Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2011-09-28


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 87082 CAUSA Nº 26.297/10 AUTOS: "RODRIGUES VERONICA LIBERTAD C/ TELETECH ARGENTINA S.A. S/DESPIDO" JUZGADO Nº 46 SALA PRIMERA En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre De 2011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Vilela dijo:

I)- Contra la sentencia de fs.106/110 apela la parte demandada, presentando su memorial a fs.113/115.

II)- Se queja la accionada porque se declaró la procedencia del reclamo de diferencias salariales e indemnizatorias interpuesto por la actora con sustento en que la cuestión fue declarada como de "puro derecho", lo que fue apelado en su oportunidad (art.110, LO), y conduce al recurrente a insistir en la necesidad de que se produjera prueba por existir hechos controvertidos que la requerían. En cuanto al fondo del asunto, se agravia porque se admitió que debía haber abonado a la actora el salario correspondiente a una jornada completa de labor, siendo que la jornada habitual de la actividad es de 36 horas semanales. Subsidiariamente, con respecto a este tema, explica que no puede aplicarse en forma retroactiva la modificación introducida al art.92 ter de la LCT por la ley 26.474. Apela la declaración de inconstitucionalidad de las normas colectivas que establecieron asignaciones "no remunerativas", y la condena al pago de daños y perjuicios por omisión de aportes. Apela por elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la actora, señalando que no actuó como apoderada sino únicamente como patrocinante.

III)- La actora sostuvo en el inicio que prestó servicios desde el 28 de mayo de 2007 en calidad de auxiliar especializado B del CCT 130/75 en el call center explotado por la demandada, cumpliendo una jornada que se extendía de miércoles a lunes de 11 a 17 hs. hasta febrero de 2009, y que desde esa época lo hizo de lunes a viernes de 9 a 16 hs., es decir, que trabajaba semanalmente 36 y 35 horas, en cada período, respectivamente. Estas circunstancias fueron reconocidas en el responde, y de acuerdo al reconocimiento formulado por la actora a fs.104, el despido se perfeccionó el 15 de noviembre de 2009 (fs.48, fs.78 y fs.80vta.). No se discute tampoco el salario que percibía Rodrígues, sino la naturaleza -remuneratoria o no- que revestían las asignaciones originadas en acuerdos colectivos, y la calificación del contrato como "tiempo parcial" respecto de la jornada legal, o la jornada habitual de la actividad. En virtud de las circunstancias apuntadas y de lo dictaminado por la Sra. Fiscal Adjunta ante esta Cámara a fs.133/vta., considero que debe confirmarse que nos hallamos frente a una cuestión de puro derecho.

IV)- Despejado ello, continuaré por el análisis de si proceden o no las diferencias salariales e indemnizatorias reclamadas por la actora, en función de la jornada cumplida y la pertinencia o no de abonar el salario completo. Como anticipara, ambas partes están contestes en la extensión de la jornada que cumplía la actora -de 35 o 36 horas semanales, según el período-, mas discurren en torno de cuál es la jornada habitual de la actividad y el consecuente encuadre en la modalidad de trabajo "a tiempo parcial" o jornada reducida, puesto que la actora sostiene que la jornada máxima de la actividad es de 48 horas semanales, mientras que la demandada insiste en que esa jornada alcanza las 36 horas semanales, fundándose en la Res. MT 782/2010 que ratifica la jornada habitual en la actividad de "call centers" -dictada en el marco del expte. 1.352.873/09-, invocando el art.198 de la Ley de Contrato de Trabajo.

El art.92 ter del régimen normativo antes mencionado prevé que el contrato de trabajo a tiempo parcial "es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad". Es en este último punto en el que es preciso detenerse: jornada habitual de la actividad. Esta última puede o no coincidir con la jornada legal, depende de cada actividad y de lo que, a tal efecto, establezca ya sea el estatuto o convenio colectivo de trabajo.

La postura de la demandada, revela, por un lado, que para abonar los salarios toma como parámetro la aplicación del CCT 130/75, normativa que no prevé una jornada distinta de la legal y respecto de la cual los salarios se fijan con sustento, justamente, en dicha jornada (48 horas semanales), en tanto se parte de la base de que ésa es la jornada habitual de la actividad que contempla ese régimen colectivo, mas insiste la empleadora en todo momento en que la jornada normal y habitual de la actividad por ella desplegada alcanza las 36 horas (el destacado me pertenece). A renglón seguido, pretende la aplicación del art.198 de la LCT, normativa sobre jornada reducida -reducción respecto de la cual resulta indispensable contar con un parámetro a partir del cual se aplique dicha reducción- y a la vez, sostiene que esa jornada, de 36 horas, es la normal de la actividad. No puedo dejar de señalar que el art. 198 de la LCT norma que establece que la reducción de la jornada sólo procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo, y que estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base al promedio, de acuerdo con las características de la actividad, y que en el caso no contamos con un convenio colectivo que prevea dichas circunstancias. Puntualizo esto último porque la demandada no invocó una estipulación del contrato individual, sino que ha alegado la resolución ministerial a la que hiciera referencia en párrafos anteriores, de nivel colectivo y posterior a los hechos que nos convocan, aún cuando de su redacción ("ratificando las condiciones especiales en las cuales desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros") es dable extraer que esas condiciones especiales -presumiblemente fundadas en la salud de los trabajadores, en el ámbito de actividad de que se trata- imponen que la jornada diaria tenga un límite de seis horas, y la semanal, de treinta y seis. En este contexto, admitida que ésa es la jornada habitual de la actividad (ver memorial a fs.114), no nos hallamos frente a un contrato a tiempo parcial sino a tiempo completo -reitero, partiendo siempre de la base de la admisión de esa jornada como habitual y propia de la actividad- y, por este camino, y por estos fundamentos, la actora tenía derecho a percibir el salario convencional que está previsto para una jornada normal de trabajo. No luce razonable, justo ni equitativo tomar el salario correspondiente a un convenio colectivo que comprende numerosísimas actividades, como es el 130/75, y luego aplicarle la proporcionalidad con relación a la jornada que pretende calificar como "reducida", cuando a la vez admite que esa jornada es la normal y habitual de la actividad.	En consecuencia, partiendo desde la postura de la propia demandada, y por los fundamentos expuestos, propicio confirmar la solución dispuesta en origen.

V)- Con respecto a las asignaciones que la normativa colectiva calificara como "no remunerativas", destaco que esta Sala se ha pronunciado en un caso que guarda analogía con el presente ("Pabon Horacio Fabian y otros c/Telecom Argentina S.A. s/diferencias de salarios", S.D. 86274 del 15/11/10), teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Perez Anibal Raúl c/Disco S.A." (sentencia del 1º de setiembre de 2009), donde se señaló que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan (doctrina de "Inta Industria Textil Argentina S.A. s/ apelación", Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. Asimismo (si bien en relación al art. 103 bis inc. c, de la L.C.T.) el fallo expresó que cuando no se proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de las sumas asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste, la calificación de "no remunerativa" aparece como un simple "ropaje".

También ha valorado el Alto Tribunal los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22, segundo párrafo) que se han ocupado del salario. Así se consideró que la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 11 del Convenio n° 95 sobre la protección del salario y ello ha sido materia de reiteradas observaciones dirigidas a la República por el órgano destinado a ejercer el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado. A propósito del Convenio n° 95 y con expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la Argentina que el art. 11 del citado convenio, si bien "no tiene el propósito de elaborar un 'modelo vinculante' de definición del término 'salario'", sí tiene como objeto "garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional", aludiendo a la experiencia reciente respecto a las políticas de "desalarización", practicadas en algunos países y a que las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos". Por el contrario "es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe".

En este línea de pensamiento, estimo que no resulta posible aceptar que, por medio de un acuerdo de orden colectivo, se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo por ellos prestado, ya que la directiva del art .103 de la L.C.T. tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación. Así pues, la validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas.

A lo expuesto, cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia, en los autos "González Martín N. c/Polimat S.A. y otros" (sentencia de. 19/5/2010) ha reafirmado la doctrina del precedente "Pérez c/Disco" y ha declarado la invalidez de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, en cuanto calificaron como "asignaciones no remunerativas de carácter alimentario" a las prestaciones dinerarias que establecían en favor de los trabajadores destinadas a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial.

En mérito a lo expuesto, propicio desestimar este segmento del recurso.

VI)- La apelación relacionada con las reparaciones relativas al Seguro de Retiro Complementario La Estrella no es procedente, dado que, como he sostenido en anteriores ocasiones se ajusta a derecho admitir una indemnización que repare los efectos nocivos derivados del incumplimiento convencional -recordemos que está fuera de discusión que la demandada no abonó dicho aporte, ver fs.84-I- (conf. Acta 21/6/1991 y CCT 130/75), sin perjuicio de que es sabido que la trabajadora no tiene legitimación activa para reclamarle a su empleador que le abonen en forma directa los aportes destinados a los organismos de seguridad social (ver esta Sala I, "Schaffer Patricia Elisabeth c. Autoactiva S.A. s. despido", SD 86.406 del 25/2/2011).

La demandada centró su disenso en la derogación del Sistema de Retiro Complementario que convencionalmente se estableció en el Acta del 21/6/91 y que forma parte del Convenio Colectivo de Trabajo nro. 130/75 (homologada según disposición DNRT. 4701 del 26/6/91 y modificada por el protocolo adicional de fecha 12/9/91, homologada por disposición DNRT. 5883 del 14/10/91). Comparto lo expuesto por la Sala II de esta Cámara en la causa "Ortiz, Fernando Esteban c. Atento Argentina S.A." (sentencia del 26/02/2010), en el sentido de que "si bien el Sistema de Retiro Complementario establecido mediante Acta 21/6/91, se halla destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio adicional, y a su vez establece que el aporte del 3,5%, a cargo del empleador, es a cuenta de lo que determine cualquier nueva legislación sobre previsión social y que será absorbido dentro de los porcentajes del sistema de capitalización (art. 7º) -que no se encuentra actualmente vigente- , no surge acreditado en la causa que al sancionarse el nuevo sistema previsional las partes signatarias hayan adecuado el sistema del seguro de retiro complementario al nuevo régimen legal, tal como se dispone en el art. 16 del Acta 21/6/91, con lo cual el art. 9º del Acta del 21/6/91 su normativa faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo el rescate al 50% del total de los aportes referidos y si tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo (en igual sentido Sala VI in re "Sánchez, Nestor c/ Ferbo SA. s/ despido", sent. 50284 del 19/11/98 (CNAT. Sala II sent. Nro. 89634 del 24/8/01 "Sabate, Cristina c/ Alcira Travellers Service SRL. S/ despido", citada por la Dra. González en autos "Sabate Cristina del Valle c/Alcira Travellers Service SRL s/despido", SD 89.634 del 24/8/2001)."	Por ende, atendiendo a que la demandada evadió la obligación de ingresar los aportes por tal concepto, y que "el art. 9º del Acta del 21/6/91 su normativa faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo el rescate al 50% del total de los aportes referidos y si tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo (en igual sentido Sala VI in re "Sánchez, Nestor c/ Ferbo SA. s/ despido", sent. 50284 del 19/11/98 (CNAT. Sala II sent. Nro. 89634 del 24/8/01 "Sabate, Cristina c/ Alcira Travellers Service SRL. S/ despido", citada por la Dra. González en autos "Sabate Cristina del Valle c/Alcira Travellers Service SRL s/despido", SD 89.634 del 24/8/2001)", no encuentro mérito para apartarme de lo resuelto en origen.

VII)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido al letrado de la actora, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que los mismos lucen elevados y propongo sean reducidos al 16%, porcentaje que resulta comprensivo de la totalidad de la actuación profesional de esa representación letrada (art. 38 LO; ley 21839 y ley 24432).

VIII)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de apelación y agravios; b)- Declarar las costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (art.68, CPCCN); c)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio de la actora y de las demandadas, en el 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).

La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de apelación y agravios; b)- Declarar las costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (art.68, CPCCN); c)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio de la actora y de las demandadas, en el 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Dr. Julio Vilela Gabriela Alejandra Vázquez Juez de Cámara Jueza de Cámara Mab Ante mí:

Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de 2011 se dispone el libramiento de cédulas. Conste.

Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de 2011 se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste. Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara