Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-02-01


Salta, 1 de febrero de 2011.

Y VISTOS: Estos autos: "OROZCO, Carlos Javier vs. TELLO, Mónica del Valle - Piezas pertenecientes al Expte. 310.199" Expte. Inc n° 324.323/10 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil de Personas y Familia 6ª Nominación, Expte. CAM 324.325/10 de la Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, y C O N S I D E R A N D O 1) La parte demandada, en presentación obrante a fs. 23 de estas actuaciones, interpone recurso de apelación de la sentencia dictada a fs. 21/22, que no hizo lugar a la medida cautelar solicitada por su parte derivada de la negativa de la obra social OSECAC a seguir prestándole asistencia médica por no contar la misma con la fotocopia del recibo de haberes de su esposo y afiliado titular. Cuestiona en concreto la apelante (fs. 25/28), la falta de verosimilitud del derecho imputada a su parte de la medida cautelar por el juzgador porque para ello se ha desviado incausadamente y se ha inmerso en cuestiones facticas extrañas con lo solicitado arribando a una decisión que no refleja la aplicación de las normas jurídicas vigentes sobre el asunto. Describe el contexto jurídico correcto en la que solicitó la medida, que se trata la acción principal de un divorcio, con lo que el vínculo matrimonial existe hasta su eventual disolución que se persigue con la demanda por lo que hoy, los efectos jurídicos civiles del matrimonio, continúan y entre ellos la asistencia recíproca entre los cónyuges y de allí que la Sra. Tello es afiliada a la obra social de OSECAC en su condición de cónyuge del Sr. Orozco. Que por la ley de Obras Sociales nº23.660, son beneficiarios obligatorios los grupos familiares primarios y en virtud que a la fecha del pedido y de la demanda se hallaba y se halla vigente su afiliación, es que solicita se intime al actor a presentar todos los meses fotocopia del recibo de sueldo de la firma Salta Plast Polietilenos S.R.L. sin el cual la obra social y el sindicato no le presta los servicios derivados de la afiliación. Que no comprende la incursión que realiza el juzgador sobre el rol de proveedor económico del esposo dentro del matrimonio, lo que es ajeno a la litis, argumento poco feliz dice y que constituye un peligroso criterio de violencia de género. Respecto del peligro en la demora, también el juzgador se aparta del eje principal de la cautelar solicitada pues alude a la capacidad de trabajar de la solicitante. Que este requisito (el peligro en la demora) su parte lo acreditó con el estado de salud delicado que tiene a la fecha, lo que genera la necesidad de contar con la obra social. Solicita en consecuencia, se haga lugar a su recurso.

2) Esta Sala sostuvo, en forma reiterada, que las medidas cautelares se acuerdan siempre que, al titular de un derecho subjetivo, le asista un derecho serio y legítimo. No es menester que ese derecho sea claro y concluyente, bastando que resulte verosímil. Es cierto que la jurisdicción debe no sólo declarar el derecho controvertido, sino asegurar también su eficacia oportuna, pero eso, a condición de que aparezca lo que se denomina "fumus bonis iuris" y no se menoscaben derechos y garantías individuales (tomo IX : 141; tomo X : 173; tomo XVI : 837). A ese fin, el solicitante de la medida, ha de arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el ánimo del juzgador sobre la apariencia de certeza o credibilidad, o de lo contrario, la impetración debe rechazarse (tomo 2001 : 396).

Analizando entonces el escrito de demanda, punto 3º, que se refiere al pedido de la medida cautelar (fs. 18 y vta.) y la prueba traída, en especial las fotocopias de los carnet de afiliación (fs. 15), se tiene que la Sra. Mónica del Valle Tello en su carácter de cónyuge del Sr. Carlos Javier Orozco y cuyo divorcio se pretende con la acción principal, con fundamento en la negativa por parte de la obra social y del sindicato de Empleados de Comercio a continuar prestándole los servicios por carecer la misma del recibo de sueldo del afiliado titular, solicita se intime al actor a presentar una fotocopia del recibo en cuestión hasta tanto se dicte sentencia y se resuelva sobre el fondo de la acción deducida.

El juez de la causa, no interpretó los hechos de modo adecuado y de allí su negativa a otorgar la medida cautelar innovativa ya que en los considerandos afirma que la Sra. Tello solicita "se ordene al accionante a reinstalar la prestación de la obra social OSECAC y beneficios del sindicato que goza éste como empleado de la firma Salta Plast Polietilenos S.R.L." (fallo de fs. 21). De allí también, que la doctrina que cita el juzgador para afirmar que la solicitante no acreditó la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, no es la adecuada al caso porque la misma no pretende revertir una situación de hecho o jurídica que se traduce en la injerencia de la esfera de libertad del justiciable o en la alteración de ese estado de hecho o de derecho existente antes de la petición. Todo lo contrario, la pretensión de la demandada al solicitar la medida cautelar, es que se mantenga la prestación de los servicios de la obra social y del sindicato, tal como se venia prestando antes de la ruptura de la convivencia y de la presentación de la demanda de divorcio y cuya negativa por parte de las prestatarias no se debe a este hecho sino a que no se acompaña al solicitar los servicios, el recibo de sueldo del afiliado titular o sea del esposo de la Sra. Tello. El que como bien lo dice la recurrente, a la fecha de la petición el vínculo se mantiene y por ende su carácter de afiliada a la obra social y al sindicato, derivado, justamente, del vínculo matrimonial existente entre las partes hasta la fecha del pedido de la medida. Consecuentemente, por ahora, resulta irrelevante la acreditación o no de la capacidad de trabajo de la demandada o el rol de proveedor económico del esposo durante la convivencia matrimonial o el estado de necesidad de la accionada que no le permite procurarse una obra social. Mientras no exista decisión firme sobre el estado matrimonial o decisión judicial o convencional que disponga el cese, el accionante debe poner a disposición de la accionada una fotocopia de su recibo de sueldo mientras dure el juicio y la relación de dependencia en la firma Salta Plast Polietilenos S.R.L. La situación de hecho existente durante el matrimonio debe mantenerse hasta el dictado de la sentencia en carácter de cosa juzgada. Por ello:

LA SALA QUINTA DE LA CAMARA DE APELACIONES C. y C.

HACE LUGAR al recurso interpuesto a fs. 23, DEJA sin efecto la sentencia de fs. 21/22 y ORDENA que el Sr. Carlos Javier Orozco haga entrega, todos los meses, a la Sra. Mónica del Valle Tello, de la fotocopia de su recibo de sueldo, bajo apercibimiento de ordenarse su entrega directa por la firma Salta Plast Polietilenos S.R.L.

REGISTRESE, Notifíquese y baje.