Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-09-26


En n la ciudad de Buenos Aires, a los veintiseis días del mes de septiembre de 2006, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Silvina Manes, Jorge A. Franza y Marta Paz, a efectos de resolver el recurso de apelación contra el auto de fs. 52/55 del presente incidente que dispuso convertir en prisión preventiva la detención que venía cumpliendo Marcos Damián López en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 57 inc. 3º LPC y 189 bis inc.2º párrafo 3º del Código Penal), interpuesto por la defensa oficial a fs. 69/72.

La Silvina Manes dijo:

Y CONSIDERANDO:

PRIMERA CUESTION Admisibilidad del recurso.

1º) El recurso interpuesto ha sido correctamente concedido por el Sr. Juez de Grado por haber sido presentado en la forma y plazo legalmente establecidos y contra una decisión expresamente impugnable (art. 57 inc. 5 ley 1287 modificada por ley 1330).

En efecto, la resolución que dispuso la prisión preventiva del Sr. López fue notificada a su defensa el 15 de agosto de 2006 (fs. 55), quien interpuso fundadamente recurso de apelación con fecha 17 de agosto ppdo. (fs. 69/72vta.).

Conforme lo expuesto, el recurso ha sido interpuesto en forma temporánea, por quien se encontraba legitimado subjetivamente para hacerlo, y contra un auto que le provoca un gravamen irreparable.

SEGUNDA CUESTION:

De los agravios.

2º) En primer lugar, corresponde señalar que resulta indispensable, tal como recomienda el Tribunal Superior de Justicia, considerar previamente cuál es la finalidad de la prisión preventiva en el marco de un proceso penal en el que rigen las garantías del debido proceso, en especial el principio de inocencia (Conf. Exptes. n° 3070 y 3071 "Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas n° 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN", voto de la Alicia Ruiz).

Al respecto, el Tribunal Superior ha reconocido que "...la CN, 18 -y con ella, la CCBA, 10 y 13 inc.1- erige a los jueces en depositarios del poder de prisonizar, esto es, de privar de libertad a los ciudadanos, ya sea a título de pena, luego de un proceso regular y legal, o de prisión procesal, de modo tal que, si alguien requiere la privación de libertad de una persona o la aprehende, deberá pasar necesariamente por el control de la autorización judicial para mantenerla en ese estado, autorización que también prevé para otras injerencias en un derecho fundamental" (in re "Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas n° 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN", exptes. n° 3070 y 3071, rto. 02-07-04, del voto del Julio Maier, considerando 4º).

"La prisión preventiva es una medida coercitiva tendiente a garantizar la realización del proceso. Lo es entre otras que la ley pone a disposición del juez, pero, la prisión preventiva es de todas ellas la que de manera más extrema afecta la libertad del procesado...Corresponde entonces analizar a la luz de la CN, la CCBA y de los tratados internacionales de derechos humanos, cuáles son los límites a la restricción de la libertad durante el trámite del proceso que deben ser respetados..." (Exptes. n° 3070 y 3071 "Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas n° 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN", del voto de la Alicia Ruiz).

3º) En materia de encarcelamiento preventivo el art. 57 inc. 3º de la LPC establece como condición para su procedencia la concurrencia de tres elementos, a saber: 1) que al delito investigado corresponda pena privativa de libertad, 2) que exista peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación y que, 3) se reúnan los elementos de convicción suficientes para estimar que existe el hecho delictivo, y que el imputado es en principio autor o partícipe responsable del hecho.

Cabe establecer entonces si se dan las mencionadas exigencias legales para la procedencia de este instituto.

4º) Como primera cuestión, habré de tener en cuenta que el delito imputado - portación de arma de uso civil sin la debido autorización legal- prevé como sanción una pena privativa de libertad -prisión de uno a cuatro años-, con lo cual el primer requisito exigido legalmente se encuentra satisfecho.

Sin embargo, la viabilidad de la soltura de López debe analizarse a la luz de lo establecido en el art. 317, inc. 1° en concordancia con el art. 316 del CPPN, aplicables conforme el art. 55 LPC. En efecto, en dicha norma legal se admite la excarcelación del imputado cuando el delito que se le enrostre no supere los ocho años de prisión, no hallándose dicho plazo limitado de manera alguna por la norma, y ello tiene razón de ser en la intención del legislador de respetar el principio constitucional de inocencia en la mayoría de los ilícitos previstos por nuestra legislación, salvo en aquellos casos en que la liberación prematura pudiera obstaculizar el avance de la investigación.

En el caso, se encuentra imputado por el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, que está sancionado con una pena sensiblemente menor a la impuesta como tope permisivo en la norma legal citada. Reiteradamente se ha resuelto que aún descartando la posibilidad de que recaiga una condena condicional es viable la excarcelación teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las características personales del imputado.

Es de resaltar, que no debe el imputado cumplir anticipadamente en prisión preventiva la hipotética condena que pudiere serle aplicada y que la única pauta a tener en cuenta para la denegatoria de la excarcelación ha de ser el peligro procesal (intento de eludir la acción de la justicia y/o entorpecimiento de la investigación).

5º) En este sentido cabe determinar si existen pautas objetivas que hagan suponer que, de recuperar su libertad, Marcos Damián López intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecer las investigaciones, única razón que sustentaría el mantenimiento del encarcelamiento preventivo, configurándose de esta manera el segundo requisito previsto normativamente.

Las medidas de coerción, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, sólo se justificará la prisión preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta y fehaciente que éste eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la investigación (art. 280 CPP): teniendo en cuenta estos parámetros es posible afirmar que la ejecución del encarcelamiento preventivo sólo es legítimo si es la ultima ratio. Por lo tanto, si existe una medida menos lesiva para asegurar los fines del proceso, solo ésta será legítima. De allí que no es posible en ningún caso justificar el encierro preventivo sólo por el monto de la escala penal del delito atribuido (Conf. "Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión", rta. 10-11-03, Sala I CNCC).

6º) Trasladando estos conceptos al presente, no es posible sostener, con algún grado de objetividad, que la libertad de López pueda entorpecer la investigación, si bien es cierto que no puede argumentarse que sea una causal para fundar el encierro preventivo ya que es difícil creer que un imputado de las características del nombrado pueda producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación (Binder Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, 1993, p. 199).

Descartada esa posibilidad, resta analizar si existe algún indicio que permita afirmar que su soltura habrá de poner en peligro el cumplimiento del derecho material; es decir: si existe algún elemento que indique que el nombrado se habrá de fugar.

En el presente caso no existe pauta objetiva alguna que autorice a presumir que el imputado será contumaz, por lo que la libertad de López no encuentra obstáculos en el marco legal que nos rige. Nótese que en oportunidad de ser detenido aportó su domicilio particular (fs. 12), que fue constatado por personal policial a fs. 21vta., en el que vive desde que nació encontrándose, en consecuencia, acreditado en autos el suficiente arraigo. Así cobra relevancia que el nombrado en ningún momento mintió respecto de sus datos personales ni acerca del lugar donde posee domicilio.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido - en relación al art. 380 del C.P.M.P.-, que " la presunción de que el procesado intentará eludir la acción de la justicia debe serlo fundadamente, es razonable concluir que se refiere a una fundamentación suplementaria que une causalmente a la valoración de las circunstancias de los hechos y la personalidad del procesado con la presunción de que intentará eludir la acción de la justicia" (B.283, XXII, Bonsoir, Ramón Salvador y otros, s/ contrabando de estupefacientes Rta.16-2-89 y L 339, XXII Lossaso Nicolás s/ excarcelación y R 324, XXIII, Rodríguez Landivar, Blanca s/ excarcelación Rta. 10-10-89 y 6891 respectivamente).

Asimismo, la Cámara Nacional de Casación Penal también ha dicho que "...aún cuando la imputación de delito por el que pueda recaer una pena de efectivo encierro, pueda resultar un elemento relevante al momento de analizar la presunción de fuga, esa sola circunstancia no permite dejar de lado el análisis de otros elementos de juicio que puedan posibilitar un mejor conocimiento de la concreta existencia de ese riesgo. La imputación de un delito determinado no puede, por ello, ser tomada como una circunstancia excluyente de cualquier otra en el análisis que corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto en los arts. 280, 312 y 316 a 319 del C.P.P.N." ("Castells, Raúl Aníbal s/rec. de casación", Causa N°6135, rta. 11 de agosto de 2005, Sala IV Voto Ana María Capolupo).

7º) Los antecedentes que registra López no pueden ser tenidos en cuenta "per se" para denegar el beneficio de la excarcelación, ya que el mérito sustantivo como única pauta de justificación de la detención (vaticinio de pena) pone de manifiesto una concepción errónea acerca de las condiciones de legitimidad del encarcelamiento preventivo (conf. "Acerca de la Invalidez del pronostico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo" Ziffer, Patricia, Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 26 de junio de 2000).

El mérito sustantivo de la detención -esto es la sospecha de la responsabilidad personal del imputado por el hecho punible- es un presupuesto de la medida cautelar que jamás opera por sí sólo como legitimación de la detención preventiva: ésta se trata de una medida cautelar y no de una pena anticipada, por tanto también debe responder a los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y provisionalidad (conf. Bovino Alberto "El fallo 'Suárez Rosero'", Separata de la revista Nueva Doctrina Penal, 1998/B).

El principio de excepcionalidad de la coerción cautelar (que deriva del principio de inocencia) implica que no se debe restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y no eludirá la acción de la justicia (Caso "Suárez Rosero" Párr. 77, Corte Interamericana de Derechos Humanos).

En efecto la ley otorga relevancia al estado de inocencia -art. 7 de la ley 1472 y art. 1° del C.P.P.-, siendo una derivación necesaria de tal precepto el carácter restrictivo de cualquier limitación a la libertad -art. 2do. del mismo texto-. Se afirma que "son estos principios fundamentales los que merecen una posición claramente liberal y respetuosa de los derechos individuales" -conf. exposición de motivos del Proyecto Levene, Boletín Oficial, separata n° 247-.

En este sentido es lógico que las normas que autorizan limitar la libertad personal deben ser interpretadas restrictivamente, tal el caso del arresto, prisión preventiva o las que prohíben la excarcelación, calificando a la norma procesal como norma-límite (Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Tomo II, pág. 43).

La restricción de un derecho fundamental como el que se propugna no puede operar a partir de una mera hipótesis, tanto más cuanto si reparamos en que la ley de rito ha consagrado el principio de inocencia sentando asimismo las bases interpretativas a las que la judicatura debe atenerse en materia de disposiciones que coarten la libertad personal (Conf. artículo 18 CN, 10 CCBA y art. 2° del C.P.P.N - art. 55 de la LPC).

8º) El principio de inocencia y la regla de libertad durante el proceso exigen que la duda respecto si corresponde o no aplicar una medida restrictiva de libertad se resuelva a favor de la no imposición de la medida. Es que la duda en la órbita del favor libertatis tiene idéntica fuerza a lo largo de todo el proceso, sea al momento de procesar, elevar a juicio o dictar sentencia. De modo que, el favor libertatis, a diferencia del in dubio pro reo, constituye un concepto rígido (Solimine, Marcelo A. "Independencia entre procesamiento y libertad procesal por duda". Bs. As. Ed. Ad-Hoc. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Año 4. N°8 - A, p.239).

Cabe resaltar al respecto que no es la persona imputada quien debe probar que no existen motivos para presumir que intentará frustrar los fines del proceso sino las autoridades judiciales del Estado las que deben demostrar el peligro de fuga o entorpecimiento. (Conf. "Van Atta vs. Scott", 613 P.2d. 210 (Cal.1980) publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, "Excarcelación, Jurisprudencia", 2005, ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 333).

En definitiva, el mantenimiento de la situación actual de López importa la imposición de un castigo anticipado cuyo aserto podrá verificarse "ex post", a riesgo de que una sentencia absolutoria determine que el padecimiento de un individuo resultó equivocado.

El sistema de garantías impone límites al poder punitivo del Estado y lleva como uno de sus pilares al "principio de inocencia", que refiere a un estado jurídico del imputado, quien es inocente hasta que sea declarado culpable por sentencia firme. Este postulado se encuentra consagrado en la Parte Dogmática de la Constitución Nacional -en el artículo 18, implícita pero claramente-, así como en numerosas disposiciones de derecho internacional, muchas de ellas al presente constitucionalizadas -artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Civiles y Políticos; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 40.2.b.l) de la Convención de los derechos del Niño; artículo XXVI de la Declaración Americana de Derechos Humanos; regla 84.2 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, y principio 36.1 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión. (Solimine, Marcelo A., Ob. Cit., p.231/232).

A todo lo expuesto cabe agregar que la Corte Internacional de Derechos Humanos ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez, no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación al principio de inocencia -artículos 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- (Conf. Caso "Suárez Rosero"). Ello surge expresamente del artículo 280 del C.P.P.N., de aplicación supletoria.

A mayor abundamiento "(E)l derecho constitucional de permanencia en libertad durante la sustanciación del proceso penal, emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., sólo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado podría eludir la acción de la justicia. Estas causales son las constitutivas del periculum in mora como presupuesto habilitante de la medida cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho fumus bonis iure. Es decir, que el órgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia de peligro en la demora. De ahí que entre los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad de un mínimo de prueba, la interpretación restrictiva, la subsidiariedad de la medida y el favor libertatis, con fundamento en la previsión constitucional antes citada." (Cámara Nacional de Casación Penal Sala III causa N° 5.472, "Macchieraldo, Ana María Luisa s/recurso de casación e inconstitucionalidad" rta. 22/12/04, del voto de la Ledesma, al que adhirieron los Dres.

Riggi y Tragant).

9º) Cabe entonces analizar si el Sr. Juez de Grado cumplió con la carga de fundamentar que la restricción de la libertad de López está dentro de "los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad" tal como prescribe el art. 280 del C.P.P.N..

De la resolución obrante a fs. 52/55 surge que el a quo fundó el dictado de la prisión preventiva en que "...debe computarse que el nombrado registra una sentencia condenatoria firme a al pena de tres años de prisión y costas, dictada el 9/09/05 por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 10 de la Capital Federal en la causa nº 2122...en caso de recaer sentencia condenatoria en estos autos, la pena a imponérsele sería de efectivo cumplimiento. Dicha circunstancia me permite afirmar que corresponde el dictado de la prisión preventiva peticionada, puesto que el pronóstico de pena es de tal entidad que conduce a presumir fundadamente que, de resultar excarcelado, el imputado intentará eludir la acción de la justicia /Art. 57 inc.3º LPC)" (fs.54).

10º) Es posible afirmar que el Sr. Juez de Grado ha incumplido con la carga de fundamentación suficiente (art. 123 del C.P.P.N.) ya que la resolución impugnada no justifica la restricción de la libertad del imputado en base a los lineamientos efectuados en los acápites precedentes.

Debe resaltarse que las condenas o procesos en trámite que pudiere registrar una persona no han ingresado en la nómina de condiciones a las cuales se sujeta la restricción prevista por la ley procesal, y ha quedado claro que ni las características del hecho ni de las condiciones personales del imputado pueden resultar la presunción requerida para coartar el derecho solicitado.

En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al establecer que " La sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que preciso cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado"(Estévez, Fallos: 320:2105, del 3-10-97).

Como otro ejemplo de lo mencionado, cabe remitirse al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 9°, inciso 3° claramente señala que la prisión preventiva no podrá ser regla general y sólo podrá sujetarse en la presunción fundada de que el imputado intentará entorpecer el proceso o sustraerse a las citaciones del tribunal. Frente a la contundencia de tal norma de carácter constitucional, es evidente que toda disposición procesal que pretenda otorgar validez a una restricción a la libertad no sustentada en los parámetros expuestos respecto al estado jurídico de inocencia, resultaría inconstitucional. Lo importante de dicha previsión es que al garantizar que la prisión preventiva solo podrá sujetarse en la presunción fundada de entorpecimiento del proceso o fuga y la prohibición de contemplarla como "regla general", no son más admisibles las presunciones legales que disfrazaban criterios peligrosistas contrarios al estado de derecho y que se invocaron para cohonestar las normas procesales, que permitían denegar la excarcelación por el monto de la pena prevista para el delito u otros aspectos objetivos similares (Conf. Cevasco, Luis J. "El sistema de excarcelación tras la reforma constitucional de 1994". LA LEY. 1997-D p.966).

En igual sentido, se ha expedido nuestro Máximo Tribunal local al sostener que "... en virtud del art. 14 de la CN la libertad debe ser la regla y el encarcelamiento preventivo sólo una excepción. En consecuencia, la prisión preventiva puede ser aplicada cuando se demuestre la ineficacia de cualquier otra medida cautelar menos gravosa, con el fin de evitar un peligro de fuga o de entorpecimiento de la persecución penal fehacientemente comprobado. Por lo tanto, el establecimiento de una prisión preventiva en una causa en la que no se han probado tales presupuestos, está constitucionalmente prohibido en virtud de la presunción de inocencia" (in re "Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas n° 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en "Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN", exptes. n° 3070 y 3071, rto. 02-07-04).

En atención a ello, las pautas valoradas por el Sr. Juez relativas a la pronóstico de la pena que se le pudiere imponer a López, no constituyen pautas objetivas suficientes para considerar que se da en el caso la excepción que permite la restricción de la libertad del imputado prevista en el art. 57 inc. 3º de la ley 1287, modificada por la 1330.

Si no se avizoran estos peligros, la privación de la libertad de las personas durante el trámite del proceso penal se torna infundada y, por lo tanto, inconstitucional (CNCC. Sala V, c.26.909, "Chabán, Omar E." rta: 13/05/2005).

Por lo expuesto, en atención al delito que se le imputa a López (art 189 bis inc.2º, párrafo 3º del C.P.), y hallándose constatado el domicilio del nombrado (cfr. fs. 21), corresponde que transite el proceso en libertad.

11º) Sin embargo, dado el antecedente condenatorio impuesto por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 10 el día 9 de septiembre de 2005, a la pena de tres años de prisión en suspenso en orden al delito de robo agravado reiterado, el proceso paralelo que tramita ante el Tribunal Oral de Menores nº 2 y las dos suspensiones del proceso a prueba concedidos, corresponde, conceder la libertad del imputado bajo caución real (art. 324 CPPN), la que deberá fijar el a quo en función a las concretas posibilidades económicas del justiciable, conforme a lo establecido en la letra del artículo 320 del CPPN., de aplicación supletoria -art. 55 LPC-.

12º) No obstante lo resuelto en el presente, corresponde rechazar la petición de la defensa oficial en cuanto requiere el apartamiento del Sr. Juez de Grado.

Ello es así toda vez que la propia ley, en un art. 57 inc. 3º LPC exige expresamente al magistrado la valoración de los elementos incorporados al sumario a los efectos de determinar si, en principio, existe el hecho delictivo y si el imputado es autor o partícipe del hecho.

La circunstancia de que el a quo haya estimado, con el grado de certeza exigido en esta instancia, la ausencia de autorización de López para portar armas en virtud de los establecido en el art. 113 del decreto 395/75, en nada demuestra un prejuzgamiento, pues lo fundamentó en una causal objetiva. Asimismo, la propia ley exige en un plazo acotado - cinco días del momento de la detención- el dictado del auto de prisión preventiva que, bajo pena de nulidad, deberá contener la calificación legal del hecho, con lo cual el juez deberá determinarla con los elementos probatorios incorporados hasta ese momento, y valorados según las pautas de la sana crítica.

Por lo expuesto, entiendo que no corresponde hacer lugar a la petición de apartamiento del juez por parte del Sr. Defensor Oficial, debiendo continuar con la tramitación del presente sumario el Norberto Luis Circo.

13º) En consecuencia, por los fundamentos brindados, corresponde:

REVOCAR la resolución del Sr. Juez de Grado de fs. 52/55 y CONCEDER la libertad de MARCOS DAMIAN LOPEZ bajo caución real (art. 123, 168 y 324 CPPN, arts. 55 y 57 inc.6 LPC), cuyo monto deberá determinar el a quo a fin de no privar a la parte de la instancia.

Así lo voto.

La Marta Paz dijo:

Y VISTOS:

La resolución del 14 de agosto de 2006 que dispuso convertir en prisión preventiva la detención que venia cumpliendo Marcos Damián López en orden al delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización -arts. 57 inc. 3º LPC y 189 bis inc. 2º, párrafo 3º del Código Penal-. (fs. 52/55).

El recurso de apelación planteado por el Sr. co-titular de la Defensoría de Primera Instancia en lo Contravencional y Faltas Nº 2 a fs. 69/72.

La presentación del Sr. Fiscal de Cámara obrante a fs. 85/86.

Y CONSIDERANDO:

1. El recurso de apelación ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

2. Las presentes actuaciones se iniciaron el 9 de agosto de 2006, alrededor de las 16.30 hs., en circunstancias en que el agente Walter Galarza, quien se encontraba en la intersección de las calles Pola y Ordóñez observó que dos personas del sexo masculino merodeaban la zona y se escondían en los pasillos del asentamiento precario denominado Villa 20 cada vez que veían al personal policial, razón por la cual solicitó el apoyo de un móvil, en el que arribó personal dependiente de la Comisaría 52 de la Policía Federal Argentina.

Luego de recorrer la zona habrían observado en Celedonio Escalada y Araujo a las personas que habían visto anteriormente, y éstos, al advertir la presencia del móvil, comenzaron a correr.

Uno de ellos habría ingresado a un pasillo de la Villa 20 y tomado por la calle Araujo, perseguido a pie por los policías Galarza y Olivet, quienes habrían observado que el sospechoso portaba en su mano derecha un arma de fuego tipo pistola, cuya portación se le imputa. Al arribar a la intersección de Araujo y Chilavert, Galarza habría observado que el perseguido lo estaba esperando y le habría apuntado con una pistola que empuñaba, razón por la cual extrajo su arma reglamentaria a la vez que dió la voz de alto, la que habría sido acatada en principio por el sospechoso, quien posteriormente habría arrojado el arma sobre el techo de una finca. Galarza, ante este movimiento, se habría trabado en lucha con el imputado, quien habría resistido la detención y habría comenzado a lanzar todo tipo de golpes tratando de escapar, circunstancias en las que habría arribado Olivet y entre ambos agentes habrían logrado reducirlo.

Seguidamente se presentaron ante el personal policial los habitantes de la casa nº 2 de la Manzana 20, quienes buscaron y hallaron el arma que habría arrojado el sospechoso sobre el techo.

3. La Fiscalía en lo Contravencional y Faltas Nº 6, con fecha 10 de enero de 2006 solicitó el dictado de la prisión preventiva de Marcos Damián López, por considerarlo autor penalmente responsable del ilícito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización -art. 189 bis, inc. 2º, tercer párrafo del Código Penal- (fs. 40/41).

El Fiscal sostuvo que "se cuenta con pautas objetivas suficientes como para considerar que se ha dado la situación de excepción que admite la restricción de la libertad del imputado, esto es, peligro de fuga y/o de entorpecimiento de la investigación (art. 57, inc. 3, 1287 y art. 280, CPPN)".

Argumentó que los antecedentes penales que registra López a los que alude en su escrito de fs. 40 vta.: "funcionan como pauta objetiva suficiente, en el sentido ya indicado, dado que permite presumir fundadamente que, de recuperar su libertad el nombrado intentará eludir la acción de la justicia, a fin de no tener que someterse a la pena que, teniendo en cuenta lo dispuesto en los art. 26 y 50, CP, de aplicación supletoria a la materia, será de cumplimiento efectivo". (fs. 40/41).

4. El Juez a quo resolvió, con fecha 14 de agosto de 2006, convertir en prisión preventiva la detención que venía cumpliendo Marcos Damián López en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización que le fuera imputado (art. 57 inc. 3º LPC y 189 bis inc. 2º, párrafo 3º del Código Penal), disponiendo trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de quinientos pesos. (fs. 52/55).

Tuvo en cuenta que "los elementos probatorios recabados hasta el momento en autos resultan suficientes para tener por acreditado, con el grado de certeza exigido para esta etapa procesal, la materialidad del hecho bajo estudio y la responsabilidad del encartado López", y que "dicha conducta encuadra prima facie, en la prevista por el art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º del Código Penal, que describe la portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal".

Agregó que "para resolver sobre el dictado de prisión preventiva solicitada por el Fiscal habré de tener en cuenta, en primer lugar, la calificación legal antes descripta, que lleva a que, en caso de recaer sentencia condenatoria, la pena a aplicar será de uno a cuatro años de prisión. Asimismo debe computarse que el nombrado registra una sentencia condenatoria firme a la pena de tres años de prisión y costas, dictada el 9/9/05 por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 10 de la Capital Federal en la causa nº 2122 por ser responsable, en calidad de coautor, de dos hechos en concurso real que fueron calificados como robo con armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada. (cfr. fs- 27). En atención a la fecha en que fuera emitido ese fallo relacionada con la de la comisión del hecho que aquí se le endilga, a la luz de las previsiones de los artículos 26, 27 y 50 del Código Penal, en caso de recaer sentencia condenatoria en estos autos, la pena a imponérsele sería de efectivo cumplimiento...el pronóstico de pena es de tal entidad que conduce a presumir fundadamente que, de resultar excarcelado, el imputado intentará eludir la acción de la justicia..." 5. Se agravia la Defensa de la resolución impugnada en tanto sostiene que no puede acudirse a las pautas restrictivas del art. 319 CPPN ante la regulación más amplia del legislador local y sostiene que: "el legislador nada ha dicho sobre cuáles son los motivos válidos para restringir la libertad procesal de la persona sometida a proceso mediante el dictado de prisión preventiva, únicamente mencionó el resultado para el proceso y la aplicación de la ley (peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación)". Afirma que no existiría riesgo de fuga en caso de la soltura y pide la aplicación del principio de la inocencia.

Sostiene que no existen elementos de convicción para tener por existente el hecho imputado ni que su defendido sería autor o partícipe del mismo. Se agravia de la falta de informe del RENAR del que surja si López estaba o no autorizado para detentar armas de fuego, cuestionando el razonamiento del Magistrado, en orden a que resultaría difícil que la tuviera teniendo en cuenta que registra antecedentes penales. Solicita el apartamiento por prejuzgamiento.

Reserva derechos para recurrir por ante el TSJ y el caso federal.

6. Hasta tanto se dicte una sentencia de condena rige para el imputado de delito la presunción de inocencia. Así lo establece el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2) al disponer que: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad en forma concordante con lo que se desprende del art. 18 de la CN".

El derecho a la libertad durante la sustanciación del proceso penal es, en consecuencia, la regla. De lo que deriva que la privación de libertad durante el proceso sólo podrá autorizarse si es imprescindible y no puede ser sustituída por ninguna otra medida similar (en este sentido Cafferata Nores - Tarditti, Código Procesal Penal de la Pcia. de Córdoba. Comentado. T. II, pág. 649. Ed. Mediterránea, Córdoba. 2003).

Bidart Campos enseña que: "El régimen de la privación de libertad durante el proceso, aún cuando por insertarse en la sustanciación del proceso penal comparte parcialmente su naturaleza procesal, tiene un ligamen tan directo con la libertad personal, con los derechos humanos, con normas internacionales que desde la reforma de 1994 revisten la misma jerarquía de la Constitución, que en el reparto competencial de nuestra estructura federal hace prevalecer al Derecho sustancial y de fondo sobre el Derecho procesal" (Delito, proceso penal, prisión preventiva y control judicial de constitucionalidad, en L.L. Actualidad del 7/09/2004, T. 1999-B).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido desde antiguo que "la constitución nacional no contiene disposición expresa sobre libertad provisoria del encausado. Consagra la libertad personal y permite el arresto, `en virtud de orden escrita de autoridad competente´; porque de otra manera se imposibilitará, en algunos casos, la administración de la justicia represiva.." (CS, Ramón Gómez, Antonio A. y otros, T. 102:219).

También ha señalado que el derecho a gozar de libertad hasta el momento que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares estas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos 305:1002) y que de lo que se trata es de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente. (Fallos 280:297).

7. La Corte Suprema ha dicho que: "la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, párrafo 20)..." (causa B. 851, XXXI Bramajo, Hernán Javier s/ inc. de excarcelación" sentencia del 2.9.96, considerando 8).

En su informe 12/96 la CIDH señaló que: "El objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial".

En el caso "Suárez Rosero", la Corte Interamericana dijo que el principio de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales al afirmar que la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el art. 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido mas allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar no punitiva, este es el marco en que procederé a considerar la excarcelación peticionada.

8. Afirmado el carácter excepcional de la privación de libertad durante el proceso, surge la delicada cuestión que plantea cuándo y cómo, de acuerdo a las normas constitucionales, se puede restringir la libertad del imputado y si en el caso en estudio es ajustada a derecho la resolución recurrida.

Dice Rodríguez Rescia que, en el proceso penal es lógico que, para garantizar el resultado del mismo y su acervo probatorio, se permita establecer algunas restricciones a la libertad del procesado, pero dentro de ciertos limites previamente establecidos por la ley y teniendo en mente al respecto al derecho a la libertad. a partir del principio de presunción de inocencia. (Rodríguez Rescia, Víctor Manuel. El debido proceso legal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Liber Amicorum a Héctor Fix, Zamudio, Vol. 2; CIDH, San José de Costa Rica, 1998.

9. Resulta esclarecedor al respecto el informe 2/97 de la CIDH en tanto señala como presupuesto que autoriza la restricción de la libertad del imputado durante el trámite de la causa el que exista motivo suficiente para que este intente fugarse.

También recepta el riesgo de comisión de nuevos delitos, señalando que: "para justificar la prisión preventiva el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado en causas similares, tanto en naturaleza como en gravedad" (Alejandro Carrió "Excarcelación. Presunción de inocencia....", en Rev. de Derecho Procesal penal, 2005, Director, Edgardo Donna, pág. 81, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005).

Otra cuestión que la CIDH señala es el riesgo de presión sobre los testigos (35º) y al respecto postula que debe ser analizada a la luz de la posibilidad de que realmente obre en tal sentido, resultando factores que determinen este extremo que los testigos habiten la misma zona que el imputado y los antecedentes violentos del mismo.

10. La lectura de los instrumentos internacionales citados permite aseverar que las únicas causas que autorizan constitucionalmente la privación de la libertad antes de la sentencia condenatoria son: a) asegurar la presencia del imputado en el proceso, b) asegurar que el imputado no cause obstáculos a la tarea judicial de investigación del hecho, c) asegurar la eventual ejecución penal.

A su vez, el art. 57 inc. 3º LPC toma en cuenta para determinar su procedencia que exista convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe del hecho, que al delito corresponda pena privativa de libertad y que exista peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación.

El peligro de fuga debería ser el óbice más importante en la consideración de la concesión de la libertad porque la principal condición de la viabilidad de un proceso será normalmente la de comparecencia del imputado (Duce Mauricio y Riceo Cristian. Introducción al nuevo sistema procesal penal, 2002, Vol. I. pág. 256).

Al evaluar el peligro de fuga debe tenerse en cuenta: arraigo determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia o de los negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país u ocultarse, el contexto familiar y moral del acusado, el que tenga medios lícitos de vida, que no posea antecedentes, así como que ostente una personalidad en la que se advierta una adaptación a las reglas de convivencia social.

Roxin sostiene que "el hecho de que el imputado tenga un domicilio fijo no es suficiente, de ningún modo, para negar el peligro de fuga. En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención mas importante..." Y en orden a la peligrosidad enseña que la posibilidad de reiteración delictual no deja de ser una presunción que sólo habrá de justificar el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurídicos que pudieran encontrarse comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la medida (Derecho Procesal, Penal, Ed. del Puerto, SRL, pág. 260/262.

11. Ningún temperamento que se adopte podrá fundarse en cuestiones meramente dogmáticas. Las circunstancias de la causa deben ser determinantes de la resolución a adoptar.

Como señala el Juez a quo existen elementos de convicción que autorizan, con la provisionalidad propia de esta etapa, estimar que el imputado es autor del hecho que se le imputa así como se observa que se imputa un delito reprimido con pena privativa de libertad.

Mas allá de la disconformidad de la parte que recurre, con el mérito efectuado respecto de las pruebas colectadas hasta el momento, la resolución impugnada demuestra suficientes razones para validar sus conclusiones y no se constata, ni la defensa ha demostrado, que la expresión de dichas razones esté viciada de ilogicidad por lo que es además improcedente la tacha de prejuzgamiento en que funda su pedido de apartamiento del Sr. Juez a quo.

Los criterios de los parámetros utilizados por los arts. 316 y 317 del CPPN se ajustan en este caso a los aceptados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la aplicación de la prisión preventiva (arts. 7.inc. 5, y 32. 2 de esta última) En autos se verifica la existencia de causas objetivas que permiten apreciar la existencia de peligro que genera la necesidad de una medida de coerción tornándola imprescindible, no pudiendo ser obtenida la finalidad procesal por ninguna otra medida de similar eficacia, menos gravosa en cuanto a los fines del proceso.

López se encuentra imputado por la comisión de un delito cuya escala penal no supera los límites mencionados por el art. 316 del CPPN., aunque si recayera condena en esta causa por mínima que sea se tornará de cumplimiento efectivo, atento que ya registra una firme a tres años de prisión en suspenso.

De la valoración adecuada de las circunstancias de autos se evidencia fundadamente que en caso de recuperar la libertad podría intentar evadir la acción de la justicia, porque ya intentó hacerlo al pretender ser identificado. La conclusión a que arribo no resulta desvirtuada por la constancia de fs. 21 vta. atento que el domicilio es un dato relativo frente al peligro constatado de fuga, acreditado porque López fue detenido luego de intentar eludir su identificación por personal policial, en su huida se adentró en el asentamiento precario denominado Villa 20 y apuntó con un arma a un policía, y por último intentó deshacerse del arma arrojándola al techo de una casa contigua donde fue hallada por sus moradores.

Si bien estos extremos los tengo provisionalmente y prima facie como acreditados, ellos son los únicos que en esta etapa puedo tener en cuenta a los fines de la evaluación del planteo defensivo sobre la procedencia de su libertad.

Asimismo he valorado que el imputado de 21 años de edad registra una sentencia condenatoria firme a la pena de tres años de prisión y costas, dictada el 9/9/05 por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 10 de la Capital Federal en la causa nº 2122 por ser responsable, en calidad de coautor, de dos hechos en concurso real que fueron calificados como robo con armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada. Y tiene varias causas abiertas con similar imputación (dos probation y una causa en trámite en un tribunal de menores) que no tomo en cuenta para resolver porque se encuentran aún en trámite y respecto de ellas rige la presunción de inocencia para el imputado.

Por consiguiente, considero que López no se sometería a proceso de obtener su soltura.

En consecuencia, en este caso, no habrá de tener acogida favorable el recurso de la defensa porque se dan las circunstancias excepcionales que obstan su concesión.

Por todo lo expuesto corresponde:

1) NO HACER LUGAR al recurso de apelación planteado por el defensor y CONFIRMAR la resolución de fs.52/55 en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención que venía cumpliendoMarcos Damián López en orden al delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2º, párrafo 3º del Código Penal y 57 inc. 3º LPC).

2) Tener presente la reserva para ocurrir por ante el Tribunal Superior de Justicia y el caso federal.

Así lo voto.

El Jorge A. Franza dijo:

1. Si bien coincido mayormente con los fundamentos vertidos brillantemente por mi colega, la Silvina Manes, la actitud desplegada por Marcos Damián López al momento de ser detenido en las presentes actuaciones, me persuade que, de recuperar su libertad, intentará eludir la acción de la justicia.

2. Señala Cafferata Nores que la privación de la libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el proceso "no debe ser la regla general" y que sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (artículo 9.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). ("Proceso Penal y Derechos humanos", Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).

Siendo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que "...la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054." (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI "Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación", sentencia del 12/9/96, -considerando 8-), resulta conveniente transcribir algunos de los parámetros dados por aquella Comisión.

En su informe 12/96 prescribió que "El objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial. La Comisión subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa" (conf. § 84).

Y en el informe 2/97 al tratar el peligro de fuga, opinó que "28. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia. 29. La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. 30. En consecuencia, si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada. 31. Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón para la continuación de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusa do comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia. 32. Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad." (en todos los casos, el resaltado me pertenece).

3. Ahora bien, conforme surge de la declaración del Agente Walter Galarza (fs. 1/2), el imputado al ver el móvil policial comenzó a correr, ingresando a la villa, para luego salir a la calle Araujo portando un arma con la cual apuntó al preventor, quien, extrajo su arma reglamentaria a la vez que dió la voz de alto. El imputado arrojó entonces el arma sobre el techo de una finca, trabándose ambos en lucha, lanzando López todo tipo de golpes, tratando de escapar, logrando ser reducido una vez arribado el Agente Olivet.

Y el Agente Olivet (fs. 17/18), se expresó en similares términos, pues dijo que al iniciarse la persecución iba unos 50 mts. detrás del Agente Galarza, y observó que López portaba un arma tipo pistola en su mano derecha, que luego continuó el seguimiento y vio a su compañero trabado en lucha con el masculino perseguido, por lo que prestó la colaboración correspondiente, siendo necesario el uso de la fuerza mínima e indispensable para poder reducirlo.

Finalmente, ambos policías manifestaron que a raíz de la resistencia por parte del detenido, no resultaron lesionados.

Me figuro que, si sin que mediara al inicio de la presente causa imputación concreta contra López, tuvo aquella actitud evasiva, nada me persuade que actualmente, con una concreta acusación sobre sus hombros y la amenaza cierta de imposición de pena de efectivo cumplimiento, no asuma similar actitud esquiva y hostil. Súmase a ello la circunstancia que tampoco tiene un trabajo -que daría al menos una pauta de estabilidad y arraigo- pues, conforme surge de la declaración que prestara a fs. 39, es una persona desocupada.

De ahí que existen a mi criterio pautas objetivas que, valoradas en su conjunto, determinan la existencia de un real peligro de fuga. Considero, por tanto, que debe confirmarse la prisión preventiva dispuesta en autos.

4. Por todo lo expuesto considero que corresponde CONFIRMAR la resolución del Sr. Juez de grado obrante a fs. 52/55 por cuanto dispuso la prisión preventiva de MARCOS DAMIAN LOPEZ en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización ( art. 57 inc. 3 y 189 bis inc. 2º, párrafo 3º del CP).

Así lo voto.

En mérito del acuerdo que antecede el Tribunal RESUELVE:

1. NO HACER LUGAR al recurso de apelación planteado por el defensor y CONFIRMAR la resolución de fs.52/55 en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención que venía cumpliendoMarcos Damián López en orden al delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2º, párrafo 3º del Código Penal y 57 inc. 3º LPC) 2. Tener presente la reserva para ocurrir por ante el Tribunal Superior de Justicia y el caso federal.

Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente remítase al Juzgado de origen .

Ante mí:

Endede 2006 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2006 libré una cédula. Conste.

Endede 2006 se remitieron los autos al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas Nº en fs. Conste.