Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2004-02-24


Expte. n° 2792/04 "Ministerio Público - Defensora Oficial en lo Contravencional n° 6 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en GCBA s/ allanamiento José Bonifacio 2705, 7° piso - medida cautelar nulidad - apelación" Buenos Aires, 24 de febrero de 2004 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta 1. La Administración, que había dispuesto retirar el cerramiento de un balcón perteneciente a un domicilio privado, requirió una orden de allanamiento de ese domicilio, en apariencia para no frustrar el cumplimiento de la decisión si el habitante no permitía el ingreso.

2. La jueza en lo contravencional asumió la competencia y puso en conocimiento del propietario y/o ocupante del inmueble afectado el contenido del decreto n° 1059/01. La defensa pidió la nulidad de ambas medidas y luego apeló la resolución de la magistrada que, al tiempo que rechazó la nulidad ordenó concretar el allanamiento oportunamente dispuesto (fs. 7 punto I y fs. 11 puntos I y II.1). La Cámara confirmó directamente la orden de allanamiento (fs. 4/6 y 18 vuelta).

3. Esa decisión es impugnada por inconstitucional y el recurso rechazado por la Sala II por ausencia de caso constitucional. Así las cosas, la recurrente acude en queja, con la particularidad de que pide expresamente que el Tribunal haga uso de su facultad de suspender el allanamiento ordenado.

Fundamentos El juez Julio. B. J. Maier dijo:

1. El recurso de queja se interpuso en tiempo y forma (art. 33 LPT). Sin embargo, él no puede prosperar.

2. Una primer aclaración se impone: originalmente, la defensa apela el rechazo de las nulidades planteadas contra las providencia glosadas a fs. 1 y 3 de este legajo (respectivamente 7 y 31 de los autos principales). Ambas decisiones tienen un contenido netamente procesal, mediante la primera se acepta la competencia del fuero contravencional para evacuar el pedido del GCBA y se comunica al afectado el contenido del decreto n° 1059/01, la segunda medida identifica el sustento normativo que justifica la intervención judicial requerida por la Ciudad. Las dos cuestiones enunciadas involucran la interpretación de normas infraconstitucionales, ajenas por regla al recurso de inconstitucionalidad, razón que avalaría su rechazo. Sin embargo, el recurso de inconstitucionalidad, y la queja que lo defiende, atacan la sentencia de Cámara que en su parte resolutiva confirma "la resolución de fs. 35/7", esto es la orden de allanamiento librada el 19/8/03.

3. En el contexto del recurso analizado, se impugna una decisión judicial que autoriza allanar un domicilio particular para retirar un cerramiento de balcón que contraviene el art. 4.1.3.3 del Código de Planeamiento Urbano, según lo ordenado por el decreto n° 1059/01. El antecedente necesario de esa resolución es un acto administrativo que conserva intacta su presunción de legitimidad y ejecutoriedad (excede los límites de este recurso analizar si ello es así por fracaso u omisión en la presentación de los recursos y medios de impugnación regulados por las normas locales pertinentes).

En general, la autotutela -potestad de origen o base legal, entre nosotros consagrada por el art. 12 LPACBA-, permite a la administración poner en práctica por sus propios medios los actos que emite, aun cuando modifican con gravamen situaciones jurídicas particulares, y obliga a sus destinatarios -salvo cuando ellos logran neutralizar la ejecutoriedad, por ejemplo obteniendo la suspensión en sede administrativa o judicial- a cuestionar ante la justicia un acto que puede desplegar todos sus efectos (naturaleza impugnatoria ex post facto). En este caso, sin embargo, como la ejecución de la decisión administrativa contenida en el decreto n° 1059/01, involucra el uso de la fuerza sobre los bienes de una persona, el acto ostenta una autotutela disminuida, o en otras palabras, tan solo declarativa (cf. Garcia de Entería-Tomás Ramón Fernández, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Décima Edición, Civitas, Madrid, 2000, ps. 49ss. y 487 y siguientes), pues la ley exige para ponerlo en práctica una previa autorización judicial (intervención judicial, art. 12 LPACBA). Precisamente, esa es la garantía de control de legalidad para el particular, que en principio no está llamado a intervenir en el procedimiento de emisión del permiso judicial. Dentro de este esquema, la decisión del juez que autoriza el uso de la fuerza para la ejecución del acto administrativo se emite, en principio, in audita parte. Para rechazar la queja bastaría decir entonces, que las nulidades y apelaciones sucesivamente interpuestas en el curso del proceso que culminó con la autorización de fs. 4/6 no tenían necesidad de existir.

4. De todos modos, y aun prescindiendo de las razones expresadas precedentemente, como el afectado en este caso sí fue convocado al proceso, el recurso de queja es igualmente inadmisible pues no se propone un caso constitucional que habilite la decisión de este Tribunal.

En efecto, los agravios vinculados al acto administrativo en sí mismo -tal como ya se dijo- exceden el debate en esta vía, debieron o pudieron ser cuestionados en sede administrativa y luego frente a su rechazo, expreso o tácito, en sede judicial. Además, la invocación genérica de la garantía del debido proceso, sin enunciar ni acreditar cuáles fueron las defensas frustradas por los supuestos vicios de procedimiento que tampoco se identifican, sólo representa una referencia ritual carente de contenido.

Por otra parte, los agravios vinculados con la autorización judicial sólo se explican como expresión de una confusión: identificar una autorización judicial para usar la fuerza (allanamiento) con el fin de ejecutar un acto administrativo, con el contenido material del acto administrativo o, incluso, con una "medida cautelar o preventiva o asegurativa" del proceso contravencional y pretender aplicarle a la primera las reglas y principios de los otros institutos. Tan es así, que, si se mira el caso desde esa atalaya, se advertirá pronto que las reglas del proceso penal impiden discutir las autorizaciones judiciales de injerencia en derechos básicos, injerencias que, en el mejor de los casos, ofrecen la posibilidad de un recurso o una defensa posterior. El único punto de contacto entre la orden emitida por el juez y el allanamiento "preventivo" es legitimar el acceso a un domicilio particular cuya base legal expresa, para el caso, se encuentra en el art. 12 LPACBA cuando señala: "El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en práctica por sus propios medios, a menos que deba utilizarse la coacción contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso será exigible la intervención judicial". Es inapropiado entonces hablar de vulneración del principio republicano de gobierno, de la inviolabilidad del domicilio y de la lesión al principio de legalidad, la garantía del debido proceso y defensa en juicio (fs. 36 vta./38). Precisamente, la Ciudad cumplió con la regla de garantía al solicitar autorización judicial.

Finalmente, en cuanto a la afectación del principio del juez natural, basta señalar que los jueces de mérito formularon una interpretación suficientemente razonada de las normas procesales aplicables y que el mero desacuerdo de la defensa no autoriza al Tribunal a reemplazar tal criterio en vía extraordinaria (cfr. Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, t. II, ps. 62 y ss., en: "Rébora, Horacio Norberto c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ recurso de queja", expte. n° 261/00, resolución del 19/4/2000 y ps. 20ss. en: "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja", expte. n° 131/99, resolución del 23/2/00).

5. La forma en que se decide torna inoficioso resolver el pedido formulado en el punto VII de la queja ("SOLICITA DECLARE EL EFECTO SUSPENSIVO DE LA QUEJA", fs. 39). De todos modos, cabe señalar que no es posible, por intermedio del efecto que se otorgue a este recurso de queja y su antecedente de inconstitucionalidad, suspender la ejecutoriedad de un acto administrativo, facultad que sólo incumbe al juez de mérito que intervenga en la impugnación material del acto, que, como se ha advertido, no integra este proceso.

En cuanto a otorgar efectos suspensivos, en vista de un futuro recurso extraordinario federal (v. punto VII ya citado, segundo párrafo), la atribución es ajena a este estrado y propia de la Corte Suprema (art. 285 in fine CPCCN).

6. En definitiva, por las razones dadas, la queja debe ser rechazada.

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al voto del Dr. Maier. El recurrente no ha logrado demostrar la existencia de un caso constitucional que torne viable el remedio pretendido. Las garantías que invoca para sustentar el recurso -tal como lo destaca el vocal preopinante en sus fundamentos- no resultan afectadas por el allanamiento dispuesto con el fin de ejecutar un acto administrativo que goza de presunción de legitimidad; y que cuenta con la debida intervención judicial para el perfeccionamiento de la medida (art. 12 LPACBA).

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Adhiero al voto de mi colega, el juez Julio B. J. Maier, con la salvedad de no acompañarlo en el fundamento 5, por resultar inoficioso pronunciarse sobre el pedido de asignación de efecto suspensivo al recurso de hecho -tal como, igualmente, lo sostiene el magistrado de trámite-.

Así lo voto.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero al voto del juez Julio B. J. Maier.

Por ello, el Tribunal Superior de Justicia resuelve 1.	Rechazar el recurso de queja interpuesto a fs. 31/39.

2. Mandar que se registre, se notifique, se ponga en conocimiento del Fiscal General y oportunamente se remita este expediente, mediante oficio, a la Sala de la Cámara que tomo intervención en el juicio, para que sea agregado a los autos principales.