Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-10-15


000037/2008 --- En la ciudad de Trelew, a los 15 días de Octubre del año dos mil ocho, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Marcelo López Mesa y Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "E., M. A. c/ D. SRL s/ cobro de haberes" (Expte. 37 - Año 2008) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? y, SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 217.---------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------- A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Marcelo López Mesa dijo:----------------------- Que a fs. 3/5 el actor promueve demanda laboral contra D. S.R.L., por el cobro de la suma de PESOS SIETE MIL NOVECIENTOS SEIS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 7.906,95), con más sus intereses y costas. Manifiesta que su parte se desempeñó en relación de dependencia para la empresa demandada como Oficial Albañil en la actividad de la construcción desde el día 16 de junio de 2004, resultando aplicable a la relación entre las partes la Ley 22.250 y el C.C.T. 76/75, percibiendo como sueldo quincenal las sumas que dan cuenta los recibo oficiales de haberes.------------------------------------------------------------------------ ------------------------------------- Indica luego que tras haber presentado su postulación para el acto eleccionario llevado a cabo el día 24/8/2004 para elegir representantes gremiales del personal de la obra "47 Viviendas Trelew" y sin perjuicio del resultado adverso en las elecciones previstas, y -dice- que estando debidamente notificada la empleadora de su participación como candidato, el actor fue despedido mediante telegrama de fecha 22 de noviembre de 2004.--------------------------------------------------------------------------- -------------- Indica luego que tras el distracto la empresa le pagó la liquidación final y el fondo por desempleo, quedando pendiente la indemnización agravada prevista en el art. 50 de la Ley 23.551. Practicó liquidación, ofreció prueba y solicito el acogimiento de la demanda, con costas.-------------------------------------------------- ------------------------------------------------------- Que corrido traslado de la demanda a la contraria a fs. 38/40, es contestada la misma por la accionada la que, luego de negar los hechos expuestos en el escrito de inicio que no fueran de su reconocimiento, procedió a reconocer la fecha de ingreso y categoría del actor, la autenticidad de los recibos oficiales acompañados y que el accionante fue despedido el 22 de noviembre de 2004 cuando aún no había finalizado la ejecución del contrato celebrado con el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano para la ejecución de la obra "47 Viviendas".---------------------------------------------------- Como defensa sustancial planteó el accionado que no existió notificación a la empresa anterior al despido, ni de la elección de delegados ni de la postulación del actor, ni del resultado del acto eleccionario. Afirmó además que el actor no se postuló para ninguno de los cargos mencionados expresamente por el art. 48 de la Ley 23.551, ni por el decreto reglamentario, entendiendo que no puede reconocerse a su aspiración al cargo de tesorero algún carácter de representante gremial susceptible de contar con cobertura legal. Ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.-------------- Que tramitada la causa y colectada la prueba, a fs. 195/197 el Sr. Juez de grado desestimó el reclamo promovido en autos en todas sus partes, con costas a cargo del demandante vencido. -------------------------------------------------------------------------------- ----------- Que para así resolver el a quo dejó sentado que "Ciertamente el tema en estudio resulta novedoso, pero con la contra de que nada he encontrado, ni dicho por otros tribunales, ni por la doctrina especializada sobre el punto en concreto, ello ha llevado que luego de un par de días de meditación y reflexión sobre los derechos protegidos y en juego, me encuentre en condiciones de afirmar que entiendo que el cargo de tesorero para el cual se había postulado E., formando parte de la lista nº 1 para las elecciones que se llevaron a cabo el día 24 de agosto de 2004, no se encuentra comprendido dentro de los sujetos beneficiarios de la estabilidad sindical, pues para que así sea debe el trabajador de alguna manera detentar la representación de sus compañeros, entiendo que en el caso concreto esa representación se encontraba en cabeza del candidato a delegado o subdelegado de la lista 1 que eran M. M. y A. M. respectivamente".------------ --------------------------------------------------------------- Agregó luego que "me he interrogado a lo largo de varios días cuál sería la función a cumplir por E. como tesorero, función ésta que ni siquiera fue señalada en la demanda donde se lo sindicó como candidato a subdelegado, y no encuentro respuesta alguna de la cual pueda extraer como conclusión que su postulación merezca ser atendida de manera especial bajo la protección de la ley 23.551, el sólo hecho de que haya integrado la lista y que el cargo -por absoluta discrecionalidad del sindicato pertinente- resulte electivo, no le concede -desde mi punto de vista- derecho a la estabilidad pretendida, o en su caso al cobro de las indemnizaciones que especialmente establece la ley de asociaciones sindicales". ------------------------------------------------------------ Dijo también que "Según la Real Academia Española representación significa "acción o efecto de representar o representarse" es así que justamente esa es la función que tienen los delegados o subdelegados, la de resultar la voz o el nexo entre la parte empleadora y el pensar y decir de sus representados. Le compete en el sentido más amplio la defensa de los intereses del resto de los trabajadores que por su voto, y conforme los procedimientos pertinentes los han elegido, de ahí que, entendido desde este punto de vista, la ley le otorga la relativa protección también a aquellos que se han candidateado sin obtener o alcanzar el numero de votos suficientes para alcanzar esa representación, diferenciando a éstos respecto a los efectivamente electos, tanto en el período de protección -seis meses a partir de la postulación al cargo- como en las acciones que derivan del art. 52 -LAS-. Sin desconocer el sentido amplio que pueda otorgársele a la protección que la ley en particular le otorga a los trabajadores, lo cierto es que la misma tiene o debe tener un límite, pues de lo contrario se podría caer en el absurdo de que por integrar una lista de candidatos a elecciones -refiriéndonos al caso en particular-, cualquiera sea el cargo propuesto, éste se vería amparado por la estabilidad".------------------------------------------------------------------- ------------------------------------- Concluyó de lo anterior que "...vale compartir lo dicho por la defensa en punto a que el sindicato además de delegado y subdelegado puede también elegir un presidente de la comisión de cotillón o encargado de la subcomisión de patín, pero ello no lo dota -como se indica a fs. 40- de la tutela sindical por la simple circunstancia de participar en la contienda electoral. De tal manera, es que considero que el cargo de tesorero para el cual M. A. E. había sido propuesto y candidateado en la lista nº 1 en los comicios electorales llevados adelante el día 24 de agosto de 2004 -conforme las circunstancias obrantes en la causa-, no se ve alcanzado por la protección de estabilidad prevista en la norma, siendo ésta la razón por la cual se impone el rechazo de la demanda".----------------------------------------------- ---------------------------------------------------- Que contra dicha sentencia la actora interpuso recurso de apelación a fs. 201, el que fue concedido a fs. 202 y fundado a fs. 203/205.----------------------------------------------------- --- Se agravia la actora en primer término de que el a quo haya rechazado la demanda, por entender que el cargo para el que su parte se postulara no estaba protegido por la estabilidad gremial. Entiende que el magistrado de grado erró en el análisis de lo dispuesto en los arts. 94 y 95 del Convenio colectivo 76/75. Manifiesta también que lo resuelto por el a quo es contrario a los derechos y garantías sindicales contemplados en el art. 14bis de la Constitución nacional, en la ley 23.551 y en la normativa tuitiva nacional. Se queja de que no se tuviera en cuenta en la sentencia anterior que la libertad sindical autoriza a elegir el cargo de tesorero al que se postulaba el actor, el que afirma previsto en el convenio colectivo, el que no fuera derogado ni por la ley 22.250 ni por la ley 23.551. Alega que resultaba aplicable al caso lo más favorable para el trabajador. Cuestiona que no se hayan tenido en cuenta los testimonios que se colectaron en la causa. En segundo lugar se agravia de que no se haya tratado el tema de si existió o no notificación al empleador de la postulación del actor en la sentencia de grado, afirmando que ello viola su derecho de defensa y solicitando por ello la nulidad de la sentencia.---------------------------------------------------------------------- ----------------------------- Que corrido traslado de los agravios de la actora a su contraria a fs. 206 es contestada la vista a fs. 210/212, solicitándose el rechazo de los agravios de la actora, con costas.------------------------------------------------------------------------- -------------------------------- Que ingresando al tratamiento de la sentencia traída a revisión de esta alzada, y teniendo en mira el recurso de fs. 203/205 entiendo que debe cambiarse el orden de los agravios, el que es profundamente asistemático, toda vez que deja para el final el pedido de nulidad de la sentencia que, de prosperar, convertiría en abstracto al otro cuestionamiento. Comenzaré entonces por el segundo agravio del actor. ----------------------- Debo decir que coincido con el actor en que el juez de grado debió tratar la cuestión de si estaba o no la accionada notificada de la postulación del actor. Es más, creo que debió tratar en primer término este aspecto, pues ello le hubiera ahorrado recurrir innecesariamente a la sorna e irritar a una de las partes con un comentario que debe juzgarse poco feliz -------------------------------------------------------------------------------- -------------- Pero fuera de eso, concuerdo en muy poco más con el actor apelante. Por ejemplo no estoy de acuerdo con que deba declararse la nulidad de la sentencia por omitir tratar la cuestión de la notificación. Ello, por varias razones: en primer lugar, porque la nulidad que pretende lograr la actora ha sido deficientemente introducida a la litis y entonces resulta inaudible aquí.--------------------------------------------------------------------------- ---------------- No puede dejarse de lado que en el procedimiento laboral que rige en la Provincia, el recurso de nulidad no está incluido en el de apelación, como sí ocurre en el seno del Código Procesal Civil y Comercial local (art. 253). La ley 69 trata al recurso de nulidad (arts. 65 y 66), separadamente del de apelación (arts. 61, 62 y 64). De tal modo, si el apelante quería, además, introducir una nulidad debió hacerlo en forma separada y no promiscua con el recurso de apelación. Al no hacerlo así, su recurso deviene técnicamente inaudible.-------------------------------------- --------------------------------------------------- Se aprecia así que, en el proceso laboral local, por conducto de lo dispuesto en los arts. 65 y 66, el recurso de nulidad solo procede contra las sentencias definitivas dadas por los jueces inferiores con violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes y que asuman el carácter de sustanciales. Y no es ese el caso que esgrime el actor, sino el de omisión de tratar una cuestión planteada, lo que afirma habría violado el principio de congruencia.-------------------------------------------------------------------- ---------------- El recurso de nulidad tiene un ámbito limitado a los defectos de forma del pronunciamiento o en cuanto a las solemnidades prescriptas para dictarlo. El mismo, por tanto se circunscribe a las impugnaciones dirigidas contra los defectos de lugar, tiempo o forma que pudieren afectar la sentencia, mas no cabe declarar la nulidad si los agravios en que se funda se hallan dentro del andarivel propio del recurso de apelación (Cám. CC Quilmes, Sala 1ª, 21/2/06, "Robles Cantero, Melanio Rubén c/ Municipalidad de Florencio Varela", en Juba sum. B2903267).--------------------------------------------------------- Surge claro de tal modo que, si la sentencia cuestionada hubiera vulnerado el principio de congruencia y, por ese carril, afectado el derecho de defensa del nulidicente, no sería la vía del recurso de nulidad la pertinente para canalizar tal cuestionamiento.---------------------------------------------------------------- ---------------------------------- Ello, por cuanto los vicios sustanciales que nada tienen que ver con la violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes, no son revisables por vía del recurso de nulidad (art. 65, ley 69, a contrario sensu).------------------------------------------------- Incluso, al rechazar la demanda por un motivo diferente al de la falta de notificación, entiendo que no se vulneran en modo alguno los derechos constitucionales del apelante. Que se le rechace la demanda por una causa o por dos a los efectos del apelante, es lo mismo. Igualmente tenía que demostrar el desacierto del decisorio atacado y los hechos constitutivos de su pretensión.--------------------------------------------------- Pero, además, como dijera en mi voto de la sentencia de fecha 18/9/08 dictada en la causa "S., L. M. c/ L., E. G. s/ solicita autorización" (Expte. Nº 22.828 - año: 2008, sentencia registrada bajo el Nº 22 de 2.008 - SDC, "la declaración de nulidad del fallo sólo procede cuando adolece de vicios o defectos de forma que lo descalifican como acto jurisdiccional válido. Es decir cuando se ha pronunciado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar o forma prescriptos por la ley adjetiva. Los errores "in iudicando", en cambio, pueden ser reparados por medio de los recursos de apelación, hipótesis en que el tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción" (con cita del fallo de esta Sala, 14/6/05, "S., E. c/ LLOYDS BANK s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", registrada bajo el Nº 17 DE 2.005 - SDC.-, voto del Dr. Manino). Lo alegado por el actor apelante no encaja en ese molde. -------------- Si no se imputan a la sentencia de grado vicios o defectos de forma o construcción que la descalifiquen como acto jurisdiccional, sino que se ataca el fondo de la decisión, sosteniendo que se ha violado el derecho constitucional de defensa, imputándose al decisorio un verdadero error "in iudicando" que encuentra solución dentro del ámbito del recurso de apelación, en el que el Tribunal de Alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción, deviene improcedente la nulidad pretendida (cfr. Cám. CC 2ª La Plata, Sala 1ª, 17/3/92, "G., M. A. s/ Fuga de Hogar s/ Guarda", en Juba sum. B250582 y mi voto de la sentencia de fecha 18/9/08 dictada en la causa "S., L. M. c/ L., E. G. s/ solicita autorización" (Expte. Nº 22.828 - año: 2008, sentencia registrada bajo el Nº 22 de 2.008 - SDC,).--------------------------- ------------------------------------------------------- En tal situación, por varios y concordantes argumentos, la nulidad esgrimida por el actor en su recurso de apelación debe rechazarse.----------------------------------------------------- Deslindado que no cabe hacer lugar a la nulidad planteada, debe ingresarse al análisis sustancial de la temática traída a revisión.----------------------------------------------------- Ya he anticipado que no concuerdo con el juez de grado en la metodología utilizada en esta sentencia. Hubiera sido mucho más simple analizar en primer término si se daban los requisitos o no para la estabilidad sindical del actor. Pero, a falta de tratamiento de ese punto por parte del a quo, en ejercicio de las facultades concedidas a esta alzada por el art. 278 CPCyC, ingresaré en primer término al análisis de los requisitos de la postulación del actor. ---------------------------------------------------------------------- Como creo que en autos no han acertado en sus afirmaciones ni el juez ni el apelante, y no me gustaría abordar cuestiones que no hacen a la correcta resolución del tema sub discussio, me parece conveniente desbrozar la maleza que ha crecido desmesuradamente en esta cuestión y volver a colocar cada cosa en su sitio. Para ello creo necesario hacer algunas disquisiciones sobre la normativa aplicable al caso.------------ Coincido en cada palabra con un acendrado criterio de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, la que ha dejado sentado en un meduloso fallo que el candidato a un cargo sindical no goza de la protección establecida por el art. 50 de la ley 23551 si la asociación sindical no efectuó la comunicación a que se refiere el art. 50 de la ley 23.551 como tampoco lo hizo el peticionante interesado, entendiendo la SCBA que esta comunicación constituye un recaudo insoslayable para la titularidad del derecho que reclama el candidato (cfr. SCBA, 16/8/94, "causa L. 54.492, "Varra, José S. contra Expreso General Sarmiento S.A. Despido", AyS 1994- III, 385; en idéntico sentido, SCBA, causa L 56437, 28/12/95, "Tagua, Juan y otros c/ Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. s/ Cobro indemnización especial y otro", AyS 1995 IV, 824).------------------------- Agregó la SCBA algunos párrafos que parecen escritos para este caso y que me permitiré transcribir: "En el recurso deducido la parte actora afirma que si bien es correcto que ambas comunicaciones no se efectuaron, no es menos cierto que la empresa conoció indubitablemente la postulación de Varra pues su nombre formó parte de la lista que oportunamente el sindicato oficializó participando sin éxito en el acto eleccionario celebrado el 18-VI-89. ... se ajusta a derecho la exigencia establecida en el fallo de origen para acceder al goce de la estabilidad sindical pues considero, en concordancia con los jueces de la instancia inferior, que la comunicación al empleador de la postulación de un candidato para un cargo de representación gremial es constitutiva del derecho a la estabilidad que el ordenamiento sindical garantiza en el art. 50, ley 23.551".------------------------------------------------------------------------ ---------------------------- Y agregó luego con toda claridad que esta formalidad no puede ser suplida "por la sospecha ni aún por la certeza de que el principal dispone de información suficiente en orden a las candidaturas propuestas en el seno de su empresa pues aún en esta hipótesis el recaudo del legislador no fue cumplido.... la situación es regida por el expreso texto del art. 49 del ordenamiento legal de aplicación en cuanto establece como recaudo genéricamente para que surta efectos la garantía legal que la comunicación al empleador se probará mediante telegrama o carta documento u otra forma escrita".--------- Y resolvió luego el Máximo Tribunal bonaerense a través del primer votante que "Y no encuentro razones suficientes que autoricen a concluir como se propicia en definitiva desde la queja que el supuesto del art. 50 de la ley configura una excepción al principio general previsto en el art. 49 citado. Máxime que nada impedía al propio interesado solicitar a la asociación sindical pertinente la certificación de su postulación, como lo preve el art. 29 del dec. regl. 467/88, para cumplimentar por sí mismo la exigencia de la comunicación escrita al principal (cfr. SCBA, 16/8/94, "causa L. 54.492, "Varra, José S. contra Expreso General Sarmiento S.A. Despido", AyS 1994- III, 385; en idéntico sentido, SCBA, causa L 56437, 28/12/95, "Tagua, Juan y otros c/ Industrias Magromer Cueros y Pieles S.A. s/ Cobro indemnización especial y otro", AyS 1995 IV, 824).------- ----- Como dije, suscribo cada palabra de esos fallos, y creo que es sustancialmente el criterio que debió plasmarse en el fallo de grado. Me parece que en autos se ha hablado, discutido y debatido mucho sobre aspectos que no interesaban demasiado a la correcta resolución de la causa. A los efectos de resolver correctamente el sub lite era necesario tener en cuenta a lo sumo diez aspectos relevantes para ello, ninguno de los cuales fue objeto de tratamiento ni por parte del juez de grado ni por el apelante, ellos son: -------------------------------------------------------------------------------- ------------------------------------- 1) La Ley n° 23.551 en su artículo 49 exige para que se configuren las prerrogativas de la tutela sindical, que "la designación se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales", siendo "tales requisitos de cumplimiento inexorable por el carácter de orden público de las disposiciones contenidas en la Ley de Asociaciones Profesionales" (Cám. CC Neuquén, Sala 1ª, 29/8/95, "VETOÑO, ANTONIO EUSEBIO c/ EPIRO S.A.", en Juba sum. Q0001019; ídem, 11/11/97, "SANHUEZA, ERNESTO ISAIAS c/ ASERRADERO DON JULIO SRL", en Juba sum. Q0005228, con cita del Sup. Trib. Río Negro, 12/4/75, "Gadan Juan C. c/ CERSA SRL", en LL.1976-B-185;).----------------- 2) La naturaleza de la representación gremial, con la importancia que inviste y las serias consecuencias legales que acarrea, debe estar rodeada de formalidades lógicas. Una de ellas es que el empleador quede notificado en forma fehaciente, sin lugar a dudas o a interpretaciones de las postulaciones y designaciones. La forma escrita requerida por la ley 23.551, es precisamente la que las disipa y por ello es la adoptada por la normativa. Por otra parte la notificación fehaciente es la que abrirá la posibilidad al empleador de ejercer su derecho a impugnar la representación invocada (Cám. CC Neuquén, Sala 1ª, 23/3/95, "GIMENEZ LASTRA, VICTOR c/ ING. ROMULO PEDRESCHI", en Juba sum. Q0000798).-------------------------------------------------------------------- 3) La forma escrita que prevé el art. 49 inc. b) de la ley 23551 para la comunicación de la candidatura o elección de un representante gremial al empleador no es sustituible por otra, ni ha sido impuesta a los efectos de facilitar la prueba de ello, sino que se trata de una formalidad esencial, constitutiva del derecho a la protección del candidato o representante electo. ------------------------------------------------------------------------------ 4) Y como dije la notificación por escrito es un recaudo constitutivo del derecho a la protección del sindicalista electo o mero candidato a tal, pues recién a partir de la notificación de la postulación la empleadora está en conocimiento de que cierta persona se postula o de que fue electa, para poder impugnarla, si ese fuera el caso.----------------- ------ 5) Quienes sostienen en forma simplista que la formalidad de la notificación por escrito es meramente probatoria yerran el camino, al no advertir que admitir la prueba de testigos en este tipo de supuestos implica abrir el juego a una y mil corruptelas, tornando dudosa la representación gremial y concediendo un bill de indemnidad a un sujeto, al margen de los requisitos legales para ello. No soy partidario de que los jueces "ablanden" los requisitos legales, menos aún en supuestos en que se trata de la interpretación de prerrogativas excepcionales, y por ende, de interpretación restrictiva y, respecto de las cuales, tienen que estar cumplidos sin duda alguna los requisitos legales.------------------------------------------------------------------------ ----------------------------------------- 6) Por mi parte participo del criterio inveterado de la SCBA sobre que "la comunicación al empleador de la postulación de un candidato para un cargo de representación gremial es constitutiva del derecho a la estabilidad que el ordenamiento sindical garantiza en el art. 50, ley 23551. Formalidad que no puede ser suplida por la sospecha ni aún por la certeza de que el principal dispone de información suficiente en orden a las candidaturas propuestas en el seno de su empresa (art. 49, ley 23551) (además de las causas citadas supra, las siguientes: SCBA, 9/5/95, "Arteaga , José Luis c/ Manduci, Salvador s/ Despido", DJBA 149, 32 - TSS 1995, 593 - AyS 1995- II, 287; ídem, 25/4/01, "Mattera, Carlos Alberto c/ Y.P.F. S.A. s/ Acción de reinstalación", DJBA 161 - 5, voto de la mayoría).----------------------------------------------------------------------- -------------- 7) De tal modo, si no se acredita el cumplimiento de los recaudos formales establecidos en la Ley y su reglamentación para el ejercicio de la representación gremial, resulta irrelevante el reconocimiento prestado por el empleador, puesto que estos requisitos, que son de orden público, no pueden ser suplidos por la voluntad de las partes" (Cám. CC Neuquén, Sala 1ª, 29/8/95, "VETOÑO, ANTONIO EUSEBIO c/ EPIRO S.A.", en Juba sum. Q0001018).---------------------------------------------------------------------- 8) En autos no se ha acompañado ninguna constancia por escrito de notificación de la candidatura del actor. Ni siquiera ha identificado la actora en su demanda cómo se habría notificado a la accionada. El actor afirma a fs. 3vta. que "se cumplieron las notificaciones a la empleadora" pero no dice cómo fue notificada su postulación a la demandada, si dicha comunicación fue por escrito, si por comunicación fehaciente, en su caso, identificándola y acreditando su recepción, ni acompaña entre la documentación que aporta ninguna constancia de notificación por escrito al empleador, ni entre su prueba solicita oficio al C. A. ni a ningún correo privado para que acredite que tal o cual comunicación fehaciente fue enviada a la accionada. Ello así, no obra en autos prueba alguna de que el empleador estaba notificado por escrito de la postulación del actor al cargo de tesorero.------------------------------------------------------------------- 9) La apelante pretende sustituir la formalidad escrita por la declaración de dos testigos que declaran que la empresa sabía de la postulación del actor. Uno de los testigos, el Sr. J., a fs. 177vta. afirma que se fijaron comunicaciones sobre la elección y los postulantes en el comedor de la empresa y que se le habría comunicado al Sr. M., capataz de la misma. Luego sigue discurriendo el testigo sobre que había otra gente de la empresa, se le pregunta si ellos pudieron saber si el actor era candidato, etc, etc. Nada de lo que respondió el testigo suple la forma escrita, porque ella está exigida legalmente y admitir esta sustitución sería tanto como hacer a un lado la normativa, lo que obviamente no procede, porque corresponde al legislador y no al juez establecer los requisitos para los privilegios; y la protección contra el despido de un candidato a representante gremial, claramente lo es. ------------------------------------------------- Y las manifestaciones que realiza luego el testigo J. (fs. 177vta. respuesta a la décimo primera pregunta) sobre que el listado de postulantes a la elección estaba exhibido en el pañol de la empresa y en la oficina del capataz, y que se le dejara una notificación al capataz no configura la notificación por escrito que exige el art. 49 inc. b) de la ley 23551. Es que no se trata de cualquier comunicación por escrito sino una que cumpla un mínimo de formas, donde exista seguridad de que se ha notificado, donde la firma inserta en un documento se sepa a quien pertenece y en que momento la puso, Admitir con una manifestación testimonial tan dudosa tener por suplido un requisito legal, en base a circunstancias que en modo alguno pueden tenerse por acreditadas, implicaría prácticamente prescindir de la forma escrita en este caso, lo que un paso más allá, llevaría a dejar de lado el texto legal, lo que no cabe admitir.------------------------------- --- Perfectamente se pudo ahorrar el interrogatorio al testigo, pues éste en nada podía afectar la suerte de la causa, si no se acreditaba la notificación por escrito al empleador. La afirmación del testigo de que la empleadora estaba en conocimiento de la candidatura del actor, no implica cumplir la exigencia del art. 49 inc. b) ley 23551 que exige comunicación por telegrama, carta documento "u otra forma escrita". En autos no hay telegrama ni carta documento agregada y la expresión "otra forma escrita" utilizada por la norma muestra que no se trata sólo de la comunicación por escrito, sino que tiene que ser una que cumpla un mínimo de formas. No existe en autos prueba alguna de que se haya cumplido una notificación así a la empleadora, y, por ende, no puede acordarse al actor el goce del derecho a una protección que requería de ciertas formales legales, indisponibles para las partes, al ser de orden público las disposiciones de la ley 23551.-------------------------------------------------------------------------- ---------------------- --- 10) En consecuencia, sea porque el empleador no haya sido notificado por escrito de la postulación del actor, como manda el art. 49 de la ley 23551; o sea porque la actora no ha probado tal notificación por escrito, como era su deber acreditar -como hecho constitutivo de su pretensión que ella es- no pudiéndose suplir ésta por el hipotético conocimiento que la empleadora pudiera tener, la demanda del actor estaba destinada a naufragar, al carecer de los presupuestos y requisitos legales para su acogimiento.------- Si el Sr. Juez de grado hubiese tratado detalladamente esta cuestión, se hubieran ahorrado largas discusiones en esta causa y no hubiera habido necesidad de discurrir sobre si el cargo al que se postulaba el actor estaba o no protegido contra el despido y encuadrado en la ley 23551, nadie se hubiera ofendido, etc.---------------------------------------- En tal situación entiendo que no tiene ningún sentido ni finalidad analizar si el cargo de tesorero está o no incluido dentro de la protección del art. 50 de la ley 23551, si era tesorero o "delegado-tesorero" o delegado o subdelegado, etc, etc, etc.------------------------- La cuestión es que, no estando acreditada la notificación por escrito al empleador y ni siquiera habiendo sido ella alegada idónea y precisamente en autos por la actora al momento de demandar, el actor no tenía protección frente al despido ni como delegado, ni como tesorero, ni siquiera si se hubiera postulado a cargos más importantes, porque lo que falló en este caso es el cumplimiento de los requisitos legales, de orden público, indisponibles para las partes e insustituibles, constitutivos del derecho a la protección contra el despido reclamada.---------------------------------------------------------------------- ------------ No estando cumplido en autos el requisito esencial y constitutivo del derecho alegado por el actor de la notificación por escrito a su empleador, el reclamo actoral cede por su base y resultaba improponible desde un comienzo de esta causa. Por tal motivo, entrar a tratar si el cargo está protegido o no carece de sentido, dado los desarrollos realizados con anterioridad.------------------------------------------------------------------- - Y no se diga que el actor se ha visto privado de ejercer su derecho de defensa en autos, por la falta de tratamiento de esta temática en el fallo de grado, pues el actor tuvo en autos ocasión de alegar -sin que haya ejercido ese derecho (cfr. fs. 194)-, y la cuestión a resolver no requiere de otras pruebas que las oportunamente ofrecidas y producidas en autos, siendo básicamente una cuestión sustancial a resolver, de acuerdo a las probanzas y alegaciones de la causa.--------------------------------------------------- La falta de tratamiento del tema de la notificación por el a quo en nada afecta el derecho de defensa del actor, por cuanto la falta de alegación idónea, temporánea y precisa de la notificación por escrito al empleador -al momento de demandar- y la falta de prueba de tal extremo luego, sellaba mucho antes de la sentencia la suerte del reclamo, el que debía -y debe- rechazarse, antes que por el criterio que utilizó el a quo, por la falta de cumplimiento de un requisito esencial y constitutivo del reclamo.---------------- Careciendo de andamiento la demanda y de razón el recurso del actor, soy de la opinión de que procede aquí, lo que propongo al acuerdo, la confirmación de la sentencia de fs. 195/197 en cuanto ha sido materia de recursos y agravios, aunque no por los fundamentos empleados por el juez de grado, sino por la falta de cumplimiento del requisito esencial de la notificación al empleador por escrito de la postulación del actor como candidato, contenida en el art. 49 inc. b) de la ley 23551. Propongo, en consecuencia, el rechazo del recurso de la actora de fs. 203/205, con costas de alzada al apelante vencido (art. 59 de la ley 69).------------------------------------------------------------------ Asimismo propongo regular los honorarios por las labores de Alzada, en los siguientes porcentajes: 1) para los Dres. P. A. S. y L. C. B., letrados apoderados del actor, en conjunto, en el 25% del monto de los honorarios que les fueran fijados en primera instancia; 2) para los Dres. J. E. P., apoderada de la demandada y D. E. F., patrocinante de la misma parte, en conjunto, en el 30% del monto de los honorarios de primera instancia que se le fijaran al Dr. P..-------------------------------------------------------- Entiendo que dichas regulaciones se corresponden con la importancia y extensión de las labores realizadas por cada uno de los letrados en esta instancia, así como al resultado obtenido por ellos (arts. 6, 7, 9, 14, 19 y 47, Ley 2.200).------------------------------ --- Por las razones expuestas, a la primera cuestión planteada, VOTO POR LA AFIRMATIVA.--------------------------------------------------------------------- -------------------------------- A TAL CUESTIÓN PRIMERA el Dr. Velázquez expuso:--------------------------------------- Suficientemente reseñados ya por el colega preopinante los antecedentes del caso y los agravios expresados por el apelante, a la tal síntesis me remito en homenaje a la brevedad. Coincide mi opinión con la del ponente y para fundarla individualmente según lo requiere la manda del art. 169 de la Const. Prov., bastará formular las siguientes consideraciones.---------------------------------------------------------------- ------------------------------- I.- Deducido exclusivamente por el actor a fs. 201 recurso de apelación, resulta inaudible el planteo de nulidad que incluyera luego en el informe de agravios con que sustentara aquella apelación interpuesta. Es que en el campo del proceso laboral el recurso de apelación no comprende al de nulidad, cual acontece en la órbita del procedimiento civil y comercial (art. 253 C.P.C.C.), sino que se ha legislado este último manteniéndole su antigua autonomía, de modo que debe ser interpuesto "juntamente con el de apelación en el mismo término y se substanciará por los mismos trámites", según reza el art. 66 de la ley 69. Así pues, los fundamentos expuestos ante la Alzada para motivar un planteo nulitivo no pueden ser atendidos si faltó la previa articulación de la pertinente vía recursiva que abriera la competencia del cuerpo para tratarla (esta sala, c. 13.884 S.D.L. 89/98, c. 16.600 S.D.L. 73/00, c. 21.837 S.D.L. 53/06, c. 22.806 S.D.L 59/08, entre innumerables otras).----------------------------------------------------------------- Por lo demás, en el caso no era la de nulidad la vía idónea para impugnar la omisión de tratamiento por el juez de origen de una cuestión propuesta a su decisión. Si bien el quebranto del principio de congruencia constituye causal de nulidad (art. 34 inc. 4º C.P.C.C.), en esta materia igualmente inciden los postulados de trascendencia y conservación, de acuerdo a los cuales para el andamiento del planteo es menester que la subsanación del defecto no pueda lograrse sino con la declaración de nulidad. De allí que tantas veces este cuerpo, siguiendo unánime doctrina y jurisprudencia, haya desestimado recursos de nulidad cuando el vicio es reparable por la vía de la apelación interpuesta, toda vez que, en ejercicio de la competencia que la concesión de esta última le ha devuelto, la alzada podrá revisar tanto los tópicos que hacen al fondo del litigio, cuanto las cuestiones formales -tal la omisión de cuestiones- y, de asistirle razón al quejoso, bastará con rever el pronunciamiento atacado en lo que pecare de "citra petita" para restablecer el equilibrio entre el objeto procesal y la sentencia en que la congruencia consiste (doc. de los arts. 172 y 253 cód. cit.; confr.: C.S.N., L.L. 137-538; C.N. Civ., sala "A", E.D. 81-651; íd. Sala "C", E.D. 88-524; íd., sala "C", L.L. 1985-C-599; C´N. Com., sala "A", L.L. 147-89; esta alzada, c. 12.004 S.D.L. 89/96, c. 16.192 S.D.L. 60/00, c. 19.222 S.D.L. 5/04, entre muchas otras). A ese fin precisamente el legislador consagró en el art. 278 C.P.C.C. la facultad de la cámara de suplir las omisiones acaecidas en la instancia anterior.----------------------------------------------------------------------- - II.- Cualquiera sea la opinión que merezca el agravio vertido por el recurrente a propósito del carácter representativo del tesorero de una comisión interna y la protección sindical que le correspondería al candidato a ese cargo no electo, promedia en el subexamen una valla insalvable para el progreso de la demanda, que, invocada en el responde como defensa, el "a quo" no decidió: la ausencia de comunicación escrita a la empresa de la candidatura del trabajador en la elección interna.----------------- El ponente ya ha realizado un tratamiento amplio y detallado sobre el tópico, compartiendo de mi parte su clara conclusión. Contrario al principio procesal de economía, en su vertiente de tiempo, sería alongar innecesariamente este acuerdo realizando un nuevo tratamiento "in extenso" de todas las razones dadas, repetitivo de lo ya bien expresado por el colega. Para fundar en los hechos y el derecho mi voto individual, cual lo exige la ya recordada manda del art. 169 de la Const. Prov., en consonancia con las de los arts. 9 de la ley 1.130 y 271 C.P.C.C. (textos ambos de la ley 4.550), bastarán las consideraciones siguientes:------------------------------------------------------ A) Para que el candidato obtenga la tutela allí reglada, el art. 50 de la ley 23.551 exige que su postulación sea comunicada a la empresa empleadora. Es ese un requisito constitutivo del derecho, cual señalara el Señor Magistrado antes sufragante y surge diáfano del indicado texto legal.------------------------------------------------------------------------- B) Tal comunicación debe realizarse mediante telegrama, carta documento u otra forma escrita, de acuerdo a la regla general establecida en el art. 49 inc. "b" ley cit., a la que no hace excepción alguna el precepto que le sigue. Así lo ha instituido el legislador en aras de la seguridad jurídica.----------------------------------------------------------------------- --------- C) No cabe sustituir esa probanza escrita por otra de distinta naturaleza -por caso, la testifical-, porque en esta materia el legislador ha establecido un medio único de prueba. Es el presente un supuesto de prueba tasada, que desplaza la posibilidad de servirse de toda otra de distinta especie.--------------------------------------------------------------- III.- Por los motivos expuestos entiendo que la sentencia atacada debe ser confirmada, bien que por los fundamentos indicados, distintos a los expuestos por el "a quo" cual es facultad de la alzada decidir (art. 271 últ. párr. C.P.C.C., su doc.; confr.: C.S.N., L.L. 149-411; esta sala, c. 21.084 S.D.L. 12/06, c. 21.548 S.D.L. 42/06, c. 22.120 S.D.L. 41/07).------------------------------------------------------------------------- ---------------- Las costas de segunda instancia han de imponerse a los actores vencidos en ella (art. 59 de la ley 69).---------------------------------------------------------------------------- -------------- Concuerdo con el Señor Magistrado prevotante en cuanto a los honorarios que propusiera regular para retribuir las labores profesionales de alzada, pues los hallo acordes a la calidad, extensión y resultado de ellas (arts. 6, 7, 9, 14, 47 del dec.-ley 2.200).------------------------------------------------------------------------- ----------------------------------- Finalizo el tratamiento de esta cuestión primera expidiéndome en ella por la AFIRMATIVA.--------------------------------------------------------------------- ----------------------------- --- A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Marcelo López Mesa dijo: --------------------- En caso de ser acogida mi propuesta por los colegas de Sala, entiendo que el pronunciamiento que cabe dictar es el siguiente:----------------------------------------------------- --- 1) Confirmar la sentencia de fs. 195/197 en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, rechazándose el recurso de la actora de fs. 203/205.------------------------------------- 2) Imponer las costas de alzada al apelante vencido (art. 68 CPCyC). ------------------- --- 3) Regular los honorarios por las labores de Alzada, en los siguientes porcentajes: 1) para los Dres. P. A. S. y L. C. B., letrados apoderados del actor, en el 25% -en conjunto- del monto de los honorarios que les fueran fijados en primera instancia; 2) para los Dres. J. E. P., apoderada de la demandada y D. E. F., patrocinante de la misma parte, en el 30% -en conjunto- del monto de los honorarios de primera instancia que se le fijaran al Dr. Pinsker (arts. 6, 7, 9, 14, 19 y 47, Ley 2.200).---------------------------------------- Así lo voto.--------------------------------------------------------------------------- --------------------------- A LA SEGUNDA CUESTION, el Dr. Velázquez respondió:------------------------------------ El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. López Mesa, reflejo fiel del a cuerdo antes alcanzado.--------------------------------------------------------------- --- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, Textos ley 4550).-------------------------------------------------------------------------- ---------------------- Trelew, de octubre de 2.008.----------------------------------------------------------------- --- En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:---------------------------------------------------------------------- ------ S E N T E N C I A: --------------------------------------------- CONFIRMAR la sentencia de fs. 195/197 en cuanto ha sido materia de recursos y agravios.----------------------------------------------------------------------- ------------------------------------- RECHAZAR el recurso de la actora de fs. 203/205.------------------------------------------------- IMPONER las costas de alzada al apelante vencido (art. 68 CPCyC). -------------------- --- REGULAR los honorarios por las labores de Alzada, en los siguientes porcentajes: 1) para los Dres. P. A. S. y L. C. B., letrados apoderados del actor, en el 25% -en conjunto- del monto de los honorarios que les fueran fijados en primera instancia; 2) para los Dres. J. E. P., apoderada de la demandada y D. E. F., patrocinante de la misma parte, en el 30% -en conjunto- del monto de los honorarios de primera instancia que se le fijaran al Dr. P. (arts. 6, 7, 9, 14, 19 y 47, Ley 2.200).------------------------------------- --- Regístrese, notifíquese y devuélvase.---------------------------------------------------------------<#LINE > --- REGISTRADA BAJO EL Nº 71 DE 2.008 - SDL.- Conste.---------------------------- PAULO EDUARDO KÖNIG SECRETARIO DE CAMARA