Tribunal: CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2000-06-21


Dictamen del Fiscal de Cámara:

I. Según se desprende de autos, el organismo previsional interviniente (ANSeS) denegó a fs. 17 la solicitud de otorgamiento del beneficio jubilatorio a don Francisco César Villagrán (LE Nº 6.932.239) porque el solicitante no reúne a la fecha de cesación de los servicios la edad requerida en la normativa vigente para la obtención del beneficio requerido (arts. 28 y 43, ley 18.037).

En contra del decisorio mencionado ut supra se deduce recurso de apelación ante esta alzada judicial, el cual reúne, a mi entender, los requisitos de admisibilidad y suficiente fundamentación, correspondiendo por ello la apertura de esta instancia (art. 8º y concs, ley 23.473).

II. Argumenta el apelante que deberá considerárselo incluido en las previsiones del decreto 4645/72, complementando la ley 18.037.

Deja planteada en el escrito recursivo de fs. 19/21 la inconstitucionalidad de este Decreto, en razón de contemplar exclusivamente a las mujeres en lo que hace a la disminución de la edad requerida para la obtención de la jubilación con relación a la tarea de operador telefónico, ya que de no considerarse como diferenciales sus tareas, no reuniría la edad exigida en la ley 18.037.

Considera asimismo que, cuando una tarea resulta insalubre, la misma lo es tanto para el hombre como para la mujer, pues de lo contrario se produciría una discriminación del sexo masculino, afectándose lo dispuesto por las leyes 23.054, ratificatoria del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos; 23.592, contra la discriminación; 23.451, que aprobó el Convenio 156 de la O. I. T. sobre la igualdad de oportunidades entre trabajadores, y también el art. 17 de la ley de contrato de trabajo.

III. En orden a la cuestión traída a conocimiento de V. E., merece citarse lo opinado por mi colega, titular de la Fiscalía Nº 1 de esta Excma. Cámara, en autos "Riganti de Giuso, Rosa M. c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/pensiones", expte. Nº 24.296/89, sala III, dict. 2672 del 28 de febrero de 1990, en donde el doctor Brito Peret expresó con respecto a la discriminación por razones de sexo que: "la norma en cuestión parece seguir una orientación de la legislación previsional argentina tendiente a establecer para la mujer requisitos menos rigurosos con relación al hombre, como lo demuestra, por ejemplo, el hecho de la diferencia de edad exigida en calidad de requisito para acceder a la jubilación ordinaria, tanto en el régimen de los dependientes como en el de los autónomos.

Cabría preguntarse si, por lo contrario, son aceptables las discriminaciones en favor de la mujer.

En nuestra doctrina se destaca la opinión de Etala al sostener que no resulta muy justificado que se disminuya la edad o el período de actividad de la mujer, en igualdad de tareas, con respecto al hombre. Las estadísticas mundiales demuestran, acabadamente, que la mujer tiene una esperanza de vida superior a la del hombre, tanto al nacer como a determinadas edades ("Derecho de la Seguridad Social", Bs. As., 1996, p. 196).

En esa inteligencia, es dable extraer del derecho comparado que la legislación de muchos países no llega a efectuar distingos fundados en el sexo al fijar la edad necesaria para obtener la jubilación.

En ese sentido se mueve la evolución de la legislación vigente en nuestro país, como son los casos de las leyes 23.451, 23.054 y 23.592, en las cuales se plasma la uniforme corriente que, a lo largo del mundo, se desarrolló sobre la no discriminación de ninguna índole.

IV. Toda discriminación lleva ínsito un trato desigual, y ello se magnifica cuando la desigualdad parte del texto de una norma, lo cual solamente resulta remediable mediante la declaración de inconstitucionalidad dictada para el caso concreto por un juez con competencia y jurisdicción para resolver la cuestión ante él planteada, lo cual adquiere relevancia en algunas provincias de nuestro país en las cuales sus respectivas constituciones establecen que luego de tres declaraciones judiciales de inconstitucionalidad de una norma, ésta queda automáticamente derogada.

Este mecanismo, el cual deviene como único e insustituible para aquel que sufre la discriminación legal no afecta el principio de separación de los poderes ya que no hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrarios a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer, no sólo lo que éstos no permiten, sino incluso lo que prohíben.

Si se dijere que el cuerpo legislativo por sí solo es constitucionalmente el juez de sus propios derechos y que la interpretación que de ellos se haga es decisiva para los otros departamentos, es lícito responder que no puede ser ésta la presunción natural en los casos en que no se colija de disposiciones especiales de la Constitución. No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus electores. Es mucho más racional entender que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los límites signados a su autoridad. La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una Ley Fundamental, y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores. En otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.

Esta conclusión no supone, de ningún modo, la superioridad del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras.

Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes de que por las que no lo son (De la edición de Mc Lean, Nueva York, MDCCLXXXVIII; El Federalista, Hamilton).

Las limitaciones que para el accionar de los poderes del Estado engloba la Constitución sólo pueden mantenerse en la práctica a través de los Tribunales de Justicia, cuyo deber ha de ser el de declarar inconstitucionales los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución. Sin esto, todas las reservas que se hagan con respecto a determinados derechos o privilegios serán letra muerta.

Desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecido que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 101:401, 124:122; 126:280; 127:167; 137:105; 157:28; entre muchos otros). Por tal razón, el tribunal ha resuelto que constituiría una distinción arbitraria, violatoria del art. 16 de la Constitución Nacional, aquélla establecida por una ley que contempla en forma distinta situaciones que eran iguales (Fallos: 196:337).

V. La protección igual de las leyes: como las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar diferentes personas -quiénes recibirán qué beneficios y quiénes pagarán por ellos; quiénes asumirán qué responsabilidades y quiénes soportarán qué castigo por la incapacidad para afrontarla- parece inevitable el choque entre la realidad según la cual prácticamente todas las leyes originan clasificaciones de cierto tipo y el mandato de nuestro artículo 16 de la Carta Fundamental.

Es interesante analizar el paralelismo que existe para situaciones similares en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, con relación a la decimocuarta enmienda.

Por referencia al enfoque bifurcado (de la Corte), las leyes que discriminan en perjuicio de las clases sospechosas o invaden un derecho fundamental, deben salvar los obstáculos muy importantes que se le oponen en el escalón superior del modelo de dos planos de la corte aplicado al análisis de la protección igual, referencia de enfoque que corresponde al Juez Marshall, "Massachussets Bd. of Retirement v. Murgia", 427 U. S. 307, 318 (1976).

Esto significa la aplicación del escrutinio riguroso o la prueba de las libertades preferidas. Como ha observado el juez Marshall: "Si se somete una ley a escrutinio riguroso, se la revoca siempre o casi siempre. Es evidente que la única decisión esencial es determinar si debe invocarse el escrutinio riguroso". La legislación que no determina una clase sospechosa ni niega un derecho fundamental está calibrada por los obstáculos menores del escalafón inferior, denominado el mero test de racionalidad. Este test pregunta si el hecho de apartarse del tratamiento igual, determinado por cierta ley, se justifica razonablemente (Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co., 220 U.S. 61, 78 -1911-; Williamson v. Lee Optical Co., 348 U. S. 483 -1955-). Sigue diciendo el juez Marshall, "también este test, cuando se lo aplica como una forma orgánica, deja poca duda acerca del resultado; siempre se ratifica la legislación cuestionada" ("Massachussets Bd. of Retirement v. Murgia", 427 U. S. 307, 319 -1976-). Se discute cuál es el grado de consecuencia con el cual este esquema ha llegado a dominar el análisis de la protección igual por la Corte. Esta actuando en repetidas ocasiones, y en presencia de casos que afectaban los preciados derechos de las clases agobiadas de la sociedad, sólo después de un examen razonablemente atento de las metas y los medios legislativos, y del significado de los derechos y los intereses personales invadidos.

En autos "Recurso de hecho deducido por el abogado defensor de Luis Miguel Raggio, en la causa Cuvillana, Carlos Alberto y Raggio, Luis Miguel s/causa Nº 21.493", para decidir sobre su procedencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su fallo del 6 de junio de 1989 (312:819) consideró que, si bien es cierto, como lo ha sostenido la Corte Suprema de los Estados Unidos, que la garantía de la igualdad no exige del legislador una simetría abstracta (232 U. S. 138), ni tampoco puede pretenderse de él una perfección matemática impracticable, en casos como el presente, donde existe una clasificación ostensible e injustificadamente incompleta, la citada garantía debe ser interpretada con especial estrictez (316 U. S. 535).

Debe considerarse, al analizar fallos jurisprudenciales de la Corte de E.E. U.U., que la misma no solamente juzga conforme a derecho sino también a equidad, a diferencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, que es exclusivamente un Tribunal de derecho.

VI. En E.E. U.U., desde el viaje inaugural de la Corte por el mundo de las distinciones legales basadas en el género, que fue en 1971, una porción cada vez más elevada de los casos referidos a la protección igual considerados por la Corte han implicado el cuestionamiento de leyes que contenían clasificaciones basadas en el sexo.

En la evolución jurisprudencial del país del norte se encuentran dos precedentes fundamentales. El primero de ellos fue el de Reed vs. Reed (404 U. S. 71 -1971-) que invalidaba una ley de Idaho que otorgaba a los hombres preferencias sobre las mujeres en la designación de administradores de propiedades de personas que fallecían intestadas. La Corte falló que la distinción basada en el sexo contenida en dicha ley era arbitraria, y por lo tanto, inconstitucional, porque no guardaba una relación justa o sustancial con el propósito de la legislación. Por lo tanto, a juicio de algunos, el caso Reed aportó la idea de que la prueba de una clasificación basada en el género era la razonabilidad; la ley de Idaho no había pasado la prueba porque era irrazonable. Dos años más tarde, en el caso Fronteiro vs. Richardson (411 U.S. 677 de 1973), una mayoría que se expresó a través del juez Brennan interpretó el caso Reed como un "apartamiento del análisis tradicional de base racional con respecto a las clasificaciones basadas en el sexo". Dijo el juez Brennan: "puesto que el sexo, como la raza y el origen nacional, es una característica inmutable, determinada exclusivamente por el accidente del nacimiento, la imposición de incapacidades especiales a los miembros de determinado sexo a causa, precisamente, de su sexo, parecería violar el concepto básico del sistema en el sentido de que las cargas legales deben guardar cierta relación con la responsabilidad individual". Por lo tanto, "las clasificaciones basadas en el sexo... son intrínsecamente sospechosas, y por consiguiente, es necesario someterlas a riguroso escrutinio judicial".

Con este test, la Corte declaró inconstitucional una ley federal que automáticamente otorgaba a los militares casados el derecho de recibir asignaciones por vivienda y beneficios médicos y odontológicos para sus esposas, pero otorgaba estos beneficios marginales a los maridos del personal militar femenino sólo si dependían de sus esposas alistadas para solventar más de la mitad de su manutención.

De los fallos ulteriores de la Corte, dos citaron a Fronteiro, cinco se basaron en Reed y cuatro se abstuvieron de mencionar alguno de los dos casos.

Al aplicar el análisis del escrutinio riguroso, anunciado en Fronteiro, la Corte revocó dos cláusulas de la ley de seguridad social: una otorgaba los beneficios de sobrevivientes a las viudas y los hijos menores, pero sólo a los menores allí donde su marido sobreviviera a la esposa que trabajaba Weinberger vs. Wiesenfeld, 420 U. S. 636 de 1975; la otra otorgaba beneficios de sobrevivientes a una viuda sobre la base de los ingresos de su esposo fallecido, pero dichos beneficios no se pagaban a un viudo a menos de que él hubiera recibido de ella la mitad de su manutención (Califano vs. Goldfarb, 430 U. S. 199 de 1977).

VII. Al ser aprobado el Pacto de San José de Costa Rica por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984, es Ley Suprema de la Nación, conforme lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional.

La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado. Dicho de otra manera, significaría el incumplimiento o repulsa del tratado con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. Por ello, cuando la Nación ratifica un tratado que firma con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (CS, julio 7 de 1992, "Ekmekdjian Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros" -E-64, XXIII-R. H- E. D. t. 148, p. 343).

La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional en septiembre 5 de 1972, y en vigor desde enero 27 de 1980, confiere primacía al derecho internacional convencional por sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino; la Convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es un reconocimiento de la primacía internacional por el propio derecho interno (Fallo: C. S. E-64, XXIII-R. H.).

Corresponde la aplicación del art. 27 de la Convención de Viena que impone a los órganos del Estado Argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria al tratado internacional.

VIII. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas ocasiones dijo que las normas previsionales deben interpretarse de modo que la inteligencia que a ellas se les asigne no conduzca de manera irrazonable a la pérdida de un derecho, a cuyo desconocimiento no debe llegarse sino con suma cautela (Fallos: 256: 349; 266:19; 280:75; 295:376; etc.).

Ello así, a fin de no desnaturalizar los fines que inspiran dichas leyes, análogos a los de carácter alimentario y que tienden a cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad (Fallos: 239:429; 267:336; 280:75).

Por lo expresado, deberá revocarse la resolución del ANSeS que deniega el beneficio de jubilación a don Francisco César Villagrán, incluyéndolo en las prescripciones del decreto 4645/72 reduciéndosele la edad requerida para la obtención de su jubilación en cinco años ya que de lo contrario se estaría violando la Constitución Nacional en sus artículos 14 nuevo, 16, 17 y 31.

En este orden de ideas, la Corte Suprema tiene dicho que "teniendo la seguridad social como cometido propio la cobertura integral de las consecuencias negativas producidas por las contingencias sociales, el apego excesivo al texto de las normas sin apreciar las circunstancias particulares de cada caso no se aviene con la cautela con que los jueces deben juzgar las peticiones vinculadas con la materia previsional" (Fallos: 311:79). Dejo así contestada la vista conferida en autos.- Agosto 18 de 1994.- Alberto R. Rodríguez Fox.

Buenos Aires, junio 21 de 2000.

El doctor Marí Arriaga dijo:

Atento lo dispuesto a fs. 73, corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 19/21 contra la resolución obrante a fs. 17, mediante la cual el organismo administrativo denegó el beneficio de jubilación ordinaria solicitado por considerar que el peticionante no acreditaba al cesar en la actividad la edad requerida para ello.

El actor denunció haberse desempeñado como empleado en la Librería Buenos Aires desde el 27/10/53 al 31/10/55 y desde el 01/11/55 al 30/11/68, y como operador en la Cía. Arg. de Teléfonos desde el 17/02/62 al 31/12/89, fecha de su cese por renuncia.

En la presente causa, el demandante se agravia por cuanto los servicios prestados como operador para la empresa citada no fueron considerados comprendidos en el régimen especial del decreto 4745/72, pretensión que se funda en la inconstitucionalidad que atribuye al art. 1º de ese decreto por discriminatorio, en cuanto establece que "Tendrán derecho a la jubilación ordinaria con 50 años de edad y 25 de servicios el personal femenino que, en las empresas telefónicas, realice habitual y directamente tareas de operadoras o telefonistas, operadoras de reclamaciones, operadoras especiales de guía y supervisoras".

Al respecto, entiendo que la tacha alegada deviene improcedente por tardía, puesto que el demandante no reclamó oportunamente que se diera cumplimiento a la obligación emergente del art. 3º del decreto en cuestión, por el cual correspondía ingresar 3 puntos adicionales en concepto de aportes y otros tantos en concepto de contribución, para así tornar viable el amparo del régimen especial de que se trata. De ello se concluye que, al haber incumplido el actor con los requisitos pertinentes para quedar comprendido dentro de la norma, su pretensión no ha de tener acogida favorable, siendo de aplicación al caso de autos la teoría sobre la responsabilidad de los actos propios, doctrina sustentada en numerosos precedentes de este Tribunal (entre otros, sentencia 41.540 dictada el 21/09/93 in re "Marti, Margarita J. c. CNPTA", y también por la Exma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 312:1725).

Por lo expuesto, y oído el Ministerio Público, propicio rechazar el recurso deducido y confirmar la resolución apelada. Costas por su orden (art. 21, ley 24.463).

El doctor Laclau dijo:

Nada tengo que agregar al dictamen producido a fs. 26/33 por el Ministerio Público, cuyos términos comparto y a los que me remito en orden a la economía procesal. En consecuencia, en caso de prosperar mi voto correspondería dejar sin efecto el decisorio administrativo de fs. 17 y, declarando que el titular se encuentra incluido en las prescripciones del decreto 4645/72, devolver el expediente al organismo de origen a fin de que se expida nuevamente acerca del eventual derecho que asiste al recurrente para obtener el beneficio previsional reclamado.

El doctor Fasciolo dijo:

En el estado procesal de estas actuaciones, (ver lo dispuesto a fs. 73 por aplicación de la doctrina de los precedentes "Hussar" y "Barry"), corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el recurso de apelación dirigido por la parte actora a fs. 19/21 contra la resolución de fs. 17 por la que el organismo denegó la jubilación ordinaria pretendida por considerar no acreditada la edad requerida para ello al caso.

De las constancias de autos surge que el actor, nacido el 27/10/37, denunció haberse desempeñado como empleado de librería del 27/10/53 al 31/10/55 y del 1/11/55 al 30/11/68 y como operador para la Cía. Arg. de Teléfonos del 17/2/62 al 31/12/89, fecha de su cese por renuncia.

En esta causa, el demandante se agravia de que no se hayan considerado comprendidos en el régimen especial del dec. 4745/72 los servicios de operador certificados por esa empresa, fundado en la inconstitucionalidad que atribuye al art. 1º de ese decreto por discriminatorio, en cuanto limita al personal femenino la reducción de edad y años de servicios, -a 50 y 25, respectivamente- para acceder a la jubilación ordinaria.

A mi juicio, la tacha alegada deviene manifiestamente improcedente por tardía, luego que el demandante se acogiera implícitamente al citado decreto por no haber reclamado en tiempo oportuno que se diera cumplimiento a la obligación emergente del art. 3º de aquél, por el cual correspondía ingresar 3 puntos adicionales en concepto de aportes y otros tantos en concepto de contribución, para tornar viable el amparo del régimen especial de que se trata.

En estas condiciones, admitir su aplicación al caso generaría un "evidente beneficio patrimonial de aquél y paralelo menoscabo de los fondos del sistema, en abierta oposición al principio solidario en que se sustenta el sistema previsional", (cfr. sentencia 9564 del 28/5/91 in re 9827/89 "Rúa Tilo R. c. C.N.P.I.C. y A.C. s/reajustes por movilidad").

Por lo expuesto, oído lo opinado por el Ministerio Público, (dictamen 5243 del 18/8/94 de Fiscalía 2), propongo rechazar el recurso deducido y confirmar la resolución apelada. Costas por su orden (art. 68, Cód. Procesal).

Por lo que resulta del acuerdo de la mayoría y oído el Ministerio Público, el tribunal resuelve: rechazar el recurso deducido y confirmar la resolución apelada. Costas por su orden. - Néstor A. Fasciolo. - Martín Laclau. - Alvaro J. Marí Arriaga.