Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2011-10-11


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los once días del mes de octubre del año dos mil once, se reunieron en Acuerdo los miembros de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia integrada con los señores Ministros Jorge Pfleger, Alejandro Javier Panizzi y Daniel Alejandro Rebagliati Russell, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "R., E. A. s/ denuncia abuso sexual" (Expediente N° 22.274- Letra "R" -Año 2011).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo practicado de fojas 151: Rebagliati Panizzi y Pfleger.

El Juez Daniel A. Rebagliati Russell dijo:

I. La cuestión traída a esta Sala es la sentencia registrada bajo el número 2 del año 2011, emitida por la Cámara en lo Penal de la ciudad de Puerto Madryn, que confirma la sentencia dictada por el Tribunal colegiado de la misma ciudad con fecha 31 de agosto de 2010.

II. A fs. 118/21 obra la impugnación extraordinaria del doctor C. G. D. M., defensor de confianza de R. A. J..

Indica nuevamente como motivo de agravio la arbitrariedad de la sentencia, ya que la condena se basa en los dichos de la menor, el testimonio de la madre y la validación del relato por la perito de parte.

Agrega que el fallo atacado violenta los principios de igualdad ante la ley e inocencia, y que los jueces han creído subjetivamente a la víctima sin contar con ninguna prueba objetiva que avale sus dichos.

Asegura que este caso, como muchos otros, la Fiscalía realiza una escasa investigación y logra, no obstante ello, que se dicte condena sin más prueba que los dichos de la víctima, de un familiar directo y el informe psicológico que valida el relato.

III. Fijada la audiencia prevista en el artículo 385 del C.P.P., los interesados no concurrieron a la misma.

IV. Previo a continuar con el análisis del caso es preciso aclarar, teniendo en cuenta el monto de la pena impuesta, que la revisión solicitada será sin las limitaciones previstas en el ordenamiento adjetivo para este tipo de impugnaciones.

V. Aclarado ello, habré de ingresar directamente al tratamiento de las cuestiones planteadas.

El objeto procesal sobre el cual se abrió el debate lo constituyó el hecho descripto en la acusación, el cual sostiene: ´. Que el día domingo diecisiete de agosto de 2008 la niña R. A. J. de once años de edad, se encontraba en la habitación de la casa en el Barrio P. Mza. *** lote **, de esta ciudad, llorando, cuando entra su madre la Sra. E. R., y le pregunta que sucede entonces la niña le dice que el papá le hacía cosas, y comenzó a contarle lo que le sucedía, diciéndole que el padre la agarraba fuerte del brazo, para que no se mueva, la tocaba y que se movía arriba del ella como si fuera un perro, que esto venía sucediendo desde que R. A. tenía cuatro años. Que su padre R. J., en circunstancias que se encontraban solos en la casa comenzaba a jugar con ella, haciéndole cariños, comportamientos que se convertían en manoseos impúdicos, le tocaba la cola, a veces por arriba de la ropa y otras veces por debajo de la ropa, que el papá durante todo este tiempo le decía que era un juego, que avanzando en los años, cuando tenía aproximadamente nueve años, le quitaba la ropa y la besaba en la boca en los pechos y en la vagina, incluso le metía la mano en la vagina, o estando la niña sentada frente a él en la mesa familiar le introducía los pies dentro de la vagina frotándolos, obligándola a que le toque su pene en varias oportunidades, que J. le pegaba si no se satisfacía -es decir eyaculaba- que la obligaba a besarlo, que él la besaba en todo su cuerpo y en la boca baboseándola. Que estos sucesos se fueron desarrollando a lo largo del tiempo y en las diferentes viviendas que fueron habitando la familia una de ellas en P. Asentamiento **** lote * y en la otra sita el Barrio P. mza. *** lote **, según refiere la niña en su relato. Pasado el tiempo cuando la nena empezó a pensar en que no era normal entonces el papá la amenazaba diciéndole que si contaba lo que sucedía iba a matar a su mamá y sus hermanitos.

VI. La materialidad y autoría han sido debidamente acreditados en el juicio.

El Tribunal de Mérito logró reconstruir los hechos denunciados, utilizando el material aportado por las partes.

Para decidir como lo hicieron tuvieron en cuenta:

- denuncia formulada por E. R., madre de la víctima. Inicia la investigación y sindica al esposo y padre de sus hijos como autor del abuso sexual sufrido por su primogénita. Describió el día en que su hija le confesó lo que ocurría, dando detalles del estado emocional en el que se encontraba. Mencionaron en la sentencia el profundo dolor evidenciado por la denunciante en la oportunidad de relatar ante el Tribunal la revelación efectuada por R..

- testimonio de la Licencia O., psicóloga forense que atendió a la víctima y describió las características del testimonio. Sostuvo que el relato era íntegramente creíble, claro y determinado, por su sincera y directa narración ante las preguntas que se le efectuaban. Demostró conocer en qué consiste una práctica sexual, y no vislumbró fabulación o propósito alguno para engañar, adulterar o falsear lo vivido.

- relato de la menor en Cámara Gessell, quien logró contar los hechos que la damnificara desde que tenía cuatro años de edad. Dio precisiones en cuanto a la modalidad de los hechos denunciados. Esta prueba ha sido valorada por los jueces y explicaron en la sentencia el rastro psíquico constatado en la víctima, que se exteriorizó en síntomas depresivos que afectaron el funcionamiento a nivel afectivo, volitivo y cognitivo, y que presentó además una baja autoestima, pobre auto-concepto y sentimientos de inferioridad -del voto del doctor Castro.

Asimismo expresaron que se han verificado los signos de abuso sexual infantil toda vez que el relato de la víctima fue acompañado por expresiones emocionales de dos niveles; por un lado manifestaba situaciones de abuso sin expresiones emocionales directas y cuando se conectaba con lo que estaba diciendo emergía el llanto, la angustia y el temor -del voto del doctor Granda.

De esta manera advierto que el relato de la niña no es el único pilar que sostiene la sentencia. La declaración de la madre, el aporte técnico de la Licenciada O., y, fundamentalmente, los rastros psíquicos hallados en la víctima y las conductas desplegadas con posterioridad a los sucesos, constituyen una andamiaje que sostiene perfectamente la sentencia condenatoria dictada.

VII. También coincido con la calificación jurídica escogida.

Analizado el hecho bajo juzgamiento, infiero que corresponde encuadrar el mismo dentro de la figura prevista en el artículo 119, 2° y 4° párrafo, inc.b) del C.P.

En la oportunidad de integrar la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Trelew, en autos "C. E. s/ Abuso sexual", sostuve: ´... En este sentido la nueva norma establecida en el Art. 119 del C. Penal, sancionada por la Ley 25.087, refiere una penalidad mayor cuando, por la duración del abuso o las circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. Entiendo que es precisamente la situación sub exámine la que el legislador pretendió sancionar con mayor penalidad que el abuso deshonesto simple, y el que no debe hacerse mayor hincapié en la duración del acto sexual en sí, sino en su modo de "realización". Esta variante prevé la realización de un acto único que resulte altamente dañoso para el sujeto pasivo, ya sea por el carácter degradante de la conducta o por el peligro que ella trae aparejada para la víctima. Cita Donna la definición de Gavier, en cuanto este último los conceptualiza como actos que, en sí mismos, son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos, y de un alto contenido vejatorio para la victima (E. A. Donna "Delitos contra la integridad sexual")....´ (sentencia protocolizada bajo el N° 43/03, del 3 de septiembre de 2003.).- Los jueces evaluaron la duración en el tiempo de las conductas adjudicadas y las practicas desplegadas por el imputado (tocamientos, frotamientos con el órgano viril, sexo oral y prácticas de autosatisfacción con eyaculación de semen sobre la víctima), lo que constituye sin duda alguna la agravante escogida en el fallo.

Además, acreditado el vínculo filiatorio, corresponde agravar la escala penal de acuerdo a lo prescripto en el cuarto párrafo, inc. b).

VIII. Por último y en cuanto a la pena impuesta, observo que la sanción seleccionada ha sido debidamente fundada y se encuentra dentro de la escala punitiva legal.

IX. Conforme las argumentaciones expuestas, corresponde declarar improcedente la impugnación extraordinaria interpuesta, con costas, y confirmar lo decidido en ambas instancias. Así lo voto.

El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:

I. El defensor particular de don R. A. J. dedujo impugnación extraordinaria -hojas 118/121- contra la sentencia emitida por la Cámara en lo Penal de Puerto Madryn, registrada bajo el número 02 del año 2011, cosida como hojas 100/116 de autos.

Los antecedentes del caso, la relación del hecho que es objeto del proceso y la reseña de los agravios, han sido sentados en el primer voto. De manera que, omitiré toda referencia a ellos, a efectos de no repetir innecesariamente la tarea.

II. Soy de la opinión que la competencia del Superior Tribunal de Justicia en la consulta se delimita a garantizar dos cosas: por un lado, que se haya cumplido la doble conformidad del fallo condenatorio con una revisión integral (a cargo de otro tribunal) y sin distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho. Por otro lado, que la sentencia de revisión no fuera dictada arbitrariamente, sin fundamentos que la doten de legitimidad.

En el caso, la Cámara en lo Penal produjo la aprobación judicial duplicada de la condena, para lo cual, valoró todo el material probatorio producido en el debate y analizó cada uno de los puntos de agravio propuestos por la defensa.

Los pronunciadores de la sentencia inspeccionada, además, analizaron el modo en que los juzgadores del juicio oral llegaron a la condena, reflexionando que su conclusión era la jurídicamente correcta.

Así, se valieron de la denuncia formulada por la señora E. R., madre de la víctima y de su testimonio. La progenitora refirió aquello que su hija le confesara el 17 de agosto de 2008 y describió el estado de angustia evidenciado por la niña. Sus manifestaciones no aparecieron cargadas de emotividad en contra de su pareja, sino que, por el contrario, siempre se mantuvo calma y ecuánime.

Luego, apoyaron su conclusión condenatoria en el testimonio de la Licenciada O., Psicóloga forense que entrevistó a R. A. J. y validó su versión. La facultativa no observó en la niña indicadores de fabulación o sugestión por parte de terceras personas. Afirmó que se trataba de un discurso que la víctima había evidenciado a través de la propia experiencia. Apreció su relato como altamente creíble y sincero, demostrando un conocimiento inequívoco de lo significaba una práctica sexual.

Por último, meritaron las expresiones de la pequeña vertidas bajo la modalidad de Cámara Gesell. La víctima refirió con claridad y precisión el inicio de los hechos abusivos y su evolución en el tiempo.

En conclusión, no es válido afirmar que el único elemento sobre el que se sustenta la acusación sea la declaración de la nena en Cámara Gesell.

Ciertamente, los jueces partieron de su relato pero, a partir de esa revelación, mencionaron y detallaron cada uno de los elementos de cargo que acreditaban la veracidad de la denuncia, como el testimonio de su madre, el informe pericial de la Licenciada O., quien no sólo validó el testimonio de la chiquilla, sino que también exhibió las secuelas psicológicas que ella sufrió con posterioridad (baja autoestima, enuresis y estigmatización).

Como se sabe, en los delitos de intimidad como el abuso sexual, cuando las víctimas son menores de edad, cobran relevancia como elementos de convicción sus dichos, aunados (como lo fueron) a la prueba indiciaria inferida de los demás elementos de convicción, tales las pruebas periciales médicas y psicológicas, testimoniales y documental. Además, la escasa edad de la pequeña no generó dificultades para obtener de ella una declaración fluida.

Así las cosas, concuerdo con el pronunciamiento del doctor Rebagliati Russell, y juzgo que el razonamiento desplegado por la Cámara en lo Penal es el acertado. Aquél abarcó cada una de las partes de la sentencia y alcanzó todos los argumentos en los que se sustentó la condena, la pena impuesta, la calificación legal escogida y los agravios del recurrente.

III. En otro orden, considero correcto el encuadre jurídico de la conducta desplegada por R. A. J. en perjuicio de su pequeña hija R. A..

Es que, la naturaleza de la acciones desplegadas por el atribuido (tocamientos en las partes íntimas de la víctima, exhibición del pene y frotamiento en su vagina hasta lograr la eyaculación, besarla en la boca, cuello y succionarle los pechos y sus genitales, bajo amenazas y coacción) y el tiempo en que se prolongaron las ofensas sexuales -aproximadamente siete años- constituyeron conductas aproximadas en magnitud al acceso carnal, pero que quedarían excluidas de esa última figura legal, por no contar con la penetración como elemento del tipo.

El imputado provocó en su hija una grave lesión en el amor propio y la dignidad de su hija, atentando severamente contra su candidez, decencia e inexperiencia sexual.

De manera que los abusos sexuales, tal como fueron cometidos (durante años y habitualmente) son asimilables, en gravedad, a los abusos que implican acceso carnal y, por su prolongación temporal y la violencia de las circunstancias de su realización, importaron un sometimiento sexual del tenor señalado en el segundo párrafo del artículo 119 del Código Penal.

IV. Por lo dicho en los párrafos anteriores, la sanción penal impuesta es la acertada pues ha sido determinada en el marco que establece la figura legal en la que se subsumió el accionar del condenado y siguiendo las pautas mensurativas de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Se ha vulnerado gravemente la dignidad de la víctima, con un grado de ofensa o injuria de mucha entidad, lo cual fue tenido en cuenta por los jueces para mensurar la pena, basada en la inmensa cuantía del daño causado, consistente en las grandes secuelas psicológicas que el delito provocó en la víctima.

V. En virtud de lo expuesto, la impugnación extraordinaria deducida será rechazada, con costas y la sentencia en crisis, confirmada en todas sus partes.

Así voto.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

I. Brevísimo prólogo Indicada la decisión que nos convoca y el mecanismo ritual que trajo esta causa a la Sala, me abstendré de realizar repeticiones e iré derechamente a la cuestión que nos interesa.

II. Reflexiones preliminares.

En primer término, no puedo dejar de mencionar que el recurso extraordinario de la defensa viene apareado a la consulta (art. 377 del C.P.P.) que, según siempre he sostenido (en minoría) es de competencia del pleno del Superior Tribunal.

Esto conduce a realizar un estricto escrutinio sobre las sentencias, no obstante los agravios, pues ese y no otro es el sentido de la palabra ".sin (las) limitaciones." que consigna la regla.

En otros pronunciamientos de la Sala he dejado en claro el argumento que justifica ésta, mi posición, y prefiero no reiterarlo so riesgo de incurrir en desafortunada redundancia.

II.A. Estimo prudente, en este acápite, poner en claro cuál es el criterio de apreciación de la prueba en casos de abuso sexual cuando el medio considerado es el relato de la víctima- niño, y además establecer el lugar que ocupa en el análisis del complejo probatorio el profesional que emite dictamen "validando" (las comillas son ex profeso) esa relación.

Los párrafos que echaré son consecuentes con ponencias que he instalado para su consideración por mis pares de Sala en otros precedentes.

Así y respecto de la prueba, mantengo que libres de cualquier tasación, los Jueces pueden evaluar toda demostración que sea legalmente incorporada al proceso, brindándole valor.

Ni el testigo único ni el incorrectamente denominado "testigo de oídas" son inaceptables en tanto fuentes de prueba, en un contexto determinado, aún cuando fueren de cargo.

Mucho menos el relato de una menor víctima de un delito sexual, o las opiniones técnicas a partir de las cuáles se forma convicción, sobre lo que reflexionaré en este momento del trabajo que me ocupa.

Michele Taruffo en su "Simplemente la verdad" alude- y creo atinado traerlo preliminarmente- a la construcción del relato de los jueces y su confirmación. En esa idea enseña: ".el grado de confirmación de un enunciado resulta de inferencias lógicas que toman en cuenta la cantidad y calidad de las pruebas disponibles respecto de un determinado enunciado, su grado de fiabilidad y su coherencia. Se trata de un análisis racional que se funda en argumentos y contra argumentos en valoraciones y comparaciones, al final del cual se determina cuál es el grado de fundamentación racional que corresponde a ese enunciado." (Autor y obra, Ed. Marcial Pons, 2010, página 248).

Y sigo con él en la nota al pie de aquella página cuando -el italiano- afirma: ".Vale al respecto la regla epistemológica según la cual la combinación de varios elementos de prueba tiene mayor valor que la confirmación que cada elemento de prueba singular puede atribuir a la conclusión, de modo que la combinación de diversos elementos de prueba, cada uno de los cuales atribuya a la conclusión un grado de confirmación débil, puede sin embargo, producir un grado de confirmación conjunto bastante fuerte. Esta posibilidad depende de varios factores, como la intensidad con que cada elemento de prueba individual confirma la conclusión, la fiabilidad de cada elemento de prueba considerado en sí mismo y la cantidad de elementos de prueba disponibles." (Ver nota 139 en la misma obra y página). Desde el ángulo visto puede derivarse que es facultad de los Magistrados el seleccionar el caudal probatorio que es producido en la etapa de juicio, poniéndolo en valor mediante la técnica de la sana crítica o la libre convicción que, como herramienta, cimienta la construcción del discurso de justificación que se vierte.

Sobre algunas pruebas en particular, los testimonios especialmente, tengo dicho que el juicio sobre la convicción acerca de la virtud de un testigo para emitir un predicado no es una cuestión de fe, entendida ésta como la creencia en algo por la autoridad o la fama de quien lo emite (quinta acepción de la Real Academia del idioma).

Todo testigo ha de ser examinado en sí y en relación con las demás evidencias que nutren el debate, otra manera de dar contenido a las categorías "coherencia interna" o "externa" de un relato que orbitan alrededor del examen. Con menos pulcritud y sapiencia, la noción de Taruffo.

Cuando el relato del testigo se expone en un discurso que es expresión de una vivencia posible, carece de alteraciones, no es contradictorio en sí mismo, es nítido y persistente, cuando exterioriza acerca de percepciones ostensibles en un contexto temporo espacial concreto, hay coherencia interna.

Cuando se corresponde con evidencia palpable, cuando se vincula con circunstancias de la causa que han sido traídas por otra vía, cuando encastra perfectamente con el todo, como una pieza que completa el damero, allí hay coherencia externa.

Cuando se produce ese enlace la validez es indiscutible.

Si la testigo se mantuvo silente hasta que detonó un episodio que la condujo a hablar, es harina de otro costal.

Las conductas humanas guiadas por sentimientos variados (el miedo, el afecto, la ausencia de compromiso) son a veces inexplicables o inextricables.

Pero en la sentencia no se analizan las sensaciones. Puede someterse a un test de validación los motivos que conducen a hablar en un momento y lugar determinado; pero ello- despejado cualquier contra argumento- no quita verdad a la versión que una persona brinda cuando la ocasión es propicia, ni la descalifica porque sí.

En relación con los tipos de delito de la naturaleza del que ocupa debo admitir que se trata de "casos difíciles", pues como todo asunto que concierne a la determinación de abusos sexuales "crónicos", que además suceden en un contexto familiar, existen numerosos factores que inciden en el análisis de la prueba de cargo o de descargo.

Esto conduce a aguzar los sentidos cuando, sana crítica mediante, se efectúa lo que los viejos maestros llamaban el pasar por la "zaranda procesal" a los elementos que se tuvieron a la mano a la hora de emitir un juicio.

Alguna vez he citado a Aída Kammelmajer de Carlucci quien, en el epílogo de un artículo de su autoría titulado "El inestable equilibrio entre el interés superior del niño y el derecho de defensa en juicio" ( ver Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal n° 9, editorial "Ad hoc", pág. 215 a 235) referidos al tema decía que "...los conflictos planteados y sus dificultades muestran qué importante es tener una Magistratura sensible, especialmente preparada para responder a los nuevos requerimientos de los tiempos. El legislador debe dictar normas claras y eficaces, pero la interpretación y la aplicación de la ley, fundamentalmente en este tipo de materia no pueden desentenderse de las especiales circunstancias de la causa y de las consecuencias futuras de la decisión. Por eso, el equilibrio sólo puede marcarlo el juez; pero para que la decisión cumpla con el famoso recaudo de la proporcionalidad, no solo se requiere sentido común, sino razonabilidad y eficiencia, elementos afanosamente buscados por los destinatarios del sistema de justicia...".

El testigo niño es un testigo "especial" en tanto merece protección "especial"; pero no es un testigo calificado, en todo caso sus dichos son obtenidos mediante procedimientos especiales (para su protección) y sometidos a sistemas de validación diferentes que - en interacción- son analizados por los jueces en el marco en que se ha expuesto.

Pero, y es tautológico, son éstos no otros los que otorgan peso a las expresiones del testigo, menor o mayor, y no son suplidos por otros órganos cuya experticia también es objeto de tamiz.

Me refiero con esto a lo que, quizás impropiamente, denominamos "validación" del testimonio del menor, pero que llámese como se llame solamente importan técnicas de abordaje a ese órgano de prueba que, como "especial", merece atención en los términos dados.

Nada ni nadie puede suplir el rol valorativo y decisorio de los Magistrados que emiten una sentencia, lo repito.

Por fin no menos correcta es la aseveración tantas veces formulada de que la certeza se construye sobre la base de confrontación de hipótesis probables en torno al hecho de que se trata y se afirma, en un sentido u otro, cuando prima la más consistente, sin dejar de lado que en toda especulación siempre hay una última anfibología que indefectiblemente se plantea y que debe revisarse para asegurar que la lógica aplicada es la prevaleciente.

Creo, con lo dicho, haber establecido la plataforma ideológica sobre la que construiré, renglón seguido, el análisis del asunto.

III. El recurso de la Defensa Empezaré esta tópica con una afirmación que anuncia el epílogo: no he hallado en el texto de la impugnación elementos que sirvan de pábulo para la apertura de un nuevo examen siguiendo las razones que movilizaron la voluntad del quejoso.

El esfuerzo del impugnante fue, en su manifestación escrita, una replica casi idéntica de la pieza que motorizó el primer control jurisdiccional, que hoy censura.

Paréntesis hago para referir que esta instancia no es un tercer escalón impugnativo común.

Se trata de un recurso extraordinario y como tal cada parte ha de demostrar cabalmente los aspectos errados que lo justifican.

La mera repetición argumental que, de paso, no logró convencer primero a los Jueces de Juicio y luego a los Jueces de Cámara, sin una justificación añadida que sea elocuente, no alcanza a superar el estándar exigible en clave del remedio que se articula.

Ya he examinado en otras decisiones, con pretendida amplitud, los requisitos que exige el remedio que se intenta, a ellos me remito.

Sin embargo, la presencia de la consulta impone, como ya he anticipado, el deber de revisar la condena.

Veamos.

IV. Las sentencias Adelanto que, a juicio propio, la condena habrá de ser homologada en toda su dimensión.

Coincido, en este sentido, con los colegas que me anteceden en el voto.

En la construcción del fallo del Tribunal de Mérito y en la sentencia confirmatoria de la Cámara Penal, se han respetado las reglas procesales, tanto en lo extrínseco cuanto en la manera en que se construyó el discurso de justificación sobre lo fáctico y lo jurídico.

Ambos pronunciamientos constituyen una derivación razonada del derecho vigente con especial atención a las particularidades del caso, pues los Magistrados de las instancias razonaron adecuadamente para explicar el nivel de certeza al que arribaron para fundar el juicio de culpabilidad con que finalizaron sus respectivos cometidos y dieron contenido jurídico a esa recreación.

La aprehensión ideológica de la realidad pasada en su objetiva materialidad, su vínculo con el atribuido y la subsunción del hecho específico real en la hipótesis legal escogida, ha sido el producto de la actividad razonada de los Jueces que decodificaron la prueba con estricto apego a las reglas de la sana crítica y cumplieron con el análisis de las categorías que la teoría del delito estipula en relación con la norma de la condena, aplicando una pena razonable.

Veamos.

En el curso del juicio se verificó el cumplimiento de la instalación regular de la acción penal conforme lo requiere el artículo 72 del Código Penal. Fue la representante legal de la víctima, su madre, E. A. R., quien radicó la denuncia en la Seccional Distrito Segunda de Puerto Madryn, habilitando de ese modo la intervención estatal.

También se ha corroborado la acreditación del vínculo parental, la identidad y edad de la menor, con la correspondiente partida de nacimiento de la niña abusada, adquirida en el juicio como prueba documental.

Con relación a la materialidad de los hechos denunciados y la autoría de los mismos en cabeza del imputado, tanto el Tribunal del juicio como la Cámara del Control, han puesto en valor las versiones otorgadas por la denunciante, la niña damnificada y los informes periciales que arrojaron los estudios realizados a esta última.

El testimonio de E. R., en su condición de madre que recibió el develamiento directamente de boca de la niña, constituyó un elemento importante relacionado con el aporte de la menor, ya que en toda su dimensión guardó las equidistancias lógicas de quien conoce por referencias hechos que en ningún momento negó, y por el contrario, ayudó a que se esclarecieran con su efectiva concurrencia a las autoridades Públicas.

La piedra angular donde se asentó el juicio de certeza de los miembros del Tribunal del juicio y de la Cámara de Apelaciones, lo fue sin dudas la declaración que se recibió de la víctima en la Cámara Gesel.

La niña brindó una versión detallada y circunstanciada, con las limitaciones que le imponía el tiempo y la corta edad que tenía cuando comenzaron los tocamientos. Dijo que todo se inició cuando tenía 4 años (lo recordaba porque iba a jardín de infantes) y que continuó en el tiempo.

El Tribunal de Mérito refiriéndose a los dichos de la menor, expresó: ". Los dichos de la menor en cuanto al accionar disvalioso practicado en su humanidad por parte de J., encontrando comprendida dentro de la imputación las reiteradas oportunidades en que, al contar con cuatro años.

Comenzó con tocamientos en su vagina, en sus pechos, a tomarla con fuerza de los brazos y besarla en su cuello, en su boca, progresando su accionar - por así decirlo- quitándole toda la ropa, besándola en sus partes íntimas, exhibiéndole su pene, diciéndole que se lo toque, colocándose sobre ella y realizando movimientos pélvicos "como si fuera un perro" -sostuvo la menor- frotando su miembro sobre la vagina de la niña hasta llegar a eyacular siendo esto visto por R. quien claramente describe al líquido seminal como "pegajoso", "blanco", que salía del pene de su padre.

También tengo por acreditado lo dicho por la niña en relación a lo que acontecía cuando ella estaba sentada frente a su padre en la mesa, éste le pedía que abriera las piernas y frotaba su pie descalzo en la vagina de R..

Para lograr su cometido, J. le asestaba golpes o le tiraba de su cabello y le manifestaba que no dijera nada, que si lo hacía la mataría a su madre y a sus hermanitos y, al transcurrir el tiempo, le decía que él tenía otra familia, con otros hijos, incluso le mostraba ropa de bebé que pertenecerían a ese supuesto grupo familiar, diciéndole que a la niña de trece años, le hacía lo mismo que a ella." (Del primer voto).

Al ponderar esta versión, la Cámara de primera instancia, se expidió afirmando que: ". Su relato fue simple y claro, cuando hubo que aclarar un concepto, lo hizo de un modo sencillo y de manera suficiente como para comprender el alcance que le estaba dando a sus palabras y se han percibido en ella las secuelas más frecuentes en el abuso sexual, miedo, desconfianza, la soledad, el sentimiento de culpa, la depresión, la impotencia, la afectación de la vida social.

Se lo considera el trauma de la peor especie, ya que los niños están mal preparados para enfrentar la traición del adulto y el abuso prematuro de su sexualidad, lo que se agrava cuando su autor es de su propio entorno afectivo." (Del segundo voto).

Noto y anoto aquí dos cuestiones.

De un lado un lenguaje que denota una sexualidad precoz, con precisas indicaciones de las formas y momentos de los hechos abusivos endilgados. Lo que le da consistencia.

Del otro las consecuencias percibidas por el Tribunal de Juicio que encastran con las secuelas que son fatalmente habituales en los casos de abuso sexual. Otro ingrediente más para añadir a la recta manera en que pensaron los Magistrados cuando dictaron y confirmaron la condena.

Constituye otro elemento de cargo relevante para la conclusión condenatoria el informe pericial de la Licenciada M. I. O. y su declaración ampliatoria en la audiencia. Ello es así por su ajustada vinculación con la impresión que causó, en los integrantes del cuerpo colegiado, el relato de la niña.

En la motivación de la sentencia originaria, se puede leer: ". El dictamen pericial de la Licenciada M. I. O. se ajusta a lo que se visualiza en la audiencia, en especial de que la menor R. se expresa con un lenguaje claro y sencillo, pudiendo verbalizar sus emociones (angustia, vergüenza, Tristeza) y pensamientos.

Se encuentran en la niña indicadores de síntomas depresivos que afectan el funcionamiento a nivel afectivo, volitivo y cognitivo, presentando además una baja autoestima, pobre autoconcepto y sentimientos de inferioridad.

En el área social tiene una actitud defensiva y de retraimiento ante las interacciones interpersonales con adultos, sosteniendo una actitud hiperalerta y de desconfianza inicial resultándole difícil establecer un vínculo empático y reducir la distancia emocional que utiliza en forma defensiva.

Agrega finalmente que no se observan en la niña indicadores de fabulación o sugestión por parte de terceras personas, se trata de un discurso que la niña ha evidenciado a través de la experiencia propia.

Son todos estos, en definitiva rastros psíquicos verificados pericialmente los que coadyuvan fundamentalmente validar la prueba directa que constituye el testimonio de la víctima; por lo general, principal referencia de lo acontecido en delitos como el que aquí nos ocupa." Queda claro, entonces, porque así surge del texto de la pieza en crisis, que los Jueces de la Cámara de Juicio han explicado suficientemente el origen de sus convicciones relacionadas con la real ocurrencia del delito investigado.

He sostenido en otras sentencias que el sentido y grado de convicción que refleja la motivación de la sentencia debe ser cotejado con la racionalidad y aptitud que tiene la prueba enunciada para generar tal convencimiento, más allá de que sus conclusiones puedan escapar al control porque dependen de la inmediatez propia del debate y se encuentran expresamente vedadas a esta instancia por la limitación que, por esencia, reconoce la teoría sentada en "Casal".

También he marcado con insistencia, en reiteradas ocasiones, que la actividad de apreciación de la evidencia legalmente incorporada al debate es un proceso de construcción en el que nada puede desdeñarse por que sí ni analizarse fragmentadamente; la sana crítica - como método- importa precisamente eso: la crítica sana (libre de prejuicios) del material que se produce bajo las reglas de la psicología, la experiencia y la lógica, de suerte tal que las consecuencias sigan a sus causas desde la perspectiva de un observador imparcial; implica, precisamente, apego a las reglas enunciadas por que resultan su contenido en la medida en que el Código Procesal Penal ( a tono con sus pares del sistema mixto) no impone normas generales para la acreditación de algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir todo medio legalmente incorporado que estime útil al esclarecimiento de la verdad, para tamizarla conforme aquellas.

V. El encuadramiento legal.

En este punto, y en coincidencia con la mirada de los colegas preopinantes, considero que se ha calificado correctamente la conducta reprochada.

Por las características de los tocamientos, la variedad de modos en que fueron llevados a cabo, la temprana edad en que los mismos comenzaron (cuando R. tenía cuatro años) y, en especial, el prolongado lapso en el que tuvieron su desarrollo, constituyeron un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima previsto en el artículo 119 segundo párrafo del Código Penal.

Asimismo por la calidad del autor se aplica el agravante del cuarto párrafo, inciso b) del mismo artículo.

Es verdad que la fórmula que emplea el Código Penal "gravemente ultrajante" es ambigua.

En cierto modo cualquier ultraje es grave para quien lo padece, y ha menester buscar parámetros objetivos para evitar que el tipo penal se abastezca con valoraciones, sentimientos, prejuicios, o experiencias de los Jueces que puedan violentar el principio de legalidad.

En este sentido tengo para mí que es acertado el criterio que indica que ". si bien la cualidad requerida por el abuso sexual cometido mediante sometimiento gravemente ultrajante ha generado problemas interpretativos debido a la vaguedad de sus términos, la exégesis que el análisis de la agravante exige ha de dirigirse a las circunstancias que por su intensidad vejatoria o prolongación resulten un mayor perjuicio para quien las ha padecido.

Así, puede afirmarse que las conductas gravemente ultrajantes son los actos que objetivamente tienen una desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí.

En el plus objetivo exigido por la agravante del segundo párrafo del artículo 119 del C. P. se permite incluir situaciones de ultraje grave que no lleguen a la penetración, como el "cunnin lingus", la utilización de otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado que no culmine en la penetración, etc.." (ver C.N.C.P., Sala IV, 23/9/2004, "Rosales, Mauricio s/rec. cas.", c. 4029, reg. 6055, Jueces: Hornos, Capolupo de Durañona y Vedia, Berraz de Vidal, PJN Intranet. Citas : Donna, Edgardo A., "Delitos contra la integridad sexual", ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, págs. nº 49 y 50; "Antecedentes Parlamentarios", Tº b, ed. La Ley, año 1999, pág.1556) Estas circunstancias, que intentan la búsqueda de un parámetro objetivo para superar los escrúpulos que he planteado antes, se dan en autos.

Es un dato objetivo la duración del abuso, el modo en que los tocamientos y frotamientos, con las manos y el pene, se materializaron y, de manera fundamental, las secuelas dejadas en la psiquis de la víctima explicitadas por los Magistrados de ambas instancias.

Para más datos, la Cámara del doble conforme evaluó concienzudamente las razones dadas por los Magistrados del juicio y, en el caso del Juez Pitcovsky, formuló una cita profusa de esos datos a los que adhirió.

Su par, el doctor Portela, llegó a la conclusión realizando una atinada cita de doctrina(Donna) y un riguroso examen de aspectos victimológicos basándose en autorizada opinión, y remató con una síntesis de cuño propio que resulta aceptable en esta instancia.

VI. De la pena.

En el caso: doce años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.P.) lo considero atinado y debidamente fundamentado.

Poco puedo añadir a lo que dijeran los Jueces que se preocuparon por exteriorizar, las circunstancias agravantes y atenuantes que encuentran correlato con las constancias de la causa.

VII. Conclusión.

Por consecuencia, coincido con los Jueces que me preceden en el voto y propongo que se rechace la impugnación extraordinaria y se confirmen las sentencias venidas a examen.

Así me expido y voto.

Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

S E N T E N C I A 1º) Declarar improcedente la impugnación interpuesta a fs. 118/21, con costas.

2º) Confirmar las sentencias de fs. 59/71 y 102/16.

3°) El presente es firmado por dos miembros de la Sala Penal por encontrarse el doctor Panizzi en comisión de servicios.

4°) Protocolícese y notifíquese.