Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-12-14


Dictamen de la Procuración de la Nación:

Suprema Corte:

-I- A fs. 504/506, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala V) confirmó la sentencia de la anterior instancia en cuanto rechazó la demanda entablada por el señor Pablo Cerutti contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía) cuyo objeto es el cobro de diferencias salariales por "suplemento por función ejecutiva" por el lapso que ocupó -interinamente, de mayo 1994 a abril 1998- la Dirección Nacional de Análisis de Precios y Abastecimientos en la cartera económica.

Para así decidir, la alzada entendió que el art. 71 del decreto 993/91 (t.o. 1995) era claro en cuanto a que el suplemento está destinado a aquellos agentes que hubiesen accedido al cargo por concurso - situación que no es la de autos- y que su cobro corresponde a partir de la notificación al agente de su designación en el cargo. También dijo que el decreto 1140/02 al autorizar las designaciones sin selección previa como excepción al precepto 71 ya mencionado, mantenía la indispensable necesidad de llamar a concurso para una cobertura definitiva exigiendo, a tal fin, la fijación de un plazo perentorio.

Asimismo descartó como aplicable al pleito la jurisprudencia esgrimida por la defensa por tratarse, en unos casos, de supuestos ajenos al Sistema Nacional de Profesión Administrativa (SINAPA) y, en otros, por ser los hechos de analogía inexistente.

Por otro lado, consideró que el actor, en conocimiento de estas normas dada su antigüedad en la Administración Pública, pudo haberlas impugnado al momento de su designación o formular alguna reserva y aplicó la teoría de los actos propios que inhibe el cuestionamiento de un régimen jurídico por haberse sometido a él sin reservas.

Entendió que no estaba vulnerado el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea porque la situación del actor -al no haber accedido, durante el lapso reclamado, al cargo por concurso- era diferente de aquella en la que los agentes hubiesen cumplido con el requisito de selección.

-II-Disconforme, el señor Cerutti interpone el recurso extraordinario de fs. 524/543, que fue concedido por la interpretación de normas federales y denegado respecto de la arbitrariedad alegada (fs. 554) sin que se haya presentado la pertinente queja.

Los agravios del apelante, en lo que aquí interesa, son los siguientes: a) el objetivo del suplemento por función ejecutiva es pagar "tarea"; b) es de carácter alimentario; c) los precedentes judiciales son atinentes en su sustancia como antecedentes orientadores; d) se violó el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea; e) las autoridades que lo designaron interinamente tenían facultades para hacerlo en virtud de los decretos 101/85 y 1102/81, normas que cubrieron el vacío legal del art. 71 del decreto 993/91 -que no preveía los interinatos- hasta el dictado del decreto 1140/02.

-III-A mi modo de ver, el recurso es formalmente admisible toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas de carácter federal -art. 71 del anexo I del decreto 993/91 (to 1995)- y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas.

-IV-Cabe, en primer lugar, señalar que no está en discusión el efectivo cumplimiento por el actor del interinato en el cargo de Director ni las facultades de las autoridades que lo designaron en dicho cargo de manera transitoria. El quid a resolver es si a pesar del vacío legal -que el propio recurrente reconoce expresamente a lo largo del escrito del recurso extraordinario como también de su expresión de agravios- en cuanto a que recién a partir del dictado del decreto 1140/02 las autoridades competentes están habilitadas a cubrir los cargos con funciones ejecutivas de manera transitoria por 180 días con el derecho al cobro del suplemento por función ejecutiva hasta que se proceda a la selección por concurso, se puede reconocer al apelante dicho derecho.

En ese orden, se debe hacer referencia a las normas que regulan -dentro del régimen del SINAPA, decreto Nº 993/91 (to 1995)- el suplemento por función ejecutiva.

Así: "ARTICULO 3º- El Nomenclador de Funciones establecerá el detalle de las funciones comprendidas en el presente Sistema Nacional que correspondan a cada nivel escalafonario, discriminando aquellas que involucren el ejercicio de funciones ejecutivas.

ARTICULO 4º- Se considerarán funciones æejecutivasÆ aquellas correspondientes a cargos de conducción de sectores con incidencia en la gestión de políticas públicas o que presten servicios esenciales para la comunidad, o bien que tengan alta incidencia sobre el manejo de los recursos presupuestarios de la jurisdicción o alto grado de participación en la reforma del Estado.

Asimismo se considerarán como æejecutivasÆ, las funciones que involucren el control de unidades organizativas de nivel inferior a Departamento o equivalente.

ARTICULO 5º- El agente, con independencia de su ubicación escalafonaria, podrá acceder al ejercicio de funciones æejecutivasÆ, a través de los sistemas de selección establecidos en el Título III y previo cumplimiento de los requisitos generales del nivel escalafonario asignado a la función y de los específicos que se prevean en la convocatoria respectiva. TITULO III. SISTEMAS DE SELECCIÓN. CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES. ARTICULO 18.- El presente régimen establece las pautas generales de los procedimientos destinados a valorar los conocimientos, habilidades y aptitudes de los aspirantes conforme al perfil de la función de que se trate y a establecer el mérito correspondiente para la cobertura de vacantes en los distintos niveles o para el acceso a funciones æejecutivasÆ. ARTICULO 20.- Los agentes designados para la cobertura de vacantes o de funciones æejecutivasÆ, deberán asumir dentro de los TREINTA Y CINCO (35) días corridos de notificados.

De no verificarse tal circunstancia o de cesar en sus funciones por cualquier causa, se procederá de la siguiente manera:

a) En el supuesto de cobertura de vacantes, se designará al postulante que figure a continuación del previamente designado en el pertinente orden de mérito, el cual tendrá una vigencia máxima de SEIS (6) meses.

b) Tratándose de las funciones æejecutivasÆ previstas en el artículo 35, se designará a alguno de los restantes integrantes de la terna, la cual tendrá una vigencia máxima de SEIS (6) meses.

CAPITULO III. FUNCIONES EJECUTIVAS. ARTICULO 35.- La cobertura de cargos incluidos en el Nomenclador de Funciones Ejecutivas con asignación de Niveles I a V inclusive, se hará por el sistema de selección establecido en el presente capítulo.

ARTICULO 54.- Al cumplirse un período de CINCO (5) años de la designación de un funcionario en un cargo con funciones ejecutivas, la autoridad competente deberá llamar a una nueva selección, excepto en el supuesto que el funcionario haya merecido la calificación de æSobresalienteÆ en las DOS (2) últimas evaluaciones del período. En este último caso el funcionario podrá mantener su función ejecutiva por un único período adicional de DOS (2) años más, a partir de los cuales se deberá llamar a una nueva selección para la cobertura del cargo.

Durante dicho lapso, el funcionario involucrado no podrá ser removido de sus funciones, salvo: a) por razones disciplinarias, b) por UNA (1) una calificación æDEFICIENTEÆ, c) cuando se disuelva la unidad de la cual es titular, por reformulación de la estructura orgánica que no implique la creación de otra unidad con responsabilidad primaria y acciones similares o equivalentes.

En estas circunstancias, el titular del cargo con función ejecutiva perderá automáticamente dicha función y el suplemento correspondiente a su ejercicio.

ARTICULO 67.- El Suplemento por Función Ejecutiva es incompatible con la percepción de los Suplementos por Función Específica y por Jefatura, y con la del Adicional por Mayor Capacitación.

ARTICULO 71.- El Suplemento por Función Ejecutiva será percibido por los agentes que resulten seleccionados, mediante el sistema previsto en el presente, para ejercer cargos con Funciones Ejecutivas. Tal suplemento se abonará a partir de la notificación de la designación como titular del cargo en cuestión.

El Suplemento por Función Ejecutiva será no remunerativo, no bonificable, y no habilitará la modificación del haber jubilatorio o de retiro de quienes, habiendo sido titulares de cargos de igual o similar denominación, gocen o gozaren de una prestación previsional.

Los montos correspondientes a los distintos niveles de Funciones Ejecutivas serán determinados por el Poder Ejecutivo Nacional.

El importe del Suplemento correspondiente consistirá en la suma resultante de la diferencia entre los montos que, según el nivel asignado a cada cargo, se establecen en las normas respectivas y la asignación básica bruta mensual del nivel escalafonario del agente, incluido además el adicional por grado, con exclusión de las Asignaciones Familiares" (...).

Por su parte, el decreto 1140/02 expresa: "Artículo 1º - Los titulares de las jurisdicciones y organismos descentralizados cuyas estructuras organizativas hayan sido aprobadas en el marco de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto Nº 357/02 y sus modificatorios, podrán solicitar al Poder Ejecutivo Nacional la cobertura transitoria de cargos incluidos en el Nomenclador de Funciones Ejecutivas del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, (SINAPA) - Decreto Nº 993/91 (t.o. 1995), debiendo elevar las propuestas de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto ...

Artículo 2º - En los cargos comprendidos en el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, las propuestas de designaciones transitorias, sólo podrán tramitarse con carácter de excepción a las disposiciones del Título III, Capítulo III, y del artículo 71, primer párrafo, primera parte, del Anexo I al Decreto Nº 993/91 (t.o. 1995). Las personas propuestas deberán satisfacer los requisitos previstos para el acceso a los distintos niveles escalafonarios, conforme lo dispuesto en el Título II del citado Anexo I. Artículo 3º - Los cargos comprendidos en el artículo 1º correspondientes al SINAPA, deberán ser cubiertos conforme los sistemas de selección previstos en el Título III, Capítulos I y III del Anexo I del Decreto Nº 993/91 (t.o. 1995), y sus modificaciones dentro del plazo de Ciento Ochenta (180) días hábiles contados a partir de la notificación de las respectivas designaciones transitorias".

-VA mi modo de ver, no cabe duda alguna respecto de la claridad de la disposición (art. 71 del decreto 993/91 to 1995) en cuanto a que es requisito necesario el procedimiento de selección y la designación en el cargo por concurso para ser acreedor del suplemento por función ejecutiva y, por lo tanto, recién en ese momento se constituye tal derecho. En el sub lite, durante el período reclamado por el actor -designación transitoria 1994-1998- éste no había accedido al cargo por concurso.

A mayor abundamiento, dicho artículo prevé que el suplemento se abonará a partir de la notificación de la designación como titular del cargo en cuestión, previo concurso, lo que corrobora el efecto constitutivo del derecho -el cobro del suplemento en cuestión- desde la designación en el cargo con función ejecutiva al que se accede después de un procedimiento de selección.

Por otro lado, el hecho de que el decreto 1140/02 haya venido a suplir el vacío legal -reconocido expresamente por el recurrente como ya dije- deja más en claro aún que, si bien las autoridades podían designar transitoriamente agentes en cargos escalafonarios haciendo uso de las facultades de los decretos 101/85 y 1102/81, no estaban legalmente habilitadas -sino hasta el 2002- para designarlos transitoriamente en los cargos con funciones ejecutivas con su correlativo pago del suplemento, sin incurrir en el dictado de actos ilegítimos.

En otro orden, no se me escapa que si bien V.E. en el precedente "Bilotte" (Fallos: 328:4050) entendió que el suplemento por función ejecutiva se trataba de un suplemento que se abona en forma habitual y permanente, es decir, que tiene carácter general -interpretación que no comparto a la luz de las disposiciones que lo regulan y que transcribí en el acápite precedente- así lo expresó, a mi entender, para evitar que se violente el principio de proporcionalidad que debe existir entre el sueldo en actividad y el haber de retiro, sin que las circunstancias de aquél sean las del presente pleito.

-VI-Por lo expuesto, opino que corresponde admitir formalmente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia de fs. 504/506. - Buenos Aires, 07 de mayo de 2009. -Laura M. Monti.

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2010 Vistos los autos: "Cerutti, Pablo c/ EN Mº de Economía s/ empleo público".

Considerando:

Que el Tribunal comparte, con exclusión del último párrafo del capítulo V las conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos cabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a las particularidades de la cuestión. Notifíquese y devuélvase. -Ricardo Luis Lorenzetti. -Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). -Carlos S. Fayt. -Enrique Santiago Petracchi. -Juan Carlos Maqueda (según su voto). -E. Raúl Zaffaroni (según su voto). -Carmen M. Argibay.

Voto de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco y de los señores ministros doctores don Juan Carlos Maqueda y don E. Raúl Zaffaroni:

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos, con excepción del último párrafo del punto V, los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Que por lo demás no resulta aplicable al caso de autos el precedente registrado en Fallos: 328:4050, en la medida en que allí el actor -cuya pretensión estaba enderezada a que se liquidara en su haber de retiro el suplemento por función ejecutiva- había ejercido el cargo en forma efectiva y percibido durante su ejercicio las remuneraciones y suplementos correspondientes, sin que al momento de su desempeño estuviera sujeto a los requisitos impuestos por el Sistema Nacional de Profesión Administrativa (SINAPA), situación que difiere de las circunstancias del presente pleito.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a las particularidades de la cuestión. Notifíquese y devuélvase. -Elena I. Highton de Nolasco. -Juan Carlos Maqueda. -E. Raúl Zaffaroni.