Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-11-16


000598/2009 En la ciudad de Trelew, a los 16 días de noviembre del año dos mil nueve, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos Dante Ferrari y la presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Marcelo J. López Mesa, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "A. C. P. c/ P. V. S.A. s/ Cobro de pesos - Laboral" (Expte. 598 - Año 2009 CANE) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 150.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Carlos D. FERRARI dijo: I. A fs. 17/19 el actor inició demanda laboral en procura del reconocimiento judicial de las indemnizaciones legales, con más el incremento indemnizatorio dispuesto en el art. 2 de la Ley 25.323, que entiende generadas por el despido sin causa producido por la accionada el 27 de junio de 2007. En la exposición de hechos expresó haber iniciado su vínculo laboral el 25 de abril de 2001 con la categoría laboral de cortador sujeto al CCT 36/75. Relató que el 28 de febrero de 2006, mientras desempeñaba sus tareas, sufrió un accidente de trabajo determinándosele una incapacidad laboral del 18,33% de la total obrera. Dijo que la demandada fue dilatando la asignación de tareas hasta que se llega al 27 de junio donde es despedido invocando inexistencia de tareas acordes a su nueva capacidad laboral, lo que fue rechazado por su parte en razón que en dicha empresa existían múltiples tareas que podía desarrollar de acuerdo a su cuadro de salud, e intimó en consecuencia al pago de los rubros emergentes del despido sin causa, comunicación ésta que fue rechazada por la empleadora ratificando el despido. Efectuó consideraciones en torno al art. 212 L.C.T.. Fundó en derecho su demanda, ofreció pruebas, practicó liquidación y culminó con petitorio de estilo.II. Ordenado el traslado respectivo, a fs. 27/29 los Dres. D. R. G. L. y C. B. , en nombre y representación de la sociedad demandada P. V. S.A., contestaron la demanda negando en forma general los hechos invocados por el actor y luego en forma particular. Señalaron que el actor padece una limitación importante en la funcionalidad del hombro izquierdo, por lo que las tareas que podía realizar se encontraban totalmente limitadas a aquéllas que no le exigían mayores movimientos en su hombro izquierdo. Afirmaron que del legajo del actor surge que el asesor externo en higiene y seguridad indicó que la empresa que representan ya no tenía tareas acordes con la nueva capacidad del actor. Citaron jurisprudencia Fundaron en derecho su responde, ofrecieron pruebas y peticionaron el rechazo de la demanda, con costas.-III. Tramitado el proceso, a fs. 134/136 vta. obra el fallo definitivo de primera instancia que hizo lugar a la pretensión entablada, condenando a P. V. S.A. a abonar al actor la suma de ($ 17.939) con más sus intereses y costas causídicas.--IV. Los fundamentos del decisorio, en síntesis, son los siguientes: 1) surge de las constancias de la causa (fs. 7) que en fecha 27 de junio de 2007 la empleadora dispuso el despido del actor invocando la inexistencia de tareas acordes a la nueva capacidad laborativa del mismo. Señala que incumbe al empleador la carga de probar la falta de puestos con tareas adecuadas para el trabajador parcialmente incapacitado en los términos del art. 212 L.C.T. Sostiene que la "causa no imputable" al empleador a la que hace referencia dicha norma que torna imposible otorgar tareas livianas y debe acreditar fehacientemente, debe ser más grave que la simple inconveniencia. Observa que la accionada ni siquiera mencionó en su contestación de demanda y menos aún probó en el proceso que la imposibilidad alegada de cumplir con su deber de ocupación se deba a causas que no le son imputables. En síntesis -dice- del análisis de los elementos probatorios de la causa surge que no probó la sociedad demandada la aludida inexistencia de tareas acordes con la aptitud física del actor. Por el contrario, de la prueba pericial de higiene y seguridad en el trabajo producida a fs. 104, surge que el perito informa que fueron relevadas las tareas alternativas que podía cumplir el actor teniendo en cuenta la capacidad laboral del mismo, resultando que existen los puestos de trabajo de sereno y maestranza/mantenimiento, no siendo relevante lo expresado por el experto en referencia a que se le informó en la empresa que los puestos de trabajo que podría ocupar el actor no se encontraban vacantes, pues ninguna prueba hay de que ello sea cierto, como tampoco se probó la imposibilidad de efectuar una rotación de tarea, por lo que aprecia del informe que dentro de la estructura de la empresa podía reubicarse al actor en los sectores ya mencionados. A ello suma en perjuicio de la sociedad demandada la confesión ficta decretada a fs. 118 con los efectos del art. 25 de la Ley 69. Afirma que las pruebas aportadas por la demandada no logran revertir la presunción generada, por lo que tal déficit probatorio pesa en desmedro del demandado y conduce al reconocimiento de los hechos expuestos en la demanda. 2) Concluye que, no justificada la alegada imposibilidad de asignar tareas compatibles con la actual aptitud física del trabajador y teniendo como reconocidos los hechos expuestos en la demanda corresponde declarar procedente la pretensión de cobro de la indemnización prevista en el art. 245 L.C.T., por así disponerlo el art. 212 tercer párrafo de la L.C.T. el que juzga de aplicación al presente caso. Agrega que siendo la situación asimilable al despido incausado, es procedente la indemnización de los arts.232 y 233 de la L.C.T. 3) Atendiendo a la liquidación que practica el demandante a fs. 19 apartado VI, en la que se ha descontado el importe percibido de $ 5.871, encuentra correctos los cálculos realizados por lo que la demanda prospera por un importe total de $ 10.111. 4) Con relación al incremento indemnizatorio contemplado en el art. 2 de la Ley 25.323, resulta procedente el mismo por darse los presupuestos de aplicación de la norma. Por lo que corresponde un incremento del 50% en las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 L.C.T. Procede esta pretensión por un importe de $ 7.828. 5) En definitiva la demanda es acogida en todas sus partes por un monto total de condena de $ 17.939, suma que llevará intereses calculados de acuerdo a la tasa activa que utiliza el B d C.. S.A. para sus operaciones de descuento de documentos comerciales desde que cada importe parcial fue adeudado y hasta su efectiva cancelación (Arts. 123, 128, 137, 156, 276 y conc. L.C.T.), con costas a la parte vencida.V. La sentencia es apelada por la representación letrada de la demandada perdidosa a tenor de la pieza obrante a fs. 143/144 vta. -respondida por la contraparte a fs. 146/147- que contiene, en síntesis, los siguientes motivos de agravio 1) En particular su parte se agravia por cuanto la sentencia padece un serio déficit de motivación y una inadecuada fundamentación. Es manifiesto -dice- el desacierto en que ha incurrido la a quo en la valoración y ponderación de las probanzas rendidas en la causa, al tiempo que hace abstracción del derecho aplicable. Inexistencia de tareas acordes a la nueva capacidad laborativa del actor. En cuanto al alcance del Art. 212 inc. 2º de la L.C.T, la sentenciante basa su decisión en considerar que no se encuentra probada la circunstancia concreta que habría provocado la desvinculación del actor según las previsiones del art. 212 inc. 2º L.C.T. Al respecto, sostiene que, por el contrario, dicha circunstancia no sólo fue oportunamente alegada sino que fue fehacientemente probada. Afirma que los testigos han señalado que la "totalidad" de las tareas que se desarrollan dentro de la planta de procesamiento de piedra pórfido, titularidad de la Compañía demandada, requieren un alto esfuerzo físico. Ello se desprende -refiere- de la testimonial del Sr. V. a fs. 68 al contestar "... no hay nada liviano" y de la declaración de F. a fs. 111, cuando en la respuesta a la tercera pregunta, expone: "...Es un trabajo muy pesado de mucha fuerza...". En síntesis, conforme se ha logrado demostrar -dice- no existían puestos de trabajo disponibles para ofrecerle al actor al momento de extinguirse el vínculo laboral que unía a las partes. Cita jurisprudencia. Concluye que no puede exigir la a quo a su mandante la realización de esfuerzos mayúsculos que la norma -en referencia al art. 212 inc. 2º de la L.C.T.- no le demanda, como ser la creación ad hoc de puestos de trabajo para personas con capacidad disminuida, aún cuando dichos puestos y/o las tareas que allí se realicen sean innecesarios. 2) Respecto al valor probatorio de las presunciones, se agravia la demandada de la valoración que hace la juzgadora de la confesión ficta en que incurrió. En primer término aclara que la presunción judicial importa un proceso lógico, un raciocinio que permite pasar de un hecho conocido a otro desconocido. Antes que un medio probatorio -dice- consiste en una actividad intelectual del juez frente a un caso particular, valiéndose de reglas de experiencias, es decir de conocimientos comunes. A renglón seguido cita jurisprudencia en relación a que el valor de la confesión ficta no es absoluto. Concluye que la sentencia del órgano inferior eludió su obligación de análisis de los elementos probatorios producidos durante el pertinente estadio procesal, alejándose de las pautas de la sana crítica para circunscribirse en una presunción débil como lo es la confesión ficta. Solicita por último se revoque la sentencia recurrida en cuanto es materia de agravios, con expresa imposición de costas.--VI. Un detenido estudio de la causa permite anticipar la suerte adversa del recurso incoado, ya que las argumentaciones vertidas por la parte apelante no logran conmover los sólidos fundamentos del fallo bajo examen.-Así, en primer lugar, contrariamente a lo sostenido en la pieza recursiva, en materia laboral la confesión ficta, lejos de ser una "presunción débil", según la denomina la recurrente, tiene en este fuero características propias y diferenciadas de las del procedimiento civil y comercial, que son aplicables solo en forma supletoria (art. 25, 45, 76 y conc., Ley N° 69). En este orden de ideas, el art. 25 de la ley procesal del fuero establece que en caso de incomparecencia, el absolvente será tenido por confeso sobre los hechos expuestos en la demanda o contestación, salvo prueba en contrario. Me he ocupado en remarcar una vez más el tenor de la norma citada, por cuanto difiere en forma notoria e inequívoca de la regla establecida en el art. 417 del C.P.C.C., que limita en cambio la confesión ficta a "los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas". La norma procesal laboral, como puede apreciarse, es de mayor amplitud en el plano fáctico, en tanto abarca "los hechos expuestos en la demanda o contestación" y de carácter imperativo ("será" tenido por confeso), supeditando el efecto confesorio tan sólo a la existencia de prueba en contrario (conf. mis votos en Exptes. 17956 C.A.N.E. - S.D.L. 21/02 - id. Expte. 22104 -S.D.L. 35/07; id. Expte. 22896 - S.D.L. 56/08; entre otros).A partir de este marco procesal, partiendo de la incomparecencia de la demandada a la audiencia confesional, en principio han presumirse como ciertos los presupuestos de hecho narrados por el actor en su demanda para abonar los reclamos incoados, salvo prueba en contrario.-- Dentro del contexto ya descripto, la alegada prueba en contrario -consistente en las declaraciones de los testigos V. y F., quienes habrían expresado que en la empresa no existían tareas livianas para asignarle al actor- de ningún modo consigue contrarrestar esta presunción, que en la especie se halla además fuertemente respaldada por el dictamen pericial producido a fs. 104/vta.--En efecto, como puede leerse en el citado informe, el perito actuante -ingeniero especializado en higiene y seguridad del trabajo- detalló la existencia de tareas para las que el demandante poseía capacitación e idoneidad (sereno, mantenimiento/maestranza). La eficacia de este dictamen resulta superior y preferible como elemento de convicción respecto de los testimonios ya mencionados, por cuanto el perito brinda su opinión en base a fundamentos técnicos y científicos (arts. 457, 472, 477, C.P.C.C.; su doctrina), mientras que los testigos, en cambio, lo hacen en base a apreciaciones subjetivas, basadas en percepciones que dependen del coeficiente individual de captación y retención personal (conf: Gorphe, Francisco - "Crítica al testimonio", 1era. ed., pág. 209 - Madrid, 1962; esta sala, Exptes. 15.467, S.D.C. 62/99; 16.532, S.D.C. 49/00, 18.380, S.D.C. 11/03; 22.922, S.D.C. 25/09; entre otros).-- A la falta de prueba de la alegada imposibilidad de asignar labores compatibles con la actual aptitud física del actor, tampoco ha conseguido remontar la apelante el fundamento del fallo referido a que su parte no demostró que los citados puestos de trabajo no estuvieran vacantes y/o que no se pudieran efectuar rotaciones de tareas, déficit probatorio que por cierto ha de operar en sentido favorable a las pretensiones actorales, dando pábulo de tal modo a los reclamos indemnizatorios por despido incausado (conf. art. 212, 3er. párrafo; arts. 245 y conc., L.C.T.).--VII. Conclusiones: A mérito de las consideraciones expuestas, opino que la sentencia apelada merece confirmación en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas a la parte apelante (art. 59, ley N° 69).-De compartirse esta opinión, propicio regular los honorarios de los letrados actuantes, a calcular sobre el monto del proceso debidamente liquidado, atendiendo a la relativa extensión, calidad, eficacia de las tareas profesionales cumplidas y a los resultados respectivamente obtenidos, como sigue: a) para el Dr. D. G. L., en el 3,5%; b) para el Dr. I. C. P., en el 4,5% (arts. 6, 14, 47 y conc., Dec. Ley 2.200).--Voto entonces a esta cuestión por la AFIRMATIVA.--A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Dr. Marcelo López Mesa expresó:--Que las cuestiones fácticas han sido suficientemente referidas por el distinguido colega de primer voto, motivo por el cual no abundaré en ellas, dando por reproducidos aquí los desarrollos efectuados al respecto por el Dr. Ferrari. Me concretaré, para el sustento individual de mi voto, a analizar los aspectos traídos a revisión de esta Sala.- Ingresando al abordaje de la primera cuestión planteada anticipo que el cuestionamiento no habrá de prosperar.

La apelante intenta cuestionar la apreciación de la prueba realizada por la a quo, sobre la base de opiniones suyas en vez de a partir de refutaciones objetivas, basadas en principios científicos y verificables.- El apelante esgrime las declaraciones de dos testigos -los testigos V. y F.- para pretender refutar a las constataciones sentenciales sobre la falta de prueba de la inexistencia de tareas livianas en la empresa demandada. Se trata de un intento refutatorio destinado al fracaso desde el vamos. Ello, por varios motivos:- En multitud de fallos, a través de mi voto, esta Sala ha decidido que la apreciación de la prueba efectuada por los jueces de grado constituye una decisión tomada por el juzgador en el centro o núcleo mismo de sus facultades, que constituye el ámbito de mayor discrecionalidad y legítimo arbitrio que le concede el ordenamiento, no bastando impugnarlas sobre la base de una opinión distinta sino que debe ensayarse, a su respecto, un ataque frontal, fundado en argumentos hábiles y conducentes, que demuestren el desacierto manifiesto de la resolución (mi voto en sentencias de esta Sala del 13/10/09, in re "J., C. D. c/ P. P. S.A. s/ Cobro de pesos" (Expte. 325 - Año 2009 CANE); ídem, del 12/11/08, in re "L., A. c/ S., R. s/ Cobro de pesos" (expte. 117, año 2008); ídem, 4/4/08, "P. V. c/ M. H. O. s/ Dif. de hab. e indem. de ley" (Expte. N° 22.785 - Año 2008); Ídem, del 19/6/08, in re "F., R. D. c/ B. H. S.R.L. y otros s/ Indem. de ley" (registrada como SDL 38/08); ídem, 18/6/2008, "V., L. N. y otro c/ Línea XX de J. S.C.T.T.L. s/ dif. de haberes e indem. de ley", registrada bajo el Nº 36 DE 2.008 - SDL); ídem, 7/8/08, "G., N. F. c/ P., R. L. y/o q. rte. resp. laboral de E. T. s/ Indem. de ley", registrada al Nro. 50 de 2008 SDL; ídem, 8/9/06, "S., J. G. c/ S.I.A. S.R.L. s/ cobro de pesos - laboral", registrada bajo el Nro. 56 DE 2.008 - SDL; ídem, 20/9/08, "S. M. C. C. R. S. Cobro de Haberes e Indemnización de ley" (Expte. N° 22.915 - Año 2008, registrada bajo el Nº 61 de 2.008 - SDL; ídem, 23/9/08, A., S. A. c/ S., Héctor y otro s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. n° 22.806 - año: 2008, registrada bajo el Nº 59 de 2.008 - SDL; ídem, 21/8/08, "F., M. c/ B., O. H. y Otros s/ Cobro de Haberes e Indem. de Ley" (Expte. n° 22.863 - año: 2008, registrada bajo el Nº 54 de 2.008 - SDL; en igual sentido, Cám. Civ. y Com. Neuquén, Sala I, 29/2/96, "Aravena Bastias, Fernando c/ UCASA s/ Accidente", en Juba, base Neuquén, sumario Q0000046).- A tenor de tal doctrina, para conmover las apreciaciones probatorias de un juez se requiere algo mucho más serio y atendible que subjetivismos y pareceres o preferencias del apelante. Se requiere para ello demostrar lógicamente que la selección y apreciación probatoria del juez de grado es caprichosa, antojadiza, indefendible. Ello, máxime en materia laboral, luego de la reforma del art. 9 de la Ley 20744.

Y en este caso, la apelante pretende demostrar que es caprichosa la selección y apreciación de la prueba efectuada por la juez de grado, cuestionando la misma y su apartamiento de los dichos de dos testigos, pero sus afirmaciones son subjetivas y carecen de incidencia para la suerte de la litis, a tenor de lo dispuesto por el art. 9, Ley 20744.-- Concretamente el apelante no se hace cargo que los testigos cuya declaración su parte esgrime carecen de competencia para desvirtuar las constataciones de un experto que se expide a fs. 104/vta. y que dictamina que en la empresa demandada había tareas livianas, no habiendo probado la accionada que no se le pudiese dar ninguna de ellas al actor.

En un voto mío, en un precedente de esta Sala (cfr. mi voto in re "R. M. J. c/ D. P. J. S. y otro s/ Daños y Perjuicios" (Expte. 443 - Año 2009 CANE), dejé sentada como doctrina legal la improcedencia de la refutación doxal de la episteme.- Dije allí que pretender descalificar las comprobaciones de un perito sobre la base de dos testigos casi conjeturales implicaría hacer prevalecer la doxa sobre la episteme, esto es, la opinión vulgar sobre el conocimiento científico y sus reglas. Ello es, en este caso, descalificable sobremanera, dado que además, los testigos son poco fiables y el experto se ha expedido en términos ponderables, prudentes y razonados en su informe. Este párrafo parece escrito para la causa que aquí fallamos.- Dije después que admitir tal refutación sería tanto como permitir una refutación doxal de la episteme, esto es, un rebatimiento de comprobaciones técnicas con un basamento científico a partir de opiniones de testigos, que no son fiables para acreditar determinadas circunstancias. Máxime cuando uno de dichos testigos no solo trabaja para la demandada sino que vive en su lugar de trabajo, con lo que su declaración debe ponderarse con calma, dada la estrecha relación que tiene con su empleadora, que le suministra no solo trabajo sino también vivienda (cfr. fs. 68vta. in fine).- Además, no debe olvidarse que en el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la testimonial el juzgador puede inclinarse a la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo en definitiva ello una facultad privativa del magistrado (C. Nac. Civ., sala H, 31/5/91, "Aloy, Carlos y otros v. Harpers y Papparazzi de Cacciola", JA 1991-IV, síntesis).-- Tampoco se hace cargo el recurrente de que los testigos en que él se apoya son contradichos por otros declarantes, como el testigo José Angel B., a fs. 67/vta.-- El apelante desovilla una serie de declaraciones que pretende hacer militar a favor de su parte, pero no logra edificar a partir de ellas un cuestionamiento de la apreciación sentencial que descalifique a ésta y que demuestre su falta de objetividad, su desacierto manifiesto o su iniquidad. A lo sumo patentiza su agravio que las declaraciones de los testigos están divididas y que existe prueba contrapuesta.

Frente a ello cabe recordar que el art. 9 de la ley 20744 modificado por , Ley 26.428, sancionada en Noviembre 26 de 2008 y promulgada de hecho el 18 de Diciembre de 2008, edicta que "En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador".

El último párrafo decide este agravio en contra del recurrente, dado que el apelante no ha logrado aquí demostrar que la parte de prueba favorable a la actora sea menos valedera que la que no respalda sus dichos, con lo que al menos existe una duda razonable sobre la certidumbre de su derecho, lo que a tenor del último párrafo del art. 9 de la LCT modificada, salda la cuestión en favor del obrero. Ello así, carece de incidencia en autos este agravio y sus fundamentos, dado que no logra el mismo deshacer la duda que, al menos, surge de la lectura detenida de toda la prueba de autos y esa duda debe saldarse a favor del trabajador (art. 9, Ley 20744), lo que torna innecesario ingresar detenidamente al análisis de cada testimonio, ya que con el régimen vigente en la materia con la duda basta para acceder al reclamo del operario. En tal situación propongo el rechazo del agravio.-- Ingresando al tratamiento del segundo agravio, relativo al cuestionamiento de la confesión ficta declarada a fs. 118, debo decir que tampoco este agravio gozará de acogida, dada su inviabilidad sustancial.- En rigor, podría ni siquiera tratarlo, dada su irrelevancia para la correcta resolución de la presente causa en alzada, como que la resolución dada al agravio anterior y la aplicación del art. 9 de la Ley 20744 tornan innecesario tratar este agravio, como que aún de prosperar él no alteraría la suerte del litigio, al existir otras vigas maestras que sustentan el fallo.- Pero, aún así, habiéndose introducido el argumento del exceso ritual manifiesto, creo menester tratar el punto, de modo de evitar cualquier cuestionamiento sobre la validez de lo resuelto.-- Ingresando al tratamiento del tema, es dable recordar que los alcances de la confesión ficta han sido tratados extensamente por un voto mío que confluyera con un lucido voto del Dr. Ferrari y que sentara la doctrina legal en esta materia (cfr. sentencia de esta Sala del 11/11/08, in re "F., A. S. y Otros c/ F., A. A. s/ Demanda por Indignidad Hereditaria" (Expte. 22913 - Año 2008), según mi voto, donde dije que "La incomparecencia de la demandada absolvente debió tener por lógica y legal consecuencia la aplicación de lo dispuesto en el art. 417 CPCyC, norma que edicta: "CONFESION FICTA. Si el citado no compareciera a declarar dentro de la MEDIA (1/2) hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiera de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

Para hacer a un lado los efectos de esta confesión ficta, debían existir en autos elementos de juicio que probaran hechos contrarios a las presunciones que de ella surgían, desvirtuándolas. No he encontrado una sola prueba en autos que tenga ese notable efecto, sino todo lo contrario, cuatro testimonios que reafirman tales posiciones. Ello me produce una sensación difícil de describir por que no puedo encontrar explicación objetiva a la apreciación de la prueba efectuada por el juez de grado en esta causa.- Respecto de los efectos de la confesión ficta, sostuve en un voto de mi autoría que "Coincido con la prestigiosa SCBA sobre que "la confesión ficta debe apreciarse en su correlación con el resto de las pruebas atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad material" (SCBA, 14/6/96, "Ugarte y Compañía S.A. c/ Valente S.R.L. s/ Cobro ordinario de pesos", DJBA 151- 177; ídem, 2/3/99, "Pérez Rojas, Roberto c/ Yoldi, Víctor Alberto y otro s/ Daños y perjuicios", AyS 1999-I- 373; ídem, 18/9/02, "Varano, Marcelo Eduardo c/ Alfaro, Jorge Daniel y Comp. de Transp. 506 s/ Daños y perjuicios" e ídem, 24/3/04, "Ferro, Ada María c/ Patrone, Reynaldo y otro s/ Daños y perjuicios", ambos en Juba sum. B23744) Pero el problema es que la accionada no ha demostrado que lo alegado por la actora en autos sea ficción ni ha asentado en firme la verdad de sus propias alegaciones. Y, además, los extremos de hecho amparados por la confesión ficta se hallan confirmados o robustecidos por la existencia de otras pruebas precisas y concordantes (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala del 8/9/08 dictada in re "S., J. G. c/ S.I.A. S.R.L. s/ COBRO DE PESOS - LABORAL" (Expte. Nro. 22896/08, sentencia registrada bajo el Nº 56 de 2.008 - SDL). Idéntica situación se evidencia en autos, de donde el apartamiento de la manda del art. 417 CPCyC por el juez de grado debe juzgarse -en este proceso- como contraria a derecho.

Agregué en la causa citada que bien ha dicho el maestro PALACIO que "la jurisprudencia se presenta dividida en cuanto a los efectos que corresponde acordar a la confesión ficta cuando los hechos sobre los cuales versa el pliego de posiciones han sido expresamente negados en el escrito de contestación a la demanda, pues mientras algunos fallos exigen, en esa hipótesis, la existencia de prueba corroborante., otros consideran que aquella negación no altera la eficacia de la referida modalidad de la confesión. En apoyo de este último criterio -al que cabe adherir- basta fundarse en el raciocinio de que un mero acto de alegación, cual es la negativa de los hechos en el responde, carece razonablemente de entidad para neutralizar la eficacia de un medio de prueba al cual rehúsa someterse el autor de aquél, y de cuya actitud dependería, en el caso de aceptarse la solución contraria, gravar a la otra parte con una carga adicional que la ley no le impone" (PALACIO, Lino E., "Derecho procesal civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, Tomo IV, Nº 461). Sin duda se trata de la posición correcta. La mera negativa de los hechos no puede prevalecer sobre los efectos de una confesión, ni expresa ni ficta; la opinión contraria no pasa de un mero voluntarismo, carente de razones de peso que lo sustente. Por otra parte, tal opinión implica confundir etapas procesales. Un hecho realizado en la faz postulatoria del proceso -negativa de los hechos en el responde de demanda- prevalecería sobre un hecho realizado - u omitido, en rigor- en plena etapa probatoria. No me parece razonable. No lo es (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala del 8/9/08 dictada in re "S., J. G. c/ S.I.A. S.R.L. s/ COBRO DE PESOS - LABORAL" (Expte. Nro. 22896/08, sentencia registrada bajo el Nº 56 de 2.008 - SDL.).-- En esta línea ha resuelto la Excma. CN Com. que lo confesado en la absolución de posiciones predomina sobre las afirmaciones y negaciones efectuadas en el escrito inicial. Así, cuando existe contradicción entre aquélla y el escrito de demanda, debe otorgarse mayor valor probatorio a la confesión ficta (C. Nac. Com., sala C, 3/7/95, "Hotel Presidente S.A. v. Sanelco S.A.", JA 1998-I, síntesis).- A tenor de estos antecedentes jurisprudenciales resulta claro que a criterio de esta Sala no cabe crear una ficción a partir de la confesión ficta, lo cual es lógico, si las presunciones que emanan de ella son contradichas por prueba efectiva y concordante que las desvirtúe. Pero también surge manifiesto de tales antecedentes que un juez no puede apartarse, sin especificar perfectamente por qué y con total alegría, de la aplicación de una norma clarísima como el art. 417 CPCyC.-- Como mínimo, la confesión ficta crea una situación desfavorable al absolvente que puede ser destruida por los demás elementos obrantes en el expediente, pues el valor de la ficción no puede ser mayor que el de la realidad y nada obsta a que el perjudicado por ella la destruya mediante la producción de prueba en contrario (CNCiv., sala A, 27/12/96, "Abadi, Raúl v. Aquino, César B.", JA 1998-I, síntesis).- Esta situación se da con mayor razón en autos, dado que aquí se aplica una norma igual o más enfática en cuanto a sus efectos que el art. 417, el art. 25 de la Ley 69, el que edicta, en lo pertinente, que: "El que deba absolver posiciones será citado por lo menos con dos días de anticipación, bajo apercibimiento de que, si dejare de comparecer sin justa causa, será tenido por confeso sobre los hechos expuestos en la demanda o contestación, salvo prueba en contrario....".

Declarada a fs. 118 y firme la confesión ficta del demandado a tenor de las afirmaciones efectuadas en la demanda, el cuestionamiento del apelante luce descaminado, ya que el art. 25 de la ley 69, manda expresamente al juez que, en este caso, el demandado cuyo representante no concurrió a la audiencia de absolución de posiciones, debe ser tenido por confeso sobre los hechos expuestos en la demanda o contestación. El apercibimiento de que quien "dejare de comparecer sin justa causa, será tenido por confeso sobre los hechos expuestos en la demanda o contestación", no deja margen a especulaciones.

La norma es clara y su aplicación ha sido correcta en este caso, al no haber sido desvirtuada esta presunción que establece por el perjudicado por ella.- Parece soslayar el apelante que pesaba sobre su parte desvirtuar esta presunción, lo que no ha logrado. La prueba en contrario que esgrime el demandado no pasa de la declaración de dos testigos -Sres. V. y F.-, cuyas declaraciones -empirismos puros en toda su extensión- son contradichas por el dictamen pericial producido a fs. 104/vta. y la declaración de un testigo -testigo B., obrante a fs. 67/vta.).- Y si se suma a ello el tenor del art. 9 Ley 20744 reformada, está claro que la presunción que emana prístinamente del incumplimiento de la obligacion de absolver posiciones, conforme el art. 25, ley 69, no ha sido desvirtuada como -en forma optimista afirma el apelante- En tal situación, la presunción rige y el agravio debe rechazarse sin más.

Máxime cuando en un voto mío anterior dejé sentado que dicha prueba desvirtuante de la presunción debía ser clara y convincente, demostrando el accionado haber hecho cuanto estaba a su alcance para reubicar al actor lesionado (cfr. mi voto en sentencia de esta Sala del 3/7/08 in re "D. R. S. c/ A. S.A. s/ Cobro de pesos - Laboral" (Expte. N° 22.711 - Año 2008), prueba que no ha suministrado el apelante, pretendiendo evadir su responsabilidad con algunas livianas manifestaciones de dos testigos que, además, son empleados suyos y contradicen otra prueba obrante en la causa, inclusive prueba pericial no cuestionada por su parte.-- En el voto de la causa citada, afirmé sin ambages que para que sea procedente concederle el privilegio del pago de la "media indemnización" prevista en el segundo párrafo del art. 212 LCT, el empleador debe demostrar que se dan los presupuestos para ello. Como es lógico, en este caso rige la regla general de que es el beneficiario de un privilegio o excepción, quien corre con la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos y presupuestos del beneficio (cfr. mi voto en sentencia de esta Sala del 3/7/08 in re "D. R. S. c/ A. S.A. s/ Cobro de pesos - Laboral" (Expte. N° 22.711 - Año 2008).

Y, respecto de este beneficio en particular, prestigiosa doctrina ha expuesto que "En la doctrina y en la jurisprudencia se ha aceptado en forma extensiva, que en razón de que la consecuencia de dicho modo de culminación contractual determina el abono de una indemnización atenuada o reducida, la carga de acreditación de tal carencia ocupacional le corresponde a quien la invoca, es decir al empleador" (cfr. Gabriel TOSTO, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, "Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada", Edit. La Ley, Buenos Aires, 2007, T. IV, p. 44).Siendo ello así, el demandado debió demostrar en autos dos extremos: -- 1) la imposibilidad de desempeño de la actora, con su capacidad menguada, en algún puesto de trabajo de su empresa; y-- 2) que esa imposibilidad no obedecía a un decisión suya sino a una imposibilidad objetiva. Ninguno de ambos extremos ha sido demostrado en este caso por P. V. S.A.- Y agregué en el citado voto, además que la prueba de tales extremos "debe ser eficaz para desplazar la regla de conservación del contrato. En general se ha considerado conducente los elementos de conocimiento tales como organigrama de funcionamiento, con la nómina del personal que ocupa los diversos puestos a los que podría acceder el trabajador, pruebas técnicas, contables y médicas, que justifiquen su posición de resistencia al requerimiento del trabajador, tendiente a justificar razonablemente su imposibilidad de asignar tareas acordes a la nueva capacidad del trabajador" (cfr. Gabriel TOSTO, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, "Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada", cit, T. IV, p. 45).

En este punto, es dable recordar asimismo que conforme prestigiosa jurisprudencia a los fines de la aplicación del art. 212 párrafo segundo de la L.C.T. no basta con acreditar que no existe ninguna vacante en la empresa demandada sino que el empleador debe demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con su capacidad residual con arreglo a la actividad empresarial (SCBA, 16/2/88, "Chesani, Sirio c/ Fuerte Barragán S.A. s/ Indemnización art. 212, Ley de contrato de trabajo", DJBA 134- 165, AyS 1988-I, 99 y LL 1988-C- 408; ídem, 1/10/03, "Bonnano, Vicente c/ Martín Güemes SA s/ Cobro de indemnización, etc", en Juba sum. B11595).--Se ha resuelto también que la aplicación del art. 212 LCT requiere la demostración de la realización del mínimo intento de procurar ocupación que sea realmente revelador de un inimputable impedimento, por ausencia de labores compatibles con la capacidad residual del trabajador (SCBA, 1/10/03, "Bonnano, Vicente c/ Martín Güemes SA s/ Cobro de indemnización, etc", en Juba sum. B11595).--Y que si bien la norma no impone la creación de nuevos puestos de trabajo o la reestructuración de los existentes, lo cierto es que a los efectos de la operatividad de la reducción indemnizatoria, al principal que decide la ruptura del vínculo laboral por imposibilidad de otorgar labores compatibles al trabajador minusválido, no le basta con demostrar que no se produjeron nuevos ingresos, sino que es preciso acreditar la imposibilidad de cumplir con el imperativo legal por inexistencia de tareas adecuadas que pudieran asignársele con arreglo a su capacidad residual (SCBA, 1/10/03, "Bonnano, Vicente c/ Martín Güemes SA s/ Cobro de indemnización, etc", en Juba sum. B11595).-- El módico aporte probatorio hecho por el demandado -aquí recurrente- no logra formar convicción a favor de su postura, máxime cuando se trataba de acreditar un extremo de hecho que la norma tiene por excepción (segundo párrafo del art. 212LCT) al principio general establecido por ella en el primer párrafo: "Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración".- No probada debidamente por el principal la imposibilidad de asignar tareas livianas al actor, estando confeso el accionado a tenor de las afirmaciones del accionante (cfr. fs. 118) la sentencia de grado deviene correcta e injustificada la crítica de exceso ritual que introduce el apelante, la que debe hacerse a un lado, dada su inaplicabilidad a este caso.

Todas las consideraciones anteriores, marcan el norte de la confirmación del decisorio sub lite.

Por tales fundamentos, habré de acompañar la propuesta del Dr. Ferrari de confirmar el decisorio impugnado en cuanto fuera materia de recurso y agravios, imponiéndose las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (cfr. art. 59, Ley 69). También propiciaré la regulación de los emolumentos devengados en la alzada, en las siguientes alícuotas: para el Dr. D. G. L., en el 3,5% del monto del proceso que se determine en etapa de ejecución y para el Dr. I. C. P., el 4,5% del mismo monto, porcentajes éstos que se justifican en atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en la alzada (art. 6, 7, 9, 14, 19, 47, Ley 2.200).- Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-- A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Ferrari expresó: --En vista del acuerdo arribado precedentemente, corresponderá por tanto: I) CONFIRMAR el fallo apelado en todo cuanto ha sido materia de agravios. II) Con costas a la parte apelante, fijándose los honorarios profesionales como sigue: a) para el Dr. D. G. L., en el 3,5%; b) para el Dr. I. C. P., en el 4,5%. Así lo voto.-- A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Dr. Marcelo López Mesa expresó: -- En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Ferrari en su voto a esta cuestión.

Tal mi voto.- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por no encontrarse presente el Dr. Carlos A. Velazquez al momento de realizarse el sorteo (art. 8 de la ley 1130, Textos ley 4550).-Trelew, de noviembre de 2.009. -En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:-S E N T E N C I A: -CONFIRMAR el fallo apelado en todo cuanto ha sido materia de agravios.--IMPONER las costas a la parte apelante.-- FIJAR los honorarios profesionales como sigue: a) para el Dr. D. G. L., en el 3,5%; b) para el Dr. I. C. P., en el 4,5%.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.-- REGISTRADA BAJO EL Nº 82 DE 2.009 - SDL.- Conste.

PAULO EDUARDO KÖNIG SECRETARIO DE CAMARA