Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-03-01


Salta, 01 de Marzo de 2.013 Y VISTOS: Estos autos caratulados "CHOCOBAR, Andrea Faustina vs. MARTÍNEZ, Claudio Fermín - Sumario: Disolución de sociedad de hecho y liquidación"; Expte. Nº 256.089/09 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial 1ª Nominación; Expte. Nº 396.951/12 de esta Sala Tercera; y C O N S I D E R A N D O La Dra. Nelda Villada Valdez, dijo:

I.- Que contra la sentencia de fs. 162/165, apela la parte actora a fs. 167, con el patrocinio letrado de los Dres. Carlos Federico Terrile y Betina Laguna Mendoza y expresa agravios a fs. 186/187. Dice que al rechazarse la demanda se vulnera su derecho de propiedad sobre los bienes que se obtuvieron durante la vigencia de la relación de concubinato con el demandado, los que se adquirieron con el aporte económico de ambos, en base a una comunidad de intereses generada con aportes comunes de bienes y trabajo. El juez de primera instancia entiende que la sola existencia del concubinato no implica de por sí ni hace presumir la existencia de una sociedad de hecho, resultando indispensable el cumplimiento de los requisitos necesarios para que sea considerada como tal, debiéndose acreditar la affectio societatis, la realización de los aportes en bienes o en trabajo personal y que el mismo haya sido efectuado a título de aporte societario, con la intención de percibir utilidades, siendo que justamente ello es lo que se trató de demostrar en los presentes actuados. Entiende que la documental presentada prueba acabadamente el aporte económico a los fines de la percepción de utilidades a una empresa en común y destinados a los bienes que conforman la sociedad o comunidad y que fueron adquiridos durante la vida en común. Considera que la documental presentada en copias simples, si bien carecen de valor probatorio como prueba instrumental, puede ser valorada como prueba de indicios. Así también se agravia con respecto a la afirmación de que no se puede admitir que los inmuebles fueran adquiridos por los concubinos en el transcurso de la vida en común, ya que de la prueba presentada resulta claro y a simple vista tales circunstancias, bastando solo con comparar la fecha de adquisición de los mismos y la del nacimiento de los hijos en común de la pareja, figurando la actora como cónyuge en el boleto de compraventa del inmueble sito en la localidad de San Antonio de los Cobres. Se agravia con relación al valor probatorio atribuido en el fallo al recibo de sueldo de fs. 22, del cual surge la antigüedad como empleada de la administración pública y dependiente del Ministerio de Educación de la Provincia. Solicita se deje sin efecto la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda.

Corrido traslado, a fs. 189/192 contesta los agravios la Dra. María Silvina Domínguez, Defensora Oficial Civil Nº 6 en su carácter de apoderada del señor Claudio Fermín Martinez. Considera que el fallo se ajustó a derecho y a la realidad, reduciéndose el memorial a una mera discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sra. Juez, advirtiéndose que se ha realizado una extensa merituación de la prueba producida. Destaca que la única prueba producida por la actora es el pago de la suma de $ 4.000 a cuenta del inmueble Matrícula 11.643 de fecha 3 de noviembre de 2.008, es decir unos meses antes de entablada la demanda; en tanto que las fotocopias simples carecen de todo valor probatorio como prueba instrumental, por lo que no resulta posible admitir que los inmuebles fueron adquiridos por los concubinos en el transcurso de la vida en común, resultando insuficiente el recibo de sueldo del mes de octubre de 2.008, por lo que no pudo haber aportado al mantenimiento del hogar en común y no reviste la entidad de aporte a la sociedad de hecho destinado a la obtención de utilidades, desde que los mismos no dejan de ser parte de la colaboración natural que implica una vida en común, es decir que constituyen aportes para la convivencia, pero no para la obtención de ventajas patrimoniales. Agrega que se probó en autos que el Sr. Martínez, en el año 1993, recibió una indemnización de $ 5.000 con el cual construyó la vivienda identificada como Matrícula 635 en San Antonio de los Cobres, edificación que se realizó sobre un terreno que su mandante compró de contado, prescindiendo del dinero de la actora; y con respecto al inmueble Matrícula 11.643 sito en Campo Quijano, es el único propietario conforme surge del boleto de compraventa. Manifiesta que desde el año 2003 al 2006 construyó la casa con dinero que ganaba trabajando en una mina en la Cordillera de Los Andes. Reitera que la actora no ha presentado prueba que acredite su contribución para la compra del inmueble y a fs. 9/10 figura el boleto a nombre de su mandante en forma exclusiva, todo lo cual se encuentra probado con los comprobantes adjuntados. Recalca que la actora no demostró aportes efectivos ya sea con bienes, dinero o trabajo personal, sin haber acreditado que los haberes hayan sido destinados como aportes de la sociedad de hecho que afirma haber conformado con su representado; ni prueba las ganancias ni las pérdidas, por lo que los inmuebles deben ser considerados bienes propios de su mandante y por lo tanto excluidos de liquidación alguna, puesto que la sociedad de hecho aducida por la actora es totalmente falsa y al no demostrar que efectivamente haya realizado aportes en la relación concubinaria, ésta queda en un concubinato por lo que corresponde se rechace la apelación interpuesta y se confirme el fallo de primera instancia. Pide costas. A fs. 193 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra consentida por las partes.

II.- La sentencia apelada rechaza la pretensión de disolución y liquidación de la sociedad de hecho entre las partes, con fundamento en que no se acreditó la existencia de dicha sociedad.

1.- Como ya lo manifestara en oportunidad de dictar sentencia como juez de primera instancia en los Exptes. Nº C-54.175/00 y Nº 74.188/03, al decir de Bossert, se entiende por concubinato "la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre cónyuges" (Gustavo A. Bosset, "Régimen Jurídico del Concubinato", Ed. Astrea, p. 32).

A lo largo del tiempo, el concubinato ha producido distintos efectos, en algunas legislaciones se lo ha equiparado al matrimonio si no existía un impedimento para que los integrantes lo contrajeran; en tanto que otras le han negado todo efecto jurídico.

En general, el concubinato por si solo y cualquiera sea el tiempo de duración no concede a los concubinos ningún derecho protegido por la ley (La Ley, t. 85, p. 95).No obstante ello, siendo una realidad social innegable, aún cuando se consideró que con la ley de divorcio las parejas regularizarían su situación, el legislador ha procurado otorgar ciertos efectos emergentes de esa relación de permanencia. Así, a fin de evitar que el fallecimiento de uno de los convivientes altere la faz económica o el nivel económico, se han otorgado ciertos derechos en materia de locaciones (art. 9 de la ley 23.091), en lo concerniente a pensiones y en cuestiones de familia, la ley 23.264 presume la paternidad del hombre que vivió en concubinato con la madre al tiempo de la concepción (art. 257 del Código Civil) y con relación a los hijos habidos de una relación concubinaria, tras la Reforma al art. 240 del Código, se ha establecido la igualdad jurídica entre la filiación matrimonial y la filiación no matrimonial.

La unión concubinaria tiene, también, consecuencias legales en cuestiones de derecho penal, constituyendo un agravante de ciertos delitos y en materia laboral, el art. 248 de la ley de contrato de trabajo equipara la situación jurídica de la viuda a la que hubiese vivido con el causante en aparente matrimonio, a los fines de percibir indemnización.

En cuestiones referidas a los efectos patrimoniales no existe una solución legal específica. No obstante, en la jurisprudencia se han acudido a distintas instituciones, tales como el enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios, el condominio, las sociedades tanto civiles como comerciales, etc., a efectos de procurar que uno de los convivientes no resulte perjudicado cuando se ha puesto fin a la relación.

También se ha discutido si los concubinos pueden o no constituir sociedades o formalizar contratos que entre cónyuges no pueden tener lugar por impedimentos consagrados en la legislación. Así en algunos supuestos se ha admitido la validez de un contrato de sociedad, pero ello siempre y cuando existan aportes efectivos por parte de los socios concubinarios, tendientes a procurar beneficios económicos.

La jurisprudencia ha sustentado distintos criterios. Así, un sector ha considerado que es lícita la formalización de un contrato de sociedad entre concubinos (Rev. La Ley, t. 12, p- 402); mientras otros fallos han entendido que esa sociedad debe considerarse inexistente por tratarse de una unión que está castigada por la ley, en razón de afectar la familia y las buenas costumbres (Cám. 2ª Civ. y Com. de Córdoba, mayo 20 de 1954, Rep`. La Ley XVIII, p. 1728), entendiendo "que esta clase de unión entre hombre y mujer, no es compatible con la moral y las buenas costumbres. Va contra el régimen de la familia que es de orden público" (SCBAires, julio 24-956, La Ley t. 85, p.95) y que "el concubinato por regular y prolongado que sea no crea por sí mismo una sociedad de hecho entre los concubinos, ni hace presumir su existencia de manera que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados en el patrimonio concubinal, pues ello equivaldría a colocar en un plano de igualdad al matrimonio legítimo y a la unión irregular con indudable desventaja para el primero, y a crear contra el espíritu de la ley una sociedad universal entre concubinos semejante a la sociedad conyugal (CNCiv., Sala D, marzo 13-1984,Rep. ED t. 19, p. 334, n° 26)" (CApelCCSalta, Sala III, 1991-436).2.- Cabe preguntarse si la unión concubinaria puede ser considerada una sociedad civil? El art. 1648 del Código Civil dispone que habrá sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado, por lo que los elementos de la sociedad civil son: a) pluralidad de partes; b) la formación de un fondo común con el aporte de las partes, el que puede consistir en un dar o un hacer (art. 1649 del Código); c) utilidad apreciable en dinero, siendo éste un elemento que es caracterizado como esencial, pues su existencia califica al contrato de sociedad (Llambías- Alterini, Código Civil Anotado, T. III-B, Ed. Abeledo Perrot, p. 441), pudiendo ser su finalidad tanto la obtención de un monto líquido partible, como que el beneficio redunde en un "ahorro" o economía"; d) participación en las ganancias y pérdidas; y e) affectio societatis, lo que implica que la agrupación de personas se haya realizado con la intención de formar una sociedad. Además, de conformidad al art. 33 del Código Civil la sociedad civil constituye una persona jurídica, si bien con capacidad limitada.

El objeto de la sociedad debe ser lícito (art. 1.655 del Código) desde que de ser ilícito, los socios no tienen acción entre ellos para pedir la división de las ganancias o pérdidas, o los capitales o cosas que aportaron a la sociedad (art. 1659).

En cuanto a la forma del contrato de sociedad civil, aparentemente existiría una contradicción entre lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3 del Código Civil que exige escritura pública y el art. 1662 que contempla la posibilidad de que el contrato de sociedad sea hecho verbalmente o por escrito, por instrumento público o instrumento privado, e incluso por correspondencia, sentando así el principio de la libertad absoluta de forma para el negocio jurídico constitutivo de la sociedad.

Una corriente doctrinaria sostiene que la escritura pública es requerida solo ad probationem, por lo que de no constituirse mediante dicho instrumento, se puede exigir la escritura judicialmente bajo apercibimiento de ser suscrita por el juez (Borda, Spota, López de Zavalía); en tanto que Llambías entendía que la forma de escritura pública está establecida "Como condición de regularidad de la persona jurídica, que encuentra su génesis en el acto jurídico" (ob. citada, p. 468) y agrega, que de existir la comunidad sin la forma exigida por la ley, la persona jurídica sociedad ya existe, pero como sociedad irregular o de hecho, pudiéndose justificar su existencia por cualquiera de los medios que la ley autoriza a emplear para probar los contratos, aunque se exceda la "tasa de ley" (cf. art. 1665 del Código Civil), prueba ésta que desde luego debe ser convincente e idónea (E.D. 22-44; E.D. 37-329).

Se ha entendido que la sociedad civil de hecho es aquella que carece de instrumentación; mientras que la irregular, es la que teniendo instrumentación, no reúne las formalidades exigidas por la ley. La sociedad de hecho tiene una existencia válida y constituye una entidad distinta de la persona de los socios (E.D. 38- 457), sin que sea necesario que tenga un nombre a tenor de lo dispuesto por el art. 1678 del Código, estando los socios legitimados para solicitar la liquidación social y partición de conformidad al art. 1.663.

Con relación a la disolución de estas sociedades, una de las causales está establecida en el art. 1767 del Código Civil, cuando la sociedad carece de un lapso de tiempo de duración, es decir cuando ha sido contraída por término ilimitado, en cuyo caso, "se concluye cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar en la sociedad"; y para su liquidación se aplicarán las normas sobre la liquidación de las sociedades comerciales (art. 1.777).

El tratamiento legal de las sociedades civiles y comerciales no es similar, como tampoco debe confundirse la sociedad irregular con la sociedad de hecho.

La diferencia de la sociedad civil y comercial, a partir de la reforma de la ley 19.550, radica en considerar comerciales a todas las sociedades que se constituyan de acuerdo con uno de los tipos establecidos en la ley, salvo que se trate de sociedades irregulares o sociedades de hecho, que serán comerciales o civiles, según sea su objeto (José Ignacio Romero, Sociedades Irregulares y de Hecho, Ed. Depalma, año 1982, p. 99) resultando la comercialidad del objeto de conformidad a las normas generales respecto de la comercialidad de los actos (art. 8 del Código de Comercio).

La sociedad irregular es aquella que perteneciendo a uno de los tipos previstos en la ley de sociedades, tiene un vicio de forma, ya que teniendo carácter constitutivo la inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 7 de la ley 19.550), no inscripta la sociedad funciona como sociedad irregular; en tanto que la sociedad de hecho, carece de instrumentación, se trata de una mera situación de hecho no instrumentada.

En este tipo de sociedades comerciales deben reunirse los requisitos generales del contrato de sociedad: capacidad, consentimiento, objeto, aporte y causa, además de los elementos específicos: fondo común, participación en los resultados y affectio societatis.

Al igual que la sociedad civil, la sociedad de hecho comercial tiene personalidad, estando su capacidad de derecho limitada. En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 24 de la ley 19.550), pudiendo acreditarse su existencia por cualquier medio de prueba (art. 25).

3.- En el caso de autos, el vínculo concubinario ha sido expresamente reconocido por el Sr. Martínez, quien al contestar la demanda manifiesta que "niego que por la circunstancias de convivir con la actora constituya la existencia de una comunidad de intereses basados en los aportes comunes y trabajo de ambos" (fs. 34, Cap. III, ap. 6), al formular el alegato, dice "que solo la unió una relación de concubinato, situación de hecho." (fs. 159 in fine); y finalmente en la contestación de la expresión de agravios hace referencia a la relación concubinaria (fs. 191 vta.).

Además, se ha probado en autos que los concubinos tuvieron cinco hijos, el primero de ellos, nacido el 6 de septiembre de 1989 (fs. 6) y la menor, nacida el 17 de diciembre de 1996 (cf. Acta reservada en Secretaría).

No cabe sino concluir que entre las partes del juicio existió una relación concubinaria, que al menos se mantuvo vigente durante largos años.

4.- Como lo sostiene la señora Juez de primera instancia, existen supuestos en los cuales los concubinos constituyen una sociedad, pero en general ello no acaece, tal lo que sucedió en el caso de autos. Al no haberse ni siquiera invocado que la sociedad tuviera por objeto actos de comercios a tenor de lo dispuesto por el art. 8 del Código de Comercio y no habiéndose formalizado contrato de sociedad alguno, queda descartada la posibilidad de la existencia de una sociedad comercial de hecho y de una sociedad irregular, máxime si se tiene en cuenta que la unión de los concubinos obedece a razones similares a la unión matrimonial, aunque se sanciona como una unión irregular que priva a la concubina de los privilegios patrimoniales que le hubiera concedido la unión matrimonial.

Tampoco han constituido una sociedad civil, ya que no se han probado los requisitos para su existencia. Entre las partes del proceso no se acreditó la affetio societatis ni que los ingresos que percibían hayan sido destinados a la obtención de ganancias o utilidades.

Pero, en autos si ha quedado probado que la Sra. Chocobar obtenía ingresos los que provienen de su prestación de servicios por ante el Ministerio de Educación de la Provincia de Salta, lo que se acredita con el recibo de haberes reservado en Secretaría, correspondiente al periodo Octubre de 2.008, del cual surge que la accionante tenía una antigüedad de 22 años y dos meses a la fecha del mismo. Y, con respecto a los ingresos del Sr. Martínez, la actora no ha desconocido que efectuaba trabajos en relación de dependencia, percibiendo en la actualidad haberes previsionales, por lo que cabe concluir que ambos concubinos generaron ingresos durante su convivencia.

Pero, ¿es posible considerar que los ingresos de cada uno de los concubinos constituyeron un aporte societario tendiente a obtener utilidades?.

En rigor de verdad si analizamos la situación fáctica que presenta una unión concubinaria, no cabe sino concluir que resulta muy difícil que la situación patrimonial quede encuadrada dentro de las características de cualquiera de los tipos societarios, salvo supuestos específicos en los cuales expresamente los concubinos hayan manifestado su voluntad, en forma expresa o tácita, de constituir una sociedad. Un hombre y una mujer no deciden llevar una vida en común a fin de formar una sociedad tendiente a adquirir bienes y acrecentar un patrimonio común; la unión de ellos excede las expectativas puramente patrimoniales, buscan compartir un destino común. Resulta casi inverosímil que dos personas al unirse en concubinato se hayan mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que luego dividirán entre si. Los concubinos no hacen vida en común solo para obtener ventajas patrimoniales, si ello fuera así no cabe duda que la finalidad de dicha unión resultaría contraria a principios morales.

La invocación de una convivencia y del aporte del trabajo propio de la mujer de la casa no acreditan una affectio societatis, sino más bien una affectio maritalis; las tareas de ama de casa, de limpieza, de atención, cuidado y asistencia que se prestan al concubino no constituyen un aporte a la sociedad de hecho (La Ley, t. 105, p. 730; CNCivil, Sala D, 13/03/1984, DJ 984, 5-143; C1ª.CivCom y Minería San Juan, La Ley 1984-C-171), desde que carecen de sentido patrimonial; la cooperación en los gastos originados por el mantenimiento de las cosas que integran la comunidad, no dejan de ser parte de la colaboración natural que implica una vida en común Se ha dicho que los mismos constituyen aportes para la convivencia, pero no aportes para la obtención de ganancias.

En este sentido, la Corte de Justicia de Salta ha dicho: "No prueban el affectio societatis ni constituyen aportes a una sociedad de hecho, la circunstancia que el concubino realizara algunos trabajos propios de la vida en común, los cuales no van más allá de una simple ayuda prestada" (CJS, sala III, 1970, t. 15, p. 218).

En general, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en sostener que el concubinato por si solo y cualquiera sea el tiempo de duración, no concede a los concubinos derechos patrimoniales (CJS, Sala III, t. 18-555; La Ley t. 85, p. 95; La Ley t. 79, p. 94); ni implica por si solo una sociedad de hecho, ni hace presumir su existencia, "admitirlo sería colocar en igualdad de condiciones jurídicas y económicas a la sociedad conyugal basada en el matrimonio válido y a la unión irregular que repetimos no genera por su simple existencia por prolongada que sea un régimen económico entre los concubinos, para que se reconozca esta situación o la existencia de una sociedad de hecho, consecuencia del concubinato, es menester la prueba de aportes y trabajos comunes; el propósito de obtener una utilidad apreciable de dinero y la existencia de una comunidad de bienes destinada a obtener un beneficio común a ambos (Demogue: Obligaciones, t. II, nº 895...)" (CApel CCSalta, Sala III, 1988-1045; CNCiv, sala A, febrero 12-979, E:D: 85-243; CNCiv, sala A, septiembre 29-961; La Ley 105, p. 80).

Asimismo, se ha puesto énfasis en la necesidad de probar los aportes de cada uno de los concubinos (CApelCCSalta, Sala IV, t. XXIII, fl. 97/99; sala I, año 1998, fs. 257/65; C1ºCCTucumán, julio 5-960, La Ley t. 105, p. 730; CNCiv, sala A, 12/02/1979, E.D. 85-244; CNCiv., Sala A, 02/04/1979, La Ley 1979-C-507); y que esos aportes lo hayan sido para el giro económico, como aportes societarios y nó a otro título (CNCiv., sala F, mayo 15-976, E.D. 69-209; E:D: t. 85, p. 689; CNCiv, Sala A, 12/02/1979, E.D. 85-244), en virtud de afectarse el orden familiar y social, como una apariencia de comunidad de bienes.

No obstante, otros fallos han considerado que en la admisión de los efectos societarios "que pueden provenir del concubinato, deben ser juzgados con toda ponderación las circunstancias, inclinándose el análisis por un criterio amplio que no desampare a una de las partes en esa especial situación convivida, con esfuerzos futuros, sacrificios comunes, sobre todo en el tiempo anterior a la ley 23.515, en que era imposible legalizar la unión" (La Ley 1990 - A, 678).

Por lo que cabe concluir que si bien en el caso de autos ha quedado probado que las partes han percibido ingresos durante su convivencia, no han tenido por finalidad constituir sociedad alguna, ni siquiera un fondo de comercio.

5.- Pero, aún cuando el concubinato no puede generar una sociedad, sí puede importar la existencia de una comunidad de intereses no solo afectivos, sino también patrimoniales.

El Código Civil no regula la comunidad, pero en términos generales hay comunidad cuando varias personas tienen idénticos derechos sobre una cosa, o cuando tienen derechos de la misma naturaleza sobre un conjunto de bienes; se necesitan dos o más personas con derechos iguales, pudiendo estar referida tanto a derechos reales o creditorios, a patrimonios o partes alícuotas de ellos. En la titularidad comunitaria, los derechos de los titulares son iguales cualitativamente, los comuneros tienen un derecho igual, aunque cuantitativamente puede variar.

Desde luego que existen diferencias entre la comunidad y la sociedad. "En la comunidad el fin que persigue un patrimonio en simple estado de conservación, es el goce y disfrute, la utilidad que aquel patrimonio puede reportar para sus titulares, mientras que en la sociedad trata de obtenerse, mediante la transformación del patrimonio, un fin distinto al patrimonio mismo, pero que el patrimonio lo proporciona: el lucro o ganancia (conf. J. Beltrán de Heredia, "La comunidad de bienes", p. 50, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954)" (CNacCiv, Sala M, 15/2/93; Jurisprudencia, 1994-I, p. 217).

En general, la razón fundamental esgrimida por los fallos que no otorgan efectos patrimoniales al concubinato radica en que no resulta posible equiparar la unión concubinaria al matrimonio, desde que ello afecta el orden familiar y social, configurándose una sociedad universal, que en nuestro sistema solo puede resultar del matrimonio, conforme a los arts. 1261 y sgtes. del Código Civil.

Ahora bien, en supuestos de concubinatos, razones de equidad y de estricta justicia imponen la admisión de la existencia sino de una sociedad de hecho, por lo menos de una comunidad que ha sido el resultado de comunes esfuerzos y sacrificios y ello más allá que se acepte como válida o nó a la unión concubinaria entre el hombre y la mujer. En un fallo, se dijo: "la actora que vivió en concubinato con el causante durante un lapso de casi quince años, en forma estable y notoria, durante el cual realizaba no solo aquellas tareas correspondientes a una vinculación afectiva similar al matrimonio, sino que excedía lo que es corriente y común en aquella clase de relación, tiene derecho a una parte de los bienes del causante, por haberse creado una situación de enriquecimiento sin causa" (Rep. La Ley XVII, 1955, p. 129).

Se ha entendido que "si la finalidad perseguida por los concubinarios es la adquisición de bienes y la administración del hogar, pues la compra de un bien de uso para su utilización común - en el caso, inmueble y automotor, entre otros- no es propia de una sociedad -como la que se pretende constituida- sino del condominio (CNCiv., Sala I, 04/10/2001, La Ley 2002-B, 418).

En un fallo de la Suprema Corte de Mendoza, publicado en La Ley t. 1991-C, p. 377, la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en un caso en que se dedujo demanda de "liquidación de sociedad irregular", marca la diferencia entre el condominio y la sociedad de hecho, considerando que ambas configuran comunidades de intereses, requiriéndose que para la existencia de una sociedad de hecho se deben probar no solo los aportes, sino que éstos estaban destinados a desarrollar una gestión económica con el fin de obtener utilidades, y "que la mera compra en común acreditando que ambas partes aportaron fondos, para ello, de un inmueble en el que asienta el hogar de la pareja no implica la intención de realizar una gestión económica asociada destinada a producir utilidades" y que en realidad el actor si bien solicitó la "disolución de la sociedad de hecho", en realidad reclama la división de un condominio".Y en virtud del principio iura novit curia, agrega ".Por todo ello tratándose de bienes adquiridos a nombre de uno solo de los compañeros, debe investigarse si éstos han sido comprados con fondos comunes o si, por el contrario, lo han sido con fondos que pertenecen exclusivamente a uno de ellos. En el primer caso, el juez no se limitará al título de propiedad, sino que, tratándose de las relaciones entre concubinos o sus sucesores universales, debe admitir toda clase de pruebas para acreditar tal cotitularidad. A esta altura del discurso, no parece irrazonable deducir que cuando ambos partícipes tienen ingresos propios, éstos benefician a la familia irregular en su conjunto, salvo que se pruebe que la renta de uno de los concubinos fue utilizada en provecho propio, o que se trata de bienes o frutos anteriores a la unión concubinaria o propios de una actividad exclusiva de uno de ellos, etc." También se dijo que "Si planteada la liquidación de los bienes adquiridos durante un concubinato, no se acredita la explotación en común de los mismos habiendo servido éstos para residencia de los convivientes, no se está ante la figura de la sociedad de hecho, sino ante la mas amplia y genérica de la comunidad de derechos o intereses que la abarca, implicando que se han unido aportes de ambos para la adquisición de bienes a nombre de uno de los concubinos." y que ".ello hace que la convivencia con carácter de concubinato genere la presunción de comunidad de bienes e intereses durante dicho período, por lo que la liquidación de los bienes por mitades se presenta como la solución más justa." (CNacCiv, Sala M, 15/02/93; J.A. 1994-I. p. 217).

Entre la comunidad y el condominio existe una relación de género a especie, por cuanto el condominio es una comunidad existente entre los copropietarios de un objeto siendo necesario que recaiga sobre una cosa y en el supuesto que su objeto sean bienes, ya no estaríamos frente a un condominio conforme lo dispuesto por el art. 2.674 del Código Civil, que dice "No es condominio la comunión de bienes que no sean cosas".

En el caso de autos, tampoco se configura un supuesto de condominio, desde que para adquirir el derecho real resulta necesario el título en sentido formal, esto es la escritura pública (art. 1184 del Código Civil), cuya existencia no se ha acreditado. Solamente se han adjuntado fotocopias certificadas de un boleto de compraventa, que da cuenta que el Sr. Martínez adquirió en fecha 22 de octubre de 1.993, un terreno en la Localidad de San Antonio de los Cobres, identificado como Catastro 635, por la suma de $ 400, que fueron pagados en efectivo y al contado. Y, un segundo boleto de compraventa del cual surge que la Municipalidad de Campo Quijano vendió un lote de terreno identificado como Matrícula Nº 11643, ubicado en dicha localidad, Departamento de Rosario de Lerma, pactándose como precio la suma de $ 4.000 y si bien el contrato fue firmado el día 4 de febrero de 2.003, de la cláusula cuarta surge que los pagos se efectuaron a partir del día 26 de julio de 1.999. Vale decir que los dos inmuebles fueron adquiridos durante la convivencia concubinaria.

Pero, teniendo en cuenta las circunstancias particulares que se presentan en el sub-lite, habiendo reconocido el propio accionado la existencia del concubinato, del cual nacieron cinco hijos y estando acreditado que la Sra. Chocobar prestaba servicios por ante el Ministerio de Educación, no resulta justo que pese a la contribución efectuada al acrecentamiento del patrimonio de la familia irregular, se le niegue el derecho a participar de los beneficios de la comunidad de bienes lograda durante la convivencia concubinaria.

Al no estar regulado en nuestro sistema legal la división de los bienes en estado de comunidad concubinaria, siguiendo a Bossert (ob. citada, p. 72), podrían aplicarse por analogía las normativas referidas al condominio, procediéndose a la división de los bienes que conformaban la misma.

Ahora bien, la Corte de Justicia de Salta - en fecha 22 de marzo de 2.011, en los autos caratulados "Tejerina, Elsa vs. Ruiz de Velásquez, Genoveva - Recurso de Inconstitucionalidad"; Expte. Nº CJS 32.123/0 (CJS T. 154: 495/512), en el cual se había solicitado la disolución de una sociedad de hecho, dijo: ".entre los concubinos, además de sus estrictas relaciones personales, pueden realizar esfuerzos, acumular aportes con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, participando ambos en las ganancias y en las pérdidas que la empresa común produzca. Si así ocurre, están unidos por un vínculo societario, ya que se dan los elementos exigidos expresamente por el art. 1648 del Código Civil. Formalizado por ellos un contrato societario será plenamente válido, pero la existencia de una sociedad de hecho no puede presumirse de la relación concubinaria, toda vez que para eso es indispensable probar que entre los concubinos se han efectuado aportes, en bienes o trabajos, con el fin de realizar una gestión económica común para obtener y repartir utilidades (cfr. Gustavo Bossert, "Régimen jurídico del concubinato", Astrea, págs. 59, 60 y 62). Así también, no puede inferirse solo de la adquisición conjunta de bienes la existencia de una sociedad de hecho, cuando su destino no es instalar o ampliar la gestión económica común en la que consiste el objeto de dicha sociedad. En tal supuesto, se podrá estar ante una comunidad de intereses, lo cual representa una noción genérica que admite diversas especies. De ese modo, como la noción genérica de la comunidad de bienes e intereses no tiene normas especificas que la regulen, es posible acudir por vía analógica, y en cuanto resulten compatibles, a las que regulan algunas de sus formas específicas, por ejemplo, las del condominio, para resolver sobre su liquidación (Bossert, op. cit., pags. 71 y 72". Luego, expresamente señala que no resulta "posible aplicar ni por analogía para la liquidación de los bienes comunes de los concubinos, las normas que regulan la liquidación de la sociedad conyugal. La distinción entre bienes propios y gananciales, la recuperación de aquellos por parte de cada esposo, y la división por mitades de estos, sin consideración al aporte efectivamente realizado por cada uno, se asienta sobre principios de orden público concernientes al régimen de bienes en el matrimonio que constituye una comunidad de ganancias y responde a la integración que, también en lo patrimonial, se pretende que exista entre los cónyuges. De manera que nada tiene que ver con la razón de ser de las normas de la sociedad conyugal, la liquidación de una sociedad entre quienes no están unidos por matrimonio (ídem., págs. 73 y 74)".

Y, la Corte continúa diciendo: "Es factible que los concubinos tengan una simple comunidad de intereses, que puede incluir determinados bienes comunes pero sin llegar a configurar específicamente una sociedad. El acrecentamiento patrimonial, en el caso de que éste exista, quedará sometido a las reglas que para la distribución de utilidades prevé el Código Civil en esa materia, en tanto que apartada la figura de la sociedad, los acrecentamientos seguirán en principio a los capitales que los originaron o al trabajo o industria que los produjo, debiéndose en cada supuesto estimar las prestaciones para proceder al reparto en proporción a los respectivos montos (ídem. págs. 75 y 76)." Ahora bien, la situación que se presenta en el caso de autos difiere de la merituada en el fallo de la Corte de Justicia, desde que en el precedente citado se trataba de un inmueble adquirido por uno de los concubinos con anterioridad a la relación concubinaria, en tanto que en el sub-lite los inmuebles fueron adquiridos durante la convivencia.

No obstante ello y siendo que en el fallo de la Corte se ha seguido el criterio esbozado por el Dr. Bossert en la obra citada, el autor señala que cuando se trata de una simple comunidad de intereses y "los bienes no han salido del patrimonio del copartícipe y su recuperación en especie es de rigor si no ha mediado venta", queda sometido a las reglas que para la distribución de utilidades prevén los arts. 1.778 y 1.788 del Código Civil, "en tanto que apartada la figura de la sociedad, los acrecentamientos seguirán en principio a los capitales que los originaron, o al trabajo o industria que los produjo, debiéndose en cada supuesto estimar las prestaciones para proceder al reparto en proporción a los respectivos montos; todo ello, señala Guaglianone, sin olvido de la regla del enriquecimiento injusto" (ob. cit. págs. 75 y 76).El art. 1.778 del Código Civil dispone que tanto las pérdidas como las ganancias se deben repartir de acuerdo a lo pactado por los socios; y cuando no hubiere convenio, "la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas será en proporción a lo que hubiere aportado a la sociedad"; y el art. 1.788 señala que "En la división de la sociedad se observará, en todo lo que fuere aplicable, lo dispuesto en el Libro IV de este Código, sobre la división de las herencias, no habiendo en éste título disposiciones en contrario", es decir que remite a las normas sobre partición hereditaria, solución ésta que también el codificador ha previsto en el art. 2.698 del Código para la división del condominio.

Vale decir que si bien la figura del concubinato, al tratarse de una comunidad que no se encuentra regulada, no se adecua ni a la sociedad conyugal, ni a una sociedad civil ni a un condominio, cuando no puede determinarse efectivamente cuál ha sido el aporte de cada uno de los concubinos en la adquisición de las cosas, se terminarán aplicando las normas relativas a la partición hereditaria, sea por aplicación del art. 1.788 o por el art. 2.698 del Código Civil, arribándose a idéntico resultado.

6.- En el caso de autos no cabe duda que la accionante aportó con el dinero obtenido de su trabajo al acrecentamiento patrimonial de la familia, no solamente en la etapa de construcción de las viviendas, sino que ha quedado probado que la Sra. Chocobar asumió planes de pago por deudas impositivas frente a los Municipios, conforme la prueba documental adjuntada con la demanda y que se encuentra reservada en Secretaría.

Pero, no resulta posible determinar cuál es el porcentaje que le corresponde a la accionante en la comunidad desde que si bien se ha probado que ha efectuado pagos y que el Sr. Martínez percibía ingresos, deviene imposible determinar las sumas destinadas por cada uno de ellos tanto para la adquisición y construcción de las viviendas como para la manutención del hogar y ello desde luego por cuanto no suele ser común que ni cónyuges ni convivientes lleven un estado contable de sus ingresos.

Y ante tal imposibilidad, se ha establecido que la distribución debe hacerse por partes iguales, por aplicación analógica del art. 2.708 del Código Civil (CNacCiv., sala M, 15/02/93, J.A. 1994-I, p. 217).

En virtud de lo expuesto, voto por hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, declarar la existencia de una comunidad de bienes entre los concubinos, la que se encuentra conformada por los derechos emergentes de los boletos de compraventa de los inmuebles Matrícula Nº 635 del Departamento de San Antonio de los Cobres y Matrícula Nº 11.643 de Campo Quijano, Departamento de Rosario de Lerma, debiendo procederse a su partición por mitades.

7.- El art. 688 del Código Procesal, luego de establecer el procedimiento a aplicarse para la división de las cosas comunes, agrega que la sentencia deberá contener, cuando fuere posible, la decisión expresa sobre la forma de la división de acuerdo a la naturaleza de la cosa a partirse; caso contrario, debe diferirse para después de la sentencia lo relativo a la forma de partición, conforme al art. 689 del Código de Procedimientos.

Teniendo en cuenta que en principio y salvo acuerdo en contrario, la partición de los bienes debe hacerse en especie (arts. 2698 y 3475 del Código Civil), corresponde diferir la forma de llevar adelante la partición para la etapa de ejecución.

III.- Con relación a las costas, voto para que las mismas se impongan por el orden causado atento a los fundamentos que sustentan la resolución de la controversia y los diferentes criterios jurisprudenciales existentes sobre la materia. En este sentido se ha dicho: "La existencia de doctrina y jurisprudencia contradictoria es uno de los motivos que la jurisprudencia ha tenido en cuenta para eximir de costas" (CApelCCSalta, Sala III, t. 1998, fs. 770).

El Dr. Marcelo Ramón Domínguez, dijo:

Adhiero a la conclusión a la que arriba en su voto la Dra. Nelda Villada Valdez. Por ende, postulo la revocación de la sentencia del modo propuesto por la Sra. Jueza de Cámara preopinante.

Por el acuerdo que antecede, LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA, I.- HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la señora Andrea Faustina Chocobar, REVOCANDO la sentencia de fs. 162/165. En su mérito, HACE LUGAR a la pretensión deducida en autos y DECLARA la existencia de una comunidad de bienes entre los concubinos, la que se encuentra conformada por los derechos emergentes de los boletos de compraventa de los inmuebles Matrícula Nº 635 del Departamento de San Antonio de los Cobres y Matrícula Nº 11.643 de Campo Quijano, Departamento de Rosario de Lerma, debiendo procederse a su partición por mitades, DIFIRIENDOSE para la etapa de ejecución la forma de partición. COSTAS por el orden causado en ambas instancias.

II.- CÓPIESE, regístrese, notifique y BAJE.