Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-03-04


2º Instancia. - La Plata, marzo 4 de 2008.

1ra.) ¿Es admisible el presente recurso de casación? 2da.) ¿Es fundado? 3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1ra. cuestión. - el doctor Sal Llargués dijo:

Se controvierte sentencia definitiva en los términos del art. 450, se han cumplimentado los pasos a que se refiere el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del ceremonial penal.

Voto por la afirmativa.

1ra. cuestión. - El doctor Natiello dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

1ra. cuestión. - El doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Voto por la afirmativa.

2da. cuestión. - El doctor Sal Llargués, dijo:

Como lo propone el Titular de la parte acusadora ante este Tribunal, es irreprochable el tratamiento que el "a quo" ha hecho de la prueba de la autoría.

En efecto, más allá de la intervención del imputado en el proceso que usó de su derecho a no declarar, es incontestable que el menor víctima le fue entregado en apreciable estado de salud y que el mismo, pocas horas después cursaba una agonía subsecuente a una golpiza tal que le produjo lesiones que llevaron a su muerte.

Lo que -en cambio- encuentro tratado con error por el "a quo" y que la defensa no ha controvertido, es la calificación del hecho en aras a determinar precisamente si en la sub lite se ha verificado un ataque alevoso.

Creo que con error puesto que la doctrina que invoca, claramente, hace mención al aprovechamiento que el imputado haya hecho de la indefensión de la víctima.

La sana doctrina siempre ha destacado que ese elemento subjetivo peculiar debe estar presente y que -para ello- no basta la nuda condición de la indefensión, de lo contrario, todo homicidio de una persona dormida, o de un menor de edad o un anciano, serían aleves.

Entre los precedentes del tema, recuerdo haber sostenido en causa nº 1075 respecto de la alevosía y -en general- de los elementos subjetivos del tipo diversos del dolo que: "Sin embargo, no puedo hacer lo mismo cuando se controvierte la existencia de ese plus del ánimo que importa la figura de la alevosía... ...Aún cuando no comparto el paradigma del delito que formulara Edmund Mezger, es dato por todos conocido que a este autor se debe uno de los desarrollos mas completos acerca de los elementos subjetivos que situaba en el injusto.

Sostenía Mezger que el derecho puede referirse tanto a la conducta externa (objetiva y física) como a la interna (subjetiva y psíquica).

Así afirmaba que -en primer término- el derecho se ocupa del suceso externo y que "en el núcleo central de los tipos jurídico-penales se encuentra una determinada actividad del autor, que se designa, linguísticamente, con verbos que expresan esa actividad -como matar, quitar, incendiar, etc.-, u, ocasionalmente, con substantivos -como ocurre en la injuria o en el duelo-" y agregaba mas adelante que "la cuestión de la que aquí se trata, es, en consecuencia, sólo una cuestión de derecho positivo. Los verbos de referencia son, cuando tienen formas transitivas, de índole causal, esto es, mencionan un resultado y abarcan toda la conducta que es causal en orden a tal resultado. Causal se debe entender, en este caso, en el sentido de la teoría de la relevancia. Por lo tanto, se trata aquí de un suceso objetivo con efecto objetivo en el mundo externo.".

En cuanto al tratamiento de lo que denominaba como la conducta interna decía que "la convivencia externa de las personas es siempre, al fin y al cabo, solamente la expresión de la actitud interna y psíquica de ellas. Tampoco el derecho puede pasar por alto este aspecto; si el derecho no quiere ser y no debe ser, fundamentalmente, una ordenación de los sentimientos, puede y debe incluir en sus apreciaciones también lo psíquico como origen de la conducta externa,"para afirmar sin ambages, no obstante su construcción neoclásica del delito, "de ahí que aún el injusto y muy especialmente el injusto jurídico-penal contenga elementos subjetivos del injusto".

Reconocía luego las tres formas clásicas de estos elementos, las que "mutatis mutandi" son tratadas en forma idéntica por casi todos los autores, y de estas, de los llamados delitos de tendencia, decía que "la acción aparece como expresión de una tendencia subjetiva del autor y cae bajo la sanción de la ley en donde esta tendencia existe. No toda palpación de los órganos genitales (el caso, p. ej., de que la misma sea efectuada con finalidades de diagnóstico médico) es una acción impúdica en el sentido del parágrafo 176, N. 3; lo es solamente si ella tiende a excitar o satisfacer el instinto sexual.".

Citaba a Weber para decir que "el simple acontecer externo no es la única forma de la actividad que constituye los tipos jurídico-penales" y en lo que en la presente interesa, que -para afirmar la concurrencia de estos elementos, "lo que decide no es siempre la dirección externa hacia un resultado externo, sino la dirección dada por el autor al resultado".

Allí es donde al decir de Mezger "se agrega, por medio de la voluntad del autor, un elemento subjetivo".

La cita erudita que precede (Edmund Mezger "Derecho Penal Parte General Libro de Estudio Trad. Dr. Conrado A. Finzi Ed. DIN editora Bs. As. 1989 págs. 133 y siguientes, a) La fundamentación de la antijuridicidad, Los principios generales de la antijuridicidad, 31. El derecho objetivo y la antijuridicidad objetiva, y 32. La teoría de los elementos subjetivos del injusto) introduce una cuestión de insuficiencia probatoria que -en la presente causa- me parece insoluble: la acreditación de la "tendencia" que el "a quo" atribuye a Andrea Verónica Acevedo... ...Es de destacar -en primer lugar- que el relato de la materialidad ilícita no contiene referencias al elemento subjetivo de la figura de la alevosía sino solamente a la mentada intención de Acevedo de matar a Tebes.

Esta afirmación no es menor. En efecto, la descripción del hecho sobre el que -a juicio del a quo- no habría habido controversia, ("En este juicio no se ha discutido..." dice el Sr. Juez del primer voto al abordar la cuestión primera del veredicto, tal como resulta de fs. 1 vta. del presente) no es sino la descripción de una serie de comprobaciones objetivas de las que sólo puede razonablemente seguirse el dolo homicida, pero no contiene -en cambio- ninguna referencia a ese plus del ánimo que importa la alevosía, sobre el que es obvio que sí ha existido controversia... ...No se me escapa que -si se construyera el concepto de delito desde los sistemas clásico o neoclásico- podría arguirse que esos elementos radican en la culpabilidad pero ello solo sería con error. La cita de Mezger tiene justamente ese sentido. Esos componentes subjetivos descansan (o deben descansar) en el injusto aún para este autor paradigmático del sistema neoclásico.

A propósito de la aplicación de la figura del inciso segundo del art. 80 del Código Penal, se ha suscitado esta cuestión de la necesidad de que la materialidad ilícita que se impute a una persona contenga -sin lugar a hesitación alguna- todos los datos típicos sobre los que luego habrá de versar el juicio de subsunción. De lo contrario no podría luego hablarse de correspondencia entre el factum y su recepción legal como conflicto penal.

Esto -que resulta de toda evidencia en cualquier caso- cobra mayor relevancia cuando se trata de un tipo que contiene elementos subjetivos distintos del dolo. En caso contrario, no puede afirmarse que el hecho descripto -imputado- se corresponda luego con la figura de marras.

Es interesante destacar cómo Mezger acude a una tesis doctoral no publicada presentada en Munich por Rolf Schudt en 1952 que demuestra que "en el 90%, mas o menos de ellos (los tipos independientes del Código Penal Alemán entonces vigente) están incluídos elementos que reflejan una determinada actitud interna del autor. Por lo tanto, la teoría de los elementos subjetivos del injusto tiende, en su forma original, a ulteriores consecuencias. Pero se trata siempre de elementos y tendencias en los tipos, estructurados, por lo demás, objetivamente, en el derecho positivo..." (op. cit. pág. 137).

Pero esa falencia no es la única ni -tal vez- la más grave.

He afirmado mas atrás que -razonablemente- puede seguirse del relato de la cuestión primera del veredicto que Acevedo quiso matar a Tebes pero -en cambio- sostengo que nada autoriza a seguir de esa afirmación que lo hizo sumando al ánimo homicida, el deliberado aprovechamiento de la situación de indefensión en que se encontraba el aludido.

Esta afirmación debe fundamentarse.

El razonamiento del sentenciante no permite distinguir por qué este homicidio sería a su juicio aleve y no otro que tuviera por víctima a una persona dormida, impedida de resistir o -por caso- menor de edad. Reitero que la nuda indefensión no alcanza para afirmar la alevosía.

No puedo abrigar dudas de que Acevedo quería matar a Tebes. Ese era el alcance de su querer.

Ese dolo resulta diáfano de su relato confesorio pero nada autoriza a presumir el plus de intención que el a quo afirma que existe... ... Forzado a imaginar un supuesto de alevosía -en el contexto de la causa- destaco que tal podría ser la conducta de quien hubiera provocado la indefensión, por caso mediante el suministro de un somnífero, para luego aprovecharse de ella.

Pero la situación descripta en el fallo integra un tracto normal en el desarrollo de la vida y costumbres de esa anómala pareja en la que uno de sus integrantes ha matado al otro de un modo acorde a las circunstancias propias de esa constelación situacional, ello a la luz de la talla, sexo y edad de ambos entre los parámetros mas trascendentes.

Resulta claro que todo análisis de las circunstancias de un proceso es siempre contingente y acotado a las características de las personas y cosas involucradas.

Resulta claro también que con lo dicho no laudo a favor de una "normalidad homicida" o cosa que pueda parecérsele, sino solo destaco que el fallo parecería reclamar que el homicidio debería haberse perpetrado encontrándose los contendientes en bipedestación, frente a frente y con igualdad de armas. Ello no resulta razonable, como no lo es inferir -por la sola concurrencia de las circunstancias que describe el fallo y que fueran aportadas por la propia encartada- que el modo de matar que final y realmente adoptó, revele el perverso aprovechamiento que reclama la calificante.

En estas afirmaciones me acompañan las reglas de la experiencia, teniendo por tales a las que se asientan en la experiencia cotidiana y que -al decir de Ramón Ragués I Vallés ("El dolo y su prueba en el proceso penal" Ed. Bosch, Barcelona 1999 pág. 247 y sgtes.)- surge a través de la observación (no estrictamente científica) de determinados fenómenos o regularidades por parte de los individuos y respecto a las cuales existe un cierto grado de consenso y a los que ya he aludido... ...Es siempre edificante acudir al Codificador para dilucidar el alcance de la agravante. Se remite a las Partidas para ello y reitera que "en ese viejo código se dice que la traición es la cosa peor y mas vil que puede caber en corazón de hombre, et traycion tanto quiere decir como traer un home a otro so semejanza de bien a mal; et es maldat que tira así la lealtad del corazón del home. La alevosía se caracteriza por el empleo de maniobras tendientes a realizar el crimen sin peligro para el autor. Debe en consecuencia emplearse la astucia, el engaño, la celada, la traición o cualesquier otro procedimiento que conduzca a esa finalidad. Para que esta circunstancia pueda ser tenida en cuenta a los efectos de la calificación del homicidio, es necesario que el delincuente haya buscado su concurrencia, la haya conocido y haya procedido en vista de la misma. Un individuo puede, en efecto, cometer un homicidio sin haber corrido peligro alguno, pero si él no buscó la circunstancia especial y si no la conocía, no podría serle cargada a su haber." (Rodolfo Moreno (h), El Código Penal y sus antecedentes, Ed. Tomassi Bs. As. 1923 T. III, pág. 337).

Como se viene señalando, el déficit del fallo versa sobre la acreditación de esa peculiaridad del ánimo homicida que -como ya lo dijera el Codificador- separa un homicidio cometido respecto de una persona indefensa y este supuesto agravatorio... ...Por lo demás, afirmar que medió "aprovechamiento" apodícticamente, no prueba que éste haya existido.

La exacta correspondencia entre este precedente y el presente hacen que repita esos asertos. Nada se ha dicho del plus de intención en el momento de describir el hecho que -por lo demás- no presenta ninguno de los datos de provocación de la indefensión y aprovechamiento de la misma.

Desencadenado el hecho, la conducta homicida no germina por generación de indefensión ni búsqueda de la misma para su aprovechamiento en la faena homicida: es un homicidio simple.

Cuando se busca un fundamento legal y dogmático para la subsunción a que acudiera el "a quo", se encuentra una apodíctica y hermética afirmación de que se trata de un homicidio aleve. La calificación debe ceder.

Atento a la modificación que propongo, cobra actualidad el problema de la cuantificación de la sanción.

Así debo decir que el planteo de la defensa en el sentido de que mediaría contradicción entre mensurar la pena considerando el buen concepto que informaran los testigos y sostenerlo autor de un hecho como el ventilado en esta causa más que agua para su molino la lleva para el otro. El informe de concepto es tan relativo como el bueno que disfruta en esta causa el imputado. En general, si se trata de un delito de los denominados "en las sombras" resulta claro que habrá discordancia entre el concepto que de una persona se tenga en el contexto donde se desenvuelve y aquello que lo haya llevado a ese delito. Una persona puede ser un perfecto vecino pero un homicida serial de prostitutas por razones místicas. No hay contradicción en el punto.

Tampoco lo es ponderar la edad de la víctima, la relación de noviazgo con la madre de aquella ni estar ésta a su cuidado como la modalidad de la muerte, pero ello en el nuevo contexto que ha quedado dibujado si se remueve la calificante de la alevosía. No es que se trate de un dislate como lo tilda el recurrente. En el marco de la alevosía que el fallo imaginara, algunos de esos baremos importan a lo menos doble valoración como es el caso de la edad (el "a quo" aplica la agravante por esa razón) o los múltiples golpes aplicados.

En el contexto que propongo, deben operar como agravantes en forma indudable.

También el noviazgo con la madre de la víctima, más allá del virtual maltrato cuya investigación propusiera el "a quo" y la situación de guarda que revestía en ese momento.

Con esos alcances, voto por la afirmativa.

2da. cuestión. - El doctor Natiello, dijo:

En tanto no se ha demostrado la preordenación buscando la condición necesaria para calificar el homicidio, adhiero al voto del doctor Sal Llargués por sus fundamentos.

También lo hago en lo que respecta a las circunstancias valoradas para graduar la sanción.

Así lo voto.

2da. cuestión. - El doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués.

Al propio tiempo hago propicio recordar que esta sede, al abordar la alevosía, ha seguido la conceptuación clásica en materia de encuadramiento jurídico, cupiendo traer a capítulo la siguiente doctrina del Tribunal:

La alevosía contiene dos tipos de conductas, esto es, el homicidio "a traición" (denominado "proditorio" en las fuentes españolas e italianas) y el homicidio insidioso ("per aguato" en la tradición italiana y "guet apens" en la doctrina francesa). En el primero el sujeto activo oculta su ánimo hostil, se gana la confianza del sujeto pasivo simulando amistad o disimulando la enemistad, y así se aprovecha de la fe de la víctima para mantenerla desprevenida y colocarla en estado de indefensión. La víctima, que puede encontrarse en condiciones objetivas de defenderse, no lo hace debido al engaño del cual ha sido objeto. En el segundo tipo de conducta, lo que permanece oculto no es la intención criminal sino la agresión en sí misma, el sujeto embosca, se esconde, para atacar sin riesgo para sí a su víctima. Vale decir que para la configuración del homicidio previsto en el art. 80, inc. 2, del C.P., es menester que la particular situación de indefensión de la víctima esté subjetivamente conectada con el ocultamiento moral (engaño, simulación) o material (acecho, emboscada) que emplea en su resguardo el autor que mata o intenta matar (Sala II, sent. del 16/4/02 en causa 4710, "Báez Arce"; Sala I, sent. del 18/6/02 en causa 1075, "Acevedo"; ídem del 8/6/04 en causa 8468, "Ramos y Miguel"; ídem del 1/6/04 en causa 3542, "Elicabe").

Voto, con la restricción apuntada, por la afirmativa.

3ra. cuestión. - El doctor Sal Llargués, dijo:

Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación planteado en favor de M. I. Z.; 2) por los fundamentos dados, demostrada la ausencia de alevosía, casar el fallo en recurso en cuanto a la figura aplicable que es la del art. 79 C.P. represiva del homicidio simple por lo que corresponde imponer al imputado -atento a la firmeza de agravantes y atenuantes- la pena de 17 años de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en esta instancia. (Arts. 40, 41, 79, 80 inc. 2 a contrario del C.P.; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.).

Así lo voto.

3ra. cuestión. - El doctor Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

3ra. cuestión. - El doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente: Sentencia Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:

I. Declarar admisible el recurso de Casación planteado por el defensor oficial del Departamento Judicial La Plata, doctor Juan G. Mendy, en favor de M. I. Z.

II. Por los fundamentos dados, demostrada la ausencia de alevosía, casar el fallo en recurso en cuanto a la figura aplicable que es la del art. 79 C.P. represiva del homicidio simple por lo que corresponde imponer al imputado -atento a la firmeza de agravantes y atenuantes- la pena de 17 años de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en esta instancia.

Arts. 40, 41, 79, 80 inc. 2 a contrario del C.P.; 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P. - Benjamín R. Sal Llargués. - Carlos A. Natiello. - Horacio D. Piombo.