Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-02-11


Salta, 11 de Febrero de 2011.

AUTOS Y VISTO: Este Expte. Nº28.816/10 de la Cámara de Acusación, Sala II, originario Nº 20.510/10 del Juzgado de Instrucción de Sexta Nominación caratulado: "ALAVILA, EDUARDO FRANCO; AVENDAÑO, LUIS ALBERTO; CORTEZ, JAIRO HUGO ALBERTO POR ROBO A FALCON, DORA RAMONA DEL VALLE", del Distrito Judicial del Centro; y ______________________CONSIDERANDO El Dr. LUIS FELIX COSTAS, dijo:

Que arriban los presentes obrados en virtud de los recursos de apelación impetrados por las defensas técnicas de los imputados Luis Avendaño y Eduardo Alavila a fs. 91/97 y fs.108/109 y vta., respectivamente, en contra del auto resolutivo de fs.86/90 que dispone el procesamiento y prisión preventiva de los nombrados por el delito de robo en banda calificado por la participación de un menor (arts. 164 inc.2º, 167 y 41 del C.P.). Los recursos fueron promovidos en tiempo y forma, en consecuencia resultan formalmente admisible, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de las cuestiones suscitadas.

Que el a-quo, luego de reseñar la prueba colectada en autos arriba al mérito incriminador con el encuadre señalado, en base a la declaración de la víctima, al informe médico legal, al reconocimiento en rueda de personas de fs. 66, los propios dichos indagacionales de los procesados que conforman un cuadro presuncional que permite afirmar en grado de probabilidad que los tres acusados, Alavila y Avendaño junto al menor Cortéz, habrían desapoderado a Tejerina de su gorra y los auriculares, toda vez que si bien fue Cortéz quien lo habría agredido, la presencia de Alavila y Avendaño produjo menoscabo en la posible reacción del damnificado, intimidado además por la orden "danos la plata o te hacemos recagar" posibilitando que sea desapoderado por el menor de sus objetos personales. Que los procesados son mayores de edad y aceptaron la participación y concurrencia efectiva del menor Cortéz en el evento por lo que aplica el agravante del art. 41 del C.P.. Dispone asimismo la prisión preventiva de los mayores en atención al monto de la pena prevista para el ilícito atribuido en razón de lo cual en caso de recaer condena la misma será de cumplimiento efectivo.

Se agravia la defensa del procesado Avendaño solicitando se revoque el procesamiento y se dicte en su reemplazo auto de falta de mérito o se cambie la calificación por robo simple y se libere a su asistido. Considera que no existen elementos de convicción que acrediten la existencia del delito de robo pues no se acreditó el desapoderamiento, sólo se tiene la versión de la víctima y la contradicción de los acusados. Que para que opere el agravante de "en banda" se requiere la participación de tres personas y en el hecho sólo actuó Cortéz conforme a los dichos de la propia víctima. Tampoco procede la agravante del art. 41 del C.P. toda vez que no se acreditó la minoridad de Cortéz con el acta de nacimiento respectiva. Que el a-quo no describe cuál es la participación o conducta desplegada por su defendido violando así el derecho de defensa al no describir la concreta imputación. Que el reconocimiento en rueda de personas (fs.66) carece de valor probatorio pues la víctima ya había individualizado a su defendido en su declaración informativa de fs. 52 pues lo nombra como "Luchini" en oposición a lo dicho en sede policial que refiere que no lo conoce. Concluye entonces que lo reconoció por la información dada por terceros previo al acto, por lo que carece de valor probatorio. Cuestiona la prisión preventiva con apoyo en citas doctrinarias pues ésta sólo se justifica en la medida que tenga fines procesales y los únicos criterios válidos para imponerla son el entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga probada en el caso concreto.

A su turno, la defensa del imputado Alavila peticiona se revoque el auto apelado y se dicte auto de sobreseimiento con encuadre en el art. 326 inc.2º del C.P.P. y se deje sin efecto la prisión preventiva de su asistido, toda vez que de las declaraciones de la víctima fs.2 y 52 surge de modo indiscutible que quien cometió el hecho fue el tal Locura, relato que concuerda con los de Alavila y Avendaño, quedando claro que quien sustrajo la gorra y los auriculares fue el menor Cortéz golpeando a la víctima para perpetrarlo. De allí que no se actualiza el "robo en banda" ya que el único que lo cometió fue Locura y su representado no tuvo ninguna participación, limitándose a reír. Entiende por ello infundado y contrario a derecho su procesamiento y prisión preventiva. Agrega que la requisa (fs.5) en el domicilio de su representado dio negativa omitiéndose efectuarla en el domicilio de Locura.

Que así planteadas las cuestiones a resolver, debe señalarse que no obstante alegar ambas defensas la inocencia de su asistido toda vez que invocan que no participaron del hecho en examen, difieren en los alcances del auto resolutorio en cuanto mientras la defensa de Alavila reclama su desvinculación total de la causa, la de Avendaño arriesga una falta de mérito o en su defecto el cambio de calificación por la figura básica del robo simple. No obstante ello, en el desarrollo de las quejas apelativas se tratarán en conjunto los respectivos agravios.

Que el código de fondo en el art. 164 castiga a quien se apodera ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, mediante fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, por lo que al utilizar el legislador una conjunción disyuntiva, implica que el tipo penal se verifica cuando se comprueba un apoderamiento cometido mediante una, otra o las dos formas previstas por la ley.

En el sub-judice emerge de la denuncia que a Eduardo Noel Tejerina le sustrajeron en la vía pública su gorra y los auriculares, que para ello fue agredido con golpes de puño resultando lesionado, de lo que da cuenta el informe médico de fs.79. Que si bien no se ha logrado obtener el secuestro de tales elementos sustraídos, a fin de tener por acreditado prima facie el desapoderamiento, no sólo contamos con la versión de la víctima sino que además, uno de los imputados, Alavila (fs.57) expresamente se refiere a ellos cuando manifiesta "Locura lo apura (violencia física) sacándole la gorra y los auriculares" concordando plenamente con los que comunicara la víctima como objeto de la sustracción padecida (desapoderamiento de cosa ajena). De modo tal que cabe afirmar que hubo robo toda vez que ejerciendo violencia física sobre la persona de Tejerina se ha logrado despojarlo de su gorra y auriculares.

Ahora bien, de la denuncia y el relato de la víctima surge que habrían participado en el evento tres personas: Alavila alias Mazmorra, Avendaño alias Luchín y el menor Cortéz alias Locura. En razón de ello el magistrado aplica a la figura del robo el agravante de que fuera ejecutado en banda, esto es con el concurso de una pluralidad de sujetos, que facilita la comisión del ilícito al infundir mayor temor y disminuir la posibilidad de defensa de la víctima, configurando así el elemento violencia caracterizada como intimidación.

De las declaraciones de Tejerina (fs.2 y fs.52) surge que los tres acusados en ocasión de circular en forma peatonal por la vía pública, se le acercaron de manera intimidante, agrediéndolo Cortéz con un golpe de puño y exigiéndole la entrega de dinero, negando la víctima poseer suma alguna por lo que nuevamente Cortéz lo arremete apropiándose de los elementos que en definitiva terminaran sustrayéndole. En este extremo cabe destacar que si bien fue Cortéz el que acometiera contra Tejerina, le exigiera dinero, nuevamente le pegara y le sustrajera la gorra y los auriculares, no es menos cierto que ello pudo efectuar con total tranquilidad ante la presencia intimidante y concurrente de Alavila y Avendaño, quienes estuvieron en el lugar, consintieron la realización del hecho y la actitud de "reirse" en la ocasión, lejos de significar simplemente eso, importa una burla para la víctima por la situación de indefensión en la que fuera colocada ante el número de sujetos que pretendían apoderarse de sus bienes.

De allí que la crítica de los apelantes y los argumentos por ellos esgrimidos en orden a que no participaron del hecho sus asistidos, no logran conmover lo resuelto por el magistrado, ya que aún cuando pretendan en sus dichos indagacionales desvincularse del hecho expresando que Locura se dirigiera solo hacia la víctima y luego regresara, desconociendo lo acontecido en ese ínterin, tal relación aunque más no sea acotada al concepto de violencia sin involucrar la conducta material del tipo los compromete en su responsabilidad, toda vez que la víctima es clara y concreta en su afirmación al ubicar a los tres imputados en el momento del hecho y describir cada una de las conductas por ellos efectuada. Por otra parte, el hecho que fuera Cortéz quien lo ejecutara golpeando y desapoderando a Tejerina, fue factible, reiterando criterio, por la presencia intimidante de sus consortes que facilitara que el damnificado no se defendiera ni intentara huir, pues estaba frente a tres personas. Distinta hubiera sido, tal vez, la situación para el damnificado si tan solo hubiera actuado en el evento uno solo.

Ahora bien, sentado está que en el robo intervinieron tres personas, por lo que cabe analizar si esa circunstancia de "pluralidad de sujetos" autoriza la aplicación del agravante "en banda" escogido por el a-quo.

En anteriores pronunciamientos esta Sala ha dejado expresamente determinado qué debe entenderse por banda a los fines de su configuración como agravante en este tipo de ilícitos. Así en fecha 03/04/1990 en causa s.c. Wayar, Joaquín Víctor s/Robo calificado, sent. 902231 se sostuvo: "Banda es algo menos que asociación ilícita y algo más que la mera participación de tres o más sujetos. Para que exista Banda, además del número participativo de agentes, se requiere que haya mediado un acuerdo previo siquiera para cometer el robo, traducido en una planificación voluntaria y racional para desplegar el accionar ilícito, razón por la que no se verifica tal concepto cuando la consumación delictiva se produce espontáneamente, en forma desordenada, aprovechando las sorpresivas facilidades de tiempo y lugar que brinda la oportunidad para atentar contra el bien jurídico protegido de la propiedad".

También se afirmó en Causa 24.701/08 en fecha 29/10/08 s.c. Ríos, Víctor José; Carrasco, Maximiliano Raúl y otros s/Robo simple, precedente en el que se descarta la posibilidad en el caso concreto "de que al hecho investigado se le aplique la calificación de robo en banda, toda vez que a los fines de su configuración deben darse las condiciones numérica de los integrantes pacíficamente establecido en tres o más personas, las que tiene que presentar la característica de ser un grupo concertado previamente, con una continuidad de pautas internas, vínculos y liderazgos, de suerte que todos los integrantes deben tomar parte en la ejecución del hecho como coautores, es decir con un acuerdo previo de voluntades, siquiera para cometer ese hecho delictivo, con una división de tareas y su codominio del hecho final, que es el ingrediente que otorga a la banda su más grande temibilidad y eficacia frente al bien jurídicamente protegido. De suerte entonces que la banda obviamente no existe como tal cuando la participación de los diversos sujetos es individualmente ocasional, accidental, sin la trabazón orgánica que le da la coautoría (art. 45 del C.P.)".

En el sub-judice, de las constancias arrimadas en el curso de la investigación y a partir del relato de la víctima no surge nada más que la concurrencia espontánea en el hecho delictuoso de Cortéz, Alavila y Avendaño, toda vez que no aparece urdido de antemano, sino aprovechando las facilidades de tiempo y lugar que les proporciona el encontrarse a Tejerina, solo, en la vía pública para atentar contra sus pertenencias. En razón de ello la conducta omisiva de los procesados, con su presencia en el lugar y momento del hecho, asintiendo la perpetración de la sustracción de la que fuera objeto la víctima, constituye una convergencia intencional en la comisión del robo, pero su conducta solo amerita ser encuadrable en los grados de participación cooperativa en la producción del resultado, toda vez que su presencia en el lugar de los sucesos, aunque no determinara a Cortéz para la ejecución de la acción típica, actuó como factor intimidatorio con relación a Tejerina y coadyuvó para que aquél concretara la empresa delictiva con mayor facilidad y tranquilidad.

De suerte entonces que no cabe asignar la calificante de "en banda" al robo perpetrado en perjuicio de Tejerina, debiéndose en consecuencia tener como configurado el delito de robo simple previsto y reprimido por el art. 164 del C.P. y a la intervención en él de Alavila y Avendaño en grado de partícipes responsables (art. 45 C.P.).

Resta considerar el agravante de haberse perpetrado el hecho con la intervención de un menor de 18 años. Sobre el particular cuestiona la defensa de Avendaño el extremo que no se ha acompañado el acta de nacimiento de Cortéz lo que permitiría acreditar su minoridad, de allí que entiende no puede darse por conformada la calificante referida. Es decir que no cuestiona la participación del menor, sino solamente que no se encuentra acreditado en autos que Cortéz realmente sea menor de 18 años.

Al respecto debe destacarse que a fs.11 rola fotocopia del D.N.I. de Jairo Hugo Alberto Cortéz del que surge que nació el día 16/11/1994, coincidente con los datos aportados por éste a fs.25. Queda demostrado entonces, en principio que a la fecha del hecho (08/11/2010) tenía 15 años.

En base a tal antecedente el a-quo ha sustentado en grado de probabilidad la calificante prevista en el art. 41 quater del C.P. teniendo en cuenta que tanto Alavila como Avendaño son mayores de edad, tienen 23 y 22 años respectivamente, y como se destacara perpetraron el hecho en compañía del menor Cortéz de 15 años.

Sobre el particular debe señalarse que el art. 201 del C.P.P. prescribe la libertad probatoria con excepción de las relativas al estado civil de las personas, en cuyo caso son aplicables las leyes civiles. Así las cosas se tiene que la prueba legalmente idónea del nacimiento de las personas es el acta de nacimiento o la llamada partida, conforme al art. 80 del C.C., y tal constancia tiene el carácter de instrumento público, haciendo plena fe hasta que sea argüido de falsedad (art. 993 del C.C.). Pero también interpretamos que tal rigurosidad documental encuentra significación en relación a la filiación de las personas y no pareciera tener igual valor absoluto como instrumento fehaciente de la edad que generalmente en las actividades de la vida civil y política se constata con los documentos de identidad.

Sin embargo, para esta etapa procesal a los fines del juicio de probabilidad resulta suficiente la documentación que rola a fs.11, como también el reconocimiento de los propios imputados de estar actuando con un menor, tal lo que surge de la declaración indagacional de Alavila cuando manifiesta "el tal Locura comienza a apurarlo al otro menor", esa aseveración lleva a afirmar el conocimiento pleno por parte de los coimputados que Locura es menor de edad.

La acreditación de tal extremo resulta necesaria y en las condiciones exigidas por el código de ritos, para el dictado de un auto de certeza absoluta, tales como la sentencia condenatoria o absolutoria, y no para el juicio de reproche provisorio y probable que importa el auto de procesamiento, de allí que se recomienda a la instrucción que, previo a la elevación de la presente causa a juicio, se procure la incorporación del acta de nacimiento respectiva del menor Cortéz.

Amerita, a fin de satisfacer la queja apelativa de la defensa de Avendaño, referirse brevemente al cuestionamiento de la validez del reconocimiento en rueda de personas de su asistido. Basta señalar sobre el particular que a fs.2 la víctima describe su fisonomía, a fs. 33 efectúa dictado de rostro y a fs. 64 se desarrolla el referido acto procesal, previa manifestación del testigo de los detalles y características de la persona a reconocer, con resultado positivo. De ello se verifica una total coincidencia en los sucesivos relatos que realiza el damnificado acerca de ese imputado, con el único agregado que ahora conoce su apodo, pero fundamentalmente dicho acto se efectuó en presencia del defensor apelante, por lo que su validez ha sido consentida por esa parte, resultando a todas luces la tardía crítica, un mero argumento defensivo ante el dictado del auto de procesamiento en contra de su asistido, pero que no logra afectar la validez probatoria que se aprecia valorativamente.

Finalmente y en orden a la prisión preventiva, respecto del imputado Alavila su defensa oficial específicamente no efectuó ninguna otra consideración más allá de la correspondiente libertad por aplicación del auto de sobreseimiento y en relación al procesado Avendaño a pesar de los argumentos doctrinarios puestos de manifiesto en el exordio apelativo, su defensor no cuestionó los argumentos esgrimidos por el instructor referidos a la gravedad del hecho, por lo que no cabe efectuar ninguna valoración al respecto al no hacerse lugar a la propuesta de falta de mérito y no obstante el cambio de calificación peticionado, que se acoge favorablemente en este pronunciamiento, no cabe expedirnos en los términos del art. 300 del C.P.P. por la carencia de agravios concretos en la medida que si bien la escala penal del robo simple, lógicamente disminuye el pronóstico que pueda realizarse en orden del mismo delito pero agravado por el concepto de banda, dicha modificación no excl.ye necesariamente la valoración de que en caso de condena la pena pueda resultar de cumplimiento efectivo, pues incluso debe añadirse que el agravante del art. 41 quáter del C.P. subsiste y que el criterio del a-quo fue motivado en función a las constancias que se registran a fs. 5.

Por lo expuesto, corresponde entonces rechazar el recurso de apelación formulado por la defensa técnica del imputado Alavila, hacer lugar parcialmente a la apelación de la defensa de Avendaño y en consecuencia confirmar el auto de procesamiento de este último por el delito de Robo simple con el agravante del art. 41 quater del C.P., modificación que de conformidad al art.450 del C.P.P. por el efecto extensivo del recurso debe favorecer también a Alavila.

Sin perjuicio de lo hasta aquí resuelto, no puede soslayarse el hecho que por cuerda floja se tramita el Expte. Nº 20.640/10 por s/Robo simple en contra de los aquí procesados, la que de su somero cotejo estaría en condiciones de resolver, como también que de las constancias de fs. 5 y 6 se desprende que en el mismo Juzgado se tramita el S.P.Nº 139 de la Cria. de Campo Santo por s/Robo con arma en contra de los mismos imputados sin que se ordenara su acumulación a estos obrados. En razón de ello y teniendo en cuenta la detención convertida en prisión preventiva de Alavila y Avendaño cabe mantener la confirmación de tal prevención, recomendándose al Juzgado de origen dé cumplimiento a lo normado por los arts. 37 y 38 del C.P.P. y proceda a la resolución de las causas acumuladas, a fin de su conjunta elevación a juicio con la presente.

El Dr. ENRIQUE GRANATA, dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _________LA SALA II DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, ________________________RESUELVE:

I) NO HACER LUGAR al recurso de apelación impetrado a fs. 108 y 109 y vta. por la defensa técnica del imputado Eduardo Alavila.

II) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación articulado por la defensa técnica del imputado Luis Alberto Avendaño y en su mérito MODIFICAR PARCIALMENTE EL PUNTO I del auto resolutivo de fs. 86/90 disponiendo el PROCESAMIENTO DE LUIS ALBERTO AVENDAÑO de las condiciones personales rolantes en autos, como participe del delito de ROBO SIMPLE AGRAVADO POR LA PARTICIPACIÓN DE UN MENOR DE DIECIOCHO AÑOS de conformidad a lo previsto en los arts. 164, art. 41 quáter y art. 45 del C.P..

III) HACER EXTENSIVO a EDUARDO FRANCO ALAVILA de condiciones personales rolantes en autos y de conformidad al art. 450 del C.P.P. la modificación en la calificación del hecho imputado y tener al nombrado por PROCESADO como partícipe por el delito de Robo simple agravado por la participación de un menor de edad en virtud de lo normado por los arts. 164, art. 41 quáter y art. 45 del C.P..

IV) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen encomendando dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en los considerandos del presente pronunciamiento .