Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-02-06


Causa Nº 155-00-CC/2005 caratulada: "Larrosa, Héctor Ismael por inf. art. 61 y 62 CC - Apelación". Sala II.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 6 días del mes de febrero de 2006, se reúnen en acuerdo los integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Fernando Bosch y Marcela De Langhe, para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Los Dres. Gómez Ríos y Moya pretenden, a través de la apelación de fs. 192/196, que se revoque la sentencia de fs. 185/191 por medio de la cual el "a quo" absolvió a Héctor Ismael Larrosa en orden a la conducta por la que fue juzgado y que se subsumió en los arts. 61 y 62, ley 1472 sin costas y, en consecuencia, se los condene a las sanciones oportunamente requeridas. El Circo concedió el recurso a fs. 197, la Sra. Fiscal de Cámara lo sostuvo en todos sus términos a fs. 201/205 mientras que la Marquiegui Mc Loughlin, al presentarse en los términos del art. 51 LPC a fs. 212/215, apoyó la decisión impugnada.

CONSIDERANDO:

I.- El remedio fue deducido en tiempo oportuno por quien tiene derecho a hacerlo, mediante escrito fundado y ante el juez que dictó el fallo definitivo (art. 50 LPC). En consecuencia, resulta formalmente admisible.

II.- El Gómez Ríos requirió a fs. 69/71 que se juzgue a Larrosa por haber permitido la presencia de dos personas menores de edad -que, en los fundamentos de su pedido, identificó como A. de J. F. y J. S. B., de 13 y 15 años de edad respectivamente- fuera del horario permitido en el local denominado "Neo", sito en French 3030 de esta Ciudad, el 18 de febrero de 2005 a las 22:45 hs. aproximadamente; y por permitir, en las mismas condiciones de modo tiempo y lugar, el ingreso de personas menores de edad -concepto en el que incluyó, además de las dos nombradas precedentemente, a P. A. T., de 16 años- a páginas web de contenido pornográfico, al no haber arbitrado los medios necesarios para restringir el acceso a sitios con ese material.

Al motivar y calificar la imputación subrayó la relevancia contravencional del accionar descripto a la luz de las prohibiciones de los arts. 61 y 62, ley 1472.

En cuanto a la primera, mencionó -en lo que aquí interesa- que los adolescentes podían permanecer en "Neo" hasta las 20:00 hs. durante el período escolar y dos horas más, fuera de dicho ciclo. Ello, de acuerdo a los límites establecidos para las "Salas de Recreación" por el Código de Habilitaciones (Cap. 10.6, art. 10.6.10, 2do. y 3er. párr., AD 700.53, según OM 42.613, BM 18.193), en lo que atañe a personas menores de 16 años.

Sostuvo que la segunda entraña una figura de peligro cierto de lesión al bien tutelado -protección integral de niños, niñas y adolescentes- (art. 1 CC) toda vez que reprime la conducta de quien permite el acceso de individuos que no han cumplido los 18 años al material prohibido, es decir, que consiente que otros hagan o dejen de hacer algo o no impide lo que se pudiera o debiera evitar. La infracción se configura, en consecuencia, mediante la sola realización del accionar vedado, con independencia de que los chicos hayan compulsado o no las páginas pornográficas. En el sub-lite la posibilidad cierta de afectación se disparó desde el momento en que Larrosa omitió incorporar los mecanismos indispensables -ya sea filtros u otras restricciones- para prevenir que los chicos accedieran a sitios de esa especie y que éstos, al tomar contacto con las computadoras, se encontraron de ese modo en plena libertad para visitarlos.

El "a quo" adoptó la decisión impugnada por entender que el objeto procesal descripto era atípico a la luz del art. 61 CC, mientras que, en lo concerniente a la segunda prohibición, no se había acreditado la lesividad del accionar atribuido -por el daño al bien jurídico tutelado o atendiendo a su concreta puesta en peligro-.

Consideramos que si bien la controversia ha sido trabada en clave normativa en relación al primer agravio, el segundo orden de críticas se concentra -más allá de haber sido presentado bajo aquella perspectiva-, en última instancia, en un conflicto probatorio. En consecuencia, deberán tenerse en cuenta las limitaciones que en materia de revisión de la valoración del material de convicción hemos indicado en diversos precedentes en función de los principios que rigen el juicio oral.

El presente análisis partirá del estudio de ambos embates respetando, en consecuencia, la forma en la que se estructuró la cuestión durante el litigio (II.1 y II.2 respectivamente).

II.1) - La primer razón por la cual el Circo absolvió a Larrosa en orden a la conducta atribuida radicó en su atipicidad a la luz del art. 61 Causa Nº 155-00-CC/2005. Sala II.

CC. Argumentó que la norma regula la tolerancia o admisión de menores de 18 años en locales de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos, por lo que correspondía establecer si la actividad que el imputado desarrolló en "Neo" respondió a alguno de estos conceptos.

Sobre la base del material probatorio recolectado, sostuvo que el local estaba habilitado para funcionar como locutorio, con exclusión de juegos en red, habilidad o destreza (además de contar con autorización para comerciar, en forma minorista, bebidas en general envasadas -con expresa observancia del decreto 2724/2003-, de golosinas envasadas -kiosco- y de lo comprendido en la Ordenanza 33.266) .

Toda vez que en el debate no se alegó ni acreditó un funcionamiento que excediera aquellos límites, consideró adecuado realizar el juicio de tipicidad a la luz de las actividades permitidas. La única de ellas que puede adecuarse al término "local de entretenimientos" es la de "locutorio", definido como el lugar en que se efectúan llamadas telefónicas urbanas, interurbanas, internacionales, servicios de telex, fax y de red integradas (Cap. 1.2.1.1, acápite b, CPU). Este último concepto admite la inclusión de la utilización de internet.

Atendiendo a los múltiples usos que permite la red -investigativos, laborales, de comunicación, información, etc.-, no es posible negar su función como simple entretenimiento y, en consecuencia, la eventual compatibilidad del locutorio con el elemento típico del art. 61 CC analizado. Sin embargo, para cerrar la subsunción resta aún individualizar el horario durante el cual se ha autorizado la permanencia de personas menores de edad en este tipo de comercio.

La normativa a la que se remite el Sr. Fiscal para realizar esta última tarea -la correspondiente a las "Salas de Recreación"- no es aplicable en la especie por cuanto los espacios de ese género no pueden compartir su actividad con el desarrollo de otras -por ejemplo, las incluidas en el rubro "locutorio"-. Aunque fuera factible interpretar que la definición del art. 10.6.1 del Código de Habilitaciones comprende el uso de computadoras - aparatos que requieren de electricidad para funcionar; que cumplen con una finalidad recreativa (entre otras) y donde es posible instalar video juegos aún sin contar con conexión a Internet-, pareciera que el cuerpo legal se refiere a Salas dedicadas estrictamente a la recreación. De allí que los locutorios no se subsuman en dicho rubro y, en consecuencia, resulten exentos de la limitación horaria prescripta por el art. 10.6.10.

- Los acusadores criticaron este razonamiento por considerarlo apartado de las constancias del legajo. Para demostrar la vitia in iudicando del juzgador recurrieron a distintos órdenes de argumentos: 1) La verificación de la concurrencia del elemento normativo que el "a quo" estimó ausente debió concentrarse en la actividad efectivamente realizada y no en la autorizada -piénsese, argumentan, en los locales de baile que no cuentan con esa habilitación; bastaría obtener cualquier tipo de permiso para sustraerse a las obligaciones legales correspondientes al verdadero funcionamiento-. De lo contrario, se agregaría al tipo un elemento no previsto -especie de habilitación municipal- en desmedro del bien jurídico tutelado por la norma que busca proteger la integridad de los menores en determinados lugares, con independencia de la cuestión propia del poder de policía. Por lo demás, si el legislador hubiese considerado relevante este asunto a los efectos de la prohibición, lo habría dispuesto expresamente; 2) Más allá de la incorrecta apreciación del Circo, se ha alegado y probado que "Neo" funcionaba como "cyber", actividad totalmente ajena a la permitida. Ello se desprende de los testimonios del preventor Vera y de los padres de Bielli y Tolosa -todos ellos se refirieron a un "cyber"-; del croquis de fs. 9 y de las vistas fotográficas glosadas. Teniendo en cuenta la disposición de las computadoras -separadas por placas de madera-, la ausencia de teléfonos y la existencia de auriculares es posible inferir, primero, que la actividad llevada a cabo no era la de locutorio; segundo, que la experiencia indica que la separación entre las máquinas responde a la existencia de juegos en red instalados -para impedir que los rivales no vean la ubicación de su contrincante-, mientras que los audífonos se dirigen a preservar que los sonidos no trasciendan del cibernauta; 4) A la luz de estos argumentos y de la definición de "Salas de Recreación", los impugnantes manifiestan que una intelección razonable permite establecer que "Neo" se acerca más a esta última descripción que a la contemplada por el judicante. La Guagnino agregó que ello no importa una interpretación analógica -la efectiva actividad llevada a cabo encuadra perfectamente en el art. 10.6.1. AD 700.53- y se compadece con la asociación que de ese capítulo hizo el decreto 2893/03 (que vetó el proyecto de ley Nº 1244) con los locales en los que se brinda el servicio de acceso a internet.

-Con el fin de sostener la sentencia impugnada, el caso de la defensa se concentró en demostrar que, con independencia del tipo de habilitación, Causa Nº 155-00-CC/2005. Sala II.

el funcionamiento real del local era compatible con ella. En consecuencia, el magistrado no se apartó de las constancias del legajo al elegir ese parámetro para realizar el juicio de subsunción. Argumentó que un cyber es un lugar en el que se brindan servicios de computadoras y de internet, actividad que se compadece con la de un locutorio con servicio de comunicación por red integrada; es irrelevante la inexistencia de teléfonos por cuanto nada obsta a que un local de esa especie ofrezca únicamente la conexión a la red. Tampoco puede guiar la solución de la litis la comprobación de la existencia de mamparas divisorias y de auriculares, atendiendo a que esos elementos tienden a preservar la privacidad de los usuarios, por ejemplo, para comunicarse vía chat o trabajar y permiten escuchar música.

Empero, más allá de la confrontación de las hipótesis imaginadas por los acusadores con otras alternativas, la Marquiegui Mc Loughlin sostuvo que desde un punto estrictamente jurídico, si fuera cierto que en el comercio se ofrecían juegos en red, la Fiscalía contó con el tiempo y los medios necesarios para acreditar estas conjeturas -que tampoco fueron objeto de imputación en la oportunidad del art. 41 LPC ni en el requerimiento de elevación a juicio-. La prueba y debida introducción de aquel extremo hubiese constituido la única posibilidad para comenzar a discutir si "Neo" era una Sala de Recreación.

Por lo demás, tras la inspección "integral" del lugar llevada a cabo por iniciativa del judicante (vid. fs. 65/68), no se observó la desvirtuación de rubro por instalación de juegos en red -comprobación que hubiese generado la confección de un acta por infracción al régimen de faltas-.

- El art. 61, ley 1472 tipifica la conducta del propietario, gerente, empresario, encargado o responsable de un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos que tolera o admite la entrada o permanencia de una persona menor de 18 años fuera del horario permitido.

De acuerdo con la síntesis efectuada, no se controvirtió ni la edad de los chicos ni su permanencia en "Neo". La discusión discurrió sobre la aplicación de la normativa a la que se remitió el Gómez Ríos para delimitar el alcance de los elementos "local de entretenimientos" y "horario permitido".

Son dos, básicamente, las claves para su solución. Una de ellas, vinculada al principio de legalidad y la otra, al derecho de defensa en juicio (art. 18 CN y 13.3 CCABA).

Para la determinación del contenido de los conceptos mencionados la norma reenvía a otra externa, es decir, a la que establece los horarios en que personas menores de 18 años pueden permanecer en los locales de entretenimientos. Ahora bien, el complejo resultante de ambas disposiciones no debe redundar en desmedro de otros principios limitativos (estricta legalidad, proscripción de analogía, etc.). La delimitación de su extensión, en consecuencia, debe estar regida por el principio de máxima taxatividad interpretativa -que se manifiesta mediante la prohibición absoluta de analogía in malam partem- y el de interpretación restrictiva.

De conformidad con lo expuesto, los Fiscales insisten en la aplicación del Capítulo 10.6 del Código de Habilitaciones, mientras que la defensa y el juzgador lo entendieron ajeno a la actividad de "locutorio" desarrollada en "Neo".

La norma invocada por los impugnantes define a las "Salas de Recreación" como los establecimientos y locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos (video juegos) -los que a su vez, de conformidad con el art. 1º del decreto 2791/988, son caracterizados como entretenimientos eléctricos, electromecánicos o electrónicos de habilidad y/o destreza, en el que el azar no puede incidir en el resultado del juego, tales como los denominados "video games", "pímbolas", "flippers" y todos aquellos en los que el jugador activa un dispositivo accionable en forma eléctrica, electromecánica o electrónica-. Por otro lado, la habilitación bajo este rubro autorizará únicamente aquella actividad, no admitiéndose ninguna otraEn Causa Nº 155-00-CC/2005. Sala II.

En complementaria y/o compatible -a excepción de las "Galerías Abiertas" y lo dispuesto por el art. 10.6.11-.

Aún cuando la identificación de los ordenadores con los aparatos descriptos en el art. 10.6.1 fuerce indebidamente los límites de la norma de acuerdo a las guías de interpretación detalladas, lo cierto es que hay otros argumentos de peso para desechar la tesis de los impugnantes.

Uno de ellos, reside en que las computadoras pueden ser destinadas a múltiples usos -mediante su conexión a la red o no-. Precisamente con el fin de reglamentar la prestación de juegos recreativos a través de ellas en locales y salones de juego en el ámbito de la Ciudad, la legislatura proyectó la ley Nº 1244. Sin embargo, el Poder Ejecutivo la vetó mediante el decreto Nº 2893/GCABA/03 en orden a diversas consideraciones. Sin perjuicio de compartir el objetivo de regular la actividad mencionada, entendió por un lado que, a los efectos de evitar la dispersión normativa con su secuela de superposiciones y eventuales contradicciones "...se estima conveniente la reunión, en un solo texto legal, dentro del Código de Habilitaciones y Verificaciones, de todas las disposiciones aplicables para la localización y funcionamiento de establecimientos destinados a Salas de Recreación y a prestación de juegos recreativos y sus actividades conexas...". Ello echa por tierra la aserción de la Fiscalía en el sentido de que este decreto permite subsumir sin más el uso de las computadoras con fines recreativos dentro del concepto de "Salas de Recreación", por cuanto el veto ha reconocido la necesidad de una legislación específica para la actividad sin perjuicio de su compatibilización con las exigencias establecidas para los comercios definidos en el art. 10.6.1 del Código de Habilitaciones.

Por otro, estimó conveniente que en el art. 1º se contemplaran a todos aquellos locales en los cuales se ofrezca el servicio de internet como locutorios, cyber cafés, bares temáticos, etc., "...ya que los menores de edad tienen acceso a tales locales, desde los cuales se pueden practicar juegos recreativos a través de ordenadores...", lo que refuerza lo expuesto en el párrafo anterior.

Ahora bien, tras la desaprobación del proyecto, no se introdujo modificación alguna en el Código de Habilitaciones relativa a la oferta de juegos por medio de ordenadores y a la compatibilización de esta actividad con locales que brinden acceso general a Internet y de este modo puedan cumplir con otras finalidades además de la recreativa.

En este sentido y en función de la primer clave identificada, no es factible componer el tipo del art. 61 CC mediante el recurso a una norma que, a juicio de los impugnantes, "se adapta más razonablemente a la actividad llevada a cabo en `Neo´ que la prevista en relación a los locutorios". Más allá de la conclusión que generará el procesamiento del conflicto a la luz del segundo punto central, aquí debe mencionarse que si el funcionamiento del comercio no es uno de aquellos previstos estrictamente por la norma que regula el horario de permanencia de personas menores de 18 años, no es factible trasladar este horario atendiendo a la similitud alegada por cuanto de ese modo, se estaría interpretando extensivamente una prohibición de carácter represivo. "...Si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recaudos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos...".

Esta argumentación nos conduce directamente al estudio de la segunda clave, por cuanto la Fiscalía podría aún insistir en que `Neo´ se dedicó a la prestación de juegos en red -prohibido conforme la habilitación otorgada para funcionar como locutorio- y que, en este sentido, aún es posible subsumirlo en el concepto "local de entretenimientos" con remisión a la normativa desechada.

Causa Nº 155-00-CC/2005. Sala II.

Empero, entendemos que el juzgador no se apartó arbitrariamente de las constancias del legajo al tomar en cuenta, a los efectos de realizar el juicio de subsunción, el tipo de autorización con la que contaba el comercio. En este sentido, asiste razón a la defensa cuando argumenta que tal temperamento se motivó en la correcta evaluación de los elementos probatorios.

En efecto, el decisor estimó que el rubro "locutorio" sólo se encuentra definido por el Código de Planeamiento Urbano (ley 449, anexo I, art. 1.2.1.1) del modo detallado supra que incluye la prestación del servicio de red integradas. Sólo a través de la acreditación de que en el local había juegos en red podría haber comenzado a discutirse si la actividad desempeñada realmente no se compadecía con la permitida y, en su caso, si se identificaba con la prevista para las Salas de Recreación.

La argumentación de la Fiscalía consistente en que, en verdad, allí funcionaba un "cyber" no aclara el panorama desde el momento en que no especificó qué servicios se incluyen dentro de ese concepto. Si por él se entiende la provisión de computadoras con acceso a internet, no existen razones de peso -sino más bien, motivos constitucionales en contra- para subsumirlo dentro del art. 10.6.1 en lugar de hacerlo en el tipo de función autorizada.

Si en cambio, se lo compone con la oferta de juegos en red, hay otros fundamentos para rechazar esta posibilidad en el sub-lite. Es que, recién al momento de apelar, los Fiscales introdujeron este asunto, desprovisto, por consiguiente, de correlato en las acusaciones dirigidas a Larrosa y en orden a las cuales fue juzgado. Su afirmación, en esta etapa del proceso, atentaría contra el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicio. Por lo demás, salvo las conjeturas intentadas en aquella oportunidad procesal, no se desprende del legajo material de convicción alguno que haga viable su corroboración. Las actuaciones acompañadas a fs. 206/207 por aquella dependencia una vez elevadas las actuaciones a esta Sala tampoco pueden torcer esa conclusión atendiendo a que no fueron objeto de imputación ni de juzgamiento -erigiéndose, por ello, los obstáculos constitucionales detallados así como los principios que rigen el debate oral- y tampoco se refieren, siquiera, a una inspección efectuada en forma contemporánea a los hechos del proceso.

En virtud de las consideraciones precedentes, estimamos atinado el razonamiento del juzgador relativo a la atipicidad de la conducta atribuida a Larrosa a la luz del art. 61 CC.

II.2) El mismo temperamento, aunque por diversos motivos, ha de adoptarse en lo concerniente a la segunda razón por la cual el "a quo" absolvió al imputado.

- Para descartar la materialidad infraccionaria del accionar endilgado a Larrosa en función del art. 62 CC, el decisor partió de la consideración de los casos presentados por las partes al respecto.

En cuanto a la postura del Gómez Ríos, interpretó que, de acuerdo con sus alegatos, el funcionario vació de contenido la acusación en orden a la acción constitutiva del verbo típico "permitir" al sostener -con el fin de distinguir la figura contravencional de la falta del art. 3.2.2- que la sola carencia de filtros en las máquinas no era suficiente para completar la prohibición. Ésta podría haberse configurado aún con la existencia de tales dispositivos si los menores de todos modos lograban navegar en sitios pornográficos. El Juez acogió de esta forma la lectura que realizó la defensa de tal argumentación.

Al evaluar luego el material de convicción concluyó que las únicas constataciones practicadas en el local -cf. acta contravencional de fs. 4 y el testimonio del preventor Vera- consistieron en la determinación de la presencia de personas menores de edad y que éstas utilizaron computadoras con libre acceso a sitios prohibidos. Ello por cuanto Vera manifestó que tras tipear dos direcciones de aquella especie pudo ingresar libremente. Esta circunstancia condujo al testigo a presumir la falta de instalación de los dispositivos restrictivos.

Ahora bien, retomando la intelección del alegato Fiscal, el Circo atendió a que el acusador señaló, por un lado, que el art. 62 CC reprime la violación de un deber de cuidado para evitar el resultado, consistente en que los menores accedan al material pornográfico. Por el otro, que la norma prevé una conducta de peligro cierto que no requiere la concreción de una lesión. Esta dualidad llevó al juzgador a delinear dos soluciones alternativas que confluyen en idéntica conclusión, es decir, la falta de acreditación de la materialidad de la infracción. Una de ellas consiste en la evaluación de la prohibición como una contravención de resultado. Sostuvo que si éste fuera el supuesto, cabe descartar la tipicidad de la conducta atribuida atendiendo a que, de las pruebas descriptas, no se desprende que Bielli, Tolosa y Fretes hubiesen navegado por sitios pornográficos.

Causa Nº 155-00-CC/2005.

De tratarse en cambio de una figura de peligro, no se verificó ningún riesgo concreto para el objeto de protección, desde el momento en que el acusador descartó la carencia de filtros como forma de ejecutar, por esa sola circunstancia, la acción descripta en el tipo. De este modo, el Sr. Fiscal no ha explicado el modo en que Larrosa permitió que los chicos accedieran a pornografía. Dio cierre a su exposición con la aserción de que el plexo probatorio colectado no lograba derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable.

- Los impugnantes concentraron sus críticas en la interpretación que de la postura de esa parte realizó el "a quo". Argumentaron que en ninguna oportunidad refirieron que debía descartarse la ausencia de filtros como circunstancia constitutiva del verbo permitir. Explicaron que la aclaración efectuada respondió a la necesidad de deslindar el disvalor per se de la falta de colocación de los dispositivos de la contravención del art. 62 cuando la permisión prohibida se lleva a cabo mediante aquella omisión. En este sentido, sostuvieron que tanto en la audiencia del art. 41 LPC como en el requerimiento de elevación, se atribuyó a Larrosa, en su carácter de titular del comercio, haber permitido el acceso al material por parte de los menores que figuran en el legajo, atendiendo a que no arbitró los medios necesarios para restringir el acceso a páginas pornográficas.

Subrayaron que el hecho de que los chicos hubiesen tomado contacto con ordenadores conectados a Internet que no contaban con la instalación de los filtros pertinentes, implicó un peligro cierto de afectación por cuanto existió la probabilidad concreta e inminente de que se dañara su integridad mediante el ingreso a los sitios prohibidos. En suma, la carencia de los dispositivos bajo dichas circunstancias objetivas se tradujo en el accionar descripto por el art. 62 CC.

- La defensa sostuvo el auto apelado y reforzó la denuncia de los defectos que padece la acusación. Agregó, subsidiariamente que la contravención sub-examine requiere un resultado, es decir, la compulsa efectiva por parte de los sujetos pasivos del material prohibido.

- Dentro del título I del segundo libro del código contravencional, "protección integral de las personas", capítulo III -referido a la protección integral de niños, niñas y adolescentes-, se incorporó en el art. 62 la figura de "suministrar material pornográfico" -no prevista en la legislación anterior-. La norma tipifica la conducta de quien suministra o permite a una persona menor de 18 años el acceso a material pornográfico y la agrava si se dirige a quien no cumplió aún los 16. En el último párrafo se prevé, asimismo, el tipo culposo ("admite culpa").

Si nos atenemos a los términos del requerimiento de elevación a juicio y de la apelación, el Ministerio Público Fiscal atribuyó a Larrosa haber permitido a tres personas menores de 18 años acceder a material pornográfico mediante la omisión de colocar en las computadoras con servicio de internet que les ofreció, los filtros que restringen el ingreso a páginas con aquel contenido. En la imputación se especificó la irrelevancia de la compulsa efectiva, por parte de los chicos, de dichas páginas web.

Desde una perspectiva abstracta y sin mengua del principio de lesividad podría compartirse la tesis de que la permisión prohibida implica otorgar a los menores la libre disponibilidad del material, independientemente de que éstos lo hayan o no compulsado. En efecto, existen conductas en principio inocuas que pueden ser reguladas, bajo determinadas circunstancias, para mantener una pacífica convivencia y de ese modo prevenir, en forma mediata, su derivación en resultados más gravosos o delictivos. El legislador ha prohibido en términos absolutos que se suministre o se permita acceder a personas menores de 18 años a material pornográfico por considerar que resultan conductas generalmente adecuadas para afectar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. En el marco de su completa protección, se persigue evitar que los menores tengan la posibilidad irrestricta de acceder a pornografía -ya sea mediante su recepción por parte de quien se la suministró (a su pedido o no) o a través de la libertad de compulsarla sin limitación alguna-.

Por ello, ha puesto en cabeza de quien cuente, de algún modo, con material de ese tipo, el deber de no entregarlo a personas menores de 18 años y de adoptar los recaudos necesarios para evitar que aquéllas puedan libremente hacerse de él. Por lo demás, tanto en el caso del suministro como del permiso es irrelevante a los efectos de la configuración de la contravención el comportamiento futuro de los chicos que obtengan el material -ya sea a través de su recepción o del libre acceso al mismo- pues ello atentaría contra el principio de culpabilidad, vedando al sujeto activo la posibilidad de orientarse conforme a la norma.

Por cierto que ambas conductas pueden realizarse por medio de una serie de modalidades y resulta razonable la interpretación de quien encuentra una de ellas en el accionar de quien ofrece públicamente -sin limitación etaria- el servicio de internet y permite que personas menores de 18 años tomen contacto con ordenadores conectados a la red en los que no ha instalado -en violación al deber legal de hacerlo- los filtros que obstan al Causa Nº155-00-CC/2005. Sala II.

libre acceso de sitios web con contenido pornográfico -sin perjuicio de que pueda discutirse, en cada caso concreto, eventuales neutralizaciones del peligro cierto-. En este sentido, la acción así definida no se superpone con la infracción al deber de instalar los dispositivos.

El razonamiento efectuado tiende a descomprimir la forma en que se trabó la controversia, atendiendo a que, de acuerdo con sus términos se ha soslayado el defecto central del caso Fiscal que nos conducirá a confirmar el temperamento del "a quo". Nos referimos al problema probatorio que si bien fue mencionado por el sentenciante, resultó velado en orden a una serie de consideraciones acerca de la estructura de la acusación -no ajena, sin embargo, a aquel conflicto capital-.

En efecto, si nos concentramos en la imputación realizada en el requerimiento de elevación a juicio y reafirmada en la impugnación de fs. 192/196, entendemos que no se ha acreditado la materialidad del hecho con el grado de certeza requerido para de derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable. Si Larrosa permitió el acceso a pornografía mediante la provisión a B., T. y F. -menores de 18 años- del servicio de internet sin haber colocado los filtros que restringen el ingreso a sitios de esa especie, no se ha probado la falta de instalación de dichos dispositivos.

Es correcta en este sentido la evaluación del juez cuando sostiene que las únicas constataciones llevadas a cabo en el local consistieron en verificar la presencia de los chicos, sus respectivas edades y la facilidad de acceso a los sitos prohibidos. Sin embargo, a no ser por la presunción que realizó el testigo Vera acerca del motivo por el cual pudo visitar libremente las dos páginas que tipeó, no hay elemento de convicción alguno que sostenga con certeza la carencia de dispositivos.

Para despejar toda duda sobre de este asunto, se debió llevar a cabo una pericia que posibilitara establecer claramente si aquel acceso sin dificultades respondió a la ausencia de instalación de los filtros, a su desactivación o a su desactualización. Por otra parte, esta determinación, en conjunción con las demás circunstancias objetivas que podrían provocar un peligro cierto de afectación para el bien jurídico tutelado por el art. 62 CC, habría permitido establecer la forma dolosa, culposa -atendiendo a la previsión legal de la figura- o incluso impune de la conducta.

Posiblemente, la orfandad probatoria apuntada provocó que tanto la defensa como el judicante interpretaran que los ejemplos brindados por el Fiscal al alegar -con el fin de diferenciar la falta de la contravención- resultaran ser todos ellos de aplicación al sub-lite. En esta dirección es que indicaron que el acusador vació de contenido el objeto procesal.

En efecto, en dicha oportunidad, el Gómez Ríos señaló que si bien "a prima facie" la figura parece encerrar la carencia de filtros, ello no es así. Tipifica que las personas presentes, siendo menores de edad, naveguen en sitios pornográficos. Imaginó, en este sentido, que sin perjuicio de la existencia de los dispositivos, es factible acceder de todos modos al material. Entendió que este supuesto respondería a un problema de graduación de la penalidad pero no de exención, por cuanto el titular está obligado a actualizar los dispositivos.

En este orden de ideas, tanto la defensa como el Juzgador se vieron desorientados en punto a cuál fue la acción u omisión imputable a Larrosa que lo condujo a permitir el acceso a las páginas prohibidas. En la hipótesis recién detallada, la posibilidad de ingreso puede deberse Vg. a una falta de actualización consciente, a una infracción al deber objetivo de cuidado en punto a la verificación del correcto funcionamiento de los dispositivos o, incluso, a una conducta impune -falla del sistema-.

Todas estas conjeturas se corresponderían con los hechos del legajo atendiendo a que sólo se ha probado -dada la omisión del peritaje pertinente- el poder de acceso al material prohibido. En consecuencia, y por aplicación del principio "in dubio pro reo", ha de confirmarse la absolución dispuesta por el "a quo".

Resta por destacar la razonable duda del Juzgador en punto a cuál fue la acción u omisión que el representante del Ministerio Público atribuyó al imputado, interrogante similar que condujo a la defensa a manifestar que tampoco el acusador parecía estar seguro acerca del asunto. La desprolijidad en la construcción de la hipótesis contravencional se advierte también a poco que se repare en que, pese a la disparidad de edades de los chicos, la Fiscalía no realizó distinción alguna a los efectos de la eventual aplicación del tipo calificado. En consecuencia, más allá de la conclusión a la que arribamos precedentemente, cualquier otraEn Causa Nº 155-00-CC/2005. Sala II.

En estructuración que se intentara para afirmar alguno de los supuestos en competencia, redundaría en desmedro del derecho de defensa en juicio.

Por ello, y sin perjuicio de que tampoco se nos escapa el defecto adicional en torno a la delineación del objeto procesal como una unidad de acción violatoria de dos prohibiciones (concurso ideal), lo cierto es que, de acuerdo con la forma en que se describieron las circunstancias fácticas por las que se requirió la elevación a juicio y la decisión comprensiva que se adoptará, carece de relevancia práctica a la luz del debido proceso legal, efectuar disquisición alguna al respecto.

Concluido en acuerdo el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia de fs. 185/190 en cuanto absuelve a Héctor Ismael Larrosa, de las demás condiciones obrantes en autos, en orden a la comisión de la conducta tipificada por los arts. 61 y 62, Ley 1472, sin costas (arts. 14, 50, 51 LPC, 18 CN y 13.3 CCABA).

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvanse las actuaciones al Juzgado de primera instancia, quien deberá practicar las notificaciones restantes. Sirva la presente de atenta nota de remisión.

Ante mí:

NOTA: Para dejar constancia de que el Pablo Bacigalupo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.CONSTE.------------------------------- c/nº 043-00-CC/2004, 23/4/04); 242-00-CC/2004, 20/9/04; 217-00-CC/2004, 16/6/04; C/nº 179-00-CC/2004, 24/8/04; c/nº 278-00-CC/2004, del 5/11/04; c/nº 300-00-CC/2004, 23/11/04; c/nº 1425-00-CC/2003, 6/12/04, entre muchas otras.

Ver infra.

Como lo hizo, por ejemplo, en los arts. 116, 92, 94, 83, 84, etc.

No nos adentraremos, por carecer de interés práctico en el sub-lite, en la discusión dogmática relativa a la ubicación, en la estructura del ilícito, de los llamados "elementos normativos del tipo" y la repercusión que su ausencia puede acarrear desde aquella perspectiva.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, "Derecho Penal, Parte General", Ediar S.A.E.C.I.F., segunda edición, Buenos Aires, 2002, p. 116.

Ello, siempre y cuando la aplicación de este principio no resulte demasiado artificiosa, lo que sucede cuando carezca de todo punto de apoyo legal, como también cuando la ley contiene una irracionalidad irreductible que no responda a un notorio error material de impresión (Zaffaroni, op. cit., p. 177). En estos casos, dice el autor, ha de optarse por la inconstitucionalidad. Sin embargo, en el sub-lite no se ha introducido un cuestionamiento de esta especie ni, habida cuenta de lo que se resolverá, se concretará una lesión del tipo requerido para tan delicada declaración desde una perspectiva institucional.

BM 18.291, publ. 31/5/1988, conf. texto art. 1º, decreto 3809/988, BM 18.301 del 15/6/1988, vigente.

En el primer caso, no se podrán expender bebidas de cualquier tipo y, en el segundo, se permite habilitar hasta dos máquinas de las autorizadas en el art. 1º, exclusivamente como actividad complementaria en bares, confiterías y clubes.

Por ejemplo, a través de su consideración como aparatos que requieren de electricidad para funcionar y que pueden ser utilizados con fines recreativos -Vg., a través de la instalación de programas informáticos destinados a tales efectos conectados a un servidor local o no, o por medio del uso de internet-.

En el marco de ese proyecto los ordenadores fueron definidos como todo aparato informático capaz de prestar juego recreativo, ya sea a un solo jugador, o a una pluralidad de ellos, por sí mismo o mediante la conexión con otros aparatos similares, a través de la correspondiente red local. Los programas informáticos para la práctica del juego podrán estar residenciados en la propia memoria del ordenador o en el correspondiente servidor de la red local.

Objeto del proyecto de ley, conforme con lo establecido por el art. 1º de aquél.

Que, por lo demás, tampoco puede ser tomado como "ley formal" de acuerdo a la guía de interpretación señalada.

Zaffaroni, op. cit., p. 118.

Vid. supra, tercer párrafo del presente acápite II.1) Más allá de la distinción entre la falta prevista por el art. 3.2.2, ley 451 de la contravención reprimida por el art. 62, ley 1472 cuando el permiso de acceso se lleva a cabo mediante la provisión a personas menores de 18 años del servicio de internet sin la colocación de los filtros que impiden el ingreso a páginas prohibidas, aquí resulta iluminadora la diferenciación que hace la ley 863, modificada por la Nº 943 -que incorporó a la Nº 451 la falta mencionada-, entre la obligación de instalar los filtros así como la posibilidad de desactivarlos en caso de tratarse de usuarios mayores de edad. Dicha distinción da cuenta de la posibilidad de que nunca se hayan instalado los filtros o de que hubiesen sido desactivados.

Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas