Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2005-05-26


Fojas: 49 En Mendoza, a veintiséis días del mes de mayo del año dos mil cinco, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N 79.143, caratulada: "PASCUAL EDGARDO JOSE EN J 29.896 "PASCUAL E.J. C/HELAMETAL S.A. Y OTS. P/DESP." S/INC. - CAS.".- De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. PEDRO J. LLORENTE, segundo Dr. HERMAN A. SALVINI y tercero Dr. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 8/23 vta., el Señor Edgardo José Pascual, por medio de representante, interpone recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada a fs. 997/1002 de los autos N 29.896, caratulados: "Pascual Edgardo José c/Helametal S.A. y Ots. p/Despido", originarios de la Excma. Cámara Segunda del Trbajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 30 y vta. se admiten formalmente los recursos interpuestos con la limitación establecida en los considerandos de la resolución y se ordena correr traslado de la demanda a la contraria, quien a fs. 33/41, contesta solicitando su rechazo con costas.

A fs. 43/46 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone aconseja la desestimación de los recursos interpuestos.

A fs. 47 vta. se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 48 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos? S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde? T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. LLORENTE, dijo:

1. A fs 8/23 vta, Jorge O. Gutiérrez por el actor, interpone recursos de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada a fs 997/1002 por la Cámara Segunda del Trabajo, y solicita a este Tribunal se avoque al conocimiento de la causa, revoque la resolución citada y haga lugar a la demanda incoada en autos e imponga las costas a la parte demandada.

1.1. Funda el recurso de inconstitucionalidad en los incisos 3 y 4 del artículo 150 del CPC, por entender que la sentencia atacada es arbitraria al vulnerar las garantías constitucionales, como es la propiedad, el debido proceso legal, el derecho de defensa, la igualdad de los litigantes, al valorar el a-quo inadecuadamente los hechos y las pruebas incurriendo en absurdidad y nulidades jurídicas, (fs 10 vta del recurso).

A fs 11 vta, alega que los agravios que expone no implican de manera alguna pretender sustituir el criterio de los jueces de la Cámara, ni constituyen meras discrepancias con lo decidido, sino que denuncia defectos conducentes a la solución recta y justa del caso.

Relata que el a-quo al resolver, sobre la determinación de la responsabilidad de los demandados en los reclamos efectuados por la actora, ha infringido reglas jurídicas a las que debió someterse, y no ha efectuado una derivación razonada del derecho vigente y del desarrollo procesal, (fs 12 del recurso).

Esgrime que el a-quo ha concluido que resulta de aplicación en el supuesto de autos, la normativa del artículo 26 de la LCT, es decir, el caso del empleador múltiple y por ende todos ellos responden solidariamente. Que este punto es objeto de agravio tanto por la vía de la inconstitucionalidad como por la casación, porque la Cámara ha omitido valorar las pruebas incorporadas en la causa, a saber: la de fs 102, 111, 120 y 127 (escritura de fusión), fs 137 (inscripción registral de la fusión), fs 145 (recibo de remuneración de Philco S.A.), fs 156 (recibo de liquidación de indemnización de Helametal S.A.), fs 345 (certificado de remuneración de Helametal S.A.), fs 6 y 7 (órdenes de compra), fs 598 y fs 581 (detalle de productos), fs 427 (declaración jurada de Anses), (fs 12 del recurso).

Agrega que la omisión de valorar las pruebas incorporadas a fs 102, 111, 120 y 127 (escritura de fusión), 137 (inscripción registral de fusión), ha determinado la exclusión de la responsabilidad de la empresa Helametal S.A.. Que en su opinión, la absorción por fusión de Helametal S.A. por Philco Ushuaia S.A. no oponible a la ahora recurrente por imperio del artículo 82 de la LSC y el artículo 39 del Código de Comercio. Que el instrumento de fusión ha sido otorgado entre partes en fecha 31 de marzo del año 1998 y la inscripción registral de la fusión se concretó el día 19 de octubre del mismo año; pero como el actor ha sido despedido el día 3 de abril de 1998, se concluye que la fusión no le sería oponible, (fs 12 vta del recurso).

Afirma que la Cámara, debió haber condenado a Philco Ushuaia S.A. y a Helametal Catamarca S. A. al pago de las indemnizaciones por antigüedad, preaviso y clientela, y a Helametal S.A. al pago de la diferencia adeudada por dichos conceptos, en razón que si bien Helametal S.A., Helametal Catamarca S.A. y Philco Usuahia S.A. son empresas independientes entre si, aunque se encuentren vinculadas no pierden su personería jurídica, lo que determina que las obligaciones que asumen le son propias y exclusivas. Que la existencia de la relación laboral con cada una de estas empresas surge de las constancias de fs 144/149 y 151/157 donde obran los recibos de remuneraciones del actor aportados por la propia demandada. Que, asimismo, los recibos de fs 50 y fs 53 corresponden a la empres Philco Ushuaia S.A. y Helametal S.A., respectivamente, y en ambas se liquida la remuneración del mismo período junio de 1997 en forma independiente, (fs 13 del recurso).

Expone que, también se observa que el actor tiene un número de legajo diferente por cada empresa: que en el caso de Philco S.A. es 2663, mientras que en Helametal S.A. es 10464, (fs 13 in fine del recurso).

Que por tanto, estamos en presencia de empresas totalmente independientes, con personería y obligaciones propias y exclusivas, para las que el actor ha prestado servicios en forma simultánea, según surge de las notas de pedidos obrantes a fs 5/45 aportadas por el actor y las de fs 158/309 aportadas por la demandada, que son coincidentes con el detalle de fs 578/608, y que se encuentran confirmadas con las planillas de liquidaciones, aportadas por el perito contador a fs 758/764 y 913/919, (fs 13 vta del recurso).

Que en consecuencia, el pago de las remuneraciones al actor las liquidaban ambas empresas en forma independiente, por lo que ante la ruptura de la relación laboral el pago de las indemnizaciones también debió efectuarse en forma independiente por ambas empresas, situación que no se ha concretado en autos, (fs 13 vta del recurso).

A fs 14 del recurso, alega que si se afirma que Philco S.A. y Helametal S.A. son una misma y única persona por efecto de la fusión operada por ellas, debió ser Philco S.A. quien abonara las indemnizaciones pretendidas, situación que no acontece en autos, lo que descarta la existencia de los efectos de la fusión -absorción que el Tribunal pretende oponer al actor recurrente.

Que en su opinión, cada empresa adeuda la indemnización correspondiente a la ruptura laboral mantenida con el actor en los términos que le son propios y responde en forma solidaria por las indemnizaciones adeudadas por las demás codemandadas.

Que en consecuencia, la empresa Helametal S.A. debió abonar la suma de $ 49.014 y no la de $ 47.097, 55, por lo que adeuda un saldo de $ 1.916,51; mientras que la empresa Philco S.A. adeuda un total de $ 13.209,20 y la empresa Helametal Catamarca S.A. debe abonar la suma de $ 49.014,06, lo que arroja un total de las tres empresas de la suma de $ 64.139,77, (fs 14/15 del recurso).

1.2. El recurso de casación lo funda en los incisos 1 y 2 del artículo 159 del CPC, y la finalidad perseguida es la revocación de la resolución impugnada en cuanto ha rechazado los rubros denunciados en la demanda ordinaria.

Relacionado con ello aduce que, la Cámara ha aplicado erróneamente el artículo 11 de la ley nro. 14.546, artículo 89 de la ley 19.550 y artículo 26 de la LCT, (fs 17 del recurso).

Afirma que la incorrecta aplicación del artículo 11 de la ley 14.546, sobre la base del cual el a-quo sostiene que el actor no ha efectuado el juramento que establece la norma citada y no ha indicado las operaciones concretas, lo que hace la Cámara es recaer sobre aquél la carga de la prueba cuando es el demandado el obligado a la efectiva acreditación del pago de los conceptos que se le reclaman, (fs 17 vta del recurso).

Que también se impone la presunción a favor de las afirmaciones del actor por aplicación del artículo 55 del CPL, y que en virtud de las normativas citadas y del artículo 55 de la LCT, resultan procedentes la totalidad de los conceptos que se reclaman en autos, (fs 18 vta del recurso).

Que se ha aplicado erróneamente el artículo 98 de la ley nro. 19550, por cuanto opone al actor los efectos derivados del contrato de fusión celebrado entre las empresas Helametal S.A. y Philco S. A. con fundamento en la exclusión de la condena de la codemandada Helametal S.A.. Que si hubiera interpretado y aplicado correctamente la ley mencionada, habría concluido que la falta de inscripción de la fusión denunciada determinó la inoponiblidad de la misma al actor, ( fs 22 vta del recurso).

Que también ha aplicado incorrectamente la solidaridad del artículo 26 de la LCT, porque no puede invocar este principio para liberar del pago debido, como consecuencia de la extinción de la relación laboral por las mencionadas codemandadas.

2. La sentencia impugnada hace lugar parcialmente a la demanda y condena a Helametal Catamarca S.A. y Philco Ushuaia S.A. (fusionada con Helametal S.A.), en forma solidaria a pagar al Sr Edgardo José Pascual la suma de $ 7.043,71 con más los intereses legales.

De los rubros reclamados por la actora, la Cámara solo hace lugar al ítem "notas de ventas aceptadas y no liquidadas por los demandados conforme documentación que se adjunta", conforme lo solicita el accionante.

3. El Sr Procurador General, a fs 43/46 aborda el tratamiento conjunto de los dos recursos extraordinarios interpuestos, atento a la identidad de los fundamentos de los agravios y a la íntima relación que éstos presentan, (fs 43 vta del dictamen).

Aconseja el rechazo de ambas quejas y argumenta, entre otras cuestiones, que le censurante en esta instancia extraordinaria ejercita una pretensión distinta a la planteada al momento de demandar, porque del modo que ha sido promovida la demanda, se evidencia que el actor ha pretendido hacer responsable solidariamente a todas las sociedades demandadas como continuadora una de la otra; pero que en las quejas requiere que sean condenadas independiente y personalmente a cada una de las empresas demandadas y que, en forma secundaria respondan solidariamente, (fs 44deldictamen).

4. Procederé a examinar los dos recursos extraordinarios interpuestos conjuntamente, conforme a la jurisprudencia pacífica y unánime de esta Sala II que permite el tratamiento conjunto en virtud del principio de celeridad procesal y seguridad jurídica, y también porque el Sr. Procurador General ha proporcionado su opinión con respecto a ambas quejas.

4.1. Para resolver los agravios formulados por el censurante en el recurso de inconstitucionalidad, corresponde examinar los fundamentos en que sustenta la Cámara su decisión de rechazar los rubros reclamados por el actor en la demanda ordinaria, habida cuenta que el acto jurisdiccional se torna ilegítimo y nulo cuando aquéllos son arbitrarios porque se basan en la sola voluntad judicial o prescinden de pruebas relevantes para la decisión de la causa, (LS 238-264; LA 158-442).

A fs 998 del fallo, consigna el Tribunal de grado que, de la documentación aportada por la demandada Helametal S.A. y Philco Ushuaia S.A se acredita que estas dos empresas actuaban frente al actor en forma unitaria, es decir, ambas como empleadoras. Que ello es confirmado en el proceso, con lo dictaminado por el perito contador a fs 756, cuando informa con referencia al libro de viajantes que las hojas están membretadas como Helametal S.A., Philco Ushuaia S.A. o Helametal Catamarca S.A.. Y en base a estas pruebas, el a-quo aplica el artículo 26 de la LCT, es decir, el caso del empleador múltiple y las encuentra responsables solidariamente, porque en su criterio no es necesario que resulte un grupo económico.

En la foja citada, sostiene la Cámara que en concepto de liquidación final el actor ha recibido de parte de la demandada el importe de $ 47.017, 17 y por el rubro indemnización la suma de $ 24.131,25. Que no le corresponde la diferencia reclamada por la suma de $ 6.960, porque los períodos trabajados son trece (13) y no catorce (14) como alega el actor, toda vez que de las constancias de autos surge que comenzó a trabajar en mayo de 1985 hasta el mes de abril del año 1998, a lo que debe agregarse que el monto por año de servicio, no puede ser superior al tope que establece el artículo 245 de la LCT (que en el caso asciende a $ 1.200), por lo que por este último rubro le corresponde la suma de $ 15.600 y la demandada le ha abonado una cantidad superior: $ 24.131,25.

A fs 998 vta del fallo, se resuelve que tampoco le corresponde al actor la indemnización por clientela que pretende, porque la misma le ha sido abonada por la demandada como se reconoce en los alegatos.

A continuación, el Tribunal de sentencia cita el caso "Villarreal, Adolfo" del año 1997 de la CSJN, donde el máximo Tribunal se ha pronunciado por la constitucionalidad del artículo 245 de la LCT con respecto a la determinación del monto que debe alcanzar el salario, el que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 153 de la ley 24.013 modificatoria del artículo 245 citado, no podrá exceder del equivalente a tres meses el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el C.C.T., aplicables al trabajador al momento del despido.

A fs 1000 del fallo, consigna el a-quo que más allá de compartir el criterio doctrinario y jurisprudencial que menciona sobre la constitucionalidad del tope aludido, la parte actora en el caso no ha planteado la inconstitucionalidad al artículo 245 de la LCT, por lo que corresponde aplicar dicha normativa al sub lite.

En cuanto al rubro "Comisiones correspondientes a los meses de mayo, junio y julio del año 1998", resuelve rechazar la pretensión del actor, con fundamento en la falta de juramento por parte de éste, atento lo dispuesto por el artículo 11 de la ley nro. 14.546 y porque no ha indicado a qué operaciones concretas se refiere, estableciendo en su petición una suma global promedio por los meses y año mencionados por los que pretende la remuneración por estas comisiones directas.

Con relación a la aplicación del artículo 11 mencionado, esta Sala sostiene que, "la falta de libro especial del art. 10 de la Ley 14546, o el estar este llevado en forma incorrecta, no produce, por si sólo, la inversión de la prueba. Es necesario, a tal efecto, se haga por el viajante o sus derecho habientes la declaración prevista por el art. 11 de la misma Ley", (LS 189 fs 474; conf. LS 320-217; 313-15).

A fs 1000 vta del fallo, la Cámara sostiene que la misma surte corre el rubro "Comisiones por cobranza" desde el mes de agosto de 1997 al mes de abril del año 1998, porque el actor no ha especificado en qué casos ha efectuado la cobranza.

Con respecto a la indemnización solicitada por las comisiones indicadas, el quejoso se agravia porque en su opinión se ha omitido merituar notas de ventas aceptadas y no liquidadas acompañadas a fs 6 y 7 y fs 11/13 de los autos principales.

Al respecto, la Cámara ha valorado el listado que el mismo actor ha ofrecido como prueba a fs 62 vta -2 y el listado que obra a fs 51/59, por lo que no ha omitido considerar prueba relevante para resolver este reclamo.

En cuanto a la declaración jurada ante ANSES que se incorpora a fs 427 donde constan los aportes jubilatorios por las comisiones reclamadas, de la compulsa de las constancias de fs 427 se desprende que los aportes jubilatorios por comisiones pagadas se corresponden con los meses de junio y julio del año 1994. Por tanto, esta prueba que denuncia el quejoso, es irrelevante en la causa para demostrar la existencia de las comisiones solicitadas.

En lo atinente a las "Comisiones indirectas" por ventas realizadas por la empresa denunciadas directamente en su zona de actuación, en especial a las empresas Makro Supermercados y Garbarino, el Tribunal de sentencia también las rechaza en base a los siguientes fundamentos: a) porque la actora no ha incluido este rubro dentro de la liquidación presentada ; b) porque de conformidad con la prueba informativa de autos, a fs 418 y 440 estas empresas comunican que las compras se realizaban en Buenos Aires, es decir, fuera de la zona atribuida al actor; y c) porque no hay elemento de juicio que determine qué mercadería fue a la zona este, (fs 1001 del fallo recurrido).

Sobre este ítem, el impugnante se agravia porque el Tribunal de grado no ha considerado que la demandada no ha facilitado los registros contables y en consecuencia, no se han aplicado los artículos 55 de la LCT y del CPL, respectivamente.

Como he expuesto párrafos más arriba, la Cámara explica a fs 1001 vta del fallo, que el actor no ha incluido dentro de la liquidación el rubro por comisiones indirectas, ni se ha probado en el proceso que las mercaderías adquiridas por Makro Supermercados y Garbarino en Buenos Aires hayan tenido como destino las sucursales de la zona de la representación del actor (la zona este).

De consiguiente, el agravio es improcedente porque por un lado es extemporáneo el reclamo de la indemnización por el rubro en examen, habida cuenta que debió incluirlo en la liquidación oportunamente para que la parte demandada pudiera oponer sus defensas en su caso.

Por otra parte, la presunción creada por los artículos 55 de la LCT y del CPL no tiene el alcance pretendido por el recurrente, como bien sostiene el Sr Procurador General a fs 46 de su dictamen.

En efecto, cuando la parte actora formula la demanda ordinaria, entre los requisitos legales establecidos expresamente en el artículo 43 del CPL, se encuentran la designación de lo que se demande y de los hechos en que se funda (inciso c) y la obligación de acompañar los medios probatorios con los que los acredita (inciso d).

En la especie, como he mencionado supra, la Cámara tiene por demostrado la falta o carencia de prueba por parte del actor del listado de las operaciones de venta y de cobranza que habría realizado (determinación de las operaciones concretas de las comisiones pretendidas), que no ha denunciado los montos concretos, ni ha acreditado en las sucursales de las empresas Makro Supermercados y Garbarino la venta de los productos que representa.

La aplicación de la inversión de la carga de la prueba que establece el artículo 55 del CPL, en el inciso b) cuando el empleador no exhiba los libros o registros cuando tenga la obligación de llevarlos, no debe realizarse en forma aislada, sino como toda norma procesal y sustantiva, debe serlo en forma armónica y coordinada con el resto de las normas aplicables en un caso concreto.

En la especie, como explicita la Cámara a fs 1001 del fallo, para admitir el reclamo por el rubro comisiones directas adeudadas, es imprescindible que el actor denuncie las operaciones en que intervino, cuestión que no ha acontecido en el caso porque ha denunciado una suma global, (conf. LS 173- 490; 313-15). Por ello, aún cuando la demandada no lleve el libro previsto por el artículo 10 de la ley 14.546, el juramento previsto en el artículo 11 de la misma normativa es procedente solo con respecto a los hechos que deben aceptarse en dicho libro, los que deben ser presentados detallando cada una de las operaciones por las cuales el viajante pretende remuneración.

Por lo tanto, si la Cámara tiene por acreditado que el actor no ha probado los hechos en que funda el reclamo por las comisiones aludidas, no corresponde aplicar la inversión del onus probandi previsto en el artículo 55 del CPL, habida cuenta que éste es una excepción al principio general sobre la prueba de los hechos, contemplado en el artículo 179 del CPC de aplicación supletoria al proceso laboral en virtud del artículo 108 del CPL, (conf LS 68-65; 320-287), para garantizar la igualdad entre las partes, (LS 78-293; 241-1).

En el sub iudice, el Tribunal cognitivo ha procedido a valorar pruebas que son relevantes en la causa y que no han sido cuestionadas en el proceso, como así también, ha considerado los hechos probados con respecto al accionar de la parte demandada y de la parte actora. Y como resultado de este procedimiento valorativo, arriba al convencimiento que corresponde hacer lugar a un solo ítem de los peticionados en la demanda: "Notas de ventas aceptadas y no liquidadas por los demandados conforme documentación que se adjunta", porque en este caso el actor acompaña constancias que obran a fs 51/59 mediante las cuales individualiza las operaciones y la parte demandada no ofrece prueba en contra, (ver fs 1000 vta del fallo recurrido).

En consecuencia, no advierto arbitrariedad ni absurdidad en los fundamentos del fallo a que he hecho referencia. Por el contrario, la Cámara apoya su decisión de rechazar los ítems motivo de agravio en esta queja, en fundamentos que derivan de razonamientos congruentes, suficientes y lógicos, que se apoyan en pruebas legítimas rendidas en el proceso.

Por las consideraciones vertidas, considero que corresponde desestimar el recurso de inconstitucionalidad intentado, porque la sentencia cuestionada no presenta vicios de arbitrariedad ni absurdidad.

4.2. Luego de un detenido análisis de los agravios casatorios, coincido con lo dictaminado por el Sr Procurador General, que el recurso de casación tampoco puede prosperar.

El quejoso denuncia la errónea aplicación del artículo 11 de la ley 14.546, porque alega que según esta norma es el demandado quien debe probar el pago de los conceptos demandados por el actor, (ver fs 17 vta del recurso).

El agravio es improcedente, porque a fs 1000 in fine del fallo, la Cámara sostiene al abordar el ítem "Comisiones correspondientes a los meses de mayo, junio y julio 1998, sobre un promedio mensual de $ 6.960", que "...el actor no efectuó el juramento que establece el art. 11 de la ley 14.546..."; y a fs 1001 del fallo al referirse a las "Comisiones directas adeudadas", expone que "para establecer su monto es necesario que la parte actora haya denunciado las operaciones en que intervino, no siendo suficiente el juramento que prevé el art. 11 de la ley 14.546".

De consiguiente con lo expuesto, por un lado, el Tribunal a-quo tiene por acreditado que el actor no ha prestado el juramento previsto en el artículo 11 citado, es decir, que no ha prestado declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en el libro a que se refiere el artículo 10 de la ley 14.546.

Y al abordar el tratamiento de las comisiones directas a fs 1001, la Cámara interpreta que no es suficiente el juramento contemplado en el artículo 11 aludido para hacerle lugar al reclamo de estas comisiones, porque para establecer el monto de ellas el actor debió denunciar las operaciones en que intervino. A ello agrega que, el juramento es procedente - en el caso que la parte demandada no lleve el libro previsto en el artículo 10 mencionado- "respecto de los hechos que deben aceptarse en dicho libro y deben ser presentados detallando cada una de las operaciones por las cuales el viajante pretende remuneración".

Sobre la interpretación de la norma cuestionada, esta Sala sostiene que, "interpretar el art. 11 de la ley 14546 mecánicamente como lo ha hecho el tribunal recurrido, en el sentido que corresponde al empleador la prueba en contrario si el viajante presta declaración jurada sobre los hechos que deben consignarse en el libro del art. 10, es prescindir del sentido y alcance de la regla citada, que impone como condición previa de la inversión onus probandi, que el elemento fáctico haya sido materia de aseveración precisa y clara por parte del trabajador, tal como lo ha entendido este Tribunal", (LS 153 fs 273; conf. LS 320-217).

En el sub lite, el Tribunal de grado ha interpretado y aplicado correctamente el artículo 11 de la ley nro. 14.546, porque ha tenido en cuenta las circunstancias fácticas de la causa no solo con relación a la ausencia del juramento por parte del actor a fs 1000 del fallo, sino que también ha considerado que la parte demandada no puso a disposición del perito los antecedentes necesarios , y la falta del detalle de las operaciones concretas por parte del actor respecto de los ítems reclamados.

Ello así, en mi criterio la Cámara ha interpretado y aplicado el artículo cuestionado en concordancia con el artículo 10 de la ley 14.546 y la jurisprudencia de esta Corte.

A fs 20 y vta del recurso, el impugnante expresa que en el supuesto de autos no resulta aplicable el tope establecido por el artículo 245 de la LCT, modificado por la ley 24.013, respecto de la codemandada Philco S.A., sino que es la suma de $ 3.334, 44 la mejor remuneración normal, que debió considerarse para liquidar la indemnización por antigüedad.

Con relación al cuestionamiento del artículo 245 referido, como bien expone el Sr Procurador General a fs 45, el Tribunal de sentencia aborda con detalle y fundamentos suficientes lo relativo a la constitucionalidad del artículo 245 y aplica el tope máximo conforme la modificación realizada por la ley nro. 24.013. Y expresamente aclara que el actor no ha planteado al inconstitucionalidad de la norma en cuestión, como he expresado en el punto anterior. Por tanto, este agravio tampoco tiene asidero legal .

Por otra parte, el recurrente esgrime que el Tribunal de grado ha aplicado erróneamente el artículo 98 y siguientes de la ley 19.550 y el artículo el 38 del Código de Comercio, al oponerle al actor el contrato de fusión entre las empresas Helametal S.A. y Philco Ushuaia S.A., y así excluye de la condena a la codemandada Helametal S.A. Alega que si la Cámara hubiera aplicado correctamente las normas citadas, habría concluido que la falta de inscripción de la fusión denunciada determinó la inoponibilidad de la misma al actor.

Denuncia la errónea aplicación del artículo 26 de la LCT, porque en su entender no existe solidaridad, sino que cada empresa debe responder en forma independiente.

Sobre la aplicación de los artículos mencionados, considero que han sido correctamente aplicados por la Cámara, pese al esfuerzo del quejoso por demostrar vicios en la interpretación y aplicación de los mismos.

En efecto, a fs 998 del fallo, el Tribunal a-quo tiene por acreditado con la documentación aportada a la causa por Helametal S.A y Philco Ushuaia S.A., que ambas empresas actuaban frente al actor en forma unitaria, circunstancia fáctica que es corroborada con lo dictaminado por el perito contador a fs 756 de los autos principales.

De conformidad con los hechos probados, la Cámara realiza la subsunción de los mismos en la figura de la solidaridad prevista en el artículo 26 de la LCT, aclarando que estas empresas han actuado en forma unitaria como empleadoras del Sr Pascual, por lo cual las condena en forma solidaria, aunque no resulte de ellas un grupo económico.

Ahora bien, si tenemos presente que la absorción de la empresa Helametal S.A por la empresa Philco Ushuaia S.A. se ha acreditado debidamente en el proceso, y que el accionante al formular la demanda ordinaria a fs 61/63 vta de los principales la ha dirigido contra las empresas mencionadas en forma solidaria, la circunstancia que la inscripción de la fusión de las empresas Helametal S.A. y Philco Ushuaia S.A. se ha producido el día 19 de octubre del año 1998 y el despido del actor aconteció el día 3 de abril del mismo año, no empece a que la fusión le sea inoponible, como pretende el recurrente en esta instancia extraordinaria.

Lo que acabo de exponer, surge con claridad de los términos de la demanda, punto II Hechos: cuando el profesional apoderado del Sr Pascual expresamente afirma que: "Mi mandante ingresó a trabajar como viajante de comercio en el mes de mayo de 1985, haciéndolo originariamente para Helametal S.A., firma que se convertiría posteriormente en Helametal Catamarca S.A, y a partir de octubre de 1996, la firma fue adquirida por Philco Ushuaia S.A. ", (fs 61 de la demanda citada).

Lo expuesto es corroborado a fs 61 vta del demanda, cuando el accionante en el tercer párrafo denuncia los rubros que reclama y expresamente hace referencia a "la empresa".

De consiguiente, las pretensiones del actor se han demandado contra las empresas mencionadas en forma solidaria y no independiente como solicita mediante los recursos extraordinarios en tratamiento.

Luego, si el objeto de la demanda era formular los reclamos en forma autónoma e independiente, debió promover la demanda en este sentido contra cada empresa y por el período de tiempo que estimaba había prestado servicios en cada una de ellas. Nada de ello surge de la demanda.

Ante estos hechos probados fehacientemente en el proceso, y la acreditación de la absorción de las empresas cuestionadas, la circunstancia que la fecha de inscripción de la fusión de las empresas se haya realizado con posterioridad a la fecha del despido del actor, carece de relevancia para justificar el reclamo independiente que no demandó y ahora pretende extemporáneamente. Más allá de lo expuesto, resta señalar que, en el caso de la fusión de las empresas, sea por combinación o por absorción, constituye el instrumento jurídico más perfecto de la concentración de las empresas.

En el supuesto de la fusión por absorción -como en el caso concreto- es un contrato entre sociedades que tiene por objeto la transferencia universal del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente. Por tanto, la fusión implica una sucesión a título universal con iguales efectos que la sucesión por causa de muerte, donde los créditos, deudas y juicios pendientes de la empresa absorbida se transfieren en las mismas condiciones a la absorbente, por lo que carece de sentido declarar rebelde a una persona jurídica extinguida, porque es la sociedad absorbente la continuadora del patrimonio de aquélla y tiene todos los derechos y obligaciones a nombre propio y no en representación de la extinguida, (conf. Villegas, Carlos Gilberto, "Derecho de las Sociedades Comerciales", Abeledo Perrot, BsAs, ps 273/281; Nissen, "Ley de Sociedades Comerciales", T. II, ps 135/137).

A mayor abundamiento, cabe explicitar que, con independencia de las argumentaciones expuestas supra, uno de los requisitos insoslayables en materia de casación es la plena aceptación de la plataforma fáctica determinada por el Tribunal de conocimiento. En el caso concreto, esta exigencia no ha sido observada por el censurante, por lo que también po este motivo la queja debe desestimarse.

Por las consideraciones vertidas, me pronuncio por el rechazo de la casación interpuesta, en razón que la Cámara no ha incurrido en los vicios in iudicando denunciados por el recurrente.

ASÍ VOTO Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. LLORENTE, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR.LLORENTE, dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas al recurrente vencido. (arts. 148 y 36 inc. I del C.P.C.).- ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 26 de mayo de 2005.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E:

1) Rechazar los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos a fs. 8/22 vta. de autos.

2) Imponer las costas al recurrente vencido. (arts. 148 y 36 inc. I del C.P.C.).- 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Notifíquese.

m.l.