Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MENDOZA
Jurisdicción: Federal — Provincia: Mendoza
Fecha: 2009-10-08


2º Instancia. - Mendoza octubre 8 de 2009.

Considerando:I. Que contra el interlocutorio obrante a fojas 36/40 y vta., precedentemente transcripto en sus pertinentes dispositivos, interpone oportunamente recurso de apelación motivado (art. 438 del C.P.P.N.), la Señora Fiscal Federal Subrogante (fojas 45 y vta.), siendo el mismo concedido por el Inferior, según constancia de fojas 46.

Elevado el expediente a la Alzada, el Sr. Defensor Público Oficial Ad-Hoc presente informe escrito a fojas 51 y vta., donde expone los fundamentos por los cuales solicita la confirmación del temperamento adoptado por el Inferior.

En resumen, sostiene que tal decisión resulta ajustada a derecho en tanto -según expresa- no hay secuestro ni presencia de eventuales pretensos compradores de sustancia que permitan sospechar que la tenencia de estupefacientes tenía como fin su comercialización.

Alega asimismo que el art. 3 del C.P.P.N., que establece que en caso de duda deberá estarse a lo que sea más beneficioso para el imputado, se encuentra previsto no sólo para la etapa del juicio, sino también para cualquier otra etapa del proceso en la cual se imponga resolver su situación procesal..

Que por otra parte, se presenta el Sr. Fiscal General ante esta Cámara a fojas 52/54 y expresa los agravios que le causa el dictum recurrido.

En su escrito, critica concretamente la calificación legal dada a la conducta de las encartadas en el entendimiento que existen elementos de convicción suficientes como para sospechar que la tenencia de droga por parte de las mismas tenía como fin su comercialización.

Para arribar a tal conclusión, valora la cantidad y diversidad del material secuestrado (cocaína y marihuana), el fraccionamiento de dicho tóxico, la presencia de elementos de corte y fraccionamiento (licuadora con restos de sustancia vegetal), la existencia de un librillo para armar cigarrillos y la cantidad de dinero secuestrado de distinta y baja denominación; elementos éstos respecto de los cuales realiza amplias disquisiciones para afirmar que las imputadas resultan "prima-facie" responsables del delito previsto en el art. 5 inc. c de la Ley 23.737.

II. Que luego de examinar el supuesto fáctico de autos, a la luz de los agravios vertidos en representación del Ministerio Público Fiscal, este Tribunal entiende que corresponde revocar la resolución de fojas 36/40 y vta. y adecuar la calificación legal atribuida a la presunta infracción al art. 5 inc. "c" de la Ley 23.737, en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

Ello es así por cuanto, tal como lo predica el recurrente, los elementos de convicción colectados hasta el momento conforman -a juicio de este Cuerpo- un marco indiciario suficiente para encuadrar la conducta de las co-imputadas Flores y Carreño en el mencionado ilícito penal.

Para arribar a tal conclusión, concretamente se valora la cantidad y distinta especie de droga hallada en oportunidad de efectuarse el procedimiento (en total, 250 gramos de marihuana y 90 de cocaína, según test orientativo); como así también el modo en que la misma se habría encontrado acondicionada (un trozo rectangular de sustancia vegetal envuelto con cinta de empaque color marrón -25 gramos.-; una bolsa de nylon conteniendo un envoltorio rectangular con sustancia vegetal -90 gramos-, una bolsa de nylon transparente anudada con sustancia en polvo blanquecina -80 grs.-; 106 cigarrillos armados en forma artesanal con sustancia vegetal -135 grs.- y 11 envoltorios de nylon transparente conteniendo sustancia blanquecina en polvo -10 grs.-) Se pondera asimismo el hallazgo, en la cocina, de una licuadora con olor y restos de sustancia vegetal, conjuntamente con un librillo para armar cigarrillos artesanales marca "Guaraní"; y la importante cantidad de dinero de distinta y baja denominación hallado en los diversos lugares donde también se encontraba la droga (2 billetes de $ 100; 1 billete de $ 20; 12 billetes de $ 10; 1 billete de $ 5; 3 billetes de $ 2 -por una parte; y 2 billetes de $ 100, 1 billete de $ 50; 3 billetes de $ 20; 3 billetes de $ 10; 30 billetes de $ 2 y monedas, por otra parte).

En consecuencia, y en atención a que ambas encartadas han prestado declaración indagatoria por la presunta infracción al art. 14, 1º parte de la Ley 23.737, a fin de no vulnerar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso, se estima conveniente revocar el dictum de fojas 36/40 y vta. y ordenar que se adecue el procedimiento a la nueva calificación legal atribuida, debiendo bajar los autos al Inferior a fin de que se disponga la ampliación de indagatoria en orden a tal ilícito, continuando con los pasos procesales que correspondan.

Sobre la cuestión examinada, la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado "La cantidad de droga secuestrada, la forma en la cual se encontraba fraccionada -en el caso, 151 cigarrillo de marihuana- la presencia de elementos vinculados usualmente al fraccionamiento de estupefaciente .....permite afirmar que la tenencia por parte del imputado de la droga incautada, era con fines de comercialización, correspondiendo encuadrar su conducta en la figura penal prevista por el art. 5 inc. c de la Ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692)" (Sala I, 26.06.2006, Saavedra, Martín A. s/ rec. de casación, La Ley 2006-F, 251 -Suplemento Penal (octubre), 26).

"Encuadra en la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización la conducta del imputado que se encontraba en posesión de un bolso conteniendo estupefacientes, en cantidades significativas, embalado de manera no apta para su uso inmediato.....pues la forma en que estaba acondicionado, la cantidad y diversidad del material permiten inferir de manera segura esa orientación" (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, 04.11.2008, Huviller, Héctor Alberto, Suplemento Penal 2009 (marzo), 44 - DJ 22.04.2009, 1068 - La Ley, 2009-B, 343).

Por ello, se resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Sra. Fiscal Federal Subrogante únicamente en cuanto al cambio de calificación solicitado, debiendo encuadrarse la conducta de ambas imputadas en la presunta infracción al art. 5 inc. c de la Ley 23.737 en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. 2) Revocar el auto de procesamiento dispuesto a fojas 36/40 y vta. por la presunta infracción al art. 14, 1º parte de la Ley 23.737 -dispositivos I y II-, debiendo adecuarse el procedimiento a la nueva calificación dada.

Que así lo disponen en concordancia de opiniones los miembros de la Sala "B" que suscriben, por encontrarse vacante una de sus Vocalías por renuncia de su titular. - Luis Francisco Miret. - Antonio A. Endeiza.