Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2018-03-23


Salta, 23 marzo de 2018.

Y VISTOS: Estos autos caratulados "Brito Mercado, Fatima Elizabeth - Neme, Sofia Nahir y otros C/ Herederos de Borelli, Juan Carlos; Borelli, Carlos Ricardo S/ sumario: daños y perjuicios por delito y cuasidelito", EXPTE. Nº 7662/07 del Juzgado de 1º Instancia en lo Civil y Comercial 1º Nominación - Distrito Judicial del Sur - Metán y 534905/15 de esta Sala Quinta y, R E S U L T A N D O El Dr. Alfredo Gómez Bello dijo:

1) Vienen estos autos en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la actora a fs. 308 y 342.

El primero, en contra de la sentencia de fs. 290/304, que hizo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenó al demandado a pagar la cifra de $500.000 (pesos quinientos mil), con más intereses devengados desde la fecha del hecho dañoso y hasta su efectivo pago. Asimismo impuso las costas de manera proporcional a la responsabilidad atribuida a las partes, es decir, 70% a la actora y 30% al demando.

El segundo, en contra de la regulación de honorarios de fs. 320 y vta. que fijó los honorarios del Sr. Perito accidentológico que intervino en autos, en $25.000 (pesos veinticinco mil), a cargo de la oferente de la pericia, es decir, de la actora.

2) A fs. 325/332 manifiesta la parte recurrente que le causa agravio la sentencia dictada en autos en cuanto atribuye culpa a la víctima en el acaecimiento del hecho dañoso. Sobre el particular señala que la Sra. Jueza a quo inculpó al Sr. Neme de ser responsable de su propia muerte en una proporción del 70%, con sustento en las supuestas declaraciones del codemandado Carlos Ricardo Borelli y de su acompañante Gerardo Galeán, obrantes a fs. 142/143 del expediente penal. En este orden de ideas expone que los nombrados habrían expresado en tales actuaciones que la causa de la maniobra inadecuada que produjo el fatídico accidente fue un golpe de mano que Alberto Neme le habría propinado al conductor.

Aduce que además de tratarse de una versión poco creíble, tal argumento carece de todo valor por cuanto la Audiencia de Debate Público en la que se efectuaron las declaraciones de referencia, fue anulada por resolución penal, en virtud de lo dispuesto por el art. 161 y ss. del CPP. Aclara que aquellas testimoniales no fueron renovadas ni ratificadas, por lo que resulta indebida su valoración y su empleo como fundamento del pronunciamiento apelado.

A lo manifestado añade que se trata de una prueba ajena a este proceso civil, que no tuvo control de su parte y, destaca que pese a estar ofrecida en este juicio la testimonial de Galeán y de haber sido proveída no se produjo en autos, ni tampoco el accionado hizo mención alguna de este relato en su declaración confesional de fs. 159/160.

De igual modo alega que los dichos de Borelli y Galeán en la Audiencia de Debate también pierden valor por ser ambos partes interesadas en el resultado del litigio. Explica que el conductor prestó declaración indagatoria sin estar obligado a decir verdad ni a autoincriminarse; mientras que el nombrado en segundo lugar resulta ser -según asevera- amigo íntimo del acusado.

Por otra parte, propone la apelante que aun cuando hubiesen sido válidas las declaraciones en cuestión, lejos de jugar a favor del demandado lo perjudican. Al respecto precisa que Borelli admitió que iban conversando y haciendo bromas, que cuando pierde el control del vehículo apretó el acelerador" y, por otro lado, que Galeán refiere que "compraron unas petacas de whisky para calentar el cuerpo; que cuando salen del almacén empiezan a bromearse unos a otros y que cree que Borelli en vez de frenar aceleró al final".

Sostiene que la falta de carnet para conducir, el exceso de velocidad y la carencia del seguro obligatorio, son pruebas objetivas y que en forma incuestionable determinan la plena y exclusiva responsabilidad de quien manejaba el automotor.

Critica a su vez que en la sentencia recurrida se haya omitido un pronunciamiento en contra de la sucesión de Juan Carlos Borelli, codemandada en autos. La responsabilidad de esta última -afirma- surge por cuanto el causante era titular del vehículo en el que perdiera la vida Alberto Neme. Cita el art. 1113 del CC y pide se establezca la condena solidaria de Carlos Ricardo Borelli y de la Sucesión de Juan Carlos Borelli.

Postula también que resultan exiguos los montos por los que prosperó la demanda.

En lo que concierne a este asunto y partiendo de lo que estatuyen los artículos 1084 y 1085 del CC, apunta que el responsable del homicidio tiene la obligación de pagar lo necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando en la prudencia de los jueces fijar el monto y la forma de satisfacerlo. En esta línea refiere que la suma fijada en concepto de indemnización dista mucho de la adecuada para cubrir los gastos necesarios para su subsistencia y la de sus hijas.

Subraya que se encuentra acreditado que los ingresos de la víctima al momento de su deceso eran mayores al equivalente a un salario mínimo, vital y móvil. Aduce que los $75.000 reconocidos por daño patrimonial tanto a la viuda, como también a cada una de las hijas menores, no se condice con una indemnización que posibilite que ellas puedan educarse, vestirse, alimentarse, etc. Asimismo pone de relieve que la Sra. Brito no puede dejar de ocupar gran parte del tiempo en las menores.

Se agravia además de que se hayan fijado $50.000 para cada una aquellas en concepto de daño moral. Cita doctrina y jurisprudencia, solicitando que se establezca por este rubro un monto mayor, como mínimo -dice- el doble del otorgado en la anterior instancia.

Cuestiona finalmente los intereses y las costas. En relación a lo primero aclara que el 18,85% anual no resulta conteste con el proceso inflacionario de alrededor del 30%, reconocido públicamente por funcionarios provinciales y nacionales. Requiere en este sentido que se revea lo resuelto y se determinen los intereses en una tasa activa para operaciones al descubierto de no menos del 2,5% mensual. 3) A fs. 334/337 contesta el demandado, y solicita el rechazo del recurso, salvo en lo atinente a la omisión de incluir a la Sucesión del propietario del vehículo de que se trata. Sobre este punto, puntualiza el demandado que debe consignarse en la sentencia que debe reparar los daños allí determinados tanto a título propio, como en su carácter de único heredero de la Sucesión del titular registral del automotor. 4) Cabe referir también que a fs. 357 y vta. la accionante presenta memorial del recurso deducido en contra de la regulación de honorarios de referencia, cuestionando el carácter de obligada al pago y el monto. Sustanciada la impugnación con el demandado, responde a fs. 359/360.

A fs. 410 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra firme.

C O N S I D E R A N D O 5) Liminarmente y, en lo que atañe a la apelación deducida respecto de la sentencia de fondo, es dable puntualizar que esta Sala tiene dicho que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico y dañoso, toda vez que el daño no es una consecuencia del ilícito, sino un elemento constitutivo y la obligación de resarcir es una relación jurídica que se establece entre la víctima y el responsable, en razón de la ley, cuando se reúnen los requisitos o presupuestos de hecho necesarios para que ella se configure (conf. Jurisprudencia citada en Aída Kemelmajer de Carlucci, "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes", Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, pág. 101, apartado "b"); por lo cual, y atento a la fecha en la que se produjo el accidente de tránsito -03/07/07- corresponde aplicar el Código Civil de Vélez.

6) Sentado lo que antecede y entrando al tratamiento del primer agravio, esto la atribución de culpa a la víctima, cabe dejar establecidos los puntos sobre los que no media controversia.

Así, se tiene que las partes no discuten que el accidente en el que perdió la vida el Sr. Neme se produjo en el vehículo que conducía el demandado Carlos Ricardo Borelli; que puede enmarcarse la situación de hecho en el ámbito de un transporte benévolo; que es extracontractual la responsabilidad que deriva de los daños causados en ese contexto y que el conductor no poseía carnet de manejo ni el seguro obligatorio.Discrepan sin embargo, acerca de si la conducta de la víctima tuvo o no incidencia causal en el evento dañoso y por lo tanto, si sus causahabientes deben soportar parte de esos perjuicios.

7) Pues bien, los daños provenientes de la circulación de vehículos están sujetos a la teoría de los causados "por" la cosa, en los términos del art. 1113 del Código Civil, con lo que se asigna una presunción de causalidad que recae sobre el dueño y el guardián, y que sólo es destruible mediante la acreditación de la ruptura del nexo causal. No se trata de atribuir culpa: el dueño o guardián del automotor -cosa riesgosa- que causa un daño a otro, es responsable del daño causado, salvo que acredite la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (art. 1113 del Código Civil) o el casus genérico (arts. 513 y 514 del mismo cuerpo legal). Desde esta óptica, entonces, no pesa sobre la víctima la carga de acreditar la culpabilidad del conductor del vehículo de la accionada, sino, antes bien, la demandada es la que tiene que probar la culpabilidad total o parcial de la víctima si pretende interrumpir en todo o en parte el nexo causal que emana de la aplicación de los presupuestos jurídicos reseñados.

Ahora bien, a la par, se ha formado un importante desarrollo doctrinal y jurisprudencial encaminado a la protección de las numerosísimas víctimas de la circulación vehicular que arrojó como resultado la consagración del principio "favor victimae" o, en términos más generales, "pro damnato".

Y en cuanto a la culpa de la víctima, la tendencia que se registra evidencia una apreciación cada vez más estricta de ella. Si bien su noción es juzgada conforme a un análisis concreto de la naturaleza de la obligación y lo correspondiente a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar -art. 512 del Código de Vélez-, la doctrina y jurisprudencia se inclinaron decididamente por la tesis que la asimila al caso fortuito.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha dicho que "la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el art. 1113 del Código Civil, debe revestir las características del caso fortuito o fuerza mayor" (CSJN en autos Malvino, María de las Glorias vs. Pereyra Collazo, Oscar H. del 30/04/96, en LA LEY, 13/09/96; Fernández Alba vs. Ballejo, Julio y otra, en LL 10/12/93; Santamarina vs. Efea, en LA LEY, 1991-B, 526).

En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que la regla fundamental es que el conductor debe mantenerse siempre dueño del control del vehículo y prever aún la negligencia de la víctima, citando casos en que la víctima ebria, imprudente, no excluye la responsabilidad del titular en la responsabilidad por riesgo (Sala I, Cerdá, Fernández, Jacinto vs. Paredes, Fernando y otros, con voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en J.A. 24/11/93).

8) Sobre tales bases, corresponde analizar si la sentencia impugnada carece de debida fundamentación cuando para atribuir culpa a la víctima acude a las declaraciones del propio demandado en sede penal y del Sr. Galeán en la Audiencia de Debate declarada nula, teniendo en consideración que los dichos allí pronunciados no fueron replicados en ninguna otra oportunidad en la sede penal, ni se ha producido la testimonial de Galeán en este juicio pese a su ofrecimiento por parte de la demandada.

Al respecto, siguiendo en el punto a Jorge M. Galdós: "Prueba trasladada. El expediente penal como prueba (en la Suprema Corte de Buenos Aires). Actualización, publicado en Lexis Nexis online, Nº 0003/800256 ó 0003/800268, fuente: LNBA 2006-10-1097), cabe tener en consideración que desde antaño la Corte Federal adscribió a un criterio flexible en el sentido de admitir y valorar con amplitud en el juicio civil los medios de prueba colectados en el proceso penal.

Tal como enseña el autor en cita, puede entenderse que sintetiza la doctrina jurisprudencial del tribunal nacional -afianzada desde hace años- la que predica que es válida la prueba producida en sede penal si la parte a quien se opone "ha estado en todo momento en condiciones de hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas vigentes, ha conocido que el juicio criminal había sido ofrecido como prueba y pudo ofrecer las probanzas que tuviera para contrarrestar las que surgieron en ese juicio" (Sentencia del 31/3/1939, in re "Aráoz v. Aguiar", LL 14-335 y JA 66-17).

En este orden decidió que la admisión en el juicio civil de las pruebas reunidas en el sumario criminal no importa violar la defensa en juicio si los interesados han tenido la oportunidad -que no han aprovechado- de producir toda la prueba contraria que hubieran estimado conveniente (Fallos 182:502 y, LL 17-190).

Añade el Dr. Galdós que esta misma y amplia línea hermenéutica fue también auspiciada por la Corte Federal al pronunciarse en los recursos extraordinarios por arbitrariedad decisoria, especialmente por defectos en la apreciación de la prueba.

Y, que en ese sentido, la CSJN casó una sentencia que hizo lugar a la acción por indemnización de daños y perjuicios contra la empresa Ferrocarriles Argentinos, derivados de la muerte de un pasajero, porque el tribunal de grado había omitido examinar las constancias de la causa penal, sin exponer argumentos suficientes para desestimarlas, de las que resultaría que la víctima habría manifestado que se había tirado del tren; dejó sin efecto un fallo que efectuó un análisis fragmentario de la prueba soslayando la valoración en conjunto de los distintos medios, incluso el sumario criminal; decretó la arbitrariedad de la sentencia que había efectuado la deficiente valoración del peritaje realizado en el expediente penal; resolvió que "debe tenerse por acreditada la legitimación que resulta de lo obrado en sede penal ya que ante las autoridades policiales se probó el carácter de propietario del rodado porque la parte obtuvo la entrega del vehículo invocando esa calidad y exhibió el documento del cual surgía la titularidad del dominio, conforme a las actas incorporadas en la causa"; decidió que se había prescindido de evaluar las constancias en la causa penal, esenciales para la solución del caso, ya que el expediente no se encontraba en la Cámara en ocasión del dictado de la sentencia y recién fue solicitada su remisión al juzgado de primera instancia cuando las actuaciones fueron requeridas por la Corte.

Agrega que igualmente la Corte dejó sin efecto la sentencia que se había fundado en dichos de un testigo expuestos en sede civil sin tener en cuenta que en el sumario policial el mismo testigo había efectuado una declaración distinta y, que en otro caso sostuvo que la prueba trasladada del expediente administrativo (las constancias de las actas de infracción) no resultaban descalificadas por las conclusiones de la prueba pericial obrante en el expediente judicial.

9) Entiendo que no resulta óbice para la valoración de las declaraciones en cuestión el hecho de que mediante la decisión de fs. 194 y vta. del expediente penal se haya declarado la nulidad de todo lo actuado hasta allí, a partir de la Audiencia de Debate de fs. 142, en virtud de lo establecido en el art. 371 del CPP, esto es por haberse excedido el plazo máximo de suspensión del debate que prevé esa norma.

Al respecto se comparte el criterio según el cual se entiende que debe reconocerse valor a la prueba producida en una causa anulada -a pesar de su ineficacia en el juicio en el que se produjo la invalidación-, si resulta de las constancias del expediente que la prueba estuvo decretada y practicada con sus formalidades propias; que el vicio se refiere a otros actos del proceso y, que se cumplió además el requisito de contradicción. Ello así, porque en esas circunstancias reúne los requisitos intrínsecos y extrínsecos requeridos por la ley procesal (cfr. Zalazar, Claudia E. y Abellaneda, Román: "Prueba trasladada. Validez y eficacia de los elementos de prueba obrantes en otro juicio. Una especial mirada sobre el valor del expediente penal en sede civil", publicado en LLC 2015 (febrero), 12, con cita de Devis Echandía, Hernando, "Compendio de la prueba judicial", t. I, anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, pág. 179).

En el caso de autos la ineficacia de las actuaciones a tener en cuenta no deriva de vicios que intrínsicamente las invaliden, sino que la anulación responde al fin de resguardar el principio de inmediación, propio de la instancia penal de la que se trataba.

10) Sentado lo expresado en los dos puntos anteriores, resta analizar si la valoración de esta prueba implica un agravio al derecho de defensa de la apelante.

Entiendo que dadas las particularidades del caso no provoca agravio al derecho de defensa de la apelante, toda vez que la actora ha ofrecido como prueba el expediente penal.

El autor al que se sigue en este punto explica que "En el ámbito bonaerense se acude, invariablemente y sin cortapisas, a la jurisprudencia casatoria tradicional, habiéndose decidido, por ejemplo, que "los testimonios no pierden fuerza convictiva por la circunstancia de no haber prestado declaración en sede civil, resultando innecesario que los mismos sean ratificados por haber sido ofrecida como prueba por ambas partes la causa penal en los que aquéllos fueron vertidos". Empero, trascartón, en tendencia similar a la que auspiciamos, se añadió que "mal pueden argüir los codemandados recurrentes haberse visto privados de ejercer el legítimo derecho de defensa por no haber podido formularle repreguntas al testigo, desde que nada impedía que fueran ellos quienes lo ofrecieran en el juicio en tal calidad, a fin de interrogarlo con la amplitud que estimaran necesaria respecto de la forma en que ocurrieran los hechos". Y concluyó aseverando que "habiendo sido ofrecida como elemento de prueba la totalidad de la causa penal, sus constancias gozan de plena eficacia como medio de acreditación en este juicio, resultando estéril pretender enervar su fuerza convictiva sobre la base de meras especulaciones intelectuales, interrogaciones y desconocimientos" (Galdós, ob. cit).

Y, en este orden, por ejemplo se ha dicho que: "El tribunal puede apreciar ampliamente las constancias de prueba del expediente penal requerido para mejor proveer", máxime "que el expediente ha sido ofrecido como parte integrante de la propia demanda" (Corte Sup., 26/12/1938, "Gobierno Nacional v. Besama, Pablo y Hno. y otro" cit., Fallos 182:531 y LL 17-183, citado por Galdós en el trabajo mencionado).

En el mismo sentido se ha concluido en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal: "Debido Proceso", realizado en Paraná en el año 2003, en los siguientes términos: 1) La institución de la prueba trasladada es útil para el mejor y más económico desarrollo de los procesos, siendo su fundamento básico la unidad de la jurisdicción; 2) Es condición esencial para su validez que en su aplicación se dé plena vigencia al principio de bilateralidad, que puede asumir diversas modalidades, conforme la índole de la prueba, quien ha requerido la traslación probatoria y la participación que haya cabido a los interesados en la producción y posibilidad de contralor; 3) Debe analizarse cuidadosamente la incidencia que respecto de la utilización del instituto pueda tener en cada caso el diverso contexto en que se haya producido la prueba en el origen respecto del proceso en que se intente aplicarla; 4) La bilateralidad debe exteriorizarse en que en origen la prueba se haya introducido a pedido o con intervención controlada de la parte contra quien se intente utilizar el medio; 5) En caso de pruebas irreproducibles las exigencias en la apreciación de los recaudos deberán ser menores (Las conclusiones del evento pueden consultarse en LL Online: 0003/009802).

En el supuesto de autos, de conformidad con la doctrina a la que se adhiere, el ofrecimiento de la causa penal por parte de la actora, así como el oportuno conocimiento de que había sido propuesto el mismo medio probatorio por la demandada, impide considerar que de la valoración del expediente penal y de sus constancias pueda derivar un agravio al derecho de defensa de la apelante.

11) Sin perjuicio de ello, se discrepa con la valoración de esta prueba efectuada por la Magistrada de la anterior instancia, llegándose a la conclusión de que, aún considerando la misma, corresponde atribuir la totalidad de la responsabilidad en el accidente al demandado. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) El accidente de tránsito se produjo el 03/08/07 y el fallecimiento del Sr. Neme el 17/08/07. Del Acta única policial N° 566/07 (fs. 01 del expediente penal), surge que el agente actuante dejó constancia que el demandado manifestó que en determinado momento perdió el control del vehículo impactando con el árbol.

b) La demanda civil se presentó el 09/11/07 y allí se ofreció como prueba el expediente penal, mientras que en la presentación de fs. 17 y vta. el accionante ofreció pericial accidentológica. c) La demanda fue contestada el 13/03/08, proponiéndose entre los medios probatorios ofrecidos el expediente penal y la testimonial del Sr. Galeán -la que finalmente no se prestó en este juicio-.

En lo que interesa, cabe resaltar que en el responde se sostuvo que el Sr. Neme estaba un poco eufórico y que comenzó a manotear a su mandante mientras circulaba en el automóvil, tomándole del brazo, no dándole tiempo para detener la marcha del automóvil, haciéndole perder el dominio del vehículo y provocando la colisión con el árbol.

d) De la absolución de posiciones del demandado, prestada el 26/02/09, se puntualizan los siguientes datos: que reconoció que carecía de licencia de conducir y de seguro de responsabilidad civil y, con relación a la mecánica del accidente, que expresó que es verdad que chocó contra un árbol -dijo que en medio de las dos puertas del lado derecho-, pero que antes el auto dio contra un cordón y, luego hizo un viraje e impactó en el árbol de la vereda del frente.

e) En la pericia accidentológica de fs. 188/200, presentada el 25/05/10, se expresa que el hecho aconteció bajo condiciones nocturnas, aproximadamente entre las 01:00 y 2:00 de la madrugada, en un lugar en el que el cono de visibilidad es el correcto en el sentido de circulación del vehículo (E a O sobre calle Güemes). Que el vehículo circulaba a una velocidad superior a los 40 km/h (entre 40 y 60 Km) y, al llegar a la altura del 466 realizó una maniobra hacia el cardinal sur en forma violenta, por lo que el automóvil subió el cordón de la vereda y con la parte posterior derecha, donde se ubica la puerta posterior, parante posterior del lado derecho y parte del guardabarro posterior, impactó contra un árbol ubicado sobre a vereda sur de calle Güemes y al mismo tiempo impacta con su frente en el frente de la propiedad allí ubicada.

Al responder sobre la causa del accidente, sostuvo que ésta fue la maniobra inadecuada realizada por el Sr. Borelli, de acuerdo a lo manifestado por el agente policial Castillo, en el sentido de que al entrevistar al conductor éste adujo que en un determinado momento perdió el control del vehículo impactando en un árbol y, por lo manifestado por el demandado en la absolución de posiciones en orden a que en primer lugar el auto dio contra un cordón y luego hace un viraje impactando en el árbol de la vereda del frente. Luego afirmó que el accidente se pudo haber evitado si el conductor hubiera mantenido en todo momento el dominio total del vehículo a una velocidad adecuada.

De este informe pericial se corrió vista a las partes, quienes no formularon observaciones en ese momento. f) La declaración indagatoria del demandado y la declaración del testigo Galeán en el expediente penal, fueron efectuadas en la Audiencia de Debate realizada el 26/10/11 (fs. 142/143) y, la declaración de nulidad fue decidida el 29/12/11 (fs. 198 y vta.).

El Sr. Borelli manifestó que pierde el control del vehículo porque venían conversando y haciendo bromas, sumado a que Neme le pega un manotazo en el brazo. Luego agregó que nunca pensó que podría ocurrir esta desgracia y, que cree que por una situación de distracción pasó todo y, también, que el accidente se produjo porque cuando pierde el control del vehículo aprieta el acelerador.

Por su parte, el testigo Galeán dijo que entre bromas y bromas el Sr. Neme tira un manotazo hacia Borelli, quien producto de ello pierde el control del vehículo e impacta contra el árbol. Añadió que todo el accidente se produjo tan rápido que nunca se imaginó que podía terminar así y que cree que Borelli en vez de frenar aceleró al final, sabe que iban despacio circulando, pero el impacto fue fuerte.

g) De fs. 242/246 presentada en autos el 23/09/13 surge que la actora tuvo oportunidad de referirse al pedido de "suspensión de juicio a prueba" formulado en sede penal, rechazando el 30/08/12 el ofrecimiento económico formulado en ese marco y haciendo consideraciones acerca de la procedencia del pedido. 12) Del análisis conjunto de esos elementos se arriba a la conclusión de que el hecho esgrimido como eximente en la contestación de la demanda, esto es, que el Sr. Neme estaba un poco eufórico y que comenzó a manotear a su mandante mientras circulaba en el automóvil, tomándole del brazo, no dándole tiempo para detener la marcha del automóvil, haciéndole perder el dominio del vehículo y provocando la colisión con el árbol, no puede considerarse probado.

Ello así toda vez que el hecho así expuesto no resulta coincidente ni con el relato efectuado por el Sr. Borelli, ni con el del Sr. Galeán -ambos expuestos en la audiencia de debate-,tal como puede observarse de lo reseñado. Por otra parte, cabe destacar que el demandado no hizo referencia a que el Sr. Neme lo había golpeado ni al momento de ser entrevistado por el agente policial luego del accidente, ni en su absolución de posiciones.

Ello, sumado al hecho de que no consta en autos ninguna explicación de cómo a partir de un golpe en el brazo se desencadenó el accidente, esto es, no existe una versión o explicación convincente de la relación de causalidad esgrimida en la contestación de demanda y, a la circunstancia de que el demandado refirió a una pérdida de control derivada de una distracción, así como a un error de conducción al pisar el acelerador en lugar del freno -conducta aconsejada-, lleva a la convicción de que no puede atribuirse el carácter de causa adecuada del accidente al manotazo que refieren los deponentes, especialmente teniendo en consideración el estándar de análisis del hecho de la víctima como eximente de la responsabilidad objetiva que- fuera señalado arriba.

En virtud de ello, tal como se anticipó, se llega a la conclusión de que corresponde atribuir la totalidad de la responsabilidad en el accidente al demandado.

13) En este orden de ideas, cabe agregar además que los ordenamientos normativos vigentes en materia de tránsito son contestes en disponer en forma terminante, guiados por el sentido común, que el conductor debe conservar en todo momento el completo dominio de vehículo y guiarlo con prudencia. Asimismo, imponen la obligación de regular la velocidad en función de las dificultades del tránsito y de los obstáculos previsibles, de manera tal que el automóvil no llegue a constituir, en ninguna circunstancia, causa directa o indirecta de daño alguno a las personas, animales o cosas. Tal exigencia en cuanto a la forma de conducción se adecua a lo normado por el art. 902 del CC que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Ello trae como conclusión necesaria, en lo específico de los accidentes de tránsito, que el manejo eficaz es aquél que permite cubrir las alternativas del tránsito, poniéndose el conductor a cubierto de maniobras o actitudes inadecuadas de terceros (CApel. CC. Sala III, año 1999, f° 503).

También se ha dicho que la falta de licencia para conducir no constituye una "mera infracción administrativa", ya que el Cód. de Tránsito establece que no se debe conducir ninguno de los vehículos que el mismo contempla sin la misma. La razón de ser de la ley es obvia: se presupone que sólo el que ha probado los exámenes psicofísicos, teóricos y prácticos sabe manejar por la vía pública (arts. 35 y 36 de la ley 11.430). No contar con la misma implica una fuerte presunción de impericia en el arte de manejar. Se trata nada más ni nada menos que el requisito previo para circular por la calle conduciendo un vehículo. Quien carece de licencia lisa y llanamente no debe hacerlo porque la autoridad de control no ha verificado que sepa manejar, que tenga aptitudes psicofísicas y que conozca las normas que regulan el tránsito y por lo tanto se presume que no sabe ni lo uno ni lo otro.

14) Procede considerar ahora el punto que atañe a la omisión de la sentencia recurrida de incluir como condenada a la Sucesión del propietario del automotor de que se trata.

Cabe recordar que el demandado no se opuso a este agravio, sosteniendo que debe incluirse en la sentencia el doble carácter en el que debe responder: como guardián de la cosa riesgosa -conductor del automóvil- y como único heredero de la sucesión del propietario del vehículo. Debe señalarse que una adecuada postulación jurídica del tema lleva al mismo resultado que el querido, sin necesidad de efectuar ninguna aclaración ni de acoger el agravio. Es que queda claro que como deudor de los actores responde con todo su patrimonio y, que el mismo actualmente está formado por todos los bienes de su propio peculio, así como por todos aquellos a los que tiene derecho tanto de la sucesión del titular registral del automóvil siniestrado como con los de la sucesión de la cónyuge supérstite de éste.

En efecto, ello se deriva como consecuencia de revestir actualmente el carácter de único heredero del titular registral del vehículo accidentado y de la cónyuge supérstite de éste.

15) Cuestiona luego la parte recurrente la estimación de los daños condenados a indemnizar.

En orden al análisis de los agravios enunciados es menester formular algunas consideraciones generales sobre los daños reclamados y determinados en autos, para luego establecer si los fijados por la Sra. Jueza de primera instancia son o no ajustados a derecho, a la luz de las críticas efectuadas por la recurrente.

Así, en cuanto al daño material es preciso tener en cuenta que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. De ahí que no deja de suscitar una turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana; de reducirla a valores crematísticos; de hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora de bienes. La valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue (Fallos: 324:2972; 325:1156; 325:1277; 326:1299, entre muchos otros).

La vida es para todo hombre el más precioso de los bienes de su patrimonio y el que sirve de sustento a todos los demás. Al morir una persona, no sólo queda ella privada de vida, sino que sus efectos trascienden y alcanzan al círculo de individuos que la ley legitima para formular el reclamo indemnizatorio, quienes pierden para siempre la posibilidad de su presencia, compañía, consejo, asistencia y ayuda de toda índole o más fácilmente el tener vivo al familiar desaparecido (Cámara Federal de Apelaciones de Salta, en la causa "Bazán, José Manuel e hijos menores Diego D. y Gastón G. c/ Soto Alfredo - Asociación Fitosanitaria del Noroeste Argentino y/o Instituto Arg. de Sanidad y Calidad V. s/ Ordinario - Daños y Perjuicios", sent. del 05/02/2010, conforme lo establecido en Fallos: 317:728). Es por ello que en su estimación no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que se deberá considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima (su edad, condición económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.), como con los damnificados (grado de parentesco, edad, educación, etc.) (Fallos 316:912).

16) En este orden, cabe recordar que los arts. 1084 y 1085 del CC -aplicable al caso- no asignan un valor intrínseco a la vida humana sino un valor presunto para otros, y este no es el valor de la vida sino los valores que con su vida y en el curso de su despliegue pudo haber aportado el fallecido a la subsistencia de sus familiares. Asimismo se ha expresado que cuando se indemnizan las pérdidas que los damnificados indirectos -legitimados ampliamente a través del art. 1079 del Cód. Civil- sufren por muerte se resarcen perjuicios económicos, mientras que otras consideraciones acerca del valor afectivo, moral o extrapatrimonial de la pérdida de la vida humana quedan reservadas a la estimación dineraria del daño moral, básicamente apreciado desde el punto de vista de la víctima (CNACiv., Sala A, 31/10/2017, publicado en LL 19/12/2017, 7; LL 2017-F, 504; LL Online: AR/JUR/80624/2017, con cita de Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, T. 2b, pág. 27).

Si bien no resulta posible establecer un método de cálculo exacto en estos casos, su determinación aproximada -en los términos del art. 165 del CPCC- lleva a estimar los siguientes elementos: a) el monto de los ingresos de la víctima fatal; b) qué porción de éstos podía ser destinada eventualmente al sostén de los damnificados, a lo que debe adicionarse la valuación de las actividades no remuneradas, pero mensurables económicamente, que eran de esperar del occiso a favor de aquellos y, c) los años en los que tales circunstancias se mantendrían.

17) Liminarmente procede advertir de que a pesar de distribuir la responsabilidad en un 70% en cabeza del Sr. Borelli y en un 30% en el demandado, se acogió la demanda en aproximadamente un 50% del monto solicitado.

Expresado ello, ya en la tarea de cuantificación del daño, con relación a la determinación de los ingresos mensuales del Sr. José Alberto Neme, de las constancias de autos surge que el testigo Kaselián (fs. 174), expresó que trabajaba con el difunto en la remisería y, que los fines de semana hacía comida para vender en su casa particular, que trabajaba en distintos turnos, que aproximadamente en cada uno se obtenía la cantidad de $150 (pesos ciento cincuenta), quedándole un 25% al chofer.

El testigo Álvarez declaró a fs. 174 vta. que el Sr. Neme trabajaba en la remisería con el automóvil de su hermano, en distintos turnos, y que además hacía comida para vender en su domicilio, que en la remisería se trabaja de lunes a domingo; que durante toda la jornada se sacan de 130 a 150 pesos, y en los casos de los turnos serían entre 110 y 120 pesos en los turnos de la noche, de lo que el chofer percibe entre un 20 y un 25%, normalmente un 20%.

En el mismo sentido se expresó el testigo Navarro (fs. 175), estimando la cantidad bruta que se obtenía por turno en $100 (pesos cien). Teniendo en cuenta ello y que el Sr. Neme desarrollaba otras actividades que le impedían dedicarse todos los días al trabajo de chofer de remis, se considera razonable estimar que los ingresos ascendían en promedio a $25 pesos diarios, los que multiplicados por 22 días importarían una cantidad mensual de $550 (pesos quinientos cincuenta).

Del Acta N° 62 del 05/07/07, certificada por Escribana, que fue agregada a fs. 178 y vta, surge que el Sr. Neme fue designado Secretario Administrativo del Comité de la UCR de Rosario de la Frontera, con una retribución de $400 mensuales.

En cuanto a la alegada actividad de venta de comida, se tiene que la misma ha sido corroborada por los testimonios referidos en este punto, pero no así el ingreso que percibía por la misma.

La actora denunció que tenía una utilidad mensual de $100 a $120 semanales. Al respecto, se considera prudente estimar los ingresos por este rubro en una cifra menor, esto es $75 semanales, lo que equivaldría a $300 mensuales aproximadamente.

De la sumatoria de todos esos ingresos se obtiene la cantidad de $1250 (pesos mil doscientos cincuenta) mensuales del Sr. Neme, considerando razonable entender que probablemente destinaría el 80% de ellos al mantenimiento de su familia, esto es: $1000 (pesos mil).

Teniendo en consideración la edad del Sr. Neme (30 años) y sus circunstancias familiares: estaba casado al momento de su fallecimiento con la Sra. Brito, desde el 23/05/03 y, fruto de esta relación nacieron sus hijas Juana Milena Neme (18/11/03), Sofía Nahir Neme (24/03/05) y Nahiara Neme (27/12/06), se estima razonable entender que este aporte se extendería al menos por 30 años más, de lo que se obtiene la cantidad de $360000 (pesos trescientos sesenta mil), en concepto de indemnización del daño emergente, en los términos de los arts. 1084 y 1085 del CC, es decir, $90000 (pesos noventa mil) para cada uno de las reclamantes.

18) En cuanto al daño moral, cabe recordar que, así como el daño material entraña siempre una lesión patrimonial, el daño moral se mantiene, en cambio, en el terreno de lo subjetivo, en el mundo de las afecciones y su consecuencia más notable es el dolor (Dassen: "Estudios de Derecho Privado y Procesal Civil", Bs. As., pág. 161 y ss.). Es daño moral todo sufrimiento o dolor que se padece; y por ello se han considerado tal a los sufrimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser la consecuencia del hecho perjudicial (Llambías: "Obligaciones", Bs. As., Edit. Perrot, tomo I, 1978, pág. 297/298; CApel. CC. Salta, Sala III 22-9-92, tomo año 1992, pág. 484). Dice Matilde Zavala de González que el daño patrimonial es una modificación disvaliosa del patrimonio, que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y económicamente perjudicial; el daño moral, por su parte, es una afectación del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Matilde Zavala de González: "El concepto de Daño Moral", J.A. 1985-I-726; CApel. CC. Salta, Sala III 22-9-92, tomo año 1992, pág. 484; Id. Id., tomo año 2000, pág. 696).

19) En cuanto a la cuantificación de la indemnización, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar que queda librada al exclusivo arbitrio del magistrado (CApel.CC. Santa Fe, Sala I, Rep. L.L. XXXV, pág. 496, n° 757), quien la debe estimar prudencialmente al momento de la sentencia (CNCiv, Sala D, Rep. L.L. XXXIV, pág. 462, n° 440), atendiendo las circunstancias de persona, lugar y tiempo (CNCiv, Sala E, L.L. 156-867, 31.976-S; CApel.CC. Salta, Sala III, año 1992, f° 484; año 1994, f° 763).

Se trata de una tarea judicial de difícil realización, por cuanto se carece de elementos para apreciar cuánto sufrió el damnificado. Por ello, la suma que se fije en este concepto, queda librada más que en cualquier otro rubro, a la interpretación que haga el sentenciante, a la luz de las constancias aportadas a la causa, tratando siempre de tomar en cuenta en el caso sus particularidades (CNEsp.CC. Sala V, Rep. E.D. 14-280, n° 61; CApel.CC. Salta, Sala III, año 1997, f° 763; íd. íd., año 1999, f° 454; íd. íd. año 2001, f° 99).

Sostiene Matilde Zavala de González ("Cuanto por Daño Moral", en L.L., Revista del 30 de setiembre de 1998) que mientras que en el daño patrimonial la valuación se averigua mediante un vínculo de equivalencia con la indemnización, la cual ingresa "en lugar" del perjuicio; en el daño moral la indemnización se decide sin ningún elemento que permita traducir la entidad de aquél en la magnitud de ésta, que se coloca "a su lado". No media nexo demostrable entre la entidad del daño y la importancia de la condena, porque no puede haberlo entre un mal espiritual y un bien dinerario (debe afrontarse un salto sin puente que una los extremos). La medida de la indemnización entonces permanece en el misterio de la intuición del juez constituyendo un problema de solución subjetiva. Ello es así, evidentemente, por la falta de correspondencia ya referida y también por la ausencia de criterios reguladores que establezcan algunas pautas comunes.

Desde el punto de vista de la víctima, la indemnización debe ser suficiente: compensatoria, para que cumpla con su función satisfactiva, por lo que son desechables las condenas al pago de sumas simbólicas. Atendiendo al responsable, el monto fijado debe ser posible, descartando excesos que no condicen con nuestra realidad económica, además de que pueden generar un enriquecimiento sin causa (Iribarne, Héctor Pedro: "De la conceptuación del daño moral como lesión a derechos extrapatrimoniales de la víctima a la mitigación de sus penurias concretas en el ámbito de la responsabilidad civil", en "Responsabilidad civil. Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg", pág. 377 y ss., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995).

En consecuencia, la inquietud y perturbación que ha generado los hechos imputados a la demandada y los inconvenientes y molestias sufridos, tanto por la entidad de los mismos como su extendida prolongación en el tiempo, no me dejan dudas de la existencia misma de la afección espiritual altamente negativa, el desasosiego, la frustración que provocaron y que se traducen en una obvia alteración de estado de ánimo, deben ser adecuadamente reconocidos (conf. CApel.CC. Salta, Sala III, 13-6-05, tomo año 2005, pág. 624). Con base en ello, se estima que corresponde acoger el agravio y fijar en concepto de daño moral la cantidad global de $300000 (pesos trescientos mil), esto es $75000 (pesos setenta y cinco mil) para cada una de las damnificadas.

20) Sentado lo anterior cabe adentrarse en el agravio atinente a la tasa de interés fijada en la sentencia en crisis.

Reiteradamente se ha dicho que no es posible marcar principios generales o sentar reglas sobre la tasa que corresponde aplicar, por lo que la solución de los reclamos debe adecuarse a las circunstancias de cada pleito, analizándose la situación de las partes, las condiciones imperantes en el mercado y los períodos reclamados, entre otras cuestiones. Y valorando todos esos factores, ha de buscarse la decisión que parezca como la más justa, evitando el abuso de los acreedores en pretender cobrar intereses que resulten contrarios a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, a la vez que también enerve el de los deudores que pretendan el reconocimiento de intereses, que, por lo bajos, envilezcan el crédito de aquellos (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Salta, Sala III, año 1994, fº 407; íd. Íd., año 2003, fº 731 y año 2006, fº 263).

En el sub-lite, la Sra. Jueza de primera instancia siguiendo el criterio del plenario "Samudio de Martínez", aplicó la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, lo que representa -dijo- una tasa efectiva mensual del 1,55% y una tasa nominal anual de 18, 85%, sobre todos los rubros reclamados y desde la fecha del accidente y hasta el cumplimiento de la sentencia.

Al respecto, cabe referir que este Tribunal, en supuestos como el de autos, adoptó el referido criterio sentado en el plenario "Samudio" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (cfr. CApel. CC. Salta, Sala V, Tomo XXXVI-S- fº 565/590; fº 813/824; fº 911:926, entre otros).

En dichos precedentes se dejó sentado que fundamentalmente se comparte la doctrina emanada del referido plenario en cuanto a que la finalidad de la indemnización es volver las cosas al estado anterior al incumplimiento del deudor, de modo que el monto admitido por todo concepto implique la reparación integral de los daños; que la demora en el cumplimiento genera también una pérdida adicional resarcible a título de interés que los jueces no pueden desconocer sin privar al damnificado del legítimo derecho a la reparación integral del perjuicio y, que siendo ello así, resulta conveniente adoptar la tasa activa por incluir el componente inflacionario y resultar positiva.

En ese marco, en principio, en los reclamos de índole económica debe aplicarse en concepto de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (cfr. art. 1748 del CCC de la Nación). No obstante ello, también expresó esta Sala siguiendo la doctrina plenaria aludida y lo dispuesto por nuestra Corte de Justicia, que deben reconocerse como limitaciones a su aplicación los supuestos en los cuales, de computarla en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia se llegue a un resultado que implique una alteración del significado económico del capital de condena y pueda configurar un enriquecimiento indebido, o cuando el capital de condena hubiese sido calculado a valores actuales al momento de la sentencia de primera instancia, supuesto en el cual la aplicación de la tasa activa desde el hecho generador del reclamo provocaría un incremento indebido en el contenido económico y significaría un enriquecimiento sin causa para el acreedor, dada la composición de dicha tasa que contempla el factor inflacionario (CJS, t. 206:21).

En el caso de autos se fijan los montos indemnizatorios a valores estimados a la época del hecho dañoso, razón por la cual corresponde aplicar la tasa mencionada desde esa fecha.

Ahora bien, se debe considerar que esa tasa ha fluctuado a lo largo de todos los años transcurridos, por lo que no resulta adecuado determinar en la sentencia un porcentaje fijo de interés bajo ese concepto. En virtud de ello, la cuestión debe discutirse en la etapa de liquidación de la deuda reconocida, bajo los parámetros fijados.

21) En cuanto a las costas de ambas instancia, corresponde imponerlas íntegramente a la vencida, en virtud del principio general de la derrota (arts. 67, 68 y 273 del CPCC).

22) En lo que concierne al recurso deducido en contra del auto de regulación de honorarios del Sr. Perito Accidentológico, se observa que la cuestión ha quedado abstracta, lo que así debe ser declarado.

Previamente debe aclararse que una adecuada lectura de esa resolución permite observar que la determinación de que los honorarios del peritos debían ser pagados por la oferente de la pericia revestía el carácter de provisional, hasta tanto quedara firme la sentencia y, que de esta manera se atendía al derecho del perito de percibir sus emolumentos sin necesidad de esperar la finalización del proceso.

Más ello no implicaba alterar la distribución de costas decidida en la sentencia definitiva.

Ahora bien, mediante el presente decisorio se arriba a la finalización del juicio, y en mérito a su resultado se imponen las costas de ambas instancias al demandado. De ello deriva que actualmente el apelante carece de interés en la modificación del auto regulatorio.

Las costas de este recurso se imponen por su orden. En este sentido, la Corte de Justicia de la Provincia tiene decidido que cuando se ha tornado abstracta la cuestión objeto de litigio y se admitió la pérdida de la materia litigiosa principal, ello significa que el Juez no alcanza a decidir sobre la misma y, consecuentemente, que no puede hablarse de vencedor ni de vencido en el pleito; por ello, en tales condiciones, las costas deben soportarse necesariamente por su orden (C.J.S., tomos 79:43; 80:227 y 279; 82:45; 184:1031; 189:547; 193:97; 195:785; 196:163, entre otros), criterio que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 40 de la Ley Orgánica del Poder Judicial n° 5.097/77, modificada por Ley 5.642/80, debe ser respetado por los magistrados de las instancias inferiores.

La Dra. Soledad Fiorillo dijo:

Adhiero al voto del Dr. Gómez Bello, en razón de compartir sus fundamentos.

Por ello, LA SALA QUINTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA I. HACE LUGAR a la apelación de fs. 308 y, en consecuencia modifica el punto I de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 290/304 vta., acogiendo la demanda entablada a fs. 4/6 de autos y, condenando al Sr. Carlos Ricardo Borelli a pagar a la parte actora la suma de $660000 (pesos seiscientos sesenta mil), con más los intereses determinados a computar desde la fecha del evento dañoso hasta su efectivo pago, el que deberá ser satisfecho en el término de diez días de quedar firme la presente, debiendo repartirse en la forma dispuesta en los considerandos y procediendo según lo establecido en el punto II de la sentencia apelada, cuestión que no ha sido motivo de agravios.

II. LAS COSTAS correspondientes a ambas instancias se imponen a la demandada en su carácter de vencida.

III. DECLARA ABSTRACTA la cuestión planteada mediante el recurso de fs. 342, con costas por su orden- IV. CÓPIESE, regístrese, notifíquese y REMÍTASE.

SALA QUINTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA VOCALES: GÓMEZ BELLO, ALFREDO - FIORILLO, SOLEDAD SECRETARIO: DR. GONZALO HARRIS SALA V, T. XXXVIII - S, Fº 229/252, 23/03/2018. EXPTE. N° 534905/15.