Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-04-26


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 26 días del mes de abril del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Juan Pedro Cortelezzi, Alejandro Javier Panizzi y Jorge Pfleger, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "M., . E. s/Abuso sexual con acceso carnal en concurso ideal con corrupción de menor (dos hechos)" (Expediente N° 19.700 - F° 113 - Año 2004).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 531: Pfleger, Panizzi y Cortelezzi.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

Vienen estos folios a estudio en razón de que a fs. 525, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la queja oportunamente deducida por la defensa y, por consecuencia, declaró procedente el recurso extraordinario y revocó la sentencia de fs. 359/ 373, devolviendo la causa al Tribunal para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

II. La cuestión involucra a la sentencia emitida por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Esquel que el día 5 de julio del año 2004 condenó a F. E. M. a sufrir la pena de ocho años de prisión de cumplimiento efectivo, accesorias legales y las costas del juicio (arts. 12, 29 inc. 3º del Código Penal), por haber resultado autor material y penalmente responsable de los delitos de Abuso sexual simple, en concurso real con Abuso sexual con acceso carnal mediando violencia (arts. 119, 1er. y 3er. párrafo y 55 del Código Penal), en perjuicio de la menor C. S..

Los hechos considerados en la que se escruta, a partir de la requisitoria fiscal de elevación a juicio, resultan los que de continuo se relatan conforme el texto de fs. 305/ 328 Hecho 1º: Entre los días 24 de junio y el 3 de julio del año 2002, presumiblemente un día de semana, alrededor de las 18.00 o 19.00 horas, en el interior de un galpón utilizado como dormitorio emplazado en su vivienda sita en la localidad de Río Pico, F. E. M. abusó sexualmente de la menor C. S. cuando ésta contaba con doce años de edad, mediando violencia.

A la sazón, la tomó fuertemente de sus brazos y la trasladó contra su voluntad hasta la cama de una plaza que había, le bajó los pantalones y la ropa interior e hizo -él- lo propio y le tomó el rostro a la altura del mentón introduciéndole en la boca su miembro viril.

Hecho 2º: Durante la primavera del año 2002, con posterioridad al 3 de julio, presuntamente un día viernes del mes de Septiembre, alrededor de las 19:00 horas, en oportunidad en que se transmitía por el Canal 7 de Televisión de Rawson, el programa "L. P.", en el interior de un dormitorio de la vivienda del imputado, F. E. M. habría procedido a abusar sexualmente de la misma menor, quien contaba al momento del hecho con doce o trece años de edad.

En la ocasión le requirió con un "... vamos a la pieza...", a la vez que la tomaba, también, por uno de sus brazos; la trasladó con violencia hacia la cama de una plaza existente en dicha habitación, procedió a bajarle los pantalones y la ropa interior, hizo él lo propio, le abrió las piernas con sus manos y previo poner saliva en su miembro viril, la accedió carnalmente introduciéndole el pene en la vagina.

III. La sentencia aceptó parcialmente la hipótesis fáctica de la acusación numerada uno.

En ese sentido destacó que no había razón para justificar con certeza que el imputado hubiera introducido su miembro en la boca de la niña, pues la acción pretendida -denotativa de violencia- había quedado trunca por el llanto de la pequeña sobrina de M., F. B..

Allí los jueces disintieron pues el Magistrado Sarquis se pronunció por la atipicidad por desistimiento, mientras que sus pares prohijaron la adecuación del modo en que se declarara.

En torno del hecho dos, los jueces estuvieron contestes en que la acusación fiscal debía prosperar en toda la línea y cuadraron la conducta probada en los términos del art. 119 incs. 1° y 3° del Código Penal.

IV. A fs. 332/4 vta. el Defensor de Cámara, doctor Eduardo Marsal interpuso casación denunciando 1) inobservancia de las normas que la ley de forma establece bajo pena de nulidad y 2) errónea aplicación de la ley sustantiva.

En su alegación, el padrino procesal denunció la incapacidad de las denuncias de fs. 1 y 34/36 para promover la acción penal conforme el artículo 72 del Código de fondo.

Sostuvo que el delito enrostrado, por pertenecer a la categoría de los que requieren el impulso privado para poner en marcha la pretensión punitiva, exigía que la denuncia la formularan su madre y su padrastro, quienes, aun conociendo los hechos por habérselos contado la víctima, no formularon denuncia alguna.

Por esa razón entendió que aquellas realizadas a fs. 1 y 34/36 eran inocuas para promover la instancia pues lo fueron por quienes carecían de potestad para ello (educadores que no eran encargados de la guarda en términos jurídicos), desarrollándose, así, un proceso inválido por vicio de origen.

En segundo lugar, punto de agravio "B", criticó el encuadre legal que la "a-quo" efectuó respecto del primer hecho.

En coincidencia con la propuesta del Juez Sarquis, que exaltó, consideró que había sucedido un desistimiento voluntario quedando la conducta endilgada captada por la excusa absolutoria del artículo 43 del Código Penal.

Su tercer agravio, el último puso, implicó poner en vilo la motivación de la sentencia en relación con el segundo hecho.

En esa dirección sostuvo que los jueces se apartaron del principio de la libre convicción que presupone una elaboración razonada de los extremos probatorios válidos, para arribar con certeza al fallo.

Afirmó que el razonamiento de los jueces no estuvo fundado en el principio lógico de razón suficiente, que explicó pues el plexo probatorio utilizado para condenar a M. no era unívoco a ese fin.

Puso énfasis en las sucesivas declaraciones de la menor víctima.

Adujo que en la primera declaración, C. S. se había referido a otro hecho, ya que ubicó espacialmente la situación en su propio domicilio y no en el del imputado, tal había sido presentado por la Fiscalía; que en la segunda declaración hizo referencia a otros hechos pero del que interesa a la imputación nada aportó y que un tercer relato no había sido incorporado al debate.

Concluyó peticionando se declare admisible y procedente el recurso, reenviando o casando según corresponda.

V. Formulada esta semblanza de las aristas del caso, que admito no ha sido breve, principiaré por explicar que el examen que se hará de la sentencia será amplio, aún cuando atenido al contorno de los agravios, conforme el criterio alumbrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "CASAL" (LL 2005-E- 657) que al aceptar la tesis del máximo rendimiento en los supuestos de recurso de casación articulado por la defensa, habilita al agotamiento de la capacidad revisora del Tribunal en todo lo que sea posible conforme a las particularidades de cada situación y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación.

Así, iré sin más al caso.

V. a.

Propongo desechar los agravios en cuanto pretenden la nulidad de lo actuado a consecuencia de una defectuosa promoción de la acción penal.

Pese al esfuerzo de la defensa en procura de negar la existencia de instancia habilitada por defecto de legitimación, entiendo que lo actuado es válido y el poder estatal de perseguir está intacto.

El deferir a los damnificados o sus representantes la clave para habilitar la actuación del Estado en los casos como el que ocupa, ofensas a la libertad sexual, encuentra su sentido y justificación en la especial protección al decoro, a la intimidad, al secreto personal y familiar del damnificado, para evitar que sucumban ante el escándalo o estrépito que producen.

Debe tenerse en cuenta de modo fundamental que: "...

En los delitos contra la honestidad, la exclusión de la acción de oficio atiende al interés en que el strepitus fori no agrave, al margen de la voluntad del ofendido o de su representante legal, la lesión a la honestidad de aquél, causada por el delito, incluyéndose también, la defensa de la familia..." (Cám. Acusac. de Córdoba citada por Laje Anaya-Gavier en Notas al Código Penal Argentino-Tomo I- parte General, Edición Marcos Lerner, Año 1994, p. 390).

En ello radica la relevancia del art. 72 del C.P. en lo que atañe, norma que, a tono con las convenciones internacionales, permite el ejercicio fiscal en los supuestos en que existieren intereses contrapuestos entre los representantes y el niño, en aras de proteger su interés superior, cuestión esta de relevancia acorde se verá en los renglones que siguen.

Sentado lo expuesto debe necesariamente atenderse a que la denuncia que trajo la defensa para poner en crisis la sentencia, llegó después de que se investigaron y ventilaron todas las circunstancias relacionadas con la acusación, con repetidas exposiciones de la menor y su familia al conocimiento de personas extrañas al contexto familiar, o aun exhibidas en el propio medio de aquél grupo -Río Pico, una comunidad pequeña- adonde la reputación es un bien muy preciado, pero a la vez a la mano de todos.

Ello, constituye una circunstancia que diluye el fin buscado por la norma invocada y por ende inhabilita cualquier crítica con ese fundamento.

En su obra "Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba", volumen I, Editorial Depalma, año 1983, página 7, Barberá de Risso apunta: "...

Pero si el motivo determinante de la ley -en acciones dependientes de instancia privada- ha sido, en beneficio del ofendido, evitar el escándalo que suma a la ofensa del delito su publicidad, una solución contraria no lo remedia.

Si todo el proceso se ha ventilado y ya ha trascendido lo que puede evitar una decisión contraria, declarar nulo el pronunciamiento, sólo provocaría la impunidad de los declarados culpables, y en manera alguna beneficiaría al menor..." (voto de la mayoría: Sarsfied Otero, de la Rúa)(s. 10/5/63, nº 7, "B.J.C.", t. VII, p. 166).

En igual dirección se ha pronunciado la jurisprudencia de la casación de la Provincia de Buenos Aires, aún cuando el hecho del precedente pueda tener variantes respecto del que ocupa; así: "...

La instancia privada del art. 72 del C.P. ha sido dispuesta en esta clase de delitos en beneficio de la víctima y no a favor del delincuente, por lo que la defensa carece de legitimación para plantear la nulidad de lo actuado (cfr. SCBA, 3/10/97, "Luna")..."; y más adelante "...

La participación del padre de la víctima en los actos instructorios que requirieron la presencia de la menor víctima, prestando plena colaboración para la averiguación del delito, indica, inequívocamente, implícita ratificación de lo obrado..." (ver TCBSAS.I, c.2232, "S. R.E." 13/09/2001 en JPBA 121 F.265, págs. 118 y 119).

Resulta obvio en el presente que la representante legal de la menor acompañó en todas las instancias el proceso de encuesta y discusión, y validó, de esa manera, la actuación de los organismos jurisdiccionales, por lo que podría sí resultar un grave escándalo que el propio imputado se viera beneficiado por una norma consagrada para proteger al otro, una menor, que se ha expuesto o ha sido expuesta, mejor decir, para aventar la impunidad y prohijar el enjuiciamiento de quien se dice que la ultrajó.

Pero antes había referido a las circunstancias que están editadas en el final del inciso 3° del Código Penal: aquellas que refieren al interés superior del niño.

Las características personales de la menor víctima, quien se presenta como una niña sin contención afectiva, sin límites precisos en su quehacer cotidiano, que por su condición y las características personales de sus padres, deambulaba por las calles cuidando de sus hermanitos sin la protección y el resguardo que sus progenitores le deberían dispensar, merece una particular atención por el Estado traducida en la habilitación de la instancia por el Ministerio Público en aras de preservar su indemnidad física y espiritual.

Esta, la opinión acerca de C. S., no es producto de una arbitraria y sensible apreciación.

Se apoya en el dictamen de la psicóloga forense, Licenciada S. M., quien a fs. 168/9 expresó: "...

Por lo manifestado por la menor se infiere que por lo reiterado, el abuso estuvo rodeado de secreto y por la omisión de parte de los adultos responsables ya sea de percibirlo o de encarar una acción afectiva para evitar su repetición.

Y aquí el papel de la madre es altamente significativo, el abuso reiterado implica al menor que la niña no ha podido confiar en su madre o que ésta se encuentra en una situación que le impide hacer algo al respecto.

Por lo que llevó a la menor a la revelación como pedido de ayuda, lo subrayado es lo importante para no caer en una lectura del abuso como que es el producto de rupturas específicas en el funcionamiento normal de la familia y caer en la presunción que el abuso no ocurre en familias "sanas".

Y que no caiga la absoluta responsabilidad del hecho en la madre quitándole importancia a la conducta del ofensor.

Es para tener en cuenta que la progenitora de la niña es una madre no protectora a fines de evaluar los riesgos de la niña..." En resumen de cuentas, se hace evidente que la decisión de la docente que realizó la denuncia, concurrió en auxilio de la menor ante la inactividad de sus progenitores frente a una importante situación de riesgo y la intervención de aquella y del Ministerio Fiscal es perfectamente válida y justificada, y es inocuo todo ataque que, desde la defensa, pretenda poner en vilo la actividad desarrollada.

V. b. No creo tampoco que deba prosperar el planteo que envuelve la denuncia de una errónea adecuación legal del primer hecho, al suceder desistimiento voluntario que tronchó el desarrollo de la conducta atribuida.

Sobre este aspecto encuentro razonable el argumento de la "a-quo" traducido en el voto de la doctora Jones en los párrafos que, para mayor comprensión, me permito transcribir: "...

En la especie, como se ha dicho, el encartado llevó a la niña a la pieza, se bajó el pantalón y sus prendas íntimas, y tomando el rostro de la menor por la pera, acercó su miembro viril a la boca de aquella, de modo que le quedó un pelo en la boca de la niña.

Es decir, que este hecho, más allá de la duda ya fijada sobre la existencia o grado de penetración que logró el encausado en la cavidad bucal de la niña, ha configurado a todas luces, por lo menos un abuso sexual simple.

Y en cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, es indudable que el autor tuvo la intención de desahogar un apetito de lujuria, de satisfacer un impulso erótico, libidinoso, con lo que también en este aspecto, la conducta típica puede darse por verificada, aunque para la doctrina mayoritaria, lo que interesa, es que el acto sea, objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento subjetivo..." Si lo que no se discute es el hecho de que el causante, exacerbados sus apetitos sexuales, condujo a la menor por la fuerza hasta una cama, la desnudó y se desnudó, exhibió su pene erecto con el propósito de metérselo en la boca, la tomó del mentón en actitud de forzamiento para abrir y se detuvo por resistencia y por el llanto de un niño, tampoco puede discutirse que todo ese desarrollo de conducta implique un atentado a la libertad sexual, justificando la operatividad de la figura de la condena. El maestro Ricardo Nuñez nos enseñó que "...

Es deshonesto el acto libidinoso.

El acto libidinoso tiene significado subjetivo impúdico y siempre posee aptitud para constituir un abuso deshonesto, cualquiera sea la parte del cuerpo sobre que recaiga y aunque el autor no logre la satisfacción de su sexo..." "...

Sin embargo, el ámbito de lo deshonestamente abusivo excede los círculos de lo que de manera clara es subjetivamente libidinoso u objetivamente sexual.

Esto sucede en el campo de los actos que son objetivamente indiferentes en relación al sexo, por ejemplo, el acto de tocar; o que son susceptibles de tener más de un significado, inocente uno e impúdico el otro, por ejemplo, el beso, el abrazo y la palpación..." (Derecho penal Argentino-Parte Especial, tomo IV, edición Ameba, año 1964, página 311/vta.) No cabe duda, entonces, que, si bien el imputado desistió de su decisión de concretar una "fellatio in ore" por parte de la víctima, la acción de desvestirla y bajarse las propias prendas inferiores, para luego tomarla del mentón y mediante la fuerza tratar de introducirle su pene, al punto tal de dejarle a la niña un pelo en su cara, hacen remisión a un acercamiento y proximidad que, a no dudarlo, poseen un contenido sexual que constituyó sobradamente un avasallamiento a la reserva sexual de la menor, entendida como el respeto a su incolumidad física y dignidad, bien jurídico protegido por el tipo en cuestión.

V. c. Ya en el último punto indicado como "C" diré que tampoco acierta el impugnante pues en la sentencia se estableció en forma adecuada que, pese a la dispersión de los aportes realizados por los testigos y la víctima, que efectivamente el sindicado como segundo hecho existió y tuvo lugar en la casa del imputado.

Aún admitiendo que efectivamente se produjo, con el correr del tiempo, una superposición de impresiones por parte de la víctima y de sus hermanos, ello obedeció a las numerosas ocasiones en que se repitieron situaciones similares, que aunque no fueron objeto preciso de la investigación, habrían victimizado a la menor y confundido respecto a la precisión de los datos.

Ello surge de la sentencia en crisis, en el voto del juez Sarquis cuando expresó sobre el punto: "...

Pasando ahora al testimonio de la hermana de la víctima, M. C. A., ella contó -también con el auxilio de la Cámara Gesell-, que siempre iban a la casa de M. a mirar "tele", pues ellos no tenían, con permiso de su madre, quien le recomendaba insistentemente que vuelvan temprano; respecto de los hechos imputados, mencionó que no fueron sólo dos, sino varios, y que ella los vio casi siempre.

En tal sentido, la niña mencionó que M. "... solía tocarles las piernas a C. y luego le agarraba a la fuerza y la llevaba a la pieza... y que eso ocurrió un montón de veces".

Refiriéndose al segundo episodio relatado por su hermana, coincidió con ella en cuanto al lugar y modo en que M. condujo a su hermana al dormitorio de J. S. (su hermano), y lo que hizo allí, arrojándola sobre la cama, agregando que vio cuando le bajó los pantalones y bombacha a la niña, bajándose él también sus ropas, que le abrió las piernas y allí le dio besos en la boca y se subió arriba de ella, mientras la niña manifestaba que no quería que la agarrara, y que zapateaba para que no la acceda, no obstante lo cual, logró su propósito (en sus palabras: "... miraba cuando M. le ponía el "pito" en la cola..."; agregando que: "... a veces C. gritaba... no sabe porqué...").

Agregó además, que luego de tal relación, C. le manifestó que no dijera nada, pues si no, no las dejarían ir más a mirar televisión a lo del "G.".

En cuanto a la época en que ocurriera el hecho, tampoco pudo dar precisiones; sólo mencionó que ella tendría entre ocho o nueve años, y que pudo ser en el mes de septiembre.

También mencionó otro hecho similar, pero que habría ocurrido en la casa de M.; en ambos habría observado que antes del hecho el imputado se ponía saliva en el pene y que luego le salía algo del "pito" del "G.", como "leche".

Cuando ocurrió esto estaban viendo "Latido Popular" por la Tele; ella pudo observar lo que ocurría por la puerta entreabierta.

Ella se subía "a upa" de su hermana C. para que el G. no le hiciera nada, pero él venía y la sacaba..." Es así que para establecer fehacientemente el segundo hecho, el juez del mismo voto expresó más adelante: "...

Y en cuanto al segundo hecho, comparto los argumentos del Sr. Fiscal de Cámara Subrogante, que aquí reproduzco, para ubicar el escenario del mismo en la casa del imputado y no en la de la víctima, como lo sugirieran confusamente en debate ésta y su hermana C., contradiciendo sus propios dichos de Instrucción, dado que ambas mencionaron que el hecho había ocurrido cuando miraban el programa televisivo "Latido Popular", aseverando que ellos no tenían televisor en su casa..." Como puede verse los Magistrados ofrecieron argumentos justificantes del predicado fáctico en que sostuvieron la punición por el hecho considerado segundo, echándose por tierra, de esta manera, las alegaciones del casacionista.

Resulta inaceptable, frente al cuadro de cosas, que "... el plexo probatorio utilizado en la sentencia para condenar a M., no es unívoco a tal fin...", pues existen evidencias que correctamente ponderadas por los jueces brindan certeza acerca de la cuestión.

No abundaré en evocar un concepto de certeza como estado del espíritu caracterizado por la posesión de la verdad, idea ésta que, a mi parecer, se emparienta con la ética en tanto será la conclusión racional del trabajo honesto, paciente y sistemático de apreciación de las pruebas incorporadas legalmente a un proceso.

Sí, una vez más, habré de reivindicar a la sana crítica como el instrumento de realización de la tarea de la que se habla, y que importa la aplicación de la lógica, la psicología y la experiencia.

Y también, por cuanto el casacionista ha denunciado, cabe hacer memoria del principio de razón suficiente que implica que todo predicado se asienta en otro que le brinda sustento y así sucesivamente, operación que el maestro español García Morente explicó con claridad en los párrafos que se transcriben: ".

Una verdad de hecho está fundada en tanto y en cuanto podemos buscar y dar razón de porqué es así.

Esta lámpara es verde, pero pudiera ser rosa.

Si es verde es por algo; es porque el que la hizo la hizo verde; y la hizo verde por algo: porque se lo mandaron, y se lo mandaron por algo: porque el cliente lo había pedido y el cliente lo había pedido por algo, y así sucesivamente.

De modo que si consideramos que cada una de las verdades de hecho está fundada en un principio de razón suficiente, y si prolongamos la serie de razones suficientes a cada una de las causas de las verdades de hecho, cada prolongación será un afianzamiento más de la objetividad de esas verdades de hecho." (ver sus "Lecciones Preliminares de Filosofía" Ed. Losada, páginas 190 a 205) Es entonces como puede partirse, como lo hicieron los jueces, de una evidencia incontrastable: la prueba científica que indica que la menor C. S. fue víctima de abuso sexual, en un contexto de desprotección aprovechada por sus victimarios, en el caso particular el bajo proceso (ver el trabajo de diagnóstico de la licencia S. M., más que elocuente acerca del asunto).

Luego tejieron su justificación a partir del contexto espacial que asociaba a la menor S. con el imputado en situación de intimidad, como es el hecho no controvertido de la concurrencia de ella y sus hermanos a la casa de M. a mirar la televisión.

Súmaronse los pedidos de auxilio de la niña a los docentes de su escuela a los que pertinazmente envió cartas manuscritas exponiendo los ataques a su sexualidad, que sugieren al lector un grito sordo, y la identificación del condenado como uno de los que la ultrajaban, brindando datos que coincidieron con los de sus hermanos, verosímiles en tanto que se considere que algunas distorsiones del relato son más propias de alteraciones en sus memorias causadas por su cortedad y la habitualidad de los abusos, algunos fuera de este debate.

Estas características de las testificales fueron ponderadas por el tribunal de mérito, que estuvo en inmejorables condiciones de apreciarlas, muy superiores a la de esta instancia por la naturaleza misma de las cosas, ya que la ausencia de inmediación constituye una limitación a la revisión amplia, como lo reconoce el propio precedente "Casal".

Sin embargo, el discurso de justificación de los sentenciantes no se presenta con infracciones palmarias a los principios que se enunciaran ni se disocian de la prueba que se ha analizado, permitiendo la homologación de lo resuelto.

No debe perderse de vista que la tarea de apreciación de la evidencia es una tarea de construcción (positiva o negativa) en la que todos los elementos deben ser analizados en conjunto y no fragmentadamente uno a uno, debiendo admitirse siempre la posibilidad de una última anfibología, que, contrastada con el marco, no resulte incompatible con la adquisición de la certeza positiva acerca de lo que se discute.

En síntesis, no creo que, como se pretende, haya ocurrido violación al principio de razón suficiente o, si se quiere, que la sentencia posea una fundamentación caprichosa o aparente, sea por una arbitraria construcción de los jueces o por la utilización de prueba ilegal, por lo que merece homologación en todos sus términos, pues tengo para mí que la pena aplicada ha sido sobradamente justificada por los miembros de la Cámara del Crimen.

VI. A modo de epílogo intereso al cuerpo para que se establezcan los honorarios profesionales de la Defensa Pública, en la suma de trescientos setenta y cinco pesos ($ 375.)(Ley 2.200, art. 14 y Ley 4920, artículo 59).

Así me expido y voto.

El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:

I) El hecho juzgado, la expresión de los agravios y demás antecedentes del caso, han sido adecuadamente consignados en el voto del doctor Pfleger, que precede a éste, lo cual me dispensa de referirme a ellos.

II) La evolución de la casación y su propósito han instalado la necesidad de una mejor garantía de este instituto, que radica en asegurar una protección jurídica realista, suprimiendo todo error eludible para resguardar al acusado de toda arbitrariedad judicial (puede consultarse: Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Editorial del Puerto, 2000, Págs. 469 y sgtes.).

Con consentimiento de esa doctrina, el examen de la resolución impugnada, lo realizaré con la amplitud de criterio adoptado re-iteradamente por esta Sala Penal, que siguió el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa", de fecha 20 de septiembre de 2005 (LL 2005-F-106).

III) En punto a la primera cuestión que motivó el remedio deducido por la defensa del acusado F. E. M. (fs. 331/334 vta.) coincidiré con mi colega preopinante en que debe rechazarse el planteo de nulidad esgrimido por el recurrente, con relación a la acción inaugural de la instancia.

El caso configura la excepción prevista en el último párrafo del artículo 72 del Código Penal, que prevé la posibilidad de proceder de oficio cuando un menor no tenga representante o se encuentre abandonado, pues estos son supuestos donde las víctimas padecen situaciones de desamparo y, consecuentemente, grave peligro.

La niña C. S. vivía en una precaria casa de madera, donde dormía con el resto del grupo familiar en una única habitación, en un contexto caracterizado por la falta de atención y cuidados por parte de su madre, tal como lo manifestara la Directora del Hospital Rural de Río Pico (fs. 59 y vta.).

Sin embargo, su representante legal tomó, luego, participación en la causa y validó, así, la actuación jurisdiccional.

La norma aludida permite actuar de oficio, cuando ocurra una situación especial de desamparo del menor víctima, como la del caso, por ser lo más conveniente para el interés superior de aquél.

De lo contrario, el niño se hallaría más perjudicado que quien tuviese representante.

IV) También se agravió el recurrente de la calificación jurídica seleccionada por el tribunal de juicio para encuadrar el primer hecho imputado, pues consideró que allí existió un desistimiento voluntario del acusado que impidió consumar el delito atribuido.

La acción desarrollada por el imputado, consistió en conducir a la menor por la fuerza hasta una cama, para quitarle los pantalones y las prendas íntimas, luego desnudarse él, tomar a la víctima por el mentón y acercarle el miembro viril a la boca, dejándole en el rostro un pelo.

No se pudo establecer que hubiera consumación del sexo oral pues la única prueba de esa circunstancia fueron los dichos de la víctima, que declaró que en ese momento el accionar del imputado fue interrumpido por la interferencia de terceros.

Mal puede, entonces, alegar el recurrente la aplicación al caso del artículo 43 del Código Penal, cuando el desistimiento del autor no fue voluntario sino que vio impedida la realización de la acción que se propuso por circunstancias independientes a su voluntad, es decir, la renuncia a continuar no se produjo libremente.

Pero, por otra parte, aun cuando el acusado no haya perfeccionado la estimulación bucal del pene, coincido con el juez Pfleger en que toda la conducta que desplegó encuadra perfectamente en la figura del abuso sexual simple, que seleccionó el a quo.

Por ese motivo, también considero improcedente este agravio.

En síntesis, el tipo penal se concretó porque el hecho se consumó.

Pero aun cuando pretenda discutirse la consumación, el alegado desistimiento (que repito, no es tal) habría obedecido a razones ajenas a la voluntad del autor.

V) Sobre la falta de motivación en la sentencia con relación al segundo hecho imputado, también concuerdo con lo dicho por el doctor Pfleger, en cuanto a que el planteo defensivo debe rechazarse y me remito a lo dicho en el voto precedente.

Advierto que los señores jueces no prescindieron de elementos que tenían el deber de valorar, en un amplio proceso de interpretación de la prueba, integrándola y armonizándola debidamente en su conjunto.

También encuentro adecuada la sentencia recurrida en lo que atañe a la determinación de la autoría y la atribución de responsabilidad penal, la que fue efectuada con razonabilidad y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, mediante un pronunciamiento con evidente fundamentación y sin vicios lógicos que lo invaliden como acto jurisdiccional.

VI) Por lo expuesto, concuerdo con la conclusión a la que arribó el magistrado preopinante en que debe rechazarse, con costas, el recurso extraordinario de casación deducido por la defensa de don F. E. M. y confirmarse la sentencia de fs. 305/329 vta. (artículos 24, inciso 2º, 415, 485 y concordantes del Código Procesal Penal).

VII) Adhiero a lo decidido en el primer voto, sobre la regulación de honorarios a los defensores públicos que intervinieron en esta instancia, por ajustarse a las pautas de las normas arancelarias (arts. 6, 10, 14 y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, B.O. 24/10/02).

Así voto.

El Juez Cortelezzi dijo:

Con los sufragios coincidentes de los doctores Jorge Pfleger y Alejandro Javier Panizzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad de la Sala Penal; de modo que haré uso de la facultad que prevé el art. 357 del CPP (texto según ley 4550).

Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

- S E N T E N C I A -- 1º) Rechazar el recurso extraordinario de casación deducido a fs. 331/334 vta., por el defensor público de don F. E. M., con costas (artículos 24, inciso 2º, 415, 485 y concordantes del Código Procesal Penal);

2º) Confirmar la sentencia protocolizada bajo el N° 50 - F° 571/595 - Tomo I - Año 2004, que obra a fs. 305/329 vta. de autos;

3°) Regular los honorarios profesionales de la defensa pública, en forma conjunta, por la actuación desarrollada en esta instancia en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO ($375), no incluye IVA (arts. 6, 10, 14 y concordantes del Dto. Ley 2200, T.O. 4335; art. 59 de la Ley 4920, Dto. 1303, B.O. 24/10/02);

4°) Protocolícese y notifíquese.

Fdo: Dres. Panizzi, Cortelezzi y Pfleger.-