Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2013-12-20


AUTOS N° 28764/08-2 (SALA IV N° 148) caratulados "MINISTERIO DE MENORES N°1 S/ Menores N. N. - Avocamiento - Copias para Elevar a la Cámara".

PROTOCOLIZADO: L. DE SENTENCIAS - T°1 - AÑO 2013 - FS. 168/174.- SAN JUAN, 20 de Diciembre del año dos mil trece.- En la ciudad de San Juan, a 20 días del mes de Diciembre del año dos mil trece, reunidos en la SALA CUARTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, la Señora Presidente DRA MARIA JOSEFINA NACIF, y los señores Vocales DRES. JUAN JESUS ROMERO Y OSCAR ROBERTO OTIÑANO, a fin de conocer el recurso de apelación que interpusieran a fs. sub 118 los Sres. C. C. Y R. M., contra la sentencia recaída en Los autos N° 28764/08-2 (SALA IV N° 148) caratulados "MINISTERIO DE MENORES N° 1 S/ MENORES C. M. - AVOCAMIENTO - COPIAS PARA ELEVAR A LA CÁMARA", cuya copia obra agregada a fs. sub 114/117, dictada por el 2° Juzgado de Menores en fecha: 15 de Febrero de dos mil trece, recurso que fuera concedido y sustanciado entre el juez de grado, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: EL DR JUAN JESUS ROMERO Dijo:

1. En la sentencia de mención el a quo resolvió: I) Decretar la privación de la patria potestad al Sr. N. N. y Sra. N. N., respecto de los niños N. N. y N. N. II) Declarar la adoptabilidad de los menores de edad N. N. y N. N. III) Declarar adoptados en forma plena a los niños N. N. y N. N., por el matrimonio: Sr. N. N. y Sra. N. N.; en los puntos IV) y V) Impone a los menores el apellido de los adoptantes y ordena oficiar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (R.E.C.I.C.A.P.) de San Juan.

Contra esta sentencia, los padres biológicos de los niños, interponen recurso de apelación el cual fue concedido a fs. sub 119 con efecto suspensivo y fundamentan sus agravios a fs. sub 121/126.- En esa presentación concretamente plantean la nulidad del proceso de privación de la patria potestad por falta de notificación de la demanda a los recurrentes, en su carácter de padres biológicos, impidiéndoles de esta manera habilitar el contradictorio en orden a producir prueba afectando seriamente el ejerció del derecho de defensa. Afirman que tal medida debió ser notificada en el domicilio real y en caso de no ubicarlo, debieron haber sido notificados por edictos según corresponde para el caso de domicilio desconocido, a lo que no se dio cumplimiento.- Destacan que la causal fundante de la pérdida de la patria potestad (art. 307 inc. 3° malos tratos) no esta configurada ni apoyada en pruebas obrantes en autos, ya que reiteradamente, a partir del año 2008, han peticionado el reintegro de sus hijos y se han sometido a todos los estudios ordenados sin respuesta satisfactoria.

En cuanto al informe evacuado por la O.N.G. Hogar de Nazareth obrante a fs. sub 03/04, afirman que el mismo es inactual en cuanto data del año 2009, y el niño era muy pequeño para optar vivir con los padres sustitutos y que la conclusión arribada, esto es, que los niños sean dados en adopción era apresurada. Que todo ello demuestra que la O.N.G. trabajó direccionada a los fines de la adopción y no con el propósito de reintegrarlos a su familia biológica.

Señalan que el trámite judicial se inicia a consecuencia de la internación, en el hospital de niños, del niño N. N., con un cuadro de constipación, deshidratación y bajo peso, no habiendo constancia ni prueba de la existencia de experiencias traumáticas de N. N., quien fue entregado en guarda transitoria a familias sustitutas, no por una situación de violencia o maltrato, sino ante la imposibilidad momentánea de la tía biológica, de continuar teniéndolo por problemas de salud.

Afirman que les causa agravios que la privación de la patria potestad este fundada en cuestiones relativas a la personalidad de los padres biológicos, tales como retraso mental de la madre, analfabeta, impulsiva, agresiva, dejada, no atiende los chicos, nerviosa, infantil, etc; siendo que conforme las normas vigentes de fondo, ley de adopción y tratados internacionales de rango constitucional y Convención Internacional sobre los derechos del niño, ninguno de los motivos que da la sentencia es causa fundante para la pérdida de la patria potestad.

Manifiestan que la Convención y leyes vigentes 26.061, imponen al juez la obligación funcional de mantener a los niños en su familia de origen, biológica, ya sea primaria o extendida, no dilatando las medidas de excepción con familias sustitutas, hogares de tránsito, etc. por más de seis meses, debiendo tratar que los niños sean criados por sus padres.

Afirman a su vez que los informes referenciados por la sentencia corresponden a profesionales privados de las O.N.G., no siendo oficiales, ni del poder judicial, por lo que son parciales ya que solo entrevistan al matrimonio guardador, no así a los padres y menos aún han tendido a que los niños sean restituidos a su hogar, a pesar de que todos los informes (fs. sub 47/57 y ss) expresan que la relación de los niños con los recurrentes es muy buena y que las visitas son cumplidas en forma permanente. Afirman que la falta de trabajo o el problema habitacional no debe ser un obstáculo al ejercicio de sus derechos de padres, ya que las nuevas normas que rigen la materia ha derogado la potestad de patronato de los jueces y que existen numerosos planes y programas de gobierno, Nacionales, Provinciales y Municipales de asistencia social, habitacional, de trabajo, etc, soluciones que frecuentemente se arbitran desde el mismo Tribunal para resolver la situación de padres con problemas socio - económicos, de enfermedad etc.- Sostienen que tampoco son niños que estén en estado de preadoptabilidad, no son huérfanos, no están abandonados, los padres no los depositaron en una Institución Estatal o privada ni han renunciado a sus derechos y deberes inherentes a la patria potestad. Como que tampoco se haya trabajado con la familia extensa y no aconseje nada en relación a la Sra. N. N.. Reiteran la inexistencia de denuncias de malos tratos que importe la configuración de la causal prevista por el artículo 307 inc. 3° del Código Civil. Consideran que la sentencia no ha fundado con pruebas concretas la peligrosidad de los recurrentes, ya que el hecho que la madre sea retrasada, analfabeta, y a veces impulsiva, no es causal suficiente, mientras que nada dice del padre, por lo que entienden que la sentencia no solo es nula sino también arbitraria.

Destacan que no se configura la hipótesis del desamparo de los niños, ya que estos estaban con sus padres, asistieron al hospital, fueron objeto de una denuncia y desde entonces están a disposición del juez visitados desde el 2.008 en forma permanente por los padres, habiendo solicitado reiteradamente su reintegro.- Que el avasallamiento de sus derechos es tal, que por un pedido de los Coordinadores de Hogares de Belén, invocando un informe de hace tres años y en relación a otro hijo, C., se procedió a suspender las visitas en relación a todos los hijos, todo lo cual nunca se les notifico.

Se procedió por providencia simple a suspender el contacto con sus hijos, por pedido del Coordinador (no es parte en el juicio) que acompaña un informe del año 2.009 de N. N. y otros informes del año 2.010, manifestando que se deben suspender las visitas, lo que se admite sin previo traslado a los recurrentes.- Finalmente sostienen que es agraviante el razonamiento efectuado por el a-quo, al sostener que no hacer lugar a la adopción, cuando los niños están encariñados, sería no respetar sus derechos, ya que tal afirmación importa un pensamiento subjetivo, habida cuenta que el paso del tiempo, ante la falta de restitución de los niños a sus padres, no puede condicionar nunca una decisión de tamaña importancia. Formulan reserva constitucional y piden la nulidad de la sentencia y restitución de sus hijos bajo el control de la Dirección de la Niñez, Adolescencia y Familia conforme normativa vigente de orden Público.- A fs. sub 128/134, los Señores N. N. Y N. N. contestan la expresión de agravios y en función de lo que expresan solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.- Así las cosas corresponde tratar en primer término el planteo nulificante de los recurrentes en cuanto consideran que el A quo no habría cumplido con la manda de la ley adjetiva, ya que no se les corrió traslado del pedido de declaración de estado de adoptabilidad - adopción plena - formulado por el matrimonio B.-B., con fundamento en el debido apego al derecho de defensa y principio de igualdad ante la ley.- Al respecto cabe señalar que la acción de privación de patria potestad fue notificada al domicilio real, oportunamente denunciado por los recurrentes, conforme constancia obrante a fs. sub 62; sin perjuicio de ello el juez a-quo le confiere intervención a la defensora oficial, tal como consta a fs. sub 64, quien informa que el domicilio que consta en el Registro Informático es Calle A. 568 - S- Santa Lucía. Luego y por aplicación del último párrafo del artículo 40 del C.P.C., si no se denuncia el domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se notificarán en el lugar que se hubiere constituido y, en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el primer párrafo. Tal norma procesal descalifica el planteo nulificante de los recurrentes, el que se encuentra de todos modos precluido, conforme constancia obrante a fs sub. 102 de autos y por ende resulta de aplicación la primer parte del artículo 174 del C.P.C.- "Las nulidades procesales no pueden denunciarse en el recurso de apelación, pues el principio de convalidación (art. 167, Cód. Procesal) requiere que aquellas irregularidades se invoquen en la instancia en que fueron cometidas, mediante la promoción del pertinente incidente de nulidad y dentro del plazo que la ley ha establecido para su impugnación." ( Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial III o 04/02/1999 o Kala S. R. L. c. López, Omar A. o o LLLitoral 2000 , 616 o AR/JUR/1640/1999 ) En cuanto a la falta de acreditación de la causal invocada por el a-quo (art. 307 inc. 3° del C.Civil) cabe señalar a modo de introito que: "El corpus normativo que funda la declaración de abandono o desamparo y posterior declaración de preadoptabilidad, se encuentra integrado, además del art. 317 del C. Civil, por los arts. 3º, 9º, 18, 19 y 20 de la Convención sobre los derechos del Niño, contando éstos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN). Importa ello además, la obligación de la Nación de cumplir con lo establecido en las convenciones internacionales a través de esas medidas de acción positivas, especialmente respecto de los niños (art. 75 inc. 23 CN).

Así, en toda cuestión que los atañe, se tendrá en cuenta el principio del interés superior del niño, asegurando el Estado, como garante de los derechos de los niños, su cuidado, y protección, disponiendo las medidas pertinentes para su beneficio. Justamente, frente a situaciones de descuido, abuso, malos tratos por parte de sus padres, (contando con todas las garantías procesales, derecho a revisión judicial, a participar todas las partes en el proceso correspondiente, a dar su opinión), pueden los niños ser separados de sus progenitores (cfr. Art. 9º, 12 CDN; arts. 3º, 7º, 24, 27 de la ley nacional 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), cuando su interés superior lo aconseje. Integra el cúmulo de derechos de los niños, la protección integral que le es debida por parte de sus padres o representantes legales, sobre su crianza y desarrollo, guardando relación con la patria potestad. (cfr. Art. 264, 265 del C.C. sobre la obligación y el derecho de criar a sus hijos.) Y es a través de medidas de protección, procedimientos eficaces, que se debe brindar la asistencia, atención, estabilidad y seguridad pertinente a los niños. ("El estado de abandono y declaración de preadoptabilidad". Yuba, Gabriela " Publicado en: DFyP 2011 (abril) , 77 la ley online).- Conforme lo que se viene exponiendo no asiste razón a los recurrentes en cuanto consideran que la causal de malos tratos no esta configurada ni probada en autos, habida cuenta que obran en la causa múltiples elementos de prueba que acreditan la situación de desamparo y desprotección en que se encontraban los niños con sus padres biológicos; así por ejemplo la institucionalización de los niños da comienzo con un pedido de avocamiento emanado del Comité de Maltrato Infantil cuyo informe obrante a fs. sub 03/4 de los autos n° 28.746/08 caratulados: "MINISTERIO DE MENORES N° 1 S/ AVOCAMIENTO SITUACIÓN MENOR N. N.", es revelador del grave cuadro clínico en que llegó al Hospital el niño N. N., como así también en relación a la delicada situación familiar de los progenitores debido a su descuido y falta de preparación y vocación parental.- La falta de idoneidad de los progenitores para ejercer adecuadamente su rol paterno también se encuentra acreditada con los informes producidos por el área de psiquiatría del Hospital Dr. Guillermo Rawson, evacuado con el fin de evaluar el estado psíquico de ambos progenitores obrantes a fs. sub 36/37 de los autos N° 28764/08 que se apegan por cuerda floja. Además según consta a fs. sub 10 de dichos autos se intentó trabajar con la familia ampliada, Sra. N. N. y N. N., sin resultados positivos habiendo estos sugerido, como mejor solución para los niños, que estén a cargo de familias sustitutas dado que los recurrentes tampoco estaban en condiciones, psicológicas y materiales, de hacerse cargo.- En el mismo sentido cabe señalar que, ante la evaluación de los padres biológicos producida a fs. sub 47 de los autos principales por el equipo técnico del Programa de familias sustitutas de la Asociación Civil Hogar de Nazareth, se constato que estos no presentaban cambios, tanto en el aspecto laboral como habitacional, destacando tal informe que los niños, a cargo de la familia B.-B., habían mejorado notablemente su estado anímico como de salud, logrando un buen proceso de adaptación.- También resulta trascendente y determinante, a los fines de resolver cuestiones inherentes al futuro de los niños, tener presente su voluntad ya que para hacer primar el interés superior del niño debe ser consultada su opinión. Así a fs. sub 112 de estos autos consta que en la audiencia llevada a cabo el 11 de Diciembre de 2.012, los niños N. N. (8 años) y N. N. (5 años), en presencia de la Asesora Letrada de Menores, manifestaron que se encuentran muy bien junto a sus "padres", visitando a su otro hermano N. N. (10 años) que esta con otra familia y, entre otras cuestiones, afirman que quieren seguir viviendo con sus padres H. y M.

Es de destacar que los recurrentes ponen especial énfasis en el derecho que les asiste, en su carácter de padres biológicos, a que se les otorgue la prioridad para hacerse cargo de sus hijos pero nada expresan sobre las necesidades e intereses de los niños, en especial si se analiza esta cuestión desde la perspectiva relativa al estado en que se encontraban los niños cuando fueron institucionalizados y la situación actual que presentan con la familia B.-B. Al respecto la Corte de Justicia local en la sentencia dictada en fecha febrero de 2000 en autos N° 15.770 caratulados "G. R. E. c/ G. L. V. - Divorcio Vincular - Incidente de régimen de visitas - II Cpo." (Prot. de A. T° 105 F° 133/138) citando el criterio expuesto en la causa N° 15.655 caratulados "Dirección de Protección al Menor - Comunica situación Menores V." (Libro de Autos T° 94, F° 136/141, Fecha 1999) sostuvo que "... la reforma constitucional sancionada en el año 1994, elevó a rango de Ley Fundamental, conforme el mandato contenido en el art. 75 inc. 22, a las disposiciones de la "Convención sobre los Derechos del Niño", redactado por la comisión de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y suscripta por nuestro país. En ese texto, si bien se reafirma el concepto de integridad de la familia (art. 5, 8, 9 y conc.) se pone énfasis en que el "Interés Superior del Niño" debe ser prioritario sobre los derechos de los padres y de la familia. En la actualidad los derechos del niño dejaron de ser meras declaraciones para convertirse en derecho positivo con jerarquía constitucional. Por ello, conforme a la doctrina elaborada por la Corte de Justicia, "...al apreciarse cada caso particular, la idea de "interés superior del niño", es una consideración que debe ser prioritaria sobre los demás derechos de los padres y de la familia, en el momento de decidir por parte del órgano Judicial..." (Expte. V., S.A. s/ Reintegro de hijo - Casación e inconstitucionalidad"; 26-11-96). En ese mismo fallo desarrolla otra pauta objetiva, válida para la hermenéutica de otras litis semejantes. En el proloquio se marca que "...si debe gravitar, a la hora de decidir el conflicto de a quién corresponde tenerlo, la circunstancia de que el niño, en otro ambiente pueda tener mejores medios o posibilidades que los que pueda brindar su madre para un desarrollo feliz...". Este criterio es ratificado por el máximo tribunal local cuando dice que "...el juez debe velar porque se proteja en forma preponderante el interés superior del niño, aún por sobre los intereses legítimos de adultos que reclaman por su tenencia (Sala Primera, "A.H.A. y C.S.F. s/reintegro de hijo - Inconstitucionalidad y casación" (19/05/1998).

Conforme el criterio expuesto y teniendo en consideración que a partir de ello, el tribunal a quo bien adoptó medidas tendientes a conocer cual era la real situación social en que se desarrollaba la vida de los menores y cual era la salud psicofísica de sus progenitores, antes de adoptar la decisión que está recurrida, es que de la lectura de la sentencia se permite inferir que el a quo ha desarrollado una actuación muy activa tendiente a tener la plena convicción de cómo resolver la causa, peticionando diversos informes que han señalado el estado de situación social como psicofísicos de los involucrados.

Esta larga y profunda tarea realizada por la jurisdicción no es cuestionada debidamente por la parte recurrente que ha focalizado su crítica contra el carácter no oficial de los informes producidos por la ONG (Hogares de Belén) para averiguar la verdad real que circundaba a los menores pero no se agravia específicamente contra el contenido de los informes refutando a los mismos que son la base de la resolución adoptada por el a quo.

Asimismo el interés que expresan los recurrentes por recuperar a sus hijos se contrapone al estado de abandono en que estos últimos se encontraban. Al respecto cabe señalar que el estado de abandono se configura con la privación de aquellos aspectos esenciales que atañen a su salud, seguridad y educación por parte de las personas a quienes compete dicha obligación y deriva supletoriamente en la tutela pública estatal. "En este contexto, se ha acreditado la situación de abandono, con la privación de aspectos básicos que atañen a cuidados esenciales de la salud, seguridad, educación, formación espiritual de los niños, que contribuyen a la formación y desarrollo de su personalidad." (YUBA, Gabriela, "El estado de preadoptabilidad y el interés superior del niño", RDFyP 2010 (noviembre) 112.) En mérito a lo antedicho voto por el rechazo de la apelación interpuesta por el matrimonio N. N. contra la sentencia definitiva obrante a fs. sub 114/117. Con respecto a las costas propició que los recurrentes vencidos sean exentos de su pago, pues si bien estos no solicitaron el correspondiente beneficio de litigar sin gastos, fueron representados por la Defensora Oficial y su situación de pobreza se encuentra acreditada en autos.- Asimismo y en función de lo establecido por los artículos 800 inc. 10 de la ley 8037 (modificatorio del artículo 222 de la ley 2150) y artículo 196 inc. a) de la ley 2150.- sugiero se regulen los honorarios, por su labor ante este Tribunal de Alzada, del Dr. Fernando Manrique Cobos en su carácter de patrocinante de la parte recurrida, en el 30% de los honorarios que oportunamente le sean regulados por su actuación ante la instancia de grado.- Así voto.- La DRA. MARIA JOSEFINA NACIF, dijo: Por fundamentos análogos a los expresados por el Magistrado que precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

El DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO, dijo: Por fundamentos análogos a los expresados por el Magistrado que precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

A la 2da. CUESTIÓN dijeron: el DR. JUAN JESUS ROMERO: En mérito a la votación que antecede corresponde rechazar la apelación confirmando la sentencia de primera instancia.- Los DRES. MARÍA JOSEFINA NACIF y OSCAR ROBERTO OTIÑANO: Por iguales razones, votamos en el mismo sentido: Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

I) Rechazar la apelación interpuesta por N. N. y N. N. a fs. sub 118 confirmando la sentencia de primera instancia.

II) Eximir a los recurrentes del pago las costas por los motivos expuestos en los considerandos. Regular los honorarios del Dr. Fernando Manrique Cobos, en su carácter de patrocinante de la parte recurrida, en el 30% de los honorarios que oportunamente le sean regulados por su actuación ante la instancia de grado.- Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen. FDO. DRA. MARÍA JOSEFINA NACIF. PRESIDENTE. DR. JUAN JESÚS ROMERO y DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO. VOCALES. ANTE MI: OSCAR ROLANDO CABRERA.- SECRETARIO.-