Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-09-25


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 74458 SALA V. AUTOS: "SANCHEZ MIGUEL RICARDO C/ AMERICAN EXPRESS ARGENTINA SA Y OTRO S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº 8).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 25 días del mes de SETIEMBRE de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

I. Contra la sentencia dictada a fs. 462/464 vta. se alzan las partes a te-nor de las presentaciones efectuadas a fs. 470/473 (actora), 474/481 vta. (American Express Argentina S.A.) y 482/486 vta. (Brainsan & Dan S.A.). Los agravios son contestados a mérito de los escritos de fs. 489/491 vta. (American Express contesta los de la parte actora), 493/498 y 499/502 (parte actora contesta los de American Express y Brainsan & Dan S.A., respectivamente) y 507/509 (Brainsan & Dan S.A. contesta los de la parte actora).

Asimismo, a fs. 465 el perito contador cuestiona la regulación de sus honorarios por considerarlos bajos.

II. Las codemandadas deducen agravios contra la sentencia de grado que hizo lugar, en lo principal, a la demanda. American Express Argentina S.A. cuestiona en primer lugar la decisión del juez que determinó la existencia de un vínculo laboral dependiente con el actor pero, a mi juicio, este agravio no debería prosperar. En el escrito inicial (v. fs. 6/24) el actor manifestó que en 2001 era socio -junto con Daniel Marcelo Rigoni- de la codemandada Brainsan & Dan S.A. y que, posteriormente, en 2004, dicha sociedad fue adquirida por el Sr. Pedro Nowald -a través de la Sra. Laura Sabinsky- aunque legalmente no se formalizó tal traspaso a los verdade-ros titulares; que como contraprestación se pactó que no percibiría dinero a cambio de la "puesta a disposición de 'su empresa' sino que pasaría a formar parte del staff de empleados de la firma Brainsan & Dan S.A. ." (fs. 7). Que, luego, la empresa Brainsan & Dan S.A. suscribió con American Express Argentina S.A. un contrato de locación de servicios para la venta de sus productos y que el demandante fue contratado para cumplir funciones como gerente general de ventas en el call center. De esa forma, explicó que desde el 10-8-2004 comenzó a prestar tareas subordinadas para ambas codemandadas aunque recién fue registrado el 22-3-2005 como "Encargado" y con una remuneración inferior a la efectivamente percibida (fs. 8 vta.).

La defensa del memorial de American Express intenta cuestionar la existencia de la relación laboral con Brainsan & Dan S.A. y al respecto sostiene que la sentencia ha sido arbitraria y subjetiva porque entiende que resultaba claro que el demandante fue socio fundador de la empresa "Brainsan & Dan" y ni siquiera resultaría aplicable al caso la figura del socio empleado.

Pero, en dichos términos, advierto que esta codemandada pretende in-troducir en su recurso un argumento no expuesto en el responde, de que no habría existido una relación laboral dependiente entre Brainsan & Dan S.A. y el actor, circunstancia que no fue mencionada al contestar la acción a fs. 144/158 vta., donde se sostuvo que dicha codemandada había sido la real empleadora del Sr. Sánchez (v. fs. 146 vta.); ello implica modificar la defensa efectuada en el responde e introducir, tardíamente, una cuestión que no fue planteada a consideración del juez en el momento procesal pertinente, y que por tanto no cabe que sea analizada (art. 277 C.P.C.C.N.).

De esa manera, el primer agravio intentado a fs. 475/vta. resulta inaten-dible por lo que propiciaré desestimar esta queja.

III. En segundo lugar, ambas partes cuestionan la remuneración deter-minada por el magistrado de grado ($ 8.000, v. fs. 463/vta.).

La parte actora se considera agraviada porque entiende el Sr. juez de grado debió admitir la remuneración denunciada al inicio ($ 9.800, v. fs. 8 vta.) ya que la omisión de las codemandadas en exhibir la documentación correspondiente tornaba operativa la presunción legal establecida por el art. 55 L.C.T.

La codemandada Brainsan & Dan S.A. explica en el memorial que re-sulta exorbitante y equivocada la remuneración determinada por el a quo. Por su parte, la codemandada American Express la estima arbitraria toda vez que no existió fundamento o justificación para establecer un salario de $ 8.000 al no explicarse con claridad las comisiones supuestamente percibidas y no acreditarse las operaciones por las que recibirían comisiones; también se considera agraviada por la omisión de aplicar el tope indemnizatorio establecido por el art. 245 L.C.T.

El Sr. juez de la instancia anterior consideró que los testimonios brinda-dos en autos (excepto el de la testigo Sabinsky) resultaron creíbles para acreditar la existencia de pagos irregulares ya que observaron cuando esta última abonaba en su oficina sumas en efectivo.

De la lectura de la prueba testimonial rendida en autos, surge que la testigo Larocca Saucedo (fs. 363/366, tenía juicio pendiente contra las codemandadas) trabajaba como supervisora general para la codemandada Brainsan & Dan S.A. y afirmó que el actor era gerente y se encargaba de la estrategia de ventas, daba indicaciones a los supervisores y, a su vez, recibía instrucciones de la Sra. Valeria Sabinsky. Preguntada respecto del salario del actor, contestó que no tenía conocimiento de cuánto ganaba pero que todos tenían un sueldo más comisiones generales de las ventas de los vendedores y que las comisiones se pactaban con Valeria Sabinsky. Expresó también que los emplea-dos tenían un sueldo básico que era depositado en una cuenta bancaria y, a su vez, que cada uno tenía su arreglo para cobrar una vez por mes las comisiones en la oficina, que eran abonadas por Valeria Sabinsky. Indicó que lo vio al demandante cobrar comisiones porque todos pasaban a cobrar y la oficina era toda de vidrio.

La testigo Eaton (fs. 399/401), que trabajaba para la codemandada Brainsan & Dan, manifestó que se trataba de un call center que trabajaba especialmente para American Express Argentina. Explicó que el salario del actor estaba compuesto por un básico más comisiones, según lo que había convenido cada uno con la Sra. Valeria Sabinsky, una parte en la cuenta y la otra parte "en negro". Señaló que el demandante era su jefe directo y gerente de ventas, se encargaba de controlar a los supervisores y a las vendedoras, realizaba el planeamiento de ventas del área comercial y pasaba los informes que le solicitaba American Express. Dijo también que aquel se reportaba jerárquicamente a Valeria Sabinsky, que era la directora, quien a su vez estaba subordinada al dueño, Pedro Nowald. Respecto a la remuneración, declaró que se percibía "parte en la cuenta" y "otra parte en mano" y que, para abonar esta parte "en negro", Valeria los llamaba "uno por uno" a su oficina que era como una "pecera" de acrílico y allí vio cobrar al actor porque se veía a todos los que pasaban allí.

El testigo Moralez (fs. 402/403), también empleado de la codemandada Brainsan & Dan S.A., señaló que el actor era gerente comercial y controlaba a los supervisores y que su salario estaba compuesto por un básico más comisiones y que el primero se depositaba en el banco y las segundas eran abonadas "en negro" por la Sra. Valeria Sabinsky en una oficina que era toda de vidrio, donde los iban llamando por apellido y así pasaban todos. Indicó que el actor era empleado como cualquiera de ellos y se reportaba a dicha persona.

Sabinsky declaró a fs. 367/369 y al respecto dijo que el accionante la había invitado a participar del negocio de call center y que comenzaron a trabajar con American Express Argentina. Señaló que ella ocupaba el cargo de presidente de la empresa, que el actor primero fue director y luego pasó a ser director suplente y era quien llevaba la parte comercial y los contactos con American Express. Respecto a la retribución del demandante, indicó que era aproximadamente de $ 3.500 "en mano" y que se le entregaba duplicado del recibo de sueldo. Explicó que el Sr. Sánchez tenía un sueldo porque era empleado y que, por ser accionista, cobraba dividendos si la empresa los generaba.

Del informe contable (v. fs. 379/389 vta.) surge que el demandante in-tegraba el órgano de administración de Brainsan & Dan S.A. y tenía el 50% de las acciones de la empresa (v. informe I.G.J. a fs. 190/213) y que, según acta de asamblea Nº 6 (27-6-2006), se distribuyeron $ 25.000 en remuneraciones para el directorio y $ 44.600 en dividendos a cada accionista. El acta de asamblea Nº 7 indica que se distribuyeron $ 4.646 en dividendos a cada accionista. A su vez, en el anexo "A" se indica que la remuneración del hoy reclamante ascendió en el último año a $ 3.500. Del análisis de la prueba reseñada, entiendo que se extraen elementos suficientes para considerar que los pagos marginales están acreditados, incluso a través de los dichos de personas que no mantenían pleito alguno pendiente contra la demandada (ver fs. 399/401 y 402/3); aunque por el otro lado, no surge del relato inicial un detalle concreto que lleve a concluir cómo se habría arribado a la remuneración de $ 9.800 denunciada al inicio (art. 65 inc. 3º L.O.). Obsérvese que el demandante si bien indicó que percibía en concepto de comisión $ 5 por tarjeta titular y $ 1,50 por tarjeta adicional, ninguno de los deponentes mencionó concretamente el esquema de comisiones que se denunció a fs. 9, u otro distinto. En consecuencia, dada la categoría que ostentaba el actor (el testigo Moralez lo identificó como "gerente comercial" y la testigo Eaton dijo que era "nuestro jefe directo y gerente de ventas se encargaba de controlar a los supervisores") y la evidencia de pagos al margen de registración, incluso dentro de un criterio de razonabilidad, lo decidido por el juez de 1ª instancia me parece ajustado, y propongo confirmarlo.

A partir de ello y por aplicación del criterio de la C.S.J.N. en el caso "Vizotti", resultando inconstitucional el tope invocado a fs. 149 (ver peritaje fs. 389 punto 5) debe estarse al 67% de la remuneración antedicha, o sea $ 5.360 que se considerará como tope a la indemnización por antigüedad.

IV. Se queja también la coaccionada American Express Argentina por el acogimiento de la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323 pues considera que la intimación debía cursarse estando en mora el deudor al pago de las indemnizaciones. Añade que la mora comienza a operar después del cuarto día hábil y que el actor intimó prematuramente.

La precitada norma dispone: "Cuando el empleador fehacientemente in-timado por el trabajador no abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (t.o. en 1976) y los artículos 6º y 7º de la ley 25.013 o las que en el futuro las reemplacen y consecuentemente lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia propia de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incremen-tadas en un 50%...".

La codemandada Brainsan & Dan S.A. despidió al demandante mediante CD del 11-7-2008 (v. fs. 32) invocando razones de fuerza mayor y falta de trabajo no imputables a la compañía, las cuales no fueron acreditadas; la obligación indemnizatoria de dicha firma nació como consecuencia del despido. El reclamante practicó la intimación prevista en esta norma (v. TC del 14-7-2008, fs. 35 y transcripción de fs. 13) y lo cierto y concreto es que la coaccionada -en definitiva- no abonó las indemnizaciones pertinentes, y el emplazamiento resultó -así- operativo, pues la norma antes citada solo establece como requerimientos la falta de pago de las indemnizaciones y la existencia de previa intimación.

De esa forma, entiendo que corresponde desestimar la queja de la coac-cionada y confirmar el fallo apelado también en este aspecto del recurso.

V. Las coaccionadas cuestionan la condena a abonar $ 25.000 al de-mandante en concepto de daño moral.

Al respecto, la codemandada Brainsan & Dan sostiene que el magistra-do de grado interpretó erróneamente las disposiciones del art. 10 de la ley 23.660 debido a que no imponen ninguna conducta al empleador y que solo obliga a la obra social a continuar prestando cobertura médico asistencial por el período de tres meses, aun sin el pago de aportes. Asimismo sostienen que la reparación del daño moral constituye una excepción al régimen tarifado del art. 245 L.C.T. y que para su procedencia no resulta suficiente que se invoque la afectación de intereses o bienes no patrimoniales del trabajador, sino que resulta imprescindible que se configure una conducta ilícita delictual o cuasidelictual del empleador.

La codemandada American Express Argentina se siente agraviada por-que considera arbitraria la decisión de grado ya que el único fundamento esgrimido para la procedencia del daño moral fue el hecho que el demandante no pudo contar con cobertura médica durante los tres meses posteriores al distracto y entiende que en materia laboral se requiere que la conducta del empleador sea calificada de ilícita o cuando, con dolo o culpa, ocasiona un daño que va más allá del mero incumplimiento contractual. Que, por otro lado, el actor invocó haber sufrido un daño moral sin justificación o perjuicio alguno y el sentenciante arbitrariamente lo declaró procedente ya que no se acreditó ningún perjuicio concreto al demandante o su hijo.

Por empezar, reiteradamente he resuelto que, como principio general, las indemnizaciones tarifadas reparan todos los perjuicios materiales y morales emergentes del despido sin justa causa se prueben o no aquellos, y aun cuando se acreditase que la cesantía no produjo ninguno; y, para que resulten procedentes reparaciones más allá de dichos parámetros, debe acreditarse un daño tal que se encuentre fuera del standard nocivo previsto por la normativa que reglamenta el despido sin justa causa. En el caso de autos, en concreto no se efectuaron imputaciones de ningún tipo en la comunicación del despido; la parte actora aduce la "angustia y presión psicológica que innegablemente se genera en quien, además de haber sido despedido de la noche a la mañana. ha quedado inserto en un mercado de desempleo . siendo además vilmente despojado de su obra social, no sólo él, sino su núcleo familiar que, desgraciadamente, involucra a un hijo enfermo, de padecimientos crónicos y de muy difícil curación, de incesante necesidad de atención médica y de continuos y prolongados tratamientos." (v. fs. 14 vta.). Respecto de la pérdida del empleo, es evidente que se trata de perjuicios previstos en las indemni-zaciones comunes por despido.

Ahora bien, en lo demás sí considero procedente el rubro pues según in-forme de fs. 263, Brainsan & Dan solicitó la baja de todo su personal, incluído el aquí reclamante, el 11-7-2008; pero ello no es todo -ya que se habría tratado de una medida general-; el informe agrega que no constan en los registros de OSDE los aportes y contribuciones de los afiliados a través de la empresa Brainsan & Dan ".en los últimos meses de afiliación". Por ende, se omitió el cumplimiento de una importante porción de las obligaciones contraídas que, en el caso concreto del Sr. Sánchez, afectó una situación personal consistente en que su hijo padece una grave afección (lo que no se discute; ver sentencia fs. 463 vta.); si bien la enfermedad del joven Sánchez no es responsabilidad de aquella firma, sí lo es haber dejado de abonar, por meses, la afiliación a OSDE y dar de baja en forma intempestiva el servicio sin contemplar aquella situación personal, siquiera en la temporaria medida que la sentencia hace notar en la foja precedentemente citada; recuerdo por lo demás, que no se ha efectuado un reclamo por daños y perjuicios materiales, sino la reparación de un daño moral como se pone de relieve al contestarse agravios -fs. 496 vta.-.

Propondré, por ende, confirmar este aspecto de lo decidido en la etapa anterior.

VI. Corresponde ahora dar tratamiento al agravio vertido por American Express Argentina S.A. respecto a su responsabilidad solidaria con la codemandada Brainsan & Dan S.A. Sostiene que dicha compañía tenía, según surge del informe pericial contable, otros clientes: Banco Hipotecario, Banco Privado de Inversiones y Servicios Globales de Comercialización y que esta circunstancia rebate el argumento de la empleadora del demandante, respecto a que debió cerrar como consecuencia de la rescisión del contrato con American Express Argentina.

Sin embargo, el magistrado de grado consideró que la atención telefóni-ca de promoción y venta de su producto financiero (tarjetas de crédito) que brindaba American Express Argentina S.A. a través de Brainsan & Dan S.A., completaba la actividad normal y propia del empresario principal, aprovechándose éste del resultado del trabajo efectuado por el demandante y que, salvo algunas sumas poco representativas facturadas para otros clientes en 2005 y 2006, prácticamente la totalidad de la actividad de Brainsan & Dan S.A. se cumplió para American Express Argentina S.A. (fs. 464).

En relación a la responsabilidad solidaria, la codemandada American Express Argentina S.A. adujo en el responde que su actividad es la realización de actividades comerciales vinculadas con la emisión y comercialización de tarjetas de compra y de crédito. El concepto así indicado es por demás amplio dado el alcance y diversificación que la actividad financiera posee actualmente. Dentro del concepto de "actividades comerciales" a mi entender cabe incluir la venta de servicios financieros a potenciales clientes de la base de datos que la codemandada American Express Argentina S.A. le brindaba a Brainsan & Dan S.A., máxime cuando el demandante la realizaba de manera exclusiva para dicha institución financiera y su empleador lo hacía principalmente en relación a American Express. Está fuera de discusión que Brainsan & Dan S.A. explotaba un call cen-ter y que brindaba un servicio que le encomendara American Express Argentina S.A. (v. fs. 146 vta. responde de American Express y fs. 128 responde de Brainsan & Dan S.A.), y los "productos" comercializados evidentemente no eran de Brainsan & Dan en tanto ella misma dijo ser "una prestadora del servicio de venta de tarjetas de crédito para American Express Argentina S.A." (fs. 131 vta.). Por cierto que efectuar el marketing a terceros no convierte a estos sin más en responsables por los empleados de quien brinda el servicio, en cualquier caso. Pero la casi exclusividad habida (v. anexo "C" del informe contable, a fs. 381) arrima en este caso un elemento en contra de lo pretendido por la empresa de servicios. Por cierto, un análisis detenido de los términos de la contratación habida entre ambas empresas podría haber arrojado alguna otra luz, pero del informe contable de fs. 386/389 vta. solo surgen escasos datos (fs. 388) que no son suficientes a esos efectos. Por todo lo expuesto, propiciaré confirmar la condena solidaria impuesta a la codemandada American Express Argentina S.A. en la sentencia de grado.

VII. En relación al recurso interpuesto por la parte actora a fs. 470/473, se siente agraviada por el rechazo del reclamo indemnizatorio con fundamento en el art. 80 L.C.T. y considera que, aun cuando la intimación que exige la norma no se hubiera efectuado en el plazo que establece el dec. 146/01, no pueden soslayarse otros extremos que en este caso particular determinan la procedencia de dicho rubro como ser que la coaccionada no extendió los certificados conforme las reales circunstancias del vínculo laboral ya que negó la fecha de ingreso y la remuneración denunciada y, además, en la demanda planteó la inconstitucionalidad del art. 3 del dec. 146/01 (v. fs. 23 vta./24).

El Sr. juez de grado desestimó este reclamo porque la intimación no se había efectuado en el tiempo previsto por el art. 3º del dec. 146/01 y porque, además, la empleadora había puesto a disposición del actor el certificado y no se demostró que haya ido a retirarlo o que el mismo le fuera negado. También rechaza el planteo de inconstitu-cionalidad del decreto referido porque no se explicó el perjuicio a los intereses del demandante (fs. 463 vta.).

Reiteradamente, en el tema que se controvierte (decreto 146/01), he ex-puesto mi opinión en el sentido de que el requisito que indica el citado decreto es perfectamente razonable y no constituye un exceso reglamentario; así lo expresé entre otros casos en "González, Juan J. c/ Tapizados Ramos S.A.", sentencia definitiva nº 68.948 del 20-10-2006, publicada en Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis 2007-I, fascículo 7, pág. 87.

Con posterioridad, y mientras la Sala estuvo integrada con el Dr. Fer-nández Madrid ante la vacancia en la vocalía nº 3, mi postura quedó en minoría ya que el voto mayoritario fue resolviendo en diverso sentido conforme la opinión del Dr. Oscar Zas (ver entre otros "Mileto, Virginia c/ Codan Argentina S.A." sentencia definitiva nº 71.041, "Bautista, Aldana Alejandra c/ Elisium S.A." sentencia definitiva nº 71.043, "Galván, Gustavo Rafael c/ Gestión Integral S.A." sentencia definitiva nº 71.047 todas del 30 de setiembre de 2007; del mismo modo así sucedió en los casos "González, Tomás c/ Vanguardia" sentencia definitiva nº 71.096 y "Perticara, Martín Alejandro c/ Al SA FA CO S.R.L." sentencia definitiva nº 71.097 del 23-10-2008), por lo cual solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional -sin perjuicio de que mantuve mi opinión- resolví adherir con esa salvedad a la postura del Dr. Zas que disentía de mi interpretación.

Sin embargo, actualmente esta Sala V se halla definitivamente integrada con la incorporación del Dr. Enrique N. Arias Gibert a partir del 10 de febrero de 2011, de modo que resultó procedente antes de ahora que replantease mi criterio conforme paso a exponer.

No encuentro fundamentos para proceder como se pide. Más allá del planteo del inicio (fs. 23 vta./24), ya he indicado en otros casos que el decreto reglamen-tario 146/01 supera el test de constitucionalidad, pues no se advierte un exceso reglamen-tario ("González, Juan J." ya citado).

En efecto, el último párrafo del art. 80 L.C.T. que establece como requi-sito de la indemnización allí prevista la intimación fehaciente al empleador, fue introdu-cido por la ley 25.345, también llamada "Ley de Prevención de la Evasión Fiscal", con el objetivo de combatir la evasión fiscal. Es fácil advertir entonces en primer lugar, que lo que busca la norma trasciende el solo resarcimiento económico que pretende el trabajador, pues subyace el interés del Estado de que el empleador no solamente cumpla con la entrega del certificado sino también con las obligaciones fiscales enunciadas en el primer apartado de la norma (art. 80 L.C.T.). Con ello, la directriz legal pretende un mayor compromiso tributario.

En esa inteligencia, y teniendo especialmente en cuenta el indispensable tiempo que comprensiblemente requiere la emisión por parte del empleador de un certificado con tales implicancias, resulta -por cierto- razonable que el decreto, tendiendo al cumplimiento de la norma, otorgue un plazo de 30 días para que el principal pueda cumplir con sus disposiciones. Luego, una vez vencido tal lapso y si el empleador no entregó los instrumentos pertinentes, el trabajador se encuentra habilitado para requerir el cumplimiento de tal obligación intimando por el plazo de dos días hábiles que prevé la norma. En ese sentido indica Carlos A. Etala que ".el plazo señalado en la norma sustancial aparecía como extremadamente exiguo si se tiene en cuenta que la disposición se dirige a todo tipo de empleadores (unipersonales, pequeñas empresas), y que puede tratarse de la extinción de relaciones laborales de larga data, caso en que su elaboración puede exigir una engorrosa tarea. El art. 3º del decr. regl. 146/01 aclaró, de manera razonable, que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o certificados dentro de los treinta días de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo" ("Contrato de Trabajo" 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 248).

Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tie-ne dicho que un decreto reglamentario no resulta inconstitucional cuando por medio del mismo se propenda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (Fallos, 204:194; 220:136; 232:287; 250:758; 254:362). El decreto bajo análisis antes de relevar al empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar su razonable cumplimiento y, consecuente-mente, el de las normas fiscales vigentes. Y el requisito del emplazamiento es de fuente legal (art. 80 cit.).

En el caso concreto, aprecio que el actor no intimó en procura de la en-trega de los instrumentos en cuestión con posterioridad al mentado plazo de treinta días transcurridos luego del distracto (que según telegrama obrante a fs. 32 acaeció en fecha 11-7-2008), por lo que en la especie no se ve cumplimentado el requisito mencionado. Es por ello que propicio desestimar la petición del recurso y confirmar en este aspecto la sentencia de grado.

VIII. El reclamante también cuestiona el rechazo del incremento in-demnizatorio previsto por el art. 15 de la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013.

El magistrado que me precede consideró que el despido dispuesto por causa de fuerza mayor o falta de trabajo no imputable a la empleadora no tuvo nada que ver con la regularización reclamada por el actor.

El recurrente sostiene que Brainsan & Dan S.A. fue intimada de manera fehaciente, en los términos del art. 11 de la citada ley, con anterioridad a la extinción del vínculo y que, no obstante ello, dispuso el despido directo invocando las previsiones del art. 247 L.C.T. En dichos términos, entiende que de considerarse viable la postura del sentenciante, cualquier razón invocada para despedir eximiría al empleador del pago de dicha multa.

Observo que el actor al demandar explicó (v. fs. 11 vta.) que el 11-7-2008 fue advertido verbalmente del despido -previo a remitir la intimación del 14-7-2008- lo que indica que dicho emplazamiento no fue efectuado encontrándose vigente la relación. Pero además, de fs. 32 (reconocimiento fs. 163 vta.) surge claro de todos modos, que el despido se notificó fehacientemente el día 12 de julio de 2008; de modo que la intimación transcripta a fs. 11 vta. es posterior (14 de julio de 2008) y, de esa manera, no encuentro en la apelación en tratamiento un razonamiento lógico que permita modificar lo resuelto por el magistrado de grado, y la sola enunciación de que intimó a la codemanda-da en los términos del art. 11 L.N.E., no alcanza para justificar la modificación del fallo conforme los argumentos antes expuestos.

Tampoco resulta atendible la aplicación subsidiaria del art. 1 de la ley 25.323 toda vez que la petición de fs. 21 pto. 3) fue formulada concretamente en subsidio del reclamo con fundamento en el art. 10 de la ley 24.013 y no del art. 15 de dicha norma. Por dichos motivos, propiciaré confirmar la sentencia en el aspecto cuestionado.

IX. También se siente agraviado el actor por el rechazo de la sanción prevista por el art. 132 bis de la L.C.T. ya que el sentenciante determinó que la conducta penada es la retención de sumas destinadas a los organismos previsionales y sindicales, en lugar de ingresarlas a dichos organismos, y que en el presente caso las sumas retenidas fueron debidamente ingresadas y en cuanto a los supuestos pagos "en negro" no hubo retención alguna.

Sostiene el apelante que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) informó a fs. 356 que la accionada no había cancelado los aportes correspondien-tes a junio de 2008, circunstancia que también surge de los libros contables de la empresa según informara el perito a fs. 386 vta. pto. C. donde se indica que no se ingresaron las obligaciones de junio y julio de 2008. Sin embargo, el planteo recursivo no tendrá recepción favorable en mi voto toda vez que advierto que se reclamaron los salarios correspondientes a los meses de junio y julio de 2008 por impagos (v. liquidación a fs. 20 vta. y los propios términos de la intimación ya mencionada transcripta a fs. 11 vta.), es decir que el empleador mal pudo haber descontado y "retenido" de las remuneraciones los aportes correspondientes a dichos períodos, por lo que no se configura el concreto presupuesto de hecho para la procedencia de la sanción conminatoria establecida por el art. 132 bis de la L.C.T., circunstancia que conduce al rechazo de este segmento del recurso del actor.

En cuanto a la queja de fs. 477 de la codemandada American Express, tercer agravio, dado lo ya dicho en el punto VIII, resulta admisible, por lo que no corresponde el rubro art. 10 ley 24.013.

X. Por consiguiente, de acuerdo a lo dicho, el capital de condena se in-tegraría con los siguientes rubros e importes, en caso de seguirse mi moción: la mejor remuneración alcanza a $ 8.000 aplicándose como dije a los efectos del art. 245 L.C.T. la reducción a $ 5.360; para el cómputo del preaviso y la integración del mes de despido rige lo decidido por el juez anterior. En consecuencia, el monto de condena alcanzaría a $ 95.766,64 (indemnización por antigüedad $ 21.440; indemnización sustitutiva del preaviso $ 8.000; sac s/ preaviso $ 666,66; integración mes de despido (cfr. fs. 464) $ 4.000; sac s/ integración $ 333,33; salarios junio de 2008 $ 8.000; salarios julio 2008 hasta el despido (cfr. fs. 464) $ 4.000; SAC 1º semestre 2008 y prop. 2º semestre hasta el distracto $ 4.333,33; vacaciones prop. 2008 $ 2.560; sac s/ vacaciones $ 213,33; art. 2 ley 25.323 $ 17.219,99; daño moral $ 25.000); aquella suma devengará los intereses establecidos en la sentencia de grado (fs. 464) desde que cada suma es debida.

XI. Las codemandadas apelan por la imposición de las costas y por los honorarios regulados por altos (fs. 285 vta./286) y el perito contador cuestiona los suyos por bajos (fs. 465). Pero, ante el modo de resolver que propongo, deberían reformularse costas y honorarios (art. 279 C.P.C.C.N.) tornándose insustancial referirse a los respecti-vos recursos. En cuanto al planteo relativo a la ley 24.432, efectuado por la codemandada Brainsan & Dan (fs. 486), es propio de la ejecución y no corresponde tratarlo en la presente.

En cuanto a costas, resultando solo parcialmente vencedor el actor (re-clamó $ 485.724.- v. liquidación de fs. 20 vta.), tomando en cuenta la importancia de lo admitido y de lo desestimado, y aun dejando de lado un parámetro estrictamente aritmético en cuanto a costas (según criterio predominante de esta Cámara al que me he plegado por razones de economía procesal), estimo que deberían imponerse aquellas en un 70% a cargo de las codemandadas, solidariamente en cuanto a honorarios de letrados de la parte actora, perito y tasa judicial (cada accionada carga con los emolumentos de sus propios profesionales, en la porción a su cargo), y en el 30% restante a cargo del actor, ante la existencia de vencimientos mutuos y lo demás indicado precedentemente (art. 71 C.P.C.C.N.).

Tomando en consideración el mérito e importancia de las labores desa-rrolladas, etapas procesales, monto involucrado en el litigio, resultado de la lid en cada caso y pautas arancelarias de aplicación (arts. 38 L.O., 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839) estimo que los honorarios por labores de 1ª instancia deberían fijarse para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 14% (hubo alegato), para la representación letrada de Brainsan & Dan S.A. (no hubo alegato) en el 12%, los de la codemandada American Express Argentina S.A. (no hubo alegato) en el 12% y los del perito contador en el 8%, a calcular sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses.

XII. Las costas de alzada, considerando que los recursos de las codemanda-das prosperan solo parcialmente y el del actor no resultaría exitoso de seguirse mi moción, estimo que aquellas deberían imponerse por su orden (arts. 68 y 71 C.P.C.C.N.). Propongo regular los honorarios de los Dres. Lara Tatiana Piro (apoderada de la parte actora), Ramón María Plá Cárdenas (apoderado de American Express Argentina S.A.) y Jorge Martín Aguirre Celiz (apoderado Brainsan & Dan S.A.) por sus trabajos de 2ª instancia en los porcentajes de 3,25%, 3,70 y 3,70% respectivamente, a calcular sobre la misma base (art. 14 L.A.).

EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT manifestó:

Comparto el voto que antecede en todas sus partes con excepción de lo rela-tivo a la condena en términos del artículo 2 de la ley 25.323.

El requisito de intimación previa establecido para la viabilidad de la aplica-ción de las sanciones de los artículos 80 RCT y 2 de la ley 25.323 impone, para establecer el tiempo a partir del cual es posible realizar la mencionada intimación, la determinación previa de la estructura y función de las mismas pues es en esa determina-ción que ha de surgir el marco contextual que permite interpretar las condiciones y efectos de la sanción.

A pesar de ser calificadas por la propia norma como indemnizaciones (esto es, sanciones que tienen una función eminentemente resarcitoria), puede advertirse que no es la finalidad de la sanción jurídica reemplazar la prestación debida por otra (función central de la indemnización) sino la creación, junto a la obligación preexistente de una obligación nueva. El pago de la sanción del artículo 80 RCT no exime del cumplimiento de la obligación de entrega de la obligación de hacer originaria ni la del artículo 2 de la ley 25.323 sustituye las obligaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT.

Por el contrario, estas sanciones establecen una obligación adicional como consecuencia de la realización de conductas reputadas disvaliosas con prescindencia del daño efectiva o hipotéticamente causado. Esto es, tienen una vocación punitoria, establecen una pena de carácter pecuniario, son multas, penas civiles, pero el ámbito civil de la punición no impide la necesidad de aplicación de las normas de carácter constitucional relativas a la aplicación de las penas.

Del mismo modo que no hay indemnización sin daño, en las multas el daño resulta indiferente. De hecho, en el supuesto del artículo 2 de la ley 25.323 -de falta de pago de las obligaciones de dar sumas de dinero por parte del empleador- el contenido originario de la obligación y la compensación de la mora son objeto de las obligaciones originarias y de la aplicación de intereses, por lo que el daño producido está plenamente compensado. Lo que hace la multa es producir un desequilibrio patrimonial en perjuicio de quien se hace responsable de una situación considerada jurídicamente disvaliosa.

El carácter civil de la sanción determina la posibilidad de la aplicación de la multa a una persona jurídica de existencia ideal, pero hecha esta salvedad, las condicio-nes de aplicación de la multa requieren la existencia de un factor subjetivo de atribución en virtud del precepto constitucional "nulla poena sine culpa". En estas multas no se sanciona la deuda (la sanción de la deuda es resarcitoria, es un efecto común de la obligación conforme el artículo 505 del Código Civil). Lo sancionado es una conducta omisiva posterior, una renuencia contumaz al cumplimiento de la obligación. Esta es la razón por la que tanto la multa de artículo 2 de la ley 25.323 como la del artículo 80 RCT exigen la intimación previa al incumplimiento tomado en cuenta para la aplicación de la multa.

No se trata de una intimación para poner en mora al deudor -al menos en los términos del artículo 2 de la ley 25.323 - ya que la mora es automática (artículos 509 del Código Civil y 128, 137 y 149 RCT) sino de una interpelación que muestre la contuma-cia, la voluntad de no cumplir la obligación pese a la intimación del acreedor - trabaja-dor.

Si el deudor incumpliente hace caso omiso de la intimación, se produce la contumacia que hace posible la aplicación de estas multas. Pero para que la contumacia se produzca es menester que la deuda por la que se interpela al deudor sea exigible. Ninguna contumacia puede existir si el crédito por el que se interpela al deudor está aún sometido a plazo.

Por este motivo, la intimación producida antes de los cuatro días hábiles del distracto carece de eficacia para servir de presupuesto a la contumacia pues se está intimando a cumplir a quien aún no debe atento lo prescripto por los artículos 128, 137 y 149 RCT. Por tanto la necesidad de la existencia de contumacia es un requisito de or-den constitucional pues sin factor subjetivo de atribución no hay punición posible. La interpelación destinada al cobro de una suma que aún no es debida carece de efectos jurídicos, por lo que los efectos de la interpelación válida exigida por la norma sólo pueden producirse sobre un deudor ya en mora.

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

I) En la controversia suscitada entre mis distinguidos colegas preopinantes, adhiero al voto de la Dra. García Margalejo por las siguientes razones.

El art. 2º de la ley 25.323 reza en lo pertinente:

".Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (t.o. en 1976) y los arts. 6º y 7º de la ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%...".

Está demostrado que el 12/07/2008 el actor recibió la comuni-cación del despido dispuesto por Brainsan & Dan S.A. con invocación de razones de fuerza mayor y fuerza de trabajo no imputable, circunstancias no probadas (ver demanda y responde y doc. de fs. 32). El Sr. Sánchez intimó el pago de las indemnizaciones por despido en la pieza postal del 14/07/2008 (ver doc. de fs. 32, transcripción de fs. 13/vta. y reconocimiento expres de la apelante a fs. 146.a y 152), lo que constituye en el presente caso la intimación fehaciente exigida por el art. 2º de la ley 25.323.

Si bien es cierto que el pago de dichas indemnizaciones deberá ser efectuado dentro del plazo previsto por el art. 128 de la L.C.T. computado desde la fecha de extinción de la relación laboral (conf. arts. 137, 149 y 255 bis, L.C.T.), ello no implica que aquella interpelación no tenga los efectos previstos en la norma mencionada en el párrafo que antecede.

En efecto, por encima de lo que las leyes parecen decir lite-ralmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (conf. C.S.J.N., Fallos: 244:129), con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistematizada, razonable y discreta que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (confr. C.S.J.N., Fallos: 363:453).

Desde esta perspectiva hermenéutica, luce razonable concluir que la intimación fehaciente a que alude el art. 2º de la ley 25.323 puede ser efectuada por el trabajador antes del vencimiento del plazo de pago de las indemnizaciones por despido, pero aquel acto formal sólo puede surtir efectos (la evidencia de la renuencia contumaz del deudor al pago de los resarcimientos pertinentes) una vez que haya vencido el plazo del art. 128 de la L.C.T. computado desde la fecha de extinción de la relación laboral, plazo este último conferido al deudor para extinguir la obligación sin consecuencias jurídicas desfavorables.

En el presente caso las demandadas, no sólo no pagaron las indemnizaciones dentro del plazo del art. 128 de la L.C.T. (t.o.), sino que no efectuaron manifestación oportuna alguna frente a la intimación del actor en el sentido de que cumplirían aquellas obligaciones dentro del citado lapso, y ni siquiera aludieron al carácter prematuro de la mencionada interpelación.

Además, está demostrado que el Sr. Sánchez se vio obligado a iniciar la instancia previa de conciliación obligatoria y la demanda que dio origen a este pleito para percibir las indemnizaciones por despido.

En este contexto, la desestimación del reclamo de la sanción del art. 2º de la ley 25.323 fundada en la sola circunstancia que la intimación fue practicada antes del vencimiento del plazo del art. 128, L.C.T. (t.o.) constituye un excesivo rigor formal, máxime teniendo en cuenta que aquella norma no impone plazo alguno para efectuar dicha interpelación.

En idéntico sentido me he expedido al votar en esta Sala en un caso sustancialmente análogo (conf. C.N.A.T., Sala V, sent. nº 74.409, 31/08/2012, "Lavarello, José Vicente c/Marta Chab Recepciones S.R.L. y otros").

II) En las demás cuestiones que suscitan la intervención del Tribunal, me abstengo de votar (conf. art. 125, L.O.).

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar la sentencia apelada y reducir el capital de condena a PESOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 95.766,64), que llevará intereses conforme lo establecido en la sentencia de 1ª instancia. 2º) Confirmar el fallo en lo demás que decide y fue materia de apelación, a excepción de lo que se pasa a disponer. 3º) Dejar sin efecto lo resuelto sobre costas y honorarios en la instancia previa, e imponer las primeras y regular los segundos según se propone en el punto XI del primer voto de este acuerdo. 4º) Imponer las costas de alzada y regular los respectivos honorarios, conforme lo indicado en el punto XII del citado primer voto. 5º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

MMV María C. García Margalejo Enrique Néstor Arias Gibert Juez de Cámara Juez de Cámara Oscar Zas Juez de Cámara