Tribunal: CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-03-12


REGISTRO NRO. 14.058.2	///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de marzo del año dos mil nueve, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Guillermo J. Yacobucci y Luis M. García como Vocales asistidos por la Prosecretaria Letrada doctora Sol Déboli, a los efectos de resolver en los términos del art. 455 C.P.P.N. el recurso de casación presentado por la Defensa Oficial contra la sentencia de fs. 123/132 de la causa Nro. 10.417 del registro de esta Sala, caratulada: "Cuomo, Daniel Néstor s/ recurso de casación, representado el Ministerio Público por el Sr. Fiscal General, doctor Raúl Omar Plée, la Defensa Oficial de Daniel Néstor Cuomo, por la doctora Laura Beatriz Pollastri.

Los señores jueces doctores Luis García y Guillermo Yacobucci dijeron:

-I-	La impugnación se dirige contra la resolución de la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad, que a raíz de lo dispuesto por esta Sala a fs. 78/118 volvió a pronunciarse sobre el pedido de excarcelación de Daniel Néstor Cuomo y se la denegó. El nombrado se encuentra detenido desde el 21 de julio del 2008 y se le impuso prisión preventiva por auto de fecha 24 de julio en orden al delito de imposición de tormentos en forma reiterada (81 hechos) en concurso real con privación ilegal de la libertad agravada, en forma reiterada (102 hechos), los cuales a su vez concurren en forma material con el de imposición de tormentos con resultado muerte (5 hechos), todos en grado de partícipe necesario (arts. 2, 144 ter, 1° y 2° párrafo, 144 bis párrafo primero, con el agravante de los incisos 1° y 5° del art. 142 del C.P., texto según ley 14.416).

La recurrente sostuvo en el punto a) del escrito que se han inobservado los arts. 1, 18, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, tratados internacionales vigentes y el art. 123 del C.P.P.N. Expuso que la resolución es arbitraria, pues se basa en apreciaciones dogmáticas que no tuvieron en cuenta el planteo concreto de la defensa, así como tampoco consideró las condiciones personales del imputado, elementos que, de ser valorados, permitirían disponer la libertad de su asistido.

Señaló también en el punto b) la inobservancia de normas constitucionales y de los arts. 2, 280, 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto se denegó la excarcelación de Daniel Néstor Cuomo, atendiéndose exclusivamente a la expectativa de pena y a los compromisos internacionales, sin verificarse los riesgos procesales que habilitan esa medida cautelar.

Destacó que: "... en la decisión cuestionada se resistió la consideración de las circunstancias concretas del caso que la Cámara de Casación había considerado necesario analizar, desobedeciendo así la orden de un Tribunal Superior. Al respecto, se contesto que éstas revisten poca importancia a los fines de decidir la cuestión debatida, por lo que es evidente que el fallo no se sujeta a lo que la Sala II de la Cámara de Casación decidió". "Así, esta nueva decisión termina por tornar ineficaz el trámite recursivo de esta parte, el que fuera parcialmente receptado por la Cámara de Casación al anular la decisión anterior..." (cfr. 140 vta. y 141).

Asimismo, indicó que la gravedad de los hechos fue valorada erróneamente, toda vez que se aplica el art. 144 ter en su redacción actual, siendo que, en rigor de verdad, correspondía la aplicación de la normativa vigente al momento de los hechos, el cual establece como escala penal de 3 a 10 años de prisión por el delito de tormentos; 1 a 6 años de prisión o reclusión por el delito de privación ilegal de la libertad agravada; 10 a 25 años por el delito de tormentos con resultado de muerte.	Por último, se agravió en razón de que la decisión es contraria a la doctrina del fallo "Clements" emanado de la Sala IV de esta Cámara Nacional de Casación Penal, al derecho y estándares internacionales.

-II-	Que se dejó debida constancia de haberse realizado la audiencia prevista en el art. 465 bis del C.P.P.N., sólo con la presencia de la Dra. Laura Beatriz Pollastri (cfr. fs. 156). El representante del Ministerio Público no concurrió a la audiencia.

-III-	Que la decisión recurrida es formalmente admisible.

Si bien la decisión no es ninguna de las enumeradas en el art. 457 C.P.P.N., el Tribunal debe conocer de la impugnación porque, por los efectos inmediatos que produce la ejecución de la medida de prisión cautelar, esos efectos son de imposible reparación por la sentencia definitiva y los agravios, han sido presentados de una manera en la que prima facie se encuentra involucrada una cuestión de naturaleza federal, en la medida en que postula que los arts. 316, 317 y 319 C.P.P.N. en la especie habrían sido interpretados y aplicados de un modo inconciliable con los arts. 18 CN, 9 PIDCP, y 7 CADH. Por ende, el agravio ha sido presentado como una cuestión federal que en todo caso impondría su tratamiento por vía del recurso de casación en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema en Fallos: 328:1108 ("Di Nunzio, Beatriz Herminia"), que ha erigido a esta Cámara como tribunal intermedio y la ha declarado "facultada para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales" (consid. 11).

Así, ha declarado que "el concepto de sentencia equiparable a definitiva para el recurso extraordinario, no difiere del establecido para el recurso de casación, tomando en cuenta el carácter de tribunal intermedio de la cámara homónima, siempre que se invoque en los planteos recursivos una cuestión federal o la arbitrariedad del pronunciamiento conforme la doctrina de esta Corte" (consid. 12), y que "siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, estos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48" (consid. 13).

-IV-	Que el 30 de octubre de 2008 esta Sala a fs. 78/118 resolvió, por mayoría, hacer lugar al recurso de casación y anular el pronunciamiento de fs. 42/51 vta. que había confirmado la denegatoria de la excarcelación de Daniel Néstor Cuomo, y dispuso que la Sala II de la Cámara Federal dictara un nuevo pronunciamiento conforme a los criterios expuestos en la decisión de fs. 78/118.

El día 26 de noviembre la defensa del imputado promovió pronto despacho ante esa Sala de la Cámara Federal (ver fs. 121) y por resolución de fecha 1° de diciembre de 2008 el a quo emitió un nuevo pronunciamiento confirmando nuevamente la resolución de primera instancia que había rechazado el pedido de excarcelación del imputado.

Al momento de votar sobre la cuestión traída a examen de esta Cámara, en la decisión anterior de fs. 78/118 dictada por esta Sala en este mismo proceso con motivo de una anterior pedido de excarcelación del imputado (confr. causa n° 9987, "Cuomo, Daniel Néstor s/rec. de casación", rta. el 30/10/08, Reg. 13.426), se había desarrollado de manera extensa la interpretación sobre el alcance de los arts. 312, 316, 317, inc. 1° en relación con los arts. 18 C.N., 7 CADH y 9 PIDCP, y se había concluido que el a quo no había dado argumentos pertinentes a al luz de la ley y la Constitución, para justificar la denegación de la excarcelación del imputado	No se abordará sin embargo el examen del nuevo recurso de casación según aquellos criterios, que se dejan a salvo, pues , por imperio del art. 10 de la ley 24.050, el caso traído a examen debe resolverse ahora según la doctrina sentada por esta Cámara Nacional de Casación Penal en pleno, in re Ahora bien, esta Cámara Nacional de Casación Penal en el plenario n° 12, "Díaz Bessone, Ramón. G s/recurso de inaplicabilidad", de fecha 30 de octubre de 2008, ha establecido la siguiente doctrina: "no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".

-V-	En la resolución de fs. 123/132 han tomado parte, deliberado y decidido dos jueces. Si bien la sentencia se ha emitido por votos separados, el juez que votó en segundo término adhirió a todas las consideraciones del primero, expresadas en los considerandos IV y V, por lo que son las argumentaciones sentadas en éstos las que constituyen el objeto de inspección por esta Sala.

La decisión denegatoria se ha basado, en síntesis, en los siguientes criterios: a) la extrema gravedad de los hechos imputados a Daniel Néstor Cuomo y la pena que podrían corresponderle (consid. IV, letra a); b) otros criterios que el a quo consideró pertinentes a tenor del art. 319 C.P.P.N. (consid. IV, letra b).

A.- El a quo ha enunciado la cantidad de hechos atribuidos al imputado, sus calificaciones, ha confrontado las escalas penales que corresponden a esas calificaciones y ha relevado que las escalas penales correspondientes a las disposiciones aplicables objetivamente exceden los supuestos del art. 317, inc. 1°, en función del art. 316 C.P.P.N. Ha declarado que "se trata de delitos particularmente graves, en tanto se encuentran amenazados con las máximas penas fijadas por el Código Penal [...] reiterados en los términos del artículo 55" y agregado que "no obstante la fuerte presunción de la concurrencia de riesgos procesales que de allí se extrae, varios son los motivos [...] que imponen analizar la situación del imputado en los términos del artículo 319 del C.P.P.N."	La gravedad del delito y de la pena que podría corresponder al imputado, como criterios para examinar la imposición o manutención de la prisión preventiva, constituyen un criterio que no sólo tienen base legal expresa en las disposiciones citadas por el a quo, sino que además están comprendidos entre los criterios pertinentes enunciados en el dispositivo del fallo plenario n° 13, "Díaz Bessone, Ramón Genaro", antes citado.

Corresponde pues examinar si el a quo ha identificado otros criterios pertinentes a tenor del art. 319, y en su caso, si la argumentación sobre ellos tiene base objetiva concreta.

B.- El a quo ha partido de la disposición del art. 319 C.P.P.N., que se refiere a la "objetiva y provisional valoración de las características del hecho [...] que pudieren hacer presumir la concurrencia de riesgos procesales" (considerando IV, letra b.1).

A ese respecto, como lo había hecho ya en la decisión anterior anulada, nuevamente hizo referencia a los hechos objeto de la causa, y a las viscisitudes procesales de ampliación de su objeto y separación de causas desde la inicial causa n° 761 del registro de esa cámara federal, hasta el presente.

Al respecto, sintéticamente expresó que comprendía los hechos acaecidos en el período 1976-1983, atribuidos a los integrantes del denominado Grupo de Tareas 3.3, consistentes en la privación ilegal de la libertad de un gran número de personas, a las que trasladaron al centro clandestino de detención que operaba en la Escuela de Mecánica de la Armada, sometiéndolas a tormentos y condiciones inhumanas de vida y alojamiento. Relevó que varios detenidos fueron liberados y obligados a prestar servicios en distintos sectores bajo control de la E.S.M.A y del mencionado grupo de tareas hasta 1983, que otros fueron muertos fraguándose operativos, en tanto que gran parte de los entonces detenidos continúan desaparecidos, algunos de cuyos cuerpos fueron hallados inhumados como N.N. en distintos cementerios y fosas comunes.

Señaló también que "Anuladas las leyes de `Obediencia Debida´y `Punto Final´, a partir de la resolución S.G. n° 4/03-P de esta Cámara la investigación quedó radicada en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 12 bajo el n° 14.217/03, donde se procedió a conformar el desprendimiento `Testimonios A´, que agrupaba a quienes contaban con prisión preventiva rigurosa (C.J.M.) respecto de determinados hechos y fueron beneficiados con las citadas leyes, causa actualmente radicada ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5". A continuación relevó las separaciones de causas según diferentes líneas investigativas de hechos concretos, diferenció las que ya habían sido objeto de remisión a juicio y se extendió en consideraciones acerca de la calificación de los hechos como delitos de lesa humanidad.

En particular consideró las características de las prácticas masivas de desaparición forzada de personas, en cuanto se ejecutan en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a al seguridad e integridad personal, las ejecuciones secretas, el ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, con cita de cuatro de las primeras sentencias contenciosas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Señaló en ese aspecto que "estas consideraciones dan cuenta de cómo han sido caracterizadas estas prácticas ilegales en la consideración de los tribunales internacionales, las que ponen el acento no sólo en su extrema gravedad sino también en cómo este tipo de hechos lleva ínsita en su misma concepción la intención de perpetrar la obstrucción del descubrimiento de la verdad".

En otro pasaje el a quo se ha remitido a otra decisión en la que había examinado las dificultades que enfrentaban las investigaciones como consecuencia de las prácticas de desaparición forzada de personas, en estos términos: "Así en la causa 24.898 `Acosta, Jorge y otros s/procesamiento y prisión preventiva (expediente n° 14.217/03 ESMA)´, rta:19.7.07, reg. n°27.149, se efectuó una extensa descripción y valoración de la extrema dificultad que estas prácticas en la ejecución de los hechos han generado desde su génesis en las investigaciones tendientes a revelar el destino final de las víctimas y en el avance del proceso que conduzca al enjuiciamiento de quienes se sindica como sus responsables, fundamentalmente esta que también se llevó a cabo para denegar la presente excarcelación. Y en ese marco no debe soslayarse que los imputados son investigados por delitos cometidos en su mencionado desempeño como integrantes de las fuerzas armadas. Amén de su responsabilidad individual, ellos pertenecían -y en algunos casos siguen perteneciendo- a una organización del Estado, y como tal son abrazados por lo expuesto, dado que actuaron buscando amparo en esa estructura organizada. Es más, fueron beneficiados posteriormente también por esa pertenencia, logrando un estadio de impunidad que no hubiesen alcanzado actuando individualmente. Asimismo, salvo quienes fueron condenados, conservan su grado militar" (consid. IV, letra b. 2).

La cita precedente es un resumen muy abreviado de una extensísima cita de la misma decisión, reproducida en la decisión de fs. 42/51 (especialmente fs. 43/45 vta), revocada por esta Sala en su intervención anterior.

Al dictar esa revocación se había señalado la inidoneidad de esos argumentos para fundar, en los términos del art. 319 C.P.P.N., la existencia de un peligro "futuro" de entorpecimiento de las investigaciones por parte del aquí imputado Daniel Néstor Cuomo.

Está fuera de discusión que es inherente a la misma definición de ciertos hechos como desaparición forzada de personas, que estos son concebidos y ejecutados en un marco de secreto, clandestinidad y organización. Secreto y la clandestinidad dirigidos, no sólo a privar al detenido de todas las garantías jurídicas que aseguran la vida, la integridad personal y la libertad física, sino a hacer desaparecer (de ahí el nombre) todo rastro o información sobre su suerte. Así, por ejemplo, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas declara: "Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes" (art. II).

Más adelante la Sala afirmó que "Esas características de los hechos y conducta previa del imputado (desempeño en un grupo con poder paralelo, que desarrolló tareas de modo clandestino, con utilización de alias, modalidad delictiva corporativa posterior para perpetrar la impunidad) constituyen pautas y datos objetivos -naturalmente extraídos del pasado- que permiten presumir fundadamente la existencia de riesgo de entorpecimiento de la investigación. No se puede exigir que se determinen concretamente cuáles son los actos particulares de obstrucción que pueden llevar a cabo cada uno de los imputados, aunque más adelante se señalarán aspectos que deben tenerse en cuenta. Mucho menos arribar a la `demostración´de que ello ocurrirá y cómo".

La participación que el imputado pueda haber tenido en hechos del pasado calificables como desaparición forzada de personas, tiene relevancia, en todo caso, para la calificación misma de los hechos como delito de lesa humanidad, porque las prácticas o estrategias sistemáticas de ocultamiento de los hechos o la negativa a informar sobre las personas sometidas a desaparición forzada es inherente a la definición misma, y ello tiene consecuencias directas en las dificultades de investigación propias de la naturaleza de esos sucesos. Sin embargo, de allí no se sigue la conclusión de que realizados los hechos en la clandestinidad y el secreto, y ocultadas las informaciones o destruidos los elementos de prueba como medio mismo de la desaparición forzada, el imputado habrá de entorpecer las investigaciones de un modo distinto del que deriva de la ejecución misma del ilícito. Esto es así, pues no pueden considerase comprendidas en el art. 319 C.P.P.N. las dificultades propias del modo de ejecución del hecho, sino las que eventualmente pudiesen ser fruto de un entorpecimiento que, por hipótesis, el imputado detenido podría emprender si se lo pusiese en libertad.

Por cierto, no puede interpretarse el art. 319 en el sentido de que debe demostrarse en concreto cómo el imputado habría de entorpecer las investigaciones en adelante, si se lo pusiese en libertad, porque a diferencia de las ciencias naturales, y bajo ciertos parámetros que aseguren la concurrencia de ciertas condiciones, un hecho humano futuro es de imposible demostración. De lo que se trata es de identificar indicios concretos de un riesgo de entorpecimiento por parte de este imputado en particular, o en otros términos, de demostrar cómo la prisión preventiva que viene sufriendo ha sido idónea para evitar o conjurar el entorpecimiento de la investigación.

En la decisión recurrida se argumenta con una aporía, se dice que no es posible esa demostración, y que "más fácil es advertir del curso natural de las cosas que tal situación cautelar dificulta en gran forma esa posibilidad de obstrucción". Sin embargo esa expresión, en los términos en que está formulada, no es sino fruto de una intuición, pues parte de la base de presumir que se trata de eventuales actos de entorpecimiento, que no se caracterizan ni siquiera de manera aproximada, que sólo podrían ser llevados a cabo de propia mano por el imputado, de modo que la restricción de la libertad "dificulta en gran forma" las posibilidades de obstrucción.

Las argumentaciones del a quo sobre la naturaleza del hecho de la desaparición forzada conduciría necesariamente a la conclusión de que -por definición- subsiste el entorpecimiento o el riesgo de aumento del entorpecimiento, y que por ende, los hechos que caen bajo esa definición son siempre inexcarcelables en los términos del art. 319 C.P.P.N.

Una consideración de tal naturaleza es inconciliable con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte IDH ha considerado incompatibles con el art. 7.5 CADH las disposiciones que conducen a la imposición automática de la prisión preventiva sobre la base de la gravedad del delito o de la pena, "Palamara Iribarne vs. Chile", sentencia de 23/11/2005, Serie C, n° 135, §§ 213, 216", y ha recordado que la prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática, y su carácter excepcional, declaró: "la legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria" ( "López Álvarez vs. Honduras", sentencia de 1/2/2006, Serie C, n° 141, §§ 67 y 68).

Esto se compagina con la idea que se infiere de la jurisprudencia de la Corte IDH, en el sentido de que las legislaciones domésticas no contener disposiciones que excluyan la posibilidad gozar de la libertad durante el proceso por razón de la naturaleza del delito. Así ha dicho "[una] excepción despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra [...] lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados [y por ende] infringe el Articulo 2 de la Convención" (Corte IDH, "Suárez Rosero v. Ecuador", sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C., n° 34, §§ 98 y 99).	Ahora bien, un análisis especial exigen las afirmaciones de la cámara en cuanto se refieren a un particular obstáculo que se habría opuesto a la investigación. Así ha sostenido que "esta indeterminación de las trabas que se traduce en un beneficio generalizado de todos los imputados, persiste aún hoy en prácticas concretas de ocultación de la verdad y que se ponen en evidencia, entre otros elementos, en la denuncia efectuada por los Fiscales Dres. Taiano y Goransky, que originara la causa n° 2320/08 del Juzgado Federal n° 8, iniciada como consecuencia de la dificultad de obtener legajos personales de los imputados obrantes en cada una de las fuerzas armadas, y en la falsedad comprobada de los datos de alguno de los obtenidos (como en el caso del fallecido Héctor Febres, según peritaje obrante a fs. 12.792/12.800 de la causa n° 1238 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5)" (consid. IV, letra b.2).

Este pasaje pone en evidencia la propia impertinencia de la argumentación para sostener que la libertad del imputado representaría un riesgo de entorpecimiento de la investigación. En efecto, esas prácticas de ocultación o eventual adulteración de los legajos no es atribuida a una conducta del imputado, ni tampoco se demuestra que la manutención en prisión preventiva tuviese algún efecto de dificultar "en gran" o al menos "de alguna forma" tal clase de entorpecimiento. Pero más aún, el carácter genérico de la objeción y su impertinencia son evidentes del propio lenguaje del texto reproducido: es la "indeterminación de las trabas [la] que se traduce en un beneficio generalizado de todos los imputados", entonces, ninguna relación tienen en particular con la restricción de la libertad o liberación del imputado Daniel Néstor Cuomo.

El a quo se ha referido al "riesgo de presión sobre los testigos". Este es por cierto un criterio pertinente para examinar si corresponde mantener la prisión preventiva con el fin de evitar que el imputado entorpezca de este modo las investigaciones o el resultado del proceso.

En la decisión se ha afirmado que "Es que la posibilidad de que el imputado coarte a los testigos, o los induzca a falsear su declaración, o a sustraerse a su deber de presentarse al disponerse su libertad, ante el mayor acceso del encausado a estructuras formales o informales de poder, lo que se traduce en una clara situación de riesgo procesal existente. (...)Riesgo, por otra parte, que no resulta infundado a la luz de lo acaecido -ya en democracia- con un testigo sobreviviente en un proceso llevado a cabo por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata, y que es de público conocimiento" (consid. IV, letra b.5).

Esto no constituye sino un argumento aparente, el a quo sentencia que existe "la posibilidad" de que el imputado coarte a testigos, los induzca a falsear declaraciones, o a sustraerse a las citaciones a comparecer, porque en libertad tendría "mayor acceso a estructuras formales o informales de poder". En qué consiste ese acceso mayor o privilegiado, no se explica, tampoco se explica a qué estructuras formales o informales de poder podría acceder en libertad o por qué no podría acceder, comunicarse con o conspirar con ellas en situación de detención. Esa manifestación además de genérica no es sino un fundamento aparente que no ofrece ninguna relación concreta con el presente caso, los hechos atribuidos al imputado, ni con su conducta procesal. En efecto, no sólo no se identifica a algún testigo que se hubiese quejado por haber sido objeto de amenazas con relación a los hechos objeto de este proceso, sino que no se explica por qué la manutención del imputado en prisión preventiva impediría que él u otras personas no detenidas los amenazasen u hostigasen de algún modo.

Pero más inaplicable aún, es el argumento hominis de que el riesgo no resulta infundado a la luz de lo acaecido respecto de un testigo en un proceso que tramitó ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata "y que es de público conocimiento". El discurso muestra su propia debilidad, no se identifica el proceso, ni el testigo, ni la naturaleza de lo que le habría "acaecido". Es sin embargo evidente que se refiere a un hecho de público conocimiento, la desaparición del testigo Julio López, el mismo día en que concluiría el juicio con la lectura de la sentencia, en un proceso en que se enjuiciaban graves violaciones a los derechos humanos ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1de la ciudad de La Plata. La impertinencia del argumento es evidente sin necesidad de abrir juicio sobre las circunstancias que rodean la ignorancia del paradero o destino de ese testigo. En efecto, aun partiendo de la hipótesis de que su desaparición se deba a la acción concertada de personas para algún fin no sólo ilícito, delictivo, tenebroso y repudiable, cuyo esclarecimiento está pendiente, es claro que en ese caso todos los imputados se encontraban detenidos, y que su prisión preventiva no ha dificultado "en gran forma" o mejor dicho "en ninguna forma" la ejecución de esos actos.

El argumento pues, aunque impresionante y emotivo, no es sostenible en el marco del art. 319 C.P.P.N.

C.- El a quo ha tomado nota de las alegaciones de la defensa en punto a que las condiciones personales del imputado, tales como la existencia de lazos familiares, domicilio, trabajo fijo, despejarían el peligro de fuga (condiderando IV, letra b.3).

Ha señalado que esos aspectos "deben confrontarse con otros extremos objetivos que en cada caso contemplen la gravedad del hecho y la valoración provisional de sus características (arts. 316 y 319 del C.P.P.N.), los que en su conjunto parecen revestir a la hora de verificar la posibilidad de peligros procesales, un valor indiciario mucho mayor"	Ha agregado, además, las condiciones personales "poca influencia parecen revestir, en el caso, en tanto no logran derribar las hipótesis que se levanta en cuanto a la posibilidad de entorpecimiento de la investigación".

En otros términos, el a quo reduce el indicio de riesgo de fuga a los parámetros de los arts. 316 y 317 C.P.P.N, pues no presenta ningún otro indicio de ese riesgo en los términos del art. 319, destacando, por otra parte, como más relevantes los indicios de riesgo de entorpecimiento que, sin embargo, ya han sido examinados y descalificados en la letra anterior.

-VI-	En el considerando V de la sentencia recurrida, el a quo se ha referido a cierta jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para el Enjuiciamiento de violaciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en la ex Yugoslavia, y del Tribunal Especial para Sierra Leona, en los que se ha considerado dirimente para mantener la prisión preventiva por el riesgo de fuga presumido a partir de la elevada pena que podrían sufrir los imputados en caso de ser condenados.

Esa jurisprudencia no puede ser tenida ni siquiera como instrumento auxiliar de interpretación de las normas que son aplicables y rigen el presente caso.

En efecto, más allá de la analogía que pudiera llegar a extraerse de la naturaleza de los hechos objeto de aquellos procesos ante los tribunales penales internacionales, se trata aquí de un proceso de conocimiento de los tribunales del Poder Judicial de la Nación (art. 116 y 117 C.N.), sujeto a la ley doméstica y a la Constitución, que debe además desarrollarse de un modo que satisfaga las obligaciones de respeto y garantía que emanan de los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, C.N.

Al contrario, los citados tribunales no pertenecen a la organización judicial de un Estado, no aplican penas ni enjuician según las leyes domésticas de un Estado, sino que actúan sujetos a los estatutos de la Organización de las Naciones Unidas que les dieron origen. En consecuencia, como tribunales internacionales no estatales, no están sometidos a ninguno de los tratados enumerados en el art. 75, inc. 22, C.N., y por ende, no hay punto de conexión pertinente para sostener que las leyes y los criterios que esos tribunales aplican puedan ser instrumento de interpretación de un orden normativo distinto, y al que no están sujetos.

-VII-	En síntesis, los argumentos expuestos en la decisión recurrida no resultan idóneos para justificar con arreglo a criterios objetivos la existencia del peligro de entorpecimiento de la investigación por parte del imputado Daniel Néstor Cuomo, toda vez que se trata de apreciaciones genéricas que no permiten extraer ninguna inferencia acerca del peligro que para el proceso representaría la puesta en libertad del imputado.

En este sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el Informe nº 35/07 que "no es legítimo invocar las necesidades de la investigación de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva", y que "dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado" (Inf. n° 2/97, § 34) debiendo hacerse cesar una vez que la investigación se ha efectuado y que los interrogatorios han concluido (Inf. n° 2/97, § 33).

En el más reciente de aquellos informes, la Comisión ha sentado mayores precisiones en varios sentidos. Por un lado ha mantenido los criterios anteriores, ha sostenido que "el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas [y que] La mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito", y por otro ha agregado que "las legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juez para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva" (Inf. nº 35/07, § 85).

Por su parte, la Corte IDH ha sostenido que toda vez que se trata de una restricción que sólo es admitida excepcionalmente, corresponde al Estado probar la necesidad de la prisión preventiva ("Tibi vs. Ecuador", sent. de 7/9/2004, Serie C, n° 114, § 107). En general la Corte IDH exige que "fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención" ( "Palamara Iribarne vs. Chile", sentencia de 23/11/2005, Serie C, n° 135, § 198) y ha declarado que "cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención" ("Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador", sentencia de 21/11/2007, Serie C, n° 170, § 93).

También cabe evocar el caso de Fallos: 320:2105, "Estévez, José Luis", en el que la Corte Suprema había declarado que "la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado".

Así, la fundamentación es aparente, porque no sólo no se demuestran los riesgos que se pronostican, sino porque no se establece por qué la prisión preventiva del imputado podría razonablemente evitarlos.

Ahora bien, esta Sala, en su decisión de fs. 78/118, había decidido anular una anterior denegación de la excarcelación que presentaba defectos de fundamentación de naturaleza análoga, y reenviado el caso para que se adoptase una nueva decisión. La sentencia que ahora viene en recurso, no ha superado esos defectos. Por lo demás, no se ha presentado a la audiencia del art. 454 C.P.P.N. ningún representante del Ministerio Público para ilustrar a esta Sala acerca de la existencia de indicios pertinentes y suficientes que pudiesen justificar la denegación de la excarcelación adicionales a la naturaleza odiosa de los delitos atribuidos, su gravedad, y la pena que podría corresponderle al imputado.

En estas condiciones, habida cuenta que el a quo no ha identificado ningún indicio objetivo adicional a los que se derivan de la naturaleza del delito, la gravedad de la eventual pena a imponer inferida de la escala penal que correspondería según la ley aplicable, lo cual reconduce a los supuestos del art. 317, inc. 1, en función del art. 316 C.P.P.N. la decisión no puede ser mantenida.

El art. 319 C.P.P.N., invocado en la decisión recurrida, enuncia entre los elementos pertinentes a valorar "la objetiva y provisional valoración de las características del hecho", pero esta valoración sólo es pertinente para denegar la excarcelación, si permite extraer inferencias a las que se refiere la disposición, esto es si "hicieren presumir fundadamente, que el [imputado] intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones". En este aspecto, el a quo no ha fundado de modo alguno cómo ha llegado a inferir un riesgo de fuga por el hecho de tratarse de un delito de lesa humanidad, cuyos hechos son de considerable gravedad y se los considera que permanecen en el tiempo. En todo caso, si la valoración de los hechos se emprende por referencia una valoración sobre la pena concreta que podría corresponder al imputado, entonces el argumento es insuficiente, pues no se trata ya de la función que cumple en el art. 319, sino que reconduce al art. 317, inc. 1°, C.P.P.N. y no constituye ningún criterio adicional en el marco del primero.

Ahora bien, a falta de alegación alguna por la fiscalía, que ha declinado ejercer su derecho a intervenir en la audiencia que regula el art. 454 C.P.P.N. esta Sala se considera autorizada a inferir que tales indicios no se invocan porque no existen o no están disponibles, y en consecuencia a concluir que en el caso no se ha justificado suficientemente la existencia de un riesgo de fuga o entorpecimiento.

-VIII-	Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa a fs. 135/146, revocando la decisión de fs. 123/132, y conceder la excarcelación de Daniel Néstor Cuomo, que se hará efectiva bajo una caución personal.

De acuerdo con la interpretación sentada por esta Sala al decidir la causa n° 2829, "Acosta, Jorge Eduardo s/ recurso de casación", rta. 17/12/08, Reg. N° 13.684, en situaciones como la presente es adecuado exigir caución personal al imputado y la presentación de otros tres fiadores personales (personas físicas o jurídicas con capacidad para dar fianza), que acrediten solvencia en los términos del art. 323 C.P.P.N. y aseguren por alguna vía jurídica la manutención de su solvencia en el futuro (art. 4 de la ley 24.390).

Además Cuomo ha de sujetarse a las cargas a las que deben sujetarse los imputados a tenor del art. 326 C.P.P.N. de fijar domicilio real, no ausentarse de éste por más de veinticuatro horas denunciando las circunstancias que le impusiesen un alejamiento más extenso, y no mudar de domicilio o ausentarse de éste por más de aquél tiempo sin autorización de sus jueces, lo cual se deja a consideración del magistrado de la causa.

La libertad se hará efectiva una vez que ese juez de la causa fije el monto de la caución y la periodicidad de presentación del imputado, y sea otorgada la fianza personal.

El señor juez W. Gustavo Mitchell dijo:

-I-	Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional Federal volvió a emitir pronunciamiento denegando la excarcelación a Daniel Néstor Cuomo (ver fs. 123/132), el cual es posterior a una resolución de esta Sala donde por mayoría se había anulado la decisión de ese tribunal a fin de que se dictara un nuevo pronunciamiento (cfr. fs. 78/118).

-II-	Que contra dicha resolución, la defensa oficial de Daniel Néstor Cuomo dedujo recurso de casación (cfr. fs.135/146) y fue concedido a fs. 148/149.

-III-	El recurrente planteó problemas de fundamentación en la resolución cuestionada, así como alegó la inobservancia de normas procesales y de rango constitucional al denegarle la excarcelación a su defendido.

Asimismo adujo que "...la nueva decisión de la Cámara Federal incurre en los mismos defectos en los que incurrió en la anterior oportunidad y que motivó la declaración de nulidad por parte de la Cámara de Casación. En efecto, nuevamente se observan referencias `impertinentes´y `genéricas´para fundar la denegatoria de la excarcelación de mi asistido, omitiendo toda consideración a las circunstancias concretas de la causa. Nuevamente, el Dr. Irurzun se ha referido a la gravedad de los hechos (punto IV a) -lo cual no alcanza a esta altura para fundar por sí el encierro de mi pupilo-. Luego, trajo a cuento la existencia de otras investigaciones en las que mi asistido no es imputado (causas N°761, 18.967/03, 18.918/03, 1376/04, 7694/99 y 18.407/02), refiriéndose también a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino de investigarlos y castigarlos".

-IV-	Llegadas las actuaciones a este tribunal, considero que el recurso de casación deducido por la defensa del imputado a fs.135/146 es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que la recurrente invocó fundadamente el art. 456, incs. 1° y 2º del C.P.P.N., siendo además que el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto en el art. 457 ibidem, por ser resoluciones equiparables a definitivas.

-V-	Ahora bien, sobre le fondo de la cuestión traída a estudio nuevamente de esta Sala debo remitirme a mi voto anterior en el marco de la resolución de fs. 78/118 correspondiente a la causa 9987 "Cuomo, Daniel Néstor s/recurso de casación" con número de registro 13.426, toda vez que conforme a las cuestiones planteadas en nada ha variado la postura que quedó asentada en ese precedente.

Por estos motivos propongo al acuerdo no hacer lugar al recurso de casación de fs. 135/149 y confirmar la decisión de fs. 123/133.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, por mayoría, RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la Defensa Oficial, revocar la decisión de fs. 123/133 en cuanto denegó la excarcelación a Daniel Néstor Cuomo disponiendo su libertad que se hará efectiva bajo una caución personal prestada por el imputado y otros tres fiadores (personas físicas o jurídicas con capacidad de dar fianza, que acrediten solvencia y aseguren la manutención de esta en el futuro), cuyo monto será determinado por el juez de la causa junto con las demás cargas y resguardos pertinentes, sin costas (arts.471, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 455 último párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Firmado: W. Gustavo Mitchell, Luis M. García, Guillermo J. Yacobucci. Ante mí: Sol Déboli.