Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2004-03-08


SENT Nro. 119 C A S A C I O N San Miguel de Tucumán, 08 de MARZO de 2004.- Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana, con más la integración de los doctores Alfredo Carlos Dato y René Mario Goane presidida por el doctor Antonio Gandur, el recurso de casación deducido por la defensa técnica del imputado en contra de la sentencia dictada por la Sala IIª de la Excma. Cámara Penal, del 15/5/2003, el que es concedido por el referido tribunal mediante auto interlocutorio del 04/6/2003. En esta sede no se presentó memoria casatoria, mientras que el señor Ministro Fiscal se pronuncia por hacer lugar al recurso intentado. Pasada la causa a estudio de los señores vocales y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana, Alfredo Carlos Dato y René Mario Goane. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿ Es admisible el recurso ?; en su caso, ¿ es procedente ?.

A las cuestiones propuestas el señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

1.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del imputado Hugo David Ibarra, contra la sentencia de la Sala IIª de la Cámara en lo Penal del Centro Judicial de Concepción de fecha 15 de mayo de 2003 que condena al imputado como autor voluntario y responsable del delito de exacciones ilegales a sufrir la pena de tres años de prisión en suspenso e inhabilitación para ejercer cargos públicos por igual término.

2.- El recurrente expresa liminarmente que la sentencia resuelve en forma desfavorable al mismo una típica cuestión de puro derecho cual es la referida a la interpretación y aplicación de los arts. 18 y 31 CN y 34,42 CP y 142 del CPPT. Que la misma incurre en gravedad institucional por la inobservancia de las formas sustanciales del proceso referidas a la acusación, defensa, prueba; la falta de fundamentación en oportunidad de tratar la condena, la incorrecta calificación del delito imputado, la violación del derecho de defensa, el modo en la captación de determinadas pruebas que han sido obtenidas en violación a las prescripciones que fluyen de los arts. 308 y 309 procesales al haber impedido el control de la legitimidad de tal acto procesal; la aplicación irrazonable de normas procesales que afectan de modo directo actual y esencial la garantía de la defensa en juicio; la conculcación del principio de congruencia; la falta de fundamentación de la condena.

Sostiene que en el presente caso ha sido dictada condena sin acusación o si se quiere con un requerimiento mucho más benigno que el impuesto en la condena. Cita las palabras del Fiscal durante el debate de donde surgiría que Ibarra no cometió el hecho, con lo que desiste claramente de la acusación contra éste. Agrega que el hecho de que se pida una inhabilitación y multa porque Ibarra no controla las comisiones de servicio que firma, no tiene nada que ver con el delito por el cual se lo está condenando ya que el control al que se hace referencia es necesariamente posterior a tales hechos y se efectuaba en forma mensual, haciendo referencia entonces a un incumplimiento administrativo de sus funciones. Recuerda también que, además del desistimiento del Fiscal, no hay querellante particular de modo tal que el tribunal se encuentra limitado en cuanto impedido de pronunciarse por una condena; que pudo el tribunal, en el peor de los casos expedirse sobre una multa e inhabilitación, mas no al delito sobre el cual el titular de la acusación desistió de la acusación. Cita jurisprudencia en este sentido.

Manifiesta que también no existe mención a la prueba que permite sostener la acusación y condena, omitiéndose valorar las cuestiones expresamente introducidas en la causa. Que no existe elemento alguno que permita afirmar que Ibarra ha cometido delito alguno y que se infiere de las circunstancias de autos que la razón por la cual se lo condena es haberse encontrado en el vehículo en el momento de la actuación policial - judicial y si se quiere porque en la desgrabación de fs. 19 alguien responde que la plata es para el jefe y que éste es Ibarra. Advierte que nadie pide una coima en nombre propio; que las razones por las cuales se encontraba en el vehículo han sido probadas y son coincidentes con todas las declaraciones de autos, las cuales menciona; que los hechos denunciados son de larga data y que el recurrente entró a su cargo recién en 21/5/2002, veinte días antes de los hechos. Alega el principio in dubio pro reo considerándose, en todo caso, acreedor al beneficio de la duda; que falta el elemento subjetivo toda vez que mientras esperaba en el auto no pudo tener conocimiento de lo que sucedía en la verdulería y expresa que la mala fe no se presume y que preguntarse para qué otro destino que no sea el de estar coimeando podrían encontrase los Sres. Ibarra en el lugar es un interrogante que lleva implícita la inversión de la carga de la prueba.

Considera también violado el art. 34 CP en tanto de las declaraciones de Saracho y Reynoso consta que nunca Ibarra los mandó a pedir dinero en su nombre, y que éste no tenía conocimiento de lo que ocurrió adentro del negocio del denunciante. Cita el art. 42 CP para alegar que en el hipotético caso de que se considerara que se ha cometido el delito, correspondería una pena menor pues se encontraría en el caso del delito experimental o el del agente provocador y la solución que propicia la doctrina en tales casos es la de la simple tentativa. Cita abundante doctrina.

Por lo expuesto, introduce la cuestión federal y concluye solicitando se conceda el recurso tentado.

3.- Por auto interlocutorio del 04/6/2003 se concede el recurso de casación, correspondiendo en esta instancia el análisis de su admisibilidad y procedencia.

4.- El fallo impugnado considera, en base a la relación que efectúa de los hechos, por ello y las pruebas testimoniales, filmaciones, mini cassette grabado y oralizado en el debate, fotocopia de los billetes entregados, las circunstancias del lugar, fecha, horarios, entrega de dinero, más los testimonios policiales y las actas que acompañan el operativo, que hay elementos suficientes para firmar que el hecho existió.

Que la materialidad del hecho de exigir una dádiva o coima por parte de Reinoso y recibida por Saracho con la asistencia de Ibarra se ha producido en un mismo acto de modo que Ibarra esperaba en el automóvil conducido por su hermano Miguel Ibarra, el resultado de la entrevista de Reinoso y Saracho con lo ya convenido de recibir lo que exigió el día 16 cuando Reinoso entrevistó a Beatriz de Moreno de Herrera quien los citó para esa fecha por cuanto su esposo no se encontraba en el local comercial y al dinero se lo tendrían que conseguir; que si bien fue Saracho el que recibió el dinero, conforme a lo declarado por éste y la secuencia fílmica, como por el secuestro efectuado en el procedimiento, quien requirió la suma de pesos ciento cincuenta fue Reinoso, y se comprometió a cambio no inspeccionar el personal que presta servicios bajo dependencia. Que es claro que ambos participan e Ibarra con su presencia avala dicho accionar, como Jefe de la repartición del Estado, no así Héctor Miguel Ibarra que asistió al hecho consumado por los otros imputados a título de prestador de servicios de remis, o sea ajeno a la relación causal de exigir una coima por parte de los encartados evitando una supuesta infracción al control que compete a la autoridad laboral.

Considera que Ibarra es el autor mediato de exacciones ilegales, figura central del evento, en su carácter de funcionario público, en virtud de que ese día utilizó los medios necesarios, a los hombres necesarios y los mandó a pedir dinero para su bolsillo o arcas personales con lo que a la relación de causalidad la manejó a su voluntad, sentado desde el auto, poniendo una condición esencial para el resultado delictivo.

En cuanto a la calificación legal, la Cámara discrepa con la acusación -delito de extorsión en grado de tentativa e incumplimiento de los deberes de funcionario público -arts. 168 y 42- para calificar el hecho como exacciones ilegales del art. 266 CP, dando fundamentos jurídicos y fácticos para tal cambio de calificación y encuadra allí la conducta de Reinoso, Hugo Ibarra y Saracho, no así Héctor Ibarra quien es absuelto.

Considera el hecho de que el Fiscal de Cámara señala a Hugo David Ibarra como incurso en el delito de violación de los deberes de funcionario público (arts. 248 y 249 CP) pidiendo una multa de pesos tres mil más inhabilitación de un año. Discrepa la Cámara con tal calificación, entendiendo que el articulo tutela el normal desenvolvimiento de la administración haciendo una diferencia que debe consistir en el incumplimiento de los actos constitutivos, mas no lo que el funcionario debe cumplir personalmente; que cuando se firmó la comisión a Reinoso fue con fecha 16 de mayo de 2002 y a Hugo Ibarra no le pareció incorrecto que la difiera para fecha 21 del mismo mes y fue una coincidencia que ese día y a esa hora, cuando tenía que ir a Alberdi y Aguilares, coincidan con la salida a Concepción, regresando a la verdulería y si se hace la inspección la labran y la remiten a Tucumán.

A su vez, entiende que el art. 249 alude a la omisión de algún acto de su oficio. Y se ha dicho que el funcionario omite cuando teniendo el deber legal de realizar ciertos actos de su oficio por propia iniciativa no lo lleva a cabo pudiendo hacerlo de manera que no basta la mera omisión, sino que es menester que el agente se encuentre en condiciones de cumplir con su obligación legal. Que la incriminación debe hacerse sobre el comportamiento desplegado en el momento del hecho y no quince días antes, pero si Ibarra ha omitido el mandato legal que le correspondía en virtud de la ley, es decir controlar el buen orden de la administración es porque sospechaba o debía sospechar de que sus empleados podían cometer algún ilícito, situación ésta que no se compadece con el dolo requerido por el delito de exacciones ilegales que requiere dolo directo, por lo que considera que la conducta de Ibarra debe ser atrapada por el art. 266 CP.

Que el Fiscal cambia la tipificación dejando el delito de extorsión para los imputados Reinoso y Saracho, situación que el tribunal expresa no comparte porque la conducta que se requiere en la extorsión es la intimidación, miedo, temor, situaciones que la familia Herrera podría afirmar que tuvieron cordura y serenidad suficiente para denunciar y cubrirse con un operativo que llevó a la justicia la actuación de los funcionarios y colaboradores de Ibarra, de los testimonios de los denunciantes con la confrontación del video, del minicassette, pese a la deficiencia por falta de auxilio técnico, gente sin experiencia en el manejo del audio, sin poder potenciar el audio por la creencia de medios, las pruebas han sido producidas con todas las garantías, incluso con la conformidad manifiesta de las partes.

Considera especialmente el caso de Hugo Ibarra, hombre de personalidad fuerte, con una formación política gremial, con experiencia en el cargo, estuvo en el lugar en el momento de la cita con sus empleados, con su hermano manejando el automóvil y su medio hermano hombre de confianza para estos menesteres, que afectan la imagen de funcionario y pone a la Administración Pública al servicio en una negociación incompatible por la ilicitud de su accionar, en provecho propio recibiendo una dádiva, y que no interesa la cantidad de lo percibido sino más bien la actividad dolosa; que en este caso quien pide para un tercero o en su nombre, para solucionar o dar tranquilidad a los denunciantes en la esfera de su trabajo, cuyo poder de Policía lo tienen los funcionarios de la Secretaría de Trabajo, Hugo Ibarra; que -observa la Cámara- no tiene acusación fiscal y en el debate no han existido pruebas que lo incriminen como partícipe del delito que viene imputado su hermano Ibarra por lo que absuelve a Héctor Miguel Ibarra por el delito que viene encartado.

Finalmente, efectúa consideraciones jurídicas distintivas del delito de extorsión respecto del de exacciones ilegales para condenar por éste último a Hugo Ibarra y a Saracho y Reinoso.

5.- Previamente a internarnos en la cuestión planteada debemos recordar que en reiteradas oportunidades esta Corte sostuvo la titularidad de la acción penal en cabeza del Ministerio Público (cfr. CSJTuc., sent. nro. 1095 "Díaz, José Victorio s/usurpación de propiedad" de fecha 26/12/2001; sent. nro. 154 Díaz Jesús Ivan s/abuso sexual sin acceso carnal" de fecha 19/3/2002). Los fundamentos de esta postura se encuentran en la normativa nacional (arts. 71 del CP, 18 y 120 de la CN) como en la normativa procesal provincial (arts. 5, 71, 328, 348, 354 y concordantes del CPPT). En este cuerpo legal a través de las últimas reformas en materia criminal desplegó, finalmente, el sistema acusatorio, del cual, una de sus características predominantes es la diferenciación entre quien persigue y acusa y quien juzga. En efecto, en dichos esquemas recae sobre el Ministerio Público la titularidad de la acción penal y, por lo tanto, él la sostiene en el proceso a través de su facultad acusatoria.

Corresponde aclarar que nuestro esquema procesal se diferencia marcadamente del digesto procesal nacional en tanto que aquel asume el sistema acusatorio en forma acabada, mientras que el CPPN mantiene una postura intermedia con resabios inquisitorios debido a lo cual queda disminuida la titularidad de la acción penal en cabeza del Ministerio Público. Como ejemplo es posible indicar que en el CPPT el fiscal de instrucción tiene la totalidad de la investigación sólo limitado por los derechos que puedan afectar a las partes (arts. 301, 328 y concordantes del CPPT); en cambio, en la normativa nacional, la competencia instructoria se encuentra en cabeza del juez de instrucción quien tiene la facultad para conceder que la investigación quede a cargo del agente fiscal (arts. 26, 188, 194, 196, 294 y concordantes del CPPN). También el sistema acusatorio atenuado legislado en el ámbito nacional queda evidenciado en caso de discrepancia entre el fiscal y el juez de instrucción al momento de dictarse el sobreseimiento. Mientras que en el CPPN la causa se eleva a la Cámara de Apelaciones quien decide la cuestión (art. 348 segundo párrafo); por el contrario, en nuestro código procesal la controversia es elevada al Fiscal de Cámara cuya decisión, si coincide con el pedido de sobreseimiento del fiscal, constriñe al juez a dictarlo en este sentido siendo su decisión inapelable (art. 359).

Resulta notable como el CPPT mantiene en todo momento la titularidad de la acción en manos del Ministerio Público haciendo suyo un principio acusatorio esencial, cual es la diferenciación entre el órgano que acusa y el que sentencia, es decir, sosteniendo la garantía de imparcialidad de juicio. En este sentido, la doctrina indicó: "Entonces, si la intensidad "acusatoria" es un fenómeno variable (no igualmente común ni idéntico) en cada código procesal según sus respectivas particularidades, resulta inadecuado intentar el conocimiento de sus directivas concretas a partir de una categorización denominativa general que la ley pueda merecer en el campo de la doctrina" (Heredia José Raúl, "El principio acusatorio en dos fallos"; La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 2003 (febrero), pág. 30).

Ante las evidentes diferencias de intensidad entre el sistema acusatorio asumido en cada texto y, en consecuencia, sus diferencias en la función y las facultades que despliega el Ministerio Público en la normativa procesal nacional y provincial; pareciera prudente sostener que las decisiones de la CN relacionadas con la titularidad de la acción penal en el marco del CPPN se encuentran limitadas por los criterios y las características desplegadas en cada texto, y, en este aspecto, los criterios que viene sosteniendo este Tribunal no pueden ser amarrados a las resoluciones del máximo tribunal nacional.

En efecto, la CS, tal vez debido a las características mixtas de su Código Procesal Penal de la Nación y las particulares tensiones que esto provoca, ha realizado un desarrollo jurisprudencial pendular respecto a la facultad acusatoria del Ministerio Fiscal. De este modo, en un primer momento sostuvo la necesidad de la acusación del fiscal para que pueda dictarse una resolución condenatoria (CS, "Tarifeño, Francisco", del 29/12/1989; La Ley 1995-B, 32; "Cáseres Martín H", del 19/09/1997 La Ley 1998-B, 387); con posterioridad afirmó que era posible la condena en sede penal no obstante el pedido de absolución del Ministerio Público (CS, "Marcilese, Pedro Julio y otro" del 15/08/2002, La Ley 2002-E, 719); para que, finalmente, en un reciente fallo retornó al criterio de "Cáseres Martín H" desandando la postura precedente y expresando que el tribunal no puede condenar si el fiscal durante el debate solicitó la absolución del imputado (CS, "Mostaccio, Julio Gabriel" del 17/02/2004). Se puede concluir, entonces, que dadas las particularidades de nuestro digesto procesal penal los criterios sostenidos por esta Corte en relación a la facultad acusatoria del Ministerio Público pueden diferir de los que efectúan el máximo tribunal nacional.

Finalmente, podemos recordar que el dictado del digesto de forma es un poder no delegado por las Provincias a la Nación y, por lo tanto, si no afecta garantía constitucionales, ésta no puede tener ingerencia (arts. 121 y 122 de la CN y 63 inc. 16 de la Constitución de Tucumán).

En relación a esta última cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó: "Las provincias conservan todas las facultades no delegadas a la Nación (art. 104, Constitución Nacional). En su virtud pueden establecer libremente impuestos sobre todas las materias no reservadas a la Nación por la Constitución Nacional. Sus facultades son amplias y discrecionales dentro de los límites; el criterio, oportunidad y acierto con que las ejercen son irreversibles, salvo el control de constitucionalidad y abarcan competencias diversas tanto de orden tributario como institucional, procesal y de promoción general" (CSJN, fallo de fecha 02/02/1993, "Provincia de Santa Cruz c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales"; La Ley 1993-D, 177; DJ,1993-2,-903).

5.- Realizada esta aclaración previa, corresponde expresar ahora que en el presente caso se plantea el interrogante de que si la citada titularidad se mantiene luego de realizar el requerimiento, es decir, si es necesario que se sostenga la acusación en el debate. Considero que en el esquema de nuestro actual digesto en la sentencia integradora del juicio de responsabilidad se otorga al Ministerio Público, previo a la decisión, la facultad acusatoria la cual se torna vinculante para el magistrado. Sustraerle dicha potestad significaría considerar que la titularidad de la acción se encuentra escindida de la acusación la cual debe ser mantenida en toda oportunidad que se dicte sentencia. De este modo, entiendo que la titularidad de la acción penal va más allá del requerimiento en razón de que la acusación se perfecciona en el debate y es en ese momento cuando el fiscal ejerce plenamente esta facultad.

En efecto, considerar que la potestad acusatoria queda limitada al momento del requerimiento de elevación a juicio resulta inexacto y contradictorio con la misma dinámica del procedimiento penal. Este acto no puede ser observado por sí solo como acusación puesto que desde el punto de vista procesal el requerimiento es una actuación de promoción de la acción que busca su concreción en el debate para que en él el Ministerio Público ejerza la pretensión punitiva en forma positiva, mediante un alegato acusatorio, o en forma negativa, a través de un alegato absolutorio. Los caracteres provisionales y preliminares del requerimiento se encuentran en su mismo desenvolvimiento procesal; debemos recordar, a modo de ejemplo, que los motivos en que se funda el requerimiento son provisorios y pueden ser ampliados por el fiscal (art. 388 CPPT). Se desprende del funcionamiento interno del requerimiento que la acusación se encuentra perfeccionada una vez obtenida y analizada la prueba obtenida en el debate. De este modo, el fiscal de juicio recién en el debate debe analizar hasta qué punto se encuentran acreditados los hechos contenidos en el requerimiento de elevación a juicio y así concretar su acusación en oportunidad de pronunciar su alegato.

La doctrina ha señalado que: "Centrada la cuestión en análisis y en la búsqueda de lograr la mayor aproximación posible al acto procesal de acusación, consideramos que es el acto procesal a cuyo través, en el momento pertinente del debate, el representante del MPF determina definitivamente y en su carácter de acusador, una vez que realizó un análisis minucioso de toda la prueba, descartando la que entiende no conducente, impropia, dudosa, etc., y pondera la que considera válida y armoniosa para sustentar el resultado que persigue; en qué consistió el hecho; si en ese acontecimiento modificador del mundo de los fenómenos tuvo o no intervención el imputado; la calificación jurídica del acontecimiento -tipicidad objetiva-, la calificación jurídica de la participación del imputado en el mismo -autor o cómplice-; alcance de la responsabilidad penal que le cabe, una vez descartado que la persona se hubiese encontrado bajo alguna causal de inimputabilidad, de eximente de pena o de excusa absolutoria -tipicidad subjetiva-; ponderación de las circunstancias atenuantes y agravantes que inciden en la sanción; si corresponde la declaración de reincidencia, la unificación de penas o de condenas; concreto pedido de pena y forma de cumplimiento de la misma." (Grassi, Ricardo J. "Fallo Marcilese - Corte Suprema de la Nación- una clara violación constitucional"; La Ley 2003- A, 772).

Esta Corte, en coincidencia con los principios procesales presentados, expresó reiteradamente que aún dispuesta la elevación a juicio la acusación debe ser mantenida en el debate por el Ministerio Público puesto que la titularidad de la acción comprende necesariamente la facultad acusatoria, en consecuencia, si el fiscal pide la absolución el órgano jurisdiccional no puede emitir condena (cfr: CSJTuc., sent. nro. 357 de fecha 29 de mayo de 1996, "Toledo, César Alfredo s/homicidio culposo y abandono de persona").

Igualmente, se encuentran vulnerados los arts. 18 y 120 de la CN en tanto que, por un lado, se llegaría a una condena sin acusación desquebrajando el esquema impuesto por nuestra Carta Magna el cual sostiene que en materia criminal se deben observar las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10, 127:36 y 308:1557, entre otros) resguardando, de este modo, el derecho de defensa. Y, por otro, la función del Ministerio Público, constitucionalmente amparada, se vería desnaturalizada quedando la supuesta titularidad de la acción penal vaciada de contenido, dejando el sistema acusatorio en una mera entelequia y retornando a principios del inquisitivismo procesal.

Se puede agregar que la facultad acusatoria ejercida por el Ministerio Público no deja al tribunal desamparado frente a la decisión del fiscal. Debemos recordar que el alegato absolutorio debe estar fundado en cuestiones fácticas y jurídicas que sostengan su pedido, de lo contrario, este resultará nulo y así debe decláraselo en el mismo debate por los magistrados.

6.- Por lo expresado, considero que debe casarse la sentencia dejando sin efecto el punto II) del resuelve en base a la siguiente doctrina legal: "Queda sin efecto la sentencia condenatoria dictada en el marco del juicio de responsabilidad si el Fiscal de Cámara desistió de la acusación y solicitó la absolución del imputado"; dictando como sustitutiva: "II) ABSOLVER de culpa y pena a Hugo David Ibarra por el hecho de exacciones ilegales tipificado como delito por el art. 266 del CP".

7.- Atento al modo como se resuelve el presente recurso, las costas se imponen por su orden (art. 551 CPPT).

A las cuestiones propuestas los señores vocales Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana, Alfredo Carlos Dato y René Mario Goane, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Antonio Gandur, en cuanto a las cuestiones propuestas, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de Hugo David Ibarra en contra de la sentencia de la Sala IIª de la Cámara Penal del Centro Judicial de Concepción de fecha 15 de mayo de 2003 dejando sin efecto el punto II) del resuelve en base a la siguiente doctrina legal enunciada en los considerandos. En consecuencia, se dicta como sustitutiva: "II) Absolver de culpa y pena a Hugo David Ibarra por el hecho de exacciones ilegales tipificado como delito por el art. 266 del CP".

II.- COSTAS como se consideran.

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.- ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA ALFREDO CARLOS DATO RENE MARIO GOANE