Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2000-04-13


Buenos Aires, 13 de abril de 2000.- Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

Viene a estudio de este Tribunal la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Marcelo F. López Rocha contra la resolución de la primera instancia que ordena el procesamiento del nombrado (fs. 26/276 y vta.).- Queda claro de las fotografías de fs. 33/34 que la conducta reprochada a López Rocha es haberse exhibido portando sólo ropa interior femenina (véase fs. 1, renglones 20 y 21, acta de fs. 2 y declaraciones de fs. 4 y 5).- El tema en examen conlleva cuestiones de apreciación constitucional de la más sensitiva y delicada naturaleza (Carlos Valiente Noailles, "Problemática Constitucional de la Moral Pública", Revista El Derecho 25-10-67; Louis Helkin, "Morals and the Constitucion...", 63 colum., L. Rev. 1963- 391-414; etc) y, en el campo penal, por ser la tipificación previa una de las máximas garantías del proceso, no puede confundirse pecado con delito.

Por ende, el artículo 129 del Código Penal "...no manda dar palos de ciego contra telas y telones, papeles y papelones". Descubrir cual objeto es punible por obsceno es menester que requiere mensura, sabiduría y -"por amor de Dios!- un mínimo de cultura e ilustración..." ( Pedro Carlos Narvaiz, "El concepto de la obscenidad...", Rev. del Derecho Penal y Criminología, número 1 enero-marzo de 1971, Buenos Aires, L.L. p. 55-70).

Enciclopedistas, tratadistas, escritores, legos y juristas han pretendido elaborar una definición de lo que es obsceno sin mayor éxito, a nuestro entender, pues el principal escollo resulta precisamente su concepto.

Librado a la discreción del Juez determinar lo que es obsceno no es posible aplicar criterios despreocupados ni aquellos hiper sensibles. No debe caerse en el abuso; pero tampoco en el ridículo.

Las constantes modificaciones sobre los juicios de valor que los seres humanos marcan con su evolución, el factor antropológico (raza, edad, sexo, etc.) los aspectos físicos (nocturnidad, estación del año, territorio, etc.), incluso las cuestiones sociales (educación o instrucción, nivel económico, costumbres, etc.) las variables territoriales e históricas son algunos de los aspectos a considerar, previo lograr una definición categórica de la terminología utilizada por el precepto en examen.

Que una actitud cause rechazo no permite, así sencillamente, considerarla obscena. No se consideran estos renglones como una crítica sino simplemente una meditación precautoria pues corresponde al estudioso de la ley aclarar sus oscuridades.

Existe lo feo, lo pobre, lo malo, y ello es parte de la vida. No es dable afirmar que tales ofensas requieran protección penal y bien podría afirmarse , sin embargo, se está en presencia de lo obsceno.

Los Tribunales deben ser sumamente cuidadosos para evitar la natural tendencia a condenar lo que no se ajusta al grado de moralidad personal. Entonces, es preferible incurrir en algún error por tolerancia que reprimir como crimen aquello que resulta tan solo una valoración moral de lo bueno o lo malo.

No existe prueba científica que permita afirmar que la exhibición de un ser humano en ropa interior tienda a depravar o corromper y, no basta, no es suficiente, lo que el Juez "crea".

Para reprimir por precaución o por miedo se ha apelado a la medida de la persona promedio, empero dicho arquetipo de la moral comunitaria debe sopesar que lo sensato en el norte es injusto en el sur.

Resulta impreciso y elíptico determinar la importancia social o el sentimiento lascivo ¿Quién, cómo y con qué elementos de juicio puede ser el dueño de la verdad para considerarse portavoz de los patrones comunitarios? Hay obscenidades que sólo lo son para algunas personas. Así, las malas palabras (véase como ejemplo Camilo José Cela, "Diccionario Secreto").

La importancia social redentora no tiene en consideración que cuantas veces en su historia el hombre intentó regular el sexo y los placeres con sanciones y represiones solo logró reacción opuesta a la pretendida y exacerbó el medio social.

Suscitar pensamientos y deseos sexuales, más allá de lo natural y orgánico, es cosa de todos los días y por infinidad de medios y formas. La televisión, la radio, el cine, las imágenes en paredes, revistas, distintos medios de difusión y publicidad puede incidir en minutos sobre la "moral comunitaria", estimulando incluso al más prepotente de los instintos: el sexual. Ello no podría lograrlo un solo individuo en toda su vida. Entonces, la posición doctrinaria a que se hace referencia no es aplicable en la especie.

Si lo obsceno depende del tiempo y el lugar, resulta que se trata de un concepto dinámico y variable, de lo que se extrae la imposibilidad de brindar su definición unívoca, como se viene explicando renglones más arriba.

En esa inteligencia puede afirmarse, sin embargo, que lo desagradable, lo inapropiado no siempre es delito. Paralelamente y como colofón lo exhibido por López Rocha no es más que lo que se muestra todos los días y a toda hora por distintos medios públicos y no encuadra en la figura penal en examen.

Descartada la tipicidad de la conducta, corresponde señalar que el artículo 71 del tan cuestionado Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires sancionaba a quien se exhibiese en ropa interior mas las reformas introducidas por las leyes locales nro. 42, 43 y 162, produjo un camino perplejo (Marcelo Pablo Vázquez, Revista Plenario, Año 6, Número 49, págs. 17/19), que no resulta resorte del Tribunal determinar en la oportunidad. Por ello, y por aplicación del artículo 35 del Código Procesal Penal de la Nación, debe darse intervención a los Tribunales locales para que decidan sobre la posibilidad de que se haya incurrido en alguna contravención.

En consecuencia; el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar lo decidido a fs. 26/27 y vta 2) Declarar la incompetencia, en razón de la materia, del Juzgado Correccional Nro. 12, el que deberá remitirlas al Juez en lo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires que por turno corresponda.

Devuélvase y sirva lo proveído de atenta nota.

Guillermo Rafael Navarro - Mariano González Palazzo - Mario Filozof