Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-09-07


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los siete días del mes de septiembre de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por el Dr. Rubén A. Chaia fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "TAMBURLINI, Julio César y ROBIN, Evangelina en representación de su hija menor María Luz Tamburlini c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. CARUBIA, MIZAWAK y CHIARA DIAZ .- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión:

¿Qué corresponde resolver? A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CARUBIA, DIJO:

I.- Contra la sentencia de fs. 78/80 que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo promovida por Julio César Tamburlini y Evangelina Robin, en nombre y representación de su hija menor discapacitada María Luz Tamburlini, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER) condenándolo a cubrir el 100% del tratamiento de la niña: cuatro sesiones mensuales de psicoterapia infantil y los gastos que deban afrontarse en pos de la realización de los controles médicos que se llevan a cabo periódicamente en el Hospital "Juan P. Garraham" de la ciudad de Buenos Aires, a partir del 30/5/11, se alza la parte accionada interponiendo recurso de apelación (fs. 83) cuyos argumentos fundantes desarrolla ante esta Alzada (fs. 94/95) en procura de su revocación y el rechazo de la demanda articulada.- Por su parte, el Ministerio Público Pupilar (fs. 100/101vlto.) pondera el fallo en crisis y opina que el recurso interpuesto por la demandada no puede prosperar y debe confirmarse aquél.- A su turno, el Ministerio Público Fiscal (fs. 118/vta.) también propicia que la sentencia en crisis sea confirmada.- II.- Sabido es que el art. 16 de la Ley Nº 8369 dispone que el recurso articulado en estas actuaciones importa también el de nulidad, por tanto, el Tribunal ad quem debe avocarse, aún de oficio, al examen de lo actuado y, en su caso, expurgar del proceso los vicios con tal entidad que eventualmente se constaten.- La accionada/recurrente (fs. 83 y 94/95) no hace mérito de la existencia de concretos defectos susceptibles de acarrear esta sanción extrema; en tanto que el Ministerio Público Fiscal (fs. 118/vta.) se pronuncia expresamente por la negativa.- Efectuado, no obstante, el examen ex officio de las actuaciones, no es dable constatar la presencia de vicios o defectos que no puedan ser suficientemente corregidos a través del examen apelatorio en razón de no poseer ellos entidad y trascendencia suficiente para justificar una autónoma sanción nulificante en este estadio del proceso y, por consiguiente, corresponde declarar que no existe nulidad.- III.- Ingresando al análisis de la controversia traída a conocimiento, es necesario destacar que la crítica impugnativa de la recurrente apunta -en síntesis- a descalificar la sentencia, por un lado, porque no tiene en cuenta que el IOSPER está cubriendo el 100% de las prestaciones reclamadas, aunque conforme a los valores determinados por la normativa vigente y con los aranceles contemplados en las resoluciones nacionales de la Administración de Programas Especiales (APE), olvidando que responde a un sistema solidario que perjudica a los restantes afiliados si se la obliga a pagar costos por encima de esa normativa; y, por otro lado, que lo condena a afrontar los gastos de los controles periódicos en el Hospital "Garraham", sin advertir que esta prestación no le ha sido solicitada ni la ha denegado, no existiendo conducta ilegítima de su parte que justifique la condena.- IV.- Un escrupuloso examen de las constancias reunidas en estas actuaciones conducen inexorablemente a coincidir con el segundo agravio señalado por la obra social recurrente, habida cuenta que ha reconocido los gastos de derivación al Hospital "Juan P. Garraham" de la ciudad de Buenos Aires, cuando ello le ha sido debidamente solicitado, no existiendo trámite requirente de esta prestación desde mayo de 2010 y, por consiguiente, no existe una conducta del IOSPER susceptible de viabilizar la procedencia de la especial acción intentada que, en la especie y sobre este puntual aspecto, no encuentra configurado el acto u omisión de la accionada que en forma actual o inminente amenace, restrinja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegítima, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, las leyes de la Nación, la Constitución de Entre Ríos, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados en que la Provincia sea parte; lo cual se erige como el presupuesto esencial de procedencia de la acción de amparo en las normas de los arts. 56 de la Const. de E. Ríos y 1º y 2º de la Ley Nº 8369.- De modo tal que este extremo del pronunciamiento condenatorio no se corresponde con los puntuales hechos comprobados de la causa y no resulta ajustado a derecho; por consiguiente, deviene procedente, a su respecto, el recurso de apelación interpuesto que debe acogerse favorablemente, revocar parcialmente la sentencia en cuanto dispone la condena bajo examen y rechazar parcialmente la acción promovida con relación a este preciso extremo pretensivo.- V.- Muy diferente se presenta la cuestión referida al restante agravio de la impugnante, toda vez que el argumento esgrimido no puede resultar atendible en la ocasión, desde que ello importaría desconocer que, de acuerdo con la expresa normativa consagrada en los arts. 15, 16, 18 -2do. párr.-, 19 y 21 de la Constitución de Entre Ríos, sumada a la que emerge de los tratados internacionales constitucionalizados sobre protección del niño y asistencia a las personas discapacitadas, más las explícitas disposiciones de la Ley Nº 9891 -en especial, su art. 9º, texto según Ley Nº 9972- la cobertura del tratamiento especializado de psicoterapia infantil (4 sesiones mensuales y entrevista con los padres) interesado por los accionantes para su hija menor (5 años de edad, fs. 1) discapacitada (cfme.: certif. fs. 2), objeto de condena en la sentencia recurrida, constituye una necesidad que debe ser proporcionada por el Estado Provincial en beneficio de la menor discapacitada por quien se acciona en autos, en forma integral, oportuna y gratuita.- Esa obligación del Estado ha sido delegada por éste -íntegramente- en cabeza de la obra social estatal de la Provincia de Entre Ríos (cfme: Ley Nº 9891) en los casos de afiliados a ésta y no existe aquí razón para ingresar a elucidar si corresponde tener en consideración, o no, los límites autodeterminados por la demandada a través de resoluciones internas de ésta o de organismos nacionales, porque no contando el IOSPER con profesionales prestadores de la especialidad que brinden el tratamiento en tales condiciones (cfme.: fs. 116), esa limitación hace completo caso omiso de las explícitas disposiciones constitucionales consagradas en los arts. 15, 18 -2do. párr.-, 19, 21 y concordantes de la Carta Magna provincial y de la legislación nacional y provincial vigente sobre el particular habida cuenta que los dispositivos constitucionales citados imponen al Estado -por sí o a través de su Obra Social o de otros órganos de la Administración- abonar el 100% del costo de las prestaciones, sin que pueda interesar al beneficiario cómo conviene el valor de ella con cada prestador, debiendo hacerse cargo de la totalidad del gasto que ello acarree.- Tal como tuve ocasión de expresar al pronunciarme como miembro del Superior Tribunal de Feria en fecha 5/1/09 en la causa "DIAZ, Eduardo Marcelo c/I.O.S.P.E.R. - ACCION DE AMPARO", ese deber encuentra correlato normativo en las específicas previsiones contenidas sobre el particular en la Constitución Nacional resguardando el derecho a la vida y a la salud (art. 33), en la Ley Nº 24.901 -a la que adhiere la Provincia de Entre Ríos mediante la Ley Nº 9891- imponiendo a las obras sociales la cobertura integral de las prestaciones a cargo del Estado que fueren necesarias para el tratamiento de personas con discapacidad y, finalmente, los dispositivos más recientemente incorporados a la Constitución de Entre Ríos en sus arts. 19 y 21 reconociendo la salud como derecho humano fundamental, estableciendo la asistencia sanitaria gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna y asegurando a las personas con discapacidad la atención integral de la salud orientada a la prevención y rehabilitación, todo ello reafirmado por la recurrente doctrina judicial que emerge de múltiples pronunciamientos de este mismo Tribunal interpretando ese plexo normativo con la amplitud que las circunstancias imponen (cftr.: S.T.J.E.R., Sala Nº 1 de Proc. Const. y Penal; in rebus: "AGUILAR", 10/9/08; " CIPRIANI", 28/11/08; "PELLEGRINI", 14/12/08; "BLANCO", 25/12/08; entre muchas otras); todo lo cual conduce a concluir que, en este aspecto, el recurso de apelación articulado por el IOSPER no puede prosperar, debiendo confirmarse este extremo de la sentencia condenatoria.- VI.- De conformidad con todo lo precedentemente expuesto, propongo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fs. 78/80 y revocar parcialmente la misma en cuanto condena al IOSPER a cubrir los gastos que deban afrontarse en pos de la realización de los controles médicos que se llevan a cabo periódicamente en el Hospital "Juan P. Garraham" de la ciudad de Buenos Aires, a partir del 30/5/11, dejando sin efecto este extremo del pronunciamiento, confirmándolo en todo lo demás que fue materia de impugnación; sin costas en la Alzada en razón de no verificarse contención en la instancia (cfme.: art. 20, Ley Nº 8369).- Así voto.- A la misma cuestión propuesta, y a su turno, la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK, dijo:

Resumidos los antecedentes del caso por el colega ponente ingreso directamente al tratamiento de la cuestión propuesta.- En tal cometido destaco que adhiero a la solución que propicia el Dr. Carubia en su voto, por compartir los fundamentos que la sustentan, relativa a la revocación del decisorio en crisis en cuanto condena a la recurrente a cubrir los gastos que deban afrontarse en pos de la realización de los controles médicos de la niña María Luz Tamburlini que se llevan a cabo periódicamente en el Hospital "Juan P. Garraham" de la ciudad de Buenos Aires a partir del 30/05/11.- Entiendo que el otro punto de la condena debe limitarse a los valores que brinda el IOSPER por Resolución Nº095 (19/04/11) que son acordes a los que, en la actualidad, fija la Administración de Programas Especiales al establecer los montos de las prestaciones reconocidas por la Ley 24.091.- Recuerdo que la Ley Nº 9972 -B.O. 23/07/10- sustituyó el art.9 de la Ley Nº 9891 y ahora dispone que el IOSPER "tendrá a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de las prestaciones básicas consagradas en la Ley Nacional Nº 24901, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas al mismo".- Resulta lógico, a mi juicio, que si se le impone a la prestadora asistencial la cobertura que dispone determinado régimen debe serlo también con las limitaciones que el mismo reconoce, lo que se traduce, en este caso, en los valores que su reglamentación fija.- Por ello entiendo que el reconocimiento de las sesiones de psicoterapia debe serlo hasta $86,50 la sesión, por lo que la condena deberá adecuarse a tales valores.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada, por mayoría, la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak (en disidencia parcial) y Carlos Alberto Chiara Díaz - SENTENCIA	Paraná,7 de septiembre de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, y por mayoría;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad.- 2º) HACER LUGAR parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de fs. 78/80.- 3º) REVOCAR parcialmente el pronunciamiento impugnado en cuanto condena a la recurrente a cubrir los gastos que deban afrontarse en pos de la realización de los controles médicos de la niña María Luz Tamburlini que se llevan a cabo periódicamente en el Hospital "Juan P. Garraham" de la ciudad de Buenos Aires, a partir del 30/5/11, dejando sin efecto este extremo del mismo, confirmándolo en todo lo demás que fue materia de impugnación; sin costas en la Alzada.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. Mizawak(en disidencia parcial) y Carlos Alberto Chiara Díaz - Ante mí: Rubén A. Chaia-Secretario" **ES COPIA**	Rubén A. Chaia	Secretario