Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-28


SENTENCIA Nº 92992 CAUSA Nº46.405/2009: "DIAZ NÉSTOR RAÚL C/ SANTANDER RÍO SERVICIOS SA S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS". JUZGADO Nº30 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 28.02.2012 reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, se alzan ambas partes, en los términos de los memoriales que obran a fs. 353, 356/363, con réplica a fs. 367-I/368 y 369/376. Mientras que, el perito contador, recurre sus honorarios, por considerarlos reducidos (fs. 355).

La accionada apela el régimen de costas determinado en grado, y los honorarios regulados al auxiliar contable, y a la representación letrada de la parte actora, por entenderlos elevados. Asimismo, recurre los correspondientes a su letrado apoderado, por estimarlos bajos.

Por la otra parte, el reclamante se queja porque la sentenciante de grado rechazo la demanda interpuesta contra Santander Río Servicios SA, al concluir que la relación laboral se extinguió por voluntad concurrente conforme el art. 241 de la LCT.

Al respecto, señala que no hubo común acuerdo en el momento de suscripción del acta, porque esta ya estaba confeccionada por la demandada, y no se podían discutir las cláusulas ni los términos allí consignados. En más, destaca que el abogado que lo patrocinó, declaró en autos informando que no había participado en la escritura del convenio, sino que había sido redactada únicamente por el Estudio Pérez Alati, que representa a la empresa; y que la propia demandada fue quien le abonó los honorarios.

Hace hincapié en que se trató de un despido directo, instrumentado en forma fraudulenta, a fin de evadir responsabilidades, y violando el principio de buena fe que debe regir en las relaciones laborales.

También se agravia, porque la juez concluyó que no se encuentra acreditada en autos que la voluntad del trabajador hubiera estado viciada al momento de acogerse al retiro propuesto por la demandada, ya que el mismo eligió en forma voluntaria suscribirlo, cuando podía haber conservado el trabajo, y en todo caso, y ser despedido en los términos del art. 245 de la LCT.

En resumen, el actor indica que no participó de una desvinculación de común acuerdo, sino que firmó un convenio bajo presión, en acta previamente redactado por la empresa, y sin la debida asistencia letrada.

Invoca las falsedades que figuran en el convenio, tales como que inició el procedimiento de conciliación por ante el SECOSE, por un presunto reclamo por diferencias salariales, hecho que nunca existió, no habiendo constancias en autos que lo demuestre Luego, cuestiona lo decidido por la juez, respecto de que no se abdicaron los derechos irrenunciables conforme el art. 12 de la LCT, al concluir que no se configuró la situación de despido, que hubiera generado el derecho al pago de las diferencias indemnizatorias.

En razón de todo lo expuesto, el accionante solicita que se decrete la nulidad del acuerdo celebrado entre las partes, ya que con aquel se suprimieron sus derechos amparados en la LCT.

Finalmente, apela la imposición de costas, y los honorarios regulados a la representación letrada de la accionada, y los del perito contador, por considerarlos elevados.

Ahora, para un mejor análisis de los agravios expuestos por ambas partes, haré una breve síntesis de los hechos acaecidos en la causa.

En el inicio, el actor manifestó que el 11.07.1996, ingresó a trabajar para Perevent Empresa de Servicios Eventuales SA, que el 31.03.06 se incorporó a Lion Counsulting, la cual cambió su denominación, el 1.04.06, por la de Santander Río Servicios.

Indicó que, entre sus funciones como supervisor, estaba a cargo de controlar la fuerza comercial en la venta de los productos que comercializaba el Banco Santander Río, lo que realizaba el personal a su cargo.

Aclaró que el contrato laboral suscripto con la demandada, se encontraba registrado en forma irregular, ya que no se le abonaban los salarios, como surgirá de los libros de sueldos y jornales rubricados por la empresa. Pues, en los recibos de haberes se consignaba una suma irrisoria, que variaba, entre un máximo de $300, y un mínimo de $50, en concepto de "premio var. Cap. clientes", sumas que jamás podrían haber reflejado sus funciones de supervisor.

Asimismo, señaló que también tenía un contrato de trabajo, independientemente de la demandada, con la empresa Orígenes AFJP SA.

Hizo hincapié en la posibilidad de que la accionada invocara la existencia de un pluriempleo, el cual nunca existió. Si bien algunas de las empresas mencionadas pertenecían a un mismo grupo económico, lo cierto es en los contratos suscriptos con cada una de ellas, no se justificó esta situación.

También, para el hipotético caso de que la empresa invocara el art. 92 ter de la LCT, resaltó que las tareas que desempeñaba como supervisor eran diarias y continuas, y que debía cumplir con los objetivos mensuales de producción e incentivos que se le exigían.

Luego, se refirió al acuerdo suscripto, el 22.11.07, con Santander Río Servicios SA ante el SECOSE, solicitando su nulidad. Ello, por considerar que, en ese momento, ignoraba que se estaban vulnerando todos sus derechos laborales. Agregó que, tanto en su caso, como en el de otros empleados, el letrado que supuestamente los patrocino, fue contratado por la empleadora.

Aclaró, que jamás se había reunido con el profesional, que no conocía su estudio, ni tampoco le abonó honorarios por su gestión. Y agregó, que ninguna de las circunstancias descriptas en el acuerdo, eran verdaderas.

De este modo, afirmó que no inició ningún tipo de procedimiento conciliatorio en forma voluntaria, ni intimó a la empleadora para que le pagara las diferencias salariales y comisiones derivadas de la relación laboral. Indicó que sucedió todo lo contrario, que fue compelido por circunstancias económicas y personales a suscribir el acta.

Señaló que en octubre del 2007, le informaron que la empresa, iba a dejar de pertenecer al Grupo Económico Santander Río, y por esta razón le abonarían un importe simbólico, mediante la firma del acuerdo de marras.

En consecuencia, sostuvo que no se trató de un acuerdo de partes, sino de un verdadero despido, en el cual no se tuvo en cuenta el salario real que percibía. Luego de haber transcurrido un tiempo, y de haber sido asesorado por un abogado, advirtió que la empresa había obrado de mala fe, por lo que intimó por medio de TCL Nro. 78519976, el 5.03.09, de la siguiente manera: "Intimo a Ud. Plazo perentorio 48 hs, hábiles de recibida la presente abone la suma de $59.621,21, en concepto de diferencias adeudadas por liquidación final percibida.ello conforme a la mejor real y efectiva remuneración mensual que percibía el suscripto y ascendía a la suma de $2.966,73.".

Ante este reclamo, Santander Río Servicios respondió, mediante TCL Nro. 627, del 31.03.09, negando cada uno de los puntos expuestos en el colacionado.

Asimismo, el actor se refirió a su remuneración, indicando que estaba integrada por un básico, más comisiones, y que el juez deberá determinar la suma que le correspondía por su categoría de supervisor. A los efectos de practicar la liquidación, informó un salario promedio de $2.966, 73.

A fs. 38/60, la demandada contestó la acción interpuesta en su contra, practicando la negativa ritual, y manifestando que es una empresa comercializadora de servicios y productos de sus clientes. Que uno de ellos, es el Banco Santander Río SA.

Indicó que, por la experiencia que tenía el actor en tareas de supervisión para la firma Orígenes AFJP SA, en el 2006, lo contrató para que llevara a cabo la supervisión de la promoción de los productos de los clientes, con un reconocimiento de la antigüedad a partir del 11.07.96.

Destacó que el actor cumplía una jornada full time, para Orígenes AFJP SA, y que en una proporción mucho menor, trabajaba ella, pues no tenía un horario fijo.

Aclaró que la relación se desarrolló en forma armónica, extinguiéndose por un acuerdo celebrado en los términos del art. 241 de la LCT, luego de que la propia parte actora solicitara la intervención del SECOSE por un reclamo respecto de supuestas diferencias salariales y comisiones. Por tal razón, se inicio ante esa instancia una audiencia, en virtud del cual se celebró dicho acuerdo en noviembre del 2007, por lo que nada más tiene que reclamar.

En estas condiciones, corresponde dilucidar las siguientes incógnitas: a.- ¿existió algún vicio del consentimiento, al concertar el acuerdo celebrado en los términos del art. 241 de la LCT?; b.- ¿el monto que abonó la demandada, resultó de una justa composición de los derechos e intereses de las partes?; c.- ¿Corresponde hacer lugar a las diferencias salariales reclamadas? De las constancias de autos, se advierte que ambas partes están contestes en que la desvinculación de la relación laboral, tuvo lugar en los términos del artículo 241 de la LCT.

El mismo, en su primera parte, reza que: "las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente".

En el referido acuerdo, las partes convinieron el pago de la suma de $8.988,09, imputándosela a diferencias salariales y comisiones, y liquidación final, dejando expresa constancia de que "una vez hecho efectivo el pago nada más tendrá que reclamar a Santander Río de Servicios SA, por ningún concepto y/o causa derivados de la relación laboral que los vinculara." Esto, en principio, se encontraría cumplido a tenor del documento obrante a fs. 310 y 313/314. Además, el acuerdo celebrado entre las partes fue ratificado ante el SECLO y homologado por el Ministerio de Trabajo, el 6.12.07, en el Expte. Nro. 97.132/07.

Sin embargo, cabe aclarar que la resolución de la autoridad administrativa de aplicación que homologó dicho acuerdo, no hace cosa juzgada, en el mismo sentido que en la instancia judicial.

He dicho como Juez de primera instancia del Juzgado del Trabajo Nro. 74, en la sentencia Nro. 4099, del 22 de octubre del 2007, dictada en autos "Merhi, Carlos Daniel c/ Rivero, Ricardo Alejandro y otro s/ daños y perjuicios", "que más allá de la redacción del artículo 15 de la LCT, por imperio de la jerarquía impuesta por la racionalidad del sistema, en donde el Poder Judicial funciona como un garante del respeto a la Constitución Nacional (en el caso, el artículo 14 bis entre otros), no es posible asimilar sin más la homologación administrativa a la judicial." "De modo que es a la justicia a la que le corresponde revisar los alcances del acuerdo celebrado en sede administrativa, partiendo de la base de que siempre deben regir la interpretación los principios de irrenunciabilidad y de buena fe." "En ese marco, no encuentro posible que ante una imputación tan clara como la de marras, pueda aceptarse toda renuncia a un ulterior reclamo por una cuestión por entero diferente, aunque vinculada al contrato de trabajo, máxime teniendo en cuenta que estamos en presencia de un trabajador con extrema necesidad, dado su problema de salud." "Esta exégesis se ha visto últimamente acompañada por la jurisprudencia. En efecto, la misma ha reseñado que `el control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite´ (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, `Manauta, Juan J. otros con Embajada de la Federación Rusa´. En esa línea hermenéutica cabe concluir que la competencia atribuida por el art. 15 de la LCT (t.o.) a la autoridad administrativa del trabajo para homologar acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios debe ser compatibilizada con el derecho de quien se considere afectado por la decisión adoptada por esa autoridad para plantear judicialmente la nulidad del acto homologatorio por la vía procesal pertinente, con amplitud de debate y prueba, en homenaje a las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción del debido proceso adjetivo... No favorece la postura de la demandada - que en el caso, cuestiona la revisión judicial de un acuerdo transaccional de extinción de relación laboral - la invocación del plenario Nº 137 dictado por la CNAT el 29/9/70 en el caso `Lafalce, Angel c/ Casa Enrique Schuster S.A.´ que sentó la siguiente doctrina: `La manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que 'una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que los uniera hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado´. La doctrina fijada en el mencionado plenario es aplicable sólo a los acuerdos conciliatorios homologados en sede judicial, teniendo en cuenta para sustentar esta interpretación que el fallo hace alusión al `proceso conciliado´ y al `juicio posterior´, situaciones que inequívocamente se refieren a causas judiciales, imponiéndose por ende el rechazo de la excepción de cosa juzgada articulada por la demandada...Revelado inequívocamente que en la conducta adoptada por la demandada medió un aprovechamiento de la necesidad e inexperiencia de los actores al momento de la celebración de las actas de acuerdo y de su ratificación ante el S.E.C.L.O., pues se alegó insuficientemente y menos se probó la falta de trabajo no imputable, cabe concluir que el acuerdo conciliatorio celebrado por la demandada con el accionante luce afectado por el vicio de lesión subjetiva (art. 954 C. Civil). Se impone, por ende, declarar la nulidad del acuerdo transaccional celebrado entre las partes, así como el acto homologatorio dictado por el S.E.C.L.O. y concluir que el contrato de trabajo quedó extinguido por despido incausado e intempestivo dispuesto por la demandada. ...En el ámbito nacional, los jueces del trabajo tienen competencia para entender en todos los conflictos individuales de derecho (art. 20, ley 18.345), lo que incluye la facultad de apreciar la validez o invalidez de los actos que incidan en la resolución de los referidos conflictos, aunque los mismos hayan sido homologados por actos administrativos. Por ello, si de los acuerdos suscriptos por las partes y homologados por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden público que implican renuncia de derechos (art. 12 de la LCT), tales actos no sólo pueden ser cuestionados por las vías previstas en la ley 19.549 o mediante redargución de falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15 LCT) pueden ser declarados inválidos por el juez laboral competente ...La doctrina del plenario `Lafalce, Angel y otros c/ Casa Enrique Schuster S.A.´ no se encuentra vigente. Ello es así porque a la fecha del dictado de ese plenario no se encontraba vigente la LCT en cuyo art. 15 se han fijado los requisitos para que los acuerdos celebrados ante la autoridad administrativa tengan el alcance de la cosa juzgada, requisitos que por cierto exceden los de aquel fallo plenario. Dichos requisitos revisten el carácter de esenciales, y de no cumplirse, la resolución que se dicte es nula de nulidad absoluta (CNAT Sala V, Expte. Nº 5.047/03, sent. 68441 19/05/06 `Vivas, Miguel Angel c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. S/ despido´)".

"Asimismo, se ha sostenido que "art. 15 de la LCT establece que los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios .sólo serán válidos cuando mediare resolución fundada que acredite que se ha alcanzado una justa composición de derechos e intereses de las partes.. Si, como en el caso concreto, de la lectura atenta del convenio no surge que haya existido un pronunciamiento de la autoridad administrativa en el sentido que lo exige la norma, tal convención o acuerdo no es idóneo para poner fin a obligaciones litigiosas. (Del dictamen del fiscal general n° 14082 18/3/93, al que adhiere la Sala).(CNAT Sala III Expte n° 82541 sent. 64318 30/3/93 `Vera, Miguel c/ Calabró, Juan s/ despido´ )." "Si bien como regla general los acuerdos ante la autoridad administrativa tienen reconocida validez con efecto de `cosa juzgada´, tal como esta Cámara lo sostuviera en el acuerdo extraordinario `Corujo, Osvaldo c/ Doucourt Hnos´ ED 3-156, 26/6/53; y Fallo Plenario n° 137 `Lafalce, Angel y otros c/ casa Schuster SA´ del 29/9/70 LL 140-287) en tanto no haya sido atacado en su autenticidad por vicios de la voluntad (en igual sentido, esta misma Sala `Delfín, arlos c/ Encotel´ SD 29057 del 16/4/97) lo cierto es que dicha pauta reconoce excepciones. Tal el caso de autos donde, en el acuerdo se le reconocía al trabajador una antigüedad de dos años, mientras que la real superaba los treinta años, toda vez que se había desempeñado para los mismos socios, quienes habían constituido una nueva sociedad pero con otro nombre. Por ello, si de los acuerdos suscriptos por las partes y homologados por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden público que implican la renuncia de derechos (art. 12 LCT), tales actos no sólo pueden ser cuestionados por las vías previstas en el ley 19549 o mediante redargución de falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15 LCT) pueden ser declarados inválidos por el juez competente (CNAT Sala VII Expte n° 18936/02 sent. 38347 28/3/05 `Obregón, Felix c/ Tecno Sobres SRL y otro s/ despido´)".

En virtud de todo lo reseñado, es que no encuentro necesariamente configurada en la especie, la referida cosa juzgada.

Para verificar la validez del convenio en sí, corresponde analizar las circunstancias en las cuales se suscribió el mismo.

A tal fin, el testigo Gastón Alberto Pérez Lloret (fs. 241/242), propuesto por la parte actora, declaró que conoce al demandante, que lo patrocinó en un acuerdo conciliatorio ante el SECOSE, que también conoce a la demandada, y que patrocinó a varios de los empleados que se desvincularon del grupo económico. Indicó que vio por primera vez al accionante, en el momento de firmar el acuerdo, los cuales se hacían en el Estudio Pérez Alati. Aclaró que estos convenios, eran confeccionados por dicho estudio, y que él no participó en la redacción. Informó que Santander Río Servicios abonó sus honorarios, por una suma de $100, por haber suscripto el acuerdo. Agregó que, aproximadamente, firmó 700 convenios similares a los de autos. Sostuvo que ninguno de los empleados tenía muy buena actitud frente a los acuerdos, ya que se estaban quedando sin trabajo.

La parte demandada impugnó este testimonio, por considerar que los procesos de conciliación, están impregnados del deber de confidencialidad de las partes intervinientes. Asimismo, sostuvo que el testigo no tenía suficiente conocimiento de los hechos, y que ello se advierte de sus declaraciones.

El Sr. Labour (fs. 282), propuesto por el accionante, manifestó que tiene juicio pendiente con la demandada; que sabe que el Sr. Díaz trabajó para aquélla hasta noviembre del 2007;que se trató de despidos masivos. Indicó que, en ese momento, los hicieron viajar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que Díaz se dirigió a un estudio de abogados, donde le bajaron las directivas de desvinculación. Agregó que hubo otros casos similares, que lo sabe porque todos se encontraron en Capital Federal.

Por la misma parte declaró el Sr. Moraña (fs. 283), quien sostuvo que al actor que lo despidieron a fines del 2007, y que él también se fue en ese momento. Aclaró que se trató de una desvinculación masiva, que aproximadamente setecientas personas firmaron el acuerdo de Santander Río Servicios, y que entre ellas se encontraba el actor; que tuvo lugar en un estudio jurídico, que había abogados de la empresa que les otorgaron la liquidación final por medio de un cheque, y les dijeron que los desvinculaban. Hizo hincapié en que todos los casos eran iguales, y que se trasladaron todos juntos en una combi.

Culminado este análisis, advierto que el actor no prestó libremente su consentimiento, pues no se trató de un convenio celebrado de común acuerdo conforme lo dispuesto en el art. 241 de la LCT. Nótese, que el propio letrado que patrocinó al Sr. Díaz, manifestó que se trató de un acta pre- redactada por el estudio jurídico que representaba a la empresa, y del cual no participó activamente. Si bien, en aquel momento el trabajador estaba asesorado por un profesional en derecho, quien se supone que tiene suficientes conocimientos para aconsejar en la negociación, este había sido puesto como letrado del trabajador, por la propia demandada, la que además le abonó los honorarios por su intervención. Esta circunstancia, demuestra que evidentemente no se intentaba proteger, los intereses del trabajador.

Nótese, además, que los testigos se refirieron a que se trató de un procedimiento de desvinculación masivo, dado que todos los empleados se trasladaron a esta ciudad, a fin de suscribir un contrato formulado por abogados de la empresa, para así percibir una supuesta liquidación final. A ello, se agrega el hecho de que el mismo letrado patrocinó a otros trabajadores, que se encontraban en la misma situación. Entiendo que todo esto demuestra la actitud fraudulenta de la empresa, cercenando los derechos laborales fundamentales del actor.

También esto se corrobora con el oficio remitido por el SECLO (fs. 289/313), en el cual se adjuntan actas de los acuerdos conciliatorios suscriptos entre Santander Río Servicios y SA, con algunos de sus empleados (entre ellos el actor). Estos últimos también patrocinados por el abogado Dr. Lloret.

De la nómina de los trámites iniciados ante el SECLO(ver fs. 315/321), observo que durante el periodo del 15.11.07 al 5.12.07, es decir en menos de un mes, Santander Río Servicios resultó ser parte interviniente en 56 expedientes.

Claramente se trató de una propuesta patronal, lo que por lo demás se compadece con la masividad de las desvinculaciones, ratificándose así que fue el empleador el que ofreció los "acuerdos" a los trabajadores.

En el punto, el texto del artículo 241 de la LCT es claro, al decir que las rescisión debe derivar de un mutuo acuerdo, lo que por lógica jurídica implica una negociación previa, en donde se hayan ajustado las posiciones, hasta llegar a un resultado querible por ambas partes.

Este no parece ser el caso de autos, donde una vez más, es la testimonial la que nos informa que los textos fueron bajados desde el estudio jurídico por la empresa: todo resuelto.

Ahora, cabe destacar que parece curioso que, si se trataba de un acuerdo, el empleador hubiese rebajado su pretensión a menos del 50% de lo que les hubiera correspondido, o pensaba que le podía corresponder, solo en concepto de antigüedad.

Así, Díaz habría "arreglado" por la suma de $10.778, cuando solo por antigüedad (11 años), le correspondían $21.557,21. Sin embargo, la demandada le ofreció en el acuerdo $8.988,09.

En el punto, también se torna relevante el artículo 954 del Código Civil, en el que encuentro encuadrada la situación de autos en varias de sus hipótesis.

En efecto, el mismo prevé la facultad de anular los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación, así como los efectuados mediante el aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte, obteniéndose de tal suerte una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada sin justificación.

Textualmente, prevé que "se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones".

En consecuencia, el trabajador celebró el mentado "acuerdo", claramente a la baja, lo que veda la LCT. Al respecto, tengo dicho con anterioridad a la reforma del artículo 12 de la LCT, que en "su antigua redacción, debía entenderse que, aún cuando libremente el dependiente haya querido acordar una cláusula, la misma carecerá de efectos cuando "suprima o reduzca los derechos previstos en la LCT, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción" (art.12 LCT).

Es que cuando "negocia" las condiciones de su contrato, así como a las modificaciones del mismo, el trabajador solo "adhiere" a los términos impuestos por el empleador.

Ahora bien, ¿cuáles derechos resultan irrenunciables?. Hasta "Bariain" (CNAT, Sala VI, 14 de mayo de 1985, in re "Bariain, Narciso Teodoro c/ Mercedes Benz Argentina S.A.s/ despido") aparecía como la interpretación mayoritaria del artículo 12 la que lo entendía relativo a cierto tipo de cláusulas y de determinada fuente. Por lo tanto, solo eran irrenunciables los mínimos derivados de la ley, los estatutos y las convenciones colectivas (Etala, Carlos Alberto. "El orden público laboral, la revisión del contrato y el vicio de lesión". LT, XXXIII, pág.561).

A nuestro juicio, una interpretación como ésta implicaría dos vicios diferentes. Por una parte el de redundancia, puesto que no es posible concluir que el artículo de marras es la sanción del antecedente que reza "el orden público laboral es indisponible", previendo la nulidad para quien así lo acuerde, puesto que esta función ya le fue reservada en forma expresa al artículo 7 cuando prohíbe el pacto de condiciones "menos favorables" para el trabajador que las previstas en la ley, convenciones y laudos con fuerza de tales.

Por lo tanto, cuando en la lectura de la LCT llegamos al artículo doce ya conocemos qué se entiende por orden público laboral y a qué ha de atenerse quien lo viole, razón por la cual no podría estarse refiriendo a la misma cuestión. De este modo, nos encontramos con el segundo vicio: circularidad. Si entendemos que el artículo doce prohíbe todo acuerdo contrario al orden público laboral cuya violación, a su vez, está prohibida, no estaría agregando nada nuevo. Por el contrario, en "Bariain" la Sala VI de la Cámara interpretó que también eran irrenunciables los derechos que estaban por encima del mínimo pero que tenían por origen el contrato de trabajo, retocando así la teoría tanto en relación con la fuente cuanto con la naturaleza de los derechos.

El artículo 15 nos dice que, todo acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio sólo será válido cuando medie intervención de la autoridad judicial o administrativa, así como resolución fundada que evalúe la justa composición de derechos e intereses (CNAT, Sala IV, Sd.83.649, del 30/4/99, in re "Kraisman, Alejandro Gabriel c/ Vilguad S.A. s/ despido", del voto del Dr. Lasarte, en mayoría). La jurisprudencia ha dicho que "el fallo plenario 137, ¨Lafalce, Angel c/ Casa Enrique Schuster S.A´...fue dictado ya hace veintiocho años y tendría que ser revisado a la luz de las disposiciones de la ley de contrato de trabajo cuyo artículo 15 establece exigencias precisas para la conciliación y de toda una normativa que fortifica el orden público laboral y que impide la renunciabilidad de los derechos" (CNAT, Sala VI, Sd.50.257, del 18/11/98 in re "Panelo, Héctor Armando c/ YPF s/ accionario obrero". Dr. Fernández Madrid, por la minoría.

Miremos el fenómeno de la renuncia desde sus dos frentes. En el caso de Velazco, durante casi veinte años la empresa armó su esquema en base a su reajustado contrato, sin que aquél hiciese ningún reclamo, por lo que era lógico suponer que a su egreso nada podría reclamar en relación con aquélla pretérita situación.

Pero si enfocamos la cuestión desde el lado del trabajador (a lo que la naturaleza protectoria de nuestro derecho nos obliga), también podemos ver que la opción en la que se encontraba el trabajador era diabólica, como bien pudo haberlo sido para el demandante de autos: si no aceptaba la rebaja salarial y la reducción de la jornada, se exponía a perder su trabajo y, más tarde, si no acordaba la compensación, se arriesgaba a no cobrar nada (CNAT, Sala III, in re "Casterán, Gustavo y otro c/ Raña de Veloso", 30/8/85).

Hemos llegado a un punto, en donde este do ut des leonino no debe ser sospechado, es explícito. Así llegó a pretenderse que tuviera plenos efectos un acuerdo de rebaja salarial sin que fueran disminuidas ni las obligaciones ni la carga horaria, a cambio de una promesa de estabilidad que, de no ser cumplida, no tenía prevista ninguna sanción adicional (CNAT, Sala III, Sd.78.965, del 26/5/99 in re "Groba, María Andrea c/ Instituto Independencia S.R.L. s/ despido"). Esta grosera desproporción llevó a los jueces a decretar la nulidad del acuerdo, y condenar al pago de las diferencias.

Porque si bien la "autonomía de la voluntad" debe tener como regla interpretativa la buena fe de las partes, es en el derecho del trabajo ( par el cual la primacía de la realidad es un principio capital) donde resulta en particular relevante considerar lo que "verosímilmente entendieron o pudieron entender los firmantes, obrando con cuidado y previsión, arts. 1198 Cód. Civil y arts.63 y ccs. de la LCT, CNAT, Sala IX, Sd.del 17 de setiembre de 1998, in re "Maller, Gustavo Sergio y otros c/ YPF s/ accionario obrero"). Porque no siempre la hipótesis es de que el trabajador "no ha comprendido los alcances del acuerdo", muchas veces nos encontramos con empleados superiores de alta capacitación, como en la especie, donde el trabajador comprende perfectamente que si no acepta, pierde la fuente de trabajo y la posibilidad de percibir una indemnización integral.

En este mundo globalizado es razonable presumir que el trabajador no obra siempre con su libre voluntad, sino que la misma está viciada por la necesidad de preservar su empleo por lo que "resulta innecesario abundar sobre las dificultades que se presentan en la actualidad y desde hace tiempo en el mercado laboral, y resulta de toda lógica que quienes lo han logrado se allanen a requisitorias indebidas para mantener su fuente de trabajo (CNAT, Sala VIII, Sd.27.136, in re "Marini, Patricia c/ Indicom S.A. y otro s/ accidente", voto del Dr. Billoch Caride, por la mayoría).

¿Cómo evaluar entonces los acuerdos?, ¿cómo definir que sus términos resultan justos y equitativos?, que ha sido efectivamente queridos por el trabajador.

En relación con los contenidos, la regla del perjuicio es clara (CSJN, Z.275.XXXII, recurso de hecho, "Zorzin, Víctor Rubén c/ YPF S.A.): como en todo planteo de nulidad es fundamental su invocación y prueba, traducida en la especie en la desproporción de lo obtenido a cambio por la renuncia. Así, una rebaja -que siempre respete los mínimos inderogables- que se vea compensada con otro beneficio puede ser aceptable, pero nunca puede ser prenda de cambio la continuidad del vínculo laborativo, o el "cobrar algo antes que nada". Y es en este punto en el que se deben extremar los cuidados, y en donde se ve con toda claridad la necesidad de que los acuerdos sean celebrados ante una autoridad que los evalúe.

Finalmente, la brecha interpretativa fue cerrada mediante la reforma del 29 de diciembre de 2009, producida por la ley 26574, que introdujera expresamente en el texto del artículo 12 de la LCT, el criterio anticipado, relativo a que, entre los derechos adquiridos, se encontraban los emergentes del contrato de trabajo (en sentido análogo, sentencia Nro. 1719, del Juzgado del Trabajo del Nro. 74, dictada en autos "Azari, Luis Antonio y otro c/ Letraset de Latinoamérica Argentina s/ despido", y SD Nº 92669, del 27.08.11, dictada en la causa Nº12.686/2010, autos "Corinaldesi Laura Beatriz c/ editorial sarmiento sa s/ ley 12.908", del registro de esta sala).

En este caso, considero que el contrato de trabajo quedó disuelto, en realidad, por despido del trabajador, y no por mutuo acuerdo, ya que el convenio resultó ser una simulación ilícita, y un fraude laboral del empleador, para no abonar integramente las indemnizaciones que le correspondían al trabajador (conforme arts. 954, 12 y 14 de la LCT).

Para evaluar cuánto le hubiera correspondido al actor, en concepto de indemnización por despido, corresponde determinar cual era la remuneración que devengaba como supervisor del personal de ventas. Veamos.

En el inicio, el accionante informó que en el mes de noviembre del 2007, percibió un salario de $2.966,73, integrada por un sueldo básico, más las comisiones realizadas por el equipo a su cargo (fs. 14 vta).

Sin embargo, en el responde, la demandada sostuvo que la remuneración del Sr. Díaz, se encontraba integrada únicamente por las comisiones generadas en base a las ventas que realizaba el personal que tenía a su cargo. Asimismo, indicó que el accionante trabajaba jornada parcial para la empresa, ya que su actividad principal la cumplía para Orígenes, como promotor de seguros.

En estas condiciones, cabe mencionar que el artículo 92 ter de la LCT, dispuso que el contrato a tiempo parcial es "aquél en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad". Esto, como se viera con la testimonial rendida, no sucedía en modo alguno.

Además, el contrato de trabajo a tiempo parcial, debe formalizarse necesariamente por escrito, en el cual se deberá consignar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario, que acredite el carácter parcial de los servicios.

Esta modalidad contractual, es un supuesto de excepción, y por tal razón, surge la obligación procesal de acreditar en la causa los presupuestos fácticos, que justifiquen este tipo de contratos, que recae sobre la empleadora.

Observo que ningún elemento probatorio produjo la demandada, a fin de acreditar que el actor trabajaba bajo la modalidad de contratación a tiempo parcial.

Ahora bien, si en este tipo de contratos, la remuneración no puede ser inferior a la proporcional que le correspondería a un trabajador full time, establecida por ley o el convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo (ver última parte del inciso primero del artículo 92 ter LCT), entiendo que por el vínculo con Santander Río Servicios SA, el actor tenía derecho al mínimo de lo que le hubiera correspondido como full time.

No encuentro que, en el punto, sea válido entender que el demandante consintió la metodología escogida por la patronal, cuando en definitiva se traducía en el cobro de sumas inferiores a las que le correspondían, supuestamente renunciando a mejores derechos, al verse obligada a aceptar el contrato part time, (en sentido análogo, sentencia Nro. 1.753, del 26 de diciembre del 2.002, en autos "Fernández Neira, María Divina c/ Siembra Seguros de Vida S.A. s/ despido", del Juzgado de primera instancia Nro. 74). Por lo que, reitero en este punto, lo que he dicho en los párrafos anteriores, respecto del principio de irrenunciabilidad previsto en el art. 12 de la LCT.

A fs. 142 vta, el perito contador informó, que el CCT aplicable era el CCT 130/75. Si bien no estableció la categoría que ostentaba el actor, lo cierto es que las partes concuerdan respecto de la de las tareas de supervisor de vendedores.

De la lectura del convenio colectivo de trabajo 130/75, advierto que las tareas desempeñadas por el Sr. Díaz están encuadradas en la categoría de encargado de segunda, (Vendedor C) ya que era responsable del trabajo que se realizaba en un sector de una sección, actuando en calidad de ejecutor, distribuidor, y supervisor de las tareas que se cumplan en aquél (conf. Art. 12).

A la fecha de la extinción de la relación laboral, al Sr. Díaz, por la categoría de vendedores C, le correspondía un salario de $1.954,74, teniendo en cuenta la antigüedad (11 años, reconocimiento de antigüedad desde 11.07.96), el adicional por presentismo, y el acuerdo salarial, conforme resolución 632/07, vigente desde el 1.06.07.

Finalmente, ante la evidencia de que el trabajador percibió mucho menos de lo que hubiera podido cobrar, y que de las pruebas producidas en autos, se demostró que la empleadora de manera masiva "ofreció" acuerdos a varios empleados en estos términos, considero que no existía la opción genuina de permanecer trabajando o de, eventualmente, poder percibir algo en el futuro. Un claro dilema de hierro.

Esto nos deriva al primer párrafo del artículo de marras: no estábamos ante un mutuo acuerdo, sino ante un retiro no voluntario, habiéndose pergeñado de tal suerte, una simulación que "hace merecedoras a las desvinculaciones de la sanción de nulidad" (en sentido análogo, como juez de primera instancia del Juzgado Nacional del Trabajo Nro 74, he dictado la sentencia Nro 2137, del 14 de abril del 2005, en autos "Chame, Ana Lía y otros c/ Siembra Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. s/ despido", del Juzgado Nacional del Trabajo Nro 74, y como juez de esta Sala III de la CNAT, SD 92699 del 17.08.11, dictada en autos, "Corinaldesi Laura Beatriz C/ Editorial Sarmiento SA s/ LEY 12.908".

Resueltas estas cuestiones, trataré el reclamo de los incrementos indemnizatorios previstos en los arts. 2 de la ley 25323, y 45 de la ley 25345.

El citado art. 2 de la ley 25323, establece que "Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20744 (t.o.1976) y los artículos 6 y 7 de la ley 25013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un cincuenta por ciento (50%)".

En el caso, han tenido lugar las circunstancias que determinan la procedencia de la citada norma. En efecto, el actor cursó oportunamente la intimación fehaciente requerida por la misma, y la accionada omitió el pago de las diferencias pretendidas, lo que obligó a aquél a reclamarlas mediante la presente acción (ver telegrama Nro. 78519975, del 19.03.09, que obra en el sobre Nro. 3324 que corre por cuerda).

Cabe recordar que el art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo, cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento.

Reiteradamente he sostenido que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las certificaciones del art. 80 de la L.C.T., con la notificación de su puesta a disposición, pues la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación (conf. Sentencia Nº 2675 del 26.10.09, en autos "Camacho, Mario Javier c/ Establecimientos Metalúrgicos Becciu e hijos S.A. s/ despido", del registro del Juzgado Nº 74). Encuentro en consecuencia, pertinente la condena de la multa requerida.

En síntesis, he dicho como juez del juzgado de primera instancia Nro. 74, en la sentencia Nº 4844, del 7 de octubre del 2009, dictada en autos "Sestan, Ana María c/ Send Post S.A. s/ despido", que "la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales al dependiente, en oportunidad de la extinción de la relación laboral, es una obligación de la empleadora, que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación. No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados" (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002, "Fraza, María Aída c/ Storto, Silvia Noemí y otro", SD N. 92788, del 26.09.11, dictada en autos "Rueda Fátima C/ Pellegri Laura Natalia y otros s/ despido", del registro de esta Sala).

En autos, el accionante también intimó fehacientemente a la empleadora, mediante TCL Nº 78519976, el 19.03.09, para que le entregara los certificados del art. 80 de la LCT. Por lo que corresponde hacer lugar al reclamo de ambos incrementos.

Ahora, haré el cálculo de la indemnización por despido sin causa, y de los agravamientos, a los que me referí en el párrafo anterior.

Indemnización por antigüedad ART. 245 LCT	$1.959,74 (11 años) = $21.557,21 Indemnización sustitutiva de preaviso	$ 3.919,48 (sueldo X 2 meses) Días trabajados (-$106,32) abonado según consta del recibo agregado a fs. 223)	$1.437,14 - (106,32)= $1.330, 82 (22 días trabajados de noviembre del 2007) Integración mes de despido	$522,59 Sac proporcional	$773 (4 meses y 22 días) SAC s/ int. Mes de despido	$43,54 Vacaciones proporcionales	Valor día: $78,38.

360__21 días 142d_21X142/360=8,28 días Total vac. Prop.= $649,24 SAC S/ Vacaciones	$54,10 SAC s/ preaviso	$326,62 Sac s/ art. 245 LCT	$2046,43 Art. 45 ley 25345	$5879,22 Art. 2 ley 25323	$14.207,93 TOTAL: 51.310,18.

A esta suma, se le debe deducir lo abonado por la demandada, $8.988,09 (según consta en el acta del acuerdo), dando como resultado la indemnización por despido de $42.322,09 (pesos cuarenta y dos mil trescientos veintidós con nueve centavos).

Respecto, del progreso del SAC sobre la indemnización por antigüedad, no considero que el Fallo Plenario nº 322 in re "Tulosai Alberto Pacual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561" del 19 de noviembre de 2009, pueda ser compartido en el punto, no solo por las condiciones de su convocatoria, sin prácticamente un tercio de los jueces de cámara integrando la votación (ver, en el punto, el voto de la Dra. Ferrerirós), sino porque además los plenarios deben servir como una opinión más que calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de ley.

Ello, en razón de la afectación de la independencia judicial, en donde los jueces sólo se encuentran atados a la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la misma. Claramente, este no es el caso del artículo 303 del CPCCN, que prevé la vinculancia de los plenarios, colocando así a las cámaras en el lugar del legislador, por lo que considero que esta norma es inconstitucional.

Asimismo, ha dicho la Dra. Ferreirós, en oportunidad de dicho plenario, que "debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto expresé que después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario".

"Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25877, que cambió la palabra "percibido" por "devengado". Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto".

" Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931)." " Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido".

"La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego, como adelanté el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley".

"Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al favor operarii".

" Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitución Nacional".

" Bueno es recordar que así lo ha interpretado la CSJN, cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial".

"Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra "percibido", por "devengado" Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos".

"Después de todo la LCT es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida General Paz".

"En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico "in Totum".

" Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todavía no se haya efectivizado el pago".

" Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero".

"La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador "le fía" su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un deudor de una obligación a plazo".

"Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo".

"El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario".

"Tal ha sido el tenor de mi pronunciamiento aunque lo expuesto es al sólo efecto de dejar a salvo mi opinión, a la vez que acato lo resuelto por la mayoría" (CNAT, Sasla VII, SD 42378, del 29/12/09, in re " "Gagliardi, Andrea Fabiana c/ AXA Assistance Argentina S.A. s/ diferencias de salarios", y del registrado de la misma sala, Sd 42470, del 25/2/2010, in re " "Sisto Marcelo Pablo c/ Disco S.A. s/ Despido").

En el inicio, el actor reclamó por los salarios adeudados de marzo 2007 hasta noviembre del 2007 (fs. 6 y 9). Si bien tanto la parte actora, como el perito contador, adjuntaron las copias de los recibos de haberes correspondientes a los mismos, lo cierto es que las remuneraciones fueron abonadas parcialmente. Por lo que, corresponde hacer lugar a las diferencias salariales devengadas, y no percibidas reclamadas, las que serán calculadas por el perito contador designado en autos, en la etapa prevista art. 132 LO. Para ello, el auxiliar contable designado en autos, deberá tomar como base los siguientes parámetros: calcular la diferencia entre los salarios devengados y los percibidos, de marzo a octubre del 2007 (ya que el de noviembre fue tomado para el cálculo de los días trabajados), teniendo en cuenta los correspondientes acuerdos salariales para la categoría de encargado de segunda, del CCT 130/75, y la antigüedad.

Por todo lo expuesto, propongo que las diferencias salariales que determine el perito contador en la etapa del 132 LCT, sean sumadas a la suma de $42.322,09 (pesos cuarenta y dos mil trescientos veintidós con nueve centavos), arribándose así al monto total de condena.

Dicha suma que deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde su exigibilidad hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales (arts. 260 de la LCT, 776 y 777 del Código Civil, en sentido análogo SD Nro. 86023, del 16.07.04 "García Ricardo C/ Alto Paraná SA y otro s/ accidente ley 9688"; SD Nro. 87133 del 26.09.05, en autos "Sánchez, Daniel G. c/ Yoma SA s/ accidente-acción civil", ambas del registro de esta sala, entre otras").

Asimismo, durante el mismo período se devengará actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr. CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ¨mantener incólume el contenido de la pretensión¨ (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodriguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda").

Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

Tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a élla, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente", en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).

Más recientemente, la Corte Suprema afirmó que "a pesar de que, por principio, los jueces carecen de atribuciones para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, por ser ello un acto de indudable naturaleza institucional relacionada con el superior principio de división de poderes, no los menos que ello tiene razonables excepciones. En efecto, cuando se someten a conocimiento de los jueces cuestiones de derecho.cabe considerar que, en ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las partes no invocaron, se hayan facultados a hacer esa declaración, atendiendo al principio iura novit curia y al ineludible deber de mantener la supremacía de la Constitución" (CS. 19 de agosto de 2004. In re "Banco Comercial de Finanzas SLA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra". Ante el nuevo resultado del litigio que propicio, y de acuerdo con lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios, y las costas determinadas en primera instancia, y fijarlos en forma originaria. En consecuencia, deviene abstracto el tratamiento de los recursos de apelación interpuestos al respecto.

Teniendo en cuenta la forma de resolver, y por el principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).

En atención al mérito y extensión de las tareas desarrolladas en la primera instancia, y lo dispuesto en los arts. 38 y 40 de la ley 18.345; 3, 6 y concs. del decreto-ley 16.638/57; 6, 7, 8, 9, 17, 19, 22 y concs. de la L.A., y ley 24432, corresponde regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada, y los del perito contador, en el 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), y 8% (ocho por ciento), respectivamente, del monto de condena que surja de la liquidación, de acuerdo con lo previsto en el art. 132 de la LCT.

En cuanto a los de esta alzada, por las presentaciones de fs. 353, 356/363, 367I/368, y 369/376, propongo fijar los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora y demandada, en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior.

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Por lo expuesto, RESUELVO: I.- Revocar la sentencia de primera instancia; II.- Hacer lugar a la demanda interpuesta contra Santander Río Servicios SA, y condenar a esta a abonar la suma total, que surja de la liquidación que efectuará el perito contador, teniendo en cuenta los parámetros referidos en el considerando respectivo, en la etapa procesal del art. 132 LO (el monto de condena estará integrado por las indemnizaciones correspondientes al despido y sus agravamientos, $42.322,09 (pesos cuarenta y dos mil trescientos veintidós con nueve centavos), y las diferencias salariales que se determinará en la liquidación). El monto de condena deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde su exigibilidad hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. Asimismo, durante el mismo periodo se devengará actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo. Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561; III.- Imponer las costas de ambas a la demandada vencida; IV.- Regular los honorarios por los trabajos realizados en la primera instancia, a la representación letrada de las partes actora y demandada, y los del perito contador, en el 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), y 8% (ocho por ciento), respectivamente, del monto de condena que surja de la liquidación, de acuerdo con lo previsto en el art. 132 de la LCT; V.- En cuanto a los de esta alzada, regular los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora y demandada, en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior; VI.- En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

El Doctor Néstor M. Rodríguez Brunengo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero en lo principal al voto de la Dra. Diana Cañal, pero discrepo parcialmente con lo determinado en la condena en cuanto allí se ordena indexar el crédito que le asiste al trabajador.

En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la Resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).

En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta.

En lo que respecta al Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561", que antes acaté, dejando a salvo mi disidencia fundada, un nuevo y meditado análisis de la cuestión me lleva a considerarlo lisa y llanamente inválido, atento haberse dictado por un número de miembros de esta Excma. Cámara insuficiente.

Al respecto, debo señalar que al votar en el mencionado Fallo Plenario he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal tenor sostenida por sólo 13 miembros, en violación de lo que dispone el CPCCN en sus artículos 299 y 302 que exigen una mayoría absoluta de los miembros de la Cámara (16) y no solo de los miembros presentes.

Nótese que en cuanto a la convocaria a plenario el art. 302 CPCCN establece que la misma puede ser efectuada "por la mayoría absoluta de los jueces de la Cámara", y los arts. 298 y 299 CPCCN disponen que "la decisión se debe adoptar de acuerdo con el voto de la mayoría de los jueces que integran la Cámara..." (el destacado me pertenece).

Así, no cabe interpretar el texto de otra manera que referido al número total de Jueces que componen el Tribunal, sin que sea admisible una holgada flexibilidad que permitiera suponer que alcanza con una simple mayoría de los presentes como ocurrió en el referido plenario.

Por último considero apropiado volver a citar en el caso, como lo hiciera en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561", que: "Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en "Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial", D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.

El Artículo 18 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio, lo que implica el respeto a las normas de procedimiento -requisito de legalidad que deben cumplir en primer lugar los jueces en sus sentencias, máxime en los denominados "Plenarios", en los que escrupulosamente deben respetarse las mayorías fijadas en la ley. Un pronunciamiento como el que se critica, aprobado por simple mayoría de los miembros presentes de la Cámara y no por la mayoría absoluta de los jueces de la Cámara (como disponen los artículos 298, 299 y 302 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) es violatorio del derecho de defensa en juicio, consagrado por el mencionado Art. 18, y subsiguientemente, quebranta asimismo la garantía del Art. 19 de la Ley Cimera, en tanto obliga al condenado a hacer lo que no manda la ley y es privado de lo que ella no prohibe.

Todo lo expuesto me conduce a estimar nulo el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561" por haber sido dictado sin cumplir con lo establecido por la ley, y en consecuencia tratarse de una decisión "contra legem", lo que es inconstitucional. El doctor Luis Alberto Catardo dijo:	Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Dr. Rodríguez Brunengo. Respecto de la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 4 de la ley 25.561, he de decir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado que el control de constitucionalidad debe efectuarse con mesura y sólo puede ser declarada la invalidez de una norma ante un planteo de muy sólido fundamento, del cual resulte de manera clara la contradicción de la ley con la cláusula constitucional (Fallos 285:322, 288:325, 290:226). La declaración de inconstitucionalidad resulta ser la ultima ratio del orden jurídico (Fallos 295-850) a la que sólo es dable acudir cuando lo imponen insuperables razones para asegurar la supremacía de la Constitución (CSJN, julio 6-1982, "Carrizo, Domingo y otros c/ A.G.P.", pub. en ED 100-599).

En otro precedente, nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que "no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos", que "el ejercicio de tal facultad en orden a mantener el imperio de la Constitución sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas" y que "la declaración de inconstitucionalidad es -según conocida doctrina de este Tribunal- una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 260:153, considerando 3º y sus citas) (CSJN sentencia del 27.9.2001, voto de los doctores Fayt y Belluscio en "Mill de Pereyra, Rita Aurora, Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contenciosa administrativa", M.102.XXXII, M.1389.XXXI).

En base a estos fundamentos, sostendré mi voto en contra de la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561.

Comparto el criterio que ha tenido este Tribunal -en un antecedente fijado por otra integración de la Sala- en oportunidad de pronunciarse sobre la actualización monetaria de los créditos laborales a partir de la vigencia de la ley 25.561 al dictar la sentencia Nro. 84.233, del 7.11.2002, en autos "Méndez, Gerardo Luis c/Black Carvajal y Cía. S.A. s/despido", en la cual se expuso que "... El artículo 67 inc. 10 de la Constitución Nacional de 1853, reformada en 1860, 1898 y 1957, disponía que "Corresponde al Congreso (...) hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras...". En uso de esa atribución, el Poder Legislativo dictó en marzo de 1991 la ley 23.928, cuyo artículo 1º fijaba el valor del dólar estadounidense en la suma de 10.000 australes (más tarde equivalentes a un peso). La actual Constitución, vigente desde 1994, establece en su art. 75, inciso 11 una cláusula idéntica a su antecesora. En uso de esta atribución, el Poder Legislativo dictó en enero de 2002 la ley 25.561, cuyo artículo 1º delega en el Poder Ejecutivo definir "el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias" y cuyo artículo 3º deroga los artículos 1º, 2º y otros de la ley 23.928. A la vez, el artículo 4º de la nueva regulación modifica los artículos 7 y 10 de la ley 23.928: el primero de ellos establece que el deudor de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación "dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada", a la vez que prohibe "actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley"; el segundo mantiene "derogadas, con efecto a partir del 1º de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas...". "...La indexación, procedimiento expresamente prohibido por la ley vigente procura mantener el poder adquisitivo del crédito, cuando la moneda en que la deuda se halla expresada se ha depreciado entre la fecha de vencimiento y la de pago, multiplicando la cantidad inicial de unidades monetarias por un coeficiente representativo de aquella desvalorización. El coeficiente depende de mediciones estadísticas y puede resultar de diversos índices. De ellos, el más apropiado es el que mide la evolución de los precios al consumidor, ya que el consumo es, en definitiva, el uso final que de su dinero hacen las personas en general y, aun en mayor medida, los trabajadores...". "...No es la indexación, sin embargo, el único medio para restablecer el valor original de la deudas. Otro, empleado con mayor generalidad cronológica y geográfica, es la fijación de una tasa de interés que no sólo compense la falta de uso del dinero retenido sino exprese además la expectativa inflacionaria que en cada momento rija en el mercado...". "...El método de los intereses es una solución aproximada, ya que no mide exactamente la variación de los precios sino el modo en que los actores económicos, en su conjunto, prevén la evolución futura de los precios desde el momento en que los intereses se pactan. Pero hay que reconocer que tampoco la indexación es una solución precisa, porque depende de la evolución de una canasta de artículos, seleccionada por el organismo encargado de confeccionar la estadística, sin considerar cómo la variación de todos los precios (esos y otros) ha de incidir en la capacidad adquisitiva de un individuo determinado, habida cuenta de los hábitos de consumo del sujeto concreto...". "...La indexación se impone, pues, incluso por vía directamente constitucional, cuando la economía se desboca y la inflación se vuelve tan imprevisible que ni siquiera las tasas de interés fijadas en el mercado libre son capaces de proveer un remedio aproximadamente confiable para la desvalorización monetaria real. En tales casos, se hace preciso medir la inflación ex post facto y corregir sus efectos sobre el pago mediante la aplicación del correspondiente coeficiente. Pero, mientras la situación no llegue a ese extremo y pueda ser salvada mediante el uso de la tasa de interés, no hay lesión constitucional suficiente para aniquilar una expresa disposición legal que prohíba la indexación..." (ver también, entre otros, SD Nro. 53.958 del 23 de diciembre de 2002, "Mariscal, María de las Mercedes c/ Inca S.A. Compañía de Seguros", SD Nro. 86025 del 16.7.2004 "Pérez, Dardo Laureano c/ Korz, Marcelo Efraín", del registro de esta Sala).

Así, considero que no existe gravamen en el caso para la actora y que cualquier desfasaje que pudiera producirse está suficientemente compensado con los intereses que se mandaron aplicar.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar la sentencia de primera instancia; II.- Hacer lugar a la demanda interpuesta contra Santander Río Servicios SA, y condenar a esta a abonar la suma total, que surja de la liquidación que efectuará el perito contador, teniendo en cuenta los parámetros referidos en el considerando respectivo, en la etapa procesal del art. 132 LO (el monto de condena estará integrado por las indemnizaciones correspondientes al despido y sus agravamientos, $42.322,09 (pesos cuarenta y dos mil trescientos veintidós con nueve centavos), y las diferencias salariales que se determinará en la liquidación). El monto de condena deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde su exigibilidad hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales; III.- Imponer las costas de ambas a la demandada vencida; IV.- Regular los honorarios por los trabajos realizados en la primera instancia, a la representación letrada de las partes actora y demandada, y los del perito contador, en el 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), y 8% (ocho por ciento), respectivamente, del monto de condena que surja de la liquidación, de acuerdo con lo previsto en el art. 132 de la LCT; V.- En cuanto a los de esta alzada, regular los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora y demandada, en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior; VI.- En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Luis A. Catardo	Néstor M. Rodríguez Brunengo Diana R. Cañal Juez de Cámara	Juez de Cámara	Juez de Cámara Ante mí:	Leonardo G. Bloise	Secretario