Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-02-22


En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los días del mes de febrero del año dos mil diez, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia del Dr. Günther Enrique Flass y la asistencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Jorge Luis Früchtenicht y del Sr. Juez de Cámara Subrogante Dr. Claudio Alejandro Petris, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "F., J. A. c/ T. P., S. E. s/ Desalojo" (Expte. N° 92/09 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.- Practicado a fs. 298 el sorteo establecido por el art. 271 del C.P.C.C. y atento lo dispuesto a fs. 316, correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: FRÜCHTENICHT - FLASS - PETRIS.-- Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 259/262? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.----- A la PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. FRÜCHTENICHT dijo:- 1. Llegan los presentes autos a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación intentado por la Defensa Pública y articulado en representación de los accionados a fs. 267 y concedido a fs. 268, impetrado contra la sentencia definitiva que se agrega a fs. 259/262, que en lo sustancial, dispuso hacer lugar a la demanda de desalojo e imponer las costas del proceso a los aquí apelantes.----- Los agravios deducidos fueron expresados en el escrito que luce agregado a fs. 275/285, y merecieron la réplica de la contraria (v. fs. 289/293 y vta.).--- En orden al replanteo de prueba impetrado a fs. 286/287 y vta. por los apelantes, este Cuerpo tuvo oportunidad de expedirse mediante SIC Nro. 148/09, que obra a fs. 301/302.--- 2. En ocasión de expresar sus agravios los demandados apelantes, centran su queja en orden a dos cuestiones: a) El no acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los apelantes al momento de contestar la demanda; y b) La imposición de las costas a su parte, desarrollando sus críticas con citas de abundantes precedentes jurisprudenciales habidos en nuestra provincia, y a las que me remito en homenaje a la brevedad procesal.- 3. Dispuesto a abordar la apelación deducida y -puntualmente- al primero de los agravios indicados, debo advertir que por imperio de la cláusula que se aloja en el art. 692 (1er. párr.) de la Ley XIII - 5 del Digesto Jurídico Provincial (ex Ley Nro. 2203 y en adelante CPCC): "La acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible.".- El tenedor precario que menciona el artículo citado, resulta ser quien tiene obligación de restituir cuando le es requerid0 (cfr. SCJ de Mendoza in re "Orozco, Osvaldo Nieves en J: Orozco, O. N. v. Pablo Ortuvia" sent. 02.03.1995, en el que también se destacó que es dable distinguir al tenedor precario del intruso).- Así las cosas, en el supuesto de autos y conforme las manifestaciones de las partes, el inmueble comenzó a ser usado con el consentimiento de quien tenía sobre él un derecho de uso y goce (v. fs. 48vta. últ. párr./49 y 131). Lo dicho, diferencia a los accionados de la figura del "intruso", que es aquél que entró a detentar la cosa por un acto unilateral de su parte y no por la entrega voluntaria de la cosa por quien tenía un derecho sobre ella.- Precisando el concepto ya anticipado, tenedor precario -tal el supuesto de autos- es aquél que goza o ha gozado del derecho de ocupar gratuitamente un bien inmueble mediante un título que es revocable a voluntad del que le ha concedido aquél derecho (v. ÁLVAREZ Alfonso; "El desalojo por intrusión, precario, comodato o intrusión"; Ed. Abeledo Perrot; Bs As; 1966; p. 185 y ss.).--- También resulta del caso señalar con respecto al denominado "precarista", que en ocasiones se lo confunde con quien intervierte el título de tenedor en poseedor por abuso de confianza. Mas, el precarista no es poseedor, pues la precariedad no es por cierto un vicio de la posesión, sino su negación misma. La precariedad caracteriza la tenencia y los precaristas o tenedores no resultan ser otros que los locatarios, depositarios, comodatarios, etc. En función de lo dicho, corresponde distinguir entre aquellos que se niegan a restituir la cosa sin realizar actos exteriores con entidad suficiente para intervertir el título y los que sólo practican tales actos, convirtiéndose así en virtuales poseedores, mas por abuso de confianza.

En el razonamiento descripto, y atento las constancias arrimadas al sub exámine (v. demanda de fs. 14/15 y su contestación de fs. 48/56vta.; exposición policial de fs. 129 y vta.; declaraciones testimoniales de fs. 165 y vta. -B.-, fs. 156 y vta. -I.-, fs. 157 -B.-, y 198 y vta. -S.-; documental de fs. 131, e informativa de fs. 220/221, entre otras), aparece palmaria la calidad de legitimados pasivos de los accionados en el presente proceso, por lo que anticipo mi opinión en el sentido que el primer agravio deducido no puede prosperar en esta sede.

A mayor abundamiento, permítaseme traer al presente voto un antiguo plenario de la vieja Cámara Nacional de Paz dictado en los autos "Monti, Atilio suc. V. Palacios de Buzón, Danila" y que se remonta al 15.09.1960 -pero cuyo contenido no ha perdido vigencia ni actualidad-, fallo en el que fue decisivo el voto del Dr. Félix Gigena y compartido por unanimidad de aquél Pleno, y que estableció un criterio que aún hoy se entiende aplicable, y según el cual. "no es suficiente que el demandado invoque la calidad de poseedor para que se declare improcedente la acción de desalojo".--- Más cercanos en el tiempo, algunos precedentes de la Cámara Nacional Civil han sostenido que: ".no puede calificarse de tenedor precario a quien ha invocado un título aparente, cuya existencia, inexistencia o eficacia no puede ser valorada en el juicio de desalojo, prescindiendo de las vías idóneas que el legislador ha establecido" (v. CNCiv, Sala M, sent. 27.04.1989 publicado en LA LEY, 1989-E, 246). Y llegando a una conclusión que deviene legal, ".si el demandado, además de invocar animus domine aporta elementos que en principio la acreditan, el desalojo no procede (v. CNCiv, Sala G, sent. 22.10.1992 pub. JA, 1992-III-319) y que basta acreditar con seriedad la calidad de poseedor, pero no corresponde exigir una prueba concluyente al respecto." (v. CNCiv, Sala E, sent. 02.06.1998, pub. LA LEY, 1998-F, 46). En consecuencia, quien ha comenzado como tenedor o poseedor por otro, tal carácter persiste o perdura hasta que se haya transformado en poseedor, interviritiendo su título por actos exteriores que demuestren su animus domine (cfr. art. 2458 Código Civil).

También he sostenido que: "Tengo para mí que no resulta suficiente para repeler la acción por desalojo la mera invocación de la posesión, pues resulta necesario que se acredite acabadamente la verosimilitud de aquélla que se invoca, a fin de evitar conductas reñidas con la lealtad y buena fe procesal que debe prevenir y sancionar el magistrado por imperio del art. 34 pto. 5 inc. d) del C.P.C.C. Así, se ha dicho que "Quien alega la condición de poseedor para oponerse al desalojo ha de acreditar acabadamente -y no sólo prima facie-, que detenta la cosa con intención de someterla al ejercicio del derecho de propiedad (art. 2351 del CC), más allá de la legitimidad o ilegitimidad; de la anualidad o veinteanualidad de su posesión" (v. STJCh, sentencia del 17/10/2005 in re "E.S.B. S.,A. Y Ot. s/ Incidente"). También se ha sostenido que "...El conocido "poseo porque poseo", no debe tener valor de una entidad tal que el actor por ese sólo hecho y sin mediar un apoyo fáctico y probatorio razonable, se vea obligado a recurrir al ejercicio de acciones posesorias o reales, ya que de ser así se restringiría el ámbito de aplicación del juicio de desalojo. Con lo que en el juicio de desalojo, en suma, no basta alegar la posesión para remitir al demandante a otras vías; el órgano jurisdiccional tiene potestad para verificar la seriedad de la posesión invocada para evitar que tal defensa se utilice con un propósito dilatorio." (CApelCicComLabyMin Trelew, sentencia del 29/09/2005 in re "W., S. Y Ots. c/ W., M. s/ Desalojo")" (v. mi voto en autos "B., J. R. c/ M., E. s/ Desalojo" Expte. N° 70/07 CANO).- Y entiendo -conforme la sana crítica que se aloja en el art. 390 del CPCC-, que tal extremo de interversión de título, entendido éste como la transformación de la tenencia precaria en posesión útil o de un modo más general, toda modificación de la causa o título en cuya virtud se ejercen actos de posesión o tenencia (v. STJ de Córdoba, Sala Civ. Com. y Cont. Adm., sent. 29.06.1984 en autos "Mora, Carlos A." publ. LLC 984-1314 voto Dr. Carranza) a los fines -en nuestro caso- de repeler la acción de desalojo, no se ha acreditado -siquiera en principio- en los presentes autos.--- Vengo sosteniendo en forma reiterada que quien omite probar, no obstante la regla procesal que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del magistrado y a la perspectiva de una sentencia desfavorable, pues la actividad probatoria, como toda carga procesal, constituye un imperativo del propio interés.

Así las cosas, y tal lo anticipé, el primer agravio deducido no podrá prosperar y así lo voto.

4. En orden al segundo agravio de los apelantes (v. fs. 282/285), estimo que el mismo no podrá prosperar, pues la imposición de las costas se halla gobernada por el principio objetivo de la derrota que surge del art. 79 con las excepciones que el propio rito prevé en el segundo párrafo del propio art. 69 y arts. 70 y siguientes, todos del CPCC, ello sin perjuicio de la aplicación al sub iudice de los alcances previstos en el art. 85 del mismo cuerpo para quienes gocen del beneficio de litigar sin gastos. Por lo expuesto, la queja no debe acogerse y así lo voto.- 5. Tal como propondré se resuelva la apelación en análisis, entiendo que las costas de esta instancia deberán imponerse al apelante vencido (arts. 69 y 85 del CPCC). Así lo voto.---- A la MISMA CUESTIÓN, el Dr. Flass dijo:-- Habiendo el Dr. Früchtenicht, reseñado acabadamente los hechos antecedentes y planteos expuestos a esta Alzada voy a abordar directamente las cuestiones traídas a decisión del Tribunal.

Primer agravio de la demandada:----- El demandado recurrente impugna la valoración de la prueba efectuada por el a quo, pues -según él- logró acreditar su calidad de poseedor y, por lo mismo, la procedencia de la excepción de falta de legitimación pasiva. Entiende que los testimonios han sido valorados en forma parcial y procede a analizar pormenorizadamente cada uno de ellos. Sostiene que probó la realización de actos posesorios (reconocidos en la absolución de posiciones por la contraparte). Aduce que el actor tuvo intención de venderle el terreno conforme surge del acta de mediación. Dice que el título de tenedor, que detentaba al comienzo de la relación, quedó intervenido al caducar los derechos del actor y al haber realizado, por su parte, gestiones ante la Municipalidad de Lago Puelo para que le adjudicaran en venta la propiedad.---- A fin de poner un poco de claridad en el escrito recursivo, es necesario ir desbrozando algunos aspectos que fueron motivo de queja por no hacer al objeto de la litis.--- Este Tribunal no puede rever la valoración de los testimonios tal como lo pretende el recurrente. El Sr. Juez a quo sostuvo en su sentencia que la prueba de testigos no es útil para probar la posesión (fs. 261 vta. 2º parr.), agregando además y como un obiter dicta que de ella solo surgiría la calidad de ocupantes más no la de poseedores. El recurrente no atacó la inconducencia de la prueba decidida en la sentencia siendo, por lo mismo, imposible su revisión en esta instancia, en consecuencias resulta abstracto analizar las declaraciones de los testigos, pues -cualquiera fuere el resultado al que arribemos- ellas no tendrán potencialidad para cambiar el decisorio. En concreto, si una prueba ha sido declarada inconducente, y tal declaración no fue impugnada, de nada vale analizarla por que ninguna fuerza tiene También es abstracto determinar si el actor, al momento de permitir el ingreso del demandado al inmueble, tenía intención o no de realizar una venta futura pues ello ni convierte en poseedor al Sr. T. ni hace perder la posesión a F.. No es la intención de comprar lo que hace a la esencia del poseedor sino el animus actual y contemporáneo de comportarse como dueño de la cosa.---- El recurrente textualmente dice en su escrito de expresión de agravios "Se ha dejado sentado que T., en el momento que F. lo autorizó a ocupar el lote, reconocía en éste la titularidad del bien. Pero luego toma conocimiento de la caducidad del convenio del municipio con F., por la falta de pago de las cuotas, ello potenciado por la Ordenanza n° 32/02, que realizó una intimación a todos los adjudicatarios que no habían cumplido con sus obligaciones. Y es a partir de aquel entonces que lo sigue ocupando con ánimo de dueño por considerarse con derecho a la titularidad y propiedad, ejerciendo en lo sucesivo actos materiales (como diversas mejoras en el predio), que intervienen el título por el cual iniciara la ocupación". Es decir que, claramente reconoce que, antes de solicitar a la Municipalidad de Lago Puelo la adjudicación en venta, T. era sólo tenedor precario y que recién después de tal hecho debe considerarse poseedor por haber intervenido el título.--- -----El reconocimiento expreso del recurrente, nos exime de analizar si T. comienza la relación siendo tenedor precario (hipótesis de la actora) o poseedor (hipótesis de la demandada) pues, esta última, acepta como verdadera la primer opción. Paralelamente debo decir que, aun cuando el Sr. T. no hubiera procedido a este reconocimiento, la decisión sería idéntica pues numerosa prueba la avala. También nos exonera de analizar la existencia y significación de las mejoras realizadas por T. con anterioridad a su solicitud de adjudicación en venta pues en ese momento -y tal como lo reconoce le propio recurrente- era un simple tenedor del bien, de modo tal que, aun cuando esos actos puedan parecer externamente como posesorios -construcción de vivienda, plantación de árboles etc.- la calidad de tenedor reconocida por quien los hace los privan de tal carácter.

Dicho lo precedente sólo nos resta analizar si existió o no la intervención de título que con tanto ahínco sostiene el recurrente. Puntualmente, si hubo caducidad de los derechos del actor, si ello implica cambiar la causa o título por el cual el demandado detentaba la cosa y, por último, si el solicitar a la Municipalidad de Lago Puelo la adjudicación en venta de un predio, convierte al mero tenedor solicitante en un poseedor de dicho predio.

Según el art. 2353 del Cod. Civ. "Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario". Nuestro codificador a consagrado el principio de la inmutabilidad de la relación real por actos unilaterales o por el transcurso del tiempo disponiendo, además, que las modificaciones derivadas de otras circunstancias -por ejemplo acuerdos bilaterales- deban ser objeto de prueba expresa.--- Ciertamente que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido aceptando algunos supuestos de intervención unilateral del título, no obstante debemos ser estrictos a la hora de analizarlos, pues son precisamente eso: situaciones excepcionales.- Sostiene el recurrente que el actor perdió la posesión del bien al incumplir la ordenanza nº 32/02 y esto no es cierto. Por la ordenanza 58/99, la Municipalidad de Lago Puelo adjudica en venta el terreno en cuestión al Sr. F. reservándose el derecho a rescindirla si el beneficiario no paga o no confecciona el plano de mensura. La Municipalidad de Lago Puelo no ejerció ese derecho a rescindir la adjudicación en venta que había otorgado al Sr. F.. Prueba palmaria de ello es que, con posterioridad, recibió los pagos (conforme informe de fs. 200) otorgando el pertinente título de propiedad y transformando así al Sr. F. de poseedor en propietario. Concluyo que el Sr. F. no perdió la posesión del inmueble, al menos no en forma automática y por incumplimiento de ordenanzas municipales tal como sostiene la recurrente.----- También debo destacar que no basta la perdida de la posesión por el poseedor para que el tenedor se convierta ipso facto en tal. Es necesario que este último adquiera efectivamente la posesión que aquel perdió por la realización de actos que puedan ser calificados como posesorios y por la exteriorización de un animus dominis. En concreto, si el Sr. F. hubiera perdido la posesión en la forma pretendida por el recurrente, esta habría sido readquirida por la Municipalidad de Lago Puelo y no por el Sr. T. P..-- Concluyendo, la pérdida de posesión del actor por incumplimiento de ordenanzas municipales ni fue tal, ni hubiera servido por sí misma para intervenir el título del Sr. T. P..-- Resta por ver si la solicitud del demandado cursada a la Municipalidad de Lago Puelo para que se le caduquen los derechos al actor y se los concedan a él, constituye intervención del título de este último de forma tal que lo conviertan en poseedor a partir de tal hecho.---- Es cierto que el demandado construyó un baño en la propiedad con aceptación y colaboración de la Municipalidad de Lago Puelo (res. 12/01/05). También es cierto que confeccionó planos para instalación eléctrica aprobados por la Municipalidad de Lago Puelo, pero no es menos cierto que con fecha 31 de mayo de 2004 había presentado a la municipalidad una nota donde reconocía su carácter de mero ocupante y pedía que se le otorgue derecho de ocupación. Posteriormente, el 22 de octubre de 2004 el demandado presenta nota al Sr. Intendente Municipal reconociendo que es "ocupante" y solicitando se lo tenga por "ocupante legítimo" y concluye considerando justo que se les de ". una respuesta favorable y que la tierra sea para quien la ocupa y trabaja y no para quien la quiere como un bien inmobiliario" (fs.32). A su vez, en el escrito de contestación de demanda, le demandado reconoce que 15/8/05 reiteró su pedido de intervención al Intendente Municipal para que se lo considere "legítimo ocupante".---- La construcción de un baño y el pedido de instalación eléctrica son actos que exteriormente pueden traducir un animus domini pero tal intención ha quedado desvirtuada por los reiterados pedidos de los demandados al municipio donde se declaran meros ocupantes y solicitan se les reconozca la legitimidad que, obviamente, entienden carecer. El animus domini, se traduce en actos conforme a los cuales el sujeto se comporta, respecto a la cosa, como si fuera su dueño. Es propio de un dueño construir mejoras pero es impropio de él declararse ocupante y solicitar se le reconozca legitimidad en la ocupación.

--Los hechos alegados por el demandado se contradicen y autoexcluyen, no tienen fuerza suficiente para producir la intervención unilateral del título, al menos no con el grado de contundencia exigible a tan excepcional situación conforme la manda del art. 2353 del Cod. Civ. es dable exigir.---- Por lo expuesto voy a coincidir con el Sr. Juez que me precediera en el tratamiento de la cuestión y así lo voto.----- Segundo agravio de la demandada:--- Se queja la demandada de la imposición de costas y pretende se la eximan de ellas por el sólo hecho de haber sido asistidos por la Defensa Pública lo cual crearía la presunción de imposibilidad para afrontar los gastos del proceso. Se extiende en consideraciones respecto a que los jueces no pueden exigir de oficio la tramitación del beneficio de litigar sin gastos y cita jurisprudencia al respecto.- Hay una notoria y llamativa confusión de conceptos por parte de los letrados de la Defensa Pública. El beneficio de litigar sin gastos o la presunción de imposibilidad de asumirlos derivada de la representación por la defensa pública -tanto da- no implican exoneración de costas sino sólo la imposibilidad de ser ejecutadas hasta tanto mejore fortuna. Es totalmente inconducente analizar si el Juez puede exigir la tramitación del beneficio de litigar sin gastos o si debe presumirlo pues tanto en uno como en otro caso, la solución es la misma. Este Tribunal ya tuvo oportunidad de expedirse al respecto. Conforme al principio objetivo de la derrota las costas deben imponerse a quien resultó derrotado. A partir de que la sentencia adquiere firmeza surge una obligación que existe como tal en la persona del condenado sin perjuicio de estar sujeta a una condición suspensiva: Que el condenado mejore fortuna, mas ello no implica desde ninguna lógica la inexistencia de la obligación o la imposibilidad de condena.

---Conforme lo expuesto voy a coincidir nuevamente con el Sr. Juez que me precediera en el tratamiento de la cuestión en el sentido de que el agravio bajo análisis debe ser rechazado y así lo voto.

Resta expedirme sobre las costas de la presente instancia las cuales, siguiendo igualmente el principio objetivo de la derrota deben imponerse al recurrente vencido. Así lo voto.---- A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Früchtenicht, dijo: ----- En razón de lo expuesto en ocasión de votar a la primera cuestión, corresponde: I.- CONFIRMAR la sentencia apelada; II.- IMPONER las costas de esta instancia a los apelantes vencidos (arts. 69 y 85 del CPCC); y III.- REGULAR los honorarios profesionales del Dr. F. C. B. en el 7 % y los de los Dres. G. T. y P. M., en conjunto y proporciones de ley, en el 2,75 %, ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre el monto del proceso, por la labor desarrollada en esta Alzada (art. 13 del Arancel).

-A la MISMA CUESTIÓN, el Dr. Flass dijo--- En razón de lo expuesto en ocasión de votar la primera cuestión, corresponde: I.- CONFIRMAR la sentencia apelada. II.- IMPONER las costas de esta instancia a los apelantes vencidos (arts. 69 y 85 del CPCC). III.- REGULAR los honorarios profesionales del Dr. F. C. B. en el 7% y los de los Dres. G. T. y P. M., en conjunto y proporción de ley en el 2,75%, ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre el monto del proceso, por la labor desarrollada en esta Alzada. (art. 13 del Arancel).

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:--- --S E N T E N C I AY VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:---- I.- CONFIRMAR la sentencia definitiva de fecha 26/05/09, registrada bajo el n° 05/2009 y obrante a fs. 259/262.- II.- IMPONER las costas de esta instancia a los apelantes vencidos (arts. 69 y 85 del CPCC), regulando los honorarios profesionales del Dr. F. C. B. en el 7 % y los de los Dres. G. T. y P. M., en conjunto y proporciones de ley, en el 2,75 %, ambos porcentajes con más el IVA pertinente y a calcular sobre el monto del proceso, por la labor desarrollada en esta Alzada (art. 13 del Arancel).--- III.- REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.--- La presente sentencia es dictada por dos Jueces de Cámara por haberse alcanzado la mayoría (arts. 7 y 8 de la Ley V N° 17 del Digesto Jurídico de la provincia), encontrarse vacante una vocalía de cámara y no haber hecho uso el Sr. Juez de Cámara Subrogante Dr. Claudio Alejandro Petris de la facultad que le asiste conforme a lo dispuesto por el art. 274, último parte, del C.P.C. y C.- GÜNTHER ENRIQUE FLASS JORGE LUIS FRÜCHTENICHT REGISTRADA BAJO EL N° CANO DEL LIBRO DE SENTENCIA DEFINITIVAS DEL AÑO 2010. CONSTE.