Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-16


Causa Nro. 146-00-CC/2006. "Delgadino, Jorge s/ infracción al art. 83 C.C. - Apelación.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de abril de 2007, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Elizabeth Marum, Marcelo Vázquez y José Sáez Capel, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 215/223vta. contra la sentencia de fs. 205/212vta. dictada en la presente causa, de la que RESULTA:

1º) Que a fs. 205/212vta obra la sentencia dictada por el Juez de grado que resolvió -con fecha 12 de diciembre de 2006-: CONDENAR al imputado Jorge Luis Delgadino por considerarlo autor responsable a título doloso de la contravención de realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público el día 17 de noviembre de 2005, a la pena de multa de pesos doscientos, cuyo cumplimiento dejó en suspenso (arts. 1, 46 y 83 CC); II- Establecer que el condenado Jorge Luis Delgadino cumpla con las siguientes reglas de conducta por el término de seis meses: a) fijar residencia y comunicar cualquier modificación de ésta al Tribunal; b) abstenerse de concurrir a la zona delimitada por las avenidas Udaondo, Del Libertador, Monroe y Lugones, en los días en que se desarrollen espectáculos deportivos o artísticos con asistencia masiva de público en el estadio del Club Atlético River Plate; III- Absolver de culpa y cargo al imputado Jorge Luis Delgadino, en orden al hecho cometido el día 1º de marzo de 2006 (arts. 1, 4, 7, 10 y 12 del CC).

2º) Que a fs. 215/223vta., el Franciso José Malini Larbeigt, interpuso recurso de apelación contra los puntos I), II) y IV) de dicha sentencia y solicitó que se absuelva a su defendido, por entender que: 1- No se ha verificado que la conducta presuntamente realizada por su asistido haya pasado el juicio de tipicidad exigido por el tipo contravencional previsto y reprimido por el art. 83 del Código Contravencional; 2- El juez no ha realizado un ejercicio correcto de la aplicación del derecho vigente. Que el art. 83 del CC establece como elemento negativo del tipo que dicha conducta no constituya la venta de mera subsistencia, siempre y cuando aquélla no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido; 3- Debe eximirse al imputado de la sanción de multa impuesta en virtud de que se daban las circunstancias fácticas previstas por el art. 47 de la ley 1472, en atención a las circunstancias excepcionales en las cuales se suscito el hecho y a su condición de primario. Finalmente hizo reserva del recurrir ante el Tribunal Superior y del caso federal.

3º) Que radicadas las presentes actuaciones en esta Sala y corrida la vista a la Fiscal de Cámara, Guagnino, solicitó a fs. 243/245 que se confirme la sentencia recurrida, toda vez que: a) el art. 83 se refiere a "actividades lucrativas" que se desarrollan en el espacio público, sin autorización, y no exclusivamente a la "transacción comercial de compra y venta de mercaderías; b) que la situación económica del imputado, las características del hecho y la cantidad, calidad y valor de la mercadería descartan que se trate de un caso de mera subsistencia.

4º) Que a fs. 247/249, la Sandra Marcela Donnini expresó que la existencia de la actividad lucrativa no fue acreditada durante el transcurso del debate y tampoco surge de autos que algún testigo haya presenciado algún tipo de intercambio comercial momentos antes del inicio del procedimiento; que no surge de autos que Delgadino haya inmovilizado una suma de dinero considerable para comprar mercadería y luego venderla, tal como lo sostiene la Fiscalía de Cámara, por ello ese dato no puede ser tomado para determinar si aquél se encontraría excluido de la venta de mera subsistencia, tampoco su actividad comercial ha implicado una competencia desleal y efectiva para con el comercio establecido.

5º) Que a fs. 257, pasan los autos a resolver PRIMERA CUESTION El recurso de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma de acuerdo a lo prescripto en el art. 50 de la Ley Nº 12, es decir fue incoado contra una sentencia definitiva dentro de los cinco días de notificado, mediante escrito fundado y por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Es por ello que corresponde declarar admisible el remedio procesal intentado.

Previo a efectuar el análisis de los agravios invocados por la Defensa, cabe dejar constancia del alcance que posee el recurso de apelación en el ámbito contravencional, a los fines de fijar la perspectiva desde la que será abordada la impugnación interpuesta. En efecto, acorde con lo que esta Sala ha sostenido en anteriores pronunciamientos (Causas "Vagni, Marcelo E. s/art. 72", rta. el 6/2/2004; Nº 1592-00-CC/2003 "Ybarra, Claudio Daniel s/art. 39", rta. 8/3/2004; Nº 1602-00-CC/2003 "Roldán, Hugo Daniel por infrac. art. 72 CC s/Apelación", rta. 11/3/2004, entre otras), si bien el art. 50 de la Ley Nº 12 prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad y la publicidad propia del procedimiento contravencional impiden una revisión amplia de aquella prueba que requiere de la presencia del juzgador en virtud del principio de inmediación.

En tal sentido, cabe mencionar que la postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado "(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ..." (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", rta. 20/9/2005).

SEGUNDA CUESTION I- Agravio basado en la inexistencia de "actividad lucrativa" y en la errónea valoración de la prueba El Juez tuvo por acreditado que el día 17 de noviembre de 2005, a las 19.14 hs. aproximadamente, el imputado Delgadino se encontraba a cargo de un puesto de estructura metálica, el que si bien tenía ruedas para ser movilizado, estaba instalado en forma fija en el lugar indicado, en circunstancias en que en el Estadio del Club Atlético River Plate se desarrollaba un evento deportivo con asistencia masiva de público. Que en esas circunstancias de tiempo, modo y lugar, Jorge Luis Delgadino, siempre a cargo del puesto antes descripto, realizaba actividades lucrativas en el espacio público, más precisamente en la intersección de las Avdas. Figueroa Alcorta y Lidoro Quinteros frente a la Tribuna "Centenario" del estadio del Club Atlético River Plate, sin contar con autorización para ello. Que en concreto, la actividad consistió en la oferta y comercialización de productos alimenticios tales como sandwiches, alfajores, café y gaseosas.

Por su parte, la defensa refiere que la sentencia condenatoria no refleja la adecuada ponderación de los acontecimientos del debate, siendo que de la prueba realizada en él no surge, ni siquiera remotamente, que la conducta haya pasado el juicio de tipicidad exigido por el tipo contravencional previsto y reprimido en el art. 83 del CC. Sostuvo que ninguno de los testigos que declararon en el debate, esto es, Juan Manuel Casañas ni Donato Alberto Serio pudieron dar cuenta de que haya existido el desarrollo de actividad lucrativa alguna en el espacio público. Que ninguno de los testigos pudieron afirmar haber percibido con sus sentidos la concreción de, al menos, una transacción comercial por parte de Delgadino.

A los fines de acreditar la existencia de la actividad lucrativa, el Juez consideró que el carácter lucrativo de la conducta no depende de la efectiva obtención de utilidades a partir de la actividad que el agente despliega, sino del ánimo de conseguirlas, que no tan solo la operación de venta concretada efectivamente queda incluida en la definición, sino también la oferta de productos que se realiza con el ánimo de obtener algún rédito de carácter económico. A ello agregó que fue el propio imputado quien reconoció la obtención de utilidades de la actividad que desplegaba, al punto que justificó en esa circunstancia la fuente de provisión del sustento de su familia.

La interpretación efectuada por el sentenciante en torno al concepto "actividad lucrativa" contenido en el tipo aplicado resulta ajustada a las pautas que guían la tarea hermenéutica. En efecto, se advierte que el legislador no solo ha tenido en mira para la configuración del tipo contravencional previsto por el art. 83 la venta en sí, sino en general la actividad comercial desarrollada sin autorización en el espacio público, que incluye el ofrecimiento de productos para la venta. De este modo, del debate parlamentario se desprende que "se trata de combatir la venta en la vía pública de aquellos que compiten con comerciantes formalmente instalados, eludiendo el pago de tasas y tributos, ofreciendo mercancías de dudosa procedencia y generando una importante evasión ( 8ª Sesión Esp., Cont., 23/9/04, pág 118).

Así la prohibición establecida en la norma protege el correcto uso del espacio público, con relación a las actividades lucrativas que se puedan desarrollar en él . De este modo, el conjunto de operaciones destinadas a la venta de productos en la vía pública incluye no solo la transacción comercial en sí sino todas las actividades tendientes a obtener ese fin último que es la venta. En este sentido, abarca la colocación del puesto con la exhibición o promoción de la mercadería y su ofrecimiento a los fines de la venta en sí, entre otras actividades que tiendan a la obtención de la utilidad y lucro; actividades que acreditado su desarrollo en el espacio público sin autorización, configuran el tipo previsto por el art. 83 del CC, sin necesidad de que se verifique "in fraganti" una transacción comercial.

Ahora bien, a los fines de probar el hecho, el Juez tomó en cuenta la declaración testimonial de Juan Manuel Casañas quien mencionó que observó al encartado a cargo de un carro, ofreciendo a la venta distintos productos alimenticios en las cercanías de la tribuna del estadio de River que da a la Av. Figueroa Alcorta, en el ya había algunas personas porque el partido de fútbol había finalizado. En relación al carro refirió que si bien era de aquéllos que tenían movilidad, estaba instalado en forma fija. También valoró la deposición del testigo Donato Alberto Serio, quien presenció el procedimiento y fue conteste con lo manifestado por el preventor en cuanto al lugar, horario y demás circunstancias en las que se desarrolló el hecho.

Asimismo tómo en cuenta el acta circunstanciada de fs. 3 donde consta el procedimiento policial llevado a cabo como así también el detalle de los elementos secuestrados al imputado -cantidad y calidad-, circunstancias que refrendaron tanto el preventor a cargo del operativo como así también el testigo de procedimiento; los efectos secuestrados y el informe producido por el Departamento Técnico y Legal de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos obrante a fs. 20 del que surge que Jorge Delgadino carece de permiso para actividades lucrativas en la vía pública.

A ello se suma que el propio imputado, al momento de declarar, refirió que el día del hecho tenía un carro con garrapiñadas y sandwiches (cf. fs. 166).

En base a ello, cabe concluir que la valoración de la prueba producida ha sido ajustada a las reglas de la sana crítica, no se advierte defecto alguno en el razonamiento que realiza el Juez para afirmar que se encuentra probado el aspecto material de la imputación, pues no solo enumeró cada uno de los elementos de prueba obrantes en el expediente sino que los analizó y relacionó entre sí y con el tipo contravencional endilgado para fundar así su resolución.

II- Agravio basado en la errónea interpretación del art. 83 en relación a la venta de mera subsistencia La defensa sostuvo que el tipo contravencional exige que la actividad no sea necesaria para la mera subsistencia de quien lleva adelante esa conducta. Que únicamente descartada esta hipótesis, el tipo en estudio reclama que la actividad desplegada no implique una competencia desleal con el comercio establecido en la zona. Siendo así y en atención a lo manifestado por su asistido en la audiencia, que posee un varón de cinco años y de tres años, que viven con él y su esposa y que se arreglan para cuidarlos, como así también la cantidad, calidad y valor de la mercadería, concluye que en el caso de que se acreditase la actividad lucrativa exigida por el tipo, éste se encontraba en la vía pública intentando satisfacer las necesidades básicas de su grupo familiar. Que entiende que la existencia de la circunstancia de mera subsistencia es un elemento negativo del tipo, que si está presente, excluye la tipicidad de la conducta.

En cuanto a la interpretación de las circunstancias previstas en el tercer párrafo del art. 83 CC, esta Sala ha expresado en numerosos precedentes que en la primera parte de ese párrafo cabe distinguir dos hipótesis independientes y autónomas que se conforman, la primera de ellas, con la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas, artículos similares o artesanías que no implique una competencia desleal para con el comercio establecido, y la segunda con la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido. Esta segunda hipótesis alude a las condiciones personales del autor y para establecer si el producido de la venta es de mera subsistencia se valora la situación personal, económico social, en la que se encuentra el autor, que no constituye un supuesto de atipicidad, tal como lo sostiene la defensa, sino que debe analizarse a la luz del juicio de culpabilidad.

En este último caso, cabe tener en cuenta además, que si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento, dado que el contenido de la culpabilidad depende también de su injusto (Causas nro. 249-00-CC/2005 "More, Castillo, Rosario s/inf. art. 83 CC", rta. 16/9/05; nro. 241-00-CC/2005 "Barreto Calero, Nancy Margarita s/inf. art. 83 CC", rta. 29/9/05; nro. 264-00-CC/2005 "Salgado, Julio César s/inf. art. 83 CC", rta. 29/9/05, entre otras).

En el caso, asiste razón al sentenciante cuando afirma que la causal alegada no concurre. Ello así porque si bien Delgadino, al momento de prestar declaración indagatoria en el debate refirió que vive con su esposa y dos hijos menores de edad y que reside en una vivienda prestada, siendo que sus hijos se encuentran a su cargo y que carece de ingresos fijos; del informe socio ambiental se desprende que no solo realiza venta de sandwiches y café por la que obtiene aproximadamente quinientos pesos, sino que su esposa también trabaja como docente tanto a nivel primario como secundario y tiene un ingreso mensual de seiscientos pesos (cf. fs. 89/90). A ello se agrega que está realizando reformas en el garaje de su casa para habilitarlo como local comercial, circunstancia que no se condice con la situación de aquellas personas a las cuales su ingreso no les alcanza siquiera para subsistir o satisfacer sus necesidades básicas.

A la situación social y económica del imputado se suma la cantidad y variedad de la mercadería secuestrada: once recipientes para café, cuarenta bolsitas pequeñas de garrapiñadas, noventa y tres sandwiches surtidos de milanesa y distintos fiambres, ochenta gaseosas de distintos sabores, alfajores y tartas, que denotan un capital inmovilizado de mercadería en poder del imputado, como así también el carro empleado para la venta que poseía importantes dimensiones y requiere una inversión y mantención (cf. acta de fs. 3/vta), circunstancias que impiden afirmar que se trata de mera subsistencia.

En consecuencia, los elementos señalados precedentemente y que han sido correctamente valorados por el Juez en la sentencia, impiden tener por configurado este supuesto de inculpabilidad. Siendo así, no cabe efectuar consideración alguna con respecto al agravio relativo a la competencia desleal efectiva para el comercio establecido, toda vez que como se ha expresado, resulta una exigencia concurrente con la venta de mera subsistencia.

III- Agravio basado en la pena impuesta La defensa solicitó que se exima a su defendido de la sanción de multa establecida, en virtud de que se daban las circunstancias fácticas previstas por el art. 47 de la ley 1472, en atención a las circunstancias excepcionales en las cuales se suscito el hecho y a su condición de primario.

El Juez al momento establecer la sanción, tomó en cuenta las condiciones personales y socio culturales familiares, la falta de antecedentes, la extensión del daño causado y las características de la mercadería, para concluir que resultaba adecuado imponer al nombrado el mínimo legal de la pena de multa y dejar en suspenso su cumplimiento.

En base a ello, cabe concluir que la pena impuesta resulta adecuada al principio de proporcionalidad y a la medida del reproche, conforme las pautas previstas por el art. 26 y 46 CC; esto es, se trata de la primera condena contravencional del imputado, a lo que se suma la naturaleza del hecho, su modo de vida y que no existe indicio alguno que permita inferir que el condenado volverá incurrir en una contravención de la misma especie.

Finalmente y con relación a la solicitud de eximición de la sanción, pretendida por la defensa, cabe señalar que no corresponde hacer lugar a tal petición toda vez que si bien el art. 47 del CC establece como condición para lograr el mencionado beneficio que el condenado no registre condena anterior, circunstancia que se da en autos por su calidad de primario, la defensa no logra demostrar circunstancia alguna de atenuación, tal como lo exige esa norma, ni tampoco especifica por qué resultaría demasiado severa la imposición de la pena de multa impuesta, solo se limita a manifestar que "las circunstancias excepcionales en las cuales se suscito el hecho" permitirían acceder al beneficio, sin especificar cuales. Siendo así, no se dan los supuestos necesarios para la aplicación de este instituto.

En razón de lo hasta aquí expresado, el Tribunal, RESUELVE:

I- Confirmar la sentencia obrante a fs. 205/212vta. en cuanto CONDENA al imputado Jorge Luis Delgadino por considerarlo autor responsable a título doloso de la contravención de realizar actividades lucrativas en el espacio público el día 17 de noviembre de 2005, a la pena de multa de pesos doscientos, cuyo cumplimiento se deja en suspenso (arts. 1, 46 y 83 CC).

II- Confirmar la sentencia en cuanto DISPONE que el nombrado Delgadino cumpla con las siguientes reglas de conducta por el término de seis meses: a) fijar residencia y comunicar cualquier modificación de ésta al Tribunal; b) abstenerse de concurrir a la zona delimitada por las avenidas Udaondo, Del Libertador, Monroe y Lugones, en los días en que se desarrollen espectáculos deportivos o artísticos con asistencia masiva de público en el estadio del Club Atlético River Plate.

III- Confirmar la sentencia en cuanto DISPONE el comiso de los efectos detallados en el acta de fs. 3/vta.

IV- Tener presentes las reservas de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del Caso Federal formuladas por la Defensa.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente.

Ante mi: