Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-24


NEUQUEN, 24 de febrero de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "L. V. L. E. C/ P. D. A. S/ DIVORCIO VINCULAR", (Expte. Nº 24392/5), venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 2 SECRETARIA UNICA a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- La sentencia de fs. 317/321 vta., hace lugar a la demanda y en consecuencia decreta el divorcio vincular del matrimonio celebrado oportunamente entre las partes por culpa exclusiva del demandado a quien condena a abonar la suma de $10.000 por daño moral y al pago de las costas.

La decisión es apelada por el demandado en los términos que resultan del escrito de fs. 336/339 y cuyo traslado fuera contestado a fs. 342/345.

II.- Sostiene el quejoso que, de la prueba producida, no resulta que haya violado el deber de fidelidad ya que no se probó que existiera una unión sexual.

Señala que la jueza ha tomado párrafos aislados de la prueba testimonial.

Cuestiona luego que se considere que existió un abandono malicioso del hogar conyugal cuando resulta que el mismo se produjo de común acuerdo por existir problemas en la convivencia, los que quedan demostrados por las múltiples causas judiciales seguidas entre las partes y el hecho que la actora tardara mas de un año en iniciar la demanda.

Reitera que la actora no ha probado la existencia de actos de infidelidad durante la época en que convivían.

Analiza luego las manifestaciones de la Sra. L. V. que desmienten los dichos de la accionante.

Afirma que la actora ha faltado a sus deberes matrimoniales al intentar una acción basada en una realidad que invocó y no existió y su accionar es contrario a derecho e imprime a su parte una injuria que hace imposible la continuidad del vínculo matrimonial.

Señala que la relación conyugal se terminó por falta de sentimiento de cuya pérdida ambas partes pueden haber tenido algo de responsabilidad, sin que esto genere un derecho a recibir un resarcimiento económico.

III.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas debo señalar que los agravios vertidos no logran conmover los fundamentos de la sentencia dictada y que por ende los mismos no prosperarán.

En primer lugar y como cuestión previa señalo que la demandada no dedujo reconvención contra la actora, razón por la cual no puede ser condenada por injurias como plantea en la expresión de agravios y menos por surgir las mismas de los términos de la demanda.

En segundo lugar cabe recordar que la relación conyugal, como lo denomina la parte quejosa, en realidad es un matrimonio, no se termina por falta de sentimientos dado que ellos son un resultado de los sentidos (en realidad de las sensaciones que es el objeto propio de los sentidos) ya que mas allá de la cuestión moral, lo cierto es que el matrimonio es mucho mas que una cuestión sentimental y el mismo ni se inicia ni concluye conforme el estado de ánimo de los cónyuges, ni en el ámbito jurídico y menos aún en la esfera moral.

Dejando de lado dichas cuestiones introductorias cabe puntualizar que la presente demanda se inicia por dos causales claramente especificadas y que son: el abandono del hogar conyugal calificado como voluntario y malicioso por parte del demandado y por adulterio.

Están contestes las partes que contrajeron un matrimonio en su oportunidad y que el 6 de junio del año 2.004 el demandado se retiró del hogar conyugal.

En relación a los demás hechos invocados y a que se hace referencia en la sentencia destaco que concuerdo con la valoración que se hace en Primera Instancia.

Así, tengo por cierto que entre el demandado y la Sra. L. V. existió una relación de pareja conforme las declaraciones testimoniales de A., P., S., S. y S.

Pero, fundamentalmente, tengo por verdadero dicho hecho en base a la declaración que la propia L. V. vertiera en sede policial el 25 de enero del 2.006 y por la cual manifiesta que vive en la ciudad de Centenario con su actual pareja, el demandado y que ello ocurre desde hace un año, con lo cual la convivencia se encuentra demostrada al menos desde los seis meses desde el retiro del accionado del hogar conyugal.

Es cierto que dicha persona al declarar en sede judicial niega dicho hecho, pero entiendo que adquiere mayor peso, por las implicancias judiciales para el accionado, lo que expresara voluntariamente en sede policial.

También es verdad que dos de los testigos ofrecidos por la demandada niegan que éste viva en pareja, pero la prueba aludida precedentemente y la testimonial concordante antes indicada acreditan suficientemente lo expuesto.

A lo expuesto se añade que de las declaraciones de L. V. en sede policial, resulta que denuncia como domicilio y por cierto que en varias oportunidades, el mismo que indica el demandado en sus también denuncias o exposiciones policiales y donde se practicara la notificación de la demanda e inclusive el denunciado por el propio accionado como su domicilio real al presentarse a contestar la demanda, desmintiéndose así que viviera en la ciudad de Rosario.

Y finalmente, corrobora la conclusión sentada las fotos adjuntadas al demandar, ya que si bien aisladamente no generan por sí solas una prueba contundente y clara en contra del demandado, en el contexto a que antes aludiera, permiten ratificar la conclusión arribada toda vez que en dicho marco, exceden la mera amistad invocada por el accionado.

Aclaro, con relación al tema, que lo que tengo por acreditado es la convivencia posterior a la separación entre el demandado y la Sra. L. V. y no durante el período que los cónyuges vivieron juntos.

Conviene recordar que sobre el punto en postura que comparto esta Cámara (Sala I, expte.Nº 430-CA-1) ha dicho que:

"Ante los inconvenientes de la prueba directa del adulterio, la jurisprudencia fue coincidiendo en admitir la prueba de presunciones, ello sí siempre que fueran graves, precisas y concordantes, es decir que permitan conducir natural y razonablemente a la convicción de que se está en presencia de una relación adulterina...ella puede, residualmente, lograrse por vía presuncional de otros hechos, a menudo percibidos por testigos" (Salas - Trigo Represas - López Mesa, "Código Civil Anotado", T. 4-A, p. 91, n° 9 y citas de jurisprudencia al pié).

Cabe recordar sobre la valoración de la prueba que se ha dicho que es principio reconocido que el Juez sólo está obligado a considerar la que estima adecuada para la solución del caso y no todas las que se hayan producido. No tiene el deber de ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias probatorias arrimadas por las partes; resulta suficiente la valoración de las que estima conducentes o decisivas para fallar; de tal manera hace bien al preferir algunas sobre otras, y omitir inclusive toda referencia a las que estimó inconducentes o no esenciales. Tampoco deben analizarse aisladamente, deben ponderarse en su conjunto unas con otras a fin de formar la convicción acerca de la existencia y alcance de los hechos controvertidos en el proceso (arg. art. 384 del CPCC.; CSJN, J.A. 1991-III-901; SCBA, Ac. y Sent. 1988-Y-529, y 15.6.89, DJBA 136-459).

Asimismo, de conformidad con el art. 386 del CPCC, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las normas de la lógica que operan en el criterio personal de los jueces, o bien son reglas del entendimiento humano, criterios de la lógica no precisados en la ley, meras directivas señaladas al sentenciante cuya necesaria observación queda sometida a su prudencia, rectitud y sabiduría (SCBA., 3/6/75, LL, 1975-D-89; 9/12/82, DJBA, 124-289, 7/9/82, Doctrina de los Fallos, setiembre de 1982, n° 276).

IV.- Delimitados los hechos, cabe analizar las consecuencias jurídicas para lo cual empezaré con la causal de abandono del hogar conyugal.

Tal como indicara, encuentro reconocido por las partes que el demandado hizo abandono del hogar conyugal en los primeros días del mes de junio del 2.004, si bien existen elementos que permitirían afirmar que el proceso comenzó con anterioridad, como se desprende del contrato de locación por el cual el accionado alquilara un inmueble en la ciudad de Bahía Blanca, firmado unos días antes, cuestión ésta que no me parece relevante a los fines del análisis de la cuestión.

Cierto es que ambos dan interpretaciones distintas acerca del punto ya que la accionante manifiesta que fue un abandono malicioso mientras que el accionado expresa que fue de común acuerdo.

Pues bien sobre el tema la jurisprudencia que comparto -en su postura mayoritaria como se señala en el voto que transcribiré - (CCA De Dolores del 28/8/2008 publicado en LLBA-2008-1131) ha señalado que: El abandono voluntario y malicioso se configura en virtud de haberse llevado a cabo la supresión de la vida en común por alejamiento del cónyuge demandado y que se traduce en la especie en la sustracción a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitar.

En un sentido más amplio también se configura cuando uno de los esposos resta atenciones a las necesidades de la familia y al deber de asistencia que impone la comunidad de vida entre los cónyuges.

Cabe destacar que todas estas conductas importan abdicación o desatención de los deberes de cohabitación y asistencia inherentes al matrimonio y por lo tanto se trata de una separación calificada que se vincula al desamparo.

En efecto, se ha sostenido desde antiguo que el "abandono" previsto en el art. 67 inc. 5 de la ley 2393 - hoy arts. 202 inc. 5 y 214 inc. 1 del Código Civil según ley 23.515- se configura cuando uno de los cónyuges falta al deber de convivencia que le imponen los arts. 51 y 53 de dicha norma - hoy, art. 199 del digesto referido- sin que haya mediado causa justificativa de esa decisión (SCBA, Ac. 87.030, sent. del 21-12-2005).

En referencia a la causal en tratamiento se han sostenido distintas posturas jurisprudenciales sobre la circunstancia de que uno de los integrantes de la pareja se retire del hogar conyugal, en aplicación de la causal de abandono voluntario y malicioso como causal de separación personal y de divorcio vincular.

Una primera, sustenta que el retiro se presume voluntario y malicioso. Según dicha vertiente doctrinal, probado el alejamiento del hogar conyugal por parte de quien lo alega, se presume que el retiro del domicilio es voluntario y malicioso, teniendo la carga procesal el esposo que se alejó del hogar de probar que ha tenido causas y razones para asumir dicha conducta.

Ello así en virtud de que la conducta del que se retira, por un lado, hace presumir su culpabilidad y, por otro, la inocencia del que se queda en el hogar conyugal, debiendo reputarse aquel alejamiento como revestido del factor subjetivo integrante de la causal, por entenderse que con tal proceder rompió la unidad del domicilio y el deber de asistencia que le competía y lo hizo con el ánimo de violar el deber de convivencia.

Esta postura jurisprudencial constituye la mayoritaria (SCBA., Ac. n° 80195, Sent. 15-5-2002; Ac. n° 83283 Sent. del 15-12-2004; CNCiv., Sala A, Sent. del 27/03/06; CNCiv., Sala A, Sent. del 03/06/05; CNCvi., Sala I, Sent. del 10/03/05; CNCiv., Sala I, Sent. del 09/03/04; CNCiv., Sala J, Sent. del 09/06/05, entre muchos otros).

Una segunda, sostiene la carga probatoria en cabeza del cónyuge que alega el hecho. De acuerdo a esta interpretación, la carga probatoria de los dos elementos exigidos en la causal pesa sobre el que alega el alejamiento del hogar del otro cónyuge. Así se dijo que el cónyuge que afirma el abandono voluntario y malicioso de su consorte tiene a su cargo la prueba de los dos elementos constitutivos de esa causal: el hecho del alejamiento y el propósito de sustraerse de los deberes conyugales (conf. CNCiv., Sala D, Sent. 09/10/1967, ED, 21-732, LA LEY, 129-401 y J.A. 1968-I-136).

Este criterio no ha logrado concitar adeptos en la jurisprudencia, pues en tales circunstancias, la carga de la prueba recaería absoluta y totalmente en aquel cónyuge que se ha quedado en el hogar conyugal, mientras que el otro se encontraría favorecido por su conducta de alejamiento de la sede del hogar conyugal.

Por último, la tercer posición, sustenta la presunción de causación conjunta de ambos esposos en la ruptura de la unión, cuando uno se retira del hogar conyugal. Por ello, el egreso por parte de uno de los esposos lleva a presumir que ambos han sido causantes del mismo. Dicho de otra manera, el retiro del hogar conyugal por parte de uno de los esposos no lleva a presumir lisa y llanamente un abandono voluntario y malicioso por parte de quien se aleja del domicilio común.

Esta posición, ha sido sostenida por Jorge H. Alterini, en un precedente muy particular, y que, con posterioridad, la sala del tribunal lo tomó como postura en varios pronunciamientos.

En efecto, de acuerdo a ella, la circunstancia que uno de los cónyuges egrese de la sede matrimonial no lleva a pensar que el otro no haya dado causa a la separación, porque incluso la ley da por sentado que ambos son causantes de la separación, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación.

No obstante compartir esta última posición por razones de celeridad y economía procesal, he de mantener la postura sustentada en primer lugar, atento el temperamento adoptado por Nuestro Superior Tribunal (v, causas cit.) y en el entendimiento que las mismas constituyen doctrina legal vigente (arts. 279 y 289 del CPCC.).

En ese orden, acreditado el hecho del abandono, este genera una presunción juris tantum de voluntariedad y maliciosidad incumbiendo a quien lo hizo acreditar que tuvo causas legítimas y valederas para hacerlo (SCBA, Ac. n° 48.500, Sent. del 31-03-1992, Ac. n° 83.283 sent. del 15-12-2004), por lo que el planteo articulado en los agravios queda huérfano de sustento, ante la falta de prueba concreta en tal sentido (arg. arts. 375, 384 y concs. del CPCC.).

Mediando la separación de hecho el abandono se presume, siendo deber de aquel a quien se le imputa la causal, en el caso el accionado, probar que el abandono no fue malicioso ya que la carga de la prueba pesaba sobre sí.

Sabido es que los elementos constitutivos del abandono son su voluntariedad y maliciosidad, ésta supone la actitud de uno de los cónyuges de sustraerse al cumplimiento de aquellos deberes derechos personales que el matrimonio impone recíprocamente entre los esposos, en particular el deber de cohabitación y el de asistencia. En autos el demandado, como ya señalé debía acreditar la ausencia del elemento "malicioso" en la calificación de su conducta, máxime en la conducta de quien alega que debió hacer abandono del hogar conyugal y no agrega ni prueba ningún hecho justificatorio de aquél.

El hecho material del alejamiento, ese retiro del seno del hogar escogido para cohabitar, objetiva per se la renuncia o quiebra, por quien se aleja, de los deberes que impone la cohabitación y comunidad de vida marital, haciendo presumir su abandono voluntario y malicioso y poniendo sobre sus espaldas la carga de probar la existencia de motivos valederos y legítimos para así conducirse. (SCBA, Ac. 48.500, sent. del 31-III1-992 en "Acuerdos y Sentencias", 1992-I-543).

Probado como ha sido dicho abandono, y no habiendo el demandado acreditado razones valederas ni motivos razonables que justifiquen esa conducta, debe reputárselo con las características que sanciona la ley para configurar la causal. (art. 202 inc. 5 del Cód. Civil).

Se ha dicho sobre la cuestión que demostrado el abandono, el alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso e incumbe pues a quien lo hizo acreditar que tuvo causas legítimas y valederas para hacerlo (SCBA, Ac. 48.500, sent. del 31-3-1992), lo que no ha acontecido en estas actuaciones (arts. 375 y 384 del CPCC).

En consecuencia, el abandono de autos ha sido voluntario y malicioso por estar implicado tanto el aspecto objetivo, es decir el alejamiento del cónyuge demandado del hogar conyugal, como así también el aspecto subjetivo, es decir por carecer tal proceder de la debida justificación necesaria (razones de quebrantamiento de salud, o de empleo o de obligaciones impuestas por profesión).

En el mismo sentido esta Sala ha sostenido en la causa 19009/4 que:

"Es de aplicación en este caso la jurisprudencia que establece: "El abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202 inc. 5º del Cód. Civil) se configura como tal cuando se produce con el ánimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, específicamente las de cohabitación y asistencia (v.L.L.123-178; L.L.136-1095; L.L.139-255; E.D. 50-477; Borda, Familia 5ta. ed. Tº I-389-503 y Rébora, Instituciones de Familia Tº II-473 entre otros). Operado el abandono material se presume su carácter voluntario y malicioso (v.L.L. 131-787; E.D. 50-477 y J.A. 1091-XI-137 entre otros), incumbiendo por tanto al cónyuge que se ha alejado demostrar acabadamente la existencia de causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza, caso contrario debe presumirse su culpa y la inocencia del abandonado." ( F., E. C. c/ G., C. A. s/ DIVORCIO VINCULAR - Nº Sent.: C. 108894- Civil - Sala K - 13/04/1993, LDT).

Al respecto se ha señalado: "El "abandono del hogar" para constituirse en causal de divorcio, debe ser "voluntario" y "malicioso"; voluntario en el sentido de que no haya sido determinado por causas atendibles y ajenas a la voluntad del que lo comete y malicioso cuando haya sido premeditado con el propósito de eludir los deberes y responsabilidad recíproca que el vínculo impone. Acreditado el alejamiento del hogar conyugal por uno de los consortes, debe presumirse su condición de voluntario y malicioso, a menos que el ausente pruebe con elementos de convicción claros y convictivos, que su decisión de abandonar el hogar obedeció a una causal seria y suficientemente justificada de su actitud." (G., G. G. c/ B. DE G., S. M. s/ DIVORCIO VINCULAR - Nº Sent.: C. 121931 Mayoría.- Civil - Sala K - 30/07/1993, LDT).

En tal sentido y habiendo hecho abandono del hogar conyugal el demandado y no habiendo probado que dicha conducta haya sido de común acuerdo, es que entiendo configurada la causal de divorcio prevista por el artículo 202 inciso 5 del Código Civil con fundamento en la presunción a que se aludiera en los párrafos precedentes y siguiendo la postura jurisprudencial mayoritaria sobre el punto.

Aclaro que ninguna prueba ha producido el demandado que justifique su proceder, las que ni siquiera han sido aludidas en la pieza recursiva, con lo cual queda configurada la causal señalada.

Por cierto que los argumentos expuestos al contestar la demanda no pueden ser atendido dado que, en todo caso reflejan problemas de convivencia desde larga data, pero ningún conflicto específico que justificara su conducta cuando decidió retirarse del hogar.

V.- La cuestión siguiente a considerar se refiere al deber de fidelidad producida la separación de hecho de uno de los cónyuges.

Quiero señalar expresamente que el caso en análisis parte de la base que no existió voluntad común en relación a la separación de hecho entre los cónyuges.

Sobre el tema debe reconocerse que existe diversidad doctrinal y jurisprudencial.

Resulta útil reseñar, brevemente, las distintas posturas siguiendo a Eduardo Sambrizzi en su artículo "Subsistencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho y daño moral derivado de la causal de adulterio" publicado en La Ley-2005-C-199, quien dice:

"La jurisprudencia de las distintas salas de la Cámara Civil no han coincidido en una solución unánime al respecto, habiéndose dictado fallos que han sostenido la subsistencia de ese deber durante la separación de hecho de los cónyuges -doctrina con la que nosotros coincidimos-, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 198 del Código Civil, que dispone que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos, deberes que continúan vigentes no obstante la separación de hecho de los cónyuges, aun cuando ésta hubiera sido acordada, no debiendo olvidarse que en materia matrimonial los esposos no pueden disponer por su propia voluntad de la vigencia ni del alcance de sus derechos y deberes matrimoniales, por tratarse de normas de orden público, y, por tanto, de carácter imperativo (5); y eso, no obstante el tiempo transcurrido desde la separación. En tal sentido, se ha resuelto que el deber de convivencia que la ley impone a los esposos no se extingue por razón del tiempo, ni el transcurso de éste hace caducar el derecho a reclamar su observancia." "Queremos asimismo recordar una sentencia del mes de septiembre de 2002 de la misma sala cuyo fallo comentamos, que resolvió, en un fallo también con disidencia del doctor Calatayud, que es la sentencia la que desplaza o modifica el estado de familia, por lo que mientras tanto, sostuvo en ese fallo el doctor Dupuis, permanecen -en principio- los derechos y deberes inherentes a tal estado, ya que de otro modo se estaría violentando el principio del favor matrimonii. Dijo también el citado magistrado que la sola separación de hecho no extingue algunos de los deberes derivados del vínculo, aun cuando los atenúa, y si bien no toda infidelidad desencadena efectos durante la separación, sí tendrá resonancia el notorio atropello a los borrosos deberes subsistentes en cuanto configuren un indudable desprecio del matrimonio. Sostuvo asimismo el doctor Dupuis en dicho fallo, que el art. 218 del Cód. Civil mantiene el deber de fidelidad de los cónyuges separados personalmente, por lo que mal podría tenérselo por derogado con la mera separación de hecho. En octubre de ese mismo año 2002, la sala C de la Cámara Civil también resolvió que el deber de fidelidad no se extingue durante la separación de hecho de los esposos, no siendo suficientemente convincente la posición contraria, se dijo, como para dejar de lado la previsión explícita del art. 198 del Cód. Civil del deber de fidelidad inherente al matrimonio, interpretado dentro del contexto de normas actualmente vigentes que regulan el derecho de familia." "Pero también se han dictado resoluciones en sentido opuesto: con fecha 12 de junio de 1992 la sala M de la Cámara Civil sostuvo que el deber de fidelidad debe ser interpretado de forma tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes conyugales, especialmente el de cohabitación y débito conyugal, por lo que el mismo subsiste mientras se encuentra latente la voluntad de unión de los esposos; cuando la fractura del matrimonio se concreta con la separación de hecho de común acuerdo, se dijo, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de un tiempo prudencial no hay reconciliación. Al anotar el fallo, Beatriz Bíscaro afirma que cuando el cese de la convivencia matrimonial se prolonga en el tiempo, resulta totalmente impensable que quienes ya no conviven puedan exigir el cumplimiento de deberes matrimoniales -como el débito conyugal- que la ley impone desde la celebración del matrimonio, pero que resultan difíciles de conciliar cuando, frente al conflicto conyugal, los esposos han decidido de común acuerdo el cese de la cohabitación." "Recordamos asimismo un fallo de la sala J del mismo Tribunal, en el cual se estimó que ese tiempo prudencial referido en el fallo recién citado de la sala M, era de tres años, en razón de que, transcurrido ese término, se puede demandar el divorcio y contraer un nuevo matrimonio. Por lo cual, se sostuvo que una unión estable con otro hombre u otra mujer antes de transcurrido ese plazo debe considerarse un adulterio susceptible de hacer procedente la acción de divorcio. Igual doctrina fue reiterada por la misma sala en una sentencia posterior, de fecha 31 de mayo de 2000. Al comentar este último fallo, afirmamos que al ser el de fidelidad uno de los deberes que resultan del matrimonio, mientras éste subsista, dicho deber continúa vigente; lo cual es así con independencia de que cualquiera de los esposos tenga expedita la posibilidad de iniciar una acción de divorcio (por la existencia de una causal que se lo permita), o que la inicien por presentación conjunta, decretado el cual y recién a partir de ahí, cesa dicho deber. Llegar a una conclusión distinta, dijimos, es más que forzar la letra de la ley, pues no se puede legítimamente, dejando de lado la aplicación de claras normas legales, hacer una especie de interpretación libre de la ley, con la finalidad de arribar a una determinada conclusión alejada de las disposiciones legales aplicables. Recordamos asimismo en esa nota la inexistencia en nuestro derecho de una norma como la establecida en la última parte del art. 82, inc. 1° del Cód. Civil español, que dispone que no podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue." "En un fallo de fecha 6 de mayo de 1999 de la Sala B de la Cámara Civil se afirmó que el deber de fidelidad debe mantenerse sólo por un plazo de tres años desde la separación. A su vez, en su voto el doctor Jerónimo Sansó afirmó que cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha producido de común acuerdo, ninguno de ellos puede imputarle al otro en un proceso de divorcio ulterior, adulterio o injurias graves fundadas en la infidelidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad de unirse; sostuvo asimismo dicho magistrado que la norma establecida en el art. 198 del Código, en cuanto dispone que los cónyuges se deben mutuamente fidelidad, "contiene un principio axiológicamente plausible durante la vigencia del matrimonio, y de la convivencia", y que la afirmación de que debe mantenerse el deber de fidelidad durante el tiempo que sensatamente pueda subsistir una perspectiva de reanudación de la vida matrimonial, coincidiendo dicha posibilidad con el transcurso de los tres años que autorizan el divorcio por la causal objetiva, puede ser aceptada únicamente en ausencia de elementos de prueba que demuestren la existencia de un distanciamiento concertado, y que éste sea tan irremisible que no resulte armonizable con la reanudación del vínculo matrimonial." "No queremos, asimismo, dejar de recordar una sentencia de la sala 1ª de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza de fecha 11 de julio de 2003, en la cual, en el voto de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci -al cual adhirieron los otros jueces-, se sostuvo que el deber de fidelidad se extingue con la separación de hecho que ha durado un tiempo razonable -aunque nada se aclaró con respecto a cuál sería ese tiempo razonable-, sin que quepa distinguir, se dijo, entre actos ocasionales, mantenidos en el marco de una cierta discreción, y unión estable, con hijos." "Bien se puede afirmar del análisis de los fallos referidos, que con la salvedad de alguna opinión aislada, existen dos corrientes casi diríamos excluyentes, una de las cuales -con la cual concordamos- sostiene sin limitación la vigencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho de los esposos, mientras que la otra considera que ese deber se mantiene, en principio y como regla general, durante un período de tres años. Por lo que al haberse en el caso producido el adulterio del marido (reconocido en la sentencia de primera instancia y no apelado) a los cinco meses de la separación de hecho, lo expresado en el voto del doctor Calatayud en el sentido de que la prueba de la causal de adulterio se refiere a hechos ocurridos con posterioridad a la mentada separación de hecho, y que los mismos no fueron la causa de la ruptura matrimonial, no obstaría para ninguna de las dos corrientes jurisprudenciales recién referidas para considerar que en el caso se violó el deber de fidelidad, más aun, si se quiere (para cierta doctrina), al no haber existido acuerdo alguno de separación de hecho entre los esposos. Así como tampoco obstaría para admitir la procedencia de la reparación del daño moral producido a la esposa con ese motivo, siendo a nuestro juicio la violación de ese deber -como también resulta del voto del doctor Dupuis- uno de los supuestos paradigmáticos que llevan a ese resultado, puesto que como se afirmó en el fallo de la mayoría, la gravedad del daño moral resulta indudable en el supuesto del adulterio, que como bien se dijo, constituye sin duda una de las mayores injurias que uno de los cónyuges puede inferir al otro." Pues bien, entiendo como razonable que el deber de fidelidad subsiste con posterioridad a la separación de hecho -dejando de lado y sin pronunciarme en los supuestos en que medió acuerdo entre los cónyuges- durante el plazo de tres años por compartir los fundamentos expuestos por dicha corriente jurisprudencial y doctrinaria.

Como la violación del deber de fidelidad se produjo, conforme lo antes expuesto, con posterioridad al abandono por parte del marido del hogar conyugal y antes de transcurridos los tres años, es que entiendo configurada la causal alegada por la actora y que señala la jueza.

VI.- En cuanto a la procedencia del daño moral destaco que salvo una transcripción de un precedente jurisprudencial y una breve referencia al tema, fundada en la improcedencia de la causal antes indicada, nada mas se agrega en la pieza recursiva, razón por la cual la misma no reúne los requisitos mínimos exigidos por el artículo 265 del Código de rito.

De todas maneras la cuestión ya ha sido decidida por un plenario de la Cámara Nacional Civil que resolvió que "en nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral causado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio" (CNCiv., en pleno, 20-9-94).

El autor antes mencionado -Dr. Sambrizzi- ha indicado que:

"Pero la mayor parte de los autores es partidaria de la procedencia irrestricta de la reparación de esos daños, doctrina a la cual oportunamente hemos adherido. En efecto, en la obra recién citada en nota nos hemos pronunciado en favor de la tesis amplia de la reparación de los daños en cuestión, pues creemos que cuando la conducta dolosa o culposa de uno de los cónyuges, en violación de una disposición legal, tiene una relación adecuada de causalidad con el daño causado al otro cónyuge con motivo de los hechos que dieron lugar al divorcio, debe resarcirse el perjuicio ocasionado, cualquiera que sea ese daño, siendo en el monto de la indemnización donde ha de medirse la gravedad del mismo, como sostuvo el doctor Dupuis en su voto." "A nuestro juicio, la procedencia de la indemnización resulta del art. 1109 -y concordantes- del Cód. Civil, que constituye una norma general de carácter expansivo, que, en principio, se aplica a todas las situaciones, aunque como en su momento hemos puntualizado, en materia de Derecho de familia ello no debe ocurrir de una manera indiscriminada y automática, sino que debe analizarse en cada caso la razonabilidad de su aplicabilidad, teniendo en cuenta la preeminencia de ciertos principios superiores que deben regir al respecto. Creemos no obstante que el silencio del legislador en materia de matrimonio sólo puede ser interpretado en el sentido de una remisión a las normas generales en materia resarcitoria, conclusión a la cual no se opone lo recién expresado, que no debe ser entendido de una manera tan amplia como para llegar hasta excluir la aplicación en todos los supuestos, del principio general que prohíbe dañar a otro." "Como bien ha dicho Bustamante Alsina, la cuestión no tiene que ver con el hecho "de proyectar la sanción más allá de su órbita natural, sino de hacerla funcionar dentro del derecho de daños donde tiene cabida como efecto resarcitorio necesario de la lesión a un interés jurídicamente protegido, sea éste material o moral". Por otra parte, no se puede a nuestro juicio afirmar, como han expresado partidarios de la doctrina negatoria de la indemnización, que en el caso existiría una superposición de efectos sancionatorios derivados del divorcio o de la separación, pues la reparación de los daños que resultan de las causales del divorcio está orientada a aspectos distintos tanto al alimentario (art. 207), como al de la continuación de la ocupación de la vivienda (art. 211), al de la revocación de las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial (art. 212), o al de la pérdida de la vocación hereditaria, en el supuesto de la separación personal culpable (art. 3574). Con relación a lo cual, no debe olvidarse que la causa del pago de los alimentos es ciertamente distinta a la de la indemnización a la que nos estamos refiriendo, pues los alimentos sustituyen la contribución económica que el alimentante aportaba durante la convivencia. Adviértase asimismo, que podría darse el caso de que el esposo culpable no se encontrara obligado a prestarle alimentos al otro, lo que ocurriría cuando, por ejemplo, los recursos del cónyuge inocente fueran superiores a los del culpable, o cuando por cualquier otro motivo, los alimentos no le resultaren necesarios, supuesto en el cual no se podría afirmar que los alimentos -que en esa hipótesis, no se prestan- constituyen la reparación de los perjuicios." "Además, creemos que no resulta razonable admitir que un esposo pueda dañar al otro sin tener que resarcir con la pertinente indemnización el daño que efectivamente le haya causado, o que sólo deba hacerlo cuando el daño es muy relevante, pero no si el mismo no fue tan grave. No queremos concluir este aspecto de la cuestión, sin señalar que no nos parece inmoral -como, en cambio, se ha sostenido- la actitud de quien reclama la reparación del daño sufrido con motivo de las causales de divorcio; pues, por el contrario, pensamos que lo inmoral sería que esos daños quedaran sin resarcir, con lo cual se consagraría una especie de inmunidad en favor de la conducta ilícita del esposo culpable, sin que exista una razón superior que lo haga desaconsejable." Asimismo la Sala I en el precedente antes citado sostuvo que: "Concretamente, considero que en el caso el adulterio hace que deba resarcirse el daño moral, a partir de que se trata de una grave inconducta vulneratoria del orden jurídico general, con particular y severa repercusión en el ámbito de la vinculación conyugal. (Así lo ha reconocido la doctrina mayoritaria -véase, por ej., Zannoni, "Derecho de Familia", Editorial Astrea, 2ª Edición, T. 2, ps. 213/216, y, por lo general, la misma jurisprudencia a partir de época más o menos reciente; véase por ej., LD, voces: "divorcio daño moral", nos. 4, 5, 6, 8, 9, etc., pronunciamientos todos de la CNCivil de la Cap. Fed.; como puede observarse en la misma obra de Zannoni, el divorcio por responsabilidad recíproca no excluye la posibilidad indemnizatoria en relación a "los hechos que constituyeron causal de divorcio" mas con la cortapisa de que, en ese supuesto -mutua culpabilidad- no serían susceptibles de reparación aquellos originados en el divorcio en sí mismo ya que éste "se habría producido en virtud de sus propios agravios", es decir, también de los que el pretensor ha infligido a su cónyuge; ps. 215/216 y nota n° 381 con cita de doctrina en ese mismo sentido)." En tal sentido y mas allá de la ausencia de crítica sobre el punto, lo cierto es que el reclamo por daño moral deducido por la actora resulta ajustado a derecho conforme lo expuesto en los párrafos que anteceden y lo ha señalado, correctamente, la jueza interviniente.

VII.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada en todas sus partes, con costas a la demandada vencida, debiendo regularse los honorarios en base a lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 1.594.

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 317321 vta. en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.

II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.).

III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia, (Art. 15 L.A.).

IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 28 - Tº I - Fº 149 / 160 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2009.