Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-06-27


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 100.670 SALA II Expediente Nro.: 6.607/09 (Juzg. Nº 3) AUTOS: "JUÁREZ, GABRIEL FABIÁN C/ APCO S.A. Y OTRO S/ LEY 22.250" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 27 de junio de 2012, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan las demandadas y actora a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 604/606 (Agua y Saneamientos Argentinos S.A.), fs. 611/618 (Apco S.A.) y fs. 607/609 (parte actora). También apelan los peritos calígrafo y contador sus honorarios, a fs. 603 y 610, respectivamente, por considerarlos reducidos.

Se agravia la demandada Apco S.A. de la decisión del sentenciante de grado que, basándose en una -a su criterio- errónea apreciación de la prueba testimonial rendida en la causa, declaró procedentes diferencias salariales en base a una liquidación practicada por la perito contadora conforme la categoría de oficial, pese a admitir, el propio judicante, que conforme el CCT 76/75 quienes hacían tareas de zanjeo como el actor, tenían derecho a que se les reconociera la categoría de medio oficial. Sostiene asimismo que los rubros diferidos a condena, provienen de cálculos efectuados por la perito contadora, de conformidad a los parámetros indicados en la demanda y teniendo en cuenta una jornada y una categoría que -según entiende- no se advierten acreditados en la causa.

Por su parte, controvierte la sentencia la parte actora, quien se queja por cuanto el Dr. Osvaldo Antonio Rappa consideró que no se encontraba acreditada la incorrecta registración del vínculo y, consecuentemente, no hizo lugar a la indemnización reclamada con fundamento en el art. 1 de la ley 25.323. Cuestiona, asimismo, la desestimación del concepto asignaciones familiares, cuyo derecho a percibirlas se encontraba acreditado, contrariamente a lo concluido por el judicante a quo, con los certificados obrantes en autos.

A su turno, se queja la codemandada Agua y Saneamientos Argentinos S.A. de la condena solidaria de la que fue objeto, de conformidad a las previsiones del art. 30 de la ley L.C.T. y art. 32 de la ley 22.250.

Razones de orden metodológico me llevan a dar liminar tratamiento a los agravios vertidos por la codemandada Apco S.A. y a tal fin cabe recordar que el accionante dijo haber laborado para dicha empresa como oficial albañil, realizando tareas de excavación, zanjeo, colocación de caños y amuramientos, en la vía pública, en el horario de 6,30 a 18,00 horas, de lunes a sábado.

La demandada negó dichas circunstancias y sostuvo que Juárez trabajó a sus órdenes como ayudante albañil, desconociendo el derecho del reclamante a percibir diferencia o indemnización alguna, teniendo en cuenta el régimen especial previsto en la ley 22.250.

El sentenciante de grado consideró, luego de analizar las declaraciones testimoniales rendidas en la causa, que los dichos de Retamozo (fs. 242) y Gavilán (fs. 248), resultaban suficientes para acreditar las circunstancias invocadas por el trabajador, en tanto los testimonios de quienes comparecieron a declarar a instancias de Apco S.A. -todos ellos empleados administrativos del área de Recursos Humanos de la empresa- sólo aportaron datos que supieron a través de consultas previas en el legajo del actor.

Dicha conclusión no fue objeto de un agravio concreto y razonado, como debió ser en los términos del art. 116 de la L.O. En efecto, el sentenciante de grado sostuvo que la expresión de Retamozo de ser enemigo de la demandada debía entenderse dentro del contexto de una relación desigual entre las partes y como manifestación de enojo ante una aparente deuda por horas extras, y dicha conclusión no fue cuestionada por la ahora recurrente. Por lo demás, la declaración de Gavilán aparece, como interpretó el Dr. Rappa, demostrativa de las circunstancias apuntadas por el actor respecto de la categoría y horario denunciado, no siendo tal la contradicción que alega la quejosa respecto a la categoría que le imputó el testigo al actor, como jefe de cuadrilla. En efecto, sostuvo el dicente que el accionante era el jefe de la cuadrilla de la que él era parte, no haciendo mella de eso el hecho de que a su vez el actor debiera reportar su trabajo ante un tal Raúl, encargado del corralón o depósito. No se advierte, reitero, contradicción alguna, siendo en consecuencia suficiente dicha declaración -juntamente con la vertida por Retamozo- para tener por acreditado que el actor se desempeñó como jefe de cuadrilla con la categoría de oficial albañil, en el horario de lunes a sábado de 6,30 a 18,00 horas.

Comparto la argumentación que efectuó el judicante a quo -no controvertida por la recurrente- respecto de los testigos que declararon a instancias de la demandada, pues ninguno de ellos presenció las labores cumplidas por el actor -todos eran empleados administrativos que aportaron datos meramente teóricos de las condiciones de labor del actor- pero no presenciaron las mismas, como si lo hicieron Retamozo y Gavilán.

Especialmente respecto de la categoría cabe señalar que, tal como sostuvo el sentenciante de grado, el CCT 76/75 establece que los obreros que efectúen tareas de excavación de zanjas percibirán el salario de medio oficial, y si bien se acreditó en la causa que el actor debió ser remunerado como un oficial, lo cierto es que ello no hace más que corroborar la incorrecta categorización del actor que era remunerado como un ayudante, cuando mínimamente debió percibir el salario de un medio oficial.

Por su parte, si bien reiteradamente he sostenido -como refiere en su agravio la quejosa- que la ausencia de registro relativo al horario de trabajo no prueba en modo alguno que las horas extras se hayan trabajado en forma efectiva, ya que la falta del registro también puede obedecer a la inexistencia de trabajo en tiempo suplementario, lo cierto es que, acreditada en la causa la jornada descripta en el inicio y, en consecuencia, el trabajo del actor en horario extraordinario, cabe concluir que, en tal caso, el empleador tenía la obligación de asentar el exceso en sus registros, circunstancia que tornó operativa la presunción de certeza en tal sentido.

Lo hasta aquí expuesto, me lleva a confirmar la sentencia de grado en este aspecto, siendo en consecuencia inatendible el agravio vertido respecto de los conceptos diferidos a condena en base a la liquidación practicada por el perito contador, pues el actor logró acreditar los asertos vertidos en el inicio conforme los cuales el experto efectuó la respectiva liquidación de fs. 529.

Por los mismos fundamentos, toda vez que el actor logró acreditar una categoría y un salario devengado diferente al que figuraba en los registros de su empleadora, corresponde desestimar también la queja vertida por Apco S.A. respecto de la condena a entregar certificados de trabajo, conforme tales circunstancias.

Se agravia la parte actora de la decisión del judicante de grado que no hizo lugar a la indemnización reclamada con fundamento en el art. 1 de la ley 25.323 mas adelanto que dicha queja no habrá de tener favorable acogida.

Digo esto por cuanto, tal como sostuvo el Dr. Rappa no se advierte acreditado en la especie la existencia de pagos sin registración al actor. La mera manifestación vertida por Gavilán que expresa que "los pagos eran por quincena por intermedio de cajero y plata en mano" no denota que la accionada abonara salarios mayores a los que consignaba en el recibo del actor, siendo por demás irrelevantes los dichos de Retamozo en el sentido de que la empresa no le entregó su recibo (en tanto no hacía referencia al actor sino a él mismo) y "trabajaban muchas horas y no se las pagaban", pues justamente dicha manifestación contradiría el alegado pago "en negro".

Por su parte, si bien se demostró en la causa el derecho del actor a ser registrado y remunerado conforme una categoría superior a la que figuraba en los libros de la empleadora, tampoco dicha circunstancia torna procedente la requerida indemnización que emana del art. 1 de la ley 25.323.

Cabe poner de resalto, como lo he hecho en reiteradas oportunidades, que tanto el art. 1 de la ley 25.323 como la ley 24.013 (ambas normativas con la misma finalidad intrínseca) crearon un sistema específico para multar el trabajo total o parcialmente clandestino, en razón de que la clandestinidad priva al trabajador del goce de los beneficios sociales respectivos y provoca perjuicios a múltiples sujetos (trabajador, obra social, sindicato, régimen tributario en general, etc.). Ello por cuanto, al no ser registrado (o siendo falsa, incompleta o incorrecta la registración) el dependiente no accede a los servicios de una obra social, no está cubierto por el régimen de la ley 24.557, no recibe asignaciones familiares, eventualmente se verá privado del subsidio por desempleo en caso de pérdida del trabajo y, en el futuro, no podrá gozar de la cobertura por vejez, invalidez o muerte que ofrece la ley 24.241.

Asimismo, la ley pretende evitar la evasión en que incurre el empleador que no registra una relación de trabajo (o lo hace deficientemente en perjuicio del trabajador). Por eso, el sistema previsto en la norma en cuestión sanciona, al igual que la ley de empleo, fundamentalmente la falta de registración que coloca al dependiente en situación irregular y penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso o al real salario percibido por el dependiente en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al empleado y por el efecto tributario ya aludido.

En el presente caso no media esa situación de clandestinidad, puesto que el trabajador sí se encontraba registrado, por lo que gozaba de los beneficios antedichos. La irregularidad sólo consistió en que se encontraba registrado como ayudante de albañil, debiendo ser su real categoría la de oficial, por lo que si bien no se le abonaba el salario correspondiente a su real categoría, ello no implicó evasión alguna sancionable en los términos de la ley de empleo o del mencionado art. l de la ley 25.323.

Lo expuesto me lleva a desestimar también el agravio en cuestión.

Se queja, asimismo, el accionante por cuanto el Sr. Juez de grado no hizo lugar a las asignaciones familiares reclamadas en el inicio.

Sostuvo Juárez que la demandada nunca abonó las asignaciones familiares correspondientes a su hijo menor puesto que, pese a entregarle los certificados correspondientes, emitidos por la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, la demandada se los devolvía argumentando "inconvenientes de papeleo".

Adelanto que dicha queja también habrá de ser desestimada, toda vez que si bien el actor acompañó a la causa tres certificados de escolaridad (fs. 60/62) de un niño de nombre Sebastián Juárez Fernández, la demandada los desconoció y ninguna prueba se produjo en la causa a fin de acreditar su autenticidad y el vínculo habido entre el accionante y el mencionado niño.

Finalmente, se agravia la codemandada AySA S.A. por cuanto el sentenciante de la anterior instancia la condenó en forma solidaria por el reclamo de autos, en los términos del art. 30 de la L.C.T., en el entendimiento de que las tareas de zanjeo para la colocación de caños de agua realizadas por el actor, hacían a su actividad normal y específica propia, siendo su objeto social la prestación del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales del área.

Sostuvo la quejosa en su libelo recursivo, amén de señalar la inaplicabilidad del Estatuto de la Industria de la Construcción en su caso por tratarse de una empresa con el 90% del paquete accionario del Estado, que atento las particularidades propias del mencionado régimen, no resultan aplicables las disposiciones de la ley de contrato de trabajo referidas a la responsabilidad solidaria de quienes intervengan o participen en la realización de un servicio u obra propia de tal industria, pues el art. 35 de la ley 22.250 excluye la ley de contrato de trabajo en todo lo referente a materias reguladas específicamente por la ley 22.250.

Cabe señalar liminarmente que llegó firme a esta instancia -por no haber sido objeto de agravio concreto por las demandadas- que el actor realizaba tareas de zanjeo para la colocación de caños de agua, y que de conformidad al estatuto de AySA S.A. ésta tiene por objeto "la prestación del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales" (fs. 549).

De tal modo, resulta evidente que el accionante se desempeñó en tareas que resultan indispensables para el suministro de agua potable a la población (actividad desarrollada por AySA S.A.) en tanto, es indudable que resultaría imposible llevar a cabo dicha actividad sin la correspondiente instrumentación de los conductos necesarios para el suministro de agua, resultando en consecuencia tales tareas, a mi juicio, integrativas del giro empresario de la empresa de servicios públicos.	No estoy sosteniendo que se trate de un supuesto de intermediación fraudulenta en la contratación de personal, sino de una legítima tercerización de funciones y que lo que debe tenerse en cuenta para establecer la responsabilidad de los sujetos intervinientes no es la actividad real o declarada del contratista o cesionario, sino la actividad normal específica y propia de la empresa principal (contratante o cedente). Desde esa perspectiva, la circunstancia de que la empresa contratada para la realización de tareas propias al giro empresario de la compañía de agua se haya encontrado o no inscripta en el IERIC o aplicara a su personal el régimen estatutario previsto en la ley 22.250 no resulta óbice para analizar la responsabilidad solidaria invocada desde la perspectiva de lo dispuesto en el art. 30 de la L.C.T. que, claramente erige en sujeto co-obligado al empresario que contrate o subcontrate con terceros, aspectos o facetas que hacen a su actividad normal y específica.

En efecto, el art. 32 de la ley 22.250 como regla no establece la solidaridad entre comitentes, contratistas y subcontratistas de la industria de la construcción teniendo en consideración -básicamente- la especial naturaleza de la actividad y la confluencia de diversas especialidades en la realización de obras de ingeniería o arquitectura y, solamente prevé la responsabilidad solidaria entre distintos empresarios de la construcción cuando se hubiere contratado con contratistas o subcontratistas de esa actividad que no hayan acreditado su inscripción en el Registro Nacional de la actividad (ver también art. 16 dec. 1342/81).

En casos como el de autos, a mi juicio, no estamos frente a contrataciones y subcontrataciones propias de la industria de la construcción aún cuando las tareas específicas se vinculen con especialidades de ese quehacer, sino ante una tercerización de tareas propias de AySA S.A. -en el caso- a favor de empresas vinculadas a la industria de la construcción (o inscriptas como tales).

En el contexto expuesto y toda vez que tanto el art. 32 de la ley 22250 como el art. 30 de la LCT toman en consideración la actividad del empresario principal para imputar responsabilidad en los supuestos de delegación de tareas propias, corresponde, a mi juicio, abordar el planteo de autos no desde la perspectiva del encuadre estatutario del personal dependiente de la contratista sino desde el análisis de la situación en la que se encuentra éste con respecto a la actividad desplegada por el empresario principal, de modo que cualquiera sea la normativa aplicable por la empresa contratada, aquél va a responder por las obligaciones laborales incumplidas en tanto el trabajador se encuentre afectado a la realización de tareas que hacen a su actividad normal y específica.

En efecto, más allá de las diferencias existentes entre el régimen de la ley 22.250 y el de la LCT, lo cierto es que el art. 35 de la primera no veda toda posibilidad a la aplicación de normas del régimen general al personal amparado por sus disposiciones y que, la confluencia armoniosa de diversos regímenes normativos es posible en tanto no exista incompatibilidad en los términos de los arts. 2 de la LCT y 35 de la ley 22250, ello así en tanto la posibilidad de aplicar el criterio rector previsto en el art. 30 LCT ha sido expresamente establecido por el legislador a través de la modificación introducida por la ley 25013 al art. 30 antes mencionado.

Así, que el actor haya admitido el encuadre del vínculo que lo unió a Apco S.A. en el estatuto de la construcción, no impide extender la condena a la empresa principal no inscripta como constructora ni dedicada específicamente a esa industria porque, de así interpretarse bastará a las empresas recurrir a contrataciones indirectas a través de empresas inscriptas en el IERIC para liberarse de responsabilidad en los términos del art. 30 LCT cuando por el art. 17 de la ley 25013 dicha disposición resulta aplicable en ese ámbito de la actividad, en tanto no se contraponga a las específicas normas del estatuto en cuestión.

A mi juicio, no existe en el caso obstáculo alguno para hacer aplicación en la especie de lo dispuesto en el art. 30 de la L.C.T. y, encontrándose demostrado que la labor de Juárez estaba directamente relacionada a aspectos técnico-operativos indispensables para que AySA S.A. lleve a cabo su fin empresario, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la extensión de responsabilidad pretendida.

Cabe aclarar que la argumentación que esgrime la quejosa con relación a la inaplicabilidad del Estatuto de la Industria de la Construcción a empresas del estado -fundado en la participación del estado en la mayoría del paquete accionario de Agua y Saneamientos Argentinos S.A.- no puede ser atendida, toda vez que no se está reputando de empleadora a dicha empresa sino que la condena que aquí se propugna tiene fundamento en el presupuesto de solidaridad previsto en el art. 30 de la L.C.T.

Sentado lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fue materia de agravio ante esta alzada.

Por su parte, las demandadas apelan los honorarios de la representación y patrocinio de las partes y de los peritos intervinientes, por considerarlos elevados, mientras que el letrado del actor y los peritos contador y calígrafo hacen lo propio por reputarlos reducidos.

Tomando en consideración el mérito y extensión de la labor desarrollada, el valor económico del litigio y las pautas arancelarias de aplicación, considero que los honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de cada una de las demandadas y de los peritos contador y calígrafo, por su actuación en primera instancia, resultan elevados, por lo que propicio reducirlos al 15%, 11% 11%, 7% y 7% del monto de condena con más sus accesorios legales.

Asimismo, propongo que las costas de alzada sean impuestas en el orden causado (art. 68 CPCCN) y que los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 604/606, 607/609 y 611/618, por su actuación en la alzada, se fijen en el 25% de lo que les corresponda percibir por su labor en origen (art. 14 ley 21.839).

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Que adhiere a las conclusiones de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.	Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de la instancia anterior en lo principal que decide; 2) Reducir los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de cada una de las demandadas y de los peritos contador y calígrafo, por los trabajos efectuados en primera instancia, en el 15%, 11%, 11%, 7% y 7%, respectivamente, del monto de condena con más sus accesorios legales; 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado; 4) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 604/606, 607/609 y 611/618, por su actuación en la alzada, en el 25% de lo que les corresponda percibir por su labor en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza Graciela A. González	Juez de Cámara Juez de Cámara