Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2003-09-08


San Miguel de Tucumán, 08 DE SEPTIEMBRE de 2003.- Y VISTO: Llegan a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, presidida por el doctor Antonio Gandur, los recursos de casación deducidos por los apoderados de la querella (fs. 428/449), por el letrado Roberto A. Lizondo actuando por sus propios derechos (fs. 425/427) y por el Sr. Fiscal de Cámara en lo Penal de la VIa. Nominación (fs. 450/453), en contra de la sentencia dictada por la Sala Va. de la Excma. Cámara Penal, del 04/12/2002 (fs. 420/423), que han sido concedidos por el referido tribunal mediante auto del 4/02/2003 (cfr. fs. 455). En esta sede, únicamente el imputado Roberto A. Lizondo presenta memoria casatoria, mientras que a fs. 468/473 corre agregado dictamen del señor Ministro Fiscal, quien se pronuncia por la inadmisibilidad de la presentación impugnativa efectuada por Roberto A. Lizondo y por la admisibilidad de los recursos deducidos por el Fiscal de Cámara en lo Penal y los querellantes. Pasada la causa a estudio de los señores vocales y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana, Alberto José Brito y Antonio Gandur. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿ Es admisible el recurso ?; en su caso, ¿ es procedente ?.

A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijo:

1.- A fs. 428/449 los letrados apoderados de los querellantes Norma Beatriz Bulacio de Heredia y Raúl Ignacio Heredia interponen recurso de casación contra la sentencia de la Excma. Cámara Penal, Sala Va., del 04/12/2002, que absolvió a María Eugenia Cirilo por los hechos de los que viene acusada; condenando a Roberto A. Lizondo a la pena de tres años de prisión condicional, accesorias legales y pago de costas procesales, como autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 173, inc. 2º del CP. Ordenó asimismo la restitución de la suma indebidamente retenida en el término de cinco días de quedar firme la sentencia, con los alcances que emergen de lo dispuesto al punto 3º de la dispositiva.

El pronunciamiento es también recurrido por Roberto A. Lizondo (fs. 425/427) y por el Sr. Fiscal de Cámara en lo Penal de la VIa. Nominación (fs. 450/453). La vía extraordinaria local ha sido concedida por auto del 04/02/2003 (fs. 455); y en esta sede, únicamente el imputado Lizondo presenta la memoria que autoriza la ley adjetiva. A fs. 468/473 corre agregado dictamen del Sr. Ministro Fiscal, con lo que la causa queda en estado de ser resuelta.

2.- Recurso interpuesto por el imputado Roberto A. Lizondo:

2.1.- Alega que el Tribunal de mérito omitió considerar que en la audiencia de debate, los querellantes admitieron haberse negado a percibir el dinero, pese a que los intimó a tal efecto bajo apercibimiento de consignación. Estima inexacto que a su vez, le hubiera sido intimado el pago; y ello no resultaría del acta notarial respectiva. Tampoco estaría acreditado el ánimo de apropiación que la Cámara le atribuye, como elemento esencial para la tipificación del ilícito. Cita precedentes jurisprudenciales, donde se ha destacado que la simple negativa a restituir o rendir cuentas no constituye delito, pues ella puede obedecer a una voluntad distinta de la apropiación. Niega dolo de su parte, como el propósito de apropiación del dinero; señalando que el tipo penal exige la finalidad dolosa de convertir la cosa en provecho propio, y que tal propósito debe resultar de hechos materiales, objetivos y concretos.

De otra parte, le agravia que en la condena a depositar los importes reclamados, se mande deducir únicamente el porcentaje convenido en el pacto de cuota litis con la Dra. Cirilo, sin considerar los honorarios profesionales devengados a su favor, por la intervención en el juicio civil donde asistiera a los querellantes.

2.2.- Los planteos del imputado están dirigidos a cuestionar aspectos fácticos del juzgamiento, como principio ajenos al remedio extraordinario de la casación. A más de omitir la indicación de los motivos del recurso, y de las normas pretensamente violadas, se verifica que lo propuesto es una diferente interpretación de los hechos de la causa; sin que el impugnante intente rebatir los fundamentos expuestos por la Sala a quo, y la valoración de la prueba que condujo a emitir pronunciamiento de condena. El memorial recursivo se limita a contradecir las conclusiones de la Cámara, a partir de la mera negativa de los hechos que la sentenciante tuvo por acreditados; mas soslaya los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan el pronunciamiento, pues no se hace cargo de ellos, ni intenta rebatirlos.

El recurrente expone su propia versión de los hechos, manifestando sus discrepancias en torno a la configuración de los elementos propios del tipo penal; para lo cual se desentiende de los fundamentos de la sentencia atacada. Tales discrepancias son insuficientes para obtener la revisión del fallo, habida cuenta de que según ha señalado reiteradamente esta Corte Suprema de Justicia, es principio básico sentado por la ley adjetiva que la determinación de los hechos y la valoración de la prueba corresponden a los jueces de mérito. La casación no constituye un medio ordinario para revisar el acierto o error de las decisiones de los Tribunales inferiores, vinculadas al material histórico del proceso.

No cabe sino reiterar que conforme pacífica y constante doctrina de esta Sala Civil y Penal, el reexamen de los hechos y de las pruebas excede el ámbito propio del recurso de casación; pues de otro modo, el remedio extraordinario local se convertiría en una instancia revisora de los aspectos fácticos del juzgamiento (cfr. CSJTuc., "Pedernera, E.E. s/robo", del 30/10/96; "Solórzano, P.R. s/lesiones culposas", antes citado; "Gómez, L.H. y otros s/lesiones gravísimas" -Recurso de queja-, del 09/12/94, entre muchos otros).

En suma, los agravios expuestos resultan ineficaces para advertir violación de normas de derecho sustancial o formal; que tampoco han sido indicadas por el impugnante. Contando el decisorio con fundamentos bastantes para sustentarlo, la insuficiencia del memorial recursivo obsta la admisibilidad de la vía casatoria intentada, por lo que corresponde declararla inadmisible.

2.3.- Por último, debe señalarse la manifiesta improcedencia del reclamo fundado en la no consideración de su crédito por honorarios profesionales, pretensamente debidos por su intervención en el juicio civil donde asistiera a los querellantes. Tal reclamo excede el ámbito de la presente litis, donde la Sala a quo se limitó a disponer la restitución de la cosa obtenida por el delito (arg. art. 29 CP), como consecuencia de la condena penal. Ello sin perjuicio de que, en la oportunidad que corresponda, el interesado intente hacer valer los derechos que a su entender le asistan.

3.- Recurso de los querellantes y del Ministerio Público.

3.1.- Los acusadores particulares invocan violación o errónea aplicación de lo normado por los arts. 173, inc. 2º y 29, inc. 1º del CP, y arts. 406 3º párrafo y 412 del CPP. Reclaman, conforme a la base fáctica establecida en autos, se condene a la coimputada María Eugenia Cirilo como partícipe necesaria en el ilícito investigado; tal como emerge de la propia sentencia, donde se alude a la actuación conjunta de ambos abogados. Destacan que el Dr. Lizondo jamás hubieran cometido dolo en perjuicio de sus representados sin la participación imprescindible de aquélla; dado que pese a no estar autorizada, percibió el dinero y depositó los cheques en una cuenta bancaria, para luego hacer entrega de una parte al Dr. Lizondo. Ponen de relieve que ambos coimputados remitieron la carta documento obrante a fs. 32, donde intimaron a los querellantes a retirar los fondos en su poder.

Continúan expresando que al establecer los hechos de la causa, la Cámara a quo tuvo por acreditado y fuera de toda controversia, que el acuerdo transaccional y consecuente percepción de dinero tuvo lugar, pese a que los acusados tenían expresamente denegada autorización a tal efecto. Consideran que aún en la hipótesis de que los imputados hubieran consignado las sumas percibidas, ello no descarta la comisión del delito; dado que la Dra. Cirilo percibió indebidamente los montos no obstante mediar prohibición expresa, y omitió durante seis meses comunicar fehacientemente a sus poderdantes la disposición del dinero. A su entender, ello demuestra que hubo percepción indebida en total abuso de confianza, y por ende el ardid que atribuyen a los imputados. Afirman, con cita de jurisprudencia, que el delito se consuma con la no devolución a su debido tiempo de los bienes recibidos.

Puntualmente, atribuyen arbitrariedad y contradicción al decisorio en cuanto dispone absolver a la Dra. Cirilo; dado que las constancias de autos impedirían afirmar que nunca tuvo dinero en su poder (fs. 72 vta. y 73). Citan la carta documento y recibos firmados por ella (fs. 32, 20 y 21), y lo declarado por el Dr. Moeremans, a quien la nombrada habría mentido sobre el destino del dinero, supuestamente entregado a los querellantes. Ponen de relieve su condición profesional, que ha sido considerada por la Sala a quo en relación a Lizondo, mas no para juzgar la conducta de esta coimputada, pese a constituir una agravante del delito (arg. arts. 40 y 41 CP) Impugnan asimismo los términos en que el Tribunal dispuso la restitución del dinero; limitándola a la entrega del capital ($12.800), sin considerar los intereses correspondientes, y el pedido de aplicación del art. 29, inc. 2º formulado por la querella. Reclaman, conforme a la jurisprudencia de la Corte, que se computen intereses desde que la fecha de entregar es exigible y hasta su íntegro pago. Cuestionan además la deducción de la suma de $3.200 a favor de la Dra. Cirilo, a título de honorarios adeudados según el pacto de cuota litis celebrado con ella; alegando que tal convenio fue rechazado por el Colegio de Abogados, y la imputada no produjo prueba sobre su veracidad.

Concluyen peticionando se condene a María Eugenia Cirilo y a Roberto Antonio Lizondo por participación necesaria (art. 45 CP) en la comisión del delito de defraudación (art. 173, inc. 2º del CP) a la pena de cinco años de prisión e igual término de inhabilitación para el ejercicio profesional. Asimismo, se ordena la restitución de lo percibido indebidamente, y se aplique la tasa pasiva del BCRA.

3.2.- Recurso del Sr. Fiscal de Cámara.

En términos similares, el Ministerio Público reclama se condene a María Eugenia Cirilo, por resultar cómplice en primer grado en la comisión del delito atribuido a Roberto A. Lizondo. A criterio del Sr. Fiscal de Cámara el fallo es arbitrario y contradictorio, al prescindir de pruebas relativas a hechos que en el mismo pronunciamiento se consideraron fuera de controversia. Destaca que la entrega del dinero a Lizondo es irrelevante, toda vez que fue ella quien lo recibió de manos de Carlos Eduardo López, propietario del vehículo que ocasionó el accidente de tránsito, y del que resultaran víctimas los querellantes. Agrega que la secuencia de los hechos descripta en el fallo evidencia la participación necesaria de Cirilo, y su actuación en connivencia con Lizondo.

En su dictamen, el Sr. Ministro Fiscal se pronuncia por la admisibilidad de los recursos deducidos por el Sr. Fiscal de Cámara y los querellantes, excepto en cuanto a la pena aplicada; y que sus agravios resultan procedentes, ante la probada participación necesaria de la letrada Cirilo; toda vez que el delito no se hubiera cometido sin su intervención.

4.- Según emerge del pronunciamiento cuestionado, la Sala a quo consideró plenamente probada, reconocida y fuera de toda controversia la celebración del convenio transaccional, en el que Cirilo y Lizondo intervinieron representando a los querellantes en autos; y la percepción de $16.000 para lo que tenían expresamente negada autorización. Igualmente, "la circunstancia esencial de la retención de las sumas percibidas, que se prolonga hasta la fecha" (cfr. fs. 421 vta.). Añadió que pese a la intimación de sus clientes, "los abogados no les entregan el dinero, ni lo depositan en juicio, ni se lo devuelven a quien se lo había entregado, ni lo consignan judicialmente, como habían "apercibido" en la carta documento que enviaron a Heredia-Bulacio (fs. 32). Que al ser interrogado por el Tribunal en la audiencia de debate, el Dr. Lizondo admitió tener el dinero en su poder.

La sentenciante fijó con grado de certeza jurídica suficiente los hechos de la siguiente manera: "Los letrados Roberto A. Lizondo y María Eugenia Cirilo celebraron, en fecha 22 de Agosto de 1.997, en nombre de sus clientes Ignacio Raúl Heredia y Norma Beatriz Bulacio de Heredia, un convenio transaccional con el Sr. Carlos Eduardo López, a raíz de un accidente de tránsito ocasionado por un vehículo de su propiedad, percibiendo la suma de $16.000 a pesar de que el poder especial para juicios otorgado a la Dra. Cirilo excluía expresamente facultades para percibir. Este dinero no fue entregado al matrimonio Heredia-Bulacio, ni devuelto al Sr. López, ni depositado en juicio como se les intimó, ni consignado judicialmente, y hasta la fecha permanece en poder del Dr. Lizondo" (cfr. fs. 421 vta./422).

Al tratar la calificación legal, el Sr. Vocal preopinante expresó que no advierte prueba suficiente sobre la existencia de ardid; pero sí la certeza de que el pago se realizó con cheques que eran percibidos por la Dra. Cirilo, quien los hacía efectivos para luego entregar las sumas de dinero al coimputado Dr. Lizondo, quien es intimado por un escribano para que consigne el dinero, lo que hasta el momento no sucedió a pesar de haber transcurrido varios años, según ha sido reconocido en la audiencia por los imputados y los testigos, y resulta concordante con la prueba instrumental. Valoró que de parte del segundo existió animus rem sibi habiendi, por el hecho de no depositar el dinero a disposición del juez de la causa -como ofrecieron los encartados-; lo que traduce la finalidad dolosa de hacer suyo el bien que posee a nombre de otro. En cuanto al elemento subjetivo, expresó que "el dolo se constituye por el conocimiento de la obligación de entregar creada por el título, del carácter ajeno del objeto y por la voluntad de omitir las obligaciones". Más adelante -ya sólo en relación a Lizondo- consideró demostrada su negativa a restituir el dinero que se le dio con una finalidad determinada, produciendo un perjuicio; conducta que encuadra el accionar del imputado en la figura del art. 173, inc. 2º del CP -retención indebida- (cfr. fs. 422).

5.- El motivo de casación planteado tanto por el Ministerio Público como por la querella remite al examen de la calificación legal correspondiente a los hechos establecidos por los jueces de mérito, en relación a María Eugenia Cirilo. Ambos impugnantes alegan que el beneficio de la duda ha sido aplicado en forma arbitraria, en contradicción con los hechos establecidos en la misma sentencia; reclamando se la condene como partícipe necesaria en el delito atribuido al coimputado Lizondo.

Es doctrina de esta Corte Suprema de Justicia, que el control del fallo en miras a establecer la aplicabilidad del beneficio de la duda implica, en definitiva, la pretensión de efectuar un reexamen de los hechos y de la prueba rendida en autos. Ello en tanto el precepto contenido en el art. 406 procesal funciona en el área de la prueba y su valoración, lo que como principio es de incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio y escapa al control casatorio (cfr. CSJTuc. sentencia Nº 825 del 23/12/94, autos "González, Juan Olegario s/homicidio").

El principio aplicado por los jueces de mérito es de carácter procesal, y su apreciación crítica se basa en la libre convicción del Tribunal en la valoración de los elementos probatorios; quedando por regla excluido el control de tal apreciación por vía del recurso extraordinario local intentado. La excepción se presenta cuando se verifican vicios lógicos en la fundamentación del pronunciamiento, que privan a la duda expresada de sustento racional y objetivo en las constancias de la causa. Tal es el motivo de casación esgrimido por los impugnantes.

La condena penal exige un certero juicio de reproche, basado en la evidencia plena de una acción típicamente antijurídica y culpable. Ha señalado la doctrina que "si bien es verdad que el Tribunal de mérito es libre para seleccionar el material probatorio sobre el que apoyará sus conclusiones fácticas, es igualmente cierto que esa libertad no puede ser arbitrariamente utilizada, como ocurriría si se omitiera tomar en cuenta una prueba que, de haber sido considerada, hubiera impedido arribar a la conclusión a que arribó o hubiere determinado una distinta. La omisión de valorar prueba dirimente constituiría un caso típico de selección arbitraria del material probatorio afectando el principio de razón suficiente, aspecto que no puede escapar al control casatorio" (Caferatta Nores, J.L., Temas de Derecho Procesal Penal, pg. 283).

Según emerge de la reseña precedente, el Tribunal a quo sostuvo que a Cirilo "no se le puede imputar -conforme a las probanzas de autos- haber retenido suma de dinero que no estuvo en su poder, ni en guarda ni en custodia, debiéndosele ser aplicable (sic) el beneficio de la duda de conformidad a la normativa del art. 406, penúltimo párrafo del CPP, por lo que debe ser absuelta. Si bien es cierto que su conducta es muy cuestionable (la percepción no autorizada, el incumplimiento de sus obligaciones profesionales), no llega a configurar el ilícito por cuanto no era quien tenía en su poder el dinero y, por tanto, no tenía la posibilidad material de hacer algo diferente de lo que hizo -y continúa haciendo- el Dr. Lizondo. Ello crea en su favor el ya referido cuadro de duda, que debe conducir a su absolución en los términos del mencionado art. 406 del CPP" (cfr. fs. 423 vta.).

Previamente, la sentenciante tuvo por acreditado y reconocido que el dinero percibido sin autorización por los letrados (contra expresa prohibición, según precisa), no fue entregado a los clientes; no fue devuelto a quien lo había entregado (López); no fue depositado en el juicio civil, como se les intimó por acta notarial; no fue consignado, según los mismos abogados anunciaron que harían (carta-documento de fs. 32); y hasta la fecha permanece en poder del Dr. Lizondo (cfr. fs. 422 vta.). A excepción de este último hecho, toda la secuencia anterior involucra conductas atribuidas a ambos profesionales. En relación a la Dra. Cirilo, el Tribunal a quo consideró probado que el pago se realizó con cheques que ella percibía, y "los hacía efectivos para luego entregar las sumas de dinero al coimputado Dr. Lizondo" (cfr. fs. 422).

Tal proceder -en ejercicio de facultades que le habían sido expresamente negadas, según expresa reiteradamente el Tribunal a quo-, excluye por manifiesta contradicción el fundamento de la duda expresada por la Sala a quo. Es de toda evidencia que conforme a los hechos establecidos, la nombrada recibió los importes destinados a sus clientes; y teniendo poder de disposición sobre los mismos, optó por hacer entrega de ellos al Dr. Lizondo y no a sus mandantes. Resulta dogmática y ajena a las constancias de la causa, la afirmación de que Cirilo no habría podido obrar "de una manera diferente"; máxime cuando previamente, el Sr. Vocal preopinante había calificado como "francamente inadmisibles", los argumentos ofrecidos para justificar la percepción indebida: especialmente cuando provienen de profesionales del derecho ("se actuó en base al poder general"; "fue una gestión de negocios"; "la omisión de facultades"; "fue un error tipográfico" según la Dra. Cirilo...) 6.- Merituando según las reglas de la lógica los hechos establecidos en la sentencia, ninguna duda emerge sobre la participación de Cirilo en la comisión del ilícito.

La pretendida falta de certeza objetiva acerca de la intervención de María Eugenia Cirilo, no se corresponde con la base fáctica establecida en el pronunciamiento de mérito. La duda invocada alude únicamente al tramo final de los hechos sucedidos; soslayando la secuencia integral de los acontecimientos que el mismo Tribunal tuvo por demostrada, con inequívoca certeza. Si bien la hipótesis del art. 406, CPP refiere a un especial estado de ánimo del juez, que le impide alcanzar la convicción de certidumbre sobre los hechos, dicho estado no puede sustentarse en una pura subjetividad; sino que debe derivarse racional y objetivamente de la valoración de las constancias del proceso.

Conforme a lo expresado, la decisión absolutoria exigía una motivación fundada en las reglas de la sana crítica, de acuerdo a los hechos comprobados en la causa. En relación a esta coimputada, la sentenciante omitió una evaluación objetiva de los sucesos previamente descriptos; con lo que el estado de duda no cuenta con elementos de convicción idóneos para respaldarla. La sentencia se estructura a partir de un único hecho -imposibilidad de Cirilo de "obrar de otra manera"-; que se opone abiertamente a la previa afirmación del Tribunal, de haber sido ella quien percibió los montos destinados al pago de la indemnización convenida en el acuerdo transaccional. En estas condiciones, la incertidumbre exhibe razones dogmáticas, sin apoyatura suficiente en el contenido de las probanzas arrimadas al juicio.

La tesis del fallo impugnado sería que el destino final del dinero retenido (hasta el presente, en poder de Lizondo) libera de responsabilidad a Cirilo, no obstante la previa atribución categórica de conductas imputativas en relación al hecho. Sin embargo, no aporta razones suficientemente válidas, que según las reglas de la lógica y de la sana crítica racional sustenten objetivamente el estado de duda invocado. Se trata de una cuestión dirimente; advirtiéndose que la lectura del fallo va indicando la participación de ambos imputados.

7.- Los hechos comprobados en la causa, según fueron fijados por el Tribunal de mérito, llevan a la conclusión de que la conducta desplegada por esta acusada muestra su participación necesaria en la comisión del ilícito descripto por el art. 173, inc. 2º del CP, atribuido a Lizondo. Cabe recordar que la acción típica consiste en negarse a restituir o no restituir en su debido tiempo, ambas comprendidas en el concepto de retención indebida; destacándose como elemento central, la existencia de una obligación de entregar o devolver. La infracción al deber de restituir traduce violación a un deber de confianza, como nota diferenciadora de la figura.

En autos, es claro que el obrar desplegado por la coimputada significó -de acuerdo a los hechos fijados en el pronunciamiento- un aporte imprescindible para la consumación del ilícito. Desde este enfoque, los fundamentos de la absolución muestran un error de derecho en el examen del tipo legal, toda vez que conforme lo considerado, la duda del Tribunal se asienta en que no era ella quien tenía el dinero en su poder. Mas la entrega de los fondos a Lizondo (con lo cual es él quien finalmente pudo -y puede- disponer de los mismos), en modo alguno elimina su aporte en la comisión del ilícito.

Tal errada premisa condujo a una indebida restricción por parte del Tribunal, quien se ha autolimitado en el análisis de los hechos, al otorgar a esta circunstancia fáctica un alcance exculpatorio que no se corresponde con el suceso histórico fijado en la instancia de mérito. Basta al efecto recordar -como señalan los recurrentes-, la actuación de la coimputada en el tramo inicial de los hechos. En el mismo pronunciamiento quedó establecido que fue ella quien celebró el acuerdo transaccional; percibió cuando tenía prohibido hacerlo; y finalmente depositó los fondos a nombre de un tercero, quien los mantiene en su poder.

La relación de mandato existente entre la letrada Cirilo y sus representados imponía una conducta opuesta a la asumida; toda vez que según las constancias de autos, los querellantes habían sustituido en su favor, el poder originariamente otorgado a ella y al Dr. Lizondo. El propio Tribunal ha objetado la actuación de estos profesionales; añadiéndose que de acuerdo a los hechos establecidos, aquélla optó por entregar los fondos al coimputado, en lugar de hacer lo propio hacia sus clientes, según correspondía.

En estas condiciones, la decisión absolutoria se aparta del camino lógico seguido en el pronunciamiento. De otra parte, el discurso sentencial resulta autocontradictorio; toda vez que -reitero- los hechos relatados, como los fundamentos que sustentan la condena del coimputado Lizondo, evidencian con grado de certeza la participación de la Dra. Cirilo; con lo que la duda expresada carece de sustento en los hechos que el mismo fallo describe.

8.- Se concluye que asiste razón a los recurrentes, ante la errónea aplicación del beneficio establecido por el art. 406 del CPP, en apartamiento de los principios de la lógica y de la sana crítica racional. La base fáctica descripta muestra que Lizondo no obró solo, sino con la cooperación imprescindible de Cirilo. Según tiene dicho esta Corte Suprema de Justicia, "la complicidad, al igual que la participación criminal, puede también ser moral y material. Tanto en una como en la otra forma para que ella exista, es indispensable que haya tenido eficacia en el proceso de causalidad del delito" (cfr. "Mashmut, José C. y otro s/doble homicidio agravado y otro", sentencia del 05/6/2000).

Se ha señalado en doctrina que la participación criminal existe cuando varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional). Sostiene Núñez que la participación es posible en los delitos dolosos y en los culposos; y agrega que nuestro derecho se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (arts. 45 y 46 del CP). El art. 45 no define al autor del delito sino a la coautoría o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal. Empero, el art. 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría. Consecuentemente considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecución del hecho. La ejecución del hecho implica cumplir la conducta activa u omisiva requerida por el tipo delictivo. Toma parte en ella, no quien realiza todos los actos que la consumación del tipo exige, pues en este caso sería autor, sino el que cumple alguno o algunos de esos actos. Por el contrario, no son actos ejecutivos, porque no son constitutivos de la conducta delictiva típica, el cumplimiento de actos coadyuvantes y necesarios para que la acción consumativa sea posible. Entre el acto constitutivo de la acción típica y el acto de auxilio y cooperación para que aquella se realice, media la diferencia que va entre lo que se vincula internamente como elemento, a dicha conducta, y lo que sólo se vincula externamente a ella como ayuda.

Con estas precisiones doctrinarias, esta Corte Suprema de Justicia tiene dicho que el autor -que no tiene un artículo específico como tal dentro del CP-, es el que ejecuta el delito, materializando con su obrar los elementos constitutivos de cada tipo penal. Coautor es el que toma parte en la ejecución del hecho, realizando parte de algunos de los elementos constitutivos de la figura y no todos, porque sería autor (art. 45). Cómplices, los que prestan al autor o coautores un auxilio para que el hecho pueda consumarse, sin el cual el mismo no podría cometerse (cómplice necesario), y los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho son los cómplices no necesarios (art. 46).

En el sublite, de acuerdo a la base fáctica reseñada, María Eugenia Cirilo prestó a Roberto Lizondo una cooperación o auxilio sin los cuales el hecho no habría podido cometerse, según lo previsto en el art. 45, CP. Esta normativa emplea un procedimiento hipotético de eliminación para distinguir la complicidad primaria de la secundaria, que estriba en constatar si el evento en concreto se habría consumado suprimiendo la contribución del partícipe. Lo obrado no se juzga como imprescindible para la forma determinada en que sucedieron los hechos; sino que ellos demuestran que sin su intervención, el delito no pudo consumarse. "Ello así, no debe considerarse que el hecho no habría podido cometerse de ninguna manera, sino que habrá de ser analizado respecto a las posibilidades que en concreto tenían los intervinientes, atendiendo siempre a las circunstancias particulares del caso" (cfr. CSJTuc, sentencia Nº 427 del 18/8/95).

El criterio determinante resulta del valor del aporte, en función de la eficiencia del auxilio o cooperación en la estructura concreta del delito cometido. No se trata entonces de una condictio sine qua non de la posibilidad de delinquir, sino de aportes directos que, en el caso particular y conforme a sus características, resultan posibilitadores de su consumación tal como se realizó (cfr. Núñez, R., Derecho Penal Argentino, Tº II, pg. 292 y sig.).

La lectura del pronunciamiento recurrido muestra inequívocamente que la actuación de María Eugenia Cirilo, tanto en los sucesos previos a la percepción del dinero como en los posteriores -en particular, la entrega de los montos percibidos al coimputado Lizondo-, importó concurrir a la acción con actos tales, que sin ellos no se habría podido consumar el delito. Era ella quien investía la condición de mandataria; quien percibió el dinero y por ende, pudo y debió entregar a sus poderdantes los montos indemnizatorios, en lugar de depositarlos como lo hizo. Esta última circunstancia elimina la supuesta imposibilidad de un obrar diferente, argumentada por el Tribunal para decidir la absolución por el beneficio de la duda.

La descripción de los sucesos contenida en el fallo impugnado conducen a caracterizar el aporte de lo obrado por la coimputada Cirilo, en la complicidad primaria prevista por el citado art. 45 CP. Se trató de una cooperación esencial, que determina la responsabilidad del participe por las acciones ejecutadas por el otro, en la medida en que le eran conocidas como necesarias y posibles. Su accionar, descripto en la instancia de mérito, es suficientemente revelador de convergencia intencional; dado que omitió dar aviso a sus mandantes y/o poner el dinero a su disposición; lo cual resulta demostrativo del obrar específico de cooperación en la realización del ilícito. La disponibilidad inicial de fondos percibidos sin autorización, y su entrega a Lizondo, conduce a estimar el carácter primario de este aporte, por su carácter de imprescindible. Tal aquiescencia se ve ratificada con el contenido de la carta-documento suscripta por ambos coimputados (fs. 32), corroborante de su participación imputable aún a título de dolo eventual. Los acontecimientos descriptos en el fallo impugnado revelan que tuvo conocimiento concreto de los hechos que se iban sucediendo, y consintió al menos como posible la acción del autor -lo que debió prever, dada su condición profesional-; contribuyendo no obstante ello a su producción; dado que sin su aporte, el ilícito no habría podido consumarse. Como mandataria, pesaban sobre ella deberes específicos que, lejos de ser cumplidos, aparecen reiteradamente inobservados; y la concatenación causal de los sucesos excluye falta de conocimiento o previsión sobre las consecuencias de su accionar A mérito de las razones expresadas, se concluye que María Eugenia Cirilo prestó una cooperación indispensable, ya que sin ella el hecho no pudo cometerse. En consecuencia, procede hacer lugar al recurso en examen, de acuerdo a la siguiente doctrina legal: "Es revocable en casación por inobservancia o errónea aplicación del derecho al caso concreto, la sentencia que absuelve a un coimputado por el beneficio de la duda; cuando de los hechos fijados en el mismo pronunciamiento surge con inequívoca certeza, que prestó un aporte imprescindible para la comisión del ilícito atribuido al coimputado". En consecuencia, se deja sin efecto el punto 1) de la sentencia impugnada. Dictando sustitutiva: "CONDENAR a María Eugenia Cirilo, de las condiciones personales que constan en autos, a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional, accesorias legales y pago de costas procesales, por ser partícipe necesaria del delito de retención indebida en perjuicio de Norma Beatriz Bulacio de Heredia y Raúl Ignacio Heredia (art. 173, inc. 2º y 45 del CP)".

La pena fijada es la misma que los jueces de grado aplicaron al coimputado Lizondo, a mérito de lo dispuesto por el art. 45 CP, y en ausencia de elementos que permitan valorar la conducta de Cirilo de un modo diferente. Por lo contrario, las circunstancias apreciadas por la Sala a quo para decidir la pena a imponer al coimputado Lizondo -esto es, modo y ocasión del suceso, vinculación entre las partes, daño ocasionado, y por sobre todo la condición de profesional abogado- resultan comunes a la letrada Cirilo; como también su calidad de primaria, que autoriza la modalidad de cumplimiento de ejecución condicional (arg. arts. 40, 41 y 42 del C.P. y art. 479 del CPP).

Por lo contrario, el reclamo tendiente a la elevación de la pena para ambos acusados no puede prosperar, pues ello exige un reexamen de los hechos de la causa en miras a graduar la sanción aplicable; tarea que como principio corresponde a los jueces de mérito.

9.- A la restitución del dinero indebidamente retenido:

Corresponde receptar el agravio de los querellantes, en cuanto impugnan la determinación del monto que el Tribunal a quo mandó restituir.

La restitución que dispone el art. 29, inc. 2º del Cód. Penal se define como un restablecimiento al estado de cosas anterior al delito, comprensiva de la devolución de la cosa al desapoderado de ella como consecuencia del ilícito. Al tratar la quinta cuestión propuesta, la sentenciante puso de relieve que según dispone el art. 29, inc. 1º del CP, cabe ordenar la reposición de las cosas al estado anterior a la comisión del delito, cuando ello sea posible, disponiendo las restituciones y demás medidas necesarias. Estimó que en autos tal posibilidad existe, por encontrarse el dinero en posesión del Dr. Lizondo, según lo declaró en la audiencia; y dispuso emplazarle a su restitución mediante depósito en la causa judicial respectiva, iniciada por los damnificados en reclamo de la indemnización que dio lugar al convenio transaccional referido.

Los querellantes impugnan la deducción de $3.200, dispuesta por el Tribunal en concepto de honorarios convenidos "según el pacto de cuota litis que los mismos letrados agregaron como prueba a fs. 59/60, en el que se establece una retribución total del 20%, sin entrar a analizar la legitimidad de esa retribución en las concretas circunstancias del caso (que no es materia de este pronunciamiento) de modo tal que resulta un saldo de $12.8000, y ese es el importe que deberá depositarse" (cfr. fs. 423).

A tenor de la normativa aplicada por el Tribunal a quo, tal deducción resulta notoriamente improcedente. Cabe poner de relieve que en autos no se dedujo demanda civil; por lo que la mentada restitución ha sido ordenada según la previsión contenida en el citado art. 29, inc. 1º de la ley sustantiva; cuya aplicabilidad al sublite no dio lugar a agravio del imputado Lizondo. Como advierte el propio Tribunal a quo, la legitimidad de tal retribución no fue materia de debate en la presente litis. Por ende, tampoco cabe disponer su pago por vía de una suerte de compensación judicial; pues ello presupone un pronunciamiento afirmativo sobre la existencia y legitimidad del pacto de cuota litis presuntamente celebrado entre los querellantes y la Dra. Cirilo. En tales condiciones, el Tribunal carece de facultades para disponer oficiosamente la cancelación de emolumentos no debatidos en su sede; sin perjuicio de que en su oportunidad los interesados invoquen, sus pretensos derechos, por la vía y forma que corresponda.

A mérito de lo considerado, procede hacer lugar a este agravio, y disponer la devolución de los montos retenidos sin deducción alguna; es decir $16.000.

A esta suma deberán agregarse los intereses correspondientes; esto es, la tasa pasiva que aplica el BCRA, desde que cada uno de los montos convenidos en el acuerdo transaccional fuera entregado al Dr. Lizondo, y hasta su efectivo pago. En este sentido, también se acoge el planteo de los querellantes; toda vez que la retención indebida de fondos configura un hecho ilícito; obligación pura y simple, por lo cual los intereses resultan moratorios.

Se casa parcialmente el pronunciamiento en estos puntos, de acuerdo a las siguientes doctrinas legales: "La restitución de las cosas al estado anterior a la comisión del delito prevista por el art. 29, inc. 1º del CP, no autoriza al Tribunal a disponer de oficio, deducciones o compensaciones con créditos cuya existencia y legitimidad no fueron debatidos en su sede". "La devolución de sumas de dinero indebidamente retenidas por el letrado que actuó como mandatario del damnificado, comprende el pago de los intereses correspondientes desde que cada una de ellas fue percibida y hasta su efectivo pago". Se revoca el punto 3) de la resolutiva, y dictando sustitutiva: "3) ORDENAR a Roberto Antonio Lizondo la restitución de la suma de $16.000 indebidamente retenida, mediante depósito en la causa "Barraza, Jorge Alejandro s/lesiones culposas" en el término de cinco días de quedar firme y ejecutoriada la presente resolución (arts. 29, inc. 1º y 412 del CPP). A dicha suma deberá adicionarse los intereses correspondientes, aplicando la tasa pasiva que percibe el BCRA, desde que cada uno de los montos convenidos en el acuerdo transaccional fueran entregados al Dr. Lizondo, y hasta su efectivo pago".

En cuanto a las costas, la solución a que se arriba determina la aplicación del principio general contenido en el art. 551, primera parte del CPP; por lo que las mismas serán a cargo de la parte querellada en todas las instancias.

A las cuestiones propuestas los señores vocales Alberto José Brito y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, en cuanto a las cuestiones propuestas, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- DESESTIMAR el recurso de casación deducido por el letrado Roberto A. Lizondo, actuando por sus propios derechos, contra la sentencia de la Excma. Cámara Penal, Sala Va., del 04/12/2002 II.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación letrada de los querellantes Norma Beatriz Bulacio de Heredia y Raúl Ignacio Heredia, contra el mismo pronunciamiento. En consecuencia, se revocan los puntos 1) y 3) de la resolutiva, disponiendo en sustitución: "1) CONDENAR a María Eugenia Cirilo, de las condiciones personales que constan en autos, a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional, accesorias legales y pago de costas procesales, por ser partícipe necesaria del delito de retención indebida en perjuicio de Norma Beatriz Bulacio de Heredia y Raúl Ignacio Heredia (art. 173, inc. 2º y 45 del CP)". "3) ORDENAR a Roberto Antonio Lizondo la restitución de la suma de $16.000 indebidamente retenida, mediante depósito en la causa "Barraza, Jorge Alejandro s/lesiones culposas" en el término de cinco días de quedar firme y ejecutoriada la presente resolución (arts. 29, inc. 1º y 412 del CPP). A dicha suma deberá adicionarse los intereses correspondientes, aplicando la tasa pasiva que percibe el BCRA, desde que cada uno de los montos convenidos en el acuerdo transaccional fueran entregados al Dr. Lizondo, y hasta su efectivo pago".

III.- COSTAS del recurso de casación, como se consideran.

IV.-RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.- ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA