Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-05-31


SENTENCIA N° 93102 CAUSA N° 30.563/2010: "ARZAMENDIA HUGO ROBERTO C/ MAPFRE ART SA S/ ACCIDENTE ACCIÓN CIVIL". JUZGADO N° 21 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31.05.12, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 291/293), se alza la parte actora, en los términos de su presentación de fs. 300/306, con réplica de la contraria a fs. 307/308. A su vez, el Dr. Mariano Martín Lego, letrado apoderado del accionante, y la perito contadora, apelan sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 296 y 304).

El actor se queja, porque según entiende, el sentenciante hizo una incorrecta interpretación de la prueba producida en autos, en especial de la pericia médica, al no reconocer la existencia de una incapacidad psicológica.

Al respecto, sostiene que de los estudios psicológicos analizados por el perito médico legista, y del informe efectuado por la licenciada Kremer, que obra a fs. 222/223, surge que posee una personalidad neurótica, trastorno adaptativo, y estrés postraumático de grado moderado, lo que deriva en una incapacidad psicológica del 30%, de conformidad con lo dispuesto en el decreto 659/96.

Agrega que el juez de primera instancia, no tuvo en cuenta las impugnaciones efectuadas al respecto, violando su derecho de defensa en juicio Por último, cuestiona la fecha a partir de la cual deben ser computados los intereses, porque estima que, sin argumento alguno se determinó el 13.08.10, es decir, un año después del accidente de marras.

Indica que los mismos deben ser calculados desde el momento en que efectivamente se consolidó el daño, aclarando que ello sucedió el mismo día del siniestro, el 13.08.09.

Llega firme a esta instancia, que existe una relación causal entre las dolencias del Sr. Arzamienda, y las tareas de vigilancia que estaba realizando en una construcción abandonada, como de dependiente Seguridad Argentina SA, y la consecuente condena de la aseguradora de riesgos del trabajo Mapfre ART SA, a abonar la indemnización tarifada prevista en la ley 24.557.

En estas condiciones, corresponde dilucidar las siguientes incógnitas: a.- ¿El actor padece de una incapacidad psicológica, derivada del accidente de marras?; si la respuesta fuere afirmativa, b.- ¿resulta adecuado el porcentaje de incapacidad psicológica determinado por el perito médico, teniendo en miras el decreto Nro. 659/96?, y por último, c.- ¿desde cuándo se deben computar los intereses del monto de condena? Para resolver el primer interrogante, me remitiré a la pericia médica, y al informe efectuado por la licenciada en psicología, agregados al expediente.

Del informe del psicodiagnóstico clínico, efectuado por la licenciada Kramer (fs. 222/223), surge que el actor presenta claras características de un sujeto que ha pasado por una situación traumática. Asimismo, se observa que el mismo posee una base depresiva, a la cual se le agregó una "reacción anormal vivencial sobre un estrés postraumático en estado moderado".

Asimismo, la licenciada afirmó que antes del accidente de marras, el Sr. Arzamienda llevaba una vida más amplia en cuanto a lo laboral, aunque ya padecía de una "incapacidad de base del 2%." Finalmente, la experta le diagnosticó "personalidad neurótica", "DSM IV R 309, trastorno adaptativo, estrés post traumático grado moderado", correspondiendo "desarrollos reactivos en grado moderado del 25%" En cuanto al pronóstico de dicho estado psíquico, sostuvo que no era favorable, ya que los tratamientos son paliativos, y recomendó que el paciente fuera sometido a una terapia psicológica y neurológica, llevada a cabo por profesionales especialistas en el tema.

A continuación, el perito médico legista designado en autos sostuvo que la incapacidad laboral del accionante, guarda relación causal adecuada con el evento denunciado.

Destacó que el siniestro en cuestión afectó moderadamente el estado psíquico del Sr. Arzamienda, ocasionándole un "trastorno adaptativo de grado moderado, o reacción vivencial neurótica de grado II, sobre personalidad depresiva previa", determinado una incapacidad psíquica del "5%".

Por último, hizo referencia a los factores de ponderación, señalando que la dificultad del reclamante para la realización de las tareas laborales son leves, y que por su edad (31 años), posee una incapacidad total (5% psíquico + 3% físico + 0,24% factores de ponderación) del 8, 24% TO (fs. 252/262).

Dicha prueba fue impugnada por la parte actora a fs. 268, por entender que no se tuvo en cuenta el porcentaje de incapacidad psicológica determinado por la Licenciada Kremer, dado que dicho informe complementa la pericia médica.

La parte también indicó que el decreto 659/96, fija para las reacciones vivenciales anormales "en grado IV", de secuelas psiquiátricas, un porcentaje del 30%.

Ante todo, cabe señalar que en la sentencia de primera instancia, el juez hizo hincapié en que además de las dolencias físicas, el actor sufre un trastorno por estrés postraumático o TEPT, dado que el accidente le provocó un desborde en su mecanismos de defensas, liberándose una importante excitación psíquica, y que dichos síntomas perduran aún, presentando desórdenes de confusión, inseguridad y angustia.

También tuvo en cuenta el diagnóstico final efectuado por el perito médico, respecto de que el reclamante sufre un deterioro anátomo funcional, evidente y objetivo que se cuantifica una incapacidad del 5% por daño psicológico, 3% daño físico, y 3% en concepto de factores de ponderación, de carácter parcial y permanente, que tienen relación causal con el accidente de marras, lo que hace un total del 10, 85 % TO. Por último, el magistrado arribó a la conclusión de que el accionante padece de una incapacidad parcial y permanente del 10,85%, de la total obrera, que guarda vinculación con el infortunio laboral, y que "no tiene incapacidad psicológica".

Considero que dicha aclaración, al decir: "no tiene incapacidad psicológica", resultó ser un lapsus calami, filtrándose un no por el sí, ya que justamente dicha afección sí se tuvo en cuenta para arribar al porcentaje total del 10,85%.

Es más, en los considerandos del pronunciamiento en cuestión, se aclara reiteradas veces que el accidente de trabajo, alteró el estado físico y psíquico del Sr. Arzamienda, y que ello, sumado a los factores de ponderación del daño, dada como resultado el total de incapacidad del 10,85 % TO.

En el escrito de apelación, el actor entiende que le corresponde por las reacciones vivenciales anormales "en grado IV", un porcentaje de incapacidad psíquica del 30%, conforme el decreto 956/96, y se refiere al quantum determinado en el estudio efectuado por la licenciada Kremer.

De acuerdo con el decreto 956/96, la tabla de evaluación de incapacidades laborales, establece para las reacciones vivenciales de grado IV, un porcentaje del 30%. Sin embargo, este no resulta aplicable al caso, ya que de la pericia médica se verifica claramente, que el cuadro del accionante se encuentra en el grado II.

Además, el informe expedido por la licenciada Kremer, al cual se remitió la parte actora, nada dice respecto de los niveles de graduación de la dolencia psíquica que padece. Pues, cuando la experta se refiere a las siglas "DSM IV R309", no está hablando del grado IV del cuadro médico, sino que se refiere a un criterio de diagnóstico expedido por "the Diagnostic and Statistical Manual of Mental", para el caso de "Disorder with Depressed Mood", al que se refirió el perito médico legista.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en este caso, la reacción vivencial neurótica de grado II, que padece el reclamante (ver pericia médica de fs. 252/261), se presenta sobre una personalidad depresiva previa, mal podría fijarse el porcentaje máximo de incapacidad psíquica, del 10% (conf. decreto 956/96).

En razón de todo lo expuesto, estimo que el 5% de incapacidad por daño psicológico, determinado en la instancia previa, y que tiene relación directa con el accidente laboral, resulta ajustado a derecho.

Resuelta esta cuestión, trataré los agravios vertidos por el demandante, en relación con la fecha a partir de la cual se deberán computar los intereses del crédito reconocido en autos.

Es preciso recordar la Resolución 414/99, dictada por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y publicada en el Boletín Oficial el 22 de Noviembre de 1999, que determinó los criterios para el curso de los intereses para los supuestos de mora en el pago de las prestaciones dinerarias.

Así, la disposición reza: "Establécese que la mora en el cumplimiento de la obligación de otorgar las prestaciones dinerarias contempladas en la ley 24.557 se producirá de pleno derecho transcurridos treinta (30) días corridos de la fecha en que la prestación debió ser abonada o el capital depositado, y por el mero transcurso del plazo indicado" (ib).

En mi criterio, la Resolución 414/99 es claramente inconstitucional, pues la Superintendencia de Riesgos del Trabajo se arrogó funciones legislativas, contrariando al artículo 75 de la Constitución Nacional (ib).

Esta disposición, acarrea un grave perjuicio a los damnificados, atento a que se les niegan los intereses compensatorios que se devengaron desde el hecho y hasta el momento de declararse la incapacidad definitiva permanente, cuando entre ambas fechas transcurre un lapso prolongado (art. 622, 1078, primer párrafo y 1109 del Código Civil; ibídem).

Así, esta Sala, cuando otra era su integración, ha señalado -en un criterio que comparto- que: "Toda vez que la incapacidad laboral temporaria del actor pasó a ser permanente el día de la consolidación jurídica del daño, cabe entender que en ese momento nació su derecho a percibir la indemnización que prevé el artículo 14, punto 2, inciso a) de la ley 24.557. Por ello, el trabajador tiene derecho a percibir intereses, pues durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente se devengan intereses compensatorios (no moratorios) que deben ser soportados por el deudor. Una interpretación contraria implicaría beneficiar a la deudora a costa del acreedor, quien necesariamente debe seguir el procedimiento previsto en la ley citada para lograr el reconocimiento del derecho que invoca como fundamento de su pretensión" (SD 84780, del 30/04/03, in re "Romano, Oscar c/ Liberty ART SA s/ diferencias de salarios", del registro de esta Sala).

También ha dicho la jurisprudencia, que: "El actor tiene derecho a percibir intereses desde el momento de la consolidación jurídica del daño hasta la fecha en que la accionada ponga a su disposición el capital debido, pues durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente, se devengan intereses compensatorios (no moratorios) que deben ser soportados por el deudor. Una interpretación contraria implicaría beneficiar a la deudora a costa del acreedor (el trabajador)" (SD 84.799, del 6/07/06, del 3/04/03, in re "Arellano, Julio c/ Curtarsa Curtiembre Argentina SA", del registro de esta Sala).

Por todo ello, mi voto se inclinará por la declaración de inconstitucionalidad de las resoluciones 104/98 y 414/99 SRT, que establecen intereses diferentes a lo previsto en el Código Civil, norma de rango superior. Adopto este criterio de oficio, y en consecuencia, propongo que se modifique parcialmente la sentencia de primera instancia, determinando que los intereses fijados en el anterior pronunciamiento sean computados desde la fecha del accidente, es decir a partir del 13.08.09.

Teniendo en cuenta el valor económico de la contienda, el mérito, y extensión de los trabajos realizados en la primera instancia, lo dispuesto en los arts. 38 y 40 de la ley 18345; 3, 6 y concs. del decreto-ley 16.638/57; arts. 6,7,8,9,22 y ccs. de la L.A, y ley 24.432, los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora, y la perito contadora, resultan reducidos, por lo que deben ser elevados en los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), y 8% (ocho por ciento), calculados sobre el monto de condena, más los intereses.

En atención a la forma de resolver en esta alzada, y al principio objetivo de la derrota, cabe imponer las costas a la demandada vencida (artículo 68 del CPCCN).

Asimismo, se deben determinar los emolumentos de los profesionales actuantes en esta alzada (fs. 300/306 y 307/308), en el 35% (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior.

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Modificar parcialmente la sentencia de grado, computando los intereses determinados en el anterior pronunciamiento desde la fecha del accidente (13.08.09); II.- Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida; III.- Elevar los honorarios regulados a la representación letrada de las parte actora, y a la perito contadora, a los respectivos porcentajes del 16% (dieciséis por ciento), y 8% (ocho por ciento), calculados sobre el monto de condena, más los intereses; IV.- Regular los emolumentos de los profesionales actuantes en esta alzada, en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior; V.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

El Doctor Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal, salvo en lo que respecta a la fecha desde la cual se computan los intereses. Así, los mismos se calcularán desde la fecha de la consolidación del daño (13.08.10), y aclaro que tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada "DE RIESGOS DEL TRABAJO", desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por la Trilateral Commision a través del Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas, como Ricardo Jesús Cornaglia y Moisês Meik, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré -a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo", convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 ("El derecho Frente a la Discriminación" de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): "Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común" (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de "promover el bienestar general" contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º "in fine", y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: "Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A." en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: "Aquino C/ Cargo Servicios Industriales" (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como "Falcón Restituto C/ Armada Argentina", S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo ".la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación -a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser "trabajador"; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes (v. en similar sentido esta Sala in re "Vazquez Camacho, Angel C/Coniper S.A. y o.", sent. Nro.: 38.083 del 25/11/04; "Krause C/ Cooperativa", sent. Nro.: 37.833 del 30/08/2004, "Torres C/ Godoy", sent. del 25/02/05, "Agustinas, Néstor C/ Estampados Rotativos S.A. y o.", sent. nro.: 38.420 del 19/04/2005; "Correa C/ Niro", sent. nro.: 40.869 del 30/04/2008, entre muchos otros).

Además, veo necesario agregar que la doctrina tradicional que fundaba la obligación de resarcir el infortunio laboral en la culpa a demostrar en que habría incurrido el empleador (culpa aquiliana), fue superada hace décadas en nuestro derecho, a partir de la reforma de Borda al Código Civil, reemplazándola pro la "responsabilidad objetiva", al compás de toda la doctrina y legislación comparada, vg. En la República Hermana del Brasil: "A principio, a doutrina recorreu a explicaçÕes de natureza metajurídica, como se verifica nas concepçÕes de Wenger e Duguit, mas logo encontrou razÕes jurídicamente mais consistentes para fundamentar a obrigação de resarcir o dano proveniente do acidente do trabalho, independentemente da culpa de quem se apontava como o responsável pego pagamento. Voltou-se aos cuadros de responsabilidade extracontractual, desenvolvendose até as suas últimas consequências a idéia de que o dever de indenizar, como excepcionalmente admitiu o direito comum, podía resultar do fato da coisa, no qual ñão se podía ver rigorosamente a culpabilidade de seu dono. Embora se procurasse fundar a responsabilidade, nesses casos, numa presunção de culpa, na chamada culpa indireta, a verdade é que, como essa construção teórica, lançavam-se as bases da teoría objetiva da responsabilidade que viría a explicar, em várias situações,a atribuição do dever de indenizar a que, não pode sel culpado a rigor, do vano verificado. Desse movimento para a objetivação da responsabilidade surgiu a teoría do risco profissional. A construção doutrinária conhecida por essa expreção ambigua assenta, conforme o ensinamento de Unsain, em tres principios fundamentais: 1°) o da inerência do risco a indústria: 2°) o da responsabilidade do patrão, como representante da indústria, independentemente de culpa: 3°) o da equivalência da indenização ao dano." (Orlando Gomes-Elson Gottschalk Curso de Direito do Trabaho, Livraria Forense, Río-São Paulo, 6°. Edicto, 1975, Vol.I.pág. 422). Durante mucho tiempo predominó la teoría del riesgo de la industria, por influencia de doctrinarios italianos como Guido Borlotto (vide: "Il Diritto del Lavoro" de dicho autor), pero, como explican muy bien Orlando Gomes y Elson Gottshalk, "Mas concepção de inerência do risco a indústria não constituía ainda uma garantía completa do directo do trabalhador ao recebimento da indemnização. A obrigação de indenizar incumbia ao empregador e este, não so podía dificultar o cumplimento, como se encontrar em situação de não poder cumpri-la. Por outro lado, o principio de equivalência da indenização ao dano ensejava o pagamento de indenizações que poderiam onerar excesivamente as empresas dificultado-lhes a existência. Verificou-se enfim, que, se todo acidente debe ser reparado independentemente de qualquer imputação de culpa, tornava-se viable a organizaçao de un sistema de cobertura dos riscos inerentes a industria, que atendesse as exigencias de perfeita garantia do directo do empregado e, ao mesmo tempo, protegesse as empresas contra o arruinamento por efeito da obrigação incondicional de ressarcir completamente o dano decurrente de acidentes do trabalho. Evoluiu-se, em consequência para o sistema do seguro obrigatório, que foi introduzido como inevitavel cololário da aceitaçao do risco profissional. Em verdade, a completa." ("curso de Direito do Trabalho", Vol. I, pags. 423/424; Livraria Forense, São Paulo, 6ª. Edição, 1975).

En cuanto a la procedencia del daño moral debo sañalar que el fallo plenario nº 243 "Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Arg. S.A." estableció la procedencia del reclamo de dicho concepto en las acciones de derecho común por accidente del trabajo, fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa según el art. 1113 del C. Civil.

Asimismo cabe señalar que Carlos A. Ghersi destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968 y que el concepto "daño" debe analizarse en todos los aspectos que comprenden a la persona y personalidad y sin sujeción a fórmulas matemáticas y a partir de institutos tales como el riesgo creado (Art. 1.113 , segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.1908, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que "esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi Vélez".

Jorge Mosset Iturraspe propone, por ejemplo, la reformulación del concepto de "daño moral" por el de "daño a la persona", de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: "Daño Moral. Noción Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona", en loc. Cit. pág. 7 y ss).

Ello no debe sorprender, pues la propia Corte Suprema expresó aún antes de la Reforma Consitutcional con relación al daño moral, en este caso, que ".no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste" (Autos: "Forni c/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: "Bonadero Alberdi de Inaudi c/ Ferrocarriles Argentinos" 16/VI/88); y mas recientemente ha dicho que en aquellos juicios en los que se solicita la reparación en el marco del derecho común debe procederse a reparar todos los aspectos de la persona, transcendiendo ello de la mera capacidad laborativa (v. fallo: "Arostegui Pablo M c/ Omega ART SA", S.C. A, nº 436, L. XL).

Respecto a la responsabilidad de la ART debo indicar que liberar a la aseguradora de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente por haber prestado servicios, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de la Sala: "Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente- Acción civil"; S.D. 41.309 24.10.08) Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que ".el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de una accidente o enfermedad laboral (.) tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura (.) conduciría a una exención general y permanente (.) no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas." (v. "Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf oil Argentina SA y otro", T. 205, XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re "Verón, Roberto Omar C/ Q.B. Andina SA y Otro s/ Accidente-Acción Especial", S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y mas recientemente en: "Rivero, Carlos C/ Pequeña Marina S.R.L. y Otro s/ Accidente-Acción Civil"; S.D. 42034 del 31.08.09).

De esta forma, sin entrar en el deba técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, tampoco es atendible la defensa argumental relativa a haber cumplido, supuestamente, con las previsiones estatuidas en materia de seguridad para atenuar accidentes.

De hecho, la mejor muestra de que no fueron efectivas es la producción del daño mismo, y por ende, la decisiva influencia que tuvo el éste en la actual incapacidad de la dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Código Civil.

Así, es válido colegir que -a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio y que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en "Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martín S.A. Y Otro S/ Accidente"; S.D. 42.029 del 31.08.09).

Ello sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo impongan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido", SD: 30.030 del 5.11.97).

No puede soslayarse que el Estado, aunque inconstitucionalmente, ha delegado en las aseguradoras de riesgos de trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, inponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversidad obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando- como en el caso- se comprueba un nexo de casualidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).

El Doctor Víctor A. Pesino dijo:

Que por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de mi colega Dr. Néstor Miguel Rodríguez Brunengo en lo que atañe a la fecha de inicio del computo de los intereses.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia de primera instancia; II.- Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida; III.- Elevar los honorarios regulados a la representación letrada de las parte actora y a la perito contadora, a los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), y 8% (ocho por ciento), calculados sobre el monto de condena, más los intereses; IV.- Regular los emolumentos de los profesionales actuantes en esta alzada, en el 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior; V.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Víctor A. Pesino	Néstor M. Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mi: Stella Maris Nieva	Prosecretaria Letrada