Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-10-04


Salta, 4 de octubre de 2.010.

Vistos estos autos "Coria Bautista, Juana c. Municipalidad de la Ciudad de Salta, Sumario: Daño Moral", Expte. 101.585/04 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 2ª Nominación y Cam 180.791/07 de esta Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. C O N S I D E R A N D O:

El Dr. Oscar Gustavo Koehle dijo:

I) La sentencia de fs. 179/181 vta., rechazó la demanda promovida por la Sra. Juana Coria Bautista contra la Municipalidad de la ciudad de Salta persiguiendo el cobro de una indemnización por daño moral que afirmó haber sufrido porque la demandada sacó los restos del Sr. Juan Domingo Bautista de un nicho del que la actora era concesionaria de uso sin la notificación previa que exige la Ordenanza Municipal 1/70. Para decidir así, el señor juez de la primera instancia fundamentó su fallo de oficio, en que la accionante carece de legitimación por no revestir el carácter de heredera forzosa de la víctima, condición que exige el artículo 1.078 del código civil para que los damnificados indirectos puedan reclamar el daño moral.

A fs. 183 apeló la actora por intermedio de su apoderado y expresó agravios a fs. 196/197. Allí sostiene que no se ha tenido en cuenta el análisis de autos ni la prueba de su parte y de la contraria. Con indicación de pruebas, afirma que la demandada nunca desconoció su vínculo con el Sr. Bautista sino que lo reconoció en todo el proceso y expresamente en la formulación de la tercera posición formulada a fs. 121. Se agravia por la aplicación hecha del artículo 1.078 del código civil cuando del hecho resulta la muerte de la víctima y expresa que en el caso el reclamo de la actora no es por la muerte del Sr. Bautista, ni por el daño a una tercera persona, sino del daño hecho directamente a su persona por el retiro de los restos sin aviso previo violando la normativa vigente. Por lo cual pide la revocación de la sentencia.

A fs. 202/204 la demandada pide el rechazo del recurso por considerar que no hay critica concreta y razonada del fallo, porque no se acreditó el vínculo invocado, el daño aducido, que derive del hecho que se le pretende imputar, ni la falta de culpa de la actora.

II) Ante todo, cabe decir que la pretensión de la parte demandada que se tenga por desierto el recurso presentado por la actora, resulta improcedente porque, si bien es cierto que el escrito es escueto y poco desarrollado, de su lectura surge claramente cuáles son los agravios que la sentencia que apela le ocasiona y que han sido reseñados precedentemente referidos a la legitimación activa de su parte. Por consiguiente, corresponde analizar esta cuestión.

III) Como bien recuerda el señor juez de la instancia anterior, con precedentes de esta sala, la falta de legitimación sustancial o legitimación para obrar, se refiere a la falta de coincidencia entre la persona que demanda persiguiendo el reconocimiento de un derecho (activa) y aquella a quien se demanda en un proceso determinado, respecto de los sujetos a quienes la ley sustancial habilita para pretender ese derecho y contradecir la materia objeto del proceso. Se refiere a quien la ley de fondo confiere la titularidad del derecho y a quien por ella tiene la obligación de satisfacerlo respectivamente, independientemente de la fundabilidad de la pretensión. Se trata de una cuestión vinculada directamente con la relación jurídica de que se trate. Así, en un proceso de desalojo por falta de pago o vencimiento de contrato, la legitimación activa está dada al locador y la pasiva al locatario; en un juicio de divorcio, la legitimación sustancial solamente la tienen los cónyuges, etc. Por consiguiente, al versar directamente sobre el derecho sustancial, su consideración principal corresponde sea hecha en la sentencia definitiva.

Este tribunal expresó también, que afinando más el concepto ha expresado la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, que "la noción (de legitimación), es más restringida que la de "parte"; y su análisis por el juez, en la faz activa, se dirige a constatar si quien asume el carácter de actora es la misma persona a quien la ley le concede el derecho de acción (es decir, a obtener un pronunciamiento sobre el fondo). Por lo general, el titular de la acción es el titular de la relación sustancial (legitimación normal); pero hay supuestos en que dicha titularidad no coincide (legitimación irregular o anómala). En tales casos, no es necesario ser titular del derecho sustancial para estar legitimado (cfr. Roland Arazi, "Pluralidad de partes en el proceso Civil", LL 1988-E, 1122). Concluye este autor que la legitimación surge de la ley y no se identifica con el concepto de parte procesal, ni con el de titular de la relación sustancial controvertida. La doctrina procesal advierte cierta relación efectiva entre el derecho subjetivo y la legitimación ad causam; pues el ejercicio del derecho de acción importa reclamar a la justicia actos necesarios para tutelar un determinado interés. Luego, en la sentencia, se verá si ese interés posible de incitar la actividad jurisdiccional, tendrá los resultados esperados por las partes. Por ello, en la etapa inicial, no es necesario que quien exponga razones las tenga; basta la creencia de obrar asistido de buena fe (cfr. Gozaíni, Osvaldo A., "La legitimación en el proceso civil", Ediar, 1996, pág. 102). El proceso necesita que actúen quienes han debido hacerlo, por ser las personas físicas o jurídicas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis. El examen de este requisito sustancial remite a una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico y quien se presenta ejercitándolo como su titular; y para decidir su admisión o rechazo, no cabe prescindir del objeto del litigio. En los reclamos por daños y perjuicios, la legitimación activa es la aptitud para demandar por indemnización (cfr. Alterini, A. A. y López Cabana, R. M., "Derecho de Obligaciones", Abeledo Perrot, 1993, pág. 240)" (Corte Suprema Tucumán, Sentencia Nº: 815, 22/10/99, Sala Civil y Penal).

IV) Luego de tales precisiones corresponde analizar la legitimación activa para pretender el daño moral reclamado. Para ello debe partirse del hecho no controvertido, sino afirmado por las partes, de su vinculación jurídica por un contrato administrativo de concesión de uso de un nicho en el Cementerio San Antonio de Padua. En efecto, la actora acompañó el instrumento respectivo cuyas copias constan a fs. 21 y 22, y la demandada presentó el mismo a fs. 134. De allí se desprende que la concedente es la Municipalidad de la ciudad de Salta y la concesionaria es la demandante. Tampoco hay controversia sobre el hecho que el nicho dado en concesión a la demandante se encontraba ocupado con los restos del Sr. Juan Domingo Bautista, ni respecto a que los mismos fueron retirados y puestos en tierra por personal del cementerio municipal. Por lo tanto, la naturaleza jurídica de la relación entre las partes es contractual y no extracontractual. Tratándose la materia objeto del pleito, la responsabilidad contractual por los daños y perjuicios, la legitimación sustancial activa, la da la ley a las partes intervinientes en los contratos y sus sucesores (arts. 505, 506, 511, 519 a 522, 1.195, y concordantes del código civil). Lo cual indica que la actora tiene claramente legitimación activa para reclamar obligaciones y daños que puedan surgir como consecuencia del mentado contrato de concesión de uso.

De todos modos, aunque se discrepara de la conclusión anterior y se considerase que estamos en el ámbito extracontractual, la legitimación de la actora surgiría de su condición de damnificada directa, no indirecta, del hecho atribuido a la Municipalidad de Salta. Efectivamente, como dice el apelante, la actora no reclama por hechos de cuyas consecuencias haya acaecido la muerte del Sr. Juan Domingo Bautista. Éste, ya había fallecido antes de ser sepultado y había concluido su existencia como persona de existencia visible, y por ende, como sujeto de derecho. Por consiguiente, no es el nombrado la víctima del presunto hecho ilícito.

Por el contrario, es la actora la que ha contratado con la Municipalidad el uso del nicho, es la misma quien ha dispuesto que el féretro del Sr. Bautista se encuentre en él y es ella en forma personal y directa la que puede resultar damnificada por el hecho que imputa a la demandada. Por lo tanto, no resulta aplicable la segunda parte del artículo 1.078 del código civil. Consecuentemente, corresponde reconocerle la legitimación activa para efectuar el reclamo y revocar la sentencia apelada que la desconoció (CACC San Isidro, sala II, 01/10/2002, Cechetti, Juana A. c. Municipalidad de San Isidro, AR/JUR/ 5736/2002). Establecido ello, corresponde analizar la procedencia de la pretensión deducida.

V) La demandante sostiene que la demandada no ha cumplido con su obligación de notificarla para la renovación de la concesión antes de su desocupación y traslado de los restos al osario común. Al respecto, el artículo 18 de la Ordenanza Municipal 01/70 que regula las concesiones de uso en los cementerios de la Municipalidad de Salta establece en su segunda parte que "Dentro de los quince días siguientes al vencimiento de la concesión, la Administración de Cementerios citará por carta certificada a los interesados que no se hubiesen presentado a los efectos de la renovación sin que los mismos puedan alegar ausencias o cambios de domicilio para quedar relevados de sus obligaciones." En la contestación de la demanda, la Municipalidad, luego de las negativas generales y especiales de estilo, expresó que "Conforme se probará en la etapa procesal oportuna, la comuna cumple con las notificaciones que prevé la normativa citada en todos y cada uno de los casos en que la concesión se encuentra vencida, lo que en el caso particular también ha cumplido" (fs. 39, punto VI, segundo párrafo). Por consiguiente, la demandada ha reconocido la existencia de la obligación de notificar trascrita, pero ha afirmado haberla cumplido. Siendo así, por los principios generales que rigen la carga de la prueba estaba a su cargo hacerlo en forma fehaciente.

A tal fin ha ofrecido los antecedentes del contrato de concesión de uso del nicho, los que han sido agregados a fs. 131/138. En el examen de los mismos, no se encuentra atisbos de ninguna clase de notificación a la actora. Al dorso de la ficha correspondiente al nicho objeto del contrato donde se anotan la observaciones, no figura que se haya hecho la notificación afirmada por la accionada, sino directamente que el día 31 de julio de 2.002 fueron a tierra por falta de pago. Tampoco en las copias del parte diario de fs. 135/136 se hace referencia a la notificación, indicándose solamente que el titular no ha regularizado la situación. Por consiguiente, se encuentra acreditado el incumplimiento del municipio a la obligación reconocida por el mismo, correspondiendo analizar a continuación si ese incumplimiento que llevó después a la desocupación del nicho y depositar los restos del Sr. Juan Domingo Bautista en un osario común puede producir el daño moral invocado. VI) En ese sentido se ha dicho que "El culto a los muertos es un hecho jurídicamente tutelado y los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo de custodiar sus restos y de perpetuar su memoria, por lo cual la vulneración de ese derecho es susceptible de producir una clara perturbación moral que debe ser resarcida. Ese poder jurídico que tenía la actora sobre la disposición y destino de sus parientes fallecidos ha sido vulnerado produciéndole una clara perturbación moral que debe ser resarcida (CNCiv. Sala F, L.215.221 ya citado; en igual sentido Sala H, julio 17/2002, L.334.498; íd. Sala I, agosto 20/1997, L.223.354; trascrito en CNCiv, Sala F, 07/07/2008, C. de A., M. A. y otro c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, LL Online: AR/JUR/6137/2008; CNCiv, Sala E, 27/04/2005, Barrionuevo, Raúl y otros c. Ciudad de Buenos Aires y otros, DJ 2005-2, 578, LL Online, AR/JUR/581/2005; CA Contencioso Administrativo de Tucumán, 26/10/04, LLNoa 2.005 (mayo), pág. 712, LLOnline AR/JUR/5550/2004). Consecuentemente, como concluyera el tribunal tucumano, "tratándose de afecciones legítimas vinculadas con el parentesco y sobre todo si éste es cercano, la existencia del daño moral se presume y no necesita de mayor prueba por el damnificado".

En el caso, la actora ha afirmado que el Sr. Juan Domingo Bautista fue su hermano, hecho que no ha sido controvertido por la demandada por lo que no requería prueba efectiva de su existencia. Debe notarse que la filiación, ni el parentesco son materia de este juicio, ni se invocan derechos u obligaciones emergentes directamente de aquellas calidades, razón por la que no cabe apartarse del principio que se desprende del artículo 360 del código procesal acerca de la innecesariedad de abrir a prueba sobre los hechos acerca de los cuales hubiese conformidad entre las partes. Aquí el hecho principal constituye el incumplimiento de la demandada y el daño moral de la accionante, por lo que no corresponde exigir prueba adicional al reconocimiento por la demandada. De todos modos, aunque se pensare lo contrario, el hecho de contratar un nicho para depositar los restos de una persona de apellido común, importa tanto una presunción de parentesco, como de la existencia de un cariño y afecto especial con la persona fallecida, lo que llevaría igualmente a presumir el dolor y la angustia ante la desaparición de esos restos del nicho y más aún ante la imposibilidad posterior de ubicarlos según surge del informe de fs. 137 emanado de un funcionario municipal.

Además, las declaraciones de los profesionales Nora Estela Díaz de fs. 114/115 vta. y Humberto Eusebio Pineda de fs. 118/119 prueban la incidencia que el hecho ha tenido en la salud física y psíquica de la actora, por lo que aunque haya tenido afecciones anteriores, no cabe dudar de la existencia del daño moral que el hecho le ha producido. Debe notarse además que la indemnización solicitada es solo por daño moral y no por daño psicológico, por lo que los certificados médicos y los testimonios indicados resultan suficientes para corroborar la presunción de existencia del primero. Las circunstancias analizadas me lleva a proponer como indemnización por el daño moral sufrido por la actora la suma de $10.000 y a condenar a la demandada a su pago en el término de 30 días de notificado el "cumplase" de la presente en la instancia de origen.

VII) En cuanto a las costas del juicio, atento al principio general del vencimiento y lo dispuesto en los artículos 67 y 273 del código procesal, corresponde imponerlas a la demandada que resulta vencida.

El Dr. Mario Ricardo D'Jallad dijo:

Que por sus fundamentos y conclusiones, se adhiere al voto que antecede. Por ello, _ LA SALA QUINTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES C. y C.:

I) Hace lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 183, Revoca la sentencia de fs. 203/205 y Condena a la Municipalidad de la ciudad Salta a pagar a la Señora Juana Coria Bautista la suma de $10.000 (pesos diez mil) en el término de treinta días de la notificación personal o por cédula de la devolución de los autos al juzgado de origen.

II) Impone las costas del juicio a la demandada.

III) Dispone se registre, notifique y baje.