Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2014-10-28


///MA, 28 de octubre de 2014.

VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: ?E., H.O. s/Homicidio simple agravado por el uso de un arma de fuego y por la participación de un menor de 18 años de edad s/Casación? (Expte.Nº 26971/14 STJ), puestas a despacho para resolver, y CONSIDERANDO:

Que la deliberación previa a la resolución ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.

La señora Jueza doctora Liliana L. Piccinini dijo:

1. Antecedentes de la causa:

1.1. Mediante Sentencia Nº 66, del 17 de diciembre de 2013, la Cámara Tercera en lo Criminal de General Roca resolvió ?en lo pertinente- no hacer lugar a la nulidad planteada y condenar a H.O.E., como autor del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego y la participación de un menor de 18 años ?arts. 45, 79, 41 bis y 41 quater C.P.-, a la pena de trece (13) años y seis (6) meses de prisión.

1.2. Contra lo decidido, la defensa particular del señor E. deduce recurso de casación, que es declarado admisible por el a quo.

2. Agravios del recurso de casación:

El casacionista sostiene que la sentencia recurrida violenta el principio de ne bis in idem. Dice que su defendido fue enjuiciado y castigado penalmente dos veces por la misma conducta material, la cual consiste en haberle dicho a su hermano menor ?dale dale tirale, vos sabes lo que ///2. tenés que hacer?; ello en relación con R., hija de la aquí víctima señor M.S.

Reseña que para la Cámara Tercera en lo Criminal ?en su integración primigenia- la frase tuvo por finalidad que su hermano menor disparara (como hizo fallidamente) contra la hija del aquí víctima.

En la sentencia correspondiente, por tales dichos, el imputado fue condenado a la pena de seis meses de prisión en suspenso por encontrarlo coautor responsable del delito de abuso de armas en grado de tentativa.

Sigue diciendo que, vuelto el expediente al Tribunal para juzgar de nuevo la conducta de su pupilo, con otra integración, esta lo condenó por considerarlo coautor del homicidio del M.S.

Al respecto, y luego de reseñar algunas consideraciones de la Cámara, la defensa alega que las frases de arenga para agredir eran siempre las mismas, de modo tal que ?si a causa de esos dichos se condenó oportunamente a mi pupilo en el entendimiento de que fueron los que originaron los disparos fallidos en contra de R.S. (sentencia que se encuentra firme) no puede pretender ahora la Cámara, en su nueva integración, otorgarle un sentido diferente a esos mismos dichos con el fin de condenarlo por un delito más grave (la muerte de M.S.)?.

En su segundo agravio insiste en que se encuentra violentado el principio de congruencia ?siendo que dicho agravio ya fue rechazado en la sentencia-, pues nada se dijo de que la palmaria diferencia de los hechos se da entre los del procesamiento de fs. 463/469, dados por una ///3. participación secundaria por facilitar la fuga del hermano menor, y los contenidos en ambas requisitorias, que hacen referencia a la co-autoría en el homicidio del señor S., dado que ?entonces- su pupilo nunca fue procesado por el mismo.

De tal modo, se vio sorprendido en la realización de un juicio en su contra, en el que se le enrostraron y fue condenado por hechos gravísimos distintos de los que esperaba se le reprocharan. Así, se vulneró su derecho de defensa.

Como tercer agravio menciona la falta de razón suficiente para fundamentar la condena, pues la actividad que se le reprochó a H.O.E. fue la de haber llevado en su motocicleta a su hermano menor al lugar de los hechos y la supuesta arenga a la que ya se refirió. Considera que esto no lo convierte en co-autor del delito de homicidio, sobre todo porque nada autoriza a pensar que pudo haber algún acuerdo previo entre ellos tendiente a terminar con la vida del señor S.

Añade que el imputado ni siquiera sabía de la existencia del arma de fuego que llevaba escondida su hermano. Le resulta llamativo que la Cámara en lo Criminal no precisara en qué consistió el dominio del hecho por parte de su pupilo, en tanto todos los testigos son contestes en afirmar que lo único que hizo fue conducir su motocicleta.

De no haber existido la primera condena por la arenga reseñada, prosigue, ?se podría haber discutido si (esta)? constituyó o no algún tipo de instigación, pero en modo alguno co-autoría en el homicidio del causante?. 3. Hechos:

///4. El juzgador tiene por acreditado el siguiente reproche contenido en la requisitoria de elevación a juicio: En determinadas circunstancias de tiempo, en el exterior de la casa de la familia S., con motivo de una discusión entre menores de edad, se hicieron presentes H.O. y V. H. E. en una motocicleta, conducida por el primero de ellos.

El segundo de los mencionados descendió del vehículo, mientras que el otro se dirigió a R. (hija de la aquí víctima) y le dijo ?? vos sos la que bardeaba a mi hermano??, y le pidió el arma de fuego a su hermano menor ?quien la llevaba en la cintura-, diciéndole nuevamente a ese último: ?dale, tirale, tirale, vos sabés lo que tenés que hacer??.

De tal manera, habría aportado la ayuda psicológica necesaria a V.H., quien entonces extrajo el arma de fuego apuntando a R.S. y gatilló una o dos veces, sin que saliera ningún proyectil. Luego apuntó hacia M.S. (la aquí víctima), padre de la menor y que habría salido en defensa de su hija, y efectuó un nuevo disparo, ocasión en que el proyecto salió.

Seguidamente los hermanos E. se fueron del lugar, H.O. en moto y el menor corriendo, mientras era perseguidos por S., quien tenía un palo de escoba.

En ese momento V.H. giró y volvió a apuntar con el arma de fuego e hizo dos disparos más, uno de los cuales impactó en la cara posterior del antebrazo derecho y el otro en la cara anterior de la base del cuello del mencionado S., y le provocó la muerte. Finalmente, los hermanos E. se dieron a la fuga en la motocicleta en que habían venido.

///5. Como fue reseñado, por estos hechos H.O.E. fue condenado como autor del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego y la participación de un menor de 18 años, y se le impuso la pena de trece años y seis meses de prisión.

4. Solución del caso:

4.1. La violación del principio non bis in idem:

A tenor del primer agravio, relacionado con la violación del principio non bis in idem, aclaro que, tal como resulta de la calificación jurídica, la condena se circunscribe a analizar las modalidades de la actuación del señor E. que culminaron en la muerte del señor S., no en aquello que tenía como sujeto pasivo a la menor R, que incluye la frase señalada de modo textual, tras lo cual V.H. extrajo el arma, apuntó y gatilló dos veces contra ella, sin que salieran los disparos.

Esto es así pues en la sentencia 8/2011 de la Cámara Tercera en lo Criminal de General Roca queda perfectamente aclarado que el pronunciamiento condenatorio era solo por los frustrados disparos dirigidos contra la menor, siendo que al finalizar el tratamiento de la segunda cuestión propuesta a la deliberación el juzgador tuvo por acreditadas las mismas circunstancias fácticas que dieron inicio a la materialidad anterior, pero hasta que V.H. gatilló contra aquella ?una o dos veces sin que saliera ningún proyectil, no obstante estar cargada? (fs. 420).

Tales hechos fueron subsumidos en el delito de abuso de armas, en grado de tentativa, y se consideró a H.O.E., coautor penalmente responsable de ellos.

///6. Anoto, para la mejor comprensión del agravio, que la Cámara en lo Criminal no se encontraba en condiciones de analizar también lo ocurrido en relación con el señor S., puesto que el señor Juez de Instrucción insistía en su postura de negar que existieran elementos de prueba suficientes para interpretar que el mencionado H.O.E. hubiera ?colaborado de alguna manera en la decisión del hermano de disparar contra la víctima?, por lo que ordenó su falta de mérito (fs. 125 y 245).

Esto hizo que el requerimiento de elevación a juicio de la primera sentencia también se encontrara sujeto a dicho condicionamiento, finalizando con lo que le ocurrió a la menor, que era lo único sobre lo cual la Cámara podía expedirse.

Señalo de modo breve que, conforme la garantía invocada por la defensa, nadie puede ser juzgado ni penado dos veces por el mismo hecho (art. 1º C.P.P.).

?De tal forma, la garantía implica la prohibición de perseguir penalmente a una persona por hechos que ya fueron anteriormente objeto de actividad procesal y que culminaron con condena, absolución o sobreseimiento definitivo. Lo determinante es la plataforma fáctica, es decir, el conjunto de hechos, la concreta ocurrencia del suceso y las conductas del caso.

De tal forma, la identidad de hecho y sujeto obsta a toda otra nueva persecución aunque se modifique el título jurídico o encuadre legal? (Vázquez Rossi, Código Procesal Penal de la Nación, pág. 24).

En cuanto al rendimiento de este principio, según los antecedentes reseñados, es claro que si bien una porción ///7. inicial del comportamiento del imputado es compartida por el anterior reproche ?tal que sería útil para acreditar una comunidad de acción entre ambos hermanos-, la conducta es escindible toda vez que los disparos dirigidos específicamente contra el señor S. fueron distintos y posteriores a aquellos fallidos que tenían como blanco a su hija.

De tal modo, respetados los límites ónticos dados por dos secuencias de acciones diferenciadas y los distintos bienes jurídicos protegidos de cada una de las víctimas, se verifica en la condena cuestionada una unidad de injusto cerrada en sí misma, no susceptible de ser comprendida como una única acción en relación con las conductas dirigidas contra la menor (ver voto de la Dra. Ledesma, en CNCasación Penal, Sala III, cita La Ley Online AR/JUR/73338/2009; también Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal, págs. 856 y ss.).

En otras palabras, si hubiera sido posible analizar en un solo juicio la totalidad del reproche dirigido a ambos hermanos hasta abarcar las agresiones dirigidas tanto a la menor como luego a su padre, resultaría claro que la total pluralidad de fenómenos que lo conformarían no tendría una única unidad de sentido, pues la gravedad del primer delito cometido contra aquella no puede abarcar la realizada contra el segundo. Se trata de un concurso real, con dos hechos independientes.

Hay si se quiere una coincidencia parcial en el tiempo de ambas agresiones, aunque también cierta secuencia temporal, pero esto, de acuerdo con el criterio valorativo-.

///8. normativo mencionado, no puede ser conceptuado como un solo hecho ya juzgado en la primer sentencia.

En síntesis, al no verificarse una unidad de conducta entre los hechos reprochados en ambas sentencias ?sí son comunes datos indiciarios iniciales-, tampoco hay violación del principio non bis in idem.

4.2. La violación al principio de congruencia:

?En su formulación clásica, el ?? principio de congruencia salvaguarda la identidad por el hecho imputado, ya que «lo único realmente valioso para la actividad defensiva es que la sentencia recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de la acusación, y que tanto el imputado como su defensor pudieron tener presente; en otras palabras, que la hipótesis acusatoria coincida con la tesis del Juzgador en cuanto al material que constituye el objeto procesal» (Velez Mariconde, «Derecho Procesal Penal», Tº II, págs. 236/237)? (Se. 133/07 STJRNSP), de modo tal que, en lo que era ajeno a una mutación del hecho histórico reprochado, en referencia a un cambio de calificación jurídica, regía el principio iura novit curia, en el que el juzgador hace uso de las atribuciones previstas en el art. 377 del código ritual (ver 183/08 STJRNSP).

?Ahora bien, tal formulación debe ser completada por un análisis ulterior, en resguardo de la defensa en juicio por un eventual cambio sorpresivo y brusco en la calificación legal, lo que restringe las atribuciones del juzgador mencionadas supra.

?En este sentido, es requisito que de la brusca mutación del encuadre jurídico haya devenido una sorpresa ///9. para la defensa que de tal modo resulte atendible y provoque la nulidad de lo actuado por la violación de una garantía constitucional? (ver STJRNS2 Se. 143/09 ?Bustos? y 280/10 ?Hidalgo?).

De nuevo aplicando dichos conceptos al caso de autos, no advierto ninguna modificación esencial, ni fáctica, ni jurídica, que provocara la indefensión del imputado.

En efecto, queda bien en claro en el auto de procesamiento de fs. 463/469 sobre el cual la recurrente finca su agravio que el reproche a H.O.E. en esta segunda sentencia lo fue con exclusión del hecho que damnificó a la menor R.S., restando ?resolver adecuadamente el trámo fáctico de referencia, atinente a la facilitación de la fuga de V.E., -luego de haber herido de muerte a Horacio M.S.- por parte del aquí imputado , en la moto que conducía-?.

Hasta aquí los datos que hacen a la materialidad.

Cierto es que para la subsunción jurídica la Cámara consideró que ello ?lo coloca (al Sr. E.) en calidad de partícipe secundario del delito de homicidio simple consumado por su hermano; agravado por el empleo de un arma de fuego y por la intervención de un menor de 18 años de edad (arts. 41 bis, 41 quáter, 46 y 79 CP.)?, aunque aclaró -entiendo innecesariamente- ?correspondiendo el encuadramiento legal ya indicado, sin perjuicio de la calificación legal que pudiese adoptarse en la etapa plenaria? (fs. 468).

Esta subsunción jurídica es modificada por la señora Fiscal de Cámara en su requisitoria de elevación a juicio ///10. pues ya le endilgó una coautoría funcional en el homicidio (fs. 552), lo que mantuvo en el alegato oral (fs. 689 vta.).

La Cámara Tercera en lo Criminal en su segundo juicio mantuvo los hechos reprochados y, en una diferencia de nominación, condenó al mencionado E. como autor no del delito de ?homicidio simple agravado por??, sino por el de homicidio agravado por el uso de arma de fuego y la participación de un menor de 18 años de edad, tal como fue reseñado supra.

Por lo tanto, no se advierte ninguna modificación fáctica y no puede pretenderse que la diferente calificación del rol del imputado ?desde una participación secundaria a una autoría- signifique un cambio sorpresivo para la estrategia de la defensa, dado que ingresó al debate con la acusación propiamente dicha que propiciaba la conducta cometida a título de autor (por coautoría funcional).

La defensa se limita a cuestionar si, según los indicios resultantes de la acusación, podía afirmarse con certeza tal autoría ?en un reparto de tareas con quien fue declarado inimputable- de H.O.E. en la muerte de M.S.

Tal es así que ?justamente- esta cuestión de hecho y prueba es el último agravio casatorio.

4.3. La ausencia de razón suficiente para determinar la autoría de H.O.E.:

Según fue sintetizado arriba, la defensa sostiene que lo único que se le reprocha a su pupilo es haber llevado con su motocicleta a su hermano ?que es el que disparaba- y una ///11. supuesta arenga que le dirigió para que lo hiciera contra la menor R. Añade que no se tuvo por acreditado un acuerdo previo para dar muerte al señor S. ni que conociera que el otro llevaba un arma de fuego.

El agravio en tratamiento no puede ser atendido, pues no se hace cargo de la totalidad de los extremos fácticos establecidos por el juzgador; incluso, no asume las consecuencias jurídicas de los que alega y admite.

Así, ?se trata de dos personas en un mismo momento, en el lugar del hecho y durante la ejecución del mismo, que han tenido comportamientos distintos? (fs. 728).

También se tuvieron por acreditados hechos inmediatamente previos, con ligazón indiciaria a la conducta de dar muerte, tales como la existencia de problemas o reyertas previas con la menor S., lo que llevó a ambos a salir en la moto a buscar una especie de reparación o venganza ante lo que consideraban una afrenta, en conocimiento del aquí condenado (conductor del vehículo) de que su hermano, a quien transportaba, llevaba un arma de fuego.

En contrario a lo dicho por la defensa, tal conocimiento resulta incuestionable a partir de las declaraciones testimoniales, que dieron cuenta de las manifestaciones del imputado hacia su hermano diciéndole ?ahí está la piba que bardeó a mi hermana, tirále, tirále, dame el fierro que le voy a pegar?, y que ?lo vio cuando le levantó la remera el más grande al mas chico y le dijo ?pasame el fierro?? (ver declaración de Horacio Mariano Bravo de fs. 718 y ss.).

///12. En consecuencia, el a quo tuvo por acreditado un móvil delictivo dado por una búsqueda de venganza que afectaba por igual a ambos hermanos, un traslado común en un vehículo hasta la casa de quien iba a sufrir las agresiones, el conocimiento de ambos de la portación de un arma de fuego y el rol indistinto y alternativo que podrían asumir en los hechos en cuanto a quién sería el autor de los disparos. Por último, también está probada la utilización que hacen ambos del vehículo conducido por el mayor para salir rápidamente del lugar.

Respecto de tales datos fácticos, es útil señalar que uno de los dos hermanos era menor no punible al momento de los hechos, lo que tuvo como consecuencia el dictado de su sobreseimiento, en razón de ser materialmente inimputable, en conformidad con lo dispuesto por el art. 1º de la Ley 22278 y el art. 306 inc. 3º del código ritual (fs. 113).

Consecuentemente, el dominio del hecho por parte del imputado se resuelve por ser autor mediato, al servirse de otra persona para la acción típica; ?es decir, a través del dominio de la voluntad del otro.

El sustento legal de esta modalidad de autoría está dado por la figura del ?determinador? a que alude el artículo 45. Se trata de supuestos en que el sujeto ?de atrás? no realiza personalmente el tipo pero es la figura clave del suceso? (D?Alessio, Código Penal. Parte General, pág. 494).

Dicho doctrinario agrega que, para los casos en que el determinado (instrumento) actúa inculpablemente, la doctrina ha entendido que el rol del determinador puede ser analizado como una instigación; algunos admiten la autoría ///13. mediata y para otros podría implicar un supuesto de coautoría.

Lo relevante es que, bajo la óptica de la autoría mediata, la ausencia de culpabilidad del menor no punible implica la advertencia de una situación de dominio a través de menores de edad. ?Cuando el agente se vale de menores de edad como instrumentos, la jurisprudencia ha considerado que incurre en autoría mediata, señalando que ?debe condenarse al imputado por autoría mediata del delito si aparece ejecutándolo mediante la actuación de una menor impúber e inimputable penalmente, a la que usó como instrumento para la comisión de reiterados apoderamientos ilegítimos, en virtud de su incapacidad para la cabal comprensión de su obrar?? (D?Alessio, op. cit., pág. 500).

Resulta claro así que, siguiendo la postura teórica mencionada, es ineludible la condena de H.O.E. como autor del delito de homicidio calificado.

Ahora bien, al mismo resultado se arribaría desde el análisis de una coautoría ?por interpretar que el menor no punible no fue instrumento del hermano mayor-, puesto que esta ?se basa en ?una imputación recíproca de todos los intervinientes en la fase ejecutiva del delito orientada por el acuerdo común que media entre ellos?? (Gustavo Eduardo Aboso, en Revista de Derecho Penal. Autoría y Participación, I, 2005-1, Rubinzal - Culzoni, págs. 242/243; conf. Se. 126/06 STJRNSP)? (STJRNS2 Se. 62/08 ?Pereyra?).

En dicho precedente este Cuerpo agregó la necesidad de establecer datos fácticos demostrativos de un plan común, colaboración objetiva y co-dominio del hecho; esto es una ///14. actuación de acuerdo con una decisión común del hecho (aspecto subjetivo) y ejecutando la decisión mediante la división del trabajo (aspecto objetivo), presupuestos estos de la coautoría funcional, con cita de Zaffaroni, Alagia y Slokar (en Derecho Penal. Parte General, pág. 752), lo que permite una imputación inmediata y mutua de todos los aportes que se prestan al hecho en el marco de una decisión común.

Los doctrinarios mencionados plantean que ?? la decisión común es imprescindible, puesto que es lo que confiere una unidad de sentido a la ejecución y delimita la tipicidad? Para determinar qué clase de contribución al hecho configura ejecución típica, es menester investigar en cada caso si la contribución en el estado de ejecución constituye un presupuesto indispensable para la realización del resultado buscado conforme al plan concreto, según que sin esa acción el completo emprendimiento permanezca o caiga??.

Señalados así los conceptos teóricos mínimos implicados en la coautoría funcional, digo que, atento a los hechos establecidos y merituados, queda perfectamente claro que H.O.E. actuó junto a su hermano en la etapa ejecutiva de un plan común que incluía agredir no solo a la menor R., sino a cualquiera que saliera en su defensa ?de ahí que fueran dos, en moto y con un arma de fuego-, y que realizó una fracción de la conducta imprescindible para dicha etapa, como era, según lo acordado, trasladar a su hermano en un vehículo hasta el lugar donde iban a sucederse las agresiones, encontrarse en la aptitud de intercambiar el ///15. rol de quien disparaba y encargarse de que ambos salieran rápidamente del lugar en la conducción del vehículo mencionado.

De esta manera, resulta evidente que el imputado debe responder como autor del homicidio, tanto si se lo considera como autor mediato o en el marco de la teoría de la coautoría funcional. Ambos casos encuentran reconocimiento en el art. 45 del Código Penal con idéntica pena, por lo que no hay perjuicio para el imputado se siga una u otra teoría.

5. Conclusión:

En síntesis: 1) fue desestimado el planteo referido a la violación del principio ne bis in idem, en tanto desde un análisis normativo las conductas reprochadas eran dos, una dirigida contra la menor, siendo esta la única analizada en el primer juicio, y otra contra su padre, que es la del segundo; 2) la misma suerte corrió el agravio siguiente desde que el análisis jurídico del rol del imputado no implicó una violación al principio de congruencia, y 3) tanto desde la teoría de la coautoría funcional como mediante la autoría mediata se arriba a la aplicación al caso del art. 45 del código de fondo, con idéntica pena.

Revisada que ha sido de modo integral la sentencia, en confronte con los agravios deducidos, considero que debe ser desestimado el recurso que no posee chances de prosperar, atendiendo fundamentalmente a las previsiones del art. 18 de la Constitución Nacional, que manda terminar en el menor tiempo posible con la situación de incertidumbre que todo proceso penal abierto conlleva.

///16. Por consiguiente, propongo al Acuerdo declarar mal concedido el recurso de casación interpuesto en las presentes actuaciones, con costas, y regular los honorarios del letrado defensor en el 25% de la suma que se le fijó en la instancia de origen (art. 15 L.A.). MI VOTO.

La señora Jueza doctora Adriana C. Zaratiegui dijo:

Adhiero al voto que antecede, a excepción de lo relativo al agravio centrado en la calificación legal de los hechos atribuidos al causante, respecto del cual entiendo que, prima facie, se encuentran cumplimentados los requisitos formales que el rito impone y cabe abrir esta instancia extraordinaria.

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar parcialmente bien concedido el recurso intentado, solo en el punto referido. MI VOTO.

El señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:

Adhiero al criterio sustentado y a la solución propuesta por la doctora Liliana L. Piccinini y VOTO EN IGUAL SENTIDO.

El señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:

Adhiero a la apertura parcial propuesta propuesta por la doctora Adriana C. Zaratiegui y VOTO EN IGUAL SENTIDO.

El señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo:

Ante la disidencia planteada, he de adherir a la postura adoptada por los doctores Liliana L. Piccinini y Ricardo A. Apcarian y, en tal sentido, propicio declarar mal concedido el remedio en estudio. MI VOTO.

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA ///17.

POR MAYORÍA R E S U E L V E :

Primero: Declarar mal concedido el recurso de casación deducido a fs. 731/735 vta. de las presentes actuaciones por el doctor Darío Sujonitzky en representación de H.O.E., con costas, y, atento a que ha sido revisada en forma integral, confirmar en todas sus partes la Sentencia Nº 66/13 de la Cámara Tercera en lo Criminal de General Roca.

Segundo: Regular los honorarios profesionales del letrado interviniente en el 25% de la suma que se le fijó en la instancia de origen (art. 15 L.A.). Tercero: Registrar, notificar y oportunamente devolver los autos.