Proceso penal, tentativa, jurisprudencia, interpretación literal
Materia: PENAL-PROCESAL
Carátula: Arce, Ramón Clodomiro s/ Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Gustavo Martínez Azar en contra de la sentencia Nº 55/10 en causa Expte. Letra 'A' Expte. Nº 102/10: Arce, Ramón Clodomiro p.s.a. Tentativa de Homicidio
Jurisdicción: Local — Provincia: Catamarca
Fecha: 2011-09-08

En apretada síntesis, efectuaré una reseña de las diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales existentes en torno a la escala punitiva prevista en el artículo 44 del C.P., las que se sintetizan de la siguiente manera:

a) Conforme una posición, la disminución debe ser efectuada sobre la pena que correspondería al agente "si hubiere consumado el delito", de manera que el modo correcto es el realizado mediante la formulación de una hipótesis que parte de determinar la pena que conforme los cánones individualizadores previstos en los artículos 40 y 41 del Código Penal, hubiera correspondido al delito consumado.

Súmase también en forma derivada la solitaria lectura del artículo 44 formulada por Vázquez Iruzubieta, que parte de idéntico procedimiento de fijación en concreto, con las reducciones de la mitad del máximo y las dos terceras partes del mínimo, que los hace funcionar no como escala punitiva, sino como "límites posibles".

b) Desde una perspectiva opuesta, se advierte otra interpretación que rechaza el criterio operativo expuesto, y adopta la modalidad de establecer en abstracto la reducción conforme la escala legal, tomando por partida la mitad del mínimo hasta arribar al tope que fijan las dos terceras partes del máximo.

c) De otro costado, aunque con idéntico mecanismo de disminución en abstracto, un tercer enfoque propugna que el quantum de la pena ha de ajustarse a los límites que establecen las dos terceras partes del mínimo y la mitad del máximo.

Acorde con la postura referida, aparece monolíticamente la elaboración jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba a partir del precedente "Chávez, Víctor Hugo", sentencia nº 31 del 24/9/1976, pasando por el fallo "Quiroga, Segundo".

En idéntica dirección, también se ha expedido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ("I,H.R. y otros s/ Recurso de Casación", LL Gran Cuyo, 2005 -febrero-), y el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos.

Desde esta posición se deriva otra singular, que determina la amplitud oscilatoria a partir del tercio del mínimo establecido en la norma específica y se cierra en la mitad del máximo previsto en la misma.

d) Por último, resta consignar el particular planteo de Fontán Balestra, quien también, tomando por base las penas fijadas para el delito de que se trate, sostiene que el juez debe recurrir al buen sentido al momento de la graduación de la pena.

En su apoyo, podría destacarse a Peco ("La tentativa en el Código Penal argentino", LL, 15-oct.-11), para quien también la medida de la sanción queda librada al tino judicial.

Las distintas argumentaciones y contra-argumentaciones formuladas desde las diferentes tesituras irán modelando los apartados que a continuación se exponen.

La primera de estas posiciones divergentes (a) procura encontrar sostén en la propia letra del artículo 44, cuando preceptúa "la pena que correspondería al agente si se hubiera consumado el delito".

En esta orientación, sin embargo, existen dos corrientes que se han generado a raíz de que la norma no indica en cuál de los extremos de la escala debe operarse cada una de las reducciones indicadas en el artículo. De allí que por un lado, se sostenga que debe reducirse la escala respectiva quitando al máximo la mitad y al mínimo un tercio, y por otro se afirme que la operación de sustracción debe llevarse a cabo a la inversa.

La primera de dichas posturas, ha sido sostenida por Núñez, quien ha visto en ella una más acertada forma de evitar las incongruencias de interpretación sistemática que plantea la posición inversa.

En este orden se ha ocupado de señalar que disminuyendo un tercio al máximo y la mitad al mínimo se llega a la inconsecuencia, en los delitos castigados con veinticinco años de prisión (como el caso de autos), de establecer una escala penal cuyo máximo supera a la de la tentativa de los delitos que consumados se sancionan con prisión perpetua.

Por otra parte, la tesis repara en que la fórmula debe remitirse a otro motivo de aplicación sistemática, ya que no podría dejar de tomar en cuenta, que cuando el Código establece las escalas penales lo hace refiriendo primero el mínimo y luego el máximo, de manera que la lógica indicaría que el tercio y la mitad son reducciones que deben aplicarse a los aludidos extremos en el orden en que la ley los menciona.

Desde otro ángulo, precisamente, acerca de los extremos en donde se debe aplicar la operación de resta, la corriente b), que utiliza la escala abstracta reduciendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo del monto de la pena, pretende consagrar una escala amplia para el juzgador, que fuera de lo menos posible a lo más posible.

La principal crítica que se le ha efectuado es que aplicando tal fórmula, en algunos casos resultaría que la pena máxima superaría la prevista para el mismo tipo de delito en su forma agravada.

Así, en el caso de homicidio, la pena máxima de la tentativa, superaría la correspondiente al de la forma calificada (dieciséis años y ocho meses para el homicidio simple; quince años para el calificado -según artículo 44 tercer párrafo-).

Mas, si bien se mira, la inconsecuencia resultaría parcial, puesto que, ambos tipos prevén la posibilidad de aplicar reclusión o prisión; con lo que bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso del artículo 79 sería de reclusión o prisión de cuatro años a dieciséis años y ocho meses; mientras que en el supuesto del 80 la sanción a imponer sería de quince a veinte años de reclusión o de diez a quince años de prisión.

Por otra parte, también cabe destacar, que el sentido gramatical de las expresiones "de" y "a" de la norma del artículo 44, debe ser entendido por el reemplazo de las preposiciones "desde" y "hasta", respectivamente, a la hora de fijar los topes mínimos y máximos, que en forma lógica y ascendente son recogidos a lo largo del articulado de la parte especial.

Todo el sistema del código se basa en formular las escalas previendo primero los mínimos y después los máximos. ¿Cuál sería el motivo que justifique apartarse del patrón genérico que informa al ordenamiento, y fijar sólo para una parte de este artículo un principio decreciente? Se pregunta por sólo una parte -la primera- pues en las segundas y terceras fracciones de la propia norma, también referidas al conato, se fija sistemáticamente como en el resto del código, primero el mínimo y después el máximo.

Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistemático lo ha hecho de un modo excepcional y expresamente, pudiéndose citar a guisa de ejemplo el artículo 11 de la ley 23.737 que al acuñar los agravantes del tráfico de estupefacientes en sus diversas modalidades (la calidad del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio empleado, el número de partícipes, el lugar de comisión), establece que las penas "serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo".

Entonces, conforme a una interpretación sistemática, la primera parte de la norma debe concebírsela como integrante de un plexo -aun con sus características diferenciales fundadas por las variadas teorías que justifican la punición de la tentativa- y no como una isla dentro del orden normativo jurídico-penal.

A mi modo de ver no se acierta a comprender la fundamentación en otra variante que no sea la referenciada bajo el punto c), que postula que la escala penal prefijada para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo.

En primer lugar, entiendo que la aparente ventaja que ofrece la segunda de las posturas, en cuanto a la amplitud de márgenes y a la posibilidad de aplicación de un mínimo legal más apropiado, se desvanece si se repara que junto con la expectativa de ese beneficio, se refugia en el anverso el riesgo a una penalidad próxima al máximo mayor.

De igual modo, considero acertados y sobre todo convincentes, los incólumes argumentos levantados contra un régimen que alterando la sistemática del código propicia soluciones incoherentes y, por tanto, inadmisibles.

El racional entendimiento de la ley penal en su conjunto guía hacia la solución señalada por la amplia corriente doctrinal influida por el maestro Núñez y que gobierna la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos.