Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-12


Causa Nº 27932-00/CC/2006 "ESSO PETROLERA S.R.L. s/falta de instalación eléctrica y otras- Apelación" En n la ciudad de Buenos Aires, a los doce días del mes de abril del año 2007, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Francisco Rivera Moirano apoderada de "Esso Petrolera Argentina S.R.L.", a fs. 167/179 de la presente, de la que:

RESULTA:

I. -Que se inician las presentes actuaciones a raíz de los hechos consignados en las siguientes actas de comprobación: a) 2-0826536 labrada el 30/8/2005, por no tener rejillas perimetrales (fs. 9) y b) 2-0826537 labrada el 30/8/2005, por no tener instalación eléctrica reglamentaria para terminales de PC del puesto de facturación en islas 1 y 2 (fs.10).

II. - Que a fs. 22/23, la María Fabiana Marengo, interinamente a cargo de la UACF Nº 9, resuelve declarar la validez de las actas mencionadas y condenar a Esso Petrolera Argentina SRL al pago de multa de $ 860 por violación de las conductas previstas en los arts. 2.2.14 y 2.1.2 de la ley 451 (conductas violatorias del Código de Edificación, arts. 7.7.2.1 y 7.7.3.1; decreto 2407/83, ley 1346, art. 8.10.1.3 y 8.10.1.14, AD 630.136) III. Que a fs. 27, Nestor Rigamonti en representación de la infractora solicita la intervención de la Justicia Contravencional y de Faltas, lo que es concedido a fs. 36.

IV.- Que ingresadas las actuaciones a este fuero, la titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 28, notifica a la imputada en los términos del art. 41 ley 1217 y corre vista al ministerio público fiscal, quien a fs. 45, manifiesta que no corresponde su intervención.

V.- Que a fs. 67/72, se presenta el Francisco Rivera Moirano, en representación de Esso Petrolera Argentina SRL y plantea en primer término la prescripción de la acción, luego la nulidad de la prueba testimonial y en tercer lugar defensas respecto de cada acta de comprobación. También solicita en subsidio la aplicación de la sanción sustitutiva de amonestación, y ofrece prueba.

VI.- Que a fs. 73/76vta la Sra. Juez resuelve no hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción interpuesta y rechazar in limine la nulidad de la prueba testimonial planteada por la supuesta infractora. También fija audiencia de juzgamiento para el 15 de febrero de 2007 y provee la prueba ofrecida.

VII.- Que a fs. 78/132 constan diversas diligencias relacionadas con la producción de prueba en autos y a fs. 133 la certificación de antecedentes constatada por el secretario del juzgado.

VIII.- Que a fs. 134/147 y a fs. 153/155, constan las actas de audiencia y al término de la última, la sentencia dictada por la María Araceli Martinez, en la que condena a Esso Petrolera Argentina SRL, en orden al acta nro. 20826536 a la sanción de multa de $360 y en relación al acta nro. 20826537 a la sanción de multa de $500, ambas de cumplimiento efectivo, con costas. Los fundamentos de la sentencia obran a fs. 156/158 vta.

IX.- Que a fs. 167/179vta consta el recurso de apelación interpuesto por el defensor particular de la infractora, por considerar que la sentencia de Primera Instancia resulta violatoria de la ley y arbitraria. Al respecto afirma: 1) Con relación al acta Nº 2-0826536, la sentencia incurre en una confusión de conceptos y regulaciones aplicables al caso pues su defendida fue condenada por la violación de los art. 7.7.2.1 y 7.7.3.2 del Código de Edificación con relación al capitulo V del anexo I del decreto 2407/83, pero aquí no se regula de manera alguna cuáles son las características constructivas que debe respetar una estación de servicio sino que establece las condiciones de seguridad bajo las cuales deben ejecutarse las operaciones de carga y descarga de combustible; por lo que no existe incumplimiento de los artículos de dicho Código. Asimismo afirma que la estación de servicio en cuestión no posee líneas municipales pues se trata de un area de servicios con metraje asignado dentro de la concesión de Autopistas del Sol SA, que no posee parcelamiento ni dato catastral alguno, pero que de todas formas se han adoptado medidas que cumplen la función y finalidad perseguida por el art. 7.7.3.2 del CE. Señala que la condena basada en una imputación distinta a la original vulnera el principio de congruencia, habiéndose afectado el derecho de defensa y el debido proceso lega l (arts. 18 y 33 CN). Finalmente plantea la arbitrariedad de la sentencia en este punto por no haber permitido la jueza de grado la incorporación de elementos de convicción sustanciales para la solución del caso planteado (notas de la Dirección Nacional de Refinación y Comercialización de la Secretaría de Energía de la Nación de las que surge que los sumideros existentes en el predio de su representada cumplen con la misma función que las denominadas rejillas perimetrales, y es un medio aceptado por la Secretaría de Energía como autoridad de aplicación e interpretación del decreto 2407/83) y haber valorado arbitrariamente la prueba incorporada (plano de fs. 110 y declaración testimonial de Chiappe). En subsidio, plantea la atipicidad de la conducta endilgada pues las exigencias del Dec. 2407/83 no integran el CE de la ciudad, y sólo a las obligaciones de este Código se remite el art. 2.2.14 de la ley 451. 2) En relación al acta 20826537, sostiene que la imputación primaria consistía en no tener instalación el éctrica reglamentaria para terminales de PC puesto de facturación en isla nº 1 y nº 2, por que los mismos se encontraban ubicados en zona clasificada por el decreto 2407/83 como clase 1 división 1, por lo que la instalación debe ser antiexplosiva, pero la defensa demostró (conforme la declaración del perito en la audiencia) que la instalación cumplía con el decreto pues no se ubicaba en una zona clasificada y por ende, no debía ser antiexplosiva. Sin embargo, la sentencia entendió que se trataba de una instalación eléctrica precaria, que afecta el art. 2.1.2. de la ley 451 en función del capítulo 8.10 del CE, por lo que nuevamente se violó el principio de congruencia al condenar por un hecho distinto al imputado en la audiencia. También agrega que de todos modos la sentencia debe ser revocada por contraria a la ley y arbitraria pues no se encuentra identificada la norma que se dice infringida (la sentencia refiere a un capítulo entero del CE en forma genérica) y basa sus conclusiones en que la zona donde se u bica es "peligrosa", cuando el perito sostuvo en la audiencia lo contrario. Finalmente, respecto de este hecho plantea la atipicidad de la conducta pues el art. 2.1.2 de la ley 451, según la redacción de la ley 1921 se refiere a conductores eléctricos, y el hecho enrostrado se refiere a un toma corriente, es decir, un elemento eléctrico totalmente distinto no previsto en la norma que se aplicó al caso.

X.- Que llegadas las actuaciones a esta Sala, en virtud de la concesión del recurso efectuada a fs. 180vta, se pusieron las actuaciones a disposición de la condenada por cinco días, a cuyo vencimiento pasaron los autos a resolver (fs. 185), siendo las cuestiones a tratar: ¿Resulta admisible el recurso de apelación impetrado En su caso, ¿Resulta conforme a derecho la resolución recurrida PRIMERA CUESTIÓN:

En primer término, cabe mencionar que el recurso de apelación ha sido interpuesto en las condiciones de tiempo y forma establecidos por el artículo 57 de la Ley Nº 1217, y por quien posee legitimación para hacerlo.

Sin perjuicio de ello, y con relación al juicio de admisibilidad del recurso es menester recordar que este Tribunal ha expresado en numerosos precedentes que es "(e)l Juzgado ante el cual se interpone el recurso quien debe efectuar una primera revisión de aquél a fin de examinar si en su interposición se han observado las condiciones formales de tiempo y forma que la ley prevé, pero su decisión no se ciñe al recuento de esas exigencias, pues debe avanzar sobre las condiciones de admisibilidad impidiendo el progreso del trámite cuando de su estudio surja la improcedencia de la vía intentada. Ello no significa que se convierta en Juez de su propio fallo, sino que participa en la habilitación de la instancia superior en la medida en que la ley 1217 lo establece" (conf. causas Nº 168-00-CC/2004 "Brunero, Jacinto s/ Estacionar en lugar prohibido" del 27/05/2004; 164-00-CC/2004 "Guglielmone, Alberto Edmundo s/ exceso de velocidad - Apelación" del 17/6/2004; 271-00-CC/2004 "Chalela, Osvaldo Antonio s/ Infracción violar luz roja y otras - Apelación", del 1/9/2004). Ello, por cuanto el art. 56 de la ley 1217 prevé específicos supuestos de viabilidad: a) inobservancia manifiesta de las formas sustanciales prescriptas para el trámite o decisión de la causa; b) violación de la ley y c) arbitrariedad, fuera de los cuales no puede concederse la vía intentada (conf. este Tribunal en causa 229-00-CC/2004 "Posadas, Daniel s/ Estacionar en lugar prohibido - Apelación", del 5/8/2004).

En el caso examinado la concesión del recurso por parte de la Sra. Juez de Grado si bien alude a la previsión legal en virtud de la cual decide, no efectúa un debido análisis de los fundamentos esgrimidos en el remedio procesal intentado en forma previa a su concesión. Pese a lo expuesto, por razones de economía procesal y a fin de no dilatar la tramitación de la causa, corresponde que este Tribunal supla tal omisión y realice un motivado juicio de admisibilidad a fin de dilucidar si los fundamentos expuestos en el recurso configuran alguna de las causales que tornarían admisible el remedio procesal intentado a partir de lo dispuesto por el art. 56 de la Ley 1217.

Al respecto, cabe destacar que del remedio procesal intentado se desprende que la recurrente ha sustentado en forma correcta su planteo al alegar supuestos de violación de la ley en relación a las dos actas por las que fuera condenada, cuestionando la errónea aplicación al caso de la normativa que señala en su escrito, pues, por un lado plantea la violación del principio de congruencia entre la acusación y lo resuelto, y en subsidio afirma la apiticidad de las conductas enrostradas pues, a su criterio, la subsunción de los hechos efectuada por el magistrado de grado no se condice con el tipo administrativo elegido, razón por la cual corresponde, por ese motivo, declarar admisible el recurso interpuesto.

No tendrá la misma suerte, el agravio referido a la arbitrariedad de sentencia. Al respecto, es preciso recordar que la tacha de arbitrariedad "es estricta en su aplicación, pues atiende a cubrir casos de carácter excepcional" (CSJN Fallos 312: 246; 389:608), y exige que la sentencia cuestionada posea errores graves en la fundamentación o en el razonamiento, sea al considerar la prueba o al aplicar la ley vigente, y son éstos los extremos que tornarán -en su caso- admisible el recurso.

Así, el agravio referido a la arbitrariedad de la sentencia por no haber permitido la incorporación de elementos de convicción sustanciales para la resolución del caso en relación al primer hecho, el mismo no puede ser admitido pues la decisión de la magistrada de no permitirla se debió a que su inclusión fue pretendida fuera de los plazos procesales determinados por ley para el ofrecimiento de prueba.

En relación a la arbitrariedad de sentencia por falta de fundamentación en relación a la primer acta y a la incorrección de la valoración de la prueba rendida en autos respecto de la segunda, el agravio tampoco tendrá acogida favorable pues, en ambos casos, los argumentos del impugnante se refieren a cuestiones de valoración probatoria ajenas a la tacha de arbitrariedad. La Sra. Juez ha dado razones de su decisión y lo ha fundado en derecho, lo que no permite que la misma pueda ser arbitraria, sin perjuicio de la concesión del recurso por la causal de violación de la ley, en los términos expresados supra.

Por ello, teniendo presente que resulta improcedente la tacha de arbitrariedad si ella se funda en la simple discrepancia del apelante con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuadas por los jueces de la causa (CSJN Fallos 235:462; 249:354 y 683; 250:132, entre otros) y que la circunstancia de que el tribunal apelado haya dado preferencia a determinado elemento probatorio no configura arbitrariedad (CSJN Fallos 248:68;251:17; 253:496) aún cuando la apreciación del mismo pueda ser calificada de errónea (CSJN Fallos, 248;46), el recurso de apelación debe declararse mal concedido en relación a esta causal.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Admitido el recurso en cuestión en los términos establecidos en los párrafos precedentes, corresponde abocarse al estudio de los agravios esgrimidos por la defensa, los que serán tratados respecto de cada hecho por el que fuera condenada Esso Petrolera Argentina SRL, para una mejor comprensión de los mismos.

I.- Violación de la ley respecto del acta 2-0826536 En relación al primer hecho la defensa plantea que las normas invocadas por la Judicante para condenar a su defendida por "no poseer rejillas perimetrales" regulan situaciones diferentes, pues por un lado las regulaciones del Código de Edificación establecen las características constructivas de una estación de servicio y exige la presencia de desagües pluviales reglamentarios y una canaleta que coincida con la línea municipal únicamente en los sectores de ingreso y egreso al establecimiento; y por el otro las regulaciones del decreto 2407/83, que no determina prescripciones constructivas para estaciones de servicio, sino que establece normas de seguridad tendientes a establecer las acciones a ejecutar durante las operaciones de carga y descarga de combustibles y en ocasión de un derrame del mismo.

Ahora bien, la Sra. Juez de grado condenó a la impugnante, en orden al acta de comprobación 208226536, de fecha 30/08/05, por no tener rejillas perimetrales, en la estación de servicio ubicada en Av. Gral Paz entre Palmar y Luchter de esta ciudad, conforme lo dispuesto en el art. 2.2.14 de la ley 451. Dicha norma se trata de "un tipo infraccional que podríamos caracterizar como abierto (causa Nº 267-00-CC/2005 "Teb SRL, s/Falta de permiso de cartel", del 16/9/2005) es decir que reclama que otra norma -en este caso el Código de Edificación- determine la conducta exigible." (Causa nº92-00-CC/2006 "Famá, Guillermo Pablo s /falta de atención permanente de persona responsable y otras- Apelación", rta.4/04/2006).

En este sentido, la Judicante entendió que la sanción genérica del art. 2.2.14 de la ley 451 debía complementarse con los arts. 7.7.2.1 y 7.7.3.2, apartado b) del Código de Edificación, así como el art. 10.7, puntos a) y b), Capítulo V del anexo IV del decreto 1102/04, reglamentario del decreto 2407/83. Así, y a diferencia de lo que sostiene la defensa, el art. 7.7.3.2 del Código de Edificación establece las condiciones que debe tener una estación de servicio "en todo momento", lo que incluye también las particularidades del decreto 2407/83 y su reglamentación (decreto 1104/04, anexo IV, que respecto del art.10.7 de dicho decreto señala la necesidad de una rejilla perimetral y si ésta descarga a un interceptor-separador), por lo que no se trata de dos supuestos distintos sino de un supuesto (el regulado en los arts. 7.7.2.1 y 7.7.3.2 del CE), con la especificidad aplicada al caso del art.10.7 del decreto 2407/83 y el decreto 1104/04.

Así, como bien lo describió la jueza de grado, la necesidad de contar las estaciones de servicio con rejillas perimetrales conforme los arts. 7.7.2.1 y 7.7.3.2 del CE, de ninguna manera se contrapone con lo dispuesto en el decreto 2407/83 y el decreto 1104/04, por lo que no se configura la violación al principio de congruencia alegada por la defensa, pues las especifidades de ambos decretos solo delimitan aún mas en el caso concreto, la conducta tipificada en el art. 7.7.3.2 que determina que el solado "deberá estar íntegramente provisto de desagües pluviales reglamentarios y canaleta cubierta con rejas en la línea municipal coincidiendo con los accesos".

Por ello tanto la alegada violación al principio de congruencia como el planteo de atipicidad, deberán ser rechazados pues en todo momento se mantuvo el hecho endilgado (no poseer rejillas perimetrales) y su tipificación legal (art. 7.7.3.2). La mayor determinación provista por los decretos 2407/83 y 1104/04 citados no vulneran el derecho de defensa, sino que por el contrario contribuyen a su vigencia, pues delimitan aún mas la conducta reprochada.

En este sentido, el objeto de la norma del art. 7.7.3.2, del Código de Edificación no es solo evitar que la lluvia inunde el predio y la calle, esa es tan solo la inferencia que el impugnante quiere darle, la norma es mucho más amplia y la delimitación en el caso concreto ha sido correctamente establecida por la a quo al aplicar el art. 10.7 del decreto 2407/83 y el decreto 1104/04.

En cuanto a la alegación de la defensa de que las normas del código de edificación citadas no aluden a las rejillas perimetrales, la literalidad del texto lo desmiente pues "la canaleta cubierta con rejas en la línea municicipal" a ella está haciendo referencia.

Por otra parte, la propia condenada ha reconocido que solo posee badenes en los accesos, que a su criterio cumplen la función pretendida por el legislador en el mencionado artículo. Sin embargo, tal como lo señala la magistrada de grado en su sentencia, dicha instalación "no sólo no reemplaza a las rejillas perimetrales sino que tampoco se ajustan a la normativa vigente." Por todo lo expuesto, debe confirmarse en este punto la sentencia recurrida.

II.- Violación de la ley respecto del acta 20826537 En este punto afirma la recurrente que la imputación primaria efectuada era no tener instalación eléctrica reglamentaria para terminales de PC puesto de facturación en isla Nº1 y Nº 2, mientras que la sentencia se refirió a una instalación eléctrica precaria en donde se maneja constantemente con combustible y que afecta el bien jurídico protegido por el art. 2.1.2. de la ley 451 en función del capítulo 8.10 del CE, afectándose así el hecho imputado pues la causa se había iniciado por infracción al decreto 2407/83 al encontrarse el puesto de facturación en una zona clase 1, división 1 y no encontrarse instalado de forma antiexplosiva.

Ahora bien, el hecho por el que se condenó a la infractora no se ha modificado pues tanto el acta de comprobación, como la sentencia de la UACF y la sentencia de primera instancia hacen referencia a no tener instalación eléctrica reglamentaria para terminales de PC puesto de facturación en isla Nº1 y Nº2, lo que resulta independientemente de si la zona se encontraba o no en una zona explosiva o no clasificada, por lo que no se advierte la violación al principio de congruencia alegado, pues no se ha modificado el hecho sino la calificación legal otorgada al mismo.

La defensa también se agravia de que la conducta enrostrada no se subsume en el art.2.1.2 de la ley 451, pues la misma se refiere a conductores eléctricos, mientras que de las declaraciones de los testigos el hecho imputado se refiere a los cables de los equipos de facturación y el enchufe al que se conectan los mismos.

El art. 2.1.2. de la ley 451 establece que "El/la titular o responsable de un establecimiento o inmueble que posea conductores eléctricos que no se hallen dispuestos, protegidos o aislados en la forma establecida en la normativa vigente, o se encuentren al alcance de la mano, en la vía pública o realizados de forma clandestinas...".

En este sentido, asiste razón a la defensa que el hecho imputado, no se subsume en el tipo infraccional elegido por la magistrada, pues la precariedad de la instalación eléctrica no se subsume en el tipo mencionado. Sin embargo, esto no significa sin más que la conducta resulte atípica pues el hecho enrostrado es subsumible en la sanción genérica prevista en el art. 2.2.14 de la ley 451 y la remisión al caso en el Código de Edificación la encontramos en el art. 8.10.1.15 incs. g) y h).

Así dicha normativa establece que se consideran locales que ofrecen peligro de explosión, entre otros, a los que almacenan, trasvasan o emplean industrialmente nafta, circunstancia aplicable a la infractora. En dichos locales sólo se admiten los aparatos eléctricos en los cuales no producen chispas, y los interruptores, fusibles, tomas de corriente y otros aparatos que puedan ocasionar chispas, durante su funcionamiento deben ser montados fuera de esos locales.

De este modo, si bien asiste razón a la defensa en cuanto a la incorrecta calificación legal del hecho imputado por parte de la jueza de primera instancia, por los argumentos brindados supra, dicho hecho debe ser subsumido en el art. 2.2.14 de la ley 451 en función del art. 10.1.15 apartados g y h del Código de Edificación.

Por lo expuesto, en este punto la sentencia de primera instancia también deberá ser confirmada, modificándose la calificación legal brindada al hecho -no poseer instalación eléctrica reglamentaria para terminales de PC puesto facturación en islas nº1 y nº2.

Por ello, este Tribunal, RESUELVE:

I.-Confirmar la sentencia impugnada, obrante a fs. 155/vta, en cuanto condena a Esso Petrolera Argentina SRL a la pena de multa de ochocientos sesenta pesos ($860), de cumplimiento efectivo, en razón de las infracciones consignadas en las actas de comprobación 2-0826536 y 2-0826537, con costas. (arts. 2.2.14 Ley Nº 451, arts. 7.7.2.1, 7.7.3.2 apartado b) y 8.10.1.15 incisos h) y g) del Código de Edificación, art. 10.7 decreto 2407/83 y anexo IV cap V, art10.7 apartados a y b del decreto 1104/04).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.