Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-03-05


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 5 días del mes de marzo del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Graciela Mercedes García Blanco y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y Dra. Nélida Susana Melero, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"V, M C c/ P I S.R.L. s/ DEMANDA LABORAL (Diferencia Indemnizaciones de ley)", expte. nro. 16.161/06, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (expte. nro. 1800/02), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 543), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 498/521? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en apelación (fs 523) de la sentencia de fs 498/521, que rechaza el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la ley 23928 modificada por el art. 4 de la ley 25561 y el Decreto 214/02 (art. 5); hace lugar a la demanda y condena a P I SRL, a abonar en el plazo de diez días de quedar firme la presente al Sr M O V, la suma de $53.871,97 (cincuenta y tres mil ochocientos setenta y un pesos con noventa y siete centavos), incrementada de acuerdo al considerando respectivo; impone las costas a la demandada vencida y regula los honorarios.

A fs 529/532, se agrega el informe del art. 62 presentado por el actor.

A fs 533/538 el demandado expresa agravios, dirigiéndose el primero a cuestionar la condena por aplicación del art. 2 de la ley 25323.

Entiende que no se ha tomado en cuenta que es un instituto de excepción y que por ende no implica un traslado automático a todos los supuestos como si por esa vía el legislador hubiese establecido un "incremento" de hasta el 50% de las indemnizaciones previstas por los arts 232, 233 y 245 LCT.

Relata que su mandante despidió al actor alegando falta de trabajo, y si esta última no resulta acreditada no por ello el demandante es automático acreedor al 50% previsto por el art. 2º de la ley 25323, ya que el supuesto considerado en autos tiene su respuesta en los arts. 232, 233 y 245 LCT.

Entiende que el supuesto del art. 2º de la ley está contemplado en el art. 245 de la LCT. Cita jurisprudencia.

El segundo agravio ataca el decisorio por considerar que ha resuelto "extra petita", violando lo normado en la ley 69.

Recuerda que el actor afirmó que ingresó a trabajar el 7 de septiembre de 1999, lo que no fue controvertido, quedando trabada la litis en estos términos, en el alegato la actora argumentó que la antigüedad no era la que resultaba de la aludida afirmación, pretendiendo incrementar la indemnización por falta de preaviso y despido, invocando el art. 71 de la ley 69.

Cita jurisprudencia que dice es aplicable, ya que el fallo incluye cuestiones no articuladas en la demanda, quebrantando el art. 71 de la Ley 69, ya que resulta evidente que la accionante alteró el dato inicial Pide se revoque el decisorio limitándose la condena a la liquidación que practica.

Ratifica reserva del caso federal.

Admitiendo que el órgano ad quem no está limitado en su razonamiento por la argumentación del recurrente, y si bien debe ceñirse a los puntos objetados, al abordarlos tiene amplias facultades, iguales a los que en la materia tenía el aquo; más aún, el juez de la apelación puede utilizar distintos fundamentos de derecho invocados por las partes y el propio juez, por lo que daré respuesta al primer agravio.

En la documentación acompañada (fs 302/307) consta que ante el telegrama enviado por la demandada invocando razones de despido, el actor contesta, rechaza la causal e intima por el término de dos días el pago de las indemnizaciones de ley por despido incausado y arbitrario, más las indemnizaciones de la ley 25561, bajo apercibimiento de ley.

Comunicación rechazada por el empleador.

Iniciada la demanda por diferencia de indemnizaciones y al efectuar la liquidación entre otros rubros, señala que atento la intimación de pago formulada por el actor, se procedió a incrementar en un 50% las diferencias impagas por indemnización por preaviso y antigüedad (art. 2º ley 25323).

El demandado rechaza por las razones que invoca (fs 60 B.3.) la aplicación del art. 2 de la ley 25323.

La sentenciante otorga la indemnización motivo del agravio por considerar que se ha configurado la intimación fehaciente por escrito del trabajador mediante telegrama enviado por el trabajador el 26 de junio de 2002 -conf. lo informado por el Correo Argentino a fs 302- y se ha probado la mora del empleador.

Y es en este aspecto por seguir jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia que no coincidiré con la a-quo y revocaré la indemnización por este rubro.

En autos "A, R c/ P C S.A. s/ dif. de hab. e indemnización Ley" (expte Nº 19836-A-2004), SD 8/2005, el Dr Royer decía "En relación a la multa prevista en la Ley 25.323 ... debo adelantar que el elemento que torna operativo el factor punitivo de la norma no es otro que la mora en el pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., o en su caso, por los arts. 6 y 7 de la Ley 25.013, cuando el trabajador despedido sin causa o impuesto a resolver el contrato laboral que lo vincula con su empleador, hubiere intimado fehacientemente para que las abone íntegramente.

La intención legislativa no es otra que compeler por intermedio de esta norma a los empleadores a que abonen en tiempo y forma las indemnizaciones por despido evitando pleitos innecesarios (conf. Sappia, Jorge J. "El agravamiento indemnizatorio en la Ley 25.323", publicado en D.T. 2001-A, págs. 223/227).

Como lo expresara, es requisito esencial de operatividad de la multa que el trabajador intime en forma previa y fehaciente que abone las indemnizaciones a la que refiere el citado art. 2 en su primer párrafo.

El emplazamiento o constitución en mora del empleador, no opera automáticamente como sucede en el campo de las indemnizaciones previstas en la Ley de Contrato de Trabajo, razón por la que aparece en la norma como una carga impuesta al trabajador, que debe formalizar en los términos de la Ley 25.323.

La fehaciencia requerida no es otra que la común a todo instituto jurídico, por lo que será necesaria la forma escrita por un medio que brinde alguna posibilidad de acreditar la recepción del destinatario de la comunicación receptiva (v.gr. telegrama, carta documento, acta notarial, entre otras) (Ruiz, Alvaro Daniel "Los alcances de la ley 25.323. algunas definiciones necesarias", Rev. D.T. 2000-B, págs. 2271/2277; Pose, Carlos "Primera reflexiones sobre el incremento indemnizatorio dispuesto por Ley 25.323"; y Alejandro, Sergio Joaquín "Agravamiento de las indemnizaciones por incumplimientos del empleador", ambos trabajos publicados en Rev. D.T. 2000-B, págs. 2303/2314 y 2308/2314, respectivamente).

De este modo, visto los despachos telegráficos que remitieron los actores y que obran a fs. 35 de la carpeta anexa 1-3; y a fs. 45/47 del cuaderno de prueba actora agregado por cuerda a estos autos, no se hizo referencia alguna al agravamiento indemnizatorio analizado, sino que sólo emplazaron de un modo expreso por las indemnizaciones por despido sin justa causa con más la duplicación indemnizatoria que prevé la Ley 25.561".

Igual postura adoptó el STJ y transcribiendo iguales argumentos de la sentencia definitiva que reprodujera en autos "G, C A c/ La R SRL y otro s/ Demanda Laboral (dif. de haberes e indemnizaciones", SD, registrada bajo el Nº 23 SER, donde confirmó la indemnización por surgir de la documentación intimación fehaciente y en autos "H J J c/ La R SRL", SD, 28-8-2006, en donde se revoca este rubro de la sentencia y se otorga la indemnización el Dr Pazzutti, afirmaba; "En Sentencias Definitivas Nros. 08/S.R.E./05 (como segundo votante), 06/S.R.E./06 y 07/S.R.E./06 (como primer votante) sostuve junto a mis colegas que el objetivo perseguido por la norma es compeler al empleador a abonar en tiempo y forma las indemnizaciones del despido y evitar litigios, requiriendo para su operatividad la intimación fehaciente por escrito (carta documento o telegrama) del trabajador, y por otro lado la mora del empleador.

En este supuesto legal la mora no opera automáticamente, como ocurre con la mora consagrada por ejemplo en los arts. 137 y 149 de la L.C.T.

En lo que respecta a la naturaleza jurídica de la sanción me expedí en las dos últimas sentencias citadas, expresando que la norma contempla una sanción pecuniaria de carácter punitivo, y que si bien no tiene su causa fuente en la propia extinción injustificada del vínculo laboral sino en la mora del empleador en su obligación del pago de la indemnización por despido incausado, y que deben acreditarse en la litis para la operatividad de la sanción. de la seguridad social.

"Claramente de la copia certificada de la Carta Documento N° 346469306 AR que obra a fs. 38 surge la intimación de los rubros reclamados bajo apercibimiento de reclamar la sanción del art. 2 de la Ley 25.323 ...

Su lectura detenida me permite indicar que el actor consignó en la primera parte del texto y en letra imprenta minúscula los términos de las intimaciones y apercibimientos -entre los que se encuentra el art. 2 de la Ley 25.323... y el Dr Caneo, decía "Sobre la temática en cuestión, como bien lo sostuvo el Dr. Pasutti, este Cuerpo ya tuvo ocasión de expedirse con relación a los presupuestos formales exigidos por la norma para la procedencia de la sanción y a su naturaleza jurídica (v.gr. S.D. N° 08/S.R.E./05 y 06/S.R.E./06).

Como segundo votante, tuve la oportunidad de expedirme en S.D. N° 06/S.R.E./06 y 07/S.R.E./06.

Así sostuve por v.gr. en relación a la naturaleza jurídica: "...que la sanción contemplada en el art. 2 de la Ley N° 25.323 tiene por objeto resarcir un tipo de daño que es totalmente distinto y autónomo, del que causa la cesantía o la extinción injustificada del vínculo laboral en sí.

La norma está concebida para reparar los perjuicios que padece el trabajador como consecuencia de la falta de pago en tiempo oportuno (mora) de las indemnizaciones consagradas en la Ley de Contrato de Trabajo e incluso en la Ley N° 25.013.

Se trata de una sanción pecuniaria de carácter punitivo, por lo que en principio es ajena a la ruptura en sí y a su resarcibilidad...".

Idéntica solución se dio en autos "S J F c/ DLS Argentina Limited-Sucursal Argentina s/ Demanda Laboral (Indemn. por despido)" SD 7/SRE72006.

Situación que se da en los presentes en donde el actor, reitero, emplazó al demandado en los siguientes términos, "Habiendo sido despedido el 27 de mayo de 2002 por razones económicas con invocación del art. 10 de la ley 25013, rechazo la causal e intimo por el término de dos días al pago de las indemnizaciones de ley por despido incausado y arbitrario, con más la indemnización del art. 16 de la ley 25561, bajo apercibimiento de ley, no efectuando mención al agravamiento de la ley 25323.

Mas no surge mención alguna a los artículos que se refiere el art. 2 de la ley 25323.

Sentencia "extra petita": Tal como consta en la demanda, la actora solicitó indemnización por despido incausado, y las indemnizaciones que acarrea el mismo.

A fin de acreditar la antigüedad para el pago de las diferencias indemnizatoria por tal rubro, relató que ingresó a trabajar con la demandada el 7 de septiembre de 1999 y señaló que ya tenía una antigüedad acumulada para la accionada en virtud del desempeño durante el período que va desde agosto de 1978 y hasta agosto de 1979 y desde julio de 1994 hasta julio de 1995, extinguiéndose la relación laboral el 27 de mayo de 2002.

Al practicar la liquidación señala que se computó la antigüedad acumulada de 4 años y 9 meses, arribando a la suma de $2.223.

El demandado al respecto niega que haya que computar antigüedad alguna y la aplicación del art. 18 LCT.

Producida la prueba, y cumpliendo con lo ordenado a fs 76, la demandada acompaña documentación cuya copia certificada es agregada a fs 162/240 y reservada en esta cámara bajo el Nº 225/06.

De la misma se desprende que el período de relación laboral que reclama la actora es fundado, surgiendo que también trabajó desde el 8 de noviembre de 1993 hasta el 6 de julio de 1994, de acuerdo a la documental agregada a fs 244/252.

Por su parte, de la información de ANSES, más allá de corroborarse lo sostenido por la actora y no negado, se advierte que también prestó servicios para la demandada, desde el 8 de noviembre del año 1993 hasta el 6 de julio de 1994 (fs 357) y de julio a noviembre de 1993 (fs 360).

La actora solicita en la expresión de agravios que se falle ultra petito.

Valorando exhaustivamente la prueba a la que hiciera referencia, la Sra Juez resuelve agregar a la antigüedad solicitada el período comprendido entre el 16 de julio de 1993 y el 6 de julio de 1994.

Tal decisión agravia al demandado, correspondiendo determinar si la decisión del juzgador incurrió o no en un fallo "extra petita, o si sólo se trata de una decisión ultra petita al admitir un antigüedad mayor a la reclamada en la demanda.

Sabido es que la ley 69 en el artículo 71 faculta al juez a sentenciar "ultra petita" supliendo la omisión o error del demandante.

Así, se ha estimado conveniente autorizar al juez para que en el caso de ignorancia, negligencia u olvido de los actores -normalmente empleados, obreros o causahabientes de estos-, supliendo su "omisión" y prescindiendo de sus respectivas peticiones, pueda reconocerles beneficios superiores a los solicitados.

Este precepto debe ser interpretado restrictivamente, teniendo en cuenta que el juzgador puede "suplir la omisión del demandante" y no la del demandado, y en segundo lugar porque el texto habla de "omisión", lo que supone necesariamente que el magistrado no podría pronunciarse sobre puntos ajenos a la cuestión, sino complementar lo pedido por el actor, pero siempre en relación con la acción ejercida (Confr. STAFFORINI, "Derecho Procesal Civil" - ed. Tipográfica Editora Argentina- Bs. As., 1955, pág. 599-SD 17/2006 STJ.

Y agregaba, "Con tal aclaración corresponde indicar, tal como lo señalan E M. F-V R. T que: "dentro del procedimiento laboral, el juez está facultado a sentenciar ultra petita, punto que se relaciona con la congruencia y el orden público de sus normas, como por la actuación inquisitiva del juez.

La congruencia es la relación inmediata entre lo solicitado y lo resuelto, cuya aportación trae como consecuencia la nulidad de la resolución (art. 34 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nac.).

Sin embargo, el principio en el proceso laboral es más elástico, pues desde su origen, la actuación pública y de oficio del juez, fue considerada como un anhelo de verdad material, frente al rígido sistema dispositivo del derecho civil o comercial.

Se acerca así más al juez del derecho penal.

Y así, pudiendo averiguar (art. 80, L.O.), el juez tiene que tener el poder de fallar lo que muestran los hechos, independientemente de que la parte haya o no solicitado tal decisión.

Pero, ¿el juez se encuentra totalmente libre? Recordemos con Podetti ("Tratado del Proceso Laboral", T. I, pág. 325), que el límite para el juez no ha desaparecido, puesto que el mismo continúa obligado a ceñirse a las acciones ejercitadas y, en consecuencia, no puede pronunciarse extra petita.

Por otro lado, también queda excluida la facultad de fallar omitiendo lo pedido y controvertido (citra petita), ya que entonces la demanda se vería reducida ilícitamente por la falta de elementos propuestos y sería una variante de la absolución de la instancia que nuestro derecho no admite (vid., Cód. Civ., arts. 15 y 16; L.C.T., art. 11).

Ello se manifiesta no sólo en la falta de tratamiento de pretensiones, sino también en los casos en que, pedida una condena, el tribunal se limita a fallar en la sola declaración del derecho sin adicionar a ésta la imposición de una obligación" (Conf. autores citados en "PROCEDIMENTO LABORAL" - Ley 18.345 actualizada - Comentada - Anotada - Concordada - Normas Complementarias - 2ª edición actualizada, ed. Abeledo Perrot - Bs. As.,1998, págs. 170/173).

La única concesión que el mismo ordenamiento adjetivo efectúa a este respecto es la regla del art. 71 en cuanto permite al juez "suplir la omisión o error del demandante", facultándolo a sentenciar ultra petita.

Mas he aquí que esta facultad ha de ser entendida como la posibilidad de otorgar más de lo pedido, pero siempre que dentro de los conceptos y categorías planteados por las partes, ya que ello no autoriza al juez magistrado a introducir cuestiones no planteadas entre las partes y, por tanto, ajenas a la relación jurídico-procesal (conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II penal y laboral 01/11/1993, "Avilés, Raúl O. c. Kantec S.A.", sumarios Laleyonline).

En otras palabras, esa potestad está limitada exclusivamente a otorgar más cantidad de la pedida, pero siempre dentro de los rubros que conformaron la pretensión de manera expresa y efectiva.

No abarca, por tanto, la posibilidad de otorgar algo distinto de lo reclamado (extra petita).

Con tales antecedentes, he de confirmar lo resuelto por la sentenciante toda vez que si bien otorgó más de lo pedido en la demanda, esto fue dentro de los "conceptos planteados" y complementando lo solicitado de acuerdo a lo que demostraron los hechos y la prueba, que fue minuciosamente detallada, de allí que la decisión no consistió en fallar extra-petita, como lo sostiene el quejoso, sino que dictó sentencia ultra-petita, reitero, al conceder más de lo pedido, lo que está permitido conforme el art. 71 de ley 69, pues ante el error del actor sobre los años trabajados, consideró que correspondía tener como años trabajados los que constan de la documental presentada por el demandado y ANSES.

"La doctrina en nuestra materia es coincidente al señalar que el juez es quien, luego de producirse la prueba de los hechos y de aplicar el derecho, establecerá el monto de lo debido, pudiendo condenar por más o menos de lo pedido ("ultra o infra petito") cuando así correspondiere (Sala VII, SD, 12-9-97, "M, S c/ Club F O s/ Despido"), CNTrab-Sala VII.SD. del 10-7-2006 "G D H c/ Droguería S.A. s/ Despido", EL D A.

Jurisprudencia que se ha mantenido inalterable a través del tiempo, así Enrique Julio Villarreal "Derecho Procesal Laboral", pág. 158 sostenía "La novedad más saliente de este artículo consiste en que la ley concede al juez sentenciar "ultra- petita".

Este poder es una consecuencia lógica y necesaria del carácter especial que fluye de toda legislación laboral, cuya tendencia es lograr, por todos los medios posibles, una economía procesal no igualada hasta el momento".

Por medio de este instrumento, el juez, ante un reconocimiento expreso o prueba general, queda facultado por la ley para sentenciar "ultra-petita", impidiendo las consecuencias de un nuevo proceso que lo conduciría a obtener los mismos resultados".

En consecuencia, admito parcialmente los agravios, y revoco la indemnización otorgada por la sentenciante respecto del art. 2º de la ley 25323, confirmando la antigüedad otorgada al actor y por ende el monto dado en calidad de indemnización.

La demanda prospera por la suma de cuarenta y cuatro mil seiscientos treinta pesos con diecisiete centavos que surgen de sustraer la suma de nueve mil doscientos cuarenta y un peso con ochenta centavos, otorgada en base al art, 2º de la ley 25323.

De acuerdo al resultado a que arribo, corresponde adecuar costas y honorarios.

Las costas de la primera instancia permanecerán como las aplicara la Juez de grado, atento que ha sido el demandado quien, con su actitud, ha generado el pleito, más allá que no hayan sido admitidas la totalidad de las pretensiones del actor.

Las de esta instancia en el orden causado.

A fin de regular los honorarios de ambas instancias merituaré la labor profesional el resultado obtenido, la posibilidad que los reclamos prosperen, y demás pautas de los arts 6, 7, 9, 19 y 14 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo que:

Admite parcialmente los agravios y en consecuencia revoca parcialmente el punto 2 de la sentencia de fs 498/521, y condena a P I SRL, a abonar en el plazo de diez días de quedar firme la presente al Sr M O V, la suma de $44.630,17 (cuarenta y cuatro mil seiscientos treinta pesos con diecisiete centavos), más los intereses que determinara la Sra Juez de grado.

2) Impone las costas de la primera instancia al demandado vencido y las del Alzada en el orden causado.

3) Difiere la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

4) Tener presente la reserva del caso federal.

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut, es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de esta Alzada, por lo cual, a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien abre el recurso la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a ella me remito.

I.A.) La parte apelante demandada expresa sus agravios a fs. 533/538, centrando los mismos en las siguientes cuestiones:

1) la improcedencia de la condena determinada por la a-quo con base en la aplicación del art. 2 de la Ley nro. 25.323 (fs. 533vta./535) y 2) la a-quo falló extra petita en cuanto a la antigüedad del actor (fs. 534/536 vta.).

I.A-1) En cuanto a la temática planteada por la apelante demanda a fs. 533vta./534, si bien es criterio de la suscripta expuesto en autos caratulados:

"Haro, José Alejandro y otros c/ DLS A L S. Argentina s/ Demanda Laboral (indemnizaciones)", Expte. No. 14.700/04, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (Expte. No. 1789/02), del 01/04/05 sentencia definitiva nro. 21/05 que la duplicación del incremento establecido por el art. 2 de la ley 25.323 configura un incremento de las indemnizaciones derivadas del despido, por lo que goza de la misma naturaleza indemnizatoria que éstos, y debe por lo tanto incluirse en la duplicación del art. 16 de la ley 25.561 (CNTrab, sala X, SD 11.623 del 11/4/03 in re "A H c/ A.G. L I S.A. y otro s/ Despido", "F A P c/ H M SA y otro s/ despido", SD 12379 del 31/5/04, "F c/ Brando Hnos. y otro s/ despido", SD 12449 del 27/02/04; expdte. 6325/03, S.12.845, "E, R S c/ R O A s/ despido", 12/07/04), 28976/02 S. 66864 - "M L A c/ E D F s/ despido" - CNTRAB - SALA V - 29/12/2003).

Teniendo en cuenta lo prescripto por el art. 288 del CPCCh y advirtiendo que se ha expedido recientemente nuestro Superior Tribunal de Justicia en dicha materia, expresando el Dr. José Luis Pasutti que:

"Analizando los verdaderos alcances de la norma, el rubro indemnizatorio del art. 2 de la Ley N° 25.323, tuvo como finalidad que los empleadores dieran cumplimiento al pago de la indemnización por despido, en debido tiempo y forma, a los efectos que el trabajador no se viera en la obligación de tener que efectuar el juicio pertinente para obtener el pago de las sumas debidas.

Sólo en este último supuesto, la sanción por falta de pago de los montos adeudados, incrementa dicho importe en un 50%.

Se advierte, con claridad, la naturaleza punitiva de la sanción.

Los recaudos exigidos por la ley para que prospere el reclamo con fundamento en dicha disposición, son dos: 1) Intimación previa y fehaciente, y 2) Falta de pago en tiempo por parte del empleador.

En su voto, el Dr. Fernando S.L. Royer expresó: "Como lo indiqué en S.D. N° 8/S.R.E./05, el elemento que torna operativo el factor punitivo de la norma no es otro que la mora en el pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., o en su caso, por los arts. 6 y 7 de la Ley N° 25.013, cuando el trabajador despedido sin causa o impuesto a resolver el contrato laboral que lo vincula con su empleador, hubiere intimado fehacientemente para que las abone íntegramente.

La intención legislativa no es otra que compeler por intermedio de esta norma a los empleadores a que abonen en tiempo y forma las indemnizaciones por despido evitando pleitos innecesarios (Conf. Sappia, Jorge J., "El agravamiento indemnizatorio en la Ley 25.323", publicado en D.T. 2001-A, págs. 223/227).

Afirmé también que es requisito esencial de operatividad de la multa que el trabajador intime en forma previa y fehaciente para que abonen las indemnizaciones a las que refiere el citado art. 2 en su primer párrafo.

El emplazamiento o constitución en mora del empleador, no opera automáticamente como sucede en el campo de las indemnizaciones previstas en la Ley de Contrato de Trabajo, razón por la que aparece en la norma como una carga impuesta al trabajador, que debe formalizar en los términos de la Ley N° 25.323.

La fehaciencia requerida no es otra que la común a todo instituto jurídico, por lo que será necesaria la forma escrita por un medio que brinde alguna posibilidad de acreditar la recepción del destinatario de la comunicación receptiva (v.gr. telegrama, carta documento, acta notarial, entre otras) (R, Alvaro Daniel, "Los alcances de la ley 25.323.

Algunas definiciones necesarias", Rev. D.T. 2000-B, págs. 2271/2277; Pose, Carlos, "Primeras reflexiones sobre el incremento indemnizatorio dispuesto por Ley 25.323"; y A S J "Agravamiento de las indemnizaciones por incumplimientos del empleador", ambos trabajos publicados en Rev. D.T.2000-B, págs. 2303/2314) (conf. sentencia nro. 23, STJCh: "G C A c/ L R S.R.L. y Otro s/ DEMANDA LABORAL (Dif. Haberes e Indemnizaciones)" (expte. N° 20.315-G-2.005) 22/12/06).

Es bajo dichas directrices determinadas por nuestro Alto Tribunal de Justicia con las cuales se ha de decidir el tema planteado a esta Alzada.

En el caso subexamine, surge de la lectura del Telegrama Colacionado Nº 54670343 del 26/06/02, que el actor específicamente notifica el reclamo de la falta de pago de haberes e indemnizaciones pertinentes por despido incausado y arbitrario con más la indemnización del art. 16 de la ley 25.561 bajo apercibimiento de ley, no mencionado en momento alguna su pretensión de indemnización prevista por el art. 2 de la Ley 25.343 con lo cual no ha satisfecho dicha misiva el primero de los recaudos precedentemente indicados, si bien, sí ocurrió el segundo de los requisitos, cual fuera la falta de cancelación de lo debido en tiempo por parte de la demandada.

En sentido similar a lo determinado por nuestro Superior Tribunal de justicia se ha expedido la jurisprudencia especializada en el tema cuando determina que el art. 2 de la ley 25.323 alude a sanciones pecuniarias de carácter punitivo que tienen su causa fuente no en la propia extinción injustificada del vínculo sino en la mora del empleador en su obligación del pago de la indemnización por despido incausado, aspecto ajeno en principio a la ruptura en sí y a su resarcibilidad.

En tal sentido, aunque con relación a otras previsiones normativas que también establecen sanciones pecuniarias mediante la previsión de un "incremento" de las indemnizaciones derivadas del distracto (art. 15 LNE) se ha sostenido que si bien el art. 4 del decreto 264/2002 establece que la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 "comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo", no corresponde acceder a la duplicación de indemnizaciones como las del art. 15 LNE o del art. 45 de la ley 25.345, toda vez que las mismas son de diferente naturaleza y responden a causas y objetivos distintos de los que se producen con motivo de la extinción de la relación (conf. CNAT Sala I, "I S c/ G S.A." del 20/3/2003, pub. Lexis Nexis Laboral 2003, pág. 601; con similar criterio Sala III in re "M R O. c/ T A" del 9/12/02 y Sala IV in re "A, M A. c/ Disco S.A." del 26/9/02, conclusión que se extrae del método de cálculo aplicado en ambos precedentes), razón por la cual, considerando que el bien jurídicamente protegido en cada caso es distinto, no cabría admitir una indemnización agravada que tuviere como base otra de igual naturaleza cuando tales dispositivos de incrementos se corresponden con presupuestos fácticos y jurídicos distintos para su operatividad y, además, de interpretarse así, se arribaría a resultados exorbitantes ajenos a la finalidad perseguida por la ley (con igual criterio C H R. en "Notas sobre la suspensión de los despidos sin causa dispuesta en la ley 25.561 y en el decreto 264/02", publ. en DT 2002-A, pág. 441, con cita de Etala, Grisolía y Sudera) CNAT SALA II Expte. 11.175, SENT. 92009 del 25/9/03 "L M L C/ B S.A. S/ DESPIDO" (B.R.).

Con idéntico criterio Sala II, sent. 92024 del 30/9/03 "F M I c/ De G, G J s/ despido".

Por los entendimientos precedentemente expuestos, advirtiendo que no se completó el requisito de notificación fehaciente, arribo a la conclusión que debe hacerse lugar a los agravios expuestos por la apelante demandada a fs. 533vta./535 y revocar la sentencia de fs. 498/521 en este sentido, correspondiendo deducir del importe de condena la suma de pesos nueve mil doscientos cuarenta y uno con ochenta centavos ($9.241,80) consignado en el decisorio de grado (fs. 512 vta.) en concepto de indemnización correspondiente al art. 2 de la ley 25323.

I.A-2) En lo atinente al agravio de la apelante demandada de fs. 534/536vta., es entendimiento de la suscripta que las sentencias judiciales no son constitutivas de derechos, sino meramente declarativas y reconocen una situación jurídica anterior que es debatida entre las partes.

Sus efectos se retrotraen al momento de la exigibilidad, vgr. los intereses, los daños y perjuicios, etc. y en tal sentido las consecuencias patrimoniales de las pretensiones procesales deben ser incluidas en la misma petición.

Por el principio de congruencia los jueces no pueden resolver extra petita, es decir de modo diferente al pedido de las partes.

Sí pueden resolver, por excepción en el fuero laboral más allá de lo pedido por las partes.

Es más, fallo "extra petita" es aquel en que el juzgador por sí mismo escapa de las concretas pretensiones de las partes introduciendo elementos y decisiones extrañas a aquellas que por su jurisdicción tenía la obligación de expedirse.

Sin embargo, no debe confundirse este vicio con la facultad discrecional y legítima que posee el juez laboral de desentrañar la verdad real, dentro de los elementos de prueba arrimados al proceso y de la concretas pretensiones de la parte (conf. crit. "S M en J: S M c/ T R s/ Ordinario - Inconstitucionalidad - Casación" - Fallo: 94199200 - Suprema Corte de Justicia - Circunscripción: 1 - Sala: 2 - Mendoza - 1994/05/18, Expedientes: 53623 - Ubicación: S245-341: elDial - MZ2D68).

Del análisis pormenorizado efectuado entre lo peticionado por el actor en su escrito de demanda a fs. 34vta./35 y lo acreditado tanto en la prueba documental agregada por la misma apelante demandada -copia certificada del Libro de Sueldos y Jornales correspondiente al actor (fs. 244/300)-, así como de la prueba informativa prestada por la ANSES (fs. 370), considero que la mera circunstancia de que la sentenciante haya condenado una suma mayor a la liquidada inicialmente, porque concluyó que la antigüedad era superior a la que se denunció, no autoriza a que se sostenga que se ha alterado la relación procesal y se ha emitido un pronunciamiento con relación a un rubro no accionado -extra petita-, porque la sentencia en recurso ha sido ajustada a los términos en que quedó trabada la litis, y encuadra en el supuesto del artículo 71 de la ley de rito.

Por las razones invocadas arribo a la conclusión que deben ser rechazados los agravios expuestos por la apelante demandada a fs. 535/537 vta. y confirmar la sentencia de fs. 498/521 en dicho sentido.

I.B) En virtud de lo decidido corresponde la aplicación del art. 279 del CPCCh, razón por la cual las costas de primera instancia se mantienen impuestas a la demandada vencida, atento que es criterio reiteradamente expuesto por la suscripta (sent. def. nro. 32 de esta Sala "B" del 16/05/01, entre otros) que en la distribución de costas el juez debe guiarse por un criterio jurídico y no aritmético, tomando en cuenta que en materia laboral las disposiciones procesales sobre la materia deben interpretarse conforme el principio protectorio (conf. crit. CNTrab, Sala III, 20/10/92, "C, A M. c/ Sanatorio L SRL", DT-1992-B-2295), más aún cuando el empleado necesitó accionar judicialmente para que se le reconocieran sus derechos, aunque no lo fueran en la extensión que peticionara en la demanda.

Las costas de segunda instancia, atento el resultado del recurso, son impuestas en el orden causado (art. 71 del CPCCH).

Difiérese la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo donde se tendrán en cuenta para su regulación la importancia del tema traído a decisión, la labor profesional desarrollada y el éxito obtenido, en un todo de acuerdo a lo establecido por los arts. 6, 7, 14, 19, 47 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2.200 y su modificatoria Ley Pcial Nro. 4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Por coincidir con la fórmula postulatoria de la vocal preopinante Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y considerar que esta parte del voto no está comprendida en la manda constitucional del art. 169 CPCCh, a la misma me adhiero.

En este estado, y de conformidad con lo establecido en los arts. 271 y 272 del C.P.C.C.Ch. (reforma Ley 4550 del 23/12/99), se deja constancia que la decisión se adopta por mayoría, por lo que la Dra. García Blanco no emite su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar y suscribir la siguiente SENTENCIA:

Admitir parcialmente los agravios y, en consecuencia, revocar parcialmente el punto 2 de la sentencia de fs 498/521, y condenar a P I SRL, a abonar, en el plazo de diez días de quedar firme la presente, al Sr M O V la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS CON DIECISIETE CENTAVOS ($44.630,17), más los intereses que determinara la Sra Juez de grado.

2) Imponer las costas de la primera instancia al demandado vencido y las de Alzada en el orden causado.

3) Regular los honorarios profesionales por los trabajos realizados en primera instancia a los Dres. E J M, J M P y V D R, conjuntamente, en el VEINTIUNO POR CIENTO (21%) y a los Dres. I F de las C, F F A y M A F A, conjuntamente, en el DIECISÉIS POR CIENTO (16%), porcentajes a calcular sobre el monto total de condena del presente juicio.

Por los trabajos realizados en la alzada, se regulan los honorarios profesionales de los Dres. E J M y J M P, conjuntamente, en el TREINTA POR CIENTO (30%) y del Dr. I F de las C en el TREINTA POR CIENTO (30%), porcentajes a calcular sobre las regulaciones precedentes.

4) Tener presente la reserva del caso federal.

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS - Juez de Cámara NÉLIDA SUSANA MELERO - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 008 DEL AÑO 2007 DELLIBRO DE SENTENCIASDEFINITIVAS