Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2004-07-07


CUEVA, Raúl José contra MUNICIPALIDAD DE ESPERANZA Reg.: A y S t 198 p 384-417.

En la ciudad de Santa Fe, a los siete días del mes de julio del año dos mil cuatro, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, integrada en el caso por los doctores María Angélica Gastaldi, Rafael Francisco Gutiérrez, Mario Luis Netri, Eduardo Guillermo Spuler, Rodolfo Luis Vigo y por el señor Juez de Cámara doctor Federico José Lisa, con la Presidencia del titular doctor Roberto Héctor Falistocco, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "CUEVA, Raúl José contra MUNICIPALIDAD DE ESPERANZA sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIÓN" (Expte. C.S.J. n 521, año 1992), de conformidad con el acuerdo celebrado el día treinta del mes de junio del corriente año.

A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

1.1. Raúl José Cueva promueve recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción contra la Municipalidad de Esperanza, pretendiendo la declaración de ilegitimidad y la anulación de la cesantía dispuesta por decreto municipal 4632 de fecha 29.7.1992 y de la resolución 19964 de fecha 28.8.1992 -que rechazó el respectivo recurso de reconsideración-. Solicita se disponga su reincorporación como agente de la Administración municipal y el pago de los sueldos dejados de percibir, con intereses hasta el momento del efectivo pago, y costas.

Conforme el relato de la demanda, el actor recibe -en fecha 1.7.1991- una nota interna 6583, en su lugar de trabajo -el Departamento Cementerio de la Municipalidad de Esperanza- por la que el Intendente, lo intimó a ratificar o rectificar declaraciones suyas expresadas en una audición televisiva el día 19 de junio de 1991, considerándolas injuriosas y calumniosas y, por tanto, lesivas de los deberes de empleado público.

Intimación que rechazó, invocando no haber participado en la entrevista como agente municipal sino como Secretario de Adoctrinamiento y candidato a concejal por un sublema del Partido Justicialista.

Por resolución 18446 -del 11.9.1991- se ordenó la instrucción de sumario administrativo, que culminó, en fecha 29.7.1992, con el dictado del decreto 4632, que dispuso su cesantía.

Objeta el sumario en cuestión por omitirse su instrucción por un Asesor Jurídico -lo que, en su opinión, habría violentado el artículo 69 de la ley 9286, anexo I-, cuestionando la imparcialidad de los sucesivos instructores, así como del Secretario "ad-hoc".

Al Secretario actuante, doctor Pilo, con causa en haber patrocinado al Intendente municipal en la querella que éste le inició, por calumnias e injurias.

Respecto al instructor relata que, por excusación del señor Maciel, se designó a Carlos Antonio Catena (Secretario de Cultura y Acción Social de la Municipalidad), habiéndose rechazado sus recusaciones.

Como resultado de la sustanciación del sumario, se dictó el decreto 4632 (del 29.7.1992), y se dispuso su cesantía sustentando el incumplimiento de las obligaciones determinadas en el artículo 13, incisos b) y f), y artículo 14, inciso e), del Estatuto ley 9286, anexo I.

Pone de manifiesto que, el fundamento de la cesantía refirió a que, de la actuación sumarial no quedaron dudas sobre los dichos vertidos, ni del contexto y alcance de los mismos, considerando así probado que hubo violación intencional de los deberes impuestos por los artículos e incisos referidos del Estatuto.

El recurrente alega la ilegitimidad y peticiona la nulidad de los actos administrativos por las siguientes razones: a) los sumarios administrativos debieron instruirse por el Asesor Jurídico que designare el Fiscal Municipal, y no reunían esa calidad ninguno de los sumariantes, violándose el artículo 69 de la ley 9286, anexo I; b) ambos instructores -en tanto eran agentes municipales- carecían de imparcialidad, asumiendo roles de jueces y partes en la emergencia; c) tampoco reunía el requisito de imparcialidad el Secretario "ad hoc", doctor Pilo, evidenciándose ello al patrocinar al Intendente en la querella por calumnias e injurias iniciada por éste Afirma que se violó el debido proceso legal y el derecho de defensa (artículos 18 y 33 de la Constitución nacional, así como 7 y 9 de la Constitución provincial), y de ello infiere la ilegitimidad de los actos administrativos dictados (por vicio en el procedimiento, incompetencia y desviación de poder).

Además de ello, alega que las declaraciones se efectuaron con carácter totalmente ajeno a la relación de empleo público, por tanto el municipio no tenía potestad disciplinaria, arrogándosela en el caso como instrumento de persecución política, es decir de desviación de poder.

Plantea que tales vicios nulifican insanablemente el proceso sumarial y los actos consecuentes, violando además, el derecho de libertad de expresión del propio pensamiento (menciona el artículo 14 de la Constitución nacional y el 11 de la Carta provincial), desconociendo que su protección es incondicional como ejercicio de la libre crítica a los funcionarios por sus actos de gobierno, como fundamento mismo del gobierno republicano, citando al respecto precedentes del más Alto Tribunal de la Nación.

1.1.1. En la ampliación recursiva de fecha 8.10.1992 (f. 9), invoca la invalidez total del acto que rechazó la reconsideración, por resultar lesivo del principio republicano ante la falta de motivación, acusando su indefensión al desconocer los motivos del rechazo.

1.1.2. En fecha 26.9.1996 -fojas 46/49- el actor enuncia como "hechos nuevos" las resoluciones judiciales recaídas en la causa "Fascendini, Carlos Alcides c. Cueva, Raúl s. Querella por calumnias e injurias" (Expte. 1039/93).

Expone que: por sentencia firme, tanto en primera como en segunda instancia, fue absuelto de culpa y cargo de los delitos de calumnias e injurias que por esas declaraciones se le imputaron.

Formula así una ampliación del recurso exponiendo que la "principal motivación de la cesantía... en este recurso fue una venganza de tipo político materializada por el entonces Intendente municipal Carlos A. Fascendini". Solicitó cautelarmente además, la suspensión de la medida y la restitución al ejercicio pleno de las funciones, lo que originó la incidencia respectiva (Expte. C.S.J. nro. 1533, año 1996) que fue rechazada mediante resolución de este Cuerpo (del 5.11.1997, protocolizada en A. y S. T. 141, pág. 371).

Peticionó la procedencia del recurso, con costas.

1.2. Declarada por Presidencia la admisibilidad del recurso interpuesto (f. 23), comparece la Municipalidad a estar a derecho (f. 33), rechazándose las recusaciones que formuló y admitiéndose la excusación peticionada (resolución de este Cuerpo del 11.9.1996, protocolizada en A. y S. T. 130, pág. 50). El ente público contesta la demanda (fs. 56/58 vto.).

En el escrito de responde, formula negativa general de los hechos invocados en la demanda, considerándolos como "supuestos emocionales". En referencia a la designación del instructor, sostiene que e La municipalidad demandada rechazó los planteos del recurrente remarcando la legalidad de los procedimientos, plena defensa y proporcionalidad, y que fueron "obsesivos en el cumplimiento de las normas" (foja 56 vto.), por el trasfondo político que se le daba al caso.

Y referido a ello sostiene que el pedido de sumario se formuló por el Concejo y no por el bloque radical.

Sustenta el rechazo de la demanda postulando que: "los dichos no fueron ni desmentidos ni equívocos, estando probados con videos cassettes televisivos y actas notariales, testigos, etc., incorporados en éstas o en las actuaciones penales traídas a éstas".

Alega la "falta de controversia" en este punto, puesto que al expresar el actor que las declaraciones no son falaces, ello implicó su reconocimiento como tales, y que su carácter "falaz" se discutió en sede penal; en tanto en sede administrativa estos hechos y dichos caen claramente en las previsiones del artículo 13, incisos b) y f), y artículo 14, inciso e), de la ley 9286, que prohíbe conductas indecorosas o desleales, dentro y fuera del servicio, y también valerse de cargos, influencias o datos para campañas políticas (cfr. foja 57 del responde).

La accionada rechaza en suma los planteos del recurrente, reivindica las potestades disciplinarias, niega las irregularidades sumariales, desvíos de poder o persecución política.

Sostiene la corrección del sumario que "era reclamado incluso por la sociedad esperancina a través de su representación política, por las públicas, fuertes, indecorosas expresiones de un agente pagado por el erario público que sometía a sospecha a su Administración, en procura de favores electorales para sí y terceros" (f. 57).

Relata que Cueva -como parte de la actividad electoral de 1991 e informado de las imputaciones presentadas por concejales justicialistas contra el Intendente y/o gabinete- "... a través de cuanto medio comunicacional lo tomó (todos en verdad, en casos escandalosos)... destrató de 'procesado', irregular, y, en esencia cabeza de una organización descalificable, al Intendente en ejercicio, generando tal conmoción pública, que lo sospechoso y lo político hubiera sido no actuar administrativamente" (invocando arg. art. 70 ley 9286, fojas 57 y vto.). Agrega que desde entonces, el señor Cueva -consciente de sus responsabilidades penales y administrativas- intenta darle un entorno político a esta causa.

En respaldo de la legalidad del proceder y de la sanción aplicada, agrega que el accionante "intentó sin medir las consecuencias utilizar falazmente informaciones parciales e igualmente falaces para su uso personal y de amigos 'de campaña'" ...durante el sumario "no sólo continuó su acción panfletaria... sino que utilizó fotocopias que fueron otorgadas de buena fe y en exceso de lo dispuesto por el artículo 108 de la ley 9286, para fines ajenos al sumario y para nuevas distracciones de y a través de la prensa".

Con relación al rechazo de la querella plantea que atento a lo dispuesto por el artículo 114 de la ley 9286 hay independencia de responsabilidades penales y administrativas, alegando que la decisión judicial "se basó en la 'negativísima' jurisprudencia... de la defensa fuerte del ciudadano y defensa débil del funcionario" y que, idéntica querella por injurias propias a quien suscribe el responde fue recepcionada con condena a Cueva, en razón de que el injuriado no era funcionario público (foja 58 y vto.).

Peticiona, en suma, el rechazo de la demanda, con costas.

Abierta la causa a prueba (f. 59) y producida la que consta en autos, informan las partes sobre su mérito (fs. 140/147 y 148/151 vto.). Dictada (f. 152) y consentida la providencia de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.

1.3. Esta Corte ha resuelto invariablemente que el acogimiento del recurso en el aspecto formal hecho en la ocasión prevista por el artículo 25 de la ley 4106, no impide volver sobre el punto en el acuerdo definitivo (A. y S., T. 12-13, pág. 35; T. 14, pág. 372; T. 16, págs. 19, 30, 47, 290; T. 56, pág. 177; T. 67, pág. 81; T. 110, pág. 42).

1.3.a. En razón de que el impugnado es un acto de ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración pública, sabido es que "...aparte del contralor de la competencia y de las formas sustanciales -entre los que se incluyen la expresión de los motivos que fundamentan la resolución de cesantía y la prueba de los supuestos básicos de ésta- corresponde a este Tribunal verificar si los motivos son congruentes con el orden jurídico integral y están orientados al bien del servicio, y si la estimativa de aquellos supuestos no excede el alcance de la discrecionalidad incurriendo en arbitrariedad..." (del caso "Ramos", A. y S. T. 23, pág. 206).

Vale señalar que las restricciones legales para su revisión no responden a que se asigne discrecionalidad en su ejercicio, como pudiera suponerse, sino que viene impuesta por la índole especial y particular de esta potestad de la Administración (A. y S. T. 31, pág. 126).

Por ello, siendo -como es- la realización de una finalidad pública, un presupuesto básico de la actuación de la administración y de todos los poderes públicos, cuando se demuestre una manifiesta ausencia de esta finalidad en sus decisiones disciplinarias, procederá a la revisión jurisdiccional en el área normalmente exenta de ésta (cfr. "Zalazar", A. y S. T. 149, pág. 316).

Conforme lo expuesto, la revisión en materia disciplinaria supone la alegación de ilegitimidad por vicio de incompetencia o violación de las formas sustanciales (art. 12 inc. c) ley 4106), y corresponderá siempre verificar que a través de tal ejercicio se configura la realización de un interés público y el cumplimiento por la Administración del recaudo implícito de razonabilidad ("Suárez", A. y S. T. 119, pág. 171; "Cutchet", A. y S. T. 125, pág. 45).

En el caso, la postulación del actor se basa en afirmar la existencia de situaciones que, a su criterio, importan violación del debido proceso y del derecho de defensa, así como también desviación de poder, incompetencia y falta de adecuada motivación.

La invocación de tales vicios, cuya efectiva configuración será objeto de consideración al analizarse la procedencia sustancial del recurso, torna admisible la impugnación en estudio.

Voto, pues, por la afirmativa.

1.3.b. La demandada, bajo el título "excepciona defecto formal", dice textualmente que "...lo que el recurrente reclama expresamente es la ilegitimidad del acto ('...incompetencia... desviación de poder... vicios...', de lo que extrae que no corresponde el de 'plena jurisdicción'", por lo que debe rechazarse esta vía (fs. 57 vto./58).

El planteo debe desestimarse, para lo cual, basta con señalar, en primer lugar, que la situación jurídica subjetiva invocada por el recurrente no es la de un interés legítimo, sino que claramente responde a un derecho subjetivo de carácter administrativo, susceptible de tutelarse, en el régimen de la ley 4106, sólo mediante el recurso de plena jurisdicción y, en segundo lugar, que -como lo ha explicado esta Corte en "Camarotti" (A. y S. T. 107, pág. 376)- el criterio de distinción entre uno y otro remedio "no está dado por los vicios que se invocan, los que pueden dar motivo tanto a uno como a otro recurso, sino que debe considerarse en particular de qué manera y en qué dirección la norma brinda protección a la situación jurídica distinguida y planteada en autos".

En el supuesto bajo análisis, la cuestión recae sobre la existencia de una situación jurídica subjetiva en virtud de la cual el recurrente pretende la anulación del acto administrativo por el que se dispuso su cesantía, como así también el reintegro a su esfera jurídica que entiende vulnerada, mediante la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir, con más intereses.

Como se observa, el interés invocado resulta propio, único y exclusivo del actor, en relación al objeto del acto; no se encuentra protegido como consecuencia de la tutela jurídica del interés público, sino que el ordenamiento jurídico le brinda la posibilidad de una protección directa e inmediata, y no refleja, ocasional o indirecta del interés público.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Falistocco, los señores Ministros doctores Spuler, Vigo, Netri y Gutiérrez y el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijeron que compartían los argumentos vertidos por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión -en su caso, ¿es procedente el recurso interpuesto?-, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

El recurrente pretende la anulación del decreto de cesantía 4632 (del 29.7.1992), y de la resolución 19964 (del 27.8.1992), que desestimó el recurso de reconsideración, ambos actos emanados del Intendente municipal de Esperanza; y, en su lugar, se disponga su reincorporación como agente municipal y el pago de los sueldos dejados de percibir, con intereses hasta el momento del efectivo pago, y costas.

2.1. Siguiendo el relato tal como se reseñara supra, dos tipos de cuestiones centrales habrán de analizarse.

En un primer aspecto -previo al análisis de los fundamentos sustanciales que se invocan en la demanda-, las irregularidades que le imputa al procedimiento sumarial, las que fueron calificadas por el recurrente como vicios en el procedimiento que afectaron la legitimidad del acto.

2.1.a. Así, el planteo deviene inconsistente respecto de los vicios administrativos fundados: primeramente, en el rechazo de la recusación del instructor sumariante Catena y del Secretario "ad hoc" Pilo; en segundo lugar, en que los sumarios no se instruyeron por el Asesor Jurídico; y, finalmente, en la invocada violación de la norma legal (art. 69, ley 9286, anexo I).

La exigencia de que el Fiscal municipal designe al Asesor Jurídico -art. 69, ley 9286, anexo I-, con la asistencia de un Secretario "ad hoc", admite que "cuando existan dificultades insalvables para la instrucción por parte de dicho servicio, el señor Fiscal municipal designará otro funcionario sumariante", aclarando seguidamente que "Igual temperamento se adoptará en caso de recusación o excusación".

Es decir, la norma prevé el reemplazo.

Conforme las circunstancias comprobadas no se exhiben como ilegítimas las designaciones recaídas en los funcionarios designados.

Así, en autos consta informativa (f. 83), dando cuenta de la excusación del único Asesor municipal, Dr. Gabriel Albarracín, resultan corroboradas las circunstancias que la motivaran (fs. 102/103) y encontrábase vacante el mencionado cargo, como surge del relato de la testigo Patricia Simioni (fs. 104/105), abogada que cumplía funciones en la Municipalidad.

2.1.b. En referencia a la falta de imparcialidad del instructor, por su desempeño como funcionario de la municipalidad, el planteo debe ser desestimado pues cabe interpretar que de lo preceptuado en la ley 9286 -art. 69, anexo I-, se deduce lo contrario.

Y respecto al Secretario "ad hoc", tampoco puede atenderse la objeción fundada en el carácter de patrocinante del Intendente en la querella que éste le inició al accionante.

En el sumario administrativo se rechazó la recusación (f. 39) invocándose que "no está sujeto a recusación ni excusación, pues sólo colabora con la instrucción...".

En el caso, si bien no puede pasar desapercibida la particular situación del Secretario "ad hoc", respecto del sumariado señor Cueva, sin embargo atendiendo a un criterio de interpretación estricto, lo resuelto en la instancia administrativa no se aparta de la ley 9286 (art. 71, anexo I) que no contempla la recusación del Secretario. A lo que cabe agregar que, no ha sido desmerecida la posición de la Municipalidad vinculada a que la actuación de dicho funcionario -fundamentalmente relacionada con el impulso del trámite- no aparece como decisiva.

Lo expuesto conduce al rechazo del planteo atinente a la ausencia de imparcialidad del Secretario "ad hoc".

2.1.c. El recurrente formula objeciones a la actuación del Secretario por tomar declaraciones testimoniales sin exigir juramento de veracidad.

En su ponderación, cabe tener en cuenta que las actas -de fojas 18/21 del expte. adm. 28874-, exhiben las rúbricas del Secretario y del instructor y de los declarantes, cumpliéndose así con la exigencia procesal (conf. artículo 262 del Cód. Procesal Penal, aplicable por remisión del art. 111, anexo I, de la ley 9286).

Respecto de la invalidez imputada con fundamento en el juramento que se omitió requerir, es de destacar que no cabe excluir tales dichos "per se", ni su posible valor de indicio (A. y S. T. 99, pág. 147).

Asimismo los vicios imputados al acto con base en haberse desestimado las tachas de algunos testimonios, no pueden ser considerados en tanto las razones fundantes no se probaron, no advirtiendo la concurrencia de ninguna de las causales del artículo 221 del C.P.C. y C. (aplicable, según arts. 298 del C.P.P. y 111, anexo I, ley 9286).

2.1.d. En cuanto al vicio (vinculado a la actividad probatoria) que se imputó a la decisión, por tomar en cuenta una versión parcializada e incompleta de las entrevistas transcriptas en las actas notariales, razón por la que el impugnante requirió que se tomaran las dos cintas de video para su reproducción y transcripción por constituirse en el único elemento irrefutable de la veracidad de lo ocurrido, se abordará el examen de los vicios sustanciales.

2.2. Corresponde efectuar el tratamiento de los vicios invocados por el recurrente a la resolución que dispuso su cesantía.

En esa labor se aprecia que, el fundamento sustancial de la ilegitimidad acusada por el recurrente versa sobre la invocada desviación de poder, alegando en suma que el acto de cesantía respondería a cuestiones político partidarias, a "una venganza de tipo político" (fs. 4 vto. y 47 vto.). En ese sentido sostuvo inicialmente (en su demanda, f. 4 vto.) que las declaraciones que motivaron la cesantía eran totalmente ajenas a la relación de empleo público, por lo que la Municipalidad carecía "de potestad disciplinaria", y que si se la arrogó en la ocasión, no podía sino constituir una persecución política, poniendo de manifiesto palmariamente el vicio de desviación de poder.

Asimismo el recurrente planteó que los actos administrativos cuestionados violan los derechos que le asisten de libertad de expresión del propio pensamiento (artículos 14 Constitución nacional y 11 de la Carta provincial), cuya protección señala como incondicional, y el de la libre crítica a los funcionarios por sus actos de gobierno, que -destaca- constituyen el fundamento mismo del gobierno republicano, citando al respecto fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2.2.a. En cuanto a la invalidez por la alegada incompetencia disciplinaria aduciendo la ajenidad de las declaraciones a la relación de empleo público, corresponde dejar sentado que el artículo 13, inciso b), del Estatuto -ley 9286, anexo I- exige a los agentes públicos, el deber de "observar en el servicio y fuera de él", una conducta decorosa y digna de la consideración que su estado oficial exige. Por tanto los deberes funcionales, cuya violación intencional o culpable configura falta administrativa, exceden el restringido concepto de las tareas del cargo del que el agente es titular (cfr. criterio de "Pisacco", A. y S. T. 139, pág. 202).

Según se desprende de lo anterior, las alegaciones de incompetencia apoyadas exclusivamente en las circunstancias fácticas del lugar y horario de las declaraciones, resultan insuficientes para sustentar el vicio imputado.

2.2.b. Para adentrarnos en el análisis de legitimidad se impone considerar los hechos imputados, que se tuvieron por acreditados y, su encuadramiento como falta disciplinaria por violación de los deberes impuestos en el artículo 13, incisos b) y f), y de la prohibición del artículo 14, inciso e) -del anexo I, de la ley 9286-.

Ello así pues el contralor de legalidad "supone la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la configuración como la calificación de los hechos sea correcta y que las sanciones se ajusten al texto legal" (cfr. criterio del Alto Tribunal en "Bomparola", Fallos: 308:176 y sus citas de Fallos: 259:266; 262:67; "Jarnub de Villalba").

En otras palabras "corresponde al tribunal examinar si la adecuada interpretación del ... Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública... admite que se considere a los hechos que determinaron la sanción impuesta como contrarios al deber establecido en dicha norma y, en caso afirmativo, si tal transgresión puede dar lugar a la aplicación de la sanción contemplada..." (cfr. el criterio de la C.S.J.N. in re "Caputo", Fallos: 307:1286; así como la citada causa "Ramírez", Fallos: 306:1792).

Adelanto que resulta exigido además confrontar las disposiciones estatutarias con los derechos y garantías constitucionales de libertad de expresión y de crítica implicados en el planteo del recurrente.

Por tanto, en el análisis de legalidad de la cesantía dictada, deberá dilucidarse si las declaraciones imputadas resultan o no encuadrables en la falta de decoro e inconducta grave a que alude la disposición legal estatutaria (art. 13, incisos b) y f), ley 9286).

De conformidad con la prueba rendida en autos, considero que la materialidad de las declaraciones imputadas, que constan en los videos acompañados como prueba en la causa, no se encuentra en sí misma controvertida.

En un primer aspecto, desde que el propio actor al cuestionar las transcripciones de las actas notariales (f. 4 vto.) invocando su tergiversación, alude a las constancias de los videos cassettes televisivos.

Por su parte, la accionada también los ofreció como prueba (f. 67) alegando falta de controversia (f. 57) sobre la materialidad y por ello la aplicación de la sanción de cesantía y su confirmación (dec. 4632, fs. 170/171 y resol. 19964, fs. 177/178, del expte. adm. 28874).

Sobre la base de la situación fáctica planteada, cabe atenerse al contenido de los videos, y no a sus partes aisladas, como resulta de la versión transcripta en las actas objetadas por la actora.

Corresponde analizar entonces las declaraciones, que a juicio de la Administración configuraron conductas en violación de los deberes estatutarios. Las que, a su vez para el actor, constituyen el ejercicio del derecho a la libre opinión y de hacer públicas las ideas.

2.2.c. En cumplimiento de este cometido debe abordarse el examen del alcance de los deberes estatutarios a fin de establecer si estas declaraciones configuran o no la falta y violación a lo legalmente estatuido.

Para su consideración se impone destacar que constituye una característica consustancial al sistema democrático, la de concebir a la libre expresión de las ideas y de información, como una libertad estratégica para el régimen republicano (criterio de la C.S.J.N. en las causas "García Mutto", Fallos: 269:189; mencionada in re "Moreno", Fallos: 269:200; "Coronel José Luis García", Fallos: 312:1089, con cita de Fallos: 149:137) y, "Vago" (Fallos: 314:1517) e implicada por su esencia misma en el régimen representativo.

Resulta claro además, que aún cuando para los ciudadanos constituye un derecho fundamental, interesa también a la sociedad el de proveerse de noticias e ideas para formar el propio juicio y, después decidir, opinar, votar (conf. doctrina de Sagües, Néstor Pedro en su obra "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo II, pág. 429, parágrafo 941, Edit. Astrea, Buenos Aires, 3ra. edición actualizada y ampliada, 1ra. reimpresión, junio del 2001).

Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en referencia a los preceptos de la Constitución nacional ha afirmado que, "aún cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática" ("Abal", Fallos: 248:29, cons. 25 ).

Mas de ello no podría inferirse una indemnidad por las consecuencias, ante los abusos o las expresiones lesivas. Para resolver las tensiones que se presentan y para armonizar los derechos y regulaciones implicadas, cabe acudir a un pormenorizado desarrollo, caso por caso o bien adoptar distintos estándares, para establecer el concreto alcance (ver "La libertad de expresión de quien trabaja para el Estado", por Bianchi, Enrique, T., publicado en J.A., 2000-II-934).

Así, aunque toda persona es libre de expresar y difundir su pensamiento mediante la palabra oral o escrita, o cualquier otro medio de divulgación, sin embargo, en el caso de empleo o función pública se admite que puedan establecerse restricciones justificadas por necesidades de la organización administrativa, del principio de subordinación jerárquica necesario para garantizar el orden interno.

Inicialmente cabe señalar que, "fuera del servicio, la libertad de expresión constituye un derecho o principio fundamental" (Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, 4ta. edición, reimpresión 1998, pág. 245, con cita de Philippe Biays, nota 1299); "sin que se admita la expresión grosera o insultante respecto a los Poderes públicos y a sus superiores jerárquicos" (Manuel María Diez, Derecho Administrativo, Tomo III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, edición 1967, pág. 492, con cita en nota 57 de Laubadère y Catherine).

En ese sentido, la potestad de reglar la libertad de palabra de los empleados públicos fundada en las exigencias del empleo o función, predican sobre la legitimidad de las razonables restricciones.

Por cuánto debe descartarse que "El Estado y la sociedad no pueden estar interesados en contar con funcionarios que no ejerzan ninguna crítica" (Confr. Tribunal Constitucional Federal Alemán, fallo del 22.5.75, citado en artículo doctrinario -premencionado- de Enrique T. Bianchi, nota 4).

En el caso, las disposiciones estatutarias aplicables al empleo público en la Municipalidad de Esperanza, ley 9286, restringen aquellas expresiones de tipo proselitista durante las tareas y tampoco admiten que el funcionario haga de la función un instrumento o medio de propaganda (art. 14, inciso e), anexo I).

En el acto de cesantía se alude justamente a ese precepto, asumiendo que se habría infringido el respectivo deber.

En este orden de consideraciones, toda la evidencia obrante en la causa indica que las declaraciones se expresaron a las 13:40 horas del día 19.6.1991, retransmitida en el noticiero local del Video Cable repetidora de la ciudad de Esperanza, a partir de la hora veintiuna.

Es decir, en un marco y respecto a cuestiones ajenas a las tareas del área cementerio donde se desempeñaba.

Las alusiones del responde al impacto público: "generando tal conmoción pública que lo 'sospechoso' y lo 'político' hubiese sido no actuar administrativamente" (f. 57 vto.) o las referencias electorales (f. 57), aunque supongan su posible influencia en el público, no exteriorizan por sí afectación al servicio público.

Despejado inicialmente que no se trata de expresiones proselitistas en horarios de trabajo y que no luce comprobada la afectación en sí misma del servicio público, el análisis de la legitimidad del acto de cesantía requiere indagar, la causa y fundamento que sustentara la resolución respectiva.

A tenor de lo expuesto, el examen de la legitimidad del acto administrativo que dispuso la cesantía, exige atenernos a la comprobación de los hechos imputados y a la razonabilidad de su subsunción en la calificación típica de la sanción aplicada.

Criterio explicitado por nuestro Máximo Tribunal al referirse a la potestad del poder judicial de revisar los actos disciplinarios de la Administración, pues el control de legitimidad supone el de la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clarifiquen adecuadamente y que las sanciones se ajusten al texto legal" (cfr. Fallos 306: 1792 y en igual sentido 307:1282 y 308:176, citados por Tawil, Guido Santiago en "El control de la calificación jurídica de los hechos por parte de los tribunales de justicia", jurisprudencia anotada publicada en L.L., 1992-D-335).

Así y en el caso, los hechos constitutivos de la imputación sumarial, de los que dan cuenta las expresiones vertidas por el ente público (a fs. 1 y 2 del expte. adm. 28.874-D, resol. 18446) refieren reiteradamente a la injuria, la calumnia, la mentira y a que la pretensión de una candidatura "no exime... (de) evitar la ligereza de argumentos, la superficialidad de posturas... por lo que debe responsabilizarse de sus intencionadas palabras".

A su vez, el dictamen del Instructor (fs. 156/158 del ya mencionado expte. adm.), y el pronunciamiento respecto al mismo (con mención del art. 112, ley 9286, anexo I, obrante a f. 168 y vto. act. adm.) se sustentaron en tener por totalmente acreditadas la veracidad y existencia de dichas declaraciones, encuadrando el caso en los supuestos del artículo 13, incisos b) y f) y, art. 14, inc. e), ley 9286, anexo I.

Es criterio de este Tribunal respecto del control de legitimidad, encuadrar los vicios que podrían afectar al acto administrativo -en sentido amplio- en el de violación de la ley que en realidad sería el vicio único ("González Palicio", A. y S. T. 89, pág. 1), en sentido coincidente con la doctrina de nuestro más Alto Tribunal cuando ha señalado "la potestad del Poder Judicial de revisar los actos disciplinarios de la Administración, aunque limitada su jurisdicción al control de legitimidad del procedimiento y del acto que se ataca, no impide verificar si los hechos se encuentran probados y las sanciones ajustadas al texto legal" (Fallos: 303:1335; 304:1335; 306:1792; 307:1282) y que "el control de legalidad supone el de la debida aplicación por el órgano administrativo de las normas estatutarias, de manera que tanto la configuración como la clasificación de los hechos sea correcta y que las sanciones se ajusten al texto legal" (cfr. C.S.J.N., Fallos: 259:266; 262:67, in re "Jarnub de Villalba").

2.2.d. Con base en las premisas sentadas, se analizará la comprobación de los hechos que sustentaron la cesantía, y en su caso, si constituyen o no supuestos incluidos en las calificaciones jurídicas que la fundamentan.

En el caso la Administración, al considerar injuriosas y calumniosas las declaraciones entendió configurada la conducta de conducirse sin el decoro y dignidad, mesura y circunspección exigibles por consideraciones relativas a su estado oficial, encuadrando el supuesto sancionatorio en el artículo 13, incs. b) y f) y artículo 14, inc. e), anexo I, ley 9286.

Una primera consideración en orden al carácter injurioso o calumnioso de tales declaraciones, conduce a las constancias de la decisión del Juzgado de Primera Instancia de Distrito de la Tercera Nominación de Santa Fe, autos y vistos del 14 de junio de 1994, en los autos "Fascendini, Carlos Alcides c. Cueva Raúl José o Raúl s. Querella por calumnias e injurias" (Expte. 1039, año 1991, fs. 100/104 vto.), absolutoria, en favor del agente Cueva, firme, confirmada íntegramente en el Acuerdo resolutorio del recurso de apelación por la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe (Expte. 105, año 1994, fs. 167/172 vto.), incorporada aquélla como evidencia dentro del planteo de "hecho nuevo" del accionante (fs. 46/49 vto. del expte. judicial), e incluidas dichas actuaciones penales tanto en el ofrecimiento de pruebas del accionante (f. 62) como de la accionada (fs. 67/68).

La recurrida alega la independencia de los procesos afirmando que, en la faz administrativa, la conducta configura la violación de los artículos 13, incisos b) y f) y 14, inciso e) -fs. 56/58 vto.-.

2.2.e. Por tanto estimo necesario establecer previamente las implicancias del principio de independencia de los procesos penal y disciplinario contemplado expresamente por el artículo 114 de la ley 9286 y la eventual proyección de la sentencia penal sobre el control de legitimidad.

Este Tribunal ha señalado que la represión penal y la disciplinaria, difieren en su finalidad, de allí la independencia, autonomía y la regla de la compatibilidad entre una y otra órbita, al atender ésta a la regularidad del servicio público, por la supremacía especial a que se encuentra sometido el agente (cfr. criterio de "Barone", A. y S. T. 122, pág. 29). De modo tal que una sanción impuesta en uno de esos ámbitos "no reduplica la del otro, por afectar a normas diversas" bien que con decisiva influencia del proceso penal en algunos casos (in re "Barone", premencionado, con cita doctrinaria de E. García de Enterría y Tomás Ramón Fernández; Curso de Derecho Administrativo, T. II, págs. 171/172, Madrid, 1988).

Este criterio de independencia también lo contemplan la generalidad de las regulaciones del empleo público (v.g. artículos 59, ley 8525; 73, ley 10023; 114, ley 9286 y 5, decreto 1090/79, criterio de "Barone", ya mencionado).

Mas de tal independencia no cabe inferir que se soslaye lo que pudiere comprender en su alcance la autoridad de la cosa juzgada, ya que ésta "despliega un efecto positivo, de manera de que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica" y un "efecto negativo que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento" (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 77/1983, del 3 de octubre, a la que refiere Federico A. Castillo Blanco, en su obra "Función pública y poder disciplinario del Estado", pág. 373, Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Interprovincial de Granada, Editorial Civitas S.A., primera edición, 1992, Madrid, España).

Ello aparece exigido, además, por "la necesidad de garantizar la coherencia de las declaraciones que realicen los distintos órganos que tienen encomendada la potestad punitiva en aquellos casos en que... se actúa sobre un mismo sujeto y por unos mismos hechos, aunque... con diferente fundamento (o ataque a bien jurídico)" y coincidan "la potestad disciplinaria y la potestad penal" (Conf. Federico A. Castillo Blanco, op. citada, pág. 373).

Con las premisas de antecedente, en un supuesto como el de autos, deben analizarse los alcances de la cosa juzgada ante la posible identidad entre el supuesto de hecho que motivara las respectivas imputaciones, y la posibilidad de que tales aspectos pudieren resultar decisivos (C.S.J.N., en la causa "Greco", Fallos: 315:503; cons. 4 y 6 del voto de los señores Ministros doctores Belluscio y Boggiano y, cons. 6 y 7 del voto del señor Ministro doctor Moliné O´Connor; en disidencia).

La identidad sustancial de lo juzgado en sede penal, se advierte no bien se repare en que, el antecedente fáctico -presupuesto del sumario, resol. 18846- alude a que "debidamente intimado a rectificarse no lo hace, manteniéndose en su actitud calumniosa e injuriosa, no amparada ni amparable por Estatuto legal o político alguno" y a la responsabilidad por el agravio ante la "no rectificación" (apartado 1 del considerando, f. 1 del expte. adm. 28874), fundamentándose además en "que la libertad de expresión y aún de crítica... no implican la aceptación de la mentira... siendo que esta se encuentra tipificada como 'calumnia' o 'injuria'" (apart. 2 del considerando, precitada resol. 18846).

A su vez la investigación penal versó sobre las mismas declaraciones de antecedente, sobre lo cual no discrepan las partes.

La accionada sólo adujo que la verdad se investigó en sede penal y en el ámbito disciplinario constituyen faltas al decoro o a prohibiciones, agregando que la sentencia se basó en la "negativísima jurisprudencia... de la defensa fuerte del ciudadano y defensa débil del funcionario" (f. 58).

Ahora bien, teniendo en cuenta esta identidad, y siendo que la sentencia absolutoria de mención no se basa en la aplicación del principio "in dubio pro reo", resulta entonces obligado deslindar aquellas cuestiones que de ignorarse en el ámbito disciplinario podrían provocar la paradoja que a la misma vez "unos hechos puedan existir y dejar de existir para los órganos del estado" (cfr. criterio de la sentencia -ya referida- del Tribunal Constitucional Español analizada por Federico A. Castillo Blanco, op. cit.).

En coincidencia con este razonamiento y según los instrumentos de confirmación de estos autos, el Juez penal, al analizar la evidencia de la prueba de los videos cassettes de ambos reportajes efectuados a Cueva concluyó que: "en ninguno se transparenta el más mínimo ánimo injurioso contra nadie, ni en el tono ni en las palabras utilizadas en las que se advierte mesura y reflexión, antes que agresividad, un alto contenido crítico y mínimamente imputativo en lo que a Cueva refiere. Advierto objetividad en la descripción de los hechos o actos criticados como así prolijidad en la explicación.

Se respaldan los dichos con documentos y datos que pueden ser perfectamente recabados y probados, al margen de que los mismos configuren o no un delito.

La explicación es coherente.

Entonces... un gobernante a quien se le indica que algo de lo que está haciendo no parece estar del todo normal -como parece ser de acuerdo a los dichos del perito contador- en obvia referencia a un acto administrativo objetivable y objetable como tal, en lugar de otorgar a sus administrados las explicaciones que merecen, pretende condenar por injuria a sus críticos" (cfr. fs. 100/105 vto., del expte. 1039, año 1991, auto del 14 de junio de 1994, Juzgado Correccional 3ra. Nominación, 1ra. Sec., 1ra. Circunscripción).

También en el punto, la Sala Primera de Apelaciones en lo Penal, de la lra. Circunscripción al analizar las expresiones vertidas por el recurrente concluye: "la grabación puesta a mi disposición y a fuer de ser sincero no logro rescatar de ella -por encima de su contenido lingüístico- que el querellado haya pretendido injuriar a su querellante.

No noto ribetes despectivos ni claramente peyorativos en su verbo, ni en sus gestos, ni en la ausencia de énfasis con que se expresara como para inferir de ello que quebrantó la norma penal en cuestión..." (f. 170 vto., expte. 105, año 1994).

En tanto la absolución se dictó como consecuencia de dar por comprobado el carácter objetivo, mesurado y la falta de tonalidad injuriosa en las expresiones, no podrían afirmarse sin más como existentes las declaraciones injuriosas.

En ese sentido es de advertir que, en su motivación (resol. 18446) aludió: "el derecho de crítica, no implican la aceptación de la mentira y que ésta se encuentra tipificada penalmente como calumnia o injuria" y que el dictamen conclusivo propició la cesantía al considerarlas comprobadas.

Cabe inferir de lo antes expuesto que una convalidación de la cesantía que formalmente se ciñera a la mera comprobación de unas declaraciones, sin otro aditamento, implicaría en verdad obviar el análisis de la causa, exigido por el principio de legitimidad.

Análisis que abarca tanto la inexactitud o error material de los hechos en que se funda el acto administrativo, como el error de derecho o incorrecta calificación jurídica (C.S.J.N., en "Sambucetti, Juan C. s. - rec. art. 106 y sigtes. Ley 20416 y art. 40 y sigtes. Ley 22140 -Resolución S. J. N 230/87 del Secretario de Justicia de la Nación (S-171.XXIII-R.H.)"; publicado en E.D. Tomo 147, pág. 425).

Por ello y siendo que el contralor del ejercicio de facultades disciplinarias se encuentra vedado salvo arbitrariedad o ilegitimidad (C.S.J.N., Fallos: 303:1029; 304:1335 y 307:1282) ante la situación que se plantea por la sentencia absolutoria dictada, corresponde analizar si las declaraciones pese a que se descalificaron penalmente como injuriosas, admiten el encuadramiento por la Administración como conducta contraria al decoro, dignidad, mesura y circunspección, en los términos de los artículos 13, inciso b) y 14, inciso e), u otro deber estatutario que justifique la cesantía dictada.

En coincidencia con reiterada jurisprudencia y doctrina, cabe considerar entonces si la adecuada interpretación de las disposiciones estatutarias -de los arts. 13 incs. b) y f) y 14 inc. e) de la ley 9286, anexo I- admite que "se considere a los hechos que determinaron la sanción impuesta como contrarios al deber establecido en dicha norma y, en caso afirmativo, si tal transgresión puede dar lugar a la aplicación de la sanción" (cfr. criterio de la C.S.J.N. en "Caputo" y su remisión a "Ramírez", ya citados).

El razonamiento que a tal fin corresponde efectuar tiende a determinar si, aun descartando que el accionante hubiera realizado la acción de deshonrar o desacreditar -del tipo objetivo de la injuria-, las declaraciones -como conducta- igualmente admitirían la calificación jurídica de indecorosas, desleales, descomedidas o impropias del estado oficial del agente, confrontándolo al efecto con el ámbito admisible para el ejercicio del derecho de información y de crítica.

En tal sentido, adviértase que la Administración Dándose entonces el caso que, una sentencia absolutoria descalificaría la comprobación del presupuesto sumarial (declaraciones injuriosas o calumniosas), resultando insuficiente, por ende, invocar una diferente consideración para darlas como comprobadas y con dogmatismo soslayar el análisis de legitimidad.

2.2.f. Sentado lo anterior y para agotar los razonamientos de legitimidad que pudieren estar implícitos en el proceder administrativo, por si -en todo caso- lo declarado importara un abuso o exceso, o falta al decoro, susceptible de la calificación efectuada, se impone considerar el derecho de expresión y de crítica hacia los funcionarios públicos.

Pues bien, teniendo en cuenta que más allá de su acepción semántica, las palabras aisladamente consideradas, resultan insuficientes para caracterizar las expresiones que exceden la libre opinión y crítica, respecto de funcionarios superiores, corresponde atenernos al concreto contenido y contexto para determinar lo que se considere amparado por el derecho de opinión y de crítica. (Conf. Enrique T. Bianchi, op. citado).

Considero en tal sentido que entre las restricciones propias del empleo público no cualquier crítica resulta admisible, por ejemplo, no podrían ampararse en ello, aquéllas tan solo motivadas en un interés propio del agente, en conflicto con sus superiores y de ningún interés para el debate público (cfr. en tal sentido voto de la señora Ministra doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, en la sentencia definitiva del 14.11.2000, de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en la causa 64271, caratulada "García de Barrancos, Adriana c. Dirección de Escuelas s. Acción Procesal Administrativa" (Libro S298, Fojas 209), publicada en "Derecho Constitucional y Administrativo", bajo la dirección de Carello, Luis Armando, U.C.E.L., Edit. Juris, noviembre del 2002, Tomo III, pág. 381).

Por ello, con la finalidad de apreciar el alcance de los deberes estatutarios del agente en su confrontación con el derecho de crítica, cabe verificar si las expresiones de la audición televisiva se enmarcan en el interés del debate público.

A ese sólo efecto y siendo que reservado bajo número 309-C, obra la probanza ofrecida por la Municipalidad demandada consistente en dos videos cassettes -conteniendo el material original audiovisual de las apariciones televisivas-, se procede -"de visu"- a constatar el tenor completo de las declaraciones.

Se tiene de tal forma la evidencia que el actor, a más de haber puesto énfasis destacando el proceso que involucraba al Intendente refirió, que "nunca antes un Intendente había estado procesado" y, la extensión significativa pasó por detallar conceptos y precisiones vinculados con la ordenanza tributaria 2795. Así, explicitó documentadamente sobre el adicional por "mecanización" de la tasa, fotocopias, el costo de distribución, costo de computación por cada boleta, detalle de la composición de cada concepto y un análisis de los resultados de excedentes mensuales y acumulados.

Conforme a ello, no cabe sino admitir que por su contenido, las apreciaciones, versan sobre informaciones y opiniones que hacen al interés ciudadano por los actos de autoridades públicas y, por tanto, por elementales exigencias relativas a la antijuridicidad, solo podría derivar en responsabilidad en el supuesto de verificarse extralimitación puntual (Conf. C.S.J.N., "Ruiz Kaiser", Fallos: 314:1855 -sum.-, citado en "Calderón", de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, publicado en Doctrina Judicial, 1997-3-342).

Por ello, aunque "los hechos" -como injuriosos- lucen desvirtuados por la sentencia penal, cabe agotar los otros elementos de juicio que implícitamente pudieran avalar la legalidad de la medida disciplinaria.

La Administración invocó -en el acto de cesantía y en su contestación de demanda- el propósito de desacreditar en el marco de una campaña política y con finalidades electorales, encuadrándolo en la violación del deber de decoro y circunspección. Por su parte, el actor sustenta la ilegitimidad de la cesantía en la falta de fundamentos, la persecución política, y en que se afectaría el derecho de crítica y la libertad de expresión.

Es decir, no hay otros argumentos que apoyen la fundamentación de la cesantía más que la afirmación, en suma, que el derecho de crítica no ampara la injuria ni la mentira y, que el carácter falaz se discutió en sede penal (f. 57).

En este contexto pese a que no obran otras razones en apoyo de la calificación efectuada, cabe considerar el alcance del texto de la disposición legal bajo el cual se calificó la conducta (art. 13, incs. b) y f) y art. 14 inc. e), ley 9286, anexo I).

Esta tipificación, coincidente en lo sustancial con otros regímenes disciplinarios, ha sido analizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, determinándose que como violación al deber de decoro se entiende la pérdida objetiva de confianza de los superiores conforme a cánones de moral media socialmente aceptados, coligiéndose de todos los precedentes, que el reproche apunta a aquellos supuestos que trasunten un posible conflicto de intereses entre los del servicio y los propios del agente. Reiteradamente versan sobre situaciones que ponen en tela de juicio la honestidad que le es exigible al agente (cfr. criterio del Alto Tribunal en "Caputo", citado).

Si bien no podría descartarse que las apreciaciones e informaciones expresadas en la entrevista pudieren considerarse imbuidas de una parcialidad política, no se ha demostrado su total desvinculación con el derecho de crítica a los funcionarios públicos.

Y no puede menos que señalarse que -en ese contexto- la falta de fundamentación también brindaría margen para la apreciación contraria efectuada por el actor (persecución política, fin desviado, etc.).

Por tanto partiendo del principio republicano, la explicitación de las razones era mayormente exigible en esas circunstancias, cuando además, en atención a las particularidades del "sub lite", no obran otras consideraciones sobre el exceso en concreto del derecho de crítica.

En atención a que la conducta imputada refiere a las declaraciones mismas y no a otras circunstancias, y en tanto entiendo comprobado en la causa, que consideradas en su conjunto las expresiones del actor se inscriben en la crítica a los actos de autoridades públicas, se impone un test estricto (ver Enrique T. Bianchi, op. cit.).

A tenor de lo que antecede, y no habiéndose fundamentado por parte de la Administración municipal el encuadramiento efectuado ni desarrollado otras razones que lo avalen o justifiquen considero que, en estas condiciones, una ratificación de la cesantía importaría convalidar no fundadas restricciones al derecho de crítica hacia los funcionarios públicos.

Por ello juzgo como no comprobado el supuesto de haber incurrido en la falta de decoro, mesura o circunspección (arts. 13, inc. b) y 14 inc e), ley 9286, anexo I) invocados en la cesantía.

La solución que propicio no halla óbice en la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, respecto de los supuestos fácticamente considerados como falta al decoro y caracterizados por contravenir las exigencias de honestidad o moralidad media requeridos al agente público.

El razonamiento que se sustenta tiene en cuenta además que, el derecho a la participación política de los agentes públicos se encuentra garantizado. Si sus opiniones e informaciones o críticas, aunque respetuosas de no constituir propaganda o proselitismo, durante sus tareas, se vieran sujetas a represalias podría ponerse en crisis ese derecho con mengua de los derechos de los empleados frente a los demás habitantes de la República, sin que razones de interés público o bien común lo justifiquen (cfr. criterio de la C.S.J.N. en autos "Ormache", Fallos: 308:934).

2.2.g. A idéntica conclusión debe arribarse respecto de haber entregado Cueva al juez penal una copia con declaraciones que obtuviera administrativamente para su defensa. Pues bajo la forma de "circunstancias agravantes" se concluye en la imputación al actor de la violación del deber impuesto al personal municipal por la ley 9286, anexo I, artículo 13, inciso f), de "Guardar secreto de todo asunto del servicio que deba permanecer en reserva, en razón de su naturaleza o de instrucciones especiales, obligación que subsistiría aún después de cesar en sus funciones".

Sin perjuicio de ello, la cuestión alude a suministrar copias del expediente sumarial conteniendo las declaraciones del Contador Donnet -entre otros-, a la autoridad penal, en autos "Dra. Alicia Llusa de Doldán s/ Requerimiento Instrucción de Sumario", lo que fue considerado como agravante "con visos obvios de conducta desdorosa y clandestina" (f. 158 del dictamen sumarial, expte. adm.).

Tal encuadramiento no encuentra sustento legal.

En primer lugar, el carácter secreto o reservado de esas fotocopias, no luce acreditado ni en el sumario ni en la presente causa, como tampoco que le hubieran sido impartidas instrucciones especiales para su reserva. Por el contrario, basta para descalificar la alegación efectuada la circunstancia de que el mismo estatuto impone al personal el deber de "Llevar a conocimiento de la superioridad todo acto o procedimiento que pueda causar perjuicio al Estado o configurar delito" (art. 13, inc. p), anexo I, ley 9286); y en el caso, estando en entredicho justamente el actuar de las propias autoridades municipales -superiores jerárquicos del agente- no aparece como merecedora de reparos que el agente entregara a las autoridades judiciales penales, las copias que le habían sido suministradas por ser necesarias para su defensa en el sumario.

Nada se ha fundamentado que autorice a considerar violentada la ya referida norma autorizante, y tampoco que agravara o posibilitara una medida expulsiva.

Consecuentemente, en virtud de los criterios expuestos, no surge que en el caso el agente no hubiera ejercido sus derechos en sintonía con lo dispuesto por el artículo 14, inciso e), de la ley 9286, anexo I, cuyo preciso alcance -especialmente en cuanto refiere a "mesura y circunspección" con que deben ejercerse los derechos políticos en el marco de la relación de empleo público- se ha supra delimitado en el presente.

Consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto es que corresponde declarar la ilegitimidad de la resolución 19964 y de los actos administrativos que le precedieron.

2.3. Corresponde ahora determinar las consecuencias que en el sub examine acarrea la declaración de ilegitimidad de la cesantía, las que deben analizarse a la luz de la estabilidad consagrada en la ley 9286, atento al carácter de personal de planta permanente del agente (acreditado en las actuaciones administrativas, particularmente las obrantes en el expte. 28874 de 1991: decreto 2554 de 1983, a fojas 56/57 y decreto 3827 de 1988, incorporado a foja 72; que no fuera motivo de controversia entre las partes).

El actor pretende el reintegro de la esfera jurídica vulnerada, la reincorporación a la Administración municipal y el pago de los sueldos dejados de percibir con intereses hasta el efectivo pago y las costas.

Conforme a las disposiciones legales, la estabilidad en el empleo público -artículo 16, anexo I, ley 9286- supone que procede la reincorporación cuando al agente se lo separa del cargo por causas no determinadas en el Estatuto (art. 49). La reincorporación podrá efectuarse en distintas dependencias y en otra función de la especialidad, de igual nivel y jerarquía a la que ocupaba al momento de la separación del cargo y con la remuneración vigente (art. 48), se trata de la estabilidad "propia", en el sentido de que da derecho en caso de ilegitimidad del acto de cesantía, a la reanudación de la relación de empleo que fuera extinguida por el acto luego anulado ("Ramírez", A. y S. T. 122, pág. 466).

En el caso, la cesantía fue dispuesta con invocación -como ya se ha visto- de violación intencional de los deberes que le imponía el artículo 13, incisos b) y f) y artículo 14, inciso e), ley y anexo ya citados.

Desestimadas -como fueron- dichas causales, a tenor de la ilegitimidad declarada con fundamento en el incumplimiento de los presupuestos -de derecho- objetivos predeterminados en la disposición reguladora para la configuración de la conducta tipificada como reprochable o sancionable, debe reconocerse el derecho del agente a ser reincorporado.

Corresponde, en consecuencia, así disponerlo.

El actor pretende, además el pago de los salarios dejados de percibir.

Con relación a los salarios caídos procede su reconocimiento por el término de dos años, conforme el criterio sentado por este Tribunal in re "Alcacer" (A. y S. T. 109, pág. 164), a cuyos fundamentos se remite en orden a la brevedad, y que resultan aplicables en supuestos como el de autos, conforme lo expresado en la causa "Ramírez" (citado) y "Carrari" (A. y S. T. 125, pág. 123), precedentes a los que remitió la causa "Berotti" (A. y S. T. 156, pág. 18).

A los intereses corresponde determinarlos a la tasa pasiva promedio mencionada en el decreto 941/91.

Las costas deben imponerse a la demandada (art. 84, ley 4106).

Con tal alcance, voto a esta cuestión por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Falistocco dijo:

El recurrente pretende la anulación del decreto 4632 (del 29.7.1992) por el que se dispuso su cesantía como agente de la Administración municipal y de la resolución 19964 (del 27.8.1992) por la que se desestimó el recurso de reconsideración, ambos del Intendente municipal de Esperanza; y en su lugar, se disponga su reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir, con intereses hasta el momento del efectivo pago, y costas.

1. Según surge del relato precedente el accionante atribuye al procedimiento sumarial diversas irregularidades que, a su criterio, constituyen inobservancia manifiesta de las formas legales.

1.a. Así, puede observarse que se agravia de que no se hayan acogido sus pedidos de recusación, respecto del instructor sumariante señor Catena y del secretario "ad hoc" doctor Pilo. Afirma en tal sentido que los sumarios administrativos deben ser instruidos por el Asesor Jurídico que designe el Fiscal Municipal según lo establece el artículo 69 ley 9286 y que, en el caso, ninguno de los dos sumariantes reunían esa calidad, violándose en consecuencia la mencionada norma legal.

El planteo deviene inconsistente. En efecto, el mismo texto legal invocado por el recurrente -art. 69, Anexo I, ley 9286, parte final- prevé "...cuando existan dificultades insalvables para la instrucción por parte de dicho servicio, el señor Fiscal municipal designará otro funcionario sumariante", aclarando seguidamente que "Igual temperamento se adoptará en caso de recusación o excusación". Similar posibilidad otorga a la autoridad competente -de designar otro funcionario en su reemplazo- en caso de que no se pueda integrar por falta de dependencia idónea.

Puede observarse en las constancias de la causa que de la prueba informativa (f. 83) surge que durante "los años 1991 y 1992, el único Asesor municipal era el Dr. Roque E. Albarracín" y que "El mismo se excusó de intervenir en el Sumario Administrativo del Sr. Raúl José Cueva, por ser el hijo del mismo abogado patrocinante del Sr. Raúl Cueva". No puede dejar de señalarse que en la absolución de posiciones del recurrente en esta sede (a fojas 102/103) expresa que trabajó luego del cese en el estudio jurídico del doctor Gabriel Albarracín -a quien en autos se sindica como hijo del otrora Asesor Jurídico y a la sazón actual apoderado del actor-.

En el mismo orden, la testigo Patricia Simioni (fs. 104/105) abogada que cumplía funciones en la Municipalidad demandada afirma que la Asesoría es la encargada de llevar los sumarios cuando el Departamento Ejecutivo se lo ordena, señala "... que el cargo del Asesor Letrado se encuentra vacante" y que "los sumarios eran llevados por la Consultoría".

Entonces frente al panorama que surge de las constancias de la causa, y ante la imposibilidad de que quien se encontraba a cargo del servicio de asesoría del ente territorial demandado fuera designado como instructor en el caso, no puede aparecer como ilegítimo la designación de otros funcionarios para tal menester, lo cual además se encuentra autorizado -se reitera- por el artículo 69 de la ley 9286.

1.b. Siguiendo el orden expositivo del recurrente, se advierte que sostiene que ambos instructores carecían del requisito de imparcialidad desde que eran funcionarios municipales y, en consecuencia, asumían los roles de juez y parte.

Esta argumentación tampoco puede ser atendida, ya que su admisión supondría que los funcionarios de la Administración se hallarían imposibilitados de instruir sumario, lo que entra en evidente contradicción con la regulación normativa -art. 69, Anexo I, ley 9286- que expresamente prevé lo contrario.

1.c. Señala el actor seguidamente que tampoco reunía el requisito de imparcialidad el secretario "ad hoc" doctor Pilo, lo que se pondría en evidencia a raíz de que actuó como patrocinante en la querella por calumnias e injurias que le inició el Intendente, precisamente, por los hechos que derivaron en el sumario administrativo.

La respuesta brindada por autoridades instructoras a foja 39 del expediente administrativo -atinente a que el Secretario "ad hoc" "no está sujeto a recusación ni excusación, pues solo colabora con la instrucción..."- no aparece como irrazonable, en virtud de que el artículo 71 de la ley 9286 prevé causales de excusación del instructor del sumario pero no adopta un criterio similar respecto del Secretario "ad hoc". Además, no puede dejar de señalarse que en el caso la actuación del mencionado funcionario -fundamentalmente relacionada con el impulso del trámite- no aparece como decisiva.

Por lo cual debe rechazarse el planteo atinente a la ausencia de imparcialidad del Secretario "ad hoc".

1.d. Entiende el actor que constituye una irregularidad que el Secretario ad hoc tomara declaraciones testimoniales, y que además lo hiciera sin que requiriera a los deponentes juramento de decir verdad, exigible en razón de lo dispuesto en el artículo 100 de la ley 9286.

En cuanto a la primera argumentación, debe destacarse que de la lectura de las actas de declaraciones testimoniales tomadas durante la instrucción -expte. 28874, a fs. 18/21-, se advierte que no han sido suscriptas exclusivamente por el funcionario indicado sino que, por el contrario, consta también la rúbrica del instructor además de la de los declarantes, por lo que en cuanto a este planteo puede considerarse que las actas se adecuan a la exigencia procesal (conf. artículo 262 del C.P.P., aplicable por remisión del art. 111, Anexo I, de la ley 9286).

Por ello, este aspecto del agravio no puede tener acogida.

Tampoco puede ser recibido el consistente en la achacada omisión de los juramentos de los testigos.

Ello en virtud de que si bien es cierto que el artículo 100 de la ley 9286 establece que los testigos declararán bajo juramento de decir verdad y que conforme surge de las actas a que se ha hecho referencia, no existe constancia de haberse tomado los juramentos respectivos, no puede omitir considerarse en primer lugar que los indicados testimonios no revisten carácter decisivo en orden a fundar la decisión en sede administrativa -cfr. acta de instrucción obrante a foja 168 del expte. adm. 28874, y posterior decreto de cesantía-.

Pero, además, este Cuerpo en "Barone" (A. y S. T. 99, pág. 147) ha sostenido que la declaración de un testigo que no ha prestado juramento de decir verdad, si bien no puede tomarse como un testimonio totalmente eficaz -desde que la falta de juramento quita fuerza de convicción al testimonio-, puede ser ponderado al menos como un indicio o presunción que, unido a los demás elementos probatorios, ayude a la solución de la causa.

Se afirmó en el precedente mencionado que, en suma, "la ausencia de juramento impide que la declaración sea calificada como testimonio desde que le falta uno de los requisitos legales para reconocerlo como tal", pero esa conclusión "no implica forzar al juez de la causa a ignorar absolutamente dicha declaración sin darle ningún margen a los fines de apreciar su eventual eficacia probatoria, así por ejemplo, valorarla como indicio o presunción". Agregando, que "frente a las alternativas de ninguna relevancia probatoria, o toda relevancia probatoria propia de una testimonial, cabe dejar al Juez los caminos que discurren por aquellos extremos" (cfr. criterio de "Barone", ya citado).

1.e. Postula que los testigos de cargo propuestos por la Municipalidad estaban ligados al Intendente por algún vínculo que los descalificaba como tales (político partidario, amistad, etc.).

Al respecto, no es ocioso señalar que esta forma de requerir la ilegitimidad del acto, no corresponde ser admitida, toda vez que no hizo uso oportuno de la posibilidad que la ley procesal le otorga de tachar a los testigos -en su persona, idoneidad o condiciones personales-.

Amén de ello, no se advierte la concurrencia de ninguna de las causales del artículo 221 del C.P.C. y C. (aplicable, por remisión efectuada en el art. 298 del C.P.P., a su vez aplicable por la remisión que efectúa el art. 111, Anexo I, ley 9286) ello "sin perjuicio de la apreciación que al momento de dictar resolución el Tribunal realice" (art. 222 C.P.C. y C., aplicable por remisión efectuada en el art. 298 del C.P.P., a su vez aplicable por remisión del art. 111, anexo I, ley 9286).

1.f. Puntualiza que durante la instrucción se rechazó prueba de su parte, documental y testimonial, sin incorporarse otra a las actuaciones (con referencia al escrito de fs. 3/4 del expte. adm. 28874, del 22.1.1992).

Con relación a la que entendiera como no producción completa y textual de la transcripción en audiencia de las dos entrevistas ofrecidas por el actor, para lo que requirió las dos cintas de video para su reproducción y transcripción, es del caso señalar que en sede administrativa en oportunidad de emitirse la resolución 19964 (f. 177, expte. adm. 28874), que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por el actor contra el acto que dispuso su cesantía, en el punto 5 del considerando, entre otras razones asimismo se valora que la instrucción tuvo en cuenta las actas con dichos no negados por el sumariado "y la totalidad del 'cassette'".

Por otra parte, los videos correspondientes a las entrevistas con relación a las cuales se labraron actas de constatación ante Escribano público (de fecha 20.6.1991, autorizada al folio 232, y de fecha 26.6.1991, protocolizada en folio 243, ambos del Registro Notarial nro. 141 de Esperanza) obran incorporados como prueba en esta instancia jurisdiccional, archivados bajo el nro. 309-C, tomándose en consideración en su integridad.

En cuanto a la prueba ofrecida por el accionante (f. 74 del expte. adm. 28874), tanto documental -expte. adm. De las testimoniales de los señores Zilli y Maciel, con relación a las cuales el accionante invoca que no habían sido incorporadas a las actuaciones al momento de corrérsele traslado para su defensa, y de la declaración de Donnet, cabe destacar que de haberse incurrido en esa omisión ella fue reparada, así como que ya en la sede administrativa en oportunidad de formular el alegato (fs. 160/167 de las actuaciones sumariales) y luego, en esta sede judicial tuvo la oportunidad de ponderar dichos testimonios, por lo que de haberse configurado alguna irregularidad procedimental, la misma puede tenerse por subsanada.

Además, de la conducta asumida por la parte que se dice agraviada, pues, surge que esta prueba no era de una trascendencia tal que su no producción pudiese acarrear la automática anulación del acto final por violación del principio inquisitivo, razón por la cual dichos agravios deben ser rechazados (cfr. criterio de "Romero", A. y S. T. 154, pág. 415).

1.g. También imputa que sus declaraciones fueron tergiversadas tomándoselas literalmente sin perjuicio de que constan en actas notariales, en tanto el video televisivo se constituye en el único elemento irrefutable de la veracidad de lo acontecido; agrega que, no obstante, las declaraciones no son falaces.

Este agravio ya ha sido motivo de consideración precedentemente en 1.f., donde se han brindado las razones por las que no corresponde ser acogido.

Por lo demás, de un análisis integral de la actividad instructora, no surge que haya habido, por parte de la Administración, una renuncia consciente a la búsqueda de la verdad real.

2. Corresponde efectuar el tratamiento de los demás vicios invocados por la recurrente al acto que dispuso su cesantía.

2.a. Le endilga al acto cuestionado ser consecuencia de u obedecer a cuestiones políticas -desviación de poder-.

Afirma que a las violaciones ya apuntadas, que tornarían ilegítimos los actos administrativos impugnados, debe sumarse el hecho de que las declaraciones fueron efectuadas por el demandante con carácter totalmente ajeno a la relación de empleo público, por lo que la Administración municipal carece de potestad disciplinaria, arrogándosela en la ocasión, como elemento de persecución política y poniendo de manifiesto palmariamente el vicio de desviación de poder.

Dichos vicios, concluye, nulifican insanablemente el proceso sumarial y los actos consecuentes, violando además, el derecho de libertad de expresión del propio pensamiento (artículos 14 Constitución nacional y 11 de la Carta provincial), desconociendo que su protección es incondicional como ejercicio de la libre crítica a los funcionarios por sus actos de gobierno, como fundamento mismo del gobierno republicano, citando al respecto fallos del Superior Tribunal de la Nación.

El vicio no puede tenerse por acreditado.

También deviene incorrecta la alegación de incompetencia, a la que adiciona el que las declaraciones fueron efectuadas -según afirma- con carácter totalmente ajeno a la relación de empleo público, de lo que concluye que la Administración municipal carece de potestad disciplinaria, arrogándosela en la ocasión.

Los deberes funcionales, cuya violación intencional o culpable configura falta administrativa, constituyen un concepto más amplio que el estricto cumplimiento de las tareas del cargo del que el agente es titular. La regularidad del servicio público no estaría asegurada si se le impone un límite tan restringido (cfr. criterio de "Pisacco", A. y S. T. 139, pág. 202).

En dicho precedente se sentó el criterio de que no sólo en la vida pública sino también en la privada el agente ha de observar un tacto y un celo extremo que denoten una intachable conducta. Ha de estar al margen de sospechas y conjeturas; de presiones e influencias.

Se señaló (in re "Pisacco", ya citado) que es el propio inciso b) del artículo 13 del Estatuto el que prescribe que el agente ha de observar, en el servicio y fuera de él, una conducta decorosa y digna de la consideración que su estado oficial exige. Consecuentemente corresponde también afirmar que ello echa por tierra el planteo del recurrente.

Por ello, corresponde rechazar los planteos del accionante basados en la ajenidad de los hechos investigados respecto de sus tareas.

Formula la imputación -a f. 4 del expte. jud.- de que el sumario iniciado a su parte y su posterior cesantía obedecieron a cuestiones políticas, así como que la Administración municipal carece de potestad disciplinaria respecto del empleado sumariado arrogándosela en la ocasión como elemento de persecución política poniéndose de manifiesto palmariamente el vicio de desviación de poder.

El presente agravio, adelanto, no puede prosperar.

En efecto, el propio agente expresó que ..."hizo declaraciones televisivas en el contexto de la campaña electoral previa a los comicios del 8 de setiembre pasado, en su carácter de candidato a concejal... Y en carácter de autoridad partidaria"; "...las apariciones televisivas fueron numerosas y prolongadas y se desarrollaron en distintas fechas, se vertieron en los programas Cablenoticias y en otro programa de carácter periodístico muchas declaraciones ante distintos periodistas y a veces acompañado de otras personas"... "Sí reconoce la carta publicada en el Diario El Colono el día 15 de julio de 1991".

Frente a tales expresiones, con relación a los otros elementos de convicción que ofrece la causa, no parece irrazonable el encuadramiento de la conducta del empleado, efectuado por la Administración en los términos del artículo 13, incisos b) y f) y artículo 14, inciso e), de la ley 9286, especialmente si se repara que el propio recurrente reconoce haber obrado en ejercicio de una acción política partidaria y, ciertamente, el contenido de sus dichos vertidos ante medio masivo de comunicación pudo considerarse razonablemente no compatible con la "mesura y circunspección" que conforme al derecho objetivo le resultaba exigible para el desenvolvimiento de los derechos políticos, en consideración a su condición de funcionario subordinado.

En sentido coincidente con lo mencionado la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "habida cuenta de la relación jerárquica que vinculaba a los actores con la autoridad a la que aludieron en la solicitada... Esta circunstancia adquiere una especial significación porque ninguno de los derechos constitucionales es absoluto ni puede, por tanto, atribuirse al de libre opinión una amplitud tal que lleve al desconocimiento o sacrificio de las jerarquías establecidas por la ley como medio apto para la eficiente conducción de las instituciones a las que se ha encomendado la satisfacción de intereses generales... De tal manera, el comentario dado a conocer por la prensa no significó un disenso fundado y expuesto con la mesura que era exigible al actor en su condición de funcionario subordinado, sino una crítica de formulación descomedida que pudo, razonablemente, juzgarse incompatible con el respeto debido al superior jerárquico" ("Kusnir", Fallos 275:60).

Aunque resulte ocioso, puede señalarse que si el agente entendía que se habían cometido irregularidades de las que tuvo conocimiento en el ejercicio de la función, podía -y debía- efectuar la denuncia pertinente ante las autoridades públicas.

Consecuentemente la denunciada violación al derecho de libertad de expresión del propio pensamiento, no aparece configurada sino que, en el caso, el mencionado derecho debía ejercerse en sintonía con lo dispuesto por el artículo 14, inciso e), de la ley 9286, Anexo I, cuyo preciso alcance -especialmente en cuanto refiere a "mesura y circunspección" conque deben ejercerse los derechos políticos en el marco de la relación de empleo público- se ha supra delimitado en el presente.

Lo cierto es que no ha acompañado prueba alguna que permita tener por acreditados los vicios invocados ni existe elemento alguno que sugiera la posibilidad de persecución de un fin diverso del interés público (criterio de "Castillo", A. y S. T. 116, pág. 415, al que remite "Romero", ya citado).

En este sentido, no podría soslayarse que, -contrariamente a lo que sostiene el actor- el vicio de desviación de poder exige un mayor esfuerzo probatorio, pues no es común que surja del acto impugnado, sino de éste en su confrontación con otros elementos de prueba (criterio sustentado en "Solís", A. y S. T. 137, pág. 167 y reiterado en "Romero", ya citado, entre otros).

Al respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado "que la naturaleza eminentemente subjetiva del vicio de desv 2.b. De la ampliación del recurso efectuada en fecha 8.10.1992, conforme escrito glosado a foja 9, surge que le atribuye asimismo al acto notificado el 29.8.1992 el vicio de carecer total y absolutamente de motivación. En efecto, alega que ningún argumento se expone como fundamento del rechazo, lo que -propone- implica violación del principio de responsabilidad de los funcionarios públicos, configurativo de situación invalidante del acto administrativo y consecuentemente de ilegitimidad; sin perjuicio de colocar al recurrente en una situación de indefensión al no poder -en virtud de la omisión administrativa- refutar los motivos del rechazo, lo que conculca su derecho de defensa.

En la causa, la resolución que desestimó el recurso de reconsideración, confirmando y manteniendo la sanción expulsiva aplicada por decreto 4632/92, emite en su considerando razones que constituyen motivación adecuada y suficiente, por lo que en este aspecto, el acto no puede merecer censura, constituyendo los argumentos vertidos suficientes antecedentes de hecho y de derecho para justificar su dictado.

Por lo demás, en el caso de autos, no se observa en la resolución 19964 -que menciona la convalidación del carácter definitivo del decreto 4632/92- por la que, reitero, se resolvió desestimar el recurso de reconsideración interpuesto por el accionante, un apartamiento de los criterios que, con referencia a la necesidad de adecuada y suficiente motivación, desarrollara esta Corte en los precedentes "Torres" (A. y S. T. 31, pág. 126); "Villar" (A. y S. T. 84, pág. 362); "Moyano" (A. y S. T., 96, pág. 133) y "Troane" (A. y S. T. 97, pág. 49).

Este Tribunal se ha pronunciado admitiendo, bajo ciertas condiciones, la validez de la motivación "per relationem" -es decir, por remisión-, en el caso, al decreto de cesantía, entendiendo que ésta cumple los requerimientos del artículo 95 de la Constitución provincial, si los actos a que se remite son señalados en forma precisa, son fácilmente individualizables y contienen, a su vez, motivación suficiente (v. "Villar", ya citado; "Salvatelli", A. y S. T. 125, pág. 307; "Expreso El Aguilucho", A. y S. T. 126, pág. 440; "Gurdulic", A. y S. T. 135, pág. 1; etc.).

La accionante pretende introducir en el informe sobre el mérito de la causa el agravio de que el acto de cesantía contiene también el vicio de falta de motivación suficiente, en tanto -afirma- no individualiza concretamente cuáles son las acciones del imputado que constituyen las graves faltas a los deberes que le impone el artículo 13, incisos e) y f) y el artículo 14, inciso e) de la ley 9286, limitándose a fundar la cesantía en afirmaciones vagas que por su imprecisión dificultaban enormemente el ejercicio del derecho de defensa material por la vía del recurso de reconsideración y en aseveraciones dogmáticas que no guardan relación con los hechos supuestamente investigados al punto de atribuirle -alega falazmente- la utilización de documentación interna del propio sumario para usos ajenos al cumplimiento de deberes del empleado.

Se observa como decisivo para su rechazo que dicho agravio haya sido introducido recién al informar sobre el mérito de la causa, esto es extemporáneamente, por lo que el Tribunal no podría considerarlo sin violar el derecho de defensa de la accionada, quien no tuvo oportunidad de contestar el agravio en examen (cfr. criterio de "Escobar", A. y S. T. 98, pág. 298; "González", A. y S. T. 96, pág. 50; "Graviña", A. y S. T. 142, pág. 351; "Kessler", A. y S. T. 146, pág. 474; entre otros); máxime si se considera que no resulta un argumento que refuerce la tesis sustentada en la demanda sino que en definitiva se trata de la imputación de un nuevo vicio del acto impugnado, que, como tal, debió ser objeto de debate entre las partes. Además no se avizoran razones que hubieran podido justificar su tardía invocación.

No observo, pues, un vicio en la motivación de los actos impugnados.

2.3. Finalmente, corresponde abordar lo enunciado por el accionante, en fecha 26.9.1996 -fojas 46/49- como "hechos nuevos", refiriéndose a las resoluciones judiciales recaídas en la causa "Fascendini, Carlos Alcides c. Cueva, Raúl s. querella por calumnias e injurias" (Expte. nro. 1039/93).

Expuso -en ese sentido- que mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la Tercera Nominación de Santa Fe -en los autos de referencia- se rechazó la querella absolviéndolo de culpa y cargo por los delitos de calumnias e injurias que se le imputaron, y que más tarde, dicho decisorio fue confirmado por la Cámara de Apelación respectiva. Formula una ampliación del recurso, tomando como base dichas circunstancias, argumentando que la "principal motivación de la cesantía del actor en este recurso fue una venganza de tipo político materializada por el entonces Intendente municipal Carlos A. Fascendini".

El planteo es inconsistente. No mejoran la situación del recurrente las resoluciones judiciales del fuero penal, por las que se lo absolvió de culpa y cargo por los delitos de calumnias e injurias que se le imputaron, si se repara en la independencia del sumario administrativo respecto de la causa criminal, consagrada legislativamente en el artículo 114, Anexo I, ley 9286.

De todo lo expuesto se colige que, en el caso, la Administración ejerció su potestad disciplinaria dentro de los límites legales, y de las constancias de autos no surge, en modo alguno, que haya actuado apartándose del presupuesto básico de la acción administrativa, o sea, de la realización del interés público.

En suma, el recurso debe rechazarse, con costas (art. 84, ley 4106).

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Spuler y Vigo expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Presidente doctor Falistocco y votaron en igual sentido.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Netri y Gutiérrez expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:

1. Adelanto mi adhesión al voto de la señora Ministra doctora Gastaldi, y, por ende, mi posición favorable a la procedencia del recurso.

Sólo a mayor abundamiento señalo que de la resolución 18.446 por la que se dispuso la instrucción del sumario administrativo, puede extraerse que la Administración dio por cometidos los hechos y configuradas las faltas que, precisamente, correspondían comprobar mediante el procedimiento que ordenaba.

En ese orden, resulta significativo el séptimo considerando, en el cual derechamente se concluye en que se ha "violado intencionadamente, y sin fundamentación ni explicación ninguna, el art. 13 inc. b) y t), y 14 inciso e) del Estatuto Escalafón Municipal (ley 9286)..." (f. 1, expte. adm. 28.874).

Aun admitiendo que ello no podría aisladamente incidir -sin más- en la legitimidad del acto final, pues en algún caso podría tratarse sólo de una redacción inadecuada pero insuficiente en su confrontación con los restantes elementos de la causa, en el sub judice, sin embargo, no puede soslayarse que seis de los ocho considerandos que fundan tal acto administrativo fueron textualmente reproducidos por la instrucción para sustentar el dictamen acusatorio (artículo 111, ley 9286; ver en especial fojas 156 vto., últimos párrafos y 157; expte. adm. cit.); acto éste sobre el cual, a su vez, se sustenta el acto sancionatorio mismo, dictado "conforme lo dictaminado por la Instrucción Sumarial, en concordancia con lo establecido en el artículo 111 y siguientes de la ley 9286..." (f. 170; expte. adm. cit.).

2. Por otra parte, puede abundarse -siempre obiter dictum- acerca de la verdadera proyección del caso, el cual -tal como se extrae del voto al que adhiero- no transita sólo por los carriles de la ley 9286, sino especialmente por las normas constitucionales que otorgan una preeminente tutela a las distintas libertades y derechos en juego.

En este sentido, es claro que el presente caso no versa sólo sobre la evidente tensión existente entre la genérica libertad de expresión y los deberes propios de la relación de empleo público (en el caso, especialmente los de decoro y reserva), sino entre éstos y una más cualificada y específica libertad de expresión: la vinculada al ejercicio de los derechos políticos, y al derecho a la información.

2.a. La demandada, al alegar, parece dudar acerca de que la libertad de expresión sea "materia a decidir" (f. 150); pero observo que fue ella la que en la mencionada resolución 18.446 (de iniciación misma del sumario) refirió a "que la libertad de expresión y aún de crítica que reconocen las leyes del país, no implican la aceptación de la mentira..." (considerando segundo).

Pues bien, en cuanto a aquella libertad fundamental se ha sostenido -a mi juicio con razón- que la Constitución nacional la "rodea [...] de una protección considerablemente superior a las restantes libertades del hombre" (artículos 14, 32 y 33 de la Constitución nacional; 13 y 14 del Pacto de San José de Costa Rica; etc.) (Ana Victoria Villanueva, "Uso de la libertad de expresión como medio para el sensacionalismo político. 'Responsabilidades ulteriores' para proteger y reparar derechos individuales vulnerados", en Doctrina Judicial, 1997/2; pág. 941).

Y aunque, parafraseando al Tribunal Constitucional Español (bien que respecto del empleo privado), no es dudoso que la exis Es cierto que, como dije, esos criterios jurisprudenciales fueron vertidos respecto de un contrato de empleo privado, pero también lo es que "no puede cuestionarse que, en el ámbito de la Administración Pública, tal libertad [la de expresión] ha de gozar de una enorme amplitud, mayor incluso que en el ámbito privado" (Salvador del Rey Guanter, "Libertad de expresión e información y contrato de trabajo: un análisis jurisprudencial", Civitas, págs. 99/100, Madrid, 1994).

Máxime en el sub examine, en el que el actor fue sancionado por el contenido de sus declaraciones, más que por las condiciones en que las expresó, lo que justifica -junto a otras circunstancias- el test estricto postulado en el voto al que adhiero.

En tales condiciones, es posible concluir -de un modo similar al que lo hizo el Tribunal Constitucional Español en la mencionada sentencia del 10.1.1995- que no basta con la sola invocación del interés de la Administración Pública para comprimir los derechos fundamentales del empleado, dada la posición prevalente que éstos alcanzan en el ordenamiento, sino que corresponde acreditar cuál es la necesidad estricta que justifica la restricción; salvo, claro está, el supuesto -extraño al caso- que la limitación del derecho fundamental constituya una faceta esencial y legítima del propio objeto de la relación, hipótesis en la cual el consentimiento del trabajador contribuiría a crearla.

Como lo destaca la señora Ministra al considerar la independencia entre el proceso penal y el sumario administrativo, la potestad disciplinaria se funda en la supremacía especial la cual, como ha señalado esta Corte, "es accesoria a ciertas relaciones jurídicas establecidas entre el Estado y determinados sujetos (ver García Trevijano Fos, Derecho Administrativo, Tomo III, vol. II, págs. 963 y siguientes; Alessi, Instituciones, T. 1, págs. 181 y sgtes. y 226 y sgtes.)" ("Coria", A. y S. T. 129, pág. 33), especialmente las relaciones de empleo público, cuya regularidad se persigue mediante el ejercicio de aquella potestad como modo de garantizar la satisfacción de los intereses públicos.

De ello se siguen dos consecuencias importantes para el caso.

En primer lugar, que los hechos que el recurrente haya podido cometer con posterioridad a la ruptura de la relación, no pueden serles imputados como faltas administrativas, pues, como se ha dicho, presupuesto básico para el ejercicio de potestades disciplinarias es la subsistencia de la relación de empleo, de la cual la supremacía especial es meramente accesoria.

Y, en segundo lugar, que debe acreditarse concretamente de qué modo las declaraciones del actor pudieron interferir en la adecuada satisfacción de los intereses públicos.

Al respecto, es en este punto particularmente destacable del voto al que adhiero la conclusión acerca de que no se haya demostrado que las declaraciones del actor hayan podido producir un daño real a la Administración, obstaculizando de algún modo el normal desenvolvimiento y prestación de las funciones y servicios públicos.

En el caso, las únicas alusiones de la demandada que indicarían que las consecuencias de las declaraciones del actor se proyectaron más allá de la esfera jurídica del órgano-individuo, para alcanzar al interés de la Administración Pública, son las siguientes: el sumario fue "reclamado incluso por la sociedad esperancina", por las declaraciones de un agente pagado por el erario "que sometía a sospecha a su Administración..." (fs. 57 y 149); señalando también que el funcionario -que considera convertido en el "negro de la feria" (sic)- debe soportar "injurias y calumnias" "con afectación del prestigio de las instituciones democráticas" (f. 149); que con tales expresiones se "había conmocionado a Esperanza, por la creación de sospechas de múltiples ilicitudes institucionales, mendaces, emanadas de un jefe jerárquico de la misma estructura municipal" (f. 149); y que el "empleador" tuvo que recurrir al sumario, "no en defensa personal, sino institucional..." (f. 150 vto.).

La Administración anuda el supuesto reclamo de la sociedad esperancina a una actuación que no pasó de ser un proyecto de minuta de comunicación, y que al no ser tratado fue archivado (f. 88 de autos).

Y, en lo demás, se ob 2.b. Mas, como adelanté y puede también extraerse de la opinión que comparto, en el caso, es decisivo que dicha libertad de expresión resulte especialmente cualificada por el ejercicio de los derechos políticos (básicamente, el derecho a ser elegido), como así también por el ejercicio del derecho a la información.

Respecto del primero señalo que también goza de especial tutela constitucional.

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el art. 2 [raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social], y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas [...]; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país" (artículo 25).

Análoga regulación encuentra este derecho en el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 23), en el que se agrega que "la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal" (inciso 2).

Similar tutela ofrece el artículo 37 de la Constitución nacional; y también el artículo 38, por el que a los partidos políticos se les garantiza, entre otros aspectos, "la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas".

Y lo propio regula el artículo 30 de la Constitución provincial, el que, en lo que ahora interesa, establece que "todos los ciudadanos pueden tener acceso a los cargos electivos en condiciones de igualdad, según los requisitos establecidos en cada caso por esta Constitución...".

En el sub lite, no se discute acerca de que las expresiones por las que el recurrente fue cesanteado fueron por él vertidas en su condición de candidato a concejal; ello, a mi modo de ver, cualifica a la libertad de expresión otorgándole una aún mayor protección, a la par que atenúa la trascendencia de los deberes funcionariales.

Al respecto comparto lo expresado por la señora Ministra acerca de que algunos deberes, especialmente el de decoro, se extienden a la actuación del agente fuera del servicio.

Comparto también lo afirmado respecto a que ello autoriza a desechar -como en ese voto se hace- la configuración del vicio de incompetencia.

Pero -agrego ahora- nada obsta a que a esa circunstancia pueda reconocérsele incidencia en el específico ámbito de la libertad de expresión.

En ese sentido, se ha dicho que "la relación entre libertad de expresión y contrato de trabajo tiene tantos 'escenarios' diferenciados como distintas pueden ser las circunstancias que rodean el desarrollo de las relaciones laborales e individuales en una sociedad avanzada" (Salvador del Rey Guanter, op. cit., pág. 31).

Este autor agrega que no es lo mismo el ejercicio de la libertad de expresión por el trabajador en cuanto tal, que en cuanto a ciudadano, dando el ejemplo -de oportuna cita- del ejercicio de la libertad de expresión por un trabajador "en un 'mitin' político de carácter electoral, en el que sus opiniones sobre política municipal son realizadas en cuanto simpatizante del partido en cuestión, y no en su calidad de trabajador de un determinado ayuntamiento", casos en los que corresponde calibrar "el nivel de prevalencia que ha de tener cada uno de los términos del binomio ciudadano-trabajador, a efectos de determinar el grado de eficacia limitadora del contrato de trabajo, menor lógicamente a medida que vaya dominando lo primero sobre lo segundo" (op. cit., pág. 32).

En el sub examine, debe señalarse que el artículo 14, inciso e) de la ley 9286, aunque encarna una prohibición, expresamente preserva los derechos políticos del agente municipal, estableciendo el único límite de que sean ejercidos con mesura y circunspección.

Como bien lo anunció esta Corte al resolver el pedido cautelar (A. y S. T. 141, pág. 371), corresponde en esta oportunidad delimitar el "preciso alcance" de esa disposición, especialmente en cuanto refiere a la "mesura y circunspección" con que deben ejercerse los derechos políticos en el marco de la relación de empleo público, pudiéndose concluir, como se hace en el voto al que adhiero y por las razones allí expresadas, en que tales límites no han sido violados por el actor en el caso.

Por ello puede afirmarse que el criterio en definitiva adoptado por la demandada acarrea la disvaliosa consecuencia de poner al agente, respecto de los restantes ciudadanos, en condiciones de desigualdad para ser elegido en cargos electivos, sin una excepcional razón que lo justifique.

En efecto, si el derecho constitucional a ser elegido, y la actividad partidista en general, suponen proselitismo electoral (C.S.J.N.: criterio de "Ormache", Fallos: 308:934, citado por los preopinantes), y si, a su vez, tal actividad proselitista puede razonablemente suponer críticas a la oposición, la censura a tales críticas, aun cuando éstas son hechas con mesura y circunspección, implica poner al agente público en desigualdad de condiciones en el ejercicio de aquel derecho fundamental respecto de los restantes candidatos que no se encuentran vinculados por una relación de empleo público.

2.c. Por otra parte, y como bien lo destaca la señora Ministra, no es posible desconocer la trascendencia pública -saludable por cierto- que naturalmente abrigan los debates sobre, en general, los asuntos públicos, ni la importancia que para la sociedad tienen las informaciones acerca de esos asuntos.

Por lo tanto, y tal como adelanté, la ya natural preeminencia de la libertad de expresión, en el caso se refuerza, no sólo por la necesidad de resguardar el adecuado ejercicio de derechos políticos, sino también en razón del derecho a la información por parte de la comunidad, todo lo cual, en suma, hace que los deberes de la relación de empleo queden en verdad relegados a un segundo plano.

En ese sentido, se ha dicho que el relieve público de la información a transmitir va a ser determinante en la prevalencia del derecho fundamental sobre la buena fe contractual (Salvador del Rey Guanter, op. cit., págs. 41/42); y que "ni la buena fe contractual, ni los deberes específicos funcionariales, son suficientemente relevantes jurídicamente como para neutralizar o disminuir la significación que adquiere el que estemos ante informaciones que, por tratarse de instituciones públicas, afectan -o pueden afectar- al ciudadano" (ídem, pág. 98).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, por su parte, que "...el secreto sólo rige respecto de ciertos actos en la medida estrictamente indispensable para garantizar su finalidad..."; y que "aunque en principio puede resultar indiferente para la ley el modo como los particulares arreglan sus propios negocios, no lo es la manera en que los funcionarios administran los asuntos públicos" ("S.A. Organización Coordinadora Argentina contra Secretaría de Inteligencia de Estado"; Fallos: 321-1:174).

A ello puede agregarse que, como es sabido, en relación al derecho a la información adquiere singular importancia el tema de la veracidad.

En esa línea, ya se ha relatado que la demandada refiere a que el actor intentó "utilizar falazmente informaciones parciales igualmente falaces para su uso personal y de amigos 'de campaña' " (f. 57 vto.).

Pero, como bien lo reconoce la propia demandada, no es misión del Tribunal analizar la veracidad de los hechos referidos por Cueva; ni ello, en verdad, puede tener decisiva incidencia en el ámbito disciplinario, pues, como lo ha sostenido el tantas veces citado Tribunal Constitucional de España, "... las informaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse 'la verdad' como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica será el silencio..."; siendo necesario, más que la demostración plena y exacta de los hechos, una "mínima diligencia" en la verificación de la noticia (Salvador del Rey Guanter; op. cit., págs. 43 y 99).

En ese orden, de los videos reservados no extraigo que Cueva se haya conducido sin diligencia alguna, o que haya improvisado sus declaraciones, o -en su caso- las haya efectuado a sabiendas de su falsedad.

Además, la tutela constitucional, si bien no genera un derecho al insulto, tampoco se cancela automáticamente por el sólo hecho de que la críticas puedan molestar a sus destinatarios; pudiéndose agregar que, en el caso, las declaraciones cuestionadas han mantenido estricta relación con el tema que se exponía, no resultando, por ende, innecesarias al propósito perseguido, ni -en efecto- motivadas en el mero interés propio del agente; quien, aclaro por último, no estaba vinculado a la Administración mediante una relación de empleo en la que haya correspondido potenciar la rigurosidad del poder jerárquico y la disciplina (como generalmente ocurre, por ejemplo, en los ámbitos policiales y castrenses).

En consecuencia, por las razones expresadas en el voto al que adhiero, y por las anteriormente vertidas sólo a mayor abundamiento, puede concluirse que los deberes propios del empleo público, cuando -como el de decoro y discreción- son estrictamente derivados del genérico deber de lealtad (que supone fidelidad a la Constitución y a las leyes, no a persona alguna), aunque desde luego no pueden ser desplazados absolutamente, deben ceder frente a la libertad de expresión, al mesurado ejercicio de derechos políticos y al derecho a la información de la colectividad, lo que acarrea, en el supuesto de autos, la ilegitimidad de la sanción impugnada y, por ende, la procedencia del recurso.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?- la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde declarar procedente -con el alcance que surge al tratar la segunda cuestión- el recurso interpuesto y, en consecuencia, condenar a la demandada a disponer la reincorporación del actor conforme a lo dispuesto en el artículo 48 del anexo I de la ley 9286 y a abonarle, en legal forma -y según liquidación que deberá ser practicada en un plazo no mayor de treinta días-, los salarios caídos por espacio de dos años, con más intereses a la tasa pasiva promedio mencionada en el decreto nacional 941/91, hasta el efectivo pago. Costas a la vencida.

Así voto.

A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Falistocco, los señores Ministros doctores Spuler, Vigo, Netri y Gutiérrez y el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por la señora Ministra doctora Gastaldi, y así votaron.

En mérito de los fundamentos del acuerdo que antecede, La Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: declarar procedente -con el alcance que surge al tratar la segunda cuestión- el recurso interpuesto y, en consecuencia, condenar a la demandada a disponer la reincorporación del actor conforme a lo dispuesto en el artículo 48 del anexo I de la ley 9286 y a abonarle, en legal forma -y según liquidación que deberá ser practicada en un plazo no mayor de treinta días-, los salarios caídos por espacio de dos años, con más intereses a la tasa pasiva promedio mencionada en el decreto nacional 941/91, hasta el efectivo pago. Costas a la vencida.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el Señor Presidente, los señores Ministros y el señor Juez de Cámara por ante mí, doy fe.

Fdo.:FALISTOCCO-GASTALDI-GUTIERREZ-LISA-NETRI-SPULER-VIGO-Fernández Riestra (Secretaria)