Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-03-06


RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 23 NEUQUÉN, 6 de marzo de 2009.

V I S T O S:

Estos autos caratulados "Z. C. J. S/ HOMICIDIO SIMPLE" (expte. n° 78 - año 2008) del Registro de la Secretaría Penal del Tribunal Superior de Justicia; y CONSIDERANDO:

I.- Que por sentencia n° 46/2007, del Juzgado Penal del Niño y del Adolescente n° 2, de esta ciudad, a cargo de la Dra. Gladys Mabel Folone, se resolvió (fs. 495/506), en lo que aquí interesa: "...1).- DECLARANDO a C. J. Z.CO-AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE por el delito de HOMICIDIO EN AGRESIÓN (art. 95 C.P.) en perjuicio de J. J. G. P., hecho ocurrido el 17 de junio del año 2006 en esta ciudad...".

En contra de tal Resolución, dedujeron recurso de casación la señora Agente Fiscal, titular de la Fiscalía de Delitos Juveniles, Dra. María Dolores Finochietti (fs. 515/523 vta.), y el señor Defensor Penal del Niño y el Adolescente, Dr. Dardo Bordón, este último a favor del imputado C. J. Z. (fs. 524/546 vta.).

II.- Recurso de la Dra. María Dolores Finochietti:

Sostiene la casacionista (fs. 515 vta./516) que, a su juicio, el Ministerio Público Fiscal es el representante natural de las víctimas dentro del proceso penal, por lo que debe admitirse que el art. 88, primera parte, de la ley 2302, le otorga facultad recursiva; siendo ésta una consecuencia de la bilateralidad imperante en todo juicio, que incluye los derechos a la jurisdicción, al debido proceso y a la defensa en juicio.

Sentado lo anterior, la impugnante plantea los siguientes agravios: 1) Arbitrariedad, por falta de motivación y violación de las reglas de la sana crítica (art. 18 de la C.N., arts. 363, 369, inc. 3, del C.P.P. y C.): Alega (fs. 518 vta.) que la arbitrariedad de la sentencia se patentiza en que la prueba testimonial receptada en el debate ha sido valorada de manera fragmentaria, contraria al principio lógico de razón suficiente; concretamente: "La Sra. Jueza llega hasta el momento en que G. cae a raíz del golpe de puño propinado por Z. y luego dice que el resto de los varones del grupo lo patean en el piso, sin analizar, al menos para justificar por qué los descarta, a todos los testigos que dicen que vieron a Z. patearlo a G. cuando estaba tirado en el piso, incluso después de que los otros ya se habían ido." (sic).

Aduce que, al menos ocho testigos presenciales (G. y D. M. -los compañeros de G.-, C. M. y R. D. -novia y hermana de J. D.-, S. C. -un taxista-, F. L. y F. C. -dos personas que pasaban por el lugar-, S. -policía adicional de un local bailable ubicado en las cercanías-) brindaron su versión sobre ese preciso momento.

Agrega que, si bien la Judicante ponderó que cuatro testimonios eran parciales -G., D. M., C. M., y R. D.-, todos ellos coincidieron en su descripción del accionar de Z. Por lo demás, los otros cuatro testigos -por C., L., C., y S.- fueron contestes, al igual que los anteriores- al afirmar haber visto que Z. era uno de los que pateaba a G., quien había caído al piso inconsciente como consecuencia de la trompada que el propio Z. le asestó. En resumidas cuentas, los ocho testigos vieron que uno de los que pateaba a G. -ya caído- era Z., mientras que otros tres -G., D. M. y C.- señalan "que otro, era uno de pelo largo" (sic, cfr. fs. 520 vta.).

2) Errónea interpretación de la ley sustantiva, al descartar las reglas de la autoría y participación criminal:

Postula (fs. 521) que la conducta de Z. debe subsumirse en la figura del homicidio simple (art. 79 del C.P.), en grado de coautor, aclarando que no puede aplicarse la figura del homicidio en riña (art. 95 del C.P.) ya que no existió una agresión tumultuaria y es posible establecer, certeramente, quiénes fueron los autores de la muerte de la víctima.

Estima que se trató de un homicidio, pues no hubo tumulto, sino un grupo que atacó a una persona que no se defendió; criticando la excesiva trascendencia otorgada a la forma en que se desarrolló el suceso: de manera súbita, espontánea, sin preordenación (que de haber existido se trataría de un agravante), argumentando que no es necesario determinar quién fue el autor del golpe mortal.

Hizo reserva del caso federal.

III.- Recurso del Dr. Dardo Bordón: Concretamente, el señor Defensor Oficial plantea los siguientes agravios:

1) Errónea aplicación de la ley: la determinación de la conducta desplegada por Z. y sus consecuencias no mortales:

Señala (fs. 525) que la judicante determinó que Z. le aplicó un golpe -no mortal- en el rostro a G., que le produjo una caída. Por ello, incurre en una errónea aplicación de la ley sustantiva al condenarlo por el tipo de homicidio en riña (art. 95 del C.P.), ya que, a su modo de ver, la conducta es atípica: la violencia ejercida por Z. es inidónea para producir el fatal desenlace, que sólo puede ser atribuido a las patadas en la cabeza propinadas por los demás integrantes del grupo. Esto explica la inexistencia de la coautoría y del dolo requeridos por la figura legal.

2) Inobservancia de la ley: la determinación de la conducta desplegada por los coimputados mayores y sus probadas consecuencias mortales; violación al principio de la legalidad: la certidumbre acerca de la participación o coautoría de los que efectivamente causaron las lesiones mortales:

Afirma (fs. 527) que el homicidio en riña requiere la demostración de dos elementos básicos: uno de certidumbre o positivo -se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido- y otro de ignorancia o negativo -sin que constare quienes la causaron (la muerte)-; agregando que para la magistrado los adultos coimputados fueron los exclusivos autores del homicidio, lo que hace imposible tener por configurado el segundo elemento del tipo legal analizado.

Continúa relatando que Z. dio una trompada a G., ocasionándole una lesión leve de carácter indeterminado (aunque se comprobó que tenía una equimosis en el labio), mientras que los cuatro adultos restantes (D., C., L., y S.) lo patearon en la cabeza y le ocasionaron el deceso.

Objeta (fs. 528 vta.) que la señora Juez Correccional especulara con la posibilidad de que Z. hubiera aplicado puntapiés en la cabeza de G., realizando las siguientes consideraciones: a) es improbable -por su peso y contextura física- que lo hiciera sin dejar rastros, b) es posible que no lo haya hecho porque, tal como declaró el encausado, estaba peleando con D. M., c) que existiendo 5 imputados (diez pies en total), el Dr. Losada, Médico Forense, sólo visualizó dos hematomas cuadriformes en la cabeza de la víctima, por lo que pudo haberlos causado otro coimputado, d) al haberse declarado la nulidad del secuestro de las zapatillas de los inculpados, dicha prueba no puede valorarse en su contra, e) si G. falleció de manera inmediata, es posible que Z. lo pateara cuando ya estaba muerto, explicando la ausencia de otras lesiones adicionales a las certificadas por los forenses, Dres. Flores y Losada (hipótesis, esta última, sostenida por la Defensa).

Entiende (fs. 529 vta.) que se violaron, de forma irrazonable, los principios de la sana crítica racional (art. 363, párrafo segundo, del C.P.P. y C.), desde que no se dio respuesta a la conclusiones arrimadas por la Defensa durante el alegato; conculcándose el principio de legalidad, al atribuirle al imputado una conducta típica diferente a la que tiene por probada. La solución era sencilla: se lo sobreseía por los delitos de lesiones leves (art. 89 del C.P.) o lesiones en riña (art. 96 del C.P.), en virtud del art. 1 de la ley 22.278, o se lo absolvía por el beneficio de la duda (art. 18 de la C.N., art. 4 del C.P.P. y C.).

3) Absurdo notorio y violación al principio de razón suficiente: la decretada nulidad absoluta del secuestro de las zapatillas de Z. y la imposibilidad jurídica de valorarlas cargosamente:

Postula (fs. 530) que la sentencia incurre en el absurdo notorio, dejando a un lado los principios de razón suficiente y de no contradicción, en tanto después de haber ponderado que la muerte se produjo por los golpes que el joven recibió en su cabeza -patadas efectuadas por los coimputados adultos-, señala que Z. también le pudo haber pegado con el pie, utilizando zapatillas afelpadas -que no dejan rastros-, aún cuando, previamente, había declarado la nulidad de la requisa respectiva (mediante la cual se obtuvieron sus zapatillas).

4) La arbitrariedad: Se queja (fs. 532 vta.) de que la señora Juez de grado desestimó que Z. padeciera un estado de inimputabilidad, por abundante ingesta alcohólica y de pastillas. Por otra parte, señala que se valoraron diversos elementos de prueba de cargo de carácter irregular, a saber: los certificados médicos, el libro de parte diario de la Comisaría del Menor, un protocolo de autopsia, el acta de autopsia, y el acta de procedimiento policial; añadiendo que la magistrado tampoco se expidió sobre el planteo de nulidad absoluta incoada con sustento en que el imputado tenía derecho a ser investigado por un Fiscal, y juzgado por un Juez Penal del Niño y el Adolescente, competentes en virtud de la materia (ley 2302) y no por un Juez de Instrucción.

En este sentido, critica (fs. 535 vta./537) que el acta de autopsia no estaba suscripta por el funcionario público que la realizó (Dr. Flores), manifestando una serie de contradicciones entre los forenses "acerca del tipo de imágenes tomadas digitales (Losada), comunes (Flores); la diversidad de dichas imágenes (...) (36 en el primero; 37 en el segundo); la incorporación de imágenes posdatadas en el protocolo como la radiografía del hueso hioides diligencia que no consta en el acta (protocolo suscripto en fecha 20/6/06, radiografía del 23/6/06); la notoria diversidad acerca de la duración de la diligencia (2 horas en el acta; mas de 4 horas según Flores); la presencia en el acta de autopsia de un instructor policial -funcionario-, como el Sub Comisario E. A., que en el debate admitió haber firmado otras dos (2) diligencias, íntimamente ligadas con el acta de autopsia (...) en las que no estuvo presente ni participó, como son: el acta de entrega del cadáver al padre de G. y el acta de entrega de las pertenencias del occiso a su progenitor (...). No se puede alegar la presencia de hematomas con fotocopias o simples copias de una impresora, donde las coloraciones y las imágenes se adecuan al equipo que las imprime y no a realidades que deben transmitir (...). Nadie nunca presenció los estudios del especialista S. Nuevamente a la Defensa de tal diligencia tampoco se la notificó, como tampoco se la notificó de los estudios complementarios que realizó el Dr. Losada. Todo fue así, y en bloque, incorporado y valorado cargosamente en contra del imputado. (...). Que el acta contenía como fecha de realización, una distinta a aquella en que efectivamente se había producido la muerte del joven G., el acta muestra que la diligencia se practicó un 17 de Mayo de 2006 y la muerte se producía un mes después, el 17/6/06 (...)" (el original parcialmente subrayado y en negritas).

Tacha de falso al protocolo de autopsia (fs. 537 vta.), diciendo que: a) había sido confeccionado -y firmadas todas sus hojas- con fecha 20 de junio de 2006, pero contenía una imagen de fecha 23 de junio de 2006, b) que el Dr. Flores se enteró de la presencia de los hematomas cuadriformes el día 30 de junio de 2006, tres días antes que el Dr. Losada realizara dicho diagnóstico, por expreso pedido judicial de realizar estudios complementarios (habían transcurrido dieciséis días del deceso y no se conocían sus causas), c) que, aún cuando se trataba de diligencias irreproducibles, no se notificó a la Defensa su realización.

Arguye (fs. 539/540 vta.) que se inobservó el beneficio de la duda y se conculcó la sana crítica racional en relación al presunto estado de inimputabilidad del joven Z.. Así, asevera que la Dra. G. d. C., médica del Hospital Bouquet Roldán, declaró haber firmado un certificado médico (fs. 291) aún cuando no atendió personalmente al imputado, quien habría sido revisado por un médico residente que diagnosticó: aliento etílico. Este informe se contrapone con el resultado de la evaluación efectuada cinco o seis horas más tarde por la Dra. Robatto, médica forense, quien no encontró ningún síntoma. Por otra parte, C. M., novia del coimputado J. D., afirmó que Z. había consumido pastillas; sin embargo, el Dr. M. no pudo explicar porque razón el acusado tuvo algunas lagunas amnésicas -como por ejemplo: olvidar haber sido revisado en el Hospital por ciertas médicas-, que resultaban de vital trascendencia para conocer su real estado de conciencia.

Se agravia (fs. 541/ vta.) de la valoración que la a quo realizó de los dos certificados médicos confeccionados por la Dra. Robatto, indicando que no puede apreciarse la fecha exacta en la que se produjeron -"El pedido de informe es del 17/6, ingresó al Gabinete el 21/6, se devolvió contestado a la Fiscalía el 22/6 y las respuestas -sorprendentemente- son del 20/6?" (fs. 542 vta.); alegando que todos estaban ebrios, incluso los adultos coimputados, y que Z., además, había ingerido pastillas proveídas por R. D. (cfr. los relatos de C. M., R. M., y el propio descargo del imputado).

A ello agrega que pidió la nulidad del acta de procedimientos elaborada por la Oficial V., en la cual no consta la presencia de dos testigos hábiles, tal como exige la ley de rito, planteo que rechazó la Judicante ponderando que se trataba de un parte informativo; agraviándose (fs. 543), en tanto, dicha Oficial efectuó actos que trascienden a un mero parte informativo, como verificar: que Z. era la persona detenida y ordenar su traslado a la unidad, que el cuerpo de G. había sido retirado por la ambulancia, comprobar el lugar de ocurrencia del hecho, recabar los datos personales de ciertos testigos -policías adicionales del local bailable "Eterno", taxistas, amigos de G.- y partícipes del hecho.

Concluye arremetiendo contra los asientos del libro diario de la Comisaría del Menor (fs. 544) donde se informa que el día 17 de junio de 2006, a las 7:00 horas, se notificó al Defensor Penal la condición de imputado de Z.. El motivo finca en que la agente policial V. A. S., de la Comisaría del Menor, declaró, en la Fiscalía, que no había asientos ni registros en el libro de novedades sobre tal comunicación a la Defensoría, lo que motivó el pedido de las sábanas de llamadas de los números de la Comisaría del Menor, que también arrojaron resultado negativo; por ello, la Defensa se pregunta cómo es que la Fiscalía -si tales asientos existían- no los ofreció como prueba documental cuando acusó, infiriendo que dichos asientos son falsos.

Hizo reserva del caso federal.

IV.- Que corresponde a este Cuerpo examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que los recursos sean admisibles, conforme a lo dispuesto por el art. 397 del C.P.P. y C.:

En cuanto al recurso impetrado por la señora Agente Fiscal advertimos que:

a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona.

b) Que la impugnación resulta autosuficiente, porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran-a juicio de la casante- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.

c) En cuanto a la impugnabilidad subjetiva del Ministerio Público Fiscal para recurrir la sentencia, debemos tener presente un criterio axiológico reiteradamente adoptado por nuestra Corte federal: "...Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere..." (Fallos: 241:227; 244:129; 103:101; 121:14; 148:383).

En efecto, sin texto expreso que regule la materia -en directa alusión a los medios recursivos-, el punto se rige, subsidiariamente, por el art. 92 de la ley 2.302 que remite al código de rito; en este sentido, el hecho de que el art. 88, primer párrafo, de la ley 2.302 asegure la recurribilidad de toda decisión jurisdiccional y de toda medida que afecte los derechos del niño y del adolescente, no significa, por sí sólo, que se le deniegue dicha legitimación al Ministerio Público Fiscal; siendo que no hay que distinguir donde la ley no distingue, debe entenderse que, como promotor de la acción penal y representante de los intereses de la víctima del delito, se le ha conferido dicha facultad, por directa aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 de la C.A.D.H.), en consonancia con el art. 1 de la ley 22.278 y el art. 417 del C.P.P. y C..

V.- Llegados a este estadio corresponde adentrarnos a resolver el recurso impetrado por el señor Defensor Oficial:

a) El escrito fue presentado en término, por ante el órgano jurisdiccional que dictó el pronunciamiento que se cuestiona.

b) Que la impugnación resulta autosuficiente, porque de su lectura se hace posible conocer como se configuran -a juicio del casante- los motivos de casación aducidos y la solución final que propone.

VI.- Que a criterio de este Tribunal, ambos recursos deberán sortear el juicio de admisibilidad formal que se impone en esta instancia. Ello es así, toda vez que los agravios invocados podrían encuadrar en los motivos casatorios establecidos por el art. 415, incisos 1° y 2°, del C.P.P. y C., en función de lo estatuido por el art. 369, inciso 3°, del mismo cuerpo legal; habiendo dado cumplimiento los impugnantes, con la carga que, para estos casos ha exigido el Tribunal, en el sentido de relacionar, en forma explícita, los supuestos vicios con la estructura del documento sentencial.

Lo dicho, sin que ello signifique la emisión, en este instante, de un juicio sobre la corrección o no de las críticas recursivas, cuestión que será objeto de análisis al dictarse la sentencia pertinente.

En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE:

I.- DECLARAR LA ADMISIBILIDAD del recurso de casación deducido por la señora Agente Fiscal, Titular de la Fiscalía de Delitos Juveniles, Dra. María Dolores Finochietti, en contra de la sentencia de responsabilidad dictada por la señora Juez Penal del Niño y del Adolescente N° 2 de esta Ciudad.

II.- DECLARAR LA ADMISIBILIDAD del recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Penal de los Derechos del Niño y del Adolescente, Dr. Dardo Bordón, a favor del imputado C. J. Z.

III.- HÁGASE SABER a las partes que a los fines dispuestos por el Art. 423, 1er. apartado "in fine", del C.P.P. y C., las presentes actuaciones quedan en Secretaría por el término de diez (10) días.

IV.- Regístrese y notifíquese. Dr. OSCAR E. MASSEI - Presidente. Dr. RICARDO TOMÁS KOHON - Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. ANTONIO GUILLERMO LABATE - Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN.