Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2013-04-19


Comodoro Rivadavia, de abril de 2013.------- VISTOS Y CONSIDERANDO:

Estos autos caratulados "A. E. T. S.R.L. en autos "A. E. T. S.R.L. c/ MUNICIPALIDAD DE COMODORO RIVADAVIA s/ Contencioso Administrativo (Expte. Nro. 06/2013)" s/ INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR", Expte. Nro. 62/2013.

I.- Se presenta la actora, y solicita en los términos del art. 232 del CPr., la prohibición de innovar a fin de suspender la aplicación de los efectos de la Resolución Nro. 09827-12 dictada en el Expediente Nro. 1465/a/2012 del Juzgado de Faltas Nro. 1 y confirmada por la Resolución Nro. 15/12 del Excmo. Tribunal Administrativo Municipal de Faltas, en cuanto ordenan el decomiso de mercadería intervenida (4 capones) e impone multa de $25.000, hasta tanto se resuelva el proceso contencioso-administrativo en curso.

Fundamenta la verosimilitud de su derecho en la nulidad del procedimiento que llevó a las resoluciones recurridas en los autos "A. E. T. S.R.L. c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ Contencioso Administrativo", Expte. Nro. 6/2013 en trámite ante esta Alzada, fundadas en las irregularidades que denuncia, tales como incompetencia del personal municipal interviniente, las omisiones de las actas contravencionales, la falta de notificación del proceso a su parte, irregularidades en el desarrollo de la investigación, la destrucción de mercadería sin resolución previa, el decomiso sin fundamento, la desaparición de la mercadería secuestrada, ausencia de participación de profesionales del área de bromatología, entre otras.

Señala que muchos de los vicios acusados son manifiestos, surgiendo del mero contraste de las normas de procedimiento.

Fundamenta el peligro en la demora, en la ejecutabilidad de las resoluciones impugnadas, sin que el recurso contencioso administrativo impetrado tenga efectos suspensivos de las mismas, pudiendo la Municipalidad proceder a la destrucción de la mercadería o iniciar el juicio ejecutivo por cobro de la multa impuesta. Indica que la ejecución de la medida torna inocuo el proceso contencioso administrativo sobre todo en la que respecta a la mercadería.

Señala la inexistencia de otra medida eficaz para cautelar su derecho.

Ofrece caución juratoria ante la pública solvencia de la empresa representada, dice.

II.- Es preciso destacar los antecedentes de la presente medida cautelar.

La actora inició, recurso contencioso administrativo persiguiendo la nulidad del procedimiento administrativo en virtud del cual el Juzgado de Faltas Nro. 1 de la Municipalidad Local, dictó la Resolución Nro. 09827/12 del 7 de diciembre de 2012 confirmada por la Resolución Nro. 15/12 del Tribunal Administrativo Municipal de Faltas, mediante las cuales se impuso multa de $25.000 y se ordenó el decomiso de la mercadería intervenida bajo el Acta Nro. ***** (4 capones) a fin que la Subsecretaria de Fiscalización y/o quien disponga la autoridad de contralor la destinen conforme la costumbre de estilo o su equivalente en dinero.

Solicitó que se deje sin efecto la multa y se restituya la mercadería intervenida o su equivalente en dinero.

En este marco, la actora peticiona se disponga como medida cautelar la suspensión de los efectos de tales resoluciones atacadas en el proceso principal.

Corresponde señalar que es jurisprudencia constante, que las medidas cautelares no pueden aplicarse automáticamente para suspender los actos de los poderes públicos, en virtud de la presunción de legitimidad de la que gozan, sin perjuicio de lo cual su procedencia es aceptada excepcionalmente, previa acreditación y valoración de los requisitos que condicionan la misma.

Se señala que la presunción de legitimidad de los actos administrativos no necesita ser declarada por autoridad alguna; el Estado tiene a su favor esta presunción por mandato de la ley; por ello el particular tiene que alegar y, excepto que sea manifiesta- probar la ilegitimidad. En la medida cautelar, se debe acreditar la "verosimilitud" de la ilegitimidad que alega, es la única manera de suspender provisionalmente los efectos de aquella presunción que resulta del régimen exorbitante de las prerrogativas de la Administración.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, ha admitido y ordenado medidas precautorias del carácter de la solicitada cuando se demandó por inconstitucionalidad de normas provinciales, fundado en que el art. 230 del Código de rito manda admitirlas en toda clase de juicios. Pero para su admisión en este tipo particular de acciones ha seguido un criterio de interpretación sumamente restrictivo, por la presunción de validez de que están investidos prima facie los ordenamientos legales (Conf. S.I. Nro. 5/2002 del 18/2/02).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la actora solicita como prohibición de innovar la suspensión de la aplicación de actos administrativos. Vincula la procedencia de tal medida con la manifiesta nulidad de las actuaciones administrativas que plantea, pretendiendo neutralizar las decisiones que impusieron y confirmaron la multa y el decomiso, pretendiendo evitar la destrucción de la mercadería intervenida mediante el acta 72655 y la ejecución de la multa que podría acontecer con anterioridad al dictado de sentencia en el recurso contencioso administrativo a que accede esta medida.

Ha de recordarse entonces, que el código de rito prevé la prohibición de innovar siempre que exista peligro de que si se mantuviera o alterara la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria.

Esta tutela tiene por finalidad la de impedir el cambio o por el contrario, la de alterar la situación de hecho o de derecho vigente al momento en que se la requiere, en miras a la eventual ejecución o cumplimiento práctico de la sentencia. (Kielmanovich, Jorge "Medidas Cautelares").

La medida solicitada por la actora es de las denominadas innovativas, desde que pretende la modificación sustancial de los efectos del acto administrativo: su suspensión afectando por tanto su ejecutoriedad y por ende la presunción de legitimidad que como tal goza.

Para que prospere, la jurisprudencia en la materia además de los presupuestos genéricos de toda medida cautelar -verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela-, exige respecto de la medida de innovar -en particular contra actos del poder público- que no se perjudique el interés público o la demostración de la gravedad o irreparabilidad del peligro en la demora imponiéndose una mayor prudencia en la apreciación de los mismos habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Conf. CSJN 24/8/93, LL 1994-B-131; DT 1994-A-777; CNFed.CivCom, Sala III, 22/11/93 LL-1994-C-3; íd. Sala I, 7/9/99 LL 200-C-391; íd CNCiv, Sala A, 19/9/96 LL, 1997-B-587 cit por Fenochietto, Carlos "Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ed. Astrea Bs.AS. 2001, T. 1 p. 821/823). III.- A partir de tales parámetros corresponde que este tribunal verifique los requisitos de procedencia.

En cuanto a la verosimilitud del derecho, se puede advertir -sin que lo que aquí se diga signifique prejuzgamiento alguno-, que del expediente administrativo solicitado y agregado por cuerda al principal (expte. nro. 6/2013) que surge manifiesta la falta de cumplimiento de la normativa aplicable al caso, aunque la misma obviamente será materia de análisis de fondo de la materia litigiosa.

Esto es, y sin mayor profundización -porque el estado de la causa y la naturaleza de la presente lo impiden- que no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 38 de la Ordenanza 5830-2/2012 en cuanto dispone que: En caso de ausencia del infractor o por encontrarse éste, circulando, la notificación y el emplazamiento para que comparezca a ejercer su defensa, se realizará por cualquiera de los medios establecidos en el artículo siguiente, con remisión de la copia del acta. Los emplazamientos se entenderán realizados bajo apercibimiento de hacer conducir al presunto infractor por la fuerza pública y considerarse su incomparecencia injustificada como reconocimiento de la infracción, habilitando el dictado de una sentencia condenatoria.

No surge anoticiamiento alguno por parte de la firma recurrente de la existencia de la infracción que se le imputara o del acta labrada al conductor del vehículo.

Asimismo, y prima facie, surge falta de coherencia entre el decomiso dispuesto respecto de los cuatro capones, y el informe brindado por la Dirección de Veterinaria y Control Sanitario obrante a fs. 05 del Expte. Administrativo solicitado en los autos principales, pues allí se concluyó que la mercadería "se encuentra apta para el consumo humano libre de contaminación fisicoquímica y microbiológica".

El peligro en la demora, como requisito para la suspensión del acto aparece como situación de perjuicio irreparable.

En el caso bajo examen, no se desconoce que el perjuicio no es irreparable en términos económicos o materiales, pues cualquier daño puede ser monetariamente resarcido, mas la irreparabilidad del daño debe ceñirse al perjuicio en si mismo, y no a la posibilidad de indemnizarlo. Es que no resulta apropiado aplicar tal criterio económico en forma exclusiva, cuando según las manifestaciones de la actora y que prima facie se corroboran con las actuaciones administrativas, estaría en juego la afectación del debido proceso adjetivo.

Tampoco se ignora que la prohibición de innovar de ningún modo constituye una vía idónea para evitar la promoción o prosecución de otras causas, aunque incidan sobre el objeto del juicio en el que se pide la cautela, pero la ilegalidad manifiesta señalada, juega como requisito inherente a la apariencia de buen derecho, resulta "acentuadamente probable" la existencia del derecho que se afirma en el proceso principal.

En esta línea de razonamiento, cabe interpretar la suspensión de la ejecutoriedad en el sentido mas favorable al contribuyente a fin de lograr la tutela judicial efectiva y teniendo en consideración que "la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón" (Supremo Tribunal Español 7 de diciembre de 1994 cit por Cassagne en Revista Jurídica Argentina La Ley, Derecho Administrativo, Doctrinas Esenciales, Dir. Por Agustin Gordillo Ed. La Ley, Bs. AS. 2010 T. IV p 954 entre otros). Máxime si como en el caso, no se advierte menoscabo alguno a los fines públicos.

Tales extremos, justifican la procedencia de la medida solicitada, aun en el marco estricto de interpretación que corresponde efectuar conforme los parámetros señalados, pues el presupuesto de la verosimilitud en el derecho se presenta de modo manifiesto.

No obstante, cabe efectuar precisiones respecto de la caución juratoria ofrecida como contracautela por la actora.

Hemos señalado en reiteradas oportunidades que es principio general que la contracautela debe ser real, salvo el caso excepcional de pudiencia como hecho notorio del demandado o el caso de verosimilitud manifiesta, limitándose la caución juratoria sólo a supuestos de máxima verosimilitud del derecho expresamente contemplados en los arts. 212 incs. 2 y 3 y 214 incs. 2 y 3 por expresa remisión del art. 201 del CPr.

Al respecto, la Corte Suprema de la Nación decidió que la contracautela exigida por el art. 199, como requisito para el dictado de toda medida precautoria, debe ser, en principio y salvo supuestos excepcionales, de carácter real o personal y no simplemente juratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aquél contra quien se traba la medida (CSJN 19/5/97, LL 1997-D-679, íd. CNCiv., sala F, 25/4/77 LL 1979-B-665, íd. Sala C 29/5/85 DJ 1986-1-462, CNCiv, Sala F, 14/12/94 JA, 1996-I, sínt, entre muchísimos otros).

Es criterio mayoritario, al que adhiere este Cuerpo, que fuera de los casos de excepción en los cuales no se exige contracautela, esta debe ser real o personal y no simplemente juratoria. La preferencia por la garantía real se funda en su rápida y expeditiva percepción, requisito que no encuentra adecuada cautela en la caución juratoria que implica una promesa de responder frente a los posibles daños ocasionados por la medida cautelar, tendiéndose modernamente a su supresión (Conf. Fenochietto, Carlos E. "Cod. Proc. Civ. y Com." Ed. Astrea, Bs.As. 2001, T. I. P. 729).

Resultando que el monto o calidad de la caución el juez debe discernir conforme la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso, se concluye que la caución juratoria ofrecida aparece suficiente, en tanto por el momento, no se vislumbra el daño o perjuicio que la medida pueda ocasionar a la autoridad administrativa.

En consecuencia, concédase la medida cautelar solicitada por la actora y suspéndase los efectos de la Resolución 09827/12 del Juzgado de Faltas Nro. 1 confirmada por la Resolución Nro. 15/12 del Excmo. Tribunal Administrativo Municipal de Faltas con relación a la actora y con carácter provisorio, hasta tanto se resuelva la sentencia de mérito en el juicio principal.

En atención a que el incidente tramita inaudita parte, no corresponde imponer costas. Se regulará los honorarios del apoderado de la actora conforme lo dispuesto en los art. 33 y 47 de la ley arancelaria, teniendo en cuenta la eficacia de la labor y los demás parámetros establecidos en la normativa aludida asi como el valor pecuniario comprometido en los presentes.

Por ello, la sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en Comodoro Rivadavia, RESUELVE:

1) Hacer lugar a la medida innovativa peticionada conforme los considerandos respectivos.

2) Sin costas atento el considerando respectivo. Regular los honorarios profesionales del Dr. I. A. V., en el quince por ciento (15%) de los que se le regulen en la causa principal.

3) Regístrese y notifíquese.- La presente se firma por dos vocales de Cámara en razón de encontrarse en uso de licencia la Sra. Juez de Cámara Dra. Nélida Susana MELERO y concordar en la solución del caso (Ley V N° 17).- REGISTRADA BAJO EL NRO.DEL AÑO 2013 DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS.