Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-03-30


Expte. nº 7632/10 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en Epzteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)" Buenos Aires, 30 de marzo de 2011 Vistos: los autos indicados en el epígrafe;

resulta:

1. El GCBA y Autopistas Urbanas S.A interponen sendas quejas (fs. 45/58 y fs. 88/99) contra la denegatoria de los recursos de inconstitucionalidad (fs. 41/44), planteados para cuestionar la sentencia de la Sala II de la Cámara CAyT, en tanto confirmó la decisión de primera instancia que, a su vez, había hecho lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y, por ello, ordenado la suspensión del llamado a licitación pública Nº 04-AUSA-2010, hasta tanto se resuelva la pretensión principal planteada en autos -dirigida a obtener la nulidad del referido procedimiento de selección, así como la de cualquier acto que autorice celebrar operaciones de financiación de las obras allí abarcadas y, en subsidio, que ordene a AUSA abstenerse de realizar operaciones que impliquen o generen la venta, ampliación o modificación de su capital accionario, alterando su actual composición jurídica- a través del dictado de la sentencia definitiva (19/24).

2. El a quo sostuvo que la licitación suspendida, ".referida a la contratación de oferta para el diseño, estructuración, implementación y obtención de financiamiento de obras de AUSA" constituye una operación de gran envergadura, con capacidad para afectar el patrimonio estatal e incluso producir la "modificación societaria de la empresa", al margen de los mecanismos previstos por la normativa estimada aplicable en función de la condición jurídica que se atribuyó a AUSA y las exigencias bajo las cuales se consideró que las entidades estatales pueden obtener financiamiento (arts. 133/135 CCBA y arts. 83, 84, 88 y 89 de la ley 70). En esa línea, el pronunciamiento impugnado tuvo por configurados los presupuestos de admisibilidad de la cautelar requerida y destacó que "existe interés público en el resguardo del patrimonio estatal y el cumplimiento de las disposiciones constitucionales que rigen el caso" (fs. 21/24).

En último término, el pronunciamiento se refirió al agravio relativo ".a la ausencia de legitimación de los legisladores" para promover el proceso de amparo instado en autos. A ese respecto, los jueces de la Sala II, sostuvieron que la ambigüedad y orfandad de los argumentos desarrollados para sustentar la cuestión imponían declarar, en ese punto, desierto el recurso del GCBA (considerando 14, fs. 24).

3. En relación con esto último, el recurso de inconstitucionalidad del GCBA postula que "[l]a sentencia recurrida obvia considerar la falta de legitimación para obrar de los amparistas (.) sin brindar mayores consideraciones" y, luego, reedita las objeciones formuladas al apelar el pronunciamiento de primera instancia. Allí, el demandado había dicho que "[l]a manifiesta falta de legitimación procesal activa de los actores impide tener por configurada la verosimilitud del derecho (.) en cuanto 'habitantes' los señores legisladores (.) carecen de legitimación procesal por cuanto no han demostrado su condición de afectados actuales o potenciales, ya que no alegan, ni menos aún demuestran, que la licitación les produzca un perjuicio personal, concreto y directo// Tampoco se puede sostener que la constitución o la ley consagran una acción popular pues, de ser ello así, tal circunstancia llevaría ínsita la ausencia de caso judicial (.) presupuesto constitucional que habilita el ejercicio de la competencia del poder judicial para conocer y decidir un asunto y que hace a la esencia de la división de poderes// Admitir la legitimación en un grado que la identifique con el generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura".

Además, el GCBA destacó que ninguno de los actores puede atribuirse ".la adecuada representación de los vecinos beneficiarios por la realización de las obras que, como consecuencia de la licitación de que se trata, se ejecuten.

No parece razonable que la sentencia apelada les hubiese reconocido legitimación procesal colectiva a los actores para que éstos la puedan ejercer en contra de los intereses colectivos que dicen representar".

Las referidas objeciones, según esgrime el recurrente, no recibieron respuesta del a quo y por tanto insiste en sostener que el déficit apuntado "impide tener por configurado el presupuesto básico de justiciabilidad, el 'caso' (art. 106 CCBA)" (fs. 8/10).

Además, a criterio del GCBA la decisión impugnada debiera ser equiparada a una sentencia definitiva y luego revocada, porque lo resuelto no constituye una derivación razonada del derecho vigente en tanto realiza una "valoración errónea de la naturaleza jurídica de Autopistas Urbanas SA" así como una "inadecuada interpretación y aplicación de la ley nº 70" en desmedro del régimen republicano y la división de poderes (fs. 45/58).

Por su parte, la codemandada AUSA, en su recurso de inconstitucionalidad afirma que la cautelar impugnada debe equipararse a un pronunciamiento definitivo pues, según explica, las consecuencias que derivan de la suspensión decretada resultarían de insuficiente o imposible reparación ulterior.

Asimismo, sostiene que "el erróneo encuadre jurídico efectuado en torno a AUSA" sumado a la inexistencia de una posible modificación del capital accionario, originada según el a quo, por la licitación en cuestión y al menoscabo producido en relación con el interés público comprometido por las obras que la recurrente no podría financiar, demostrarían que la decisión atacada es arbitraria y ello "habilita el conocimiento del caso en instancia de control constitucional" (fs. 68/78).

4. Ambos recursos fueron denegados por no estar dirigidos contra una sentencia definitiva ni haberse demostrado, según el a quo, la existencia de agravios de imposible reparación que permitan equiparar el pronunciamiento atacado con uno definitivo (fs. 41/44).

En las quejas, acumuladas conforme lo dispuesto a fs. 103, los codemandados aducen que la Sala II formuló una incorrecta valoración de los motivos por los cuales la medida cautelar debería ser equiparada a una sentencia definitiva e insisten en sostener que los agravios esgrimidos en los recursos denegados involucran cuestiones constitucionales idóneas para habilitar la vía intentada (fs. 45/58 y fs. 88/99).

5. Al dictaminar, el Sr. Fiscal General, propicio el rechazo de las quejas. A su criterio, las partes no ha logrado demostrar que "la resolución atacada pueda equipararse a definitiva ni han alegado que esa equiparación obedezca a una desnaturalización de la medida cautelar por una excesiva duración temporal generadora de un efecto análogo al que se lograría en caso de acogerse favorablemente la sentencia de fondo y que ello, llegado el caso, le podría generar un perjuicio de irreversible reparación ulterior" (fs. 112).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La queja del GCBA debe ser tratada en primer término, en función de las consecuencias que las objeciones formuladas en materia de legitimación podrían proyectar respecto de la solución de los recursos interpuestos.

2. Los planteos destinados a cuestionar la aptitud procesal de los actores para articular una pretensión como la de autos vienen a denunciar la intervención del Poder Judicial en un asunto que no constituiría un caso o controversia, en desmedro de lo previsto por el art. 106 de la CCBA y la división de poderes (art. 1 CCBA).

Esos agravios, lejos de formular una invocación genérica de las cláusulas citadas, critican de modo concreto la posibilidad de suspender una licitación mediante un proceso judicial instado por legisladores que invocan su condición de habitantes para obrar en resguardo del interés público y el normal ejercicio de las atribuciones conferidas a la Legislatura por el ordenamiento estimado aplicable.

Frente a ello, por estar en juego un presupuesto básico para el ejercicio de la función jurisdiccional, la protección que pudiera derivar de una sentencia que rechazara el amparo resultaría tardía, por cuanto durante el transcurso del pleito ya se habría producido un daño irreparable si, como postula el recurrente, la licitación impugnada quedara suspendida a partir de un pronunciamiento que extralimita la esfera de actuación que la CCBA asigna a los jueces (art. 106 CCBA).

En consecuencia, la medida cautelar atacada debe ser equiparada a una sentencia definitiva.

A su vez, el modo en que el a quo declaró desierta la apelación del GCBA en relación con la falta de legitimación de los actores, esto es sin hacerse cargo de ninguno de los argumentos planteados, acredita que esa decisión vino a frustrar arbitrariamente la revisión que a este Estrado le asigna el art. 113, inc. 3, de la CCBA, por la vía de eludir el superior de la causa la emisión del fallo que a este Estrado corresponde controlar [v. mis votos en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Ocharán Márquez, Olimpia Zoila c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)'", expte. nº 6024/08, sentencia del 17 de diciembre de 2008; y en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Cornejo, María Laura c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)´", expte. nº 6610/09, sentencia del 16 de septiembre de 2009; mutatis mutandi Fallos 35:302 y doctrina Fallos 311:2478].

Por otra parte, vale recordar que los presupuestos que habilitan la actuación de los órganos permanentes del Poder Judicial deben ser controlados aún de oficio (Fallos 322:528, 323:4098 y 326:2777 entre otros) extremo que torna particularmente inadecuado soslayar agravios expresamente formulados en torno a defectos de legitimación, como lo hizo el a quo, invocando dogmáticamente una supuesta falta de fundamentación como considerando final de un pronunciamiento que ya se había expedido a favor de la procedencia de la medida cautelar impugnada (fs. 24).

En suma, la queja logra demostrar que el recurso de inconstitucionalidad del GCBA compromete la inteligencia atribuible a diversas cláusulas constitucionales de las que depende la solución de estas actuaciones (vgr. arts. 1, 14 y 106 de la CCBA).

3. Establecido lo anterior, y a fin de determinar si los actores cuentan con legitimación para esgrimir una pretensión como la que suscitó la decisión atacada, resulta útil reseñar el modo en que las partes y los jueces de mérito han analizado el punto.

En la demanda de amparo los actores adujeron que AUSA y el GCBA ".adoptan medidas y dictan actos que violentan las leyes y avasallan sobre los derechos civiles y políticos de los ciudadanos, al arrogarse atribuciones y derechos que no detentan, intentando contraer obligaciones de crédito público".

Esa situación, a criterio de los accionantes, "[a]tentan la legalidad, la propiedad y los bienes públicos, y el sistema democrático participativo, la autonomía de instituciones, y la forma republicana y representativa de Gobierno de la Ciudad, contrariando los principios de las contrataciones públicas y el interés público que debe existir en todo acto de gobierno" (sic fs. 1 vuelta/2 de los autos principales).

A ese respecto, destacan que el endeudamiento comprometido por la licitación impugnada ".violenta el debido proceso formal, al carecer de la previa aprobación y autorización legislativa" (fs. 8 y 10 de los autos principales).

Al momento de fundar su legitimación, los actores invocaron las previsiones del art. 14 segundo párrafo de la CCBA en cuanto establece que "cualquier habitante está legitimado en los casos que se vean afectados derechos o intereses colectivos" carácter del que, según afirman, participarían los derechos afectados en este pleito, entre ellos, conforme la enumeración que formulan "[l]a legalidad, razonabilidad, y la protección de patrimonio público" (fs. 2 de los autos principales).

A su turno, la cautelar fue concedida para garantizar ".la eventual intervención de la Legislatura (de entenderse que ésta es ineludible) en un asunto tan delicado como lo es el del crédito público, el endeudamiento del estado (en sentido lato) y la estructura, formulación y ejecución presupuestaria" (fs. 7).

Finalmente, conforme quedó ya relatado, la Sala II de la Cámara CAyT, se limitó a declarar desierto el recurso del GCBA en relación con los agravios relativos a la falta de legitimación de los actores, sin explicar por qué las objeciones formuladas no constituirían una crítica suficiente o conducente para permitir la revisión del pronunciamiento atacado.

4. La pretensión formulada en autos es clara al identificar cuál es el objetivo que persigue. Sin lugar a dudas, el pelito busca obtener una sentencia que declare la nulidad de una licitación pues, a criterio de los accionantes, no se han cumplido los recaudos legales aplicables en tanto el endeudamiento involucrado requeriría una autorización legislativa obviada en el supuesto que nos ocupa.

En cambio, el planteo es confuso al momento de identificar cuál es el derecho -subjetivo o de incidencia colectiva- que asistiría a los actores para reclamar lo que pretenden. A ese fin no basta con mencionar normas que establecen obligaciones si luego no se invoca una que confiera al accionante explícita o implícitamente el derecho de instar judicialmente el reconocimiento del derecho de fondo.

La transcripción formulada en el punto 3 refleja que se ha invocado, básicamente, el principio de legalidad y el resguardo del interés público, calificados como derechos de incidencia colectiva, cuya protección quedó instada por los actores en su condición de ciudadanos supuestamente legitimados al efecto, conforme fue indicado en la demanda, por las previsiones del segundo párrafo del art. 14 de la CCBA.

Por su parte, los jueces de mérito, en ejercicio de funciones que les corresponden de modo privativo, interpretaron que la pretensión encontraría apoyo en la protección de competencias legislativas y el resguardo del principio de legalidad.

Por ello, al admitir la cautelar destacaron la necesidad de garantizar la ".la eventual intervención de la Legislatura." (fs. 7) pues, según el a quo, ".existe interés público en el resguardo del patrimonio estatal y el cumplimiento de las disposiciones constitucionales que rigen el caso" (fs. 21/24).

Por un lado, desde la visión de los actores, estarían en juego derechos descriptos como de incidencia colectiva que, conforme el pronunciamiento impugnado, consistirían en asegurar el ejercicio de competencias legislativas que se verían frustradas por el modo en que AUSA pretende acceder a créditos destinados a financiar determinadas obras que tiene a su cargo. Esta imprecisión sería razón suficiente para no dar curso a la demanda.

Ello no obstante, las actuaciones bajo estudio permiten un examen más exhaustivo que arroja una conclusión coincidente, con la ventaja de brindar mayor certeza porque la solución quedará explicada luego de examinar, en beneficio del debate, los diversos modos bajo los cuales puede ser leída la pretensión de los actores que no fue identificada con precisión por el a quo.

En el marco de los planteos y pronunciamientos en juego, el análisis abarcaría los supuestos en los que la nulidad de la licitación requerida se apoyara en invocar: (i) un derecho de todo ciudadano a que no se vulnere el principio de legalidad; (ii) alguno de los derechos de incidencia colectiva que pueden ser examinados en el marco del proceso a que se refiere el art. 14 de la CCBA; (iii) un derecho subjetivo para repeler obligaciones originadas en un vínculo contractual viciado de nulidad y (iv) el resguardo de las competencias legislativas obviadas en el trámite de la licitación impugnada. Me ocupare de cada una de ellas en lo que sigue.

5. Para el primer supuesto, basta recordar que la condición de ciudadano es un atributo cuya invocación no basta para demostrar la existencia de un derecho directo, inmediato, concreto o sustancial que permita reconocer legitimación para exigir ante los estrados judiciales la genérica regularidad de la marcha de los órganos que ejercen el poder público (Fallos 306:1125; 307:2384; 322:528 y 324:2048), sobre todo cuando los actores se han limitado a sostener que estaba en juego el principio de legalidad y el interés público comprometido por la envergadura económica de las obras necesitadas del financiamiento impugnado. Ello así, porque un pleito de esta especie tendría a un mismo sujeto, el pueblo, esquizofrénicamente sentado en sillas opuestas y representado por dos mandatarios, el gobierno y el enérgico ciudadano (que en la hipótesis no ejerce un derecho subjetivo sino el que asiste a todo el pueblo).

La herramienta con la que cuentan los ciudadanos para expresar su condena frente a una gestión de gobierno contraria al principio de legalidad no es otra que la de concurrir a las urnas en ocasión de los comicios. Esa vía y no la judicial le aseguran a cada ciudadano igual y voluntario ejercicio del derecho.

6. Por su parte, si la pretensión buscó resguardar derechos de incidencia sobre un colectivo destacado por algún atributo más específico, era imprescindible identificar alguno que, como los incluidos en el art. 14 de la CCBA, lo fuera; porque ni el erario público ni la legalidad ostentan tal carácter.

A todo evento, vale aclarar que si bien la demanda deslizó que la licitación impugnada podría afectar ".incluso al ambiente, al desarrollo y planeamiento participativo ante las obras previstas en el plan bienal" luego concretó su pretensión requiriendo la nulidad del llamado a licitación nº 4/2010 (fs. 1 y vuelta de los autos principales), sin impugnar las resoluciones 356-MDU-MHGC/120 y 596-MDUGC/09 ni los decretos 1721/04 y 215/09 que habrían encomendado las obras cuya modalidad de financiamiento se cuestiona en autos (cf. anexo I del llamado a licitación 4/2010) omitiendo por completo formular objeciones, y más precisamente pretensiones, vinculadas con las características de esas obras y su supuesto impacto en relación con el ambiente (fs. 3).

7. En el terreno de los derechos nacidos de un procedimiento de contratación, invocar la aprobación legislativa omitida como causal de nulidad del régimen de financiamiento impugnado, constituye una defensa sólo disponible para el contratante que pretenda desconocer obligaciones surgidas del vínculo en cuestión.

Los actores, ni como ciudadanos ni como legisladores, pueden transformarse en gestores de ese interés dotado de la protección jurídica que como derecho subjetivo correspondería exclusivamente a AUSA.

8. La protección de competencias atribuidas al legislador, cuarta de las hipótesis propuestas, tampoco brindaría sustento a la legitimación reconocida a los actores ni, entonces, su resguardo podría suscitar la protección cautelar admitida por los jueces de mérito.

Los diputados, por aplicación de los mismos principios que vienen recogidos en las reglas del mandato, no pueden actuar por fuera del objeto y modos previstos en su designación, que consiste en votar en la Legislatura, y no contempla la atribución de litigar en juicio en resguardo de derechos cuya protección el ordenamiento confiere a título individual a un sujeto distinto, según fue explicado en el punto anterior, a la persona estatal contratante.

La representación de ese estado está exclusivamente atribuida a la Administración, bajo cualquiera de las formas jurídicas que ella puede adoptar.

A su turno, no existe facultad de la Legislatura de administrar sino que la base del sistema de división de poderes consiste precisamente en vedárselo. Le asiste, en cambio, la función de "considera[r] la cuenta de in versión del ejercicio anterior, previo dictamen de la Auditoría" (CCBA art. 80 inc. 13), puede remover eventualmente al Jefe de Gobierno o a sus ministros (CCBA arts. 92 y ss.) y hasta está dotada del mecanismo del art. 113 inc. 1 si los medios anteriores u otros dentro del universo de sus atribuciones no le fueran suficientes para asegurar la incolumidad de su ámbito.

En línea con ello, la CSJN ha destacado que la representación popular que deriva de la condición de diputado abarca potestades que deben ser ejercidas dentro del Congreso, conforme las atribuciones asignadas a ese cuerpo por la Constitución y los reglamentos del propio Congreso.

Por ello, se ha podido sostener que ser legislador "[t]ampoco (.) legitima para actuar en resguardo de la división de poderes" pues, a ese respecto, las opiniones individuales de los miembros del órgano legislativo no se identifican con las del cuerpo que integran, a quien no representan (Fallos 317:335 y su desarrollo en T. 117 XLVI "Thomas, Enrique c/ E.N.A s/ amparo, sentencia del 15/6/2010).

Por su parte, no se ha argumentado en autos que los legisladores hubieran apoyado sus reclamos en derechos personales como el de ejercer su cargo, contemplado en el precedente "Gomez Diez" (Fallos 322:528) o en el derecho americano en los casos "Powell" y "Coleman" (395 U.S. 486, y 307 U.S 433) en que se admitió la legitimación de los legisladores para obtener medidas correctivas de las que les impedían ejercer regularmente su propio cargo, no para ejercer las potestades de la respectiva asamblea legislativa.

Todo lo dicho, demuestra que bajo ninguna de las hipótesis que puede abarcar la pretensión de autos los actores contarían con legitimación para promover el pleito que suscitó el pronunciamiento impugnado.

9. Ese déficit tampoco se supera buscando apoyar la legitimación invocada en el hecho de que la pretensión se articuló por vía de amparo. Las legitimaciones no dependen del tipo de proceso que se insta sino del derecho -uno consagrado por el ordenamiento jurídico- en que se funda la pretensión esgrimida. Compete a la autoridad que regula el derecho de fondo establecer quiénes tienen acceso a la justicia para obtener el cumplimiento de la norma.

Obviamente, a medida que expanden el universo de los legitimados se disminuye la intensidad con que se confiere el derecho a cada uno de ellos, puesto que es de la esencia de un derecho conferir a su titular la potestad de ejercerlo o no ejercerlo, y que otro lo ejerza supone un modo de eliminar esta segunda posibilidad. Más intensa es la pérdida cuando se trata de derechos que están sujetos a la circulación o a alguna modalidad de disposición.

10. A ese respecto, conviene hacer una reflexión de índole más general que permita poner en contexto el alcance de las previsiones contenidas en el art. 14 de la CCBA. Obviamente, el extenso desarrollo que ello exigiría quedará abordado ahora con la extensión requerida por la solución de estas actuaciones sin pretender agotar el tema.

Si bien la legitimación consiste precisamente en un atributo que faculta a desencadenar la actuación judicial, no quiere eso decir que su regulación corresponda a la norma procesal.

Demostrar el punto es sencillo, basta con reparar en los derechos contemplados en el Código Civil ¿quién podría suponer que una vez establecido por este cuerpo normativo el derecho a percibir un determinado crédito incumbiría al legislador local establecer en los códigos adjetivos quién o quiénes pueden articular la acción respectiva? También es sencillo encontrar el justificativo de ese postulado dentro del reparto de poder propio del régimen federal. La Nación y los estados locales, cada uno en su ámbito, mediante normas sustantivas, consagran derechos, de modo que su titular o titulares quedan expresa o implícitamente identificados, sin que corresponda presumir que esa prerrogativa puede derivar de una norma procesal.

Bajo ese esquema, no hay motivos para sostener que el primer párrafo del art. 14 de la CCBA consagró una legitimación irrestricta para instar la protección de todo el elenco de posibles derechos abarcados por el proceso de amparo allí regulado.

Primero, porque esa cláusula nada dice en materia de legitimación y suponerlo dicho de modo implícito vulneraría el reparto de competencias entre el estado nacional y el local porque, bajo esa inadecuada interpretación, el constituyente local habría venido a conferir legitimación al margen de lo que regulan las normas nacionales de fondo.

La desmesura del criterio importaría tanto como afirmar que el primer párrafo del art. 14 de la CCBA confiere a cualquier ciudadano acción para reclamar el pago de alquileres no abonados al locador al margen de la voluntad de este último.

Esa posibilidad no resulta aceptable e invade la esfera de regulación propia de la normativa de fondo, en el ejemplo la del Código Civil, donde está conferido el derecho, identificados sus titulares y las condiciones para subrogarse en sus derechos.

Por su parte, es el segundo párrafo del comentado art. 14 de la CCBA donde el constituyente local se ocupó de ampliar la legitimación para los derechos a cuyo respecto puede disponer la ciudad. Extender las consecuencias de sus previsiones más allá de ese específico ámbito, nuevamente, vulneraría la distribución del poder propia del régimen federal.

Estas aproximaciones que, insisto no pretenden agotar el tema, se completan recordando que ambos párrafos del art. 14 de la CCBA requieren que la pretensión articulada por vía de amparo configure un caso, aunque claro, esa configuración sea diferente cuando están en juego derechos de incidencia colectiva ("Halabi" Fallos 332:111 y TSJ en TSJ en 'Tudanca, Josefa Elisa Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Tudanca, Josefa Elisa Beatriz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'' y su acumulado expte. n° 5868/08 'Mazzucco, Paula Virginia y otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Mazzucco, Paula Virginia y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)'', expte. nº 5864/08, sentencia del 1/12/08 y "Baltroc, Beatriz Margarita y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado expte. n° 4980/06 "Iglesias, José Antonio s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Baltroc, Beatriz Margarita y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", expte. n° 5161/07, sentencia del 12/9/07).

11.

El fundamento último que inspira los sistemas judiciales estructurados sobre la base de las categorías de "causa" y "legitimación" es garantizar el respeto del derecho de defensa y la división de poderes.

La limitación que impone al Poder Judicial expedirse sólo cuando se configura un caso, con las características ya descriptas, asegura que la decisión del pleito versará acerca de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, luego de haber sido debatidos entre aquellas partes a quienes el pronunciamiento afectará de modo directo por ser ellas titulares de las situaciones subjetivas comprometidas.

Además, circunscribir el objeto del proceso judicial a la protección de derechos garantiza que cuando el pleito involucra el ejercicio de competencias privativas de otras ramas de gobierno -situación habitual en el proceso contencioso administrativo- los jueces sólo se expedirán en relación con el derecho comprometido sin que sus decisiones puedan modificar la distribución del poder prevista en la Constitución.

12. El menoscabo del principio de legalidad invocado como eje central del planteo de los actores reviste una generalidad tal que impide considerar que el acto que pretenden impugnar pueda irrogarles, como ciudadanos o como legisladores, un perjuicio directo o inmediato respecto de alguna situación jurídica protegida por el ordenamiento capaz de configurar un caso.

En síntesis, si la pretensión de autos consistiera en prevenir la vulneración del principio de legalidad, en defensa de los intereses del pueblo, ello no constituye una causa y sólo corresponde a los titulares de derechos políticos ejercerlos en las urnas. En cambio, si por su intermedio se buscara resguardar derechos de incidencia colectiva, era imprescindible identificar alguno que asistiera a un grupo por el que los actores pudieran intervenir ante los tribunales, porque ni el erario público ni la legalidad ostentan tal carácter.

Por su parte, la defensa frente a los perjuicios derivados de una contratación ilegítima, por hipótesis una como la aquí denunciada, sólo correspondería al contratante a título individual e indisponible para los actores.

Finalmente, el resguardo de las competencias legislativas no les ha sido encomendado a los actores pues el mandato conferido como diputados los habilita a ejercer sus atribuciones en la Legislatura y no, por regla, ante el Poder Judicial.

Las consideraciones formuladas, sin embargo, no suponen expedirse en torno a la validez de los actos impugnados, los que pese a quedar excluidos, en las condiciones propuestas, de la revisión judicial no pueden considerarse eximidos del sometimiento, mediante los mecanismos adecuados, a la intervención de los órganos competentes como quedó destacado en el punto 8. 13.

El progreso de los agravios relativos a la falta de legitimación de los actores y, en consecuencia, la imposibilidad de tener por configurado un caso tornan innecesario el tratamiento de los recursos interpuestos por AUSA.

Por las razones dadas, oído el Sr. Fiscal General Adjunto, voto por hacer lugar a los recursos planteados en los términos reseñados, revocar la sentencia impugnada, anular todo lo actuado y devolver las actuaciones para que por quien corresponda se proceda a instrumentar su archivo. Costas por su orden (art. 14 de la CCBA).

La jueza Ana María Conde dijo:

Por las consideraciones efectuadas por el Dr. Lozano en los apartados 1° a 9° de su voto, a los que adhiero, propongo hacer lugar a los recursos interpuestos, revocar la sentencia impugnada, anular todo lo actuado y devolver las actuaciones para que por quien corresponda se proceda a instrumentar su archivo, con costas por su orden (art. 14 CCBA).

El juez José Osvaldo Casás dijo:

En primer lugar, en lo que respecta al argumento utilizado por la Cámara en lo CAyT para denegar los recursos intentados -ausencia de pronunciamiento definitivo o equiparable a tal naturaleza-, ya he tenido oportunidad de expresar que, en mi opinión, la sentencia que decide sobre una medida cautelar en el marco de una acción de amparo regida por la ley local nº 2.145 resulta definitiva a los fines del recurso de inconstitucionalidad por decisión expresa del legislador de la Ciudad -v. mi voto en minoría in re: "Pérez Molet, Julio César s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Pérez Molet, Julio César c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)'", expte. nº 5872/08, resolución del 27/08/2008).

En consecuencia, con sustento en los fundamentos brindados en el precedente citado -a los que me remito en homenaje a la brevedad-, entiendo que la decisión atacada en el caso -que confirma una medida cautelar otorgada en favor de la parte actora- constituye una sentencia definitiva a los efectos del recurso de inconstitucionalidad.

Tal conclusión torna innecesario abordar los argumentos que los recurrentes han desarrollado sobre el punto.

2. Por su parte, respecto de los planteos esgrimidos por el codemandado GCBA, coincido con el señor juez de trámite, doctor Luis F. Lozano, en que en el sub examine se ha logrado demostrar la configuración de un caso constitucional vinculado a la afectación del derecho de defensa en juicio del recurrente (arts. 13.3, CCABA y 18, CN) y de las previsiones contenidas en los arts. 1 y 106 de la CCABA.

Ello así, pues es posible comprobar que en el decisorio de fecha 29 de junio de 2010 los jueces de la causa omitieron ponderar fundadamente los distintos planteos esgrimidos por el GCBA en punto a la falta de legitimación procesal activa de los amparistas y, a partir de ello, al haber concedido la medida cautelar solicitada sin que hubiera quedado identificado un perjuicio directo e inmediato respecto de algún derecho o interés de los actores tutelado por el ordenamiento jurídico, desatendieron las esferas de actuación que la Constitución local les asigna.

Así entonces, comparto -en los sustancial- los distintos argumentos desarrollados en los puntos 3 a 8 del voto de mi distinguido colega Luis F. Lozano pues aquellos exponen acabadamente que en el sub examine no resulta posible identificar concretamente un "caso", "causa" o "controversia judicial" susceptible de ser ventilado ante el Poder Judicial.

Cabe resaltar una vez más, en lo que a esta cuestión se refiere, que el artículo 106 de la CCABA establece como requisito ineludible para la actuación de los diversos tribunales del Poder Judicial la existencia de una causa al señalar que "Corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas..." (el destacado ha sido añadido).

Por consiguiente resulta plenamente aplicable la inveterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, desde el tradicional precedente de Fallos: 156:318, ha definido a esas causas como los asuntos en que se pretende de modo efectivo la determinación del derecho debatido entre partes adversas que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 326:3007 y sentencia recaída en la causa "Thomas, Enrique c. E.N.A. s/ amparo", registro del Alto Tribunal T. 117 XLVI, pronunciamiento del 15 de junio de 2010) -ver también, en este sentido, las consideraciones pertinentes desarrolladas en el voto conjunto que suscribí con mi colega el juez Luis F. Lozano en la causa "Almeida, Marcelo y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ conflicto de competencia", expte. nº 4756/06, sentencia del 14 de julio de 2006, al que me remito en homenaje a la brevedad-.

En este mismo orden de ideas, recientemente nuestro Tribunal cimero, en la sentencia dictada con fecha 3 de agosto de 2010 en la causa "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional - ley 26.124 (DECI 495/06) s/ amparo ley nº 16.986" (Registro del Alto Tribunal A.1319. XLIII), ante un planteo de inconstitucionalidad del art. 1º de la ley nacional nº 26.124 y la decisión administrativa nº 495/2006 de la Jefatura de Gabinete (PEN) -por considerarse que tales normas eran violatorias del principio de legalidad y de división de poderes-, ha reiterado que "cabe destacar que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la exigencia de tal requisito ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su reclamo tiene 'suficiente concreción e inmediatez' y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes".

Finalmente, cabe insistir junto al señor juez de trámite que la pretensión esgrimida en el sub examine en modo alguno podría encuadrar en la acción prevista en el art. 14, segundo párrafo, de la CCABA, en la medida en que los actores no han individualizado fundadamente perseguir la tutela de los derechos de incidencia colectiva allí individualizados, sin que a tal fin baste la mera invocación de la legalidad, la razonabilidad y el erario público como derechos subjetivos en cabeza de los amparistas.

3. Resta añadir que la conclusión a la que se arriba respecto de la falta de configuración de un "caso", "causa" o "controversia" torna innecesario el tratamiento de los recursos interpuestos por la codemandada Autopistas Urbanas S.A.

Por los motivos expuestos, y tal como lo propicia en su voto el señor juez de trámite, doctor Luis F. Lozano, entiendo que en el caso corresponde hacer lugar a los recursos interpuestos, revocar la sentencia impugnada, anular todo lo actuado y devolver las actuaciones para que, por quien corresponda, se proceda a instrumentar su archivo. Costas por su orden (art. 14, CCABA).

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Las quejas de fs. 45/58 vuelta y fs. 88/99 vuelta fueron interpuestas en tiempo y forma ante el Tribunal. Sin embargo, no pueden prosperar. Las codemandadas no consiguen poner en crisis la resolución que decidió no conceder sus respectivos recursos de inconstitucionalidad.

2. Para decidir de la forma que motiva los recursos directos de Autopistas Urbanas SA (en adelante AUSA) y del GCBA, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario sostuvo que el pronunciamiento impugnado -por el que se había confirmado la tutela cautelar concedida en primera instancia a los amparistas- no cumplía con el requisito establecido por el art. 27 de la ley 402 en tanto no se trataba de una sentencia definitiva.

Los jueces a quo apoyaron su decisión en jurisprudencia de la CSJN, según la cual, las resoluciones relativas a medidas cautelares -independientemente del sentido en que se pronuncien- no constituyen sentencia definitiva a los fines de habilitar su competencia extraordinaria. Asimismo, reseñaron que es criterio del Tribunal que la ley 2145 no alteró el esquema de la LPTSJ en lo que aquí es aplicable.

3. La Cámara afirmó que los tribunales citados admiten la equiparación a sentencia definitiva de pronunciamientos que no lo son, cuando la denegatoria produzca un agravio de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. Agregó que, en estos casos, pesa sobre el interesado la carga de invocar y demostrar esa circunstancia.

Los jueces de la Sala II sostuvieron que los demandados no habían acreditado que se diera en el caso una circunstancia que autorizara a equipar a definitiva la sentencia recurrida afirmando que "pese a sus esfuerzos argumentativos, ninguna de las co-demandadas logra explicar cuáles son los perjuicios actuales o futuros de carácter irreparable que considera que podría causarle la medida impugnada.

"En efecto, se limitan a señalar que decisiones como la cuestionada pueden llegar a generar un agravio tal que, en sus efectos, las hagan asimilables a un pronunciamiento definitivo, pero no llega a vincular esa pauta excepcional con su particular situación" (fs. 82 vuelta.).

Por último, recordaron que el requisito de sentencia definitiva "no puede ser soslayado ni aun bajo la invocación de vulnerarse garantías constitucionales, pues como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la invocación de la arbitrariedad o el desconocimiento de garantías constitucionales no autoriza a prescindir de la existencia del pronunciamiento definitivo" (fs. 82 vuelta y 83). Lo mismo sostuvieron acerca de la gravedad institucional alegada por AUSA.

3. En su presentación en queja, los co-demandados no lograron exponer de forma concreta, clara y ordenada la crítica a los motivos por los que la Sala II de la Cámara consideró inadmisibles sus recursos de inconstitucionalidad (cf. "Fantuzzi, José Roberto y otro s/ Queja por Recurso de Inconstitucionalidad Denegado en Fantuzzi José Roberto y otro s/ art. 57 bis Causa 665-CC- 2000", expte. nº 865/01, resolución del 09/04/01).

En efecto, los co-demandados afirmaron que "[l]a sentencia objeto de crítica contra la cual se alzó esta parte, reúne los requisitos exigidos para ser 'equiparable a definitiva'" (fs. 48 y fs. 90 vuelta), y que "[l]a equiparación (.) se sustenta en los gravosos efectos que el otorgamiento de la cautelar referida produce en relación al 'interés público' y ejecución de obras públicas encomendadas, no sólo porque aquella resulta violatoria de preceptos constitucionales, sino porque los agravios ocasionados (.) generarán consecuencias gravosas de insuficiente o imposible reparación ulterior, y ello con independencia de cual sea, en definitiva, el contenido de la sentencia" (fs. 48 vuelta y fs. 91).

Precisan que "[l]a imposible reparación ulterior que equipara al decisorio atacado surge clara de las cuestiones ventiladas en el marco del presente amparo" (fs. 50 y fs. 92 vuelta), pues "[n]o puede considerarse que no se afecte el interés público cuando se paraliza la licitación de obras tendientes a mejorar la calidad de vida de los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires" (fs. 50 y fs. 92 vuelta).

Por último, señalan que "[d]ebe destacarse que la financiación que se obtendría a través de la Licitación Pública suspendida por la medida cautelar que se recurre por esta vía, se condice con las condiciones del mercado" (fs. 50 y fs. 92 vuelta), y que "[n]ada garantiza que dichas condiciones se mantengan con el correr de los meses, haciendo de tal modo imposible la obtención del capital necesario para la realización de las obras ordenadas a Autopistas urbanas" (fs. 50 y vuelta, y fs. 92 vuelta).

Se trata, por un lado, de manifestaciones genéricas que no individualizan el supuesto agravio o afectación al interés público que, ocasionados por el fallo impugnado, resultarían de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Además, las observaciones acerca de la potencial imposibilidad futura de obtener el financiamiento necesario para efectuar las obras suspendidas no pasan de ser simples conjeturas que, como tales, no pueden conmover el criterio adoptado por los jueces a quo.

A fs. 50 vuelta y fs. 93, los codemandados insisten en la caracterización de un supuesto caso constitucional, esfuerzo que, como ya dije, resulta vacuo pues ello no dispensa al recurrente de satisfacer los requisitos de admisibilidad establecidos en el art. 27 de la LPTSJ. Lo mismo puede decirse de los capítulos destinados a denunciar la supuesta arbitrariedad de la sentencia impugnada (cf. fs. 51 y fs. 93 vuelta).

4. Por las razones expuestas, voto por rechazar los recursos de queja intentados.

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar a los recursos interpuestos, revocar la sentencia impugnada, anular todo lo actuado y devolver las actuaciones para que por quien corresponda se proceda a instrumentar su archivo, con costas por su orden (art. 14 CCBA).

2. Mandar que se registre, se notifique y se devuelva el principal con las quejas.