Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-09-14


En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los catorce días del mes de septiembre del año dos mil siete, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia de su titular, Dr. Jorge Luis Früchtenicht, y con la asistencia de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Günther Enrique Flass y Benjamín Moisá, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "V. J. , F. E. c/ R. , C. y otro s/ Cumplimiento de Contrato" (Expte. N° 118/07 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.

Practicado a fs. 291 el sorteo establecido por el art. 268 del C.P.C.C., correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: FLASS - MOISÁ - FRÜCHTENICHT.

Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 256/259 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. Flass dijo:

A fs. 14/18 el Sr. F. E. V. J. , por intermedio de su apoderado el Dr. R. M. M. y con el patrocinio letrado del Dr. G. A. D. , inicia demanda de cumplimiento contractual contra la Sra. C. R. y el Sr. A. C. E. , tendiente a que se le pague saldo insoluto de contrato de compra y venta más intereses moratorios.

A fs. 25/32 contestan los demandados a través de su apoderado el Dr. M. I. M. oponiéndose al progreso de la acción.

A fs. 256/259 vta. se dicta sentencia nº 64/2006 del 4 de octubre de 2006 por la cual: Primero, se rechaza la defensa de falta de acción por ausencia de ius variandi incoada por los demandados. Segundo, considera probada la existencia de pagarés librados por el saldo de deuda. Tercero, entiende el a quo que la presentación de las cartulares es condición esencial para integrar la acción y ante su ausencia rechaza la demanda. Quinto, regula honorarios en $5.000.

para el Dr. M. E. I. M. y $4.150.

para el Dr. R. M. M. y G. A. D. , en conjunto y proporción de ley.

Contra el mencionado acto jurisdiccional se alza el Dr. M. E. I. M. (fs. 264) en ejercicio de derecho propio y por considerar bajos sus honorarios.

A fs. 263 también se alza el actor y, concedido que fuera el recurso (fs. 265), expresa agravios a fs. 272/279 vta. siendo sus quejas las siguientes:

Primero, se agravia de que el a quo haya resuelto sólo una de las excepciones opuestas por los demandados y que no se les hubieran impuesto costas por la totalidad de ellas. Segundo, se agravia de que se haya tenido por probado el libramiento de pagarés, impugnando el testimonio de los titulares de inmobiliaria Río Negro.

Tercero, se agravia que se haya considerado indispensable la exhibición de los títulos de crédito para integrar la acción. Cuarto, se queja en definitiva de que se haya tenido por probado el pago.

Resumidas en lo pertinente las constancias de autos, corresponde analizar los agravios expresados.

1) Las excepciones planteadas y su condena en costas:- Se queja el actor de que se haya resuelto sólo una de las excepciones planteadas por los demandados y que no se le hubieran impuesto las costas por todas ellas.

A fs. 43 el a quo dispone tener presente las excepciones planteadas y, notificado que fuera de ello, ninguna oposición planteó la actora. Queda claro, entonces, que se trataron de excepciones o defensa de fondo a ser resueltas con la sentencia definitiva y no como cuestiones de previo y especial pronunciamiento razón por la cual no corresponde imposición de costas en forma discriminada.

Además de lo dicho cabe destacar que, tratándose de excepciones interpuestas por la demandada, su falta de resolución en nada afecta a la actora quien carece de interés jurídico para apelar a este respecto, razón por la cual el agravio debe ser rechazado.

2) La existencia de los pagarés y su prueba:- Se queja el recurrente de que el a quo haya tenido por cierta la existencia de pagarés con el solo testimonio de la titular de Inmobiliaria Río Negro.

Cabe analizar entonces si, conforme dice la sentencia, el extremo ha resultado adecuadamente probado.

Al final de la cláusula segunda del boleto de compra y venta, las partes pactaron que el saldo de deuda será "documentado" con la clara intención de reforzar el crédito mediante la atribución al acreedor de una acción cartular cuyo cumplimiento -confección y entrega de pagarés- constituye una obligación accesoria a la de pagar el saldo de deuda.

Es imprescindible desentrañar la naturaleza jurídica que tendrá el cumplimiento de esta obligación accesoria de documentar la deuda -técnicamente, pago- pues conforme a ello resultará suficiente o no la prueba de testigos.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del pago elaborándose teorías que se pretenden aplicables a los distintos tipos de obligaciones, sin embargo vemos que lo que es válido para las de dar, no puede tener cabida en las de hacer o no hacer respectivamente, de allí que coincido con aquellos que atribuyen al pago una naturaleza proteica a determinar en cada tipo obligacional (WAYAR, Ernesto C. "Derecho Civil: Obligaciones" T.1 Depalma. Buenos Aires 1990 pág. 249/253).

"...Documentar la deuda..." es un objeto obligacional complejo que se perfecciona mediante una hacer -suscribir el pagaré- y un dar -entregarlo al acreedor-. La última de estas operaciones requiere en forma imprescindible la anuencia voluntaria del acreedor.

Paralelamente considero que contrato es todo acto jurídico bilateral de contenido patrimonial, que tiene por finalidad tanto crear como extinguir obligaciones (tesis amplia) y, por lo mismo, cuando el pago requiere para su perfección coincidencia de voluntades del solvens y del accipiens -v.g., obligaciones de dar- ha de tener naturaleza contractual y no podrá ser probada con el solo testimonio (art. 1193 C. Civ.).

No existe, en autos, otra prueba referida a la existencia de los pagarés que no sean las afirmaciones de la Sra. I. M. . Por otro lado resulta poco creíble que el deudor haya procedido a destruir los pagarés, máxime cuando no tenía recibo alguno que acreditara el pago y en consecuencia la única probatio solutionis eran los mencionados títulos. Si así hubiera obrado su conducta resultaría torpe y nadie puede alegar su propia torpeza.

Conforme a las constancias de autos, nada nos permite tener por acreditada la existencia de los mentados pagarés.

2) El pago de la obligación principal y su prueba:

Tratándose, la principal, de una obligación cuyo objeto era dar una suma de dinero, al igual que en el caso anterior, reviste naturaleza contractual pues requiere la coincidencia de voluntades entre el solvens y el accipiens, de allí que tampoco pueda ser probada exclusivamente por testimonios conforme lo tengo dicho.

Respecto a la carga de la prueba es doctrina generalizada que ella corresponde al deudor desde que -el pago- no es uno de los supuestos que la ley presume realizado y no hay motivos -en este caso- para apartarse de la regla general del onus probandi.

También hay acuerdo en doctrina acerca de que el juez debe apreciar las pruebas relativas al pago con criterio restrictivo pues así lo impone el necesario resguardo a la seguridad jurídica y, en razón de ello, el magistrado sólo tendrá por acreditado el pago cuando forme plena convicción.

Si bien, respecto a la prueba del pago, rige el principio de libertad probatoria -con la limitación del art. 1193- el medio por antonomasia es el recibo, al punto que algunos códigos como el alemán (art. 368) y el italiano de 1942 (art. 1199) consagran el derecho subjetivo del deudor a obtenerlo e incluso el código peruano de 1984 (art. 1230) reconoce al deudor el derecho a retener el pago hasta tanto le sea extendido el correspondiente instrumento. Nuestro Código Civil no contiene una norma explícita, sin embargo, bien puede inferirse del art. 505 C.Civ. que si el deudor tiene el derecho a liberarse, tendrá también derecho a exigir la prueba de tal liberación (recibo).

En el sub iudice, el deudor sólo ha presentado algunos recibos y ello no es suficiente para tener por cancelada la totalidad de la deuda. Dice la doctrina: "... de ordinario, quien paga exige recibo; de ahí que si es demandado y no presenta recibo, crea en su contra la presunción de que no ha pagado..." (WAYAR, Erenesto C. "Derecho Civil, Obligaciones I". Depalma, Buenos Aires 1990, pág. 463). Ciertamente se trata de una presunción iuris tantum pero no hay en autos pruebas aptas para desvirtuarla desde que no puede considerarse tal el testimonio de la Sra. Irma M. (insuficiente por expreso mandato de ley).

Queda por analizar el valor probatorio de los giros telegráficos ofrecidos como prueba a fs. 21/29. En primer lugar advierto que la autenticidad de tales instrumentos no ha podido ser constatada por Correo Argentino desde que los originales solo se archivan por cinco años (informe de fs. 96). Paralelamente considero que la sola remisión de giro postal no es suficiente para tener por realizado el pago si, además, no se constata el cobro de la remesa pues la sola prestación es insuficiente para extinguir la obligación si con ella no queda actualizado el objeto (o como dice el art. 725 del C. Civ. "...hace al objeto...").

Es dable destacar que los indicios pesan en contra de la hipótesis del demandado pues resulta sorprendente que haya exigido recibos para algunos pagos (recibo de $4.500 de fs. 24 y recibo $462 de fs. 149, expte. 899 F 87, año 2001) y no para otros.

Conclusión de todo lo dicho es que no se puede tener por acreditado el pago y, en consecuencia, se ha de revocar la sentencia apelada.

Ahora bien, el art. 278 del C.P.C. y C. autoriza al tribunal de alzada a expedirse sobre los puntos omitidos en la primera instancia siempre que se hubiera solicitado el respectivo pronunciamiento al expresar agravios.

El recurrente se queja en su expresión de agravios de que el a quo no se haya expedido respecto a las defensa de incumplimiento, prescripción y pesificación interpuestas por el demandado y sin perjuicio de que -tal como lo dije anteriormente- ello no invalide el acto sentencial conforme al iter racional del a quo, autoriza a este tribunal a entender dichas cuestiones, sobro todo, teniendo en cuenta que el demandado no las pudo apelar por haber resultado vencedor en la instancia pero que, revocada la misma, renace su interés a un pronunciamiento.

3) Procedencia de la Acción de incumplimiento:

Pretende la demandada que, intentada la acción de resolución contractual (Autos: V. J. , F. E. c/ R. , C. y ot. s/ Sumario. Expte. nº 899-87-2001), y fracasada ésta, el acreedor tendría vedado accionar por el cobro según letra expresa del art. 1204.

Conforme a la hermenéutica de la demandada, cuando el vendedor acciona por resolución y tal pretensión fracasa, quedaría en una muy particular situación pues permanecería ligado contractualmente, debiendo cumplir todas las prestaciones a su cargo, pero no tendría derecho a su vez a que la contraparte cumpla con las suyas.

Se destruiría, entonces, el sinalagma del contrato padeciendo así un castigo inusitado por el solo hecho de haber sido derrotado en la acción resolutoria. Esta no es, no puede ser, la voluntad del legislador, pues habría consagrado una arbitrariedad absurda, contraria incluso al derecho natural.

El ius variandi consagrado en la última parte del art. 1204, según el cual quien ha accionado por incumplimiento puede transformar la acción en resolutoria obedece a la circunstancia de que, durante el transcurso del proceso, la demora podría tornar inútil la prestación o el deudor podría haberse insolventado, situación en la cual sería vacuo continuar con la acción de incumplimiento (Conf. RAMELLA, Anteo E. "La resolución por Incumplimiento", 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires 1979, pág. 206/207).

Distinto es el caso cuando se opta ab initio por la resolución pues las ulterioridades en nada alterarán el fin perseguido, de allí que el legislador no conceda en este supuesto el ius variandi (Conf. RAMELLA, Anteo E. "La resolución por Incumplimiento", 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires 1979 pág. 208). Eso si, nada impide que, fracasada la acción resolutoria, se inicie una nueva acción de cumplimiento.

He de poner en resalto, además, que la sentencia nº 190/02 fs. 186/189. Expte. nº 899-87-2001, rechaza la acción resolutoria pero declara incólume el derecho del acreedor a reclamar y percibir el saldo del precio adeudado.

Concluyo que la habilitación y la prohibición del ejercicio del ius variando, en uno u otro supuesto, refiere al ejercicio de la acción en un mismo proceso mas nada impide que fracasada la resolución por sentencia firme, el acreedor concurra en acción de cumplimiento para obtener la prestación y el objeto prometido (en igual sentido: GHERSI, Carlos Alberto "Contratos Civiles y Comerciales", T.1 5ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires 2002, pág. 329).

4) La renuncia a los intereses moratorios:- Pretende la demandada que al haber recibido, el Sr. V. J. , la suma de $462.

sin referencia explícita a los intereses, renunció a su cobro por imperio del art. 624 del C. Civ..

En primer lugar, desde que el art. 624 del C.Civ. implica una renuncia, ha de ser apreciado con criterio restrictivo. Para que se produzca el efecto mencionado es necesario que lo pagado se haya imputado expresamente a capital, sin embargo conforme al texto del recibo nº 536, no hay tal imputación pues textualmente dice "Pago parcial de cancelación de deuda...." y por deuda ha de entenderse tanto la derivada de capital como la de los intereses.

Consecuencia de lo dicho es que el pago parcial mencionado debe imputarse conforme a lo dispuesto por el art. 777 del Código Civil, no pudiendo tenerse por renunciada la acreencia de intereses.

5) La Prescripción de los intereses:

La demandada invoca prescripción de la acción para el cobro de los intereses moratorios al amparo de lo dispuesto en el art. 4027 C. Civ.

Efectivamente el art. 4027, inc. 3º, C. Civ. declara la prescripción quinquenal de todo aquello que deba pagarse por años o plazos periódicos mas cortos, lo cual nos obliga a indagar si, los moratorios devengados en autos, encuadran o no en esta categoría.

Uno de los elementos esenciales del pago es el que la doctrina ha dado en llamar principio de integridad conforme al cual el acreedor no está constreñido a recibir ni el deudor a efectuar pagos parciales.

Ahora bien, nada obsta a que las partes, de mutuo acuerdo, fraccionen en sucesivas cuotas, el pago de una única obligación de dar, supuesto en el cual la integridad se predicará tanto de las cuotas como del objeto obligacional en su totalidad, de forma tal que el acreedor no resultará constreñido a recibir ni el deudor a efectuar pagos menores a la fracción de capital respectivo, ni la obligación quedará cancelada sino hasta el pago de la totalidad de las cuotas y sus acrecidas (intereses).

No debemos perder de vista que, aún fraccionada en cuotas, la obligación es una sola. Si se efectuaran pagos parciales después de vencidas varias cuotas y habiendo generado cada una de ellas intereses, el deudor no podría pretender imputar el pago a los intereses de la primera y al capital de la primera, sino que lo pagado deberá imputarse a la totalidad de los intereses generados por el conjunto de las vencidas y recién, si hubiera saldo, se imputará a la cuota mas antigua.

Esto nos habla a las claras de unicidad y fluidez de los intereses devengados que no gozan de la misma periodicidad mensual que la obligación de capital pues las partes no han convenido tal cosa ni es dable presumirla como no es dable presumir el fraccionamiento de las obligaciones y solo se puede tenerlas por tal cuando las partes expresamente lo han acordado.

Dicho lo precedente, los intereses moratorios devengados en el sub iudice son de naturaleza fluyente y continua, sólo se consolidan cuando se extinguen por el pago, ergo, exceden las previsiones del art. 4027 inc. 3º.

Avala lo dicho el carácter excepcional del instituto de la prescripción. Lo natural es que las obligaciones -y por ende las acciones de cumplimiento que ellas generan- se extingan con el pago, sólo excepcionalmente y en atención a la necesidad de preservar la seguridad jurídica, permite la ley una extinción tempori gratia, pero siempre, en caso de dudas se ha de estar a la subsistencia de la acción.

6) La pesificación:

La demandada pretende la pesificación de su deuda por regencia de la Ley 25.561 modificada por Ley 25.820.

En efecto el art. 11 de la Ley 25.561, modificada por ley 25.820, convierte a pesos las deudas en dólares, anteriores al 6 de enero de 2002, a razón de un peso por dólar mas el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS) con prescindencia de la mora.

Es deber de los jueces de la Provincia de Chubut hacer un análisis liminar de la constitucionalidad de las normas aplicable al caso, aún en ausencia de petición de parte, por ser ello letra expresa de nuestra Constitución Provincial.

Las situaciones de emergencia no deben considerarse a extramuros de la Constitución. Debemos al Chief of Justice Marshall el valioso razonamiento según el cual "No debemos olvidar jamás que es una Constitución lo que estamos interpretando, una Constitución destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos" (Mc. Culloch c. Maryland, 4 Wheat 316,407). Estamos obligados, entonces, a adecuar la hermenéutica del texto a todos los tiempos y a todas las situaciones, aún aquellas de excepcionalidad extraordinaria.

Ahora bien, el imperio de la emergencia no autoriza a la transgreción sino que la misma inordinación al orden constitucional referida, constriñe a respetar ciertos límites sin los cuales las garantías constitucionales se volatilizarían. Ya nuestra Corte Suprema de Justicia estableció las "fronteras" de la emergencia en el leading "Avico c. Pesa" (Fallos 172:21) donde -siguiendo el dictamen de Chief of Justice Huges en Home Building c. Blaisdell- se dijo que es necesario: 1) que exista una situación de emergencia, entendida como la constricción del Estado a amparar intereses vitales de la comunidad en riesgo; 2) que la ley de emergencia esté teleológicamente encaminada a amparar esos intereses vitales de la comunidad y no los de determinados individuos; 3) que respete un parámetro de razonabilidad entre el fin perseguido y los medios empleados, y 4) que su duración se limite al plazo indispensable para el cumplimiento de sus fines.

El aludido requisito de razonabilidad hace imperativo que la restricción a las garantías individuales traduzcan un remedio y no una mutación a la sustancia o esencia del derecho adquirido pues la etiología de la emergencia faculta para restringir el ejercicio normal de algunos derechos pero no para desnaturalizarlos repugnando con ello el orden constitucional. Bien dijo el Dr. Fayt en su voto del leading "Provincia de San Luis c. Estado Nacional" "Que tanto en nuestro derecho como en el de los Estado Unidos de América, las leyes dictadas en situaciones de emergencia, no se consideran extramuros de la Constitución Federal por desconocimiento del derecho de propiedad, cuando se limitaron a no suspender indefinidamente la ejecución de los derechos del acreedor, ni dificultaron el cumplimiento de las obligaciones con plazos excesivamente largos. Es que no está en juego el dominio eminente del Estado sino los límites del poder de policía con vistas a todas las grandes necesidades públicas. Y ese límite, del cual nunca podrá pasar, es el de la propiedad privada no susceptible de ser tomada sin declaración de utilidad pública y previamente indemnizada" (En igual sentido MOISÁ, Benjamín, "La autonomía de la voluntad y la predisposición contractual", tesis doctoral, p. 140 y ss. -texto y notas 51, 55, 57- Zavalía, Buenos Aires, 2005).

Debemos analizar ahora si los mencionados límites fueron resguardados por el art. 11 de la Ley 25.561 con las modificaciones introducidas por el art. 3º de la Ley 25.820 o si por el contrario, aquellas resultan inconstitucionales al desnaturalizar la esencia del derecho de propiedad.

Señala Ekmekdjan (EKMEDKJAN, Miguel Ángel "Tratado de Derecho Constitucional", T. II, Depalma,. Buenos Aires, 1994, pág. 191/193) que en el Derecho Constitucional el vocablo "propiedad" tiene un significado específico que exorbita el derecho real de dominio incluyendo, entre otros, a los derechos personales o creditorios incorporados definitivamente al patrimonio del titular (conf. CSJN Fallos, 312:122).

Respecto al concepto de derechos adquiridos, nuestro mas alto tribunal nacional ha seguido un derrotero excesivamente casuista, sin embargo encontramos una línea divisoria que nos permite considerar como tales a aquellos que se han incorporado al patrimonio de su titular mediante un acto formal, llámese este sentencia firme, acto administrativo firme o acto jurídico válido, excluyendo las meras expectativas de actualización potencial en un futuro mas o menos incierto.

Desde el punto de vista señalado podemos afirmar que el derecho convencional del acreedor a percibir el pago, una vez constituido en mora el deudor, ha quedado definitivamente incorporado a su patrimonio aún cuando todavía dicho pago no se hubiera materializado. Elemento esencial del pago es la identidad y la integridad entre el objeto debido y la prestación cumplida, de forma tal que cualquier alteración a dichos elementos, impuesta por autoridad pública, implica una desnaturalización del derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional) en exceso a lo que la emergencia permite.

Ahora bien ¿Qué pasa con los derechos del deudor?. La idea de un nexo obligacional unidimensional en el que el acreedor solo tiene derechos y el deudor sólo tiene deberes ha sido superada hace largo tiempo. La obligación, en tanto que instrumento de cooperación humana, genera derechos y deberes para ambas partes. Sin dudas que el acreedor tiene derecho percibir el pago pero también el deudor tiene igual derecho a efectuarlo liberándose de la obligación, al punto que puede consignar en caso de reticencia.

¿No podríamos decir, entonces, que el deudor también tenía un derecho adquirido a liberarse entregando la cantidad de moneda convenida a razón de un peso por dólar?. La cuestión es trascendente, pues si nos inclináramos por la afirmativa, estaríamos ante la "opción de hierro" de violar el derecho de propiedad del acreedor o violar el derecho de propiedad del deudor.

La respuesta habremos de encontrarla a través de la ya larga discusión civilista entre nominalismo y valorismo. Sin pretender profundizar en el debate, encuentro que -aun cuando la tesis valorista pueda parecer mas justa- nuestro derecho positivo ha sido siempre nominalista pues esa es la solución asumida en el Código Civil (arts. 617 y 619), coherente a su vez con el art. 75 inc. 6 de la Constitución Nacional en cuanto atribuye exclusivamente al Estado Federal la facultad de fijar el valor de la moneda.

La Ley de Convertibilidad (Ley nº 23.928) introdujo radicales modificaciones en nuestro sistema cambiario. A partir de su vigencia, las deudas en moneda extranjera dejaron de ser consideradas obligaciones de dar cantidades de cosas para convertirse en obligaciones dinerarias, suprimiendo además el derecho del deudor a liberarse entregando el equivalente de moneda nacional según el tipo de cambio vigente al pago.

Dicho de otra forma quien debía dólares debía entregar dólares. La Ley de Convertibilidad introdujo un nuevo régimen cambiario pero en modo alguno implicó la renuncia a las facultades delegadas de fijar el valor de la moneda.

Concluyo que el deudor nunca tuvo derecho adquirido a la conservación del valor monetario ni, en definitiva, a que un dólar siga costando, en el mercado, un peso.

En síntesis, cambiar el objeto obligacional (pesificación) por una acto de imperio viola el derecho de propiedad, mas no puede predicarse lo mismo de la devaluación monetaria que es ejercicio regular de una facultad conferida por la Constitución Nacional.

No corresponde pues, aplicar el art. 11º Ley 25.561 ni su modificatoria Ley 25.820 art. 3º por resultar inconstitucionales.

A la misma cuestión, el Dr. Moisá dijo:

1. Por la Sentencia N° 64 de fecha 04 de octubre de 2006 (fs. 256/259 vta.), el Sr. Juez de primera instancia decide rechazar en todos sus términos la demanda por cumplimiento de contrato promovida por el Sr. F. E. V. J. contra los Sres. C. R. y A. C. E. , con costas al vencido.

2. Contra tal decisión se alza en apelación la parte actora (fs. 263), expresando agravios a fs. 272/279 vta., los cuales son contestados por la contraria a fs. 282/286.

Asimismo, a fs. 264, el letrado M. E. I. M. , por derecho propio, apela los honorarios profesionales que le fueran regulados por considerarlos bajos, según los fundamentos que expresa de conformidad con el art. 49 del Dcto. Ley N° 2.200.

3. En lo conducente, el actor apelante expresa que evidentemente el a quo no ha llegado a comprender los alcances del caso y, por ende, ha arribado a una solución totalmente arbitraria y carente de sustento jurídico, confundiendo la regulación del instituto de derecho privado denominado "pago".

Sostiene, contrariamente a lo afirmado por el judicante en su sentencia, que es falso que la deuda haya sido "documentada", con lo cual carecería de sustento fáctico y jurídico el argumento de la sentencia sobre la "necesidad de integrar la presente acción de cumplimiento con los pagarés que instrumentaron las cuotas".

A los fines de resolver el pleito, entiende el apelante que es irrelevante todo el dispendio probatorio desplegado por los demandados, ya que los testimonios de M. , A. y P. no ponen ni quitan nada.

Afirma que la mentada obligación de presentación de los títulos cartulares es un abuso jurisdiccional que no reconoce basamento en normativa vigente alguna, extremo que evidencia la arbitrariedad que tiñe todo lo decidido por el a quo.

Está claro, según la opinión del recurrente, que estamos en presencia de una parte que vendió un inmueble y argumenta que "no se lo pagaron", y por otro lado, tenemos unos deudores que peticionan el rechazo de la demanda en tanto sostienen que "pagaron el precio pactado". Tan sencilla es esta realidad que dimana de las propias constancias de autos, que el resolutorio en crisis -más allá de lo que crea conveniente el a quo- debió girar en torno del instituto jurídico del "pago" y la carga de la prueba del mismo.

Admitiendo por vía de hipótesis la postura de los demandados, sostiene que, si efectivamente se hubieran rubricado los famosos pagarés, el deudor que afirma la existencia del pago tiene la obligación de aportar los instrumentos que acrediten la cancelación de tales títulos. Esto no sólo conforme al curso normal y ordinario de las cosas sino según el sentido común, pues quien cancela un pagaré exige la entrega del mismo, y si existiera una imposibilidad de rescatar el título cartular, se debe exigir la entrega de un instrumento emanado del acreedor que certifique el pago.

Por último, con abundantes citas doctrinarias y jurisprudenciales, el recurrente remite por lo demás al Expte. N° 899-87-2001 reservado como prueba.

4. A fs. 282/286 vta., los apelados contestan los agravios del apelante, solicitando que se declare desierto el recurso intentado y, subsidiariamente, refutan los argumentos de la apelación con fundamentos a los que brevitatis causæ me remito, sin perjuicio de su ulterior consideración en orden a su pertinencia.

5. Reseñados los agravios del apelante, corresponde que ab initio me pronuncie sobre la declaración de deserción solicitada por los apelados, para luego y en su caso, ocuparme de aquéllos.

a) De la pretendida deserción del recurso. Siendo esta Alzada el juez del recurso, entiendo que la crítica del apelante alcanza un mínimo de concreción y razonable fundamentación que me lleva a tener por cumplida la exigencia del art. 265 del CPCC, pues me permite individualizar los motivos de la disconformidad del recurrente con el fallo en crisis.

En este sentido, con razón FENOCHIETTO enseña: "En casos de duda, es decir, si existe o no impugnación suficiente por tratarse de un acto lacónico o incompleto, debe estarse por la apertura de la instancia.

Tal la orientación de nuestra jurisprudencia desde antiguo: la sanción de deserción de la instancia por su gravedad debe aplicarse con criterio favorable al apelante, a condición de que el agraviado individualice, aunque sea en mínima medida, los motivos de su disconformidad" (FENOCHIETTO, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, p. 289, Astrea, Buenos Aires, 1999).

b) Del ejercicio de la acción causal. En la presente causa el Sr. V. J. (vendedor), con sustento en un contrato de compraventa inmobiliaria (fs. 6/7), pretende contra los Sres. R. y C. E. (compradores) el cobro de un saldo impago, deuda que debía ser -"será", en tiempo futuro, dicen textualmente las partes- "documentada" según la cláusula segunda del contrato (fs. 6).

Ante tal estado de cosas, el Sr. Juez a quo, sobre la endeble base del testimonio único de I. I. M. , tiene por acreditada la "instrumentación en pagarés del saldo del precio" (fs. 258 vta.).

Adviértase que la firmante del informe glosado a fs. 72/vta. de los autos "V. J. , F. E. c/ R. , C. y otros s/ Sumario" (Expte. N° 899-87-2001, reservado como prueba) es la misma I. I. M. , por lo que mal puede su declaración testimonial de fs. 208/vta. "corroborar" sus propios dichos.

Por lo demás, el informe de la Municipalidad de Esquel de fs. 64 lo único que acredita es que la Sra. I. I. M. es la titular del comercio que gira bajo el nombre de fantasía "Inmobiliaria Río Negro", pero de ninguna parte resulta que el referido "comercio" tenga personalidad jurídica y sea independiente de su titular.

Ahora bien, partiendo de tal premisa -instrumentación en pagarés del saldo del precio-, el Sr. Juez de primera instancia ligeramente concluye en que resulta indispensable la presentación de esos documentos para el curso de la acción, estimando "absolutamente superfluo" el tratamiento de los otros hechos articulados por las partes (fs. 259).

Es cierto que del art. 61 del Dcto. Ley N° 5.965/63 -aplicable por remisión del art. 103-, para el ejercicio de la acción emergente de la relación causal documentada con pagarés, en condiciones normales, resulta necesaria la presentación de los títulos a los fines de su restitución al deudor, para evitar el riesgo de que posteriormente aparezca un tercer poseedor con el documento, a quien no le podría oponer ni la litispendencia ni la eventual cosa juzgada producida en el juicio causal (ESCUTI [h], I. A., Títulos de crédito, p. 378 y s., Astrea, Buenos Aires, 1992). Pero: ¿qué ocurre si los pagarés no existen; o si, como lo sostienen los apelados, existiendo, los mismos fueron oportunamente "levantados" (fs. 26 vta.)?.

El supuesto de que los pagarés no existan no ofrece dificultades, pues, al no poder acompañarse lo que no existe, la acción debe prosperar, salvo que se acredite el pago del saldo deudor; del segundo supuesto, nos ocuparemos seguidamente.

c) De la prueba de los pagarés. Es principio general, receptado por el art. 377 del CPCC, que la carga de la prueba pesa sobre la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido invocado como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

"En consecuencia, si la parte demandada hace afirmaciones de descargo, presenta su propia versión de los hechos, alega una calidad jurídica distinta de la imputada en la demanda, o deduce una excepción, soportará la carga de los presupuestos de hecho afirmados" (FENOCHIETTO, op. cit., p. 377).

Sentado ello, de conformidad con las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba (arts. 386 y 456, CPCC), el testimonio único de I. I. M. -ya citado- es evidentemente insuficiente para formar convicción acerca de la existencia de los pagarés a los que hacen referencia los demandados en su defensa.

"Las reglas de la sana crítica constituyen verdaderos principios de lógica deductiva e inductiva, debiendo someter[se] los medios de prueba de la causa a un análisis crítico" (FENOCHIETTO, op. cit., p. 381).

Y, en este sentido, la experiencia indica que, dada la importancia de la deuda, no es razonable que el testimonio de un solo testigo sea suficiente para demostrar la eventual existencia de 14 pagarés por un total de U$S10.600 -según la cláusula segunda del contrato- (arg. art. 902, Cód. Civ.).

Nótese que el testigo C. R. A., peguntado por "si con motivo del contrato de compraventa que le fue exhibido los compradores firmaron pagarés por el saldo del precio", responde: "Calculo que sí, no me acuerdo" (fs. 237 vta., respuesta 11ª), contestación que carece de toda entidad para acreditar el extremo.

Cabe destacar que, si bien en el derecho moderno no se justifica la exclusión total o parcial del mérito probatorio del testimonio único, lo cual relativiza la conocida máxima latina "testis unus testis nullus", no debe olvidarse que en nuestro derecho procesal se deja al Juez la libre apreciación del testimonio único (arts. 386 y 456, CPCC; cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, t. II, p. 278 y ss., § 244, Zavalía, Buenos Aires, 1981).

Por lo demás, aun admitiéndose por vía de hipótesis la existencia de los pagarés y la veracidad de lo sostenido por los demandados en el sentido de que "éstos le eran entregados a los compradores a medida que en su tiempo iban siendo cancelados o como vulgarmente se dice 'levantados'" (fs. 26 vta., punto 4.3 de la contestación de demanda), resulta a todas luces físicamente imposible que el actor acompañara tales títulos a la demanda, con lo que queda sin ningún sustento el argumento del judicante.

d) De la prueba del pago y del "levantamiento" de los pagarés. I. A. ESCUTI (h) acertadamente expresa: "En general, el pago puede acreditarse con cualquier medio de prueba. Sin embargo, por la naturaleza de los títulos cambiarios, se presentan algunas particularidades.

En efecto, la forma idónea es la prevista por los arts. 42, párr. 1°, y 54 del ordenamiento mencionado [Dcto. Ley N° 5965/63]: constancia de pago inserta en el título, su entrega y el pertinente recibo. El único caso en que no es dable exigir la entrega del título es en el del pago parcial, pero en este supuesto se debe exigir, además del recibo, su anotación en el documento (art. 42, párrs. 2° y 3°, decr. ley 5965/63).

El deudor de una letra de cambio o de un pagaré que pretende liberarse mediante la entrega del importe correspondiente, en la oportunidad en que lo realiza debe solicitar que se le extienda el pertinente recibo y se le entregue el título para evitar el riesgo de tener que pagar nuevamente" (ESCUTI, op. cit., p. 164 y s., § 61).

De tal forma que, invocada por los demandados la existencia de los pagarés que habrían documentado la deuda, ante la ausencia de recibo y la insuficiente prueba de un único testigo -según ya lo considerara en el apartado anterior-, la presentación por los compradores de los documentos "levantados" resultaba determinante, no sólo para probar la veracidad de la existencia de los títulos sino el pago mismo.

Al respecto, con indiscutible acierto, Héctor CÁMARA enseña: "El pagador negligente en la defensa de su derecho, no cumpliendo las formalidades legales, goza de libertad para la prueba de ese acto jurídico frente a quien lo recibió, aunque con buen criterio se dijo:

El deudor que pudo haber exigido el recibo de lo que pagó, según es de práctica en los negocios y, no lo ha hecho, debe cargar con el peso de su propia incuria, por la cual el juez precisa examinar la prueba con severidad y estrictez" (CÁMARA, Héctor, Letra de cambio y vale o pagaré, t. II, p. 469, Ediar, Buenos Aires, 1970) En sentido concordante, la jurisprudencia desde hace tiempo tiene resuelto que: "La manera más fehaciente de liberarse de una obligación cambiaria por el pago es la recuperación del documento ya que el acreedor está obligado a entregarlo a quien se lo abone" (CNCiv., Sala C, 11/12/73, ED, 53-490).

Por lo tanto, encontrándose expuestos a un doble orden de acciones -cambiaria y causal-, es a todas luces inaceptable la excusa del apoderado de los demandados, cuando en su contestación a la demanda dice: "La casi totalidad, por no decir todos, de los pagarés restituidos fueron también destruidos por los accionados ya que la restitución de los títulos, por su pago, implicaba la renuncia y/o el desistimiento del actor a los derechos cartulares inherentes a los mismos" (fs. 27, punto 5.1).

En efecto, tales pagarés -de haber existido- eran la prueba del pago, no resultando admisible, por absurda, la excusa de que sean los mismos "accionados" quienes los destruyeron.

En cuanto a los giros telegráficos ofrecidos como prueba, de las constancias obrantes a fs. 21/29 y 96 de los autos caratulados "V. J. , F. E. c/ R. , C. y otros s/ Sumario" (Expte. N° 899-87-2001), resulta que los mismos carecen de entidad para acreditar los pagos invocados, valoración que por lo demás ya fuera efectuada por el Sr. Juez actuante en la Sentencia N° 190/02 en los referidos autos (ver fs. 189 de los mismos).

Finalmente, cabe destacar que la falta de recibo por los pagos de las cuotas pendientes no se compadece con los propios actos anteriores de los demandados. Así, no se comprende por qué se exigieron los recibos glosados en copias a fs. 13 y 24 de estas actuaciones y no ocurrió lo mismo con los restantes pagos.

En suma, la falta de prueba me impide tener por acreditados los pagos opuestos como defensa por los demandados.

6. Lo hasta aquí considerado inexorablemente me lleva a proponer la revocación de la sentencia apelada, lo cual me obliga a tratar -en los términos del art. 277 del CPCC- las defensas opuestas por la parte vencedora en primera instancia, la que no ha podido apelar por haberle sido favorable el resultado del pleito.

Es que, como bien lo señala LOUTAYF RANEA: "si bien el vencedor no podía apelar de la sentencia, ello no significa que esas cuestiones rechazadas o no consideradas por la sentencia en grado hayan quedado definitivamente juzgadas o eliminadas del litigio; por el contrario, quedan implícitamente sometidas al tribunal de alzada en virtud del recurso interpuesto por la otra parte; y no podrá el tribunal del recurso modificar la sentencia de primera instancia sin haber considerado antes tales cuestiones" (LOUTAYF RANEA, Roberto G., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, t. I, p. 128, § 44, Astrea, Buenos Aires, 1989).

a) De la pretendida improcedencia de la acción de incumplimiento. Resueltas ya negativamente las cuestiones de la prueba de la existencia de los pagarés y del pago de los mismos, las cuales por el particular régimen cartular llegan a confundirse en una sola cuestión -pues, de haberse probado la posesión de los títulos por el deudor, se debería haber presumido el pago de la deuda-, corresponde que me ocupe de la improcedencia de la acción de incumplimiento opuesta por los demandados con fundamento en el art. 1204 del Código Civil.

El principal derecho que tiene el acreedor es al cumplimiento de la prestación, y con tal motivo el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios legales para obtener dicho cumplimiento (arts. 505 y 725, Cód. Civ.); sin embargo, en determinadas circunstancias, la ley otorga al acreedor contractual que ha cumplido una opción resolutoria (art. 1204, Cód. Civ.).

Pues bien, así ello, lo que se resolvió en los autos "V. J. , F. E. c/ R. , C. y otros s/ Sumario" (Expte. N° 899-87-2001) es rechazar la demanda de resolución contractual por la renuncia a la opción resolutoria que resulta de la cláusula sexta del contrato, dejándose perfectamente aclarado en los considerados de la sentencia recaída que "el vendedor (actor de autos) no está autorizado a resolver sino sólo a reclamar y percibir el saldo del precio adeudado" (Sentencia N° 190/02, fs. 186/189 vta. de los autos citados).

En otras palabras, lo que se decidió en el referido proceso fue que el vendedor no tenía la opción de resolver el contrato y que, en consecuencia, solamente podía exigir su cumplimiento. Por lo demás, el juego de opciones previsto por el último párrafo del art. 1204 del Código Civil opera dentro de una misma causa, no en procesos distintos y sucesivos (cfr. MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, t. II, p. 336 y ss., n° 3, EJEA, Buenos Aires, 1986, tr. R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra).

b) Del pretendido pago y renuncia a los intereses moratorios. El art. 624 del Código Civil se refiere al recibo por el pago extintivo del capital -sin reserva-, y es lógico que si la obligación principal (capital) se extingue quede también extinguida la obligación accesoria (intereses), según concordemente lo dispone la regla general del art. 525 del mencionado ordenamiento legal (cfr. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de Obligaciones, t. II, p. 361, Zavalía, Buenos Aires, 2004).

Sin embargo, el recibo n° 536 por $462 (fs. 13) es por un pago parcial, sin imputación específica a capital o intereses, por lo que no encuadra dentro de las previsiones del art. 624, como lo pretenden los demandados (fs. 30 vta.). En consecuencia, el referido pago debe imputarse siguiendo las reglas de los arts. 776 y 777 del Código Civil.

Por otro lado, la falta de elementos concluyentes (art. 874, Cód. Civ.) me impide tener por probada una supuesta renuncia del actor a los intereses moratorios, como lo sostienen los demandados en su responde (fs. 30 vta.).

c) De la pretendida prescripción de los intereses moratorios. En virtud de lo dispuesto por el art. 622 del Código Civil, los intereses moratorios, como resarcimiento por la falta de cumplimiento oportuno de la obligación, corren desde su vencimiento.

Pues bien, cuando no se ha convenido el devengamiento periódico de intereses -como en el caso-, éstos se caracterizan por su naturaleza fluyente y continua, como forma de reparar el perjuicio resultante de la indisponibilidad del capital. De tal modo que, en otras palabras, los intereses moratorios vienen a constituir una obligación accesoria que recién se consolida -y a la vez se extingue- cuando se deja de producir el daño, esto es, con el pago íntegro de lo adeudado.

Quede claro entonces que, salvo que las partes hubiesen convenido otra cosa, los intereses moratorios no se devengan en forma periódica sino continua. Y, precisamente, esta falta de periodicidad es la que impide acoger la prescripción opuesta por los demandados en los términos del art. 4027, inc. 3) del Código Civil.

Obsérvese que una interpretación distinta conduciría al absurdo de que un acreedor que no da facilidades de pago al deudor vendría a estar en mejor situación que un acreedor que sí las otorga, fraccionando su crédito -deuda única de exigibilidad divida-: en el primer caso, por los intereses moratorios estaría sujeto al plazo de prescripción ordinario (10 años); mientras que, en el segundo, pesaría sobre él la prescripción quinquenal (5 años).

En el sentido apuntado, COLMO, al comentar el inc. 3) del referido art. 4027, expresa: "Por lo demás, en dicha disposición final quedan comprendidos los intereses que deban ser satisfechos por años o por períodos más cortos... No creo que respecto de intereses corresponda entre nosotros distinción alguna: sean ellos convencionales, moratorios o legales, quedan sujetos a esta prescripción, siempre que, claro está, se devenguen en plazos anuales o más breves" (COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 661, Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1920).

Más recientemente, Guillermo A. BORDA enseña: "Pero supongamos que se ha convenido que los intereses se pagarán junto con el reintegro del capital. La norma que comentamos exige, para que la prescripción se reduzca a cinco años, que la prestación sea pagadera por años o períodos más cortos.

Pensamos pues, que en tal caso deberá aplicarse la prescripción decenal. Lo mismo ocurriría en el supuesto poco frecuente, de que se conviniera el pago periódico de los intereses cada dos o más años" (BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, p. 63, n° 1089, Perrot, Buenos Aires, 1983).

Y finalmente, de un modo concluyente, MOISSET DE ESPANÉS dice: "No hay duda en lo que atañe a los intereses, siempre que esos intereses se paguen por año o plazos periódicos más cortos" (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Prescripción, p. 65, Advocatus, Córdoba, 2006).

En suma, insisto, en el caso no es aplicable el plazo de prescripción previsto por el art. 4027, inc. 3) del Código Civil, pues antes del vencimiento de las cuotas del capital ningún interés se debía; luego de ello, el devengamiento de los intereses moratorios es continuo y no periódico.

Por lo demás, siendo la demanda el límite de la pretensión, los intereses moratorios no se calcularán desde el vencimiento de cada cuota de capital, sino desde el 24 de enero de 1997 (fs. 14).

d) De la pretendida pesificación de la deuda. En el acápite IV de la contestación de la demanda (fs. 31 vta.), invocando el art. 11 de la Ley N° 25.561 (modificado por la Ley N° 25.820), los demandados oponen como defensa la denominada "pesificación" de la deuda. En apoyo de su postura citan la doctrina del Superior Tribunal de Justicia in re "Nianco S.A. c/ Impresora Chubutense S.A. s/ Ejecución hipotecaria" (Expte. 19.014-N2003) y el caso "Bustos" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Liminarmente debo señalar que, conforme ya lo tiene decido esta Excma. Cámara -con otra composición y con la mayoría de la actual- (AIP N° 45/05 CANO, Expte. N° 97/05 CANO; SIC N° 116/07 CANO, Expte. N° 58/07 CANO), otorgar carácter vinculante -más allá de su poder de convicción moral- a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -o de cualquier otro tribunal superior- afecta el principio de independencia de instancias -ordinarias o extraordinarias- sobre el cual se encuentra estructurado nuestro sistema judicial, convirtiendo a los jueces inferiores en meros autómatas ejecutores de criterios jurisprudenciales predeterminados, con grave afectación de sus potestades jurisdiccionales y aun en contra de los dictados de su conciencia.

Al respecto, con razón se ha dicho: "La doble [o múltiple] instancia no significa la dependencia de un tribunal respecto de otro, pues el superior no puede impartir órdenes al inferior para la solución de un litigio; sólo implica una jerarquía administrativa que se traduce en el distinto tratamiento y en la facultad de aplicar correcciones disciplinarias y, en cuanto al proceso, la facultad de examinar ex novo la cuestión litigiosa en cuanto fuere materia del recurso" (ALSINA, Hugo, Derecho Procesal, t. I, p. 131, n. 92, EDIAR, Bs. As., 1963).

En otras palabras, la justicia de cada caso concreto ha de alcanzarse mediante el tránsito ordenado de las sucesivas instancias procesales establecidas en garantía de los derechos de las partes interesadas, cada una de ellas sujeta a la autoridad independiente e imparcial del tribunal correspondiente, que en su grado goza de plenitud jurisdiccional (cfr. art. 162 de la Const. Prov.).

Sin perjuicio de ello, puesto en la disyuntiva de seguir el criterio sustentado por el Superior Tribunal de Justicia de esta provincia en el caso "Nianco" o los distintos criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Bustos" y "San Luis", opto por el último de los citados, no sólo por provenir de la máxima instancia nacional sino por compartir sus fundamentos.

e) Inconstitucionalidad de la llamada "pesificación". La sustitución del art. 11 de la Ley N° 25.561 por la Ley N° 25.820 (B.O. 4/12/03), al extender la "pesificación" a las obligaciones en mora, torna inaplicable la doctrina de esta Excma. Cámara sentada en los casos "González Criado" y "Castelo Gasol", a los que se refiere el actor a fs. 42 y, en consecuencia, me obliga a pronunciarme sobre la constitucionalidad de las leyes de emergencia citadas.

Ante la oposición a la "pesificación" formulada por el actor, el art. 31 de la Constitución Nacional y la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Banco Comercial Finanzas S.A." (Fallos, 327:3117) autorizan a esta Alzada, en ejercicio del control de constitucionalidad, a declarar la inconstitucionalidad de las leyes inferiores: iura novit curia (ver SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, p. 95 y ss., Konrad -Adenauer- Stiftung - Ad-Hoc, 2006).

Recientemente, con nuestro maestro Luis MOISSET DE ESPANÉS (Un curioso caso de pago por consignación, LL, 14/8/07, 2007-D; DJ, 2007-2, 607), hemos tenido oportunidad de ocuparnos de la cuestión y decir que corresponde distinguir en la emergencia dos fenómenos bien definidos, la pesificación y la devaluación, los cuales serán tratados a continuación.

e.1) Inconstitucionalidad de la "pesificación". La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha condensado su doctrina sobre la emergencia económica en tres emblemáticos fallos: "Peralta", "Smith" y "San Luis", haciendo depender la constitucionalidad de las medidas adoptadas de los siguientes requisitos: a) existencia y declaración de la situación de emergencia; b) finalidad de proteger intereses generales de la sociedad; c) razonabilidad o proporcionalidad de las medidas de acuerdo a las circunstancias; d) temporalidad o limitación de las medidas al plazo mínimo indispensable; y e) inalterabilidad de la sustancia o esencia de los derechos adquiridos (MOISÁ, Benjamín, La autonomía de la voluntad y la predisposición contractual, tesis doctoral, p. 140 y ss. -texto y notas 51, 55 y 57-, Zavalía, Buenos Aires, 2005).

En consecuencia, dejando de lado el polémico -por su fundamentación política más que jurídica- caso "Bustos" (CSJN, 26/10/04, Bustos, Alberto R. y otros c. Estado Nacional y otros, La Ley, 9/11/04, 6. Con provecho pueden verse los comentarios de Alejandro BORDA en El fallo "Bustos": un retroceso judicial, La Ley on line; y de Gregorio BADENI en Reflexiones sobre el caso "Bustos", La Ley, 9/11/04, 1), sin hesitación alguna la pesificación compulsiva de las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera dispuesta por las normas de emergencia (Ley N° 25.561, Dcto. PEN N° 214/02, Dcto. PEN N° 320/02 y ccdtes.) es inconstitucional por alterar la sustancia de derechos adquiridos.

En este sentido, nuestro máximo tribunal nacional se ha pronunciado en los siguientes términos: "Que cabe concluir, por lo expuesto, que en exceso de las facultades delegadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo Nacional transformó, compulsiva y unilateralmente, la sustancia de los depósitos bancarios efectuados en moneda extranjera, al disponer su conversión a pesos, con apartamiento de lo dispuesto por la ley 25.561 y con una relación entre la moneda nacional y las divisas que no refleja el valor del capital originariamente depositado.

Esa falta de concordancia entre la ley mencionada y los ulteriores decretos del Poder Ejecutivo Nacional se patentiza aun más cuando se advierte que dicha ley no había derogado, sino que sólo había suspendido, la vigencia de la ley 25.466, en cuanto disponía la intangibilidad de los depósitos, y únicamente había autorizado el aplazamiento de los pagos que, según las previsiones de los arts. 617 y 619 del Código Civil y de la ley 25.466, debían hacerse en determinada moneda al 3 de diciembre de 2001" (CSJN, 05/03/2003, S. 173. XXXVIII ORIGINARIO, San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo, considerando n° 35).

Si bien la doctrina del caso "San Luis" fue elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con respecto a obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extrajera vinculadas al sistema financiero, no hay motivo alguno para no extenderla a las que no lo están (art. 11, Ley N° 25.561 -texto según Ley N° 25.820-), pues, en ambos casos la llamada pesificación de las deudas ha producido una inadmisible alteración en la sustancia de los derechos adquiridos.

No queda duda, entonces, de la gravísima afectación al derecho de propiedad, garantizado por el art. 17 de la Constitución Nacional, que implica la pesificación dispuesta por la normativa de emergencia.

e.2) La "devaluación" como acontecimiento extraordinario e imprevisible. En orden a la devaluación del peso, es indiscutible la facultad del Estado -ordinariamente del Congreso de la Nación (art. 75, inc. 11, Const. Nac.)- para fijar el valor de nuestra moneda con relación a las extranjeras. Por lo tanto, si bien la pesificación -según el criterio de la Corte que compartimos- es inconstitucional, no ocurre lo mismo con la devaluación de la moneda, respecto de la cual el Alto Tribunal ha dicho:

"En ese contexto, resulta evidente que lo que aquí se debate no es la equidad de un nuevo tipo de cambio para la moneda extranjera, sino la constitucionalidad de medidas adoptadas por el poder público que alteran en forma sustancial -y de modo diferenciado- las distintas relaciones jurídicas establecidas entre partes, afectando gravemente el derecho constitucional de propiedad y de igualdad ante la ley" (CSJN, "San Luis", considerando n° 38).

No obstante y sin lugar a duda, la devaluación se presenta como un acontecimiento extraordinario e imprevisible, con la nota de excesiva onerosidad sobreviniente que exige el art. 1198 del Código Civil para hacer invocable la doctrina de la imprevisión, sobre todo a la luz de la confianza que generaba la Ley de Convertibilidad (Ley N° 23.928) y ratificaba la Ley de Intangibilidad de los Depósitos (Ley N° 25.466).

e.3) Doctrina de la imprevisión. Sentado ya que la devaluación del peso como consecuencia de la normativa de emergencia es un acontecimiento extraordinario e imprevisible que, en cuanto torna excesivamente onerosa la prestación a cargo del obligado en moneda extranjera, hace invocable la doctrina de la imprevisión (art. 1198, Cód. Civ.), cabe distinguir dos situaciones según que: 1°) la moneda extranjera haya sido la causa determinante de la contratación o el deudor haya tomado a su cargo el riesgo por lo imprevisto; y 2°) la moneda extranjera no haya sido la causa determinante del contrato.

En el primer caso, esto es, cuando la moneda extranjera ha sido la causa determinante de la contratación (v. gr.: mutuo, depósito bancario, compraventa de divisas, etc.) o cuando el deudor ha tomado a su cargo el riesgo por lo imprevisto (doct. art. 513), renunciando expresamente a recurrir a la doctrina de la imprevisión, no resulta invocable la excesiva onerosidad sobreviniente.

En el segundo, es decir, cuando la moneda extranjera no ha sido la causa determinante de la contratación (v. gr.: compraventa, locación, etc.), es plenamente aplicable la doctrina de la imprevisión.

La causa-fin, tanto en su faz objetiva como subjetiva -motivos determinantes- es la que permite efectuar esta distinción.

En tal sentido, Moisset de Espanés ha destacado la necesidad de diferenciar los distintos tipos de contratos, la función que en ellos cumple la cláusula dólar y el momento en que se celebraron esos contratos: que las partes hayan recurrido a la cláusula "valor dólar" o "pago en dólares" para fijar el precio de las prestaciones o que lo hayan hecho para obtener esa moneda como mercadería, evidentemente no es lo mismo (MOISSET DE ESPANÉS, Luis - PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Inflación y actualización monetaria, pp. 364 y 380 y ss., Editorial Universidad, Buenos Aires, 1981).

Así, fácilmente se advertirá que la causa-fin objetiva del contrato, entendida como la contraprestación que tiene en miras el contratante según el tipo, no es la misma en la compraventa y en el mutuo, conllevando una implícita asunción de riesgos en este último. En efecto: en la primera, el vendedor persigue el precio (arts. 1323, 1424, 617, Cód. Civ.); en el segundo, el mutuante pretende la restitución de igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad a las prestadas (arts. 2240, 2252, 619, Cód. Civ.).

Tampoco, seguramente, la causa-fin subjetiva -motivos determinantes- será la misma. Volviendo al ejemplo propuesto: en la compraventa, el vendedor normalmente persigue por medio de la moneda extranjera mantener la intangibilidad del precio financiado, ante la desvalorización de la moneda local; en el mutuo, el mutuante pretende la restitución de la misma moneda extranjera que ha prestado. En otras palabras, para el vendedor la moneda extranjera será un medio; para el mutuante, será un fin.

e.4) La "mora irrelevante" del deudor en moneda extranjera. Compartiendo la idea de que "la mora no puede erigirse en un instrumento de expoliación, ni justificar el abuso del derecho que el moroso deba soportar de la contraparte, máxime cuando ello deriva en un enriquecimiento intolerable" (PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. III, p. 335, Hammurabi, Buenos Aires, 1999); estamos convencidos de que es de absoluta equidad y justicia que el deudor en moneda extranjera moroso pueda invocar la excesiva onerosidad sobreviniente para obtener la resolución o, en su caso, la revisión del contrato.

Tal solución encuentra sustento en que su mora es irrelevante con relación al grosero desequilibrio contractual generado por la devaluación (doct. del art. 892, Código Civil), en la proscripción del abuso del derecho (art. 1071) y en la buena fe (art. 1198) que debe imperar en los contratos.

En síntesis, concluyo entonces en que, mientras la pesificación dispuesta por la Ley N° 25.561 -modificada por la Ley N° 25.820- es inconstitucional, no ocurre lo mismo con la devaluación monetaria, fenómeno que autorizaba a los demandados a demandar la resolución del contrato o el reajuste equitativo de la prestación excesivamente onerosa en los términos del art. 1198 del Código Civil, lo cual no hicieron.

7. Atento al resultado al que arribo, la apelación de sus honorarios profesionales por parte del letrado M. E. I. M. se torna de pronunciamiento abstracto en virtud de lo dispuesto por el art. 279 del CPCC.

8. En mérito a lo expuesto, voto la cuestión por la negativa.

A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Flass dijo:- Conforme a lo manifestado al analizar la primer cuestión voto por: I) REVOCAR la sentencia nº 64 del 4 de octubre de 2006 (fs. 256/259 vta.). II) DECLARAR INCONSTITUCIONAL el art. 11 Ley nº 25.561 y su modificatoria Ley nº 25.820 art. 3º. III) RECHAZAR la defensa de prescripción de la acción de cobro de intereses moratorios incoada por la demandada. IV) CONDENAR a los demandados; C. R. y A. C. E. al pago de la suma de u$s 10.000.

(dólares estadounidenses, diez mil), con más los intereses moratorios devengados desde el 24/01/97 hasta el efectivo pago, a la tasa activa del banco de la Nación Argentina para las operaciones ordinarias de descuento de documentos en dólares estadounidenses, debiéndose descontar en la liquidación -a efectuarse en la etapa de ejecución de sentencia-, la suma de $462 (pesos, cuatrocientos sesenta y dos) pagados el 07712/98 imputándoselos conforme arts. 776 y 777 del Código Civil.

V) ADECUAR, conforme lo establece el art. 279 del CPCC, las costas y honorarios en primera instancia, imponiendo las costas, de ambas instancia, a los demandados, conforme principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC), debiendo regularse los emolumentos de los profesionales actuantes en un 21% para los letrados M. R. M. y G. A. D. , en conjunto y proporción de ley, y en un 14,7% para el abogado M. E. I. M. , ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre el monto de juicio que se determine. (arts. 6, 7, 9, 19, 39 y 47 Dec. Ley 2.200).

VI) FIJAR LOS HONORARIOS del Dr. R. M. M. en un 7,35% y los del letrado M. E. I. M. en un 3,67%, ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre el monto de juicio que se determine, por la tarea efectuada en esta Alzada. (art. 14 Dec. Ley 2.200).

A la segunda cuestión, el Dr. Moisá dijo:

Por lo expresado al votar la primera cuestión, propongo: a) revocar en todas sus partes la Sentencia N° 64 de fecha 04 de octubre de 2006 (fs. 256/259 vta.); b) declarar la inconstitucionalidad del art. 11 de la Ley N° 25.561, texto según Ley N° 25.820; c) rechazar la excepción de prescripción opuesta con respecto a los intereses moratorios; d) condenar a los demandados, C. R. y A. C. E. , al pago de la suma de U$S10.000 (Dólares Estadounidenses: diez mil), con más los intereses moratorios devengados desde el 24/01/97 hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para las operaciones ordinarias de descuento de documentos en Dólares Estadounidenses (arg. art. 565, Cód. Com.), debiéndose descontar en la liquidación a efectuarse en la etapa de ejecución de sentencia la suma de $462 (Pesos: cuatrocientos sesenta y dos) pagados con fecha 07/12/98, los que deberán imputarse de conformidad a los arts. 776 y 777 del Código Civil; e) adecuar, conforme lo establece el art. 279 del CPCC, las costas y honorarios de primera instancia e imponer las costas, de ambas instancias, a los demandados (art. 68, CPCC) debiendo fijarse los emolumentos de los profesionales actuantes en un 21% para los letrados M. R. M. y G. A. D. , en conjunto y proporción de ley, y en un 14,7% para el abogado M. E. I. M. , ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre el monto de juicio que se determine. (arts. 6, 7, 9, 19, 39 y 47 Dec. Ley 2.200), por la labor desarrolla en primera instancia; y f) fijar los honorarios del Dr. R. M. M. en un 7,35% y los del letrado M. E. I. M. en un 3,67%, ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre el monto de juicio que se determine, por la tarea efectuada en esta alzada (art. 14 Dec. Ley 2.200).

Con lo que se dio por finalizado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:

S E N T E N C I A Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:- 1.

REVOCAR en todas sus partes la Sentencia N° 64 de fecha 04 de octubre de 2006 (fs. 256/259 vta.).

2.

DECLARAR la inconstitucionalidad del art. 11 de la Ley N° 25.561, texto según Ley N° 25.820.

3.

RECHAZAR la excepción de prescripción opuesta con respecto a los intereses moratorios.

4.

CONDENAR a los demandados, C. R. y A. C. E. , al pago de la suma de U$S10.000 (Dólares Estadounidenses: diez mil), con más los intereses moratorios devengados desde el 24/01/97 hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para las operaciones ordinarias de descuento de documentos en Dólares Estadounidenses (arg. art. 565, Cód. Com.), debiéndose descontar en la liquidación a efectuarse en la etapa de ejecución de sentencia la suma de $462 (Pesos: cuatrocientos sesenta y dos) pagados con fecha 07/12/98, los que deberán imputarse de conformidad a los arts. 776 y 777 del Código Civil.

5.

ADECUAR, conforme lo establece el art. 279 del CPCC, las costas y honorarios de primera instancia e imponer las costas, de ambas instancias, a los demandados (art. 68, CPCC), regulándose los emolumentos de los profesionales actuantes en un 21% para los letrados M. R. M. y G. A. D. , en conjunto y proporción de ley, y en un 14,7% para el abogado M. E. I. M. , ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre el monto de juicio que se determine (arts. 6, 7, 9, 19, 39 y 47 Dec. Ley 2.200), por la labor desarrolla en primera instancia.

6.

FIJAR los honorarios del abogado R. M. M. en un 7,35% y los del letrado M. E. I. M. en un 3,67%, ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre el monto de juicio que se determine, por la tarea efectuada en esta alzada (art. 14 Dec. Ley 2.200).

7.

REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.

La presente sentencia es dictada por dos Jueces de Cámara por haberse alcanzado la mayoría (arts. 8 y 9 de la Ley 1.130, texto según Ley 4.550) y no haber hecho uso el Dr. Jorge Luis Früchtenicht de la facultad que le asiste conforme a lo dispuesto por el art. 271, último parte, del C.P.C. y C., texto según Ley 4.550.

GÜNTHER ENRIQUE FLASS BENJAMÍN MOISÁ REGISTRADA BAJO EL N° 48 DEL AÑO 2007. CONSTE. Zulma Graciela Albornoz Secretaria.