Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-25


NEUQUEN, 25 de agosto de 2011.- Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "SANCHEZ PASCAL NADIA SOLEDAD C/ FERRERO GUSTAVO SAMUEL ATILIO S/ D. Y P. POR USO AUTOMOTOR C/ LESION O MUERTE", (Expte.Nº 369588/8), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL Y COMERCIAL Nº 6 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.-Las partes plantean recursos de apelación contra la sentencia de fs. 459/465 vta., que hace lugar a la demanda, con costas en un 30% a cargo de los demandados y en un 70% a cargo de la actora.

La parte actora se agravia por la conclusión de la a quo en orden a que la actora intentó el cruce de la calle por un lugar no habilitado, señalando que el testigo Medina, quién acompañaba a la víctima en el momento del accidente, refiere que se encontraban en la esquina de las calles Illía y Juan XXIII. Cuestiona la pericial accidentológica por entender que no se ha tenido en cuenta que en el lugar no existía senda peatonal, no había semáforos y la intersección no es exactamente una cruz sino una T.

Se queja de la atribución de responsabilidad en el acaecimiento del accidente, ya que se imputa un 70% de culpa a la víctima por cruzar por lugar no habilitado, sin considerar que el siniestro no se hubiera producido si el demandado no hubiera circulado a velocidad excesiva.

Critica la determinación del lugar del impacto por parte del perito en accidentología, ya que la conclusión a que arriba el experto, respetada por la sentenciante de grado, no guarda relación con los restantes elementos probatorios incorporados a la causa.

Finalmente se agravia por la inclusión de los rubros pérdida de chance y daño estético en la reparación del daño a la integridad física, no considerándolos en forma autónoma.

Los demandados y la citada en garantía expresan agravios en forma conjunta.

Entienden que la sentencia de primera instancia ha violado el art. 1103 del Código Civil, desconociendo la cosa juzgada respecto del hecho principal, ya que modificó el hecho tenido por probado en sede penal y sus circunstancias, detallando estas últimas.

Se agravian por la atribución de responsabilidad al conductor del vehículo, sosteniendo que esa parte ha demostrado que el automotor se encontraba en óptimas condiciones y con los elementos de seguridad requeridos para la circulación, que el conductor guiaba en forma atenta y a velocidad reglamentaria, en tanto que la actora intentó el cruce de una arteria de doble mano e importante tránsito vehicular imprudentemente y por un lugar no habilitado.

Se quejan por cuanto la a quo determina que los rubros daños a la integridad física, lucro cesante y pérdida de chance engloban en un mismo reclamo indemnizatorio pero no detalla como los cuantificó a efectos de arribar a la suma fijada en concepto de reparación, y por la suma otorgada como indemnización del daño moral por elevada.

La parte actora rebate los agravios de su contraria a fs. 501/504, y lo mismo hacen los demandados y la citada en garantía a fs. 505/507 vta.

II.- He de comenzar el análisis de las apelaciones de autos por el agravio referido a la prejudicialidad penal, desde el momento que si se comprobara la existencia de una violación a la manda del art. 1103 del Código Civil, ello determinaría la nulidad del resolutorio de grado en atención al carácter de orden público del instituto referido.

De acuerdo con las constancias del expediente penal que corre agregado por cuerda, el trámite concluyó por el sobreseimiento del imputado Gustavo Samuel Ferrero (fs. 113/114).

En una primera aproximación al tema podemos afirmar que el sobreseimiento no impone ninguna clase de efectos sobre la sentencia civil (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", Ed. Abeledo-Perrot, pág. 598/599).

El plenario "Amoruso c/ Casella" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (fallo del 2/4/1946, LL 42, pág. 156) claramente precisó que "el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del procesado recaída en el juicio criminal, no hace cosa juzgada en el juicio civil, el primero en absoluto y la segunda respecto de la culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados". Este criterio posteriormente fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (autos "Quiroz c/ Gobierno Nacional", Fallos 315:727).

Y ello no puede ser de otra manera desde el momento que la figura del sobreseimiento no está contemplada en la normativa civil referida a la prejudicialidad, y además y principalmente, el tratamiento de la culpa en los ámbitos civil y penal es diverso, si bien la concepción es la misma. Esto determina que, conforme lo señala Bustamante Alsina (op. cit., pág. 339), puede llegar a afirmarse la existencia de la culpa civil, aunque no se haya determinado culpabilidad penal.

En esta senda conceptual, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín (autos "LeMura c/ Burgos", sentencia del 18/5/2010, LL on line AR/JUR/18756/2010) ha determinado que la valoración de la influencia de la conducta de la víctima en la producción del accidente de tránsito realizada por el juez penal al dictar el sobreseimiento no tiene efectos prejudiciales en el debate acerca de la responsabilidad civil.

Consecuentemente, las consideraciones realizadas por el magistrado penal para fundar el sobreseimiento del conductor demandado en autos, referidas a la existencia de culpa de la víctima en la ocurrencia del siniestro no obligan al juez civil quién puede entender, conforme lo ha hecho la a quo, que para la esfera de la responsabilidad civil ha mediado culpa concurrente de los participantes.

Por lo expuesto, ha de desestimarse el agravio referido a la vulneración de la manda del art. 1103 de la codificación civil.

III.- Corresponde abordar ahora las quejas, formuladas tanto por la actora como la demandada y citada en garantía, referidas a la atribución de responsabilidad.

En atención a los elementos probatorios de autos no cabe sino concluir en que la decisión de la a quo en orden a la atribución de responsabilidad a ambas partes es correcta, aunque he de disentir con las proporciones otorgadas a la intervención de una y otra.

Con relación a la culpabilidad de la víctima no encuentro que pueda afirmarse que ésta intentó el cruce de la calle Illia en forma reglamentaria, o sea en la esquina con Juan XXIII. Tanto de las actuaciones penales (croquis de fs. 3), como de la pericia en accidentología vial de fs. 384/390, surge que la actora comenzó el cruce de la calle a 19 metros aproximadamente de la esquina, lugar donde se produce la colisión. Las conclusiones del experto no fueron cuestionadas por las partes, toda vez que la presentación de la parte actora obrante a fs. 394 no constituye una crítica fundada a la actuación del perito, siendo, por otra parte, la oportunidad prevista en el art. 475 del CPCyC la adecuada para realizar las impugnaciones y consideraciones que se entiendan convenientes, a efectos que el experto pueda brindar las explicaciones necesarias.

Sin perjuicio de ello, no existe otra prueba en autos que desvirtúe lo afirmado en la pericia. El testigo Zaldua (declaración de fs. 345/346) ubica el lugar del impacto "pasada la intersección de las calles antes mencionadas, alrededor de cinco metros sobre Illia hacia abajo.". Por su parte, el testigo Medina (declaración de fs. 296/vta.) señala que estaba junto con la víctima en la esquina de las calles Illia y Juan XXIII para intentar el cruce. Más esta sola declaración no resulta suficiente a efectos de quitar convicción a la prueba pericial, la que, conforme se ha señalado, es avalada por los dichos del otro testigo de autos y por las actuaciones policiales. Además, las declaraciones del testigo Medina son contradictorias con las efectuadas en sede penal, no sólo porque en aquél momento -días después del hecho dañoso- nada dice sobre que el cruce se intentó por la esquina, sino porque también varían sus apreciaciones respecto de la velocidad del vehículo embistente (prudencial en sede penal y muy rápido en sede civil), por lo que sus dichos carecen, a mi criterio, de adecuada fuerza probatoria.

Ha existido, entonces, responsabilidad de la víctima en el acaecimiento del accidente de tránsito.

No obstante ello, y conforme lo afirma la a quo en su fallo, la imprudencia de la actora al cruzar la calle por un lugar no habilitado, no importa que el demandado conductor del vehículo no haya tenido también responsabilidad en la producción del siniestro.

Ya me he expedido al fallar la causa "Montecino c/ Domínguez" (P.S. 2011-I, f° 101/107) en orden a que la jurisprudencia es conteste respecto a que la aparición de la figura del peatón distraído o desaprensivo es un hecho que se presenta, si no normalmente, al menos ocasionalmente; por lo que el conductor debe estar suficientemente alerta como para sortear esas emergencias (cfr. SCJ Bs. As., "Mansilla c/ Sarmiento", Lexis n° 14/97162; Cám. Nac. Civil, Sala E, "Fandiño c/ Empresa La Primera.", Lexis n° 1/700064473-1).

En definitiva, ambos protagonistas (conductor embistente y peatón embestido) han actuado negligentemente, contribuyendo con sus conductas a la producción del siniestro. En un supuesto similar, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H (autos "Cabral Coronel c/ Curcio", LL on line AR/JUR/25684/2010) determinó que tanto el peatón que intentó cruzar una avenida de alta transitabilidad fuera de la senda peatonal, como el conductor que no pudo controlar debidamente su vehículo obraron como causa eficiente para que el hecho se desencadenara. En igual sentido se ha dicho que "cierto es que los peatones gozan de prioridad de paso frente a la aparición de vehículos, quienes deben detener su marcha y cederles el paso, pero ello es así siempre que el peatón posibilite al conductor advertir su presencia" (Cám. Nac. Civil, Sala K, "Di Lena c/ Montenegro", Lexis n° 1/89129).

Jurídicamente, entonces, tenemos que la conducta culposa de la actora, quién cruza la calle fuera de la senda peatonal, ha roto parcialmente el nexo causal entre la cosa riesgosa y el perjuicio, en los términos del art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil (cfr. Cám. Nac. Civil, Sala B, "Irrazabal c/ Compañía de Transportes Río de la Plata", Lexis n° 70061194).

Por ende, teniendo en cuenta que el accidente de autos involucra a un automotor -cosa riesgosa en si- y a un peatón, y que si bien la víctima actuó negligentemente -negligencia que aprecio con rigurosidad no sólo por que la calle Illia es de doble mano y de intenso tránsito, sino también por la visibilidad reducida consecuencia de la hora en que se produjo el accidente-, la peligrosidad que importa la utilización de un rodado en la vía pública exige de su conductor extrema prudencia y atención a las circunstancias del tránsito, desarrollando además, el auto, una velocidad superior a la máxima permitida (45,00 km/hora, conforme pericia accidentológica), entiendo que debe modificarse la distribución de responsabilidad entre los protagonistas del hecho dañoso, fijándola en un 70% para los demandados y en un 30% para la actora.

IV.-Restan por analizar las quejas referidas a los rubros indemnizatorios. La actora se agravia por cuanto la sentencia recurrida no considera en forma autónoma a la pérdida de chance y al daño estético, en tanto que la demandada y la citada en garantía critican el englobamiento del daño a la integridad física, pérdida de chance y lucro cesante en una sola indemnización, circunstancia que le impide conocer los fundamentos para la procedencia de cada uno de ellos.

Reiteradamente esta Sala II ha determinado que las consecuencias dañosas de un hecho repercuten o en la esfera patrimonial y/o en la esfera espiritual de la persona, por lo que los daños son patrimoniales o extrapatrimoniales. En nuestro Código Civil existen sólo dos categorías para encuadrar un daño resarcible: el daño patrimonial y el daño moral. En nuestra legislación no cabe admitir un tertium genus indemnizable.

Jorge Bustamante Alsina ("Incapacidad sobreviniente y lesión estética (No son rubros resarcibles por si mismos sino en cuanto causan daño patrimonial o moral)", LL 1989-C, pág. 521) dice que "el perjuicio estético constituye un daño patrimonial indirecto o se absorbe en el daño moral que la víctima puede padecer. No es admisible que además del resarcimiento del daño patrimonial y del daño moral, la víctima pueda obtener la reparación de la lesión estética independientemente de aquellos rubros que configuran la totalidad del daño resarcible ocasionado por el mismo hecho ilícito. Este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnización por el mismo daño, lo que resulta inaceptable, habida cuenta que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo".

Ello determina que resulte correcto lo decidido por la a quo, considerando el daño estético como parte integrante del daño material y comprendida su reparación dentro de la indemnización otorgada a aquél.

La pérdida de chance es el daño que se configura cuando hay una frustración de posibilidades, y para que este daño sea resarcible esta pérdida de posibilidades debe ser inequívoca, cierta, efectiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la procedencia de la reparación del daño por pérdida de chance, cuando existen posibilidades que superan la hipótesis del daño eventual para constituirse en un perjuicio cierto (autos "Zacarías c/ Provincia de Córdoba", 28/4/1998, LL 1998-C, pág. 322).

En autos se encuentra acreditado que la actora, con motivo del accidente, perdió una posibilidad cierta de desempeño bajo la modalidad de práctica rentada en el Ministerio de Gobierno, Educación y Justicia de la Provincia del Neuquén (fs. 298). Teniendo en cuenta que la prueba de autos no indica por cuanto tiempo se hubiera desarrollado la práctica rentada, y que la reparación de la pérdida de chance persigue la indemnización de la frustración en si y no de la ganancia que se hubiera obtenido, entiendo que debe incrementarse la indemnización por daño material en la suma de $ 15.000,00.

Con relación a las quejas de la demandada y citada en garantía entiendo, en primer lugar, que la sentencia de grado es suficientemente clara respecto a que aspectos han sido tenidos en cuenta a efectos de fijar la indemnización por el daño material; y ninguno de los fundamentos dados por la a quo a tal fin han sido criticados razonada y concretamente en la expresión de agravios.

El otorgamiento de una única indemnización por daño material no supone el rechazo de los rubros que fueron solicitados en forma autónoma, como bien lo explica el fallo apelado al tratar la cuestión de la lesión estética, sino que la reparación es una sola, variando su monto de acuerdo con la mayor o menor gravedad y extensión de la lesión producida. Asimismo, el juez no se encuentra atado por las cuantificaciones de las partes para valorar el monto de la indemnización, debiendo determinar prudencialmente la suma de dinero con la que ha de repararse un determinado perjuicio.

Por lo expuesto, y lo dicho en oportunidad de tratar la pérdida de chance, no ha de hacerse lugar al pedido de disminución de la indemnización por daño patrimonial.

Finalmente, y en lo que a la cuantía del daño moral refiere, considerando las lesiones provocadas y el tiempo que demandó su curación y las dificultades e inconvenientes que las secuelas de aquellas producen en la vida de relación y diaria de la demandante, situación que ha repercutido en su faz psicológica de acuerdo con el informe técnico pertinente, entiendo que la suma de $30.000,00 fijada por la a quo resulta adecuada para reparar los perjuicios extrapatrimoniales.

Por lo hasta aquí expuesto, considerando la indemnización por daño material ($ 65.000,00) y la indemnización por daño moral ($ 30.000,00) más la indemnización pos gastos de asistencia médica y farmaceútica ($ 241,26), obtenemos una indemnización total de $ 95.241,26. Aplicando sobre este total el porcentaje de responsabilidad asignados a los demandados, la condena de autos se eleva a la suma de $66.668,88.

V.- En atención al resultado de la apelación corresponde adecuar la imposición de las costas procesales (art. 279 CPCyC).

En el ya citado precedente "Montecinos" tuve oportunidad de señalar que tratándose de la reparación de daños y perjuicios, la circunstancia de que la pretensión prospere en forma parcial ante la existencia de una ruptura del nexo causal por culpa concurrente de la víctima, no quita al accionado su carácter de vencido (cfr. CSJ Bs. As., "V.M. c/ Colavitta", Lexis n° 1/70060965-6). Además, teniendo en cuenta la especial naturaleza de estos procesos tendientes a la reparación de daños injustamente sufridos, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos (cfr. Cám. Nac. Apel. Comercial, Sala C, "Noel c/ Banco Hipotecario", LL on line AR/JUR/39144/2010).

Consecuentemente las costas de la primera instancia serán impuestas a la demandada.(art.68 CPCyC).- VI.- En mérito a lo antedicho, propongo al Acuerdo se modifique parcialmente el resolutorio de grado, elevándose el monto de condena a la suma de $66.668,88 con costas a los demandados vencidos.

Las costas de la presente instancia se imponen a la demandada y citada en garantía perdidosas (art. 68 CPCyC), difiriéndose la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base a tal fin.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II.

RESUELVE:

I.- Modificar parcialmente la sentencia dictada a fs. 459/465 vta. en cuanto al monto de condena que se eleva a la suma de PESOS ..., considerando el grado de responsabilidad adjudicada a la demandada, y en cuanto a las costas que se imponen íntegramente a los demandados vencidos.- II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada y citada en garantía perdidosas (art.68 CPCyC). III.-Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base a tal fin.

IV.-Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 184 - Tº V - Fº 931/937 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011