Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-11-30


2º Instancia. - Buenos Aires, noviembre 30 de 2007.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? La doctora Brilla de Serrat dijo:

I.- La sentencia de fs. 373/80 hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por Juan Andrés Artuso contra Autopistas del Sol S.A. y condenó a ésta a abonarle la cantidad de $ 39.640, con más sus intereses y las costas del juicio.

El fallo fue apelado por ambas partes, habiendo expresado agravios el actor a fs. 409/10 y la demandada a fs. 412/20. Corrido el traslado de ley, se presentaron sendas contestaciones a fs. 422/24 y 425/30.

II.- El sentenciante de la anterior instancia tuvo por probado que la motocicleta conducida por el accionante derrapó sobre una curva de la autovía en razón de la existencia de una mancha de gasoil sobre el pavimento. Sostuvo que la relación entre el concesionario vial y el usuario se enmarca dentro del derecho privado y constituye una relación de consumo de la cual emana la obligación de aquél de asegurar una circulación libre de peligros y obstáculos. Entendió que no se había probado que el motociclista circulara a velocidad excesiva ni que, a velocidades permitidas, el accidente no se habría producido. Concluyó, pues, que incumbía responsabilidad a la demandada en razón de su obligación de remover todo obstáculo, material o sustancia que se hallare sobre la autopista, en razón del riesgo que supone para la circulación vehicular, máxime tratándose de una curva pronunciada el lugar donde acaeció el accidente.

Se agravia la demandada de la atribución de responsabilidad a su parte. En apretada síntesis, los agravios se centran en que no se encuentra acreditada la existencia en la calzada de la autopista de la mancha de gasoil sobre la cual el actor dice haber resbalado y que, aun de habérsela probado, no se demostró su permanencia en el tiempo, que autorice a imputarle responsabilidad por la conservación y mantenimiento de la calzada. Añade que no existió incumplimiento de las obligaciones a su cargo impuestas por el contrato de concesión; que no existe entre la concesionaria vial y el usuario de la autopista una relación contractual, por lo que no le es aplicable la ley 24.240 y la única responsabilidad que podría atribuírsele sería de carácter extracontractual. Por último, sostiene que el accidente se produjo por la exclusiva culpa del conductor de la motocicleta, que circulaba a velocidad excesiva y sin guardar el dominio de su rodado.

III.- En cuanto al encuadre legal de la responsabilidad que se atribuye a la concesionaria vial demandada, adelanto que coincido con el formulado por el juez de la anterior instancia.

Sin desconocer la doctrina y jurisprudencia que sostienen que la responsabilidad del concesionario vial para con el usuario es de índole extracontractual, adelanto mi opinión en contrario, que ya sostuve en autos "MAZA, Jorge Enrique y otro C/NUEVAS RUTAS S.A. CONCESIONARIO VIAL y otro s/daños y perjuicios" (CNCiv Sala J, expte. Nº 88.122/1998, 16/12/2004) y "NIKLISON, Roque Martín y otros C/COVISUR S.A. y otro s/daños y perjuicios" (CNCiv, Sala J, Expte. Nº 53.139/2003, 6/2/06).

Entiendo que debe distinguirse la relación entre el Estado y el concesionario, que se rige por las normas del Derecho Público, el contrato de concesión y el reglamento de explotación, de la que vincula al concesionario con el usuario de la vía, que es de naturaleza contractual y de Derecho Privado, porque éste accede a la ruta, autopista, etc. mediante el pago de un peaje, como contraprestación por hacer posible la circulación en los términos del contrato administrativo de concesión que le otorgó la explotación, conservación y mantenimiento de la obra (conf. (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto, La responsabilidad de los concesionarios viales por los animales sueltos en las rutas: otra sentencia en la senda correcta, en Responsabilidad civil y Seguros t. 1999,pág.472/73, Editorial La Ley; CNCiv. Sala F, "Abba, Miguel c/Huarte SA y otros", 15/5/1991, LA LEY, 1992-D, 194).

Se ha sostenido que "las empresas de peaje asumen un negocio económico a través de una concesión del Estado regida por el derecho administrativo y respecto del usuario, los une un contrato de uso para circulación de autopista. Este contrato está regido por normas de derecho privado por un doble fundamento: el primero porque cuando el Estado era dueño y guardián del corredor vial, también la relación y la responsabilidad se regía por los principios del derecho privado y, en segundo lugar, porque el reemplazo no puede arrastrar la aplicación de un derecho -el administrativo- que tiene normas de exclusión y excepción que sólo son invocables por el Estado. En consecuencia, se trata de un contrato de servicio (iguales a los domiciliarios) por el cual la empresa se obliga a: generar todas las garantías de que el usuario llegará al final del corredor o su destino anterior y además lo hará sano y salvo: obligación tácita de indemnidad similar a un contrato de transporte" (Ghersi, Carlos, Responsabilidad concurrente del Estado, de las empresas de peaje y de los dueños de animales sueltos por accidentes con automotores en rutas, JA 1999-II, pág. 140; en igual sentido, Galdós, Jorge M., Peaje y Ley de Defensa al Consumidor, JA 2000-I, p. 192).

Mal puede afirmarse que el peaje es una contribución de naturaleza tributaria y no un precio, cuando incluye el pago de IVA, lo que implica a su vez que el usuario es calificado como consumidor final y no como contribuyente (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto, op. cit., pág.469).

Como bien ha destacado Galdós, los textos legales administrativos que se refieren al peaje reiteradamente lo definen como " la contraprestación que paga el usuario" (conf. Art. 2.1. título II, Anexo IX, Resolución Ministerio de Obras y Servicios Públicos 221/1989; art. 40 del Reglamento de explotación de los corredores viales, aprobado por Resolución del Subsecretario de Obras y Servicios Públicos 41/1991). Además se admite que los organismos públicos o privados puedan convenir distintas formas de pago por el uso del camino, lo que acerca la contraprestación del peaje al concepto de precio de derecho común y lo aleja de la concepción tributarista que descansa en principios de uniformidad e igualdad y no confiscatoriedad (Galdós, Jorge, op. cit., pág. 192).

Como se ha señalado, el peaje no es una contraprestación para financiar exclusivamente la obra pública de ventaja individual por el aprovechamiento de ella, sino de un ingreso lucrativo de empresas no estatales destinadas a la financiación de otros emprendimientos. En la actualidad, el ingreso derivado de la explotación de las rutas es superior a la amortización de la obra, constituye un verdadero precio por la remuneración de servicios recibidos por los usuarios que excede largamente la financiación de las obras y su mantenimiento Y en el marco de este negocio de derecho privado se genera para el concesionario no sólo la obligación de habilitar el tránsito al usuario, sino también la obligación de seguridad por los daños que éste pueda sufrir durante la circulación en el trayecto concesionado, lo que implica que las rutas estén libres de animales para permitir la normal circulación de los vehículos. Se trata de un factor de atribución objetivo, por lo que sólo cabe liberar de responsabilidad al concesionario si prueba la culpa de un tercero por quien no deba responder o la de la víctima (conf. C7ºCCCórdoba, "Hernández Emilio c/Red Vial Centro SA", 27/5/99, publicado en RC y S, 1999-470/71, Editorial La Ley).

En las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en 1996, se aprobaron los siguientes despachos en cuanto a la responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos: "En general las obligaciones asumidas por las empresas prestadoras frente al usuario son de resultado y la responsabilidad de carácter objetivo. La empresa prestadora del servicio, además de la obligación específica, asume una obligación de seguridad. Este deber de indemnidad está presente en todo contrato de servicio y es invariablemente de resultado. El concesionario tiene una obligación de seguridad. En virtud de ella es responsable objetivamente aun por los daños producidos por los animales sueltos en la ruta" (v. JA 1996-IV-1027 y s.s.).

La empresa concesionaria responde tanto por los vicios de la propia ruta como por aquellos obstáculos que impiden el libre tránsito. El deber de seguridad es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, la remoción inmediata de obstáculos, el retiro inmediato de animales que transitan en las rutas, la detección inmediata de irregularidades, la subsanación de las dificultades que se crean en el tránsito por gravitación de hechos que ocurren en las mismas rutas o en zonas colindantes (conf. Rinessi, Antonio, La desprotección de los usuarios viales, en Revista de Derecho de daños, Accidentes de Tránsito III. Pág. 131).

Desde otra óptica, se ha fundado asimismo la responsabilidad del concesionario vial en la existencia de una relación de consumo, por lo que el usuario queda bajo la protección del art. 42 de la Constitución Nacional y la ley 24.240, que establece en su art. 5º que los servicios deben ser prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física del usuario (conf. Rinessi, Antonio, op. cit., Pág. 123; Lorenzetti, Ricardo Luis, Concesionarios viales: ¿en qué casos hay responsabilidad?, en Revista de Derecho de daños, Accidentes de Tránsito III. Pág. 166; Galdós, op. cit., pág. 196 y ss.; Vázquez Ferreyra, Roberto, La demanda contra los concesionarios de autopistas, en Revista de Derecho de daños, Accidentes de Tránsito I. Pág. pág. 161).

Esta Sala, en su actual composición, ha realizado ya un análisis del cambio operado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "ARENA, Salvador Sergio c/ COVINORTE S.A. RUTA 34 s/ daños y perjuicios" (27/11/2006), "AMARILLA BRITEZ, Samuel Bernardino C/AUTOPISTAS DEL SOL S.A. y otro s/daños y perjuicios" (6/9/07) y "TOGNO, María Laura C/AUTOPISTAS DEL SOL S.A. s/daños y perjuicios" (5/11/07).

El 7 de noviembre de 2006, en los autos "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A." la CSJN, adoptando un criterio contrario al que había sostenido en el fallo "Colavita" (LA LEY, 2000-E, 498), se expidió sobre el tema. Del voto de la mayoría resulta:

"3) Que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente.

"Efectuada esta precisión, y sin perjuicio de interpretar que la protección de la relación de consumo tiene sustento en el art. 33 de la Norma Fundamental, lo cierto es que en el caso no es posible la aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias, pues dicha norma se sancionó con posterioridad a la fecha del accidente que origina el reclamo de la parte actora (art. 3 del Código Civil).

"Que en el derecho vigente a la época del evento dañoso, el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe duda alguna que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este último paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consiguientes.

"4) Que existiendo una relación contractual, cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles".

En la disidencia parcial de los doctores Petracchi y Argibay se afirma:

"4) Que en Fallos: 325:1265, el Tribunal, siguiendo un criterio consolidado, ha señalado que si bien las concesionarias viales están obligadas en términos genéricos a posibilitar la utilización del camino por parte de los usuarios en condiciones normales, suprimiendo cualquier causa que origine molestias o inconvenientes al tránsito, o que represente peligrosidad, "dicha estipulación debe ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario" (considerando 6).

5) Que, según surge del contrato de concesión, quedaban a cargo de la concesionaria las tareas de conservación y mantenimiento de las obras (art. 1, cap. I) (fs. 494) a cuyo fin se instrumentó un plan de trabajo (ver fs. 500). A su vez, el reglamento respectivo (fs. 518/524) preveía en su art. I.6 las obligaciones genéricas afines a las de otros contratos acerca de la conservación del camino y las condiciones de seguridad para su utilización por los usuarios en condiciones normales (...) Esa omisión se constituyó entonces en un riesgo imprevisible para los conductores con consecuencias para el desarrollo del tránsito vial en la zona, y hace aplicable a su respecto lo dispuesto en el art. 902 del Código Civil".

Desde la óptica mencionada, no cabe duda de que mantener la autopista en condiciones seguras de transitabilidad es un deber de la concesionaria vial, sea que se lo interprete como una obligación emanada del deber de seguridad propio del vínculo contractual mantenido con el usuario, sea que se lo derive de la relación de consumo celebrada por el usuario con el prestador de un servicio. Aunque es de destacar que, aun desde la óptica que encuadra la relación dentro del Derecho Público, igual deber emana del plexo de obligaciones que contienen los contratos de concesión vial celebrados con el Estado.

IV. Sentado ello, corresponde analizar el agravio en que la demandada cuestiona la existencia en la calzada de la autovía de una mancha de gasoil sobre la que habría derrapado el actor al circular en su motocicleta.

Como acertadamente destaca el "a quo", el oficial de policía que efectuó la diligencia obrante a fs. 9 de la causa penal (v. fs. 346), informó que, al acudir al lugar, halló una motocicleta "recostada sobre el asfalto del acceso norte a Panamericana, dejando constancia que en dicha curva se hallaba una mancha de fluidos, aparentemente gasoil".

Ello concuerda con la denuncia efectuada por el actor a fs. 1 de la causa penal, dos días después de los hechos, quien entonces declaró que sobre el asfalto se encontraba derramado un fluido, aparentemente gasoil, de grandes dimensiones, de medio metro de ancho por doscientos metros de largo, lo que hizo que imprevistamente cayera al piso.

Asimismo coincide con esta versión el testigo Ignacio Martín Borrego, quien afirma que venía por la Avenida General Paz y tomó una curva para ingresar al Acceso Panamericana, cuando vio a cien metros a un muchacho que venía conduciendo una moto y derrapó; que había un gran charco de gasoil que ocupaba más o menos un carril de la autopista, aproximadamente por diez metros; que el motociclista iba más o menos a la misma velocidad que él -40 ó 45 Km/h- (v. fs. 210/11).

También Maximiliano Esteban Carella depone que, cuando salía de General Paz para tomar Panamericana, vio el movimiento de un auto, a un muchacho llevando una moto y una mancha grande de gasoil, y al muchacho manchado de gasoil; dice que "agarrando" la curva, había una franja importante de gasoil; el automóvil de adelante de él "se movió raro", calcula que por la mancha en la autopista" (v. fs. 212).

La demandada alega en su expresión de agravios que ninguno de los testigos manifestó que les constara que el fluido que vieron sobre la calzada era gasoil. Sin embargo, todos ellos coinciden en aseverar que tenía esa apariencia y, de todos modos, sea cual fuere su naturaleza, lo cierto es que provocó el derrape de la motocicleta y de por lo menos un auto que iba detrás de ella, por lo que se trataba de un obstáculo peligroso para la circulación vehicular.

Es cierto que se desconoce cuánto tiempo permaneció la predicha mancha en la calzada. No obstante, como se ha expresado en el considerando anterior, pesa sobre el concesionario vial un deber de seguridad para con los usuarios de la autopista que, como tal, representa una obligación de resultado: el concesionario debe responder, pues, por la simple omisión en su cumplimiento y pesa sobre él la carga de la prueba sobre su falta de culpa; en este caso, que el derrame del fluido en cuestión era tan que no se contó con el tiempo suficiente para detectarlo y eliminarlo.

Ahora bien: acreditada la existencia de la mancha de gasoil en la autopista, deben analizarse las objeciones de la demandada a la pericia mecánica.

Alega la accionada que el perito no se expidió acerca de la velocidad a la que circulaba el actor y a la ingerencia que pudiera tener esta velocidad con la acumulación de gasoil en la producción del hecho. Concluye que el accidente se produjo por la culpa exclusiva de aquél, quien circulaba a excesiva velocidad y no guardó el dominio de su vehículo.

El perito ingeniero mecánico explicó que el informe diagnóstico de Seguridad Vial emitido por CESVI Argentina que se acompaña a fs. 118/28, que se basa en pruebas de adherencia a distintas velocidades para determinar el punto en que un vehículo comienza a perder estabilidad al atravesar una mancha de gasoil sobre una curva, no corresponde a la hipótesis de autos, por lo que sus conclusiones no son aplicables. Destacó el experto que el accidente de autos no tuvo por protagonista a un automóvil sino a un vehículo de dos ruedas que apoyan sobre una línea y presenta, por ende, un equilibro inestable; que la distribución de la mancha de gasoil y su tiempo de escurrido pudieron ser diferentes y que el hecho se produjo en horas de la noche y resultó una situación imprevista para el conductor.

Señaló el perito la siguiente mecánica probable del hecho: la moto, al arribar a una curva hacia la izquierda, pisó el líquido derramado y perdió estabilidad, cayendo el conductor al pavimento sobre su lado izquierdo. Dado el buen estado de la calzada, el buen tiempo y el conocimiento del lugar del hecho por parte del actor, sostuvo que es dable pensar que éste estaba atento al tránsito que lo rodeaba y la curva que se avecinaba y no tanto al camino, por lo que no vio y no pudo evitar pisar el líquido derramado (v. fs. 266/7).

La pericia, que fue consentida por las partes, no formula cálculos de velocidades para la motocicleta, probablemente debido a la falta de elementos objetivos suficientes a que hace mención el experto. No obstante, descartada la aplicabilidad de las conclusiones del CESVI que pretendía la demandada, no existen razones para imputarle al conductor de la motocicleta que circulara a velocidad excesiva, hecho cuya prueba incumbía a aquélla que lo alegó para eximirse de responsabilidad; máxime cuando de los testimonios antes reseñados se desprende que la velocidad que desarrollaba no era superior a la permitida en ese sector de la autopista.

Por estas consideraciones, propongo al Acuerdo desestimar la queja en análisis y confirmar la atribución de responsabilidad a la demandada dispuesta en el fallo apelado.

V.- El actor solicita la elevación de la indemnización acordada por daño psicológico -$ 10.000-.

El perito psicólogo dictaminó que el actor presenta un alto monto de ansiedad y que el accidente sufrido ha sido el desencadenante de la pérdida de confianza, trastornos de carácter, irritabilidad, imposibilidad para el goce. Concluyó que presenta una neurosis fóbica leve, a la que atribuye un 25% de incapacidad (v. fs. 240).

El apelante considera que el monto indemnizatorio reconocido es exiguo, si se tiene en cuenta el porcentaje de incapacidad asignado y su labor como empleado administrativo y sostén de su madre desempleada, según surge del beneficio de litigar sin gastos.

Debe recordarse en este punto, lo expuesto reiteradamente por la jurisprudencia en cuanto a que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer.

Teniendo en cuenta la descripción de la sintomatología psíquica descripta por la perito y la minusvalía física acreditada, la actividad laboral que desarrolla -empleado administrativo-, su edad a la fecha del hecho -22 años-, su estado civil -soltero, vive con su madre-, el reconocimiento del costo de un tratamiento psicoterapéutico intensivo, considero que la cantidad acordada es justa, por lo que propicio se la confirme.

VI.- El actor solicita además la elevación de la suma que le fue otorgada en carácter de daño moral -$8000-.

En relación a este rubro, debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.

Teniendo en cuenta que la víctima del hecho sufrió traumatismos con escoriaciones en mano, codo y muslo izquierdos; que no debió ser internado ni sometido a tratamientos cruentos; que realizó algunas consultas médicas debido a que, poco después del accidente, comenzó a padecer lumbociatalgia y cervicolumbalgia, cuyo origen el perito atribuyó a los traumatismos sufridos; que debió realizar tratamiento kinésico; la magnitud de la incapacidad psicofísica que padece en la actualidad, considero que la cantidad acordada es fruto de prudente estimación, por lo cual propongo su confirmación.

Por estas consideraciones, voto por la confirmación de la sentencia apelada, con costas de alzada a la demandada, que ha resultado vencida en lo principal.

Los doctores Diego C. Sánchez y Miguel Angel Vilar, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada, con costas de alzada a la demandada, que ha resultado vencida en lo principal. Notifíquese por Secretaría y Devuélvase. -Ana María R. Brilla de Serrat. -Diego C. Sánchez. -Miguel Angel Vilar.