Tribunal: CAMARA DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2007-12-06


2º Instancia. - Mendoza, diciembre 6 de 2007.

1º Falta de legitimación sustancial pasiva-Existencia de la relación laboral. 2º Prescripción. 3º Procedencia de los rubros reclamados. 4º Costas.

1º cuestión. - La doctora María del C. Nenciolini dijo:

Invoca la actora al demandar la existencia de una relación laboral que se extendería desde 05/08/78 hasta el 20 de Julio/02 con Estornell S.A., como maquilladora del personal del Canal 7 de televisión. Agrega que, a partir de 1999 se la hizo figurar como asociada a la Cooperativa de Trabajo Servigraf Ltda. y que todos los empleados del Canal 7 pasaron a ser socios de la cooperativa por temor a perder su fuente de trabajo, lo que importaría la existencia de un fraude laboral, del que como consecuencia, devendría la solidaridad entre ambas sociedades frente a los reclamos laborales de la actora.

A su turno, al contestar demanda, Estornell S.A. desconoce el vínculo de trabajo desde el año 1978 hasta el tiempo de ingreso de la actora a la cooperativa pues, sostiene que sólo hizo servicios esporádicos y por eso aquella emitía facturas, que luego como asociada de la Cooperativa, cumplió labores en el Canal 7, pero que dejó voluntariamente de hacerlo y que la situación quedaría encuadrada en el abandono por acuerdo tácito que dispone la L.C.T. en el art. 241 3rer. párr.

Plantea como defensa de fondo la PRESCRIPCION de la denuncia por fraude laboral fundada en los arts. 959 y 4030 del C.Civil.

Por su parte, la accionada Cooperativa Servigraf Ltda. niega la existencia del vínculo de trabajo, en cuanto que fue asociada de la Cooperativa y que, además la actora habría firmado un documento por el que declara que nada le debe la Cooperativa por ningún concepto. Interpone la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA.

A los fines de delimitar los efectos jurídicos de la defensa de prescripción interpuesta, entiendo que, el orden lógico impone resolver primeramente la excepción de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA interpuesta por la Cooperativa Servigraf. Ya que, en el caso de rechazo de esta defensa, estaríamos ante el supuesto de la solidaridad legal que deviene del art. 29 de la L.C.T. y se expandirían los efectos de la defensa de prescripción a los dos accionados.

Paso a analizar la prueba aportada a la causa: 1) prueba instrumental (obra en el paquete de prueba y en autos):

a) recibos de anticipo de retornos de la Cooperativa Servigraf, con fecha de ingreso de la actora como socia del 01/08/00;

b) nota de fecha 11/12/01 comunicando la Cooperativa a la actora que Estornell S.A. suspende la prestación de servicios;

c) C.D. del 19/06/02 y del 24/06/02 enviadas por la actora a la Cooperativa y a Estornell S.A., emplazando al reintegro de tareas habituales como maquilladora del Canal 7 de televisión;

d) C.D. del 24/07/02 enviada por la actora a la Cooperativa invocando el fraude laboral y dándose por despedida y otra del 20/07/02 en iguales términos dirigida a Estornell S.A.;

e) C.D. del 21/08/02 enviada por la Cooperativa negando vínculo de trabajo en virtud de su calidad de asociada;

f) C.D. del 12/08/02 enviada por la actora a la Cooperativa ratificando sus anteriores misivas y el fraude laboral. g) copia certificada de la Asamblea General Ordinaria de la Cooperativa de fecha 15/08/95;

h) copia de la Asamblea General Ordinaria de la Cooperativa del día 09/11/97;

i) copia de la Asamblea General Ordinaria del 31/10/99 (fs. 53/54);

j) copia de la Asamblea General Ordinaria del 20/08/00 (fs. 55-57);

k) copia de la Asamblea General Ordinaria del 25/03/01 (fs. 58/60);

l) copia de la Asamblea general ordinaria del 15/09/02 (fs. 61/64);

m) copia de la Asamblea General Ordinaria del 31/08/03 (fs. 65/69);

n) solicitud de aspirante a asociada de la actora de fecha 01/09/00 a la Cooperativa (fs. 71);

ñ) ficha de asociada de la actora a la Cooperativa (fs. 72/75);

o) declaración de conformidad con el objeto social de la Cooperativa suscripta por la actora de fecha 01/09/00;

p) reconocimiento de fecha 02/01/02 efectuado por la actora en cuanto que "Servigraf le ha abonado todas sus acreencias por cualquier concepto derivados de aquella prestación ya concluida, no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto";

q) copia certificada de la resolución de la Dción. Prov. de Cooperativas de Aprobación de los Estatutos de la cooperativa (fs. 80);

r) Acta de Asamblea Constitutiva de la Cooperativa en copia certificada (fs. 82/96); s) Estatuto social de la Cooperativa de fs. 98/100); t) recortes periodísticos que muestran a la actora efectuando sus tareas;

2) Testimonial de:

a) Humberto Scattareggia: quien trabajó de 1964 a 1994 en el Canal 7, dijo que: "conozco a la actora desde 1978 como maquilladora de los programas en vivo del Canal... yo empecé como aprendiz y después de 1967 me nombraron para la cámara y el sonido en el departamento de producción, luego fui jefe de producción y programación y en 1983 fui gerente de producción y programación... la actora está desde 1978, no tenía horario, a partir de la media mañana para el noticiero y otros programas tenía que estar en el canal para maquillar... en la siesta y noticiero de la noche y otros programas en vivo, después generalmente deportivos había meses más livianos pero por lo general era todo el día... después de 1994 yo me fui y volví a fines de 1997 y estuve hasta fines de 1999 como independiente y la actora continuaba... siempre en negro... todos los meses yo hacía un comunicado a gerencia administrativa para que le pagaran... yo pedí permanentemente para que la nombraran... pagaba la gerencia administrativa del Canal 7 decía "por sus servicios de maquillaje" en efectivo, era menor a un sueldo casi la mitad... ella hacía también maquillaje social en su domicilio pero estaba disponible ahí todo el día en el Canal... había programas en vivo los Sábados y ella también estaba, solía ser en la tarde los Sábados, también ocasionalmente los Domingos... yo de 1997 a 1999 fui productor de un programa dedicado a la mujer que iba de Lunes a Viernes... ella también cuidaba en general de la imagen de la persona que iba a salir en cámara.... en los programas "canje" donde se anunciaban que los productos eran de tal marca y esa empresa le entregaba el material necesario para el maquillaje... creo que no tenía vinculación con la actora, el tema de la empresa que daba los cosméticos...";

b) Rosa Modarelli, quien trabajó en el Canal 7 desde 1981 a 1985, dijo que: "había una intervención y después compró Estornell... yo era productora del programa 'Aquí Cuyo', la actora es 'Yoli', ella maquillaba a las personas en distintos programas, a la gente de mi programa y a todos los programas en vivo... el Canal le pagaba... estaba en calle Garibaldi 7, luego se traslada... en la audiencia anterior yo tenía los recortes periodísticos por recuerdo y los traje para que los guardara la Sra. Gamnan como recuerdo... reconozco -se los exhibe en el acto- que eran los que le di al Dr. Vera Pages... ella estaba prácticamente todo el día, hasta la noche, por los noticieros... mi programa era de Lunes a Viernes, duraba una hora, iba a la mañana y a la tarde para armar el programa y después ir a los lugares donde se hacía... un tiempo se hizo al medio día y otro tiempo a la tarde... en el programa estaban generalmente unas 8 personas y el asistente... y o cobraba igual que la Sra. Gamnan, en las oficinas de la administración... ella no estaba en los libros porque ella me lo comentaba a mí y a los demás... trabajaba con distintos productos de cosméticos... no tenía un local comercial de cosméticos...";

c) Juan Pellizer: dijo que "yo trabajé en el Canal 7 desde 1998 al 2000, en relación de dependencia y a partir del año 2000 que nos obligaron a entrar a la Cooperativa, yo era camarógrafo y editor de video... yo entré en Mayo de 1998 a Canal 7, en el 2000 me despidió la Cooperativa... después que pasamos a la Cooperativa todo era igual pero la Cooperativa pagaba el sueldo, los cobraba de Estornell S.A., pero en el lugar de la Cooperativa... yo cobré indemnización por despido después de un juicio contra la Cooperativa Servigraf y a Estornell, dos años después.... ella maquillaba casi todos los programas del canal, era la estable, algunos programas llevaban a su profesional... nos obligaron a renunciar para seguir trabajando, en 24 horas debíamos renunciar en un estudio jurídico, para todos fue igual, para Gamnan fue igual, iban distintos grupos de trabajadores y renunciábamos a Estornell para seguir trabajando... un compañero no quiso renunciar y lo echaron al otro día... nos regíamos por el C.C.T. de la T.V., teníamos igual horario y beneficios, excepto la Obra Social, luego el mismo trabajo lo seguí haciendo cuando pasé a la Cooperativa... yo renuncié al Canal 7 en el año 2000... yo ingresé a la cooperativa el 18/06/00, la documentación la tiene la Cooperativa en su poder... a la Sra. Gamnan la veía todos los días, de Lunes a viernes y creo que el Sábado también en el programa de Videla Música Show... ella iba a los programas en horario en la sala de maquillaje, luego continúa en el estudio de filmación para hacer los retoques de maquillaje... yo la vi hasta el 2001, salió llorando porque la habían despedido, yo estuve trabajando hasta marzo/02... las órdenes las daba la gerencia de producción, el gerente técnico era Osvaldo Galazar, tenía los controles de video... nunca me notificaron de una Asamblea de la cooperativa, salvo una vez que participé en una Asamblea que fue informativa, no decidíamos nada... no sé si la Sra. Gamnan tenía local de venta productos de belleza...";

d) Blanca Rosa Ortiz, dijo que "yo trabajé en la cooperativa Servigraf, en las oficinas de la Cooperativa... Estornell S.A. es cliente de la cooperativa, provee personal... la Sra. Gamnan ingresa a la Cooperativa a fines de 2002, a fines de 2001 se le notifica la suspensión de servicios, le notifica la cooperativa en Estornell y luego en el 2002 ella presenta la renuncia a la Cooperativa... la Cooperativa hace Asambleas periódicas para aprobar los balances... cuando renuncia se le hizo devolución de las acciones de capital que había integrado... la Cooperativa desde el 2004 es agente de retención de aportes de jubilación como monotributista... ella cuando firmó la renuncia también firmó que 'nada debía' a la cooperativa... los asociados pueden cobrar el retorno de dos formas, por cheque y en la cooperativa o por depósito en el Banco...".

3) Pericia contable de fs. 191/194 sobre los libros de la Cooperativa: en el Libro de Registros de Socios, figura el ingreso de la actora con fecha 01/08/00 aprobada por Acta del Consejo el 10/12/00 y la fecha de baja el 31/12/01; la Cooperativa lleva los libros en legal forma; a la pregunta 14: no figura la actora como interviniente de las Asambleas; a la pregunta 16: se aprobó la elección de consejeros titulares por tres ejercicios y con la elección de síndico titular y síndico suplente por el período también de tres ejercicios en el Acta nro. 8 del 31/08/03.

4) Informativa de la Dción. de Cooperativas (fs. 222/224): Servigraf comenzó a funcionar el 30/03/93 tiene los libros de Registros y ha presentado sus balances;

Debe entonces resolverse la calificación legal del vínculo jurídico que unió a las partes. Dicho análisis debe efectuarse en el marco del principio de primacía de la realidad para descubrir la verdadera situación jurídica que existió entre ellas.

La existencia de un vínculo de trabajo, el periodo de extensión del mismo y una categoría profesional determinada, constituyen en la litis extremos legales cuyo peso probatorio recaen sobre la actora (art. 45 C.P.L.).

Cabe tener presente que, si bien como ya lo refiriera ut supra es el trabajador quien debe probar los extremos constitutivos de la pretensión, ello no invalida que la accionada deba hacerse cargo de sus afirmaciones en sostenimiento de la resistencia manifestada. Debiendo todas las partes acompañar los elementos de prueba que colaboren a la dilucidación del conflicto planteado, por el principio de solidaridad y el deber de recíproca colaboración en procura de mejorar el rendimiento del servicio de justicia.

Opera así el funcionamiento de las cargas probatorias dinámicas, receptadas por nuestro Superior Tribunal, quien el caso "Oilher" dijo que: "los deberes de los jueces en el área de la prueba están remarcados en la propia necesidad que ellos tienen de llegar a adquirir la certeza moral sobre la plataforma fáctica en el ejercicio de la función judicial o cabe prescindir de la preocupación por la justicia". "La igualdad de oportunidades en materia de pruebas no se opone a que resulte a cargo de una de las partes la necesidad de suministrar la prueba de ciertos hechos, sea porque los invoca a su favor, o porque de ellos se deduce lo que pide, o porque el opuesto goza de presunción o de notoriedad o porque es una negación indefinida. Este principio de autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer de libertad para llevar o no la prueba de los hechos que las benefician y las contrapruebas de las que pueden valerse...".

Como primera premisa, y como lo ha sostenido la jurisprudencia, acreditada la existencia de los recaudos formales que hacen a la constitución e inscripción de la Cooperativa, juega una presunción iuris tantum que la relación socio-cooperativa de trabajo queda excluida del ámbito del Derecho Laboral. Por lo tanto quien afirma lo contrario tiene a su cargo el aportar los elementos de prueba que lo acrediten (C.N. Sala VI DT, 1996-A, 1199). "En función de esta premisa interpretativa, el sujeto asociado a una Cooperativa que pretende la tutela de la ley laboral debe en principio acreditar que ha mediado una situación de fraude a la legislación laboral, mediante el enmascaramiento de la relación de dependencia bajo la figura del socio, si aquel standard jurídico fuera negado".

En el mismo sentido se ha expresado la S. Corte de Mza. a través del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en el caso "Ríos c. T.A.C.- Y. y S.A.", 1992- Livellara Carlos y Silvina "Las Cooperativas de trabajo y la legislación laboral". Ambitos diversos y fraude laboral Revista del Foro nro. 37-1999-163).

Entonces, corresponde verificar si la existencia de la Cooperativa Servigraf Ltda. importa la creación de una forma jurídica para valerse de sus efectos, sin que esta forma o "cáscara" esté acompañada de una real vinculación societaria. Teniendo en cuenta que en las cooperativas de trabajo todos los asociados usan el servicio de ocupación que les brinda la Cooperativa por ellos organizada y en la que personalmente y cada uno y en conjunto todos sus miembros, deben realizar una labor o trabajo asociado que permita la concreción del objeto social previsto en el estatuto y que el ingreso a una cooperativa no puede ser forzado por la necesidad de trabajo asalariado.

Del análisis de cada una de las pruebas aportadas al proceso en la Primera Cuestión, surge que:

a) a fs. 36 obra la planilla de Registro de asociada de la actora en el Libro de Asociados nro.17;

b) a fs. 55/57 en Asamblea del 09/11/97 son electos como integrantes del Consejo los Sres. Carlos Fontana, Oscar Soller, Torrez Demaría, Mazutz, Nora Quiroga, Jorge Salas y Horacio Oscar Sicilia; como síndico titular Angel Santos y como síndico suplente, Orlando Ragusa;

c) en la Asamblea del 31/10/99, Carlos Fontana sigue como Presidente del Consejo y por renuncia de los anteriores, pasa a ser Síndico Titular Guillermo Román Torres y Síndico suplente Angel Santos, firman como Secretario Jorge Salas y como asociada Alicia María López;

d) en la Asamblea del 25 de Marzo del 2001, sigue siendo Carlos Fontana Presidente del Consejo, figurando además como autoridades Jorge Salas, Alicia López y Orlando Ragusa;

e) en la Asamblea del 15/09/02, sigue como Presidente del Consejo Carlos Fontana, Jorge Salas como Secretario y firman el acta como asociados Alicia María López y Orlando Ragusa;

f) en la Asamblea del 31/08/03, continúa como Presidente del Consejo Carlos A. Fontana, como Secretario Jorge Salas y como asociada firmante Alicia María López;

g) la Cooperativa Servigraf cuenta con autorización para funcionar, mediante Resolución del 30 de Marzo de 1993;

h) la pericia contable obrante informa que la Cooperativa lleva los libros en legal forma y todos los previstos por la Ley 20.337, que cuenta con el servicio de Auditoría Externa; que la liquidación de los anticipos de retornos a los asociados se realiza conforme a la ley y se practica en la sede de la Cooperativa, que la Cooperativa tiene sede propia, que ella presta servicios en sede propia, que cuenta con muebles, equipos y máquinas, que brinda servicios asistenciales a sus asociados, que la fecha de ingreso como asociada de la actora fue el 10/12/00 según consta en el Libro de Registro de Asociados rubricado; que la Cooperativa cuenta con recursos propios y que se halla vinculada con distintas personas y entidades para la prestación de los servicios; que la actora dejó de prestar servicios en Estornell S.A. el 31/12/00; que no participó en ninguna Asamblea de la Cooperativa.

Existen distintas formas de determinar el fraude a las leyes laborales, sea por procedimientos administrativos creados por la normativa dictada a partir del Decreto 2015/94, como asimismo a través de la configuración del fraude en sede judicial:

a) de la compulsa del Libro de Registro de asociados, ver la fecha de su ingreso y el número de acta de Consejo de administración en donde se aceptó su ingreso o se resolvió su egreso.

b) De la compulsa del Libro de Actas de Reuniones del Consejo de Administración, se puede determinar la fecha de ingreso del asociado y si éste presentó la solicitud de ingreso pertinente y la fecha de egreso por ser el Consejo de Administración, el órgano de la Cooperativa que posee las facultades tanto de aceptación de nuevos asociados, como de ejercicio de poderes disciplinarios, siendo en principio este órgano quien decide las sanciones a aplicar a los asociados previo sumario. Además determina el Consejo la máxima sanción prevista en los estatutos sociales que es la "exclusión".

c) Si el Consejo ha sido integrado por las mismas personas, lo que en principio demuestra la falta de participación parapolítica de la masa societaria, siempre administrada por el mismo grupo de personas, generalmente ellos solamente han realizado tareas administrativas y nunca han realizado trabajos como la mayoría de la masa societaria, por ejemplo, en este caso, trabajos de periodismo.

d) De la compulsa del Libro de Inventarios y Balances, se puede extraer el padrón de asociados, cotejar sus fechas de ingreso y egreso y verificar el modo en que se distribuyen los excedentes (art. 42 de la ley 20.337).

e) De la compulsa del Libro de Asistencia a Asambleas se puede determinar la cantidad de asociados presentes en cada acto asambleario, que si bien no es una forma directa para probar el fraude, puede suministrar datos sobre la cantidad de asociados asistentes y si el porcentaje de asistencia condice con el cumplimiento de notificación fehaciente prevista (Res. nro. 1692/97 y Resol. INACYM nro. 506/95). Teniendo en cuenta que el la Res. 493/87 al reglamentar los alcances del art. 48 de la ley 20.337 dispone que en el caso particular de las Cooperativas de Trabajo cuyo objeto social consistiera en actividades que en forma habitual se des-arrollen fuera de su sede, deberán hacerlo:

a) notificando telegráficamente a sus asociados;

b) notificando personal y fehacientemente a cada uno de sus asociados, debiendo el Consejo de Administración exhibir constancia fehaciente de las notificaciones por estos medios;

e) Cumplimiento de la Resolución 167/98 de la A.F.I.P. como obligadas las Cooperativas a actuar como agentes de información ante la AFIP;

f) constancias de notificaciones fehacientes de las Convocatorias a Asambleas con 15 días de antelación como mínimo; de sumarios disciplinarios practicados a asociados excluidos, etc.

Por otro lado, la noción de trabajo en relación de dependencia de las cooperativas de trabajo ha sido excluida, salvo, según la Res. 360/75 del INAES, de que existiera sobrecarga circunstancial de tareas, necesidad de contar con un especialista para tarea determinada y personas en periodo de pruebas, pero por un plazo máximo de 6 meses, pero existe la obligación por parte de la Cooperativa de comunicar a la gerencia de fiscalización del instituto, la nómina de trabajadores no asociados, indicando específicamente la razón por la cual prestan servicios en relación de dependencia y el plazo de la prestación.

Las cooperativas formales son "in re ipsa" fraudulentas porque prestan servicios a terceras empresas reemplazando a los trabajadores que las mismas debieran incorporar y aligerando de ese modo los costos de producción.

Ya no se trata de servicios en propias empresas sino de tareas en empresas ajenas. Este proceder es perseguido por el Decreto 2015/94 y la Resolución 1510/94 del INAC, normas que en una situación de fraude objetivo enmarcan una solución razonable. Tales directivas fueron receptadas por la Ley 25.250 art. 4º in fine, y hoy por la Ley 25.877 en su art. 40, que si bien no es aplicable retroactivamente demuestra que la mencionada construcción normativa ha sido receptada societalmente.

Ha dicho la jurisprudencia: "Las personas enviadas por una cooperativa a prestar servicios para terceros se encuentran ligadas a esta por una relación laboral (art. 27 L.C.T.) y no pueden ser consideradas socios. Se trata de una formalidad sin contenido real toda vez que no realizan aporte alguno de trabajo a la cooperativa, sino a otra persona jurídica y reciben como contraprestación un pago de carácter salarial (C.N. Trab. Sala VII, "Peña Nélida c. Finexcor S.A. y ot. p/despido" 27/05/99).

A través de la merituación en conjunto de las pruebas arrimadas a la causa, y del control de cumplimiento de la normativa vigente en la materia, en el sub judice, se elaboran las siguientes microconclusiones:

a) la actora en su calidad de asociada a Servigraf, ha cumplido servicios ininterrumpidamente para un único beneficiario, como maquilladora en el Canal 7 de televisión, es decir la firma Estornell S.A. durante casi 25 años de labor;

b) recibió instrucciones y directivas para el cumplimiento de sus tareas como maquilladora de la gerencia del Canal 7 exclusivamente conforme los dichos de los testigos;

c) no ha participado en ninguna Asamblea, tampoco hay constancias del cumplimiento de las formas de notificación fehaciente a tal acto que prevé la normativa legal respectiva;

d) desde la Asamblea del año 1995, sus autoridades no se han renovado siempre han administrado las mismas personas;

f) la distribución de anticipo de retornos ha sido siempre a través de una suma fija, idéntica al salario que le correspondería a la trabajadora según el C.C.T. nro. 131/75 de la actividad:

El Tribunal llega entonces a la conclusión que la actora se vinculó con Estornell S.A. a través de un auténtico contrato de trabajo habiendo prestado servicios de manera personal y directa a favor y bajo las órdenes de ella durante los períodos denunciados y en la categoría profesional de "caracterizadora" (art. 65 C.C.T. 131/75), habiendo enmascarado este vínculo de trabajo a través de la asociación a la Cooperativa de Trabajo Servigraf, siendo ambas sociedades solidariamente responsables en virtud de lo dispuesto por el art. 29 de la L.C.T. de los reclamos de la trabajadora, debiendo rechazarse en consecuencia la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA.

Queda regida la relación por el C.C.T. 131/75 y subsidiariamente por la L.C.T. 20.744 y sus modif. ASI VOTO.

Los doctores José Luis Cano y Fernando Nicolau dijeron:

Que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede.

2º cuestión. - La doctora María del C. Nenciolini dijo:

Cabe ahora determinar la procedencia de la defensa de PRESCRIPCION que interpone Estornell S.A.

Sostiene esta demandada que a partir del momento en que la actora pasa a ser asociada a la Cooperativa Servigraf, tiene conocimiento de la simulación ilícita, es decir, del fraude que invoca, habiendo transcurrido con exceso el plazo de dos años que prevé el art. 4030 del C.Civil para denunciarlo.

La actora en cambio invoca la imposibilidad de haber denunciado el fraude laboral con anterioridad, ante la amenaza de perder su puesto de trabajo.

Es cierto que la prescripción liberatoria que prevé el art. 4030 del C. Civil se opera a los dos años desde que el afectado tuvo conocimiento del acto fraudulento y que, prima facie, atento a que la actora pasó a ser asociada a la cooperativa a partir del año 2000, se habría operado ya con exceso el plazo de referencia. Pero, de la lectura integral de esta norma, surge que el plazo prescriptivo liberatorio opera desde "que la violencia o intimidación hubiesen cesado, y desde que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida", pues es desde ese momento en que el afectado puede ejercitar sus derechos.

Entonces, el cómputo del plazo no se inicia al momento de la celebración del acto que se reputa viciado, que en el caso de autos sería en el año 2000 cuando la actora se asocia a la Cooperativa de Trabajo Servigraf y sigue cumpliendo las mismas tares que realizaba con anterioridad en Estornell S.A. sino, recién desde que cesa la fuerza o intimidación que es al tiempo de extinción del vínculo de trabajo, o sea desde que la víctima del vicio se encuentre efectivamente en condiciones de ejercer su acción nulificante.

A la demandada Estornell S.A. que opuso la prescripción, le basta manifestar que desde los actos ha transcurrido el plazo de prescripción, y está a cargo de la actora que alegó la nulidad por vicio del consentimiento, la prueba de que la violencia cesó en una fecha posterior ubicada dentro de los dos años anteriores a la promoción de la demanda.

Surge especialmente de los dichos del testigo Pellizer, corroborando la denuncia que al respecto realiza la actora en su escrito de demanda que, efectivamente, todos los empleados de Canal 7 fueron obligados a asociarse a la Cooperativa Servigraf, para no perder sus respectivos puestos de trabajo en el Canal 7. No puede entonces dejar de considerarse que la intimidación, fue el vicio de la voluntad que determinó la conducta de la trabajadora a asociarse a Servigraf y que, recién al finiquitar la relación contractual es que debe empezar a computarse el plazo de la prescripción de la acción, ya que cesó el temor a perder su trabajo, pues, precisamente ya se habría producido la extinción de la relación.

La Cooperativa le comunica a la actora la suspensión de tareas a partir del 11/12/01, invocando la reducción de los servicios contratados por Estornell S.A. pero, sin indicar plazo de la suspensión y manifestándole que está intentando reubicarla en otra prestación de tareas.

La actora "en razón de haberse excedido el plazo de suspensión del contrato de trabajo" emplaza a las demandadas a que le otorguen tareas el 19/06/02 y el 24/06/02. Es decir, que desde que se le comunica la suspensión de tareas, ella emplaza a que se reanuden las mismas, a los casi 7 meses.

Pero, días después que la Cooperativa le comunica la suspensión de tareas, el 02/01/02, la actora firma un documento que en copia certificada por notario obra a fs. 78 de autos, por el cual ella renuncia a cualquier reclamo contra la Cooperativa "en virtud de que Servigraf me ha abonado íntegramente todas mis acreencias por cualquier concepto derivados de aquella prestación ya concluida no teniendo nada que reclamar por ningún concepto".

La actora al contestar el traslado conferido por el art. 47 del C.P.L., impugna este instrumento y sostiene que fue obligada a firmarlo.

Habiendo concluido precedentemente que entre las partes existió un vínculo de trabajo, deben analizarse las consecuencias jurídicas de ese instrumento desde el punto de vista de la materia laboral conforme las normas de la L.C.T.

La renuncia que hace la actora en dicho instrumento es al reclamo de las acreencias, que son devenidas de un vínculo laboral y que tiene que estar realizada bajo ciertos recaudos formales que dispone la L.C.T. para su validez y eficacia.

El principio protectorio que tiñe a la materia laboral, y cuya máxima manifestación es el de irrenunciabilidad, consagrado en los arts. 12 a 15 de la L.C.T., implica que la renuncia a un crédito o el acuerdo liberatorio o transaccional, debe realizarse con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediando resolución fundada de cualquiera de estas que acredite que, mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos o intereses de las partes.

Entonces, esta renuncia de la actora no sólo no tiene efecto liberatorio en cuanto que no se encuentra homologada por la autoridad judicial o administrativa sino que es nula en cuanto que es una manifestación más de la simulación ilícita y del fraude laboral como ha quedado resuelto ut supra (arts. 955 C.Civil y 14 L.C.T.).

Siguiendo con la secuencia de los hechos, luego, la actora "en razón de haberse excedido el plazo de suspensión del contrato de trabajo" emplaza a que le otorguen tareas en la empresa Jorge Estornell S.A. el 19/06/02 y el 24/06/02 a la Cooperativa Servigraf. Esta última responde negando la existencia del vínculo de trabajo, pero en cambio Estornell S.A., guarda silencio.

La inconducta de las accionadas, es que lleva a la trabajadora a darse por despedida, mediante sendas C.D. del 24/07/02 a la Cooperativa y a Estornell S.A. el 20/07/02. Estas fechas, en las que fehacientemente expresa su voluntad de dar por finiquitada la relación laboral es la que debe servir para computar el plazo de prescripción, pues hay certeza de que no existe el temor a perder su fuente de trabajo, y que no va a ejercer la empleadora violencia moral sobre ella.

Por otro lado, este plazo es el coincidente con lo dispuesto por el art. 256 de la L.C.T.

No hay que olvidar que en las relaciones laborales la prescripción liberatoria se ha de regir en primer término por las normas específicas consagradas por la L.C.T. y que en los aspectos no reglamentados se aplicarán las normas del derecho civil siempre que resulten compatibles con los principios generales del derecho del trabajo.

Por todo lo expuesto la defensa de PRESCRIPCION también debe ser desestimada. ASI VOTO.

Los doctores José Luis Cano y Fernando Nicolau dijeron:

Que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede.

3º cuestión. - La doctora María del C. Nenciolini dijo:

1- Habiendo quedado resuelto a través del tratamiento de la precedente Cuestión que el vínculo jurídico establecido entre las partes correspondió a un contrato de trabajo, el orden imperativo laboral es de aplicación automática respecto de los reclamos efectuados por la actora conforme la liquidación de fs. 15.

En cuanto al monto salarial a tomar como base para la determinación de las acreencias, estimo como prudente y ajustado a la modalidad de los servicios laborales prestados por la accionante la suma de $631,00 que por otra parte cuenta con respaldo documental según constancias de los recibos de retornos-remuneraciones percibidas.

Reclama la actora el pago de Salarios por los meses de Febrero a Junio/02 y el S.A.C./02.

Estamos en presencia de rubros de naturaleza alimentaria, de cumplimiento forzoso, en los que el orden imperativo laboral es de aplicación automática, por el simple hecho de la prestación de servicios para cuya acreditación de pago por instrumento suficiente corresponde a la demandada, la que conforme las constancias de autos no ha acompañado la documentación pertinente (arts. 52, 54, 124, 140 y conc. de la L.C.T.).

Pero, en el caso que nos ocupa la actora dejó de prestar tareas en Diciembre/01, y del texto del comunicado cursado por la Cooperativa, esta suspensión de tareas se debió a la falta de trabajo dispuesta por Estornell.

El art. 218 de la L.C.T. exige que toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador. Enumera a su vez el art. 219 cuáles son las justas causas de esta medida.

Pero, la falta o disminución de trabajo, o las causas económicas, no deben ser imputadas al empleador, en otras palabras, el empleador debe demostrar que no es una medida arbitraria pues sino estaría violando su deber de ocupación. Ello no sólo no ha sido acreditado por la accionada sino que además no ha fijado el plazo determinado de la suspensión.

Habiendo puesta el trabajador su fuerza a disposición de la empleadora, aunque no haya cumplido efectivamente sus tareas, tiene derecho a la percepción de su salario (art. 103 y conc. de la L.C.T.).

Por lo expuesto, el reclamo salarial debe ser admitido en la suma de $3.500,00, dejando aclarado que corresponde solamente el S.A.C./02 calculado sólo sobre el primer semestre, teniendo en cuenta la fecha de extinción del contrato.

2- Reclama también la actora el pago de indemnización por despido indirecto, que se materializa a través de la comunicación telegráfica de fecha 20/07/02 que dirige a Estornell S.A. y del 24/07/02 a la Cooperativa Servigraf.

Siendo la actora la que da por finiquitada la relación laboral, cae en cabeza de esta última la prueba de que hubo injuria suficientemente gravosa que amerite el distracto.

Paso a detallar las secuencias fácticas que llevaron a la extinción del vínculo.

La Cooperativa le comunica a la actora la suspensión de la prestación de servicios para Estornell S.A. el día 11/12/01.

Mediante nota de fecha 02/01/02 la actora acepta el retiro como asociada a la Cooperativa y declara no tener ninguna acreencia que reclamarle a aquella.

Con fechas 19/06/02 y 24/06/02 la trabajadora emplaza a Estornell S.A. y a la Cooperativa a que se le restituya a sus tareas habituales bajo apercibimiento de darse por despedida, invoca asimismo en estos despachos la existencia de fraude laboral.

La negativa de la Cooperativa a la existencia del vínculo de trabajo, también comunicado fehacientemente mediante C.D., y el silencio de Estornell S.A. al emplazamiento a otorgar tareas, llevan a la actora a darse por injuriada y concreta el autodespido mediante C.D. del 20/07/02 y del 24/07/02 dirigidas a las demandadas.

La demandada Estornell S.A., en su conteste, sostiene que al caso concreto sería de aplicación lo dispuesto por el art. 241 3er. párrafo de la L.C.T., es decir la extinción por comportamiento concluyente y recíproco de las partes que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.

La Cooperativa le comunica la suspensión de servicios a la actora a partir del 11/12/01, invocando la reducción de los servicios contratados por Estornell S.A. pero, sin indicar plazo de la suspensión.

La actora "en razón de haberse excedido el plazo de suspensión del contrato de trabajo" emplaza a que le otorguen tareas en la empresa Jorge Estornell S.A. el 19/06/02 y el 24/06/02 a la Cooperativa.

Es decir, que desde que la Cooperativa le comunica la suspensión de tareas ella emplaza a su otorgamiento efectivo transcurridos casi 7 meses después. Esta conducta es la que denuncia la demandada que quedaría encuadrada en el supuesto del art. 241 3er. Párrafo de la L.C.T. y que en consecuencia no daría lugar al pago de los rubros indemnizatorios.

La hipótesis del "mutuo disenso tácito" debe ser interpretada restrictivamente. Si bien entre la fecha de la última prestación y el requerimiento de tareas, transcurrió un lapso de casi siete meses, no es razonable concluir que la relación se extinguido por voluntad concurrente de ambas partes en este caso concreto. Ya que, la empleadora usuaria tuvo la oportunidad de refutar el emplazamiento que realiza la actora a otorgar tareas, y denunciar en esa oportunidad la existencia del mutuo disenso tácito. Y en cambio, guarda silencio, debiendo entonces aplicarse la presunción prevista en el art. 57 de la L.C.T., consintiendo la vigencia del vínculo contractual, resultando entonces extemporánea la invocación del art. 241 in fine de la L.C.T.

Concluyo que deben entonces ser admitidos los rubros de indemnización por antigüedad por $15.144,00, de omisión de preaviso por $1.262,00, Vacaciones no gozadas /02 por $605,76 e integración mes despido y días de Julio/02 por $631,00 calculados sobre la base remuneratoria que denuncia la trabajadora de $631,00 que coincide con lo efectivamente percibido por ella a través de los recibos de anticipo de retornos acompañados a la causa (arts. 154, 156, 232, 245 y conc. L.C.T.).

Multa art. 16 ley 25.561.

Reclama el actor la aplicación de la multa indemnizatoria prevista en el art. 16 de la ley 25.561, que duplica la indemnización ante el despido injustificado.

Rechaza la demandada Estornell S.A. su admisión. Sostiene, por un lado, que no es aplicable por tratarse de un despido indirecto y por otro, que se ha excedido la actora en su cálculo, al incluir rubros como el preaviso que la norma no prevé.

Plantea asimismo su inconstitucionalidad por contrariar la estabilidad impropia del trabajador que es la que consagraría el art. 14 bis de la C.N.

El art. 16 de la llamada Ley de Emergencia Económica suspende por 180 días los despidos sin causa justificada, agregando que, en caso de producirse éstos en contravención a lo allí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente.

En primer lugar debe aclararse que en general la jurisprudencia fue conteste desde el comienzo de su vigencia, que no sólo se debe aplicar esta norma a los despidos directos sino también a los indirectos puesto que este instituto produce idénticos efectos que los derivados del despido decidido directamente por el empleador tal como lo prevé la L.C.T.

Este artículo fue reglamentado por el Decreto 264/02 el cual, luego de establecer el procedimiento previo al despido sin causa justificada, pretendió clarificar cuáles eran los rubros indemnizatorios que debían duplicarse.

Si bien la ley con una deficiente técnica legislativa se refirió al "doble de la indemnización" y despertó la polémica sobre los alcances que se le debía asignar a esta expresión, el art. 4º del Dec. Regl. 264/02 subsana el defecto pero, no modifica los alcances de la norma que es omnicomprensiva de todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo: indemnización por antigüedad, sustitutiva del preaviso, integración mes de despido, y la indemnización por vacaciones proporcionales y por ende tampoco está disponiendo la aplicación de la norma a situaciones jurídicas preexistentes ni violentando el espíritu de la ley que reglamenta (art. 99 inc. 2 C.N. y art. 3º C.Civil).

Nuestro más Alto Tribunal tiene dicho que corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esta facultad excepcional. Pero, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada "última ratio" del ordenamiento jurídico, por lo que, si se pretende que se declare la invalidez constitucional de determinado precepto se requiere, ineludiblemente, la afirmación y demostración de que el dispositivo legal le ocasiona un perjuicio concreto, hecho este que no ha sido ni invocado y menos aún demostrado por la empleadora.

En forma mayoritaria la doctrina y jurisprudencia avalaron la constitucionalidad del citado art. 16. En tal sentido pocas situaciones tan claras han habido como la emergencia nacional que diera origen a la ley 25.561, por lo que resulta admisible que el legislador en el ámbito de su zona de reserva y en la conciencia de una profunda crisis que tiene efectos nocivos en el empleo, procure, con carácter excepcional disuadir los despidos sin causa, tornándolos más onerosos durante el lapso de la emergencia. En definitiva, el art. 14 bis de la C.N. impone la tutela contra el despido arbitrario que lleva implícita la posibilidad de graduar la intensidad de la protección en función de la coyuntura para lograr la finalidad descripta (C.N.Tr. Sala III, 23/12/03 "Prego Miguel c. Club Gimnasia y Esgrima"; Sala II 10/02/04 "Juárez Antonia c. Clines S.A.).

Asimismo, la doble indemnización no es irrazonable, ya que el empleador no está impedido de despedir, sino que debe abonar un quantum más gravoso tendiente a proteger al trabajador en época de crisis (C.N.Tr. Sala IX "Cordero Valentina c. Fundación Favaloro para la Docencia e Investigación Médica" del 13/05/04). En consecuencia, rechazo también este planteo de inconstitucionalidad.

Esta multa debe ser admitida en la suma de $17.466,08.

Multa art. 2º ley 25.323.

El actor reclama también la multa del art. 2º de la ley 25.323 que dispone un incremento en un 50% de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. o las que en el futuro la reemplacen cuando, el empleador fehacientemente intimado por el trabajador por el plazo de dos días hábiles no las abonare, y consecuentemente le obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para su percepción, requiriendo en este caso intimación fehaciente al empleador a tales efectos.

A su admisión también se opone la demandada Estornell S.A., sosteniendo que el despido fue dispuesto por la actora, sin que sea admisible la indemnización por el despido, y sin que haya sido constituido en mora a los efectos de su pago.

De las constancias de los despachos telegráficos cursados ha quedado demostrado que ninguna de las demandadas ha sido fehacientemente intimada al pago de esos rubros (ver C.D. del 20/07/02, 24/07/02 y 12/08/02) por lo que, tratándose de una multa cuya interpretación a los fines de su aplicación debe ser restrictiva, no habiendo cumplido el recaudo formal exigido por la ley, debe ser rechazada.

En consecuencia, la demanda prospera en la suma de $38.608,84 la que devengará intereses legales desde Julio/02 y hasta su efectivo pago.

Corresponde aplicar la tasa activa promedio Banco Nación desde Julio/02 hasta Marzo/04 con más los 5 puntos anuales y a partir de esa fecha es que entra en vigencia la ley 7197 que deroga las leyes 3939 y 4087 y dispone la aplicación de la tasa pasiva.

En virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº 80.131 carat "Amaya Osfaldo Dolores" en J.11.075 "Amaya Osfaldo Dolores c. Boglioli Mario p/Despido s/Inc. KAS.", la ley 7198, como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta "insuficiente para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas de dinero tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada", importando a su vez la violación al principio de igualdad ante la ley (L.S. 334-219).

Posteriormente, al resolver nuestro Superior Tribunal la inconstitucionalidad en el caso concreto de esos obrados, recuerda que los fallos emitidos por los tribunales han procurado adaptarse a la cambiante problemática económica que se vive en el país.

Que la imposibilidad de determinar una solución única y uniforme no impide la posibilidad de establecer pautas que permitan que la "uniformidad" deseada se concrete en los criterios que pueden adoptar los tribunales y en función de lo cual se garantice la operatividad del valor seguridad jurídica.

Estas pautas son: 1) que la tasa de interés sea "positiva", no importa el "tipo" de tasa elegida mientras mantenga incólume el contenido económico del crédito y de la sentencia; 2) que no resulte inferior al índice de inflación; 3) el juez deberá realizar la múltiple operación, comparando si la aplicación de la tasa pasiva en relación con la tasa activa y ambas en forma de cómputo promedio o acumulado, produce un efecto negativo en el contenido económico de la sentencia; 4) deberá también tomar en consideración la situación especial del demandado y su conducta en el proceso ello, ante la posibilidad del juez de aplicar también intereses sancionatorios cuando hay falta de lealtad y probidad en el deudor. En definitiva, el sistema determinado será "prudencial y discrecionalmente merituado y aplicado por el juez." El fallo reconoce que fue un hecho público y notorio que no necesita ser demostrada, la profunda crisis económica que hizo eclosión en el año 2001/2002.

Que se impone como necesario encontrar una tasa que revele las vicisitudes que afectaron al acreedor durante el tiempo en que se vio privado de su crédito.

Que conforme a los datos suministrados por la Oficina de Estadísticas del Superior Tribunal, la tasa pasiva que paga el Banco Nación ha quedado determinada en el periodo Abril/04 a Noviembre/07 en el 13,30% anual y por su parte los índices de inflación manifiestan un aumento del 38% en el mismo período.

Estos datos objetivos muestran que la tasa legal establecida en la ley 7198 no supera el test de razonabilidad y obliga a declarar inexorablemente su inconstitucionalidad y que la aplicación de la tasa pasiva al crédito condenatorio resulta agraviante al patrimonio del actor, declarando este Tribunal la inconstitucionalidad de oficio de la Ley 7198 (C.S.J.N. "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Bco. Central Rca. Argentina s/quiebra p/Recurso de Hecho").

Fundamentos de la tasa activa: a) su aplicación en materia de indemnización de riesgos laborales, b) la disposición contenida en el art. 275 de la L.C.T. al igual que el art. 9º de la ley 25.013; c) la naturaleza alimentaria del crédito laboral del que depende la subsistencia del trabajador, que se genera con su único capital: su capacidad laboral o fuerza del trabajo; d) los principios protectorios y de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, por lo que resulta incongruente que el legislador disponga una tasa de interés inferior para el crédito alimentario del trabajador; e) el principio de integralidad de la remuneración también se vería violentado trabajadora que le impide negociar por debajo de los mínimos inderogables. ASI VOTO.

Los doctores Fernando Nicolau y José Luis Cano dijeron:

Que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede.

4º cuestión. - La doctora Maria del C. Nenciolini dijo:

Siguiendo el principio chiovendano de la derrota las costas deben ser impuesta a las demandadas en forma solidaria en los rubros que se han admitido y a la actora en los que se rechazan (arts. 31 C.P.L. y arts. 35 y 36 del C.P.C.). ASI VOTO.

Los doctores Fernando Nicolau y José Luis Cano dijeron:

Que por sus fundamentos se adhieren al voto que antecede.

El Tribunal RESUELVE: I. Rechazar las defensas de PRESCRIPCION interpuesta por la codemandada ESTORNELL S.A. y de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA interpuesta por COOPERATIVA SERVIGRAF LTDA. II. Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7198. III. Admitir parcialmente la demanda que fuera interpuesta por MARIA TERESA GAMNAN contra ESTORNELL S.A. y contra COOPERATIVA SERVIGRAF LTDA. por los conceptos Haberes Febrero a Junio/02, S.A.C. 1er. Sem./02, indemnización por antigüedad y omisión de preaviso, integración mes de despido y Vacaciones prop. no gozadas/02 y multa art. 16 ley 25.561, condenando a las demandadas en forma solidaria a abonar en el plazo de CINCO DIAS a contar de la notificación de la presente a la actora la suma de pesos TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHO con 84/100 ($38.608,84), con más los intereses legales a calcular conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión, CON COSTAS A CARGO DE LAS DEMANDADAS EN FORMA SOLIDARIA. III. Rechazar el rubro multa art. 2º ley 25.323, con COSTAS A CARGO DE LA ACTORA. IV. Oportunamente pase al Departamento Contable y regúlense los honorarios de los letrados y perito actuantes. V. Emplazar a las demandadas a abonar en forma solidaria Aportes Jubilatorios Ley 5059, Derecho Fijo colegio de Abogados en el plazo de CINCO DIAS, y Tasa de Justicia en el plazo de TREINTA DIAS a calcular sobre el monto que prospera del reclamo; y a la actora a abonar los Aportes Jubilatorios sobre el momento que se rechaza, bajo apercibimiento de ley. VI. Comuníquese a la A.F.I.P. a los fines dispuestos en la ley 25.345.

Se deja constancia que no suscribe la presente sentencia el Dr. José Luis Cano por encontrarse en uso de licencia por enfermedad. -María del Carmen Nenciolini. - José L. Cano. - Fernando Nicolau.