Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-07-12


PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 17.987 EXPTE.Nº 11.691/08 - SALA IX - JUZGADO Nº 5 En la ciudad de Buenos Aires, el 12 de julio de 2012, para dictar sentencia en los autos caratulados "LUCERO, GUSTAVO DIEGO C/ATENTO ARGENTINA S.A. S/DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

I - La sentencia de primera instancia, en la cual se hizo lugar parcialmente al reclamo, es apelada por ambas partes según los términos que vierten a fs. 652/663 y 665/674, que fueron replicados a fs. 676/680 y 681/687.

A fs. 663 el letrado del actor apela sus honorarios por estimarlos reducidos.

II - Por razones metodológicas he de tratar en primer término la queja de la demandada, adelantando que no tendrá favorable acogimiento.

Al respecto, advierto que la crítica que expone en torno a la categoría de "vendedor" que fue admitida respecto del actor, carece de trascendencia pues a lo largo de su exposición no cuestiona de manera concreta y razonada el fundado análisis que se llevó a cabo en el fallo anterior, no sólo como consecuencia de la ponderación de los dichos de los testigos ofrecidos por el demandante, sino también de los servicios que la recurrente consignó brindar en su página web y que aparecen concienzudamente valorados en el fallo.

Sobre el particular, cabe destacar que la Sra. Juez a quo reveló simplemente las características y virtudes que la apelante ensalzó en dicha página, en relación con los servicios de venta telefónica, destacando en tal sentido la inconsistencia entre los términos de dicha publicidad y los argüidos en el escrito de responde -donde se sostuvo que el demandante no realizaba "ventas"-; inconsistencia que no aparece superada por los términos expuestos en la pieza recursiva, que sólo trasluce una exposición doctrinaria que no rebate de la manera exigida por la ley adjetiva aquellos enjundiosos fundamentos (cf. art. 386, CPCCN y art. 116, L.O.).

Por lo tanto, admitido que el demandante se desempeñó ofreciendo los productos mediante la conocida modalidad de "telemarketing" y acreditado mediante la prueba testifical -no cuestionada debidamente en el recurso al no indicarse contradicciones o incoherencias que la desmerezcan- que llevó a cabo no sólo promoción sino ventas de dichos productos, se infiere válidamente que, entonces, desplegó tareas de "VENDEDOR", por lo que debió reconocérsele dicha categoría -con la debida inscripción y pago del haber respectivo- y no la de "ADMINISTRATIVO" como lo tenía jerarquizado la demandada.

Asimismo, cabe puntualizar en lo referente a la disquisición que efectúa en torno a qué involucra la "compraventa", lo sostenido por esta Sala en su anterior integración y cuyo criterio comparto, en el sentido de que ".cabe desestimar la argumentación recursiva que de manera anacrónica limita la posibilidad de venta a la transacción de cosas, negándola para el caso de que implique servicios, soslayando la amplia e incluyente definición del ámbito de aplicación del CCT Nº 130/75 -empleados de comercio- que proyectara sobre el actor durante la vigencia del vínculo" (cfr. "Galuya, Maximiliano Alejandro c/Atento Argentina S.A. s/despido", S.D. nº 15.955 del 30/10/09) Sentado ello, resulta evidente la existencia de diferencias salariales como las acogidas, sin que se señalen en la pieza recursiva los elementos que autoricen a disminuirlas o desestimarlas, especialmente porque en relación con la jornada de trabajo la prueba testimonial ha dado cuenta que el demandante superaba las 6 hs. diarias asignadas -rebatiendo por ello los registros contables- a punto tal que respaldan la conclusión del fallo en cuanto allí se admitió una jornada completa (cfr. arts. 377; 386; 445 y 456 del CPCCN).

En cuanto a la base adoptada para el cálculo de la integración del mes de despido y de la indemnización sustitutiva del preaviso, observo que la crítica resulta insuficiente en la medida que no se indican los valores que pretende se adopten, importando ello una deficiencia en la exposición del interés recursivo, pues es sabido que el juzgador no puede manejarse a tientas y es carga de la parte indicar con certeza los alcances de su reproche (cf. art. 116, L.O.).

Tampoco le asiste razón al cuestionar el progreso del agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 2º de la ley 25.323, pues el demandante cumplió con la acreditación de los requisitos formales y materiales exigidos por la norma, pues la informativa de fs. 486/491 demuestra que intimó pertinentemente el pago de las indemnizaciones por despido injustificado y la apelante no cumplió con su pago oportuno; además, no se invocan circunstancias atenuantes que autoricen a morigerar o desestimar su aplicación.

Por todo lo aquí expuesto, sugiero confirmar lo resuelto en el grado anterior.

III - En lo que respecta al cuestionamiento del actor, expondré a continuación una admisión parcial del mismo.

En tal sentido, considero que debe ser desestimado el agravio articulado por el rechazo de la indemnización prevista en el artículo 1° de la ley 25.323, ya que sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal en oportunidad de expedirme en el fallo "Fernandez Laura Andrea c/ Atento Argentina S.A. s/ despido" (S.D. N° 17.368 del 17/10/2011, del registro de esta Sala, Expte. N° 26977.08), la actual composición del Tribunal por mayoría ha decidido en el mismo precedente que la incorrecta categorización no constituye el presupuesto de clandestinidad que exige la norma citada, de modo que por razones de economía procesal he de adoptar esta solución, por lo que propicio confirmar el rechazo del rubro en cuestión.

Sin embargo, estimo que resulta acertada la crítica expuesta en torno al rechazo del rescate anticipado del Seguro de Retiro La Estrellas, toda vez que el reclamo del accionante no se dirige a lograr el ingreso de los aportes omitidos por la empleadora, sino que lo pretendido es la indemnización de los daños y perjuicios por la pérdida del beneficio establecido en el fondo de retiro complementario (art. 97 CCT 130/75, Res. DNRT 4701/91 del 21-6-91 y 5883/91 del 12-9-91 MTSS).

Ello, porque acreditado el incumplimiento por parte de la demandada a través de la respuesta brindada por La Estrella Compañía de Seguros de Retiro a fs. 521 y resultando operativa la presunción contenida en el artículo 55 de la LCT, debido a la reticencia de la demandada, según pericial contable (v. fs. 588/589; 594/597; 611; 614 y 634), se verifica que el actor se ve imposibilitado de hacer uso del rescate de los fondos que debería haber depositado oportunamente la principal, por lo que corresponde hacer lugar al rubro solicitado (cfr. en igual sentido, esta Sala -en su actual integración- en autos "Ratti Alejandra Beatriz c. Atento Argentina SA s.despido", SD nro.17.456, del 9.11.2011, entre otros).

A efectos de determinar su cuantía cabe atender al período de vigencia de la relación(agosto de 2004 a enero de 2008) y el 3,5 % de aportes que debieron efectuarse sobre las remuneraciones mensuales brutas a la compañía de seguros La Estrella, por lo que en atención a ello considero que el importe consignado en la liquidación de fs. 17 del escrito de demanda aparece justificada en orden a los ingresos que debió efectuar la demandada. Por lo tanto sugiero diferir a condena por este rubro la suma de $ 3.404,61 (Pesos tres mil cuatrocientos cuatro con sesenta y un centavos).

Por lo que en consecuencia voto por modificar la sentencia de grado anterior y elevar el capital de condena a la suma de $ 50.868,27, con más los intereses allí fijados pues arribaron firmes a esta alzada.

IV - En atención a lo normado en el art. 279 del CPCCN y dado que la modificación propuesta precedentemente no varía en lo sustancial el resultado del litigio, sugiero confirmar la imposición de costas y regulación de honorarios practicadas en la anterior instancia, pues en relación a las primeras se advierte que la demandada ha sido vencida en lo principal del reclamo (art. 68, 1º párr., CPCCN) y en cuanto a los emolumentos allí discernidos, opino que resultan acordes con la extensión y oficiosidad de las labores desplegadas por los profesionales intervinientes y las pautas arancelarias vigentes (cfr. arts. 38, L.O., 6; 7; 8 y concs. de la ley 21.839 -mod. por ley 24.432- y dec.-ley 16.638/57).

V - Por la forma en que se resuelven los recursos sugiero imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (art. 68, 1º párr., CPCCN) y regular los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25 % de cuanto corresponda percibir a cada uno por sus actuaciones en la anterior instancia (art. 14, ley 21.839).

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

El Dr. Gregorio Corach no vota (art. 125, L.O.).

A mérito del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado anterior y elevar el capital de condena a la suma de PESOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO CON VEINTISIETE CENTAVOS ($ 50.868,27), con más los intereses allí fijados y confirmarla en lo restante materia de apelación; 2) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada y 3) Regular los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25 % de cuanto corresponda percibir a cada uno por sus actuaciones en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Ante mí: