Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2010-11-24


Expte. nº 7327/10 "Noguera Adriana s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Noguera Adriana c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'" Buenos Aires,24de noviembre de 2010 Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. Adriana Noguera inició una acción de amparo (fs. 1/11 vuelta, expte. principal) contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA) por considerar afectados sus derechos a trabajar, a la salud, a la integridad y a la propiedad, por causa de la conducta de inspectores del GCBA y de la Policía Federal quienes la amenazan a diario con decomisarle las artesanías en macramé, metal y pintura que exhibe y vende en la vía pública, en la calle Perú entre Hipólito Yrigoyen y Rivadavia. Denunció que los funcionarios justifican verbalmente su actuación en el Código de Faltas (ley 451), sin exhibir una orden escrita que los autorice. Expresó que su trabajo es su único ingreso, y con él provee el sustento propio y el de un hijo menor de edad que está a su cargo y cubre el alquiler de la habitación que habitan. Manifestó no contar con algún subsidio, ni haberlo peticionado pues siempre mantuvo a su grupo familiar con los ingresos originados con su trabajo de artesana, que no constituye una contravención de conformidad con el artículo 83, tercer párrafo del Código Contravencional de la Ciudad.

Destacó que esa actividad refleja los rasgos culturales de nuestra sociedad.

Advirtió que no existe una reglamentación de la venta ambulante de artesanías y baratijas; que sólo la hay para la venta ambulante de alimentos que requiere la tramitación de un permiso ante la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria dependiente del GCBA.

Explicó que la mora de la Administración al no reglamentar la actividad que realiza, afecta su derecho de trabajar y de ejercer industria lícita.

2. Junto con la demanda, requirió el dictado de una medida cautelar que le permitiera continuar con el ejercicio de sus derechos, sin persecución y peticionó se ordene al GCBA y a las autoridades policiales, se abstengan de realizar cualquier acto o hecho que impida el desarrollo de su actividad; la medida fue concedida en primera instancia (fs. 41/42, expte. principal) y revocada por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario.

3. El GCBA contestó el traslado de la demanda y solicitó el rechazo de la acción de amparo (fs. 71/79, expte. principal).

Sostuvo que la actora no posee un permiso vigente que la habilite a desarrollar la venta en la vía pública, que carece de legitimación y que no demostró arbitrariedad o ilegalidad en la conducta del GCBA. Añadió que la Ciudad tiene el deber de tutelar el uso del espacio público y que no es irrazonable que la prohibición de comercialización en dicho espacio alcance a quienes no cuenten con el permiso necesario.

4. El juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo, con costas y ordenó al GCBA "...abstenerse de afectar la actividad laboral de la aquí actora (...) en la medida en que ésta consista en la venta de los productos elaborados por la amparista -artesanías- en la vía pública" (fs. 164/174 vuelta, expte. principal).

5. El GCBA apeló la sentencia (fs. 178/184, expte. principal). Se quejó porque el fallo invadió la zona de reserva de la Administración en el ejercicio del poder de policía. También consideró que el a quo interpretó erróneamente las normas pues el uso diferenciado del espacio público requiere un permiso previo (con cita de fallo de este TSJ en la causa "Esquivel Pizarro").

Contestado por la actora el traslado del memorial de agravios (fs. 189/197 vuelta), la Sala Il de la Cámara resolvió "I. Hacer lugar al remedio procesal intentado por el GCBA y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado, sin costas." (fs. 204/205 vuelta, expte principal, y 2/3 vuelta, queja).

En sus fundamentos los jueces expresaron "la ausencia de reglamentación en la actividad que desarrolla la actora, no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos, que poseen un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad. La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad". Además indicaron que "no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derecho de la actora". 6. La actora interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia (fs. 205/219, expte principal y 6/17, queja).

Centró sus agravios en que la sentencia recurrida resultaba contraria a sus derechos constitucionales de trabajar, ejercer industria lícita, de propiedad, de no discriminación, a la cultura, y así también, a los principios de reserva y legalidad consagrados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28, 33, 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, y 43 y 32 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cuestionó que la sentencia no tuviera en cuenta su discapacidad y la naturaleza de los derechos cuya protección reclamaba, incurriendo así en graves errores al interpretar las normas locales, en violación a disposiciones constitucionales.

7. La Cámara -previo traslado a la parte actora que fue contestado a fs. 224/230 vuelta, expte. principal- resolvió declarar inadmisible el recurso deducido por la actora. Sostuvo que "las garantías y principios constitucionales invocados no guardan relación directa e inmediata con lo decidido; no se encuentran, en este caso, relacionadas en forma clara y directa con la decisión adoptada. De hecho, han sido enunciados por el recurrente de manera vaga y por su parte, la lectura de la sentencia refleja que el recurso sólo discute el acierto de las conclusiones a que ha arribado el tribunal sobre la base del desarrollo fáctico y normativo expresado en relación al particular decisorio. En síntesis, la actora no plantea en forma adecuada un caso constitucional, pues en aquellos pasajes en que intenta vincular sus agravios con normas constitucionales -locales o nacionales- lo hace en forma genérica y sin satisfacer el mínimo de explicación necesario para vincular las normas constitucionales que cita con las circunstancias de la causa" (fs. 233/234 expte principal y 29/30, queja) 8. La actora interpuso, entonces, recurso de queja (fs. 18/24 vuelta, queja). Requerido su dictamen, el Fiscal General Adjunto propició su rechazo (fs. 37/39).

Fundamentos:

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El recurso de queja de la parte actora debe ser rechazado.

Por una parte, la cuestión de fondo planteada en esta causa resulta análoga a la resuelta por este Tribunal in re "Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", expte. nª 6162/08, sentencia del 5 de marzo de 2009, al que cabe remitirse.

Por otra, las particularidades de esta causa -objeto de la acción, calidad de persona discapacitada de la actora, el hecho de que no se intentó obtener una decisión de la administración que le permitiese llevar a cabo la actividad en cuestión- son similares a las que tuve en consideración en in re: "Medina Raúl Dionisio c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 6495/09, sentencia del 29 de julio de 2009 para concluir -entonces y ahora- que ellas no conmueven el motivo principal en virtud del cual resolví en la forma que lo hice en la mencionada causa "Esquivel Pizarro": la ausencia de un "caso" o "controversia" en los términos de los arts. 106 y 113 de la CCBA.

Tales razones, expresadas al declarar mal concedido un recurso de inconstitucionalidad, son ahora aplicables para rechazar la queja planteada por la Sra. Adriana Noguera a fs. 18/24 vuelta.

2. La solución a la que aquí se arriba refleja el ejercicio de las potestades que han sido encomendadas a los jueces acorde a las reglas establecidas por el pueblo a través de sus representantes. Mientras que incumbe a la función judicial interpretar y aplicar las normas, no les fue atribuido a los jueces el poder de disponer a su gusto de los bienes públicos ni administrarlos. Sólo la CCBA o las leyes dictadas a su abrigo, como expresión de la soberanía del pueblo, acuerdan derechos e imponen obligaciones que, luego, los órganos permanentes del Poder Judicial deben hacer valer en el marco de un caso o controversia instado por parte legitimada. Tal como se dijo en el precedente "Esquivel Pizarro", ya citado, la normativa vigente prohíbe realizar, en el espacio público, toda actividad comercial que no cuente con habilitación. No aplicar la ley, sin mostrar una interpretación preferible de sus contenidos, importa una declaración de inconstitucionalidad implícita, que no cabe apoyar en la invocación imprecisa del derecho a trabajar ni sobre consideraciones compasivas que eluden la perspectiva global, con que el legislador racional aborda situaciones de esta especie, sustituyéndola, no por la de la prioridad del más necesitado, sino por la ley del que llega primero, frecuentemente amparado por un ejercicio selectivamente omiso del poder de policía.

Sin perjuicio de ello, resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de este Tribunal, por mayoría, tiene dicho que la venta de baratijas para fines de mera subsistencia no es pasible de sanción según el ordenamiento jurídico aplicable ("Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Mbaye, Ibrahima s/ inf. arts. de la ley 23.098 (Habeas Corpus), expte. n° 6925/09'", sentencia del 11/8/2010).

3. La potestad de la Legislatura para definir la política en relación con el uso del espacio público deriva de la organización establecida por la CN y la CCBA. El régimen federal supone, entre nosotros, que la legislación de fondo regule aquello en lo que el régimen de dominio público altere el ejercicio, alcance y modo de circulación de los derechos reales (art. 75 inc. 12). Así, las notas de no ser susceptibles de usucapión, como la de ser inalienables, en tanto suponen una limitación a la circulación que, de otro modo, podrían tener los bienes del dominio público, son materia del Código Civil, pues éste se ocupa de regular la circulación de los derechos. En cambio, tanto la afectación al régimen del dominio público de los bienes de cada Estado como la reglamentación de su uso son atribuciones reservadas por cada estado local (art. 121 CN).

En ejercicio de tales atribuciones las autoridades locales dictaron la normativa vigente que, según quedó dicho, no permite un uso del espacio público como el que pretende la accionante.

Ni la noción de dominio público, ni los usos que se les atribuyan a esos bienes pueden quedar definidos por la doctrina, cualquiera sea el prestigio del autor citado. Lo contrario supondría tanto como desplazar la soberanía popular, que se manifiesta a través de las leyes, a favor de postulados iusnaturalistas.

De todos modos, las conclusiones que en el voto de mi colega Alicia E. C. Ruiz se pretenden derivar de la cita de Marienhoff, resultan inexactas o, cuanto menos, son producto de una lectura parcial del estudio que el mencionado autor dedicó al dominio público. En tal sentido, Marienhoff presenta como contra cara del uso común del espacio público al uso especial. El primero incluye los usos ".que pueden realizar todos los hombres por su sola condición de tales, sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas por la autoridad". El segundo, se refiere al uso que ".únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico". Entre los usos comunes, el autor enumera "el tránsito en las vías y lugares públicos" así como la "contemplación o admiración de monumentos". A su turno, al mencionar supuestos de uso especial Marienhoff expresamente incluye "la exhibición y venta de objetos en las aceras autorizada a personas determinadas y en lugares determinados" (Miguel S. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo V, Abeledo-Perrot, 1998, pags. 359 y ss. y 387 y ss.; así como, en una mayor focalización de la cuestión, su "Tratado del Dominio Público", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, p. 321).

Los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás dijeron:

1. Tal como lo propician el Sr. Juez de trámite, doctor Luis F. Lozano, en su voto y el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen, la queja interpuesta por la parte actora debe ser rechazada.

2. La lectura del recurso de inconstitucionalidad y de la queja que lo sostiene ante este Estrado permite advertir que las manifestaciones esgrimidas por la recurrente trasuntan únicamente su discrepancia con el decisorio atacado mas no poseen entidad para poner en crisis, concreta y razonadamente, los distintos fundamentos brindados por el a quo para desestimar los planteos de la Sra. Adriana Noguera -en particular, aquellos que sostuvieron que la omisión de la actora de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no podía ser subsanada por el poder judicial, en tanto aquel necesariamente debía ser otorgado mediante un acto expreso por aquellos órganos del GCBA con competencia específica en la materia; que tampoco se había demostrado que la actuación del GCBA para con la actora hubiese sido irrazonable o arbitraria; y, a su turno, que la acción de amparo no podía tener por objeto obviar los trámites legales ni alterar las instituciones vigentes en esta materia-. Al respecto, es oportuno recordar que para acreditar la existencia de un caso constitucional no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia de la Cámara, sino que resulta imprescindible hacerse cargo de rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoyó el decisorio para arribar a las conclusiones que agravian al impugnante (v. para el recurso extraordinario federal doctrina de Fallos: 283:404; 302:155; 311:169, 542; entre muchos otros, aplicable mutatis mutandi al ámbito del recurso de inconstitucionalidad local). Así entonces, forzoso es concluir que en autos no se ha logrado exponer fundadamente un caso constitucional, conforme lo establece el art. 27 de la ley n° 402.

3. A mayor abundamiento, corresponde señalar que la cuestión de fondo debatida en las presentes actuaciones ya ha sido abordada por este Tribunal in re: "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'", expte. nº 6162/08, sentencia del 5/03/2009, arribándose allí -por mayoría- a una solución adversa a las pretensiones del amparista. En este sentido, además, hacemos nuestras las reflexiones vertidas en los puntos 2 y 3 del voto de nuestro colega el Dr. Luis F. Lozano, pues ellas resultan pertinentes para despejar cierto desenfoque que se advierte en algunas argumentaciones formuladas en este proceso judicial.

Deben quedarle absolutamente claras a la parte actora dos cuestiones básicas. La primera es que hoy en la Ciudad la ley vigente (Código de Habilitaciones y Verificaciones ) permite la venta en el espacio público pero el interesado en desplegar dicha actividad para poder hacerlo debe gestionar y obtener un permiso de la autoridad administrativa; la segunda es que, más allá de la respetable finalidad que subyace en su pretensión -según sus dichos, ella sólo pretende poder trabajar vendiendo artesanías en el espacio público para ganarse la vida-, la acción de amparo judicial prevista en el art. 14 de la CCABA, según el diseño de la división de poderes previsto en la Constitución local y el rol que en definitiva le toca ejercer al Poder Judicial en el sistema republicano de gobierno, no es un ámbito donde los jueces podamos evaluar -teóricamente y en abstracto- la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas legislativas que regulan el espacio público en esta jurisdicción. Esa tarea, en todo caso, le corresponde al poder legislativo como representante del pueblo de la Ciudad.

4. Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto en los puntos precedentes, cabe aclarar que la decisión que aquí se adopta en modo alguno obsta a que la actora incite por las vías pertinentes la intervención de las autoridades administrativas competentes para otorgar el permiso pretendido.

Por los motivos expuestos, corresponde rechazar la queja obrante a fs. 18/24 vuelta.

Así lo votamos.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La cuestión debatida en autos es sustancialmente similar a la que fuera resuelta en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'", expediente nº 6162, decisión del 05 de marzo de 2009.

2. Sin perjuicio de lo indicado en 1., creo oportuno detenerme en las particularidades del caso y agregar argumentos a los que ya expusiera en el precedente mencionado y en otros expedientes análogos.

La señora Adriana Noguera tiene como único sustento para sí y para su hijo menor en edad escolar, la venta de artesanías en la vía pública. Las persecuciones frecuentes la condenan a un estado de indigencia que la priva de cualquier proyecto de vida hacia el futuro.

La Sra. Noguera expone extensamente en la demanda acerca de cuáles son las artesanías que fabrica, los materiales y herramientas que utiliza y los procedimientos que sigue para su fabricación (fs. 3/4vta. de la demanda). En ese relato está implícita la lesión a sus derechos a trabajar (protegido en todas sus formas por el art. 43, CCBA), a la libre expresión artística (interdicta de toda censura, según el art. 32, CCBA), y al mandato constitucional de promover la remoción de obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona (y de quienes se encuentren a su cargo, agrego) en la vida económica y social de la comunidad (cfr. art. 11, CCBA).

3. La situación de vulnerabilidad y la afectación de derechos constitucionales de la señora Noguera se repiten, con ligeros matices y particularidades propias de cada historia de vida en todos los casos que fueron resueltos por el Tribunal Superior a partir de "Esquivel Pizarro" (expte. 6162/08), como se verá en la reseña que sigue:

Caso 1. Expte. nº 6162/08 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'" (sentencia del 05/03/2010).

Lademir de la Cruz Esquivel Pizarro inició acción de amparo contra el GCBA con el objeto que se le ordenara abstenerse de decretar clausuras o tomar otras medidas que afectaran su labor comercial por inexistencia de habilitación para la venta ambulante de baratijas, actividad desarrollada por el actor, la cual se había visto entorpecida en los meses previos a la interposición de la acción por diversos operativos efectuados por la Policía Federal Argentina a través de la Comisaría 7ma., perteneciente a la jurisdicción de Once. El actor refirió su temor de que se le labraran actas de comprobación y se le secuestrara mercadería. Destacó que no hay reglamentación de la venta ambulante de baratijas, como existe para la venta ambulante de alimentos, que requiere la tramitación de un permiso ante la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria dependiente del GCBA. Explicó que la mora de la Administración afecta su derecho de trabajar y de ejercer industria lícita; que su trabajo, único medio de subsistencia del que dispone para mantener a su familia, no constituye una contravención de conformidad con el artículo 83, tercer párrafo del Código Contravencional de la Ciudad. El amparo fue rechazado en primera instancia, pero la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario revocó la sentencia e hizo lugar a la acción de amparo. El recurso de inconstitucionalidad de la Procuración General de la Ciudad fue declarado procedente por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia (con mi disidencia), y consecuentemente se revocó la decisión de Cámara y el amparo fue rechazado.

Caso 2. Expte. nº 7145/10 "Esquivel Pizarro, Héctor Hernán c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido'" (sentencia del 01/09/2010) Héctor Hernán Esquivel Pizarro inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por entender violentadas las garantías contenidas en los artículos 14, 14 bis, 17, 28 y 43 de la Constitución nacional y solicitó que se ordenase al GCBA que se abstuviese de concretar -por sí o por órdenes o peticiones de autoridades públicas- medidas que afectasen su labor de venta de baratijas (artículos varios, no productos alimentarios) en su puesto de venta ambulante sobre la Av. Pueyrredón al 390, Barrio de Once, de esta ciudad; a fin de ". poder atender tranquilamente mi puesto de baratijas sin ser molestado por Policía Federal ni inspectores de la zona, hasta tanto el demandado regule dicha actividad.". El actor explicó que vendía diversos artículos (guantes, gorros, ojotas, medias, camisetas, plantillas, pañuelos, cordones, alpargatas y cuellos polares); destacó que no hay reglamentación de la venta ambulante de baratijas, como existe para la venta ambulante de alimentos, que requiere la tramitación de un permiso ante la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria dependiente del GCBA. Explicó que la mora de la Administración afecta su derecho de trabajar y de ejercer industria lícita; que su trabajo -único medio de subsistencia del que dispone para mantener a su familia-, no constituye una contravención de conformidad con el artículo 83, tercer párrafo del Código Contravencional de la Ciudad. Sin embargo, era impedido de ejercer tal actividad, pese a lo cual las autoridades locales le impedían trabajar. Cita como ejemplo el día 25 de junio de 2007, día en que se le labró un acta contravencional y se le secuestró su mercadería. El juez de primera instancia hizo lugar al amparo. Apelada la decisión por la Procuración General de la Ciudad, la Sala I Cámara de Apelaciones en lo CAyT dictó sentencia a favor del amparista señalando que "(...) más allá de que existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones". Agregaron que " s in embargo, y también de acuerdo con el marco legal previamente detallado, tal prohibición no resulta extensible (...) a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia". Y señalaron que "(...) toda vez que no existe hasta el momento una regulación de origen legal para la venta de baratijas en la vía pública cuando, a su vez, esa actividad puede ser calificada como 'de mera subsistencia', es evidente que el derecho cuya tutela el amparista persigue en el caso, el derecho a trabajar- no puede ser restringido por un acto de alcance particular". El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad y el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría (con mi disidencia), revocó las decisiones impugnadas y rechazó el amparo.

Caso 3. Expte. nº 6815/09 "Quispe Arteala, Esther Evangelia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido'" (sentencia del 13/07/2010).

Esther Evangelia Quispe Arteala inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que se abstuviera de decretar clausuras o tomar otras medidas que afectaran su labor comercial, en atención a la ausencia de habilitación para la venta ambulante de baratijas que realiza sobre la Avenida Corrientes, vereda impar, entre las calles Larrea y Paso, Barrio de Once de esta ciudad. Narró que vendía diversos artículos (medias, camisetas, gorros y guantes, durante la época invernal, así como ojotas y demás artículos de esa índole en verano), que su actividad se vio entorpecida en los meses previos a la interposición del amparo de autos, con motivo de diversos operativos efectuados por la Policía Federal Argentina a través de la Comisaría 7ma., perteneciente a la jurisdicción de Once y que temía que se le labraran actas de comprobación y se le secuestrara mercadería. Destacó que no existe una reglamentación de la venta ambulante de baratijas sino que sólo la hay para la venta ambulante de alimentos, que requiere la tramitación de un permiso ante la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria dependiente del GCBA. Explicó que la mora de la Administración al no reglamentar ese tipo de venta, afecta su derecho de trabajar y de ejercer industria lícita. También expresó que su trabajo, único medio de subsistencia del que dispone para mantener a su familia (tiene cuatro hijos menores a su cargo exclusivo), no constituye una contravención de conformidad con el artículo 83, tercer párrafo del Código Contravencional de la Ciudad. La acción fue rechazada por la jueza de primera instancia. Apelada la decisión por la actora, y previo dictamen de la Fiscal de Cámara, quien propuso rechazar la apelación, la Sala l de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario, por medio de los votos de los jueces Horacio Corti y Carlos Balbín -tras puntualizar que la cuestión planteada resultaba sustancialmente análoga a la decidida por dicho tribunal en autos "Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", expte. nº 24.309/1, sentencia de fecha 3 de abril de 2008, en tanto los argumentos expuestos en el citado precedente (cuya copia no fue agregada a la causa) daban acabada respuesta a los agravios planteados en el sub examine, por lo que a ellos correspondía remitirse en honor a la brevedad- resolvió hacer lugar al recurso de apelación deducido y, en consecuencia, revocó la sentencia recurrida en los términos de dicha decisión. Es así que dispuso: "1) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la amparista, revocar el pronunciamiento apelado y, en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo incoada, ordenando al GCBA que se abstenga de llevar adelante cualquier medida que con sustento en la inexistencia de habilitación pudiese afectar la actividad laboral del accionante, en tanto ésta consista en la venta de los productos no alimenticios que por su escaso valor pecuniario puedan ser calificados como 'baratijas', ello hasta tanto dicha actividad sea expresamente regulada por la Legislatura de la Ciudad y se establezca, por vía legal, el procedimiento que éste deberá seguir para obtener el correspondiente permiso; 2) imponer las costas en ambas instancias por su orden, en atención a que, como se puso de resalto, la cuestión debatida es de difícil interpretación (art. 14 CCABA)". La Procuración General de la Ciudad interpuso recurso de inconstitucionalidad, que el Fiscal General Adjunto consideró procedente. El Tribuna Superior de Justicia, por mayoría (con mi disidencia), hizo lugar al recurso, revocó la sentencia y rechazó el amparo.

Caso 4. Expte. n° 6495/09 "Medina, Raúl Dionisio c/ GCBA s/ amparo (Art 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" (sentencia del 29/07/2010).

El Sr. Raúl Dionisio Medina promovió acción de amparo a fin de que se ordenara al GCBA "...abstenerse de decretar clausuras o tomar otras medidas que afecten (...) [su] labor comercial y tengan base en la inexistencia de habilitación para venta ambulante de baratijas...", actividad que constituye su única fuente de subsistencia. Fundó su pretensión en los derechos que acuerdan los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 28 y 43 de la CN y concordantes de la CCBA. Invocó, asimismo, el sistema de protección integral para personas con discapacidad contemplado en la ley nº 22.431, artículos 1, 2, 3, 4, 9, 11 y concordantes. Refirió que es diabético, que tras haber sufrido un accidente vial le fue amputada su pierna izquierda, que se vale de una prótesis que debe ser renovada cada dos años, que padece una deficitaria situación económica y que vive en un ambiente que alquila. También relató que en 1988 la Municipalidad le extendió un permiso precario para la venta de baratijas, donde constaba su incapacidad, que ya no se encuentra vigente. Destacó especialmente que se vio afectado por operativos de la Policía Federal, y que posee fundados temores de perder su fuente laboral ya que carece de habilitación para trabajar en la vía pública, circunstancia que atribuyó a la ausencia de normas que regulen la materia y agregó que la actividad que desarrolla no constituye una contravención en los términos del artículo 83 tercer párrafo del CC. El amparo fue rechazado en primera instancia. La jueza interviniente compartió el criterio del Ministerio Público Fiscal y se remitió al dictamen de ese órgano para fundar su voto. El actor apeló la decisión y la Sala II de la CCAyT confirmó el fallo de primera instancia. El tribunal dijo que la actividad que el actor pretende llevar a cabo implica un uso privado, especial y diferenciado del dominio público que "...exige (...) indispensablemente un acto expreso del Estado..." (fs. 75 vuelta, con cursivas en el original) y que "...la -eventual- ausencia de reglamentación (...) no podría interpretarse como una consagración del libre uso, para fines individuales del espacio público..." (fs. 75 vuelta). Añadió que la función de conferir permisos corresponde a órganos específicos del GCBA y no puede ser suplida por la actividad oficiosa de la Cámara. Concluyó que "...la peculiar situación del actor (discapacitado) importa -en paralelo- la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCBA y cctes.) que -eventualmente- el amparista podría articular por la vía que estime correspondiente" (fs. 76). Frente a esa decisión el Sr. Medina dedujo recurso de inconstitucionalidad que fundó en la afectación de la defensa en juicio, la vulneración del derecho a trabajar y a ejercer industria lícita, el derecho de igualdad y la arbitrariedad de la sentencia. El tribunal superior de la causa concedió parcialmente el recurso de inconstitucionalidad. Dijo que: "encontrándose en debate la interpretación y el alcance de normas constitucionales (arts. 14, 19 y 28 CN; y 10 y 42 CCABA) (...) que (...) tuvieron una relación directa e inmediata con la solución adoptada, corresponde admitir el remedio intentado..." (fs. 97 vuelta), y desestimó el agravio por arbitrariedad. El Fiscal General Adjunto propició en su dictamen que el recurso fuera declarado mal concedido. El Tribunal Superior de Justicia, por mayoría (con mi disidencia), compartió la opinión del Ministerio Público Fiscal y desestimó el recurso de la actora.

Caso 5. Expte. n° 7330/10 "Delgado Gutiérrez, Ana María s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Delgado Gutiérrez, Ana María c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'" (sentencia del 22/09/2010).

La Sra. Ana María Delgado Gutiérrez promovió acción de amparo contra el GCBA a fin de ".se declare ilegítimo (.) [el] accionar [de la Ciudad] en tanto impide el ejercicio de (.) [su] derecho a trabajar, a la salud, a la integridad, y a la propiedad". Relató que es refugiada, artesana, que exhibe sus obras en el paseo peatonal de la calle Florida y que esa actividad es la única fuente de subsistencia familiar. Explicó que padece persecuciones y hostigamientos constantes por parte de los agentes del GCBA que amenazan seriamente su actividad laboral y la colocan en una situación económica angustiante y extrema. Fundó su pretensión en los derechos que acuerdan los artículos 10 y 32 de la CABA, 14 bis y 28 de la CN y en instrumentos internacionales incorporados a esta última en virtud del artículo 75 inciso 22. Hizo referencia a las normas locales que tutelan su labor cultural como artesana y la distinguió de la de los comerciantes. Agregó que la venta de artesanías en la vía pública no constituye una contravención. Finalmente, requirió el dictado de una medida cautelar de no innovar tendiente a que se le ".permita continuar en el ejercicio de (.) [sus] derechos sin constante persecución." (fs. 7, con destacados en el texto original). La jueza interviniente sostuvo que el artículo 11.1.2 del Código de Habilitaciones y Verificaciones establece una prohibición general para el ejercicio de la actividad comercial en el espacio público sin un permiso de la autoridad de aplicación. Consideró que "la exigencia del permiso no se encuentra limitada a la elaboración y expendio de productos alimenticios, sino que también comprende a la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial en general, tanto de productos en general como de artesanías (art. 11.1.2)". Sostuvo la magistrada que "la exclusión de la venta ambulante de baratijas, artesanías y, en general, de mera subsistencia del tipo contravencional, consagrada por el artículo 83 de la ley 1.472, no puede suplir la necesidad de autorización o permiso y, sólo proyecta sus efectos respecto de las facultades punitivas del Estado". Señaló que la carencia de un permiso de uso especial respecto de los bienes de dominio público no puede ser salvada por la actividad jurisdiccional. La Sra. Delgado Gutiérrez apeló la decisión. La Sala II de la CCAyT (voto de los Dres. Centanaro y Daniele) rechazó la apelación y confirmó el fallo de primera instancia, entendiendo que la ausencia de reglamentación de la actividad no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos que poseen un régimen especial y estricto; que la función de conferir permisos corresponde a órganos específicos del GCBA y no puede ser suplida por los jueces; que la peculiar situación de la actora (fs. 1 vuelta) importa la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 de la CCBA y concordantes) que "eventualmente, la amparista podría articular, por la vía que estime correspondiente". La Sra. Delgado Gutiérrez interpuso recurso de inconstitucionalidad fundado en la afectación de los siguientes derechos de índole constitucional: "a trabajar, a ejercer industria lícita, a la propiedad, a la no discriminación, a la cultura [y en la vulneración de] los principios de reserva y legalidad". El recurso de inconstitucionalidad no fue contestado por el GCBA. La Sala II declaró inadmisible el recurso interpuesto en el entendimiento de que la impugnante no había logrado articular un caso constitucional, frente a lo cual la actora interpuso queja. El Fiscal General Adjunto propició el rechazo del recurso directo, criterio que fue compartido por decisión mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia (con mi disidencia), que confirmó el rechazo del amparo.

4. Los casos referenciados son la expresión o el síntoma de una vulneración sistemática y más general de derechos de un conjunto de sujetos nacionales o extranjeros, refugiados, artesanos, discapacitados, todos ellos pobres que venden baratijas en las calles de la Ciudad de Buenos Aires y que carecen de un trabajo regular y estable.

En la misma situación se encuentran integrantes de la comunidad senegalesa cuyo reclamo llegó al TSJ en el Expte. n° 6925/09 "Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Mbaye, Ibrahima s/ inf. arts. de la ley nº 23.098 (Habeas Corpus)" (sentencia del 11 de agosto de 2010). En esta causa expresé que "[s]on fundados los agravios expuestos por los accionantes, y han quedado demostradas las violaciones a la defensa en juicio, al debido proceso, a la obligación de comunicación inmediata de los derechos que asisten a los denunciantes, como así también la arbitrariedad de la sentencia en la valoración de la prueba y la discriminación de la que son víctimas miembros de la comunidad afro -y muy especialmente la senegalesa- en el ámbito del barrio de Constitución". También señalé allí que "[l]a institución policial, los organismos administrativos de prevención y de modo muy particular los magistrados y funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio Público Fiscal deben asumir la responsabilidad de erradicar toda práctica que suponga la afectación de derechos y garantías de grupos cuya vulnerabilidad extrema es la consecuencia de la confluencia de múltiples formas de discriminación, como ocurre con quienes denunciaron en esta causa la situación del colectivo de senegaleses residentes en la Ciudad de Buenos Aires".

5. Subyace en las decisiones judiciales referidas a personas que reclaman reconocimiento y protección para su único medio de subsistencia (la venta ambulante de baratijas) una concepción anacrónica del espacio público. Una concepción, que ni siquiera aparece en la obra de administrativistas destacados, ajenos por cierto al campo del neo-constitucionalismo.

Así dice Marienhoff: "Estudiado ya lo atinente al sujeto del dominio de los bienes públicos, corresponde examinar ahora lo relacionado con el sujeto del uso de los mismos.// El principio fundamental que domina esta cuestión es el siguiente: el 'uso' de los bienes públicos le pertenece al pueblo, que, como lo sostuve en el parágrafo anterior, es el titular de su dominio. Pero al respecto deben hacerse dos fundamentales advertencias: // a) Al sostener que el 'pueblo' es el titular de los bienes públicos cuyo uso les pertenece a todos los habitantes, me refiero a los usos 'comunes', que son los que todos los ciudadanos pueden realizar por igual y por sí mismos, sin necesidad de autorización especial del Estado. Sólo lo usos 'comunes' integran el contenido del derecho perteneciente al 'pueblo' sobre el dominio público. En cambio, la facultad de ejercitar usos 'especiales' excede del contenido del derecho de propiedad sobre el dominio público: el pueblo, como titular de este conjunto de bienes, no está habilitado para ejercitar, por sí, usos 'especiales', 'privativos' o 'diferenciales'. El contenido del derecho de propiedad que al pueblo le corresponde sobre el dominio público, en su ejercicio se limita a los usos 'comunes'; los usos 'especiales', 'privativos' o 'diferenciables' no integran ese derecho. Es que el régimen jurídico del dominio público es distinto del dominio privado. Como acertadamente advirtió Otto Mayer, si bien en el dominio público existen diversas instituciones que se vinculan a la propiedad privada, hay que guardarse bien de confundirlas.//¿Por qué razón sólo los usos 'comunes' integran el contenido del derecho de propiedad perteneciente al pueblo sobre el dominio público? Porque sólo esos usos son los que realiza y realizó 'ab-initio' el pueblo, como tal; el uso 'privativo', 'especial' o 'diferencial', no lo realiza ni lo puede realizar el pueblo, sino el 'individuo' en particular, a titulo individual, como tercero, lo cual requiere una autorización especial del Estado, representante del pueblo titular del dominio público". (Mariehoff, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, t.V, Abeledo - Perrot, Bs. As., pag. 81 y ss.).

¿Cómo pensar desde la reflexión que propone Marienhoff la venta de artesanías al menudeo en la vía pública destinada exclusivamente a la mera subsistencia del artesano y de su familia? En mi opinión, como una práctica comprendida en los "usos comunes" y realizada en la calle, para la que el "pueblo" no necesita -en principio- autorización, y respecto a la cual el Estado sólo puede ejecutar actividades ordenatorias y de coordinación, pero no de supresión.

Sin embargo, no es este el punto de vista que surge de los votos de la mayoría del Tribunal, de los dictámenes del Ministerio Público y de las presentaciones del GCBA: El criterio hermenéutico dominante es restrictivo. Se agota en la consideración de que las conductas descriptas -venta en la vía pública de artesanías con los propósitos y en el contexto indicado- son en principio prohibidas y, por ello, sólo con un permiso el espacio público puede ser utilizado para tales fines: una autorización que bajo las circunstancias analizadas tiene la penosa dimensión de "un permiso para vivir". Esta visión sesgada, propia de un determinado modelo del derecho administrativo ignora el art. 11 de la CCBA en función del cual, la Ciudad debería remover todos los obstáculos (la exigencia de un permiso sería el caso) respecto de las personas que, en estado de extrema vulnerabilidad, intentan ganarse la vida vendiendo "baratijas" en la calle.

El Gobierno, en cada expediente enumerado en el apartado 3., se ha limitado a denunciar la ilegalidad de la labor de los actores sin proponer ninguna política pública que asuma la cuestión social implicada, ni siquiera a considerar la posibilidad de suministrar permisos o habilitaciones para atender las necesidades más inmediatas de los afectados a través de un sistema fácil y rápido de obtención de permisos y determinación de lugares habilitados para la venta. No hay ningún plan de contención social ni de remoción de obstáculos, ningún programa de capacitación y puesta en valor del trabajo de esas personas. En definitiva, el Gobierno se limita a la utilización de conceptos que en causas como las que me ocupan están vaciados de todo significado, como "interés público", "espacio público", "mayor debate y prueba", "zona de reserva", etc., y constituyen una estrategia de denegación de derechos fundamentales que ni siquiera intenta justificar con algún tipo de retórica argumentativa. Se produce así, lo que en palabras de Hannah Arendt se llama "masacre administrativa", en el que por rituales supuestamente comunes y cotidianos, a través de procedimientos ordinarios y por gente común se instaura una real política de desconocimiento en contra de preceptos formales que apuntan en sentido inverso.

La homogeneidad, reiteración y frecuencia de las situaciones descriptas más arriba definen una acción estatal contraria a la que el art. 11 de la CCBA pone en cabeza del Estado local; una acción estatal que, como he sostenido una y otra vez en mis votos, olvida que el Estado -este mismo Estado- es garante hasta el máximo de sus recursos de los derechos convencionales reconocidos en los distintos instrumentos mencionados en el art. 75, inc. 22, CN. Y el derecho primordial que debe garantizar es el de la dignidad humana; que está directamente vulnerado por las prácticas denunciadas y de las que he intentado dar cuenta.

Desde la perspectiva que defiendo es insostenible una noción pretendidamente aséptica del espacio público que niega lesiones concretas a los derechos fundamentales de individuos de carne y hueso, que pospone o se desentiende de la vida y de la subsistencia de no pocas personas. Y cuyas consecuencias son aún más graves, porque cuando los vulnerables son invisibilizados, "desterritorializados", expulsados del espacio público, éste queda reservado como un territorio de privilegio, únicamente para aquellos que no están en los márgenes de la subsistencia.

Esta lógica de exclusión-inclusión vuelve inviable toda política que desde el poder judicial o desde otros órganos estatales intenta adecuar a la regla constitucional que ordena la promoción de la remoción de obstáculos que limiten la igualdad y la libertad e impidan el pleno desarrollo de la persona y su efectiva participación en la vida política, económica y social de la comunidad (art. 11 CCBA).

Los preceptos de la CCBA, las disposiciones de la CN y de los tratados internacionales en la materia, han quedado reafirmados en los compromisos asumidos en el "II Encuentro Análisis de las 100 Reglas de Brasilia por las Instituciones del Sistema de Justicia del Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y Chile: Acceso a Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad", organizado por ILANUD, Naciones Unidas; Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, la Defensa de las Américas; el Ministerio Público de la Defensa de la República Argentina, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires celebrado los días 18, 19 y 20 de octubre en la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso en análisis, la sentencia de Cámara propone una circularidad ominosa. Con la excusa de la defensa del espacio público coloca a la actora y a su hijo en situación de calle cuando la calle es -o debería ser en un estado democrático- el espacio público por antonomasia. Así la actora y su hijo pasarían a estar en el espacio público pero no para trabajar unas horas, sino para exhibir y profundizar su vulnerabilidad sin salida. La solución jurídica propuesta niega los derechos fundamentales cuya tutela persigue la accionante y consagra el incumplimiento del GCBA de los mandatos que el orden constitucional y convencional le imponen.

En consecuencia, voto por declarar admisible la queja y declarar procedente el recurso de inconstitucionalidad, revocar la sentencia impugnada y confirmar la sentencia de primera instancia, con costas. Por Secretaría deberá incorporarse a este expediente una copia de la sentencia dictada por el Tribunal en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'", expediente nº 6162, y adjuntarse a cada una de las notificaciones de este fallo. Asimismo, entiendo que debe librarse oficio con copia de la presente al INADI y a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a sus efectos.

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Rechazar el recurso de queja planteado por Adriana Noguera.

2. Agregar a este expediente copia de la sentencia dictada por el Tribunal de fecha 5 de marzo de 2009 en los autos "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'" (expte. nº 6162/09) como parte integrante del voto de la jueza Alicia E. C. Ruiz.

3. Mandar que se registre, se notifique con copia de la sentencia indicada en el punto anterior y, oportunamente, se devuelva el principal con la queja.