Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2011-04-14


Expte. N°: 49982 SERIO AMALIA Y OTRO/A C/ SERIO CARLOS JUAN S/ NULIDAD DE ACTO JURIDICO N° Orden: 57 Libro de Sentencia Nº: 52 Folio: Sentencia - Folio:

/NIN, a los 14 días del mes de Abril del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y JUAN JOSE GUARDIOLA (excusado el Dr. Patricio Gustavo Rosas), en causa Nº 49982 caratulada: "SERIO AMALIA Y OTRO/A C/ SERIO CARLOS JUAN S/ NULIDAD DE ACTO JURIDICO", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola y Castro Durán.- La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ? 2a.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:

1. En la sentencia dictada a fs. 804/817, aclarada a fs. 831, el Sr. Juez Dr. Cognigni hace lugar a la demanda entablada por Amalia y María Luisa Serio contra Carlos Juan Serio, declarando la nulidad parcial de la escritura número ciento trece pasada por ante la titular del registro notarial n° 4 del Partido de Gral. Arenales Escr. María Julia Olocco, "en la parte que Ramón Serio cede a Carlos Juan Serio los derechos y acciones hereditarios en relación al 50% indiviso ganancial que no pertenecía al cónyuge causante de autos Concepción Cantelmi, de quien no resultara heredero. Por lo tanto corresponde excluir de dicha cesión al Sr. Ramón Serio en cabeza de quien permanecerá el 50% indiviso perteneciente a la sociedad conyugal", aclarándose que la cesión tiene validez en la parte que los restantes cedentes, como sucesores de aquella tranfieren los derechos hereditarios sobre el 50% indiviso del inmueble en cuestión. Ordena que firme el pronunciamiento se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble de la Pcia. de Bs. As. para que proceda a modificación de la titularidad . Impone las costas al demandado vencido y difiere la regulación de honorarios profesionales.

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia en primer lugar desestima la excepción de prescripción opuesta en relación a esta acción entablada el 16/4/2003. Si bien coincide con el demandado en que resulta aplicable el plazo del art. 4030 del CCivil ya que la pretensión se fundamenta según valora en el vicio de error como causa de la invalidez, entiende no se encuentra cumplido porque comienza a correr desde su conocimiento por el impugnante. En el caso al peticionarse un certificado de dominio en agosto de 2001 (fs. 100/102 de la sucesión Cantelmi expte n° 22299 acollarado), viéndose interrumpido su curso por la petición de una anotación de litis el 15 de julio de 2002 (doctr. art. 3986 CCiv).

Respecto de la cuestión fondal sostiene que Ramón Serio no podía ceder lo que no le pertenecía (art. 3270 CCivil), es decir derechos hereditarios sobre el 50% ganancial que correspondía a la causante. Tal como la escribana admite ello aconteció por un error de la notaria al confeccionar la escritura., y de ella surge patente el vicio que torna anulable parcialmente el instrumento. Agrega corroborando la solución adoptada la conducta asumida antes por el demandado, pretendiendo venir ahora contra sus propios actos. En tal sentido destaca que en el sucesorio de su padre Ramón Serio, al formular el cuerpo de bienes ingresó este 50% indiviso ganancial y los contratos de arrendamiento que suscribiera con aquel y después de su fallecimiento con sus hermanas actoras respecto del bien. Nada dijo hasta que intimado por carta documento, cambió de actitud pretendiendo mantener el error y aprovecharse de una situación que lo beneficiaba ilegítimamente.

Apelado el pronunciamiento por la parte actora y por el apoderado del demandado Dr. Sergio G. Vecchi, es desistido el recurso por aquella (fs. 954 y 979) y fundado el otro a fs. 955/978.

En su extensa crítica el representante de Carlos Juan Serio, luego de insistir en que es titular dominial del 100% del inmueble y en su negativa de que el padre haya cedido erróneamente su parte ganancial, se agravia del rechazo de la prescripción por considerar que ningún elemento avala que el comienzo de su curso sea el 28 de mayo de 2001 como infundadamente se consigna (v. fs. 812), siendo que según opinión prevaleciente a quien opone tal defensa en el caso del art. 4030 CCiv. le basta mostrar que desde la fecha de celebración del acto hasta la articulación han transcurrido más de dos años, debiendo quien alega la nulidad probar que el descubrimiento del error padecido se produjo en una fecha ubicada en tiempo útil en relación a la promoción de la demanda . En tal sentido destaca que la cesión se realizó el 10 de junio de 1983 y fue suscripto por las actoras y su padre, siendo inverosímil además que no supieran que firmaban, el alegado vicio desde su celebración ( cita el fallo JUBA B 351958 CC0203 LP, B 77431 RSD-65-94 S 29-3-1994 Giacche), o desde la inscripción por el efecto publicitario de la misma. A ello se suma que conforme reconocen las reclamantes el 19 de junio de 1996 al confeccionar el cuerpo de bienes en el sucesorio del padre agregaron certificado de dominio expedido el 31/5/1996 donde constaba que el 100% estaba en cabeza de Carlos Juan Serio. Su disconformidad también se expresa en cuanto al tratamiento dado a los alcances de la cesión y en esta oportunidad esgrime la doctrina del Superior provincial que emerge del lo resuelto en 1960 en los autos D'Olivera de Carvalho, al estar integrado el haber sucesorio por un único inmueble ganancial. Asimismo intenta explicar - lo que no hizo al contestar la demanda (ver fs. 152/164)- las razones por las que habría iniciado la sucesión de su padre, invocando haber sido él inducido a error por el abogado. Argumenta que la seguridad en los negocios impide alegar la propia torpeza a las actoras, a quienes sí les cabe la doctrina de los propios actos. Finaliza quejándose de la imposición de costas, solicitando que la condena, en el caso de que se confirme el fallo, debe incluir a la Escribana María Julia Olocco, que también es parte demandada en los presentes, conforme resolviera esta Cámara el 28/6/2005 y se allanó al reclamo de nulidad.

Contestó el traslado a fs. 996/1003 la Dra. Florencia Rosas en representación de la escribana Olocco. Rebate los argumentos del demandado. Reitera que la inclusión de Ramón Serio en la escritura fue por un error de redacción, al recibir instrucciones del abogado de instrumentar una cesión gratuita de derechos hereditarios. Enterada de lo acontecido en torno a la titularidad del bien heredado en la sucesión de aquel, reconoció el error e intentó repararlo por medio de la escritura aclaratoria del 10/4/2001 y ante el rechazo por parte del Registro de la Propiedad y la actitud del demandado, contraria a sus propios actos anteriores, se allanó a la demanda que se vieron obligadas a interponer las otras hijas.

Por su parte, las actoras (María Luisa Serio y Amalia Serio representada por la Dra. Amalia M. Lugones) resisten la impugnación recursiva a fs. 1005/1013. Repiten su explicación de lo sucedido: cuando todos los hermanos fueron a firmar la cesión de derechos hereditarios de Concepción Cantelmi que instrumentaba - aunque como gratuita - la venta que por boleto reconocido por el demandado habían celebrado el 30/12/1980, erróneamente se hizo comparecer también al padre, que no era titular de ningún derecho hereditario sobre el único bien que se pretendía transmitir, ya que este el 50% suyo era a título de ganancial. Que no fue advertida esa impropia inclusión lo demuestra el hecho que su padre y luego ellas le continuaron alquilando a su hermano el 50% del inmueble. La sucesión del padre fue iniciada individualmente por el demandado y en el cuerpo de bienes incluyó el 50% del inmueble de cuya propiedad luego intenta apropiarse. Cuando ellas le manifestaron su intención de vender hasta encomendaron al Ing. Frias las tareas de demarcación de las parcelas (ver declaración de fs. 559/560). Recién manifestó el demandado su intención de poseer en forma exclusiva el bien, haciendo valer ese error, con el informe de titularidad registral y cuando debía pagar el contrato de alquiler 2000/2001. La prescripción de la acción está interrumpida por el reconocimiento de sus derechos (art. 3989 CCivil). Postulan así se confirme la nulidad parcial declarada. Firme el llamado de autos para sentencia de fs. 1035, las actuaciones están en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC) 2. I- La cuestión traida a juzgamiento se refiere a la cesión de los derechos hereditarios y de los gananciales del cónyuge supérstite; y en ese marco la interpretación del acto otorgado por Ramón Serio instrumentado por escritura n° 113 pasada por ante la escribana Olocco el 10/6/1983 y su eficacia.

Comencemos entonces por ver el tratamiento doctrinario, jurisprudencial y normativo de estos temas.

A) Doctrina (Los resaltados o subrayados son de mi autoría) * Nestor Daniel Lamber ("Cesiones de derechos hereditarios y gananciales" Revista del Notariado N° 889 año 2006 p. 306) explica : "CESIÓN DE GANANCIALES. El fallecimiento de una persona casada no sólo provoca la apertura del sucesorio, sino que también produce la disolución ipso iure de la sociedad conyugal que integrara con el cónyuge supérstite.

De los bienes que quedarán a partir de dicho hecho, concurrirán dos masas de bienes, los de la herencia y los que integran la indivisión post-comunitaria resultante de la sociedad conyugal conformada, no sólo por los bienes gananciales de titularidad del causante, sino también los de igual carácter de titularidad del cónyuge supérstite....

Esta confusión de masas no sólo se por el hecho que las origina, sino también por incluir bienes en común, donde habrá que determinar en algunos casos, el correcto carácter de cada una; y además que se regirán por las mismas reglas, al remitir el art. 1313CC a las normas de la división de la herencia para la disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges.

Tal unidad y confusión de bienes y normas comunes, ha llevado a concluir, desde una óptica procesal, que por razones de conexidad de procesos y economía procesal, la partición y liquidación de tales bienes se practiquen en el expediente sucesorio....

Zannoni..señala que las masas a liquidar se unifican, vinculando en lo sucesivo al cónyuge supérstite y los herederos del pre-muerto, sin consideración al contenido particular ni a los objetos de los derechos....

La doctrina y jurisprudencia es pacífica en la admisión de éste contrato en el ámbito del expediente sucesorio en concurrencia con la cesión de derechos hereditarios.(Cam CCLomas de Zamora Sala I 8/8/2000, autos Pellegrino Eti c/ Solano María s/ incidente de nulidad:"La cesión de bienes gananciales está comprendida en la cesión de herencia cuando del texto del contrato puede interpretarse su inclusión....) Ha llevado a más resoluciones judiciales la cuestión de si la cesión de los derechos hereditarios implican la de los gananciales, con fallos en diversos criterios, pero que tiene que ver fundamentalmente con una apreciación de los hechos en el caso particular, es decir saber si estuvo en la conciencia del cedente ceder sólo sus derechos hereditarios o también su parte ganancial.

Guastavino cita el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del 9/4/46 (JA 1946-II-344) que resolvió tener por comprendida en la cesión de los derechos hereditarios también los gananciales.

El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, en sus DTR, ha exigido para la registración de la cesión de la universalidad de bienes gananciales junto con los hereditarios, su expresa inclusión en el cuerpo de la escritura, cuya norma es auspiciosa, aunque pueda llegar a entenderse que excede su facultad normativa, porque obliga un deber de claridad, que no sólo conlleva a la seguridad jurídica de las negociaciones, sino a una disminución de la litigiosidad, no dejando librado a una apreciación posterior y hecha por terceros si se cedieron o no los gananciales....." En sentido similar se pronuncia Ruben A Lamber en consulta publicada en Cuadernos de Apuntes notarial N° 4 año 1997 y con motivo de la consulta sobre si la manifestación "cede todos los derechos y acciones que tiene y le corresponden sobre los bienes quedados por fallecimiento de su esposo" comprende los bienes propios y gananciales en Revista Notarial n° 903 año 1989 p. 513 y ss donde expresó "....pueden apreciarse las opiniones contradictorias que se fueron produciendo sobre la materia: unas que entienden que se trata de una situación de hecho interpretar si en una cesión de derechos hereditarios del cónyuge supérstite están comprendidos los gananciales ( ED T0 108 p. 539, D 1-60, I-60,61,62,67) y otra que entiende que la falta de una indicación expresa, excluiría a los gananciales ( op. citado D, 1-64,65 y 66). En este último sentido se había pronunciado las XVI Jornada Notarial Argentina...Así se había pronunciado también el consejero Francisco Ferrari Ceretti en el dictamen producido por el Instituto Argentino de Cultura Notarial ( Rev. del Not. n° 717 mayo/jun 1971, pág. 954). El dictamen del consejero contenía la salvedad de que en la escritura el cedente reconozca que el acervo hereditario está integrado solamente por gananciales, circunstancia que aporta una buena dosis de criterio lógico a la labor del intérprete y nos enfrenta a dos posiciones extremas: a) la cesión de derechos hereditarios solo comprende los gananciales del cedente en la disuelta sociedad conyugal con el causante, cuando así lo exprese rotundamente; b) la cesión de gananciales está comprendida en la cesión de herencia, cuando del texto del contrato pueda interpretarse su inclusión." * Dolores Loyarte ( "Cesión de derechos hereditarios" Revista Notarial n° 901 año 1988 p. 1447/1448) : " Es de práctica frecuente la instrumentación de cesiones de derechos hereditarios del cónyuge supérstite, las que habitualmente no efectúan, en puridad, los distingos necesarios que clarifiquen qué clase de derechos se han pretendido transmitir.

En efecto, es corriente que se hable de cesión de derechos hereditarios del cónyuge, cuando en realidad no siempre puede reputarse a este último como tal. Es más el reconocimiento del derecho hereditario del cónyuge ha sido objeto de un largo proceso histórico, ya que tradicionalmente aquél le era contrario.

Para comprender la ubicación del cónyuge en el rango sucesorio, es menester efectuar un distingo entre los bienes propios del causante y los bienes gananciales habidos hasta la disolución de la sociedad conyugal.

Como regla (y a menos que haya sido excluido por alguna de las causales que la ley establece) en los bienes propios el cónyuge concurre con los descendientes o ascendientes, sin distinción, a partir de la ley 23264, de la calidad de matrimoniales o extramatrimoniales de ambos (arts. 3570 y 3571). A su vez en el orden sucesorio impuesto en nuestro Código, el cónyuge excluye a los colaterales (arts. 3572 y 3585 del Código Civil).

De los bienes gananciales le corresponde la mitad a título de socio. De la otra mitad, que es la única que entra en la sucesión, la regla es la siguiente: a) es excluido por todos los descendientes habido por el causante (art. 3576 modif. por ley 23264); b) concurre con los ascendientes, sean legítimos o no (art. 3571, también modificado); c) desplaza o excluye a los colaterales.

En base a tales consideraciones generales, es forzoso efectuar un prolijo distingo entre los derechos que, con motivo de la muerte del de cujus, pretende el cónyuge ceder. Porque a partir del fallecimiento del causante podrán transferirse tanto derechos gananciales como derechos sucesorios, conforme las circunstancias del caso, sin que pueda existir en ello confusión alguna.

Tres son las situaciones que pueden darse respecto del acervo sucesorio: a) que éste se componga sólo de bienes gananciales; b) que esté integrado exclusivamente por bienes propios; c) o que contenga ambas clases de bienes.

Podrá darse entonces el caso en que el cónyuge supérstite sólo tenga derechos como socio, o solamente como heredero, o que reuna a su vez ambas calidades.

¿Cuándo puede el cónyuge supérstite ceder sus derechos hereditarios? Es evidente que sólo estará habilitado para ello cuando revista el carácter de heredero, sin perjuicio de que además conserve el de socio.

No obstante, es habitual observar que, producida la apertura de la sucesión, el cónyuge formaliza erróneamente una "cesión de derechos hereditarios" sobre bienes que en realidad son de origen ganancial. Como su derecho a la porción de gananciales no deriva de su calidad de heredero sino de la de socio, la "Cesión de derechos gananciales" concertada como "Cesión de derechos hereditarios" es técnicamente inaceptable.

No resulta correcto denominar cesión de herencia a aquellos contratos en los que se ceden derechos que se ostentan por un título distinto al de heredero.

Sin embargo, la intención del transmitente puede ser la de transferir todos los derechos sobre los bienes ( o alguno de ellos) que integran el acervo, más allá del carácter de propios o gananciales que revistan.

El contrato sólo podrá ser reputado "Cesión de herencia" cuando se cedan exclusivamente derechos hereditarios, es decir, derechos que se detentan por su calidad de heredero.

A pesar de ello y teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso particular, admitimos que queda librada a la apreciación judicial la posible aplicación de la norma del art. 1198, primera parte, por considerar válido el contrato erróneamente nominado, atendiendo a la verdadera intención de las partes al momento de la celebración del acto. Pero es obvio que al mismo no podrán aplicársele las normas de la cesión de herencia, sino las de la cesión de derechos en general y, por analogía, la de los contratos que sean compatibles con él.

En síntesis, la formalización adecuada será la de "Cesión de derechos hereditarios" cuando sólo de ellos se trate; "Cesión de derechos gananciales" cuando se los detenta en calidad de socio de la sociedad conyugal y "Cesión de derechos gananciales y hereditarios" para el caso que se transfieran ambos (en concordancia Disposición Registral n° 10 del 26/12/75 art. 1 Registro de la Propiedad Inmobiliaria, Pcia. de Buenos Aires)" * Nestor O. Perez Lozano ( nota a fallo en Revista Notarial n° 901 p. 1407/11) " Los derechos y obligaciones que no integran la cesión de herencia....e) la cesión de los gananciales que al no integrar el contenido de la herencia debe cederse a título de cesión de gananciales expresamente..." * María Josefa Mendez Costa (" Consideraciones sobre la naturaleza y la forma de la cesión de herencia" en Revista del Notariado N° 730 p. 1417): "La cesión de herencia no incluye por sí misma la porción de gananciales que corresponde al cónyuge supérstite como socio de la sociedad conyugal integrada que corresponde al cónyuge supérstite como socio de la sociedad conyugal integrada con el causante. Si ha sido expresamente incluida en el instrumento negocial o si así resulta de la interpretación de sus términos, constituye un objeto ajeno a la herencia que permite distinguir otro contrato distinto celebrado entre las mismas partes conjuntamente con la cesión ".

* Adriana Abella (" Derecho inmobiliario Registral" Zavalía p. 387/8) dice" Es muy frecuente que el cónyuge supérstite ceda todos los derechos que tiene y le corresponden en la sucesión de su fallecido esposo. Nos preguntamos si esa cesión comprende los derechos sobre los gananciales que le corresponden por partición de la sociedad conyugal o si tendría que haberlos incluido expresamente en el contrato de cesión. Debemos acudir a las normas que regulan la interpretación de los contratos" y luego de citar el fallo de la CNCiv Sala J 24/2/2004 La Ley 18/6/04 fallo 107.609, concluye " Empero, a fin de evitar equívocos creemos conveniente aclarar que cede los derechos que le corresponden en la sucesión y los derechos que le corresponden como cónyuge en los gananciales, o la totalidad de los derechos y acciones que le corresponden o puedan corresponderle por el fallecimiento del cónyuge, o eventualmente restringir la cesión a unos u otros" * Nora LLoveras- Constanza Eppstein ( " La cesión de derechos hereditarios y la actuación en el juicio sucesorio de los cesionarios" LLC 2010, febrero, 13):" En los casos de cesión de derechos hereditarios efectuada por el cónyuge supérstite , hay que excluir de la mencionada universalidad la porción de gananciales que al cedente le corresponde como socio de la sociedad conyugal que integraba con el causante, porción de gananciales que, por no integrar la herencia, debe transferirse a título de 'cesión de gananciales' ".

* Felipe Villaro ("Derecho registral inmobiliario" Astrea p. 198) "Cabe admitir que entre los derechos hereditarios se cedan también los derechos gananciales que correspondan al cónyuge supérstite, pero en tal caso, para ser tenidos en cuenta registralmente, debe consignarse especialmente esta circunstancia, no pudiendo entenderse que quedan comprendidos en los derechos hereditarios, dado que el cónyuge los recibe como socio y no como heredero" * Carlos Mario D'Alessio (" Cesión de derecho hereditarios..." en RDPyC 2000-2 p. 11) "Tal universalidad (la herencia) no incluye la porción de gananciales que corresponde al cónyuge supérstite como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal operada por el fallecimiento del otro. Respecto de esta categoría de bienes el esposo sobreviniente no es heredero, por lo que, si es la voluntad de las partes incluirlos en la cesión, deberán aclararlo en el contrato, en cuyo caso éste tendrá por objeto además de la herencia los derechos a los bienes que correspondan al cedente por la disolución" * Jorge O. Maffia ( "Cesión de derechos hereditarios" en Revista del Colegio de Abogados de La Plata n° 37 Jul-Dic 1976 p. 71 y ss): "Convendrá advertir que, en algunos supuestos, judicialmente se ha entendido que no obstante haberse realizado una cesión de derechos hereditarios, ésta comprende también los bienes recibidos como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. La discutible solución ha sido reiteradamente adoptada por la Suprema Corte de Buenos Aires..." * Mario Antonio Zinny (" Cesión de herencia", Ad-Hoc 2003 p. 16): "Tampoco se incluye en la cesión la porción de gananciales que al cedente le corresponde como socio de la sociedad conyugal que integraba con el causante, porción de gananciales que, por no integrar la herencia, debe transferirse a título de "cesión de gananciales" Y (en "Mala práctica en materia de cesión de derechos hereditarios" en La Ley 2005-F, 1027, para poner de relevancia la inconveniencia de recurrir a este medio cuando se pretende transmitir la propiedad de un bien determinado) : "Si quien "cede" es la cónyuge del causante, y el terreno con la casita es ganancial, hay una contradicción que dificultará la interpretación del contrato, que sólo alude a los derechos "hereditarios" de la cedente, con lo que los bienes gananciales, como el terreno y la casita, justamente, no estarían incluidos en la pretendida cesión ...

En la ciudad de Buenos Aires, el art. 100 del decreto n° 466 reglamentario de la ley 17.801 y modificatorio del decreto 2080/1980 (Adla, XXVIII-B, 1929; LIX-B, 1549), dispone que si los gananciales no se incluyen expresamente en la cesión, ésta sólo tiene por objeto los derechos hereditarios....

Por último, y atendiendo a lo ya dicho en cuanto a la terminología, corresponde instrumentar esta escritura bajo el nombre de "Cesión de herencia y gananciales", en vez de llamarla "Cesión de derechos hereditarios". Y en la parte dispositiva procede hacerle decir al cedente que "cede la herencia y los gananciales que le corresponden por fallecimiento de ... ", en vez de "cede todos los derechos hereditarios que le corresponden por fallecimiento de ...".

Porque si bien en la interpretación de un contrato hay que atender, sobre todo, a la intención de las partes, no hay que olvidar que éstas no contratan solas, sino asistidas por nosotros, que no sólo cobramos por dar fe, sino además por asesorarlas." * Agustín O. Braschi ("Partición" Revista del Notariado n° 842) : "Un error que se suele cometer a menudo es ceder derechos hereditarios del cónyuge supérstite en una sucesión donde no hay bienes propios del causante y quedan hijos. En ese caso no se puede ceder nada porque el cónyuge supérstite no tendría derechos hereditarios. La muerte de un cónyuge origina, para la sociedad conyugal, su disolución, y para el heredero forzoso, su posesión inmediata en la herencia, que después de la declaratoria se traducirá en un derecho. Si sólo hay bienes gananciales, el hijo será el heredero; si hay un bien propio, los coherederos serán el hijo y el cónyuge supérstite, y hará falta la partición " * Luis A. Ugarte ("Algunos aspectos vinculados con la cesión de derechos hereditarios " SJA 2/12/2009 Lexis Nº 0003/014792 ): "LA CUESTIÓN DE LA CESIÓN DE LOS DERECHOS A LA GANANCIALIDAD La muerte de un cónyuge disuelve la sociedad conyugal de pleno derecho, conformando la masa indivisa de bienes gananciales de propiedad por partes iguales del esposo supérstite y de los sucesores universales del causante, elemento esencial que distingue al régimen de comunidad .

El hecho fatal produce simultáneamente la disolución de la sociedad conyugal y la apertura de la sucesión del cónyuge muerto, formándose la indivisión postcomunitaria hereditaria .

Sabido es que la posición sucesoria del cónyuge fue alcanzada por las reformas del régimen sobre filiación y patria potestad de la ley 23264, admitiendo su concurrencia con descendientes matrimoniales y extramatrimoniales sobre los bienes propios por cabeza, sin perjuicio de los derechos que la ley le confiere sobre los gananciales (arts. 3570 y 3576, CCiv.), sobre los cuales nada recibirá a título hereditario.

En la concurrencia con ascendientes (no solamente con los legítimos de la anterior redacción) heredará la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de los gananciales que transmita por sucesión, correspondiendo la otra mitad a los ascendientes (art. 3571), dejando también a salvo su participación en la sociedad conyugal disuelta por el fallecimiento .

En los casos de concurrencia del cónyuge supérstite a la sucesión de su consorte fallecido deben calificarse o "atender al origen de los bienes que componen la herencia" (la sucesión del cónyuge comporta una excepción al principio del art. 3547 CCiv., para determinar si el cónyuge hereda o no, y su proporción, en su caso).

Si el cónyuge supérstite es titular del derecho a los gananciales y a los derechos hereditarios que le acuerde su vocación, la cesión de derechos hereditarios que efectúe, por principio, debe excluir sus derechos sobre los bienes gananciales que integran la indivisión y le corresponden por disolución de la sociedad conyugal ( en nota cita a Zannoni, Eduardo A., "Derecho de las Sucesiones" cit., t. I, p. 596, n. 570.

Pero si el cónyuge supérstite, por ejemplo, concurre con descendientes y no quedan bienes propios, sino únicamente gananciales, su condición de heres sin re justifica una interpretación que deje sin contenido a la eventual "cesión de derechos hereditarios" que hubiera efectuado.

La Suprema Corte de Buenos Aires ha sostenido que cuando uno de los cónyuges cede todos los derechos y acciones que le corresponden o pudieren corresponderle en la sucesión del otro, y éste no deja bienes propios, la cesión no puede tener otro objeto que los bienes que integran la parte de aquél como socio de la sociedad conyugal, porque de otra manera el contrato carecería de sentido, al recaer sobre algo inexistente ( Sup. Corte Bs. As., 9/4/1946, DJBA XVI-353 y JA 1946-II-344; íd., 11/10/1961, JA 1961-IV-540 y LL 101-308).

Con la misma orientación, en la jurisprudencia de la Capital Federal se ha dicho que si la causante no dejó bienes propios sino solamente gananciales, la cesión de derechos hereditarios efectuada por el cónyuge a favor de un tercero -en el caso la hija cesionaria desplazó a la cónyuge supérstite en segundas nupcias- no puede tener otro objeto que los bienes que integran la parte del transmitente como socio de la sociedad conyugal, porque de otra manera carecería de sentido, al recaer sobre algo que no existe, debiendo juzgarse el vocablo empleado con referencia a la herencia, en el concepto vulgar de bienes que una persona recibe después de la muerte de otra, y no en la acepción técnica más circunscripta (C. Nac. Civ., sala J, 24/2/2004, LL 2004-D-446) .

Pero también se decidió que si el cónyuge supérstite cede los derechos hereditarios sobre un inmueble ganancial que le correspondió en la sucesión del causante, sólo puede transmitir el 50% indiviso de la finca, pues el restante le corresponde como socio de la sociedad conyugal disuelta a causa del fallecimiento del otro socio (C. Nac. Civ., sala G, 13/7/1998, "M. C. D. E. v. M. T. N.", LL 1998-F-741).

La falta de regulación específica genera estas cuestiones, que deben salvarse diferenciando el caso en que el causante dejara bienes propios o si el supérstite hereda sobre los gananciales (concurrencia con ascendientes), en cuyo caso la cesión de derechos hereditarios no incluirá los gananciales que integren la indivisión postcomunitaria hereditaria; y el caso en que solamente queden gananciales, hipótesis que resuelve razonablemente la Corte bonaerense para no dejar sin contenido al contrato. Deberá entonces decidirse en cada caso cuál fue la verdadera intención de las partes teniendo en cuenta los principios rectores del art. 1198 CCiv., que prevé que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron, o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. " * Elias P. Guastavino ("Límites a la invocabilidad del alea en la cesión de herencia" en JA 1970 Serie contemporánea n° 8 p. 331): "En ocasiones las controversias sobre el contenido de la cesión no surgen con motivo de hechos vinculados al álea del contrato, sino en virtud de la calificación de los bienes como propios o gananciales. Constituye una cuestión de hecho, a resolver según las circunstancias del caso, si en la cesión de herencia quedan comprendidos los gananciales. Se resolvió que estaban incluidos en la cesión de herencia los bienes que el cónyuge recibía como integrante de la comunidad conyugal en los siguientes casos: Sup. Corte Bs. As. 9/4/46 JA 1946-II-344; id. 11/10/60 JA 1961-IV-540; Capels. Mercedes 23/11/34 JA 48-655 etc. Asimismo véase C. 2a Apels. Córdoba 10/12/35 LL 3-636. Por el contrario, se decidió que en la cesión de herencia no se comprenden bienes que el cedente retira como socio de la sociedad conyugal en C Civ. 1a Cap. 8/7/32 JA 38-1024; C. Com. Cap. 29/8/41 GF 154-70; Sup. Corte Mendoza 20/3/45 JA 1946-II-617 con nota de Enrique Diaz de Guijarro; etc " * Jorge O. Azpiri (Derecho sucesorio p. 317): "...en caso de concurrencia con descendientes, el esposo vivo es excluido en la porción de gananciales que le correspondían al fallecido y concurre como si fuera un hijo más en los bienes propios de éste. Por lo tanto, cuando el acervo sucesorio está compuesto exclusivamente por la mitad de gananciales del esposo muerto, el sobreviviente tiene derecho a su mitad como socio de la sociedad conyugal pero no hereda nada. En tal caso, si el cónyuge supérstite hace una cesión de derechos hereditarios está equivocado porque no tiene participación en la herencia; lo que tiene que ceder es la mitad de bienes gananciales que le corresponden por la disolución de la sociedad conyugal" * María José Fernandez ("Cesión de derechos hereditarios y gananciales" Revista Derecho de Familia Lexis Nexis n°34 Julio/ Agosto 2006 p. 18/9) :"La muerte de alguno de los esposos provoca ipso iure la disolución de la sociedad conyugal que el supérstite integraba con el causante (art. 1291 CCiv), ocasionando la coexistencia de la indivisión poscomunitaria y la indivisión hereditaria. En tal supuesto corresponde al cónyuge supérstite liquidar la sociedad conyugal disuelta y recoger los derechos que a su favor se derivan de tal título (art. 1315 CCivil) así como los derechos hereditarios que pudieran resultar de su vocación en caso de existir en el acervo hereditario bienes propios del causante (art. 3576 CCivil). Como adelantáramos, los derechos a la ganancialidad pueden ser transmitidos por vía del contrato de cesión, siendo del caso aclarar que la cesión de derechos hereditarios que pudiera efectuar el cónyuge supérstite no incluye, salvo manifestación expresa en tal sentido, los derechos que al mismo correspondan como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, por tratarse de una adquisición que no se deriva de un título hereditario. Este tema tampoco se encuentra contemplado en la ley de fondo y en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sólo se refiere al mismo el art. 100 del Reglamento de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal - decr-2080/1980 to. 1999 que dice:: "Si el cónyuge supérstite cediere derechos hereditarios sin incluir expresamente a los bienes gananciales, la toma de razón quedará limitada exclusivamente a los primeros", lo cual ratifica lo que hemos expuesto en el párrafo anterior. No obstante ello, la jurisprudencia ha interpretado, en algunos supuestos, que cuando el cónyuge ha efectuado cesión de los derechos hereditarios y no existe en el acervo hereditario bienes propios del causante, puede interpretarse que el cedente entendió transferir, en realidad los derechos que le correspondían por la disolución de la sociedad acaecida como consecuencia de la muerte, pues sería inconcebible que se tratara de un contrato sin contenido patrimonial alguno; interpretacion que deberá efectuarse conforme a las pautas determinadas por el art. 1198 CCiv. ", para concluir agregando que mientras no ocurra la regulación legal del instituto"el remedio o paliativo a algunos de los problemas planteados, debe buscarse en un obrar prudente y diligente de los contratantes, que se refleje en previsiones contractuales tendientes a evitar posteriores conflictos de interpretación, máxime cuando gozan para ello de la más amplia autonomía de la voluntad. Es en ese ámbito donde cobra particular relevancia la tarea de los operadores del derecho, que mediante su asesoramiento y su intervención en la elaboración y redacción de los contratos aludidos" * Marcela H. Tranchini - María Rosa Martín ("Concurrencia del cónyuge supérstite y descendientes en el proceso sucesorio. Un fallo acertado frente a una práctica errónea" en: LA LEY 2009-A, 32): "4. PROCEDENCIA DE LA CESION DE DERECHOS GANANCIALES POR EL CONYUGE SUPERSTITE EN EL MARCO DEL PROCESO SUCESORIO. La errada praxis de ordenar la inscripción de un inmueble sólo respecto de la parte que se adquiere a título hereditario, va de la mano y por los mismos fundamentos, con la negativa de muchos Juzgados a admitir la cesión de gananciales por parte del supérstite en el sucesorio de su esposo.

Recordemos que la cesión de derechos gananciales no es un contrato típico, esto es regulado legalmente, pero tiene una "tipicidad social" brindada por el uso constante en la realidad negocial, cuyo marco referencial es el art. 1444 del C. Civ.: "Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito." Esta norma no sólo abarca la cesión de derechos individualmente considerados, sino también la de universalidades jurídicas, entre las cuales también se encuentra la cesión de derechos hereditarios.

Si el cónyuge supérstite puede ceder los derechos hereditarios respecto de los bienes propios del causante ya que no existe otro modo de disponer de ellos desde la muerte de aquel hasta la partición, de igual modo puede obrar respecto de los gananciales, pues es la única manera que tiene de enajenarlos durante el período de indivisión.

Y es justamente, la admisión de la cesión de gananciales, diferenciada de la cesión de derechos hereditarios, la que dio lugar a la discusión referida a la inclusión de los primeros en la cesión de estos últimos.

Las normas registrales de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establecen expresamente la posibilidad de inscribirlas, siempre y cuando se haga mención específica y precisa de la inclusión de la correspondiente porción de gananciales en el instrumento de cesión ." * Julio López del Carril ("Aspectos de la cesión de derechos hereditarios" La Ley 1982-B,723) : " Contenido de la cesión...En cuanto a los gananciales del cónyuge supérstite del causante, no son susceptibles de cesión, salvo cuando todos los bienes relictos son gananciales o expresamente se haya convenido en la respectiva escritura de cesión. Es que en definitiva la cesión importa la recepción de un activo y un pasivo sujetos a la liquidación final del acervo hereditario" * Eduardo Zannoni ( Sucesiones To. 1 p. 597/8) refiriéndose al fallo de la SCBA D' Olivera de Carvalho: "Por nuestra parte, y considerando que se trata, en todo caso de una cuestión de interpretación que deberá en cada caso resolverse conforme a los términos del contrato, concordamos en principio con la solución. En primer lugar, por lo dispuesto en la norma del art. 1198 párr. 1 del Código Civil: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Por esos nuestra jurisprudencia ha entendido que en la interpretación de los contratos no cabe atenerse necesariamente al significado técnico jurídico de las palabras, sino al que la intención de las partes quiso y entendió acordar. Es decir que el juez debe tener en cuenta cual fue la verdadera intención de las partes al celebrar el negocio jurídico..." * María Fernanda Zarich (" Cesión de gananciales..." en Revista del Notariado n° 889 p. 287 y ss trabajo presentado por la Delegación Lomas de Zamora a las XXXIV Jornadas Notariales Bonaerenses) : "...El contenido del contrato de Cesión de Gananciales, que como ya expresamos, es una "universalidad jurídica" es diferente y autónomo de la Cesión de Derechos y Acciones hereditarios. Lo que trae como consecuencia que la cesión de ésta última no implica la cesión de los derechos a los gananciales del cónyuge supérstite, siendo necesario que se incluya expresamente en el negocio jurídico, o que resulte de la interpretación de sus términos" * Carlos A. Pelosi en Dictamen en expediente 1865 Letra P año 1964 (Revista notarial n° 765 p. 578) expresa "...Si en cambio la cesión menciona únicamente los "derechos hereditarios" se plantea la incógnita acerca de si debe entenderse incluida la porción de los gananciales. En este último supuesto debe obrarse con prudencia y analizar en cada caso concreto los términos en que ha sido redactado el documento en relación con las constancias del sucesorio para determinar el contenido del negocio celebrado..." B) Jornadas - XVI Jornada Notarial Argentina (Mendoza agosto de 1976 Tema II Cesión y renuncia de derechos hereditarios Comisión 2ª punto 5º): "El objeto de la cesión en estudio puede recaer sobre la totalidad o una parte de la universalidad jurídica. Esta universalidad es la comprensión unitaria de los derechos y obligaciones patrimoniales del causante. Puede referirse también a los derechos y obligaciones sobre uno o más bienes determinados, revistiendo así una modalidad de lacesión parcial.

Asimismo es factible ceder por este medio el derecho a los bienes gananciales por parte del cónyuge supérstite. Esto se funda en que la apertura de la sucesión crea un estado de indivisión entre dicho cónyuge y los herederos, debiéndose a tal fin dejar especial constancia de que se incluyen los derechos derivados de la ganancialidad." ( Revista del Notariado n° 748 p. 1113) - Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Cvil (1982): "Comisión 1 Contrato de cesión de derechos hereditarios...9.Se recomienda que cuando la voluntad de las partes ha sido ceder todos los derechos que derivan de la muerte del cónyuge, por cualquier título que fuere (gananciales y sucesorios) se haga constar tal circunstancia para evitar litigios propendiendo a la seguridad en el tráfico ( Unanimidad)" - XVI Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal ( Septiembre de 1987 Revista del Notariado n° 810) En relación al tema de la cesión de derechos hereditarios y gananciales aconsejó claridad en la instrumentación:Posibilidades: Propios y gananciales; Gananciales solamente y Propios solamente y estableció "la necesidad de diferenciar la naturaleza de los derechos cedidos en el isntrumento respectivo" - XXXIV Jornada Notarial Bonaerense ( 16 al 19/11/2005 ciudad de San Nicolás.Tema IV punto 10) "En los casos de liquidarse la sociedad conyugal juntamente con el proceso sucesorio, la cesión de derechos hereditarios podrá incluir la de los gananciales de titularidad de cualquiera de los dos cónyuges. Se recomienda que la escritura que la instrumente tenga terminología expresa y precisa ". (en Actualidad en Derecho Notarial Autor: Urbaneja, Aldo E. - Urbaneja, Marcelo E. LNBA 2006-4-471) C) Normativa registral * En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Art. 100 del Decreto 2080/80 (T.O decreto 466/1999 )establece que: "Si el cónyuge supérstite cediere derechos hereditarios si incluir expresamente a los bienes gananciales, la toma de razón quedará limitada exclusivamente a los primeros".

* En la Pcia. de Chubut el art. 54 de la ley 4170 de 1996 reglamentaria de la aplicación de la ley 17.801 dispone " En los supuestos en que además de los derechos hereditarios se cedieran los derechos gananciales del cónyuge supérstite, tal circunstancia deberá mencionarse expresamente" * En la Provincia de Buenos Aires la Disposición Técnico Registral n° 10 del 26/12/75 prescribe: " Visto la necesidad de fijar normas para la inscripción de cesión de acciones y derechos hereditarios simultáneamente con la declaratoria de herederos, en casos que ofrecen dificultad de interpretación y Considerando : Que en cualquier sucesión (testamentaria o no) el cónyuge supérstite puede llevar a cabo una cesión de acciones y derechos respecto de los bienes que tiene en tal carácter ( y no como heredero) puesto que al formarse la masa de bienes indivisos, también la integran los gananciales. Que tratándose de bienes gananciales, el cónyuge supérstite, si bien no los recibe por título hereditario, los recibe como fruto de un acto particionario de una masa que se halla indivisa...el Director General del Registro de la Propiedad... DISPONE: Artículo 1° En los casos en que conjuntamente con la inscripción de la declaratoria de herederos, su ampliación, el asiento de una testamentaria o una hijuela particionaria, se ruegue la toma de razón de una cesión de acciones y derechos hereditarios que ha tenido debida exteriorización en las actuaciones judiciales respectivas, los documentos portantes de cesión de dichas acciones y derechos hereditarios deberán consignar si se refieren a propios o gananciales, o a ambos; igualmente los oficios o minutas de hijuelas que los contengan, para poder practicar en base a ellos el asiento pertinente. La falta de este recaudo motivará que sean observados conforme prevé el Art. 9°, inc. b) del Decreto Ley 17.801/68. Art. 2°.- Cuando la toma de razón deba efectuarse con relación a bienes matriculados, los asientos que se practiquen deberán contener la aclaración correspondiente según haya sido la cesión.

* En los considerandos de la Disposición Técnico Registral 3/1985 del Director del Registro General de Rosario (Pcia. de Santa Fe) se expresa: "También se da algún caso...en que se presentan al organismo instrumentos de actos que no debieran registrarse pues no son de los legalmente determinado, o porque no reunen los requisitos dispuestos por las leyes. En tal sentido y a título de ejemplo, entre dichos casos se cuentan:... c- Las cesiones de acciones y derechos ( y obligaciones) de naturaleza no hereditaria (muchas veces promiscuamente documentados con otros que sí tienen esa naturaleza), como los relativos a hechos posesorios, o a los gananciales correspondientes al sobreviviente en la sociedad conyugal..." D) Jurisprudencia A la referenciada podemos agregar la sintetizada en El Derecho To. 108 p. 539/540.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I el 8/08/2000 in re "Pellegrino, Eti J. c. Solano, María R. en: G. de C., A. s/suc." publicado en LLBA 2001, 333 expresó " La cesión de bienes gananciales está comprendida en la cesión de la herencia cuando el texto del contrato puede interpretarse su inclusión, siendo éste el único medio idóneo para que el cónyuge supérstite pueda transferir sus derechos. " El Dr. Bellucci en su voto en "M. C., D. E, c. M. T. N." de la CNApel en lo Civil sala G del 13/07/1998, publicado en: LA LEY 1998-F, 741, valorando los efectos de la inscripción de una cesión de derechos hereditarios apunta que "no se compadece tampoco con la índole, naturaleza y explicitación de la referida cesión de derechos y acciones hereditarios que contiene la mentada escritura, en la que sólo se transmiten los derivados de la sucesión "mortis causae" del esposo de la cedente, y nada se dice respecto a la porción de la que ésta es titular como socia de la sociedad conyugal disuelta a propósito de la defunción ocurrida." También esta Cámara tuvo oportunidad de expedirse tangencialmente sobre el asunto. Así en Expte. Nº 40592 Escussetti Guido s/ Juicio Sucesorio LS 46 n° 136 sent. del 10/5/2005 dije: "como criterio general " La cesión de los derechos hereditarios que al cedente le corresponden en la sucesión de su esposa, no comprende la parte proindivisa que a aquel le corresponde como integrante de la sociedad conyugal" ( v. Salas-Trigo Represas Código Civil anotado To. 2 p. 212 nº 8 jurisp. cit.). Ello es lógica derivación de los diferentes títulos de adquisición como socio y heredero del supérstite cedente. Si bien dicha regla no es absoluta en tanto se trata de una cuestión de interpretación que deberá en cada caso resolverse conforme a los términos del contrato, la intención de las partes de entender y querer apartarse del significado técnico jurídico de las palabras debe ser valorada con suma prudencia, ya que es dable exigirles que obren con "cuidado y previsión" y presuponer que así lo han hecho ( art. 1198 primera parte del Cod. Civil) " Por haber sido invocado específicamente por el apelante el fallo de la Excma. Corte de la Provincia "D'Olivera.." Acuerdos y Sentencias To. 1960-V p. 176/180, interesa señalar que el Dr. Acuña Anzorena expresó "...es lo cierto que el problema debatido no va más allá de determinar cuál fue la verdadera voluntad de las partes en cuanto a los bienes materia del contrato de cesión, es decir que todo se resuelve en una cuestión de hecho ajena a la competencia del Tribunal", a menos que se configure el supuesto de absurdo, lo que no se verificaba en tanto la Cámara para la comprensión de sus alcances había sopesado que en la sucesión no existían bienes propios de la causante. Lo mismo acontece en el fallo de la CNCiv Sala J publicado en LA LEY 2004-D, 446, no habiéndose hecho cargo el apelante de ese fundamento del decisorio de primera instancia.

II.- A modo de conclusión y premisa para decidir en el sublite Tanto la cesión de derechos hereditarios como la cesión de gananciales, son especies de la cesión de derechos, no reguladas legalmente pero con tipicidad social, que en la coexistencia de indivisiones -postcomunitaria por disolución de la sociedad conyugal por causa de muerte y hereditaria-, sin perjuicio de las similitudes y relaciones que presentan (ambas versan sobre universalidades; son formales debiendo instrumentarse por escritura pública; deben hacerse valer hasta la partición en el proceso sucesorio, etc) que justifican de lege ferenda su tratamiento conjunto ( así aplican las disposiciones de la primera a la cesión de los derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión poscomunitaria el art. 1067 del Proyecto de reforma del CCivil redactado por la Comisión decreto 468/92 y el art. 1560 del Proyecto de 1998 redactado por la Comisión decreto 685/1995), se trata de contratos diferentes y autónomos por su contenido, ya que "la mitad de los bienes gananciales le corresponden al cónyuge del causante iure propio y no iure hereditatis; no integran el acervo hereditario" (C2a CC La Plata RDJ 1979-7-38 sum. 118).

En consecuencia, por regla o criterio general la primera no incluye necesariamente la cesión de los derechos sobre los gananciales, salvo que expresamente así se indique o ello resulte de la intepretación de la voluntad negocial en función de los términos empleados u otra circunstancia ( vgr. si los bienes dejados son todos exclusivamente de carácter ganancial o si se la hace valer respecto de un bien de esa condición enunciado entre los cedidos) que conforme a los principios generales (arts. 16, 1198 primera parte CCivil y 218 Com) razonablemente y con suma prudencia autorice esa comprensión o alcance.

Se tratará siempre de una cuestión eminentemente fáctica, para la que no pueden darse soluciones uniformes a priori.

La interpretación debe partir necesariamente de la manifestación tal como ella aparece formulada, porque esa manifestación es el único elemento por medio del cual se puede indagar con alguna certeza la voluntad concreta de los otorgantes, aún cuando no cabe tomarlas aisladamente sino considerando al negocio como un todo congruente ni limitarse al examen del sentido literal o técnico de las palabras empleadas. Esa voluntad real debe ser reconstruida, apreciando el comportamiento anterior, simultáneo y posterior a su celebración ( interpretación fáctica) "Es una regla que reposa sobre un supuesto de lógica innegable, porque es evidente que quien se dispone a concluir un negocio, lo celebra y, luego, lo ejecuta, ha de observar una conducta coherente con el propósito real que persigue, de modo que tal intención puede razonablemente deducirse de ese comportamiento" ( Garibotto " Teoría general del acto jurídico" p. 61) Sin lugar a dudas la regla interpretativa objetiva a favor de la validez del negocio para no dejarlo vacío de contenido por falta de objeto (art. 218 inc. 3 del CCom.) constituye una pauta de indudable valor en la especie, conforme criterio jurisprudencial y doctrinario reseñado. Sin embargo no cabe erigirla en absoluta. Es su presupuesto la existencia de un negocio válido, de un consentimiento negocial a desentrañar en sus alcances. También como dije los hechos de los contrayentes subsiguientes al contrato servirán para la explicación de lo acontecido (mismo artículo inc. 4).

Para dar seguridad al tráfico y aventar posibles conflictos, tanto documental como registralmente debe exigirse claridad y precisión en tales estipulaciones. Las deficiencias en las funciones de asesoramiento/redacción notarial no deben sin embargo hacerse recaer sobre el estipulante si se comprueba han viciado el consentimiento, afectando la existencia o validez misma del acto. Las que padeciera la calificación registral ante la toma de razón de la cesión derechos hereditarios al inscribirse la declaratoria de herederos respecto de un bien determinado, tampoco pueden convertirse en fuente de derecho, teniendo en cuenta el carácter declarativo, no convalidante ni saneatorio de la registración.

3. Sentado ello, no albergo ninguna duda de que el Sr. Carlos Juan Serio, tal como valoró el juez de grado anterior, ha intentado prevalerse ilegítimamente de una situación de mera apariencia, para erigirse como titular exclusivo de un inmueble que sabía parcialmente no le pertenecía.

A esa situación se arribó tanto por la equivocación en que se incurrió al haber hecho firmar a su padre la cesión en análisis como por la posterior inscripción en relación a un bien determinado sin exigirse las precisiones del caso. No estan aquí en debate las responsabilidades por tales deficiencias, admitidas en lo que a ella concierne por la escribana autorizante del acto más allá de que luego haya intentado infructuosamente reparar en sus efectos. Pero lo cierto es que ese incumplimiento de los deberes notariales (art. 35 inc 3 " Estudiar los asuntos para los que fuera requerido en relación a sus antecedentes, a su concreción en acto formal y a las ulterioridades legales previsibles" y 4 "Examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimidad de su intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas" del decreto ley 9020/78) al confeccionar el instrumento sobre la base de una minuta pasada por el abogado de la sucesión Cantelmi, sin cerciorarse de los alcances de esa transmisión en relación a la composición del haber hereditario para la exclusión lisa y llana del Sr. Ramón Serio o en su caso la especificación de que se cedían además los gananciales, dió lugar a un otorgamiento por parte del cónyuge supérstite que valorizo como explicaré de supérfluo, inútil e irrelevante en cuanto al objeto-fin del negocio propuesto y efectivamente celebrado (arts. 499, 953, 1167, 1170, 1137,1197, 1198 primera parte y conc. CCiv). La comedia de enredos se sigue desarrollando con la inscripción de esa cesión conjuntamente con la declaratoria de herederos respecto del inmueble cuya titularidad es en el fondo el objeto de la pretensión, sin advertir el profesional la incidencia de la participación de aquel, para su rectificación o aclaración oportuna, y se corona con su asiento registral sin exigir se consigne si alcanzaba al 50% ganancial.

Sin embargo a esa ilusoria realidad permanecieron ajenos Ramón Serio, las cedentes interesadas y el cesionario; ya que todos obraron en función del acto verdaderamente celebrado y no del más que inválido, inexistente, supuestamente conformado (verdadero no acto jurídico más allá de su materialidad); que no sólo jamás se habían propuesto otorgar sino que además en su espejismo siguieron desconociendo todo el tiempo hasta el anoticiamiento que se tuvo con motivo de la sucesión del padre de la inexactitud registral (arts. 34 y 35 de la ley 17.801).

En efecto, además de que en la escritura ciento trece se hace referencia a que "los cedentes subrogan a don Carlos Juan Serio en todos los derechos y acciones ineherentes a su calidad de heredero en la sucesión de doña Concepción Cantelmi de Serio" (cláusula tercera), de sus antecedentes nada hace suponer que hubiera comprendido los derechos que le correspondían a título de integrante de la sociedad conyugal disuelta. Así tenemos que en el expte 22299 a fs. 47/58 bajo el título mutuo existe un instrumento privado, luego ratificado, de cesión ( "donación de toda y la total herencia") de los medio hermanos Ferrer en favor de Carlos Juan Serio, y que en este proceso se ha adjuntado un boleto de compraventa de fecha 30/12/1980 ( fs. 798 y 870) reconocido en cuanto a su firma con los efectos consiguientes ( ver acta de fs. 713, art. 1028 CCivil) por el que los restantes Ferrer y sus dos hermanas aquí actoras le enajenaban sus derechos hereditarios. Es decir reconstruyendo el iter negocial es factible inferir que el acto se circunscribía a los derechos hereditarios de todos quienes estaban legitimados para cederlos respecto del 50% del inmueble ganancial que era el único integrante del acervo. Ratifica ese alcance la revocación del testamento que a favor del demandado había otorgado su padre en 1974. Por escritura trescientos dieciseis del 30/12/1981 (ver fs. 16/18 del expte 871/1995 Serio Ramón S/ Sucesión ab intestato) había dejado sin efecto un beneficio post morten sobre la porción disponible, resultando extraño que a menos de dos años le transfiriera en vida en forma íntegra y gratuitamente su 50%.

Pero por demás concluyente es el comportamiento de las partes posterior al acto que excluye una comprensión abarcativa de la parte ganancial. Basta enumerar 1) el contrato de arrendamiento celebrado el 20/7/1991 entre padre e hijo, actuando el primero como propietario, respecto de la fracción ( ver fs. 797); 2) los contratos de arrendamiento de Carlos Juan con su hermana Maria Luisa en 1995 y 1997, ya fallecido el padre (+ 8/2/1995), sobre 15 has. ( es decir el tercio que le corresponde a ella sobre la mitad ganancial) - ver fs. 795/796-; 3) con su otra hermana en idéntico sentido en 1996 ( fs. 872) y 4) con ambas también en este último año ( fs. 871) ; 5) las consignaciones de cereal a nombre de ellas en Junarsa ( ver documental agregada y declaración de Gigliotti de fs. 557) ; 6) las tareas de deslinde que en conjunto encargaron al Ing. Frias, por la que le quedaban 60 has a Lilo ( Carlos Juan Serio), es decir el 50% del campo - 45 has.- de la herencia de su madre y la sexta parte - 15 has- por la herencia de su padre Ramón Serio ( fs. 559); 7) la apertura por parte de Carlos Juan Serio el 30/8/1995 del juicio sucesorio de su padre y 8) la confección del cuerpo de bienes por los tres hermanos denunciando el 50% del inmueble como integrante del haber hereditario de su padre (fs. 58 expte. 871/1995).

El demandado que, para otorgar fuerza vinculante a la suscripción por su padre de la cesión, adujo nadie puede alegar su propia torpeza, soslayando que él, de haber sido ese el acto propuesto no hizo consignar claramente la cesión de los gananciales; ninguna explicación satisfactoria da, ni puede hacerlo, a toda esa serie de inequívocos comportamientos. Estos no pueden ser considerados errores o equivocaciones de su parte, sino categórica exteriorización de lo realmente convenido. Ni siquiera el instrumento de cesión operó como título putativo (art. 4011 CCivil) a una posesión exclusiva del inmueble; cuya relación real en la parte ganancial (cuasiposesión) siempre permaneció en cabeza de su titular y luego todos sus herederos.

Recién se alza contra entendimiento de lo pactado cuando advertido de la falta de claridad documental e inexactitud registral, en forma omisiva se niega a firmar una escritura aclaratoria (manifestaciones de la escribana en correlato con el instrumento de fs. 94/96 expte. 22.299) y de manera expresa el 3/12/2002 contesta las intimaciones que le cursaron sus hermanas manifestando ser propietario del inmueble (ver fs. 799/800).

La doctrina de los actos propios, sintetizada en la máxima Venire contra factum proprio, non potest, es una de las expresiones del principio general de la buena fe, que impide dar eficacia a ese cambio de actitud. Para su aplicación es necesaria : a) una conducta del sujeto plenamente eficaz, concluyente, relevante e indubitada que defina de un modo inalterable la situación de quien la observa y suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro y b) una pretensión abiertamente contradictoria con el factum proprium, atribuible al mismo sujeto y en el marco de esa misma relación. Normalmente la primera declaración vinculante se emitirá mediante un acto, aunque también en determinadas circunstancias el silencio que trascienda la mera tolerancia o permisividad puede obligar a un sujeto y exigirle luego coherencia con esa deliberada inacción (ver López Mesa-Rogel Vide "La doctrina de los actos propios" Ed. Reus p. 107 y ss.; Alejandro Borda "La teoría de los actos propios" Ed. Abeledo-Perrot p. 67 y ss). Y conforme lo relatado estos requisitos se encuentran satisfechos, no siendo serio que el demandado pretenda desconocer sus propios hechos respecto de una realidad jurídica que no suscitaba controversias.

4. La ineficacia en este supuesto, la pretensión y la prescripción de la acción La ineficacia inicial, también llamada estática o estructural, comprende además de la clásica noción de invalidez o nulidad a instituciones más modernas como la inexistencia y la esterilidad del acto. Ello aunque el negocio inexistente no se halla en un estado patológico sino que falta en absoluto o se halla incompleto (Lopez Mesa Marcelo J. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos y procesales p. 37/39 siguiendo en el punto a Manuel Albaladejo) Santoro Passarelli dice que la falta de algún elemento o requisito del negocio que impida su identificación provocará su inexistencia. La identificación es imposible cuando la imperfección sea tal que excluya que en un hecho se pueda reconocer un negocio jurídico determinado. Y Cariota Ferrara que hay inexistencia de un negocio cuando faltan los elementos que suponen su naturaleza. Por eso a diferencia de la nulidad, ya como idea de privación de efectos o como sanción, en la que hay un acto consumado con sus requisitos propios aunque viciados, siguiendo a Moyano y Llambías este concepto es una noción primordial del razonamiento que "corresponde a ciertos hechos materiales a los cuales falta algún elemento esencial para ser acto jurídico, sea el sujeto, el objeto o la forma, entendida esta última como la manifestación de la voluntad respecto del objeto" (Llambías Parte General To. II n° 1877 y n° 1909 y ss).

Luis María Boffi Boggero ( Aspectos de la nulidad del acto jurídico en el Código Civil argentino en Estudios Jurídicos 1a. Serie Bs. As. 1960 p. 220) señalaba entre los casos lógicos de inexistencia la alegación de un acto jurídico cuando no existió acto jurídico alguno, cuando existió otro acto jurídico distinto y cuando falta alguno de sus elementos esenciales.

En las salvedades del Dr. Belluscio al Proyecto de reforma del CCivil Comisión Decreto 468/92 se proyecta como art. 687 " Son jurídicamente inexistentes los actos jurídicos 1) cuando no existe alguna de las personas a las cuales la declaración de voluntad constitutiva del acto aparece atribuida o no existe dicha voluntad 2) cuando en los actos bilaterales y plurilaterales no coinciden las declaraciones de voluntad de las partes y 3) cuando el objeto del acto es una cosa que no existe..." Manuel Garcia Amigo (Instituciones de Derecho Civil Parte General Madrid 1979 p. 853) enumera entre los supuestos de inexistencia que brinda la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España la falta de consentimiento y la ausencia de objeto; Enrique Lalaguna Dominguez (Estudios de derecho civil. Obligaciones y Contratos, Valencia 1993 p. 24) subraya la importancia del consentimiento para la existencia del contrato. Agrega que "como diría Betti, no cabe dar un consentimiento en el vacio. La realidad del consentimiento se perfila en la referencia de la voluntad de los contratantes al objeto y a la causa del contrato". Es que sin objeto el negocio constituye una regulación de intereses carente de sentido; y Francesco Galgano ( El negocio jurídico Valencia 1992 p. 261 n° 59) brinda como ejemplo de acto inexistente la aceptación de una oferta no conforme con el contenido de la primera (consentimiento no concordante).

El llamado error obstáculo por la doctrina francesa o error en la declaración por los autores alemanes también denominado "impropio" impide la formación del acto jurídico al excluir la voluntad del sujeto y, por lo tanto, su presencia niega la existencia de un negocio jurídico. "Creemos que cuando se trate de un caso de error obstáculo excluyente de la voluntad, como, por ejemplo, cuando una persona queriendo firmar un instrumento que refleja un contrato celebrado por ella, por error, suscribe otro, se estará en presencia de un acto inexistente como acto jurídico, y será posible un planteamiento de ineficacia por tal motivo" (César A. Abelenda "Parte General" To. 2 Astrea 1980, p. 296) En tales supuestos de error, ya sea sobre la naturaleza, la causa o el objeto del acto, se impide la formación del contrato. Es obvio que el acto no se anula por error, en verdad no ha existido en ningún momento y por tanto no es posible anularlo, señala Borda (Parte General To. II n° 1132 p. 298). Y Llambías que la sanción de nulidad aquí es supérflua ( aunque nada se dijera no por ello el acto tendría valor, ya que solo hay disentimiento) y engañosa ( ya que son inexistentes, aniquilados de un modo mucho más terminante). Son situaciones de meras apariencia denominadas actos inexistentes, cuya declaración puede ser pedida inclusive por quien es culpable de esa situación de apariencia, lo que en rigor no sucede en la nulidad absoluta (art. 1047 CCiv.) Obviamente, al igual que ésta, ella es imprecriptible. (Llambías Parte General To. II n° 1720 y n°1917).

Por otra parte, siendo que "la teoría del error se subsume en la causa" ( Borda idem n° 1131 p. 297) en las hipótesis en que se destruye la presunción de existencia de la causa invocada y no se demuestra que haya otra, nos encontramos frente a un caso de falta de causa. "Ni esta norma ni ninguna otra contempla expresamente la cuestión, pero si se parte de la base de que la causa es un requisito o elemento esencial del negocio, su ausencia determinará la invalidez o inexistencia del acto jurídico, que exige inevitablemente la presencia de un fin" (Brebbia Roberto H. " La causa como elemento del negocio jurídico" La Ley 1992-C-1060) Entre los casos de inexistencia menciona Llambías ( " Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos" La Ley To. 50 año 1948 p. 876 y ss) " un contrato en el que no ha habido consentimiento de los contratantes aparentes", "el acto que carece de objeto (art. 953 Cód. Civil) en cuya variante incluye el que recae "sobre un objeto tan vagamente indicado que no sea posible determinarlo", "el acto consentido mediando error sobre su naturaleza (art. 924 Cód. Civil)" y "el acto consentido mediando error sobre su objeto (art. 927 Cód. Civil)"."En tales supuestos, restablecida la verdad de las cosas, ningún acto se habrá cumplido, y si es que de hecho se ha producido alguna consecuencia, ésta deberá ser considerada en sí misma y con entera independencia del acto aparente que le ha servido de causa accidental".

Admitiendo personalmente esta categoría, estoy persuadido que aquí no se trata de anular un acto jurídico por un vicio congénito, sino simplemente reconocer que el mismo nunca tuvo lugar, que no existió. Nunca hubo una cesión de gananciales por parte de Ramón Serio a favor de su hijo. Sólo una ficticia apariencia de la misma se construyó a partir de la cesión de derechos hereditarios de sus hermanos, suscripta por aquel e inscripta en relación al inmueble ganancial por el todo.

Aunque no adscribo a la tesis que ve en la inexistencia una nulidad absoluta con el nombre cambiado, parece esa fue la inteligencia de las actoras quienes tanto en la demanda como en la contestación de la excepción de prescripción hacen referencia a esta para fundar su pretensión nulificadora parcial y sostener la vigencia de la acción.

No puedo soslayar sin embargo que la teoría de la inexistencia es una cuestión jurídica que sigue dividiendo aguas.

Ello no obstante que el camino se vea abierto e iluminado por la doctrina de nuestro Superior provincial que admite la inexistencia como distinta de la nulidad. Así ha expresado que "nulidad e inexistencia atienden a dos niveles distintos de planteo: en el caso de la nulidad se está ante un acto que tiene existencia pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio acto está afectada. Cuando el acto, por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho, su ineficacia parte de su no existir y nada puede quedar de él más allá de la constatación de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresión de la obligación natural (art. 515 C. Civ.)" "Cuando hay vicio hay que recurrir a la teoría de las nulidades, en tanto que cuando no hay otorgamiento del acto se está frente a supuestos de inexistencia" (Acs. 32560 S 26-2-85 " Decuzzi.."; 43223 S 17/11/92 "Ramos.."; 56169 S 7/11/95 " Firinu...."; 71817 S 31/5/2000 " Consorcio ; 63698 S 19/2/02 "Cuestas..."; C 95617 S 6/5/09 "Moreno...")."La inexistencia de un acto jurídico no involucra un problema de vicios sino de presupuestos. En efecto, si los presupuestos del acto están presentes pero hay vicios, se trata de una cuestión de nulidad; en cambio, si no se dan los presupuestos, el problema es de inexistencia" (Dr. Genoud OP en Ac. 95936 S 19/9/07 "Lopez..." y C102204 S 29/4/09 "Gamma Producciones"), habiendo también entendido que no media incongruencia por la circunstancia de que accionándose por nulidad se hubiese acogido la pretensión declarando la inexistencia ( Dr. Pettigiani OP Ac. 58157 S 4/11/97).

En este caso ni siquiera habría necesidad de mencionar este apasionado debate doctrinario y fijar posición si no fuera por la prescripción opuesta.

Tratándose de un acto inexistente la acción de constatación respectiva es imprescriptible y nada más hay que agregar.

Viene a ratificar ésta, que es mi opinión, el hecho de que si se hubiera intentado sólo una acción meramente declarativa para establecer que no hubo ´tal cesión, ella también sería imprescriptible, sujeta a la sola condición de que subsista el estado de incertidumbre que autoriza su promoción (Edgardo Lopez Herrera, Tratado de la Prescripción liberatoria p. 97). Lo mismo sucedería con la acción reivindicatoria ( art. 2761 CCivil) mientras Carlos Juan Serio, no pudiera ampararse, intervertido su título, en la prescripción adquisitiva.

Sin embargo, el Dr. Cognigni se inclinó por la teoría clásica de la nulidad relativa por vicio- error- de la voluntad (art. 954 y 4030 CCivil).

Desde esta perspectiva, tampoco la queja del demandado puede ser receptada.

Es que por más que en cuanto al comienzo del plazo se haya dicho que "Establecido el carácter relativo de la nulidad fundada en un presunto vicio de error del enajenante, es dable afirmar que el plazo bienal de prescripción de una acción de nulidad del acto jurídico (compraventa) de conformidad con el artículo 4030 del Código Civil -aplicable en la especie- debe contarse a partir del otorgamiento del mismo, dado que su texto les fue leído a los intervinientes del acto sin queja alguna," (JUBA B2904286 CC0001 QL 10898 RSD-78-8 S 11-11-2008), el reconocimiento permanente del derecho de su padre y sus hermanas interrumpió el curso de la prescripción (art. 3989 CCivil). Como expuse recién ello se modifica en forma expresa a partir de la intimación que le cursaron (que también tenía efectos suspensivos por un año art. 3986 segunda parte CCivil). Ello al margen del alcance asignado en cuanto a la anotación de litis el 15 de julio de 2002 (fs. 122 expte. Cantelmi) como "demanda" en el sentido amplio que se ha interpretado la primera parte del art. 3986 CCivil. En nada varía la solución si computamos desde la obtención del informe de dominio el 21/8/2001 ( fs. 102 del mismo expediente) el momento en que se produjo el cambio de actitud del demandado.

En definitiva, la acción con este entendimiento también fue hábilmente interpuesta.

5. En lo que hace a las costas impuestas en primera instancia al Sr. Carlos Juan Serio, si bien es cierto que en virtud de lo decidido por esta Cámara a fs. 315/320, la escribana autorizante tomó intervención en los presentes también como parte principal demandada, existiendo una omisión en el fallo en revisión en cuanto a su consideración, particularmente en lo que a las mismas se refiere, estimo que ante la no diferenciación todas las erogaciones comprendidas en ese concepto -incluidas las derivadas de su actuación- han sido colocadas a cargo de aquel.

Y es con esa comprensión que propicio su confirmación.

Es que mas allá de que su desempeño notarial haya servido de ocasión a la postura que respecto al contrato asumió el demandado; innegable resulta que fue precisamente ésta y en forma exclusiva la que obligó a las actoras a procurar su remedio por vía judicial.

Por ello, habiendo procurado la mencionada profesional enmendar en cuanto a los efectos el acto instrumentado sin éxito precisamente por la actitud de aprovechamiento que evidenció Carlos Juan Serio, y sin ofrecer reparos a la pretensión actoral, explicar lo sucedido para descubrir la verdad del negocio, aún a riesgo de ver en entredicho su desempeño, es que evaluo como justo que deba soportarlas única e integramente el demandado vencido que opuso resistencia al encausamiento por vía notarial/ registral.

Las de Alzada también deben estar a su cargo, tanto en lo que se refiere a su recurso sobre el fondo de lo decidido (en el que resultan vencedoras las actoras) como por la parcela dedicada a la imposición de costas (en la que sucumbió frente a la escribana) art. 68 del CPCC.

TAL ES MI VOTO.

El Señor Juez Doctor Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.- A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde:

I.- Desestimar el recurso del demandado, MANTENIENDO la sentencia apelada, con costas de Alzada (tanto respecto del fondo del asunto como por la imposición de las mismas en la instancia anterior) al demandado vencido (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).

ASI VOTO.

El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).- //NIN,	14	de Abril de 2011.- AUTOS Y VISTOS:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE:

I.- Desestimar el recurso del demandado, MANTENIENDO la sentencia apelada, con costas de Alzada (tanto respecto del fondo del asunto como por la imposición de las mismas en la instancia anterior) al demandado vencido (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-