Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-09-30


2a instancia. Buenos Aires, setiembre 30 de 2009.

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que acogió parcialmente las pretensiones deducidas en el inicio, se alzan las partes actora y demandada a tenor de sus memoriales de fs. 331/339 y fs. 323/329, siendo contestado este último por la contraria a fs. 344/348.

Por razones de orden metodológico, trataré primero la queja de la parte actora quien se agravia porque la sentenciante de grado rechazó las pretensiones indemnizatorias por considerar que la accionante no logró acreditar las causas en las que fundó su decisión rupturista. Sostiene que la sentenciante no valoró adecuadamente la forma en que se llevó a cabo el intercambio entre las partes y no tuvo en cuenta los efectos del art. 57 LCT que correspondía aplicar al caso.

Analizadas las constancias de autos, en mi opinión corresponde atender el recurso interpuesto.

La sentenciante reconoce en sus considerandos que la demandada fue notificada el 11 de mayo de 2007 del telegrama impuesto por la actora el día 10/5/07 por el cual le comunicaba el alta médica y la pretendida reincorporación al trabajo para el dia 18 de mayo de 2007. En ese telegrama además la actora constituía domicilio a todos los efectos.

Sin embargo, no tuvo debidamente en cuenta que cuando la demandada contesta el 15 de mayo de 2007 pretendiendo indicarle a la actora que debía concurrir a control médico, remite dicha notificación al domicilio real de la entonces dependiente, ignorando el que esta había constituido en su telegrama anterior.

En consecuencia, en este caso concreto el efecto de la falta de notificación de dicha carta documento que fue devuelta, corresponde que sea soportado por la demandada en tanto esta última ya estaba debidamente notificada del domicilio en el que se debían practicar las notificaciones.

La Señora Juez "a quo" admite que la accionada debió reiterar la notificación al domicilio constituido de la actora al ser devuelta la anterior, pero no extrae consecuencia alguna de dicha omisión por parte de la demandada.

A todo evento, cabe recordar que el 15 de mayo de 2007 la actora reiteró la notificación originalmente impuesta el 10 de mayo de ese año, ante la falta de respuesta de la demandada.

Por otra parte, la actora ha manifestado que el día 18 de mayo de 2007 se presentó para retomar tareas, que fichó su ingreso, pero que luego se le negaron tareas y se le comunicó que se retirara, dando lugar a una nueva intimación de la actora para que se aclarara su situación laboral.

Pero esta intimación fue contestada por la demandada según documental que la misma aportó con la contestación de demanda (fs. 98), señalando en lo que hace a la negativa de tareas que la actora estaba ausente "injustificadamente" y que la intimaban a que concurriera al servicio médico de la empresa.

Posteriormente, con fecha lunes 21 de mayo de 2007 la actora remite nueva notificación en la que denuncia que se presentó ese mismo día a retomar tareas y que le fueron negadas nuevamente y por ello y los demás hechos que relata, se considera injuriada y produce el despido.

A lo expuesto se suma que según informa el perito contador a fs. 216, la demandada manifestó que "por política de la empresa" se destruyen las fichas reloj pasados seis meses. Pero lo cierto es que la demandada debe estar en conocimiento del plazo de prescripción y no podía desconocer que en el caso de la actora tenía un conflicto presente atento el tenor del intercambio telegráfico.

En consecuencia, en tanto de dicha manifestación surge reconocido que existían fichas reloj, la falta de exhibición de las mismas por parte de la demandada, teniendo en cuenta que en el intercambio la actora le hizo saber que el dia 18 de mayo de 2007 fichó y luego se le dijo que se retirara, y que la demandada insiste en sostener que la actora estaba "ausente", constituye un indicio que debe ser debidamente valorado conforme lo dispuesto por el art. 163 inc. 5º CPCCN.

También corresponde considerar la postura de la demandada explicitada en el intercambio a fin de valorar lo efectivamente ocurrido en el caso en examen. En este sentido, debo señalar que no se advierte cuál era la razón para insistir con el control médico de la actora por parte de la empresa, cuando la afección que le había impedido cumplir con su débito era de tipo psicológico.

En efecto, podía entenderse que la demandada efectuara dicho control durante el plazo de licencia, pero en tanto la actora le notificó fehacientemente que se le había otorgado el alta para reintegrarse a sus tareas el 18 de mayo de 2007, no se entiende por qué razón antes de esa reincorporación era necesario el control. Al respecto, en mi opinión el art. 210 LCT establece que el trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador y opino que dicho control es al solo fin de establecer si las ausencias están justificadas, y no como requisito para producir el reingreso al puesto de trabajo.

Sin embargo, del intercambio acompañado en autos se desprende que la demandada se mantuvo sistemáticamente en su posición de rechazar la existencia de negativa de tareas, pero en ningún momento comunicó a la actora que las tenía a su disposición. Por el contrario, insistió en señalar que estaba ausente injustificadamente y la falta de justificación se fundaba en el hecho de no haber concurrido al control médico dispuesto por la demandada.

De lo expuesto hasta aquí, advierto que la demandada no obró de acuerdo con la buena fé cuando contestó la notificación de la actora haciendo saber el alta médica y su reincorporación para el 18 de mayo de 2007, en tanto notificó a sabiendas en un domicilio distinto al constituido al efecto. En consecuencia, no se puede tener por contestada dicha intimación de la actora en tiempo oportuno.

Por otra parte, la actora denunció haber fichado el dia 18 de mayo de 2007 y habérsele negado tareas luego, pero la demandada no aportó las fichas correspondientes por afirmar haberlas destruido "por política de la empresa" luego de transcurrir seis meses, y ello a pesar del plazo legal de prescripción y de los términos del intercambio con la actora.

Asimismo, de la posición asumida por la demandada no surge que se hayan puesto tareas a disposición de la actora, sino que se insistió durante todo el intercambio en afirmar que estaba ausente sin justificación por no haber ido al control médico, sin que se tratara en este caso de un supuesto contemplado por el art. 210 LCT en tanto ya contaba la actora con el alta médica correspondiente.

En ese sentido, está claro que eventualmente la falta de control podría haber derivado en la no justificación de inasistencias con las consecuencias salariales correspondientes, pero en modo alguno en el impedimento de prestar servicios.

Por todo ello, considero que existen en este caso indicios suficientes en cantidad y en gravedad como para generar la convicción de que la demandada efectivamente incurrió en negativa de tareas, violando en este caso los arts. 10, 62, 63, 78 y concs. LCT, y por ello en mi opinión corresponde calificar como justificada la decisión de la actora de colocarse en situación de despido (conf. arts. 246, 242 y concs. LCT).

La conclusión expuesta me exime de analizar las demás causales invocadas para producir el despido indirecto.

Por ello, propongo revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda en tanto persigue el cobro de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.

Asimismo, atendiendo a la fecha en que se produjo el despido, corresponde hacer lugar al reclamo fundado en el art. 16 Ley 25.561, con la modificación introducida por el art. 4º Ley 25.972.

También debe proceder la indemnización reclamada con fundamento en el art. 2º Ley 25.323, en tanto la actora intimó el pago de las indemnizaciones correspondientes y por lo que surge de las constancias de autos, considero que la demandada no podía desconocer la justeza de dichos reclamos.

Para ponderar los montos que corresponde derivar a condena por dichos rubros, corresponde que me expida primero sobre el recurso de la parte demandada quien se agravia porque se hizo lugar al reclamo fundado en el trabajo prestado en horas extraordinarias. Sostiene la recurrente que la sentenciante consideró probado el trabajo en horas suplementarias y en consecuencia hizo lugar al reclamo de la demanda sin que se hayan probado efectivamente la cantidad de horas reclamadas por tal concepto.

Adelanto que en mi opinión el recurso no puede proceder.

En efecto, tal como lo sostiene la sentenciante, de los dichos de los testigos de la parte actora (fs. 246/247, 256/257) se desprende que en el establecimiento se prestaban servicios en horas suplementarias. Siendo ello así, teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio nº 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio nº 30 OIT, ambos ratificados por nuestro país y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Const. Nacional; advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6º Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33; corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias.

Sin embargo, de la pericia contable producida en autos no surge que se haya exhibido tal registro, por el contrario, como lo he señalado supra, ni siquiera se le exhibieron al experto las fichas reloj correspondientes.

En virtud de ello, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h); y por el art. 55 LCT, corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la demanda, quedando a cargo de la accionada la prueba en contrario, la cual no advierto que se haya producido.

Por ello, propongo confirmar la sentencia en este aspecto.

En segundo lugar, la demandada sostiene que a las horas en exceso cumplidas durante los días sábados no debía adicionársele el recargo del 100%, porque dicha jornada formaba parte de la normal de trabajo, pero este planteo no puede prosperar, ya que ello recién fue introducido por primera vez en esta instancia (conf. art. 277, C.P.C.C.).

Por último, la demandada se agravia porque prosperaron las horas extras solicitadas por la actora durante los últimos doce meses de relación laboral y sostiene que ello no resulta exacto, ya que la misma durante un período se encontró de licencia.

Tampoco corresponde atender en este aspecto la queja en tanto no tiene en cuenta la recurrente lo expresamente establecido por el art. 208 LCT respecto de la remuneración que corresponde abonar durante la licencia por enfermedad. En tanto en el caso en examen ha quedado demostrado que el trabajo en horas extraordinarias era normal y habitual, correspondía entonces tener en cuenta dichos montos para calcular el salario adeudado a la dependiente en el periodo de licencia con goce de haberes.

Atento la conclusión que propongo, corresponde entonces calcular los montos derivados a condena en base a la mejor remuneración mensual normal y habitual informada por el perito contador a fs. 217 con la debida incidencia de las horas extraordinarias. Por ello, de prosperar mi voto, la actora resultará acreedora a los siguientes rubros y montos que deberán adicionarse a la condena impuesta en primera instancia a saber: $2.185,25 en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso omitido; $10.926,25 en concepto de indemnización por antigüedad; $655,57 en concepto de integración de haberes del mes de despido; $6.883,53 en concepto de indemnización art. 2º Ley 25.323; y $5.463,12 en concepto de indemnización art. 4º Ley 25.972, lo que hace un total de $26.113,72.

En consecuencia, según mi propuesta, el capital nominal de condena ascenderá a un total de $34.366,69 (Pesos treinta y cuatro mil trescientos sesenta y seis con 69/100), suma sobre la cuál deberán adicionarse los intereses según lo establecido en la sentencia de primera instancia.

Atento el nuevo resultado al que arribo, propongo dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios siendo necesario un pronunciamiento originario (conf. art. 279, C.P.C.C.), por lo que se tornan abstractos los agravios planteados en este sentido.

Propongo imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en lo sustancial (conf. art. 68, C.P.C.C.) y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de igual concepto de la parte demandada, en el 18% y 15%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena, y comprensivos de la labor cumplida en ambas instancias (conf. art. 38 L.O. y Ley 21.839). Por último, propongo regular en el 7% del monto total de capital e intereses de condena los honorarios del perito contador designado en autos (conf. art. 38 L.O.).

Por lo expuesto, y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar la sentencia apelada elevando el monto nominal de condena a la suma de $34.366,69 (Pesos treinta y cuatro mil trescientos sesenta y seis con 69/100), suma sobre la cuál deberán adicionarse los intereses según lo establecido en la sentencia de primera instancia. 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a cargo de la parte demandada vencida en lo sustancial. 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de igual concepto de la parte demandada en el 18% y 15%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena, por la actuación cumplida en ambas instancias. Asimismo regular los honorarios del perito contador en el 7% del monto de capital e intereses de condena.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada elevando el monto nominal de condena a la suma de $34.366,69 (Pesos treinta y cuatro mil trescientos sesenta y seis con 69/100), suma sobre la cual deberán adicionarse los intereses según lo establecido en la sentencia de primera instancia. II) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a cargo de la parte demandada vencida en lo sustancial. III) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de igual concepto de la parte demandada en el 18% y 15%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena, por la actuación cumplida en ambas instancias y los del perito contador en el 7% del monto de capital e intereses de condena. JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID. BEATRIZ I. FONTANA.á