Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-08-26


Buenos Aires, 26 de agosto de 2009.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1.	Marcelo Roberto Ayuso y Marisa Liguori interpusieron una acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a fin de que "se ordene a la misma otorgar cobertura económica al 100% a los actores de la prestación de Fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI que deberá efectuarse en la institución PROCREARTE S.A. (.) con su médico Dr. Enrique Salama, donde y con quién se han realizado los estudios previos necesarios, cobertura que deberá extenderse a todo el tratamiento completo y lo que requieran los actores hasta producirse el embarazo atento las características de la fertilización asistida, CON COSTAS" (fs. 1, resaltado en el original).

Los accionantes relatan que en el año 1992 la señora Liguori fue sometida a una operación abdominal por padecer una peritonitis, y que como secuela de dicha infección quedaron afectadas las trompas de Falopio, que se han rigidizado y tienden a pegarse entre sí impidiendo el normal pase de óvulos. Refieren que ante la imposibilidad de concebir realizaron sin éxito distintos tratamientos y que "solamente nos queda probar una técnica de Fertilización Asistida In Vitro (con medicación incluida) FIV por técnica ICSI, que es la que estamos solicitando en este recurso de amparo (.) ya que los otros métodos ya fueron utilizados y fracasaron" (fs. 1 vta., y 2) Seguidamente indican los aspectos técnicos de la fertilización in vitro y la situación particular de la actora, quien recibió como indicación de dos médicos -uno de ellos prestador de la ObSBA- el método ICSI como única posibilidad de embarazo. Señalan que solicitaron la cobertura del tratamiento en sede administrativa, y que les fue denegada por encontrarse fuera del Plan Médico Obligatorio de Emergencia.

Más adelante reseñan la normativa local, nacional, e internacional y la jurisprudencia aplicable en materia de derechos reproductivos que sustenta su petición.

Finalmente, solicitaron el dictado de una medida cautelar de objeto similar al de la demanda, a la que la jueza de primera instancia no hizo lugar por considerar que no se hallaban configurados los presupuestos para su admisibilidad (fs. 38/40).

2.	A fs. 250 los actores solicitan que se dicte sentencia y, "atento a que en las presentes actuaciones se ha incorporado prueba suficiente que acredita la verosimilitud del derecho que se pretende, y teniendo en cuenta el peligro en la demora que genera el tiempo transcurrido", peticionan que conjuntamente con ella se dicte una medida cautelar "ordenando a la demandada a proporcionar al amparista la cobertura económica al 100% de la prestación de fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI como asimismo la medicación necesaria para el mismo".

3.	La jueza de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo incoada por Marcelo Roberto Ayuso y Marisa Liguori por considerar que la negativa de la ObSBA de solventar la prestación peticionada "configura una ilegalidad manifiesta, que lesiona derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos, las leyes nacionales y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes locales". En consecuencia, "conden[ó] a la ObSBA a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en la institución que aquellos elijan realizarlo a tenor de lo dispuesto en el punto 9 del apartado IV. A tal fin deberá la actora presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado con cada tratamiento extendido por el médico que realice el mismo, así como de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado" (fs. 251/265). Asimismo, consideró reunidos los recaudos para conceder la medida cautelar por lo que decidió que "la ObSBA deberá brindar a los demandantes cobertura económica en el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en la institución que aquellos elijan realizarlo, en los términos decididos en el apartado V, en función del art. 177 del CCAyT en tanto autoriza a conceder este tipo de medidas aun en los supuestos en que lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida (fs. 256 y vta.).

En el punto 9 del apartado IV, la jueza fijó los términos en los que debe ejecutarse la sentencia. Allí estableció que la cobertura económica que debía brindar la ObSBA habría de extenderse a un máximo de cinco tratamientos, número promedio de los aconsejados por la Sociedad de Medicina Reproductiva, a menos que el profesional a cargo del tratamiento aconsejara un número menor. En cuanto a la prestación que debía proveer la ObSBA, estableció el monto de $10.300 por cada tratamiento, obtenido a partir del promedio de los presupuestos informados por cinco entidades. Finalmente, los actores podrían escoger la institución en la que realizar el tratamiento.

4.	La ObSBA apeló la sentencia (fs. 266ter/276). La Sala II confirmó la decisión apelada con costas por su orden en atención a la complejidad y novedad del caso. La Cámara sostuvo que "la cuestión sustancial que envuelve a la causa debe resolverse de manera favorable a los accionantes. Vale decir, el reclamo articulado en la demanda encuentra clara recepción en las manifestaciones que acerca de las deficiencias en la aptitud reproductiva han realizado los organismos internacionales en materia de salud. A su vez, esta conceptualización hace implicar a los derechos humanos y a las garantías de la constitución local como fuente de protección del estado de salud de la actora y como plataforma de partida para habilitar el intento de recuperación clínica de las deficiencias que posibilitan la procreación. // De este modo, sólo medios probatorios de estricta casuística podrían impedir la cobertura médica peticionada, pues en cuanto a su recepción propiamente jurídica el análisis aquí efectuado demuestra su procedencia. Tal prueba, como alega la recurrente, debería consistir en la demostración de que el excesivo valor de la prestación requerida pudiera redundar en la afectación ilegítima del derecho que también asiste al resto del universo de los afiliados a la obra social, esto es, que por los gastos que una cobertura en particular demanda las necesidades de otros beneficiarios pudieran quedar debidamente insatisfechas. // Sin embargo, la posibilidad de tener que enfrentar tal estado de cosas meramente ha sido declarada por la accionada, mas en modo alguno se encuentra acreditada de manera fehaciente o con arreglo a algún cálculo que permita inferirla con propiedad más allá de su simple declamación. Sin la determinación específica de un posible riesgo en los beneficios que comparten los afiliados, debe prevalecer el derecho invocado por la actora, pues se ha concluido que éste posee efectivamente un respaldo constitucional" (fs. 304/312).

5.	Contra la sentencia de la Cámara, la ObSBA interpuso el recurso de inconstitucionalidad obrante a fs. 315/334, en el que se agravió de que el decisorio impugnado "importa la violación en forma flagrante de la Constitución Nacional (arts. 14 bis; 16; 17; 18; 31; 33; 43; 116; Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 1; 10; 11; 12 Inc. 5; 13 Inc. 3; 14, leyes federales 23.660 y 23.661 (prestación no prevista en el PMO -Programa Medico Obligatorio-) y, art. 2 de la [ley] local 472.-" (sic), y lo tachó de arbitrario.

La Sala concedió el recurso por considerar que las normas que el recurrente considera violadas tienen relación directa con la solución de la causa, y que el agraviado "[s]ostiene que el tribunal en su sentencia no da razones para apartarse del marco de las leyes expuestas y, en este sentido se conculcaría el derecho de igualdad en cuanto quedaría en desventaja prestacional, con las demás obras sociales, al encontrarse obligada por fuera del Programa Médico Obligatorio // 6. Que así las cosas, toda vez que de los términos de la sentencia cuestionada surge que, en lo sustancial, las cuestiones tratadas y decididas versaron sobre la interpretación del alcance de las prestaciones de la obra social para cubrir adecuadamente el derecho a la salud, corresponde, en consecuencia, conceder el recurso articulado". En cambio, el recurso fue denegado en lo relativo a la impugnación de arbitrariedad.

6.	El Fiscal General Adjunto opinó que el recurso fue mal concedido por la Cámara pues considera que la recurrente no cumple con la carga de demostrar cómo la vía de amparo que encauzó el trámite de la causa redundó en una privación o limitación de su derecho de defensa, y porque estima que los demás agravios sostenidos "son puramente genéricos y demuestran una mera disconformidad con lo decidido por las sentencias de primera y segunda instancia, sin demostrar porqué, la decisión a la que arriban, es contraria a las normas contenidas en las constituciones nacional o de la Ciudad, que enumera en el recurso" (fs. 353/355 vta.).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. En el recurso de fs. 315/334 la ObSBA introduce los agravios que se sintetizan a continuación de acuerdo con el esquema brindado por la propia demandada:

a) el amparo no es la vía procesal adecuada para tramitar la causa (arts. 14 CCABA; Art. 43 CN) en razón de que "nos encontramos frente, a una cuestión que requiere, mayor debate y amplitud de prueba". Seguidamente afirma que están ausentes los presupuestos que hacen a la viabilidad de la acción de amparo, por lo que se encontrarían vulnerados los artículos 43 de la CN y 14 de la CCBA (fs. 326.). Se queja, asimismo, de la falta de celeridad del proceso y de la ausencia de inmediatez (fs. 325 vta.).

b) la sentencia del a quo es "una proyección dogmática y voluntarista", "ausente de razonabilidad jurídica", y "contradictoria" en razón de "la inexistencia de norma positiva que obligue a mi mandante", y de "la conculcación del programa Médico Obligatorio" (fs. 326 vta. y 327, 328 329 vta.). Ello en razón de que "se conculca el derecho a la igualdad de mi mandante (arts. 16 CN y 11 CCABA) en cuanto queda en desventaja prestacional, con las demás Obras Sociales, al encontrarse obligada por fuera del marco del Programa Médico Obligatorio. Coligiéndose así, que dicha erogación perjudica el patrimonio de mi mandante, al no contar con las partidas presupuestarias, debiendo distraer fondos, presupuestados de otras prestaciones. Importando así quebrar el principio de solidaridad e universalidad que rige en el sistema de seguridad social, plasmado por el art. 14 bis de nuestra carta magna, dicha erogación, no prevista, violenta el derecho de propiedad (art. 17 CN y 12 Inc. 5 CCABA)". También dice que "[e]l mandato impuesto por el aquo, no surge de ningún marco normativo" y que "lo afirmado importa desconocer el principio de legalidad (Art. 19 CN y 13 Inc. 13) (.) [i]nvadiéndose, la esfera de otro poder" (fs 331 vta.).

c) la sentencia incurre en "arbitrariedad (como sentencia desprovista de derivación razonada del derecho aplicable y prueba)" pues entiende que "si bien estamos ante la presencia de un problema de infertilidad, lamentablemente no se puede saber el método más efectivo, dado que se privó de la prueba pericial y consultor técnico ofrecido por mi mandante, para así de esa forma, se tomó, como determinante el informe brindado por la entidad informante Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, contando como miembro, a la empresa PRCREARTE (sic), seleccionada por los actores para realizar, la mentada práctica, siendo la profesional de la ObSBA, Dra. Kwater, la que indicara la técnica ICSI. No resistiendo el menor análisis, que mi mandante ha sido privada de los elementales derechos que hacen a su defensa, traducidos en el ofrecimiento de la prueba pericial y consultor técnico, teniendo como único resultado de la actividad jurisdiccional realizada, el forzamiento a justificar la vía de amparo" (fs. 332 y vta.).

En suma, la ObSBA entiende que la sentencia impugnada vulnera los arts. 14 bis, 16, 17, 18, 31, 33, 43 y 116 de la Constitución Nacional, los arts. 1, 10, 11, 12 Inc. 5, 13 Inc. 3 y 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes federales 23.660 y 23.661 (prestación no prevista en el PMO - Programa Médico Obligatorio-) y el art. 2 de la [ley] local 471 (fs. 324, 326, 332, 333 y vta.).

2. La Sala II concede el recurso sólo por los agravios indicados en a) y b) en el apartado anterior. No admite la impugnación en lo que se refiere a la doctrina de la arbitrariedad. ObSBA consintió la decisión de la Sala II.

En síntesis, la Cámara refiere que "la demandada interpuso recurso de inconstitucionalidad, basado (.) en la improcedencia de la vía de amparo, la violación de normas constitucionales que implicaría el decisorio y en la arbitrariedad de la sentencia recurrida", por lo que entiende que "toda vez que de los términos de la sentencia cuestionada surge que, en lo sustancial, las cuestiones tratadas y decididas versaron sobre la interpretación del alcance de las prestaciones de la obra social para cubrir adecuadamente el derecho a la salud, corresponde, en consecuencia, conceder el recurso articulado".

3. La lectura del recurso de inconstitucionalidad de fs. 315/334 muestra que el impugnante no logra poner en crisis la sentencia dictada por la Cámara ni introducir un caso constitucional.

a) La impugnación relativa a la impertinencia de la vía de amparo para debatir el caso por tratarse de una cuestión que requiere "mayor debate y prueba" no puede prosperar en razón de que la demandada tuvo oportunidad adecuada de defenderse, de alegar y de intervenir sin restricciones, y la cuestión a resolver se pudo dirimir con las constancias que obran en el expediente.

No hay, pues, afectación al derecho de defensa porque el contradictorio quedó garantizado: el demandado pudo introducir una postura contraria a la que fundara la pretensión en forma oportuna, esto es antes de que ésta fuera probada y decidida, y también pudo producir y controlar la prueba (Cfr. mi voto en el expte. nº 6036/08 "Cacace, Nelvi Bilma c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado expte. nº 6025/08 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Cacace, Nelvi Bilma c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", sentencia del 1 de diciembre de 2008).

En el precedente citado sostuve que la caracterización del amparo como vía excepcional o recurso extremo, inusual o extraordinario no es compatible ni con los preceptos de CCBA ni con el indudable marco tuitivo de los derechos fundamentales que define el derecho convencional internacional.

También allí dije que el amparo es una herramienta idónea para solicitar tutela jurídica efectiva y no para que el demandado pretenda discutir, de manera elusiva, acerca de sus obligaciones.

Asimismo, in re "Parcansky" al que aludo en "Cacace", afirmé que "[e]l amparo no pierde su carácter de proceso de conocimiento, aun siendo un juicio plenario brevísimo, y por tanto permite la intervención útil del demandado. // Como en todo proceso jurisdiccional, el amparo satisface la matriz acusación/demanda, traslado, defensa/responde; habilita el examen y el debate acerca de la causa de la pretensión en sentido formal y material. La sentencia que resuelve el pleito, siempre que decida sobre el mérito de la controversia, reviste autoridad de cosa juzgada material. // Si luego de transcurridas las instancias ordinarias y en la etapa recursiva ante el Tribunal, se concluyera en que no se encuentran satisfechos los requisitos que habilitan la vía del amparo (a partir de establecer que los derechos del actor estaban afectados por un acto de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta) y que, por ende, el amparista deberá intentar ahora el reconocimiento de aquellos derechos por otra vía procesal, se produciría a mi entender en estas actuaciones un evidente dispendio de jurisdicción y se afectaría gravemente el acceso a la justicia tutelado por normas de jerarquía constitucional (conf. art. 8, CADH)" (Expte. nº 4970/06 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en 'Parcansky, Manuel Jorge c/ GCBA s/ amparo -art. 14 CCABA-´, sentencia del 5 de junio de 2007)".

b) En cuanto a la supuesta desventaja prestacional en la que quedaría la ObSBA respecto del resto de sus afiliados, y en relación con el hecho de que la prestación solicitada no hubiera sido incluida en el Plan Médico Obligatorio, el agravio tampoco es admisible.

La Sala II en los apartados 4 a 7 de su sentencia construye una argumentación que establece que la prestación requerida se encuentra dentro de la órbita del derecho a la salud que debe garantizar la demandada en razón de las normas de la Constitución local, la Constitución Nacional y los Tratados internacionales que invoca, aun cuando no esté prevista en el Plan Médico Obligatorio.

Asimismo, la Sala explica que "sólo medios probatorios de estricta casuística podrían impedir la cobertura médica peticionada" en tanto "la entidad de los derechos en juego es la que obliga a requerir la prueba puntual de un desbalance económico en virtud de la onerosidad del tratamiento de fertilización reclamado y no su sola manifestación verbal, como ha hecho la demandada en su recurso" (fs. 306 vta./307). Este razonamiento, que coloca el derecho constitucional a la salud de la actora por sobre las normas infraconstitucionales que esgrime la demandada en su defensa, no ha sido desvirtuado por la ObSBA.

En definitiva, la Sala II analiza debidamente todos los aspectos que integran el núcleo de la controversia desde una perspectiva que claramente subordina el marco de actuación de la demandada a los mandatos constitucionales. La recurrente fracasa en su intento de poner en crisis los fundamentos de la sentencia toda vez que no logra demostrar que están afectados a su respecto principios constitucionales.

c) Finalmente, el agravio referido a la arbitrariedad por la denegación de la prueba pericial ofrecida por su parte que aparejaría una supuesta violación de su derecho de defensa, tampoco puede prosperar por los motivos que se exponen a continuación. El agravio es presentado como una causal de la arbitrariedad en la que, según se dice, habría incurrido el decisorio impugnado (fs. 332 y ss.). Tal como se refirió en el apartado 2. de este voto, la Cámara expresamente rechazó el recurso por ese motivo, y la recurrente no ha venido en queja al Tribunal para sostener el agravio por el que el recurso no fue concedido.

Este avatar procesal sella la suerte de esa impugnación de forma adversa, en tanto el Tribunal no tiene competencia para adentrarse en él.

Sin embargo, aun cuando por la redacción sumamente confusa del escrito de la ObSBA se entendiera que la supuesta privación de la prueba pericial constituye un agravio autónomo vinculado con la presunta falta de idoneidad de la vía de amparo, éste tampoco sería procedente en razón de los motivos que se expusieron en el apartado 3. a). Es decir, que ante la decisión de la jueza de primera instancia de sustituir la prueba pericial ofrecida por su parte por otra prueba que consideró pertinente (fs. 165), la demandada tuvo oportunidad de oponerse (fs. 186/7), obtuvo una resolución fundada que desestimó su oposición (fs. 188), y una vez producida la prueba, pudo controlarla debidamente, como surge del escrito de fs. 195, donde la demandada incluso se vale de esa prueba para sostener su postura. En conclusión, las circunstancias reseñadas muestran que no se ha vulnerado el derecho de defensa de la ObSBA.

4. Se sigue de todo lo expuesto que el recurrente no coincide con la decisión que impugna. Sin embargo, su discrepancia no alcanza para demostrar la vulneración de derechos constitucionales y no puede habilitar la procedencia del recurso de inconstitucionalidad.

Por tanto, ninguna de las impugnaciones del recurrente respecto de la sentencia de Cámara tiene entidad suficiente como hacer lugar a sus pretensiones. Resulta entonces aplicable al caso la doctrina del Tribunal que dice que "la referencia ritual a derechos, principios y/o cláusulas constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la simple invocación de un derecho, principio o garantía de raigambre constitucional este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad" (conf. "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja", expte. nº 131/99, resolución del 23 de febrero de 2000, en Constitución y Justicia, op. cit., t. II, ps. 20 y siguientes).

Los fundamentos dados precedentemente determinan el rechazo del recurso de inconstitucionalidad. Así voto.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Resulta ciertamente opinable calificar la negativa de la ObSBA que motiva esta acción de amparo como una conducta arbitraria o portadora de una ilegalidad manifiesta por una razón evidente: la cobertura del tratamiento de fertilización asistida que reclaman los actores no está garantizada por el PMO y, además, parece haber consenso médico en cuanto a que la técnica específica recomendada al matrimonio por el profesional médico consultado para intentar lograr el embarazo (ICSI) puede ser calificada como de alta complejidad.

Sin embargo, en virtud de las particularidades de la causa, a más de tres (3) años de iniciado el proceso y dado que las instancias de mérito consideraron más allá de su acierto o error que, aún en su estrecho ámbito cognoscitivo -por el limitado margen para el debate y la producción de prueba-, era factible identificar un ostensible comportamiento de la demandada susceptible de vulnerar derechos constitucionales de los actores, entiendo que resolver en esta instancia extraordinaria local la inadmisibilidad de la acción por no resultar una vía procesal idónea no resulta plausible a la luz del principio cardinal de la tutela judicial efectiva que también viene reconocido a los actores por la Constitución nacional y la local.

Además la demandada, al menos desde mi punto de vista, ha podido defenderse y ofrecer y producir la prueba que consideró oportuna y pertinente para sostener su postura frente a la cuestión debatida. Si bien es cierto que la jueza de grado sustituyó una prueba pericial ofrecida por otra informativa que consideró más apropiada, la ObSBA pudo oponerse a la medida, obtuvo una decisión fundada que rechazó su postura y, producida dicha prueba, pudo controlarla y opinar acerca de ella, a tal punto que utilizó en su provecho alguna de sus afirmaciones -tal como lo afirma en su voto la Sra. jueza de trámite, Dra. Alicia E.C. Ruiz-.

2. Sentado lo expuesto, entiendo que la obra social demandada no ha logrado poner en crisis la sentencia de la Cámara, a partir de las restantes argumentaciones contenidas en su recurso de inconstitucionalidad.

En cuanto a la ausencia de un deber expreso a su cargo para solventar el tratamiento de fertilización asistida requerido por no encontrarse esa práctica prevista en el PMO, entiendo que la interesada no se ha hecho cargo de rebatir fundadamente el criterio contrario sostenido por los jueces de la causa, construido a partir de la interpretación de diversas normas constitucionales que se refieren a la protección integral de la familia y al derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, estableciendo una correlativa responsabilidad en cabeza de la demandada como parte integrante del sistema sanitario.

Asimismo, la ObSBA en ningún momento ha intentado probar de manera concreta -ni siquiera de modo sumario- el desbalance económico que le generaría el impacto de la sentencia resistida. Debe tenerse presente que los jueces intervinientes, en este caso, han limitado la obligación de la obra social para con los actores a una específica cantidad de intentos de fertilización (hasta cinco como máximo), así como el monto que se debe afrontar en cada una de esas eventuales oportunidades (promediándose un valor del costo del tratamiento con apoyo en la prueba aportada al expediente).

En este punto no puede pasar desapercibido que, si bien son las autoridades estatales las encargadas de coordinar y garantizar en el marco de sus respectivas competencias la viabilidad del sistema sanitario a partir de una concepción integradora del mismo, la demandada no es un prestador del sector privado sino un ente público no estatal que no persigue una finalidad de lucro. Sus recursos, además, se encuentran conformados -en parte- por contribuciones que obligatoriamente debe efectuar el GCBA, así como por todos aquellos que por ley se le puedan asignar [arts. 1º y 17, incs. a) e i), ley nº 472], en tanto el gasto público en salud es una inversión social prioritaria (art. 20, CCABA). Desde esta perspectiva, además, la satisfacción por parte de la demandada del reclamo formulado -en el marco de los recursos disponibles-, en rigor, tampoco le impide ejercer la actividad que crea necesaria para lograr la participación de las autoridades que estime comprometidas en el caso de autos y, de corresponder, obtener el resarcimiento de los desembolsos patrimoniales que anticipe como efector en relación al colectivo que ampara (cf. doctrina de Fallos: 323:3229 y 327:2127 -punto VIII del dictamen del Sr. Procurador General de la Nación al que remite el voto de la mayoría-).

3. Por último, cabe aclarar que las afirmaciones que se vierten en este voto están circunscriptas a las alegaciones formuladas por las partes y ponderan la larga sustanciación temporal del amparo, así como el alcance limitado con que han sido acogidas las pretensiones -en cuanto al monto económico y el número de prácticas que debe afrontar la demandada-; en consecuencia, ellas no importan tomar partido por parte del suscripto respecto de la procedencia general y en abstracto de este tipo de reclamos, ni involucrarse en aspectos ajenos a la contienda, tales como las coordenadas bioéticas que pueden llegar a marcar los límites a los tratamientos médicos de fecundación asistida, claro está, siempre dentro del marco que brinda el ordenamiento jurídico en nuestro país. Por las consideraciones expuestas, considero que el recurso de inconstitucionalidad deducido debe ser rechazado, con costas por su orden en atención a lo novedoso de la cuestión debatida.

Así lo voto.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. ObSBA recurrió la sentencia de Cámara que confirma la de primera instancia que dispuso condenar a la ahora recurrente a ".brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI en al institución que ellos elijan, debiendo extenderse la misma a un máximo de cinco intentos." (fs. 263 vta.) y fijó ".cómo monto que deberá pagar la demandada por cada unidad , la suma de $ 10.300" (fs 264). En la misma resolución la jueza de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada con idéntico objeto por el que progresó la demanda.

2. El recurso de inconstitucionalidad se sustenta, básicamente, en tres agravios. En el primero alega que no se ha configurado una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta capaz de habilitar la vía del amparo, lo que iría en desmedro del art. 14 de la CCBA y 43 de la CN (fs. 325). En segundo lugar, sostiene que la sentencia en crisis le impone brindar una prestación a la que no se encuentra obligada, toda vez que no forma parte del Plan Medico Obligatorio (en adelante "PMO", establecido en las leyes nacionales nº 23.660, 23.661 y concordantes), lo que a su vez habría implicado la vulneración de los arts. 16, 17, 18, 31, 33, 43 y 116 de la Constitución Nacional y los arts. 1, 10, 11; 12 inc. 5, 13 inc. 3 y 14 de la Constitución de la Ciudad (fs 326). En tercer y último término niega que se haya configurado un supuesto de arbitrariedad debido a que, transcribo, ".hubo un apartamiento inequívoco a la Constitución Nacional (arts. 14 bis; 16; 17; 18; 31, 33; 43; 116; Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 1; 10; 11; 12 inc. 5; 13 inc. 3; 14, leyes federales 23.660 y 23.661 (prestación no prevista en el PMO -Programa Médico Obligatorio-) y, el art. 2 de la ley local 472., dibujando en una sentencia de carácter pretoriano fuera de toda hermenéutica que responda a una lógica sana// A lo expuesto se le agrega, que si bien, estamos ante la presencia de un problema de infertilidad, lamentablemente no se puede saber, el método más efectivo, dado que se privo de la prueba pericial y consultor técnico, ofrecido por mi mandante, para así de esa forma, se tomó, como determinante el informe brindado por la entidad informante Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, contando como miembro, a la empresa PRCREARTE, seleccionada por los actores para realizar, la mentada practica. [sic]" (fs. 332).

3. Al resolver sobre la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por ObSBA, la Cámara entendió que ".toda vez que de los términos de la sentencia cuestionada surge que, en lo sustancial, las cuestiones tratadas y decididas versaron sobre la interpretación del alcance de las prestaciones de la obra social para cubrir adecuadamente el derecho a la salud, corresponde, en consecuencia conceder el recurso articulado". En cambio, el recurso fue expresamente denegado con relación a la doctrina de la arbitrariedad.

4. Corresponde señalar que, a los efectos de resolver el recurso de inconstitucionalidad concedido en forma parcial por la Cámara, la invocada arbitrariedad de la sentencia impugnada aparece inescindiblemente unida a aquellos agravios constitucionales por los que se admitió la apelación y, en consecuencia, integra el ámbito de revisión que el recurso propone a este Tribunal (mi voto in re SIGNES 4448 "Signes, Hugo Raúl c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 4448/05, sentencia del 6 de junio de 2006 y, mutatis mutandi, Fallos: 295:636; 307:493 y 308:1076, entre otros) Por lo demás, también cabe agregar que en la tarea de establecer la interpretación y alcance que cabe atribuir a los preceptos constitucionales o de normas federales en juego este Tribunal no se encuentra limitado por el modo en que la parte formula sus objeciones (mi voto in re "Buenos Aires Container Services SA c/ GCBA s/ recurso apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido ", expte. nº 5890/08, sentencia del 24 de septiembre de 2008 y, mutatis mutandi, Fallos 308:647, entre muchos otros).

5. Resulta conveniente hacer una breve aclaración sobre el alcance de la obligación impuesta a ObSBA por la decisión que viene impugnando, pues, aunque ello no fue materia de agravio, la cuestión a la que me referiré hace a los limites de la función judicial y, en el caso, a lo que será el contenido de la sentencia que en definitiva disponga del objeto de esta litis. La jueza de primera instancia supeditó, aunque parcialmente y en cierta forma, la provisión del tratamiento a la opinión del médico que vaya a realizarlo (ver fs. 264). Cierto es que ese condicionamiento está dirigido a otorgar la posibilidad de que el tratamiento sea provisto en un plazo menor al originariamente dispuesto, pero también es cierto que pone énfasis en la opinión del profesional de la salud que vaya a realizar el tratamiento así como en ".la edad de la señora LIGUORI y demás condiciones médicas a tener en cuenta para la salud de la coactora.". La Cámara no sostuvo expresamente la vigencia de esa parte de la sentencia pero esa intención puede deducirse de la confirmación genérica que realizó. En suma, la obligación que viene resistida no puede leerse como una a brindar una determinada prestación médica sin tener en consideración los límites propios de ese tipo de prácticas y las limitaciones que vienen dadas por el margen de decisión que sólo puede caberle a los profesionales de la salud.

6. En relación con los presupuestos de procedencia del amparo tengo dicho que"[a]ctualmente, el amparo regulado en el art. 14 CCBA, no opera como cauce residual y para que prevalezca basta con que no sea menos idóneo que otros remedios..." (mi voto in re "'GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado' en 'Parcansky, Manuel Jorge c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'", expte. nº 4970/06, sentencia del 5 de junio de 2007).

Para atacar con éxito la sentencia impugnada con relación a la admisión de la vía del amparo "[e]l recurrente deberá mostrar que esa admisión redundó en una restricción de sus derechos, de modo tal que la sentencia de fondo resolvió como lo hizo influida por las limitaciones procesales del amparo, porque sólo así, demostrará que su recurso ataca la sentencia definitiva que suscita la competencia del Tribunal, conforme lo exige el art. 27 de la ley 402. Y no basta a este fin la invocación, la demostración o aun la evidencia de cualquier incomodidad a la que quede sometida la defensa o la de algún esfuerzo que exija el establecimiento de la ilegitimidad o arbitrariedad, si no se la relaciona adecuadamente con el impacto de la duración del proceso en el derecho a cuya tutela sirve" (mi voto in re "Parkansky").

El amparo prevé mecanismos que permiten dar una adecuada cobertura al derecho de defensa (producción de prueba; art. 9 de la ley nº 2145) y ellos deben ser extremados cuando el derecho en juego y las circunstancias del caso lo imponen como el mecanismo capaz de dar una respuesta oportuna al demandante. No todo proceso de amparo tramitado en forma defectuosa o en el que se dicta un pronunciamiento sin la suficiente base probatoria debe ser descartado por improcedencia de la vía. Tanto los derechos debatidos en autos como la necesidad de brindarles una pronta respuesta permiten considerar al amparo como una vía adecuada para ventilar las cuestiones planteadas por los actores. Conforme fue afirmado por los jueces de mérito con base en informes médicos obrantes en autos y no controvertido por la demandada, la edad de la Sra. Liguori impone la necesidad de una respuesta veloz; ello debido a que el paso del tiempo disminuye considerablemente las posibilidades de éxito de los tratamientos reclamados y aumenta el riesgo de consecuencias no deseadas como enfermedades genéticas.

Por lo demás, si bien no puede ser establecido a modo de regla general y debe ser matizado con las particularidades de cada caso, no puede obviarse que cuando el derecho en juego es la salud y se requiere una prestación que debe ser otorgada con cierta urgencia para evitar un deterioro resultado del trascurso del tiempo, el amparo, a falta de un remedio más sumario, se muestra como cauce adecuado para ventilar ese tipo de cuestiones. Más aún, la salud es bien cuya pérdida temporal no queda suficientemente reparada por una recuperación ulterior. De ahí que los remedios judiciales que el orden jurídico disponga a fin de tutelarlo deban atender a la veloz solución de lo que es materia de controversia.

En línea con todo ello, como también lo expuse in re "Parkansky": "[l]a irreversibilidad del daño, sometido el litigio a las vías ordinarias, incluidas las medidas cautelares que ellas proveen, justifica imponer mayor premura al demandado en el ejercicio de su defensa, y disminuir la severidad con la que se juzgará el carácter manifiesto de la ilegitimidad o la arbitrariedad del acto u omisión cuestionados [...] Los extremos en tensión, integridad del derecho reclamado y desarrollo de la defensa, están relacionados de modo inversamente proporcional, escenario en el que el art. 14 de la CCBA encomienda al juez equilibrarlos al momento de definir la viabilidad formal del amparo como cauce procesal idóneo. No resulta indiferente, entonces, la característica del derecho supuestamente conculcado (vgr. sustituible o no en términos pecuniarios) ni la fuente jurídica que brindaría sustento a ese derecho)".

Aunque el amparo es, entonces, un cauce idóneo para decidir acerca de pretensiones orientadas a resguardar el derecho a la salud, el modo en que se tramitó este proceso, conforme desarrollaré oportunamente, restringió indebidamente la defensa del demando. Así las cosas, resulta necesario buscar la forma de brindar protección al derecho invocado por la actora y, al mismo tiempo, asegurar al demandado el ejercicio de su defensa sin restricciones innecesarias. Frente a ello y toda vez que la actora ha encontrado tutela actual mediante la medida cautelar dictada en primera instancia, las cuestiones de hecho, prueba y derecho pendientes de decisión podrán obtener adecuado tratamiento en el marco de un proceso ordinario; solución consecuente con lo previsto por el art. 6 de la ley 2145. De esa forma, se aprovechará, en beneficio de ambas partes, los esfuerzos invertidos en este proceso con el objetivo de superar los defectos que ostenta el pronunciamiento impugnado.

7. Como destaca el voto disidente de la sentencia de Cámara, el actor ofreció, en su escrito "Demandada evacua traslado de la acción", prueba pericial y la actuación de un consultor técnico con el objeto de corroborar el diagnóstico del impedimento para procrear de los actores, así como la viabilidad del tratamiento requerido y otros alternativos (fs. 95 vuelta/96). Esos medios probatorios -prima facie conducentes- le fueron denegados sin una explicación bastante y las sentencias de primera y segunda instancia fueron dictadas sobre la base de los certificados médicos acompañados por los actores y un informe realizado por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, que por resolución de fs. 165 vino a reemplazar el peritaje ofrecido por la demandada, a pesar de la oposición de ésta, que consta a fs. 186/188.

ObSBA también destacó que el tratamiento requerido (inyección espermática intracitoplástica, identificado como "ICSI") está indicado para problemas de fertilidad masculinos. En el caso, conforme surge de la sentencia de primera instancia, confirmada por la Cámara, las dificultades para procrear de los actores estarían dadas por una infección que se le generó a la Sra. Luguori debido a una operación de peritonitis, infección que formó adherencias en las trompas de Falopio e impiden el normal traspaso de los óvulos (fs. 252).

En este sentido, en la contestación del oficio requerido por la actora, la firma Procrearte, luego de reconocer el presupuesto acompañado por los actores para la provisión del tratamiento por ICSI, informó que "[e]sta técnica ha abierto una importante posibilidad terapéutica especialmente para la esterilidad conyugal de origen masculino. Luego de varios años con ICSI se puede considerar que la posibilidad de éxito de esta técnica son similares a la de la FIV convencional en parejas estériles sin alteraciones masculinas. La Fecundación in vitro mediante la técnica ICSI fue el procedimiento adecuado para tratar patología de los actores, por lo que así fue diagnosticada" (fs. 138; los subrayados son propios). Esto, a su vez, también encuentra apoyo en el informe de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMeR) que alega que ".el ICSI tiene como indicación precisa el factor masculino severo, que el Sr no presenta pero algunos Institutos lo realizan sin que esté presente este factor para aumentar la tasa de fertilización" (fs. 191). También agregó que "[d]el informe del espermograma surge que el semen es apto para realizar técnicas de baja complejidad y FIV// El métodos ICSI, es una forma de Fertilización In Vitro, indicada para los casos de Factor Masculino severo. Según el espermograma adjuntado podría intentarse una Fertilización In Vitro convencional; sin embargo la decisión final de uno u otro método puede quedar a criterio del médico tratante" (fs. 192; los subrayados me pertenecen).

Más allá del valor que quepa atribuir a las respuestas brindadas por la SAMeR y por Procrearte, sí puede deducirse de ellas sin temor a error que la afirmación de ObSBA acerca de la ineficacia del tratamiento recomendable para la situación de los actores, no se encuentra carente de todo sustento y, por lo tanto, la afirmación contraria debería estar basada en prueba adecuada y un mayor estudio de la cuestión. A ello se agrega que se trata de todos medios de prueba ofrecidos por los actores o escogidos por la jueza de primera instancia, ya que los propuestos por la ObSBA fueron descartados a pesar de su insistencia. Por último, no resulta menor que en un caso se trata de un posible proveedor del tratamiento cuyo presupuesto fue acompañado por al actora y en el otro, como lo recuerda el voto disidente de la Cámara, de una asociación de la que los proveedores que sugieren los actores son parte, circunstancias que también merecían análisis.

En suma, sin abrir juicio sobre si la decisión que se viene impugnando es correcta o incorrecta, de lo dicho más arriba se deduce que las instancias de mérito no analizaron en forma adecuada los argumentos planteados por la recurrente y le impidieron, sin justificación válida, producir medios de prueba en apoyo a sus dichos.

Por lo expuesto, asiste razón al demandado en cuanto sostiene que la sentencia carece de suficiente fundamento ante la ausencia de pruebas capaces de acreditar los hechos que los jueces de mérito tuvieron por probados.

8. La sentencia de Cámara reafirmó que no ".está en duda, como afirma la señora juez de grado, que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas." (fs. 305), lo que no ha sido cuestionado por el recurrente. Destaca que según la Organización Mundial de la Salud "[l]a enfermedad constituye [.] una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad e satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida" y que ".desde esta perspectiva [.] es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro de su salud y, por ende, se constituye como un derecho enteramente pasible de protección" (fs. 305).

Luego citó los arts. 20, primer párrafo de la CCBA, -"[s]e garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente"- y 21 CCBA-"[p]romueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos"-. Con sustento en esas normas entendió que ?.la asistencia de los derechos reproductivos no puede limitarse al universo de personas ?aptas' para la reproducción, salvo a fuerza de reconocer que la condición de infértil no es una enfermedad (fs 305 vuelta).

Más adelante reconoció que "a prestación médica solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio." y que ".[l]as leyes 23.660 (Obras sociales), 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) y 24.754 (medicina prepaga) guardan silencio sobre el tema, y no se han alegado otras normativas vigentes en el orden local o nacional" (fs. 306). Agrega que "[n]o obstante, la ausencia de reglamentación en la materia no puede constituir un óbice para admisión de la acción planteada" (fs. 306).

Del análisis del pronunciamiento de Cámara surge que, a criterio del a quo, el único fundamento de la obligación de prestar el tratamiento solicitado en cabeza de ObSBA serían los arts. 20 y 21 de la CCBA A su turno, la sentencia de primera instancia confirmada, buscaba sustento también en la cita de numerosas normas. Entre ellas, menciona normas de rango constitucional, conforme lo dispuesto por el art. 75, inc. 22: art. 25, incs. 1 y 30 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y el art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Luego agrega la ley nacional nº 25.673 y las leyes nros. 153, 418 y 474.

Frente a ese desarrollo, cabe destacar que el fallo apelado brinda elementos incompletos a los fines de hacer pesar sobre la obra social demandada la obligación en cuyo reconocimiento apoya la condena. En tal sentido, por ejemplo restaría explicar, sin que pueda anticiparse una respuesta al respecto, cómo los tratados internacionales y las cláusulas constitucionales citadas destinadas a imponer una determinada obligación a un Estado (local o nacional) , cualquiera sea el alcance de los derechos que reconocen -asunto del que no cabe expedirse en ausencia de quienes serían los estados obligados- podría extenderse a un particular, o a un grupo de ellos, por ejemplo, en este caso, los nucleados por imperio de la ley en derredor de una obra social. En este aspecto, habría que despejar cuál es la fuente que origina las obligaciones ahora discutidas en cabeza de las obras sociales así como su alcance. Cabría analizar, por ejemplo, cómo repercuten en ese ámbito las disposiciones de la Ley Básica de Salud (nº 153) y la de Salud Reproductiva (nº 418), o qué consecuencias corresponde atribuir a la existencia del aporte que el presupuesto de la CABA puede asignar a la ObSBA (art. 15, inc. d, ley nº 472).

9. Lo dicho en el punto anterior in fine también obliga a centrar la atención sobre la cuestión relativa a la adecuada integración de la litis cuestión que, frente a la solución a la que aquí se arriba, deberá quedar subsanada por los jueces de mérito. Frente a pretensiones como la que nos ocupa -en donde se encuentra en juego un derecho fundamental de especial importancia, como el de la salud, y la celeridad en la respuesta es un factor esencial- deben extremarse las posibilidades del debate para que más allá de la acogida o rechazo que quepa dar a lo solicitado por los actores, la decisión pueda ser útilmente emitida. En el punto 5 del petitorio de su escrito de "Demandada evacua traslado de la acción", la ObSBA solicitó "[s]e cite como tercero interesado al Gobierno Nacional y/o de la Ciudad" (fs. 97). Esa petición fue rechazada por la jueza de primera instancia mediante la resolución de fs. 101 y vuelta, resolución inapelable conforme el art. 20 de la ley nº 2145.

10. Por último, cabe destacar que la medida cautelar dictada por primera instancia mantiene su vigencia en los términos allí establecidos (en este sentido "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Panza, Ángel R. c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)'" agregado al expte. nº EXP 10120/0 del registro del fuero CAyT", expte. n° 4270/05, resolución del 5 de julio de 2006).

En consecuencia, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad concedido, revocar la sentencia impugnada y devolver los autos a la Cámara de Apelaciones para que se asigne la causa a otro magistrado de primera instancia, quien deberá reconducir el trámite de la demanda interpuesta por los Sres. Marcelo Roberto Ayuso y Marisa Liguori por la vía ordinaria del CCAyT. Las costas de todo el proceso se impondrán en el orden causado.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. Se trata la presente causa de un pedido de los actores, Marcelo Roberto Ayuso y Marisa Liguori, a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObsBA), para que ésta cubra la totalidad del tratamiento de fertilización asistida extracorpórea (in Vitro), mediante la técnica individualizada como ICSI (inyección intracitoplasmática), indicada por la profesional médica de la actora y que debería llevarse adelante en una institución ajena al plantel de prestadores de la mencionada Obra Social, es decir en forma tercerizada. La ObsBA rechaza esta pretensión por considerar que excede las prestaciones a las cuales se encuentra, por ley, obligada, en tanto se trata de una intervención médica con técnica de alta complejidad y, fundamentalmente, porque la prestación requerida no se encuentra comprendida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) definido sustancialmente por las leyes nacionales n° 23.360, 23.361 y diversas resoluciones del Ministerio de Salud.

La sentencia de primera instancia, luego confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, hizo lugar a la pretensión de los actores, fijando una obligación asistencial máxima de cinco tratamientos de fertilización y estableció un monto de $ 10.300 como costo de cada intervención técnica.

Frente al fallo de la Cámara, la ObsBA interpuso recurso de inconstitucionalidad, que fue concedido excepto con relación a la causal de arbitrariedad, que, de todos modos, queda incorporada -en el desarrollo argumental de la recurrente- dentro de los agravios por los cuales se concede el recurso, 2. Los agravios de la demandada consisten:

a)	Inviabilidad de la acción de amparo para debatir la pretensión, al sostener que se ha violentado el art. 14 CCABA y el 43 CN por no darse, en el caso, los recaudos necesarios para la procedencia de la cuestión por esta vía: que se trate de una cuestión de trámite y prueba sencilla y que evidencie que el acto u omisión cuestionado provenga de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

b)	Vulneración de los arts. 14 bis; 16; 17; 18; 31; 33; 43; 116 de la Constitución Nacional y 1; 10; 11; 12 inc. 5; 13 inc. 3; 14 de la Constitución de la Ciudad y de las leyes nacionales 23.360 y 23. 361 (Programa Médico Obligatorio), puesto que arbitrariamente se ha decidido obligar a la Obra Social al pago de una prestación no incluída en el Plan Médico obligatorio, en desmedro de la igualdad con otras obras sociales y prepagas y afectando el derecho de propiedad de la entidad; todo ello sin el amplio debate y prueba que la cuestión amerita.

Tal como se verá, ambos agravios se encuentran estrechamente vinculados, resultando prácticamente el segundo grupo soporte del primero. Por ello, considero que no han de tratarse en forma absolutamente separada, pues de lo que se trata es de arribar a una decisión que pueda resultar de utilidad a las partes involucradas y esta premisa condiciona, de alguna manera y como lo expondré, la solución que propicio para la causa.

3. En cuanto a la idoneidad de la vía del amparo, en cuantiosos precedentes de este Tribunal he explicitado mi postura al respecto (ver, entre otros, "Fullone, Mirta Susana c/ GCBA s/ amparo", expte n° 3101/04, resolución del 17/11/04; "Rodríguez, Mónica Adriana s/ amparo", expte n° 3170/04, resolución del 20/12/04; "Tayeda, Marta Susana c/ GCBA s/ amparo", expte n° 1684/02, resolución del 19/02/03; "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad dene-gado en: 'Akrich, Gustavo Raúl c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)'", expte. nº 4782/06, resolución del 29/11/2006; "Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 5296, resolución del 27/12/2007).

A mi entender, el amparo constituye una herramienta prevista por el ordenamiento jurídico para prevenir o subsanar lesiones a derechos exigibles, ante actos u omisiones que presenten una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Por lo tanto, aquellas pretensiones que requieren un debate amplio, no solo de los hechos sino también del derecho, o que necesiten la producción de distintas medidas probatorias para su dilucidación, resultan inconciliables con la vía del amparo.

Y es que el carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de la conducta lesiva, es el que permite justificar las limitaciones al ejercicio del derecho de defensa del demandado, impuestas por las reglas del amparo. Por ello, la arbitrariedad o ilegitimidad del acto u omisión no resultan suficientes; antes bien, la Constitución exige que aquéllas emerjan en forma "manifiesta", esto es, que surjan con evidencia del acto mismo, caso contrario la pretensión deberá tramitar por las vías ordinarias, como lo ha dicho la Corte Suprema en forma reiterada al sostener que "El amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva" (Fallos: 310, 576; 311:612, 1974 y 2319; 317:1128; 323:1825 y 2097; 325:396 y 328:1708, entre otros).

En esta causa ha quedado probado que la prestación solicitada por los actores no está, a la fecha, incluída dentro del Plan Médico Obligatorio (ver informe de fs. 124/125). Esta premisa es admitida incluso por la sentencia de Cámara que advierte la existencia de un vacío legal en la materia. (fs 306, punto 6).

Frente a ello -y sin adelantar opinión respecto del tema de fondo o cuestionar en forma alguna el carácter constitucional del derecho a la salud- resulta evidente que el debate sobre la exigibilidad de un derecho de los actores al tratamiento de fertilización extracorpóreo que solicitan, quedó sometido a limitaciones probatorias que no encuentran justificación en la normativa aplicable (art. 12 ley 2145) sobre todo si se .repara en que no existe en el caso un riesgo para la vida o la integridad física de la paciente, ni se encuentra en juego la continuidad de un tratamiento terapéutico ya iniciado.

Desde esta perspectiva la sentencia impugnada no ha logrado demostrar que existe una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte de la ObSBA.

Ello así, la causa ostenta particularidades en relación con los cánones ya establecidos en cuanto a la procedencia de la acción de amparo, las cuales, en esta oportunidad, no deberán soslayarse; en especial si se advierte que parte del entuerto procesal ha devenido por la propia acción de los órganos judiciales que han consentido un trámite impropio y limitado la actividad probatoria de la parte accionada.

4. En efecto, cierto es que esta causa lleva ya tramitando tres años, y entiendo que los actores tienen derecho a que se haga lugar o se deniegue la pretensión solicitada, en especial por involucrar una cuestión estrechamente arraigada con sentimientos de proyección de vida y de realización personal que resultan naturales y comprensibles. Sin embargo, los jueces debemos fallar con apego a las leyes; también las que regulan los procesos judiciales.

Resulta relevante destacar que los jueces ordenaron producir prueba, que no ha sido la peticionada por la demandada y que fue sustituída por otra, objetada y cuestionada, sin que el a quo mostrara por qué la complejidad o dilación propia del medio propuesto por Obsta resultaba incompatible con las previsiones del art. 12 de la ley 2145 para, luego, intentar fundamentar, sin éxito por su falta de solidez, la pertinencia del reclamo de los actores.

Así, no es posible soslayar que en esta causa se le ha impedido a la parte demandada ejercer con amplitud su derecho de defensa, ya sea por no permitirle desarrollar determinadas pretensiones o defensas que ha enunciado, o la producción de determinadas medidas probatorias, entre ellas una esencial como la pericial médica tendiente a determinar el estado de salud de la actora y el diagnóstico de su imposibilidad de procrear en forma natural o mediante tratamientos que intentara con anterioridad.

En suma, el déficit que ostenta el trámite de autos provoca que la causa haya quedado a medio camino con alguna prueba producida y con concretas cuestiones planteadas por la demandada y también por la Sra Fiscal de Cámara (ver dictamen de fs. 298/302), que no han obtenido respuesta en el fallo de la Cámara.

En tales condiciones, no parece lo más adecuado anular todo lo actuado, obligando a la parte actora a iniciar otro proceso judicial, puesto que, de todos modos, allí debería producir nuevamente parte de la prueba que ya existe en la causa con un gran dispendio de recursos y de tiempo. No obstante, lo cierto es que, sobre la base de lo tramitado en este amparo, tampoco es posible para este Tribunal dictar sentencia, en tanto el fallo recurrido, como ya lo he advertido, ostenta fallas que lo descalifican como pronunciamiento válido en relación con a) la prueba y b) los fundamentos; las cuales identificaré seguidamente:

4.1. Con relación a la prueba producida: de la lectura de la causa surge que no ha sido establecido fehacientemente cuál es el origen de la imposibilidad de la Sra Liguori para procrear, puesto que, por un lado, se le diagnosticó esterilidad primaria, indicándosele tratamiento de "fertilización asistida con gonadotropinas como única posibilidad de embarazo" (conf. informe Instituto de Ginecología y Fertilidad, fs. 19) y por otro lado, la médica tratante -prestadora de la ObsBA- determinó la existencia de esterilidad secundaria y sugirió fecundación "por método ICSI" (conf. informe Dra. Kwater, fs. 18).

Por otra parte, y en orden al tratamiento médico solicitado (técnica ICSI, inyección espermática intracitoplasmática), tampoco ha quedado establecida su procedencia para el caso concreto de la actora, puesto que, como lo señala en reiteradas oportunidades la parte accionada, esta técnica parece ser utilizada, preponderantemente, frente a la existencia de "factor masculino severo" (conf. informes de la institución Procrearte de fs. 138 y de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva de fs. 192), mientras que, en el caso, la dificultad para concebir se genera en una disfuncionalidad femenina ubicada en las trompas y peritoneo, cuyas aptitudes habrían variado a raíz de una intervención quirúrgica que sufriera la Sra Liguori muchos años atrás (ver escrito de demanda, fs 1 vta).

En estas condiciones, la prueba pericial y el examen de consultor técnico que solicitara la demandada ObsBA adquirían fundamental importancia probatoria y su denegación y sustitución por una prueba de informes ordenada por la jueza de primera instancia ha violentado el derecho de defensa de la parte demandada, en forma injustificada. Ello es así en primer lugar porque se ha reemplazado una prueba de naturaleza específica, por otra de orden general sin sujeción a la concreta situación de la accionante, a tal punto que en ella se afirma: ".la causa de la infertilidad de esta pareja parece estar relacionada con lo que se denomina Factor tuboperitoneal." (prueba de informes, fs. 192); y en segundo término, porque -sin que importe en modo alguno un descrédito de las calidades científicas de los profesionales médicos que suscriben los informes de autos- lo cierto y evidente es que la totalidad de la prueba científica proviene de un mismo grupo profesional, vinculado, además, con la parte actora. Adviértase que quien efectúa la indicación del tratamiento ICSI, Dra Kwater (fs.18), integra como "médica afiliada" la institución Procrearte -centro médico en el cual se habría de realizar la técnica en cuestión-, que, a su vez resulta ser una entidad fundada por varios médicos, entre quienes se encuentra la Dra. Liliana Blanco (ver http://www.procrearte.com). La Dra. Blanco es quien suscribe, conjuntamente con el Dr. Horton, la prueba de informes ordenada por la magistrada de primera instancia en sustitución de la pericial requerida por la demandada ObBA, en representación de SAMER -Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva- (ver informe de fs. 191/192 y http// www.samer.org.ar).

Sabido es que los jueces tienen, durante todo el curso del proceso, el deber de resguardar la igualdad entre las partes, evitando las situaciones que provoquen un desequilibrio y puedan afectar el derecho de defensa. En esta causa, no se ha escuchado, en ningún momento, una opinión que no fuera la de entidades propuestas por la parte accionante o vinculadas con la procedencia del reclamo, ignorándose las objeciones y pedidos de prueba de la parte demandada.

Según lo relatan los propios actores, a partir del año 2003, la Sra Liguori ha realizado, con la finalidad de lograr un embarazo, las siguientes prácticas médicas: histerosalpingografía, primera operación laparoscópica, tratamiento ambulatorio con hidrotubaciones, estimulación ovárica con medicación, primera inseminación artificial, segunda operación laparoscópica de trompas, segunda inseminación artificial, primera fertilización asistida por técnica FIV (Fecundación In Vitro) con transferencia de 3 óvulos al cuerpo de la actora (ver escrito de demanda fs. 1 y 2). A continuación señalan que "solamente nos queda probar esta técnica", siendo "la única alternativa terapéutica" (fs 2). Frente a esta descripción y los reparos de la parte demandada en cuanto a la pertinencia del tratamiento ICSI para el caso, se imponía despejar con claridad si el tratamiento ICSI es el indicado para el problema de infertilidad de la pareja accionante o si es el único tratamiento que queda por intentar, habiéndose realizado anteriormente y sin éxito, los tratamientos indicados para la patología que impide a la actora procrear. Estas dos situaciones no son iguales, y ello no es un dato menor.

A mi modo de entender, la falta de certeza sobre la situación médica de la actora, así como la falta de seguridad sobre la pertinencia del tratamiento médico a aplicar a la Sra Liguori como terapia superadora de la infertilidad, impedían pasar al nivel de análisis sobre la exigibilidad o no del derecho que se reclama.

4.2. Con relación a los fundamentos de la sentencia: no obstante lo anteriormente expuesto en orden a la falta de elementos fácticos que permitieran una adecuada decisión, la sentencia recurrida llega a un segundo plano de análisis, cual es la exigibilidad del derecho a las técnicas de fecundación asistida de alta complejidad, como la técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) requerida por los actores, no contempladas dentro del Plan Médico Obligatorio de orden nacional y tampoco por ley o reglamentación alguna de índole local.

En este aspecto la suerte de la sentencia recurrida no mejora. En efecto, el voto concurrente de los dos jueces que integran la mayoría carece de un análisis profundo de la cuestión a tratar, limitándose a citar y enunciar cláusulas de raigambre constitucional -arts. 20 y 21 CCABA, fs. 305 vta-, sin fijar interpretación, ni establecer su alcance. Luego de su transcripción, se concluye afirmando la existencia "evidente" y "prístina" del "derecho de la actora y de la protección constitucional positiva" (último párrafo fs. 305 vta.), llegando en su afán a afirmar que ".es evidente que el estado se encuentra obligado a paliar las deficiencias que impiden la reproducción natural de una persona."(id. 305 vta.) sin advertir siquiera que el Estado local no ha sido aquí demandado ni ha intervenido en la causa.

En forma opuesta al tratamiento que se da a la cuestión en la disidencia, el voto mayoritario no desarrolla, por ejemplo, el alcance de las prescripciones sobre salud reproductiva que surgen de los tratados internacionales e incluso de la propia Constitución local, ni evalúa el impacto económico de la obligación de cobertura de las referidas técnicas de fecundación asistida extra e intracorpóreas, en sus diversas variantes; si la cobertura de tratamientos de alto costo implicará o no una falta de cobertura de otras prestaciones a cargo de la Obra Social; si existe o no un derecho a la procreación y como se materializa en su caso; si la exigibilidad de ciertos derechos dependen o no del grado de desarrollo de cada sociedad y de sus instituciones; entre otras defensas que han planteado la Obra Social y la Fiscal de Cámara con arraigo también en principios y cláusulas constitucionales como los que menciona en sus agravios: derecho a la igualdad, a la propiedad, a la sentencia fundada, principio de legalidad (arts. 16, 17 ,18 y 19 CN; 11, 12 inc. 5°; 13 inc. 3° CCABA).

5. Por otra parte, existen determinados defectos en la tramitación del proceso, específicamente lo referido a la debida integración de la litis, que deberán ser subsanados por el Sr. Juez de primera instancia que intervenga en estas actuaciones.

La demandada ObsBA solicitó se cite al proceso como tercero interesado al Gobierno Nacional y/o el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 97), petición que fue rechazada -con carácter inapelable- por la Jueza de primera instancia en la resolución de fs.101 y vta.

Las cláusulas contenidas en tratados internacionales de jerarquía constitucional, citadas en sustento de la pretensión de la actora, generan obligaciones para los Estados, entendidos como sujetos de derecho público que se comprometen con las cláusulas allí establecidas o principios a los que adhiere. Y en este proceso se cuestiona quiénes son los obligados y cuál es el alcance de la obligación de solventar el tratamiento de fertilización pretendido, motivo por el cual resulta ineludible integrar la litis con todos los sujetos interesados, única forma de facilitar el dictado de una sentencia útil para todas las partes.

6. Tal como reiteradamente lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación "toda sentencia constituye una unidad lógica jurídica cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria por derivación razonada del examen de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación" (Fallos 316:609; 308:139; 320:985 entre muchos otros). El pronunciamiento objetado no cumple con tales recaudos pues sólo se sustenta en principios generales emanados de la Constitución y tratados internacionales, sin vincularlos mediante un razonado estudio y ponderación de sus alcances con las constancias y pruebas que ofrece la causa. En este sentido, debe destacarse que lo que otorga validez a la decisión judicial no es el mero imperio del juzgador expresado en la parte dispositiva, sino fundamentalmente, las motivaciones concretas que le sirven de base y que deben surgir claramente de la resolución que se dicte.

Por lo demás, tampoco puede soslayarse el hecho de que la condena impuesta a la ObsBA resulta fundada en pruebas parciales que arrojan conclusiones imprecisas e indeterminadas y que han violentado en forma severa el derecho de defensa de la parte demandada.

En estas condiciones, no resulta posible para este Tribunal emitir un juicio sobre las cuestiones planteadas y la eventual interpretación y alcance de preceptos constitucionales.

No obstante ello, pudiendo ser de utilidad lo actuado en este expediente a fin de que no se dilate la causa con medidas ya cumplidas, considero apropiado disponer -dentro del marco de la posibilidad que brinda la ley 2145 en su art. 6°- que este juicio se reconduzca por una vía ordinaria donde se subsanen los aspectos señalados que impiden calificar a la sentencia en examen como pronunciamiento judicial válido.

7. En razón del modo en que se resuelve, la medida cautelar dictada por primera instancia mantiene su vigencia en los términos allí establecidos (en este sentido "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Panza, Ángel R. c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)'" agregado al expte. nº EXP 10120/0 del registro del fuero CAyT", expte. n° 4270/05, resolución del 5 de julio de 2006).

8. Por los motivos expresados, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad; revocar la sentencia de fs. 304/311 vta; y devolver los autos a la Cámara de Apelaciones para que se asigne la causa a otro magistrado de primera instancia, quien deberá reconducir el trámite de la demanda interpuesta por los Sres. Marcelo Roberto Ayuso y Marisa Liguori por la vía ordinaria del CCAyT. Las costas de todo el proceso se impondrán en el orden causado.

El juez Julio B. J. Maier dijo:	1. En su recurso de inconstitucionalidad, la ObSBA, demandada en la causa, expresa los siguientes agravios:

a) Cuestiona la idoneidad del amparo para tramitar la pretensión ejercida: entiende la recurrente que en el caso se debate cuestiones complejas y opinables, que requieren un mayor estudio y análisis de prueba, toda vez que ella obró de acuerdo a lo establecido en la norma y en el programa médico obligatorio (PMO), motivo por el cual no existiría una conducta manifiestamente ilegal o arbitraria.

b) Vulneración de la CN (arts. 14 bis, 16, 17, 18, 31, 33, 116); la CCABA (arts. 1, 10, 11, 12 inc. 5º, 13 inc. 3º, 14), y leyes federales 23.660 y 23.661): Aduce que la sentencia de Cámara conculcó el programa médico obligatorio, y se apartó del principio de legalidad, mediante la emisión de un fallo en ausencia de norma expresa que otorgue el beneficio a los accionantes, sin dar mayores razones que la aplicación de una proyección dogmática y voluntarista, que no justifica el soslayamiento de la normativa sobre la materia que regula la vida de las obras sociales.

Sostiene, asimismo, que se ve afectado el derecho de igualdad, en tanto la ObSBA se ubicaría en desventaja respecto de otras obras sociales, al encontrarse obligada por fuera del PMO. De este modo, según expresa, se perjudica el patrimonio de la ObSBA, que se ve impedida de contar con esas partidas para atender otras prestaciones incluidas.

c) Arbitrariedad: no me expediré respecto de este agravio, puesto que la resolución de la Cámara -que concede el recurso "excepto en lo que se refiere a la invocación de la doctrina de la arbitrariedad"- fue consentida por la ObSBA, y, por lo tanto, se halla firme el rechazo por este motivo.

2. Más allá de tratarse la salud de un derecho reconocido a nivel constitucional, en la Constitución Nacional como en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en diversas convenciones internacionales, lo cierto es que existe una amplia legislación reglamentaria en la cual se basó la demandada para rechazar la solicitud de los accionantes, situación ésta que no permite aseverar sin lugar a dudas que haya habido arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la conducta de la ObSBA.

Tanto el art. 43 CN como el art. 14 CCABA exigen, para la procedencia de la acción de amparo, que la acción u omisión lesiva se haya llevado adelante con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Por su parte, la ObSBA indicó, desde un primer momento, la inidoneidad de la vía conforme a los requisitos constitucionales previstos para ella, toda vez que ajustó su actuar a la normativa vigente y al PMO, que no contemplaba la prestación solicitada dentro de las que debía atender obligatoriamente, y la sentencia le fue adversa. Por esta razón, su planteo configura un caso constitucional.

En la causa, los accionantes solicitaron a la ObSBA la cobertura económica al 100% de la prestación de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI a efectuarse en la institución PROCREARTE SA (Red de Medicina Reproductiva y Molecular). La demandada rechazó la solicitud porque dicha prestación no está incluida en el programa médico obligatorio (PMO), que establece las prestaciones básicas esenciales que debe cubrir obligatoriamente la obra social, de conformidad con la normativa que rige la materia (leyes nacionales nº 23.660, nº 23.661 y sus reglamentaciones). En consecuencia, no puede aseverarse que la ObSBA haya omitido un deber que estaba obligada a cumplir conforme a la ley. Por lo tanto, su conducta no puede calificarse como manifiestamente arbitraria o ilegal, requisito éste ineludible para la procedencia del amparo, según la misma definición constitucional. Resulta, entonces, que tiene razón el recurrente: el amparo no es la vía idónea para tramitar esta causa porque la pretensión no fue dirigida contra un acto dictado con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.

Pero no sólo por este motivo directo considero que debe descartarse esta vía procesal en el caso de autos, sino que además -y fundamentalmente- observo que aplicar las reglas del amparo significa un menoscabo a la defensa posible del demandado, en este caso, la ObSBA, el recurrente, derecho garantizado constitucionalmente (art. 13, inc. 3, CCBA y art. 18, CN). Como ya lo he sostenido en las causas "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en 'Parcansky, Manuel Jorge c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'", expte. nº 4970/06, sentencia del 5 de junio de 2007, y "Cacace, Nelvi Bilma c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 6036/08, y su acumulado "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Cacace, Nelvi Bilma c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", expte. nº 6025/08, sentencia del 1 de diciembre de 2008, no es menester abundar en ejemplos pues, con sólo advertir que la demanda debería haberse trasladado efectivamente al demandado, en un plazo que, por tratarse de una persona jurídica estatal, resulta significativamente mayor al ordinario, que también debería haber existido un procedimiento probatorio y que la sentencia debería estar regida por el principio de la carga probatoria, disponemos de elementos suficientes para identificar las diferencias entre este contradictorio y aquél aplicado en el caso.

Cabe agregar a lo dicho sobre la afectación del derecho de defensa del demandado, que en esta causa la recurrente también se agravia, precisamente, porque la Sra. Jueza de grado rechazó la prueba pericial médica y el consultor técnico por ella ofrecidos, sustituyéndolos por un medio de prueba informativa, más acorde a un proceso sumarísimo. Se observa, también, que la falta de idoneidad de la vía elegida por los accionantes fue planteada por la ObSBA en su primera oportunidad procesal (fs. 88, punto IV.- A, 1 y 2 de la contestación de demanda), y reiterada en todas las instancias posteriores (vide fs. 266 ter vta./269 vta., punto II:a del recurso de apelación; y fs. 324/326, punto IV:a del recurso de inconstitucionalidad).

Como ya lo he dicho en los casos arriba citados, no resulta legítimo, por regla, reemplazar procedimientos judiciales previstos en la ley procesal por el amparo como trámite más sencillo y rápido, teóricamente. Este litigio ha tomado ya más de tres años, circunstancia que, cuando menos, sugiere que al abuso permanente de esta vía "expedita y rápida" va acompañado del riesgo de tornarla autofrustrante, al vaciarla de toda especificidad y permitir su elección a gusto del actor (ver, por ejemplo, expte. nº 4809/06, "Dr. Ricardo Monner Sanz c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado expte. n° 4313/05, "Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ queja por recurso de apelación ordinario denegado en 'Dr. Ricardo Monner Sanz c/ Instituto de Juegos de apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros s/ otros procesos incidentales'", resolución del 6 de octubre de 2006 y expte. nº 4781/06, "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Alonso, Daniel c/ GCBA s/ amparo [art. 14, CCABA]'", resolución del 30 de noviembre de 2006, así como en los casos mencionados en los fundamentos de ese voto; aun más recientemente, "Fornasari, Norberto Fabio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCBA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 4911/06, resolución del 18 de abril de 2007).

Lo expuesto hasta aquí basta para advertir que el principal agravio de la ObSBA, de rango constitucional, la impropiedad de la vía elegida, resulta correcto y, por tanto, la sentencia debe ser revocada.

3. En cuanto al segundo agravio, observo que los extremos vertidos por el apelante no alcanzan, por si solos, a habilitar la competencia del TSJ, por tratarse de la interpretación del alcance de normas infraconstitucionales. Empero, esas reglas son necesarias en esta causa para integrar el caso constitucional acerca de la improcedencia del amparo, toda vez que el plexo normativo en el que basó su decisión la demandada demuestra que su conducta lejos está de ser manifiestamente ilegal o arbitraria.

4. No obstante, no me opongo a la solución que propician mis colegas, los jueces Luis F. Lozano y Ana María Conde -en el sentido del art. 6°, ley de amparo n° 2145-, esto es, a que el juicio siga por la vía ordinaria, como debió haber ocurrido desde su comienzo.

5. Por las consideraciones que anteceden, voto por: hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad; revocar la sentencia de fs. 304/311 vuelta; y devolver los autos a la Cámara de Apelaciones para que se asigne la causa a otro magistrado de primera instancia, quien deberá reconducir el trámite de la demanda interpuesta por los Sres. Marcelo Roberto Ayuso y Marisa Liguori por la vía ordinaria del CCAyT. Las costas de todo el proceso se impondrán en el orden causado (CCABA, 14).

Por ello, emitido el dictamen por el Fiscal General Adjunto, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.

2. Revocar las sentencias de fs. 304/311 vuelta y fs. 252/265 vuelta, con excepción del punto 2 del dispositivo del fallo de primera instancia en cuanto concedió la medida cautelar solicitada por los actores.

3. Devolver los autos a la Cámara de Apelaciones para que se asigne la causa a otro magistrado de primera instancia, quien deberá reconducir el trámite de la demanda interpuesta por los Sres. Marcelo Roberto Ayuso y Marisa Liguori por la vía ordinaria del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

4. Imponer las costas de todo el proceso por su orden.

5. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se cumpla.