Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2013-07-30


NEUQUEN, 30 de julio de 2013 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "BARAVALLE MIGUEL A. C/ DELGADO ACUÑA JORGE Y OTRO S/ D. y P. POR USO AUTOMOTOR C/ LESION Y/O MUERTE" (EXP Nº 351035/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL N° 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

I. Llegan los presentes a estudio de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 407/417, contra la sentencia de fs. 381/385 vta., por la cual se rechazó la demanda, con costas a cargo del accionante.

En primer lugar, el apelante se queja de la valoración de la prueba. Dice que la maniobra llevada a cabo por el Sr. Delgado fue la causa exclusiva y excluyente del accidente porque, pese a que el camión circulaba por un lugar habilitado y en el sentido correcto, lo hacía muy cercano a los autos que se encontraban estacionados sin guardar una distancia mínima ni prudencial, circunstancia que no permitió siquiera que abriera la puerta del vehículo. Agrega que de la pericial accidentológica se puede inferir la distancia a la que circulaba el camión conducido por el demandado.

Sostiene que cuando se disponía a descender de su vehículo, tomando la precaución de mirar hacia atrás por el espejo retrovisor, logró advertir la presencia de un camión que circulaba con exceso de velocidad en el mismo sentido y que se dirige hacia él, por ello no descendió del auto y se queda a la espera del impacto.

Agrega, con respecto a la velocidad del camión, que si bien el perito señaló que no era posible efectuar un cálculo estimativo, en el acta de intervención penal se dejó constancia de la marcación de las ruedas, de lo cual se desprende que iba a gran velocidad, no sólo por las marcas de frenadas sino también por el lugar donde quedó detenido el camión del demandado.

Expresa que, de acuerdo al art. 53 de la ley de tránsito, no se deben utilizar vehículos de carga con una antigüedad mayor a veinte años y el del demandado es modelo 1976, es decir que excede el límite dispuesto por la norma Luego manifiesta que el Juez civil conserva libertad de apreciación con respecto a todo lo que no sea existencia del hecho constitutivo del delito y la culpa de su autor, por lo que está habilitado para analizar la conducta de la víctima, aún ante el sobreseimiento en sede penal.

II. Ingresando al estudio de los agravios adelanto que el recurso habrá de prosperar.

1. Entiendo que corresponde preliminarmente tratar la habilitación de esta instancia en relación con las cuestiones propuestas a resolución a partir del sobreseimiento del demandado dictado por el Juez de Instrucción a fs. 144/145 y confirmado por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal a fs. 150/152 de los autos caratulados "Delgado Acuña, Jorge Hernán s/ Lesiones Culposas", Expte. N° 23431/7.

Tiene dicho esta Alzada que: "La conducta de los absueltos en sede penal puede ser revisada en sede civil cuando no se trata de ninguna de las dos hipótesis que contiene el art. 1103 del Código Civil: que la sentencia absolutoria se deba a la inexistencia del hecho investigado o a la falta de autoría del acusado. Las consideraciones del juez en lo correccional no impiden que la responsabilidad civil sea examinada desde la perspectiva del art. 1113 del Código Civil porque, a diferencia del examen en el derecho penal, existen supuestos en el derecho civil en los cuales, para originar la obligación de responder, basta la prueba de la relación de causalidad entre la cosa riesgosa y viciosa y el daño sufrido sin que sea necesaria la prueba de culpabilidad", (CNCiv., Sala E, "SEIGUERMAN, Luciano c/ NEGRI, José Osvaldo s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", 26/10/07).

Además, el Tribunal Superior de Justicia dijo que: "El art. 1102 del Código Civil, aplicable -como se anticipara- subsidiariamente a la materia, regula, in genere, los efectos que el pronunciamiento penal condenatorio tiene en el juicio civil, donde se ventilan las consecuencias del mismo hecho, relacionadas con el perjuicio sufrido por el damnificado".

"Resulta conveniente aclarar que, antes que otorgar a esa influencia la categoría de cosa juzgada en el sentido tradicional, parece más propio aludir a la prioridad y prevalencia del contenido de una sentencia respecto de la otra que produce, no todos, pero sí algunos de sus efectos. Más que cosa juzgada, hay una vinculación legal que debe observar el juzgador iusprivatista respecto de la sentencia penal precedente sobre el mismo hecho (cfr. Creus, Carlos, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 20/23, Bueres-Highton, Código Civil, Ed. Hammurabi, T. 3-A, p. 316)".

"Según se desprende de la norma en cuestión, después de la condenación criminal no se pueden cuestionar, discutir o desconocer en sede civil dos aspectos: a) la existencia del hecho principal; b) la culpabilidad del imputado. Como es sabido, el juez penal debe analizar necesariamente la materialidad del hecho que se atribuye al imputado y esa materialidad comprende las circunstancias esenciales para resolver la cuestión, de modo que el juez civil debe atenerse a los datos fácticos que el magistrado dio por verificados (Llambías, Jorge, "Límites de la cosa juzgada penal" ES 84-755, SC Mendoza, Sala I, "Buel c/ Cía de Perforaciones Río Colorado", ED 145-454)".

"Sin perjuicio de ello, el criterio prevaleciente indica que no todas las declaraciones que integran la sentencia penal hacen cosa juzgada en sede civil, sino sólo aquellas que el juez penal tuvo necesidad de pronunciar para resolver sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del autor (cfr. Creus, op. cit., p. 68; Bueres-Highton, op. cit, p. 316, Cárdenas-Kemelmajer de Carlucci, Código Civil, Ed. Astrea, p. 306)... Bien se ha dicho que "la jurisdicción no puede fraccionarse en compartimentos estancos, absolutamente independientes entre sí, de modo tal que un mismo hecho o un mismo acontecimiento pueda ser afirmado o negado y sus consecuencias jurídicas resueltas de distinta manera según el tribunal que lo examine. Ese concepto de unidad de lo jurisdiccional, engendrado en esencias jurídicas lógicas, tiene un fin con el que afronta la necesidad social de lo jurídico: el de concretar la seguridad como valor equiparable, en el ordenamiento positivo, al ideal de justicia; y ese valor exige que las soluciones del poder jurisdiccional sobre el mismo acontecimiento resulten, si no uniformes, por lo menos no contradictorias" (cfr. Creus, op. cit, p. 21)..." (cfr. Ac. 24, "ALCAPAN, JUAN OSVALDO Y OTRO C/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. n° 2029/07).

A partir de lo expuesto, y atento que el sobreseimiento del Sr. Delgado no se encuentra relacionado con la inexistencia del hecho ni la autoría, corresponde el tratamiento de las cuestiones traídas a debate.

2. Luego, en cuanto a la atribución de responsabilidad, el demandado no ha logrado acreditar la culpa de la víctima que invoca a fs. 122 como eximente (arts. 1113 del C.C. y 377 del C.P.C. y C.).

Es que la pericial obrante en las actuaciones penales dice: "Del informe mecánico, donde el idóneo de esta División consigna que el Camión Ford F7000 Dominio UVV-994 presentaba daños en su extremo frontal derecho, mientras que el Automóvil Peugeot 306, Dominio CIU-574, los exhibía en su tercio medio del lateral izquierdo. Considerando estas evidencias, y el sentido de avance del rodado mayor y el carácter de inmovilidad del vehículo automotor, se puede inferir que en este siniestro, el portador de la fuerza activa es el Camión Ford F7000, Dominio UVV-994, por cuanto debe asignársele la calidad de embistente", (fs. 57).

"[...] Dinámica del accidente. De un minucioso análisis del presente, surgiría que este evento se produce siendo las 10:10 horas aproximadamente de Enero del corriente año; sobre la calzada de calle San Martín al 2755 de la Ciudad de Neuquén, Capital. Acontece en circunstancia que el Sr. Miguel Ángel Baravalle, abre la puerta delantera izquierda del Automóvil marca Peugeot 306, color verde, Dominio CIU574, que se encontraba estacionado sobre la margen Norte de la calzada de calle San Martín, con el propósito aparente de descender del habitáculo, y al realizar la maniobra descripta, es impactado en ese sector por el Camión marca Ford modelo F-7000 quien se desplazaba por la citada arteria de Este a Oeste, y por cuestiones que escapan a la objetividad del presente, embiste la puerta con el extremo frontal del lado derecho del rodado mayor", (fs. 57 vta. de las actuaciones penales N° 23431/7).

Por otra parte, el informe técnico de fs. 52/52 vta. de dicho expediente dice, respecto al camión dominio UVV-994, que "al momento del examen se constató un impacto frontal sobre el ángulo derecho, con desplazamiento hacia la izquierda, provocando la deformación del mismo, sobre el paragolpes se observa la transferencia de pintura de color verde y otros a verificar al momento de su reparación". Ello resulta corroborado por las fotografías obrantes a fs. 138/139.

Conforme lo expuesto, a partir de la prueba producida en autos y como han quedado determinados los hechos dentro del art. 1.113 2° párrafo, del Código Civil, debía el demandado probar la culpa de la víctima para eximirse de responsabilidad, pero tal circunstancia no resultó probada.

Es que no existe prueba alguna que permita tener por acreditado que el Sr. Baravalle abrió intempestivamente la puerta, supuesto que podría valorarse en el caso de autos en relación a la culpa de la víctima en la producción del evento dañoso.

Entonces, no hay prueba respecto del eximente que alega el demandado, quien tenía la carga de demostrarlo (art. 377 del C.P.C. y C.).

Tiene dicho el TSJ que: " [.] la norma referida consagró, como factor de atribución de la responsabilidad, al riesgo creado. Este factor objetivo atiende a los comportamientos que siendo lícitos son creadores de riesgos o peligros. En este caso quien aprovecha de la cosa considerada peligrosa, sólo puede liberarse acreditando la incidencia de factores extraños que interrumpan la relación causal (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas Miguel A. (Directores), Código Civil Comentado. Responsabilidad Civil. Artículos 1066 a 1136, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 333 y s.s.). La finalidad de esta regla es lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar (S.C. Mza, 28/12/1999, L.L Gran Cuyo 2000-211). la eximente de culpa de la víctima, alegada en autos por la accionada, debe ser suficientemente probada por ésta. Y debe ser la única causa del hecho para eximir, totalmente, de responsabilidad, además de reunir los caracteres de inevitabilidad e imprevisibilidad (C.S.J.N, 4/9/2001, D.J. 2001-3-1022, L.L. 2002-A-488)".

"Si la culpa de la víctima no se ha demostrado de manera suficiente, no puede liberarse en forma total al demandado de responsabilidad por los daños causados; sin perjuicio de la eventual división de la responsabilidad que pudiere corresponder, en función de la concurrencia de culpas, debe encontrarse ésta efectivamente probada (C.S.J.N. FALLOS: 324:2666)." (cfr. ACUERDO 57/06, del registro de la Secretaría Civil).

Así, de la prueba producida puede inferirse que el Sr. Delgado no circuló con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito en una arteria de doble mano y con mucha circulación donde ocurrió el accidente,(art. 39 inc. b. de la Ley 24.449).

En virtud de lo expuesto, atento que no ha quedado acreditada en autos la culpa exclusiva de la víctima en la producción del accidente en cuestión alegado por el demandado como eximente, entiendo que el recurso del actor habrá de prosperar, y consecuentemente corresponde en esta instancia evaluar los daños que alega.

3. El accionante reclama daño físico, daño moral, tratamiento psicoterapéutico, gastos de asistencia médica y farmacéutica, realizados y futuros, gastos de traslado y colaterales y, con relación al vehículo: daño emergente, privación de uso y pérdida del valor venal.

En cuanto al primero, el informe pericial de fs. 235/237, dice: "En conclusión, el examen actual del actor permite constatar una cicatriz que nace en la parte media de su frente y recorre hacia atrás de la oreja derecha su cuero cabelludo, como única secuela de su traumatismo craneano. Su mano derecha muestra también las cicatricees del traumatismo, las que se asocian a una leve limitación funcional de los movimientos de dos de las articulaciones del dedo índice" (fs. 236 vta.).

Por lo tanto, no resultan acreditadas consecuencias disvaliosas en la esfera patrimonial de las cicatrices, sin perjuicio de su consideración para apreciar el daño moral.

Es decir: debido a la falta de acreditación de una incapacidad física por el daño estético, los perjuicios que ocasiona se consideran comprendidos en el daño moral y sólo será considerada en este rubro la limitación funcional de la mano derecha del actor. Es necesario destacar que tampoco ha quedado probada en autos la presencia de la rinorrea a la que alude el mismo (fs. 66).

Al respecto el perito dijo: "La primera Tabla de valoración de incapacidades expresamente confeccionada para ser utilizada en el fuero civil argentino es el "Baremo General para el Fuero Civil" de los Dres. José Luis Altube y Calos Alfredo Rinaldi, editado por García Alonso en Buenos Aires, en Junio de 2006. [...] La secuela presente en su mano derecha también presenta un rango entre el 5 y 8% para rigidez del dedo índice. No se han constatado otras secuelas al examen realizado al actor para esta peritación" (fs. 236 vta.).

En cuanto a los ingresos del actor, resultan del recibo de fs. 15, que no fue desconocido por la contraria, del cual surge que laboraba para Jumbo Retail Argentina S.A. y percibía aproximadamente en concepto de sueldo, al momento de evento dañoso, la suma de $3432,16.

En razón de lo expuesto, teniendo en cuenta la edad del trabajador a ese entonces (54 años), la incapacidad informada por el perito médico (entre el 5 y 8%) y considerando sus ingresos, entiendo que corresponde fijar la reparación por este concepto en la suma de $ 17.500 (art. 165 del C.P.C. y C).

En cuanto al rubro daño moral, se ha sostenido: "Sin daño no hay indemnización, y como elemento integrante de la responsabilidad civil debe acreditarse su existencia. Constituye un principio básico en esta materia que quien lo alega tiene la carga de la prueba de la existencia. El fundamento de la carga probatoria radica en que el damnificado no debe enriquecerse a expensas del responsable y la reparación debe limitarse a restablecer el equilibrio del patrimonio sin que represente fuente de lucro para la víctima", (CNCiv., Sala D, voto del Dr. Bueres en autos "Luque, Juan Miguel c. Cuadrado, Roberto", 10/06/2003, AR/JUR/7697/2003).

En autos, de la pericial psicológica obrante a fs. 201/205 surge que: "El actor fue expuesto a un acontecimiento traumático inesperado, como así también a cierto malestar de etiología psicógena, que podría simbolizar al exponerse a estímulos externos o internos asociados al hecho vivido. (...) Las posibles secuelas sobre el área psíquica en la consideración de este caso, posiblemente esté dado en haber soportado sobre su aparato psíquico una experiencia de hondo contenido emocional, que por su característica sorpresiva y abrupta ha reposado sobre su integridad física, provocando una sensación de aflicción y vulnerabilidad", (fs. 204/205).

Además, el testigo Peña Menay, al ser preguntado si notó cambios emocionales en el actor luego del accidente, contestó: "que si, estaba un poco depresivo por el hecho de que al tener el accidente cuando volvió ya estaban designados los gerentes para los locales de Rosario y Concordia y ya no estaba la posibilidad de que él fuera a cargo de uno de esos locales, más que nada se sentía mal porque quería ser trasladado a Concordia porque es ahí donde reside toda su familia y era una buena oportunidad para estar cerca de su familia. Que le consta porque charlaba con él y lo veía llorar cuando recordaba el accidente y lo sucedido", (fs. 153 vta.) El testigo Kelly, al responder la misma pregunta, dijo: "(...) el tema es que por ahí estaba hablando se largaba a llorar porque se acordaba del accidente, y su depresión en ese momento, era una persona muy alegre siempre y hoy en día se toca el tema del accidente y él se larga a llorar, por el tema de la familia que no los pudo atender y no poder pararse. Además manifestó: "Que él contaba que se despertaba dos o tres de la mañana y no podía dormir más, que era una persona que no podía dormir, cuando regresó al trabajo y anteriormente contaba que no dormía tampoco porque se despertaba de golpe a la noche por los dolores y cree por la parte psicológica que estaba trabajando y pensando en el accidente y como podía seguir. Que el era su único ingreso familiar para su esposa y su hijo que viven con él porque no sabía si iba a volver a trabajar y las lesiones que iba a tener, cree que eso le afectó psicológicamente mucho", (fs. 155 vta./156).

Por otra parte, conforme surge de la Historia Clínica del actor, el mismo el 16 de enero de 2007 fue internado en el Hospital Provincial y luego, por la tarde, derivado al Servicio de Terapia Intensiva del Policlínico Neuquén. Al ingreso a ese nosocomio presentaba traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y herida cortante en mano derecha (fs. 168), y permaneció internado hasta el 20/01/2007, cuando se le da el alta institucional, con seguimiento por consultorio externo (fs. 179).

Además, es necesario resaltar que el actor, como consecuencia del accidente, posee una "una cicatriz en la cabeza que nace en la parte media de los pliegues de la frente y asciende hacia la parte media de la calota craneana, curvándose hacia la derecha para terminar por detrás de la oreja, desapareciendo debajo de la cubierta capilar. Esta cicatriz es visible a lo largo de unos 15 cm debido a la pronunciada calvicie que presenta el actor. Asimismo, la mano derecha presenta dos cicatrices menos perceptibles en la región palmar, una de ellas sobre la 2° falange del dedo mayor y otra sobre la del índice, menos visible" (fs. 235 vta.).

También deben tenerse en cuenta las circunstancias acreditadas en la causa en punto a los padecimientos que -en forma transitoria- sufrió el actor. Así, valorando los dolores, el período de convalecencia (testimoniales de los Sres. Peña Menay y Nelly a fs. 153/154 y 155/156 respectivamente), el tiempo de recuperación de 45 días señalado por el perito (fs. 236 vta.) y las indemnizaciones acordadas en otros casos resueltos por esta Cámara, entiendo que corresponde justipreciar el daño moral en la suma de $53.000 (art. 165 del C.P.C. y C.).

En relación a los gastos psicoterapéuticos que reclama el actor, en virtud de lo expuesto por la perito psicóloga, el mismo resulta procedente.

Conforme surge del informe pericial de fs. 201/205, el actor requiere un tratamiento de alrededor de diez o quince sesiones, con una frecuencia semanal y un costo aproximado entre $50 y $150 cada una (fs. 205).

En virtud de lo expuesto, entiendo que corresponde hacer lugar al reclamo por este rubro, por la suma de $1.500.

Respecto a los gastos de asistencia médica y farmacéuticos, entiendo que los mismos surgen de circunstancias probadas en autos, como la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y los tratamientos a los que se ha debido someter el Sr. Baravalle. Se infiere así que el actor por lo menos ha tenido gastos de traslado y medicamentos.

Así, del informe del Servicio de Clínica Médica del Policlínico Neuquén surge que se le da el alta institucional, pero con seguimiento por consultorio externo, y se le indica la continuación del tratamiento antibiótico con clindamicina vía oral (fs. 179). Además, la Clínica Moguillansky señala que se realizó TAC Helicoidal de Macizo Facial sin Contraste (fs. 233), y la Clínica de Imágenes, fs. 234, una Tomografía Axial Computada de Encefalo S/C.

Además, el actor adjuntó Tickets de Compras de la farmacia Don Bosco (fs. 24/27), farmacia Andina (fs. 25), prescripciones de medicamentos (fs. 26, 27 y 28) y Farmacia y Perfumería del Pueblo (fs. 28).

Conforme tiene dicho esta Sala, resulta procedente estimar una suma indemnizatoria por los gastos de vestimenta, farmacia, radiografías y asistencia médica, aunque los gastos en cuestión no fueron acabadamente probados, cuando se trata de lesiones sufridas por la víctima y se encuentran avalados por informes médicos, (cfr. Autos "MARTINEZ MARIA CRISTINA Y OTRO C/ RIVERA RICARTE Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", EXP Nº 328949/5).

Además, respecto a los gastos de asistencia médica futuros, el perito dijo: "Por último, corresponde expresar que así como el tratamiento quirúrgico tiene un momento oportuno, también la rehabilitación lo tiene, por lo que el tiempo transcurrido desde el accidente torna inoperante cualquier intento actual" (fs. 251).

Sin embargo, con relación a los gastos colaterales reclamados (fs. 71/71 vta.), los mismos han sido peticionados sin precisión y en superposición con los requeridos en otros rubros, lo que impide su valoración.

En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al reclamo del actor por los rubros gastos de asistencia médica y farmacéutica realizados, gastos terapéuticos y de traslado, los que se cuantifican en la suma de $1.500.

En cuanto a los daños relacionados con el vehículo, adelanto que sólo prosperará el daño emergente, no la privación de uso y la pérdida del valor venal.

Es que de acuerdo a la pericial mecánica obrante a fs. 52 vta. de las actuaciones penales que se encuentran agregadas por cuerda, al momento del examen del rodado, marca Peugeot Dominio CIU-574, se constató un impacto lateral izquierdo en la parte media provocando la deformación de la misma, parante delantero, rotura del cristal de puerta y otros a verificar al momento de su reparación. Ello resulta coincidente con las fotos de fs. 138/139.

Por otra parte, el actor acompañó presupuestos del Taller de Chapa y Pintura de Mirta del Carmen Avila (fs. 14) Ballis (fs. 30/31), Repuestos Peuquen S.R.L (fs. 30) y Chaperman (fs. 32), por lo que este rubro prosperará por la suma de $2500.

Luego, con relación a la privación de uso, el actor se limitó a expresar que utilizaba el rodado para ir a trabajar, y que su reparación insumiría un tiempo estimado de 20 días, pero nada de ello probó, por lo que corresponde desestimarlo.

Lo mismo sucede respecto al reclamo por pérdida del valor venal, ya que si bien señala que la misma se estima en la suma de $1050, omitió producir prueba alguna que permitiera arribar a tal conclusión.

Por ello, la demanda prosperará por la suma de $76.000. A dicho monto deberán aplicarse intereses desde la fecha del evento dañoso y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén (cfr. TSJ "Alocilla").

Las costas de ambas instancias se imponen a las demandadas vencidas (art. 68 del C.P.C. y C.).

III. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de apelación incoado por el actor a fs. 407/417, revocar la sentencia de fs. 381/385 vta. y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a los accionados Jorge Hernán Delgado Acuña y la Aseguradora Federal Argentina S.A. en trámite de inscripción Signa Compañía de Seguros S.A., a abonar al Sr. Miguel Angel Baravalle, la suma de $76.000, con más intereses a tasa activa desde la fecha del accidente (16/01/2007) hasta el momento de su efectivo pago.

Imponer las costas de ambas instancias a cargo de los demandados vencidos (art. 68 y 279 del C.P.C. y C.), y diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Tal mi voto.	La Dra. CECILIA PAMPHILE dijo:

I.- Disiento con la solución que propicia mi colega.

Con respecto a la influencia del pronunciamiento penal en esta sede civil, he tenido oportunidad de señalar:

"...en este contexto de vinculación entre lo actuado en sede penal y en sede civil, corresponde centrarse en el específico supuesto contemplado en el art. 1103 y determinar, desde este vértice, si el sobreseimiento es equiparable a la absolución que aquel artículo menciona.

Y conforme a las razones expuestas por Ibarlucía, entiendo que la respuesta es negativa:

"La gran mayoría de las causas penales termina con una resolución de sobreseimiento, fundada en tres posibles variantes: a) que el hecho denunciado no haya existido; b) que el hecho no constituya delito; c) que no esté suficientemente acreditada la responsabilidad penal del imputado.

Habiéndose eliminado de los nuevos códigos procesales el "sobreseimiento provisorio", tales resoluciones son sentencias definitivas y hacen cosa juzgada, de manera que determinar qué influencia ejercen respecto de los juicios civiles es de fundamental importancia.

El texto del art. 1103 habla de "absolución del acusado". ¿Comprende también al sobreseimiento en cualquiera de las tres variantes indicadas? El tema fue expresamente tratado por las Cámaras Civiles de la Capital en el conocido plenario "Amoruso c/ Coppello" de 1946. Hubo dos pronunciamientos. El de la mayoría dijo que el sobreseimiento definitivo no hacía cosa juzgada en sede civil "en absoluto", y el de la minoría hizo algunas salvedades (que el hecho no constituyera delito, que el imputado hubiese sido menor de 14 años, o que el hecho se hubiese debido a caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo), ninguna de las cuales se refirió al caso en el que tal resolución se hubiese fundado en la falta de culpa del sobreseído. Es decir, en este aspecto hubo unanimidad.

En su ilustrado voto, el Dr. Barraquero señaló que Vélez Sarsfield, al redactar el art. 1103, había tenido en cuenta que el concepto de absolución no comprendía al sobreseimiento definitivo por dos motivos. En primer lugar, porque su fuente había sido el "Esboco" de Freitas (arts. 836 y 837), y sin embargo no reprodujo el art. 838 de éste que se refería al sobreseimiento. Es decir, empleó el codificador el término absolución en su acepción técnica, con lo que quedó excluido aquél de la letra y del espíritu del art. 1103, razón por la cual no cabía recurrir a la analogía (art. 16 C.C.). En segundo lugar, porque ya la práctica criminal de la época diferenciaba ambos conceptos, aserción que extrajo el distinguido magistrado del "Curso de Derecho Criminal" de Carlos Tejedor, publicado por primera vez en 1860 y luego en 1870 (o sea, antes de la sanción del Código Civil), y al promulgarse el Cód. Procesal Penal, en 1896, se ajustaron a las enseñanzas de Tejedor, dividiéndose el proceso en dos etapas, sumario y plenario, siendo que sólo la segunda constituía un "juicio" que participaba de la naturaleza del proceso ordinario en materia civil, y de ahí que la sentencia condenatoria o absolutoria tuviera influencia en sede civil, a diferencia del sobreseimiento definitivo.

Agregó el Dr. Barraquero que, aún en el caso de que este último se dictara cuando apareciera indudable la irresponsabilidad criminal del imputado, no habían mediado pruebas contradictorias, pues la inculpabilidad del mismo no se había ventilado en "juicio abierto" con pruebas abundantes, sino en "juicio cerrado" con pruebas restringidas, sin contradicción de acusación y defensa. Años después, el Dr. Boffi Boggero, en una ampliación de fundamentos del rechazo de un recurso ordinario de apelación ante la Corte, se pronunció en igual sentido en estos términos: "...el sobreseimiento definitivo no constituye la absolución prevista por el art. 1103 C.C., a los efectos de la cosa juzgada, lo que acontece de modo esencial por las siguientes razones: a) el art. 1103 citado menciona la absolución del acusado y no el sobreseimiento que, hubiese o no estado instituido en el procedimiento penal de la época en que se sancionó el C.C. y aparte de ser excluido expresamente por Freitas -fuente del código al respecto- en una norma análoga (art. 838, Esboco), es un instituto diferente, por muchos conceptos, de la absolución, a la que no puede llegarse por sobreseimiento; b) la absolución es así inconfundible con el sobreseimiento definitivo y ya lo era cuando se preparó el proyecto del C.C.; c) la absolución, aún en los casos donde reconoce fundamentos en la duda..., se dicta después de un proceso donde las partes han tenido oportunidad de alegar y probar en defensa de sus derechos mientras que el sobreseimiento definitivo se dicta antes de que el proceso llegue a plenario, lo que equivale a manifestar que el damnificado 'no ha tenido oportunidad de ejercer el derecho de defensa'; d) consecuentemente, tener por acreditado en lo civil lo resuelto por el sobreseimiento definitivo con el alcance del precitado art. 1103, entrañaría impedir en este aspecto el derecho de defensa a quien, como el damnificado, tampoco pudo ejercerlo en la esfera; e) de lo expuesto surge todavía que, si fuese posible una auténtica alternativa entre dos interpretaciones, ha de estarse por la más favorable a la garantía constitucional..., en este caso a la de defensa en juicio de los derechos de los damnificados".

Borda, luego de citar copiosa jurisprudencia inclinada por la negativa de la equiparación, se pronunció por esta tesis con invocación de los mismos argumentos expuestos por Boffi Boggero.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en torno al art. 1103 del C.C. ha esbozado la tesis de las "circunstancias esenciales" -a la que luego me referiré-, pero de la lectura de los fallos respectivos se advierte que han sido casos en que había una sentencia penal absolutoria, lo que me lleva a la conclusión de que no existe doctrina de la casación provincial que establezca la equiparación entre esta última y el sobreseimiento definitivo a los efectos del art. 1103 del C.C.

Me inclino entonces por la tesis negativa. Los argumentos del plenario "Amoruso" y del Dr. Boffi Boggero cuando integrara el alto tribunal de la Nación son, a mi juicio, altamente convincentes. La interpretación literal y la histórica (la del autor de la norma, sobre la base de sus fuentes y del contexto histórico en que la redactó) no autorizan a brindar al vocablo "absolución" una interpretación extensiva a un supuesto procesal técnicamente distinto.

Tampoco recurriendo a la télesis de la norma puede llegarse a tal conclusión.

En efecto, como dije al comienzo, la intención principal es evitar el escándalo jurídico que se derivaría de pronunciamientos judiciales contradictorios (nota de Vélez a los arts. 1102 y 1103), pero ello no se produce cuando el sobreseimiento se ha dictado sin participación de la víctima en el proceso.

Demás está decir que oír a ésta como denunciante o testigo no es tenerlo por parte, y que ninguna norma de los códigos procesales penales establece la obligatoriedad de constituirse como querellante o particular damnificado. Ello es optativo y con acotadas facultades.

El sobreseimiento definitivo del imputado puede dictarse habiendo declarado judicialmente sólo este último, y el resto (víctimas y testigos) en sede policial. En cambio, en la etapa del debate del juicio oral (o del plenario en los códigos viejos), a todos se los oye judicialmente (aunque sea para la ratificación de las declaraciones del sumario). En definitiva, como se pusiera de resalto en el plenario "Amoruso" y en el voto de Boffi Boggero, entiendo que la finalidad de evitar el escándalo jurídico tiene que compatibilizarse con los derechos de los terceros, a quienes no puede oponérseles -salvo los casos excepcionales que el art. 1103 C.C.contempla- una resolución dictada en un proceso en el que no han sido parte. Es decir, debe regir el principio general de que la cosa juzgada tiene efectos sólo respecto de las partes del proceso en el que se ha dictado, que, en definitiva, no es otra cosa que una derivación de principios constitucionales (derecho de defensa y debido proceso, art. 18 C.N.)." (cfr. Ibarlucía, Emilio INFLUENCIA DE LA ABSOLUCION PENAL EN SEDE CIVIL (Con especial referencia a la jurisprudencia de la S.C.B.A.).

En este caso, en el que el sobreseimiento en sede penal se limita a receptar la falta de acusación fiscal, sin efectuar alusión alguna a la participación del aquí demandado, a sus características o a la existencia del hecho, entiendo que la argumentación del magistrado en este punto es correcta y que, por lo tanto, el agravio no habrá de prosperar, debiendo por último insistirse en que ". La necesidad de evitar sentencias contradictorias sobre los mismos hechos impone tener por acreditada la materialidad de los que se han tenido por ciertos en sede penal.- Pero cabe la posibilidad de que al receptarse el sustento fáctico desde una óptica diversa -la atribución de culpa penal o la de responsabilidad civil-, los mismos hechos puedan ser interpretados de manera diversa, dando lugar a diferentes soluciones. Y ello es así fundamentalmente en razón de la distinta finalidad de ambos procesos. El objeto del proceso penal es imponer una sanción, mientras que el del proceso civil es condenar a una reparación. Pueden darse conductas que son insuficientes para fundamentar una condena penal, pero pueden considerarse suficientes para fundar la obligación de resarcir, puesto que en este último caso juega la atribución objetiva de responsabilidad que impone el art. 1113 del C. Civ.." (Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, Causa nº 77.835, "Scheffler, Jorge B. y ot. C/ La Independencia S. A. de Transp. S/ daños y perjuicios"; ver mi voto en "PUERTAS CARLOS O. c/ CLINICA PASTEUR S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXPTE. 341.555/06). Por lo expuesto, debe concluirse que el sobreseimiento dictado en el fuero penal deja amplio margen al juzgador civil para analizar libremente la responsabilidad sobre la base de la distinta regulación que ésta tiene en el ámbito iusprivatista, que en el caso de colisión de automotores, se funda en la teoría objetiva del riesgo (art. 1113 del Código Civil) y sólo tiene en cuenta la posible culpa de la víctima para excluirla o morigerarla.

II.- Sentado lo anterior, corresponde examinar si resultan ciertos los agravios del quejoso, en punto a que en autos no se habría acreditado la eximente de responsabilidad antes referida (culpa de la víctima).

Y para ello resulta menester analizar la mecánica del accidente.

Tal como indica el magistrado de grado, son escasas las pruebas aportadas a tales efectos. En sede civil no se produjo pericial accidentológica, de modo que solo cabe atenerse a los elementos agregados a la causa penal (acta de intervención policial, croquis ilustrativo -en el que se han omitido datos relevantes para la dilucidación del caso, tal como el ancho de ambos automotores-, fotografías, informe técnico, testimoniales y pericia accidentológica).

Esta última pieza no permite dilucidar claramente la causa del accidente. De ella sólo se extrae, como se apunta en el voto que precede, que el camión ostenta la calidad de embistente y la determinación geográfica del lugar del impacto (el punto de conflicto máximo se circunscribe sobre la banda Norte de la calzada de calle San Martín, a 2,40 metros de su cordón Norte y a 49,50 metros al Oeste de su intersección con calle Benedetti), pero no pudo establecerse la velocidad del camión, la distancia entre ambos vehículos protagonistas al momento del sobrepaso ni el grado de apertura de la puerta del automóvil estacionado. El resto de las pruebas tampoco aportan estos datos.

Aunque, como expresara, existen dudas sobre estos puntos (dudas que claramente favorecen al actor damnificado), en el caso, a mi entender, igualmente ha existido culpa de la víctima en relación concausal con el daño sufrido. Explicaré porqué:

Resulta una circunstancia obvia que la puerta del Peugeot se hallaba abierta al momento del impacto. Esto no sólo surge de la pericia accidentológica referida, sino que además es reconocido por el propio actor en su demanda: "...el Sr. Baravalle logra advertir la presencia de un camión que circulaba a exceso de velocidad en su mismo sentido y que descontrolado se dirige hacia él. Ante semejante situación, Baravalle obviamente no desciende de su auto quedándose sentado en la butaca esperando el impacto. El descontrolado camión termina embistiendo al vehículo estacionado arrancándole la puerta y arrastrando con ella a la víctima que se encontraba asido a la manija interna de la puerta apenas abierta. Por suerte para él, en ningún momento el Sr. Baravalle abrió totalmente la puerta del auto ni descendió del mismo" (fs. 60 vta./61).

Incluso en la causa penal, adujo que: "...abrió la puerta para descender y en eso observó que venía desde atrás un camión a bastante velocidad y muy cerca de la zona de los vehículos estacionados, por lo que se quedó sobre el vehículo, con la puerta apenas abierta" (fs. 49, el subrayado es propio).

La esposa del dicente, Sra. Olivieri, también dijo que su marido había visto al camión y que había entreabierto la puerta, aunque unos pocos centímetros (fs. 67).

Si bien no ha sido posible establecer cuán abierta estaba la puerta del auto estacionado, lo cierto es que el conductor debió mirar por su espejo retrovisor antes de bajarse del mismo. Y si es verdad que lo había hecho y había visto al camión -como también afirma en su demanda-, debió esperar a que éste pasara para iniciar la acción de descenso.

Una conducta prudente requería adoptar las precauciones mínimas que la peligrosidad de la maniobra exigía, máxime cuando se trataba de una calle de doble circulación, con fluido tránsito vehícular y en la que está permitido estacionar a ambos lados de la acera (ver acta intervención policial, fs. 1 vta. y fotografías, fs. 138/9), todo lo cual, evidentemente, reduce el espacio para el paso de los vehículos en circulación.

En definitiva: no desconozco que, dentro de la órbita del art. 1113 del Cód. Civil, la falta de precisiones en cuanto a la mecánica exacta del accidente favorece a la víctima, pero ello no impide a los jueces evaluar las circunstancias en que el infortunio se produjo y las conductas que, conforme los hechos acreditados -e incluso, varios de ellos, reconocidos-, debieron adoptar las partes en la emergencia (véase por caso, el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la causa "Calderón" de la Sup. Corte de Justicia de Mendoza, JA 1999-I-233, en el que pese a las dudas sobre la mecánica del accidente -concretamente quién había atravesado con luz roja-, concluyó que existía igualmente culpa de la víctima por no haber obrado con cuidado al cruzar la arteria).

Con respecto al cuidado genérico que deben observar los conductores al abrir la puerta para intentar bajar de sus automóviles, he dicho en una causa reciente: "..."Segundos antes", en el contexto de la testimonial analizada, impiden tildar al obrar de Gutierrez como prudente y diligente: si la abrió segundos antes, debió advertir que venía circulando el accionante y, por lo tanto, no debió abrirla, sino esperar a que pasara. Y si tomamos en cuenta el testimonio, justamente, por ser una persona robusta a la que se le dificultaba terminar la maniobra de descenso, debió ser más precavida aún, consciente de sus limitaciones, para no obstaculizar el paso.

"Pero lo cierto es que la versión dada al contestar la demanda (fs. 32), lejos de trasuntar un obrar diligente, denota lo opuesto: segundos antes de que se produjera la colisión, abrió la puerta; por lo tanto, o no miró hacia atrás para cerciorarse de que no viniera nadie, o si miró, debió ver al ciclista y pese a ello, abrió la puerta (porque, insisto, en su versión, se refiere al intervalo de tiempo en términos de "segundos", lo que descarta la posibilidad de que no haya visto al ciclista que, conforme lo declara Facio, circulaba a una velocidad normal)".

"... Así se ha señalado que "Es indudable que quien se halla estacionado con un automóvil a un costado de la calzada y abre imprevistamente la puerta del lado de circulación de la vía pública, no puede transferir su responsabilidad en quien se encuentra con el obstáculo y debe atender otras vicisitudes de tránsito. Es de suponer, y la ley no lo ampara, que en esas circunstancias el mayor cuidado le corresponde al que abre de esa forma la puerta de su vehículo sin mirar para atrás; de modo que -tal como dice la jurisprudencia citada- no podrá alegar descuido, falta de atención, desaprensión o poca diligencia de los demás conductores." (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I, Castros, José Alberto y otros c. Laso, Hever Hernán y otros 13/11/2007, publicado en: La Ley Online Cita online: AR/JUR/13178/2007)" (ver mi voto en "UMANZOR SALAZAR DANIEL FELIDOR C/ GUTIERREZ HUMBERTO S/ D. Y P. POR USO AUTOM. S/ LESION O MUERTE" (EXP Nº 360831/7) El criterio que vengo exponiendo, por otra parte, ha sido receptado en distintos precedentes judiciales, entre ellos:

"...del propio relato de la accionante surge que el accidente se produjo por haber abierto el conductor de la camioneta la puerta del vehículo y, por más que se afirme lo contrario en el escrito inicial, si el impacto se produjo es porque el Sr. Feldstejn no efectúo las verificaciones necesarias para realizar tal operación.

"...En esa línea, la total o parcial apertura de la puerta de un automotor estacionado o detenido que da al sector de la calzada destinado a la circulación vehicular, sin asegurarse su conductor que ello es posible sin ocasionar inconvenientes, configura una conducta jurídicamente reprochable. Considero que poco importa el hecho de que la puerta fuera abierta 20? o más (aun cuando no queden dudas luego de la contestación del experto de fs. 186). La circunstancia de que la puerta delantera izquierda se encontrara apenas abierta en nada modifica lo expuesto precedentemente, toda vez que igualmente perturba el normal desplazamiento vehicular.

"Lo que debía haber hecho el conductor y no hizo a los efectos de descender del vehículo por el lado de la calzada, era asegurarse de que la puerta abierta no constituyera un peligro para él ni para terceros, es decir, debió haber observado atentamente si por la calzada se desplazaba algún vehículo antes de intentar abrir la puerta delantera izquierda, lo que no hizo. (Ver CNCiv., Sala K, "Dupin de Hervais Ibáñez, Mónica Susana c/ Solle, Pedro s/ sumario" del 18/09/1992). Téngase en cuenta, además, que el vehículo estaba estacionado a mitad de cuadra" (CNACiv, sala H, "Harbor Place S.R.L. c. Los Constituyentes S.A.T. y otro", DJ 29/04/2009 , 1119).

Otro: "De los elementos analizados surge en forma meridiana -sobre todo de la propia confesión del damnificado- que el siniestro sucedió cuando, encontrándose ya detenido el rodado a su cargo, intentaba descender de él y en momentos en que abría la puerta a tales efectos. Es verdad, entonces -y tal como lo sostiene el actor- que en la hipótesis de que un vehículo de los autorizados, destinado al transporte de personas hospedadas en el hotel, es embestido encontrándose detenido sobre la zona delimitada a tales efectos se estaría examinando exclusivamente la culpa del conductor del embistente, pero más allá de la circunstancia de que el automóvil a cargo de Vázquez se encontraba parado en infracción, lo cierto es que el hecho determinante de la ocurrencia de la colisión lo constituye la apertura de la puerta del automóvil en el momento que acertaba a pasar el transporte público. Es decir, si bien es cierto que la infracción a las normas de tránsito no implica necesariamente la culpa del infractor -tal como lo sostuviera la señora juez-, también lo es que si éste además le añade una conducta imprudente, abriendo la puerta del vehículo del lado que avanza la circulación de otros rodados sin cerciorarse previamente que no entorpecerá el paso de ninguno, es ésta acción la que posee entidad causal suficiente (ver en un supuesto análogo, CNCiv. Sala "G", voto del Dr. Bellucci, en causa 506.859 del 29-8-08, citado por la demandada a fs. 761 y vta." (CNACiv, sala E, "Vázquez, Oscar Enrique c. Monge, Miguel Angel y otros", LL Online, AR/JUR/15521/2010).

Si bien en los dos últimos precedentes señalados se concluyó que la imprudencia de quien había abierto la puerta del auto detenido, eximía totalmente de responsabilidad al embistente, considero que en el caso la exoneración es solo parcial.

Incide en este punto, la falta de precisión en cuanto a la mecánica del accidente, ya apuntada con anterioridad.

Esta falencia determina que no pueda establecerse -ni mucho menos presumirse- que el camión circulaba a velocidad permitida y observando una distancia mínima y prudencial respecto de los vehículos estacionados.

Nótese que para conocer esta última circunstancia, bastaba con probar el ancho de ambos vehículos, a fin de poder deducir el espacio que quedaba libre para la circulación.

Agrego que, aun cuando la Ley Nacional de Tránsito no prevea una directiva específica respecto a la distancia mínima que deben guardar los vehículos entre sí -estando uno estacionado y el otro en plena circulación-, no puede desconocerse que los conductores deben circular en la vía pública con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito (art. 39, inc. b), de la Ley 24.449).

En definitiva: la conducta del damnificado -aunque relevante, como se dijo, en la génesis del accidente- no tiene aptitud suficiente para interrumpir totalmente el nexo de causalidad existente entre el riesgo de la cosa y el perjuicio a que alude el art. 1113 del Código Civil, pues a tales fines debe aparecer como la única causa del accidente, lo cual, atento las deficiencias probatorias ya indicadas, no surge fehacientemente acreditado en esta causa.

En ese contexto, juzgo que en el caso ha mediado concurrencia -concausa- del riesgo de la cosa y de la culpa de la víctima, de modo que la responsabilidad debe establecerse según la proporción en que contribuyó al acaecimiento del accidente la conducta de cada una de las partes.

Y a tales efectos debe tenerse presente la doctrina de la Corte Federal, según la cual: "Si tanto la conducta del codemandado como la de la actora fueron factores eficientes en la producción del hecho dañoso sin que concurran motivos para discriminar el grado de influencia causal de una u otra culpa, corresponde distribuirla entre ambas partes en igual porcentaje". (Fallos 321:3519).

En efecto: "si el perjuicio deriva de la confluencia genética de los hechos del agente y del damnificado, se está en presencia de una concurrencia causal que produce la exención parcial de la responsabilidad del primero, quien se libera solamente de una parte de la indemnización.

En estos casos se conectan dos o más hechos independientes que coadyuvan en la producción del menoscabo, por lo que el planteo defensivo no se sustentará en la falta de autoría, sino en la cocausación.

Debe hablarse de "causas concurrentes" y no de "culpas concurrentes", ya que con la primera de esas expresiones se abarcan tanto las situaciones en las que el factor de atribución de responsabilidad sea objetivo, como aquellas en las que el hecho autolesivo concurrente sea involuntario.

Frente a estos supuestos es justo que tanto el agente dañador como el damnificado soporten conjuntamente el perjuicio resultante del obrar de ambos.

Sentado ello, debe dilucidarse de qué manera se distribuyen los daños.

Entiendo que tanto uno como otro deben hacerse cargo en proporción a la incidencia causal de sus respectivas conductas.

Así, el demandado responde sólo en la medida en que su hecho contribuyó causalmente al resultado nocivo; mientras que la restante masa de daños es soportada por la víctima, que en esa porción queda sin reparación.

O, vista la cuestión desde el otro lado, el hecho concurrente del damnificado reduce la obligación resarcitoria del demandado en idéntica medida a la que ha contribuido a crear el daño." (cfr. Castro Durán, Ricardo Manuel "EL HECHO O "CULPA" DE LA VÍCTIMA COMO EXIMENTE. LA AGRAVACIÓN DE LOS DAÑOS. LA NEGATIVA AL TRATAMIENTO MÉDICO. EL NO ARREGLO DEL AUTOMOTOR" Revista de Derecho de Daños, Eximentes de Responsabilidad -II 2006-2).

Es que como sostienen Zavala de González y González Zavala: ".En el Derecho de daños, la responsabilidad significa reacción jurídica contra un perjuicio injusto. Esta injusticia requiere que el evento nocivo y sus secuelas sean imputables a otro sujeto.

Si la persona se daña a sí misma -salvo hipótesis excepcionales en que alguien soporta una obligación de custodia- no hay alteridad susceptible de provocar consecuencias jurídicas de ninguna clase.

Y no es injusto que la víctima cargue con consecuencias que ella misma ha provocado, sea íntegramente o bien en parte.

Como la causalidad referible al demandado es presupuesto esencial de responsabilidad resarcitoria, su alegación y prueba pesan sobre el actor, así sea de manera simplificada cuando la ley instituye presunciones.

Dentro de tal perspectiva, deviene rotundamente equivocado el intento de diferenciar el alcance del control judicial, incluso oficioso, para indagar la existencia del daño o su extensión, y cual es su origen causal. Tan es así, que indagar la existencia de una concausa equivale a analizar la extensión del daño. Igualmente, ¿cómo condenar a quien sólo debe responder en parte? El poder jurisdiccional para determinar si el demandado debe o no responder, también se propaga a la medida de dicha obligación. Como regla, esta responsabilidad se restringe cuando interviene una concausa, si es ajena al sujeto pasivo de la acción; sobre todo, si la víctima contribuyó a la producción del daño." (cfr. Zavala de González, Matilde, González Zavala, Rodolfo M., "El juicio de daños como instrumento dañoso. Eximentes probadas de responsabilidad", publicado en: RCyS 2012-III, 151. En esta misma línea ver las restantes Salas de esta Cámara; Sala III: "ORELLANO ANDREA GENOVEVA C/ SILVEIRA PEILA JAVIER Y OTROS S/ D. Y P. POR USO AUTOMOTOR C/ LESION O MUERTE", (Expte. Nº 347923/7 y Sala II, "VALERO LUIS MAURICIO C/ ZANIBONI CLAUDIO RICARDO Y OTROS S/ D. Y P. USO AUTOMOTOR", Expte. Nº 349583/7; ver mi voto en "LOBATO JULIO GABRIEL C/ QUINTANA PINO OMAR SEGUNDO Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXP Nº 267163/1).

Aplicando estos lineamientos al caso de autos, estimo que la responsabilidad en el evento debe distribuirse entre ambos protagonistas en idéntica proporción.

III.- Despejado dicho aspecto, y en lo que respecta a los rubros indemnizatorios, comparto el análisis que efectúa el vocal preopinante, por lo que adhiero a los fundamentos y solución propuesta.

Atento la distribución de responsabilidad que propongo, el daño total padecido debe ser soportado por el actor en un 50%, de suerte tal que la condena prosperará por la suma de $ 38.000, con más los intereses que se calcularán desde la fecha del evento dañoso hasta el 31 de diciembre de 2007 a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, aplicándose la tasa de interés activa a partir del 01 de enero de 2008.

Atento la forma que se resuelve la cuestión, las costas de primera instancia y las de la Alzada serán soportadas en el orden causado, deviniendo abstracta la apelación de honorarios de fs. 398 (art. 279 Cod.Proc.). TAL MI VOTO.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. Cecilia PAMPHILE adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por ello, esta SALA I POR MAYORIA RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 407/417, y revocar la sentencia de fs. 381/385 vta. En consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda, y condenar a los demandados Jorge Hernán Delgado Acuña y la Aseguradora Federal Argentina S.A. en trámite de inscripción Signa Compañía de Seguros S.A., a abonar al Sr. Miguel Ángel Baravalle, la suma de pesos TREINTA Y OCHO MIL ($38.000), con más los intereses que se calcularán desde la fecha del evento dañoso hasta el 31 de diciembre de 2007 a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, aplicándose la tasa de interés activa a partir del 01 de enero de 2008.

2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento la forma que se resuelve la cuestión.

3) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia recurrida, las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la planilla de liquidación del capital con más los intereses devengados.

4) Regular los honorarios por la actuación en esta instancia en el 30% de lo que corresponda por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).

5) Regístrese, notifíquese a los peritos por cédula y electrónicamente a las partes, a la actora, al no haber constituido domicilio electrónico (disposición transitoria 11.3 del Acuerdo 4955), en la casilla asignada por el Poder Judicial a la Dra. .... Oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO.