Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2013-05-27


Salta 27 de Mayo de 2.013.

Y VISTOS estos autos caratulados: "COLOMBO, Nora vs. ARROYO, Juan Manuel, VOLMARO, Rodrigo - Sumario Daños y Perjuicios Embargo Preventivo", Expte. nº 281.249/09 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 11ª Nominación, Expte. CAM 257.365/2.011 de esta Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y, CONSIDERANDO El Dr. Mario Ricardo D'Jallad dijo:

1) La sentencia dictada a fs. 238/239 hizo lugar a la demanda y condenó a los accionados a abonar la suma de $29.864,34. Disconformes con la misma interpusieron a fs. 241 recurso ordinario de apelación. Expresan agravios, fundando su recurso los apelantes, mediante escrito de fs. 247/253 donde sostienen que la resolución de un contrato debe reclamarse judicialmente; que no es posible incautarse de la obra; al haber ocupado la obra, importa su recepción tácita; que la acción resarcitoria derivada del artículo 1647 bis C.C. solo autoriza el reclamo de los vicios ocultos y tiene un plazo de 60 días para su ejercicio. Califica al fallo de arbitrario por fundarse en motivación contradictoria; se omitieron cuestiones conducentes que fueron oportunamente introducidas al juicio, citando al respecto doctrina; destaca como tercer agravio la improcedencia de continuar la obra por un tercero sin previa autorización judicial y constitución en mora; como cuarto agravio sostienen la incautación de la obra y liberación del empresario, lo que en los hechos se tradujo, en virtud de los artículos 1646 y 1647 bis del Código Civil, en la liberación por haberse superado el plazo de sesenta días, de los demandados. Como quinto agravio imputan al fallo la interpretación contra de la ley (artículo 1638 C.C.) efectuada en la sentencia apelada. Igualmente se agravian de la ausencia de precisión y de prueba de los hechos invocados por la actora, como así también, de los perjuicios invocados. Por todos esos agravios desarrollados en forma específica, piden se revoque la sentencia.

A fs. 256/257 contesta la actora, los agravios recién referidos. Sostiene que los agravios de los demandados desarrollados bajo apartados 2, 3, 4 y 5 no son más que la demostración de disconformidad con la sentencia. Respecto al sexto agravio dice se sustenta en un argumento falaz. Pide por todo ello, la confirmación del fallo apelado.

2) Tal como señalan los apelantes, la actora equivocó el camino para rescindir o resolver la relación contractual con base en el incumplimiento de los demandados. No pudo, a la luz de normas expresas contenidas en el código civil, unilateralmente, dar por concluidos los trabajos encomendados a los demandados. El artículo 1204 del Código Civil impone la intimación previa estableciendo un plazo, extremo que la actora omitió (Resolución por incumplimiento, Ramella, ed. Astrea, pág. 155). Actuó por las vías de hecho.

Si bien existen elementos probatorios (testimoniales de las Sras. Sara Julia Bibas fs. 171 y Ana María Milchez fs. 172), que permiten afirmar que los demandados no acertaban con la solución del problema existente en la vivienda de la Señora Colombo, esto es, eliminar las goteras en el techo o filtraciones de agua, tal situación, no autorizaba proceder del modo en que se hizo. Que las obras habrían sido ejecutadas de modo ineficiente, se desprende no solo de esa dos testimoniales, sino también de una máxima de experiencia. Ninguna persona en su sano juicio, haría levantar el piso de una terraza, si no fuera porque es deficiente. De donde se sigue, como se dijo, que los trabajos estaban mal realizados o lo fueron de modo incompetente.

Aunque los demandados no han negado los defectos mencionados sobre las filtraciones afirmadas por la actora, han sostenido que se les ha interrumpido intempestivamente el ingreso a la obra, como la posibilidad de terminar con el trabajo convenido, sustituyéndolos por el arquitecto Guillermo Aguilera. Lo cual se encuentra acreditado con el acta de requerimiento realizada por el escribano Juan Fernando Cansino en fecha 6 de diciembre de 2008, agregada a fs. 71/72.

______Siendo así, era indispensable formular la intimación establecida en el art. 1204, segundo párrafo, del código civil. Con ello, se constituía en mora a los accionados y se les daba la oportunidad de concluir su labor, para determinar posteriormente si, vencido el plazo legal, en el resultado final de la obra había o no incumplimiento de su parte. La omisión le impedía resolver el contrato por incumplimiento por propia voluntad.

Teniendo ese dato a la vista, aun así, no podía incautarse de la obra la Señora Colombo por sí misma, sin intervención judicial alguna, sin efectuar intimación al respecto.

Para el caso y a modo de ejemplo, frente al incumplimiento de parte del locatario de pagar el precio por el uso y goce de la cosa, no puede el locador, por si, desalojarlo o privarlo de inmediato del uso y goce de la cosa locada. Las vías de hecho, importan un retorno, al estado de naturaleza, opuestas al estado de derecho, donde existen normas, procedimientos, plazos que deben observarse, so pena de quebrar la paz social.

3) A más de lo que se viene analizando, existen deficiencias en orden a la carga de la prueba de parte de la actora. Devís Echandía, afirma que la carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den la certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos que evitarse consecuencias desfavorables...(Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, pág. 426, ed. Zavalía l970).

Es lo que dispone el artículo 377 del C.P.C.C.: "incumbirá a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido, la carga de la prueba". No logró demostrar fehacientemente la actora, cuál era el objeto de la obra encomendada a los demandados. Esto es, si se contrató la reparación de la terraza (cubierta de techo y adicionales, como los denomina en su demanda, a fs. 35) del inmueble sito en avenida Reyes Católicos nº 1475, o reparación del frente, en que consistían las tareas encomendadas.

Además, también resultaba indispensable en el momento del desplazamiento de los demandados, la constatación y determinación del estado del inmueble y el avance de las obras con descripción de lo hecho o de lo mal hecho y de los trabajos necesarios de reparación y conclusión. Esa era la prueba adecuada del incumplimiento afirmado. Lo hecho y pagado al arquitecto Aguilera, como los valores de la pericia, resulta insuficiente prueba para la determinación de la medida del incumplimiento que constituya causalidad adecuada. Lamentablemente, la actora dio por supuestos hechos que necesariamente debieron ser objeto de prueba.

Al declarar el Arquitecto Héctor Guillermo Aguilera (fs. 148) manifiesta que no entró por problemas de la cubierta de la casa, sino para reparar el baño y la cocina (quinta pregunta). Igualmente la testimonial del Ingeniero Pedro Mannori (fs. 158), da cuenta de un avanzado deterioro de la estructura. Lo que refuerza lo sostenido en el párrafo anterior.

Del modo en que han sucedido los hechos, la actora, quizá con razón íntima, al ver que no se daba solución a los problemas existentes en la vivienda, resolvió contratar al Arquitecto Aguilera, lo que en conducta jurídica relevante, importaba la rescisión unilateral o tácita, pues de ese modo desplazó a los demandados de la ejecución de la obra, pero como se dijo más arriba, no era ese el camino legal. Era el de la vía de hecho. Lo que demuestra la falta de debido asesoramiento legal oportuno que debió requerir la Señora Colombo. De haberlo solicitado, medida cautelar mediante, habría actuado a la luz de la normativa específica del código civil.

4) Las costas, en atención a lo señalado más arriba (falta de solución adecuada de los problemas en la vivienda) y las particularidades apuntadas para la desestimación de la acción intentada, la sala estima adecuada su imposición por el orden causado porque emerge de la actora, la convicción fundada de obrar ajustado a derecho, lo que en otras palabras, significa que el argumento que porta la pretensión lleva consigo una razonable causa a pedir la actividad jurisdiccional (Gozaini, Costas Procesales, Ediar 1991, pág. 82).

El Dr. Oscar Gustavo Koehle dijo: que por sus fundamentos y conclusiones, se adhiere al voto que antecede.

Por ello, LA SALA V DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 241 por los codemandados en contra de la sentencia de fs. 238/239, por ello REVOCA la misma y RECHAZA la demanda interpuesta.

IMPONE las costas en ambas instancias por el orden causado.

DISPONE se registre, notifique y baje.