Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-06-12


Causa N° 15624-01/CC/2006 "Incidente de Apelación en autos Alexander Fleming S.A. c/ GCBA s/ amparo " En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los doce días del mes de junio del año dos mil seis, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.92/97 por la Procuración General del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, contra la resolución dictada a fs. 61/2.

RESULTA:

1) Que a fs. 38/50 del incidente, el Heriberto Simón Hocsman, en su carácter de apoderado de Alexander Fleming S.A. interpuso el 19 de mayo de 2006 acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) con el fin de que se deje sin efecto la ilegal y arbitraria disposición de clausura preventiva de las instalaciones electromecánicas dispuesta sobre el instituto médico Alexander Fleming, sito en la calle Cramer nº 1180 de esta Ciudad.

Asimismo, como medida cautelar solicitó se ordene la suspensión de la disposición de clausura preventiva de las instalaciones electromecánicas mencionadas ut supra.

2) Que a fs. 52 la Sra. Jueza de Grado imprimió a las presentes actuaciones el trámite establecido en la ley 16.986 y requirió a la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la remisión, dentro del plazo perentorio de 24 horas, de un informe sobre las circunstancias de hecho y de derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 de la ley citada, período que fuera prorrogado a pedido de la apoderada del Gobierno de la Ciudad por el término de 24 horas respecto del plazo originalmente concedido (v fs.58).

3) A fs.85 obra copia de la cédula mediante la cual se notificó a la apoderada del Gobierno de la Ciudad de la prórroga solicitada.

4) Que a fs. 61/62, luce el resolutorio de la Titular del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 9, Doctora María Martínez Vega, por el cual con fecha 23 de mayo de 2006 hace lugar a la medida cautelar interpuesta, ordena a la Dirección General de Control de la Calidad Ambiental del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires "... que se abstenga de ejecutar cualquier tipo de clausura administrativa sobre las instalaciones del establecimiento sito en la calle Cramer 1130..." a nombre de Alexander Fleming S.A. hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo e intimó al actor a prestar caución juratoria como contracautela de la medida dispuesta.

Fundamentó su decisorio afirmando que la medida cautelar solicitada resulta una decisión oportuna, por cuanto la posible decisión del estado de clausurar las torres de enfriamiento del establecimiento médico pone en serio riesgo no sólo la salud sino la confianza que los pacientes pueden tener en que sus dolencias serán atendidas sin perturbaciones graves.

5) Por su parte, el apoderado de la Ciudad planteó con fecha 23 de mayo de 2006 la incompetencia del fuero contravencional y de faltas para intervenir en los presentes actuados, toda vez que en este proceso se plantea la nulidad de un acto administrativo de la Dirección General de Control de la Calidad Ambiental y presentó el informe que ordena el artículo 8 de la ley 16.986 (v fs. 66/80).

6) Que a fs. 81 la Titular del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 9 rechazó el planteo de incompetencia y abrió la presente causa a prueba.

7) Que a fs. 92/97, la Procuración General del GCBA interpuso recurso de apelación e hizo reserva del caso federal. Afirmó que la medida cautelar innovativa decretada por el inferior es un acto jurisdiccional arbitrario, que en la especie no se encuentran reunidos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar y que el inferior debió haberse declarado incompetente para continuar interviniendo luego de dictarse la medida cautelar.

8) Que a fs. 98, la a quo concedió el recurso de apelación con efecto suspensivo.

9) Que a fs. 108/109, obra el dictamen de la señora Fiscal de Cámara quien entendió que se deberá resolver la impugnación planteada, luego decretar la incompetencia de este fuero y remitir la presente causa a conocimiento de la justicia contencioso administrativa; y, en definitiva, que la apelación debe ser admitida revocándose lo resulto por la a quo.

10) Pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTION 11) En primer lugar, debe atenderse si el recurso interpuesto reúne los extremos objetivos que demanda la ley para su correcta concesión.

El artículo 15 de la ley 16.986 establece que los recursos de apelación contra una resolución que imponga una medida de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado dictada en un juicio de amparo deben interponerse dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada.

Sin embargo, se ha puntualizado que si bien el término para apelar debe computarse por horas, tal plazo sólo corresponde a días hábiles, por lo cual si entre el término de horas se interponen días feriados o inhábiles, se los debe omitir al contar dichos términos. (Sagüés, Néstor Pedro "Derecho Procesal Constitucional, Acción de amparo, Ed. Astrea, 3º edición actualizada y ampliada, pág.499).

Sagüés explica que si el oficial notificador omitió consignar en la copia de la cédula la hora en que se practicó la diligencia, el plazo para apelar debe computarse desde la medianoche del día que se notificó la sentencia (ob. cit., pág. 499).

Es de advertir que, por las razones expuestas, el accionante interpuso el recurso en tiempo, dado que se notificó del resolutorio que hace lugar a la medida cautelar el 23 de mayo de 2006, sin que se haya consignado el horario de su diligenciamiento (fs. 91) y la apelación fue recibida el 26 de mayo del mismo año a las 14.15 horas.

12) Asimismo, la ley exige que el recurso sea fundado, siendo que el escrito presentado cumple con tal condición al haberse indicado los motivos y causas que en el caso concreto llevan a la parte a ejercer su facultad recursiva.

13) Por consiguiente, el recurso de apelación fue correctamente concedido por parte de la titular del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 9 (fs. 98 ).

SEGUNDA CUESTION 14) En segundo lugar, más allá que no procede el planteo recursivo de incompetencia del fuero contravencional y de faltas efectuado por la Procuración General de la Ciudad, de acuerdo a lo previsto en el art. 15 de la ley 16.986, lo cierto es que las cuestiones de competencia son de "orden público" (Conf. TSJBA, "Murphy, Martín Daniel c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa -art. 322 CPCC-" Expte. nº 103/99 del 17-10-99) y, por lo tanto, corresponde analizar la aptitud para conocer en las presentes actuaciones.

Es el fuero contencioso - administrativo y tributario al que le corresponde entender en las presentes actuaciones y no el contravencional y de faltas, toda vez que el objeto del amparo, tal como manifestara la Sra. Fiscal de Cámara, versa sobre la ejecutividad o ejecutoriedad de actos administrativos dictados por el Gobierno de la Ciudad en ejercicio del poder de policía.

La ciudad cuenta con su propia legislación de forma y jurisdicción para entender en todas aquellas cuestiones en que se ponga en tela de juicio el accionar de la autoridad administrativa local o en los que sea parte, y es en el fuero contencioso-administrativo y tributario donde deben resolverse aquellas cuestiones.

15) En efecto, el art. 2 de la ley nº 189 establece que son causas contencioso-administrativas "todas aquellas en las que la autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea el fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como en el derecho privado. La competencia en lo contencioso-administrativo y tributario es de orden público".

Patricio Maraniello explica que "se ha optado por una competencia doble en sentido estricto y amplio, la primera son las demandas de los particulares para revisar judicialmente un acto administrativo de alcance general o particular, o toda acción promovida con o contra las autoridades de la administración local y en el último citado - amplio- el Código Contencioso Administrativo está llamado a regir en aquellas causas en las cuales la Ciudad sea parte, aunque estos conflictos sean regidos por el derecho privado, con lo cual se está cumpliendo estrictamente con lo que establece el art. 48 de la ley nº 7 de organización del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires" ("Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, comentado, anotado y concordado", Grün editora, p.35/6).

16) Frente a ello, teniendo en cuenta que el objeto de la acción de amparo se centró en que se deje sin efecto la disposición de clausura preventiva de las instalaciones electromecánicas del instituto Alexander Fleming S.A. dictada por la Dirección General de Control de la Calidad Ambiental, es que corresponde intervenga en el futuro la justicia contencioso- administrativo y tributaria.

Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia reiteradamente consideró correcto atribuir competencia al juez en lo contencioso-administrativo y tributario cuando la "pretensión de los amparistas no está relacionada con ningún procedimiento en particular (...) sus cuestionamientos no están dirigidos contra actos dispuestos por la autoridad administrativa que hayan derivado en la formación de algún expediente de faltas (...) sino la petición está dirigida a obtener un pronunciamiento judicial que ordene a las demandadas abstenerse de seguir ejecutando supuestos actos ilegítimos en los lugares de trabajo de los actores" (Expte. 1187/01 "Argañaraz, Mercedes Jesús y otros c/ GCBA (Dirección General de Habilitaciones y Verificaciones) y otros s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ conflicto de competencia" del 13 de septiembre de 2001; y Expte. nº 3373/04 "Silveira Urrutia, César y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ conflicto de competencia" del 24 de noviembre de 2004).

Nótese que en el presente caso nos encontramos transitando aún en el ámbito propio de actuación de la Administración, en el cual se dispuso una clausura como contenido de un acto administrativo dictado en ejercicio del poder de policía (art. 104 inc.11 CCBA y art. 12.1.4 de la Ordenanza nº 33.266), mas en modo alguno en el marco de un expediente contravencional o de faltas.

17) No obstante, la celeridad del trámite impuesto por la naturaleza propia de la acción de amparo impide que cuestiones de competencia dilaten las medidas urgentes, tal como la que fuera impuesta por la Sra. Jueza de Grado a fs. 61/2.

En este mismo sentido, con criterio exegético, un plenario de la Cámara Nacional Federal ha aseverado que el espíritu de la ley 16.986 "busca eliminar del procedimiento pertinente toda cuestión obviable que tienda a dilatar el proceso de amparo" (CNFed., "Editorial Setiembre SRL en pleno, rto el 05-03-1976, LL 1976-D-302).

El Máximo Tribunal local ha dicho que la acción de amparo debe tramitar de manera rápida y expedita (art. 14 CABA) y es por ello que "... de suscitarse dudas sobre la competencia para conocer en el caso, el juez ante quien se interpuso el amparo deberá resolver la situación atendiendo a las características que la CCBA ha establecido, con la celeridad necesaria. Resulta incompatible con la naturaleza de esta acción, que la existencia de una duda sobre la competencia, aún cuando fuera razonable, genere un conflicto entre jueces que demora injustificadamente la tramitación de la causa (Expte. n° 584/00: "Colón S.R.L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, del 9 de noviembre de 2000; y Expte. nº 3373/04 "Silveira Urrutia, César y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ conflicto de competencia" del 24 de noviembre de 2004).

Ante la dilación del proceso que necesariamente conlleva la traba de una contienda de competencia, los magistrados deben atender y resolver la pretensión cautelar planteada con la demanda, cuando previenen (TSJ expte. Nº 2886/04 "Digur SA c/GCBA s/amparo (art.14 CCBA) s/conflicto de competencia", rto.2 de abril de 2004; y expte. Nº 3365/04 "Yalonetzky, Bernardo y otros c/GCBA y otros s/conflicto de competencia" rto. 24 de noviembre de 2004).

Sentado lo expuesto, corresponde en primer lugar tratar la viabilidad de la pretensión cautelar del amparista, y luego proceder a declarar la incompetencia de este fuero para continuar interviniendo en el juicio de amparo, debiendo remitir las presentes actuaciones a conocimiento de la justicia contencioso-administrativa y tributaria.

TERCERA CUESTION 18) Ingresando al análisis del objeto central del recurso, el representante de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires se agravió por entender que la medida cautelar impuesta se dictó sin encontrarse reunidos los presupuestos esenciales de su procedencia, a saber, verosimilitud en el derecho (v. fs. 93vta.).

En primer lugar, cabe advertir, las medidas cautelares son, ante todo, instrumentales, por cuanto carecen de un fin en sí mismas, y se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquél (Conf. Chioveda, "Instrucciones de Derecho Procesal Civil", t. I, p.282).

En segundo lugar, se caracterizan por su provisionalidad, por lo que ellas habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad; mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron, pudiendo entonces solicitarse su levantamiento siempre que esos presupuestos sufriesen alguna alteración (Conf. Kielmanovich, Jorge l., "Medidas cautelares", Ed. Rubinzal-Culzoni, p.44). En este sentido, el art. 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación indica que las medidas cautelares "subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron y que en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento".

19) Son modificables o mutables, característica que debe apreciarse con referencia a la adaptación de la medida a las necesidades del caso particular, por lo que su requirente podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con la función de garantía, y el afectado, su sustitución por otra menos gravosa, o el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor.

20) La acción de amparo interpuesta por parte de Alexander Fleming S.A. busca dejar sin efecto la disposición de clausura preventiva de las instalaciones electromecánicas de su establecimiento.

Frente a ello, la Sra. Magistrada de Grado hizo lugar a la medida cautelar incoada por el amparista y ordenó a la Dirección General de Control de la Calidad Ambiental del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se abstenga de ejecutar cualquier tipo de clausura administrativa sobre las instalaciones del establecimiento sito en la calle Cramer 1130 a nombre de Alexander Fleming S.A. hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo.

De esta manera, si el acto impugnado sigue ejecutándose, o generando nuevas consecuencias, la prohibición de innovar ordena un no hacer a la autoridad pública requerida (le impone la abstención de proseguir en la comisión de los actos o hechos recurridos).

En el caso, el objeto de la acción es exigir una abstención de la administración en orden a garantizar el derecho a la salud y a la vida de los pacientes internados. La medida cautelar reclamada consiste en hacer viable tal posibilidad en forma provisoria, hasta tanto se decida la existencia del derecho de fondo.

Por ello, entendemos prima facie que la medida cautelar de no innovar impuesta por la Sra. Magistrada efectivamente guarda relación con el objeto del proceso, pues tiende a preservar el derecho reclamado frente a la posibilidad de que la modificación de las circunstancias de hecho que puedan operarse durante la tramitación del proceso torne ilusoria la tutela judicial intentada.

21) Sentado ello, cabe señalar que el otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, porque de lo contrario podría ocurrir que, ínterin, se consumasen los hechos que presenten impedir. Basta por consiguiente la simple apariencia o verosimilitud en el derecho (fumus boni iuris).

Como lo ha expresado la CSJN no se exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos, 306:2050; 3116:2861).

En el caso de autos, frente a la probabilidad de que el derecho invocado por Alexander Fleming S.A. exista, circunstancia que será en definitiva materia de examen en el amparo, y más allá de la presencia de un fumus boni iuris endeble, consideramos prudente dar por cumplido dicho presupuesto.

22) Asimismo, toda medida cautelar se encuentra también condicionada a la circunstancia que exista un peligro en la demora (periculum in mora), es decir a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará un tardío en eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión (conf. Palacio, Lino Enrique, "Manual de Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo- Perrot, pág. 771).

También se advierte, aquí, cumplido este requisito, pues tratándose de un importante instituto de salud, fundamentalmente orientado a pacientes oncológicos, la clausura de las instalaciones electromecánicas de dicho centro acarrearía consecuencias gravísimas para la salud y vida de los pacientes, tal como fuera manifestado en el informe médico de fs. 28/vta.

Los recaudos exigidos para la concesión de medidas cautelares deben apreciarse en forma armónica, de manera que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atemperar (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte Nº 344 -Autos: Fusca Ricardo c/G.C.B.A. s/Amparo (Art.14 CCABA)- Sala II. Del voto de los Dres. Nélida M. Daniele, Esteban Centanaro y Eduardo A. Russo, marzo 7 de 2001. Sentencia Nº 160).

Fue la propia administración quien en la inspección del día 18 de mayo de 2006 y pese a la constatación del incumplimiento por parte del establecimiento médico Fleming S.A. de las mejoras que le fueran impuestas, reconoció la necesidad de no proceder a clausurar los artefactos electromecánicos por el eventual riesgo que correría la salud de los pacientes internados.

De allí que la administración, tras efectuar un análisis de la posible colisión de derechos afectados, no pudo desconocer el derecho de los pacientes y en que medida sería afectada su salud, lo que motivó la suspensión de la clausura dispuesta, lo que por otra parte torna dudoso el agravio invocado para quejarse de la medida cautelar impuesta.

23) No se puede desconocer la complejidad, gravedad y particular estado y situación de los pacientes pertenecientes al establecimiento en cuestión, la trascendencia de la naturaleza de la actividad desarrollada por el centro médico, ni la proyección que ello implica para la satisfacción del bien común. Tampoco se puede desconocer la afectación a la salud que podría generar la emanación de ruidos molestos a los vecinos del centro médico, sin embargo, no corresponde ponderar a uno de ellos en detrimento del otro en el marco de la presente medida precautoria, sino meramente limitarse a afirmar la existencia de un peligro potencial que se concretaría en caso de llevarse a cabo la clausura desistida por la misma Administración.

Fue el propio Tribunal Superior de Justicia local quien reconoció, en el marco de un expediente en orden a la infracción del art. 72 de la ley 1472 donde la acusada era justamente el establecimiento médico Alexander Fleming S.A, que "la exposición pública de una clausura preventiva en un establecimiento médico podría generar descrédito y, además, una sensación de desconfianza en personas desprevenidas - que desconozcan las razones por las cuales fue decretada la medida-, en relación a la calidad del servicio de salud que se presta en la clínica." (expte. nº 1215/01 "Clínica Fleming s/recurso de inconstitucionalidad concedido en Clínica Fleming s/art. 72 CC -Incidente de clausura- apelación", del voto del José O. Casás).

Por lo expuesto y toda vez que surge acreditado prima facie el peligro referido, resulta también oportuna la medida adoptada.

24) Por otro parte, cabe resaltar que la administración, en ejercicio del poder de policía, debió haber escogido una medida de menor lesividad, -v.g. las contempladas en la ley nº 189- ya que una clausura - y más aún de un establecimiento de las características del presente- siempre debe ser la ultima ratio entre la serie de facultades que posee la administración.

Sorprende a los suscriptos el recurso impetrado por la Procuración General de la Ciudad, por cuanto entendemos la medida de no innovar dispuesta no le irroga perjuicio alguno, desde el momento que fue la propia Administración quien, luego de una aletargada actitud tolerante frente al supuesto incumplimiento de la amparista (la primera intimación de clausura se efectuó el 6 de enero de 2005 -Disp. nº 008/DGCCA/2005-), reconoció que no ha procedido ni procederá en el futuro a efectivizar la clausura dispuesta sobre los equipos electromecánicos de enfriamiento mientras exista un sólo paciente internado dentro del Instituto Fleming S.A. que pueda ser afectado por la falta de aire acondicionado (v. fs.10 de la nota nº 11851/DGCCA/2006 de fecha 22 de mayo de 2006, agregado en el expediente administrativo).

La argumentación expuesta nos inclina a propiciar la mantención de la medida dispuesta, siendo el tribunal competente quien deberá en definitiva resolver sobre el remedio intentado.

Por otra parte, lo resuelto en la presente no impide rever en cualquier otra oportunidad la medida dispuesta dado el carácter provisional y mutable de las medidas cautelares, especialmente advirtiendo la actitud de la amparista en cuanto al hipotético incumplimiento que surgiría de la lectura de las presentes actuaciones.

25) Concluído el acuerdo, el Tribunal, en mérito de las razones que preceden, RESUELVE:

I. CONFIRMAR el punto I de la resolución de la titular del Juzgado Contravencional y de Faltas N° 9 obrante en fs. 61/2 en cuanto hace lugar a la medida cautelar incoada por el amparista (art. 43 de la Constitución Nacional, art. 14 de la CCABA y art. 15 de la ley 16.986).

II. DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este fuero y REMITIR las presentes actuaciones a conocimiento de la justicia en lo contencioso-administrativo y tributario.

III. TENER PRESENTE la reserva del recurso federal.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente devuélvase al Juzgado interviniente a fin que de cumplimiento a lo ordenado.

Ante mí: