Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-11-06


L 602.254 (Expte. n° 63.577/08) "Picone Daniel Néstor c/ Salomone Carlos Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios" -juz 65- En Buenos Aires, a los 6 días del mes de noviembre del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado "Picone Daniel Néstor c/ Salomone Carlos Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios" de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:

I.- Según relataron los actores, el 1° de diciembre de 2007, Luis Picone circulaba con el rodado Peugeot 206 (propiedad de su hijo, el coaccionante Daniel Picone) por la calle Marcos Paz de esta ciudad y al llegar a la intersección con la av. Álvarez Jonte detuvo la marcha para facilitar su cruce y cuando estaba traspasando la mitad de la bocacalle, es embestido a la altura de la puerta trasera izquierda por el rodado Fiat Uno, dirigido por el demandado. La magistrada condenó a Carlos Osvaldo Salomone a pagar a Luis Picone la suma de $ 12.700 y a Daniel Néstor Picone $ 38.500. Asimismo admitió la excepción de falta de cobertura planteada por la citada en garantía.

Contra dicho pronunciamiento obrante a fs. 543/62 se alzó disconforme la parte actora expresando agravios a fs. 605/10, que han sido contestados a fs. 640/1. El demandado se agravió por los fundamentos de fs. 614/19, las réplicas obran a fs. 623/25 y 636/8.

II.- La Sra. juez hizo un correcto y prolijo análisis de las pruebas colectadas para concluir que en el caso cedió la prioridad de paso con que contaba el emplazado por circular por una avenida, pues el actor se encontraba más avanzado en el cruce.

Pese a la claridad de la decisión, el demandado cuestiona su responsabilidad, no obstante ningún argumento de peso formuló en el escrito de fs. 614/9.

A diferencia de lo planteado por el recurrente, con la declaración testimonial de Tarpin obrante a fs. 350/2 se demuestra que el demandado conducía a excesiva velocidad y embistió al rodado del actor. En efecto el testigo relató que estaba por cruzar la av. Álvarez Jonte, caminando, y pasó un Fiat Uno a "altísima velocidad y creo que al instante siento el impacto a mi mano izquierda". Dijo que el Fiat Uno fue el rodado embestidor y chocó con la trompa "del medio para atrás practicamente le pega en la puerta trasera" del vehículo Peugeot 206 y aclaró expresamente que vio al Fiat Uno colisionar al Peugeot 206.

El perito mecánico informó que el Peugeot 206 resultó embestido en el lateral izquierdo con el frente del Fiat Uno (fs. 334 vta.). Ver asimismo fotografías de fs. 20/1 de la causa penal. De lo expuesto se infiere que quien comenzó antes el cruce de la intersección fue el actor, según surge de la localización de los daños en los rodados. Por ello, como lo entendió la magistrada, la circunstancia de que la prioridad de paso hubiera favorecido al demandado por circular por una avenida se desvanece (art. 6.7.2 ap. a) del Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley 2148). El derecho de prioridad de paso no habilita a desentenderse de las obligaciones generales y especiales que imponen las leyes de tránsito, dado que dicha preferencia debe ejercerse apropiadamente y en función de las circunstancias, sin que esa prioridad autorice a arrasar con lo que se encuentra en el camino. (conc. CNCiv., Sala "E", "Giudice de Anitua, Nelly c/ Transporte Villa Adelina s/ daños y perjuicios", mayo 19/1.989, B 151, doc. 470).

Como señalé, los elementos aportados permiten presumir que los rodados no han llegado en forma simultánea a la bocacalle, sino que el actor inició el cruce antes y fue embestido por el demandado. Consecuentemente, la decisión de la magistrada respecto a la responsabilidad ha sido acertada y las distintas quejas que plantea el apelante carecen de sustento probatorio y por ello voto porque se desestimen y se confirme el fallo de primera instancia en este punto.

III.- Incapacidad física:

Se quejó el actor porque la Sra. juez desestimó esta partida por considerar que los daños físicos que padece Luis Picone no tienen relación causal con el hecho.

Surge de la pericial médica de fs. 422/28 que el actor padece síndrome cerebral orgánico definitivo con un 70 % de incapacidad, la capacidad restante es 30 % y respecto del accidente posee una incapacidad parcial y permanente del 9 %. Aclaró la experta que la patología medular es multifactorial y este hecho es un factor desencadenante de la sintomatología y no tiene un nexo causal exclusivo.

La pericial fue impugnada a fs. 441/3 y la experta respondió a fs. 455 y 457/6 que la patología cervical que el coactor presenta es una etiología de tipo crónico degenerativo y el accidente actuó como desencadenante para su signo-sintomatología. Además explicó: "Tenga presente V.S. que existe un nexo de relación causal entre el accidente y la MANIFESTACIÓN CLÍNICA de una patología preexistente que, en ausencia de factores traumáticos desencadenantes, puede cursar de manera asintomática" (fs. 455 vta.) En razón de lo expuesto, surge claro que el actor padece incapacidad parcial y permanente con motivo de este hecho. La circunstancia de que este accidente hubiera agravado la patología de Luis Picone y por ello hubiera dejado de ser asintomática, provoca un daño que debe ser resarcido y es el responsable del evento quien debe cargar con esta indemnización.

Por ello, no comparto la decisión de la magistrada al respecto y juzgo que corresponde conceder la indemnización por incapacidad sobreviniente solicitada. En relación al monto del perjuicio, ha de valorarse las circunstancias personales de la víctima (tenía 73 años al momento del evento) y las secuelas físicas permanentes que padece en relación concausal con el hecho. De allí y en virtud a lo previsto por el art. 165 del Cód. Procesal, estimo justo fijar esta partida en la suma de $ 20.000.

Daño moral:

Cuestionó la parte demandada que se hubiera fijado esta partida en la suma de $ 12.000, pretende que se disminuya ese importe.

A diferencia del daño material que resulta cuantificable pecuniariamente en relación al precio de las cosas inutilizadas o la disminución del valor de la cosa menoscabada, cuando se trata de daños extrapatrimoniales cuya apreciación pecuniaria es incierta, la cuestión encierra una dificultad considerable. En la jurisprudencia se registra una notable variación en los montos que otorgan los diversos tribunales en relación a daños extrapatrimoniales similares, por lo que alguna doctrina ha sido proclive a que se establezcan pautas objetivas. Bien se ha dicho que por su carácter personal el daño moral es uno de los perjuicios más difíciles de estimar, ya que no está sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente valoración del juez sobre la lesión a las afecciones legítimas de los damnificados y a los padecimientos que experimentan, aunque existen factores que coadyuvan a valorar el perjuicio sufrido (conf. Carlos A. Parellada en "Responsabilidad Civil", El Daño Moral. La evolución del pensamiento en el derecho argentino, director Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 373).

El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medios sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv., Sala C, octubre 13/1992, "Varde c/ Ferrocarriles", voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, "Vinaya c/ Empresa Ferrocarril Argentino". LL. T. 1993-D-p.278, fallo n° 91.559; CNCiv, Sala F, octubre 31/2005 L.426.420 "Schaff Rubén Daniel c/ Edenor S.A. s/ daños y perjuicios").

De acuerdo a las lesiones sufridas en relación concausal con el hecho, y valorando las variaciones económicas sufridas desde el momento que el actor estimó el monto de este perjuicio, juzgo adecuado fijar esta partida en la suma de $25.000.(art. 165 del Cód. Procesal).

IV.- La Sra. juez de grado admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Mapfre Argentina Seguros SA, con fundamento en que la póliza se encontraba suspendida por falta de pago de la prima. Asimismo, señaló la magistrada que mal puede el demandado invocar que con anterioridad a la citación en garantía, la empresa aseguradora no se pronunció acerca del derecho del asegurado en virtud a lo previsto por el art. 56 de la ley 17.418, ello por cuanto la denuncia del siniestro fue efectuada siete meses más tarde y una vez cumplida la mediación previa obligatoria, a más de señalar que la póliza se encontraba impaga.

Las objeciones de la actora y de la demandada se centran en que debió primar el silencio de la aseguradora frente a la falta de pago, ello en virtud a lo dispuesto por el art. 919 del Cód. Civil.

No se encuentra discutido que la póliza se encontraba impaga y que la denuncia de siniestro fue tardía, pues así lo afirman los recurrentes y surge de la pericial contable de fs. 393/9 (la cuota que vencía el 5/11/07 no fue pagada, la póliza fue anulada el 4/12/2007 por falta de pago y rehabilitada el 9/1/08 -el hecho ocurrió el 1/12/2007- y la denuncia se efectuó el 25/6/08, según señaló el perito). Tampoco existen dudas de que la compañía aseguradora no declinó su responsabilidad en el plazo que prevé el art. 56 de la ley 17.418.

Ahora bien, un nuevo estudio de la cuestión relacionada con los supuestos en los que resulta aplicable el art. 56 de la ley 17.418, especialmente cuando se trata de suspensión de cobertura por falta de pago de la prima contemplada en el art. 31 de la misma ley, me ha llevado a modificar el criterio sustentado al emitir pronunciamiento en esta Sala en los autos "Collar, Sergio Rafael y otro c/ Rinaldi, Jorge Enrique y otro s/ daños y perjuicios" L. 562.213, el 27 de septiembre de 2011, pues comparto, en lo sustancial, el criterio expresado por el Dr. Liberman en los autos de esta Sala "Rey, Severino y otros c/ Castelli, Carlos s/ daños y perjuicios" del 23 de junio de 2008, L. 433.437. En este precedente, mi colega señaló que es tardía la defensa opuesta por la aseguradora de falta de cobertura al no haberse pronunciado expresamente con anterioridad a la contestación del traslado de demanda y que a los fines del plazo previsto por el mencionado art. 56 no es intrascendente la citación a mediación, por lo que entiendo que el plazo comenzó a correr desde la audiencia de mediación en la que la aseguradora tomó conocimiento del siniestro.

Sobre esta materia se han sustentado distintos criterios enunciados y explicados en el voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en el pronunciamiento emitido por la Suprema Corte de Mendoza el 21 de diciembre de 1995, en los autos "Triunfo Coop. De Seguros Ltda. c/ Interguglielmo Víctor" (L.L. T. 1996-D, p. 181/193, fallo n° 94.607). En ese voto se describen tres posiciones doctrinarias, las tesis extremas en cuanto a la inaplicabilidad o a la aplicabilidad del citado art. 56 en supuestos de no seguro, en razón de las cláusulas de exclusión o de caducidad de cobertura; y la tesis intermedia a la que adhiere la autora del voto, según la cual dicho artículo rige también en supuestos de ausencia de cobertura, salvo que el asegurado pretenda indemnización por riesgos manifiestamente excluidos, o si medió dolo del asegurado, o si el asegurador no tuvo posibilidad material de determinar la exclusión en el plazo previsto en el art. 56 (ver p. 190 y doctrina allí citada).

En ese precedente también se citó a Morello en tanto señaló que el acreedor siempre querrá salir indemne de la relación contractual, trasladándole la responsabilidad al deudor y éste procurará cancelar las consecuencias que para él han de ser reputadas ajenas al incumplimiento (pág. 190).

Concerniente a la cuestión en estudio Rubén S. Stiglitz en su obra Derecho de Seguros, Tomo II, 4ta. edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, junio 2004, ha dicho que en principio el asegurador debe pronunciarse siempre que haya una denuncia de siniestro y aun cuando considere que ha sido efectuada tardíamente, pues si no se pronuncia por el rechazo, en función de las previsiones contenidas en los artículos 46-1 y 47, Ley de Seguros, su omisión "importa aceptación" en los términos del art. 56, in fine, Ley de Seguros, la que es factible de ser aplicada de oficio, pues el silencio presupone, entre otras razones, la falta de objeciones en el plazo legal (pág. 280) El autor explica las excepciones al deber de pronunciarse, entre las que enumera: que no se hubiera formalizado ningún contrato de seguro; que el siniestro denunciado se produjo antes de la vigencia o extinguido el contrato, que no se incluyó en el contrato el riesgo cuyo siniestro se denuncia o que el siniestro denunciado no corresponde con el riesgo (rama) objeto del contrato celebrado y por último, cuando la compañía decida cumplir con la garantía comprometida y no sea necesario requerir información complementaria. En cambio, no constituye excepción al deber de pronunciarse el siniestro denunciado por el asegurado y que el asegurador considera que se halla -expresa o tácitamente- excluido cobertura. Si así no fuera, el art. 56, Ley de Seguros, carecería de función, ya que si el asegurador se hallara liberado de pronunciarse adversamente con relación a los siniestros excluidos, cabe preguntarse qué sentido tendría pronunciarse sobre los incluidos, ya que bastaría con guardar silencio (art. 56, in fine) (ver págs. 280/1).	Expuso Stiglitz que no constituye excepción al deber de pronunciarse el estado de suspensión de cobertura, como cuando existe mora en el pago de la prima que originó la automática suspensión de la garantía y el asegurador está eximido de cumplir su obligación de indemnizar (conf. art. 31, Ley de Seguros), pues tal extinción del derecho del asegurado no se produce ipso iure, sino cuando el asegurador invoca la existencia de la suspensión para liberarse, dentro del plazo otorgado por el art. 56 de la ley 17.418. La falta de pronunciamiento del asegurador le impide luego invocar en juicio circunstancias obstativas al derecho del asegurador. En el particular, existe una colisión entre dos normas imperativas, en tanto el art. 31-1, Ley de Seguros establece "...el asegurador no será responsable..." y el art. 56 dice "...el asegurador debe pronunciarse...". En tal caso expresa el autor que resulta razonable que el asegurador se pronuncie adversamente sobre los derechos del asegurado, ya que hacerlo no lo perjudica y no hacerlo puede tener como consecuencia la aplicación de la última parte del art. 56. En los supuestos en que el pago de la prima se efectivice por el sistema de débito automático de tarjeta de crédito, "la falta de acreditación de las cuotas por la entidad bancaria no legitima a la aseguradora para rescindir el contrato y contabilizar las operaciones en sus registros, omitiendo notificar al deudor tal circunstancia. Ante el acaecimiento del siniestro y silencio del asegurador, éste debe igualmente responder en tanto con su arbitraria conducta desnaturalizó el convenio celebrado con su cliente" (págs. 282/4).

Por otro lado, es de recordar que en el seguro contra la responsabilidad civil, si bien es cierto que la carga recae, normativamente, sobre el asegurado (art. 115 Ley de Seguros) y que su inejecución es inoponible a la víctima art. 118 Ley de Seguros), nada impide que el damnificado o sus derecho - habientes lo denuncien, aun cuando carezcan de acción directa contra el asegurador del responsable civil, fundado en que el estatuto legal los autoriza a citarlo en garantía (Stiglitz, ob. cit., T° II, p. 214, n° 699).

En la especie, el pago de la prima se realizaba mediante el sistema de débito automático (ver fs. 251/9) y según surge de la pericial contable, la cuota que vencía el 5/11/07 se encontraba impaga y la póliza se canceló el 4/12/07. El siniestro ocurrió el 1ro. de diciembre de 2007 y su denuncia se efectuó el 25/6/08 (ver fs. 396 de la pericial contable).

La actora plantea en sus agravios que la denuncia fue realizada el 21/4/08, según surge de la copia de fs. 124/5. Sin embargo tal diferencia de fechas carece de importancia, pues lo trascendente en el caso, como se vio, es que el plazo para que la compañía aseguradora se pronuncie acerca del derecho del asegurado comenzó a correr desde la audiencia de mediación (la fecha de la primer audiencia que concurrió Mapfre, fue el 7/3/08, ver fs. 23/5). La aseguradora no respondió en ese plazo y de todos modos he de destacar que no cumplió en ningún momento con la carga prevista por el art. 56 ley de seguros. Es decir aceptó el siniestro sin ninguna objeción.

En razón a todo lo expuesto y de acuerdo al principio de buena fe que debe imperar en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos (conf. art. 1198 Código Civil), corresponde precisar que resulta intrascendente que la denuncia de siniestro hubiera sido tardía, pues reitero que el primer momento en que la aseguradora conoció la existencia de este accidente fue en aquella audiencia del 7 de marzo y a partir de ahí comenzó a correr el plazo de 30 días previsto por el art. 56 in fine ley de seguros, máxime si se aprecia que la póliza fue cancelada 3 días más tarde de ocurrido el hecho cuando se pagaba por débito automático; reglas de buena fe importaban que la compañías notificara al asegurado tal circunstancia, pero en el caso no ocurrió y la suspensión por falta de pago de la prima cede ante la aceptación tácita de la compañía, pues nada impide que con su silencio admita su responsabilidad.

Por ende, en razón de las particularidades del caso, no obstante la falta de pago, juzgo que el incumplimiento de la carga prevista por la última parte del art. 56 ley de seguros implicó la aceptación de la cobertura de este accidente, pues la extinción del derecho del asegurado no se produce ipso iure, en el instante mismo del incumplimiento, sino recién cuando la aseguradora invoca su existencia para liberarse.

En definitiva, voto porque se admitan estos agravios y se desestime la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora, condenándola por este juicio en la medida del seguro, con costas. Así voto porque se revoque este aspecto del pronunciamiento de grado.

V.- Intereses:

Es cierto que la Sra. juez de grado no fijó intereses, como remarcó la parte actora en sus agravios. Sin embargo no existió tal omisión, sino que no fueron reclamados al inicio, circunstancia que impide su otorgamiento. Motivo por el cual y en virtud al principio de congruencia, voto por desechar esta petición.	VI.- Costas:

Pretende la demandada que se impongan las costas por su orden. Pero ningún argumento aportó el apelante para fundar su queja, incumpliendo de esa forma con lo previsto por el art. 265 del Cód. Procesal.

No obstante he de señalar que la circunstancia de que se hubiera desestimado algún rubro no modifica la calidad de vencido en el pleito de la parte demandada y por ello debe cargar con la totalidad de las costas. Por todo lo expuesto, voto porque se confirme la sentencia en lo que fue materia de agravios salvo en cuanto al monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente, estableciendo la suma de $ 20.000 y el del daño moral que se eleva a $25.000 y en lo concerniente a la excepción de falta de legitimación opuesta por la citada en garantía, que se rechaza y consecuentemente corresponde que se haga extensiva la condena a Mapfre Argentina Seguros SA, en los términos del art. 118 de la ley 17.418 con las costas de ambas instancias a cargo de ésta última (art. 69 del Código Procesal). Las costas de alzada sobre el fondo del asunto son a cargo de la demandada y de la citada en garantía por resultar substancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).- Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, el Dr. Liberman vota en el mismo sentido.

La Dra. Pérez Pardo no firma por encontrarse en uso de licencia (art.109 del RJN).

Con lo que terminó el acto. Firmado: José Luis Galmarini y Víctor Fernando Liberman. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro	Secretario de Cámara ///nos Aires, de noviembre de 2012.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia en lo que fue materia de agravios salvo en cuanto al monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente, estableciendo la suma de $ 20.000 y el del daño moral que se eleva a $25.000 y en lo concerniente a la excepción de falta de legitimación opuesta por la citada en garantía, que se rechaza y consecuentemente corresponde que se haga extensiva la condena a Mapfre Argentina Seguros SA, en los términos del art. 118 de la ley 17.418 con las costas de ambas instancias a cargo de ésta última (art. 69 del Código Procesal). Las costas de alzada sobre el fondo del asunto son a cargo de la demandada y de la citada en garantía.	Difiérese conocer de los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada hasta tanto exista liquidación aprobada en los términos de ley 24.432.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JOSE LUIS GALMARINI VICTOR FERNANDO LIBERMAN	(P.A.S.)