Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-05-21


Salta, 21 de abril de 2010.

Y VISTOS: Estos autos caratulados "CARRIZO, Roque Alberto vs. MARTINEZ, Jorge - INTERDICTO DE RECOBRAR LA POSESION"; Expte. N° 16930/05 del Juzgado de 1º Instancia en lo Civil y Comercial 2º Nominación del Distrito Judicial del Norte - Orán; Expte. N° 223917/08 de esta Sala y, ___________________C O N S I D E R A N D O El doctor José Gerardo Ruiz dijo:

I) Que contra la sentencia de fs. 88/91, que hizo lugar al interdicto de recobrar y ordenó la restitución del inmueble objeto del litigio, interpuso el demandado recurso de apelación a fs. 94 punto I, el que concedido a fs. 95, fue sostenido por memorial de fs. 100 y vta.

Manifiesta el recurrente que la juez de grado hizo lugar a la demanda deducida por el actor, con el argumento de que el accionado ingresó al terreno en disputa, aprovechando que existía un juicio respecto de éste, donde el actor era, en ese caso, el demandado.

Indica que el fundamento mencionado carece de sustento, toda vez que el demandante no logró probar en autos que residía en el terreno y sólo expresó que había dejado en el inmueble unos tirantes y alambrado, mas no aclaró si fueron puestos por él o por otro de los codemandados en el proceso anterior.

Alega que la magistrada de la instancia anterior incurrió en contradicción, pues por una parte, aseguró que el accionado se benefició con la situación de abandono en que se encontraba el terreno a causa del litigio, pero por otro lado, admitió que en ese proceso no quedó establecido quién ejercía la tenencia o la posesión del inmueble.

Aduce que es arbitraria la afirmación efectuada en el fallo impugnado, acerca de que el demandado ejerció una posesión clandestina porque en otro proceso se debatía la posesión del inmueble de referencia, toda vez que la posesión del actor no se demostró como así tampoco los supuestos actos de clandestinidad. Concluye solicitando se revoque el fallo atacado, con costas.

Corrido traslado de ley a fs. 105 y vta. contesta los agravios el demandante y pide que se rechace el recurso, con costas, por los motivos que allí expone y a los que cabe remitir en homenaje a la brevedad.

II) Que en autos se hizo lugar al interdicto de recobrar un terreno, contiguo al catastro n° 4184 de la ciudad de Orán, de una extensión aproximada de 10 mts. por 25 mts., con frente a la Av. Ferrocarriles Argentinos, paralela a las ex vías del ferrocarril, y en consecuencia se ordenó al señor Jorge Martínez que restituya el inmueble al señor Roque Alberto Carrizo en un plazo de diez días de notificado de la sentencia, bajo apercibimiento de lanzamiento mediante el uso de la fuerza pública.

La magistrada en su pronunciamiento señaló que el demandado aprovechó que se estaba discutiendo en otro proceso la posesión sobre el mismo terreno, para introducirse en él y de ese modo, a su criterio, se verificó la clandestinidad que exige el art. 622 del Código Procesal Civil y Comercial.

Sin dudas que en la resolución de la presente causa, revisten vital importancia los expedientes n° 11968/99 y 11969/99, caratulado el primero de ellos, "Quinteros, Juana y Quinteros, María Rosa vs. Miguel Norberto Leguizamón y Roque Alberto Carrizo y demás ocupantes del inmueble - Interdicto de recobrar la posesión", y el segundo, tiene a las mismas partes por actora y demandada pero es una medida de no innovar. Ambas causas tramitaron por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación del Distrito Judicial del Norte - Orán.

En el expediente n° 11969/99, a fs. 9/10 se hizo lugar a la medida de no innovar y se ordenó que se detenga la construcción que se había comenzado a realizar en el terreno de referencia y que consistía en haber levantado los postes y tirantes de madera que harían de columnas y vigas de la obra. Finalmente, en la otra causa, a fs. 95/98 la juez -que es la misma magistrada que intervino en estos autos-, rechazó el interdicto de recobrar al considerar que la actora no había acreditado la posesión o tenencia del bien.

Reseñadas brevemente las actuaciones sucedidas en las causas citadas, conviene abocarnos a los hechos del juicio sometido a revisión. De las constancias de autos, se desprende que el 22 de noviembre de 2005 (v. cargo obrante a fs. 14), el señor Carrizo interpone el interdicto de recobrar la posesión del terreno antes descripto en contra del señor Jorge Martínez. Aduce que él venía ejerciendo la posesión del inmueble desde el año 1997, la que fue controvertida por vecinos del terreno, y es así que en el año 1999, por disposición judicial, se le ordenó que se abstuviera de seguir construyendo. Dice que en esas circunstancias, de manera furtiva el señor Martínez, en septiembre del 2005, ocupó el inmueble. El accionado, al contestar la demanda, manifestó que el intendente fue quién lo autorizó a quedarse en el referido inmueble, que desde ese momento paga los impuestos que pesan sobre él y que el señor Carrizo vive al frente y su deseo es quedarse y extender su propiedad. A fs. 88/91 la magistrada dictó sentencia, haciendo lugar a la pretensión del actor, al considerar que hubo clandestinidad en el accionar del señor Martínez, por lo que se verificarían los extremos indicados en el art. 622 del CPCC.

III) Que el interdicto de recobrar constituye más que una acción posesoria propiamente dicha o una acción real fundada en una presunción de propiedad, una disposición de orden público tendiente a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo, resultando así ajeno al instituto la dilucidación de las relaciones de derecho que puedan vincular a las partes; cuestiones que deben ventilarse ante el juez competente y en la forma que corresponde (CSJN, Fallos 305:107).

En verdad, se trata de una medida policial, cuya finalidad inmediata es impedir la alteración del orden establecido y exige determinar la existencia de una previa posesión en el accionante y la privación que de ella se le produzca, ya sea con fuerza o clandestinidad (doctrina del art. 622 del CPCC).

De esta norma se desprende que un recaudo esencial para la procedencia del interdicto de recobrar es encontrarse en la posesión actual de la cosa que se intenta recuperar; situación que de no presentarse, ostenta el carácter de una valla insalvable a la demanda promovida.

En esa inteligencia, corresponde determinar si se cumple en el caso bajo examen el requisito señalado. La juez de grado indicó que el demandado ocupó el terreno en julio de 1999, sin que esta afirmación fuera controvertida por las partes. Tampoco se encuentra discutido que ese inmueble estaba abandonado, es decir, el accionante si bien había realizado anteriormente algún acto de posesión, al momento de la ocupación por el accionado, ello no sucedía. La explicación que brinda el actor, y que acepta la magistrada, es que en el proceso iniciado por las señoras Quinteros contra él y el señor Leguizamón, se había dictado una medida de no innovar que el demandante acató. En definitiva, la falta de posesión sobre el terreno se excusa con la medida cautelar que ordenó que se detenga la construcción.

Ahora bien, el actor aduce en la demanda que venía realizando actos de posesión desde el año 1997 y que recién en el año 1999, por orden judicial, dejó de realizarlos. Sin embargo, de las constancias del expediente n° 11968/99 se desprende que comenzó a ocupar el inmueble en julio de 1999, así lo dijo la parte actora (v. fs. 5, 4to. párrafo), sin que fuera controvertido por la demandada ni por diversos testigos. En ese sentido, el señor Félix Amadeo Vargas expresó que la construcción está desde junio del año pasado (o sea, junio de 1999, la declaración se tomó el 3 de marzo de 2000), porque antes ese espacio estaba vacío y no vio nunca allí ni a Leguizamón ni a Carrizo (v. fs. 43 vta.); la señora Olga Herrera dijo que el alambrado existía hasta hace un año, mientras que ahora hay una construcción a medias que impide acceder por allí a la casa de los Quinteros (v. fs. 46 vta., la declaración se prestó el 15 de marzo de 2000); el señor Cecilio Lorenzo Lescano señaló que no puede precisar exactamente cuándo ocuparon el terreno los señores Carrizo y Leguizamón pero cree que en julio o agosto (v. fs. 54 vta., 7 y 8 renglones).

Estas declaraciones acerca del momento en que el señor Carrizo comenzó la posesión del terreno -julio de 1999- que, se reitera, no fueron refutadas, y atendiendo a que la resolución que hizo lugar a la prohibición de innovar fue dictada el 20 de julio de 1999 (v. fs. 9/10 del expte. n° 11969/99), lleva a concluir que apenas el aquí actor inició la posesión del inmueble, ésta le fue disputada y dejó de efectuar actos que traduzcan la intención de poseer.- En efecto, el accionante a partir de dicha resolución y hasta la presente demanda -el 22 de noviembre de 2005- no probó haber realizado ningún otro acto de posesión que exteriorice su actuación como poseedor, y es necesario poner de resalto que la juez en ese pronunciamiento, solamente dispuso que detengan la construcción, por lo que el demandante no se veía impedido de efectuar actos posesorios, tales como limpiar el terreno, pagar los impuestos, visitar el inmueble, entre otros. Debe destacarse, además, que en el juicio entablado con las señoras Quinteros por la posesión del mismo bien, recayó sentencia, favorable al demandante, el 5 de agosto de 2005 y no acreditó que a partir de ese momento, hubiera retomado la posesión del inmueble.

En definitiva, no ha podido probar el actor con la contundencia necesaria que gozaba de esa relación física con la cosa que implicaba su ocupación real y efectiva. La demostración que él junto a otra persona pusieron postes y tirantes para comenzar a construir, no alcanza a acreditar la realización de actos materiales que exterioricen la posesión mientras duraba el otro proceso. Al no mediar la necesaria e imprescindible contemporaneidad entre la ocupación efectiva y concreta y el acto de desposesión que se invoca, retornamos al recaudo primero de este remedio procesal que -por su ausencia- obsta a la demanda promovida.

Sin perjuicio de lo expuesto y a mayor abundamiento, cabe señalar que el demandante no detentaba la posesión para sí sino que lo hacía en beneficio de un tercero, situación que tiene su encuadre en el art. 2490 del Código Civil que establece que la acción de despojo corresponde a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, su-cesores y cómplices, aunque fuere el dueño del bien, pero exceptúa de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad, en cuyo caso no procede (cfr. Colombo - Kiper, "Cód.Proc. Civ. y Com. de la Nación anotado y comentado", ed. La Ley, Bs. As. 2006, T. VI, p. 48).

En el caso de autos, el mismo demandante expresa en el escrito de demanda " . es así que junto a la persona de Miguel Leguizamón comenzamos a realizar el cerramiento del predio y la construcción de una vivienda que oportunamente sería facilitada al párroco de la Iglesia" (v. fs. 12, punto II, primer párrafo "in fine"). Esta aclaración explica por qué en el proceso anterior fueron dos los demandados, el señor Roque Carrizo y el señor Miguel Leguizamón, ya que se probó, en esos autos, que ambos habían iniciado la construcción de una vivienda en el terreno en litigio.

Estos dichos encuentran correlato con la absolución de posiciones del señor Jorge Martínez, así en la posición 3° manifestó que decían que ese terreno iba a ser para Cáritas; en la posición 4° dijo que "él tenía entendido que era por el padre Jesús el que hacía el juicio con los Quinteros y después con el tiempo se enteró que era con Carrizo y Leguizamón", y en la posición 5° expresó que "él tenía entendido que al padre Jesús le habían parado la obra, porque realmente él ni Pichi no han puesto nada porque era el padre Jesús el que ponía todo." (v. fs. 57 vta.). En ese orden, se ha dicho que el art. 2490 del Código Civil a pesar de conceder la acción de despojo, aún al tenedor, la niega a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad. No es válido sostener que esa limitación rige sólo para la acción de despojo y no para la de recobrar, pues la distinción entre las dos carece de interés a tales efectos, ya que ambas se ejercen por vía del interdicto correspondiente, regulado de igual manera (cfr. CNCiv., Sala B, 10/4/69, LL, t. 137, p.615, con nota de Mariani de Vidal, M., Defensa de los servidores de la posesión).

En suma, los hechos expuestos sellan la suerte adversa del interdicto entablado, no obstante, y a los fines de tratar todos los agravios del recurrente, cabe advertir que tampoco se acreditó que el despojo se haya realizado por la fuerza o con clandestinidad. La magistrada de la instancia anterior consideró que el demandado actuó de manera clandestina porque aprovechó que existía un juicio respecto del inmueble y le pidió permiso al intendente para asentarse en el terreno (v. fs. 90 vta. 2do. párrafo).

El vicio de clandestinidad ha sido legalmente definido por el art. 2369 del Código Civil: "la posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse".

De ese modo, la clandestinidad conlleva el haber actuado secretamente, con ocultamiento, subrepticiamente (CNApel. Civ., Sala E, JA - 1982- II - 604). Se ha dicho que hay entrada clandestina a un inmueble cuando se realiza mediante un proceder oculto, secreto, subrepticio, adoptando precauciones para que el titular no se entere, y en tal forma se logra ocupar ese bien (Rubianes, Carlos - Rojas Pellerano, Héctor, "El delito de usurpación", ed. Ameba, Bs. As. 1960, p. 169).

El señor Jorge Martínez habría ocupado el terreno en julio de 2005, conforme surge de la solicitud de revisación y aprobación de instalación eléctrica obrante a fs. 4 y que fue acompañada por el actor, la que se ve corroborada por la nota firmada por vecinos y el certificado de residencia agregados a fs. 40 y 47, respectivamente.

Asimismo, el inmueble objeto del interdicto se encuentra al frente de la casa del actor, así lo indica el accionado cuando contesta la demanda y ello no fue negado por aquél. Los testigos también refieren esa circunstancia: el señor Timoteo Correa, a la pregunta n° 9 del letrado del demandante, responde que Carrizo vivía al frente; el señor Santiago Avandillo expresa que "el terre-no por el que se discute es el que está al frente de la casa del señor Carrizo" (v. fs. 56, aclaración a la pregunta n° 1), y el señor Félix Raúl Guerrero a la pregunta n° 2 contesta "frente a la casa de don Carrizo, al lado de la casa de los padres de Martínez, donde vivía él y que sí vive en el inmueble" (v. fs. 57).

La ubicación del inmueble cuya restitución se pretende reviste importancia porque no resulta probable que encontrándose al frente de la casa del actor, éste no haya visto instalarse en el terreno al demandado. Al respecto se ha sostenido que no basta el desconocimiento del poseedor o tenedor para que la posesión adquirida por un tercero sea clandestina, ya que si aquellos tuvie-ron posibilidad de conocer la adquisición de la posesión, no existe el vicio de clandestinidad (cfr. Musto, Néstor Jorge, "Derechos reales", ed. Astrea, Bs. As. 2000, p. 191/192).

Por otra parte, de las constancias acompañadas no surge que el accionado haya actuado furtivamente, pidió instalación eléctrica de acuerdo al comprobante que acompañó el mismo demandante; hizo circular una nota dirigida al intendente de Orán entre los vecinos; obtuvo certificado de residencia, y si bien, estos instrumentos fueron desconocidos por la contraria, son coincidentes entre sí (doc. del art. 386 del CPCC).

Por último, la fecha en que habría ocupado el demandado el inmueble adquiere relevancia porque el accionante que, según sus dichos, mantenía su posesión, esperó más de tres meses para tomar alguna medida, sobre todo teniendo en cuenta que en el juicio que mantenía con otros vecinos por el mismo bien, había recaído sentencia, que le era favorable, el 5 de agosto de 2005.

En mérito a la prueba rendida y a la doctrina y jurisprudencia que se cita, el actor no alcanzó a probar los extremos exigidos por el art. 622 del CPCC para que proceda su pretensión.

IV) En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido y en su mérito, revocar la sentencia de fs. 88/91. Con costas a la vencida en ambas instancias, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 67 y 273 del CPCC).

La doctora Graciela Carlsen adhiere al voto que antecede.

Por ello, LA SALA CUARTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, I) HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 94 punto I, en su mérito REVOCA la sentencia de fs. 88/91 y rechaza la demanda. Costas en ambas instancias a cargo de la vencida.

II) REGÍSTRESE, notifíquese y BAJE.