Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-05-22


Causa Nº 20039-00/CC/2006 Caratulada: "SILVA ANTUNEZ, Omar s/ Infr. Art. 52 ley 1472 - Apelación".

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de mayo de 2007, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Jorge A. Franza, Silvina Manes y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa.

La Marta Paz dijo:

1) Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Alberto Andrés Altieri, abogado defensor del imputado Omar Silva Antunez contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2007 que dispuso condenar a Omar Silva Antunez a la sanción de "arresto de dos días y costas, con más la accesoria de reparación del daño causado respecto de Sandra Graciela Méndez, consistente en la oblación a la nombrada de la suma de quinientos pesos ($ 500), por considerarlo autor responsable de la contravención de hostigamiento prevista en el art. 52 de la ley 1472, respecto del hecho ocurrido el 13 de septiembre de 2006, con costas... declarando reincidente a Omar Silva Antunez" (fs. 258 y vta.).

2) El recurso ha sido interpuesto por quien se encuentra legalmente facultado para hacerlo, en tiempo y forma, lo que lo torna formalmente admisible (art. 50 LPC).

3) En primer término he de establecer el marco de análisis que corresponde realizar sobre el fallo impugnado.

Los arts. 8.2 h de la CADH y 14.5 del PIDCP exigen la revisión de todo aquello que el Tribunal esté en condiciones de revisar.

La Carmen Argibay ha dicho, en términos tan claros y contundentes que basta la trascripción de los mismos, a los que adhiero, que: "si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificación tienen aptitud para alterar la condena o la pena a favor del recurrente. En consecuencia, ese carácter total que debe tener el derecho de revisión de la condena vedará, en principio, que puedan realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho" (CS, in re "Casal, Matías E. y otro" 20/9/05, JA. 2005-IV. Fascículo 10).

Su afirmación respecto a que la revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo, es la que he de realizar.

Como se ha dicho al respecto, "el recurso del condenado contra la sentencia de primera instancia debe permitirle con toda sencillez presentar las críticas concretas y razonadas en las que basa su queja acerca de la imperfección de la sentencia sin cortapisas solemnes" (Pastor, Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, N° 4, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 267; cf., asimismo, Maier, op. cit., ps. 727 y ss., 737. En idéntica dirección ya Fallos: 321:494 [voto de los jueces Fayt y Petracchi] y 323:125 [disidencias de los jueces Petracchi y Bossert]).

Se impone aplicar la llamada teoría de la potencialidad o capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), así el recurso previsto por el art. 61 de la ley 1287 lo entenderé como instrumento de impugnación por medio del cual es posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente.

Para cumplir con las reglas de la sana crítica racional deberá acreditarse, en la reconstrucción del relato histórico de los hechos, el cumplimiento del principio de verificabilidad al que alude Olsen Ghirardi y que consiste en la adaptación del pensamiento de Karl Popper sobre la "falsabilidad" de las proposiciones que se tienen por ciertas. Es decir, hace falta una demostración "objetiva" válida para todos, y no solamente para el juez que experimenta -subjetivamente- esa sensación de veracidad, para poder fundar válidamente la decisión. O sea que ese proceso intelectual tiene que sortear el control de logicidad para ser válido.

Es dentro de este marco, constitucionalmente consagrado, que procederé a considerar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó: "De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que 'no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces', es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos" (considerando 161). Y más adelante agregó: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (considerando 165). Los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organizac ión de las Naciones Unidas del 20 de julio de 2000, en la causa C. Gómez Vázquez c/ España, y del 7 de agosto de 2003 en la causa M. Sineiro Fernández c/ España, con referencia al art. 14, párrafo 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de igual alcance que el precepto de la Convención Americana, expresan "que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación [...], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue negado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto" (considerando 166. Causa Herrera Ulloa v. Costa Rica, Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, fallada el 2 de julio de 2004).

La CCBA en su art. 13 inc. 3 reputa a la doble instancia como principio judicial general que reclama que el condenado tenga la posibilidad, regulada por el orden jurídico, de intentar un nuevo examen de su condena en los límites del recurso planteado ante un tribunal con poder para revocar la sentencia (del voto del Julio Maier in re "Alberganti, Christian Adrián s/art. 68 CC -apelación s/recurso de inconstitucionalidad concedido").

En consecuencia, juzgo que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria conforme a la ley procesal no satisfaría los requisitos del art. 8.2, h de la Convención si no permite un examen integral, sino limitado.

4) Se celebró la audiencia de juicio el 23 de febrero de 2007 (fs. 196/204 vta.) la que continuó el 8 de marzo de 2007 (fs. 240/247 vta.).

La sentencia tuvo en cuenta que "las declaraciones brindadas por los testigos a lo largo de las dos jornadas de audiencia de juicio fueron coincidentes en la existencia de un conflicto entre el imputado con la empresa Suevia" (fs. 251).

Luego de señalar que varios de los testimonios no tenían ninguna utilidad circunscribió el objeto procesal "a un poco más de un mes y quince días y respecto a tres hechos puntuales acaecidos los días 13, 19 y 29 de septiembre de 2006".

Cuando la testigo Romero fue convocada nuevamente a prestar declaración testimonial, al ser interrogada respecto a si había presenciado un hecho acaecido el 13 de septiembre de 2006, respecto de Sandra Graciela Méndez, dijo haberlo presenciado y que el encausado empujó a Méndez en la puerta de su departamento "pero no sabia si Méndez estaba en el piso por el empujón o si había tropezado con una alfombra. Que si bien no prestó atención a la mano con la que Antunez la empujó, si pudo ver cuando lo hizo". Dicho interrogatorio se produjo porque en el libro de novedades de Conserjería (fs. 74 de dicho libro) Romero había dejado constancia con su letra de lo sucedido.

Sandra Graciela Méndez declaró que "Silva Antunez le llegó a decir que era una negra, una prostituta y una piquetera. Frente a turistas le había dicho, junto a compañeras, que eran personas chorras y prostitutas".

La sentencia consideró que "la testigo fue clara en afirmar que le tenía miedo al imputado porque lo consideraba una persona violenta, y que entre otras cosas, le había dicho a sus compañeras que las iba a mandar al zanjón; que con sus conductas generaba psicosis en todos los empleados...durante el desarrollo de su declaración, al menos en dos oportunidades, se angustió al punto que le resultaba dificultoso continuar su relato, debiendo ordenar interrumpir el interrogatorio de la defensa para que ella se tranquilizara...La testigo fue clara al manifestar sentir miedo y angustia por Omar Silva Antunez, estado que quedó evidenciado en la audiencia de debate...respecto del hecho del día 13 de septiembre de 2006, fue clara en señalar que Silva Antunez la agarró de uno de sus brazos y la quiso sacar del departamento en forma violenta. Que con motivo de dicha maniobra se trastabilló con una alfombra que tiene en el departamento. Esa misma conducta... fue presenciada por la testigo Romero cuando bajaba al primer piso por las escaleras, quien tambien consignó lo que pudo presenciar en el libro de conserjería. Sobre este evento, también se cuenta como otro elemento de convicción para generar certeza sobre la existencia del mismo. El testigo Alejandro Raúl Gámez, conserje del edificio, manifestó ver ese mismo día bajar por las escaleras a Méndez llorando..." Concluye que no puede "tener por probadas las hipótesis fácticas de la acusación, a excepción del hecho del 13 de septiembre de 2006, que involucrara a Sandra Graciela Méndez...el día 13 de septiembre de 2006...Omar Silva Antunez agarró del brazo en forma violenta a Sandra Graciela Méndez para sacarla del departamento, ocasión en la cual la nombrada Méndez se trastabilla con una alfombra y cae al piso...cuento con los dichos de la propia víctima y de María Itatí Romero quienes dieron la una (sic) versión coincidente de lo ocurrido. A ello, se suman los dichos del conserje Gámez quien vió, luego del suceso, a Méndez bajar las escaleras llorando. Por último, tengo en cuenta lo que surge del libro de conserjería que documenta en forma cronológica las distintas novedades que se suceden en el edificio. En el mismo, respetando la secuencia horaria, la propia damnificada y la testigo Romero realizaron una breve constancia de lo sucedido" (fs. 25 vta./6).

5) La defensa se agravia de: a) la errónea valoración de la prueba que no tiene en cuenta que la causa -según su parecer- fue armada en contra del imputado y concretamente en relación al hecho del 13 de septiembre de 2006; b) del encuadre jurídico del hecho que no reuniría los recaudos del art. 52 del CC y; c) de la declaración de reincidencia.

Hace reserva de ocurrir ante el TSJ.

Concretamente señala que se valoró erróneamente la prueba ya que "esta causa ha sido 'orquestada´ (fs. 264 vta.)...así como no se tuvo debidamente en cuenta el "testimonio de la denunciante María Iratí Romero" (fs. 265 y vta.) concluyendo en este aspecto que se ha fabricado prueba. Señala que "la testigo Méndez responde a un MANDATO PATRONAL de su empleador SUEVIA. Es por lo expuesto, que esta parte se agravia por la falta de consideración del posible vicio en la voluntad de este testigo...(fs. 268 vta.). Tampoco se han valorado ciertas manifestaciones del Testigo Gamez, respecto a que es Antunez quien quiere convertir el Edificio en un Apart Hotel, hecho que se contradice Notoriamente con todas y cada una de las constancias del Libro de Conserjería escritas de puño y letra de este testigo (fs. 269)...restó analizar en la sentencia, la Declaración Testimonial de la testigo Sergia Benítez Franco...jamás presenció acto de Hostigamiento alguno por parte del imputado" (fs. 269).

En relación a las pruebas que sostienen la condena respecto del hecho de fecha 13 de septiembre de 2006 señala que "no se han considerado ciertas cuestiones que restarían aún mas la credibilidad presunta y valor probatorio del testigo Méndez Graciela" (fs. 270)...a) Al no ser coincidentes los testimonios de Méndez y Romero; b) Al existir graves contradicciones en los propios dichos de Romero (3 versiones); c) Al encontrarse la testigo Méndez alcanzada por las generales de la ley d); Al haber surgido del propio 'Libro Novedades de Conserjería´ que se encontraba vedado el derecho de Antunez de realizar descargo en el mismo libro; e) No existiendo otros elementos de prueba referidos al respecto" (fs. 272 vta.).

Que el hecho "no se condice con los elementos típicos de la contravención de Hostigamiento conforme art. 52 del Código Contravencional y la doctrina existente.....agravia a esta parte la 'interpretación in malam parte´ realizada en la sentencia que impugno en tanto no debe presumirse que el hecho de que Silva Antunez haya sujetado el brazo de la Testigo Méndez lo sea con violencia en tanto ello NO SURGIO DEL DEBATE, y/o con el maltrato físico al que se refiere el art. 52 del Código Contravencional, máxime cuando lo ha hecho con el claro fin de retirarla del interior de su propia vivienda y/o de Hostigarla de modo amenazante y continuado...no ha surgido un 'MODO AMENAZANTE´ en la sujeción del brazo de la testigo Méndez" (fs. 273).

Supletoriamente se agravia de que se haya considerado reincidente a su defendido por cuanto "la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 5 en la causa Nro. 699/06 habría quedado firme con fecha 13 de septiembre de 2006 y habría sido notificada con fecha posterior" por lo que no sería, a su juicio procedente la declaración de reincidencia desde que "el presunto hecho por el cual lo habrían condenado, no ha sido con fecha posterior ha (sic) quedar firme la sentencia mencionada, sino con la misma fecha" (fs. 273 y vta.).

6) La fiscal de cámara considera que no se encuentran debidamente fundamentados los agravios de la defensa y solicita la confirmación de la sentencia condenatoria de primera instancia (fs. 281/283).

Expresa que: "el recurrente no logra introducir una crítica al fallo... sino que mas bien se limita a señalar su mera disconformidad con la valoración de la prueba hecha por la Juez a quo, la que a todas luces surge debidamente fundada en derecho y en las constancias de la causa" y que la sentencia valoró los dichos de la damnificada Méndez de una manera lógica respecto del resto de la prueba producida en autos, los que se vieron verificados por otras pruebas de cargo, todo conforme las reglas de la sana crítica (fs. 282/283).

En relación al encuadre jurídico señala que "ha quedado debidamente acreditado el contacto físico entre Silva Antunez y Méndez, que requiere la figura prevista en el art. 52 CC", careciendo de relevancia si el maltrato físico tuvo por finalidad hostigar de modo amenazante o no a la víctima, desde que la modalidad comisiva escogida (maltrato físico) no concurría idealmente con las restantes (intimidación y hostigamiento de modo amenazante (fs. 282 vta./283).

Solicita que se confirme la sentencia impugnada (fs. 283).

7) Coincido con lo dictaminado por la fiscal de cámara en orden a la valoración de la prueba hecha en la sentencia que sortea el control de logicidad.

En el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquel no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (en este sentido CNCasación Penal, sala III, abril 25-994. Kolek, Carlos P.DJ. 1995-1-267).

Se considera arbitraria la sentencia si el magistrado la sostiene sólo en un razonamiento y opinión personales. Para tacharla así debería carecer de todo sustento legal y estar fundada sólo en la voluntad del magistrado, pues la doctrina de la arbitrariedad atiende a las omisiones y desaciertos de extrema gravedad, cometidos en la sentencia, que tienden a su descalificación como acto jurisdiccional válido, lo que no ocurre en este caso.

La Corte Suprema de la Nación ha establecido que: "la doctrina de la arbitrariedad tiene por objeto cubrir casos de carácter excepcional en los que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el pronunciamiento de los jueces como la sentencia fundada en ley a la que hace referencia el artículo 18 de la Constitución Nacional" (Fallos 312:246; 389, 608, 1839, entre otros).

Conteste con lo anterior, la doctrina sostiene que "es inatendible el recurso que no traspasa los límites de la exhibición de una subjetividad, sin convencer de la arbitrariedad o el absurdo de la labor axiológica desarrollada por los jueces de grado al apreciar la prueba, es que no basta oponer al criterio del tribunal sentenciante la propia apreciación personal sobre el mérito de los elementos de juicio allegados al proceso, máxime si el juzgador puede preferir uno sobre otros descartando aquellos que no son conducentes pues hace a sus facultades privativas de apreciación". (Augusto Mario Morello, Prueba, incongruencia, defensa en juicio, Abeledo Perrot, Ed. 1977, pág. 131).

La sentencia impugnada se encuentra fundada conforme a derecho y a la prueba producida y los agravios del recurrente solo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta; decisión que por contar con la debida motivación impide la descalificación del fallo como acto jurisdiccional válido.

8) La motivación es el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión; debe ser derivada, lo que implica el respeto del principio de razón suficiente y su conformación por elementos aptos para llevar a un razonable convencimiento sobre el hecho y el derecho aplicados.

Es así que la sentencia deberá proponer una comunicación persuasiva, por vía de los argumentos que lleven al convencimiento de que se ha cumplido un examen razonado y fiable. La regla consiste en narrar el desarrollo de la investigación y sus conclusiones de tal modo que el relato demuestre que se obtuvo la certeza, en virtud de un procedimiento racional y controlable.

El razonamiento que concluye con la sentencia de grado, conforme se puede corroborar por las transcripciones efectuadas en el presente, resulta derivación lógica y razonada de las probanzas de la causa.

Mas allá de la afirmación hecha por la defensa de que los testigos han sido falaces y que la causa fue 'armada´ para perjudicar al imputado, no existen elementos de juicio ni prueba producida por la misma que permitan sostener tal aserto.

La sentencia no se funda sólo en los dichos de la denunciante sino que analizada en conjunto con los dichos de Romero y Gamez y las constancias del libro de conserjería impiden que prospere las tacha de arbitrariedad en la valoración de la prueba hecha por el a quo.

9) El art. 52 del CC dispone: "Quien intimida u hostiga de modo amenazante o maltrata físicamente a otro, siempre que el hecho no constituya delito, es sancionado con uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública, multa de doscientos (200) a un mil ($ 1.000) pesos o uno (1) a cinco días de arresto".

El diccionario de la real Academia Española define hostigar como: "Dar golpes con una fusta, un látigo u otro instrumento, para hacer mover, juntar o dispersar; molestar a alguien o burlarse de él insistentemente o incitar con insistencia a alguien para que haga algo".

Hostiga quien molesta, persigue o acosa. La conducta que se reprime supone en el ánimo del sujeto pasivo un temor. Es así que se precisa la demostración de circunstancias que pueden llegar a considerarse como molestias graves.

En el caso, se desprende de los dichos de Romero y Méndez permiten afirmar que sintieron que el imputado había hecho a Méndez un concreto maltrato y ha quedado acreditado en la audiencia de juicio el efecto que su conducta causó en el ánimo de Méndez.

La doctrina señala que el juicio de valor no puede realizarse desde la subjetividad del denunciante ni del imputado, como pretende la defensa, sino desde la postura de un sujeto imparcial que tome en cuenta los sentimientos provocados por la acción imputada, sin extender su apreciación a hechos o circunstancias concomitantes con el mismo.

Silva Antunez pudo hacer salir del departamento a Méndez mediante un requerimiento verbal, sin contacto físico, menos aún, uno que determinara la caída de la misma.

El tipo subjetivo doloso está presente desde que, con su acción, el imputado no pudo dejar de prever la molestia de la víctima y revela inclusive un menosprecio por el físico de la misma.

Por lo que se concluyó correctamente que Silva Antunez era reprochable a título de autor de la contravención prevista por el art. 52 del CC.

10) En cuanto al agravio de la defensa relativo a la declaración de reincidencia, cabe considerar que de la sentencia de fs. 67 surge que Silva Antunez fue condenado por el Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 5 en la causa nº 6991-06 a la pena de cinco días de arresto.

La sentencia condenatoria es de fecha 2/05/06 y fue confirmada por la Cámara del fuero el 25/08/06. Fue notificada al imputado el 29/8/06, por lo que quedó firme recién el 13 de septiembre de 2006, transcurridas las dos primeras horas, esto es, cumplidas las 11 horas del día 13.09.06.

El hecho por el que se condena en esta causa a Silva Antunez ocurrió el 13.09.06 a las 9 hs. (ver fs. 74 del Libro del Consorcio) por lo que no puede considerárselo reincidente atento que no habían transcurridos dos años entre la fecha en que la condena pasó en autoridad de cosa juzgada y la del nuevo hecho comisivo (art. 17 CC), por lo que ha sido declarado reincidente erróneamente.

El concepto tradicional de reincidencia se vincula a una agravación de la pena en razón de la comisión de anteriores delitos.

Es así que, al declarar que la sentencia ha declarado erróneamente transcurrido ese término, corresponderá disminuir la condena impuesta a Silva Antunez.

Aunque la sentencia no explica la mensura efectuada de forma que pueda ser objeto de control por esta Alzada, debió necesariamente ser agravada en un tercio. Al disminuir la sanción en la forma prevista legalmente, corresponderá imponer a Silva Antunez condena de un día de arresto.

Asimismo, no puede soslayarse señalar la falta de precisión del requerimiento de elevación a juicio en orden al horario en que el hecho tuvo lugar, desprendiéndose, no obstante, el mismo de las constancias documentales incorporadas legalmente al debate; extremo que no mereció objeción por parte de la defensa.

11) Por lo expuesto corresponde: RECHAZAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa y CONFIRMAR parcialmente la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio condenando a Omar Silva Antunez a la sanción de UN DIA DE ARRESTO Y COSTAS, con más la accesoria fijada en la sentencia de grado por considerarlo autor de la contravención de hostigamiento prevista en el art. 52 de la ley 1472.

Tener presente la reserva para ocurrir ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

Así lo voto.

La Silvina Manes dijo:

RESULTA:

1) A fs. 249/59, con fecha 15 de marzo de 2007, la Sra. Jueza Claudia Amanda Alvaro resolvió fallar: "... III. CONDENANDO a OMAR SILVA ANTUNEZ ... a la SANCION de ARRESTO de DOS (2) DÍAS, y COSTAS, con más la accesoria de REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO respecto de Sandra Graciela Méndez, consistente en la oblación a la nombrada de la suma de QUINIENTOS PESOS ($500), por considerarlo autor responsable de la contravención de hostigamiento prevista en el Art. 52 de la ley 1472, respecto del hecho ocurrido el 13 de septiembre de 2006, CON COSTAS (arts. 22, inc. 3; 23 inc. 5, 31, 37 y 52 de la ley 1472; art.14 y 48 de la ley 12) ... V.- DECLARANDO REINCIDENTE a OMAR SILVA ANTUNEZ... (art. 17 de la ley 1472)...".

2) El 22 de marzo de 2007 el Alberto Andrés Alterini interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia definitiva (fs. 264/74), el que fue concedido por el a quo el día 23 de marzo (fs. 275 y vta.).

3) A fs. 281/83vta. contestó los agravios la Sra. Fiscal de Cámara, propugnando se confirme la sentencia impugnada.

Y CONSIDERANDO Primera cuestión:

4) El recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 50 LPC, cumpliendo con los requisitos de impugnabilidad objetiva y subjetiva, en cuanto fueran planteados por quien se encuentra autorizado para hacerlo por la ley procesal, y por tener un interés jurídico en la impugnación contra una sentencia definitiva, resultando formalmente admisible.

Segunda cuestión:

¿Se ajusta a derecho la sentencia recurrida 5) Corresponde en primer lugar recordar, como ha resuelto ya en numerosos antecedentes esta Sala, (in re Causa 469-00/CC/2006, "Alcaraz Héctor Juan ó Ríos, Ramón Alberto s/inf. art. 189 bis C.P.-"APELACION, entre otras) que el Tribunal de Alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantía del doble conforme. En este sentido, la doctrina emanada del fallo "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

6) Delineada ya mi posición con respecto al alcance de las materias revisables por este Tribunal cuando la recurrente es la defensa, corresponde resolver los agravios deducidos por el letrado particular, que fueran reseñados de la siguiente manera: a) "Falta de análisis de pruebas referidas a la voraz persecución del Sr. Antunez por Suevia S.R.L., sus representantes y empleados; b) errónea valoración de las pruebas que sostiene la condena de arresto; c) tipificación de la contravención de hostigamiento, y d) declaración de reincidencia (conf. fs. 264/74).

Cabe no olvidar que, tal como se ha expedido, por unanimidad, el Tribunal Superior de Justicia "los jueces no se encuentran obligados a evaluar todos y cada uno de los argumentos sometidos a su consideración por las partes, sino sólo aquellos que estiman relevantes para la decisión que deben dictar. Por ello, la invocada omisión de tratamientos de determinados aspectos del planteo recursivo no resulta idónea para sustentar la vía extraordinaria intentada" (Expte. n° 142/99 "Aldazabal, José Benito s/ recurso de queja", rto. el 24 de abril de 2000).

7) En este sentido, comenzaré a tratar sólo aquellos agravios que fueran pertinentes y estén relacionados con el objeto procesal de autos, esto es los identificados por la suscripta en los puntos b), c) y d), no así el punto a), pues tal como acertadamente dictaminara la Sra. Fiscal de Cámara no se advierte cuál es el perjuicio del recurrente al haber sido absuelto su asistido conforme surge del punto II de la parte resolutiva de la sentencia apelada, a la cual me remito (conf. fs. 258).

8) Sentado ello, en relación al primer agravio, la defensa planteó la indebida valoración de la prueba, en tanto no se habrían tomado en cuenta ciertas cuestiones que restarían aún más la credibilidad presunta de la testigo Graciela Méndez; no se habría tenido en cuenta las contradicciones en las que habría incurrido tanto la testigo Méndez como Romero, y no debería prevalecer el testimonio de Méndez por sobre el de Antúnez.

Corresponde entonces determinar si la valoración de la prueba hecha por la Sra. Jueza resulta correcta o, por el contrario, le asiste razón al letrado apelante.

Al respecto, considero que los fundamentos dados por el a quo al dictar sentencia resultan acertados, suficientes y lógicos, siendo que las objeciones del impugnante pueden calificarse como meras discrepancias con lo resuelto.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que: "la doctrina de la arbitrariedad tiene por objeto cubrir casos de carácter excepcional en los que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el pronunciamiento de los jueces como la sentencia fundada en ley a la que hace referencia el artículo 18 de la Constitución Nacional" (Fallos 312:246; 389, 608, 1839, entre otros).

En este punto, he de coincidir con la Fiscal de Cámara, por cuanto no se observan en el fallo baches en el razonamiento, ha habido una correcta valoración de la totalidad de la prueba, aplicándose el método de la sana crítica racional.

9) Conforme lo hasta aquí expuesto, no advierto que el recurso de apelación en trato alcance a demostrar la existencia de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, a la cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación le ha reconocido el carácter de medio idóneo para asegurar el reconocimiento de alguna de las garantías consagradas en la Ley Suprema (Fallos: 323:2510, considerando 10, con cita de Fallos: 310:324, considerando 5).

La sentencia impugnada se encuentra fundada conforme a derecho, por lo que los agravios del recurrente sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta; decisión que cuenta con la debida motivación que impide la descalificación del fallo como acto jurisdiccional válido.

A modo de reafirmar el criterio expuesto, vale hacer una breve exposición de alguno de los puntos del fallo que la Sra. Jueza de primera instancia emitiera.

En relación al hecho que culminara con la condena cuestionada, la Claudia Alvaro hizo un pormenorizado estudio de los dichos de los testigos involucrados.

En efecto, siguiendo un hilo conductivo sistemático, consideró acreditadas tanto la materialidad del suceso como la participación de Silva Antúnez en el mismo. Concretamente entendió que "Omar Silva Antunez agarró del brazo en forma violenta a Sandra Graciela Méndez para sacarla del departamento, ocasión en la cual la nombrada Méndez se trastabilla con una alfombra y cae al piso." Para ello valoró los dichos de la propia víctima, de María Itatí Romero, del conserje Gámez, y la constancia del libro de conserjería incorporado al debate.

Asimismo, en relación a las posibles contradicciones entre la versión de los hechos denunciados por los testigos de cargo y Antonia Schwab, la sentenciante explicó que no brindó credibilidad a los dichos de ésta última pues "fue terminante en sus dichos sin brindar mayores explicaciones a un conflicto de gran envergadura que involucra a todos los empleados del edificio y varios propietarios", y "no pusieron en crisis la reconstrucción del hecho" que sí realizó con las otras pruebas incorporadas al debate.

10) Ahora bien, se planteó como premisa que se debía garantizar al condenado la posibilidad de revisar todos los extremos que den sustento a la sentencia; sin embargo, cabe consignar ciertas puntualizaciones que permitirán fijar, a su vez, los alcances de la garantía en el caso.

El principio de inmediación veda a los jueces de Alzada la posibilidad de revalorar la prueba; aunque sí pueden abocarse al análisis lógico de la sentencia, determinando si se han violado las leyes propias del razonamiento o existe una total ausencia de fundamentación normativa.

En esta misma línea argumental se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener "... [E]xisten ciertas cuestiones que, por razones fácticas, la Cámara ...se verá impedida de conocer. Ello remite específicamente a aquellos extremos que el tribunal sentenciante haya reeditado en la instancia revisora (vgr. la impresión que los jueces del tribunal oral pudieren haber tenido sobre tal o cual testigo)", (CSJN "Casal, Matías E." del 20/9/2005, voto Argibay).

No se configura absurda la valoración de la prueba si el a quo se apartó de lo manifestado por la testigo brindando razones suficientes que hacen a sus facultades privativas y que resultan propias del principio de la inmediación al no tolerar que jueces ausentes en el debate dicten sentencia conforme a los registros de cualquier tipo que puedan quedar del debate (conf. TSJBA "Gordillo, Agustín A. C/ GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad", rta. 1/9/03).

Es que la personal interpretación del sentenciante respecto a la confiabilidad que merecen las declaraciones testimoniales o los hechos que sobre su base deberían tenerse por acreditados, resultan ajenas al marco de competencia de esta Alzada, pues es el juez que oyó y vio al testigo el que ejerce la facultad propia respecto al mérito y habilidad de las declaraciones testimoniales como en la consideración de las tachas que pudieran disminuir su fuerza de convicción, pudiendo otorgar mayor validez a unas en desmedro de otras.

La ley no impone normas generales para acreditar hechos delictivos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, dando al juzgador libertad para admitir aquellas estimadas útiles para esclarecer la verdad. Se atribuye a los jueces resolver con sana reflexión las cuestiones que le son sometidas, aplicando el derecho vigente y ejerciendo su ciencia con independencia de presiones de cualquier índole, aunque se trate de las meramente psicológicas que ejercen los criterios independientes en el medio social -S, J.A., 1998 - I, pág. 555- (confr. D´Albora, Francisco, CPPN Anotado- Comentado - Concordado, 4ª edición, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 716).

Todo lo apuntado me lleva a concluir que debe rechazarse el primer agravio denunciado en este sentido.

11) Continuando con el análisis de los planteos introducidos por la defensa, el Alberto Altieri manifestó, como segundo agravio, que aún tomando como cierto el hecho imputado a Silva Antúnez, éste no encuadraría en la modalidad de "maltrato físico a otro" en el sentido del art. 52 del Código Contravencional, pues no debe presumirse que la sujeción del brazo de la testigo Méndez haya sido efectuada de manera violenta al no haber surgido ello del debate, y porque no se ha acreditado el modo amenazante de dicha sujeción.

En coincidencia con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, los argumentos esbozados por el recurrente no se condicen con las constancias de la causa, por lo que deben ser rechazados.

Ello así pues, en primer lugar, quedó acreditado en el debate, a través de los testimonios allí brindados y de las constancias del libro de conserjería, que Antúnez agarró a Méndez del brazo y la sacó del departamento, y que como consecuencia de ello se cayó al trastabillarse con la alfombra de ingreso; más aún, la testigo Romero expresó haber visto al imputado empujar a Méndez.

Si bien es cierto que ninguno de los testigos mencionó expresamente el término "violencia", sí se describió una secuencia de hechos y acontecimientos que claramente conforman un maltrato físico, necesario para la configuración de la contravención, y resulta contrario a los lineamiento de la lógica y de la sana critica racional afirmar lo contrario.

En segundo lugar, tal como afirmara la Sra. Jueza de grado incurre en la contravención prevista en el art. 52 CC quien: 1) intimida; 2) hostiga de modo amenazante; ó 3) maltrata físicamente a otro.

Nótese al respecto, que la norma en análisis contempla una pluralidad de conductas comisivas independientes entre sí que, en el caso de autos, se configuró a través de la modalidad "maltrato físico", pues en palabras del a quo "medió contacto físico violento entre el agresor y la agredida" (conf. fs. 256).

Sentado ello, cabe poner de resalto que el requisito legal del "modo amenazante" se exige para la figura de hostigamiento, mas no para la figura del maltrato físico, que se concreta por el solo hecho de ejercer violencia física sobre la otra persona, motivo por el cual el planteo introducido por la defensa una vez más deviene improcedente.

12) Por último, el recurrente se agravia de la declaración de reincidencia dispuesta pues la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas Nro. 5 en la causa nº 6991/06 habría quedado firme el día 13 de septiembre de 2006, es decir no con fecha posterior sino en la misma fecha del hecho por el que se lo condenó a su asistido.

El planteo traído a estudio por la defensa tendrá acogida favorable por las consideraciones que se desarrollarán a continuación, con la salvedad que no me expediré sobre la constitucionalidad o no del instituto de la reincidencia por ser materia ajena al recurso.

En primer término, es necesario establecer los requisitos objetivos que la ley exige a los efectos de proceder a la declaración de reincidencia en materia contravencional.

Al respecto, el art. 17 del Código Contravencional establece: " El/a condenado/a por sentencia firme que comete una nueva contravención que afecta el mismo bien jurídico, dentro de los dos años de dictada aquella, es declarado/a reincidente y la nueva sanción que se le impone se agrava en un tercio. Se entiende que una nueva contravención afecta o lesiona el mismo bien jurídico cuando está contenida dentro del mismo capítulo".

13) La norma en cuestión claramente distingue dos condiciones para su procedencia: a) haber sido condenado por sentencia firme; y b) haber cometido una nueva contravención que afecte o lesione el mismo bien jurídico anteriormente vulnerado, dentro de los dos años de dictada aquella sentencia.

Sentado ello, para resolver el thema decidendum¸ es necesario determinar a partir de qué momento la primera sentencia dictada quedó firme, pues de su respuesta dependerá la aplicación o no del art. 17 CC.

Cabe comenzar el análisis recordando que "la sentencia penal pasa en autoridad de cosa juzgada cuando queda firme y ejecutoriada. La firmeza implica irrevocabilidad del pronunciamiento penal sobre el fondo, impidiendo toda revisión del procedimiento cumplido para dictarla aunque se fundare en nulidad absoluta..." (Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, Marcos Lerner Editora Córdoba SRL, Córdoba, 1985, T.III, pág.250).

Si la firmeza de la sentencia se cuenta desde el pronunciamiento originario no recurrido, es decir desde la fecha de la sentencia dictada por la Cámara (25-08-06) la reincidencia fue correctamente dispuesta; caso contrario, si la firmeza se computa desde la fecha en que venció el plazo para recurrir dicha resolución (13-09-06), deviene procedente el recurso en este punto, y en consecuencia corresponde revocar parcialmente la sentencia.

14) De la redacción del art. 17 del Código Contravencional se deduce que el sistema legal que sigue nuestra ley es el llamado reincidencia ficta, para lo cual no es necesario el cumplimiento de la pena, bastando la sentencia condenatoria en sí misma pues hay reincidencia cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito. Por ello el antecedente indispensable para que haya reincidencia es la existencia de una condena anterior firme.

La sentencia está firme el día del vencimiento del término legal para recurrir sin que se lo haya hecho. Esta condición debe existir antes de la comisión del nuevo hecho (Nuñez, R. Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner editora Córdoba, Córdoba, 1988, t. II, pág. 477) pues ello se desprende de la naturaleza propia de la reincidencia y de una exégesis que salvaguarda el principio de legalidad imperante expresamente en el ordenamiento local (art.4 CC).

El propio Maier afirma que " [L]a condena queda firme cuando no admite recurso alguno o en el día en el cual vence el plazo para interponer recursos y el condenado - o alguien a su favor- no los ha interpuesto" (Expte. nº 4066 "González, Carlos Alberto y otros s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´González, Carlos; Lacquaniti, Roque y otros -Bingo Congreso- s/inf. Ley 255- Apelación´", rto. 29-12-2005, considerando 2º, lo destacado me pertenece).

La Corte ha dicho que "es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador. Cualquiera que sea la índole de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla." (CSJN, Fallos 308:215; en el mismo sentido, Fallos 322:2624).

Si bien no existe precepto alguno que proporcione una aproximación sobre cuál sea la naturaleza, fundamento y razón de ser de esta circunstancia agravante de la responsabilidad, la institución de la reincidencia ya sea penal o contravencional, ha sido objeto de especial preocupación, análisis y comentario tanto de la doctrina como en la jurisprudencia, que, por lo demás no llegan en forma alguna a conclusiones unánimes y compartidas.

15) El fundamento del instituto de la reincidencia para algunos autores prestigiosos, sin ánimo de exhaustividad alguna, y al sólo efecto de interpretar el término "sentencia firme", es: "el que delinque después de haber sido condenado sin haber sufrido la pena, sólo demuestra desprecio por la ley y por la sentencia, pero no se levanta contra la eficacia real del castigo" (Nuñez, R., Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner editora Córdoba, Córdoba, 1988, T.II, pág. 476); "ese pronunciamiento constituye una advertencia severa, suficiente para detener al sujeto en la vía de la delincuencia (Soler S., Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1994, t.II , pág. 509); "insuficiencia demostrada por el reo con sus propios actos; esto es, con la rotunda prueba de su desprecio por la primera pena" (Carrara, F., Programa de derecho criminal, Parte general, Temis, Bogotá, 1972, t.II, pág.205), entre otros.

No cabe duda que el principio republicano de gobierno exige la racionalidad de la interpretación y, por ende, tomar en cuenta el objetivo de la ley, que es lo único que puede proporcionarla.

De ello se desprende que, haciendo una interpretación de la ley conforme a las pautas señaladas ut supra, si la reincidencia pasa a tener por fundamento el desprecio por la condena anteriormente impuesta y la insuficiencia de advertencia, eso quiere decir que la condena debe haber estado en condiciones de ser ejecutoriada, lo que equivale a considerarla "firme". En principio, no será posible tener por insuficiente la advertencia y la imposición de una condena anterior para modificar la conducta del sujeto, cuando dicha condena no ha cumplido con el objetivo de modificar la conducta del penado pues no se encontraba firme.

A los fines de la aplicación del instituto de la reincidencia, lo que resulta imprescindible es la sensación que experimenta la persona desde el momento que sabe que su condena ha pasado en autoridad de cosa juzgada, sea porque agotó los recursos posibles o porque dejó pasar el tiempo útil para intentarlo (conf. CNCP, Sala III, "Narváez Grandi, Gustavo A, s/recurso de revisión"; rto. 24-04.1996); ergo la reincidencia perdería sentido si se interpretara por sentencia firme aquella fecha en que se dictó el pronunciamiento por la Cámara pasando por alto el conocimiento del sujeto involucrado.

16) En el presente caso, en oportunidad de cometer la contravención prevista en el art. 52 del CC, esto es, el 13 de septiembre de 2006 siendo las 9 horas, la pena oportunamente impuesta a Silva Antúnez en la causa nº 6991/06 carecía de eficacia coercitiva desde un punto de vista positivo al no ser ejecutable pues no había transcurrido con plenitud el plazo legal previsto a los efectos de recurrir (10 días hábiles más el plazo de gracia previsto en el art. 164 C.P.P.N. -conf. art. 6 LPC-).

En efecto, según surge del certificado actuarial de fs.67, la titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 5, con fecha 2 de mayo de 2006, dictó sentencia condenatoria contra Omar Antúnez, la cual fue confirmada por la Sala I de esta Cámara el día 25 de agosto pasado y notificada al acusado el 29 de agosto de 2006, motivo por el cual al 13 de septiembre de 2006 siendo las 9 horas (conf. fs. 74 del libro de novedades de conserjería) la sentencia condenatoria era susceptible aún de revisión y en consecuencia inejecutable (no firme).

Una interpretación contraria a la propuesta en este voto no haría más que vulnerar las bases constitucionales que dan cuerpo al principio de legalidad, pues la propia letra de la ley establece el requisito de "sentencia firme", y claramente dicho requisito al momento de comisión del hecho no estaba cumplido.

Es por ello que, la solución propuesta por la a quo -en cuanto considera firme la sentencia dictada en primera ocasión-, no sólo no armoniza ni compatibiliza siquiera con la interpretación gramatical, o sea la ley según sus propias palabras, sino que resulta arbitraria pues sólo se limita a afirmar dicha premisa sin siquiera exponer la fundamentación que el caso amerita (conf. consid. 5to.).

A mayor abundamiento, frente a una, dos o varias interpretaciones posibles de la ley, debe escogerse aquélla que resulta más restrictiva, y ello trasladado al caso sub examine importa limitar la aplicación de la reincidencia, pues tal como se ha desarrollado en el presente voto, ello surge del principio de racionalidad y legalidad imperantes en nuestro bloque constitucional.

"Si quedara alguna duda sobre la interpretación de estos preceptos [referidos a la prescripción de acción y sanción contravencional] rige el amplio principio de inocencia previsto en la CN, 18, y la necesidad, según él, de interpretar el caso en favor del imputado (interpretación no extensiva de la ley penal)" (TSJ, expte. nº 4066 ya citado, voto del Julio Maier).

Consecuentemente corresponde revocar el punto V de la sentencia recurrida, dejando sin efecto la declaración de reincidencia de Silva Antunez.

17) Asimismo, el instituto de la reincidencia impone al juzgador la obligación de agravar la nueva sanción en un tercio (art. 17 CC). Es por ello que, dado que en el presente caso no procede tal declaración -por los motivos desarrollados en los considerandos precedentes-, corresponde a esta Alzada reducir en un tercio la sanción que se le impusiera a Silva Antúnez, y en consecuencia se la debe fijar en la pena de un día de arresto (art. 17 CC contrario sensu).

18) Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: I. CONFIRMAR el punto III de la sentencia de fs. 249/259 en cuanto condena a Omar Silva Antúnez por considerarlo autor responsable de la contravención prevista en el art. 52 del Código Contravencional, MODIFICANDO EL MONTO DE LA PENA DE ARRESTO que se fija en UN (1) DIA, con más la accesoria de REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO respecto de Sandra Graciela Méndez, consistente en la oblación a la nombrada de la suma de QUINIENTOS PESOS ($500); II. REVOCAR el punto V. de la sentencia apelada dejando sin efecto la declaración de reincidencia de Omar Silva Antúnez (art. 17 ley 1472 contrario sensu y art. 51 LPC). III. TENER PRESENTE la reserva de recurrir ante el Tribunal Superior.

Así voto.

El Jorge A. Franza dijo:

Me adhiero a los fundamentos y conclusiones de la Manes.

Así lo voto.

Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

I. CONFIRMAR el punto III de la sentencia de fs. 249/259 en cuanto condena a Omar Silva Antúnez por considerarlo autor responsable de la contravención prevista en el art. 52 del Código Contravencional, MODIFICANDO EL MONTO DE LA PENA DE ARRESTO que se fija en UN (1) DIA, con más la accesoria de REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO respecto de Sandra Graciela Méndez, consistente en la oblación a la nombrada de la suma de QUINIENTOS PESOS ($500).

II. REVOCAR el punto V. de la sentencia apelada dejando sin efecto la declaración de reincidencia de Omar Silva Antúnez (art. 17 ley 1472 contrario sensu y art. 51 LPC). III. TENER PRESENTE la reserva de recurrir ante el Tribunal Superior.

Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente, remítase al Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 16, a sus efectos.

Ante mí:

En de mayo de 2007 se notificó a la Sra. Fiscal de Cámara. Conste.

En de mayo de 2007 se libró una cédula. Conste.

Ende mayo de 2007 se notificó a Secretaría General de la remisión de las actuaciones a primera instancia. Conste.

En de mayo de 2007 se remitieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nro.16. Conste.