Ofensas cometidas por medio de la prensa, real malicia
Materia: PENAL
Carátula: MORALES SOLA, JOAQUIN s/ Injurias, Causa 9648
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1996-11-12

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (Sala I) revocó la sentencia de primera instancia que había absuelto de culpa y cargo a Joaquín Morales Solá y lo condenó a la pena de tres meses de prisión, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias (art. 110 del Código Penal). Además le impuso al condenado las costas de ambas instancias y ordenó la publicación del fallo, a costa de aquél, en los diarios Clarín y La Nación.

2º) Que Dante Giadone promovió querella criminal por el delito de injurias contra Joaquín Miguel Morales Solá, porque se sentía afectado en su honor a raíz de que el querellado consignó en la página 143 de un libro de su autoría (Asalto a la ilusión, editorial Planeta, Buenos Aires, 1990), el siguiente texto: Los días inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de Alfonsín, el abogado Dante Giadone, que se había retirado como suboficial del Ejército, propuso al Presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlo de civil. Alfonsín levantó la mirada y le suplicó: Por favor, piensen en lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo. Pero la fiesta parecía interminable y se suponía que había espacio para cualquier algarada (fs. 1/1 vta.).

3º) Que el juez de primera instancia sostuvo, para absolver a Morales Solá, que no encontraba ...acreditada en tal publicación un animus injuriandi, como para que se tipifique el delito de injurias, ya que éste se integra necesariamente con el elemento subjetivo del animus injuriandi, cuya comprobación debe quedar explícita para adecuar la conducta investigada [al] tipo delictivo del art. 110 del Código de Fondo... (fs. 165/169).

4º) Que el fallo de la cámara que revocó el pronunciamiento y condenó a Morales Solá se integra con un primer y segundo voto -que se examinan infra a los que adhirió el tercer integrante del tribunal (fs. 198/206).

Contra esa sentencia el querellado interpuso el recurso extraordinario (fs. 211/224) que, al ser denegado por el a quo, motivó la queja sub examine.

El apelante formuló los siguientes agravios:

a) La sentencia sería violatoria del principio constitucional de presunción de inocencia al invertir la carga de la prueba en perjuicio del querellado.

b) También sería contraria al derecho tutelado por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional de dar y recibir información sobre asuntos vinculados a la cosa pública. Sostuvo que en el caso resultaba aplicable la doctrina de la real malicia reconocida por la jurisprudencia estadounidense.

c) El fallo sería arbitrario por contener una interpretación irrazonable del art. 110 del Código Penal y por evaluar de la misma manera la prueba rendida en autos.

5º) Que el recurso de hecho es formalmente admisible por estar en juego la inteligencia de la cláusula constitucional de libertad de prensa y ser la decisión contraria al derecho fundado en aquélla (art. 14, inc. 3 de la ley 48).

6º) Que el pronunciamiento del a quo adolece de serias deficiencias, en cuanto a la comprensión de la naturaleza y alcance de la libertad de expresión en nuestro sistema constitucional, que lo descalifican como acto judicial.

En dicho pronunciamiento se parte de la base -no impugnada por el apelante de que los hechos descriptos por Morales Solá en su libro no se ajustan a la verdad.

A partir de allí, el camarista que vota en primer término oscila entre dos conceptos de dolo que son incompatibles entre sí. Uno, consistiría en la conciencia, por parte del autor, de que lo dicho no es verdadero. Otro, se configuraría con el solo conocimiento del carácter ofensivo de lo dicho (con prescindencia de su verdad o falsedad).

7º) Que respecto de la primera clase de dolo -el que implica conocimiento de la falsedad el camarista mencionado afirma: Se da en el caso, lo que se ha dado en llamar la doctrina de la real malicia, que ha seguido la Corte de los Estados Unidos, ya que se ha probado la falsedad de la imputación, el conocimiento por parte del autor del hecho de esa falsedad o inexactitud, y la despreocupación para indagar acerca de la falsedad, inexactitud o veracidad de la manifestación pública, cuando sin duda se disponía de los medios para tal fin.... (fs. 200/200 vta.).

Este aspecto del voto no se sostiene, en cuanto afirma que se ha probado el conocimiento de la falsedad y la despreocupación para indagar acerca de ella. Ello por dos razones:

A) Del mero enunciado surge que conocimiento de la falsedad y la despreocupación por indagar se excluyen recíprocamente, por lo que no resulta posible predicar simultánea y contemporáneamente ambos estados subjetivos en un mismo sujeto.

B) La mentada prueba -relativa a la actitud de Morales Solá frente al hecho es inexistente.

En tal sentido corresponde destacar, tal como lo afirmó el juez de primera instancia, que las declaraciones testimoniales de fs. 60/61 (Ugarte y Estevez) ...fuera de servir para ilustrar sobre la trayectoria y personalidad del aquí querellante Dante Ariel Giadone, no explicitan y aclaran la situación de duda en cuanto al accionar doloso o no del aquí cuestionado Morales Solá (fs. 168).

Sólo queda, entonces, el testimonio del ex presidente Dr. Alfonsín (fs. 67) que -según el propio voto reseñado explica cuál ha sido el motivo de confusión, esto es el consejo de Giadone que el Oficial de servicio, también usara uniforme de Granadero (fs. 198 vta.). De ese conciso testimonio -del que se extrae un consejo de Giadone al ex presidente distinto del consignado por Morales Solá en su libro sólo puede extraerse, en lo relativo a la actitud subjetiva del querellado, la suposición del declarante en torno a que hubo una confusión, cosa bien distinta de lo que el a quo endilga al querellado.

En lo atinente a la invocación de Morales Solá de que la fuente de su información fue el fallecido ex ministro de defensa Dr. Borrás, en el mentado voto se reconoce el planteo, y ninguna cuestión se hace respecto de su legitimidad o de los propósitos que lo inspiran. Sólo se limita a constatar que, por el aludido deceso, tampoco puede corroborar ese dato (fs. 199). En esto puede advertirse cualquier cosa, menos un reproche. A no ser que quepa reprochar al querellado la mala suerte de que haya muerto aquél a quien invoca como fuente de sus dichos.

Por fin, tampoco se pondera en el voto sub examine la importante circunstancia -puesta sí de relieve por el juez de la anterior instancia y señalada por el recurrente a fs. 219 vta.de que el relato de Morales Solá ya había figurado en una nota publicada, años antes del libro, en el diario Clarín (fs. 3, 17 vta. y 167 vta.), sin que -en esa oportunidad el querellante Giadone hiciera ningún planteo como el que le suscitó posteriormente Asalto a la ilusión.

Lo expuesto revela que, a partir de las constancias reseñadas, atribuir a Morales Solá conocimiento de la falsedad de sus afirmaciones, resulta gratuito, dogmático y sin apoyo probatorio alguno.

8º) Que, como ya se ha advertido en el considerando 6 in fine supra, el voto en cuestión también adopta -en otros párrafos un concepto de dolo que es distinto al que se acaba de examinar.

Este segundo concepto no requiere conciencia de falsedad sino, tan sólo, conciencia de que lo que se dice es desacreditante o deshonroso (con prescindencia de que sea verdadero o falso).

Así, el camarista señala que ... Basta pues, en el delito de injuria, con que el autor actúe con dolo, esto es, conocer y tener la voluntad de realización del tipo objetivo, que en el caso, no es otra cosa que saber que la imputación que se hace a la persona, es descalificante para su honor. Y en este sentido, no hay duda que Morales Solá sabía lo que decía, y es más, conocía el carácter desvalioso de la imputación que hacía, tal como el mismo lo ha reconocido, y más aún debía tener serias dudas, como mínimo, sobre la verdad de la afirmación (fs. 200/200 vta., énfasis agregado).

9º) Que si se entendiera que este último concepto de dolo es el que da fundamento a la condena del querellado, resultan constitucionalmente inaceptables las afirmaciones contenidas en el voto sub examine cuando -para excluir la existencia de una causa de justificación en favor del acusado se sostiene que la libertad de prensa, reconocida por nuestra ley fundamental, permite que la idea se diga sin censura previa, pero de ninguna manera que lo dicho no traiga consecuencias a la persona, si su afirmación es inexacta y toca el honor de terceros (fs. 200 vta.) y cuando afirma que: De allí que no exista protección constitucional para contar hechos que no han pasado, y para más, con ellos ofender el honor de terceros, y además pretender que no se castigue el delito así cometido (fs. 201 vta./202).

La incompatibilidad de esta posición con los principios constitucionales en materia de libertad de expresión radica en que, si se acepta un concepto de dolo típico que se satisface con la mera conciencia del carácter ofensivo de los dichos (con independencia de que sean verdaderos o no), se torna entonces imperioso examinar -en el ámbito de las causas de justificación la disposición subjetiva con la cual el agente actuó respecto de la información que luego se acreditó objetivamente no veraz.

Esto es así, pues la tutela constitucional de la libertad de expresión no puede limitarse a las afirmaciones que -con posterioridad al hecho son declaradas verdaderas por un órgano jurisdiccional, excluyendo de aquella protección a las que, aun no siendo ajustadas a la verdad, han sido emitidas -ex ante en la creencia de serlo.

Esta comprensión restrictiva no sería compatible con la doctrina de esta Corte y de otras importantes jurisdicciones constitucionales, que, en los sectores donde lo público es prioritario -por la naturaleza de los temas expuestos y de las personas involucradas privilegian decididamente el debate libre y desinhibido, como modo de garantizar un elemento esencial en el sistema republicano democrático. Y, justamente por ello, determinan que -en ese ámbito la libertad de expresión no se agota en las meras afirmaciones verdaderas.

Así la Corte norteamericana señaló que Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir (New York Times V. Sullivan, 373 U.S. 254, 271). La importancia de esta doctrina se funda en la necesidad de evitar la autocensura. Si sólo los eventuales críticos de la conducta oficial pudieran evitar su condena con la prueba de la verdad de los hechos afirmados, aquéllos ...podrían verse disuadidos de expresar sus críticas aun cuando crean que lo afirmado es cierto y aun cuando ello sea efectivamente cierto, debido a la duda de poder probarlo en los tribunales o por miedo al gasto necesario para hacerlo. Tenderían a formular exclusivamente declaraciones que, se mantengan bien apartadas de la zona de lo ilícito. Así, la regla desalentaría el vigor y limitaría la variedad del debate público. Ello es inconsistente con la Primera y la Decimocuarta Enmiendas (The New York Times cit. pág. 279).

En Gertz ese mismo tribunal afirmó que La Primera Enmienda requiere que protejamos algunas falsedades a efectos de tutelar el discurso que tiene importancia (418 US 323, 340).

En la Corte argentina se ha afirmado, coincidentemente, que: Con relación a la información objetiva y verídica, corresponde destacar las dificultades que ofrece a la teoría del conocimiento la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas.

De ahí que si la información deseable sea la objetiva, la posible es la información que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitación subyace como herencia de la condición humana que la formula y marca, con el signo del acierto o del error, la distancia, que siempre existe, entre el hecho y su relato...No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fe (caso Vago, Fallos: 314:1517, 1522).

A su vez, el Tribunal Constitucional español sostuvo, en su sentencia 6/1988, que ..Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio... (Jurisprudencia Constitucional. T. XX; pág. 57).

La noticia que la Constitución protege -se dijo en la citada sentencia del Tribunal Constitucional españoles la que transmite información veraz, pero de ello no se sigue que quede extramuros del ámbito garantizado la información cuya plena adecuación a los hechos no se ha evidenciado en el proceso. Cuando la Constitución requiere que sea veraz, no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador (op. y loc. cit.).

En forma parecida se ha expresado el Tribunal Constitucional Alemán: en el caso Böll dicho tribunal sostuvo que un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podrían llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; éstos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control público, si se los sometiera a un riesgo [de sanción] desproporcionado (BverfGe 54, 208, transcripto por Martín Kriele en Esj Grundrechte, Munich 1986, pág. 425).

10) Que, en resumen, el voto sub examine presenta las siguientes falencias:

A) Oscila entre dos nociones de dolo incompatibles entre sí: 1) Dolo como conciencia de la falsedad de lo que se dice; 2) Dolo como mera conciencia del carácter desacreditante o deshonroso de los dichos.

B) En los tramos en que adopta el concepto de dolo sub 1), carece de total sustento probatorio para tener por configurada esa actitud subjetiva del agente (confr. considerando 7).

C) En las partes en que parece inclinarse al concepto sub 2), realiza consideraciones acerca del alcance de la libertad de expresión como causa de justificación que son totalmente incompatibles con la Constitución Nacional (confr. considerando 9º).

11) Que, por último, del voto del segundo camarista cabe destacar -más allá de las coincidencias que puede registrar con algunos de los aspectos reseñados del primer voto y que, por lo tanto, son pasibles de los mismos reproches que este último merece (confr. supra)el párrafo en el que afirma: Y no se diga que estamos ante la libertad crítica a los funcionarios públicos por medio de la prensa y en razón de los actos gubernamentales, reconocida como manifestación esencial de la libertad de prensa...[cita de Fallos de esta Corte]. Aquel episodio comentado por Morales Solá en Asalto a la ilusión carece de significación política, carece de actualidad, y no tiene el menor relieve institucional... (fs. 204 vta.).

El votante parece aceptar la doctrina del Tribunal según la cual ...La protección del honor de personalidades públicas...debe ser atenuada cuando se discuten temas de interés público, en comparación con la que se brinda a los simples particulares...Este principio...se funda, en primer lugar, en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y que aquéllas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias...Por otra parte, este criterio responde al prioritario valor constitucional, según el cual debe resguardarse especialmente el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de personas, como garantía esencial del sistema republicano democrático (sentencia in re: Triacca, Alberto José c/ Diario La Razón y otros s/ daños y perjuicios, del 26 de octubre de 1993).

Sin embargo, resulta totalmente injustificado que se desconozca que tales circunstancias se dan en el caso, cuando el relato del querellado involucra a un ex presidente argentino y a un ex subsecretario general de la Presidencia de la Nación -ambos vivos, por supuesto(confr. fs. 1 vta.), se ubica en un tiempo muy cercano al actual y pretende mostrar supuestas actitudes de quienes accedían a los niveles supremos del poder después de años de oscura dictadura militar. Salvo que el camarista opine que el estándar de protección atenuada que refleja -entre otros el caso Triacca, desaparece automáticamente por el solo hecho de que las personalidades públicas no desempeñen sus cargos al momento de los dichos que las afectan, postura que -debe destacárselo no encuentra el menor respaldo en la doctrina de esta Corte y en la de aquellos tribunales constitucionales que han adoptado criterios parecidos.

12) Que, por todo lo expuesto, corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento apelado, por no ajustarse a la doctrina de esta Corte en punto a la libertad de expresión y sus alcances.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 198/206. Con costas. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo a lo decidido.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.