Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-11-22


SENTENCIA DEFINITIVA N° 95906 CAUSA N° 32.818 / 2008 SALA IV "BARREYRO SANTIAGO EDMUNDO C/GALENO ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO" JUZGADO N° 10.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 de noviembre de 2011 reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 562/571 que hizo lugar a la demanda, se alzan el actor (fs. 581/586), la demandada (fs. 574/579) y el perito contador (fs. 572).

II) La demandada se agravia, en primer término, porque el fallo tuvo por acreditada la existencia de un vínculo laboral entre las partes, pese a que -según su parecer- la prueba rendida demostraría que el actor "no sólo prestaba servicios profesionales para mi mandante, sino que también lo hacía en otros establecimientos asistenciales" y en su consultorio particular, lo cual -a criterio de la apelante- debilitaría la dependencia económica. Aduce, asimismo, que la presunción del art. 23 de la LCT no altera la carga de la prueba de la relación de dependencia y que el actor no acreditó "la existencia de la subordinación jurídica - disciplinaria" (sic). Añade que la declaración del testigo CONTINO demostraría que el actor pedía a otros médicos que lo reemplazaran, sin intervención alguna de la demandada, de lo que deduce que "el poder de dirección de mi mandante sobre el actor de autos era nulo".

Anticipo que la queja no merece trato favorable.

En efecto, la apelante reconoció que el actor prestaba atención médica a pacientes de GALENO ARGENTINA SA, en los consultorios externos del establecimiento de esta última -Sanatorio de la Trinidad San Isidro (cfr., en especial, fs. 247 vta.), lo que hace presumir la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, conforme lo previsto en el art. 23 de la LCT.

Cabe recordar que esa presunción "opera igualmente aun cuando se utilicen, como en el caso, figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio toda vez que, más allá de la apariencia que le haya dado la empleadora a la relación que uniera a las partes, en materia de derecho del trabajo lo que cuenta es la verdadera situación creada, sin que importe el nombre que las partes le hayan dado. Corresponde al juzgador determinar, en base a los hechos que considera probados, la naturaleza jurídica del vínculo, sin que la apariencia real disimule la realidad (conf. Sup. Corte Bs. As., 9/11/1977, Ac. 23.767)" (CNAT, Sala X, 17/4/02, "Mayer, Eliane c/ Liga Israelita Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro").

Asimismo conviene puntualizar que, conforme la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal, que esta Sala comparte, dicha presunción se aplica también a los profesionales universitarios (cfr., entre muchas otras: esta Sala, 29/6/07, S.D. 92.402, "Di Pinto, Félix Marcelo c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos y otros s/ despido"; CNAT, Sala II, 31/3/92, S.D. 69.691, "Pellegrini, Silvia c/ Iglesias Blanco, José s/ despido"; íd., Sala III, 18/3/02, "Caamaño, José A. c/ ATC SA"; íd., Sala VII, 7/5/04, SD 37.490, "Harrington, Ricardo y otros c/ PAMI Inst. Nac. de Serv. Soc. para Jub. y Pens. s/ regularización ley 24.013"; íd., Sala VI, 23/8/96, "Frack, Sonia c/ Sanatorio Güemes SA s/ despido" -voto del Dr. Capón Filas, en mayoría-; íd., Sala X, 21.12.96, "Greco c/Consultas SA"; íd., Sala X, 17/7/02, "Nicoli, Carlos c/ Dodecaedro SA y otros s/ despido"; íd., Sala X, 10/6/97, S.D. 1754, "Sánchez de Bustamante, María c/ Sociedad Italiana de Beneficiencia de Buenos Aires, Hospital Italiano s/ despido").

No participo de la tesis que propone la apelante acerca de que el presunto trabajador debería demostrar que los servicios fueron prestados bajo la dependencia de la otra parte. En efecto, según la opinión predominante en la jurisprudencia y en la doctrina, que esta Sala comparte, el reconocimiento de la prestación de servicios torna operativa la presunción indicada y obliga al demandado a aportar la prueba tendiente a desvirtuar tal extremo (cfr. Fernández Madrid, Juan Carlos, "Tratado práctico de derecho del trabajo", t. I, p. 628).

Si fuera correcta la interpretación que postula la recurrente, carecería de explicación el art. 50 de la LCT, pues no estaríamos ante una presunción apta para acreditar el contrato, sino ante un elemento sin utilidad práctica, ya que en todos los casos el trabajador debería probar su condición de dependiente; y, como esta última nota (la dependencia) está implícita en el contrato de trabajo, la presunción vendría a carecer de sentido (Fernández Madrid, ob. cit., t. I, p. 700; esta Sala, 28/10/05, S.D. 90.895, "Demarco Medeiros, Washington José c/ Masello, José Luis s/ despido"; íd., 30/6/10, S.D. 94.771, "Guimarey, Cristina Edith c/ Iarai SA s/ despido").

El argumento de la apelante acerca de que las partes habrían estado unidas por un contrato de locación de servicios no resiste un análisis serio, porque es unánime la doctrina civil en cuanto a que, cuando los servicios son prestados por una persona física, la locación de servicios configura, en la actualidad, un contrato de trabajo que debe regularse como tal (CNAT, Sala X, 21.12.96, "Greco c/Consultas SA").

En efecto, la invocación de la figura del contrato de locación de servicios constituye un verdadero anacronismo. Hace ya más de 80 años años Josserand sostenía que "el paralelismo con la locación de los servicios procede de un punto de vista arcaico y superficial;.el contrato antes llamado de arrendamiento de servicios ha conquistado su autonomía; ha devenido el contrato de trabajo, y bajo este vocablo no se evoca ya, ni en el fondo ni en la forma, el recuerdo del arrendamiento de cosas." (Josserand, Louis, "Cours de Droit Civil Positif Français", París, 1923, t. II, p. 1933, citado por Juan D. Ramírez Gronda en el "Tratado de derecho del trabajo" dirigido por Mario L. Deveali, La Ley, Bs. As., 1971, t. I, p. 562).

Por otra parte, la prueba que invoca la recurrente no aporta elementos que desvirtúen la mencionada presunción.

Así lo afirmo, pues la circunstancia de que el actor, en su tiempo libre, pudiera haber prestado servicios en otros establecimientos asistenciales (además del de la demandada) o incluso en su consultorio particular, en nada incide en la solución del pleito, ya que, como es harto sabido, la exclusividad no constituye una nota tipificante del contrato de trabajo (CNAT, Sala II, 30/08/04, S.D. 92819, "Pérez, Adrián Alejandro c/ Consolidar Cia. de Seguros de Retiro S.A. s/ dif. de Salarios"; íd., Sala III, 30/04/91, S.D. 61428, "Roldán, Horacio c/ Bonafide S.A.I.C. s/ despido"; íd., Sala IV, 31/05/00, S.D. 85434, "De Gregorio, Enrique Oscar c/ Campo Hípico Mediterráneo S.A. s/ cobro de salarios"; íd., Sala IV, 11/9/92, S.D. 68.076, "Alconada, Julio c/ Kanmar SA (en liquid.) s/ despido"; íd., Sala IV, 30/11/90, S.D. 65156, "González, Nelson L. c/ Transportadora Coral s/ despido"; íd., Sala IV, 28/9/07, S.D. 92.588, "Krichesky, Eduardo Daniel c/ Fundación de la República y otros s/ despido"; íd., Sala V, 22/03/94, S.D. 18557, "Calviño, Jorge c/ Aerolíneas Argentinas s/ despido"; íd., Sala V, 23/12/88, S.D. 42413, "Gambarini, Héctor Juan c/ Medicus SA y otro s/ despido"; íd., Sala VI, 8/04/05, S.D. 57973, "Pellon, Andrea Laura c/ Ibichan, Ricardo Benon y otro s/ despido"; íd., Sala VIII, 30/09/05, S.D. 32786, "Musella, Silvia E. c/ Celada, Julio y otros s/ despido"; íd., Sala X, 28/11/05, S.D.14.035, "Cabrera Beatriz Estela c/ Picasso Liliana s/ despido"; íd., Sala X, 27/03/02, S.D. 10511, "Pereira Pereira, María c/ Orígenes Vivienda S.A. s/ despido"; íd., Sala X, 27/09/96, S.D. 352, "Gómez, Arnoldo c/ Malizia, Miguel s/ despido").

Asimismo debe tenerse presente que los empleados de alta categoría, como son, entre otros, los especialistas altamente calificados (tal es el caso del actor, quien se desempeñaba como médico cirujano plástico) indudablemente llevan a cabo con mayor libertad sus funciones; pero puede advertirse que esos trabajadores no son los titulares de los poderes de organización y dirección de la empresa en la que prestan su actividad y aquí es donde aparece en toda su significación la parte final del segundo párrafo del citado art. 23 de la LCT, que declara aplicable la presunción laboral "en tanto por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio" (López, Justo, ob. cit., t. I, p. 282).

En el caso de autos, no existen indicios de que el actor fuera titular de una organización propia (extremo tampoco invocado en el memorial recursivo); por el contrario, está acreditado que el Dr. BARREYRO se incorporó a una organización ajena, dado que: a) trabajaba en los consultorios del sanatorio explotado por la sociedad demandada; b) allí cumplía un horario (ver fs. 247 vta.), como así también guardias pasivas, durante las cuales, si llegaba un paciente, lo llamaban por teléfono y tenía 30 minutos para llegar a la clínica (fs. 492); c) si no llegaba en ese lapso, una empleada jerárquica de GALENO (Irene Cataño) le llamaba la atención (fs. 492); d) si un paciente se quejaba de la atención en el consultorio, el médico debía efectuar un descargo por escrito. Todo ello corrobora que la actividad del Dr. BARREYRO se desarrollaba dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, es decir bajo su dependencia. No desmerece esa conclusión el hecho de que el actor (en caso de imposibilidad de concurrir o durante sus vacaciones) fuera reemplazado por otros médicos, porque éstos también integraban el plantel de GALENO y era esta última quien les abonaba los reemplazos (fs. 492/493).

En tales condiciones, el hecho de que el trabajador presentara sus facturas por honorarios no altera la naturaleza jurídica de la relación que medió entre las partes ni permite concluir que se trataba de una locación de servicios puesto que no interesa la calificación que las partes involucradas den a la relación, ni la forma en que llamen a la retribución por el servicio prestado, sino que lo relevante es la esencia de la vinculación que, en tanto traduzca una subordinación jurídica, es decir, una sujeción actual o potencial a directivas jerárquicas, importa una relación laboral de carácter dependiente (CNAT, Sala VI, 16/7/96, exp. 44910, "Brutti, Ana c/ Raffo y Mazieres SA s/ accidente"). En ese orden de ideas se ha sostenido que la emisión de facturas por los servicios prestados debe ser apreciada de un modo estricto, en especial cuando tal práctica es común en el mercado como modo de intentar dar apariencia de relaciones comerciales a prestaciones que son de naturaleza laboral (CNAT, Sala III, 12/02/02, sent. 83190, "Nocetti, María c/ By Step SRL s/ Despido"). Cuando de los elementos del juicio se infiere la existencia de una relación de trabajo (como ocurre en la especie), el hecho de que el trabajador emitiera facturas o percibiera "honorarios" no obsta a tal conclusión, pues debe regir el principio de "primacía de la realidad" y validamente puede concluirse que la entrega de dicha documentación constituye una exigencia formal de la empleadora para eludir la aplicación de las normas laborales que resultan indisponibles para las partes [art. 12 de la LCT] (CNAT, Sala III, 14/7/00, sent. 81039, "García, María c/ Liga Israelita Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva s/ despido").

Por todo lo hasta aquí expresado, sugiero confirmar la sentencia apelada en cuanto tiene por demostrada la existencia del contrato de trabajo.

III) El actor, a su turno, se queja en primer lugar de que se haya establecido la remuneración en la suma de $ 2.847,16, sobre la base del listado informático introducido por el perito contador, pese a que -según afirma- la demandada no sólo no registró la relación laboral, sino que además omitió exhibir al perito la totalidad de la documentación que tenía en su poder, todo lo cual -sostiene- debió conducir a tener por cierta la cantidad mensual ($ 5.000) denunciada en la demanda.

Estimo que la queja merece parcial acogimiento.

Digo esto, porque la magistrada asignó eficacia probatoria a lo informado por el perito contador en razón de la coincidencia entre los montos detallados en el anexo de fs. 453/457 y las facturas acompañadas por el actor, obrantes en la caja anexada por cuerda (cfr. fs. 569). Si bien la demandada podría tener interés en retacear información, no puede pensarse lo mismo del actor, máxime cuando los instrumentos acompañados por éste están encuadernados en talonarios, por lo que cabe inferir que ellos reflejan la totalidad de los importes facturados por el Dr. BARREYRO a la demandada.

Ahora bien, es cierto lo afirmado por el apelante en el sentido de que el listado de fs. 453/457 sólo llega hasta octubre (inclusive) de 2007, por lo que faltaría información referente a los meses siguientes hasta el despido indirecto. Por tal razón, revisé los talonarios mencionados, y pude corroborar que en uno de esos meses (diciembre de 2007), el accionante devengó una suma ($ 2.942) superior a la que tomó en cuenta la Sra. Jueza a quo.

Estimo prudente entonces modificar la sentencia apelada reajustando el monto de condena en función de esa última cantidad.

IV) El actor se queja también del rechazo de la indemnización del art. 8° de la ley 24.013, pues estima que el telegrama dirigido a la AFIP acompañado por su parte reviste la calidad de documento público.

La queja no resulta atendible, pues, si bien comparto la apreciación del recurrente acerca de que la carta documento con aviso de recepción constituye un instrumento público el propio apelante admite que "esta parte no ha acreditado la RECEPCIÓN por parte de la AFIP del telegrama acompañado y que obra a fs. 4.ya que el telegrama obrero carece del Acuse de Recibo para el remitente", lo que sella negativamente la suerte del planteo.

V) Asimismo se agravia el demandante porque la Sra. Jueza omitió incluir en la liquidación de condena la indemnización del art. 80 de la LCT.

La objeción resulta procedente, porque efectivamente la magistrada expresó en los considerandos del fallo que "tendrá favorable acogida el reclamo fundado en el art. 45 de la ley 25.345." ver fs. 570), pero luego olvidó liquidar este concepto, por lo que corresponde subsanar en esta alzada dicha omisión.

VI) El actor se queja igualmente porque la sentencia no condenó a la demandada "a efectuar en AFIP los aportes previsionales correspondientes y hacer debida certificación de los mismos a favor del actor por el período de trabajo acreditado.".

Estimo que no le asiste razón, porque el trabajador carece de legitimación para reclamar el ingreso de aportes omitidos. Al respecto, esta Sala tiene dicho que si -como ocurre en el caso de autos- el empleador nunca efectuó retenciones ni depósitos, cumple su obligación formal consignando en el certificado de trabajo que no ingresó esos fondos, con lo cual el trabajador puede presentarse ante la AFIP y denunciar esa conducta omisiva, en los términos del art. 13, inc. a) de la ley 24.241, a fin de que dicho organismo ejecute los aportes y contribuciones impagos (S.D. 90.946 del 21/11/05, "Kannemann, Germán Ariel c/ Celina, Mariano Martín y otro s/ despido"); ello sin perjuicio del deber que pesa sobre el Juzgado de comunicar la falta de aportes, en virtud de lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25.345.

VII) La demandada cuestiona también el progreso de la indemnización del art. 1° de la ley 25.323 y estimo que le asiste razón, pues no sólo se trata de un concepto no reclamado en la demanda, sino que, además, el mismo precepto legal establece que dicho resarcimiento "no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los artículos 8°, 9°, 10 y 15 de la Ley 24.013".

Por ello, y dado que el fallo de primera instancia hizo lugar a la indemnización del art. 15 de la ley 24.013, corresponde excluir de la condena el incremento impugnado en este agravio.

VIII) Por lo que hasta aquí llevo dicho, cabe reajustar la liquidación de condena del siguiente modo:

Indemnización por antigüedad (15 períodos x 2.942)	$ 44.130 Preaviso con su SAC	$ 6.374,14 Haberes de mayo de 2008 ($ 1898,06) e integración ($ 1043,94)	$ 2.942 SAC 2006 y 2007	$ 5.884 SAC proporcional 2008	$ 1.142,48 Vacaciones gozadas 2006 y 2007	$ 6.590,08 Vacaciones prop. 2008 (8 días)	$ 1.279,57 Art. 15 ley 24.013	$ 51.548,08 Art. 2° ley 25.323	$ 25.774,04 Art. 80 LCT	$ 8.826 TOTAL	$ 154.490,39 IX) El perito contador y el letrado del actor apelan sus honorarios por bajos.

En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, los estipendios regulados a favor de la representación y patrocinio del actor (en su conjunto) y de la perito contadora lucen reducidos, por lo que sugiero elevarlos al 16% y 7%, respectivamente, del monto total de condena, incluidos los intereses (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839, 38 L.O. y 3° y conc. dec. ley 16.638/57).

X) En síntesis, voto por: 1) Modificar la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma total de $ 154.490,39, con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Elevar los honorarios de la representación y patrocinio del actor (en su conjunto) y de la perito contadora a los porcentajes indicados en el considerando respectivo. 3) Imponer las costas de la alzada a la demandada, vencida en lo principal, y regular los honorarios de los profesionales de ambas partes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada (en su conjunto) por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

La doctora Graciela Elena Marino dijo:

Por coincidir con los fundamentos adhiero a lo decidido en el voto precedente.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma total de $ 154.490,39, con más sus intereses en la forma establecida en origen. 2) Elevar los honorarios de la representación y patrocinio del actor (en su conjunto) y de la perito contadora a los porcentajes indicados en el considerando respectivo. 3) Imponer las costas de la alzada a la demandada, vencida en lo principal, y regular los honorarios de los profesionales de ambas partes en el 25% de los que correspondan a cada representación letrada (en su conjunto) por su actuación en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. GRACIELA ELENA MARINO HÉCTOR C. GUISADO	Juez de Cámara	Juez de Cámara ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS	Secretaria