Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-22


Poder Judicial de la Nación TS06D 63734 22-03-12 SALA VI EXPEDIENTE Nro. 21.220/2008 JUZGADO Nro. 14 AUTOS: "GONZALEZ ANDREA ROXANA C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO" Buenos Aires, de de 2012.

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia que hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta, vienen en apelación ambas partes.

La actora presenta su memorial recursivo a fs. 909/910, siendo sus agravios replicados a fs. 931/932.

Por su parte, la demandada Telefónica de Argentina interpone su queja a fs. 914/921, la cual fue contestada a fs. 923/926.

Asimismo, la perito contadora a fs. 907 cuestiona los honorarios que le fueron regulados por entenderlos reducidos.

En primer lugar analizaré los términos vertidos en el memorial recursivo presentado por la demandada, la cual básicamente cuestiona el rechazo de la excepción de prescripción por ella opuesta; que se haya considerado que el vínculo dependiente comenzó en el mes de marzo de 1999 cuando la actora era pasante; que se haya considerado ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó la trabajadora; la base remuneratoria tomada en cuenta para efectuar el cálculo de los distintos rubros indemnizatorios; la procedencia de la multa prevista por el art. 15 de la Ley de Empleo; la procedencia del incremento legal previsto por el art. 23 de la ley 25323; la condena a hacer entrega del correspondiente certificado de trabajo; la imposición de costas; y finalmente, la regulación de honorarios correspondientes a la perito contadora y a la representación letrada de la parte actora por considerarlos elevados.

En cuanto al rechazo de la excepción de prescripción, cabe destacar que el argumento central del apelante en este punto basado en que el vínculo con la actora como pasante y el vínculo con la actora ya como empleada se trataría de dos relaciones distintas y que por tanto el reclamo relacionado con el vínculo como pasante debiera declararse prescripto debido a que pasados los dos años de su finalización no se hizo ningún reclamo; no resulta atendible en modo alguno puesto que la Sra. Juez a quo ha considerado la existencia de fraude en relación con la pasantía invocada y en consecuencia ha considerado la existencia de un solo vínculo dependiente en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo desde el mes de marzo del año 1999, por tanto y como bien se ha destacado en la sentencia de grado el plazo prescriptivo indefectiblemente se computa desde la fecha del despido. Por tanto, propongo se mantenga lo decidido al respecto en primera instancia.

En cuanto al recurso interpuesto en relación con la consideración de fraude en la contratación de la trabajadora como pasante, adelanto mi coincidencia con lo decidido en la etapa anterior.

Al respecto, considero que no cabe duda que las pasantías constituyen una extensión orgánica del sistema educativo; pero también entiendo que su configuración jurídica debe ser auténtica, de manera que no sirva para encubrir, mediante fraude, relaciones de trabajo subordinadas. Ahora bien, cabe señalar que, para que se justifique la contratación bajo el régimen invocado por la demandada, no basta con la acreditación de los elementos meramente formales, sino que -a la luz de lo dispuesto en el art. 14 de la LCT- es necesario demostrar que ese vínculo responde a la finalidad que le da origen y justifica su exclusión del ámbito de la LCT, que es, en definitiva, la realización de prácticas supervisadas, que tengan relación con la formación del pasante y cuenten con el control y organización de la institución educativa.

Sentado lo expuesto, cabe puntualizar que, en la especie, reconocida la prestación de servicios por parte de la accionante durante el lapso indicado, correspondía a la demandada la prueba de la modalidad contractual invocada para excluir la posibilidad de que se entienda que tal prestación tuvo por causa un contrato de trabajo (conf. art. 23 LCT). Sin embargo, estimo que no lo ha logrado, puesto que no surgen de la causa elementos que demuestren claramente que hubo por parte de la empresa y de la entidad educativa una adecuada fiscalización y control de la labor de la accionante, que demuestre que los servicios desarrollados por ésta se ejecutaron en función de una finalidad formativa.

Valorando los elementos reseñados a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 90 LO y 386 CPCCN), considero que la accionada no ha conseguido acreditar que el objetivo esencial del vínculo que la uniera con González durante el lapso que va desde el 29 de marzo de 1999 hasta el mes de agosto del año 2001, haya sido su educación y formación.

En consecuencia, propongo confirmar el decisorio de grado en este aspecto.	Corresponde adentrarse en el examen del recurso interpuesto por la demandada en relación con la valoración que ha merecido por parte de la sentenciante de grado la situación de despido indirecto en que se colocara la trabajadora.

La demandada pretende se considere disuelto el vínculo que la uniera con la actora por abandono de tareas, lo cual no resulta atendible puesto que para que se configure el abandono de trabajo -injuria que contempla el art. 244, LCT- una vez cumplida la exigencia de tipo formal de la intimación previa al trabajador a presentarse a trabajar; debe acreditarse no sólo el elemento objetivo, consistente en la ausencia del dependiente a su empleo; sino que también es necesario probar que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento subjetivo.

Se requiere que el trabajador haya guardado silencio a la interpelación del empleador, que quede evidenciado el propósito de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna; y en el caso, surge demostrado que la trabajadora había intimado con fecha 28/12/2007 a su empleadora por diversos incumplimientos. Por tanto, en el caso no se encuentran reunidos los recaudos que prevé la norma.

Por el contrario, lo que sí se ha demostrado es el fraude en la contratación de la trabajadora, tal como ha sido expuesto precedentemente; por lo que la situación de despido indirecto en que la misma se colocara resulta, tal como ha sido decidido en primera instancia, ajustada a derecho.

Por tanto, también en este aspecto del decisorio de grado propongo su confirmatoria.

Otro de los puntos expuestos por la demandada en su queja es el relativo a la base remuneratoria tomada en consideración por la sentenciante de grado.

En este sentido, cabe observar que se invocan argumentos que no fueron oportunamente introducidos en la contestación de demanda y que, de acuerdo a lo normado por el art. 277 del CPCCN, no deben ser objeto de tratamiento por esta Alzada. La demandada no hizo mención alguna de los rubros que según su opinión, no corresponde sean computados en la remuneración, tales como "premio productividad", "adicional turnos rotativos" o "día del empleado telefónico", por lo que no resulta atendible lo expresado sobre el punto.

Sin perjuicio de lo expuesto y sólo a mayor abundamiento, cabe destacar que el salario considerado en el pronunciamiento de grado (informado por la perito contadora a fs. 830) no incluye ninguno de dichos rubros.

Por otra parte, el agravio vertido en relación con la inclusión en la base remuneratoria de las sumas abonadas en concepto de vales, adelanto que tampoco tendrá favorable acogida puesto que en cuanto a su carácter remuneratorio, estimo que la naturaleza jurídica de estos conceptos debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan y que, aun cuando el convenio colectivo sea la fuente de tales beneficios, debe realizarse un juicio de compatibilidad a la luz de lo normado por los arts. 7, 8, 9 y conc. de la ley 14.250.

A lo expuesto, cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente "Perez Anibal Raúl c/ Disco S.A.", sentencia del 1º de setiembre de 2009, ha declarado la invalidez de la norma invocada por la demandada (art. 103 bis incs. b) y c) de la L.C.T. en la medida que otorgan naturaleza no remuneratoria a los vales de almuerzo y vales alimentarios.

Por ello, no corresponde excluir de la base remuneratoria a los rubros a que alude la empleadora.

De conformidad con lo expuesto, corresponde adentrarse en el examen de la queja que vierte la parte actora en relación con el rechazo de la indemnización especial prevista por el art. 182 LCT (art. 178, LCT).

Adelanto que, en mi opinión, la queja debe tener favorable andamiento.

En este orden de ideas, en primer lugar, surge de autos que la actora notificó a la empresa su estado de gravidez (ver fs. 737 y fs. 666), y por otra parte, no se advierte negado por la demandada en su escrito de responde la presentación de la certificación correspondiente.

En el caso en examen se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer embarazada según lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y lo que surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), y fundamentalmente de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

El plazo de tutela contra el despido incausado de la mujer embarazada es concordante con el espíritu de las convenciones internacionales que tienen en mira eliminar todo acto o práctica de discriminación en razón del genero.

La protección de la maternidad y el derecho a cuidados y asistencias especiales derivados de ella ha sido reconocida en diversos instrumentos internaciones (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25, 2; Declaración sobre los Derechos del Niño, principio 4; Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, art. 11, b); Declaración de Lima sobre los Derechos de la Mujer, art. 1, d); O.I.T., Declaración relativa a los Fines y Objetivos de la O.I.T., Filadelfia, 1944, III, h); íd. Convenio 117, relativo a las normas y objetivos de la política social, 1962, art. 14, 4; Declaración de los Principios Sociales de América, recom. 1º, d); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 7º; I Conferencia Interamericana de Seguridad Social, Santiago de Chile, 1942, Resolución 11; VI Conferencia Interamericana de Seguridad Social, México, 1960, Resolución 53, art. 14).

Cabe recordar que el derecho a la estabilidad en el empleo de la mujer trabajadora, para que no sea despedida con motivo del embarazo o del parto, aparece reconocido en instrumentos internacionales, tales como la Declaración sobre la eliminación., cit., art. 10, 2; Programa de Acción Internacional., cit., Metas C, 1; Proyecto de Convención sobre la eliminación., cit., art. 11, 2, a); O.I.T., Convenio 3, cit., art. 4º; íd. Convenio 103, cit., art. 6º; íd. Recomendación 95, cit., 4; íd. Convenio 110, cit. Art. 49; Resolución de La Habana, cit. 5; Resolución de Montevideo, cit., 26 y Comisión de Plantaciones, Resolución cit., 5.

A partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en concordancia con los preceptos allí expuestos, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer que entrara en vigor el 3 de setiembre de 1981 procura la participación de la mujer en todas las esferas, en igualdad de condiciones con el hombre rescatando la importancia social de la maternidad. En el art. 2do inc. e) los Estados Partes convienen "adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo para modificar o derogar leyes, reglamentos usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer". El art. 4 inc. 2) dispone "La adopción por los Estados Partes de medidas especiales incluso las contenidas en la presente Convención encaminadas a proteger la maternidad no se consideran discriminatorias". Y en el art. 11 inc. f) se acuerda que "El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguarda de la función de reproducción". Este ha sido el sentido de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "CONVENCION DE BELEM DO PARA" del mes de junio de 1994 cuando en el capítulo II de los Derechos Protegidos se legisla entre otros al derecho de la mujer a que se respeto su integridad física, psíquica y moral (inc. c), que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia (inc. e) como así también el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos. Así también en capítulo III de los Deberes de los Estados en su artículo 7 las partes acuerdan; c) Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; g) Establece los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h) Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención. Artículo 9. Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socio-económica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad " Es por lo expuesto que considero corresponde revocar el fallo de primera instancia en este aspecto haciendo lugar a una suma en concepto de indemnización en los términos del art.182 del RCT que asciende a $46.847,64 que deberá adicionarse al capital de condena.

La queja que vierte la demandada en relación con la procedencia de la multa prevista por el art. 15 de la ley 24013, no resulta atendible, en atención a que el recaudo legal previsto en el artículo 11 de dicha normativa (comunicación a la AFIP) impide que procedan las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 ley 24013, pero no se vincula con la procedencia de la multa del art. 15, 24013 (CSJN "Di Mauro, José Santo c. Ferrocarriles Metropolitanos SA, sentencia del 31/5/2005).

En cuanto a la procedencia del incremento legal previsto por el art. 2 de la ley 25.323, en mi opinión corresponde su confirmatoria toda vez que la trabajadora se ha visto obligada a iniciar las presentes acciones a fin de percibir las indemnizaciones correspondientes habiendo previamente intimado fehacientemente a su empleadora a su cumplimiento.

En lo relativo al rechazo de la multa prevista por el art. 45 de la ley 25345, considero que asiste razón a la actora, puesto que si bien como señala la sentenciante de grado en los telegramas de fs. 359vta. y de fs. 741 la trabajadora reconoce haber recibido las certificaciones, lo cierto es que en dichas comunicaciones las cuestiona por no constar en ellas las circunstancias reales del vínculo dependiente que los uniera.

Por tanto, considero que corresponde hacer lugar a la multa en cuestión, toda vez que las certificaciones entregadas no contienen las reales condiciones; la cual se establece en la suma de $11.711,91.

En orden a lo expuesto, resulta clara la condena a hacer entrega de los certificados previstos por el art. 80 LCT, de conformidad con los términos de la relación laboral comprobados.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el planteo esgrimido por la parte actora en cuanto a las astreintes establecidas en la sentencia de grado ($50 diarios) no resulta atendible, puesto que las mismas serán aplicadas en caso de incumplimiento, lo cual no ha ocurrido, por lo que el planteo en esta oportunidad, resulta abstracto.

Tampoco asiste razón al recurrente en relación con el rechazo de sanciones por temeridad y malicia (art. 275 LCT) toda vez que en autos no se ha demostrado que el demandado haya actuado de mala fe, efectuando articulaciones sin apoyo fáctico o jurídico alguno, litigando con conciencia de su propia sinrazón, con conductas obstruccionistas o dilatorias.

En conclusión, corresponde adicionar al monto de condena establecido en primera instancia las sumas de $46.847,64 y la de $11.711,91; lo cual arroja un total de $169.399,37; suma que llevará intereses de conformidad con lo decidido en primera instancia, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

Las costas del proceso serán soportadas por la demandada vencida, de conformidad con el principio general de la derrota que rige en la materia (art. 68 CPCCN) Los porcentuales de honorarios regulados a los profesionales intervinientes en primera instancia, serán confirmados con la aclaración de que los mismos deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena con intereses, en atención a la naturaleza y extensión de los trabajos profesionales cumplidos, al resultado final del pleito y a las pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO, dto. 16637/58).

Las costas de esta alzada también serán soportadas por la demandada vencida (art. 68 CPCCN) a cuyos efectos estimo los honorarios de los presentantes de fs. 909 y de fs. 914 en el 25% de lo regulado a cada uno de ellos en la etapa anterior.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar el fallo apelado. 2) Establecer el monto de condena en la suma de $169.399,37, que llevará intereses de conformidad con lo decidido en primera instancia, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. 3) Confirmar en lo restante que decide, incluso los porcentajes de honorarios, que deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena con intereses. 4) Imponer las costas de alzada a la demandada vencida. Regular los honorarios de los presentantes de fs. 909 y de fs. 914 en el 25% de lo regulado a cada uno de ellos en la etapa anterior.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

ALF.

GRACIELA L. CRAIG	JUEZ DE CAMARA	LUIS A. RAFFAGHELLI	JUEZ DE CAMARA