Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2015-12-11


ACUERDO N° 91. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintitrés días del mes de noviembre de dos mil quince se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "CABEZA MECKERT JULIA ALEJANDRINA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA" Expte. N° 1006/2004, en trámite por ante la mencionada Sala y conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: I.- Que a fs. 5/6 se presenta la Sra. Julia Alejandrina Cabeza Meckert, mediante apoderado, e interpone acción procesal administrativa contra la Provincia de Neuquén.

Solicita se condene a la accionada a restituirle la bonificación por tiempo pleno que percibía hasta el 23 de julio de 2001, con sus intereses hasta su efectivo pago y las costas del juicio.

Explica que se desempeñaba como empleada de la demandada, dependiente de la Subsecretaría de Salud y desarrollaba tareas en el Hospital de San Martín de los Andes.

Manifiesta que cumplió en forma correcta con las tareas encomendadas y recibió la compensación que le correspondía legalmente, hasta el 23 de julio de 2001 cuando dice que, sin justificativo, le limitaron las bonificaciones por tiempo pleno y dedicación exclusiva.

Informa que, luego, le devolvieron la bonificación por dedicación exclusiva, como consecuencia de un informe del Director del Hospital de San Martín de los Andes y la reclamación interpuesta contra la Resolución 1175 del Ministerio de Desarrollo Social.

Señala que, en el Decreto 2223/03, la Administración menciona que no corresponde la bonificación por tiempo pleno, a tenor de lo establecido en el Decreto 1589/93 al indicar que los agentes que tienen una reducción horaria no percibirán tal bonificación.

Sin embargo, también allí se considera que, la Junta médica dictaminó que le correspondía "tener un régimen de adecuación permanente de tareas con horario laboral completo".

En consecuencia, sostiene que el acto atacado padece los vicios establecidos en el art. 67 incs. a), b), c), s) y ccs. de la Ley 1284, debiendo declarárselo nulo con las consecuencias establecidas en esa normativa.

Funda en derecho, ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda, con costas.

II.- A fs. 28/29, mediante Resolución Interlocutoria 236/10, se declaró la admisión de la acción.

La accionante optó por el proceso ordinario y ofreció prueba.

III.- A fs. 41/44, se presentó la Provincia del Neuquén, por apoderado, con el patrocinio letrado del Sr. Fiscal de Estado y contestó la demanda. Efectúa la negativa general de los hechos.

Analiza los antecedentes y actos administrativos atacados.

Menciona lo dispuesto por el art. 7° Punto 1, inciso A de la Ley 2265, respecto a la bonificación de tiempo pleno y afirma que Junta Médica efectuada a la actora el 25/04/00 indicó que debía tener un régimen de adecuación permanente de tareas en horario laboral completo, debiendo continuar con los consultorios externos en centros periféricos y con la actividad docente en las escuelas, por lo que se limitó su actividad en cuanto a la realización de las guardias.

Dice que la Junta Médica propició un cambio de funciones y aconsejó que la Sra. Cabeza no realice actividades hospitalarias quirúrgicas, obstétricas y guardias activas o pasivas, ni el horario acordado en el régimen de tiempo que revestía.

Informa que la actora no ataca el Decreto 1589/93, por el contrario, lo utiliza para fundar la acción procesal.

Alude a lo establecido en el artículo 1, al indicar que los agentes que se encuentren con adecuación de tareas que determine una reducción horaria no podrán percibir bonificaciones por "Prolongación de jornada, mayor horario y tiempo pleno", no invalidando en este último caso, la percepción de la bonificación por dedicación exclusiva (art. 7 inciso 1-B de la Ley 1878).

Expresa que el decreto que se impugna hizo lugar parcialmente al reclamo, devolviendo la bonificación por dedicación exclusiva, la que ya fue abonada con sus intereses y rechazó el reclamo por la bonificación por tiempo pleno, toda vez que dicha bonificación es en razón de la mayor carga horaria.

Destaca que la facultad de otorgar bonificaciones es exclusiva del Poder Ejecutivo a propuesta del Ministerio (art. 40 de la Ley 2265) y es la propia ley, la que determina los requisitos y limitaciones para acceder a una bonificación.

Cita jurisprudencia; solicita se rechace la acción procesal administrativa por ser improcedente el pago del adicional por tiempo pleno.

Se opone a la prueba testimonial. Ofrece prueba.

IV.- A fs. 54 se abrió la causa a prueba.

A fs. 164, se clausuró el período probatorio, se ordenó que se agreguen los cuadernos y se pusieron los autos para alegar.

V.- A fs. 167/170 se expide el señor Fiscal ante el Cuerpo, quien propicia se haga lugar a la demanda.

VI.- A fs. 171 se dicta la providencia de autos para sentencia, la que firme y consentida, coloca a los presentes en condiciones de resolver.

VII.- Como se dijo, la actora persigue la revocación del Decreto 2223/03 y como consecuencia de ello, que se le restituya el pago de la bonificación por "tiempo pleno".

Señalaba en su demanda que, a partir del 23/07/01, se limitaron, sin justificativo alguno, las bonificaciones por "dedicación exclusiva" y "tiempo pleno" a partir de un informe del Director del Hospital de San Martín de los Andes; que, recurrida la resolución 1175 del Ministerio de Desarrollo Social, se le reconoció la devolución de la bonificación "tiempo pleno" (en rigor fue la de "dedicación exclusiva"), y no se le reconoció la devolución del adicional que motivó la causa.

Desestimó la aplicación del Decreto 1589/93 que establece que los agentes que se encuentren con adecuación de tareas que importen una reducción horaria no percibirán la bonificación, pues afirmaba que del mismo Decreto 2223/3 surgía que la junta médica realizada disponía que tenía un régimen de adecuación de tareas con horario laboral completo.

Ese es todo el argumento de demanda.

VII.1.- Ahora bien, el Ministerio de Desarrollo Social, mediante la Resolución 1175/01 limitó las bonificaciones que percibía en concepto de "tiempo pleno" y "dedicación exclusiva" -convalidado mediante el Decreto 2372/01- La actora impugnó dicho acto y, como consecuencia de ello, mediante el Decreto 2223/03 (fs. 1, aquél cuya revocación persigue en esta causa) se hizo lugar parcialmente al reclamo administrativo; se ordenó la continuidad del pago de la bonificación por dedicación exclusiva -con reconocimiento retroactivo al momento de su limitación- y se rechazó la pretensión por tiempo pleno.

En los considerandos de ese acto, se refiere al acta de junta médica de fecha 25/04/00 celebrada en la Subsecretaría de Salud, en el que se había dictaminado que la actora debía tener un régimen de adecuación permanente de tareas, con horario laboral completo, debiendo continuar con los consultorios externos en Centros Periféricos y con la actividad docente en escuelas promotoras y grupos de violencia familiar; que asimismo, limitó la actividad de la galena en cuanto a la realización de las guardias.

Luego de fundar las razones por las cuales cabía reconocer la bonificación por dedicación exclusiva, expresa "resulta de singular importancia a los fines de resolver la presente reclamación lo dispuesto mediante Decreto 1589/93 que establece claramente: Artículo 1° Los agentes que se encuentren con adecuación de tareas que determine reducción horaria, no podrán percibir bonificaciones por prolongación de jornada, mayor horario o tiempo pleno, no invalidando en este último caso, la bonificación por dedicación exclusiva (art. 7, inc. 1, B de la Ley 1878)..que párrafo aparte merece la procedencia del reclamo respecto de la bonificación por tiempo pleno que la reclamante dejara de percibir, toda vez que dicha bonificación es abonada en razón de la mayor carga horaria de aquellos agentes que la perciben; que de las constancias de autos surge que la galena no realiza el régimen horario que exige la Ley de Remuneraciones para percibir la bonificación por tiempo pleno." VII.2.- En el mismo sentido se expidió en autos la demandada, afirmando que la bonificación solicitada (art. 7 punto 1 inc. A de la Ley 2265, tiempo dedicado a la función) está establecida para aquellos profesionales universitarios categoría OSO y menores, quienes además de las remuneraciones comunes a su categoría, perciben una bonificación que se corresponde por una prestación laboral de 40 hs. semanales distribuidas en 5 días con 7 horas quince minutos en horario discontinuo y un día de tres horas cuarenta y cinco minutos.

Por ello, en este caso, en razón de la Junta Médica de fecha 25/04/00 -régimen de adecuación permanente de tareas con horario laboral completo, que propició cambio de funciones, y no pudiendo cumplir con el horario acordado en el régimen de tiempo que reviste la agente- se concluye en que no correspondía percibir tal bonificación.

Y ya advertía en su responde que no cabía revocar el Decreto 2223 en su totalidad (como pidió la actora) pues éste precisamente le reconoció el derecho a percibir la bonificación por "dedicación exclusiva".

VIII.- Ahora bien, en la causa se rindió prueba testimonial:

El Sr. Fernando Gustavo Sellari respecto al régimen horario laboral de la actora indicó:

"[la actora] "es medica tocoginecologa del hospital Dr. Ramón Carrillo de la Ciudad de San Martin de los Andes"; [en qué lugares desarrollaba su actividad] "en los centros de salud del Barrio El Arenal, del Barrio Tiro Federal y el del barrio Vamep 36 viviendas" [qué régimen horario cumplía] "el régimen que cumplo yo de 40 horas semanales dedicación exclusiva con retención de titulo y tiempo pleno, hasta hace un tiempo atrás, ahora el tiempo pleno esta incluido dentro de la dedicación exclusiva" [cuáles eran las actividades concretas] "en los centros de salud hacia la atención de los pacientes de su especialidad y fuera de los centros de salud, en las escuelas públicas y en instituciones radiales y en juntas vecinales, realizaba talleres y reuniones respecto de temas que tienen que ver con educación sexual, atención primaria de salud, violencia." [durante cuánto tiempo realizó dichas actividades] "yo a ella la conozco desde el año 1999 que fue cuando comencé a trabajar en el hospital, y la he visto desarrollar esas actividades desde esa fecha, ya que yo trabajo en los distintos centros de salud de la localidad según la necesidad de mi servicio, hasta el día que se jubilo" (fs. 85).

La testigo Sra. María Rosa Sofía Fularska:

". [la actora] es tocoginecóloga y desarrollaba la especialidad en centros periféricos a partir del año 2000, antes lo hacía en el hospital y además tareas relacionadas con charlas a la comunidad y en las escuelas., radios" [en qué lugar desarrollaba su actividad profesional "centro periférico Tiro Federal, Vaemp y el Arenal, centro de jubilados, centro vecinal de Barrio Buenos Aires chico, parque sur entre otros..." [qué régimen horario cumplía para desarrollar dichas actividades] "se cumplían ocho horas diarias, esto variaba de acuerdo al centro periférico en el que trabajaba o en el horario del establecimiento educativo en el que daba la charla. De todas maneras el horario era generalmente de 8.30 a 12.30 y de 14 a 18 horas de lunes a viernes, aunque algunas charlas era fin de semana fuera del horario antes mencionado"; [tiempo que desarrolló su actividad profesional con el régimen horario] ".desde el año 2000, porque anteriormente realizaba guardias y otras actividades, pero desde el 2000/01 estaba con ese régimen, hasta que se jubiló..." (fs. 84).

La testigo Sra. Laura Cristina Gales, a las mismas preguntas:

".En el Centro de Salud El Arenal, Vamep, Tiro Federal, en escuelas con educación para la salud, juntas vecinales, programa de análisis de mortalidad materno infantil, radios"; "de ocho horas. Los horarios de los demás centros de salud son también de ocho horas"; [cuanto tiempo cumplió el régimen de 8 horas diarias de labor]".Desde que yo entré al Hospital que fue en el año 1993, hasta que se jubiló." (fs. 86).

Por su parte, de las constancias administrativas aportadas surge que:

- Con fecha 20/02/07, la actora se dirigió al Director del Hospital y solicitó "que gestione el pago del tiempo pleno en la remuneración que percibo. Dicho pedido se fundamenta en el hecho que cumplo con los requisitos de dicho concepto". Por ello, el 08/03/07, el Director del Hospital solicitó al Jefe de la Zona Sanitaria IV que gestione ante la Dirección General de Personal y Sueldos de la Subsecretaría de Salud el pago de la bonificación por tiempo pleno a la actora "dado que la misma cumple con los requisitos del EPECAPP para su cobro" (Expte. administrativo 120-77023/07, fs. 97).

Más tarde, la Dirección de Desarrollo de Recursos Humanos, con fecha 20/03/07 solicitó a la Dirección General de Asuntos Jurídicos su intervención respecto a la agente, en punto a la aplicación del Decreto 2223/03 donde se establece continuar abonando la bonificación por dedicación exclusiva pero no la de tiempo pleno.

Esa Dirección entendía que según la Ley de Remuneraciones en su artículo 7 ésta bonificación "sólo puede ser otorgada si se percibe el tiempo pleno" (fs. 126).

En respuesta a ello, la Dirección de Asuntos Jurídicos aclaró que la baja de la bonificación por tiempo pleno se basó en la aplicación del Decreto 1589/93 creando en este caso una independencia en la percepción de la bonificación mencionada respecto a la de dedicación exclusiva. Agregó que de continuarse las causales de la aplicación del decreto mencionado (adecuación de tareas con reducción horaria) la agente se encuadrará en este particular caso de percepción de bonificación por dedicación exclusiva sin tiempo pleno.

Luego la Dirección de Desarrollo de Recursos Humanos (fs. 128) solicitó a la Dirección General de Personal y Sueldos la confección de la norma legal que otorgue la bonificación por tiempo pleno a partir del 01/02/07 dado que la agente Cabezas Meckert se encuentra trabajando sin reducción horaria.

A fs. 132 obra anteproyecto de Decreto a fin de asignar a partir de su emisión al Puesto de Médico Tocoginecólogo de la Planta funcional del Hospital San Martín de los Andes, la bonificación de la carrera sanitaria por Tiempo Pleno y dedicación exclusiva, de acuerdo a lo establecido en el art. 7° punto 1, incs. A y B de la Ley 2265, asignándole a la actora dicho puesto con más las bonificaciones mencionadas.

Desde la Dirección de Control de Gestión y RR.HH Provincial se requirió al Director de Personal, (para proseguir con el trámite de asignación de la bonificación por tiempo pleno) el alta de Junta médica que la autoriza a cumplir 100% del horario que corresponde a tiempo pleno. Se aclaró que, este requerimiento se realizaba en virtud de que la agente Cabeza Meckert tiene horario reducido determinado por Junta médica desde mediados del año 2001 (fs. 138).

Continuando con el trámite, la Dirección de Salud Ocupacional de la Subsecretaría de Salud informó que:

"1.- No existe razón médica alguna que amerite la conformación de Junta médica para evaluar el estado de salud de la agente;

2.- Desde Julio de 1999, la agente de marras se encuentra con indicación de HORARIO LABORAL COMPLETO;

3.- No existe desde esta Dirección de Salud Ocupacional indicación de reducción horaria posterior a dicha fecha;

4.- Iguales registros existen en el Hospital de San Martín de los Andes" (fs. 140).

A fs. 142 desde la Dirección de Control de Gestión y RRHH, se informa que no existen observaciones que formular al anteproyecto de decreto.

Y, elevadas las actuaciones al Sr. Ministro de Salud y Seguridad Social, éste ordena el pase al Departamento de Mesa de Entradas y Salidas del Ministerio, para su archivo.

Acto seguido, obra nuevo proyecto de Decreto (en expediente 3420-92159/2007) elevado desde la Subsecretaría de Salud a la Subsecretaría de Hacienda con fecha 28/01/08, para asignar al Puesto de médico tocoginecólogo de la Planta Funcional de San Martín de los Andes, lo establecido en el art. 2 punto E-1 agrupamiento profesional inc. a) de la Ley 2562, y asignar a la actora dicho puesto.

Este pasó a la Dirección Provincial de Ocupación y Salarios del sector público con fecha 31/1/08.

Continúan copias del Expediente 3420-92159/07 (a instancias del pronto despacho del mes de noviembre de la actora en relación con el pedido de febrero del año 2007).

Allí, a fs. 156, desde el Ministerio se gestiona la elaboración de la norma legal que le otorgue la bonificación a partir de su notificación a la actora.

Y elevado a la Subsecretaría de Hacienda (fs.157 la Directora de Rel., Ocupación y Salarios del Sector Público, con fecha marzo de 2008, dictaminó que:

"1. El presente trámite viene a corregir la Planta Funcional en virtud de que la agente se encuentra percibiendo la bonificación por dedicación exclusiva desde el año 2006; 2. En la Planta Funcional aprobada por Decreto 2087/03 la solicitante fue encasillada en el Puesto médico Tocoginecológico Código M1T, secuencia 001; 3. La Bonificación por tiempo pleno está incluida en la carga horaria y en la asignación del salario básico".

De allí volvió sin observaciones.

Luego, obran otros informes que, en línea con los de fs. 59/60, comunican que la actora fue dada de baja por renuncia para acogerse al beneficio de la jubilación ordinaria a partir del 1 de julio de 2009. En la resolución por la cual se le da de baja, figura como "Médica Tocoginecóloga del Hospital San Martín de los Andes".

Asimismo, en el informe de fs. 73 expedido por la Directora de Sueldos de la Subsecretaría de Salud, de fecha 09/03/12, surge que la actora "no registra antecedentes de cobros extraordinarios. Bonificación P40-ítem 1120-Dedicación Exclusiva.

Y, en el informe de la Directora de Personal de fs. 74, de fecha 21/03/11, se expresa que la actora prestaba servicios de médica tocoginecóloga en el Hospital de San Martín de los Andes y Centros de Salud dependientes del mismo con un régimen laboral de 40 hs. Semanales de 8 a 16 hs.

IX.- Como puede verse entonces, de las actuaciones administrativas -profusas y desordenadas- adjuntadas a la causa, no surge acreditada la razón por la cual se le denegó el pago de la bonificación por tiempo pleno -al momento de reintegrarse la de dedicación exclusiva-, bajo la aplicación del Decreto 1589/93 (independencia de las bonificaciones, dedicación exclusiva y tiempo pleno en el supuesto que la agente estuviera bajo adecuación de tareas con reducción horaria).

Primero se limitaron ambos adicionales; luego, el acto administrativo que aquí se impugna -que restableció solo la bonificación por dedicación exclusiva- y rechazó la de tiempo pleno se funda en un acta de Junta Médica en el que, si bien indica horario laboral completo, parece haber adecuado las tareas que la accionante prestaba (no guardias; solo consultorios externos y centros periféricos y actividad docente).

Es decir, no hay dudas que el horario que la actora debía cumplir era el de la jornada completa (tanto así, que se estimó innecesario realizar una nueva junta médica), la cuestión radica en establecer si la adecuación de tareas -que evidentemente cumplió, pues de las testimoniales surge la actividad desarrollada en centros de salud y docente- justificaba la limitación del adicional por tiempo pleno.

Y es aquí donde no logra justificarse la decisión de la Administración, toda vez que no surge acreditado de las constancias de la causa que, efectivamente, la adecuación de tareas haya implicado una reducción horaria.

Por lo demás, considerando que la cuestión se remonta al año 2001, que la demanda fue interpuesta en el año 2004, y que las constancias de las actuaciones administrativas antes mencionadas datan, en su mayoría, del año 2007/2008 (ante el pedido de la actora al Director del Hospital que gestionara el pago de la bonificación por cumplir con los requisitos) queda claro que, al menos hasta esa fecha, la bonificación no fue otorgada, pues no fue adjuntado a la causa el acto administrativo que recogiera las propuestas efectuadas a modo de "anteproyecto", sea bajo la Ley 2265, sea bajo la posterior Ley 2562.

En este escenario, no deja de advertirse que la laguna temporal existente entre el año 2003 -fecha del acto impugnado- y el año 2007 -pedido de la actora de que se gestione el pago- impide conocer si la situación sufrió alguna modificación; luego, tampoco pasa desapercibido que según surge de la testimonial de fs. 85 y del informe de fs. 157, expedido en el año 2008 "la bonificación por tiempo pleno está incluida en la carga horaria y en la asignación del salario básico".

Pero, en el estado de situación en que han quedado las actuaciones judiciales (las partes tampoco alegaron sobre el mérito de la prueba reunida), lo cierto es que el fundamento dado al acto para rechazar el pago de la bonificación reclamada no tuvo correspondencia con la situación de hecho prevista en el Decreto 1589/93 (reducción horaria) y tampoco ha sido acreditado que la "adecuación de tareas" cumplida, justificaba una detracción de la bonificación suprimida.

Entonces, de cara a los argumentos contenidos en el responde de la demandada y la prueba reunida, no hay modo de convalidar la decisión plasmada en el Decreto 2223/3.

En función de ello, corresponderá hacer lugar a la demanda en lo que respecta al pago a la actora de la bonificación por tiempo pleno desde que fuera suprimida y hasta que se acogió al beneficio de la jubilación ordinaria (julio del año 2009), con más los intereses correspondientes desde cada suma debió ser abonada. En su caso, de haber existido alguna modificación, al momento de practicarse la correspondiente liquidación, la demandada deberá acreditar que ésta fue incorporada a la remuneración en forma previa a dicha fecha.

X.- Por las consideraciones vertidas, entonces, corresponde declarar la nulidad parcial del Decreto 2223/3 y reconocer a la actora la percepción del "adicional por tiempo pleno" en el período comprendido entre el 23/07/01 hasta 01/07/09 en que fue dada de baja para acogerse al beneficio de la jubilación ordinaria, con la prevención señalada en el considerando anterior.

Sobre las sumas determinadas se adicionarán intereses, desde que cada una es debida y hasta el 01/01/2008 a la tasa promedio entre la activa y pasiva (mix) del Banco de la Provincia del Neuquén y, a partir de la fecha señalada hasta su efectivo pago (dado el carácter alimentario del crédito) a la tasa activa mensual establecida por el mismo Banco (cfr. criterio establecido en Acuerdo 1590/09 "Alocilla", entre otros).

Asimismo, sobre las sumas adeudadas deberán efectuarse los aportes y las retenciones pertinentes en concepto de contribuciones asistenciales y previsionales que correspondan.

Las costas serán soportadas por la demandada en su calidad de vencida (art. 68 del C.P.C. y C.) y la regulación de honorarios será diferida hasta tanto se cuente con pautas a tal efecto. ASÍ VOTO.

El Señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: Adhiero a la postura sustentada por el Señor Vocal Dr. Kohon, por lo que voto del mismo modo. TAL MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr. Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar a la demanda incoada por la señora JULIA ALEJANDRINA CABEZA MECKERT contra la PROVINCIA DEL NEUQUEN. 2°) En consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la actora la bonificación por "tiempo pleno" desde que fuera limitada -23/07/2001- y hasta el momento de su cese por haberse acogido al beneficio de la jubilación ordinaria -01/07/2009-, debiéndose efectuar sobre dichas sumas las correspondientes retenciones y aportes asistenciales y previsionales. La liquidación se deberá efectuar en la etapa de ejecución de sentencia y se adicionarán intereses desde que cada suma debió haber sido pagada y hasta el 01/01/2008 a la tasa promedio entre la activa y pasiva (mix) del Banco de la Provincia del Neuquén y, a partir de la fecha señalada hasta su efectivo pago, la tasa activa mensual establecida por el mismo Banco. 3°) Imponer las costas a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 del C.P.C. y C.) y diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con pautas a tal efecto. 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación, firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría que certifica.

Dr. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI Dra. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria.