Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-09-30


2º Instancia. - Buenos Aires, septiembre 30 de 2009 LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda, se alza el actor a tenor de los argumentos que esgrime en el memorial de fs. 412/413, que mereció réplica de la contraria a fs. 418/423 y 428/429.

Por su parte, el letrado de Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. (conf. fs. 400), la perito contadora (conf. fs. 415) y la representación letrada de la actora (conf. fs. 412) apelan los honorarios regulados a su favor por bajos y la parte actora los regulados a la representación letrada de la demandada y de los peritos, por excesivos (conf. fs. 412).

Se agravia el actor porque el pronunciamiento consideró no probada la incapacidad invocada ni la existencia del accidente denunciado y su consiguiente relación causal con la prestación laboral. Funda su queja en la índole de las tareas desarrolladas, sosteniendo que los términos de la pericial médica y de la declaración del testigo Pérez constituyen fundamento suficiente para tener por acreditado el daño sufrido y la relación causal con las tareas desarrolladas.

En primer lugar y con relación al accidente denunciado, no comparto lo sostenido en el decisorio de grado, por cuanto conforme surge de las constancias de fs. 122/131, la aseguradora de riesgos demandada derivó al trabajador al Centro Médico Fitz Roy, donde se le brindó atención médica como consecuencia del accidente laboral ocurrido con fecha 5 de mayo de 2006, diagnosticando una patología de lumbociatalgía derecho post-esfuerzo. Por lo expuesto, con fundamento en la teoría de los actos propios, en mi opinión la ocurrencia del esfuerzo que generó la lumbociatalgía resulta acreditado en tanto se deriva de las propias actuaciones llevadas adelante por personal médico de la aseguradora demandada.

Ahora bien, a los fines de constatar el estado de salud del trabajador al comienzo de la relación laboral, con fecha 1 de enero de 2006, se le realizó el examen preocupacional cuyos resultados constan a fs. 106/107, donde se le diagnosticó con relación a la litis, una patología de "leve escoliosis", que conjuntamente a la existencia de caries y varicosidades, permitió a los profesionales médicos de Medicina Laboral S.R.L. concluir que el actor se encontraba apto para cumplir la tarea para la que fuera contratado, portando una patología no incapacitante.

Destaco que el examen preocupacional en cuanto permite constatar el estado de salud del trabajador al inicio de la relación laboral, en mi opinión, no tiene como finalidad exclusiva la liberación de responsabilidad del empleador por las patologías preexistentes, sino que asimismo y con mayor relevancia, obliga tanto al empleador como a la ART a adoptar las medidas de seguridad necesarias que eviten su agravamiento. En el caso, habiéndose constatado que el Sr. Rosales sufría una patología crónica en su columna, corresponde analizar si la conducta de las demandadas se ajustó al deber de cuidado y a las obligaciones legales y convencionales establecidas en la normativa de higiene y seguridad en el trabajo.

En ese sentido y en referencia a las tareas prestadas, las demandadas reconocen que el actor se desempeñaba como albañil. En ese marco, la declaración del testigo Pérez (conf. fs. 249/250), ratifica la ocurrencia del esfuerzo constatado por el servicio médico de la aseguradora demandada y permite tener por acreditado que las tareas del actor implicaban el alzamiento y desplazamiento de bultos de aproximadamente 30 kgs., que realizaba en forma manual, sin ayudante y sin la utilización de medios mecánicos.

La declaración de dicho testigo, aún apreciadas con la estrictez que requiere el hecho de ser testigo único, son convincentes dado que resultan corroboradas por los otros elementos obrantes en la causa, además de haber sido testigo presencial de los hechos sobre los cuales ha brindado su declaración.

Por lo dicho hasta aquí, encuentro acreditado que luego de que los demandados tomaran conocimiento, a través de los resultados del examen médico preocupacional, de la patología crónica leve que sufría el actor en su columna vertebral, dispusieron que cumpliera la tarea de albañil, debiendo efectuar tareas de levantamiento y desplazamiento de bultos de aproximadamente 30 kgs. de peso, en forma manual, sin la ayuda de medios mecánicos.

A ello se añade, que las demandadas omitieron entregarle la faja lumbar y la debida capacitación, conforme surge corroborado de los términos del Plan de Seguridad que luce a fs. 299 y 304, donde se advierte que la faja lumbar no esta incluida entre los de uso obligatorio para el personal de la obra ni se especifica su uso para las tareas por el actor realizadas. Asimismo, los demandados omitieron brindarle al trabajador la debida capacitación relacionada con la mecánica que se debe desarrollar para realizar tareas de alzamiento y desplazamiento de elementos de peso. También valoro lo informado por el experto contable (conf. fs.274vta.), en tanto que los demandados no le exhibieron los comprobantes que certifiquen la entrega al actor, de elementos de seguridad para la realización de sus tareas.

En orden a la determinación del daño, resulta fundamental el informe de la resonancia nuclear magnética realizada con fecha 18 de mayo de 2006, donde se informó que el actor padecía de "rotoescoliosis dextro convexa. Espondilosis deformans. Artrosis facetaria. Discopatía crónicas con ánulos prominentes, estenosis foraminales bilaterales y leves profusiones posteromediales, con desgarro del complejo ánulo-ligamentario." Por lo expuesto y a pesar de lo dictaminado en el informe médico pericial, el análisis de los resultados brindados por el examen preocupacional realizado en enero de 2006 en contraste con los de la resonancia efectuada a los cuatro meses de iniciado el vínculo laboral, en mi opinión permite tener por acreditado que luego del accidente laboral denunciado, la patología crónica de escoliosis leve detectada en el preocupacional se agudizó, conclusión a la que arribo sobre la base de las constancias médicas glosadas en autos, con especial referencia a la resonancia magnética de fs. 129, que permite tener por acreditado además el desgarro del complejo ánulo-ligamentario a nivel L2-L3.

Por el contrario, en tanto el trabajador omitió acompañar elementos objetivos de prueba que permitan evaluar la relación de causalidad entre las tareas desarrolladas y la intervención quirúrgica a la que fue sometido en el año 2007, a mi juicio no corresponde su consideración así como las consecuencias que de ella se derivan, al momento de definir y cuantificar el daño sufrido por el accionante.

En mi opinión corresponde hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24.557 solicitada en el escrito de demanda. En efecto, atendiendo a la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A." (DT 2004-B-1288), "El art. 39 inc. 1º de la ley de riesgos del trabajo en cuanto excluye la vía reparadora del Código Civil, comporta un retroceso legislativo en el marco de protección que pone a ésta en grave conflicto con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cuál, todo Estado Parte se compromete a adoptar medias para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos allí reconocidos...". En el mismo fallo se ha sostenido que "La exclusión de la vía reparatoria del Código Civil consagrada en el art. 39 inc. 1º de la Ley 24.557 resulta constitucionalmente censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, quien se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos, los cuáles tienen expreso reconocimiento en la Ley Fundamental", por ello corresponde hacer lugar al pedido de reparación integral interpuesto en la demanda, dado que decidir de otra forma implicaría violar lo dispuesto por el art. 19 de nuestra Carta Magna. Por otra parte, su declaración adquiere mayor relevancia en el caso en estudio, debido a que el sistema de la ley 24.557 le niega al trabajador todo derecho a la reparación del daño causado por no encontrarse comprendida la patología descripta entre las detalladas en el listado de enfermedades profesionales del dec. 658/96.

En consecuencia y de conformidad con los términos del plenario Nº 266 que habilita la imputación de riesgo de la cosa al esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, a mi juicio ha quedado suficientemente acreditado que las tareas realizadas por el trabajador provocaron un daño en su salud psicofísica, por lo que de prosperar mi voto, propicio revocar la sentencia de grado y condenar al empleador a resarcir el daño ocasionado, con fundamento en los art. 1074 y 1113 del Código Civil.

Asimismo, con relación a la solicitud de reparación en concepto de daño moral, se ha sostenido que "el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto (Conf. Pizarro, Ramón D. "Valoración del Daño moral", L.L. 1986-E-828), por lo que la índole de las secuelas sufridas por el actor, hacen viable la reparación en concepto de daño moral, de conformidad con lo establecido en el art. 1078 del Código Civil y fallo plenario Nº 243 "VIEITES, ELISEO C/FORD MOTOR ARG. SA" Teniendo en cuenta las condiciones personales del actor, en particular su edad, su expectativa de ganancia, y la incidencia que la incapacidad padecida puede tener sobre la misma en tanto que la realización de tareas de fuerza es inherente a su oficio, como asimismo la fecha de consolidación del daño y sus condiciones familiares; si bien entiendo no corresponde hacer lugar al reclamo requerido en el escrito de inicio en toda su extensión, considero razonable fijar la reparación del daño físico sufrido en la suma de $15.000.- y la del daño moral en la suma de $3000.- , sobre la cual deberán calcularse intereses según tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. Acta Nº 2357 CNAT) desde la fecha de ocurrencia del accidente hasta su efectivo pago (Conf. art. 622 del Código Civil).

Con relación a la responsabilidad de la Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., a mi juicio la aseguradora de riesgos del trabajo incumplió con su deber de contralor, en tanto omitió fiscalizar que la empleadora observara las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene. En el caso de autos, frente al incumplimiento en el que incurrió la empleadora al no suministrar los elementos de seguridad necesarios, que terminaron motivando la lesión sufrida por el demandante, no ha efectuado denuncia u observación alguna. A ello se añade que tampoco cumplió con los cursos de capacitación que le hubieran permitido al actor conocer los movimientos y posturas que debía adoptar para desarrollar las tareas de levantamiento y traslado de objetos de peso.

Por último, valoro que a pesar de conocer los resultados brindados por el examen preocupacional no realizó recomendación ni control alguno sobre las labores desarrolladas por el actor, a quien se le ordenó cumplir tareas de levantamiento y desplazamiento de objeto de 30kgs. de peso sin la provisión de faja lumbar ni asistencia de medios mecánicos, violando las obligaciones que la ley impone a su cargo conforme lo dispuesto en el art. 4º de la ley 24.557.

Por lo expuesto, y de conformidad con lo resuelto por la CSJN en los autos "G. 3067. XXXVIII, "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Galván, Renée c/Electroquímica Argentina S.A. y otro", sentencia del 30 de octubre de 2007, propicio condenar a Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. con fundamento en el art. 1074 del Código Civil.

Ante la solución propuesta se tornan abstractos los recursos de apelación en materia de honorarios y corresponde fijarlos junto con las costas en forma originaria (conf. art. 279, C.P.C.C.N.).

Propongo imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (conf. art. 68, C.P.C.C.N.). A ese efecto, propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Compañía de Obras y Servicios Urbanos S.R.L. y de la Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. en el 16%, 12% y 12%, respectivamente, del monto de condena con más los intereses dispuestos anteriormente. Los honorarios de los peritos médico, contador e ingeniero se fijan en el 7%, 7% y 8%, respectivamente, del monto de condena con más los intereses dispuestos anteriormente (conf. ley 21839 y dec. 16638/57).

Asimismo propongo regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su labor en la Alzada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia previa (conf. art. 14 ley 21839).

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a Compañía de Obras y Servicios Urbanos S.R.L. y La Meridional Compañía de Seguros S.A. a pagar a Rosales Hilario Matías, dentro del quinto día de notificado de la liquidación e intimación de pago previstas por el art. 132 de la L.O. la suma de $18.000 (Pesos Dieciocho mil) sobre la cual deberán calcularse intereses según tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos desde la fecha de ocurrido el accidente hasta su efectivo pago. II) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas. III) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Compañía de Obras y Servicios Urbanos S.R.L. y de la Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. en el 16%, 12% y 12% respectivamente, del monto de condena con más los intereses dispuestos anteriormente. IV) Fijar los honorarios de los peritos médico, contador e ingeniero en el 7%, 7% y 8%, respectivamente, del monto de condena con más los intereses dispuestos anteriormente. V) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su labor en la Alzada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia previa. - BEATRIZ I. FONTANA. - JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID