Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES
Jurisdicción: Federal — Provincia: Salta
Fecha: 2006-12-21


2º Instancia. - Salta, diciembre 21 de 2006.- Considerando: I. I. A) Que se elevan las actuaciones al Tribunal en virtud del recurso de nulidad interpuesto a fs. 7.492/7.498 por la defensa de Carlos Alberto Mulhall y de los recursos de apelación interpuestos por esa misma defensa (fs. 7.482), por la asistencia técnica de Miguel Raúl Gentil (fs. 7.484) y por el letrado de Hugo César espeche(fs. 7.485) todos ellos en contra de la resolución de fs. 7.466/7.468 y vta.

En el decisorio puesto, en crisis, la juez de grado resolvió declarar cuáles eran los actos procesales alcanzados por la nulidad dispuesta por la Cámara Nacional de Casaciones y ordenar la ratificación de distintos actos procesales, tales como varias declaraciones testimoniales, el informe pericial obrante a fs. 5.911 /5.913 y las declaraciones, indagatorias de los imputados Mulhall y Menéndez (acápites I y II).

Asimismo, dispuso en el punto III ordenar el procesamiento y convertir en prisión preventiva la actual detención de Carlos Alberto Mulhall, Miguel Raúl Gentil y César Hugo Espeche, reiterando idénticos fundamentos a los expuestos por el magistrado interviniente a fs. 5.803/5.897 con los límites señalados por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta a fs. 6.190/6.222, los que autorizaban, entendió, que tales expresiones -en virtud de ser compartidas por la proveyente- se diesen por reproducidas. Consecuentemente, tuvo las conductas de Mulhall y Gentil tipificadas respectivamente como autor y coautor prima facie responsables del delito de homicidio doblemente calificado por alevosía, y concurso premeditado de dos o más personas (arts. 45 y 80 incs. 2 y 4, Cód. Penal) y de Hugo César Espeche como supuesto autor del delito de homicidio doblemente calificado en calidad de cómplice secundario (arts. 46 y 80 incisos 2 y 4 de Código Penal). Por último, se dispuso la prórroga de un año más de prisión preventiva de los encartados Mulhall, Gentil y Espeche.

I. B) Que habiendo sido debidamente notificadas todas las partes en los términos del art. 538 del Código de Procedimiento aplicable (ver fs. 7.839/7.847), sólo las defensas de los imputados Mulhall y Espeche presentaron sus memoriales sustitutivos del informe oral previsto en la norma citada.

I. C) Que al fundamentar los agravios que a su juicio justificaban declarar la nulidad de la resolución impugnada (fs. 7.492/7.498), la defensa de Carlos Alberto Mulhall expresó que el auto de procesamiento era nulo de nulidad absoluta por falta de motivación suficiente, lo que lo convertía en arbitrario y fundado en la exclusiva discrecionalidad del a quo. Citando doctrina al respecto, indicó que faltaban expresar las razones, por lo que se evidenciaba una ausencia de correlación lógica y falta de demostración que permitiese calificar como válidas a las conclusiones que solamente se afirmaban. En consecuencia, dijo, el vicio era de gravedad y debía ser subsanado por el órgano revisor correspondiente.

En ese orden de cosas, expuso que la exigencia de que los autos y fallos judiciales tengan una fundamentación suficiente y objetiva derivaba concretamente de los principios de naturaleza constitucional, esto es, de la garantía de la defensa en juicio y el de la forma republicana de gobierno. Tal requerimiento respondía al propósito de que la colectividad pudiera controlar la conducta de quienes administren justicia en su nombre, por lo que pretender que con la mera mención de autos declarados nulos y por lo tanto carentes de cualquier valor jurídico se cumpla con el requisito ineludible de la motivación suficiente, sería un claro acto atentatorio de las garantías y derechos perjudicados, habiéndose violado de esta manera el debido proceso y la defensa en un claro perjuicio de índole constitucional.

Avalando lo que sostenía con jurisprudencia relativa a la materia, señaló que de una atenta lectura de los considerandos del auto de procesamiento surgía con claridad absoluta que la imputación descripta no respondía a los principios de la sana crítica racional; en especial, violaba los principios lógicos de razón suficiente, convirtiendo el auto cuestionado en nulo, porque la imprecisión de la imputación hacía imposible el ejercicio de la defensa tanto material como técnica del imputado. No era posible, adujo, que imputado y defensor tuvieran que adivinar cuál era la base fáctica para encuadrar la conducta típica que se le achacaba, por lo que era imposible ejercer ninguna defensa, lo que convertía el auto en nulo y violatorio del art. 18 de la Constitución Nacional.

Explicó que en un auto de procesamiento dictado en una causa penal, con las graves consecuencias que esto implicaba para el imputado, en un caso de la gravedad y repercusión que este hecho implicaba, lo menos que podía exigirse del juzgador era que apoyase su decisión incriminatoria en sólidos elementos probatorios, de los que el auto de procesamiento impugnado estaba desprovisto, atento a que se apoyaba en autos que fueron declarados nulos por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal con lo límites señalados por la Cámara Federal de Apelaciones, por lo tanto no tenían efecto jurídico alguno ni podían ser tomados en cuenta como referencia. Es por ello, puntualizó, que la conclusión del a quo de encuadrar la conducta de su defendido como autor del delito de homicidio doblemente calificado era puramente voluntarista y por ello, arbitraria.

En otro orden de cosas, criticó también la prórroga de la prisión preventiva dispuesta por la juez de grado, al manifestar que adolecía de los mismo vicios que la prisión preventiva, atento a que no había sido realizada por resolución fundada tal cual requería el art. 1º de la ley 24.390 y por lo tanto era nula por falta de motivación, solicitando la inmediata libertad de su asistido. A este respecto se explayó indicando que vencido el plazo fijado por ley para la duración de la prisión preventiva y violentada así toda razonabilidad temporal, se traducía en una enervación del principio de inocencia, considerándose que los procesados en causas similares a la presente se presumían culpables, invirtiéndose de este modo aquella garantía constitucional.

Por último, descartó toda posibilidad de elusión del accionar de la justicia o su entorpecimiento dado que su asistido era una persona afianzada familiarmente, que especialmente por su avanzada edad y la enfermedad que padecía no podría de modo alguno tratar de incumplir con la acción de la justicia, máxime si se tenía en cuenta el considerable lapso desde que se iniciara la presente investigación, durante el cual en todo momento el encartado no había ocultado su paradero ni su domicilio habitual. Concluyó solicitando se declarase la nulidad del auto puesto en crisis por falta de motivación, que se ordenase la inmediata libertad de su asistido, e hizo reserva del caso federal.

I. D) Que el mismo letrado asistente del imputado Carlos Alberto Mulhall, al expresar los fundamentos de la apelación interpuesta (ver fs. 7.858/7.870 y vta.), reiteró en primer término que a su criterio el auto de procesamiento era nulo, exponiendo nuevamente los argumentos sucintamente reseñados en el considerando que antecede.

Además de ello, trajo a colación en su memorial la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 23 de junio de 1988, donde se declaró extinguida la acción penal para todos los jefes militares dependientes del III Cuerpo de Ejército en la llamada lucha contra la subversión o el terrorismo comunista (Fallos 311:1101) entre los que se contaba su asistido, reputando que esa resolución tenía el carácter de cosa juzgada y por consiguiente era inmutable e inalterable, de lo que se desprendía que, en virtud del corolario "non bis in ídem", su defendido nunca debió ser sometido a este proceso. Luego de citar profusa jurisprudencia y doctrina sobre el tema, reiteró que, al quedar firme la resolución mencionada en el párrafo precedente, a su entender los imputados fueron liberados de toda persecución penal, solución que valoró como jurídicamente correcta y la que debió y debe aplicarse a su defendido Carlos Alberto Mulhall.

En otro orden de argumentación, consideró que la acción penal en los hechos que se investigaban en esta causa estaba prescripta y por ello extinguida, razón por la cual no se podía tramitar el proceso en contra de su defendido. Señaló asimismo que su representado era procesado como autor de un delito cuya ejecución era instantánea, no como autor de un delito de ejecución permanente como podía ser, verbigracia, el de privación ilegal de la libertad, por lo que no podía sostenerse que este hecho se tratase de un caso de desaparición forzada de persona, resaltando, además que este tipo penal todavía no existía en la legislación argentina.

Por otra parte, expuso su desacuerdo con que el hecho investigado en esta causa se definiera como crimen de guerra, de lesa humanidad o de genocidio.

En este sentido, rememorando las disposiciones de la Convención sobre La Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los crímenes de Lesa Humanidad, el Estatuto o Carta de creación del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, advirtió que para que un delito o crimen pudiera definirse o caracterizarse como genocidio o de lesa humanidad era requisito indispensable que estos crímenes se cometieran contra un grupo o población civil con fines de exterminio o persecución racial, religiosa, política o de otra índole que constituyera un fin de persecución de una colectividad, estimando obvio que el presente caso no tenía ninguna semejanza con aquel genocidio, como lo hacía el a quo o los querellantes, posturas que, además de no ser correctas, tenían implicancias jurídicas indudables, como en el caso de la acción penal, que reputó prescripta por aplicación del art. 62 vigente al tiempo del hecho investigado y según la ley 25.990, que citó.

Finalmente, tampoco estuvo de acuerdo con la postura de que, para sortear la imposibilidad de aplicar retroactivamente la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de guerra y de lesa humanidad, sostiene que al tiempo de estos hechos, ya la costumbre internacional los consideraba imprescriptibles, resaltando que todos los autores sostienen en forma unánime que la costumbre, sea nacional o internacional, no constituye fuente del derecho penal, añadiendo que la única fuente del derecho penal era la ley escrita y previa, y este principio de legalidad era universalmente reconocido y aplicado con mucha anterioridad a los instrumentos internacionales que sostenían lo contrario.

De igual modo expresó que lo más grave consistía en desconocer lo que la propia Constitución establecía en forma expresa, pues la jerarquía de los Tratados no era superior a la Constitución. Citando párrafos de doctrina en abono de su postura, señaló que la nueva corriente interpretativa echaba por tierra los principios de legalidad, irretroactividad de la ley penal, aplicación de la ley penal más benigna, respeto por el derecho adquirido y la cosa juzgada, que no podían ser alterados por imperio del art. 27 de la Constitución Nacional, que condicionaba la vigencia y validez de los tratados a que sus cláusulas fueran compatibles con los principios de derecho público establecidos en la propia Constitución.

Por último, reiteró las consideraciones ya vertidas en el escrito de fundamentación del planteo de nulidad, en crítica a la prórroga de la prisión preventiva dispuesta en el auto resolutorio impugnado. También en esta oportunidad hizo reserva de recurrir mediante recurso extraordinario federal ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, atento a la índole constitucional de las materias afectadas.

I. E) Que a fs. 7.871/7.877 la defensa de Hugo César Espeche presentó un memorial, sustituyendo de esa forma la audiencia prevista por el art. 538 del Cód. de Procedimientos.

En su escrito, el letrado estructuró en tres capítulos distintos los fundamentos de su impugnación. En el primero de ellos, señaló que agraviaba a su defendido el auto de procesamiento impugnado por cuanto no se fundamentó en forma explícita cuáles eran los hechos históricos que la inferior consideró acreditados al menos en grado de probabilidad. En efecto, señaló, la juez dijo que, por compartir el auto de procesamiento declarado nulo por sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal con las limitaciones de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, resolución también alcanzada por la nulidad, daba por reproducidos los fundamentos de ambas resoluciones, consignando que no advertía la a quo que ellas resultaban sustancialmente diferentes, no sólo en la calificación legal de los hechos, sino en la merituación de las pruebas, en las secuencias de cómo ocurrieron los hechos que se investigan e incluso, la resolución de Cámara ha debido desacreditar aseveraciones del juez de instrucción para eliminar de este proceso la asociación ilícita o variar el grado de imputación de su defendido.

Indicó que la resolución de la Cámara no era un límite al auto de procesamiento sino una revocación parcial del mismo. Todo lo que la Cámara no confirma, expuso, no existe más; todo lo que la Cámara modifica, anula cualquier afirmación del inferior, y si esto era así, no podía la juez compartir ambos criterios o hacer que uno límite a otro cuando en realidad lo contradice.

Siguiendo la misma línea argumental, expresó que la juez no advirtió que al momento de dictar su resolución no sólo eran nulos el auto de procesamiento y su revocatoria parcial, sino una serie de pruebas que se encontraban también sancionadas de nulidad y otras pendientes de ratificación, de modo tal que no podía decirse seriamente que compartía lo dicho por su antecesor cuando las pruebas en las que aquel se basaba hoy no podían ser tenidas como tales. Citando párrafos de las resoluciones que mencionó, enfatizó en el sentido de que eran visiones distintas de un mismo hecho histórico y esas visiones implicaban la distinta valoración de pruebas, distinta lógica en la reconstrucción del acontecimiento investigado e incluso distinta merituación de la vinculación psicológica entre los participantes entre sí y con el resultado antijurídico.

En el segundo capítulo de su exposición, el letrado asistente de Espeche impugnó la calificación atribuida al nombrado como cómplice secundario del delito de homicidio doblemente calificado, calificación con la que, manifestó, nunca estuvo de acuerdo y de la que se agravió por la falta de correlación entre los fundamentos esgrimidos por remisión de la juez y la mencionada tipificación.

Bajo esa premisa, señaló que intentó inferirse la falta de conocimiento directo o dolo del modo en que se desarrolló el retiro de los detenidos, haciéndose hincapié en el oscurecimiento del predio, la falta de insignias, uniformes y la portación de armas largas. Sin embargo, consideró suficientemente probado en el expediente que por aquel entonces ese era el modo de operar diseñado por las Fuerzas Armadas como medida de seguridad. Para Espeche, explicó, ese modo de actuar no significaba nada clandestino si se tiene en cuenta que estaba probado que llegó con una orden escrita y firmó la recepción de los detenidos, resultando pues absurdo pensar que, si hubiese conocido lo ilegal del fin del traslado, haya mediado documentación escrita que subsista hasta la fecha.

Aclarado esto, continuó, quedaba por analizar una doble circunstancia: la primera, si Espeche podía desobedecer la orden impartida y la segunda si existían elementos que podían hacerlo pensar que esa orden tenía un contenido inmoral o ilegal que hubiere justificado resistirse a ella. Respecto de la primera, estimó obvia la respuesta, ya que como dijo la Cámara y ahora la juez, la orden impartida iba a ser acatada por cualquiera de los subordinados de los autores, incluido Espeche, de allí que la Cámara los llame fungibles. En cuanto a la segunda circunstancia expuesta, mencionó que, recibida la orden y transformada ésta en un deber jurídico, no existía nada extraño o que pudiera haberle hecho suponer a su defendido que tal orden fuese ilegal; primero, porque la recibió de un superior jerárquico y Comandante del área a la que pertenecía; segundo, porque se la dió por escrito y tercero, porque era específica, esto es, trasladar los detenidos desde el penal hasta la salida de Salta, donde otro superior se haría cargo del traslado hasta la ciudad de Córdoba.

En función de lo reseñado, afirmó que no podía calificarse de cómplice a quien no conocía el objetivo final al que se dirigían sus acciones, sino que la pena a aplicar era solamente en razón de lo que prometió ejecutar, señalando esto en forma subsidiaria, ya que Espeche actuó en cumplimiento de una orden que ejecutó en la convicción de su legalidad, destacando que nunca su pupilo invocó la Obediencia Debida. Valoró como injustificado que en los fundamentos se leyera que "es cierto que no existe prueba directa de que tuvo conocimiento de la finalidad criminal del traslado", añadiendo que tampoco había pruebas indirectas ni actitudes ambiguas y que se insistiera en vincular a Espeche con la matanza que se investiga, por más que se redujera su participación al mínimo de responsabilidad, expresando que era del caso preguntarse si quienes fueron capaces de planificar esta ignominia no pudieron acaso usar, en el peor sentido del término, a un teniente recién ascendido que casi puerilmente dejó todas sus huellas y su firma, para hacerlo, si el caso llegara, autor de algo que ni siquiera conocía.

Estimó forzoso concluir que no había ningún elemento que desdijera lo sostenido en forma coherente por Espeche, ni habían indicios que lo ubicasen en la mesa de planificación ni en el lugar en que se perpetuaron los homicidios, por lo que era del caso, entonces, desvincularlo del grave hecho que se investiga, sobreseyéndolo o al menos releer los considerandos de la resolución apelada de los que surgía en forma clara una falta de mérito a su favor.

Llegado a este punto de su presentación, el defensor articuló una crítica al punto IV de la decisión cuestionada en cuanto dispuso la prórroga de un año de la prisión preventiva de su defendido, exponiendo que esa prórroga se encontraba cumplida, por lo que agotados como se encontraban todos los plazos máximos legales permitidos, resultaba forzoso ordenar la inmediata libertad de Espeche en cumplimiento no sólo de la normativa que regía la materia, sino de garantías constitucionales y tratados internacionales.

Haciendo reserva del caso federal, concluyó solicitando que se dictase el sobreseimiento de Hugo César Espeche y subsidiariamente el auto de falta de mérito, se tuviese por cumplido el plazo de prisión preventiva y en consecuencia se ordenase la libertad de su defendido.

II. Que en primer término debe analizarse el planteo de nulidad articulado contra el auto de prisión preventiva recurrido.

En lo central las defensas sostienen que dicho auto carece de fundamentos y -en el caso de la defensa de César Hugo Espeche- se señala que además es contradictorio.

Es un principio establecido que los autos de prisión preventiva deben ser motivados. El art. 366 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal -aplicable al caso- exige que esté acreditada con semiplena prueba la existencia del delito, que el acusado haya declarado o podido declarar, que haya indicios suficientes que el acusado cometió el hecho que se investiga -a juicio del juez, exige expresamente el inciso 3º-. Como resolución de mérito sobre la causa, el juez debe tener por acreditada la existencia del hecho y la actuación responsable del imputado en ese hecho penal.

Merece destacarse que, como toda resolución de esas características -de mérito- y al igual que la sentencia, se requiere en la prisión preventiva el análisis directo del juez sobre la prueba legalmente incorporada para determinar el cómo, dónde y cuándo del delito y la participación que le cupo al imputado en cuestión. Este análisis directo del juez no puede ser suplido en modo alguno por remisiones a planteos de las partes u otras piezas procesales; el análisis crítico del juez sobre la validez de la prueba incorporada y la reconstrucción que realiza a partir de la misma deben estar claramente expuestos en el auto, para permitir el control de las partes. El imputado ve seriamente lesionado su derecho de defensa si está privado de conocer el razonamiento que lleva al juez a calificar su conducta como penalmente relevante ordenando su prisión. La motivación del juez debe ser coherente y apoyarse en los elementos probatorios legalmente incorporados. Por ello sólo tiene motivación aparente una resolución que viola los principios de la lógica y se presenta como contradictoria, o la que efectúa deducciones inválidas.

En el caso, a fs. 7466/68 vta. la juez de Instrucción omitió efectuar un análisis pormenorizado de la prueba incorporada a la causa, no describió la conducta de los acusados que consideraba acreditada ni dio razones para la calificación legal del hecho a cada uno de los imputados. Dispone el procesamiento de tres imputados y dicta su prisión preventiva, en una modalidad que no se compadece con la ley de rito aplicable y concluye que en el caso del imputado Espeche debe disponerse su prisión preventiva como "autor del delito de homicidio doblemente calificado en calidad de cómplice secundario (arts. 46 y 80 incs. 2 y 4 del Cód. Penal)".

Si bien puede sostenerse que el dictado de un auto de procesamiento (usando terminología de la ley 23.984 cuando correspondía la aplicación ultraactiva del Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación) seria un error menor y que la calificación de la conducta de Espeche como partícipe secundario puede deducirse de la normativa que se invoca, sin embargo las otras falencias que el auto en cuestión presenta deben ser analizadas con detenimiento.

En el punto III del auto recurrido se pretende suplir el análisis y valoración de la prueba con una remisión a un auto de procesamiento dictado en la causa y a una resolución de esta Cámara, las que si bien entiende como nulas a partir de la resolución dictada por la Cámara Nacional de Casación Penal "para nada obsta que aquellos razonamientos sean coincidentes con el análisis efectuado por la proveyente y, siendo así, que en homenaje a la brevedad, puedan ser tenidos como parte integrantes de la presente resolución" (cfr. fs. 7467 vta.). Acto seguido realiza la calificación de conducta que estima corresponde a los imputados.

Entendemos que el homenaje a la brevedad realizado por la juez no permite considerar que nos encontramos ante un decisorio fundado.

El auto dictado por la Cámara Nacional de Casación Penal precisa con claridad los alcances de la nulidad dictada, ya que indica que comprende a los actos realizados de conformidad al actual Código Procesal Penal de la Nación a partir de la resolución de fs. 5440/5442. Alcanza así al auto de procesamiento de fs. 5803/5897 y a la resolución de esta Cámara que lo modifica rolante a fs. 6190/6222.

Podemos discrepar con los fundamentos de la resolución de la Cámara Nacional de Casación Penal para nulificar actuaciones que no tienen contradicción con el Código de Procedimientos en Materia Penal aplicable en esta causa, pero debe acatarse en su totalidad. La declaración de nulidad se encuentra firme, comprende todos los actos procesales a partir de fs. 5440, los que deberán oportunamente subsanarse.

La Jueza de Instrucción así se remite como único fundamento de su resolución de mérito a dos piezas procesales declaradas nulas. Pero lo que debe destacarse, además, es que falta totalmente el análisis crítico de la prueba incorporada, la reconstrucción del hecho histórico en base a esa prueba y la responsabilidad que se atribuye a los acusados.

Nos encontramos así ante un auto de prisión preventiva insanablemente nulo por falta de motivación.

En este sentido, se dijo que "es nula la prisión preventiva que carece de fundamentación, dado que para su dictado son necesarios cuatro requisitos: a) de forma: orden escrita; b) jurisdiccional: juez competente; c) objetivo: contra persona determinada; d) subjetivo: fundarse en semiplena prueba del delito e indicios vehementes de culpabilidad respecto a ella y el auto en cuestión sólo contiene los hechos imputados, pero no el análisis y la valoración de la prueba." (CNCrim., sala II; C. 30.877; 12/6/86).

También, "1) Toda medida judicial ha de ser derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las constancias de la causa. 2) Es nulo el auto de prisión preventiva que no se basta a sí mismo, al omitir determinar cuáles han sido las conductas con indicación de modo, tiempo y lugar que se consideran delictuales y que obvia toda indicación de los hechos que se incluyen en la medida, como así también de las probanzas directas o indirectas que acreditan la intervención de los procesados." (C.N. Crim. Sala II; C. 37966, 10/8/90).

En igual sentido, se sostuvo que "es nulo el auto de prisión preventiva que no señala con claridad y precisión cuáles son los supuestos fácticos por los que se decreta el mismo, individualizándolos separadamente para cada acusado, ni indica los fundamentos procesales respectivos de los que resulta la base coherente de la calificación legal, ni tampoco aparecen determinados numéricamente, pese a la pluralidad delictiva reprochada al hacerse aplicación a la forma del concurso del artículo 55 C.P." (C.N. Crim. Sala IV, C. 28.053, 3/11/83).

III. Que habiéndose hecho lugar al planteo de nulidad articulado en contra de la resolución impugnada y determinados por la Cámara de Casación los actos procesales cuya validez subsiste, corresponde a continuación dilucidar el temperamento procesal a seguir en las actuaciones.

A este respecto, se entiende que el Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, de aplicación ultraactiva en autos, al supeditar el acogimiento del recurso de nulidad sólo a aquellos casos en que se hubiere deducido conjuntamente con el recurso de apelación (cfr. art. 510), confiere a la Alzada la potestad de dictar el pronunciamiento de mérito que correspondiere una vez nulificado el auto interlocutorio impugnado.

Así, se dijo que "cabe también distinguir los casos en que, al anularse una resolución interlocutoria, la nulidad no impone el reenvío, pues como tiene que haberse deducido ineludiblemente junto con la apelación, habilita al tribunal adquem a sustituirla mediante la decisión pertinente" (D'Albora, Francisco J., "Curso de Derecho Procesal Penal", ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1984, t. II, p. 207). También Clariá Olmedo, al tratar del recurso de nulidad, expresa que "cuando el agravio puede ser reparado por vía de apelación, la alzada actúa con rescisorio superando el vicio formal y juzgando sobre el fondo" (Jorge A Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal", ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1.998, t. III, p. 62).

Durante la vigencia del citado ordenamiento procesal, los tribunales nacionales fueron contestes en acoger la solución que aquí se adopta.

En este sentido, la Cámara Nacional en lo Criminal de Capital Federal sostuvo que "si bien el auto de prisión preventiva carece de fundamentación, ya que se ha limitado a exponer una simple enunciación de las pruebas, de las cuales no se infiere debidamente la responsabilidad penal de la encausada, lo que permitiría su descalificación como decisión jurisdiccional (arts. 509 y 696, C.P.C.), en tanto la actividad procesal defectuosa puede ser subsanada en la Alzada, corresponde suplir las omisiones en que se incurriera" (sala I, in re "Esquiroz, Jorgelina", causa Nº 27853, rta. el 21/02/85. En idéntico sentido se pronunciaron la sala II, en la causa "Rivera Julio César E.", Nº 28946 del 27/11/84; la sala III en "Vicco, Miguel", del 16/02/82, causa 15116 y la sala IV "in re": "Melano, A.", del 19/05/81, causa Nº 25581).

También la Cámara Federal de San Martín emitió su opinión coincidente con el criterio aquí expuesto. Así, se dijo que "la ausencia de una concreta y específica respuesta al planteo nulificante del acta de allanamiento por parte del juez a quo no decide, sin más, la invalidación del pronunciamiento, sobre todo cuando en esta Alzada puede subsanarse la referida falencia, dándose oportuno responde a las objeciones articuladas por el letrado defensor" (causa Nº 1385 "Segura, Carlos y otros s/ infracción a la ley 23.737", sala II, rta. el 02/03/95). En análoga formase indicó que "no corresponde avizorar algún criterio de nulidad sino subsanar en la instancia, sin que ello importe violar el derecho de defensa, el error procedimental en que incurre el a quo, impulsando el curso por el que tiene que transitar la causa y evitando de tal forma una dilación del proceso que gravitaría perjudicialmente en la razonabilidad de su tiempo de duración" (el mismo Tribunal, en la causa Nº 287 "Martínez, Claudio s/ robo, daño y tentativa de estafa", del 01/02/88. Similar pronunciamiento se dictó en las causas Nº 491, "Arellano, Adolfo s/ tenencia de arma a de guerra", del 07/06/88 y causa Nº 651, "Brandán, Marcelo A y otros s/ infracción al art. 189 bis del Código Penal").

Por su parte, la Cámara Nacional en lo Penal Económico sostuvo que "la Cámara de Apelaciones posee facultades para en caso de encontrarse reunidos los extremos del art. 366 del Código de Procedimientos, proceder directamente al dictado de la prisión preventiva, con lo que no se afecta ninguna garantía constitucional" (sala III, "in re": "Videla, Roberto J.", publicada en JA, 1983, t. I, p. 451).

El criterio que se expone, que atribuye a la Alzada facultades jurisdiccionales para emitir opinión acerca de la existencia de los hechos, las pruebas y la calificación jurídica aplicable a la eventual participación de las personas involucradas, no conculca los derechos constitucionales de ninguna de las partes, en tanto, por un lado, la ausencia de pronunciamiento fiscal ante esta instancia no constriñe las facultades judiciales (recuérdese la posibilidad de iniciación de oficio del sumario por parte del juez instructor contenida en el art. 179 inc. 4º del Código).

A su vez, el derecho de defensa de los imputados no sufre menoscabo alguno, toda vez que la estructura recursiva prevista en los arts. 501 y 550 del ordenamiento formal resguarda acabadamente su facultad de hacer revisar la sentencia definitiva del juez de grado ante la Cámara de Apelaciones y, eventualmente, en caso de darse alguno de los supuestos del art. 22, inc. 2º, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, circunstancias que protegen la garantía constitucional de la doble instancia.

IV. Que llegados a este punto del análisis, cabe señalar que esta Cámara encuentra en las constancias de autos elementos objetivos de juicio que permiten tener por probados, con el grado de probabilidad afirmativa (indicios suficientes, art. 366 del ordenamiento de forma) requerido para esta etapa del proceso, los hechos delictivos investigados y la responsabilidad que "prima facie" les cabría a las personas indagadas, por lo que, determinada en el considerando que antecede la facultad de este Tribunal para emitir el pronunciamiento de mérito, se elaborará a continuación el correspondiente auto de prisión preventiva.

IV. A) El hecho denunciado ocurrió el día 6 de julio de 1976 a las 20 horas aproximadamente, cuando una comisión de fuerzas de seguridad retiró de la Cárcel Penitenciaria de Salta ubicada en Villa Las Rosas -Salta Capital-, de un sector especialmente destinado al alojamiento de presos políticos, a once personas: Evangelina Mercedes Botta de Linares, Georgina Graciela Droz, Paulo Elíseo Outes, José Víctor Povolo, Rodolfo Pedro Usinger, Roberto Luis Oglietti, María del Carmen Alonso de Fernández, Alberto Simón Savransky, Celia Raquel Leonard de Ávila, Benjamín Leonardo Ávila y María Amarú Luque.

Los detenidos fueron trasladados hacia la ruta de acceso a la ciudad de Salta, y luego hacia la ruta 34 con dirección Sur. En las inmediaciones del paraje "Palomitas" -más precisamente en el paraje "Las Pichanas"- los trasladados, a los que presuntamente se habría sumado Jorge Ernesto Turk Llapur -detenido previamente en la cárcel provincial de la ciudad de San Salvador de Jujuy-, son ejecutados por las fuerzas militares y/o policiales que los custodiaban.

El homicidio de estas doce personas es esencialmente el hecho criminal que constituye la plataforma fáctica a investigar en la causa.

Se encuentra acreditado en la causa a partir de la prueba legalmente incorporada que el día y horas mencionados una comisión se hizo presente en la Cárcel de Villa Las Rosas y procedió a retirar a los internos que son luego muertos. Para ello, la comisión a cargo del imputado Espeche se valía de una orden de traslado emanada del imputado Mulhall. Es ya llamativo que en dicha orden, Mulhall incluyera a dos personas que en una comunicación anterior (fs. 189, del 5/7/76) dirigida al Juez Federal de Salta se omitían. En efecto, en la nota dirigida al Juez no se incluye a Pablo Eliseo Outes ni a María del Carmen Alonso de Fernández entre los nominados -"por la superioridad"- para ser trasladados presuntamente a la ciudad de Córdoba. La orden de traslado había sido efectuada directamente por el acusado Mulhall al Director General de Institutos Penales de la provincia de Salta. El militar responsable de la cárcel, Braulio Pérez, ejecuta la orden de entrega de los detenidos sin dejar ninguna constancia firmada por los miembros de la comisión de su recepción; en los libros de la cárcel sólo existe la constancia previa de la entrevista que el acusado Espeche mantuvo a horas 17:40 en la cárcel, presuntamente para ultimar los detalles del traslado.

De las distintas constancias de autos se advierte que la maniobra delictiva, lejos de constituir una tarea rutinaria o cuya ejecución se decidió de manera repentina, estuvo preparada con antelación. A este respecto, vale destacar la ya mencionada nota de Mulhall al juez Lona, la declaración de Braulio Pérez (fs. 465/471) en el sentido de que le comunicaron el "traslado" a las 10 de la mañana; lo manifestado por Juan Carlos Alzugaray (ver fs. 472/476) en cuanto a que la orden era "venir o venir"; y el testimonio de Juan Antonio Pasayo (fs. 3566/3567) quien pormenorizó los detalles de una reunión previa en la que habría participado el Jefe de Seguridad de la policía provincial, todo lo cual lleva a concluir que la actividad de los diversos partícipes de la maniobra estaba preordenada a la consecución de la finalidad lamentablemente lograda.

En la nota de fecha 17/01/84 -fs. 223- el entonces Director General del Servicio Penitenciario de la Provincia, destaca que "Por depender esta dependencia del Area 322, no se firmaron constancias de entrega y recepción y el personal militar concurrió sin distintivos de grado, comunicándose entre ellos mediante apodos, y sin identificarse. Ordenándose oscuridad total en el momento del operativo". Se encuentra establecido, por las testimoniales incorporadas, que Evangelina Mercedes Botta de Linares, Georgina Graciela Droz, Paulo Eliseo Outes, José Víctor Povolo, Rodolfo Pedro Usinger, Roberto Luis Oglietti, María del Carmen Alonso de Fernández, Alberto Simón Savransky, Celia Raquel Leonard de Avila, Benjamín Leonardo Avila y María Amarú Luque, fueron retirados del penal en vehículos de la Policía y/o del Ejército, sin permitirles llevar ningún efecto personal, ni siquiera prótesis dentales u oculares. En el caso de Raquel Leonard de Avila, es separada de su bebé lactante, el que se encontraba compartiendo el lugar de detención de la nombrada.

La comisión partió con los detenidos en el sentido indicado, culminando su trayectoria en la zona de Las Pichanas (Km. 1541 - Ruta 34). En el lugar se encuentran un automóvil marca Torino y una camioneta Ford F-100 (los que habían sido sustraídos a particulares alrededor de las 20:00 horas); ello se constata recién a hs. 22:30, cuando arriban al lugar efectivos de la policía provincial con tareas de custodia asignada. Debe deducirse a partir de allí que la muerte de las víctimas acaeció entre las 21 y 22 hs., aproximadamente.

También se encuentra una cantidad de cápsulas de proyectiles 7,62 y 9 mm en un número superior a 100, que el personal policial que intervino en la custodia del lugar recogió en una bolsa de arpillera. Con posterioridad se inicia un oscuro proceso de entrega de alguno de los cadáveres a familiares, informándose por parte del acusado Mulhall al Juez Federal de Salta el día 11 de Julio de 1976 (fs. 191) que en un enfrentamiento producido "con la fuerza Ejército y fuerzas de seguridad", habrían fallecido todos los detenidos retirados de la cárcel de Salta, a excepción de Evangelina Botta de Linares o Nicolay y Georgina Graciela Droz, a quienes se señala como prófugas; en esa nota se indica que también falleció Jorge Ernesto Turk Llapur, el que no había sido retirado de la cárcel de Salta como ya se señaló.

Todos los peritos o médicos que depusieron en la causa declararon que los cadáveres del grupo que tuvieron a su cargo la tarea de revisar, presentaban múltiples heridas de bala, recuperándose incluso algunos proyectiles en las necropsias practicadas a varios años del hecho. Todos los elementos incorporados, confluyen en indicar que las víctimas del hecho investigado fallecieron por disparos de proyectiles.

Deben destacarse dos cuestiones; la primera de ellas es que de la lectura de las declaraciones de los familiares de las víctimas surge que las entregas de los cadáveres se hicieron sin ningún recaudo, sin practicar autopsia alguna y en casi todos los casos a "cajón cerrado"; la segunda es que las testimoniales de la causa dan cuenta de la existencia de restos humanos dentro del automóvil Torino. Ante la pasividad de la policía de custodia, un periodista que declara reconoce que incluso retira algunos restos humanos del lugar. Simeón Véliz (fs. 4286/7) indica que entre los dos vehículos que debió custodiar (desde el día 6 a las 22:30 hasta el 7/7/06 a horas 8) por orden de sus superiores, en el paraje Las Pichanas, había varios "pocitos" formados por sangre, a unos cuatro metros del costado de la ruta.

Está probado que el retiro de los detenidos desde la cárcel de Villa las Rosas lo realiza personal del Ejército con colaboración policial; estando también probado por la prueba testimonial que la policía efectúa una tarea de sustracción de los automotores encontrados luego en Las Pichanas, valiéndose de personal de la fuerza a quiénes se provee de uniformes de otras unidades para la faena.

IV. B) Que existen dos hipótesis para dar cuenta de la muerte de las doce personas que se investiga en la causa: una, la que sustenta la denuncia, sostiene que las doce víctimas fueron muertas en el lugar donde se encuentran los vehículos; la segunda habla de un enfrentamiento en el lugar, una posterior fuga y otros enfrentamientos en Tucumán y Jujuy que dieron como resultado el informe del acusado Mulhall con diez muertos y dos prófugos.

Está claramente acreditado que en Palomitas -Las Pichanas- no hubo un enfrentamiento sino una ejecución sumaria. La declaración del personal policial ajeno al hecho, que interviene a partir de las 22:30 nos habla de varios pocitos de sangre entre los dos vehículos que cuidaba -ubicados a unos cuatro metros de la ruta- y de la presencia de restos humanos dentro del automotor Torino, que había sido acribillado incluso desde el techo; también nos habla de más de 100 vainas servidas de proyectiles tipo 9mm y 7,62 mm recogidas al costado de la cinta asfáltica. Todo indica que cuando la comisión llegó a Las Palomitas se encontraban en el lugar los dos automotores que habían sido sustraídos -prácticamente al mismo momento que Espeche retiraba las víctimas de la cárcel- y que cuando arriba la comisión de traslado, las víctimas son asesinadas en el lugar de espaldas a la ruta algunas de ellas -según las necropsias practicadas y las trayectorias de los proyectiles establecidas-, con la excepción de algunos pocos que son colocados a tal fin en el automotor Torino que es tiroteado desde su exterior, lugar donde la tarea del grupo culmina acribillando el vehículo desde el techo.

La labor se efectúa hasta ahí con precisión y premura. No había pasado dos horas desde el retiro de las víctimas de la cárcel y el robo perpetrado a particulares de sus automotores. Al poco tiempo llegan efectivos policiales ajenos al hecho para custodia del lugar. Todo nos habla de una clara sincronización y ello explica que el grupo armado que Espeche lidera para retirar los detenidos de la cárcel, actuaba coordinadamente para ejecutar los presuntos "trasladados". Por ello, porque el grupo de ejecutores sabía el destino que esperaba a las víctimas, es que éstas viajaron ligeras de equipaje; apenas con lo que usaban al momento de la llegada del grupo al penal. Ello explica las advertencias sádicas dirigidas a Outes apenas es retirado de su celda por quiénes conocían su destino.

La idea de que delincuentes terroristas conocieran la hora del traslado y mientras éste se efectivizaba robaran dos autos para emboscar la columna militar policial en Palomitas no resiste el análisis.

La Policía habría advertido inmediatamente el peligro, podía aumentar la seguridad, podía detener la columna militar, etc. No nos olvidemos que la policía de Salta estaba sometida a dirección militar; que la sustracción de los automotores se produce poco antes del retiro de las víctimas de la cárcel y a poca distancia en kilómetros del lugar del enfrentamiento; sólo quienes actuaban con la impunidad de las célebres "zonas liberadas" podían llevar la faena a término. Por otra parte, la contigüidad de la munición recogida -al lado de la cinta asfáltica- y el agrupamiento de los cuerpos -a cuatro metros de la vera del camino y en uno de los automotores cercanos- impiden siquiera considerar la posibilidad de un enfrentamiento; por el contrario ello sólo es compatible con una ejecución. Tampoco puede hablarse de "enfrentamiento" si consideramos las testimoniales referidas a los cuerpos hallados en la Provincia de Jujuy; si bien son hallados al poco tiempo -la distancia a Palomitas es corta- en el lugar donde se los encuentra no había signo alguno de enfrentamiento; sólo los cadáveres se encontraban en el lugar.

En igual sentido, es dable señalar que no se arriba a otra conclusión que la del homicidio premeditado la coherente actividad de encubrimiento posterior al hecho; los cadáveres entregados a los familiares lo son en el mayor sigilo. Las declaraciones testimoniales acreditan que se censuraron hasta los avisos fúnebres. Noche y niebla.

Debe descartarse total y absolutamente la posibilidad de la existencia de los "enfrentamientos" en Ticucho -provincia de Tucumán- y Pampa Vieja -Jujuy-, donde supuestamente habrían fallecido algunos de los "prófugos" del hipotético enfrentamiento de Palomitas. Nada los corrobora, salvo la aparición de cadáveres de "trasladados" sin que exista elemento alguno que establezca el deceso de ellos en ese lugar.

El "traslado" de los detenidos se hizo en una forma anómala para el usual trámite similar de otros casos, donde los desplazamientos hacia el sur se hacían por vía aérea, como relatan los miembros del Servicio Penitenciario que declararon en la causa. Es increíble que se usaran para llevar a Córdoba a doce detenidos un "camión tipo del Ejército" y un camión tipo celular, sólo con lo puesto. "La verdad es que esta forma de traslado es demasiado sugestiva, se hizo de noche, con las luces apagadas, participaron militares sin llevar graduación identificatoria; en un operativo del tipo llamado relámpago y sin que se permitiera o se diera la posibilidad de un ulterior reconocimiento de sus participantes" (cfr. la testimonial de Napoleón Soberón, Director del Régimen Correccional Servicio Penitenciario de Salta en 1976, a fs. 481 vuelta).

IV. C) Que los hechos descriptos precedentemente encuentran basamento en las constancias probatorias de cargo que se detallarán a continuación, aclarándose que se toman en consideración únicamente las probanzas recogidas en autos con anterioridad al acto procesal declarado nulo por la Cámara Nacional de Casación Penal (esto es, con anterioridad a fs. 5440 del expte.), conforme los fundamentos expuestos en los considerandos que preceden.

Ello aclarado, se consignan como constancias de cargo reunidas en el legajo la acción de amparo obrante a fs. 1/12, las declaraciones testimoniales de fs. 26/55, 64/65 y 68/80, las declaraciones testimoniales de Eduardo Santiago Tagliaferro (fs. 95/99), Hugo Froilán Choque (fs. 113 y vta.), Julio Raimundo Arroyo (fs. 114/116), la declaración de César Antonio Jorge de fs. 144/147, las actas de defunción de fs. 170/171, la declaración de Mario Roger Falco de fs. 176/178 y vta., la declaración de Ildefonso Vargas de fs. 182 y vta., las fotocopias de las notas cursadas en fechas 05/07/76, 07/07/76 y 11/07/76 todas ellas suscriptas por Carlos Alberto Mulhall obrantes a fs. 189/191, las actas de defunción de fs. 205/207, las testimoniales de Benjamín Leonardo Avila de fs. 213 y vta y de Elvira Avila de Cappa de fs. 214/215, los informes de la Dirección General del Servicio Penitenciario de la provincia de Salta de fs. 223, 334 y 344, la testimonial de Carmen Leonard de Alarcón (fs. 243/244), las actuaciones de fs. 248/249, 256/268 y 270/276, las declaraciones testimoniales de Nora Beatriz Leonard de fs. 252/255 vta, Luis Dino Povolo (fs. 337 y vta.), Juan Antonio Báez (fs. 339 y vta.), Marie Stella Droz de Cabuchi (fs. 345 y vta.), Mirta Josefa Torres (fs. 346/349), los informes de fs. 369/372, los testimonios de Héctor Raúl Navarro de fs. 378 y vta., de Avelino Alonso (fs. 380), los planos ilustrativos de proyección de disparos de fs. 385/389, los informes de defunción de fs. 419/421, la deposición de Juana Emilia Martínez de Gómez (fs. 440/443), Héctor Mendilaharzu (fs. 444/447), las actuaciones vinculadas a la inexistencia de matriculación del supuesto médico Manuel Quintín Orué de fs. 224, 452, 453, 461, 866, 978, 998 y 1.081 y las declaraciones de los agentes penitenciarios Héctor Braulio Pérez (fs. 464/470), Juan Carlos Alzugaray (fs. 471/476) y Napoleón Soberón (fs. 477/479).

De entre la abundante prueba obrante en el expediente, se destacan como pruebas de cargo las actas de defunción de fs. 519/528 y 535 y las declaraciones de Víctor Manuel Rodríguez de fs. 546 y vta., Elena Susana Mateo de Turk (fs. 624/626 y vta.), Martín Julio González (fs. 629/630), Daniel José González (fs. 631/632), el acta de constatación de fs. 644, la testimonial de Nazario Giménez de fs. 643 y vta., de Adolfo Gaspar (fs. 649/650), Manuel Eduardo Sunblad Saravia (fs. 651/652), Julio Oscar Correa (fs. 710), Roberto Reyes (fs. 713), Guillermo Adolfo Chávez (fs. 716 y 752), Roque Antonio Godoy Lucena (fs. 717/718), Luis César Andolfi (fs. 719/720), Eladio Mercado (fs. 731/733), Francisco Arapa (fs. 739), Ricardo Arquiza (fs. 753), Simeón Véliz (fs. 754), José Michel (fs. 755/756), Said Jorge Llapur (758/75, Mirtha Josefa Torres (fs. 760), Ricardo Ovando (fs. 762 y vta.), Armando Fermín Oglietti (fs. 811), Mario Heriberto Rubén López (fs. 823/824), Modesto Rosario Del Val (fs. 864/865) y Carlos Julio Reynaud (fs. 875/876).

De igual modo, se hallan glosadas en la causa el informe del Servicio Penitenciario de la provincia de Jujuy de fs. 905, las fotografías de los lugares en donde fueron encontrados los vehículos involucrados (fs. 933/934), las actuaciones de fs. 944/976, el expte. Nº 87.629/76 caratulado "Autores desconocidos s/ asalto y robo a mano armada en perjuicio de Martín Julio González y Daniel José González" (fs. 1126/1142), las fotocopias del expte. Nº 914/76 caratulado "Mateo de Turk, Elena interpone recurso de habeas corpus en favor de Jorge Ernesto Turk" (fs. 1143/1168), las copias del expte. Nº 630 contra autores desconocidos por robo en banda en perjuicio de Héctor Mendilaharzu (fs. 1171/1185), las actuaciones correspondientes al sumario administrativo Nº 08/84 de la Policía de la provincia de Salta (fs. 1186/1263), los prontuarios personales de la Dirección General de Institutos Penales de la provincia de Salta obrantes a fs. 1265/1311, 1400/1512, 1513/1577, 1578/1638, 1639/1738, 1739/1763, 1764/1834, 1835/1856, 1857/1895, 1896/1966 y 1967/2043, las actuaciones informativas de fs. 1312/1375, a partir de fs. 2045 el expediente letra LP Nº 618, caratulado "Excesos atribuidos a personal militar y de fuerzas de seguridad durante la lucha contra la subversión (caso Palomitas - Cabeza de Buey)" del registro del Juzgado de Instrucción Militar Nº 75, en el marco del cual prestaron sendas declaraciones Héctor Braulio Pérez fs. 2062/2064), Carlos Alberto Mulhall (fs. 2067/2074), Miguel Raúl Gentil (fs. 2076/2079), Luis Donato Arenas (fs. 2116/2119) y Juan Carlos Grande (fs. 2131/2134).

Resulta menester recordar que, luego de las variadas contingencias por las que atravesó el proceso, en fecha 29/04/02 el Sr. Fiscal Federal, con fundamento en la presentación efectuada por Lucrecia Barquet y otros -que dio lugar a la formación del expte. Nº 311/2002-, formuló la presentación incorporada a fs. 2598/2619, disponiendo en fecha 22/05/02 (fs. 2631/2666) el juez a cargo del Juzgado Federal Nº 2 declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, resolución que fue confirmada por esta Alzada en fecha 29/07/03 (fs. 2993/3016).

Reiniciada de esa forma la investigación, vale destacar dentro del plexo probatorio colectado a partir de ese momento los informes emitidos por el Servicio Penitenciario de esta provincia a fs. 3491/3493, 3859/3868, 4116 y 4155/4156. A fs. 4176/4177 obran las constancias del acta de inspección realizada por el a quo y las partes intervinientes en la Unidad Carcelaria Nº 1, en el curso de la cual se colectaron distintos informes acerca de la disposición de los detenidos y la estructura edilicia del organismo al tiempo de los acontecimientos. Señálanse, además, las declaraciones de Esteban Ramos de fecha 03/12/03 y de Nora Beatriz Leonard de fs. 4194, los informes de fs. 3652/3664, 3886/3889, 4137/4154, 4810, 4990/4994 y 5060/5063 y las declaraciones prestadas en el marco del expte. de habeas data Nº 3-406/00 por Mirta Josefa Torrez, Eduardo Santiago Tagliaferro, Nora Beatriz Leonard, Vicente Enrique Claudio Spuches, Reina Isabel Parada, Lucrecia Barquet, Manuel Héctor Torres, Robin Mario Escudero, Eduardo Fernández Muiños, Ángela María Luna, Cecilio Gerardo León, Juan Antonio Pasayo y Víctor Hugo Elías, incorporadas a la causa a fs. 3541/3570.

En el mismo sentido expuesto, se exhiben como constancias de cargo obrantes en la causa la inspección ocular de cuya realización se dejó testimonio a fs. 4279/4281, conjuntamente con la declaración testimonial de Simeón Véliz de fs. 4286/4287, de Guillermo Adolfo Chávez de fs. 4408/4409, los planos de fs. 4465/4466, las fotografías de fs. 4467/4472 y las filmaciones obtenidas en la oportunidad.

Por otra parte, el Juzgado instructor requirió a la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal la remisión de las actuaciones vinculadas con los hechos investigados en esta causa, enviándose los obrados correspondientes a la causa Nº 13, conocida como el "Juicio a las Juntas" que guardaban relación con los episodios aquí relatados. Ante esa sede declararon Nora Beatriz Leonard, Héctor Mendilaharzu, Martín Julio González, Luis César Andolfi, César Antonio Jorge, Manuel Eduardo Sunblad Saravia, Mario Roger Falco, Juana Emilia Martínez de Gómez, Juan Carlos Alzugaray, Raimundo Julio Arroyo, Elena Susana Mateo de Turk, y Héctor Tizón. Asimismo, se enviaron seis tomas fotográficas aportadas por Andolfi, cuyas reproducciones digitales constan a fs. 5042/5043.

A fs. 415 8/4170 se agregaron copias del expediente Nº 280/76 caratulado "Robo seguido en contra de autores desconocidos en perjuicio de Emilio Blanquez", del registro de Juzgado de Instrucción Nº 3 de la provincia, mientras que, mediante exhortos librados al efecto, declararon en autos Raúl José Coria (4363/4377), José Demetrio Brontes (4538/4555), Humberto Antonio Rava (4570/4585), Gustavo Rafael Mechetti (4707/4759) y Mario Angel Paredes (4812/4829), testigos todos ellos que a la fecha de inicio de estas actuaciones se encontraban detenidas en el penal de Rawson. También depusieron en autos los peritos médicos que tuvieron participación en el examen de la necropsia de Celia Raquel Leonard de Avila y Benjamín Leonardo Avila (Dres. Carlos Alberto Colmenares Grand Montagne a fs. 4463/4464; Manuel José Hernández a fs. 4670 y vta.; Pedro Antonio Alvarez a fs. 4671 y vta. y Rogelio Lamas Godas a fs. 4979 y vta.).

En sede del Juzgado Federal Nº 2 de Salta brindaron su testimonio Néstor Sergio Medina (fs. 4042/4044), Nora Beatriz Leonard (fs. 4194 y vta. y 4533 y vta.), Luis Dino Povolo ( fs. 426:3 y vta.), Luis César Andolfi (fs. 4434/4435), Martín Julio González (fs. 4522 y vta.), Francisca Argentina Mendoza de Mulki (fs. 4523/4524), Daniel José González (fs. 4525 y vta.), Lilia Fanny Pérez de Arévalo (fs. 4563 y vta.), Héctor Manuel Canto (fs. 4594/4595), Julio Alberto Aguirre (fs. 4596/4597), Raúl Ernesto Zamboni (fs. 4611 y vta.), Rodolfo Plaza (fs. 4636/4638), María Angélica Zulma Povolo de Issa (fs. 4673 y vta.), Ana Lidia Povolo (fs. 4680 y vta.), Eduardo Santiago Tagliaferro (fs. 5016/5017), Raúl Guari (fs. 5039 y vta.) y Manuel Eduardo Sunblad Saravia (fs. 5110).

Por último, cabe reseñar el informe de fs. 5159/5162 emitido por la Secretaría General del Ministerio de Defensa, los expedientes Nº 84.444/76 caratulado "Infracción a la ley 20.840 - falsificación de documentos públicos c. Savransky, Alberto Simón y otros"; Nº 84.597/75 "Rodolfo Pedro Usinger y otros s/ infracción a la ley 20.840 -averiguación secuestro- hurto automotor"; Nº 84.918/75 "María Amarú Luque y otro s/ infracción a la ley 20.840 -averiguación secuestro- hurto de automotor" y Nº 85.296/75 "Evangelina Mercedes Botta de Linares y otro s/infracción a la ley 20.840", remitidos por el Juzgado Federal Nº 1 y la reconstrucción del hecho de fs. 5330.

IV. D) Que debemos establecer la responsabilidad que le cupo a los imputados Mulhall, Gentil y Espeche en el hecho criminal establecido y la calificación legal a la que debe ajustarse las conductas acreditadas.

Los imputados eran miembros del Ejército Argentino en 1976, detentando el acusado Mulhall el cargo de coronel a cargo de la jefatura de la fuerza en Salta, con dependencia directa del III Cuerpo de Ejército; el acusado Gentil era Jefe de la Policía de Salta, ostentando el grado de teniente coronel; el acusado Espeche revestía el grado de capitán.

En su defensa, al prestar declaración indagatoria, el procesado Mulhall sostuvo que recibió la orden de trasladar de los detenidos en la misma fecha que debía efectivizarse y que se reunió con Espeche y Grande -entonces mayor del Ejército- a quienes impartió la orden de traslado, no constándole que alguno de ellos estuviese presente en el incidente del paraje Cabeza del Buey. Destacó que la orden era de un traslado de carácter administrativo, emanando la directiva del Tercer Cuerpo de Ejército con la "nomina del personal a trasladar".

El imputado Espeche sostuvo que el día 6/7/76 "terminando la tarde" recibió la orden de actuar como oficial de enlace de comisión de traslado de detenidos, los que debía retirar de la cárcel local y llevar hasta la salida de Salta, donde debía entregar los detenidos al Mayor Grande, lo que así hizo, actuando en todo momento de uniforme reglamentario y con insignias, con su apellido en el uniforme. Que el personal que custodiaba a los detenidos no era del Ejército, usaban uniformes azules.

Por su parte, Miguel Raúl Gentil se abstuvo de declarar en las actuaciones.

Mulhall falta a la verdad en su indagatoria; está claro que el traslado se había dispuesto con anterioridad; existe documentación en la causa que acredita que el día 5 de julio de 1976 se dirigió al Juez Federal de Salta informándole del traslado, si bien no se incluía en la nota la nómina completa.

También Espeche falta a la verdad. Es claro que estuvo a cargo de la comisión de traslado y que su actuación no fue la de un apresurado oficial de enlace elegido a último momento. No sólo se acreditó en la causa que estuvo en la cárcel penitenciaria horas antes, sino que la versión sobre fuerzas de uniforme azul se contradice con los dichos de los testigos y el informe oficial del Servicio Penitenciario de Salta de fs. 223. Es lógico que con el objeto de negar su responsabilidad no reconozca la presencia de personal militar sin insignias, que usaba apodos, que retira a los detenidos con "fines administrativos" sin permitirle llevar sus pertenencias. Es también lógico que para eludir su participación en la masacre endilgue a un militar fallecido la recepción de la comisión; pero no es creíble conforme las reglas de la sana crítica racional. De tratarse de una comisión "oficial" se hubiese informado acabadamente de quienes integraban la comisión, que personal comprendía, quién estaba a cargo de la misma al momento de su llegada, etc. Debía obviamente conocer cuantas personas trasladaba y verificar la identidad de las mismas -más aún en las condiciones de oscuridad que el propio Espeche reconoce reinaba en el lugar donde los detenidos abordaban los vehículos.

El procesado Mulhal en su carácter de Jefe la Guarnición Ejército Salta es el autor de la maniobra que culmina con la ejecución de los once detenidos de la cárcel de Salta y presuntamente también la de Turk Llapur. Es claro que Espeche y Gentil actúan coordinadamente bajo su mando, habiendo tomado Mulhal la responsabilidad del "operativo". Tampoco debe descartarse que razones no establecidas en la causa le hayan impuesto una "ampliación" de la lista, ya que en la comunicación de traslado original sólo se hablaba de nueve personas, agregándose a la lista dos personas de la cárcel de Salta y una de la Cárcel de Jujuy. Corresponde adjudicarle al mismo la autoría del hecho que más adelante será calificado, aunque se establezca que no actuó como su ejecutor material.

En lo que respecta a Gentil, está acreditada su participación necesaria en el ilícito, brindando la colaboración que las circunstancias requerían, en logística y maniobras de encubrimiento, mientras que en el caso de Espeche, la prohibición de la "reformatió in peius" en esta instancia obliga a este Tribunal a mantener la calificación originaria de partícipe secundario en el hecho; toda vez que respecto al auto instructorio de prisión preventiva no medió recurso de la fiscalía ni de las partes querellantes.

IV. E) Que en orden al grado de participación asignable al causante Mulhall, debe dilucidarse si existe posibilidad de considerarlo autor de la maniobra delictiva, aún cuando no existen constancia alguna de que hubiese intervenido personalmente en la ejecución de las víctimas, ni que haya estado en el lugar de los hechos. La cuestión ha sido ampliamente discutida en doctrina y jurisprudencia, habiéndose volcado la posición mayoritaria hacia la aceptación de la doctrina del dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder propugnada por Claus Roxin a partir de su obra "Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal".

Según esta tesis, además de las formas clásicas en las cuales el "hombre de atrás" puede dominar el hecho sin estar presente en el momento de la ejecución (obligando o engañando al autor inmediato), existe una tercera hipótesis según la cual se domina el episodio por medio de la orden dada a través de un aparato de poder, que aún sin mediar coacción o engaño, lleva a cabo la maniobra criminosa, en tanto, supuesto el incumplimiento por alguno de sus miembros, el aparato posee otros encargados que pueden suplir al omitente. "Luego -señala Roxin-, la fungibilidad, es decir, la posibilidad ilimitada de reemplazar al autor inmediato, es lo que garantiza al hombre de atrás la ejecución del hecho y le permite dominar los acontecimientos. El actor inmediato solamente es un "engranaje" reemplazable en la maquinaria del aparato de poder" (Roxin, Claus, "La Autoría mediata por dominio en la organización", Revista de Derecho Penal, 2005-2, Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2006, p. 10).

La intervención así entendida del autor mediato en nada impide valorar que el autor material es también responsable directo del ilícito, en tanto esas respectivas asignaciones de responsabilidad se fundamentan en presupuestos distintos: en el caso del autor inmediato, en el dolo de propia mano; en el caso del autor "de escritorio", en el dominio de la organización. En conclusión, si bien no se determinó hasta el momento en el presente caso quiénes fueron los ejecutantes directos de la masacre constatada, está probado que se trataba de personas pertenecientes a las fuerzas de seguridad, por lo que se considera que existen elementos probatorios suficientes para considerar como autor del hecho a Carlos Alberto Mulhall, responsable de la decisión de cometer el injusto como jefe del sistema organizado de poder que en definitiva consumó el accionar concreto.

La tesis sucintamente descripta ha sido receptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en el fallo emitido en fecha 09/12/85 en la conocida como causa 13, en el que se dijo que "los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errática y solitaria decisión individual de quienes lo ejecutaron, sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos, etc.) que supone toda operación militar. (...) En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que se han ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiera a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje en una gigantesca maquinaria".

La misma línea argumental fue seguida por el Tribunal Federal Superior de Alemania, que, al juzgar el caso conocido como de "los soldados de frontera en el Muro de la DDR", indicó que "actuando el autor detrás del autor en un caso semejante y con conocimiento de esas circunstancias, se aprovecha en especial de la disposición incondicional del ejecutor inmediato para realizar el tipo penal, y aquel quiere el resultado como producto de su propio accionar, entonces es autor en la forma de autoría mediata. El autor detrás del autor tiene en casos como el presente un modo decisivo y también una voluntad abarcadora del dominio del hecho, puesto que él sabe que alcanza el dominio del hecho desde el intermediario"(BGHSt 40, 219, citado en "Revista de Derecho Penal", loc. cit., pág. 282).

Se comparte, pues, la tesis del dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder, y se estima de aplicación acabada en el caso del imputado Mulhall, quien deberá ser responsabilizado como autor del hecho que ordenó personalmente, tal como se encuentra fehacientemente comprobado en autos por la prueba incorporada.

IV. F) Que respecto al acusado Gentil, no está probado que participara directamente en el traslado de los detenidos o en la decisión de su destino o en su ejecución. Si está suficientemente acreditado que prestó ayuda esencial a la comisión del hecho.

En efecto, en su carácter de Jefe de la Policía de la Provincia de Salta, prestó auxilio necesario a la "comisión de traslado", aunque la versión de Espeche de que la misma estaba integrada por fuerzas policiales en su totalidad no resulta creíble. También dispuso la participación de la fuerza policial en el robo de automotores que tuvo por objeto construir el simulacro de enfrentamiento de Palomitas. Es especialmente importante el hecho de que en la maniobra de encubrimiento posterior -previamente concertada- su actuación fuese también altamente relevante. A este respecto debe destacarse la total omisión de cualquier actuación tendiente a documentar un hecho delictivo de la gravedad del que se investiga. Aún cuando el causante Gentil habría concurrido al teatro de los acontecimientos poco después de acaecidos, nada de ello se hizo, no se efectuó ni las más elementales medidas de criminalística o de policía científica sobre Palomitas. La "actividad investigativa" se limitó al envío de personal de custodia al lugar, sin hacer el más mínimo relevamiento.

La participación de Gentil era esencial también por otro motivo. En una matanza como la que se planeaba, en la ejecución de más de diez personas, se requería la "ausencia" policial. Esta fue una mecánica tristemente conocida por los argentinos y establecida en casi todos los juicios por violaciones de derechos humanos en la época de la dictadura militar que se inicia en 1976; se la llamó -sin acierto- la mecánica de la "zona liberada". Consistió en lo esencial en este caso en el apoyo a la columna de "traslado", en la abstención de intervención en la zona de ejecución y en la posterior omisión de cualquier medida probatoria que pudiera establecer la identidad de los ejecutores. En este caso también se aplica una metodología de "manual", común a la época. En síntesis, el apoyo policial actuando -haciendo lo que no debía hacer legalmente- y omitiendo -no haciendo lo que debía hacer legalmente- fue esencial al modo en que el hecho se perpetra.

El grupo de "traslado" se desvanece en Palomitas, sus integrantes -salvo Espeche- nunca fueron identificados en la causa. Reiteramos, para que el hecho tuviese las características que tuvo, para que se desenvolviese como lo hizo era imprescindible la participación policial; caso contrario deberíamos aceptar la inverosímil versión de una solitaria columna de cuatro vehículos brutalmente atacada en Palomitas.

Se concluye, pues, que la colaboración prestada por el causante Gentil fue absolutamente necesaria para la concreción de la conducta ilícita, por lo que deberá responder en carácter de partícipe necesario.

En torno a esta figura, se ha dicho que "la complicidad (necesaria o no) puede definirse, genéricamente, como toda conducta con peligrosidad objetiva ex ante, consistente en la cooperación con actos físicos o psíquicos anteriores o simultáneos que contribuyen y favorecen causalmente la ejecución del hecho, incrementando el riesgo de lesión del bien jurídico por parte del autor, que también está protegido frente al cómplice. Ha de tratarse, por tanto, de una conducta con capacidad objetiva para hacer posible, facilitar, intensificar o asegurar la realización del hecho ajeno, de modo que ella misma supone un ataque accesorio, a través del autor, al bien jurídico protegido" (Pérez Alonso, Esteban, en Revista de Derecho Penal, 2006-1, Autoría y participación, III, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 165).

IV. G) Que el acusado Espeche retiró los once detenidos de la cárcel local, sin firma alguna de recepción, invocando la autoridad militar a la que estaba sometido el Servicio Penitenciario. Los "trasladados" son asegurados con esposas y a todos o a casi todos se los priva de la visión; acceden a los vehículos con la escolta de personal militar que no usaba distintivo, de rango; se llamaban entre sí con apodos.

El grupo de ejecución -porque de eso se trata- tiene las características de la típica agrupación ejecutiva paramilitar de actuación durante la dictadura militar de 1976; se la puede denominar "patota", "grupo de tareas", etc. Espeche estaba al mando y era responsable de la suerte de los detenidos; no olvidemos que mientras él se encontraba en la unidad penitenciaria los grupos policiales ejecutaban ya las tareas laterales necesarias para simular un enfrentamiento.

No sólo la muerte del mayor Grande, que Espeche invoca como receptor de los detenidos, quita asidero a su versión; la maniobra sincronizada no admitía demoras, no siendo verosímil el cambio de jefatura de la columna o su actuación como oficial de enlace. Espeche en su visita previa -17:40 horas- preparó con las autoridades penitenciarias el "traslado" y sus detalles, ejecutándolo en su segunda visita a la unidad penitenciaria con la premura del caso.

Como ya se señaló, la Cámara no está facultada por no mediar apelación fiscal o de las partes querellantes para cambiar el encuadre de su conducta en la norma del artículo 46 C.P., por lo que se mantendrá en el presente auto la calificación de partícipe secundario endilgada con anterioridad al arribo de las actuaciones a este Tribunal.

IV. H) Que sentado el hecho de que las víctimas, en número de once o doce, fueron trasladadas al lugar de su ejecución en condiciones de indefensión (esposadas y todos o casi todos con los ojos cubiertos) y que la ejecución fue realizada por un grupo numeroso de personas empleando armas automáticas o semiautomáticas, debe concluirse que la calificación legal que corresponde al hecho es la de homicidio doblemente calificado por alevosía y con el concurso premeditado de dos o más personas (artículo 80 incisos 2º y 4º del Código Penal, según ley 20.642).

Debe destacarse que las calificantes en cuestión estuvieron vigentes desde la fecha del hecho hasta la actualidad, receptadas en los incisos 2º y 6º del Código de fondo según ley 21.338 y en el Código Penal vigente.

El homicidio calificado por alevosía implica un medio insidioso de matar. El o los asesinos aprovechan la indefensión de las víctimas para perpetrar el ilícito sin riesgo personal. En el caso de autos, los detenidos a más de esposados y vendados, estaban a cargo de los autores; a estos últimos se le confía la custodia de las víctimas. Se ejecutó a personas inermes, imposibilitadas de defensa, con disparos efectuados desde una distancia de alrededor de cuatro metros, siendo varias de las víctimas tiroteadas por la espalda -como indican las necropsias practicadas- y sin ahorro de munición.

Sobre la agravante analizada, se dijo que "las condiciones objetivas y subjetivas de la alevosía emergen de la antigua fórmula española "obrar a traición y sobre seguro", pues objetivamente es necesario que la víctima se encuentre en situación de indefensión que le impida toda resistencia riesgosa para el agente, sin que se requiera una ausencia total de resistencia. En la faz subjetiva el autor debe querer obrar sobre seguro o sea sin el riesgo de una reacción por parte de la víctima, lo cual requiere una preordenación para actuar con dicha seguridad" (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, del voto del Dr. David in re "Pereyra, Lorena E. y Alonso, Williams D. s/recurso de casación", del 21/12/04 Causa nº 5218). De igual modo, se sostuvo que "en la faz subjetiva el autor debe querer obrar sobre seguro o sea sin el riesgo de una reacción por parte de la víctima, lo cual requiere una preordenación para actuar con dicha seguridad, como ocurre cuando se dispara contra el que se halla de espaldas y sin armas, o en el caso de quien, al encontrar dormida a la víctima, decide en ese momento darle muerte, sin haberlo premeditado, pues si bien la premeditación importa preordenación, ésta puede darse sin aquella" (el mismo Tribunal, sala II, in re "Avila Juan Carlos s/ recurso de casación, causa 161, del 26/08/94).

El hecho se agrava también por la participación premeditada de varias personas; eran varios los ejecutores directos, que emplearon al menos dos tipos de armas (9 y 7,62 mm) disparando más de 100 proyectiles; eran varios los otros miembros de la columna que cooperaron en este hecho premeditado.

V. Que por otra parte, la defensa del imputado Carlos Alberto Mulhall en su memorial reitera cuestionamientos ya efectuados con anterioridad y resueltos por la Cámara en anterior composición.

Así, en fecha 29 de julio de 2003 no se hizo lugar a los planteos de cosa juzgada y prescripción oportunamente interpuestos por el Sr. Defensor Público Oficial que entonces intervenía, razón por la que no cabe entrar nuevamente en el análisis de la cuestión. Desde esa resolución a la fecha se dictaron los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causas "Recurso de hecho deducido por el Estado y el Gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros" (Fallos: 327-3, p. 3294, 24/8/04) y "Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, etc." (Fallos: 328-2, pág. 2056, 14/6/05) (entre otros), los que no conmueven sino por el contrario reafirmara lo ya resuelto al respecto.

Sin embargo, consideramos que al dictar el presente auto, no podemos obviar el planteo de la defensa en el sentido que no nos encontramos en el caso en análisis ante un delito de lesa humanidad.

Un pensador -Albert Camus- sostenía que hay crímenes de la razón y crímenes de la pasión, con tratamientos distintos en todos los códigos penales; lo atroz del siglo XX eran los asesinatos sistemáticos supuestamente fundados en la razón. "Cada alba asesinos de uniforme se deslizan en una celda: el asesinato es la cuestión".

En el caso de autos de la lectura de la causa se establece que los reclusos políticos de Villa Las Rosas se encontraban alojados en un virtual campo de concentración, privados de derechos de visitas a partir del golpe de Estado de 1976, sometidos a un régimen que incluso les impedía la comunicación entre sí, privados de los más elementales ejercicios físicos y tratamientos médicos. Sólo podían salir de su celda durante dos veces en el día para ir al baño, aunque ocasionalmente podían ser retirados de las instalaciones penitenciarias para ser sometidos a torturas en las dependencias de la Policía Federal o en otros lugares.

Podemos hablar de tratamiento inhumano, porque casualmente los "acusados" detenidos por cuestiones políticas eran calificados en la jerga del momento como D. T. (Delincuentes Terroristas) a quién ningún derecho les asistía, ni el de la vida como se ve. Constantemente eran advertidos de su posibilidad de convertirse en víctimas, porque sus vidas nada valían en los términos de los autores de este hecho. No se piense que las medidas eran necesarias por "seguridad", ya que los informes que obran en la causa dan cuenta que en el año 1976 o siguientes no hubo enfrentamientos en la Provincia de Salta que produjeran heridos o muertos en las fuerzas del orden vigente. No se piense que los captores ignoraban lo ilegítimo de su conducta, ya que ante la visita de la Cruz Roja se cambió el régimen de detención -sólo durante un corto lapso-.

Contra estas inermes personas se ejecuta el plan macabro de homicidio, deliberadamente realizado y torpemente encubierto. No se piense que la torpeza del encubrimiento provenía de un déficit intelectual de los autores, antes bien, era producto claro de su sensación de impunidad que les brindaba el ejercicio de un poder omnímodo, que los convertía en señores de la vida y la muerte de su congéneres -a los que no reconocían como tales-.

Cuando la comitiva que comanda Espeche se hace presente en el penal, las víctimas son informadas de un "traslado" donde no se les permite llevar efectos personales, donde se separa a una madre del bebé lactante. Seguramente todos sospechaban que habían sido seleccionados en la "quinteada" que les pronosticaban algunos guardianes sádicos, sólo Usinger ensaya protestas y resistencia. En ese momento, según coinciden casi todos los testigos, no hubo comunicación entre la "comisión de traslado" y los detenidos, salvo por las órdenes de abandonar las celdas con lo puesto; una excepción: en un rasgo de marcado sadismo a uno de los "trasladados" se le indica que lleve una gorra para cubrirse la calvicie, porque al lugar donde va hace mucho frío.

Comienza el desplazamiento de la comitiva que culmina con la ejecución de los presuntos trasladados; las heridas de bala que mostraban los cadáveres que fueron objeto de necropsia detalla que no hubo piedad en la ejecución. Simultáneamente, usando los recursos del Estado, usando a agentes policiales comenzaba una maniobra de encubrimiento tendiente a producir la idea del enfrentamiento, seguido por todos los tétricos detalles del traslado y ocultamiento de cadáveres, sus entierros apresurados sin autopsia, la prohibición a las familias de abrir los cajones -en los casos que pudieron recuperar los cuerpos- o comunicar el deceso.

El hecho es casi un paradigma del terrorismo de Estado; se mata seres humanos indefensos a sabiendas que se comete un delito según las leyes nacionales e internacionales; se simula su muerte accidental, en enfrentamientos militares o por acción de terceros usando los recursos y agentes estatales "selectos".

Por eso la perplejidad que produce preguntarnos en este hecho si nos encontramos ante un delito de lesa humanidad, al tratarse de un paradigma de ese tipo de ilícitos. No es un problema cuantitativo; el que sean 5 ó 100 seres humanos los ejecutados de esta forma sólo merece la calificación en cuestión, se mata al margen de cualquier regla empleando el aparato del Estado y sirviéndose de este para encubrir el delito.

Sólo las contingencias políticas del país impidieron la oportuna investigación de este atroz crimen pobremente encubierto. La instrucción tiene como tarea no sólo detectar a la mayor cantidad posible de autores materiales del hecho, sino también a quienes decidieron quién debía morir en Palomitas.

VI. Que por último se estima menester puntualizar algunas consideraciones relativas a la continuidad del proceso en la etapa instructoria.

VI. A) Que en este sentido, luego de reanudarse la instrucción -en la que deberán revalidarse con la mayor premura los actos alcanzados por la sanción invalidante de la Cámara Nacional de Casación Penal- en caso de que en el devenir del proceso se produzca acusación fiscal y se eleven las actuaciones a plenario para el juicio escrito, a criterio de este Tribunal resulta conveniente señalar que no podrá intervenir como juez de sentencia la magistrada instructora ni esta composición de la Alzada en la eventual apelación contra el fallo definitivo.

Ello así por cuanto el resguardo del principio constitucional del juez imparcial justifica aventar hasta la más pequeña sospecha que pudieren albergar las partes de ver vulnerado su derecho a un juicio justo. Lo expuesto no implica en modo alguno que este Tribunal posea sospechas de parcialidad de la actual juez a cargo de las actuaciones, sino sólo la voluntad que se explicita de evitar que ese temor pueda surgir en las partes intervinientes en el proceso.

El criterio que se sigue fue sentado por la actual composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Llerena, Horacio L.", del 17/05/2005, en el que se señaló que "a fin de asegurar al imputado la garantía constitucional de ser juzgado por un juez o tribunal imparcial, cabe evitar que el magistrado correccional que instruyó el proceso sea el mismo que luego llevará adelante el juicio y dictará sentencia, pues la imparcialidad objetiva sólo puede garantizarse en la medida en que se haga desaparecer la mínima sospecha que pudiera albergar aquél, respecto a preconceptos originados en la previa valoración de la responsabilidad penal del imputado" (del voto del Dr. Maqueda).

En un precedente similar se sostuvo que "si la decisión que confirmó el auto de procesamiento implicó un estudio minucioso de la cuestión en cuanto a consideraciones de hecho, prueba, calificación legal y determinación de responsabilidad por la realización de conductas desde el punto de vista de la culpabilidad, verosímilmente pudo haberse afectado la posibilidad de un reexamen de la condena por parte de los mismos jueces sin prejuzgamiento del caso" (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte "in re": "Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el vínculo y por alevosía", causa Nº 120/02, del 8/08/06 -DJ, 2006/09/20, p. 178-).

Si bien no escapa a este Tribunal que los fallos que se citan fueron dictados con arreglo a un ordenamiento procesal distinto al "sub judice", ello no resulta un obstáculo para considerar que los principios que se acogen son de plena y legítima aplicación en este caso, porque la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación hace allí interpretación de garantías constitucionales que deben estar vigentes en todo proceso en curso.

VI. B) Que en otro orden de cosas, se entiende que en autos debe procederse de conformidad con lo dispuesto por el art. 40 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, a los efectos de evitar más dilaciones en la resolución definitiva de la situación de los acusados Miguel Raúl Gentil, Hugo César Espeche y Carlos Alberto Mulhall.

En este sentido debe separarse su causa de la que corresponde formar respecto a los coimputados que no fueron indagados y/o sobre los cuales no recayó todavía medida de prisión preventiva, adoptándose todas las medidas de instrucción pendientes con la urgencia que el caso requiere para la pronta elevación del expediente a plenario.

VI. C) Que por otra parte, en autos no se estableció con la precisión requerida que Jorge Ernesto Turk Llapur fuese ejecutado simultáneamente con los detenidos que el grupo armado llevaba desde Salta. La investigación debe seguir a ese respecto, dado que existen elementos suficientes a investigar, para establecer si tiene asidero la presunción de que fue ejecutado en Palomitas, que surge de la correlación de la testimonial de su esposa y del informe elaborado por el imputado Mulhall sobre el "enfrentamiento" donde lo da por fallecido, como así también de las testimoniales de los internos de la cárcel de S.S. de Jujuy.

VI. D) Que no pasa inadvertido a este Tribunal que al momento de presentar sus memoriales en esta sede los abogados defensores de Mulhall y Espeche se agraviaron del tratamiento efectuado por la magistrada interviniente en relación a la prórroga de la prisión preventiva de sus asistidos.

Ahora bien, en este sentido, corresponde señalar que en el día de la fecha se resuelven los planteos excarcelatorios incoados por ambos letrados en los incidentes Nº 349/06 y 350/06 en el marco de cuyas resoluciones se analizan las argumentaciones de las partes, por lo que, a este respecto, corresponde reenviar a lo allí resuelto.

VI. E) Que finalmente, debe señalarse que no se trabó con el auto de prisión preventiva de fs. 7466/7468 y vta. la medida cautelar que prevé el artículo 411 C.P.M.P., correspondiendo que la instrucción así lo haga.

A mérito de las consideraciones que preceden, se resuelve: I. Declarar decaído el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Miguel Raúl Gentil a fs. 7.484 de la presente causa (art. 523 del Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación).

II. No hacer lugar al pedido de sobreseimiento interpuesto por la defensa de Hugo César Espechea fs. 7871/7877 de la presente causa, ni a la solicitud de falta de mérito incoada en subsidio.

III. Hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa del imputado Carlos Alberto Mulhall y en consecuencia, declarar la nulidad del auto interlocutorio obrante a fs. 7.466/7.468 y vta. de la presente causa (art. 509 del Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación).- IV. Disponer la prisión preventiva de Carlos Alberto Mulhall, por considerarlo "prima facie" autor responsable del delito de homicidio doblemente calificado por haberse cometido el hecho investigado con alevosía y mediando la participación de dos o más personas (artículos 45 y 80, incisos 2 y 4 del Código Penal y arts. 366 y 367 del Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación).

V. Disponer la prisión preventiva de Miguel Raúl Gentil, por considerarlo "prima facie" partícipe necesario responsable del delito de homicidio doblemente calificado por haberse cometido el hecho investigado con alevosía y mediando la participación de dos o más personas (arts. 45 y 80, incisos 2 y 4 del Código Penal y arts. 366 y 367 del Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación).

VI. Disponer la prisión preventiva de Hugo César Espeche, instruido, por considerarlo "prima facie" partícipe secundario responsable del delito de homicidio doblemente calificado por haberse cometido el hecho investigado con alevosía y mediando la participación de dos o más personas (arts. 46 y 80, incisos 2 y 4 del Código Penal y arts. 366 y 367 del Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación).

VII. Ordenar la separación de las causas relativas a Mulhall, Gentil y Espeche respecto de las actuaciones relacionadas con las demás personas vinculadas al expediente que hasta el presente no fueron indagadas.

VIII. Ordenar que la Sra. Juez de instrucción trabe embargo sobre los bienes que tuviesen los causantes hasta cubrir la suma que estime necesaria a los fines cautelares, de conformidad con lo dispuesto por el art. 411 del Código de rito.

IX. Devolver las actuaciones al Juzgado de origen, que deberá practicar las comunicaciones de la presente resolución. - Ernesto A. Hansen. - José H. Pérez. - Raúl J. Reynoso.