Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2017-03-31


AUTOS DEL Cuarto Juzgado Civil, CARATULADOS: "N. N. y N. N. C/ Dirección d Obra Social Provincia y Ministerio de Salud del Gobierno de San Juan - Amparo".

PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2017- del Tº I -Fº67/80.- En la Ciudad de San Juan a treinta y ún (31) días del mes de marzo de 2017, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Oscar Roberto Otiñano y el Sr. Vocal Dr. Roberto M. Pagés Lloveras, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 366, contra la sentencia de fecha tres de febrero del año dos mil diecisiete, recaída en los presentes autos caratulados: "S.P.J. Y J.F.D.C. C/ DIRECCION DE OBRA SOCIAL PROVINCIA Y MINISTERIO DE SALUD DEL GOBIERNO DE SAN JUAN - AMPARO -", dictada por el Sr. Juez titular del Cuarto Juzgado Civil, obrante a fs. 355/359 vta.- EL DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO DIJO:

Viene a resolver el recurso deducido por la demandada contra la resolución de primera instancia que admite la acción de amparo.- Los agravios: En primer lugar se queja de que la sentencia no considera los recaudos de admisibilidad del amparo dejando de lado normas no declaradas inconstitucionales que justifican el accionar de la D.O.S. a lo que agrega que, ante la Provincia de San Juan no se ha iniciado reclamo alguno debiendo agotarse la vía administrativa y sus recursos (ley 135 - A) previo a la acción de amparo, conforme sentencias de la Corte de Justicia local, que ha resuelto la inadmisibilidad del amparo cuando no se dan los requisitos formales necesarios.- Indica que la D.O.S. se expidió con resoluciones n ° 1025 - I - del 6/5/98 y 7643 - I - del 1/11/2016 por lo que debió acudirse al contencioso administrativo (arts. 765 y 766 del C.P.C. en conc. con el art. 25 de la ley 3784) y/o demostrar la inexistencia de otras vías (cita caso Rivas P.R.E. S 2° T II F° 256) siendo en tal caso restrictivo el criterio para la procedencia del amparo. Pide se haga lugar al agravio y se declare inadmisible la acción de amparo.- Sigue diciendo que la sentencia no dice por qué es ilegal la conducta de la D.O.S. y menos por qué lo es la de la Provincia de San Juan por lo que es arbitraria, caprichosa y carente de fundamentos. Que la D.O.S. ha aplicado la normativa vigente que no se ha declarado inconstitucional, sin haberse requerido informes a la Provincia de San Juan en su domicilio real lo que viola el derecho de defensa (art. 574 del C.P.C).- En el segundo agravio expone que el amparista tiene coseguro de UPCN y no ha acreditado haber realizado gestiones tendientes a obtener la cobertura del porcentaje faltante al que el mismo estaría obligado como surgiría de la Resolución n° 27 de UPCN publicada en Boletín Oficial el 13/10/11. concluye que la D.O.S. ha actuado en el marco de la legalidad y que en el caso el afiliado no ha agotado otras vías o alternativas legales como lo han reconocido, lo que es requisito para la utilización del remedio excepcional. Cita Jurisprudencia y hace reservas de los recursos extraordinarios de la ley local 2275 y federal 48.- La sentencia: En la relación de la causa dice que a fs. 128/135 P.J.S. y F.d.C.J. con patrocinio letrado, representando a sus hijos menores A.J.S.J. y S.J.S.J. deducen acción de amparo aduciendo que su hijo A.J.S.J. sufre síndrome de Rawsell Silver (hormonas de crecimiento y acortamiento de la pierna derecha) en tanto S.J.S.J. sufre un tumor benigno de Hipófisis con cefaléa crónica severa por abombamiento del diafragma selar y obliteración parcial del sistema supraselar. Obesidad mórbida por desregulación hipotalámica del círculo e Hipotiroidismo con las consecuencias de la patología y el tratamiento a seguir.

Se alega que en mayo de 2016 la actora inició expte. Administrativo ante la D.O.S y que después de 7 meses la respuesta resultó negativa, fundada en la imposibilidad de obtener una garantía de algún afiliado activo de la D.O.S que trabaje en la administración pública.

El objeto de la pretensión es que se haga lugar a la derivación de sus hijos al hospital Humberto Notti de la Provincia de Mendoza, sin obligación ni condicionamiento alguno y se revise la negativa de la Obra social.

Que a pesar del visto bueno a la derivación desde el punto de vista médico, la oposición del departamento contable es por la falta de garantía antes aludida, lo que ha tornado imposible efectivizar la derivación, no obstante lo cual la subinterventora del organismo Sra. Iris Adriana Videla (fs. 100 de las actuaciones acompañadas) manifestó en el Pto.4 que en los casos de falta de garantía la gerencia administrativa -analizando el caso puede autorizar la derivación.

En este sentido, señala que el Estado provincial es garante, que está en juego la salud y la vida de los menores que son discapacitados y cita normas constitucionales para apoyar su tesitura.

Que a fs. 155/161 comparece Unión Personal Civil de la Nación formulando negativa general y particular a las afirmaciones del actor, que ninguna petición se ha formulado a U.P.C.N., que no ha sido demandada por el amparista y sobre todo que no existen obligaciones incumplidas por U.P.C.N.

Que por tratarse de personas discapacitadas (ley 24091) las prestaciones son a cargo de la D.O.S., que no tiene fundamento fáctico ni jurídico la exigencia de la OSP de prestar una garantía ya que el marco jurídico vigente establece una cobertura integral y total por parte de la D.O.S. e innecesaria la garantía porque la D.O.S se encuentra obligada y bajo ningún concepto ni interpretación se puede forzar a U.P.C.N. a brindar una garantía a la que no está obligada.

A fs. 350/353 la Provincia de san Juan, a través de Fiscalía de Estado expresa que la D.O.S. y la Provincia de San Juan son dos personas distintas, que no hay conducta lesiva. Describe el procedimiento de derivación y sostiene que el requisito de la garantía es exigido por la D.O.S. desde el año 1998 y que el afiliado conoce ampliamente, que con ella se asegura el recupero de fondos de su propiedad. Al margen, dice que la enfermedad que detentan ambos niños no constituye una urgencia médica.

En lo que atañe al objeto de la pretensión, dice que la Resolución Nº 7643-I de la D.O.S. de fecha 01 -11-2016 y que consta en el expediente administrativo a fs. 152; establece - entre los aspectos más destacados - que cuando el afiliado se atienda fuera de la provincia en todos los casos la cobertura será del 80% y en caso de afiliados con enfermedades oncológicas o trasplantados será del 100%.

Hace referencia expresa a la ineptitud de la vía intentada y expresamente insiste que lo contencioso administrativo es ámbito natural para el tratamiento de la pretensión resultando inaplicables al caso las leyes 24091 y 7850. Que la D.O.S. tiene facultades para reglamentar sus prestaciones, en la medida que siendo una obra social de los afiliados (principio de la solidaridad) en base a sus posibilidades patrimoniales (art. 16 ley 216 Q) no pudiendo crear tratamientos exclusivos. Cita jurisprudencia de la Corte de Justicia de San Juan. Hace hincapié en la autarquía de la institución e insiste en que el Coseguro del afiliado debe cubrir la prestación.

Ya en los Considerandos, destaca el fallo que: I) Se ha corroborado la afiliación a la Obra social Provincia (D.O.S) del padre carnet 01M22494308/13, empleado Público dependiente del Ministerio de Educación de la provincia y acreditado que los amparistas padecen, el Sr. A.J.J.S. diagnóstico de Rausell Silver con acortamiento de pierna derecha y que su hermana S.J.S. tumor benigno de hipófisis, cefalea crónica severa entre otras patologías que se describe en su historia clínica.

Que los amparistas han sido derivados por el Jefe del Servicio de pediatría -Dr. Héctor Ramón Carelli- del hospital Guillermo Rawson al hospital Notti de la vecina provincia de Mendoza (fs.05); que Auditoría Médica autoriza ambas derivaciones (fs. 94 act.adm) a través de O.S.E.P. también consta que los menores han sido tratados en el hospital Notti (fs.17/26) destacando como importante el informe que suscribe la sub interventora -Iris Adriana Videla- que en los casos de falta de garantía la Gerencia administrativa (analizando el caso puede autorizar la derivación -fs.100).- Sobre la cuestión principal sostiene que el acto que resultaría lesivo en términos del art. 565 del C.P.C. está contenido a fs. 119 del expediente de la D.O.S; acto que importa en si mismo, una resolución y un acto de comunicación al mismo tiempo en que el Interventor de la D.O.S dispone y hace saber a los amparistas que "siempre" deben presentar una garantía activa de la administración conforme Resolución Nº 1025-I- de mayo de 1998.- Ya en el análisis de si la exigencia de la garantía guarda correcta adecuación con normas o garantías de orden constitucional o de lo contrario lesiona restringen, altera o amenaza con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos que pretende efectivizar el amparista, es decir la salud de los afiliados, indica que la misma consiste en que se asegure el cobro del porcentaje a cargo del afiliado por deuda correspondiente a la porción de prestaciones no cubierta por la Obra social y se instrumenta con la suscripción de una garantía activa de la administración pública Provincial y/o Municipal, de cualquier ente descentralizado cuya liquidación de sueldo se realice por el centro de cómputos de la Provincia y/o centro de cómputos independiente de la provincia. Destaca que el cónyuge no puede ser garante en ningún caso aunque reúna los requisitos exigidos para ser garante." En la pugna de intereses suscitada, señala que la D.O.S. apela a una "facultad reglamentaria" de la Interventora que fija las condiciones jurídicas y económicas para la derivación y mientras la Obra Social trata de proteger su patrimonio frente a saldos impagos y obligaciones del afiliado, emergentes y futuras, el afiliado no puede obtener la prestación.

Dice por un lado que "Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de los acreedores conf. Art. 743 del C. Civil y el deudor puede exigir la venta Judicial de los bienes, por lo que la D.O.S debería en caso de deuda dirigir su acción de cobro contra los afiliados y por otro que el art. 1578 (ley 26.994) impone una limitación insoslayable, un recaudo indispensable para el afianzamiento de obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; que en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador.", lo que brinda certeza y seguridad respecto de la obligación que está garantizando.

Es legítimo y razonable suponer que el fiador desconoce -en el estado actual de la reglamentación- qué prestaciones esta avalando con su patrimonio y más aún, cual es su valor en dinero; circunstancia esta que retrae completamente la voluntad del garante a prestar su consentimiento y claro está, convierte una norma reglamentaria como es la Resolución 1025-I-1998 en ilegal por ser contraria a las disposiciones del art 1578 del C. Civil.

Resulta pues, tanto para el garante como para el afiliado, una falta de información sobre los aspectos esenciales del afianzamiento de las obligaciones como consecuencia de falta de determinación de los importes, de la extensión temporal de la garantía, como de prestaciones a realizar etc.

Es incontrastable que la falta de una precisa determinación del objeto garantizado provoca una notoria inseguridad para el fiador que puede verse obligado a responder por un riesgo patrimonial no conocido, y por tanto, ajeno a las consecuencias comprendidas en el contrato de fianza.

Determina que por tales argumentos las exigencias reglamentarias para otorgar la derivación al hospital Notti son ilegales y por lo tanto no pueden ser instrumentadas en la forma que se pretende. Descarta la defensa relativa al trámite contencioso administrativo pues podría resultar claramente ineficaz siendo la vía intentada el medio judicial más idóneo pues lo que está en juego es el derecho a la salud y en su criterio, resulta por demás conducente el medio judicial elegido.

Resuelve en mérito a ello a favor de la salud de los hijos de la actora como lo sugiere la asesora letrada de menores a fs. 164/172.

Respecto al Coseguro Unión Personal Civil de la Nación aclara que no existe ningún reclamo del amparista tendiente a obtener la garantía requerida por la D.O.S. y no hay conducta arbitraria o ilegítima que pueda atribuírsela en este proceso.

Admite la acción de amparo y ordena a la D.O.S. que disponga la derivación de los menores A.J.S.J. y S.J.S.J. al hospital Humberto Notti de la Provincia de Mendoza, eximiéndolo de la garantía requerida.

Atento que en los agravios la apelante hace hincapié en la falta de requisitos para la procedencia del amparo como también en la falta de agotamiento de otras vías y el apego de la D.O.S. a las normas vigentes negando que en el caso exista ilegalidad, estimo pertinente ex novo destacar que conforme la opinión de Lino Palacio, tres son los requisitos para la procedencia del amparo: I) Violación o amenaza de algún derecho individual reconocido por la Constitución Nacional, salvo el de libertad corporal. II) Ilegalidad o arbitrariedad clara o manifiesta del acto lesivo. III) Inexistencia de otro remedio legal para la tutela del derecho o posibilidad de proferir un daño grave o irreparable remitiendo la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales" (Derecho Procesal, T° VII, p. 146 y sigs.).

Y bien, en el sub examen: 1) Hay acto administrativo cual es la Resolución de la D.O.S. que niega la derivación de los menores - aprobada por su propia auditoría médica - al Hospital Notti donde ambos hermanos ya se habían atendido, condicionando la misma a la prestación de una garantía por parte del afiliado; 2) que ello afecta esencialmente el derecho a la salud y a la vida de los menores cuya protección irrestricta proclama el ordenamiento Constitucional vigente tanto a nivel nacional como Provincial; 3) que no está cuestionada la razón científica por la que los médicos tratantes de los menores aconsejan y sugieren el traslado de los niños al Hospital Notti resultando indiscutible la discapacidad que padecen; 4) que la cuestión contable - otorgamiento de una garantía - que exige la Obra Social debe ceder frente al valor inalienable de la salud y la vida y al deber de asistir al mejoramiento de la salud con todas las medidas y conductas útiles y positivas encaminadas a tal fin, más aún cuando la Subdirectora a fs. 100 ha manifestado que según el caso se puede autorizar la derivación obviando la garantía; 5) Que la ley 24901 a la que la Provincia se encuentra adherida por ley 7064 establece en su art. 1º: Institúyese por la presente ley un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. En el Art 2º dice: Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas; de modo que estamos ante un privilegio legal que instituye la obligación de asistir al discapacitado con las "prestaciones básicas de atención integral" que fueren menester existiendo un fondo especial creado a tal efecto por el Estado Nacional del que, tanto la Obra Social como la Provincia - que por haberla intervenido rige actualmente sus destinos - podrían eventualmente repetir las sumas que fueren erogadas para la atención de los menores, de donde condicionar la atención de la salud y la vida de los menores a la garantía que exige la Obra Social - aunque no se haya decretado la inconstitucionalidad de ninguna norma como insinúa el apelante - resulta irrazonable e injusto en las circunstancias apuntadas supra y tornan procedente el amparo.- En efecto, al decir de la Sala III de esta Cámara in re "Giuliani, Hugo Leonardo y otra c/ Provincia de San Juan (Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan de fecha 16 - 2 - 2006) la acción de amparo es procedente en los casos en que de un modo "claro, preciso y manifiesto se acredite la restricción ilegal a los derechos individuales establecidos en la Constitución Nacional, o una grave amenaza, o inminente, de aquéllos que razonablemente pueden ocurrir, y cuando no existe en los procedimientos administrativos o judiciales normales, la vía necesaria para la protección de los derechos afectados o amenazados (Conf. Prot. Sent. T. III F 442/446-1992; 'Alferillo, Pascual E. c/ P. Ejecutivo de la Provincia de S. J. Acc. de Amparo', Prot. Sent. T° I F° 134/142-1993). Es decir que, conforme lo expresado, es requisito indispensable para la procedencia del amparo la existencia de un acto administrativo, o de particulares, - en el sub lite la resolución de la Obra Social que exige una garantía - que de manera ostensible aparezca vulnerando un incuestionable derecho de jerarquía constitucional - derecho a la salud y a la vida. Además la ilegalidad del acto impugnado debe ser manifiesta. El amparo es una acción de carácter excepcional, cuyo objeto es corregir los excesos o desbordes, en que se hubiese incurrido por organismos estatales, particulares o personas, alterando el orden jurídico al turbar el ejercicio de aquello reputado lícito o autorizado indiscriminadamente, de modo que al violarse derechos fundamentales, la reparación no sea posible por otra vía, o sea ilusorio acudir a los procedimientos comunes.

Para Bielsa, la arbitrariedad concluye en el sentido de falta de justicia, es decir que conducta arbitraria es conducta injusta, aunque no sea ilegal (Acción de amparo, pp. 203, 234, 259). La noción de ilegalidad se mueve dentro del derecho positivo. Lo ilegal es tal por el solo hecho de ser contrario a la ley. La ilegitimidad se mueve más bien dentro del derecho natural, y se vincula con los conceptos de equidad (Sagüés, La acción de amparo, p. 110).

La arbitrariedad alude no solo a actos en contra de la ley, sino también contra el derecho fundamental que está ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de derechos humanos, en las reglas de lógica jurídica aplicables a esos derechos fundamentales y como ha quedado dicho "conducta arbitraria es conducta injusta", aunque no sea ilegal (Bielsa: Acción de amparo, p. 203, 234, 259)".

Así las cosas es insoslayable concluir que la cuestión traída es indudablemente un caso de amparo, por cuanto están en juego la salud y la vida de los hijos de los amparistas y, en particular, el derecho a la salud que tiene rango constitucional (Art. 42 de la CN de 1994) tal como los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales incorporados a la misma (Art. 75, inc. 22), entre otros: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. 11); la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 25); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12 apart. 1°) derechos que ampara la Constitución de la Provincia en su Artículo 15 cuando establece que son derechos inviolables de la persona: 'La vida, la integridad moral, física, psicológica y sociocultural y el Artículo 61 consagra el derecho a la salud, entendido de manera amplia, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social estableciendo que la Sociedad, el Estado y toda persona en particular deben contribuir con realización de medidas concretas, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables a garantizar el derecho de salud".

"Cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del de autos: derecho a la salud y a la vida; el remedio excepcional del amparo resulta ser el procedimiento adecuado para remediar el daño, sin que se justifique, por un mero prurito formal, que el afectado en sus derechos deba ocurrir a las vías judiciales ordinarias" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo C. C. Federal, Capital Federal, Sala II, 13 de febrero de 1996) [Sala III Prot. de Sent. T° III-F° 498/508-2000) [autos N° 32118 Juz. de Jáchal (sala III 6478) "Vega, Mario O. c/ Obras Sanitarias del Estado (OSSE) - amparo - medida de no innovar"] (Prot. de Sent. T° I F° 56/62 año 2002).

En el caso y conforme art. 2 de la Ley Nº 24.091 y ley provincial 7064 queda claro que la Resolución dictada en sede administrativa por la Obra Social es manifiestamente ilegal, por violentar las expresas disposiciones de la Ley Nº 24.901, a las que debió ajustarse por aplicación de la Ley Nº 7.064 poniéndose en riesgo la vida y la salud de los menores de donde la lesión y el daño inminente y grave debe presumirse atento las constancias que en autos acreditan la afección de salud y desamparo de los menores que la apelante no ha cuestionado y solo puede ser reparado admitiendo el amparo aun en caso de duda en virtud del principio in dubio pro actione en miras a reparar el daño denunciado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: "La acción de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas pueda afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional".

En mérito de lo que llevo dicho, voto por el rechazo del recurso de la demandada y la confirmación del fallo de primera instancia por los fundamentos de Alzada con costas.- EL DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS DIJO:

1. Que adhiero a la solución propuesta en el voto del Dr. Otiñano por las razones que paso a exponer:

1.1. El acceso y la posibilidad de garantizar la satisfacción del derecho a la salud para todos los habitantes, tiene en la práctica dificultades tanto para el logro de dichos objetivos y como en sus resultados.

1.2. Los grupos especialmente vulnerables demandan garantías especiales que relacionan su derecho a la vida y a la salud, como son las mujeres, los ancianos, los niños, los minusválidos, y los indigentes, pero al ser tan heterogéneo el sistema de seguridad social, hay segmentaciones que hacen -por ejemplo- que las obras sociales provinciales tengan distintos planes y coberturas, y no es la misma atención la que se brinda a los afiliados en Buenos Aires, en Formosa, o en San Juan.

1.3. El marco normativo vigente hace que a las Obras Sociales Nacionales les sean aplicables las disposiciones de las leyes N° 23.660 y N° 23.661; a las empresas de medicina prepaga las leyes N° 24.240 (y su modificatoria N° 26.361) y N° 24.754; al Sistema Público las disposiciones de la Constitución Nacional y las Constituciones Provinciales; a las Obras Sociales Provinciales, Obra Social del Poder Judicial (Federal), Legislativo, Policía Federal, y FFAA lo establecido en sus leyes de creación; y a las Obras Sociales Universitarias lo dispuesto en la ley N° 24.741.

1.4. En consecuencia, esta diversidad de normas hace que se ocasionen problemas de inequidad en relación a la cobertura brindada, a lo que se agrega que la prestación de servicios es muy heterogénea en nuestro país, tanto por motivos regionales, de mercado o de calidad ofertada, así como también de acceso.

1.5. En lo que respecta al caso de autos, resulta apropiado reiterar que, de acuerdo con las constancias de la causa, uno de los hijos menores de los accionantes - A.J.S.J.- padece de síndrome de Russell Silver (trastorno congénito que implica crecimiento deficiente, y que en el caso se advierte un acortamiento de su pierna derecha) y otro -S.J.S.J.- un tumor benigno de Hipófisis con cefalea crónica severa por abombamiento del diafragma selar y abilateración parcial del sistema supraselar, Obesidad mórbida por desregulación hipotalámica del círculo e Hipotiroidismo.

1.6. Ahora, en las características de la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios (conf. C.S.J.N., doctr. Fallos: 306:178; 308:344 y 324:3988), y cuyo propósito es procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.

Y la no adhesión por parte de la Obra Social demandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (v. doctrina de Fallos: 327:2127, CSJN).

Debe advertirse que las Obras Sociales Provinciales (en el caso de San Juan, intervenida por el Poder Ejecutivo Provincial y dependiente del Ministerio de Salud) revisten el carácter de organismo del estado destinado a brindar la cobertura integral de la salud de los agentes públicos de la Administración Provincial, y por medio del cual el Estado Provincial procura cumplir el mandato constitucional de garantizar la salud de sus habitantes, teniendo la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de las personas discapacitadas, sin perjuicio de lo cual podría luego solicitar una compensación -en su caso- al Ministerio de Acción Social de la Nación o al Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia, por los gastos incurridos, o coordinar un mecanismo de cooperación para que dichos ministerios, pues su eventual no adhesión al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 (si está en condiciones de hacerse cargo de la prestación reclamada, pues en caso contrario es la DOS quien tiene que justificarlo, por estar en mejores condiciones para hacerlo) no puede conducir a la frustración de derechos de las personas con discapacidad, sobre todo en los casos urgentes.

Por ende, el agravio referido a que no se cumplen los requisitos de admisibilidad del amparo debe ser rechazado en razón de que la negativa de la D.O.S. a autorizar la derivación de los menores referidos al Hospital Humberto Noti de la Provincia de Mendoza, según lo prescripto por el Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital Guillermo Rawson -Dr. Héctor R. Carelli- alegando la falta acompañar la garantía de algún afiliado activo de la D.O.S. que trabaje en la administración pública, no obstante de que la subinterventora de dicho organismo admitiera (fs. 100 de las actuaciones acompañadas) que en supuestos de de falta de garantías, analizando el caso "se puede autorizar la derivación", constituye en este caso en análisis un acto de arbitrariedad manifiesta que lesiona los derechos fundamentales de los menores, pues no se justifica que en este caso no se autorice la derivación prescripta cuando se ha admitido que aún en supuestos de falta de garantía se ha autorizado derivaciones, como tampoco que la vía del contencioso administrativo sea más idónea en este caso que la acción de amparo.

Ha sostenido la CSJN que si bien la vía excepcional del amparo, en principio, no sustituye las instancias judiciales para traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de la Corte Suprema de la Nación, siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave, e irreparable que se causaría remitiendo la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos, o judiciales, corresponderá a los jueces que restablezcan de inmediato el derecho restringido, por la rápida vía del recurso de amparo (Fallos 280:228; 294:152; 299:417; 308:155; 307:444 entre otros).- Y en estas actuaciones la parte actora justificó suficientemente, que no existía otro medio más idóneo, para establecer una tutela judicial inmediata, sobre los derechos lesionados por la omisión de la obra social de autorizarle la derivación prescripta como apropiada a las necesidades del los hijos menores de los amparistas, resulta por tanto imperiosa la protección inmediata de un derecho esencial como lo es el de la salud y consecuentemente la calidad de vida de los menores.

1.7. Sin perjuicio de lo expuesto, es evidente que resulta necesaria una armonización de las distintas normas provinciales y nacionales dictadas para la protección integral de las personas con capacidades especiales, a los fines de respetar y garantizar el derecho a la salud con medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.

El "derecho a la salud" reconocido en el marco de la Constitución Nacional debe ser interpretado de tal modo que comprenda al colectivo de ciudadanos de la Nación y de la Provincia, por lo que bien se sostiene que las normas infraconstitucionales deben reflejar consensos sociales respecto de las prestaciones que deberán ser cubiertas y ser claras en cuanto a los servicios que deben ser brindados, propiciando así la sustentabilidad y previsibilidad del sistema de salud, y tendiendo a la "desjudicialización" progresiva de la materia.

Si se tienen recursos limitados y grandes necesidades en la población, sobre todo en los sectores más vulnerables como son los niños, los ancianos y las personas enfermas o con discapacidad, se debe brindar el mejor servicio de salud posible adoptando las medidas adecuadas para que los recursos con los que se cuenta sean destinados principalmente a la cobertura médica de esos sectores de la población.

1.8. Ahora bien, con relación a los agravios referidos a la condena a la Provincia de San Juan, una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor "eficacia" de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, asegurando el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía.

En consecuencia, si al haberse promovido la acción de amparo y requerido el informe circunstanciado de la DOS y de la Provincia, ésta -a través del abogado de Fiscalía de Estado- presentó el informe requerido (fs. 340/353 vta.), se alegó por la accionada que las leyes 24.091, 23.660, 23.661 y PMO no resultan de aplicación a la DOS ni a la Provincia, se puede inferir razonablemente que a la parte accionante no se le va a brindar la cobertura requerida ni por la DOS ni por la Provincia de San Juan, por lo que resultaría de un excesivo rigor formal revocar la condena del juez a quo para exigir que la parte actora haga un reclamo a la Provincia de San Juan que inexorablemente -según lo indicado en el informe circunstanciado- le va ser rechazado.

1.9. A las personas con discapacidad, se les debe permitir asegurar su plena integración en la sociedad, pues la prevención, integración y rehabilitación de las personas con capacidades especiales constituyen una obligación del Estado, como asimismo un derecho de las mismas, un deber de su familia y de la sociedad en su conjunto (art. 2°, ley 7850).

1.10. Y cuando en razón de la discapacidad, sea imprescindible el uso de prótesis, órtesis o de otras ayudas técnicas para realizar las funciones propias de la vida diaria, debidamente certificadas, para la educación o para el trabajo, se entenderá como parte del proceso de rehabilitación, la adquisición, conservación, adaptación y renovación de dichos aparatos, en conformidad con lo normado por Ley Nº 24.901 (art. 18°, ley 7850).

Tratándose en el caso de prestaciones para menores que padecen de discapacidad -contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente-, resultan de aplicación al caso en análisis, además de las previsiones que al respecto se encuentran contenidas en las leyes 24091 y 24754, lo establecido en la ley 26.378 que aprueba la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Además, la resolución 201/2002 (B.O. del 19/4/2002) y sus modificatorias, en su anexo I, luego de establecer que el programa médico obligatorio de emergencia (PMOE) que regula, se refiere al conjunto de prestaciones esenciales que deben garantizar los agentes de salud a sus beneficiarios y su obligatoriedad para los agentes del seguro de salud, reproduce los términos de la resolución 247 del Ministerio de Salud y Acción Social que pone en funcionamiento el programa médico obligatorio. 1..11. En consecuencia, si el Estado Provincial debe gestionar los fondos necesarios para proveer en forma gratuita los medicamentos, insumos médicos, prótesis, órtesis, etcétera, necesarios para el tratamiento de las personas con capacidades especiales excluidas del sistema de seguridad social (art. 24, ley 7859), no resulta razonable que a una persona que tiene la cobertura de la DOS no se le brinden los medios necesarios para que se le autorice la derivación prescripta, a los fines de posibilitarle su plena integración familiar, social y laboral, y ello se presenta como la mejor solución a su patología.

Además, el Estado Provincial es garante de las prestaciones de sus ciudadanos con discapacidad, tengan o no una cobertura social, ante la urgencia en encontrar una solución acorde a la patología de los menores a los fines de poder permitirle su integración social, por lo que adhiero al rechazo del recurso de apelación, sin perjuicio de la posible compensación de los gastos que irrogue la cobertura del 100% del tratamiento ante los órganos competentes, como del co-seguro de las accionantes.

1.12. Por último, la Corte de Justicia de San Juan en Expte. N* 6787, caratulado "Mercado Roble, Ignacia Alicia c/ Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan y Provincia de San Juan - amparo s/ Inconstitucionalidad", sostuvo que la impugnante reconoce la obligación de la Provincia de asistir a la actora (persona con discapacidad auditiva) , como que a ambas (D.O.S. y Provincia de San Juan) "les queda por determinar el procedimiento más rápido para satisfacer el reclamo de la amparista, delimitando el alcance de sus respectivas responsabilidades..." (voto del Dr. Caballero Vidal).

Así voto.- Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Rechazar el recurso concedido a fs. 366 contra la sentencia de fecha 03 de febrero de 2017, obrante a fs. 355/359 vta. Imponer las costas de Alzada a la vencida.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;

SECRETARIO:DR. AGUSTIN A. RUGNA.