Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-03-18


-- En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut a los 18 días del mes de Marzo del año dos mil ocho, reunido en Acuerdo la Sala Civil, Comercial, Laboral, Contencioso Administrativa, de Familia y Minería del Superior Tribunal de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. Daniel Luis CANEO, y asistencia de los Sres. Ministros Dr. José L. PASUTTI y Fernando S. L. ROYER para dictar sentencia en los autos caratulados: "V, H D c/ Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut s/ Medida Cautelar" (Expte. Nº 20.842 -V- 2007) y atento lo dispuesto por la Acordada Nº 3204/00 conc. 3202, correspondió el siguiente orden para la emisión de los respectivos votos: Dres. ROYER, PASUTTI y CANEO.- -- Acto seguido se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es procedente la demanda? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?. --- -- A la primera cuestión el Dr. ROYER dijo: -- -- I.- Mediante Resolución Nº 639 del 06 de Septiembre de 2006, el Instituto de Asistencia Social de la Provincia decide "NO PRORROGAR la concesión de la permisión de la Agencia Nº 1010 a partir del 31 de marzo del año 2007." por los motivos expuestos en sus Considerandos. -- -- Esta "permisión" había sido otorgada al Sr. H D V, quien deduce demanda contencioso administrativa ///contra el mencionado ente autárquico, pretendiendo que este Cuerpo declare la nulidad del acto administrativo aludido. -- Relata el actor que así fue desde el 4 de agosto de 2000, ya que por Resolución Nº 404/00 el Presidente de la accionada autorizó la transferencia de la Agencia que a su favor hiciera un anterior permisionario, Sr. M E C, luego de analizar exhaustivamente las condiciones de idoneidad y los avales de responsabilidad que presentó a esos fines, los que -destaca el accionante- ". a juicio del Organismo fueron suficientes para crear una nueva permisión ..." (fs. 10 vta.). - -- Comenta V que por "incuria" del Instituto demandado "que incumple lo dispuesto en el art. 5º de la Res. Nº 404/00" no se firmó contrato; no obstante -viene a sostener- se subrogó en los deberes y derechos del permisionario C, quien se regía -explica- por lo dispuesto en el Pliego de Bases y Condiciones (Capítulo II- BASES, artículo 4º inc. b)) que establecía para la relación un plazo de doce meses prorrogables indefinidamente en tanto la relación jurídica sea satisfactoria.

-- Menciona que esa cláusula, es la norma jurídica violada por la accionada en el acto administrativo cuestionado, estimando que la misma prescribe la permanencia en el tiempo de la permisión, lo que impide al ente público disponer su revocación caprichosamente.

-- Destaca que "todos los permisionarios de la Provincia del Chubut" que suscribieron contratos del mismo tenor con el IAS transcribían textualmente la cláusula referida, fijando -aclara- la modalidad del ///plazo renovable anualmente; y señala que el art. 3º de la Res. Nº 404/00 cuando lo designó permisionario lo hizo con fecha 4 de agosto de 2000 y hasta el 31 de marzo de 2001 inclusive, lo que -justifica- ". aventa toda duda de su inclusión en la modalidad renovable anual.".- -- Cita en forma parcial el art. 22º de la Ley Nº 4160, y seguidamente subraya que la propia Ley de creación del Organismo demandado determina la renovación periódica -en alusión a los permisos- cuando los pliegos del llamado y el contrato individual así lo consignen; de allí deduce que la revocación queda condicionada a la relación comercial satisfactoria y no al exclusivo juicio del Directorio. Esta modalidad -comenta- ha sido practicada por el IAS con todas las agencias de la Provincia que accedieron a la concesión, por ello califica como "actitud arbitraria y discriminatoria" la contenida en la Resolución impugnada, que por esta acción dice de nula. -- -- Afirma que la interpretación de la cláusula referida no ofrece ninguna duda, pues otorga una permanencia al permisionario mientras cumpla acabadamente las obligaciones surgidas del contrato y las leyes que regulan el juego oficial de la Provincia. Esto -indica- no ha sido entendido por los letrados de la accionada, quienes en ocasión de contestar una acción similar a la presente sostuvieron que la ley no es clara y que ".no puede nunca referirse a una perpetuidad en el permiso" (fs. 11). La confusión entre renovación anual e indefinida -añade- siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones no significa -así lo expone- declinar ninguna atribución del ente regulador, ni darle perpetuidad per se a la concesión. --- ///--- Seguidamente relata que, durante años y con más de cien permisionarios repartidos en el territorio provincial, el IAS recaba la información relativa al desempeño de cada uno.- Sobre este particular expone ".analizaba y verificaba el accionar de los permisionarios y dictaba una resolución general de prórroga, incluyendo a aquellos que habían cumplido estrictamente con sus obligaciones , luego .una segunda y hasta tercera.incorporando a los que habían cometido pequeñas infracciones subsanables". y prorrogaba el permiso por un año más. Nada obsta -agrega- a que el Organismo modifique esa modalidad estableciendo un plazo más extenso si -supone el actor- dicta para ello una norma general con suficiente antelación y no afecta derechos adquiridos evitando agraviar patrimonialmente a los permisionarios. Lo que no debe hacer la accionada -considera V- es disponer arbitrariamente la no renovación de un permiso sin acreditar el incumplimiento del titular de la agencia; y así lo hizo -acusa- ".en el caso de la agencia 1002 . y ahora con la mía". (fs. 11 y vta.). - -- Refiere que el marco regulatorio de tal actividad estatal está dado por el artículo 7° del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales del I.A.S. aprobado por Resolución N° 544/01, la que establece que el ente puede desechar cualquier solicitud de renovación que no cumpla con los requisitos allí establecidos; itera el accionante que sólo se puede rechazar la renovación anual cuando el permisionario no cumpla tales recaudos, y ésa ha sido -remarca- la inteligencia clara y correcta del accionar administrativo desde que es adjudicatario. Interpreta V que no empece a lo expuesto que la misma normativa, más adelante menciona la facultad de cancelar los permisos ///otorgados, facultad que no desconoce pero que debe estar fundada o en la caducidad de un plazo perentorio o en un incumplimiento de las obligaciones del permisionario. Menciona que el plazo del acuerdo que lo liga a la Administración Pública para la explotación de los Juegos de Azar no vence el 31 de marzo de 2007, sino -insiste- esa facultad de rescindir se encuentra condicionada al cumplimiento de las prestaciones asumidas en el pliego y no puede ejercerse discrecionalmente. -- En el Acápite III "VICIOS DE ACTO ADMINISTRATIVO" expone que la Resolución N° 639/IAS-P/06 cuestionada vulnera el principio de la juridicidad, pues -dice- no hay actividad administrativa sin norma que la cause; y señala que en los Considerandos de aquélla se advierte la ilegitimidad del acto, mala fe, ánimo de perjudicarlo, exceso y desvío de poder, ya que -sostiene- dicho acto administrativo cita parcialmente las prescripciones que le dan fundamento. Reproduce el art. 41° apartado b) del Capítulo VII del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales -que fue escrito en los considerandos del acto impugnado- indicando que en forma inaudita se omite mencionar el plazo de duración del permiso "establecido en el contrato y mediante el cual se establece la fecha del vencimiento". Añade que no se menciona la fecha en que se produce el vencimiento, ni qué condiciones determina el propio convenio para considerar la posibilidad de no renovar el permiso. -- Critica una cita de Marienhoff que se efectúa en la Resolución referida, la que considera parcial y ajena a la situación planteada, como ///la remisión que se realiza a la sentencia registrada bajo el N° 841/05 (DEF) en los autos caratulados: "S. H. c/ Instituto de Asistencia Social (IAS) s/ Amparo" (Expte. N° 568-F° 74-Año 2005- Letra 12.780) del Juzgado Universal de Rawson, la que estima dictada en distintas circunstancias, inaplicable a su respecto. -- -- Transcribe el anteúltimo Considerando del acto administrativo en crisis, para aseverar que la Resolución contiene dos falacias, y enumera en primer lugar ".que cualquier permisión cuyo contrato de explotación se encuentre vencido, debe caducar."; y por otra parte la alusión de que " ... la continuidad o no de una permisión es siempre única y exclusiva del Presidente"..., pues -afirma V- se hace una equivocada e írrita alusión a facultades absolutamente potestativas y arbitrarias de la autoridad administrativa, ignorando que es un servidor público, que debe cumplir la Constitución, las leyes y los acuerdos suscriptos con los administrados. -- -- Insiste el actor, considerando que el Pliego de Bases y Condiciones mediante el cual se adjudicó la agencia al primer permisionario a quien sucediera al adquirirla constituye ".ley irrefragable para las partes" (fs. 13 vta.); destacando del mismo lo relativo al plazo de duración y exaltando la importancia de la palabra "indefinidamente" contenida en la cláusula ya mencionada. Esgrime que ello no importa que el ente demandado renuncie a las facultades y atribuciones que la ley de creación le confieren, éstas -razona- justifican y fundamentan la transparencia y confiabilidad que reclama el apostador al intermediario para el contrato individual de juego. "La permanencia. -especifica- . impide que esa actividad comercial quede al margen de los vaivenes políticos y se convierta en premios de los clientes del poder de turno, /// prebendarios o turiferarios que reciben el pago de su adhesión al poder político momentáneo y transitorio" (fs. 14). La importantísima función social, que la recaudación del juego oficial cumple en todas las provincias y en la Nación determinan -según su criterio- las clásicas agencias nacionales y de otras provincias que de ".tiempo inmemorial." fungen como concesionarias para la explotación de los juegos de azar y sus nombres -alega- otorgan seguridad y garantía comercial en sus respectivos distritos. -- Vuelve a reiterar V que ". el Instituto demandado tenía sus facultades condicionadas y no podía disponer nunca ".el cese del permiso, como lo hizo". por lo que entiende se ha cometido "... un inexcusable error de derecho que debe ser subsanado." (fs. 14 vta.) por este Cuerpo. Sustenta que el obrar administrativo encuadra en las prescripciones consagradas en el Punto 2) del Art. 33° del Dto. Ley N° 920, al contrariar las bases de la licitación y del contrato, Ley para las partes.- Enmarca en el art. 34 la deficiente fundamentación del acto atacado -apunta- por su falsedad y por contener el vicio de la arbitrariedad al ser un acto ilógicamente motivado.- Amparándose en doctrina acusa además desvío de poder, evidenciado -según su parecer- en el actuar del funcionario a cargo del I.A.S. con un fin ajeno al contrato y al pliego en contradicción con la finalidad perseguida por la ley. -- Asevera el accionante que con el dictado del acto el Instituto ha soslayado "...el derecho para declarar el decaimiento de un acto administrativo... -que- ... procede ...cuando el administrado no ha ///cumplido alguna obligación, cláusula o disposición a su cargo"... por lo que agrega "... se aparta de la ley y conculca y agrede una relación jurídica satisfactoria e ininterrumpida durante siete años"... (fs. 15 y vta.). --- -- Estima V que la revocación, sin vencimiento del plazo ó sin incumplimiento de las condiciones acordadas por las partes, se asemeja a una revocación de oficio del acto administrativo que no puede hacer el Estado sino -aprecia- pedirlo judicialmente, máxime -señala- cuando existen derechos adquiridos. -- Además manifiesta que el Instituto de Asistencia Social ".en su desatada arbitrariedad".-califica- pretende despojarlo de ".los beneficios emergentes de una permisión o concesión en curso de curso de ejecución, sin invocar ni acreditar las causales que permitirían esa decisión.", mencionando leyes generales y atribuciones propias de todo ente autárquico, lo que importa -dice- solidaridad responsable por los daños y perjuicios en el mal desempeño de sus funciones, razón por la cual, hace expresa reserva de accionar en forma personal contra el Presidente del Organismo demandado, para lo que invoca los términos del art. 69° de la Carta Magna Provincial. -- Bajo el acápite IV - EJECUTORIEDAD refiere que la actividad administrativa se presume legítima y subraya la característica de la ejecutoriedad. Luego de definir ésta, menciona que está consagrada en el artículo 101º del Dto. Ley Nº 920, y con ello justifica la habilitación de la jurisdicción a la cual acude para impugnar el acto lesivo. Explica cómo se agota la vía administrativa en el procedimiento local y destaca que en autos, tratándose de una decisión adoptada por el órgano ///máximo de un ente autárquico, la vía intentada es procedente, distinguiéndola de lo que sucede en el ámbito nacional (Ley Nº 25.344). Asimismo, destaca que los letrados de la accionada "impropiamente" y en forma recurrente deducen excepciones sin atender -dice- los precedentes de este Cuerpo, que cita. - -- Hace expresa reserva de ampliar la presente demanda, para reclamar -puntualiza- los daños materiales que pudieran producirse a partir del cese de la explotación de los Juegos de Azar. Dedica el Apartado VI del libelo introductorio para deducir Medida Cautelar, ofrece pruebas, funda el derecho que alega y hace reserva del Caso Federal. --- -- II.- La medida cautelar solicitada le es otorgada por Sentencia Interlocutoria Nº 26/SCA/07 -fs. 24/35- y su modificatoria S.I. Nº 29/SCA/07 (fs. 38 y vta) mediante la cual se ordenó al Instituto de Asistencia Social abstenerse de ofrecer en licitación pública -ó de otro modo comprometer, otorgar o contratar- la concesión de la permisión de la Agencia Nº 1010 de la ciudad de Rawson, hasta que recaiga decisión definitiva en estos actuados.- No obstante, nunca fue trabada pues no se notificó de la misma a la demandada, ni se constituyó la contracautela ordenada. -- III.- A fs. 48/52 y vta. el Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut contesta la demanda, peticionando el rechazo de la totalidad de las pretensiones articuladas por el actor, con costas. En forma preliminar, niega y desconoce los hechos de que se vale el ///accionante para conformar el sustrato fáctico de sus pretensiones y desconoce la autenticidad de la documental agregada como prueba por V que no reconozca especialmente. -- Expresamente niega que la resolución cuestionada exhiba los vicios consignados en el escrito inicial, estima falso que el acto administrativo sea arbitrario, huérfano de motivación y producto de una desviación de poder ó contraria al principio constitucional de igualdad ante la ley. No es cierto- arguye la accionada- que haya comprometido la renovación indefinida del permiso otorgado a V, anticipando de esta forma un consentimiento reñido con la naturaleza del derecho puesto bajo su administración, en condiciones legales de indisponibilidad y explotación monopólica. Es falso -afirma- que el actor se encuentre vinculado contractualmente con el Instituto, ya que él mismo -alega- ".se encarga de reconocer que jamás se suscribió instrumento alguno que documente esa relación jurídica". (fs. 48 vta.). Niega que el demanD sea el único permiso que no ha seguido el camino de las sucesivas renovaciones como fuente del pretendido tratamiento desigualitario. Es falso -dice- que un permiso administrativo, acto natural y eminentemente precario, pueda representar una legítima fuente de derechos adquiridos, para el permisionario frente a la administración pública concedente. - -- Seguidamente define el "permiso" mencionando que se trata de un acto que autoriza a una persona al ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el orden jurídico. Es -explica- una exención especial de una prohibición general respecto de quien la pide, ".que no autoriza ni delega, sino que tolera".(fs. 48 vta. y 49) cita a modo de ejemplo el permiso de estacionamiento, de portar de armas, de venta de bebidas /// alcohólicas, de vendedor ambulante; y con ellas aclara ".en todos los casos.implica la simple remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente.importa una concesión de alcance restringido". (fs. 49). Añade que se caracteriza porque ".crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley, su incumplimiento determina la caducidad del permiso".; se otorga "intuitu personae", estando prohibida su cesión o transferencia, aunque -aclara- puede cederse cuando se confiere objetivamente, sin considerar las condiciones individuales del beneficiario. Confiere un derecho debilitado, es precario, en tanto puede la Administración revocarlo sin derecho a resarcimiento, cita fallos de la CSJN para abonar sus dichos; y finalmente expresa que el otorgamiento del permiso ".depende de la discrecionalidad administrativa." (fs. 49).-- -- Señala el Organismo demandado que el actor, al separar la disposición particular del contexto general de la norma a la que pertenece, sustenta su pretensión de que el permiso que le fuera otorgado es "virtualmente perpetuo", representando -esgrime- no ya un acto de administración sino una auténtica disposición de las facultades otorgadas por la ley que lo creó, que además le atribuyó en la órbita de su competencia la explotación y administración monopólica y exclusiva de los Juegos de Azar en el ámbito territorial de la Provincia del Chubut. Con ello contradice la hermenéutica del actor manifestando que si la misma fuese correcta, la perpetuidad del permiso que pretende sería "insanablemente nula", porque -explica- jamás podría desprenderse válidamente de una parte de sus facultades transfiriendo definitivamente a un particular ".con la ingenua condición de portarse ///bien." la potestad de explotar aquellos Juegos, en principio prohibidos por Ley Nº 2364, renunciando a su administración y contralor. - -- Sostiene en relación al régimen legal de los Juegos de Azar en el ámbito provincial que la ley no es clara, ".que la literalidad de sus disposiciones no representa una herramienta útil a la hora de desentrañar su verdadero alcance".Itera que la explotación de éstos pertenece excluyentemente al Estado que la lleva a cabo mediante un organismo autárquico creado a ese fin y con objetivos -expone- de asistencia social que legitiman la actividad. Insiste en que el IAS para llevar a la práctica sus propósitos otorga permisos administrativos ".eminentemente precarios y revocables". (fs. 50) a particulares que se encargan de comercializar los distintos juegos que el ente descentralizado decide poner en vigencia y controla a través de distintos procedimientos.- Por ejemplo, el "Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales", del que cita el art. 7º que le confiere facultades -indica- para cancelar los permisos otorgados, sin derecho por parte del permisionario a reclamo ulterior de ninguna especie. --- -- Argumenta la accionada que si cuenta con facultades expresas para revocar un permiso precario con mayor razón -señala- las tiene para no renovarlo, por aplicación del Pliego y en ejercicio de su innegable libertad de contratación; puesto que la renovación -aclara- importa un nuevo contrato que requiere el libre consentimiento de los estipulantes. Cree que ése es el criterio seguido en autos "S. H. Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut s/ Amparo", "G. M. D. Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut s/ Amparo" y "SANDOVAL, M y Otro c/ ///Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut s/ Amparo" todos tramitados por ante el Juzgado Universal de la ciudad de Rawson, los que dan cuenta -a su criterio- que la situación de V no es arbitraria, inaudita o exclusiva; al contrario -esgrime- ".se han producido en el pasado y seguirán produciéndose en lo sucesivo supuestos de rechazo a la renovación de un permiso, sin violentar el principio constitucional de igualdad ante la ley" (fs. 50 vta.). -- Sostiene que los esfuerzos del accionante por argumentar discrecionalidad, arbitrariedad o falta de motivación del acto administrativo opugnado, se dirigen a desviar la atención del tema, desde que -según lo considera- nunca pudo estar a su alcance la facultad de obligar al IAS a concertar un negocio en contra de su voluntad, porque -alega- esto no depende del pliego de licitación, del contrato de permisión ó del reglamento de agentes; sino -fundamenta- es ".teoría general de los actos jurídicos, regulada por el Código Civil". (fs. 50 vta. - 2do. Párrafo).- Abona con doctrina su postura; transcribe parcialmente el art. 78º de la Constitución Provincial y explica el Organismo demandado que esta norma obtuvo operatividad con la sanción de la Ley Nº 4160 que lo creó y estableció en el art. 4º inc. B) como objetivo del ente ".la ejecución de programas de acción social directa, salud, deportes y turismo social" (fs. 51- 3er. párrafo). --- -- Ofrece pruebas, hace reserva de caso federal y formula petitorio de estilo. - ///--- IV.- La prueba aportada por la actora es exclusivamente documental, la Carta Documento agregada a fs. 3 -por la que se le notificó los términos de la Resolución Nº 639/06- y copia simple de una hoja del Pliego de Bases y Condiciones (fs. 9) a que alude, del acto administrativo opugnado (fs. 4/5) y de la Resolución Nº 404/00 del IAS (fs. 6/8). Por su parte, la accionada ofrece documental -que no acompaña al escrito de contestación de demanda- de manera prematura confesional, e informativa que ordenada -fs. 53- no fue producida. Como medida de mejor proveer (fs. 55) se requirió a la demandada copia auténtica del Reglamento de Agentes y Distribuidores Oficiales -Res. Nº 544/01- que se agregó -en dos copias autenticadas- a fs. 58/81.- -- V.- A fs. 54 el actor solicita se declare la cuestión de puro derecho en los términos del art. 359º del C.P.C.C, ordenándose a fs. 83 correr traslado por su orden, quedando notificada la demandada a fs. 84 y vta.; a fs. 85 se llaman autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa -fs. 86- que queda en estado de resolver. -- -- VI.- ANALISIS - -- 1.- La cuestión que el Sr. V expone a esta jurisdicción -descripta en el punto I- es similar a la que mereciera pronunciamiento reciente en S.D. N° 01/SCA/08 ("Papaiani...").- No había en aquel caso -como tampoco en el presente- disparidad de criterios en relación a los hechos; la demandada -igual que acontece ahora- no los objetó, ni negó que existiera una relación entre las partes, como tampoco la permanencia de ese vínculo por el tiempo indicado por el accionante, que en este caso se prolongó por siete años. La contradicción se ceñía -en los actuados comentados- y se ciñe en el presente, a las potestades /// del Organismo demandado para adoptar la resolución de marras por los motivos que el acto enuncia. -- Si bien este enunciado impulsa la reiteración de los conceptos que expuse en el fallo citado, no ha de ser así completamente, ya que mas allá de esta similitud existe una sensible diferencia.- Tal que en el caso ya resuelto por la Sentencia aludida, el vínculo iuris estaba dado por un contrato - que califiqué de administrativo- suscripto entre el accionante y el IAS cuyo original fue incorporado a la causa; en tanto que en el planteado en el sub-lite, no existe ese instrumento.

Es cierto que las partes son confusas en sus relatos.- Mientras el actor en un primer momento sostiene que por "incuria" de la ahora demandada "no se firmó contrato" y consecuentemente estima haber subrogado ".los derechos y obligaciones del permisionario C." (fs. 10 vta.); una vez que avanza la lectura de la pieza introductoria menciona la existencia de un acuerdo, y no resulta claro si presupone uno que lo ligaba a la accionada ó cita el que otrora el Instituto demandado suscribió con su cedente C. Dice por ejemplo ".el plazo del acuerdo que me liga a la administración pública .no vence el 31 de marzo de 2007". (fs. 12 - último párrafo), ".lo que omite el Instituto.es mencionar el plazo de duración del permiso establecido en el contrato". (fs. 13 -1er. párrafo), y ".datos ajenos a la circunstancia particular del contrato que me une al organismo". (fs. 14- 4to. párrafo) -por aludir alguna de sus expresiones-. A su turno, la demandada niega en forma expresa estar vinculado contractualmente con V y valiéndose de los ///dichos de éste, afirma que ". jamás se suscribió instrumento alguno que documente esa relación jurídica..." (fs. 48 - 4to. párrafo), pero al igual que el accionante, en distintos párrafos de la contestación de la demanda refiere a un Convenio. - Mas ningún contrato formal se acompaña a los autos.- ¿Cuál es entonces la situación jurídica del actor ?. - 2.- Si se trata de explotación de Juegos de Azar, útil es destacar previo a cualquier tipo de análisis, que la regulación marco -el orden jurídico en el que esta vinculación se inscribe- está dado por las Leyes Nº 2364 de Juegos de Azar, y de Nº 4160 que modificando la N° 3160 constituyó al Instituto de Asistencia Social en órgano oficial para la regulación, administración y explotación de los Juegos. El 14 de agosto de 2001 -a posteriori como se verá, del inicio del vínculo entre V y el IAS- el Presidente de este Instituto demandado dictó la Resolución N° 544/01 -publicada en el Boletín Oficial del 07/09/01, el que corre agregado a fs. 58/66- por la cual se aprobó un nuevo Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales, cuya motivación detalla que fue emitida como consecuencia de la incorporación de nuevas variantes en los Juegos que comercializaba el Instituto, y en la novedosa tecnología en el procesamiento de datos y captura de apuestas on-line y off-line, al amparo de lo prescripto en el art. 12º de la Ley Nº 4536 y en el art. 11º de la Ley Nº 4160. --- -- En el Capítulo I "DE LOS PERMISOS" (art. 1° al 12°) el Reglamento estipuló -en general y para lo que interesa- que para formalizar la designación de Agente Oficial y/o Distribuidor Oficial de /// los distintos juegos que se explotan en la Provincia, el IAS otorgará un "permiso" que se perfeccionará mediante la firma de un contrato de explotación, previéndose una duración exclusiva de hasta tres años como máximo, pudiendo ser renovados a exclusivo juicio del Instituto, siempre que se mantenga una adecuada relación jurídica comercial. - -- El art. 7° determinó que "...es facultad exclusiva del IAS otorgar permisos para funcionar como Agentes Oficiales o Distribuidores Oficiales pudiendo desechar cualquier solicitud de inscripción que no cumpla los requisitos necesarios estipulados en esta Reglamentación, limitar su número, habilitar nuevos, cancelar los permisos otorgados de acuerdo a esta Reglamentación sin derecho por parte del Permisionario a reclamo ulterior de especie alguna en concepto de indemnización, lucro cesante, daño emergente y otro tipo de resarcimiento".- El art. 10 enumera en ocho incisos las causales impeditivas para ser Agente y/o Distribuidor Oficial; el 11° refiere que si algún "permisionario" fuera alcanzado -durante la vigencia del Contrato- por alguna de las incompatibilidades referidas, el "permiso" quedará suspendido o será caducado por decisión exclusiva del IAS, sin derecho a ulterior reclamo de ninguna naturaleza. -- En el Capítulo II, denominado "DE LOS AGENTES OFICIALES", se establecen -art. 15- las obligaciones para éstos durante el período que corre entre el otorgamiento del "permiso" y hasta el inicio de las actividades, para determinar luego -art. 16°- aquéllas que se comprometerá a cumplimentar una vez iniciada la actividad.- El /// Capítulo VI -art. 38°/40°- establece distintos tipos de penas administrativas para aplicar a los Agentes y/o Distribuidores que individualiza de manera particular con una codificación.- Esto es, tipifica la conducta punible y establece qué sanción o sanciones corresponde a la misma (fs. 21/24). Así la "17) Escrituración de apuestas en formularios no habilitados por el Instituto de Asistencia Social" (conducta tipificada) le cabe "...E3 -suspensión por treinta días ...corridos" y/o "...F1- clausura definitiva" por citar algún ejemplo.- Estas abarcan progresivamente desde el llamado de atención hasta la clausura definitiva, ubicando entre ellas las de multa.- Pormenorizadamente, la reglamentación dedica un cuadro en el que contempla las faltas, según los códigos referidos, a las cuales le adjudica la pena respectiva. --- -- El art. 41 prevé las causas de caducidad de los "permisos" otorgados al amparo de esta reglamentación: reiteración de faltas, cuando se hayan agotado las sanciones establecidas; venta de billetes a precio superior o menor al establecido por el IAS, infracción a las Leyes, Decretos y Ordenanzas relativas a represión de juegos prohibidos, proceso penal del permisionario, declaración de quiebra, pedido de convocatoria de acreedores o concurso civil; cualquier irregularidad (se ve que ya se abandona la tipificación) que a juicio del IAS, merezca la caducidad del permiso otorgado; vencimiento del plazo del contrato de explotación, falta del pago del canon, incumplimiento de los compromisos contractuales asumidos, abandono de la permisión, cesión o transferencia de la agencia sin la autorización previa del IAS.--- -- Todas estas normas, si bien en orden a la naturaleza de la actividad predeterminan las conductas y el ejercicio de las potestades, /// confieren también - y así lo dije en la S.D. N° 01/SCA/08- cierto margen de discrecionalidad, sobre lo que mas adelante volveré. -- -- 3.- El actor dice - sólo dice, pues no acompaña prueba directa- que adquirió su derecho de explotación de otro permisionario del IAS, M E C, que le cedió parte de aquélla. --- -- La acreditación de este hecho, habría de resultar de la Resolución Nº 404/00 dictada el 4 de Agosto de ese año por el Sr. Presidente del IAS que el actor adjuntó -fs. 6/8 en copia simple. -- -- 3.1.- Dable es señalar en esta oportunidad, que el IAS en la contestación de la demanda, desconoció genéricamente la autenticidad de la documental que no fuera objeto de especial reconocimiento... y todo trajo el actor, inclusive el acto que ataca de nulo, en copias simples que por ende por sí no hacen plena fe.- Por su parte, el IAS no formula "especial reconocimiento" expreso de ningún acto en particular.- Tampoco -insisto- negativa específica de los atribuidos; su defensa no se aplica a la inexistencia de acto y a contrario viene a sostener la legitimidad del que se pretende se nulifique - Resolución N° 639/06, fs. 4/5- que en su segundo considerando menciona esta Resolución 404/00, como la que designa permisionario a V. --- -- Esta conducta procesal, importa a mi juicio un "especial" reconocimiento de la relación, del acto que le dio origen y del que lo finiquita, así como del hecho de la prórroga de aquélla por siete años.- Mas allá de lo cual, como ya lo sostuve en la S.D. N° 01/SCA/08 ( caso /// en que el actor abonaba su postura con varios actos administrativos acompañados en copia simple) considero que en tanto se trata de relaciones que sin dudas debieron estar formalizadas en acto "... las copias exponen número y registro, a todo evento debieron ser puntualmente objetados. Como no fue así, estimaré la aplicación del art. 356º del CPCC...". -- -- 3.2.- Pues bien, esta Resolución N° 404/00 ".autorizó la transferencia . de la ampliación de la explotación de la Permisión de la Agencia Oficial Nº 1009 con asiento en la ciudad de Rawson dentro del radio comprendido al Sur de la Avda. Antártida Argentina. hasta el Barrio Luis Vernet., otorgada por Resolución Nº 411/95 al Señor M E C., a favor del Señor H D V, por aplicación del Artículo 4º del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales del INSTITUTO DE ASISTENCIA SOCIAL de la PROVINCIA DEL CHUBUT, suscribiéndose y tramitándose toda la documentación pertinente para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Resolución, previo depósito de la suma de . ($ 34.417,93)".. Por el art. 2º creó "la Permisión de Agencia Nº 1010" y mediante el art. 3º designó en el carácter de "permisionario" de esta Agencia de Venta, recepción, expendio, entrega escrituración y demás documentación inherente para participar y/ o intervenir en los juegos implementados o a implementarse por el Instituto de Asistencia Social al Sr. V, a partir de la fecha de la Resolución aludida y hasta el 31 de marzo del 2001. Mientras el artículo 4º fijó el canon que por ese período debía oblar por adelantado; y el artículo 5º textualmente establecía ". PROCEDER a la suscripción de los contratos respectivos y/ o las garantías pertinentes /// y autorizar el funcionamiento, procediendo a la habilitación de la Permisión creada . a partir del día 08/08/2000.". El artículo siguiente ordenó se notifique a C que su relación comercial con el Instituto como Permisionario de la Agencia Nº 1009 continuaría en los mismos términos y condiciones establecidas por la Resolución Nº 069/IPLyC-89 en el lugar de asiento original de tal permisión, y el último artículo es de forma. -- Resulta útil destacar alguno de los Considerandos contenidos en el acto referido para esclarecer el contexto fáctico imperante al momento de su sanción; ellos mencionan: ".mediante Resolución Nº 069-IPLyC-89 se designa en carácter de permisionario de la agencia 1009, ubicada en la Villa Balnearia de Playa Unión . al Sr. M E C"; el 2do. expresa ". por Resolución Nº 411-I/95 se amplió la zona de Explotación de la Permisión de la Agencia Oficial Nº 1009. al radio comprendido al Sur de Avda. Antártida Argentina desde el Puente de acceso a Rawson hasta el Barrio Luis Vernet de esa ciudad."; ".que. obra nota del Sr. H D V. de fecha 14 de Julio de 2000, quien propone abonar al contado . la deuda que. C mantiene con este Instituto en su calidad de Permisionario de la Agencia Nº 1009 al 26/06/00, a condición de que el mismo le transfiera los derechos que le corresponden respecto de la ampliación de la explotación de la permisión de tal Agencia Oficial., solicitando . a este Instituto la adjudicación de la mencionada ampliación" (3er. Considerando); ".los solicitantes acompañan Contrato Privado de Cesión por el cual .C cede y transfiere a favor del Sr. .V los derechos que le corresponden ///respecto de la ampliación de la explotación." (5to. Cons.). Para fundar el acto se cita y transcribe -en el sexto considerando- el art. 7º del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales; mientras que el 7mo. añade ". en uso de tales facultades.y analizada la propuesta presentada por las partes, realizando un exhaustivo análisis de las condiciones de idoneidad y los avales de responsabilidad presentados por las partes, el Instituto de Asistencia Social considera conveniente económicamente a sus intereses autorizar la mencionada transferencia y crear una nueva Permisión de Agencia Nº 1010 con asiento.". Por su parte el 8vo. Considerando destaca ". no existe impedimento alguno para acceder a la transferencia solicitada ya que ha sido presentada la documentación pertinente por parte del postulante.considerando que el mismo acredita los extremos exigidos para la obtención del permiso de acuerdo a la Reglamentación vigente". -- -- 3.3.- A fs. 4/5 corre agregada la Resolución Nº 639 -datada el 6 de Septiembre de 2006- suscripta por el Sr. Presidente del IAS quien resuelve "...no prorrogar la concesión de la permisión de la Agencia N° 1010 a partir del 31 de Marzo del año 2007 por las razones expuestas en los considerandos de la presente". Los fundamentos del acto expresan que ".por el expediente.se tramita y lleva a cabo la transferencia de la permisión de la Agencia Oficial Nº 1009 perteneciente al Sr. M C al Sr. V.creándose de ese desprendimiento la Agencia Oficial Nº 1010".; refiere en el 2do. Considerando que el art. 3º de la Res. 404-P/00,establece que se designa permisionario a V desde la emisión de la mencionada resolución y hasta el 31 de Marzo del año 2001; el 3er. ///Considerando menciona "la renovación de la permisión .se ha realizado en forma automática todos los 31 de Marzo sin firmarse contrato alguno"(el destacado es propio). Luego, hace referencia a lo dispuesto en el Reglamento de Agentes y Distribuidores Oficiales, específicamente al Capítulo VII "DE LA CADUCIDAD DE LOS PERMISOS", y citando el art. 41° ...inc. G) Vencimiento del plazo del contrato de explotación, destaca "...determina ... que el mero transcurso del tiempo establece la NO OBLIGATORIEDAD de este Organismo a prorrogar la explotación adjudicada..." (4to. Considerando). En el 5to. Considerando transcribe jurisprudencia; y finalmente en el 6to. el Organismo justifica "...dando sustento extra a la argumentación legal esgrimida a lo largo del presente dictamen, en relación a la viabilidad de no prorrogar la permisión de la agencia 1010 de la Ciudad de Rawson (o en definitiva cualquier permisión cuyo contrato de explotación se encuentre vencido), la decisión final de la continuidad o no de una permisión es siempre única y exclusiva del Sr. Presidente atento su facultad de conducir la política administrativa del organismo tal como lo acuerda la Ley N° 4160 con su modificatoria Ley 4536" (fs. 5). -- El acto administrativo cuestionado, fue notificado al accionante mediante Carta Documento N° CD 76044981 6 -agregada a fs. 1 y datada el 8 de septiembre de 2006- (no consta en autos el acuse de recibo). El tenor de la misma era el siguiente: "...En mi carácter de Presidente del Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut, en uso de las facultades otorgadas por la Ley N° 4160 y sus modificatorias, el art. 41° inc. G) del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales del Instituto de Asistencia Social, notifico a ///Ud. que a partir del día 31 de marzo del año 2007 no será renovado el permiso de explotación de la permisión a su cargo correspondiente a la Agencia N° 1010 de la localidad de Rawson. En consecuencia, a partir de la fecha mencionada deberá abstenerse de desarrollar todo tipo de actividad (venta, comercialización, distribución, etc.) que haya llevado a cabo hasta la fecha citada en su carácter de permisionario oficial. Debiendo asimismo, eliminar todo tipo de elemento publicitario (entiéndase cartel, afiches, etc.) que posea el logo o sea representativo de este Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut y/o de los juegos comercializados por el Organismo. Queda Ud. debidamente notificado". --- -- Contra la Resolución glosada es que se alza V pretendiendo la nulidad de la misma, acusándola de arbitraria, porque estima encontrarse en la posición jurídica que otrora ostentaba su cedente (C) y consecuentemente esgrime que la potestad del Organismo para revocar su permiso estaba condicionada a las pautas emergentes del Pliego de Bases y Condiciones que -según expuso reiteradamente- prescribe la permanencia del permiso, renovable anualmente, en tanto la relación comercial desarrollada durante el lapso contractual hubiese sido satisfactoria. Abona ello con el art. 22º de la Ley Nº 4160, y menciona además que no desconoce las potestades de las que goza la accionada como la de poder cancelar los permisos otorgados, pero -aclara- siempre que hubiese un incumplimiento de las obligaciones a cargo del adjudicatario. Alega no haber cometido falta alguna que impulsara la revocación de su "permisión" y acusa que el IAS no aduce motivo que justifique no prorrogarla.- En esa línea argumental, estima V que la Resolución dictada, desde que invoca leyes generales y las atribuciones del ente demandado, carece de ///motivación y se encuentra teñida de arbitrariedad evidenciando -a su criterio- desvío de poder. -- Por su parte la accionada, luego de esgrimir que la explotación de los juegos de azar le pertenece con exclusividad, fundamenta que el permiso otorgado al accionante no era perpetuo, calificándolo como eminentemente precario y revocable. Explica que confiere a los particulares la comercialización de los juegos pero puede cancelarlos cuando lo estime pertinente, sin derecho a reclamo alguno por parte de los permisionarios, pues así lo prevé -justifica al contestar la demanda- el art. 7º del Reglamento de Agentes Oficiales (fs. 50 2do. párrafo). Además aduce que no pudo el accionante obligarlo a ".concertar un negocio en contra de su voluntad". y esto no depende -arguye- del pliego de la licitación, del contrato de permisión o del reglamento de agentes, esto es -especifica- teoría general de los actos jurídicos regulada por el Código Civil.- (fs. 50 vta.). --- -- Reseñados los extremos que arroja la documentación incorporada a la causa, y precisadas que fueron las posturas de las partes y las normas en que la relación debe "encajar", no queda claro aún el vinculo iuris que ligaba a H D V y al Instituto de Asistencia Social y de qué manera se encontraban estipuladas las conductas emergentes del mismo. No media contrato -tal como lo exige la normativa aplicable- estableciendo cuáles son los derechos y obligaciones y los deberes que debían observar; no hay acuerdo de voluntades formalizado, de modo que sus extremos puedan ser considerados como Ley para las partes... . ///--- 4.- Para comenzar a dilucidar esta cuestión, insistiré en lo que expuse en la S.D. N° 01/SCA/08, como aproximación a la materia en debate, a partir de la caracterización de lo que algunos autores han dado en llamar "Derecho sobre los Juegos de Azar". -- -- 4.1.- En esa ocasión, siguiendo a Diego ISABELLA sostuve que ".Esta expresión es comprensiva del conjunto de principios y normas que reglamentan ese tipo de juegos en una determinada jurisdicción y que diseminados en distintas legislaciones regulan -en forma aislada o conjunta- los aspectos civiles, administrativos, tributarios, en algunos casos laborales, penales y contravencionales, de la regulación jurídica de la actividad vinculada con aquéllos. En la Argentina, esta reglamentación es esencialmente local, es decir, de competencia de cada Provincia, al constituir una facultad no delegada expresamente por estas a la Nación. (Conf.: "La seguridad y estabilidad jurídica en las actividades vinculadas a los juegos de azar"- publicada en RAP (312) - pág. 51 ). -- -- Aclaré que en su comentario el autor citado destaca ".la regulación... implica el ejercicio del poder de policía estadual y origina per se, una restricción a las libertades individuales. Esto, al reglamentar derechos de grada constitucional como ejercer toda industria lícita, el de trabajar, el de propiedad restringe y/o limita ...su ejercicio, sujetándolos a pautas rigurosas de control y ejecución ... motivadas por el carácter social esencialmente valioso que se asigna ...a esta clase de actividades, pero que es justificada..., en aras a la satisfacción del interés público, principalmente cumplido, con la importante cantidad de ingresos que su regulación genera al Estado para la satisfacción de necesidades básicas de la comunidad, y la erradicación de los efectos nocivos del juego..." "...el ejercicio de aquéllos derechos básicos, y por ///ende la satisfacción de los intereses comunes enlazados a éstos, estará condicionando principalmente a las políticas públicas asumidas respecto de estas actividades" (Ob. y autor cit. Pág. 52). -- Señalé, que ". la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tiene dicho ...el juego de azar -o mejor dicho- la explotación de cualquier clase de juego constituye una actividad que puede ser meramente tolerada por el Estado, hallándose sometida por su propia naturaleza a las limitaciones y controles por parte de las autoridades, requiriendo para su ejercicio el ajuste estrictamente a la autorización del órgano competente" (I.1335,"Club Atlético Brown", Sent. 27-IX-94). "Así cuando el Estado lo reglamenta, lo hace en aras de determinadas valoraciones sociales, ya que los ingresos provenientes de dicho ámbito permiten fomentar funciones de tal naturaleza. Ello determina que para su ejercicio los particulares autorizados deban ajustarse a pautas rigurosas" (B.55.846, "Bingo Lomas", Sent. 3-IX-96). -- 4.2.- Añadí allí, que ". Así es -por precisar- que el Estado monopoliza la explotación de los juegos de azar, en beneficio -un importante beneficio- del interés público.- Pero para esa explotación se sirve de la actividad de los particulares.- De allí que ha de estimarse, que si bien es cierto la función administrativa de policía tiene trascendencia sobre esa actividad, los "medios" de los que se sirve para la explotación no son los clásicos de la función policial.- No se trata aquí de "autorizaciones" para desarrollar una actividad prohibida... porque la industria para el particular...no es lícita.- Tampoco de la simpleza de usar de un bien del dominio público o privado.- Se trata de explotar una ///actividad calificada en principio de amoral y perjuiciosa, sólo permitida al Estado por el fin que satisface, y por ende convenir con el titular de esa potestad exclusiva, las condiciones en que la misma será desarrollada...en beneficio de ambas partes y en el marco de una regulación dada. En definitiva, un negocio jurídico . enmarcado en pautas predeterminadas.". - -- Justifiqué con cita de BREBBIA que ".interpretar un negocio jurídico significa desentrañar el sentido y alcance de las voluntades que concurren a formarlo en la medida en que han sido exteriorizadas...".- "... La tarea de interpretar un negocio sólo puede tener lugar a través de la existencia de una voluntad sanamente expresada.- En este orden, existen reglas que guían el proceso de interpretación de los actos jurídicos, que constituyen verdaderas normas, que no sólo se dirigen al juez o al intérprete sino que deben ser tenidas presentes por las partes que negocian para ajustar su conducta al criterio legal que en definitiva será el fijado -si fuere necesario- por el juez."... "La interpretación de un negocio... puede reconstruir la voluntad real (histórica) de las partes, y ello exige el análisis de su comportamiento -anterior, simultáneo y posterior al negocio- conforme las circunstancias de lugar y tiempo que debe ser captada in re ipsa en la declaración. . El negocio debe ser interpretado asimismo de manera sistemática, teniendo en cuenta su contexto general, tomando el acto jurídico como un todo".- ("Hechos y Actos Jurídicos" - Tomo II - págs. 205/211). - -- 4.3.- Puntualicé en la Sentencia glosada ".que la forma impuesta por la reglamentación . es la de contrato de explotación y la Constitución Provincial -art. 78- la denomina concesiones de explotación"; y fijé las pautas están dadas en el ámbito local por la Ley N° 4160 de fecha 25 de Diciembre de 1995 la cual creó el actual ///Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut como organismo descentralizado, estableciendo en el art. 1° que "...el manejo, regulación y explotación del juego en la Provincia del Chubut será competencia exclusiva y excluyente del Gobierno Provincial a través del Instituto"... Regló su Objeto en el art. 4° inc. a) "...explotar todos los juegos de azar vigentes o en circulación reconocidos ...y autorizados por el Organismo y/o a implementarse en el ámbito de la Provincia"...y ejecutar "...programas de acción social directa, salud, deportes, cultura y turismo social"... - inc. b)- ; mencionó en el art. 5° inc. a) que sus recursos se formarían entre otros con "...el producto de la explotación de los juegos de azar que sean legalmente autorizados...". Especificó en un Capítulo dedicado al "Gobierno y Administración" del IAS - posteriormente modificado por la Ley N° 4536- que aquél sería dirigido y administrado por un Presidente nombrado por el Poder Ejecutivo, quien ejercerá las funciones establecidas en los arts. 8° a 12° de la Ley N° 4160.- En el Capítulo de Disposiciones Transitorias dispuso que "...la promoción, distribución y venta de títulos y/o certificados de juego, dentro y fuera de la Provincia del Chubut podrá efectuarse a través de la distribución mayorista y/o vendedores minoristas cuando el Directorio lo considere conveniente de acuerdo a la reglamentación respectiva". --- -- Asimismo, la norma comentada estableció un límite de 3 años para los que llamó "permisos", pero, con posibilidad de renovación -dentro de la Provincia- a exclusivo juicio del Directorio y mientras la relación comercial durante el lapso contractual hubiese resultado ///satisfactoria para el Instituto (art. 22 que concordaría con el 3 del Reglamento luego dictado -ver punto 2). -- Concluí en la causa reseñada que ".La norma, así descripta, corrobora. que, la explotación de los juegos de azar, exclusiva y excluyente del Estado y prohibida a los particulares por propio derecho, si bien puede efectuarla directamente -lo que será según los juegos y según convenga- se sirve de la actividad de aquéllos para expandirla.- Y si bien primero refiere "distribución..." sin determinar formas, luego alude impropiamente a "permisos"; y digo impropiamente pues como antes dije, e insisto, no se trata aquí solamente de "permitir", sino de concertar un negocio. -- 4.4.- En síntesis, dije "cualquier modo remite a la reglamentación -que aunque también promiscuamente habla de "autorización" y "permisos", específicamente exige -lo reitero- la suscripción de un contrato ... y esto es lo que corresponde pues es la forma propia de los negocios". -- 5.- Ahora bien, a pesar de las expresiones contradictorias de las que cada parte pretende valerse para abonar su postura en este pleito, y de la clara exigencia normativa, también claramente incumplida por el órgano obligado... lo cierto es que en autos, no se firmó contrato.- Por acto administrativo -la Res. Nº 404/00- se autorizó una transferencia privada, se creó una nueva agencia -la N° 1010- y se coronó Adjudicatario Oficial al actor. - -- 5.1.- Si bien es cierto que la doctrina no es unívoca en la clasificación de actos administrativos, si se sigue a M. MARIENHOFF puede decirse que esta Resolución, constituyó un acto ///administrativo bilateral en su formación, pues -ha de observarse- no hubiese nacido a la vida jurídica sin la solicitud de los particulares para que la demandada aprobara el acuerdo privado que habían concertado, denotando una fusión de voluntades: la de C y V por un lado, y por otro, la del IAS que aprobó esa transferencia creando una nueva Agencia, a lo que vuelve a sumarse la voluntad de V, de aceptar ser designado "permisionario" de ésta. -- Según la clasificación que diseña MARIENHOFF el acto administrativo bilateral es "...aquél cuya emanación y contenido se debe a dos voluntades coincidentes sobre lo que una parte le reconoce a la otra y recíprocamente: de la Administración Pública y del administrado... Trátase de la voluntad de dos sujetos de derecho".... Añade que muchos autores desconocen el valor o la trascendencia de la voluntad del administrado, y reafirma su postura sosteniendo que no advierte razón para excluir del derecho administrativo la noción de acto bilateral, en cualquiera de los aspectos que se considere dicha bilateralidad, ya sea en la formación del acto o en las consecuencias o efectos del mismo. (Conc: "Tratado de Derecho Administrativo"- Tomo II - Cuarta Edición actualizada- Abeledo -Perrot pág. 208/209). En nuestro país la existencia de actos administrativos "bilaterales" ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 296:672 y ss.) en una trascendente sentencia del 23.12.76 in re "Metalmecánica S.A. c. Gobierno Nacional" que acepta el razonamiento vertido en la obra reseñada. ///--- Explica MARIENHOFF que hay actos cuya emanación no se concibe sin el "pedido" del administrado, que en la especie equivale al "consentimiento" de éste (expresión de voluntad)...por ejemplo, aquellos actos que, al implicar una ventaja para el solicitante, modifican su "status jurídico" - y da ejemplo.- Sostiene la bilateralidad en "formación" o nacimiento, porque hay una fusión de voluntades: de la Administración y del administrado. Esta integración o expresión de voluntades es imprescindible para la existencia o formación válida del acto, cuyos efectos no se producen única y exclusivamente por voluntad de la Administración, sino que se operan por voluntad de la Administración y del administrado, porque si no fuera así la sola voluntad de la Administración sería ineficaz para otorgarlo: se requiere la "voluntad" del interesado, aparte del cumplimiento de los requisitos de hecho exigidos por la legislación (Conc.: Ob. Cit. pág. 213/214 y 216/217). - -- Por ello, la violación de la ley por el IAS no perjudicó al organismo.- Tampoco ha de perjudicar al actor pues que no haya formalidad contractual, ello no implica ausencia de relación jurídica, ni de responsabilidad. -- -- 5.2.- Desde este punto de vista, recordaré con DROMI que ".la responsabilidad pública emerge del juego relacional administración-administrado, generado por una ley, contrato, reglamento ó acto unilateral, como fuente obligacional, .para que se efectivice .es menester la ejecución de un acto, hecho u omisión atribuible al sujeto que viola "derechos del poder" o "derechos del individuo" constitucionalmente reconocidos. Una consecuencia obligada de la legitimación activa (para el titular del derecho subjetivo) y de la ///legitimación pasiva (para el obligado con el deber jurídico) es la existencia de una relación jurídica administrativa". En definitiva ".la actividad estatal. genera directa o indirectamente consecuencias de tipo jurídico. Estas . instituyen, recíprocamente, derechos (o prerrogativas) y deberes (u obligaciones) para las partes intervinientes, traduciendo una "relación jurídica" entre la administración (Estado) y los administrados (individuos). El deber de uno implica el derecho de otro, y a la inversa. Por lo tanto, tenemos derechos y deberes de los administrados y de la administración, en virtud de la correspondencia entre las situaciones en que se encuentra cada uno de ellos respectivamente". Y seguidamente el tratadista aclara ".el reconocimiento de los derechos subjetivos públicos no significa que el individuo ejerza un poder sobre el Estado, ni que tenga parte del imperium jurídico, sino que posee estos derechos como correlato de la obligación del Estado de respetar el ordenamiento jurídico". (Conc.: "Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública" - Ed. Temis- Colombia 1980 - pág.26/27) . -- -- Asevera el autor con contundencia que la responsabilidad pública es presupuesto de derecho subjetivo, porque ¿qué derechos serían aquéllos que se tienen contra lo público irresponsable?... más también es cierto, los derechos no son absolutos ni ilimitados. . "la autoridad sin límites es la muerte de la libertad.la libertad sin límites es la muerte de la autoridad", allí surge precisamente la función del derecho para fijar con razonabilidad y prudencia los límites de poder y libertad" (Ibidem - cita de S.D. N° 05/SCA/05).- Para describir la función administrativa y el bien común que la misma persigue ".la ///exhorbitancia estará presente, y llevará impreso el signo que caracteriza la realización de aquéllos fines .y en las situaciones jurídicas subjetivas regidas por el Derecho Administrativo, la presencia de la voluntad individual estará limitada, la fuerza de los derechos subjetivos públicos aparecerá permanentemente excepcionada, y sujeta a las variaciones que provienen de la actividad de la función del poder administrador. En la relación jurídico-administrativa, distinta por estos caracteres de la de derecho privado, el derecho subjetivo administrativo sólo puede solicitar en su amparo todo aquello que reglan las normas, no lo que pretende la voluntad de las partes; es la técnica del derecho la que los asegura con las variaciones de la actividad del Poder Administrador (FIORINI - Derecho Administrativo- Tomo I- pág. 227 y 240) sujeta a los principios de legalidad, finalidad, razonabilidad". -- -- Como dije antes, la regulación de la explotación de juegos de azar no escapa a estas características; contiene reglas claramente preestablecidas, que lo constriñen y acotan por sus características nocivas, siendo fuertemente regulado por el Estado dada la importancia de los recursos que provee a las arcas de éste, las que ingresan a través de la comercialización realizada por medio de los particulares; aquí la correlación de la que hablaba DROMI. --- -- Si además aplico estos conceptos al contenido del acto administrativo mencionado -Res. N° 404/00-, concluyo que en ejercicio de las potestades otorgadas por la Ley Nº 4160 el IAS examinó y analizó las condiciones de idoneidad y los avales de responsabilidad del hoy actor, considerando ".conveniente económicamente a sus intereses ///autorizar la mencionada transferencia." privada (7mo. Considerando) que éste había concretado con el Sr. C, y en consecuencia, a partir del dictado de aquél forjó una relación jurídico administrativa bilateral negocial nueva, que lo vinculó directamente con V. - -- 5.3.-De lo expuesto surge incontrastable que el vínculo jurídico dado entre las partes nació de la Res. N° 404/00, como una relación jurídico administrativa distinta de la que tenía la demandada con C.- Por ello, no ocupa la posición de éste su antecesor; es decir, no subroga -como lo pretende al accionar- los derechos y deberes de su cedente, porque el Organismo demandado "creó" (art. 2º) la Agencia Nº 1010 -de la que es titular- separándola ó desmembrándola (conforme lo explican los Considerandos del acto) de la Agencia Nº 1009 a la que oportunamente había sido anexada y asignándole la misma extensión territorial que en el año 1995 el ente provincial le había otorgado a la Agencia que ya explotaba C.- Y de ese acto emanaron derechos y obligaciones derivados del orden jurídico en el que resulta, por su naturaleza, enmarcado. - -- No me caben dudas que esta novedosa relación jurídica establecida en la Resolución examinada entre el hoy actor y el Organismo demandado se rige por las normas jurídicas antes comentadas, sin que sea óbice para ello el hecho de que la demandada omitiera transitar el procedimiento que prevé la normativa -licitación pública- para adjudicar una Agencia Oficial para la explotación de juegos de azar.- Y la relación se mantuvo por la ".renovación de la ///permisión. realizada en forma automática todos los 31 de marzo". como surge evidente del 3er. Considerando de la Res. Nº 639/06, manteniendo viva de tal modo la "relación bilateral comercial" o "negocial" hasta el 31 de marzo de 2007. --- -- Así es que el argumento de que no se firmó contrato... omisión que no es sino una falta del Organismo que es quien debió cumplir la Ley, no constituye ni puede constituirse en defensa válida para sustraerse a la responsabilidad emergente de la relación jurídico-administrativa que él mismo creó.- No solamente porque la omisión es un ilícito, sino porque desarrolló actividad expresa, formal y cierta en esa dirección, cuya naturaleza trataré ahora. - -- 5.4.- En primer lugar habré de asentar, que caracterizada del modo enunciado la relación, de ningún modo se trata de haber otorgado un "permiso" ...eminentemente precario y revocable.- La oposición del IAS que reposa en esta afirmación no es consistente. -- -- Digo esto, porque como expresé en la S.D. N° 01/SCA/08 ".Es cierto que el uso de los vocablos "autorización", "permiso", "concesión", "licencia", suele ser indiscriminado y multiaplicable. A los bienes del Estado, en los servicios públicos, en fomento, en turismo... Cuando de desarrollar una actividad con o sobre cosas del Estado, o por cuenta y orden del Estado se trata, surgen tales expresiones con imprecisa delimitación en los conceptos.- Este Tribunal así lo ha puesto de manifiesto en varios fallos, con relación a bienes, y en verdad las definiciones allí dadas también son útiles para el presente, pues cualquiera fuere la materia a la que se aplique, conceptualmente el "permiso" lleva en su naturaleza la precariedad y revocabilidad, a ///diferencia de la "concesión" que crea derechos más contundentes y reúne los caracteres de un contrato administrativo aún de condiciones preestablecidas, autolimitando el Estado sus potestades de abrogación" (S.D. N° 16/SCA/06). --- -- Lo cierto es que no es el "permiso" la manera adecuada de establecer negocios, como el que estoy examinando en la presente causa -y examiné en la citada.- Mencionaba allí que "...no en vano dice ISABELLA que ".la consecución del interés público ... difícilmente se logrará, si los explotadores de juegos de azar carecen de seguridad y estabilidad jurídica. "...la existencia de normas que establezcan la precariedad en los permisos ...de explotación,...en aquellos casos en los cuales la inversión a realizar es elevada, y la amortización del negocio requiere varios años, restringen severamente el marco de las garantías de seguridad y estabilidad jurídica. ...la seguridad jurídica será casi nula, ...sujeta a eventuales caprichos de la autoridad pública, que sobre el manto de precariedad podrán modificar, alterar...rescindir o revocar...permisos otorgados legalmente"... Y plantea como alternativa que "... la explotación de estas actividades... -siempre refiriéndose a los juegos de azar- ...deberían ser otorgadas...bajo el ropaje jurídico de figuras más bien contractuales, entre las que pueden citarse la concesión o las llamadas autorizaciones de funcionamiento, y de las cuales surgen derechos subjetivos que son incorporados al derecho de propiedad, cuya inviolabilidad está garantizada por la Constitución Nacional y las cartas fundamentales provinciales". (Ob. y autor cit. Pág.54). --- ///--- Y seguía citando a GRECCO- MUÑOZ en tanto nos enseñan que "El precario se consolidó primariamente en el campo de los usos privativos del dominio público....la fragilidad constituía la esencia de las situaciones de hecho así conformadas. ...el permiso...(acto unilateral de tolerancia cuya revocación no genera derecho resarcitorio)... se alza como contrafigura de la concesión ...esta última...un contrato del cual emanan derechos subjetivos oponibles frente a la administración. A diferencia del permiso, otorga una atribución y una exclusividad cuya extinción por razones de oportunidad obliga a pagar una adecuada indemnización." Aclaran los doctrinarios que "...ulteriormente, el precario trasciende el aprovechamiento singular de los bienes de dominio público y su fuerza expansiva se proyecta a otros sectores". Pero luego "...La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos acotó, en alguna medida, la esfera de actuación del precario. Mientras por un lado faculta a la administración para revocar sus actos por razones de oportunidad indemnizando los perjuicios que el ejercicio de esa potestad irrogue, por otro sólo autoriza a omitir la reparación patrimonial cuando el derecho se hubiera otorgado expresa y válidamente a título precario". Observan que "...el art. 18° parece tender a eliminar el precario por naturaleza, exigiendo que en cada caso el carácter se determine expresamente en las normas que regulan la situación o en el título". ... Y concluyen "...ello no impide al Poder Judicial examinar a posteriori la legitimidad de cara al ejercicio concreto de la potestad revocatoria. ...la administración carece de facultades para autoatribuirse mediante cláusulas de precario la facultad de extinguir, a su libre voluntad, las situaciones jurídicas sobre las cuales la precariedad proyecta sus consecuencias; que el necesario control judicial incluye el análisis y la valoración de los fines de interés público tenidos en cuenta al dictar el acto o celebrar el contrato, fines ///que deben ser cotejados con las razones de mérito aducidas como fundamento del acto revocatorio. ...la valoración de las razones de interés público que operan como presupuesto del acto extintito importa el ejercicio de facultades discrecionales....tales actos no pueden ser incausados, ... el ejercicio de esas facultades exige la precisa y rigurosa motivación del acto, pues la mera invocación del interés público no justifica cualquier decisión administrativa" (Conf.: "La Precariedad en los Permisos, Autorizaciones, Licencias y Concesiones - Aplicación en los Actos y Contratos Administrativos en el orden Nacional, Provincial y Municipal" - Depalma 1992- pág. 129/133)". - -- Una vinculación negocial mantenida por siete años, lejos está de las características de precariedad expuestas y son vanos los esfuerzos del IAS que alejándose de la incontrastable realidad que arrojan las constancias de la causa, caracteriza a su vínculo con V como frágil, finito o transitorio.- Porque aún llamado permisionario, la relación jurídica administrativa creada por Res. Nº 404/00 implicó a favor del actor una "delegación" de las potestades propias del ente para explotar juegos de azar acercándose con ello más a la figura de la concesión, si quiere de ese modo caracterizárselo, como la llama la Constitución Provincial. Véase que la reglamentación -Resolución Nº 544/01- hace referencia a un "permiso" porque en definitiva se va a desarrollar una actividad inicialmente prohibida a los particulares, monopólica del Estado, e indica la habilitación de éste para cumplirla...pero ha exigido que el negocio, la relación jurídica, el vínculo, se establezca por contrato.- De concesión, de explotación, como se prefiera nominar.- Un contrato al que precede un acto administrativo ///que "autoriza", "permite" al administrado a lucrar con ese giro específico...por orden y habilitación del Estado. - -- El parangón entre estos "permisos" para explotar que derivan de las normas de Juegos de Azar, y uno "de estacionamiento" o de "vender bebidas alcohólicas" traído en el responde, no puede establecerlo seriamente el Organismo.- Se trata de explotación por su cuenta, y a riesgo del agenciero ¡sustancial la diferencia!.- Como lo sostengo...negocio.- Y reitero, si bien de los dichos de las partes como de las constancias de autos, surge que la relación comercial analizada no superó en lo que a su formalización se refiere esa etapa previa, ese compromiso de suscribir con posterioridad el contrato anunciado en la parte resolutiva del acto administrativo analizado, el negocio igualmente existió, y se extendió en el tiempo. -- -- 6. Así las cosas, nótese que he descripto ya que la génesis de la relación jurídica entre las partes estuvo dada en la Resolución Nº 404/00, he destacado que esta vinculación se prolongó por siete años como consecuencia de una renovación "automática" todos los días 31 del mes de marzo de cada año; he puesto de manifiesto que la Ley Nº 4160, en su art. 22° determina que los permisos -dentro de la Provincia- podrán otorgarse por un plazo de tres años, pudiendo ser renovados a exclusivo juicio del Directorio, potestad ésta que evidentemente ha sido ejercida por la accionada para prolongar en el tiempo su relación negocial con V. Pero si de ahondar en las razones que determinaron el finiquito de esa relación se trata, no puedo desentrañar con la misma claridad a qué motivos obedeció.- No fueron expuestos en los fundamentos del acto -Res. Nº 639/06- contra la cual se alza el actor en esta Sede, ni han sido opuestos por la accionada en oportunidad de ///contestar la demanda.- Consecuentemente no se evidencia la razón por la cual adopta una decisión contraria a las prórrogas dictadas año tras año. -- -- 6.1.- Reiteraré en este punto lo ya dicho en S.D. N° 01/SCA/01: "No ociosamente la doctrina es unívoca en que la exteriorización de los motivos que movieron la voluntad administrativa es imprescindible para ejercer el control de legalidad de la Resolución cuestionada....- Dirá FIORINI "la motivación es un elemento esencial, es un valor formal que importa la manifestación exterior y objetiva de las razones que fueron causa de su creación: los hechos antecedentes y el derecho aplicable, que representan el juicio de razonabilidad, enraizado en el inviolable derecho de la defensa en juicio, permitiendo que el Poder Judicial pueda juzgar plenamente los actos de la administración.". --- -- "Y esa exigencia se aplica a actos reglados y discrecionales". -- "Ha de verse que el Instituto demandado, toma apoyatura al dictar el acto y al contestar la acción, en sus facultades exclusivas.- Facultades que como lo adelanté tienen un cierto margen de discreción.- Y digo "cierto margen", admitiendo -como lo dice SESIN- que aún en una actividad reglada, como se presenta ésta del IAS- siempre hay discrecionalidad (Actividad Reglada, Discrecional y Técnica - Depalma pág. 275 y sigs.). Pero aquí -en autos- sus facultades no están en discusión...lo que está en discusión es cómo las ejerce.- Es impensable en un Estado de Derecho que un órgano público haga...en perjuicio de...sólo porque puedo... que es -ni más ni menos- lo que dice el ///último considerando del acto atacado.- Ante la defensa...y el fundamento, en tanto no se aduce causa alguna de ilicitud... que sustente la decisión, cabe deducir (en beneficio del IAS), que la potestad de discontinuar el "permiso", tiene que ver con el mérito, la oportunidad, la conveniencia.- Porque allí se aplica discrecionalidad pura, ya que no es posible reglar la conveniencia o la oportunidad". -- -- "Pero de cualquier modo discrecionalidad...no es arbitrariedad.- El principio contenido en el art. 26° del Dto. Ley Nº 920 - inc. 2, marca un coto claro a la discreción al definir, ni más ni menos que el principio de legalidad: "...en los casos en que por la Ley o por disposición basada en ella (los órganos y agentes administrativos) tienen el poder de decidir según su libre apreciación, la decisión debe tomarse dentro de los límites del poder atribuido y de conformidad con la finalidad para la cual ha sido conferido". - -- "He de recordar lo ya dicho en S.D. Nº 4/SCA/02 siguiendo a FIORINI "... la Administración no concibe una actividad producto de la autodeterminación, no obstante la importancia del juicio meritorio de su realización.- Todas las manifestaciones de función del poder administrador se enraízan en el seno madre de la juridicidad donde asientan sus ordenamientos sistematizados, los que a través del principio de legalidad crean siempre -enfatiza- consecuencias jurídicas...". No empece a ello que en determinadas decisiones, prime la discrecionalidad.- Esta -seguía expresando en el mismo fallo "es una forma del actuar jurídico de la administración y debe juzgársela jurídicamente, e investigársela como actividad jurídica; no es ajena al derecho....- Su parámetro de juzgamiento es la razonabilidad, fundamentalmente determinada por la causa y la finalidad, lo que ///requiere un proceso investigativo de comprobación de la realidad de los hechos, verificación, apreciación, y juicio: las causas que informan la creación del acto deben ser razonables y la razón del motivo determinante se sostiene en el conocimiento exacto y justo de la realidad...". --- -- "Cuando se trata de actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales, en relación a los límites que debe observar la Administración en ejercicio de éstas, el Cuerpo expuso su postura en S.D. N° 5/SCA/97, 2 ,5 y 15/SCA/00, 4/SCA/01, 11/SRE/01, destacando en todos ellos su subordinación a la juridicidad, exigiendo razonabilidad en su ejercicio para aventar la arbitrariedad. En mis votos en ellos me reitero, transcribiendo el que di en S.D. Nº 4/SCA/00, también siguiendo a FIORINI; "...el mérito es un valor administrativo inherente a la actividad pública estatal, que no es un elemento de la legitimidad pero se consustancia con ella en cuanto se sustenta en la juridicidad (para otros autores, con el bloque de legalidad), y, con aquélla presenta una relación indivisible en el cuadro de la actividad administrativa.- A más de que en él se tiene en mira insoslayablemente la plena satisfacción del interés público; el valor meritorio de un acto se comprueba por su utilidad, su ejecución oportuna, en tiempo conveniente, y con criterios éticos, y siguiendo la doctrina italiana, con su justicia.- Y culmina "la actividad administrativa al aplicar el principio de moralidad, lo realiza en forma práctica a través del mérito del acto", añadiendo, que ese mérito no se corresponde exclusivamente con los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales, sino que se aplica a toda clase de actos creados por la actividad estatal" (Derecho ///Administrativo - I- pág. 382/384).- Prevenía que "Cuando define la legitimidad, en tanto, la vincula con el orden jurídico normativo. Concreta -dice- un objeto más particular, que condiciona en forma positiva la causa, el objeto, la forma y el fin de la función administrativa, normativamente estructurados.- El acto será entonces válido si se aplicaron correctamente las normas legales, y será ilegal si se aplicaron mal aunque sea completa su estructura" (ob. cit. pág. 386/387).- Si es ilegal, tampoco por cierto será meritorio en el orden preindicado". --- -- "Esto es, tal como lo ha fallado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "la discrecionalidad no implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobables y de acuerdo a la finalidad de la Ley" ("Demchenko, Iván.... - 24/11/98 - Conc. Cám. Nac. Cont. Adm. Fral. Sala IV - "Banco Regional del Norte...", 17/12/98).-" --- -- "Causa y finalidad deben expresarse en la motivación.- Su esencialidad la ha puesto de manifiesto el Cuerpo en diversos pronunciamientos.- Así, en S.D. N° 4/SCA/01, se decía "El Acto Administrativo -la doctrina es coincidente- se constituye de diversos elementos, algunos esenciales, otros modales o accidentales, y entre los primeros causa y motivación destacan por su trascendencia.- Por cierto que hay diferencia entre uno y otro, ya que causa o motivo es el presupuesto de hecho o derecho que induce al dictado del acto, que da origen, en cada caso, a la decisión de la Administración de dictarlo, el antecedente que lo precede y provoca, constituyendo así su razón de ser.- Motivación es la expresión o constancia de que el motivo, la causa, existe o concurre en el caso concreto; la exposición clara y precisa de ///esas razones que constituyen la causa, y de su finalidad....Toda decisión administrativa que afecte derechos de los particulares debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo de las garantías constitucionales en juego.- Así lo exigen las normas de procedimiento administrativo -art. 30 del Dto. Ley Nº 920- y lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia (Vg. CNCont. Adm. Sala I "Díaz..."del 9.6.88) Y esta exigencia es establecida como elemento condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos.(CNCAF - Sala I "Quatrrocchi"...Bol. Jurispr. ED Año 1998-N° 2)". -- -- "A su vez, en S.D. N° 31/SRE/04 citando a GARCIA DE ENTERRIA en mi voto dije "...la motivación debe reconducir la decisión a una regla de derecho que la autoriza o de cuya aplicación surge, obliga a fijar los hechos de cuya consideración se parte, y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma...pero además a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto, y debe ser suficiente dando razón plena del proceso lógico y jurídico determinante de esa decisión (Curso de Derecho Administrativo - Civitas - Tomo I - pág. 542, 543)". Y recientemente en S.D. N° 7/SCA/06 siguiendo a ESCOLA destacaba que "...el acto administrativo no puede aparecer caprichosamente, desvinculado de toda relación precedente sino que debe motivarse, debe reconocer como antecedente necesario, la existencia de circunstancias que se tuvieron en cuenta para dar origen al acto en sí mismo"... "...en el caso de potestades regladas, la motivación permitirá controlar si se ha aplicado ///correctamente el ordenamiento jurídico y en caso de haber sido así, si tal aplicación lo ha sido a un caso que revista las características exigidas por el presupuesto fáctico de la norma. Los interesados tendrán así conocimiento de los supuestos de hecho y de derecho de la Resolución, lo que les permitirá apreciar si aquéllos se ajustan a la verdad y si éstos son legales." Citando a MAIRAL concluía "...Exigencia que se considera mayor aún si de actos discrecionales se trata...pues constituye el deber ser exigible al mismo". La jurisprudencia concuerda: "la motivación debe ser suficiente, es decir, debe mostrar el proceso lógico jurídico que ha determinado la decisión y esa suficiencia no puede desvincularse de la amplitud de la facultad ejercida ni del concreto caso en que los actos se emiten (CNCAF -Sala III - 5/4/88, "Guarrochena Crespo...", Sala II - 10/10/01- "Parodi Juan C...")". -- "Aplicados estos conceptos, sólo cabe estimar que el acto cuestionado, si bien ha ensayado una motivación, la misma es falente.- Incompleta, insustancial, inoperante". -- Así lo dije, y lo reitero para el caso.- Ni causa cierta, menos aún finalidad legítima expone el acto en crisis. --- -- 6.2.- Cuando el mismo toma apoyatura - cuarto Considerando - en el art. 41° inciso g) Vencimiento del plazo del contrato de explotación" del Reglamento de Agentes Oficiales y Distribuidores Oficiales y dice que el mismo determina que el mero transcurso del tiempo establece la NO OBLIGATORIEDAD del Organismo a prorrogar la explotación adjudicada, amén de que no hay contrato, ésta es una interpretación genérica del ente, que se desentiende de las circunstancias del caso, a espaldas de los conceptos antes dados, ///especialmente para el ejercicio de potestades discrecionales según las viene a calificar en el responde. -- Dejando de lado la imprecisión de los términos que utiliza el Reglamento, (posterior a la relación entre el ente y el actor) ya que caducidad importa sanción y a todo evento el vencimiento es técnicamente causa de extinción- puedo aceptar que pueda no existir obligatoriedad de prórroga después de esos tres años -por estar al límite legal- o de renovarla.- También voy a dejar de lado la improcedencia de la defensa cuando sostiene para el caso que posee facultades para "no renovar un permiso precario" que como ya dije no es tal, por aplicación del Pliego -que no hay- y en ejercicio de su innegable libertad de contratación -cuando no hay -insisto- contrato.- -- Sólo admitiré -itero- que pueda no haber obligatoriedad de prórroga o renovación...pero así será según se haya concertado la relación y manifiesten sus circunstancias.- En el caso resuelto por S.D. N° 01/SCA/08, precedente al que vengo aludiendo, existía un contrato que daba por tierra con tal inteligencia.- Quizás no resultó así en los casos judiciales que menciona la accionada ("Saulo...", "Sandoval..."), pero que no trajo a este pleito.- Que el art. 7 de la Resolución N° 544/01 en el que el organismo se escuda, autorice la cancelación... sin derecho a indemnización, ello debe serlo de conformidad con el Reglamento como lo dice ( conc. art. 3 de éste y 22 de Ley N° 4160) y no como "carta blanca" que le permita desasirse legítimamente de los términos de aquélla. --- ///--- Pero en este caso, sin mediar acuerdo formal, mas allá del primigenio plazo establecido hasta el 31/3/01, y -a todo evento- el que surge de la Ley, la vinculación se extendió por 7 años, y abruptamente se "corta" sin que el Organismo expusiera circunstancia alguna que hubiese merecido- por causa de legalidad o mérito- discontinuar la relación comercial que lo unía a V, contrariando la que venía siendo su conducta habitual, esto es, de renovación de la relación. -- -- 6.2.1.- Ante semejante comportamiento, cualquier lego acusaría traición de la confianza.- Confianza que en Derecho, no es un concepto vacuo, menos aún en presencia del Poder Público.- Por ello se ha dicho que "El respeto a la palabra empeñada, el obrar ético y la buena fe son valores centrales para el desarrollo de una sociedad civilizada. Si tales elementos resultan esenciales en las relaciones entre particulares, mayor importancia asumen aún en aquellos supuestos en los que una de las partes de la relación es el Estado, en cuanto gestor del interés común y primer obligado a promover el respeto a la ley y al orden jurídico" (Conc.: Guido TAWIL en "Fichas Bibliográficas"- COVIELLO, Pedro José Jorge "La protección de la confianza del Administrado. Derecho argentino y derecho comparado", publicado en El Derecho Administrativo - 2005 pág. 773). -- -- La confianza - dice COVIELLO- se traduce en la existencia de "esperanzas fundadas" en el particular, a través de varias formas ...que ... pueden provenir de promesas o garantías dadas por la Administración, siempre que sean dadas en el contexto de la competencia asignada al órgano o que se ajusten a las normas legales o reglamentarias".- Advirtió el autor que tal principio afinca "...en otro ///gran principio del Estado de Derecho que es el de la seguridad jurídica, puesto que ella es el acto justo en su perfección más próxima a la Justicia. Y frente a los desvíos que puedan temerse de quienes pretendan utilizarla indebidamente, el interés público es el contrapeso y una de las "llaves" de su aplicación, que permite que el fiel de la balanza permanezca en su lugar...". Añadirá luego que "la confianza legítima puede verse como una forma de exigir el comportamiento ético de la Administración frente a los compromisos asumidos (que no sólo lo son por vía contractual, sino igualmente a través de sus actos y comportamientos) cuando perjudican a los administrados". Y finiquita su artículo recordando que "...nuestra Corte Suprema desde antiguo, ...dijo en Fallos; 10:203 (1876) que la Administración "debe ser franca, leal y pública en sus actuaciones", y un siglo después en Fallos: 304:721 (1982) repitió sobre las mismas pautas que la actuación administrativa "debe ser racional, justa, igual y proporcional".(Conf.: "La Confianza legítima" publicado en ED- Tomo 177 pág. 909 y 920/921). --- -- Ninguno de estos parámetros fue observado por el Instituto de Asistencia Social cuando adoptó la decisión de interrumpir la relación jurídica que lo ligaba con V.- Al contradecir sin exponer causa -de legalidad u oportunidad- la conducta que venía desarrollando como parte en esta relación, violentó estos principios, incurriendo además en acto propio.- "Venire contra factum non valet", y aunque parezca remanido, reiteraré el criterio de adhesión a la regla de que "... nadie puede ir contra actos propios ni tampoco nadie que alegue su propia torpeza puede ser escuchado"(CN Civ., Sala E, Diciembre 17-1970, ED 40-597; idem. Sala G, Mayo 14-1981, ED 95-219, STCH S.D. ///Nº 19/SRE/01 y otros) porque el interés del derecho radica en amparar un "derecho a la veracidad ajena", asumiendo un rol social garantista contra la incoherencia o la deslealtad. -- 6.2.2.- Más allá de esto que digo, insistiendo en destacar como estrictamente aplicable lo que ya he manifestado sobre la necesidad de fundar los actos aún discrecionales de tal suerte que sea advertible su causa y finalidad, iteraré aquí que el IAS, al dictar la Resolución N° 639/06, en un despliegue de referencias normativas, escuda su comportamiento en el ejercicio de potestades exclusivas.- Léase el último Considerando cuando dice que la viabilidad de prórroga reposa única y exclusivamente en el Sr. Presidente... . -- -- Ya me he referido a ello antes, pero lo repito a fin de añadir, que cuando la norma del art. 22 de Ley N° 4160 la confiere, y expresa que la renovación por más de tres años procede a "exclusivo juicio" de..., ésta tampoco es una expresión vacía. - -- Es doctrina moderna la que desarrolla los "conceptos jurídicos indeterminados", de singular trascendencia para el Derecho Administrativo, profuso en expresiones que no son sino -como dice Roberto LUQUI- presupuestos de hecho para resolver un caso particular.- Orden, seguridad, moralidad, buenas costumbres, interés general, todas palabras utilizadas por la normas para cuya aplicación la Administración les debe dar un contenido, precisando su vinculación con la realidad.- Explica el autor citado . "al ser normas jurídicas, no caben interpretaciones que tengan diferente significado o valor para un caso dado y no frente a otro igual, porque lo que caracteriza a los conceptos jurídicos indeterminados es que no confieren a la ///Administración libertad alguna para elegir la solución, sino que la obligan a buscarla dentro de un núcleo del concepto y de las prescripciones de la ley.existe discrecionalidad allí donde la Administración puede valorar y apreciar cuál es la solución más justa.la aplicación.importa subsumir los hechos del caso en la ley, cumplir con un mandato jurídico vinculante. ."El margen de indeterminación existe para que la Administración se pueda ajustar mejor a la realidad, al espíritu y a la finalidad de la norma, para buscar la solución justa.que mejor satisface el interés público, dentro de los límites establecidos en la ley" (Revisión Judicial de la actividad administrativa - Juicios contencioso - administrativos - Tomo 1 - pág. 205 y 211/212 - Editorial ASTREA). - -- La jurisprudencia indica que "...Cuando las normas jurídicas emplean conceptos jurídicos indeterminados no pretenden conferir la atribución de elegir discrecionalmente, entre varias soluciones posibles, aquélla que se considere más conveniente u oportuna. Ese no es el objetivo. Lo que se pretende, cualquiera sea el grado de indeterminación y si la norma no dispone otra cosa, es que siempre exista la posibilidad de que los tribunales controlen la corrección de la decisión. Esto último, no significa un control que denote una sustitución de criterios, sino el resultado de la búsqueda de la solución justa. Siempre la aplicación, en cada caso particular de un concepto jurídico indeterminado tiene un contenido valorativo (buena fe, obra de arte...) o un supuesto de hecho que se remite a datos de la experiencia ... que el juzgador debe ponderar en función de las circunstancias fácticas ///que conforman el caso de que se trate" (CNFCA - Sala II - Sent. 27/03/07 in re "América TV SA..." elDial- AA3D8A). --- -- Cuál es el juicio que aplicó el IAS... con qué presupuesto de hecho fue conectado, no surge del acto, ni se ha expuesto en el responde de esta acción.- Por qué la relación comercial sostenida con V, ya prorrogada por mayor tiempo que el que la Ley había previsto, que venía desarrollándose con normalidad en una situación que creaba al particular la confianza legítima de su continuidad, provocó de buenas a primeras un "juicio" negativo para movilizar su ruptura, no ha sido explicado.- Ningún contenido valorativo puede revisar la jurisdicción, obliterando la defensa del actor. --- -- Huérfana la Resolución cuestionada del relato de los hechos que hubiesen facilitado aquélla, advierto, tal como lo expuse en S.D. Nº 01/SCA/08 que la misma está ".basada en la sola potestad discrecional del órgano -esto es, me aparto ... porque quiero...y la ley me habilita, ésta no es suficiente para asegurar su legitimidad,... No hay causa válida expuesta...no hay finalidad expresada... y ello deviene en arbitrariedad y desviación de poder". -- Recordando nuevamente aquí mi votos en S.D. Nº 17/SCA/97 ("Pichiñán..."), habré de afirmar que el acto que prescinde de "fundamentación subjetiva seria" y se encuentra en discordancia con el ordenamiento jurídico que le sirve de sustento, es ilegítimo, y expone una falacia de conclusión inatingente.- Tales los razonamientos incorrectos que aparentan ser correctos, pero que resultan no serlo cuando se analizan cuidadosamente..., obteniéndose una conclusión ///que nada tiene que ver con el argumento que se utiliza.- No puede fundarse un acto en un razonamiento falso; y comprobado que un razonamiento es ilógico, el acto dictado en su consecuencia es irrazonable y con ello ilegítimo". Y agregué "La arbitrariedad, constituye un vicio de la voluntad porque el administrador prescinde de la sujeción a la ley o a la prueba o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su propia voluntad, en su capricho o veleidad personal. Aún dentro del marco de discrecionalidad del Poder Administrador debe decidir las cuestiones propuestas, ateniéndose a los hechos acreditados en las actuaciones... y tener una fundamentación normativa seria. De lo contrario, se aparta de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho, al no expresar fundamentos serios que expliciten adecuadamente los motivos de la decisión".- Igualmente, ya había dicho en S.D. N° 36/91, siguiendo a GORDILLO, "...Es un elemento del acto administrativo llamado "razonabilidad" que éste prospere sobre una justificación que lo fundamente racionalmente: cuando éste desconoce racionalmente la situación existente, o pretende fundarse en una situación que no existe es nulo".- Y en S.D. Nº 7/SCA/06 - también con GORDILLO- expresaba que "cuando se confiere una determinada potestad o facultad, su razón y sustento está dado por la finalidad.- Solo en miras a esa finalidad, se puede usar el poder de la ley, de tal suerte que el apartamiento de la misma importa desviación de poder- citando el autor, entre los casos ejemplificantes de este vicio, aquél en que el funcionario actúa con una finalidad personal, para beneficiar a terceros o, a la Administración.- (Tratado de Derecho Administrativo - Tomo 3 - IX 22/25)". --- ///--- Si omitió la accionada en el acto administrativo en crisis citar la norma jurídica que le daba sustento y no mencionó la circunstancia fáctica o los antecedentes que avalaran su "juicio"; si sólo se aferró a la cita de las potestades que le confiere la Ley de creación para revocar los permisos otorgados a los Agentes Oficiales desdeñando plasmar la razón de mérito -de interés público- que lo movía; si no expuso una "fundamentación subjetiva seria" indispensable para dejar sin efecto una relación jurídico-administrativa definitivamente instaurada y continuada, violentando la confianza legítima del administrado, contrariando el principio de legalidad en orden al fundamento de sus actos aún discrecionales, ello me convence que el acto debe ser declarado nulo. -- -- Y así lo voto y propongo al Acuerdo. -- A la misma cuestión el Dr. Pasutti dijo:. --- -- I.- El Sr. H D V viene a esta Jurisdicción pretendiendo se declare la nulidad de la Resolución N° 639/06 del Instituto de Asistencia Social, por la cual este decidió "no prorrogar la concesión de la permisión de la Agencia N° 1010" a partir del 31 de marzo de 2007; endilga a dicho acto los vicios de ilegitimidad, mala fe y desvío de poder. Sostiene que la motivación es deficiente y además estima que al fundarse en razonamientos falaces el mismo se torna arbitrario. -- Al contestar la demanda, el ente autárquico defiende la legitimidad de su acto, alegando -entre otras cosas- que nunca estuvo vinculado contractualmente con el accionante, que el permiso otorgado no era perpetuo y, amparándose en las facultades que la Ley de creación del Organismo le confiere, como la competencia monopólica y exclusiva ///de la explotación y administración de los Juegos de Azar en el ámbito provincial, enfatiza que jamás podría desprenderse de las mismas transfiriéndoselas a un particular, porque una cláusula contractual así -destaca- sería "...insanablemente nula"... (fs. 49 y vta.). Con estos fundamentos contraría la interpretación que de las normas aplicables al sub-judice realiza el actor, y agrega que de conformidad con el art. 7° del Reglamento de Agentes y Distribuidores Oficiales, el Organismo se encuentra facultado para cancelar los permisos sin derecho a ulteriores reclamos de ninguna especie por parte de los beneficiarios. Arguye que V trata de desviar la atención cuando acusa de arbitraria la Resolución impugnada, porque no estuvo nunca a su alcance la facultad de obligar a la hoy accionada a "...concertar un negocio contra su voluntad..." (fs. 50 vta.), y acude a la teoría general de los actos jurídicos reglada por el Código Civil para descalificar tal argumentación. -- II. Ha puesto de manifiesto el Dr. ROYER que esta Sala recientemente sentó jurisprudencia en materia vinculada a la pretensión que deduce el actor. La que fue mi opinión en aquel precedente, ha de serla por cierto también en el presente, pero atendiendo a las particularidades de la relación jurídica que vinculó a las partes, la que, como lo ha puesto de manifiesto el preopinante, en orden a su génesis y el tiempo en que se desarrolla, merece un razonamiento autónomo.- Así es que he de reiterar los conceptos vertidos en mi voto en S.D. N° 01/SCA/08, por cuanto el análisis que efectué del marco normativo se aplica al conflicto planteado por los litigantes, y una vez examinadas las particularidades de los antecedentes de hecho en que finca esta pretensión, desbrozaré cómo ///sobrevino aquélla y qué aconteció en la última etapa de la misma que determinó una variación en la conducta de la demandada desencadenando la ruptura no esperada de la relación que lo uniera con V, para arribar luego, sobre esta plataforma a la que en definitiva será la conclusión que decida la suerte de las partes en este conflicto. -- -- III. 1.- En el fallo referido expresé que ..."La explotación de los Juegos de Azar está vedada a los particulares.- Así lo establecen en la Provincia el art. 78 de la Constitución Provincial y la Ley Nº 2364.- La misma ha sido reservada por el Estado en forma exclusiva y excluyente para con su rédito, tal el cumplir fines sociales, y para ello ha creado un ente autárquico -hoy el Instituto demandado, por Ley Nº 4160- al que se han atribuido una serie de potestades.- Explotación que puede efectuar en forma directa o indirecta a través de distribuidores mayoristas o vendedores minoristas en carácter de -dijo la Ley- "permisionarios". -- Sostuve que " ...Este es el sistema -y así lo reseña la doctrina con la que la norma es concorD : "...existe un verdadero monopolio estatal de la regulación por medio de un derecho autónomo, eminentemente administrativo, que establece hasta el mínimo detalle ... el reglamento de los juegos...con estrictos controles..." Es criterio de la Corte que se trata de "...un derecho "especial", de carácter local,... la reglamentación de los juegos de azar monopolizados por el Estado...". (Esteban ESEVERRI "La regulación actual de los juegos de azar"- publicado en LL 2007-A-1170) . --- -- Prevenía además que " ... el régimen involucra una serie de relaciones jurídicas y no ha faltado la discusión sobre la naturaleza del ///derecho que las rige, en particular, las dadas entre el jugador y el Estado como regulador, entre las que se ubica el Agenciero, que han sido consideradas ora de derecho privado (art. 2051 y ssgs. del CC), ora de derecho público en base a los rígidos controles a los que está sujeta.- Mas la que establece entre Estado e intermediario -llámese revendedor, agenciero, explotador- ha de ser considerada de Derecho Público, pues por él está admitida, establecida, detalladamente regulada en cuanto a derechos y obligaciones respecta, y sólo en ese marco singular, extraño al Derecho Común salvo en la medida de analogía si fuere necesaria, puede considerarse su desenvolvimiento". --- -- Aboné con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires que en las causas "LOARSA"... e "INTERMAR" ambas Sentencias del 27.09.00, falló : "... el juego de azar -o propiamente la explotación de cualquier juego- constituye una actividad que puede ser meramente tolerada por el Estado, lo que torna en principio razonable la mayor intensidad de controles, restricciones y limitaciones". "...la regulación del juego constituye una materia sometida a estrictas limitaciones y controles severos, ejercidos mediante la reglamentación de dicha actividad en aras de determinadas valoraciones sociales, dado que, los ingresos provenientes de dicho ámbito permiten fomentar estas funciones y para ello, la labor cumplida por particulares debe ajustarse a pautas rigurosas" .- In re "Coarco..." del 14.IV.96 había dicho: "...si las partes sujetaron su accionar a un régimen jurídico, las cuestiones deben resolverse con prescindencia de disposiciones de otra naturaleza". --- -- III.2.- En el orden provincial estas reglas se encuentran perfectamente determinadas: en la Carta Magna Provincial, en la Ley ///N° 4160 (con la modificación introducida por la Ley N° 4536) que creó el IAS, en la norma reglamentaria de aquélla, toda la preceptiva descripta por el preopinante, lo que me exime de reiterar la glosa. Solo insistiré en destacar -por atinente al caso-que el art. 22 de la Ley citada expresa "La promoción, distribución y venta de los títulos y/o certificados de juego, dentro y fuera de la Provincia del Chubut podrá efectuarse a través de distribuidores mayoristas y/o vendedores minoristas cuando el Directorio lo considere conveniente de acuerdo con la reglamentación respectiva. En ningún caso estos permisos podrán otorgarse por un plazo mayor de tres (3) años, pero podrán ser renovados, en el primer caso, a exclusivo juicio del Directorio...en el segundo si tal posibilidad se encontraba prevista en el llamado a concurso que sirvió de base a la contratación y la relación comercial durante el lapso contractual resultare satisfactoria para el Instituto... Toda designación o nombramiento se hará en carácter de permisionario".- En su reglamentación, de Agentes y Distribuidores Oficiales aprobado por Resolución N° 544/01, posterior al comienzo de la vinculación entre las partes, expresamente estableció en el art. 3, que la designación de aquéllos debía concretarse mediante la firma de un "contrato de explotación", con una duración de ... hasta tres años como máximo, pudiendo ser renovados a exclusivo juicio del Instituto, siempre que se mantenga una adecuada relación jurídica comercial".- --- -- En este contexto debe interpretarse el art. 7 de igual Reglamento -que la demandada trata de hacer jugar en su beneficio- que alude a la atribución de cancelar los permisos otorgados de acuerdo a esta Reglamentación sin derecho...a reclamo ulterior de especie alguna...- Resalto...de acuerdo a la reglamentación, tal la expresión ad ///litteram, pues -lo desarrollaré más adelante- no podrá ser de otro modo si se constriñe, como debe, al principio de legalidad. -- IV.1.-.- En aquel precedente al que me vengo ateniendo, concordé con el Dr. Royer diciendo que " ...esta relación particular que se establece entre el Estado titular exclusivo del derecho a explotación, y el intermediario explotador por vía de los cuales aquélla se lleva a cabo ... constituye un negocio en el marco de una regulación dada". --- -- Y definí "...Negocio, como categoría general, que no es sino acto jurídico donde se pone de manifiesto la autonomía privada o la autorregulación. En este caso, la ley establece los efectos en tanto y en cuanto fueron "queridos" o procurados por el o los sujetos habilitados por el ordenamiento para emitirlos. La ley, al consagrar el principio de autonomía de la voluntad, confiere a los individuos la potestad de "reglar sus derechos" (como expresa el art. 1137 del Código al definir el contrato) y atribuye a sus convenciones "la fuerza de la misma ley" (art. 1197), es decir, les confiere potestad para crear normas particulares destinadas a regular su conducta y establecer determinadas consecuencias jurídicas (Conf.: José Luis MONTI - "La Teoría del negocio Jurídico- Vicisitudes y permanencia"- en LL 1997-C, 1147), esto es, relaciones jurídicas.- Y una obligación es, básica y precisamente, una "relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación" (ALTERINI, Atilio, ALTERINI - ÁMELA- LOPEZ CABANA, "Curso de Obligaciones" t.1, p.89-Librería Editora Platense), siendo la referida prestación un elemento definitorio y capital de la obligación, surgiendo de ésta como efecto o consecuencia querida -de modo patente o latente- ///del negocio jurídico contractual otorgado. Prestación que consistirá la actitud -comisiva u omisiva- a desarrollarse por el deudor del bípolo obligacional; es "el comportamiento, la conducta, la acción o la omisión que debe cumplir el deudor". Y ello es así por cuanto la relación obligacional es una "estructura jurídica de poder, regulativa de un futuro programa de conducta de contenido económico"(Conf.: Manuel CUIÑAS RODRÍGUEZ "El objeto, la causa y los negocios contractuales"- LL 1988-C,1066)". -- La circunstancia de que en el caso no se haya suscripto un contrato -desidia, y también concuerdo en ello con el preponente, del ente obligado- no obstaculiza la aplicación de estos conceptos.- Pues que mediaron obligaciones...es indiscutible, y por V debieron ser cumplidas, pues el bípolo IAS mantuvo el vínculo por largo tiempo, sin objeciones de esta naturaleza que tampoco expuso al juicio.- También habrá cumplido el ente las propias, pues el actor no habría de mantener la relación por puro altruismo.- El interés público, la función social, la satisfacción de necesidades que con los significativos fondos que produce el rédito del juego se sostiene, es deber del Estado marginal a estas relaciones. -- IV.2.- Hubo entonces, negocio.- Pergeñado, establecido, concertado, acordado, sin contrato formal.- De cómo?. -- Pues por acto administrativo, tal la Resolución Nº 404/00.- Y si bien ésta fue aportada en copia simple por la actora -fs. 6/8- y al contestar la demanda el Instituto formuló una negativa genérica sobre "...la autenticidad de la documental agregada como prueba...que no sea objeto de especial reconocimiento"... comparto el criterio del prevotante en que corresponde aplicar al caso el art. 356 CPCC, y en que ///existe un reconocimiento especial -aunque no expreso- con la cita que de la misma se formula en el acto en crisis, también ofrecido en copia simple, pero cuya legalidad opone la demandada al afirmar que no es cierto que exhiba los vicios que el actor consigna como fundamento de la nulidad (fs. 48 vta. Primera negación).- De ello seguiré también que las circunstancias del caso autorizan a estimar que en efecto la vinculación se sucedió por el tiempo mencionado en el libelo inicial, hasta la decisión que por Resolución N° 639/06 adopta la demandada -y dice legítima- de "no prorrogar". -- Pues bien, esta Resolución 404 da cuenta que el ahora accionante con fecha 4 de Agosto del año 2000 propuso mediante una nota al IAS abonar la deuda que el Sr. M C, en su carácter de permisionario de la Agencia Oficial N° 1009, mantenía con el Organismo, "...a condición de que el mismo le transfiera los derechos que le corresponden respecto de la ampliación de la explotación de la permisión de tal Agencia" y pidió además "...la adjudicación de la mencionada ampliación". (fs. 6). Con mención del art. 7° del Reglamento de Agentes y Distribuidores Oficiales la demandada especificó en el 7mo. Considerando que "...analizada la propuesta presentada... , realizando un exhaustivo análisis de las condiciones de idoneidad y los avales de responsabilidad presentados...considera conveniente económicamente a sus intereses autorizar la mencionada transferencia y crear una nueva Permisión de Agencia N° 1010"... (fs. 7). -- -- Y de esta manera, el ente que tiene a su cargo el monopolio exclusivo y la administración de los Juegos de Azar en el ámbito local, ///dictó la Resolución comentada apartándose del procedimiento que establece el modo en que deben adjudicarse estas Agencias Oficiales, que es mediante licitación pública, para aprobar la cesión de derechos que, de la ampliación de su explotación originaria, el Sr. C (titular de la Agencia N° 1009) había hecho al hoy actor. Éste es designado Permisionario -art.3°- de la Agencia creada en el art. 2° del acto, a la cual se individualizó con un número diferente de la que provenía (Agencia N° 1010) pero con la misma extensión "...el radio comprendido al sur de la Avda. Antártida Argentina desde el Puente de Acceso a Rawson hasta el Barrio Luis Vernet"...de esta ciudad. Asimismo, en el art. 5°) la accionada expresó que se suscribiría con posterioridad el contrato y/o las garantías pertinentes, habilitando la permisión a partir del 08.08.00, y fijando el canon -que debía abonar V- como retribución de la explotación otorgada a partir de la fecha de la Resolución (04.08.00) y hasta el 31.03.01 inclusive. -- Aquí se evidencia la particularidad que he mencionado antes; porque aún tratándose ésta del otorgamiento, de una actividad eminentemente reglada, el modo en que se entabló la relación entre los ahora litigantes no se ajustó a las prescripciones de Ley. Porque surge sin hesitación que las partes conformaron un vínculo relacional a partir del acto administrativo analizado (ver punto 3 in fine), que no por no haber transitado por los procedimientos que la ley ha previsto a esos fines, está exenta de juridicidad.- La "omisión" de cumplir aquéllos no puede ser enarbolada por la accionada como excusa o argumento válido para contrarrestar los fundamentos de la pretensión de V. La ausencia de Acuerdo alegada tropieza con la existencia del negocio jurídico que ambas partes concertaron, según lo he definido, por el cual el accionante comercializaba una actividad sólo porque había sido "habilitado" por el Organismo demandado, quien por su parte, se ///benefició con los recursos suministrados mediante las apuestas de los particulares, con más el pago del canon que le hubo impuesto al hoy actor.- Y ese vínculo negocial fue extendido voluntaria y automáticamente ese hasta el dictado de la resolución cuestionada. -- -- Se trata, esta relación así formalizada por una declaración de voluntad, válida y eficaz del IAS, para vincularse con el particular agenciero a través del cual llevaría a cabo la explotación del negocio -así lo afirmo- de una relación jurídico administrativa, caracterizada hace tiempo por el Dr. Martín en S.D. N° 01/SCA/96 donde con RIVERO YSERN sostuvo "... la relación jurídico- administrativa ... está estructurada en base a un elemento subjetivo, uno objetivo, un contenido y una normativa (El Derecho Administrativo y las relaciones entre particulares - Univ. Sevilla - 1969 -pág. 114). El elemento subjetivo lo componen la Administración, en cualquiera de sus esferas, y el administrado; el objetivo está dado por el interés regulado y tutelado; el contenido lo integran los derechos y deberes de ambas partes: el Estado representa una persona jurídica y así los derechos públicos subjetivos reciben un destinatario y un obligado; la normativa, de orden jurídico administrativo es el marco en que la relación se desenvuelve, sea específica, o, en general el orden jurídico obligacional e institucional".-- -- En síntesis, en esta relación, una parte -la accionada- en ejercicio de las potestades que le otorga la Ley designó a otra -el actor- como permisionario oficial de la Agencia N° 1010 para vender, recepcionar, expender, entregar escrituración y demás documentación inherente para participar y/o intervenir en los juegos que, monopólicamente explota y administra la primera; todo a partir del 04.08.00, y ///sucediéndose dicho vínculo comercial hasta el dictado de la Resolución N° 639/06 que le pone fin.- Todo -creo que es ocioso aclararlo- inserto en el orden jurídico regulatorio propio de los Juegos Azar. -- -- Ha de agregarse, que aunque la génesis de esta relación sea distinta de la que motivó el fallo dado en S.D. N° 01/SCA/08, como ya dije en ésa, ha distado de ser de las involucradas en los clásicos conceptos de "autorización" o "licencia" o "permiso" de policía, por su índole precarios y revocables.- No puede compararse -por dar ejemplos claros- con las "licencias" para portar armas, cazar o pescar, conducir taxis...entre otras que ahora también menciona la demandada comparativamente en el responde.- Aún fuera de la forma prevista por la Ley, la misma es negocial -en ello insisto- y la expresión "permisionario" en este supuesto específico, deriva del hecho de que está explotando un actividad ilícita por prohibida, que solamente en razón de esta relación jurídica concertada le es "permitida". --- -- V.- El acto administrativo cuya nulidad persigue el actor, puntualmente decide en el artículo 1°) "...NO PRORROGAR la concesión de la permisión de la Agencia N° 1010 a partir del 31 de Marzo del año 2007 por las razones expuestas en los considerandos..." (fs. 5) . -- Releo su motivación en búsqueda de esas razones, y advierto -desde ya lo adelanto- que las mismas son inaprehensibles, a más de no encontrar justificaciones hábiles y aún incurriendo en notorias contradicciones. - ///--- V.1.- Expuso en el 3er. Considerando que "...la renovación de la permisión ...se ha realizado en forma automática todos los 31 de marzo sin firmarse contrato alguno"... y citando inmediatamente el Reglamento de Agentes Oficiales transcribió "...CAPITULO VII DE LA CADUCIDAD DE LOS PERMISOS - Artículo 41° ...G) Vencimiento del plazo del contrato de explotación", es decir, determina que el mero transcurso del tiempo establece la NO OBLIGATORIEDAD de este Organismo a prorrogar la explotación adjudicada" (4to. Considerando) (el destacado me pertenece). Pero entonces, si "instintivamente" renovaba el permiso otorgado, cada 31 de marzo sin que existiera contrato, porqué invoca la accionada para finiquitar la relación jurídica que lo unía a V, una norma que expresamente habla de la finalización de un término contractual, cuando en el párrafo anterior se ocupó de mencionar precisamente que "jamás" se formalizó un Convenio.(¿¿?) Además la referencia que el Instituto demandado efectúa de la norma que reproduce no se condice con el texto de la misma. La "no obligatoriedad" es una deducción hermenéutica y abstracta que desconsidera las circunstancias del vínculo preestablecido. - -- Luego cita doctrina y jurisprudencia que dice "si...persiste la incertidumbre deben aplicarse los principios reconocidos por la jurisprudencia que en la duda establece que los privilegios a favor del particular deben aplicarse restrictivamente, o sea contra la existencia del privilegio".... En el 6to. Considerando refirió "...dando sustento extra a la argumentación legal esgrimida a lo largo del presente dictamen, en relación a la viabilidad de no prorrogar la permisión de la agencia 1010 de la ciudad de Rawson (o en definitiva cualquier ///permisión cuyo contrato de explotación se encuentre vencido), la decisión final de la continuidad o no de una permisión es siempre única y exclusiva del Sr. Presidente atento su facultad de conducir la política administrativa del organismo"... . -- -- Véase que en este aspecto, se reproducen los mismos argumentos empleados en el acto cuya nulidad fue declarada hace pocos días por la S.D. N° 01/SCA/08, lo que me mueve nuevamente a reiterar lo que dije en ésa en el sentido de que " ...las facultades del IAS no están en entredicho; primero, la potestad de "cancelar" ... debe serlo ...de acuerdo al Reglamento. Y entonces ¿cuál es la causa de la "cancelación" prevista por el reglamento (que las prevé) que se aplica? Pues no se dice...". Porque el vencimiento del plazo, primero dado al 31/3/01, ya estaba largamente excedido como también el de 3 años previsto por la norma de fondo. - -- Además, previne también en aquel fallo "...cita jurisprudencia que refiere a incertidumbre ¿cuál incertidumbre?" . Y ello también se aplica al sub-lite, porque el actor pidió autorización al IAS para obtener la permisión que le había cedido un adjudicatario anterior a través de un acuerdo entre particulares, para cuya validez necesariamente debía contar con el visto bueno del ente. Y, en el caso, el Organismo demandado que pudo atenerse a la reglamentación, fue más allá, no sólo "autorizando la transferencia" (art. 1° Res. N° 404/00) sino que creó una nueva Agencia por Resolución, (fragmentándola de la original) y designando en carácter de permisionario al hoy actor para mantener esa situación jurídica hasta el dictado de la Resolución estudiada.- De ello deriva que el derecho de V es cierto y claro, aunque no derive de "subrogación" en los derechos de su cedente C ni le sean aplicables los términos del contrato de éste. --- ///--- V.2.- Del mismo modo que en el antecedente que vengo citando (S.D. N° 01/SCA/08) el 6to. Considerando de la Resolución cuestionada, es la que consagra el verdadero motivo de la decisión: la potestad de decidir por razones de "política administrativa" - mérito, oportunidad, conveniencia- que insisto existe sin ninguna duda, no obstante, cuando se trata de limitar derechos aquéllas deben explicitarse porque así lo exige el principio de legalidad. Y aboné en ése, recordando mi voto en S.D. Nº 5/SCA/02, que ".uno de los más importantes resultados de la existencia del Estado de Derecho, fue la formulación del principio de legalidad, aplicado a la actividad de la Administración Pública. Este principio, supone el sometimiento o subordinación de la Administración Pública al bloque jurídico, comprendiendo la condición de que debe actuar siempre de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico. Importa además la exigencia de orientar su accionar, como objetivo general y siempre presente al logro o satisfacción del interés público, ya que el orden normativo aplicable a la Administración y a las relaciones que su actividad origina, está impregnada de esa finalidad superior", señalando que "...la aplicación del principio de legalidad -general e insoslayable- tiene lugar respecto del ejercicio de potestades administrativas, ya que si éstas son expresión de manifestaciones naturales del poder público nunca son absolutas e ilimitadas, sino que deben moverse dentro del ordenamiento establecido, que determina sus límites y contenido". --- -- Precisé además que "... como consecuencia del principio de legalidad la actuación no debe apartarse de los principios y preceptos ///que resultan del ordenamiento normativo existente, y de los principios generales del derecho, fuere la actividad reglada o discrecional", puntualizando que "si el acto reglado es aquél que se caracteriza por la existencia de normas jurídicas que determinan conjuntamente y de modo inmediato el momento, contenido y la forma propios del mismo, restringiendo a márgenes limitadas el poder de apreciación, el discrecional por el contrario, importa la posibilidad de ejercitar más libremente esa apreciación, condicionando por el fin de la actividad. No existiendo norma previa condicionante, se aquilata libremente la oportunidad, el mérito, la conveniencia de la actividad, el contenido del acto... El poder discrecional no es supralegal, ni ilimitado, sólo puede ser concebido dentro del orden jurídico, condicionado por el cumplimiento de una finalidad válida y reconocible. De allí que ... no pueda ser confundido con poder arbitrario, porque en este último, la preeminencia del orden constitucional y legal es reemplazado por la preeminencia de la voluntad personal del funcionario, desligada de toda finalidad, razonabilidad, buena fe. Estos últimos son el coto, el límite, de la discrecionalidad administrativa". --- -- Continuaba en el fallo que gloso, con GARCÍA DE ENTERRÍA enfatizando que "...No existen poderes ilimitados, y aún los que no corresponden a la actividad reglada, sino discrecional, no se consideran tales, sino simplemente imprecisos, pero en definitiva delimitados en su aplicación por diversas técnicas: las de acotamiento de las potestades discrecionales, la de los conceptos jurídicos indeterminados, y aún aquellos poderes que se consideran excepcionales -en situaciones de emergencia o necesidad- están ordenados en el tiempo y destinados a un fin específico que debe respetarse.- Todos a su vez, y en el devenir en mayor medida -sujetos a la revisión judicial-....el principio de legalidad se expresa en la atribución a la Administración, de potestades; la ///legalidad otorga facultades de actuación definiendo sus límites: apodera, habilita.- Y sin la potestad otorgada le está vedada toda acción.- Pero existe una distinción capital en la forma en que la potestad -la atribución- se realiza.- La ley puede determinar agotadoramente, todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad (lo cual es prácticamente imposible).- O bien, otorgarla, establecer algunas condiciones, y dejar librado a la estimación subjetiva administrativa el resto de dichas condiciones, o la integración de los supuestos de hecho.- Esta distinción no es otra que la que se da entre potestades regladas y discrecionales, habiendo este Superior Tribunal en diversos fallos que leo destacado, la relatividad de esta distinción, en orden a las facultades regladas, ya que en ellas siempre existe un margen de discrecionalidad de elección entre ciertas variables dadas, cuya legitimidad será revisable en orden a la formas de conducta adoptadas, a la razonabilidad de los actos, a la finalidad (vg. S.D. N° 5/SCA/97 -publicada en Boletín Judicial Nº 19, S.D. N° 14/SCA/99). Sin disidencias doctrinarias, estos principios abrazan en su generalidad la teoría del acto administrativo que no es sino el medio por el cual los órganos del Estado ejercen la función administrativa....". - -- V.3.-En el precedente que traigo, asimilé el desenlace de aquella relación (donde había contrato) a una revocación, y en ese momento siguiendo a Julio COMADIRA expresé "...cuando se admite la posibilidad de la revocación por el cambio de apreciación de las autoridades administrativas (sin mediar mutación de las circunstancias de hecho iniciales), se lo hace en esa inteligencia de que "es necesario, sin embargo, que no se trate de un mero capricho o arbitrio para favorecer fines particulares. Es que cambio ///de criterio no importa, necesariamente, arbitrariedad, y es admisible una mutación valorativa de la Administración ejercida con razonable discrecionalidad" (Conc. "Procedimientos Administrativos"...- Tomo I- L.L.- 2002- pág. 387/388). - -- Carente el acto administrativo cuestionado de esta valoración -sobre lo que volveré luego- puedo afirmar que si la accionada tuvo razones de esta naturaleza, omitió fatalmente plasmarlas en éste; y en consecuencia el acto devino arbitrario. Los fundamentos que enuncia lo procuran ser "de derecho"... y si el ordenamiento jurídico vincula el nacimiento y la extinción de las relaciones jurídicas a la concurrencia de ciertos hechos, que por ello son calificados de "jurídicos", no hay en la Resolución referencia a ningún hecho. Es más, al contestar la demanda el IAS se apoya solamente en las potestades que le otorga el art. 7 de la Resolución Nº 544/01, olvidando que la cancelación exige ajuste sus reglas, esto es, desoyendo las concordancias internas (art. 3) y con referencia a la Ley (art. 22) y por ende las partes de su texto que hubiesen exigido mayores esfuerzos para justificar su decisión.- Si el propio Reglamento alude expresamente a "contrato de explotación", esto sólo debió haber hecho tambalear toda la argumentación referida a la "precariedad del Permiso" que narró para defenderse y que según se advirtió es inaplicable al caso. - -- A más, y siguiendo con lo que decía en el fallo anotado, la accionada "se apega a la potestad de no prorrogar más lo que venía prorrogado porque hacerlo o no es de su "exclusivo juicio" , pero "más allá de exclusivo...debe haber algún juicio que por no traer concepciones iusfilosóficas -apasionantes, pero elevadas- definiré con la ///Academia Española como "operación del entendimiento que consiste en comparar dos ideas para conocer y determinar sus relaciones"". -- -- VI.- El propio texto normativo marco de la relación analizada denota la presencia de esta técnica limitativa del ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración -mas arriba ya mencionada. - -- Así es, aunque la redacción de la Ley -art. 22- es bastante confusa.- Véase que para regular la forma de comercializar los Juegos, distingue primero según la actividad comercial se desarrolle dentro o fuera de los límites del territorio provincial, y entre distribuidores mayoristas y minoristas ... prevé que esos permisos podrán renovarse a exclusivo juicio del Organismo en el primer caso (cuál? el de dentro de la Provincia o el de distribuidor mayorista?), y si tal posibilidad se encontraba prevista en el llamado a concurso y la relación comercial durante el lapso contractual hubiese resultado satisfactoria, en el segundo supuesto (insisto ¿cuál?).- Deficiencia ésta fue zanjada por la Res. N° 544/01, art. 3, que en general determinó la posibilidad de renovación a "exclusivo juicio del Instituto, siempre que se mantenga una adecuada relación jurídico comercial". - -- Retomando entonces lo referido a técnicas limitativas de discrecionalidad, la preceptiva impone -claramente- un "juicio", y esta expresión dada en el marco legal, implica un concepto jurídico indeterminado, técnica que es la "que... permite el juzgamiento pleno de ciertas decisiones administrativas que consistían en aplicar conceptos ///definidos genéricamente por el ordenamiento positivo, tales como " oferta más conveniente", "enfermedad contagiosa" ... no implica una libre elección entre dos o varias posibilidades sino un problema de aplicación del Derecho, que se reduce, esencialmente, en reducir el marco de decisión de una única solución justa"(Conf: Juan Carlos CASSAGNE- "Fragmentos de Derecho administrativo - Entre la justicia, la economía y la política"... Hammurabi - 2003- pág.98). --- -- José Luis CASARINI siguiendo a GARCÍA DE ENTERRÍA , señala que se trata de conceptos -éstos indeterminados- con los que la legislación define supuestos de hecho o áreas de intereses o actuación perfectamente identificables, aunque lo hagan en términos genéricos que luego tendrán que concretarse en el momento de la aplicación. Explica el clásico concepto de "oferta más conveniente" diciendo que la decisión de adjudicar que efectúa la Administración, implica una actividad de carácter volitivo, que permite escoger de una pluralidad de determinaciones igualmente válidas, con un preciso margen de elección, que debe ajustarse al principio de juridicidad y los límites técnicos, mutables y variables que imperan en cada caso concreto". Y fundamenta ..."la Administración necesita un amplio margen de maniobra para cumplir, en la práctica diaria los fines que le atribuye la ley, y por ende, necesita estar sujeta a la misma sólo en lo esencial, a través de grandes directrices o principios que le dejen flexibilidad o cierto margen de apreciación para desplegar su actividad y así operar según convenga en cada supuesto fáctico concreto". (Conf.: "El procedimiento licitatorio y la locución "oferta más conveniente" (¿o la debilidad de la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados?)". ED Administrativo - 2006 - Serie Especial - 2007, pág. 516/517). - ///--- Más amplio que "exclusivo juicio"...imposible para operar los supuestos de hecho de los que habla el autor.- Justamente permiten involucrar razones de política administrativa cuya gama es infinita.- Pero cuáles fueron?.- Carece el acto que dispone no prorrogar la permisión que explotaba el accionante, de ese análisis volitivo que hubiese permitido verificar en esta Sede, si la determinación adoptada por la Administración en el contexto general proporcionado por el art. 22° - o 3º de la Resolución Nº 544/01- conc. 7º, resguardaba la juridicidad y los principios generales del derecho que ya he reseñado. Tampoco ha mencionado siquiera que desde algún punto de vista, la relación no fuera "satisfactoria". Reitero, nada de ello expone la Resolución en conflicto. -- Asimismo, y parafraseando nuevamente lo dicho en el antecedente dado por S.D. N° 01/SCA/08, expresaba en ésa con ESCOLA que "si el acto administrativo se halla siempre regido por el derecho, ceñido a las disposiciones de la ley, es indudable que cualquier vicio o irregularidad que pueda afectarlo debe resultar, precisamente de la inobservancia de las disposiciones legales o reglamentarias que regulan el tipo de acto de que se trate, sea en su forma como en su fondo. En consecuencia, el examen de regularidad o irregularidad de un acto administrativo, no es sino un juicio de valoración lógico-jurídico, con contenido concreto, de referencia y relación entre el acto, sus elementos y las normas jurídicas aplicables. Aún en el caso de los vicios de mérito -pese a la opinión discorD de cierta doctrina- que también resultan de una relación o valoración jurídica, puesto que en definitiva, es la misma ley la que determina los criterios de buena administración, de bien público, de conveniencia u oportunidad. La ///normatividad administrativa determinará los criterios, como algo concreto y aprehensible." (Conc."Tratado General de Procedimiento Administrativo-pág. 80/82). --- -- VII.- Y el acto examinado según el estudio que precede, se conforma al orden jurídico. -- VII.1.-Primero, la motivación está ausente pues no hay razones de hecho, y la que se expresa como de derecho, o es falsa, o no conduce a justificar la decisión.- Si aquéllas razones son las que causan la voluntad expresada en el acto, y además exponen su finalidad (Conc. CASSAGNE - Derecho Administrativo - Ed. Abeledo Perrot 1998- Tomo II - pág.149 y sigs., COMADIRA - Derecho Administrativo - Abeledo Perrot -pág. 38, TAWIL - Administración y Justicia - Depalma - Tomo I - pág. 341, GORDILLO - Tratado de Derecho Administrativo -5º Ed. Fundación de Der. Adm.- pág. X 14), esto es, "...acredita que en el caso concurren las circunstancias ... que justifican su emisión, alejando todo atisbo de arbitrariedad" (CNFCA Sala II - "Transener SA..."), no hay causa expresada, y por ende el acto es arbitrario. --- -- "La doctrina ha atribuido a la motivación una importancia inseparable con el sistema republicano de gobierno, reconociendo que ella se conecta estrechamente con valores ponderables que aseguran la juridicidad del quehacer de la administración, como certeza, responsabilidad del funcionario y facilidad para hacer efectivo el control de legitimidad y oportunidad" (CN Fed. Cont. Adm. - Sala II - "L. ..." del 5/11/96, con cita de TAWIL - Administración y Justicia - Tomo I - pág. 357, y HUTCHINSON - Ley Nacional de Procedimientos Administrativos - pág. 322), a más como corolario de la exigencia de dar cuenta de los actos de gobierno oportuna e ///íntegramente.- Dice Estela SACRISTÁN que si el magistrado debe fundar la sentencia e incluso el legislador expone los motivos de la ley que sanciona, con mayor razón la administración debe expresar ante la comunidad las razones de su decisión.- A ello suma la axiología constitucional: se trata del respeto de la Administración hacia todas las personas que son, de conformidad con el Preámbulo de la CN- merecedoras no sólo de toda justicia, sino de toda razón. -- -- VII.2.- En orden a la causa, exponía en S.D. N° 6/SCA/06 que "Mucho ha discurrido la doctrina sobre el término....sea en orden a su propia consideración como elemento esencial del acto administrativo, hasta sobre el concepto a adoptarse de ella.- Si para una concepción objetiva, está dada por los "motivos" del acto -su "porqué"- entendidos tales como los antecedentes de hecho y de derecho que justifican su dictado (MARIENHOFF - Tratado de Derecho Administrativo - Tomo II - 3º Ed. pág. 279 y ss), para otra -subjetiva- la constituyen no los hechos sino la apreciación que el sujeto hace de los hechos que puede no coincidir con la realidad (BOQUERA OLIVER -Estudios sobre el Acto Administrativo- pág. 76).- Mencioné en ésa citando a FIORINI, que "El acto administrativo es el producto de una organización compleja, reguladora de distintas situaciones normativas con distintos valores jurídicos: algunos de estos podrán destacarse como determinantes, otros complementarlos, y otros ser sus condicionantes... Todos elementos concurrentes que establecen como consecuencia la determinación de la causa y su encuadre legal. Estos a su vez, pueden producir un consecuente que no responda a la realidad, a la verdad de los hechos, sea porque se omitan algunos importantes, o se sumen los que no existen, o se los deforme en la realidad, o se acentúen hechos ///inexactos sobre hechos o conductas, es decir, la consecuencia expuesta no corresponde entonces al proceso de razón que justifica la causa ... no es la causa como objeto la que se presenta viciada en forma independiente, sino que son los elementos y el proceso previo para obtener el consecuente determinante de la causa" ... (Derecho Administrativo - Tomo I pág. 499/500)". -- Seguía recordando que "...Este Tribunal, en concordancia con la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, ha adherido a la primera. Así, es la situación objetiva de hecho y de derecho que existe en la base del acto, aquélla cuya constatación determinará la comprobación de la causa.- Si los hechos fueron mal aprehendidos y razonados, serán falsos o inexistentes.- En la S.D. N° 33/90 se decía "La causa o motivo constituye un elemento esencial del acto administrativo (ST Chaco 31/5/92 ED Rep. 17 pág. 62-Sum. 1)", y en S.D. N° 13/93 "La ausencia de los antecedentes de hecho o de derecho que preceden y justifican el dictado del acto, así como la circunstancia de que los mismos fuesen falsos, determinan la nulidad absoluta del acto". -- Tal -también- el caso del sub-lite. -- -- VII.3.- A más expresé en este precedente "...Dice ALTAMIRA citando a GORDILLO, que el acto es arbitrario cuando el administrador prescinde de la sujeción a la ley fundándose en su propia voluntad.- El funcionario se aparta de lo objetivamente determinado por la razón de los hechos y del derecho ... englobando en esa situación la ausencia de causa -cuando no hay situación objetiva que la sustente, y falsa causa -cuando expresa o implícitamente disfraza la existencia de una causa que no es real; prescinde de los hechos reales para fundar la decisión en hechos que carecen de relevancia para el caso.- Y que hay desviación de ///poder cuando actúa con una finalidad distinta que la perseguida por la ley, sea porque lo haga con un fin personal, o de beneficiar a tercero o terceros, o de beneficiar a la administración. -- Y está manifiesto que aduciendo razones de "política administrativa" que se ocultan -o no trascienden- ha resuelto aquí el funcionario con evidente arbitrariedad, y una finalidad que no puede claramente deducirse.- - -- VII.4.- Ahora, esta relación jurídico-administrativa que nació al margen de los estándares dados por la normativa aplicable para la adjudicación de una permisión para la explotación de Juegos de Azar, pero que formalizada en acto administrativo fue válida y plenamente eficaz, generando derechos y creando obligaciones para cada uno de los sujetos involucrados, se sucedió en el tiempo "automáticamente" según los propios dichos de la accionada, y ésta, sin manifestar circunstancia novedosa alguna, decide de buenas a primeras modificar su reiterada actitud renovadora contrariando la conducta desplegada desde el 4 de agosto de 2000 sin motivos aparentes, mucho menos empíricos o denunciados. Y cuando se la demanda, viene a esgrimir que el vínculo con V se limitaba a un permiso precario y revocable, o a sostener que no se la puede obligar a concertar un negocio que ya antes concertó. -- -- Tal postura determina que además de la arbitrariedad del acto administrativo impugnado por las razones que hasta aquí desarrollé, existe una infracción clara al principio de la buena fe. -- ///--- Nuestra Corte Suprema reiteradamente ha dicho que "...una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como le derecho a la veracidad ajena; al comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particulares o el Estado" (Sent. 19/10/95 in re"Chacofi S.A..."- Fallos 318:2050). --Y digo esto, porque el IAS debió hacer primar ese principio cardinal, que debe aplicarse en el desarrollo de toda relación jurídica, pues "...en tanto principio general de derecho, sirve de sustento al ordenamiento jurídico e informa la labor interpretativa del juez, ...implica un deber de coherencia de comportamiento, consistente en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever"...así lo expresé en mi voto en S.D. N° 4/SROE/06. Enseña GONZALEZ PÉREZ que este principio constituye el plafón sobre el que deben erigirse las relaciones jurídicas formalizadas entre los particulares y la Administración, y su aplicación permitirá al administrado recobrar la confianza en que la Administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga. Confianza,...en que en el procedimiento para dictar el acto que dará lugar a las relaciones entre la Administración y el administrado, no va a adoptar una conducta confusa o equívoca que más tarde permita eludir o tergiversar sus obligaciones". "La aplicación del principio, por otra parte, comportará la confianza de la Administración en que el administrado que con ella se relaciona va a adoptar un comportamiento leal en la fase de la constitución de las relaciones, en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la propia Administración y frente a otros administrados". (Conc: "El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo", Ed. Civitas, 2da. Edición, 1989, pág. 69). ///--- En este principio general del Derecho tiene su fundamento y raíz la norma conforme la cual "a nadie es lícito venir contra sus propios actos" y que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica; es decir, implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever". Luego de afirmar la aplicación de la doctrina en el ámbito de las relaciones jurídico-administrativas (como la analizada en éste) GONZALEZ PEREZ especifica que "...para su eficacia a efectos de prevalecer sobre cualquier otra situación posterior, es preciso que tales actos sean declarativos de derecho, ...trascendentales en cuanto a la vinculación que comportan para quienes los realizan, que inciden sobre situaciones...válidas...de notoria eficacia jurídica".Y a modo de colofón, sella "...la prohibición de ir contra los propios actos se traducirá en la improcedencia de toda actuación contradictoria con la conducta vinculante. ...si tal actuación se ha concretado en un acto investido de fuerza legal (lo que sería normal cuando actúa la Administración Pública en ejercicio de sus prerrogativas), el principio de los actos propios determinará la invalidez del acto. (Conc.: Ob. Cit. pág. pág. 137, 141 y 160). Por su íntima relación agregaré que la modificación injustificada de la conducta que reiteradamente había adoptado el IAS para con el vínculo relacional concertado y continuado con el actor, cuando -reitero- sin invocar razón alguna lo sorprendió con la decisión de no prorrogarla, violentó la confianza legítima que éste le había depositado.- Y tal como ha fallado el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, en pleno, "El principio de protección de la confianza legítima ///permite mantener los efectos de determinadas situaciones, lo que se justifica por la salvaguarda que merece el particular que confió legítimamente en la estabilidad de la situación jurídica creada por la Administración" (12.08.04 in re "Dinosaurio S.A. ..." - elDial-AA24B9).- --VIII.- Confirmado entonces que en estos actuados la accionada dictó un acto administrativo jurídicamente eficaz (Resolución N° 404/00), a través del cual emprendió un vínculo negocial con H D V, a quien colocó en una situación jurídica determinada -"permisionario"- nacida de la confianza depositada por éste en el Instituto de Asistencia Social, mantenida y prorrogada más allá de los plazos reglamentarios en base a la misma confianza, obrando en todo investido de las potestades que como órgano de aplicación en lo referente a Juegos de Azar -objeto de la relación- le adjudica la Ley y como tal legítima autoridad en la materia, y en tal carácter continuó la relación ejerciendo las competencias específicamente asignadas por el ordenamiento jurídico para reglar la explotación y comercialización de aquéllos, frente a tal situación, la Resolución N° 639/06 a más de los vicios que he referido, importó un "venire contra factum non valet" desde que no argumentó expresamente que al momento de ser emitida se hubiesen modificado las circunstancias de hecho que venían siendo consideradas en cada ocasión de renovar automáticamente la permisión.- Y ello importa la violación del principio de legalidad y coadyuva como fundamento para declarar la invalidez del acto impugnado. -- Estos son los motivos por los cuales acuerdo con la propuesta del Dr. Royer de hacer lugar a la acción instaurada por H D V, debiendo declararse, en consecuencia, la nulidad de la Resolución traída a juicio. -- ///--- A la misma cuestión el Dr. CANEO dijo:. -- -- 1.- También, como mis colegas, he analizado aspectos relativos a la cuestión de fondo traída a este pleito en Sentencia Definitiva N° 01/SCA/08.- En dicha oportunidad, enmarqué genéricamente la relación dada entre los particulares que explotan Juegos de Azar y el Instituto de Asistencia Social, órgano hoy atribuido de la potestad de explotarlos y administrar las rentas provenientes de esa explotación, y afirmé - e insisto ahora- en que la calificación de "permisionario" que la Ley y el reglamento aplican, sólo deriva de la circunstancia de que aquéllos están ejerciendo una industria prohibida que se hace legítima a causa de la anuencia de este órgano regulador, sometida a estricta policía.- Mas -consideraba- la vinculación que se impone -ya prevenida por la Constitución Provincial, luego sostenida por la reglamentación- es de otra índole.- Ha de suscribirse un contrato, porque es esta la figura jurídica que se impone atendiendo a la índole de las relaciones y la finalidad que guía la explotación, en cuya virtud es legitimada. -- Sin embargo, tal lo expuesto por las partes en este juicio y analizado por los prevotantes, a diferencia de lo acaecido en el caso resuelto en la sentencia indicada, en éste no medió contrato (ni el procedimiento que debe precederlo fue cumplido).- Pese a la previsión del propio ente de formalizarlo -luego la destacaré- el tracto se inicia, desarrolla y continúa en el tiempo por otras vías. --- -- Es por acto - Resolución Nº 404/00- que el IAS exterioriza la voluntad de establecer esta ligazón con V.- Los ///antecedentes indican que el nombrado conformó un negocio privado con otro "permisionario" del IAS, y desde que en materia de Juegos de Azar no hay posibilidad de transacciones privadas ante las monopólicas potestades del Estado, aquél fue comunicado y solicitada la aprobación al Organismo demandado.- El ente, luego de analizar "las condiciones de idoneidad y los avales de responsabilidad" (7º considerando de la Resolución citada) ofrecidos por el hoy actor, autorizó la transferencia concertada entre los administrados, pero hizo más: creó una nueva agencia a la que identificó con el N° 1010, designó a V permisionario de ésta colocándolo en un determinada situación, que definió el vínculo que se establecía y los derechos y obligaciones derivados.- Previó que se firmaría un contrato, lo que luego no cumplió, y estableció un plazo, que correría desde la fecha de la Resolución -4 de agosto del 2000- hasta el 31 de marzo de 2001. - -- Separó así tajantemente las situaciones jurídicas del cedente y cesionario privados y conformó con éste un vínculo distinto. -- -- 2.1.- Ese acto, como lo ha calificado el Dr. Royer, es bilateral.- Es verdad, como también el colega aclara, que no hay pacificidad en la clasificación de los actos administrativos, y que muchos autores, en particular imbuidos por los clásicos franceses, niegan esta categoría sosteniendo conceptualmente la unilateralidad (decisión ejecutoria) como característica del acto de la Administración.- Sin embargo, muchos otros señalan la posibilidad de que éstos puedan ser bilaterales, sea en su formación, sea en sus efectos.- En todos aquellos casos en que media petición del administrado -aseveran- su voluntad integra el acto más allá de la simple coadyuvancia, fundiéndose con la de la Administración (CASSAGNE - Derecho Administrativo - Tomo II - ///pág. 58 - Abeledo Perrot 1982).- Y así se ofrece el caso expuesto en estos autos. --- -- 2.2.- Con clarividencia Manuel María DIEZ, que también admite la bilateralidad del acto, toma otro punto de vista y adhiriendo a conceptos de autores alemanes incluye en su clasificación de actos administrativos los que llama negocios jurídicos de derecho público los que distingue de los "meros" actos administrativos, describiendo aquéllos como declaraciones de voluntad dirigidas a la producción de un efecto jurídico que satisface intereses generales dentro del ordenamiento, y que aumentan las facultades, poderes o derechos de los particulares...o las limitan (Derecho Administrativo - Tomo II - pág.205 a 207, 217 a 219 - Ed. Omeba).- Y menciona entre ellos los nombramientos, ampliando la esfera jurídica del destinatario, supuesto en el cual podría involucrarse la "designación" del actor como "permisionario", otorgándole la potestad, a otros vedada, de comercializar Juegos de Azar según y de conformidad con el orden regulador de esa actividad. - -- 2.3.-Todas estas disquisiciones podrían parecer teóricas, si a ello no obligara la conducta administrativa del caso, marginal a la contractual exigida por la ley, que desemboca necesariamente en la constitución, por tal vía, de una relación jurídica intersubjetiva.-- -- Así la caracteriza Rodolfo Carlos BARRA al considerar que como toda relación jurídica, la administrativa "... supone la presencia de distintas partes o sujetos que reglan, a través de ella, sus recíprocos derechos y deberes; calificada por la presencia de la Administración ///Pública que precisamente determina que la relación esté regida por el Derecho Administrativo, ello implica además, que la figura del administrado y su situación en dicha relación, ofrezca particularidades desconocidas en el ámbito del derecho privado, donde asume el carácter de sujeto pasivo de la potestad administrativa... Contraparte de la Administración que persigue la satisfacción de intereses propios a través de la relación jurídica que entabla con aquél, el administrado es también colaborador necesario para la realización concreta y efectiva del bien común...". Y refiere a la problemática de la capacidad del administrado en esta relación iusadministrativa, diferente de la situación que ocupa en ésa diciendo: "...la capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto en la relación administrativa, mientras que la situación contempla el estado en que se encuentra el sujeto dentro de ella". (Conc.: "Principios de Derecho Administrativo" - Depalma - pág. 259/260). - -- En concreto, la omisión de la forma contractual, no significa que V se encontrara en un "limbo" jurídico.- Existió una relación y dentro de ella se ubicó, adquiriendo derechos y obligaciones.- -- 3.- Pues bien, el plazo dado al constituirse esta relación, alegó el accionante, fue objeto de sucesivas prórrogas.- Y lo fue, no sólo excediendo el previsto - Marzo de 2001- sino más allá de los tres años que determina la ley de fondo Nº 4160 en su art. 22 y el Reglamento, Resolución Nº 544/01, art. 3.- El IAS, recordando esta circunstancia, y afirmando que "la renovación de la permisión ... se ha realizado en forma automática todos los 31 de marzo sin firmarse contrato alguno" ...resolvió de improviso "no prorrogarla" a partir del 31 de marzo de 2007.- No prorrogar, importó dar fin a la relación que venía desarrollándose con normalidad, y continuidad.- Y lo hizo sin exponer ///causa concreta, sin aludir a antecedentes que ilustren sobre eventuales incumplimientos del actor, ni que se lo haya prevenido, ni que se le aplicaran sanciones, ni aún relativos a ninguna insatisfacción por parte del ente durante ese tiempo. Abruptamente. - -- 4. Entonces, viene a esta Jurisdicción el accionante requiriendo se declare la nulidad de ese acto que dispuso la ruptura, alzándose en su contra por considerarlo arbitrario, a más de esgrimir que con su dictado los funcionarios intervinientes habrían incurrido en desviación de poder. - -- 4.1.- El texto del acto fue detallado por mis predecesores en el voto.- No habré de repetir su texto.- Baste evidenciar que sus argumentos funDs esenciales procuran componer una "razón de derecho": invocan el acápite del Reglamento de Agentes y Distribuidores Oficiales (art. 41) que enuncia entre las circunstancias que dan lugar a la "caducidad" de los permisos el vencimiento del plazo contractual...cuando no había contrato y el plazo dado por el acto que induce la relación jurídica, como ya lo he señalado, estaba harto vencido y venía prorrogado; determina una "no obligatoriedad" de la que la norma no da cuenta; pretende abonar la decisión con doctrina que no es aplicable a esta causa, para esgrimir a continuación jurisprudencia que no ha podido ser examinada toda vez que la accionada si bien la detalló al contestar la demanda, no la anexó en autos con posterioridad.- Por último, se "ató" a las facultades del Presidente del Organismo afirmando que "...la continuidad o no de una permisión es siempre única y exclusiva de éste"... quien tiene a su cargo "...conducir la política administrativa del organismo". - ///--- 5.- La iusfilosofía -tal como lo menciona el Dr. Pasutti, es apasionante; descubre las estructuras lógicas y marca con loable exactitud las falencias.- Si se sigue a LINARES cuando describe la estructura lógica normativa del acto administrativo, y refiere a una situación existencial antecedente y a la circunstancia de hecho operativa que la integra en sus innumerables referencias, dadas en fórmulas elásticas y variables por la Ley, de singular importancia cuando de ejercicio de poderes discrecionales se trata, quedan manifiestas las falencias del examinado.- Peor aún cuando se examina el consecuente : objeto, modo, fin, razonabilidad.- Qué no decir de lo que llama justedad, que no es elemento del acto sino de la razonabilidad: en la ponderación, como razonabilidad en la imputación del consecuente al antecedente, y en la selección como razonabilidad en determinación de la situación existencial antecedente (Fundamentos de Derecho Administrativo - Astrea 1975, págs. 242, 246 a 248, 250, 266). -- -- 5.1.- No hay expuesta en la Resolución que se ataca situación existencial antecedente en lo que refiere a circunstancias de hecho operativas.- El único hecho aludido, vencimiento del plazo ocurrió hace mucho tiempo; no hay contrato que es la situación contenida en la norma; y no se explica la causa de cese de la voluntad de prorrogar.- Consecuentemente, no hay razonabilidad en la selección de determinación de situaciones antecedentes... éstas son inexistentes en la realidad .-Tampoco ha de haberlo en la imputación del consecuente -el no prorrogar que es el objeto- a ningún antecedente. ///--- Y ello surge con claridad de la motivación -o no motivación dada- que es, siempre siguiendo a LINARES, la raíz de justificación del acto. -- -- Al respecto, he de reiterar algunas de las consideraciones vertidas en la S.D. N° 01/SCA/08 donde sostuve: "...Si la motivación es el elemento del acto que en tanto exterioriza las razones que han llevado a la Administración a dictarlo, no sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad manifestada, sino que está encaminada primordialmente a hacer posible su control o fiscalización jurisdiccional estableciendo la necesaria relación entre los antecedentes de hecho, el Derecho aplicable y la decisión adoptada (ENTRENA CUESTA con cita de fallos del Tribunal Supremo de España - Curso de Derecho Administrativo - 13° Ed. Tecnos- pág. 195), lo cierto es que éste enerva toda posibilidad de sano control". -- Consideré "...adhiriendo a la postura adoptada por gran parte de la doctrina, a la que sigue el Dto. Ley N° 920, la Corte Nacional y este Tribunal según quedó establecido en fallos anteriores (vg. S.D. N° 17/SCA/97 -conc. CSJN Fallos 308:108, 311:161 entre otros), ... (en S.D. N° 15/SCA/06 y recientemente en S.D. N° 02/SCA/07) para discernir si corresponde o no declarar la invalidez de los actos es necesario examinar sus elementos.- Coincidí con Julio COMADIRA cuando dice "... el examen de la validez del acto administrativo supone siempre un juicio lógico-jurídico de comparación entre el acto, sus elementos y las normas aplicables, y que este juicio implica confrontar las exigencias impuestas por el ordenamiento, en cuanto a los elementos esenciales del acto, con la realidad del acto administrativo emitido".- De lo ///contrario, resultará arbitrario, por fundado en la sola voluntad de quien decide...y por ende deberá descalificarse su validez". -- ..."Es más, modernamente -dice SESIN- no cabe ya hablar de requisitos y control de legitimidad o legalidad de un acto, sino de requisitos y control de juridicidad.- Las primeras expresiones podrían entenderse demasiado "apegadas" a la Ley, y la Administración hoy debe someterse a un contexto mucho más amplio.- De tal manera son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la igualdad, la proporcionabilidad, la razonabilidad, el precedente, y sus vicios la desviación de poder, la falsedad, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciación, la arbitrariedad, la irrazonabilidad entre otros.- Así lo cité en S.D. N° 6/SCA/06". - -- "... Y la orientación para dilucidar la juridicidad del acto, la dará la causa que se exprese en la motivación.- En el mismo fallo citaba al Dr. COVIELLO en las Jornadas Organizadas por la Universidad Austral los días 30, 31 de Mayo y 1 de Junio de 2001 (Publicadas por RAP - Acto Administrativo y Reglamento) cuando afirmaba que en un Estado de Derecho la causa y el contenido de todo accionar estatal deben sustentarse en el en el orden jurídico, en la verdad y en el cumplimiento de los fines públicos a los que deben orientar su actuación los gobernantes (pág. 33).- Y mencionaba que el mismo autor, historia sobre las distintas concepciones habidas respecto de la causa del acto administrativo, primero asimilada a la finalidad, confundida a veces con motivación -que no es sino expresión de la causa- vinculada a la voluntad, y finalmente identificada con los motivos-presupuestos, en especial a partir la influencia de la doctrina de MARIENHOFF, quien enseña -y se transcribe en la S.D. N° 5/SCA/97 de este Tribunal: ..."si un acto administrativo se emitiere sin ningún antecedente de hecho o ///de derecho que justifique su emisión, va de suyo que será inválido, por cuanto la "causa" es un elemento esencial del mismo (Der. Adm. Tomo II, pág. 502), y lo es en tanto y en cuanto constituye la justificación "interna" del obrar administrativo, que a su vez debe quedar expresada en la motivación que posibilita su control "externo" y ajuste al principio de legalidad"... . -- "Este "porqué" se emite el acto -la razón justificadora de su emisión al decir de GARRIDO FALLA (Tratado de Derecho Administrativo - tomo I - pág. 430 y ss.) cobra mayor trascendencia en los actos de discreción, en que cabe controlar los "hechos determinantes" , medio y medida del control jurídico". "...Y leída -con suma atención- la Resolución ...me pregunto ¿qué ocurrió en autos? ¿cuáles los hechos constitutivos de la decisión adoptada? Si ...no hay precedentes de insatisfacción del ente... Si no hay atisbo del menor reproche ó constancias -itero- de que hubiese sido el hoy actor pasible de alguna sanción por incumplimiento... ¿qué ocurrió?. --- -- Porque insistí "...debió acontecer alguna modificación sustancial del contexto fáctico en el que se desarrollaba el vínculo jurídico obrante entre ambos, que determinara el ánimo del Presidente del IAS dictar la Resolución opugnada...pero no hay ninguna".- "...Es más, tampoco lo explica el ente al contestar la demanda, que aparte de una "precariedad" inexistente, de espaldas al acuerdo de voluntades oportunamente concertado... (existente allí y ausente en autos), ...pretendiendo que lo obligan a establecer un negocio cuando ya comprometió antes su consentimiento en tal sentido (guste o no al Presidente de hoy), ... viene a sustentarse en las potestades del órgano -como lo hizo en el último ///Considerando del Resolutorio examinado- que en verdad, nadie discute". -- -- Y en lo aplicable rematé: "...No hay elemento causal...no hay "porqué".- Qué vale decir del elemento teleológico -del "para qué".- Porque también la finalidad se integra con la causa para justificar el acto, y está delimitada -primero- por el legislador.- "El fin no sólo es un elemento o requisito que puede perfectamente caracterizarse en forma autónoma dentro de la estructura y conformación del acto administrativo, sino que además el fin es reglado, ya que el administrador no puede apartarse de la previsión de la norma en ese sentido. Esto es independientemente de las facultades de carácter reglado o discrecional que ostente el órgano como potestad propia que le ha sido conferida en Derecho, siempre deberá perseguir la consecución de un fin que ha sido predispuesto por la ley" (Conf.: Enrique SUAREZ - "Atribuciones discrecionales, desviación de poder y control judicial efectivo: un problema que aún debe resolverse"- publicado en MJD 3189). De este modo, el acto administrativo es conforme a derecho cuando tiene fundamento de legalidad, y al propio tiempo, una correcta interrelación entre la causa, el objeto y la finalidad. En síntesis ".la motivación idónea o eficaz requiere suficiencia para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto. Dicha motivación, deberá guardar coherencia con la finalidad verdadera a la correspondiente al objeto; en su ausencia, el acto estará viciado" (Cám. Fed. Apelaciones de Córdoba, Sala B, 18.10.1997, en LLC 1998,261). -- Añado ahora -con LINARES- si "el acto administrativo es legítimo cuando posee fundamentos de legalidad y de justicia o razonabilidad" ///(Ob. cit. pág. 266), es claro que el examinado no lo es. -- -- 5.2.- A más, la justedad, tampoco está presente. -- Prevenía con este concepto LINARES, lo que vino luego adquiriendo en el Derecho Público "carta de ciudadanía"; esto es, una serie principios cuyo factor común apunta a la necesidad de que exista cierto grado de coherencia, confiabilidad y previsibilidad en el comportamiento derivado del ejercicio de la función administrativa.- No a otra cosa apuntan la seguridad jurídica, la confianza legítima, la teoría de los actos propios, el respeto de la buena fe. --- -- Estos valores no significan desconocer que la Administración esté facultada para adoptar criterios cambiantes según lo exijan las dinámicas necesidades sociales o el interés público; las políticas administrativas que deben satisfacerlos no se ajustan al "quietismo".- Pero tales fluctuaciones -y ésta es la exigencia- no deben suceder de manera caprichosa o antojadiza, requiriendo una ineludible justificación. - -- 5.2.1.- Ya lo decía en la S.D. Nº 01/SCA/08 : "El ejercicio de las potestades públicas, dadas por la Ley que acota su propósito, aún en el marco amplio del "juicio exclusivo" como reza la reglamentación, no puede en el Estado de Derecho ser ejercida al margen -si no en contrario, como en el caso- del orden jurídico.- El "señorío de poder y hacer" -en expresiones de SANTI ROMANO- las prerrogativas y potestades del Estado no generan un privilegio posicional, antes bien, procuran la realización concreta de las exigencias de intereses públicos, ///precisamente garantizando los derechos individuales en correspondencia con el bien común.- La noción de Estado se abastece de un contenido axiológico a través del ordenamiento jurídico, no como fin en sí mismo sino teniendo en miras el bien común para procurar el orden necesario y la paz convivencial en la búsqueda permanente del valor justicia a la hora de satisfacer los derechos y garantías individuales (Conc. El principio de legalidad y los alcances del control judicial - Gustavo SPACAROTEL - Suplemento de Der. Adm. LL 16/2/06) . -- Aquel "juicio" exclusivo del que echa mano el IAS en su defensa, puede ser entendido como un concepto jurídico indeterminado en el cual subyace una facultad reglada, cuyo contenido, si bien no cuantificado rigurosamente, en modo alguno se traduce en indeterminación de sus aplicaciones y sólo permite una solución única.- El concepto se da...o no se da.- El "juicio" existe, o no existe.- Siempre -dirá GARCÍA DE ENTERRÍA - hay una zona de precisiones objetivas, o núcleo de certeza positiva, una zona difusa o intermedia de incertidumbre o "halo de concepto" y una zona de exclusión o certeza negativa (Derecho Administrativo - Civitas- pág. 387).- Aún considerando que ese "juicio" implica discrecionalidad, ha de responder siempre a un mínimo de elementos reglados que determinan un ámbito controlable: motivación, finalidad, razonabilidad, que lo posibiliten.- Sólo así se actúa el principio de legalidad (SPACAROTEL - tbjo. citado)". --- -- Cita Luis E. CASARINI "Esto es así y así lo dispongo porque es mi voluntad" importa arbitrariedad y abuso de poder; si la discrecionalidad implica posibilidad de elección entre variables igualmente legítimas, esto supone el deber de justificar porqué tal ///elección, y paralelamente, porqué se desecharon las demás soluciones.- A mayor libertad, mayor responsabilidad.- (El acto administrativo discrecional y su motivación - RAP XXVI-2 - pág.82).- Y aquélla de la cita fue la conducta del IAS. -- -- 5.2.2.- Ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever" (Fallos 323:3035 y "Estado Nacional - Estado Mayor General del Ejército ..." del 5/11/02) y que las gestiones de la Administración Pública "se encuentran presididas por el respeto a la buena fe, a la ética y a la trasparencia que hacen nada menos que a la forma republicana de gobierno" (Fallos 325:1787).- Guillermo BORDA ilustra, que la buena fe en la interpretación del acto, implica la confianza ante una declaración de voluntad de que sus efectos serán los previsibles, por normales, en un caso dado; y en la ejecución, el principio obliga al cumplimiento de las obligaciones de la forma que, en cada caso, es dable esperar entre personas de conducta recta (Doctrina publicada en SAIJ). - -- De tal principio deriva la teoría de los actos propios, que repudia la incoherencia y determina la inadmisibilidad -con respecto a la Administración- de la decisión contraria a una conducta anterior, válida y eficaz.- A su vez, íntimamente, relacionado con el principio cardinal de la buena fe emerge el de la confianza legítima también denominado "expectativa razonable", que en este caso debe haber tenido el accionante de esperar que el IAS, acercándose la data en que habitualmente dictaba (en forma automática) la extensión de la ///autorización para continuar desarrollando su actividad, adoptara una actitud coherente a la desplegada en el pasado...no que la contrariara sin justificación. --- -- En ese sentido, la Sala 4ª. de la Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, in re "Ticoral SRL"... el 27.04.07 resolvió "...que el principio de la confianza legítima se erige en pieza clave en la limitación y el control del ejercicio de la potestad administrativa de volver sobre los propios actos. Y es que la actuación administrativa de un Estado de Derecho está (y debe estar) caracterizada en gran medida por la existencia y a la vez por la permanencia de un determinado statu quo de reglas y decisiones fijas que estimulan, dirigen y limitan la vida social y el comportamiento del individuo dentro de la sociedad (esta sala 4ª, 5/7/2001, "Lagos Alcaino, María T. y otros v. Universidad de Buenos Aires - resolución Corte Sup. 938/1998"). Además, es jurisprudencia de la misma Sala que... "la buena fe o la equidad, ...o la confianza legítima...frente a la comprobación de la existencia de un comportamiento jurídicamente relevante a la Administración y de la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos en razón de una variación de dicho comportamiento, no resultaría razonable considerar a la situación como indigna de protección por parte del orden jurídico (Sent. 11/05/2000, "Itoiz, Carlos...." en elDial-AH2E6E).- A más, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, in re "Iberargen S.A....", Sent. del 01/12/2004, sostuvo "...cabe precisar que el mismo supone que el Estado ha de cumplir con las obligaciones a su cargo y que no dañará los intereses de sus habitantes. Si bien ello no constituye un derecho subjetivo, sí constituye una expectativa, un interés que genera en el particular una confianza legítima" (Conc.: BIANCHI, Alberto, "La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores",LL, 2000-///D-534; CSJN Fallos: 318:1531 y 318:1571; publicado en Lexis N° 70014377). --- -- 6.- De lo dicho, tengo por cierto que la accionada no obró conforme la voluntad que desplegó a lo largo de la relación comercial, esto es, durante años extendió el vínculo negocial que lo unía con V, y apartándose de esa conducta usual, arbitrariamente, sin brindar explicaciones, contrariándola, decide despojarlo del "estado" que ocupaba dentro de esa relación jurídico administrativa, transgrediendo, con la decisión de "no prorrogar" y disolver el vínculo, los principios generales relatados. - -- Por ello, la Resolución N° 639/06 es ilegítima, desconoce el principio de legalidad y debe -como lo proponen quienes me preceden en el voto- ser declarada nula. - -- A la segunda cuestión el Dr. ROYER dijo: - -- Según voté la primera propongo al Acuerdo: 1) Acoger favorablemente la acción intentada por el Sr. H D V contra el Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut y en consecuencia declarar la nulidad de la Resolución N° 639/06 de este órgano.- 2) Las costas deben imponerse a la vencida (art. 68° C.P.C.C.). 3) Respecto de los honorarios, considerando que se trata de una acción en la que se persigue solamente la nulidad del acto, estimo regular a los Dres. T R y N M, en conjunto, la suma de PESOS TRES MIL ($ 3.000), atendiendo a los parámetros de la ley arancelaria (arts. 6°, 9°, 38° y 47° del Dto.Ley Nº 2.200 - T.O. Dto. Nº 138/99), con más I.V.A. si correspondiere.- En ///tanto, no corresponde regulación a los representantes procesales de la accionada, en virtud de lo normado por el art. 2 de la norma arancelaria citada. --- -- A la misma cuestión el Dr. PASUTTI dijo: -- Comparto la solución dada a la segunda cuestión por el Dr. Royer en tanto se compadece con mi voto a la primera. -- A idéntica cuestión el Dr. CANEO dijo: -- Acuerdo con los Dres. Royer y Pasutti. -- Con lo que se da por finalizado el acto quedando acordar la siguiente: -- SENTENCIA: -- 1°) ACOGER FAVORABLEMENTE la acción intentada por el señor H D V contra el Instituto de Asistencia Social de la Provincia del Chubut, declarando la nulidad de la Resolución N° 639/06 de ese órgano. - -- 2°) COSTAS a la demandada (art. 68° C.P.C.C.). -- 3°) REGULAR los honorarios de los Dres. T R y N M, en conjunto, la suma de PESOS TRES MIL ($ 3.000) (arts. 6°, 9°, 38° y 47° del Dto. Ley Nº 2.200 - T.O. Dto. Nº ///138/99), con más I.V.A. si correspondiere. --- -- 4°) REGÍSTRESE y notifíquese. -- Fdo. Dres. Daniel L Caneo; José Luis Pasutti, Fernando S.L. Royer.

Recibida y Registrada en Secretaría el 19/03/08 bajo el N° 02/SCA/08