Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2010-05-05


La Plata, mayo 5 de 2010.

1º ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de fs. 1057? En su caso: 2º ¿Lo es el de fs. 1070? En su caso: 3º ¿Lo es el de fs. 1061? 4º ¿Cómo han de imponerse las costas del recurso de fs. 1070? 1º cuestión.- El doctor Negri dijo:

1. Liminarmente creo necesario aclarar que he alterado el orden de tratamiento del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incorporado a la causa a fs. 1070, ubicándolo en segundo lugar, pues de su resultado y del correspondiente al planteado en primer término depende la consideración del interpuesto por la actora, situado en la tercera cuestión.

2. Contra el pronunciamiento que atribuyó el 20% de responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires, deduce su representante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por el que denuncia la errónea aplicación del art. 1113 segunda parte del Código Civil (fs. 1058).

Aduce, en resumen que la Provincia o algún ente subordinado a ella no es dueño o guardián del animal productor del daño. A su juicio es el equino la cosa dañosa y no la ruta que sólo es el escenario del hecho, por lo que no pesa sobre ella la carga de probar las eximentes de responsabilidad consagradas en la citada norma, debiendo aplicarse en la especie el art. 1124 del Código Civil (fs. 1058/1059).

Agrega que la obligación de seguridad, cuyo incumplimiento se le endilga, es de medios y no de resultado, por lo que no corresponde imputarle responsabilidad por el hecho de un tercero por quien no debe responder (fs. 1059 y vta.).

3. El recurso no puede prosperar.

La Cámara de Apelación, basándose en el contenido del Reglamento de Explotación de la concesión que mantiene la guarda de la vía en cabeza de la concedente (salvo en aquello que el mismo atribuye al concesionario), así como en la cláusula que otorga la vigilancia de la misma a la Policía de la Provincia de Buenos Aires -en cuya ausencia la traslada al personal de la empresa en todo lo atinente al cumplimiento de las disposiciones de tránsito- entendió que por ser la autovía de dominio público, el Estado provincial resultaba responsable por los ilícitos producidos por el incumplimiento del deber de garantía y seguridad como dueño de la ruta, a la vez que como controlador de las obligaciones de los concesionarios, rechazando así la excepción de falta de legitimación opuesta (fs. 968 vta./969).

Considero que este fundamento esencial no ha logrado ser rebatido por el señor representante del Fisco, que ha propuesto en su embate la aplicación de la normativa del Código Civil referida a la propiedad de los semovientes (art. 1124), sin refutar el carácter de servicio público que ostenta el contrato de concesión, ni acreditar cumplida su obligación de controlar su cumplimiento por el concesionario (art. 279, C.P.C.C.).

Lo dicho hasta ahora me persuade de dar mi voto por la negativa.

El doctor Hitters dijo:

1. Disiento con el criterio sustentado por mi colega, doctor Negri, ya que, a mi juicio, el recurso debe prosperar.

2. Considero aplicable al caso la doctrina que sobre la responsabilidad del Estado en eventos como el que motiva estos actuados, ha sentado el Tribunal cimero en las causas "Bertinat, Pablo J. y otros c/Provincia de Buenos Aires y otro s/Daños y perjuicios" (sent. del 7-III-2000); "Colavita S. y otro c/Provincia de Buenos Aires y otros" (sent. del 7-V-2000; Fallos 323:318); "Rodríguez, E. c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios" (R.204.XXXII, sent. del 9-XI-2000); y "Expreso Hada S.R.L. c/Provincia de San Luis y otros s/Cobro de pesos" (E.48.XXXII, sent. del 28-V-2002).

Siguiendo su tradicional criterio en materia de responsabilidad estatal por omisión en el ejercicio del poder de policía de seguridad, dijo en dichos precedentes la Corte Suprema de la Nación que dicha circunstancia "no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte", agregando claramente que "la omisión que se alega como sustento de la responsabilidad de la provincia no puede hacerla responsable de los daños causados por un animal del que no era propietaria ni guardadora" (C.S.J.N., Fallos 312:2138, consid. 5º; íd., causa "Bertinat", cit., consid. 2º; "Colavita", cit., consid. 1º; "Rodríguez", cit., consid. 2º; "Expreso Hada", cit., consid. 4º).

Por lo que a mi juicio, la responsabilidad que se imputa al Estado provincial como consecuencia de un incumplimiento genéricamente denunciado respecto de sus poderes de seguridad, vigilancia y control, no resulta procedente (arts. 1112, 1074 y ccs., Cód. Civil).

Lo mismo cabe resolver acerca de la obligación de resarcir colocada en cabeza del Fisco, con sustento en su dominio sobre la ruta en donde ocurriera el accidente (v. fs. 969). Como bien sostiene el recurrente, la ruta no ha sido el elemento del que se derivaran los perjuicios cuya indemnización se pretende en el sub lite, sino el animal embestido (art. 1124, Código Civil), cuya titularidad no corresponde al Estado.

3. Entiendo finalmente que el criterio aludido no se ha visto variado con los recientes pronunciamientos de la Corte nacional en las causas "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C.O.V. S.A. s/daños y perjuicios" (F.1116.XXXIX) y "Caja de Seguros S.A. c/Caminos del Atlántico S.A.V.C." (ambas sents. del 21-III-2006), y "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Provincia de Buenos Aires y/u otros" (sent. del 7-XI-2006, v. consid. 2º).

Ello así, dado que en los dos primeros precedentes no abordaron la problemática de la responsabilidad de Estado por esta clase de infortunios, sino que exclusivamente se expidieron sobre el deber de resarcir del concesionario vial, tema que será abordado en la siguiente cuestión.

Y, en el último caso ("Bianchi"), el criterio reseñado en el punto 2 de este voto se vio expresamente ratificado, desestimándose la pretensión allí dirigida contra el Fisco, tanto en la parcela del reclamo sustentada en el régimen de las cosas muebles (arts. 1124, 2342 inc. 3, 2412, Cód. Civ.; 10, ley 22.939), como en la basada en el incumplimiento de los deberes de policía y seguridad (v. fallo cit., consid. 2º).

4. Si lo expuesto es compartido, corresponde acoger el embate deducido, revocar la decisión atacada y desestimar la demanda interpuesta contra el Estado provincial, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

El doctor de Lázzari dijo:

I. El recurso no prospera.

a) La alzada examinó la aptitud de la Provincia de Buenos Aires para constituirse en factor causal del daño sobre la base de la obligación que sustenta en su condición de dueña y guardián de las rutas -adoptar medidas de emergencia para solucionar situaciones que impidan la normal circulación vehicular cuando ha sido anoticiada de la presencia de animales sueltos- y en función de la seguridad que asumió como controladora de las obligaciones de la concesionaria (conf. fs. 968).

Para justificar la condena detalló cuáles son las prestaciones que deben cumplir la empresa concesionaria y el Estado provincial referidas a la vigilancia del tránsito (con cita expresa de previsiones del Reglamento de Explotación y de la ley 7943).

Además, graduó la responsabilidad entre ambas por los fundamentos expuestos en los considerandos de la sentencia, cuya remisión clarifica la omisión en que han incurrido aquellas en el cumplimiento de determinadas obligaciones referidas al deber de seguridad (conf. fs. 969 vta.).

b) El recurrente no ha atacado los motivos que han determinado a adoptar esa solución para resolver la causa, ni confrontado la prueba que valida los hechos invocados por las partes, sólo estima aplicable el art. 1124 del Código Civil, tan es así que afirma estar ajena a toda cuestión que pueda surgir entre los usuarios y la concesionaria en orden al uso de la ruta mas no relaciona que las obligaciones que están en juego aluden a un factor de imputación diverso al referido al derecho real de dominio de los animales (fs. 1057 a 1060 vta.).

En estos términos, aun cuando las conclusiones de los jueces de grado puedan parecer discutibles o poco convincentes en grado a la participación que le cupo al Estado provincial, lo cierto es que no resultaron eficazmente rebatidas por la recurrente; de ahí que medie insuficiencia en su planteo (art. 279, C.P.C.C.).

II. Por las razones expuestas, voto por la negativa.

La doctora Kogan dijo:

Adhiero al voto del doctor Hitters y doy el mío también por la afirmativa.

Los doctores Genoud y Pettigiani por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión también por la afirmativa.

2º cuestión.- El doctor Negri dijo:

1. Teniendo en cuenta los límites del recurso extraordinario planteado, he de señalar que, con fundamento en los arts. 505 inc. 3, 511, 512, 1137, 1197 y 1198 primera parte del Código Civil, la Cámara a quo confirmó el fallo de primera instancia que había admitido la acción de daños y perjuicios deducida, atribuyendo el 80% de responsabilidad a la concesionaria de peaje "Camino del Atlántico" y a la citada en garantía "Omega Cooperativa de Seguros Ltda." (fs. 980).

Luego de reseñar algunas de las cláusulas del contrato suscripto entre la empresa de peaje y el ente concedente (Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires) y del contrato de explotación, referidas a las obras a ejecutar por el concesionario y a la guarda del camino en cabeza de la concedente (pto. 1.4); concluyó que no sólo se concedió la obra, sino también el uso y explotación de la red vial (v. fs. 963 vta./964 vta.).

Analizó asimismo las declaraciones de Alejandro Bocher (fs. 22 del expte. penal, ratificadas y precisadas en sede civil), conductor de la empresa Costamar en viaje desde Mar del Plata hacia Villa Gesell, que daba cuenta de la denuncia de la existencia de animales sueltos a la altura de Camet Norte, efectuada por el mismo ante personal de la estación de peaje de Mar Chiquita. Tuvo en cuenta lo dicho por el testigo en cuanto a que al regresar, luego de tres horas, le fue anoticiada la ocurrencia del accidente por el empleado receptor de la denuncia, por lo que concluyó el deponente que el móvil no llegó a salir, agregando que existían carteles de aviso a la estación, retirados luego del hecho (fs. 965 vta.).

Tuvo en consideración también la testimonial de fs. 70 (causa penal), del jefe de la Estación de Peaje de Mar Chiquita, refiriendo que ante la denuncia de animales sueltos envió la unidad nº 40 que, al llegar a la zona, se encontró con la colisión ya producida (fs. 965. vta./966).

Del anterior análisis concluyó que habiendo sido avisado el concesionario, en virtud de su carácter de guardián de la ruta, no dio cumplimiento a su obligación de mantener las condiciones de libre transitabilidad del camino, incurriendo en omisión del deber de seguridad (fs. 966).

Aludió el a quo a los casos "Colavita" y "Bertinat", resueltos por la Corte Suprema de Justicia nacional en los que, por mayoría, si bien se negaba la responsabilidad del Estado y de la concesionaria, se dejaba abierta la posibilidad de atribuirla en el supuesto de negligencia en el cumplimiento de su obligación ante la existencia de animales sueltos (v. fs. 966 vta./967).

Por último, calificó a la vinculación entre la concesionaria y el usuario de la red vial -de derecho privado y de carácter contractual- como típica relación de consumo (v. fs. 267/268).

2. Contra este pronunciamiento, la codemandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por el que denuncia la violación de los arts. 18 de la Constitución Nacional y errónea aplicación de la ley 24.240. También considera transgredida doctrina legal que cita, así como la absurda valoración de la prueba.

Sostiene inicialmente que incurre en absurdo el Tribunal al tener por acreditado el nexo causal entre el hecho y el daño, es decir, que el accidente fue provocado por el mismo animal avistado a la vera del camino, momentos antes de acontecido aquél y la omisión culposa por supuesta negligencia de su representada en el cumplimiento de sus obligaciones en tanto se funda en la declaración de testigos que no presenciaron el evento efectuando sólo suposiciones (fs. 1073 vta./1076).

Además afirma que se ha valorado indebidamente el contrato de concesión glosado a fs. 230 y ss. pues, contrariamente a lo que sostiene el Tribunal, no implica un acuerdo entre concesionario y usuario de la red ni impone un precio para el uso de la ruta, sino que consiste en la realización de una obra pública a cargo del primero, la que se solventa a través del pago del canon, no surgiendo de ninguna norma la responsabilidad del ente ante la presencia de animales sueltos en la vía concesionada (fs. 1076/1077).

Denuncia que el fallo ha violado la doctrina legal de esta Corte que otorga carácter administrativo a la vinculación entre concesionario y concedente de una obra pública.

Por otra parte, dice, no corresponde atribuir al ente concesionario las funciones de control, retiro y depósito de los animales sueltos en la ruta por lo que considera de errónea aplicación el art. 102 de la ley 11.430 (fs. 1080 vta./1082).

Entiende que el pronunciamiento atacado ha violado, al menos, tres precedentes nacionales con los que debía concordar y conciliar (fs. 1082 vta./1083).

Por último, sostiene que resulta inadmisible la atribución de responsabilidad al concesionario cuando se ha acreditado debidamente en autos que existe un tercero por el cual no debe responder, que es el propietario del animal (fs. 1083 vta.).

3. El recurso no puede prosperar.

Dos son los agravios que se plantean en el presente: el primero vinculado con la falta de acreditación del nexo causal entre el hecho y el daño; y el segundo con la violación de la doctrina de la Corte Suprema nacional en los casos "Arenera El Libertador" y "Colavita", como así también de la doctrina de esta Corte relativa a la naturaleza jurídica de la relación que se configura a raíz del contrato de concesión de obra pública.

Considero necesario iniciar el tratamiento con el último de los temas planteados para luego determinar si asiste razón a su embate respecto del nexo causal.

Alega la recurrente que el tribunal ha confundido los sistemas previstos en la normativa civil para la imputación de responsabilidad contractual o extracontractual y ha valorado absurdamente la prueba.

Denuncia la inaplicabilidad de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y del art. 102 de la ley 11.430.

En primer lugar, debo decir que la doctrina legal que hace viable el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es la producida por esta Suprema Corte mediante la interpretación de las normas legales que han regido la relación sustancial debatida en la controversia y no la que deriva de la jurisprudencia de otro tribunal, aún de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o la doctrina de los autores (conf. L. 40.820, sent. del 12-IV-1989; Ac. 62.778, sent. del 20-VIII-1996; Ac. 65.799, sent. del 13-V-1997, entre otras).

La Cámara de Apelación consideró que la situación de autos se encontraba regida por los principios del derecho privado, de carácter contractual, constituyendo una típica relación de consumo (fs. 968 vta.) por la que el concesionario se convertía -por traspaso del Estado- en guardián de la ruta en los términos del art. 1113 del Código Civil, circunstancia que le impedía eludir su responsabilidad toda vez que su relación negocial no resultaba oponible al usuario, debiendo cumplir frente a éste, su deber de seguridad manteniendo la vía libre de peligros (fs. 968 y vta.).

Esta Corte ha afirmado, que la teoría de la concesión de servicio público se asienta sobre el presupuesto de la existencia de tres sujetos diferenciados: a) el Estado, al que supone titular del mismo y tutor del bien común; b) el usuario, a quien por su carácter general y con frecuencia débil, el Estado debe proteger, y c) el concesionario a quien el Estado autoriza a prestar el servicio con arreglo a determinadas condiciones que eviten el abuso en detrimento del usuario (conf. mi voto, causa C. 79.549, sent. del 22-XII-2009).

De ello se infiere que el vínculo que une al Estado concedente y a las empresas concesionarias es de carácter contractual y propio del derecho público, y que el contrato que los liga prevé estipulaciones a favor de terceras personas, los usuarios.

En el caso particular de las concesiones viales, estos terceros usuarios aceptan facultativamente los beneficios de la concesión, eligen la utilización del servicio y asumen la obligación de abonar el peaje establecido por contrato.

Así entonces, surge que la participación activa de los usuarios como terceros favorecidos de la relación contractual, permite decidir que éstos deben considerarse partes legitimadas para reclamar el resarcimiento de los daños que hubieren sufrido en los caminos concesionados y que guarden relación adecuada de causalidad con el incumplimiento del contrato a cargo de la concesionaria, ello conforme lo normado en el art. 504 del Código Civil, que reconoce a los terceros beneficiarios como titulares de un derecho de crédito propio para exigir las prestaciones convenidas a su favor.

En mi opinión y como dijera en causas L. 35.562 (sent. del 22-III-1998) y L. 42.689 (sent. del 22-VIII-1989), el carácter público de la concesión no impide que en ella se inserten cláusulas que remitan al derecho común a los fines de reglar la situación de terceros afectados y que no definen a una relación de índole administrativa.

Por ello no encuentro obstáculo en subsumir la relación entre los usuarios de los caminos concesionados por el sistema de peaje y las empresas concesionarias prestadoras del servicio, en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) y juzgar que la responsabilidad de las empresas concesionarias surge de un factor de atribución objetivo, cuyo fundamento radica en la obligación contractual de garantizar la seguridad de la circulación por parte de los usuarios en condiciones normales, suprimiendo cualquier causa que origine molestias o inconvenientes al tránsito o que represente peligrosidad para los usuarios (v. conf. mi voto en Ac. 82.395, sent. del 14-XII-2005).

La conducta omisiva por parte de la empresa concesionaria en tal sentido, es la que ha sido evaluada por el tribunal a quo como factor de atribución.

La falta de diligencias apropiadas que hacen al objeto de la concesión y que actualmente se encuentran reconocidas por la doctrina como factibles de ser realizadas para ejercer un adecuado control en la seguridad del tránsito, ha generado la responsabilidad atribuida.

Sentado lo que antecede, advierto que también debe rechazarse el agravio vinculado con la acreditación del nexo causal por tratarse -sabido es- de una cuestión probatoria de resorte exclusivo de las instancias ordinarias y como tal insusceptible de revisión ante esta sede, en tanto no se denuncie y demuestre el absurdo en los razonamiento que llevaron al tribunal a considerarlo probado (v. en tal sentido Ac. 65.195, sent. del 10-XI-1998; Ac. 65.735, sent. del 15-VI-1999).

En efecto, luego de analizar las constancias de autos, así como la prueba testimonial receptada y las actuaciones penales concluyó que se encontraba acreditado el aviso de la existencia de animales sueltos a personal de la estación de peaje; que éste no cumplió con su obligación de mantener la circulación por el camino en condiciones de transitabilidad y que, en consecuencia, existió una omisión de la concesionaria en mantener el deber de seguridad, todo ello fundado en el carácter de guardián de la ruta otorgado por el contrato de concesión (fs. 966).

Contra estos sólidos fundamentos la recurrente sólo ofrece su propia interpretación de lo que -considera- debió haberse acreditado y no se hizo sin demostrar, a mi juicio, la sinrazón o la ilogicidad en los juicios vertidos por el tribunal, dejando así incólume la decisión (art. 279, C.P.C.C.).

Por lo expuesto voto por la negativa.

El doctor Hitters dijo:

I. Comparto el sentido de la propuesta del Juez de primer voto, pero por los fundamentos que paso a exponer.

II. En anteriores ocasiones esta Corte ha abordado la problemática en cuestión. En la causa C. 79.549 (sent. del 22-XII-2008) presté mi adhesión al voto de mi colega el doctor Pettigiani, en cuanto considera: i) que el cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia importa la necesidad de seguir sus nuevos pasos, como expondré infra, respecto del encuadre normativo de la controversia; ii) que la crítica dirigida contra la sentencia en lo vinculado con la base fáctica de la pretensión, no puede prosperar por ser materia -por regla- ajena a la casación, sin que haya quedado demostrada la existencia de absurdo, salvo en lo que hace a la concurrencia causal de la culpa de la víctima en el accidente, punto en el cual procede la revocación parcial de lo decidido.

Considero adecuado -al igual que lo hiciera en dicho precedente- añadir ciertas precisiones adicionales sobre la materia en debate, para encuadrar el marco legal que rige la cuestión.

A. Evolución de la doctrina de la Corte Suprema.

He dicho reiteradamente que -a mi juicio- la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene efectos, tanto en los temas federales como en aquéllos que no lo son, de vinculación hacia los tribunales inferiores. En el primer caso por tratarse del intérprete último y más genuino de nuestra Carta fundamental; en el segundo, vincula moralmente sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal (Ac. 85.566, sent. del 25-VII-2002; Ac. 91.478, sent. del 5-V-2004, entre otras).

Es por ello que resulta trascendente analizar las pautas que surgen de la evolución operada en el seno del máximo Tribunal sobre esta materia.

1) El criterio sentado en la causa "Colavita" (entre otros).

a) Hasta no hace mucho tiempo, poseía -según entiendo, tal cual lo anticipé- efecto atrapante la doctrina que sobre el particular había sentado el cuerpo cimero en las causas "Colavita, S. y otro c/Provincia de Buenos Aires y otros" (sent. del 7-V-2000, Fallos 323:318); R.204.XXXII, "Rodríguez, E. c/Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios" (sent. del 9-XI-2000, Fallos 323:3599); E.48.XXXII, "Expreso Hada S.R.L. c/Provincia de San Luis y otros s/cobro de pesos" (sent. del 28-V-2002, Fallos 325:1265); G.462.XXXVI, "Greco c/Camino del Atlántico S.A. y otro" (sent. del 16-X-2002).

b) En los citados asuntos, una vez descartada la responsabilidad del Estado en los accidentes de tránsito ocurridos a consecuencia de animales sueltos en la ruta, la Corte federal concluyó que "tampoco cabe atribuírsela a la concesionaria de la ruta, quien no puede asumir frente al usuario -por la delegación de funciones propias de la concesión- derechos o deberes mayores a los que correspondían al ente concedente, conclusión particularmente válida si se advierte que -de acuerdo con los términos pactados- las funciones de policía de seguridad y policía de tránsito deben ser ejercidas por la autoridad pública (ver Reglamento de Explotación. Título Segundo. Conservación y Policía; art. 28. Vigilancia) [para el sub lite, que involucra una concesión provincial, ver Reglamento de Explotación vigente al momento del hecho, art. IV.2. Vigilancia]".

Por otro lado, ese Tribunal había entendido allí que "no surge del contrato de concesión que la demandada haya asumido obligaciones vinculadas con el hecho que motiva la presente demanda, y cuyo incumplimiento pueda generar su consiguiente responsabilidad" (v. consid. 3º, caso "Colavita"; consid. 4º, "Rodríguez"; consid. 6º, "Expreso Hada", todos ellos cit. supra; para el caso de marras, v. contrato de concesión correspondiente a la ruta provincial 11 y rutas complementarias).

En efecto -continuó ese organismo jurisdiccional- que si bien la empresa concesionaria se encuentra obligada en términos genéricos "a la conservación en condiciones de utilización del camino de acuerdo a lo dispuesto en el punto 11 del Título III del Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación, debiendo suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino (Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación. Título II art. 6.1 y art. 25 del Reglamento de Explotación) dicha estipulación debe ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido (Título III, pliego citado), enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario" (considerando 3º, "Colavita", antes citado, afirmaciones reiteradas en los restantes precedentes indicados).

De este modo -concluyó nuestro máximo Tribunal- "no resulta admisible extender la responsabilidad del concesionario más allá de tales obligaciones -inherentes al estado de la ruta misma-".

c) Cabe señalar que, con la necesaria coordinación normativa que hemos realizado al transcribir la opinión de la Corte Suprema, resulta extensible la aplicación de dichos principios hermenéuticos a concesiones viales como la de autos (de carácter provincial). De hecho, ese mismo Tribunal hizo entonces extensiva la doctrina de las causas "Colavita" y similares, a la concesión de la ruta 11, celebrada entre la Provincia de Buenos Aires y Camino del Atlántico S.A. (v. C.S.J.N., G.462.XXXVI, "Greco c/Camino del Atlántico S.A. y otro", sent. del 16-X-2002).

En este precedente, asimismo, había sido descartado el encuadre jurídico en el que para el tribunal inferior que había fallado el caso cabía subsumir a la relación entre el usuario y la empresa concesionaria. Efectivamente la Corte federal -siguiendo el dictamen de la Procuración General que remitiera a la doctrina sentada en "Colavita"- revocó por arbitraria una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil que había avalado la tesis consistente en la afirmación del carácter contractual y de consumo de la relación usuario concesionario y la aplicación del art. 1113, 2º párrafo del Código Civil al evento (responsabilidad objetiva).

Esta tesitura, como será expuesto, ha sido revisada por la Corte en su última integración.

2) Influencia de los precedentes "Ferreyra", "Caja de Seguros" y "Gómez".

a) En pronunciamientos más recientes sobre el tópico puede advertirse -en la actual composición del alto Cuerpo- una modificación parcial del criterio sustentado hasta el momento, que atenúa la fuerza vinculante de los citados precedentes y autoriza a considerar que la definición de los presupuestos de la responsabilidad de las concesionarias viales por los daños ocasionados por animales sueltos en las rutas, es privativa de los tribunales de grado por no suscitar cuestión federal relevante la interpretación de las normas de derecho común que determinan el deber de resarcir de dichas accionadas, a la luz del marco regulatorio pertinente.

b) En efecto, de lo resuelto en las causas F.1116.XXXIX, "Ferreyra" y C.745.XXXVII, "Caja de Seguros S.A. c/Caminos del Atlántico S.A.V.C." (ambas sents. del 21-III-2006), es factible colegir -pese a la ausencia de una mayoría clara de opiniones- que la Corte federal tolera -sin tildar de arbitrario el pronunciamiento- que los jueces de inferior grado puedan interpretar la normativa aludida, sobre la base que la concesionaria responde ante los usuarios por los daños ocasionados en la ruta por animales sueltos (en esto se advierte una diferencia con el citado caso "Greco").

Pese a ello, no puede sostenerse que en cuanto al fondo del asunto los precedentes aludidos hayan implicado una sustancial rotación de la anterior postura, por la que pueda decirse que el máximo Tribunal comparte la hermenéutica recién señalada. Hasta este hito de la evolución, sólo era factible afirmar -reitero- que para dicho órgano, la interpretación resultaba "posible" y por lo tanto no arbitraria.

La ausencia de un hilo conductor mayoritario del Tribunal en cuanto al fondo de la problemática puede advertirse del análisis que vengo haciendo.

En efecto, los doctores Maqueda y Argibay postularon el rechazo de los embates por aplicación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es decir, que -siguiendo la autorización de dicha norma- los declararon inadmisibles sin dar fundamento alguno para la desestimación. La doctora Highton de Nolasco -de su lado- se inclina por considerar que el criterio de los sentenciantes de grado no resultaba arbitrario. Los ministros Lorenzetti y Zaffaroni, con claras variantes relacionadas con la fuente y los alcances de la responsabilidad, confirmaron lo decidido exteriorizando su posición concordante con lo resuelto, es decir que suscriben la doctrina según la cual en estos casos las empresas concesionarias deben resarcir a quienes transitan por las rutas y autopistas explotadas, por infortunios como los que motivan este pronunciamiento. Por su parte, los doctores Petracchi y Fayt, compartiendo lo dictaminado por la Procuración General, se expidieron por la revocación de lo fallado por los tribunales de grado, manteniendo así la posición sustentada en las causas "Colavita", "Greco" y otras.

Cotejando las notas comunes de lo que podría ser considerada la mayoría en las sentencias subanálisis (votos de los jueces Maqueda, Argibay, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Lorenzetti), corresponde entender que la Corte Suprema, si bien no se expidió sobre el fondo del asunto, abrió la posibilidad de que los tribunales inferiores analicen la responsabilidad de las concesionarias viales en estos casos, sin verse limitados por la vinculatoriedad de la doctrina anterior.

Reitero entonces que no ha existido una alteración sustancial de la doctrina precedente, salvo -como dije- en lo atinente al razonable margen de apreciación que podría entenderse que poseen ahora los judicantes inferiores para interpretar el marco regulatorio de esta actividad.

Sobre el fondo de la problemática, las pautas sentadas en las causas "Colavita", "Rodríguez" y "Expreso Hada" (citadas supra), no habían sido modificadas por las sentencias dictadas in re, "Ferreyra" y "Caja de Seguros".

c) Idéntico criterio sostuvo la Corte federal al confirmar un pronunciamiento del superior Tribunal de la Provincia de Misiones que había desestimado la pretensión, basándose en los parámetros argumentales del antiguo precedente "Colavita", al que hiciera referencia supra.

Así, al fallar en la causa G.1245.XLII, "Gómez, Mario Félix c/Vicov S.A." (sent. del 17-III-2009), desestimó el recurso extraordinario deducido por el accionante contra la sentencia que había declarado inadmisible la vía casatoria local frente a una decisión de Cámara que -a su turno- había rechazado la demanda de reparación de los perjuicios sufridos por el conductor de un vehículo tras haber atropellado a un caballo suelto que imprevistamente en plena noche, se había cruzado por la ruta concesionada.

Por mayoría (voto de los doctores Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Argibay), el recurso extraordinario fue considerado inadmisible, por aplicación del dispositivo discrecional previsto en el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al que ya hiciera referencia. En disidencia, los doctores Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, cada uno exteriorizando sus fun-damentos, se pronunciaron por la procedencia del embate y la consecuente revocación del fallo que había denegado el derecho a ser resarcido. Lo hicieron en línea con los argumentos desarrollados por dichos ministros en el ámbito de la competencia originaria del Tribunal, a los que haré referencia en el apartado siguiente.

Lo que interesa destacar nuevamente es que con este precedente queda ratificada la idea -ya adelantada en los precedentes "Ferreyra" y "Caja de Seguros"- de que los Tribunales inferiores están facultados para optar, dentro de las opciones hermenéuticas que brinda el marco regulatorio pertinente, por aquella que entiendan más apropiada para determinar la procedencia de las acciones de resarcimiento examinadas.

De este modo, puede afirmarse que no existe en esta materia una doctrina legal vinculante para los superiores tribunales provinciales y demás cuerpos jurisdiccionales inferiores, ya que no suscitaría cuestión federal ni la adopción del antiguo criterio sentado en el caso "Colavita" (que -reitero- sellaba, por regla, la suerte negativa de las pretensiones resarcitorias iniciadas con causa en los accidentes acaecidos por animales sueltos en rutas concesionadas), ni la aplicación del estándar más amplio seguido por la Corte federal en el ámbito de su competencia originaria, al que me refiero a continuación (conf. causa "Bianchi", Fallos 329:4944).

3) Criterio de la actual integración del máximo Tribunal en su competencia originaria.

3.1) Un renovado análisis de la temática de la responsabilidad de las concesionarias viales derivada de los daños ocasionados por animales sueltos en la ruta, tuvo lugar en el ámbito de la competencia originaria de la Corte, con el dictado de la sentencia en la causa B.606.XXVI, "Bianchi c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A." (sent. del 7-XI-2006, Fallos 329:4944).

En dicho precedente, se definieron por el alto Cuerpo ciertas premisas relativas a la naturaleza de la relación existente entre los usuarios y las empresas concesionarias, que interesa poner de relieve dado que importan una notable modificación argumental respecto de lo que se había resuelto durante la vigencia de la doctrina "Colavita", "Greco", etc., sobre el encuadre jurídico de este tipo de controversias. Y esta vez, se lo hizo por mayoría.

En efecto, luego de reiterar la aplicación, respecto del Estado, del criterio general que impide responsabilizarlo frente a la genérica afirmación del incumplimiento del poder de policía que le concierne (en esto hubo unanimidad), el aludido órgano judicante se detuvo en la problemática relativa al deber de resarcir de la concesionaria vial codemandada.

3.2) De las opiniones vertidas por los ministros que intervinieron en el acuerdo de marras, pueden señalarse las siguientes directrices vinculadas con el tópico sub análisis:

a) Una primera precisión que interesa destacar es la calificación de la relación que une al usuario de la ruta con la empresa concesionaria, como contractual y de consumo (v. consids. 3º del voto de los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti; 4º del voto de la doctora Highton de Nolasco; 7º a 12º del voto del doctor Zaffaroni) (1).

b) Unido a lo anterior pero con especial incidencia en lo que hace a las obligaciones de la concesionaria, se encuentra la definición -a su respecto- de la presencia de un deber tácito de seguridad, constituido por la exigencia de adoptar "medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes", siempre que sean previsibles (v. consids. 4º del voto de los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti; 5º del voto de la doctora Highton de Nolasco).

Queda explicitado en tal sentido que "el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles" (v. considerandos citados en el párrafo anterior).

c) En esta línea de pensamiento, la mayoría entendió como un hecho "previsible" para la concesionaria la existencia de animales sueltos en la ruta que puedan perjudicar la adecuada circulación vehicular.

Del voto de los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti puede advertirse que no existen fórmulas genéricas para dar solución a cualquier hipótesis de riesgo en el ámbito de los caminos concesionados, a efectos de analizar si aquel era o no previsible. Expresaron en dicho sentido que "la apuntada previsibilidad de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos casos, podrá establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del Código Civil que no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana, ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desértica. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genéricas" (voto cit., consid. 4º in fine).

Sin embargo, en lo que interesa al sub lite, los citados Magistrados sí sentaron una regla de carácter suficientemente general: consideraron que en el caso particular de los accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas, su ocurrencia es "claramente previsible" para un prestador de servicios concesionados, quien "está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos" (voto cit., consid. 5º).

d) En cuanto a estos "deberes complementarios de prevención" que surgen de la aludida obligación de seguridad, los ministros cuya opinión vengo reseñando indicaron dos exigencias de las que deriva la posibilidad de responsabilizar a la empresa que gestiona este servicio público:

En primer lugar, el deber de información, el que -según los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti- "no queda cumplido con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que re-quiere una notificación frente a casos concretos" (consid. 5º).

Derivado de lo anterior, consideraron los jueces de mentas que esa "carga de autoinformación", importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. En tal sentido, recurrieron (entiendo que analógicamente ya que el supuesto de hecho es diverso) a lo establecido en el art. II-6, b, del Reglamento de Explotación correspondiente a la concesionaria demandada, en cuanto dispone que "... La Concesionaria, en caso de ausencia de la autoridad policial podrá suspender parcial o totalmente la circulación en la zona del camino o en alguno de sus tramos, para todos o algún tipo de vehículos cuando las condiciones meteorológicas o exigencias técnicas derivadas del servicio de mantenimiento y conservación, razones de urgente reparación o seguridad cuando (...) caso fortuito o fuerza mayor así lo determinen..." (voto y consid. cits.).

La doctora Highton de Nolasco, en similar sentido, consideró que "el deber de seguridad es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, su señalización, la remoción inmediata de elementos extraños que se depositen, el retiro sin demora de animales que transitan por las rutas y toda otra medida que pueda caber dentro del referido deber, a los efectos de resguardar la seguridad y la fluidez de la circulación, asegurando que la carretera se mantenga libre de peligros y obstáculos" (voto cit., consid. 5º).

e) Respecto de la invocación de la eximente de responsabilidad basada en el hecho del tercero (dueño del animal), tanto los doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti (consid. 8º), como los ministros Argibay y Petracchi (consid. 7º) (2), entendieron que -sin perjuicio de ciertas particularidades procesales propias de la causa- la responsabilidad que el art. 1124 del Código Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause, "no es exclusiva ni excluyente de aquella concurrente -de distinta índole y causa- que corresponde a la citada concesionaria vial".

3.3) Hasta aquí las líneas principales que surgen del precedente citado, como directrices generales relevantes respecto del encuadre normativo de la cuestión.

Cabe recordar que en el fallo que vengo glosando, la responsabilidad fue finalmente imputada con sustento en la ausencia de una debida señalización por parte de la concesionaria, lo que fue considerado como un incumplimiento específico de obligaciones precisas del marco regulatorio de la explotación. En efecto, se había probado en el caso que de la mano por la que circulaba el vehículo siniestrado estaba prevista la colocación de un cartel que indicaba la existencia de animales sueltos, y que el mismo nunca había sido instalado.

Es por ello que en el resultado condenatorio coincidieron todos los ministros del Tribunal. Es decir, que tanto la mayoría (doctores Maqueda, Fayt y Lorenzetti, con el voto concurrente de la doctora Highton de Nolasco), como el doctor Zaffaroni (quien sostiene un sistema de responsabilidad más amplio -régimen objetivo y basado en la consideración de la obligación de seguridad del prestador como "de resultado"-, v. consids. 15, 16 y 19) y la minoría (doctores Petracchi y Argibay, que -como dije- mantuvieran la doctrina sentada en "Colavita"), consideraron que existían en la especie obligaciones específicas del contrato de concesión que se hallaban incumplidas, como es el deber de señalización.

4) Conclusiones sobre la actual doctrina de la Corte Suprema.

Me he detenido en el análisis de los criterios sentados por nuestro máximo Tribunal para advertir que nos hallamos ante una problemática compleja, en la que dicho cuerpo cimero no ha podido sentar reglas uniformes de interpretación -doctrina legal- que permitan dar respuesta en abstracto sobre la totalidad de accidentes que acaecen con lamentable asiduidad en nuestras rutas, a consecuencia de animales sueltos que se atraviesan en el camino.

En prieta síntesis, me parece necesario remarcar algunas conclusiones que sirvan de guía hermenéutica respecto del encuadre legal de la problemática, siguiendo las pautas sentadas por el más alto órgano de justicia en su actual integración y en el ámbito de su competencia originaria.

a) La relación jurídica que une a los usuarios de la ruta con la concesionaria es contractual y de consumo (arts. 512, 902, 1197, 1198 y concs., Código Civil; ley 24.240; 42, Const. nacional).

b) Además de la obligación principal de la prestadora del servicio en cuestión (construcción, mantenimiento y explotación del camino concesionado) existen otros deberes que integran lo que se conoce como "obligación de seguridad" (arts. 1198, Cód. Civ.; 5, ley 24.240), cuyo contenido varía de conformidad con las características del emprendimiento licitado.

c) Integra esta serie de prestaciones implícitas la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.

d) La ocurrencia de accidentes de tránsito ocasionados por el paso de animales sueltos en la ruta, constituye una eventualidad previsible por lo general para la concesionaria, por lo que corresponde que la misma, en ejercicio de su deber de información -arts. 42, Const. nac.; 4, ley 24.240- (lo que implica una necesaria autoinformación previa), adopte las medidas concretas derivadas del marco reglamentario, tales como: i) comunicar a los usuarios sobre estas vicisitudes del tránsito (circulación de animales y sus riesgos); y ii) ejercer el poder de policía que le cabe en ausencia de la autoridad estatal, como por ejemplo suspender total o parcialmente la circulación (art. II-6, b] del Reglamento de Explotación).

e) Por consiguiente, el incumplimiento de estas prestaciones pone en juego -por regla- la responsabilidad contractual de la concesionaria frente al usuario, sin que pueda eximirse invocando la imprudencia del dueño del animal (arts. 513, 514, 901 a 904 y 1124, Cód. Civil) que en todo caso quedará concurrentemente obligado al pago de los perjuicios ocasionados.

B) El caso æsub examineÆ.

Sentado lo que antecede, y siguiendo las nuevas reglas jurisprudenciales ya aludidas, emanadas de la Corte Suprema de la Nación, cabe aplicarlas en el sub lite, siendo improcedentes en este sentido las denuncias normativas señaladas por la recurrente (fs. 1073/1083 vta.).

En lo que atañe a la absurda valoración de las pruebas rendidas en autos (fs. 1074 vta. y ss.), los argumentos formulados no resultan suficientes (art. 279, C.P.C.C.).

En efecto, ha dicho reiteradamente esta Corte que es labor privativa de los jueces de grado la apreciación de la prueba testifical -y documental- siempre que no se acredite un error de lógica o la infracción de las normas de la prueba, única posibilidad para que la Corte pueda conocer en esas cuestiones, no bastando para descalificar el fallo la exposición de un criterio distinto al utilizado por el sentenciante (conf. causas Ac. 33.333, sent. del 9-X-1984; Ac. 54.665, sent. del 19-V-1998; Ac 72.321, sent. del 5-IV-2000; Ac. 81.626, sent. del 19-II-2002, entre otras).

En el sub lite, el a quo ha tenido por acreditado a través de la declaración de Alejandro Bocher que la codemandada había tomado conocimiento de la existencia de animales sueltos en la ruta con razonable anterioridad al evento dañoso, en un razonamiento que -más allá de su acierto o error- no considero absurdo. Sólo el error palmario y fundamental autoriza la apertura de la instancia extraordinaria para el examen de una cuestión de hecho (Ac. 83.433, sent. del 23-XII-2002; Ac. 82.954, sent. del 19-III-2003; Ac. 87.221, sent. del 9-VI-2004, entre otras), el cual no encuentro demostrado, más allá de los esfuerzos de la recurrente a fs. 1074/1076 (arts. 279 y 384, C.P.C.C.).

III. Por lo expuesto, el recurso debe ser rechazado, declarándose -de conformidad con la solución que he propuesto para la primera cuestión- que la responsabilidad recaerá exclusivamente sobre Camino del Atlántico S.A. (art. 289 inc. 2, ord. cit.).

Voto por la negativa.

El doctor de Lázzari dijo:

I. El recurso es insuficiente, por las razones que paso a exponer:

a) En primer lugar, en los puntos 1 y 2 de la pieza recursiva (fs. 1073 vta. a 1077) pese a mencionar que la Cámara define la relación entre Concesionario y Usuario de la ruta como una típica relación de consumo, donde el primero asume la garantía y seguridad en la circulación de los caminos, el recurrente desvía la critica en otra dirección: la responsabilidad extracontractual por el daño provocado por un animal -art. 1124 del Código Civil- y la incidencia de la falta de prueba, al no acreditar el actor el nexo causal entre el hecho y el daño acaecido (art. 279, C.P.C.C.).

Es decir, elude confrontar las distintas relaciones expuestas en el decisorio recurrido entre los varios sujetos involucrados (fs. 963 vta./969 vta.) pese a estar ante un accidente causado por animales sueltos en un corredor concesionario, ya que solo abordó la responsabilidad del dueño del animal; a la vez que pretende, a través de la falta de acreditación del nexo causal de ese factor de imputación, ocultar el distinto encuadre efectuado por la alzada respecto de la responsabilidad de la concesionaria como guardiana del camino (fs. 963 vta./968 vta.).

Sabido es que la responsabilidad de los dueños o guardianes de un animal no es exclusiva ni excluyente de la responsabilidad de distinta índole y causa que puede caberle a la concesionaria vial por el incumplimiento de deberes propios como son los que nacen del deber de custodia, previsión y evitación de daños. Sobre este aspecto, la Cámara vincula la responsabilidad de la concesionaria a la inejecución del deber de evitar la peligrosidad que la presencia del animal presenta, situación que no guarda relación con la idea de propiedad o posesión del animal (fs. 967, con cita del voto del doctor Vázquez, en la causa "Colavita", C.S.J.N., sent. del 30-V-2000).

En consecuencia, el embate sobre el absurdo de la prueba y doctrina, desarrollado por el recurrente, no contribuye a destruir los fundamentos razonados de la sentencia, porque parte de una proposición distinta: la concesionaria no tiene ningún deber de prevenir o controlar la entrada de animales a la ruta (conf. fs. 1075 vta.); lo que demuestra por sí misma una deficiencia en la fundamentación del recurso (art. 279, C.P.C.C.).

b) En lo que respecta al punto 3 del recurso -la caracterización de la relación entre concedente concesionario usuario, fs. 1077 in fine/1078 vta.- anticipo que igual suerte desestimatoria corresponde propiciar, toda vez que el discurso recursivo quedó circunscrito al contrato de concesión de obra pública de carácter administrativo suscrito entre el Estado y la empresa demandada, cuando en la motivación de la sentencia se otorga un alcance mayor al contrato, ya que incluye el uso y la explotación de la red vial que conlleva adoptar medidas de previsión concretas para evitar daños (fs. 964 vta. in fine). A más de afirmar que la relación de derecho público entre concedente y concesionario no es oponible al usuario (fs. 968 vta.), por lo que puede decirse también que el recurrente no ha refutado estos conceptos en su real dimensión (art. 279, C.P.C.C.).

c) En cuanto a las consideraciones expuestas sobre la inaplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor, que luce en el punto 4 de la queja, ninguna crítica se ha desarrollado sobre la ascendencia constitucional que los jueces de la causa han avizorado en la relación entre el usuario y prestador del servicio vial, con cita expresa del art. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la provincial (conf. fs. 967 vta.) ante la omisión de la concesionaria en mantener el deber de seguridad pese a haber estado anoticiada de la presencia de animales en la ruta. Va de suyo, a mérito de tal razonamiento, que las normas de derecho administrativo y las del contrato de concesión que el recurrente encuentra conculcadas -conf. fs. 1080 vta.- debieron ser confrontadas con las previsiones que integran este sistema protectorio de jerarquía constitucional, por lo que, como anticipé, esta deficiencia en el embate constituye otra demostración de insuficiencia (art. 279, C.P.C.C.).

d) En tanto que los argumentos esgrimidos por el recurrente en el punto 5 de la queja sobre la indelegabilidad del poder de policía a cargo del Estado (fs. 1080 vta.-1082) tampoco son atendibles: tal como se expresara precedentemente, pero ahora desde otro sujeto involucrado, delimitar el supuesto en análisis en el ejercicio irregular de la función de policía de seguridad vial en cabeza excluyente del estado provincial, sin asumir una crítica concreta sobre la responsabilidad concurrente que la Cámara endilga al concesionario -en orden al deber jurídico específico de evitar la presencia o aparición de animales sueltos en la ruta concesionada- exhibe en el examen de fundabilidad otra muestra de insuficiencia del recurso (art. 279, C.P.C.C.).

e) Resta abordar el punto 6 del recurso (fs. 1082 vta.-1083 vta.): el recurrente encuentra conculcada la doctrina de la Corte nacional, de los precedentes "Arenera Libertadora S.R.L." (sent. del 18-VI-1991), "Colavita" (sent. del 7-III-2000), "Rodríguez" (sent. del 9-XI-2000), sin embargo, a partir de la actual composición de la Corte nacional que modificó su doctrina legal, a través de los casos "Ferreyra" (sent. del 21-III-2006) y "Bianchi" (sent. del 7-XI-2006), puede señalarse junto con Ramón Pizarro que toda sentencia que resuelva la cuestión de la responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en el caso de colisión del usuario con un animal suelto en la ruta, en la medida en que esté suficientemente fundada, será inatacable en el futuro ante la Corte por la vía del recurso extraordinario. El solo apartamiento de la doctrina "Colavita" no permite abrir el recurso extraordinario, siempre que la sentencia esté debidamente motivada (en "Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema", LA LEY, 2006-B, 459).

Siendo ello así, las razones de economía procesal y celeridad que han motivado atenerme en otras materias al criterio sustentado por el más alto Tribunal en otros precedentes, tales como el Ac. 74.426 (sent. del 16-VII-2003) y Ac. 82.155 (sent. del 22-X-2003), han dejado de tener virtualidad.

II. Por las razones expuestas, voto por la negativa.

La doctora Kogan dijo:

He de adherir al voto del doctor Hitters, con excepción de lo señalado en el punto II, aps. A.1 y A.2.

Con el alcance indicado, doy mi voto por la negativa.

El doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto del doctor Hitters pues entiendo que lo decidido por la Corte federal en "Bianchi c. Buenos Aires, Provincia de y Caminos del Atlántico S.A." (sent. del 7-XI-2006, Fallos 329:4944) supone, tal cual lo afirma el citado colega, una notable modificación argumental respecto de lo que se había resuelto durante la vigencia de la doctrina "Colavitta", "Greco", etc., sobre el encuadre jurídico de este tipo de controversias.

Así, la exposición de los argumentos en este antecedente (que trata de la cuestión que en autos se evalúa), importa el establecimiento de una inteligencia lo suficientemente unívoca y, por ello, generalizable a idénticos supuestos. Pues se brinda allí la necesaria certidumbre y previsibilidad acerca de nociones determinadas, como para seguirlas por razones de economía y celeridad procesal.

Por otra parte, resuelta la cuestión de la responsabilidad comprometida del codemandado recurrente, y abocados ya a la evaluación y determinación de las circunstancias fácticas habidas, la tacha de absurdidad que trae en su pieza el quejoso sólo trasunta una mera discrepancia con lo evaluado y definido por la alzada, sin evidenciarse el -necesario- vicio invalidante devenido de advertir la presencia de grave error en la evaluación de las constancias probatorias así como de las conclusiones que se adoptan a partir de la misma.

Así se deja ver a poco de adoptar como propia la evaluación que de los hechos realiza en su voto el doctor Hitters (ver capítulo II.B).

Todo lo cual determina la plena aplicación de los fundamentos decisorios de la Corte federal en el precedente reseñado, el cual -por su similitud fáctico circunstancial con el presente- es perfectamente "adaptable" a lo que en autos se discute.

Por lo expuesto, doy mi voto por la negativa.

El doctor Pettigiani dijo:

I. La cuestión relativa a la responsabilidad civil que cabe al concesionario vial por accidentes padecidos por vehículos ingresados a las carreteras concesionadas -en este caso producto de embestidas a animales existentes en las mismas- ha sido ya analizada por el suscripto.

Luego, teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios" (sent. del 7-XI-2006), y la innegable gravitación que -más allá de lo que pueda sostenerse sobre la eventual aptitud vinculatoria- cabe reconocerle en todo caso atento su ubicación en la cúspide del ordenamiento judicial (arts. 5, 108, 123, 127, Const. Nacional), razones de celeridad y economía procesal me llevan a adoptar el criterio allí abrazado y en consecuencia, a procurar llevar adelante el encuadre jurídico del caso en la forma propuesta por el alto Tribunal.

II. De este modo, ha dicho el Tribunal cimero que en los casos como el presente, en que el evento se produjera el 13 de marzo de 1995, el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas debe ser calificado como una relación de consumo en el derecho vigente, a la luz de lo prescripto por la ley 24.240 y modificatorias (C.S.J.N., in re, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 3º).

Ubicados desde ese mirador, cabe concluir que "el servicio debe ser suministrado en forma que, utilizado en condiciones normales y previsibles, no presente peligro para la salud e integridad de consumidores y usuarios, lo que comprende supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio del servicio (arts. 5, 6, 40 y concs., ley 24.240) pero no descarta, incluso, supuestos de responsabilidad fundados en la culpa subjetiva (arts. 512, 1109, 1074 y concs., Cód. Civil). Calificados doctrinarios han adherido, con matices, a esta interpretación (Cf. Lorenzetti, Ricardo L., æConcesionarios viales. ¿En qué casos hay responsabilidadÆ, Revista de Derecho de Daños Nº. 3, p. 157, cit. y æLa Corte Federal fija su posición en la responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por la colisión en rutas con animalesÆ, RCyS, 2000-39 y Lorenzetti, Ricardo L., æConsumidoresÆ, p. 114, Nº 6 y 487 Nº XIII, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; Mosset Iturraspe, Jorge, æDefensa del ConsumidorÆ, p. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; Gordillo, Agustín, æTratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administradoÆ cit. t. 2, 4º ed, p. XX-14; Irmahorn, Analía, æResponsabilidad de los concesionarios de un corredor vial ante los accidentes sufridos por los usuarios...Æ, LLC, 1999-1105; Hise, Mónica y Rossello, Gabriela, æPeajeÆ, JA, 2000-IV-1110; Rinessi, Antonio J., æLa desprotección de los usuarios vialesÆ en Revista de Derecho de Daños Nº. 3, p. 111; aut. cit. æEl servicio público y la defensa del usuarioÆ, LA LEY, 1995-E, 1148; aut. cit. æContrato de peajeÆ, DJ, 1998-3-437)" (Galdós, Jorge Mario, "Peaje, relación de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo", LA LEY, 2004-C, 919).

Así, el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio (C.S.J.N., in re, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 4º) en forma tal que utilizado por el consumidor en condiciones previsibles o normales no presente peligro alguno para su salud o integridad física (art. 5, ley 24.240), en tanto que cuando la utilización de dicho servicio pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física del mismo, debe prestarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar su seguridad (art. 6, ley 24.240).

Véase aquí la concretización de un deber de seguridad, de origen legal e integrado a la relación de consumo, que obliga al concesionario a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.

Justamente, el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por las rutas concesionadas, es claramente previsible para el prestador de tales servicios. La existencia de animales en la zona constituye dato que un prestador racional y razonable no puede ignorar. La carga de autoinformación -sobre tales eventos- y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio; deber que no se cumple con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación ante casos concretos, así como la implementación de eficientes medidas preventivas para la detección de tales riesgos en la autovía (C.S.J.N., in re, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 5º); debiéndose analizar en cada caso el efectivo incumplimiento de los deberes señalados, con fundamento en lo previsto por los arts. 512 y 902 del Código Civil, así como debiéndose atender a los deberes expresamente impuestos al concesionario por los respectivos pliegos y reglamentos de explotación (consid. 6º).

III. En autos, tal como lo sostiene el doctor Hitters en su voto, el tribunal a quo concluyó que la empresa concesionaria había tomado conocimiento de la existencia de animales sueltos en la ruta con razonable anterioridad al evento dañoso, circunstancia que razonablemente constituía un riesgo actual sobre el cual la accionada no pudo acreditar haber tomado medidas preventivas oportunas, por lo que su obrar negligente -con incidencia causal en el suceso dañoso- en tal aspecto resultó comprobado para el sentenciante.

Pues bien, decidir la atribución de responsabilidad ante un hecho determinado, precisar si concurren o no circunstancias que configuran culpa (conf. causa L. 33.231, sent. del 30-XI-1984; entre otras), determinar la existencia de culpa o negligencia o mensurar el grado de culpa de cada uno de los protagonistas (conf. causas Ac. 93.342, sent. del 9-VIII-2006; Ac. 76.152, sent. del 17-XII-2003; entre otras) constituyen -como quiera que se trata del análisis de circunstancias- típicas cuestiones de hecho ajenas a la casación, en tanto no se demuestre quebrantamiento de las reglas de la apreciación de la prueba en grado de absurdo (conf. causas Ac. 78.801, sent. del 23-XII-2002; Ac. 75.619, sent. del 10-IV-2001; entre otras); yerro sentencial que si bien ha sido denunciado (fs. 709 y vta.), la recurrente no ha logrado acreditar, resultando insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que se limita a denunciar la existencia de absurdo, sin demostrarlo acabadamente (conf. causas Ac. 78.602, sent. del 3-III-2004; C. 91.609, sent. del 13-XII-2006; entre muchas).

En efecto, el recurrente no logra conmover la principal conclusión del sentenciante sobre la cual basó su reproche (v.gr. que el concesionario demandado conocía o debía conocer, con suficiente y prudencial anterior tiempo a la ocurrencia del siniestro, que en la zona en la que finalmente se produjo el mismo, había animales sueltos, y ninguna acción preventiva o asegurativa oportuna tomó a los fines de impedir su acaecimiento o adecuadamente informar acerca de su existencia).

No se logra acreditar el vicio de absurdo si el interesado se ha limitado a exponer un personal y particular punto de vista en orden a la apreciación de los hechos y constancias de la causa, evidenciando su intención de disputarle al juzgador de mérito la facultad privativa de hacerlo otorgada por la ley de rito, mas sin demostrar que la tarea hermenéutica llevada a cabo por el sentenciante hubiese incurrido en error grave, grosero y manifiesto conducente a conclusiones contradictorias, in-conciliables e incongruentes con las restantes constancias objetivas de la causa (conf. causas Ac. 58.938, sent. del 17-X-1995; Ac. 63.556, sent. del 8-X-1996; Ac. 64.347, sent. del 18-II-1997; Ac. 71.327, sent. del 18-V-1999).

Cabe finalmente afirmar que la responsabilidad que el art. 1124 del Código Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los daños que cause, no es exclusiva ni excluyente de la responsabilidad de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de deberes propios (C.S.J.N., in re, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios", sent. del 7-XI-2006, consid. 8º), por lo que tampoco puede resultar de recibo el agravio que en tal sentido vertiera el recurrente.

IV. Por lo expuesto, voto por la negativa.

3º cuestión.- El doctor Negri dijo:

En consideración a la decisión adoptada -por la mayoría de mis colegas- en relación a la primera cuestión planteada, entiendo que los fundamentos vertidos en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora, que se reducen a cuestionar la graduación de responsabilidad atribuida a cada uno de los codemandados, han perdido virtualidad (v. fs. 1061/1064).

Así lo voto.

El doctor Hitters dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor Negri.

1. De conformidad con el modo de resolver los interrogantes previos, el embate del accionante ha perdido virtualidad, por lo que no corresponde su tratamiento (conf. doct. causas Ac. 60.478, resol. del 29-VIII-1995; Ac. 85.223, resol. del 18-XII-2002; Ac. 89.520, resol. del 23-XII-2003, Ac. 89.684, resol. del 24-V-2006, entre otras).

2. En efecto, siendo que la responsabilidad concurrente pretendida por el actor queda sin efecto frente a la revocación de la condena de uno de los legitimados pasivos (en el caso, el Estado, según fuera definido en la primera cuestión), el deber de resarcir cae ahora exclusivamente en cabeza de la concesionaria, sin que -por ende- quepa analizar la denuncia traída a esta sede por la quejosa.

Así lo voto.

El doctor de Lázzari por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la tercera cuestión en igual sentido.

La doctora Kogan dijo:

De conformidad al resultado arribado en las cuestiones precedentes, el embate del accionante ha perdido virtualidad, en consecuencia no corresponde su tratamiento.

Así lo voto.

Los doctores Genoud y Pettigiani por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la tercera cuestión en igual sentido.

4º cuestión.- El doctor Negri dijo:

Teniendo en cuenta que con el dictado de la sentencia en la causa C. 79.549 (sent. del 22-XII-2008) se ha modificado la doctrina legal de esta Corte, no encuentro en autos elementos suficientes para apartarme del principio general establecido en el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. mi voto en la causa C. 95.114, sent. del 17-II-2010).

En consecuencia, costas al recurrente en su calidad de vencido (conf. art. 68, C.P.C.C.).

Así lo voto.

El doctor Hitters dijo:

Considero que en atención a los notables vaivenes jurisprudenciales que sobre la materia se han presentado (incluso en el seno de la Corte Suprema de la Nación), que demuestran que nos hallamos ante especiales dificultades interpretativas que han dado razón suficiente a la quejosa para litigar, entiendo procedente distribuir las costas de esta instancia por su orden (art. 68, 2º parte, C.P.C.C.; ver fecha del recurso a fs. 1084 vta., 17-V-2001).

Así lo voto.

El doctor de Lázzari por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la cuarta cuestión en igual sentido.

La doctora Kogan dijo:

Si bien el fundamento de la condena en costas y el principio esencial, siguiendo el clásico criterio expuesto por Chiovenda, es el hecho objetivo de la derrota, se ha admitido en diversos supuestos, por vía de excepción, la facultad de eximir al vencido, total o parcialmente, de dichas consecuencias (art. 68 y su doctrina, C.P.C.C.; conf. causa C. 95.114, sent. del 17-II-2010).

En el caso, tal como ha quedado señalado al tratarse la segunda cuestión, se han producido recientes modificaciones jurisprudenciales que han suscitado dudas interpretativas relevantes en el tema dilucidado en la presente litis, razón por la cual propongo que las costas se impongan por su orden en atención a la época en que se interpuso el recurso en tratamiento (arts. 68, 2º párr. y 289, C.P.C.C.; v. fs. 1462 vta., fecha de interposición del recurso, 29-XI-2004).

Así lo voto.

El doctor Genoud por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la cuarta cuestión en igual sentido.

El doctor Pettigiani dijo:

Coincido con la solución que propicia mi distinguido colega doctor Negri, ya que no encuentro justificativo para apartarme del criterio objetivo de la derrota en materia de imposición en costas adoptado en la causa C. 99.668 ("Bissio de Vigil, Nancy y otro c/Covisur S.A. s/Daños y perjuicios", sent. del 22-IV-2009; La Ley Bs. As., nº 7, agosto de 2009, pág. 715 y ss.), luego de operado el cambio de doctrina legal sobre la responsabilidad de las concesionarias viales por animales sueltos que se produjera en la causa C. 79.549 ("Castro, Luis y otra c/Camino del Atlántico s/Daños y perjuicios", sent. del 22-XII-2008), en la que por tal motivo se impusieron las costas por su orden.

Ello es así pues advierto que la imposición de costas por su orden está contemplada para aquellos supuestos en que el litigante, atento los cambios jurisprudenciales, desiste del juicio evitando así el dispendio de actividad jurisdiccional (art. 73, C.P.C.C.), por lo que entiendo que no resultaría equitativo equiparar ambas situaciones para los casos que se resuelvan a posteriori de aquél en que se produjo el cambio, salvo claro está en los supuestos que el escaso margen temporal de la nueva doctrina legal no hubiera alcanzado su difusión, atento la posibilidad con que cuentan quienes mantuvieron pendiente a resolución de un recurso extraordinario de desistirlo, si encontraban que no aportaban en el mismo nuevos argumentos que permitieran apartarse de la solución dada en el precedente asimilable (conf. mi voto en la causa C. 95.114, sent. del 17-II-2010).

Así lo voto.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto por la Provincia de Buenos Aires y se revoca la decisión atacada, desestimándose la demanda entablada contra el Estado provincial; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

En cuanto al recurso deducido por Camino del Atlántico S.A.C.V., por mayoría de fundamentos, se lo rechaza; costas por su orden (arts. 68, 2do. párr. y 289, C.P.C.C.), declarándose que la responsabilidad recaerá exclusivamente sobre esta parte. El depósito previo (fs. 1069) queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002). Y respecto al recurso articulado por la parte actora, en consideración a la solución alcanzada al tratarse la primera cuestión, su tratamiento ha perdido virtualidad.-Hilda Kogan.- Eduardo J. Pettigiani.- Héctor Negri.- Eduardo N. de Lázzari.- Juan C. Hitters.- Luis E. Genoud.

(1) Si bien la definición aludida es señalada obiter dictum, dado que en el caso analizado la Corte no aplicó la ley 24.240 (de Defensa del Consumidor) por ser de fecha posterior al hecho lesivo, la doctrina derivada de dicha caracterización positiva sobre la naturaleza jurídica de la relación resulta relevante para asuntos como el sub discussio, en el que no se da aquella particularidad relativa a la vigencia temporal de la citada norma.

(2) Si bien los dos últimos magistrados mantuvieron la tesitura sentada en la causa "Colavita" (v. supra) acerca del encuadre jurídico del caso, coincidieron con los tres jueces antes citados en cuanto a la autonomía de las fuentes de responsabilidad de la concesionaria y del dueño del animal, lo que permite considerarlas concurrentes.