Tribunal: CAMARA EN DOCUMENTOS Y LOCACIONES
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2017-08-14


Sentencia Nro. 271 En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a los 14 días del mes de agosto del corriente año, se reúnen los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones Sala IIIa., DRES. RODOLFO M. MOVSOVICH y LUIS JOSE COSSIO, para considerar y resolver el recurso de apelación deducido por la parte demandada TELECOM PERSONAL S.A. contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 que rola a fs. 196/199 de estos autos. Practicado el sorteo de ley y establecido el orden de votación se procedió a la misma con el siguiente resultado: Dr. Luis José Cossio y Dr. Rodolfo M. Movsovich.

El Sr. Vocal Dr. LUIS JOSÉ COSSIO dijo: 1.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de apelación deducido contra de la sentencia del Juzgado Civil en Documentos y Locaciones de la Primera Nominación de fecha 09/03/2017 (fs. 196/199), que resuelve hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios, iniciada por Gerardo Sergio Palavecino en contra de Telecom Personal S.A. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, a quien se le concede libremente el recurso de apelación mediante providencia de fecha 12/06/2017 (fs. 216). A fs. 219/220 corre agregado el memorial de agravios de la parte demandada. Corrido el traslado de ley, son contestados por la actora a fs. 222/224. Firme la providencia de fecha 25/07/2017 (fs. 225), el recurso ha quedado en condiciones de ser resuelto.

2.- El actor Gerardo Sergio Palavecino a fs. 3/4 inicia acción de daños y perjuicios por incumplimiento del desbloqueo de su teléfono móvil por la suma de Pesos Diecinueve Mil Novecientos Trece con 19/100 ($19.913,19), en contra de Telecom Personal S.A. Corrido el traslado de ley se apersona la demandada y contesta demanda (fs. 42/45), realizando una negatoria general y especial de los hechos invocados en la misma, y exponiendo su verdad de los hechos.

Abierta la causa a pruebas (fs. 48), se agregan las ofrecidas y producidas por las partes, conforme da cuenta el informe actuarial obrante a fs. 175. Puestos los autos para alegar, se agregan los alegatos de ambas partes y se pasan los autos a dictar sentencia. A fs. 196/199 obra sentencia de Primera Instancia que hace lugar a la demanda interpuesta por Gerardo Sergio Palavecino en contra de Telecom Personal S.A.

3.- A fs. 219/220 expresa agravios la parte demandada contra el fallo de mención. Reprocha que el sentenciante considere que su parte violó la resolución que reglamenta el proceso de portabilidad numérica, cuando no existe en autos prueba alguna de que se realizaron prácticas para retener al cliente.

Critica, que se condene al pago de la totalidad de los rubros solicitados por el actor, cuando aquél adquirió un equipo dos gamas superior que supera ampliamente el equipo objeto de demanda. Además, dice, que el a-quo no analizó el planteo que efectuara sobre el cambio del equipo; agregando, que si se consideraba el cambio como necesario correspondía se tome el valor real de lo abonado por el Samsung Galaxy S3 y actualizarlo.

Cuestiona que se le condene a abonar el rubro de $2.500.- en concepto de honorarios, cuando impugnó oportunamente al contestar la demanda; como también, la factura de servicio, ya que no se adjuntó el original ni tampoco fue probado este gasto.

Finalmente, se queja del rubro por daño moral, pues entiende que en el proceso no se evidenció alteración en el espíritu del actor, ni que se viera afectado su equilibrio anímico.

Por todo ello, solicita se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de costas al actor.

Corrido el traslado de ley, a fs. 222/224 contesta agravios el actor solicitando el rechazo de los agravios con costas, por las razones que allí desarrolla y que de ser menester abordaremos.

4.- De confrontar los agravios vertidos por la demandada con la sentencia en crisis y demás constancias del expediente, surge mi convicción que el recurso no puede ser acogido.

La demandada se agravia de que la sentencia haya sostenido que su parte incumplió con la resolución nº 98/2010 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, sin embargo de las constancias del expediente no surge que su parte haya rendido prueba alguna que acredite lo contrario.

Su orfandad probatoria se contrapone a lo que si está acreditado en el expediente: que el teléfono móvil del actor no fue desbloqueado por la demandada al ejercer su derecho de portabilidad numérica.

En efecto, del expediente tramitado por ante la Dirección de Comercio Interior surge que "...el incumplimiento imputado (falta de desbloqueo del telefono móvil), se evidencia por cuanto, habiendo el denunciante efectuado la portabilidad, y solicitado el desbloqueo de su telefono, la sumariada no proporcionó, el código de liberación del teléfono celular (subsidy code), incluso en la audiencia de conciliación de fecha 26 de Junio de 2014, el apoderado de la sumariada, manifestó que es necesario solicitar el código de desbloqueo al fabricante, evidenciando que pese de haber transcurrido ampliamente un plazo más que considerable, la firma denunciado no dió cumplimiento con su obligación" (Resolución nº3689-311-DCI-14 del 30/12/2014, ver fs. 92/94).

Tampoco ha acreditado que el aparato de telefonía adquirido por el accionante en reemplazo del anterior teléfono -ya que no podía utilizar el mismo ante la falta de desbloqueo- fuera de mayor valor o de características disímiles, tornando su agravio sobre éste punto sentencial en una mera expresión sin respaldo alguno.

Al respecto, es dable recordar aquí el art. 53 de la ley 24.240 que establece: "... Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio...".

Todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las "cargas dinámicas", principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, art. cit.; Berstein, Horacio, "El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor"; LL 2004-B, 100).

El concepto "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida" consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia. Por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos o de la causa, ésta debe soportar el onus probandi. Así, cuando por la índole de la controversia surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material demostrativo, ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento o por el rol que desempeño en el hecho litigioso, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte.

Siendo de aplicación la teoría de la carga dinámica de la prueba, es notorio que la empresa demandada, atento a su profesionalidad, es quien estaba en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos (que el incumplimiento no se debió a su accionar; que el nuevo aparato de telefonía adquirido por el actor no era de iguales caracteristicas técnicas ni precio que el anterior). Debía, al menos, poner a disposición el material para posibilitar la actividad probatoria. Sin embargo la demandada sólo ofreció prueba documental (fs. 173), debiéndose destacar que su parte solo se limitó a contestar la demanda, realizando una negativa general, sin acompañar ninguna documentación que sirva al esclarecimiento de la causa pese a tener el onus probandi a su cargo según lo prescripto por la ley consumeril.

En lo que respecta al Daño moral, se debe tener en consideración que estamos ante una acción derivada de una relación de consumo en la cual es el consumidor -parte débil de la contratación- quien efectúa el reclamo.- Nuestra Carta Magna (art. 42 C.N) exige que los consumidores deben recibir un "trato equitativo y digno", refiriéndose a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona. Conceptos éstos, cuya lesión claramente llevan al dolor, la angustia, la aflicción y los padecimientos provocados a la víctima por el evento dañoso. En otras palabras, la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor incuestionable en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos (cf. Lowenrosen, Flavio, "La dignidad, derecho constitucional de los usuarios y consumidores", elDial.com - DC5F8).- La doctrina mayoritaria considera que la reparación pecuniaria del daño moral es resarcitoria. Se busca proporcionar al lesionado o perjudicado una satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó, que le otorgue no ciertamente una indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la pérdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero sí una cierta compensación por la ofensa sufrida y por la injusticia contra él personalmente cometida. Desde este punto de vista el dinero del dolor no sólo hace referencia al menoscabo sufrido por el lesionado, sino principalmente a la actuación del dañador, es decir, al mayor o menor carácter ofensivo y reprochable de su proceder.- El daño moral consiste "no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo", sino también en la "privación de momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -víctima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas" (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Álvarez, Gladys S. "Cuantificación de Daños Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas", Revista de Derecho Privado y Comunitario 21, Derecho y Economía, pág.127).- Es claro que el actor ha sufrido padecimientos ante la imposibilidad de acceder a la prestación del servicio de telefonía por otra empresa, ante la falta de desbloqueo por parte de la demandada reflejados en sus incesantes reclamos, incluso que derivaron en una denuncia ante la Dirección de Comercio Interior, produciéndole una clara lesión a la esfera espiritual que supera los que comúnmente la jurisprudencia denominaba como "padecimientos propios de la vida en sociedad", por lo que la indemnización por éste concepto asignada por la Jueza A-quo se ajusta a derecho, por lo que se desestiman los agravios de la apelante sobre este punto del fallo en crisis.- Por lo expresado corresponde rechazar el recurso tentado, con costas a la demandada vencida (art. 107 CPCC).

Es mi voto.

El Sr. Vocal Dr. RODOLFO M. MOVSOVICH dijo: Compartiendo los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal Preopinante, voto en igual sentido.- Por lo que resulta del acuerdo que antecede, RESOLVEMOS :

I° ) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la demandada TELECOM PERSONAL S.A. contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017, la que se confirma en todas sus partes.

II° ) COSTAS de esta instancia, atento el resultado del recurso, se imponen a la demandada vencida.- III ) RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios.

HAGASE SABER LUIS JOSE COSSIO RODOLFO M. MOVSOVICH