Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-11-25


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 73641 . SALA V. AUTOS: "AHUMA-DA, ALBERTO ANTONIO C/ EMBAJADA DE LA REPUBLICA DE ANGOLA S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº 35).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 25 días del mes de noviembre de 2011 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I. Vienen los autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 497/506 formulan: a) la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 513/517vta., que mereció réplica de la contraria a fs. 532/534; b) la parte demandada a mérito del que luce a fs. 520/524 y vta., replicado a fs. 529/530; c) la perito calígrafo a fs. 508 y d) la parte actora a fs. 518.

II. Por razones de estricta índole metodológica trataré en primer término el recurso interpuesto por la parte demandada, quien se considera agraviada por cuanto el sentenciante de grado condenó a su parte al pago de las sanciones previstas en los artículos 9 y 15 de la Ley Nacional de Empleo y del incremento indemnizatorio del 16 de la ley 25.561.

Sostiene a tal fin que la República Argentina carece de facultades para imponer a su parte una multa y/o gravamen en virtud del principio inter pares non habet imperium.

Mas este segmento de su crítica no resulta atendible habida cuenta de que los arts. 23 y 34 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas prevén que los estados extranjeros están exentos del pago de impuestos o gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales con las excepciones establecidas en los distintos incisos del art. 34 antes citado, pero nada dicen acerca de las sanciones o agravamientos indemnizatorios dispuestos en la legislación laboral, debiendo entenderse en atención a la claridad de los preceptos analizados que la exención aludida se encuentra ceñida a los supuestos de impuestos o gravámenes y no a los supuestos de este caso(en igual sentido ver Sala II de esta CNAT, in re "López Lourdes Adelina c/Embajada de la República Oriental del Uruguay s/despido", SD 93.382 del 31/3/05).

Por tal motivo, cabe confirmar en este aspecto el decisorio apelado así como el referido al apercibimiento de aplicar astreintes en el supuesto de incumplirse la obligación de hacer prevista en el artículo 80 de la L.C.T. -que también llega recurrido-, por análogos fundamentos a los precedentemente vertidos.

III. También motiva agravio a la accionada la condena a abonar el recargo indemnizatorio previsto en el artículo 15 de la L.N.E. pues, según sostiene, el trabajador habría sido despedido con anterioridad a que efectuase ningún tipo de reclamo y, mucho menos, en los términos del artículo 11 de dicho ordenamiento legal. Señala a tal fin que el día 31/03/2006 se le notificó que sus servicios cesarían con causa a partir del 01/05/2006 y que recién después de haber sido notificado del despido el trabajador reclamó en los términos del citado artículo 11.

Pero ello no es así.

En efecto, es cierto que el 31/03/2006 la accionada preavisó al Sr. Ahumada que a partir del 01 de mayo de 2006 debía considerarse despedido de sus funciones (ver fs. 119). Ahora bien, durante el curso del preaviso ambas partes mantienen sus derechos y obligaciones recíprocas y siguen rigiendo con plenitud las normas laborales, pues el contrato se mantiene vigente (cfr. art. 231, L.C.T.).

Así las cosas, la intimación efectuada por el reclamante en fecha 22/04/2006 -sobre cuya recepción no hay controversia- cumple acabadamente con lo dispuesto en el artículo 3º inciso 1) del decreto 2725/91.

En lo demás, teniendo en cuenta el pago de las indemnizaciones derivadas de la ruptura del vínculo laboral (arts. 232 y 245, L.C.T., según lo afirmado por ambas partes y lo que surge del recibo que obra en copia certificada a fs. 107), a diferencia de lo que afirma la apelante, el despido no obedeció a justa causa alguna, por lo que no cabe más que confirmar lo decidido en la sede de grado en torno al incremento en cuestión.

IV. Igual suerte correrá la queja vertida en segundo término por la accionada, referi-da a la condena a abonar la indemnización prevista en el art. 16 de la ley 25.561.

Sostiene la recurrente que resulta improcedente el rubro en cuestión habida cuenta de que la incorporación del Sr. Ahumada se produjo con posterioridad al 1º de enero de 2003 y se debió a un aumento real de la dotación de empleados existentes en la Embajada, o sea que la recurrente se ampara en lo dispuesto en el decreto 2639/2002.

Ahora bien, para que proceda la exclusión contemplada en el art. 1º del decreto cita-do debió la accionada haber acreditado el supuesto de excepción que exige esa norma, esto es, que "...la incorporación de los mismos." (los dependientes) ".represente un aumento en la plantilla total de los trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002..." (ver en este sentido esta Sala V, S.D. Nº 68.338, en autos "Nicolini, Ricardo Daniel c/ Service Bureau Intetel S.A. s/ Despido", del 18-4-2006).

A diferencia de lo afirmado en el memorial sub examine tal extremo no se encuentra probado de modo alguno en autos. Nótese que la demandada no ofreció producir el peritaje contable ni indica de qué otra constancia de la causa surgiría acreditado el extremo pretendido por lo que no cabe más que desestimar también este segmento de la queja.

V. En cambio, considero que asiste razón a la accionada en cuanto cuestiona la condena a abonar la suma de $ 77 en concepto de diferencia en el pago de la indemniza-ción final pues a poco que se compara la liquidación practicada por la perito contadora a fs. 340 con el recibo que da cuenta de la liquidación final abonada al dependiente (verlo en copia certificada a fs. 107) se concluye que, tal como señala la apelante, no existe tal diferencia a favor del reclamante.

En efecto, lo que ocurre es que mientras mediante el recibo en cuestión la de-mandada abonó la remuneración del mes de abril de 2006 -al que por su carácter salarial corresponde efectuarle los descuentos de ley- la perito contadora a fs. 340 consideró una suma similar en concepto de "integración mes de abril" -que por su carácter indemniza-torio no lleva deducción alguna-. De ahí la diferencia detectada por la experta. Ahora bien, el distracto operó el día 1 de mayo de 2006 -según sostuvo el propio actor a fs. 5, quinto párrafo, surge de fs. 120 y reconocimiento de fs. 142- por lo que no correspondía la integración del mes de abril, y no fue peticionado en el escrito de inicio el pago de la integración del mes de despido.

Ergo, corresponde revocar en este aspecto el fallo apelado y deducir del monto diferido a condena la suma de $ 77.

VI. Por su parte, la actora se considera agraviada por cuanto fue rechazado su re-clamo de horas extras. Cuestiona a tal fin la valoración que de las pruebas rendidas en autos -concretamente, testimonial- hizo el magistrado a quo, mas adelanto que, por mi intermedio, este segmento del recurso no habrá de tener favorable acogida.

Ello es así pues en lo que respecta a las testigos Grosso (fs. 196) y de Paula (fs. 332/334) cabe destacar que ambas se encuentran comprendidas en las generales de la ley por tener juicio iniciado contra la embajada aquí demandada. Si bien tal circunstancia no descarta per se sus testimonios, sí lleva a analizarlos con mayor estrictez y, en ese contexto, debo decir que sus dichos no resultan, a mi juicio, suficientemente convictivos.

En efecto, digo así pues si bien Grosso dijo que el actor trabajaba todos los días de lunes a domingos, que si tenía que ver al embajador en algún lado no tenía día de descanso específico y que el horario de trabajo dependía de las actividades del embaja-dor "si tenía que estar hasta las 22 hs., tenía que estar hasta las 22 hs.", lo cierto es que no dio cuenta de la frecuencia con que debía hacerlo, a pesar de haber afirmado que era la testigo quien le armaba la agenda al actor por ser la secretaria del Embajador. A ello se agrega que luego dijo solo "suponer" que el actor trabajaba de 9 a 16 horas "pero que se quedaba hasta más tarde".

Por su parte, todo lo que declaró la testigo de Paula acerca de los días y horarios cumplidos por Ahumada dijo saberlo por comentarios del propio actor, circunstancia que le resta entidad probatoria a su testimonio, pues tiene dicho la jurisprudencia, con criterio que comparto, que quien declara apoyado en un conocimiento meramente referencial sobre lo declarado, no es testigo en la dimensión estricta del vocablo.

Así las cosas, resta analizar los dichos de Córdova Rodríguez que, a mi juicio, no resultan suficientes como acreditar el extremo pretendido por la apelante, pues este testigo no era compañero de labor del accionante, sino que trabajaba en una casilla de vigilancia a dos cuadras de la embajada demandada y si bien dijo haberlo visto a Ahumada pasar con el auto en distintos horarios, no pudo precisarlos. Por otra parte, afirmó que el actor siempre llevaba a los hijos del Embajador al colegio, para luego aclarar que solo suponía que eran los hijos del embajador, a lo que se agrega que dijo que no había visto que Ahumada llevara a otra persona además de los hijos del embaja-dor, lo que resulta sumamente llamativo siendo que el propio actor sostuvo en su libelo inicial que era chofer tanto del Embajador como de su esposa (ver fs. 3/13).

Ergo, considero que corresponde confirmar en este aspecto el decisorio apelado.

VII. También motiva agravio de la apelante lo resuelto en torno a la fecha de ingreso.

Sostuvo el magistrado que el actor sólo había logrado acreditar su ingreso el 14 de julio de 2004 -recuérdese que la accionada recién lo inscribió en el mes de noviem-bre de ese año- y no desde la fecha denunciada en su escrito de demanda a fs. 3, esto es, el 16 de marzo de 2004.

La recurrente cuestiona tal conclusión pues, según afirma, la fecha de ingreso denunciada en el inicio se encontraría ampliamente probada en autos mediante la prueba instrumental acompañada por su parte -concretamente el contrato de trabajo de fecha 12/08/04 (verlo a fs. 366/368) y el despacho de fecha 01/04/04 (verlo a fs. 368-I)- y la declaración de la testigo de Paula (fs. 332/4).

A mi criterio, le asiste razón en su queja.

Me explico: llega firme a esta alzada la falta de acreditación por parte de la de-mandada del argumento sobre el que basó su defensa sobre el tópico, a saber: que la relación laboral se habría iniciado en el mes de noviembre de 2004 "al abrir la República de Angola sus relaciones con la República Argentina y, por ende su embajada".

Por otra parte, no fue cuestionado por la parte demandada lo resuelto por el a quo en torno al ingreso del actor en el mes de julio de 2004, extremo que quedó acreditado mediante el oficio librado al Ministerio de Relaciones Exteriores, cuya respuesta obra a fs. 268/275.

En este contexto, y en el marco de los indicios y de la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba que hizo el sentenciante de grado en la especie (ver fs. 500), considero que no puede soslayarse a esta altura la documentación a la que hace referencia la recurrente. Dichos instrumentos fueron expresamente desconocidos por la demandada a fs. 155, sin haber podido ser acreditada su autenticidad habida cuenta de lo actuado a fs. 390/1 y fs. 418/419, que si bien fue tenido presente por el magistrado de la anterior instancia para ser evaluado en la oportunidad procesal correspondiente (ver fs. 422), no surge del decisorio apelado valoración alguna al respecto.

Así las cosas, si bien no soslayo que el artículo 31, inciso 2, de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas dispone que "El agente diplomático no está obligado a testificar", considero que ello per se no exime a dichos agentes de prestar colaboración voluntaria en los casos en los que en que el Estado acreditante -en el caso, la República de Angola- se somete a la jurisdicción del Estado receptor -en la especie, la República Argentina-.

Nótese que entre los documentos que se pretendieron someter a reconocimiento de los testigos Abel Adao Joao -Agregado Financiero- y Fernando Dito -Embajador- (ver fs. 365/368-I), se encuentra la comunicación de preaviso del despido recibida por el actor el día 31-03-2006 que fue oportunamente agregada por la parte demandada junto con su escrito de responde (ver fs. 119/120) por lo que mal podría ésta cuestionar su autenticidad. Ahora bien, de su lectura se extrae que allí se hace mención a un "contrato firmado entre el Señor y esta Embajada que en su artículo 6º determina rescindir el mismo con un plazo anticipado de un mes.", tal como surge del artículo 6º del contrato acompañado por el actor sobre el que no se expidió oportunamente el agente diplomáti-co allí interviniente.

Lo expuesto me convence de la razón del reclamo del trabajador, circunstancia que me lleva a considerar acreditado que su ingreso operó en la fecha por él invocada.

Ello me lleva a modificar parcialmente el fallo de grado en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 9 de la ley 24.013 -pues no tiene incidencia en el resto de las indemnizaciones- y a diferir a condena la suma de $ 3.260,40 por tal concepto ($ 1.430 / 25 = 57,2 x 228 días = $ 13.041 x 25% = $ 3.260,40).

Asimismo, en la documentación cuya entrega fue diferida a condena en el punto 2) de la parte resolutiva de fs. 506 deberá considerarse la fecha de ingreso aquí determi-nada (16/03/2004).

VIII. En cambio, no habrá de tener favorable acogida el agravio vertido contra el rechazo de la indemnización prevista en el artículo 2 de la ley 25.323 pues aun cuando la demandada afirmó despedir al actor con causa, lo cierto es que le abonó oportunamente las indemnizaciones cuya omisión de pago sanciona el artículo en cuestión (arts. 232 y 245, L.C.T.) y, de conformidad con lo hasta aquí expuesto, no han quedado acreditadas en autos las diferencias salariales reclamadas en el inicio, por lo que no se verifica el presupuesto de hecho que torna viable la indemnización en cuestión, por lo que propongo confirmar -si bien por distintos fundamentos- lo resuelto sobre el tópico en la sede de origen.

IX. Tampoco resulta viable el agravio vertido en torno a la indemnización prevista en el artículo 80 in fine de la L.C.T. -t.o. según art. 45, ley 25.345- pues aun en el mejor de los supuestos para la apelante de considerar la irregularidad habida en los instrumentos que le fueron entregados oportunamente en cuanto a la fecha de ingreso -extremo que quedó parcialmente demostrado y por el cual se condenó a la demandada a hacer entrega de nuevos certificados (ver fs. 505)-, lo cierto es que tal como destacó el magistrado de grado, no obra en autos misiva alguna que dé cuenta del cumplimiento del recaudo formal previsto en el artículo 3 del decreto 146/01.

Si bien considero razonable que la intimación fehaciente a que alude tanto el art. 80, L.C.T. (texto según ley 25.345) como el art. 3º, del citado decreto, sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa, y que, por ende, la interpelación efectuada por el actor el 03/05/2006 resultaría ajustada a esa pauta (conf. criterio sustentado al votar en la causa: "Pantano, Carlos Gustavo c/First Club S.A.", sent. def. nº 68.030, dictada el 15/12/2005, del registro de la Sala V), el tribunal con su actual composición ha adoptado por el voto mayoritario de la Dra. García Margalejo y del Dr. Arias Gibert (ver sent. def. nº 72.984 dictada el 16/03/2011 en la causa "Moglia, Emanuel c/Mirazones S.A.") un criterio contrario.

En este contexto, por razones de economía procesal y sin abdicar de mi posición, propongo confirmar también en este aspecto el decisorio apelado.

X. De acogerse mi moción, la acción progresará por los siguientes rubros e im-portes: a) artículo 9, ley 24.013: $ 3.260,40; b) artículo 15, ley 25.013: $ 2.860 y c) artículo 16, ley 25.561: $ 3.302,13, lo que arroja un total de $ 9.422,53, cifra que llevará los intereses dispuestos en la sede de grado por llegar firmes a esta alzada.

XI. Las modificaciones propuestas llevan a dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y regulaciones de honorarios y a adecuarlos al nuevo resultado del litigio (cfr. art. 279, C.P.C.C.N.), tornándose abstracto el tratamiento de los recursos y agravios vertidos al respecto.

Al respecto, teniendo en cuenta la índole de las cuestiones debatidas, el éxito ob-tenido por cada una de las partes y los montos comprometidos en el proceso (de reclamo y de condena, fs. 12 y ut supra) no hay duda de que ambas partes resultaron vencidas y vencedoras mutuamente en la contienda y que la parte actora lo fue en medida mucho mayor que la demandada (el monto de condena de $ 9.422,53 equivale al 12,32% de lo pretendido en la demanda que, según fs. 12 ya mencionada era $ 76.470,57); mas, por otro lado, cabe recordar que en materia laboral la distribución de costas no debe regirse por un criterio exclusivamente aritmético sino también jurídico, por lo que de acuerdo a las circunstancias del sub lite considero que resulta equitativo y ajustado a derecho distribuir las costas en el 65% a cargo de la parte actora y en el 35% restante a cargo de la parte demandada (conf. arts. 68 y 71 C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

Teniendo en cuenta el mérito, importancia y extensión de las labores realizadas, el monto involucrado en el proceso, las etapas cumplidas y las pautas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 12 y 14%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el nuevo monto de condena comprensivo de capital e intereses (conf. art. 38 L.O. y ley 21.839/24.432).

XII. Las costas de alzada serán impuestas en el orden causado, en atención a la forma de resolver los planteos recursivos (conf. art. 68, segundo párrafo, C.P.C.C.N.), regulando a tal fin los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por las tareas efectuadas en la etapa anterior (cfr. art. 14, L.A.).

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

Teniendo en cuenta mi propio criterio sobre el tema de la indemnización art. 80 L.C.T. y decreto 146/2001 plasmado entre muchos otros casos en la sentencia dictada en el caso "Moglia" referido por el Dr. Zas (me remito además a "González, Juan J. c/ Tapizados Ramos S.A.", sentencia definitiva nº 68.948 de esta Sala del 20-10-2006 publicada en Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis 2007-I, Fascículo 7, pág. 87; y "Bulacio, Héctor Roberto y Florci S.A. s/ Despido", sentencia definitiva nº 72.981 del 14-3-2011), adhiero a la solución propuesta sobre ese tópico por el distinguido colega preopinante.

En todo lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello me sumo.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el decisorio apelado y elevar el monto de condena a la suma de PESOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($ 9.422,53); 2) Disponer que la documentación cuya entrega se dispuso en el pto. 2) de la parte resolutiva del decisorio apelado se confeccione teniéndose en cuenta la fecha de ingreso determinada en el presente pronunciamiento; 3) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios, distribuir las primeras en un 65% a cargo de la parte actora y en el 35% restante a cargo de la parte demandada y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 12% y 14%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el nuevo monto de condena comprensivo de capital e intereses; 4) Confirmar en lo demás el fallo de grado; 5) Imponer las costas de alzada en el orden causado y regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponda por la etapa anterior. 6) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el Sr. Juez Enrique Néstor Arias Gibert no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.

Oscar Zas María C. García Margalejo Juez de Cámara Juez de Cámara