Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-09


Causa Nº 26053-01/CC/2006 caratulada Incidente de apelación en autos AQUINO, Ezequiel Rodrigo s/ Infr. Art. 81, ley 1472.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de noviembre de 2006, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver la presente causa de la que:

RESULTA:

1) Que a fs. 67/70 el Dr. Emilio Antonio Cappuccio interpone recurso de apelación contra la resolución de fecha 4 de septiembre, mediante la cual el Juez a quo dispuso: I) DIFERIR PARA LA ETAPA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO los planteos formulados por la Defensa a fs. 32/33..., aplazando de esa manera, el tratamiento del planteo nulificante de la defensa en torno al procedimiento policial que diera origen a los presentes actuados y su consecuente sobreseimiento.

Oído el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 77/78vta., pasan los autos a resolver.

Y CONSIDERANDO Admisibilidad del recurso 2) El recurrente ha opuesto la excepción de falta de acción de acuerdo a lo normado por el art. 339, inc. 2, C.P.P.N., de aplicación supletoria (art. 6, ley 12), ante lo cual el Juez de grado optó por diferir el tratamiento de la cuestión para la etapa de juicio oral y público. Decisión que encaminó a la defensa a la vía recursiva ahora analizada.

Cabe mencionar que el art. 432 del C.P.P.N. establece como una de las reglas generales para el sistema impugnativo que Las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por ley. Más adelante, y específicamente en cuanto al recurso de apelación, el art. 449 de la norma citada establece que el recurso de apelación procederá contra ... las resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable.

Específicamente para el caso que nos ocupa, el art. 345 del C.P.P.N. expresa con claridad que El auto que resuelva la excepción será apelable por las partes dentro del término de tres días.

Corresponde analizar, entonces, si el recurso intentado por la defensa técnica de Rodrigo Ezequiel Aquino, resulta admisible a la luz de la normativa citada en los párrafos precedentes.

3) En primer lugar, cabe señalar que la defensa se notificó de la resolución expedida por la Sra. Jueza de grado con fecha 5 de septiembre de 2006 (ver fs. 65vta.), e interpuso recurso de apelación con fecha 8 de septiembre del mismo año (ver fs. 70vta), es decir dentro del plazo previsto por el ordenamiento adjetivo nacional mencionado (cfr. 6, ley 12).

Sin embargo, entendemos que el recurso no puede ser admitido puesto que el pronunciamiento del Juez de grado no causa un gravamen de imposible reparación ulterior, por las razones que se explican a continuación.

Si nos ajustamos a lo regulado por el art. 345 CPPN, no podemos dejar de contemplar la referencia que hace en cuanto a que el pronunciamiento apelable es el que resuelve la excepción, esto es, que da respuesta, dirime y pone fin a la cuestión planteada, de manera tal que genere motivo suficiente sobre el cual apoyar una posterior presentación recursiva.

El pronunciamiento apelado no rechaza ni hace lugar a la excepción de falta de acción, sino que difiere el tratamiento de la cuestión para la etapa de juicio oral y público. Dicho temperamento lejos está de zanjar el asunto y cerrarlo, pues lo que procura, es postergar su abordaje por considerar que a esta altura del proceso, no están dadas las condiciones para garantizar la plena intervención de las partes, además de la exposición de la prueba conducente que permita obtener una acabada versión acerca de cómo se realizó el procedimiento, y cuál fue la cronología en la que fue dispuesta la apertura de las actuaciones, tal como lo expone el magistrado a fs. 63vta.

Pues bien, compartimos lo expresado por el magistrado actuante, por cuanto para que la excepción del art. 339, inc. 2º, C.P.P.N. prospere, debe surgir indudablemente ab initio la falta de acción, ya sea por atipicidad o porque no fue promovida legalmente como se ha suscitado en el caso sub examine.

Asimismo, consideramos que la excepción de falta de acción no es la vía idónea para discutir cuestiones que ameritan un análisis más profundo y que no pueden resolverse prima facie. De no surgir palmariamente la falta de acción en virtud de cualquiera de las causales previstas en la normativa citada, debe rechazarse la excepción.

Sin embargo, al adoptar un temperamento como el que luce a fs. 63vta., el Juez a quo no le veda la posibilidad a la defensa de discutir el contenido de su planteo a posteriori, razón por la cual se diluye la imposibilidad de reparación ulterior del agravio invocado.

4) Por esas mismas razones, tampoco puede el recurso intentado ser admitido a la luz de lo normado por el art. 449 C.P.P.N. En este sentido este Tribunal ha dicho que las resoluciones impugnables previstas por tal disposición que causen un gravamen irreparable, son aquellas que provoquen un perjuicio cierto para alguna de las personas vinculadas al proceso, que no pueda ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o de tal gravedad que no admita demora (Luis Cevasco, Principios de Derecho Procesal Penal Argentino, Ed. Oxford, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 237). En igual sentido, ...puede inferirse que el gravamen irreparable resulta fundamentalmente configurado ante las siguientes situaciones: 1º) la ausencia de otra oportunidad procesal útil para obtener el amparo del derecho de que se trate; 2º) la magnitud del perjuicio económico que lleva aparejado el cumplimiento de la decisión; 3º) las dilaciones y trastornos que ésta es susceptible de ocasionar. (Lino E. Palacio, El Recurso Extraordinario Federal, Ed. Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 88).

Para poder admitir un recurso como el intentado en el presente caso, debe configurarse una situación ante la cual no pueda obviarse la pretensión de quien lo deduce, pues de lo contrario se estaría frustrando el ejercicio de derechos procesales. En cada caso en concreto deben evaluarse las circunstancias de hecho al momento de discernir si una decisión jurisdiccional causa o no gravamen irreparable.

De ahí entonces que no se vislumbra la existencia de gravamen irreparable como causal que permita habilitar su revisabilidad por la instancia superior, siendo que la decisión del Juez de grado posibilita la discusión de la cuestión en una etapa posterior y que resulta insuficiente que el pronunciamiento sea adverso a los intereses de quien reclama, pues de ser así, toda decisión devendría apelable en la medida en que no fuera beneficioso a la parte y con ello, la recurribilidad estaría sólo sujeta a la mera disidencia con lo resuelto.

Siendo ello así, resulta inadmisible el recurso intentado por la defensa técnica de Ezequiel Rodrigo AQUINO por falta de agravio y, por ende, habrá de declarárselo mal concedido.

5) Atento al mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Emilio Antonio CAPPUCCIO a fs. 67/70.

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese a la Fiscalía de Cámara y oportunamente devuélvase al Juzgado de Primera Instancia interviniente a fin de que practique las notificaciones restantes.

Ante mí:

La Dra. Marta Paz dijo:

Y VISTOS:

La resolución del 4 de septiembre de 2006 que dispuso: I) DIFERIR PARA LA ETAPA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO los planteos formulados por la Defensa a fs. 32/33 ... II) RECHAZAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO formulada por la Defensa Técnica de Exequiel Rodrigo Aquino. . . . (fs. 63vta.).

El recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial a fs. 67/70.

La presentación de Fiscalía de Cámara obrante a fs.77/78vta.

Y CONSIDERANDO:

1) El recurso de apelación ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma (dentro de quinto día, v. mi voto en causa nº 8710-01-CC/06 Acosta Riveros, Débora s/Art. 83 CC. - Apelación, entre otras) por lo que es formalmente admisible.

La resolución recurrida es apelable, en tanto su denegatoria es susceptible de causar a la defensa un gravamen de insusceptible reparación ulterior.

2) El defensor oficial se agravia de que no haya prosperado la excepción de falta de acción que promoviera, fundada en que la autoridad preventora -conforme surge de la declaración de fs. 2vta.- habría dado inicio a las actuaciones antes que el representante del Ministerio Público Fiscal hubiera decidido hacerlo, contraviniendo lo dispuesto en el art. 81 del C.C.

3) La Fiscalía de Cámara solicita se rechace el recurso por no provocar la resolución, a su juicio, agravio alguno a la defensa. Invoca en apoyo de su tesitura, jurisprudencia de esta Cámara.

4) A fs. 2vta. el oficial Adrián Bruno Bulacio da cuenta de que siendo las 20.30 hs. aproximadamente del 9 de febrero de 2006, mientras recorría la zona, en Constitución y Luis Sáenz Peña observó una persona: aparentemente de sexo masculino vistiendo ropas de mujer, quien mediante gestos, ademanes y movimientos corporales insinuantes, se encontraban ofertando sexo en forma ostensible en un espacio público no autorizado a ocasionales transeúntes y automovilistas que circulaban por el lugar. Atento a ello desde un lugar cercano se realizó una discreta video filmación de los acontecimientos y posterior consulta telefónica con la Fiscalía Contravencional nº 4...quien dispuso: Labrar acta....

A fs. 3/4 obran el acta y su transcripción y en las mismas se lee que: constituido en las calles...observó...Que atento a ello desde un lugar cercano se realizó video filmación de su actitud y consulta telefónica a la fiscalía...quien interiorizado de lo acontecido ordenó: labrar acta...

El art. 81 C.C. establece que: Quien ofrece o demanda en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados o fuera de las condiciones en que fuera autorizada la actividad, es sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública o multa de doscientos ($200) a cuatrocientos ($400) pesos. En ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales. En las contravenciones referidas en el párrafo precedente, la autoridad preventora sólo puede proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.

Al sancionarse el actual art. 81 de la ley 1472 se ha pretendido colocar a la prevención bajo la supervisión del Ministerio Público Fiscal para finalizar con prácticas policiales ilegales, lo que se desprende de la discusión legislativa (intervención del legislador Julio De Giovanni).

5) La cuestión radica en determinar si es evidente que la decisión del Ministerio Público Fiscal tuvo lugar antes que el personal preventor realizara la video filmación, caso en que la excepción de falta de acción resultaría improcedente.

De la lectura de las constancias de fs. 2, 3 y 4 surge que en ningún momento el fiscal ordenó realizar la video filmación.

La prueba de los hechos emana de constancias realizadas por la autoridad de prevención, que refiere vivencias personales del preventor.

Sostener que la muy efectiva actividad diligencial desarrollada por el preventor permitió que al mismo tiempo que se lograba la filmación de la ilícita conducta puesta en reproche, en aseguramiento de una prueba básica, se realizara oportuna consulta parlante con el Ministerio Público Fiscal cuyo representante en el caso fue quien suscribe y quien dispuso: Labrar acta ... (fs. 51), implica admitir que se comenzó la investigación prohibida por la norma contravencional cuando el Ministerio Público Fiscal no había decidido iniciarla, ya que es improbable que se hicieran al mismo tiempo ambas acciones, por lo que resulta una interpretación irrazonable.

La fiscalía menciona como fundamento del procedimiento una actuación promovida por algunos vecinos hace más de un año, la que no resulta pertinente y útil.

Esta actuación no constituye fundamento válido y automático de la promoción de cada causa en que se impute el art. 81 del C.C. en el radio de la seccional interviniente pues la ratio legis y la interpretación hermenéutica de la citada norma permite establecer que el requisito sólo se cumple si existe una decisión expresa del Ministerio Público Fiscal ante cada causa que se inicia.

Si la fiscalía funda su decisión previa al hecho que se investiga en la presente causa en la instrucción de carácter general e indeterminada emitida el 4 de abril de 2005, ello evidencia sin más el incumplimiento del recaudo previsto en el art. 81 in fine del C.C. (fs. 54, cap. V).

Al realizarse la prueba tuvieron inicio las actuaciones contravencionales y no con la celebración del acta, lo contrario implicaría suponer que la prueba es ajena, previa e independiente a la causa.

Lo expuesto no implica que el fiscal deba recorrer las calles y constatar por sí mismo el inicio de la actividad prohibida sino que -por el contrario- sea anoticiado y decida -vg. telefónicamente- en cada caso y previo al inicio de la actuación.

La Corte Suprema calificó como arbitrarias las resoluciones que desnaturalizan la aplicación de la norma (Fallos, 320:607 y 2101) y esta fundamentación de la decisión de inicio de las presentes actuaciones -genérica- implica la desnaturalización referida.

Por otra parte, la argumentación fiscal sólo se conoce en la causa a partir del planteo de la excepción por la defensa.

6) En orden a la invocación por fiscalía del caso Vázquez Chacón, causa nº 2188-00-CC-2006, cabe consignar que la intervención de este tribunal estuvo motivada por el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la resolución de 1ª Instancia que no hizo lugar al planteo de nulidad y solicitud de revocatoria del auto que declaró la rebeldía y dispuso la averiguación de paradero y posterior comparendo por la fuerza pública de Sabrina Vázquez Chacón, lo cual evidentemente, no es similar al caso sometido a estudio.

7) Las causas de extinción de la acción excluyen la punibilidad del delito (en este caso de la contravención) y provocan, cuando se las comprueba, un efecto preciso en el procedimiento penal, a saber, la culminación anticipada del procedimiento por una resolución absolutoria del imputado (sobreseimiento) (Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal, Tº II, Parte General, pág. 119).

El mismo autor señala que una persona perseguida penalmente tiene derecho a reclamar que lo absuelvan (que sobresean la causa a su favor: absolución anticipada) ...cuando existe una causa extintiva de la persecución penal. (ob. cit, T. II. pág. 194/5).

Mediante las excepciones de previo y especial pronunciamiento es posible lograr un pronunciamiento definitivo sobre la inhabilidad absoluta de la persecución penal para arribar a la condena del imputado- esto es: una absolución anticipada a favor del imputado (sobreseimiento) con vigencia de la máxima básica ne bis in idem.

Nicolás F. D`Albora enseña, al tratar la excepción prevista en el art. 339, inc. 2 del CPPN, que No fue legalmente promovida si falta la instancia del agente fiscal (arts. 188 y 195) en los delitos de acción pública; en los casos de delitos dependientes de instancia privada (art. 72, CP) si no se produjo la denuncia en los términos de los arts... (Cod. Procesal Penal de la Nación, T. II, pág. 736, Ed. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. Bs. As., 2005). El supuesto del art. 81 in fine del CC es asimilable a los supuestos reseñados por lo que deviene procedente por la aplicación supletoria del CPPN en virtud de lo dispuesto por el art. 6 CC la excepción opuesta y, desde que no ha sido acogida por la resolución impugnada, debe revocarse esta última.

Como señalé en la causa Corjuera (nro. 5248-00/CC/06) el proceso penal, en su conjunto afecta derechos del imputado por su mera realización, aún cuando no se dispongan medidas concretas de coerción... (Pastor, Daniel R.: El plazo razonable en el proceso del estado de derecho, Ed. Ad-Hoc/Fundación Konrad Adenauer, 2002, p. 367) y esto debe aplicarse también a quien se ve sometido a un proceso que se afirma de imposible existencia.

Sustanciar la causa para, recién al momento de dictar sentencia, declarar si ella podría haber sido legalmente promovida, siendo palmario que no es así, conllevaría de suyo la trasgresión de garantías consagradas constitucionalmente.

Resulta incomprensible la fundamentación dada por la jueza a quo respecto de la supuesta falta de agravio de la defensa consistente en la demora en la que esa parte habría -supuestamente- incurrido para contestar la vista conferida a fs. 55.

El agravio de dicha parte no está subordinado a la morosidad -que no era tal, desde que el escrito de fs. 57/61vta. fue presentado en tiempo- o agilidad de la misma en la utilización del término que se la ha concedido legalmente en el traslado aludido.

La resolución impugnada denegó la excepción dogmáticamente en tanto hace referencia a la necesidad de producir hechos y prueba que no menciona mas que genéricamente.

La prueba documental de fs. 2, 3 y 4 no fue siquiera considerada y no refiere qué hechos y prueba requiere, y cómo refutarían esas constancias, debiendo consignarse que, como debe resultar evidente, deben referirse al hecho investigado.

8) No puede dejar de señalarse que el planteo de inconstitucionalidad de la fiscalía de fs. 54/55 no debió dar lugar a un traslado a la contraria, ya que, surge claramente que el planteo subsidiario de inconstitucionalidad no cumple con los recaudos mínimos en cuanto a oportunidad, autonomía y demás requisitos legales de admisibilidad, y por ende debió ser desestimado in límine.

La declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio del orden jurídico no puede ser planteada en subsidio para el supuesto que no prosperen otras defensas. La gravedad de su declaración torna evidente lo expuesto, por lo que no habrá de ser acogida en forma favorable.

Sostiene Oyhanarte que ...una opinión adversa a la validez de una ley no debe expresarse a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa como ultima ratio del ordenamiento jurídico...tampoco corresponde entrar a apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha podido probar que la aplicación de ésta le ocasionaba perjuicio....una ley siempre debe ser interpretada de tal manera de evitar en lo posible su declaración de inconstitucionalidad...la misión de los jueces no es fiscalizar el mérito, el acierto, la eficacia o la conveniencia de las leyes o los decretos.... (Julio Oyhanarte, Poder Político y cambio estructural en la Argentina, Ed. Paidós, pág. 78, Buenos Aires 1969).

9) Por todo lo expuesto corresponde:

I. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Ezequiel R. Aquino REVOCANDO la resolución impugnada.

II. HACER LUGAR a la excepción de falta de acción contravencional interpuesta, SOBRESEYENDO a Ezequiel R. Aquino en orden a la contravención prevista y reprimida por el art. 81 del C.C. (art. 339, inc. 2º CPPN, 6 LPC y 81 C.C).

Ante mí:

Endede 2006 notifiqué al Sr. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2006 notifiqué a Secretaría General de la remisión de las actuaciones a primera instancia. Conste.

Endede 2006 se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 4. Conste.