Tribunal: CAMARA EN DOCUMENTOS Y LOCACIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2017-08-23


Sentencia Nro. 268 En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a los veintitrés días del mes de agosto de 2017 se reúnen los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones, Sala 1a., para considerar y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 07 / 09 / 2016 que rola a fs. 393 / 397 de estos autos. Establecido el orden de votación, dijo el sr. Vocal preopinante Dr. Carlos E. Courtade:

Contra la sentencia que resuelve hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por la actora, promueve CARLOS JOSE DÍAZ MARQUEZ recurso de apelación que sostiene mediante presentación adjunta a fs. 407.

Sostiene el apelante que la sentencia definitiva es nula por haber sido dictada por un juez incompetente en razón de la materia. Conforme a las constancias de la causa el reclamo indemnizatorio es de naturaleza extracontractual por reclamarse un lucro cesante y/o privación de uso inmobiliario que no tiene su causa fuente en un contrato. Destaca que el contrato de locación entre las partes venció en fecha 31/08/2008 y su continuación locativa venció con la intimación a restituir efectuada mediante carta documento CD 22425067 0 CORREO ARGENTINO de fecha 17/12/2011, reclamándose en autos un lucro cesante y/o privación de uso inmobiliario por un período posterior extracontractual comprendido entre el 18/12/2011 y el 13/10/2013. Entiende que conforme a los arts. 68 inc. 1 y 71 inc. 1° y 2° de la L. N° 6238, el juez competente en razón de la materia tratándose del caso de autos, es el Civil y Comercial Común y no el Civil en Documentos y Locaciones. Agrega que según el art. 4° del CPCC la competencia en razón de la materia es improrrogable pues se vincula a la organización de la administración judicial, es de naturaleza pública y la ley no puede admitir "una apreciación distinta de los particulares" (Chiovenda: Instituciones... II, pág. 167 citado por Fenochietto-Arazi en: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pág. 43). Y siendo la competencia en razón de la materia de orden público, el vicio de incompetencia es insubsanable y la nulidad debe declararse inclusive de oficio. Sostiene que la violación de competencia en razón de la materia se vincula de manera directa e inmediata con la garantía del juez natural siendo inconvencional e inconstitucional su transgresión (arts. 1 y 8°.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 18 y 75 inc. 22 C.N.) y compromete su vulneración la responsabilidad internacional del Estado. Encontrándose viciada desde su origen la presente causa en razón de la incompetencia material manifiesta del a-quo, solicita en razón del art. 166 in fine y ccdtes. CPCCT se declare la nulidad absoluta e insubsanable del proceso desde la interposición de demanda y la sentencia en recurso, por defectos en la constitución del órgano jurisdiccional y la alteración de la estructura esencial del procedimiento, la que incluso debería ser declarada de oficio por afectar a su parte al violar la garantía de juez natural.

Como segundo agravio sostiene que la sentencia es nula por cuanto violando la congruencia procesal omite pronunciarse sobre una cuestión conducente planteada al contestar la demanda, referida a la falta de legitimación activa del actor al promover la demanda. Manifiesta que el fallo recurrido, si bien en su apartado IV, párr. 11 (RESULTAS), da cuenta de su planteo de fondo acerca de la falta de legitimación activa del actor (fs. 44 de autos), omite su resolución. Recuerda los argumentos expuestos al contestar demanda y arguye que finalizado el contrato de locación y su continuación locativa, carece el actor a título de locador, de legitimación activa para reclamar canon alguno por el período posterior que reclama, comprendido entre el 18/12/2011 y el 13/10/2013 (22 meses) por falta de título. Critica la sentencia pues violando la congruencia procesal omitió pronunciarse sobre esta cuestión propuesta al contestar demanda y que resulta conducente para la resolución de la litis (citra petita). Entiende que esta omisión vicia por arbitrariedad la sentencia recurrida por inmotivada, invalidándola como acto jurisdiccional al no constituir una derivación razonada del derecho vigente sino un acto meramente voluntarista.

En tercer lugar lo agravia la sentencia en recurso por cuanto se funda en una prueba pericial de tasación impugnada oportunamente por nula, que se produjo unilateralmente sin control de su parte, con agravio a las garantías defensa en juicio, debido proceso, igualdad procesal y tutela judicial efectiva (arts. 1, 8°1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 16, 18 y 75 inc. 22 C.N.). Sostiene que se ha violado el principio de bilateralidad al transgredirse lo dispuesto por el art. 312 CPCCT pues el perito tasador no notificó nunca a su parte del día y hora de realización del peritaje y actos periciales, impidiéndole así el ejercicio de su derecho de contralor procesal. Recuerda que planteada la nulidad en el cuaderno correspondiente, el juez de grado la desestimó inmotivadamente con agravio al debido proceso y defensa en juicio de su parte. Pide se aplique lo dispuesto por el CPCCT en sus arts. 744 y 745.

Como cuarto agravio y para el hipotético e improbable supuesto que no se considere nula la pericia de tasación inmobiliaria, sostiene que la sentencia en recurso tampoco es arreglada a derecho por apartarse de las reglas de la sana critica y razonabilidad debida y fundarse exclusivamente en el informe pericial de tasación que irrazonablemente consagra aumentos locativos abusivos y desproporcionados en relación al último precio locativo pactado entre las partes y, por otro lado, omite irrazonablemente analizar las impugnaciones formuladas por su parte al informe pericial, las que muestran sus falencias técnicas y lo descalifican como dictamen pericial idóneo. Entiende que el juez de grado en la sentencia en recurso ha violado los arts. 33 y 40, 1° párr. de la ley de rito pues ha valorado deficientemente las probanzas de autos, apartándose de la sana critica al fijar los valores mensuales debidos por privación de uso por el período comprendido entre el 18/12/2011 y el 13/10/2013. Critica el fallo pues entiende que ha prescindido considerar todos los recibos de pago de alquiler por $1500 mensuales que el demandado pagó al actor por el alquiler del inmueble de calle Jujuy N° 53 hasta el mes de noviembre de 2011, - reconocidos por el actor -, e irrazonablemente apartándose de las normas de criterio fundadas en el sentido común, en la lógica y en la experiencia común; con sustento exclusivo en el informe pericial de tasación impugnado, fija un aumento desproporcionado del alquiler de más de un 250 % ($ 5.365.-) del inmueble de calle Jujuy N° 53 para el período inmediato posterior comprendido de enero/12 a junio/12. Considera irrazonable por abusivo y contrario a la experiencia común, a la buena fe, moral y buenas costumbres que un precio locativo inmobiliario aumente de un mes (noviembre 2011) a otro inmediato posterior (diciembre de 2011) más de un 250% (de $1500 conforme último recibo de noviembre de 2011 a $5.365 para el mes de diciembre de 2011, conforme informe pericial). Señala que por la experiencia común se conoce que los reajustes de precios en el mercado de alquiler inmobiliario rondan el 10-12% semestral y legitimar aumentos locativos desproporcionados y usurarios como los citados de 250% y 450% repugna el sentido de justicia por abusivo, contrario a la buena fe, moral, buenas costumbres y reglas de la sana critica, y lo descalifica como acto jurisdiccional válido por no ser derivación razonada del derecho vigente. Lo agravia que la sentencia en recurso rechace sin valoración alguna las impugnaciones formuladas por su parte al dictamen pericial de tasación producido en autos, con lesión a las garantías del debido proceso y defensa en juicio. En concreto señala que la impugnación al informe pericial y su ampliación por falta de método científico y rigor científico, - por haberse elaborado sobre la base de un solo antecedente de oferta de venta careciendo en consecuencia de sustento empírico válido y suficiente sobre el cual aplicar válidamente tablas, fórmulas y coeficientes matemáticos -, no fue valorada ni motivada por la sentencia en crisis. Agrega que tampoco la impugnación a los valores locativos del informe pericial (por referirse exclusivamente a una presunta renta civil bruta del inmueble peritado sin restar gastos de mantenimiento y refacción del inmueble, gastos tributarios (impuestos, tasas y contribuciones) y gastos de gestión y/o administrativos derivados de cualquier locación (comisiones, publicidades, sellados, gastos notariales, etc.), fue valorada ni motivada por la sentencia en crisis.

En quinto lugar lo agravia el fallo en tanto se aparta de las constancias de la causa, del principio de buena fe y del deber jurídico de aminoración del daño por el damnificado, según los cuales su parte hizo entrega judicial de las llaves en fecha 18/04/2013, de manera que entre la fecha de recepción de la intimación de entrega del inmueble locado de calle Jujuy N° 53 por carta documento CD 22425067 0 CORREO ARGENTINO -17/12/2011- hasta la entrega de llaves transcurrieron 16 y no 22 meses. Señala que hecha la entrega judicial de llaves del inmueble locado por su parte el 18/04/2013; recuperó el accionante inmediatamente su disponibilidad y tenencia, pudiendo desde entonces el actor adoptar todos los recaudos con los debidos resguardos legales para una ocupación y tenencia efectiva (vgr: mediante acta notarial de ocupación y constatación). No hacerlo fue una elección del actor en autos quien prefirió esperar casi dos meses su entrega por el Sr. Oficial de Justicia.

En sexto lugar y por lo expuesto, destaca que no se ajusta a derecho y a las constancias de la causa el período fijado de retención indebida de 22 meses (17-12-11 al 30-10-13) que efectúa el juez de grado. Si se tiene en cuenta que la carta documento de restitución cursada por el actor fue recibida por el demandado el 17/12/2011, el término inicial del plazo de privación de uso inmobiliario comienza el 18/12/2011, conforme a los modos generales de computar los días normados por el C.C. Por su parte, el término final es el 18/04/2013 (entrega judicial de llaves); o bien, el 11/06/2013 (entrega provisoria por el Sr. Oficial de Justicia) o bien, el 13/10/2013 (entrega definitiva por el Sr. Oficial de Justicia) pero jamás el 30/10/2013, por no tener sustento fáctico alguno en las constancias de la causa e importar un enriquecimiento sin causa para el actor.

Como séptimo agravio expresa que no concurre en el caso de autos el presupuesto de responsabilidad civil (Daño cierto), que permita que prospere la presente acción civil resarcitoria. Desde la perspectiva de la persona del locador, extinguida la locación (por el vencimiento del contrato y su continuación desde la intimación a restituir el inmueble), el actor a título de locador no sufrió daño cierto alguno a título de locador por falta de causa legitima alguna que lo vincule al demandado. En todo caso el propietario, usufructuario, etc., a título de dueño, usufructo, etc., podría eventualmente reclamar la privación de su uso.

En octavo lugar, lo agravia el cómputo de intereses dispuesto desde fecha anterior a que se devengue el capital de condena pues siendo que los períodos mensuales de alquiler sucesivos contemplados en sentencia van desde el 17/12/2011 al 30/10/2013, no se ajusta a derecho que todos los alquileres mensuales adeudados generen intereses desde el 17/12/2011 y no desde que es debido cada período mensual de alquiler, por ilógico y absurdo e importar un enriquecimiento sin causa para el actor.

Finalmente señala que no siendo ajustada a derecho la sentencia en recurso, lo agravia la imposición de costas; solicitando la revocación de la sentencia en todas sus partes y en la parte pertinente a la imposición de costas inclusive y para el hipotético caso que no se hiciere lugar al recurso de nulidad y apelación peticionado, formula reserva de ocurrir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo establecido por el art. 14 de la ley 48.

A fs. 418 contestó los agravios la contraria solicitando el rechazo con costas al apelante del recurso deducido, por las razones que allí desarrolló y que serán tenidas en cuenta al tratar cada uno de los agravios vertidos por la contraparte.

A fs. 428 se expidió el sr. Fiscal de Cámara subrogante respecto de la incompetencia de jurisdicción y la nulidad del fallo planteadas por el recurrente, siendo de opinión que los planteos articulados no deben prosperar, en base a las consideraciones de hecho y derecho que allí formuló.

Atento la índole de los planteos formulados y sus posibles consecuencias, trataré en primer lugar las cuestiones relativas a la incompetencia de jurisdicción y a la hipotética nulidad del fallo y luego, los agravios vinculados con la apelación.

I.- Incompetencia de jurisdicción y nulidad de fallo: En primer lugar debo señalar que al examinar las constancias de autos y en especial el escrito defensivo de fs. 43, surge claro que el demandado Díaz Marquez en ningún momento anterior a su memorial de agravios, planteó la cuestión de la incompetencia por razón de la materia que pretende introducir en esta etapa del proceso.

A estar de lo normado por los arts. 288 y ccs. (excepciones previas en el juicio ordinario) y 713 (competencia del Tribunal de apelación) del CPCC, tal cuestión no podría ser atendida en esta Instancia, en tanto que no fue oportunamente planteada por la vía procesal pertinente y tampoco fue objeto de pronunciamiento "de oficio" por parte de la sra. Jueza de Primera Instancia, lo que sellaría de por sí la suerte negativa del planteo.

Y aún cuando por la naturaleza y trascendencia de la cuestión (la competencia material es improrrogable según art. 4º CPCC), ésta pudiera ser analizada en este momento, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara subrogante diré que este Fuero en Documentos y Locaciones resulta competente para entender en este tipo de demandas, tal como viene sosteniendo este Tribunal en numerosos precedentes desde antigua data, por ej. : Cám. Docs. y Locs., Sala 1ª, Sent. nº 184 del 20 / 05 / 2003 recaída en la causa "BENEDICTO DE AZCARATE CLAUDIA MARIA DEL ROSARIO Vs. COMPUTRONIC S.R.L. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", : "...En el caso, los actores reclaman el daño derivado de la retención sin derecho de un bien inmueble, que le pertenece en propiedad a uno de los actores. Que se debió deducir la acción pertinente para lograr el recupero del inmueble, causa en la que dictara sentencia de desalojo por tenencia precaria favorable para el actor. En consideración al antecedente citado la pretensión resarcitoria de autos deviene de la imputada tenencia ilegítima, al no haber restituido el bien en tiempo. En consecuencia resulta evidente de aplicación la atribución de competencia establecida en la regla contenida en el art. 62 de la L.O.T. que determina que este Fuero es competente para entender en los casos de locaciones y tenencias precarias de bienes inmuebles urbanos y rurales...".

Y así lo ha dicho también nuestra Suprema Corte de Justicia por ej. en el caso "GOSEN ENRIQUE ARMANDO L. Vs. DE LA BARRA ISAIAS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Sent. nº 32 del 14 / 02 / 2014, donde el Alto Tribunal expresó : "...La situación queda aprehendida en el artículo 71 inc. 1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye la competencia a los jueces del fuero Civil en Documentos y Locaciones "en los casos de locaciones y tenencias precarias de bienes inmuebles", sin que obste a ello que la pretensión de autos persiga la reparación de supuestos daños y perjuicios, dado que aún cuando se trate de una pretensión de daños y perjuicios, cuando la base de tal acción radica en un contrato sobre los cuales resulta competente el fuero Civil en Documentos y Locaciones, éste último será quien deba entender en la causa (conf. CSJT, sentencia n° 499 del 07/07/1999)...".

En consecuencia, siendo competente este Fuero para tratar y resolver las cuestiones concernientes a la demanda por daños y perjuicios derivados de la prolongación de la ocupación del inmueble objeto de un anterior contrato de locación incoada por Muñoz; no hay nulidad de fallo en los términos planteados por el recurrente y este agravio debe rechazarse sin más consideraciones.

II.- Recurso de nulidad por arbitrariedad del fallo : Pasando ahora a las cuestiones planteadas a partir del segundo agravio expuesto por el recurrente, debo señalar que la sentencia impugnada cumple con los requisitos exigidos por el art. 28 de la Constitución Pcial. y los arts. 34 / 264 / 265 del CPCC, constituyéndose en un acto jurisdiccional válido pues la compulsa entre lo actuado y el fallo impugnado permite colegir "a priori" que la a-quo ha resuelto las cuestiones planteadas en base a las consideraciones de hecho y derecho, - acertadas o erróneas -, que merituó aplicables al caso.

No está demás recordar que la congruencia exigida so pena de nulidad a los fallos judiciales, se refiere a lo que se decide con relación a la demanda y a las defensas opuestas y no al tratamiento de todas las invocaciones de las partes (C.S.J.N: Fallos 250-36).

Desde ese punto de vista la sentencia impugnada es congruente, toda vez que se trata y decide el tema de la falta de legitimación sustancial propuesto por el ejecutado y en el marco de este recurso, no corresponde evaluar los asertos del razonamiento de la juzgadora ni la envergadura de los fundamentos jurídicos dados; ya que para la validez de la sentencia como acto procesal basta con que el razonamiento exista, permitiendo a las partes manifestar su disenso con el mismo y la demostración de los equívocos de la decisión para así revertirla con sus agravios.

Si se omitió considerar alguna de las circunstancias señaladas por el apelante y ellas fueran conducentes para la solución del caso o si la merituación efectuada fuera errada, el Tribunal puede considerarlas en el marco de la apelación, sin que ello vulnere el principio de la doble instancia (Cf.: La Ley 1979-g-484; CCCCIa., "Bco. de la Pcia. Vs/ San Pablo", 14/09/70). En ese aspecto, la sentencia se basta a sí misma en cuanto tiene motivación suficiente.

Nuestro más alto Tribunal provincial, en múltiples pronunciamientos ha manifestado que la doctrina de la arbitrariedad no ha sido concebida para rectificar sentencias que se consideran equivocadas, sino que atiende a presupuestos extremos en que se verifica un apartamiento radical de la solución prevista por la ley o bien en una absoluta carencia de fundamentación; como así también respecto de las que se sustentan en un razonamiento argumentativo que se aparta de las reglas de la sana crítica judicial de modo tal que hace primar una solución manifiestamente contraria a la lógica y a la experiencia, conculcando ello la garantía constitucional de la defensa en juicio o de la inviolabilidad de la propiedad a punto tal que torne destacable la invalidez del acto jurisdiccional, circunstancias que en modo alguno se aprecian en el caso pues tal como dije, la sentencia atacada no adolece de vicios de fundamentación que hagan viable la excepcional doctrina de la arbitrariedad (Cf.: C.S.JT., Sent. n° 73 del 17/03/95; Sent. n° 41 del 03/03/95 y otras).

Por otro lado, en el proceso no aparecen vicios de rito que pudieran llevar a la invalidación de la sentencia, en el estricto marco que brinda el art. 744 del CPCC.

En realidad, los agravios sustentatorios de la nulidad apuntan únicamente la disconformidad del recurrente con el criterio de la sra. Jueza a-quo, pero no revelan la existencia de vicios que afecten el procedimiento anterior al dictado de la sentencia y que autoricen su invalidación en los términos del artículo mencionado, por lo que resulta improcedente la nulidad recursiva intentada. En este orden, ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que el recurso de nulidad no es la vía idónea para subsanar presuntos errores "in iudicando" pues los vicios que deben imputarse en aquél hacen a "como el Juez debe proceder" y no a "como debe decidir" y no puede por tanto pretenderse por esta vía la revisión de la sentencia por un presunto error en su juicio o razonamiento (C.S.J.T., Sent. n° 740 del 26/12/95).

En resumidas cuentas, en el marco de los principios enunciados advierto que la queja nulificatoria está dirigida a demostrar el equívoco de la sentencia, pero con su análisis integral se advierte claramente el motivo de la decisión, decisión que puede ser cuestionada, - y en el caso lo es -, por la vía del recurso de apelación, que permitirá al apelante intentar rebatirla y al Tribunal merituar el disenso expresado por el recurrente.

Por todo ello, concluyo que debe rechazarse el Recurso de Nulidad sustentado por el demandado.

III.- Recurso de Apelación : 1º) Legitimación sustancial : Al entrar a considerar este otro remedio procesal debo poner de relieve en primer lugar que, - contra lo argüído por el recurrente -, la a-quo sí resolvió lo concerniente la carencia de legitimación activa para reclamar daños y perjuicios planteada por el demandado.

En efecto, a fs. 396 y previo a toda otra consideración la sra. Jueza señaló que habiendo invocado el accionado la existencia de un nuevo contrato de alquiler con vigencia hasta enero de 2013, - según lo que expusiera en el juicio de pago por consignación "DÍAZ MARQUEZ CARLOS JOSE C/ MUÑOZ MARCO MANUEL S/ PAGO POR CONSIGNACIÓN / CONSIGNACIONES - Expte. nº 10018/11" que tramita ante el Juzgado de Docs. y Locs. de la 1ª Nom. -, no ha logrado probarlo; razón por la cual la a-quo consideró que hubo simplemente una continuación de la locación ya vencida, concluyendo que a partir del requerimiento de restitución hecho por medio fehaciente, aquella mutó en retención indebida por lo que Muñoz esta legitimado para reclamar la indemnización que pretende.

El análisis integral de las probanzas aportadas a la causa demuestra que la conclusión a la que arribó la a-quo no logra ser revertida por los agravios, en tanto que :

a) Las partes actora y demandada estuvieron unidas por sendos contratos de locación sucesivos sobre el inmueble de calle Jujuy 53, el último de los cuales venció el 31 / 08 / 08 (copia fs. 193).

Ello surge claramente de las constancias de la causa de pago por consignación antes mencionada, cuyas copias está adjuntas en autos de fs. 174 a fs. 345.

b) Vencido el último contrato, Díaz Marquez continuó la relación locativa hasta septiembre de 2011, momento en que el actor inició una demanda de desalojo buscando la desocupación y devolución del inmueble (causa "MUÑOZ MARCO MANUEL vs. DÍAZ MARQUEZ CARLOS JOSE S/ DESALOJO - Expte. nº 5934/11" tramitada y resuelta en el Juzgado en Docs. y Locs. de la VIIIª Nom.), basándose en la causal de vencimiento de plazo locativo.

c) En la causa por desalojo se realizó un procedimiento de mediación previo, decretado el 22 de septiembre de 2011 : "...Atento lo solicitado por la parte actora y de conformidad a la ley 7.844 modificada por la ley 8.404, resérvese la demanda; suspendiéndose los plazos procesales de conformidad al art. 2 de la citada ley, a partir del cargo que antecede..." . Ante el fracaso de la mediación, el 16 / 11 / 2011 Muñoz responzabilizó a Díaz Marquez mediante carta documento (copia fs. 178) por los daños y perjuicios que le pudiera causar la ocupación indebida del inmueble.

d) A estar de las constancias del juicio de desalojo consultadas por medio del Sistema de Autoconsulta de expedientes del Poder Judicial y de las pruebas aportadas a esta causa, el accionado permaneció disponiendo del inmueble hasta el día 11 de junio de 2013, fecha en que se puso en posesión al actor en cumplimiento de la sentencia que dispuso la entrega anticipada (copia del 29 / 06 / 12 de fs. 14 y copia del acta del 11 / 06 / 13 de fs. 21). Luego se dictó sentencia transformando la entrega provisoria en definitiva, declarando disuelto el vínculo locativo y abstracto un pronunciamiento sobre el desalojo e imponiéndole las costas del proceso a Díaz Marquez, al resultar vencido (copia de fs. 19).

e) Y si bien la causa por consignación de alquileres incoada por Díaz Marquez podría operar como un valladar para la procedencia de la indemnización pretendida en esta litis porque de aceptarse el pago por consignación de los alquileres no cabría indemnización por la ocupación, debo recordar que hasta la fecha no se ha dictado sentencia en aquella litis.

La consulta a la ficha informática de ese proceso por medio del sistema de autoconsulta por Internet dió como resultado que la última providencia dictada reza : "...S. M. de Tuc. 16 de diciembre de 2015.- Atento a las constancias de autos, remítase a la vista los presentes autos solicitados para el expediente MUÑOZ MARCO MANUEL c/ DÍAZ MARQUEZ CARLOS JOSÉ s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Expediente nº7883//14-D1 que tramita ante el Juzgado de igual Fuero de la NOVENA Nominación. Sirva la presente de muy atenta nota de estilo", habiéndose tenido a la vista dicha litis por parte de la sra. Jueza de la 9ª Nom. al momento de dictar sentencia en esta causa.

Pero por sobre todo tiene importancia para la decisión de las cuestiones planteadas en esta causa el escrito presentado por Díaz Marquez en el juicio de pago por consignación cuya copia rola a fs. 302 de estos autos, en el que pide la devolución de los fondos que fue depositando en consignación; a lo que Muñoz se opuso a fs. 305 resolviendo el Juez denegarla a fs. 307; pues pese al resultado negativo que obtuvo la petición por parte de su Juez natural, la solicitud de reintegro de los fondos por parte del consignante no puede dejar de valorarse en esta sede al tratarse de un hecho sobreviniente de suma importancia (art. 40 CPCC) en mérito a la fundamentación dada : "...surgiendo del contenido de la contestación que la demandada sostienen la inexistencia de legitimación activa del actor para iniciar esta acción por no ser deudor de la obligación de pagar alquileres en razón de un contrato extinguido y de no ser el demandado en consecuencia acreedor de la obligación de naturaleza locativa, y en virtud de que se procedió por el Juzgado Civil en Documentos y locaciones de la VIIIª a se procedió a la entrega de la llave del inmueble conforme lo acredito con copia que adjunto, corresponde solicitar a V.S. disponga la devolución de los montos depositados en autos a favor del actor en virtud de lo expuesto precendetenmente..." (sic).

Por todo ello, la valoración conjunta de los procesos de desalojo por vencimiento de plazo locativo (en el que se obtuvo la restitución de la vivienda) y de pago por consignación (en el que el aquí demandado y allí actor solicitó la devolución de los fondos que fue depositando), demuestra que ya sea desde septiembre de 2011 (deducción de la demanda de desalojo) o desde diciembre de ese año (fecha de la carta documento remitida por el actor ante el fracaso de la mediación), hasta el 11 de junio de 2013 (fecha de la restitución anticipada); Díaz Marquez ocupó indebidamente el inmueble de calle Jujuy 53 pues el fin de la relación cristalizó mediante la sentencia del juicio de desalojo que en su apartado II.- declaró disuelto el vínculo contractual.

Al respecto dice J. O. Ramírez en su obra "El Juicio de Desalojo" (Ed. Nova Tesis - 5a. Ed.- pág. 339) que la sentencia que se dicta en el juicio de desalojo tiene efecto retroactivo a la fecha en que fehacientemente se requirió la devolución del bien y que tal fallo hace cosa juzgada respecto a la retención ilegítima efectuada por el locatario, por lo que no puede éste volver a discutir un presunto derecho a continuar en la locación en el juicio que se le promueve por daños y perjuicios.

En casos análogos como el citado por la a-quo ("Benedicto de Ascarate, C. vs. Computronic SRL S/ Daños y Perjuicios - Expte. 5355/98" - sentencia nº 51 del 24 / 02 / 06) la Sala 1ª que integro, ha dicho que la retención más allá del vencimiento del término contractual locativo y la consecuente intimación a devolver el inmueble, configura un acto generador de la obligación de resarcir los daños que causa. Y cuando como en el caso, hay un nexo de causalidad entre la omisión de restituir del demandado y el daño causado al demandante por aquella conducta, no hay dudas acerca de la legitimación de éste para el reclamo.

Todo lo expuesto demuestra cabalmente que el actor Muñoz sí tiene legitimación sustancial para incoar la acción por la que pretende obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos por la ocupación indebida del inmueble de parte del aquí accionado y por ende, deben rechazarse los agravios concernientes a esta cuestión.

2º) Daño : Pasaré a considerar ahora los agravios tercero a octavo, que conciernen ya directamente a la existencia de daño resarcible, su cuantía y los intereses a aplicar.

En primer lugar trataré el agravio séptimo, en tanto que mediante éste el recurrente niega la existencia misma de daño cierto, pero tal como adelanté el fallo que hizo lugar a la demanda de desalojo por vencimiento de plazo locativo hace cosa juzgada respecto a la retención ilegítima efectuada por el locatario y por ende, Díaz Marquez no puede cuestionar en esta oportunidad la existencia del daño patrimonial derivado de la falta de entrega en tiempo y forma oportunos del inmueble, lo que privó al actor de disponerlo libremente. En consecuencia, desde este punto de vista el agravio resulta inatendible.

Corresponde entonces adentrarse en los agravios tercero a sexto, que apuntan al monto de la indemnización establecida por el fallo apelado, teniendo siempre presente lo dispuesto por el art. 267 del CPCC que dispone "...La sentencia fijará el importe líquido del crédito o de los perjuicios reclamados con más sus intereses, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultara justificado su monto...".

Cabe recordar que a fs. 7 / 8 el actor reclamó una indemnización derivada de relacionar "...el valor potencial del inmueble con la rentabilidad que el mismo podría tener como expresión solo del capital o, también, como producto de una renta locativa..." sin especificar un monto, pero que a posteriori, - en su escrito ampliatorio de demanda de fs. 27 -, Muñoz estimó el monto indemnizatorio en la suma de $ 125.600.- o lo que en más o en menos surja de la prueba a producir en la causa, basándose en una tasación particular realizada a su pedido por el Ing. Eduardo Ortiz Fontenla quien lo justipreció en la suma de $ 980.000 según surge de las constancias de fs. 235 (copias del expediente de la demanda de pago por consignación). Señaló el actor que la renta mínima razonable de ese capital sería del 7 % anual por lo que el valor locativo mensual hubiera sido de $ 5.710 y que la rentabilidad durante el período de ocupación ilegítima debió haber sido no menor a esa cifra mensual por los 22 meses transcurridos, advirtiendo además que ese importe estaba referido al año 2.001 (sic) y como el período de la ocupación abarca los años 2012 y el 2013 en que se acrecentaron los valores inmobiliarios, su definitiva evaluación debería ser la que surja del cálculo con base en el valor actual del inmueble.

Para probar el monto del daño, el actor ofreció en su Cuaderno de Prueba nº 3 (fs. 65) una prueba pericial tendiente a constatar si : a) era correcto el valor asignado por la tasación extrajudicial por él presentada; b) cual era el valor de mercado del inmueble teniendo en cuenta su estado; c) el valor locativo que habría tenido en el período enero '12 / junio '13 y el que tendría en la actualidad; d) si es usual en las locaciones tomar el valor de mercado de los inmuebles y en su caso el porcentaje aproximado que se aplica.

Desinsaculado a tal fin el Martillero Público Rubén Benito Lagori, informó a fs. 79 y ss. que la tasación presentada por el actor de $ 980.000.- hecha por el Ing. Ortiz Fontenla al 09 / 08 / 11 es una simple estimación subjetiva de valor del inmueble toda vez que no se advierte explicación alguna de como se llega a él, por lo que le resulta imposible considerarlo como informe de tasación.

En cuanto a los puntos b), c) y d); desarrolló en forma detallada y extensa los cálculos y operaciones direccionados a obtener el valor de mercado del inmueble y a establecer su valor locativo en los distintos períodos, señalando las diversas maneras de definir lo que es el valor locativo de un inmueble y concluyendo que lo aconsejables es aplicar una tasa de rentabilidad de entre el 4 y el 6 % anual, que es lo que se aplica en el mercado inmobiliario.

En resumen, Lagori indica que a la fecha de su informe el valor del inmueble en el estado que se encontraba ascendía a $ 3.046.792.- y en condiciones de habitabilidad a $ 4.113.681.-; que el valor locativo de enero a junio '12 debería computarse a razón de $ 5.365.- por mes; de julio a diciembre '12 a razón de $ 6.248.-, de enero a junio '13 a razón de $ 7.394.- y en cuanto al valor a octubre de 2.015, lo estimó en la suma de $ 17.740.- por mes.

Ahora bien, respecto a los argumentos destinados a sustentar el agravio nº 3 (nulidad de la tasación efectuada por violación del principio de bilateralidad) debo recordar que tal cuestión ya fue planteada por Díaz Marquez a fs. 116, resolviendo la a-quo el rechazo de tal pretensión por las razones expuestas a fs. 118 : extemporaneidad del planteo y porque no se designó perito de parte a lo que sumó la circunstancia de que el art. 347 del CPCC prevé que tanto el juez como las partes "podrán" concurrir a las diligencias necesarias para la realización de la pericia, infiriendo que no es una obligación la comparecencia a la diligencia sino una facultad.

Habiendo quedado firme tal providencia al haberse rechazado la apelación intentada en su contra en virtud de lo dispuesto por el art. 301 CPCC (fs. 120) ha operado al respecto el principio de preclusión, que trasunta la vocación de mantener la firmeza de los actos cumplidos y se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, que tiende a preservar la estructura vertebrada del proceso. No está demás recordar que la preclusión afecta la facultad procesal de ejercitar el acto de que se trate, cualquiera sea la posición del sujeto respecto a él. Es decir, su decisión de cumplirlo o no, su negligencia o conformidad. Aparece así como un impedimento para el ejercicio de la concreta actividad procesal por haber perdido la facultad de hacerlo" (Cfme.: "Góngora de Díaz, Juana A. Vs. Héctor Soria y/o S/ Daños y Perjuicios", C.S.J.T., Sent. n° 172 del 24 / 3 / 00).

El desarrollo del proceso en diversas etapas sucesivas clausura definitivamente cada una de ellas, impidiendo el regreso a momentos procesales consumidos y extinguidos. Así lo expone Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 194) y lo entiende unánimemente doctrina y jurisprudencia (Rodriguez, "Nulidades Procesales", p. 81), señalando que por tratarse de actos precluídos y firmes, no cabe volver sobre etapas superadas del proceso por lo que este agravio debe desestimarse sin más consideraciones.

Ello me lleva a considerar el cuarto agravio, - dirigido contra la valoración efectuada por la a-quo sobre la pericial de tasación inmobiliaria -, y en concreto con la crítica que desarrolla Díaz Marquez contra la decisión de establecer la indemnización por lo daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida del inmueble en base a aquel dictamen pericial, de la siguiente forma :

a) de enero a junio / 12 en la suma de $ 5.365.- por mes.

b) de julio a diciembre / 12 en la suma de $ 6.248.- por mes.

c) de enero a junio / 13 en la suma de $ 7.394.- por mes.

d) julio a octubre / 13 en la suma de $ 8.133.- por mes (10% más que la fijada por el perito para el semestre anterior).

La crítica desarrollada por el agraviado se centra en que la a-quo no consideró el importe de los alquileres abonados por su parte hasta noviembre de 2011 (fecha en que se produce el conflicto), que ascendía a $ 1.500.- por mes según surge de las probanzas instrumentales aportadas a la causa (juicios de desalojo y de pago por consignación ya mencionados). Entiende que los aumentos considerado por la a-quo son irrazonables.

Sin embargo, el agravio no logra desvirtuar las consideraciones sentenciales, - que se basan en casos análogos resueltos por la Excma. Corte Suprema de Justicia de nuestra Pcia. -, puesto que en relación a la base de cálculo para la indemnización por el rubro "retención indebida" no puede regir el alquiler anterior porque para fijar el precio de la locación se requiere el acuerdo de ambas partes y precisamente por falta de ese acuerdo, las sumas que pueden adeudarse por la ocupación indebida no corresponden a alquileres impagos sino a una indemnización por las pérdidas.

Y en este orden, el monto a fijarse ha de ser la expresión actual del perjuicio pretérito experimentado por el ex locador; es decir que debe concretarse en la suma que éste habría podido obtener como renta del inmueble en el mercado de la libre contratación de haber podido disponer en tiempo oportuno del inmueble indebidamente retenido.

Tampoco las razones expuestas por el apelante alcanzan para destruir o desvirtuar el extenso y adecuadamente fundado dictamen técnico emitido por el Martillero Público Lagori, de cuyo detallado informe surge que valoró el terreno, la edificación existente, la depreciación sufrida por un inmueble centenario, el estado actual de la edificación y hasta cual sería el valor en aceptables condiciones de habitabilidad; así como la forma fundada en que arribó al valor locativo estimado.

Es más, debo destacar que las impugnaciones efectuadas a la tasación por parte del demandado (fs. 130 / 131), fueron desechadas por la a-quo fundándose en las respuestas dadas por el Perito interviniente a fs. 131 / 138 y esto no logra ser revertido por el escueto cuestionamiento formulado por el recurrente, que en el agravio apunta únicamente a una hipotética falta de método y rigor científico así como de sustento empírico válido; argumentos que resultan inatendibles atento lo detallado, meticuloso y completo del informe técnico, su ampliación de fs. 126 y las respuestas dadas a las impugnaciones formulada en Primera Instancia (fs. 134).

Debo poner de relieve además que el demandado no basa ni su impugnación ni los agravios en un dictamen técnico similar al producido por el Perito actuante, sino que lo hace en base a sus propias elucubraciones, que provienen de alguien que es lego en materia de tasaciones inmobiliarias ó por lo menos, que no ha demostrado poseer habilitación técnica para emitir un contradictamen debidamente fundado.

Ante ello, este agravio no puede atenderse y las conclusiones de la a-quo acerca del monto que podría haberse obtenido por el alquiler del inmueble en cada uno de los períodos considerados, deben confirmarse.

Pasando ahora al quinto y sexto agravios, - que apuntan contra el tiempo de privación indebida considerado por la a-quo para establecer el monto total de la condena -, debo recordar que el fallo calculó partiendo de enero de 2012 y concluyendo en octubre de 2013, lo que significa que transcurrieron:

de enero a diciembre de 2012 : 12 meses;

de enero a octubre de 2012 : 10 meses;

lo que nos dá un total de 22 meses en tanto que Muñoz recién recuperó el inmueble en forma definitiva el 30 de octubre de 2013, conforme dá cuenta el acta de puesta en posesión realizada en el juicio de desalojo "MUÑOZ MARCO MANUEL vs. DÍAZ MARQUEZ CARLOS JOSE S/ DESALOJO - Expte. nº 5934/11" cuya copia corre adjunta a fs. 22.

En este plano, y pese a los argumentos del recurrente no se advierte agravio alguno en cuanto a la fecha inicial de cómputo pues Díaz Marquez la establece el 18 / 12 / 12, pero la a-quo computó el período de ocupación a resarcir partiendo del 1º de enero de 2013, lo que lo beneficia claramente.

Y no es posible admitir el agravio que refiere a la entrega de la llave (18 / 04 / 2013) o la entrega provisoria del inmueble (11 / 06 / 2013) como la fecha final del período a considerar para calcular la reparación de los daños, puesto que aún cuando Muñoz consiguió la entrega provisoria del inmueble antes, la sentencia definitiva en el juicio de desalojo se dictó el 30 de agosto de 2013 otorgándole recién allí la posesión definitiva del inmueble; lo que recién se efectivizó en la fecha consignada en el acta de fs. 22 (30 de octubre de 2013).

Es claro que antes de la entrega definitiva, aunque estaba en posesión de la cosa, el actor no podía disponer libremente del inmueble puesto que de haberse dictado sentencia rechazando su pretensión de desalojo, la entrega provisoria se habría revertido en su contra y ello obstaba a cualquier decisión de negociar sobre el mismo, lo que sella la suerte negativa de este planteo.

Consideraré ahora el octavo agravio, dirigido contra el cómputo de intereses dispuesto en la sentencia de condena.

El fallo dispuso que el capital condenado a pagar ($ 146.574.-) devengará intereses moratorios desde el 17 / 12 / 11, fecha de la carta documento por la que el demandado fue responsabilizado de los daños y perjuicios que la ocupación indebida le causara al actor.

En este orden, se equivoca el apelante cuando considera que los intereses deben computarse desde que es debido cada período de alquiler o renta civil mensual, pues como ya dije no regía en el caso un alquiler o precio de locación pactado entre las partes puesto que a partir del requerimiento de entrega la continuidad de la relación locativa cesó de hecho y derecho.

Y lo que sí existe en mérito al fallo apelado es una indemnización global derivada de la ocupación indebida durante un período determinado, cuyo valor debió establecerse recurriendo a la posible renta a obtener de haberse dispuesto el inmueble libremente, pero ello no implica alquileres que devengaran mensualmente sino un simple parámetro de cálculo destinado a obtener una indemnización lo más ajustada a la realidad negocial posible.

Por tanto, la forma en que la a-quo dispuso el cómputo del intereses moratorio es correcta y debe confirmarse.

Finalmente y en lo que concierne al noveno agravio, - imposición de costas al recurrente -, debo señalar que esta decisión de la a-quo enmarca correctamente en el principio general del art. 105 CPCC : "...La parte vencida será siempre condenada a pagar las costas...", pues no se advierte en el caso ninguno de los supuestos de eximisión previstos en los tres incisos de la mencionada norma. Por ello, el agravio será rechazado sin más consideraciones.

Por todo lo expresado y atento que el fallo apelado se expidió resolviendo las cuestiones planteadas conforme a los hechos probados asi como a la legislación y doctrina aplicables al caso, voto por rechazar el recurso intentado, con costas al demandado que resulta vencido (arts. 105 / 107 del CPCC).- La Sra. Vocal Dra. Myriam Gisela Fatima Fajre dijo: Compartiendo los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal Preopinante, voto en igual sentido.- Por lo que resulta del acuerdo que antecede, RESOLVEMOS I°) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la parte demandada CARLOS JOSE DÍAZ MARQUEZ, contra la sentencia de fecha 07 / 09 / 2016 que rola a fs. 393 / 397 de estos autos.

II°) COSTAS: las de esta instancia, atento el resultado del recurso, se imponen al accionado, que resulta vencido.

III) RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios.

HÁGASE SABER CARLOS E. COURTADE MYRIAM GISELA FÁTIMA FAJRE