Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-09-01


En la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de septiembre de dos mil seis, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para conocer en el recurso de revisión interpuesto a fs. 1/8 vta. contra la resolución Nº 160-SED-2002 del 19 de febrero de 2002, en los autos caratulados: "BERDIER TRISTAN MARCELO c/ GCBA s/ REVISIÓN CESANTÍAS O EXONERACIONES DE EMPLEO PÚBLICO", expte. RDC 98 y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Carlos F. Balbín, Dr. Horacio G. Corti y Dr. Esteban Centanaro.

El Dr. Carlos F. Balbín dijo:

I. A fs. 1/8 vta. la parte actora interpuso, en los términos del art. 464 del CCAyT, recurso judicial de revisión contra la resolución Nº 160-SED-2002 del 19 de febrero de 2002, suscripta por el Secretario de Educación. Por su intermedio se dispuso la cesantía del agente Tristan Marcelo Berdier como Director Titular Turno Noche de la Escuela Nº 16 de Adultos, Distrito Escolar Nº 15, y Maestro de Ciclo Titular Turno Tarde de la Escuela de la Joya, Distrito Escolar Nº 2.

La resolución en crisis tuvo como causa los siguientes sumarios administrativos: i) 595/99, por la actuación del agente como letrado patrocinante en tres juicios contra la Ciudad; ii) 157/95, por haber arrancado la hoja de comunicación o cadena con el horario correcto para la presentación en un concurso de maestros; y iii) 571/95, por haber violado la vía jerárquica al haberse dirigido directamente al Procurador General.

En primer lugar, la recurrente se agravió contra dicha decisión por cuanto considera que las conductas investigadas no configuran infracción alguna.

En segundo lugar, advirtió errores e irregularidades en la instrucción de los respectivos sumarios. A continuación se detallan los planteos del actor:

Sumario 571/1999 (presunta violación de la vía jerárquica) Sostuvo que la carta documento que remitió al Procurador General tuvo por finalidad evitar los excesos de la Supervisora de Centros Educativos, de la cual dependía; que agotó la vía jerárquica; y que, en tanto agente de la Ciudad, se hallaba facultado para informar al Poder Ejecutivo (y, por ende, a un funcionario de menor jerarquía) sobre hechos acaecidos en el ámbito local.

Asimismo, señaló que las declaraciones testimoniales de fs. 57 y fs. 60 no fueron valoradas en el dictamen sumarial (fs. 506/511); se omitió notificar la audiencia testimonial y producir la prueba informativa (consistente en la remisión del expediente 67.220/1994 que tramitaba ante el Juzgado Civil 17) donde constaban todas las actuaciones administrativas de reclamos y recursos sobre el hecho en cuestión. Concluye que se conculcó su derecho de defensa.

Sumario 595/1999 (patrocinio a parte actora contra su empleador) Describió las tres causas en que intervino como letrado patrocinante resaltando que en todas ellas evitó un perjuicio al erario público; que la administración no incurrió en gasto alguno; y que renunció al patrocinio y a los honorarios. A su vez, expresó que no emitió opinión alguna, aún cuando ello fuera contra sus propios intereses. Asimismo, indicó que según el dictamen transgredió el art. 7, inc. a), ordenanza 40.401, sin embargo en el expediente no consta al respecto imputación y prueba de cargo. Por último, expresó que el instructor negó la producción de la prueba informativa.

Sumario 157/95 (haber arrancado la hoja de comunicación o cadena con el horario para la presentación en un concurso de maestros).

Adujo que tal conducta no puede configurar una falta administrativa pasible de reproche. Por otra parte, expresó que en el procedimiento sumarial se violó su derecho de defensa toda vez que no se permitió la producción de prueba testimonial e informativa; no tuvo oportunidad de alegar; y hasta la notificación de los actos sancionadores dictados en el marco de los sumarios 571/99 y 595/99, no tuvo conocimiento del sumario 157/95. Por último, invocó la prescripción de la acción y señaló que transcurrió en exceso el plazo previsto para la instrucción del sumario.

En tercer lugar, el accionante cuestionó que los tres sumarios administrativos hayan tramitado conjuntamente pues aduce que se trataba de distintos hechos, acaecidos en diferentes tiempos y lugares y, por tanto, pasibles de distintas evaluaciones probatorias y medidas sancionatorias. Concluyó que la acumulación aparejó un exceso punitivo.

En cuarto lugar, la parte demandante denunció que los letrados dictaminantes en los tres sumarios incurrieron en prevaricato y animadversión manifiesta.

En quinto lugar, sostuvo que la resolución expulsiva es nula pues carece de firma del funcionario competente.

En sexto lugar, adujo que no se evaluaron sus antecedentes profesionales como docente. Luego, expresó que a fs. 229 y 229 vta. pretendió sumarse un sumario que jamás existió ya que en su momento la instructora determinó que no había mérito para instruir actuaciones.

Por otra parte, el actor solicitó que en la sentencia se determine que la Secretaría de Educación proceda a eliminar de su ficha personal obrante en la Dirección Administrativa Docente todo antecedente sobre actuaciones sumariales inexistentes o que fueran declaradas nulas.

Finalmente, peticionó como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la resolución 160/SED/2002; la reincorporación en sus cargos docentes y la consecuente percepción de haberes.

A fs. 228/244 contestó traslado del recurso de revisión la parte demandada. En relación con el sumario 571/1999 (presunta violación de la vía jerárquica), señaló que la enemistad o desagrado personal respecto a un superior no autoriza a obviar la vía jerárquica y expresó que las denuncias de los agentes no están excluidas del cumplimiento de esa vía. Concluyó, entonces, que el actor violó el deber impuesto por el art. 6º, inciso d), del Estatuto del Docente.

En relación al sumario 595/1999 (patrocinio a parte actora en juicios promovidos contra la Ciudad de Buenos Aires), adujo que el demandante reconoció la infracción cometida. A su vez, descartó el argumento de la inexistencia de intereses contrapuestos y expresó que la configuración de la falta no requiere daño patrimonial ni toma en cuenta el resultado final de las gestiones efectuadas.

Con respecto al sumario 157/95 (haber arrancado la hoja de comunicación o cadena con el horario para la presentación en un concurso de maestros), indicó que el agente arrancó la hoja de comunicación a fin de utilizarla como prueba en la causa que inició contra sus superiores aduciendo que no pudo presentarse a un concurso docente por una cadena mal cursada a la escuela en donde trabajaba. Resaltó que dicho proceder por sí solo merece la sanción de cesantía en tanto viola los incisos c) y ch) del art. 6 del Estatuto Docente.

Por otra parte, expresó que la resolución 160-SED-2002 fue firmada por el Secretario de Educación y que el original se encuentra protocolarizado y archivado en el Registro de la Secretaría.

En cuanto a la caducidad del sumario nº 157/95, adujo que el plazo de 60 días que, conforme al art. 23 del decreto 3360/68, tiene la Administración para sustanciar el procedimiento disciplinario no es perentorio. Asimismo, indicó que la instrucción del sumario administrativo interrumpió el plazo de prescripción de la acción disciplinaria.

Finalmente, con relación a la acumulación de expedientes, expresó que el análisis separado de cada una de las faltas cometidas hubiera conducido al mismo resultado.

A fs.246/251 emitió dictamen la Sra. Fiscal de Cámara. Consideró que este tribunal resulta competente para conocer en autos y que el recurso de apelación judicial incoado por la actora resultó formalmente admisible.

A fs. 356 se elevaron los autos al Acuerdo de Sala.

II.- Con carácter preliminar, es necesario destacar que la facultad de la Administración de sancionar las conductas de sus agentes está sujeta a diferentes condicionamientos formales y sustanciales que para su ejercicio impone, en cada caso, el ordenamiento normativo (COMADIRA, Julio Rodolfo, "La responsabilidad disciplinaria del funcionario público", Responsabilidad del Estado y del Funcionario, pág. 590).

Así, la procedencia de la aplicación de una sanción disciplinaria queda sujeta, en primer término, a que se sustancie un procedimiento administrativo destinado a investigar la actuación del agente -sumario administrativo- en el cual se garantice el derecho de defensa y, más específicamente, el derecho al debido proceso adjetivo. En segundo lugar, resulta necesario que, en el transcurso del referido procedimiento sancionatorio, haya quedado efectivamente demostrada la existencia de conductas que, apreciadas objetivamente, signifiquen una concreta violación a los deberes y obligaciones del agente y, en consecuencia, justifiquen la aplicación del reproche disciplinario.

Por lo tanto, corresponde determinar si el procedimiento sancionatorio sustanciado resultó ajustado a los principios generales y a las reglas procedimentales que rigen este tipo de trámites.

a.Sumario Nº 571/99, Expte. Nº 68.149/99.

a. I.- En estas actuaciones, se imputó al actor la transgresión del art. 6º, inciso d) del Estatuto Docente, toda vez que, a criterio de la demandada, desconoció la jurisdicción técnico administrativa y disciplinaria, así como la vía jerárquica al remitir de manera directa una carta documento al Procurador General de la Ciudad -recibida el 4/11/99-, donde solicitó la aplicación del art. 56 de la Constitución local, por entender que la Supervisora de Centros Educativos, Stella Maris Moreno, efectuó gestiones ante la Dirección de Haberes Docentes tendientes a que se lo privara de su remuneración, señalando que dicha conducta se basó en una interpretación de la legislación vigente antojadiza e ilícita que dio lugar, posteriormente, a la responsabilidad civil del Gobierno de la Ciudad.

a. II.- Antes de adentrarse al análisis de las circunstancias del caso, cabe resumir las normas aplicables al mismo.

El Estatuto del Docente establece que: "Son deberes del personal docente, sin perjuicio de los que particularmente, imponen las leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones especiales:...d) reconocer la jurisdicción técnico-administrativa y la disciplinaria, así como la vía jerárquica..." (art. 6º), inciso éste que no se encuentra reglamentado por el decreto nº 611/86 y sus modificatorios.

A su vez, la Ordenanza nº 40.401 (Estatuto para el Personal Municipal), norma que reviste el carácter de régimen general y se encontraba vigente a la fecha en que ocurrió el hecho que originó este sumario -actualmente derogada por la ley nº 471 del año 2000-, incluye una norma similar. En efecto, su art. 6º dispone que "Sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a:...m) Observar el estricto orden jerárquico en sus peticiones...". Además, la mentada ley nº 471 reitera, en su art. 10, inc. ñ, la misma obligación, es decir, la obligación de los agentes del Gobierno de la Ciudad referida a "...seguir la vía jerárquica correspondiente en las peticiones y tramitaciones" Por su parte, el art. 2º del Reglamento de Sumarios nº 3360/68 (Reglamento de Sumarios) expresamente dice: "La formación del sumario, será ordenada por el Intendente Municipal o los Secretarios del Departamento Ejecutivo, de oficio o por denuncia escrita de agentes de la Municipalidad o de particulares, quedando, en este último caso a criterio del funcionario que dispuso la instrucción, la necesidad de su ratificación, de acuerdo con la gravedad o importancia de las circunstancias que la originen". Con tal sustento y, teniendo en cuenta la manda del art. 56 de la Constitución de la Ciudad, el actor fundamenta su proceder.

Vale recordar que este último precepto establece que "Los funcionarios de la Administración Pública de la Ciudad, de sus entes autárquicos y descentralizados, son responsables por los daños que ocasionan y por los actos u omisiones en que incurrieran excediéndose en sus facultades legales...".

a. III.- Descripto el marco normativo, corresponde efectuar una reseña de las constancias del expediente administrativo.

A fs. 231, se encuentra glosada la carta documento remitida por el actor al Procurador General de la Ciudad, Dr. Ernesto Marcer, donde hace constar que con motivo del accionar, según sus palabras, arbitrario de la Supervisión de Centros Educativos a cargo de la Sra. Stella Maris Moreno dejó de percibir sus remuneraciones por un total aproximado de $ 8.895,00, suma que fue reclamada judicialmente, debiendo la Ciudad abonarle un monto mucho mayor ($ 12.727, 10; es decir, el 43% más) en virtud del reconocimiento de la pretensión en sede judicial. En dicha misiva solicitó la adopción de las medidas que prevé el art. 56 de la Constitución local.

Como consecuencia de la remisión y habiendo la Procuración constatado el expediente nº 67.220/94 (que tramitó ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 17), el Director de Empleo Público destacó que la carta documento parecería impetrar una denuncia contra la citada funcionaria por su responsabilidad en el inicio del juicio por reclamo de haberes, que -en virtud de los intereses irrogados- concluyó con el pago de una suma mayor a la que hubiera correspondido abonar en concepto de salarios al actor. El citado funcionario destacó que el planteo del docente "no resulta abonado por las constancias del juicio, habida cuenta que la Administración, al margen de su acierto o error, se limitó a esgrimir en sede propia y en sede judicial, una determinada interpretación que entendía adecuada a la normativa vigente y a los hechos del caso" (fs. 236/237).

Por su parte, el Director de Sumarios señala a fs. 238, que no cabe otra irregularidad, por parte de la Sra. Supervisora, que haber efectuado una interpretación discutible de la legislación y por ello, no se infieren razones para iniciar una investigación por responsabilidad disciplinaria, "...máxime cuando a los hechos imputados se les adjudica una antigüedad de unos cinco años". Empero, considera adecuado evaluar mediante sumario administrativo, la conducta del docente por haber prescindido "de toda vía jerárquica para efectuar peticiones vinculadas a sus haberes personales". Sin perjuicio de ello, señala que "se había recibido otra misiva del mismo agente, referida a distinto tema, pero al tratarse en esa oportunidad de la denuncia de un delito penal, pudo contemplarse el caso desde la óptica de la urgencia que prevé el art. 4º del Decreto 698-GCBA-96, y por ello se dio curso al Sumario 396/99...para investigar la conducta de una agente involucrada en sede penal".

Con tales sustentos, el 19/11/1999, el Procurador General dictó la Resolución Nº 1063-PG-99 instruyendo sumario al actor por haber vulnerado la vía jerárquica.

A fs. 278, el accionante formuló su descargo y ofreció pruebas, entre ellas, la remisión del expediente tramitado en sede civil (a la que no se hizo lugar), fotocopia simple de la sentencia y declaraciones testimoniales.

A fs. 297/298, se encuentra agregado el alegato de la parte actora.

a. IV.- Del análisis de las constancias del expediente administrativo, surgen sendas consideraciones que deben ser puestas de relieve antes de expedirse acerca de la legitimidad de la sanción impuesta al demandante.

Uno de los agravios del recurrente es la violación del derecho de defensa en juicio, más precisamente, la cuestión referida a la prueba informativa.

Se observa que, al efectuar su descargo, el actor solicitó la remisión del expediente judicial por medio del cual obtuvo el reconocimiento de sus haberes, debiendo destacarse que fue justamente la falta de percepción de haberes que dio origen a la carta documento que derivó en el presente sumario.

En la citada resolución, la magistrada interviniente señaló que "...cabe destacar la desidia municipal en resolver la cuestión, cuando el actor había controvertido el otorgamiento de la licencia sin goce de haberes, desempeñándose efectivamente en ambos cargos durante más de un año, con conocimiento municipal". Asimismo, añadió que "En el caso de autos el actor desempeñó ambos cargos...la Municipalidad se desentendió en cubrir el puesto que supuestamente el actor no podía cumplir y lo hizo por más de un año. El argumento que ahora ensaya respecto de que el accionante asumía el riesgo de desempeñarlo sin goce de haberes resulta, por lo menos, de mala fe, cuando la resolución administrativa otorgando la licencia ni siquiera se encuentra firme por haber sido recurrida sin decisión definitiva por parte del Municipio hasta el presente" (fs. 262/265).

La alusión de la jueza de grado a la "desidia municipal" en la resolución de la cuestión y al conocimiento cierto sobre el desempeño del actor de los dos cargos, así como, la expresa mención de la falta de resolución de la decisión recurrida, permiten a esta Alzada reconocer la procedencia de la prueba peticionada a los fines de resguardar el derecho de defensa. Más aún de las constancias del expediente judicial requerido -pruebas que fueron tenidas por válidas en la Justicia Civil, destacando que la decisión fue apelada por la Ciudad, aunque, posteriormente, desistió del recurso- surge la presentación de notas y la remisión de sendas cartas documentos del actor ante diferentes organismos a fin de que se expidan sobre el pago de las diferencias de haberes. Tales organismos fueron: La Dirección General de Coordinación Legal y Técnica; la Dirección General de Liquidación de Haberes; la Secretaría de Educación y Cultura e, incluso el Señor Intendente Municipal. El objeto de todas fue siempre el reclamo por la falta de percepción de los haberes, durante el período 1/12/1992 y el 21/2/94. Adv iértase que la resolución nº 1063/PG/1999 reza en sus considerandos: "debe evaluarse, en un sumario administrativo, la conducta del docente de mención, al haberse dirigido directamente al Procurador General de la Ciudad de Buenos Aires, prescindiendo de toda vía jerárquica, para efectuar peticiones vinculadas a sus haberes personales" (énfasis agregado) -fs. 238-.

Otra cuestión de importancia es la referida a la testigo Eufemia Rosa Zotelo. Dicha persona fue propuesta como testigo y habiendo sido citada infructuosamente en dos oportunidades, el instructor requirió al actor que manifieste si insistía en la dicha prueba; ello, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. La respuesta afirmativa del recurrente, en legal tiempo, derivó en una nueva citación, pero el instructor sumariante puso en cabeza del actor la citación y comparecencia de la testigo bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Ante la falta de presentación de la señora Zotelo, el sumariante hizo efectivo el apercibimiento y ordenó la producción del alegato (fs. 295).

Otro punto a considerar es el informe solicitado por la instrucción agregado a fs. 252/253. Obsérvese que el sumariante requirió datos sobre la calificación que mereció el actor por el ejercicio de sus funciones. Dicho informe se encuentra suscripto por la Señora Stella Maris Moreno, en su calidad de Supervisora, brindando, más allá del puntaje dado al accionante durante los distintos años de ejercicio, conceptos negativos respecto del agente que no se condicen con tales puntajes a excepción de los últimos dos años donde en lugar de sobresaliente se lo calificó con "bueno" y "regular".

Obsérvese que dicha funcionaria es la persona que fuera denunciada por el actor en la carta documento que diera origen al sumario de marras, no pudiendo ser considera, consecuentemente, una prueba idónea a los fines de avalar una sanción expulsiva.

a. V.- Ahora bien, cabe recordar que "La omisión de tratamiento de una medida probatoria que la recurrente solicitó en forma clara y que, a tenor de la prueba que a su favor allegó a la causa, podía llevar a una decisión favorable a su pretensión, importa un desmedro del derecho que a su favor consagra el art. 18 de la Constitución Nacional" (CSJN, "Albe, Haydée R., 19/5/1983). A lo que cabe agregar que "La naturaleza de la potestad disciplinaria...exige que las sanciones de mayor gravedad sean aplicadas sobre la base del respeto a los principios del debido proceso, para lo cual es menester contar con una adecuada oportunidad de audiencia y prueba" (CSJN, Expediente S-1492/95-Superintendencia, 02/07/1996, LL, 1997-B, 302).

En la especie, la prueba informativa ofrecida y rechazada en sede administrativa (expediente civil) podría haber variado la decisión adoptada respecto del sumario.

Más precisamente, a fs. 1 de la causa aludida, se anexó una nota dirigida a la Dirección General de Coordinación Legal y Técnica de fecha 21/12/93, donde se asienta que "La carpeta referenciada (nº 2947/93, registro nº 43.884/93) fue iniciada en febrero/1993 reclamando haberes adeudados desde diciembre/1992 y después de varias instancias recaló en esa dirección en junio/93 y no fue despachado hasta octubre/93".

Las consideraciones vertidas permiten tener por acreditada la importancia que la prueba informativa tenía para resolver el sumario; al menos, en la determinación de la sanción a aplicar.

Es dable destacar que en los procedimientos administrativos disciplinarios, como en todo trámite administrativo, las pruebas deben ser apropiadas para crear la convicción o lograr el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la causa y que resultarán conducentes para determinar la existencia de responsabilidad que justifique la aplicación de una sanción. Ahora bien, la denegación de la prueba ofrecida debe estar debidamente fundada y debe responder a criterios de razonabilidad. Caso contrario, se coloca al agente en una virtual situación de indefensión que torna nulo el acto administrativo dictado en dicho proceso.

En el sub lite, la prueba informativa ha sido rechazada por inconducente con relación al cargo formulado; empero dicha determinación no ha sido fundamentada, máxime cuando el accionante solicitó nuevamente el medio probatorio -"salvo que la instrucción considere probados sus dichos" (vid. fs. 283/284), circunstancia que no se verificó en la especie-.

Ahora bien, la denegación de una medida de prueba o de su producción no dan lugar a recurso alguno, es decir, conforme la ley, son providencias inapelables. Empero, tal como ocurrió en autos, una vez dictado el acto administrativo que pone fin al sumario, dicho acto podrá ser atacado por vicios en el procedimiento, con sustento en la violación del derecho de defensa por imposibilidad de producir la prueba tendiente a acreditar la realidad sobre los hechos imputados.

En consecuencia, si bien "La doctrina de la subsanabilidad judicial del acto administrativo tiene un campo de aplicación limitado a casos extraordinarios, pues lo contrario llevaría a los jueces a tener como función normal suplir la voluntad de la administración, exorbitando sus atribuciones de control", cierto es también que "La facultad acordada a la Administración para rechazar la producción de prueba inconducente implica la necesidad del dictado de una resolución fundada, no pudiendo ser suplida de modo alguno por el rechazo "in limine" pues tal decisión importa la violación al derecho del peticionario a ser oído por la autoridad que debe resolver su caso" (cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, "Uromar S. A. c. Dirección Gral. de Aduanas", 30/12/1999).

En cuanto a la prueba testimonial, es dable destacar que el Reglamento de Sumarios dispone que "Serán admisibles como prueba de cargo y de descargo todos los medios previstos en el Código de Procedimientos en lo Criminal para la Justicia Federal y Capital de la República, no pudiendo exceder de cinco el número de testigos propuestos por el imputado. Para el caso de que fuera necesaria la intervención de peritos, éstos serán designados de oficio" (art. 19). También añade en el art. 20 que "El procedimiento de recepción de las declaraciones será verbal y actuado, sin perjuicio de los escritos que puedan presentarse en la instancia pertinente. Los declarantes se ratificarán del contenido de sus manifestaciones y firmarán al pie de las mismas, previa lectura realizada en forma personal por aquellos o en voz alta por el sumariante".

Las normas del Código de Procedimientos citado no avalan el proceder seguido por el sumariante. En efecto, la ley no establece la posibilidad de imponer al imputado el apercibimiento de tener por desistida la prueba testimonial por no haber podido hacer comparecer a la testigo.

En lo referente al informe sobre el concepto del agente, toda vez que se halla suscripto por la funcionaria que fuera denunciada por el sumariado, no puede considerarse como prueba válida, en virtud de su posible falta de objetividad, salvo en lo que respecta a la calificación numérica otorgada al demandante.

En efecto, "...calificada doctrina afirma que dentro del concepto de informante, se incluye a las propias partes...en la medida que los hechos obren en documentación o archivo de las mismas, y en tanto, pensamos, se trate de datos objetivos y asientos formales, más allá del hecho de poder o tener que prescindirse íntegramente de la información rendida, cuando se advierta que ésta es un medio para producir prueba en su favor o de soslayar la prueba confesional" (COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, T. IV, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, pág. 200).

Así pues, es posible concluir que los hechos descriptos permiten crear la convicción sobre la existencia de vicios en el procedimiento que acarrean la nulidad de las actuaciones.

a. VI.- A esta altura cabe recordar que "La necesidad del sumario administrativo para la segregación de un funcionario basada en su descalificación, responde a diversos motivos. Por un lado, satisface a un inequívoco derecho que asiste a aquél a conocer las faltas que se le reprochan, a alegar sobre ellas y a producir la prueba que se estime conducente. Son éstos, requerimientos del debido proceso adjetivo, que garantiza la Constitución Nacional, y que deben ser mantenidos en todo trance en el estado de derecho. Asimismo, tal procedimiento resulta imprescindible para el encargado de valorar dicha conducta y decidir la suerte del sumariado, pues, ante la ausencia de todos los cimientos antes señalados, no se advierte cómo el órgano decisor podría ilustrarse suficientemente sobre la cuestión a resolver y, así lograr que su pronunciamiento pueda ajustarse a la realidad y a la justicia y observar, de este modo, la exigencia de motivación válida. Por lo demás, ello también posibilita que los gobernados tomen conocimiento del obrar de sus funcionarios -tanto de los juzgados como de los juzgadores-, dándose así cumplimiento al deber antes mencionado" (CSJN, "Molinas, Ricardo F. c. Poder Ejecutivo Nacional", del voto en disidencia del doctor Petracchi, 24/09/1991, LL, 1992-A, 340).

a. VII.- Otro tema que corresponde poner de resalto es la razonabilidad de la medida adoptada.

No escapa a criterio de esta Alzada que se impuso una única sanción al actor teniendo en consideración las imputaciones formuladas a su respecto en los tres sumarios que fueran acumulados por disposición de la administración.

Sin perjuicio de analizar más adelante el agravio referido a dicha acumulación, debe señalarse que, aún si no consideráramos los vicios procedimentales observados, aparece como excesiva la cesantía dispuesta por esta causal.

Si bien el Estatuto del Docente no regula de manera expresa qué incumplimientos dan lugar a cada tipo de sanción, lo cierto es que la supuesta falta (vulneración de la vía jerárquica) con sustento en la remisión de una posible denuncia contra un Superior directamente ante el Procurador General no reviste la característica de falta grave, en los términos en que se han planteado los hechos y teniendo en cuenta las constancias de la presente causa.

Es más, la Ordenanza nº 40.401, Estatuto del Personal Municipal, en su art. 35 -régimen general-, establece, precisamente, como causal de apercibimiento o suspensión, el incumplimiento del deber impuesto en el inc. m) del art. 6, esto es, observar la vía jerárquica.

Criterio similar prevé la ley nº 471 que derogó la mentada Ordenanza. En efecto, el art. 10 establece en su inc. ñ) la obligación de los agentes de seguir la vía jerárquica en las peticiones y tramitaciones; y al regular el régimen disciplinario, establece que el incumplimiento de los deberes enunciados en dicho artículo hace al empleado pasible de las sanciones de apercibimiento o suspensión.

Otro dato de importancia debe ser puesto de manifiesto, tanto la ordenanza nº 40.401 como el régimen posterior, la ley nº 471, exigen seguir la vía jerárquica en el caso de "peticiones" o "tramitaciones", no así, en los casos de denuncias, observando que, en el sub examine, se trata justamente de una presentación que reviste las características de una denuncia según la propia interpretación de la demandada (vid. fs. 236, pto. III).

a. VIII.- De más está decir que los reclamos salariales efectuados por el actor tendían a la defensa de su derecho a trabajar, más precisamente, de su derecho a la remuneración que importa realizar un planteo de carácter alimentario.

La importancia que revestía la cuestión debió dar lugar a una mayor agilidad en la resolución de la misma por parte de la Administración, a fin de evitar posibles perjuicios al presentante, circunstancia que no se verificó en la especie. Por el contrario, derivó en la instrucción de un sumario en su contra frente a la notificación de tales circunstancias a la Procuración General. Obsérvese que el reclamo salarial se extiende por los períodos comprendidos entre diciembre de 1992 a febrero de 1994, habiendo iniciado el reclamo en el mes de febrero de 1993.

La Administración, pues, parece olvidar que "La ley le da una protección especial al salario, pudiéndose hablar de `indisponibilidad' que quiere decir que, en principio, el trabajador no puede ser privado del derecho al salario por acto propio (lo que es no ejercer ese derecho), ni por acto del empleador, o de sus acreedores (los del trabajador), o los acreedores del empleador" (cf. CNAT, Sala I, "Quinteros Tomás O c/ N.C.R. Argentina S.A.", DT 1988-A, 67).

Esta diligencia, tal como señalara la jueza de grado en lo civil, no se observó para con el accionante frente a su reclamo. Más aún, el actor debió reclamar judicialmente y, sin perjuicio de obtener sentencia favorable, la Administración resolvió instruir un sumario y declarar su cesantía ante la remisión de una misiva al Procurador General a fin de advertir la situación.

En el caso de autos la obligación exigida al accionante (deber de seguir el orden jerárquico) constituye no sólo un ritualismo inútil sino también un obstáculo en el ejercicio de sus derechos, según las circunstancias del caso.

b. Sumario 595/1999 -Expte. Nº 66.502/1999 b. I.- Por el presente sumario se le imputa al accionante haber transgredido el art. 7º, incs. a) y b) de la Ordenanza 40.401 que establece que el personal dependiente del Gobierno de la Ciudad no puede patrocinar o representar a personas que tengan intereses contrarios a la Comuna.

En efecto, la norma en cuestión expresamente dice: "Art. 7° - Queda prohibido al personal, sin perjuicio de lo que al respecto establezca la reglamentación pertinente: a) Patrocinar trámites o gestiones administrativas y prestar asistencia técnica o intervenir profesionalmente en relación a asuntos de terceros que se encuentren o no oficialmente a su cargo, hasta seis (6) meses después del egreso; b) Patrocinar o representar a personas físicas o jurídicas que gestionen o exploten concesiones o privilegios otorgados por la Municipalidad, o que tengan intereses contrarios con los de la Comuna".

b. II.- Ahora bien, cabe destacar que la Ordenanza nº 40.593 -Estatuto del Docente- no establece una prohibición similar a la enunciada, circunstancia que fuera puesta de manifiesto por el accionante en la causa administrativa. No obstante ello, el art. 6º de la citada norma dispone una serie de deberes a cargo de los docentes dependientes de la Ciudad, pero aclara "sin perjuicio de los que, particularmente, imponen las leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones especiales".

En consecuencia, corresponde analizar, si como sostiene la demandada, la remisión a otras leyes, decretos y resoluciones especiales que recoge el citado art. 6º del Estatuto del Docente hace posible encuadrar la conducta del actor en las disposiciones de la Ordenanza nº 40.401 (Estatuto del Personal Municipal), a los fines de aplicarle la sanción de cesantía.

b. III.- Ante todo, cabe recordar que la sanción administrativa tiene una función represiva o punitiva, ya que tiende a sancionar al responsable por la falta cometida (Villegas, Carlos G., Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 390).

A pesar de ello, la sanción administrativa no forma parte del derecho penal, ya que difiere de este último en cuanto a sus objetivos, su ámbito de aplicación y los bienes protegidos, más allá de la común naturaleza derivada del "ius puniendi" estatal.

No obstante ello, el hecho de que se trate de una sanción administrativa no importa necesariamente la imposibilidad de recurrir a las normas penales y mucho menos a sus principios, máxime cuando estos responden al marco impuesto por la Constitución Nacional y los tratados internacionales. Así, por ejemplo, "Según ya se ha visto, las normas penales -superada una primera fase dogmática de rechazo total- se aplican para determinar los plazos de prescripción de las infracciones administrativas a falta de regulación expresa en la legislación sectorial procedente, pero conste, sin embargo, que se trata de una supletoriedad de segundo grado, dado que primero habrá que intentar llenar la laguna con normas de derecho administrativo y únicamente en el supuesto de que esto no sea posible, se acudirá al ordenamiento jurídico penal" (cf. Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 3ra. Edición ampliada, año 2002, pág. 470).

b. IV.- Ahora bien, surge de manera clara que la Ordenanza 40.593 constituye un régimen particular que incluye exclusivamente al personal docente con los alcances que la propia norma determina en su artículo 1º. Es más, sólo abarca al personal docente que se desempeña en los organismos dependientes de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad en las áreas enunciadas por el art. 3º .

Por su parte, la Ordenanza nº 40.401 -Estatuto del Personal Municipal- reviste el carácter de norma general ya que se refiere al personal dependiente del Gobierno de la Ciudad en general, salvo las excepciones enumeradas en el art. 2º de dicho estatuto.

Esta postura se ve reforzada por la ley nº 471, que derogó la Ordenanza nº 40.401. En efecto, el art. 4º dispone que "La presente ley constituye el régimen aplicable al personal de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dependiente del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados, sociedades estatales y el personal dependiente de las comunas".

Sin embargo, aclara el art. 5º que "El personal comprendido en estatutos particulares se rige por lo establecido en el artículo 66 de la presente ley", siendo que el art. 66 mencionado establece que "Los Estatutos particulares mantendrán su vigencia hasta tanto las partes celebren un convenio colectivo de trabajo".

b. V.- Sentado lo anterior, corresponde preguntarse si la Ordenanza 40.593, cuando se refiere a los deberes de los docentes que "particularmente, imponen las leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones especiales" (énfasis agregado), incluye los deberes impuestos por la Ordenanza nº 40.401.

Cabe adelantar una respuesta negativa. El Estatuto del Docente se refiere específicamente a leyes, ordenanzas y resoluciones "especiales". Es decir, no alude a los regímenes generales como el Estatuto del Personal Municipal y tampoco, expresamente, se refiere a esta última ordenanza.

Es más, este tribunal en la causa "Vázquez Ana María Marta contra GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)" , expte: EXP 5866 / 0, sentencia del 20 de febrero de 2003, señaló, justamente, que el Estatuto del Personal Municipal constituye un régimen general frente a los estatutos como el de profesionales de la carrera de salud y, agregamos ahora, el Estatuto del Docente, que son regímenes particulares.

b. VI.- Habiendo arribado a la conclusión anterior, es necesario expedirse sobre la posibilidad de aplicar al agente Berdier la sanción de cesantía con sustento en el incumplimiento del deber impuesto en el art. 7, incs. a) y b) de la Ordenanza nº 40.401, es decir, el reglamento general y no el ordenamiento particular de los docentes.

Conforme ya expresé en el considerando anterior, la conducta sancionada no se encuentra tipificada en el régimen que regula la actividad docente y, como es sabido, en materia sancionadora el principio de legalidad impone la imposibilidad de condenar con sustento en actos u omisiones que al producirse no constituyan falta o infracción administrativa, según el régimen jurídico vigente aplicable al momento de producirse el hecho.

Vale recordar que los tribunales tienen a cargo el control de legalidad sobre los actos de la Administración que "...supone el de la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas estatutarias, de modo que tanto la configuración como la clasificación de los hechos sea correcta y que las sanciones se ajusten al texto legal, toda vez que para aplicar la sanción disciplinaria es necesario que al agente se le pueda imputar una falta precisa" (cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala I, "Abadía, César R. c. Servicio Penitenciario Federal", 07/05/1997, LL, 1998-B, 514).

Así pues, en primer lugar, cabe concluir que la Administración sólo puede sancionar a sus agentes con sustento en los incumplimientos y prohibiciones tipificadas previamente en cumplimiento del principio de legalidad y tipicidad. Estos principios constituyen "una garantía de orden material y alcance absoluto, que supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las...sanciones aplicables...El principio de tipicidad exige la adecuada correspondencia entre el hecho real y el tipo disciplinario. Esta...vertiente va dirigida a la administración pública prohibiendo el poder discrecional en la calificación jurídica de las conductas y la analogía in malam partem" (cf. TRAYTER, Juan Manuel, Manual de Derecho Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1992, Madrid, España, pág. 152 y ss.).

b. VII.- En segundo término, de acuerdo a lo expuesto precedentemente, no es posible recurrir a la analogía en perjuicio del agente imputado.

Debe, ante todo, recordarse que la analogía "es la aplicación a un caso no previsto de la norma que se refiere a otro, que ofrece con el primero una semejanza que el intérprete considera suficiente para que la aplicación esté justificada, por concurrir en uno y otro la misma razón. En síntesis, semejanza e identidad de razón son las dos notas en que se funda la aplicación de la analogía" (conf. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 205). También, resulta necesario destacar que "la analogía consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos" (NINO, Carlos Santiago, "Introducción al Análisis del Derecho", Cap. V p. 285, Ed. Astrea, 1984).

Su fundamento reside en que "si el motivo de la ley es el mismo del caso no previsto, debe darse a ésta la misma solución" y, además, "es necesario que el caso no esté previsto expresamente por la ley" (conf. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, pág. 233).

Empero, el más Alto Tribunal ha dicho reiteradamente que "Es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la Constitución Nacional, que el derecho penal -en cualquiera de sus ramas- es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración, extensión o analogía, tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley" (CSJN, "Rolfo, Domingo A.", LL 1982-C, 286). Ello, en virtud de que el derecho penal se basa en "...un sistema de limitación interpretativa y no de extensión interpretativa" (cf. AFTALIÓN, Enrique R., "Delito, tipicidad y analogía. Apuntaciones para una teoría realista del delito", Páginas de Ayer 2005-2, 29).

Esta postura que tiene sustento en "los principios de tipicidad de la infracción y de legalidad de la pena, básicos presupuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, requieren no ya sólo la necesidad de que el acto u omisión castigados se hallen claramente definidos como infracción en el ordenamiento jurídico, sino también la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, lógica consecuencia de lo anterior, de que, en esta materia, ha de rechazarse, cualquier tipo de interpretación extensiva analógica inductiva e igualmente la posibilidad de sancionar un supuesto diferente del que la norma contempla..." (Sentencia del Tribunal Supremo de España, 4/3/1981, ar. 1303).

b. VIII.- Así las cosas, sólo puede concluirse que la cesantía dispuesta respecto del actor con sustento en el art. 7º, incs. a) y b) de la Ordenanza nº 40.401, no puede ser admitida, en virtud de los principios de legalidad y tipicidad y la imposibilidad de recurrir a la analogía.

b. IX.- No es ajeno al conocimiento de esta Alzada que la conducta incurrida por el docente -al asesorar a sus pares en causas donde la contraparte era su empleador- constituye una inconducta grave. Pero el sustento normativo al que recurrió la demandada para fundar la sanción debió estar regulado en la Ordenanza nº 40.593.

De hecho, el art. 6º establece entre los deberes del personal docente el de "desempeñar digna, eficaz y lealmente las funciones inherentes a su cargo" (inc. ch) y el de "observar una conducta acorde con los principios de la moral y las buenas costumbres y con las normas de ética en el comportamiento social" (inc. c).

Es decir, la demandada no necesitaba apartarse del régimen de los docentes para sancionar la inconducta del accionante. Bastaba con apelar a la norma citada precedentemente para dar fundamento a la medida expulsiva.

Adviértase que, al emitir opinión la Junta de Disciplina en cumplimiento del deber impuesto por el art. 38 de la Ordenanza nº 40.593 -fs. 515-, dictaminó a favor de aplicar la sanción de cesantía por compartir los fundamentos vertidos por la Dirección de Sumarios en el informe nº 39.014 (obrante a fs. 506/511 del expediente administrativo acumulado). Empero en la parte final expresamente concluyó: "Aplicar la sanción de Cesantía prevista en el Artículo 36 inciso "f" de la Ordenanza Nº 40.593 - Estatuto del Docente - al docente Tristán Marcelo BERDIER, F. Nº 268.391 - Director Titular de la Escuela Nº 16 de Adultos del D.E. 15º Turno Noche y maestro de ciclo Titular Turno Tarde de la Escuela de la Joya del D.E. Nº 2, por estar su conducta aprehendida en las presentes actuaciones, por lo normado en el Artículo 6º inciso c), ch) y d) del estatuto del Docente - Ordenanza 40.593", destacando que en el citado dictamen se alude a los tres sumarios impetrados contra el accionante.

Como se observa, el organismo asesor no aludió a normas ajenas al Estatuto del Docente -es decir, no recurrió a la Ordenanza nº 40.401 como hiciera la Dirección de Sumarios-. No obstante ello, el acto administrativo imputó al accionante la falta prevista en el art. 7º, incs. a) y b) del Estatuto para el Personal Municipal.

Por ello, existe un claro vicio en la causa -antecedentes de derecho-. Cabe recordar que conforme surge del art. 7 de la LPA, para su validez, los actos administrativos deben reunir ciertos requisitos esenciales que la citada norma detalla, de manera que su ausencia o la comprobación de un vicio que impida su existencia llevan, necesariamente, la nulidad del acto afectado (cf. esta Sala in re "Quiroga, Estela Julia c/ GCBA - Secretaría de Hacienda y Finanzas - Dirección de Medicina del Trabajo s/ Amparo", Expte. EXP nº 3906, del 12 de abril de 2002). Dicho precepto expresamente dice en su parte pertinente: "...son requisitos esenciales del acto administrativo: ...b) Causa: deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable...".

La causa, entonces, impone que "...el acto no sea producto de la simple voluntad del funcionario, sino que tenga su razón jurídica, basada en los hechos y en la norma aplicable. Por ello...aquí interesa la voluntad objetivada del Estado, que se sustenta en primer término en el ordenamiento jurídico (lo que sería la causa primera para Fiorini) y en relación a una situación que mueve a la intervención administrativa (los antecedentes de hecho)" (cf. COVIELLO, Pedro José Jorge, "La causa y el objeto del acto administrativo", en Acto administrativo y reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones Rap S.A., Bs. As., 2001, pág. 33).

Ahora bien, conforme lo expuesto, el derecho invocado para justificar la sanción no es aplicable al caso.

A esta altura, debe advertirse que el acto administrativo impugnado se refiere a tres procesos sumariales. De la lectura del mismo, se desprende que cada sanción está apoyada en el precepto jurídico que la administración consideró aplicable. Así pues, si bien la parte resolutiva del acto impone la sanción de cesantía haciendo referencia al art. 6º inc. c, ch y d, ordenanza 40.593; tales normas -de acuerdo con los considerandos del acto- son las que dan basamento jurídico a la pena impuesta en el sumario nº 157/99 motivado por la extracción de una hoja del cuaderno de cadenas telefónica, mas no por el hecho de haber asesorado a otros docentes en causas judiciales seguidas contra su empleador.

Más allá de la opinión que esta Alzada se haya formado acerca de la conducta seguida por el actor en este caso y de su reprochabilidad, el Tribunal está obligado a velar por el cumplimiento del principio de legalidad y tipicidad que rige en el derecho administrativo sancionador, debiendo hacer lugar al planteo de nulidad por violación del elemento causa respecto de la presente infracción.

c. Sumario nº 157/1995 - Expte. Nº 16.770/95 c. I.- La causa de este sumario iniciado contra el actor se sustentó en el hecho de haber arrancado una hoja del cuaderno donde se asentaban las cadenas telefónicas. Señaló el accionante que el mencionado cuaderno fue adquirido de su peculio. Además, destacó que, allí, se había asentado que el día 18/10/1993 "por cadena telefónica" se citaba a concurso de acumulación de cargos para el día 21/10/1993 a las 18,30 horas en la sede de la junta de clasificación docente adultos. Puso de resalto que por error de la secretaria al escribir, o por deliberado error al transmitirle el mensaje telefónico, perdió la posibilidad de acumular un cargo de maestro de ciclo adulto en escuela nocturna ya que la cita era para las 18,00 horas y no para las 18,30. Dicho error hizo que el actor se presentara cuando el acto ya había concluido. Reconoció el accionante que, al otro día -22/10/1993- al ir al colegio hizo arrancar la hoja y transcribir en la hoja subsiguiente la "cadena telefónica" en forma textual. Añadió que adjuntó la mencionada hoja a los recursos administrativos implementados -incluida la solicitud de una investigación sumarial contra los funcionarios de la Junta de Clasificación docente por instrumentar un llamado a concurso mediante una "cadena telefónica"- para que sirviera de prueba documental. Finalmente, el accionante alegó la prescripción y la caducidad de estas actuaciones.

c. II.- Antes de adentrarse al análisis de fondo, corresponde expedirse sobre los planteos de prescripción y caducidad del sumario, esgrimido por el accionante, ya que de proceder al menos una de tales defensas, no resultaría necesario avanzar sobre el estudio del acto de cesantía.

El art. 28 del decreto 3360/68 expresamente dispone que "Ningún agente municipal podrá ser sometido a sumario:...b) En los casos de meras faltas administrativas que no constituyen, a su vez, delitos, luego de transcurridos 5 años a partir del momento de su comisión".

Por su parte, el art. 41 de la Ordenanza nº 40.593 (Estatuto del Docente) establece que "La acción disciplinaria se extinguirá por fallecimiento del responsable o por el transcurso de cinco (5) años a contar de la fecha de comisión de la falta, si en dicho lapso no hubiere sido iniciado el pertinente sumario, ello sin perjuicio del derecho de la Administración Municipal de reclamar los daños y perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la falta cometida".

Así pues, tal como señala la señora Fiscal de Cámara en su dictamen, la interpretación armónica de ambos preceptos impone que la prescripción opera a los cinco años de la fecha de comisión de la falta, siempre que no se hubiera iniciado el sumario administrativo (énfasis agregado).

En efecto, corresponde señalar que, de las actuaciones administrativas, se desprende que el hecho que da origen a la denuncia (extracción de la hoja del cuaderno de "cadenas telefónicas") y que, a su vez, dio lugar al sumario nº 157/95, se remonta al 19 de octubre de 1993 (cf. fs. 10 del expediente administrativo nº 16.770/95). Esta fecha es la que debe ser tomada como punto de partida a los fines del cálculo de la prescripción.

Ahora bien, a fs. 59 del expediente administrativo citado, se observa que la resolución nº 121-01 por la cual el Secretario de Educación y Cultura ordenó instruir sumario al actor, data del 16 de enero de 1995.

En consecuencia, entre el 19 de octubre de 1993 y el 16 de enero de 1995 no transcurrieron cinco años y, por ello, la acción no está prescripta, toda vez que la última fecha corresponde al inicio del sumario administrativo, hecho que -conforme lo manifestado en los párrafos precedentes- interrumpe el plazo de prescripción.

En el orden nacional, la jurisprudencia confirma esta postura al decir que "La acción disciplinaria no está prescripta si el inicio del sumario administrativo interrumpió el curso del plazo (art. 38, ley 22.140; art. 38, inc. 1, decreto 1797/80...)" (Cám. Nac. de Apel. en lo Contenciosoadministrativo Federal, Sala III, 6/11/90, "Carrizo Eduardo c/ Universidad de Buenos Aires, LL 1991-C, 256).

Con sustento en lo expuesto, no puede tenerse por configurada la prescripción de la acción disciplinaria que dio lugar al sumario nº 157/99 .

c. III.- Con respecto a la caducidad del procedimiento sumarial, ante todo, cabe describir el marco normativo que resulta aplicable al caso.

El artículo 23 del decreto nº 3360/68 (Reglamento de Sumarios Administrativos), dispone expresamente: "Fíjase para la sustanciación de los sumarios el término de sesenta días hábiles". A ello, agrega que "Mediante pedido fundado y elevado con prudente antelación por el instructor, la Dirección de Sumarios podrá ampliar el plazo por treinta días hábiles más. Si razones especiales exigieran la prolongación de dicho período, deberá solicitarse la autorización pertinente a quien dispuso la instrucción, sin que ello implique la interrupción del trámite sumarial".

La norma, pues, establece, por un lado, la regla general (sustanciación del sumario dentro del plazo de sesenta días hábiles) y, por el otro, las excepciones, es decir, la posibilidad de ampliar el plazo. Tales excepciones son dos, a saber: 1) la ampliación por treinta días hábiles más, siempre que el pedido esté fundado y la elevación de dicho pedido a la Dirección de Sumarios se haya realizado con prudente antelación; y 2) la prolongación del plazo posterior a los noventa días hábiles (el plazo general de sesenta días y los treinta días de la primera ampliación) cuando existieran razones especiales, mediante la debida autorización.

De las constancias de la causa, surge que por resolución nº 121-01, de fecha 16/1/1995, el secretario de educación y cultura resolvió instruir sumario administrativo al actor con sustento en que los términos utilizados en la presentación que originó la investigación (fs. 1/4 del expediente administrativo nº 16770/95), serían contrarios a lo dispuesto en el art. 6º, inc. c) y d) del estatuto docente (fs. 59).

A fs. 100, la sumariante elevó -con fecha 30/6/1993- al Jefe de la División Instructores "I", un pedido de prórroga interna con sustento en el art. 23 del decreto nº 3360/68, toda vez que, según sus propios dichos, el día 23 de junio de 1993 había operado el plazo establecido para la sustanciación de las actuaciones, solicitud que fue autorizada en la misma fecha por el Director de Sumarios.

A fs. 111 vta. y con fecha 3 de agosto de 1995, la instructora solicitó nueva prórroga con apoyo en el art. 23, 2º parte del decreto nº 3360/68, ya que la extensión del plazo para la sustanciación del sumario vencía al día siguiente (4/8/1995). Tal petición fue autorizada con fecha 4/8/95 por el Director de Sumarios y ratificada por el Director de Asuntos Jurídicos de la Procuración con fecha 7/8/1995.

A fs. 196, la Instrucción, con fecha 9/12/1996, dispuso formular al actor el cargo de "Haber arrancado -en el mes de octubre de 1993- la hoja de comunicación o cadena con el horario correcto para la presentación al concurso de acumulación de cargos de maestro de ciclo adultos".

A fs. 208, se encuentra anejada la resolución nº 645/96 del 25/11/1996, donde el Secretario de Educación prorrogó por 30 días hábiles el plazo para la instrucción del sumario ordenado por Providencia nº 7017/DGLEI/95 contra el señor Berdier. Sin perjuicio de haberse agregado la mentada resolución al expediente administrativo que nos ocupa, cabe resaltar que en la misma no se hace referencia alguna a la causa nº 16.770/95 o al sumario nº 157/95, tampoco está agregada la providencia nº 7017/95 ni la nota nº 21.015/SSPG/96 que está mencionada en el Visto de la resolución nº 645/96. Estas circunstancias impiden conocer si la prórroga dispuesta se refiere a estas actuaciones. Ello, sin perjuicio de destacar que, aún en el hipotético caso de que la extensión del plazo fuera dispuesta para este sumario, aquélla fue solicitada con posterioridad al vencimiento de los plazos concedidos.

A fs. 217, el demandante solicitó, con fecha 30/10/2000, que se le expida una certificación de los sumarios a fin de actualizar su legajo, al tiempo que requirió que, respecto al sumario nº 157/95 se decrete la falta de mérito toda vez que carece de datos relacionados con tales actuados.

Esta presentación dio lugar a la búsqueda del expediente iniciada con fecha 22/11/2000. Fue así que, hallado el expediente de marras y en virtud de la existencia de otros sumarios seguidos contra el agente Berdier, se reactivó el trámite de estas actuaciones a partir del año 2001 (fs. 222/230; 124 vta. y 134 vta.) Descriptas las constancias de la causa, surge que, si bien existieron sendas prórrogas en cumplimiento de lo ordenado por el art. 23 del decreto nº 3360/68, a partir del 3/3/1997, "atento el estado de las actuaciones", éstas fueron pasadas a estudio (providencia suscripta por el Director de Sumarios). Sin embargo, a posteriori de dicha providencia, no se observa actuación alguna en la causa hasta la presentación del propio imputado solicitando la certificación de los sumarios; nota presentada, como ya se destacó, con fecha 30/10/2000, es decir, tres años y medio después de la última actuación procesal registrada en estas actuaciones administrativas.

Lo expuesto, permite verificar que se configuró en la especie la caducidad de las actuaciones sumariales, toda vez que no se dio cumplimiento a los plazos estipulados en el ordenamiento jurídico vigente (art. 23, decreto nº 3360/68).

Obsérvese, a modo de resumen, que, el hecho imputado se remonta al 19/10/1993; la resolución que instruye el sumario data del 16/1/1995; la formulación del cargo se hizo el 9/12/1996; y la resolución que declara la cesantía del actor, por el cargo imputado en diciembre de 1996, recién fue adoptada el 19/2/2002, es decir, más de ocho años desde que se produjo el hecho y más de cinco años desde que se formularon los cargos.

A esto debe agregarse que no fueron las cuestiones altamente técnicas o complejas las que dieron lugar a la demora en la tramitación del sumario, sino la falta de diligencia. Prueba de ello es la pérdida de las actuaciones cuando pasaron a estudio, es decir, cuando estaban en condiciones de ser resueltas. Además, nótese que las medidas de prueba ofrecidas por el agente sumariado fueron rechazadas en su totalidad con posterioridad al descargo. Finalmente, se advierte que existieron demoras injustificadas entre simples providencias, pases o notificaciones (vid. providencia de fs. 61 vta. de fecha 21/4/1995; providencia de fs. 111 del 31/7/1995; providencia de fs. 116 vta. del 9/10/1995; providencia de fs. 117 del 15/11/1995; providencia de fs. 117 vta. del 14/12/1995, entre otras).

Así pues, atento la negligencia de la Administración, que derivó en la falta de una decisión respecto del fondo del sumario dentro de pautas temporales razonables, cabe concluir que asiste razón a la recurrente y, en consecuencia, debe decretarse la perención del procedimiento (doctrina art. 23, decreto nº 3360/68).

No debe perderse de vista que es un deber de la Administración "...la necesaria extinción de los procedimientos disciplinarios que superen en forma indebida los plazos establecidos para su sustanciación por causas imputables a la Administración, única forma de dar auténtico sentido al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, salvando la pendencia indefinida de expedientes inmovilizados por desidia del instructor o del órgano encargado de imponer la sanción, cumpliendo de ese modo con los principios de seguridad jurídica, igualdad de las partes en el litigio, la necesaria celeridad y eficacia del procedimiento, evitando demoras no razonables y la consiguiente indefensión para el funcionario expedientado, circunstancia que sin duda provoca un daño al interés público por la pérdida de los efectos disuasorios y de prevención inherentes a la sanción punitiva" (cf. TRAYTER, Juan Manuel, Manual de Derecho Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1992, Madrid, España, pág. 342/343).

c. IV.- Ahora bien, a criterio de esta Alzada, la posibilidad expresa -dispuesta en el art. 23 del decreto nº 3360/68- de prorrogar los términos establecidos para sustanciar el sumario permite concluir que tales plazos tienen carácter ordenatorio, lo que significa que la instrucción del sumario puede exceder los plazos legales. El buen orden de los procesos y la necesidad de que aquellos no queden limitados temporalmente, de forma tal que se perjudique la investigación, adunan a favor del carácter ordenatorio de los plazos correspondientes a la sustanciación de los sumarios administrativos.

Además, "La perentoriedad de los plazos procesales no es absoluta y tiene sus límites y ámbito de aplicación, pues el juego de la observancia de las formas de ser entendido de una manera flexible y no absoluta y no se puede renunciar al esclarecimiento de la verdad objetiva mediante un excesivo rigor formal" (CNAC, Sala G, "Moka S.A. c/ Graiver, David", 25/10/88, LL 1989-B, 129).

Sin embargo, el criterio expuesto no significa, a criterio de este Tribunal, que la Administración pueda prolongar indefinidamente los plazos procesales generando una situación de desprotección y de inseguridad jurídica respecto de los sumariados.

La regla que se impone, pues, es la razonabilidad, en este caso, de los plazos. Razonabilidad que actúa como límite a la actividad excesivamente prolongada en el tiempo para resolver un sumario; razonabilidad que importa respetar la sustancia o esencia de los derechos, en el caso, el derecho al debido proceso, a trabajar y a la seguridad jurídica. En efecto, el procedimiento administrativo sancionador debe cumplir con razonables pautas temporales de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso. Ello, en virtud, por un lado, de la manda constitucional que impone que los derechos y garantías no pueden ser cercenados, en este caso particular, por la negligencia u omisión de la administración, autoridad competente para resolver el sumario iniciado en contra del actor (cf. doctrina del art. 10 de la Constitución de la Ciudad y art. 28 de la Constitución Nacional); y, por el otro, en atención a que el procedimiento administrativo es también una garantía jurídica de los particulares frente al Estado, máxime cuando el trámite seguido tiene por finalidad imponer una sanción administrativa.

En este entendimiento, vale decir que "la administración no puede sancionar sin la previa instrucción de un procedimiento administrativo encaminado a comprobar la infracción, que respete el principio axiológico fundamental del debido proceso adjetivo y de la defensa del ciudadano", destacando que dicho principio no se identifica exclusivamente con la garantía de defensa (art. 18, CN) sino que es abarcativo del "debido procedimiento previo a todo acto administrativo, dentro del cual el debido proceso adjetivo comporta una derivación específica de aquél" (SESIN, Domingo J., "Función pública . Algunas características del procedimiento sancionador en Córdoba", en Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral - Facultad de Derecho, Ediciones RAP, BS. As., 2005, pág. 489 y ss.).

c. V.- El derecho de defensa y la garantía del debido proceso (art. 18 CN) comprenden el derecho instrumental de toda persona a obtener un pronunciamiento dentro de plazos razonables. Nuestro más Alto Tribunal señaló que "La garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido dentro de un plazo razonable, pues la dilación injustificada...de la solución de los litigios implica que los derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicación, con grave e irreparable perjuicio de quienes los invocan" (CSJN, "Anderle, José C. c. A.N.Se.S.", 14/06/2001, DJ, 2001-3, 379).

Tal postura es conteste con la opinión de la Comisión Americana de los Derechos Humanos -que, conforme la doctrina de la propia Corte Suprema en los autos "Bramajo" (Fallos 319:1840)-, es la guía para la interpretación de la Convención, en este caso, el art. 7º, apart. 5. La norma aludida reconoce el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. La Comisión entendió, a su respecto, que "El Estado no está obligado a fijar un plazo válido para todos los casos, con independencia de sus circunstancias, quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciación de la gravedad de la infracción" (informe sobre el caso 10.037 de la República Argentina del 13 de abril de 1989 citado por la Corte en la causa "Bramajo").

Más aún, la mentada garantía es el fundamento de la seguridad jurídica que hace a la libertad del hombre en tanto le permite organizar su vida con sustento en el conocimiento certero del ordenamiento jurídico vigente. Así pues, la seguridad jurídica implica, por un lado, previsibilidad respecto de las conductas propias y ajenas; y, por el otro, protección frente al desconocimiento del orden jurídico (cf. BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I, p. 622, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995).

En el sub examine, se han vencido holgadamente los plazos que fijó el Poder Ejecutivo al dictar el decreto nº 3360/68 y cualquier otro plazo que pueda interpretarse como razonable.

Nuestra jurisprudencia también dijo, al referirse no a la caducidad pero sí en un caso de prescripción, que "El derecho es, muchas veces, un compromiso entre la seguridad y la justicia. Quizá en ninguna otra institución jurídica resulte esto tan patente como en la prescripción. La justicia parece pedir que todas las deudas se paguen; la seguridad exige que las acciones tengan un término. La prescripción viene a ser así un instrumento de seguridad, de paz social. La ley quiere que los conflictos humanos se ventilen y resuelvan dentro de plazos razonables; que ellos no se mantengan indefinidamente latentes, ni en estado de perpetua suspensión" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, "A., V. A. c. Gobierno Nacional", 14/03/1986, LL, 1986-D, 115).

Finalmente, adviértase que la posibilidad de solicitar prórrogas sucesivas durante la tramitación de las actuaciones no exime de adoptar una decisión sobre la cuestión de fondo en tiempo razonable. Así lo sentó la Corte Suprema, aunque refiriéndose a una causa judicial. En efecto, el Tribunal señaló que "Las sucesivas prórrogas concedidas por la Corte Suprema -en el caso, a la Cámara Federal de la Seguridad Social- de los plazos para dictar sentencia, no eximen al tribunal de cumplir con la garantía constitucional de obtener un pronunciamiento fundado en un lapso razonable, pues las circunstancias de excepción que justifican la extensión de los términos deben compatibilizarse con dicha garantía mediante una distribución adecuada de aquéllos, asignando prioridad a los asuntos de mayor antigüedad" (CSJN, "Anderle, José C. c. A.N.Se.S.", 14/06/2001, DJ 2001-3, 379).

De acuerdo a lo expuesto, sólo cabe decretar la caducidad del sumario nº 157/95 seguido contra el accionante, en virtud de haberse vencido holgadamente los plazos para la sustanciación del sumario.

c. VI.- Si bien lo manifestado resulta suficiente a los fines de decretar la caducidad del sumario nº 157/95, debe advertirse que existe otra deficiencia esencial en la tramitación de estas actuaciones.

En efecto, la resolución nº 121-01/1995 instruyó sumario administrativo al agente Berdier por "considerar prima facie que los términos empleados en su presentación de fs. 1/4 serían contrarios a lo dispuesto en el artículo 6º incisos c) y d) del estatuto del Docente Municipal" (art. 3º, fs. 59 vta.).

Empero, la Instrucción, al formular el cargo (fs. 196), imputó "Haber arrancado -en el mes de octubre de 1993- la hoja de comunicación o cadena con el horario correcto para la presentación al concurso de acumulación de cargos de maestro de ciclo adultos" (punto I).

Como puede observarse, en nada se relacionan la causa por la que se instruyó el sumario con el cargo formulado. Esta circunstancia constituye un vicio en el procedimiento seguido, ya que si de las investigaciones llevadas a cabo y de la prueba producida, surgieran nuevas imputaciones respecto del actor, debió iniciarse un nuevo sumario para lo cual es esencial el dictado de un acto administrativo por parte de la autoridad competente (no el Instructor sumariante) que dé origen a la sustanciación del mismo. Nada de esto se observó en la especie.

Nótese que "Autorizar el ejercicio irrazonable o sin cauce jurídico de las facultades disciplinarias de la Administración a partir del consentimiento del sujeto pasivo parece dudoso a esta altura de la evolución jurídica. De modo contrario, no puede soslayarse que si la potestad sancionatoria del estado tiene en lo disciplinario una de sus expresiones, es imprescindible considerar que su ejercicio debe hallarse presidido por dos vertientes esenciales, a saber: a) juridicidad de las reglas que presiden la decisión de castigar y b) respeto de los derechos del sujeto pasivo" (GARCIA PULLES, Fernando, "Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, pág. 300).

III.- En conclusión, los vicios marcados en los sumarios nº 157/95 y 571/99, así como la falta de un sustento jurídico adecuado en el régimen vigente aplicable al actor en el sumario nº 595/99, derivan en la nulidad de la resolución nº 160/2002.

IV.- La forma en que se resuelve exime a esta Alzada de expedirse sobre la acumulación de las actuaciones administrativas dispuesta por la demandada.

No obstante dicha innecesariedad, esta Alzada quiere dejar aclarado que las pretensiones deducidas resultan conexas cuando, no obstante su diversidad, poseen elementos comunes o interdependientes que las vinculan por su objeto, por su causa, o por algún efecto procesal (id., Sala "C", 18/02/77, LL. 1978-B-663; id., Sala "F", LL. 1982-C-377), bastando que los procesos se encuentren de algún modo vinculados por la naturaleza de las cuestiones involucradas en ellos (id., Sala "C", 11/12/74, LL. 1975-B-854, 32.341-S).

Sentado ello, no cabe duda que todos los sumarios fueron impetrados por el Gobierno de la Ciudad contra el mismo agente, Berdier. Empero, las causas que dieron origen a los sumarios han sido distintas; se basaban en diferentes imputaciones; era necesario producir distintas medidas de prueba y, las conductas, en caso de verificarse, podían dar lugar a diferentes tipos de sanciones.

Ello obsta a la existencia de conexidad entre los actuados y, en consecuencia, impide la posibilidad de acumular, toda vez que aquella constituye un presupuesto de ésta.

Más todavía, si se concluyera que se configuran los recaudos para decretar la conexidad, no se verifica la acumulación ya que los sumarios en cuestión no tienen por objeto pretensiones conexas y pueden ser decididos en forma independiente. No existe riesgo, entonces, de incurrir en el dictado de actos administrativos contradictorias. Adviértase que era factible decretar la suspensión en un sumario, la falta de mérito en otro y la cesantía en un tercero, sin que ello pueda ser considerado una contradicción.

V.- Resta analizar el pedido del actor de que se determine la existencia de prevaricato de los agentes que llevaron adelante la instrucción de los sumarios.

A su respecto, cabe advertir que el delito de prevaricato se encuentra expresamente regulado en el Código Penal (arts. 269 a 272) y, por ello, este Tribunal no resulta competente para adentrarse al tratamiento de esta materia, tal como lo pone de manifiesto la señora Fiscal en su dictamen, sin perjuicio de la intervención de la justicia penal si el recurrente considera que presumiblemente se cometió dicho delito, circunstancia que este Tribunal no advierte en el marco de las presentes actuaciones y sus antecedentes.

VI.- Finalmente, debe dejarse aclarado que la decisión adoptada en lo que se refiere a los sumarios nº 157/95; 571/99 y 595/99 debe quedar registrada en el legajo del agente Tristán Marcelo Berdier, F.M. Nº 268.391.

VII.- En cuanto a las costas, éstas se imponen a la vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 62, CCAyT).

A la cuestión planteada el Dr. Horacio Corti dijo:

I. Adhiero al fundado voto de mi colega preopinante, Dr. Carlos F. Balbín, y a la solución que propone.

II. Sólo me limito a aclarar que las consideraciones sobre el derecho disciplinario y el derecho sancionador en general efectuadas por mi colega, son compatibles con la visión conceptual que sobre el particular he expuesto en precedentes como "Plácido, Rita Celia c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos", expte. EXP 3981/0 (11/6/04), entre otros.

El Dr. Esteban Centanaro, por los argumentos expuestos por el Dr. Carlos F. Balbín, adhiere al voto que antecede.

Por lo expuesto, y oída la señora Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de revisión interpuesto por la parte actora contra la Resolución Nº 160/02; y, en consecuencia, declarar la nulidad del citado acto administrativo 2) Con costas a la parte vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (artículo 62, primer párrafo del CCAyT).

Carlos F Balbín Horacio G. Corti Esteban Centanaro