Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-06-07


- En la ciudad de Trelew, a los 07 días de junio del año dos mil seis, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut, bajo la Presidencia a cargo del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Edgar María de la Fuente para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "Q., R. H. c/ G., J. B. y/u otros s/ daños y perjuicios" (Expte. N° 21.126 - año 2006) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 294.

- A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:

-Vienen los presentes actuados a conocimiento de la Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos por el actor (fs. 269), y por la parte demandada (fs. 277), en contra del pronunciamiento definitivo dictado en autos (fs. 259/264 vta.), por el cual se hace lugar parcialmente a la demanda entablada por el Sr. R. H. Q. a los Sres. J. B. G. y N. O. P., condenándolos concurrentemente con la tercera citada en garantía en el límite del seguro, "S. B. R. C. Ltda..", a que, en el plazo que fija, abonen al actor la suma de Pesos Dieciocho Mil Doscientos Sesenta y Cinco con Ochenta y Nueve Centavos ($ 18.265,89), con más los accesorios que indica y costas en proporción a la responsabilidad atribuida a cada parte (60% al actor y 40% a los co-demandados). -A fs.270, se presenta por su propio derecho el Dr. D. G. L., letrado interviniente por la parte actora, e interpone recurso de apelación respecto a los honorarios que le fueran regulados por estimarlos bajos.- A fs. 278, se presenta por su propio derecho el Dr. V. A. F., letrado interviniente por la parte demandada, e interpone recurso de apelación respecto a los honorarios que le fueran fijados por estimarlos bajos.-A fs. 284/286 vta., luce agregado el escrito de expresión de agravios de la parte actora; y, a fs. 287/291, el correspondiente a la parte demandada.-Ordenado el traslado respectivo (fs. 292), ninguno fue evacuado por las partes.- I.- Las partes formulan los siguientes agravios, a saber:

-A) Agravios de la parte actora: 1) Atribución de responsabilidad: Se agravia de la imputación de consecuencias a su parte en un 40% que efectúa el fallo. Sostiene que la sentencia se contradice en tal sentido por cuanto indica que su parte fue atropellada cuando cruzaba la Avda. Fuerte San José para luego señalar que la bicicleta salió entre unos autos estacionados en la ochava frente a las oficinas de O.. Indica que la contradicción obedece a la "...poca importancia que le dieron los que estacionaron en la ochava y el demandado que circulaba a una velocidad mínima de 55,65 km/h en la encrucijada..."(sic). Afirma que yerra cuando expresa el fallo que su parte a bordo de la bicicleta intenta el cruce de la Avda. Fuerte San José, postulando que no salió"...de entre unos autos estacionados en la ochava..."(sic) sino que circulaba por calle Simón de Alcazabal e intentó cruzar la mencionada arteria. Expresa que el hecho de que existieran vehículos estacionados en la ochava no quiere decir que hubiera salido imprudentemente sino que éstos estaban imprudentemente estacionados en la esquina en violación de lo dispuesto por el art. 49, inc. b) 1 y 2 de la ley de tránsito. Alude al deber del demandado de circular a velocidad reglamentaria con citas legales a la que remito, atribuyéndole la causa eficiente del accidente a la excesiva velocidad en un sector de tránsito denso, por el carril de circulación más rápito y que debió frenar por un espacio de 18,55 a 10,55 mts. para poder detener su marcha además de impactarlo. Precisa que si bien no se pudo acreditar el punto de impacto todas las pruebas -asevera- concluyen en indicar el mismo llegando al centro de la avenida, cerca de la línea divisoria de manos, con lo cual la panorámica que tenía el demandado era mayor como así también la posibilidad de evitar el daño si hubiera circulado a la velocidad reglamentaria. Induce que la poca atención del demandado debió haber contribuido para que ocurriera el accidente. Cita el testimonio de S., acompañante de G., quien afirmó que tuvieron un momento de distracción y no lo vieron, lo cual justificaría que con la panorámica y circulando por el carril izquierdo, debió haberlo observado -concluye- con suficiente antelación. 2) Daño físico: Cuestiona el valor tomado como ingresos anuales, señalando que ésta Cámara tiene dicho que se debe tomar el haber bruto y no el neto porque de diferente manera todos los rubros se incorporan al patrimonio del trabajador. Destaca que de las constancias de autos y de las pruebas colectadas en el beneficio de litigar sin gastos que individualiza, surge que su ingreso anual con anterioridad al accidente es de $ 12.680, siendo dicha cifra la que debe ser tomada para reemplazar el valor "a" de la fórmula Moore Bernasconi. Agrega, que también debe modificase el valor exponencial tomado como "n", que para el caso no es de 6 sino de 7, atento que al momento del accidente tenía 58 años. Según sus cálculos tomados dichos parámetros daría como resultado la suma de $ 48.870,03, superior a la establecida por la sentencia en concepto de daño físico. 3) Daño moral: Expone que el monto admitido por daño moral lo agravia por estimarlo bajo y no cumplir con la función que en derecho corresponde. Indica que debe tenerse en cuenta que fue atropellado en la vía pública, que perdió el conocimiento, que fue sacado del lugar en ambulancia y que tuvo un severo diagnóstico inicial. Rememora que el tratamiento por la doble fractura de tibia y peroné fue por demás tortuoso, colocándosele un yeso pelvipédico (desde la cintura hasta el tobillo) hasta el 13/11/03 siendo que el accidente ocurrió el 26/08/03, que fue operado colocándosele una placa metálica con tornillos para alinear la fractura. Asimismo, alude a que el tratamiento no tuvo un final feliz puesto que en enero de 2004 tuvo una infección, con anemia y deformaciones en la pierna, alteraciones funcionales en rodilla con imposibilidad de marcha y permanencia de herida abierta (10 cm) supurando continuamente (remite a la pericia médica). Ello impuso, continúa con su relato, que se lo tuviera que operar nuevamente, aludiendo que el informe pericial médico indica que el tratamiento continúa pero que resulta irreversible el acortamiento de 6 cm en la pierna izquierda, consolidada en deseje, atrofia, angulación y rotación hacia la cara interna de 15°, con dolor e imposibilidad de marcha, de tipo claudicante y proceso infeccioso. Añade el grave porcentaje de incapacidad laborativa (68% T.O.) que lo condena a la incapacidad a los 58 años. Precisa que surge de la pericia que desde la fecha del accidente (26-08-03) a la fecha del examen (05-04-04) no pudo caminar ("con dolor e imposibilidad de marcha"). Fácil es imaginar -concluye- que nunca más se valdrá por sus propios medios. Se pregunta si la suma de $ 12.000 podrá aportar valores económicos que le permitan la distracción suficiente para paliar semejante infortunio. Por último, expresa que desgraciadamente vive en un segundo piso de un monoblock que carece de ascensor y que necesita de familiares, amigos, conocidos y vecinos para poder subir y bajar las escaleras. Refiere que cuando tuvo que subir o bajar las escaleras para realizarse las curaciones, estudios médicos o ir al médico, se requería de tres personas que lo transportaran sin que pudiera pisar su pierna izquierda. En la actualidad su situación es más soportable pero de todos modos no la puede desarrollar solo necesitando al menos la ayuda de su cónyuge. Alude a su estado económico que sufre a partir de la disminución del sueldo y los gastos de tratamiento citando el informe socio-ambiental, efectúa cita doctrinal a la que remito. 4) Gastos terapéuticos: Se agravia que se rechazara el rubro por gastos terapéuticos por no haberse incorporado prueba que acredite la pretensión. Postula que la jurisprudencia tiene dicho que los gastos terapéuticos se presumen de la existencia de tratamiento, suministros de medicamentos y estudios necesarios. Añade que frente a la descripción de los tratamientos efectuada en la pericia médica, como a la verdad de que no se vislumbra un final pronto y feliz del tratamiento, el monto reclamado por este rubro -afirma- de $ 1.400, resulta discreto y prudente. 5) Costas: Sostiene que como la responsabilidad por el hecho dañoso debe ser impuesta en el 100% a los demandados la imposición de costas debe ser enmendada imponiéndoselas en su totalidad a ellos.

-B) Agravios de la parte demandada: 6) Atribución de responsabilidad-eximente culpa de la víctima: Se queja en cuanto sostiene que la sentencia no dio suficiente relevancia a la violación del "deber de cuidado" que -afirma- se encuentra probada en autos. Indica que el actor asumió una conducta temeraria al abordar sin frenar y sin mirar si circulaba alguien (cita testimonios de S. y B.) una avenida que es de gran circulación vehicular en la hora en que ocurrió el suceso, constituyéndose así -sostiene- en el único responsable del daño que pudo ocasionarle el infortunio. Postula que está roto el nexo causal de la presunta responsabilidad que se le pretende atribuir a su parte por cuanto se ha probado -asegura- la culpa de la victima que constituye la eximente de la responsabilidad citando el art. 1111 del Cód. Civil. Expresa que no existe un adecuado nexo de causalidad entre el daño producido al actor que circulaba con la bicicleta por cuanto se ha visto interrumpido por la circunstancia de omitir las medidas mínimas de cuidado en la circulación, por el lugar en que lo hacía y la hora en que lo hacía. Asegura que con una mínima precaución Q. hubiere evitado las consecuencias físicas que padeció por su exclusiva culpa. Refiere a la ley de tránsito en cuanto indica que la bicicleta conducida por el actor no estaba exenta de dar prioridad de paso a quien circula por una avenida asfaltada cuando él circulaba por una de ripio. Esta sola circunstancia sumada al lugar en que se demostró fue el impacto y las consecuencias sobre la bicicleta y el vehículo configuran la eximente que invoca su parte. Cita el art. 41 de la ley 24449. Añade que la velocidad que desarrollaba al momento del siniestro es la permitida para las avenidas (55,65 km/h) y que mantuvo siempre el dominio del vehículo a pesar de lo cual no pudo evitar la embestida dada la sorpresiva aparición del ciclista en la avenida. Cita el testimonio de B. (fs. 166) y el peritaje (fs. 190) los que -dice- demuestran un respetuoso manejo conforme al art. 51, a) 2) ley 24449. Indica que el lugar por el que circulaba Q. antes de acceder a la Avenida, ni siquiera es una calle normal aseverando que su ancho es aún más reducido que una calle, es como la define el testigo S. en sede penal una "callecita" y el testigo B. a fs. 31, una "cortada". Insiste en realidad no es una calle es un pasaje y de ripio circunstancias que pudo apreciar la Sra. Juez a quo en el reconocimiento judicial. Alude a la responsabilidad objetiva y la eximente invocada con cita jurisprudencial a lo cual remito. Postula que, en consecuencia, el porcentual de responsabilidad atribuido a su parte es sin fundamento jurídico procesal alguno y revela un inadecuado confronte de las pruebas rendidas con la normativa vigente que indica. Asegura que su parte, quien tiene la carga de probar la "culpa de la víctima" lo ha hecho demostrando que la conducta de la víctima ha sido la causal de excusación de su responsabilidad y causa exclusiva del daño. 7) Porcentualidad de la incapacidad física computada: Cuestiona que la Sra. Juez a quo se hubiera apegado rígidamente al dictamen pericial médico sin advertir la parte más relevante consistente en que Q. no tiene una minoración irreversible que es lo que se indemniza. Cita lo dicho por el perito a fs. 107 y a fs. 108 cuando expresa que el actor presenta al examen "probablemente definitiva la incapacidad que quedaría", señalando que no hay certeza de la irreversibilidad de la minoración física atribuida a Q. con lo cual podría operarse -manifiesta- un enriquecimiento sin causa si la incapacidad definitiva e irreversible no es la misma o es menor o no queda con incapacidad. Efectúa citas doctrinales y jurisprudenciales a las que remito por razones de brevedad, para concluir que corresponde desestimar la minoración consignada en el decisorio por cuanto, asegura, no es irreversible, rememorando que la pericia médica fue impugnada por su parte y que pidió explicaciones (fs. 120) pero que el perito en cuanto a la irreversibilidad no hizo más que confirmarla al expedirse. 8) Daño moral: Sostiene que es desacertado lo manifestado por la sentenciante y se aparta de la prueba rendida para fijar el daño moral por el importe que considera excesivo. Asevera que ninguna probanza se arrimó en autos para justificar el ítem reconocido y que le causa agravio. Afirma que el actor ni siquiera debió ser intervenido quirúrgicamente de sus lesiones (remite al peritaje de fs. 107/108). Previo apoyarse en jurisprudencia que cita y transcribe relativa a que el daño moral no es una pena sino una indemnización resarcitoria, se pregunta qué elemento hay en autos que permita inferir que el daño moral del actor es cierto, respondiéndose que ninguno. En todo caso, expresa, lo que se ha demostrado en autos es una molestia que ha tenido derivada de su propia conducta por la violación de su deber de cuidado. Vuelve a efectuar citas legales en apoyo de su posición. En todo caso, la suma es excesiva máxime que ninguna secuela sin duda tiene del accidente el actor. Cita jurisprudencia. 9) Condena en costas: Manifiesta que pareciera que en nada incidió en el criterio de la Juez a quo la probada "plus petitio inexcusable" que configura el reclamo del actor, con montos que constituyen, expresa, un verdadero despropósito a la lumbre de la jurisprudencia. Asegura que es criterio de ésta Cámara fijar la condena en costas en función de lo reclamado y lo acogido por la sentencia quedando demostrado en autos, dice, que para el hipotético caso que se confirme la sentencia se aplique el art. 71 del C.P.C.C..- II.- Tratamiento y propuesta de dirimisión:

En los límites de los agravios sintetizados precedentemente ingresaré al análisis de los mismos siguiendo para ello la misma denominación y numeración seguida en la reseña; ello, a efectos de propiciar un mejor orden expositivo facilitando de tal manera la ubicación y posterior lectura de la propuesta de resolución que merezcan en mi voto. Asimismo, la secuencia a seguir en el tratamiento de los motivos de ataque estará determinada por la prelación lógica de los temas bajo cuestión, haciendo en conjunto el respectivo análisis en aquellos temas que por su continencia o conexidad así lo permita.

A).- 1).-; B).- 6).- Atribución de responsabilidad-eximente culpa de la víctima: Resulta evidente, para mi, que los agravios vertidos por las partes relativos al tópico, aún cuando con distinta pretensión impugnaticia, se encuentran íntimamente vinculados, razón por la cual se tratarán en conjunto.-Comienzo por establecer que la Sra. Juez a quo estableció preliminarmente que el marco legal de aplicación al supuesto como el de autos, en el que se trata las consecuencias derivadas de un accidente protagonizado por un automotor y una bicicleta, es el provisto por el art. 1113, 2do. apart., 2do. párrafo, del Código Civil. Tal porción del fallo ha sido inatacada por los recurrentes quedando firme por consentida. Y destaco el punto por cuanto el marco legal de aplicación en dicho supuesto ha sido fuente de diversos criterios jurisprudenciales y doctrinales (Ver: reseña jurisprudencial realizada por Iglesias, María Orfelia "El ciclista en los accidentes de tránsito", en J.A. 1992-II-946; o bien, Mosset Iturraspe, Jorge, "Las eximentes en los accidentes de automotores", en Mosset de Espanés y otros, "Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores", Ed. Rubinzal Culzoni, ed. año 1985, págs. 195/196; Llambías, Joge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones" Ed. Abeledo Perrot, ed. año 1976, T. IV-A-486, n° 2581).Sin embargo, dejo plasmada desde ya mi posición en cuanto que si bien la bicicleta ciertamente es un rodado de menor porte y como tal cuenta -quizás- con menor incidencia de riesgo -menor consumo de seguridad-, no queda excluida del concepto de cosa riesgosa según las circunstancias (Conf. Zavala de Gonzalez, Matilde, en "Personas, casos y cosas en el Derecho de Daños", Ed. Hammurabi, ed. año 1991, pág. 151, nota 7 al pie; Pizarro, Ramón D., en "Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de la cosa", Ed. Universidad, ed. año 1983, pág. 552; Galdós, Jorge M. en "Accidentes de automotores, la teoría del riesgo y las bicicletas", en L.L. 1994-B-70).

En tal marco hermenéutico, esto es, cuando la responsabilidad por el daño se atribuye a la actuación de cosas riesgosas o al vicio de ellas (conf. art. 1113, 2do. párrafo, 2do. apart. del Cód. Civ.), el dueño o guardián "solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder", presentándose variadísimas proyecciones, no obstante lo cual en lo que interesa para el caso y que cabe particularizar es que la eximente de la responsabilidad del dueño o guardián no se vincula con la "culpa" como factor subjetivo de atribución sino con su participación causal en la producción del daño. Dicho en otras palabras, la eximente de mentas opera cuando la actuación de la cosa no ha sido la causa del daño (o lo ha sido parcialmente) sino que incidió causalmente en la producción del hecho el propio actuar del damnificado. Ahora bien, para que tal actuación traduzca un factor de ruptura total del nexo de causalidad presumido ha de constituirse en un hecho que pueda calificarse como imprevisible o inevitable.

-En tal sentido, se ha dicho con criterio que vengo a compartir, que el hecho de la víctima para que rompa el nexo de causalidad entre la cosa riesgosa y el daño en los términos pautados en el art. 1113 del Cód. Civil, debe aparecer como la única causa del daño cuyo resarcimiento es reclamado. Y su actuación, con aptitud para cortar el nexo de causalidad, debe revestir las características de imprevisible e inevitable propias del caso fortuito o de fuerza mayor (Conf. C.S.J.N., in re: "F. A. O. c/ B. J. A. y Otra", 11-05-93, L.L. 1993-E-470/475; id. S.C.Mend., Sala I, 08-05-98, in re: "S. d C., N. E. y otros c/ C. S. N.", L.L. 1999-E-969, sum. N° 22)(Conf.: ésta Cámara de Apelaciones, S.D.C., sala B, Nro. 26/02; Sala A, Nro. 45/99; Nro. 62/99; id. S.T.J.Ch. 27-04-83, E.D. 107-193).

Lo dicho contesta suficientemente la pretensión impugnaticia deducida por la parte demandada en autos en cuanto sostiene que debe atribuirse el 100% de las consecuencias dañosas provocadas en el evento al propio actor damnificado en tanto -sostiene- él fue el único "culpable" por violación del que califica como "deber de cuidado" con apoyo en el art. 1111 del Código Civil. Pues, en la misma línea de análisis destaco que ésta norma de cita que expresa "El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna"(sic), en cuanto alude a "falta" no es equiparable o entendible como sinónimo de "culpa". En tal inteligencia la doctrina coincide en sostener que no se puede hablar de culpa, porque los deberes jurídicos existen únicamente frente a otras personas, y no frente a sí mismas (Conf. Llambías, "La culpa de la víctima como causa eximente de responsabilidad civil", en J.A. 1974-6, sec. Doct.; id. Trigo Represas, Félix, "Concurrencia de riesgo de la cosa y culpa de la víctima", en L.L. 1993-B-306; id. Tanzi, Silvia, "Culpa de la víctima y riesgo", L.L. 1991-C-330).

Se trata, entonces, del obrar del agente juzgado en sí mismo y con relación a la integridad de su persona y de sus bienes; con prescindencia de análisis alguno respecto a su posible negligencia. Se ponderará, a todo evento, cómo el accionar de la víctima pudo incidir causalmente en el acaecimiento del daño sufrido cuando hay potencial atribución de co-autoría con el actuar de un tercero derivada de la sola e incuestionada intervención de la cosa riesgosa que importa el automóvil partícipe del evento dañoso.

Y en tal línea de razonamientos, el conductor de un vehículo debe estar lo suficientemente alerta como para encontrarse en condiciones de poder sortear emergencias tales como la aparición de un ciclista desaprensivo, pues son hechos que se presentan, sino normalmente, al menos ocasionalmente, de tal manera de que, allende de la posible incidencia causal que pudiera atribuírsele al actuar del ciclista atropellado, en principio y salvo que se acredite que éste actuar de la víctima importe o configure la características propias del caso fortuito o fuerza mayor, deberá responder por los daños acaecidos en el accidente en el que interviniera la cosa riesgosa de la que se es su dueño o guardián. A la par, desde la óptica del actor, corresponde tener presente, coherentemente con lo señalado al principio del presente análisis, que la bicicleta es un vehículo comprendido y calificado como tal por la ley de tránsito (Arts. 5, 29, 45, inc. "f"; 48, inc. "m", y conc. de la ley 24.449), y como tal, encontrándose en movimiento y según las circunstancias de cada caso, puede constituirse en una cosa riesgosa. Empero, ubicados únicamente en el análisis a efectuar solo desde la perspectiva de la participación causal que le cupo en el acaecimiento del evento dañoso al conductor de la bicicleta, Sr. Q., y con motivo del cual padeciera daños en su integridad psicofísica, desde que no hubo reclamación indemnizatoria alguna que, por vía de reconvención, habilite a verificar la -medida- de la atribución de consecuencia que correspondería imputarle, por vía del nexo de causalidad presumido que pesa a partir de su intervención en el choque (por caso, en la hipótesis que se hubiera reconvenido reclamando por la reparación de los daños que pudiera haber sufrido la camioneta Toyota Hilux); no puede soslayarse precisar que en la ley de tránsito, con respecto a la circulación de bicicletas, no rige la prioridad de paso del vehículo que aparece por la derecha. En efecto, el art. 41 de dicha normativa establece que no opera dicha prioridad cuando se conduzcan animales o vehículos de tracción a sangre. O sea, que el conductor a cargo de una bicicleta -por tratarse de un vehículo de tracción a sangre- debe ceder siempre el paso de vehículos a motor, lo cual, evidentemente no sucedió en el caso bajo análisis. En consecuencia, la atribución de causalidad adecuada no solo derivará de la intentona frustrada del actor de atravesar una avenida asfaltada de intenso tránsito y doble circulación viniendo de una arteria de ripio sin contar con visibilidad plena dada la cantidad de vehículo estacionados en la ochava, sino también porque lisa y llanamente se omitió respetar la prioridad de paso absoluta que ostentaba la camioneta conducida por el co-demandado G. que lo embistiera.

-Y bajo tales parámetros de juicio, encuentro ajustada la atribución porcentual de la concurrencia causal realizada por la juzgadora del anterior grado a cada uno de los intervinientes en el choque en tanto entendió que cabía imputarle el 60% de las consecuencias sufridas al propio actuar de la víctima y el 40% restante a la causalidad presumida por la ley por el riesgo del automotor partícipe en el accidente. -En consecuencia, concluyo, propondré al acuerdo la desestimación de los agravios examinados. Así lo voto.

-A).- 2).-; B).- 7).- Daño físico-porcentualidad de la incapacidad física computada: Del mismo modo que ocurriera con los agravios precedentes, los del epígrafe sin dudas se encuentran conectados íntimamente entre sí, lo cual impone que sean suceptibles de un análisis unificado.

Atendiendo primero al cuestionamiento formulado por la parte demandada en tanto postula que no concurre la irreversibilidad que sostiene debe existir para habilitar al resarcimiento por incapacidad física admitida, bastará, a mi juicio, con transcribir en la porción pertinente al dictamen del perito médico interviniente en autos quien, luego de relatar la complicación ocurrida a posteriori de la operación a la que fuera sometido el actor (infección que estima siempre factible ante fracturas múltiples como las sufridas), señaló que con motivo de esta complicación "...provoca la aparición de anemia...y como consecuencia, graves alteraciones en la co(n)solidación en la evolución de sus fracturas, con deformaciones, rotaciones internas de la pierna con acortamiento del miembro, alteraciones funcionales de la rodilla del mismo lado, con imposibilidad de marcha, con permanencia de herida abierta, de 10 cm. Que continúa supurando...Ante este cuadro se le ha planteado (Dr. S.) realizar una intervención quirúrgica de "toilette", o limpieza bajo anestesia, durante el presente mes de Abril/04, siendo probablemente definitiva la incapacidad que quedaría, con la deformación del miembro." (sic)(lo destacado me pertenece)(fs. 108).

Y digo que con la lectura de lo dictaminado es suficiente para descartar la predicada inexistencia de incapacidad física, que se intenta sostener por la vía impugnativa bajo examen por la parte demandada, por cuanto no cabe duda de lo literalmente informado por el experto que con motivo de las lesiones sufridas en el accidente el actor sufre "deformaciones", "rotaciones internas de la pierna con acortamiento del miembro", las que constituyen limitaciones físicas suficientemente elocuentes por sí mismas y que permiten aseverar conclusivamente sobre la certeza del daño físico que padece el actor en autos.- -Ninguna pauta de posible reversibilidad se extrae del informe pericial citado tal como alega el demandado apelante. Y si alguna duda pudiera caber sobre el carácter irreversible de las lesiones física sufridas por Q., cuando al responder al planteo impugnaticio que mereciera su pericia, previo a indicar que la incapacidad referida en el dictamen lo fue al día de la pericia, explicitó que no podía hacer "futurología en cuanto a las variaciones hacia arriba o hacia abajo" (sic) (fs. 140), a lo cual cabría añadir complementariamente, que el acortamiento de 6 cm como secuela de la fractura ya consolidada no puede ser entendida sino como una incapacidad irreversible o permanente, fungiendo de tal manera el escenario precisado e informado por el experto como base de mínima de la minusvalía sufrida por el Sr. Q.. -Por lo demás, cabe tener presente que si bien el dictamen pericial no es una prueba legal, lo cierto es que, en cuanto comporta la verificación de circunstancias o hechos de apreciación específica del campo del saber del perito -técnicamente ajena al hombre de derecho-, para desvirtuarla es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir sobre la existencia de un error o el inadecuado uso que en el caso el perito hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante, ha de suponerse dotado, ya que la sana crítica aconseja, cuando no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, aceptar las conclusiones periciales (Conf. Falcón, Enrique M., "Prueba pericial y proceso de daños", en Rev. de Der. de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, Nro. 5, ed. año 1999, "La prueba del daño-II", págs.113/119).

-En relación a los cuestionamientos dirigidos por la parte actora a la cuantía y edad que componen los factores a computar en la fórmula matemático financiera utilizada para obtener el capital generador de la renta necesaria para compensar el porcentual de incapacidad que proporcionalmente se quiere resarcir en tanto impacta en su capacidad de ganancia futura, le asiste razón en cuanto efectivamente de los recibos obrantes a fs. 9/11, no surge el haber bruto que consigna el fallo ($ 770) sino uno mayor. Empero merced que el haber es variable en tanto se compone de rubros que lo son (como por ejemplo el individualizado como "servicio ext"), corresponderá computar como tal el promedio que se obtiene de los recibos correspondiente a los tres meses que se acompañaron (ver informativa de fs. 206). El resultado que arroja tal salario bruto promedio en dicho período (de julio a septiembre/03) es la suma de $ 919,39.

Asimismo, dado que el actor nació el 24/12/44 y el accidente ocurrió el 27/08/03, efectivamente al día del evento dañoso éste tenía 58 años, por lo que el factor "n" (lapso de vida útil considerado), será 7 años y no 6 como se computara en el fallo en crisis. Atendiendo a tales parámetros corresponderá ajustar el monto indemnizatorio admitido en concepto de daño emergente por incapacidad física a lo que resulta del siguiente cálculo, a saber: - i 0,06 a $ 8.127,40 n 7 c $ 45.370,25 -En consecuencia, propicio al acuerdo la modificación del capital de condena en la medida que resulte de contemplar el nuevo monto que propongo admitir por incapacidad física, esto es, la suma de Pesos Cuarenta y Cinco Mil Trescientos Setenta con Veinticinco Centavos ($ 45.370,25), con más los intereses fijados en el anterior grado. Así lo voto.

-A).- 4) Gastos terapéuticos: El fallo apelado rechaza el presente rubro de la cuenta indemnizatoria sustentándose en que no se incorporó prueba del pago de los servicios por asistencia médica prestados en el Hospital Subzonal señalando que se supeditó su reclamo a prueba informativa que luego no se aportó.

-Se insiste en esta Alzada con tal pretensión aludiendo a que la juzgadora debió en base a la prueba colectada, experiencia personal y sentido común presumir que tales gastos debieron afrontarse aún cuando no se acreditaren. Indica que frente a la descripción de los tratamientos realizado en la pericia médica, como también, que se vislumbra que el mismo no ha culminado debe accederse a admitirlo.- -Inicialmente, señalo que solo se aportó la documental obrante a fs. 12/17, consistente en escrito de reclamo de cobertura del siniestro efectuado a la aseguradora "S. B. R.", nota del hospital subzonal de Puerto Madryn remitida a dicha aseguradora en la cual se le hace saber de la facturación de prestaciones efectuadas al actor, factura N° 00003143 por la suma de $ 2.106,19; la liquidación interna respectiva y la orden de prácticas con el detalle de los códigos de las prestaciones realizadas durante los 9 días de internación consignándose el total facturado. Esta documental fue objeto de negativa por los demandados al igual que la citada en garantía (ver escritos contestarios -fs. 35; 55 y 63-), e igualmente advierto que de consuno la parte demandada como la tercera citada en garantía sostuvieron que el actor fue cubierto en tales gastos por la ART a la cual se encuentra afiliado. Pues bien, descartada la participación de la aseguradora de riesgos del trabajo contratada por la Administración de Vialidad Provincial del Chubut en el que se desempeña como dependiente el actor según se informa a fs. 124 (la informativa dirigida a "L. C. ART" resultó infructuosa según puede verse de las respuestas de fs. 137 y 249), y desconocido que fue la autenticidad de la documental acompañada; teniendo presente que resulta incuestionable la necesidad de efectuar tales erogaciones a partir de los tratamientos y prestaciones que han debido realizarse con motivo de los daños físicos padecidos por el Sr. Q. con motivo del accidente que protagonizara, que aún cuando, en general, la atención terapéutica fue realizada en un comienzo en el hospital público, con intervención de un traumatólogo del nosocomio antes mencionado, pero que luego ya en Trelew debió intervenir un médico traumatólogo privado para la corrección operatoria de la pierna izquierda afectada (Dr. S.), con visitas periódicas para los controles postoperatorios, tal como es informado por el perito médico (ver fs. 107/108); como así también, que su resarcibilidad se encuentra expresamente prevista por el Art. 1086 del Código Civil, tengo para mi, que es razonable inferir como cierto que el actor tuvo que afrontar el costo de algunos gastos terapéuticos no cubiertos por el sistema asistencial público. Por otra parte, también es una circunstancia acreditada, a partir de lo dictaminado por el perito médico a fs. 108 y 109, que al momento de emitirse se encontraba pendiente una operación de "limpieza" prevista para el mes de Abril/04, e igualmente que continuaría el tratamiento con el Dr. S. en Trelew.

Es decir, resulta indisputable a partir de tales datos la necesidad de efectuar erogaciones vinculadas al tratamiento terapéutico vinculado a la dolencia padecida por el actor con motivo del evento dañoso, de modo que allende de la carencia de la prueba directa a la cual alude la sentenciante del anterior grado, su necesidad y pertinencia reúne las características del hecho de publico y notorio que no la requiere.

Por lo demás, ya en tren de fijar su cuantía, entiendo que el monto reclamado en demanda resulta adecuado y razonable, en la medida que será admitido no solo comprendiendo a los gastos que se denuncia que fueron necesarios de cubrir y que fueron ya afrontados inmediatamente de sucedido el perjuicio, sino que también considerando incluidos a los futuros, los que estimo fueron abarcados en el reclamo a tenor de lo expresado en el punto V), apartado C) de demanda, al indicar "...deberá incluirse también prestaciones sanatoriales que serán precisadas por el Hospital Zonal en contestación de la prueba informativa ofrecida..." (sic)(ver fs. 25 vta.).

En consecuencia, propondré al acuerdo la admisión del presente agravio, ampliando el monto del capital de condena por la suma de Pesos Cuatro Mil Cuatrocientos ($ 4.400).

A).- 3).-; B).- 8).- Daño moral: La queja que vierten ambas partes respecto al rubro indemnizatorio por daño moral; una, la actora, por estimarla baja; la otra, la demandada, por estimarla excesiva, adelanto, no merecerán acompañamiento en mi voto.Ello así, por cuanto la Sra. Juez a quo, ponderó de un lado para fijar la indemnización por daño moral, los padecimientos físicos como sus proyecciones en el ritmo normal de vida del actor damnificado por lo cual descarto que los señalamientos relativos a la entidad y particularidades de los sufrimientos o perturbaciones que detalla el actor en sus agravios, no hayan sido ya contemplados por la sentenciante, magüer que se encuentre en desacuerdo con la cuantía acogida por tal concepto. En tal sentido, resulta el agravio de tal manera formulado, la expresión de un mero desacuerdo o punto de vista diferente, pero sin contenido crítico que atender.

-En cuanto al ataque que mereciera la admisión y cuantía de dicho rubro indemnizatorio por parte de la demandada, francamente resulta para mi inaudibles los argumentos expuestos en su apoyo. Es que postular como "desacertado lo manifestado por la sentenciante" o que "se aparta de la prueba rendida en autos", sin siquiera mencionar cual fue la omitida o mal valorada, en lo que refiere al daño moral, es una clara expresión de la insuficiencia técnica del recurso. O bien, afirmar que "el actor ni siquiera debió ser intervenido quirúrgicamente -ver peritaje fs. 107/108- de sus lesiones"(¿?), no reúne el más mínimo contenido crítico que provea de la materia sobre la cual habilite a esta Alzada a ejercer su facultad revisora (Conf. Arts. 265 y 266 del C.P.C.C.).-En consonancia con lo dicho, pues, propongo al acuerdo se tenga por desierto en tal porción el recurso impetrado por las partes. Así lo voto.-A).- 5).-; B).- 9).- Imposición de costas: Atento a la manera en que concluyo luego del tratamiento de los agravios precedente, Adelanto opinión, en cuanto que no será acogida la pretensión impugnaticia relativa a la imposición de las costas de primera instancia.

Al agravio de la actora solo queda por advertir que no se ha modificado la atribución de las consecuencias perjudiciales al evaluar el cuestionamiento relativo a la porción de responsabilidad que la juzgadora del anterior grado estableciera en su veredicto. Y en tanto este ataque se encontraba supeditado al éxito de tal pretensión de atribución de responsabilidad plena a la demandada, vacío de contenido ha quedado el presente.- Señalo, a la par, que descarto "ab initio" la alegada "plus petitio" inexcusable que denuncia la demandada, desde que no se da ninguno de los supuestos contemplados por el art. 72 del C.P.C.C.. Para ello, baste con indicar que el posicionamiento asumido por la parte demandada como por la citada en garantía al tiempo de trabarse la litis fue pidiendo el rechazo en todos sus términos de la pretensión indemnizatoria deducida por el actor (Ver: Palacio, Lino E., en "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, ed. año 1970, T. III, pág. 382, "a").En lo demás que se cuestiona, es dable tener presente que nuestro Código de rito ha adoptado a los fines de atribuir las costas devengadas en el proceso la regla objetiva que atiende con exclusividad a la calidad de vencedor o vencido en el proceso. Y el vencimiento se determina por el resultado del proceso, cuando existe estimación de las pretensiones deducidas por los litigantes y una de ellas obtiene del órgano jurisdiccional la protección jurídica, en la medida que fuere, de sus pretensiones frente a su adversario (Conf. Reimundin, Ricardo "La condena en costas", Ed. Zavalía, ed. año 1966, págs. 90/91; 106/108; id. Loutayf Ranea, Roberto G. "Condena en costas en el proceso civil", Ed. Astrea, 1ra. reimpresión, ed. año 2000, págs. 41 y sgtes.; id. Palacio, Lino E. "Derecho procesal civil", T. III, pág. 369).- -Se ha intentado justificar tal principio objetivo que, como se dijera precedentemente es el que rige la atribución de las costas, en el hecho único y relevante de que se generó una controversia sin éxito como, igualmente, en la correlativa necesidad de resguardar la incolumnidad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, toda vez que, de procederse de manera contraria, los gastos, en definitiva, se traducirían en menoscabo o desmedro de la entidad del derecho judicialmente así declarado.- Tampoco le asiste razón a la parte demandada en cuanto sostiene que es criterio de esta Cámara, no lo es al menos para esta sala B, en cuanto a fijar la condena de las costas en función de lo reclamado y lo acogido. Por el contrario, se ha dicho, que en los juicios de daños y perjuicios las costas integran el resarcimiento, empero contemplando también la previsión del art. 71 del Código del rito, en tanto no puede hablarse con propiedad de que, en el supuesto de autos, haya un solo vencido. Ello desde que solo se admite la responsabilidad por los daños en un 40% a cargo de la demandada y en un 60% a cargo del actor damnificado. Esto es, la parte pasiva del pleito obtuvo en definitiva un rechazo parcial de la demanda al obtener la atribución de responsabilidad invocara, aún cuando lo hiciera pretendiendo la exoneración total de las consecuencias perjudiciales ocurridas en el evento dañoso en el que participara (Conf. Westzler Malbrán "Una reflexión necesaria a propósito de la imposición de las costas", en E.D. 167-456; id. CNCiv. Sala A, 19-6-78, RepLL, XL-639, sum. 129).

-En este sentido se ha dicho que cuando ambas partes han sido declaradas responsables en la producción del hecho dañoso, ambas son vencidas en la medida de la porción de culpa que se les haya atribuido, por lo que no existe motivo para liberarlas de las consecuencias de su derrota cargándose las costas a la contraria (Conf. CNFedCivCom., sala III, 25-3-83, L.L., 1983-D-396; id. CNCiv., Sala C, 30-5-72, L.L. 149-82; id. sala A, 18-8-76, E.D. 72-478). En igual inteligencia de la cuestión dada precedentemente se ha dicho que en materia de controversias que versan sobre reclamos indemnizatorios, las costas deben ser soportadas por el responsable del daño inferido, con abstracción de que las reclamaciones del perjudicado no hayan progresado íntegramente con relación a la totalidad de los rubros resarcitorios, ya que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio y no por meros análisis aritméticos de las pretensiones y sus respectivos resultados (Conf. CNCom, Sala C, 21/9/92, E.D. 150-548; id. L.L. 1994-C-103 y E.D. 157-164, jurisp. cit. por Loutayf Ranea, Roberto "Condena en costas en el proceso civil", Ed. Astrea, 1ra. reimpresión, año 2000, pág.403, nota nro. 81; ver B., "Fundamentos de la condena en costas", L.L. 1998-F-138)(Conf. S.D.C., Sala B, N°15/03, c. 18.556; id. S.D.C., N° 15/05, c. 20.086; id., S.D.C., N° 24/05, c. 20.238, entre otras, CANE).- En suma el presente agravio no ha de prosperar y así lo dejo planteado al acuerdo. Así lo voto.

-C) Apelación de honorarios del Dr. D. G. L. y del Dr. V. A. F.:

-En primer lugar, respecto al cuestionamiento que efectuara el letrado F. a los emolumentos que le fueran fijados por su intervención en la anterior instancia, obligado me encuentro en destacar que en una interpretación "a fortiori" y coordinada entre los arts. 10 y 11 de la ley del arancel, la regulación que por cada una de sus representaciones se le efectuara ha superado el máximo establecido para la normativa para supuestos de litisconsorcios, sean éstos activos o pasivos.Me explico, si la ley del arancel prevé la posibilidad de que varios litisconsortes estuvieren representados por varios letrados, imponiendo como tope máximo a la regulación que por su intervención merezcan los distintos abogados partícipes de la defensa del interés de la parte pasiva o activa litisconsorcial, el 28%; porcentual éste que resulta de computar el 40% sobre el parámetro cuantitativo de máxima previsto por el art. 7, que es el 20%, del monto del proceso, me pregunto entonces, cómo se justifica que se le hubiera regulado independientemente por cada representación el mismo porcentual del 14%, arribando a un total del 42% del monto de condena. Ante tal circunstancia, y dado que no fue motivo de recurso tal anomalía, impedida se encuentra esta Alzada de ingresar si quiera a su revisión, lo cual no obsta a que sea contemplada a los efectos de desestimar el agravio planteado por el abogado beneficiario por estimar baja la regulación que se le realizara.

Los honorarios regulados al Dr. G. L., se ajustan a los parámetros cuantitativos y cualitativos ponderados por la Sra. Juez a quo, por lo que no encuentro que corresponda elevarlos tal como lo pretende el letrado apelante.En suma, propongo al acuerdo la desestimación de los recursos de apelación interpuesto por sus propios derechos, por los Dres. G. L. y F.. Así lo voto.

III.- Conclusión:

Por las razones expuestas propondré la modificación del fallo venido en apelación para elevar el monto del capital de condena a la suma total de Pesos Veinticuatro Mil Setecientos Ochenta y Ocho con Diez Centavos ($egunda 24.788,10), comprensiva de los siguientes parciales, a saber: por daño físico la suma de $ 18.148,10; por daño moral la suma de $ 4,800; por gastos terapéuticos la suma de $ 1.760 y por daños materiales la suma de $ 80. A tal suma deberá adicionársele los intereses fijados en el anterior grado. Desde que este incremento en el monto condenatorio no altera las calidades de vencedor y vencidos que presentan el actor y los demandados en la anterior instancia, mientras que los honorarios allí regulados lo fueron en alícuotas porcentuales que, confirmándose por la presente, se ajustarán automáticamente al nuevo importe, no será menester practicar las adecuaciones previstas en el art. 279 del C.P.C.C..- Desestimados tres de los cinco agravios planteados por la actora (prosperaron los relativos a admisión de los gastos terapéuticos y adecuación del cálculo por daño físico); como asimismo, desestimados la totalidad de los que formulara la parte demandada, se delinea en esta segunda instancia un vencimiento parcial y mutuo que conduce a distribuir prudencialmente en ella las costas, imponiéndoselas al actor en un 25% y el 75% restante a la parte co-demandada recurrente, guarismos que, a mi entender, se corresponden con las porciones de éxito y fracasos obtenidos por los litigantes en la Alzada (Arts. 71 y 279 del C.P.C.C.).Los honorarios de los Dres. D. G. L., letrado apoderado del actor y del Dr. V. A. F., letrado apoderado de la parte demandada, por sus tareas cumplidas ante la Alzada, apreciándolas por su extensión, mérito y eficacia, creo adecuado regularlos en las sumas respectivas equivalentes 4,2% y al 3,5% del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. pertinente (Arts. 6, 7, 9, 11, 14, 19 y 47 de la Ley 2.200; leyes 23.349 y 23.871).Finalizo el tratamiento de esta cuestión expidiéndome en ella PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

- A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente dijo:

- I.- Llegan a esta instancia las presentes actuaciones como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos a fs. 269 por la parte actora, y a fs. 277 por la parte demandada, contra la sentencia de grado anterior, que hace lugar parcialmente a la demanda que incoara R. H. Q. contra J. B. G. y N. O. P., y condenado a los accionados junto con la citada en garantía, S. B. R. C. L., y dentro del límite del seguro, para que en el plazo fijado, paguen al actor la suma de $ 18.265,89, con más los intereses determinados y costas, en proporción de un 60% a cargo del demandante y de un 40% a cargo del demandado, conforme a la responsabilidad que a cada una de las partes se les imputa.

- Por su parte, a fs. 270 el Dr. D. G. L., apoderado del actor, apela por bajos los honorarios que le fueran regulados en el fallo en crisis, y por iguales fundamentos también a fs. 278 apela el Dr. V. A. F., apoderado de la demandada.

- La expresión de agravios del demandante corre a fs. 284/286, mientras que la de la parte demandada luce a fs. 287/291.

- Corrido a fs. 292 el traslado que dispone el código ritual, ninguno de ellos fue evacuado por la contraria.

- La descripción de los agravios vertidos por las partes ya ha sido adecuadamente desarrollada por el Sr. Vocal que me precediera en el orden de votación, por lo que a fin de evitar estériles repeticiones omitiré su reiteración, en aras del principio de economía procesal.

- II.- A fin de mantener la claridad expositiva en el análisis de las cuestiones traídas a debate, y en pro del ya mentado principio de economía procesal, en el tratamiento de las mismas he de seguir, en lo posible, el orden secuencial y de conexidad perfilado en el voto precedente.

- II.a) Atendiendo, pues, a tal esquema planteado, en primer lugar ingresaré al examen, en forma conjunta, de los agravios expuestos por la parte actora atinentes a la atribución de responsabilidad que se le imputa, como así también al eximente de responsabilidad fundado en la culpa de la víctima invocado por la demandada.

- Desde este enfoque, hemos de partir de la base que a fs. 262 la sentencia en crisis hace concreta aplicación al caso de los alcances del artículo 1.113, segundo párrafo del Código Civil.

- Así, en este aspecto se ha dicho que si la colisión se produjo entre dos vehículos en movimiento, pero uno de ellos era un automóvil y el otro una bicicleta, es aplicable el encuadre jurídico del artículo 1.113, párr. 2º, parte 2ª, del Código Civil (conf. Daray, H., "Accidentes de Tránsito", Ed. Astrea, t. 1, p. 130 y sgts.; idem, Trigo Represas, F.- López Mesa, M., "Tratado de la Responsabilidad Civil", Ed. La Ley, año 2005, T. III, p. 739 y sgts.).

- Empero, el desplazamiento de la presunción de culpa hacia el conductor del automóvil, con la consecuente carga probatoria por su titular o propietario, de demostrar su irresponsabilidad, no obsta a que deba apreciarse el comportamiento de la víctima en la emergencia, pues no necesariamente todo daño causado por un automóvil, debe ser ocasionado por el riesgo de la cosa, aún cuando bajo el control de quien lo guía transita por calles o rutas, para evitar daños a terceros, es menester que tenga el debido control de la máquina que por su energía propia, masa de desplazamiento y medio que circula, es potencialmente riesgosa.

- Y precisamente, en este sentido la diferencia de masa de los rodados, es apta para explicar la magnitud de las consecuencias, pero de ningún modo se puede, de ello, extraer conclusiones concernientes a la imputabilidad atribuible a los partícipes respecto de la forma en que ocurrió el hecho. Sólo podrá tener incidencia en lo que hace al mayor deber de diligencia.

- Y esto así, por cuanto más allá que en numerosos fallos se ha equiparado implícitamente a los ciclistas con los peatones, sin embargo se ha expresado que la circulación en bicicleta no es idéntica ni parecida a la del peatón, por cuanto se hace con otras velocidades, otras maniobras y características que, desde un punto de vista jurídico, revisten peligrosidad (conf. CNCiv., Sala C, in re "N., J. c/ V. d Z.", DJ, 1995-1-172, SJ. 738).

- De cualquier modo, se equipare o no a los peatones, es un principio asentado que la responsabilidad causal contemplada en el artículo 1.113 del Código Civil no se destruye frente al riesgo que para el ciclista implica la circulación automotriz, por meras inducciones extraídas de los antecedentes de la causa; no obstante cabe reiterar que si la actuación desplegada por el ciclista ha sido violatoria de las normas del tránsito y buen juicio, resulta entonces pasible de ser responsabilizado por los daños que provocara su propio accionar ( conf. Trigo Represas, F. - López Mesa, M., op. cit.).

- Esbozadas estas premisas que sirven para estructurar jurídicamente la cuestión aquí en tratamiento, he de compartir el criterio sostenido por mi colega preopinante en el sentido que la Ley de Tránsito 24.449 no otorga prioridad de paso al que circula por la derecha, en los supuestos que se "... Se conduzcan animales o vehículos de tracción a sangre".( art. 41, inc. g), punto 4), supuesto este último que contempla la bicicleta.

- Si a esto adicionamos que al momento de producirse el hecho dañoso el actor ingresaba desde un callejón de ripio a una vía de intenso tránsito, se advierte sin dificultad que hubo de su parte un comportamiento de evidente falta de atención y/o descuido a las alternativas del tráfico, que no ameritan modificar la atribución de responsabilidad que se le imputara en la instancia precedente.

- En cuanto al eximente de culpa de la víctima invocada por el demandado, tampoco considero que el mismo se haya configurado para tener por acreditada la ruptura del nexo causal.

- Ello así, por cuanto sólo cuando el hecho de la víctima se presenta con caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad, puede producirse la ruptura de del nexo adecuado de causalidad entre la acción del autor del ilícito y el daño. Precisamente, en virtud de la responsabilidad legalmente presumida en su contra, éste debe necesariamente arrimar elementos de convicción fehacientes, que permitan aseverar de manera efectiva aquella circunstancia (conf., CNCiv., Sala A, in re "S., V. y Otro c/ Ll., R. A.", LL, 2000-D-871).

- Y si bien, conforme las probanzas producidas, el rodado del accionado no alcanzaba a superar la velocidad legal permitida por la normativa para el tránsito por las avenidas, también es cierto que la misma ley mencionada establece límites para los casos de cruces de calles sin semáforo, como se desprende era el supuesto aquí contemplado, disponiendo medidas moderadoras y reductoras de la velocidad (art. 51), a los efectos que los conductores extremen los cuidados de atención en el manejo de sus vehículos.

Desde esta perspectiva, no puede entonces el demandado pretender la eximición de responsabilidad por el hecho de la víctima, por cuanto el evento dañoso que aquí se trata, no se encasilla dentro de los parámetros de imprevisible ni inevitable, ni tampoco ha quedado acreditada en autos la responsabilidad exclusiva del actor que den pie a tener por configurado el quiebre de la relación de causalidad adecuada.

- Por la razones precedentemente expuestas, corresponde desestimar los agravios de la parte accionante y accionada, aquí analizados.

- II.b) En el siguiente agravio, que también trataré en conjunto, el demandado centra su ataque en el porcentaje de incapacidad que el fallo en crisis atribuye al actor, mientras que este último se queja por los valores que dicho pronunciamiento le asigna en calidad de daño físico.

- Así, pues, adentrándome al agravio del demandado con relación al porcentual de incapacidad que la sentencia asigna al demandante, y que lo fija en un 68%, manifiesta que el actor no padece una minoración irreversible, ya que del dictamen de la pericia médica (v. fs. 107/110) no surge tal certeza de irreversibilidad, lo que entonces podría derivar en un enriquecimiento sin causa, si tal situación no se produce, o se produce en menor medida que la determinada en el fallo. Recuerda que impugnó la pericia médica con un pedido de explicaciones, confirmando el experto su informe pericial.

- En este aspecto no he de coincidir con los argumentos formulados por el quejoso en su embate impugnaticio. En primer lugar, a mi entender, el informe pericial obrante a fs. 107/109 resulta categórico en cuanto a la entidad de las secuelas derivadas del accidente y que afectaran al actor.

- Así, por ejemplo, entre otros detalles, el experto manifiesta con relación al miembro inferior izquierdo, y al referirse concretamente a la pierna: "Secuela de fractura de tibia y peroné operada, con acortamiento de de 6 cm.,consolidada en deseje, atrofia, angulación y rotación hacia la cara interna de 15%, etc." (v. fs. 108).

- Por otro lado, la denominada impugnación de la pericia efectuada por la demandada a fs. 120, con un pedido de explicaciones, contestado a fs. 139/140 por el experto, carece de los fundamentos científicos necesarios avalados por un profesional de la medicina, que permitan visualizar un panorama distinto que hubieran inclinado a la sentenciante a efectuar una calificación de daño incapacitante de diferente tenor al adoptado en el fallo que aquí se cuestiona.- - Así, si bien el dictamen pericial no es vinculante, y las reglas de la sana crítica permiten establecer cuando el examen pericial debe ser estimado o repelido por el tribunal, no obstante debe tenerse presente en cambio, que le está vedado a los jueces, sin incurrir en arbitrariedad, sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o científicos, o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción (conf. Palacio, Lino, "La Prueba", Bs. As., Abeledo- Perrot, año 2000, p. 152; idem, Falcón, Enrique, "Tratado de la Prueba", Ed. Astrea, año 2003, t. 1, p. 85 y sgts.).

- Por ello, cuando se trata de un informe técnico, científico, etc. ajeno a la formación cultural del juez, éste, para apartarse de sus conclusiones, deberá oponerle argumentos de la misma naturaleza debidamente fundados; pero en esos mismos casos, si el juez comparte las conclusiones del dictamen, bastará con que así lo exprese sin necesidad de rebatir en su sentencia las impugnaciones que le hayan opuesto las partes (CNCivComFed., Sala III, DJ, 1990-2-341).

- Y no se han producido en autos probanzas con solidez científica necesaria que ameriten apartarse de las conclusiones arribadas en la experticia de fs. 107/109, y su explicación complementaria de fs. 120.

- Paso ahora a las impugnaciones del actor con relación a los factores utilizados por la Sra. Juez para componer la fórmula matemático financiera de Moore- Bernasconi, con la finalidad de determinar el capital necesario a los fines de generar una renta por la incapacidad sobreviniente derivada del hecho dañoso, apuntando su crítica con respecto a la edad y la cuantía tomadas como integrantes de la referida fórmula.

- Del examen de la documental e informativa obrante en el expediente (fs.9/11, 206), se desprende que el salario bruto promedio a tener cuenta a los fines del cálculo de recomposición del monto de condena, es de $ 919,39.

- Corregido este componente, asimismo deberá ponderarse que el accionante al momento del accidente contaba con 58 años de edad, de manera que el factor a tomar en cuenta son siete años restantes de vida útil, hasta alcanzar los sesenta y cinco como tope para acceder a los beneficios previsionales, y no seis como lo hiciera la sentencia atacada.- - Practicadas las rectificaciones aludidas, surge entonces que la suma que corresponde asignar por incapacidad física del demandante, asciende a $ 45.370,25, con más los intereses ya determinados en la instancia precedente.- - II.c) Se agravia el actor en razón que el pronunciamiento apelado rechaza los rubros por gastos terapéuticos pretensos, aduciendo la juzgadora la falta de probanzas que ameriten su procedencia. Señala jurisprudencia que expresa que este tipo de gastos se presume, y que atendiendo a los tratamientos llevados a cabo para su recuperación, los $ 1.400,00 pretendidos configuran una suma discreta y prudente.

- De la lectura de los antecedentes habidos en el proceso, se advierte el reclamo formulado por el accionante a la compañía de seguros (fs. 12/13), al que acompaña documental justificativa por $ 2.106,19 (fs. 14/16), la que fuera motivo de negación por parte del accionado y de la citada en garantía.

- Asimismo, también cabe puntualizar que la aseguradora de riesgos del trabajo en la que supuestamente se hallaría inscripta la empleadora de Q. (Administración de Vialidad Provincial del Chubut), en sus informes de fs. 137 y 249, manifestó no tener registro del accidente que tuvo al actor por protagonista, con lo que su participación en lo atinente a la cobertura médica que podría serle competente, quedó eliminada.

- Por otro lado, y ante esta situación, del análisis de los antecedentes causídicos, como, verbigracia, la pericial médica y las constancias de los tratamientos reparadores a que fuera sometido el demandante, también es inferible que no resultan impropias las pretensiones actorales sobre esta cuestión.

- En este sentido se ha expresado que, las erogaciones en concepto de gastos médicos, de farmacia y traslados deber ser resarcidos, aún en el supuesto que no se hayan aportado las pruebas precisas de su entidad, desde que su existencia se presume en la medida que lo justifique el daño sufrido, quedando librado al prudente arbitrio judicial la determinación de su importancia (CNCiv., Sala A, in re "M., E. c/ M. N. S.A. y Otro", LL, 1990-E-297; DJLL, año 1996, t.III, p. 1191 y sgts.).

- Por lo tanto, estimo prudente modificar en más la suma establecida en el fallo en crisis por este concepto, elevándolo a un total de $ 4.400,00.

- II.d) Ambas partes cuestionan el monto que el pronunciamiento impugnado determina para el daño moral reclamado por el actor. Este último lo considera bajo, y la parte demandada lo tiene por alto.

- Atendiendo a ambos agravios en conjunto, tengo para mí que los mismos carecen de crítica suficiente contra cuestiones dirimentes del fallo, y que ameriten ingresar a su tratamiento en profundidad. Lo que los apelantes hacen es formular una discrepancia o disensión con el criterio judicial sostenido en la instancia precedente, pero no desarticulan el pensamiento vertebral de la sentencia sobre este tema, con argumentos fáctico- jurídicos de peso suficiente que ameriten un andamiento favorable a las quejas vertidas. Y como ya lo volcara en otros pronunciamientos judiciales de este mismo tribunal ( C.A.N.E., S.D.C. 25/06; S.D.C. 26/06, Sala "B"), si en el escrito de expresión de agravios el recurrente no refuta las conclusiones del juez de grado, sino que desarrolla en forma paralela un análisis propio de la causa para arribar a una personal conclusión, distinta del fallo, sin detenerse a puntualizar la crítica de éste sino limitándose a manifestar su disidencia y solicitar su revocación, cabe la aplicación de la regla del artículo 266 del CPCC, correspondiendo declarar desierto el recurso.- - En consecuencia, corresponderá declarar la deserción de esta porción de las quejas de los apelantes, por insuficiencia técnica de su expresión de agravios ( art. 265/266).

- II.e) Se agravian los litigantes por la distribución de la condena en costas establecida en la sentencia atacada. La parte actora afirma que deben ser impuestas en su totalidad a la demandada, como responsable del acaecimiento dañoso.- - Por su parte el demandado, manifiesta que la Sra. Juez no tuvo en cuenta la "plus petitio inexcusable" que configuró la solicitud indemnizatoria del actor, probada en autos, sin considerar jurisprudencia de esta Cámara que, según dice, ha recepcionado para la condena en costas la relación entre los reclamado y lo admitido por la sentencia, requiriendo, por ende, la aplicación del artículo 71 del CPCC.

- Así, pues, con referencia a las quejas de la actora sobre este punto, cabe puntualizar que, como se viene de decir, el tratamiento y resolución de los agravios vertidos, no han producido modificación alguna en lo atinente a los porcentuales de imputación de responsabilidad que fueran atribuidos en la instancia precedente, por lo que queda sin sustento de análisis la pretensión del quejoso, como también la ponderación del agravio por él expuesto.

- En cuanto a los argumentos impugnaticios del demandado con relación a este tema, entre ellos, como ya dijera, invoca las "plus petición inexcusable" de la contraria.

- Pero cabe advertir que la ley no sólo exige la inexcusabilidad de la demasía petitoria para autorizar la imposición de costas al vencedor, sino también que la parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia, según el argumento del art. 72 del código adjetivo. Y en este sentido la parte accionada solicitó el total rechazo de las pretensiones indemnizatorias del accionante, por lo que no cabe hacer lugar a su requerimiento en este sentido.

- Con relación a la otra cuestión introducida sobre las costas, para que se tome en cuenta la proporción de lo reclamado y lo acogido en la sentencia, debe partirse de la base que el fallo en crisis, con respecto a las partes, ha formulado una atribución porcentual de responsabilidad.

- Desde este posicionamiento, cabe recordar que la imposición de costas no es una cuestión meramente aritmética que debe apoyarse, tan solo, en el resultado del pleito medido en números. Se debe usar de los artículos 68 y 71 del CPCC, teniendo en cuenta por cuanto profesa la demanda, pero apreciando además las circunstancias tales como los fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos y la razón o sin razón que tienen para litigar.

- Por ello se ha expresado que el artículo 71 del rito, no sujeta al juez a una solución estrictamente matemática en lo concerniente a las costas en caso de vencimiento parcial y mutuo. Por el contrario, si bien indica como pauta al sentenciante la consideración del éxito obtenido, no predetermina rigurosamente su criterio, sino que brinda al juzgador la alternativa de compensar las costas o de distribuirlas entre los litigantes y, aún en este último caso, el reparto no habrá de ser aritmético, sino prudencial y, va de suyo, acorde a las peculiaridades de la causa (conf. CNCiv., sala D, in re "B., J., S..", LL, 1986-E- 699; idem, DJ, año 1996, t. IX, p. 990 y sgts.).

- Además, en los supuestos de los juicios por daños y perjuicios, en los casos donde la actora y demandada no han podido ignorar su cuota de responsabilidad, prosperando por ello parcialmente la demanda, la cuestión debe decidirse con arreglo a lo dispuesto por el artículo 71 del CPCC (en igual sentido, CNCiv., sala A, in re " B. d C., M. c/ G., O. R. y Otra", JA, 979-IV-374).

- Por las razones expresadas, corresponde desestimar los agravios concernientes a la imposición de costas, vertidos por las partes.

- II.f) Finalmente, se agravian los letrados de las partes, Dr. D. G. L. por el actor, y Dr. V. A. F. por la demandada, por considerar bajos los honorarios que les fueran reguladas en la instancia precedente.

- Del análisis de las tareas desarrolladas por ambos profesionales y los guarismos fijados en el fallo en carácter de emolumentos por la intervención que les cupiera, no se advierte que los asignados al Dr. F. resulten inferiores, ni mucho menos, a los determinados en la ley arancelaria (arts. 7, 10 y 11), máxime teniendo en cuenta que los mismos le fueron regulados por cada una de las representaciones que asumiera por los codemandados, situación de exceso que no fue apelada y que desborda el canal habilitado para su tratamiento en esta segunda instancia, por lo que este agravio debe ser desestimado.

- Igual suerte, en cuanto al rechazo de la pretensión impugnaticia, ha de correr la queja del Dr. G. L., por entender que los honorarios regulados en primera instancia, son acordes a las pautas regulatorias que fija de la Ley 2.200 y su modificatoria Ley 4.335.

- II.g) En consecuencia, propicio al Acuerdo proceder a la modificación de la sentencia recurrida, elevando el monto de capital de condena a la suma total de pesos veinticuatro mil setecientos ochenta y ocho con diez centavos ( $ 24.788,10), omnicomprensiva de: $ 18.148,10 por daño físico, $ 4.800,00 por daño moral, $ 1.760,00 por gastos terapéuticos y $ 80,00 por daños materiales. Al monto total indicado se añadirán los intereses determinados en el fallo apelado.- - En cuanto a los honorarios de la instancia anterior, atendiendo que los montos modificatorios establecidos no alteran el carácter de vencedor y vencido, y los honorarios allí regulados lo fueron en porcentuales, lo que significa su ajuste automático a las nuevas cifras, resulta innecesario procede a la adecuación contemplada en el artículo 279 del CPCC.- Con respecto a las costas de Alzada, tomando en consideración los agravios que prosperar y los que se rechazan, se perfila una situación de vencimientos parciales y mutuos que permiten encuadrar el caso dentro de los parámetros señalados por el artículo 71 del CPCC, y que lleva a imponer las costas en un 25% a cargo del actor y en un 75% a cargo de la demandada, según las previsiones del ya mencionado artículo 71 y 279 del código ritual.

En lo que hace a los honorarios de segunda instancia, a la luz de la calidad, extensión y eficacia de las labores desplegadas por los letrados participantes, entiendo prudente en regularlos en un 4,2% para el Dr. D. G. L., apoderado del actor, y en 3,5% para el Dr. V. A. F., apoderado de la demandada. Dichos porcentuales serán tomados del monto equivalente que surja de la liquidación final a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, a los que se añadirá el IVA correspondiente, y conforme los lineamientos dados por los artículos 6, 7, 9, 11, 14, 19, 47 de la ley arancelaria.- - Termino mi intervención y a esta primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:

-Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: 1) REVOCAR PARCIALMEN-TE la sentencia apelada para elevar el monto del capital de condena a la suma de Pesos Veinticuatro Mil Setecientos Ochenta y Ocho con Diez Centavos ($ 24.788,10), con más los accesorios fijados en la anterior instancia. 2) IMPONER las costas de Segunda Instancia a la parte demandada en un 75% y el 25% restante a la parte actora. 3) DESESTIMAR los recursos de apelación deducidos, por su derecho, por los Dres. D. G. L. y V. A. F., en contra de la regulación que merecieran por su intervención en Primera Instancia. 4) REGULAR los honorarios de los Dres. D. G. L. y V. A. F., por sus tareas de Alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 4,2% y al 3,75%, del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente.- ASI LO VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente expresó: El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Lucero, en razón de constituir el acuerdo alcanzado por el Cuerpo en el tratamiento de las cuestiones traídas a su decisión.

ASÍ LO VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por licencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Raúl Adrián Vergara (art. 8 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A:

- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste;

RESUELVE: - REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada para elevar el monto del capital de condena a la suma de Pesos Veinticuatro Mil Setecientos Ochenta y Ocho con Diez Centavos ($ 24.788,10), con más los accesorios fijados en la anterior instancia.

IMPONER las costas de Segunda Instancia a la parte demandada en un 75% y el 25% restante a la parte actora.

DESESTIMAR los recursos de apelación deducidos, por su derecho, por los Dres. D. G. L. y V. A. F., en contra de la regulación que merecieran por su intervención en Primera Instancia.

REGULAR los honorarios de los Dres. D. G. L. y V. A. F., por sus tareas de Alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 4,2% y al 3,75%, del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: SERGIO RUBEN LUCERO - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL Nº 33 DEL AÑO 2006 - SDC.- CONSTE.-