Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-05-18


Trelew, 18 de mayo de 2006.- VISTO: El recurso de apelación interpuesto a fs. 59/67 por el Abogado Adjunto de la Defensa Pública, Dr. Lucio Hernán Brondes, mantenido y renunciada la audiencia prevista por el art. 413 del C.P.P. a fs. 96, contra el auto de fs. 29/33, y. CONSIDERANDO: - I.- El auto de fs. 29/33 dictó el procesamiento y la prisión preventiva de M. A. R. en orden a los delitos de homicidio calificado en grado de tentativa en concurso real con lesiones leves (arts. 42, 44, 55, 80, inciso 2º y 89del C.P.). II.- Considera el apelante que las probanzas arrimadas no justifican seriamente el procesamiento dictado ni la tipificación escogida.Hace referencia a las testimoniales que el juzgador valora como incriminante contra su pupilo.

Señala que no se puede precisar como se hizo en el decisorio que fuera su defendido quien produjo las lesiones del menor C.. -Emite consideraciones respecto del agravante de homicidio por alevosía. Cita doctrina y jurisprudencia. -Entiende que no existe prueba alguna de la que se permita inferir el dolo de matar. Cita jurisprudencia. Manifiesta que la verdadera calificación jurídica del hecho investigado sería el de lesiones leves en riña. Cita doctrina.

Con relación a la prisión preventiva estima que el resolutorio vulnera en forma flagrante la normativa constitucional, concretamente el derecho a la libertad ambulatoria durante el proceso penal. Cita doctrina y jurisprudencia y hace reserva del Caso Federal. - Al momento de mantener el recurso ratifica los agravios vertidos y renuncia expresamente, junto al imputado, a la audiencia prevista por el art. 413 C.P.P. III.- La decisión jurisdiccional impugnada importa sólo el reconocimiento del mérito de la imputación y la creencia que se cometió un delito en el que intervino el imputado, prescindiéndose de certeza plena.

No existe ninguna duda para adquirir el estado de probabilidad que esta etapa requiere para sostener objetiva y razonablemente que, en principio, el legitimado ejecutó las acciones que provocaron las lesiones de D. E. C. y D. S. C..

Es sabido que en la instancia inicial del proceso en que se adopta tal determinación basta con la existencia de indicios suficientes, que deben apreciarse con un criterio distinto del que corresponde en la ocasión del fallo definitivo de la causa, y sólo se requiere haber advertido previamente al imputado sobre las pruebas de cargo dándole oportunidad de manifestarse e indicar las que proponga en su descargo, sin que puedan desvirtuarse, a partir de sus dichos, las pruebas obrantes en su contra. La estimación realizada en cuanto a la responsabilidad del imputado no es definitiva ni vinculante, y puede ser revocada en cualquier etapa del proceso. Las lesiones padecidas por las víctimas que se encuentran certificadas a fs. 4 encuentran total concordancia con los dichos del testigo A. A. C., quien afirma a fs. 6/7 y vta.: "...hoy entre las 00:30 y 01:30 horas mientras me encontraba en la casa de mi compadre D. C. empezamos a escuchar gritos desde afuera que decían: "eh vos te vamos a matar a tu hermano" señalando hacia la casa, por lo que salimos a ver como venía la mano.

Yo agarré en brazos a J. y al lado mío salió D. -el hijo de mi cuñado-, y también él. Cuando mi compadre salió a ver que pasaba, yo me quedé en la casa con los pibes y observé que quien estaba a los gritos era C. R..

Cuando sale mi compadre R. continuaba diciéndole que le iba a matar a su hermano y en ese instante sale de la casa de los R., J. R. quien tenía un cuchillo grande y directamente le pega una puñalada a mi compadre en las costillas me parece que del lado izquierdo...en un momento mi compadre hace hacia atrás y se me escapa del lado mío su hijo D. C. -de dos años de edad- y J. R. levantó un trozo de escombro grande como la mano mas o menos y le pega en la cabeza a D. dejándolo inconsciente en el piso, sangrando mucho....llevándose a D. al hospital en el patrullero dado que estaba perdiendo mucha sangre y se dormía, estaba muy mal....Quiero dejar claro que J. R. cuando tiró la piedra lo hizo directamente a la cabeza de mi sobrino D. C., y que esto fue a una distancia de un metro y medio...Mi sobrino D. C. según me dijeron en el hospital tenía hundimiento de cráneo y un gran corte en la cabeza, quedó internado....".

Entiende este Cuerpo, conforme el análisis realizado y la probanza valorada, que las significaciones jurídicas escogidas por el juzgador son las correctas, aunque, deberá mutarse -en el caso de la tentativa de homicidio- y dentro de la estructura del delito, el dolo con el que obró el imputado. - Bien se sabe que la figura del art. 79 del C.P. no requiere un dolo específico, o sea una intención calificada o particular, como sucede con ciertos delitos en que la ley exige expresamente un fin especial; por el contrario, el elemento subjetivo del homicidio se satisface con el dolo genérico consistente en la intención de realizar un acto o de omitir un hecho que se debe ejecutar, del cual derive la muerte de otro. (Confr. Bernardo C. Varela, Homicidio Simple, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 29, nota 58). En tal sentido, la pena del art. 79 del C.P., también llega de la mano del dolo eventual, aunque el autor del óbito no haya querido matar, ni directa, ni indirectamente, sino que le resulta indiferente que la víctima muera o no muera (J.A., t. 1960-IV, 541) como consecuencia de su obrar. La equiparación de tal actitud al obrar doloso, radica en que también se considera como querido aquello que el autor toma a su cargo con su intención.

Por ello suele decirse que el dolo eventual, aunque esté en los límites de la culpa, es dolo "sic et simpliciter" (simplemente así); prever un resultado como posible y ocasionarlo, equivale a quererlo (confr. Maggiore; Derecho Penal, volumen I, p. 588). - El concepto de dolo en nuestra dogmática es adecuado construirlo a partir de la definición de tentativa, a falta de una específica de dolo. En la doctrina y en la jurisprudencia alemana se sostiene que puede haber tentativa con dolo eventual y lo mismo afirma un sector de la doctrina Argentina, aunque la mayor parte de nuestros autores afirma que no es admisible la tentativa con dolo eventual. Si esto último fuese cierto, nuestra elaboración del concepto de dolo a partir del art. 42 C.P. sería también errada, pues escaparía de él el dolo eventual.

El argumento que se esgrime para afirmar que no se admite la tentativa con el dolo eventual, es que nuestra ley usa la palabra "determinado" (el fin de cometer un delito determinado). Este argumento no es sostenible, pues de ser dolo directo "el fin de cometer un delito determinado", sería dolo eventual "el fin de cometer un delito indeterminado", lo que es directamente inconcebible por ser un concepto inasible.

Desde el punto de vista histórico, la palabra "determinado" fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al "dolo de ímpetu", que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica, como quien en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo. Por cierto que con la palabra "determinado" el legislador no ha sido feliz, porque no logra excluir esa forma de dolo.

Sin embargo, la tentativa de homicidio o lesiones con dolo de ímpetu está excluida del art. 42, pero no en razón de la palabra "determinado", sino porque se incluyó la figura del abuso de armas (art. 104 del C.P.P.), lo que da lugar a un concurso aparente de tipos en función del principio de especialidad. Se aduce que en el dolo eventual el resultado no está incorporado a la finalidad. Esto es falso, porque confunde dos circunstancias distintas: el querer del resultado como fin directamente (que es lo que sucede en el dolo directo) y el querer del resultado incorporado al fin como resultado concomitante probable (que es lo que tiene lugar en el dolo eventual).

Por estas razones, se acepta la tentativa con dolo eventual y, por ende, se entiende que la base legal para la elaboración del concepto de dolo dada por el art. 42 del C.P., abarca las dos formas que éste puede asumir como consecuencia de las modalidades de su aspecto conativo (directo o eventual). El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el mismo. (Confr.: Eugenio Raúl Zaffaroni, "Manual de derecho penal, parte general", Ed. Ediar, p. 421 y 604 a 605). La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidos a un delito consumado. No hay una tentativa en sí, sino tentativas de delitos consumados de homicidio, hurto, estafa, etc. De ahí que el dolo sea el mismo que en el delito consumado. Mas discutible es si cabe también la tentativa con dolo eventual respecto al resultado.

En la medida en que el tipo del respectivo delito admita la comisión dolosa eventual, cabrá también la tentativa con esta forma de imputación objetiva. Si el sujeto aún no está decidido a cometer el delito, no existe dolo. Pero si está decidido y solo espera a que se produzca una condición favorable para llevarlo a cabo, sí existe dolo, el ámbito de los típico comienza en el momento de la ejecución. (Confr.: Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Arán, "Derecho penal - parte general", Ed. Tirant lo Blanch libros, p. 433).R., conforme la prueba recogida, actuó en el evento con dolo eventual.

Recoger una piedra (como en el caso concreto) y lanzarla a un metro y medio de distancia contra la cabeza de un niño de dos años de edad produciendo con su accionar "una herida contuso cortante en cuero cabelludo, región occipital con fractura y ligero hundimiento de cráneo" (conforme el informe técnico médico de fs. 04) que derivó en su internación en el sector de terapia intensiva del Hospital de la ciudad de Puerto Madryn "por haber sufrido un traumatismo de cráneo con fractura y hundimiento que requirió intervención neuroquirúrgica el 19/03/06" (conforme informe de fs. 22), requiere necesariamente por parte del autor la representación de la posible muerte de la víctima, asumir el resultado y sin embargo desinteresarse del mismo, pero si la misma no ocurre por circunstancias ajenas a su voluntad, su accionar debe ser reprochado en grado de tentativa, conforme se establece en el resolutorio en crisis.

La voluntad realizadora del legitimado ha sido, en principio, recoger una piedra, dirigirla hacia la cabeza de la víctima de dos años de edad a una distancia de un metro y medio de distancia, resultándole indiferente que muera o no muera.

En cuanto a la agravante, las circunstancias plenamente demostradas de haber buscado el acusado la oportunidad propicia (momento en que el menor se escapa de las manos de C. (ver fs. 6 vta.) para obrar sin riesgo y de que el menor no se encontraba en condiciones de defenderse, son suficientes para tener por acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

"Concurren los requisitos para encuadrar en la circunstancia agravante de la alevosía, si el imputado buscó la situación de indefensión de la víctima, no en cuanto a la circunstancia de que hubiera podido defenderse, pero sí de la defensa que eventualmente le hubieran podido prestar terceros en el lugar en que se encontraba" (Conf. CPen. 3ª de La Plata, sala I, 5/9/89, RSD-99-89 (JUBA).

En el mismo sentido: "Se configura la agravante de alevosía cuando la falta de peligro para el autor y la indefensión de la víctima -causada o no por el sujeto activo- hubieran sido condición subjetiva del ataque" (Conf. CPen. De San Nicolás, 29/8/92, 16871, RSD-569-92 (JUBA); en idéntico sentido, CCCorr. De Azul, 9/12/94, 13308, RSD-7-94 (JUBA).- Las circunstancias apuntadas autorizan a confirmar las calificaciones escogidas debiendo mutarse -en el caso de la tentativa de homicidio- y dentro de la estructura del delito, el dolo con el que obró el imputado. Con relación a la prisión preventiva debe resaltarse que a R. se le imputa la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de tentativa en concurso real con lesiones leves, concurso reprimido con pena privativa de la libertad que oscilaría entre un mínimo de 5 y un máximo de 11 años de prisión (arts. 42, 44, 80, inciso 2º y 89 C. P.).

En consecuencia, no puede concedérsele la excarcelación en función de la norma del art. 284 inc. 1º C.P.P., por exceder el máximo de la pena previsto el tope allí determinado para la procedencia de aquélla, ni por aplicación del inc. 2º del mismo artículo, en razón que el monto mínimo de la sanción prevenido torna descartable su ejecución condicional (art. 26 Cód. Pen.). - Como se expresara en recientes pronunciamientos tales consideraciones bastan para confirmar la denegatoria apelada, sin que sea menester analizar la concurrencia en la especie o no de los requisitos fijados para la aplicación de las restricciones a la excarcelación o exención de prisión consagradas en los arts. 286 y sgts. C.P.P.

Es que estas limitaciones, por definición, operan cuando dichos institutos resultan en principio procedentes, de modo que si ellos "ab initio" no lo son -como en el caso acontece- carece de objeto evaluar si se hallan reunidos los extremos que darían andamiento a esas excepciones. -Por ello, la Sala "A" de la Cámara de Apelación Instructoria del Noreste del Chubut, RESUELVE:-1) CONFIRMAR el auto de fs. 29/33 venido en apelación. -2) Regístrese y devuélvase al juzgado de origen a fin de cumplimentar las notificaciones pertinentes. - Carlos Dante Ferrari Carlos A. Velázquez Juan Humberto Manino Ante mí: José Alberto García REGISTRADA BAJO EL Nº 60 DE 2006. SIP. SALA "A".CONSTE.-