Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2014-02-11


Salta, 11 de febrero de 2014.

Vistos estos autos "Recurso de Apelación Directa en Expte. Nº 231-1771/09 de la Secretaría de Defensa del Consumidor, BOREZAY, Gloria c. TELECOM ARGENTINA S.A., Expte. CAM 401.806/12 de esta Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial.

CONSIDERANDO:

El Dr. Mario Ricardo D'Jallad dijo: 1) A fs. 102/108 vta., la Dra. Julia Figueroa Day, en representación de Telecom Argentina S.A. interpuso recurso de apelación contra la resolución Nº 2549/12 de la Secretaría de Defensa del Consumidor de la Provincia de Salta por la que se impuso una sanción de multa de $10.000,00 por incumplimiento, en el tiempo acordado, de un acuerdo conciliatorio arribado en esa Secretaría.

Se agravia la apelante al sostener que la resolución impugnada no se sustenta en los presupuestos de hecho y de derecho que debieron ser necesariamente considerados y se fundamenta en manifestaciones unilaterales del organismo administrativo. Manifiesta que el primer reclamo de la denunciante a la empresa lo fue recién en ocasión de la denuncia realizada ante la SEDECON y por la que se arribó a un acuerdo conciliatorio (fs. 10). Sostiene asimismo, que su parte ha cumplido con lo estipulado en el acuerdo en tiempo y forma, es decir, la cancelación de la factura de vencimiento 5 de agosto de 2009 y la baja y cambio de promoción a ARNET 3 MEGAS por seis meses. Agrega que en fecha 13 de agosto de 2009 ante un reclamo realizado por la denunciante por falta del servicio de internet, se le solicita colaboración para identificar el problema, a lo que la misma se negó a dar. A su vez, alega que la Sra. Borezay ha abonado las facturas posteriores a la alta del servicio ARNET 3 MEGAS acordado sin realizar reclamo de facturación alguno y que sin embargo la denunciante manifiesta infinidad de reclamos sin aportar sus correspondientes números ni aportar las fechas en que hubieran sido realizados. _ Afirma también que existió una arbitrariedad en la decisión del órgano administrador, ya que la misma se plasma en la aplicación de sanción con el sólo fundamento del relato de su dependiente, apartándose de la prueba obrante en el expediente.

Argumenta, además, que la multa tiene carácter penal, con cita del artículo 45 inciso b del Dto. Nacional 1.798/94, reglamentario de la ley 24.240 y de otros precedentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sostiene que la resolución apelada es dogmática e infundada, no derivada del derecho vigente y que viola las garantías sustanciales y procesales, toda vez que tiene por ciertos hechos no acreditados o inexistentes. Critica asimismo a la ley 24.240 por violar la doble instancia.

Considera improcedente la graduación de la multa en base a presunciones. Además que su parte no es susceptible de reproche alguno, dice que no se da ninguno de los requisitos del artículo 49 de la ley 24.240 que trascribe, porque no se dieron los parámetros de la norma por lo que la multa es improcedente.

A fs. 112/115 el Señor Secretario de Defensa del Consumidor, con patrocinio letrado, pide el rechazo del recurso sosteniendo que el memorial no reúne los requisitos necesarios para ser tal, por lo que solicita se declare desierto el recurso interpuesto.

2) Esta Sala tiene dicho con anterioridad que el control a efectuarse en esta sede respecto de las sanciones administrativas impuestas por leyes especiales, debe ser, esencial y primordialmente, el de legalidad, y no de oportunidad mérito o conveniencia. "Esto es la revisión plena de las cuestiones de derecho (sin perjuicio de la especial deferencia que ciertas conclusiones de derecho a que haya arribado la Administración le merezca al Tribunal) y una revisión de las cuestiones de hecho y de las mixtas, limitada a los supuestos en que los hechos no aparecen probados en el expediente o las determinaciones administrativas al respecto, sean arbitrarias o irrazonables, lo que obliga al Tribunal a confirmar las decisiones administrativas que no incurren en estas tachas, aunque él discrepe con el acierto o intensidad de ellas." (conf. Héctor Mairal, en su obra Control Judicial de la Administración Pública, tomo II, pág. 664). El Dr. Juan Carlos Hitters recordó igualmente en un voto de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con citas de doctrina que esta Sala se permite transcribir por su utilidad que "La falta de proporcionalidad, es causal de invalidez, cuando existe un exceso entre lo que el acto decide y los hechos que lo motivaron (Gordillo, Agustín, "Tratado de derecho administrativo", t. 3. cap. VIII-16) y el vicio de un acto afectado por exceso de punición, determinante, a su vez, de la irrazonabilidad del respectivo acto, se concreta en la falta de concordancia o proporción entre la pena aplicada y el comportamiento que motivó su aplicación (Marienhoff, Miguel S., "El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho público", LA LEY, 1989-E, 969). La exigencia de proporcionalidad entre las medidas que el acto involucre y los hechos acreditados, trasunta la aplicación del principio de razonabilidad que es una garantía constitucional "innominada", cuyo fundamento se encuentra en los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional y cuyo origen está en las "Bases" de Juan Bautista Alberdi (Linares, Juan F. "Razonabilidad de las leyes", p. 160, Buenos Aires, 1970). El criterio de razonabilidad debe presidir todos los actos de la actividad pública, reclamando la existencia de causas justificadas, fin público y adecuado y ausencia de iniquidad manifiesta (SC Buenos Aires, causas B. 50.192, sent. del 7/VI/88; B. 48.763, sent. del 30/VII/85; B. 49.159, sent. 7/II/89, entre otras). En tal orden de ideas, la potestad del Poder Judicial para revisar los actos disciplinarios emanados de la Administración, comprende el control sobre la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se configuren adecuadamente y que las sanciones se ajusten al texto legal (Fallos: 259:266; 267:77 -La Ley, 117-196; 126-429; 143-609, 26.913-5; 278:131; 306:1792)".

3) La infracción atribuida a la recurrente por la Secretaría de Defensa del Consumidor de la Provincia de Salta consiste en el incumplimiento en el plazo acordado del acuerdo conciliatorio arribado en la audiencia de fs. 10, por lo que se le la condena al pago de una multa de $10.000, al considerar que existió violación al art. 46 de la ley 24.240.

A los fines de dilucidar la cuestión corresponde analizar los términos del referido convenio, las constancias de autos y pruebas traídas por las partes.

Según surge del acuerdo conciliatorio suscripto por la consumidora y la prestadora del servicio en fecha 05/08/09, "La denunciada ofrece a los efectos conciliatorios sin reconocer hechos ni derechos: 1) Cancelar la factura de vencimiento 5 de agosto del corriente año (2.009) Nº 8104/08544869. 2) Realizar la baja sin cargo del Plan Arnet Libre. 3) Habilitar el servicio de Arnet 3 megas, por el período de seis meses, con un abono mensual de $64,90. 4) Lo planteado se dará cumplimiento en un plazo de 10 días hábiles de firmada la presente." Con referencia al punto 1) del convenio por el cual se debía cancelar la factura con vencimiento 05/08/09 (Nº 8104-08544869) puede verse que en la factura Nº 8102-08722027 (fs. 73) emitida el día 14/09/09, se realiza una bonificación especial de $66.90, que puede entenderse se refiere a la cancelación del cobro del servicio de internet del mes anterior, con lo que se considera que este punto se encuentra cumplido en tiempo y forma._ Respecto al punto 2) del referido convenio, esto es, la baja del Plan Arnet Libre sin cargo alguno, se verifica que en la boleta obrante a fs. 70 correspondiente al Nº 8104-08544869 se realiza un descuento del 100% de la cláusula de rescisión, de lo que se infiere se ha dado cumplimiento en debido tiempo y forma a lo estipulado por las partes. _ Asimismo, de la compulsa de autos, más precisamente en la factura Nº 8102-08722027 obrante a fs. 74, puede verse que, tal como lo manifiesta la proveedora, la activación del servicio de Arnet 3 megas se realizó en el plazo establecido (10 días hábiles desde la suscripción del convenio el día 05/08/09) ya que se factura el período del 11/08/09 al 09/09/09, se entiende que, al menos, la activación del servicio fue realizada el día 11/08/09, seis días después de suscripto dicho convenio.

A su vez, a partir de dicha factura y en adelante, se verifica que el cargo mensual por el servicio de internet no llega a superar los $64,90 pactados por las partes tal como se encuentra reflejado en las copias de facturas obrantes en fs. 36 a 45._ De lo hasta aquí analizado, se concluye que la empresa proveedora ha cumplido en tiempo oportuno con lo acordado en el convenio celebrado por las partes. A lo que cabe agregar que, según se desprende de las constancias que obran en el expediente administrativo, el día 13/08/09 (fs.11) la denunciante, Sra. Gloria Borezay, presenta un escrito ante la SEDECON manifestando que desde el día lunes 10/08/09 no tenía servicio de internet el que considera arbitrariamente interrumpido por la empresa proveedora. De ello puede inferirse que la empresa había activado o proveído el servicio y que luego se cortó, es decir, en principio había cumplido con la habilitación referida en el punto 3) del convenio celebrado entre las partes habilitando el servicio en debido tiempo.

Paralelamente, la representante de TELECOM en escrito de fecha 01/09/09, obrante a fs. 14, expresa que el día 10/08/09 se confirmó la transferencia de Arnet 3 megas por seis meses a $64.90, lo que se vería reflejado en la factura correspondiente al mes de octubre. Manifiesta además respecto a la activación del servicio de Arnet acordado, que el área correspondiente de la empresa se comunicó con la denunciante el día 13/08/09 por no poder conectarse ese mismo día, pero el resultado de la comunicación fue: "la Sra. Borezay se niega a hacer pruebas" (lo que consta en el Ticket 15448670), expresando también que en la instalación y funcionamiento del servicio de internet, se necesita la colaboración de la otra parte ya que puede ocurrir que haya que configurar el servicio o que la computadora no tenga placa de internet, se haya descompuesto, o no estén conectados los cables.

A fs. 15 obra Acta de Constatación ley 24.240, por la que un funcionario de la SEDECON, el Sr. Luis Mario Calvimonte, deja constancia que al haberse presentado el 07/09/09 en el domicilio de la Sra. Borezay a efectos de constatar si tiene o no el servicio Arnet de Telecom: "la misma no posee internet y que la problemática se debe a la conexión de la prestación de dicho servicio defectuosa." Es importante tener en cuenta que el deber de obrar con buena fe, que es propio de las relaciones contractuales y por tanto aplicable a las relaciones de consumo, resulta exigible tanto para una parte como para la otra, es decir, no es sólo el proveedor quien debe contemplar celosamente este principio sino también el consumidor. Al respeto expresa Claudia Lima Márquez que "Buena fe significa una actuación reflexiva, actuación reflexionando, pensando en el otro, en la contraparte contractual, respetándola, respetando sus intereses legítimos, sus derechos, respetando los fines del contrato, actuando con lealtad (...) cooperando para alcanzar la finalización de las obligaciones, esto es, el cumplimiento del objetivo contractual y la realización de los intereses legítimos de ambos contratantes. Se trata de una buena fe objetiva, un paradigma de conducta leal, y no apenas de la buena subjetiva, conocida regla de conducta subjetiva en el Código Civil. La buena fe objetiva es un standard de comportamiento leal, con base en la confianza despertada en la otra parte cocontratante, respetando sus expectativas legítimas y contribuyendo para la seguridad de las relaciones negociales."(Contratos de Servicios a los Consumidores, Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni; año 2005, pág. 144).

En autos, la Sra. Borezay, según surge de las declaraciones vertidas por la empresa (fs. 14), se negó a colaborar a los fines de identificar el problema por el cual el servicio de internet no estaba funcionando. En cuanto a ello nada le ha sido contestado a la proveedora. Sólo se han tenido en cuenta los escuetos reclamos obrantes en el expediente (fs. 3 y vta. y fs. 11) y la constatación realizada por el funcionario de la SEDECON de fs. 15, en la cual no se tuvo el recaudo de informar previamente a la empresa acerca del día y hora de realización, a los fines de garantizar el debido proceso y defensa en juicio.

De lo expresado, se infiere que la consumidora no obró con la debida diligencia y la esperada buena fe exigible a las partes. Por el contrario, existió un interés por parte de la empresa proveedora de entablar una comunicación y concretar una cita para poder solucionar el problema de conexión, tan es así que realizó varias llamadas a la denunciante para poder visitarla en su domicilio a los fines de registrar el inconveniente (v. fs. 48). No hubo el mismo interés por parte de la Sra. Borezay._ 4) El agravio de la apelante respecto del carácter penal de la multa, dado el modo en que se resuelve el recurso, la cuestión es abstracta y sobre el mismo ya se pronunció la Sala (RESINA, Elsa Andrea c. TELECOM ARNET, Tomo: XXXIII, fº 517/522).

Por lo expresado, no puede afirmarse que ha existido un incumplimiento del acuerdo conciliatorio por parte de la empresa proveedora y en consecuencia, no existe infracción al art. 46 de la ley 24.240. Debe en consecuencia, revocarse la resolución recurrida y dejar sin efecto la multa impuesta por el órgano administrador.

El Dr. Oscar Gustavo Koehle dijo: que por sus fundamentos y conclusiones, se adhiere al voto que antecede.

Por ello, LA SALA QUINTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES C. y C.:

HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 102/108 y en su mérito REVOCA la resolución Nº 2549/12 de la Secretaría de Defensa del Consumidor.

DISPONE se registre, notifique y devuelva al Órgano de origen.