Tribunal: JUZGADO FEDERAL Nro 3
Jurisdicción: Federal — Provincia: Córdoba
Fecha: 2010-03-25


2º Instancia. - Córdoba, marzo 25 de 2010.

Resulta: I) Que a fs. 3/11 comparece el Sr. O. R. L. por derecho propio con el patrocinio letrado del Dr. Alfredo Pueyrredón, y promueve formal demanda de amparo en contra del Estado Nacional y de la Administración Nacional de la Seguridad Social, solicitando se declare la inconstitucionalidad de los Arts. 7º de la la Ley 26.425, 3º inc. e) del Dto. 897/07, 3º del Dto. 2104/08 y normas complementarias, y consecuentemente admita el presente amparo condenando a la ANSES a restituir la totalidad de los aportes individuales denominados voluntarios y/o convenidos propiedad del suscripto existentes al 04/12/08, en la Cuenta Nº 367290 correspondiente a la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) ARAUCA BIT S.A., cuyo importe asciende a la suma de Pesos Seiscientos Ochenta y Siete Mil Quinientos Nueve con 63/100 (687.509,63) equivalente a 13.609,9110 cuotas, siendo el valor de la cuota al 04/12/2008 de Pesos Cincuenta ($50,2165), y que fueran integradas en el marco y durante la vigencia de la Ley 24.241, con más intereses legales desde la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.425, con costas.

Manifiesta que el régimen jubilatorio no despierta en los ciudadanos expectativa de futuro alguna en torno a obtener un ingreso jubilatorio adecuado que permita mantener una calidad de vida razonable, lo que obliga a que en determinada etapa de su vida deba procurar ahorros, inversiones, que le permitan asegurar un ingreso más digno a la hora de jubilarse.

Sostiene que con la entrada en vigencia de la Ley Nº 24.241 (13.10.1993), mediante la cual se estableció el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y se dio origen a las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, procedió a optar por el régimen de capitalización y en consecuencia a afiliarse en una primera instancia a la Administradora MÁXIMA AFJP, en la cual era titular de la Cuenta Nº 1949004, donde practicaba habitualmente los aportes obligatorios y efectuaba aportes individuales voluntarios al conocido Régimen de Capitalización, con la finalidad de generar un ahorro y con la expectativa puesta en mejorar su futuro haber jubilatorio, pero teniendo especialmente en cuenta como elemento esencial en esa decisión, al sujeto de derecho en el cual depositaba su dinero voluntario, esto es las Administradoras (AFJP), verdaderas sociedades anónimas constituidas con el objeto del cuidado, manejo, administración e inversión del dinero, y con experiencias en países cercanos más que satisfactorias, como el caso de Chile. Agrega que así lo contemplaban los arts. 40 y 41 de la derogada Ley 24.241.

Expresa que fiel al espíritu con el que procedió a confirmar sus ahorros y en el marco de analizar la rentabilidad de las diversas empresas del rubro, en el mes de julio del año 2000 solicitó el traspaso de administradora y en consecuencia se afilió a ARAUCA BIT AFJP S.A., realizando el traspaso tanto de sus aportes obligatorios como de los aportes voluntarios que poseía hasta esa fecha en MAXIMA AFJP a dicha administradora. Que continuó realizando sus aportes tanto obligatorios como voluntarios en dicha AFJP durante los años subsiguientes, hasta la fecha en que los mismos fueron confiscados por el Estado Nacional mediante el dictado de la Ley Nº 26.425.

Alega que los mismos fueron confiscados, porque el Estado Nacional a través de dicha norma eliminó el régimen de capitalización, se subrogó en los derechos y obligaciones de las AFJP, y les ordenó el traspaso de todos los fondos existentes en dicha cuenta, incluidos los aportes voluntarios, estableciendo en dicha norma una eventual opción por parte de los propietarios de dichos fondos a transferirlo a la ANSES o a otra administradora conforme la reglamentación y normas que se dicten al efecto, nada de los cual ha ocurrido hasta la fecha no obstante haber transcurrido más de seis meses desde la entrada en vigencia de la comentada ley.

Destaca que ante esta última situación ilegítima y conforme la comunicación que le hiciera al respecto el Presidente de su administradora, Jorge O. Saumell, intimó a ARAUCA BIT AFJP a fin de que no transfiera los fondos voluntarios del suscripto al ANSES mediante Carta Documento Nº 826484815 de fecha 20.12.08 debidamente recepcionada. Que en respuesta a dicha misiva recibió de la administradora en cuestión, una nota donde reitera conceptos vertidos en la anterior misiva sosteniendo entre otras, que en virtud del dictado de la Ley 26.425 y leyes complementarias, los aportes efectuados al régimen de capitalización habían sido transferidos a la ANSES, incluidos los aportados a su cuenta de capitalización individual, y sometidos al régimen de reparto, también se le informó que la AFJP carecía de facultades de administración y/o disposición sobre los activos de su cuenta de capitalización tanto de los obligatorios como de los voluntarios, toda vez que la ANSES (Estado Nacional) se ha subrogado legalmente en todos los derechos y obligaciones de las AFJP, remplazando en su caso a ARAUCA BIT en todas sus funciones como administradora de sus aportes voluntarios efectuados con tantos años de ahorro.

Expresa que posteriormente procedió a intimar y emplazar a la ANSES mediante Carta Documento Nº 026865123 de fecha 09 de junio del 2009 a los fines de la restitución de sus aportes voluntarios, no habiendo a la fecha cumplido con dicho requerimiento.

Manifiesta que con el objeto de proteger y administrar sus ahorros, comenzó a realizar sus aportes en dinero en forma voluntaria en su cuenta de capitalización individual, con la finalidad de volcar dichos ahorros a mejorar en un futuro su haber jubilatorio y procurar un retiro digno de la actividad laboral de tantos años. Ello fundado y claramente previsto por la derogada ley 24.241 en su art. 56 que establecía: "Con el fin de incrementar el haber de jubilación ordinaria o de anticipar la fecha de su percepción, conforme lo establece el art. 110, el afiliado podrá efectuar imposiciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual. A opción del afiliado estas imposiciones podrán ser ingresadas a través del SUSS una vez que las normas reglamentarias establezcan los respectivos procedimientos, o bien en forma directa en la administradora". Agrega que, también había comenzado a pensar en darle utilidad a los mismos a partir de los sesenta años, ya que tal como reza el artículo citado y lo disponía el art. 110 de la normativa vigente en ese entonces, podría haber anticipado su percepción ya que cumplía todos los requisitos allí establecidos para acogerse a dicha prerrogativa.

Alega que nada de lo arriba expuesto ocurrió, ni tiene en su poder el dinero de su propiedad fruto de sus ahorros y confiscado por el Estado Nacional, ni puede acogerse a una jubilación anticipada prevista en el ordenamiento legal ya en desuso y sostiene que existe confiscación, toda vez que es el propio Estado Nacional, quien reconoce la propiedad del suscripto de los aportes realizados en forma voluntaria; y no obstante lo cual, invade y lesiona sus derechos sacándolos de la órbita de la administradora que el suscripto eligió y contrató para que los administre, y dispone sobre ellos el traspaso a la órbita estatal sin siquiera determinar el alcance y finalidad de los mismos, lo que luce a simple vista como una accionar antijurídico y carente de lógica. Que más aún, expresamente se dispone en el art. 6 de la Ley 26.425, su poder de decisión sobre el destino de los mismos, pero no reglamenta el citado artículo, violando nuevamente su derecho de propiedad.

Sostiene que en efecto, el Estado Nacional mediante el dictado de la norma atacada, establece en el artículo supra citado, que los aportes realizados en forma voluntaria, "podrán" ser transferidos a la ANSES o a otra administradora de fondos de jubilaciones y pensiones, conforme lo determina la reglamentación (art. 7º), por lo que está reconociendo la potestad del suscripto, en este caso, de decidir sobre el destino de los mismos, y su decisión fue que no fueran transferidos, conforme lo hizo saber a ARAUCA BIT AFJP, no obstante lo cual dicha situación fue incumplida por dicha administradora por imposiciones del Estado Nacional.

Expresa que los aportes voluntarios efectuados por el actor a la cuenta de capitalización individual fueron transferidos a la ANSES, y a la unificación del sistema integrado de jubilaciones y pensiones en un único régimen previsional público (S.I.P.A) administrado por el Estado Nacional. Que en efecto con el dictado de los Decretos 897/07 se crea el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino y el Dto. 2104/08 en su art. 3º dispone: "....la transferencia al fondo de garantía de sustentabilidad del sistema integrado previsional argentino (FGS) de los recursos que integran las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios del Régimen de Capitalización del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones prevista en el art. 7º de la Ley 26.425, con las limitaciones previstas en el art. 6º de dicha ley, se producirá de pleno derecho, en idéntica especie que en la que se encuentran invertidos. A tal fin las entidades financieras, las Cajas de Valores, las Sociedades Gerentes de Fondos Comunes de Inversión y toda otra entidad depositaria o recaudadora, deberán colocar como titular único y exclusivo de aquellos bienes y derechos a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES)....". Que en tal sentido advierte, como las normas citadas reconocen el derecho de propiedad que el suscripto tiene sobre los aportes voluntarios, y no obstante ello lo lesiona, atento a la falta de reglamentación del art. 6º, y la transferencia dispuesta sobre fondos voluntarios, contrario a su consentimiento e impidiendo en la práctica ejercer elección alguna respecto de los mismos.

Estima que la acción de amparo resulta admisible toda vez que se ven lesionados derechos de raigambre constitucionales tales como el derecho a la propiedad, y a la seguridad social. En definitiva, solicita se haga lugar a la acción entablada en todas sus partes. Ofrece prueba, cita jurisprudencia y hace reserva de Caso Federal.

II Que el Tribunal a fs. 42 declaró admisible la acción de amparo entablada e hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la ANSES que proceda a la individualización del efectivo ingresado en concepto de aportes voluntarios ($ 687.509,63) y los deposite en el Banco de la Nación Argentina, a la orden del Tribunal y para estos autos III Que, requerido a la demandada el informe circunstanciado que prevé el art. 8 de la ley 16.986, lo evacua el Dr. M.M. a fs. 67/75 en su carácter de apoderado de la ANSES y del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social conforme la copia del poder que acompaña y niega todas y cada una de las afirmaciones expuestas en la demanda con excepción de lo expresamente reconocido y desconoce toda la documental no emitida por su mandante.

Plantea la inadmisibilidad de la acción de amparo entablada, por cuanto el art. 2º inc. e) de la Ley Nº 16.986 establece que la misma no será admisible cuando "....la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse".

Manifiesta que como es de público y notorio conocimiento, el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Honorable Congreso de la Nación para su tratamiento, un proyecto de ley destinado a la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (establecido por la Ley 24.241) en un único régimen previsional público. Que dicho proyecto de ley fue sancionado por el Congreso de la Nación el 20/11/08 y promulgado por el Poder Ejecutivo Nacional el 04/12/08, y entró en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial, esto es, el 09/12/08. Que dicha ley registrada bajo el número 26.425, instituyó el Sistema Integrado Previsional Argentino (Art. 1º) y que las principales características del nuevo SIPA se encuentran diseminadas a través del articulado de la ley citada.

Que en particular destaca aquéllas que guardan directa relación con los planteos deducidos por el amparista, entre ellas : a) La ley Nº 26.425 garantiza "a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización [...] idéntica cobertura y tratamiento que la brindada por el régimen previsional público, en cumplimiento del mandato previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional" (art. 1); b) "El Estado Nacional garantiza a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozan a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley" (art. 2); c) "Los servicios prestados bajo relación de dependencia o en calidad de trabajador autónomo correspondientes a los períodos en que el trabajador se encontraba afiliado al régimen de capitalización serán considerados a los efectos de la liquidación de los beneficios establecidos en el art. 17 de la Ley 24.241 y su modificatoria como si hubiesen sido prestados al régimen previsional público" (art. 3º); d) "Los afiliados al régimen de capitalización que hubieran ingresado importes en sus cuentas de capitalización individual bajo la figura de "imposiciones voluntarias" y/o "depósitos convenidos" y que aún no hubieran obtenido un beneficio previsional, podrán transferirlos a la Administración Nacional de la Seguridad Social para mejorar su haber previsional conforme lo determine la reglamentación o a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones, la que deberá reconvertirse, modificando su objeto social para tal finalidad [...]" (art. 6º); e) El destino exclusivo de los fondos tranferidos desde las cuentas de capitalización individual al Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto creado por el Decreto Nº 897/07, cuya única finalidad será la de su utilización para el pago de beneficios del SIPA (arts. 7º y 8º); f) Que la Ley Nº 26.425 ordena la creación, en el ámbito de la ANSES (art. 12º), del Consejo del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del SIPA, cuyo objeto será el monitoreo de los recursos del sistema y estará integrado por distintos sectores representativos de la población.; g) También asegura la supervisión de los recursos mediante lo previsto en el art. 11 del título III de la ley, que determina que la ANSES, actuante en la órbita del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, estará sujeta a la supervisión de de la Comisión Bicameral de Control de los Fondos de la Seguridad Social creada en el ámbito del Honorable Consejo de la Nación.

Expresa que tal como surge de los términos de la demanda, la actora se encontraba afiliada a una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), y aún no había obtenido ningún beneficio previsional, por lo que resultan plenamente aplicables a su respecto las disposiciones de los arts. 1º y 3º de la Ley Nº 26.425, es decir que la actora tendrá idéntica cobertura y tratamiento que la brindada por el régimen previsional público, en cumplimiento del mandato previsto por el art. 14 bis de la C.N.

Que el traspaso de la actora al nuevo Sistema Integrado Previsional Argentino le otorgará la totalidad de los derechos de los afiliados al régimen público, de acuerdo al art. 3º de la ley citada, que se cuestiona con esta acción.

Manifiesta que la parte actora parte de un error esencial en la apreciación de los aportes efectuados al ex régimen de capitalización, al entender que le asiste sobre ellos un derecho de propiedad al amparo del art. 17 de la C. N.

Destaca que no existe un derecho de propiedad respecto de los fondos que se encuentran en la cuenta de capitalización de la actora, que la pretensión de los aportes capitalizados y el eventual derecho del afiliado que resulte de su propiedad se encuentra sometida a una condición, tal es la de alcanzar la edad de 65 años para el hombre o 60 años para la mujer, o demostrar una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 66% para el caso de invalidez, y finalmente, la muerte del trabajador para el supuesto de la pensión por fallecimiento (art. 100 y 47 de la Ley Nº 24.241).

Alega que el amparista basa su pretensión en un supuesto de derecho de propiedad que dice ostentar en virtud de lo normado por el art. 82 de la Ley 24.241, el cual dispone: "El fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a los afiliados...", pero sólo invoca dicha norma en forma parcial, prescindiendo de la última parte, que prescribe que: "...Los bienes y derechos que componen el patrimonio del fondo de jubilaciones y pensiones serán inembargables y estarán sólo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las disposiciones de la presente ley", de lo que se deduce que la propia norma introdujo la capitalización individual en nuestro país que establecía claramente que el capital que se acumulara en las cuentas individuales no era de libre disposición, sino que tenía un fin específico, el cual era financiar las prestaciones previsionales.

Resalta que en materia previsional, salvo disposición en contrario, la ley aplicable es la que se encuentra vigente al momento de producirse el hecho generador del beneficio. Que en relación a las imposiciones voluntarias y/o depósitos voluntarios que pudiera haber efectuado la actora, cabe destacar que una vez que ingresaban en la cuenta de capitalización individual del afiliado, éstos pasan a formar parte del fondo de jubilaciones y pensiones (conf. art. 83 inc. a de la ley 24.241), el cual sólo estaba destinado "a generar las prestaciones de acuerdo con las disposiciones de la presente ley" (art. 82 de la ley supra citada).

Destaca que la propia ley 24.241 establecía claramente que el capital se acumulaba en las cuentas individuales, incluyendo las imposiciones voluntarias y los depósitos convenidos, y no eran de libre disposición, sino que tenía un fin específico, cual era financiar las prestaciones previsionales (o incrementarlas, en el caso de aportes voluntarios), lo que impide su rescate con una finalidad distinta.

Por último, sostiene que mal podría pretender la actora ostentar un derecho adquirido sobre los fondos que integraban su cuenta de capitalización individual, cuando no alegó ni acreditó haber cumplido con los requisitos legales para acceder a una prestación durante la vigencia del régimen de capitalización, por lo que sólo tenía un derecho en expectativa que dependía de innumerables variables contenidas en la normativa aplicable a dicho régimen, todo lo cual determina una total falta de perjuicio que vicia la procedencia de una acción contra el Estado. En definitiva, solicita se rechace la presente acción de amparo interpuesta. Cita jurisprudencia y hace reserva del Caso Federal.

A fs. 95vta. se dicta decreto de autos.

IV. Que a fs. 96/8 el actor plantea la inconstitucionalidad de la resolución nº 290/2009, que en su art. 1º impone la obligación a los afiliados al régimen de capitalización con aportes voluntarios, de optar por permanecer en el régimen estatal o por una AFJP que deberá adecuar su objeto social para tal finalidad, a lo que el actor expresamente se opuso oportunamente. Que sin perjuicio de ello, advierte que nada dice dicha resolución si ninguna administradora se muestra interesada en intervenir, en tal caso, manifiesta que el resultado será el mismo que el castigo impuesto al no hacer ninguna opción, por lo que irremediablemente sus aportes quedarían en la órbita estatal (arts. 5 y 13 de la res. citada).

V. Que conferido el traslado del planteo de inconstitucionalidad formulado, a fs. 101/4 comparece el apoderado de las demandadas, Dr. M. y previo a todo, hace referencia a la naturaleza jurídica de los aportes voluntarios que constituyen un ahorro voluntario para cuya registración se utilizaba su cuenta de capitalización individual, quedando su disponibilidad a las condiciones establecidas en la ley 24.241 y sus modificatorias. Seguidamente expone que en ese orden de ideas su representada procedió a dictar la Resolución Nº 290/2009 por la que se reglamenta la opción prevista en el art. 6 de la Ley 26.425 y se fijan los procedimientos necesarios para la operatividad de dicha norma. Posteriormente trascribe los arts. de la resolución citada, a los cuales remitimos por razones de brevedad y sostiene que su parte no logra entender cual es el perjuicio a la actora del traspaso de los aportes al SIPA ya que tal como se establece en todo el cuerpo de la ley, el sistema público de reparto le garantiza a los afiliados la percepción del beneficio previsional en iguales o mejores condiciones que las brindadas por el régimen de capitalización. Por lo cual solicita el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la resolución nº 290/2009.

VI. A fs. 108 se avoca el suscripto al conocimiento de al presente causa. A fs. 116 se ordena pasen los autos a despacho para resolver.

Y Considerando: I) Que la acción de amparo es un remedio que acuerda la ley para todo acto u omisión de autoridad pública que en forma actual e inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos o garantías explícitas o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional.

Que, en los que se refiere a la procedencia de la vía elegida, cabe poner de resalto que en cuanto al criterio del Tribunal resulta la adecuada en el marco de la recepción del amparo en la CN (Arts. 42 y 43) y en el C.P.C. C.N. (Art. 321, inc. 2).

Que asimismo en cuanto a la temporaneidad de la acción, en función del plazo de quince días hábiles establecido por el art. 2 inc. e) de la ley 16.986 cabe señalar, que, conforme lo ha sostenido reiterada doctrina y jurisprudencia, criterio al cual adhiere el suscripto, el requisito antes mencionado no resulta un impedimento, teniendo en cuenta que las normas atacadas a través de las presentes actuaciones, constituyen un conjunto de actos sucesivos que reeditan, ratifican y amplían los agravios tenidos en cuenta al momento de accionar y subsisten en la actualidad. A más de ello, y teniendo en cuenta lo expresado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía (L.L., 1995-D, 247) en cuanto sostuvo que el escollo que importa el art. 2º inc. e) de la ley 16.986 en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no es insalvable en la medida en que con la acción se enjuicie una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, que, si bien originada tiempo antes de recurrir a la justicia, se mantiene al momento de accionar, lo que ocurre en autos.

Que de la documental acompañada en autos por el accionante se destaca, el informe histórico por el período 1/9/00 al 4/12/08 de la Cuenta de Capitalización Individual (C.C.I) en la AFJP ARAUCA BIT., Nº 367290 obrante a fs. 40 en el que se visualiza, que en base a un valor cuota de 50,2165 al 04/12/08 arrojaba un saldo total de $ 822.685,49 (por 16.382,7724) cuotas, integrado por aportes jubilatorios obligatorios de $ 135.175,89 (por 2.691,8614 cuotas) y voluntarios de $ 687.509,63 (por 13.690,9110 cuotas).

II. Al efecto del análisis del caso bajo estudio, he de comenzar por señalar que el Congreso de la Nación tiene la potestad de legislar en materia de seguridad social (Art. 75 inc. 12 de la C.N.), cuando resulte necesario y conveniente de acuerdo a la realidad social , lo que implica la posibilidad de modificar el régimen vigente si así lo considera.

En este contexto, constituye "la misión más delicada de la justicia... la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deban adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de estos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal" (Fallos 308:1848) Ahora bien, bajo esa facultad indiscutible es que el Congreso de la Nación dicta la ley 24.241 (B.O. 18/10/93) mediante la cual se creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (S.I.J.P.) e implementó un sistema mixto integrado por un Régimen Previsional Público y en un régimen de Capitalización Individual.

En el esquema del régimen de capitalización del S.I.P.J., los aportes obligatorios impuesto a los trabajadores por el art. 11 de la ley 24.241, se acumulaban en una cuenta individual de una AFJP que es órgano administrador de los fondos para obtener rentabilidad a través de la inversión en el mercado de capitales. Ahora bien, en la cuenta de capitalización individual en la que eran acreditados esos aportes, también podían ingresarse las "imposiciones voluntarias" y "depósitos convenidos", los que fueron habilitados por los arts. 56 y 57 de la citada ley, con el fin de incrementar el haber de jubilación ordinaria o de anticipar la fecha de su percepción...".

Posteriormente, la ley 26.425 (B.O. 9/12/08) dispuso la unificación del S.I.J.P y creó el Sistema Integrado Previsional Argentino (S.I.P.A.) financiado a través de un sistema solidario de reparto, garantizando a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización idéntico tratamiento y cobertura que la otorgada a través del régimen previsional público (Art. 1) y la transferencia en especie a la Administración Nacional de la Seguridad Social de los recursos que integran las C.C.I, para pasar a " integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto creado por el Dto. 897/07" (art. 7 ), distinguiendo las diferentes clases de aportes; al disponer que los afiliados que en sus C.C.I hubieran ingresado importes bajo la figura de "imposiciones voluntarias" y/o "depósitos convenido" que aún no hubieran obtenido un beneficio previsional. "podrán transferirlos a la Administración Nacional de la Seguridad Social para mejorar su haber previsional conforme lo determine la reglamentación o a una administradora de fondos de jubilación y pensión, la que deberá reconvertirse, modificando su objeto social para tal finalidad. El Poder Ejecutivo Nacional dictará las normas pertinentes a esos fines" (art. 6º).

Respecto a las "imposiciones voluntarias", de que se trata en esta litis, resulta necesario destacar que los propósitos de esta modalidad contributiva eran explicitados en la propia norma (art. 56 ley 24.241) y consistían, por un lado, en el incremento del monto de la cuenta individual a los fines del logro de un mayor haber jubilatorio o en la anticipación del momento de la obtención del beneficio, para lo cual es menester la formación de una suficiente base económica.

Ahora bien, la totalidad de los recursos de las cuentas de capitalización individual efectuados a las AFJP conformaban un único fondo de jubilaciones y pensiones administrado por las mismas (art. 59 ley 24.241), que de conformidad al art. 82 de la citada ley, se definía en "un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y pertenece a los afiliados. La administradora no tiene derecho de propiedad alguno sobre él. Los bienes y los derechos que componen el patrimonio del fondo de jubilaciones y pensiones serán inembargables y estarán solo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las disposiciones de la presente ley".

Por otro lado, la escasa disponibilidad de los afiliados del fondo por ellos integrado, a que se refiere el art. 82 de la ley 24.241, permite deducir que el derecho de propiedad legalmente reconocido a los mismos fue mínimo y limitado a sus finalidad: "financiar las prestaciones" del régimen de capitalización, como ya fue mencionado.

Ahora bien, la ley 26.425 (B.O. 9/12/08) dispuso la unificación del S.I.J.P y creó el Sistema Integrado Previsional Argentino (S.I.P.A.) financiado a través de un sistema solidario de reparto. En tal contexto, el actor, en uso de las facultades que le confería el art. 6, toda vez que aún no ha obtenido beneficio previsional, y ante lo dispuesto en la norma que los afiliados que hubieran ingresado importes en sus cuentas de capitalización bajo la figura de imposiciones voluntarias, podrían optar por transferir los fondos a la ANSES o a una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones la que deberá reconvertirse modificando su objeto, le hizo saber a la entonces administradora de sus fondos ARAUCA BIT AFJP su voluntad de no transferir los fondos voluntarios del suscripto al ANSES mediante Carta Documento Nº 826484815 de fecha 20.12.08 debidamente recepcionada. Que atento a la respuesta de la AFJP, en el sentido que la ANSES se había subrogado en todos los derechos y obligaciones de la AFJP, procedió a intimar y emplazar a la ANSES mediante Carta Documento CD 026865123 de fecha 09 de junio del 2009 a los fines de la restitución de sus aportes voluntarios.

Sentado ello, corresponde ahora destacar que a pesar del tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia de la ley publicada el 9.12.08 y siendo de público conocimiento la aplicación de importantes sumas de dinero al F.G.S, lo cierto es que hasta el presente se ha dictado la Resolución Nº 290/09 (B.O. 29/10/09), que con un alcance limitado reglamenta, bajo el título: "Procedimiento destinado a los afiliados que hubieren ingresado importes en sus cuentas de capitalización e individual bajo la figura de "imposiciones voluntarias" y/o "depósitos convenidos" que les permita ejercer la opción prevista en el art. 6º de la Ley 26.425", la que dispone en su art. 3º que las AFJP que se encuentren interesadas en la administración de los fondos mencionados, deberán manifestar tal decisión ante la ANSES, en un plazo de 30 días hábiles desde la vigencia de la resolución citada y en las condiciones que fije dicho organismo; asimismo, en su art. 4º dispone que la opción estipulada en los arts. 1º y 2º, deberá formalizarse por el interesado a través del aplicativo que se encontrara disponible en la página de internet de la ANSES y 5º establece que dicha opción podrá ser realizada hasta el último día hábil del mes de marzo. Asimismo se dictó la Resolución Nº 134/09 del 18-12-09 que norma acerca de los requisitos que deben cumplir las AFJP que expresen su deseo de administrar los fondos voluntarios y que ajusten su objeto a este contenido y en el art. 11 prevé que los afiliados que opten por su transferencia deberán manifestarlo en forma inequívoca y fehaciente y a su vez en el inc. b) deberán expresar la AFJP elegida. A su vez la resolución Nº 16/2010 prorrogó el plazo fijado en el art. 1 de la Res. 134/09 y estipula en su art. 2º que la opción del art. 6 de la ley 26.425 deberá ejercerse dentro de los 60 días contados a partir del plazo del art. 1 de esa norma.

Que dicha opción en la práctica se ve impedida de ejercer en debida forma, toda vez que en la actualidad, no existe constituida ninguna Administradora de Fondos y Jubilaciones y Pensiones, bajo las condiciones establecidas por la ANSES que hubiere reconvertido su objeto para tal finalidad, lo cual priva a la parte actora de su derecho de elegir.

En relación al planteo formulado por las accionadas al evacuar el informe requerido, respecto a que el actor sólo tenía un derecho en expectativa que dependía de innumerables variables contenidas en normativa aplicable a dicho régimen, cabe reconocer que si bien existe un derecho en expectativa, dicha condición no lo priva de ejercer la opción que la propia legislación prevé para el destino de las "imposiciones voluntarias" de las que efectuó a la entonces administradora de sus fondos jubilatorios, al incrementar el monto de la cuenta individual a los fines del logro de un mayor haber jubilatorio o en la anticipación del momento de la obtención del beneficio.

Asimismo, no se puede dejar de traer a colación al presente análisis que aún no ha sido puesta en funcionamiento la Comisión Bicameral y el Consejo del Fondo de Garantía, a quienes el legislador confirió la supervisión de los recursos transferidos no obstante lo cual buena parte de ellos ya han sido utilizados para diferentes fines.

A mayor abundamiento el Alto Tribunal expresó: "El legislador podrá hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente; los jueces, investigando la intención de aquél, podrían, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de inviolabilidad de la propiedad" (Fallos 137:59).

Por todo ello, comparto plenamente los fundamentos expuestos por la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social en el sentido que: "... el traspaso operado en relación al "saldo voluntario" de la C.C.I resultó lesivo a los derechos amparados en el art. 14 bis tercera parte y 17 de la C.N., aún dentro del reducido alcance reconocido por la ley 24.241 al derecho de propiedad de la parte actora sobre aquél" (Sentencia Definitiva Nº 127170. Sala III. 24/09/09).

En consecuencia, por las razones expuestas, corresponde hacer lugar a la acción de amparo impetrada por el Sr. O.R L. y por ende, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 7 de la ley 26.425, 3º inc e) del Dto 897/07, 3º del Dto. 2104/08, y ordenar a la ANSES, para que dentro del plazo de diez días de quedar firme este decisorio, reintegre al accionante la suma ingresada a la Cuenta de Capitalización Individual Nº 367290 de la AFJP en concepto de aportes voluntarios que ascienden a la suma de Pesos $ 687.509,63. Toda vez que atento la medida cautelar dictada en la causa, se hallan depositados en el B.N.A: en la cuenta Nº 1570-9900621516, $ 685,943,38, monto con el cual se ha constituido un plazo fijo renovable cada treinta días, a partir del 2/12/09. Por ello, a tal capital, se le deberá abonar el interés de la tasa pasiva promedio que determina el B.C.R.A desde la fecha de sanción de la ley 26.425 (4.XII.08) hasta la fecha del depósito a la orden del Tribunal. Habida cuenta que el ANSES no depositó íntegramente la suma ordenada, deberá proceder a abonar al actor el remanente de $ 1.566,25 con más la tasa de interés de la tasa pasiva promedio que fija el B.C.R.A. desde el 4/1/08 hasta su efectivo pago.

Que en mérito a lo expuesto, las costas de esta instancia, se imponen a la ANSES, conforme el art. 14 de la Ley 16.986 y art. 68 del C.P.C.N. La regulación de honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, se practica de conformidad con los arts. 6,7, 32 y conc. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432. No se procederá en igual sentido con la representación letrada de la demandada por no corresponder en derecho (art. 2 de la ley citada).

Por todo ello: resuelvo: I. Hacer lugar a la acción de amparo entablada por el Sr. O R. L. y , en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 7 de la ley 26.425, 3º inc e) del Dto 897/07, 3º del Dto. 2104/08, y ordenar a la ANSES, para que dentro del plazo de diez días de quedar firme este decisorio, reintegre al accionante la suma ingresada a la Cuenta de Capitalización Individual Nº 367290 de la AFJP en concepto de aportes voluntarios que ascienden a la suma de Pesos $ 687.509,163. Toda vez que atento la medida cautelar dictada en la causa, se hallan depositados en el B.N.A: en la cuenta Nº 1570-9900621516, $ 685.943,38, monto que con el cual se ha constituido un plazo fijo renovable cada treinta días, a partir del 2/12/09, por ello, a tal capital, se le deberá abonar el interés de la tasa pasiva promedio que determina el B.C.R.A desde la fecha de sanción de la ley 26.425 (4.XII.08) hasta la fecha del depósito a la orden del Tribunal. Habida cuenta que el ANSES no depositó íntegramente la suma ordenada, deberá proceder a abonar al actor el remanente de $ 1.566,25 con más la tasa de interés de la tasa pasiva promedio que fija el B.C.R.A. desde el 4/1/08 hasta su efectivo pago.

II. Imponer las costas del juicio a la ANSES, conforme el art. 14 de la Ley 16.986 y art. 68 del C.P.C.N. Regular los emolumentos del Dr. A.P., en su carácter de letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de Pesos Ochenta y Nueve Mil Trescientos Setenta y Seis con 25/100 ($ 89.376,25). No se procederá en igual sentido con la representación letrada de la demandada por no corresponder en derecho (art. 2 de la ley 21.839 modificada por el art. 12 de la ley 24.432). - Alejandro Sánchez Freytes.