Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-02-08


Causa Nº 29588-00/CC/2006, Infante, Jorge Victor s/ infracción art. 83 Ley 1472- Apelación.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los8días del mes de febrero de 2007, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Jorge A. Franza Silvina Manes y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa de la que:

RESULTA:

1) Que el titular de la acción interpuso recurso de apelación a fs. 9/12vta., contra la resolución del juez de grado obrante a fs.7/8, mediante la cual no obstante convalidar el secuestro efectuado a fs. 3vta., resolvió remitir las presentes actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas que por turno corresponda, entendiendo que la conducta endilgada al Sr. Infante no constituye una contravención en los términos del art. 83 del C.C. y que la misma constituiría una falta.

Y CONSIDERANDO:

Primera cuestión: Admisibilidad del recurso.

2) En primer término, cabe mencionar que el recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 50 de la ley nº 12 y art. 450 del C.P.P.N. y por quien se encuentra normativamente facultado para hacerlo.

En efecto, el Sr. Juez de Grado resolvió con fecha 24 de octubre de 2006 convalidar el secuestro practicado y ordenar la remisión de las presentes actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas (fs. 7/8), resolución que fuera notificada al Sr. Fiscal el día 25 de octubre del mismo año (fs. 8), quien interpuso el recurso de apelación el día 27 de octubre de ese año (fs. 9/12vta.), es decir al segundo día de su notificación, mediante escrito fundado con indicación de los motivos de su agravio.

Este Tribunal ha dicho que si bien la ley 12 prevé expresamente la apelación de sentencia (art. 50) y hace otras referencias a dicha vía (art. 29 y 57, inc. 3), es de aplicación supletoria el Código Procesal Penal de la Nación, en atención a lo dispuesto por el art. 6 de la ley citada.

Por otra parte, las resoluciones impugnables son las declaradas apelables expresamente por la ley nº 12, como así también las previstas por el art. 449 C.P.P.N., entre las que se encuentran todas aquellas que causen un gravamen irreparable.

Frente a ello, consideramos que la decisión del Sr. Juez de Grado será capaz de irrogar un gravamen irreparable en los términos exigidos en esta instancia, siendo en consecuencia la resolución cuestionada de aquellas que han sido indicadas como objeto de impugnación. Concluiremos en la admisión del recurso interpuesto.

Segunda Cuestión: De los agravios.

3) En primer lugar se agravia el Sr. Fiscal que el expediente fue remitido a conocimiento del Sr. Juez en los términos del art. 21 de la ley ritual y éste, extralimitándose en sus funciones, decidió -con los escasos elementos arrimados a la causa- dar por finalizada la persecución penal-contravencional, coartando el ejercicio de la función acusadora.

En segundo término, el titular de la acción entiende que resulta arbitraria la interpretación realizada por el a quo respecto del art. 83 de la ley 1472.

4) Resulta prioritario examinar, como en toda causa de naturaleza penal, la existencia o no de nulidades, ello así pues, de existir algún vicio de insusceptible reparación, las presentes actuaciones habrían perdido virtualidad y, en consecuencia, se carecería en autos del imprescindible objeto procesal que le diera vida y dinámica. La normativa adjetiva supletoria (art. 168 del CPPN) establece que cuando un Tribunal compruebe una causa de nulidad tratará de eliminarla inmediatamente.

Entonces debemos adelantar que la resolución recurrida es autocontradictoria, y por ello habrá de declararse su nulidad.

No resulta ocioso recordar que las medidas cautelares sólo pueden ser mantenidas mientras permanezca invariable la situación fáctica que primariamente aconsejara su adopción por el órgano jurisdiccional.

Es por ello que, frente a esta perspectiva, cabe cuestionarse si la decisión de fs. 7/8 ha sido adoptada siguiendo ese criterio, teniendo en cuenta que en ella, el juez a quo consideró que la conducta atribuida a Jorge Víctor Infante no podía ser considerada constitutiva de la contravención tipificada por el artículo 83 del Código Contravencional relativa al uso indebido del espacio público, atento a la cantidad de los efectos secuestrados.

5) Como sostuviera este tribunal in re Acosta Riveros, Debora Soledad s/ inf. art. 83, ley 1472, Apelación, Causa Nº 8710/CC/2006, falta entonces uno de los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, el "fumus bonis iuris" del Derecho Romano (el humo del buen derecho), esto es, la demostración de un grado, más o menos variable de verosimilitud en el derecho invocado.

Al haber señalado el juez de grado que la conducta reprochada al imputado no constituía una contravención, le quedaba vedado convalidar el secuestro, pues las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas si se acredita la probabilidad de condena.

De ahí que, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención -y que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor- la medida cautelar no debió ser convalidada.

6) Resulta, entonces, que la resolución recurrida es autocontradictoria, ya que por un lado afirma la inexistencia de contravención y por otro confirma una medida asegurativa cuyo presupuesto es el hecho con relevancia jurídico-penal (contravención prevista en el art. 83 de la ley 1472).

Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial, que obliga a nulificar lo resuelto por el Sr. Juez a quo.

7) En virtud de que la Ley nº 12 no regula un sistema de nulidades a aplicar en el ámbito contravencional, sino que prevé algunas de carácter específico -como las contenidas en los artículos 32 y 51- resulta de aplicación el capítulo VII del título V del Código Procesal Penal de la Nación (art. 6 de la L.P.C.).

El art. 166 de dicho cuerpo normativo define un sistema de nulidades taxativo que impide declarar inválidos los actos procesales que exhiben defectos formales -excepción hecha a violación de garantías constitucionales- si su descalificación no ha sido expresamente prevista, o si no media incumplimiento de las disposiciones relativas a la capacidad del Tribunal, a la participación del Ministerio Público o a la intervención, asistencia y representación del imputado.

Y el art. 168 hace referencia a las nulidades de carácter absoluto "vale decir, las que resultan insubsanables, a menos que se dicte una resolución con efecto de cosa juzgada material. Pero para que ello opere deben conculcar alguna garantía constitucional: por ejemplo, la falta de motivación de la sentencia" (conf. Francisco D´Albora, Código Procesal Penal de la Nación, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos aires, Argentina, 1993, pág. 161, comentario al art. 168).

A la luz de lo que venimos sosteniendo en los párrafos precedentes, la resolución del juez contravencional exhibe una motivación aparente pues es contradictoria por lo tanto deberá ser nulificada. Así lo ha resuelto la Cámara de Casación Penal al decir que "El art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación establece que las sentencias deberán ser motivadas bajo pena de nulidad, más aún, el art. 404 inc. 2° del mismo texto legal dispone que la sentencia será nula si faltare o fuese contradictoria la fundamentación. Esta exigencia comporta una garantía en beneficio de los eventuales imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración de justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales implica sentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa la obligación de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones que posee n aptitud para legitimar el dispositivo" (conf. causa n° 5608 "Amarilla, Guillermo Santiago s/ rec. de casación" Sala III, C.N.C.P.").

8) A diferencia de otras causas similares a la presente resueltas por esta Alzada, el Ministerio Público Fiscal no ha prestado su conformidad a la desincriminación efectuada por el juez de grado por falta de tipicidad, sino que por el contrario se agravió de la resolución dictada por el a quo.

En este aspecto, sin perjuicio de la nulidad de la resolucion, es dable señalar que en el sub examine se ha efectuado una prematura desincriminación de la conducta endilgada al Sr. Infante.

Fundamenta su decisión el Sr. juez de grado en "...que de la cantidad de los elementos secuestrados (cuarenta y ocho alfajores) se desprende su insignificante afectación del bien jurídico tutelado en el art. 83 del C.C., esto es el uso del espacio público" (conf. fs. 7/8).

El principio de insignificancia o de bagatela que fuera normativizado en lo contravencional, establece que "las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva". (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, "Derecho Penal Parte General", Ed. Ediar Buenos Aires - Argentina, 2000).

En consonancia con ello "... el Profesor García Vitor, plantea que la ´insignificancia constituye un ataque tolerado a un bien jurídico, excluida por ello de la punición, que debemos distinguir de la adecuación social, afirmando, además, que no queda relegada la finalidad, exclusiva del derecho penal, de protección de los bienes jurídicos´. Según Zaffaroni, ´las afectaciones de bienes jurídicos exigidas por la tipicidad penal, siempre requieren una cierta entidad, es decir, alguna gravedad, puesto que no toda afectación mínima al bien jurídico es capaz de configurar la afectación mínima que requiere la tipicidad penal. La insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, lo que nos revela que las conductas que, pese a adecuarse a la individualización del tipo legal, no pasan de ser una afectación insignificante del bien jurídico, tampoco son típicas. A este fenómeno se lo ha llamado Principio de Insignificancia´. Finalmente, al principio de insignificancia se lo podría conceptualizar de la siguiente manera: ´Las conductas que afectan en forma mínima el bien jurídico protegido por el tipo penal, resultan, en principio atípicas, por no revestir la entidad suficiente que requiere el ilícito para demandar la intervención del Estado por su acontecer". (Corti, Leandro, "Un caso de dudosa aplicación del Principio de Insignificancia", LLLitoral, agosto 2005, pág. 675, www.laleyonline.com.ar).

Trasladando estos conceptos a la presente, la consideración de la mercancía incautada como "de bagatela", que surge de la resolución impugnada en cuanto el Sr. Juez a quo refirió que "de la cantidad de los elementos secuestrados se desprende su insignificante afectación del bien juridico tutelado en el art. 83 CC", no ha estado precedida mínimamente de un informe respecto de su valor. El diccionario de la Real Academia Española define al término bagatela como "cosa de poca sustancia y valor", de allí la necesidad de la previa determinación cierta de esta cualidad respecto de los efectos incautados, para poder afirmar sin hesitación su carácter bagatelar.

Conforme lo sostenido en los autos "Blanco" causa nº 15692-00/CC/2006, rta. 10/08/06 "...El juez de garantías al convalidar o no una medida cautelar debe hacerlo desde el punto de vista jurídico y no probatorio, ya que resulta prematuro en esta etapa del proceso efectuar una declaración de atipicidad toda vez que no puede descartarse que la conducta endilgada sea relevante desde un punto de vista jurídico...".

9) Cabe destacar que el magistrado de grado ha emitido opinión sobre la cuestión de fondo y por lo tanto debe ser apartado de la presente causa, conforme fuera solicitado por el titular de la acción.

El juicio emitido no ha sido indispensable en el momento en que se ha expresado -convalidación de una medida cautelar-, habiéndose adelantado opinión prematuramente, que permite concluir respecto del concreto destino de la causa. Es evidente entonces que se ha afectado la necesaria equidistancia del juzgador respecto de las partes.

La causa de prejuzgamiento se refiere al aporte subjetivo del magistrado, que ha de consistir en emitir opinión o juicio que haga entrever la decisión final que ha de tener la causa, formulado intempestivamente (Cfr. Morello -Passi Lanza- Sosa- Berizonce, Códigos Procesales V.II, pág. 129). (confr. Expte. Nº 64 - "Roda Felipe Abel c/ Superior Tribunal de Justicia y Pcia. de Fsa .(Inc. rec. con causa Ariel Gustavo Coll)) y su acumulado Inc. Rec. con causa Carlos Gerardo González)" - STJ de Formosa - 07/03/2002 publicado en http://www.eldial.com AAED7). De allí entonces que corresponde ordenar el apartamiento del Magistrado interviniente.

10) Por todo lo expuesto este Tribunal, RESUELVE:

I. ANULAR la resolución de fs. 7/8 en cuanto convalida el secuestro efectuado a fs. 3vta. (arts. 123 y 168 C.P.P.N. y art. 6 L.P.C.).

II. APARTAR al Sr. Juez de grado a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas N° 13, Guillermo Morosi, debiendo remitirse la presente a la Secretaría General de esta Cámara a fin de que se desinsacule el Juzgado en lo Contravencional y Faltas que deberá continuar interviniendo en la presente causa.

Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase a Secretaría General a sus efectos.

Ante mí:

La MARTA PAZ dijo:

Y VISTOS:

La resolución del 24 de octubre de 2006 que dispuso: "...II.-CONVALIDAR la medida cautelar dispuesta. III. -REMITIR presentes actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas que por turno corresponda...." (fs. 8).

El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs. 9/12vta.

La presentación de Fiscalía de Cámara obrante a fs.20.

La presentación de la defensa oficial obrante a fs. 23/25vta.

Y CONSIDERANDO:

1) El recurso de apelación ha sido deducido por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

Atento la constancia de la notificación obrante a fs. 8, el recurso interpuesto por la fiscalía -que fuera concedido por el Sr. Juez a quo a fs.15/16vta.- es temporáneo.

2) Las resoluciones impugnables son las declaradas apelables expresamente por la ley n°12, como así también aquellas que causen un gravamen de insusceptible reparación ulterior (art. 449 in fine del CPPN aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 6 LPC).

Si bien el criterio adoptado por este Tribunal es amplio al considerar la procedencia de la vía recursiva, debe analizarse la existencia del gravamen en cada caso, para establecer el carácter irreparable del mismo.

3) Al respecto, el fiscal se agravia en su recurso al señalar que "el expediente fue remitido a conocimiento del Sr. juez en los términos del art. 21 de la ley ritual, y el mismo extralimitándose en sus funciones decide -con los escasos elementos arrimados hasta allí por el Suscripto al sólo efecto de la convalidación de la medida precautoria- dar por finalizada la persecución penal-contravencional...".

Asimismo impugna lo que reputa declaración de atipicidad de la conducta (fs. 10 y vta.).

4) El poder de jurisdicción nace a partir del impulso de la acción por parte del M.P.F. Al juez corresponde el examen de legalidad y razonabilidad del pedido acusatorio.

Estos principios se relacionan estrictamente con el principio acusatorio que impide que los jueces impulsen la acción como que los fiscales ejerzan la jurisdicción.

Puesta en ejercicio la acción -lo que sólo corresponde al M.P.F.- es al juez a quien compete, por ser su función esencial, establecer el encuadre jurídico que corresponde a los hechos -la subsunción- y señalar, en su caso, la inexistencia del evento criminoso lo que no sólo ocurrirá al sentenciar, sino, en caso de resultar manifiesta, en la primer oportunidad que tenga de analizar y declarar tal extremo.

El control de legalidad que ejercen los jueces sobre la actuación fiscal impone controlar que su actuación se funde en derecho, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en la causa.

Consecuentemente, corresponde al juez la subsunción legal de los hechos en relación al encuadre contravencional que le confiriera en principio la fiscalía, y decidir en base a ello, estableciendo si se trata de una contravención o una falta o una conducta atípica.

Lo que el magistrado hizo, en este caso, fue subsumir correctamente los hechos, lo que hace, como he expuesto, a su función esencial reorientando la investigación a la Unidad Administrativa de Control de Faltas.

5) La decisión de remitir las actuaciones a la unidad administrativa de faltas no constituye un agravio de imposible reparación ulterior, como sostiene el apelante.

Ha resuelto el TSJ en este sentido que: "remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas...solo implica ordenar el proceso y no ponerle fin...Tampoco se ha demostrado que la decisión de remitir las actuaciones a la unidad administrativa de faltas configure un agravio de imposible reparación ulterior, tal como lo sostiene el defensor" (TSJ Expte. nº 2571 "Ministerio Público -Defensor Oficial en lo Contravencional nº 7 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cruz Martínez Eugenia s/ art. 41 CC").

6) No obstante ello, corresponde consignar que las medidas cautelares sólo pueden ser mantenidas mientras permanezca invariable la situación fáctica que primariamente aconsejara su adopción por el órgano jurisdiccional.

Es por ello que, frente a esta perspectiva, corresponde cuestionar la decisión adoptada siguiendo ese criterio, teniendo en cuenta que, el juez a quo consideró que la conducta atribuida al imputado no podía ser considerada constitutiva de la contravención tipificada por el artículo 83 del Código Contravencional atento a la insignificancia de los elementos secuestrados (tres cajas de alfajores en un total de cuarenta y ocho unidades).

Falta entonces uno de los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, el "fumus bonis iuris" del Derecho Romano (el humo del buen derecho), esto es, la demostración de un grado, más o menos variable de verosimilitud en el derecho invocado.

Al haber señalado el juez de grado que la conducta reprochada al imputado no constituía una contravención, le quedaba vedado convalidar el secuestro, pues las medidas cautelares sólo pueden ser impuestas si se acredita la probabilidad de condena (in re "Acosta Riveros, Débora Soledad s/ inf. art. 83 ley 1472- Apelación", Nº 8710/CC/2006, rta. 2/06/2006) entre muchas otras).

De ahí que, habiendo desaparecido las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención -que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor- la medida cautelar debió ser dejada sin efecto.

De tal suerte que la resolución recurrida es autocontradictoria ya que, por un lado afirma la inexistencia de contravención y por otro, confirma una medida cautelar cuyo presupuesto es el hecho tipificado en el art. 83 de la ley 1472, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en los arts. 123 y 404 inc. 2 del CPPN. (v. en extenso "Acosta Riveros, Débora Soledad s/ Inf. art. 83 ley 1472 - Apelación").

7) Asimismo, toda vez que la medida cautelar va siempre unida a la apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar, habiendo desaparecido a criterio del juez de grado aquella sospecha, no sólo no debió convalidar el secuestro; sino que además debió haber cerrado formalmente la persecución penal contravencional que se cernía sobre el Sr. Infante (art. 39, inc. 1 de la L.P.C.), disponiendo el archivo de las actuaciones a fin de garantizar el derecho de que goza todo imputado a obtener un pronunciamiento definitivo. (v. en extenso "Acosta Riveros, Débora Soledad s/ Inf. art. 83 ley 1472 - Apelación").

8) En cuanto al planteo de aplicación del art. 8 de la LPC cabe consignar que el análisis hecho por el juez a quo al subsumir los hechos no puede ser considerado adelantamiento de opinión ya que, no sólo estaba en sus facultades hacerlo, sino que era su deber. Consecuentemente, no implica afectación a su imparcialidad la opinión que el magistrado efectúa en la debida oportunidad legal, sobre el tema sometido a su conocimiento y ajustado a los hechos de la causa.

La subsunción jurídica dada a la conducta no importa ilegitimidad en las actuaciones realizadas conforme la normativa procesal aplicada a la luz del encuadre contravencional otorgado originariamente por el fiscal de grado por lo que el pedido de recusación debe ser rechazado.

9) Por todo lo expuesto corresponde:

I. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto por el M.P.F.

II. ANULAR el punto IIº de la resolución de fs. 8 en cuanto convalida el secuestro efectuado a fs. 3 y vta. (arts. 123 y 168 C.P.P.N. y art. 6 L.P.C.).

III. DISPONER el archivo de la presente causa contravencional seguida contra Jorge Víctor Infante en orden a la contravención de uso indebido del espacio público (arts. 39, inc. 1º de la L.P.C. y 83 del Código Contravencional).

Ante mí:

Endede 2007 se notificó a la Sra. Fiscal de Cámara. Conste.

Endede 2007 se libró una cédula. Conste.

Endede 2007 se remitieron las actuaciones a la Secretaría General de esta Cámara, a fin de que desinsacule el Juzgado en lo Contravencional y de Faltas que deberá continuar interviniendo en la presente causa. Const