Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2003-09-30


Neuquén, setiembre 30 de 2003.

1º ¿Resulta procedente el recurso de inaplicabilidad de ley deducido? 2º En caso afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3º Costas.

El doctor Otharán dijo:

A los efectos de centralizar el tema en debate en el presente, comenzaré por efectuar una breve reseña de los antecedentes del caso.

A fs. 1429/1442 vta. la actora promueve recurso de revisión, previsto por el art. 37 de la LCQ en cuanto a los créditos a su favor que fueran declarados inadmisibles y sobre la desestimación de la graduación del privilegio de los créditos declarados admisibles en la resolución de fecha 9/5/2000 dictada en los autos caratulados "Cónsoli S.A.C.I.F.A.T. s/ Concurso preventivo". Consigna los créditos que fueran declarados inadmisibles, y la relación contractual que uniera a las partes. Al respecto, manifiesta que la vinculación comercial que la uniera con la concursada consistía en la explotación de estaciones de servicio donde sólo se comercializaban sus productos. Solicita seguidamente que, en relación a los créditos que fueran declarados admisibles como del que se intenta verificar mediante la deducción del presente incidente, sean reconocidos en su carácter de privilegio especial hipotecario. Señala que en la resolución, cuya revisión se impetra, el a quo se expidió en relación a la validez de la garantía hipotecaria, receptando el planteo efectuado por quienes dedujeron observación a la falta del recaudo de especialidad en las escrituras de hipoteca. La quejosa pone de manifiesto que, de los testimonios de las escrituras de hipoteca presentados, surge que las mismas fueron constituidas por todas y cualquiera de las deudas que la concursada mantenga con su parte, remarcándose en el acto constitutivo de la hipoteca la especialidad de la cosa hipotecada, el alcance del derecho real, la naturaleza de las obligaciones garantizadas, no netas instrumentalmente al constituirse el derecho real, pero sí previstas en su naturaleza y en su identidad sustancial al cerrarse el trato. En función de ello, y considerando que el principio de especialidad rige con certeza en las mismas, y que las hipotecas concertadas se adecuan a la naturaleza propia de las relaciones comerciales petroleras convenidas, manifiesta que no reconocer la legitimidad y la legalidad de estos instrumentos, sería negar lo claro y evidente de los hechos presentados a consideración. Ofrece prueba y funda en derecho.

Corrido el pertinente traslado, a fs. 1492/1494 contesta la concursada, solicitando el rechazo del incidente de revisión instaurado, sosteniendo en lo que se refiere a las hipotecas celebradas, que la mención genérica referenciada en las mismas no satisface los recaudos exigidos como obligatorios para otorgarles validez. Alega, al respecto, que las referidas hipotecas fueron constituidas en flagrante violación al principio contenido en el art. 3131 del C. Civil. Culmina ofreciendo prueba y fundando en derecho.

A fs. 1519/1530 contesta la sindicatura efectuando un análisis de los créditos a favor de la actora y sosteniendo que no puede equipararse el supuesto de hipoteca en garantía de apertura de crédito en cuenta corriente o cuenta corriente bancaria y el de hipoteca en garantía de todos los créditos presentes y futuros, que aunque se asienten contablemente, no se incorporan a una cuenta corriente que es consecuencia de un contrato normativo de apertura de crédito. Concluye considerando que corresponde admitir para el crédito el privilegio del art. 241, inc. 4º de la LCQ Abierta la causa a prueba y producida la ofrecida por las partes, a fs. 1770/1778 se dicta sentencia de grado a través de la cual se resuelve hacer lugar parcialmente al recurso de revisión interpuesto por Y.P.F., declarando admisible su crédito como quirografario por la suma de $ 1.453.168,66 y declarando inadmisible el privilegio especial insinuado por la suma de $ 1.876.439. Considera la sentenciante de grado, en lo que es objeto del presente recurso (crédito con privilegio hipotecario), que el incidentista no aporta nuevos datos o documentos que hagan variar las argumentaciones vertidas por la suscripta en la oportunidad de la resolución del art. 36 de la LCQ, por lo que no hace lugar al crédito especial privilegiado.

Interpuesto recurso de apelación contra dicho decisorio por el actor a fs. 1797/1806, el mismo centra sus agravios, en primer término, en que, por su parte, aportó prueba suficiente respaldando el crédito que se solicitó, correspondiente al privilegio especial que se pretende. Luego de señalar diversos fundamentos en torno a la validez de las hipotecas celebradas, manifiesta que desconocer el legítimo crédito del que resulta ser titular su parte, y que surge de hipotecas legalmente constituidas es ir en contra de la legitimidad y legalidad de tales instrumentos, en aras de un excesivo rigorismo formal. A continuación, se disconforma, asimismo, por el hecho de que la juez a quo no haya admitido la totalidad del crédito en concepto de intereses por facturas y débitos vencidos de la Unidad de Negocios Minoristas.

Por su parte, a fs. 1808/1809 vta. plantea recurso de apelación la concursada, impugnando el decisorio en cuanto declara admisible el reclamo de la actora, lo cual, a su entender, no se compadece con la documental agregada. A renglón seguido, cuestiona igualmente la imposición de costas dispuesta en su totalidad a su parte, cuando, manifiesta, la acción interpuesta sólo prosperó parcialmente.

A fs. 1822/1836 vta. se pronuncia la Alzada en relación a los agravios articulados por el revisionista, en sentido favorable a la validez de las "hipotecas abiertas". Consideran los sentenciantes de alzada que los arts. 3109 y 3131 del Cód. Civil deben razonablemente interpretarse en conjunto, a fin de obtener una solución coherente, admitiéndose la posibilidad de garantizar con hipoteca un crédito eventual, empero, declarándose el valor estimativo máximo. De tal manera, entienden que el requisito del art. 3131, inc. 2º queda debidamente llenado, por la estipulación expresa en una cláusula hipotecaria estableciendo un límite determinado y cierto al monto involucrado. Luego, en el caso, estiman que, ante la cláusula segunda de la hipoteca celebrada entre las partes, que establece el monto por el que se constituye, las operaciones a que refiere, comprendiéndose al núcleo de contratación propio de la actividad de Y.P.F. y los inmuebles alcanzados por ella, no se viola el principio de especialidad previsto por los arts. 3109 y 3153 del Cód. Civil.

Ante tal decisorio deduce recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley la concursada, sosteniendo que en su razonamiento los sentenciantes de alzada efectuaron una forzada interpretación del texto legal aplicable, en tanto, ni de la propia escritura constitutiva de la garantía hipotecaria, ni de otro instrumento agregado a autos surgen con claridad los actos jurídicos que se pretende incluir como garantizados por la hipoteca. Entiende, luego, que, al no estar determinada la causa de la obligación, se soslaya el principio general que establece que el patrimonio del deudor es garantía común de los acreedores, en tanto la indeterminación de la causa afecta claramente el interés de los restantes acreedores que pueden tener la legítima pretensión de cubrir sus acreencias con el inmueble de que se trate. Considera, luego, el quejoso, que la admisión del criterio sustentado en el fallo recurrido constituye un evidente ataque a la seguridad jurídica.

II. El análisis del instituto sometido a consideración supone, liminarmente, partir de señalar cuáles son los requisitos que la ley impone para la constitución de un derecho real de hipoteca.

Al ser la hipoteca un derecho real de garantía, su existencia es dependiente de otro derecho de carácter creditorio al que procura seguridad. En consecuencia, la hipoteca es inseparable del crédito al que accede. De dicha particular naturaleza jurídica derivan, luego, sus caracteres esenciales, entre los que particularmente señala nuestro Código Civil, a los de especialidad y accesoriedad. Respecto al requisito de la especialidad, establecido por el art. 3109 del cuerpo legal referenciado, el mismo juega en un doble aspecto: especialidad en cuanto a la cosa que sirve de garantía y especialidad en cuanto al crédito garantizado. En lo que se refiere a la accesoriedad (art. 3108 del C. Civil), implica esta disposición que la hipoteca es inseparable del crédito al que accede. De conformidad con el derecho vigente, la hipoteca es un derecho real de carácter accesorio, que presupone la existencia de una obligación válida a la que accede, la que tiene carácter principal (conf. CNCiv., sala H, 5/7/94 cit. por Bueres-Highton. "Código civil comentado" Ed. Hammurabi, Vol. 5, p. 1229).

En orden al requisito de especialidad, según la mayoría de los autores, el mismo se refiere a la necesidad de individualización de la cosa afectada a la garantía y del crédito garantizado, este último, conforme a la doctrina nacional predominante, implica la individualización del mismo en una suma cierta y determinada de dinero. La necesidad de la existencia de dichos caracteres surge asimismo de las prescripciones del art. 3131 del Código Civil, al establecer los elementos que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener, consignando, en lo que en el presente nos ocupa, en el inc. 2º "la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra" y en el inc. 4º "la cantidad cierta de la deuda".

El cumplimiento de los recaudos analizados, independientemente que algunos autores lo incluyan bajo una u otra denominación (conf. Highton, Elena "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Buenos Aires, 1981, quien considera que "la determinación de la obligación garantizada en cuanto a su causa, entidad y magnitud no está vinculada al carácter de la especialidad sino a la accesoriedad"), lo cierto es que ha dado lugar a dispar interpretación respecto a cuándo o en qué supuestos, pueden considerarse correctamente cumplidas las prescripciones de nuestro Código Fondal ante las nuevas formas contractuales que asume el tráfico moderno.

Al respecto, se ha sostenido que "en el criterio de Vélez la accesoriedad hipotecaria juega en relación a un vínculo jurídico (contrato) que es fuente generadora de obligaciones, y no respecto de estas últimas cuyo cumplimiento es el que verdadera y efectivamente su deudor asegura con el derecho real...porque la relación causal de la accesoriedad se establece entre la hipoteca y un derecho personal o creditorio. Pese a que se habla de contrato... cualquier obligación válida, cualquiera sea su origen, puede garantizarse con hipoteca" (conf. Papaño-Kiper-Dillón-Causse "Derechos Reales", Tº II, Ed. Depalma, ps. 325/326). Y es que, en nuestro derecho, la especialidad se refiere al inmueble gravado y a la suma que fija la responsabilidad hipotecaria, pero no al crédito, porque de lo contrario no sería posible la amplia gama de hipotecas que nuestro Código recepta, como son las que tienen por finalidad garantizar créditos condicionales o eventuales. Esta interpretación del principio de especialidad se concilia con el régimen del art. 3109 del Código Civil, que sólo exige la determinación de "la suma de dinero" por la cual responderá la finca, inclusive sin mencionar para nada al crédito. Por otro lado, el art. 3153 del Código Civil otorga plena validez a las hipotecas que se constituyen en garantía de obligaciones condicionales, eventuales, futuras, inciertas o provenientes de hechos ilícitos, etc. En la medida que esté determinado el inmueble y la expresión numérica del alcance de la garantía real. En estos casos, la indicación de la suma sirve de techo o tope máximo de la garantía. (conf. Jorge Arturo Gómez "La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias" LA LEY, 1999- F, 926/934).

En función de ello, y para determinar si, cuando se celebra una "hipoteca abierta" se cumplen con los requerimientos de especialidad y accesoriedad previstos por nuestro Código, debemos partir de descifrar qué se entiende por hipoteca abierta. Para Wetzler Malbrán son aquellas en las cuales, si bien la causa fuente de las obligaciones garantizadas está precisada en forma clara e inequívoca, la generación de la deuda es eventual y las obligaciones eventualmente originadas son de monto indeterminado hasta el momento del cumplimiento" (cit. por Laura M. D'Arruda, "Título ejecutivo y garantía hipotecaria", LA LEY, 2001-E, 667/668).

De tal manera, tratándose de esta especial forma de constitución hipotecaria, el requisito de accesoriedad queda satisfecho al momento de constitución de la hipoteca con la indicación de las posibles causas o negocios jurídicos que podrían generar eventualmente el crédito u obligación que se quiere garantizar con el gravamen hipotecario. Esta referencia a los posibles negocios jurídicos susceptibles de generar la obligación garantida debe ser interpretada de manera razonable, teniendo en cuenta las características y naturaleza de la relación existente entre el deudor y el acreedor y los tipos de negocios jurídicos que habitualmente celebran. (conf. Gómez, Jorge, publ. cit. supra).

Así se ha dado respuesta a las necesidades impuestas por el tráfico negocial en aquellos supuestos en que, la multiplicidad facética de las relaciones obligacionales de las partes, impedían el aseguramiento del crédito surgido de las mismas a través de la garantía hipotecaria. Empero, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, a los fines de evitar los abusos en que podía incurrir el acreedor al momento de ejecutar su crédito, se limitaron sus alcances, compatibilizando la realidad comercial referenciada con la seguridad ínsita en la garantía real en análisis. A tal efecto, la postura adoptada en las decisiones de los tribunales nacionales y provinciales, revela una clara tendencia a favor de la validez y eficacia de las hipotecas abiertas, en tanto reúnan los recaudos formales mínimos que se mencionan. Ellos son: individualización de la causa fuente, contrato al que accede la hipoteca anterior a su constitución, monto máximo garantizado, inmueble al que accede. Así se estableció que "La hipoteca abierta que garantiza una obligación eventual es válida." (CC0001 AZ 40255 RSI-33-00 I 1-3-00 "Banco Mayo Coop. Ltda. c. Venturino Cecilia s/ Ejec.Hipotecaria", mag. votantes: Céspedes-Ojea Publ. Lex Doctor).

"En la especie se cumplimenta una de las características esenciales de la hipoteca, o sea, la accesoriedad, desde que la de autos accede a una obligación, constituyéndose en seguridad de un crédito, recordando que es de principio que la hipoteca puede constituirse tanto en garantía de una obligación pura y simple, como de una obligación condicional, a plazo o eventual y que Salvat (ver referencias) ya señala que la hipoteca puede igualmente constituirse en garantía de créditos eventuales, es decir, de créditos que actualmente no tienen existencia real, ni siquiera como condicionales, pero que pueden llegar a existir. El caso más importante de esta especie es el de la hipoteca constituida para garantizar el saldo resultante de una cuenta corriente mercantil. Aquí la hipoteca accede a la apertura de crédito rotatorio, debidamente especificado, teniendo por tanto aquélla la condición de accesoria de éste, cumpliendo, por ende, la función de derecho real accesorio y dependiente. Que igualmente se satisface en el caso el requisito de la especialidad en cuanto al crédito cumplimentándose la "ratio legis", desde que se ampara el interés del constituyente (la que evidentemente no se garantiza un crédito ilimitado en cuanto a su importe, desvirtuando la solvencia del sujeto a quien grava) y el de los terceros (que pueden conocer el pasivo hipotecario del deudor), al asignarse claramente un valor cierto y determinado al crédito otorgado que la hipoteca garantiza. El carácter de especialidad de la hipoteca, en lo que respecta al crédito, no se limita al deber de expresarlo en una suma cierta y determinada o en su caso, manifestar el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca, sino que se requiere la constancia de la causa (origen y fuente), entidad objeto de la prestación y magnitud medida del objeto de la obligación garantizada. No hay, en suma, una hipoteca abierta o de máximo, sino una en la que se describe estrictamente el crédito rotatorio al que accede; al margen que, según el más alto Tribunal de la República, la hipoteca otorgada en garantía de una deuda en moneda extranjera no contraría el principio de especialidad consagrado en el art. 3109, CCI. "Banco de Mendoza c. Fruvoco S.R.L. s. Ejecución Hipotecaria" (Ciudad - Camara de Apelaciones Civil Comercial Minas paz y Tributario Nº 4 - Nº Fallo 90194624 Mag. : Sarmiento-González-Flores 09/03/90 publ. Lex Doctor).

Aplicando los conceptos vertidos al caso que nos ocupa, advierto que, como bien enuncia el sentenciante preopinante de Alzada, las operaciones o negocios que se garantizaran con las escrituras hipotecarias acompañadas en autos, son las emergentes de los contratos que unieran a las partes y que se refieren al núcleo de contratación propio de la actividad de Y.P.F., esto es, la comercialización de diversos combustibles. De tal manera que la suma o monto garantizado se encuentra expresamente dispuesto, al igual que debidamente individualizados los inmuebles sujetos a la garantía.

Consecuentemente, estimo que resultó ajustada a derecho la resolución de la Cámara al respecto, entendiendo que no se encuentran violados los principios de accesoriedad y especialidad previstos por los arts. 3109 y 3131 del Código Civil, no hallándose luego lesionado el principio concursal de la "pars conditio creditorum", en tanto está expresamente determinada la parte del patrimonio del deudor afectada a la garantía analizada. Conforme a ello, pues, debe rechazarse el recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley instaurado por la concursada, con costas a su cargo (art. 17º ley ritual). Voto por la negativa.

El doctor Gigena Basombrio dijo:

En el tema traído a juzgamiento, debo señalar que no comparto la opinión vertida por el vocal preopinante, lo que me lleva a propiciar se haga lugar al recurso interpuesto, por las consideraciones que a continuación expongo:

I. Tal como quedara planteada la cuestión en el actual estadio procesal, se advierte que el tema a dilucidar se encuentra circunscripto a la interpretación que se le otorgue al principio de especialidad en cuanto al crédito, como requisito de la hipoteca -derecho real de garantía- su proyección sobre el crédito garantizado, y a su vez cómo se refleja ello en la validez de la garantía, que invocada por el acreedor revisionista, fuera reconocida por la Cámara de Apelaciones.

En ese sentido, resultará útil a fin de generar el marco para el análisis jurídico que nos permita arribar a alguna conclusión -aunque sin ánimo de entrar a postular definiciones-, recordar que la hipoteca es un derecho real constituido en seguridad de un crédito, sobre bienes inmuebles que permanecen en poder del deudor, componiendo de este modo, un derecho real accesorio que garantiza el cumplimiento de una obligación.

De los conceptos antes referidos, me interesa resaltar dos elementos fundamentales que hacen a la existencia del instituto en análisis: el crédito, de naturaleza obligacional y la garantía, constituida por la hipoteca, como derecho real.

Los elementos señalados confluyen a conformar el carácter accesorio que identifica a la hipoteca en cuanto ésta sólo existe en la medida que lo haga el crédito al que sirve de garantía, corriendo de este modo con la suerte de la condición jurídica que afecte a este último.

Esta característica se encuentra claramente consagrada en el art. 3108 del Código Civil, resultando un concepto que luego se trasunta a lo largo de toda la regulación que para esta clase de derecho real establece el Título 14 del Libro Tercero de ese cuerpo legal, pudiendo citarse -a modo de ejemplo- el art. 3187, en cuanto consagra como regla que extinguida la obligación principal, por alguno de los modos designados para ello por el Código Civil, la hipoteca también desaparece.

La relevancia que adquieren los dos elementos señalados, se encuentra también reflejada en el concepto cuya interpretación se halla cuestionada por el recurso bajo examen.

Así, adviértase que el principio de especialidad se refiere tanto a la individualización de la cosa afectada como al crédito garantizado, cuestiones que al ser así enunciadas no generarían mayores dudas o interrogantes, aunque a poco de ahondar en su comprensión, es posible advertir que han generado un arduo debate doctrinario, en orden a alcanzar los límites de su conceptualización, pues la validez de la hipoteca como garantía, finca en el cumplimiento de los requisitos que la ley establece para su constitución.

En este punto es importante resaltar que tratándose de un instituto en el que confluyen principios relativos a los derechos personales y a los derechos reales, es preciso también remitir a los principios y caracteres de cada uno de ellos en busca de las respuestas y soluciones a los diversos interrogantes que se plantean en la dinámica de la existencia de los mismos.

Por otra parte, tampoco es posible soslayar que la cuestión a decidir, si bien circunscripta, tal como quedara señalada anteriormente, a establecer la validez de la hipoteca, en función de la interpretación que cabe darle al art. 3131 del Código Civil y el carácter que de él se desprende en orden al crédito, el conflicto en debate se encuentra suscitado a raíz de la revisión de un crédito en el ámbito de un proceso concursal.

Estos aspectos, relativos a la garantía y al proceso concursal, ponen de relevancia la inescindible relación que se plantea entre las modernas necesidades que impone la vida negocial en cuanto a la procura de crédito y la consiguiente garantía -necesidad tanto de acreedores como de deudores- que es preciso otorgar para la obtención del mismo.

De este modo, la necesidad de financiación encuentra un doble escollo a superar por parte del deudor -y en gran medida por el acreedor-, que resulta de la disponibilidad de un patrimonio que permita respaldar el crédito solicitado, y por otra parte, la posibilidad de recurrir a figuras jurídicas que cuenten con una plataforma normativa que resulte hábil, para resistir los embates del incumplimiento singular, los concursos, o las quiebras.

En el marco descripto, las garantías hipotecarias resultan una herramienta a la que se recurre constantemente como un medio de otorgar respaldo, en razón de la ejecutividad de la que se encuentran dotadas al momento de su ejecución judicial -caso de un juicio singular- y del privilegio especial que cuentan en el caso de una ejecución universal -concurso o quiebra-, resultando la nota destacable de esta última situación, la proyección que a su vez ello importa para los demás acreedores.

Sin embargo, la dinámica del tráfico comercial, no siempre se ve reflejada en los correspondientes cambios que se requieren en el ámbito del derecho. Esa circunstancia ha llevado a buscar nuevas interpretaciones respecto a viejas instituciones, con la voluntad, por parte del intérprete, de adaptarlas a esa nueva realidad, no pudiendo obviarse en esa tarea, como dato fundamental, que la vigencia de las normas impone que la interpretación se mueva dentro de los límites que aquéllas señalan.

En nuestro caso, la naturaleza y caracteres de la hipoteca como derecho real, determinado por un régimen legal cuya nota distintiva reside en la imperatividad de sus normas, y el acotado campo que ello otorga a la autonomía de la voluntad en su aspecto de fuente creadora de nuevas formas jurídicas, se encuentra limitada de manera particular.

Al momento de justificar la prevalencia de las normas imperativas en este aspecto, existe coincidencia entre los autores en resaltar la importancia que reviste, desde el aspecto social y económico, la protección de la propiedad inmobiliaria, circunstancia que también debe relacionarse con la realidad histórica imperante al momento de la sanción de nuestro Código Civil y de qué modo fue receptada la tradición romana en este aspecto.

En la actualidad, la primacía de los bienes raíces, como bienes económicamente valiosos se encuentra en franca competencia con la existencia de un mercado financiero, en el que se confunden las más diversas formas de crédito y sus manifestaciones trasnacionales, aunque y como ya quedara dicho, el crédito se sigue apoyando en la búsqueda de garantías, entre las que surgen como las más importantes, las hipotecas.

Retomando los conceptos antes vertidos, acerca de la imperatividad de las normas que regulan los derechos reales, debe señalarse como principio cardinal de nuestro Código Civil, la adopción de un régimen legal caracterizado por el concepto de "numerus clausus", consagrado por el art. 2502, que preceptúa que los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley, sobreabundando en la definición al señalarse que los contratos o disposiciones de última voluntad que pretendan crear nuevos o modificar los que el Código reconoce valdrán sólo como derechos personales, en el caso que ello corresponda.

Cerrando el concepto del artículo anterior, el siguiente -2503- enumera taxativamente cuáles son los derechos reales que reconoce el Código. En este punto es posible señalar que el concepto de "numerus clausus" debe ser precisado remarcando el uso de la palabra ley que proporciona el artículo, y que ha llevado luego a la incorporación de "nuevos derechos reales" a través de leyes posteriores, como modo indispensable de dar solución a nuevas realidades en el ámbito de la vida social. A modo de ejemplo, pueden citarse las hipotecas y prendas navales y aeronáuticas, la prenda con registro.

De esta manera y reanudando la elaboración de la idea, el concepto de número cerrado, no sólo importa la imposibilidad de crear nuevos derechos reales, distintos a los consagrados por la ley, sino también impide la modificación del régimen legal establecido para cada uno, resultando ello una directriz tanto para los sujetos partes de una relación jurídica, como para el intérprete.

II. Por otra parte, es posible, señalar respecto a la situación hipotecaria, distintas facetas, las que lejos de trascender en el solo interés teórico, resultan esclarecedoras al momento de evaluar la aplicación de los principios que permiten interpretar las dos clases de derechos que, tal como ya quedara dicho, confluyen a conformar la obligación hipotecaria.

A tal fin, y compartiendo la idea sentada por Carrió acerca de que las clasificaciones, lejos de resultar verdaderas o falsas, deben calificarse como más o menos útiles, entiendo que resulta valioso, en relación al objetivo señalado, lo sostenido por Alberto Molinario (Jurisprudencia Argentina Doctrina Serie Contemporánea 1972- p. 1 y subsiguientes), quien expresa los distintos elementos de la siguiente manera:

a) derecho creditorio garantizado, aspecto regido por las normas que regulan el capítulo de las obligaciones y sus distintas fuentes;

b) convención por medio de la cual se constituye la hipoteca, que actualmente permite ampliar el contenido de la misma a través de la reserva de rango (art. 3135, C. Civil) -pacto hipotecario-;

c) estipulaciones contractuales permitidas dentro de la reglamentación de la hipoteca (ej. obligación de constituir un seguro, obligación de denunciar la constitución de un gravamen posterior, etc.) -contrato reglamentario de la hipoteca-;

d) el derecho real de hipoteca propiamente dicho;

e) cuestiones relativas al aspecto registral.

La división de estos planos reviste fundamental importancia práctica, pues resulta una herramienta esclarecedora al momento de establecer los principios que rigen en cada ámbito, resaltando una vez más la distinción entre el derecho personal garantizado -en el que resulta soberana la autonomía de la voluntad- y el derecho real garantizante -caracterizado por un régimen imperativo de orden público-.

Ahora bien, el texto legal que en principio genera la necesidad de que este cuerpo se expida, es el art. 3131 del Código Civil, en cuanto establece que el acto constitutivo de la hipoteca -entre otros- debe contener "...4º la cantidad cierta de la deuda".

Dicha norma se encuentra estrechamente relacionada con el art. 3109, en cuanto preceptúa que la hipoteca debe constituirse sobre "...cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada..." para continuar proporcionando la solución cuando el crédito fuera condicional, la obligación eventual, de hacer o no hacer o tuviera una prestación en especie, en cuyo caso, es suficiente que se declare el valor estimativo.

Pues bien, a fin de dar respuesta al interrogante que plantea la interpretación de la primera de las normas señaladas, no es posible soslayar la pauta que contiene la segunda de las recién aludidas, junto a otras que confluyen a la construcción del concepto.

La especialidad respecto al inmueble, se encuentra pacíficamente receptada, pues tratándose los derechos reales del ejercicio del poder sobre una cosa, dicha circunstancia no puede ser concebida sobre cosas indeterminadas, inciertas o futuras, confluyendo a esa conclusión, entre otras normas, las antes mencionadas y particularmente el art. 3132, en cuanto establece que la designación colectiva de los inmuebles que se hipotequen como los existentes en un lugar o ciudad determinada, no es suficiente a los fines de otorgar a la hipoteca la condición de especialidad, sin olvidar la nota del codificador al art. 3115, en cuanto observa, que al legislar que no existe otra clase de hipoteca que la convencional, quedan derogadas las hipotecas tácitas y las legales.

Actualmente, y ante el desarrollo que se ha verificado en los datos reflejados por los Registros de la Propiedad Inmueble en nuestro país, como así también las modernas técnicas de relevamiento inmobiliario (fotos satelitales, actualización de los catastros territoriales), la correcta y especial determinación del inmueble hipotecado, sólo en muy contadas ocasiones podrá dar lugar a inconvenientes.

Sentado ello, e ingresando de lleno a la cuestión cuya interpretación nos convocara, estimo útil hacer referencia a la recomendación de las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en el año 1979, elaborada respecto al tema de la especialidad crediticia en materia hipotecaria.

Al respecto se sostuvo: "El carácter de especialidad de la hipoteca no se limita al deber de expresarla en un suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar el "valor estimativo" en el acto de constitución del gravamen sino que requiere la constancia de la causa (origen o fuente), entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligación garantizada".

Este aspecto, cuya importancia excede -tal como surge patente en el caso de autos- lo meramente teórico, ha dado lugar a expresiones de autorizada doctrina, entre las que me interesa señalar las expresiones de la doctora Elena I. Highton, y el doctor Julio César Rivera, por resultar posible de la lectura de ambos, abordar la mirada civilista y la comercial de la cuestión.

La primera de los autores citados, es quien indica con gran claridad que la cuestión relativa a la determinación del crédito, tiene su expresión en el ámbito de la especialidad, en el concepto de "gravamen hipotecario" esto es el monto por el cual o hasta el cual responde el inmueble hipotecado.

Pero a la vez señala que, por otra parte, la cuestión relativa a la determinación del crédito -no ya del monto del gravamen como designación de la suma- desde la óptica de la accesoriedad que caracteriza a la hipoteca.

En este punto, señala la doctora Highton en un artículo publicado en JA, 1981-I-724), en el que adelanta el núcleo de lo que más tarde sería su tesis doctoral "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", que la cuestión gira en torno a lo que en el lenguaje notarial se ha dado en llamar "hipoteca abierta" como vocablo que denomina a aquellas hipotecas que pretenden encontrarse garantizando "todas las obligaciones presentes y futuras", considerándosela abierta por cuanto pueden ingresar a esa garantía todos los créditos que surjan entre deudor y acreedor.

De este modo y haciendo fundamental hincapié en el carácter accesorio que adjetiva a la hipoteca, como derecho de garantía sobre un crédito, radica su postulación acerca de que sin la determinación individualizada, clara y concreta de cuál es el crédito que pretende garantizarse, la propia hipoteca no existe.

Avanzando en ese concepto, que comparto, es preciso hacerse cargo de alguna de las cuestiones que esgrimen quienes apoyan la postura acerca de la validez de este tipo de hipotecas.

En tal sentido, se sostiene que las mismas encontrarían sustento en la circunstancia de que el codificador preceptúa que pueden ser objeto de hipoteca créditos condicionales, o indeterminados en su valor, obligaciones eventuales, bastando al respecto que se señale su valor estimativo (conf. art. 3109), como así también que la hipoteca garantiza créditos a término, condicionales o eventuales de la misma manera que lo hace con los puros y simples.

Este argumento no resiste el embate de la postura que aquí se asume, pues no importa cuál sea el carácter de la obligación que se contraiga, siempre y cuando la misma encuentre su causa fuente debidamente individualizada.

La exigencia de que se trate de crédito que exista al momento de la constitución de la hipoteca, se refiere a la prohibición de que se constituya en garantía de "algún crédito", pues si no es posible establecer la existencia cierta de esa relación jurídica al momento de la constitución de la hipoteca, ello importaría consagrar la existencia de la hipoteca como derecho autónomo, y no como se encuentra claramente delineada en nuestro ordenamiento vigente, como derecho accesorio.

Obsérvese que el art. 3109 del Código Civil al aludir al crédito indeterminado, refiere esa indeterminación únicamente al valor del crédito y no al crédito en sí. De ese modo puede leerse "... Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor ..." -el resaltado me pertenece-.

En cuanto a la posibilidad de integrar judicialmente la hipoteca, prevista por el art. 3133, es preciso señalar que la facultad otorgada al Juez, se limita a suplir o complementar el sentido de la voluntad expresada por las partes, pero no alcanza para suplir la omisión de elementos esenciales, como resulta la individualización y determinación de la existencia de la causa fuente que da origen al crédito garantizado.

A fin de comprender el ámbito de validez de esta "integración" judicial, útil será recurrir a las distintas facetas de la relación hipotecaria que, reseñadas por Molinario, hiciera mías al iniciar el acápite III, para advertir en cuál de ellas es posible que la voluntad de las partes encuentre espacio de acción y que, ante su omisión, pueda ser compuesta por el juez.

Por otra parte, y en lo que se refiere al inciso 2º del art. 3131 en cuanto preceptúa que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener la fecha y naturaleza del contrato al que accede y el archivo en que se encuentra, como modo de justificar el uso de cláusulas vagas o ambiguas que quedaría salvado con la referencia a instrumentos extraños a la escritura, encuentra una explicación válida en el comentario de Machado a dicho artículo cuando sostiene: "Se entiende por naturaleza del contrato, no lo relativo a la forma, como si se dijera proviene de una deuda constante en escritura pública, o en acto auténtico o privado, sino en cuanto a la naturaleza del título o derecho que sirve de fundamento a la hipoteca; así se dirá: la obligación de deber proviene de tal contrato, o de una sentencia que lo mandó pagar o de una división, etc., especificando la causa del deber".(Machado, José Olegario "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino", t. VIII, p. 66, Buenos Aires, 1899, citado por Julio César Rivera en "Contratos bancarios con garantía real", LA LEY, 1980-B, 854 y sigtes.) El autor citado en último término, en un primer momento se aparta de la inclusión que efectúa la doctora Highton respecto al tema de la determinación concreta del crédito, en el campo de la accesoriedad, pues a diferencia de aquélla sostiene que la especialidad relativa al crédito se manifiesta en dos esferas de acción, una respecto a la determinación de la causa fuente de la obligación garantizada, y otra respecto a la suma cierta y determinada de dinero.

Sin embargo, a poco de avanzar en el estudio de su análisis se advierte que la existencia previa del acto jurídico que sirve de fuente a la obligación, lo vincula de manera fundamental con el principio de accesoriedad, enlazando ese juicio con la regla relativa al rango de avance que impera en el sistema registral de nuestro país.

Me interesa detenerme en este aspecto, pues es esta particular característica otra de las razones que me llevan a sostener que la descripción del acto que genera la obligación que se garantiza con la hipoteca, debe encontrarse concretamente expresado y delimitado, so pena de no cumplir con una condición que hace a la existencia misma de la hipoteca.

En ese sentido, el rango de avance como principio estructurador del sistema registral, se desprende del de prioridad, y establece la posibilidad de que cancelada la hipoteca que tiene para sí el rango preferente, tome su lugar la que la escolta.

A diferencia del sistema alemán, en relación a cuyo funcionamiento casi todos los autores que se ocupan del tema efectúan alguna referencia, nuestro sistema contempla una hipoteca de carácter accesorio, y con rango de avance, a diferencia de aquel ordenamiento que la contempla como un derecho autónomo y con un rango fijo.

En nuestro país, la garantía sobre una serie de créditos indeterminados, sólo identificados de un modo vago e impreciso, no procede, pues de esa manera la cancelación del crédito que efectuara el deudor, nunca se reflejaría en la concomitante cancelación de la hipoteca -de modo que el accesorio siga la suerte del principal- pues siempre sería posible que la garantía se vea realimentada por nuevas operaciones no especificadas con ningún acto jurídico concreto y particularmente establecido. Adviértase que a partir de la habilitación de esta mecánica, se estaría consagrando a la hipoteca como un derecho autónomo, desvinculado del crédito que garantiza, y dotada de un rango fijo, alterando de manera sustancial, tanto la naturaleza del derecho real de garantía, como el principio de rango de avance, antes explicitado.

III. En otro orden de ideas, tampoco es posible eludir que las hipotecas -ocho en total- cuya validez aquí se pretende, contemplan la garantía de la siguiente manera: "... por todo el tiempo que duren las relaciones comerciales entre las partes y garantiza todas y cualquiera de las deudas que tenga al presente pendiente -el resaltado me pertenece- o llegue a tener en adelante .... por todas las operaciones y contratos que por cualquier concepto, incluso compra-venta, consignaciones o cualquier otra celebren las partes, ya sea al contado en cuenta común o corriente, con o sin documentos o de cualquier otra forma, plazo condiciones o modalidades..". (escritura 64; cláusula segunda; fs. 66 vta.; escritura 327 cláusula segunda fs. 74; escritura 225 cláusula segunda fs. 81 vta.; escritura 178 cláusula segunda fs. 89 vta.; escritura 89 cláusula segunda fs. 104; escritura 125 cláusula segunda fs. 111 y escritura 118 cláusula segunda fs. 120, estas dos últimas con el agregado de tres incisos sobre los que más tarde volveré).

En este aspecto, no es posible dejar de señalar la excesiva vaguedad y latitud de la expresión utilizada, que a la par de pretender incluir un universo de operaciones pendientes actuales y futuras, hace especial hincapié en las pendientes, en las que me interesa detenerme.

El Código Civil, en su art. 3152 prevé la posibilidad de garantizar créditos preexistentes, sin embargo y a más de corresponder su individualización tal como se viene postulando, es preciso que se liquiden y designen en una suma cierta los intereses atrasados.

De este modo, el conglomerado de "operaciones pendientes" a que aluden las cláusulas citadas, que aspiran completarse y traducirse en las sumas que por intereses también se intentan tener por garantidas, con la referencia efectuada en la pericia contable, chocan de modo insalvable con la norma citada, confundiéndose en un entramado de operaciones, que atentan contra el modo que debieron constituirse, para encontrarse amparadas por la garantía real que confiere la hipoteca.

Con relación a las escrituras 125 y 118, cuyas cláusulas -en el aspecto que aquí se está analizando- difieren de las anteriores, es posible señalar una diferencia sustancial y que se refiere a que de la formulación de su inciso 1) a) es posible advertir que garantizarían obligaciones eventuales, específicas y determinadas, las que según la postura que he desarrollado encuentran posibilidad de hallarse amparadas por la garantía, aunque retoma la vaguedad de la redacción al referir los incisos 2º) y 3º).

Sin embargo, la circunstancia señalada no empece a la invalidez de las mismas en orden a las obligaciones que se pretenden garantidas, pues ninguno de los créditos reclamados se refiere a los detallados por el inciso que se destacara.

Tampoco obsta a la solución propiciada el aspecto que destaca el sentenciante de la Alzada en relación a que la cláusula, en la parte que refiere "por todo el tiempo que duren las relaciones comerciales", como no generadora de incertidumbre, pues dicha circunstancia se encontraría reglada por la norma específica de los arts. 3151 y 3197, acerca de los veinte años que regiría el derecho.

En este punto, y a más de señalar que no es ese el argumento por el que debe estarse a favor o en contra de la validez de las "hipotecas abiertas", cuestión que ya quedara dicho finca en el carácter accesorio de la misma, es imprescindible destacar que del modo que está redactada la cláusula quinta de las distintas hipotecas se confiere un mandato a la hipotecante, para reinscribir el gravamen, aspecto este que fuera soslayado en el análisis de la Cámara, y que sí lleva a la "perduración de la hipoteca".

Por otra parte, y con respecto a la posibilidad del deudor de oponer la nulidad por defecto de especialidad, se ha esgrimido que nadie puede alegar su propia torpeza; sin embargo, no deben perderse de vista dos cuestiones: la primera relativa al orden público que impera en el ámbito de los derechos reales, y en segundo lugar, que la cuestión se ha suscitado en el ámbito de un concurso preventivo, proceso igualmente caracterizado por aquel principio.

De todas formas, la posibilidad se encuentra consagrada de manera inequívoca por el art. 3148, al contemplar la legitimación del deudor para reclamar la nulidad de la hipoteca, sin que pueda incidir en este aspecto la exhortación al principio de la buena fe que impera en el ámbito contractual, pues aquél debe ceder ante la presencia de los principios citados.

Con respecto al concepto de orden público, y sin intenciones de ingresar a teorizar sobre una noción tan arduamente debatida, en el discurrir de la temática desarrollada, el aspecto que de esa expresión me interesa destacar, se refiere a dos tópicos.

En primer lugar, su función de contención de la capacidad creadora conferida a la autonomía de la voluntad, que en el ámbito de los derechos reales se encuentra restringida por la primacía de las normas imperativas; y en segundo lugar, su rol de inspirador de normas concursales, que en orden a la protección de los derechos de terceros, proyectan el principio de la "pars condictio creditorum" al funcionamiento de sus instituciones, en el ámbito de la vida económica de la comunidad.

Por aplicación de dichos conceptos, fuerza es concluir que la circunstancia en análisis en estos autos, excede largamente los intereses propios y exclusivos de un deudor y un acreedor, reflejándose sus efectos no sólo en la masa de acreedores, sino también en el ámbito del orden público que impregna las normas de las instituciones en análisis.

IV. Antes de finalizar, debo señalar que sobre el tema me pronuncié integrando la Cámara de Apelaciones en distintos fallos, algunos citados en la sentencia que aquí se cuestiona, en relación a los cuales estimo imprescindible efectuar alguna acotación.

En el primero de ellos "Banco Provincia del Neuquén c. Muebles Franco Hermanos S.A. s/ Ejecución hipotecaria", con 1er. voto del doctor Roberto Savariano, si bien es cierto que existe un atisbo de definir la cuestión relativa a la especialidad, la misma se relaciona con el monto del gravamen, en cuanto responsabilidad hipotecaria del inmueble, habiéndose rechazado el recurso por cuestiones, que se referían más al ámbito procesal de un proceso ejecutivo -imposibilidad de la indagación causal-, que a la cuestión de la especialidad o accesoriedad.

Una cuestión similar es la que resolviera en "Banco Bansud S.A. c. Marchese s/ Ejecución Hipotecaria" analizando simplemente la aptitud ejecutiva del título que daba sustento a la garantía hipotecaria, sin que se refiriera concretamente la cuestión acerca de la existencia de la hipoteca.

Distintos resultan los antecedentes "Banca Nazionale del Lavoro S.A. c. Panou S.A. s/ Concurso Especial", y "Coca Cola Polar Argentina S.A. c. Cruz Gavial S.R.L. s/ Ejecución Hipotecaria" este último en oportunidad de desempeñarme a cargo de la Secretaría de Juicios Ejecutivos Nº 2 de esta ciudad.

En el primero, expresé mi opinión relacionando la cuestión con el principio de especialidad nuevamente como monto de gravamen, resultando aquel, el caso de una hipoteca que garantizaba un mutuo y un saldo de cuenta corriente bancaria, de lo que se concluye que sin perjuicio de no mencionarlo expresamente, el recaudo de la accesoriedad tal como aquí se postula se encontraba cumplido. Adviértase que no campea en dicha convención la vaguedad y latitud que sí caracteriza a las que se analizan en estos autos.

En cuanto al segundo precedente, allí sí se exterioriza la cuestión relativa a la accesoriedad que caracteriza a la hipoteca y la necesidad de que la causa fuente de la obligación que se garantiza se encuentre específicamente determinada, resultando en aquel caso que se encontraban transcriptos contratos de distribución y de locación de servicios.

No obstante lo señalado, tampoco prosperó en esa ocasión la defensa de inhabilidad de título pues tal como fuera planteada, también importaba un pronunciamiento acerca de la causa, cuestión no permitida en el proceso ejecutivo.

V. A modo de conclusión, debo señalar que la solución que aquí se propone no deja de generar cierta inquietud a quien vierte estas consideraciones, pues tampoco es posible soslayar que en la práctica diaria de los negocios, tal como se señalara al inicio, caracterizada por la necesidad de procurar crédito y garantías sobre el mismo, es usual el recurso a la modalidad que aquí se cuestiona.

Sin embargo, tampoco es posible olvidar que la instancia en curso ha sido provocada, en primer lugar, con el objetivo de establecer la interpretación que cabe otorgar inicialmente al art. 3131 del Código Civil.

Así y a poco de andar en ese camino, se concluye que no es posible hacerlo sin generar una interpretación del plexo normativo que estructura al derecho real de hipoteca, y por su intermedio, al régimen de los derechos reales en general y el derecho registral de nuestro país. Abona lo señalado, el criterio sentado por nuestra Corte al postular que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es preciso indagar lo que jurídicamente expresan, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país, no pudiendo prescindirse de las palabras de la ley, pero tampoco ateniéndose de modo estricto a ello, cuando lo exige una interpretación razonable y sistemática (doctrina de Fallos 244:129).

En esa tarea, y más allá de compartir la inquietud de los autores cuyas reflexiones sirvieran de pauta para las que aquí se intentan reflejar, doctora Highton y doctor Rivera, en orden a la necesidad de una reforma de nuestro ordenamiento a fin de contemplar la realidad que impone la dinámica de la vida social y económica de nuestro país, no es posible omitir justamente esa circunstancia, nuestro derecho vigente no lo admite.

En este punto me permito respetuosamente señalar que no comparto la apreciación vertida por el sentenciante de la Alzada en cuanto entiende que el Dr. Rivera propicia decisiones jurisdiccionales que avalen este tipo de hipotecas. Dicho autor postula con énfasis la invalidez de las mismas en el marco de nuestro derecho vigente, y en ese ámbito es que postula la necesidad el cambio legislativo.

De esta manera, insisto que la interpretación que pretende contemplar a la hipoteca como una institución que admite ser juzgada de manera "flexible", lleva sin más a desnaturalizarla en su propia existencia.

En el último aspecto, recurro nuevamente a rescatar de las directrices expresadas por la Corte Suprema de Justicia, que "...por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto" (Fallos: 244: 523) La benevolencia con que algunos tribunales han examinado la validez de estas hipotecas, no es razón suficiente para continuar en esa senda, máxime si se tiene en cuenta la tarea que se reserva a este Cuerpo en su papel de intérprete de la ley.

VI. Para finalizar y respecto a las costas, corresponde imponerlas en el orden causado, en razón de que ante la existencia de dos posturas tan claramente demarcadas, en las que se inscriben autorizados autores y decisiones jurisdiccionales, el acreedor revisionista bien pudo creerse con derecho a sostener su posición.

VII. Por todo ello y en función de las consideraciones expuestas es que considero que, en el caso, la sentencia de Alzada, ha interpretado erróneamente las normas analizadas, por lo que propongo al Acuerdo se acoja el Recurso de Inaplicabilidad de Ley instaurado por las causales invocadas por el recurrente, declarando la invalidez de las hipotecas, en cuya existencia pretende fincar el privilegio hipotecario de sus créditos la actora. Voto por la afirmativa.

El doctor Massei dijo:

I. La validez de las hipotecas "abiertas" por créditos indeterminados ha suscitado disparidad de criterios, tanto en el terreno doctrinario como jurisprudencial, pudiendo afirmarse que los fundamentos basales de cada postura han quedado resumidos en las exposiciones elaboradas respectivamente por los vocales que emitieran su voto en forma precedente.

En este contexto, tócame pronunciarme en tercer lugar, por una de las dos inclinaciones señaladas. Así, debo principiar señalando mi coincidencia, en líneas generales, con el voto del doctor Marcelo J. Otharán -lo que me lleva a adherir a la solución por él propuesta-, empero, dada la índole e importancia de los temas traídos para su evaluación a esta instancia, efectuaré, a mayor abundamiento, algunas precisiones que creo oportuno observar.

II. Dentro de las diversas modalidades de contratación que exhibe el mundo negocial en la actualidad, no deja de estar presente la exigencia de seguridades para la protección del derecho del acreedor. Más aún cuando se trata de contratos cuyo objeto es una operación de crédito.

Es por ello que, además de la garantía general constituida por el patrimonio del deudor, se recurre a formas específicas de aseguramiento, instituidas a fin de reforzar el vínculo obligacional, entre las cuales, la garantía real inmobiliaria tiene un papel preponderante, dado que permite asegurar -o al menos debería- una rápida, total, efectiva y oportuna satisfacción del crédito.

En la medida que esta finalidad no sea preservada por el ordenamiento legal, la desconfianza en la eficacia de las garantías producirá una retracción en la concesión del crédito, con el consiguiente perjuicio para el interés general, ya que los créditos y deudas hipotecarios se encuentran íntimamente ligados a la economía de la comunidad.

No obstante ello, la protección de la efectividad de la garantía hipotecaria deberá ser razonable, impidiendo que por esta vía se perjudique injustamente a terceros, recurriendo a maniobras fraudulentas.

Es precisamente en el ámbito de los procesos concursales donde la garantía que otorga el derecho real de hipoteca adquiere máxima relevancia, por coexistir distintos intereses en juego: el del acreedor hipotecario, que concedió crédito al deudor buscando lícitamente una seguridad real para el cobro de su crédito, sin desvirtuar los principios de esta institución, y el interés de los restantes acreedores, evitando que sea disminuida su garantía patrimonial mediante la constitución de gravámenes que no responden a una real operación de crédito o que pretenden alterar el principio de la pars conditio creditorum (ver al respecto, Patricia Ferrer, "Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursal", Ed. Astrea, p. 2 y prefacio).

Retomando la idea vertida al inicio, surge claro que el capital invertido requiere garantías seguras, ágiles, ejecutables en tiempos razonables, que posibiliten la recuperación pronta del dinero, sin caer en la madeja de la "litigiosidad" (conf. Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, "Reformas al Derecho Privado-Ley 24.441", Ed. Rubinzal Culzoni, p.9).

Sin embargo, la figura hipotecaria en cuanto tal, se encuentra regulada en un Código que responde a otro contexto económico y social, distinto a las corrientes del tráfico jurídico y económico actual, siendo por ello necesario aplicar una hermenéutica dinámica y flexible que permita su adaptación a los perfiles de contratación contemporánea. Mas, ese remozamiento, deberá realizarse siempre dentro de los límites propios de la regulación positiva, lo cual es perfectamente posible en nuestro caso, conforme veremos seguidamente.

III. Pues bien, la oponibilidad de créditos hipotecarios en los procesos concursales plantea diversas situaciones conflictivas en la práctica tribunalicia, particularmente en orden a la evaluación del posible quebrantamiento a los principios cardinales de especialidad y de accesoriedad consagrados por el derecho común para otorgar validez a este tipo de garantías reales.

Justamente, el tema medular de la presente controversia, finca en determinar si los términos de las garantías hipotecarias acordadas entre las partes -especialmente la cláusula segunda de todas ellas, ya descripta-, contravienen los principios aludidos, toda vez que, si bien se enuncian a modo de ejemplo ciertos tipos de contratos, lo cierto es que aparecerían afianzadas por la misma, una universalidad de deudas o heterogeneidad de causas "prima facie" indeterminadas, virtualmente sujetas al amparo real.

No hay duda que, en autos, ha mediado una correcta individualización de los bienes afectados al gravamen, cumplimentándose de tal manera la faz del recaudo de especialidad que apunta al objeto o cosa que sirve de garantía.

El punto álgido, y que motivara cierta perplejidad doctrinaria y jurisprudencial, e incluso, posturas pendulantes entre mis colegas preopinantes, lo motiva la observancia de ese mismo requisito, pero en lo que respecta específicamente al crédito que le da origen.

La aplicación de esta regla a los casos particulares ha motivado soluciones con distinto alcance. Tal ha sido el grado de contraposición en esta materia que, inclusive, pueden encontrarse pronunciamientos jurisprudenciales opuestos, recaídos en relación al mismo sujeto activo legitimado de autos, a raíz de una cláusula hipotecaria similar a la aquí cuestionada, aunque suscitados en un procedimiento distinto -ejecución hipotecaria-(ver comentario de Lilian N. Gurfinkel de Wendy sobre los fallos "Y.P.F. S.A. v. Ballesi", e "Y.P.F. S.A. v. Estación de Servicios Arbitral S.R.L"., en "Hipoteca abierta: decisiones jurisprudenciales contradictorias", JA-2001-II-515).

Así, para una corriente que podría catalogarse como "rígida", es ineludible, bajo pena de nulidad, hacer expresa mención en el acto constitutivo no sólo del monto cierto o estimativo -según el caso- de la deuda asumida, sino también de la causa, fuente de la obligación garantizada; más allá de que este recaudo -precisión de la causa fuente- se lo identifique con el carácter de accesoriedad o con el de especialidad de la hipoteca -según la posición que se adopte dentro de esta tesitura, como ya se explicara en el voto anterior-, no existiendo en realidad grandes diferencias pragmáticas entre ambos encasillamientos, más allá de la precisión metodológica.

Esta vertiente autoral, en su gran mayoría, es coincidente en sostener que nuestro derecho no acepta la constitución de hipotecas que garanticen créditos indeterminados. Por tanto, su viabilidad jurídica dependerá de una eventual modificación legislativa, pero mientras ello no ocurra, la conveniencia de admitirlas sólo podrá discutirse a nivel teórico o de lege ferenda (conf. Elena Highton, "La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca con particular referencia a las hipotecas abiertas", J.A.1981-I-731 e "Hipoteca: especialidad en cuanto al crédito", Ed. Depalma, ps. 165 a 167 y 171 a 173; Papaño, "La especialidad crediticia y la accesoriedad en la hipoteca", LA LEY, 1995-A, 39).

IV. Y bien, como adelantara al inicio, sostengo una opinión contraria a la expuesta. No desconozco los sólidos fundamentos esbozados en pos de la tesitura restrictiva, sin embargo, analizando cuidadosamente la cuestión, no encuentro argumentos de peso capaces de hacer variar mi criterio. Opto, entonces y como anticipara, por adherir a una línea más amplia o si se quiere, flexible.

A mi juicio, el aludido principio de especialidad rige preponderantemente en cuanto exige la determinación de la cosa gravada y el monto garantido, es decir, tiende a especificar exclusivamente el alcance de la responsabilidad hipotecaria. Empero, conforme la redacción dada por nuestro codificador a los artículos involucrados, no existe igual precisión o estrictez respecto al crédito asegurado con la hipoteca, toda vez que éste puede ser condicional o indeterminado en su valor o la obligación eventual, tal como lo admite el art. 3109 del Cód. Civil.

Esta ha sido, por otra parte, la postura de la Corte bonaerense en Ac. 27.853, del 18/09/79, 38171 del 07/06/88, 44205 del 13/08/91, 43836 del 20/11/91, entre otros.

Es que, si se lee con detenimiento el articulado fondal referido a esta temática, se advierte que, en rigor, nuestra legislación se limita a requerir que se establezca el inmueble al que accede y el monto a que se extiende la garantía real -determinante del límite de responsabilidad del bien-, extremos que, en el caso, pueden considerarse observados.

Nótese que la primera parte del art. 3109 del Cód. Civil sólo impone la determinación de la suma de dinero por la cual responderá la finca, sin mencionar nada respecto al crédito. Ello ha llevado a algunos autores a señalar que "si el legislador hubiera querido aludir a la determinación del crédito, no habría usado una sintaxis tan incorrecta. Le hubiera bastado, en vez de hablar de suma, referirse concretamente al crédito cierto y determinado... no existe texto alguno que consagre el pretendido principio de especialidad en cuanto al crédito, contrario a la flexibilidad que el codificador dio a la abundante gama de hipotecas admitidas en el art. 3109. Nuestros autores, en general, siguiendo las huellas de algunos juristas franceses, han elaborado ese principio, al margen de los preceptos legales, provocando rigidez en donde debe haber flexibilidad y amputaciones en lo que constituye un juego legislativo armónico..".(conf. Pérez Lasala-Martínez Vázquez, "El principio de especialidad y la accesoriedad de la hipoteca", ED, 98-793; ver también dentro de esta tesitura Videla Rojo, "A propósito de la especialidad de la hipoteca. Su aplicación a las operaciones del trato bancario-financiero", ED, 87-865).

A su vez, la segunda parte de dicho artículo menciona a los créditos indeterminados en su valor o las obligaciones eventuales, bastando que se determine su valor estimativo en el acto constitutivo. Ese valor estimado del crédito actuará como límite del gravamen hipotecario, independientemente de que esa estimación coincida o no con el crédito. De esta manera, al señalarse la cantidad máxima asegurada, puede saberse con certidumbre la parte del valor de la finca absorbida por el gravamen; es lo que se denomina "límite de agresión patrimonial de la hipoteca".

En suma, "del plexo normativo del Código Civil se desprende que únicamente se ha legislado sobre la especialidad en cuanto al objeto del derecho de hipoteca, mientras que el principio de la especialidad respecto del crédito es de elaboración netamente doctrinaria... En la medida que separemos la figura del crédito como derecho personal y de la hipoteca como derecho real, incluida en el inc. 5º de la enumeración del art. 2503 y definida en art. 3108 del Código Civil, podremos advertir que la especialidad no tiene que ver con el aspecto crediticio, sino con la responsabilidad o límite del gravamen, esto es, la indicación del montante hipotecario" (conf. Mario O. Arraga Penido, "La hipoteca abierta por créditos indeterminados y el proyecto de código civil de 1998", JA, 2000-IV-428).

V. Y bien, en el caso concreto de autos la hipoteca se constituyó para garantizar deudas pendientes, o bien futuras (o sea, a favor de un crédito eventual cuyo importe resulta incierto hasta el estadio final de la relación jurídica).

Como se desprende del relato anterior, no existe impedimento para concretar convenciones que aseguren esta última especie, puesto que los arts. 3109 y 3153 otorgan plena validez a las hipotecas que se constituyen en garantía de obligaciones eventuales; y éstas no son otras que aquellas que los constituyentes prevén como posibles, pero que, como aún no existen, están imposibilitados de indicarlas con precisión, en la inteligencia que pueden nacer ex post facto, aunque su existencia no es necesaria.

Al hilo de las ideas expuestas, debe entenderse que las obligaciones eventuales a las que refiere la ley, comprenden cualquier clase de obligaciones futuras, toda vez que, "no estando limitada por nuestra ley la clase de obligaciones eventuales a las que se refiere, el intérprete no está autorizado a establecer pautas que limiten el alcance de las normas" (conf. Mario José Capón Filas y Omar Barbero, "Hipoteca constituida en garantía de obligaciones eventuales", JA, 22-1974-559, quienes sostienen que la existencia de garantías reales constituidas anticipadamente al nacimiento de las obligaciones a las que acceden, constituye un presupuesto indispensable para la agilización de los negocios).

En todos los casos, reiteramos, deberá estar determinado el inmueble y la expresión numérica del alcance del amparo real, valor que, conforme lo autoriza el art. 3109, puede expresarse en forma estimativa, concibiéndose como techo o tope máximo de la garantía. Esto último ha dado lugar a las llamadas hipotecas "de máximo", es decir, aquellas que garantizan el cobro de una suma de dinero hasta una cantidad preestablecida, cuya determinación será efectuada posteriormente, y que se utilizan, como en el caso, para asegurar créditos condicionales o futuros que derivan de obligaciones duraderas entre las partes contratantes.

VI. Es así que, con motivo de la constitución de la hipoteca, como afirmara el colega preopinante, se vislumbran claramente dos relaciones jurídicas que guardan íntima conexión, una real -la hipoteca garantizante- y otra personal -el crédito garantizado-. No obstante, el análisis que provoca la distinción entre los elementos propios de cada esfera, me lleva a una conclusión distinta.

La hipoteca como derecho real exige una determinación precisa, que queda al margen del poder de voluntad de las partes. Estando en juego el orden público que hace de los derechos reales figuras cerradas (numerus clausus) no podría ser de otra manera. En cambio, el crédito se mueve dentro del principio de autonomía de la voluntad, pudiendo tomar las formas más dispares. Esto último, tiene plena vigencia en el derecho argentino, en el que la hipoteca puede garantizar cualquier tipo de obligaciones: puras, condicionales y a término; eventuales, de dar, hacer o no hacer; civiles y naturales (conf. Pérez Lasala y Martínez Vázquez, ob. cit., citando a su vez a Jerónimo González, en "Estudios de derecho hipotecario y derecho civil", t. III, p.81).

VII. En lo atinente al requisito de accesoriedad, habiendo quedado sentada la posibilidad que se garanticen obligaciones eventuales o futuras, va de suyo que ello trasunta admitir la formalización del derecho real de hipoteca cuando la obligación todavía no ha nacido, es decir, en resguardo de operaciones posteriores a su constitución.

Lo anterior obliga a diferenciar dos fases de este gravamen: el de constitución y el de ejecución. En la primer etapa, el recaudo bajo análisis queda satisfecho indicando los lineamientos generales de las posibles relaciones jurídicas que podrían generar eventualmente el crédito u obligación que se intenta garantizar, por el monto máximo allí fijado.

Ahora bien, esta referencia debe ser interpretada de manera razonable. A tal fin, habrán de tenerse en cuenta las características y naturaleza de la relación existente entre el deudor y el acreedor, así como los tipos de negocios jurídicos que habitualmente celebran. En ese menester, resulta indispensable ponderar que, en la especie, se trata de la relación comercial habida entre una empresa petrolera (Y.P.F.) y una firma propietaria de estaciones de servicio, que actúa como su distribuidor oficial o agente responsable (Cónsoli S.A.) dentro de una zona de influencia determinada.

En el tramo ejecutivo, en cambio, la existencia del crédito resulta indispensable. Aquí deberá identificarse la causa fuente respectiva, para poder efectivizar la pretensión de cobro, quedando así delimitando el alcance efectivo de la garantía (por un importe igual o inferior a la suma garantida).

En los procesos ejecutivos, suele generar algún obstáculo la prohibición propia de este tipo de trámite, referente a la imposibilidad de indagación causal que los caracteriza y la necesidad que el título se autoabastezca. No es el caso del sub judice, donde la cuestión se ha planteado en un incidente de revisión -proceso de conocimiento amplio-, inexistiendo, por ende, inconvenientes en que la determinación concreta del crédito garantido, se haga por medios extrahipotecarios -extra acto constitutivo-; cobrando aquí relevancia la documental acompañada por el revisionista, como los demás elementos de prueba por él aportados.

Conforme se aprecia de esas probanzas, la vinculación comercial que une a las partes es variada, pero siempre en torno a la provisión y venta de hidrocarburos y sus derivados.

Tal lo que surge de las operaciones de compra de combustible por parte de la concursada, notas de débito, facturas y certificados de deuda, contrato de exclusividad para la actividad comercial, contrato de crédito de remodelación de la estación de servicio o mejoramiento de imagen, contrato de crédito de capital de trabajo acompañados y contrato de adhesión al programa AM/PM -referente al local de venta de productos ubicado en la estación de servicio- (ver además, detalle de las operaciones comerciales existente entre las partes, constatadas por el perito contador a fs. 1728 /1729 -primer punto de pericia de la demandada-).

Estos instrumentos reflejan la operatoria propia de cada modalidad de negocio comentada por el revisionista en su presentación, no controvertida por la deudora en su responde, y en consonancia con la metodología descripta testimonialmente (fs. 1563/1567; 1657/1658). De su lectura se desprende el ligamen mercantil señalado y los actos jurídicos que lo componen, que por su diversidad instrumental (abarca distintas unidades de negocio -lubricantes, minoristas y mayoristas-, diversos tipos de cuentas -de reventa y cuenta madre, que a su vez opera con la modalidad "subcuentas"-, transporte de combustible, "Servicompras", "remodelación de la estación de servicio", etc.), fueran aludidos genéricamente en los contratos hipotecarios.

En ese marco, y refiriéndose los elementos de prueba colectados al vínculo y giro comercial específico, propio de quienes operan en este rubro, ninguna duda cabe que, cuando las escrituras hipotecarias expresan que el gravamen se constituye "por todo el tiempo que duren las relaciones comerciales entre las partes", se refiere a las transacciones típicas de la actividad, plasmadas en la documentación respaldatoria indicada, a través de la cual es posible "venir en conocimiento de la designación que falta", en los términos del art. 3133 del Código de fondo.

Resulta relevante, asimismo, la opinión del síndico actuante, tanto como las conclusiones de la pericia contable realizada en la causa. Así, para la sindicatura se encuentran cumplidos tanto el recaudo de especialidad como de accesoriedad, señalando que: "en el presente caso entendemos que la causa fuente de la hipoteca se encuentra expresada en las escrituras, y radica en la relación comercial entre Y.P.F. S.A. y la concursada, una relación de exclusividad comercial normada contractualmente. Esta representación comercial exclusiva implica créditos de diverso carácter o finalidad, pero siempre en el marco de la relación comercial antedicha. La traducción contable y jurídica de esa vinculación comercial es la de crédito en cuenta corriente... Por lo expuesto, entendemos que corresponde admitir para el crédito el privilegio del art. 241, inc. 4º LCQ" (fs. 1529/1530).

Por su parte, la labor pericial permitió corroborar la existencia de una deuda que la concursada mantiene con la empresa revisionista, distinguiendo los distintos rubros que la conforman, en base a la compulsa de la documentación acompañada y los libros contables de esta última (fs. 1691/1730).

No omito que la concursada impugnó el dictamen mencionado, sin embargo, estimo que las objeciones formuladas a fs. 1732/1733 vta., fueron satisfactoriamente respondidas a fs. 1737/1742, siendo conveniente recordar que cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél; máxime cuando la cuestión relativa a la eficacia probatoria de los elementos acompañados a la causa, y su valoración, no han sido objeto de agravio concreto por parte del recurrente, quien ni siquiera invocara esa causal casatoria al interponer su remedio extraordinario por Inaplicabilidad de la Ley, enraizada exclusivamente en el art. 15, incs. a) y b) de la ley 1406.

Aparece así demarcada la importancia que en esta materia adquiere la interpretación de los jueces, máxime cuando la ley ha previsto que: "corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca" (art. 3133, Cód. Civil). Y en ejercicio de tal facultad, estimo que, en el sub examine, se cumple con los requisitos inherentes a la hipoteca, pese a la falta de precisión en la identificación de las obligaciones garantizadas, si por aplicación del principio de buena fe -art. 1198, Cód. Civil, teniendo en cuenta los matices propios de la vinculación comercial entre las partes y demás circunstancias del caso apreciadas conjuntamente, no puede razonablemente concluirse que el deudor ni un tercero pudieron ignorar el género de tales obligaciones.

En ese contexto, juzgo que denegar validez al gravamen en cuestión por no haberse detallado la causa fuente de la obligación a la que accede, cuando ella es perfectamente cognoscible y determinable en la etapa "post-constitutiva", resultando la amplia gama de negocios jurídicos subyacentes, propios y característicos de la modalidad con que se desenvuelve la operatoria comercial específica que une a las partes, redundaría en un escamoteo de la verdad real -concepto fuertemente vinculado a la ética de los negocios-, como consecuencia de una errada superlación formalista, que como hemos visto, tiene raíz doctrinaria y no un basamento legal claro.

Desde ese enclave, puede colegirse que en la especie, el requisito de accesoriedad, como característica esencial de este derecho real, no ha sido en absoluto comprometido, a poco que se piense que, en rigor, la misma tiene que ver con la función de garantía que la hipoteca siempre ejerce. Su finalidad asegurativa no la puede cumplir si no existe un crédito al que accede. Aunque garantice créditos futuros o eventuales que no existan efectivamente al momento de su constitución, su accesoriedad estará dada en función del aseguramiento que cumple. Y como tal hace a su existencia misma. En su fase ejecutiva, en el aspecto procedimental, el acreedor hipotecario -sea quien sea que ocupe esa posición- sólo podrá efectivizar ese derecho real si tiene existencia el crédito pendiente de cumplimiento, al que ese gravamen hipotecario accede (Abrevaya, Alejandra, "Ejecución Hipotecaria", Ed. Abeledo Perrot, p. 110 y Pérez Lasala y Martínez Vázquez, ob. cit., quienes apuntan a la "accesoriedad teleológica" de la hipoteca, en tanto es en ese fin de garantía donde el derecho real consuma su destino, no pudiendo cumplir esa finalidad si en la fase de ejecutividad, el crédito no existe).

VIII. Por lo demás, comparto lo aseverado por la alzada, en cuanto a que la ausencia de identificación de la causa fuente del crédito garantido en el acto constitutivo no significa un ataque a la seguridad jurídica ni a los demás acreedores, toda vez que al fijarse ab initio el monto máximo de la cobertura, el plazo de vigencia y el inmueble afectado, los terceros que deseen contratar con el deudor y otorgarle crédito con garantía hipotecaria en grado posterior al primero, tomarán la precaución previa de evaluar el valor del inmueble que se va a afectar, sabiendo que parte de dicho valor (el correspondiente al monto del primer gravamen) está destinado a responder por las deudas pendientes originadas durante el plazo de duración de la primera hipoteca, quedando el valor remanente del bien, libre de todo gravamen.

En resumidas cuentas, "no se violenta de ningún modo el principio del numerus clausus del art. 2502, que determina que "los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley", en razón de tratarse siempre de una variedad atípica dentro del género hipoteca, y nunca de la creación de otro derecho real de garantía, ni se impide el funcionamiento del rango de avance, ya que, al constituyente de la hipoteca le basta con cancelar las obligaciones contraídas abonando el monto cierto y determinado en el instrumento para liberar el inmueble del gravamen; y los terceros interesados, entre los que se encuentran los acreedores, tomarán conocimiento a través de la publicidad registral del monto exacto del gravamen real". (Mario O. Arraga Penido, ob. cit.).

En relación a este tópico, es preciso aclarar que, a fin de salvaguardar correctamente los derechos de terceros, lo importante es que, publicidad registral mediante, aquéllos puedan tomar conocimiento del inmueble afectado, el monto máximo garantido, y el tiempo acordado por los constituyentes. Y, este último aspecto queda cubierto conociendo efectivamente el término por el cual se extenderá el amparo real, o la posible renovación del mismo -esto último, permitido expresamente por el art. 3151 del Cód. Civil-, sin que la previsión contractual de reinscripción de la hipoteca (cláusula quinta), signifique necesariamente su "perduración", ni contravenga disposición legal alguna. En otros términos, la hipoteca puede reinscribirse indefinidamente, siempre que subsista extrarregistralmente, y para ello no se necesita orden judicial, ni escritura pública, ni consentimiento o notificación al deudor(conf. Bueres-Highton, "Código Civil", Ed. Hammurabi, t. V., p. 1339).

IX. En un diverso pero afín orden de ideas, resulta útil señalar que, en relación a la actitud puesta de manifiesto por el concursado al cuestionar la eficacia de la garantía real, la doctrina y jurisprudencia han calificado este tipo de posturas defensivas cuanto menos de incongruentes con los comportamientos desplegados por el impugnante con posterioridad a la constitución de la hipoteca (negociaciones, operaciones comerciales posteriores, pago cancelatorio de cuotas, etc.) y el tiempo transcurrido en el cual nunca fue desconocida o reprochada la validez o legitimidad del gravamen hipotecario (conf. Di Tullio, José A. Chiavassa, Eduardo N., "Hipotecas abiertas en los concursos", JA, 2002-II-1230).

Así, resulta aplicable la doctrina judicial que establece que: "...nadie puede colocarse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.". (CSJN, Fallos 300:909, 305:402; 307:469 y 1602; 308:191, 315:158 etc.).

Interesa resaltar aquí las ideas expuestas por el doctor Jorge H. Alterini en un fallo reciente, al señalar que: "Sabido es que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Tal la expresión del art. 1198 del Cód. Civil, que consagra un principio cardinal del Cód. Civil... este principio no resiste la idea de que un contratante dote a la otra parte de un instrumento eficaz para la ejecución y que, cuando se pone en marcha el mecanismo previsto o se hace valer el documento, se pretenda cuestionar la base de la contratación sin alegar la existencia de un vicio de la voluntad, al momento del acuerdo". Agregando luego, en relación a los recaudos legales específicos estudiados a lo largo del presente que: "...pese a los reparos que pueda merecer la latitud de algunos de los términos de la convención hipotecaria, se considera suficientemente resguardado el interés de terceros, quienes mediante la publicidad del título, tienen los elementos necesarios para conocer con precisión la afectación del inmueble al derecho real de garantía de que se trata y su extensión...En el caso no parece razonable aceptar que el deudor ignorara el género de las obligaciones que se encontraban cubiertas por la hipoteca..". ("Esso S.A. c. Alvarez, Celia L"., CNCiv., sala C, LA LEY, 2002- E, 420).

X. Desde otro vértice, surge de los antecedentes del presente incidente que las únicas observaciones a esta acreencia provinieron del concursado y de un acreedor quirografario, es decir, ningún acreedor presuntamente afectado por la obstrucción de su potencial avance en el casillero registral superior se mostró contestatario de la garantía insinuada.

Ello, provoca otra reflexión interesante aprehensible de la observancia a la práctica negocial de nuestros tiempos, y que el recordado doctor Mosso expusiera claramente, en uno de sus últimos pronunciamientos: "hoy en día las entidades financieras son renuentes a aceptar garantías en grado posterior al primero y las que las aceptan son sólo para el llamado 'refuerzo de garantías' en operatorias donde la propia entidad es quien ocupa el primer casillero. Cuestión esta que -a su vez- podría hacer ver que el rígido sistema del rango de avance o de potencial derecho a ocupar líneas registrales de grado superior es poco aplicado en la práctica negocial de los tiempos actuales. Aparentemente, la respectiva entidad obtiene seguridades de 'primera mano' o se abstiene de conceder crédito. Los gravámenes de grado sucesivo sólo le interesan al acreedor que ya está ubicado en el primer lugar, tanto 'por las dudas' que restara algún saldo de la realización de éste, cuanto por la conocida propensión de aquéllas -quizás, mejor dicho, de quienes las operan-, de corregir 'ex post' créditos concedidos sin algunas precauciones elementales" ("Pedro López e Hijos S.A.C.I.A. s/ conc. prev., J. Proc. Conc. y Reg. Nro. 3, Mza., LA LEY, 2002-F, 922).

En esta misma línea de razonamiento, comenta Julio C. Rivera: "cuando alguien recibe un crédito con garantía hipotecaria es absolutamente inusual que se le conceda otro crédito con la misma garantía ubicándose en el segundo o posteriores rangos. Lo que generalmente sucede es que el inmueble hipotecado no es usado como asiento de otra garantía real mientras subsista la primera. Del mismo modo, son absolutamente excepcionales las reservas de rango que autoriza el art. 3135 del Cód. Civil" ("Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", RDPC, Nº 2, p. 184).

XI. Y bien, la existencia de un trámite universal como lo es el proceso concursal dentro del cual se suscita la presente controversia, también incide de manera particular en el análisis que estamos convocados a realizar, desde que, como es sabido, en su regulación está presente el orden público.

Sin embargo, es preciso demarcar que las normas del concurso no tienen exorbitancia plena, y en el caso, la regulación falencial encuentra límites claros ante la existencia de garantías reales. Pues, como bien apunta el magistrado concursalista en el valioso antecedente ya citado: "si bien el concurso produce significativas modificaciones en el derecho común (prohibición de nuevas agresiones patrimoniales o imposibilidad de continuación de las acciones ya deducidas, reemplazo de las acciones individuales por la acción verificatoria, suspensión del curso de los intereses, instauración del sistema mayoritario por sobre la decisión particular, imperio del principio inquisitivo respecto del dispositivo clásico de los procesos ordinarios, etc.), las derogaciones que la insolvencia ocasiona -siendo, como se ve, importantes-, empero no lo derogan por completo. Parece -cuanto menos- excesivo que quien primero acordara convencionalmente un cierto tipo de deuda, luego la asintiera durante un tiempo apreciable en cada uno de sus pagos cancelatorios, y finalmente incluyera a su titular en carácter de acreedor de privilegio especial hipotecario, por obra de un "deus et machina" llamado proceso concursal pudiera producir semejante mutación no ya de la causa deber, sino del modo y forma del mismo. En síntesis: el "concurso" tiene sus límites y estos son -bien se sabe- mucho más acotados frente a la existencia de garantías reales, a punto tal de que algunas de las consecuencias "normales" señaladas tienen importantes atenuantes o salvedades respecto de aquéllas. Todo lo dicho -además- sin recurrir a la doctrina de los actos propios que el juez puede aplicar aun de oficio" (fallo del doctor Mosso ya citado).

XII. Finalmente, la que recibe mi adhesión es la tesis que mejor se condice, además, con las necesidades del tráfico actual, que constantemente requiere que las operaciones comerciales puedan concretarse con fluidez y seguridad, influyendo todo ello, como se plasmara en el capítulo introductorio, en la expansión de la economía nacional.

Las modernas necesidades de gestión y abaratamiento del crédito, así como la agilización de las operaciones transaccionales y su financiamiento genérico, llevan al intérprete a acordar ductilidad a la figura real, en busca de soluciones armoniosas que, sin desbordar la letra de la ley, tampoco detengan la dinámica del tráfico mercantil -por idolatría a hermenéuticas cerradas-, permitiendo el amparo real de este tipo de obligaciones.

Pues, no son sólo los bancos los que precisan esa flexibilidad y seguridad, sino también las empresas (aun las de menor rango) que deben concertar operaciones de considerable envergadura en las que no es lógico exigirles que constituyan un gravamen de hipoteca para cada operación individual, obligándolas a satisfacer la cadena notarial, fiscal y administrativa que la postura contraria presupone, cargando con los costos que ello conlleva (honorarios, tasas registrales, etc.), en contra del camino ágil que requiere, cada día más, la actividad empresaria nacional.

Acudo también, al igual que en voto anterior, a la doctrina que en materia de interpretación de las leyes ha elaborado la Corte Suprema de la Nación: "las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción" (CSJN, Fallos 241:291; 315:162, entre otros). Y, "los jueces, en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas, deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con todo el ordenamiento jurídico" (302:1284). Habiéndose también expedido sobre la importancia de la protección legal de la figura real bajo estudio, al señalar: "la sentencia en recurso es descalificable por arbitraria al haber efectuado una interpretación de la ley de una forma inadecuada que la desvirtúa y la vuelve inoperante en desmedro de la garantía de propiedad (art. 17, CN), consumando la futilidad de la garantía hipotecaria en el trance más importante para el cual fue admitida por la ley y requerida por el acreedor, la falencia del deudor (fallos, 295:606; 301: 365). En la perspectiva del resultado axiológico no es admisible una interpretación que prescinda de las consecuencias que naturalmente derivan de una sentencia (Fallos: 234:482). Por ello ha de tenerse en cuenta que la garantía real de hipoteca sin el complemento del privilegio y del régimen preferencial en las quiebras carecería de sentido y utilidad práctica, pues las seguridades con ella pretendidas se frustrarían en la emergencia más delicada para el acreedor: la insolvencia del obligado. Una solución que desconozca esta realidad altera gravemente el delicado instrumento de las garantías reales, afectando de un modo insospechado la seguridad del tráfico, ya que la esterilización de la hipoteca traería el retorno a las fianzas personales o a las condiciones usurarias de los préstamos..". (fallos: 97:776).

En este aspecto singular, también los autores han advertido, hace ya varias décadas atrás que en esta materia, como en general en todo lo atinente a los derechos reales, parece necesario propender a una interpretación extensiva o amplia. De lo contrario se corre el riesgo cierto de llevar a los derechos reales a una suerte de cristalización a la espera de que reformas legislativas insuflen nueva vida a sus insulares institutos. Y, en lo tocante a la hipoteca, Vélez Sarsfield, si bien la tipificó, no hizo de ella una figura formalmente esteriotipada, rígida y desprovista de contenido vital. Concretamente, en los arts. 3109 y 3153 nos proporcionó una figura con la plasticidad necesaria para adaptarse a la cambiante realidad socioeconómica del país (conf. Capón Filas y Barbero, ob. cit.).

Aparecen así, a poco que se analizan las exigencias operativas de la actual vida negocial, las ventajas de este tipo de hipotecas, al favorecer la disminución de costos (evitando la constitución sucesiva de nuevos gravámenes para cada uno de los negocios futuros alcanzados por la garantía, o bien, la ampliación del primigenio acto escriturario, sorteando demoras y gastos varios), erigiéndose de tal forma, en una herramienta útil para el deudor, en tanto coadyuva a la celeridad en la instrumentación y uso del crédito, como también para el acreedor, al salvaguardar óptimamente sus derechos.

Reitero, a la vez, que la solución hermenéutica que propongo no significa en modo alguno alterar el derecho positivo vigente dado que, si bien se trata de dar respuesta a realidades negociales impensables en la época de Vélez, como se explicitara a lo largo del presente, ninguna de sus normas se contrapone al sentido que aquí se expuso.

Por lo demás, no podrá ignorarse el hondo sesgo producido en la doctrina autoral y jurisprudencial, flexibilizando notoriamente la exégesis hacia la convalidación de este tipo de hipotecas, obra de un diferente contexto económico y social, signado por la perspectiva dinámica de la practicidad negocial (ver jurisprudencia y doctrina citada a este respecto por Mauricio Boretto, en "Hipoteca abierta: un tema urticante.."., LA LEY, 2002-C, 1150, especialmente notas 1 y 31 y en una publicación posterior, "Un tema siempre vigente. La hipoteca abierta", LA LEY, 2003-B, 620, nota 10).

La observación a este cambio de circunstancias, sin dudas ha llevado a un autor del prestigio de Julio César Rivera a experimentar una sugestiva evolución desde su trabajo de la década del los 80¿("Contratos bancarios con garantía real", LA LEY, 1980-B, 854), hasta uno más reciente en el que reelabora su opinión inicial("Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas", ya citada, p. 175 y sigtes.); en el cual, más allá de la exacta acotación efectuada en el voto precedente a este respecto, demuestra una clara tendencia hacia el rumbo propuesto, al opinar que: "las razones que se han dado para justificar el principio de especialidad eran apropiadas para el rudimentario sistema crediticio del último cuarto del siglo pasado, cuando se sanciona el Código Civil. Pero hoy en día parece causar más dificultades que acarrear beneficios, sea para el deudor como para sus acreedores..., aumentando la inseguridad de las garantías e incrementando el costo del dinero".

Estas ideas han llevado seguramente a que el Proyecto de Código Civil de 1998 admitiera como válidas las hipotecas abiertas por créditos indeterminados, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado por todo concepto, que conste expresamente que la garantía es de máximo y que su plazo no exceda de diez años (art. 2093, párr. 3º).

En este abordaje axiológico de la cuestión y para finalizar, debo agregar que, ante el enfrentamiento de dos intereses opuestos en juego, por un lado el deudor hipotecario, preocupado por multiplicar argumentos obstativos de la ejecución y, por el otro, el acreedor hipotecario, rentista o financista, deseoso de cobrar su dinero para volver a invertirlo (conf. Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, ob. cit., p.9), no dudo en inclinarme a favor de este último, siendo esa la solución, que por otro lado, mejor satisface el valor justicia, si se piensa que los derechos de los demás acreedores concurrentes en el proceso falencial no se han visto afectados en modo alguno, conforme se explicitara en nuestro desarrollo.

En mérito a lo expuesto, juzgo que los magistrados de la Alzada han analizado en su conjunto las circunstancias particulares de la causa, al resolver la validez de las hipotecas cuestionadas. Esta es una facultad que, reitero, se ha conferido expresamente a los tribunales (art. 3133, Cód. Civil) y ha sido usada en modo prudente por los jueces, sin que se advierta, y mucho menos demuestre, el vicio denunciado por el quejoso. No se aplicó erróneamente la ley, ni se han violado sus preceptos; por el contrario, la interpretación de las normas atinentes a la especialidad y accesoriedad de la hipoteca previstas por el Código Civil han sido aplicadas correctamente.

Por último, atento el modo en que se resuelve el presente y la variedad de posturas existentes en torno a la temática aquí tratada, estimo que las costas correspondientes a la presente instancia deberán imponerse en el orden causado (arts. 68, CPC y C y 12 de la Ley 1406). Ergo, en lo atinente a la tercera cuestión, me aparto del voto del doctor Otharán y adhiero al del doctor Gigena Basombrio.

Con dicha salvedad, voto por la negativa.

El doctor González Taboada dijo:

Si bien adhiero al resultado propiciado en las dos primeras cuestiones sometidas a votación por el doctor Otharán, comparto la ampliación de fundamentos desarrollada por el doctor Massei en su voto, como así también la imposición de costas en el orden causado, merced a idénticos argumentos. Voto por la negativa.

El doctor Gavernet dijo: Comparto el criterio expuesto por el doctor Gigena Basombrio, en su voto, por lo que expreso el mío en igual sentido. Voto por la afirmativa.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por mayoría, se resuelve: 1º) Declarar improcedente el recurso de Casación por Inaplicabilidad de Ley deducido a fs. 1845/1856 vta. por la concursada Consoli S.A.C.I.F.A.T., contra el decisorio dictado a fs. 1822/1836vta. por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería -Sala I- de la Primera Circunscripción Judicial, en razón de no haber mediado la configuración de las causales previstas por el art. 15, incs. a) y b), de la Ley 1406, confirmándose, en consecuencia, dicho fallo, por resultar conforme a derecho, tal como se sostiene en los considerandos del presente pronunciamiento. 2º) Imponer las costas correspondientes a esta instancia casatoria en el orden causado (arts. 12, ley 1406 y 68 "in fine" del CPC y C, atento a la existencia de posturas jurisprudenciales y doctrinales diversas en torno a la temática resuelta. 3º) Regular los honorarios profesionales de los doctores: C. A. A. -letrado apoderado de YPF S.A. en la suma de pesos veintiún mil quinientos ($ 21.500); A. M. L. -letrado apoderado del concursado- en la suma de pesos seis mil veinticinco ($ 6025) y al contador E. M. - síndico en autos- la suma de pesos seis mil ($6000).- Marcelo J. Otharán.- Arturo E. González Tabeada.- Federico Gigena Basombrio.- Oscar E. Massei.- Alejandro T. Gavernet.