil o imposible reparación ulterior.

Ello por cuanto, al rechazar el acuerdo, lo hace en el entendimiento que la conducta subsume en un tipo penal lo que colocaría al imputado ante la inminencia de un juicio, lo que evidencia la existencia del gravamen referido.

La CSJN ha expresado que: "son equiparables a sentencias definitivas aquellas que originan agravios cuya enmienda en la oportunidad procesal en las que se las invoca exhiben prima facie entidad bastante para conducir a un resultado diverso del juicio, por lo que de ser mantenidas generaríanse consecuencias de insuficiente o imposible reparación ulterior". (CSJN. 14/5/1987, "Fernández Propato, E. c/La Fraternidad").

3. Valorando las pruebas del proceso, en especial la pericia de fs. 39/41, no cabe duda alguna que el objeto secuestrado es un arma de fuego, ya que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia (art. 3.1. Decr. 395/75).

Por ello la Sra. Jueza a quo afirma que el hecho no encuadra en una figura contravencional sino penal, concretamente en el delito de simple tenencia de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inciso segundo, primer párrafo del Código Penal).

Subsume el hecho en el art. 3º inc. 1º del decreto 395/75 (Reglamento de la Ley de Armas y explosivos) aseverando que: "dicha norma determina que las armas de fuego son aquellas que utilizan la `energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia'. Y precisamente, la pericia practicada por la División Balística de la Policía Federal demuestra ello, el encontrar deflagración de pólvora en el caño del arma y resultar ser apta para el disparo; no teniendo ninguna relevancia jurídica en este caso su funcionamiento anormal - no posee el cierre del caño y el percutor asoma permanentemente por el espaldón- (ver fs. 40). Por lo cual, el arma estaba en condiciones de ser utilizada, conforme su función".

Es correcta su afirmación de que lo periciado es un arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inciso segundo, primer párrafo del Código Penal), conclusión que comparte la Sra. Fiscal de Cámara.

Fundado en ello la Sra. Jueza a quo resuelve rechazar el acuerdo celebrado por las partes por sostener que no reúne el requisito material para su procedencia, esto es, que al sujeto se le impute una contravención.

Respecto al cuestionamiento en orden a las facultades de la Sra. Jueza a quo para rechazar el acuerdo sostengo que el juez tiene la facultad y el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal, y decidir en base a ello al momento de expedirse.

A los Sres. Jueces de garantías les corresponde el control de razonabilidad y legalidad, siendo el analizado un aspecto del control así llevado a cabo.

No debe confundirse la facultad del Ministerio Público Fiscal de iniciar y continuar el proceso -e incluso disponer el archivo de las actuaciones dentro de los margenes impuestos por el Código Contravencional- con la cuestión debatida en autos.

La suspensión del juicio a prueba entraña una aplicación del principio de oportunidad perfectamente reglada y acotada.

La Constitución local consagra tanto el principio de legalidad como el sistema acusatorio, lo que exige del intérprete una conjunción armónica de ambos principios que, en cierto modo se restringuen mutuamente (del voto de la Ruiz en "Pariasca").

Al modificar la Fiscal de grado arbitrariamente la calificación del hecho sometido a conocimiento del juez -señalando que era uno de tipo contravencional cuando era un tipo penal- excedió las facultades que son propias de su función, además de proceder en forma inmotivada lo que conllevaría la nulidad de lo así actuado.

4. La Sala I de la Cámara Contravencional y Faltas ha sostenido que: "en modo alguno los jueces deben adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que, muy por el contrario, siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de aquellos dictámenes; función que deben ejercer en todos los casos en forma ineludible, a fin de garantizar el respeto por el debido proceso legal" (Causa 459-00-CC/2006, Sánchez Rubén Gerardo s/Art. 189 bis CP-Apelación del 9 de marzo de 2006); criterio que comparto.

La Justicia del fuero se ha expedido en este sentido: "La acción descripta es inescindible y no puede ser considerada independiente ni tampoco como una sola conducta que resulta subsumible en dos tipos (uno penal y otro contravenciónal), hipótesis expresamente descartada por el art. 28 de la ley 10. Por el contrario, la conducta encuentra adecuación típica sólo en la figura penal señalada (art. 189, bis párrafo 3º, CP), que desplaza la contravencional e impide la iniciación de nuevas actuaciones a la luz del art. 39 de la ley 10 . . en otras palabras, el tipo penal excluye la aplicación del contravencional...Si bien desde la perspectiva de cada tipo considerado aisladamente es indudable que la conducta se subsume en ambos, desde la perspectiva de las relaciones que guardan entre sí uno de ellos excluye al otro"., (C.A.C. y F. , Sala I, c. 252-00-CC/04, 12/10/2004, "B., M.S. s/art. 39, CC", del voto de la Sra. Jueza Marum).

Y la doctrina es conteste con lo expuesto. Así, se ha señalado que: "En el proceso contravencional...el juez -como juez de garantías- previo a la fijación de la audiencia en los términos del art. 45, deberá analizar la legalidad del procedimiento llevado a cabo hasta ese momento" (Lineamientos básicos de la suspensión del juicio a prueba en el nuevo Código Contravencional. Patricia López. Revista de Derecho Penal, en "Delitos, contravenciones y faltas de la Ciudad autónoma de Buenos Aires. Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 88).

Ello debido a que la correcta calificación del hecho incide en la normativa aplicable, pues es recaudo o presupuesto de la aplicación del art. 45 del C.C. que el hecho sea un tipo contravencional, en cambio, de tratarse de un delito, tal normativa no es aplicable (lo que ocurre en autos).

5. No es ocioso señalar que la fundamentación de los actos es un recaudo indispensable a cumplir no sólo por los Magistrados sino también por el Ministerio Público Fiscal.

El art. 69 del CPPN exige que los representantes del Ministerio Público Fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos y conclusiones lo que exige la forma republicana de gobierno, como bien señala la Sra. Fiscal de Cámara.

En este caso no ha ocurrido así pues la Fiscal de grado se apartó arbitrariamente de los hechos. Su actuación conlleva entonces tales vicios que no se puede pretender que fuera convalidada por la Magistrada.

Reseña acertadamente la Sra. Fiscal de Cámara un fallo en que se ha señalado que: "una vez que los opositores al progreso de la acción, han aceptado la base fáctica propuesta por el accionante, el Tribunal sólo puede rechazar la demanda con fundamento en la insuficiencia de esos hechos a la luz del plexo probatorio acercado y de las normas aplicables... Estas consideraciones que definen el concepto del sistema de libre apreciación crítica de la prueba, en tanto remite a criterios de lógica y de experiencia en el acto valorativo del juez, se vinculan metodológicamente con la teoría de la argumentación forense como parte de la lógica judicial, de donde no tolera juicios asertivos que transgredan al principio de verificabilidad, que como tal integra la teoría del razonamiento correcto y que genéricamente queda atrapado en la exégesis que este T.S.J. viene dando a los presentes tópicos, dentro del principio de razón suficiente, el cual impone al juzgador la transcripción si bien, no de la totalidad del itinerario racional requerible para arribar a una conclusión determinada, el de aquellos nudos intelectivos indispensables para poder llevar adelante la tarea de contralor del razonamiento del sentenciante." Sent. Nº 109 - 'Bust os Santiago - Usucapión Recurso de Casación' - TSJ DE CORDOBA - Sala Civil - 24/10/2005 6. En relación a la alegada afectación del principio acusatorio, consecuentemente con lo expuesto, sostengo que no existe en el caso, ya que el análisis sobre si el arma era de fuego o no, no tuvo por finalidad impulsar la acción en un sentido determinado sino que fue realizado con el único fin de fundar el rechazo del acuerdo que le había sido sometido a consideración, y lo hizo con fundamento en la carencia de los presupuestos para formular dicho acuerdo.

La mayor evidencia de que no hay afectación al acusatorio surge de la propia resolución impugnada en que se dispone devolver "las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía", o sea que el impulso de la acción queda en cabeza del fiscal.

No contradice lo expuesto la afirmación del Tribunal Superior de Justicia recaída en "Pariasca" en el sentido que el fiscal puede "retirar" la acusación cuando considera que no se ha comprobado el hecho.

Maier señala en ese caso que "nuestro derecho desconoce absolutamente, en los delitos de acción pública, la posibilidad del fiscal de `retirar`la acusación (principio de legalidad: interrumpir o hacer cesar la acción penal, CPPNación. Art. 5) esto es, de inhibir el fallo del tribunal sobre la acusación" lo que se daría en el caso, de haberse aprobado el acuerdo de suspensión de juicio a prueba, ya que el hecho subsumía en un tipo penal y no en uno contravencional.

De tal suerte que, aunque se formulase una interpretación extensiva o analógica in bonam partem que lleve a sostener para la ley contravencional una interpretación material del principio acusatorio establecido en la Constitución local para su derecho local, ello no es lo que está en cuestión en autos.

Los propios límites fijados por el art. 39 de la ley 12 impiden que el fiscal modifique el hecho, y la consecuente subsunción del mismo a la norma.

No se puede avanzar sobre una base fáctica irreal que implica un avasallamiento del principio de legalidad que rige, con algunas limitaciones, en nuestro ordenamiento.

Lo que, reitero, no significa afectar el proceso acusatorio ya que la decisión simplemente advierte que se ha modificado arbitrariamente el sustrato fáctico, aspecto con el que coincido con la Sra. Fiscal de Cámara quien, más allá de considerar que en el caso no existe gravamen irreparable, señala que no advierte afectación del principio acusatorio y sostiene en el acápite III. de su dictamen que de admitirse finalmente los recursos intentados "deben rechazarse los planteos del Sr. Defensor y del Sr. Fiscal" Consecuentemente, resulta ajustada a derecho la sentencia en crisis, en cuanto rechaza el acuerdo de suspensión de juicio a prueba (art. 45 C.C.) acordado por el imputado, su defensa y el Ministerio Público Fiscal por no reunir los presupuestos para su procedencia, en el caso, que se trate de un tipo contravencional.

Por todo lo expuesto corresponde:

1) CONFIRMAR la resolución que rechazó el acuerdo celebrado por las partes que se encuentra documentado a fs. 46, por hallarse ajustada a derecho y a las constancias de autos, rechazando los recursos de apelación interpuestos.

Así lo voto.

Ante mí:

En dede 2006 libré una cédula. Conste.

En de de 2006 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara. Conste En de de 2006 remití las actuaciones a la Secretaría General de Cámara. Conste.