Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2002-04-03


2º Instancia.- Azul, abril 3 de 2002.

1º ¿Es justa la sentencia de fs. 1251/1267 y aclaratoria de fs.1272? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Galdós dijo:

I. Vilma Luján Andrade de Elgart deduce por apoderado -por sí y en representación de sus hijos menores R. M., R. E. y K. E. E. A.- contra la Cooperativa Eléctrica de Azul Ltda. demanda resarcitoria de daños y perjuicios materiales y morales derivados del fallecimiento de su esposo Rubén Horacio Elgart. Señala que el día 14 de febrero de 1995, aproximadamente a las 22:40 hs., en la localidad de Cacharí, donde vivía el grupo familiar, encontró junto con su hija menor a su esposo caído, sin vida, sobre la vereda de la calle Rodríguez Urrutia entre las de 9 de Julio y Miramonte con cables de alta tensión enredados en sus piernas.

Afirma que la demandada, dueña y guardiana de las líneas del alumbrado público y prestataria de un servicio de riesgo, es responsable por los perjuicios derivados de la muerte del esposo y padre quien -reitero- fue hallado yaciendo sobre la vereda, boca arriba, con sus pies envueltos por un cable electrificado.

La accionada alegó su irresponsabilidad en el evento y solicitó la citación coactiva, como tercero, de la Municipalidad de Azul, empresa concedente del servicio de electricidad y -a criterio de aquella- responsable única y excluyente del infortunio, toda vez que éste obedeció al cortocircuito que se generó en el cableado por la acción de una rama de un árbol que produjo un cortocircuito y cortó el cable. Siendo la Municipalidad dueña de los bienes del dominio público -esto es el árbol del que se precipitó la rama-, y habiendo estado reiteradamente intimada por la cooperativa a efectuar la poda de los mismos, solicitó se la exonere de toda responsabilidad.

También compareció en autos y adhirió a la "litis-contestatio" de la cooperativa su aseguradora "El Centinela Coop. de Seguros Ltda." La sentencia de 1º Instancia admitió la demanda exclusivamente contra la Municipalidad de Azul y liberó de responsabilidad civil a la Cooperativa Eléctrica de Azul Ltda. y a su aseguradora, determinando los montos por daños materiales derivados del fallecimiento del esposo y padre de los reclamantes (el vulgarmente llamado "valor de la vida humana") y los perjuicios extrapatrimoniales, impuso las costas a la accionada vencida (Municipalidad de Azul) y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad. El presentenciante, para arribar a esa conclusión, sostuvo, en esencia, que:

-no está fuera de discusión que la línea eléctrica de la localidad de Cacharí es propiedad de la demandada Cooperativa Eléctrica, como tampoco que los árboles de sus veredas pertenecen al patrimonio público de la Municipalidad de Azul;

-asimismo señala que "está reconocido en forma clara que el hecho que provoca la muerte de Rubén Elgart es que un cable cortado de esa línea se enredó en sus pies y causó la muerte. Así surge de la causa penal 62833 en el que se contactó que se "halla el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino en posición de cúbito dorsal con su cabeza orientada hacia el noroeste, ... pudiéndose observar que el mismo tiene a la altura de los tobillos un cable enredado, que siguiendo su origen se advierte que ha caído de la línea del alumbrado público que pasa por la línea medianera ubicada por encima del lugar donde se haya caído el cuerpo" (acta de constatación fs.1 de la causa penal) ..." (sic fs. 1254 vta.);

-en torno a la situación climática afirma que al momento del hecho lo que inicialmente había sido una tormenta se había transformado en una leve llovizna;

-valorando las pericias, actas notariales y otros elementos formativos de convicción, colige que el cable se cortó por un cortocircuito generado por la acción mecánica que produjo una rama de un árbol, que se desprendió y que golpeó contra el cableado;

-para dilucidar sobre quién recaía la obligación de proceder a la poda de los árboles, entiende que la responsabilidad le es endilgable exclusivamente a la Municipalidad de Azul, quien tiene a su cargo el deber de efectuar un programa de poda general de todos los árboles de dicha localidad. Desecha el argumento de la comuna codemandada quien afirma que de acuerdo al contrato de concesión (ord. gral. 508/80, art. 4º) la Cooperativa podría requerir la autorización pertinente a la Municipalidad y cumplimentar con su obligación de seguridad. Juzga que las reiteradas notas y pedidos efectivizados por la Cooperativa a la Municipalidad en el sentido de que proceda a la poda de árboles son elocuentes para liberarla de responsabilidad;

-entiende que habría antijuricidad en la conducta de la Cooperativa si procediera sin autorización a ejecutar los referidos trabajos infringiendo el art. 144 de la ord. 98/84 sobre contravenciones y faltas;

-respecto las condiciones de seguridad del cable que se cortó, en base a la pericia, determina que pese a ser de una medida no usual (3,3 mm de diámetro y 7 mm2 de sección y prácticamente fuera de comercio), se ajusta a las exigencias de calidad y dimensiones que exige la normativa, por lo que no cabe atribuirle deber resarcitorio alguno a la Cooperativa. De tal forma exonera a la misma -y a su aseguradora- y condena únicamente a la Municipalidad de Azul;

-en lo relativo al "quantum" indemnizatorio derivado de la privación de la vida humana tiene en cuenta una pericia contable practicada donde -entiende- el ingreso mensual de la víctima era de $ 2.377 de los que deben imputarse la mitad a la cónyuge supérstite y la otra mitad a sus hijos, de tal forma que Vilma Luján Andrade ha sido privada de $ 1.168 por mes, mientras que sus hijos de $ 389 también mensuales. Así determina el monto resarcitorio que deben abonarse a cada uno de ellos fijando como fecha tope la edad jubilatoria de la cónyuge (60 años) y con relación a los hijos su mayoría de edad;

-la condena consiste en una suma que colocada a intereses de plaza devengue una renta equivalente al importe mensual señalado, con más intereses a la tasa pasiva del Banco Nación;

-respecto del daño moral lo calcula en $ 25.000 para cada familiar y descarta la existencia de daños síquicos para la madre y la hija que descubrieron el cadáver del padre;

-luego de otras consideraciones concluye que la Municipalidad reconoció por ordenanza de fecha 23/5/96 que la poda de árboles no se realizaba desde el año 1989; que la pericia da cuenta que aún la colocación de fusibles no hubiera impedido la muerte de la infortunada víctima, por lo que entiende interrumpido el nexo causal entre la cosa electricidad cuyo riesgo y vicio causó la muerte por la actitud negligente de la Municipalidad de Azul que no realizó la poda obligatoria de los árboles, entre ellos aquel del cual se desprendió la rama.

Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la Municipalidad vencida (fs. 1281) y la actora (fs. 1305 y 1306), obrando las pertinentes expresiones de agravios a fs. 1369/75 y 1376/1392. Dichas piezas recursivas fueron contestadas por los otros litigantes (conf. fs. 1394/1395 y 1406/1410), haciéndolo también la Cooperativa Eléctrica de Azul (fs. 1396/1405). A fs. 1413 se pronuncia la asesora de incapaces quien adhiere, en lo sustancial, a la postura sustentada en su agravio por la actora. Solicita se condene a la Cooperativa Eléctrica de Azul Ltda. porque no agotó los medios a su alcance para evitar situaciones de gravedad como la ocurrida, omitiendo adoptar las precauciones propias de la prestación de un servicio público. Igualmente entiende exiguas las sumas fijadas por conceptos indemnizatorios, peticiona la condena a ambos codemandados y señala que no medió culpa de la víctima.

Los agravios de la Municipalidad se centran, en esencia, en:

-la exoneración de responsabilidad a la Cooperativa Eléctrica de Azul, la que según el art. 4º de la ord. de concesión 508/80 debe instalar sus redes aéreas sobre postes, soportes y ménsulas "guardando las debidas precauciones de seguridad". Siendo de aplicación la doctrina del riesgo creado art. 1113, 2º párr. "in fine" Cód. Civ., y refiriendo a un antecedente de la sala I de esta Cámara, entiende que la Cooperativa en cuanto concesionaria de un servicio público de riesgo no puede exonerarse -como la acepta el presentenciante- transfiriendo el deber resarcitorio a la Municipalidad, fundado exclusivamente a una inaceptable causal de eximición: el envío de notas requiriendo se proceda por parte del Municipio a cumplimentar la poda de los árboles mencionados;

-la Cooperativa Eléctrica es la responsable directa que debe adoptar todas las medidas de seguridad tendientes a aminorar o suprimir los peligros inherentes a la prestación de ese servicio público privatizado, del cual, -además- recibe beneficios económicos;

-pone en tela de juicio la ausencia de adecuada idoneidad técnica en el cableado efectuado por la cooperativa ponderando la pericia del ingeniero B. en la que se explica que se reemplazó el sistema de cable preexistente por otro preensamblado, con aislamiento, trenzado en un solo manojo, que asegura que no habrá frotamientos ni forma de tocarse cables desnudos. Agrega lo inapropiado de tender cables en zonas de abundante arboleda;

-admite la responsabilidad del occiso quien contribuyó a cocausar su propio daño, circulando de noche en día de lluvia, por lugar oscuro en condiciones inadecuadas cuando se había desatado tormenta que exigía adecuar las prevenciones;

-en lo tocante a los daños se queja porque los montos son excesivos, no se encuentra suficientemente acreditado el ingreso de la víctima, cuestionando incluso los parámetros ponderados.

Por su lado la extensa expresión de agravios de la actora se funda -en síntesis- en los siguientes aspectos:

-partiendo de la base, aceptada en la sentencia de grado, de que no fueron las condiciones meteorológicas las determinantes del corte del cable eléctrico, enfatiza en las características del cable cortado, que no respetaba las condiciones de seguridad idóneas y suficientes. No puede sostenerse, que se trata de una línea normalizada y que se encontraba emplazada a 5 metros de altura siendo que de conformidad con las normas técnicas debe estarlo a partir de 5,50 metros;

-la aplicación de la teoría del riesgo creado conlleva la responsabilidad de la Cooperativa titular de los cables y de la energía eléctrica conducida por éstos, y prestataria del servicio, cuya obligación de seguridad suponía ponerlo en condiciones de que sea brindado sin riesgo para los particulares;

-postula, concurrentemente con la de la Municipalidad, que es insuficiente la mera remisión de notas y comunicaciones documentales por la Cooperativa para liberarse de responsabilidad por la ausencia de poda de los árboles todo lo que, en su opinión, supone que debía adoptar medidas directas a fines de suprimir las causas del riesgo. Señala que incluso debió haberse promovido una acción de amparo por la Cooperativa y en contra de la Municipalidad para garantizar la prestación de ese servicio público;

-hace referencia a la previsibilidad del hecho, con sustento en el art. 902 del Cód. Civil y con referencia a citas jurisprudenciales;

-cuestiona algunos aspectos de la prueba pericial practicada y finalmente formula enfáticas consideraciones respecto a los montos fijados en concepto de valor vida y por daño moral, reclamando también dos rubros omitidos;

-finalmente formula extensas consideraciones con relación a lo que, desde el punto de vista jurídico, debería constituir el hecho de un tercero eximente de responsabilidad desde la óptica asumida por la sentencia de Primera Instancia.

II. 1. Aclaro liminarmente que de los numerosos planteos introducidos por los apelantes en materia de hechos, prueba y encuadre jurídico, habré de concentrarme en los aspectos esenciales para resolver, toda vez que "el juzgador no está obligado a pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas cuando la solución dada a una de ellas hace innecesario el examen de las demás" (SC Buenos Aires, A. y S., 1956, v. IV, p. 28; 1959, v. I, p. 348; 1965, v. II, p. 565). En un precedente sostuvo este tribunal que "el derecho de defensa no exige el tratamiento de todos y cada uno de los planteos que las partes puedan articular, sino únicamente de aquéllos que son conducentes para la decisión del caso" (SC Buenos Aires, D.J.B.A., v. 107, p. 226; LA LEY, 1976-B, 399, 33.299-S; conf. Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L.; Berizonce, Roberto O.; "Código Procesal en lo Civil y Comercial", t. II-C, 27; esta sala, causa 39.400, 7/7/98, "Soncini, Walter Aníbal c. Herederos de Loholaberry, Bernardo Esteban s/ cobro de pesos").

2. No resulta controvertido que Rubén Horacio Elgart falleció el 14 de febrero de 1995, por electrocución, siendo encontrado (por su esposa e hija) sobre la vereda de calle Rodríguez Urrutia -entre 9 de Julio y Miramonte de la localidad de Cacharí-, aproximadamente a las 23 hs., como consecuencia de haberse enredado los tobillos con un cable de la línea del alumbrado público, el que se cortó por la acción mecánica de una rama de un árbol, ubicado en la vereda, lo que produjo un cortocircuito y determinó su desprendimiento (conf. expte. penal 62833 agregado por cuerda: acta policial fs. 1/2; croquis fs. 3; resultado de la autopsia de fs. 8; informe eléctrico de fs. 17; fotografías fs. 24/25 y la de fs. 26 que muestra las quemaduras producidas en el tobillo derecho de la víctima por la descarga eléctrica; informe del ingeniero S. que concurrió al lugar del hecho y al que, en tal sentido, valoro, fs. 33 y 35; estos autos: actas notariales de comprobación de fs. 188/89 y 210/11 y fotografías fs. 194/201, 218/223).

Me anticipo a descartar en la producción del hecho participación causal de la víctima porque entiendo que caminar a hora avanzada, por la vereda de tierra que presentaba "gran cantidad de barro y agua", (sic., acta policial fs. 1 vta. expte. cit.), no constituye, en modo alguno, conducta o comportamiento que fracture total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y su resultado (arts. 901, 1111 y 1113 Cód. Civil; art. 384 C.P.C.).

Con relación a los factores climáticos existen referencias a la "caída de los cables 'por los vientos'" (fs. 1 vta., acta de constatación expte. penal). Añado que prescindo de apreciar lo informado por el ingeniero S. que alude a un "fuerte temporal de viento y lluvia" (fs. 33 expte. cit.), por su carácter de dependiente de la Cooperativa demandada (arts. 384 y 456, C.P.C.) y porque debe asignarse primacía al informe meteorológico que refiere la existencia de "vientos hasta 35 km./h" y "tormentas aisladas" (conf. fs. 838; art. 392, C.P.C.). Ello no constituye un hecho anormal en los términos de los arts. 513 y 514 Cód. Civil Preferenciar ese informe técnico supone desplazar la entidad probatoria de los dichos de algunos testigos como los del ingeniero T. ("día de tormentas, vientos y lluvias", dice a fs. 852), que Ginepro hace suyos en base a informes que tuvo a la vista (fs. 846), a lo que, agrego, se trata de respuestas de dependientes de la accionada que no especifican las efectivas condiciones existentes a la hora del hecho, ya que responden acerca de "las condiciones climáticas 'del día en que sucedió el accidente'" (interrogatorio fs. 842 pre. 3; arts. 384 y 456, C.P.C.). Por otro lado esas manifestaciones se contraponen de modo insalvable e inconciliable con las declaraciones de Vidal y Milanessi, testigos que manifiestan que la "tormenta" "era previsible en la zona", añadiendo el primero que a la hora aproximada de ocurrencia de los hechos la lluvia era tenue ("una garúa", sic., fs. 836; conf. interrogatorio fs. 832, preg. 5º, 6º, 7º, 8º, 9º; respondes de Milanessi a las preguntas 6º a 9º, ampliaciones y amplias repreguntas, fs. 834 y vta. y 835; Vidal fs. 836 y 837). La contradicción de los dichos de ambos testigos con los de Tártara y Ginepro conllevan -en tal sentido- a prescindir de ponderar esas declaraciones en base a reiterada doctrina de esta Cámara, neutralizándose entre sí las deposiciones contradictorias que recaen sobre hechos esenciales (esta sala, causas 42348 del 30/4/01; 37439 del 30/5/96; 37176 del 19/3/96; sala I causas 30077 del 13/10/88, entre otros). Se potencia, así, la valoración preferente del informe meteorológico que emana de un órgano técnico (arts. 384, 36, 392, C.P.C.; arts. 901 y concs. Cód. Civil).

3. Destaco el aspecto relativo al estado climático -considerado no determinante a fs. 1256 por la sentencia de Grado y consentido por la Cooperativa a fs. 1396 vta. punto A)- no solo para apreciar la inexistencia de un factor interruptivo, total o parcial, del nexo causal (esta sala, causas 42469, 26/06/01, "Cerdeiro, Margarita Azucena c. Municipalidad de Azul s/Daños y Perjuicios"; 38517, 01/07/97, "Gómez, Liliana Herminia c. Municipalidad de Benito Juárez", LA LEY, Bs. As., 1997-1369, y sus citas y remisiones), sino para descartar la "culpa" de la víctima que se endilga por las codemandadas a Elgart. Ese estado climático no imponía a la víctima el deber de precaución de abstenerse de transitar por la vereda por lo que -reitero- no medió en el caso comportamiento suyo causatorio de su propio daño (arts. 901, 902, 1113 2º párr., "in fine" Cód. Civil).

4. Pese al ingente esfuerzo de la actora recurrente -y de la Municipalidad-, no advierto motivos para prescindir del contundente y preciso informe pericial del ingeniero B. sobre el estado del cableado eléctrico, su regularidad y adecuadas condiciones técnicas. Es decir que desecho que la causa del daño provenga -como se postula- por déficit en la instalación en sí. En tal sentido esa minuciosa pericia, sustentada en consideraciones científicas a las que arribó constatando el material peritado -lo que no se descalifica por haber sido asistido por personal de la Cooperativa- concluye -"brevitatis causa"- en que si bien en la actualidad se reemplazó la línea por un "cable preensamblado, con aislamiento, trenzado en un solo manojo..." (sic, fs.1169 vta.), "el tipo de conductores y de características de estos valores condicen con los valores normalizados de las líneas de distribución de baja tensión (L.B.T.). En cuanto a las secciones, las mismas son función directa y dependiente de la carga a la que están sometidas" y "por su sección el conductor también condice con los valores normalizados"... (fs. 1169/1170 vta.; arts. 384 y 474, C.P.C.). Es decir que el perito, que retiró de la subcomisaría de Cacharí el conductor donde se hallaba depositado (fs. 1166/1167), como la hace notar la Cooperativa apelada colige sin dubitaciones en que se han cumplimentado con los requerimientos técnicos pertinentes (fs. 1168/1176). Explicó, frente a todas las partes en audiencia convocada al efecto, que la mayor seguridad del cable preensamblado respecto los cables normalizados (es decir no preensamblados), no conlleva déficit o irregularidad en el preexistente que son normalizados ("autorizados por las normas", dijo) y que "la caída de tensión admisible en ese tramo cumple sobradamente las normas técnicas" (fs. 1171 vta.). Añádese, con valor probatorio corroborante, el informe de la autoridad de aplicación (Ente Provincial Regulador Energético) que expresa que "las características técnicas de las líneas eléctricas instaladas por la Cooperativa Eléctrica de Azul Ltda. en la calle Rodríguez Urrutia entre 9 de Julio y Miramonte de la localidad de Cacharí, se ajustan a las exigencias técnicas de los actuales sistemas de distribución de energía eléctrica provincial, satisfaciendo las normas de calidad imperantes y los requerimientos de la Ordenanza Municipal de concesión vigente" (sic, fs. 392 punto 1, arts. 384 y 392, C.P.C.).

En cambio el perito puntualiza que es "incorrecto, una barbaridad el paso de conductores entre ramas" (sic. fs. 1215 y vta.) y que la altura mínima para zonas urbanas es de 5,50 metros estando en Cacharí las ménsulas instaladas a 5,17 metros, lo que revela una infracción (conf. "in extenso" fs. 1168/1176 y explicaciones fs. 1215/1217; arts. 384 y 474, C.P.C.), aspectos estos sobre los que volveré luego.

El analizado informe pericial es claro, concreto sustentado en reglas técnicas y lógicas y no advierto motivos valederos para apartarme de él (SC Buenos Aires, Ac. 53849 del 16/11/93; Ac. 45797 del 14/5/91; esta sala, causas 36978, 37224 y 41224).

Recalco, en síntesis, que la cosa en sí misma (la electricidad: art. 2311, Cód. Civil) careció de vicios, peligros o riesgos, y que el tendido de la red eléctrica era acorde con las normas vigentes y el estado de razonable y adecuada conservación a la fecha de los hechos (arts. 384 y 474, C.P.C.).

5. Abordo, ahora, la atribución de responsabilidad, descartado -como quedó- que concurriera causación o cocausación en el accionar de la víctima (arts. 1111 y 1113, Cód. Civil).

En cambio entiendo que medió responsabilidad compartida -en igual grado de porcentaje, o sea del 50%- entre la Municipalidad de Azul y la Cooperativa Eléctrica, radicando la causa del daño en la interferencia de los árboles en la línea eléctrica.

La ya señalada y mínima diferencia de la altura del cableado (5,17 m. en vez de los 5,50 reglamentarios), en el "sub judice" sólo reviste carácter de mera condición, que no configura causa adecuada desde la óptica del nexo y del encuadramiento de la "imputatio facti" (arts. 906 y 1113, Cód. Civil). Ello pese a lo que opiné en otro precedente en los que la referida infracción no sólo era mayor, sino que además tenía entidad causal (mi voto, causa 41961, 26/12/00, "Cooperativa Eléctrica de Azul Ltda. c. Etchepare, Juan León y otros s/ Daños y Perjuicios").

El "quid" estriba, a mi modo de ver, en la gravitación de la conjunción de árboles de denso follaje en medio de cables conductores de electricidad -cosa de riesgo, sin duda- y en el deslinde de las obligaciones legales. La causa material y jurígena del daño (la muerte de Elgart) proviene del cable electrocutado esparcido en la vereda, lo que obedeció a la acción material de una rama del árbol. Ambos factores (fricción de una parte del árbol y corte del conductor del fluido) inician el iter causal (arts. 901, 906, 1113, C.C.).

6. No tengo dudas de la responsabilidad de la Municipalidad.

El árbol -del que se desplazó una rama- pertenece al dominio público del municipio (arts. 2339, 2340 inc. 7, 2341, Cód. Civil) y le es aplicable el encuadre normativo del riesgo creado, pese a su condición de inerte. Así se lo reputó para "la caída de un árbol seco en una arteria de una villa de emergencia que produjo la muerte del peatón" (CFed. San Martín, sala 2º, 10/11/98, "Báez, Gabriel y otra c. Municipalidad de San Isidro y otros" con nota de Jorge Mosset Iturraspe, JA, 1999-II-193; ver: CNCiv., sala C, 30/8/83, "Ruiz, Manuel y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", ED, 106-349; conf. "in extenso" esta sala, causa 42469, 26/06/01, "Cerdeiro, Margarita Azucena c. Municipalidad de Azul y/o quien resulte responsable s/ Indemnización de daños y perjuicios").

Recae sobre el Estado el deber de conservar y mantener los bienes públicos de los que es dueña y guardiana impidiendo que produzcan daños a terceros y de controlar, poder de policía mediante, que las cosas se encuentren en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, ya que el Estado debe velar por atender la seguridad y salubridad de los habitantes (CNCiv., sala H, 25/4/2001, "Moltedo de Dickson Nelly c. Empresa Distribuidora Sur S.A. y ot.", RCyS, 2001-106 y sus remisiones; CNFed. Civ. y Com., sala II, 13/3/92, "Springer", LA LEY, 1992-E, 523; esta sala, causa cit. 42469, 26/06/01, "Cerdeiro, c. Municipalidad de Azul". En efecto "el uso y goce de los bienes del dominio público importa para el Estado la obligación de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos para los particulares" (CS, 1/12/92, "Posse, José D. v. Prov. del Chubut y otra", en ED, 157-83 con nota de Canosa; LA LEY, 1994-B, 432, con nota de Venegas y Compiani, JA, 1994-II-262, con nota de Ricardo L. Lorenzetti, cit.; esta sala, causas cit. 42469 del 26/06/01, "Cerdeiro..."; y 38517, 1/7/97, "Gómez, Liliana H. c. Municipalidad de Benito Juárez y otro", D.J.J., 154-77, JA, 1998-II-222, LLBA, 1997-1365).

Además, y esencialmente, la Municipalidad demandada incumplió un deber legal determinado, un mandato imperativo, emergente del poder de policía de seguridad en materia de conservación de los bienes públicos, consistente en podar los árboles de Cacharí para evitar -en el caso- que el roce o fricción de su follaje afectara al cableado conductor de electricidad (conf. acta notarial de constatación fs. 188/189; elocuentes fotos fs. 190/192; ver también fotos fs. 195/198; 203/208; íd. acta fs. 210/211 y fotos fs. 216/219).

Se trata de un supuesto de responsabilidad estatal por una omisión antijurídica frente a "una conducta descripta normativamente y exigible" que, en autos, denominada de poder de policía por "omisión de cuidado de veredas y árboles" (ver Lorenzetti Ricardo, en Revista de Derecho de Daños, Nº 1, ps. 67 y 83 Nº 7 y jurisprudencia cit., analizado la responsabilidad por omisión y por comisión por omisión; en ese sentido Kemelmajer de Carlucci, Aída en "Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio", en p. 493 y sigtes. y citas de los fallos S.C.Mendoza, "Torres", LA LEY, 1989-C, 514, entre otros).

La obligación de acometer un operativo general de poda incumbe a la Municipalidad, como se desprende sin dudas de la res. 121/96 del Intendente de Azul, que dispuso esa tarea el 27 de mayo de 1996 (conf. fs. 293/294), y ante la persistente actitud de la Cooperativa que reiteradamente requirió se ejecute esa tarea (conf. piezas documentales fs. 249/289, reconocidas como auténticas a fs. 546/549 y fs. 713/770; art. 392 C.P.C.).

Se advierte que ese emplazamiento resultó incumplido por la codemandada, infringiendo su específica obligación legal de obrar, de proceder a "la realización de la poda de las especies arbóreas de la ciudad ... (cuyo servicio) es impostergable atento a que no se ejecuta desde 1989..." (sic. res. municipal 121/96, cit., fs. 293/295).

La abstención de actuar del Municipio -no ejecutando la poda de los árboles- conlleva su responsabilidad (arts. 499, 505, 1074, 901, 906, 1113, 2339, 2349 y concs., Cód. Civil), especialmente a mérito de la señalada jurisprudencia de la Corte Federal. Ello, concluyo, en base a su doble título: dueña y guardiana del árbol, que es un bien del dominio público, y el deber legal de custodia y conservación, lo que fluye del poder de policía de seguridad municipal respecto los bienes públicos o colectivos (arts. 1º, 25, 26. 27 inc. 2, 3º, 8º, 17, 24, 52, 53, 107, 108 incs.4, 5 y 16, 225, 230 y concs., ley orgánica municipal dec./ley 6769/58- t.o. ley 11.664).

7. Empero esa abstención no libera de responsabilidad a la Cooperativa, porque el requerimiento al Municipio deviene insuficiente para la adecuada y razonable prestación de un servicio público generador de riesgo y del que obtiene beneficios económicos. Si bien es cierto que la concesión del servicio público de electricidad, conferido por ord. 508/80 y 703/83 (conf. entre otras, fs. 885/893), no impone ese deber expreso, de allí no se sigue -directamente- que el prestatario del servicio público se desentienda por completo de las consecuencias que puedan derivarse de su conducta omisiva (art. 902, Cód. Civil; esta Cámara, sala I, causa 36004, 9/8/95, "González, Silvia Bibiana c. Coop. Elect. Crédito. Obras. Vivienda y Serv. Púb. Las Flores -Daños y Perjuicios", voto doctor Ojea).

Parto de la base -sobre la que media consenso- de que el cableado eléctrico y, esencialmente, el servicio público de electricidad es una cosa de riesgo, aprehendido por el art. 1113 2º párr. "in fine" Cód. Civil; (ver: CNCiv., sala E, 14/06/91, "Cazarre, Juan F. c. Golf Club Argentino", LA LEY, 1991-E, 91; C1º CC, San Isidro, sala II, 14/03/89, "Sánchez de Godoy, Elisa N. y otros c. Aparicio, Juan C.", DJ, 1999-2-294; CCiv. Com. y Garantías en lo Penal, Necochea, 9/9/99, "P. de M., M. c. Usina Popular Coop. Sebastián de María de Necochea", con voto del doctor Humberto Garate y nota de María Belén Japaze, "Muerte por contacto con cable de energía y responsabilidad civil objetiva", LLBA, 2001-453; CApel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 15/7/94, "Núñez de González, María E. y otros v. Empresa Prov. de la Energía de Entre Ríos", JA, 1996-I-209; SC Buenos Aires Ac. 47979, 2/11/93, "Palavecino, Segundo c. Fisco de la Pcia. de Buenos Aires Ds. y Ps." referida a la instalación eléctrica con cables que mantenían fluido eléctrico peligroso en una estación de bombeo de Obras Sanitarias que funcionó en el lugar).

"La cosa riesgosa está dada en el 'sub lite' tanto por la actividad en sí misma como por las cosas de que ella se sirve a los fines de su desenvolvimiento" (voto doctor Garate en causa cit., CCiv. Com. y Garantías en lo Penal, Necochea, 9/9/99, "P. de M., M. c. Usina Popular Coop. Sebastián de María de Necochea" con la aprobación de la comentarista María Belén Japaze). En ese precedente se añadió que "la prestación de un servicio del que pueda resultar un daño a las personas que participan en ella o a terceros consagra una obligación secundaria de seguridad, por cuanto el prestador puede prevenir más fácil y económicamente el daño que el damnificado" (conf. "in extenso" fallo cit., con sus citas y remisiones).

En idéntica orientación sostenía el doctor Ojea que es "exigible a las compañías de electricidad que extremen la vigilancia y control de las instalaciones (de las que son guardianas) a fin de evitar las consecuencias dañosas" (esta Cám. causa cit. 36004, 9/8/95, "González"; art. 1113 Cód. Civil) lo que hoy se encuentra marcadamente acentuado y reglado en la ley de defensa del consumidor 24.240, aplicable al caso (arts. 1º, 5º, 6º, 19, 25, 28, 30, 30bis, 31, 40 y concs. ley cit. t.o. ley 24.999; art. 42 Constitución Nacional y art. 38 Constitución de la Provincia Buenos Aires).

Es que los servicios públicos -incluidos los de electricidad-, deben ser suministrados en forma que, en condiciones previsibles o normales de uso (ya se vio en el "sub lite" no medió hecho fortuito) no presenten peligro para la integridad física de los usuarios (arts. 5º, 6º, 40 y concs. ley cit.; ver CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 5/11/98 "in re" "Ciancio José c. Resolución 184/97. Energas", JA, 1999-11-127 (La Ley, 1999-B, 526; RCyS, 1999-668); sobre la aplicación de la fuerza expansiva de la ley 24.240, ver JA, 2000-I-198/199). Se trata, en definitiva, de una obligación de resultado que conlleva la armonización de la legislación específica de los servicios públicos domiciliarios con la norma protectora, de raigambre constitucional, art. 42 C.N. (causa cit.; "Ciancio", JA, 1999-II-127).

Soy de la opinión que no mediaría conducta antijurídica -como se expresó en la Instancia de origen- en la actuación directa de la Cooperativa para evitar la producción del daño. La naturaleza de su actividad -prestación de un servicio público- y la entidad riesgosa del mismo conforman un inescindible y necesario presupuesto fáctico y jurídico. No es de aplicación para la Cooperativa el art. 144 de la ord. 98/84 (t.o. ord. 125/84) que establece el régimen contravencional local y determina sanciones por "la extracción o poda de árboles ubicados en lugares públicos sin permiso de la autoridad competente" (conf. fs. 679/698), dispositivo que debe conjugarse con el art. 4º de la ord. 508/80 de concesión que la autoriza al "uso gratuito de la vía pública, veredas, puentes, caminos, etc." para "instalar sus redes sobre postes, caballetes, soportes y ménsulas ... 'guardando las debidas precauciones de seguridad y estética, como únicas limitaciones'" (conf. fs. 886).

No postulo que la Cooperativa se ocupe de organizar un operativo de poda en Cacharí sustituyendo la inacción municipal. Propicio, por el contrario, que ante la proximidad y contingencia del daño previsible (art. 902, Cód. Civ.) suprima la causa de ese peligro, y, en su caso, formule el reclamo económico (y no meras notas de autoexculpación) a la autoridad municipal En un recordado caso -que cita la actora- la Corte federal condenó a S.E.G.B.A. como "prestataria del servicio público que provee energía eléctrica a los domicilios de la zona, su responsabilidad no sólo emana del carácter de propietaria de las instalaciones sino de la obligación de supervisión que es propia de esa actividad (Fallos: 284:279), la que la obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que aquél se presta para evitar sus consecuencias dañosas" (Fallos: 310:2103; C.S., 15/10/87, "Graciela Cristina Prille de Nicolini c. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y otra").

En otro precedente de marcada analogía fáctica (caída de un cable por la presión de una rama), aunque como en el caso fallado por el tribunal de Necochea sólo se demandó a la proveedora del servicio, al condenar a la empresa provincial de energía se sostuvo que era guardiana de los cables de los que se sirve y extrae provecho económico (CApel. Concepción del Uruguay, sala Civil y Com., 27/04/95, "Mendieta, Santiago y otra c. Empresa Provincial de Energía de Entre Ríos", LA LEY, 1996-C, 149). Se añadió que "la obligación de mantener podados los árboles, para que no afecten los cables, constituye una obligación del guardián... De manera que ante los damnificados, la responsabilidad de la Municipalidad no excusaría la de la empresa...".

En otro antecedente la Corte Federal atribuyó el 50% de responsabilidad a Entel por los daños a un bien de su dominio, producidos por una contratista y con fundamento en no responder el requerimiento formulado por aquella contratista (informe sobre la existencia de conductos cableados) -en el "sub lite" la Cooperativa-, porque "pese a su ausencia de diligencia tuvo a su alcance la posibilidad de evitar legalmente las consecuencias derivadas de su obrar" (Fallos: 308:1601).

8. En definitiva: propicio distribuir en paridad la responsabilidad de la Cooperativa de Electricidad de Azul y de la Municipalidad local, fundado, respectivamente en la omisión de actuar, para conjurar el peligro concreto y en la abstención en conservar y mantener los bienes públicos en condiciones que no generen daño (arts. 901, 906, 1113 y concs. Cód. Civil).

Es doctrina de la Corte Bonaerense que "los copartícipes de un hecho ilícito son solidariamente responsables frente a la víctima, con independencia del grado de atribución causal endilgable a ellos y sin perjuicio de que las obligaciones del causante del daño y del responsable indirecto son concurrentes o 'in solidum' porque si bien tienen un mismo acreedor e identidad de objeto existe diversidad de causa y deudor" (SC Buenos Aires, Ac. 51687, 1/10/96, "Meza de Ocampo"; Ac. 47780, 31/8/93, "Cisneros"; Ac. 54369, 5/12/95, "Rodríguez"; Ac. 63968, 15/6/99, "Gómez, Eugenio", LLBA, 1999-792; art. 1109, 2º parte, Cód. Civil; esta sala, causas 39.345, 11/08/98, "Saloiña -LLBA, 1998-1370-; 42562, 28/08/01, "Larraza"; sala I, causas 30356, 28019, entre otras).Por ende frente a las víctimas las demandadas son responsables concurrentes sin perjuicio de eventuales acciones de reintegro (art. 1109 cit.).

III. En torno a los daños resarcibles y comenzando con el perjuicio material proveniente del fallecimiento de Rubén Horacio Elgart, recuerdo -una vez más- que la doctrina casatoria local, y la nacional, reconoce que la vida humana carece de valor "per se", y que lo que se indemniza son las consecuencias o repercusiones que para los damnificados produjo la pérdida o suspensión de esa vida humana. En efecto "la muerte de una persona puede ocasionar daños a sus familiares, pero ellos no dependen de la muerte en sí misma, sino de los daños actuales o eventuales que dicha muerte puede haber ocasionado. Si no hay daño económico, no existe ningún perjuicio económico que indemnizar... No es lógicamente correcto derivar de la presunción legal de daño por muerte de una persona que la vida tiene por sí misma un valor económico" (conf. entre otros, S.C.B.A., Ac. 50522, 26/10/93, "Cejas, Félix Ramón y otros c. Idraste, Rubén Oscar y otros. Daños y Perjuicios", en DJJ, 146-25; esta sala causas 33748, 15/4/99, "Fariñas de Pasos, Nora c. Empresa de Transporte 25 de Mayo y otros s/Daños y Perjuicios", con mi voto; 41578, 09/11/2000, "Lecuona, Hugo c. Oroná, Eriberto G. y otros s/Daños y Perjuicios -LLBA, 2001-1223-; 42642, 28/8/01, "Castillos de Villamarín, Fernanda c. Etcheverry Darío H. y otros. Daños y Perjuicios"; 42976, 06/9/01, "Testa, Luis y otra c. Tagliaferro, Carlos s/Daños y Perjuicios").

Se añadió que "para fijar la indemnización por el valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que es menester computar las circunstancias particulares de la vida y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión, posición económica, expectativa de vida, etc.". (CSN, 27/9/94, "Furnier, Patricia c. Cáceres, Héctor", JA, 1995-II-193 -La Ley, 1996-C, 558-). Pero el hecho de que deban descartarse los criterios estrictamente matemáticos no significa que puedan dejar de considerarse los ingresos económicos de la víctima -presentes o futuros-, pues el art. 1084 del Cód. Civ. habla de subsistencia, concepto que idea de lo que la ley supone que habría podido suministrar como sostén y efectiva ayuda, lo cual, en definitiva, queda reservado a la adecuada y prudente apreciación judicial, (CSN, 17/04/97, "Savarro de Caldara y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, LA LEY, 1997-E, 120 y en DJJ, 1998-210; SCMendoza, sala 1º, 21/3/2001, "Alvarez, Pedro y otros c. Municipalidad de Godoy Cruz y otros", voto doctora Kemelmajer de Carlucci; causa cit. 42642 del 28/8/01).

El perito contador determinó el ingreso (bruto) correspondiente al año 1994 (los restantes años pertenecen a la continuidad de la explotación por los herederos) en $ 230.392,64 (conf. Anexo I, fs. 992 del IV cuerpo y detalle del informe de fs. 995vta./998; fs.1212); a los que correspondió un neto de $ 38.356,40 (conf. fs. 1212, a mérito del auto de fs. 989 y aclaraciones fs. 1221 y 1232; arts. 384 y 474, C.P.C.). De modo que es muy claro el perito al indicar que la "utilidad neta" (o sea ganancia o ingreso de bolsillo, agrego en términos vulgares y no contables) fue en ese período (antes del deceso) de $ 38.356,40, lo que representa mensualmente $ 3.196,37 (conf. pericia contable fs. 1232 vta.). Esa cuantía surge de la titularidad y explotación, como chofer y administrador, de "Transportes Don Rubén" dedicado al transporte de hacienda. Además, y en orden a la evolución en el negocio, se advierte un descenso de ingresos, menor en 1995, para llegar a la mitad en 1997 es decir a los dos años del fallecimiento de Elgart (conf. Anexo fs. 992, detalle fs. 995 y vta.), verificándose movimiento del personal dependiente (fs. 996 punto c) y creciente endeudamiento de los herederos (fs. 996 punto d; conf. informe de Ferrari y Cía. S.C.A., fs. 909; Maineri S.A. fs. 911; íd. fs. 913, 915, 916, 969 y 972; Molinos Río de La Plata S.A. fs. 1016/17; acogimiento a moratoria e impuestos automotores fs. 436/441: en 1998 por ingresos brutos fs. 1025; íd. informe D.G.I. fs. 39; crédito prendario por U$S 16.767 con el Banco de Boston; testimonio Bartolomey fs. 873). Que lo expresado acerca del último año de explotación de la empresa de la víctima debe considerarse que sólo constituye una pauta orientadora, toda vez que no aparecen acreditados cuáles fueron los resultados de los años anteriores para poder sacar un cálculo más ajustado y realista, ni tampoco cuál ha sido la evolución del mercado en torno a la actividad de dicho ramo, con posterioridad al período informado pericialmente (arts. 384 C.P.C.; art. 901, Cód. Civ.).

Con estas bases fácticas, atendiendo a la composición del grupo familiar, esposa de 38 años y tres hijos de 17, 12 y 9 años a la fecha del fallecimiento, a montos fijados por la Corte nacional según da cuenta la pertinente Base de Datos Informática, e incluso a la de esta Cámara (www.iijusticia.edu.ar/provi.htm) resulta cóngruo y equitativo fijar en $ 170.000 para todos los damnificados, discriminados del siguiente modo: $114.000 para la cónyuge, $ 20.000 para Rubén Enzo Elgart, $ 26.000 para Karina Elizabeth y $ 10.000 para Rubén Mauricio Elgart (arts. 1083, 1084, 1085 y concs. Cód. Civ.; arts. 384, 392, 456, 474 y concs. C.P.C.). En efecto, con relación al tope temporal tenido en cuenta por Primera Instancia -en especial la mayoría de edad de los hijos de la víctima- habida cuenta que ese tope no ha merecido agravio, debe considerarse ha quedado consentido (arts. 260 y 261, C.P.C.) y deberá ser respetado al atenderse a las apelaciones que se han referido a sus cuantías (cuestionadas por bajas o elevadas, según las partes).

Ello, además teniendo en cuenta que las fórmulas matemáticas conforman una pauta gravitante, pero no de aplicabilidad estricta.

Por otro lado, partiendo de esas relaciones familiares, a la inmensidad del dolor por la pérdida del esposo joven y del progenitor, atendiendo a la naturaleza resarcitoria del daño moral, que -en autos- reviste el carácter de "in re ipsa" postulo fijar, para todos los reclamantes la suma de $ 160.000 a distribuirse por partes iguales (art. 1078, Cód. Civ); SC Buenos Aires, DJJ, 172-342; AyS, 1989-II-15; A. y S., 1989-II-391; esta sala, causa 37202, 9/5/96, "Morales, María c. Rostiburu Rubén y otros s/Daños y Perjuicios", DJJ, 151-19).

Entiendo también procede acoger los gastos de sepelio por $ 850 y $ 1.000 en concepto de sepultura, por ser propios e inherentes a erogaciones necesarias, pese a la ausencia de la prueba de su cuantía, perteneciente al orden habitual de las cosas. Ello totaliza $ 1.850 a la fecha del deceso (arts. 901, 1066, 1067, Cód. Civil; arts. 165 y 384, C.P.C.).

En definitiva:

Propicio revocar parcialmente la sentencia recurrida estableciendo la responsabilidad concurrente de la Municipalidad de Azul y de la Cooperativa Eléctrica de Azul Ltda., la que se hará extensiva a su aseguradora, -en los límites del contrato- ("El Centinela Cooperativa de Seguros Limitada"), modificando los montos de condena que se fijan: $ 170.000 por valor vida discriminados del siguiente modo: $ 114.000 para la cónyuge, $ 20.000 para R. E. E., $ 26.000 para K. E. E. y $ 10.000 para R. M. E. (arts. 1083, 1084, 1085 y concs., Cód. Civil; arts. 384, 392, 456, 474 y concs., C.P.C.). Por daño moral $ 160.000 distribuidos en partes iguales para cada reclamante y $1.850 en concepto de gastos de velatorio y sepultura, con más intereses a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde la fecha del ilícito. La cuantía del daño material se discrimina fijando ante eventuales acciones de regreso un 50% de responsabilidad para cada demandado. Las costas en ambas instancias y en base al principio de la derrota en juicio y la reparación integral (art. 1083, Cód. Civil) será a cargo de las accionadas vencidas (art. 68, C.P.C.). Difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, ley 8904). Así lo voto.

Los doctores Fortunatode Serradell y Céspedes, votaron en análogo sentido.

2º cuestión. - El doctor Galdós dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde revocar parcialmente la sentencia recurrida estableciendo la responsabilidad concurrente de la Municipalidad de Azul y de la Cooperativa Eléctrica de Azul Ltda., la que se hará extensiva a su aseguradora, -en los límites del contrato- ("El Centinela Cooperativa de Seguros Limitada"), modificando los montos de condena que se fijan: $ 170.000 por valor vida discriminados del siguiente modo: $ 114.000 para la cónyuge, $ 20.000 para R. E. E., $ 26.000 para K. E. E. y $ 10.000 para R. M. E. (arts. 1083, 1084, 1085 y concs. Cód. Civ.; arts. 384, 392, 456, 474 y concs. C.P.C.). Por daño moral $ 160.000 distribuidos en partes iguales para cada reclamante y $ 1.850 en concepto de gastos de velatorio y sepultura, con más intereses a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde la fecha del ilícito. Fijándose ante eventuales acciones de regreso un 50% de responsabilidad para cada demandado. Las costas en ambas instancias y en base al principio de la derrota en juicio y la reparación integral (art. 1083, Cód. Civ.) será a cargo de las accionadas vencidas (art. 68, C.P.C.). Difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, ley 8904). Así lo voto.

Los doctores Fortunato de Serradell y Céspedes, votaron en análogo sentido.

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C. Revócase parcialmente la sentencia recurrida estableciendo la responsabilidad concurrente de la Municipalidad de Azul y de la Cooperativa Eléctrica de Azul Ltda., la que se hará extensiva a su aseguradora, -en los límites del contrato- ("El Centinela Cooperativa de Seguros Limitada"), modifícanse los montos de condena que se fijan: $ 170.000 por valor vida discriminados del siguiente modo: $ 114.000 para la cónyuge, $ 20.000 para R. E. E., $ 26.000 para K. E. E. y $ 10.000 para R. M. E. (arts. 1083, 1084, 1085 y concs. Cód. Civ.; arts. 384, 392, 456, 474 y concs. C.P.C.). Por daño moral $ 160.000 distribuidos en partes iguales para cada reclamante y $ 1.850 en concepto de gastos de velatorio y sepultura, con más intereses a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde la fecha del ilícito. Fíjanse ante eventuales acciones de regreso un 50% de responsabilidad para cada demandado. Las costas en ambas instancias y en base al principio de la derrota en juicio y la reparación integral (art. 1083, Cód. Civil) será a cargo de las accionadas vencidas (art. 68, C.P.C.). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, ley 8904). - Jorge M. Galdós. - Leticia Fortunato de Serradell. - Guillermo L. Céspedes.