Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2001-11-26


+ (Libro de Acuerdos Nº 44, Fº 1260/1266, Nº 550). San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los veintiséis días del mes de noviembre de dos mil uno, los Sres. Jueces Titulares Dres. José Manuel del Campo, Sergio Eduardo Valdecantos, Héctor Fernando Arnedo, Raúl Octavio Noceti y Héctor Eduardo Tizón, bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. nº 870/2001, caratulado: "Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en expediente nº 175/01 (Sala III de la Cámara en lo Penal): A., V., J., S. y G. A. -En situación de riesgo- Apelación".

El Dr. del Campo dijo:

A fs. 6/11 se presenta la Dra. Gloria Portal de Albisetti, en su calidad de Defensora Oficial de Menores e Incapaces, en ejercicio de la representación promiscua de M. C. A., promoviendo recurso de inconstitucionalidad en contra de la sentencia emitida por la Sala III de la Cámara en lo Penal el día trece de septiembre del corriente año.

Luego de que se hubo expedido el Sr. Representante del Ministerio Público habilitado, la causa se encuentra en estado de ser resuelta, por lo que deviene menester abordar los aspectos sustanciales del remedio procesal sometido a conocimiento y decisión de este Superior Tribunal de Justicia.

La Sra. Defensora de Incapaces se agravia porque el Tribunal A-quo confirmó el decisorio pronunciado por el Sr. Juez de Menores nº 1, dejando subsistente la orden emitida por este Magistrado para que aquella inicie las acciones judiciales pertinentes respecto de M. C. A. A los fines de sustentar su pretensión, sostiene la quejosa que la directiva impartida vulnera el marco de los deberes legalmente impuestos al Ministerio Pupilar así como la naturaleza del derecho que asiste a M. C. A. respecto del método esterilizante solicitado.

A los fines de dotar al presente voto del correspondiente orden expositivo, resulta conveniente reseñar, de modo sumario, los hitos procesales más significativos cumplidos en las instancias precedentes.

Así, advierto que, a fs. 30 de las actuaciones sustanciadas por ante la Secretaría Asistencial del Juzgado de Menores nº 1, el Dr. Ariel Martínez Erazu, Director del "Centro de Rehabilitación Dr. Vicente Arroyabe" -en el que se encuentra alojada M. C. A., madre de los menores cuya situación fue originariamente calificada como riesgosa-, peticionó autorización para implementar en la persona de la interna de marras un método anticonceptivo definitivo por ligadura de trompas. Justificó dicho pedido en que el centro que dirige es mixto y de régimen abierto, con los consecuentes riesgos de fugas y de eventuales embarazos.

Atento a ello, el Sr. Juez de Menores, mediante providencia de fs. 31, ordenó a la Sra. Defensora de Incapaces que inicie las acciones legales pertinentes.

Contra dicho decreto se alzó en recurso la Dra. Portal de Albisetti, siendo rechazada la revocatoria interpuesta por resolutorio de fs. 67/68 y la apelación, mediante fallo de fs. 85/86.

Liminarmente, cabe decir que si bien la impugnante expresa que ocurre por la presente vía en ejercicio de la representación promiscua de M. C. A., no lo es menos que, de las manifestaciones vertidas, surge que el menoscabo invocado es tal a título propio y no le pertenece a esta última. Es desde esta perspectiva, por lo tanto, que debe ser ponderado el recurso.

Ahora bien, se torna necesario, en este punto de mi examen, verificar la existencia de un extremo previo, imprescindible a los fines de la dilucidación del caso. Se refiere éste a la determinación de la existencia o no de un agravio actual y cierto que habilite el debate en la presente instancia.

No me es ajena la circunstancia de que la propia recurrente da cuenta, en su presentación, que ya se ha promovido la declaración de incapacidad de M. C. A. y que la situación de riesgo de sus hijos se encuentra conjurada. En este orden de ideas, entonces, el planteo articulado por la Sra. Defensora de Incapaces parece -a prima facie- abstracto.

Sin embargo, a poco que se profundice en el análisis de la causa, se vislumbra la persistencia del menoscabo denunciado.

Efectivamente. Tras las sucesivas confirmaciones dictadas, ha quedado subsistente el decreto de fs. 31, por el que, debe recordarse, el Sr. Juez de Menores ordenó a la recurrente promover las acciones legales pertinentes respecto de M. C. A.. Se infiere de ello que, si dicha providencia fue dictada como consecuencia de lo solicitado a fs. 30, el dispositivo referido estuvo enderezado a lograr que la Sra. Defensora promueva la autorización para practicar la esterilización de la incapaz.

Es evidente que la determinación de la pertenencia o no del accionar ordenado al ámbito de deberes que incumben al Ministerio de Incapaces es materia dotada de trascendencia tal que resulta susceptible de análisis en esta instancia.

Siendo ello así, concluyo que existe agravio suficiente e idóneo para estimular la presente vía recursiva, en cuyo mérito, cabe avanzar en el estudio de la pretensión impugnaticia.

Ha quedado fuera de toda disquisición el hecho de que, actualmente, M. C. A. es enferma mental y se tramita su interdicción. En tal calidad, cuenta con la representación de una curadora, judicialmente declarada.

Aclarado lo anterior, y previo a indagar sobre la legitimación del Ministerio de Incapaces para peticionar la autorización para realizar la práctica esterilizante solicitada, es imprescindible constatar la competencia del Juez de Menores para dictar la providencia de fs. 31.

Dicha competencia surge establecida en el art. 5 de la ley 4721. Los cinco supuestos contemplados en el mentado precepto están directamente referidos a las distintas situaciones en que pueden encontrarse menores de edad. El inciso D hace referencia a los progenitores del menor en riesgo, únicamente con fines sancionatorios cuando estos sean los causantes de tal entorno disvalioso.

Conforme es dable apreciar, entonces, ninguna competencia tiene el Juez de Menores sobre M. C. A., habida cuenta de que su particular situación no autoriza a que resulte alcanzada por las disposiciones de la ley que regula la materia especial. A la luz de lo preapuntado, se deriva que dicho Magistrado se encuentra inhibido para decidir respecto de la suerte de la madre de los menores en situación de riesgo, quienes sí se hallan bajo su competencia. Menos aún le resulta jurídicamente posible ordenar al Ministerio de Incapaces que ejecute acciones orientadas a obtener la autorización para esterilizar a A.. Ello así por cuanto, a la fecha de la providencia de fs. 31, ésta aún gozaba de la calidad de capaz.

Cabe recordar lo expresamente establecido por los arts. 54 y 55 del Código Civil, cuya teleología autoriza a aseverar que "la incapacidad de hecho se instituye en razón de una insuficiencia psicológica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos" (Llambías, "Tratado de derecho civil", Parte General, ed. Perrot, T. I, p. 396), lo que puede ocurrir por su inmadurez o por encontrarse éste afectado por una patología psíquica que permita su interdicción. De conformidad a lo dispuesto por el art. 141 del Código Civil, "se declaran incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes". Mas, es necesario tener en cuenta que, con arreglo a lo establecido por el art. 140 del mismo digesto legal, "ninguna persona será habida por demente para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente". En tanto ello no ocurra, M. C. A. es capaz.

Por ende, no se advierte la razón por la cual el Sr. Juez de Menores pronunció el decreto de fs. 31.

Además de lo anterior, debo examinar la naturaleza de la medida esterilizante cuya concreción se peticionara por el Director del Centro de Rehabilitación en el que se encuentra internada A. Se trata del procedimiento anticonceptivo conocido como ligadura de trompas de Falopio, que resultó sugerido por el profesional médico en virtud de las condiciones de internación que ofrece el centro que dirige. Cabe recordar que "la esterilización importa la supresión de la capacidad procreativa" (cfr. Blanco, "Esterilización terapéutica de adultos capaces", ED, 161-204).

Conforme lo dispone el art. 19 numeral 3 de la ley 17.132, los profesionales que ejerzan la medicina están obligados a "respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconciencia, alienación mental (...) En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz". El principio, entonces, es la estricta observancia de los términos en que se manifiesta la voluntad del paciente.

Ciertamente que la materia en examen se inscribe en el ámbito del derecho al propio cuerpo, en palabras de Cifuentes ("Derechos personalísimos", Ed. Astrea, p. 287 y ssgtes.) o del derecho a la integridad física, en términos de Anahí Malicky ("Código civil comentado, anotado y concordado", dirigido por Bueres y coordinado por Highton, Ed. Hammurabi, T. I, p. 142). En este sentido, destaco que "el bien jurídico a tutelar es la intangibilidad corpórea, abarcativa no sólo del cuerpo de la persona en sí mismo, sino también de su salud" (Malicky, op. cit., p. 143).

Va de suyo que la exteriorización de la voluntad jurídica del enfermo (cfr. Bueres, "Responsabilidad civil de los médicos", T. I, p. 201, nota 1) adquiere singular relevancia en el caso (cfr. Cifuentes, "Derechos personalísimos", Ed. Astrea, p. 295). Esta debe ser plena, esto es, debe reunir intactos sus tres elementos internos con arreglo a lo dispuesto por el art. 897 del Código Civil. La necesidad de la exteriorización del consentimiento "es una manifestación del derecho a la libertad: el paciente al dar su conformidad con el tratamiento 'ejercita' ese derecho, haciendo uso de la facultad de decidir libremente lo que concierne a su propia persona" (cfr. Tobías, "El consentimiento del paciente en el acto médico", ED, 93-803).

Mas, en el supuesto de autos, es necesario meritar que M. A. padece de una dolencia psíquica severa que empece a tenerla por idónea para cumplir debidamente -por sí- la exigencia legal.

La aludida circunstancia me impele a abordar el examen de la posibilidad de que dicha manifestación de voluntad sea prestada por un representante. El interrogante que se plantea es el siguiente: ¿Puede por sí el curador expresar el consentimiento para que sea practicado el acto médico esterilizante en la persona de su representado? Como lo puntualiza Cifuentes (op. cit., p. 297), "la situación de los insanos, en especial mujeres que suelen quedar embarazadas por entrega inconsciente, o por violación o abuso del enfermo o de quienes se aprovechan de la enfermedad, produce cuestionamientos serios. No habiendo indicación terapéutica, la prohibición general se aplica. Pero, habiéndola, esas personas no pueden prestar su consentimiento, a menos que pasen por un intervalo lúcido. Por su parte, el curador no puede representarlas por ser una manifestación de voluntad para el ejercicio de un derecho personalísimo. Por ello, parece atinado como solución de emergencia, que la operación se realice bajo control judicial".

Sin embargo, desde otra perspectiva doctrinaria, señala Malicky (op. cit., p. 155) que "si se trata de una persona incapaz, lo corriente es que esté sometida a un régimen de representación. Por lo tanto, la prestación del consentimiento médico se requerirá a los representantes legales (art. 57, Cód. Civil). Así lo dispone, en el ámbito local, el art. 19, inc. 3º, de la ley 17.132, mencionado. Lo dicho sin perjuicio de la intervención promiscua del Ministerio de Menores (art. 59)".

En consecuencia, las posiciones asumidas respecto de la materia en estudio distan de ser pacíficas pues mientras unos admiten como suficiente el consentimiento expresado por representantes, otros estiman necesaria la previa autorización judicial.

Por su parte, Iñigo de Quidiello ("Esterilización en caso de personas incapaces por causa de enfermedad o deficiencia mental supuestos y consentimiento válido", ED, 139-837) expresa, en un intento por precisar aún más la cuestión, que "conforme el párrafo último del art. 19, inc. 3º de la ley 17.132, resulta suficiente la conformidad del representante legal del incapaz para efectuar la intervención mutilante. Siempre que el médico así lo aconseje en beneficio de la salud del interesado. Tampoco requiere la voluntad judicial concurrente cuando la esterilización reúne los requisitos previstos en el art. 20, inc. 18 de la ley 17.132. Sin embargo, creemos que bastará con el asentimiento del representante legal sólo si se trata de una situación de urgencia, que no admita dilación por encontrarse en peligro la vida de la persona incapaz. En las restantes hipótesis, opinamos que debiera requerirse el consentimiento judicial. Naturalmente, en ese supuesto, deberá oirse al Ministerio de Menores, en virtud de la representación promiscua que le otorga el art. 59 del cód. civil. Si bien la ley 17.132 no lo exige, dicho texto normativo debe aplicarse en armonía con la legislación de fondo... Creemos que así se salvaguardan debidamente sus derechos (del incapaz) que podrían verse vulnerados por el accionar precipitado o negligente de su representante".

Atento a lo anterior, entonces, no cabe sino concluir que, a los fines de practicar el acto médico esterilizante en la persona de la incapaz, es necesario requerir la autorización judicial. Son diversas las razones que me impulsan a asumir esta postura: la primera de ellas reside en la circunstancia de que va a incidir directamente sobre la salud reproductiva de M. C. A. y, en tanto tal, sobre un derecho personalísimo de ésta, a saber, el inherente a su integridad corporal; la segunda, que se trata de un mecanismo garantizador de que la decisión a adoptar será la más beneficiosa para la incapaz y, tercera, que su articulación se deriva de una razonable y armónica interpretación de las normas que regulan la materia.

Resta por indagar quién está legitimado para solicitar dicha medida. Destaco, sobre el particular que la recurrente señala la existencia de un orden de precedencia a tales fines.

En este sentido, cabe indicar la presencia de opiniones dispares sobre la materia. Así se encarga de precisarlo Llambías ("Tratado de derecho civil", Parte general, Ed. Perrot, t. I, p. 432), quien efectúa una enumeración de las distintas posiciones interpretativas fijadas.

Sin embargo, no es menos cierto que la más calificada doctrina que se ha expedido sobre este aspecto, se manifiesta conteste en que el Ministerio de Incapaces está legitimado para promover la interdicción de la enferma y peticionar la autorización para la práctica médica anticonceptiva. Conforme lo ponen de resalto Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia ("Juicio de insania y otros procesos sobre la incapacidad", Ed. Hammurabi, p. 249), "el Ministerio Pupilar tiene un doble tipo de actuación: la representación promiscua que le otorga el art. 59 del Cód. Civil, que paralelamente supone la existencia de representantes necesarios, y la función de patronato emanada de diversas normas. La facultad de denunciar la insania que le otorga el inc. 3º [del art. 144 del Código Civil] está dentro de esta última función de protección de la persona y de los bienes. Es un derecho propio e independiente del otorgado en los demás incisos". Tal solución se justifica pues, como lo precisa Tobías ("Código civil comentado, anotado y concordado", dirigido por Bueres y coordinado por Highton, Ed. Hammurabi, T. I, p. 715), "... es el interés del presunto insano el que está en juego y ello explica el poder de iniciativa de que goza el Ministerio de Menores. La misma razón sirve para afirmar que ella tiene características autónomas e independientes del resto de las personas enumeradas y no subsidiaria como equivocadamente se ha sostenido".

El propio Llambías (op. cit., p. 528) ha señalado que "a veces se ha pensado que la actuación del Ministerio de Menores es subsidiaria de la que corresponde al cónyuge y los parientes del insano. Formalmente no es así, y por tanto su legitimación procesal no depende de ninguna instancia previa dirigida a emplazar a aquellos a fin de que promuevan el juicio de insania respectivo". Aún así, no deja de admitir que "... como un criterio de política en el uso de sus atribuciones, es aconsejable que el Ministerio de Menores permita a allegados en primer término el ejercicio de las mismas facultades reservándose el control sobre la actividad desplegada".

Por cierto que la preapuntada interpretación de la facultad enunciada es la que mejor se compadece con el espíritu tuitivo del que está imbuido el instituto de la incapacidad en general y el sistema de representación en particular.

En su mérito, y sin perjuicio de la solución que finalmente habré de proponer al caso, no puedo permitirme señalar que no le asiste razón a la Sra. Defensora de Incapaces en cuanto sostiene el carácter subsidiario de su intervención.

Entonces, y a guisa de necesaria recapitulación, que estimo imprescindible a los fines de dejar debidamente despejadas las conclusiones que me merecen las distintas cuestiones sometidas a estudio, cabe decir que: primero, el Sr. Juez de Menores no goza de atribuciones para ordenar al Representante del Ministerio Pupilar que promueva acciones respecto de quien no tiene competencia alguna por tratarse de un mayor de edad; segundo, la declaración de incapacidad puede ser peticionada, de manera directa por el Ministerio de Incapaces, en ejercicio de facultades autónomas que lo legitiman; tercero, la autorización para la realización de prácticas esterilizantes en la persona de un incapaz debe ser solicitada al órgano jurisdiccional por el representante de aquel, de conformidad a lo preceptuado por el art. 19, inc. 3º de la ley 17.132 y en armonía con la naturaleza personalísima de que participa el derecho a la salud reproductiva. Máxime cuando, en la especie, la esterilización solicitada no se funda en indicación médica alguna que tenga en miras salvaguardar la sanidad de la interdicta sino, antes bien, en impedir que, por su condición de enferma mental y, dadas las condiciones de su lugar de internación, la misma no resulte embarazada nuevamente.

Iñigo de Quidiello (op. cit., p. 842 y sgtes.), cuando se interroga acerca de la posibilidad de esterilizar a una persona ante la inminencia de un primer o reiterado embarazo, advierte que "es indudable que se enfrentan el derecho a procrear y a la integridad física con el derecho a una procreación digna y una parentalidad responsable".

Por ende, tales serán los parámetros a tener en cuenta por el juzgador, en oportunidad de ponderar las bondades de acoger o no la pretensión de someter a la incapaz a una práctica esterilizante cuando ello le sea solicitado.

Atento a lo anterior, concluyo que el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Dra. Gloria Portal de Albisetti, en su calidad de Representante del Ministerio de Incapaces, debe ser acogido. En consecuencia, corresponde revocar la sentencia atacada en cuanto confirma lo decidido por el Sr. Juez de Menores, en el auto de fs. 67/68 y la providencia de fs. 31 del expediente originario. Ello así, porque se manda a dicho Ministerio iniciar acciones respecto de M. C. A., careciendo el Magistrado de competencia para ordenarlo.

No obstante la solución que se propicia, estimo que resulta necesario asegurar una respuesta judicial para M. C. A., atento a la patología que padece y las consecuencias que de la misma son susceptibles de derivarse. Siendo ello así, deviene menester disponer que la Sra. Defensora de Incapaces arbitre los medios necesarios para verificar la promoción de la pretensión procesal destinada a obtener la autorización pedida a fs. 30 del expediente originario por parte de quien resulta su representante legal o, en su defecto, instaure, por sí, dicha acción, con arreglo al criterio sentado en estos considerandos, dejándose librado al criterio del magistrado competente, determinar la pertinencia o no de la solicitud de marras.

Los Dres. Valdecantos, Arnedo, Noceti y Tizón adhieren al voto que antecede.

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy RESUELVE:

1º) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido por la Dra. Gloria Portal de Albisetti, en su calidad de Representante del Ministerio de Incapaces, en contra de la sentencia emitida por la Sala III de la Cámara en lo Penal el día trece de septiembre del corriente año.

2º) En consecuencia, revocar el pronunciamiento impugnado en cuanto confirma lo decidido por el Sr. Juez de Menores y ordena al Ministerio de Incapaces iniciar acciones respecto de M. C. A., por carecer de competencia para ordenarlo.

3º) Disponer que la Sra. Defensora de Incapaces arbitre los medios necesarios para verificar la promoción de la pretensión procesal destinada a obtener la autorización para practicar la esterilización de M. C. A., por parte de quien resulta su representante legal o, en su defecto, instaure, por sí, dicha acción.

4º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.