Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-12-20


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 70349 . SALA V. AUTOS: " QUISPE QUISPE NECTAR C/COMPAÑÍA ARGENTINA DE LA INDUMENTARIA S.A. S/JUICIO SUMARISIMO" (JUZGADO Nº 59).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 20 días del mes de diciembre de 2007, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) Contra la sentencia de la instancia anterior que declara la nulidad del despido de la actora y condena a la demandada a reinstalarla en su puesto de trabajo, y a pagarle los salarios devengados desde la fecha del aparente despido y una suma de dinero en concepto de daño moral, recurre la accionada a tenor de las consideraciones expuestas en el memorial de fs. 361/8, contestadas mediante el escrito de fs. 375/82. También apela a fs. 372 la perito contadora por considerar reducidos los honorarios regulados a su favor. II) Luego de analizar minuciosamente los argumentos vertidos por la recurrente y las constancias de la causa, propiciaré la confirmación de la sentencia apelada por las consideraciones que a continuación formularé.

III)Como señalé en lo pertinente al emitir mi voto en las causas: "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006 del registro de esta Sala) y "Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A." (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006 del registro de esta Sala):

Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

"...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." "...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...En un estudio general precedente, la Comisión ya tuvo ocasión de subrayar que, en lo que respecta a la discriminación por motivo antisindical, la obligación que tenía el empleador de aportar la prueba del carácter no sindical del motivo subyacente a la intención de despedir a un trabajador o que estaba en el origen del despido constituía un medio complementario para asegurar una verdadera protección del derecho sindical...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)".

El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, "a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional". Pero luego agrega que esto es "sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional". Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de "toda práctica ulteriormente seguida" en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.

Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T. en nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. Geraldo Von Potobsky, "Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT", en "Derecho Colectivo del Trabajo", La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 205/10).

El carácter vinculante para los tribunales argentinos de la jurisprudencia de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo resulta corroborado por la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual a los efectos de valorar la violación de la libertad sindical prevista en el art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tomó particularmente en cuenta los criterios de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001).

Cabe destacar, asimismo, que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:

"1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oida públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil..." Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la citada disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la "dignidad inherente a la persona humana", concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

Para que exista "debido proceso legal" es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional. En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, "sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho" y son "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (cfr. arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, "El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal", Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).

Recientemente, el tribunal americano ha señalado en una Opinión Consultiva referida a la condición jurídica y a los derechos de los trabajadores extranjeros indocumentados:

"...18.La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan -para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones".

"19.En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección -y así lo sostuvo la Corte Interamericana cuando examinó, para los fines de la Opinión Consultiva OC-16/99, el concepto de debido proceso- que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. Me parece útil traer aquí una expresión de Francisco Rubio Llorente, que puede ser aplicable al punto que ahora me ocupa, sin perjuicio del alcance más general que posea. Todo "Derecho se pretende justo -dice el tratadista español-, y es la idea de justicia la que lleva derechamente al principio de igualdad que, en cierto modo, constituye su contenido esencial". Ahora bien, "la igualdad no es punto de partida, sino una finalidad" ("La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Superior", en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes..." (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).

La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación", L.L. 1995-D, p. 463).

El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho "Verbitsky, Horacio s/habeas corpus"; 14/06/2005, "Simón, Julio Héctor y otros", L.L. 2005-D, p. 845).

Con posterioridad al dictado de las sentencias en los casos "Parra Vera" y "Arecco", la Corte Suprema de Justicia de la Nación profundizó esta línea hermenéutica en los siguientes términos:

"...Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que `es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos´. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de `control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., "Mazzeo, Julio Lilo y otros"). En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.

Asimismo, sostuve al votar en las causas "Parra Vera" y "Arecco": En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.

El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:

"...Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica...".

El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones "iure et de iure" y las "iuris tantum"; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, "Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", t. I, p. 592).

El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4).

IV)A la luz de la doctrina expuesta, corresponde ahora dilucidar si el despido de la actora obedeció a discriminación por motivos antisindicales.

El análisis de las pruebas producidas en la causa, me lleva a coincidir con la Dra. Temis en que está acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación antisindical. Me explico.

Aliaga (fs. 297/305) manifiesta:

"...Que trabaja para la demandada desde el 2005. Que...trabaja de lunes a viernes de 7 a 16 hs. desde hace tres meses (declara el 28/06/07). De lunes a viernes de 7 a 18 hs. trabajó cuando ingresó a la empresa. Los sábados trabajaba de 7 a 13 hs...Que la actora trabajó en la empresa donde trabaja el testigo. Que en la actualidad la empresa tiene dos delegados de SOIVA que fueron elegidos en el mes de diciembre de 2006...Que el testigo es delegado desde el 28/12/06...Hasta donde sabe el testigo la empresa nunca tuvo delegados anteriormente...Que hubo dos aspectos que motivó a un grupo especialmente pequeño, por un lado el trato personal que había a los trabajadores, por otro lado el pago que recibían los trabajadores...Por los motivos que mencionó se organizaron para lograr mejoras, en los dos aspectos mencionados, especialmente. Que el grupo que comenzó fue "pequeño", un grupo inicial de aproximadamente ocho, diez personas. Eran solamente varones al principio...Que integraban el grupo Milton, Luis, Hernán, Edgar, Cristian, Juan Pablo y otros que no recuerda el testigo porque varios ya no trabajan en la empresa...Le era dificil para el testigo saber con qué mujer comunicarse...Fue Milton quien en primer lugar logró conversar con la actora. Fue la actora la primera mujer a la que llegaron. La actora fue comentando con los compañeros o compañeras de trabajo que estaban cerca de ella sobre el deseo de hacer algo para lograr las mejoras que querían. Que el testigo lo sabe porque después conversó con la actora...Que se reunían en una cancha de papi fútbol o Futbol 5 en Avenida Avellaneda y Condarco. Que al principio fueron charlas informales, luego fueron viendo que pasos podían tomar. Se enteraron entonces que tenían la posibilidad de nombrar delegados del sindicato en la empresa y que era una herramienta que podía tener para lograr el objetivo que tenían...Cuando se enteraron que había un abogado en el grupo Alameda, la organización, fue un grupo de aproximadamente siete personas, incluido el testigo a preguntar al abogado qué pasos podían tomar para tener un delegado...Personalmente el testigo recibió presión en el sentido de que cuál sería la intención de la encargada de la empresa. Por un tiempo se le hacía llegar trabajos al testigo con los cuales no podía producir mucho, algunas veces que reclamó a la encargada ésta le dijo: "si no te parece tenés la puerta de salida y podés irte" y le mostraba la puerta de salida. Entonces algo que sucedía bastante allí es que aquellos que les pasaba esto decidían irse porque producían poco. El testigo sabe que a otros les pasaba esta situación porque comentaban entre ellos y le decían al testigo que les habían llegado trabajos cuyo valor de producción era muy bajo y decían: "yo me voy". En otros casos se les llamaba la atención públicamente delante de otros compañeros de trabajo haciéndoles pasar vergüenza...Cuando decidieron enviar notas escritas con firmas de compañeros al Ministerio de Trabajo el testigo tomaba las hojas, las tenía adentro de un diario, y hacía firmar a compañeros de trabajo que querían hacerlo. Esa misma hoja el testigo en una oportunidad se la entregó a la actora y ésta hizo firmar a otros compañeros de trabajo en el horario en que la actora almorzaba. Que lo sabe el testigo porque éste le entregó la hoja a la actora y cuando volvío la hoja ya tenía firma de otros compañeros. Fue después de este hecho que la echaron a la actora de la empresa. Que ya habían tenido varias reuniones y habían decidido una nota al Ministerio de Trabajo, hacerla firmar para luego pedir la elección de delegados al sindicato, y lo de la nota se dio alrededor de fines de octubre, noviembre, hasta la segunda semana de diciembre de 2006, el período previo de las elecciones para delegado. Había temor por parte de los compañeros de trabajo por el carácter fuerte que tiene el dueño de la empresa...Que el testigo se cuidaba de hablar abiertamente en la empresa, por eso no lo hablaba dentro de la empresa pero el día que estaban haciendo firmar la nota para el Ministerio de Trabajo había un grupo numeroso de compañeros de trabajo en la esquina y la actora hacía firmar a varios a la vista de todos los que estaban allí, con eso se refiere el testigo a que la actora "se descuidó", allí le nació la preocupación de que pudieran echar a la actora o de que pudieran tomar alguna medida en su contra. Para ese momento el grupo organizado para ello se hizo más grande. Para ese momento tenían una hoja firmada por aproximadamente 25, 30 personas. Cuando dice "que se descuidó" la actora, la vieron a la actora muchos compañeros de trabajo, no sabe el testigo si no la habrá visto también Andrea haciendo firmar la hoja a la actora, porque Andrea también salió. Que sabe que Andrea salió a la calle porque el testigo la vio persona, es lo que recuerda el testigo de ese momento, Andrea se iba siempre por ese lado. Que en una oportunidad el testigo y la actora se fueron al sindicato para postularse como delegados, para ser elegidos delegados, pero por el requisito de tiempo de antigüedad que necesitaban -porque en el sindicato les dijeron que tenían que tener un año de antigüedad como mínimo- por eso la actora no pudo, pero sí fueron ambos al sindicato para ver si podían ser postulados como delegados...Que una vez que concurrieron a la sede que tiene Alameda hicieron conocer su situación, entonces ese grupo que fue, 6, 7 personas, supieron que se podía dar una inspección de ese tipo por parte de la Subsecretaría de Trabajo y entonces fue ese grupo el que dio el paso para que se diera la inspección. La primera inspección en la que fue parte el testigo se dio a comienzos del 2006...La segunda inspección la pidió ese grupo...Que se les dijo que en cuanto al horario de trabajo que digan que se trabaja de 7 a 16 hs...Que en la segunda inspección también se les había dicho que declaren que trabajaban de 7 a 16 hs. cuando el horario normal siempre fue de 7 a 18 hs. Con "les" se refiere a los compañeros de trabajo. La encargada les dijo...Que son diez personas actualmente las que salen a las 16 hs. de la empresa. Son los que se pusieron firmes en que se puedan cumplir los términos del CCT...Sabe por ejemplo que alguien no tenía aún los tres meses, que salía del trabajo en el horario de este grupo y poco antes de cumplir los tres meses lo echaron. Hay diferencia entre la gente que trabajó tres meses y los que no superaron los tres meses. El temor de los compañeros de trabajo es que si no tienen los tres meses de trabajo entonces quizá los echen...Fue notorio lo que se estaba haciendo el día que la actora hizo firmar las hojas, en ese momento el testigo pensó que se darían cuenta. Después de ese hecho fue que echaron a la actora...Que a los trabajadores, incluido el testigo les hacían firmar un recibo. En este figuraban la cantidad de horas de trabajo, generalmente 90, pero las horas de trabajo que habían trabajado generalmente eran mayores. Que esto fue previamente al período de organizarse y a las elecciones de delegados...".

La actora y Fredy Bautista (D.N.I. 93.971.800) y Milton Mendieta (C.I. 5.991.637), invocando todos la calidad de trabajadores de la demandada en el marco del Trámite Interno 18002/06 y del acta labrada el 20/10/2006 Nº 84.504 se dirigieron a la Subsecretaría de Trabajo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de manifestar lo siguiente:

1)Ratificaron la presentación efectuada el 9 de octubre de 2006 por el Presidente de la Cooperativa 20 de Diciembre Ltda., Gustavo Vera.

2)Que luego de realizadas las inspecciones por parte de la Subsecretaría precitada, los trabajadores de la demandada recibieron persecuciones y amenazas de pérdida de trabajo por parte de la empresa, por haber declarado los términos reales de cómo se desarrollaba la relación laboral.

3)Ratificaron que trabajaban en exceso de la jornada máxima legal permitida y que el pago se realizaba por prenda en un monto sensiblemente inferior al correspondiente al convenio colectivo de trabajo aplicable.

4)Ratificaron las presentaciones ante el Ministerio de Trabajo de la Nación y la entidad sindical (SOIVA), solicitando la convocatoria a elecciones de delegados para integrar la comisión de dicha empresa (ver nota presentada el 28/11/2006 y agregada a fs. 257 e informe de fs. 284). El representante legal de la demandada en la audiencia prevista para la producción de la prueba confesional, manifestó ante la siguiente posición formulada Quispe Quispe: "Para que jure como que es cierto...que la accionante promocionó al cuerpo de delegados...", "Que no entiende la pregunta, que no está al tanto." (ver fs. 127 y 130).

Mediante el acta notarial extendida por escritura pública nº 1395, no redargüida de falsedad, el 28/11/06 la actora ingresó a la empresa demandada, donde fue atendida por el titular de la misma Sr. Sergio Losz, quien le manifestó que "...fue despedida y en cualquier momento le llegará una carta documento, que no tiene tareas asignadas para ella solicitándole se retire del establecimiento, y agregando que las causales del despido se encuentran en la citada carta documento que dice haber enviado..." (ver doc. agregado en el sobre de fs. 3). Los elementos de prueba precitados me llevan a formular las siguientes conclusiones:

1)Debido a las condiciones de trabajo vigentes en la demandada, un grupo de trabajadores comenzó a organizarse informalmente para la mejora de esa situación y la defensa de sus derechos.

2)Las condiciones de trabajo cuyo cambio propiciaban estaban vinculadas especialmente con el exceso en la jornada máxima de trabajo, y con el pago por producto terminado, sin la contraprestación salarial establecida en las normas vigentes.

3)Los trabajadores que no cumplían las pautas de productividad impuestas unilateralmente por la empresa eran presionados, y algunos decidieron desvincularse. 4)El grupo inicialmente estaba integrado sólo por varones, quienes consideraron pertinente convocar a mujeres, y a tal efecto tomaron contacto con la actora.

5)Dentro de los mecanismos tendientes a la defensa de sus derechos, los trabajadores plantearon la necesidad de elegir delegados a través del sindicato correspondiente.

6)La actora participó activamente en esas gestiones, incluso en una oportunidad concurrió al sindicato para postularse como delegada, pero le hicieron sabe su imposibilidad de acceder a esa función por carecer de la antigüedad mínima exigible.

7)Una vez integrado al grupo inicial, Quispe Quispe participó activamente en la difusión de esas ideas y objetivos entre el resto de los compañeros de trabajo.

8)En el marco de las actividades mencionadas en el párrafo que antecede, la actora hizo circular a fin de obtener adhesiones una nota donde se formulaban distintos reclamos ante la autoridad administrativa de aplicación.

9)La suscripción de la referida nota fue impulsada por la actora a la salida de la empresa, y era notoria y visible su participación en esa gestión.

10)Finalmente, la actora, junto con otros dos compañeros de trabajo, suscribió una nota dirigida a la Subsecretaría de Trabajo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde ratificaban los reclamos relacionados con el exceso de la jornada de trabajo, el pago por prenda inferior a lo estipulado por el convenio colectivo de trabajo, las persecuciones y amenazadas sufridas por los trabajadores que declararon ante los inspectores laborales, y la solicitud de convocatoria a elección de delegados de personal. 11)Contemporáneamente, Quispe Quispe fue despedida sin expresión de causa (conf. arts. 386, 403, 413 Y 456, C.P.C.C.N.).

No alteran las conclusiones expuestas, las manifestaciones vertidas por la apelante acerca de la ausencia de acreditación del panorama indiciario precitado.

En efecto, la demandada cuestiona que la jueza de grado tome como indicio la declaración de Aliaga, y sostiene que este testigo nada aporta para acreditar en forma fehaciente que la actora podía ser pasible de alguna medida en su contra; que simplemente tenía una preocupación y un temor de los cuales no da razón.

En primer lugar, cabe destacar que el recurrente no impugnó oportunamente el mencionado testimonio.

En segundo término, de lo que se trata es de determinar si están probados indicios de discriminación antisindical contra Quispe Quispe y no de demostrar "en forma fehaciente" como sostiene el recurrente en su memorial la efectiva discriminación.

Desde esta perspectiva, Galeano aporta elementos objetivos y convictivos que permiten corroborar el aludido cuadro indiciario; en particular, la activa participación de la actora en la recolección de firmas entre sus compañeros de trabajo para la denuncia ante la autoridad administrativa de aplicación vinculada a las mejoras de las condiciones de trabajo y a la convocatoria a elecciones de delegados.

Por otra parte, la recurrente no cuestiona fundadamente la valoración de la jueza de grado, con la cual -como señalé "ut-supra"- coincido plenamente, acerca de la nota presentada el 28/11/06 ante la Subsecretaría de Trabajo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y suscripta por la actora donde ratificaba los reclamos anteriores.

V)El art. 4º de la ley 23.551 dispone:

"Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:..." ".c)Reunirse y desarrollar actividades sindicales".

"d)Peticionar ante las autoridades y los empleadores..." A su vez, el art. 3º de la ley citada establece:

"Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador".

Las constancias reseñadas precedentemente, analizadas a la luz de las mencionadas normas de la ley de asociaciones sindicales, me persuaden de que Nectar Quispe Quispe ejerció derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical.

El carácter sindical de la acción desplegada por la actora fluye de un contexto conformado por su participación activa en la organización de los trabajadores de la empresa demandada para la mejora de sus condiciones de trabajo, en la petición al sindicato y a la autoridad de aplicación para la convocatoria a la elección de delegados, y en la denuncia ante la Subsecretaría de Trabajo ratificatoria de reclamos anteriores.

Es menester destacar que actos como los realizados por Quispe Quispe coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, más allá de su afiliación sindical, constituyendo, por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical, teniendo en cuenta que fueron realizados respecto de una empresa que carecía de delegados sindicales. Los hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora concreta que había instado activamente la acción colectiva tendiente a la mejora de las condiciones de trabajo, y a la convocatoria a elecciones de delegados de personal en una empresa donde no existía hasta ese entonces esa instancia de representación colectiva de los trabajadores.

Estamos en presencia, por ende, de una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido de la actora obedeció verosímilmente a la actitud de esta última de ejercer derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical.

VI)Frente al panorama indiciario descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido de la actora haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora.

En efecto. Como ya destaqué en el considerando IV, el 28 de noviembre de 2006 la actora fue despedida "verbalmente" por la demandada, quien le hizo saber que en cualquier momento le llegaría una carta documento donde se le expresarían las causales del despido.

La jueza de grado concluye en lo pertinente:

"...La accionada no ha probado la recepción por Quispe Quispe del mencionado despacho telegráfico (a fs. 117 se le da por decaido el derecho a producir la prueba informativa al Correo Oficial de la República Argentina...). Todas estas circunstancias llevan a concluir que se trata en el caso de una medida rescisoria injustificada comunicada verbalmente que surtió plenos efectos en la fecha puesta en el Acta Notarial aludida (28/11/2006)..." (ver fs. 335).

La recurrente no cuestiona fundadamente la mencionada conclusión (conf. art. 265, C.P.C.C.N.).

La magistrada de la instancia anterior descarta la fuerza convictiva de los testimonios de Galeano (fs. 176/81) y de Rodríguez (fs. 213/7).

En el caso de Galeano porque al aludir al trabajo de la actora manifestó conocer esas circunstancias porque llegó a la oficina de personal el hecho de Quispe Quispe no estaba cumpliendo, que la encargada lo notificó a la oficina de personal. Expresó que conocía el horario de trabajo porque liquidaba los sueldos, y añadió que la actora trabajaba en el sector de máquinas en el taller y que ella no trabajaba en el taller sino en las oficinas.

Las circunstancias minuciosamente descriptas por la Dra. Temis bastan para desestimar la eficacia probatoria de la declaración de Galeano, sin que esta conclusión sea adecuadamente rebatida por el apelante, quien se limita dogmáticamente a aludir a manifestaciones de la testigo.

En el caso de Rodríguez, la jueza a quo manfiesta:

"...su testimonio procura demostrar que el desempeño de la actora fue bueno al principio pero luego comenzó a disminuir en cuanto a calidad y productividad. Sin embargo las circunstancias relatadas: defectos de prestación, incursión en conductas supuestamente sancionables, solicitud de permisos de retiro antes de concluida la relación laboral para la realización de trámites personales, asiduidad en la concurrencia al baño, apuntan a justificar una medida expulsiva, cuando en realidad de las constancias de autos no surgen comunicadas esas causales a la trabajadora en los términos del art. 243 de la L.C.T. Este testimonio también ha sido impugnado por la actora a fs. 253/vta..." (ver fs. 347/8).

El apelante se limita en su memorial a transcribir frases aisladas del testimonio de Rodríguez, sin hacerse cargo fundadamente de las circunstancias en virtud de las cuales la magistrada de grado descarta la fuerza convictiva de sus dichos.

Por otra parte, en el responde la demanda aduce haber impuesto a la actora dos apercibimientos: uno el 23/10/2006 fundado en la supuesta ausencia sin aviso ni justificación en ese día, y otro el 2/11/2006 basado en la supuesta falta de compromiso en sus tareas, reflejada en el bajo rendimiento laboral que no cubriría el jornal básico por hora; apercibimientos que el empleador aduce haber notificado por escrito a Quispe Quispe (ver fs. 72 vta.).

Sin embargo, la demandada no acompañó los respectivos documentos; por lo que las sanciones no pueden considerarse acreditadas.

Cabe agregar que la notificación de las sanciones disciplinarias es un requisito de validez de las mismas a fin de permitir ejercer al trabajador el derecho a cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma dentro del plazo legal (art. 67, L.C.T. -t.o.-).

Desde esta perspectiva, carece de verosimilitud y credibilidad la manifestación de Rodríguez en el sentido de que habría presenciado cuando la actora se notificó de las invocadas sanciones disciplinarias.

La manifiestación de la testigo de que "...hubo otros despidos durante el tiempo de trabajo de la actora, mucha rotación hubo..." tampoco favorece la postura de la demandada, pues no indica concretamente a qué personas, ni descarta el movil discriminatorio antinsindical del despido de Quispe Quispe.

En efecto, renglones más adelante Rodríguez agrega:

"la gente cuando lamentablemente no sirve se la despido (sic) y hay muchos que se van también. Que los despido, cuando la productividad que hacen y la calidad no sirven...".

Con relación al párrafo transcripto, cabe formular las siguientes consideraciones:

En primer lugar, llama la atención la conjugación del verbo despedir en primera persona del singular, lo que revela la asunción plena por parte de la testigo de los poderes del empleador en materia de despidos, circunstancia que lleva a apreciar la verosimilitud de sus dichos con criterio sumamente restrictivo.

En segundo término, la cuestión vinculada a las pautas de productividad impuestas unilateralmente por la empresa era una de las que justamente motivó el conflicto y la acción colectiva de los trabajadores, en los cuales tuvo un papel protagónico la actora, razón por la cual no cabe invocar esa supuesta política empresarial como motivo excluyente de la discriminación alegada por Quispe Quispe (conf. arts. 386 y 456, C.P.C.C.N.).

Así las cosas, estimo probado que el despido de la actora fue un acto discriminatorio por motivos antisindicales.

VII)Corresponde elucidar ahora si resulta fundada la pretensión de nulidad del despido articulada por Quispe Quispe en el escrito de inicio.

Me remito nuevamente a mi voto en la causa "Arecco", cuyos tramos pertinentes reproduzco a continuación para dar una adecuada respuesta a los agravios de la demandada.

Con la lucidez que lo distingue, Antonio Baylos Grau advierte que se habla del despido como una variable de un conjunto de presupuestos ni jurídicos ni políticos, en el contexto de la producción y de la competitividad interempresarial. Añade el citado catedrático español que la regulación del despido es contemplada desde el punto de vista de su capacidad para favorecer o impedir la libertad de las empresas en reducir la plantilla de trabajadores a su servicio y que la relevancia que el despido tiene sobre los derechos o sobre la posición subjetiva del trabajador y su derecho fundamental a un puesto de trabajo, ha sido subvalorada en el discurso de los juristas. Se suele presentar el despido como "función" del poder empresarial y de su capacidad de gestionar los intereses de la unidad productiva.

De esta manera es posible afirmar que en esta forma de ver las cosas se está consolidando una cierta autoreferencialidad del poder unilateral de rescisión del contrato por parte del empleador. Esto supone que esta figura se reconduce a la lógica de la acción empresarial, y a sus exigencias de realizar un beneficio, puesto que es la empresa y su interés definido contractual y organizativamente quien "guía" la interpretación sobre las reglas del despido.

Nada hay que objetar a un discurso jurídico que mantiene como referencia exclusiva del mismo la unilateralidad del poder empresarial y su repercusión en la relación contractual individual que liga a trabajador y empresario, discurriendo de forma prioritaria por el examen de los esquemas contractuales orientados y en ocasiones degradados por el ejercicio del poder empresarial. Sin embargo, esa perspectiva no coloca en primer lugar las repercusiones que este tipo de regulación tiene en las posiciones de los trabajadores (conf. Antonio Baylos Grau, "Por una (re) politización de la figura del despido", Revista de Derecho Social Nº 12 (octubre-diciembre 2000), Editorial Bomarzo, Albacete, España, p. 10/1).

Si bien constituida principalmente desde la experiencia española, la visión aportada por Baylos Grau resulta útil para la comprensión del "contexto" argentino. En especial, si se tiene en cuenta el énfasis puesto por la doctrina tradicional para descartar toda posibilidad de nulificar el despido incausado, injustificado o arbitrario con el latiguillo de la inexpugnable ciudadela de la libertad de contratación empresaria, y su pretendido correlato de la libertad de extinción de los contratos de trabajo.

En esta línea de pensamiento, se suele aludir al derecho del empleador de despedir incluso sin expresión de causa con la única consecuencia jurídica de abonar una indemnización. Es clásica e inexplicablemente olvidada la enunciación y conceptualización de Justo López de los distintos modos de protección contra el despido arbitrario.

El célebre jurista distinguía al respecto tres sistemas: 1)de validez e ilicitud, 2)de ineficacia y 3)de propuesta de despido.

En virtud del primer modelo, el ordenamiento jurídico reconoce la validez del despido arbitrario, pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona, por ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador despedido. Desde esta perspectiva, hablar de un despido válido pero ilícito tanto vale como decir que un determinado comportamiento humano es ilícito y sin embargo apto para crear una norma válida derogatoria de la que originó la relación individual de trabajo. Este es el sistema general adoptado por el ordenamiento jurídico laboral argentino y al que algunos califican de estabilidad relativa impropia.

En el sistema de ineficacia la voluntad arbitraria del empleador de despedir al trabajador no podría nunca lograr su propósito pues nunca se traduciría en un acto disolutorio de la relación de trabajo.

Por último, en el sistema de propuesta de despido, la derogación de la norma individual que originó la relación de trabajo y la consiguiente extinción de ésta son resultado de un acto complejo en el cual el empleador participa con su "iniciativa", pero no puede ponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional (conf. Justo López, "Despido arbitrario y estabilidad", L.T. XXI-289 y ss.).

Más allá de la utilidad y pertinencia de la clasificación, lo relevante del aporte del Dr. Justo López es que el despido sin causa siempre constituye un acto ilícito, conclusión que comparto y que es rechazada por cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que alude a un supuesto derecho del empleador a despedir, incluso sin expresión de causa.

En el mismo sentido, señala Meik:

"...El primero de esos modelos (de "validez extintiva irreversible" del acto de despido pese a su ilicitud) podría ser considerado de ilicitud del despido injustificado con plena validez extintiva del acto, ya que sólo da lugar a la percepción por el trabajador de una indemnización pero que no le permite recuperar la titularidad del vínculo contractual. El despido es ilícito pero de eficacia extintiva. El acto injustificado es válido siendo ilícito; obliga a reparar sólo económicamente las consecuencias emergentes de su incumplimiento. La indemización, tasada o no, presupone la antijuridicidad del acto." "No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito..." (conf. Moisés Meik, "Estudio de doctorado en Economía Industrial y Relaciones Laborales. La protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con estabilidad", Universidad de Castilla-La Mancha, Campus Albacete, año 2003, inédito).

Me parece que esta cuestión ha sido zanjada definitivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente caso "Vizzoti" en los siguientes términos:

"...10)Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32)." "Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Mattew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendom, 1998, págs. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)..." (C.S.J.N., 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. s/despido, considerando 10).

Es decir, el despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabilidad en el empleo.

Agregaba Justo López:

"...El legislador constituyente no eligió (el sistema de protección contra el despido arbitrario); dejó la elección al legislador ordinario. La decisión a favor de un sistema o de otro es cuestión de política legislativa...De modo que el legislador constituyente al hablar de "protección contra el despido arbitrario" no excluyó la llamada "estabilidad en sentido propio"; por el contrario, la incluyó como un posible modo de esa protección..." "...Se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de "despido arbitrario" la libertad constitucional "de trabajar y ejercer toda industria lícita", de "comerciar" y el derecho implícito en ella de la "libertad de contratación".

"Debe observarse en primer lugar que, según el texto expreso del mismo art. 14 de la Constitución Nacional esas "libertades" o derechos se reconocen "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio"; y las normas constitucionales que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor jerarquía que las leyes reglamentarias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó, frecuentemente, que no hay derechos absolutos -p. ej., con referencia al derecho de huelga- y eso vale, obviamente, lo mismo para los derechos antes mencionados." "Además, la constitucionalización de los "derechos sociales" implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la "dogmática" constitucional, que ya no cabría situar en la perspectiva de una concepción individualista del derecho y del estado. Desde esta perspectiva, corresponde considerar superada la concepción del estado de derecho individualista, no, precisamente, en tanto estado de derecho, sino en tanto individualista; ahora se suele hablar, por ejemplo, de un estado de bienestar, como concepción que completa -en el ordenamiento estatal- los "derechos individuales" con los "derechos sociales", sin aniquilar aquéllos ni sacrificar a ellos estos últimos. En esta concepción se sitúa, ahora, sin lugar a dudas, la "parte dogmática" de la Constitución Nacional".

"Esto no puede significar sino peculiares restricciones a los derechos de ejercer toda industria lícita, comerciar, contratar y descontratar, sin las que no sería ni siquiera concebible el moderno derecho del trabajo".

"Es también indudable que en la nueva concepción que incorpora a la dogmática constitucional los "derechos sociales", el despido desnudo o inmotivado merece una valoración negativa, sellada con la palabra "arbitrario", a tal punto que entró en los propósitos del legislador constituyente la protección del trabajador contra él. Eso importa, necesariamente, una descalificación -en principio- de las antes mencionadas libertades (de ejercer toda industria lícita, de comerciar, de contratar y descontratar), no en sentido absoluto, pero sí en cuanto conduzcan al despido arbitrario. La intensidad de esa descalificación -según se dijo más arriba- queda sujeta al criterio "político" (de "política legislativa") del legislador ordinario, pero, en principio, no excluye -no tiene por qué excluir- ninguno de los modos posibles de protección contra el despido arbitrario..." "...la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamente no ataca la libertad de descontratar...; lo único que ataca es el poder de derogar por acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente..." (conf. Justo López, op. cit., ps. 297/99).

Las consistentes reflexiones de Justo López resultan corroboradas y profundizadas luego de la reforma constitucional de 1994.

En efecto, sin perjuicio del acrecentamiento del catálogo de derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones y pactos de derechos humanos constitucionalizados, el material normativo incorporado incluye un arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la conducta positiva y omisiva de los poderes públicos y de evaluar las pretensiones deducidas ante los órganos jurisdiccionales.

El referido arsenal principista implica un enriquecimiento y complementación de los principios del Estado Constitucional Liberal; esto es, el de legalidad (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) (conf. Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, "Estado Social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales", p. 178).

En esta línea se inscribe el considerando 10) de la sentencia de la Corte Suprema en el caso "Vizzoti" mencionada precedentemente.

Asimismo, y en lo específicamente vinculado al contenido y alcance de los derechos a la protección contra el despido arbitrario, al trabajo, o más genéricamente a la estabilidad del trabajador en el empleo, resulta relevante la regulación contenida en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Organización de Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988.

Este ordenamiento internacional de derechos humanos, también denominado "Protocolo de San Salvador", fue aprobado por la ley 24.658, sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994.

El art. 7 del Protocolo de San Salvador dispone en lo pertinente:

"Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:..." "...d.La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional..." Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana, en el caso al trabajador (conf. arts. 75, inc. 22, C.N.; 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 180).

Con posterioridad, y en la misma línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló:

"...156.Este Tribunal señala que son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente..." (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).

Por último, cabe recordar que el art. 18 del Código Civil dispone:

"Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención".

El cuadro descripto precedentemente me lleva a formular las siguientes conclusiones:

1)El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustificado o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo y la estabilidad en el empleo.

2)Es constitucional la consagración de un sistema de estabilidad que frente al acto ilícito descripto en el párrafo anterior, otorgue al trabajador el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo.

3)El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotivada o arbitraria.

Por otra parte, cabe señalar que la Observación General Nº 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas señala en lo pertinente:

".El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos instrumentos de derecho internacional. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de su artículo 6, trata este derecho más extensamente que cualquier otro instrumento. El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente a la dignidad humana." ".El derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, afirma la obligación de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular el derecho a no ser privado de su trabajo de forma injusta.".

".El trabajo, según reza el artículo 6 del Pacto, debe ser un trabajo digno. Éste es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad social y de remuneración.".

".El Convenio Nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo (1982) establece la legalidad del despido en su artículo 4 e impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente." ".En virtud del párrafo 2 del artículo 2, así como del artículo 3, el Pacto proscribe toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación del mismo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluso en caso de infección por el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil, político, social o de otra naturaleza, con la intención, o que tenga por efecto, oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad, o hacerlo imposible. Según el artículo 2 del Convenio Nº 111 de la OIT, los Estados Partes deben "formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto"." ".La principal obligación de los Estados Partes es velar por la realización progresiva del ejercicio del derecho al trabajo.Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la obligación de "garantizar" que ese derecho sea ejercido "sin discriminación alguna" (párrafo 2 del artículo 2) y la de "adoptar medidas" (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 6. Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas hacia la plena realización del derecho al trabajo.".

".Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al trabajo impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, proteger y aplicar. La obligación de respetar el derecho al trabajo exige que los Estados Partes se abstengan de inferir directa o indirectamente en el disfrute de ese derecho. La obligación de proteger exige que los Estados Partes adopten medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo. La obligación de aplicar incluye las obligaciones de proporcionar, facilitar y promover ese derecho. Implica que los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de otro tipo adecuadas para velar por su plena realización." ".En la Observación general nº 3, el Comité confirma que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto. En el contexto del art. 6, esta "obligación fundamental mínima" incluye la obligación de garantizar la no discriminación y la igualdad de protección del empleo." ".La prohibición de no discriminación que establece el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto es de aplicación inmediata y no está sujeta a una aplicación progresiva ni se supedita a los recursos disponibles. Se aplica directamente a todos los aspectos del derecho al trabajo." ".El incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros." ".Toda persona o grupo que sea víctima de una vulneración del derecho al trabajo debe tener acceso a adecuados recursos judiciales o de otra naturaleza en el plano nacional. A nivel nacional, los sindicatos y las comisiones de derechos humanos deben jugar un papel importante en la defensa del derecho al trabajo. Todas las víctimas de esas violaciones tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución, una indemnización, una compensación o garantías de no repetición." ".La integración en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales que amparan el derecho al trabajo, en especial de los convenios pertinentes de la OIT, debe reforzar la eficacia de las medidas adoptadas para garantizar tal derecho, por lo que se encarece. La incorporación en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales que reconocen el derecho al trabajo, o el reconocimiento de su aplicabilidad directa, puede mejorar de modo importante el alcance y la eficacia de las medidas de corrección y se alienta en todos los casos. Los tribunales estarían entonces en condiciones de juzgar las violaciones del contenido básico del derecho al trabajo invocando directamente las obligaciones derivadas del Pacto." ".Se invita a los jueces y a otros miembros de las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a que presten mayor atención a las violaciones del derecho al trabajo en el ejercicio de sus funciones.".

A propósito de la mencionada observación general estimo pertinente transcribir las agudas reflexiones de Rolando E. Gialdino:

".La reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 dio jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22).Cada uno de estos (tratados nacidos en el seno de las Naciones Unidas) ha previsto la creación de un Comité, apellidado, comúnmente con referencia al instrumento respectivo.Una de las competencias atribuidas por estos tratados a dichos Comités es la de dictar observaciones generales o recomendaciones generales (en adelante, OGs.)".

".El conjunto de las OGs, por un lado, resulta un corpus vasto, de inocultable riqueza y en permanentes vías de expansión y actualización, mientras que, por el otro, se constituye en una fuente de la única "interpretación autorizada" de los textos internacionales, en un medio por el cual les ha sido permitido a los Comités establecer una suerte de "interpretación auténtica" de aquéllos. M. Nowak, haciendo referencia al Comité de Derechos Humanos, señala que sus OGs son adoptadas por consenso entre todos sus miembros y, por ende, con la participación de variadas escuelas del pensamiento y del Derecho, lo cual "subraya el carácter autorizado de estas interpretaciones". Esta interpretación es extensible a los restantes Comités".

"Los caracteres reseñados en los dos párrafos anteriores, amén de otros, nos han llevado a sostener que las OGs. resultan, lisa y llanamente, fuente del Derecho Constitucional argentino. Por lo demás reciente jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha apoyado en estos documentos ("Aquino", sent. del 21/9/2004, Fallos 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, consids. 8 y 10 y "Verbitsky", sent. del 3/5/2005. Ver, asimismo, el voto de la jueza Argibay en "Díaz, Timoteo", sent. del 7/3/2006, consid. 7)." ".No parece que queden dudas, entonces, de que para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas la legalidad del despido, como protección del derecho al trabajo del PIDESC, está regida en términos al menos equivalentes a los del art. 4 del Convenio OIT 158, al que también remite expresamente el mencionado párr. 11 cuando alude al derecho del trabajador a la "reparación" (redress) en caso de despido injustificado. Importan estos señalamientos, entre otras razones, por cuanto la Argentina no ha ratificado (¿todavía?) dicho convenio".

"Recordamos, por lo demás, que la tutela contra el despido injustificado puede asumir, dentro del PIDESC, la forma de la reinstalación, tal como lo precisa nuestra OG. 18 (art. 48), así como los arts. 10 convenio OIT 158 y 7.d Protocolo de San Salvador." (conf. Rolando E. Gialdino, "El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social", 23 (diciembre 2006), Lexis Nexis, p. 2085/6 y 2090). Las consideraciones vertidas precedentemente revelan que el sistema indemnizatorio consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo no es el único modo posible de reglamentación de los derechos al trabajo y de protección contra el despido arbitrario, ambos de jerarquía constitucional. Tampoco resulta pertinente ni insoslayable pronunciarse en esta causa acerca de la constitucionalidad de las normas de la L.C.T. (t.o.) que reglamentan los derechos precitados, toda vez que -a mi modo de ver- las citadas normas no regulan la situación planteada.

VIII)De todos modos, y sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando por vía de hipótesis se compartiera la descalificación de un sistema genérico de nulidad del despido como modo razonable de reglamentación de los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, igualmente la pretensión de nulidad de la actora resultaría fundada, toda vez que la decisión rescisoria de la demandada quebranta el principio fundamental de no discriminación, y el derecho fundamental de libertad sindical.

IX)Frente a la visión del despido como "función" del poder empresarial, Baylos Grau plantea la necesidad de reivindicar el lado oculto de aquélla figura, el que hace referencia a los derechos de los trabajadores. Por eso resulta conveniente analizar los límites impuestos a la acción empresarial por las normas de jerarquía constitucional constitutivas del Estado Social y Democrático de Derecho (conf. Antonio Baylos Grau, op. cit., p. 11).

Desde esta perspectiva, la cualidad de trabajador por cuenta ajena no resulta incompatible con la figura del ciudadano en plenitud de sus derechos, de forma que también en los lugares de trabajo se deben garantizar los derechos fundamentales reconocidos por las normas de jerarquía constitucional a todos los ciudadanos, y no sólo aquéllos específicamente concebidos para su utilización en el contexto productivo, o aquellos que están directamente ligados a la situación socio-profesional del trabajador.

El Tribunal Constitucional de España en una conocida decisión afirmó de manera tajante la repugnancia del ordenamiento jurídico democrático ante "las manifestaciones de feudalismo industrial", de manera que no era posible la defensa del "despojo transitorio de los derechos que al trabajador le corresponden como ciudadano", puesto que esta conducta no resulta amparada por el principio de la libre iniciativa empresarial ni, desde luego, "las empresas son mundos separados de la sociedad" (conf. STC 88/1985, de 19 de julio, cit. por Antonio Baylos Grau, op. cit. p. 14/5).

En última instancia, además, el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de derechos fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (conf. I. García-Perrote, "Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador, RDS Nº 4, 1998, p. 9 y ss.; A. Martín Valverde, "Contrato de trabajo y derechos fundamentales", RDS Nº 6, 1999, p. 11 y ss. Una síntesis de esta elaboración en la doctrina constitucional, con especial atención al canon de "proporcionalidad" que mide la limitación empresarial de los derechos fundamentales de los trabajadores, Mª E. Casas Baamonde, "Evolución constitucional y Derecho del Trabajo", en A. Pedrajas Moreno (Dir.), Puntos críticos interdisciplinarios en las relaciones laborales, Lex Nova, Valladolid, p. 88 y ss. Autores citados por A. Baylos Grau, op. cit. p. 15 y nota 8).

La repercusión de estos elementos derivados del orden constitucional y su sistema de garantías sobre el régimen de despido es inmediata, de manera que el goce de los derechos fundamentales reconocidos por el trabajador constituye un límite infranqueable por el poder unilateral del empresario de rescisión del contrato de trabajo, que, de ser transgredido, debe ser removido en su eficacia, restituyendo al trabajador en la plenitud del disfrute de su derecho fundamental, reintegrándolo por tanto en su puesto de trabajo (conf. A. Baylos Grau, op. cit., p. 15). Es decir, la accionada no sólo ha vulnerado los derechos de la actora a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo. Esta clara distinción de ilicitudes y de imputación de sanciones jurídicas resulta especialmente corroborada por la circunstancia de que el derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del jus cogens, por lo que su vulneración concretada través del despido de un trabajador habilita a este último a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo.

Desde esta perspectiva, y por las razones jurídicas que expondré a continuación, la sóla invocación de las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo para desestimar la pretensión de la actora, no sólo sería insostenible en el orden jurídico nacional, sino que comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino.

Hoy en día, el Derecho de los derechos humanos, punto de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado "jus cogens", incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados.

Esta ampliación de contenidos, sujetos y fronteras, se corresponde perfectamente con la globalización, produciéndose una racionalización de la soberanía nacional al incorporar normas supraestatales inherentes al ser humano y -sobre todo-, constatando la universalidad de los derechos humanos, en vez de su mera internacionalidad o constitucionalidad.

La noción de jus cogens está consagrada en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, en tanto "norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación (conf. Oscar Ermida Uriarte, "La Declaración Sociolaboral del Mercosur y su eficacia jurídica", en "Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur", Trabajos de la Reunión Técnica celebrada en Buenos Aires los días 10 y 11 de diciembre de 2001, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Oficina Internacional del Trabajo, Buenos Aires, 2002, p. 19/20).

En similar sentido, explica Barbagelata que "todas las categorías de instrumentos que tratan de derechos humanos -entre los que se cuentan los laborales-, son un tipo muy especial de instrumentos internacionales que no pertenecen solamente a la esfera de los Pactos entre los Estados, sino que han alcanzado la dimensión de jus cogens (conf. Héctor-Hugo Barbagelata, "Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías", en revista Judicatura, Montevideo, República Oriental del Uruguay, 2000, Nº 41, p. 134). Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de no discriminación (conf. arts. 14 bis, 16, 75, incs. 22 y 23, C.N.; 2.1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y concs. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; 1, 11, 12, 13 y concs. de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 2, 26 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; conf. Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 181).

Cabe añadir a las normas internacionales mencionadas, los arts. 3.l de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

"1.Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental." "2.Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional." "3.Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno." "4.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens." "5.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares..." "...9.Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-empleado). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales..." (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).

En síntesis:

1)El principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del jus cogens.

2)En el marco de una relación laboral privada, por la teoría del Drittwirkung, ese principio debe ser respetado cabalmente por el empleador en relación con el trabajador, y su vulneración no sólo transgrede normas del orden jurídico nacional de jerarquía constitucional y supralegal, sino también normas imperativas de orden público internacional.

3)En caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado.

En esta línea se inscribe el art. 1º de la ley 23.592, cuyo texto reza: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

"A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".

Desde esta perspectiva, concretado un despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmente que se "deje sin efecto el acto discriminatorio", lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo.

De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible.

En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador.

Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales, y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros de las mismas.

El citado derecho, pensado constitucionalmente para el ejercicio de su titularidad por todos los ciudadanos, y desde su incorporación al jus cogens por todos los habitantes del mundo, cualquiera sea su condición personal o profesional, puede ser ejercitado desde luego por los sujetos de las relaciones de trabajo (y por los trabajadores en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquiere un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se produce así una "impregnación laboral" de un derecho de titularidad general o inespecífico por el hecho de su utilización por trabajadores asalariados a propósito y en los dominios de un contrato de trabajo.

En síntesis, estamos en presencia de un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes, que es ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamental inespecífico (cfr. Palomeque- López, Manuel Carlos, "El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo", conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo, Universidad de Salamanca-Fundación MAPFRE, pronunciada el 11/11/91 en el Paraninfo de dicha universidad, pub. en Actualidad Laboral Nº 4 -semana 27 de enero-2 de febrero 1992-, ps. 37/44).

Ahora bien, el art. 14 bis de nuestra Carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor.

Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del "Protocolo de San Salvador", 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la O.I.T. sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela antidiscriminatoria específica.

Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica.

La doble protección constitucional se funda en una razón ontológica:

"...14.Sin embargo, las vacilaciones se disipan al advertir que no se trata aquí de dilucidar un mero concepto de derecho civil y laboral, sino de dar pautas para la definición de aspectos decisivos de la noción de trabajo, que es un concepto jurídico constitucional que debe ser siempre forjado a la luz de la prescripción del art. 14 bis de la Carta Magna que le garantiza "en sus diversas formas" la protección de las leyes".

En este sentido, la Corte Suprema ha determinado que la inteligencia de normas laborales de índole procesal habilita la instancia extraordinaria para determinar cuál de las divergentes interpretaciones en juego resulta de mayor consonancia con el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 307-146, Luna, Juan S. c/Ferrocarriles Argentinos, 5/3/85)".

"15.La relevancia principalísima de la noción constitucional de trabajo se vincula no sólo al art. 14 bis de la Carta Magna, sino con el afianzamiento de la justicia, meta del orden constitucional, según el Preámbulo, que, de conformidad a la doctrina ética mayoritariamente recibida y que emana de las fuentes bíblicas y evangélicas, requiere reconocer en el trabajo una dimensión fundante, intersubjetiva y trascendente de la persona humana, debiendo basarse en él la estructura del ordenamiento jurídico, y no en el simple vínculo aislado del sujeto individual con los objetos materiales de su entorno, que han de subordinarse y servir al evento laboral e integrarse en su marco..." (cfr. C.Fed. La Plata, disidencia del Dr. Leopoldo Schiffrin, 24/4/91, "Leira, Manuel P. L. c/Y.P.F.", J.A., n* 5721, p. 21 y sgtes.).

El art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional dispone en lo pertinente:

"Corresponde al Congreso:..." "...Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social...".

La mención expresa de la justicia social en el texto constitucional sólo constituye una novedad lingüística, porque este principio ya estaba reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes términos:

"...Se trata de la justicia en su más alta expresión...", cuyo contenido "...consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" (cfr. C.S.J.N., 13/99/74, "Bercaitz, Miguel Angel", Fallos 289:430).

Además, nuestro más Alto Tribunal había señalado con anterioridad que la justicia social es elemento integrante de la Constitución desde sus orígenes: "el objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su Preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social" (cfr. Fallos: 278:313).

Asimismo, según la Corte Suprema, "las desigualdades no pueden resolverse sino tendiendo a alcanzar mayores niveles de bienestar" (Fallos: 293:551 y 556), conjugándose con los valores de "cooperación" y "solidaridad" (C.S.J.N., 3/5/84, "Gutiérrez c/Y.P.F.").

"El trabajo humano tiene características propias que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional", lo que "sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan" (Fallos: 258:315 y 321; 304:415; 306:337).

Al decir de Masnatta, la recepción expresa de la justicia social "como norte de las decisiones económicas", habilita la "función transformadora" de la Constitución. A partir de la etapa "post-constitucional" le compete al Congreso Nacional la adopción de cláusulas y principios que permitan el desarrollo productivo con justicia social. Constituye, asegura, una "plataforma de lanzamiento" para nuestros legisladores y nuestros jueces (cfr. Masnatta, Héctor, "Interpretación de la Constitución", L.L., diario del 3/10/94). Según el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, el Congreso, entre otras medidas, deberá:

"...Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".

Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad en los hechos.

Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores.

El carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, exigido -entre otras normas- por el art. 75, inc. 23, C.N. resulta claramente definido en una sentencia del Tribunal Constitucional de España, en términos que resultan aplicables a nuestro ordenamiento jurídico.

"...la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro, y que posee una tradición que es innecesario concretar, en todo el amplio conjunto de consecuencias derivadas de dicha relación...De todo ello deriva el específico carácter del Derecho Laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales...Estas ideas encuentran expresa consagración en el artículo 9.2 de la Constitución española cuando impone a los poderes públicos la obligación de `promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas´, pues con esta disposición se está superando el más limitado ámbito de actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la definición del artículo 1, que constituye a España como un Estado democrático y social de Derecho, por lo que, en definitiva, se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho Laboral en garantía de la promoción de una igualdad real, ya que el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador..." (STC 3/1983 de 25/1, cit. por Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, "Estado Social y Derecho del Trabajo", en "Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional)", coordinado por Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992, p. 23).

La exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación del plexo normativo y principista descripto precedentemente, llegando a la paradoja de que una norma pensada para prevenir y sancionar actos discriminatorios sería aplicable con un sentido arbitrariamente discriminador contra un grupo numeroso de personas -los trabajadores asalariados- que gozan de una tutela jurídica más intensa (ver en el mismo sentido: mi voto en la sent. def. nº 68.536 del 14/06/2006 en el caso "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A. del registro de esta Sala).

Cabe agregar, en apoyo de la solución propuesta, las siguientes argumentaciones.

Según jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad -art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella- (Fallos 322:3578, 324:392 y sent. del 11/07/2006, "Triaca, Alberto Jorge c/Southern Winds Líneas Aéreas S.A.", pub. en E.D. del 25/10/2006, p. 6).

Si el despido discriminatorio como una especie de los actos discriminatorios afecta el interés de la comunidad, no resulta consistente limitar la protección al pago de una indemnización tarifada o integral, porque la cuestión no se agota con la satisfacción patrimonial del trabajador directamente afectado.

X)De igual modo, visto el problema desde la perspectiva de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales es la única solución que repara totalmente el daño causado, porque el perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido sino por el universo de trabajadores representados por aquél en ejercicio de la libertad sindical. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a la libertad sindical como derecho humano fundamental.

El art. 1 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 98 sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, ratificado por la República Argentina, e incluido en la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo y su seguimiento, dispone en lo pertinente:

"1.Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo".

"2.Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:..." "...b)despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo".

El Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo ha señalado:

"En ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio Nº 98" (Recopilación de 1985, párrafo 547; 211 informe, caso núm. 1054, párrafo 163; 241 informe, caso núm. 1287, párrafo 227; 292 informe, caso núm. 1625, párrafo 70 y 295 informe, caso núm. 1729, párrafo 36; "La libertad sindical", Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Cuarta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996, p. 153).

"Nadie debería ser objeto de discriminación antisindical por la realización de actividades sindicales legítimas y la posibilidad de reintegro en el puesto de trabajo debería estar a disposición de los interesados en los casos de discriminación antisindical" (297 informe, casos núms. 1678, 1695 y 1781, párrafo 426; Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Cuarta Eidición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996, p. 162).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en un caso incoado por 270 trabajadores despedidos por motivos antisindicales:

"...La libertad de asociación, en materia sindical, consiste básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad..." "...Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus iuris de los derechos humanos..." (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001).

A su vez, el máximo tribunal americano ha manifestado en el caso "Huilca Tecse":

"...En su dimensión individual, la libertad de asociación, en materia laboral, no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad. Cuando la Convención proclama que la libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines "de cualquier (...) índole", está subrayando que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga. De ahí la importancia de la adecuación con la Convención del régimen legal aplicable a los sindicatos y de las acciones del Estado, o que ocurran con tolerancia de éste, que pudieran hacer inoperante este derecho en la práctica..." "...En su dimensión social la libertad de asociación es un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos...".

"...Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de asociación deben ser garantizadas simultáneamente, sin perjuicio de las restricciones permitadas en el inciso 2 del artículo 16 de la Convención...".

"...Este Tribunal considera que el contenido de la libertad sindical, una forma de la libertad de asociación, implica la potestad de elección respecto de cómo ejercerla. En este sentido, un individuo no goza del pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociación, si en realidad esta potestad es inexistente o se reduce de tal forma que no pueda ponerla en práctica. El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses..." (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse vs. Perú, sentencia de 3 de marzo de 2005). El art. 47 de la ley 23.551 dispone:

"Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical".

En el precitado caso "Baena" la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló en lo pertinente:

Es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados.

Como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos consagrados en la Convención, la Corte debe disponer que se garantice a los lesionados en el goce de sus derechos o libertades conculcados.Este Tribunal considera que el Estado está obligado a restablecer en sus cargos a las víctimas que se encuentran con vida y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenían al momento de ser despedidos." (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001).

La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).

El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C.O.V. S.A.", considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti). El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, "Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa", D.T. LV, ps. 643/55).

Esta línea hermenéutica debe ser aplicada al denominado "control de convencionalidad" al que alude nuestro más Alto Tribunal en el caso "Mazzeo", citado en el considerando III) de este voto, por reenvío a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada el 26 de septiembre de 2006 en el caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile.

Lo sustancial de este precedente es que el Poder Judicial debe ejercer una especie de `control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Cabe añadir que, con posterioridad a lo resuelto en "Almonacid Arellano", el tribunal americano ha profundizando este criterio en los siguientes términos:

".Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones." (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, parágraf. 128).

También constituye criterio hermenéutico del cimero tribunal americano que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fue, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (conf. CIDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004).

En el contexto hermenéutico delineado precedentemente, en caso de despido violatorio de la libertad sindical "el cese inmediato del comportamiento antisindical" al que alude el art. 47 de la ley 23.551 sólo puede concretarse mediante la nulidad de la decisión extintiva y la reinstalación del trabajador.

El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, y el despido es un modo violento de impedir el ejercicio de ese derecho fundamental.

Por otra parte, el Estado también debe garantizar la dimensión social de la libertad sindical como medio idóneo y eficaz para que los integrantes del colectivo laboral puedan alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos.

Dicho en otros términos: el despido de un trabajador como represalia al ejercicio de la libertad sindical vulnera las dimensiones individual y colectiva de este derecho fundamental, en tanto no sólo perjudica al despedido sino también a los trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél, quienes perciben objetivamente la amenaza de sufrir una represalia similar si ejercen aquel derecho fundamental.

¿Qué sentido tendría reconocer la libertad sindical con el alcance descripto precedentemente, consagrar una acción jurisdiccional tendiente a garantizar su ejercicio efectivo y habilitar al juez o tribunal al cese inmediato del comportamiento antisindical del empleador, si esa respuesta idónea y eficaz encontrara el valladar inexpugnable de una ilimitada libertad de despido que sólo ofrece como sanción a ese gravísimo ilícito el pago de una indemnización tarifada o integral?.

Estimo pertinentes, y coincidentes con mi enfoque del tópico, las reflexiones de Miguel A. Maza, quien sostiene que el judicante no debe distinguir donde el legislador no lo ha hecho y que el art. 47 de la ley 23.551 no posee gradaciones ni excepciones: dispone que en el marco de la acción sumarísima los jueces podrán hacer cesar el comportamiento antisindical, y la única manera de cumplir la norma es hacer desaparecer el acto patronal que impide el ejercicio por el trabajador de los derechos derivados de la libertad sindical, es decir el despido.

Añade con lucidez mi distinguido colega de Cámara que una interpretación restringida de la norma de marras habilitaría a dejar sin efecto todos los actos antisindicales excepto el despido, lo que empujaría al empleador discriminador por motivos antisindicales a ejecutar la máxima inconducta, si ésta no pudiera ser removida judicialmente (conf. voto del Dr. Miguel A. Maza, "in re": "Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.", sent. def. nº 95.075, dictada el 25/06/2007 por la Sala II de la C.N.A.T.).

En el mismo sentido, Machado y Ojeda sostienen que el criterio restrictivo conduce a la paradoja interpretativa de que los atentados más graves contra la libertad sindical, como por ejemplo el despido de un simple militante en pro de la constitución de una entidad nueva, o quien se expresa en disidencia con la conducción oficial del sindicato mayoritario, queden bajo la absoluta desprotección legal (conf. José Daniel Machado y Raúl Horacio Ojeda, "Tutela de la representación gremial", en "Relaciones colectivas de trabajo", dirigida por Mario E. Ackerman y coordinada por Diego M. Tosca, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, Tomo I, p. 699).

A mi entender, idéntica situación paradojal sufriría la actora, quien fue despedida por su participación activa en la organización de los trabajadores de la empresa para la mejora de las condiciones de trabajo, en la petición al sindicato y a la autoridad de aplicación de la convocatoria a la elección de delegados en un establecimiento que carecía de esa instancia de representación colectiva, y en la denuncia a la Subsecretaría de Trabajo ratificatoria de los reclamos precitados.

En el presente caso, el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592 se articulan y complementan en la protección de la actora frente al despido discriminatorio por motivos antisindicales dispuesto por la demandada.

De conformidad con el art. 29, inc. b) de la Convención, si alguna ley otorga una mayor protección o regula con mayor protección el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos. Por otra parte, la Corte aplica el principio de la norma más favorable para interpretar la Convención Americana, de manera que siempre se elija la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, y si a una situación son aplicables dos normas distintas, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana (conf. CIDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004).

Son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente" (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).

La situación de real o aparente desarmonía entre el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido más favorable a la trabajadora; esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo armónico que, ante un caso -como el "sub-lite"- de despido discriminatorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a demandar, por la vía sumarísima, la nulidad del despido, la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios sufridos. El control de convencionalidad de oficio que deben realizar los jueces y tribunales argentinos, a la luz de la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acatada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lleva a sustentar la interpretación propuesta.

Desde esta perspectiva hermenéutica, la decisión de la jueza de grado de declarar la nulidad del despido de la actora y de condenar a la demandada a reinstalarla en su puesto de trabajo igualmente procedería por la operatividad de las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas y su interpretación por los tribunales y organismos pertinentes, aun cuando no existieran normas como el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592.

Por las razones expuestas, postulo la confirmación de la sentencia de primera instancia en este tópico.

XI) La queja por la condena al pago de las reparaciones de los daños material y moral estipuladas por la magistrada de la instancia anterior, consistentes en las remuneraciones devengadas desde la fecha del despido y la suma de $ 3.000, respectivamente (fs. 367 vta., pto. c) no contiene la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas (conf. art. 265, C.P.C.C.N.).

Al respecto la C.S.J.N. ha dicho que corresponde declarar desierto el recurso de apelación "si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél (C.S.J.N. "Fallos", 323:2131)".

Por las razones expuestas, propongo declarar desierto el recurso en este tópico.

XII) La demandada pide exención de costas, pero su planteo luce dogmático (fs. 368, pto. e) "in fine"), pues no invoca circunstancia objetiva alguna que permita hacer excepción al principio objetivo de la derrota que rige en la materia (conf. art. 68, C.P.C.C.N.), por lo que postulo el rechazo de este agravio.

XIII) Trataré conjuntamente las apelaciones por honorarios que articulan la demandada por considerar elevadas las retribuciones fijadas a los profesionales intervinientes en la causa (fs. 368, pto. e), y la perito contadora por estimar reducido el monto fijado a su favor (fs. 372). En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y etapas cumplidas por los de cada litigante, y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345 y 1, 6, 7, 9, 19, 37, 39 y concs. de la ley 21.839 y demás normas arancelarias vigentes, no considero elevados los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada; por lo cual propicio su confirmación.

En cambio, teniendo en cuenta las circunstancias y normas citadas, además de lo dispuesto en el dec.-ley 16.638/57, considero reducidos los honorarios regulados a la perito contadora Irma Mabel García, por lo que postulo su elevación a la suma de $ 1.200.

Sugiero que las costas de la alzada se impongan a cargo de la demanda (conf. art. 68, C.P.C.C.N.), y que se regulen los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 361/8 y fs. 375/82 en el 25% de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la previa instancia (art. 14, ley 21.838).

EL DOCTOR JULIO CESAR SIMON manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del señor juez de cámara preopinante.

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

1) Discrepo, respetuosamente, de la postura que mocionan los distinguidos colegas preopinantes.

En la demanda la actora promueve acción sumarísima por reinstalación en su puesto de trabajo porque, según dijo (en resumen, y en lo que se refiere a los hechos invocados): a) la empresa accionada incumplía la legislación laboral y C.C.T. 204/93 lo que llevó a algunos trabajadores a formular denuncias, b) la Secreta-ría de Trabajo de la ciudad de Buenos Aires efectuó una verificación de las irregularida-des cometidas, surgiendo que entre los trabajadores que denunciaron la cantidad de horas reales de servicios se encontraba la accionante, c) la Sra. Quispe Quispe realizó reclamos y conversó con sus compañeras sobre la situación, d) los trabajadores más comprometi-dos con las denuncias fueron aislados, e) el sindicato convocó a elecciones y para evitar cualquier injerencia de la trabajadora con el resto de sus compañeros, la firma le impidió el acceso al establecimiento haciéndole saber que estaba despedida (fs. 5 vta./6), de lo cual se dejó constancia en un acta notarial.

Al responderse la acción la empresa empleadora (quien dijo dedicarse a trabajos a façon) negó en lo esencial los hechos invocados, aunque reconoció la relación laboral desde el 4-7-2006, asegurando que durante el período de prueba la demandante cumplió con las expectativas de la firma en cuanto a su desempeño y comportamiento mas, agotado tal período, tuvo un notorio cambio, incumplía con sus tareas propias, se ausentaba del trabajo y disminuyó la calidad del confeccionado de las prendas; se la alertó al respecto pero hizo caso omiso a las advertencias, el 23-10-2006 faltó sin aviso ni justificación, fue apercibida pero persistió en su actitud por lo cual el 2-11-2006 nuevamente se la apercibió haciéndosele saber que de continuar así se vería el patrono obligado a terminar el vínculo y, a pesar de todo ello -según versión de la accionada- la reclamante incurrió en similar conducta por lo cual y ante su corta antigüedad el 27-11-2006 se la despidió; indicó que el despacho respectivo no fue recepcionado por "cerrado/ausente/se dejó aviso de visita - plazo vencido no reclama-do"; aduce que la confección de un acta notarial fue un ardid para configurar una negativa de trabajo que se ajustó al plan de la empleada.

2) Aclaro liminarmente que dado lo expresamente invocado en el inicio sobre la existencia de un despido discriminatorio, sobre el aislamiento de trabajadores comprometidos con denuncias y sobre presiones para que se desista del intento de organización sindical (fs. 5/vta.), es evidente a mi juicio que tales imputacio-nes implican una conducta por parte de Compañía Argentina de la Indumentaria S.A. consciente y deliberada a esos efectos, pues tales actos por sus características conllevan en sí mismos una intención dirigida a la consecución de tales fines; deben pues acredi-tarse a los efectos pretendidos, actitudes y/o comportamientos por parte de dicha firma que conduzcan a evidenciar tal imputación.

Huelga aclarar que no se está ante el caso de un delegado gremial regularmente designado, situación que no es la invocada en la demanda.

De la prueba rendida rescato lo siguiente. La testigo Galeano (fs. 176/181, responsable administrativa) trabaja en la empresa desde el año 2004 y conoce a la actora desde julio de 2006; dijo saber por sus labores y los datos que llegaron a la oficina de personal que la accionante no estaba cumpliendo con las pautas de trabajo y que fue apercibida, desconoce si realizaba actividades gremiales y no recibió intimacio-nes de la demandante antes de su despido; indicó que el presidente de la empresa Sr. Losz era quien se manejaba con el representante del sindicato, lo cual sabe porque si venía gente de la asociación gremial se dirigían a dicha persona; agregó que ella vio al Sr. Losz recibir a gente del sindicato. Por su parte Andrea Susana Rodríguez (fs. 213/217) es la encargada de taller, dijo que la demandante era overlockista, que su desempeño al principio fue bueno y que luego empezó a mermar, disminuyendo calidad y productividad, que pedía permisos para retirarse por diversas razones personales; no sabe la testigo si desempeñó la reclamante actividad gremial y para ella dejó de trabajar por el tema de la baja productividad, ella misma elevó a personal el reclamo al no ver mejoría; agregó que hay rotación de personal y que "la gente cuando lamentablemente no sirve" se la despide. Más allá de otras consideraciones que podrían efectuarse sobre tal manifestación lo cierto es que no emerge en concreto de esta declaración, una actitud discriminatoria de la empresa en contra de la demandante.

El testigo Freddy Edwin Aliaga (fs. 297/305) relató cómo un grupo de personas comenzaron a reunirse para reclamar por el sistema de retribución, primero del sexo masculino y luego con intervención de la Sra. Quispe Quispe, y comenta que se reunían en una cancha de "papi fútbol o fútbol 5" no exclusivamente por ese tema sino que hacían deporte y aprovechaban para hablar; también se reunieron con un abogado y las reuniones ".no se realizaron dentro de la empresa". El testigo es delegado. De su declaración no surge concretamente, que algún directivo o jefe de la firma haya tenido alguna actitud de desmedro en relación a la actora por las actividades que realizó, ni manifestaciones demostrativas de animosidad hacia aquélla específica-mente.	Dada la forma en que quedó trabada la litis (ver fs. 70/71 vta.) incumbía a la parte actora acreditar los hechos invocados en la demanda y en los que se sustenta la pretendida reincorporación, entre ellos lógicamente, que el despido fue consecuencia directa de su actividad sindical. Coincido en este punto con el criterio que el Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara sentó en el dictamen nº 41.918 del 17-3-2006 en el sentido de que en este tipo de acciones, en las que se pretende nulificar el acto extintivo de la contratación laboral -lo que el Dr. Eduardo O. Álvarez denomina con acierto y precisión "una respuesta de ineficacia tan intensa"- se requiere para su procedencia la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados. Por cierto y en relación a lo que la sentencia de 1ª instancia expresa a fs. 349 segundo párrafo, aclaro que no constituye prueba en este sentido -a mi juicio- lo que simplemente se señale, refiera o manifieste en una denuncia efectuada por la propia interesada u otras personas que dicen estar en igual situación (ver en el sub lite la firma de la aquí actora en la copia de fs. 257) pues de seguirse tal criterio, la propia parte por su sola voluntad podría preconstituir prueba en su favor tan solo con presentar una denuncia.

No debe perderse de vista que, como bien se señaló en el dictamen del Sr. Fiscal Gral. antes mencionado, es necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación, porque está en tela de juicio la posibilidad de rescindir los contratos, criterio que por otra parte hice mío en el pronun-ciamiento recaído el 17-2-2004 en los autos "Failde, Carlos Alberto c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo" (sentencia definitiva de esta Sala nº 66.890). Recuerdo que el derecho de ejercer toda industria lícita y de comerciar también tiene rango constitucional (art. 14 C.N.) y requiere para su plena vigencia el ejercicio de las facultades regulares que lógicamente conlleva. En similar sentido la Sala I de esta Cámara ha resuelto que tratándose de la acreditación de un despido discriminatorio se requiere una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados, porque se impone suma prudencia ya que se trata de invalidar un acto con apariencia de derecho y está en juego la libertad de contratar (9-5-2007, "Macaroff, Estela E. c/ Pepsico de Argentina S.R.L.", La Ley 10-9-2007 página 9, D.T. 2007-A página 685).

Como dije en anteriores precedentes ("Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo", mi voto en minoría en la sentencia definitiva nº 69.131 del 21-12-2006) no es original ni se vincula sólo con el tema de la discrimina-ción, el criterio de que la prueba de ciertas conductas, hechos o actos debe ser certera y juzgarse con particular cuidado. Así, cuando se trata por ejemplo de acreditar la falta de trabajo o fuerza mayor en las suspensiones y despidos de los arts. 219 y 247 L.C.T. la jurisprudencia mayoritaria es conteste en que incumbe al empleador en esos casos probar que la falta de trabajo no le es imputable, que observó una conducta diligente acorde con las circunstancias, las medidas adoptadas con el fin de paliar la situación, que el hecho determinante no obedeció al riesgo propio de la empresa, y la perdurabilidad de la situación crítica -amén del respeto al orden de antigüedad del personal objeto de la medida- (débese convenir en que varios de estos requisitos no surgen literalmente del texto de esas normas, que sólo hacen referencia a que la fuerza mayor o falta de trabajo no imputable deben estar "debidamente" o "fehacientemente" comprobadas). También la apreciación de la prueba y la interpretación legal se torna restrictiva ante la aplicación del instituto de la prescripción. A veces no se admiten presunciones (ej.: art. 58 L.C.T.) y hay actos que no pueden probarse por testigos (art. 1.193 C. Civil). En los juicios de separación personal o divorcio vincular no es suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo excepcionalmente (art. 232 igual código). En el Derecho del Trabajo en caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato por lo que la parte que asume la iniciativa de ponerle fin carga con la demostración de una conducta inexcusablemente incompatible con la prosecución del vínculo (ver lo resuelto por esta Sala con una anterior composi-ción, sentencia del 31-10-1988 "Verón, Víctor A. c/ Celulosa Recuperada", D.T. 1989-A pág. 66). Según enseña Devis Echandía la regla es que el juez sólo puede declarar un hecho sobre la base de la certeza o el convencimiento que tenga de él, pero esa regla general respecto de la sentencia puede tener atenuaciones para ciertas materias incidenta-les o de previo pronunciamiento (ej.: medidas preventivas) en las que no se exige que el juez tenga certeza sobre ellas; y citando a Chiovenda agrega que la prueba debe ser más rigurosa para los extremos de la sentencia que constituirán la cosa juzgada y menos para la justificación de la demanda de una resolución en el curso del proceso ("Teoría General de la Prueba Judicial" Tomo 1, 6ª edición, págs. 326/327). Concluyo de ello -se ha efectuado una enumeración sólo ejemplificatoria- que el matiz probatorio exigible según los casos puede ser mayor o menor, y no necesariamente por ende el mismo en todos los supuestos.

Asimismo -y sin perjuicio de lo que correspondería considerar respecto del derecho a la vida, en general- no hay derechos constitucionales absolutos (y la prudencia se impone ante la posibilidad de que en forma expresa o tácita se pretenda que hay algunos mejores o más grandes que otros, en tanto ello lleve a elaborar de hecho una suerte de escalafón de importancia que autorizaría a avasallar a los segundos en aras de los primeros). Cuando un hecho acarrea consecuencias de magnitud a nivel de todo el plexo de obligaciones y derechos que integran el ordenamiento jurídico, su prueba ha de ser en mi opinión, clara y terminante.

Sentado ello, diré que a estar a las pruebas de autos no se ha evidencia-do que la desvinculación laboral del sub examine -que quedó suficientemente comunica-da el día 28 de noviembre de 2006 a tenor de lo que se relata a fs. 5 vta./6 y respecto de la cual no está demostrado que estuviera precedida de actitudes hostiles o discriminato-rias contra la Sra. Quispe Quispe- obedeciera concretamente a motivos de discrimina-ción, y no se han probado comportamientos tales que autoricen a tener por evidenciada tal discriminación. Desde luego, la carencia de elementos de prueba no puede suplirse en mi opinión por el solo hecho de que el despido se dispusiera sin invocación de justa causa (de fs. 5 vta./6 surge una comunicación verbal sin una causa determinada, aunque con remisión a una comunicación fehaciente con causa que, si bien es evidente que existió -ver fs. 313/327-, no puede aquí considerarse sin más, por lo resuelto a fs. 117 sobre la producción de la respectiva prueba). No debe perderse de vista que la Ley de Contrato de Trabajo establece un sistema general de estabilidad relativa impropia (al decir de de la Fuente, citado por Fernández Madrid en "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" Tomo II, 2ª edición).

En tales condiciones, votaré por la revocatoria de la sentencia apelada.

Lo expuesto precedentemente torna abstracto referirse a la apelación de fs. 372 pues en el marco de lo que propugno debería acudirse al art. 279 C.P.C.C.N.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de recursos y agravios, con excepción de los honorarios de la perita contadora IRMA MABEL GARCIA que se elevan a la suma de PESOS UN MIL DOSCIENTOS ($ 1.200). 2) Declarar las costas de alzada a cargo de la parte demandada y regular los honorarios correspondientes a las actuaciones cumplidas por las representaciones letradas de la actora y de la demandada en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%) -a cada uno- de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia originaria. 3) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en caso de corresponder, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 ley 1181 cit. y punto II Acordada 6/05). Regístrese, notifíquese con carácter urgente y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

MMV.

Oscar Zas Julio César Simon Juez de Cámara Juez de Cámara María C. García Margalejo Juez de Cámara