Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-03-26


SENTENCIA DEFINITIVA: 100297 SALA II Expediente Nro.: 34.617/2008 (Juzg. Nº 59) AUTOS: "SCHOENFELD, JORGE RUBEN C/ ESTABLECIMIENTO GRAFICO IMPRESORES S.A. S/ DESPIDO" VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el	26 DE MARZO 2012	, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda en lo que ha sido materia principal de controversia, y contra tal pronunciamiento se alzan ambas partes en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas presentaciones recursivas.

La demandada a fs. 596/604 se agravia por cuanto se tuvo por acreditado el pago de salarios sin respaldo registral, por la valoración de la prueba rendida, porque no se consideró ajustado a derecho el despido dispuesto y porque se hizo lugar a los reclamos fundados en la ley 24013, en el art. 2 de la ley 25323 y en el art. 80 de la L.C.T.

Por su parte el actor a fs. 605/612 apela la decisión recaída en cuanto no admitió el reclamo por horas extras ni el pago del adicional convencional por trabajo nocturno. Sostiene que el régimen implementado por la demandada exhorbita la excepción al régimen general previsto para trabajo prestado en turnos rotativos, que se ha afectado el régimen de descansos y que, a su juicio y de conformidad con las argumentaciones que desarrolla en sus agravios, la sentenciante de grado ha evaluado incorrectamente tanto el planteo de inicio, como la prueba rendida.	En cuanto al despido y su valoración, los agravios formulados por la demandada imponen referir que, contrariamente a lo sostenido por la quejosa, no se advierte que se haya efectuado un análisis parcial o antojadizo de las testimoniales rendidas en la causa puesto que, como lo sostuvo la Dra. Temis en sus considerandos, a través de los dichos de Ruiz (ver fs. 447), Lujan (ver fs. 453), Sotillo (ver fs. 456) y Ekardi (ver fs. 459) surge demostrado el incumplimiento que motivara la intimación cursada por el actor a su empleadora.

En efecto, los mencionados testigos han dado cuenta de la modalidad de pago implementada por la demandada, como así también que a consecuencia de ella, a mediados de cada mes, el actor percibía una suma de dinero sin respaldo registral -de $ 400- que le era abonada en efectivo por un superior jerárquico de la empresa (Sr. Sergio Ferraro). En tal sentido han sostenido que el pago se podía efectuar tanto dentro de la oficina del Sr. Ferraro como en los puestos de trabajo de cada empleado y que han tomado conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que refieren.

Consecuentemente, del análisis detenido de los concordantes y coincidentes dichos de Ruiz, Lujan, Sotillo y Ekardi (conf. arts. 90 L.O. y 386 PCCN), cabe tener por acreditada la percepción parcial de salarios sin respaldo registral, extremo que no ha sido hábilmente controvertido a través de las declaraciones de los testigos deponentes a propuesta de la accionada (ver declaraciones de Agüero a fs. 461 y de Villar Azequie a fs. 511) toda vez que éstos se han limitado a señalar que desconocen la existencia de los pagos irregulares invocados.

En el contexto expuesto, y aún cuando la intimación formulada por la empleadora a fin de que el actor retome tareas se hubiera cursado con anterioridad a recepcionarse la requisitoria del trabajador (ver informe de la empresa de correos a fs. 227), lo cierto es que aquélla, con posterioridad, desconoció las reales condiciones de contratación denunciadas por el actor y decidió poner fin al vínculo el 24/7/08 alegando abandono de tareas, pese a que el demandante había comunicado su decisión de hacer uso de la facultad que le confieren los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil (retención de tareas).

Desde la perspectiva expuesta, la crítica formulada por la demandada en torno a la acreditación de los pagos irregulares y la falta de justificación del despido debe ser desestimada, como así también los cuestionamientos formulados en relación al progreso de las indemnizaciones previstas en la ley 24013 y en el art. 2 de la ley 25.323 en tanto no se advierten razones objetivas que pudiera eximir, siquiera parcialmente a la empleadora, de las consecuencias legales de sus actos.

Cuestiona también la principal el progreso de la multa por la no entrega de las certificaciones previstas en el art. 80 de la L.C.T en debido tiempo y forma. Al respecto señala que la documentación reclamada fue acompañada al expediente y habría sido confeccionada en tiempo propio.

Pese al esfuerzo argumental que denota el agravio, lo cierto es que no se ha hecho entrega efectiva del certificado de trabajo con anterioridad a contestarse la demanda y que, por lo demás, tales constancias no reflejan las reales condiciones de contratación al no computar la totalidad de la remuneración abonada al dependiente, por lo que a mi juicio, ceñida la queja a los términos en que ha sido formulada, corresponde confirmar también en este aspecto el pronunciamiento apelado.

El actor sostuvo haberse desempeñado en turnos rotativos de 8 horas diarias (de 6 a 14 hs., de 14 a 22 hs. y de 22 a 6 hs.) de lunes a sábados en ciclos trimensuales (4 semanas -1 mes- en cada uno de esos horarios) y que también prestó servicios dos días domingo al mes. En base a tales alegaciones reclamó las horas extras que detalla en el inicio tomando en consideración los límites previstos en el CCT 60/89 para la extensión de la jornada de trabajo de los empleados gráficos.-	La sentenciante de grado rechazó el reclamo en tales términos formulado al considerar que se ha implementado un régimen de trabajo por equipos en turnos rotativos y que las eventuales horas extras trabajadas surgirían abonadas en la extensión reconocida en los recibos de haberes extendidos al actor y de conformidad con las planillas horarias acompañadas a la causa. Contra tal decisorio se alza la parte actora en los términos y con los alcances que explicita a fs. 605/612.

En primer término cabe señalar que, en la causa se ha acreditado que la demandada diagramó la jornada de trabajo en tres turnos de ocho horas diarias, que la rotación de los equipos se producía al cabo de cuatro semanas -por lo que el ciclo se cumplía integramente en un período de 12 semanas- y que el Sr. Schoenfeld prestó tareas de lunes a sábados y también dos domingos al mes (ver dichos de Ruiz a fs. 447, Lujan a fs. 453, Sotillo a fs. 456 y Ekardi a fs. 459). Asimismo se encuentra reconocido por el actor en sus agravios que, algunas horas extras le han sido abonadas pero ello computando un límite en la jornada inferior al previsto en el CCT que rige en la actividad.

En cuanto a la diagramación del trabajo efectuada por la empleadora en base a turnos rotativos se impone señalar que, como lo sostuviera al votar in re "Albamonte, Mariano c/Casino Buenos Aires S.A." (SD 93671 del 8/8/05 del registro de esta Sala) la mera circunstancia de haberse diagramado la actividad en tres turnos a cubrir por distintos grupos de trabajadores que se van reemplazando en sus puestos, no posibilita apartarse del límite previsto en el art. 200 de la L.C.T. para la jornada nocturna, en tanto es el carácter "rotativo" de los equipos de trabajo dentro de un ciclo de tres semanas, lo que caracteriza al régimen de excepción.

En efecto, el art. 9 del dec. 16115/33 establece que, en compensación del trabajo realizado por equipos, por cada siete días de trabajo nocturno deberá concederse un descanso equivalente a una jornada, y el art. 2 de la ley 11.544 prevé en caso de trabajo por equipos, que la duración podrá ser prolongada más allá de las ocho horas por día y de 48 hs. semanales, distribuyendo las horas de labor sobre un período de tres semanas consecutivas, o sea un total de 144 horas en 18 días laborables, en forma que el término medio de las horas de trabajo dentro del ciclo no exceda de ocho horas por día o 48 semanales, sin que en ningún caso el trabajo semanal exceda de 56 horas.

Tales previsiones -anteriores a la reforma de la ley 21.297 a la L.C.T.- ninguna consideración efectúan a efectos de erigir al carácter "rotativo" de los grupos en una condición indispensable para la configuración del supuesto de excepción y en tal sentido, se sostuvo que resulten los turnos fijos o rotativos, igualmente cabría estar a la excepción consagrada en los términos de los arts 2 y 10 de la ley 11.544 en tanto el trabajo se organice por grupos que se van reemplazando en la tarea (conf. Fernández Madrid, Juan Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", T. II, pág. 1529, y Carcavallo, Hugo R. en "·La LCT y el trabajo por equipos", L.T. T. XXVI págs. 1121).

Sin embargo, el art. 200 de la L.C.T establece que "La jornada de trabajo íntegramente nocturna no podrá exceder de siete (7) horas, entendiéndose por tal la que se cumpla entre la hora 21 de un día y la hora 6 del siguiente. Esta limitación no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos."	Al respecto Hugo R. Carcavallo, con anterioridad a la reforma, ha puesto de relieve que la ley 11.544 prevé una jornada de trabajo nocturno de sólo 7 horas diarias no contemplada en el modelo que siguiera el convenio 1 de la OIT, por lo que se presentaban dificultades para coordinar las disposiciones del art. 2 y las del art. 3 inc. b) de la citada normativa legal, llegando a la conclusión de que, aún cuando la rotación no fuese un requisito esencial del trabajo por equipos constituía el medio que facilitaba la implantación de tal sistema en la jornada nocturna, permitiendo extenderla, más allá de las siete horas.

Esta solución ha sido la que en definitiva adoptó en forma expresa la L.C.T, al establecer en su art. 200, que sólo cabría apartarse de la limitación de las siete horas cuando se apliquen los horarios "rotativos" del régimen de trabajo por equipos (conf. autor citado en "La L.C.T. y el trabajo por equipos", publ. En L.T. XXVI-B, pág. 1127), por lo que resulta requisito esencial para que se configure la excepción que el trabajador rote entre los distintos turnos y que ello ocurra con una periodicidad razonable que permita la compensación de los horarios cumplidos en un ciclo no superior a tres semanas.

Al respecto, cabe aclarar que la interpretación que se propicia se corresponde con la doctrina sentada en el Fallo Plenario Nro. 255 ( in re "Bocanera Osvaldo y otros c/SEGBA S.A." del 10/12/86, publ en D.T. 1987-B, pág. 2061) en cuanto allí se consideró que el "ciclo" de rotación previsto para los trabajadores de SEGBA -de 24 semanas- no se adecuaba a la descripción del art. 3 inc. b) de la ley 11.544 por resultar demasiado extenso.

Como lo señaló el por entonces Procurador General ante la Cámara, Dr. Jorge Bermúdez, "el período consagrado para el desarrollo del trabajo por equipo como ciclo, es de tres semanas o un período más corto, tanto es así que el decreto reglamentario marca las tres semanas consecutivas. Consecuentemente y por la característica de excepción al límite de la jornada, habrá de reputarse que este diseño normativo no puede ser alterado por la voluntad de las partes en lo que hace a su extensión en el tiempo como módulo de actividad, pues el cómputo de tres semanas no sólo está ligado al tope de la duración del trabajo diario semanal, sino que se vincula con los descansos y también a las eventuales labores nocturnas, así como respecto de la distribución de los períodos libres del trabajador, aspecto éste cuya preservación ha sido uno de los fundamentos para que la ley delimitara el ciclo con un tope que.. debe interpretarse como máximo"	En consecuencia, no rigiendo la exclusión del régimen de trabajo nocturno cuando no se han dispuesto rotaciones, de conformidad con lo previsto en los arts. 200 de la LCT y 3 inc. b) de la ley 11.544, corresponde otorgar razón al apelante en cuanto sostiene que para determinar la existencia o no de horas extras debió estarse a la jornada cumplida en cada uno de los horarios y a los límites previstos por el CCT que rige en la actividad, para los distintos supuestos.

El hecho de que la demandada hubiera abonado en ciertas ocasiones horas extras no justifica el rechazo de la pretensión en tanto dichos pagos habrían sido efectuados tomando en consideración la labor desarrollada más allá de las 144 hs. trisemanales que prevé el sistema de trabajo por equipos en turnos rotativos y no el reconocimiento de los limites que rigen para las distintas jornadas cumplidas (diurna, mixta y nocturna, según los casos) en el CCT 60/89, que arrojan valores superiores.

En atención a la complejidad de los cálculos a efectuar, a la variación de la jornada cada cuatro semanas y a la necesidad de computar como pago a cuenta las sumas liquidadas en forma parcial por la empresa en concepto de horas extraordinarias, propicio diferir el cálculo de las sumas debidas al trabajador por tal concepto y por el adicional por trabajo nocturno previsto en el CCT,a la etapa prevista en el art. 132 de la L.O., oportunidad en la que el perito contador deberá reliquidar también los restantes rubros diferidos a condena de conformidad con lo que arroje el calculo de horas extras y adicionales encomendado.

Teniendo en cuenta que según se indicó en la demanda y surge de las testimoniales producidas en autos, el actor prestó servicios en los horarios indicados (de 6 a 14, de 14 a 22 y de 22 a 6) de lunes a sábados y dos domingos al mes y que la rotación de turno en turno se operaba cada cuatro semanas cerrándose el ciclo al cabo de doce de ellas, a fines de establecer las horas extras que debieron reconocérsele al actor, corresponde tener en cuenta el limite de 44 horas semanales que rige para la jornada diurna y el de 39 hs. semanales que se establece como máximo para la jornada nocturna (conf. art. 24 CCT 60/89).

Así, calculando un promedio semanal de 52 horas trabajadas (incluída la incidencia de las 8 horas trabajadas en día domingo cada quince días -48 hs. + 4-), corresponde calcular las horas extras diurnas (tanto para el horario de 6 a 14 hs. como para el de 14 a 22 hs.) en base a un promedio semanal de 8 hs. extras, de las cuales 5 hs. llevarán un recargo del 100% por tratarse de servicios prestados en días domingo y entre las 13hs. y las 14 hs. del sábado, y las 3 horas restantes un incremento del 50%. Para establecer la base salarial para liquidar las horas suplementarias reclamadas deberá estarse al salario mensual del reclamante en cada uno de los períodos objeto de reclamo, con más la incidencia de los $ 400 abonados en forma irregular y al divisor de 184 horas previsto en el art. 12 del CCT para la jornada diurna.

Sobre la base de igual número de horas trabajadas en horario nocturno (de 22 hs. a 6 hs -52 horas promedio semanal-), el perito contador deberá calcular un promedio de 13 hs. extras mensuales (52 hs - 39), de las cuales 12 deberán llevar un recargo del 100% por tratarse de trabajos prestados en días sábado y domingo y la hora restante deberá calcularse con un recargo del 50%. Para establecer la base salarial deberá dividirse el sueldo mensual del reclamante, con más la incidencia de los $ 400 abonados en forma irregular por las 175 horas previstas en el art. 12 del CCT para la jornada nocturna. Asimismo, en los períodos trabajados en horario nocturno, en la etapa prevista en el art. 132 de la L.O. el perito deberá calcular sobre el salario mensual la bonificación del 15% prevista en el art. 24 del CCT que rige en la actividad..

Consecuentemente, por lo expuesto, de prosperar mi voto corresponde modificar la sentencia apelada y elevar el monto de condena a lo que en definitiva resulte en la etapa prevista en el art. 132 LO de conformidad con los lineamientos establecidos precedentemente para determinar el monto de lo adeudado en concepto de horas extras y adicional por nocturnidad, como así también su incidencia en la base de cálculo de los restantes rubros diferidos a condena.

En atención al nuevo resultado que dejo propuesto, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN).

Tomando en consideración el modo de resolverse y lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN corrresponde imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada que ha resultado vencida.

En cuanto a los honorarios profesionales, estimo prudente diferir su regulación a la etapa prevista en el art. 132 de la L.O en tanto recién en tal ocasión podrá evaluarse el valor económico involucrado en el litigio.

Miguel Ángel Maza dijo: Adhiero al voto de la Dra. González ya que, como surge del análisis de la prueba producida en autos efectuado en el voto precedente evidencia que, si bien en el subjúdice la demandada organizó el trabajo en turnos rotativos, el esquema de rotación ha sido organizado en base a un promedio de 12 semanas, en violación a la extensión máxima de 3 semanas que la ley impone como límite a esta excepción a la jornada legal máxima.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto de condena a lo que en definitiva resulte en la etapa prevista en el art. 132 de la L.O. de conformidad con lo que el perito contador interviniente en autos determine en base a los parámetros indicados en el presente pronunciamiento, 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia y proceder a su determinación en forma originaria, 3) Declarar las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada, 4) Diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto se establezca el monto definitivo de condena.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza Graciela A. González Juez de Cámara Juez de Cámara