Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 1991-02-27


2º Instancia.- Junín, febrero 27 de 1991.

1º. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 27/28? 2º. Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - La doctora Mitchell dijo:

I. La sentencia rechazó la defensa de la demandada Diana Burniego del Vigo de Gallo, inconstitucional del art. 793, inc. 3º del Cód. de Comercio, (t. o. ley 15.354/46), e inhabilidad del título ejecutado en autos (fs. 6). En consecuencia, mandó seguir adelante la acción hasta el efectivo pago del capital adeudado según ese título, con más desvalorización monetaria e intereses. Con costas a la demandada.

Apeló ésta a fs. 34, bajo los fundamentos expuestos a fs. 36/39, contestados a fs. 40/41 y a los cuales remito para su tratamiento en el voto que aquí expongo al Acuerdo de los jueces que lo integran.

II. Mantiene la demandada las defensas oportunamente opuestas al progreso de la acción ejecutiva que nos ocupa: Inconstitucionalidad del art. 793, inc. 3º del Cód. de Comercio (t. o.) e inhabilidad del título (art. 542, inc. 4º del C.P.C.).

a) El planteo de inconstitucionalidad al art. 793, inc. 3º del Cód. de Comercio, corresponde ser rechazado, dado que aplicaba la norma conforme lineamientos que los arts. 791, 792, y 793 del Cód. de Comercio imponen, el título ejecutivo emanado de la entidad bancaria, se integra con el consentimiento previo del saldo deudor certificado, por parte del obligado, dentro del álea vinculante. Entonces los derechos constitucionalmente protegidos por los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional no sufran violación mediante la intervención del deudor quien así con su silencio, o con su disconformidad con el saldo notificado, y dentro de los plazos que aquellas normas legales les otorgan, lo colocan, como no podría ser de otra manera, dentro de la relación contractual existente entre la entidad bancaria y su cliente, en un pie de igualdad para exigir recíprocos cumplimientos (arts. 1201, 1197 y 1198 del Cód. Civil y 207 del Cód. de Comercio; art. 18 de la Constitución Nacional). En esta materia, en consecuencia, la sentencia debe confirmarse. A estas conclusiones llego por los fundamentos que paso a exponer, respecto a la constitucionalidad del art. 793 del Cód. de Comercio, que ha sido materia de estudio en pronunciamientos anteriores de esta Excma. Cámara (expte. núm. 24.463, L. S. 28, núm. de orden: 178, etc.).

Tengo dicho en pronunciamientos anteriores, respecto a la constitución de "saldo deudor" de cuenta corriente bancaria, que la acción ejecutiva debe rechazarse por "inhabilidad de título" (art. 542, inc. 4º del C.P.C.), al no encontrarse éste integrado, al momento de su emisión, con los condicionamientos previos que le otorguen la inhabilidad instrumental a que se refiere el art. 793 del Cód. de Comercio (3º apart., agregado por dec.-ley 15.354/46), a los efectos de su exigibilidad.

Dije en el expediente núm. 24.030, "Banco Local Coop. Ltdo. c. Giannini s/cobro ejecutivo", L. S. núm 27, núm. de orden 245, que: "Las cuentas corrientes bancarias no son ajenas a las normas genéricas de las vinculaciones bilaterales que relacionan a las partes contractuales, dentro de las cuales cada una de ellas debe ejercer sus propios derechos y cumplir sus respectivas obligaciones para adquirirlos (título XII - arts. 791, 792, 793, 207 y conc.- del Cód. de Comercio y 1137, 1197, 1198 y conc. del Cód. Civil).

En lo que respecta al título ejecutivo constituido por la certificación especificada en el apart. 3º del art. 793 del Cód. de Comercio, éste se constituye existente con el "saldo deudor" "sus" constancias son las que se certifican y habilitan el título respectivo para abrir acción ejecutiva. El párr. 2º del art. 793 es claro al respecto: "Los Bancos deberán pasar a los clientes sus cuentas corrientes pidiéndoles su conformidad escrita y ésta, o las observaciones a que hubieren lugar, deben presentarse dentro de los 5 días. Si en este plazo el cliente no contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en la forma presentada; sus saldos, deudores o acreedores, serán definitivos en la fecha de la cuenta.

No habiendo el Banco actor remitido al demandado el "estado" de su "cuenta corriente" ni tenido por consecuencia éste oportunidad de "reconocer" o cuestionar el mismo al "momento del cierre", no ha llegado a constituirse el "saldo deudor" posible de certificación constitutiva de título que trae aparejada ejecución; de allí la "inhabilidad" del así obtenido. El saldo deudor así certificado no se estableció con el control del cuentacorrentista, impuesto por el art. 793, 2º párr. del Cód. de Comercio, que es quien, concurre, dentro de los condicionamientos de esta norma legal exigible contractualmente en su cumplimiento a la entidad bancaria ("deberá" dice la norma citada) a través de "su "reconocimiento" o a través de sus "observaciones", a constituir el "saldo" que, en caso de ser "deudor" y "certificado" por las firmas conjuntas de gerente y contador, hacen el "título hábil" para abrir la acción ejecutiva. Y en caso de cierre de la cuenta corriente el itinerario a seguir para lograr obtener ese saldo deudor al tiempo de operarse el mismo, con la notificación pertinente al cuentacorrentista y con el otorgamiento a éste del plazo pertinente. Con su cumplimiento, recién podrá estarse ante un "saldo deudor exigible" (art. 25 de la Circ. Núm. 666 del B.C.) (arts. 903, 1137 y concs. Del Cód. Civil y 207 del Cód. de Comercio).

No se trata, en el caso, de cuestionamiento en este juicio de las operaciones bancarias asentadas en la cuenta corriente las cuales, en sus causas, son sí ajenas al juicio ejecutivo (arts. 542, inc. 4º y 551 del C.P.C., CNCom., sala E, 2/11/84, E.D. 8/2/85).

Se trata de la "Constitución" del saldo pretendido en ejecución, al cual únicamente puede llegarse previo cumplimiento de la notificación al deudor del estado de su cuenta corriente y por el plazo que el art. 793 establece (art. 11, Circ. 666) y que, ante el cierre de la cuenta exige notificarlo conforme art. 25 de la Circ. 666. Hasta ese cumplimiento por parte de la entidad bancaria, no puede certificarse "saldo" éste recién se constituye una vez cumplidos aquellos requisitos con el cliente quien, en caso de disconformidad puede pretender desobligarse mediante los carriles legales correspondientes (arts. 505, 756, 757 y conc. del Cód. Civil y 207 del Cód. de Comercio), para así cada parte integrante del álea vinculante ejercer en un pie de igualdad, la defensa en juicio de sus derechos e intereses y bajo las responsabilidades respectivas (arts. 16, 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional, 900, 902, 903 del Cód. Civil, 793, apart. 3º del Cód. de Comercio). Al respecto se ha entendido, dentro de esta interpretación, que el citado art. 793 del Cód. de Comercio: "... impone una obligación al banco y fija un término de caducidad que perjudica al cliente. El incumplimiento por parte del banco... le acarreará la común por los daños e intereses originados por la inobservancia de una estipulación contractual (Fernández: "Código de Comercio", t. III, p. 505). La omisión del cliente en manifestar su disconformidad hará presumir la exactitud de la cuenta (art. 793 del Cód. Comercio), el silencio interpretado como la expresión tácita de su conformidad (arts. 915, y 919 del Cód. Civil). Pero téngase presente que aun tratándose de cierre de la cuenta, la cantidad puede no ser definitiva ya que su determinación precisa no podrá hacerse en tanto existan; o puedan existir, operaciones pendientes, y que de todos modos el saldo requiere la aprobación del cliente, tácita o expresa para poder ser exigido".

El acto jurídico de la aprobación es "requisito indispensable" para el nacimiento del derecho de reclamar por acción ejecutiva el saldo, y por consiguiente, si el cliente no lo conforma expresamente, no será exigible antes de la expiración del término legal fijado para observarlo. Pedro M. Girardi: "Cuenta corriente bancaria y cheque", p. 117, conf. Malagarriga, t. II, p. 767, arts. 25, circ. 666 B.C.).

No cumplida por el Banco la obligación contractual a su cargo de "pasar" al demandado el estado de su cuenta corriente que arroje el saldo en ejecución, ni concedido en consecuencia el plazo para su aprobación y observación fijado por el art. 793 citado (art. 25 de la circular mencionada), no se ha constituido "saldo deudor" que pueda dar habilidad instrumental a la certificación bancaria, a los efectos de abrir el juicio ejecutivo (art. 521 del C.P.C.) (voto de la exponente en la causa núm. 24.030 mencionada).

Dentro del cumplimiento en la forma expuesta del art. 793 del Cód. de Comercio, ningún derecho constitucional de los alegados por el demandado, se encuentran violados. Razón por la cual, corresponde el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la mencionada norma legal. Por estos fundamentos, propongo confirmar la sentencia en esta materia.

b) Excepción de inhabilidad de título. Conforme lo expuesto, encuentro, en el caso de autos procedente la excepción de inhabilidad de título, (art. 542, inc. 4º del C.P.C.), planteada por la demandada por los fundamentos que éstos expresan y que son coincidentes con el criterio seguido en todos los pronunciamientos anteriores sobre la materia, y que reunieran los condicionamientos de hecho dados en estos mismos autos.

Para avalar esta afirmación me remito a los exptes. núm. 24.030. Libro de sent. núm. 27, núm. de orden: 245, "Banco Local Coop. c. Giannini, L. de sent. núm. 28 - núm. de orden: 178, expte. núm. 24.928, L. S. núm. 29, núm. de orden 5, etc.).

La sentencia en la parte que desestima la excepción de inhabilidad de título debe caer por no encontrarse dictada conforme a derecho, la defensa debe admitirse y en consecuencia, rechazar la acción ejecutiva al no encontrarse la certificación de f. 6 integrada instrumentalmente al momento de su emisión, con los condicionamientos previos que le otorguen la habilidad documental a que se refiere el art. 793 del Cód. de Comercio (tercer ap. agregado por dec. ley 15.354/46 a los efectos de su exigibilidad (art. 521, inc. 5º del C.P.C.). La excepción la fundó el demandado en no haber recibido, ni haber sido notificado, ni cursado un estado de su cuenta corriente al momento del "cierre" definitivo, como tampoco se le ha comunicado éste siendo así, afirman los demandados, el título inhábil por no haber documentación alguna que avale la certificación de fs. 6 y la que establezca la realidad del movimiento de la cuenta corriente para llegar a tal saldo, quedando su parte sin defensa, por falta de control. Que, así el título ejecutivo no reúne las condiciones formales exigibles para hacer viable la acción (art. 542, inc.4º del C.P.C.), por no haberse constituido "saldo deudor" dentro del art. 793 del Cód. de Comercio.

Al contestar la actora a fs. 24/26 no acredita en contrario la omisión afirmada por los demandados en lo que respecta a las exigencias establecidas por el art. 793 del Cód. de Comercio (1º y 2º párr.) y en lo que hace a su obligación de notificar al cuentacorrentista la decisión de cierre de su cuenta ni por tanto, haber remitido a éste la notificación pertinente, por el plazo exigido legalmente. La prueba de la notificación está a cargo de la actora, por ser la obligación que la norma legal le impone en cumplimiento efectivo. La constancia de fs. 7 no se acreditó notificada a la actora. La demandada no debe probar un hecho que, además de no serle exigible dentro del negocio jurídico, afirma omitido: El hecho negativo no es prueba (art. 375 del C.P.C.).

Con lo cual ha quedado establecido en autos ante la falta de prueba en contrario, por parte de la actora, que la certificación de fs. 6 fue emitida sin el cumplimiento previo del control, por parte de los demandados, del estado de su cuenta corriente bancaria al tiempo de la certificación y cierre afirmado en ese certificado; y de allí, su falta de conformidad, o en su caso, de observaciones de su parte a la liquidación correspondiente.

Derecho éste reconocido por el art. 793 del Cód. de Comercio como un condicionamiento necesario dentro de la relación vinculante entre las partes (arts. 1197, 1198, del Cód. Civil, 207 del Cód. de Comercio) y exigido por la Circ. R.P. 666/1979 del Banco Central, art. 25).

En lo que respecta al título ejecutivo constituido por la certificación especificada en el apart. 3º del art. 793 del Cód. de Comercio, éste se constituye, conforme lo dicho en el apartado "a" de este voto, con el "saldo deudor" que recién se obtiene una vez recorrido el camino marcado por esa norma legal, recién entonces podrá certificarse la existencia cierta de ese saldo cuya certificación constituye el título hábil para abrir la acción ejecutiva.

No habiendo el Banco actor probado haber cumplido su obligación ("deberán pasar a sus clientes": art. 795 del Cód. de Comercio) de remitir a los demandados el estado de su cuenta o la notificación fehaciente del mismo, no han tenido éstos la oportunidad de reconocer o cuestionar el mismo. Por consiguiente al tiempo de la emisión del certificado de fs. 6 no ha llegado a constituirse "saldo posible de certificación" de allí la inhabilidad del allí presentado (art. 554 del C.P.C.). El saldo deudor, certificado no se estableció con el control de los cuentacorrentistas, quienes, dentro de la norma del art. 793 del Cód. de Comercio, concurren a través de su reconocimiento o a través de sus "observaciones" -una vez dilucidadas éstas- a constituir en caso de existencia, el "saldo deudor" exigible mediante acción ejecutiva.

Se trata de la "constitución" del "Saldo deudor" que recién se formaliza, como se dijo, una vez cumplido aquellos requerimientos. El cliente, tiene intervención en aquélla a través de su consentimiento u observaciones. Única manera de entender e interpretar el art. 793 "del Cód. de Comercio (art. 521, inc. 5º del C.P.C.). Porque el cliente puede, en caso de disconformidad con el "saldo deudor" notificado, pretender desobligarse mediante los carriles legales correspondientes (arts. 505, 757, incs. 1º y concs. del Cód. Civil; 207 del Cód. de Comercio, para así cada parte integrante del álea vinculante ejercer en un pie de igualdad, la defensa en juicio de sus propios intereses y bajo las respectivas responsabilidades (arts. 900, 902, 903 del Cód. Civil y 793, 3º párr. del Cód. de Comercio).

De allí que, no probada cumplida por el Banco actor la obligación impuesta por el art. 793, párr. 1º y 2º del Cód. de Comercio, ni notificado el cierre de la cuenta, ésta ha llegado a la certificación, sin constitución de "saldo deudor", exigible mediante esta acción ejecutiva (art. 521, inc. 5º del C.P.C.), falencia ésta que afecta ese instrumento en su forma extrínseca conforme exigencia del art. 542, inc. 4º del C.P.C., para constituir "título ejecutivo".

El acto jurídico de la aprobación es requisito indispensable para el nacimiento del derecho a reclamar el saldo y por consiguiente si el cliente no lo conforma expresamente, el saldo no será exigible antes de la expiración del término legal fijado para observarlo (Pedro M. Girardi: "Cuenta Corriente Bancaria y Cheque", (fs. 117, conf. Malagarriga, t. II, 767, Circ. B.C. 666, art. 25, cit.). El conocimiento del cuenta correntista del saldo deudor pretendido exigible es necesario a los efectos de la constitución del título ejecutivo a que se refiere el art. 521, inc. 5º del C.P.C. (S.C.B.A.; 24/3/87, causa núm. 36.894).

Por los fundamentos dados propongo: Confirmar la sentencia en su rechazo de la inconstitucionalidad planteada al art. 793, inc. 3º del Cód. de Comercio (t. o.) (arts. 16, 17, 18 de la Constitución Nacional). Revocar, la sentencia en tratamiento en su rechazo de la excepción de inhabilidad de título, haciendo lugar a ésta y en consecuencia rechazar la acción ejecutiva que tiene por título la certificación de fs. 6 (arts. 542, inc. 4º, 521, inc. 5º del C.P.C. 793 del Cód. de Comercio). Con costas a la actora. (arts. 68 del C.P.C.) Así lo voto.

El doctor Azpelicueta dijo:

I. He de disentir con la distinguida colega preopinante. En efecto, en cuanto al planteo de "inconstitucionalidad", aun considerando "admisible" el mismo, he de recordar que une a las partes un contrato de cuenta corriente bancaria, y, siendo así, es de rigor concluir que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico determinado impide su ataque posterior con la argumentativa de su repugnancia al estatuto constitucional, lo cual constituye una aplicación jurisprudencial de la doctrina de los propios actos (v. Excma. C.S.N., E. D., 67-335, y este Tribunal, causas núm. 24.820, sent. del 21/10/87, núm. 24.843, sent. del 21/10/87, etc.).

II. En punto a la excepción de "inhabilidad de título", el Tribunal tiene dicho que la habilidad del certificado bancario del art. 793 del Cód. de Comercio exige que el saldo se determine en ocasión de la clausura de la cuenta corriente, sin que sea menester demostrar que ha sido comunicado al cliente o conformado expresa o tácitamente por éste (v. causa públ. en E.D., 108-262 y sigts. con cita de CNCom., en pleno, E.D. 28-689, etc.).

Se agregó allí que lo relativo al tópico intereses es materia que debe elucidarse en ocasión de practicarse liquidación o, en todo caso, quedará librada al juicio de conocimiento previsto por el art. 551 del C.P.C. (conf. "mutatis mutandi"; CNCom., sala C, E.D. 86-212, etc.) En toda hipótesis, la comunicación del párr. primero del art. 793 del Cód. de Comercio, o la comunicación del párr. segundo del art. 509 del Cód. Civil, son requeridas para provocar la mora de base legal del cuentacorrentista, responsable del saldo deudor (v. CNCom., en pleno E.D., 111-636 y sigts.) mas no afecta su pretendida carencia en la especie (v. fs. 7) la exigibilidad de la obligación.

Por último, la referencia argumental a que la cuenta no se halla clausurada no es óbice para la habilidad del título con que se acciona pues el certificado bancario expedido de acuerdo con lo prescripto por el mentado art. 793, presupone la prementada clausura, no siendo requisito esencial, para la ejecutividad de aquél, que tal circunstancia se encuentre expresamente mencionada (confs. E.D., 38-257, 86-338, etc.). Por lo demás, en la constancia de fs. 6 (art. 385 del C.P.C.), se indica que el saldo lo es al 12/1/90 y el ejecutado no sostiene que con posterioridad a esa fecha la cuenta haya permanecido abierta, realizándose nuevas operaciones; en cambio, se refiere a la existencia de pagos al descubierto sin su autorización lo que corrobora su conocimiento del saldo y la efectividad del cierre (v. nuestro fallo cit. y E.D., 20-316, etc.).

Lo expuesto, a ultranza, por el excepcionante, tiende a desnudar la causa de la obligación, materia vedada en este tipo de procesos (art. 542, inc. 4º del rituario).

III. Que, recapitulando, si mi tesitura se comparte, he de proponer: a) Confirmar, en cuanto fue materia de recurso, la sentencia de fs. 27/28 vta.; y b) Imponer costas de Alzada a la recurrente vencida (arts. 68 y 556 y concs. del C.P.C.).

Tal es mi voto.

El doctor Amado dijo:

Que se adhiere y hace suyos en todos los conceptos doctrinarios y legales dados por el juez preopinante en segundo término, doctor Azpelicueta, votando en su consecuencia, en el mismo sentido.

2º cuestión. - La doctora Mitchell dijo:

Atento al resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -art. 156 de la Constitución Provincial-, estimo que por mayoría:

I. Corresponde: a) Confirmar en cuanto fue materia de recurso, la sentencia apelada de fs. 27/28 vta.; y b) Imponer costas de Alzada a la recurrente vencida (arts. 68, 556 y concs. del C.P.C.).

II. Atento el recurso de apelación deducido a fs. 34, se confirman, la totalidad de los honorarios regulados en primera Instancia, por encontrarse ajustados a derecho (arts. 21, 34, 51, ley 8904).

III. Fijar los honorarios por los trabajos efectuados en esta Alzada correspondientes a los profesionales intervinientes, con más el 10 % que establece el art. 12, inc. a) de la ley 6716 (arts. 22 y 31 de la ley 8904).

IV. Tener presente la reserva del caso federal planteado a fs. 39.

Así lo voto.

Los doctores Azpelicueta y Amado, aduciendo análogas razones dieron sus votos por el mismo sentido.

Vistos: Por los fundamentos consignados en el Acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -art. 156 de la Constitución Provincial-, por mayoría se resuelve:

I. a) Confirmar, en cuanto fue materia de recurso, la sentencia apelada de fs. 27/28 vta. y b) Imponer costas de Alzada a la recurrente vencida (arts. 68, 556 y conc. del C.P.C.).

II. Atento el recurso de apelación deducido a fs. 34, se confirman, la totalidad de los honorarios regulados en primera Instancia, por encontrarse ajustados a derecho (arts. 21, 34, 51, ley 8904).

III. Fijar los honorarios por los trabajos efectuados en esta Alzada correspondientes a los profesionales intervinientes con más el 10 % que establece el art. 12, inc. a) de la ley 6716 (arts. 22 y 31 de la ley 8904).

IV. Tener presente la reserva del "caso federal" planteado a fs. 39.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse al Juzgado de origen.- Juan J. Azpelicueta. - Mary L. Mitchell. - Oscar J. Amado. (Sec.: Domingo V. Rizzo).