Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-07-01


AUTOS: N° 142985 (C.C. Sala IV n° 474/1) caratulados "TIVANI Newton Atila C/ Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan S/ Amparo".

L.S. T° II Pag 129/140 - 01/07/2014 En la Ciudad de San Juan a un día del mes de julio del año dos mil catorce, reunido el Tribunal bajo la Presidencia de la Dra. Estela Zorrilla y los Dres. María Josefina Nacif y Juan Jesús Romero como Vocales, a fin de resolver en los presentes autos N° 142985 (C.C. Sala IV Nº 474/1) caratulados "Tivani Newton Atila C/ Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan S/ Amparo", los recursos de apelación interpuestos y fundados a fs. 102/110 por los apoderados de la Provincia de San Juan y a fs. 112/114 vta. por el actor, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014, dictada por el Sr. Juez titular del Cuarto Juzgado en lo Civil, que luce a fs. 93/100 vta.; que fueran concedidos a fs. 111 y a fs. 115 respectivamente, sin efecto suspensivo.

EL DR. JUAN JESUS ROMERO, DIJO:

1. Antecedentes del caso:

Mediante el decisorio apelado el Sr. Juez rechazó la acción de amparo interpuesta contra la Dirección de Obra Social y admitió la dirigida contra la Provincia de San Juan. En consecuencia, dispuso que a través del Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social, se le brinde al amparista -en el plazo de 20 días hábiles administrativos de quedar firme la sentencia-, la prestación consistente en dos (2) audífonos marca Clear 220-C4FS Widex. Asimismo y, de conformidad a lo dispuesto por el art. 578 inc. 2° del C.P.C. estableció una sanción pecuniaria de pesos cuatrocientos ($400) a favor del actor, por día de retardo en el cumplimiento de la condena. Las costas las impuso en un setenta por ciento a cargo de la demandada (70%) y un treinta (30%) a cargo del actor. También reguló honorarios a favor del Dr. Leonardo Larrubia en la suma de pesos siete mil ($7.000) e idéntico monto a favor de los Dres. Eduardo Yanello y Facundo Rojas Clariá (cfr. arts. 188 y 190 de la ley 2150).

2. Fundamentos de la sentencia apelada Para así resolver el Juez de grado, luego de reseñar los antecedentes de la causa - a los que me remito por razones de economía procesal-, se refirió al proceso de amparo en sí mismo. Sostuvo que se trata de una acción procesal de trámite urgente e hizo referencia a los recaudos de admisibilidad de la misma.

Consideró que en el presente caso, se encuentra acreditada la condición de discapacitado del amparista -Sr. Newton A. Tivani- con el certificado emitido por la Junta Evaluadora de la Discapacidad (fs. 5), sobre la base de una hipoacusia neurosensorial bilateral.

Luego, y en base a las constancias comprobadas en la causa (fs. 02/07) analiza las defensas opuestas teniendo en consideración los presupuestos de admisibilidad de la acción interpuesta (art. 565 C.P.C.). Expresa que en el presente proceso, fueron demandadas tanto la Dirección de Obra Social (D.O.S) como la Provincia de San Juan. Que los actos denunciados como presuntamente lesivos, están dados por la Resolución Administrativa emitida por la D.O.S. en expte. Nº 813-2608 letra "C" folio 21 año 2014; que -según surge del expediente administrativo, fs. 34-, le fue notificada al apoderado del amparista el día 10 de septiembre de 2013. Destaca que la otra disposición, en apariencia lesiva, es la Resolución Nº 683 M.D.H. y P.S. del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de fecha 27 de febrero de 2014, por la cual se le concede una cobertura adicional por la suma de pesos cinco mil ($5.000).

Expone que entre los requisitos de proponibilidad que restringen ipso iure el ingreso y eventual progreso de la acción, se encuentra el plazo reglamentario y de caducidad que establece el art. 567 del C.P.C. -el que transcribe-. Sostiene que el plazo de treinta días contemplado en dicha norma, resulta fatal e improrrogable. Teniendo en cuenta tal dispositivo y la fecha en que fue notificada la D.O.S., colige que el plazo para presentar el amparo venció el día 24 de octubre de 2014 y que ésa sola circunstancia, torna inviable el análisis del resto de los requisitos. Estima que corresponde rechazar, sin ningún otro análisis, por extemporánea la pretensión incoada en contra de la D.O.S.- Afirma que el argumento dado por el amparista para sostener la temporaneidad de su presentación (identidad de reclamos - identidad de sujetos, objetos y causa) no resulta atendible, en virtud de lo dispuesto por la última parte del art. 567 del C.P.C., ya que se trata de dos actos jurídicos diferentes; que si bien apuntan a lograr el mismo fin en el amparista, son dictados por organismos distintos, en departamentos de estado diferentes y, con partidas presupuestarias también disímiles.

Con fundamento en el artículo citado, el Juez de grado considera que la acción deducida contra el Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia, lo fue en término hábil.

En cuanto a la aplicación de la Ley N° 24901 afirma que el sistema de prestaciones básicas por ella instituido resulta obligatorio, tanto para las Obras Sociales como para las Provincias (arts. 3, 2° párrafo y 4 de la Ley 24901), a través de los organismos dependientes del Estado. Sostiene que el sistema protege "íntegramente" a los discapacitados tanto a los que tengan cobertura -a través de sus respectivas obras sociales- como a los que no la tengan, a través del Estado. Refiere que no pueden quedar en peores condiciones jurídicas los afiliados a una Obra Social Provincial, como la D.O.S. -que son obligatoriamente incorporados al sistema-, respecto de los afiliados a otra entidad que de las reguladas por las Leyes 23.360 y 23.361, como las personas sin afiliación que son amparadas por el Estado, ya que ello afectaría severamente la garantía constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 C. N.).

Expresa que si bien en su origen la adhesión de la Provincia a la Ley 24.901 -a través de la Ley 7064- resultaba condicional, a posteriori, la condición a la que estaba supeditada la vigencia se verificó. Dicha adhesión estaba condicionada a la efectiva disponibilidad de recursos afectados, tanto de origen nacional como provincial, que se encuentren contemplados en las respectivas Leyes de Presupuesto Nacional y Provincial. Manifiesta que años después de la sanción de la Ley N° 7064, en las leyes de presupuesto de la Provincia de San Juan, luce una partida presupuestaria específicamente asignada a la Obra Social Provincia. Menciona el Juez de grado las leyes de presupuesto de los años 2012, 2013 y 2014.

Estima que más allá de la previsión presupuestaria y del cumplimiento de la condición de la Ley 7064, consta en autos el certificado de discapacidad agregado como prueba; el que en el cuadrante superior derecho dice "Ley 24.901", implicando ello, la motivación del acto administrativo.

Asimismo el Juez de grado afirma que con la sanción de la ley 7850 (B.O. 24/01/2008) se instituyó de forma superadora un "sistema provincial de protección integral a las personas con capacidades especiales" (art. 27 de la Ley 22.431), lo que ha reforzado el sistema de prestaciones a los discapacitados estableciendo mayores derechos y oportunidades a los acordados en las leyes nacionales.

Sostiene que el art. 20 de la Ley 7850 establece que el Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social -a través de la Dirección de las Personas con Capacidades Especiales- conjuntamente con la Secretaría de Salud Pública, podrán actuar de oficio para asegurar el cumplimiento de dicha Ley.

Por último remarca el alcance general de dicha normativa la que comprende a todos los discapacitados, sean o afiliados a la D.O.S., conforme lo resuelto por Nuestro Máximo Tribunal Provincial, cuyo texto cita y transcribe. Agrega que la Argentina suscribió en el año 2007 (ratificada en 2008) la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -que la Ley 26378 incorporó a la normativa nacional-, que impone las obligaciones de los Estados partes en la materia, las que no pueden desconocerse por normas de inferior jerarquía. A la luz de la normativa citada y de los antecedentes de hecho obrantes en el proceso, sostiene que la Provincia de San Juan no ha cumplido con el carácter de "Integral" de la prestación prevista en el art. 27 inc. "b" de la ley 24901. Por ello, juzga que la Provincia de San Juan debe otorgar al amparista la prestación total. 3. Expresión de agravios de la demandada (fs. 102/110).

I) Agravia a la demandada que el Sr. Juez no haya considerado la extemporaneidad de la presentación del amparista respecto de la acción de amparo instada contra el Ministerio de Desarrollo Humano. Al respecto afirma que la Resolución Nº 775 del Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social data de fecha 27/02/2014 y que la acción fue interpuesta el día 01/04/2014, es decir, fuera del plazo previsto en el art. 567 del C.P.C.. Destaca que para la presente acción son considerados hábiles todos los días del año. Sostiene que la demanda debió ser rechazada in límine. II) Ataca el fallo por cuanto el Sentenciante confunde a la D.O.S. con la Provincia de San Juan sin tener en cuenta que se trata de dos personas jurídicas distintas (persona jurídica pública no estatal y persona jurídica pública estatal respectivamente). Destaca que la Sala Segunda de la Corte de Justicia así lo reconoció en la causa Nº 4054 caratulada "Páez Leonardo Fabián C/ Provincia de San Juan (D.O.S.) Amparo Inconstitucionalidad y Casación" P.R.E. S 2ª 2009-III-571. Resalta que no afectan a la D.O.S. los actos u omisiones de la Provincia ni a la inversa. Tampoco la Provincia es garante ni subsidiaria de la D.O.S.. Con fundamento en ello, sostiene que el Sr. Juez debió ordenar que se requiriera el informe al Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social. No obstante, se lo requirió solamente a la accionada (D.O.S.). Expresa que corresponde relacionar al art. 303 con el art. 301 del C.P.C. por lo que la demanda debe ser notificada en su domicilio real y además en el legal. Sostiene que no está derogado para la Provincia ni para la D.O.S. el art. 301 del C.P.C. y si el Juez de grado decidió derogar dicho artículo en relación a la Provincia de San Juan, debió fundar su decisión. En la misma sintonía dice, actúa el art. 574 del C.P.C. que dispone que se deberá requerir informe a la accionada. En el presente caso hay dos demandadas (D.O.S. y Provincia de San Juan) y a ambas se le debió pedir el informe.

Continúa expresando que el Sr. Juez sólo dio curso a la acción de amparo en contra de la D.O.S. requiriéndole sólo a ella el informe, lo que no fue apelado ni observado por el amparista. La condena contra la Provincia contradice el accionar del amparista y de la misma jurisdicción. Sostiene que debe regir la doctrina de los actos propios del amparista que consintió que el informe sólo se requiriese a la D.O.S..

En definitiva, solicita se revoque la sentencia en lo que a la condena de la Provincia respecta.

III) Le agravia que el Sr. Juez afirme que se ha cumplido la condición de la Ley Nº 7064 porque la D.O.S. ha recibido partidas presupuestarias. Yerra al formular tal afirmación lo que evidencia un error conceptual y un desconocimiento de los procedimientos del Estado Provincial. Sostiene la apelante que la D.O.S. no es agente de retención sino que los fondos que le corresponden, que se encuentran consignados en la ley de presupuesto, son remitidos por el Estado Provincial a la D.O.S. Que tal mecanismo opera desde siempre, aún antes de la sanción de la ley 7064. Agrega que la partida a la que se destine para cubrir los beneficios de la Ley 24901 estará claramente identificada por el Poder Legislativo en la ley de presupuesto, que serán recursos afectados tanto de origen nacional como provincial- que se encuentren contemplados en las respectivas leyes de presupuesto, sin olvidar que esas partidas no son las de la Ley Nº 7064.

IV) Le agravia que el Juez desvíe el curso de las partidas que recibe la D.O.S. destinándolas a los discapacitados y dejando sin cobertura alguna a los demás afiliados. Sostiene que el juez de grado no considera que la ley también alude a un convenio de adhesión que se firmará con el directorio del sistema único de prestaciones básicas para personas con discapacidad, para la incorporación gradual del mencionado sistema. En definitiva le agravia que suponga que la partida se ha creado y que el Poder Ejecutivo no firmó tal convenio. Expresa que la condición no se ha cumplido porque las partidas referidas son las que se presupuestan anualmente para la D.O.S. que responden a los aportes de los afiliados, no siendo de las que habla la Ley Nº 7064. Las partidas de dicha ley deberán estar dirigidas al Ministerio de Desarrollo Humano y estarán claramente identificadas.

V) El apelante transcribe lo dispuesto por el art. 4 de la Ley Nº 24901 y sostiene que en el presente caso el Estado Provincial no está obligado a otorgar la prestación requerida porque el amparista es afiliado a la D.O.S. y goza de los beneficios y coberturas médico- asistenciales que ésta brinda a todos sus afiliados que estén en condiciones legales de recibirlas, según los porcentajes y monto de cobertura que la D.O.S. tiene establecido para sus distintas prácticas y/o prestaciones. Sostiene que la adhesión a la ley existe pero que no es operativa en territorio provincial.

Expresa que es ilegal y antijurídico que el Juez de grado ordene cumplir con la Ley Nº 24901 y en consecuencia el certificado de discapacidad, carece de efectividad en lo que respecta a los términos de la normativa nacional citada. VI) Referido a la Ley Nº 7850. Expresa que si bien dicha norma pone en cabeza del Estado Provincial el cumplimiento de ciertas prestaciones ello ocurrirá, cuando la persona se encuentre excluida del sistema de seguridad social (art. 24); lo que no acontece en el presente caso donde el amparista cuenta con la cobertura de la D.O.S..

Le agravia que el Sr. Juez sólo transcriba los artículos de la Ley Nº 7850 que son contestes con su postura y que no la aplique de manera integral; efectuando una interpretación errónea del art. 8 de la ley referida acorde con el artículo 4 de la Ley Nº 24901.

Expone que el amparista requirió al Estado Provincial a través del Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social- que cubra la diferencia de precio que no brindaba la D.O.S.. A pesar de no corresponderle tal carga a la Provincia, se le otorgó un subsidio de $5000 mediante Resolución Nº 775 de fecha 27/02/2014.

VII) Afirma que no ha mediado negativa u omisión por parte del Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social, ya que a pesar de no corresponder, le otorgó un subsidio de $5000 y de esa forma no se configura uno de los recaudos para la procedencia del amparo.

VIII) Afirma que la sentencia viola lo dispuesto por el artículo 20 inc. 19 de la Ley Nº 17232 Ejercicio de la Medicina- ya que condena a entregar una marca de audífonos determinada, cuestión que se encuentra vedada por la ley de mención.- Agrega que el actor desde que pertenece a la D.O.S. se sometió pacíficamente a sus normas a sabiendas que no se cubre el 100% de todas las patologías; resultando de aplicación la teoría de los actos propios. El tipo de cobertura requerido por el amparista estaba determinado en sus alcances por la Ley 4680, antes que se afiliara y luego de incorporada al sistema no la cuestionó.

En definitiva, solicita la admisión del recurso impetrado, con costas. Para el caso de fallo adverso a sus pretensiones, mantiene las reservas formuladas para interponer los recursos extraordinarios de la Ley Nº 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley Nº 48. Al responder la parte actora el traslado conferido a fs. 111, sostiene que el memorial no es ni más ni menos que una reiteración de los argumentos vertidos en el informe circunstanciado. En subsidio, responde los agravios y hace referencia a partes del fallo que al no ser materia de agravio, han quedado consentidas por la accionada (art. 262 del C.P.C.). En definitiva, peticiona el rechazo del recurso, con costas. Transcribe parte de un fallo dictado por la Corte de Justicia de la Provincia en los autos caratulados "I.Y. C/ Provincia de San Juan (Obra Social Provincia)" de fecha 26/02/10 en apoyo de su postura. Formula reserva de derechos constitucionales (fs. 118/119 vta.).

4. Expresión de agravios de la parte actora (fs. 112/114) I) Le agravia que el Juez de grado rechace por extemporánea la acción dirigida contra la D.O.S., teniendo en consideración la fecha en que fue notificada y que sostenga que el plazo para presentar el amparo vencía el día 24/10/14. Asimismo le agravia que entienda que el argumento que brinda en apoyo de la temporaneidad de su presentación, no resulta atendible en virtud de lo dispuesto en la última parte del artículo 567 del C.P.C..

Destaca el apelante que encontrándose ambos reclamos íntimamente vinculados entre sí, debió tener primero la respuesta de la Obra Social Provincia para luego, reclamar la diferencia ante el Ministerio de Desarrollo Humano; resultando de imposible cumplimiento el plazo del art. 567 del C.P.C..

Agrega que el tiempo que insume el reclamo administrativo por la diferencia de precio faltante ante el Ministerio de Desarrollo Humano (desde el 20/09/13 al 27/02/14) indefectiblemente excede el corto plazo de caducidad del art. 567 del C.P.C.. Expresa que con el criterio del Magistrado, estaría obligado a interponer dos acciones de amparo distintas al solo efecto de la temporaneidad de la presentación (primero contra la D.O.S. y luego contra la Provincia de San Juan). Continúa afirmando que estando pendiente de resolución el reclamo de la diferencia ante la Provincia de San Juan, la primera acción no podría prosperar, atento el objeto del amparo contra la D.O.S. coincide con el objeto del reclamo administrativo contra el Ministerio de Desarrollo Humano. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

II) Le agravia que el Juez de grado no se pronuncie sobre una cuestión introducida en el escrito inicial, respecto de la temporaneidad de la acción dirigida contra la Obra Social Provincia, violando lo previsto por el art. 164 inc. 4 del C.P.C. Expresa que tratándose el acto lesivo de una omisión, la lesión a los derechos constitucionales se producen en forma continua; renovándose de manera permanente mientras no se cumpla con la prestación requerida. Ello impide que se opere la caducidad de la acción de amparo (fallo "Collante" doctrina de la ilegalidad continuada). Peticiona se declare no operada la caducidad de la acción interpuesta contra la Obra Social Provincia, con costas.

III) Relativo a la imposición de costas en un 30% a su cargo. Solicita se tenga por promovida en tiempo y forma la acción contra la D.O.S. por aplicación de la doctrina de la ilegalidad continuada y porque es de cumplimiento imposible el art. 567 del C.P.C.. Con fundamento en ello pide que la totalidad de las costas se impongan a la demandada vencida.

Peticiona se admita el recurso, revocando la sentencia en lo que es materia de agravio, con costas. Para el caso de fallo adverso a sus pretensiones formula reserva de los recursos extraordinarios de la Ley Nº 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley Nº 48.

A fs. 122 y vta. la parte demandada responde los agravios expuestos por el amparista, solicitando su rechazo con costas. 5.- Tratamiento de los agravios de la demandada Preliminarmente cabe señalar que esta Cámara, en relación a los requisitos que debe contener el libelo de agravios, ha sostenido reiteradamente que el apelante debe expresar con claridad y corrección, de manera ordenada y concisa el por qué considera que la sentencia no es justa, los motivos de disconformidad, por qué considera que ha merituado mal la prueba, conclusiones a las que debería haber llegado de haberla merituado como entiende que debió hacerlo, o de no haber omitido alguna por ser decisiva, por qué entiende que se ha aplicado mal la ley, en definitiva "el litigante debe "expresar", poner de manifiesto, mostrar lo más objetiva, clara y sencillamente posible los "agravios", el daño o perjuicio injusto que la sentencia le ocasiona" (Podetti ob. cit.; conf. L.S. 1973-I- 6/17; 1979- T III- Fº 410/ 416 y 504/510).- También citando a Ibañez Frocham en su obra "Tratado de los recursos" p. 193 dijimos (L.S.1979-III-504/510; L.A. 1980-I- 114/115; 1980-48; L.S. 1980-I- 60/62; L.A.1982-I- 70/72; 1996-II- 312) que en el contenido de la expresión de agravios "debe señalarse punto por punto los errores fundamentales de la sentencia; debe hacerse un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho.... se requiere un análisis crítico de la sentencia; debe expresar concretamente las razones que fundan el agravio; no se suplen con afirmaciones genéricas sobre la prueba si no se señalan errores precisos sobre su apreciación; debe contener una refutación concreta de las conclusiones de hecho o de la aplicación del derecho; en definitiva, no constituye expresión de agravios que abra la segunda instancia el escrito que sólo contiene apreciaciones generales o abstractas".- (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala II, autos Nº 45.337 (C.C.Nº 17.579) caratulados "PEREZ DANIEL C/ GÓMEZ FACUNDO RAMON Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS - SUMARIO".-Protocolizado L.S-2004- Tº I- 42/45- 26-02-04).- Conforme los lineamientos señalados y de la simple lectura del memorial del demandado recurrente se advierte que éste incurre en reiteraciones de planteos ya efectuados en su informe de fs. 77/87 y resueltos por el juez a-quo a través de la sentencia apelada, sin que se incorpore argumentación novedosa. Así por ejemplo el apelante insiste con cuestiones tales como la inaplicabilidad de las leyes 24901 y 7850 respecto del actor; que la Obra Social y la Provincia son personas diferentes; que no existe acción u omisión lesiva por parte de la Provincia - Ministerio de Desarrollo Humano - en razón de que el actor es afiliado de una obra social y que por esta misma razón el amparista no encuadra en las previsiones de la ley 24.901. Cabe advertir que la totalidad de estas cuestiones planteadas por el apelante fueron analizadas y desestimadas fundadamente por el a-quo, sin que el apelante ahora controvierta los fundamentos brindados por el a-quo en estos aspectos.

Sin perjuicio de lo dicho, que por sí habilita al rechazo del recurso de apelación, en resguardo del derecho de defensa del apelante corresponde avocarse al tratamiento de las cuestiones que en definitiva considero resultan relevantes.

En cuanto al planteamiento sobre la extemporaneidad de la acción de amparo dirigida contra la Provincia de San Juan, diré que no asiste razón al recurrente por dos motivos, en primer lugar porque tal cuestión debió instarse en ocasión de contestar el informe obrante a fs. 77/87, habida cuenta que el demandado compareció en representación de la Obra Social y de la Provincia de San Juan, siendo que en aquella oportunidad solo planteó la extemporaneidad del amparo respecto de la D.O.S.. Luego y por imperio del artículo 262 del C.P.C. no corresponde que este Tribunal falle sobre capítulos no propuestos oportunamente ante el juez de grado, salvo cuestiones relativas a la aplicación de la ley, las que se encuentran alcanzadas por el principio "Iura Novit Curia". Así y todo tal planteo resulta impertinente ya que el artículo 567 expresamente establece que el cómputo del plazo corresponde a días hábiles.

Idéntica consideración merece el agravio relativo a que el juez a-quo debió haber requerido dos informes circunstanciados, uno a la D.O.S. y otro a la Provincia de San Juan, debiendo haber ordenado la notificación en domicilios distintos conforme a la interpretación que el recurrente efectúa sobre los arts. 301 y 303 del C.P.C.; en efecto el tratamiento de tales cuestiones ha precluido pues como ya se señalara, no corresponde que este Tribunal se expida sobre cuestiones no propuestas ante el juez de grado. Demás está decir que la cuestión inherente a la notificación de la acción no amerita mayor consideración ya que la demandada compareció a juicio en representación de la Provincia de San Juan y la D.O.S. (fs. 77/87).- "La apelante desarrolla argumentos defensivos en forma extemporánea, ya que tales consideraciones debieron efectuarse al momento de proponer la demanda y durante el desarrollo del proceso. El ámbito de conocimiento de la alzada se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez de primera instancia, siendo inadmisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en primera instancia (LL,1984-A-491), derivando dicha limitación del principio dispositivo, que confiere a los justiciables el señorío de la voluntad de fijar los límites del objeto litigioso, y excluye a los tribunales que se pronuncien sobre cuestiones que no hayan sido planteadas oportunamente por las partes." (LL,151-38;JA,1981-II-534;Cam Lab de San Juan, Sala 2°, 3/5/07, Sanches Raúl Ignacio c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop Ltda). En cuanto a la insistencia del recurrente en sostener que el amparista se encuentra excluido de la cobertura de la ley 24901 y ley 7850 por ser afiliado a la D.O.S., cabe señalar que tal cuestión ha sido zanjada en forma definitiva por la Corte de Justicia de San Juan tal como lo indica la sentencia recurrida (fs. 99 vta.).

Asimismo y en relación a las objeciones presupuestarias que el recurrente esgrime con fundamento en lo normado por las leyes 7064 y 7850, cabe señalar que esta Sala, en ocasión de fallar sobre un asunto inherente a la ley de salud reproductiva - respecto de la cual aún no ha mediado adhesión por ley provincial - ha expresado que: "Sin lugar a dudas las normas constitucionales que hacen al reconocimiento y la tutela de los derechos fundamentales de la persona humana tienen indiscutible carácter operativo y está prohibido entorpecerlas con reglamentaciones u otras disposiciones legales que pudieran en definitiva negar lo que la norma fundamental concede. Es claro que afectarían seriamente los derechos y garantías de libertad e igualdad (arts. 19 y 16 C.N.).

En el orden jurídico Kelseniano la Constitución formal inviste la calidad de suprema, encabeza el orden jerárquico de las normas. De ella pende toda la estructura jerárquicamente escalonada. "Ello implica diversas consecuencias: a) la Constitución es la fuente primaria de validez positiva del orden jurídico; b) la Constitución habilita la creación sucesiva y descendente de ese mismo orden en cuanto a la forma y en cuanto al contenido del sistema normativo; c) la Constitución obliga a que el orden jurídico sea congruente y compatible con ella; d) la Constitución descalifica e invalida cualquier infracción a ella. Resumiendo: el orden jurídico debe estar de acuerdo con la Constitución y no debe transgredirla. Si la ruptura de ese ligamen de subordinación se produce, la violación implica una anti-constitucionalidad o inconstitucionalidad". Así lo entiende Bidart Campos (La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, p. 37/38; EDIAR).

Puesta y analizada la cuestión desde esta perspectiva se advierte la insalvable torpeza de condicionar la práctica médica requerida por esta vía, a cuestiones tales como que la Provincia de San Juan no se encuentra adherida, mediante Ley Provincial, a los términos de la ley 26.862; que el ente demandado (D.O.S.), por ser una obra social provincial, no se encuentra alcanzada por las obligaciones emergentes de las Leyes Nº 23.660, 23.661 y P.M.O. o que la cobertura proporcional y sujeta a topes económicos encuentran justificativos en la norma de creación de la D.O.S. (Leyes Nº 1948 y 4680 arts. 2, 20, 13, 16 y 17). (autos Nº 138531 (C.C. -SALA IV- Nº 337/1) caratulados: "GIMENEZ ROJAS MIRIAM ISABEL Y ZABALETA RODOLFO ANDRES C/ D.O.S. Y PROVINCIA DE SAN JUAN S/ Amparo"; T° I ; año 2014; F° 1/9; fecha 21-2-14) En cuanto al agravio referido a que el fallo viola la disposición contenida por el artículo 20 inc. 19 de la ley 17.132, cabe señalar que el apelante, en ocasión de brindar el informe circunstanciado, no objetó que los audífonos requeridos fueran de una determinada marca como así tampoco acreditó la existencia en el mercado de audífonos de fabricación nacional de similares características al requerido por el amparista que pudiera suplir adecuadamente los audífonos indicados por los médicos tratantes.- Finalmente resta señalar que resulta absolutamente improcedente la pretensión del recurrente en orden a aplicar al amparista la teoría de los actos propios con fundamento en que éste registra una afiliación de larga data a la Obra Social Provincia. Tal planteo no resiste el mínimo análisis habida cuenta que el empadronamiento de los afiliados a la D.O.S. es compulsivo y no permite optar por otro agente de salud, a diferencia de las Obras Sociales Sindicales que brindan la posibilidad que sus afiliados opten por las distintas obras sociales sindicales habilitadas por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación. Bajo estas condiciones resulta un verdadero despropósito la aplicación de la doctrina de los actos propios a un afiliado de la D.O.S.-.

En atención a lo expresado voto por el rechazo de la apelación impetrada por el demandado, con costas a su cargo en virtud de lo establecido por el artículo 66 del C.P.C.. Asimismo y a tenor de lo establecido por el artículo 800 inc. 10 del C.P.C. - modificatorio del artículo 222 de la ley 2150 - y artículo 196 de la ley 2150 propongo que se regulen los honorarios del Dr. Leonardo Marcelo Larrubia por su intervención en este recurso, en el 30% del importe que le fuera regulado mediante la sentencia de primera instancia.- 6.- Tratamiento de los agravios de la actora El primer agravio del actor está referido a la extemporaneidad de la acción de amparo respecto de la D.O.S.. En su desarrollo se advierte que el recurrente explica concretamente cuáles son los motivos por los que el plazo para interponer la acción de amparo contra la D.O.S. no ha fenecido, pero en su exposición no invoca cuál es el gravamen que tal denegatoria le acarrea, habida cuenta que el objeto perseguido por la acción instada ha sido satisfecho a través de la condena a la Provincia de San Juan.

La ausencia de gravamen constituye un obstáculo para la admisión y tratamiento de este agravio. Al respecto Jaime A. Velert F. expresa que: "Como es característico de todo recurso, el apelante debe tener interés (de allí no puede apelar, en principio, el vencedor, mas allá de que puede replantear cuestiones que fueron rechazadas por el inferior o ignoradas). El interés estará dado por el perjuicio, que debe subsistir al momento de resolver; caso contrario se tornaría abstracto, y los jueces no están llamados a resolver tales cuestiones." (CODIGO PROCESAL CIVIL DE SAN JUAN; T°2 A ; Pag.114; Ed. Nuevo Enfoque). En consecuencia propongo que este agravio sea rechazado.

En cuanto al agravio referido a la imposición del 30% de las costas a cargo del actor, considero que asiste razón al recurrente en cuanto si bien es cierto que la acción contra la D.O.S. fue rechazada, no es menos cierto que el amparista debió ocurrir ante la jurisdicción a fin de obtener el reconocimiento del derecho que denunció conculcado. "La noción de vencido se establece con una visión global del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y resultados". (CNCiv.Com., Sala C, 10-11-2002, E.D. 203-196). En atención a lo expuesto voto porque se haga lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por la actora en el modo explicitado con costas a cargo de la demandada. Asimismo y a tenor de lo establecido por el artículo 800 inc. 10 del C.P.C. - modificatorio del artículo 222 de la ley 2150 - y artículo 196 de la ley 2150 propongo que se regulen los honorarios del Dr. Leonardo Marcelo Larrubia por su intervención en este recurso, en el 30% del importe que le fuera regulado mediante la sentencia de primera instancia.- LA DRA. ESTELA ZORRILLA DIJO: Por idénticos fundamentos adhiero al voto que antecede.- LA DRA. MARIA JOSEFINA NACIF EN DISIDENCIA DIJO: Que habida cuenta de los planteos formulados por los apoderados de la demandada, estimo oportuno dejar definitivamente sentado que efectivamente la D.O.S. es persona jurídica distinta de la Provincia de San Juan, conforme prevé el articulo 27 de la ley 4680, al establecer que actuará como una entidad autárquica y descentralizada, y tendrá capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y ejercitar los actos propios de organismos de aplicación.- Por su parte dicha ley instituye el financiamiento de la D.O.S., previendo el artículo 18 que los fondos para solventar y brindar las prestaciones que estatuye el presente régimen provendrán del aporte de los afiliados sobre sus remuneraciones, jubilaciones, pensiones y retiros; la contribución estatal y de los entes que se adhieran; el producido de impuestos determinados en el Código Tributario y Leyes especiales para ese fin; etc..- Recursos que no obstante el aporte estatal que se fija en las leyes de presupuesto de gastos y que se fijan en relación a los recursos estimados, conforme art. 34 de la Ley 8413 -Presupuesto año 2014- nada tienen que ver con la partida presupuestaria que se le asigna al Ministerio de Desarrollo Social o de Salud -órganos de aplicación de la ley 7850-, conforme surge de la ley referenciada.- La Corte de Justicia de la Provincia ha señalado que: "En cuanto a la Dirección de Obra Social de la Provincia -en adelante usaré la sigla D.O.S. para referirme a ella-, fue creada por ley 1948, del año 1955. Su régimen fue reestructurado por la ley 4680/79 (B. O. 1/9/80), en cuyo artículo 27 se aclaraba que la Obra Social seguía siendo una entidad autárquica y descentralizada. La vinculación a la Obra Social es obligatoria para los funcionarios y agentes de los tres Poderes del Estado Provincial, organismos descentralizados, entidades autárquicas, empresas del Estado, Municipalidades, jubilados, pensionados y retirados de los regímenes provisionales provinciales. De lo expuesto emanan dos conclusiones. La primera es que la D.O.S., en cuanto ente autárquico, es persona distinta del Estado Provincial" -el resaltado me pertenece- [JURISP. DE LA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROV. DE SAN JUAN SALA SEGUNDA Expte. Nº 4054 "PAEZ Leonardo Fabián y otra c/ Provincia de San Juan (D.O.S.) - Amparo - Inconstitucionalidad y casación".

Por tanto les asiste razón a los apelantes en cuanto a que debió requerirse el informe tanto a la "DOS" como a la "Provincia", por ser estas las personas "accionadas". Ahora bien, no puedo soslayar, como señala el miembro informante, que los apoderados de la Fiscalía de Estado comparecieron en representación de ambas personas jurídicas y opusieron defensas por cada una de ellas; razón por la cual debe rechazarse este agravio.

En cuanto al agravio señalado al punto VI) cabe considerar que el Estado Provincial se encuentra obligado a otorgar una protección integral a las personas con capacidades especiales, en virtud a lo establecido por las Leyes nacionales Nº 22.431 y 24.901, provinciales Nº 5.032, 7064 y 7850, e interpretación jurisprudencial de nuestro máximo tribunal local.- El artículo 2º de la Ley 7850 establece que: "La prevención, integración y rehabilitación de las personas con capacidades especiales constituyen una obligación del Estado, como asimismo un derecho de las mismas, un deber de su familia y de la sociedad en su conjunto".- En tanto la Corte de Justicia de la Provincia en el Expte Nº 3836/06 "Velázquez, Ivana Yanina c/ Provincia de San Juan (Obra Social Provincia) s/ Acción de Amparo-Inconstitucionalidad", en un caso análogo declaró que: "El artículo 24 de la ley 7850 comprende como beneficiarios a las personas con capacidades especiales excluidas del sistema de seguridad social. De ello parece resultar que sólo las personas excluidas del sistema de seguridad social pueden recibir los beneficios de la ley. Sin embargo, los afiliados a la D.O.S. deben considerarse incluidos, ya que no pueden estar en peores condiciones que quienes carecen de obra social. Así pues, el artículo 24 de la ley 7859 debe considerarse expansivamente".- Y es en ese contexto que si bien -como afirman los apelantes- en el sub lite no ha mediado negativa u omisión por parte de la Provincia, al otorgarle al accionante un subsidio por la suma de $ 5.000, no es menos cierto que dicha subvención resulta insuficiente para adquirir los audífonos recetados por el médico tratante.- En este sentido el amparista solicitó al Ministerio de Desarrollo Humano una ayuda económica para poder abonar la "diferencia" de los audífonos que no cubre la Obra Social Provincia (fs. 8), dictándose la Resolución 775-MDHyPS-14; acto administrativo en el cual no se consigna el motivo legal por el cual, a pesar de haber solicitado la suma necesaria, la autoridad decide concederle una cifra mucho menor. Sólo alude la norma que obra el visto bueno del Ministro por la suma de $ 5.000 (fs. 9 -considerando 3). En consecuencia, dicho acto carece de uno de los requisitos esenciales del mismo, por no estar sustentado en el derecho aplicable (art. 7 inc. b. ley 3784).- Es así que el acto se patentiza arbitrario por cuanto restringe el derecho constitucional a la salud del amparista; reconocido también en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), v.gr. la Convención sobre Derechos Humanos; quien además previo a interponer esta postulación, atravesó los procedimientos administrativos necesarios para obtener el reconocimiento del mismo; todo lo cual torna procedente esta acción de amparo.- Ha sostenido la Corte de Justicia de la Nación: "Siempre que se comprueba la restricción ilegítima de algunos de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por vía rápida del amparo debido a que la institución tiene el alto objetivo de la protección de los derechos antes que la cuestión instrumental de la ordenación y resguardo de las competencias.". Belfiore, Liliana Inés c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. T. 308, p. 1726.Jurisprudencia de la Nación.- En virtud a todas las cuestiones analizadas respecto que la D.O.S. y la Provincia son personas jurídicas distintas, con partidas presupuestarias propias; la circunstancia que la D.O.S. le reconoce al amparista como afiliado una cobertura de $4.000 "por cada audífono", es decir $8.000, según informa auditoria médica a fs. 72 de autos (pto.3); y considerando también la propia petición del amparista; es que no comparto lo ordenado en la sentencia de primera instancia, punto II), cuya parte pertinente dispone se le brinde "la prestación consistente en dos (2) audífonos marca Clear 220 C4-FS marca Widex", por cuanto no se considera la cobertura de la Obra Social.- En tal sentido entiendo que corresponde revocar ese punto y en su reemplazo ordenar al Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social que otorgue al amparista; previa modificación o revocación de la Resolución Nº 775-MDHyPS-14, en el plazo de 20 días hábiles administrativos de quedar firme este decisorio; un subsidio por la suma de $ 31.098, monto que resulta de descontar al presupuesto de fs. 3 ($ 39.098) la suma de $ 8.000 que reconoce la Obra Social Provincia. Así voto. Por lo expuesto, normas legales, jurisprudencia citada y por mayoría se RESUELVE: I) Rechazar con costas el recurso de apelación impetrado por la demandada a fs. 102/110 contra la sentencia obrante a fs. 93/100; II) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 112/114 vta. por la parte actora con costas a la demandada. III) Regular honorarios profesionales a favor del Dr. LEONARDO MARCELO LARRUBIA por su intervención en cada una de las apelaciones, en el 30% de los honorarios regulados por su intervención ante la Primera Instancia (cfr. art. 196 inc. a de la Ley 2150 y art. 800 inc. 10 del C.P.C. -modificatorio del art. 222 de la Ley Nº 2150-).- Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición de sellado de ley si correspondiere, remítanse al tribunal de origen.

FDO. DRA. ESTELA ZORRILLA. PRESIDENTA. DRES MARIA JOSEFINA NACIF. 1° VOCAL.- JUAN JESUS ROMERO. 2° VOCAL.- ANTE MI: OSCAR ROLANDO CABRERA.- SECRETARIO.-