Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-25


TS07D44275 PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44275 CAUSA Nº 4.994/2009- SALA VII - JUZGADO Nº En la Ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de abril de 2012, para dictar sentencia en estos autos "GOMEZ JOSE ORLANDO C/FUNDACION TEATRO COLON DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/DESPIDO", se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

La sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, viene apelada por ambas partes a tenor de las presentaciones de fs. 499/518 y fs. 521/529, que fueron contestadas a fs. 549/550, fs. 553/554, Y FS. 534/547.

El letrado de la parte actora y el perito contador apelan sus honorarios por bajos, y la parte demandada apela ambas regulaciones por elevadas.

La parte demandada afirma que la sentencia le causa agravio porque concluyó que el vínculo habido entre las partes fue de carácter laboral. Sostiene que en realidad fue negada la prestación de servicios del actor a su favor, y que la misma no ha sido probada. Cuestiona la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial.

Adelanto que en mi opinión este aspecto del recurso no puede tener andamiento.

Es cierto que la demandada negó que el actor se hubiera desempeñado a sus órdenes, pero no es menos cierto que la parte actora logró probar que efectivamente prestó servicios para la demandada.

Efectivamente, para ello se produjo prueba testimonial que en mi opinión ha sido valorada correctamente por el Señor Juez "a quo". La lectura de dichas declaraciones permite concluir que se ha probado que el actor prestó servicios a favor de la demandada desde la fecha que denuncia en la demanda, que lo hacía como acomodador de sala en los lugares que indica, que la demandada imprimía los programas y que el actor junto con otros los entregaban a los espectadores, y que también se les controlaba la asistencia mediante planillas que estaban encabezadas con el nombre de la demandada en autos.

Frente a esos elementos de prueba, que permiten concluir que se han acreditado las notas propias del contrato de trabajo, la demandada pretende impugnar dichos testimonios basándose solamente en el hecho de que los deponentes tienen juicio con la misma, y que existe identidad de intereses.

Ese solo argumento no es suficiente para descalificar los dichos de los testigos. En ese sentido, me parece importante destacar que el actor denunció en la demanda que la accionada imprimía los programas que él repartía, y frente a ello en el conteste no se ofreció prueba conducente para desacreditar esos dichos. No cabe duda que la demandada estaba en mejor posición para acercar en autos programas de espectáculos que pudieran refutar los dichos del actor, pero no solamente no lo hizo sino que tampoco se produjo prueba pericial conducente en las constancias del tercero citado para controvertirlos.

Las mismas valoraciones pueden predicarse respecto de las planillas de control de asistencia a las que hicieron referencia los testigos.

Por todo ello, en mi opinión el recurso intentado es insuficiente en este aspecto para modificar lo actuado, en tanto el actor probó la prestación de servicios, y en consecuencia corresponde aplicar al caso la presunción del art. 23 LCT que no advierto haya sido desvirtuada por prueba en contrario.

Seguidamente trataré el agravio de la parte actora que cuestiona lo resuelto en primera instancia respecto de la remuneración computable a los fines indemnizatorios.

Sostiene el accionante que se equivoca el sentenciante por cuanto con remisión a documental e informativa obrante en autos concluye que el actor fue integrante de la planta permanente del tercero citado, y con ese fundamento procede a computar una remuneración mensual inferior a la denunciada en la demanda.

Analizadas las constancias de fs. 114/122, en especial fs. 117, advierto que asiste razón a la recurrente.

En esa actuación, surge que el Ente Autárquico Teatro Colón informa que el actor no registra antecedentes en Situación de Revista/Planta Permanente Ente Autárquico Teatro Colón.

El sentenciante se remitió a lo informado a fs. 411/412 respecto de la existencia de contratos de locación de servicios formalizados por el actor en los periodos que allí se indican. Pero ello en realidad no hace más que probar la verdad de lo denunciado en la demanda, en tanto el accionante sostuvo que prestó servicios para la demandada y que lo hizo con un contrato clandestinizado, ya que no se lo registró como tal y se lo hizo facturar como autónomo en el marco de contratos de locación de servicios.

En consecuencia, los contratos a los que se alude a fs. 411/412 no son otros que los que encubrieron el carácter laboral del contrato habido entre las partes, y en tanto contratos en fraude a la ley laboral, poco importa quien figure en ese caso como co-contratante del actor, ya que no le son oponibles por ser nulos.

En consecuencia, establecido el carácter laboral del vínculo por la prueba de la prestación de servicios y la aplicación del art. 23 LCT que no fue desvirtuado, derivando de ello el carácter de empleadora de la demandada, también es de aplicación al caso el art. 55 LCT y por ende al no estar registrada la relación laboral, corresponde tener por ciertos los montos de remuneración, la jornada y otras circunstancias del contrato de trabajo denunciados en la demanda, y que debieron estar en el libro del art. 52 LCT.

Por ello, en este caso considero que corresponde hacer lugar al reclamo del actor, y tener por acreditada una remuneración mensual de $ 3.500, ello por lo que surge de las testimoniales antes referidas, y por lo que disponen los arts. 55 y 56 LCT.

En consecuencia, se deberán recalcular todos los rubros derivados a condena a partir de dicha remuneración mensual.

Lo expuesto me inclina a declarar procedentes los agravios de la actora que cuestionan el rechazo de las multas reclamadas con fundamento en la Ley 24.013.

En primer lugar creo necesario señalar que en mi opinión constituye un exceso de rigor afirmar que la comunicación a la AFIP no se cursó dentro del plazo fijado por el art. 11 LNE, especialmente en tanto según constancias de autos, la demandada fue intimada con fecha 11 de noviembre de 2006, y la AFIP quedó notificada mediante la actuación de fecha 13 de noviembre de 2006 que fue entregada en esa fecha en las dependencias del organismo en Avellaneda adjuntando copia de la carta documento remitida al empleador.

Si el actor hubiera impuesto una notificación por telegrama o carta documento el 11 de noviembre de 2006, la misma probablemente hubiera quedado notificada entre el 12 y el 13 de noviembre, por lo que no se alcanza a comprender por qué razón no se habría cumplido con el plazo de ley mediante lo actuado en este caso.

A mayor abundamiento, creo necesario recordar que la intención del legislador de imponer la notificación al organismo recaudador solo puede entenderse en el sentido de garantizar la seriedad de los reclamos, objetivo que considero está más que cumplido en el presente caso.

Luego el sentenciante consideró que la multa del art. 8 no podía prosperar porque la remuneración que había sido intimada por el actor no era la que se tenía por acreditada. Sin perjuicio de la opinión que he sostenido en casos análogos, lo cierto es que conforme lo expresado supra respecto de la remuneración del accionante no se advierte diferencia alguna y por lo tanto propongo también en este caso hacer lugar a la multa pretendida.

Asimismo, en tanto la falta de reconocimiento de la relación laboral y por ende su no registración operaron como causales del despido indirecto en que se colocó el actor, también propongo hacer lugar al reclamo fundado en el art. 15 Ley 24.013.

La parte demandada también se agravia porque fue condenada en los términos del art. 2° Ley 25.323 pero adelanto que no le asiste razón.

Sostiene que para que sea procedente la indemnización en cuestión se debe probar la intención del empleador de no pagar o la malicia. En realidad la norma no exige prueba de intencionalidad alguna, sino simplemente que se haya producido el despido sin causa en un contrato de trabajo, que el empleador haya sido intimado y que no haya abonado las indemnizaciones de ley.

En este caso esos extremos están reunidos, y por lo actuado no encuentro razones que puedan justificar la conducta de la demandada como para aplicar lo dispuesto en el segundo párrafo de la norma en cuestión.

Por ende, propongo confirmar la condena con base en el art. 2°° Ley 25.323.

También agravia a la demandada la condena impuesta con fundamento en el art. 45 de la Ley 25.345. Sostiene que en tanto no fue empleadora del actor no corresponde la condena en cuestión.

Las conclusiones arribadas en los considerandos precedentes respecto del carácter de empleadora de la demandada sellan la suerte de este agravio.

En consecuencia, propongo también en este caso confirmar la sentencia apelada.

La parte demandada y la parte actora se agravian porque el sentenciante no hizo extensiva la condena al tercero citado, y en mi opinión les asiste razón.

Ha sido reconocido por las partes y el tercero que este último cedió a las demandadas las instalaciones del Teatro Colón para la realización de eventos culturales (conf. Resolución N° 3460-30/12/91 de la Secretaría de Educación y Cultura de la Municipalidad de Buenos Aires).

Por otra parte, tal como vengo afirmando en los considerandos precedentes, ha quedado demostrado que el actor ha prestado servicios en relación de dependencia para la aquí demandada, y cabe concluir que lo ha hecho en las funciones y eventos que la Fundación llevó a cabo en las instalaciones del Teatro Colón, precisamente en virtud de lo establecido en la Resolución mencionada.

En ese marco, los contratos de locación de servicios a los que ya hice referencia más arriba, demuestran que además el tercero citado participó activamente en la configuración del fraude a las normas laborales vigentes, ello por cuanto no contrató al actor como empleado público, y permitió que se desempeñara para la demandada a través de un contrato no registrado.

En consecuencia, en mi opinión corresponde en el presente caso hacer extensiva la condena al tercero citado, con fundamento en el art. 30 LCT, en tanto no cabe duda que las tareas prestadas por el actor para la demandada estuvieron relacionadas con una actividad que es normal, específica y propia del tercero y cuya explotación fue subcontratada a la Fundación demandada en autos.

Por lo expuesto, propongo entonces hacer lugar a los recursos de ambas partes, y en consecuencia extender la condena al tercero citado sobre quien recaerán además las costas del juicio (conf. arts. 94 y 96 CPCCN).

En consecuencia, de prosperar mi voto, corresponde revocar parcialmente la sentencia, haciendo extensiva la condena respecto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y hacer lugar a los siguientes rubros y montos a favor del actor, a saber: $ 94.500 en concepto de indemnización por antigüedad; $ 7.000 en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso omitido; $ 583,33 en concepto de incidencia del SAC sobre preaviso; $ 1.750 en concepto de primera cuota SAC 2006; $ 1.302,78 en concepto de SAC proporcional; $ 4.200 en concepto de vacaciones proporcionales; $ 350 en concepto de incidencia SAC sobre vacaciones; $ 3.500 en concepto de haberes de noviembre 2006; $ 178.500 en concepto de multa art. 8 Ley 24.013; $ 101.500 en concepto de multa art. 15 Ley 24.013; $ 50.750 en concepto de indemnización art. 2° Ley 25.323; $ 47.250 en concepto de indemnización art. 16 Ley 25.561; y $ 10.500 en concepto de multa art. 80 LCT, lo que hace un total de $ 501.686,11.

Sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses establecidos en primera instancia.

La nueva conclusión del juicio que propongo no implica modificar las regulaciones de honorarios practicadas, las que considero resultan adecuadas a las pautas arancelarias vigentes y por ello propongo confirmarlas, aclarando que los porcentuales establecidos deberán aplicarse en cada caso sobre el nuevo monto de capital e intereses de condena (conf. art. 279 CPCCN).

Las costas de alzada propongo que sean soportadas por la demandada y el tercero citado (conf. art. 68 CPCCN). A ese efecto, propongo regular los honorarios de los letrados que intervinieron en el 25% de lo que les fue fijado en primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839).

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, condenado a la demandada FUNDACION TEATRO COLON DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y al tercero citado GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a abonar al actor dentro del quinto dia de notificados en la oportunidad prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 501.686,11 (Pesos quinientos un mil seiscientos ochenta y seis con 11/100), que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses establecidos en primera instancia. 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide y fuera materia de recurso aclarando que los porcentajes de honorarios establecidos se aplicarán sobre el nuevo monto de capital e intereses de condena. 3) Imponer las costas de alzada a la demandada y al tercero citado. 4) Regular los honorarios de los letrados que actuaron en la alzada en el 25% de lo que les fue fijado en primera instancia.

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede y agrego que: Como ha expresado Roberto García Martínez en su medular obra "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" (ver, el libro citado de la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:

a)	El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

b)	Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.

Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.

Considero como Justo López, que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también las actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente al establecimiento, quedando solamente incluidas las actividades extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos "normal y específico"; normal es lo que sirve de norma o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente.

Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: "Según la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de ´propia actividad´. Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial".

Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros.

En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista.

Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o explotación. Justo Lopéz indica que debe entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad.

Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una limitación temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo como empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento ( v. esta Sala in re, "Fariello, Blanca María C/ Asoc. Francesa Filantrópica y de Beneficencia S/ Despido", SD nro.: 41.643 del 26/03/09. LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: No vota (art. 125 ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, condenado a la demandada FUNDACION TEATRO COLON DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y al tercero citado GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a abonar al actor dentro del quinto día de notificados en la oportunidad prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 501.686,11 (quinientos un mil seiscientos ochenta y seis pesos con once centavos), que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses establecidos en primera instancia. 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide y fuera materia de recurso aclarando que los porcentajes de honorarios establecidos se aplicarán sobre el nuevo monto de capital e intereses de condena. 3) Imponer las costas de alzada a la demandada y al tercero citado. 4) Regular los honorarios de los letrados que actuaron en la alzada en el 25% (veinticinco por ciento) de lo que les fue fijado en primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.