Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-10-09


NEUQUEN, 9 de octubre de 2014.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MONZON GUSTAVO ANGEL C/ PROFRU COOP.SEGUROS LTDA S/ ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART", (Expte. Nº 422929/2010), venidos en apelación del JUZGADO LABORAL 2 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- Ambas partes interponen recursos de apelación contra la sentencia de fs.370/377 vta., que hace lugar a la demanda, con costas a la vencida.

A) La actora se agravia por entender que la sentencia de grado modifica lo determinado por la perito médica, y lo solicitado en la demanda y su responde, ignorándose la causa de ese apartamiento, ya que el diagnóstico de la perito precisa que la dolencia del demandante es una enfermedad profesional. Dice que la a quo, en lugar de atenerse a la pericia médica, se desvía y aborda la patología desde un punto de vista ajeno al saber científico, caracterizándola como enfermedad accidente. Agrega que ello viola la congruencia, ya que ha resuelto extra petita. Sigue diciendo que la enfermedad del actor está descripta y receptada por el Decreto n° 658/96, en tanto que la perito ha determinado la incapacidad resultante que asciende al 14%. Sostiene que debe modificarse el cómputo de los intereses, determinando que ellos comenzarán a correr desde el momento en que el actor tomó conocimiento de que su dolencia era una enfermedad profesional, lo que sitúa en el dictamen de la Comisión Médica Central, de fecha 4 de junio de 2009.

Como segundo agravio plantea que al actor se lo recalificó sin mediar incapacidad laboral, ya que la Comisión Médica Central ordenó que debía ser alejado del factor riesgo (vibraciones) y la ART inició el proceso de recalificación cuando el actor ya no se encontraba trabajando como tractorista, por haberse extinguido el contrato de trabajo. Por ello entiende que la perito médica debió haber ponderado dicho factor (recalificación) al establecer la incapacidad del demandante, lo que no hizo no obstante que se pidió al impugnar el dictamen pericial. Cita doctrina y explica el procedimiento para la valoración de este factor de ponderación.

Denuncia que la sentencia recurrida ha omitido el tratamiento de una cuestión oportunamente planteada, cuál es la percepción de 23 días por incapacidad laboral temporaria, pretensión que fue desarrollada en la demanda.Formula queja por la aplicación del índice RIPTE, entendiendo que ella es errónea. Sostiene que la a quo ha tomado el índice RIPTE de junio de 2013, cuando ya se encontraba publicado el mismo índice de agosto de 2013.

Finalmente señala que en la demanda se pidió la inconstitucionalidad de los topes del art. 14 de la Ley 24.557, conforme doctrina de la CSJN in re "Ascua c/ SOMISA", como así también la inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto n° 1694/2009 y del art. 17, apartado 5° de la Ley 26.773, en tanto que la a quo nada dijo al respecto, aunque aplicó las últimas normas citadas, explicando que esto lo hace para el supuesto que esta Cámara considere indispensable proceder a dicha tacha de inconstitucionalidad.

B) La parte demandada se agravia por considerar que la parte actora no presenta incapacidad alguna.

Llama la atención sobre que la perito de autos no ha respondido fundadamente la impugnación de su parte. Agrega que la jueza de grado omitió valorar esta impugnación.

Dice que la jueza de grado tampoco ha tenido en cuenta la etiología de la lumbociatalgia. Señala que la misma perito enumera una serie de causas de la dolencia, y sin más descarta factores que pueden incidir tales como la obesidad o la diabetes, para atribuirla directamente al trabajo, sin explicar técnicamente que tiempo de exposición a los factores de riesgo requería la aparición de la lesión.

Formula agravio por lo que considera aplicación retroactiva de la Ley 26.773.

Dice que la norma contenida en la Ley 26.773 respecto de su aplicación en el tiempo constituye el ejercicio de una facultad por parte del Congreso de la Nación dentro de los márgenes de su competencia y de modo razonable.

Sostiene que la magistrada de primera instancia omitió considerar el art. 2 del Código Civil, y que el art. 3 del mimo código fue derogado por otra ley del mismo rango, de fecha posterior.

Entiende que la aplicación de la nueva normativa vulnera el derecho de propiedad de su parte, ya que se le generan nuevas obligaciones, inexistentes al momento de la ocurrencia del hecho. Cita jurisprudencia. Subsidiariamente se agravia por la fecha de inicio del cómputo de los intereses, manifestando que no puede aplicarse intereses desde una fecha en que la demandada no estaba obligada a abonar suma alguna.

Señala que hasta la sentencia la ART no debía nada, pues no había pericia médica ni resolución de autoridad judicial o administrativa que la obligara al pago. Cita jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones y del Tribunal Superior de Justicia. Sostiene que resulta ilógico que al capital de condena se lo actualice mediante una normativa creada en el año 2012, y a ese monto se le apliquen intereses desde 2008, cuando ese crédito no existía.

Concluye en que tanto los intereses a tasa activa como el RIPTE aplicados en la sentencia de grado se retrotraen a un tiempo en que la obligación no existía.

Solicita, entonces, que los intereses se calculen desde la fecha de la sentencia, o que no se aplique el RIPTE, pero no ambas cosas a la vez.

Apela por altos la totalidad de los honorarios profesionales regulados en el fallo recurrido.

c) La actora contesta el traslado de la expresión de agravios de su contraria a fs. 412/438 vta.; en tanto que la accionada hace lo propio a fs. 438/442.d) A fs. 456/462 vta., la parte actora solicita la no aplicación del Decreto n° 472/14, petición que es sustanciada con su contraria, quién se manifiesta al respecto a fs. 470/472.

II.- Siguiendo un orden lógico he de comenzar el análisis de los recursos planteados por las partes, por la queja de la demandada referida a la existencia de la incapacidad laborativa y la formulada por la actora respecto de la calificación de la dolencia del trabajador.

De acuerdo con las constancias de autos, la Comisión Médica Central encuadró la dolencia del actor como enfermedad profesional, aunque determinó ausencia de incapacidad (fs. 281).

Por su parte, la perito médica designada en esta causa partió de la calificación de enfermedad profesional asignada por la Comisión Médica Central, y concluye en la misma apreciación, existencia de enfermedad profesional incluida en el listado del Decreto n° 658/96 (fs. 185).

Asiste razón a la parte actora respecto a que no corresponde catalogar la enfermedad del accionante como enfermedad accidente, sino como enfermedad profesional. Sin entrar a analizar si persiste la categoría jurídica de la enfermedad accidente después de la sanción de la Ley 24.557, lo concreto es que tanto la Comisión Médica Central como la pericia de autos encuadran la dolencia como enfermedad profesional, por lo que habrá de estarse a esta calificación.

Además, la patología está expresamente contemplada en el listado de enfermedades profesionales contenido en el Decreto n° 658/96, dentro del apartado correspondiente al agente "vibraciones de cuerpo entero".Cuestiona la demandada la existencia de causalidad entre la actividad desarrollada por el actor y la incapacidad que presenta.

Tal como lo pone de manifiesto la perito médica, la actividad laboral del trabajador -tractorista- es idónea para provocar la lesión que presenta. Ello está así reconocido por el mismo Decreto n° 658/96, donde se señala que las actividades que pueden producir las patologías que indica (espondiloartrosis de la columna lumbar y calcificación de los discos intervertebrales) son todas aquellas que expongan a las vibraciones de cuerpo entero, principalmente conductores de vehículos pesados, entre otras. De ello se sigue que la conducción de un tractor es una actividad que puede derivar en la enfermedad que hoy presenta el accionante.

No paso por alto que la perito médica ha determinado, al contestar la impugnación formulada a su dictamen, que existe una multiplicidad de factores que son reconocidos como causa de la patología de la columna. Expresamente señala la experta que ".se puede asegurar, que dadas las tareas del actor, éstas han influido en la patología degenerativa de su columna, pero debo recordar que la causa de esta enfermedad, es plurifactorial, por consiguiente no se puede atribuir todo el daño a las tareas realizadas" (fs. 202). Conforme lo señala Gastón A. Vázquez Fernández ("Aspectos médico-legales de la lumbalgia", RDLSS, Ed. AbeledoPerrot, T. 2012-B, pág. 1873), "la lumbalgia es una de las afecciones más comunes, relacionada a patologías del disco intervertebral con afectación de las vértebras y características propias como la claudicación y la radiculopatía. Más del 80% de la población general refirió dolor dorsal alguna vez en su vida y constituye una de las principales causas de ausentismo laboral. la multicausalidad y la subjetividad de la patología hacen difícil establecer la causalidad y en tal caso el grado de severidad".

Ante situaciones como éstas, y tal como lo pone de manifiesto el autor citado, adquieren relevancia los exámenes preocupacionales y periódicos. La realización de un examen inicial que determine si el actor ya presenta degeneración de la columna, o si es portador de factores predisponentes para las discopatías, y el control médico periódico que permite detectar precozmente la aparición de esta patología son, indudablemente, las herramientas más eficaces a efectos de acreditar la concausalidad de elementos congénitos y/o ajenos al trabajo en la aparición y desarrollo de la enfermedad.

Esta Sala II ya ha puesto de manifiesto la importancia de los exámenes de salud preocupacionales in re "Retamal c/ Provincia ART" (P.S. 2011-VII, n° 270), precisando que ello deviene de la utilidad que poseen para deslindar responsabilidades futuras, ya que permiten detectar patologías preexistentes al inicio de la relación laboral.

En autos no se han acompañado ni el examen preocupacional ni los exámenes periódicos -cuya realización es obligatoria para la empleadora-, por lo que corresponde presumir que el trabajador comenzó su vinculación laboral con la empleadora en óptimas condiciones de salud, siendo, entonces, la enfermedad que hoy presenta, producto de su trabajo para aquella. El recurso de la demandada, en este aspecto, ha de ser desestimado.

III.- Corresponde analizar en este apartado la cuantificación de la incapacidad, a la luz de las críticas vertidas por la parte actora.

La pericia de autos ha adjudicado 0% al factor de ponderación "amerita recalificación" con fundamento en que el demandante ya ha sido recalificado.La actora se agravia por entender que esta recalificación se produjo cuando ya se había extinguido el contrato de trabajo.

Entiendo que ha existido un error de la perito médica al calificar con 0% al factor recalificación laboral, pero no por los motivos señalados por el apelante. Conforme lo he precisado en autos "Morales c/ Prevención ART" (P.S. 2014-II, n° 82), "La adopción del criterio de la capacidad restante o fórmula de Balthazard (teoría que es blanco de muchas críticas, pero que en autos no se ha controvertido) requiere de la utilización de factores de nivelación, que deben sumarse a la incapacidad previamente obtenida. Por ende, el Decreto n° 659/1996 establece los factores de ponderación".

De ello se sigue que, siendo un factor de nivelación a efectos de establecer la incapacidad del trabajador, no resulta relevante que la ART haya otorgado o no la prestación pertinente, ya que lo importante, a fin de cuantificar la disminución de la capacidad laborativa, es que el trabajador requiera de recalificación laboral. Luego, siendo también una prestación a cargo de la aseguradora de riesgos del trabajo, ésta tiene la obligación de brindarla al trabajador accidentado, pero ello con el objeto de permitir la reinserción del trabajador incapacitado en el mercado laboral, ya sea con el mismo empleador que tenía al momento del accidente o de la primera manifestación invalidante de la enfermedad, o con otro distinto.

Como vemos la ponderación de la necesidad de recalificación laboral en el momento de determinación de la incapacidad cumple el rol de ajustar el valor de disminución de la capacidad laborativa; en tanto que la inclusión de la recalificación laboral como prestación a cargo de la ART, tiene como finalidad posibilitar la reinserción del trabajado en el ámbito laboral. Se trata de un mismo instituto, utilizado con finalidades diversas, por lo que, reitero, el cumplimiento efectivo de la obligación de recalificar profesionalmente al actor por parte de la ART no puede influir para la determinación del porcentaje final de incapacidad.

Esta diferenciación surge claramente de la LRT, ya que en su art. 8° inc. 3 la ley señala que el grado de incapacidad laboral permanente será determinado por las comisiones médicas en base a la tabla de evaluación de las incapacidades laborales, que elaborará el Poder Ejecutivo nacional, y ponderará, entre otros factores: la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral. Este último factor fue contemplado por el Decreto n° 659/96 como si amerita o no recalificación laboral.

Consecuentemente, ameritando el caso de autos de recalificación profesional corresponde modificar el porcentaje de incapacidad otorgado al actor por la pericia médica.

De acuerdo con el Decreto n° 659/96, si el trabajador amerita recalificación se incorpora el factor de ponderación con un rango del 10%. Siendo entonces la incidencia del factor recalificación laboral del 1% (10% del 10% -esta última incapacidad conforme baremo-), los factores de ponderación suman el 5%, porcentaje que sumado a la incapacidad conforme baremo del 10%, totaliza un 15%, que es el porcentaje de incapacidad que porta el trabajador de autos.

IV.- Modificado el porcentaje de incapacidad corresponde modificar también el capital de condena.

Más, previo a ello, debe resolverse la apelación planteada en torno a la normativa en base a la cual se ha de efectuar el cálculo de la indemnización.

Cabe señalar que la a quo ha hecho aplicación del Decreto n° 1694/2009 y de la Ley 26.773 al sub lite, no obstante que la primera manifestación invalidante de la enfermedad ocurrió el 30 de agosto de 2008, por considerar que las reparaciones dinerarias que trae la LRT son deudas de valor, y sobre esta cuestión ninguna crítica formula la demandada, por lo que en este aspecto el fallo ha devenido firme.

No obstante ello, y teniendo en cuenta que tanto el Decreto n° 1694/2009 como la Ley 26.773 contienen normas expresas respecto de su vigencia temporal, entiendo que deben ser éstas invalidadas a efectos de posibilitar su aplicación en autos.

Con relación al art. 16 del Decreto n° 1694/2009 ya me he expedido señalando que: "De acuerdo con el art.99 inc. 2 de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo se encuentra facultado para expedir los reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes nacionales. En el caso de autos, la misma Ley 24.557 contempla en su art. 11 inc. 3 la facultad -delegada por el Poder Legislativo- de mejorar las prestaciones dinerarias cuando las condiciones económicas financieras generales del sistema lo permitan."Si bien la delegación legislativa se encuentra expresamente prohibida por la Constitución Nacional, con excepción de materias determinadas de administración o de emergencia pública y con ciertos recaudos (art. 76), la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado la existencia de reglamentos delegados como consecuencia de una autorización legal sin invadir el área de competencia del órgano legislativo (cfr. Fallos 148:430; 269:393). Entiendo que la norma del Decreto 1694/2009 se encuentra dentro de estos reglamentos delegados.

"La misma Corte Suprema se encargó de señalar, en el primero de los precedentes citados (autos "Delfino y Cía.") que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autonomía al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido" (cabe aclarar que la jurisprudencia es anterior a la reforma constitucional de 1994, que, como ya dije y con condicionamientos, habilita la primera de las delegaciones a las que se refiere la Corte).

"Y luego, en "Cocchia c/ Estado Nacional" (LL 1994-B, pág. 643) la Corte vuelve a tratar estos últimos reglamentos, encasillándolos como reglamentos de ejecución sustantivos y definiéndolos como aquellos que "no tienen como finalidad establecer el procedimiento según el cual la administración aplicará la ley, aunque también puede hacerlo, sino regular, por mandato del legislador, la concreta aplicación de la ley en la sustancia misma del objeto o finalidad por ella definidos". "Unos y otros -reglamentos adjetivos y sustantivos- integran la ley complementando el régimen por ésta creado (cfr. CSJN, "Crespi Hnos. y Cía", Fallos 234:166)."Ahora bien, esta integración resulta válida en la medida que el reglamento respete el espíritu de la ley. Así lo ha manifestado reiteradamente la Corte Suprema Nacional: "no vulneran el principio establecido en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, los reglamentos que se expidan para la mejor ejecución de las leyes, cuando la norma de grado inferior mantenga inalterables los fines y el sentido con que la ley haya sido sancionada" ("Barrose c/ Ministerio del Interior", Fallos 318:1707, en igual sentido "Cáceres Cowan", Fallos 250:49, "Cámara de Comercio, Industria y Producción c/ AFIP", Fallos 352:645).

"Y también aquella validez se encuentra condicionada a que no se excedan los límites de la delegación. En supuestos en que se trataba de la delegación legislativa establecida en el art. 76 de la Constitución Nacional, la Corte ha sido muy clara sobre este aspecto. Así en autos "Provincia de San Luis" (LL, diario del 4/4/2003) el más alto tribunal de la Nación determinó que no obstante poder analizar la norma cuestionada como reglamento delegado o como reglamento de necesidad y urgencia, su dictado configuraba un exceso de las bases de la delegación fijada en la ley que reglamentaba y, en consecuencia, no era válida. Con similar criterio se falló en la causa "SADOP" (LL, diario del 30/10/2003).

"Aplicando estos principios al caso de autos, tenemos que el Congreso de la Nación delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la mejora de las prestaciones dinerarias (art. 11 inc. 3, LRT) y no el condicionamiento en la aplicación de estas mejoras, limitándola en el tiempo a aquellas contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjera con posterioridad a la fecha de publicación de la norma en el Boletín Oficial. La alusión a las circunstancias económicas financieras generales del sistema lo es a los efectos de determinar la mejora, pero una vez establecida ésta se agotó la facultad discrecional del poder administrador en orden a evaluar estas circunstancias. Consecuentemente, el diferir en el tiempo la entrada en vigencia de la mejora de las prestaciones dinerarias no forma parte de la facultad de apreciar las condiciones económico-financieras, y, por tanto, resulta ser un exceso en el ejercicio de la potestad delegada. "Además, la norma del art. 16 del Decreto n° 1694/2009 es contraria a la finalidad tenida en cuenta al momento del dictado de la ley que se reglamenta.

En efecto, en primer lugar tenemos que la materia de que trata la ley es, en definitiva, la cobertura de contingencias de la seguridad social, más allá que el legislador -por razones de conveniencia- haya puesto en cabeza del empleador el financiamiento del sistema. Los principios del derecho de la seguridad social determinan, entre otros aspectos, la inmediatez de las prestaciones, extremo que importa que producida la contingencia, la prestación de la seguridad social debe ser otorgada sin solución de continuidad. Esta inmediatez ha sido expresamente contemplada por la Ley 24.557 en su art. 43 inc. 1, en cuanto determina que el derecho a recibir las prestaciones nace a partir de la denuncia del siniestro o la enfermedad profesional, sin que la ART pueda condicionar su otorgamiento, por lo que no resulta válido que el poder administrador imponga un condicionamiento a este derecho."Por otra parte, mediante la Disposición Final Segunda de la LRT, el legislador previó un régimen progresivo para las prestaciones dinerarias, el que no podía exceder los tres años de sanción de la ley. Habiéndose llegado a este límite, el sistema se encuentra plenamente vigente, no encontrándose habilitado el Poder Ejecutivo para establecer una nueva escala diferencial para el otorgamiento de las prestaciones dinerarias.

"En síntesis, la autoridad reglamentaria solamente podía determinar la mejora de las prestaciones, pero no condicionar su entrada en vigencia. Este último extremo constituye un exceso en el ejercicio de la facultad delegada y, además, contraría el espíritu de la legislación que reglamenta. Ello determina que la norma del art. 16 del Decreto n° 1694/2009, al haber avanzado sobre la función legislativa, de exclusiva incumbencia del Congreso de la Nación resulta contraria la Constitución Nacional, contrariando además la manda del art.14 bis de la misma norma constitucional en cuanto determina que los beneficios de la seguridad social tienen carácter de integrales e irrenunciables" (autos "Basualdo c/ Prevención ART", Sala III, P.S. 2011-II, n° 99).

Respecto de la Ley 26.773 y su vigencia temporal también ya me he expedido en autos "Fuentes c/ Consolidar ART" -citado por la quo en su fallo- diciendo que: "señala Jorge García Rapp ("Responsabilidad individual o seguridad social" en "Riesgos del Trabajo" dirig. por Jorge Rodríguez Mancini y Ricardo Foglia, Ed. La Ley, 2008, pág. 289/291) que "la Argentina, en materia de reparación de los infortunios laborales -desde la sanción de la ley 9688 (1915) adoptando el modelo basado en la responsabilidad individual del empleador-, se mantuvo dentro del ámbito del derecho del trabajo, debiendo acreditarse la relación entre la dolencia y el trabajo, y cuya reparación estaba constituida por la indemnización tarifada de pago único, exclusivamente a cargo del empleador, quién podía sustituir su responsabilidad contratando un seguro."Sin embargo, en las legislaciones más modernas, y en gran parte de la doctrina, se ha impuesto el criterio de que la prevención y reparación de los accidentes y enfermedades profesionales trasciende el marco del derecho del trabajo, y es la seguridad social la que debe regular la cobertura de las necesidades derivadas de la muerte o la disminución de la capacidad laborativa del trabajador.

"La Organización Internacional del Trabajo, define la seguridad social como "La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de otra manera derivarían de la desaparición o de una fuerte reducción de sus ingresos como consecuencia de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos".

"Podemos sostener que la cobertura de los riesgos del trabajo es una de las ramas de la seguridad social, la más antigua y extendida de ellas, y en respaldo de esa afirmación citar el propio Convenio 102 de la OIT sobre Seguridad Social (norma mínima) de 1952, que en su Parte IV, se ocupa de las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedad profesional".

"En el mismo sentido se ha pronunciado Juan José Etala, quién se inclina por incluir la legislación sobre accidentes de trabajo dentro de los sistemas de seguridad social (cfr. aut. cit., "Derecho de la Seguridad Social", Ed. EDIAR, 1966, pág. 164).

"Con específica referencia a la Ley 24.557, Antonio Vázquez Vialard sostuvo que se trata de un régimen de seguridad social, con fundamento en el tipo de contingencias cubiertas y en el hecho de ser un sistema obligatorio (cit. por García Raff, Jorge, op. cit., pág. 298/299).

"Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar la causa "Gorosito c/ Riva S.A." (LL 2002-A, pág. 936) señaló que el legislador incluyó el régimen de riesgos del trabajo más en el terreno de la seguridad social que en el del derecho del trabajo. Igual criterio mantuvo la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (autos "Quiroga c/ Ciccone Calcográfica S.A.", sentencia del 23/4/2003), para quién la LRT se inserta como un subsistema de la seguridad social.

"Finalmente, cabe recordar que el convencional de 1957 Mario Giordano Echegoyen destacó que la seguridad social, entre otras contingencias, debe cubrir los accidentes y enfermedades profesionales, por lo que va de suyo que para el constituyente de 1957 esta materia se encuentra comprendida dentro de la seguridad social a la que alude el art. 14 bis de la Constitución Nacional (cfr. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1957, T. II, pág. 1232).

"Pues bien, perteneciendo la LRT y sus modificatorias al sistema de seguridad social, "resulta manifiestamente contradictorio que una mejora en las prestaciones dinerarias discrimine entre quienes sufrieron un siniestro antes o después de la entrada en vigencia de la norma legal. Porque, repito, la Seguridad Social mira la contingencia, y en nuestro caso la contingencia no es el hecho dañoso, sino el daño. Y el daño es idéntico en un trabajador amputado con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 26.773" (cfr. Ramírez, Luis E., "Aspectos salientes de la reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo", LL, Sup. Especial Nueva Ley de Riesgos del Trabajo, noviembre/2012, pág. 62).

"En consecuencia, el art. 17 inc. 5 de la Ley 26.773, en cuanto condiciona la prestación de la cobertura que la norma determina, superadora de las prestaciones contenidas en la legislación anterior, resulta violatorio de la manda del art. 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto determina que los beneficios de la seguridad social tienen carácter de integrales e irrenunciables.

"La misma Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado a la justicia social -manifestada entre otros derechos, por el de la seguridad social-, como la justicia en su más amplia expresión, dirigida a ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta con vista a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización (cfr. autos "Bercaitz s/ jubilación", Fallos 289:430).

"Desde esta concepción, resulta claro que nunca pudo el legislador condicionar el otorgamiento de un beneficio de la seguridad social, aún cuando su ejecución esté delegada en una persona de derecho privado, a que el evento dañoso haya ocurrido antes o después de determinada fecha. Ello así por cuanto, tal como lo puso de manifiesto Luis Ramírez, se discrimina arbitrariamente -ya que el daño es el mismo- entre los beneficiarios de la prestación, colocando en mejor situación a un grupo de trabajadores por el solo hecho de que la primera manifestación invalidante de su enfermedad o el accidente se produzca después de la publicación de la norma en el Boletín Oficial.

"Asimismo, la barrera temporal que la Ley 26.773 pone al otorgamiento de mejores prestaciones conculca la integralidad e irrenunciabilidad que la norma constitucional otorga a los beneficios de la seguridad social, conforme lo afirmé, desde el momento que tales caracteres exigen que la mejora de las prestaciones de un sistema dado -tal la consecuencia de la Ley 26.773- tengan vigencia inmediata para todos aquellos que se encuentren en igualdad de condiciones, la que comprende a todo trabajador víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, más allá del momento en que se verificó el hecho dañoso, en tanto su situación jurídica no se haya consolidado antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa".

Validada la aplicación de la nueva normativa al caso de autos, ésta no afecta ni el principio de irretroactividad de la ley ni el derecho de propiedad en atención a la inclusión de lo debido por la ART como deuda de valor, aspecto sobre el cual, reitero, ninguna queja formula la demandada.

Sin perjuicio de ello, y como argumento coadyuvante, transcribo parcialmente el voto de la suscripta in re "Salazar c/ Consolidar ART" (P.S. 2014-II, n° 46): "ya me he expedido respecto a que la reparación del daño originado en un accidente del trabajo constituye aquella consecuencia de una situación jurídica prexistente que queda atrapada por la nueva ley, por lo que no nos encontramos ante una violación de la regla general establecida en el art. 3 del Código Civil.

"El derecho transitorio o intertemporal nace como consecuencia de la necesidad de contar con reglas a efectos de determinar la aplicación de la norma a los casos concretos.

"El Código Civil original organizó el derecho temporal sobre la base de la distinción entre derechos adquiridos y derechos en expectativa. Vélez Sarsfield se basó en la doctrina de los derechos adquiridoscontenida en el art. 2 del Código Civil francés, que abrevaba en la llamada fórmula teodosiana del derecho romano: "las leyes prescriben la forma de las causas futuras y no se retrotraen a los hechos pasados a menos que el legislador estatuya sobre el tiempo pasado y las cosas en suspenso" (cfr. Belluscio, Augusto - Zanonni, Euardo, "Código Civil y leyes complementarias", Ed. Astrea, 1988, pág. 16).

"Esta distinción entre derechos adquiridos y en expectativa, fuertemente criticada por la doctrina, fue dejada de lado por la Ley 17.711, la que otorgó una nueva redacción -actualmente vigente- al art. 3 del Código Civil.

"Conforme lo explican Cecilia Kandus y María Eugenia Rodríguez Pería ("El derecho transitorio en el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial", Infojus - Derecho Privado, Año 1, n° 2, pág. 3) el art. 3 de la codificación civil se estructura sobre tres principios, a saber: a) aplicación inmediata de las nuevas leyes imperativas a las consecuencias de las situaciones o relaciones jurídicas existentes; b) no retroactividad de las leyes, sean éstas de orden público o no, salvo disposición en contrario, con el límite de los derechos amparados por garantías constitucionales; y c) ultraactividad de las normas supletorias, por no ser aplicables las nuevas a los contratos en curso de ejecución."Siguen diciendo las autoras citadas: "Su antecedente fue la ponencia presentada por Borda al III Congreso Nacional de Derecho Civil, en el cual el autor adoptó la teoría de los hechos cumplidos, formulada por Roubier, pero introduciendo la distinción entre situación y relación jurídica plurisubjetiva, es decir, el vínculo entre dos personas, que se extingue con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas. No obstante ello, ambas tienen el mismo tratamiento respecto de sus consecuencias, que son todos los efectos -de hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situación jurídica preexistente".

"La teoría de la situación jurídica y la aplicación inmediata de la ley nueva, como se señaló, reconoce su autoría en el jurista francés Roubier y, simplificando su desarrollo, podemos decir que se basa en la idea de la irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos, y su efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas."Graciela Medina ("Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código", LL 2012-E, pág. 1302) explica que la situación jurídica es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada. Agrega dicha autora, "este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica es la posición del individuo frente a una norma o institución, donde se comprenden situaciones como las de dueño, casado soltero, persona con salud mental disminuida, incapaz, etc.".

"Para Roubier, una situación jurídica puede encontrarse constituida, extinguida o en curso. A las situaciones jurídicas constituidas o extinguidas no se les aplica la nueva ley, en tanto que las situaciones jurídicas en curso quedan sometidas a la nueva ley en virtud de su efecto inmediato. "En cuanto a la relación jurídica, ella supone un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos, siendo las reglas respecto de ellas: a) las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva, aunque ésta fije nuevas condiciones para esa constitución; b) los efectos se rigen por la ley vigente al momento en que ellos se producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los fututos por la ley nueva; c) la extinción se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre (cfr. Medina, Graciela, op. cit.).

"Aplicando estos conceptos al caso de autos, tenemos que la situación jurídica accidente de trabajo en cuanto tal queda regida por la ley anterior. Esto quiere decir, por ejemplo, que si una ley posterior dispusiera que el evento sufrido por el actor no se considera accidente laboral, esta nueva legislación no afecta al trabajador, quién, al amparo de la norma anterior, se posicionó como víctima de un accidente de trabajo.

"Pero este status adquirido por el trabajador proyecta sus efectos en el tiempo, y estos efectos, conforme lo explicado, caen bajo el mandato de la ley vigente al momento de su producción. Los efectos del accidente de trabajo son, entre otros, la atención médico asistencial que se debe otorgar al trabajador, la prestación dineraria durante el período de incapacidad laboral temporaria, y la reparación del daño permanente sufrido mediante la prestación dineraria por incapacidad laboral permanente definitiva. Por ende, si ante la negativa de la demandada y de la Comisión Médica de reconocer incapacidad laborativa al demandante, éste debió acudir a la instancia judicial, no importa aplicación retroactiva de la nueva legislación (Ley 26.773), que la determinación del monto indemnizatorio se haga de acuerdo con lo previstos en esta última, ya que se trata de un efecto no cumplido (reparación del daño) de una situación jurídica prexistente (accidente de trabajo).

"En el momento del accidente se consolidó el derecho del trabajador a ser indemnizado por un daño permanente, y la obligación de la demandada de afrontar el pago de esa indemnización, pero la cuantía de la reparación, su determinación, debe ser hecha de acuerdo con la ley vigente al momento de su producción. Por ende, declarada la invalidez constitucional de la norma que prohibía que los efectos de la situación jurídica queden atrapados por la nueva legislación, tópico sobre el cual -reitero- no se han formulado agravios, en virtud de la regla de la aplicación inmediata de la nueva ley corresponde efectuar la liquidación de la indemnización conforme las pautas de la Ley 26.773, por ser la norma vigente al momento que se produce el efecto pendiente (reparación del daño a través del pago de la indemnización tarifada)".

De lo dicho se sigue que la sentencia de grado se ha de confirmar en cuanto liquida la indemnización en base a lo dispuesto por el Decreto n° 1694/2009 y la Ley 26.773.

El nuevo monto de condena, entonces, se ha de determinar de acuerdo con la referida normativa.

Cabe señalar que la presentación de la parte actora respecto del Decreto n° 472/2014 resulta inconducente que que versa sobre aspectos del fallo que no han sido cuestionados, y que se encuentran firmes, por lo que no pueden ser alcanzados por la nueva legislación (art. 3, Código Civil).

Tomando los elementos establecidos en la sentencia de grado y que no han sido cuestionados por las partes: salario base mensual, y coeficiente de edad, y considerando el nuevo porcentaje de incapacidad, la prestación dineraria resultante asciende a la suma de $ 33.422,00, suma que resulta superior al mínimo legal. Luego, la indemnización adicional del art. 3 de la Ley 26.773 se fija en la suma de $ 6.684,00.

Finalmente, por aplicación del índice RIPTE establecido en la sentencia de grado (2,65) la indemnización por incapacidad laborativa se fija en $ 106.280,00. No resulta procedente la queja de la parte actora ya que, más allá que no se encuentra probado que la publicación del índice RIPTE correspondiente a agosto de 2013 se haya efectuado con anterioridad a la fecha de la sentencia de primera instancia, la actualización que determina el art. 8°de la Ley 26.773 es semestral, siendo correcto entonces que se tome el índice de junio de 2013, ya que al 20 de diciembre de 2013 -fecha de la sentencia recurrida-, el segundo semestre del año 2013 no había concluido.

V.- La actora denuncia que la a quo ha omitido tratar el reclamo referido al pago de la prestación dineraria por incapacidad temporaria durante 23 días.De la lectura de la demanda de autos se advierte que el reclamo fue deficientemente introducido ya que no se alude a él sino en la liquidación, sin fundamentar en el relato de los hechos sobre su procedencia.

No obstante ello surge del intercambio epistolar -transcripto en la demanda-, que el actor reclamó oportunamente el pago de 23 días de incapacidad laboral temporaria, correspondiente al período comprendido entre el decimoprimer día posterior a la primera manifestación invalidante -03/09/2008- y el alta médica otorgado por la ART -03/10/2008-, por lo que efectivamente se ha omitido dar tratamiento a esta pretensión.

Las fechas de la primera manifestación invalidante y la del alta médica no se encuentran controvertidas, coincidiendo el día 3 de septiembre de 2008 con el comienzo de la obligación de pago de la ART de la prestación dineraria por incapacidad laboral temporaria (art. 13, Ley 24.557).De la documentación acompañada por la demandada surge que ésta no cumplió con tal obligación, ya que la carta documento de fs. 119 reconoce que esos salarios fueron abonados por la empleadora, aunque afirma que la ART procedió a su reintegro. Luego, la prueba informativa de fs. 246 da cuenta que la empleadora informa sobre la imposibilidad de acompañar los recibos de haberes del actor dado que esta documentación se encuentra agregada a otra causa judicial que individualiza, no habiendo instado la demandada la incorporación de esa prueba documental a autos. Por ende, no se encuentra acreditado el pago de la prestación dineraria por incapacidad laboral temporaria por el período comprendido entre el 3 de septiembre y el 3 de octubre de 2013, ambos inclusive, la que se encontraba a cargo de la demandada.A fin de liquidar la prestación dineraria bajo análisis, he de tomar el salario del actor señalado en la sentencia de grado, el que se encuentra firme ($ 2.134,50). Consecuentemente el presente rubro progresa por la sum de $ 2.134,50 VI.- Con relación a la fecha de inicio del cómputo de los intereses moratorios, y sin perjuicio de la opinión de la suscripta, habiéndose expedido el Tribunal Superior de Justicia sobre el tópico, estableciendo que la mora se retrotrae a la fecha de producción del accidente de trabajo (autos "Mansur c/ Consolidar ART", Acuerdo n° 20/2013 del registro de la Secretaría Civil), ha de estarse, por razones de economía procesal, a dicha doctrina.Por ende, correspondiendo equiparar la fecha de producción del accidente con la de la primera manifestación invalidante de la enfermedad profesional, la mora en autos se ha producido el día 30 de agosto de 2008, tal como lo ha resuelto la jueza de grado.

VII.- Distinta es la cuestión respecto de la tasa de interés a aplicar.

En este punto asiste razón a la demandada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la tasas de interés mitigan, en parte, la incidencia de la inflación, de modo que su aplicación lisa y llana sobre un capital actualizado, duplica ese efecto antiinflacionario, arribándose a resultados carentes de proporción con la trascendencia económica del pleito (cfr. autos "Berdejo c/ Godnic", 3/6/1996, LL 1996-E, pág. 659; "Petroservice S.A. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales", 25/9/2007, Fallos 330:4226). Es así que la Corte descalificó por arbitraria la sentencia que aplicó la tasa de interés activa, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Convertibilidad, señalando que la decisión de aplicar la tasa pasiva de las operaciones de descuento del Banco de la Nación Argentina, adopta por al Alto Tribunal, obedeció a razones íntimamente conectadas a la contención de la inflación (autos "Ciabasa S.A. c/ La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros", 7/10/1993, cit. por Vítolo, Daniel Roque, "Ley de Convertibilidad y obligaciones de dar sumas de dinero", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2001-2, pág. 320/321).

Inclusive los tribunales locales acusaron la necesidad de este ajuste de la tasa de interés, cuando se pasó de una economía de permanente actualización monetaria a una abrupta desindexación, con vigencia del nominalismo, y de aplicar la tasa pasiva se pasó a utilizar la tasa del 8% anual y luego la promedio entre la activa y la pasiva. Con el rebrote del fenómeno inflacionario, y justamente con el objeto de paliar la depreciación del dinero, se comenzó a utilizar la tasa activa. Ello fue puesto de manifiesto por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente "Alocilla c/ Municipalidad de Neuquén" (Acuerdo n° 1590/2009, del registro de la Secretaría de Demandas Originarias).

Por lo dicho entiende que asiste razón, parcialmente, a la demandada, ya que aplicar la tasa activa desde la fecha de la ocurrencia del hecho dañoso sobre un capital actualizado por el índice RIPTE, representa un doble ajuste.

Sin embargo no encuentro que la solución sea dejar sin efecto la actualización o no devengar intereses, sino que lo que corresponde es modificar la tasa de interés aplicable, de modo tal de impedir la doble actualización sin privar al actor de la compensación por el no uso del capital.Consecuentemente, he de aplicar sobre la prestación dineraria por incapacidad laboral permanente definitiva una tasa del 12% anual, disponiendo que los intereses se liquiden desde la fecha de la mora y hasta el 26 de octubre de 2012, y desde esa fecha y hasta su efectivo pago de acuerdo con la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén.

VIII.- Dado que se ha modificado el capital de condena, circunstancia que obliga a una nueva regulación de honorarios, la apelación arancelaria ha devenido abstracta.

IX.- La prestación dineraria por incapacidad laboral temporaria devengará intereses, a partir del 3 de octubre de 2008, de acuerdo con la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén.

X.- En mérito a lo antedicho, propongo al Acuerdo modificar parcialmente el fallo recurrido, incrementando el capital de condena, el que se fija en la suma de $ 108.414,50, y estableciendo que los intereses moratorios se liquidarán de acuerdo con lo determinado en los Considerandos VII y VIII del presente, a la vez que ha de precisarse que la condena es en concepto de prestación dineraria por incapacidad laboral temporaria y definitiva derivada de la enfermedad profesional del accionante, confirmándolo en lo demás que ha sido motivo de agravios.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 279 del CPCyC han de dejarse sin efecto las regulaciones de honorarios de la primera instancia, difiriéndose la fijación de los nuevos emolumentos para el momento en que se cuente con base a tal fin. Las costas por la actuación en la presente instancia, en atención al resultado de la apelación, se imponen en un 70% a la parte demandada y en un 30% a la parte actora (art. 71, CPCyC), difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para cuando se cuente con base regulatoria.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- Adhiero al voto que antecede en relación a los considerandos II, III, V, VI, VII, VIII y IX. Debo manifestar mi discrepancia en relación al considerando IV, y consiguientemente con las conclusiones a las que arriba.

II.- Introducción.

Previo a ingresar al tratamiento de las cuestiones planteadas, considero que debo puntualizar aspectos que hacen a la postura que adoptaré en relación al tema. Así, señalo que delinearé el marco general de la cuestión con respecto a la normativa aplicable relacionada con las enfermedades y accidentes cuya reparación se requiere, con fundamento en la ley especial. Ello permitirá contar con una postura genérica y que luego habrá de ser concretada en función de las particularidades de la causa.

Se trata, entonces, de sentar una posición que contemple la situación normativa actual, su aplicación a los casos sometidos a consideración de la Alzada y que permita conocer la opinión de quien integra la Alzada, a fin de otorgar previsibilidad y certeza en relación al derecho que poseen las partes.

Es que, hay que reconocer, la proliferación legislativa, los distintos pronunciamientos de los Tribunales del país, sumado a la postura de la Corte Suprema de Justicia en relación a cuestiones vinculadas, han hecho que no siempre haya habido claridad en las decisiones, máxime cuando estas pueden variar en función de las distintas integraciones de las Salas de esta Cámara.

Por otro lado, el dictado de las normas involucradas, léase la ley de riesgos 26.773, el decreto reglamentario 472/2014, hacen que los jueces deban examinar sus posturas en función del marco jurídico que debe aplicarse.

Finalmente, las distintas posturas sustentadas por los colegas de esta Cámara que han enriquecido el debate y la necesidad de lograr una concordancia mínima a fin de dar respuesta justa, eficaz y previsible, a quienes litigan -sea como actor o demandado-, justifican que se analicen las posturas anteriores.

Pues bien, dentro de este marco difícil y confuso, adelanto, desde ya, que comparto plenamente la postura sustentada por la Dra. Pamphile en los pronunciamientos que ha dictado en relación al tema durante el mes de septiembre del corriente año en las causas "GESLOWSKI ALEJANDRO ELIZABETH C/ PREVENCION ART S.A. S/ RECURSO ART 46 LEY 24557" (EXP Nº 443695/2011), "SALINAS EDUARDO JORGE ALBERTO C/ CONSOLIDAR ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" (EXP Nº 442396/2011), entre otras, puesto que considero que es la que mas cerca está de la postura que, en relación a la aplicación del derecho, he sustentado, sin perjuicio de las pequeñas adecuaciones que haré en mi postura final.

III.- Posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio de una norma.

Principio por señalar que, en mis comienzos, sostuve una postura amplia en relación a la facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica, tanto en la Cámara como integrando el Tribunal Superior de Justicia.

Sin embargo, el paso del tiempo y en especial la lectura de los precedentes jurisprudenciales de los jueces activistas, sumado a las atinadas reflexiones del Dr. Alvarado Velloso y en especial de la Dra. Meroi (a riesgo de no haberlos interpretado adecuadamente), como asimismo los distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, me han llevado a ser restrictivo en relación al tema pero, en general, sin negar la posibilidad de dicha facultad del Poder Judicial.

Reafirmo entonces que los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica.

Ahora bien, ello no significa que los jueces puedan hacerlo siempre, en todo litigio y a su voluntad.

En primer término, se debe respetar el principio de congruencia y el de defensa en juicio, y en caso contrario, no puede ejercerse dicha facultad.

Así ha dicho recientemente la Corte Suprema en la causa "Mansilla" del seis de marzo del corriente año: "Por cierto, en la pieza procesal aludida -de modo inequívoco- el demandante describió de manera precisa cuáles podían ser los límites a imponer a su remuneración: 1º) los derivados del fallo "Vizzoti" de esta Corte; 2º) los que surgen de la resolución 1970/2008 -aplicable a los viajantes de comercio- y 3º) los derivados de la resolución 1140/2008 -relativa a los agentes de propaganda médica-. Seguidamente y sobre la base del principio "in dubio pro operario", el actor efectuó un cálculo de su crédito según la mencionada resolución 1140/2008, por resultar la "más favorable", entre todas las planteadas (fs. 17 vta.).

"De tal modo, lo resuelto acerca de la inconstitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo importó un claro apartamiento de los términos en que había quedado trabada la litis, lo cual es inconcebible dentro de una racional administración de justicia, según clásica definición dada por esta Corte hace más de cincuenta años en la causa "Estrada, Eugenio" (Fallos: 247:713) y reiterada hasta sus pronunciamientos más recientes (T.471.XLVII "Tello, María Luisa c. Obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares s/ amparo", sentencia del 30 de abril de 2013).

"7º) Que, al respecto, es del todo propicio evocar lo establecido en la causa R.401.XLIII "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios", fallada por esta Corte el 27 de noviembre de 2012. En esa oportunidad, se expresó que "el control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (confr. casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña" y "Gómez Lund y otros", citados en el considerando 12 de la sentencia examinada). Se enfatizó que "el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que se irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que deben poner de manifiesto tal situación". En este sentido -se remarcó- "se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera". Como puede apreciarse, "el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control" (considerando 13 voto de la mayoría, cit., énfasis agregado).

"8º) Que todo lo anterior, sumado a las claras directrices del precedente recién transcripto, imponen la descalificación del pronunciamiento impugnado como acto jurisdiccional válido, toda vez que la alzada ha venido a conceder algo que el propio interesado había resignado. Ha traspuesto, así, el campo de actuación que le es propio, sustituyéndose en la voluntad de una de las partes, con la consecuente alteración del balance procesal, en detrimento de la contraria (Fallos: 331:2578, entre otros).

"En tales condiciones resulta admisible la tacha de arbitrariedad que se apoya en las circunstancias señaladas, pues se verifica que la sentencia carece de argumentos serios y que los derechos constitucionales invocados guardan nexo directo o inmediato con el resuelto, según lo exige el art. 15 de la ley 48." Y la Dra. Argibay indica en el punto 6 de su voto: "6º) Dadas así las cosas, se advierte que el pronunciamiento de la cámara que fijó la indemnización por antigüedad sin el tope del art. 245 de la LCT implicó ir más allá de su competencia puesto que se pronunció sobre un punto que ni siquiera había sido objeto de reclamo -por el contrario se había aceptado concretamente su aplicación-, lo cual implicó la afectación del derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional) de la empresa demandada en violación al principio de congruencia y defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional)." Respeto entonces, al principio de congruencia y defensa en juicio como requisito previo a la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma.

Desde otra perspectiva, la declaración de inconstitucionalidad sólo debe ser posible en último término, cuando no hay mas remedio, o lo que es lo mismo, la "última ratio" del orden jurídico, de tal manera que solamente puede ejercerse la facultad cuando exista una estricta necesidad, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 303:531, 305:1304, 307:531, entre muchos otros).

También, debo reconocer, que en el tema específico seguiré la postura que resulta de los artículos "Facetas inconstitucionales del control de constitucionalidad de oficio" de Carlos J. Laplacette (El Derecho, suplemento de derecho constitucional de mayo del 2.009), "El orden público y el control constitucional de las leyes" de Horacio de la Fuente (La Ley, 2005, A, 9602) y un trabajo de Roxana Mambelli sobre "Límites al ejercicio del control de constitucionalidad de oficio" (Colección Zeus - Doctrina publicada en el boletín Zeus Nº 10712 el 21/07/2008) que me fuera remitido por la Dra. Meroi. Entiendo que el ejercicio de la facultad oficiosa se funda, tal como lo he señalado, en que se trata de una cuestión jurídica y que por imperio del iura novit curia los jueces deben aplicar solo el derecho válido, con independencia del derecho invocado por las partes, ya que de lo contrario la supremacía constitucional no sería de orden público. Esto es, se considera que se trata de una cuestión puramente jurídica. Ello, claro está, sin modificar el contenido de la pretensión.Sin embargo, a veces la cuestión jurídica involucrada no es tan clara y depende de presupuestos fácticos.

Así, en el trabajo de Laplacette se indica que la diferencia entre cuestiones de hecho y de derecho es notablemente artificiosa.

Y señala que "reconoce Gordillo al comentar "Banco Comercial de Finanzas" que: "a pesar de la insistencia del Tribunal en que esto es una cuestión de derecho, no de hecho, no puede evitar referirse a los hechos, lo cual resulta evidente en el voto disidente del Presidente. No puede declararse la inconstitucionalidad por arbitrariedad, desproporción, desviación de poder, etc., sin una indispensable fundamentación fáctica" (Gordillo, Agustín, "La progresiva expansión del control constitucional de oficio", LL-2004-E-1231, citado por el autor que estoy siguiendo).

Continúa el autor citado afirmando que "de allí que considere falsa la premisa de afirmar que la constitucionalidad de una norma es siempre una cuestión de puro derecho. Puede serlo en muchos casos, lo reconozco. Pero en muchos otros supuestos la inconstitucionalidad de la norma no puede ser apreciada si no se toman en cuenta distintos datos fácticos sobre los cuales debe permitirse a las partes expresar su opinión". Y precisamente, por no encontrarse en discusión la constitucionalidad de la norma, las partes podrían afirmar -con toda razón- que de haber sabido que la discusión versaba sobre esa temática, hubieran producido ciertas pruebas que fueron omitidas precisamente por no haber tenido noticias de la disputa constitucional".

De acuerdo a lo expuesto, si la inconstitucionalidad de una norma depende de determinados presupuestos fácticos no obrantes en la causa, la inconstitucionalidad de ella no puede ser declarada de oficio, toda vez que ello afectaría el derecho de defensa en juicio.

Hay también otra hipótesis que obsta al ejercicio de dicha facultad.

Señala la doctrina que sustenta la declaración de oficio, que una vez que se acepta el iura novit curia el juez debería declarar la inconstitucionalidad con prescindencia de quién es el favorecido por la declaración y aún en contra de la voluntad manifestada por la parte.

Pero, como afirma Laplacette, si el juez extendiera el iura novit curia hasta el límite de hacerlo colisionar con la libertad individual, lejos de aplicar el derecho, lo que estaría haciendo sería precisamente lo contrario.

La declaración de inconstitucionalidad de oficio y aún en contra de la voluntad de las partes, es completamente acorde con la posición de quienes sostienen que la totalidad de las cláusulas constitucionales son de orden público y que no les es dado a los particulares la posibilidad de renunciar a ninguno de sus beneficios.

Pero dicha afirmación no es acorde con nuestro derecho, ya que la Constitución Nacional reconoce una enorme cantidad de libertades que son perfectamente disponibles, a cuyo ejercicio la parte puede renunciar libremente.

Así, Laplacette indica que si un exportador creyera que las retenciones dispuestas por resolución ministerial no son inconstitucionales, pero advirtiera que han sido mal liquidadas y desea recurrir a la justicia para que se le devuelva lo percibido en demasía, ¿deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de las retenciones por violar el principio de legalidad tributaria? O una persona que ejecuta una deuda en dólares alcanzada por las leyes de emergencia, pero sin cuestionar dicha normativa, ya que solamente quiere que se le abone lo adeudado conforme dicha legislación, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de las normas que imponen la pesificación? Entendemos que la respuesta debe ser negativa, ya que si alguien no tiene intención de reclamar la aplicación de un derecho constitucional disponible, el Poder Judicial no tiene por qué obligarlo a que así lo haga.

Esta posición también ha sido sostenida por Miguel Padilla en su artículo "El orden público y la declaración de oficio de la inconstitucionalidad" (LL-1984-C-320) para quien la constitución declara derechos subjetivos y por serlo, naturalmente es a sus titulares a quienes toca resolver si renunciarán o no, tanto en forma total como parcial, a ejercerlos con es espíritu que inspira la Ley Fundamental.. es menester insistir en que la idea misma de libertad encierra la posibilidad de no usarla, no advierto, pues, como esta subjetiva decisión puede configurar una lesión al orden público constitucional.

En consecuencia, la norma deberá ser declarada inconstitucional, aún en contra de la voluntad de las partes cuando se encuentren en juego determinados elementos esenciales del régimen constitucional, pero no cuando se trate de derechos disponibles.

En definitiva: la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una facultad legítima de los jueces que puede y debe ser ejercida con independencia del derecho invocado por las partes en su momento. Ahora bien, dicha facultad no puede vulnerar el principio de congruencia ni de defensa en juicio, debe ser ejercida con suma prudencia y con criterio estricto. Asimismo, no puede declararse la inconstitucionalidad de una norma si ello depende de cuestiones fácticas que no se encuentran claras en el proceso. Por último, la facultad aludida no es procedente en el supuesto de tratarse de derechos disponibles.

IV.- Ni el pago ni la sentencia. El derecho se aplica en función del que el mismo es exigible.

En relación al tema y sin desconocer posturas contrarias, entiendo que el derecho aplicable se determina por la primera manifestación invalidante -el accidente, el conocimiento de la incapacidad: se trata de cuestiones de hecho- y no por la época en que debe abonarse lo debido ni cuando se dicta la pertinente sentencia, siguiendo la postura de la Dra. Pamphile, tal como antes apuntó.

Ello por cuanto el derecho no puede aplicarse según la voluntad de una de las partes -sea para demandar como para cumplir- y la sentencia es, en el caso, declarativa no constitutiva de derechos.

Así afirma la colega: "Estas razones me llevaron a interpretar que no es acertado entender al pago del resarcimiento, como la consecuencia más importante de la relación jurídica conocida como el hecho generador de responsabilidad y, en base a ello, sostener que la extensión del reconocimiento ha de caer bajo la nueva ley (cfr. en sentido opuesto a la posición a la que adhiero: CFed. La Plata (sala tercera penal), 27/4/1989, "Martínez, Hilda S. J. c. ENTEL", D. L. 1989, ps. 200 y ss., citado por Cornaglia, Ricardo J., "La aplicación inmediata y retroactiva de la ley laboral", publicado en: LA LEY 2004-D, 1306).

"Y sostuve también: ".La falta de pago en tiempo oportuno del crédito debido tiene importancia y trascendencia para fijar la fecha a partir de la cual han de liquidarse intereses moratorios y/o compensatorios, pero no para establecer la ley aplicable en la materia." (cfr. Pawlowski de Pose, Amanda Lucía, "Sobre la aplicación del decreto 1.694/2009 frente a las directivas del art. 3 del Código Civil", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (marzo), 34).

"A iguales reparos me conducía la tesis que considera que la sentencia judicial pueda revestir esa calidad, por cuanto, en el supuesto de resultar favorablemente acogida la pretensión, el órgano judicial no dicta una resolución constitutiva de derechos sino declarativa de un derecho preexistente, cuyo desconocimiento ha obligado a la promoción de la demanda. "Y véase que la CSJN ha señalado recientemente en autos "Calderón, Celia Marta C/ Asociart", haciendo suyos los términos de la Procuradora Fiscal que "el fallo judicial que impone el pago de una indemnización por infortunio laboral, sólo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en el ámbito jurídico (Fallos 314:481; 315:885); sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactiva de la nueva ley a situaciones jurídicas cuyas consecuencias se habían producido con anterioridad a ser sancionada (Fallos 314:481; 321:45)."Y se aclara más adelante que tal circunstancia determinante del régimen aplicable se origina cuando la obligación es exigible, esto es "cuando es declarado el carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente y no con la primera manifestación invalidante -que fue considerada por los jueces de la causa-. La LRT establece pautas conceptuales para distinguir los momentos en que el trabajador tiene derecho a que se le paguen las prestaciones previstas legalmente, que difieren de aquéllos en que se produce la primera manifestación invalidante, en el presente caso: el accidente. Ello es así porque el art. 9 de la LRT dispone que la situación de la incapacidad laboral permanente (ILP) que diese derecho al damnificado a percibir una prestación de pago mensual, tendrá carácter provisorio durante 36 meses. Es por ello que entiendo que. si el objeto mismo del reclamo nunca pudo ser exigido antes de la declaración del carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente, resultaba razonable que se aplicara la norma vigente al momento en que es exigible dicho crédito para su cobro." Y concluye: "Desde esta perspectiva, deberán examinarse los principios del precedente Aveiro en cuantodestaco que si el decreto en juego, según sus propios considerandos, perseguía fines perentorios e impostergables, así como procuraba dar respuesta a la posibilidad y la necesidad de mejorar el régimen de laLRT de inmediato con el propósito de dar satisfacción a necesidades impostergables del trabajador o de sus derecho habientes originadas en el infortunio laboral, la interpretación del citado art. 19 debía realizarse con arreglo a tales premisas..." (cfr. del dictamen de la Procuradora que la mayoría de la CSJN hace suyo en la sentencia dictada en "Calderón Celia Marta c/ Asociart ART s/ acc." (C, 915, XLVI), de fecha 29 de abril de 2014. El resaltado es propio)." A partir de las consideraciones anteriores, reafirmo entonces mi posición, en punto a que ni el pago ni la sentencia determinan el derecho aplicable, sino -y tomando para ello la formulación efectuada por la CSJN- el momento en que haya sido exigible el crédito, conclusión con la que concuerdo plenamente.

V.- El decreto 1694.

Conforme lo que se expuso en el considerando II, aun cuando se declarara la inconstitucionalidad del artículo 16 del decreto de referencia, no por ello el mismo es aplicable a los casos ocurridos con anterioridad a su dictado, por cuanto ello queda vedado por lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil.

Dispone el mentado artículo 16: "Las disposiciones del presente decreto entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha."Ahora bien, sobre el punto sostuve y mantengo: "Pero fundamentalmente, aun cuando se sostuviera que resulta inconstitucional el artículo 16 del decreto en cuestión, no por ello el mismo resulta aplicable al caso de autos.

"Conforme resulta de los hechos demostrados se advierte que el accidente ocurrió el 13 de noviembre del 2.006 y del año siguiente es el dictamen de la comisión médica con lo cual resultan anteriores a la vigencia del decreto 1694/09 y no es posible aplicar retroactivamente el mismo conforme lo dispone el artículo 3 del código civil. "Así sostuve en la causa "Arrese" del 6 de diciembre del 2.011, expte 396184:

"La segunda cuestión a considerar alude a la aplicación del decreto 1694/2009 que rigiera con posterioridad al hecho y ello con motivo del incremento dispuesto por el artículo 1 de dicha norma.

"En este aspecto coincido con el quejoso en que no corresponde la aplicación al caso de ese texto legal por cuanto, y conforme lo señalara, la situación debe quedar regida en base a la normativa vigente al momento del hecho sin que sea posible aplicarla retroactivamente, conforme resulta del artículo 16 del decreto en cuestión y el artículo 3 del código civil."Así en varios precedentes sostuve: "Con relación a este último argumento cabe recordar que en la causa "Lucca de Hoz c/ Tadei Eduardo" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Procurador General de la Nación dijo: "Creo menester destacar, ante todo, que el planteo referido a la aplicación del decreto 1278/00 en cuanto incrementó el tope indemnizatorio y fijó un pago directo a los derechohabientes no es aplicable al presente caso ya que no estaba vigente al momento de ocurridos los hechos que dieron motivo al reclamo. Al respecto, VE tiene dicho que el fallo judicial que impone el pago de una indemnización por un infortunio laboral, sólo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en el ámbito jurídico (Fallos 314, 315:885), sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactiva de la ley nueva a situaciones jurídicas cuyas consecuencias se habían producido con anterioridad a ser sancionada (Fallos 314:481; 321:45).", dictamen que la Corte Nacional hace suyo en la sentencia dictada en los autos aludidos."Por lo tanto, y conforme lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil (ver Salas - Trigo Represas - López Mesa, "Código Civil anotado" Tomo 4-A) y lo que resulta del párrafo que antecede, aún cuando sea inconstitucional el artículo 16 del decreto en cuestión, no puede ser aplicable al caso de autos dado que ello importaría su aplicación retroactiva.

"En el mismo sentido sostuve en la causa "CHALOP MIGUEL C/ Y.P.F. S.A. S/ ACCIDENTE LEY", (Expte. Nº 508-CA-0) del 17 de agosto del 2.000 si bien en relación a la aplicación de la ley 24.028:"Pues bien sobre el tema hemos dicho que la Ley 24.028, si bien se aplica a las relaciones laborales existentes antes de su entrada en vigencia, rige con relación a los infortunios producidos con posterioridad y, por lo tanto, los accidentes quedan regidos por la ley vigente a la fecha del hecho (PS. 1994-I-197, Sala I; PS. 1995-III-533, Sala II, etc). La Ley 24.028, con excepción de los artículos 11,13,14,17, conforme lo dispuesto por el artículo 19, no contiene norma alguna que establezca su aplicación retroactiva. (P.S. 1996 -I- 161/162, Sala I). (JUBA7-NQN-87).

"Asimismo que en caso de accidente propiamente dicho la ley que rige es la de la fecha del infortunio y en las enfermedades accidentes o enfermedades profesionales, la toma de conocimiento de la incapacidad condiciona la ley aplicable al supuesto (esta Cámara, PS. 1995-V-837/838, Sala I), coincidiendo normalmente ese conocimiento con la realización de la junta médica en sede administrativa (PS. 1995-II-394/398, Sala I, P.S. 1996-II-254/260, Sala I). (JUBA7-NQN-136).

"En igual sentido que: "esta Cámara ha adoptado de larga data el criterio sustentado por el plenario 277 de la CNAT, conforme el cual las reformas a la ley 9688 no son aplicables a los accidentes ocurridos con anterioridad a su vigencia (Conf. autos Perez Rosales c/ Manufacturera del Comahue S. A., Expte. nº 28-CA-92), distinguiendo el supuesto de los accidentes -hechos súbitos y violentos- de las llamadas "enfermedades-accidentes", de modo tal que respecto de los primeros resulta aplicable la ley vigente al momento del infortunio, en tanto que con relación a las segundas debe atenderse a la fecha de la toma de conocimiento (generalmente coincidente con la Junta Médica Administrativa).

Hemos entendido que dicho criterio tiene fundamento constitucional en el art. 17 CN., toda vez que la indemnización es debida desde el momento en que se produjo el daño, incorporándose desde entonces el derecho respectivo al patrimonio del trabajador, sin que pueda ser alterado en su perjuicio por leyes posteriores. La previsión del art. 19 de la Ley 24.028 tiene el propósito ostensible de imponer la vigencia inmediata- aún para las causas en trámite- de los arts. 11,13, 14 y 17, referidos a la protección del crédito del trabajador, el fondo de garantía, la forma de pago y el soslayamiento de los aranceles profesionales, ninguno de los cuales afecta la entidad, comprensión y magnitud del derecho resarcitorio que el afectado hubiese podido tener incorporado a su patrimonio."En tales condiciones no resulta admisible el incremento previsto por el artículo 1 del decreto 1694/2009 por cuanto el mismo no estaba vigente a la fecha del hecho y lo contrario importaría su aplicación retroactiva en violación del artículo 3 de Código Civil." Por consiguiente no es posible aplicar el decreto 1694/09 en forma retroactiva y por lo tanto el accidente queda regido por la ley vigente en su momento.Sin embargo, declarada la inconstitucionalidad del tope previsto por el artículo 14 de la ley 24.557 cuando se produce una disminución mayor al 33% de la suma que le correspondería al trabajador, el decreto 1694/9 debe ser tomado como pauta de referencia o como bien indica la colega a quien sigo -Dra. Pamphile- por vía de integración analógica.

Esto es, me parece necesario limitar las facultades del juez y dotarlas de la mayor previsibilidad y objetividad posible -siempre dentro de lo razonable- y en tal sentido y, declarada la inconstitucionalidad del tope del artículo 14 de la ley 24.557 es posible tomar en consideración lo dispuesto por el decreto 1694/9 para fijar la suma adeudada al trabajador.

VI.- El inciso 5 del artículo 17 de la ley 26.773.

Sostiene - y comparto- la Dra. Pamphile a quien me remito transcribiendo parcialmente, en la causa "SALINAS EDUARDO JORGE ALBERTO C/ CONSOLIDAR ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557" (EXP Nº 442396/2011) del 23 de septiembre del corriente año: "En efecto: aclaraba más arriba que "La ley nueva posterior no puede regular lo que quedó jurídicamente consolidado bajo la ley anterior, salvo un efecto retroactivo que expresamente le confiera el legislador.

"Y esto encuentra un punto de anclaje en las disposiciones de la ley 26.773, específicamente en lo que hace a la distinta previsión contendida en los apartados 5 y 6 de su artículo 17.

"Siguiendo los lineamientos anteriores, entiendo que a este caso no le es aplicable el artículo 3 de la ley 26.773, en cuanto se encuentra inserto en las previsiones del inciso 5º: 'Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha'.

"Me remito a los desarrollos anteriores en punto a la diferenciación entre la aplicación inmediata y retroactiva de la ley, los que explican que, según lo entiendo, la aplicación del artículo 3º de la ley 26.773 constituiría un supuesto de aplicación retroactiva.

"Señalo que el inciso 5 dispone: 'Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha'.

"No advierto que, al igual a lo expresado en relación al decreto 1694, dicha norma sea inconstitucional y de todas formas y en el supuesto que así se lo considerara, en nada variaría la solución toda vez que por aplicación de lo previsto por el artículo 3 del Código Civil, no puede aplicarse retroactivamente." En consecuencia, el artículo 3 de la ley 26.773 no es aplicable a los reclamos anteriores a la vigencia de dicha ley.

VII.- El inciso 6 del artículo 17 de la ley 26.773. El RIPTE.

Determina el inciso 6 del artículo 17 de la ley 26.773: "6. Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010." "La actualización general prevista en el artículo 8° de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el artículo 32 de la ley 24.241, modificado por su similar 26.417." Corresponde examinar si lo dispuesto por el inciso 6 del artículo 17 de la ley 26.773 importa una aplicación retroactiva de dicha norma, y al respecto entiendo que, conforme su redacción, corresponde aplicar el índice RIPTE al supuesto de autos, toda vez que ello no importa una aplicación retroactiva de dicha disposición por cuanto expresamente prevé que el índice debe considerarse en relación a las prestaciones dinerarias dispuestas por las leyes anteriores.

Se afirma en el precedente que estoy siguiendo: "La distinta redacción y la existencia misma de dos preceptos diferenciados estaría ".demostrando que en materia de ajuste (índice RIPTE) la ley no ha seguido el criterio general de aplicación ceñida a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjera luego de su publicación, sino que dispone su directa operatividad sobre las prestaciones adeudadas (es decir que juega sobre contingencias ocurridas con anterioridad). De otro modo la diferenciación no tendría sentido práctico ni jurídico. Máxime cuando el ap. 5º se refiere a las prestaciones de 'esta ley' (que son las que se aplican hacia el futuro, sin perjuicio de la posibilidad de plantear su vigencia inmediata o su consideración en equidad), ... y el ap. 6º remite a las prestaciones de la originaria ley 24.557 y las mejoras del decr. 1694/09 (lo que demuestra su aplicación a las contingencias anteriores, que se calculan sobre la base de dichas normas). Coadyuva en este mismo sentido la consideración de la finalidad de la norma, que ha sido la de intentar ajustar los importes a la realizada en función de una injusticia manifiesta, sin distinciones' (cfrme. Formaro, Juan J. Riesgos del Trabajo. Leyes 24.557 y 26.773, Acción especial y acción común. 1ª edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2013, pág. 174/5, citado por Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX, Cruceño Santos Martin c. MAPFRE Argentina A.R.T. S.A. s/ accidente - accion civil 14/05/2013 Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/12743/2013).

"Aquí, y más allá de las consideraciones anteriores, entiendo que confluyen otras razones que también me persuaden de la corrección de la solución escogida:

"a) A diferencia del inc. 5), que hace alusión a "las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie "de esta ley" entrarán en vigencia a partir.", el art. 17, inc. 6), no se refiere a la hipótesis prevista en el art. 17, inc. 5), sino que contempla a "Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la Ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el Decreto 1.694/09.". Esto demuestra su aplicación a las contingencias anteriores, que se calculan sobre la base de dichas normas.

"b) El último "ajuste" a estas prestaciones dinerarias del "sistema" ocurrió en el año 2.009 con la sanción del Decreto 1.694/09 y solamente para aquellas contingencias laborales cuya "primera manifestación invalidante" fuera posterior a su publicación en el B.O., dejando sin "ajuste" alguno a aquellas cuya "primera manifestación invalidante" fuera anterior a su publicación en el B.O."Y coadyuva a esta interpretación, el mensaje de elevación del P.E. del proyecto de ley, al sostener que: "Se prescribe, en otro orden, un ajuste general de los importes por incapacidad laboral previstos en las normas de reparación de acuerdo a la variación del índice RIPTE publicado por la S.S.S. del M.T.S.S.". Es decir, que el Estado Nacional tenía el objetivo de ajustar las prestaciones dinerarias por incapacidad permanente producida durante la vigencia de la L.R.T, el Decreto 1.278/00 y el Decreto 1.694/08, dado que, de lo contrario, hubiera hecho referencia solamente a las prestaciones dinerarias que cayeran bajo la vigencia temporal de la nueva ley y no a un ". ajuste general de los importes por incapacidad laboral previstos en las normas de reparación." tal como, en definitiva, quedó plasmado en el mensaje de elevación, lo cual, reitero, resulta indudable que estaba haciendo alusión no solo a las prestaciones alcanzadas por la nueva legislación, sino a todas ". las normas de reparación.", lo cual lleva a sostener, sin ninguna hesitación, que comprendía a las que cayeron bajo la vigencia de la L.R.T., al Decreto 1.278/00 y al Decreto 1.694/09.

"Ese, por lo demás, fue uno de los declamados objetivos de la nueva legislación por parte de aquellos funcionarios del P.E.N. y legisladores nacionales que impulsaron su sanción (cfr. en este aspecto, los desarrollos efectuados en "Godoy Diego Maximiliano c. MAPFRE argentina ART S.A. p/ accidente", Cámara del Trabajo, Mendoza, 12/11/12). "c) Y, fundamentalmente, porque esto permite efectuar una interpretación del texto normativo, conforme a la Constitución: una norma puede admitir varias interpretaciones; de éstas, algunas pueden llevar al reconocimiento de una inconstitucionalidad, otras consienten tomarla como compatible con el texto constitucional. El intérprete a través del método de interpretación conforme a la Constitución, tiene que inclinarse por esta última salida o vía de solución. Y, desde allí, la norma interpretada conforme a la Constitución será entendida como constitucional. (cfr. entre otros, Bonavides, Paulo, citado por Da Silva Virgilio Afonso. La interpretación conforme a la Constitución. Entre la trivialidad y la centralización judicial. Cuestiones Constitucionales 2005 3-28. Disponible en: http:// 88501201. Fecha de consulta: 14 de agosto de 2014. Sobre estos aspectos, volveré más adelante).

"Queda sentado, entonces, que el artículo 3 de la ley 26.773 no es aplicable al caso, en tanto importaría una aplicación retroactiva de la ley, solución no posible al no estar prevista por el legislador.

"Tampoco advierto que existan motivos de índole constitucional para apartarse de esta interpretación, en tanto su no aplicación no "liquida, ni pulveriza la indemnización"; no produce un menoscabo sustancial que determine un resultado injusto en términos constitucionales (me remito, a contrario sensu, a los desarrollos que efectuara en otras causas -entre otros, autos "Millaqueo Curamil"- en torno a la aplicación analógica de los parámetros establecidos en el decreto 1694/9).

"Pero, por el contrario, sí es aplicable el RIPTE, por así contemplarlo -según lo entiendo y se ha dejado establecido más arriba- el inciso 6 del art. 17." Por lo tanto, a los supuestos anteriores a la publicación de la ley 26.773 les es aplicable el llamado RIPTE, por aplicación retroactiva de dicha ley, conforme los alcances del inciso 6 del artículo 17.

VIII.- Cómo se aplica el RIPTE. El decreto 472/2014.

Sostiene la Dra. Pamphile, a cuyos fundamentos in extenso me remito por razones de economía: ". llegados a esta altura, corresponde abordar una segunda cuestión, cuya solución se ve directamente impactada por la reglamentación de la ley, esto es, por el dictado del Decreto reglamentario 472/2014.

"Ahora bien, el art. 8º de la ley 26 773 establece:

"Los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia".

"Y, por su parte, el art. 17 inciso 6º, de dicha normativa prevé que:

"Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010. La actualización general prevista en el art. 8º de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el art. 32 de la ley 24.241, modificado por su similar 26.417.

"Haciendo mías, nuevamente, las palabras de García Vior, diré que "En ese primigenio -y básico- contexto normativo, y ante la ausencia de normas reglamentarias que permitan darle a tales disposiciones un sentido claro y unívoco, desde la entrada en vigencia de tales disposiciones (26/10/12 -fecha de publicación de la ley 26.773 en el Boletín Oficial) y hasta principios del año en curso -2014-, los jueces las han aplicado, según las circunstancias de cada caso particular, sobre la base de criterios diversos que, a veces, han resultado antagónicos" "En este contexto, irrumpió la legislación reglamentaria, indicando, en concreto y en lo que aquí importa, el artículo 17: "Determinase que sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 dela Ley 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto 1694/2009, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1° de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad a la metodología prevista en la Ley 26.417"."Como podrá advertirse, estas disposiciones impactan directamente en lo que aquí viene a recurso, puesto que si el RIPTE se aplica únicamente con relación a las compensaciones de pago único y a los pisos indemnizatorios, la solución propuesta por el magistrado excede holgadamente a la previsión normativa.

"Y si bien con anterioridad al dictado del decreto, he efectuado otra interpretación entendiendo aplicable el RIPTE al resultado de las fórmulas, un nuevo análisis de la cuestión me conduce a virar el eje decisorio y en una nueva interpretación integral de toda la normativa vigente, he de proponer al Acuerdo una solución diversa: El RIPTE se aplica sólo a las compensaciones de pago único y a los pisos mínimos establecidos por el Decreto 1694/09.

"7. Argumentos por los cuales entiendo que el Decreto 472/2014 es aplicable. La ausencia de reparos constitucionales. "Debo aquí, nuevamente, señalar la existencia de posiciones contrarias, aún a partir del dictado del decreto.

"Hay quienes continúan con la solución anterior, en el entendimiento de que las disposiciones reglamentarias son inconstitucionales, propiciando su declaración en tal sentido (cfr. entre otros, Schick, Horacio "Análisis del decreto 472/14 reglamentario de la ley 26.773, DT 2014 (mayo) 1345).

"Sin embargo, una reflexión meditada sobre la normativa implicada, de la que no escapa -además- el resultado efectivo de los pronunciamientos que se dicten, me conduce a no compartir esa posición.

"Es que, tal como lo hemos remarcado en otras oportunidades y, conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad se constituye en el último recurso al que deben acudir los magistrados, en orden a determinar el derecho que rige la solución del caso.

"Tengo, entonces para mí, que es este el contexto de razonamiento en el que debe abordarse el análisis constitucional del Decreto 472/14.

"7.1. Ahora bien, sobre el art. 8º de la ley 26.773 y la operatividad del RIPTE, el Decreto reglamentario dispone:

"Facúltase a la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para que establezca los parámetros técnicos y metodologías de ajuste de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único y de los pisos mínimos que integran el régimen de reparación".

"Y, al reglamentar el artículo 17, con alusión al inciso 6) indica:"...sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 de la Ley Nº 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto 1694/09, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1º de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad a la metodología prevista en la Ley Nº 26.417".

"Nótese entonces que, tal como lo indica Maza, "Esta norma parece responder de una manera heterodoxa -"como quien no quiere la cosa", si se me permite la expresión vulgar- a uno de los puntos más debatidos de la ley 26.773, es decir a los alcances del ajuste al que aluden los arts. 8º y 16 apartado 7º y el reglamento parece -y digo así pues el lenguaje usado no da certeza absoluta- seguir la tesis hermenéutica restrictiva que considera que tales ajusten sólo recaen sobre los montos mínimos de referencia de los arts. 14 y 15 de la ley 24.557, sobre las prestaciones adicionales de pago complementario de los incisos a), b) y c) del art. 11 apartado 4º de esa ley -conforme la mejora que le introdujera el DNU 1278/00- y el valor mínimo del art. 3º de la ley 26.773 para la indemnización complementaria destinada a compensar otros daños no cubiertos por las fórmulas de aquellos artículos."La expresión inicial del precepto "...sólo lascompensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 de la Ley Nº 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto Nº 1694/09, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE..." parece clara al limitar la operatividad de los ajustes y, de alguna manera, descartar que ese ajuste pueda recaer sobre indemnizaciones." "El interrogante que seguidamente se impone es, entonces: ¿Importa esto una restricción inconstitucional a la preceptiva de la ley? La respuesta dependerá del alcance que entendamos tiene el texto legal reglamentado.

"7.2. Al respecto indican Formaro y Barreiro, en criterio que comparto y hago propio:

".Ya referimos que la ley 26.773 se caracteriza por su deficiente técnica legislativa, habiendo su raudo tratamiento derivado en la existencia de múltiples disposiciones que causan dubitación. Uno de los interrogantes atañe, en lo que interesa a este aporte, al "objeto" del ajuste. Es decir: ¿A que "importes" refiere la ley? ¿A los pisos y sumas adicionales fijas o también a los montos resultantes de la aplicación de las fórmulas en cada caso concreto?"Es necesario, lógicamente, atender en primer lugar a la redacción de la ley.

"El art. 8º establece que se ajustarán "los importes por incapacidad laboral permanente". Importe significa "cuantía de un precio, crédito, deuda o saldo"."Por otra parte, el inc. 6º del art. 17 dispone que se ajustarán "las prestaciones en dinero por incapacidad permanente". Las prestaciones, es obvio decirlo, se identifican con el total a que asciende el monto dinerario que corresponde al acreedor.

"Ramírez sostiene que una interpretación literal lo llevaría a pensar que se actualiza el resultado de las fórmulas, aunque termina afirmando que esa no sería la voluntad del legislador. En el mismo sentido -por la aplicación del índice sólo sobre "pisos" y "adicionales"- se han expedido Maza y Ackerman, entre otros. Aún cuando la literalidad de la ley (al utilizar los términos "importes" y "prestaciones") podría remitir en su primera parte a un ajuste particular del monto total indemnizatorio en cada caso concreto, el texto del art. 8º señala que las prestaciones "se ajustarán de manera general" y luego aduna que ello ocurrirá "semestralmente". Por esas razones, al tratarse de un ajuste general que se realiza en períodos determinados, puede concluirse que de acuerdo a la ley lo que se pretende es el ajuste de los pisos (incluyéndose el previsto en el segundo párrafo del art. 3º de la ley 26.773) y sumas adicionales." (cfr. Barreiro, Diego A. Formaro, Juan J. "El ajuste por RIPTE establecido por la ley 26.773", publicado en: DT 2013 (agosto), 2016). "Ahora: ¿Es esta interpretación razonable y posible? "Creo que sí, si se piensa que "justamente lo que pretendió el artículo 17 inciso 6) de la Ley Nro. 26773 es incrementar únicamente los pisos y las compensaciones dinerarias adicionales de pago único y por ello la norma expresamente alude a las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la ley Nro. 24557 y sus modificatorias y su actualización mediante el decreto Nro. 1694/09 se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la ley conforme el índice RIPTE...desde el uno de enero del 2010. "Las únicas prestaciones dinerarias por incapacidad permanente que consagra la Ley Nro. 24557 y que se actualizaron mediante el decreto Nro. 1694/09 son las prestaciones adicionales del artículo 11 de la Ley Nro. 24557 y los pisos mínimos.

"Creemos que es esto lo que pretendió el legislador, ya que el decreto Nro. 1278/00 agregó en la Ley Nro. 24557 el apartado 4 del artículo 11 creando las compensaciones dinerarias adicionales de pago único. Posteriormente y después de 9 años se dictó el decreto Nro. 1694/09 que actualizó las compensaciones adicionales, eliminó los topes y se fijó un piso, es decir que la incapacidad no podía ser inferior a $180.000 por el porcentaje de incapacidad.

"En definitiva: las únicas prestaciones en dinero -previstas en la Ley Nro. 24557, su modificatoria decreto Nro. 1278 y su actualización mediante decreto Nro. 1694/09- fueron las compensaciones adicionales y el piso. Y justamente su incremento fue hasta fines del 2009, por lo que la Ley Nro. 26773 pretende el incremento desde enero del 2010 hasta la vigencia de la Ley Nro. 26773. Y con relación a los casos que caen bajo su vigencia, el incremento es semestral y sobre los pisos mínimos y las prestaciones adicionales del artículo 11, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Nro. 26773 y la resolución Nro. 34/2013.

"Aplicando este criterio, que es compartido por varios autores, se solucionaría la confusión que ha traído aparejada la aplicación del RIPTE a las prestaciones dinerarias del artículo 14 y para casos anteriores a la vigencia de la ley y posteriores a enero del 2010. Creemos que con el criterio jurisprudencial de aplicar el índice RIPTE sobre la indemnización del artículo 14 de la Ley Nro. 24557 se está aplicando una cláusula de ajuste o gatillo a una prestación dineraria."Al respecto la OIT se ha referido a la cláusula de gatillo o ajuste en el ámbito salarial en los siguientes términos: "Una cláusula "gatillo" en el ámbito salarial, produce efectos distintos y aunque ello parezca obvio, cabe destacarlo: 1) Como instrumento de política económica, no puede desconocerse la importancia del factor "salarios" en la economía en su conjunto. 2) Ha sido reconocido hasta por la Organización Internacional del Trabajo que la indexación automática de remuneraciones incide en la inflación de un país, ya sea directa o indirectamente. 3) Si la empresa está en quiebra o cerca de ella, fácil es deducir que su pago puede agravar su situación y aún se enfrenta la imposibilidad de su pago. Y es allí donde el examen de razonabilidad varía sustancialmente: sí puede en este supuesto haber relación de medio a fin frente a la situación que pretende corregirse mediante la intervención estatal. (Dra. Álvarez de Magliano Cristina en su obra "De Nordensthol a Soengas" - D.T. - T.

1991 - págs. 399)." (cfr. Grosso, Miguel, "Ley 26.773 y aplicación del RIPTE. Incremento notorio de los montos indemnizatorios y del litigio con su aplicación a las prestaciones dinerarias de los artículos 14 y 15 de la ley 24.557. Visión jurisprudencial de la provincia de Mendoza", publicado en: LLGran Cuyo 2014 (abril), 265).

"Coadyuva a mi convencimiento el desarrollo efectuado por Maza, en tanto indica ".que "el texto de los arts. 8° y 17 apartado 6° no dispone la actualización de las obligaciones indemnizatorias adeudadas sino de los importes del art. 11 apartado 4° de la ley 24.557 y de los valores de referencia de los arts. 14 y 15, convertidos en mínimos garantizados por el decreto 1694/2009, montos a los que los jueces deben acudir a la hora de determinar la cuantía dineraria de las reparaciones correspondientes" y que "la ley 26.773 no ha introducido un mecanismo de indexación de las obligaciones en excepción a la prohibición vigente nacida de las leyes 23.928 (art. 7°) y 25.561 (art. 4°) sino solamente el ya descripto método automático de "mejoramiento" de las prestaciones del art. 11 apartado 4° y de los mínimos de referencia de los arts. 14 y 15 LRT con las mejoras del decreto 1694/2009... si el Congreso Nacional hubiese decidido generar una excepción a una regla tan trascendente como la establecida en la ley 23.928 -tan importante que fue ratificada con reiteración por la ley 25.561- lo hubiese hecho de manera clara y expresa. No encuentro aceptable admitir un cambio en la política del Congreso en una materia tan sensible como la económica y que se relaciona con el valor de la moneda por la vía de la interpretación ya que ello constituye un camino discutible, incierto y peligroso, siendo del caso recordar con énfasis que los jueces deben hacer un análisis cuidadoso de las consecuencias futuras y generales que sus decisiones particulares pueden generar (...). En este plano me parece insoslayable valorar la advertencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hiciera en ocasión de validar la constitucionalidad de aquella doble prohibición de indexar en el caso "Massolo, Alberto José c. Transporte Del Tejar S.A" del 20/4/2010...". (cfr. Surra Fernando Rafael, CNAT, Sala II, 28/2/14, citado por García Vior, op. cit. En similar línea, más restrictiva aún, Ackerman, Mario E, "El RIPTE y su ámbito de aplicación", DT 2014 (julio) 1927).

"7.3. Como conclusión de los desarrollos anteriores entiendo que el decreto reglamentario no limita el alcance de la ley, ni la distorsiona y que, a partir de su dictado, las dudas que inicialmente existieron se disipan, teniendo para mí que la actualización se aplica sólo a esos dos conceptos. "Esta interpretación del alcance material y temporal en la aplicación del artículo 17 inc. 6) permite efectuar una labor de hermenéutica judicial, sin traspasar el límite de modificar pretorianamente el sistema de la ley (cfr. Gabet, Alejandro, LLGran Cuyo 2013, diciembre 1161). "En definitiva, he de concluir con los ya citados Barreiro y Formaro:

"Mediante esta norma el legislador decidió ajustar los valores de las prestaciones previstas en la ley 24.557 (con las modificaciones de los decretos 1278/00 y 1694/09), cuya última valuación se hiciera a noviembre de 2009. Por ello se dio al tema un tratamiento específico, separado de la aplicación del RIPTE del art. 8º (que refiere ya al nuevo "régimen") para las contingencias acaecidas a partir del 26/10/2012.

"De allí que encontramos en el art. 17 de la ley un inciso (el quinto) referente a la actualización general, y otro inciso a renglón seguido (el sexto), referido a la actualización desde el 1º de enero de 2010.

"Este ajuste a las contingencias anteriores es automático e inmediato. Ello surge del propio texto de la ley y de la existencia de todos los elementos necesarios para realizarlo.

"La norma es clara: el ajuste se hace a la fecha de entrada en vigencia de la ley (26/10/2012). La razón se halla en que, de otro modo, el período que va desde noviembre de 2009 hasta el dictado de la nueva ley quedaría desactualizado.

"Es decir que se actualizan automáticamente las prestaciones del art. 11 de la ley 24.557 ($80.000, $100.000 y $120.000), y los pisos de sus arts. 14 y 15 ($180.000). Para estas contingencias no habría suma adicional por otros daños por imperio del art. 3º de la ley 26.773, salvo que se requiriese la consideración de las mejoras tarifarias por su aplicación a los hechos no reparados, en función de la equidad, o mediante declaración de inconstitucionalidad.

"Es entonces la ley la que determina las fechas a computar (desde cuando y hasta cuando se actualiza) y el índice a utilizar (RIPTE).

"Según la publicación del MTEySS, el índice de enero de 2010 es 344,73 y el de octubre de 2012 es 770,83 (17). Esto arroja un coeficiente para actualizar de 2,236039. "Es decir que cualquier prestación dineraria adeudada al 26/10/2012 deberá respetar los pisos actualizados conforme al coeficiente 2,236039 (esto implica un aumento del 123%).."."Por ende: el RIPTE se aplica sólo a las compensaciones de pago único y a los pisos mínimos establecidos por el Decreto 1694/09." IX.- El caso de autos.

Conforme lo ha señalado mi colega, en lo que coincido, el porcentaje de incapacidad debe ser determinado en el 15%, por lo que aplicando la fórmula se arriba al monto de $32.422, superior al mínimo legal. Luego el incremento del artículo 3 de la ley 26.773 se determina en $6.684.A la suma de ambos ítems se aplica el RIPTE, por lo que se arriba a la suma de $106.280.

Cabe aclarar que la diferencia entre las sumas consignadas en los párrafos que anteceden y las de la Sentencia de Primera Instancia se deben al distinto porcentaje de incapacidad que el juez determinó en el 14% y que mi colega y que coincido con sus argumentos, propone elevar al 15%. Ahora bien, aplicando los principios sentados en el presente voto, se advierte que la suma fijada con fundamento en el artículo 3 de la ley 26.773 no es procedente y tampoco lo es la aplicación del RIPTE a la fórmula.

En tales condiciones y conforme la postura sustentada lo que corresponde es actualizar el piso mínimo por el índice RIPTE, lo que hace que el mismo asciende a $402.487,02.

En consecuencia y tomando en cuenta el porcentaje de incapacidad se arriba a que el monto de la presente demanda se debe fijar en la suma total de $60.373,05.

A dicho importe se le debe adicionar la suma por prestación dineraria por $2.134,50 a que se alude en el considerando V del voto que me precede y con el cual concuerdo, tal como indicara al comienzo.

En cuanto a los intereses y su procedencia debe desestimarse el agravio atento que las Salas de esta Cámara han adherido al precedente "Mansur" del Tribunal Superior de Justicia.

En relación a la tasa de interés a fijarse entiendo que debe determinarse en el 12% anual desde la mora y hasta el 26 de octubre del 2012 toda vez que se trata de sumas actualizadas en base al RIPTE que contempla las variaciones salariales y a partir de dicha fecha y hasta el efectivo pago se utilizará la tasa activa.

X.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada en lo sustancial, modificándose el monto de condena el que se reduce a la suma de $62.507,55. Los intereses se fijarán al 12% desde la mora y hasta el 26 de octubre del 2.012 y desde allí y hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén Costas de Alzada en el orden causado atento la complejidad del tema y las distintas posturas de las Salas. Los honorarios serán dejados sin efecto debiendo diferirse los de ambas instancias para su oportunidad. Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con la Dra. Cecilia PAMPHILE, quien manifiesta: Traída a decisión de la suscripta la disidencia en los votos que anteceden, habré de adherir a la solución propuesta por el Dr. GIGENA BASOMBRIO.

Por ello, esta Sala II, RESUELVE:

I.- Confirmar la sentencia de fs. 370/377 vta. en lo sustancial, modificándose el monto de condena el que se reduce a la suma de $62.507,55; fijándose los intereses al 12% desde la mora y hasta el 26 de octubre del 2.012, y desde allí y hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén; y dejándose sin efecto los horarios allí regulados (art. 279, CPCyC).

II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la complejidad de la cuestión y las distintas posturas de las Salas en relación al tema (arts. 17, Ley 921; 68, 2da. parte, CPCyC).

III.- Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, para el momento en que se cuenten con pautas a tal fin (art. 15, ley 1594).

IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Micaela S. ROSALES - SECRETARIA.