Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-12-15


000220/2009 En la ciudad de Trelew, a los días de diciembre del año dos mil nueve, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos Dante Ferrari y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Marcelo J. López Mesa y Carlos Alberto Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "V. R. O. c/ R. A. C. s/ Tenencia" (Expte. 220 - Año 2009 CANE) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 175.--A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Carlos Dante FERRARI, dijo: ----- I. A fs. 12/13 el Sr. R. O. V. inició demanda en procura de la atribución de custodia de sus hijos menores G. R., C. M. y L. J. V. contra la progenitora Sra. A. C. R.. En la exposición de hechos expresó que en el año 1994 inició una relación de convivencia con la demandada, quien tenía un hijo, a quien reconoció y crió como un hijo suyo. Afirmó que durante varios años todo transcurrió con normalidad, hasta que la Sra. R. comenzó a comportarse de manera distinta, pasando horas en la casa de su vecina, con quien bebía cerveza hasta la madrugada. Alegó que al reprochársele esa actitud se generaban serias discusiones, las que se agravaban aún más ante la disparidad de criterio en relación a la educación de C., a causa de que no le ponía límites, ni dejaba que él lo hiciera. Agregó que la situación empeoró como consecuencia de la artritis rematoidea que padece, que lo obligó a abandonar su trabajo en la construcción y la pesca, prestando actualmente servicios en un plan provincial al que complementa con changas para mantener a sus otros tres hijos. Relató que el 24 de enero de 2007 la demandada se retiró voluntariamente del hogar llevándose a su hijo C.. Ofreció prueba, fundó en derecho y culminó con petitorio de estilo. II. Ordenado el traslado respectivo, a fs. 33/34 se presenta la demandada A. C. R., oponiendo excepción de litispendencia y contestando en subsidio la demanda impetrada en su contra. Expuso que el 06 de julio de 2007 interpuso demanda por atribución de custodia de sus hijos menores y del hogar contra el actor, por lo que solicitó se acumulen los autos caratulados "R., A. C. c/ V., R. O. s/ Custodia y Atribución del hogar" (Expte Nº 108 - Año 2008) a los presentes. Luego de efectuar una negativa pormenorizada de los hechos alegados por el actor y ratificar los hechos invocados por su parte en la demanda incoada contra el mismo, precisó que en Octubre de 2006 decidieron separarse luego de un concubinato de varios años. Afirmó que ello obedeció a la situación de la cual era víctima C., quien padece hipoacusia, ya que si bien en los primeros años de convivencia la familia se integró bien, luego el Sr. V. tuvo actitudes agresivas y discriminatorias con el niño, con graves consecuencias psicológicas para éste. Continúa relatando que esta trama desencadenó cuando el padre de los niños reaccionó frente a ellos empujándola y agrediéndola, por lo cual le planteó al actor que comenzaran a tomar distancia a fin de evitar la reiteración de las situaciones de violencia. Sostuvo que con el transcurrir del tiempo la convivencia se hizo más dificultosa, ya que las reacciones del actor evidenciaban un nivel de violencia cada vez mayor, llegando a pedirle a una vecina que cuidara a C. en su casa cuando salía trabajar para resguardarlo del Sr. V.. Hasta que luego de una gran discusión y luego de ser golpeada por el actor, lo que motivó una denuncia, decidió retirarse del hogar junto a C., quedando los restantes niños con su padre, y con todo el desequilibrio emocional que ello significó. Que a raíz de ello, fue que solicitó la custodia de sus hijos y la atribución del hogar sito en Barrio 41 Viviendas Casa Nº **, calle A. de la ciudad de Rawson, donde residen el padre y los hijos menores de ambos. Concluyó su responde ofreciendo pruebas, fundando en derecho, peticionando se haga lugar a la excepción de litispendencia opuesta y se rechace la demanda intentada por el actor, con costas.- III. Corrido traslado de la excepción de litispendencia opuesta mediante providencia de fs 35, el actor contesta a fs. 39, allanándose a la misma.- IV. A fs. 60 del Expte Nº 108 - Año 2008 la Sra. A. C. R. promovió demanda por atribución de custodia de sus cuatro hijos y del hogar, contra el Sr. R. O. V., alegando como hechos constitutivos de su pretensión los reseñados en el punto II. que precede, a los que me remito brevitatis causae. Ofreció prueba, fundó en derecho y culminó con petitorio de estilo.V. Ordenado el traslado respectivo, a fs. 67/68 el Sr. R. O. V. contesta la demanda, negando en general los hechos invocados por la actora y luego en forma particular. A renglón seguido relató en lo sustancial los mismos hechos que alegara oportunamente como fundamento de su pretensión en el Expediente Nº 1514 - Año 2008 y que fueran reseñados en el punto I. que precede, a los que me remito brevitatis causae, agregando que la actora trata de justificar el abandono del hogar tomando de escudo a su hijo C. para intentar volver a la vivienda. Ofreció prueba, fundó en derecho, planteó reconvención por atribución del hogar familiar con fundamento en los hechos alegados en el Expte Nº 1514 - 2008 ya citado y concluyó su responde peticionando se haga lugar a la demanda y reconvención deducidas por su parte y el rechazo de la acción entablada por la Sra. A. C. R., con costas.- VI. Corrido traslado de la reconvención deducida mediante providencia de fs.72, comparece a contestarlo a fs. 73/vta. la Dra. I. B., Abogada adjunta de la Defensoría Pública de Rawson, en nombre y representación de la actora Sra. A. C. R., ratificando en primer lugar los hechos alegados en la demanda por cuanto allí se expusieron los motivos que llevaron a su mandante a alejarse transitoriamente de sus hijos y aclarando luego que decidió dejar a sus hijos en su casa porque no tenía adónde ir a vivir, pero que ello nunca significó renunciar al reclamo de la tenencia legal de los mismos. Sostuvo por último que no es dable convalidar situaciones de esta naturaleza, en la que las madres, en protección de su propia vida, deben alejarse de sus hijos en aras de protegerlos además de conductas como las del accionado, por no tener otro lugar seguro en donde residir mas que en el hogar familiar. Culminó su responde peticionando el rechazo de la reconvención deducida por el demandado, con costas. VII. A fs. 75 se ordena acumular los autos caratulados "R., A. C. c/ V., R. O. s/ CUSTODIA Y ATRIBUCIÓN DEL HOGAR MENORES V. - R." (Expte Nº 108 - Año 2008) a los presentes autos caratulados "V., R. O. c/ R., A. C. s/ TENENCIA" (Expte Nº 1514 - Año 2008). VIII. Tramitado el proceso, a fs. 101/109 vta obra el fallo definitivo de primera instancia que hizo lugar a la demanda de atribución de custodia de los niños C. E., G. R., C. M. y L. J. V. interpuesta por su progenitora A. C. R., rechazando en consecuencia la demanda de atribución de custodia promovida por el Sr. R. O. V.. Asimismo rechazó la demanda y reconvención de atribución del hogar interpuestas respectivamente por la Sra. A. C. R. y el Sr. R. O. V., decretando como medida cautelar la atribución a la Sra. A. C. R. del inmueble situado en Bº 41 Viviendas, calle A. casa Nº ** de la ciudad de Rawson, excluyendo del mismo al Sr. R. O. V. y haciendo saber a la actora que dentro del plazo de cuatro (4) meses de restituida al inmueble deberá deducir la demanda por fijación de cuota ordinaria de alimentos en representación de sus hijos, previo agotamiento de la etapa prejudicial de avenimiento, bajo apercibimiento de decretar su caducidad; designó audiencia a los fines indicados en los considerandos 3º y 4º y dispuso el inicio de un recorrido terapéutico individual del Sr. R. O. V. y del menor C. E. V. con una frecuencia semanal, debiéndose agregar cada dos meses al expediente los informes que elaborarán sus respectivos terapeutas, imponiendo las costas causídicas por su orden.

IX. Los fundamentos del decisorio, en síntesis, son los siguientes: 1) Refirió el sentenciante que las cuestiones a resolver radicaban en atribuir la vivienda que fuera sede del hogar familiar y la custodia de los niños G. R. (12 años), C. M. (11 años) y L. J. V. (7 años) a uno o ambos de sus progenitores, en tanto que respecto del joven C. V. (17 años) se afincaba únicamente en atribuir su tenencia a su madre. Destacó que el criterio orientador para su resolución fue el interés superior del niño, según la previsión contenida en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Citó doctrina y jurisprudencia relacionados con el sentido y alcance de esta norma. A renglón seguido puso de resalto que las graves desavenencias de ambos progenitores impidieron la correcta implementación de un esquema de guarda o tenencia alternada, habida cuenta de las dificultades inherentes a dicha trama para que padre y madre se habilitaran cotidiana y mutuamente en el cuidado y formación de sus hijos. Consideró que si bien las partes pudieron entablar cierta comunicación cuando alguno de los niños tuvo un problema o incluso coordinar quién concurriría a las reuniones escolares (v. informe del ETI de fs.86), la situación distó aún de constituir un intercambio mínimo que tornara viable el ejercicio conjunto de la autoridad parental. Señaló que no se trató de encontrar la mejor solución en forma abstracta, sino de establecer cuál sería la mejor solución posible para un menor determinado, en razón de las circunstancias fácticas que configuraban su entorno y desde un enfoque orientado a encontrar a aquel de los progenitores que en comparación al restante ofreciera una mayor garantía para el desenvolvimiento de sus hijos. Citó doctrina al respecto. a) La opinión de los niños: en primer término consideró el derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta, así como el respeto de su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. Hizo alusión a la normativa que disponen los arts. 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 24 de la Ley 26.061. Sostuvo que se ha determinado que cuando se debe tomar una decisión que involucre al niño, debe escuchárselo respetando así su individualidad y resolver en función de su interés superior, pero el protagonismo que la ley le acuerda en las cuestiones que lo afectan no implica que debe ser autorizado a litigar, desplazando a sus padres, como tampoco en calidad de tercero. Que si bien el juez debe atender prioritariamente al interés superior del niño, ello no significa que éste coincida necesariamente con sus deseos. Citó jurisprudencia al respecto. Relató que en las audiencias mantenidas el 05 de noviembre 2008 y el 18 de marzo de 2009, los niños -con excepción de G., quien prefirió no dar a conocer su parecer- manifestaron abiertamente su deseo de residir con su progenitora. Resaltó que no basta escuchar a los niños, sino que es necesario además tener en cuenta su opinión en las decisiones que los afectan e inclusive reconocer su autodeterminación, si su edad y desarrollo así lo aconsejan. Que en el caso, la corta edad de los involucrados impidió que ellos eligieran con cuál de sus padres convivirían, pero no quiere decir que su opinión pudiera ser obviada ni desconocida. Citó normativa de los arts. 3 inc. b., 24 inc. b y 27 inc. b de la ley 26.061. Respecto al deseo de C. de permanecer junto a su madre, valoró que la opinión del menor es relevante a tal punto que, en virtud de su edad, grado de madurez y el buen discernimiento demostrado en la audiencia celebrada, debe asignarse a su voluntad un peso concluyente, respetándose en consecuencia su capacidad de autodeterminación. Citó doctrina. b) La no separación de hermanos: Refirió que tal como les adelantó a las partes en el transcurso de la audiencia del 05 de noviembre de 2008, los cuatro hermanos deben retomar la convivencia que se ha visto alterada por la crisis familiar, en tanto es conveniente que vivan y crezcan juntos, pues hace a su mejor formación y coadyuva a la consolidación de los lazos familiares y a la unidad educativa, además de hacer al amparo de un factor tan importante como es la identidad familiar. Que aún cuando implícitamente se ha estimado el carácter relativo del principio en análisis, por cuanto la convivencia entre hermanos no pretende exigir que ella sea constante ya que el efecto perseguido es suficiente que se desarrolle en un ámbito familiar de referencia, observó que no existen razones para prolongar la actual situación de los niños residiendo en viviendas separadas, en razón de que se trata de una verdadera injerencia ilícita a su derecho a la vida familiar prohibida por los arts. 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niños, 10 y 11 de la Ley 26.061, máxime cuando han dado muestras suficientes del sólido vínculo fraternal que existe entre ellos (v. Informe del ETI de fs. 86/vta.). Es que, aunque la separación de los hermanos se ha producido por la decisión de los mayores, el órgano judicial no puede permanecer impasible ante ello, sino que su actuación debe estar centrada al favorecimiento del desarrollo de las relaciones familiares. Continuó diciendo que si bien ha argumentado sobre la conveniencia de que el grupo de hermanos retomara la convivencia truncada hace tiempo, no puede deslindar esta pauta de la pretensión del Sr. V., quien sólo peticionó la atribución de custodia de tres de los cuatro hermanos, a diferencia de la Sra. R., quien pretende la tenencia legal de todos sus hijos. Así -dijo- en este tipo de procesos la litis se enmarca con las pretensiones de los adultos que litigan y con los intereses de los menores involucrados a su pesar en la contienda de aquéllos. Sostuvo que de este modo, pese a la ilicitud del reconocimiento "complaciente" otorgado por el Sr. V. emplazando a C. en un estado de familia que vulnera su derecho a la identidad, lo cierto es que ambos se asumieron como padre e hijo, más allá de las dificultades circunstanciales que la crisis instaló en todo el grupo familiar, y entre ellos en particular. Entonces, se erige en un elemento de convicción negativo a la pretensión del padre la selección de los hijos que se quieren, discriminando al mayor, en tanto trasciende como una clara conducta que prioriza su propio posicionamiento por sobre el impostergable interés de todos los hijos menores. Recordó que el Sr. V. recién solicitó la custodia de C. en la audiencia celebrada el 05/11/2008, instantes después de que le advirtiera a ambas partes que había pasado ya un tiempo prudencial para que el sistema familiar se reorganizara luego de la crisis, y que los hermanos debían permanecer juntos. Que, incluso, el progenitor manifestó acto seguido que iba a seguir luchando con sus tres hijos, motivando nuevamente que debiera señalarle que también estaba C.. Consideró en ese contexto que la petición paterna luce intempestiva, porque el Sr. V. denotó con aquel proceder que visualiza la guarda de C. no con el propósito directo de asumir su protección y formación integral (art. 264 del Cód.Civil), sino como una condición, no prevista al inicio de las actuaciones, que debe cumplir para acceder a la custodia de los restantes hermanos, incurriendo de esta manera en una evidente conducta abusiva de su derecho prohibida por el art. 1071 del Cód. Civil. Finalmente, destacó que el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario obrante a fs. 86 dio cuenta de cierta falta de aptitud del Sr. V. para el ejercicio personal del cuidado de los niños, visto que reconoció ante la Lic. P. que transmitió a sus tres hijos menores que "su mamá los discriminó, los abandonó", aludiendo al retiro de la Sra. R. junto a C.. Consideró que este dato no es menor, ya que no se puede soslayar que el Sr. V. no ha cumplido con el plus de colaboración que le corresponde a todo progenitor que ejerce la guarda de sus hijos, consistente en mantenerlos apartados del conflicto de los adultos y promoviendo el pleno fortalecimiento del rol parental de quien no ejerce la custodia. 2) En relación a la disposición del hogar familiar sostuvo que debe partirse de la base de que los asuntos vinculados a la tenencia de los hijos menores y a la atribución del hogar son dos aspectos profundamente ligados y que el núcleo familiar mayoritario, compuesto en el caso por la Sra. R. y sus cuatro hijos, tiene preferencia para ocupar la vivienda conforme al criterio imperante en la materia, puesto que es la solución más razonable ya que carecería de sentido excluir a la prole junto con quien debe ejercer la guarda, máxime cuando el Sr. V. no aportó una propuesta alternativa. Citó jurisprudencia al respecto. Refirió que atento a que G., C. y L. ya viven allí, la decisión se fundó no sólo en la necesidad de brindarle el ámbito material indispensable para su formación, sino en evitar además que se vean arrancados de su espacio habitual, que podría implicar el apartamiento de sus lugares usuales de recreación, amigos, escuela, etc., debiendo por consiguiente continuar en el goce de la vivienda. Manifestó que no escapa a su consideración que las partes en este proceso no están unidas en matrimonio, sino que el grupo familiar tiene su antecedente en la unión concubinaria. Que, desde tal perspectiva, la acción de atribución del hogar entre concubinos, tal como fue erróneamente planteada por ambos progenitores, es inadmisible y será rechazada. Sin embargo, señaló, Dutto ha estimado que el fundamento de la exclusión de la vivienda concubinaria puede estar dado por un acto necesitado en esa relación de hecho atribuible a uno de los convivientes, y respecto de la morada ocupada en común. Las características generales para que se configure el acto necesitado son: 1) Acto voluntario y libre, 2) Ausencia de culpa en el autor del daño; 3) Debe estarse frente a un mal inminente, 4) El mal que amenaza debe ser mayor que el que se ocasiona. Consideró que no son válidas las críticas que aducen la inviabilidad de disponer a título de medida cautelar la atribución del hogar en estos supuestos, con fundamento en que ésta sólo puede pedirse en un juicio principal que no existiría (porque no hay acción de divorcio, ni de división de condominio), dado que el impedimento es subsanable interponiendo la demanda de fijación de cuota ordinaria de alimentos en beneficio de los hijos menores, siendo procedente la exclusión del Sr. V. a fin de asegurar el derecho de albergue de aquéllos libre de las conductas que afecten su integridad personal y hasta tanto el progenitor ofrezca otra solución habitacional. Afirmó que, en consecuencia, se le atribuirá a la Sra. R. a título de medida cautelar el inmueble situado en Bº 41 Viviendas, calle A., casa Nº ** de la ciudad de Rawson, debiendo dentro del plazo de cuatro (4) meses de restituida al hogar deducir la demanda por fijación de cuota ordinaria de alimentos en representación de sus hijos, previo agotamiento de la etapa prejudicial de avenimiento, bajo apercibimiento de decretar su caducidad. Que a fin de dar cumplimiento a lo resuelto, habida cuenta de las dificultades del Sr. V. para insertarse en un puesto de trabajo formal en razón de su problema de salud (fs. 36/37 y 86) y dado que la Sra. R. alquila actualmente un monoambiente que bien podría ser utilizado por aquél, con el objeto de abordar esta cuestión se designará una audiencia dentro de los cinco días de quedar firme el decisorio. Sostuvo que corresponde declarar además el derecho de comunicación de G., C. y L. con su progenitor, difiriendo la fijación del punto de encuentro, horarios y demás modalidades a la audiencia ya referida, toda vez que en ello radica su interés superior, conforme lo establece el art. 264 inc. 1 del Código Civil y lo reafirma el artículo 11 de la ley 26.061. Manifestó que con relación a C. y conforme a su voluntad no se le impondrá un régimen de comunicación con su padre, debido a que actualmente la relación entre ambos es tensa, prevaleciendo consecuentemente el querer interno del joven. Citó jurisprudencia. Consideró que resulta procedente el establecimiento de medidas para propiciar la revinculación entre padre e hijo, con ajuste a lo previsto por el art. 4 inc. a de la ley 26061, que indica entre las pautas a tener en cuenta en el diseño de las políticas públicas, el fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de derechos de niñas, niños y adolescentes y art. 11 de la ley citada, que contempla como un aspecto del derecho a la identidad, "la preservación de sus relaciones familiares". Afirmó que en mérito a lo expuesto, se dispondrá el inicio de un recorrido terapéutico individual del Sr. V. y de C., con una frecuencia semanal, debiendo agregar cada dos meses al expediente los informes que elaborarán sus respectivos terapeutas.-- X. Que a fs. 113 el Sr. R. O. V. interpone recurso de apelación contra lo resuelto en el punto III de la sentencia de grado, el que es concedido a fs. 114, sosteniendo su recurso a tenor de la pieza glosada a fs. 122/123 vta.Manifiesta el ocurrente que viene apelar el punto III de la citada Sentencia, en cuanto a la exclusión de hogar conyugal por medio de una de medida cautelar, de la vivienda ubicada en la calle A. casa n° ** del Barrio 41 viviendas de Playa Unión, solicitando se revoque el fallo de exclusión del apelante de la citada vivienda dejando sin efecto la medida cautelar referida, por las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expone. Expresa luego que su parte se ve agraviada por los siguientes motivos: 1) en cuanto el Tribunal de Primera Instancia no valora lo manifestado por su parte acerca de la enfermedad que padece -"artritis reumatoidea"- agravada en la actualidad, a tal punto que le ha ocasionado una incapacidad de 80 %. 2) Como segundo aspecto objeta las consideraciones del juez de primera instancia acerca de su actitud expresando "que pese a la ilicitud del reconocimiento "complaciente" otorgado por el Sr. V., emplazando a C. en un estado de familia que vulnera su derecho a la identidad, lo cierto -afirma- es que ambos se han asumido como padre e hijo, más allá de las dificultades circunstanciales que la crisis ha instalado en el grupo familiar, y entre ellos en particular. Entonces, se erige en un elemento de convicción negativo a la pretensión del padre la selección de los hijos que se quieren, discriminando al mayor" y luego califica la petición de su parte como intempestiva, el hecho de que en la audiencia celebrada el día 15-11-2008 " expresara que vaya seguir luchando con mis tres hijos", como si olvidara de su otro hijo C., "no teniendo el propósito directo de asumir su protección y formación integral" (fs. 106 in fine y 107 primera parte). Expresa que ello es inexacto, pues la Sra. R. fue la que lo dejó en esta circunstancia, al abandonar la vivienda llevándose solamente al mayor de los hijos, aduciendo malos tratos hacia ambos, hechos que además de ser una excusa para romper la convivencia en común, no fueron nunca probados en el expediente. Ni siquiera en la entrevista que el Juez a quo tiene con su hijo C. aparece el tema de la violencia o malos tratos de su parte hacia el referido menor. Solamente el Juez de primera instancia se limitó a exaltar su grado de madurez y discernimiento afirma- unido a la preferencia de estar con su madre, por lo que se le endilga una culpa totalmente inexistente. Asegura que no discriminó a su hijo Cristián, sino que fue la madre quien como se retiró voluntariamente de la vivienda aduciendo hechos también inexistentes, dejándolo por más de dos años en la situación de mantener al resto de la familia; circunstancia fáctica no buscada ni deseada por el recurrente. Aduce que esta aseveración tan determinante en su contra realizada por el a quo carece de sustento probatorio y por lo tanto legal y se contradice con lo que manifiesta en el segundo párrafo de la fs. 106 de la sentencia puesta en crisis, cuando asevera que "la separación de los hermanos se ha producido por la decisión de los mayores", lo que quiere decir de "ambos", refirmando la culpa concurrente cuando, al principio de la fs. 107, manifiesta "instantes después de que el suscripto (juez) advirtiera a ambas partes que había ya pasado un tiempo prudencial para que el sistema familiar se reorganice después de la crisis". 3) Como tercer agravio objeta que el juez a quo lo excluya de la vivienda de la cual es propietario, basándose en la doctrina del "acto necesitado" (fs. 107 vuelta in fine), para lo cual el sentenciante enumera los requisitos que a su entender confluyeron para otorgar la vivienda a uno de los concubinos y paralelamente la exclusión del otro, que en este caso es el apelante: 1) Debe ser un acto voluntario y libre. 2) Debe haber ausencia de culpa del autor del daño.

Expresa que el Juez de primera instancia da por sentado que no existió culpa por parte de la ex pareja del recurrente, en relación a la interrupción de la vida en común, razonamiento encontrado en forma directa con lo explicado en los párrafos que anteceden, por lo que considera que no se da el requisito de la no culpabilidad de la persona que se beneficia con el "acto necesitado" para concederle la medida cautelar. Al respecto señala que no existe ausencia de culpa de la Sra. R. y que en todo caso la culpa es concurrente. En relación al presupuesto 3 ("Debe estarse frente a un mal inminente") afirma que tampoco es aplicable al caso en cuestión, debido a que en el tiempo que duró la presente causa (más de dos años), la situación estaba estabilizada, no hubo conflictos en el medio de ninguna de las dos partes que hicieran modificar el status quo que originó la separación, que no fue otra cosa que las desavenencias que se origina en la vida en común, aseverando que en ningún momento surgieron hechos graves, originados por su culpa como se pretende sugerir en la sentencia apelada. Prueba de ello -agrega- es el informe del E.T.I donde se reconoce su aptitud para ejercer la custodia de sus otros hijos, los que su ex pareja dejara a su cargo. Igual crítica a los anteriores puntos recibe el punto 4 ("El mal que se amenaza debe ser mayor al que se ocasiona"). Aquí -afirma- también existe una colisión de pares valorados: el interés de los niños, que no niega deben tenerse en cuenta, porque son sus hijos, cede ante las circunstancias de hechos nuevos, debido a que su enfermedad ha avanzado, ocasionándole una incapacidad del 80%, por lo que su situación tanto física como económica es paupérrima, y estando ambas concatenadas una depende de la otra, hacen que apenas posea recursos para "subsistir". Agrega que vive de la caridad y buena voluntad de algunos amigos, que los ayudan tanto a sus hijos como a él. No es que no haya sugerido ninguna alternativa por capricho -dice- como manifiesta el juez sentenciante a fs. 107 vta. primera parte, sino porque carece de medios para hacerla. Cuestiona asimismo la sugerencia efectuada por el juez a fs. 108 vta. Primera parte, acerca de que fuera a vivir al monoambiente que alquila la madre de sus hijos. Expresa que no tiene dinero para ello por cuanto vive de "changas" y de un plan municipal de 350,00 pesos. Otro motivo de agravio es el de fs. 107 tercer párrafo, en donde por un hecho aislado que la licenciada P. hizo notar en su informe agregado a la presente causa, el a quo lo consideró suficiente para calificar al apelante como de "una cierta falta de aptitud". Se pregunta al respecto cómo pudo entonces cuidar con los escasos recursos y estando enfermo, a sus otros hijos sin ningún tipo de problemas que versaren sobre su crianza, lo cual realizó no sin mucho esfuerzo. Por último plantea como hecho nuevo el agravamiento de su dolencia y el inicio de gestiones administrativas ante el Municipio de Rawson para obtener una pensión por invalidez, articulación que es admitida por el Tribunal mediante resolución de fs. 135. XI. El memorial es respondido por la contraparte a fs. 126/131, haciendo notar que lo único cuestionado por V. es la exclusión del hogar, por lo que cabe concluir que los restantes temas se hallan firmes y consentidos por el apelante. Solicita la desestimación del hecho nuevo y la confirmación del decisorio en todas sus partes, con costas.XII. En el marco de lo dispuesto por el art. 130 de la ley 4347, se llevó a cabo la audiencia fijada en la que fueron oídos los menores en forma privada, con asistencia de la Asesora de Menores (según acta reservada a fs. 167 que en este acto tengo ante mi vista) y a continuación el tribunal tomó conocimiento personal y directo de los litigantes (conf. acta de fs. 168).XIII. A fs. 170 /171 obra el dictamen de la Sra. Asesora de Menores, quien, en síntesis, atendiendo a las circunstancias del caso y al interés superior de los niños, propicia se rechace el recurso impetrado a fin de que la madre reasuma de los menores, ejerciendo la misma en la vivienda que ha sido asiento de la familia durante años y que mejor se adecua a la organización y cumplimiento de las actividades escolares, extraescolares y recreativas de los niños; más aún cuando el Sr. V. se encuentra en condiciones de recurrir a la solidaridad familiar por contar con su madre y otros referentes en la zona, a diferencia de la Sra. R..- XIV. Como bien lo ha puntualizado la contraparte en su pieza de fs. 126/131, el concreto motivo de la apelación está circunscripto exclusivamente al punto III del fallo por el que se atribuye el inmueble a la Sra. A. C. R. excluyendo del mismo al Sr. V., a tenor de las razones invocadas por el quejoso que ya fueron reseñadas en el apartado respectivo. No ha sido cuestionada en cambio la decisión de atribuir la custodia de los cuatro hijos menores a la madre y el consecuente rechazo de idéntica pretensión por parte del ahora apelante (punto I del fallo), puntos que por tanto se encuentran firmes y consentidos y no merecerán pronunciamiento en esta alzada por ausencia de agravio al respecto (arts. 34, inc. 4°, 163, inc. 6°, 164 y 271, C.P.C.C.; su doctrina).Así enmarcada la cuestión a decidir en esta alzada debo decir que una atenta lectura de las actuaciones precedentes, aunada al resultado de la audiencia celebrada en esta Cámara oportunamente, permiten vislumbrar un desfavorable destino para el recurso impetrado. Daré razones.

XV. En primer lugar, al haberse atribuido la custodia de los cuatro hijos menores a favor de la madre, no puede soslayarse la situación en que esta última se ha visto expuesta tras haberse retirado del hogar común, trasladándose a una vivienda de reducidas dimensiones que no satisfacen las condiciones mínimas para alojar al grupo familiar mayoritario, mientras el progenitor permanecía ocupando en forma solitaria la casa familiar.

En el contexto ya descripto, tratándose de uniones de hecho ?como sucede en la especie- tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias, a fin de asegurar la protección de la familia como institución y al interés superior de los niños, sustentan un criterio tutelar que privilegia la mayor conveniencia de los hijos menores.

A este propósito se procura evitar, entre otros aspectos, el cambio innecesario del hogar que los niños habitan y donde tienen construidos sus hábitos, así como el ámbito que el progenitor tiene para su desarrollar su propio hábitat (conf. Bossert, G. A., "Régimen jurídico del concubinato", p. 178 y jurisp. allí cit. - Astrea, 2003).--XVI. No obsta a la solución adoptada en el caso la circunstancia de que el inmueble sea un bien propio del aquí apelante.

Al respecto, la doctrina -en criterio que comparto- ha puntualizado que si de la unión concubinaria hubiesen hijos menores que conviviesen con el progenitor a quien se pretende excluir del inmueble, y éste ha obtenido la guarda de ellos, el propietario no podría reclamar lisa y llanamente el desalojo sin dejar satisfecho el derecho a la vivienda de los hijos a quienes debe alimentos (art. 265 y conc., C. Civil).

En tal supuesto, sostiene el maestro Zannoni, "la protección de la vivienda a favor de los hijos menores traslada el centro de la gravedad de la cuestión a lo asistencial y desplaza el puro interés patrimonial determinado por el cese de la convivencia" (conf. autor cit., "Derecho Civil" - "Derecho de Familia", t. 2 p. 282/283 3era. Edic., Astrea, 1998).- XVII.

Dentro de análoga corriente conceptual, he tenido ya ocasión de pronunciarme acerca de la importancia que reviste la preservación del llamado "centro de vida" de los menores.

El art. 3 de la ley 26.061 al respecto dispone que "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: ... f. Su centro de vida.

Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros." Como puede advertirse, la disposición legal impone al juez en forma expresa el deber de respetar este factor, y que a mi juicio ha sido debidamente tenida en cuenta por el sentenciante de primera instancia al privilegiar el derecho de albergue y la protección integridad personal de los menores.

En la misma línea interpretativa y atendiendo a un criterio basado en estas premisas, la jurisprudencia ha sostenido: "Dado que el entorno de un menor consiste en su vida familiar, escolar y social, y cualquier modificación a este sistema exige una readaptación por parte del niño, la nueva situación debe ser mejor o igual a la anterior, a efectos de evitar que se vea perjudicado" (conf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II o 09/06/2005 o G.L.E. c. C.M o LLBA 2006, 1021, con nota de Susana Beatriz Antelo; Leonardo Pérez Hegi - DJ 15/11/2006, 774, con nota de Susana Beatriz Antelo; Leonardo Pérez Hegi - conf. mi voto en Expte. 22828 - S.D.C. 22/08).- XVIII. Existe además otro factor que desde mi óptica resulta dirimente para sostener la decisión apelada. Me refiero a las manifestaciones de los niños expresadas en oportunidad de celebrarse la audiencia en esta Cámara (acta reservada de fs. 167).

Como ya he tenido oportunidad de expresarlo en otros precedentes, oír a los menores con el fin de conocer su opinión acerca de temas que les son tan propios y con directa repercusión sobre su vida cotidiana, aun sin llegar a erigirse en un factor concluyente para decidir el caso, aquilata indudable importancia y de ningún modo podría soslayarse dentro del marco probatorio, atendiendo razonablemente al grado de madurez y desarrollo propios de la edad de los niños.

Esta facultad judicial, prevista en el art. 264 ter, segundo párrafo, Código Civil y en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, suele ser una herramienta valiosísima para dilucidar los hechos controvertidos, y en el caso, el resultado de la entrevista mantenida con los menores, en la que todos ellos pusieron de manifiesto sus sentimientos acerca de este tópico, refuerza mi convicción acerca de la necesidad de evitarles trastornos innecesarios y asegurarles tranquilidad espiritual, manteniéndolos junto a la madre en el que fuera el hogar familiar hasta el momento de la ruptura de la pareja.XIX.

En cuanto al argumento del apelante basado en el agravamiento de su dolencia física, considero que ello no basta para modificar la medida cautelar cuestionada.

Sin poner en duda los problemas de salud y el grado de minusvalía que afectan al Sr. V., en la entrevista mantenida con la pareja desavenida en esta instancia ha podido apreciarse que el nombrado conserva su capacidad ambulatoria y puede valerse por sí mismo para los aspectos básicos de la vida cotidiana, sin exhibir un estado tal que le exija circunscribirse a un hábitat específico ni a cuidados, atenciones o servicios personalizados, por lo que, conforme a las reglas de la sana crítica racional (art. 386, C.P.C.C.; su doctrina), en tales condiciones no resultaría lógico ni justo asignarle preferencia en la asignación de la vivienda en detrimento del grupo constituido por la madre y sus cuatro hijos menores.--XX.

A título de reflexión final, estimo oportuno recordar que, como lo ha señalado la doctrina, si bien el vínculo matrimonial es la base de la organización familiar, no lo es con carácter excluyente, en tanto y en cuanto las relaciones de familia pueden emanar tanto de un grupo originado en las nupcias cuanto de una unión extramatrimonial que, por su duración, respeto recíproco y notoriedad (conf. Novellino, N.J., "La pareja no casada", p. 141 - Ed. La Rocca, 2006), merecen adecuada tutela legal.

Por la misma razón, la legislación y la jurisprudencia han venido reconociendo ciertos efectos personales y patrimoniales a las uniones de hecho, en especial cuando la convivencia constituye estados sobre los que reposa la comunidad de vida entre los convivientes en la formación del hogar y la procreación de los hijos (conf. Zannoni, ob. cit., p. 276), cuya protección no puede quedar supeditada ni relegada por el carácter legal o extramarital de la unión entre los progenitores. No puede aquí soslayarse la principio tutelar establecido en el art. 21 de la ley 26.061 que protege el derecho del niño a crecer y desarrollarse en su familia de origen, así como el principio de no discriminación señalado en el art. 28 del mismo cuerpo legal, al determinar que: "Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales".

De tal manera, bajo este marco interpretativo y sin perjuicio de la normativa específica (art. 264, inc. 5°, C. Civil), la solución brindada en el caso no podría apartarse del espíritu y de las normas que, en circunstancias análogas, tutelan los derechos y deberes respecto de los hijos nacidos dentro de vínculo matrimonial (arts. 206, 264, inc. 1°, 2°, 271 y conc., C. Civil), por lo que opino que el fallo debe confirmarse en lo que ha sido materia de agravios, y así lo propongo al acuerdo.-XXI. Conclusiones: Como síntesis de todo lo expresado hasta aquí, propicio la confirmación del decisorio apelado, con costas al recurrente (art. 68, C.P.C.C.). Propongo fijar los honorarios de los letrados actuantes en esta sede en atención a la calidad, eficacia, complejidad de las tareas cumplidas y los resultados respectivamente obtenidos (arts. 6, 14, 47 y conc., Dec. Ley 2.200 - hoy LEY XIII Nº 4), como sigue: a) para el patrocinio letrado del apelante, en la suma de $ 450.- y b) para la letrada apoderada de la Sra. R., en la suma de $700. Voto entonces a esta cuestión por la AFIRMATIVA.-- A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara Doctor Marcelo López Mesa expresó:---- Que las cuestiones fácticas han sido suficientemente referidas por el distinguido colega de primer voto, motivo por el cual no abundaré en ellas, dando por reproducidos aquí los desarrollos efectuados al respecto por el Dr. Ferrari. Me concretaré, para el sustento individual de mi voto, a analizar los aspectos traídos a revisión de esta Sala.- El único aspecto que ha quedado por revisar en esta instancia es el tocante al punto III del fallo de grado, esto es, la atribución del inmueble en el que se hallaba la vivienda familiar a la Sra. A. C. R. excluyendo de él al Sr. V., aquí apelante.- Otros aspectos del decisorio de grado, como la atribución de la custodia de los cuatro hijos menores a la madre, no han sido recurridos, con lo que se encuentran firmes en este momento.- En autos se realizó la audiencia establecida por el art. 130, Ley 4347, ocasión en que los menores involucrados en esta disputa entre mayores fueron oídos, en audiencia previa a la de sus padres y en ambas con asistencia de la Asesora de Menores (cfr. acta reservada de segunda instancia, que tengo a la vista).

En dicha audiencia los menores expresaron su predilección por convivir todos los hermanos juntos en el inmueble donde se hallaba la vivienda familiar y en compañía de su madre (cfr. acta reservada de la audiencia realizada en la Cámara).

Soy de la opinión de que el derecho del menor a ser oído es bastante más que un mero formalismo. La cuestión se encuentra regida por diversas normas; entre ellas, la Convención de los derechos del niño (art. 12), los arts. 3 y 24 de la Ley 26061 y el art. 185 de la Ley provincial 4347.- El art. 24 de la Ley nacional 26061 establece que "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:- a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés;

b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.- Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo".-- A tenor de esta norma queda claro que resulta valioso oír al menor, teniendo en cuenta su edad, en el proceso judicial que lo afecta personalmente; ello, claro, sin que dicha opinión se constituya en el fundamento de la sentencia (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 08/07/2002 -C., M. A. v. C., M. A.) JA 2003-I-661).-- Bien se ha dicho que la voluntad del menor, libremente expresada en entrevistas desarrolladas sin la presencia de sus progenitores, reviste particular importancia para la decisión del Tribunal, quien debe garantizarle a aquél, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez (C. Nac. Civ., sala K, 29/11/1995 -M. de C., S. E. v. S. de S., R. N. s/régimen de visitas) JA 1999-IV-síntesis, RDF 1998-12-222).-- Y en un voto anterior de mi autoría (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala del 18/9/08 in re "S., L. M. c/L., E. G. s/ Solicita autorización" - Expte. 22828 - Año 2008" (Expte. Nº 22.828 - año: 2008), sostuve que la Convención de los derechos del niño, que establece el derecho de éstos a ser oídos y su recepción en el art. 3 y cctes. de la ley 26061, pueden juzgarse utilizando una aguda expresión del Prof. Yves BENHAMOU quien dijera que "Este instrumento internacional no hace más que poner en ejercicio en su art. 12, premisas de una nueva ciudadanía, el derecho de expresión del niño quién ahora cada vez que es dotado de un discernimiento suficiente debe ser oído, entendido y defendido en todos los procedimientos contenciosos o administrativos que le conciernan" (BENHAMOU, Yves, " Réflexions en vue d'une meilleure défense en justice de l'enfant ", en Recueil Dalloz 1993, sec. Chroniques, p. 103).- El derecho del menor a ser oído no debe llevarse a extremos inconvenientes, como sería tornar a ese solo elemento en el único factor dirimente de disputas que los involucren. No se trata de establecer en el proceso de familia una dictadura del menor, ni la supremacía absoluta de la voluntad de éste. Pero, en aquellas ocasiones en que se aprecia en el menor a un ser juicioso, bien plantado, cuyo juicio no aparece como manipulado o inducido, debe tenerse en cuenta su preferencia, máxime cuando objetivamente aparece ella como la solución más conveniente a sus intereses.

En el caso de autos la opinión de los menores adquiere una importancia fundamental en razón de ser ellos, salvo la más pequeña, niños con un grado de madurez y de opinión crítica que hace que su juicio no sea fácilmente influenciable, conforme se constatara en la audiencia respectiva. Los motivos que los niños dieron para fundamentar su preferencia por habitar con su madre en el hogar familiar no se relacionan con caprichos, ni con inducciones o influencias de los mayores, siendo el deseo de ellos el de vivir juntos entre hermanos y con la protección de su madre, evitando algunos momentos difíciles que han relatado como ocurridos mientras convivían con su padre.-- Expresado ya que la opinión de los menores se inclina por permanecer juntos en el hogar familiar en compañía de su madre y sin la de su padre, a quien desean sin embargo continuar viendo para no perder contacto con él, debe avanzarse un paso más y expresar cuál es la opinión sobre este caso de la Asesora de Incapaces.-- A fs. 170 /171 de autos se encuentra glosado el dictamen de la Sra. Asesora de Menores, la que de acuerdo a las circunstancias del caso y al interés superior de los niños, propicia se rechace el recurso impetrado a fin de que la madre reasuma en los hechos la tenencia de los menores, que tiene acordada judicialmente en decisión firme, ejercitándola en la vivienda que ha sido asiento de la familia durante años y que mejor se adecua a la organización y cumplimiento de las actividades escolares, extraescolares y recreativas de los niños.-- Se ha alegado que el padre debe permanecer en el antiguo hogar conyugal por tratarse éste de un bien propio suyo y no ganancial o en coposesión. No se trata de un argumento dirigente, vistas las cuestiones e intereses en juego.- Atribuida en sentencia firme la tenencia de los menores a su madre, ésta tiene el derecho de ejercerla en plenitud, lo que no ha podido hacer al presente por hallarse fuera del hogar familiar y habitando una pequeña vivienda que no podría albergar a los cuatro niños con su madre.- Bien ha dicho el Dr. Ferrari en su voto que no puede soslayarse la situación en que la madre se ha visto reducida tras haberse retirado del hogar común, trasladándose a una vivienda de reducidas dimensiones que no satisfacen las condiciones mínimas para alojar al grupo familiar mayoritario, mientras el progenitor permanecía ocupando en forma solitaria la casa familiar.- Dicha situación debe ser restañada, de modo de asegurar que los niños gocen de un estilo de vida adecuado, en compañía de aquel de sus progenitores que una sentencia judicial firme entendió como más adecuado para guiarlos y convivir con ellos.- Adelanté ya que el carácter propio del bien donde está el hogar familiar no resulta un obstáculo insalvable para disponer que la madre y los hijos vivan allí.-- Es que, como dijera en un voto de mi autoría, si se llegase al extremo de que los derechos de los padres y el interés superior del niño estuvieran en conflicto, se ha sostenido en un brillante artículo que el interés del niño puede motivar legítimamente la limitación del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de sus padres (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala del 18/9/08 in re "S., L. M. c/L., E. G. s/ Solicita autorización" - Expte. 22828 - Año 2008" (Expte. Nº 22.828 - año: 2008), con cita de COURTIN, Christine, "L'intérêt de l'enfant et les droits et libertés fondamentaux des parents", en Recueil Dalloz 2001, sec. Jurisprudence, p. 422).- Agregué en ese voto que en un artículo doctrinario argentino se postuló atinadamente que "El principio de sustentación de los derechos es el interés superior del niño, según el art. 1 de la ley 26.061, definido en su art. 3 como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos" en la ley. Lo puntualiza el mismo artículo cuando se refiere a aquello cubierto por el deber de respeto: la condición de sujeto de derecho de todo niño y adolescente, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en consideración, el pleno desarrollo personal de sus derechos en el medio familiar, social y cultural, su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales, el equilibrio entre sus derechos y garantías y las exigencias del bien común, su centro de vida (el lugar donde hubiese transcurrido en condiciones legítimas, la mayor parte de su vida). Está dispuesto que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de niñas, niños o adolescentes y otros derechos e intereses igualmente legítimos prevalecerán los primeros" (MÉNDEZ COSTA, María J. - MURGA, María Eleonora, "Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Encuadre internacional latinoamericano y provincial argentino", LA LEY 2006-A, 1045).- Lo fundamental, al momento de resolver la cuestión sub lite es tener en cuenta el interés superior de los niños que se encuentran involucrados en esta disputa (art. 1,3 y cctes, Ley 26061).-- En mi "Código Civil anotado" he espigado algunos fallos reveladores en esta materia. Ellos son: a) La necesidad de una "protección especial" enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art. 3°, brindan un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio (CSJN, 28/8/07, " S., L. E. c. Diario El Sol", en LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Código Civil y leyes complementarias. Anotados con jurisprudencia", Edit. Lexis Nexis SA, Buenos Aires, 2008, t. V, p. 1097, dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hizo suyo).- b) El principio rector del interés superior del niño obliga a buscar una solución integral respecto a la problemática que los menores presentan, desde los parámetros fijados en la ley 26.061. De esta forma, deberá establecerse un control judicial para verificar el pleno respeto por los derechos y garantías de los menores (C. Nac. Casación Penal, Sala 3ª, 11/12/07, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casación" (causa n° 7537), voto de la Dra. Angela Ester Ledesma, al que adhirieron los Dres. Tragant y Righi, en LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Código Civil y leyes complementarias. Anotados con jurisprudencia", cit, t. V, p. 1097).- c) Nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, creer que el interés superior del niño debe meramente "inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades" (C. Nac. Casación Penal, Sala 3ª, 11/12/07, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casación" (causa n° 7537), voto de la Dra. Angela Ester Ledesma, al que adhirieron los Dres. Tragant y Righi. en LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Código Civil y leyes complementarias. Anotados con jurisprudencia", cit, t. V, p. 1098, con cita de Cilero Bruñol, Miguel: El interés del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en AA. VV. "Infancia, Ley y Democracia en América Latina", citado, p. 77).

d) El primordial interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3.1.- impone a toda autoridad en los asuntos concernientes a la infancia estriba en satisfacer las necesidades de aquél del mejor modo posible para la formación de su personalidad (CSJN, 17/4/07, "Antinao, Celia c. D. C., M. A. - D., G. N.", en DJ 2007-2, 548, voto en disidencia del doctor Fayt).-- A ello deben sumarse tres pautas extraídas de otros fallos de la CSJN: a) el interés material y moral de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación (Corte Sup., 1/6/04, "Q., M. J. y otros v. C., J. y otros", JA 2004-IV-754);- b) La regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres (Corte Sup., 13/3/07, "A., F.", JA 2007-III-48, voto del Dr. Maqueda); y--c) Pero es claro que el alcance del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño es el de priorizar el "interés superior del niño" en el marco de interpretaciones y aplicaciones jurídicas posibles; no, en cambio, el de subvertir todo derecho (público o privado) en aras del aludido interés (Corte Sup., 3/4/01, "S., V. v. M., D. A.", voto en disidencia del Dr. Petracchi).

Establecido que el interés superior de los niños involucrados en esta disputa habrá de ser la pauta axial para resolverla y, descartado que tal interés superior tenga en autos una función subversiva, ya que no lleva su aplicación a consecuencias jurídicamente inaceptables, como no lo es que los hijos de una persona habiten en el bien propio de su padre en compañía de su madre, debe definirse qué es concretamente el interés superior del niño.

Sobre el "interés superior del niño" se han volcado muchos adjetivos, pero pocas sustancialidades. Parece existir en derecho una regla o proporción inversa entre adjetivación y sustancia: a mayor adjetivación, menor sustancia. - Sobre este concepto jurídico indeterminado, abierto al extremo, se ha dicho con agudeza que "será difícil encontrar otro concepto dentro del Derecho que, como el interés superior del menor, haya tenido tantos calificativos dotados de una variedad tan extrema y de naturalezas tan diferentes. Alfa y omega del derecho de familia" (CHABERT, Cyril. " L'intérét de l'enfant et les conflits de lois ". Aix Marseille. 2001. pp. 17, 18, 25 y ss.).-- Sobre el concepto se ha dicho también que se trata de una "noción proteiforme; bolsa donde todo cabe; noción funcional y operatoria; instituyente; rebelde o subversiva contra los mecanismos jurídicos tradicionales; noción fluida; comodín; atrapatodo; ratio legis del derecho de familia; condición de oportunidad; argumento de equidad; factor de aproximación entre sistemas jurídicos; delegación del poder normativo o una abdicación del legislador; obsesión paidocéntrica; noción mágica" (Ruben Santos Belandro, "El Interés Superior del Menor en el Derecho Internacional Privado", p. 1).-- Resulta innegable que el interés superior del niño no puede terminar convirtiéndose en un "muñeco de ventrílocuo" que se utilice para colocar como elemento visible de una voluntad judicial inasible o esquiva; ni puede este concepto ser el sustituto de una motivación suficiente o adecuada de una resolución judicial atinente a menores.- Agudamente se ha expuesto que "tantos adjetivos -muchas veces provenientes del mismo intérprete- generan la duda acerca de si es posible encontrar algún núcleo compartido entre todos los estudiosos, como forma de que el tan recurrido "interés superior del menor" pueda ser un concepto realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos -la mayoría- reflejan una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la minoridad. Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero, más allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente naturaleza que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para convertirse en universal -como es su aspiración- debería tender a la mayor uniformidad posible en su inteligencia. El realce de cada cualidad repercute en su forma de funcionamiento: concepto abstracto y general y, por tanto, inmutable; noción concreta y específica y, por ende, cambiante; precisión material o sustantiva, regla formal, actitud ética; expresión de los derechos fundamentales del ser humano; técnica de actuación del juez; constituyen en forma resumida algunos de los abordajes que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados atributos para una sola idea" (Ruben Santos Belandro, "El Interés Superior del Menor en el Derecho Internacional Privado", p. 1).- Compartiendo muchas de estas sagaces observaciones, y no siendo esencial la determinación de un concepto de interés superior del niño que sea eterno, inmutable y aplicable a todos los casos, debe dejarse de lado la pretensión de identificar un concepto absoluto, aplicable sin cortapisas a todos los casos y adoptar una pretensión menor, más asequible y menos cuestionable: la de determinar en este caso particular y concreto por qué meridiano pasa el mentado interés superior.--- Ergo, debe uno preguntase ¿cuál es en este caso el interés superior de los niños involucrados en la disputa?. La respuesta no es demasiado compleja, dadas las particularidades del caso. Esa respuesta no es otra que dicho interés es que se respete su "centro de vida", que se les permita una vida digna, en el inmueble que ocupaban hasta hace poco, en compañía del progenitor que, a falta de acuerdo entre ellos, el Poder Judicial encontró más apto para estar con ellos.-- Menores que han visto quebrada recientemente la unidad familiar, que han sido llevados a tribunales para que expresen su opinión sobre una disputa de sus padres, que han pasado por algunas situaciones ciertamente traumáticas para sus mentes todavía no conformadas del todo, tienen como claro interés superior el no ser obligados a cambiar de vivienda, a menos que ello sea imprescindible. Y en este caso, afortunadamente, no lo es.

Como dije en un voto anterior en sentencia de esta Sala (cfr. mi voto, en sentencia del 18/9/08 in re "S., L. M. c/L., E. G. s/ Solicita autorización" (Expte. Nº 22.828 - año: 2008), adscribo al criterio de la Corte de Casación francesa sobre que las decisiones que implican cambios trascendentes en la vida de niños y menores deben ser tomadas con toda prudencia y evaluadas suficientemente las ventajas del cambio antes de decidirlo (en igual sentido, Corte de Casación francesa, 2ª Sala civ., 25/5/93, en Recueil Dalloz 1993, sec. Informations rapides, p. 163).

No veo en este caso qué ventaja podría tener para los menores ser sacados de la casa donde vivían o ser separados de su madre, para permanecer en ella. Por el contrario, creo que ambas "soluciones" serían absolutamente inconvenientes. Ergo, el respeto del centro de vida de los menores, entonces, es una noción que da cuerpo, en este y otros casos, a su interés superior.

Su "centro de vida" es el inmueble donde vivían juntos. Dicho centro de vida o residencia habitual constituye un punto de conexión sociológico, el lugar donde el menor desarrolla sus actividades, donde está establecido, con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias. Se trata del centro afectivo de la vida del menor (C. Nac. Civ., sala I, 14/9/95, "S. Z. A. A. v. A., D. D.", JA 1998-II, síntesis).- La propiedad de la casa donde estaba radicado el hogar familiar en cabeza del padre, aquí apelante, no puede significar un factor de desvirtuación de las medidas de protección de menores adoptadas por la magistratura en consideración al interés de los menores. De otro modo, consideraciones crematísticas pesarían más que la protección de los menores, lo que en casos como éste sería un notorio exceso.

Bien ha dicho una jurista mexicana, especialista en el tema, que "no podrá impedirse ni a los padres o ascendientes ni a los hijos o descendientes la convivencia mutua sin causa justificada y mediante la intervención del juez de lo familiar, quien deberá resolver en atención al interés superior del niño" (PÉREZ CONTRERAS, María de Montserrat, "Derechos de los Padres y de los hijos", UNAM, México, 2000, p. 42).-- Y otorgada la tenencia de los menores a su madre por resolución firme y debiendo primar el interés superior de éstos, el mismo no queda salvaguardado si se hacen pesar consideraciones crematísticas atinentes a la propiedad por sobre consideraciones protectorias, cuya consecuencia sería obligar a los menores o a vivir con su padre en una casa cómoda -en franca violación a la asignación de la tenencia deferida judicialmente- o a instalarse con su madre en una vivienda minúscula, inadecuada que no los contendría a todos con mínimas comodidades. No se trata de una opción de hierro, sino que debe elegirse una tercera opción, cuya línea bisectriz pase por el respeto de la tenencia determinada en sentencia firme y la salvaguarda del derecho de los menores a vivir en una vivienda digna, propiedad de su padre, en compañía de su madre.

Resulta de aplicación al caso el art. 29 de la Ley 26061, que edicta: "Principio de efectividad. Los organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley".- Interpretando al mismo se dijo en un fallo que consigna mi "Código Civil anotado" que "en los casos en que se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional" (CSJN, 18/7/06, "Quintana, Norma B.", dictamen del Procurador Fiscal que el doctor Zaffaroni hace suyo en su voto en disidencia parcial, en DJ 27/9/2006, p. 295 y en LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Código Civil y leyes complementarias. Anotados con jurisprudencia", cit, t. V, p. 1112).- En esa búsqueda nos encontramos. La efectividad es del todo preferible a las declamaciones, que muchas veces han pretendido reemplazarla, dejando un sabor amargo a sus supuestos beneficiarios. Ello así, madura la idea de que la resolución de grado no se aprecia incorrecta ni gravosamente violatoria de los derechos del apelante, quien no ha podido o no ha sabido brindar argumentos que demuestren su desacierto y logren conmoverla o ponerla en crisis.

El argumento del recurrente de que el agravamiento de su dolencia física es un elemento de juicio suficiente para modificar la medida cautelar que cuestiona, no me parece un argumento dirimente en este caso.

Sin aseverar ni negar que el apelante tenga dificultades de salud, ello es irrelevante, dado el tipo y grado de minusvalía alegada -una afección reumática que alega el Sr. V.; es más, en la audiencia donde esta Sala tomó contacto con los adultos que litigan aquí se pudo apreciar que, ciertos o no, dichos inconvenientes físicos, ellos no impiden al apelante movilizarse y valerse por sí mismo para su vida cotidiana, no habiendo éste mostrado en la entrevista un estado de salud quebrantada que haga pensar que el mismo deba ser objeto de cuidados, atenciones o servicios personalizados ni que amerite dejar de lado el interés prioritario de los menores en aras de salvaguardar su integridad física, que no se aprecia en este momento quebrantada seriamente ni puesta en riesgo cierto e inminente.

Ello así, y aún sin dudar que las dolencias sean las alegadas, ellas son insuficientes como argumento dirimente, para postergar el derecho preferente de los menores a la satisfacción de su derecho a que se respete su centro de vida y su interés superior. Máxime cuando, como lo pone de resalto la Sra. Asesora de Menores, en su dictamen de fs. 170 /171, el Sr. V. se encuentra en condiciones de recurrir a la solidaridad familiar por contar con su madre y otros referentes en la zona, a diferencia de la madre de los menores y de éstos, que a nadie pueden acudir solicitando auxilio, como no sea a su padre.

Por lo hasta aquí explicitado y los argumentos dados por el vocal preopinante con los que en general comulgo, habré de acompañar la propuesta del Dr. Ferrari de confirmar el decisorio impugnado en cuanto fuera materia de recurso y agravios, imponiéndose las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (cfr. art. 68 CPCyC).- También propiciaré la regulación de los emolumentos del Dr. M. A. M. en la suma de $ 450 y los de la Dra. I. L. B. en la suma de $ 700; determinaciones éstas que se justifican en atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en la alzada (art. 6, 7, 9, 14, 19, 47, Ley 2.200).-- Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-- A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Carlos Dante FERRARI expresó: -En vista del acuerdo arribado acerca de la cuestión precedente, corresponderá por tanto: I) CONFIRMAR el fallo apelado en todo cuanto ha sido materia de agravios. II) Con costas al recurrente, fijándose los honorarios de los letrados actuantes en esta sede en atención a la calidad, eficacia, complejidad de las tareas cumplidas y los resultados respectivamente obtenidos, como sigue: a) para el patrocinio letrado del apelante, en la suma de $ 450.- y b) para la letrada apoderada de la Sra. R., en la suma de $ 700. Así lo voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara Doctor Marcelo López Mesa expresó: - En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Ferrari en su voto a esta cuestión. ----- Tal mi voto.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 9 ley 1130, To. ley 4550).Trelew, de diciembre de 2009.---En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente: S E N T E N C I A: --CONFIRMAR el fallo apelado en todo cuanto ha sido materia de agravios.IMPONER las costas al recurrente.FIJAR los honorarios de los letrados actuantes en esta sede en atención a la calidad, eficacia, complejidad de las tareas cumplidas y los resultados respectivamente obtenidos, como sigue: a) para el patrocinio letrado del apelante, en la suma de $ 450.- y b) para la letrada apoderada de la Sra. R., en la suma de $ 700.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.----- REGISTRADA BAJO EL Nº 56 DE 2.009 - SDC.- Conste.- PAULO EDUARDO KÔNIG SECRETARIO DE CAMARA