Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-11-24


NEUQUEN, 20 de febrero de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "SULETA VIVIANA GRACIELA C/ LOBO GONZALO FABIAN S/ DESPIDO DIRECTO POR OTRAS CAUSALES" (EXP Nº 377045/8) venidos en apelación del JUZGADO LABORAL NRO. 1 a esta Sala I, integrada por los Dres. JORGE D. PASCUARELLI y CECILIA PAMPHILE, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. MONICA MORALEJO y, de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. CECILIA PAMPHILE dijo:

1. En esta causa se dictó sentencia y se condenó al Sr. Gonzalo Fabián Lobo a abonar a la actora una suma de dinero.

Tal como surge de las constancias, la actora se desempeñaba en un local, denominado "Panadería Cumelén", fondo de comercio de propiedad del demandado.

Firme la sentencia, la accionante solicita que se trabe embargo sobre la recaudación diaria del comercio y tal como se desprende de la certificación actuarial obrante a fs. 513, el interventor de Caja informa sobre la imposibilidad de llevar a cabo la medida, por encontrarse la licencia comercial a nombre de Mauricio Germán Lobo. De la misma certificación surge que, requeridos los informes sobre la realización del procedimiento previsto en la ley 11.867 para la transferencia de fondo de comercio, el resultado fue negativo.

En este contexto, el recurrente solicitó que se hiciera efectivo el embargo, más allá de la titularidad de la licencia comercial, con fundamento en la inoponibilidad de la venta, al no haberse seguido el trámite de ley (art. 11). Cita en apoyo de su posición antecedentes de esta Cámara.

A fs. 517, la magistrada desestima la petición. Indica que, toda vez que la solicitud de embargo lo es "sobre la recaudación diaria del fondo de comercio cuya licencia comercial se encuentra actualmente a nombre de Lobo Mauricio Germán y siendo que el nombrado no es parte en autos, en consecuencia a lo solicitado no ha lugar por no corresponder, debiendo ocurrir por la vía y modo que corresponda".

Este auto es el que, recurrido, debe ser materia de revisión por esta Sala.

2. El apelante indica que la resolución de la Jueza no toma en cuenta las previsiones de la ley 11.867, en tanto ha quedado demostrado que el fondo de comercio se transfirió durante la tramitación del juicio sin cumplir con las previsiones legales.

Indica que dicha transferencia le resulta inoponible y que, por lo tanto, mal se le puede negar el derecho a la ejecución del crédito sobre el fondo de comercio. Agrega que, además, el auto vulnera la doctrina sentada por esta Sala -en anterior composición- en los autos "Malinqueo Juan Carlos c/ El Pinar" (Expte. 65-CA-1990).

3. Así perfilada la cuestión, entiendo que asiste razón al recurrente.

En efecto: de acuerdo a lo establecido por la ley N° 11.867 de Transferencia de Fondos de Comercio, "Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa o privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador y, en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto" (art. 2º).

En correlato con ello, dispone el artículo 11: "Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsable solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido".

Traídos estos conceptos a la situación planteada, tenemos que "si bien entre las partes la transferencia concluye con la manifestación de voluntad en ese sentido y se perfecciona con la entrega del bien, en lo que atañe a la relación con los acreedores y terceros en general, las partes deben publicar edictos y desinteresar a los acreedores como requisito de validez del acto con respecto a ellos. Estas exigencias, deben cumplimentarse so pena de la inoponibilidad del traspaso hacia los acreedores, quienes pueden perseguir y accionar sobre el fondo, aun en manos del adquirente.

En la opinión de autorizada doctrina: "La falta de publicaciones o avisos deficientes hacen al acto inoponible con respecto a los acreedores y terceros en general; en este sentido ha de entenderse la opinión jurisprudencial cuando afirma que no se considera operada la transmisión hasta que no se hayan publicados los edictos correspondientes. Por otra parte, éste es el efecto previsto por los arts. 2° y 7° de la preceptiva especial; en razón de ello la autoridad registral exige siempre la constancia de haberse efectuado tales publicaciones como requisito sustancial a fin de dar curso a la solicitud de inscripción." (Jorge o. Zunino "Fondo de Comercio: Régimen Legal de su Transferencia" ED. Astrea Bs. As. 1.982.).

En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al decir que: "Así las cosas, para que la transferencia surta efectos con relación a terceros, es necesaria además la inscripción en el registro respectivo (art. 7). Si se omiten tales recaudos, la compraventa es inoponible a terceros; pues hasta entonces los bienes del fondo de comercio responden por las deudas del vendedor como si no hubieran salido de su patrimonio. La simple posesión que obtiene el adquirente no entraña la presunción de propiedad que, para la posesión de bienes muebles aislados prevé el art. 2412 del Cód. Civil" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B "Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c. Servicio Maui S.A. y otro", 02/03/2005, LL 2005-B, 391). Entre partes la transferencia del fondo de comercio es eficaz por el solo acuerdo de voluntades conforme al derecho común. La omisión del trámite especial de la ley 11.867 resta a la venta toda eficacia respecto de terceros y acarrea para el adquirente grave riesgo patrimonial." In re: "Porto Antonio C/ María de las Mercedes Lavedia s/ Cobro de Australes- CACC- Río Cuarto.

Pues bien, volviendo al caso que nos ocupa, sin conocimiento alguno de que se haya dado cumplimiento al procedimiento previsto en la ley 11.867, se ha procedido como si así hubiese sido, por la simple exhibición de una licencia comercial. Por lo expuesto, resulta por demás claro que la cortapisa al ejecutante es prematura, aun sin abrir juicio sobre la posibilidad de que haya existido una transferencia de fondo de comercio en legal forma; en tal eventualidad el adquirente que así lo acredite, podrá solicitar el levantamiento del embargo." (cfr. "ORMAZABAL MARIA DEL CARMEN C/ SARFE AGROVIAL SRL S/ DESPIDO" (EXP Nº 308457/4), Sala III. Ver en similar sentido: "CRISTALDO OSCAR AMADEO Y OTROS C/ WITTE DE PANDOLFO ANITA E. Y OTRO S/ DESPIDO", (Expte. EXP Nº 208228/98), Sala II).

El tratamiento que he transcripto, que es compartido, da suficientes razones para acceder al planteo del quejoso. Por ello, propongo la revocación del auto cuestionado, debiendo en la instancia de origen, proveerse lo conducente a fin de hacer efectivo el embargo solicitado. TAL MI VOTO.

El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

Disiento con la solución propuesta en el voto que antecede por cuanto, tal como sostuvo la A-quo, la recurrente debe recurrir por la vía y modo que corresponda -y en esos autos es donde se habrían de discutir las cuestiones propuestas y la medida solicitada- porque la licencia comercial se encuentra actualmente a nombre de un sujeto que no es parte en este proceso Ello, debido a que la ejecución de sentencia en este proceso "[.] debe efectuarse dentro de los términos precisos del pronunciamiento que hace cosa juzgada, porque de lo contrario en la etapa de ejecución se estarían avasallando la seguridad jurídica que ostenta la citada sentencia por esa precisa razón, como asimismo, el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 CN) de las personas. contra las que el Poder Judicial de la Nación pretende ejecutar el crédito, habida cuenta que no tuvieron oportunidad de ser oídas ni de ejercer su defensa (conf. esta Sala, Sent. N° 11.782 del 31/8/04 "Todaro, Hernán c/ Desarrollos Tecnológicos SA s/ despido")", CNTrab., Sala IX Expte N° 12.197/89 Sent. Int. N° 7.430 del 10/11/0 4 "Camoriano, Julio y otros c/ ENTEL s/ diferencias de salarios"). En autos la parte actora recurre la decisión por la cual rechaza su pedido de que se decrete embargo ejecutorio en la recaudación diaria del fondo de comercio cuya transferencia considera inoponible.

Además, como sostiene la jurisprudencia mayoritaria "La pretensión de extensión de responsabilidad respecto de terceros en la etapa de ejecución de sentencia, escapa al límite subjetivo de la cosa juzgada y, todo intento de responsabilizarla o de desentrañar la real titularidad del bien o la deuda, excede el prieto diseño procesal del incidente y se debe ventilar en un juicio pleno [.] (Del Dictamen FG N° 52.210 del 2/3/2011, Dr. Álvarez, al que adhiere la Sala)", CNTrab., Sala II Expte N° 35.240/07 Sent. Int. N° 60.551 del 11/3/2 011 "Lombardo, Norberto Fabián c/ Varig S.A. Viacao Aérea Riograndense s/ despido").

"No resulta procedente la extensión de la condena sobre una persona jurídica que no había sido incluida en el límite subjetivo de la sentencia. A partir del dictamen FG N° 26.220 del 17/12/98, recaído en autos: "Bacar at, Margarita c/ Delta Baires SA" se sentó la tesis de la necesidad de interponer una demanda ordinaria destinada a extender la responsabilidad, aún en los términos de la doctrina plenaria que allí se citara (Plenario n° 289 in re "Baglieri, Osvaldo c/ Francisco Nemec y Cía SRL y otro"). Esta ha sido la tesis unánime de la jurisprudencia, que ha considerado insuficiente la vía incidental para el análisis de sucesivas responsabilidades en el marco de una única relación laboral. (Del Dictamen del Fiscal General N° 37.737 del 29/3/04, al que adhiere la Sala)", (CNTrab., Sala IV Expte N° 26.278/01 Sent. Int. N° 42.057 del 31/3/04, "Morinigo, Teófilo c/ Seguridad Industrial Pardo SA s/ despido". En el mismo sentido, Sala X, Expte N° 25.450/99 Sent. Int. N° 10.775 del 27/5/04 "Gutiérrez, Alberto c/ Defaroloz SA s/ despido").

En consecuencia, corresponde desestimar la apelación y confirmar la resolución recurrida.

Tal mi voto.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de la Dra.Cecilia PAMPHILE, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE:

1.- Revocar el auto de fs. 517, debiendo en la instancia de origen, proveerse lo conducente a fin de hacer efectivo el embargo solicitado.

2.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.