Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-04-15


NEUQUEN, 15 de abril de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "A. M. E. C/ N. M. J. S/ FILIACION", (Expte. Nº 36769/2008), venidos en apelación del Juzgado de Familia N° 3 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:

I.- A fs. 177/181 vta., se dicta sentencia que hace lugar a los daños y perjuicios en forma parcial, condenando al Sr. M. J. N., por el daño moral ocasionado a la menor M. A..

Contra dicho fallo apela el accionado a fs. 186, expresando agravios a fs. 202/211, los que no son replicados por la parte actora.

II.- Se agravia el demandado por considerar que la Sra. Jueza de Grado debió declarar abstracta la cuestión relativa al reclamo de reconocimiento de filiación paterna interpuesta por la actora, toda vez que su parte ante el resultado positivo de la prueba de ADN (fs. 51/55) procedió voluntariamente a reconocer a M. como su hija biológica ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, informando tal circunstancia a fs. 59.

Afirma que nunca se negó a reconocer a M., sino que en función de sus dudas razonables, pidió previamente la realización de un estudio de ADN.

Expresa que con la actora no hubo una convivencia, ni relación de noviazgo, sólo encuentros ocasionales y que tanto los testigos propuestos por su parte, como los propuestos por la actora, dan cuenta de que ésta mantuvo antes, durante y después de tales encuentros con el suscripto, una relación de pareja con el Sr. H. J..

Dice, además, que padece de problemas de fertilidad, ya que su diagnostico es de moderada a baja movilidad de espermatozoides y posee una marcada alteración de la morfológica espermática, lo que disminuye notablemente la fertilidad (informe de fs. 46).

Manifiesta, que arbitro los medios necesarios para establecer la verdad de la filiación, sin que se tuviera en cuenta en la sentencia que la actora se negó a hacer la prueba porque no tenía confianza y quería realizar la pericia a través de la Justicia.

En este sentido dice que el fallo solo hace referencia a las pruebas testimoniales, en forma acotada y parcial, extrayendo de la misma una conclusión que es distinta de la que surgiría de una correcta y completa lectura de estas piezas procesales.

Considera, improcedente la condena por daño moral, toda vez que luego de conocer el resultado de la prueba de ADN reconoció inmediatamente a M., por lo que entiende que su emplazamiento familiar fue responsable y oportuno.

Critica lo expuesto en la sentencia como fundamento de la procedencia del daño moral. Afirma que M. nunca pudo sentirse negada o rechazada pues tenía identificado a H. J. como su papá.

Arguye que, conforme surge de la prueba confesional obrante a fs. 16 -posición cuarta del cuaderno de prueba demandada- contemporáneamente a la fecha de interposición de la presente demanda, la actora admite haberle dicho la verdad a M. sobre su origen.

Expone, que con ninguna de las constancias probatorias obrantes en estos actuados (Lic. Pavia fs. 18, cuaderno prueba actora; informe del ISSN de fs. 6/7 y fs. 52/56 ambos del cuaderno de prueba demandada), se ha logrado acreditar la existencia de algún tipo de sufrimiento, por parte de M., relacionado con el reclamo de autos.

Finalmente afirma que la jueza de grado no ha evaluado la conducta de las partes antes, durante y posteriormente al proceso, efectúa una serie de consideraciones al respecto, solicitando se revoque el fallo apelado, en cuanto hace lugar al daño moral, con costas.

III.- Liminarmente, en relación al tema que nos convoca, efectuare ciertos lineamientos a fin de evaluar, con posterioridad, si en el caso median motivos suficientes a los fines de la procedencia o improcedencia del daño moral.

El Pacto de San José de Costa Rica -Convención Americana sobre Derechos Humanos- incorporado desde 1994 a nuestra Constitución Nacional, establece que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y los hijos extramatrimoniales, como en el caso sucede, tienen iguales derechos que los nacidos dentro del matrimonio, por lo que el emplazamiento de estado, que involucra el reconocimiento y respeto de la personalidad jurídica como derecho y protección de un niño, es notoriamente un deber jurídico al cual se encuentran obligados la familia, la sociedad y el Estado. Quien elude este deber conculca el principio consagrado por el artículo 1109 del Código Civil, causando un daño a quien tiene el derecho a obtener el cumplimiento de ese deber, originando así la obligación de indemnizar el daño ocasionado por provenir de un acto -la omisión de actuar- típicamente antijurídico. M., G.H. c/ M., M.F. s/ Daños y Perjuicios. S CAN1 TW 000C 000007 29-03-00 MA Manino Bossert, "Régimen jurídico de los alimentos", Ed. Astrea, 1995, págs. 242/243, doctrina de los fallos por él citados en ns. 55 y 56.

En materia de filiación, la indemnización por daño moral se rige por lo normado por el art. 1078 del Código Civil. La imputación de responsabilidad, en este supuesto, debe ser efectuada a través de uno de los dos factores subjetivos de imputación, es decir la culpa o el dolo.

Considero, que no en todos los casos en donde el reconocimiento es posterior al inicio de la demanda de filiación, corresponde admitir el resarcimiento del daño moral, sino que cada caso debe ser evaluado teniendo principalmente en cuenta la circunstancia particulares que lo rodean.

Éste no resulta ser un tema menor, pues si con anterioridad a la iniciación de la acción de filiación no surge que el demandado haya actuado con culpa o dolo, el daño moral, más allá del resultado que arroje la prueba de ADN, resulta improcedente.

Teniendo en cuenta lo expuesto, considero que en el caso, a contrario de las consideraciones generales volcadas en la sentencia, hay elementos suficientes que me permiten afirmar que la conducta del Sr. M. N., ante la imputación de su paternidad, ha sido en todo momento diligente a fin de verificar el verdadero estado biológico de la niña M., pues dentro del cuadro factico en que se dio la relación entre ambos progenitores, existían razonables dudas para que el Sr. M. N. dudara de su paternidad.

Así, de la absolución de posiciones de la actora (fs. 126 cuaderno de prueba del demandado) se desprende que M. se entero de su realidad biológica a los dos años de vida (posición cuarta); que M. le dice papá a H. (posición 4 y 5); Que M. N. tenía certeza en relación a su esterilidad (posición 6); que nunca vivió en concubinato con M. (posición octava); que la relación con M. fue de cuatro meses (posición 9); Que con posterioridad a la carta documento que enviara la actora luego de dos años de nacida M., N. le pidió que se realizarán una pericia de ADN para saber si M. era su hija (posición 12); Que en relación al costo de la prueba de ADN, N. le ofrece hacerlo de manera privada y que solventaran su costo mitad cada uno, que la actora se niega ya que quería que la prueba de ADN se hiciera a través de la Justicia, ya que no confía en él como persona (posición 14); Que el Sr. N. manifestó dudas de su paternidad por la relación que la actora tenía con el Sr. H. J. (posición 17); Que la actora nunca respondió al Sr. N. respecto del requerimiento de la pericia de ADN, ya que quería que todo sea a través de la Justicia (posición 18); Que desde el mes de junio de 2008 en que diligencio su carta documento, jamás volvió a comunicarse con el Sr. N. hasta la notificación de la presente demanda (posición 19).

A su turno, los estudios de fs. 22/28 y los testimonios rendidos en la causa avalan la existencia de problemas de fertilidad del actor y por ende sus razonables dudas de paternidad.

Así a fs. 131 y vta, el Sr. S. R. V. d. N., al responder a la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 130, sobre si el Sr. N. tenía problemas de fertilidad, dijo que sabía que tenía dudas sobre eso y que estaba haciendo tratamiento médico.

A fs. 132 y vta, la Sra. A. B. M., da cuenta de los problemas de fertilidad del Sr. M. N., afirmando que él tenía dudas de que pudiera ser papá nuevamente (respuesta 6).

Coincidente con el anterior, conforme se desprende del testimonio brindado por la Sra. B., el Sr. N. dudaba de su fertilidad, por lo que ante la imputación de paternidad de la Sra. A., quería realizarse una prueba de ADN (respuesta 12 y 13 del pliego de interrogatorio de fs. 130).

La deponente de fs. 134 y vta., Sra. D. M. L., también dijo que el Sr. N. tenía problemas de fertilidad, que frecuentaba médicos y que se hizo estudios (respuesta pregunta sexta).

A fs. 135 vta., la Sra. E. L. V., en igual sentido que la anterior testigo, dijo que el demandado tenía problemas de fertilidad y que pidió se realizara prueba de ADN, aunque no supo detallar si esto fue antes o después del juicio (decimosegunda y decimotercera).

A fs. 146 y vta., el testigo Sr. O. R. F., afirmo que el accionado tenía problemas de fertilidad y se realizaba espermatogramas porque no podía tener hijos (respuesta quinta).

A su turno, también el testimonio de la Sra. S. P. M., da cuenta de que el Sr. N. al hablar con la actora del embarazo le dijo que era imposible porque era estéril, que se hizo un estudio y que su esperma no tenía cabeza.

A lo expuesto se agrega que el Sr. N. ni bien se determino su paternidad a través de la prueba de ADN (fs. 51/56), reconoció voluntariamente, antes del dictado de la sentencia, su paternidad con relación a M., a través de su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (ver fs. 63) homologándose acuerdo de régimen de visitas y alimentos (resolución de fs. 81 y vta.), todo lo que me lleva a considerar que la conducta del accionado ha sido diligente y acorde a las circunstancias del caso, lo que amerita descartar la posibilidad de la existencia de daño moral atribuible a un actuar doloso o culposo de su parte.

En el sentido expuesto, la Jurisprudencia se ha pronunciado diciendo que: "La acción por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación.

No se trata de una responsabilidad objetiva derivada del no reconocimiento, sino que a la omisión se la reprocha en tanto el progenitor incurrió en ella intencionalmente, sustrayéndose el deber jurídico. Se atribuye responsabilidad a quien sabiendo que es padre o madre omitió reconocer a su hijo. Y también a quien, demandado, no contribuyó a despejar las dudas que razonablemente puede albergar acerca de la filiación que pretende oponérsele". (Carátula: Gómez, Celia Nora c/ Saravia, José Luis s/ Filiación Daños y Perjuicios PUBLICACIONES: J.ARG.N°103 ERA.EPCOA 01 FALLO 8854 PAG.636 Mag. Votantes: ROJAS - AHUMADA - MARCO).

Y también que "La negativa al reconocimiento para tener la entidad requerida debe ser resistida por el demandado sin causa justificante, "debe mediar infundada negativa del padre a reconocer al hijo", configurando un hecho ilícito que vulnere los derechos del niño: al nombre, a conocer su identidad filiatoria y sobre todo a la personalidad, supuesto que más allá del acto formal de reconocimiento (art. 248 inc 2 CC), no se encuentran configurados en autos. Es indudable que la conducta de las partes tiene un significado importante, en el juicio de filiación, a los fines de la determinación del daño y el quántum indemnizatorio. Así, en otra oportunidad, ha sido un factor determinante para rechazar el daño moral pretendido la adecuada conducta desplegada por el demandado en el proceso". (CCiv. y Com., Trenque Lauquen, 17/11/2005, La Ley Online). Como expone Medina en las conclusiones del trabajo que venimos siguiendo "el factor de atribución debe ser el dolo o la culpa grave". DRAS.: PAZ DE CENTURION - VALDERRABANO DE CASAS. (F. C. B. C/ R. H. R. s/ Filiación, Fecha: 01/02/2012{F}, Sentencia Nº: 10, Cámara Sala 2).

En base a tales elementos de juicio es dable concluir en que el accionado tuvo motivos para dudar de la paternidad y que su conducta procesal no fue obstructiva en pro del esclarecimiento de la filiación, por lo que -teniendo también en consideración la corta edad del hijo común- no parece justificada la condena a resarcir el daño moral hipotético.

En cuanto a las costas, considero que sin perjuicio de que el demandado tuvo dudas razonables para asumir su paternidad sin la prueba de ADN, por otro lado, el resultado del mismo ha dado positivo, por lo que tal circunstancia me persuade para imponer las costas de ambas instancias por su orden.

Por las razones expuestas, propicio que se haga lugar a la apelación de la demandada, y se deje sin efecto la condena resarcitoria del daño moral, con costas de ambas instancias por su orden.

Tal mi voto.

El Dr. Medori dijo:

I.- Que habré de disentir con el voto que antecede y propiciar la confirmación del pronunciamiento de grado, con expresa imposición en costas a cargo del recurrente.

II.- Que liminarmente me detendré en el primer agravio, por el que se pretende que la sentenciante debió haber declarado que el reclamo por filiación había devenido abstracto como consecuencia del reconocimiento de la paternidad realizado con anterioridad en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas.

Que el recurrente incumple con las exigencias del art. 265 del CPCyC, al comprobarse que la crítica es insuficiente para rebatir la conclusión del juez de grado y que el razonamiento haya sido incorrecto.

En efecto, la decisión de tener por satisfecho el reclamo filiatorio en virtud del allanamiento producido, y declarar que la menor es hija del demandado, no hace más que reconocer el resultado del proceso lógico que se derivó de los postulados de las partes y la prueba colectada acerca del objeto de la litis.

"Tanto la expresión de agravios cuanto el memorial deben consistir en una verdadera crítica de la sentencia o resolución que es apelada, mediante una argumentación seria, concreta y razonada tendiente a la demostración de su injusticia. Es que el tribunal de apelación que no tiene una función de contralor o revisora limita su actuación a tales alegaciones fundadas, demostrativas de los errores de la resolución atacada, puesto que el juicio de apelación comienza con dichas piezas que hacen las veces de una demanda. Así siendo los agravios los que dan la medida de las atribuciones de la alzada, sólo cabe abrir el recurso siempre que los mismos sean suficientes explicitados e intenten demostrar los yerros de la sentencia o auto cuestionado. Si no se cumple, siquiera en mínima medida, con tal crítica concreta y razonada, el recurso de apelación debe ser declarado desierto (arts. 260, 261 y 246 CPCC)." (Referencia Normativa: Cpcb Art. 260; Cpcb Art. 261; Cpcb Art. 246, Cc0001 Si 52157 Rsi-43-90 I, Fecha: 15/02/1990, Caratula: Zannol Félix C/ Ramirez Fernando S/ Inc. art. 250 Cpcc, Mag. Votantes: Montes De Oca - Furst - Arazi-LDT).

De todas formas, que el obligado se haya anticipado a cumplir con uno de los efectos del derecho que detentaba la niña, como es la inscripción de su exacta identidad, no obsta a que la sentencia expresamente declare dicho estado de familia.

Con ello, el recurrente omite esbozar el interés jurídico y práctico del planteo y, lo que en materia procesal resulta decisivo, cuál es el perjuicio que se pretende remediar en la Alzada.

III.- En segundo lugar, señalar que ya me expedido en forma favorable a la procedencia del daño moral en aquellos supuestos de omisión voluntaria y oportuna al reconocimiento de la paternidad, configurando una conducta ilícita cuando se acredita culpa o dolo en el requerido, y susceptible de generar daño moral, el que, en la particular materia que nos ocupa y tratándose de un menor, surge in re ipsa, por ser el propio hecho generador el que permite inferir el vejamen.

Advertir también que el presente no guarda semejanza con los antecedentes evaluados en otros dos casos, donde el reclamo principal por filiación y por daños estaba rodeado de otros presupuestos.

En los autos "RAABE MARIA ELENA C/ URRUTIA PASCUAL ENRIQUE S/FILIACION" (Expte. Nº 18294/4, del 27/12/2007), frente a la falta de cuestionamiento a la reparación económica por daño moral, fue morigerado el monto de sentencia atendiendo a la convivencia de la madre con un tercero al tiempo de la concepción, la demora de aquella en promover la acción -interpuesta luego del fallecimiento de su conviviente- sin interpelación extrajudicial previa, y la coherencia y colaboración procesal del demandado.

En los autos "GOMENZORO RITA MABEL CONTRA TRAVNIK ALFREDO GABRIEL S/FILIACION" (Expte. Nº 17685/4 del 04/08/2011) propicié el rechazo del rubro daño moral al no haberse acreditado anoticiamiento e intimación previa respecto a la existencia de embarazo y nacimiento de los hijos que se había producido 15 años antes de la promoción de la acción, admitida la relación sexual informal, oportunidad en que se atendió a la conducta procesal del progenitor, que se sometió al examen sin formular otras apreciaciones.

Que sin perjuicio de lo expuesto, y aún cuando en los presentes se debe definir con otro marco fáctico, considero que resultan aplicables las pautas exteriorizadas respecto de la antijuridicidad, procedencia y prueba del daño moral en la causa "Gomenzoro":

"Que si bien se comparte el criterio invocado por la a quo respecto a la procedencia de la responsabilidad por daño moral del padre no reconociente que conociendo, o pudiendo conocer, el embarazo o parto de la mujer, niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación por tratarse de una conducta antijurídica frente al ineludible derecho a tener certeza sobre el estado de familia (conf. art. 70, 247, 248, 249 y 250 del C.Civil), y que según las circunstancias pueda relevarse la prueba del nexo de causalidad o presumirse el daño generado, lo que resulta inobjetable es que la configuración de aquella no escapa a los principios generales contenidos en el Código Civil -frente a la ausencia de una regulación específica en materia de familia- que a partir del art. 1109 del citado cuerpo normativo se establece como presupuesto de la obligación de reparar en casos como el que nos ocupa, que la omisión del reconocimiento sea dolosa o culposa, ineludibles factores de atribución.

Que acerca del fundamento al que recurre la a quo para atribuir responsabilidad al demandado -sobre el que insisten los pretensores al contestar los agravios- e interpretando de ello la adhesión a la corriente de pensamiento doctrinario nacional, que minoritariamente postula que la antijuridicidad de la conducta autoriza a inferir la culpabilidad de su autor, y que explica el Dr. Orgaz señalando: "la prueba de la ilicitud engendra la presunción (de hecho) de culpa relativamente al autor, y éste será quien deba acreditar la causa concreta que la excluya" (La culpa, p. 158) valoro que endilgar al progenitor no haber activado ningún medio de prueba tendiente a acreditar la falta de conocimiento del embarazo o nacimiento de los hijos, o un eximente de responsabilidad, resulta insuficiente para sostener el reproche, cuando no se deriva de la prueba elementos objetivos y exteriores a tal fin, incluso para imponerle la carga del hecho negativo, y la progenitora nunca exteriorizó de manera fehaciente intimación extrajudicial, interponiendo directamente esta acción.

Que entiendo oportuno citar el análisis que al respecto realiza la Dra. Matilde Zavala de Gonzalez (El Proceso de daños y estrategias defensivas, Editorial Juris, Año 2006), cuando describe las posiciones antagónicas que quedaron reflejadas en las "Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje al doctor Roberto H. Brebbia" (Rosario, 1986), ámbito en el que se concluyó por minoritaria que "Normalmente, de la ilicitud del acto puede inferirse la culpa del agente", y por mayoría que "Antijuridicidad y culpabilidad se encuentran en planos distintos. La antijuridicidad por sí misma no permite inferir la existencia de culpabilidad, salvo presunción legal".

Que seguidamente, en conclusión que comparto, la autora destaca: "que no cabe una postura dogmática, ni en un sentido, ni en otro, sino con supeditación a las circunstancias. En abstracto, antijuridicidad y culpabilidad son nociones distintas. La primera se refiere a la objetiva oposición del acto con el ordenamiento jurídico, la segunda, a la reprochabilidad subjetiva del autor.

Por lo tanto, puede existir la primera sin la segunda, y no siempre la antijuridicidad permite inferir la culpabilidad. ... En efecto, la prueba de la culpa no requiere una investigación psicológica, ni el juez necesita erigirse en psiquiatra. No es menester directa investigación del ánimo, si no poner de manifiesto datos objetivos y exteriores que permitan fundar un juicio de reprochabilidad contra el autor." (pag. 267/268).".

Que a su vez la Sala II de esta Cámara, citando antecedentes con anterior integración -Dr. Silva Zambrano- en la causa "RIOS SILVIA VIVIANA C/ MOENNE LOCCOZ VICTOR HUGO S/ FILIACION" (Expte. 15706/4 sent. Del 02/12/2008), confirma la reparación de $5.000 para un menor en concepto de daño moral, sosteniendo que:

"Ya fuera que nos enrolemos en la corriente que ven en la esencia o naturaleza de tal daño un atentado a un derecho de la personalidad o a un interés extrapatrimonial o veamos en él una alteración al equilibrio espiritual del sujeto, siempre habremos de propiciar la reparación del daño de dicha naturaleza que causa la deliberada omisión de un progenitor de no reconocer a su propio hijo, negándole el uso del apellido e impidiéndole situarse en el emplazamiento familiar que le corresponda (conf. CC0103 LP, 215.746, sent. del 10-III-94).-Expte. Nº 571-CA-0".

IV.- Que los agravios del demandado se centran en cuestionar que se hayan rechazado diversas hipótesis que introdujo para exculpar o justificar su demora en otorgar el reconocimiento del estado de familia e identidad biológica de la menor, de tal forma de no responder por daños; la estrategia procesal y prueba ofrecida da cuenta con claridad que conocía las consecuencias que el ordenamiento jurídico atribuía a su obrar.

Que luego de haber controvertido la atribución de paternidad e invocar sus dudas, considera haber acreditado ser infértil y realizar tratamientos a tal fin, haber mantenido una relación ocasional por poco tiempo con la madre, que no era exclusiva, porque antes, durante y después de ello, aquella estuvo en pareja con otro hombre, a quien la niña reconoce familiarmente con padre.

También funda su crítica en que la sentencia omitió considerar que no conoció del embarazo y nacimiento de la niña, que tiempo después al recibir la intimación extrajudicial aceptó someterse a las pruebas de ADN y no recibió respuesta de la progenitora; también haber cumplido el reconocimiento y otorgado trato familiar en forma inmediata a conocer resultado positivo de la prueba de ADN, alegando además ausencia de daño, fundamentalmente por haber ocupado un tercero la figura paterna.

Como se desarrollará a continuación, el recurrente no ha cumplido con la prueba dirigida a justificar su omisión, dada la antijuridicidad de la conducta y el nexo causal entre ésta y el daño provocado.

Que la propia naturaleza de la acción de filiacón paterna extramatrimonial a la que debe recurrir la madre para obtener el reconocimiento, determina que prime el resultado de la prueba de Poliformismo Molecular del ADN, el que resultando positivo -como ocurre en los presente- impregnando el análisis y evaluación de las conductas que desarrollaron las partes, en particular la del progenitor requerido cuando introduce argumentos al ejercer su derecho de defensa, actividad que debe guardar la coherencia y proporcionalidad que impone abordar la identidad y estado de familia de un ser humano.

Luego, atendiendo a la configuración de los presupuestos de la responsabilidad que vienen cuestionados, se habrán de abordar los agravios.

A.- El hecho omitido, el daño moral y el nexo causal.

Que la regla contenida en el art. 1067 del C.Civil aplicable a los presentes, por la que no hay acto ilícito punible si no se constatare daño susceptible de ser imputado a título de dolo, culpa o negligencia, conduce al liminar análisis de la crítica formulada en el punto 4 en la que se cuestiona la existencia de perjuicio, y con ello, la del propio hecho antecedente, cual es omitir el reconocimiento y emplazar oportunamente en el estado de familia a la hija; luego, si procede sostener su vinculación causal con el daño.

Así, se encuentra acreditado el nacimiento de la niña producido el 28 de julio de 2006 conforme oportuna inscripción bajo el nombre M.A. y con el apellido materno, A. (fs. 1), mientras que el reconocimiento de la paternidad el demandado recién la cumple el día 19 de marzo de 2010 (fs. 63/64), transcurridos tres meses de que se agregara el resultado positivo del cotejo de ADN, el día 26 de noviembre de 2009 (fs. 51/56), cuando la menor contaba con más de tres años; aún varios meses después en audiencia del mes de mayo de 2010 invoca su incapacidad para afrontar la revinculación (fs. 66).

Que lo expuesto hace incontrovertible la configuración de la injuria derivada de la privación de la identidad biológica y estado de familia a la que fue expuesta la menor como consecuencia de la conducta del padre que incumplió con sus deberes parentales, atento a que la omisión por si misma genera las lesiones al individuo que tiene el derecho a obtener para si el cumplimiento de obligaciones que se vinculan con atributos personalísimos y la asistencia material y moral de todo ser humano, máxime si se trata de un infante.

Que la antijuridicidad radica precisamente en que, contando con la habilitación para reconocer la paternidad extramatrimonial (reg. Del art. 247 del C.Civil), se incumplen deberes a cargo del progenitor receptados en los arts. 248, 264, 265, 266 y 267 del C.Civil, que afectan o perturban la determinación de la filiación del hijo y el acceso al goce de derechos humanos esenciales, como es el de la identidad, al nombre, a las relaciones familiares, a la dignidad personal, asistencia material y protección de la integridad moral, todos ellos implícitamente reconocidos en la Constitución Nacional (art.33), luego receptados en forma expresa en el Pacto de San José de Costa Rica -Ley 23.054-, y en la Convención de los Derechos del Niño, arts. 7.1, 8.1 y 2 (ratificada por Ley 23.849), y finalmente en las Constitución Nacional (arts. 14 bis y 75 inc. 22 ) y la Provincial (arts. 23, 46 y 47).

Sobre el particular, el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, en su Art. 587, comprendido en el Título de la Filiación, y bajo la denominación Reparación del daño causado, prevé expresamente: "El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero de este Código", receptando la doctrina y jurisprudencia nacional consolidada que considerada que la falta de reconocimiento genera un daño jurídicamente reparable.

Por ello, aún cuando la reforma no introduce cambios en lo que se refiere a los factores de atribución que es de tipo subjetivo (dolo o culpa -arts. 1722 y 1724), amplía la función reparatoria de la responsabilidad, a las de prevención, imponiendo que toda persona, en cuanto de ella dependa, debe adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancia, las medidas razonables para evita que se produzca un daño, o disminuir su magnitud, y la de no agravar el daño, si ya se produjo (art. 1710).

Así, en el Título Preliminar se anticipa a la mencionada tutela al incluir como principio que impregna a todo el ordenamiento y relaciones jurídicas, el que fija que los derechos deben ser ejercidos de buena fe, y lo considera abusivo cuando contraría los fines del ordenamiento jurídico o si se han excedido los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arts. 2do., 9no. Y 10mo.).

El proyecto recepta la doctrina y jurisprudencia mayoritaria respecto a la función reparatoria de la responsabilidad civil, que surge frente a la violación del deber de no dañar a otro o del incumplimiento de una obligación, estableciendo como regla principal en materia de antijuridicidad que la acción u omisión dañosa es antijurídica salvo que se pruebe que está justificada, como actualmente se admite frente al ejercicio regular de un derecho.

Que los deberes parentales que receptan las normas aludidas se corresponden con aquellas teorías que explican científicamente el desarrollo del ser humano, entre otras, la expuesta por Erik Erikson quien describe dicha evolución en 8 etapas de la vida, afirmando "que en cada una el individuo tiene una tarea psicosocial que resolver. La confrontación con cada tarea produce conflictos, los cuales tiene dos posibles resultados. Si en cada etapa se domina la tarea correspondiente, la personalidad adquiere una cualidad positiva y tiene lugar un mayor desarrollo. Si la tarea no es dominada y el conflicto se resuelve de manera insatisfactoria, el Yo resulta dañado por que se incorpora una cualidad negativa. La tarea global del individuo consiste en adquirir una identidad más a medida que va pasando de una etapa a la siguiente" (Desarrollo humano- Estudio del ciclo Vital - 2da. Ed. F. Philip Rice- 1era. Parte. El estudio del desarrollo humano durante el ciclo vital. Pag. 33/34).

Para considerar los efectos perjudiciales de la omisión aquí constatada, no queda más que citar las transitadas por la menor sin su padre hasta que se produce la vinculación:

1) Confianza Básica vs. Desconfianza. (Esperanza) (desde el nacimiento hasta aproximadamente los 18 meses). Es la sensación física de confianza. El bebé recibe el calor del cuerpo de la madre y sus cuidados amorosos. Se desarrolla el vínculo que será la base de sus futuras relaciones con otras personas importantes; es receptivo a los estímulos ambientales es por ello sensible y vulnerable, a las experiencias de frustración son las experiencias más tempranas que proveen aceptación, seguridad, y satisfacción emocional y están en la base de nuestra desarrollo de individualidad. Depende entonces del sentimiento de confianza que tengan los padres en sí mismos y en los demás, el que lo puedan reflejar en sus hijos.

2) Autonomía vs. Vergüenza y Duda (Voluntad) (desde los 18 meses hasta los 3 años aproximadamente). Esta etapa está ligada al desarrollo muscular y de control de las eliminaciones del cuerpo. Este desarrollo es lento y progresivo y no siempre es consistente y estable por ello el bebe pasa por momentos de vergüenza y duda. El bebe inicia a controlar una creciente sensación de afirmación de la propia voluntad de un yo naciente, se afirma muchas veces oponiéndose a los demás. El niño empieza a experimentar su propia voluntad autónoma experimentando fuerzas impulsivas que se establecen en diversas formas en la conducta del niño, y se dan oscilando entre la cooperación y la terquedad, las actitudes de los padres y su propio sentimiento de autonomía son fundamentales en el desarrollo de la autonomía del niño. Este establece su primera emancipación de forma tal que en posteriores etapas repetirá esta emancipación de muchas maneras.

3) Iniciativa vs. Culpa (Propósito) (desde los 3 hasta los 5 años aproximadamente). La tercera etapa de la Iniciativa se da en la edad del juego, el niño desarrolla actividad, imaginación y es más enérgico y locuaz, aprende a moverse más libre y violentamente, su conocimiento del lenguaje se perfecciona, comprende mejor y hace preguntas constantemente; lo que le permite expandir su imaginación. Todo esto le permite adquirir un sentimiento de iniciativa que constituye la base realista de un sentido de ambición y de propósito. Se da una crisis que se resuelve con un incremento de su sensación de ser él mismo. Es más activo y está provisto de un cierto excedente de energía, es posible ocuparse de qué es lo que se puede hacer con la acción; descubre lo que puede hacer junto con lo que es capaz de hacer. -La intrusión en el espacio mediante una locomoción vigorosa, -La intrusión en lo desconocido por medio de una curiosidad grande, -La intrusión en el campo perceptual de los demás, -Fantasías sexuales, (Los juegos en esta edad tienen especiales connotaciones simbólicas sobre aspectos sexuales). Respecto de esto último, el niño posee una genitalidad rudimentaria y tiene muchas veces sentimientos de culpa y temores asociados a ello".

Entonces, si el desarrollo y evolución de la personalidad en cada etapa condiciona o es decisiva para la siguiente, no se requiere un análisis mayor para concluir sobre los efectos desfavorables que tendrá para la menor la circunstancia por la que recién a los cuatro años haya accedido, y tenga que integrar a su verdadero padre, comenzar a convivir con esa novedosa identidad biológica y estado de familia, estatus y roles que definen recíprocas asistencias, tal como lo receptan las reglas jurídicas.

Que lo expuesto hasta aquí acerca del perjuicio que produce la omisión del reconocimiento oportuno, no era ajena al demandado, es decir, conocía las consecuencias, porque:

1.- Es de profesión docente (fs. 30), y no puede ignorar los efectos que tiene para un niño la ausencia de un progenitor en su temprana edad; entonces, aquella circunstancia o condición personal le imponía actuar con la diligencia que exigía la naturaleza de la obligación a su cargo (art. 511 y 512 del C.Civil).

2.- Su psicólogo tratante al informar sobre los aspectos relacionados al ejercicio y asunción de su paternidad, describe su alteración por sucesos disvaliosos acaecidos en su propia niñez, y que se siguen manifestando:

"Historizando con el paciente se pudo ir relacionando esto con su propia historia familiar, historia signada por ocultamientos y secretos familiares en torno a los orígenes, y cómo esto ha marcado significativamente al paciente", cuando ello "conmociona su estructura psíquica produciendo un cuadro de ansiedad y angustia, en tanto este hecho reedita situaciones en las cuales su rol y su función paterna se han visto cuestionados" (fs. 138).

Véase que con posterioridad al reconocimiento, en la audiencia del día 20 de mayo de 2010, sigue invocando la dificultad para asumir su "paternidad" (fs. 66).

3.- El propio demandado formula reserva de reclamar a la madre el daño moral por "haberle negado la existencia de la niña, la posibilidad de compartir su crianza, hacerse cargo de sus obligaciones y derechos como padre durante estos dos años." (Punto IV, fs. 31 y vta.), admitiendo afecciones que se generan por sí solas como consecuencia del retraso del reconocimiento del vínculo.

Volviendo al rechazo del reclamo indemnizatorio -que mereció en el responde dos reglones: "Niega que corresponda abonar suma alguna en concepto de daño moral" (fs. 29 vta.)- no se encuentra avalado con prueba alguna que el rol de padre haya sido satisfecho por la madre, abuela y tío maternos, ni que lo recibiera de la pareja de la primera, tratándose de un vínculo insustituible e indelegable, imposible de ser asumido en forma equivalente por otra persona; tampoco la referencia que hacen testigos a como nombra la niña a la persona constituye prueba; en su caso, sería a la inversa, porque la lesión radica en que la niña intentó fijar la imagen del progenitor en otro que no lo es.

Finalmente, aún cuando no se haya aportado prueba pericial en psicología de la menor, al convivir con su mamá difícilmente pudo ser ajena a las afecciones psíquicas, inseguridad, intranquilidad y depresión, que sufrió aquella, generadas por la conflictiva relación con el progenitor, a consecuencia y a partir del mismo embarazo.

Describe el Psicólogo Pavai que atendió a la actora, (fs. 106/107): "Lo que recuerdo de aquel entonces la referencia de que la persona con quien estaba en relación le había dicho que no podía ser padre porque era estéril por lo que no podía haber provocado el embarazo, con lo cual M. E. empezó a sentirse, a variar su estado de ánimo, con síntomas de estar encontrándose con un stress, y manifiesta síntomas depresivos y de desesperación, incluso angustia por la situación en que se encontraba. En ese entonces le manifesté que lo más importante era hacer psicoprofilaxis del embarazo sobre todo por las situación en que se encontraba (3). estaba preocupada porque podría llegar a ocurrir a futuro, común en personas que tiene embarazos no buscados aunque deseados después. Preocupada por si podría afrontar el cuidado de su hija y si luego podía favorecer el vínculo con el padre lo de que naciera la criatura (5) . empezó a mostrarse más angustiada y desesperada presentando cuadro de trastorno adaptativo según los manuales de diagnóstico (8)".

En conclusión, tal como razonara la juez de grado, los presupuestos de la responsabilidad, tales la omisión antijurídica, el perjuicio que se derivó para una niña, y el nexo de causalidad entre ambos, resultaron suficientemente acreditados.

B. Atribución de responsabilidad. Que por último, mediante los agravios 2, 3 y 5 el demandado cuestiona la atribución de responsabilidad por el daño, pretendiendo justificar que nunca negó el reconocimiento, sino que pidió realizar previamente un estudio de ADN, como lo hizo al ser requerido extrajudicialmente, y luego, la falta o demora en el examen obedeció a motivos de la demandante.

Indica que sus dudas estaban fundadas en que padece de problemas de fertilidad por los que debía hacer tratamiento, agregando que no había argumentado "problemas de esterilidad", y que la actora debió acreditar la exclusividad sexual al tiempo de la concepción, manteniendo una relación de pareja en forma contemporánea con otro hombre.

Que en su responde como en los agravios aquí analizados, sostiene que no le es imputable el daño porque éste se ha derivado de la conducta de la madre, que reforzó sus dudas acerca de la paternidad por mantener relaciones sexuales simultáneas con un tercero en el momento de la concepción, concomitante con un problema de fertilidad que reforzó su apreciación, y haber actuado en forma diligente luego de conocer el resultado del ADN.

Que apreciando la prueba colectada conforme las reglas de la sana crítica, se comprueba la sección que el demandado realiza de aquella para avalar sus postulados, perdiendo coherencia, incluso llegando a distorsionarla, alterada en el tiempo, evidenciando sucesivas contradicciones.

Vale en este punto detenerse en la conducta de las partes, como se anticipara.

1.- De la actora:

a) Afirmó la paternidad del demandado desde el mismo momento de la concepción de la menor, anoticiándole el embarazo y posterior nacimiento, postulado y exclusividad del vínculo.

b) Acreditó el conocimiento del demandado sobre el embarazo y posterior nacimiento:

La testigo P. informa del anoticiamiento del embarazo por haber estado presente mientras la actora y demandado hablaron por teléfono y personalmente sobre ello (fs. 104, Sexta), por haberle comunicado al padre el 29 de junio de 2006 los datos sobre tal estado (36 semanas), la fecha probable de parto y del ginecólogo para que se pudiera poner en contacto fs. 104 vta., Sexta); mientras que R. explica que habló por teléfono con el demandado quien se identificó como "el papá de la bebe de M. E." (fs. 108 vta., Décima) y "Con respecto al embarazo que él me dijo fue lo que dije anteriormente con la llamada a su departamento que yo atendí" (fs. 108 vta., 2da. Ampliación).

El testigo Z. declara que "Se escuchaba que el padre era la pareja que ella tenía a quien conozco de vista. Pasado el tiempo me comenta M. que la nena era de él por dichos de la madre" (fs. 136, novena).

Se acreditó, entonces, que el demandado conocía que la madre le atribuía la concepción desde su inicio, el embarazo y nacimiento de la niña, todo ello ratificado por las misivas que se le cursaron. c) Afirmado el embarazo y paternidad por la madre durante un prolongado tiempo -2 años- que es ratificado por carta documento (fs. 2/3), la realización del examen de ADN era de interés excluyente del padre, observándose desproporcionado que en las misivas de fs. 19 y 20 se ponga en dudas aquello, además de indicarle que debía ocuparse de la contratación de un laboratorio y atender los gastos.

Luego, aún cuando el objeto del presente proceso no esté dirigido a determinar la eventual responsabilidad de la progenitora, lo cierto es que las circunstancias expuestas desplazan cualquier hipótesis respecto a que ésta no haya colaborado y pudiera ser la responsable de la demora en el reconocimiento.

Considero en este punto relevante la difusión pública que el demandado hace de sus dudas y el impacto que produce en la credibilidad de la actora -fundamentalmente sobre sus conductas sexuales- que la colocan en una situación que describe la testigo P. como "desilusionada", "devastada física -luego de tener al bebe- y emocionalmente" (fs. 105, Octava), que fue asumida con "coraje, con orgullo más allá que los devastadores comentarios en el círculo docente porque tenían compañeros en común" (fs. 105, Novena), también relacionados por el Sr. R. (fs. 108, vta.) y el propio psicólogo Pavia describe en su diagnóstico (fs. 106 y vta).

Ciertamente, es en este ámbito de desprestigio que no cesaba en el ámbito de sus amigos y lugar de trabajo (testigos Z., fs. 136, entre otros) que se deben contextualizarse las expresiones de la actora cuando al dar su posición 14va (fs. 126), admite que exigió que el examen se realice con la intervención del poder judicial; debiéndose inferir su entendimiento de que con ello resguardaba la dignidad de madre que debía transmitir a su hija, y que el demandado por varios años puso en dudas. Así lo justifica "por que no confío en él como persona".

2.- Conducta del demandado y postulados procesales: Como se anticipara, el demandado niega la paternidad refiriendo que era infértil y que la actora tenía encuentros sexuales con un tercero al momento de la concepción.

En orden a los agravios introducidos, se abordarán sus postulados denunciando las evidentes contradicciones en que incurre, tergiversando y parcializando la prueba, para colocarse en una situación más favorable:

a) La posible infertilidad: El informe médico de fs. 169 dice que fue operado de varicocele y que su fertilidad es "disminuída". Ni éste ni los agregados a fs. 149/155 dan cuenta que hizo tratamientos mejorarla, mientras que el demandado admitido haber concebido a dos hijos -niño y niña- nacidos antes y con posterioridad a M.A..

b) El demandado denuncia en el agravio que no había negado su paternidad (fs. 203), sin embargo eso fue lo que expresamente respondió por carta documento el 25 de julio de 2008 (fs. 19, segundo párrafo de fs. 19 "niego ser el padre bilógico de M.A."); también lo ratifica al responder esta acción, conforme la negativa del punto II (fs. 29), coherente con su reserva de reclamarle a la actora daños por la falsa atribución de paternidad en el caso que el resultado sea negativo (fs. 31 vta, 2do. párrafo).

c) El demandado denuncia en el agravio que nunca afirmó que era estéril, que sólo tenía problemas de fertilidad y que estuvo en tratamiento a tal fin (fs. 203 vta.), cuando por un lado ello no fue lo afirmado en la misma carta documento de fs. 19 (tercer párrafo) al señalar que: "hace años que con mi pareja actual intentamos tener hijos y no lo logramos. Oportunamente solicitamos ayuda médica a fin de alcanzarlo. Resultaría que padezco esterilidad"; y al omitir probar los supuestos tratamientos realizados (los consignados a fs. 156 y 168 sólo refieren estudios), no procede inferir que haya sido consecuencia de ellos la concepción de su tercer hijo, otra niña, fruto de la unión con A.P.N..

Finalmente luego de haber atribuido a un "milagro" el nacimiento ocho años antes de su primer hijo varón (fs. 30 último párrafo), hizo conocer que éste había sido el producto de la infidelidad de su anterior pareja (P.S.). S. M. P. declara haber estado presente cuando las partes hablaron del embarazo, y "él le dijo que era imposible porque él era estéril y que se hizo un estudio y que su esperma no tenía cabeza", afirma que le "dio mucha risa" porque conocía "a su hijo mayor que iba al depto. de E. cuando yo estuve en 2 o 3 oportunidades. El decía que no era hijo de él, que en realidad la mujer lo había engañado, lo se por dichos de E. (6ta. fs. 104 y vta.), circunstancia que coincide con la referida por el testigo R. O. cuando describe que "Tenía una relación complicada porque en esa época él estaba con una chica de nombre P. S., recuerdo que tenía problemas de fertilidad, se hacía espermogramas, porque no podía tener hijos. Después yo me enteré que hubo una infidelidad de parte de ella de P. S. por lo que él me cuenta, él llega y la encuentra en una situación con otra persona y a raíz de eso hubo un tiempo que se distanciaron y se separan, ." (fs. 146, 5ta.).

El psicólogo del demandado refiere como antecedentes del tratamiento la afectación de su estructura psíquica con motivo de la futura paternidad, y que ello "reedita situaciones en las cuales su rol y su función paternal se han visto cuestionados. Cabe señalar que el paciente tiene un hijo de una relación anterior; vínculo que se vio obstaculizado por denuncias hacia él, por parte de la madre del niño, de malos tratos. Situación que conllevó un proceso judicial hace un par de años atrás. Proceso que en relato del paciente no queda claro como había concluído legalmente, pero que ha marcado una ruptura en el vínculo con el niño; y una situación que es vivida por el mismo con pesar. Otro hecho que angustiaba por aquel entonces al paciente era su presunta paternidad de una niña fruto del vínculo del paciente con la Sra. M. E. A." (fs. 138, el resaltado me pertenece).

d) El demandado denuncia que la actora mantenía un concubinato con otra persona, indicando con ello que las relaciones sexuales no eran exclusivas con él al tiempo de la concepción de la menor (contestación de demanda de fs. 30 y agravios de fs. 203 vta.), identificando al H. J. (El Chango).

Sobre tal extremo, no aportó prueba alguna, e insuficientes a ese fin aquellos testimonios que cita, en que sólo se refieren comentarios, incluso sin precisión tiempo, y que ratifican que la relación fue antes y después que estuviera con el demandado, no durante (P., fs. 105; P., fs. 106; Z., fs. 136; B., fs. 132).

También niega la convivencia, no obstante obra la declaración de S. P. que la describe en ese período (fs. 204/205) refiriendo que el hijo mayor del demandado "iba al depto de E. cuando yo estuve 2 o 3 oportunidades", "yo estuve cerca de la relación de noviazgo, ceno en mi casa, yo cene con ellos, con un primo de él y su novia conocía a su nene (6ta)" A los pocos días se concretó el distanciamiento, los primeros días de octubre - retiró todas sus cosas de la casa de E.- dejaron de ser novios, porque se cansó ella (7ma); "Ella estaba desilusionada amorosamente, luego de un intenso noviazgo donde yo le decía para qué se quedaba a dormir N. en tu casa, mudando sus cosas, teniendo ella un nene más grande, que esperara un poco" (8va); el noviazgo con el demandado duró cuatro meses (14va); y en relación a la relación amorosa entre la actora con H., apodado el Chango, respondió que estuvo de novia 8 años, "hacía un año que no estaban de novio cuando empezó con N., y mientras ella estaba con niego, él (por H.) estaba de novio con otra persona" (15 vta.), que se trataban como amigos y en agosto de 2006 se empezaron a frecuentar para probar nuevamente como novios, y estuvieron hasta hace poco tiempo, fin de año (2010) (16va); mientras que el testigo R. declara que conoció al Sr. N. en departamento de la actora, observando allí "objetos que no eran de ella" (fs. 108 vta).

V.- Los elementos fácticos y análisis de ellos que se expusieron acerca del proceder de las partes son suficientes para tener por acreditada que la madre anotició la existencia del embarazo y nacimiento de la niña al padre, y que la concepción se había producido en un período en que convivieron, aún cuando haya sido breve (cuatro meses).

El progenitor requerido no obstante la atribución que concretamente se le formuló de tal carácter, obrando con negligencia y desatendiendo las particulares circunstancias, que incluso como docente se le imponían, no instando ninguna medida concreta para definir la paternidad cuando ello estaba exclusivamente a su cargo, y restringió el reconocimiento legalmente habilitado sólo en base a sus dudas sobre la fertilidad y conducta sexual de la madre -incluso reditando un suceso anterior- que en definitiva no pudo avalar por prueba objetiva alguna.

En conclusión, se exhibe correcto el análisis y procede confirmar la evaluación de los hechos y aplicación del derecho que realiza la sentenciante de grado en el caso, cuando el marco expuesto obsta a justificar y liberar de culpa al demandado de las consecuencias de su obrar negligente al demorar el reconocimiento y trato de la hija, de tal forma de concluir en la configuración de todos los requisitos de la responsabilidad civil, que habilitan la confirmación de la condena a la reparación del daño moral reclamado.

VI.- Atento la forma en cómo se decide, las costas de la Alzada se impondrán a cargo del recurrente vencido (art. 68 del CPCyC), debiéndose regular los honorarios conforme las pautas del art. 15 de la L.A. vigente.

Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta:

Teniendo en cuenta la postura que sustento en relación al tema, la cual fuera mencionada por el Dr. Medori y compartiendo el análisis probatorio que realiza el colega, es que adhiero a su voto y me pronuncio por la confirmación de lo decidido.

Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA, RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 177/181 vta., en todo lo que fuera materia de recurso y agravios.

2.- Imponer las costas de Alzada al recurrente vencido 8art. 68 C.P.C.C.).

3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes e esta Alzada, en el 30% de lo establecido en el pronunciamiento de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente a las partes; a la Defensoría del Niño y Adolescente N° 1 y a la Fiscalía de Cámara y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Federico Gigena Basombrío Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA.