Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-07-03


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 3 días del mes de julio de 2007, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Marcelo Vázquez, Elizabeth Marum y José Sáez Capel, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 116/120 contra la sentencia de fs. 113/115 dictada en la presente causa, de la que RESULTA:

1º) Que a fs. 113/115 obra el fallo dictado por el magistrado de grado en el que resuelve, con fecha 8 de mayo de 2007, absolver a Felipe Santiago Ovejero en orden al hecho de haber ocupado la vía pública en ejercicio de una actividad lucrativa, mediante la colocación de mesas, sillas y una parrilla móvil, excediendo el permiso de uso de aceras, el día 11 de marzo de 2006, aproximadamente a las 12.30 hs, en la Avenida Garay 2797 de esta ciudad, donde se encuentra ubicado el restaurante denominado "Los Changuitos".

2º) Que a fs. 116/120 la María Valeria Massaglia, cotitular de la Fiscalía Contravencional nro. 4, apela la sentencia mencionada supra y solicita que se revoque. Entiende incorrecta la interpretación del art. 84 del CC efectuada por el Juez, ya que la norma no exige que dicho comercio, al momento de comprobarse la ocupación esté "funcionando" o "prestando servicio". Que resulta suficiente que la ocupación tenga lugar en el marco de la actividad lucrativa que sin duda desarrollaba Ovejero al tiempo de haber colocado los elementos en franca violación al permiso otorgado por la autoridad administrativa. A ello agrega que aquél sólo autorizaba al Sr. Ovejero a colocar únicamente una mesa y tres sillas sobre dicha arteria, que a partir de dicho permiso surge la delimitación de la utilización del espacio público, tanto en el horario como en la cantidad y naturaleza de los elementos autorizados para ocupar la acera.

3º) Que a fs. 127/128, la Sra. Fiscal, Sandra Verónica Guagnino, al contestar el traslado conferido, hace suyos los argumentos expuestos por la recurrente y refiere que la norma prevista en el art. 84 CC exige ocupar la vía pública en ejercicio de una actividad lucrativa excediendo las medidas autorizadas o el permiso de uso de las aceras y no que esa actividad lucrativa consista en un determinado y específico funcionamiento del comercio, con presencia de clientes y/o personal en forma constante y permanente. Que los elementos que el juez valoró y que lo llevaron a dudar -la falta de secuestro de vasos y cubiertos, la parrilla apagada, y la inexistencia de comensales en el momento del hecho- no importan de por sí una "inexistencia de actividad lucrativa". Por ello y toda vez que los agravios versan sobre la prueba rendida en el debate solicita que se abra el proceso a prueba, se convoque al imputado a una audiencia de conocimiento personal, se revoque la sentencia absolutoria y se dicte una condenatoria a la pena citada por la Sra. Fiscal de juicio.

4º) Que a fs. 131/140, el Emilio Capuccio, letrado defensor del imputado Ovejero, refirió que: a) El recurso Fiscal ha sido mal concedido, que si se entendiera que el art. 50 y concordantes del CC habilitan ese recurso ante una sentencia absolutoria, tales preceptos serían inconstitucionales por afectar principios relacionados con el debido proceso; b) La solicitud de apertura del proceso a prueba, peticionada por la Fiscal de Cámara, debe rechazarse porque no se encuentra prevista legalmente e implica someter al imputado a una nueva instancia de enjuiciamiento cuando ello no fue peticionada por el propio imputado; c) No se ha podido acreditar en autos la totalidad de los elementos constitutivos del tipo previsto en el art. 84 del CC como así tampoco que el hecho sea imputable a Ovejero. En cuanto a la ocupación no se comprobó ni cuantas mesas había en la vereda, ni cuantas sillas, ni su ubicación ni disposición en la acera. Que no se probó que dicha ocupación haya sido en ejercicio de una actividad lucrativa. Que en caso de que se entienda por probada la ocupación del local por parte de Ovejero y la actividad comercial efectiva en el interior del local, igual debería con firmarse la sentencia absolutoria por cuanto la actividad comercial debía darse en el exterior del comercio sito en Juan de Garay 2797 y no sólo en su interior; d) El hecho endilgado en autos no podría considerarse lesivo del bien jurídico previsto en el art. 84 CC. Subsidiariamente refirió que el monto de pena de multa solicitado por la Fiscal de juicio resulta excesivo y sin la debida fundamentación y que es inconstitucional basar el nivel de sanción en las dos condenas previas que registra Ovejero. En base a ello solicitó que la pena de multa no sobrepase los cuatrocientos pesos y que se evalúe la viabilidad de aplicación del art. 30, primer párrafo, del CC.

5º) Que a fs. 141, pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION La defensa refiere que el derecho al recurso en tanto permita la revisión legal por un tribunal superior del fallo sólo puede ser concedido a favor del imputado, pues debe elaborarse como una garantía, perdiendo su carácter bilateral. En base a ello, contra una sentencia absolutoria no puede ser interpuesto un recurso por el órgano acusador. A ello agregó que la correcta lectura del art. 50 del CPC sólo indica que la sentencia es apelable dentro de los cinco días de la notificación, mediante escrito fundado, omitiendo toda referencia a la facultad del fiscal de impugnar una sentencia absolutoria. Subsidiariamente y para el caso de que se entienda que el art. 50 y las normas concordantes habilitan el recurso fiscal plantea la inconstitucionalidad de los mencionados preceptos por afectar los principios constitucionales relacionados con el debido proceso, en particular el "ne bis in idem".

En cuanto a ello, corresponde tener presente, tal como se ha sostenido en otros precedentes, que si bien el art. 432 del CPPN, aplicable supletoriamente al art. 6 LPC, dispone que "el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado", luego agrega que "cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir".

En razón de lo expresado y toda vez que al legislar el recurso de apelación, la ley de procedimiento contravencional no establece ninguna limitación en tal sentido -a diferencia de lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad que sólo se otorga a favor del contraventor (art. 53 LPC)-, la vía articulada ha sido correctamente concedida (causa 1569-00-CC-2003 "Ramirez Meza, Luisa s/art. 41", Causa 053-00-CC-2004 "Beatriz, Cristian Alberto s/art. 189 bis CP Apelación" y causa 292-00-CC-2004 "Kim in Jung s/inf. art. 74 CC- Apelación").

En igual sentido y en virtud de lo expresado por el Máximo Tribunal Local (in re. expte Nº 339/00 "Pariasca, Lucio León Eloy s/art. 47 s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad, rta. el 5/11/00), resulta facultad exclusiva del legislador establecer quiénes se encuentran habilitados para recurrir y habiendo sido interpuesto por quien está legitimado, no se advierte violación al principio constitucional invocado.

Por otra parte, y en cuanto al planteo de inconstitucionalidad impetrado por el Capuccio, es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos 226:688, 242:73, 300:241, entre otros).

Asimismo, cabe afirmar que ello sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas requiriendo en primer término que la violación de la norma sea de tal entidad que justifique la abrogación en beneficio de la seguridad jurídica, ello en razón de que es reiterada y uniforme la jurisprudencia del máximo tribunal en lo relativo a que "constituyen actos de suma gravedad institucional y deben ser consideradas como la 'última ratio' del orden jurídico" (Fallos 288:325, 290:83, 292:180, 294:383). Por tanto, y tal como se ha afirmado, siendo un acto de tal entidad sólo será procedente cuando la contradicción con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable, y en caso de que no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa.

De lo expresado se desprende que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional o en el caso la Constitución local (CSJN Fallos: 307:1983). Ello, en forma alguna se desprende de los argumentos de la Defensa, quien se ha limitado únicamente a mencionar la cláusula constitucional presuntamente vulnerada, y sus argumentos solo dejan entrever una mera discrepancia respecto de la conveniencia del criterio adoptado por el legislador, lo que conlleva necesariamente a su rechazo (CSJN Fallos: 253:362; 257:127; 308:1631, entre otros).

SEGUNDA CUESTION I. Alcance del recurso previsto en el art. 50 de la ley 12.

Previo a efectuar el análisis de los agravios invocados por la Defensa, cabe dejar constancia del alcance que posee el recurso de apelación en el ámbito contravencional, a los fines de fijar la perspectiva desde la que será abordada la impugnación interpuesta. En efecto, acorde con lo que esta Sala ha sostenido en anteriores pronunciamientos (Causas nº. 1606-00/CC/03 "Vagni, Marcelo E. s/art. 72", rta. el 6/2/04; nº 1592-00/CC/03 "Ybarra, Claudio Daniel s/ Art. 39", rta. 8/3/04; n º 1602-00/2003 "Roldán, Hugo Daniel, por infracción art. 72 C.C. s/ Apelación", rta. 11/3/04, entre otros), si bien el art. 50 de la ley 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad y publicidad propia del procedimiento contravencional impide una revisión amplia de aquella prueba que requiere haberla presenciado en virtud del principio de inmediación.

En tal sentido, cabe mencionar que la postura de este Tribunal es conteste con la sostenida por la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado "(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ..." (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", rta. 20/9/2005).

II- Agravios sustentados en la errónea interpretación de la figura prevista por el art. 84 del CC y en la valoración de la prueba El hecho imputado a Ovejero consiste en haber ocupado la vía pública en ejercicio de una actividad lucrativa, mediante la colocación de mesas, sillas y una parrilla móvil, excediendo el uso de aceras, el día 11 de marzo de 2006, aproximadamente a las 12.30 hs, en Avda. Garay 2797, de esta ciudad.

El Juez al momento de absolver al imputado sostuvo que no se habían satisfecho, en su totalidad, los requisitos del tipo objetivo previstos por el art. 84 del CC, toda vez que no era posible asegurar que el local hubiera estado funcionando al tiempo del procedimiento policial por cuanto quienes se encontraban presentes en ese momento habían sido contestes en manifestar que la parrilla se encontraba apagada; que los dos testigos de actuación habían sido buscados en un taller mecánico vecino y que a partir de ese dato, cabría presumir, como probable, la inexistencia de clientes en el local. A ello agregó que no se había procedido a la incautación de vasos, cubiertos u otros enseres que pudieran haber robustecido la hipótesis de que el local se encontraba funcionando ni tampoco habían sido identificados mozos ni empleados del lugar. Por lo tanto concluyó, en base a dichas circunstancias, que se había configurado un cuadro de duda suficiente en cuanto al ejercicio de la actividad lucrativa al momento del hecho, que debía ser valorado a favor del imputado.

Por su parte, la Sra. Fiscal entendió que el ejercicio de la actividad lucrativa se encontraba probado porque el local se hallaba abierto ese mediodía con la colocación en la vereda de diversas mesas y sillas fuera del horario permitido y en exceso en cuanto a la cantidad autorizada. Para acreditar dicha circunstancia refirió que Ovejero ingresó al interior del comercio, a requerimiento del inspector actuante, algunos de los elementos objeto de la contravención -mesas y sillas- y en ningún momento consta que el imputado tuviera que abrir el comercio. Asimismo sostuvo que resulta irrelevante que la parrilla ubicada sobre la acera se encontrara apagada, toda vez que el restaurant no solo presta servicios mediante el uso de una parrilla "móvil". Agrega que la circunstancia de que la parrilla no estuviera funcionando y que las mesas y sillas que se hallaban en el exterior no estuvieran ocupadas es jurídicamente irrelevante, pues la norma requiere que esa ocupación se produzca en el marco de una actividad comercial, es decir que exista un local y que en el contexto del desarrollo de la actividad se ocupe indebidamente el espacio público ya que el art. 84 no exige que dicho comercio esté funcionando al momento de comprobarse la ocupación. Idéntico criterio adopta la Sra. Fiscal de Cámara al referir que la norma no exige que la actividad lucrativa consi sta en un determinado y específico funcionamiento del comercio, con presencia de clientes y/o personal en forma constante y permanente.

Ahora bien, tanto del acta contravencional obrante a fs. 4 como de las declaraciones del subinspector Diego Martín Nieva y de los testigos de procedimiento Grover y René Milton Fuentes Alejo, ha quedado acreditado que el día 11 de marzo de 2006, en horas del mediodía, fueron colocados, sobre la acera del comercio ubicado en la intersección de las calles Esteban de Luca y Garay, mesas, sillas y una parrilla.

Al respecto cabe referir que la circunstancia de que los mencionados testigos no pudieran precisar con exactitud el número de elementos secuestrados ni la disposición de aquéllos en la acera, no obsta a tener por acreditada la colocación en la vía pública de mesas, sillas y una parrilla fuera del horario para el cual se había otorgado permiso. Ello así toda vez que del informe de Habilitaciones obrante a fs. 16/21 se desprende que el imputado Ovejero no tenía permiso alguno para colocar elementos fuera de su comercio al mediodía y que sólo podía instalar en la acera de Av. Juan de Garay 2797/99 una mesa con tres sillas mientras que por la calle Esteban de Luca 1589 un total de tres mesas con tres sillas cada mesa, en ambos casos, únicamente en el horario de 21.00 a 5.00 hs. Sin embargo, dicha circunstancia no resulta suficiente para la configuración del tipo previsto en el art. 84 CC.

En efecto, la interpretación efectuada por el sentenciante, en torno al concepto de "ejercicio de la actividad lucrativa" que modaliza la acción de ocupar la vía pública, resulta ajustada a las pautas que guían la tarea hermenéutica. Así del texto legal surge que el legislador no solo ha tenido en mira la mera ocupación de la vía pública, sino toda aquélla vinculada al efectivo funcionamiento de un comercio, excediendo las medidas autorizadas por ley o el permiso de uso de las aceras.

Por consiguiente, el ejercicio de actividad lucrativa a que se refiere la norma no solo implica la tipificación de aquellas conductas en la que se ha advertido la presencia de clientes en forma constante y permanente, sino todos aquellos movimientos comerciales efectuados en el local de los cuales se infiera que se esta desarrollando esa actividad lucrativa, tales como la presencia de personal tendiente a prestar un servicio, la concreta oferta del comerciante de sus productos o servicios, que tiendan a la obtención de alguna utilidad o lucro, entre otras.

Siendo así, no existe elemento alguno que permita sostener que el día 11/3/00, alrededor de la hora 12.30 en el local sito en la intersección de las calles Garay y De Luca se estuviera ejerciendo una actividad lucrativa, pues los escasos elementos de prueba colectados solo acreditan la existencia de una ocupación del espacio público, lo que resulta insuficiente a los fines de la conformación de injusto por el que fue acusado Ovejero.

Adviértase que el único indicio que invoca la Fiscal para tener por acreditada esa actividad es la circunstancia de que Ovejero pudo ingresar al local las mesas y las sillas "sin tener necesidad de abrir el comercio". Sin embargo, ello no ha sido acreditado en el debate, pues la circunstancia de que ningún testigo hiciera referencia a la necesidad de abrir el comercio, no permite inferir sin más, la ausencia de apertura del local, máxime si ello no fue objeto de interrogatorio específico durante el debate, o al menos si la Fiscal no solicitó su constancia en las actas respectivas. Por otro lado, tampoco resulta lógicamente válido deducir, a partir de la posibilidad del ingreso al local de aquéllos elementos retirados de la acera, que Ovejero tuviera el local en funcionamiento, puesto que aún afirmada aquella premisa, ello no implica esta conclusión. Siendo así, la aseveración efectuada por la apelante en torno a esta cuestión es una inferencia incorrecta y realizada sin sustento probatorio alguno.

En relación a la cita del precedente de esta Sala "Sajón, Manuel Esteban s/ inf. art. 84 del CC", rta. 27/11/06 que efectúa la Fiscal de grado a fin de avalar su postura, cabe aclarar que ha realizado una lectura incompleta del fallo, toda vez que en aquélla oportunidad se había corroborado que en la acera se desarrollaba el servicio de bar excediendo las medidas autorizadas para el desenvolvimiento de dicha actividad comercial, hallándose acreditada la presencia de personas consumiendo bebidas en las mesas situadas en la acera.

En base a ello, cabe concluir que la valoración de la prueba producida ha sido ajustada a las reglas de la sana crítica, no se advierte defecto alguno en el razonamiento que realiza el Juez para afirmar que no se encuentra probado el aspecto material de la imputación, encontrándose fundada la sentencia en los elementos de prueba obrantes en el expediente que analiza y relaciona entre sí y con el tipo contravencional endilgado, circunstancias que nos lleva a confirmar el decisorio apelado.

III- Solicitud de audiencia formulada por la Fiscal de Cámara La Sra. Fiscal de Cámara solicitó la apertura del proceso a prueba y la citación del imputado a una audiencia personal -arts. 41 CP y 26 CC- en virtud de que los agravios invocados en el recurso se sustentan sobre la prueba rendida en el debate y existe esencialmente una posibilidad de que la sentencia absolutoria sea revocada.

En relación a tales cuestiones, cabe afirmar por un lado, que no existe previsión legal alguna sobre dichos puntos en el procedimiento en Cámara, no adviertiéndose que concurran en el caso circunstancias que ameriten disponer la realización de dicha audiencia; y por otro lado, que dada la solución a la que se arriba la petición se tornó abstracta.

Conforme lo expuesto el Tribunal, RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia, obrante a fs. 113/115, en cuanto ABSUELVE a Felipe Santiago Ovejero en orden al hecho de haber ocupado la vía pública en ejercicio de una actividad lucrativa (art. 84 CC), mediante la colocación de mesas, sillas y una parrilla móvil, excediendo el permiso de uso de aceras, el día 11 de marzo de 2006, aproximadamente a las 12.30 hs, en la Avenida Garay 2797 de esta ciudad, donde se encuentra ubicado el restaurante denominado "Los Changuitos". Sin costas (art. 14 de la ley 12).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente devuélvase al juzgado de primer instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mi: