Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-11-30


TS07D43988 PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43988 CAUSA Nº 33.292/2009 - SALA VII - JUZGADO Nº 12 En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre de 2011, para dictar sentencia en los autos : "AGUILAR ELENA MARIA DE LOS ANGELES C/ NACELIM S.R.L. S/ DESPIDO" , se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia que rechazó la demanda viene apelada por la parte actora, a tenor del escrito de fs. 298/300, el que mereció réplica a fs. 303/304.- También hay recurso del perito contador, quien considera reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 295).- II.- La actora cuestiona, en primer término, que la "a-quo" haya considerado perfeccionado el despido en fecha 19 de junio de 2008 cuando, según expresa, no se acreditó que hubiese recibido en esa fecha la comunicación rescisoria.- No le veo razón en su planteo.- Si bien es cierto que quien elige un medio para comunicar cuestiones relativas a la relación laboral, corre con los riesgos que ello implica, no lo es menos que en el caso, si la actora no recibió la misiva en tal fecha, no fue por una causa que pueda imputarse a la demandada.

Tal como lo indica la "a-quo" la comunicación fue enviada al domicilio donde la actora dice vivir y es el que consigna en el poder de fs. 29. Luego, me parece razonable tener por notificado el despido el 19-06-08, cuando según el informe del Correo, la pieza salió dos veces a distribución en esa fecha, domicilio que se encontró cerrado y en el que se dejó aviso de entrega (v. fs. 71). Como bien lo señala la sentenciante, la efectividad de una notificación no puede quedar librada a la voluntad de recepción del destinatario.- Por ello, propongo se confirme el fallo en este punto.- III.- La actora se agravia porque se rechazó su reclamo de indemnización fundado en el art. 177, 178 y concs. LCT. Sostiene que la demandada despidió a la actora porque sabía de su embarazo, y en consecuencia incurrió en una conducta discriminatoria, que viola garantías constitucionales expresas.

Analizadas las constancias de autos, adelanto que en este punto considero que el recurso debe ser atendido.

En ese sentido, considero erróneo el fundamento de la sentenciante, que se limitó a calcular si la fecha del despido estaba dentro o fuera del plazo previsto en el art. 178 LCT, argumento que llevó a desatender la calificación de la conducta de la demandada que se configuró en el momento mismo del despido.

En efecto, la demandada dispuso el despido alegando que la actora estaba dentro del periodo de prueba -circunstancia que llega firme a esta instancia-, y por "no cumplir con las expectativas de la empresa centradas en su rendimiento laboral" (conf. fs. 16).

Esa notificación fue rechazada por la actora, mediante la documental de fs. 18 de fecha 7 de julio de 2008, en la que dejó constancia de su embarazo.

Siendo ello así, la demandada debería al menos haber producido prueba conducente que demostrara cuáles eran las expectativas de la empresa respecto del desempeño de la actora, y que hubiera acreditado el incumplimiento de las mismas por parte de esta última, en especial teniendo en cuenta que las tareas eran la limpieza pasillos, veredas, ascensores, etc., en los lugares donde la destinaba la empleadora.

No advierto que la accionada haya producido prueba conducente a ese efecto.

Esa orfandad probatoria debe ser valorada adecuadamente en tanto en el caso en examen estamos en presencia de un reclamo de la parte actora que se funda en garantías constitucionales que sancionan la discriminación por causa de embarazo.

Efectivamente, en el caso en examen se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer embarazada según lo dispuesto por el art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y lo que surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.VII), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), y fundamentalmente de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

Frente a un derecho de tal rango y nivel de garantía, la demandada se ha limitado en este caso a esgrimir que la actora se encontraba en periodo de prueba y que habría sido despedida en el curso del mismo por su bajo nivel de desempeño, pero no ha aportado prueba alguna que acredite esos extremos.

Por el contrario, la actora demostró que efectivamente estaba embarazada en el momento en que ocurrieron los hechos, y en tanto ante la comunicación cursada a la entonces empleadora esta última no ofreció rever su decisión, debo concluir que efectivamente el despido constituyó una conducta discriminatoria en perjuicio de la dependiente.

Esto es lo que habilita la reparación pretendida, en tanto si bien la demandada está autorizada para despedir dentro del periodo de prueba, ello no la habilita para encubrir bajo dicho manto una conducta discriminatoria.

Por ello, y teniendo en cuenta que en el caso que trato el perjuicio causado por la conducta discriminatoria se encuentra tarifado conforme lo dispuesto por el art. 182 LCT, propongo hacer lugar al reclamo y, atento la remuneración que surge de la sentencia de primera instancia, derivar a condena la suma de $ 7.548,45 por tal concepto.

De prosperar mi voto, el monto nominal total de condena ascenderá entonces a la suma de $ 8.464,89, sobre la cuál se adicionarán los intereses establecidos en primera instancia.- IV.- El nuevo resultado del juicio que propongo impone dejar sin efecto todo lo resuelto respecto de costas y honorarios, siendo necesario un pronunciamiento originario, lo que torna abstractos los recursos sobre la materia (Conf. art. 279 CPCCN).

En ese sentido, en tanto más allá de un criterio meramente cuantitativo la demandada ha resultado vencida en lo sustancial del reclamo, considero que debe soportar las costas en ambas instancias del proceso (conf. art. 68 CPCCN).-	A ese efecto, propongo regular en el 16%, 12% y 6% del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la representación letrada de la demandada y los del perito contador respectivamente (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-	Por las tareas ante esta alzada propongo fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 30% y los de la demandada en el 25% respectivamente, de lo regulado para primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839). Por lo expuesto hasta aquí y de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y fijar como nuevo monto nominal de condena la suma de $ 8.464,89.- sobre el cual deberán calcularse los intereses fijados en primera instancia. 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a cargo de la demandada (art. 68 CPCCN). 3) Regular los honorarios a la representación y patrocinio letrado de la actora, de la demandada y los correspondientes al perito contador en el 16%; 12% y 6%, respectivamente, del monto de condena (capital e intereses) -arts. 38 L.O., Ley 21.839 y decreto ley 16638/57). 4) Regular los honorarios de alzada de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 30% y 25%, respectivamente, de los regulados a su favor por la labor de primera instancia (art. 14, ley 21.839).- EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.- LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS no vota (art. 125 de la Ley 18.345).- A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y fijar como nuevo monto nominal de condena la suma de $ 8.464,89.- (PESOS OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS) sobre el cual deberán calcularse los intereses fijados en primera instancia. 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a cargo de la demandada. 3) Regular los honorarios a la representación y patrocinio letrado de la actora, de la demandada y los correspondientes al perito contador en el 16% (DIECISEIS POR CIENTO) ; 12% (DOCE POR CIENTO) y 6%,(SEIS POR CIENTO) respectivamente, del monto de condena (capital e intereses) 4) Regular los honorarios de alzada de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de los regulados a su favor por la labor de primera instancia .- Regístrese, notifíquese y devuélvase.-