Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-06-03


AUTOS N° 20.339 (58.790 4° CIVIL) "ESPINOSA Carlos Alberto C/ Vera María Graciela Daños y Perjuicios" L. DE S. T° 107, F° 120/130 En la ciudad de San Juan, a 3 días del mes de junio del año dos mil diez, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, y los señores Vocales DRES. GILBERTO A. RIVEROS Y PASCUAL E. ALFERILLO, a fin de conocer de los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en autos N° 20.339 (58.790 4° CIVIL) caratulados "ESPINOSA CARLOS ALBERTO C/ VERA MARÍA GRACIELA DAÑOS Y PERJUICIOS", dictada en fecha tres del mes de setiembre del año 2009, obrante a fs. 327332, de estos autos originarios del Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

1. El objeto de este proceso es determinar si la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios formulada en la demanda del Sr. Carlos Alberto Espinosa contra la Sra. María Graciela Vera, resulta justa y conforme a derecho y en su caso si procede la reconvención.

El juez de grado ha efectuado la relación de la causa del accidente de tránsito ocurrido el día 17 de octubre de 2001 que protagonizaron las partes y que doy por reproducida en estas motivaciones.

Simplemente recordaré que ese día el actor circulaba en su moto Daelim, dominio 241AZC por calle Mendoza en dirección NorteSur, cuando al llegar a la intersección de Avda. de Circunvalación se encuentra de improviso con la demandada que venía circulando por la calle lateral norte al comando de su vehículo Fiat Duna dominio WWA510, en dirección EsteOeste.

El choque se produjo sin que la Sra. María Graciela Vera atinara a frenar y ceder el paso a quien apareció por su derecha, por el contrario aceleró intentando ganar el paso.

Afirma que toda la responsabilidad del accidente es de la demandada a quien reclama en concepto de daño emergente el valor de reparación de la moto en la suma de pesos trescientos ($ 300,00), por la privación del uso del vehículo el importe de pesos doscientos ($ 200,00), la desvalorización la estima en otros pesos trescientos ($ 300,00), en tanto para los daños personales pide la cantidad de pesos cuatro mil doscientos ($ 4.200,00), a lo que suma los gastos odontológicos de pesos un mil setecientos ($ 1.700,00).

La demandada reconvino por los daños ocasionados a su rodado alegando la culpa del actor, estimándolos en la suma de pesos un mil doscientos veinte ($ 1.220,00), más lo que determine la pericia mecánica por desvalorización del automóvil.

2. El juez de la causa confirmó, a la luz de la prueba rendida, la existencia de los daños tal como lo formulan las partes actora y demandada, tanto en lo concerniente al daño patrimonial como el extrapatrimonial sobre los bienes personales referente a los derechos y facultades de la víctima.

Analizando el lugar y las circunstancias en que se produjo el accidente, fijó como cuestión primordial determinar la responsabilidad y/o culpabilidad de las partes intervinientes en el mismo.

Tuvo en cuenta que el hecho de que el actor no llevara casco protector no le convierte en culpable, pero el dato sirve para determinar los montos de la indemnización.

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 64 de la Ley de Tránsito N° 24.449, aplicó la presunción de responsabilidad contra quien carecía de la prioridad de paso, es decir, la demandada, que debió cederlo a todo aquel que apareciera por su derecha en la intersección.

También hizo mérito que no estuvo probada la excesiva velocidad imprimida al ciclomotor de baja cilindrada.

Después se ocupó de la entidad de los daños.

Resolvió a favor de la parte actora, acogiendo parcialmente su demanda, condenando a la demandada a pagar la suma de pesos tres mil doscientos ($3.200,00) con más los intereses legales (ley N° 4119) desde la fecha del accidente.

Desestimó la reconvención e impuso las costas a la demandada reconviniente.

3. Ambas partes apelan la sentencia definitiva de primera instancia.

La actora lo hace a fs. 335, la demandada a fs. 338.

Previa reposición de sellados, son elevados los autos a la Cámara de Apelaciones.

Agravios de la parte actora:

Manifiesta haber demandado la suma de pesos trece mil ($ 13.000,00) en concepto de daño moral y el juez solo lo concede en un cinco por ciento (5%) de lo reclamado, sin haber considerado la pérdida de movilidad del maxilar inferior y de las piezas dentales, como asimismo los problemas subsiguientes en el transcurso del tiempo, como la dificultad para masticar, hablar en forma normal, circunstancias agravantes al momento de valorar el daño moral sufrido.

Todo ello supera largamente el daño estético, provocando "dificultades de tipo psicológicas para comunicarse por la falta de claridad al pretender hacerse entender por terceros, por no poder mover en forma adecuada su maxilar inferior".

Luego de caracterizar el daño moral como lesión a los sentimientos a consecuencia del dolor o sufrimientos físicos, la inquietud espiritual y los padecimientos e inseguridades sufridas por la víctima.

"La indemnización que se otorga por daño moral tiene carácter reparatorio y no represivo, a los fines de satisfacer, compensar o paliar en parte el daño espiritual y moral sufridos a causa del hecho ilícito, no para sancionar al causante del daño.

El hecho ilícito constituye precisamente la prueba 'in re ipsa', cuando quien pretende la reparación del daño moral es una de las personas titulares de la acción, la existencia del daño moral se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del accionante".

"El daño moral, no deja de existir por el hecho de que no se hayan probado lesiones incapacitantes.

La conmoción causada por el accidente, que provocó la pérdida momentánea del conocimiento, y los dolores generados por el golpe, tienen entidad para herir los sentimientos más íntimos y afectar a la víctima en su personalidad moral.

De hecho, esto es lo que acostumbra suceder según el curso ordinario de las cosas; para la generalidad de las personas estos hechos son motivo sobrado de angustia y desasosiego".

Agravios de la parte demandada:

a) El Dr. Cayetano Jorge Dara, en representación de la parte demandada, expresa agravios.

El juez no hace una correcta valoración de la prueba, de donde surge con meridiana claridad que el único responsable del accidente de tránsito fue el actor.

Él reconoce en forma precisa y contundente al momento de absolver posiciones que al llegar a la intersección de calle Mendoza con calle Lateral Norte de la Avda. de Circunvalación impactó en el costado trasero derecho del vehículo conducido por la demandada y que el choque se produjo sobre el vértice Noroeste de la referida arteria.

Pretende desvirtuar así la aplicación del art. 64 de la Ley de Tránsito N° 24.449.

Peticiona que el tribunal de apelación no considere como presupuesto de la indemnización la existencia del daño para condenar a su mandante, "porque resulta por demás subjetivo, arbitrario y tendencioso ya que parte en primer lugar determinando si en el caso de autos hay "existencia de daño" lo que resulta verdad de Perogrullo habida cuenta que, como es de conocimiento de V.E., lo más lógico es que de un accidente de tránsito, cualquiera sea la gravedad del mismo, siempre hay daño para los protagonistas, razón por la cual este presupuesto utilizado por el Aquo para condenar a mi mandante a indemnizar los tres rubros referidos resulta a todas luces impropio y no ajustado a derecho, por lo que desde ahora solicito no sea considerado como presupuesto para establecer la condena si previo no se ha determinado la existencia del evento dañoso y la responsabilidad y/o culpabilidad en la comisión del mismo, toda vez que la existencia del daño y su cuantificación tiene relación directa con la fijación de los montos indemnizatorios." b) No obstante el reconocimiento que realiza el juez de la confesión del actor y la falta de probanzas respecto de los rubros indemnizatorios, concluye, con un esfuerzo subjetivo notable que debe indemnizarse los tres rubros reclamados.

La confesión del actor sobre la manera como se produjo el accidente, libera de toda responsabilidad a su mandante, porque cede la prioridad de paso ante esas circunstancias.

Niega que la norma reglamentaria imponga el carácter absoluto de la prioridad de paso y cita jurisprudencia en su favor.

c) Se agravia por el rechazo de la reconvención por la falta de tratamiento de su articulación y de ahí califica de incongruente al fallo.

d) El último agravio es por la imposición de costas en la totalidad a su parte, ya que, de ser confirmada la sentencia, la condena no alcanza a un 15% de lo reclamado en la demanda.

4. Veamos en primer lugar el recurso de la demandada para seguir un orden lógico de exposición.

Alega esta parte que el juez a quo no hizo una evaluación adecuada de la prueba produciendo en consecuencia un fallo incongruente.

Además, califica de arbitrario al fallo por estar fundado en la mera subjetividad del magistrado.

4.1. El agravio no puede prosperar, el sentenciador, ubicándose en el lugar y demás circunstancias comprobadas de la causa, tiene como eje de su razonamiento la presunción de responsabilidad en los casos de accidentes de tránsito a cargo de quien carecía de la prioridad de paso (art. 64 ley N° 24.449).

Indudablemente la tenía el motociclista, mal que le pese al apelante.

El art. 41 de la citada ley establece: "Todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha.

Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta".

La conductora del vehículo Fiat Duna no se encontraba en ninguna de las excepciones que la misma regla indica.

De modo que no tiene sustento minorar la fuerza de este precepto legal en el hecho cierto de haber impactado la motocicleta al automóvil, como tampoco incide que la demandada haya traspuesto el centro de la calzado, o el esfuerzo por indicar que el impacto lo acusó el automóvil en la parte central o trasera de su costado derecho.

La demandada, lisa y llanamente debió ceder el paso, aunque hubiera llegado con ventaja a la encrucijada, pues la regla de oro de paso preferente importa para la circulación en la vía pública de vehículos impulsados a motor, evitar en lo posible el accidente.

De ahí, precisamente, la necesidad de no estorbar la circulación de quien aparece por la derecha en tiempos simultáneos.

No existe atenuación de circunstancias en la obligación de ceder el paso al vehículo que circula desde su derecha hasta su izquierda por un carril transversal.

Es decir, la norma fija una premisa de carácter absoluto y solo admite la concurrencia de culpas, cuando el proceder de quien tiene la prioridad de paso incurre a su vez en alguna otra falta grave, pero no eximición de responsabilidad, pues como bien lo sostiene la Suprema Corte de Buenos Aires: "No cabe evaluar la regla de prioridad de paso en forma autónoma o desconectada de las circunstancias del caso ya que debe analizarse su vigencia en consonancia con la simultánea existencia de otras infracciones y en correlación, también, con los preceptos específicos que disciplinan la responsabilidad por daños" (Ac. 78.348, 03/10/2001).

4.2. La circunstancia de hecho que reconoce el actor en la absolución de posiciones de que el choque se produjo en el vértice Noroeste de la intersección de calle Mendoza con calle Lateral Norte de Avda. de Circunvalación, no constituye plena prueba (art. 407, CPC) en contra de sus intereses, tal como supone el recurrente.

Este testimonio de la parte actora no hace más que confirmar datos sobre el escenario y el sector de la encrucijada donde impactaron la motocicleta con el automóvil, pero carece de los efectos de la confesión desde que el actor no confiesa un hecho desfavorable a su posición procesal.

Las razones están expuestas precedentemente.

Asimismo, por las mismos motivos, no denota confesión que Carlos Alberto Espinosa admitiera haber golpeado con su motocicleta la parte trasera derecha del automóvil, lo cual no es del todo cierto si se observan las fotografías, donde pueden verse claramente las secuelas del golpe en la parte central derecha del Fiat Duna, comprometiendo solamente a las dos puertas de ese costado, pero dejando intactas tanto la parte trasera como la delantera.

Los hechos sobre los que ha de versar la prueba confesional deben ser realmente desfavorables para el declarante y favorables para la parte que requiere la confesión, porque es la única manera que ésta pueda fortalecer su pretensión si fuera actora o su oposición si fuera la demandada.

Bien es cierto que la confesión, como acto procesal que es, engendra un efecto mediato porque cobra sentido en el acto decisorio; es decir, necesariamente ha de pasar por la valoración del juez pues está destinada en definitiva a obtener la convicción judicial.

En esta operación intelectual, el juez, no debe descuidar el carácter indivisible de la confesión (art. 408, C.P.C) para sopesar su alcance al momento de resolver.

En este sentido no se advierte que el actor, absolviendo posiciones haya reconocido hechos desfavorables a su pretensión o que de alguna forma pudieran tomarse como confesión de su culpabilidad.

4.3. Me parece por demás incauta la queja acusando error grosero del juez porque señalara la existencia del daño como presupuesto básico de la responsabilidad.

Ingenua la alegación.

El daño, es, el presupuesto principal de la responsabilidad civil, y está bien que el juez comience su razonamiento tomando certeza de su existencia, pues de lo contrario, la pretensión basada en el denominado Derecho de Daño no tendría sentido.

El art. 1067 del Código Civil prescribe: No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiere daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

En una palabra, no es posible hablar de responsabilidad civil sin daño, de ahí, el carácter de "presupuesto" sin el cual no habrá imputabilidad, sea ésta atribuida por un factor subjetivo (culpabilidad comprensiva de la culpa y el dolo) o atribuida a un factor objetivo (riesgo creado, abuso del derecho, garantía, etc.).

En el sub iudice, está claro, la referencia no implica divergir con el tema de decisión, mucho menos que la haga el juez por mero afán dogmático.

La existencia del daño es el paso previo de la imputabilidad.

No se adecua a la lectura del fallo decir que de la reseña sobre la existencia del daño, el juez pasa de un salto a la condena sin solución de continuidad.

Lógicamente, la sentencia condenatoria de indemnización del daño será eficaz únicamente luego de analizada la relación de causalidad adecuada entre el actuar del agente y sus consecuencias jurídicas (arts. 901 a 906, C.C.) y de realizado el examen sobre la mencionada imputabilidad.

Esa es la subsunción seguida en este caso.

Por ende, no es feliz el argumento utilizado por el recurrente que en nada empalidece el silogismo jurídico del magistrado.

4.4. Tampoco es incongruente si no hubo un tratamiento exhaustivo de la reconvención, pues debido a que, al prosperar la pretensión del actor quedaba sin sustento la posición de la demandada reconviniente ante la ausencia de un hecho reprochable al actor que diera lugar a la declaración de culpas concurrentes según el fallo de primera instancia.

En vano le habría sido al juez repetir los mismos fundamentos para desestimar la reconvención.

Está tratada, el juez refiere al hecho y las circunstancias del accidente.

La reconvención se basa en los mismos hechos.

De suerte que no hay tal yerro en el sentenciador, aunque su decisión sea susceptible de revisión en este aspecto.

Lo está haciendo el apelante al interponer el recurso de apelación, de suerte que no condice con la verdad que quedara en estado de total y absoluta indefensión, queriendo hacer valer la confusa idea de su desconocimiento de cuáles fueron los fundamentos del rechazo de la reconvención.

Las razones de la desestimación si bien sujetos a revisión están claramente desarrolladas en la sentencia.

4.5. Acerca de si ha de prosperar el agravio referido a la condena de imposición de costas en primera instancia en forma total, debe mantenerse el pronunciamiento.

Aunque la sentencia haga lugar parcialmente a la pretensión, de igual manera el demandado no pierde su condición de vencido a los efectos de la distribución de las costas, porque si la acción prosperó siquiera en una parte, ya indica que hubo razón para litigar, obligándolo al acreedor a pedir en justicia el reconocimiento de sus derechos.

Además, en los procesos de daños y perjuicios, las costas se consideran parte integrante de la indemnización debida a quien ha sufrido el daño, aunque la indemnización no sea acogida en su plenitud.

En esta situación, la demandada sigue siendo la parte vencida en los términos del art. 74 del CPC.

Sin perjuicio de ello, la imposición es diferente en segunda instancia, pues ya en la etapa revisora, cabía a las partes consentir la sentencia o impugnarla, y según sea el éxito de los recursos han de distribuirse las mismas.

4.6. En lo que hace al daño moral no hubo una correcta evaluación del juez a quo, porque al desplazar la interrupción del nexo causal debido a una concausa aportada por la víctima, llega a una conclusión equivocada.

El motociclista conducía sin el casco puesto, lo llevaba colgado del brazo.

El hecho lo confirma el testimonio de Alfredo Alejandro Ontiveros Lazo quien dijo además que la moto venía rápido y que su conductor "venía bajando los pies como queriendo frenar (véase fs. 79 vta.).

Conducir sin el casco reglamentario, es una grave infracción de tránsito.

Pero cuando a consecuencia de no haberlo llevado puesto, sufre daños en la cabeza, esa consecuencia no debe imputarse a la demandada.

En la demanda, describe los daños personales, menciona serias lesiones que debieron ser atendidas con intervenciones quirúrgicas según la constancia expedida por el Dr. Jorge Enrique Alanis, otorrinolaringólogo, que confirma al prestar testimonio (fs. 111): Cirugía maxilofacial por fracturas múltiples: Fractura tipo Le Fort I, de sínfisis mandibular con desprendimiento de elementos incisivos inferiores centrales, alveolopatina del maxilar superior, fractura de sínfisis mandibular con desprendimiento de elementos incisivos inferiores centrales, fractura de rama horizontal del maxilar inferior izquierdo y del condilo derecho.

Se efectuó reducción, osteosíntesis y fijaciones intermaxilares.

Por la declaración prestada por el médico odontólogo Dr. Gastón Merino tomamos conocimiento cierto del traumatismo dental que sufrió el accidentado.

Como puede verse, todas lesiones las recibió en la cabeza y en su faz, con pérdida dentaria.

Sin duda, la pericia médica rendida en autos por el Dr. Amín Raed (fs.147), deja aún mayor convicción de que los daños reclamados en concepto de daño moral están íntimamente relacionados con las lesiones en la cara del actor y se deben a la falta de utilización del casco protector reglamentario.

Es de presumir que si el actor hubiera cumplido con la norma de tránsito que así lo obligaba, el daño no se habría producido o acaso sería insignificante.

Es justo entonces que, referido el daño moral a las lesiones y padecimientos físicos derivados por no haber cumplido con la obligación de llevar puesto el casco protector, se exima a la demandada en este segmento de la responsabilidad de indemnizarlos.

De conformidad a lo que prescribe el art. 1111 del Código Civil, no debe responder por el daño moral.

Dice la norma: El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.

5. Lo que acaba de ser expuesto me lleva a recordar lo que sostuve en autos N° 19.139 (38.940 3º CIVIL) caratulados "GAETA, JOSÉ LUIS C/ ACOSTA, JOSÉ MANUEL DAÑOS Y PERJUICIOS" (L. de S. Tº 98, Fº 159/196), criterio que debo mantener por ser útil a las motivaciones de este pronunciamiento:

Dije entonces: "La falta de casco protector normalizado, de obligatorio uso para los motoristas, sin duda es una infracción a la ley de tránsito puesto que constituye un requisito para circular en la vía pública (art. 40, inc. k, Ley 24.449) y es susceptible del procedimiento previsto en los arts. 69 y sgtes. de ese cuerpo legal.

Sin embargo, esta regulación específica no hace óbice para tratar el tema a la luz de las normas de la responsabilidad civil.

"Los agravios en torno a este tema merecen debida atención, desde el momento que la mención a la infracción de no llevar puesto el motociclista el casco protector, tanto en el fallo de primera instancia como en los agravios de la parte demandada, no ha de permanecer ajena al análisis de la relación de causalidad de los daños físicos causados en la cabeza del conductor de la moto.

Si el motorista hubiera llevado el casco protector, seguramente el politraumatismo, el traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento y la pérdida de cuatro piezas dentales (mencionados en la pericia médica del Dr. González Testi), se habrían evitado, o reducido a consecuencias menores.

Obvio, el hecho o mejor, la omisión, de no llevar casco protector, reconoce causalidad adecuada con las lesiones recibidas en la cabeza, pero no con las heridas o afecciones de los miembros inferiores.

"...Aquí observo de igual modo que la omisión o falta de casco protector por parte de la víctima, tiene significación porque acusa una conducta negativa que incide en la consecuencia del daño y es causa adecuada de las heridas, quebradura de tabique nasal y demás secuelas en la cabeza de la víctima (art. 1111, C.C.).

El dato no es de menor importancia sino relevante a la relación de causalidad del daño.

En sí misma la falta implica una omisión culposa porque en ella se halla un vínculo lógico entre la conducta negativa de la víctima y el resultado físico dañino al que ella misma contribuye.

La omisión de la diligencia debida por no haber tomado las precauciones de seguridad de su propia persona y el cuidado necesario que exigen la prudencia y circunstancias de tiempo y lugar, lleva forzosamente a esta consideración, pues todo aquel que infrinja la norma de tránsito circulando deliberadamente en una motocicleta sin llevar puesto el casco normalizado, asume el riesgo de su propia torpeza.

La conducta omisiva del motociclista actúa en este caso como condición pasiva del daño ocasionado en su cabeza, siendo un elemento indubitable del nexo adecuado de causalidad (art. 906, C.C.).

"Varias veces he recordado a Eduardo Zannoni, cuando incursiona en el concepto de causalidad, al cual asigna carácter eminentemente lógico.

"La causa de un hecho dañoso es la condición que se reputa adecuada entre todas las que pueden haber concurrido, para producir objetivamente el daño como resultado.

Por ello se alude a la causa adecuada, que nuestro codificador ha vinculado estrechamente a la previsión del autor (arts. 902 y 904, Cód. Civ.), maguer las críticas que se formulan a la teoría, por cuanto determinar lo que acostumbra a suceder regular o normalmente acerca la cuestión de la causalidad al dolo y a la culpa como factores de atribución.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los criterios de previsibilidad se juzgan en abstracto, tomando como parámetro de conducta exigible, lo que un hombre medio haya debido o podido prever actuando con prudencia o diligencia.

No hay contradicción entre el artículo 909 del Código Civil y el artículo 512 del mismo Código al definir la culpa.

La primera de las normas responde al tema de la causalidad (qué daños se imputan), en tanto que la segunda responde al problema de la culpabilidad (en razón de qué estado subjetivo del agente se le imputa") (Revista de DañosRelación de causalidad en la responsabilidad civil, 20032; ed. RubinzalCulzoni).

Si hemos de ceñirnos a la norma del art. 1113 del Código Civil, dentro de su contexto, procede analizar la conducta antijurídica de la víctima si contribuyó con algún ingrediente en la relación de causalidad, que ha de buscarse entre las circunstancias previas del hecho y configure un elemento ponderable del obrar antijurídico imputable.

Sin duda alguna puede afirmarse, sin error, como apunta Mosset Iturraspe "que la relación de causalidad es un presupuesto de la responsabilidad civil" (Responsabilidad por daños, T° I211; Rubinzal Culzoni, ed. 1998).

"Conforme al análisis que vengo haciendo, la negligencia, imprudencia o desaprensión del damnificado de no llevar puesto el casco protector, implica tres cosas.

Primero: El infractor se colocó en situación de sujeto pasivo de multas policiales o de otro tipo de sanciones administrativas relativas a los deberes de circulación en la vía pública.

Segundo: Asumió, por propia voluntad, el riesgo potencial de sufrir un daño mayor en caso de tener un accidente de tránsito.

Hasta ahí la conducta no trasciende más allá del ámbito personal.

Tercero: Si el daño (lesión) se produce en la cabeza de la víctima como consecuencia de un accidente de tránsito, en estas condiciones, la "falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna" por el daño ocasionado (conf. art. 1111, C.C.).

Es decir que, una vez realizado el análisis del nexo adecuado de causalidad, la omisión antijurídica puede ser imputable, en alguna medida, a título de culpa, dentro de la hermenéutica del art. 1113 del Código Civil".

El hecho de la víctima implica considerar lo que se ha definido como el autodaño, esto es la omisión reprochable de la diligencia que hubiera evitado el perjuicio propio.

Aquí está claro, el obrar del motorista está ligado en relación de causalidad con el propio perjuicio y tiene efectos liberatorios respecto del demandado en la proporción de esa imputabilidad.

De vista puesta directamente en la eximente parcial de responsabilidad, sin duda la "culpa de la víctima" la configura en el contexto de la norma de fondo (art. 1113, C.C.), porque nos permite ver una la causa ajena en la relación causal del factor objetivo de atribución, que colaboró eficientemente en la generación del daño a cargo de la víctima.

Quede claro entonces que a la relación causal ha de agregarse la idoneidad de la culpa del damnificado en la producción de su propio daño que irremisiblemente desemboca en la concurrencia de culpas.

6. Es mi convicción, luego del examen de los hechos, de acuerdo al moderno Derecho de Daños que toma como centro a la víctima para analizar el resarcimiento, que en este caso, hubo una notable negligencia de parte del actor que lo hace responsable de sus propios daños.

En consecuencia, entiendo justo declarar la concurrencia de culpas, siendo exclusiva la atribución al actor respecto del daño moral reclamado.

7. Finalmente, los agravios en el recurso del actor, merecen esta breve consideración: En realidad el apelante no ataca los fundamentos del fallo donde se explica el por qué la disminución del resarcimiento.

Si bien en el fallo apelado el juez a quo no llegó al convencimiento de la concurrencia de culpas, en cuanto a la dimensión del daño moral, ha tenido en cuenta un problema de concausalidad que en definitiva fue un factor importante para acrecentar las consecuencias del hecho dañoso (según los fundamentos del fallo).

Como en el sub iudice el daño moral conecta directamente con las lesiones físicas sufridas por el actor en su rostro debido a la imprudencia de circular sin casco protector reglamentario, el juez entendió que debía por esa causa disminuirse el resarcimiento, pero no desestimar en forma total el rubro reclamado.

El apelante no ataca este soporte crucial del razonamiento del juzgador.

Es jurisprudencia inveterada que cada vez que el apelante deja intacto un cimiento primordial de los fundamentos del fallo impugnado, en esa parte consiente la sentencia.

Ello es así, porque es inexcusable, a fin de cumplir con la carga formal de expresar agravios (art. 265, CPC), verificar todos los puntos de la decisión desfavorables para rebatirlos, y en interés propio han de ser puntual y concretamente señalados los errores in iudicando que justifiquen la revocación de la sentencia.

De lo contrario, se corre el riesgo de la declaración de recurso desierto (art. 266, CPC).

Ha de considerarse, si fueran compartidos los fundamentos de este voto, que hubo un vencimiento parcial y mutuo, puesto que ninguno de los dos recursos tratados prospera en su integridad, aunque a los efectos de la imposición de costas no será en la misma proporción (art. 77, CPC).

Entiendo que la parte actora sale con evidente desventaja porque su recurso deberá ser declarado desierto.

Pero también cabe observa para la demandada que no logra revertir lo decidido sobre su reconvención, aunque corresponda declarar la concurrencia y culpas y se libere de indemnizar el daño moral.

Por ello, considero justo aplicar las costas de segunda instancia en un setenta por ciento (70 %) a cargo de la parte actora, mientras que la demandada deberá soportarlas en el treinta por ciento (30%).

Propicio entonces la siguiente resolución:

I) Hacer lugar parcialmente a recurso interpuesto por la parte demandada, declarando que hubo concurrencia de culpas, de donde la demandada deberá indemnizar solamente los daños materiales determinados en la sentencia, pero no los daños personales donde la actora incluye al daño moral.

II) Revocar en consecuencia la parte pertinente de la sentencia impugnada.

III) Declarar desierto el recurso promovido por la parte actora.

IV) Distribuir las costas de alzada en un setenta por ciento (70%) a cargo de la parte actora y en un treinta por (30%) a cargo de la parte demandada.

Confirmar las costas impuestas en primera instancia.

Así voto.

El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, en disidencia parcial, dijo:

El planteo recursivo efectuado por las partes en litis, han colocado como temas para decir, la aplicación del principio de la prioridad de paso en las encrucijadas y los efectos en el sistema resarcitorio del no uso del casco por parte de la víctima.

Con relación al primer tema, el suscripto ha fijado posición respecto del carácter absoluto de la prioridad de paso en distintos precedentes y al emitir opinión doctrinaria en el trabajo "La prioridad de paso en las encrucijadas" (RCyS 2010II,23), razón por la cual adhiere a la propuesta del magistrado preopinante que atribuye la responsabilidad resarcitoria al demandado en un cien por ciento.

El punto donde se debe discernir de un modo distinto es cuando se analizan, en la etapa de cuantificación de los daños, de los efectos del no uso del casco protector por parte de la víctima.

Sobre el particular, en los referenciados autos N° 19.139 "Gaeta, José Luis c/ Acosta, José Manuel Daños y Perjuicios" (22/11/2007, L. de S. T° 98, F° 159/196) reiteré los fundamentos vertidos en los autos N° 18.244 "Spollansky Sélix y otra c/ García, Francisco y otro Daños y Perjuicios", 19 de mayo de 2006, L. de S. T° 93, F° 184/254 relacionado con los efectos del no uso del cinturón de seguridad.

Este análisis fue expuesto en P.E.A., "La omisión de usar el cinturón de seguridad como eximente de responsabilidad", L.L. Gran Cuyo 2006 (noviembre), 1233 DJ 13/12/2006, 1077 RCyS 2006XII, 35 cuando se comentó el fallo emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) 2006/06/15, "López, Miguel A. c Gabrielli, María C.".

Las extensas razones expuestas en esos antecedentes eximen de reiterarlas en este fallo para sostener que sin lugar a duda el no uso del casco por parte del actor, que fuere reconocido expresamente, no contribuye como concausa en la producción del accidente, sino que debe ser tenida en cuenta su contribución causal en la dimensión de los daños padecidos por la víctima.

En ese sentido, el no uso del casco afecta o puede agravar los daños padecidos en la zona de la cabeza de la persona, por lo cual debe desestimarse, sin otro argumento, la exculpación por los daños padecidos en las otras partes del cuerpo y en la motocicleta en la que se conducía.

Esta doctrina fue sostenida por el A quo, con la cita de un precedente de la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás, para realizar el razonamiento que lo conduce a proponer un resarcimiento de $3.000.

Se le cuestiona la decisión por las parte en litis.

En esa dirección se debe tener en cuenta que el anuncio del propio juez de que se debería reducir la indemnización que le corresponde en un 5% lleva a la parte actora a realizar un análisis dialéctico equivocado por cuanto no implica que la suma que su parte reclama ($13.000) era la suma que correspondía, sino la que el a quo tenía in mente y no la expresa en los considerandos fijando, directamente, la cuantía.

Esa cuantía, estimo que debe ser mantenida, por cuanto si bien no se ordena resarcir una disminución en la capacidad física de la actora, ello no implica que el razonamiento realizado sea equivocado y de que no corresponda suma alguna por daño moral.

Por el contrario, el a quo bien sostiene la existencia de daños en la cabeza del actor producidos en el accidente, lo cual implica que por el no uso del casco la suma resarcitoria debe ser disminuida por cuanto ha dado lugar a su agravamiento, pero era carga de la demandada alegar (no lo hace) y probar que los menoscabos no se habrían ocasionado al actor.

Se debe tener en cuenta que la víctima, si no hubiera sido recibo los golpes por parte de la demandada a la cual se le atribuye el pleno deber resarcitorio, no habría tenido menoscabo, razón por la cual, es doctrina, particularmente en países que han adoptado sistemas con baremos una disminución porcentual del resarcimiento para sancionar civilmente el no uso del casco.

En nuestro país, donde impera y prima el sistema de la apreciación racional y prudente de los jueces, la disminución se debe realizar teniendo en cuenta las particularidades del caso.

En función de las razones expuestas, voto por mantener la condena por daño moral fijada por el A quo en su dimensión económica.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por los fundamentos dados por el Dr. Ferreira, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

En mérito a la votación mayoritaria que antecede corresponde: I) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte demandada, declarando que hubo concurrencia de culpas, de donde la demandada deberá indemnizar solamente los daños materiales determinados en la sentencia, pero no los daños personales donde la actora incluye al daño moral.

II) Revocar en consecuencia la parte pertinente de la sentencia impugnada.

III) Declarar desierto el recurso promovido por la parte actora.

IV) Distribuir las costas de alzada en un setenta por ciento (70%) a cargo de la parte actora y en un treinta por (30%) a cargo de la parte demandada.

Confirmar las costas impuestas en primera instancia.

Los DRES. GILBERTO A. RIVEROS y PASCUAL E. ALFERILLO, dijeron:

Por iguales razones, votamos en el mismo sentido.

Por ello, y la disidencia parcial efectuada, EL TRIBUNAL POR MAYORÍA RESUELVE:

I) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte demandada, declarando que hubo concurrencia de culpas, de donde la demandada deberá indemnizar solamente los daños materiales determinados en la sentencia, pero no los daños personales donde la actora incluye al daño moral.

II) Revocar en consecuencia la parte pertinente de la sentencia impugnada.

III) Declarar desierto el recurso promovido por la parte actora.

IV) Distribuir las costas de alzada en un setenta por ciento (70%) a cargo de la parte actora y en un treinta por (30%) a cargo de la parte demandada.

Confirmar las costas impuestas en primera instancia.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.