Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2009-12-21


Expte. Nº 4850 "c/JURI Gustavo César y JURI Mauricio Omar - Actuaciones por denuncia de Sergio Daniel Kalierof - Casación" En la Ciudad de San Juan, a veintiún días del mes de diciembre del año dos mil nueve, se reúnen en sesión secreta los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, doctores Ángel Humberto Medina Palá, Adolfo Caballero y Juan Carlos Caballero Vidal, a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los artículos 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 583 del Código Procesal Penal, conforme fuera dispuesto en la audiencia celebrada en el día veinticuatro de noviembre del corriente año. El Tribunal -ante la inexistencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos?. En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar?.-- --- EL SEÑOR MINISTRO DR. ANGEL HUMBERTO MEDINA PALÁ, DIJO: -- --- Contra la resolución dictada por la Sala Segunda de la Cámara Penal en fecha 22/04/2009 interpone recurso de casación la parte querellante constituida en autos, a través de sus apoderados. -- --- La decisión cuestionada (fs. 533/536 vta.) decretó la extinción de la acción penal por prescripción, conforme lo dispone el artículo 399 inc. 1° de la Ley 7.398, y artículos 62 inc. 2°, 67 párrafo 3° inc. "d" del Código Penal, y sobreseyó en forma total y definitiva a los señores Mauricio Omar Juri, Gustavo César Juri, Federico Alberto Breuss y Armando Enrique Griffouliere. Dicha resolución básicamente considero fenecida la acción en atención a que el posible delito de "desbaratamiento de derechos acordados" (artículo 173 inc. 11° del C.P.), que fuera denunciado, se habría cometido en fecha 7/07/1998, fecha en que se celebró la asamblea extraordinaria de Enav S.A. pues en la misma se habría otorgado el acto considerado defraudatorio a los intereses de Kalierof; por lo que al disponerse el primer llamado a indagatoria (Septiembre de 2006 y Marzo de 2008) ya había transcurrido el plazo de prescripción.

--- Por su parte, en el recurso de casación (fs. 542/550 vta.), los letrados de la querellante atacan la sentencia sosteniendo dos tipos de agravios.

--- En primer lugar consideran que la Cámara de Apelaciones se apartó de los puntos sometidos a su decisión (que versaba sobre la nulidad de las indagatorias), incluso no los trata, y de oficio decreta el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, resolviendo extra petita. ----- --- Y en segundo lugar expresan que el fallo resulta desacertado por cuanto realiza una equivocada consideración de los hechos y errónea aplicación del derecho, ya que la maniobra delictiva se compone de una serie sucesiva de actos, pero los efectos del desbaratamiento y desapoderamiento de la víctima se producen en realidad con el aumento del capital social realizado el 16 de Agosto de 2002, lo que afecta el valor representativo de las acciones caucionadas y sin la participación del accionista tenedor en tal decisión, todo ello con el objeto de no pagarle y sacando de la esfera de la garantía lo principal tenido en cuenta cuando se contrató, que era el patrimonio de la propia empresa vendida. Al emitir nuevas acciones, para aumentar luego el capital, se logra con el segundo acto el desbaratamiento pergeñado y con él la consumación del delito. Tomando en cuenta la asamblea general ordinaria del 16/08/2002 la acción penal no se encontraría prescripta. --- --- A fs. 551/552 el recurso de casación (y no el de inconstitucionalidad) fue concedido por el A quo, y ya radicados los autos en esta instancia las partes fueron debidamente citadas. ------- --- A fs. 565/566 la parte recurrente precisó que el agravio radica en el error de cómputo del término a partir del cual la Cámara ha contado el plazo de la prescripción, tomando como acto consumatorio del delito la emisión de nuevas acciones por parte de la sociedad Enav S.A. y no el aumento del capital, con el cual se provoca el desapoderamiento económico, tal como fue denunciada la maniobra estafatoria, con la cual se dejó en minoría al vendedor de la empresa para lograr los denunciados el manejo político y económico absoluto de la misma, prescindiendo a partir de entonces de la participación y voluntad del señor Sergio Kalierof, tenedor de las acciones prendadas, lo que fue condición de la venta para mantener incólume la garantía. En cuanto a la oportunidad y forma del sobreseimiento dictado por la Cámara, expresan que no lo mantienen como agravio porque reconocen que la ley autoriza al tribunal a pronunciarse sobre la prescripción de la acción penal aún de oficio.------- --- A fs. 568/569 vta. la defensa peticionó el rechazo del recurso de casación. Destaca el Dr. Jorge J. Serer que la prescripción de la acción penal es de orden público y como tal debe ser declarada aún de oficio cuando así se verifique. Además que la maniobra denunciada se consumó el 7/07/1998. Que los aumentos de capital efectuados en modo alguno pueden constituir delito pues aunque las acciones estuvieran prendadas los derechos políticos emergentes de la misma quedaron indemnes para sus titulares. Además no se advierte la intervención de ninguno de los imputados en la asamblea del 16/08/2002, por lo que no se llega a entender cuál es la conducta que se imputa a sus defendidos pues ninguno de ellos dispuso el aumento de capital señalado como delito.------- --- A fs. 571/573 tomó participación el Sr. Fiscal General de la Corte, quién se pronunció fundadamente por la desestimación del recurso intentado.

--- En fecha 24 de noviembre de 2009 se celebró la audiencia que prevé el artículo 583 del Código Procesal Penal, donde las partes reprodujeron sus pretensiones, quedando la causa en condiciones de resolver.-- --- Así las cosas he de responder las cuestiones traídas a esta instancia. - --- En primer lugar y en relación al agravio referido al dictado del sobreseimiento por prescripción de oficio por parte de la Cámara de Apelaciones, y no obstante la manifestación de los Dres. Oscar L. Adarvez y María Gema Martínez en el sentido de desistir de tal agravio -al no contarse con la autorización expresa de su poderdante Sr. Sergio Kalierof (cfr. artículo 559 del C.P.P.)-, he de tratarlo sucintamente en vistas a su inconsistencia.- --- El instituto de la prescripción de la acción penal es de orden público, y como tal la misma se opera o produce de pleno derecho; siendo la única exigencia para la resolución el simple transcurso del tiempo, por lo que su análisis obliga a una consideración previa a cualquier otra articulación. Cualquier tema o cuestionamiento que no sea el de la prescripción queda relegado, habida cuenta de que esta cuestión debe ser resuelta previamente a las otras que pudieran suscitarse. Y es tanta la trascendencia y significación otorgada a la prescripción que no requiere la petición de parte, puesto que puede y debe resolverse de manera oficiosa cuando las condiciones del caso traído a examen obliguen a su consideración. -- --- El tratamiento de la prescripción se aviene a razones de economía procesal y racionalización de esta índole, pues carece de interés y de sentido continuar con el trámite de un expediente cuando se ha determinado que la acción penal ha perdido vigencia y que, no obstante la solución a la que se arribe en ese momento, ulteriormente se adoptará un pronunciamiento definitivo por prescripción. ------- --- La extinción de la acción penal por prescripción, por ser de orden público impone su declaración aún de oficio en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en la etapa impugnativa extraordinaria aunque la prescripción se haya operado en una etapa anterior (cfr. P.R.E. S.2ª 2005-II-260). -- --- Entonces el primero de los agravios debe rechazarse de plano. ------- --- En cuanto al otro de los agravios referido a la evaluación de los hechos denunciados como delictivos, su configuración y presunta consumación, y el término de la prescripción de la acción, cabe formular las siguientes consideraciones relevantes que justifican mi posición.- --- En la denuncia radicada por el Sr. Sergio Daniel Kalierof (fs. 2/3 vta.) se consigna que "... el suscripto junto con David Ricardo Silbenberg, en carácter de socios y titulares del 100% de las acciones de Enav S.A. vendimos la totalidad del paquete accionario a los denunciados, responsables ya sea como compradores, apoderados y/o garantes. Luego de la operación de venta cuyo precio se pactó a pagar en cuotas futuras los compradores han realizado la siguiente maniobra tendiente a tornar incierto y litigioso nuestro crédito: produjeron una ampliación de capital para disminuir el valor de las acciones que daba la propiedad y el gobierno de la totalidad del patrimonio social y evitar así los efectos de la garantía rendida con la prenda constituida sobre las acciones. Esta ampliación de capital no era ni es posible porque las acciones están en poder de los vendedores por la prenda real por lo que el trámite ha sido artificioso e ilegal...". Tal accionar fue encuadrado en el delito de "desbaratamiento de derechos acordado" (artículo 173 inc. 11° del Código Penal).

--- Del contrato de transferencia accionaria suscripto el 19/03/1998 (glosado a fs. 4/11) se destaca que Silbenberg y Kalierof en su carácter de poseedores del 100 % de las acciones de Enav S.A. transfirieron a Luckmore Company S.A. (representada por Armando Enrique Griffouliere) la totalidad del paquete accionario por un precio que se encuentra descripto en la cláusula tercera. Entre las obligaciones de la compradora se estipuló mantener inalterable el capital social de la sociedad (pto. 6.1.6.), mientras que los vendedores se comprometieron a mantener en su poder la totalidad de las acciones de la sociedad recibidas en prenda, sin poder transferir, gravar, ceder total o parcialmente las mismas (pto. 6.2.3.). En caso de incumplimiento de los compradores, los vendedores se encontraban facultados para ejecutar las acciones prendadas, por medio de remate público (pto. 8.3.). Se constituyeron en garantes de dicha operación Gustavo César Juri, Mauricio Omar Juri, Federico Alberto Breuss, Altarpec S.A. y Enav S.A. Los compradores entregan en prenda a los vendedores el 35% de las acciones de la sociedad, dejándose debida constancia de ello en los libros correspondientes de la misma (pto. 11.2.). --- Ahora bien, el delito de desbaratamiento de derechos acordados requiere la preexistencia de un negocio jurídico, válido y oneroso, en virtud del cual el agente haya otorgado a otro un derecho sobre un bien, o haya pactado sobre él una obligación. "La acción típica es la de tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación. El verbo tornar debe interpretarse como un equivalente de mudar o transformar un derecho, lo cual significa que la acción del sujeto convierte en imposible o litigioso lo que en un momento no lo era" (cfr. Andres José D' Alessio "Código Penal Comentado", editorial La Ley, tomo II, pág. 497). "La consumación de este delito se verifica en el momento que se torna imposible, incierto o litigioso el derecho acordado, o el cumplimiento de la obligación en las condiciones pactadas en el acto preliminar, es decir, cuando tal resultado se produce" (cfr. autor y obra citada pág. 498). ----- --- El perjuicio se determina en el hecho de que el sujeto pasivo ve frustrado el derecho sobre el bien al no poder ejercerlo, o al ver disminuida la medida o la efectividad de la garantía constituida por el bien, o al no poder exigir normalmente del agente el cumplimiento de la obligación sobre el mismo bien en las condiciones que se pactaron. --- A partir de estos antecedentes y conceptos, es que adquiere especial relevancia, para dilucidar el tema, el acta de asamblea general extraordinaria de fecha 7/07/1998 (agregada a fs. 197 y vta.) por medio de la cual los accionistas de Enav S.A. -invocando la representación del 100% del capital social y el carácter de unánime de la asamblea, pero obviando la circunstancia de que el paquete accionario se encontraba dado en caución y en manos de los vendedores- proceden a una nueva emisión de títulos accionarios de la sociedad en canje de los títulos actualmente en circulación y la anulación de éstos. En dicha acta se expresa que "... atento a la nueva composición del paquete accionario de la sociedad y con el fin de distribuir los títulos de las acciones entre los accionistas de la sociedad de acuerdo a sus tenencias accionarias, se torna imprescindible la emisión de nuevos títulos accionarios para canjearlos por los actualmente en circulación, los que serán anulados ... a los efectos de cumplimentar con la distribución de las acciones entre los accionistas en la proporción de sus respectivas tenencias deben emitirse acciones por la suma de pesos doce mil ($ 12.000). Por tal motivo corresponde emitir 120 acciones de pesos cien ($ 100) valor nominal cada una, ordinarias, nominativas no endosables, de un voto por acción ...". --- --- Con la anulación de las acciones que se encontraban prendadas y el canje de las mismas por nuevos títulos accionarios, que se emitieron a espaldas y en contra de los términos contractuales y disposiciones legales, es que se configuró presuntamente el delito; ya que a partir de allí los vendedores vieron frustrada la garantía constituida y no pudieron exigir normalmente de los compradores de la sociedad el cumplimiento de sus obligaciones en las condiciones que se pactaron. Esta misma aseveración y postura la hizo la propia denunciante -hoy recurrente- a fs. 216 y vta. y fue referido por el A quo. --- --- Entonces las decisiones societarias de aumento de capital (actas de asamblea ordinaria de fs. 125/126 y 129/130) de fecha 4/02/2002 y 16/08/2002 fueron -a mi criterio- una consecuencia de aquella maniobra defraudatoria ya consumada. Téngase en cuenta que al momento de disponerse el aumento de capital las acciones caucionadas de Silbenberg y Kalierof ya habían sido anuladas y dispuesto su canje, por lo que mal puede sostenerse que es recién allí, con el aumento de capital, que se configuraría el delito.

--- Atento a todo ello es que la resolución dictada por la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones resulta ajustada a derecho y merece su confirmación.--- --- Así voto. --- --- LOS SEÑORES MINISTROS DRES. ADOLFO CABALLERO Y JUAN CARLOS CABALLERO VIDAL, DIJERON: ---- --- Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente. --- En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto. Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos.- Fdo. Dres. Ángel Humberto Medina Palá, Adolfo Caballero y Juan Carlos Caballero Vidal. Ante mí: María Graciela Aguilar de Fornés-Secretaria Letrada.

NIL Cp-4850 P.R.E. S.2ª. 2009-IV-669