Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-10-22


2º Instancia. - Buenos Aires, octubre 22 de 2007.

Y VISTOS:

1. Apeló el ejecutante a fs. 120 la sentencia de fs. 116/119; su memorial de fs. 122/127 fue respondida a fs. 136/137.

2. En atención a las particularidades que revela el caso, y teniendo en cuenta la fecha en la que la parte ejecutada incurrió en mora (26.08.02; 26.09.02; 26.10.02; 26.11.02; 26.12.02; 26.01.03; 26.02.03; 26.03.03; 26.04.03; 26.05.03; 26.06.03; 26.07.03; 26.08.03; 26.09.03; 26.10.03 y 26.11.03), reiterando los conceptos vertidos por los Dres. Díaz Cordero y Bargalló como miembros de la Sala D de este Tribunal in re "Frydman, Irene c/ Muñoz, Juan Carlos s/ ejecutivo" del 21.10.05:

(i) La señora Juez María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, con remisión a los fundamentos vertidos por el voto mayoritario de la decisión de esta Sala in re "Nahuelsat SA c/ Grupo Uno SA s/ ejecutivo", del 20-5-04 (ver copia que antecede), que la diferencia existente entre (i) la relación $ 1 = u$s 1 establecida por las disposiciones que impusieron la denominada pesificación, y (ii) la cotización actual en el mercado libre de cambio del dólar estadounidense, será soportada en un 50% por el deudor moroso y en un 50% por el acreedor.

(ii) El señor Juez Miguel F. Bargalló expresa que, en lo atinente a la pesificación de las obligaciones expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, impuesta por la normativa de emergencia, se expidió como Juez de Primera Instancia en el sentido que (i) dicha normativa alcanzó la totalidad de las obligaciones, incluso las de plazo vencido y que se hallaban en mora con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.561, (ii) no pudo predicarse su inconstitucionalidad por haberse contemplado un mecanismo de renegociación o reajuste o de aplicación del esfuerzo compartido, que debe operar como superador de los efectos de la pesificación e imposición de un tipo de cambio fijo (Juzg. Com. 11, Sec. 21, "Goodbar Meyer", del 3.7.03, cuya copia antecede), (iii) ese régimen fue establecido teniendo en miras preservar la continuidad de las relaciones contractuales, (iv) como el esfuerzo compartido busca reestablecer el equilibrio contractual, su basamento es la equidad, de lo que se sigue que no necesariamente deba efectuarse una adjudicación igualitaria del impacto producido, adquiriendo significación las particularidades de la relación y en especial la extensión temporal del estado moroso del deudor, (y) el criterio de la pesificación de las obligaciones en mora pasó a tener base legal por la sanción de la ley 25.820, cuyo art. 3 sustituyó el texto del art. 11 de la ley 25.561 (Juzg. 11, Sec. 22 "Sura de Tapia", del 27.2.04), a lo cual se agrega que su constitucionalidad es predicable a partir de la misma fundamentación.

Con el entendimiento que los porcentajes antes señalados en este decisorio se adecuan al criterio antes descripto, adhiere al mismo.

3. Por ello con el alcance antes expuesto, se modifica la resolución apelada. Las costas se distribuyen en el orden causado, en atención a que la temática propuesta pudo ser objeto de disímiles conclusiones. Notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase encomendándose a la a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y los Acuerdos del 15-6-06 y 01/06/07 de esta Cámara. -Miguel F. Bargalló. -Ana I. Piaggi (en disidencia). -María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.

Disidencia de la Señora Juez de Cámara Dra. Piaggi:

I. Disiento con un aspecto jurídico esencial a la ponencia. Lo expondré de manera muy concisa, bajo el imperativo del tiempo que transcurre incesantemente y de las muchas causas que tiene por atender este Tribunal.

II. El apelante planteó la inconstitucionalidad de las leyes 25.561, 25.587, dec. 214/02 y de toda otra normativa concordante con aquéllas, en razón de ser violatorias de la Constitución Nacional.

III. A los efectos de esta disidencia, ampliatoria de las anteriores realizadas en otras causas, quiero referirme al reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que, en su nueva composición, anticipan un cambio de postura respecto del criterio con que se juzga la excepción, en los casos de emergencia económica. El caso de referencia refiere a las obligaciones no vinculadas al sistema financiero y es relativamente neutral y no tan consensuado, como el mismo informa.

El fallo fue dictado dos años y dos meses después del controvertido caso "Bustos" y la cuestión está remarcando lo ya sustentado en voto conjunto por los Dres. Zaffaroni y Lorenzetti en autos "Galli, Hugo G. y otro s/ amparo", del 5-4-05 (LA LEY, 2005-408, p. 7) en el que dicen sobre la legislación de emergencia, que "...debe tener un plazo para que se produzca su propia extinción, pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han alimentado los que permiten su conservación... esta regla de derecho limita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos...".

En autos "Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional" (27-12-06) que -reitero- refiere exclusivamente a los depósitos bancarios, el Dr. Fayt dijo: "...al disponer la conversión a pesos de los depósitos constituidos en moneda extranjera a una paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, provocó una mutación injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas, lo cual produjo una profunda y también injustificada lesión a su derecho de propiedad... en las indicadas circunstancias, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de la validez o invalidez constitucional de la alteración de la moneda... Cabe recordar que la inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía que la Constitución Nacional consagra, y cuya intangibilidad e incolumidad es un deber de la Corte Suprema proteger contra los avances del poder aun en casos de emergencia. El reintegro de la propiedad puede dilatarse en el tiempo que abarque la emergencia, pero necesariamente debe restituirse al titular, quien tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios que hubiera sufrido. En consecuencia, reitero el criterio que he sostenido en votos anteriores. Teniendo en cuenta que las circunstancias económicas hoy permiten a los ahorristas recuperar su capital, esta Corte se encuentra examinando los alcances de su sentencia. El término abstracto no es el jurídicamente correcto a la decisión de la Corte que restituye el capital y no impide que el titular demande por la vía ordinaria los daños y perjuicios que hubiere sufrido en su condición de ahorrista... se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito".

Por su parte, la Dra. Argibay señaló: "... Uno de los cuestionamientos que se ha dirigido contra el artículo 2º del decreto 214 se apoya en la restricción que pesa sobre el Presidente para emitir leyes.

Debe señalarse en primer término que el artículo 99.3, segundo párrafo, de la Constitución Nacional establece la siguiente prohibición general: 'El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo'. El Presidente, por ser el funcionario que desempeña el Poder Ejecutivo (artículo 87 CN) está especialmente alcanzado por esta prohibición.

Por lo tanto, cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los dos párrafos siguientes del artículo 99.3: 'Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros...' Ahora bien, en la medida que el Presidente, al dictar el decreto 214, invocó la facultad prevista en el artículo 99.3, está fuera de toda controversia que se trata de una disposición de carácter legislativo. Por otra parte, tampoco está en discusión que luego de dictado el decreto 214 se omitió completamente el procedimiento legislativo previsto en el tercer párrafo y que, por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso. En consecuencia, no habiéndose cumplido el procedimiento propio de la excepción, el decreto 214 debe reputarse dictado en trasgresión al principio general establecido en el artículo 99.3, segundo párrafo, de la Constitución Nacional.

El otro motivo para atacar la presunción de constitucionalidad del decreto 214, radica en la denuncia de que, al impedir el cumplimiento de las obligaciones que los bancos tenían hacia los titulares de depósitos, ha privado a estos últimos de su derecho de propiedad y vulnerado así la garantía establecida en el artículo 17 de la Constitución Nacional.

En efecto, el derecho contractual de los titulares de depósitos bancarios tiene por objeto la correlativa obligación del deudor, la entidad financiera, de entregar la cantidad depositada en la calidad y especie comprometida. El titular de este derecho se encuentra protegido contra su privación por parte de las autoridades, puesto que no es materia de discusión que tal es el alcance de la garantía establecida en el artículo 17 de la Constitución Nacional. Tales derechos personales forman parte de la propiedad de las personas, de modo tal que nuestra Constitución, por vía de su artículo 17, otorga una protección similar a la norteamericana que expresamente prohíbe a los estados dictar normas que abroguen obligaciones contractuales (Fallos: 145:307; 137:47; 172:21, considerandos 5º, 6º y 12, 173:65).

...El esfuerzo que puede advertirse en la sentencia dictada en "Peralta" (Fallos: 313:1513, considerandos 40 a 44 y 52) por incluir las restricciones como una mera "reprogramación" y mantener así su convalidación dentro del esquema tradicional, descansa en la premisa implícita de que incluso una medida de emergencia puede resultar inconstitucional por violación de la propiedad si afecta los derechos de manera "sustancial" y definitiva.

Este límite ha sido traspasado también por el decreto 214/2002 que alteró de manera definitiva los derechos creditorios de los depositantes al limitar el cumplimiento de la obligación del banco deudor a un determinado monto (decreto 214/2002) y transferir el saldo, sin la conformidad del acreedor, a otro deudor, el Estado (decreto 739/2003), quien no lo cumpliría sino a lo largo de los diez años subsiguientes. En vista de ello, pierde toda consistencia la afirmación de que el acreedor no ha sufrido, por virtud de la intervención del gobierno, alteración alguna de su derecho personal y, por consiguiente, de su propiedad".

En el decreto 214 "el Ejecutivo no ha cumplido con los requisitos de "transitoriedad" y "no sustancialidad" que desde el precedente "Avico" deben llenar las normas de emergencia para superar el examen de constitucionalidad.

Para justificar el régimen inaugurado por el artículo 2º del decreto 214/2002 se ha argumentado que la gravedad de la crisis reinante al momento de su dictado, declarada por el artículo 1º de la ley 25.561, hizo imprescindible tal medida. También se ha invocado el artículo 64 de la ley 25.967, sancionada en diciembre de 2004, por el cual se lo "ratifica".

En primer lugar, estos modos de convalidar un decreto de necesidad y urgencia no se encuentran admitidos por la Constitución Nacional y ello basta para rechazarlos según el enfoque que he adoptado precedentemente. Pero no es ésta la única razón para rechazar tales argumentos.

...la ley 25.561 fue modificada por la ley 25.820... debe recordarse que el artículo 15 suspendió la vigencia de la ley de intangibilidad de depósitos bancarios 25.466 hasta tanto el Poder Ejecutivo considere superada la emergencia del sistema financiero.

En síntesis, el decreto 214/02 dictado por el Presidente, constituye una disposición legislativa contraria a la prohibición contenida en el artículo 99.3, segundo párrafo de la Constitución Nacional, mediante la cual se ocasionó una manifiesta privación de la propiedad (artículo 17 de la Constitución) en lo que se refiere a la alteración del capital depositado en las entidades financieras.

De lo expuesto precedentemente, se desprende que, en mi opinión, la demanda de amparo promovida es procedente en lo que respecta a la inmediata restitución por el banco demandado de la cantidad de dólares depositados o la de pesos necesaria para adquirir esos dólares al tipo de cambio vendedor que corresponda a la fecha del efectivo pago.

Adicionalmente, el Dr. Lorenzetti expuso: "la protección constitucional del contrato y de la propiedad tiene efectos importantísimos sobre la evolución futura de las instituciones...".

"Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva.

Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 Constitución Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 Constitución Nacional) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 Constitución Nacional). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato, constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. Es en este sentido como debe ser interpretado el término "propiedad" constitucional (art. 17 Constitución Nacional). No se trata de indagar si hay un derecho real o creditorio, sino de afirmar que la libertad, el derecho subjetivo y la posición jurídica relativas al contrato tienen rango constitucional. Esta es la interpretación consolidada por los precedentes de este Tribunal al sostener "que el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición, de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos: 145:307; Fallos: 172:21, disidencia del juez Repetto).

Las reglas de la Constitución han sido expresadas con sabia amplitud, para permitir su adaptación a los tiempos, pero esta labor no debe desnaturalizar los valores y principios, ya que siempre debe buscarse la coherencia sobre la base de que no hay un sistema jurídico emergencial o de hecho extraño al que tiene como base la Carta Magna.

Que también cabe valorar las consecuencias de la amplia tolerancia a las restricciones de los derechos contractuales por razones de emergencia consolidada a lo largo más de setenta años.

...la excepción se ha convertido en regla y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación de la regla de derecho debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico.

Que la Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de compromiso elaborados por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones precipitadas. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento.

Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho".

IV. Necesito recordar que la Constitución Nacional es de orden público y no admite pacto o sentencia en contrario.

En segundo lugar, quisiera resaltar que podría prestarse atención a lo afirmado por el Ministro Lorenzetti sobre la protección constitucional de los contratos y acerca de la temporalidad de las leyes de excepción; ello también contribuiría a no extender las conclusiones del caso de referencia a supuestos para los que no fue dictado.

Por lo demás, el Alto Tribunal dijo que la constitucionalidad se declaraba en una decisión "consensuada", lo cual habla de manera elíptica del voluntarismo con que actuó. El alto tribunal, en ejercicio de las atribuciones políticas que tiene constitucionalmente conferidas como órgano supremo del Poder Judicial, ha fundado su decisorio en pautas axiológicas que exceden las argumentaciones jurídicas que le otorgan basamento a todo pronunciamiento judicial; sin argumentos jurídicos, con pragmatismo cuya validez es susceptible de serios y fundamentados cuestionamientos.

Expresa el fallo en cuestión que procura se provea a la "paz social". La "paz social" no se logra confirmando lo inconfirmable, ni con elucubraciones que en todo caso pueden tener una vigencia circunstancial, producto de una situación que nadie puede afirmar que haya de subsistir siquiera por un lapso más o menos prolongado.

V. Nuestro Supremo Tribunal Federal con distinta composición, en los casos "Smith", "Peralta", "Provincia de San Luis", entre otros, expresó que "los mecanismos ideados para superar la emergencia están sujetos a un límite"; que "la limitación fijada por las sucesivas normas, muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad normativa tendiente a conjurar el trance... (que)... tal restricción implica una violación a los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional en tanto desconoce el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su patrimonio".

En Provincia de San Luis la Corte Suprema de Justicia de la Nación sigue claramente la idea de "Smith", al vedar la posibilidad de aplicar retroactivamente una ley que priva a los particulares de su propiedad legítima, la cual se había visto reforzada por la expectativa generada a raíz de la sanción de la ley 25.466/2001 (ley de intangibilidad), cuyo posterior desconocimiento por el Estado no es una conducta admisible.

En tal orden de ideas, parece útil traer a colación otro importante precedente de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación del 26-08-25, en sentencia recaída en la causa "Leonardo Mango c. Ernesto Traba", que marcó en esa oportunidad una doctrina en torno a la transitoriedad de las restricciones fundadas en la emergencia.

Dijo el Tribunal: a) "que se trata de una medida transitoria y de corta duración"; b) "pero este régimen anormal no puede encontrar suficiente justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma habitual" (Fallos 136:161 -...-).

Y agregaba "que en las condiciones expresadas no es posible considerar razonable la restricción extraordinaria al derecho de usar y disponer de la propiedad que mantiene en vigor la ley... y que en su origen fue sancionada como una medida excepcional destinada a salvar una grave emergencia. Por consiguiente, la aplicación que de dicha ley se ha hecho en el caso 'sub judice', resulta incompatible con las garantías consagradas en los arts. 14 y 28 de la Constitución" (...).

En el dictamen del caso Bustos, el Procurador General de la Nación aludió a un dictamen del Procurador General Dr. Larreta del 06-09-34, que reitera aspectos ya enumerados por el Chief Justice Hughes en el caso "Home Building v. Blaisdel".

Allí se mencionaban distintos requisitos para que una ley de emergencia esté justificada; entre ellos: a) "que la moratoria sea razonable acordando un alivio justificado por las circunstancias"; b) "que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesario la moratoria" (conf. Fallos 172:21; 313:1513 y sus citas -...-). Véase también el dictamen del Procurador General en la causa "Tobar" (Fallos 325:2059).

Adicionalmente, la CSJN tiene dicho en forma reiterada que la sentencia que se desentiende de las consecuencias económicas de lo que decide, encuadra en una causal autónoma de arbitrariedad (Fallos 295:65; 296:500, 546 y 767; 298:76, 464 y 558; 300:197, 903 y 936; 301:45; 302:528 Y 1284; 303:1334; 304:717 y 1017; LA LEY, 1978-C, 95; ED, 79-195).

VI. Esta Cámara a través de su Sala E ha dicho que: "no procede la pesificación de una deuda reclamada en dólares estadounidenses librado con anterioridad a las leyes de emergencia" ("Bacacay, Mario c/ Barroso de Zuleta, Nélida", del 24-6-03). De su lado, la Sala D al tratar la constitucionalidad de la ley 25.820, según la cual ciertas obligaciones de dar sumas de dólares estadounidenses sean convertidas a pesos con la paridad 1 a 1... "haya o no mora del deudor", ha dicho: "la previsión trata por igual a quienes se hallan en situaciones diferentes, trata igualitariamente al deudor moroso que al no moroso... la ley en examen es violatoria de las normas de los arts. 16 y 17 CN... El obligado moroso en dólares debe pagar su deuda en dólares -o en pesos, a cotización de mercado-, pues de otro modo se estaría... premiando al deudor moroso con la licuación de su deuda y con la privación de los efectos de la traslación de los riesgos causados por su mora -que forzosamente financiado por la acreedora- ciertamente no se compadecería con el propósito de afianzar la justicia que inspira nuestra Constitución Nacional, según su Preámbulo" ("Alpesca S.A. c/ Alvarez, Luis R.", del 30-6-94).

VII. Una cuestión esencial en autos es el análisis de constitucionalidad que debe forzosamente remontarse al decreto 214/02 dictado en enero de 2002 a tenor de la doctrina de los reglamentos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, CN).

El dto. 214/02 fue considerado en pugna -por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria- con la Constitución Nacional y, no satisface el test de constitucionalidad.

No carece de importancia reiterar una vez más, que la norma dictada con remisión al art. 99, inc. 3 de la Constitución no puede tener encuadramiento legal en dicha disposición, pues no existía imposibilidad alguna de seguir los trámites ordinarios de sanción de las leyes, ni el Poder Legislativo pretendió ejercer sus atribuciones fuera del ámbito de la emergencia declarada por el Congreso por la ley 25.561 (del 7/1/02). Y por ende, las limitaciones establecidas en su art. 1º resultan aplicables a su desempeño; así como las pautas a las que el Poder Legislativo sometió la delegación de sus facultades en el marco de las previsiones del art. 76 de la Constitución Nacional.

VIII. Para estudiar el fondo del asunto debe considerarse por un lado el tema de la emergencia y, por otro la causa a resolver en este acuerdo.

La doctrina de la emergencia pública fue singularizada por un notorio conflicto institucional de poderes a pesar de no ser un tema novedoso en la historia argentina, ni en la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal Federal.

Sin embargo, cabe, atribuir características particulares a la crisis que afectó a la Nación, desde los últimos años de la década anterior e hizo eclosión a fines del 2001 produciendo entre otras consecuencias, la declaración del estado de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (ley 25.561).

IX. No parece ocioso recordar que es un prius del sistema republicano establecido por la CN, que la función legislativa es atribuida exclusivamente al Poder Legislativo, salvo las delegaciones que puede hacer en ciertas circunstancias al Poder Ejecutivo. Pero no está autorizada la delegación al Poder Judicial, el que siempre resuelve el caso particular por aplicación de las leyes. Esto ha quedado condensado en la ley 27 y en el Art. III del Título Preliminar del CCom. que dice: "Se prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo siempre limitarse al caso especial de que conocen".

Y continúa: "el objetivo perseguido por la revisión del contrato, cuando se han alterado sus bases es posibilitar que... siga vigente como ley de las partes, con el sentido y alcance que los celebrantes quisieron ajustado a su finalidad y economía".

X. Las únicas obligaciones que se pesifican son las exigibles a partir del 6/1/2002 La ley 25561 promulgada el 7/1/02 establece en su art. 11, modif. por ley 25.820 que: "las obligaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera... serán pesificadas" (...).

Surge claro que para esta norma, las únicas obligaciones pesificadas eran las exigibles a partir del 6/1/2002.

XI. Como se expuso supra -acápite IV- el art. 11 de la ley 25.561 fue sustituido por la ley 25.820.

La mora es previa a la legislación de emergencia y el a quo rechazó la petición de inconstitucionalidad del dto. 214/02 y la ley 25.561 (art. 11), en tanto la Fiscalía la acepta.

El art. 11 de la ley 25.561 (del 7/1/02) fue sustituido por la ley 25.820 (del 2/12/03) -art. 3- y, el decreto 320 (del 15/2/02) en su art. 1, hace expresa mención a que la aplicación del decreto 214 (del 3/2/2002) se refiere a las obligaciones reestructuradas por la ley 25.561.

Asimismo -como expresamos- el art. 11 de la ley 25.561 fue sustituido por el art. 3 de la 25.820 que establece que las obligaciones pesificadas son las exigibles a partir del 6/1/2002 y como la obligación motivo del presente litigio era exigible con anterioridad a dicha fecha, debe pagarse en la moneda de origen.

XII. La ley 25.820 Las disposiciones de la ley 25.820 no son interpretativas de la ley 25.561 sino modificatorias y, consecuentemente, sus normas no pueden ser aplicadas retroactivamente. Esto implica -ni más ni menos- que con la vigencia de la ley 25561 se liberará (el deudor) dando la especie designada, siempre que la obligación hubiera vencido antes del 6/2/2002.

En mérito a ello y como se dejara sentado, la obligación motivo de la ejecución venció con anterioridad a la fecha fijada por la ley 25561, por lo que es de estricta aplicación al caso los arts. 617 y 619 del CCiv.: el deudor sólo puede liberarse entregando la calidad de moneda a la que se obligó.

XIII. Principio constitucional de igualdad La CN establece el principio de igualdad; que se vería notablemente alterado si los deudores que pagaron en tiempo entregaron dólares y los que pagan tardía, retrasada y morosamente se desobligan entregando una moneda absolutamente devaluada.

Siguiendo el principio de igualdad de los deudores, la ley 25561 estableció una fecha a partir de la cual las obligaciones que vencieran con posterioridad se cancelarían con otra equivalencia entre peso y dólar, pero ello no puede afectar las obligaciones anteriores vencidas -como establece la ley 25.820 en su art. 3- porque los buenos deudores, los pagadores en término, los que honran sus obligaciones se verían injustamente tratados en desigualdad de condiciones con aquellos que pagaron con atraso y, en mora.

El paso del tiempo no puede ni debe premiar al deudor incumplidor en perjuicio del acreedor, ni tampoco la situación de emergencia puede colocar en situación desigual a los deudores que cumplieron en plazo, con los que no lo hicieron.

La ley 17711 en su art. 3 dispone la irretroactividad de la ley; y se considera que la norma es retroactiva cuando se pretenda su aplicación a la constitución o extinción de una situación jurídica, constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situación jurídica que se han producido también bajo la vigencia de la ley sustituida, donde existen derechos adquiridos.

Por el principio de la irretroactividad, la pesificación no se puede aplicar a situaciones consolidadas por la mora, pues la buena fe no es un principio dogmático; es un principio general. En palabras de Larenz, el principio de la confianza tiene un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles. Más importancia que la aparente tiene recordar que en el campo obligacional la buena fe se vincula directamente con el cumplimiento de las legítimas expectativas del deudor.

XIV. Derechos adquiridos La noción de derecho adquirido es clásica en el derecho; fue expuesta a principios del siglo XIX por Chabot de L'Allier y continuado por Merlín. El derecho está adquirido cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación en favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada; cuando la situación general creada por una ley se transforma en una situación jurídica concreta, individual e inalterable que no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la CN (CSJN, "Gaubeca, Esteban Tadeo c. Estado Nacional Argentino -Ejército Argentino-", 25-11-97).

Como sostuvo la CS para que exista un derecho adquirido y, por lo tanto, se encuentre vedada la aplicación de la nueva ley, es necesario que su titular haya cumplido -bajo la vigencia de la norma derogada o modificada- todas las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular del derecho de que se trate, aun cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo (Fallos 306:1799; 296:723; 298:472; 304:871; 314:481).

Las restricciones que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por el contrato y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia no suspende las garantías constitucionales (CSJN, "Cassin, Jorge H. y ot. c. Poder Ejecutivo de la Pcia. de Santa Cruz", LA LEY, 1995-C, 493).

Adicionalmente, ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, despojar o modificar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, ya que en este caso el principio de no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema (CSJN, "Schcolnik S.A. s/ quiebra s/ incidente de distribución de fondos", 15-7-97 -...-; idem "Cía. de Intercambio Regional S.A. s/ conc. prev. s/ incidente de revisión por Banco de la Nación Argentina", 14-10-97).

La facultad de legislar sobre hechos pasados no es ilimitada: la ley nueva no puede modificar o alterar derechos incorporados al patrimonio al amparo de una legislación anterior pues en tal caso, los poderes legislativos se enfrentan con la protección del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de nuestra Constitución (CSJN, "Alem, Elena c. Provincia de Córdoba", 7-7-83, LA LEY, 1984-A, 621; idem, "Gaggiamo, Héctor José Carlos c/ Provincia de Santa Fe", 19-11-91).

Las leyes pueden tener efecto retroactivo si no afectan derechos adquiridos, pues éstos son -por naturaleza- inalterables, y no pueden ser suprimidos por ley posterior sin producir menoscabo al derecho de propiedad reconocido por el art. 17 de la Constitución Nacional (CSJN, "Herraiz, Héctor E. c. Universidad de Buenos Aires", 27-12-96).

La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia... no suspende las garantías constitucionales (CSJN, "Cassin, Jorge H. y otros c. Provincia de Santa Cruz", 31-10-94).

XV. La Constitución está sobre los legisladores como lo está sobre los simples ciudadanos. Es la primera de las leyes y no puede ser modificada por una ley; por lo tanto es justo que los tribunales obedezcan a la Constitución, preferentemente a todas las leyes, como sostuvo Tocqueville en su "Democracia en América".

Nuestro país adoptó el sistema del control difuso de constitucionalidad de las leyes, por lo que deriva de la esencia del Poder Judicial escoger -entre las disposiciones legales- aquéllas que lo atan más estrechamente. Concebido como elemento fundamental para asegurar la supremacía de la Constitución, el control de constitucionalidad es el instrumento del que gozan los magistrados judiciales para declarar la inaplicabilidad de una norma jurídica respecto de un caso concreto; es, en cierto modo, "el derecho natural del magistrado".

XVI. Invariablemente, el deudor moroso que se obligó en dólares estadounidenses con anterioridad al 6/1/02 debe pagar en la misma moneda en virtud del art. 508 del CCiv. En lo que aquí interesa y que integra la plétora de la legislación de emergencia -altamente contradictoria y de factura lamentable-; corresponde acoger el agravio del actor, en punto a la moneda de pago.

Por todo lo expuesto, a mi criterio el dec. 214/02, el art. 11 de la ley 25.561 y, la ley 25.820 son inconstitucionales -y como tal, puede ser declarada de oficio- y no puede aplicarse al caso de autos, donde el acreedor debe cobrar la cantidad de dólares estadounidenses que le es debida o, la cantidad de pesos necesaria para adquirir la divisa extranjera a cotización de mercado; por lo que la sentencia apelada debe ser revocada.

XVII. Disiento también con mis colegas respecto de la imposición de costas que imponen en el orden causado, en atención a que la "temática propuesta pudo ser objeto de disímiles conclusiones".

Esta disidencia no es innecesaria por cuanto esta Sala ha oscilado en materia de costas de acuerdo a sus diferentes integraciones.

La decisión con la que disiento carece de fundamentación precisa pues la invocación de 'la índole de la cuestión', 'del modo en que se resuelve', 'puede tener disímiles conclusiones' o las 'complejidades de la causa', no constituyen un fundamento.

Los aspectos decisorios en lo relativo a costas deben ser integrados por el juzgador con una concreta referencia a cual sea "la cuestión" y cual "el modo", etc., que determina su exoneración (CNCom., Sala D, 11/5/88, "Biz de Terzi, Dora c/ Grupo Nº 00367 e Integrantes", publicada en DJ, diario del 14/3/90).

En otros términos, no existiendo circunstancias excepcionales -tal como acaece en el sub judice- que excluyan la aplicación de la regla general prevista por el art. 68 del Cpr., ni invocación por la accionada perdidosa de razón concreta para ser dispensada de las costas, éstas deben ser impuestas a la vencida pues de no procederse así, ésta resultaría parcialmente vencedora. Y la condena en costas en tanto puede alcanzar a personas que no son parte en el juicio (funcionarios, jueces, abogados, administrativos -cuando actuaren con notorio desconocimiento del derecho, negligencia, falta de probidad o lealtad-), atiende a "un criterio de imputación causal según el cual quien carga con las costas es aquél que las causa o a quienes puede imputarse la actividad procesal que las motivó" (conf. SCMendoza, Sala I, setiembre 25-995, "Villar, Benito y otra c. Baudi Bonada, Darío E.", publicado en DJ, diario del 3/4/96) -...-.

La jurisprudencia es prácticamente unánime en decidir que: "quien pretende exceptuarse de la regla del art. 68 del código procesal debe demostrar acabadamente las circunstancias extraordinarias que justificarían efectuar el apartamiento de la regla". El hecho que la temática propuesta pueda ser objeto de disímiles conclusiones "no puede constituir fundamento suficiente para exceptuar de la regla del art. 68 del Código Procesal, si ambas partes litigaron en igualdad de condiciones respecto del tema central alrededor del cual giró la controversia".

Oportunamente esta Cámara a través de su Sala C, en autos "Longvie Paraná S.A.C. c/ Banco Finamérica S.A." expresó: "La noción de vencido -lo que implica que debe soportar las costas del proceso- ha de ser fijada con una visión global del juicio y no por análisis matemáticos de las pretensiones y resultados. Con tal base, las costas deben ser impuestas integralmente a la parte que dio origen a la promoción del litigio, aun cuando la demanda no haya prosperado en su totalidad" (julio 13/990; idem junio 22,993, in re "Pérez Leiros, Javier A. c/ Plan Rombo S.A. de ahorro p/ fines determinados", LA LEY, 1994-C, 103) -...-.

La Sala D de esta Cámara, expresó: "Dado que la noción de vencimiento personal ha de ser establecida a los efectos de distribuir las costas del juicio con una visión sincrética... y no mediante una simple comparación aritmética entre lo sucedido y lo admitido, cabe concluir que en la especie, corresponde imponer al accionado los gastos causídicos, pues abstracción hecha del exceso cuantitativo... no hay duda de que dicha parte ha resultado vencida, por lo cual deberá hacerse cargo de las costas" (noviembre 7-2000, "V.H.F. c/ Citibank N.A. s/ ordinario") -...-.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala E: "La responsabilidad que recae sobre el vencido encuentra justificación... en la necesidad de resguardar la incolumidad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, pues de lo contrario los gastos se traducirían en una dimensión del derecho judicialmente declarado..." (agosto 28, 995, in re "Martinez de Amurrio, Leocadia H. c/ Derudoer S.R.L.) -...-.

De su lado, la CNCivil y Com., Sala I, juzgó en la causa "Source Naturals Inc. c/ Agofarma" (diciembre 23/996): "No corresponde la ejecución de costas... (cuando) el accionante se vio obligado a reclamar judicialmente para la defensa de los derechos que entendía vulnerados por la contraparte..." -...-.

De su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, reiteradamente sostuvo que el carácter de vencido se configura respecto del demandado que no reconvino, aunque la acción contra él instaurada no prospere sino en mínima parte (conf. A y S 1957-II, p. 622; 1962-II, p. 721 y 392, III, pgs. 898 y 641; 1963-I, p. 767; 1965-1, pgs. 170 y 726, III, pg. 650; 1967-1, pg. 335).

Por todo lo expuesto, corresponde: 1) revocar la sentencia recurrida, imponiendo el pago en la moneda pactada originariamente; 2) modificar el régimen de costas, imponiéndoselas al demandado (art. 68, CPr.). He concluido. -Ana I. Piaggi.