Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2007-07-17


2º Instancia. - Lomas de Zamora, julio 17 de 2007.

1º ¿Es justa la sentencia dictada? 2º ¿Qué corresponde decidir? 1º cuestión. - El doctor Basile dijo:

1. El juez, titular del Juzgado de 1º Instancia Nº 2 del fuero, dictó a fojas 95/96, sentencia definitiva en estos autos seguidos por Omar Alejandro Vulcano, resolviendo rechazar la demanda por cobro de pesos en concepto de compensación por canon locativo, respecto del inmueble sito en la calle Martín Fierro 440, Departamento "C" de Wilde, del que resulta ser condómino, interpuesta contra el otro comunero, Gerardo Neomicio Arias. Impuso las costas del proceso al actor vencido, y postergó para su oportunidad la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

2. Apeló el actor, quien en su presentación de fojas 108/112, expuso diversos argumentos en procura de la modificación del pronunciamiento en resguardo de sus intereses, sin recibir réplica.

A fojas 124 se llamó autos para sentencia por providencia que se encuentra consentida.

3. De los agravios:

Se alza el quejoso por haberse desestimado la pretensión, en tanto intimó fehacientemente al demandado condómino, único ocupante del bien raíz, para que abone un canon locativo con motivo de su ocupación de manera exclusiva y hasta tanto dure el estado de indivisión.

Cita normas del Código Civil suficientemente explícitas que sustentan su reclamo, como la abundante doctrina y jurisprudencia que se creó en torno de ellas.

Amparándose en la acreditación de la mora del deudor, ocupante exclusivo de la cosa común, y demostrado su valor locativo con el dictamen pericial no cuestionado, solicita se admita la demanda.

4. Consideración de la queja:

4-a. Adelanto mi opinión en el sentido que la acción debe prosperar, asistiéndole razón al agraviado.

En efecto, es doctrina de esta Alzada que de la armónica correlación de las normas contenidas en los arts. 2726, 2680, 2682 y 2684 del Cód. Civil, se infiere que el condómino usuario que está privando al otro comunero de la posibilidad de obtener beneficios, se encuentra obligado a pagarle un alquiler o arrendamiento (Causa 59.613, 23-VIII-05, Reg. Sent. Def. 288).

Asimismo, que cuando un condómino ocupa el inmueble común lo hace a título de propietario, mas como igual derecho tienen los demás comuneros, corresponde hacer lugar al pedido de fijar un valor locativo, por el uso exclusivo y excluyente que alguno de ellos haga de la cosa común, hasta que el bien se liquide o experimente modificación la situación de la ocupación -arts. 2676, 2684, 2691, 2699, 2700 y concs. Código Civil- (Causa 59.613, 23-VIII-05, Reg. Sent. Def. 288).

Corresponde apartarse así de la conclusión que formula el iudice a quo cuando, apelando al art. 499 del Cód. Civil, afirma que se pretende hacer valer una obligación que no existe, que no tiene correlato en ninguno de los elementos que generan obligaciones, en definitiva, que no tiene causa.

Y tampoco admitir que en nuestro derecho el condominio no autoriza a uno de los condóminos a percibir un canon locativo.

No es correcta la interpretación que el judicante de anterior grado hace del art. 2684 del Cód. Civil, porque si bien es cierto que todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular; no lo es menos que así será hasta que conozca que los restantes comuneros pretendan ejercer el igual derecho que ellos tienen, en cuyo caso deberá compensarlos con dinero.

Es doctrina de nuestra Casación Provincial que el derecho que la ley de fondo reconoce al condómino para gozar de la cosa común, conforme al destino de ella, se encuentra en principio limitado por igual derecho que le correspondería a los demás condóminos (S.C.B.A., 5-V-80, D.J.J.B.A., 119-321).

Es que como el uso y goce de la cosa común pertenece a todos los comuneros y ordinariamente no todos se pueden instalar en la vivienda para usarla, se ha considerado que la privación que uno sufre en beneficio de otros que los excluyen debe ser compensada en dinero, cuando ello es reclamado; se trata pues, de reglar una suerte de división de goce y uso, compensando lo que unos reciben de más en especie con dinero que se da a los otros (En similar sentido, CCiv. y Com. 2º, sala III, La Plata, 21-XI-91, JUBA 7 B351317; cita de Salas-Trigo Represas-López Mesa, t. 4-B, p. 77).

4-b. Ello establecido, corresponde examinar si en el sub discussio se dan los presupuestos para que proceda el reclamo intentado por el actor.

Con la fotocopia del título de propiedad y certificado de dominio obrantes en la causa (fs. 11/17) tengo por acreditado la existencia del condominio entre los justiciables por partes iguales sobre la cosa inmueble.

Tal circunstancia se ve corroborada por las afirmaciones que contiene el escrito de demanda, no cuestionadas por el accionado, toda vez que no compareció oportunamente a estar a derecho, demostrando una conducta contumaz que motivó el decreto de rebeldía de fojas 57.

Es mi convicción que la no contestación de la demanda autoriza a considerar el silencio como un reconocimiento de los hechos vertidos por el actor al demandar y son reconocidos en su existencia material los documentos glosados a la litis (arts. 59, 60 y 354 inc. 1º, Cód. Proc. y 919 Código Civil; Alsina, "Tratado...", t. III, ps. 70 y ss; Colombo, "Código...", t. I, p. 365).

Es así que la incomparecencia del encartado ante el juez para tomar la intervención que le corresponda en el proceso, lo coloca en una situación desfavorable, pudiendo tal actitud llegar hasta a eximir al actor de la carga de la prueba.

Consecuentemente, resultando auténticas las cartas documento glosadas en autos (fs. 1/4) y cursadas al condómino ocupante, deben considerarse intimaciones fehacientes y así el reclamo como eficaz, debiendo tenérselo como anoticiado y constituido en mora (art. 509, Cód. Civil).

Por su parte, con el dictamen pericial producido (fs. 86), no cuestionado por las partes y de cuyas conclusiones no encuentro mérito para apartarme (art. 474 Cód. Proc.), ha quedado establecido el valor locativo del inmueble.

Con las pautas referidas me he formado suficiente convicción en el sentido que la prueba producida acreditó el derecho del reclamante para ser compensado con una suma de dinero, tal cual pretende (art. 384 Cód. Proc.).

Y así, si el dictamen pericial estableció como valor canon locativo del bien la suma mensual de $ 550 (pesos quinientos cincuenta), corresponde, y así propongo al Acuerdo, condenar al demandado a soportar la suma mensual de $ 275 (pesos doscientos setenta y cinco), a favor del reclamante, por la compensación motivada por el uso de la cosa común, y mientras se mantenga el estado de indivisión.

En virtud de la petición expresa y con sustento en los arts. 509 y 622 del Código Civil, estimo prudente establecer un plus en concepto de intereses, equivalente a los que perciba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento.

Los mismos se calcularán a partir del vencimiento de cada periodo y desde el reclamo fehaciente, 28 de setiembre de 2001 (fs. 1), que exteriorizó la voluntad del condómino de no tolerar en forma gratuita el uso exclusivo del copropietario ahora demandado (arts. 2680, 2684, 2691, 2702, 2707 y concs. del Cód. Civil).

La condena comprende el pago de las expensas, tasas e impuestos que gravan a la Unidad, en la proporción que el demandado mantiene en la comunidad que compone con el actor, en decir en el 50%, desde la fecha antes indicada y con el apercibimiento de efectuar el pago el accionante a su costa, con los intereses a la tasa supra establecida. Los importes deberán ser calculados y liquidados en la etapa de ejecución de sentencia, oportunidad en que deberá acreditarse el monto efectivamente adeudado por tales conceptos (arts. 500, 501 y concs. Cód. Proc.).

En virtud de las razones expuestas y citas legales Voto por la negativa.

Los doctores Tabernero e Igoldi votan también por la negativa.

2º cuestión. - El doctor Basile dijo:

Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, y no resultando justa la sentencia, corresponde revocarla, haciendo lugar a la demanda, y consecuentemente condenando al demandado Gerardo Neomicio Arias a pagar al actor Omar Alejandro Vulcano la suma mensual de $275 (pesos doscientos setenta y cinco), dentro del quinto día de ejecutoriada la presente (arts. 500 y 501, Cód. Proc.), con más los intereses establecidos, desde la mora y hasta que se mantenga el estado de indivisión. Asimismo, se lo condena al pago de las expensas, tasas e impuestos que gravan a la Unidad, en la proporción que el demandado mantiene en la comunidad que compone con el actor, en decir en el 50%, desde la mora y con el apercibimiento de efectuar el pago el accionante a su costa, con los intereses a la tasa supra establecida. Los importes deberán ser calculados y liquidados en la etapa de ejecución de sentencia, oportunidad en que deberá acreditarse el monto efectivamente adeudado por tales conceptos (arts. 500, 501 y concs. Cód. Proc.). Las costas de ambas instancias se imponen al demandado vencido (art. 68, Cód. Proc.), difiriéndose para su oportunidad la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes (arts. 31 y 51 ley 8904).

Así lo voto.

Los doctores Tabernero e Igoldi, por compartir fundamentos, votan en iguel sentido.

En el Acuerdo celebrado quedó establecido:

1º) Que la sentencia apelada no es justa y debe revocarse.

2º) Que debe hacerse lugar a la demanda.

3º) Que las costas de ambas instancias deben imponerse al demandado vencido (art. 68, Cód. Proc.).

4º) Que los honorarios se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51, ley 8904).

Por ello: Y fundamentos consignados en el Acuerdo, revócase la sentencia recurrida por no resultar justa, haciéndose lugar a la demanda, condenándose a Gerardo Neomicio Arias a pagar a Omar Alejandro Vulcano, dentro del término de cinco días de ejecutoriada la presente, la suma mensual de $ 275 (pesos doscientos setenta y cinco), desde la mora que se establece el día 28 de setiembre de 2001 y mientras se mantenga el estado de indivisión, con más el pago de las expensas, tasas e impuestos que gravan a la Unidad, en la proporción que el demandado mantiene en la comunidad que compone con el actor, en decir en el 50%, desde la fecha antes indicada y con el apercibimiento de efectuar el pago el accionante a su costa, estableciéndose como plus en concepto de intereses, por todas las sumas adeudadas, el equivalente a los que percibe el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento, que se calcularán a partir del vencimiento de cada periodo y desde la mora. Postérgase la regulación de los honorarios para su oportunidad. - Norberto H. Basile. - Rodolfo M. Tabernero. - Carlos R. Igoldi.