Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-06-11


Causa nº 13598-00-CC/2006 (50/07) "L. V., O. R. s/ inf. art. 73- Ley 1472 (Junín 381). Apelación".

En n la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de junio de dos mil siete, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fiscal de grado a fs. 262/266 de la presente causa, de lo que, RESULTA:

I. Que a fs. 1/5 constan las actuaciones de la prevención por la supuesta violación de la clausura impuesta en el local sito en Junín 381 el 18 de noviembre de 2005, labrándose acta al efecto a M. A. L. V. (fs. 3).

II. Que a fs. 27 consta copia de la disposición 635/2004 de la DGFyC de fecha 7/12/2004 por la que ratifica la medida de clausura inmediata y preventiva del local sito en la calle Junín 381 PB y 1er piso, y a fs. 30, la Unidad Legal de dicha dirección informa del levantamiento de la misma con fecha 29 de diciembre de 2005.

III. Que a fs. 87, el cotitular de la Fiscalía Contravencional y de Faltas decide citar a la audiencia prevista en el art. 41 LPC a Fani Batsilas para el día 11 de abril de 2006 y, a fs. 100, luce la misma decisión respecto de O. R. L. V, citándolo para el 22 de junio del mismo año.

IV.- Que a fs. 102, ante la incomparecencia de este último, se ordena su comparendo por medio de la fuerza pública.

V.- Que a fs. 106/vta consta, con fecha 20/10/06, el acta de audiencia en los términos de la resolución 18/01 de Fiscalía General, en la que se le notifica a O. R. L. V. el hecho que se le imputa y que en el plazo de diez días puede ejercer su derecho de ser oído por el fiscal, en cuyo caso deberá concurrir acompañado por el defensor que designó en dicha fecha.

VI.- Que a fs. 114 se presenta el Mauricio Roller en la sede de la Fiscalía interviniente a fin de aceptar el cargo conferido.

VII.- Que a fs. 115 consta la solicitud de declaración de inimputabilidad respecto de M. A. L. V. por ser menor de 18 años al momento del labrado del acta contravencional.

VIII.- Que a fs. 117/119vta obra el requerimiento de elevación a juicio respecto de O. R. L. V., por infracción al art. 73 del CC.

IX.- Que a fs. 120, el juez interviniente declara la inimputabilidad de M. A. L. V. y la sobresee.

X.- Que a fs. 259/261vta, la titular del Juzgado Nro 8 del Fuero, Natalia Molina de Harrington, declara la nulidad del requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 117/119. Entiende que se ha vulnerado el derecho de defensa en atención a que el Fiscal de grado llevó a cabo la audiencia prevista en el art. 41 de la ley 12 sin la presencia de su abogado defensor, nulidad de orden general prevista en el art. 167 inc. 3 del CPPN. Agrega que una disposición interna del ministerio público fiscal (res. 18/01) no puede ser vinculante, y que además se contrapone con las normas procesales y sustanciales del derecho penal y procesal penal.

XI. Que a fs. 262/266vta, la cotitular de la Fiscalía interviniente, Marcela Solano interpone recurso de apelación contra la resolución mencionada supra, el que es concedido a fs. 267. Manifiesta que el resolutorio cuestionado reviste gravedad institucional pues desconoce la Resolución 18/01 de la Fiscalía General, que constituye un criterio general de actuación del Ministerio Público Fiscal, y asimismo, priva de validez jurídica al acta de comparecencia del imputado y al requerimiento de juicio formulado contra aquel, por lo que se configura el gravamen irreparable que habilita la instancia de revisión. Señala que el acto del 20/10/06 constituyó la audiencia prevista en el art. 41 LPC en un todo de acuerdo con la Resolución 18/01 de Fiscalía General, por falta de defensor que asistiera a L. V. al momento de ser traído por la fuerza pública a la sede fiscal, y que en ningún momento el derecho de defensa del imputado sufrió daño alguno pues se le notificó personalmente que contaba con la facultad de ser oído por el fiscal dentro de los 10 días de su comparecencia y nunca le interesó hacerlo. Por ello, concluye que la resolución de fiscalía general respeta en forma absoluta el derecho de defensa del imputado y que la declaración de nulificación por parte de la a quo, fue dispuesta por la nulidad misma, sin que existiera un perjuicio concreto conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia.

XII. Que a fs. 270/271vta. obra el dictamen de Fiscalía de Cámara Nro337/FC2/07, en el que sostiene el recurso de apelación del inferior, y solicita la revocación de la resolución de la a quo.

XIII. Que a fs. 272 se corre traslado a la defensa quedando a fs. 275 los autos a estudio, siendo las cuestiones a dilucidar si el recurso resulta admisible y, en su caso, qué solución corresponde adoptar.

PRIMERA CUESTIÓN En relación a la admisibilidad de recursos de apelación respecto de autos que no constituyan sentencia definitiva, este Tribunal ha resuelto que es de aplicación supletoria lo dispuesto por el art. 449 in fine CPPN, conforme la remisión del art. 6 LPC. Así, pueden ser objeto de impugnación aquellas resoluciones que causen un gravamen irreparable al recurrente, el que se configura cuando el decisorio cause un perjuicio tal que "...no es susceptible de obviarse durante el trámite del proceso ni en la sentencia definitiva, de suerte que puede frustrarse el ejercicio de derechos procesales..." (D'Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado-Comentado-Concordado., Tomo II, ed. Abeledo-Perrot, 2003, p. 991).

En este sentido, la declaración de nulidad del requerimiento de juicio por parte de la magistrada de grado, habilita la revisión del decisorio cuestionado pues es criterio de este Tribunal que las decisiones que declaran nulidades son, en principio, susceptibles de provocar el mentado gravamen (Causa 20-01-CC/2006, Incidente de Nulidad en autos Fernández, Ariel Gustavo s/inf. Art. 81 Ley 1472- apelación", rta. 28/04/2006; Causa 291-01-CC/2005, Incidente de nulidad en autos Lemos, Luis Guillermo s/infr. Art. 85 ley 1472- apelación, rta. 7/09/2005, entre otras) SEGUNDA CUESTIÓN La magistrada de primera instancia declaró la nulidad del requerimiento de juicio obrante a fs. 117/119, en los términos del art. 167 inc. 3 del CPPN, art. 6 LPC, por entender que se había realizado sin el requisito previo de la audiencia fiscal prevista en el art. 41 LPC. Aseveró que de ninguna manera podía aquella ser suplida por el acta realizada mediante el procedimiento establecido en la Res. de Fiscalía General Nro. 18/01, pues en dicho acto no había estado presente la defensa del imputado, requisito legal esencial previsto para la audiencia del art. 41.

Por su parte, la Fiscal de grado sostuvo que dicha decisión poseía gravedad institucional, pues desconocía un criterio general de actuación del ministerio público fiscal en el supuesto de comparecencia del imputado a los fines del art. 41 LPC sin la presencia de defensor. A su entender, la res. 18/01 garantiza debidamente el derecho a ser oído con asistencia de abogado y la defensa en juicio de todo imputado.

En primer lugar, corresponde señalar que no existe la gravedad institucional alegada por la Solano, pues de ninguna manera un criterio general de actuación fiscal puede ser vinculante para un juez de la ciudad, mucho menos si contraviene expresas normas procesales aplicables al caso.

La cuestión a dilucidar en la presente causa es si el acto procesal llevado a cabo a fs. 106/vta., reúne las exigencias legales establecidas por la ley procesal vigente, es decir el art. 41 de la ley 12 y, supletoriamente, las disposiciones del CPPN en todo cuanto no se opongan a ella (art. 6 de la ley 12).

De los fundamentos de la mencionada resolución general 18/01, invocada por la Fiscal como sustento del acto, se desprende que a criterio del Fiscal General "(l)a ley procesal aplicable no equipara la comparecencia en los términos del art. 41 de la ley Nº 12 a la presentación prevista en el Código Procesal Penal de la Nación, para prestar declaración indagatoria.", a partir de lo cual deduce que ella no debe contener la declaración del imputado o su negativa a declarar, sino que resulta suficiente con que se le haga saber que posee tal derecho, para hacer uso del cual, además, fija un plazo.

Sin embargo, esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades la postura contraria, esto es, que en las causas contravencionales, dicha audiencia debe cumplir las mismas exigencias formales que la declaración indagatoria. En tal sentido, este Tribunal expresó que "ambas son prestadas ante diversos funcionarios judiciales, pero ello no empece a que la primera [art. 41 ley 12] deba reunir los mismos requisitos que segunda [art. 294 y sgtes. del CPPN], en lo relativo a las formalidades que debe contener, los hechos que deben darse a conocer y demás información que debe brindarse al imputado en dicha oportunidad" -causas 381-01-CC/2004, "Incidente de nulidad en autos Lanvin, Gabriel Aníbal y otros (Suipacha 524) s/ley 255. Apelación", del 29/9/05; 5511-07-CC/2007 "Incidente de nulidad en autos Lavin, Gabriel; Reitovich, Saúl P., Lavin, María Noe y ots. S/inf.arts. 116 y 117 ley 1472, Garcia del Río 41119, apelación", rta. 16/04/2007, entre otras-. Y lo propio fue expresado en relación a procesos penales, tramitados con anterioridad a la sanción de la ley 1287/1330, modificatoria de la ley 12, en la que así fue expresamente contemplado (causa 035-00-CC/2004, "Villaseco, Gabriel Leonardo s/art. 189 bis, tercer párr. CP, apelación", rta. 31/03/2004).

Lo expuesto encuentra sustento en la propia ley contravencional, pues ninguna de las disposiciones que regulan la declaración indagatoria garantizando ampliamente los derechos del imputado, se opone al texto de la ley 12, único supuesto expresamente establecido que limita la supletoriedad de la aplicación exigida por el art. 6.

Ahora bien, en el caso se observa que en ocasión de recibirle la audiencia al imputado, éste no solo careció de la efectiva posibilidad de declarar, sino que ni siquiera contó con un defensor, pues el elegido en dicho acto recién aceptó el cargo dos meses después (fs. 114), por lo que ninguna duda cabe que se ha incumplido con la ley vigente.

En tal sentido, los fiscales no pueden ampararse en el cumplimiento de una resolución de Fiscalía General, para incumplir los preceptos de la ley, en este caso el art. 41 de la ley 12, pues "ninguna duda cabe que todo proceso contravencional que se lleve a cabo en esta ciudad, ..., debe adecuarse a la ley de procedimientos vigente (ley 12)" (Causa 30686-00-/CC/2006, Zenteno, Sonia s/art.83 CC (ley 1472) Apelación, rta.12/04/07).

De lo expuesto cabe inferir que la audiencia celebrada por la Fiscal, no reúne los requisitos legales previstos, y por ende es acertada la decisión de la magistrada de grado de declarar la nulidad del requerimiento de juicio, pues aquélla es un acto general de la etapa preliminar de cuyo cumplimiento depende la validez del segundo.

En este orden de ideas, el Tribunal Superior de Justicia ha resuelto "...que el art. 41 de la LPC sólo constituye una exigencia de la acusación de la fiscalía, en tanto ella, como órgano judicial público, debe dar al imputado la oportunidad de expresarse antes de llevarlo a juicio" (TSJ, Expte 3164/04, Martínez, Alfredo Luis y otros s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Martinez, Alfredo y otros s/ley 255- apelación", voto del Maier, rta. 7/9/2004).

En este sentido, se ha señalado que siendo "la finalidad de la audiencia del artículo 41 es dar al imputado la oportunidad de ser oído y conocer los hechos que se le endilgan con anterioridad a la sustanciación del juicio, es dable afirmar que atento que el Sr. Defensor Oficial se encontraba presente en la misma y que se ha informado debidamente al encartado acerca de la nueva conducta atribuida, el acto ha cumplido su finalidad" (Causa 314-00-CC/2004 "Nuñez, Diego Ariel s/inf. Art. 51- apelación", rta. 8/11/2004).

El intento de las fiscales de ambas instancias de afirmar que no se ha vulnerado el derecho de defensa pues en la audiencia de fs.106/vta, se informó a L. V. que podía presentarse a declarar ante el Fiscal dentro de los diez días posteriores, no es un argumento válido para justificar el incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 41 LPC. En efecto, esta norma dispone que el Fiscal "oye al presunto contraventor en presencia del defensor", por lo que frente a tal claridad no resulta posible mutar el objeto de la audiencia a la simple información de los derechos que posee el imputado, entre ellos, el de declarar, a cuyos fines nunca fue citado. En otras palabras, a los efectos de la realización de dicho acto, garantizándose debidamente el derecho de defensa en juicio, no resulta suficiente con que el Fiscal cite al imputado para hacerle saber que puede solicitar ser oído -lo que además en el caso lo hizo sin que se le hubiera designado en dicho acto defensor-, sino que se requiere su presencia a fin de que en ese acto pueda hacer uso de ese derecho o de negarse a declarar.

Por último y respecto a la alegada ausencia de perjuicio concreto, sólo cabe afirmar que frente a la entidad del vicio incurrido, la circunstancia de haberse celebrado una pretendida audiencia del art. 41 ley cit., sin otorgarle en ella la posibilidad de declarar, causa por sí sola un perjuicio de tales características, por ser aquélla -junto con la audiencia de debate- la oportunidad por excelencia para el ejercicio de su defensa material.

De las consideraciones que anteceden se desprende que la Res. de la Fiscalía General 18/01 contraría la ley procesal vigente, causando la nulidad del requerimiento de juicio, pues la validez de la audiencia mencionada es presupuesto de validez de la requisitoria, lo que así se declarará .

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, resulta ilustrativo destacar que el acto procesal de fs. 106 ni siquiera ha cumplido con la mencionada resolución general que cita. En efecto, ella dispone en el art. 1 inc. 2 que la audiencia prevista en el art. 41 de la ley 12, en los casos en que no puede hacerse efectiva la concurrencia de la asistencia letrada, debe contener la designación de defensor, exigencia que no puede equipararse, como pretende la Sra. Fiscal, a la mera propuesta de abogado particular por parte del imputado (ver art. 197 CPPN), pues aquél ni siquiera se encontraba en posesión del cargo. Nótese en este sentido que al momento en que el letrado aceptó el cargo (fs. 114), ya había vencido ampliamente el plazo de diez días otorgado, que según surge del acta en cuestión se computó desde la firma de dicho documento; lo que evidencia claramente que no resulta suficiente la sola manifestación del imputado en relación a la elección de asistencia letrada, a los fines de garantizar ese derecho.

Al respecto, es dable recordar que la Cámara Nacional de Casación penal ha afirmado que "(a) más de la defensa material, el procedimiento penal requiere la obligatoriedad de la defensa técnica, tratándose de la asistencia jurídica que un jurista graduado brinda al imputado y su intervención, casi siempre autónoma, durante el procedimiento, procurando a favor del imputado." (CNCP, sala IV, Villaverde, Silvia Emma s/rec. de casación, rta. 29/08/00).

Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha sostenido que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos 319:192) como así también que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa (Fallos 321: 2489).

Por lo expuesto, debe confirmarse la resolución de la magistrada de grado en cuanto declara la invalidez del requerimiento de juicio (art. 167 inc.3 CPPN, art. 6 LPC), por haberse vulnerado el derecho de defensa (art. 13 inc. 3 CCBA y 18 CN).

Por ello, el Tribunal, RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 259/261vta en cuanto declara la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de fs. 117/119 (arts. 6 de la ley 12; 166 y sgtes. del CPPN).

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen, a sus efectos.

Ante mí Se deja constancia que el José Sáez Capel no firma por encontrarse en uso de licencia