Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-28


SENTENCIA Nº	93008	CAUSA Nº 37.681/09 "FAGGIANO, PAULA ELIANA C/ SIPRO SISTEMA DE PROTECCIÓN ODONTOLOGICA SA Y OTRO S/ DESPIDO" - JUZGADO Nº 12 -.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 28/02/12 reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Cañal dijo:

La citada como tercero, ODAR Odontología Argentina SA, se alza contra la sentencia de la instancia anterior, que acogió el reclamo de autos, a tenor del memorial que luce a fs. 501/508, que recibiera la réplica de fs. 533. Por su parte, la codemandada SIPRO SA apela a tenor de la presentación de fs. 509/218, que mereció la contestación de fs. 533.

La actora cuestiona la sentencia de grado, conforme la presentación que obra a fs. 521/524, que recibiera las réplicas de fs. 526/528, 529/530. Mientras que su representación letrada, apela sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 520).

Razones de orden lógico, imponen tratar en primer término, y en forma conjunta, los agravios vertidos por las empresas Sipro SA y Odar SA, quienes se quejan porque la sentenciante entendió que la actora había logrado acreditar el vínculo laboral con las mismas.

Cuestionan la valoración de la prueba testimonial. Sostienen que no fue debidamente analizada la calidad de la prestación de servicios de la actora.

Apelan asimismo, la procedencia de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, así como la obligación de entregar los certificados previstos en dicha norma. Sobre este punto, cuestionan también la aplicación de astreintes en caso de incumplimiento.

No está cuestionado que entre OSECAC y ODAR Odontología Argentina SA, existe un acuerdo en el que la primera reconoce a la codemandada ODAR como prestadora de servicios odontológicos, quien, a su vez, contrató los servicios de la codemandada SIPRO.

Ambas empresas insisten, en que la actora no recibía órdenes de trabajo, y que su prestación era autónoma.

La codemandada SIPRO sostiene que la actora celebró un acuerdo denominado "Módulo de uso de Consultorio", consistente en la cesión de la utilización de un consultorio dentro del establecimiento de la empresa SIPRO, en forma no exclusiva, equipado con todo lo necesario (ver escrito de responde a fs. 96/101).

A fs. 159/163, contestó demanda la empresa ODAR Odontología Argetnina SA, quien negó los hechos narrados en el inicio, y afirmó que es una empresa absolutamente diferenciada de la codemandada SIPRO. Luego, adhirió, en todos sus términos al escrito de responde de esta última.

La Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), en su responde, negó todos y cada uno de los hechos denunciados en el inicio (fs. 56/61). Explicó el marco legal que determina la actividad de su parte, y las contrataciones que realiza, destacando que no tiene vínculo alguno con el personal dependiente de las clínicas, sanatorios y centros odontológicos, sino con las empresas, que a su vez contrata ODAR DONTOLOGÍA ARGENTINA SA, prestadores que rara vez resultan exclusivas de la obra social.

En el caso de autos, se encuentra reconocida la prestación de tareas de la actora en los consultorios de propiedad de la demandada Sipro SA, aunque esta sostiene que lo hizo bajo un acuerdo denominado ""Módulo de uso de Consultorio", pues el único vínculo que mantuvo con la actora, fue la del alquiler de un consultorio y personal administrativo, de forma no exclusiva, y, por ende, defiende la inexistencia de relación laboral.

Liminarmente, debe precisarse que el caso de las profesionales liberales, es claramente border, puesto que se trata de los vínculos de profesionales universitarios generalmente (en la hipótesis se trata de una médico odontóloga) a quienes, en principio, se les hace aportar como autónomos, sin que lo sean realmente. Luego, se discute si es posible la existencia de una relación de subordinación, en términos de dependencia.

Pues bien, todos sabemos que las normas deben ser leídas, necesariamente, adaptadas a la realidad en la que han de ser aplicadas. Así, los requisitos de toda relación de dependencia no pueden ser hoy los mismos que al tiempo de la sanción y promulgación de la ley de contratos. El tipo de subordinación requerida por la misma, hoy no resulta aplicable a toda clase de vínculo, y ello es así porque las relaciones en sí ya no son iguales.

Cada vez más el mercado de trabajo nos presenta a trabajadores altamente capacitados, que no requieren de ninguna instrucción técnica por parte de su empleador, al que ni siquiera se le rinden cuentas, sencillamente porque aquél no tiene los conocimientos para comprender los alcances del aspecto técnico de su gestión. Precisamente por eso lo contrata y esto es lo que se presta a confusión, puesto que se comprometen no solo al cumplimiento de una tarea en forma continuada, sino a la realización de una obra en concreto.

Luego, el hecho de que a estos profesionales se los obligue a entregar recibos en concepto de "honorarios", y aún se los haga aportar como autónomos, no cambia las cosas. Ellos no pueden disponer libremente de su tiempo, quedando a disposición del empleador que, de alguna manera, "ordena" su tarea al fijar a quiénes habrá de atender, por qué arancel, y demás.

Por lo tanto, en materia de esta profesión, la idea de "liberal" ha quedado rezagada al concepto de independencia técnica únicamente, convirtiéndose paso a paso más en una excepción que en una regla, que el médico que trabaja con un tercero lo haga como autónomo.

De tal suerte, admitida la prestación de servicios (v. fs. 96/101), corresponde aplicar a la especie la presunción del artículo 23 de la LCT, quedando el onus probandi en cabeza de la accionada. Veamos entonces, el resultado de la prueba rendida a fin de definir de qué naturaleza fue la relación.

La prueba rendida, lejos de desvirtuar la presunción, refuerza los argumentos esgrimidos por la actora.

Coincido con la juez de grado con la valoración que hizo de las pruebas testimoniales y contable rendidas en autos, ya que las mismas acreditan la relación de dependencia denunciada en el inicio.

En efecto, Iriarte, que declara a instancias de la actora (ver fs. 345/347), afirmó que conoció a la misma por medio de OSECAC. Que el dicente se atendió odontológicamente con ella.

Explicó que llamó a OSECAC, y que lo derivaron a la codemandada SIPRO, donde fue atendido por la accionante en el año 2006. Indicó que los turnos posteriores los pidió en SIPRO.

El deponente manifestó que le pagaba a SIPRO, en la recepción, donde era atendido por recepcionistas que portaban las respectivas credenciales.

La testigo Smaldone, que también fue ofrecida por la accionante (ver fs. 395/398), manifestó que es asistente dental y que fue capacitada para las tareas durante veinte días en ODAR. Luego, en octubre de 2005, continuó trabajando en la codemandada SIPRO, ocasión en que conoció a la actora.

Afirmó que ésta última atendía en SIPRO a pacientes de OSECAC, entre 20 a 25 pacientes por día. Indicó que hay 6 consultorios, y que los pacientes eran recibidos en la recepción. Disponían de un turno pautado. Si no tenían historia clínica, debían llenar las planillas con sus datos, y posteriormente, eran derivados a la sala de espera para que los atendieran los odontólogos. También podía suceder que éstos lo recibieran, ya que eran tres recepcionistas y había seis consultorios.

Manifestó también, que los profesionales tenían una hoja con los pacientes del día, a la que se podían agregar urgencias sin turno.

Señaló que a la actora le pagaban mensualmente ahí mismo, en la clínica, al igual que a todos los odontólogos, cuando pasaban por el escritorio para cobrar.

Reconozco plena eficacia convictiva a los testimonios rendidos a propuesta de la actora, pues los deponentes son coincidentes entre sí, y dieron suficiente razón de sus dichos, por lo que las impugnaciones de la codemandada SIPRO, no alcanzan para desvirtuar tales declaraciones.

Las imprecisiones que indica carecen, en el caso, de la relevancia que la accionada pretende asignarles (ver fs. 350 y 417), en especial cuando en el caso existen otros elementos de prueba que corrobora aquellas declaraciones (conf. arts. 386 y 456 del CPCCN).

En efecto, la testigo Heguy (fs. 436/437), también propuesta por la actora, indicó que trabajó en la recepción de SIPRO y que le daba turnos a pacientes de OSECAC. Indicó que conoce a esta última, porque atendían a sus afiliados en la empresa SIPRO. Agregó que ODAR es una de las sucursales que tiene OSECAC.

A su vez, corroboró la autenticidad de la documental glosada en el sobre anexado por cuerda nº 131/10, individualizada con las letras A, B y C, ya que la misma manifestó que reconoce su firma inserta al pie de cada documento. Los mismos, acreditan que la actora debía solicitar autorización a la empresa Sipro para no concurrir a prestar el servicio en los horarios predeterminados.

No debe soslayarse que este testimonio, no fue cuestionado por ninguna de las accionadas (conf. art. 386 y 456 del CPCCN).

De la pericia contable (ver fs. 352/391 y contestaciones de fs. 439/446 y 458), surge que la codemandada SIPRO atiende a pacientes de la cobra social OSECAC, pero el experto no pudo constatar pagos de esta última en favor de SIPRO entre los años 2005 y 2008. Agregó que OSECAC, contrató a ODAR como prestador, y que hay establecido un monto fijo mensual que abona la obra social a esta última empresa.

Cabe destacar, que ninguno de los testigos propuestos por las accionadas declaró en autos.

También indicó, que existe un acuerdo celebrado entre las codemandadas ODAR y SIPRO, en el cual la primera contrató como prestador a la segunda. para brindar atención odontológica a todos los afiliados de OSECAC.

Por otra parte, el experto explicó que todos los profesionales no integran los cuadros de personal en relación de dependencia, y que no surge algún dato que refiera a la relación entre la actora y la codemandada ODAR.

Indicó que de los libros contables de la codemandada SIPRO, resulta que esta facturó a la actora por el alquiler de un consultorio, donde se detallan los montos y períodos. A su vez, la empresa transcribe los términos del contrato suscripto con la actora, del cual resulta que esta debía notificar con 30 días de anticipación, cualquier modificación que alterara módulos de uso del consultorio.

Finalmente, el experto afirmó que según los registros de SIPRO, la actora se encontraba como monotributista (conf. art. 477 del CPCCN).

El propio "Acuerdo de módulo de uso del consultorio" acompañado por la propia codemandada SIPRO, que se encuentra suscripto por la actora (fs. 69/72), demuestra que esta última prestaba servicios dentro del establecimiento de SIPRO SA, y que el consultorio donde atendía estaba equipado por dicha empresa.

Es también un extremo relevante, que el trabajo era desempeñado en horarios fijados por la empleadora.

Ello está corroborado, no solo por los testigos que declaran en la causa, sino que del propio "Acuerdo" firmado por las partes, resulta que la empresa determinaba el horario de trabajo de la accionante (fs. 362).

A lo expuesto, se agrega que las tareas realizadas por aquélla, no se compadecen con las que podría prestar un profesional en forma autónoma, porque estaban atadas a los requerimientos de la empresa Sipro.

En efecto, de las constancias analizadas, resulta que la accionante se incorporó a una organización empresaria ajena, en la que prestó servicios infungibles, donde debía cumplir un horario preestablecido por la demandada Sipro.

El consultorio donde prestaba sus servicios estaba equipado por los elementos de trabajo previstos por esta empresa, mediante la colaboración de sus recepcionistas y empleados administrativos, quienes eran los que otorgaban los turnos a los pacientes que atendía la actora, los que eran derivados de la obra social OSECAC.

Cabe entender, entonces, que la accionante debió insertarse dentro de la organización de la coaccionada Sipro SA, y valerse de los medios materiales y humanos en ella existentes para el desarrollo de sus tareas específicas, lo que - en principio - descarta la asunción de riesgos por parte de la trabajadora.

Finalmente, observo el abanico de las siguientes circunstancias: que la coaccionada Sipro SA, con el fin de cumplir con el objeto del contrato de prestación de servicios odontológicos que suscribiera con la codemandada Odar, haya exigido a la actora el pago de un alquiler del consultorio para que pueda prestar sus servicios, es irrelevante, porque, como lo he sostenido invariablemente como juez de primera instancia, el pago del "alquiler", no refleja independencia del profesional, dado que el mismo luce necesariamente contemplado luego, en el monto de los "honorarios".

Obviamente, estamos ante un eufemismo económico, que busca desdibujar la relación y crear la ficción de que el profesional asume un riesgo económico, como un empresario, cuando en verdad no es así. O acepta las reglas que se le imponen, o no trabaja.

Todas estas características carecen de trascendencia para desvirtuar la presunción legal aplicable, en especial cuando - reitero -, los elementos de prueba aportados por la propia accionada favorecen la posición sustentada por la accionante. Es más, estos hechos parecen ser mas una consecuencia de la precarización del vínculo, y de la vulneración de derechos laborales y de la seguridad social, antes que una manifestación de la asunción de riesgos por parte de una persona, que se desempeña de modo autónomo, como ya lo señalara (en sentido análogo, SD Nº 3847, in re "Villega de la Vega, Susana Beatriz c/ P.A.M.I. s/ cobro de salarios", del juzgado 74, del que fuera titular la suscripta).

Todos estos argumentos no fueron controvertidos por el apelante, por lo que corresponde confirmar lo resuelto.

A su vez, la accionante se queja, porque la juez rechazó las indemnizaciones por despido, preaviso con sac, integración del mes de despido y las previstas en los arts. 8 y 15 de la ley 24013, pues concluyó que, ante la ausencia de pruebas que acrediten la autenticidad de los telegramas de despido e intimación a la AFIP, la relación laboral se extinguió en febrero de 2008, por voluntad coincidente y concurrente de las partes, ya que -según expuso la sentenciante- a partir de ese mes, ninguna de las partes ejerció, ni cumplió con los derechos y obligaciones inherentes al vínculo laboral (conf. art. 241 de la LCT).

La recurrente sostiene, que la sentenciante omitió librar el oficio al correo para que informara la autenticidad de los telegramas remitidos a las demandadas, cuando en el escrito de inicio fue solicitado expresamente.

Apela también el rechazó de la condena solidaria a la Obra Social de Comercio codemandada, así como el monto de las astreintes fijadas.

Este tribunal, como medida para mejor proveer, libró oficio al Correo Argentino para que informara sobre la autenticidad de los telegramas obreros y cartas documentos acompañados por la parte actora (fs. 541).

A fs. 562, el Correo informó que las piezas postales agregadas en la demanda (fs. 4), resultan auténticas y fueron recibidas, en tiempo y forma, por su destinatarios. Lo cual, acredita la efectiva recepción de las respectivas intimaciones y telegramas de despido remitidos por la actora a las codemandadas SIPRO y OSECAC, así como la comunicación prevista en el art. 11 de la ley 24013.

En virtud de ello, el vínculo laboral entre las partes se extinguió el 18/2/08, en función del despido indirecto en que se colocó la accionante (ver telegramas Nros. 72087814 y 72087815 a fs. 558/562).

En consecuencia, la falta de registro del vínculo laboral que unió a las partes durante el período indicado, constituyó una injuria grave que impidió la prosecución de la relación, por lo que resultó ajustado a derecho el despido indirecto denunciado (conf. arts. 62, 63, 242 y concs. de la LCT).

Por lo cual, corresponde revocar la sentencia apelada en este punto, y hacer lugar a los reclamos relativos a las indemnizaciones previstas en los arts. 231, 232 y 245 de la LCT, así como los respectivos sac proporcionales y las indemnizaciones establecidas en los arts. 8, 15 de la ley 24013 y 2 de ley 25323.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de la Obra social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles, así como de la codemandada Odar Odontología Argentina, considero que ambas empresas resultan responsables del contrato de trabajo denunciado por la actora.

Llega firme a esta instancia, que la actora debía atender a todos los pacientes que derivaba la obra social codemandada, de acuerdo con los turnos que otorgaba Sipro SA, a los fines de cumplir con el objeto del contrato de prestación de servicios odontológicos que suscribiera con la empresa codemandada ODAR (ver pericia contable a fs. 384/391).

A su vez, esta última empresa, respondía frente a la obra social citada, por la prestación de servicios odontológicos brindados en el ámbito de la Capital Federal y Gran Buenos Aires, de acuerdo con los parámetros previstos en el contrato firmado entre ambas y que luce a fs. 29/55.

El experto contable, también adjuntó a su informe el listado depurado de los pacientes que surgen de las planillas acompañadas al expediente como prueba documental, destacando que se han compulsado uno por uno los padrones de beneficiarios de OSECAC, durante el período de los años 2005 a 2008, datos que resultan de los registros de la demandada (fs. 439/446 y 458).

Ante este marco fáctico, encuentro encuadrable el mismo en el art. 30 de la LCT, el cual dice textualmente: "quienes ceden total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.".

Evidentemente, resulta capciosa la fórmula empleada por la reforma al referirse a la actividad normal y "específica", tendiente a romper la finalidad de la LCT en sí misma, que busca establecer un esquema de protección al trabajador, que no le impida al empleador tercerizar a su gusto, mas sin colocar al dependiente en situación de riesgo.

La reforma, en cambio, en un avance claramente inconstitucional, que al violar la lógica de la LCT hace lo propio con el artículo 14 bis mismo de la Constitución Nacional, ha procurado por el contrario que el empleador se desentienda de aquellos aspectos de su actividad que puedan ser atendidos por terceras empresas, pero sin preocuparse por la suerte del trabajador.

De ahí, el excluyente calificativo de "específica" que permite, sin mayor ejercicio de reflexión, dejar fuera del arco de responsabilidad del principal todo aquello que no se compadezca con el corazón de su actividad, lo que deriva al absurdo de que, contrariamente a lo que es la práctica comercial, solo un aspecto de la misa resulte propia, lo que diera por resultado un fallo como "Rodríguez c/ Cía. Embotelladora".

Mas en torno a su vinculatoriedad, no solo destaco que los jueces mal pueden estar atados a los precedentes de la CSJN, ni de ningún otro tribunal, al tiempo de dictar sus sentencias, dado el esquema de independencia judicial de nuestro sistema jurídico, sino que además convoco puntualmente la doctrina de la CSJN, en una reciente decisión recaída el 22 de diciembre del 2009, in re "Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero".

La misma es relativa, precisamente, al Fallo Rodríguez, en la que reza que ese decisorio se refiere a los defectos específicos de la sentencia que había dictado en esa causa la cámara, pero "la interpretación del derecho del trabajo que se hace en el fallo citado, -art.30 LCT- así como la finalidad de establecer un quietus en la práctica de los tribunales correspondientes, carecen de toda fuerza normativa, porque no versan específicamente sobre derecho federal, para cuya aplicación tiene competencia apelada el Tribunal -art.116 CN, art.14 de la ley 48 y 6 de la ley 4055- y porque no forman parte del pronunciamiento central o ratio decidendi del pronunciamiento referido (del voto en disidencia de la Dra. Argibay)".

Retomando entonces el hilo de nuestras reflexiones, cuando el empleador lo desea abarca el todo, obtiene sus beneficios y se responsabiliza por él, y cuando no, terceriza, lucra, pero no asume responsabilidades.

Destaco que la circunstancia de que la demandada Sipro SA, por medio de la empresa Odar SA, se dedicara a prestar atención médica a los afiliados de la Obra Social, configura el segundo supuesto de responsabilidad solidaria que aquella norma prevé, pues cabe entender que tal asistencia médica forma parte de la actividad normal y específica propia de la obra social (arg. arts. 3, 5, 6, 7, 14 y concs. de la ley 23.660).

Por lo tanto, corresponde responsabilizar a la obra social codemandada junto con las sociedades Sipro y Odar, frente a la actora, por el despido indirecto en que se colocó por negación del vínculo.

En efecto, ante el absoluto desconocimiento de cualquier obligación de parte de las demandadas Odar SA y OSECAC, para con la trabajadora de la codemandada Sipro SA, me veo impedida de liberarlas de responsabilidad.

Esta relación que la empresa Odar SA, como la obra social codemandada, pretendían desconocer, y a la que en todo caso se consideraban ajenas, no podía en modo alguno ser ignorada, a la luz de lo normado por los artículos 26, 30 y 136 de la LCT.

Porque, precisamente estas obligaciones que ambas partes ignoraban, lisa y llanamente tienen dos caras. La una, es la de la verificación del cumplimiento de la normativa, que implicaba el control desde los registros de la codemandada Sipro del vínculo laboral de la actora, así como el pago de lo que correspondía, de la retención e ingreso de aportes, de inscripción en ART, de correcto encuadre convencional, y demás. La otra, que para el caso de verificar irregularidades, debía cumplir en su lugar y luego repetir a la codemandada correspondiente, efectuando en su caso las denuncias pertinentes, si alguna de ellas, deseaba excepcionarse de la responsabilidad que, como regla, le impone la ley de contratos.

Es que, para el derecho del trabajo, así como para el derecho fiscal, lo que interesa es la realidad, y esta fue que tanto Odar SA como la obra social codemandada se beneficiaron con la prestación de la empresa Sipro SA, así como de la trabajadora, razón por la cual las dos primeras funcionaron en relación con esta última como empleadoras y, en definitiva, las tres, en los términos del artículo 26 de la LCT y por ende, del artículo 30 del mismo cuerpo legal.

Considero que puede resultar tal vez criticable la política legislativa, que pusiera en cabeza de las cedentes el control de las obligaciones que en esta "triangulación" del vínculo participan, porque se compadece poco con las estrategias de mercado. Ello en razón de que, si las usuarias recrudecen sus propios controles en relación con el cumplimiento de todas las cargas sociales, laborales y previsionales, corren el riesgo de un encarecimiento del servicio.

Pero, cuál sea la solución a este dilema moral y económico, en donde las reglas del mercado parecen compadecerse poco con un planteo ético, lo cierto es que hoy por hoy, el control está en cabeza de la empleadora, mal llamada "principal", del cumplimiento de las obligaciones recíprocas, precisamente lo que no luce siquiera invocado en la presente causa.

Ello porque, a la luz de la normativa reseñada, así como de los artículo 5, 6 y 26 de la LCT, resulta innegable que las codemandadas oficiaron como el empleador múltiple de la actora, de modo que Odar SA y la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), debieron haber verificado que la codemandada Sipro SA, hiciera lo que como tal le correspondía, y cumplido en su defecto.

Todo lo expuesto, me lleva a revocar lo resuelto en la anterior instancia, en el sentido de que la empresa Odar Odontología Argentina SA y la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), resultan solidariamente responsables con SIPRO, en los términos de los arts. 26 y 30 de la LCT.

Finalmente, no prosperará la queja de las codemandadas Sipro y Odar, relativa a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, ni la referida a la entrega de los certificados allí previstos. Ello, dado que la accionante intimó, en debido tiempo y forma, para que la empleadora Sipro SA le entregara los certificados de trabajo, y de aportes y contribuciones a los organismos correspondientes, sin que esta cumpliera con dicha obligación (ver telegramas de fs. 558/559 y 562).

A su vez, respecto del cumplimiento de lo establecido en el art. 3 del decreto reglamentario 146/01, cabe destacar que en mi criterio resulta inconstitucional, y así lo he sostenido como Juez de primera instancia en los autos "Velarde, Andrea Karina c/ Maxima A.F.J.P. S.A. s/ certificados art. 80 LCT" (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Ello, porque dicho decreto exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria que se impone al trabajador, constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 "Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido"). En igual sentido, ver mi voto en autos "Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA", sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento.

En síntesis, la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales al dependiente en oportunidad de la extinción de la relación laboral, es una obligación de la empleadora, que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación. En atención a que en el caso rige el criterio de los arts. 26 y 30 de la LCT, debe entenderse que no existe un empleado principal y uno accesorio, sino uno plural, luego la obligación que surge del artículo 80 LCT, también recae sobre la empresa citada como tercero ODAR Odontología Argentina SA, como sobre la obra social codemandada, ya que actuaron, conjuntamente con Sirpo Sistema de Protección Odontológica SA, como empleadoras de la actora (art. 26 LCT). En consecuencia, las codemandadas Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y ODAR Odontología Argentina SA, que actuaron conjuntamente con Sirpo Sistema de Protección Odontológica SA, serán responsables, en forma solidaria, del pago de la indemnización prevista en el citado artículo, así como de su entrega, en la forma y plazo previsto en el fallo de grado. Por último, en atención a la suerte que corrieron los agravios, corresponde confirmar la decisión de grado respecto de las astreintes fijadas, para el caso de que las codemandadas incumplieran con la obligación de entregar, en tiempo y forma, aquellos certificados.

Sobre este último aspecto, la actora se queja por el monto de las astreintes determinado por la juez de grado.

Al respecto, considero que las mismas deben fijarse en la suma de $400 (cuatrocientos pesos) por día de mora, pues resulta un monto razonable y ajustado a derecho (conf. arg. art. 666 bis del Código Civil; en igual sentido, SD nº 92804 del 30/9/11, en autos "García, Walter Ariel c/ C& R Corrugados SRL y otros s/despido", del registro de esta sala). En particular, estimo que, en el actual nivel económico este monto puede cumplir más acabadamente el rol de las astreintes lograr el cumplimiento de la orden judicial.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta la liquidación practicada en la sentencia de grado, que llega firme y consentida en cuanto a la procedencia de los rubros liquidados (fs. 491), así como la efectuada por la perito contadora (fs. 391 vta.), propongo el elevar el monto de condena en la suma de $38.654 (indemnización por despido: $4.500; indemnización sustitutiva del preaviso + sac prop.: $1.625; integración mes del despido + sac prop.: $701,16; indemnización art. 8 ley 24013: $11.212; indemnización art. 15 ley 24013: $6.825,16; indemnización art. 2 ley 25323: $3.413; haberes de diciembre de 2007 y enero de 2008: $3.000; días de mayo de 2008: $900; indemnización art. 80 de la LCT: $4.500; Sac 2do semestre de 2007: $750; vacaciones 2007 gozadas y no abonadas: $910; sac proporcional 2008: $197,36; vacaciones prop. 2008: $120,28).

Dicha suma deberá ser abonada, en forma solidaria, por todas las demandadas a la actora en la forma, plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo de grado, que llegan firmes y consentidos a esta alzada.

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio, y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.

Propongo imponer las costas de ambas instancias, en forma solidaria, a cargo de las demandadas (art. 68 CPCCN).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandadas SIPRO Sistema de Protección Odontológica SA, ODAR Odontología Argentina SA y Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), por sus trabajos en la instancia previa, y para la perito contadora, en el 16%, 12%, 12%, 12% y 8% del monto de condena, respectivamente (cfr. art. 38 de la ley 18.345; 6, 7, 8, 9, 19, 37, 37 y conc. de la ley 21.839 -reformada por la ley 24.432- y demás normas arancelarias vigentes, y art. 68 del CPCCN).

Propicio regular los honorarios de los letrados intervinientes ante esta alzada en 30%, para la representación letrada de la actora, y en un 26% para la representación letrada de las demandadas, ambos porcentajes se calcularán sobre la base de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa (art. 68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Por último, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia deberá realizar la comunicación de rigor.

En definitiva y por lo que antecede, voto por: I.- Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide. II.- Modificarla parcialmente en el sentido de elevar el monto de condena a la suma de $ 38.654 (treinta y ocho mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos), que deberá ser abonada por las demandadas a la actora en la forma, plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo de grado. III.- Responsabilizar solidariamente a la codemandada Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) del pago del monto total de condena. IV.- Condenar, en forma solidaria, todas las demandadas a entregar a la actora, dentro del término fijado en la instancia previa, las constancias de los aportes y contribuciones previsionales, así como el certificado de trabajo, bajo el apercibimiento de aplicar astreintes consistentes en $400 (cuatrocientos) por día de mora. III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. IV.- Imponer las costas de ambas instancia, en forma solidaria, a cargo de las demandadas. V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandadas SIPRO Sistema de Protección Odontológica SA, ODAR Odontología Argentina SA y Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), por sus trabajos en la instancia previa, y para la perito contadora, en el 16% (dieciséis por ciento), 12% (doce por ciento), 12% (doce por ciento), 12% (doce por ciento) y 8% (ocho por ciento), del nuevo monto de condena, respectivamente. VI.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes ante esta alzada en 30% (treinta por ciento) para la representación de la actora, y en un 26% (veintiséis por ciento) para la representación letrada de las demandadas, ambos porcentajes se calcularán sobre la base de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VII.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede y con relación al art. 30 de la L.C.T. debo señalar que, tal como ha expresado Roberto García Martínez en su medular obra "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" (ver, libro citado de la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:

El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.

Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.

Considero como Justo López, que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también las actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente al establecimiento, quedando solamente excluidas las actividades extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos "normal y específico"; normal es lo que sirve de norma o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente.

Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: "Según la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de 'propia actividad´. Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial".

Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros.

En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista.

Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o explotación. Justo Lopéz indica que debe entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad.

Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo como empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento (v. Sala VII; autos: "Fariello, Blanca María C/ Asoc. Francesa Filantrópica Y De Beneficencia S/ Despido" SD N°: 41.643 del 26/03/09).

Respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la LCT el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

He dicho oportunamente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide. II.- Modificarla parcialmente en el sentido de elevar el monto de condena a la suma de $ 38.654 (treinta y ocho mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos), que deberá ser abonada por las demandadas a la actora en la forma, plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo de grado. III.- Responsabilizar solidariamente a la codemandada Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) del pago del monto total de condena. IV.- Condenar, en forma solidaria, todas las demandadas a entregar a la actora, dentro del término fijado en la instancia previa, las constancias de los aportes y contribuciones previsionales, así como el certificado de trabajo, bajo el apercibimiento de aplicar astreintes consistentes en $400 (cuatrocientos) por día de mora. III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. IV.- Imponer las costas de ambas instancia, en forma solidaria, a cargo de las demandadas. V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandadas SIPRO Sistema de Protección Odontológica SA, ODAR Odontología Argentina SA y Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), por sus trabajos en la instancia previa, y para la perito contadora, en el 16% (dieciséis por ciento), 12% (doce por ciento), 12% (doce por ciento), 12% (doce por ciento) y 8% (ocho por ciento), del nuevo monto de condena, respectivamente. VI.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes ante esta alzada en 30% (treinta por ciento) para la representación de la actora, y en un 26% (veintiséis por ciento) para la representación letrada de las demandadas, ambos porcentajes se calcularán sobre la base de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VII.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor Miguel Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara ante mí: Leonardo G. Bloise	Secretario