Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-08-04


NEUQUEN, 16 de octubre de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "PROVINCIA DEL NEUQUEN C/ APACHE ENERGIA ARGENTINA SRL S/ COBRO EJECUTIVO" (EXP Nº 356612/7) venidos en apelación del JUZGADO DE JUICIOS EJECUTIVOS Nº1 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:

1.- La sentencia de instancia de origen rechaza las excepciones de litispendencia e inhabilidad de título mandando llevar adelante la ejecución.

Para así hacerlo, en sustancia, se apoya en la norma del art. 124 de la Constitución Nacional a partir de la cual entiende que la Provincia demandante cuenta, no sólo con el dominio originario de los hidrocarburos yacentes en su territorio, sino también con la jurisdicción sobre ellos, esto es, la potestad de concesionar los yacimientos y de establecer regalías, las que -sostiene el sentenciador- se encuentran dentro del ámbito de facultades que, los arts. 213 y cctes. de la Carta local y 121 y 124 de la de la Nación, ponen en cabeza de la Provincia demandante, trayendo a la vez a colación, el precedente de la Corte Suprema de la Nación in re: "Tecpetrol SA S/Inhibitoria en los autos Provincia del Neuquen c/Tecpetrol" s/cobro ejecutivo (Expte. T. 271. XL).

Trae asimismo a colación, la doctrina que, en sentido semejante, sentara el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de esta Provincia in re: "Provincia del Neuquen v. Total Austral SA" s/cobro ejecutivo (expte. nº153, año 2005).

2.- La demandada apelante, entre otros aspectos, se explaya en su memorial sosteniendo la doctrina contraria, esto es, que la jurisdicción sobre dichos yacimientos corresponde a la Nación y que deben entonces respetarse las concesiones otorgadas por ella bajo el régimen de la Ley 17.319, de donde se sigue la carencia de facultades de la accionante (legitimación activa) para generar tributos a ese respecto en demasía de los creados por la Nación.

3.- Así las cosas, corresponde decir que, más allá de los aspectos de puntual consideración por el decisorio recurrido y el memorial apelatorio, lo cierto es que, en esencia, las cuestiones que se proponen al juzgamiento de esta Cámara resultan enteramente similares a las que se resolvieran in re: "PROVINCIA DEL NEUQUEN CONTRA TOTAL AUSTRAL S.A. S/COBRO EJECUTIVO" (Sala I PS 2005-IV- 601/618 ; N°101 ; 7 de julio de 2005; Expte. Nº 307132-CA-4). A dicho pronunciamiento hago pues remisión en homenaje a la brevedad.

Empero, apunto la ceñida síntesis que de ese fallo efectúa recientemente el Dr.

Videla Sánchez, juez de esta Cámara:

"En los casos 'Provincia del Neuquen C/Total Austral S.A.' S/Cobro Ejecutivo, Expte.307132/4; 'Provincia del Neuquen C/Pan American Energy S.A.' s/ cobro ejecutivo, Expte. 307131-CA-4 (PS 2005, Nº 99 T III, F 596/597), que esta misma sala, con distinta integración, sentenciara en el curso del año pasado, y este año en 'Provincia del Neuquen C/Mobil. Exp. and Development Inc.' s/cobro ejecutivo (expte. Nº 321965/5), y Provincia del Neuquen C/Pionner Nat.

Resources Arg. SA S/cobro ejecutivo (exp. Nº 320781/5), se han analizado los respectivos certificados de deuda. En todos los casos, fuera por coincidencia de votos o por mayoría, se concluyó en la desestimación de la acción ejecutiva emprendida.

"La línea argumental impuesta hasta ahora parte de la necesidad de mantener una seguridad jurídica, para lo que resulta imprescindible sentar reglas claras y seguras. El Órgano Judicial, como garante del marco de constitucionalidad y legalidad de los actos de los Poderes del Estado, jamás podría permanecer impertérrito frente a todos estos aspectos que, en buena medida, conforman la trama sociológica-jurídica con la que ha ido anudándose este asunto. Luego de ello se reflexionaba sobre la posibilidad de examinar en ciertos casos la proponibilidad de excepciones causales en el apremio, tanto como la excepción de inconstitucionalidad en el juicio ejecutivo.

"Estrictamente, con relación al ejercicio formal de facultades impositivas por la Provincia, se estimó de 'gravedad institucional' el establecer un 'plus' tributario respecto del precio que se fijara dentro del marco de la Convención homologada por la Secretaría de Energía de la Nación por medio de la Resolución Nº 85 de 2.003 del 30/1/2003 (BO, 11/2/2003; LA 2003-A-323). Se dio prevalencia al llamado Pacto Nacional de los Hidrocarburos que nuestra Provincia suscribiera el 14 de noviembre de 1.994, juntamente con la Nación y las Provincias de Chubut, Formosa, La Pampa, Mendoza, Río Negro, Salta, Santa Cruz y Tierra del Fuego. Desde él se arriba al consenso de que el actual 'statu quo' no puede ser alterado de manera unilateral por la Provincia mediante la vía de la determinación tributaria que se desprende del título base de la ejecución -y menos aún en el curso de una emergencia económica como la actual que aflige severamente a la generalidad de la sociedad y sus estructuras- sino que ella, en todo caso y aun cuando carezca de concreción el Ente Federal de Hidrocarburos, ha de procurar el camino de la concertación federal para lograr, como lo señala la Corte Suprema en la citada especie in re 'Shell', 'el objetivo superior de... una política uniforme en beneficio de los intereses del Estado Nacional y de las provincias', vía que, como igualmente se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia del Alto Tribunal, no significa subordinación sino coordinación de facultades porque, como también lo ha sostenido, 'la dinámica de la república federal es de participación y no de aislamiento' (CSN en el citado caso 'Vialco SA'), concepto que entraña 'la unión indestructible de estados indestructibles' (íd.). Todo por cuanto el Pacto Federal de Hidrocarburos, pese a la falta de su 'consumación' a través del referido 'Anteproyecto', tiene vida y eficacia en sí, al menos en los propósitos u objetivos descriptos, y a su vez se traduce, por fuerza, en la vigencia de las leyes 24.145 y 17.319.

"No se cuestiona en modo alguno que los yacimientos integran el dominio de la Provincia del Neuquen, pero provisoriamente se hallan aún sometidos a la jurisdicción nacional al haber sido concesionados por ella con antelación a la normativa de provincialización de los hidrocarburos, debido a que el Congreso de la Nación no ha sancionado todavía el Anteproyecto de Ley Federal de los Hidrocarburos que se le elevara a su consideración como consecuencia del Pacto mencionado.

"En algunos de los casos citados, la fijación del monto de las regalías en los respectivos certificados de deuda se refiere a un 'plus' calculado por encima del precio base 'para las operaciones de compraventa del 'crudo' llevadas a cabo dentro del marco del 'ACUERDO DE BASES', según el 'valor resultante de aplicar en la respectiva fórmula contractual de determinación de precio, el 'WTI ESTABLECIDO DE DÓLARES ESTADOUNIDENSES VEINTIOCHO CON CINCUENTA CENTAVOS POR BARRIL..." (del fallo in re: 'Provincia... v. Total...'). En otro, el 'plus' que el Estado Provincial pretendía ejecutar provenía de la aplicación de un tipo de cambio superior al tenido en cuenta por la Secretaría de Energía de la Nación con relación a la determinación de este tipo de regalías. En todos se entendió que se hallaba en juego la factibilidad jurídica de fijación unilateral del monto de la regalía. (in re: 'PROVINCIA DEL NEUQUEN CONTRA PAN AMERICAN ENERGY LLC. SUC.AR' S/COBRO EJECUTIVO (EXP Nº 342360/6; sentencia del 27 de diciembre de 2.007).

De otro lado y como lo he expresado repetidamente (por ejemplo, in re:

"HERNÁNDEZ v. Consejo Provincial de Educación" s/amparo; Sala I, PI 2005 N°23 T° I F°37/38), cuadra añadir que el hecho de que el Tribunal Superior de la Provincia haya sentado una doctrina diferente, no obstante la autoridad y respeto que merecen sus fallos, no necesariamente vincula a los restantes jueces provinciales. Sostuve, en efecto, en dicho pronunciamiento:

"Le asiste razón, a mi juicio, a la recurrente ya que, en efecto, no se advierten en el caso motivaciones que justifiquen el apartamiento del criterio de amplitud con que debe ponderarse en este estadio preliminar la admisibilidad del amparo conforme lo han reconocido al unísono la doctrina y la jurisprudencia a partir del texto del art. 43 CN en su versión actual...

"En todo caso, entiendo que no constituyen motivos que autoricen a dejar de lado dicha flexibilidad, ni el pronunciamiento del Excmo. Tribunal Superior en la citada especie 'Bentivegna', ni tampoco la función 'nomofiláctica' propia de la casación, ya que la Ley 1406 no dispone la obligatoriedad de los fallos del TSJ provincial respecto de los tribunales inferiores, a diferencia de lo que sucede cuando se trata de las decisiones del máximo Tribunal nacional en donde, precisamente, por ser el órgano judicial supremo de la Nación, él mismo así lo ha definido, surgiendo entonces, para el resto de los tribunales un claro imperativo jurídico en ese sentido. (Cf. esta Sala reiteradamente lo ha reconocido, por ej. in re: "TRONCOSO DARDO WALTER CONTRA MUNICIPALIDAD DE SAN PATRICIO DEL CHAÑAR S/DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte.Nº 673-CA-1, PS 2001 Nº288 TºVII Fº1378/1387).

Amén de lo expuesto, el Alto Tribunal de la Nación, en materia análoga a la que aquí se presenta, se ha pronunciado de manera reciente haciendo lugar a una medida cautelar de no innovar ordenándole a la Provincia del Neuquen que:

"... deberá abstenerse de exigir a Chevrón Argentina SRL el pago de la diferencia por regalías que se pretende y que resultaría de los decretos del Poder Ejecutivo provincial 225 y 226 de 2006, hasta tanto se dicte en estas actuaciones sentencia definitiva..." (in re: "Chevrón SRL v. Provincia del Neuquen" s/medida autosatisfactiva, sentencia del 14 de agosto de 2.007).

Así las cosas, propicio al Acuerdo que, haciéndose lugar a la apelación, se rechace la pretensión de apremio instaurada en el proceso, con costas de ambas instancias en el orden causado conforme se expone en la citada especie "Total Austral". Los honorarios profesionales de la instancia origen, se adecuarán al resultado actual del pleito. Los que corresponden por la labor ante la alzada, se fijarán en consonancia con la norma del art. 15 LA, pautas y parámetros habitualmente seguidos por la Sala.

Así voto.

El Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo:

Discrepo con el voto del Dr.Silva Zambrano teniendo en cuenta que lo que se discute en autos no es la facultad provincial para fijar cuantitativamente las regalías petroleras sin ajuste a la legislación nacional, sino la viabilidad de la postura de la demandada en cuanto pretende que tales aportes se liquiden conforme la legislación que al respecto regía al momento de la concesión del área Dadin -años 1924/1926, según admite el Fiscal de Estado a fs. 37vta.- que considera "cristalizada" e inmodificable por la legislación posterior -aunque de larga data-, que fijó las regalías a favor del Estado Provincial en el 12% del valor a boca de pozo.

En los autos caratulados: "PROVINCIA DEL NEUQUEN CONTRA PETROBRAS ENERGIA S.A.

S/COBRO EJECUTIVO" (EXP Nº 338446/6) tuve ocasión de sostener que:

"Excedería la razonable comprensión de este apremio la pretensión de analizar plenamente la relación que históricamente se ha suscitado entre las facultades y competencias que dimanan de la propiedad originaria de los recursos hidrocarburíferos reconocida a las provincias por el art.124 de la CN, y las que competen a la Nación en base a la facultad conferida por el art.75 inc.12, de dictar el código de minería, así como de la protección del derecho de los consumidores (art.42 CN), aspectos que han sido desarrollados atinadamente - desde una óptica federalista- por el autor mendocino Mariano Ramírez ("Régimen del Petroleo", ed.Rubinzal y Culzoni, 2006), cuya lectura resulta esclarecedora de la evolución de las regulaciones enderezadas a compatibilizar la propiedad originaria con el interés superior de la Nación tanto en la preservación de un recurso estratégico no renovable, como en el ejercicio de la responsabilidad redistributiva que compete al Estado Federal, con miras a evitar que coexistan provincias ubérrimas con otras paupérrimas, paradigma que llevó a las provincias a constituirse en Estado Federal.

La ley 26.167 no ha modificado sustancialmente el régimen anterior a su vigencia, ni de ella puede inferirse que el reconocimiento de la propiedad originaria por obra del art. 114 CN fuera meramente programático.

La norma legal en cuestión, en lo que nos interesa para la resolución del caso, dispone:

Artículo 2º. A partir de la promulgación de la presente ley las provincias asumirán en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administración sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereñas, quedando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos, así como cualquier otro tipo de contrato de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado nacional en uso de sus facultades, sin que ello afecte los derechos y las obligaciones contraídas por sus titulares.

Las regalías hidrocarburíferas correspondientes a los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos en vigor al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se calcularán conforme lo disponen los respectivos títulos (permisos, concesiones o derechos) y se abonarán a las jurisdicciones a las que pertenezcan los yacimientos.

El ejercicio de las facultades como Autoridad Concedente, por parte del Estado nacional y de los Estados provinciales, se desarrollará con arreglo a lo previsto por la ley 17.319 y su reglamentación y de conformidad a lo previsto en el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos.

El diseño de las políticas energéticas a nivel federal será responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional.

Artículo 6º. A partir de la promulgación de la presente ley las provincias, como Autoridad de Aplicación, ejercerán las funciones de contraparte de los permisos de exploración, las concesiones de explotación y de transporte de hidrocarburos objeto de transferencia, estando facultadas, entre otras materias, para: (I) ejercer en forma plena e independiente las actividades de control y fiscalización de los referidos permisos y concesiones, y de cualquier otro tipo de contrato de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado nacional; (II) exigir el cumplimiento de las obligaciones legales y/o contractuales que fueran de aplicación en materia de inversiones, explotación racional de los recursos, información, y pago de cánones y regalías; (III) disponer la extensión de los plazos legales y/o contractuales; y (IV) aplicar el régimen sancionatorio previsto en la ley 17.319 y su reglamentación (sanciones de multa, suspensión en los registros, caducidad y cualquier otra sanción prevista en los pliegos de bases y condiciones o en los contratos).

Las facultades descriptas en el párrafo anterior no resultan limitativas del resto de las facultades derivadas del poder concedente emergentes de la ley 17.319 y su reglamentación.

La interpretación de la CSJN, a través de los fallos que han sido reiteradamente invocados por esta Cámara, ha reconocido el derecho de las provincias a la percepción directa de las regalías que les corresponde, así como la competencia provincial para la dilucidación de los conflictos que se susciten con relación a la cuestión.

Ello no obstante, en un reciente pronunciamiento ha admitido la competencia originaria de la Corte en una acción declarativa de certeza, en que se puso en entredicho la facultad de la Provincia del Neuquen para la fijación del precio base para la liquidación de tales regalías.

En la causa "Petrolera Entre Lomas S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/acción declarativa Incidente sobre medida cautelar IN1. citando el precedente del 18 de mayo de 2006, in re Y.19, XLII, Originario, "YPF S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/medida cautelar", resolvió la CSJN -5 de junio de 2007-, respecto de la acción que tuvo como objetivo que se haga cesar el estado de incertidumbre relativo al cálculo de las regalías que debe abonar en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 59 a 62 de la ley 17.319 en relación a los hidrocarburos líquidos y al gas natural que produce con motivo de aquella concesión.

Expresa que la incertidumbre alegada se generó con el dictado de los decretos provinciales 225/06 y 226/06 del 20 de febrero de 2006, en cuanto el primero de ellos, a los efectos de la liquidación y pago de las regalías de hidrocarburos líquidos, fija el valor "boca de pozo" en el que resulte de utilizar el precio del petróleo crudo internacional West Texas Intermediate (WTI), mientras que el segundo, por su parte, a los efectos de la liquidación y pago de las regalías de gas natural, fija el valor "boca de pozo" en el que resulte de utilizar el precio promedio en frontera de importación de gas natural a la República Argentina.

Tales normativas, según sostiene, violan las disposiciones de carácter federal respectivas, en las que se determina que el cálculo debe realizarse sobre la base de los precios reales efectivamente obtenidos en las operaciones de comercialización. "Que a fs. 301/306 de los autos principales el juez federal se declaró incompetente por entender que el objeto del pleito remite a cuestiones de derecho público local, y remitió las actuaciones a la justicia provincial. 31) Que a fs. 308 de los referidos autos la parte actora apeló tal decisión y, a su turno, la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, Provincia de Río Negro, al considerar que se demanda a una provincia en una causa que versa, preponderantemente, sobre derecho federal, revocó la decisión apelada y declaró la competencia originaria de esta Corte (fs.336 de la causa principal).

6°) Que este Tribunal ha establecido que si bien, por vía de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695). 7°) Que asimismo, ha dicho en Fallos: 306:2060 "que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad".

"En el presente, caso resultan suficientemente acreditadas la verosimilitud en el derecho y la configuración de los presupuestos establecidos en los incs. 11 y 21 del art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para acceder a la medida pedida." ...A ese efecto, se tiene en cuenta el grado de perturbación que podría traer aparejado el inicio de la pertinente ejecución fiscal y que, frente a ella, la decisión que se adopta, si no le asistiese razón a la actora, sólo demorará la percepción del crédito que se invoca.

Cabe resaltar que la temática tratada en la causa citada está referida a la pretensión de esta provincia de aplicar el porcentaje de regalías que le corresponde sobre base distinta a la acordada por leyes y pactos federales, supuestos en que esta Sala ha hecho lugar a la inhabilidad del título ejecutivo.

En el caso, resulta de aplicación el criterio que hemos sostenido in re "PROVINCIA DEL NEUQUEN CONTRA Y.P.F. S.A. S/COBRO EJECUTIVO" (EXP Nº 317828/5 y "PROVINCIA DEL NEUQUEN CONTRA TOTAL AUSTRAL S.A. S/ COBRO EJECUTIVO" (Expte. Nº 307132-CA-4), concluyendo con la inconstitucionalidad de la pretensión impositiva variando el valor base asignado al producto hidrocarburífero en relación con las pautas establecidas en el respectivo Pacto Federal.

Recordábamos en los antecedentes citados que: "La CSJN en autos "Provincia del Neuquén c. Tecpetrol S.A. s/cobro ejecutivo" (expte. 307.143/4) fallado a fines del año pasado, ha resuelto con la única discrepancia del Dr.Maqueda, y contrariando el dictamen del Fiscal, reconocer ampliamente las facultades impositivas de las provincias propietarias de los recursos hidrocarburíferos y gasíferos, como así también para la percepción y cobro directo de las regalías.

En consecuencia, corresponde partir de la premisa de que el título que sirve de base a la ejecución promovida ante los tribunales provinciales (fundado, como se dijo, en el art. 12 de la ley provincial 1296, y el art. 7° y concordantes de su decreto reglamentario), fue expedido a resultas de los actos administrativos dictados por la autoridad local en el procedimiento de determinación de oficio del importe del tributo de cuya ejecución se trata que, evidentemente, es reclamado por la provincia a título de derecho propio mediante una acción autorizada por el ordenamiento local.

4. Que al respecto cabe tener presente la regla según la cual no corresponde que esta Corte asuma competencia en la causa promovida por una provincia por cobro de tributos o gravámenes o derechos reclamados con arreglo a la ley local, pues la recaudación de sus rentas es función que le incumbe al Estado provincial. Sobre el particular, el principio es que los tribunales nacionales no pueden resolver sobre la validez o inconstitucionalidad de tributos locales cuyo cobro se persigue en juicio de apremio seguido ante la justicia provincial. Ello, sin perjuicio de que esa cuestión sea traída a su conocimiento por el recurso del art. 14 de la ley 48 o por devolución de lo pagado indebidamente (doctrina de Fallos: 95:337, 130:157 y 288, entre otros) ya que, al menos en principio, el juez llamado a conocer de la demanda es necesariamente el de las excepciones que desea oponer el demandado. Si alguna de éstas consistiera en que la ley que se trata de aplicar fuera repugnante a la Constitución Nacional o a las leyes nacionales, el medio legal de traer el caso ante la Corte Suprema es el recurso federal, pues la cuestión exige el tratamiento de instituciones de derecho público local y de los actos administrativos dictados por la autoridad provincial con arreglo a ellos (Fallos: 31:103; 94:421 y 295:150; Gondra, Jorge M: "Jurisdicción Federal".

Edición de la Revista de Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, 1944; págs. 56 a 59 y 220 y sgtes.).

También ha dicho la Corte que:

"En los contratos regidos por la ley 17.319, el porcentaje que corresponde abonar en concepto de regalías es del 12% del valor "boca de pozo". Ese porcentaje es abonado por los concesionarios mensualmente y admite reducciones que van hasta el 5% según las circunstancias que enumera el art. 59 y para cuya consideración se requieren pasos ineludibles: a) petición del interesado que acredite fehacientemente la razón de su solicitud, y b) resolución del Poder Ejecutivo a propuesta -no por decisión- de la autoridad de aplicación." Autos:

Cadipsa S.A. c/Estado Nacional y otros s/nulidad de acto administrativo. Tº323 Fº1146 Ref.: Contratos administrativos. Regalías. Actos administrativos.

Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Petracchi, López, Bossert, Vázquez.

Disidencia: Boggiano. Abstención: Belluscio. 16/05/2000.

Tal como ha sostenido esta Sala en la causa contra Tecpetrol SA citada supra, en los procedimientos de apremio, dado el interés reconocido a la Provincia en el cobro expeditivo de sus acreencias impositivas y el reducido marco cognoscitivo que el trámite admite, la declaración de inconstitucionalidad de las normas en que se basa el título ejecutivo emitido por la autoridad competente -y que como acto administrativo goza de la presunción de legitimidad- debe surgir de la colisión evidente o palmaria entre tales normas y el plexo de constitucionalidad aplicable al caso.

En el caso que nos ocupa la pretensión de la Provincia referida al cobro de la diferencia entre el 10 y el 12% en la liquidación de las regalías no colisiona con el porcentaje reconocido por la legislación nacional aplicable al crédito de las provincias propietarias del recurso, sin que quepa analizar en el marco del apremio el derecho invocado por la ejecutada de mantener las proporciones fijadas a principios del siglo pasado, la vigencia de los contratos originarios de concesión, y el pretendido "derecho adquirido" esgrimido por el ejecutado.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo la confirmación del pronunciamiento recurrido, con costas de Alzada a cargo del apelante vencido.

Tal mi voto.

El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:

Discrepando el magistrado de segundo voto, Dr. García, con el criterio que he expuesto en mi ponencia, me permito aún replicar que, lo que en todo caso se halla en juego en esta especie, es la facultad de la Provincia del Neuquen para determinar regalías hidrocarburíferas, aun cuando la que aparece gravando la actividad en el presente, es de tan antigua data como que halla su fundamento en la Ley 12.161 y su Decreto Reglamentario 112.785 (véanse, excepciones a fs.

23 vta./25 y contestación del Sr. Fiscal de Estado a fs. 37 vta./38).

Reitero: aunque de viejo origen, la regalía de que aquí se trata ha sido determinada en relación a una concesión de hidrocarburos conferida por el Estado Nacional en base a legislación nacional que, si bien en sustancia aparece modificada, no lo ha sido en lo que concierne, precisamente, a la Jurisdicción de aquél en cuanto a la determinación de este tipo de gravamen respecto de yacimientos que han sido por él mismo concesionados.

El Sr. Fiscal de Estado, a fs. 38 y ss., pretende que ha mediado una "normativa posterior que deroga tácitamente al mismo" (se refiere al el mentado Decreto Reglamentario 112.785), mas, en lo sucesivo, su exposición se limita a la mención de las diversas leyes que fueron regulando la materia -14.773, 17.319, 23.696 y otras disposiciones de menor jerarquía- pivoteando en verdad su discurso acerca de una supuesta "derogación tácita", no en otra cosa más que en cláusula del art. 124 que la reforma del 94 incorpora a la Constitución, esto es: sin demostrar en realidad la aludida "derogación".

Ahora bien, no obstante lo aseverado en el sentido apuntado por el Representante en juicio de la Provincia, ha de tenerse en cuenta que la postrer norma jurídica que regla la materia, esto es, la denominada "ley corta" -Nº 26.197-, al disponer en el párrafo segundo de su art. 2º que:

"Las regalías hidrocarburíferas correspondientes a los permisos de exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos en vigor al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se calcularán conforme lo dispuesto en los respectivos títulos (permisos, concesiones o derechos), y se abonarán a las jurisdicciones a las que pertenezcan los yacimientos", antes que "abrogar", de manera explícita, "mantiene" las mismas regalías consagradas en base a la anterior legislación.

Y por ello, la cuestión no discurre en forma diferente a la que se planteara in re: "Provincia del Neuquen v. Mobil..." (EXP Nº 321965/5)(Sala I, PS, 2006, tºIII, fº525/531), en donde sosteníamos:

"En efecto, en aquéllas como en ésta, lo que en verdad está en juego es la posibilidad -descartada en dichos decisorios- de la Provincia del Neuquen de fijar unilateralmente el monto de las regalías hidrocarburíferas respecto de yacimientos que integran su "dominio" mas se hallan aún, de manera provisoria, sometidas a la "jurisdicción" de la Nación, al haber sido concesionadas por ella con antelación a la normativa de provincialización de los hidrocarburos..." Y añadíamos:

"Ahora bien, el hecho de que en las especies señaladas la cuestión de la fijación del monto de las regalías se refiriera a un "plus" calculado por encima del precio base "para las operaciones de compraventa del 'crudo' llevadas a cabo dentro del marco del 'ACUERDO DE BASES', según el 'valor resultante de aplicar en la respectiva fórmula contractual de determinación de precio, el 'WTI ESTABLECIDO DE DÓLARES ESTADOUNIDENSES VEINTIOCHO CON CINCUENTA CENTAVOS POR BARRIL..." (del fallo in re: "Provincia. v. Total."), y que en vez, en la presente, el "plus" que el Estado Provincial pretende ejecutar, provenga del "tipo de cambio" -evidentemente superior al tenido en cuenta por la Secretaría de Energía de la Nación en relación a la determinación de este tipo de regalías-, para nada desvirtúa la conclusión antedicha de sustancial similitud entrambos casos sometidos a juzgamiento: allí como aquí, lo que siempre se halla en juego es la susodicha factibilidad jurídica de fijación unilateral del monto de la regalía, porque es obvio cómo, aun ateniéndose a una misma "pauta básica", el resultado variará según se aplique uno u otro tipo cambiario. Res ipsa loquitur: tan evidente, como que en el caso, la diferencia que pretende la Provincia surge, justamente, del tipo de cambio que se considere para determinar el impuesto del que hablamos..." Y en suma: no existe tal potestad unilateral en cabeza del Estado provincial, sino en cualquier caso, como facultad concurrente con la Nación, y, por ende, por más que sea tal vez razonable el incremento que pretende, no puede establecerlo de forma unilateral, pero, mucho menos aún, cuando el Alto Tribunal nacional, cautelarmente, le ha indicado que se abstenga de tal fijación (como lo hizo en el precedente que he citado en mi ponencia: "Chevrón SRL v. Provincia del Neuquen" s/medida autosatisfactiva, sentencia del 14 de agosto de 2.007, y lo refirma el Dr. García en la suya al citar los precedentes de ese mismo Tribunal in re: "Petrolera Entre Lomas SA v. Neuquen" y "YPF SA v.

Neuquen").

Así pues, pese a la divergencia del estimado colega en el caso particular, mantengo mi tesitura primigenia.

Así voto.

El Dr.Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: Adhiero al voto del Dr. Silva Zambrano.

Agrego a lo allí dicho que si bien no es habitual que se conozca alguna situación de regalías hidrocarburíferas por debajo del 12% del volumen producido -lo que reclama la actora al inicio- a punto tal que esta es la primera ocasión en que la observo, lo cierto es que de la lectura de la interposición de excepciones y su contestación se concluye que, razonablemente, es correcta la postura de la accionada.

Al excepcionar se sostiene que el porcentual que venía abonando la ejecutada se ajusta a lo señalado por la ley 12.161, que si bien preveía un porcentual del 12% de producto bruto, también señalaba la posibilidad de reducción de tal contribución a un mínimo del 8% en las condiciones que debía determinar el Poder Ejecutivo. Señala que luego el Poder Ejecutivo Nacional por su decreto reglamentario N° 112.785, estableció las condiciones en que cabía disminuir la contribución del concesionario hasta ese porcentual mínimo. El párrafo crucial, a fs. 25, señala: "Sobre la base de lo establecido en las normas transcritas precedentemente, mi representada ha venido abonando las regalías respectivas.

La determinación del porcentaje de la regalías se hace sobre la base de un cálculo absolutamente matemático y objetivo".

Así las cosas, en realidad el argumento tenía alguna deficiencia, pues no hacía referencia precisa y concreta a que a la empresa y a la explotación de que se trata, se le hubiese concedido esa rebaja en las regalías.

Pero es justamente en la contestación de las excepciones, en donde se completa el argumento aquel, al señalar que la demandada obtuvo en el año 1942, a través del decreto reglamentario nº112.785 un porcentaje del 9,30% de regalías en relación al petróleo crudo y 10% en relación al gas natural. Claro está que, inmediatamente después, el razonamiento de la ejecutante deriva hacia que la ley 17.319 y diversos decretos y resoluciones de la Secretaría de Energía que cita -a lo que agrega la reforma constitucional- conforman una situación normativa tal que supone que la accionada debe abonar actualmente el 12%, tal cual se le reclama en el certificado que da origen a los presentes.

Por tanto es la propia actora la que cierra la argumentación, reconociendo que la accionada tenía derecho a limitarse a una regalía disminuida. Si bien, por supuesto, su argumentación se remite a que por cambios normativos, entre los que incluye alguno de orden constitucional, ese derecho ya no es tal y la accionada tiene que ajustarse al porcentual de regalías corriente.

Pues bien, no se observa que la normativa que señala hubiese concluido con aquella rebaja, instaurando un nuevo rasero al que quepa se ajusten todas las empresas de explotación de hidrocarburos. La ley 17.319 tiene un artículo muy similar al señalado por la anterior ley citada (Art. 8º - Las propiedades mineras sobre hidrocarburos constituidas a favor de empresas privadas con anterioridad a la fecha de vigencia de esta ley, continuarán rigiéndose por las disposiciones que les dieron origen, sin perjuicio de la facultad de sus titulares para acogerse a las disposiciones de la presente ley conforme al procedimiento que establecerá el Poder Ejecutivo.).

Por las razones señaladas y como ya lo adelantara expreso mi voto, adhiriendo al del preopinante Dr. Luis SILVA ZAMBRANO .

Por lo expuesto esta SALA I, POR MARORIA RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia de fojas 47/54 y, en consecuencia, rechazar en todas sus partes la demanda incoada por la PROVINCIA DEL NEUQUEN contra APACHE ENERGIA ARGENTINA SRL.

2.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para el DR...., letrado apoderado de la demandada, de pesos SEIS MIL CIENTO CUARENTA ($6.140). Sin regulación para los letrados de la actora, conforme art. 2 Ley Nº1594.

4.- Regular los honorarios de Alzada en las siguientes sumas: para el DR....., de pesos DOS MIL CIENTO CINCUENTA ($2.150). Sin regulación para los letrados de la actora, conforme art. 2 Ley Nº1594.

5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA - Dr.Enrique VIDELA SANCHEZ Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 120 - Tº IV - Fº 644/654 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008.