Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-06-05


Causa Nº 049-00/CC/2006, Sala II, caratulada "Childe Arias, Carlos René s/inf. art. 83 ley 1472, Apelación" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio de 2006 se reúnen en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo, Fernando Bosch y Marcela De Langhe, para resolver la presente causa.

VISTOS:

El Martín Lapadú, titular de la Fiscalía Contravencional y de Faltas Nº 9, interpuso recurso de apelación (conf. art. 50 LPC) contra la sentencia de fs. 171/178vta., dictada por la Magistrada a cargo del Juzgado Nº 24 del fuero -María Alejandra Doti-, en cuanto absuelve a Carlos René Childe Arias en orden a la contravención tipificada en el art. 83 CC (Ley 1472), en virtud de la cual la causa fuera elevada a juicio.

Articula la presentación en torno a un agravio fundamental: la irrazonabilidad del resolutorio de primera instancia toda vez que sin perjuicio de tener por probada la existencia del hecho intimado por la Fiscalía concluye en la atipicidad de la conducta a la luz de una interpretación arbitraria del tercer párrafo del art. 83 CC. En relación al término utilizado por el legislador "no constituye contravención (...) la venta de mera subsistencia que no impliquen competencia desleal efectiva para con el comercio establecido...", expresa el recurrente que de ninguna manera puede representar un ingrediente (descriptivo o formativo) del tipo contravencional sino que resulta ser un elemento objetivo de inimputabilidad o excusa absolutoria, cuya carga probatoria se coloca en cabeza de quien la alega y no del organismo acusador y que su error es irrelevante para el proceso penal-contravencional y sólo actúa -a criterio del juzgador- como mero reductor de la punibilidad dentro de la escala de la norma en función de las teorías propias de la pena contravencional. Expresa el Fiscal que la interpretación realizada por la Sra. Juez Doti, al incluir tales circunstancias como elementos objetivos integrantes del tipo contravencional (tipicidad) no sólo vulnera el espíritu de la ley sino que se contradice con la dogmática penal y la teoría general del Delito, utilizada desde su inicio por este Fuero Contravencional para la más correcta y ajustada solución de casos contravencionales reales. Ello puesto que si se entendiese tales cuestiones como parte integrante del tipo contravencional al descartar la tipicidad también el juez llegaría al abs urdo de descartar cualquier tipo de participación en la contravención, aún en aquellos casos en que el partícipe o instigador se favorezca económicamente más allá de los límites de la mera subsistencia o que, aprovechándose de la situación de indigencia del autor se vean favorecidos en su accionar, por el solo hecho de un yerro jurisdiccional en la interpretación de los elementos de la norma, conduciendo inexorablemente a la impunidad de los organizadores de puestos ambulantes. A su vez nos conduciría a un callejón sin salida al evaluar los posibles casos de error, ya que si cualquier sujeto alegase su existencia sobre las circunstancias que el Sr. Juez describe como objetivas del tipo contravencional, irremediablemente finalizarían con su impunidad. Por esas razones, entiende el impugnante que las circunstancias legisladas en el tercer párrafo del tipo contravencional citado, son sólo excusas absolutorias ajenas a la conformación del injusto, cuyo error es irrelevante, siendo la participación en todas sus e xpresiones posible, y correspondiendo la carga probatoria a quien las alega. Finalmente, sostiene que la fórmula utilizada por el legislador -no constituye contravención- no afecta su naturaleza toda vez que o bien se trató de un mero desacierto legislativo, o todo lo contrario, adosó la categoría de la punibilidad en la definición de contravención. En función de todo ello peticiona se revoque la sentencia (fs. 182/185vta).

Corrido el traslado correspondiente, el Sr. Fiscal ante esta instancia, mantuvo el recurso impetrado por su inferior jerárquico (fs. 190).

A fs. 195/198 los Sres. Defensores, solicitan se lo declare inadmisible por cuanto "...se transitaron todas las etapas de un debido proceso (...y) la fiscalía no logró derribar el estatus de inocente de que goza el suscripto, al no haberse comprobado los extremos necesarios de imputación, que surgen del párrafo tercero del artículo 83 del Código Contravencional (...), la sentencia absolutoria cumplió con todos los requisitos constitucionalmente previstos para ser acogida como una resolución válida y ajustada a derecho", y en su defecto que se rechace y confirme la decisión absolutoria por los argumentos que se esgrimen en el escrito.

Cumplidos los pasos y plazos respectivos, se encuentran estas actuaciones en condiciones de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

I- El remedio incoado por el Sr. Fiscal cumple con los requisitos de procedencia formal, toda vez que ha sido interpuesto por quien tiene legitimación procesal para hacerlo (impugnabilidad subjetiva), está dirigido contra una sentencia definitiva (impugnabilidad objetiva), contiene fundamentación autónoma Causa Nº 049-00/CC/2006, Sala II y razonada, y fue introducido dentro del plazo legal ante el juez de la causa. Resulta así admisible a la luz del art. 50 de la ley Nº 12 y de los agravios invocados en tanto constituye materia revisable por esta instancia con los alcances y las limitaciones que señaláramos en anteriores pronunciamientos.

Sobre la crítica de los Sres. Defensores relativa a la inadmisibilidad del remedio interpuesto por el Fiscal contra una sentencia absolutoria (ver fs. 196), nos remitiremos a lo señalado por este Tribunal en ocasión de resolver la causa "Rittano, Diego Agustín y otros s/infracción art. 72 C.C.-Apelación" (Nº 374-00-CC/2004) en tanto "la ley procesal nacional de aplicación supletoria en la Ciudad -arts. 432 del CPPN y 6 de la ley 12- dispone que el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado, y agrega que cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán hacerlo. Por ello, no habiéndose establecido limitación alguna en las normativas citadas, corresponde reconocer la facultad recursiva al Representante del Ministerio Público Fiscal, tal como hemos sostenido en anteriores precedentes -causa Nº 242-00-CC/2004, caratulada "Boccafusca, Domingo Antonio s/ art. 79 CC - Apelación"-. En igual sentido se ha expedido también la Sala I de esta Cámara -causa Nº 1569-00-CC/2003, c aratulada "Ramírez Meza, Luisa s/art. 41CC"; Nº 292-00-CC/2004, caratulada "Kin In Jung s/ infracción art. 74 CC - Apelación"-" (Del fallo citado ut supra).

Concordantemente, el TSJ ha dicho: "...No es necesario enumerar aquí las diversas oportunidades que las leyes conceden al Ministerio Público -no sólo al Fiscal General, sino a todas las ramas del Ministerio Público- para cumplir las funciones que le encomienda el art. 125, incs. 1 y 2, CCBA. Basta apreciar que tiene a su disposición una serie de mecanismos para promover 'La actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad...' y para 'procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social'. Incluso la ley contravencional le permite recurrir la absolución o la condena benigna, según su juicio, por recurso ordinario de apelación -LPC, art. 50..." (Expte. Nº 1560 "Ministerio Público-Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Prodan, Eduardo Emilio s/ art. 38 CC", voto del Julio B. J. Maier, rta. el 16 de julio de 2002, el destacado nos pertenece).

II- Sentado lo anterior, se impone revisar la sentencia impugnada a la luz de los agravios formulados, toda vez que se ha propiciado la descalificación del pronunciamiento por errónea aplicación de la ley sustantiva al caso concreto, para verificar mediante el control jurisdiccional de esta Alzada si la solución de la Magistrada es conforme a derecho.

En primer lugar, cabe reseñar a modo de síntesis que la Sra. Juez de grado absolvió a Carlos René Childe Arias por la contravención prevista en el art. 83 CC -ley 1472- basando su decisorio en dos líneas argumentales confluyentes: (1) atipicidad de la conducta; (2) insuficiencia probatoria para derribar el status de inocente al no haberse comprobado los extremos necesarios de imputación, que surgirían del párrafo tercero.

En tal sentido, la "a quo" consideró debidamente acreditada la actividad lucrativa del encartado en la vía pública por la cual fuera elevada la causa a juicio, toda vez que "del análisis de las constancias de la presente causa, surge que el Sr. Childe Arias fue interceptado (...) el día 28 de octubre de 2005, siendo aproximadamente las 11:50 hs, en el andén No. 1 de la línea Tigre de la terminal del ferrocarril (Retiro), ex Línea Mitre (TBA), de esta Ciudad, (...) -realizando- actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, ofreciendo para la venta los elementos detallados en el acta obrante a fs. 2 (treinta churros, cuatro bolitas y dos rosquitas), sin contar con la debida autorización para ello...". Individualiza asimismo las declaraciones testimoniales vertidas en la audiencia de debate, la prueba documental aportada por las partes incorporada por lectura, y sus respectivos alegatos.En consecuencia, entendió que prima facie tal actividad encuadra en el párrafo primero del art. 83, no obstante lo cual agregó: "...nos hallamos ante la venta lucrativa no autorizada en la vía pública c omo una actividad prohibida, pero cuya previsión legislativa fue acompañada expresamente de varios supuestos que excluirían su tipicidad, o dicho de otro modo el legislador no quiso punir cualquier venta ambulante sino una determinada, situación que debe derivarse y completarse una vez excluidos los supuestos de permisión enumerados taxativamente. Así el tipo del art. 83 del C.C. debe a esta altura interpretarse, recurriendo entonces para esa tarea a la herramienta de la interpretación auténtica, o sea la que lleva a cabo el propio 'legislador'... " (fs. 174).

Dentro del marco hermenéutico que propone, entiende la Magistrada "...que no nos hallamos ante una organización mafiosa de actividades lucrativas en la vía pública. No se ha comprobado tampoco, que las actividades desarrolladas por el imputado reditúen ganancias por encima de las destinadas a la satisfacción de las necesidades básicas de subsistencia, careciendo de toda otra fuente de ingresos y realizando la actividad en forma individual", por lo demás, "...no constituye una competencia desleal (puesto que su) condición de vendedor ambulante no autorizado no ha significado un gravamen cierto y determinable para Causa Nº 049-00/CC/2006, Sala II otros comerciantes individualizados, más aún cuando del debate no se ha corroborado que el mismo desempeñaba su actividad contando con un puesto fijo..." es decir, "los dos requisitos de exclusión de la tipicidad expresamente contemplados y aplicables al caso: 'que se trate de venta de mera subsistencia y que no implique competencia desleal efectiva para el comercio establecido', operarían al modo de condiciones objetivas de punibilidad, y entiendo que ambas se verifican en el caso, debiendo entenderse una y otra en forma unida y consustanciada como integrativas del tipo, para determinar entonces la verdadera conducta prohibida y los límites del propio tipo contravencional en estudio. (...) En definitiva, a criterio de la suscripta, la conducta que se imputa al Sr. Childe Arias, resulta atípica a la luz del art. 83 del Código Contravencional, no habiéndose derribado el status de inocente de que goza el mismo al no haberse comprobado los extremos necesarios de imputación, que surgen del párrafo tercero del artículo mencionado".

Contra dicho decisorio se pronunció el representante del Ministerio Público Fiscal, argumentando que la interpretación dogmático jurídica del tercer párrafo del art. 83 CC que realizara la Juez deviene incorrecta puesto que los obstáculos de tipo personal no pueden pertenecer a la descripción del injusto objetivo. En cambio, considera evidente que dichas circunstancias -incluidas en la última parte del mentado artículo- deben tratarse como verdaderas excusas absolutorias que afectan exclusivamente a la punibilidad de la conducta.

III- Resulta entonces que, en el contexto de las diferentes interpretaciones dogmáticas referidas a la naturaleza jurídica de las hipótesis descriptas en el tercer párrafo del artículo 83 CC, se han fundado los más variados criterios, pero tambiénes cierto que todos ellos parten de idéntica cuestión: la valoración de la situación fáctica en que se desarrolla la conducta objeto de proceso, toda vez que se invoca sustento insuficiente en un caso para condenar y en el otro para absolver. Y es precisamente tal extremo el que habilita la jurisdicción de esta Alzada, en el marco de la razonabilidad en la valoración de los hechos a la luz de las probanzas producidas y la aplicación de la ley sustantiva en el caso concreto.

Con anterioridad, -en referencia al mentado tercer párrafo del art. 83 CC- ya hemos dicho en las causas Nº 166-00-CC/2005 y Nº 089-00-CC/2005, y en otras más recientemente resueltas por esta Sala, que "...no debe interpretarse la enumeración (...) como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni considerarse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, éste último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme el marco fáctico que caracteriza la realidad socio económica del contraventor -en todo caso reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante-. De otra forma se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se trate de baratijas, artesanías, etc.". Ello así, en el entendimiento que debe situarse el análisis en el estrato de la tipicidad "puesto que los parámetros brindados por el legislador constituyen elementos descriptivos que definen objetivamente cierta clase de venta -en función de su magnitud-...", ello en atención a que resultaría innecesario valorar las condiciones personales del presunto autor del hecho si su conducta se encuentra ya excluida desde la definición más prima ria de la infracción a raíz de su insignificancia, toda vez que no importa afectación relevante del bien jurídico.

También hemos dejado claro que, a la inversa de lo entendido por la jueza de primera instancia, la cuestión queda restringida a la verificación de concurrencia de los dos requisitos legislados en el párrafo tercero del art. 83 del CC -texto según ley 1472-: primero, determinar si los artículos ofrecidos a la venta por la encartada pueden ser subsumidos en las categorías descriptas por la norma -requisito positivo- y luego, si a pesar de responder a tal naturaleza no importan competencia desleal efectiva para los comercios de la zona donde se lleva a cabo la actividad lucrativa -requisito negativo-. Así, no es necesario verificar la efectiva concurrencia de este último si no se da el primero -contrariamente a lo sostenido en el resolutorio objeto de impugnación-.

En efecto, resuelta la cuestión en favor de la consideración de las causales de exclusión del mentado párrafo como pertenecientes al estrato de la tipicidad objetiva partiendo del carácter delimitativo de la materia prohibida, no puede entenderse atípica una conducta en función de las condiciones personales del sujeto activo (no tratándose en la especie de una figura de autor calificado), porque en ese caso sí se incurriría en los defectos e inconvenientes de índole dogmática invocados por el representante del Ministerio Público Fiscal, de otro modo inexistentes como lo aclaráramos en anteriores pronunciamientos (citados ut supra). A este respecto cabe mencionar que para los organizadores de puestos Causa Nº 049-00/CC/2006, Sala II ambulantes de cuya posible impunidad se preocupa el recurrente, y hacia quienes estaría dirigida la prohibición según insinúa la interpretación de la jueza de mérito, se encuentra prevista la figura agravada de la contravención -art. 83 CC- en el segundo párrafo del artículo.

En ese sentido, también sostuvimos que nos encontramos frente a una norma cuyo primer párrafo delimita la modalidad genérica de la conducta prohibida -actividad lucrativa en el espacio público sin permiso de la administración-; el segundo establece una figura agravada -organización de dichas actividades en volúmenes y modalidades similares al comercio establecido- y el tercero excluye a "la venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, ni la actividad de los artistas callejeros en la medida que no exijan contraprestación pecuniaria". Parece claro que el legislador, interpretando el art. 27 de la norma suprema local (CCABA), ha considerado lesivo el uso apropiatorio y abusivo del espacio público que conlleva la actividad comercial ejercida sin los permisos respectivos, cuya libre, segura e igualitaria accesibilidad debe garantizar por mandato constitucional. Es en ese sentido, que cada una de las modalidades de comisión se de fine según el parámetro de lesividad del bien jurídico inspirador de la norma plasmada en el artículo legal específico. Y si bien la primera parte se muestra -en principio- incompleta en su carácter genérico en cuanto alude a un conjunto abierto de conductas, la segunda, al describir la figura agravada, claramente establece como requisito típico un grado cierto de lesividad al exigir para el encuadre contravencional que se trate de "volúmenes y modalidades similares a las del comercio establecido". Precisamente, el tercer párrafo aquí cuestionado viene a cerrar aquel conjunto denotado en el primero, excluyendo de la materialidad infraccionaria a una determinada categoría de productos que por su insignificancia no importa afectación relevante del bien jurídico.

En el caso, conforme a las pruebas colectadas y producidas, se ha acreditado que el día 28 de octubre de 2005, siendo aproximadamente las 11:50 hs, en el andén No. 1 de la línea Tigre de la terminal del ferrocarril (Retiro), ex Línea Mitre (TBA), de esta Ciudad, el Sr. Carlos René Childe Arias se encontraba realizando actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público, ofreciendo para la venta los elementos detallados en el acta obrante a fs. 2 (treinta churros, cuatro bolitas y dos rosquitas), sin contar con la debida autorización para ello. Respecto de tal extremo han coincidido tanto el Fiscal apelante cuanto la Magistrada al dictar sentencia.

No existen dudas en cuanto al encuadre de dicho pragma fáctico en la descripción típica del primer párrafo del art. 83 toda vez que el encartado realizó actividades lucrativas en el espacio público, consistente en la venta de alimentos, sin el permiso de uso exigido por la ley 1166.

Cabe realizar un paréntesis, para aclarar un punto que si bien no fue materia de agravio y por ende de recurso ha sido controvertido en el proceso y es de relevancia a los fines de especificar el significado jurídico que adopta uno de los términos utilizados por la ley, de fundamental importancia porque constituye a su vez el objeto de tutela o protección de la norma.

La referencia "espacio público" se ha querido vincular en el trámite de la presente causa a una cuestión de titularidad de dominio o de explotación comercial -usufructo- y su derivación de competencia en relación al poder de policía. Así a fs. 43vta/44 el imputado junto a sus Defensores peticiona como prueba informativa se requieran informes a TBA y a CNRT para que se expidan, el primero en torno a los requisitos para efectuar la venta en los andenes -y si ella es responsable de emitir las autorizaciones-, y al segundo en relación a la vigencia de la ley 2873, su autoridad de aplicación etc.. A fs. 51vta./52 la jueza de mérito ordena el libramiento de los respectivos oficios. A fs. 122 la CNRT (Comisión Nacional de Regulación del Transporte) informa: 1) que la ley 2873 se encuentra vigente con sus modificaciones; 2) que la autoridad de aplicación es el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios; 3) que dicha autoridad es competente sobre los andenes a fin de labrar actas, otorgar permisos, producir decomisos, y eventualmente juzgar faltas o contravenciones; 4) aclara que los andenes en estaciones no constituyen "Espacios públicos", ya que su uso está restringido a los usuarios poseedores de boleto que los autoriza a realizar viajes; 5) el contenido del art. 10,5 del Contrato de Concesión y el del art. 158 de la Ley 2873. A fs. 144 TBA informa que "Trenes de Buenos Aires S.A." no se encuentra facultada a conceder autorizaciones de venta de mercaderías en los andenes de la Línea Mitre de la cual es concesionaria, y en consecuencia no es la responsable de emitirlas. Durante el debate, como surge de la lectura del acta de fs. 166/70vta. sobre la cuestión se produce la siguiente controversia: el Sr. Letrado defensor plantea como cuestión produce la incompetencia del fuero para entender en el caso en razón de que los hechos habrían ocurrido en el andén de trenes del ferrocarril Mitre, siendo éste jurisdicción del fuero federal.

Causa Nº 049-00/CC/2006, Sala II El Sr. Fiscal solicitó su rechazo por improcedente: "...lo imputado a Childe resulta ser la contravención consignada en el art. 83. Que si bien transcurrió en el espacio donde se encuentra concesionada una empresa de servicio público de pasajeros y que el predio es del Estado Nacional ello no implica que queden fuera de la jurisdicción de este fuero. El art. 75 inc. 30 de la CN establece que la autoridad local mantiene el poder de policía de los establecimientos y el art. 27 inc. 7 de la Constitución local y 104 inc. 11 resultan claras sobre la jurisdicción de la ciudad en los espacios públicos, aun los que fueron concesionados tales como el ferrocarril que solo han receptado del estado el servicio de los mismos..." (fs. 165). La Sra. Jueza, por su parte, rechaza la excepción aclarando que tendrán competencia los Juzgados federales sólo en delitos de exclusiva jurisdicción nacional, escapando a tal circunstancia el hecho en estudio, señalando además que la Constitución Local extiende el poder de policía de la Ciudad a establecimientos de utilidad pública dentro de su territorio. Finalmente, que la Carta Magna Nacional en su art. 75 establece que las autoridades locales conservarán el poder de policía sobre los establecimientos de utilidad nacional.

En los alegatos, el Sr. Fiscal argumentó que ni el Estado Nacional ni la empresa TBA tienen el poder de policía y facultad de otorgar permisos ni habilitaciones dentro del ámbito de los lugares de transporte público como los andenes de ferrocarril, y que el pago de boleto constituye un requisito para viajar en el tren y en nada modifica las características del lugar destinado a su acceso, y si bien la Lopez -Defensora- coincidió en que no se encuentran autorizados para conceder permisos, refirió que ello debiera extenderse a todos los locales -que también obstruyen el paso- implicando la persecución estatal del Sr. Childe un caso de discriminación. En ese sentido señaló que existe un vacío legal puesto que la ley 2873 y sus modificatorias establece un régimen respecto del cual se desconoce quién tiene la facultad de hacerlo cumplir.

Constituye objeto de proceso en estos actuados un hecho específico imputado al Sr. Childe, sobre el cual tiene competencia exclusiva y originaria para su juzgamiento este fuero -Judicatura de la ciudad autónoma de Bs. As.-, lo que ciñe la discusión exclusivamente a determinar si el espacio en cuestión se subsume o no en la categoría "espacio público" como requisito típico. La competencia local en torno al poder de policía depende en última instancia de la recién mencionada dilucidación conceptual y es a este respecto que resulta esencial concebir como espacio público aquel al cual el Estado debe garantizar acceso libre, seguro e igualitario a todos los habitantes conforme el art. 27 de la CCABA en consonancia con el art. 10 del mismo cuerpo normativo.

Es preciso entender que dicho deber de garantía no va unido a la titularidad de dominio o usufructo del ámbito sino a su carácter público en base a su accesibilidad masiva de facto, es decir abarca todo aquel espacio por el cual se pueda transitar o habitar sin mayores restricciones que la regulación pública y privada.

En síntesis, el tránsito y convivencia de los habitantes de la ciudad en ciertos espacios compartidos por el uso común, por el simple hecho de habitar el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quedan sometidos a la regulación que garantiza esa libertad, igualdad y seguridad en el acceso, y por ello merecen la predicación de "públicos". El poder público local conserva la función de policía sobre todo el ambiente urbano, público y privado (art. 27 CCABA). El tipo en cuestión exige para el encuadramiento que la actividad sea llevada a cabo en el espacio público, cuya característica definitoria es el uso común, y ninguna concesión o regulación de transporte podría quitar ese carácter a los andenes de los ferrocarriles como tampoco el pago de un boleto o pasaje que habilite la circulación que se da en ellos para acceder a los medios de transporte -utilidad pública-. Por eso es correcta la solución sobre el punto adoptada por la Jueza de mérito, en tanto se trata en el caso de un espacio de uso común que al encontrarse dentro del territorio de la Ciudad, queda sujeto al poder de policía local (art. 104 inc. 11 CCABA).

Resta entonces analizar si tal conducta no está excluída de la prohibición según los supuestos de atipicidad del tercer párrafo, como afirmó la Magistrada en su decisorio.

Es en ese punto -además de lo ya mencionado-, que disentimos con la sentenciante puesto que el análisis llevado a cabo por ella respecto de las condiciones personales del autor -aunque más no sean sus referencias dirigidas a la orfandad en este sentido de la prueba de cargo- debe efectuarse en otro estrato de la estructura de la teoría del delito o contravención, toda vez que tal extremo en modo alguno puede subsumirse en la hipótesis de atipicidad que surge -por el contrario- de los parámetros objetivos de ausencia de lesividad significante brindados por el conjunto de elementos descriptivos de la tercera parte del artículo -integrativa del tipo-: venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido. La alusión normativa a la mera Causa Nº 049-00/CC/2006, Sala II subsistencia constituye sólo una referencia a una categoría de productos o clase de venta, cuya magnitud insignificante -cualitativa y cuantitativamente- la torna irrelevante contravencionalmente en función de la ausencia de afectación al Bien Jurídico protegido.

En esta línea no han de considerarse incluidos en la descripción los alimentos, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la ley 1166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio -ejercicio de actividad comercial en torno a ellos- en tal ámbito, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (según considerando del decreto reglamentario precitado).

La salubridad pública es garantizada por el poder de policía local mediante la reglamentación específica del otorgamiento de permisos. La naturaleza de los productos ofrecidos en venta por el encartado -alimentos- impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el art. 83 CC como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro (cfr. causas Nº 166-00-CC/2005, 089-00-CC/2005 y, en particular, Nº 50-00-CC/2005, rta. 17/10/05).

En la resolución cuestionada, se advierte que la Magistrada ha escindido la venta de mera subsistencia de los supuestos anteriores enunciados en el artículo y valorado como determinante de aquella la ausencia de prueba en torno a la situación socio económica del Sr. Carlos René Childe Arias que permita suponer que su actividad le brinde ganancias que superen sus necesidades de subsistencia. Mas es lo cierto que la naturaleza de la mercadería secuestrada -alimentos- impide que estos sean sopesados con los parámetros de insignificancia establecidos en el texto legal. En efecto, ya hemos afirmado que independizar la mera subsistencia como causal diversa de los productos ofrecidos a la venta torna en letra muerta el límite de la atipicidad. "No sólo razones de técnica legislativa impiden arribar a conclusión contraria -de haberse legislado una causal de disculpa, encontraría mejor acomodo en el Libro I, "Disposiciones Generales", Título I, "Interpretación y Aplicación de la Ley", posiblemente en el art. 11 del Código Contravencional-, sino porque además, se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se tratare de baratijas, artesanías, etc." ( conf. Causa Nº 166-00-CC/2005 caratulada "Tissot, Marta por inf./ art. 83 CC- Ley 1472- Apelación").

La relevancia de esta distinción no es menor en sus consecuencias toda vez que los alcances y extensión de la materia prohibida será la habilitadora de la persecución o proceso contra quien prima facie aparezca como posible infractor, además de indicar al sujeto de derechos qué conductas están prohibidas -con carácter expreso- de acuerdo al principio constitucional de clausura legal. En todo caso, si la jueza adscribe a las modernas teorías del delito que distinguen el tipo garantía del tipo sistemático, entendiendo que el primero abarca las condiciones objetivas de punibilidad, debería haber analizado la cuestión en el estrato correspondiente, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba -refutando ello necesariamente la conclusión del resolutorio-, o enfrentar (brindándoles alguna solución) los grandes problemas sistemáticos mencionados por el Sr. Fiscal, en ese caso sí ineludibles, vías ambas que -como lo viene desarrollando este Tribunal en numerosos pronunciamientos- desdibujan toda función de garantía del concepto analítico de tipicidad. Cuestión esta, en el fondo bien advertida por la misma sentenciante que la lleva a in tegrar dichas condiciones al tipo objetivo, deviniendo nuevamente en problemas dogmáticos que de ninguna manera se acomete a resolver. Lo anterior sin perjuicio de que el legislador ha sido claro al utilizar la terminología no constituye contravención en vez de no son punibles, aunque se puede aducir que es una cuestión meramente nominal ello no sería correcto si se consideran las consecuencias sistemáticas de la diferenciación, y en ese marco qué queda de la clausura legal y del principio de culpabilidad.

En torno a los reparos del Sr. Fiscal en el sentido de que la interpretación normativa de la 'a quo' "nos conduciría a un callejón sin salida al evaluar los posibles casos de error, ya que si cualquier sujeto (...) alegase un error sobre las circunstancias que el Sr. Juez describe como objetivas del tipo contravencional, irremediablemente finalizarían con su impunidad..." (fs. 184vta.), cabe destacar que dicha inferencia o especulación carece de asidero frente a la Causa Nº 049-00/CC/2006, Sala II solución jurídica brindada por esta sala, en razón de que tales errores constituyen la manifestación del principio de culpabilidad en todos los estratos analíticos de la teoría del delito o contravención -vínculo subjetivo como requisito necesario para la configuración del presupuesto de la posibilidad de punibilidad- .

Y más específicamente en relación a las objeciones del Sr. Fiscal, es preciso recordar la distinción entre el error de tipo y error de prohibición toda vez que "el criterio diferencial entre ambas categorías responde a que (a) (el primero) recae sobre los elementos del tipo objetivo y elimina el dolo en cualquier caso, restando sólo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible; en tanto que (b) (el segundo) recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción, por lo que se puede subclasificar en error de prohibición en sentido estricto (de antinormatividad) y error de permisión (sobre la justificación). En cualquier caso, se trata de errores que por ser invencibles eliminan la culpabilidad del injusto, por lo que, cuando son vencibles, sólo pueden tener el efecto de atenuar el grado de culpabilidad del mismo injusto doloso, pero que en ningún caso afectan al dolo, que queda afirmado siempre en el nivel del tipo subjetivo" -ob. cit., p. 508-. Es así que un eventual error sobre las circunstancias objetivas típicas de la contravención tipificada en el art. 83 CC acarrearía las mismas consecuencias que en cualquier otra, y no existe motivo para atribuirle en este caso consecuencias que no tenga en los demás supuestos.

En esos términos y más allá de la técnica legislativa empleada, resulta claro que el tercer párrafo del artículo acota la materialidad infraccionaria de la genérica prohibición del primero -actividades lucrativas no autorizadas- y por ello brinda mayor claridad y precisión al tipo contravencional entendido como definitorio de la tipicidad. Tal efecto de clausura se diluye con los criterios aplicados por la Magistrada o propuestos por el recurrente, en tanto transforman -explícita (en el caso de este último) o implícitamente (en el caso de la primera)- la naturaleza indicada en una causal exculpatoria, condición objetiva de punibilidad, o mero parámetro de valoración externo al injusto material en base a consideraciones de índole axiológico o político y personal. En otros términos, interpretado en bloque como baremo de lesividad, el mentado párrafo integra la tipicidad objetiva impidiendo que se desnaturalice la prohibición mediante el establecimiento de límites claros en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas en consonancia con los principios de más alto rango.

La ley denota la norma, es decir la prohibición en el sentido de que establece su extensión abstracta, el bien jurídico connota a la misma brindándole significado jurídico y con el, legitimidad (toda aplicación por fuera de él no será válida), la jurisdicción denota el caso concreto al cual le es aplicable aquella bajo la luz de este último, y lo connota atribuyéndole significado jurídico a su vez (verificación fáctica y jurídica -denotación jurisdiccional/legalidad-, silogismo práctico -connotación jurisdiccional/equidad-) . Excluir hermenéuticamente de la tipicidad algunos elementos que pertenecen innegablemente a ella para llevarlos fuera del injusto material -aunque nominalmente se insista en llamarlas condiciones objetivas de punibilidad integrativas del tipo objetivo-, implica no sólo invertir el funcionamiento recién descrito contrariando el sentido republicano de la legalidad y la jurisdicción -en ese orden-, sino además, abandonar la metodología racional de la dogmática jurídica para la interpretación de la ley penal, y con ello renunciar al objetivo que anima la construcción; esto es, posibilitar la aplicación segura y previsible del derecho penal (conf. Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, Tomo III, Ediar, pag. 18). En tal dirección resulta inadmisible que un mismo elemento pueda discrecionalmen te fundar tanto el juicio de atipicidad cuanto el de justificación o cualquier otro en los estratos analíticos -culpabilidad, exención de responsabilidad o exclusión de punibilidad-..

En este sentido, no puede obviarse que, por una parte, la sentenciante incluyó en el recorte de la materialidad objetiva típica, productos que por su naturaleza -alimentos- están excluidos de ella y, por otra, sustentó la atipicidad con datos pertenecientes al estrato de la culpabilidad, prescindiendo de la existencia de elementos de convicción que indiquen ausencia de exigibilidad o reprochabilidad y sustentando más bien su convicción en un déficit probatorio en Causa Nº 049-00/CC/2006, Sala II torno a los (supuestos) requisitos típicos -cuya naturaleza propia, definitoria de la materialidad ilícita, por las razones ya aludidas son incompatibles con las circunstancias socio económicas personales del autor-.

En relación a la falta de acreditación de la competencia desleal -déficit probatorio-, cabe destacar que el peligro introducido por la conducta objeto de proceso, no guarda ninguna relación con el uso apropiatorio del espacio público en sentido económico -razón por la cual la cantidad y el valor de la mercadería ofertada tampoco tiene incidencia en el caso, en cuanto a la verificación de lesividad-, sino estrictamente con el resguardo de la seguridad, vinculado a la exigencia de control por parte del poder de policía local, en el libre uso (e igualitario acceso) del espacio público por parte de los habitantes de la CABA -garantidos-, dada la naturaleza específica -alimenticia- de los productos ofertados sensiblemente proclives de afectar la salud.

Cuanto se tiene dicho lleva a concluir que la Magistrada ha realizado una errónea interpretación de la norma acuñada en el párrafo tercero del art. 83 CC y, consecuentemente, tampoco resulta razonable la valoración efectuada a la luz de aquella; extremos éstos que conducen a revocar el pronunciamiento apelado, sin perjuicio de mantener invariable la plataforma fáctica que se desarrollara en el debate.

En efecto, entienden los suscriptos que la conducta tenida por acreditada en la sentencia satisface los requisitos objetivos y subjetivos del tipo previsto por el art. 83, primer párrafo, del Código Contravencional, de modo que el fallo absolutorio no puede ser convalidado en la instancia.

No escapa al presente análisis que, como tiene dicho la Sala, una resolución en tal sentido implica la primer condena del imputado en la causa, con lo que podría verse conculcado su derecho a obtener una amplia revisión del fallo que lo agravia: "En tal encrucijada podría disponerse el reenvío a la instancia anterior para que sentencie conforme a derecho, de manera que, ante una decisión contraria a sus intereses, el encartado pueda contar con el recurso del art. 50 LPC. Sin embargo, ello sería viable a nuestro modo de ver si no se indica -sea explícita o implícitamente- al juez del reenvío la dirección de su decisión -por ejemplo, cuando la remisión responda a errores in procedendo que hayan generado la anulación de la sentencia o de los actos anteriores desde la citación a juicio-. En este legajo, al versar el análisis sobre el fondo del litigio, surge en forma evidente de sus términos la manera en que habrá de fallarse. Entonces, el reenvío no sólo sería inconveniente sino también contraproducente por cuanto se vería comprometida la imparcialidad del juzgador aún cuando se dispusiera su apartamiento.En otro orden de ideas, si aquél condenara y el afectado ejerciera su derecho a la doble instancia, habría de intervenir la Sala que ya adelantó su criterio al revocar la sentencia; salvo, claro está que se dispusiera que fuera la otra el Tribunal de revisión. En este último supuesto, sin embargo, se encontraría comprometida la razonabilidad de la duración del proceso como garantía del justiciable..." (causa Nº 166-CC/2005. "Tissot, Marta s/inf. Art. 83 CC, entre otras).

Consideramos en aquellas oportunidades que no se encontraba completo el soporte institucional necesario para hacer efectiva la doble instancia en casos en los que, como el de autos, no correspondía el reenvío -sin perjuicio del remedio extraordinario de la ley 402-. En el convencimiento de la operatividad de las garantías constitucionales (según doctrina de la CSJN en Fallos 315:1492), en mira de componer ese sistema sostuvimos que debía constituirse a la otra Sala en Tribunal revisor de la condena dictada en esta instancia, mecanismo éste que fuera acogido y establecido recientemente por el Tribunal Superior de Justicia, subsanándose así la carencia institucional apuntada (Conf. causa Nº 269-00-CC/2004, caratulada "Alberganti, Christian Adrián s/ infracción art. 68 CC-Apelación", resuelta por esta Sala el 27/12/04 y registrada en el TSJ como expte. Nº 3910, caratulada "Alberganti, Christian Adrián s/ arta. 68 CC-apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", Rta. 05/08/2005).

En consecuencia, reiterando nuestro criterio en la dirección indicada, y toda vez que los arts. 51 LPC y 470 CPPN -de aplicación supletoria- nos facultan para resolver el fondo del asunto, con la salvedad de que la parte agraviada cuenta ahora con la vía para canalizar sus pretensiones, es por los fundamentos antes expuestos que habrá de revocarse la sentencia dictada y glosada a fs. 171/178vta. que fuera materia de recurso, y condenarse a Carlos René Childe Arias como autor responsable de la contravención prevista en el primer párrafo del art. 83 del Código de la materia, cometida el día 28 de octubre de 2005, siendo aproximadamente las 11:50 hs, en el andén No. 1 de la línea Tigre de la terminal del ferrocarril (Retiro), ex Línea Mitre (TBA), de esta Ciudad, ocasión en la que se encontraba ofreciendo para la venta los elementos detallados en el acta obrante a fs. 2 (treinta churros, cuatro bolitas y dos rosquitas), sin contar con la debida autorización para ello .

Con relación a la determinación del monto de la sanción a imponer, estimamos parcialmente adecuado el pedido formulado por el acusador al momento de alegar (fs. 169vta.) quien solicitó se fije el mínimo de la pena de multa que, de acuerdo a la normativa vigente, asciende a doscientos pesos ($200), no Causa Nº 049-00/CC/2006, Sala II haciendo lugar, en cambio, a la pena accesoria de interdicción de cercanía por el término de cuatro meses, por considerarla excesiva, sin costas, dado que entiende este Tribunal que corresponde respetar estrictamente el mínimo legal en base a la limitada gravedad del hecho e imponer el pago de las mentadas implicaría un plus sobre el. Dicha multa, conforme lo faculta el art. 30 del CC, será pagadera en cuatro cuotas mensuales y consecutivas de cincuenta (50) pesos cada uno para evitarle al condenado una excesiva carga sobre sus ingresos, que de acuerdo a lo que surge del informe socio-ambiental son de ochocientos (800) pesos mensuales (fs. 75).

Concluido el Acuerdo, el Tribunal, RESUELVE:

REVOCAR la sentencia de fs. 171/178vta. y CONDENAR a CARLOS RENÉ CHILDE ARIAS, de las demás condiciones personales obrantes en autos, como autor responsable de la conducta típica prevista en el art. 83, primer párrafo, de Código Contravencional -ley 1472-, cometida el día 28/10/2005, aproximadamente a las 11:50 hs, en el andén No. 1 de la línea Tigre de la terminal del ferrocarril (Retiro), ex línea Mitre (TBA), de esta ciudad, a LA PENA de multa por la suma de doscientos pesos ($200), pagaderos en cuatros cuotas mensuales y consecutivas de cincuenta pesos ($50) cada una (art. 30 CC), SIN COSTAS (art. 14, LPC).

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y devuélvase a la primera instancia interviniente, la que deberá practicar las notificaciones correspondientes. Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.