Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2011-07-14


///C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los catorce días del mes de julio de dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Feria, a saber: Presidente Dr. BERNARDO IGNACIO RAMON SALDUNA y los Vocales Dres. RAUL A. HERZOVICH y EDGARDO M. COSSY, asistidos del Secretario autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "FAES, Axel Emanuel c/IOSPER y otro S/ ACCION DE AMPARO".- Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. SALDUNA, HERZOVICH y COSSY.- Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad? SEGUNDA CUESTION: ¿Qué cabe decidir en relación al recurso de apelación planteado a fs. 116 respecto de la resolución obrante a fs. 104/108? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. SALDUNA , DIJO:

Conforme a lo establecido en los arts. 15º y 16º de la Ley 8369, de Procedimientos Constitucionales (LPC), el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, de ejecución y/o de prohibición conlleva el de nulidad y, en su virtud, el tribunal ad quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o, en su caso, eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.- En relación a la existencia de vicios con mérito para conseguir concretamente su nulificación en la presente instancia, el Ministerio Público Fiscal se expidió expresamente por su negativa (cfr. fs. 144, segundo acápite).- Finalmente, practicado por el Tribunal el examen ex officio de lo actuado, advierto que no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia, en razón de lo cual, es menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta primera cuestión.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. HERZOVICH expresa su adhesión al voto del Dr. Salduna.- A su turno el Señor Vocal Dr. COSSY manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. SALDUNA, DIJO:

I.- La Sra. Eulalia Mariela Dato, en nombre y representación de su hijo menor de edad, Axel Emanuel Faes, con el patrocinio letrado del Dr. Alejandro David Luna, a fs. 23/29 vta. promovió acción de amparo contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER), y subsidiariamente contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, en su carácter de garante del ente demandado, reclamando el arbitrio de los medios económicos que demande el costo del tratamiento odontológico "topicación con flúor", así como el reintegro del costo de las plantillas ortopédicas del menor discapacitado, afiliado a la obra social provincial; todo ello conforme lo establecido en el art. 56 de la Constitución Provincial y la LPC.- En su promocional, la amparista fundó la acción en derecho, ofreció pruebas e introdujo el caso federal.- II.- A fs. 82/87, los apoderados legales del IOSPER, Dres. Ruth Verónica Venutti, Valeria Nieva y Silvio Gavilán contestaron la demanda incoada contra su representado, solicitando su rechazo, con costas. Fundan solicitud, en primer término, reseñando que el reintegro reclamado por la amparista equivalía a $70, respondiendo al reclamo de autos que el cincuenta por ciento reintegrado, y que fuera recibido por la afiliada sin reserva alguna, quedando a su cargo la suma de $ 35 en concepto de coseguro, en forma alguna pudo haber generado un perjuicio económico extremo.- En segundo orden, el demandado replica que, con respecto a la pretensión de condena al tratamiento odontológico, la actora no especifica en qué consiste el mismo, ya que solamente peticionó el reintegro de una consulta y de la aplicación de flúor en las piezas dentales, desconociendo su parte si el tratamiento objeto de la presente acción se limita a ello o si incluye otra práctica no mencionada, objetando la indeterminación con que la amparista demanda, sin haber efectuado reclamo oportuno por los canales ordinarios previstos. De ello deduce el demandado la pretensión de un encubierto pedido de imposición de condena indeterminada y a futuro, lo cual, por definición, resulta en un todo ajeno al presente remedio excepcional, heroico y residual.- Específicamente sobre el tratamiento odontológico, relata que frente a la solicitud de reintegro de la suma de $ 120, la respuesta del Instituto fue acceder a la devolución de $ 90, sin reconocer ilegitimidad alguna en ello, ya que son los valores vigentes conforme el Convenio celebrado entre el Instituto y el Círculo Odontológico de Paraná; rechazando sobre esa base, la imputación de incumplimiento por parte del IOSPER sobre tal rubro.- Concluye postulando la improcedencia de la vía elegida por la actora, conforme la delimitación que jurisprudencialmente fue sentada por este Alto Cuerpo; efectuando reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por recurso extraordinario federal, conforme los términos del art. 15 de la ley 48.- III.- A fs. 94/97 vta., el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Entre Ríos, Dr. Julio César Rodríguez Signes toma intervención en autos y contesta la demanda, solicitando el rechazo de la acción de amparo interpuesta, con imposición de costas a la actora.- Alega que, si bien el Estado Provincial fue demandado subsidiariamente en carácter de garante del IOSPER, no ha tomado conocimiento del caso al no haberse planteado la cuestión ante los organismos competentes en la materia, dependientes del Superior Gobierno de la Provincia.- Esgrime que el Instituto ha cumplido con las prestaciones reclamadas por la amparista, la que, ante la insatisfacción que postula, debió haber deducido los recursos previstos en el art. 19 de la ley 5326 y fundamentalmente, el recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo, conforme su art. 20, y no la vía del amparo elegida.- Todo ello, a fin de que el poder administrador ejerza el control de legalidad del acto atacado por esta vía excepcional, dirigida también contra el Estado Provincial, a pesar de no haber producido acción u omisión manifiestamente ilegítima, que permita su condena en forma extensiva.- Señala que la ley 9891 declaró de interés público el desarrollo integral de las personas con discapacidad, adhiriendo a las leyes 26378 y 24901. Que en el art. 9 de la norma local, dispone que el Estado Provincial, por intermedio de la Secretaría de Salud, garantizará las prestaciones asistenciales básicas para la rehabilitación de las personas con discapacidad, salvo aquellas personas con discapacidad que se encuentran afiliadas a una obra social; subrayando que el art. 5 determina que el órgano de aplicación de la ley es el Instituto Provincial de Discapacidad, dependiente directo de la Gobernación de la Provincia; todo lo cual, de ninguna forma conculca derechos constitucionales vigente en la materia.- Así ello, solicita se declare la inadmisibilidad de la vía elegida, por no verificarse en el caso, los presupuestos normativos que habilitan su apertura.- Agrega que su parte rechaza la demanda en cuanto a la falta de acto u omisión manifiesta que afecte derechos o garantías constitucionales, poniendo de relieve el contenido económico del reclamo de la amparista, por cuanto su objeto se limita al reintegro del valor de las prestaciones médicas ya efectuadas y pagadas al prestador.- Subraya, al igual que su consorte procesal, que el Instituto no ha negado la cobertura peticionada, sino que reconoció los porcentajes o sumas resultantes, conforme la normativa vigente, destacando que el menor de edad no ve en riesgo ni su salud ni su vida, toda vez que ya recibió las prestaciones médicas referenciadas.- Puntualiza que la demanda por reintegro de gastos realizados en favor del menor de edad no configura el grado de ilegitimidad manifiesta previsto por la ley, por lo cual la acción inadmisible también deviene improcedente puesto que no hay ilegalidad manifiesta, esto es, que se demuestra de forma palmaria y evidente, dentro del acotado margen de apreciación que habilita la acción sumarísima de amparo.- Finaliza introduciendo el caso federal, habilitando la vía del recurso extraordinario, bajo el entendimiento que un fallo adverso a su parte incurriría en un supuesto de gravedad institucional y arbitrariedad, cuestiones definidas por la CSJN como cuestiones federales, conforme los términos de la ley 48.- IV.- A fs. 99/102, la Defensora de Pobres y Menores a cargo de la Defensoría Nº 1 de esta Capital, Dra. Yanina Mariel Yzet, evacúa la vista ordenada a fs. 98, ejerciendo la representación promiscua del menor de edad Axel Emanuel Faes, efectuando un dictamen favorable a la demanda de autos, fundado en normas constitucionales y convencionales que consagran el derecho a la preservación de la salud, así como precedentes jurisprudenciales de la CSJN y de este Superior Tribunal, en cuanto interpretan y demarcan sus consecuencias normativas; poniendo de relieve el "interés superior del niño", presente en el caso, a un nivel que le permita el mayor bienestar posible.- V.- A fs. 104/108, la Sra. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3 de esta Capital, Dra. María Andrea Pereyra, luego de efectuar un raconto de los antecedentes del asunto, aborda su tratamiento, determinando primeramente, y conforme precedente jurisprudencial análogo fáctica y jurídicamente al caso de autos, y la normativa vigente nacional y local, la obligación del IOSPER y del Estado Provincial, respecto de la asistencia total e integral del discapacitado.- Pone en consideración los escasos recursos del grupo familiar al que el menor de edad pertenece, lo cual implica que la carga de afrontar el costo por la actora, por ínfimo que éstos sean, atenta contra la efectividad de a protección reconocida constitucionalmente, tanto a nivel provincial como nacional.- Sobre la responsabilidad subsidiaria del Estado codemandado en calidad de garante del Instituto, invoca jurisprudencia de este Superior Tribunal, sosteniendo que su doctrina judicial establece que, en supuestos de afiliados de escasos recursos económicos, si el IOSPER no cubre las prestaciones que les son reconocidas legalmente, deberá ser el Estado Provincial, a través de los organismos pertinentes, el que afronte su cobertura integral, siendo su deber ineludible la tutela al derecho de la salud de la población, debiendo satisfacer a la obra social del porcentaje que le correspondería aportar al afiliado, a fin de garantizar el funcionamiento del sistema.- Con tales fundamentos, la juez a quo hace lugar a la acción de amparo, condenando al IOSPER y en forma subsidiaria al Estado Provincial a que reconozca a favor del actor la cobertura integral equivalente al 100% del costo del tratamiento odontológico (topicación con flúor) y el reintegro del costo total de las plantillas otropédicas, dentro de los cinco días de notificado el resolutorio, con costas a las demandadas vencidas.- VI.- A fs. 116, el Dr. Silvio Gavilán, en representación del IOSPER, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, expresando agravios a fs. 125/127, peticionando se declare la inadmisibilidad de la acción de amparo o, en su defecto, se revoque la sentencia en crisis, con costas a la contraria, y manteniendo la cuestión federal oportunamente introducida. Por su parte, la actora presenta el memorial que contempla la norma ritual constitucional, solicitando la confirmación del fallo apelado, con costas a la demandada.- VII.- A fs. 138/142 vta., la Defensora de Pobres y Menores Nº 1, subrogante del Sr. Defensor General de la Provincia, luego de efectuar un análisis de la normativa aplicable al caso, considera que el recurso interpuesto por la parte demandada no debe prosperar y, en consecuencia, ha de ser confirmado el fallo puesto en crisis, por ajustarse en un todo al plexo jurídico vigente.- VIII.- A fs. 144 y vta., la Sra. Fiscal Adjunta de la Procuración General de la Provincia, Dra. Susana L. Verzeñassi, emitió opinión, analizando las posiciones de las partes, el derecho aplicable y la doctrina judicial vinculada y aplicable al planteamiento fondal, en relación a lo cual propició que la sentencia en crisis sea confirmada.- IX.- Reseñados brevemente en los parágrafos precedentes las posturas de las partes y del Ministerio Público Fiscal frente al objeto litigioso, corresponde ingresar al tratamiento del mismo, teniendo presente que el recurso de apelación en los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, otorga al tribunal ad quem la plena jurisdicción, colocándolo en la misma posición del juez de primera instancia (cfme.: STJER, Sala Penal, in rebus "PITTAVINO", sent. del 12/07/88 L.A.S. 1987/88, fs. 112; "STURZ", sent. del 30/6/89, L.A.S. 1989, fs. 234; "PITTALUGA de MAGGIONI", sent. del 9/11/89, L.A.S. 1989, fs. 459; "MEDRANO", sent. del 27/2/90, L.S. 1990, fs. 12; "FARMACIA LIBERTAD" S.C.S.", sent. del 19/3/90, L.S. 1990, fs. 44; "YESSI", sent. del 23/3/90, L.S. 1990, fs.59; "SCHIMPF", sent. del 28/12/92; "BARCOS de FERRO", sent. del 19/2/93, "VILLEMUR", sent. del 7/4/93; "DIAZ VELEZ", sent. del 2/6/93; "FASSIO", sent. del 11/4/94, L.S.Amp. 1994, fs. 153; "RODRIGUEZ SIGNES", sent. del 3/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 158; "BUSSI", sent. del 17/5/94, L.S.Amp. 1994, fs. 172; "MUÑOZ", sent. del 14/7/94, L.S.Amp. 1994, fs. 208; "TEPSICH", sent. del 5/9/94, L.S.Amp. 1994, fs. 256; y "CAINO de CELLI", sent. del 23/3/95; entre muchos otros).- X- Resumidos los antecedentes relevantes del caso, y a fin de dar respuesta a la cuestión bajo análisis, resulta menester recalcar que La Corte Suprema ha señalado que "la acción de amparo constituye una vía excepcional, que, cuando se alega la inminencia de un daño, sólo procede si dicha inminencia es tal que autorice a considerar ilusoria una reparación ulterior, circunstancia que, como es obvio, debe acreditar fehacientemente quien demanda (C:S:J:N: Fallos: 306:506).- Bien, la actora peticiona en su demanda se condene al IOSPER a y Estado Provincial, a otorgar al hijo de la reclamante "el 100% del costo del tratamiento odontológico" y "el reintegro de las plantillas ortopédicas del menor discapacitado".- Recapitulemos:A fs. 44 según nota, 20 abril de 2011 la afiliada se dirige al IOSPER, solicitando "la posibilidad" de reintegro por la compra de elementos, (plantillas ortopédicas)., las que, según factura de fs. 6 y 7, insumieron la suma de $ 70.- A fs. 54 según nota de fecha 28 de abril, se da respuesta al pedido disponiendo el reintegro del 50%, esto es la suma de $ 35, lo que se hace efectivo el 6 de mayo (fs. 55).- A fs. 57 se pide el reintegro por atenciones de odontología (recibo de fs. 58, por $ 120. Y recibo de fs. 59 por $ 130). Respecto al último, se informa a fs. 67 que no corresponde reintegro porque la afiliada "debió obtener la orden correspondiente, atento que se trata de una profesional que figura adherida al convenio".- Por el restante se dispone reintegrar la suma de $ 90 (fs. 69).- Ello, de conformidad al arancel fijado en el contrato entre el IOSPER y el Círculo Odontológico de Paraná (ver fs. 70).- De lo expuesto surge, con toda evidencia, que la demandada ha dado respuesta a las peticiones de la demandada: respecto al reintegro de las plantillas ortopédicas resuelve cubrir el 50 %. Esto es, a cargo de la actora queda pendiente la suma de $ 35, según lo afirma demandada a fs. 82 vta. "en concepto de co-seguro".- Aún aceptando que esta cuestión -la del coseguro- pudiera ser discutible, no cabe duda que el reintegro de una suma exigua, como es la que se peticiona a través de esta acción ($ 35), no amerita la vía excepcional y heroica del amparo, desde que el problema se reduce a una cuestión patrimonial-mínima-y no está en juego un derecho esencial del amparista.- En última instancia, se trata de una cuestión que la accionante bien puede discutir por la vía administrativa resultando excesivo que lo haga por la vía extraordinaria que intenta.- En lo que se refiere al tratamiento odontológico cuya cobertura integral se reclama, advierto que, dentro de la generalidad del mismo, no queda del todo claro que prestaciones comprendería el mismo.- Tampoco se acredita que el IOSPER se hubiere negado a tal prestación en autos sólo se acreditan dos pedidos de reintegros: uno de ellos, (el de fs. 57) se rechaza pero exponiendo razonables motivos, esto es, que la profesional tratante adherida al convenio con IOSPER debía atender gratuitamente al paciente, previa presentación de la orden respectiva, y si, por el contrario, se le pagó la consulta, esto corre por cuenta de la actora, sin que corresponda reintegro alguno.- Respecto al recibo de fs.58 , es de hacer notar que se dispone el reintegro de $ 90 en razón de ser estos los aranceles fijados en el convenio respecto (fs. 70).- Y, en última instancia, el monto escaso de la diferencia, tampoco amerita ocurrir por la vía de amparo.- En definitiva es útil señalar que las presuntas omisiones de la Obra Social demandada , sobre las que se brindan explicaciones que pueden discutirse o no, pero no aparecen arbitrarias ni ilógicas, se muestran como de muy escasa entidad.- Mientras que, por el contrario de fs. 71 a 79 puede apreciarse la existencia de reintegros por sumas mucho mayores, reveladoras que, en definitiva, el IOSPER no se ha negado a asistir al hijo discapacitado de la accionante.- Ello me conduce a ADMITIR el recurso interpuesto, revocando en consecuencia el pronunciamiento de fs. 104/108 vta., y RECHAZANDO la acción intentada, en todas sus partes.- En cuanto a COSTAS, entiendo que, más allá de la improcedencia de la vía elegida, la actora pudo sentirse con derecho a litigar, teniendo en cuenta los intereses en juego.- Por tanto, propongo imponerlas en el orden causado.- Así voto.- A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. HERZOVICH expresa su adhesión al voto del Dr. Salduna.- A su turno el Señor Vocal Dr. COSSY manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia: Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Raúl A. Herzovich y Edgardo M. Cossy SENTENCIA:

Paraná, 14 de julio de 2011.- Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) ESTABLECER que no existe nulidad.- 2º) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada -I.O.S.P.E.R.- a fs. 116 contra la sentencia de fs. 104/108 vta. la que, en consecuencia, se revoca íntegramente.- 3º) RECHAZAR la acción de amparo promovida por Eulalia Mariela Dato contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y el Estado Provincial.- 4º) IMPONER LAS COSTAS de todo el proceso en el orden causado.- 5º) REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Alejandro David Luna, por la actuación que le cupo en primera instancia, en la suma de Pesos un mil novecientos veinticinco ($ 1925.-) y por la labor desarrollada ante esta Alzada en la suma de Pesos setecientos setenta ($ 770.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 15, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.- Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.- Firmado: Bernardo I. R. Salduna, Raúl A. Herzovich y Edgardo M. Cossy. Ante mí: Bernardo Zonis -Secretario de feria