Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-03-02


Causa Nº 1792-00-CC/2006 "Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis CP- Apelación" En la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de marzo de dos mil siete, se reúnen los señores Camaristas integrantes de esta Sala I de la Cámara Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de abocarse al estudio del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Javier Esteban de la Fuente, obrante a fs. 339/359 de la presente, del que:

RESULTA:

I.- Que a fs. 2 obra el acta de detención y notificación de derechos labrada a Mauricio Angel Aldao, el 20/1/2006, por la presunta comisión del delito previsto y reprimido en el art. 189 bis. CP, agregándose a fs. 3 el acta de secuestro del arma que presuntamente obraba en poder del encartado.

II.- Que el 21/1/2006 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 41 LPC (fs. 36/37), donde el encartado efectuó su descargo negando la imputación y manifestando que no llevaba el arma secuestrada, y que ésta debió pertenecer a otra persona.

III.- Que a fs. 59/61 vta., y a pedido del Fiscal de Primera Instancia, el Sr. Juez de Grado resuelve convertir en prisión preventiva la detención de Aldao y trabar embargo. La resolución es recurrida por la Defensa -fs. 66/77 vta.- y confirmada por la Sala II de esta Cámara el 14/3/2006 -fs. 98/101-.

IV.- Que a fs. 90/93 se agrega el informe pericial efectuado sobre el arma de fuego secuestrada, del que resulta que la misma es apta para el tiro pero de funcionamiento anormal.

V.- Que a fs. 133/vta. el Judicante resuelve dejar sin efecto el auto de prisión preventiva del encartado por haber efectivizado la caución real que le fuera fijada.

VI.- Que a fs. 135/138 vta. se agrega el requerimiento de elevación a juicio formulado por el cotitular de la Fiscalía de Primera Instancia Nº 9, Sergio Martín Lapadú, solicitando se imponga a Mauricio Angel Aldao la pena de un (1) año y seis (6) meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas, con declaración de reincidencia en los términos del art. 50 del Código Penal.

VII.- Que a fs. 146/148 se agrega escrito de la Defensa en el que se opone al requerimiento de elevación a juicio y solicita se haga lugar al pedido de sobreseimiento del encartado.

VIII.- Que el 20/4/2006, el Judicante resuelve sobreseer al encartado en orden al delito de tenencia de arma de uso civil por no encuadrar el hecho en la figura legal vigente - fs. 152/154. La resolución es recurrida por el titular de la acción contravencional, y revocada por los Jueces de la Sala II de esta Cámara -fs. 175/181 vta.-.

IX.- Que a fs. 189 la causa es remitida al Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas Nº 6, a cargo del Gonzalo Segundo Rua, a fin de que sustancie la audiencia de juicio. El 25/9/2006 el Magistrado provee las pruebas ofrecidas por las partes, y fija audiencia de juicio oral para los días 24 y 27 de octubre de 2006.

X.- Que a fs. 269/272 vta. y a fs. 291/303 obra el acta de la audiencia de juicio celebrada los días 24/10/2006 y 27/10/2006 que culmina con la sentencia del Sr. Juez de Grado, quien resolvió condenar a Mauricio Angel Aldao a la pena de seis (6) meses de prisión de efectivo cumplimiento y de multa de mil pesos ($ 1000), accesorias legales y las costas del proceso, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 29, inc. 3º, 45 y 189 bis del CP). Los fundamentos de la resolución obran a fs. 314/323 vta.

XI.- Que a fs. 339/359 el Sr. Defensor Oficial interpone recurso de apelación contra la sentencia supra mencionada solicitando se revoque la resolución recurrida y se absuelva al imputado. Al respecto, afirma que: 1) El remedio procesal intentado resulta formalmente procedente puesto que se ha interpuesto en las condiciones legales establecidas en el art. 61 LPC, por quien tiene interés legítimo, y contra una sentencia definitiva como consecuencia de la inobservancia de la ley sustantiva, las leyes procesales y arbitrariedad. Inobservancia de las normas procesales: 2) Violación a los principios constitucionales de inocencia e "in dubio pro reo". Arbitrariedad en la valoración de la prueba: La ponderación de la prueba efectuada por el Judicante resulta arbitraria y por tanto violatoria del principio de inocencia y su derivado el in dubio pro reo, puesto que existe una clara falta de certeza respecto del hecho para dictar un fallo condenatorio lo que implica una inobservancia de las normas procesales que rigen dicha valoración. Así, refiere: a) La declaración de Aldao fue corroborada por los dichos de More por lo que el razonamiento del Sr. Juez de Grado resulta equivocado y se aparta de las constancias del debate. b) Los dichos de los preventores, a los que el Judicante ha concedido una credibilidad absoluta sin tener en cuenta otras pruebas, generan ciertas dudas acerca de su valor, a saber: no existe certeza respecto de quien realizó la detención -si fue personal policial uniformado o de civil-, el testimonio de Romero presenta varias falencias -no pudo reconocer al encartado como quien porta ba el arma, afirmó que los testigos presenciaron el secuestro del arma, sin embargo Castelli no ratificó sus dichos, no recuerda si el arma se sacó de la mochila o en la cintura del encartado-, y por último de los dichos de Ferreyra se desprenden varias contradicciones -en cuanto a quien se le secuestró el arma y los cigarrillos, respecto a cómo fue la requisa y cuándo se secuestro el arma-. Asimismo, considera que el personal policial fue imprudente respecto de la conservación de la prueba, puesto que debieron tomar los recaudos necesarios al manipular el arma de fuego a fin de que se pudiera efectuar una pericia a los efectos de establecer si las huellas dactilares en ésta eran las de Aldao, cuestión sobre la que el a quo no realizó referencia alguna en la sentencia. c) En cuanto a la revisión de la sentencia por parte de esta Alzada, expresa que la efectiva aplicación de los principios constitucionales de inocencia e in dubio pro reo debe recibir un control efectivo en el recurso de apelación, sin que ello implique introducirse en asuntos que son propios de los tribunales ordinarios. En el caso, refiere que la situación se desprende de la propia sentencia condenatoria y del acta de debate, de forma que para advertirla no es necesario haber presenciado el juicio. 3) Violación al sistema acusatorio y al derecho de defensa en juicio: imposición de la pena de multa de oficio: En la sentencia cuestionada se advierte un vicio procesal de suficiente entidad para disponer su anulación, esto es, la imposición de la pena de multa por parte del Judicante sin que fuera solicitada por la parte acusadora en el requerimiento de elevación a juicio o durante el alegato. Su decisión, aún cuando haya impuesto el mínimo de la pena, resulta violatoria del sistema acusatorio y del derecho de defensa en juicio del encartado puesto que dicha circunstancia privó a su parte de introducir en el debate el planteo de inconstitucionalidad del mínimo del monto legalmente establecido o la posibilidad de solicitar la aplicación de alguna de l as alternativas previstas en el art. 21 CP. Finalmente, expresa que frente a la omisión de solicitud de una pena principal por parte de la fiscalía el Sr. Juez de Grado debió declarar la nulidad del requerimiento y del alegato e intimar al titular de la acción a que formule el acto procesal con arreglo a derecho, a fin de no vulnerar el sistema acusatorio y el derecho de defensa del encartado. Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva: 4) Atipicidad de la tenencia de un arma descargada: Expresa, que la simple posesión de un arma de fuego descargada y sin que el autor tenga proyectiles a su alcance, no configura el delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP). Al respecto, señala que un arma ineficaz o descargada no es un arma de fuego a los fines del tipo penal, atento que en esas condiciones no se trata de un instrumento que sirva para cumplir sus fines, es decir, disparar. Deben analizarse en cada caso las circunstancias precisas en que fue hallada el arma. En su opinión, para que pueda afirmarse que se trata de una "tenencia" el sujeto debe tener la disponibilidad del arma en cualquier momento, pudiendo utilizarla conforme su destino y función, lo que no ocurre cuando el arma es ineficaz, como en la presente, al encontrarse descargada. Teniendo en cuenta el principio de lesividad, refiere que no es legítima la imposición de una pena si al menos no se verifica la presencia de una acción peligrosa, ello máxime cuando no existe ni siquiera desde el punto de vista ex ante, riesgo alguno de afectación del bien jurídico. En los casos en que se trate de armas no aptas para el disparo -por funcionamiento deficiente, por las características del proyectil o por hallarse descargadas- no hay lesividad ni afectación alguna del bien jurídico protegido puesto que, en el caso concreto, el arma no podría ser utilizada conforme su destino. Al respecto, cabe tener en cuenta que lo que pretendió evitar el legislador a través de los tipos penales de portación y te nencia de armas es el "peligro" que implica la utilización de esta clase de instrumentos, es decir, fundamentalmente contrarrestar la excesiva "violencia" que se produce en los hechos delictivos cuando se usan armas de fuego. En forma adicional, afirma que luego de la sanción de la Ley Nº 25886, se dispuso la desincriminación de la tenencia simple de municiones, por tanto la interpretación que se propone guarda coherencia con la derogación del delito mencionado. 5) Atipicidad por falta de vigencia del tipo penal: La vigencia del tipo penal de tenencia simple de arma de fuego de uso civil quedó supeditada al cumplimiento de una condición que no es sólo el transcurso del plazo de seis meses, sino que se exige que en dicho lapso la autoridad administrativa competente establezca un procedimiento gratuito y sencillo para facilitar el registro. Dicho procedimiento fue instaurado mediante la Resolución Nº 050/06 del RENAR -de fecha 22/2/2006- que reglamentó e hizo efectivo el plazo de seis meses establecido en la le y Nº 25886. Por tanto, siendo que la ley mencionada dispuso la derogación del art. 42 bis, y mientras se encuentre en vigencia el plazo previsto en la disposición del RENAR la conducta endilgada al encartado se encuentra despenalizada, resultando errónea la resolución del Judicante. 6) Finalmente hace reserva de recurrir al Tribunal Superior de Justicia y del caso federal.

XII.- Que a fs. 366, el Judicante concede el recurso en los términos del art. 61 inc. 1 apartados a), b) y c) de la Ley Nº 12 según leyes 1287 y 1330.

XIII.- Que la Sra. Fiscal de Cámara, Sandra Verónica Guagnino, en su Dictamen Nº 259/FC2/06, solicita se rechace el recurso de apelación interpuesto. Al respecto, expresa que: a) La arbitrariedad en la valoración probatoria planteada por la Defensa se reduce a una mera discrepancia con lo resuelto por el a quo puesto que el hecho de que existan contradicciones entre los dichos de los testigos no desvirtúa la prueba automáticamente; la versión de los hechos narrada por el encartado resulta falaz y poco creíble, y aún cuando se tuviera por cierto lo declarado por Aldao el hecho de que el arma se encontrara en la mochila y no en su cintura no modificaría el resultado de la sentencia. Asimismo, refiere que la revisión de la sentencia por parte de esta Alzada se encuentra limitada al razonamiento explícito o implícito de la misma, en el que en su opinión no se advierte defecto alguno. b) Si bien es cierto que el Sr. Fiscal omitió solicitar la imposición de la pena de multa; ello, contrariamente a lo alegado por la Defensa, no ha vulnerado el sistema acusatorio ni ha limitado el derecho de defensa del imputado puesto que en el momento en que el titular de la acción calificó legalmente la conducta endilgada al encartado dio a conocer a la defensa que su acusación comprendía la imposición automática de por lo menos el mínimo de las especies de penas que el tipo legal dispone como principales. Por otra parte, el juez individualizó la pena dentro del ámbito de la discrecionalidad reglada qu e le imponen las normas penales resultando proporcional con el hecho reprochado. Finalmente, refiere que el Sr. Defensor Oficial podría haber solicitado, en el marco del recurso, la aplicación de las alternativas previstas en el art. 21 CP o fundar la inconstitucionalidad de la pena de multa según alega. c) En cuanto a la atipicidad de la conducta del encartado referida por el impugnante por encontrarse el arma descargada, se remite a los argumentos esgrimidos por el Sentenciante, haciendo mención únicamente que el recurrente se limitó a reeditar los fundamentos esgrimidos en el alegato. d) Por último y en cuanto a la vigencia del tipo penal en cuestión, expresa que dicho planteo ya fue resuelto por la Sala II de esta Cámara oportunamente, por lo que se remite a los fundamentos de dicho decisorio.

XIV.- Que a fs. 389/390 el Sr. Defensor Oficial contesta la vista que le fuera concedida, expresando que su agravio relativo a los fundamentos de la sentencia apunta esencialmente a demostrar que las pruebas rendidas en el debate generan dudas acerca de como han ocurrido realmente los hechos. Es decir, la versión contundente del imputado y del testigo More, sumada a las falencias y contradicciones del testimonio de los preventores y del testigo del procedimiento permiten dudar acerca de donde fue hallada el arma secuestrada. Convalidar el criterio de la sentencia y del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara implicaría dar un mensaje riesgoso a la policía: no importa como se realice el procedimiento pese a todo será válido y tendrá valor suficiente para fundar una condena. En relación a los restantes agravios se remite a lo expresado en el remedio procesal impetrado.

XV.- Que a fs. 391 pasan los autos a resolución de esta Alzada.

Los Dres. Marcelo P. Vázquez y Elizabeth A. Marum dijeron:

PRIMERA CUESTIÓN:

El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma de acuerdo a lo prescripto en el art. 61 de la Ley 12 (texto según Leyes 1287 y 1330). Es decir, fue incoado contra una sentencia definitiva dentro de los cinco días de notificado, mediante escrito fundado y por quien se encuentra legitimado a tal efecto. Por lo tanto, corresponde afirmar que el recurso interpuesto por la Defensa Oficial resulta formalmente admisible.

Ahora bien, en torno a la impugnabilidad objetiva, el recurrente alega en su escrito los supuestos de inobservancia de las normas procesales y de errónea aplicación de la ley sustantiva previstos en los incisos a y b de la norma mencionada. Al respecto, expresa que el Judicante ha vulnerado el principio de inocencia, y su derivado "in dubio pro reo", al valorar la prueba rendida en la audiencia de juicio así como el principio acusatorio al imponer al encartado una pena no solicitada por el titular de la acción. Por otra parte, menciona que el Magistrado ha aplicado erróneamente la ley sustantiva al condenar a Aldao por una conducta que no resulta típica legalmente, a lo que se suma que el tipo penal no se encontraba vigente a la fecha del hecho, por lo que el recurso ha sido correctamente concedido.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Admitido el recurso en cuestión, corresponde analizar los agravios esgrimidos por la Defensa en forma separada para una mejor comprensión.

a) Violación al principio de inocencia y su derivado in dubio pro reo En este punto la Defensa denuncia una presunta arbitrariedad en la valoración probatoria efectuada por el Sentenciante, que conlleva a vulnerar el principio de inocencia y su derivado in dubio pro reo por existir -en su opinión- una clara falta de certeza respecto del hecho, para el dictado de una condena. Al respecto, cuestiona el razonamiento del Judicante al no creer la versión de los hechos brindada por Aldao, la certeza absoluta que concede a los dichos de los preventores de cuyos testimonios -según refiere- se desprenden serias contradicciones y falencias, ello sumado a que el testigo del secuestro no pudo corroborar sus dichos.

Corresponde entonces adentrarse al análisis de las presentes actuaciones a los efectos de merituar si se encuentra acreditado con el grado de certeza requerido por una sentencia condenatoria que Aldao el día 20/1/2006, aproximadamente a las 18.15 horas, en la Plaza de la Fuerza Aérea del Barrio de Retiro, tenía en su poder, sin la debida autorización legal, el arma de fuego (descargada) que fuera secuestrada, tal como lo ha estimado el Judicante.

Ello así, y teniendo en cuenta las críticas efectuadas por el impugnante se analizará la valoración probatoria efectuada por el a quo, siempre dentro de los límites propios que impone la ausencia de inmediatez.

En este sentido, cabe mencionar que la postura de este Tribunal es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado "... lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ..." (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 "Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa", rta. el 20/9/2005).

En primer término, cabe mencionar que de los fundamentos de la sentencia recurrida se desprende que el Sr. Juez de Grado ha tenido por sucedido el hecho endilgado al encartado, fundando sus afirmaciones en los dichos de los preventores así como del testigo del secuestro (Castelli), los que según expresó permitirían tener por acreditado que Aldao llevaba en su cintura el día de los hechos el arma de fuego que fuera secuestrada sin tener autorización a tal efecto.

Al respecto, tal como refiere el Judicante, Romero y Ferreyra al declarar en la audiencia de juicio fueron contestes al describir la situación que los motivó a interceptar al encartado y a sus compañeros, en cuanto a que no advirtieron la presencia de una cuarta persona (al que llaman Chicho), respecto a que el arma fue extraída de la cintura de la persona que poseía una riñonera, -a saber Aldao (situación que reconoció el encartado y fue corroborada por More)-, y acerca de la existencia de una mochila -la que se encontraba en el piso al lado del encartado al momento de la detención-.

Coincidentemente con lo expresado por los preventores, Castelli -testigo del secuestro-, mencionó la existencia de la mochila y el arma que fuera secuestrada, sin poder precisar con exactitud el lugar de donde fue extraída.

No obstante ello, a partir de lo declarado por el encartado y por el testigo More -quien lo acompañaba al momento de los hechos-, la Defensa solicita se lo absuelva por el principio in dubio pro reo, puesto que en su opinión no se ha podido acreditar con la necesaria certeza como ocurrieron los hechos ni donde fue hallada el arma, ello en razón de que no es posible únicamente tener por acreditados los hechos por los dichos de los preventores cuando Aldao y More han dado otra versión de lo sucedido.

Teniendo en cuenta ello, y en primer término, es dable mencionar que tal como se ha afirmado anteriormente el personal policial ha sido coincidente en cuanto al procedimiento de prevención y al lugar de donde fuera secuestrada el arma, por lo que no es posible sin más -como pretende la Defensa- dudar de los dichos de los preventores o suponer en ellos algún interés descalificante por el solo hecho de que lleven a cabo una función policial.

En tal sentido, se ha resuelto que no cabe objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código adjetivo (CCC Fed., Sala II, "Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra", rta. 11/8/86). Y que los testimonios de los preventores resultan medios eficaces en tanto no existan elementos que permitan conjeturar la concurrencia en aquellos de un legítimo ánimo de interés, afecto u odio (CCC Fed., Sala I, "Bobbio, Adrián G. S/inf. ley 23.737, del 31/8/93). Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia resolvió que resulta arbitraria la total descalificación de funcionarios policiales en la medida que no existen razones, más allá de las reservas genéricas que emanan de su condición de preventores que han procedido a la detención, que hagan dudar de sus dichos ("Taboada, Fabián Ernesto s/robo de automotor", rta. 13/8/91).

Ahora bien, el impugnante refiere que los dichos de los preventores no fueron corroborados por otras pruebas, y que las demás testimoniales rendidas en la audiencia son contestes en una versión contraria de los hechos. Al respecto, cabe mencionar que sus afirmaciones resultan erróneas, ello en razón de que tal como se desprende de las testimoniales rendidas en la audiencia de juicio (fs. 269/272 vta. y 291/303): a) los dichos de Castelli nada agregan respecto del lugar donde fue hallada el arma, corroborando el hecho que el secuestro se efectuó luego que fuera convocado como testigo; b) lo expresado por More nada aporta respecto del sitio de donde fue extraída el arma, puesto que manifestó haberla visto por primera vez en la comisaría y lo único que corrobora es el hecho que el encartado le habría prestado su mochila a "Chicho"; c) finalmente el imputado, quien es el único cuyos dichos son contrarios a los de la prevención, niega que el arma sea suya y que la hubiera llevado en su cintura. Por lo que no se advierten los extremos referidos por la Defensa.

Por último, cabe poner de resalto que del recurso de apelación se desprende que el defensor ha analizado las pruebas reunidas de modo independiente y con ello pretende que, aisladamente, cada una de ellas no pueda fundar un juicio convictivo. Sin embargo, la valoración conforme las pautas de la sana crítica racional impone una ponderación conjunta, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no un tratamiento particular de cada una de ellas. En tal sentido la Cámara Nacional de Casación Penal ha resuelto que resulta inadmisible intentar criticar los indicios y presunciones individualmente, de modo de ir invalidándolos uno a uno y evitando su valoración articulada y contextual dentro del plexo probatorio; tan imperfecta metodología se encarga de desbaratar uno por uno cada cual de esos elementos que, solitariamente, nada prueban con certeza pero que evaluados en acto único y con ajuste a las reglas de la sana crítica racional, pueden llevar de la mano una probatura acabada, plena y exenta de toda hesitación razonable (CNCasaciónPenal, Sala I , "Unaegbu, Andrew I. y otra", del 29/5/98).

Aclarado lo expuesto, del análisis de la resolución impugnada no se advierte defecto alguno en el razonamiento que realiza el Magistrado para tener por probado tanto el aspecto material de la imputación, es decir que Aldao llevaba sin poseer autorización alguna a tal efecto el arma de fuego secuestrada en su cintura, puesto que ha valorado lógicamente los dichos de los preventores Romero y Ferreyra y los de Castelli, testimonios que sumados a la prueba documental, pericial y fotográfica a la que hace referencia a fs. 317/vta., permiten tener por acreditado con el grado de certeza propio de esa etapa procesal el hecho endilgado al imputado.

A mayor abundamiento, cabe afirmar que en la sentencia no se observa afectación alguna del principio lógico de razón suficiente, ni que se comprometa la debida motivación exigida legalmente, ni las reglas de la lógica que rigen el pensamiento en concordancia con las normas de la experiencia. La valoración de los dichos de los testigos y de la restante prueba que realiza el Sr. Juez de Grado no posee defectos de fundamentación o de razonamiento; todo lo contrario, las conclusiones a las que arriba han sido sustentadas razonablemente y cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios, no resultando la sentencia arbitraria ni carente de logicidad cuando concluye que Aldao, sin autorización, llevaba un arma de fuego en la cintura.

En síntesis, las probanzas valoradas por el Magistrado otorgan certidumbre en su conjunto, pues coinciden unas con otras, eliminando la posibilidad de duda conforme las reglas de la lógica, integrando así un plexo probatorio serio y eficaz.

Por último, cabe desechar el agravio por la falta de realización de una pericia sobre las huellas dactilares del arma para saber si la misma se encontraba o no en poder de Aldao, dado que fue la propia Defensa quien omitió solicitar la realización de una prueba cuya ausencia no enerva la certeza que otorga el cuadro probatorio antes descripto.

b) Violación al sistema acusatorio y al derecho de defensa en juicio: imposición de la pena de multa de oficio En este punto la Defensa solicita se declare la nulidad de la sentencia puesto que el Judicante impuso al encartado la pena de multa, sin que fuera solicitada por la parte acusadora en el requerimiento de elevación a juicio o durante el alegato. Ello, entiende, resulta violatorio del sistema acusatorio y del derecho de defensa en juicio de Aldao, puesto que dicha circunstancia privó a su parte de introducir en el debate el planteo de inconstitucionalidad del monto mínimo legalmente establecido o de la posibilidad de solicitar la aplicación de alguna de las alternativas previstas en el art. 21 CP. En su opinión, y frente a la omisión de solicitud de una pena principal por parte de la fiscalía el Sr. Juez de Grado debió declarar la nulidad del requerimiento y del alegato e intimar al titular de la acción a que formule el acto procesal con arreglo a derecho.

En primer término, y previo a todo análisis del planteo en cuestión, es importante recordar la postura que ha venido sosteniendo esta Sala en numerosos precedentes en materia de nulidades, al afirmar que la declaración de invalidez posee carácter excepcional, y priman los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. A partir de lo expresado, es dable afirmar que la nulidad sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales.

En este sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado: "...para que la declaración de invalidez de un acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique un perjuicio real y concreto, esto es, que se haya producido una efectiva limitación de un derecho del imputado. Lo contrario importaría afectar el principio de trascendencia e implicaría el dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo cual resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal..." (Sala III, Causa nº 4742, "Marquez, Jorge s/competencia", rta. el 03/9/2003).

A partir de ello, es dable mencionar que para que un acto sea alcanzado por la declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un perjuicio efectivo. Por tanto las nulidades de los actos procesales, además de constituir un remedio extremo, sólo proceden cuando de la violación de las formalidades que la ley establece, derive un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca, pero no cuando se postula en el solo interés de la ley o por meras cuestiones formales.

Así, cabe destacar que "... la nulidad nunca se declara a favor de la ley sino siempre para proteger un interés concreto que ha sido dañado. Este principio no tiene relación con el carácter absoluto o relativo de las nulidades sino con el sentido de las formas, que siempre tutelan algún interés particular" (BINDER, ALBERTO "Incumplimiento de las formas procesales", Ed. Ad-Hoc, Bs. As., pág. 29).

Así, se ha resuelto que "...si no se han indicado concretamente las alegaciones que el procesado se hubiese privado de ejercer o las pruebas que hubiese propuesto en esos actos cuestionados si no exhibiesen el presunto defecto que motiva el cuestionamiento, no se ha asumido la demostración de cuál sería la afectación a la garantía constitucional, ni se advierte la utilidad de la invalidación pretendida o decretada" (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Causa 186 "Terramagna, Juan I s/rec. de casación", rta. 25/8/94, Causa nº 102 "Aguilera, Oscar S., s/ rec. de casación, rta. 23/3/93 y C.S.J.N. Fallos 287:230; 297:291; 300:353; 301:969; 302:179; 303:359; 303:1497 y 1626; 305:1140; 306:149 y 281; 307:1131).

La Defensa denuncia la violación al sistema acusatorio, que conllevaría a la nulidad de la sentencia, ya que fue impedida de plantear la inconstitucionalidad del monto mínimo de la multa previsto legalmente y solicitar se apliquen las disposiciones establecidas en el art. 21 CP, lo que claramente implica una violación al derecho de defensa de Aldao.

Ahora bien, es dable recordar que este Tribunal ha afirmado que en el sistema acusatorio que nos rige las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas; ello en razón que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos; no puede haber actuación de oficio y los magistrados retornan al rol de terceros imparciales encargados de resolver los puntos que las partes debaten. Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (Asencio Mellado, José María, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, p. 17/18; Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 31/32, cit. por Gil Lavedra, Ricardo, "Legalidad vs. acusatorio -una falsa controversia-" en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 7, Ad Hoc, p. 836). Ello veda al Juez la posibilidad de requerir o ejercer funciones de impulso de la acción de oficio, esto es, sin que exista un actor que lleve adela nte ese impulso y sostenimiento de la acción, necesario para que exista una contienda susceptible de habilitar la jurisdicción.

Ello así, el sistema acusatorio es un principio que garantiza a los judiciables la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias - en cabeza de órganos públicos diferentes - y la realización efectiva de la garantía de imparcialidad del tribunal, aunque "...la extensión y aplicación del principio acusatorio consagrado en nuestra Constitución, debe ser valorada con sujeción a las circunstancias presentadas en cada caso y teniendo en mira los fundamentos de su consagración, por la que se procura que no haya ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de acción, que el juez no disponga de poder autónomo de impulsión de la acción ..." (del voto de la Conde, TSJ, Expte. Nº 1526 "Melillo, Carmen y Viera, Adrián s/ art. 72 -Apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", rta. 11/9/2002).

En virtud de dicho principio, entonces, el Juez no puede extender el procedimiento a personas distintas ni a otros hechos del mismo autor; sólo los sucesos alegados por la acusación pueden conducir a una condena. Sin embargo, de ello no cabe deducir per se -como pretende el recurrente- que el sistema acusatorio se vea vulnerado porque el Sentenciante imponga una pena mas gravosa que la solicitada por el Fiscal -destácase que en el caso el Juez ni siquiera se apartó del mínimo de la pena exigida legalmente -.

Al respecto, cabe tener en cuenta que si bien el objeto de la sentencia no puede exceder la base fáctica consignada en la acusación, el Tribunal no está sujeto a la apreciación jurídica del suceso, sino que tiene el deber de examinarlo, por sí mismo, desde todos los puntos de vista jurídicos. Ello comprende no sólo la subsunción legal del hecho, sino también la valoración jurídica de las circunstancias agravantes y atenuantes (arts. 40 y 41 CP) en torno a la medida de la culpabilidad y a la luz de criterios preventivos, a partir de los cuales establecerá no sólo el monto punitivo sino también la modalidad de ejecución.

Nótese en tal sentido que conforme las normas de fondo citadas, la pena debe ser mensurada por el Juez de acuerdo con las pautas que al efecto allí se establecen, por lo que con invocación de aquel principio y alterando su alcance indebidamente no puede limitarse una potestad -y obligación- que es inherente a la función del Juez, quien no tiene otros límites que los impuestos por la ley.

Así, se ha sostenido que el sistema acusatorio -constitucionalmente consagrado- significa que el juez no investiga ni se transforma en parte, puesto que su papel -dentro de una concepción garantista- es la de ser un tercero imparcial; pero ello no implica que pueda delegarse en otros sujetos del proceso el encuadramiento jurídico de la conducta, puesto que ello significaría renunciar al deber de juzgar que implica valorar, subsumir y decidir. Asimismo, conferir a las partes la facultad de poner un límite a la pena a imponer implica una traba al ejercicio de la potestad de subsumir y juzgar; olvidando que la función judicial en el sistema acusatorio no es la de un mero "convidado de piedra", sino la de un elemento dinámico investido de las potestades necesarias para decidir de conformidad con la ley. En consecuencia afirmar que el Magistrado se excede en sus facultades al imponer una pena mayor a la solicitada por el Fiscal resulta erróneo, puesto que el ejercicio de la acción penal -cuya titularidad se encuentra en manos del Ministerio Público Fiscal- implica fijar la base fáctica, fundar la responsabilidad y proponer la sanción, pero nunca subrogarse al juez. Por ello, dentro de este cuadro que traza la verdadera esencia del principio de congruencia, solo implica un exceso la condena por un hecho distinto a aquél que motivó la acusación (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, en pleno, "Fiscal ante el Tribunal de Casación", rta. 12/12/2002, voto del Piombo).

Dos referencias trascendentes para enmarcar adecuadamente la discusión en torno del tan mentado sistema acusatorio como garantía procesal de rango constitucional: la primera, que no puede olvidarse que las reglas de juego (normas procesales) sólo sirven si facilitan el juego (realización del derecho, aplicación de la ley); la segunda que las categorizaciones generales que a modo de definiciones absolutas bautizan una ley-proceso como acusatorio pueden conducir a engaño, de forma tal que lo aparente no se corresponda con lo real, esto es con la verdadera naturaleza acusatoria del proceso conforme las notas salientes que la doctrina concierta al respecto.

Ambas cuestiones son puestas de manifiesto por el vocal Mancini (fallo plenario citado) en su voto, para concluir que las reglas procesales imperantes en la provincia de Buenos Aires no dicen ni insinúan aquello que algunos propugnaban; situación que se repite en nuestro ámbito y coincide con lo aquí debatido, tanto como cuestión a resolver cuanto por el modo en que habremos de expedirnos. La conversión de lo inquisitivo en acusatorio no se produce tan sólo, o apenas, con sustituir al juez en funciones que le son propias y concederlas al fiscal, obliga a una estricta separación de las funciones de perseguir y de decidir, ambas de rango constitucional, y con los contrapesos adecuados en la medida que se incorporen institutos que impliquen una ampliación del principio de disposición enmascarando una sustitución de funciones o, dicho de otro modo, una concentración igualmente nociva, sea que recaiga en cabeza de uno u otro.

En conclusión, la incorporación al artículo 13 inciso 3º CCABA del sistema acusatorio como garantía procesal, no implica en modo alguno la eliminación del ejercicio de la jurisdicción como facultad-deber propio del Poder Judicial, según lo manda por otra parte el artículo 106 de la misma Ley Suprema citada sin que pueda suponerse la inconsecuencia del constituyente en este punto.

En tal sentido, y en cuanto a la determinación de la pena se ha expresado que "... es una obligación jurisdiccional que resulta de considerar la significación jurídica otorgada a los hechos, y la escala establecida en el Código Penal para cada figura delictiva, debiendo el Tribunal fijar la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (arts. 40 y 41, C.P.) ... El principio acusatorio sólo obliga a respetar los límites establecidos en la relación de los hechos contenidos en la acusación fiscal que fija el objeto del juicio, pero no impide al Tribunal aplicar la pena que estime adecuada, si lo hace dentro de la escala penal correspondiente y conforme al procedimiento que la ley establece para la determinación de la pena ..." (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, en pleno, cit. supra, voto del Celesia).

Nótese al respecto que en el presente caso el Juez aclara expresamente al graduar la sanción, que no ha valorado ninguna agravante nueva, ni elemento probatorio distinto a los tenidos mira por el Fiscal, sino sólo aquéllos elementos que fueron merituados por el titular de la acción -en relación a la otra variante no nos expediremos por ser ajena al presente-, razón por la cual ninguna objeción puede oponerse frente a una valoración jurídica distinta de las mismas circunstancias, máxime si como en el caso, la pena impuesta no se aparta del mínimo legal.

Por ello, salvo en los supuestos de juicio abreviado donde la propia ley establece que el Juez no puede aplicar una pena superior a la acordada (art. 60 LPC según texto leyes 1287 y 1330), dadas las especiales circunstancias que aquel instituto implica -ausencia de juicio y acuerdo de partes-, la función decisoria del Juez no se encuentra limitada por el requerimiento de pena formulado en el debate, ni en relación a la especie, ni al monto ni a su modalidad de ejecución.

En igual sentido, sostiene D'Albora que "en tanto ambos (Fiscal y Juez) son órganos del Estado convergentes en la debida aplicación del derecho penal, no puede escapar a la regulación de un debido proceso que quien decide esté -siempre que se respeten los citados senderos del debido proceso- sujeto a la ley y no a la pretensión cuantificada del Ministerio Público" y que "mientras la cuantía de la pena se mantenga sin exceder su máximo, no existen impedimentos para aplicarla en los términos que el Tribunal -luego de la ponderada evaluación de agravantes- considere necesarios" (La Ley 2003-G-352, "Los Límites de la punición").

El caso sub exámine, presenta además la particularidad que el Fiscal ha solicitado sólo pena de prisión pese a que la de multa está prevista, para el hecho por el que acusó , en forma conjunta. Siendo ello así, no puede pretenderse -como hace el recurrente- que el sistema acusatorio implique sin mas que la pena solicitada por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio o en el alegato, aún cuando no fuera la establecida en la ley -en el caso omitió solicitar una de las sanciones-, conlleve necesariamente a que el Juez se vea obligado a dejar de imponer una pena legal prevista, pues ello implicaría no sólo obligarlo a dictar un acto contrario a derecho y por tanto a una de sus funciones que es aplicar la ley, sino también invadir una esfera que no le es propia, pues se convertiría en legislador al imponer una pena para un delito que no es la prevista normativamente o -como en el presente- dejar de sancionar con la contenida imperativamente por la ley aplicada.

En tal sentido, se ha afirmado que "... la omisión en el requerimiento fiscal de pedir la imposición de dicha accesoria estaría obligando al juez a aplicar una pena ilegal, puesto que la reclusión por tiempo indeterminado ... es de aplicación imperativa y no facultativa cuando se verifican sus presupuestos ... No es el caso de un fiscal que en su requerimiento alega a favor del imputado poniendo de relieve lo que considera son circunstancias que aconsejen la excepción ... lo que puede ser considerado por el juez en su sentencia ... se pretende obligar al juez a que también desoiga esa obligación legal, lo que resulta francamente inaceptable en un sistema de enjuiciamiento penal ...." (C. Penal Rosario, Sala IV, "Noguera, Cristian R. y otro , rta. el 13/5/2005).

Por tanto, no es posible - como pretende el recurrente - afirmar que el principio acusatorio consagrado en la ciudad obligue, a que el Judicante imponga una pena que no se adecue al texto legal, por el solo hecho de que fue la solicitada por el titular de la acción.

Ahora bien, en cuanto a la referida vulneración del derecho de defensa en juicio del encartado, por las alegaciones que presuntamente se vio impedido de plantear por la sorpresa que le generó la pena de multa impuesta por el Magistrado, cabe mencionar que su planteo tampoco tendrá favorable acogida.

En efecto, cierto es que todo aquello que en la sentencia signifique sorpresa para quien se defiende sobre lo cual el imputado y su defensa no se pudieron expedir (cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente) lesiona la defensa en juicio. Sin embargo, lo relevante a estos fines es el acontecimiento histórico imputado, el núcleo de la imputación es una hipótesis fáctica atribuida al encausado, la que correctamente formulada -clara, precisa y circunstanciada- y debidamente intimada, posibilita una defensa eficiente. Dicha imputación puede conducir a consecuencias jurídicas penales, las que ya se encuentran establecidas legalmente, por lo que si bien el monto punitivo dentro de la escala también exige discusión, prueba y debate, la circunstancia de que la pena de multa se encontrara prevista en la ley para el delito por el que había sido acusado y fuera de aplicación imperativa, impide invocar sorpresa alguna, puesto que pudo ser objeto de cuestionamiento y prueba.

Desde este ángulo cabe efectuar una distinción entre las cuestiones fácticas y jurídicas, dado que estas últimas poseen el acotado marco que fijan las leyes previas, cuyo conocimiento es exigido, por lo que -a diferencia de las fácticas- las alternativas no son infinitas sino que se encuentran legalmente preestablecidas, todo lo cual determina que no pueda invocarse sorpresa, al haber podido ser objeto de formal disputa (ver voto del Mancini en el fallo plenario citado). De allí que el principio de congruencia, como derivado del derecho de defensa en juicio solo exige coincidencia fáctica entre la acusación y la sentencia, sin que la calificación legal escogida ni la pena solicitada por el Fiscal vincule al juzgador.

Al respecto, se ha afirmado que "... no implica violación a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, consagradas por el art. 18 de la Constitución Nacional, que el sentenciante hubiese aplicado una sanción más grave que la solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal. Ello, por cuanto si bien es este último el titular de la acción penal y quien tiene el deber de provocar y requerir la actuación de la ley, es al tribunal al que le compete declarar cuál es la voluntad de esa ley en el caso concreto sometido a juicio ..." (CNCP, Sala I, "Machado, Josefina", rta. 15/3/2002, LL 2002-E, 538).

En este sentido, nuestro Máximo Tribunal de la Nación ha expresado que "... lo relativo al monto de la pena y su modo de cumplimiento ... es facultad privativa del sentenciante en tanto se mantenga dentro de los límites legales..." (CSJN, 304:1626), salvo el caso de la reformatio in pejus, supuesto este último ajeno al de autos.

Ahora bien, nótese que la presunta inconstitucionalidad del monto mínimo de la multa prevista en el art. 189 bis para el delito en cuestión que alega la Defensa, tal como refiere la Fiscal de Cámara, podría haberla introducido también en esta instancia a fin de que esta Alzada valorara su planteo, y sus argumentaciones en ese punto.

Por otra parte, y en cuanto a las disposiciones establecidas en el art. 21 CP, nada obsta a que pueda aún solicitar las alternativas allí previstas, puesto las mismas se relacionan con el pago en cuotas y la amortización de la pena pecuniaria mediante el trabajo, las que serán aplicables cuando la presente se encuentre en etapa de ejecución.

En cuanto a la violación al derecho de defensa, la Cámara Penal de Rosario, en el fallo antes citado, ha afirmado que "... No se afecta el derecho de defensa como se aduce ya que, aún soslayando la obligación de ensayar las defensas eventuales, el proceso está integrado por ambas instancias, y ejerció debidamente el defensor de ésta la facultad de alegar lo que estimó pertinente respecto de los intereses de su pupilo ..." Por tanto, y siendo que de los agravios esgrimidos por la Defensa no se desprende cuál ha sido la afectación concreta al derecho de defensa que ha causado a Aldao, la imposición de una pena legalmente exigida por parte del Juez sin que fuera solicitada por el titular de la acción, convalidar su postura implicaría declarar la nulidad por la nulidad misma. Lo que conllevaría a desvirtuar el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica de los preceptos legales sobre nulidad, los que deben ser interpretados restrictivamente (CNCP, Sala III, "Alvarez, Domingo Vicente, s/rec. de casación", rta. el 30/3/94; "Mendoza, K. y Amaya, J.R. s/rec. de casación", rta. el 19/4/94, entre otras).

c) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. Atipicidad de la conducta. Falta de vigencia del tipo penal.

En este punto la Defensa plantea que el hecho endilgado al encartado, a saber la simple posesión de un arma de fuego descargada, y sin que el autor tenga proyectiles a su alcance, no configura el delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP). Ello en razón de que, según refiere, no es posible considerar como arma de fuego a aquélla ineficaz o descargada, puesto que no sería un instrumento que sirva para cumplir sus fines, es decir, disparar. Por tanto, se deben analizar en cada caso las circunstancias precisas en que fue hallada el arma antes de subsumir la conducta en el tipo legal.

Finalmente, alega que es ilegítima la imposición de una pena si al menos no se verifica la presencia de una acción peligrosa, cuando ni siquiera existe, desde el punto de vista ex ante, riesgo alguno de afectación del bien jurídico. Es por ello que al tratarse de un arma no apta para el disparo -por funcionamiento deficiente, por las características del proyectil o por hallarse descargadas- no hay lesividad ni afectación alguna del bien jurídico protegido puesto que, en el caso concreto, el arma no podría ser utilizada conforme su destino.

En primer término cabe recordar que este Tribunal ha expresado que si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana, (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 "Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del C.P.", rta. el 3/7/2006) por lo que el hecho que la misma se encontrara descargada repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata pero no en la aptitud aludida.

En razón de ello, y siendo que conforme se desprende, del informe de la División Balística de la Policía Federal Argentina (fs. 90/93) y de lo expresado por los peritos en la audiencia de juicio, el arma secuestrada en la presente (revólver de doble acción, calibre 22 L.R., marca Bagual, con su numeración erradicada parcialmente) resultaba ser apta para el tiro pero de funcionamiento anormal, resulta idónea para cumplir sus fines por lo que lo expresado por la Defensa en relación a su ineficacia no tendrá favorable acogida.

Ahora bien, es dable aclarar que este Tribunal no comparte lo expresado por el recurrente en relación al delito de tenencia de arma de fuego, en cuanto refiere que el mismo exige para su configuración que el sujeto tenga disponibilidad del arma en cualquier momento pudiendo utilizarla conforme su destino y función, puesto que la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma es lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación.

Por lo tanto, cabe concluir que resulta adecuada la subsunción legal efectuada por el Juez a quo en la decisión cuestionada, pues la conducta desplegada por el imputado encuadra dentro del delito de tenencia de arma de uso civil -incorporado como figura delictiva por la ley 25.886-, atento que quedó acreditado que Mauricio Angel Aldao tenía en su poder un arma de fuego de uso civil y no contaba con la autorización legal (conf. informe del RENAR de fs. 120).

Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y afectación al bien jurídico protegido alegada por la Defensa, cabe mencionar que su planteo tampoco tendrá favorable acogida. Ello por cuanto, como se ha expresado en anteriores precedentes, el art. 189 bis CP protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01-CC/2004 "Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación, rta. el 10/2/2005; entre otros).

Asimismo, cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. En este sentido, se ha señalado que "al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico" (Rodriguez Mourullo, Gonzalo "La omisión de socorro en el Código Penal", Madrid 1966, página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en "El delito de tenencia ilícita de armas de fuego", Editorial Colex, página 58).

Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso. Por lo que corresponde rechazar el planteo de atipicidad de la conducta impetrado por la Defensa.

Subsidiariamente, el Defensor solicita se absuelva al encartado puesto que a su entender el tipo penal no se encontraría vigente a la fecha del hecho, en razón de que la Resolución 050/06 del RENAR, que reglamenta el plazo de seis meses establecido en la Ley Nº 25886, suspendió la vigencia del delito de tenencia sin autorización de armas de uso civil por el que se condenó a Aldao.

En este punto, es importante mencionar que la cuestión traída a estudio ha sido analizada y resuelta por la Sala II de esta Cámara el 19/7/2006, en la resolución obrante a fs. 175/182 de la presente, y en la que se revocó el pronunciamiento del Magistrado de Grado que decidió sobreseer al encartado por considerar que el tipo penal no se encontraba vigente. En este punto, es dable mencionar que este Tribunal comparte los fundamentos esgrimidos por los Jueces de la Sala II, en cuanto consideran que el tipo penal en cuestión se encontraba vigente a la fecha del hecho, por lo que este agravio introducido por la Defensa también habrá de ser rechazado.

d) Sanción impuesta:

En relación a la pena impuesta, cabe mencionar que de las presentes actuaciones se desprende que el Judicante ha condenado a Aldao a la pena de seis (6) meses de prisión de efectivo cumplimiento y la multa de mil pesos ($ 1000) mas las accesorias legales y las costas del proceso.

Ello así, de acuerdo a lo establecido en el art. 12 del Código Penal, las accesorias allí descriptas se aplican cuando la condena de prisión sea mayor a tres años, por tanto en el supuesto traído a examen fueron erróneamente impuestas por el Judicante, por lo que corresponde su revocación.

El José Sáez Capel dijo:

Comparto con los señores jueces preopinantes lo dicho sobre la Primera cuestión y en los puntos a) y b) de la segunda, empero habré de disentir en cuanto a la tipificación del hecho.

Ello así propiciaré que se revoque la sentencia en crisis por entender que al estar descargada el arma secuestrada, la conducta de Mauricio Ángel Aldao, resulta atípica, por no darse la situación peligrosa en la terminología de Hans Joachin Hirsch.

En efecto, se imputa al encartado haber tenido en su poder sin autorización un revolver calibre 22 sin carga en su tambor es decir descargado, por lo que con el mismo, en ese momento no resultaba posible efectuar disparos, por la ausencia de cartuchos.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia son conteste que el delito de tenencia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro abstracto y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que supone conlleva la acción.

Empero en un Estado constitucional de derecho la sola afirmación de que se trata de un delito de peligro abstracto es insuficiente para tipificar el delito imputado, pues para que se dé éste y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que la conducta sea antijurídica materialmente ( Hirsch, H. J. - Obras Completas, tomo 1, página 65. "Peligro y peligrosidad" Rubinzal - Culzoni. Santa Fe, 1999.- Cerezo Mir, J.- "Los delitos de peligro abstracto". En: Revista de Derecho Penal. 2001 - 2, páginas 718 y sig.) además el dolo del autor debe existir con conocimiento y voluntad de que tiene un arma peligrosa.

En el caso ésta, es un revolver que dispare balas, y este elemento normativo es una exigencia, aún para los delitos de peligro abstracto. Por lo que, sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada y bastante defectuosa es, cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestro sistema constitucional, El concepto de arma de fuego, es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno se da en la presente causa, con lo que, con la tenencia del revolver secuestrado en modo alguno se adecuaba la conducta del autor al tipo penal. Y ello es así, porque los principios de lesividad, legalidad, igualdad y culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y en relación al peligro. En este delito es necesario acreditar cuanto menos el riesgo del bien jurídico. En autos no surge riesgo alguno ex ante, en otras palabras el bien jurídico no ha estado en peligro, conforme lo resuelto en Causa 15.037 CNCC Sala I Rodríguez Raúl O. Rta: 4/4/01; Causa 19.487, idem Alvarado, Ariel D, Rta:3/3/03.

Creo por otra parte, que es necesario limitar el ámbito de los delitos de peligro, y en tal sentido parece sensato tomar como mínimo la posición de Roxin, K. - Derecho penal. Parte general. Tomo 1 traducción de la 2ª. Edición alemana, parágrafo 11 nro. 120 página 407 y SIG. Editorial Cívitas. Madrid, 1997, por lo que, al llevar sin capacidad para producir disparos, sin balas en el tambor, el autor ha tomado las previsiones como para evitar el riesgo, con lo que su conducta es atípica.

Por todo lo cual corresponde revocar el punto resolutivo 1 de la sentencia de fs. 314/223 vta. que condena a Mauricio Ángel Aldao como autor material penalmente responsable del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin autorización, absolviéndoselo libremente. Sin costas. Tal es mi voto.

Por lo hasta aquí expresado, el Tribunal por mayoría:

RESUELVE:

I.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia recurrida obrante a fs. 314/323 vta., en cuando CONDENA a Mauricio Angel Aldao a la pena de seis (6) meses de prisión de efectivo cumplimiento, y de multa de mil pesos ($ 1.000) y las costas del proceso, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 29 inc. 3, 45 y 189 bis inc. 2 primer párrafo CP, texto según ley 25.886); y REVOCARLA en cuanto impone al encartado las accesorias legales (art. 12 CP, a contrario sensu).

II.- TENER PRESENTES las reservas de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal formuladas.

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.