Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2014-06-05


AUTOS N° 142514/2 (4° JUZ. CIVIL) (SALA III 11501) "NIEVAS Marquez Cristian Daniel C/ Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan - Amparo - Actuaciones para Elevar al Superior" /// Juan, a 05 días del mes de junio de dos mil catorce.

El Sr. Juez de Cámara Dr. Juan Carlos Pérez dijo:

VISTO:

Para resolver sobre el recurso de apelación concedido a fs. 61 contra la sentencia de fecha 04 de abril de 2014, obrante a fs. 44/51de los Autos N° 11501, caratulados: "NIEVAS MARQUEZ CRISTIAN DANIEL C/ DIRECCION DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN -AMPARO".

Y CONSIDERANDO:

Que el Sr. Juez del Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minería resolvió: "I) Rechazar la acción de amparo dirigida contra la Dirección de obra Social, por las consideraciones expuestas en los considerandos de la presente. II) Hacer lugar a la acción de amparo dirigida contra la Provincia de San Juan y en consecuencia disponer que a través del Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social, se le brinde al Sr. Nievas Márquez Cristian Daniel, en el plazo de 20 días hábiles administrativos de quedar firme esta resolución, la prestación consistente en las sumas de dinero en pesos necesarias, hasta alcanzar la cantidad de dólares americanos veinticinco mil novecientos (U$S 25.900) mas el costo de la cirugía ($10.864,12) y posteriores calibraciones ($2.000) cada una. Todos estos montos es previa deducción de: a) la suma de pesos ciento veintidós mil ($122.000) autorizado ya por la D.O.S. para el implante b) la suma de ($9.700) para cirugía y c) ($10.000) otorgado por el Ministerio de desarrollo Humano y Promoción Social. III) De conformidad al art. 578 inc. 2 se establece una sanción pecuniaria de pesos cuatrocientos ($400), por día de retardo en el cumplimiento a favor del actor. IV) Las costas se imponen una setenta por ciento a la demandada (70%) y treinta (30%) al actor. V) Regular los honorarios del Dr. Leonardo Larrubia en la suma de pesos siete mil ($7.000); y a la Dra. Silvia Inés Coll la suma de pesos siete mil ($7.000) conforme art. 188 y 190 de la ley 2150.-".

Contra este pronunciamiento apela la apoderada de la demandada a fs. 53/60 vta., agraviándose por cuanto considera que el a quo ha mal interpretado la ley provincial 7064 y la ley nacional 24.901, el fallo de la Corte de Justicia, Sala Segunda, Expte. N°4054 "PAEZ, Leonardo Fabián y otra c/ Provincia de San Juan (D.O.S.) - Amparo- Inconstitucionalidad y casación" y por confundir a una Persona Jurídica Pública no estatal (D.O.S.) con la Provincia de San Juan que es una Persona Jurídica Pública Estatal.- Que en la presente causa el actor, Cristián Daniel Nievas Marquez, a través de su apoderado el Dr. Leonardo Marcelo Larrubia, promueve acción de amparo en contra la Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan y contra la Provincia de San Juan, a fin que se condene a las demandadas a brindar la urgente cobertura del implante coclear Nucleus Freedom Countur Advance con procesador CP810, su respectiva cirugía y su posterior calibración, conforme fueron indicados al actor según certificaciones acompañadas.- Que conforme lo acredita con la documentación correspondiente, al actor se le ha diagnosticado hipoacusia neurisensorial bilateral progresiva. A los cuatro años fue intervenido quirúrgicamente realizándole una tímpano plastía de ambos oídos y a los cinco años se lo equipó con audífonos. A los 11 años se le desencadenó un cuadro de diabetes y también padece E.P.O.C, presentando dificultades comprensivas en consignas verbales mas complejas, lo que indica dificultad en procesamiento a nivel cognitivo que le ha hecho perder el ciclo lectivo de 2013.

Que el actor ha acreditado mediante las certificaciones correspondientes el diagnóstico y la indicación del implante Coclear solicitado, que se encuentran reservadas en sobre como documentación perteneciente a la presente causa. Como consecuencia de dicha afección, la Dirección de las Personas Con Capacidades Especiales le ha extendido el correspondiente certificado de discapacidad n° 00298058-0.

Conforme el relato de la demanda, el padre del actor Sr. Eduardo Dante Nievas, como titular del beneficio de la Obra Social de la Provincia solicitó la provisión de dicho implante a la demandada que a esa fecha totalizaba la suma de Pesos Doscientos diecisiete mil setecientos treinta y tres con doce centavos ($217.733,12). Ello incluía la prótesis, la cirugía y la posterior calibración. Luego de la tramitación del expediente n° 813-5735-N-2012, se le autorizó una cobertura parcial por la suma de Pesos Ciento veintidós mil ($ 122.000) por el implante y Pesos Nueve mil setecientos ($ 9.700) por la cirugía conforme la Resolución n° 6973-I de la D.O.S.- En concepto de ayuda social, el coseguro de ATE le otorga al actor la suma de Pesos Cinco mil ($5.000). No pudiendo cumplimentar la suma total de las prestaciones inicialmente requeridas a la D.O.S., el actor solicita a la Provincia de San Juan un subsidio por intermedio del Ministerio de Desarrollo Humano, mediante exp. N° 600-7202 N año 2013, y mediante Resolución ° 683- MDHyPS se le otorgan Pesos Diez Mil ($ 10.000).

Ante las respuestas de coberturas parciales que recibió la actora, su apoderado funda la acción de amparo en la obligación que tiene la Dirección de la Obra Social de San Juan de conformidad al Sistema Integrado de Salud a través de la ley 23.660, 23661 y sus modificaciones y por la aplicación de la ley 24.901. Así también destaca la obligación de la Provincia de San Juan para completar la cobertura faltante de acuerdo a lo estipulado en los arts. 61 y 56 de la Constitución Provincial y el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Que al comparecer el Defensor del Pueblo manifiesta que coincide con la procedencia del amparo, en tanto que los derechos señalados por el amparista se hallan suficientemente protegidos.

Posteriormente la Fiscalía de Estado sostiene que la demanda debe ser rechazada contra la Dirección de Obra Social, por cuanto existe un acto administrativo que le otorga cobertura parcial, el cual ha sido consentido. Por otra parte, también considera que debe rechazarse la demanda contra el Ministerio de Desarrollo Humano, por no habérsele solicitado informe circunstanciado sobre los antecedentes y fundamentos de la demanda. También realiza un análisis de las normas legales y jurisprudencia aplicables, por lo que solicita el rechazo de la demanda.

Pasados los autos a resolver, el Juez de 1° Instancia dicta sentencia a fs. 44/51, rechazando la acción de amparo respecto a la Dirección de Obra Social y haciendo lugar a la acción respecto del Ministerio de Desarrollo Humano por el total de la suma de dinero solicitadas, previas deducciones de los montos ya autorizados y otorgados en los expedientes administrativos de la Dirección de Obra Social y el Ministerio de Desarrollo Humano.

Entrando en el análisis de los agravios esgrimidos por la Fiscalía de Estado, los mismos pueden sintetizarse en estos puntos: Que la D.O.S. y la Provincia de San Juan son dos personas jurídicas distintas y no se requirió informe nunca al Ministerio de Desarrollo Humano, y si a la única accionada, la D.O.S.. Que existe autocontradicción y arbitrariedad en el análisis de la aplicación de la ley 7064 de adhesión a la ley nacional 24901 y su previsión presupuestaria al caso de autos. Que el certificado de discapacidad no resulta operativo en la Provincia de San Juan. Que no se ha aplicado de manera integral la ley 7850. Que el Ministerio de Desarrollo Humano nunca le negó pedido alguno al actor, por cuanto por Resolución 683.MDH yPS-2014, se le otorgó $ 10.000. Y por último se agravia por que con la sentencia se viola la ley 17.232 del Ejercicio de la Medicina.

Que al contestar agravios, el actor sostiene la improcedencia de los mismos por limitarse a la interpretación de la ley 7064, a que no se notificó al Ministerio de Desarrollo Humano y a la diferencia de la D.O.S. con el Estado Provincial entre otras cosas. Sin embargo destaca otras partes de la sentencia que no fueron rebatidas y por lo tanto han sido consentidas.

Comenzando con el tratamiento de los agravios, respecto al primero de ellos relacionado a que al Ministerio de Desarrollo Humano no se le requirió informe y que Provincia de San Juan y D.O.S. son distintas personas jurídicas, debemos tener en cuenta que el a quo ha argumentado de manera sólida que la acción está perfectamente dirigida a dos organismos distintos. Se advierte que resultan claros los términos de la demanda a fs. sub. 02, que la acción de amparo se interpone "contra la DIRECCIÓN DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN, con domicilio real en calle Laprida.... y contra la PROVINCIA DE SAN JUAN, con domicilio en calle Paula Albarracín .. y condene a las demandadas". Luego del decreto que ordenó requerir informe circunstanciado a la accionada, se practican dos notificaciones requiriéndose informes al Fiscal de Estado de la Provincia (fs. sub.20) y a la Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan (fs. sub. 21), ambos notificados el 14 de marzo de 2014 con copias de la demanda.- Por lo que no deben caber dudas que los informes se requirieron a los dos organismos, que como bien sostiene la apelante son dos personas jurídicas distintas (Corte de Justicia de San Juan P.R.E. S. 2 . 2009-III-571). Querer convertir en agravio la falta de una consonante en el decreto que ordenó el requerimiento de informes resulta insuficiente si se tiene en cuenta que del resto de las actuaciones (texto de la demanda y cédulas de notificación) surge claramente que el proceso se llevaron a cabo las diligencias necesarias para integrar la litis con los codemandados.

En relación a la aplicación de la ley 24.901 en el ámbito de la Provincia de San Juan, debemos tener en cuenta lo resuelto por la Corte de Justicia de San Juan en los autos "PAEZ, Leonardo Fabián y otra c/ Provincia de San Juan (D.O.S.) - Amparo- Inconstitucionalidad y Casación" el 17-11-2009, allí se resolvió mantener la condena respecto del Estado Provincial por aplicación de la ley 24.901. La condición suspensiva de la ley 7064 aludida por la demandada se encuentra cumplida, y ello está suficientemente acreditado con el detalle brindado por el a quo que pormenorizadamente ha detallado el incremento de partidas presupuestarias desde el año 2012 hasta el ejercicio actual. Sin perjuicio de ello considero que el apelante no ha llegado ha desvirtuar el argumento que la ley que protege a las personas con discapacidad no se aplique en la provincia de San Juan desde hace mas de 12 años en que fue sancionada su adhesión. Resulta muy arriesgada y sin fundamentos técnicos, la afirmación esgrimida por la representante de la demandada al decir que dentro del Estado Provincial no hay partidas presupuestarias previstas para otorgar cobertura asistencial a un sector de la población que tiene protección constitucional a través de los Convenios Internacionales que amparan los derechos humanos. En este sentido no debemos dejar de lado que el actor se encuentra amparado por los derechos enunciados en el art. 75 incisos 22 y 23 entre otros de la Constitución Nacional que otorga rango constitucional a normas tales como la Convención Americana de Derechos Humanos que en su art. 5 inc. 1 persigue el respeto y la protección de la integridad física, psíquica y moral de todos las personas; y en su art. 4 inc. 1 sostiene el respeto por la vida.- También se encuentran afectados los derechos a la Vida y a la Salud que protegen los artículos I y XI, respectivamente de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.- A su vez la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su art. 3 protege el derecho a la Vida y en su art. 25 inc. 1 dispone que: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.".

Por otra parte, entiendo que el Estado Provincial de San Juan, a través de la sanción de un importante plexo legislativo ha demostrado su interés en la protección a las personas disminuidas en la audición. En virtud de ello, se dictaron las leyes 7209, 7086, 7412, 7458 y 8292 entre otras que se encargan de las personas hipoacústicas y sordos que también prevén previsiones presupuestarias para lograr sus fines.

Este Tribunal, ya tiene dicho: "La Constitución de la Provincia, en su art. 15 establece que son derechos inviolables de la persona: La vida, la integridad moral, física, psicológica y socio-cultural.- A su vez en el art. 61, la Constitución Provincial consagra el derecho a la salud, entendido de manera amplia de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. También la misma norma establece, que la Sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con la realización de medidas concretas, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables a garantizar el derecho a la salud.- Cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del de autos: derecho a la salud y a la vida, el remedio excepcional del amparo resulta ser el procedimiento adecuado para remediar el daño, sin que se justifique, por un mero prurito formal, que el afectado en sus derechos debe ocurrir a las vías judiciales ordinarias (Prot. Sent. Tº III Fº 498/508- 2000 de esta Sala, Prot. Sent. Tº I Fº 56/62, año 2002)".

Por otra parte, se debe agregar que el art. 56 de la Constitución Provincial establece que "El Estado debe instrumentar políticas de prevención, protección, rehabilitación e integración de los discapacitados físicos y mentales, incluidas las acciones que apunten a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de solidaridad para con ellos". En los autos n° 19.115 (94.953 - 4° Civil) caratulados "Calanoce, Patricia c/D.O.S. de la Provincia y Otro - Amparo" T° 96, F° 73/81, la Sala I de esta Cámara dijo: "Como se infiere, el Estado Sanjuanino no necesita celebrar convenios con la Nación para hacer operativas las normas constituciones que le dan origen como tal. Va de suyo, que de igual modo es responsable por el incumplimiento de ellas. El argumento señalado precedentemente torna estéril todo el planteo recursivo desarrollado por la provincia demandada, dado que existen normas de raigambre constitucional que le imponen el deber de asistir a los discapacitados en su salud. Sin perjuicio de ello cabe recordar que este tribunal en los autos Nº 19.021 (92.110 - 3º CIVIL) caratulados "Valenzuela, Mónica Alejandra c/ Obra Social Personal del Automóvil Club Argentino (O.S.P.A.C.A.) - Amparo" 26/2/2007, (L.S. Tº 95, Fº 112/116), juzgó que la provincia se encuentra adherida a la ley Nº 24.901 (Régimen de Discapacidad) a través de la ley Nº 7.064".

Debemos tener en cuenta además, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto persigue la protección del derecho a la salud en los casos "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ Amparo ley 16.986" - CSJN. 01/06/2000; "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social- Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho" CSJN. 24/10/2000; y en "Alvarez, Oscar Juan c/ Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo". CSJN. 12/07/01.- En la segunda causa citada, el Tribunal Supremo dejó sentado el principio de subsidiaridad en la cobertura de prestaciones asistenciales al decir que: "El principio de actuación subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica, y ello impone su intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas comunidades." Con relación al agravio relativo al certificado de discapacidad queda desvirtuado con lo anteriormente expuesto con relación a la operatividad de la ley 24901. A su vez resulta poco congruente agraviarse con este documento público, toda vez que el mismo es expedido por el Gobierno de San Juan y resulta ser válido como Certificado Unico de Discapacidad emitido por la Junta Evaluadora de la Discapacidad de San Juan. Por lo que entonces, es el propio Gobierno de San Juan el que se obliga al cumplimiento de los términos de la ley 24901 al otorgar el certificado como un documento público auténtico.

Por último resta analizar los demás agravios esgrimidos por la apelante, entendiendo que el art. 8 de la ley 7850 habla de carencia de "cobertura médica-asistencial y recursos propios", que en el caso de autos se da esta circunstancia, toda vez que la actora a pesar de poseer Obra Social, la misma no le otorga el total de cobertura solicitada. Al parecer, la carencia de recursos propios ha quedado demostrada en el expediente 600-7202-N-13 del Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social, al otorgarle a la actora un subsidio de Pesos Diez Mil ($ 10.000) conforme la Resolución 683- MDHyPS del 19 de febrero de 2014 que resultó insuficiente y muy distante a los valores presupuestados. De ello surge que la Provincia de San Juan está condenada por la sentencia del a quo, quien el punto II del resolutorio ordena a deducir los montos ya autorizados y otorgados por las codemandadas del monto total del presupuesto acompañado con la demanda.

En relación a falta de cobertura total por parte de la Provincia de San Juan de las prestaciones requeridas, debemos señalar el derecho del actor al acceso a la Salud no debe ser fragmentado en valores menores sin tener en cuenta los extremos de la prótesis indicada por los médicos tratantes. En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "La protección y la asistencia integral a la discapacidad -con fundamento en las leyes 22.431 y 24.901, y en jurisprudencia de la Corte Suprema que pone énfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta materia - constituye una política pública de nuestro país, en tanto se refiere al "interés superior..." de los menores, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Autos: Martín, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina Dirección General Bienestar Pers. Fuerza Aérea s/ amparo. Tomo: 327 Ref.: Derecho a la salud. Tratados internacionales. Menores. Convención sobre los Derechos del Niño. Mayoría: Fayt, Vázquez, Maqueda, Zaffaroni, Cossio de Mercau, Morales. Disidencia: Petracchi, Belluscio, Boggiano. Abstención: 08/06/2004. También el mismo Tribunal en otro Fallo enfatizó, que: "Más allá de reconocer la situación legal de entidades no alcanzadas por las disposiciones de las leyes 23.660 y 23.661 y no adheridas al sistema de la ley 24.901, no puede obviarse que la protección y la asistencia integral a la discapacidad, enfatizada por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, constituye una política pública de nuestro país, cuyo interés superior debe ser tutelado por todos los departamentos gubernamentales. Autos: Gómez, Mirta Liliana y otros c/ Dirección de Bienestar de la Armada y otro s/ amparo. Tomo: 327 Ref.: Estado Nacional. Tratados internacionales. Mayoría: Belluscio, Boggiano, Maqueda. Disidencia: Highton de Nolasco. Abstención: Zaffaroni. 23/11/2004; jurisprudencia coincidente con la registrada en Autos: ´D.L.C., G.A. y otros c/ SWISS MEDICAL GROUP S.A.´ - Nº Sent.:BL: Fallo completo publicado en: Rev. La Ley del 9/1/2002, pág. 3. .".

En consecuencia, y conforme las consideraciones vertidas debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la Dra. Mónica Alfaro como apoderada de la Provincia de San Juan.

En relación a las costas del recurso debe aplicarse la regla general que establece el art. 66 del C.P.C. conforme el principio objetivo de la derrota.

El Señor Juez de Cámara Dr. Daniel Olivares Yapur, por sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

En mérito de la votación que precede:

SE RESUELVE 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs.53/60, contra la sentencia de fecha 04 de abril de 2014, obrante a fs.44/51, la que se confirma por los fundamentos dados.

2) Costas a cargo de la vencida.

3) Regular los honorarios del Dr. Leonardo Marcelo Larrubia, en doble carácter, por su labor cumplida en la alzada en el 30% de lo que le correspondiere en primera instancia.

4) Disponer que por ante la Secretaría del Juzgado de origen se proceda a incorporar copia debidamente autenticada del presente dictum a los autos principales.

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. Déjase constancia que el presente fallo se expide con dos (2) firmas en virtud de lo dispuesto en el art. 40 de la Ley 5854 y sus modificatorias.

FDO: DR. DANIEL OLIVARES YAPUR; DR. JUAN CARLOS PEREZ. ANTE MI DRA. MARIA ELISA PETRIGNANI DE MERINO- SECRETARIA- PROT. DE AUTOS T° I-F° 157/163- AÑO 2014.