Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-02-27


En la ciudad de Trelew, a los 27 días de febrero del año dos mil siete, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones bajo la Presidencia del Dr. Juan Humberto Manino y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos Dante Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "V, M y Otra c/ P, A L y Otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. nº 21607 - año: 2006).

Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?; SEGUNDA: ¿son procedentes las apelaciones de honorarios de fs. 224 y 226? y TERCERA ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 455.

A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez expresó:

I.- La sentencia de primera instancia hizo parcialmente lugar a las pretensiones indemnizatorias deducidas por los actores M J. V y D X. V C, por sí y en representación de su hijo menor M S. V, contra los codemandados A L. P y C S, en razón de encontrar al primero de éstos responsable de los daños producidos como propietario del vehículo cuatriciclo que participara en la colisión y a ambos codemandados como padres del menor A P que lo conducía en la ocasión.

A la par, el decisorio desestimó iguales reclamos dirigidos contra la codemandada A F. B, piloto del otro móvil que interviniera en el accidente, por entender que a su respecto era operatoria la eximente de culpa de un tercero por quien ella no debía responder, dada en el caso por la conducción imprudente del aludido menor A P.

En cuanto a las costas, el fallo las impuso en un 60 % a los codemandados A L. P y C S y en un 40 % a los coactores -parcialmente vencidos al rechazárseles varios de los rubros resarcitorios requeridos-, con excepción de las generadas por la actuación de la codemandada A F. B y de la aseguradora de ésta Cía. de Seg. L M A S. A., citada en garantía al proceso, que fueron impuestas íntegramente a los otros codemandados.

II.- Dicho pronunciamiento fue apelado por los actores, quienes alinearon contra el mismo, en síntesis, los siguientes agravios:

Pese a que las eximentes de responsabilidad deben juzgarse con criterio restrictivo, en la especie fue admitida la de culpa de un tercero, y base de ella excluida la responsabilidad de la codemandada A F. B, sin que hubiera quedado demostrada la concurrencia de sus extremos.

Señalaron en este aspecto los recurrentes que el "a quo" dio preeminencia a las manifestaciones hechas por la codemandada al absolver posiciones por sobre las probanzas acreditantes de que ella fue la embestidora -tales las declaraciones de ambos menores en la causa penal y las de la testigo D. E en este proceso-, subrayando la autocontradicción en que A F. B cayera al afirmar simultáneamente haber sido ella la embestida y que el cuatriciclo le cruzó por delante suyo.

Destacaron también que el exceso de velocidad con que la nombrada se desplazaba fue reconocido por ella -confesó haber circulado en la emergencia a "treinta y pico" km./h. cuando el art. 51 de la ley 24.449 estatuye una máxima de 30 km./h. para la trasposición de encrucijadas urbanas sin semáforo-, a quien tocaba demostrar en todo caso que tal falta no incidió en la producción del resultado.

Añadieron los apelantes que la codemandada tampoco probó, como estaba igualmente a su cargo, el haber frenado su rodado en la encrucijada de calles, con lo cual dejó indemostrado que la culpa del tercero fuera de entidad tal que excluyera totalmente la responsabilidad suya.

B) Fueron excluidos sin razón del rubro gastos médicos los solventados por la obra social, cuando dicho beneficio ha sido de alguna manera "comprado" por el padre de la víctima por medio de sus aportes, con lo que el no indemnizar dichas erogaciones importaría un enriquecimiento sin causa del responsable.

No tuvo en cuenta además el sentenciante, según los recurrentes, que los gastos reclamados en este ítem fueron soportados con créditos otorgados por SEROS, los que son totalmente reembolsables.

C) Fue desestimado con error el reclamo de los progenitores del menor lesionado por la pérdida de la chance de realizar suplencias laborales y horas extras a consecuencia de la necesidad de dedicar horas productivas suyas a la atención de su hijo.

D) No fue reconocido el ítem incapacidad sobreviniente, con cimiento en que el menor no presentaba lesiones ni secuelas funcionales, ignorando los testimonios de los profesionales que lo asistieron.

E) No obstante reconocer el juez que ha quedado una desarmonía en el rostro de la víctima, no acogió la reclamación por la lesión estética por no haber tenido ella repercusión patrimonial al no desarrollar el menor actividad remunerada alguna, con olvido de que dicha lesión incidirá en su actividad profesional futura.

F) La imposición de las costas a los actores en un 40 % ha sido injusta, pues ellos, como terceros dañados en un accidente protagonizados por otros, no tenían porqué investigar la responsabilidad de éstos en el siniestro.

Correspondía en el caso apartarse de la regla general del vencimiento como base de la condena en costas, pues los actores pudieron tener la razonable convicción de que les asistía derecho para litigar.

III.- La Asesoría Civil de Familia e Incapaces N° 2, en ejercicio de la representación promiscua del menor víctima, recurrió también la sentencia de origen en cuanto impusiera el 40 % de las costas a los coactores.

Indicó que en los procesos sobre daños las costas integran el resarcimiento y que tal pronunciamiento disminuirá sustancialmente el crédito del menor, quien, más allá de que se desestimaran reclamos formulados a título personal por sus padres, no fue derrotado en la litis, pues la calidad de triunfador no es desdibujada por la circunstancia que la demanda prospere por suma inferior a la peticionada.

IV.- Las reseñadas expresiones de agravios hallaron respuesta en las piezas de fs. 448/450 y 452/vta. (la de los actores) y de fs. 445/vta. (la de la Asesoría de Menores) V.- Contestes han estado las partes en que el cuatriciclo conducido por el menor A P avanzaba por la calle Belgrano en dirección al centro de nuestra ciudad, mientras que el automóvil guiado por A F. B lo hacía por la calle Cabot, ambos desplazándose en los sentidos de circulación impuestos a esas arterias (fs. 130/vta., pto. III; fs. 187 vta., últ. párr.; fs. 210 vta., últ. párr. /211).

Así resulta también de las probanzas colectadas en el proceso penal que todos los litigantes coincidieran en ofrecer como prueba, en particular de las declaraciones de los menores A P, M S. V y de la aquí codemandada A F. B (fs. 73 vta., 79 y 114/vta. de dicha causa).

Harto claro resulta pues que la prioridad de paso correspondía a la última nombrada, quien en la encrucijada de dichas calles apareció por la derecha del primero, y que la conducta del menor P al no respetar ese derecho de paso preferente fue ilícita (art. 41 regla 1era. de la ley 24.449, a la que adhiriera la Municipalidad de Trelew mediante ord. 5.490/96.

Esa prioridad no la habría perdido de manera alguna la codemandada ni siquiera en la hipótesis de que el ingreso de su vehículo a la intersección hubiera sido algo posterior al del cuatriciclo.

De un lado, porque el recordado artículo de la vigente ley, en su segunda parte, declara tal prioridad "absoluta" -con lo que vino a reforzar y clarificar el uso en la primera porción del dispositivo del adverbio "siempre", es decir en todo tiempo, invariablemente-, mandato con el que el legislador procuró aumentar el peso dirimente de dicha prioridad y poner coto a la desaprensión con que muchos conductores la violan.

Del otro, porque, así no la calificara la ley de "absoluta", la prioridad de paso de los vehículos que en las encrucijadas se presentan por la derecha habría igualmente de ser respetada por quien avanzara desde la izquierda cuando ambos rodados aparecen más o menos simultáneamente en el cruce, allende algún ligero adelantamiento del último, sin que resulte aceptable separarse de la conducta normativamente impuesta invocando una ventaja en el arribo escasa y de difícil apreciación (esta alzada, c. 18.333 S.D.C. 7/03, c. 18.622 S.D.C. 21/03, c. 20.361 S.D.C. 36/05, entre muchas).

Ese hecho de la infracción a la prioridad de paso legalmente establecida cortó, a mi entender, el nexo causal entre los daños sufridos por la víctima y el riesgo creado por la circulación del automóvil de la codemandada A F. B, transformándose pues en adecuada base de la eximente de responsabilidad por ésta invocada a mérito de lo dispuesto en al art. 1113 párr. 2° parte 2da. Cód. Civ.

En tal contexto irrelevante resulta poner el acento, cual los actores hacen en su expresión de agravios, en el papel de embestidor que en el suceso haya asumido el rodado de la codemandada, por probado que se lo considere con los dichos de la testigo D. E (fs. 317/vta.).

Con razón el Señor Magistrado de la anterior instancia no se detuvo a apreciar ese aspecto de dicha testifical, pues, contra lo afirmado por los demandantes en su pieza impugnativa y según lo expresamente consagrado en el art. 386 últ. parte C.P.C.C., los jueces no tienen "el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa", singular trascendencia que la mentada testimonial no adquirió en la especie.

En efecto.

Antaño, cuando el factor de atribución de la responsabilidad en los accidentes de transito era la culpa y presumían los jueces la de uno de los conductores a partir de su carácter de embestidor, ya declaraba monocordemente la jurisprudencia de nuestros tribunales que dicha presunción era sólo "iuris tantum", desvirtuable por probanza en contrario, dada la facilidad de pasar de la condición de embestidor a la de embestido mediante una maniobra antirreglamentaria que significara interponerse en la línea de avance del otro móvil (confr.: v. gr., esta alzada, c. 11.019 S.D.C. 51/94, c. 11.251 S.D.C. 10/95; en idéntico sentido, Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala A, en "Revista de Derecho de Daños", Rubinzal - Culzoni1998, To. 3, "Accidentes de Tránsito" III, pág. 485, n° 5.1).

Hogaño, en que para estos ilícitos impera una imputabilidad objetiva, la presunción legal de causalidad en el riesgo generado también es "iuris tantum", al punto que el propio art. 1113 párr. 2° parte 2da. de nuestra Ley Civil prevé que la misma caiga por tierra si se "acredita la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder" el dueño o guardián; así, aunque el vehículo de éstos haya sido el embestidor, si, como en el caso, se demuestra que la colisión la provocó el surcado imprudente de la bocacalle por el embestido, con clara trasgresión a la prioridad de paso que al primero correspondía, la presunción se desmorona.

La condición de embestidor es puramente mecánica y no determina por sí sola responsabilidad, desde que ésta tiene su base no en la "imputatio facti" sino en la "imputatio iuris".

Ya en esa esfera de la imputación jurídica, debe recordarse que por imperio legal "se presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo" (art. 64 párr. 2° de la ley 24.449).

Por lo demás, en la especie esta última presunción ha venido sólo a cohonestar otros elementos de juicio demostrativos de la culpabilidad en el evento del menor A P, la que surge de un amplio plexo probatorio.

Así tenemos su propia declaración a fs. 73 vta. del proceso penal, donde manifestó que en el momento de aproximarse ambos vehículos a la intersección de calles él no sabía si la otra conductora iba a frenar o a parar, "así que él intento cruzar la calle".

Reconocer que esa fue su conducta importa la confesión expresa de un actuar temerario, pues si quien tiene el deber de respetar la prioridad de paso que al otro chofer le corresponde e ignora cuál será la reacción de éste ante su propia aparición en la bocacalle opta, en vez de detenerse, por tentar el cruce, no cabe duda que obra con rotunda imprudencia, forma clásica de la culpa en los términos del art. 512 Cód. Civ.

A lo anterior puede sumarse todavía la presunción de impericia -también forma de la culpa- derivada de la carencia de licencia de conductor por parte del menor victimario.

Desde luego que para lograr la exoneración total de responsabilidad en el caso procurada por la codemandada A F. B es menester que el hecho del tercero presente las características propias del caso fortuito (confr.: C.S.N., Fallos 310:2103 y L.L. 1993-E-470; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio y otros, Astrea 1984, V-393, "e"; esta cámara, c. 11.578 S.D.C. 24/95, c. 15.068 S.D.C. 45/99, c. 15.870 S.D.C. 19/00, c. 18.333 S.D.C. 7/03), mas en la especie hallo que concurrieron.

Nótese en primer lugar que el carácter imprevisible de la aparición del cuatriciclo delante del rodado guiado por A F. B ha sido reconocido por los propios actores, en los términos del art. 411 párr. 2° C.P.C.C., al ponerle a aquélla a fs. 292 vta. la posición 29na.

En punto a la inevitabilidad del siniestro en razón, pretensamente, de la excesiva velocidad con que la codemandada se desplazaba, señalaré que el tal exceso no fue probado en esta litis, ni por confesión de aquélla ni por medio de la pericia accidentológica producida en la causa penal.

"Para que jure la absolvente como es cierto que al momento de la colisión el vehículo por Ud. conducido circulaba a 40 km/h" rezó la 19na posición que le fuera puesta a fs. 292, a lo que contestó B a fs. 293 "menos, entre 20 y treinta y pico, recién había salido de mi casa".

Claro resulta que tal respuesta no constituyó una confesión siquiera de la especie denominada calificada, pues ésta supone, por definición, el reconocimiento del hecho puesto, al que agrega el absolvente una circunstancia o significación jurídica modificatoria inescindible, mientras que en el caso no medió aceptación del hecho referido en la posición (art. 424 inc. 2° C.P.C.C.; confr.: Morello y otros, "Códigos Procesales...", 2da. ed., V-B-120).

Por cierto que la declaración de parte es fraccionable no sólo en los casos típicos de confesión compleja y calificada (art. cit., incs. 1° y 2°), sino también cuando las modalidades del caso hicieran procedente la divisibilidad, cual establece el inc. 3° de la misma norma, pero prevalece el principio de la indivisibilidad sentado en el párr. 2° del precepto cuando no puede separarse aquello que es favorable al absolvente de lo que le es desfavorable (confr.: Arazi - Rojas, "Código Procesal...", Rubinzal - Culzoni 2001, III-423, n°2; Alsina, "Tratado...", 2da. ed., III-371, n. 32, ap. "a").

Tal el caso subexamen, porque la acotación de la absolvente, tras negar su circulación a 40 km./h., en el sentido que se desplazaba entre veinte y treinta "y pico" km./h. le es favorable en la medida en que haya mantenido el ritmo de marcha entre los veinte y los treinta kilómetros horarios -acorde con el límite del art. 51 inc. "c" ap. 1 de la ley 24.449- y desfavorable en el supuesto que hubiera superado esa velocidad máxima.

Dicha indivisibilidad obliga a apreciar la respuesta dada en su conjunto (confr.: Arazi - Rojas, opus y loc. cit:) y como en caso de duda la confesión debe interpretarse en favor del absolvente (art. 424, regla 1era. C.P.C.C.), forzado es no tenerla por confesa acerca de un exceso de velocidad suyo.

Tocante el dictamen pericial accidentológico obrante a fs. 53/54 vta. del proceso penal, no es posible asignarle a él fuerza probatoria alguna, pues el experto elucubró sus conclusiones a partir de suposiciones suyas acerca del modo en que el accidente ocurrió, asignándoles, con notorio error, arterias y sentidos de circulación equivocados a ambos vehículos -el automóvil de la codemandada por la calle Belgrano hacia el Sudeste y efectuado un giro a la izquierda; el cuatriciclo del menor por la de Cabot de contramano (fs. 53 vta./54, pto. 2-, todo lo cual no se compadece con los demás elementos de juicio que la causa ofrece (art. 477 C.P.C.C.).

De premisas falsas, no pudo extraer ninguna conclusión acertada.

Resta considerar el argumento de los apelantes relativo a la falta de demostración de que la codemandada haya frenado en el momento previo a la colisión, carga probatoria que, a entender de ellos, pesaba sobre esa litigante que lo habría aseverado.

Mas resulta inexacto que la codemandada, ni su aseguradora citada en garantía, hayan alegado esa circunstancia al responder los respectivos traslados: basta leer las manifestaciones de ellas relacionadas con el modo de producción de accidente para advertir que ese dato fáctico de la frenada no fue introducido en este pleito (fs. 187 vta./188, 210 vta./211), de manera que ni la codemandada ni su aseguradora tuvieron sobre sí la carga de acreditar lo no invocado por ellas (art. 377 párr. 1°, arg. a contrario).

Es sabido que existe una identificación normal entre el objeto de la alegación y el de la prueba, ya que son los mismos datos alegados los que deben comprobarse (confr.: Guasp, "Derecho procesal civil", 3era. ed., I-328, nº 5); en rigor, no pueden siquiera "producirse pruebas sino sobre los hechos que hayan sido articulados por las partes en los escritos respectivos", cual con meridiana claridad establece el art. 364 C.P.C.C., de donde se sigue que "para que un hecho necesite prueba y forme parte del tema de prueba en un proceso civil es indispensable su afirmación por alguna de las partes, en el momento y con las formalidades establecidas en la ley procesal" (Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5ta. ed., I-188, n° 44; confr.: Carnelutti, "La prueba civil", trad. de Alcalá Zamora y Castillo, 2da. ed., págs. 7/14, n° 3; Morello y otros, ob. ind., V-A-10; Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", Abeledo-Perrot 1996, pág. 40; este cuerpo, c. 12.747 S.D.C. 16/98, c. 13.435 S.D.C. 39/98, c. 17.634 S.D.C. 11/04, c. 19.761 S.D.C. 35/04).

Por lo demás, la pretendida falta de frenado nada aportaría a la decisión de la especie, pues sería un elemento relacionado con la hipotética culpa por impericia o negligencia del la conductora y esta última es irrelevante en el subexamen, encuadrado como se halla en la norma del art. 1113 párr. 2º apdo. 2º Cód. Civil.

En estos supuestos de daño causado "por la cosa", al dueño o guardián se le adjudica la acción causativa del daño a base de un criterio legal de imputación estrictamente objetivo y su culpa no es extremo exigido a ese efecto por la disposición legal (esta sala, c. 20.976 S.D.C. 18/06, c. 21.197 S.D.C. 32/06 y sus citas, entre muchas otras), de donde se extrae que, a diferencia de los supuestos de daño causado "con la cosa", el demandado no precisa para eximirse de responsabilidad demostrar la falta de aquélla.

Tales son las razones que me inclinan por la confirmación del fallo en materia de responsabilidad en el hecho.

VI.- A propósito del rubro gastos médicos señalaré que los recurrentes incurrieron en un error de interpretación al agraviarse de que el "a quo" no les reconociera las erogaciones que solventaran con créditos otorgados por la obra social SEROS, obviamente reintegrables.

El juzgador de la anterior instancia tomó en cuenta los gastos así afrontados y los declaró parte integrante de la indemnización concedida por el ítem, con cita incluso de los comprobantes de fs. 53/55.

De idéntica manera, reconoció a los actores los montos por ellos sufragados en concepto de coseguro -con cita de los comprobantes de fs. 75/111-, con lo cual la cuestión propuesta con este agravio queda circunscripta a si resultan resarcibles los gastos médicos afrontados no por los padres del menor víctima, sino por la obra social a la que pertenecían.

No comparto la tesis en la que los apelantes fundaran su impugnación.

Por cierto que no puede ser desconocida la onerosidad de las prestaciones brindadas por una obra social, que no son de beneficencia ya que suponen aportes mensuales consistentes en un porcentaje del sueldo que se percibe, pero no es menos exacto que tales aportes los efectiviza el afiliado siempre, independientemente de que requiera o no los servicios médicos.

La afiliación a la obra social ya existía al momento de perpetrarse el ilícito y aunque no se hubiera producido lesiones igual el afiliado se hallaba obligado al pago de los aportes.

No cabe así reclamar las sumas satisfechas por el ente prestador so capa de que esa cobertura "fue de alguna manera comprada" anteriormente, toda vez que esos valores integrados como aportes ya estaban gastados, con autonomía del hecho dañoso posterior (confr.: Highton de Nolasco, "Accidentes de tránsito.

Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces", en "Revista de Derecho de Daños" , Rubinzal - Culzoni1998, To. 2, "Accidentes de Tránsito" II, pág. 20, n° 6.1.1.3 y sus citas de jurisp.).

VII.- Tampoco veo asidero al agravio enderezado contra el rechazo del reclamo por lucro cesante.

El lucro cesante, como cualquier especie del género de los daños, resulta indemnizable a condición de que se lo acredite, esto es de que se pruebe la frustración de una ganancia cierta y concreta, por no ser su existencia presumible; la realidad de ese perjuicio no surge "re ipsa" (art. 1069 Cód. Civ., su doc.; esta cámara, c. 11.340 S.D.C. 4/95, c. 18.718 S.D.C. 31/03).

Y en la especie no fue demostrado, pues que dos recibos de remuneraciones de los coactores muestren que ellos cumplieron en alguna ocasión suplencias docentes, no permite inferir con alguna certeza que contaban con esa probabilidad de aumentar sus ingresos normales en forma habitual y permanente.

Con su alegación relativa a la pérdida de la "chance" de hacer esos lucros intentan los apelantes incluir a esta altura del proceso una causa que no invocaron al demandar.

De acuerdo al principio dispositivo al que nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil adscribe, toca sin duda a las partes el introducir a la litis los hechos constitutivos de la "causa petendi", pero esa actividad procesal ha de ser desarrollada en una precisa ocasión, que no es sino la de promover la demanda (art. 330 inc. 4° C.P.C.C.).

Traer a colación el indicado dato de frustración de una "chance" recién al agraviarse contra la sentencia definitiva, vale tanto como intentar modificar extemporáneamente la demanda, a contrapelo del precepto del art. 331 C.P.C.C.

El principio procesal de congruencia vedó al sentenciante del grado precedente expedirse sobre esa cuestión que no le había sido planteada por los actores al demandar (arts. 34 inc. 4° y 163 inc. 6° cód. cit.), valla que también hoy se levanta ante la cámara, impedida como está de fallar capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 277 C.P.C.C.).

Cual hiciera notar al expedirme en numerosos precedentes (causas 12.255 S.D.C. 24/97, 13.480 S.D.C. 49/98, 18.675 S.D.C. 30/03 y varias otras anteriores), en nuestro sistema procesal, caracterizado por el escalonamiento de etapas preclusivas, la primer limitación impuesta a las potestades del tribunal de alzada viene dada por la relación procesal trabada con la demanda y su contestación.

Juegan en ello liminares principios que hacen, desde un extremo, al derecho de defensa en juicio y la igualdad de las partes, evitando sorpresas causídicas y efectivizando el orden en la tramitación de los procesos; del otro, a la esencia misma del régimen de la doble instancia, porque en el sistema escriturario la apelación no configura un nuevo juicio que posibilite a las partes la incorporación de noveles pretensiones o la alteración de las deducidas.

También en este grado rige el ya mentado principio de congruencia, pauta general consagrada para todo el proceso y, por lo tanto, las cuestiones que no han sido materia del litigio, porque al demandar no fueron planteadas -en la especie, la presentación de la pérdida de ganancias ya no como un daño cierto, sino como frustración de una "chance"- no pueden ser incorporadas en la alzada, ante la que resulta inadmisible la ampliación de un debate cuya continencia quedó fijada al trabarse la litis (arts. 271 últ. párr., 277 cód. cit.).

IX.- Tampoco acompañaré a los recurrentes en su crítica al rechazo del ítem incapacidad sobreviniente, que ellos consideran demostrada.

Declarada la negligencia de los actores en la producción de la prueba pericial médica, desistida por ellos la pericial psicológica y dado por decaído su derecho a producir la pericial odontológica (fs. 374, 381/382 y 388), ninguna probanza que acreditara la controvertida existencia incapacidad fue aportada.

Y no resulta ella tampoco comprobada con los testimonios de los profesionales que asistieran a la víctima, cual pretenden los apelantes, porque ni el odontólogo Dr. R. A. A ni el médico Dr. M. J. M en sus deposiciones aludieron a secuela funcional alguna (fs. 314/vta. y 326).

Es más, el médico forense que en la causa penal examinó al menor casi un año luego del hecho no constató lesiones ni secuelas funcionales subsistentes (fs. 116 de ese expediente), las que, asimismo, no fueron percibidas por el testigo R. S (fs. 322 vta. de los presentes actuados, resp. a la preg. 6ta.).

X.-Atinente a la alegada lesión estética, comenzaré resaltando que no es exacto que el juzgador de la previa instancia tuviera por cierto que a consecuencia del hecho haya quedado una desarmonía en el rostro de la víctima, sino que lo planteó en grado de mera probabilidad o posibilidad (v. fs. 416, párr. 2°).

Mas lo dirimente en el caso es que la supuesta lesión estética no recibió en autos el menor respaldo probatorio.

No fue producida la pericia médica ofrecida, vengo de señalarlo, y las testificales rendidas tampoco avalan su existencia.

Así, la testigo D. D. E no supo decir si el menor a consecuencia del accidente sufrió cambios en sus rasgos faciales (fs. 317 vta., resp. a la preg. 16ta.), mientras que el declarante R. S tampoco le notó cicatrices en el rostro (fs. 322 vta., resp. a la preg. 5ta.).

XI.- Arribamos así a la cuestión de las costas, en la que confluyen agravios de los actores y de la Asesoría Civil de Familia e Incapaces.

He de señalar liminarmente un nuevo equívoco de los demandantes en la interpretación del pronunciamiento recurrido.

El Señor Magistrado del anterior grado no los condenó a soportar las costas originadas por la actuación en el proceso de la codemandada A F. B y su aseguradora, ya que ellas las impuso íntegramente a los codemandados A L. P y C S como responsables del choque.

Por tanto, la argumentación de estos recurrentes en torno a que, como terceros perjudicados por el accidente protagonizado por otros, no estaban obligados a investigar responsabilidades y a que pudieron considerarse razonablemente con derecho a litigar contra B, se derrumba por su propia base.

No existe interés personal, objetivo y directo de los actores recurrentes -requisito causal de la apelación y de todo acto procesal- que sustente su agravio.

El juzgador les impuso a los demandantes el 40 % de las costas derivadas de la sustanciación del proceso entre ellos y los mentados codemandados A L. P y C S y al así decidirlo se apoyó en el vencimiento parcial y mutuo registrado a consecuencia del rechazo de numerosos rubros.

Mal grado lo sostenido por la Asesoría apelante, el tal vencimiento mutuo tuvo lugar también respecto del menor de edad, toda vez que fueron rechazadas reclamaciones formuladas por sus padres no a nombre propio de ellos, sino en representación de aquél, como lo fueran las de incapacidad sobreviniente y lesión estética.

Cierto es que esta alzada, siguiendo las aguas de pacífica jurisprudencia, tradicionalmente ha declarado que en el proceso sobre indemnización de daños las costas forman parte de la reparación y que no quita al demandado su calidad de vencido la circunstancia que la pretensión termine prosperando por un monto inferior al reclamado cuando los rubros resarcitorios dependieron de estimación judicial; pero no lo es menos que al así pronunciarnos también hicimos la salvedad que no promediara el rechazo de ítemes indemnizatorios o severa disminución de aquellos cuyo justiprecio no pendiera del juez (c. 9.945 S.D.L. 81/92, c. 11.684 S.D.L. 119/95, c. 13.245 S.D.L. 57/98, c. 13.871 S.D.C. 23/99).

Este último es precisamente el caso de autos, donde de los tres reclamos formulados en representación del menor progresó a la postre sólo uno -el de indemnización del daño moral-, desestimándose "in totum" los dos restantes de resarcimiento de la incapacidad sobreviniente (con su voluminoso guarismo de $ 78.000) y de la lesión estética (con su nada despreciable monto de $ 3.000).

En ya muy reiterados pronunciamientos he manifestado que el postulado de que en los juicios de daños y perjuicios las costas integran el resarcimiento, no puede ser extendido hasta el extremo de hacer cargar al demandado con aquellas de las que él no es responsable, por derivar ellas de excesos -al menos objetivos- en las reclamaciones del actor (c. 18.396 S.D.C. 10/03, c. 19.070 S.D.C. 14/04, c. 20.041 S.D.C. 12/05, c. 20.412 S.D.C. 41/05).

La normativa que rige la responsabilidad civil impone el deber de reparar o indemnizar a quien ha causado el daño (arts. 1067, 1068 Cód. Civ.), a quien lo ha ocasionado (art. 1109 ídem), de modo que si los perjuicios de incurrir en determinados gastos causídicos no le fueron causados ni ocasionados al actor por el demandado, sino que los provocaron sus propias peticiones excesivas, es él quien debe soportarlos en la medida de esa falta suya, de ese hecho libre del que fue autor, sin que quepa imponer por ellos responsabilidad a su adversario (arts. 903, 1111 íd.).

En síntesis, el principio de que en los pleitos sobre daños las costas integran el resarcimiento, es aplicable en aquellos casos en que en que no promedia desestimación de reclamos indemnizatorios improcedentes y la diferencia en menos entre el monto condenatorio y lo pretendido obedece a que algún ítem de la pretensión dependía de estimación del juzgador, que termina fijándolo en suma inferior a aquella en que el actor lo tasara.

Pero cuando son rechazadas exigencias resarcitorias injustificadas, relativas a daños cuya existencia no se demostró, tal principio queda desplazado, tornándose de estricta aplicación el art. 71 C.P.C.C.- Como esa distribución prevista en el citado art. 71 del ordenamiento procesal ha de realizarse "prudencialmente", con una visión sincrética del juicio y no por una análisis puramente aritmético del resultado confrontado con la demanda, estimo adecuado el reparto de costas realizado por el "a quo" al imponerlas en un 60% a los litisconsortes pasivos declarados responsables y en el restante 40% a los actores (confr.: Loutayf Ranea, "La condena en costas en el proceso civil", Astrea 1998, pág. 410).

XII.- Los motivos expuestos me conducen a propiciar la confirmación de la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de agravio, con costas de segunda instancia a los recurrentes vencidos en ella (art. 68 C.P.C.C.), bien que, respecto de los actores, con el alcance previsto en al art. 84 cód. cit., visto el beneficio de litigar sin gastos que le fuera concedido a fs. 170/vta.

En cuanto a los honorarios por las tareas profesionales de alzada, teniendo en cuenta la extensión, calidad y resultado de las labores desplegadas y carácter en que se las cumpliera, propongo fijar los de los Dres. R J. L, A A. F, M H. A y H R. I en las sumas respectivas equivalentes al 4,50 %, al 1,50 %, al 6 % y al 3,80 % del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente (arts. 6, 7, 9, 14, 19 y 47 del dec-ley 2.200; leyes 23.349 y 23.871).

Consecuentemente, me expido en esta cuestión primera por la AFIRMATIVA.- A ESTA PRIMERA CUESTION manifestó el Dr. Manino:

El Sr. Magistrado que me precediera en este acuerdo ha llevado a cabo una -por cierto- detallada reseña del fallo de origen, que hiciera lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios provenientes del accidente de tránsito entre el cuatriciclo propiedad de los demandados, conducido por su hijo menor, con el automóvil conducido por la codemandada A F. B, a quien exoneró de responsabilidad en el suceso, evento que ocasionara lesiones al hijo de los actores acompañante del menor conductor.

Igualmente detallada y completa ha sido la reseña de los agravios que contra la decisión del Sr. Juez a-quo expresaran los actores, al igual que la queja de la Asesoría Civil de Familia e Incapaces, sobre la imposición de las costas, que fueran replicadas en autos.

Todo esto aconseja que en aras de la brevedad, me remita a lo ya recapitulado para evitar fatigosas repeticiones.

En esto no es ocioso destacar que tal remisión la llevo a cabo porque comparto en un todo la decisión que para el sub-examen ha propuesto el Dr. Velásquez.

De esta forma corresponde atender los agravios formulados por los apelantes de manera directa, en lo cual entiendo conveniente por razones de método seguir el mismo orden en que lo llevara a cabo el Sr. Magistrado preopinante.

Iº .- La prioridad de paso "por la derecha" y sus consecuencias.

Fuera ya de discusión como sucedió el accidente, cuyos detalles de vehículos intervinientes, arterias por donde se transitaba (por Belgrano al centro (Sur- Norte) el cuatriciclo y por Cabot al Oeste el rodado conducido por la codemandada B) de esta ciudad y demás datos ha expuesto ya el colega, la cuestión es si por haber sido la Sra. B la embestidora del cuatriciclo, puede imputársele atribución de responsabilidad por el riesgo de la cosa (Art. 1113, C.Civil) con sus consecuencias.- Iº .- 1º) .- La prioridad de la derecha .

Es aplicable al sub-examen la norma del Art. 41, 1ra. regla, de la Ley de Tránsito 24.449 ( en adelante LT), a la cual adhiriera el Municipio de Trelew por O.M. 5490/96, que establece que todo conductor debe ceder siempre el paso al que cruza desde la derecha y que esta prioridad es absoluta, excepto las salvedades que luego enuncia.

El remarcado en cursiva que utilizo en lo de "siempre" y "absoluta" es por su incidencia en este tipo de accidente de automotores, adecuado a cada caso en particular.

El vocablo "siempre" establecido en la L.T. nos indica que el ceder el paso no es un recaudo que puede o no tomarse, a criterio de quien circula por la izquierda del sentido de tránsito de otra calle; sino que implica que, si aun circulando por una calle donde el tránsito de la otra viene por la izquierda debe prestarse suficiente atención al flujo de vehículos, esta atención es mayúscula y primordial cuando el tránsito de la otra arteria va a llegar al cruce por la derecha de quien viene conduciendo.

Que no es otra cosa que la aplicación específica para los cruces de calles de la regla general del Art. 39, inc. b) de la L.T., cuando edicta que debe conducirse en la vía pública -esto es en todo momento y lugar-, con cuidado y prevención y teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito.

Si en cualquier lugar y momento el conducir obliga a este tipo de actitudes, el "siempre" de la regla citada acude en apoyo de que en los cruces el cuidado y prevención es más primordial aún y debe estarse constantemente preparado para ceder el paso a quien viene por la derecha.

En lo tocante a lo de "absoluta" de la prioridad, es evidente que este carácter de "absoluta" del que conduce por la derecha de otro, ha sido colocada por el legislador con un sentido de mayor relevancia para el tránsito que en otros ordenamientos.

Si bien la prioridad "absoluta" de quien viene por la derecha, siempre tendrá que inspeccionarse en algún caso específico con las consecuencias de lo mutable y moviente que es el tránsito vehicular, frente a la categorización que significa lo "absoluto", no cabe duda que la prioridad de la derecha tiene un sentido ordenatorio del tránsito de mayor relevancia y significado para las situaciones que pueden presentarse, como lo he expuesto en precedentes de esta Alzada donde me tocara intervenir (confr., Sala "B", S.D.C. 27/00, exp. 12696; esta Sala "A", S.D.C. 21/02, exp. 17780; S.D.C. 11/03, exp.18380).

En consecuencia la cadena causal del accidente fue establecida por el accionar del cuatriciclo conducido por el menor hijo de los demandados, deviniendo así la atribución de responsabilidad objetiva en los términos del Art. 1113 del C. Civil por el riesgo de la cosa.

Que se mantiene aun cuando ambos rodados arriben a la intersección de manera más o menos simultánea, inclusive con algún mínimo adelantamiento de quien viene por la izquierda del otro rodado, que por su dificultad de apreciación de tan escaso margen no autoriza a separarse de la aludida prioridad.

Iº .- 2º) .- El embestidor y su rol .

Consecuencia de lo antedicho es que el rol de embestidora que puede otorgarse a la codemandada B, no conlleva a considerar que le es atribuible la responsabilidad del accidente.

En la casuística de los accidentes de automotores, el hecho de haber sido el que embiste, no involucra de por sí y de manera total que el embestido no haya podido provocar el daño con su consecuente responsabilidad por no respetar la prioridad que tenía el otro automotor.

Soy de opinión que la condición de embestidor no tiene carácter absoluto ni implica necesariamente que aquél a quien se le atribuye deba responder sin más por las consecuencias dañosas que se originan.

Por el contrario, es relativo, ya que con sólo una maniobra un conductor puede transformarse rápidamente en la condición de embestido y admitir esa conducta disvaliosa puede conducir a consagrar un reconocimiento injusto y carente de equidad" (confr., CNEsp. C.C., Sala 1a., 7/10/81, fallo nº 10 en Daray "Accidentes de Tránsito" , Ed. Astrea, pág.137).

Y ello por cuanto si bien cabe presumir la culpabilidad del conductor que con su vehículo embiste a otro, esa presunción debe ser manejada con suma prudencia, pues a esa situación puede llegarse por la propia imprudencia del embestido al de cruzarse sin derecho a otro vehículo ( confr., CNEsp. C.C., Sala 4a., 9/4/81, fallo nº 27, Daray, op. cit.,pág.140), ya que el carácter de embestidor de un coche no siempre implica su responsabilidad en un evento dañoso, por cuanto el otro móvil interviniente puede resultar embestido con una maniobra equivocada ( confr., CNEsp. C.C., Sala 4a., 9/4/81, Daray, op.cit., fallo nº 29, pág.140).

En idéntico sentido sobre la necesidad de que la presunta irresponsabilidad por haber sido embestido debe evaluarse según las circunstancias del caso, puede verse asimismo doctrina coincidente en E.D. 136 500, como la obligación de reducir la velocidad cuando se llega a un cruce de calles (E.D. 4 867), extremando por ello las precauciones (E.D. 25 416), por la presunción contraria al que venía por la izquierda del otro rodado (L.L., 115 798 10.438 S).

Así también lo hemos decidido en variados pronunciamientos de esta Alzada (confr., los citados, también esta Sala "A", S.D.C. 41/99, exp. 14959).

Sabido es, también, que para el análisis del hecho del embestido que produce la relación causal adecuada y la atribución de responsabilidad, el mismo debe reunir según la doctrina predominante, las características del caso fortuito (Art. 514, C.C.), en aquello de lo no factible de prever o que previsto no puede evitarse.

Cual ya hemos tenido ocasión de así decidirlo en contiendas de naturaleza similar a la presente (confr., entre otras, esta Sala "A", S.D.C. 10/06, exp. 20620; S.D.C. 32/06, exp. 21197), a mi modo de ver y en atención a las condiciones del caso fortuito, el sub-examen es un caso donde se presenta el hecho de un tercero en las condiciones del art. cit..

Así se desprende, por otra parte, de las posiciones puestas a la Sra. B por los actores (fs. 292 vta., posic. 29na.), dado los términos del Art. 411, párr. 2º del CPCC.

Debe tratarse de prever lo que resulta razonable de las circunstancias del desarrollo del tránsito; pero no de manera alguna una maniobra como la que llevara a cabo el menor A P, que en autos surge del panorama probatorio.

Basta para ello lo declarado por éste en la Causa Penal glosada por cuerda, donde a fs. 73 vta., manifestó que en el momento de aproximarse ambos vehículos, el cuatriciclo que conducía y el automóvil de la codemandada B, no sabía si ésta iba a frenar o a detenerse por el que él "intentó cruzar la calle".

El pleno reconocimiento de esa conducta involucra una confesión explícita de un proceder harto irreflexivo, toda vez que por obvio, si quien tiene la obligación de respetar la prioridad y desconoce también por obvio la reacción del otro conductor y procede a intentar el cruce, obra con una total imprudencia y nuevamente esto conduce a la atribución de responsabilidad.

Aunado a esto que no resultó probado en autos, como se lo pretende, la presunta velocidad excesiva de la codemandada, que se pretende desprender de su confesional y de la pericia accidentológica (fs. 292/293 y pericia de fs. 53/54 de la causa penal).

En lo atinente a la confesional de la codemandada, no puedo menos que remitirme al cuidadoso análisis que lleva a cabo el colega de lo que contestara B a la posición 19.

La confesante contestó negativamente a la posición y formuló una aclaración sobre tal circunstancia (velocidad menor a la alegada, "entre 20 y 30 kms., recién había salido de mi casa"....), que no puede escindirse de la posición puesta, en mérito al principio de la indivisibilidad de la confesional (Art. 424, CPCC.), además de estar a favor del absolvente como lo establece este art. en su regla 1ra.).

No puede pues tenérsela por confesa de una presunta velocidad excesiva.

Y en lo atinente a la pericia de la causa penal, la notoria incorrección de los datos tenidos en cuenta por el perito, con sentido contrario de tránsito de las arterias y por donde venían transitando los rodados, le quita todo valor a dicha experticia.

Evaluando asimismo que, lo alegado en la queja sobre la falta de prueba de que la codemandada frenara en el momento del choque, no es procedente.

Cual bien lo detalla el colega, este hecho de la presunta frenada no fue manifestado ni expuesto en su responde ni en el de su aseguradora.

En consecuencia, nada había que probar al respecto pues la prueba, conforme el Art. 364 del CPCC., solamente se produce sobre los hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos y aquí tal circunstancia no fue manifestada ni expuesta como hecho.

Bien estuvo pues el a-quo y con ello concuerdo, en eximir de responsabilidad en el evento a la codemandada B, no conmoviendo la solidez de sus argumentos las manifestaciones de los actores apelantes.

IIº La falta de licencia para conducir .

Reafirmo lo antedicho en el hecho probado que el menor no poseía licencia para conducir.

Esto fue confesado por sus padres en su absolución de posiciones como lo comenta el fallo a fs. 413 y además lo manifestó el menor en la causa penal.- Licencia para conducir que -asimismo- no hubiera podido tener por no reunir la edad mínima (16 años) establecida en el Art. 11, inc. c), de la LT.

El menor A nacido el ** de Abril de 19**, tenía para la data del accidente (7 de Abril de 2001), menos de los 16 años establecidos por la LT para poder tener licencia de conductor de un cuatriciclo (ciclomotor) (ver su declaración a fs. 73 de la causa penal).

No es para mí, opinándolo desde siempre (confr. p.ej.,el citado Sala "B", S.D.C. 27/00, exp. 12969), que el menor que conduce configura una mera infracción a reglamentaciones municipales, sin ingerencia alguna en el tema de la responsabilidad.

Creo y sostengo que la exigencia de una edad determinada para poder conducir un rodado -del tipo que fuera y según-, no es una cuestión baladí, sino el deseo de la comunidad expresada por el legislador, de preservar la utilización de la cosa riesgosa que es el automotor o rodados similares, del peligro que puede presentarse por su uso por aquellos que precisamente por su corta edad y estado de desarrollo -no físico tal vez pero sin duda de razonamiento y evaluación-, no tienen aun el discernimiento suficiente como aprehender todas las posibles derivaciones de su utilización; contemplar también y procurar que el menor no se cause daño ni a sí mismo ni a terceros y contemplar asimismo las posibles actitudes irreflexivas e imprudentes del menor, como en la especie sucediera.

La crónica diaria nos suministra ejemplos tristemente cuantiosos de aquellos casos en que no se consideran estos elementos, que constituyen la ratio legis de fijar la ley una edad mínima para poder conducir un automotor.

Precisamente por lo dicho, la conducción de un rodado por un menor configura a mi modo de ver una presunción de su responsabilidad, porque por algo no se encuentra habilitado para hacerlo.

Presunción que puede llevar hasta la atribución total de responsabilidad por un evento dañoso, que en el sub-examen y finalizo, entiendo ha quedado totalmente comprobada, retrayendo su evaluación a la exoneración de la responsabilidad de la codemandada B.

Coincido pues con el colega en confirmar el fallo apelado en lo tocante a la responsabilidad en el hecho dañoso.

Puedo ahora introducirme en las restantes quejas, relativas al daño sufrido por el menor hijo de los actores y por ellos mismos.

IIIº Los daños productos del accidente.

IIIº 1º) Los gastos médicos y la obra social.

Efectivamente ha mediado un error de los apelantes en este ítem, toda vez que como surge claro del Considerando 3ro. del fallo, primera parte (fs.414vta./415), el a-quo ha concedido los gastos que afrontaron los reclamantes con créditos otorgados por el ente de obra social SEROS, conforme los comprobantes de fs. 53/55 que cita; así como los gastos por el "coseguro" según comprobantes de fs. 75/111.

De esta manera y a tenor de lo expresado a fs. 442 de los agravios, la cuestión subsistente es si resultan resarcibles como indemnización, los gastos afrontados por la obra social en la cual se encuentran afiliados.

No corresponde esta reclamación toda vez que los aportes a una obra social no constituyen una "compra" como se los denomina, sino la contribución que deben afrontar los empleados para el sostenimiento de las acciones que deben desarrollar estos entes (Art. 16, inc. b), Ley 23.660).

La inscripción y pertenencia a la obra social con los aportes (3 % de la remuneración), a realizar por descuento del empleador como agente de retención conforme el Art. 19 de la ley y posterior depósito en la obra social, son independientes de que el afiliado requiera o necesite los servicios de la obra social y así se configuran y mantienen maguer se sucedan largos lapsos sin acudir a los servicios del ente.

Por ello no corresponde tal reclamo al existir la afiliación a la obra social antes del suceso del evento dañoso y como comenta el Dr. Velázquez, aunque no se hubieran producido lesiones al menor hijo de los actores, igualmente estaban obligados a la contribución de ley.

IIIº 2º) El reclamo por lucro cesante.

Para poder reclamar este rubro, es necesario la prueba de un fracaso de ganancias ciertas y concretas, ya que su existencia no es factible de presunción.

Al no haberse producido prueba sobre el punto, bien estuvo el Sr. Juez a-quo en desestimar el reclamo, no por falta de prueba del nexo causal entre el hecho y el daño reclamado, sino por falta de prueba sobre la frustración de ganancias, cual lo manifiesta a fs. 415 "in fine" y vta. del decisorio.

Toda vez que y en ello comparto la apreciación del Magistrado, el lucro cesante como daño debe, al igual que los otros tipos de daño, ser adecuadamente comprobado con la demostración de que por el evento se ha dejado de percibir la ganancia, remuneración o renta, como por otra parte ya lo hemos decidido en este cuerpo (confr., entre otras, esta Sala "A", S.D.C. 44/98, exp. 13248; S.D.C. 06/04, exp. 18283).

Los recibos glosados mostrando que en alguna ocasión cumplieron suplencias no llega a tornar posible colegir con certeza una probabilidad de aumento de sus ingresos en forma frecuente y estable.

Y lo alegado a fs. 442 vta, 1er. párr. de sus agravios sobre la pérdida de "chance", tal circunstancia no fue articulada al demandar, como surge de fs. 135 vta., pto.2, con lo que por imperio de los Arts. 330, inc. 4º y 331 del CPCC., no pudo el Sr. Juez a-quo ocuparse de este ítem; circunstancia que se perpetúa en esta sede conforme lo establece el Art. 277 del mismo CPCC..

IIIº 3º) La incapacidad y la lesión estética.

Los actores fueron declarados negligentes en la producción de la pericial médica (fs. 381/382), desistieron de la pericial psicológica (fs. 374) y se les dio por decaído el derecho a la pericial odontológica (fs. 388), no existiendo pues prueba de la incapacidad cuya existencia fuera controvertida.

Los profesionales médicos que cita el colega y sus testimonios no indicaron secuelas incapacitantes.

Además, lo dictaminado por el médico forense a fs. 116 de la Causa Penal glosada por cuerda, estableció la inexistencia de lesiones o secuelas.

De esta forma, la pretendida incapacidad que fuera negada ha quedado sin demostración en la causa y este agravio tampoco puede ser aceptado.

Y en lo atinente a la lesión estética, a contrario de lo que se menciona, el comentario del a-quo a fs. 416, párr. 2º, fue como una cuestión en grado de probabilidad o posibilidad.

Pero, como en el punto anterior, lo relevante para la suerte adversa de la queja, es que la lesión estética que se invocara no tuvo prueba con fuerza convictiva en la causa ya que, la Tgo. E no supo explayar si el menor dañado tuvo cambios en sus rasgos faciales y el Tgo. S no le notó cicatrices en su rostro.

Por ello debe rechazarse también este aspecto de la apelación.

IVº Las costas .

En este ítem hubo agravios tanto de los actores como de la Asesoría Civil de Familia e Incapaces.

Cual bien lo detalla el Dr. Velázquez, el Sr. Juez a-quo no condenó a los actores por las costas de la actuación de la codemandada Sra. B y su aseguradora, que impuso en forma íntegra a los demandados como responsables del accidente.

En consecuencia no tienen interés personal y directo en el tema que, sabido es, constituye (el interés) requisito fundamental de la apelación.

La imposición del 40 % de las costas a los actores fue por el proceso seguido contra los demandados principales y fundado en el vencimiento parcial y mutuo por su rechazo de varios rubros de los que los actores pretendieran en el sub-examen.

Y esto es aplicable a la apelación de la Asesoría toda vez que el citado vencimiento mutuo tuvo lugar asimismo respecto del menor de edad. al haberse rechazado reclamos ejercitados por sus padres pero a nombre de aquél; p. ej. la incapacidad y la lesión estética.

Es que si bien en atención al concepto integral de la reparación por daños, la indemnización no tiene que sufrir retaceos, ello es cuando reclamado el ítem que fuera por una suma determinada, se acepta el reclamo pero en su caso con cifras inferiores a las que se estimaran.

Aquí hay vencimiento del demandado cambia es el monto por el que en definitiva se acuerda la indemnización.

Pero cuando se rechazan rubros específicos, la situación es distinta, toda vez que si lo que configura la responsabilidad indemnizatoria es el daño causado por quien lo ha producido u ocasionado, mal podría cargarse la proporción de costas que fuera a quien no ha causado el daño, no lo ha ocasionado, ya que el perjuicio de peticiones como un hecho libre propio del reclamante; ergo, si el reclamo es denegado, es el reclamante el que debe soportar las costas por tal circunstancia.

Surge así la plena aplicabilidad en estos supuestos de la normativa del Art. 71 del CPCC. como lo realizara el a-quo en su decisión, en las proporciones que fijara que, como el colega, estimo adecuadas al resultado de la contienda.

Conclusiones.

Concuerdo con el Dr. Velázquez en que debe confirmarse el fallo apelado en todo lo que fuera materia de agravio; con las costas de esta sede a cargo de los apelantes vencidos en su recurso (Art. 68, CPCC.), teniendo en cuenta el beneficio de litigar sin gastos otorgado a fs. 170/vta. con el alcance del Art. 84 del CPCC. al respecto.

En relación a los honorarios propuestos regular por sus tareas en esta Alzada atendiendo a los trabajos cumplidos y normativa arancelaria que se cita, para los Dres. R J. L, A A. F, M H. A y H R. I, en porcentuales a derivar del monto del proceso a fijarse, los estimo adecuados a la labor llevada a cabo en cada caso.

Con adición a los mismos del correspondiente IVA.

Voto esta cuestión yo también por la AFIRMATIVA.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez manifestó:- La letrada apoderada de los codemandados A L. P y C S y los profesionales que asistieran como patrocinante y apoderado a la codemandada A F. B y a su aseguradora apelaron por bajos a fs. 224 y 226/vta. los honorarios que les fueran regulados a fs. 222 vta., impugnaciones que fundaran en esa misma ocasión de acuerdo a la previsión del art. 49 del dec.-ley 2.200.

Concedidos dichos recursos con efecto diferido a fs. 225 y 227, ha llegado el momento de decidir sobre ellos, sin que haya sido menester cumplir con el art. 260 inc. 1° C.P.C.C. visto que ellos venían ya fundados de primera instancia.

Agraviáronse los recurrentes de que el juzgador aplicara la reducción de la escala arancelaria prevista en el art. 33 del dec.-ley cit. cuando sus emolumentos fueron devengados por el trámite de una excepción de previo y especial pronunciamiento y no de un incidente.

Resaltaron que habiéndose tratado de la excepción de falta de legitimación activa para reclamar daño moral por parte de los progenitores de la víctima no fallecida, su acogimiento fue equivalente al rechazo parcial de la demanda, de modo que debió aplicarse al monto reclamado por dicho rubro directamente la escala del art. 7 de la normativa arancelaria.

El género de los incidentes está integrado por dos especies: a) la del típico, genérico o común, regulado en los arts. 175 y sgts. C.P.C.C.; y b) la de los nominados, atípicos o reglados, dotados de autonomía formal en la ley procesal, que se desarrollan por trámites especialmente establecidos para ellos, aunque con sujeción a las cargas genéricas de los incidentes (confr.: Morello y otros, "Códigos Procesales..." cit., II-C-398/399).

Así pues, la circunstancia que las excepciones previas cuenten con una regulación específica e integral (arts. 346 y sgts. cód. cit.) no las desprové de su carácter incidental (confr.: Arazi - Rojas, "Código Procesal...", ya cit., I-586, n° 4; Falcón, "Código Procesal...", Abeledo - Perrot 1994, I-205, n° 175.9.4), resultando entonces alcanzada la regulación de los honorarios devengados en el curso de su tramitación por la norma del art. 33 del dec.-ley 2.200, que no distingue a los fines de su aplicabilidad entre una y otra especie del género incidentes.

A ello no es óbice el efecto similar al rechazo de la demanda que el progreso de la excepción de falta de legitimación manifiesta tiene, porque esa consecuencia también la arroja el acogimiento de cualquiera de las otras excepciones perentorias -prescripción, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho- (art. 354 inc. 2° C.P.C.C.), lo que no da pie para inaplicar el art. 33 del ordenamiento arancelario al fijar los honorarios relativos a dichos incidentes autónomos, sin perjuicio de que también sean regulados estipendios -como aquí fue hecho- para remunerar las labores profesionales cumplidas en el resto del trámite del proceso principal.

Considero entonces que las honorarios atacados merecen confirmación y voto en consecuencia esta cuestión por la NEGATIVA.

A LA MISMA SEGUNDA CUESTION, expresó el Dr. Manino:

El Dr. Velázquez ha reseñado las apelaciones de honorarios de fs. 224 y 226/vta., por los emolumentos fijados a fs. 222 vta., con los fundamentos que en la oportunidad se vertieran al efecto.

Cabe pues por brevedad que me remita nuevamente a tal reseña.

El debate en sí es la aplicación del Art. 33 del Dec. Ley 2.200 que llevara a cabo el a-quo, dado que tales honorarios se devengaron por una excepción de previo y especial fundamento -falta de legitimación activa por los padres de una víctima no fallecida- que, al ser aceptada, equivalió a un rechazo parcial de la demanda, debiendo por ello aplicarse al monto reclamado por este ítem la escala del Art. 7 de la ley arancelaria sin la reducción del Art. 33 por no ser un incidente.

Como el colega de cuerpo, no comparto ni acepto la fundamentación de las quejas sobre el monto regulado de los honorarios profesionales.

El instituto de los incidentes se encuentra configurado por el típico o genérico que se encuentra normado por el Art. 175 y ss. del CPCC. y por los atípicos o reglados con autonomía formal en el ordenamiento procesal, que se presentan y desarrollan por tramitaciones especialmente establecidos pero sujetos a las cargas genéricas de los incidentes.

Por ello la contingencia de que las excepciones previas cuenten con regulación concreta, no por ello están desprovistas de su calidad incidental, tal como lo entiende autorizada doctrina que cita el Dr. Velázquez (confr., también, Serantes Peña - Palma, "Cód. Proc. C. Com.....", Ed. Depalma, 1983, Tomo IIº, coment. Art. 347, pág. 109, 2.6).

Esto involucra que a los efectos de los honorarios que devienen de su desarrollo, es aplicable el Art. 33 de la ley arancelaria que no efectúa distinciones entre los tipos o casos de incidentes.

Lo que no es alterado por el efecto similar al rechazo de la demanda que la excepción de falta de legitimación manifiesta puede producir, ya que dicha consecuencia también sucede ante la aceptación de cualquiera de otras excepciones perentorias (vgr. prescripción, transacción, etc., Art. 354, CPCC).

En consecuencia el Art. 33 del Dec. Ley 2.200 es de plena aplicación, como aquí se lo hiciera a fs. 222 vta., sin perjuicio claro está de la oportuna regulación de honorarios por las labores llevadas a cabo en el resto del trámite del juicio principal, como en el sub-examen ha sucedido.

Los honorarios que fueran apelados merecen pues confirmación.

Voto por tanto la cuestión por la NEGATIVA.

A LA TERCERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió:- Ante el acuerdo al que arribáramos al tratar las cuestiones precedentes, corresponde:

Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de agravios, imponiendo las costas de segunda instancia a los recurrentes con el alcance fijado en el art. 84 C.P.C.C. y regulando los honorarios de los Dres. R J. L, A A. F, M H. A y H R. I, por sus tareas de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 4,50 %, al 1,50 %, al 6 % y al 3,80 % del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente.

B) Confirmar igualmente los honorarios profesionales regulados a fs. 222 vta. en favor de los Dres. R J. L, A A. F y M H. A.

ASI LO VOTO.-- A LA TERCERA Y ULTIMA CUESTION, dijo el Dr. Manino:

Adhiero al proyecto de resolutorio del Dr. Velázquez.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haberse haberse aceptado a fs.430 la recusación del Dr. Carlos Dante Ferrari (art. 8 de la ley 1130, To. de la ley 4550).

Trelew, 27 de febrero de 2007.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de esta Cámara de Apelaciones; pronuncia la siguiente:

-- S E N T E N C I A: -- CONFIRMAR la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de agravios, imponiendo las costas de segunda instancia a los recurrentes con el alcance fijado en el art. 84 C.P.C.C. y regulando los honorarios de los Dres. R J. L, A A. F, M H. A y H R. I, por sus tareas de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 4,50 %, al 1,50 %, al 6 % y al 3,80 % del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente.

CONFIRMAR igualmente los honorarios profesionales regulados a fs. 222 vta. en favor de los Dres. R J. L, A A. F y M H. A.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: JUAN HUMBERTO MANINO - CARLOS A. VELÁZQUEZ REGISTRADA BAJO EL Nº 06 DE 2007 - SDC.- CONSTE.-