Tribunal: TRIBUNAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2012-06-05


La Plata, junio 5 de 2012.

Antecedentes Llegan estas actuaciones para conocimiento del Tribunal a raíz del recurso de casación interpuesto por la Sra. Defensora contra la sentencia dictada el día 28 del mes de marzo de 2011 por el Tribunal en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial de San Martín, con integración unipersonal, a través de la cual se condenó a J. M. A., como autor responsable del delito de transporte de sustancia estupefaciente, a la pena de cinco años de prisión, multa de trescientos pesos ($ 300), accesorias legales y costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la defensa del nombrado.

En primer término, plantea la nulidad del procedimiento policial mediante el que se iniciara el presente proceso, así como de todos los actos procesales derivados del mismo al entender que se vulneró el derecho de defensa en juicio y al debido proceso penal. Reclama, pues se declare la nulidad de la diligencia de requisa y detención del acusado.

En suma, pretende se revoque el decisorio en crisis, y se absuelva a J. M. A.

Además, la impugnante se agravia de la valoración probatoria efectuada por el juez, calificándola de arbitraria y absurda. Desde su punto de vista, la duda razonable que imperó en el proceso, no favoreció a su asistido.

Asimismo, denuncia que el pronunciamiento en crisis, vulneró el principio de congruencia. En tal sentido, afirma que se condenó a J. M. A. por un hecho distinto respecto del cual fuera acusado por el Ministerio Público Fiscal.

Al respecto sostiene que, el juez de grado modificó la plataforma fáctica, dado que según postula, no es lo mismo ser intimado por tener estupefacientes con fines de comercialización que por transportar tal sustancia. A su juicio, se vulneró el derecho de defensa en juicio y debido proceso, toda vez que se impidió ejercer el correspondiente descargo.

Hizo reserva del caso federal.

3º) Con la radicación del recurso en la Sala (fs. 54) se notificó a las partes (fs. 54/vta.).

La Sra. Defensora ante esta Sede, manifestó mantener los motivos de agravio argüidos por su inferior, a los que aduna que no se encuentra acreditado el encuadre legal sustentado por el juez. Además, denuncia, errónea valoración de la condena anterior como pauta severizante de la pena.

Agrega, respecto de la declaración de reincidencia que no se encuentra motivada, es decir que el "a quo" se limitó a manifestar la existencia de una condena previa. También, señala que el Juez efectuó una errónea aplicación del artículo 50 del Código Penal, vulnerándose el principio de legalidad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidad de la pena.

A su turno, se expide la Sra. Fiscal propugnando el rechazo del recurso interpuesto.

En primer término, respecto del planteo de nulidad efectuado por la impugnante, dictamina que operó el plazo de caducidad previsto en el artículo 205 inciso 2 del Código Procesal Penal. Además, considera que se trata de un supuesto de urgencia comprendido en las disposiciones del artículo 294 inciso 5 del citado Código.

En otro orden de ideas, sostiene que se encuentra sobradamente probada la autoría responsable del acusado en el delito de transporte de estupefacientes que se le endilgó.

Afirma que "... para que proceda el agravio fundado en la violación al principio de congruencia, la recurrente debe demostrar las defensas concretas que se hubiera opuesto de no mediar la inclusión de elementos que se considera sorpresiva y, en especial los medios de prueba omitidos por dicha circunstancia...". Entiende pues, que el planteo defensista resulta inatendible, puesto que en el caso se respetó la correlación que debe existir entre la descripción del hecho efectuada en el requerimiento acusatorio y el veredicto.

Por último, desde su visión, no pueden ser atendidos los nuevos motivos de agravio formulados en el memorial por la Sra. Defensora ante este Tribunal, ello así conforme lo normado en el artículo 451, tercer párrafo del C.P.P.

1º ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Carral dijo:

I. Sentadas las posiciones de las partes, entiendo necesario dar tratamiento preliminar a los planteos de nulidad mediante los cuales la asistencia técnica de J. M. A. embate el pronunciamiento de condena.

En primer término, examinaré el agravio por el que la impugnante cuestiona el procedimiento mediante el cual se llevó a cabo la interceptación, requisa y el consecuente secuestro de material estupefaciente.

La envergadura de la crítica introducida por la defensa, en tanto invoca la afectación de una garantía constitucional -intimidad-, me exime de dar razones en torno al abordaje del agravio en esta instancia. Ello así, conforme lo estipula el artículo 203 del Código Procesal.

El núcleo del planteo transita por objetar la razonabilidad de la medida, en tanto a criterio de la recurrente, no existió razón suficiente o causa probable que avale el procedimiento policial.

De la compulsa del legajo se desprende que el juez de instancia no hizo lugar al requerimiento defensista, sintéticamente, sostuvo que el vicio que ahora denuncia en la etapa de debate precluyó. Desde otro nivel de análisis, el juez consideró que el personal policial actuó en el marco del ejercicio legítimo de sus funciones, conforme lo dispuesto en el artículo 294 inciso 5º del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires.

En este sentido, el "a quo" dio cuenta de que los agentes del orden fueron alertados mediante una denuncia respecto de la posible comisión de actos ilícitos relacionados con la comercialización de estupefacientes.

En tal contexto, -sostuvo el magistrado- advirtieron que en el domicilio sindicado había un sujeto, J. M. A., a quien percibieron nervioso, circunstancia que motivó la aprehensión y requisa del nombrado.

En esta línea de ideas, el juez señaló que "... carece de toda lógica requerir en el estado de inmediatez una orden judicial para realizar la requisa cuando de modo alguno se podía saber dónde se iba a llevar a cabo, teniendo en cuenta además la posibilidad de que el mismo se profugue".

La inspección practicada por los agentes del orden en el cuerpo y pertenencias del nombrado, dirigida a secuestrar cosas relacionadas con un delito, requiere la verificación de razón suficiente o causa probable y, que medie urgencia. Sólo así, podemos afirmar que la diligencia en cuestión se encuentra dentro de los límites que impone la legitimidad.

Sentado lo anterior, a mi modo de ver, resulta sustancial, examinar el respaldo probatorio en el que se sustentó la diligencia que pesó sobre A.

La sentencia expuso en detalle las declaraciones testimoniales prestadas en la audiencia de debate por los oficiales que intervinieron en el procedimiento puesto en crisis por la defensa. Y, aquello que constató el acta de inicio del proceso (pieza procesal que ingresada por lectura al juicio).

Así, D. V., narró en el curso del debate que se desempeñaba como ayudante de guardia de la Subdelegación de tráfico de drogas ilícitas de San Miguel y, recordó que el día 27 de febrero de 2009 recibió un llamado telefónico con el objeto de radicar una denuncia, siendo ésta contestada por el Capitán M..

Por su parte, S. R. G., explicó en el juicio que pertenecía al grupo operativo de la referida dependencia, siendo que el día 27 del mes de febrero de 2009, ante el requerimiento del principal Melgar, se dirigió junto al nombrado hasta un domicilio de la localidad de Sordeaux.

Declaró que, observaron que de la vivienda salía una persona de aproximadamente 35 años, se quedaba en la puerta y volvía a ingresar. Luego, visualizaron a otro sujeto, que se retiró en bicicleta del citado domicilio, retornó en un breve lapso, para finalmente abordar un automóvil Renault 9 de color blanco que, supuso el deponente se trataba de un remis, llevando consigo una mochila.

Continuó el nombrado testigo y depuso que siguieron al vehículo hasta la estación, lugar en el que se presentaron como policías, identificaron al referido sujeto, y tras llamar a un testigo de actuación, revisaron la mochila hallando en su interior una sustancia similar a marihuana.

Explicó que "... entraban y salían sujetos del domicilio, notando que el muchacho que había salido con la mochila tenía algo pesado. Que todo ello lo observaron a unos 80 metros de distancia en un móvil no identificable (...) que vio entrar y salir gente pero no vio æpasamanosÆ. Que quienes llamaron mencionaron un tal A. y un apodo, describiendo las características de los mismos." (fs. 11/vta. de la sentencia) Por su parte, C. D. M. -Jefe de Operaciones de la referida Subdelegación de Narcotráfico- en iguales términos que el oficial G. sostuvo que, atendió un llamado telefónico que denunciaba que en un domicilio, un joven cuyo apellido era A. junto a otro sujeto apodado C., se encontraban comercializando estupefacientes.

En tal sentido, manifestó que se dirigió al lugar indicado junto al sargento G. y observó que "... del domicilio salía e ingresaba gente desde la vereda, con un movimiento fuera de lo común. Que vieron salir a un sujeto en bicicleta, regresando al rato, para salir nuevamente con una mochila en la cual se notaba que llevaba algo (...) lo interceptaron e identificaron, encontrando en la mochila dos ladrillos de marihuana (...) que el testigo hace veintiún años que es policía, diez en narcotráfico. Que en ese momento no vio movimientos compatibles con venta de estupefacientes, que en la vereda no se llegó a ver actividad compatible con la venta pero si los movimientos no eran comunes (...) Que a preguntas contestó que la persona que salió con la mochila parecía pertenecer a la casa en cuestión. Que esta persona se veía realmente muy nerviosa por lo que reforzaron su convicción de que podía trasladar droga..." (fs. 14/15 de la sentencia).

Observo que, conforme los testimonios antes analizados, el llamado telefónico recibido en la Subdelegación de investigaciones del tráfico de drogas ilícitas de San Miguel, fue anónimo. Cuestión que corrobora el acta de inicio de las presentes actuaciones -constancia ingresada por lectura al juicio-.

Hasta aquí, encuentro que la información obtenida de la citada fuente, motivó que personal con especialidad en la temática, concurra al domicilio sindicado, doy por sentado, con el objeto de iniciar tareas de investigación y/o inteligencia relativas a la presunta comercialización de sustancias estupefacientes.

Sin hesitaciones se advierte, conforme lo detallaron los propios efectivos intervinientes en el procedimiento que, en la vivienda denunciada, había movimientos -según sus dichos- fuera de lo común, pero ninguno compatible con el comercio de drogas ilícitas.

De lo expuesto, colijo que el temperamento adoptado por el personal policial, obedeció simplemente a encontrase en la vía pública con un sujeto que llevaba una mochila y cuyo estado de nerviosismo les despertó sospecha. No se documentó, menos aún se explicó en la audiencia de debate, en qué consistió el mentado estado adjudicado al acusado. En rigor de verdad, nada se dijo sobre la conducta que alertó la suspicacia de los policías.

Por otra parte, cobra especial interés el hecho de que sobre la mochila que llevaba el imputado, y que la postre fue objeto de requisa, tan sólo se referencie a que parecía ser pesada. Característica que, además, no condice con el contenido hallado en la misma. Sin dudas 1929, 8 gramos no representa un peso significativo.

En esta inteligencia, surge evidente que la actividad delictiva denunciada de forma anónima, no pudo ser comprobada por los agentes públicos que concurrieron al lugar; al menos desde la apreciación que los efectivos describen.

El marco en el que aparece constatado los datos que sirvieron de sustento a la requisa (denuncia anónima), sumado -en mi parecer- a una incipiente investigación practicada con el objeto de constatar actividades relacionadas con actos de tráfico de estupefacientes en un ámbito físico preciso, me permiten concluir que la diligencia en examen no resultó razonable, desde que no se aprecia, menos aún se verifica explicado motivo suficiente o causa probable que justifique la injerencia en la intimidad de J. M. A.

En mi parecer, movimientos no comunes y nerviosismo, no pueden traducirse en extremos que habiliten el requisito en trato, máxime cuando el procedimiento fue practicado por agentes con jerarquía, antigüedad en la fuerza de seguridad y especialistas en la temática.

No se trata aquí -ni es mi pretensión- descalificar la recepción de denuncias anónimas, como vía de anoticiamiento de la comisión de hechos ilícitos, o bien, para orientar la investigación, sino, antes bien, de precisar sus alcances y establecer que, de hallarse huérfanas de otros elementos incriminantes concretos, no gozan de suficiencia e idoneidad, para fundar el avasallamiento de una garantía constitucional.

Encuentro que la sentencia, si bien repara en el pretenso argumento de urgencia, concepto en el que suele escudarse el accionar policial, lo hace para sellar la suerte de una exitosa diligencia, siempre -claro está- en lo que respecta al secuestro del material que en el caso interese.

La interceptación de A. y la requisa de las pertenencias que llevaba, conforme lo señalara, no encuentra sustento siquiera en la prematura investigación. Claro es, que el estado de nerviosismo plausible para los agentes del orden, de ninguna manera puede sustentar el procedimiento practicado por los oficiales G. y M.. Ello, más allá de su dudosa percepción a 80 metros de distancia, lugar en el que los efectivos explicaron se situaron en un móvil no identificable.

En este esquema, considero que cuando la ley habla de "motivos suficientes" se refiere a algo más que a una mera notitia criminis una presunción, resulta evidente que este tipo de intervenciones y restricciones a la intimidad de las personas, si es ilegal en su inicio no puede quedar validada por lo que resulte de ella.

La Corte Suprema de Justicia en causa nro. 763, caratulada Quaranta José Carlos s/ infracción ley 23.737 (sentencia del 31 de agosto de 2010) con cita en el precedente "Florentino", explica que una interpretación dinámica del texto de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, más lo previsto en su artículo 33 y en los artículos 11, inciso 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 17, inciso 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto contemplan, en redacción casi idéntica, que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia. Agrega, los requisitos mínimos a los que debe sujetarse una injerencia estatal en tales ámbitos protegidos "(...) tal derecho federal sólo es realizable de modo efectivo restringiendo ex ante las facultades de los órganos administrativos para penetrar en él, sujetando la intromisión a la existencia de una orden judicial previa debidamente fundamentada, exigencia esta última que se deriva del mismo artículo 18 de la Constitución Nacional. Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garantía fundamental, constituyen una valla contra el ejercicio arbitrario de la coacción estatal, pues, si su actuación sólo se limitara al control ex post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho estaría ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la Constitución no se restringe a asegurar la reparación sino la inviolabilidad (ver en análogo sentido "Torres" disidencia del juez Petracchi Fallos: 315:1043). Que, de tal modo, si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por aquéllas y estuviesen facultados a expedir las órdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervención judicial carecería de sentido pues no constituiría control ni garantía alguna (ver "Matte" Fallos: 325:1845 y su cita).

Por ello, y tras ser remarcada la garantía constitucional vulnerada al practicarse la requisa, me lleva inexorablemente a concluir que la nulidad que lo vicia es de carácter absoluto y, como tal, su sanción puede tener lugar en cualquier instancia del proceso y aun de oficio, tal como lo dispone el artículo 203 del digesto ritual.

El reparo en las circunstancias que antecedieron la mentada diligencia, se tradujo en una infructuosa investigación, cuya génesis -en mi opinión- fue una incipiente y apresurada actividad prevencional, demostrativa de la inexistencia de tareas de inteligencia que, eventualmente, hubieran servido para corroborar el primigenio dato obtenido por la denuncia anónima.

II. En base a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo invalidar la diligencia de requisa, extendiendo el efecto nulificante a todos los actos procesales consecutivos.

Ello ha de ser así porque la incautación del cuerpo del delito no fue entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales (cf. CSJN, Fallos: 46:36); lo cual, "(...) no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito" (CSJN, Fallos, 303:1938; LA LEY, 1982-D, 225).

De otra parte y, no existiendo en autos otro cauce de investigación independiente que permita tener por acreditada la materialidad de la conducta atribuida corresponde disponer su absolución en orden al hecho por el que fuera juzgado.

III. La forma en la que ha quedado resuelto el agravio procesal, me exime de abordar el resto de las cuestiones planteadas por el recurrente.

IV. Por lo tanto, en orden a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo: Declarar procedente el recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, sin costas; declarar la nulidad de la requisa y secuestro, extendiendo dicho efecto a todos los actos que de ellos derivaron; absolver a J. M. A. en orden al hecho por el que llegara condenado y, ordenar su inmediata libertad, la que deberá hacer efectiva el Tribunal en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial de San Martín, previo constatar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente.

Luego, con el alance indicado, a la primera cuestión planteada voto por la afirmativa (artículos 18 de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 203, 225, 294 inciso 5, 209, 210, 448, 450, 451, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

El doctor Violini dijo:

Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, y a la primera cuestión voto por la afirmativa.

2º cuestión. - El doctor Carral dijo:

Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestión precedente corresponde: Declarar procedente el recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, sin costas. Declarar la nulidad de la requisa y secuestro, extendiendo dicho efecto a todos los actos que de ellos se derivaron. Absolver a J. M. A. en orden al hecho por el que llegara condenado a esta instancia y ordenar su inmediata libertad, la que deberá hacer efectiva el Tribunal en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial de San Martín, previo constatar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente.

Así lo voto.

El doctor Violini dijo:

Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.

No siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente Sentencia: I.- Declarar procedente el recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, sin costas. II.- Declarar la nulidad de la requisa y secuestro, extendiendo dicho efecto a todos los actos que de ellos derivaron. III.- Absolver a J. M. A. en orden al hecho por el que llegara condenado a esta instancia y ordenar su inmediata libertad, la que deberá hacer efectiva el Tribunal en lo Criminal nº 3 del Departamento Judicial de San Martín, previo constatar que no exista orden en contrario emanada de autoridad competente.

Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 203, 225, 294 inciso 5, 209, 210, 448, 450, 451, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal. - Víctor Violín. -Daniel Carral.