Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-05-14


2º Instancia. - Mercedes, Mayo 14 de 2009 La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.

1º) ¿Se ajusta a derecho la sentencia dictada a fs.541/560, en cuanto es materia de apelación y agravios? 2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACIÓN:

1º Cuestión. - Doctor Roberto Ángel Bagattin dijo:

I.- En la sentencia dictada en estas actuaciones se RESOLVIÓ: 1º.- Hacer lugar a la demanda, y en consecuencia declarar operada la expropiación a favor del FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES de la superficie de 8.994,80 m2 del inmueble ubicado en el Partido de Moreno, identificado catastralmente como: Circunscripción IV, Parcela 1268, dominio inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble en la matrícula nº 31.345 (074), del mismo Partido, cuya superficie total es de 44.686 m2, según plano de mensura de afectación característica 74-103-97, aprobado por la Dirección de Geodesia con fecha 18 de septiembre de 1997.- 2º.- Adicionar a la superficie expropiada 3.180,99 m2.- 3º.- Ordenar al expropiante la confección del plano de mensura correspondiente a los fines de su registración y la realización de las obras de demarcación de límites pertinentes, en consonancia con las reglamentaciones vigentes y/o en su caso, los planos de rectificación del cause del río (Hidráulica); fijándose al efecto el término sesenta días de que adquiera firmeza o ejecutoriédad el fallo y la materialización de dichos límites a través de la realización de los trabajos correspondientes, en la forma y con los materiales considerados en la pericia de fs.440, fijándose al efecto el término de cuarenta y cinco días contados a partir de la demarcación de los límites.- 4º.- Fijar como indemnización a satisfacer por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires a los demandados en la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CATORCE con noventa y un centavos (U$S. 295.414,91), con más la suma de PESOS TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($.13.880), con más los intereses establecidos en el considerando IX, desde la fecha de la desposesión y de la pericia, respectivamente, las que deberán hacerse efectiva dentro del plazo de cuarenta y cinco días hábiles posteriores a la aprobación de la liquidación (art. 35, segundo párrafo de la ley 5708). 5º.- Imponerle al Fisco actor las costas del juicio.

La Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires interpuso recurso de apelación a fs.566, el cual fundó mediante la memoria agregada a fs.588/602, la cual mereció la respuesta de la parte demandada obrante a fs.635/655.

La parte demandada interpuso recurso de apelación a fs.564, el cual fundó con el memorial de fs. 571/587, el que fue objeto de replica por parte de la Fiscalía de Estado de la Pcia. de Bs. As. a fs.630/634.

II.- Daré respuesta a aquellas quejas que considero relevantes para decidir el caso, y sin respetar el orden en que fueron expuesta (Arg. art. 273 del CPCC; CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Excma. SCJBA en causa: Ac.72.771, sentencia dictada el 17 de noviembre de 1998 en autos: "Aráoz, Graciela c/Prefectura Naval Argentina s/daños y perjuicios"; esta Sala en Exp. Nº24.278, sentencia del 17 de octubre de 2006 en autos: "Petrola, Gabriel c/Piccioni, Holver y otros s/daños y perjuicios, entre otras).

2.1.- SUPERFICIE ADICIONADA A LA ZONA SUJETA A EXPROPIACION.

Comenzaré por tratar el agravio de la parte actora, referido a la superficie adicionada por la Sra. Juez de grado a la franja afectada a expropiación según el plano 74-105-97, para lo cual paso a formular las siguientes consideraciones:

2.1.1.- La Sra. Juez de grado resolvió adicionar la superficie de 3.180,99 m2 a la afectada a expropiación de acuerdo al plano de mensura 74-105-97 de la parcela 1268 inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble en la Matrícula nº 31.345 del Partido de Moreno, y en consecuencia, declarar operada la expropiación parcial de dicha parcela por una superficie total de 12.175,79 m2 de los 44.686 m2 que la conforman, sustancialmente por lo dispuesto en los arts. 1º, 2º, 3º primera parte, 4, 22 inc. a), 23, 24, 25, 27, 35, y concordantes de la ley 5708 y porque consideró probado con los dictámenes de los peritos M.S y J.B que la superficie expropiada comprendía la superficie afectada por el citado plano de mensura de 8.994,80 m2 más la de 3.180,99 m2, tal como surge del croquis obrante a fs.336, es decir la superficie total de 12.175,79 m2.

2.1.2.- La parte actora impugna la referida decisión de adicionar la superficie de 3.180,99 m2 a la que constituye el objeto de la demanda y declarar la expropiación de la misma a favor del Fisco Provincial de esa cantidad de metros cuadrados, sustancialmente, por considerar que esa decisión viola el principio de congruencia establecido en el art. 163 del CPCC, por las razones, que en prieta síntesis, paso a detallar: 1) considera, que esa cantidad de metros cuadrados es notablemente superior a la que resulta de la demanda, 2) que dicha decisión no tiene relación con la pretensión esgrimida en la demanda, la cual está limitada a la superficie determinada en los planos aprobados; 3) que no corresponde que la expropiación tenga la amplitud de sectores del predio que no correspondieren al trazado de la obra denominada: "Saneamiento Ambiental y Control de las Inundaciones en la cuenta del Rió Reconquista"; 4) que la decisión en crisis afecta a la obra pública sectores no requeridos por la misma; 5) que la expropiación debe circunscribirse a la superficie concretamente afectada por la Obra Pública; 6) que debe rechazarse la inclusión de cualquier superficie que exceda la determinada en el plano de obra aprobado por el Ministerio de Obras y Servicios Público Provincial; 7) que la Sra. Juez de grado se ha arrogado poderes que no son de su competencia, puesto que ello se encuentra bajo la potestad del poder legislativo que declara de utilidad pública el bien en cuanto a el área necesaria que amerite la ejecución de la obra en cuestión; 8) que el art. 3 de la ley 5.708 establece que sólo estarán exceptuados del requisito de expropiación a través de ley especial los inmuebles afectados por calles, caminos, canales y vías férreas y sus obras accesorias en las que la afectación expropiatoria está delimitada y circunscripta a su trazado, quedando la calificación de utilidad pública declarada por dicha ley, 2.1.3.- Cabe señalar que los demandados solicitaron, al contestar la demanda, de surgir de las pericias a producirse, la declaración de la expropiación inversa de toda la superficie de la parcela 1268 por considerar que la ley 11.497 declaró de utilidad pública sujeto a expropiación la totalidad del inmueble.

2.1.4.- De los elementos de juicio aportados a autos resulta:

1.- Que el art. 7º de la ley 11.497, sancionada el 29 de diciembre de 1993, promulgada el 7 de enero de 1994 y publicada en el Boletín Oficial el 17 de febrero de 1994, declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación la totalidad de los inmuebles necesarios para la ejecución del proyecto "Saneamiento Ambiental y control de las Inundaciones en la cuenta del Rió Reconquista", consistente en la limpieza del cauce de dicho río y la construcción de un camino costero.

2.- Que la parte actora solicitó, el 2 de septiembre de 1996, al Registro de la Propiedad Inmueble la anotación marginal preventiva de "sujeto a expropiación" prevista en el art. 5º de la ley 5708 con relación al inmueble del Partido de Moreno, designado con la nomenclatura catastral: Circunscripción IV, Parcela 1268 (ver fs. 4/5 de estas actuaciones, correspondiente a las fs. 1/2 del Expediente 2426-580/96), anotación que se encuentra registrada sobre la totalidad del referido inmueble en la inscripción de dominio: Matrícula 31.345 del Partido de Moreno (ver fs.30/31 de estas actuaciones, correspondiente a las fs.26/27 del Expediente 2426-580/96).

3. Que la parte actora presentó ante la Dirección de Geodesia Provincial el plano de mensura para afectar a la expropiación para la ejecución de la obra "Saneamiento Ambiental y control de las inundaciones en la Cuenca del Río Reconquista", ley nº 11.497 8.994,80 m2 del total de la superficie del referido inmueble, identificado catastralmente como: Circunscripción IV, Parcela 1268, el cual fue aprobado con fecha 18 de septiembre de 1997 bajo las característica 74-105-97, (ver fs.17 de estas actuaciones, correspondiente a las fs. 17 del Expediente 2426-580/96).

En definitiva, la parte actora afectó 8.994,80 m2., del total de la superficie de 44.686 m2 del inmueble de propiedad de los demandados, quedando en consecuencia una superficie remanente de 35.691,20 m2, para la ejecución de la mencionada obra pública (Conf. fs. 17 de estos autos).

4.- Que el presidente de la "Unidad de Coordinación del Proyecto Río Reconquista", mediante Resolución nº 174/98, dictada el 24 de noviembre de 1998, en el Expediente nº 2426-580/96, dispuso encomendar al Sr. Fiscal de Estado la promoción de la acción expropiatoria de una superficie de 8.994,80 m2 del total de la del mencionado inmueble de los demandados para la ejecución del proyecto "Saneamiento Ambiental y control de las inundaciones en la Cuenca del Río Reconquista ley nº 11.497" (Conf. fs.45 de estos autos, correspondiente a las fs. 17 del Expediente 2426-580/96).

5.- Que el perito de parte, ofrecido por el codemandado Eduardo Mario Ramos, agrimensor M.S, determinó lo siguiente: 1) que no se ha delimitado las áreas que corresponden al camino y las remanentes del título, medida que consideró necesaria efectuar y que no se realizó, motivo por el cual entendió que no se sabe a ciencia cierta cual es la verdadera extensión que ocupó la parte actora para la circulación vehicular y esparcimiento; 2) que existe una gran confusión de límites entre la propiedad privada de los demandados y el que resulta del dominio público, ya que no se ha procedido al amojonamiento, ni al tendido de un alambrado por parte del expropiante para separar ambas propiedades, ya que se levantó o destruyó los existentes para dar paso a las maquinarias de obra que construyeron el camino costero (tractores, retroexcavadoras, camiones, etc.), a lo que se agrega la afluencia de gran cantidad de personas, en especial los fines de semana y feriados, atraídas por el paseo costero, la construcción de parrillas individuales para uso público, bicisenda, deks para pesca; 3) determinó las franjas de terreno que la parte actora ocupó más allá de la afectada en el plano 74-105-97 y la superficie correspondiente en el croquis obrante a fs. 336 (Conf. fs. 338/346).

6.- Que el perito oficial designado en autos, Ingeniero Civil J.A.B, dictaminó lo siguiente: 1) que la superficie expropiada no tiene materializado sus límites con la propiedad remanente de los demandados; 2) que el límite de la expropiación no puede estar determinado por la línea interna del camino costero, ya que debe dejarse una franja de terreno de un ancho razonable que permita el estacionamiento de vehículos para impedir que estacionan en la calzada del referido camino; 3) que el camino costero y la bicisenda se encuentran ubicados dentro del terreno de los demandados; 4) que existen cuatro alcantarillas, que atraviesan el camino costero en el frente de la propiedad de los demandados, que lo invaden, 5) determinó en 3.180,99 m2 la superficie que parte actora ocupó más allá de la afectada por el plano 74-105-97 de acuerdo al croquis de fs.336 (1388m2 +1360 m2+324,99+108=3180,99m2) (Conf. fs.377/378 y fs. 440).

7.- Que la parte actora en el punto III apartado 6) del escrito mediante el cual contestó el traslado que se le confirió de la pericia del agrimensor Serra expresó: "...En caso de haber más superficie afectada que la descripta en el plan 74-105-97, se deberá confeccionar nuevo plano, y todo estaría a cargo del organismo nombrado..." (Conf. fs. 350/353).

A su vez, en el punto II del escrito mediante el cual contestó el traslado que se le confirió de la pericia del perito oficial Ingeniero civil B expresó: "...La pericia realizada por el Ingeniero Besoky, en principio no cumple con las formalidades necesarias para su aval y se limita a aportar solo medidas y superficies sin ser plasmadas en un croquis en donde se pueda corroborar y constatar dichas diferencias en relación al plano de afectación número 74-105-97 aprobado por la Dirección de Geodesia y el croquis del elevamiento efectuado por el Agrimensor Serra..." (Conf. fs.438).

Además, la parte actora, en la audiencia prevista por el art. 32 de la ley 5708, al contestar una pregunta formulada por el Sr. Juez que presidió la misma expresó: "...Se expropió una parte mayor a la que corresponde a la Provincia, por eso ha tomado parte de su inmueble..." (sic, del sexto al octavo reglón de fs.366).

2.1.5.- Que extraigo, de los elementos de juicio analizados precedentemente, las siguientes conclusiones:

1.- Que la ley 11.497 declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación todo el inmueble de propiedad de los demandados, es decir, la parcela 1268 con una superficie de 44.686 m2.

2.- Que la parte actora solicitó al Registro de la Propiedad Inmueble la anotación marginal preventiva de "sujeto a expropiación", prevista en el art. 5º de la ley 5708, de la totalidad del inmueble de los demandados.

3.- Que la parte actora reconoció en forma implícita - al contestar los traslados de los citados dictámenes periciales- y expresa -en la audiencia que da cuenta al acta de fs.365/366- que expropió una superficie mayor de la afectada por el plano 74-105-97 (doct. arts.384, 421 del CPCC).

4.- Que de las conclusiones de los informes periciales de los Sres. peritos agrimensor M.S e ingeniero civil J.A.B, respecto de los cuales no encuentro mérito para apartarme, por ser el resultado de la verificación "in situ" del estado del inmueble de los demandados, la constatación y medición del mismo con instrumentos idóneos y aptos a los fines de determinar las zonas afectadas a la expropiación más allá de las previstas en el plano de afectación 74-105-07 y por estar fundadas en apreciaciones objetivas y científicas, además de no encontrarse desvirtuadas por ningún otro medio de prueba (doct. arts. 384, 374 del CPCC; art. 30 y concordantes de la ley 5708), surge que la parte actora además de desposeer a los demandados de la superficie indicada en el plano de mensura 74-105-97, de hecho lo hizo con una superficie mayor, la de 3.180,99 m2., tal como resulta del croquis de fs.336, al construir el camino costanero, bisicendas y obras complementarias de esparcimiento público -parrillas, mesas, tachos de residuos, deks para pesca y veredas, alcantarillas (doct. arts. 384, 374 del CPCC; art. 30 y concordantes de la ley 5708).

5.- Que las mencionadas obras tienen relación directa con la pretensión esgrimida en el escrito de demanda, porque las mismas tienen conexidad con el objeto, fines y trazado del proyecto denominado "Saneamiento Ambiental y control de las inundaciones en la Cuenca del Río Reconquista ley nº 11.497", porque son complementarias con el mismo 2.1.6.- La valoración de las normas legales aplicables al presente caso y las conclusiones precedentes me permite sostener lo siguiente:

1.- Que la decisión de la Sra. Juez de grado de adicionar la superficie de 3.180,99 m2 a la afectada a expropiación según el plano de mensura 74-105-97 de la parcela 1268 inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble en la Matrícula nº 31.345 del Partido de Moreno ha sido correcta y en consecuencia, también la de declarar operada la expropiación parcial de dicha parcela por una superficie total de 12.175,79 m2 de los 44.686 que la conforman, por las siguientes razones: a) porque no ha violado el principio de congruencia, ya que dentro de uno de los términos de la litis era determinar si la expropiación era parcial o total, por ende la decisión de ampliar en forma parcial la misma sobre parte del remanente no importó un exceso en los límites de su jurisdicción, esto es no fue una decisión "ultra petita"; b) porque sobre la superficie adicionada se realizaron obras que se encuentran vinculadas con el objeto, fines y trazado del proyecto denominado "Saneamiento Ambiental y control de las inundaciones en la Cuenca del Río Reconquista ley nº 11.497"; c) porque la norma del art. 7º de la ley 11.497 contiene una calificación genérica de la utilidad pública de la totalidad de los inmuebles necesarios para la ejecución del referido proyecto, por ende la necesidad o conveniencia cayó bajo el arbitrio del Poder Ejecutivo para hacer la determinación concreta de los bienes y de las superficies afectadas de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2º de la ley 5708; en cuanto dispone que la expropiación podrá comprender no sólo los bienes necesarios, sino también aquéllos cuya ocupación convenga al fin principal de la misma, o que permitan la total o parcial financiación de las ejecuciones públicas.

A mayor abundamiento, agrego que la adición de superficie dispuesta en la sentencia en crisis se ajusta a los términos del art. 6 de la ley 5708, ya que ha quedado probado que la propia actora realizó las construcciones referidas y desposeyó de hecho la superficie en cuestión y que esta se encuentra comprendida dentro de la calificación de utilidad pública, por estar vinculada directamente con el objeto principal de la expropiación para la ejecución del proyecto "Saneamiento Ambiental y control de las inundaciones en la Cuenca del Río Reconquista" dispuesta por el art. 7º de la ley 11.497.

2.1.7.- Por todo ello, propongo confirmar la sentencia en crisis en cuanto dispone adicionar la superficie de 3.180,99 m2, del remanente afectado por plano 74-105-97 y en consecuencia, declarar operada la expropiación parcial de la parcela 1268 del inmueble inscripto en la Matrícula nº 31.345 del Partido de Moreno, por una superficie total de 12.175,79 m2 del total de la misma de 44.686 m2.

2.2.- INDEMNIZACION.

2.2.1.- La Sra. Juez de grado estimó razonable y justo fijar, a la fecha de la desposesión, 5 de febrero de 1999, el valor del metro cuadrado del terreno sujeto a expropiación en la suma de U$S.17 y en consecuencia, determinó la indemnización de la superficie sobre la cual declaró operada la expropiación en la cantidad de dólares estadounidenses DOSCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS con NOVENTA centavos (U$S. 206.986,90); a su vez determinó en el 16% la desvalorización del remanente del total del inmueble, y por ende, fijó la indemnización en la suma de dólares estadounidenses OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO con UN CENTAVOS (U$S.88.428,01), también al mes 5 febrero de 1999, todo lo cual representa el monto total de la condena de DOLARES ESTADOUNIDENSES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CATORCE con noventa y un centavos (U$S. 295.414,91), todo ello como resultado de la ponderación de las pruebas producidas y teniendo en cuenta la vigencia de la ley monetaria de convertibilidad a la fecha de la desposesión.

2.2.2.- Los agravios de la parte actora respecto de la indemnización fijada en la sentencia en crisis se refieren a tres aspectos de la misma: 1) el monto de la misma; 2) haberla establecido en dólares estadounidenses y 3) haber acogido del rubro depreciación del remanente.

A su vez, los demandados se sienten agraviados de dos aspectos de la decisión en crisis: 1) por el monto fijado para el metro cuadrado del terreno expropiado, por considerar que ese valor es inferior al que correspondía a la fecha de desposesión y 2) por el porcentaje fijado para la desvalorización del remanente por considerarlo bajo.

2.2.3.- AGRAVIO REFERIDO AL TIPO DE MONEDA DE LA INDEMNIZACION.

Por una cuestión de orden lógico, comenzaré el tratamiento de los agravios referidos a las indemnizaciones fijadas para el valor de lo expropiado y el rubro desvalorización del remanente en la sentencia en crisis, por aquellos relacionados con el tipo de moneda en que fueron establecidas, a tenor de las siguientes consideraciones:

1.- La Sra. Juez de la instancia de origen fijó las indemnizaciones correspondientes a los rubros superficie expropiada y desvalorización del remanente en dólares estadounidenses, sustancialmente, porque consideró que a la fecha de la desposesión tenía plena vigencia la ley de convertibilidad.

2.- La parte actora solicita se modifique la sentencia en crisis en el sentido de fijar la indemnización en moneda de curso legal, por las siguientes razones: 1) porque la indemnización fue fijada en una moneda que carece de curso legal en la República Argentina y además porque todos los procedimientos correctivos o indexatorios están absolutamente prohibidos; 2) porque vulnera el texto del art. 35 de la ley 5708 al fijar un precio excesivo para la zona y ello significa para la expropiada un enriquecimiento sin causa y un empobrecimiento injustificado del Fisco; y 3) porque viola el principio de congruencia.

3.- Considero que las normas contenidas en el art. 11 de la ley 25.561, el art. 8 del Decreto 214/02 y los arts. 1 y 2 del Decreto 320/02 del Poder Ejecutivo Nacional, en cuanto disponen la "pesificación" de las obligaciones dinerarias no son aplicables al presente caso, por las siguientes razones:

a) porque ha quedado firme que la desposesión parcial de la parcela 1268 de los demandados, por parte de la actora, se produjo el 5 de febrero de 1999.

b) porque la expropiación de un bien calificada de utilidad pública por ley debe ser previamente indemnizada (doct. art. 17, 31 de la Constitución Nacional; art. 31 de la Constitución Provincial, art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1 y 8 de la ley 5708).

c) porque la indemnización de la expropiación debe hacerse a valores de la fecha de la referida desposesión.

d) porque a la fecha de dicha desposesión se encontraba en plena vigencia la ley de convertibilidad (5 de febrero de 1999).

e) porque el art. 3 del Código Civil establece que las leyes rigen para el futuro y las consecuencias de la relación jurídica que une a las partes de este juicio quedó agotada a la fecha de la desposesión, porque la norma constitucional establece que a ese momento se le debió abonar a los demandados el importe de la indemnización por la referida expropiación y la ley 25.561 entró en vigencia el 6 de enero de 2002.

d) porque la Sra. Juez de grado fijó el monto de la indemnización en dólares estadounidenses tomando en cuenta que la perito arquitecta C.S.L ha estimado el valor del metro cuadrado del terreno expropiado en esa moneda, de acuerdo a la práctica comercial de asignar los valores de los inmuebles en esa moneda, ello no significa que en los hechos se realice en su equivalente en pesos de acuerdo al valor del dólar estadounidense en el mercado libre de cambio.

e) La ley 17.711 derogó expresamente el art. 5º del Código Civil, referente a las leyes de orden público, por ello, la legislación de emergencia dispuesta por la ley 25.561 y los Decretos reglamentarios, por más que estén calificados como de orden público, no son aplicables en forma retroactiva, porque el legislador no lo dispuso expresamente.

La citada norma, según texto de la ley 17.711, adoptó la teoría de los "hechos cumplidos", es decir que las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario.

El mencionado art. 3º no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley, sino el principio de la "aplicación inmediata" aún a las consecuencias de las relaciones o situaciones existentes, o sea que la nueva ley rige para los hechos que están "in fierii" o en curso de desarrollo o ejecución al tiempo de su sanción, pero no para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico.

f) Por otra parte, la ley 25.561 no ha derogado el derecho privado nacional y por lo tanto el régimen de la mora del Código Civil sigue vigente.

Tampoco ha derogado la ley 23.928, llamada de convertibilidad, ni la ha reformado, ni se puede hablar de una derogación tácita, porque el art. 5º de la ley 25.561 dispone: "...Mantiénese, con las excepciones y alcances establecidos en esta ley la redacción prevista en el art. 11 de la ley 23.928 para los artículos 617, 619 y 623 del Código Civil".

Por todo ello, propongo confirmar la sentencia en crisis en cuanto fijó el monto de las indemnizaciones correspondientes a los rubros superficie expropiada y desvalorización del remanente en dólares estadounidenses o su equivalente en pesos, sin perjuicio que el pago se realice en pesos a la cotización de esa moneda en el mercado libre de cambio, tipo vendedor al día del pago.

2.2.4.- INDMENIZACION POR LA SUPERFICIE EXPROPIADA 1.- La parte actora solicita el rechazo del monto de la indemnización establecida en la sentencia en crisis y pide se lo adecue al valor de la fracción al momento de la desposesión, sustancialmente, porque considera que la Sra. Juez de grado ha incurrido en absurdo, por mostrar un total desinterés por el dictamen pericial del Sr. perito W y en flagrante violación de los preceptos legales aplicables al caso, por determinar la indemnización a valores actuales en lugar de hacerlo a valores objetivos a la época de la desposesión.

2.- Los demandados solicitan la elevación de la indemnización con siguientes argumentos: 1) que existió un error matemático en la estimación del valor del metro cuadrado efectuada al contestar la demanda en U$S.17,00, ya que expresaron en esa ocasión que las tasaciones efectuadas en otro expediente el valor de la tierra era de 18 a 20 pesos el metro cuadrado, razón por la cual entienden que mediante una simple lectura lineal de la misma lo solicitado en realidad era $.19; y 2) que el valor promedio del metro cuadrado, a diciembre de 1998, de acuerdo a lo que surge de la estimación efectuada por la arquitecta Lascano y el informe de la inmobiliaria "Vinelli" era de U$S.27,4.

3.- A los efectos de establecer el valor de la superficie expropiada con la finalidad de la indemnización correspondiente, se cuenta en autos con los siguientes medios de prueba:

a) El informe del Sr. perito agrimensor J.C.W, propuesto por la parte actora, estimó el valor del metro cuadrado de la fracción de terreno afectada a expropiación en el plano "74-105-97" en tres pesos ($.3,00), al mes de julio de 2004, fecha en que entiende se produjo la desposesión por no existir en autos elementos necesarios y suficientes que demuestren con certeza la fecha de toma de posesión, sustancialmente, por las siguientes razones: 1) por considerar que la misma se encuentra dentro del área V1 (Zona Verde) según la Ordenanza Municipal 2314/88, que la destina a los usos relacionados con la recreación en espacios abiertos y en lugares ya comprometidos con parcelas urbanas; 2) porque se encuentra en una zona bajo la cota de inundación según la Dirección Provincial de Hidráulica, en la cual está prohibido habilitar nuevos loteos; 3) por las restricciones establecidas en el citado plano y 4) por lo dispuesto por la Excma. Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala Tercera en la sentencia dictada el 16 de julio de 2002 en los autos: "Zuccarino, Fernando Gabriel y otros c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Expropiación Inversa" (Conf. informe pericial de fs.311/316, y explicaciones de fs. 369, fs.422 y fs.455/436).

Considero que la tasación del perito ofrecido por la parte actora, agrimensor J.C.W, carece de fundamentos suficientes y rigor científico para darle certeza al valor que le asigna al metro cuadrado del terreno expropiado, esto es, porque no se corresponde con el valor "objetivo" del bien, con el "justo valor" de la cosa exigido por la ley (art. 8 de la ley 5708) para establecer una indemnización integral y justa al momento de la desposesión del mismo (5 de febrero de 1999), por las siguientes razones:

Porque la estimación es a julio de 2004, es decir, que no lo es a la fecha de desposesión, la cual fue fijada en la sentencia en crisis en febrero de 1999 y la que por otra parte no llega controvertida a esta instancia (doct. arts. 260, 261, 266 "in fine" del CPCC).

Porque la estimación tiene como sustento la valuación fiscal del bien del año 2004 y lo dispuesto en el fallo dictado por la Excma. Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala Tercera en la sentencia dictada el 16 de julio de 2002 en los autos: "Zuccarino, Fernando Gabriel y otros c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Expropiación Inversa".

Porque la estimación esta fundada en la Ordenanza Municipal, en las disposiciones de la Dirección Provincial de Hidráulica y en de la restricción colocada en el plano de mensura, en cuanto establecen que el inmueble se encuentra en una zona bajo la cota de inundación, en la cual está prohibido habilitar nuevos loteos, pero no tiene en cuenta las características del inmueble y las de la zona en la cual se encuentra ubicado, tales como que se encuentra ubicada en la zona alta del Río Reconquista, que es una centro recreativo y turístico rodeado de construcciones, el destino de las mismas, la incidencia que tuvo en las inundaciones de la zona la construcción de la represa Ingeniero Roggero inaugurada el 17 de agosto de 1971, los diferentes vías de acceso, la vegetación, la arboleda (ver descripción pormenorizada del medio urbano y los efectos de la citada represa efectuada por la arquitecta Lascano a fs.322/335) y las propias construcciones efectuadas por los demandadas en la década de 1940, con plano y final de obra municipal En suma: las conclusiones del Sr. perito agrimensor J.C.W se encuentran sustentadas en afirmaciones teóricas que no se ajustan a la realidad de las características del inmueble y de la zona en la cual se encuentra ubicado, motivos por los cuales carece de un grado de certeza y rigor científico que permita otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre la cuestión en tratamiento (doct. arts. 384, 474 y concordantes del CPCC).

b) El informe de la Sra. perito arquitecta C.S.L, propuesta por la parte demandada, fijó el valor de lo expropiado en U$S. 29,98 y/o 29,89 el metro cuadrado al mes de febrero de 1999, fecha de la desposesión, tomando en cuenta los siguientes elementos de juicio: 1) ubicación de la parcela 1268 (situada con frente a la calle Río Negro en su encuentro con la calle Tte. Cnel. Campos, y la calle San Nicolás con costa sobre el Río Reconquista, en el Barrio denominado "Puente Cascallares" o "recreo Cascallares" o "Cascallares" del Partido de Moreno, distante 1.200 metros aproximadamente del Puente Cascallares, ocho cuadras de la Avenida de la Argentinidad - de doble mano de circulación de tres carriles cada una y boulevard arborizado central-, trece cuadras de la Avenida Hipólito Irigoyen y por esta última arteria por calles pavimentadas dista 5 kms. De la Estación Moreno y a 4 kms. De la Presa Reguladora Ingeniero Roggero); 2) las construcciones existentes sobre la parcela: sobre la parcela 1268 se encuentran las siguientes construcciones: un chalet principal, cochera y torre de agua, caballerizas y casa auxiliar para los caseros, conforme planos aprobados con su final de obra por la Municipalidad de Moreno, enclavadas en forma simétrica con relación a la calle Río Negro y la ribera; 3) Medios de comunicación: desde la estación ferroviaria Moreno y mediante la ruta provincial 23 se encuentra conectada con la Autopista Acceso Oeste, que comunica la zona con la Capital Federal y con Lujan y Mercedes y se encuentra unida con distintas líneas de microómnibus de pasajeros; 4) Medio Urbano: la parcela constituye un antiguo reducto de fracciones de dimensiones importantes (3 a 4,5 hectáreas) que a partir de la década de 1950/1960 se lotearon en fracciones menores, con superficie a nivel, con leve pendiente hacia el cauce del Río Reconquista, con calles trazadas en forma de damero, con superficie de rodamiento afirmado, con veredas delimitadas, por zanjas laterales para el desagüe natural de las aguas pluviales En la vecindad se encuentra el auto camping Cascallares, el Club Los Indios, el Club Defensores y Biblioteca Mariano Moreno, Club Asociación de Cerealistas, la Escuela Bartolomé Mitre Day School, el barrio cerrado "El Resuello". Los beneficios que generó en la zona la construcción de la presa reguladora Ingeniero Roggero, inaugurada el 17 de agosto de 1971, en relación a la regulación del caudal del Río Reconquista para impedir inundaciones y mantener el curso del cauce del Río Reconquista en forma constante; 5) Servicios públicos: la zona cuenta con los servicios públicos de electricidad por redes y red telefónica unida a la red nacional. El agua potable se surte mediante pozo a la segunda napa, con moto bombeador eléctrico y el servicio cloacal a pozo absorbente; 6) especies arbóreas: detalla las especies arbóreas existentes sobre el remanente, ya que las que existían sobre la zona afectada fueron taladas (eucaliptos, cedros, ligustros, plátanos, laurel, palos borrachos, robles, mburucuyás, alguna de dichas especies plantados hace diez años y otros más de 60 años, a la fecha de la pericia: 7) utilización de norma IRAM nº 34.854; para la adjudicación de los coeficientes de "homogeneización o asimiladores" que deben utilizarse para comparar las muestras necesarias para encontrar el valor del bien, tomando en cuenta la descripción del entorno y características del inmueble, utilizó el método publicado en la Norma IRAM nº 34.854, de acuerdo a las explicaciones vertidas en el punto XXXI de fs.333vta./334 y planillas de fs.318/321 (Conf. informe pericial de fs.322/335 y explicaciones de fs.415/417 y fs.442/444-450).

c) El informe de la inmobiliaria "Vinelli" mediante el cual estima el valor del metro cuadrado en $.25,00, al año 1998 (Conf. fs. 4/22 de las piezas obrantes en el SOBRE RESERVADO 67690 A).

Considero que las conclusiones de la pericia presentada por la perito arquitecta C.S.L cumple - con mayor rigor- las exigencias contenidas en la norma del art. 12 de la ley 5708.

Porque esta fundada en las condiciones del entorno y las características reales del inmueble expropiado a la fecha de la desposesión.

Porque está sustentada en las ofertas publicadas los días 5 y 19 de diciembre de 1998 por terrenos de la zona a un valor de U$S.30 a U$S.35 el metro cuadrado, que coinciden con los valores del informe de la inmobiliaria "Vinelli" a esa época, "homogeneizadas" según el método publicado en la Norma IRAM nº 34.854.

En definitiva: las conclusiones de la Sra. perito arquitecta C.S.L están sustentadas en evidencias reales, razones técnicas y con un rigor científico que permite llegar a la convicción del "valor objetivo del bien", razón por la cual le asigno eficacia probatoria (doct. arts. 384, 474 del CPCC).

4.- Por otra parte, considero que corresponde desechar el agravio de la parte demandada en cuanto a que existió un error matemático en la estimación del valor del metro cuadrado efectuada a fs. 96 vta. y a fs.131 vta al contestar la demanda en $.17,00, porque la referida estimación no fue efectuada sujeta al promedio de las tasaciones realizada en los autos "UNIREC c/San Sebastián SACICIFA", sino que fue hecha en forma asertiva, precisa y categórica que no admite ninguna otra interpretación.

A mayor abundamiento agrego, que en el presente caso, el reclamo de la parte demandada no corresponde incluirla en la excepción contemplada en segundo párrafo del inciso 6º del art. 330 del CPCC, porque de las propias afirmaciones efectuadas en las citadas fojas surge que la parte demandada tenía medios para determinar el monto de la estimación del valor del metro cuadrado, sobre el cual se funda el monto de la indemnización reclamada, 5.- Por ello, considero que el justo valor del metro cuadrado del terreno de los demandados debe quedar estipulado en la suma de a U$S.17,00 el metro cuadrado, a la fecha de la desposesión, porque esa es la estimación que hicieron al contestar la demanda, ya que la ley establece que la indemnización de lo expropiado no puede ser superior a la misma (doct. art. 35 de la ley 5708).

Por todo ello, propongo confirmar la sentencia en cuanto estimó el valor del metro cuadrado del terreno expropiado en la suma de U$S.17, valor que se utilizó para fijar la indemnización de la superficie sobre la cual declaró operada la expropiación en la cantidad de dólares estadounidenses DOSCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS con NOVENTA centavos (U$S. 206.986,90), 2.2.3.- INDEMNIZACION FIJADA POR EL RUBRO DESVALORIZACION DEL REMANENTE.

1.- La Sra. Juez de grado acogió el rubro desvalorización del remanente, sustancialmente, porque consideró que la expropiación parcial del inmueble de los demandados había provocado un profundo cambio en el remanente, que implicaba una evidente disminución del valor de venta del mismo, lo cual les provocaba un daño a sus propietarios que debía ser indemnizado, aún cuando la parcela conserve un "aprovechamiento razonable".

2.- La parte actora solicita se deje sin efecto el rubro desvalorización del remanente acogido en la sentencia, por las razones que en prieta síntesis paso a detallar: 1) porque a la época de la desposesión deben prevalecer las condiciones apuntadas en la Ordenanza Municipal 2314/88, esto es, que la parcela se encuentra ubicada dentro del área V1 (Zona Verde), destinada a los usos relacionados con la recreación y que se encuentra en una zona bajo la cota de inundación según la Dirección Provincial de Hidráulica, en la cual está prohibido habilitar nuevos loteos, con las restricciones establecidas en el plano 74-105-97; 2) que la zona era inundable y que recién a partir de la obra de canalización no lo es, revalorizándose a partir de haberse realizado la obra pública, ya que quedó dotada de un inmejorable acceso asfaltado, con frente a la parcela (camino costanero); 3) que según el Sr. perito agrimensor J.C.W no existe desvalorización del remanente, porque sólo se expropió una fracción lindera al curso del agua, la cual le caben todas las restricciones y efectos de la normativa vigente y el valor histórico, artístico y panorámico sólo se indemniza cuando es el motivo determinante de la expropiación; 4) que la pérdida de intimidad y acceso directo a la playa del río se contraponen con lo dispuesto en los arts. 2639 y 2640 del Código Civil.

3.- A los fines de dirimir el referido agravio de la parte actora paso a formular las siguientes consideraciones:

Que el Sr. perito agrimensor J.C.W sostuvo que la perdida del valor que pudiere tener el remanente no es significativa, porque la parte expropiada es lindera al río y en la misma no se puede construir (Conf. punto VIII apartado e) de fs.315 vta.,fs.435/436).

Considero que las conclusiones del Sr. perito agrimensor J.C.W carecen de la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre la cuestión en tratamiento por estar sustentadas en afirmaciones teóricas que no contemplan los perjuicios que ha provocado a los demandados la expropiación parcial del inmueble (doct. arts. 384, 474 y concordantes del CPCC).

Que la Sra. perito arquitecta C.S.L dictaminó: que la expropiación parcial de la parcela 1268 ha causado a sus propietarios los siguientes perjuicios a) la pérdida de la característica de ser "ribereña", ya que perdió acceso directo a la costa; b) la pérdida de privacidad -presencia de personas extrañas en lugares antes solitarios y reservados para el uso del propietario de bien- y seguridad por el tránsito constante del camino costanero; c) la reducción de su extensión, ya que la superficie afectada a expropiación por el plan 74-105-97es de un 20,13 % (calculado sobre la base de 8.994,8 m2 aplicada sobre el total de la superficie de 44.586 m2), esto significa una cifra considerable de posibilidad de utilización del predio para la construcción; d) la pérdida del valor "plottage" (es la plusvalía que adquiere la reunión de dos o más lotes en función de las ventas o beneficios económicos que dicha reunión produce) por estar unida a la parcela 1267; e) la pérdida de especies de árboles de muchos años y de gran tamaño (Conf. fs.322/335 y fs.415/417).

Que el Sr. perito agrimensor M.S informo que la expropiación parcial ha provocado los siguientes inconvenientes: a) la pérdida de la costa del río Reconquista; b) la perdida total de privacidad por la construcción de un camino asfaltado de alto tránsito y el destino de una fracción de terreno a lugar de esparcimiento público; c) la pérdida de la equidistancia de las construcciones existentes entre el frente y el fondo de la propiedad de los demandados, d) la pérdida de especies arbóreas, que fueron removidas para dar lugar al recreo de esparcimiento público y la construcción del camino.(Conf. punto 5) de la pericia de fs.338/346).

El Sr. perito S llega a la conclusión que los referidos inconvenientes le han provocado una perdida de valor a la fracción de los demandados del orden del 35 %, porque la expropiación parcial no sólo importa la disminución del valor de la fracción expropiada, sino también la "plus valía" que implican esos factores, tales como que la perdida de superficie es insustituible, desde el ángulo del valor del metro cuadrado por el método de urbanización por fraccionamiento; que las construcciones han perdido la ubicación estratégica dentro de la parcela para su máximo disfrute y aprovechamiento, ya que hoy se encuentran a la vera del camino; y la pérdida del valor agregado conocido en la literatura técnica como "valor plottage" por encontrarse la parcela 1268 unida a la parcela 1267.

Considero que los factores señalados por los Sres. Peritos L y S me permiten arribar a la convicción que la expropiación parcial de la parcela 1268 ha provocado una disminución de su valor, no solamente por la reducción de su superficie, sino también por la "plus valía" que representan la misma y en razón que esa disminución de su valor es por una consecuencia inmediata, forzosa y directa de la expropiación se convierte en un perjuicio que debe ser indemnizado (doct. art. 10 de la ley 5708. Sala I de este Tribunal en sentencia dictada el 30 de noviembre de 2004 en el Expte. nº 108.938 caratulado: "Baraibar, Edgar c/Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Pcia. de Buenos Aires s/expropiación inversa).

Por ello, propongo rechazar el agravio de la parte actora en cuanto solicita que se deje sin efecto el rubro indemnizatorio desvalorización del remanente acogido en la sentencia en crisis y en consecuencia, confirmar su progreso (doct. arts. 260, 261, 266 "in fine" del CPCC).

4.- El agravio de la parte demandada consiste en objetar por bajo el porcentaje fijado para la desvalorización del remanente y en consecuencia solicitar su elevación al 35% argumentando como fundamento la conclusión del Sr. perito M.S, en cuanto estimó la pérdida del valor de la parcela en dicho porcentaje.

En atención a las conclusiones de los Sres. peritos agrimensor M.S y arquitecta C.S.L, analizadas en el apartado precedente, y a las declaraciones de los testigos prestadas a fs.280 (Sr. Carlos J. Molina Portela), fs. 297/298 (Jorge Enrique Crespo), fs.531/532 (Diego Fernando Guasco), fs.533 (Jorge Horacio Queralto) y fs.536/537 (Juan Carlos Alonso) considero que ha quedado acreditado que la expropiación parcial de la parcela 1268 ha provocado cambios sustanciales en dicha fracción de tierra, tales como la disminución del FOT (superficie edificable), la reducción del valor "plotagge" (perdida del valor agregado por encontrarse unida a la parcela 1267), la pérdida del acceso directo al Río Reconquista, la disminución del fondo de la parcela, la pérdida de especies arbóreas, la pérdida del aislamiento, la contaminación sonora, ambiental y visual que le han provocado una pérdida de valor de la parcela, que entiendo que el porcentaje del orden del 16% la depreciación del total del inmueble es insuficiente para compensarlo (doct. arts. 384, 456, 474 del CPCC).

Por ello, propongo modificar la sentencia en el sentido de elevar al 25% la desvalorización del total del inmueble y en consecuencia fijar la indemnización del rubro, al 5 de febrero de 1999, a DOLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO con SETENTA Y SIETE centavos o su equivalente al valor, tipo vendedor, en el mercado libre de cambio al momento de su efectivo pago. (44.686m2 - 12.175,70 igual 32.510,30 m2 x U$S.17,00 igual U$S.552.675,10 reducido en un 25% igual a U$S.138.168,77).

2.2.4.- INDEMNIZACION FIJADA POR EL RUBRO ALAMBRADO.

1.- La Sra. Juez de grado fijó en la suma de PESOS TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($.13.880,00), a la fecha de la pericia, septiembre de 2007, la indemnización reclamada en concepto de construcción un alambrado perimetral de 347 metros lineales de longitud, del tipo olímpico, con una altura de 2 metros, incluido el valor de los materiales (postes de hormigón, esquineros, refuerzos, puntales, alambre romboidal, alambre liso, alambre de púas galvanizado, planchuelas, ganchos, torniquetes y espárragos galvanizados, cemento, piedra, arena y hierro para los pilotines de asiento de los postes) a razón de $.40 el metro lineal todo ello de acuerdo al dictamen del Sr. perito oficial ingeniero civil J.A.B.

2.- La parte demandada solicita la elevación de la indemnización a la suma de $.50.575, (comprensiva de alambrado olímpico y la construcción de un cimiento de 0,15 cm. por 1,50 de alto, lo cual totaliza $.41.798,89 más IVA $.8777 = $.50.575, 89), de acuerdo a la estimación efectuada por el Sr. perito agrimensor M.S a fs.338/346, al 9 de diciembre de 2005, porque de esa forma se impiden los daños que puede causar la fuga de los animales existentes en la fracción de terreno remanente a los que transitan en la zona de recreación y a los automóviles que circulan por ruta costanera y así se cumple con las norma del art. 100 de la ley 11.430.- 3.- Pasaré a dirimir las protestas de la parte demandada, mediante las siguientes consideraciones En primer lugar, considero que corresponde tomar como longitud del alambrado perimetral la de 347 metros lineales, tal como lo estableció la Sra. Juez de la instancia de origen en la sentencia en crisis, por las siguientes razones: a) porque así lo determinó el Sr. perito oficial ingeniero civil J.A.B a fs. 440 (doct. art. 384, 474 del CPCC); b) porque la parte actora admite expresamente que esa es la longitud de alambrado que debe indemnizar (Conf. punto 4) del punto 2.2 de fs. 631 vta./632; c) porque esa es aproximadamente la extensión lineal del límite del remanente con la superficie expropiada, tal como surge del croquis de fs. 336; y d) porque no existe prueba alguna en autos que la parte actora hubiera sido la responsable del alambrado faltante respecto de la longitud lateral que el Sr. perito agrimensor M.S sostiene que debe cubrirse y que la parte demandada reclama en su expresión de agravios.

En segundo término, corresponde señalar que no existe discusión entre las partes respecto a que el alambrado perimetral es el conocido como "olímpico", con las características detalladas por la Sra. Juez de grado en la sentencia en crisis.

En tercer lugar, cabe destacar que resulta acertada la conclusión del Sr. perito agrimensor M.S que debe sumársele, a la colocación del alambrado, materiales y mano de obra para realizar un empotramiento del alambre sobre una base de por lo menos seis hiladas de ladrillos - cimiento para pared de 0,15 m. y muro de elevación de 0,50 m. de altura desde el cimiento a razón de $.78 el metro lineal, a diciembre de 2004, para disuadir de su traspasamiento por debajo y el robo por paños de alambrados, la que por estar fundada en apreciaciones objetivas, tal como es la instalación de un cerco seguro para los propietarios y terceros (doct. arts. 384, 474 del CPCC).

En cuarto término, a los fines de establecer una indemnización armónica entre los valores del alambrado y del cimiento y muro a una misma fecha de cotización, corresponde tomar como base el estimado por el Sr. Perito S, porque hizo una estimación de los mismos y a una misma fecha, es decir la suma de $.25,50 más IVA (21%) para el metro lineal del alambrado olímpico, la suma de $.78 para el cimiento y muro, ambas a 9 diciembre de 2005.

Por todo ello, propongo modificar la sentencia en crisis en el sentido de elevar el monto de la indemnización por la construcción del alambrado perimetral que limita la superficie del remanente con la franja expropiada (347 metros lineales) a la suma de PESOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS con SESENTA Y OCHO centavos, (alambrado olímpico; 347 m. x $.25.50 el metro lineal =$.8.848,50 + $1.858,18 de IVA = $10.706,68 más cimiento con pared para empotrado del alambrado; 347 ml. X $78=$..27.00,00, lo cual hace el total de $.37.772,68), al mes 9 de diciembre de 2005.

2.2.5.- INDEMNIZACION POR EL RUBRO CONSTRUIR VEREDA.

1.- La Sra. Juez de grado rechazó el pedido de indemnización por construcción de veredas, porque consideró que los demandados no habían probado la necesidad de la construcción de las mismas.

2.- La parte demandada solicita se revoque esa decisión, por las siguientes razones sustanciales: a) porque la misma ignora las normas legales que disponen la obligatoriedad de la construcción de cercos y veredas en todo terreno baldío o edificado con frente a la vía pública; b) porque la arquitecta Lascano describió los trabajos necesarios para la construcción de la vereda de 335 metros sobre el frente costero desposeído y expropiado, y en consecuencia se condene a la parte actora a abonar la suma de $ 55.366 por los siguientes conceptos: $.46.000 por el rubro indemnización para sufragar los gastos de cerco y vereda más $. 9.366 en concepto de IVA.

3.- Considero que se asiste razón a los apelantes, porque los propietarios de todo terreno baldío o edificado con frente a la vía pública se encuentran obligados a la construcción de cercos y veredas (arts. 83, 84 y concordantes de la Ordenanza General nº165 del año 1973).

4.- Para establecer la cuantía de la indemnización del rubro debe recurrirse al dictamen pericial de la Sra. perito arquitecto C.S.L, la cual arribó a la conclusión que corresponde construir una vereda de 2.50 m. de ancho con una longitud de 335 m. aproximadamente, incluso en la zona de cordón cuneta, contrapiso armado de 15 cm. de espesor, colocación de baldosas de 40 x 60 cm. con mezcla de asiento con pendiente hacia el cordón cuneta, cordón tipo cuneta de hormigón armado, esto es, 840 m2.. Estimó el volumen de extracción de suelo natural y su reemplazo por suelo mejorado, con apisonado del mismo en 30 cm. de profundidad, es decir 252m3 de movimiento de tierra la reposición de 10 cm. de profanidad, es decir de 84m3 y el costo de dicha obra (materiales y mano de obra en $.46.000 sin IVA.

Por todo ello, propongo revocar parcialmente la sentencia en crisis en cuanto rechaza el rubro indemnización por construcción de cerco y vereda, y en consecuencia, acogerlo y fijar la indemnización en la suma de $.55.660, correspondiente a $.46.000 por los materiales y mano de obra por la construcción de dicha obra más $.9660 en concepto de IVA, a la fecha de la referida pericia, 14 de octubre de 2004.

2.2.6.- INDEMNIZACION POR EL COSTO DE LOS TRAMITES DE MENSURA, DESLINDE, INSCRIPCION Y MODIFICACION DE NUEVO TITULO.

1.- La Sra. Juez de la instancia de origen resolvió ordenar al expropiante la confección del plano de mensura correspondiente a los fines de su registración y la realización de las obras de demarcación de límites pertinentes, en consonancia con las reglamentaciones vigentes y/o en su caso, los planos de rectificación del cauce del río (Hidráulica); fijándole al efecto el término sesenta días de que adquiera firmeza o ejecutoriedad el fallo.

2.- La parte demandada se siente agraviada por esa decisión, por considerar que en la misma no se le fijó ningún tipo de apercibimiento para el caso de incumplimiento, dejando librado a la buena voluntad de la parte actora su ejecución, lo cual considera que le causa un "perjuicio directo" "sine die" dado el tiempo que ha transcurrido desde la fecha que se declaró por ley al inmueble sujeto a expropiación por razones de utilidad pública hasta el presente, sin que hasta el presente hubiera abonado la indemnización por el valor de lo expropiado, razón por la cual solicita, por aplicación supletoria del art. 672 del CPCCC, que se la condene a pagar los costos de dichos trámites, a cuyos fines designa al Sr. agrimensor M.S para que los realice, los que estima en $. 19.033.

3.- Considero que el agravio de la parte demandada debe ser rechazado, porque corresponde, una vez consentida o ejecutoriada la sentencia en crisis y vencido el plazo para su cumplimiento, aplicar las normas de ejecución de sentencia, para el supuesto de incumplimiento de la misma, previstas en el Libro III, Título I, Capitulo I, art. 497 y siguientes del CPCC.

Por ello, propongo rechazar el agravio de la parte demandada en tratamiento.

2.2.7.- INDEMNIZACION POR INDISPONIBILIDAD DEL INMUEBLE POR LA ANOTACION DE UTILIDAD PUBLICA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE.

1.- La parte demandada se queja por considerar que en la sentencia se le negó una indemnización por la indisponibilidad de la totalidad del inmueble denominado finca "La Soledad" compuesta por las parcelas 1267 y 1268, por interpretar que la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de fecha 23 de septiembre de 1996 en la MATRICULA 31.345 del Partido de Moreno, correspondiente a la parcela 1268: "NOTA. ANOTACION MARGINAL preventiva de sujeto a EXPROPIACION prevista en el art. 5º ley 5708, Solic. Nº 1283437/5 del 23/9/96. Expte.2426-580-96" (Conf. fs.31) le ha provocado un daño por haber sacado del comercio el inmueble, que interpreta que debe ser indemnizado.

2.- En primer lugar, considero que el agravio debe limitarse a la anotación marginal con relación a la parcela 1268, ya que la sentencia en crisis rechazó el pedido de los demandados de expropiación de la parcela 1267, decisión que quedó firme, razón por la cual los demandados a estos fines deberán recurrir por la vía que corresponda respecto de ésta última (doct. arts. 163 inc. 6º, 330, 354, 272 y concordantes del CPCC).

3.- En segundo término, considero que si bien la referida anotación marginal en la matrícula dominial, en cuanto incluye a toda la parcela 1268 como sujeta a expropiación, constituye un supuesto de "privación de derecho de propiedad", la misma sólo genera una obligación de pagar intereses, pero no una indemnización independiente y al margen de lo que se debe por la expropiación en sí, salvo el supuesto, que no es del caso, que hubiere caducado por abandono la declaración de utilidad pública dictada por el Poder Legislativo por inacción del Poder Ejecutivo, en cuyo supuesto le hubiere cabido el reclamo correspondiente por la vía pertinente (doct. arts. 5º y 8 de la ley 5708; arts. 505, 1067, 1068, 1069, 1109 y concordantes del Código Civil; Excma. SCJBA en la causa: Ac.83.288, sentencia dictada el 8 de marzo de 2007 en los autos: "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/"Los Sauquitos SRL s/expropiación", voto del Ministro Dr. Negri).

Por todo ello, propongo rechazar el agravio de la parte demandada en tratamiento.

III.- INTERESES 3.1.- La Sra. Juez de grado condenó a la actora a pagar las indemnizaciones fijadas por el valor de la superficie expropiada y por la desvalorización del remanente con más los intereses desde la fecha de la desposesión - 5 de febrero de 1999- y hasta el efectivo pago y la indemnización por la construcción de alambrado desde la fecha de la pericia hasta el efectivo pago, en ambos casos a la tasa del 6% anual.

3.2.- La parte demandada solicita se modifique la sentencia en crisis en el sentido de que se aplique la tasa activa de interés que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en lugar de la establecida en el considerando IX, por las razones, que en prieta síntesis, paso a detallar: a) por considerar que la parte actora cayo en mora, porque el deposito de fs.58 es insuficiente, ya que corresponde sólo a los 8.994,80 m2 afectados por el plano 74-105-97, cuando en realidad la superficie expropiada alcanza a la 12.175.79 m2, es decir que no cumple con los requisitos establecidos por el art. 38 de la ley 5708; b) por considerar que los intereses en todos los supuestos deben correr a partir de la fecha de la desposesión, porque los perjuicios se iniciaron en ese momento.

3.3.- Entiendo que para dirimir el referido agravio se deben formular las siguientes consideraciones:

1.- Que la doctrina legal de la Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial, en los supuestos de indemnizaciones por expropiaciones, sostiene que no son moratorios, sino compensatorios, por la imposibilidad de usar y gozar del bien objeto de aquella (doct. art. 8 de la ley 5708; Excma. SCJBA en las causas: B49.224, sentencia dictada el 11 de diciembre de 1984 en los autos: "Cichero de Urreaga, E. c/Dirección de Vialidad de la Pcia. de Bs. As. s/demanda contencioso administrativa" JUBA B4918; Ac.39.945 sentenciada dictada el 25 de octubre de 1988 en los autos: "Lattuada, Juan c/Dirección de Vialidad de la Pcia. de Bs. As. s/expropiación", publicada en A y S 1988-IV-92 y JUBA B12.361; Ac.48.195, sentencia dictada el 18 de mayo de 1993 en autos: "Simone y Cía. c/Fisco de la Pcia. de Bs. As. s/expropiación inversa" JUBA 22.471; entre otros).

2.- Que no corresponde aplicar al presente caso la jurisprudencia de este Tribunal sentada en el precedente de la sentencia dictada el 7 de marzo de 2006 en el Expte nº 23.674 caratulado: "Ruiz Varnis, Alberto Eduardo c/ Branchini, Ludovico y otros. s/ daños y perjuicios", con voto en primer término del Dr. Luís Tomás Marchió, al cual adherí (publicado en LLBA año 2006 p.1153/1162, mediante la cual se manda aplicar la tasa activa atenuada, con su "dies a quo" acotado, porque la misma se refiere exclusivamente a supuestos de indemnizaciones de daños y perjuicios derivadas accidentes de tránsito, que no es el caso de autos.

3.- Que corresponde un doble tratamiento del agravio referido a la tasa de interés, porque las indemnizaciones correspondientes al valor de la superficie expropiada y a la desvalorización del remanente han sido fijadas en dólares estadounidenses y las indemnizaciones correspondientes al alambrado y al cerco y vereda han sido establecidas en pesos.

En cuanto a las indemnizaciones correspondientes al valor de la superficie expropiada y a la desvalorización del remanente propongo confirmar la sentencia en crisis en cuanto ha fijado una tasa del 6% anual, porque al haber sido fijadas en dólares estadounidenses las mismas mantendrán su valor en forma constante hasta el momento del efectivo pago, y por ende, que corresponde una tasa de interés, ya que fijarla a la tasa pasiva o activa importaría desnaturalizar la naturaleza compensatoria de los intereses porque sería un exceso que representaría un abuso de los derechos de la parte deudora, atento la situación de la economía del país, las tasas de interés que rigen el mercado financiero (doct. arts. 656, 953, 954 y concordantes del Código Civil; esta Sala en el Expte. nº21.508, sentencia dictada el 7 de octubre de 2004 en los autos: "Banco de Galicia y Buenos Aires SA c/Arcucci, Juan José y otros s/ejecución prendaria").

En cambio, respecto a las indemnizaciones correspondientes a los rubros alambrado y veredas propongo que se le aplique la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de descuento a treinta días (tasa pasiva) por haber sido fijadas en pesos y en consecuencia respetan el principio de intereses compensatorios y el de una indemnización integral, atento la situación de la economía del país y las tasas de interés que rigen el mercado financiero, razones suficientes, en el presente caso, para no apartarse de la doctrina legal que las ha establecido en esa tasa, sentada por la Excma. Suprema Corte de Justicia en la causa Ac.43.858 en la sentencia dictada el 21 de mayo de 1991 en los autos caratulados: "Zgonc, Daniel Roberto y otro c/Asociación Atlética Villa Gesell s/cobro de australes", a partir de la fecha de las respectivas pericias hasta su efectivo pago.

3.4.- Por ello, propongo lo siguiente: a) confirmar la sentencia en crisis en cuanto establece una tasa de interés del 6% para las indemnizaciones - valor de la superficie expropiada y por la desvalorización del remanente- por haber sido fijada en dólares estadounidenses y b) modificar la sentencia en el sentido de fijar la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de descuento a treinta días (tasa pasiva) para las indemnizaciones correspondiente a los rubros alambrado y veredas desde la fecha de las respectivas pericias (9 de diciembre de 2005 y 14 de octubre de 2004) hasta el efectivo pago.

IV.- COSTAS DE ALZADA De acuerdo a las propuestas que formulo en los considerados precedentes, de ser compartida, la parte actora fracasa íntegramente en su recurso de apelación y la parte demandada resulta triunfadora, aunque sea en forma parcial, con relación a los rubro desvalorización del remanente, construcción de alambrado y veredas y tasa de intereses, y perdidosa con referencia al monto del rubro valor de la superficie expropiada, indemnización por la anotación marginal, costo de trámites de mensura, deslinde e inscripción y modificación de nuevo título.

En razón de ello, propongo que las costas de Alzada se distribuyan de la siguiente forma: a) el setenta por ciento se le impongan a la parte actora y b) el restante treinta por ciento a la parte demandada (doct. segundo párrafo del art. 68, del CPCC);

Por los fundamentos expuestos en los considerados precedentes, y con el preciso alcance que resultan de los mismo, respecto a la revocación parcial y modificaciones de la sentencia en crisis que allí propongo, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión: El Doctor Luís Tomás Marchió aduciendo análogas razones, dio su voto también por la AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión planteada, el Doctor Roberto Ángel Bagattin dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs.541/560 en cuanto rechaza el rubro indemnizatorio construcción de cerco y veredas y en consecuencia, acogerlo y fijar la indemnización en la suma de $.55.660, correspondiente a $.46.000 por los materiales y mano de obra por la construcción de dicha obra más $.9660 en concepto de IVA. a la fecha de la pericia de la arquitecta C.S.L, 14 de octubre de 2004 2º.- Modificar la sentencia dictada a fs.541/560 en los siguientes aspectos: a) en el sentido de elevar al 25% la desvalorización del total del inmueble y en consecuencia fijar la indemnización del rubro, al 5 de febrero de 1999, en DOLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO con SETENTA Y SIETE centavos o su equivalente al valor, tipo vendedor, en el mercado libre de cambio al momento de su efectivo pago; b) en el sentido de elevar el monto de la indemnización por la construcción del alambrado perimetral que limita la superficie del remanente con la franja expropiada (347 metros lineales) a la suma de PESOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS con SESENTA Y OCHO centavos, al mes de 9 diciembre de 2005; y c) en el sentido de fijar la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de descuento a treinta días (tasa pasiva) para las indemnizaciones correspondiente a los rubros alambrado y veredas desde la fecha de las respectivas pericias (9 de diciembre de 2005 y 14 de octubre de 2004) hasta el efectivo pago 3º.- Confirmar la sentencia dictada a fs.541/560 en todo lo demás que decide, en cuanto fue materia de recurso de apelación y agravios.

4º.- Distribuir las costas de Alzada de la siguiente forma. a) el setenta por ciento a la parte actora y b) el restante treinta por ciento a la parte demandada ASI LO VOTO.

A la misma segunda cuestión, el Doctor Luís Tomás Marchió, aduciendo análogas razones, dio su voto también en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Mercedes, de mayo de 2008.

Y VISTOS:

Considerando que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado establecido que la sentencia dictada a fs.541/560 no se ajusta totalmente a derecho, razón por la cual se la debe REVOCAR y MODIFICAR PARCIALMENTE.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:

1º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs.541/560 en cuanto rechaza el rubro indemnizatorio construcción de cerco y veredas y en consecuencia, acogerlo y fijar la indemnización en la suma de $.55.660, correspondiente a $.46.000 por los materiales y mano de obra por la construcción de dicha obra más $.9660 en concepto de IVA. a la fecha de la pericia de la arquitecta C.S.L, 14 de octubre de 2004 2º.- Modificar la sentencia dictada a fs.541/560 en los siguientes aspectos: a) en el sentido de elevar al 25% la desvalorización del total del inmueble y en consecuencia fijar la indemnización del rubro, al 5 de febrero de 1999, en DOLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO con SETENTA Y SIETE centavos o su equivalente al valor, tipo vendedor, en el mercado libre de cambio al momento de su efectivo pago; b) en el sentido de elevar el monto de la indemnización por la construcción del alambrado perimetral que limita la superficie del remanente con la franja expropiada (347 metros lineales) a la suma de PESOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS con SESENTA Y OCHO centavos, al mes de 9 diciembre de 2005; y c) en el sentido de fijar la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de descuento a treinta días (tasa pasiva) para las indemnizaciones correspondiente a los rubros alambrado y veredas desde la fecha de las respectivas pericias (9 de diciembre de 2005 y 14 de octubre de 2004) hasta el efectivo pago 3º.- Confirmar la sentencia dictada a fs.541/560 en todo lo demás que decide, en cuanto fue materia de recurso de apelación y agravios.

4º.- Distribuir las costas de Alzada de la siguiente forma. a) el setenta por ciento a la parte actora y b) el restante treinta por ciento a la parte demandada. - Luís Tomás Marchió - Roberto Ángel Bagattin.