Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-06-06


Causa Nº 6217-00/CC/2007. "SUAREZ, Andrés s/ Inf. Art. 83 Ley 1472 - APELACION".

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 6 días del mes de junio de 2007, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Jorge A. Franza, Silvina Manes y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa.

La Marta Paz dijo:

Y VISTOS:

La resolución del 22 de febrero de 2007 que dispuso: "...1) CONVALIDAR el SECUESTRO de (1) gorro y una (1) bandera, ambos con los colores del Club Atlético Boca Juniors; 2) ORDENAR la remisión de las presentes actuaciones a la UNIDAD ADMINISTRATIVA de CONTROL DE FALTAS que por turno corresponda...". (fs. 9).

El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs. 13/15 vta.

La presentación de Fiscalía de Cámara obrante a fs. 44 y vta.

Y CONSIDERANDO:

1) El recurso de apelación ha sido deducido por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

Atento la constancia de fs. 9 vta., la resolución fue notificada el 26/2/07 al recurrente, por lo que conforme el cargo obrante a fs. 16 el recurso interpuesto por la fiscalía es temporáneo.

2) Las resoluciones impugnables son las declaradas apelables expresamente por la ley n° 12, como así también aquellas que causen un gravamen de insusceptible reparación ulterior (art. 449 in fine del CPPN aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 6 LPC).

Si bien el criterio adoptado por este Tribunal es amplio al considerar la procedencia de la vía recursiva, debe analizarse la existencia del gravamen en cada caso, para establecer el carácter irreparable del mismo.

3) Al respecto, el fiscal señala en su recurso que este "debe proceder 'ab initio´ porque priva a este Ministerio del derecho a perseguir contravencionalmente una conducta, por lo que su gravamen es irreparable y la decisión tiene a ese respecto carácter definitivo" (fs. 13 vta.). Asimismo sostiene que es "prematura la decisión jurisprudencial, por cuanto al momento de tener conocimiento de los hechos que rodean la conducta desplegada por el encausado a la luz de las normas contravencionales pone fin al proceso sin brindar posibilidad alguna a ésta (sic) Ministerio Público de comenzar con la investigación del caso" (fs. 15 vta).

4) La decisión de remitir las actuaciones a la unidad administrativa de faltas no constituye un agravio de imposible reparación ulterior, como sostiene el apelante, lo que sella la suerte del recurso.

Ha resuelto el TSJ en este sentido que: "remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas...solo implica ordenar el proceso y no ponerle fin...Tampoco se ha demostrado que la decisión de remitir las actuaciones a la unidad administrativa de faltas configure un agravio de imposible reparación ulterior, tal como lo sostiene el defensor" (TSJ Expte. nº 2571 "Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional nº 7 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cruz Martínez Eugenia s/art. 41 CC").

5) Por otra parte, cabe consignar que el poder de jurisdicción nace a partir del impulso de la acción por parte del M.P.F. Al juez corresponde el examen de legalidad y razonabilidad del pedido acusatorio.

Estos principios se relacionan estrictamente con el principio acusatorio que impide que los jueces impulsen la acción como que los fiscales ejerzan la jurisdicción.

Puesta en ejercicio la acción -lo que solo corresponde al M.P.F.- es al juez a quien compete, por ser su función esencial, establecer el encuadre jurídico que corresponde a los hechos -la subsunción- y señalar, en su caso, la inexistencia del evento criminoso lo que no sólo ocurrirá al sentenciar, sino, en caso de resultar manifiesta, en la primer oportunidad que tenga de analizar y declarar tal extremo.

El control de legalidad que ejercen los jueces sobre la actuación fiscal impone controlar que su actuación se funde en derecho, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en la causa.

Consecuentemente, corresponde al juez la subsunción legal de los hechos en relación al encuadre contravencional que le confiriera en principio la fiscalía, y decidir en base a ello, estableciendo si se trata de una contravención o una falta o una conducta atípica.

Lo que el magistrado hizo, en este caso, fue subsumir correctamente los hechos, lo que hace, como he expuesto, a su función esencial reorientando la investigación a la Unidad Administrativa de Control de Faltas.

6) No obstante ello, corresponde consignar que las medidas cautelares sólo pueden ser mantenidas mientras permanezca invariable la situación fáctica que primariamente aconsejara su adopción por el órgano jurisdiccional.

Es por ello que, frente a esta perspectiva, corresponde cuestionar la decisión adoptada siguiendo ese criterio, teniendo en cuenta que, el juez a quo consideró que la conducta atribuida al imputado no podía ser considerada constitutiva de la contravención tipificada por el artículo 83 del Código Contravencional atento a la insignificancia de los elementos secuestrados (un solo gorro y una sola bandera) que por su cantidad no admite dudas en orden a esta calificación.

Falta entonces uno de los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, el "fumus bonis iuris" del Derecho Romano (el humo del buen derecho), esto es, la demostración de un grado, más o menos variable de verosimilitud en el derecho invocado.

Al haber señalado el juez de grado que la conducta reprochada al imputado no constituía una contravención, le quedaba vedado convalidar el secuestro, pues las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas si se acredita la probabilidad de condena (in re "Acosta Riveros, Débora Soledad s/ inf. art. 83 ley 1472- Apelación", Nº 8710/CC/2006, rta. 2/06/2006 entre muchas otras).

De ahí que, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención -que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor- la medida cautelar debió ser dejada sin efecto.

De tal suerte que la resolución recurrida es autocontradictoria ya que, por un lado afirma la inexistencia de contravención y por otro, confirma una medida cautelar cuyo presupuesto es el hecho tipificado en el art. 83 de la ley 1472, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en los arts. 123 y 404 inc. 2 del CPPN. (v. en extenso "Acosta Riveros, Débora Soledad s/Inf. art. 83 ley 1472 - Apelación").

7) Asimismo, toda vez que la medida cautelar va siempre unida a la apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar, habiendo desaparecido a criterio del juez de grado aquella sospecha, no sólo no debió convalidar el secuestro; sino que además debió haber cerrado formalmente la persecución penal contravencional que se cernía sobre el Sr. Fernández (art. 39 inc. 1 de la L.P.C.), disponiendo el archivo de las actuaciones a fin de garantizar el derecho de que goza todo imputado a obtener un pronunciamiento definitivo. (v. en extenso "Acosta Riveros, Débora Soledad s/Inf. art. 83 ley 1472 - Apelación").

8) Por lo expuesto corresponde:

I. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto por el fiscal. II. ANULAR el punto 1º de la resolución de fs. 9 en cuanto convalida el secuestro efectuado a fs. 3 (arts. 123 y 168 C.P.P.N. y art. 6 L.P.C.). III. DISPONER el archivo de la presente causa contravencional seguida contra Andrés Suárez en orden a la contravención de uso indebido del espacio público (arts. 39, inc. 1º de la L.P.C. y 83 del Código Contravencional).

Así lo voto.

El Jorge Franza Dijo:

RESULTA:

1) Que el titular de la acción interpuso recurso de apelación a fs. 13/16, contra la resolución del juez subrogante a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas nº 11 obrante a fs. 7/9vta., mediante la cual no obstante convalidar el secuestro efectuado a fs. 3 y vta., resolvió remitir las presentes actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas que por turno corresponda, entendiendo que la conducta endilgada al Sr. Suarez no constituiría una contravención en los términos del art. 83 del C.C., sino una falta.

Y CONSIDERANDO:

Primera cuestión: Admisibilidad del recurso.

2) El recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 50 de la ley nº 12 y art. 450 del C.P.P.N. y por quien se encuentra normativamente facultado para hacerlo.

Segunda cuestión: De los agravios.

3) Se agravia el Sr. Fiscal, en primer lugar, en que el expediente fue remitido a conocimiento del Sr. Juez en los términos del art. 21 de la ley ritual y éste, extralimitándose en sus funciones, decidió -con los escasos elementos arrimados a la causa- dar por finalizada la persecución penal-contravencional, coartando el ejercicio de la función acusadora.

En segundo lugar, entendió que resulta arbitraria la interpretación realizada por el a quo respecto del art. 83 de la ley 1472.

4) Resulta prioritario examinar, como en toda causa de naturaleza penal, la existencia o no de nulidades, ello así pues, de existir algún vicio de insusceptible reparación, las presentes actuaciones habrían perdido virtualidad y, en consecuencia, se carecería en autos del imprescindible objeto procesal que le diera vida y dinámica. La normativa adjetiva supletoria (art. 168 del CPPN) establece que cuando un Tribunal compruebe una causa de nulidad tratará de eliminarla inmediatamente.

Entonces debemos adelantar que la resolución recurrida es autocontradictoria, y por ello habrá de declararse su nulidad.

No resulta ocioso recordar que las medidas cautelares sólo pueden ser mantenidas mientras permanezca invariable la situación fáctica que primariamente aconsejara su adopción por el órgano jurisdiccional.

Es por ello que, frente a esta perspectiva, cabe cuestionarse si la decisión de fs. 7/9vta. ha sido adoptada siguiendo ese criterio, teniendo en cuenta que en ella, el juez a quo consideró que la conducta atribuida a Andres Suarez no podía ser considerada constitutiva de la contravención tipificada por el artículo 83 del Código Contravencional relativa al uso indebido del espacio público, atento a la cantidad de los efectos secuestrados.

5) Como sostuviera este tribunal in re "Acosta Riveros, Débora Soledad s/inf. art. 83, ley 1472, Apelación", Causa Nº 8710-00-/CC/2006, falta uno de los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, el "fumus bonis iuris" del Derecho Romano (el humo del buen derecho), esto es, la demostración de un grado, más o menos variable de verosimilitud en el derecho invocado.

Al haber señalado el juez de grado la conducta reprochada al imputado, le quedaba vedado convalidar el secuestro, pues las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas si se acredita la probabilidad de condena.

De ahí que, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención -y que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor- la medida cautelar no debió ser convalidada.

6) Resulta, entonces, que la resolución recurrida es autocontradictoria, ya que por un lado afirma la inexistencia de contravención y por otro confirma una medida asegurativa cuyo presupuesto es el hecho con relevancia jurídico-penal (contravención prevista en el art. 83 de la ley 1472).

Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial, que obliga a nulificar lo resuelto por el Sr. Juez a quo.

7) Es criterio de esta Sala que, en virtud de que la Ley nº 12 no regula un sistema de nulidades a aplicar en el ámbito contravencional, sino que prevé algunas de carácter específico -como las contenidas en los artículos 32 y 51- resulta de aplicación el capítulo VII del título V del Código Procesal Penal de la Nación (art. 6 de la L.P.C.), (vide in re "Acosta Riveros, Débora Soledad ...").

A la luz de lo que venimos sosteniendo en los párrafos precedentes, la resolución del juez contravencional exhibe una motivación aparente pues es contradictoria, por lo que deberá ser anulada.

8) Ahora bien, el Ministerio Público Fiscal no ha prestado su conformidad a la desincriminación efectuada por el juez de grado por falta de tipicidad, sino que por el contrario se agravió de la resolución dictada por el a quo en este sentido.

En este aspecto, sin perjuicio de la nulidad de la resolución, es dable señalar que en el sub examine se ha efectuado una prematura desincriminación de la conducta endilgada al Sr. Suarez.

Fundamenta su decisión el Sr. Juez de grado en que "... la cantidad y naturaleza de los efectos secuestrados me convencen de que no hubo afectación alguna al bien jurídico protegido"... (conf. fs. 7).

Como señalamos en la causa nº 29588-00/CC/2006 "Infante, Jorge Víctor s/inf. art. 83 ley 1472" (rta. el 08/02/2007), el principio de insignificancia o de bagatela que fuera normativizado en lo contravencional, establece que "las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva". (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, "Derecho Penal Parte General", Ed. Ediar Buenos Aires - Argentina, 2000 ).

Trasladando estos conceptos a la presente, la consideración de la mercancía incautada, -un gorro y una bandera- conforme fs. 3 y vta.-como "de bagatela", que surge de la resolución impugnada en cuanto el Sr. Juez a quo refirió que "... la cantidad y naturaleza de los efectos secuestrados me convencen de que no hubo afectación alguna al bien jurídico protegido"... (conf. fs. 7), no ha estado precedida mínimamente de un informe respecto de su valor. El diccionario de la Real Academia Española define al término bagatela como "cosa de poca sustancia y valor", de allí la necesidad de la previa determinación cierta de esta cualidad respecto de los efectos incautados.

9) El judicante señala que "... Insisto entonces en que el número y características de los objetos incautados me permiten sostener que ese accionar sólo puede configurar una venta de mera susbsistencia y que no puede considerarse una competencia desleal efectiva para el comercio establecido"... (fs.7/9) El art. 83 de la ley 1472, párrafo tercero, es claro en su redacción al establecer que "No constituye contravención... en general, la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido...".

De acuerdo a lo expuesto, para que se apliquen las disposiciones del tercer párrafo del art. 83 del CC, deben darse dos condiciones simultáneamente, esto es que la venta sea de mera subsistencia y que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, extremos que en esta etapa del proceso no se encuentran acreditados.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que "(L)a "mera subsistencia" es un parámetro objetivo que indica que quién incurre en la venta en la vía pública sin autorización puede hacerlo siempre que de ello no extraiga ganancias mayores a las aplicables a solventar sus necesidades básicas. Además, el tercer párrafo del art. 83 C.C. requiere que la conducta [...] no implique una competencia desleal [...]" (T.S.J. expte. nº 4852 "Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Avalos, Evaristo s/inf. art. 83 del C.C.", del voto del Luis F. Lozano) -la negrita me pertenece-.

No resulta ocioso mencionar que el Ministerio Publico Fiscal ha señalado a fs. 13/16"Tal es así,... se pudo certificar la existencia de -al menos- dos comerciantes debidamente autorizados para ejercer su actividad que se sienten afectados por la venta ambulante de productos similares a los que ellos comercializan, como lo son Benito Jorge Godoy y Dora Esther Ocampo, cuyos testimonios debo aportar en éstas circunstancias (prueba incorporada al presente remedio procesal ), para acreditar mínimamente la excepción contenida en el tercer párrafo del art. 83 CC." , es decir que, no se ha acreditado fehacientemente que la conducta endilgada al Sr. Suarez no represente una competencia desleal con los comercios establecidos .

10) Es por ello que el juez de garantías, al convalidar o no una medida cautelar debe hacerlo desde el punto de vista jurídico y no probatorio, ya que resulta prematuro en esta etapa del proceso efectuar una declaración de atipicidad toda vez que no puede descartarse que la conducta endilgada sea relevante desde un punto de vista jurídico ( in re c. 15692-00/2006 "Blanco, Héctor Guillermo s/inf. art. 83 ley 1472. Apelación" rta. 10/08/2006).

11) Cabe destacar, que no apartaré al Juez de grado a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 11, pues al momento de haberse dictado la resolución de marras, el Gabriel Vega subrogaba el mismo.

12) Por todo lo expuesto, voto por: I. ANULAR la resolución de fs. 7/9vta. (arts. 123 y 168 C.P.P.N. y art. 6 L.P.C.).

Así lo voto.

La Siliva Manes dijo:

Por los fundamentos y conclusiones que brinda el Franza, adhiero a su voto en todo cuanto propone.

Así lo voto.

Por las razones expuestas, este Tribunal RESUELVE:

I. ANULAR la resolución de fs. 7/9vta. (arts. 123 y 168 C.P.P.N. y art. 6 L.P.C.).

Causa Nº 6217-00/CC/2007. "SUAREZ, Andrés s/ Inf. Art. 83 Ley 1472 - APELACION".

Regístrese, notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara, y oportunamente remítanse las actuaciones al Juzgado Nº 11, a sus efectos.

Ante mí:

Endede 2007 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara y firmó. Doy fe.

Endede 2007 se notifica a la Secretaría General la remisión de las actuaciones al Juzgado de origen. Conste.

Endede 2007 se remiten las actuaciones al Juzgado de origen. Conste.