Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-02-13


En la ciudad de Trelew, a los 13 días de febrero del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones esta ciudad, con la Presidencia del Dr. Raúl Adrián Vergara y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Edgar María de la Fuente, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "M., F. R. c/ B. H. N. s/ cancelación de hipoteca" (Expte. N° 21.761 - año 2006) venidos en apelación.

Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 178- - A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Vergara dijo: - Llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 158, que fuera concedido libremente a fs. 163, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 152/157 que rechazó la demanda por cancelación de hipoteca instaurada por F. R. M. contra el B. H. S.A., con imposición de costas al vencido.- Los agravios del accionante lucen a fs. 171/175 y vta., el traslado conferido a fs. 176 no fue evacuado por su contraria, y el quejoso señala básicamente que: el fallo concluye en que adeuda el CER pues la vivienda objeto de garantía hipotecaria no era una vivienda única de uso familiar, y ese no era el objeto de la litis ni argumento para demandar, por lo que insiste en que el planteo inicial era que ante la consulta por escrito al Banco. sobre el monto que debía abonar para cancelar la deuda, la entidad financiera respondió también por escrito determinando ese saldo, el que abonó y por el cual le otorgaron un recibo cancelatorio, comprometiéndose a cancelar la hipoteca dentro de los 90 días; b) no demandó discutiendo si a la deuda que mantenía con el Banco se le debía aplicar o no el CER, y a la fecha de cancelación del mutuo se encontraban vigentes la ley 25.561 y el decreto 214/02 y el Banco por la cancelación anticipada no le liquidó el CER, y tampoco controvirtió cual era el carácter de la vivienda que garantizaba la deuda;

c) en consecuencia el planteo de la demanda no es lo que el fallo analiza ya que se sometió a la jurisdicción el análisis de los efectos que tiene para el acreedor demandado sus propios actos consistentes en dar un saldo de deuda por escrito y posteriormente recibir el pago y dar un recibo cancelatorio sin una salvedad expresa de que se reservan el derecho de cobrar el coeficiente de estabilización de referencia;

d) ese mismo Banco pretende, luego de estar en mora con su obligación de cancelar la hipoteca y transcurrido casi un año de recibido el pago cancelatorio, reclamar el pago del CER que evidentemente condonó o decidió no cobrar; e) reitera que ese coeficiente estaba vigente al momento del pago y el Banco liquidó el saldo de deuda sin aclarar si incluía o no el CER, por lo que su pretensión resulta extemporánea y contradictoria con sus propios actos;

f) se agravia de la valoración realizada respecto a que la cláusula de reserva no es abusiva y no controvierte las normas de defensa al consumidor, pues si el Banco hizo la reserva y fijó un plazo de noventa días para cancelar la hipoteca no cumplió con las reglas que él mismo impuso en la cláusula, y si abonó la totalidad de la deuda el 12/06/02, el Banco debió cancelar la hipoteca el 12/09/02 y resulta extemporáneo que en abril de 2003 reclame el pago del CER;

g) el coeficiente de estabilización de referencia es un sistema que impuso la legislación de emergencia para actualizar el capital y no puede ser asimilado a los intereses, y sin perjuicio de ello la reserva no está expresamente vinculada al cobro del CER y tampoco al cobro de intereses, se limita a la detección que el Banco puede advertir de saldos contables;

h) esa cláusula no puede anular el propio accionar del Banco que liquidó un saldo total y luego lo cobró otorgando recibo cancelatorio;

i) la liquidación previa formulada por escrito y el recibo cancelatorio describen la deuda que se cancela, dos rubros integran la misma "saldo de deuda" e "intereses", por lo que no se entiende la aplicación analógica del art. 624 del Código Civil;

j) cuando se otorga un recibo de cancelación de "saldo de deuda e intereses" importa la cancelación de todas las obligaciones anteriores a la fecha de su otorgamiento, entonces si el CER estaba vigente, si se pidió el saldo y se abonó mediante un recibo cancelatorio del saldo de deuda, no puede el Banco acreedor invocar que no se cobró el CER, pues existe una doble y clara manifestación escrita que se cancelaba la deuda;

k) resulta un verdadero abuso que la falta de claridad de la información que brindó la entidad le llevara a vender el inmueble hipotecado en la suma de $35.000 y luego a casi de un año de la cancelación el Banco pretenda un ajuste de $40.427,96;

l) configura un agravio que el fallo descarte la aplicación de la legislación de defensa al consumidor, cita los supuestos de cláusulas abusivas previstos por los arts. 37 y 38 de la ley 24.240 y doctrina, y sostiene que el cliente es un usuario de operaciones bancarias, y en el marco contemplado por el art. 41 de la CN debe ser informado adecuada y verazmente, y en el caso existe un verdadero ocultamiento malicioso y contrario a la buena fe, donde el Banco pretende borrar con el codo el recibo cancelatorio que escribió con su mano;

ll) para el improbable caso que V.E. no revise la sentencia recurrida deja planteado como agravio la imposición de costas, ya que es indudable que la propia documental emanada del Banco accionado le permitía con certeza suficiente intentar esta demanda para cancelar la hipoteca creyendo que un recibo cancelatorio es cancelatorio y prueba suficiente que nada adeuda, por lo que en virtud de lo prescripto por la segunda parte del art. 68 del CPCC peticiona se imponga las costas por su orden; y m) solicita que oportunamente se haga lugar al recurso de apelación planteado. 2. Sostiene el apelante que el fallo concluyó que adeudaba el CER ya que la vivienda objeto de garantía hipotecaria no era una vivienda única de uso familiar, y ese no era el objeto de la litis ni el argumento para demandar, y en consecuencia el planteo de la demanda no es lo que el fallo analiza. No le asiste razón en su planteo ya que con ello pretende la parte colocarse exclusivamente en la postura sostenida en el escrito de inicio soslayando la defensa opuesta por su contraria (acápites IV y V, fs. 79 y sig.).

Es que, frente a las pretensiones del actor que constituyen el objeto del proceso las oposiciones que formule su contraria delimitan tal objeto, y es obligación del juez fallar de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes (art. 163, inc. 6°, del C.P.C.C.).- Por ello bien precisó el juzgador a fs. 154 cual era el tema sometido a su decisión:

Que de las resultas que anteceden surge que el diferendo entre las partes radica en la obligación de la demandada de cancelar la hipoteca, por cuanto la actora alega que canceló el saldo del crédito de acuerdo al monto que la propia accionada le indicó y le otorgó el recibo correspondiente; mientras que la demandada considera que la actora adeuda el coeficiente de estabilización de referencia (cer) aplicable al caso y que el recibo emitido tienen una cláusula de reserva por la cual no está obligada a cancelar el gravamen hipotecario.-- Así, por aplicación del principio de congruencia resulta imperativo para el juzgador atenerse al modo en que se constituyó la relación procesal formada por las pretensiones del actor y oposiciones del demandado.

- Dicho de otro modo, debe existir correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por los litigantes, a saber: pretensiones del actor y oposiciones del demandado.- Los artículos 34, inciso 4°, 163, inciso 6° y 164 del Código Procesal consagran el principio de congruencia, base de nuestro ordenamiento adjetivo, que se deriva a su vez del sistema dispositivo.

Puede definírselo como la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (Morello, Sosa, y Berizonce, "Códigos Procesales .", Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1986, T. II-C, pág. 76 y cita de fallos).

En ese contexto, encontrándose dentro de las cuestiones planteadas la aplicación del C.E.R. (oposición de la demandada, p. IV. 2. y V., fs. 79/ 80/vta.), el juzgador falló dentro de los límites impuestos por el principio de congruencia (arts. 34 y 163 del C.P.C.C.) y ello determina la desestimación de la queja.- 3. Reitera el quejoso el planteo ya formulado en el escrito de demanda en cuanto a que la institución bancaria le otorgó recibo cancelatorio de deuda y quela cláusula de reserva es abusiva (fs. 29 vta./30, escrito de demanda; fs. 173/174, 174 vta./175, expresión de agravios).- Al respecto, no constituye la crítica requerida por el artículo 265 del código procesal cuando la queja se insinúa con fundamento en lo expresado en presentaciones anteriores a la sentencia, o si se limita a reiterar argumentos esbozados en primera instancia (conf. Morello, Sosa y Berizonce, ob. cit., 1988, T. III, pág. 357, y cita de fallos).- Y aun cuando se obviara tal circunstancia procesal para ingresar al agravio siguiendo un criterio amplio a favor del apelante (conf. Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Astrea, 1989, T. 1, par. 101, págs. 275/276) adelanto que no le asiste razón.- En tal sentido, tal como lo señala el recurrente la ley 25.561 y el decreto 214/02 se encontraban vigentes al momento del pago efectuado por el actor.

Y desde esta perspectiva, todas las deudas en moneda extranjera vinculadas al sistema financiero quedaron pesificadas y sujetas a la aplicación de un coeficiente de estabilización de referencia (arts. 3 y 4 del decreto 214/02 y aclaratoria establecida por el art. 1 del dec. 320/02, Boletín Oficial del 04/02/2002 y 15/02/2002, respectivamente), por lo que la cuestión referida al tipo de cambio y aplicación del CER vino imperativamente impuesto por la citada normativa para acreedores y deudores.

De tal modo, ese régimen de orden público impuso la transformación a pesos de las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en moneda extranjera y su conversión a razón de u$s 1 = $1.-, con la aclaración que tales disposiciones eran aplicables a todas las obligaciones reestructuradas por la ley 25.561 (art. 1 del dec. 320/02).

-- El decreto 214/2002 impuso lo que dio en llamarse la "pesificación forzada".

Conforme al régimen del dec. 214/2002 ya no hay más pesificación negociada (conf. Casiello, "La pesificación retaceada", L.L. 2004-E, 292 y 297).- Y al mismo tiempo, las normas que establecen el CER, como también el CVS, son normas de emergencia económica, que implican una intervención del Estado en los contratos celebrados entre particulares y hacen al orden público económico.

Las leyes que establecen el CER y el CVS no son normas suplementarias, porque no respetan la voluntad de los particulares, ni establecen una voluntad complementaria para el caso que las partes no hayan exteriorizado su voluntad, sino que sustituyen lo ya pactado (CCivyComSan Isidro, Sala I, 03/12/2002, "R. de D. P., R. y otros c. S., C. G.", LLBA 2003 (abril), 306).- Así, el decreto 214/2002 impuso la pesificación a los acreedores y paralelamente la cláusula de estabilización (CER) a los deudores, por lo que no necesitó el actor consultar al Banco hoy demandado para conocer que adeudaba los montos resultantes de la aplicación del CER, con más una tasa de interés (art. 4 del decreto 214/2002), cuya publicación a cargo del Banco Central de la República Argentina, conforme a la composición de la cláusula prevista por la Resolución N° 47 del Ministerio de Economía (B.O. del 07/02/2002), se inició con la Comunicación B 7135 del B.C.R.A. para el período 03/02/2/02 al 06/03/2002 (B.O. del 07/03/2002), y en lo que hace a la tasa de interés con la Comunicación del B.C.R.A. A 3507 (B.O. del 25/03/02).- A su vez, en cuanto al pretendido efecto cancelatorio del recibo debe considerarse que el mismo fue extendido el 12/06/2002 dentro del período de espera de seis meses previsto por el inciso a) del art. 6 del decreto 214/2002 para la reprogramación de la deuda por aplicación del C.E.R. ("el deudor continuará abonando en PESOS un importe igual al correspondiente a la última cuota durante el plazo de SEIS (6) meses, contados desde la fecha de vigencia del presente Decreto.

Transcurrido dicho plazo la deuda será reprogramada y se le aplicará el coeficiente del artículo 4° del presente Decreto desde la fecha de su vigencia" (el subrayado me pertenece).- Dentro del sistema financiero se conceden a los deudores: 1) respecto de las obligaciones pagaderas en cuotas, un plazo de seis meses sin reajuste; no se aplicará durante esos ciento ochenta días el CER, para luego "reprogramarse" la deuda y aplicarse el coeficiente de actualización .

(conf. Mosset Iturraspe, "La ley de emergencia pública.

Efectos sobre la ley de convertibilidad.

Las cláusulas de ajuste o indexación.

El "CER" introducido por el decreto 214/2002", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, "Emergencia y pesificación", 2002-1, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 147).- Asimismo, cabe hacer notar que a pesar de sostener el quejoso a fs. 174 vta. que el recibo de fs. 19 extendido el 12 de junio de 2002 importó "la cancelación de todas las obligaciones anteriores a la fecha de su otorgamiento", con posterioridad a la fecha consignada admitió la controversia existente con la institución bancaria por adeudar el importe proveniente de la falta de pago de la cláusula de estabilización, pues remitió nota ingresada al B. H. el 26 de septiembre de 2003 en la que consideró "que no es propietario de más de un inmueble" y por ello planteó "la excepción al C.E.R. prevista en la primera parte del art. 3° del Decreto 1242/02" (instrumental de fs. 75 y vta.; y contestación a la quinta posición en la que reconoce la firma y contenido de la misma, acta de fs. 122/vta.).- En lo que hace a la pretendida mora del acreedor esbozada en el agravio, lo cierto es que el deudor se encontraba en mora por falta de pago del C.E.R., por lo que pudo evitar ese estado y en su caso controvertir la aplicación de esa cláusula de estabilización mediante el pago por consignación que se lleva a cabo iniciando un procedimiento judicial al que no recurrió.

Para consignar en pago, el deudor debe iniciar un proceso especial, proceso que concluye -si existe justa causa- con la sentencia judicial que declara válida la consignación (Santos Cifuentes, Director, "Código Civil .", La Ley, 2003, T. I, pág. 549).

El pago por consignación es un pago efectuado con intervención judicial.

En general, este dispositivo funciona mediante una demanda que pone el objeto debido bajo la mano de la justicia para que el magistrado, a su vez, lo atribuya al acreedor dando fuerza de pago al desprendimiento del deudor, que queda liberado (conf. Llambías, "Código Civil .", Abeledo-Perrot, 1979, T. II-A, pág. 661).- Tocante a la discrepancia del recurrente respecto de la aplicación analógica del art. 624 del Código Civil, sin perjuicio de señalar que tal divergencia incumple la manda impuesta por el art. 265 del C.P.C.C., cabe señalar que el sentenciante no asimiló el C.E.R a los intereses sino que la normativa civil invocada lo fue en cuanto al alcance de la cláusula de reserva, y así resulta claramente de la parte final de fs. 156 al indicar que no se percibe que la observación puesta en la parte inferior del documento sea una cláusula abusiva del tipo de las enunciadas, ya que consiste en una reserva legal del tipo de la expresamente prevista por el art. 624 del C. Civil (el subrayado me pertenece).- Respecto a que la cláusula resulta abusiva, entiendo que no es objetable la facultad del acreedor de hacer constar en el recibo de pago aclaraciones de las relaciones entre las partes que no importan alterar, modificar o agravar las obligaciones del deudor (conf. Llambías, obra y tomo citado, pág. 577, n° 24, cita de jurisprudencia), por lo que la reserva de derechos contenida al pie del mismo en el recuadro "OBSERVACIONES" no resulta abusiva ya que no desnaturaliza la obligación contraída ni consagra un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes como pretende sostener el apelante, máxime si se tiene en cuenta la época en que se extendió el recibo de fs. 19 en pleno período de emergencia pública, reforma del régimen cambiario y reordenamiento del sistema financiero impuesto por la ley 25.561.- En ese marco, bien consideró el Sr. Juez de la anterior instancia que:

El banco acreedor hizo la reserva, al otorgar el recibo, de reclamar algún saldo pendiente antes de liberar la hipoteca, y en uso de dicha reserva no levantó el gravamen por cuanto quedaba impago el saldo por el coeficiente de estabilización de referencia.

Ninguna restricción a discutir este saldo se le impuso al deudor, es más la existencia o no de dicho saldo, o bien la pertinencia o no de la aplicación de dicho coeficiente, fue lo que se debatió en esta litis.

No se aprecia una limitación a los derechos del deudor o una ventaja abusiva del acreedor al establecerse la reserva en cuestión . -- Tales consideraciones llevan a desestimar la queja vertida en ese aspecto.

4. Entiende el recurrente que la propia documental emanada del banco accionado le permitía con certeza suficiente intentar esta demanda y peticiona la imposición de costas en el orden causado, en virtud de lo previsto en el segundo párrafo del art. 68 del C.P.C.C.- En tal sentido, el párr. 2° del art. 68 importa una atenuación al principio general de que el vencido debe soportar las costas del juicio, y acuerda a los jueces un adecuado marco de arbitrio, que debe ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada la exención (conf. Loutayf Ranea, "Condena en costas en el proceso civil", Astrea, 1998, par. 33, pág. 77).- -- La eximición de costas es excepcional y de carácter restrictivo, y sólo ha de disponerse cuando existen motivos fundados, en virtud del principio objetivo de la derrota.

Entonces, sólo se debe eximir de costas sobre la base de circunstancias objetivas y muy fundadas, y procede excepcionalmente ante cuestiones dudosas de derecho originadas, entre otras causas, en la existencia de divergencia jurisprudencial y cuando se trata de un tema novedoso (conf. Arazi y Rojas, "Código Procesal .", Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, T. I, págs. 257/259).

Y si se considera la fecha de interposición de la demanda (25 de noviembre de 2004, cargo de fs. 29) no se trató de una cuestión dudosa de derecho la planteada en autos y tampoco novedosa ya que a esa fecha había transcurrido más de dos años de la entrada en vigencia de la ley 25.561 y del decreto 214/2002, por lo que no resulta justificada la exención de costas peticionada.- - Resulta así claramente que la parte actora resultó vencida, entendiéndose como litigante vencido o perdidoso aquel en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial (Arazi-Rojas, obra y tomo citado, pág. 261, y nota n° 45 con cita de doctrina).

Y es el hecho objetivo de la derrota lo que determina la condena en costas.

Su fundamento no es otro, que el de haber sostenido, sin éxito, una pretensión jurídica (conf. Alsina, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ediar, 2da. ed., 1961, T. IV, pág. 527).- Con tales alcances, y toda vez que por "parte vencida" debe entenderse a aquélla que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso (conf. Palacio, "Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, 1970, T. III, par. 312 b), pág. 369), se desestima el pedido de eximición de costas.- 5. En consecuencia, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada al apelante vencido, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

Asimismo, atendiendo a la extensión, mérito, eficacia y resultado que arrojan los trabajos profesionales cumplidos en esta instancia, entiendo que resulta prudente fijar los emolumentos del Dr. B. M. E., en su carácter de letrado patrocinante del actor apelante, en la suma porcentual equivalente al 25% de la cantidad fijada para los emolumentos de primera instancia (arts. 6, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.- Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA. - A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente dijo: - I.-Vienen a este Tribunal los presentes actuados con motivo del recurso de apelación que fs. 158 dedujera la parte actora, concedido a fs. 163, contra la sentencia de grado precedente obrante a fs. 152/157, que rechazara la demanda por cancelación de hipoteca promovida por el accionante, Sr. F. R. M., contra el B. H. N. S.A., e impone las costas al actor vencido.

A fs. 171/175 se halla agregado el respectivo escrito de expresión de agravios, el que no fue contestado por la contraria al otorgársele a fs. 176 el correspondiente traslado que fijan las normas procesales.

La descripción de las impugnaciones vertidas por el apelante, ya han sido correcta y ampliamente desarrolladas por el Sr. Vocal que me precediera en el orden de votación, por lo que en homenaje a los principios de economía procesal considero que resulta estéril su reiteración.

II.- II.a.1) Adentrándome, pues, al examen de las quejas planteadas, he de considerar en primer lugar la referida al argumento sostenido por el actor impugnante en el sentido que el objeto de la litis no se hallaba integrado por la conclusión a que arriba el fallo en crisis, el que expresa que el demandante adeudaba el CER, ya que la vivienda sobre la cual se había constituido la hipoteca no era una vivienda única de uso familiar.- Sostiene que el planteo inicial era que ante la consulta por escrito al Banco sobre el monto que debía abonar para cancelar la deuda, la entidad financiera también respondió por escrito determinando ese saldo, que el apelante abonó ypor el que le fue entregado el respectivo recibo cancelatorio.- Sigue diciendo que el planteo de la demanda no es el que fallo analiza, ya que la actitud asumida por el Banco al pretender un año después del pago cancelatorio reclamar el CER, resulta extemporánea y contradictoria.-- A mi leal saber y entender, el recurrente parte desde una premisa equivocada.

Y ello así por cuanto de la atenta lectura del fallo apelado, se advierte que el Sr. Juez de grado efectuó una valoración de las posturas asumidas por ambas partes en defensa de su derechos, con aplicación de las pautas que al respecto fijan los artículos 163, inc. 6) y 34, inc. 4) del código adjetivo.- Así procedió a efectuar un análisis tanto de los argumentos expuestos por el actor para fundamentar su demanda, como de las respectivas respuestas que los mismos merecieran por parte de la demandada en su respectivo escrito de contestación.

No cabe duda que la pretensión del quejoso sobre este punto en la Alzada, se halla enderezada a demostrar la violación del principio de congruencia por parte del magistrado de primera instancia al estructurar el fallo aquí impugnado.

Desde este ángulo de enfoque debe advertirse que el destino del principio de congruencia es conducir el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio y exige que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa (conf. SC Buenos Aires, in re "B., O. M. c/ A. S.A.", DJBA, 136- p. 1963, entre otros).

Y no cabe duda que la aplicación del CER fue una de las cuestiones planteadas por la accionada ante el embate propuesto por el actor en su demanda.

No puede, por ende, alegarse que tal tema no integraba el objeto de la litis, ya que la aludida norma procesal más arriba citada establece concretamente que la sentencia deberá contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes, etc. (art. 163, inc. 6) del CPCC).- Y esto es justamente lo que ha hecho el Sr. Juez a- quo en cumplimiento de la manda legal: efectuar una valoración de las pretensiones introducidas por ambas partes y sobre tal resultado ha dictado su pronunciamiento, por lo que entiendo no se ha vulnerado el principio de congruencia invocado.- En razón de ello, corresponde desestimar esta porción del recurso.

II.a.2) En el agravio siguiente apunta su queja reiterando la postura ya expuesta en su escrito promocional, señalando que el B. H. S.A. le otorgó un recibo cancelatorio de la deuda hipotecaria y tilda a la cláusula de reserva como abusiva.- Si bien es cierto que el despliegue argumental aquí ensayado por el recurrente, no puede entenderse como una crítica razonada y concreta de la sentencia impugnada en lo que hace a este asunto en los términos que requiere el artículo 265 del código procesal, pues el quejoso reitera manifestaciones ya expuestas en presentaciones anteriores y tenidas en cuenta por el juzgador anterior, no obstante ello el tenor de la cuestión planteada amerita hacer unas breves consideraciones sobre el tema traído a debate, sin desmedro de las ya efectuadas con todo acierto por el Dr. Vergara.

Así, al momento de efectuarse el pago se ya se hallaban vigentes las normas de emergencia económica dictadas por el Estado con motivo de la grave crisis que azotara al país a partir de Diciembre de 2001, y entre ellas la Ley 25.561 y el Decreto 214/02.- Desde esta perspectiva, sabido es que la referenciada Ley 25.561 en su artículo 19° expresa: "La presente ley es de orden público.

Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos.

Derógase toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto".-- Debe recordarse que el orden público es un concepto superior que limita la autonomía de la voluntad de las partes cuando las bases en que se apoya la organización de la sociedad a que se refiere resultan comprometidas y se vincula sustancialmente al estado de equilibrio, de paz social y de justicia, al que deben acomodarse las leyes y los actos de los particulares.

Por ello se ha dicho que frente a situaciones de emergencia se vuelven necesarias soluciones de emergencia.

Restricciones que en circunstancias normales no serían legítimas, pueden serlo en condiciones especiales o extraordinarias, en que corresponde considerar otros valores más importantes para el orden público o de la comunidad, cuyo aseguramiento no puede lograrse, sino a costa de limitaciones a los derechos individuales (conf., CNFed., Sala I Contenciosoadministrativo, JA, 980-III-72; ED, 91-288, DJLL, año 1996, T. I, p. 839 y sgtes., entre otros).- En consecuencia, las normas de orden público y su obligado cumplimiento se reputan conocidas por todos los habitantes, no pudiendo eludirse su aplicación bajo el paraguas de excepciones no contempladas en la ley.

En el caso de marras y aquí bajo examen, sin perjuicio que pudiera entenderse como incompleta la observación de reserva sobre saldos contables pendientes de liquidar contenida al pie de la Liquidación de Cancelación emitida por el B. H. S.A. y obrante a fs. 19, no puedo menos que reconocer que la misma no resulta abusiva como lo pretende el demandante, desde que no altera ni agrava las obligaciones del deudor.

Máxime teniendo en cuenta la imposición forzada de la denominada "pesificación" y sus normas derivadas, traducidas en la aplicación de los coeficientes reguladores dictados en su consecuencia, como lo son el CERy el CVS.- Y como ya lo dije, reitero que toda esta normativa, de obligada observancia tanto para el acreedor como el deudor, se hallaba plenamente vigente al momento del pago, como el mismo actor lo reconoce, por lo que bien pudiera estimarse como un acto contrario a la buena fe como principio jurídico que debe presidir las relaciones contractuales, el intentar eludir un pago que la misma ley impone a las partes.

Por otro lado no puedo tampoco dejar de señalar, que se advierte a lo menos una conducta discordante por parte del actor, en los comportamientos habidos en el tratamiento de la cuestión bajo examen, cuando desde una posición sostiene que el aludido documento de fs. 19, emitido en Junio de 2002, significó cancelar todas la obligaciones anteriores a la fecha en que fuera otorgado, y quince meses después, en Septiembre de 2003 remite nota a la demandada (v. fs. 75) en el que plantea la excepción de la aplicación del CER, declarando que no es propietario de más de un inmueble, y ello en los términos del artículo 3º del Decreto 1242/02, que precisamente contempla las excepciones a la aplicación del CER, las obligaciones alcanzadas y los requisitos para su procedencia.

Como muy bien lo señala mi distinguido colega preopinante, ante la aducida mora del acreedor, el accionante que a su vez fuera puesto en mora por el Banco, bien pudo evitar ese estado recurriendo, por ejemplo, a un juicio por consignación, a los efectos de hacer valer sus derechos.

En cuanto a la referencia que efectúa el quejoso vinculada a la aplicación que realiza la sentencia del artículo 624 del Código Civil, no advierto que el pronunciamiento atacado haya formulado una equiparación entre el CER y los intereses, como lo asevera, ya que lo que el Sr. Juez señala es que la cláusula OBSERVACIONES del documento de fs. 19, "consiste en una reserva legal del tipo expresamente prevista en el artículo 624 del C. Civil".-- A mi entender, no considero que se hayan violado los derechos que protegen a los consumidores y usuarios y consagrados, entre otros, por la Ley 24.240, pues reitero que no reputo que la mencionada cláusula de reserva legal sea abusiva, tomando en cuenta los alcances de las ya aludidas normas de emergencia, y el invocado principio de buena fe.- Morello ha dicho que las exigencias de la buena fe imponen a las partes de una obligación determinados deberes de conducta.

Ha de tenerse en cuenta que estos "deberes de fidelidad" o "deberes de conducta", que acompañan al fundamental "deber de prestación" dependen, naturalmente, de la naturaleza de la obligaciónde que se trate (conf., Morello. Augusto M. "Indemnización del Daño Contractual", La Plata- Buenos Aires, Platense - Abeledo Perrot, año 1974, p. 68 y sgsts.).- Por los motivos expuestos, ha de desestimarse este tramo de la queja.- II.a.3) El apelante se agravia en razón de las costas que le fueran impuestas en la anterior instancia, y postula que a raíz de la información que le fue suministrada por la entidad demandada, y que sirvió para abonar la suma del saldo que consideró producía los efectos de cancelar la hipoteca, entendió que su obligación estaba cumplida.- Expresa que el posterior reclamo del Banco intimándolo del pago del CER, impulsó al actor a sentirse con derecho suficiente para entablar la demanda, por lo que requiere la eximición de costas conforme lo prevé el artículo 68 del CPCC en su segundo párrafo.- En este punto ha de partirse de la base, que la eximición de costas siempre ha de considerarse con un criterio restrictivo.

Así, se ha dicho que las cuestiones que dan lugar a la eximición de costas son fundamentalmente de dos tipos: o bien cuestiones dudosas de derecho, o bien cuestiones dudosas de hecho (conf., Falcón, Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial", Bs. As., Abeledo Perrot, año 1994, T.I, p. 452).- Empero, si tenemos en cuenta que la actuación con derecho otorga la verdadera dimensión de la objetividad en materia de costas, puede colegirse que no basta la mera creencia subjetiva del litigante, en orden a la razonabilidad de su pretensión para eximirlo de costas (en igual sentido, Gozaini, Osvaldo A., "La cuestión "compleja" como causa de eximición de costas al vencido", LL, 1989-C, 394).-- No cabe duda alguna que al momento de presentar la demanda en el mes de Noviembre de 2004, habían transcurrido casi tres años de continua aplicación de las leyes de emergencia, por lo que no pueden aducirse situaciones dudosas de derecho, ni tampoco de hecho, en razón de los argumentos esgrimidos en el fallo en crisis y los ya explicitados en el presente.

Por ello no encuentro razones que adunen la pretensión actoral de apartarse del principio objetivo de la derrota que contempla el artículo 68 del rito, y que correctamente ha empleado el juzgador para imponer las costas en primera instancia, ya que quien resulta vencido, debe cargar con los gastos que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, RepED, 24-254, N° 5; idem, Loutayf Ranea, R. "Condena en Costas en el Proceso Civil", Ed. Astrea, año 2000, p. 41 y sgts,).- En virtud de lo expuesto corresponde desestimar el presente agravio.

II.b) Por los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, propongo al Acuerdo confirmar el decisorio apelado en todo cuanto fuera materia del recurso, imponiendo las costas de Alzada al recurrente perdidoso, conforme lo términos del artículo 68 del código adjetivo.

Tomando en consideración la calidad, extensión, eficacia y resultado de los trabajos desarrollados en esta segunda instancia, se regularán los honorarios del Dr. B. M. E., patrocinante del actor, en el 25% del monto establecido para la instancia antecedente, y de acuerdo a los lineamientos dados por los artículos 6, 14 y 47 de la ley arancelaria, al que se añadirá el IVA que pudiera corresponder.

Doy por concluida mi intervención, y a esta primera cuestión también voto POR LA AFIRMATIVA.- A LA SEGUNDA CUESTION el Dr. Vergara dijo: -- Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: a) confirmar la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios; b) imponer las costas de segunda instancia al apelante vencido; y c) regular los honorarios del Dr. B. M. E., por sus tareas de Alzada, en la suma porcentual equivalente al 25% de la cantidad fijada para los emolumentos de primera instancia, con más el I.V.A. correspondiente.- - Así lo voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente expresó: - El pronunciamiento que corresponde dictar es el propiciado por el Dr. Vergara, en virtud de constituir el acuerdo alcanzado por el Cuerpo en el tratamiento de todas las cuestiones traídas a su decisión.- ASÍ LO VOTO.- Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por licencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Sergio Rubén Lucero (art. 8 de la ley 1130, To. de la ley 4550), pasándose a dictar:

S E N T E N C I A: -- Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste; RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia venida en apelación en todo cuanto fuera materia de agravios; -- IMPONER las costas de segunda instancia al apelante vencido;- REGULAR los honorarios del Dr. B. M. E., por sus tareas de Alzada, en la suma porcentual equivalente al 25% de la cantidad fijada para los emolumentos de primera instancia, con más el I.V.A. correspondiente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: RAUL ADRIAN VERGARA - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 03 DE 2007 - SDC.- Conste.- c.

CECILIA INES CORNEO SECRETARIA DE CAMARA