Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-05-13


CAUSA Nº 3430/10 - S.I. -L. R. M. Y OTROS C/ OSDE S/ INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIÓN DE OBRA SOCIAL/MED. PREPAGA Juzgado Nº 9 Secretaría Nº17 En Buenos Aires, a los 13 días de mayo de 2014, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala I de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe, y de conformidad con el orden del sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dice:

1. La sentencia de fs. 458/465 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por los señores R. M. L. y C. A. L. C., por sí y en representación de su hijo menor de edad, S.N.L.C.; en consecuencia, condenó a OSDE a pagarle a los actores la suma de pesos veintidós mil ochocientos cincuenta y seis con cincuenta y siete centavos ($ 22.856,57) por reintegro de la prestación de escolaridad común desde el año 2005 y hasta agosto de 2009, y la suma de veinte mil pesos ($20.000) en concepto de daño moral, con intereses a la tasa que percibe del Banco de la Nación Argentina desde que el día 3.6.10 (día siguiente a la fecha de cierre de la mediación) hasta su efectiva cancelación. Asimismo, la sentencia desestimó la pretensión de los actores de recibir un resarcimiento por daño punitivo. En cuanto a las costas fueron impuestas íntegramente a la demandada vencida.

Para así decidir, el señor juez interpretó las obligaciones derivadas de la ley 24.901 en forma circunstanciada con las conclusiones alcanzadas en el dictamen pericial (fs. 375/377), unido a la declaración testifical de la profesora de sordos y perturbados, Irene Anauati (fs. 302/303). De este modo, el magistrado concluyó que las soluciones ofrecidas por la demandada no aseguraban en modo alguno la provisión de una asistencia equivalente y las perspectivas de una adaptación similar a la recibida por el niño en el colegio elegido por los progenitores. En consecuencia, admitió el reintegro por los montos indicados en el dictamen pericial contable (fs. 308/309) y ponderó la procedencia del daño moral con sustento en las angustias pasadas por los actores ante los reiterados incumplimientos de OSDE y la necesidad de perseguir judicialmente el reconocimiento de los derechos del menor de edad.

2. Este pronunciamiento fue apelado por la actora y por la demandada. La actora lo hizo a fs. 471, recurso que fue concedido a fs. 472 y fundado a fs. 493/502. La demandada OSDE apeló a fs.479 -recurso que fue concedido a fs. 480-, fundando su memorial a fs. 507/514; el cual recibió la contestación de la actora a fs. 516/529. También se han deducido apelaciones en materia de honorarios a fs. 475, 477 y 479.

3. La demandada reclama la revocación total de la sentencia pues entiende que no se han comprendido las obligaciones que el bloque normativo pone a cargo de la obra social demandada. En particular, OSDE se agravia al entender que: a) la sentencia prescinde completamente de avaluar la oferta pública de escolaridad adecuada que existe en la ciudad de Buenos Aires (y que fue objeto de prueba informativa en el expediente n° 6050 por el que tramitó el amparo); b) la decisión soslaya que el Colegio San Pablo, al que asiste el niño -con prestaciones satisfechas por la demandada desde agosto de 2009-, no se encuentra inscripto ante el SNR a fin de ofrecer los servicios de integración escolar; c) el señor juez hace una interpretación errática de lo establecido en los art. 11 y 12 de la ley 24.901 y lo condena a cubrir los costos desde el año 2005, en que los progenitores decidieron enviar al niño de 2 años a un establecimiento privado sin efectuar ningún requerimiento a la empresa demandada; d) el a-quo no tuvo en cuenta que el menor tiene certificado de discapacidad desde el mes de agosto de 2008, fecha a partir de la cual es acreedor de las prestaciones previstas en la ley 24.901, y e) finalmente, se agravia del daño moral estimado por el juez pues, a su juicio, es un rubro improcedente en la relación contractual que unió a las partes.

4. El memorial de la actora -al que adhiere la Defensora Pública a fs. 505/506- plantea reproches relativos al monto admitido como resarcimiento moral, al que considera exiguo, como así también por el rechazo del daño punitivo, por estimar que fue rechazado con fundamentos abstractos, sin haber efectuado ninguna consideración sobre el actuar doloso de la parte demandada y sobre la vulnerabilidad del afiliado en su condición de consumidor de los servicios.

5. Cabe recordar lo establecido por esta Sala en el expediente n° 6050/09 "Lamarca Rosario Mercedes y otros c/ OSDE s/ Sumarísimo" el 13 de septiembre de 2011 en cuanto a que no está discutida la condición de discapacitado del paciente -de conformidad con el certificado que consta a fs.12 de los autos n° 6050/09 y a fs. 6 de las presentes actuaciones-, ni su carácter de afiliado a OSDE, ni la necesidad de continuar asistiendo al colegio "San Pablo" con la maestra integradora (fs. 15/17 del expediente n° 6050/09). En esa oportunidad, esta Sala, al revocar la decisión de la primera instancia (resolución del 13/9/2011 en la causa n° 6050/09), estableció que la procedencia de la obligación de OSDE de otorgar cobertura total del costo de la escolaridad común en el Colegio San Pablo resultaba no del derecho de los progenitores a elegir el establecimiento educativo de su preferencia, sino de la concreta prueba producida, que daba cuenta de las ventajas y progresos que el niño obtenía de su integración en ese colegio y de los informes enfáticos del médico tratante en cuando a su evolución favorable y a la inconveniencia de cualquier cambio. De las constancias de ese expediente -y reconocimientos expresados en éste- resulta que la demandada está cubriendo la totalidad de las prestaciones reclamadas (conf. sentencia de esta Sala del 13/9/11, fs. 436/438 del citado expediente).

6. De las constancias de ambos expedientes resulta que el niño S.N.L.C comenzó su escolaridad en marzo del año 2005 en salita de 2 años en el colegio Mallinckrodt. En el curso de ese período escolar se detectó su enfermedad de hipoacusia bilateral y se lo equipó con audífonos. Los padres decidieron con el asesoramiento de los docentes, que el niño siguiera en sala de 3 años con maestra integradora y para el período lectivo siguiente, optaron por un cambio de colegio que brindara posibilidad de prepararlo para la escolaridad primaria. No consta que ninguna de estas opciones fuese puesta en conocimiento de OSDE o que se reclamara la intervención de los servicios especiales de esta empresa de medicina prepaga para obtener la cobertura según la oferta de la demandada. Ningún reclamo concreto por incumplimientos de OSDE consta de esos años. El proyecto de integración Colegio San Pablo (Disposición 900-DGEGP-2008) fue aprobado en el año 2008 para ser puesto en práctica en el año 2009 (fs. 24 y 31 del expediente n° 6050/09), y el primer reclamo cursado por los afiliados a OSDE fue la nota del 16/6/2009 cuyos términos fueron rechazados por carta documento del 22/6/2009 (fs. 74 y 92 del expediente n° 6050/09). El presente expediente n° 3430/2010 fue iniciado el 9 de junio de 2010 por reintegro de sumas abonadas y resarcimiento de daño moral y daño punitivo, más los correspondientes intereses.

7. Como hemos afirmado en otros precedentes, los servicios a cargo de OSDE están comprendidos en el artículo 2° de la ley 24.240 y sus modificaciones, excediendo el marco contractual tradicional, exclusivamente fundado en la autonomía negocial, para estar inserto en las relaciones de consumo (esta Sala 1, causa n° 8029/09 "Mamblona Javier Osvaldo y otros c/Galeno Argentina S.A." del 27/12/2012; Lorenzetti R./Lima Márquez C., Contratos de servicios a los consumidores, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 228). Ello significa que la interpretación contractual debe hacerse de conformidad con los principios de derecho del consumidor, a saber: buena fe, trato digno y no discriminatorio, información adecuada y veraz y, en caso de duda, interpretación más favorable al consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 37 de la ley 24.240; esta Sala, causa n° 4765/08 del 20/9/2012). Máxime en casos como el sub-lite en que las prestaciones involucradas en el conflicto se refieren a la atención y educación de un niño que tiene afectada su salud, lo cual obliga a dar operatividad y efectividad a derechos que cuentan con rango constitucional.

Ello sentado, la empresa demandada está obligada a satisfacer las prestaciones previstas en las leyes 23.660, 23.661, 24.455 (de conformidad con la ley 24.754) y asimismo las que resultan de la ley 24.901 (art. 5 de esta última norma y ley 26.682). El artículo 11 de la ley 24.901 establece que "las personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de evaluación y orientación individual, familiar y grupal, programas preventivo-promocionales de carácter comunitario, y todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas". La ley 24.901 contempla a las prestaciones educativas dentro de las prestaciones básicas y, entre ellas, a la de "educación inicial", en tanto el artículo 21 del texto legal prevé expresamente la posibilidad de integración en escuela común en todos aquellos casos en que la integración escolar sea posible e indicada (esta Sala, causa 4232/2008 del 10/7/2008). También debe ponderarse que el artículo 6 del Anexo I de la Resolución 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social (B.O. del 24/2/99) dispone que las prestaciones de carácter educativo contempladas en este Nomenclador -entre las que se encuentra la educación inicial- deben ser provistas a aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las características de su discapacidad. Ahora bien: la prueba de esa circunstancia es de difícil producción (doctrina de Fallos 327: 2413) y, tal como resulta de la sentencia de esta Sala dictada el 13 de septiembre de 2009 en el expediente n° 6050/09, sólo las concretas necesidades del afiliado, evaluadas por su médico tratante, son las que permiten en el caso concreto formar convicción sobre la oferta educacional más adecuada a la integración, socialización y desarrollo de habilidades de un niño concreto.

8. Aplicados estos principios al caso bajo examen, estimo que la falta de comunicación de las necesidades del niño por parte de los padres a OSDE en los años 2005 y 2006, impidió a la empresa ofrecer alguna prestación satisfactoria a las necesidades de S.N.L.C. Ante la imposibilidad de efectuar alguna apreciación comparativa en forma retroactiva, en la etapa anterior al ingreso del pequeño en el Colegio San Pablo -dado que a partir de entonces se cuenta con la evolución del niño que fue constatada en el expediente n° 6050/09-, entiendo que no están justificados los reintegros reclamados respecto del Jardín de Infantes del Colegio Mallinckrodt (años 2005 y 2006, fs. 308). En cambio, tras el ingreso al Colegio San Pablo, se cuenta con el dictamen del experto designado en autos, quien concluyó que "atento a.su evolución en la escuela a la que concurre y la asistencia de maestra integradora en el aula, y acorde a lo enunciado en las consideraciones médicas era imprescindible que recibiera las prestaciones requeridas a OSDE, generando su interrupción un daño irreparable" (conf. informe del perito médico que obra a fs. 375/377).

Mi posición es la siguiente. No se trata de dar prioridad al establecimiento o proyecto educativo elegido unilateralmente por los padres. Se trata de que la obra social o empresa prestadora de los servicios tenga la oportunidad concreta de proponer una oferta satisfactoria y de efectos equivalentes. Ello es así, salvo que el médico tratante constate que, en beneficio del niño, la continuación de la integración en un determinado establecimiento es imprescindible para permitir su desarrollo y adaptación. Esto último es lo que se ha verificado en relación al Colegio San Pablo. En cuanto a la importancia del certificado de discapacidad -extendido en agosto de 2008- es evidente que no se trata de un mero formalismo sino de una pieza fundamental para la asunción por parte de los agentes de salud de las obligaciones derivadas de la ley 24.901 y de sus normas modificatorias y complementarias. Sin embargo, en este litigio surge claramente que la empresa de medicina prepaga satisfizo prestaciones aisladas reclamadas por los afiliados en relación a la hipoacusia del niño desde que fue detectada, razón por la cual no me parece una exigencia absolutamente relevante, y, en todo caso, sólo puede jugar en perjuicio de la demandada puesto que por su deber de información debió haber orientado a los padres del niño para la obtención del certificado de discapacidad con anterioridad.

9. En suma, mi conclusión es que debe modificarse el monto admitido en la sentencia en concepto de reintegro por costos de escolaridad, reduciendo el importe reconocido (considerando 8° de fs. 462vta) en la suma de $ 5.279 que corresponden a los importes abonados en los años 2005 y 2006, respecto de los cuales ninguna intervención se dio a la empresa demandada. Por tanto, propiciaré que el monto de la condena por reintegro de montos de escolaridad quede determinado en la suma de $ 17.577,57, capital que devengará intereses en la forma establecida en la primera instancia.

10. La procedencia y cuantía de la indemnización fijada en concepto de daño moral ha sido materia de apelación por ambas partes, con fundamentos contrarios.

Tal como he afirmado en otros precedentes, la pretensión no se vincula con el artículo 1078 del Código Civil sino con el 522 del citado cuerpo legal, dado que la parte actora ha reclamado resarcimiento moral por incumplimiento contractual, en razón de las mortificaciones sufridas por los titulares de la afiliación ante la negativa de la parte demandada en satisfacer las prestaciones que correspondían a un niño con discapacidad. En autos, no se trata de la inquietud normalmente derivada de todo incumplimiento contractual, que no suscita indemnización por daño moral (esta Sala, causa n° 8924 del 28/9/94; causa n° 211/00 del 21/5/02 entre otras). Entiendo que el conjunto de constancias de este expediente y de la causa n° 6050/09 ponen en evidencia las mortificaciones sufridas por los titulares de la afiliación ante las resistencias de la obra social al correcto cumplimiento de sus obligaciones (esta Cámara, Sala 1, causa 7712/09 del 17/12/13, entre muchas). Las molestias sufridas por los padres del niño discapacitado son mortificaciones espirituales que exceden el ámbito regular del contrato y merecen ser resarcidas como daño moral propio de los titulares de la afiliación.

En autos se ha producido el dictamen del Lic. Cesar F. Díaz (ver fs. 331/332 y 361), quien llegó a la conclusión de que el matrimonio L. C. ha experimentado angustia, incertidumbre y alteración emocional que se relaciona con los temas tratados en autos. En tales condiciones, propicio rechazar los agravios de la parte demandada -como así también los de la parte demandante- y confirmar la decisión del juez a-quo, que considero justa y equilibrada en relación a las constancias de la causa.

11. Finalmente, la actora insiste en su derecho a percibir un resarcimiento/sanción en concepto de daño punitivo, en los términos de la reforma a la ley 24.240, artículo 52 bis. Ahora bien: la admisión de una pena privada está estrechamente vinculada con la idea de prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar y al desmantelamiento de los efectos de los actos ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz Rubén S. y Pizarro Ramón, Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, La Ley 2009-B-p. 949). En este expediente, si bien he valorado la resistencia de la demandada a efectos de admitir el resarcimiento por daño moral, no encuentro configurados los elementos de mala fe ni la necesidad de una sanción ejemplar. El agente de salud entendió equivocadamente el alcance de la cobertura y los jueces han esclarecido el punto debatido; por lo demás, el dictado de la sentencia de esta Sala en el expediente 6050/09 aseguró la cobertura de todas las necesidades del niño e impidió la prolongación en el tiempo de la mortificación de los padres. Por lo demás, estimo que la decisión judicial se erige en suficiente elemento de disuasión frente a la eventual repetición de las conductas reprochables.

Por tanto, sobre el punto, propiciaré confirmar la solución de primera instancia que rechaza la procedencia del rubro.

Por lo expuesto, expreso mi voto en el sentido de admitir parcialmente el recurso de la parte demandada, exclusivamente en cuanto se reduce el monto del reintegro reclamado a la suma de $ 17.577, 57 y se confirma la sentencia en todo lo demás decidido y que fue materia de agravio. Las costas de Alzada se distribuyen en un 90% a la parte demandada, que reiteró su agravio sobre el tema principal de su responsabilidad, y en el 10% restante a la parte actora, en atención a los vencimientos recíprocos (art. 68, segunda parte y art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Francisco de las Carreras adhieren al voto que antecede.

En mérito a lo deliberado y a los términos del Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en cuanto se reduce el monto del reintegro reclamado a la suma de $ 17.577, 57 y se confirma todo lo demás decidido y que fue materia de agravio. Las costas de Alzada se distribuyen en un 90% a la parte demandada y en el 10% restante a la parte actora, en atención a los vencimientos recíprocos (art. 68, segunda parte y art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En atención al monto de la condena con más los intereses apreciados prudencialmente hasta el presente (conf. esta Cámara en pleno, causa 21.961/96, "La Territorial de Seguros SA c/ Staf s/ Incidente" del 11.9.97) y valorando el mérito, la extensión, la eficacia de la labor desarrollada por cada profesional, las etapas cumplidas y lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal se dejan sin efecto los honorarios regulados en primera instancia y en su reemplazo se fijan los de la letrada apoderada de la actora, Dra. Lorena Vanesa Totino, en pesos XXX ($ XXX) y los de la dirección letrada y representación de la demandada, Dres. Francisco A. Clucellas y Verónica N. Carrizo, en pesos XXX ($ XXX) y pesos XXX ($ XXX), respectivamente (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 del arancel de abogados y procuradores).

Atendiendo a análogas razones, en lo pertinente y la adecuada proporción que los honorarios de los peritos deben tener con los que les corresponden a los profesionales de las partes (Corte Suprema, Fallos: 300:70, 303:1569, entre otros), se fijan los del médico Alberto Tumarkin, los del psicólogo Cesar Fernando Díaz y los del contador Norberto Fabio Franza en pesos XXX ($ XXX) para cada uno.

Por la laboral desarrollada en la Alzada, valorando el valor disputado y el éxito obtenido, se regulan los honorarios de la letrada apoderada de la actora, Dra. Totino, en pesos XXX ($ XXX) y los de la letrada apoderada de la demandada, Dra. Carrizo, en pesos XXX ($ XX); arts. 14 y citados del arancel.

Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas n° 31/11 y 38/13 -B.O. 17.10.13-.

Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Oficial en su despacho-y devuélvase.

María Susana Najurieta Ricardo Víctor Guarinoni Francisco de las Carreras