Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1993-08-02


Buenos Aires, agosto 2 de 1993, "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros" Cuestión: "Si en virtud de la aplicación de la ley 23.928 los intereses moratorios deben liquidarse, en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina de acuerdo a lo previsto por el art. 8° del decreto 529/91, modificado por el decreto 941/91".

La mayoría, en forma impersonal dijo:

Es posible suponer que por su generalidad, la ley positiva, a pesar de la claridad de su formulación, deje de obligar en algún caso particular, pero debe tenerse en cuenta que sólo excepcionalmente ello debe ocurrir, pues de lo contrario se corre el riesgo de subvertir todo el ordenamiento jurídico con imprevisibles consecuencias. No se trata de discurrir en este pronunciamiento las razones que justifican el acaecimiento de tales situaciones, sino que a los fines de la convocatoria basta acreditar la eficacia normativa del art. 10 del decreto 941/91, en tanto refiere la aplicación de tasa promedio pasiva que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina, pues dicha previsión otorga cabal respuesta a la cuestión planteada.

La obligación de juzgar fluctúa entre dos extremos: la libertad absoluta del juzgador y el sometimiento a la voluntad expresada en la ley de manera clara.

Aunque existen muchos puntos intermedios, a simple título referencial puede recordarse la antigua aspiración de los jueces de derecho de sustituir la solución legal por una valoración personal del caso que consagra una solución que se considera más justa en el supuesto particular que corresponde decidir.

El desarrollo de este pronunciamiento habrá de contener razones estrictamente jurídicas que permitan sustentar una respuesta afirmativa al tema de la convocatoria, lejos de toda connotación política o del dócil sometimiento a los criterios que sobre el particular estableciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En muchos casos, los argumentos que habrán de verse, fueron expuestos por las distintas salas con anterioridad a la difusión del criterio interpretativo de ese Alto Tribunal. Esta digresión viene a propósito de expresiones de dudoso buen gusto expuestas verbalmente en ocasión del acuerdo previsto por el art. 297 del Cód. Procesal.

Asimismo, es conveniente señalar que si se prescinde de la normativa vigente antes referida, en orden a la búsqueda de una solución que se considera más justa, la cuestión se introduce en un sinfín de argumentos respecto de una compleja realidad económica, absolutamente contingente y variable, imposibles de precisar para dar adecuado sustento a una decisión plenaria. El sube y baja permanente de las tasas de interés y los factores que influyen, como así aspectos de alta matemática financiera con sus pormenores de costos, riesgos y valores determinantes de una cierta tasa, constituyen circunstancias tan alejadas del quehacer judicial, que sólo por azar habría de obtenerse una respuesta que pueda considerarse no sólo "más justa" del caso sino también comprensiva de todos los elementos que deben ser considerados.

De vuelta al tema de la convocatoria, es posible observar que la normativa específica del art. 622 del Cód. Civil contiene una previsión abierta a lo que resulte de una legislación posterior en materia de intereses legales (que habrán de determinarse mediante "leyes especiales"). Luego de más de 120 años de indefinición, el art. 10 del decreto 941/91 ha resultado ser la ley en sentido material que llena el vacío admitido por la norma (Vélez Sársfield se abstuvo deliberadamente de "proyectar" el interés legal por las razones que menciona en la nota).

El examen de la cuestión no permite dudar acerca de la validez de esa delegación de funciones legislativas, entendida como una transferencia de la atribución de creación jurídica, sea en un sentido amplio, sea limitado a ciertas materias de alta complejidad técnica o regulatorias de aspectos de la realidad en permanente variación, en las que el Congreso extiende el margen librado a la reglamentación del Poder Ejecutivo, a condición de que haya definido netamente la política legislativa a la cual aquel poder debe ajustarse (Padilla, Miguel M., "Inconstitucionalidad de la ley 20.680", en ED, 112-901/920, espec. II). Así se distingue con claridad la delegación legislativa de los reglamentos de necesidad y urgencia, como ejercicio de una facultad reconocida frente a graves emergencias.

Bajo tales premisas debe desarrollarse la idea de que cuando el legislador de 1869 se abstuvo de establecer el interés legal, no lo hizo por carecer de competencia sino por las razones que expresa en la nota del art. 622, pero esas razones no se consideraron subsistentes por el legislador de 1991, y en función de la delegación conferida, fijó la tasa del interés legal en el marco de la operatividad de la ley de convertibilidad.

En principio, puede entenderse con el autor citado, que el beneficiario de la delegación -entendida como potestad para reglamentar las leyes en nuestro sistema constitucional- no puede ser otro que el Poder Ejecutivo, ya que así lo manda el art. 86, inc. 2°, de la Ley Fundamental. Ahora bien, es necesario señalar que la más moderna doctrina constitucional y administrativista admite la razonabilidad de la delegación, tal como lo señalara Villegas Basavilbaso ("Derecho Administrativo", p. 276, Ed. Tea, Buenos Aires, 1949), en el sentido que los reglamentos delegados tienen una extraordinaria aplicación, debido a que los hechos económicos y financieros que presenta la realidad, las hondas transformaciones sociales de la vida moderna, obligan a los parlamentos a regular las relaciones particulares con normas flexibles que puedan adaptarse con facilidad a las circunstancias cambiantes de los fenómenos económicos sociales. Ello explica la "delegatio", dice, a fin de que el poder administrador, dentro de la órbita que le es concedida, regule por vía reglamentaria esas relaciones, teniendo en cuenta la mutabilidad de los hechos (en igual sentido, Cassagne, Juan C., "Derecho administrativo", t. I, ps. 138 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires). Claro está que ello no implica que el Poder Legislativo se despoje de su función en abstracto, sino que sólo transfiere su ejercicio en casos concretos.

En 1961, Rafael Bielsa ("Reglamentos delegados", en La Ley, 102-1061/1071), refería un hecho que aun hoy parece ser notorio: que la delegación legislativa de atribuciones reglamentarias es una de las cuestiones poco examinadas, al menos metódicamente, en nuestro derecho, mencionando, a título de ejemplo, la disposición de 1863 del art. 18 de la ley federal 48. Sostiene que los argumentos negatorios de la delegación, en general, de buena fe, rayan a veces en la ingenuidad y no resisten al análisis metódico más elemental, además de señalar que ella es aceptada y juzgada en numerosas decisiones de la Corte Suprema.

En este sentido critica la conceptualización y terminología empleadas, así como las contradicciones jurisprudenciales, especialmente en la referencia al art. 86, inc. 2°, de la Constitución Nacional, bajo la comprensión de que si se confiere una atribución por el Poder Legislativo, es porque el Ejecutivo no la tiene; obviamente, cuando un poder tiene una atribución no es necesario que otro poder se la confiera. Con abundante fundamentación afirma Bielsa que la delegación siempre es determinada y limitada, pero delegación al fin, y que sólo cuando se trata de disposiciones de orden público se requiere ley formal. En definitiva, concluye que la delegación es válida (delegación significa encomendar, enviar, y no transferir un poder) cuando se encarga, como ocurre en el caso que nos ocupa, el dictado de una norma que prosiga la actividad legislativa dentro de una materia y de límites determinados, excluyendo las atribuciones fiscales y penales.

En este orden de ideas, por la virtualidad que emana de una delegación legislativa tan nítida como la que contiene el art. 622, es posible traer a cuento la más moderna y acabada concepción, preconizada por Alberto B. Bianchi en diversos trabajos ("La delegación de funciones legislativas", en ED, 122-97; "Reglamentos delegados y reglamentos ejecutivos", íd., 131-837), demostrativos del fundamento de la delegación legislativa en la doctrina de los poderes implícitos del Congreso previsto por el art. 67, inc. 28, de la Constitución Nacional. Aunque así no fuera, y la fundamentación deba referir la previsión del art. 86, inc. 2°, a pesar de la crítica que padece este criterio, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia ha admitido la delegación bajo la comprensión de que no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que quedan libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida, caso del interés legal, en que sus particularidades demuestran que la autoridad administrativa posee un más completo conocimiento de datos y factores merced a su contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica del país.

En suma, cabe concluir con el autor citado (ED, 122-128, cap. II "in fine"), que al igual que en el caso de la jurisprudencia de la Corte norteamericana, nuestro tribunal ha admitido la delegación en homenaje a la mayor facilidad que tiene el Ejecutivo en fijar determinada casuística, capacidad ésta de la cual carece el Congreso y que hace aconsejable entonces que dicha política sea ejercida por el primero, con la expresa condición de que no se dé una entrega en blanco de la competencia, sino que el órgano legislativo determine claramente los límites y condiciones bajo las cuales esas atribuciones serán ejercidas (mérito de inmediatez entre el destinatario de la delegación y la situación fáctica regulada).

Si por virtud de cuanto se tiene expuesto, nadie ha puesto en duda hasta el presente el ajuste constitucional del decreto 941/91, ni de su legitimidad, tampoco se advierte que se haya preconizado su desplazamiento del ordenamiento jurídico por su contradicción con la moral y buenas costumbres, o de algún otro artilugio que permita prescindir de su normativa. Se inserta así en el art. 622 del Cód. Civil, por lo que esta norma, ahora completa, impide la anterior solución analógica (art. 16 del mismo Código), máxime si la integración jurídica que supone esta vía implica la remisión a materias extrañas a la ley civil, como es en el caso, la mercantil (más específicamente a los réditos de los créditos entre comerciantes; art. 565, Cód. de Comercio), o las regulaciones que pueden establecerse por leyes locales.

Desde luego que si deja de lado la solución legal por otra que se considera "más justa", lo mismo podría referirse, por ejemplo, con todo el régimen de la prescripción liberatoria, o tantas otras materias que presentan facetas discutibles desde el punto de vista de la justicia conmutativa.

No empece la aplicación de la normativa contenida en el referido decreto la utilización del término "podrá" que, referido a los jueces, dispone la aplicación a los fines previstos por el art. 622. Este artículo no contiene disposición de orden público (Busso, "Código Civil...", t. IV, p. 297, nº 51), por el contrario, según resulta de sus propios términos -aunque pueda considerarse un defecto de técnica legislativa-, es una norma supletoria de la voluntad de las partes, de manera que cuando ésta se expresa resuelve la cuestión (arts. 21, 1197 y concs.), pero si las partes no se han manifestado rige la solución residual que, en el caso, está contemplada en la ley en sentido material al que antes se ha hecho referencia (art. 10, decreto 941/91 complementario del art. 622, Cód. Civil).

La expresión "podrá" es entonces respetuosa del principio de autonomía de la voluntad, si ésta no se manifiesta, la obligatoriedad de la ley determina la aplicación de la norma integrada, pues ya no tiene vigencia el último apartado del primer párrafo del recordado art. 622, precisamente por haberse fijado el interés legal. La situación se asemeja, en cierto modo, a lo dispuesto por el art. 522 del mismo Cód., pues no es posible dudar que cuando se encuentra alegado y demostrado el daño moral en el ámbito de la responsabilidad contractual, el juez no puede dejar de conceder la indemnización, en las condiciones que fija la norma, a pesar de la inserción de una fórmula semejante en la norma citada.

Busso (op. cit., p. 291) dice que la voluntad privada es fuente complementaria en materia de intereses moratorios: los intereses moratorios son legales, pero ello no obsta a que se los estipule convencionalmente, caso en el cual se los denomina punitorios, lo que puede tener lugar expresamente, o de manera tácita por el silencio que observe el deudor al reclamo o liquidación que formule el damnificado durante el curso del proceso, es decir, con una tasa distinta a la que contempla la normativa vigente.

Al volver a la contingencia y variabilidad del costo del dinero, parece más que dudoso que la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina no resulte en la actualidad suficientemente retributiva de la sustitución del capital adeudado, situación que se presenta tanto más nítida respecto de la indemnización del daño futuro, del daño moral, etc., o en todos los supuestos donde no pueden existir intereses pagados por el acreedor a un tercero, eventualmente para satisfacer el crédito impago por el responsable.

La fragilidad que padece el criterio de la minoría, en torno al perjuicio experimentado por la sustitución de la fungible prestación insoluta, se nota con mayor evidencia, si fuera posible, respecto de la tasa legal, en tanto se asienta en algún supuesto principio general que deja de lado la normativa vigente, tal como se ha visto, con transgresión de lo dispuesto por el art. 16 del Código citado.

Por otra parte, inmerso el tema en una cuestión de prueba sometida a la distribución de la carga que establece el art. 377 del Cód. Procesal, como todo lo que se refiere al régimen del daño, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado conceptos similares en el sentido que "...los intereses contemplados en el art. 622 representan el daño moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, una concepción que responda al concepto de daño emergente y otra al de lucro cesante. Existiría daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya y debe conseguir dinero al efecto, mediante el pago del interés por el préstamo; desde luego, este interés que el acreedor abona a un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida. En cambio, existiría lucro cesante para el acreedor, si éste deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicación a la producción de renta. Desde este punto de vista el pago de la depreciación monetaria más los intereses denominados "puros" constituye un típico supuesto de lucro cesante, donde aquellos intereses presuponen una retribución que el acreedor hubiese percibido de contar con el capital adeudado. Luego, resulta inaceptable que quien viene percibiendo un "lucro cesante" pretenda por parte del mismo lapso ser recompensado por sumas que representan un "daño emergente" como son los intereses que cobra el Banco por sus operaciones de descuento. Lo adeudado, más bien, es que, vedado el recurso de la actualización monetaria, se mantenga incólume el valor de la condena mediante la utilización de una herramienta que responda al mismo concepto de lucro cesante en este caso representado por la tasa bancaria dejada de percibir por el acreedor" (conf. CSJN, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/cobro australes", cons. 37, y 11 XXII originario.

Por estas consideraciones y respondiendo al tema propuesto, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve:

En virtud de la aplicación de la ley 23.928 los intereses moratorios deben liquidarse, en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina de acuerdo a lo previsto por el art. 8° del decreto 529/91, modificado por el decreto 941/91.

Los doctores Russomanno y Degiorgis no intervienen por hallarse en uso de licencia.

Las vocalías nº 4 y 24 a la fecha se encuentran vacantes.

Luis G, Lérida (en disidencia y por sus fundamentos). - Jorge A. Giardulli. - Ana M. Luaces (por sus fundamentos). - Hugo Molteni (en disidencia y por ampliación de sus fundamentos). - Jorge Escuti Pizarro (por sus fundamentos). - Gerónimo Sansó (en disidencia). - José A. M. de Mundo (en disidencia). - Santos Cifuentes (en disidencia y por sus fundamentos). - Jorge H. Alterini (en disidencia y por sus fundamentos). - José L. Galmarini (en disidencia y por sus fundamentos). - Alberto J. Bueres (por sus fundamentos). - Alí J. Salgado (por sus fundamentos. - Osvaldo D. Mirás (por sus fundamentos). - Juan C. Dupuis (por sus fundamentos). - Mario P. Calatayud (por sus fundamentos. - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Ana M. Conde (en disidencia y con ampliación de sus fundamentos). - Fernando Posse Saguier (en disidencia). - Ricardo L. Burnichón. - Roberto E. Greco (por sus fundamentos). - Leopoldo L. V. Montes de Oca. - Marcelo J. Achával. - Néstor A. Cipriano. - Julio M. Ojea Quintana (por sus fundamentos). - Delfina Borda de Radaelli (por sus fundamentos). - Eduardo L. Fermé (por sus fundamentos). - Benjamín E. Zaccheo (en disidencia y por sus fundamentos). - Zulema D. Wilde (en disidencia y por sus fundamentos). - Teresa Estévez Brasa (en disidencia). - Julio R. Moreno Hueyo (en disidencia). - Emilio M. Pascual. - Carlos Polak. - Gladis S. Alvarez (en disidencia). - Hernán Daray.

En disidencia los doctores Molteni, Sansó, de Mundo, Bossert, Conde, Posse Saguier, Estévez Brasa, Moreno Hueyo y Alvarez.

La prohibición de implementar actualizaciones futuras que consagra la llamada ley de convertibilidad, no impide la aplicación de tasas bancarias que ocupan exclusivamente el rol de los intereses del capital debido y que, en rigor, no configuran un dispositivo de actualización del crédito. Al respecto basta recordar que mediante el art. 10 del decreto 941, se incorporó como segundo párrafo del art. 8° del Decreto 529/91 -reglamentario de la ley de convertibilidad-, la posibilidad de que: "En oportunidad de determinar el monto de la condena en australes convertibles, el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1/4/91, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia". A tal efecto ese dispositivo agregó que: "El Banco Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio, que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cód. Civil". Esta norma despeja, por lo pronto, cualquier prurito respecto del contenido de recomposición monetaria que podría tener la tasa activa, dado que la razón de que se recomienden las tasas bancarias reside, según el propio decreto reglamentario, en preservar el contenido económico de la sentencia, la que si bien no podrá contener mecanismos indexatorios para el futuro, podrá sin embargo adicionar el capital debido por el deudor moroso, una tasa bancaria que enjugue cualquier detrimento que se opere en la intangibilidad de la acreencia y resarza efectivamente al acreedor.

Empero, para satisfacer tal inteligencia, la sugerencia contenida en el citado decreto, en tanto insinúa la aplicación de la tasa promedio pasiva que publique el Banco Central, resulta insatisfactoria, porque no permite que cumpla el rol específico que jurídicamente se le asigna al interés moratorio.

Si se analiza el motivo por el que tradicionalmente se limitó la responsabilidad del deudor dinerario al pago de los intereses moratorios, es decir, cuando regía con incontrovertible eficacia el principio nominalista consagrado por el art. 619 del Cód. de Vélez, se advierte que el fundamento gozaba de una base racional innegable. Antiguamente, privado el acreedor del goce de su capital, a causa de la mora del deudor, siempre podía recurrir a un tercero solicitándole en préstamo un capital equivalente al suyo; cuando el deudor finalmente pagaba la deuda, podía a su vez el acreedor restituir el préstamo recibido del tercero.

Con lo cual, el verdadero y efectivo daño soportado por el acreedor consistía en los intereses pagados por él al tercero. Esta opinión fue sustentada por Domat y Pothier para definir cuál es el menoscabo sufrido por el acreedor de la obligación de dar sumas de dinero, y tal pensamiento, que se orientó a computar el virtual costo de préstamo para sustituir al fungible dinero, fue recogido en el art. 1153 del Cód. de Napoleón (conf. Domat, "Lois civiles", libro III, tít. V, t. II, p. 95; Pothier, R., "Obligaciones", núms. 169 y 170; Demolombe, t. XXIV, nº 618; Laurent, t. XVI, nº 307; Planiol, M., "Traite Elementaire", t. II, nº 266, p. 96; Ripert y Boulanger, t. IV, nº 851, p. 501; Colin et Capitant, t. II, p. 27).

Según recuerda Colmo, los doctrinarios franceses entendieron que era lógico para la definición de los intereses moratorios, que se tenga en cuenta los intereses que el banco cobra y no los que el banco paga, porque aquélla es la tasa a que deberá someterse el acreedor que por no tener su dinero a tiempo, ha tenido que recurrir al crédito (conf. Colmo, "Obligaciones", nº 431, con citas de Planiol, Ripert y Esmein, t. VII, nº 878; ver también cita de Busso, "Código Civil anotado", t. IV, p. 292, nº 23).

Nuestro Código, aunque no contiene un texto tan definido como el precepto aludido del Código Civil Francés, sin embargo se enrola en la referida tendencia doctrinaria, en cuanto establece como límite a la extensión del resarcimiento a cargo del deudor moroso, al monto de los intereses, que en caso de no estar estipulados convencionalmente, serían los legales (conf. art. 622, Cód. Civil y su nota: Salvat-Galli, "Obligaciones en general", t. I, ps. 432/433, nº 494, 494a y 495, Buenos Aires, 1952; Colmo, op. cit., nº 430, p. 306; Machado, "Exposición y comentario del Código Civil", t. II, p. 198, texto "in fine"; Bibiloni, "Anteproyecto", t. II, ps. 106/112, Ed. Abeledo; Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones", t. I, p. 326, nº 468, 2, etcétera).

En nuestro país, no se ha dictado una ley que determine la tasa de interés y quizá para ello ha influido la opinión de Vélez, reflejada en la citada nota al art. 622, quien expresó su abstención a proyectar el interés legal "porque el interés del dinero varía de continuo en la República y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos". Cualquiera sea el acierto de esta apreciación -que fuera negada por Colmo, en cuanto a la existencia de tal variación-, lo real es que la experiencia vivida durante más de un siglo, demuestra que la ausencia de previsión legal al respecto no trajo inconveniente alguno, ya que por el contrario, los tribunales han aprovechado de esa omisión para mantener una regulación fluida, en directa relación con las variantes económicas. Ello quedó demostrado porque, la misma orientación la siguieron los proyectos de reforma (Anteproyecto Bibiloni: arts. 1092 y 1093; Proyecto de 1936: art. 598; Anteproyecto de 1954: art. 886; Anteproyecto de Gásperi: art. 953).

En las épocas en que prevaleció la vigencia del principio nominalista consagrado por el art. 619 del Cód. Civil, es decir cuando los tribunales civiles entendían que no era factible implementar un incremento de la obligación dineraria frente a la mora culposa del deudor, se aplicó de manera prácticamente uniforme la norma del art. 565 del Cód. de Comercio, porque se entendía que tal estipulación era acorde al carácter resarcitorio que debían poseer los réditos a cargo del deudor moroso, quien debía indemnizar a su deudor del perjuicio experimentado por la sustitución de la fungible prestación insoluta, que habría debido procurarse de alguna entidad prestamista. En el aspecto que aquí interesa, el recordado art. 565 del Cód. de Comercio, que configura la ley análoga referida por el art. 16 del Cód. Civil para llenar los vacíos normativos, establece que: "Mediando estipulación de intereses, sin declaración de cantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora". Y la norma agrega en el último párrafo: "Siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional".

En base a tal disposición legal, los tribunales nacionales aplicaron las tasas del Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento, por entender que de ese modo el acreedor percibe los mismos intereses que hubiese debido abonar para proveerse del capital que le es debido y que no se le ha cancelado en tiempo propio (conf. CSJN, LA LEY, 26-686 y 34-638; CNCiv., sala C, LA LEY, 103-769; íd. sala D, LA LEY, 111-901; íd., sala E, LA LEY, 102-885; CNCom., sala A, LA LEY, 92-41; íd., sala B, JA, 1960-IV-305; íd., sala C, LA LEY, 105-954; Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. 2-A, p. 214 y "Código Civil anotado", t. 2, vol. A, p. 371; Belluscio, "Código Civil...", t. 3, p. 124 y 125 y fallos allí citados; Salas, "Código Civil anotado", t. 1, p. 322, nº 5 y jurisp. cit.; Morello, "Juicios sumarios", t. 1, p. 305).

Actualmente se justifica volver a dicho criterio porque como la ley de convertibilidad ha retomado con acentuado rigor aquel viejo principio nominalista, a través de la nueva redacción del art. 519 del Cód. Civil, es obvio que la responsabilidad del moroso de deuda dineraria, se agota en el pago de réditos que suficientemente cubren la oportuna sustitución del capital adeudado, es decir, la tasa que perciben los bancos por sus préstamos (activa) y no la que otorgan a los ahorristas (pasiva), que podrá ser el fruto apropiado para medir el interés compensatorio, pero no se ajusta a la naturaleza resarcitoria del interés moratorio (conf. Peyrano, "Apuntes procesales sobre la ley de convertibilidad", JA, 1991-II- 835; Bertola, "La tasa de interés en la nueva doctrina de casación bonaerense", JA, 1991-IV-4). Así lo entendió también recientemente la Corte Suprema en la causa "Carbone, Edmundo J. c. Estado nacional (Ministerio de Educación y Justicia de la Nación - Secretaría de Justicia) s/cobro de australes", del 23/8/91 (dictada por conjueces a excepción del doctor Barra), donde se dijo que: "A partir del 1/4/91, el interés sobre el valor resultante, será calculado conforme lo prevé el art. 11 de la ley 23.928, debiéndose tomar en cuenta la tasa que por tal concepto y para las operaciones de descuento, utiliza el Banco de la Nación Argentina" (C. 114, XXII, 1989). En el mismo sentido la Excma. Cámara Nacional del Trabajo dispuso mediante el acuerdo plenario del 10/4/91 (Resolución nº 6/91) que: "Sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31/3/91 sobre créditos indexados, a partir del 1/4/91 se aplicará la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara" (conf. DT, 1991-A, 1025).

En definitiva, como la ley analógica del Código Civil es la disposición del art. 656 del Cód. de Comercio, no corresponde aplicar la pauta sugerida por el art. 10 del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 941/91, que al margen de conformar una mera orientación al juzgador, carece de virtualidad para modificar la legislación nacional habida en esta materia.

Por todo lo expuesto y como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve:

"En virtud de la aplicación de la ley 23.928 los intereses moratorios no deben liquidarse, en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina de acuerdo a lo previsto por el art. 8° del decreto 529/91, modificado por el decreto 941/91".

Hugo Molteni. - Gerónimo Sansó. - José A. M. de Mundo. - Gustavo A. Bossert. - Ana M. Conde. - Fernando Posse Saguier. - Teresa M. Estévez Brasa. - Julio R. Moreno Hueyo. - Gladis S. Alvarez.

Fundamentos de los doctores Luaces y Escuti Pizarro.

En las causas nº 97.232 y 99.813 decididas ambas con fecha 29/10/91 y, de ahí en más, en reiterados precedentes en que se planteó análoga cuestión a la que suscita la convocatoria de este plenario, los suscriptos hemos sostenido que la tasa de interés que debe calcularse a partir del 1° de abril de ese año es la pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina.

Sostuvimos entonces, con criterio que mantenemos, que las específicas prescripciones aplicables al respecto, emergen del art. 8° de la ley 23.928 en cuanto establece que los mecanismos de actualización monetaria de créditos dispuesto en sentencias judiciales, rigen exclusivamente hasta el 1/4/91, de conformidad también con el art. 8° del decreto reglamentario 529 del 27/3/91 que en relación a liquidaciones judiciales practicadas o en vías de practicarse con motivo de condenas firmes o recurridas, dispone su conversión a australes en la suma resultante de la actualización que hubiere correspondido hasta la fecha indicada. Es, en tales condiciones, que se sanciona otro de los decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo, el 941 del 16/5/91, dictado precisamente para aclarar el alcance de aquellas normas que se acaban de citar, a fin de "aventar toda duda que pudiere suscitarse acerca del respeto del principio de la cosa juzgada..." (ver los considerandos de dicha norma), agregando como segundo párrafo del art. 8° del decreto 529/91, que el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1° de abril, para establecer finalmente que el Banco Central de la República Argentina debe publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio que judicialmente se podrá disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cód. Civil.

En consecuencia, la sustancial modificación introducida en el régimen económico vigente a partir de la sanción de la ley 23.928, persuade de la necesidad de adoptar el criterio que postulamos puesto que por vía de las normas que consagran dichos Decretos se ha reglamentado el art. 622 del Cód. Civil (conf. art. 86, inc. 2°, Constitución Nacional), por lo que no es ya procedente, desde entonces, hacer remisión por analogía a la disposición del art. 565 del Cód. de Comercio, sino a la propia estructura del Código Civil. Ello, sin perjuicio, claro está, del derecho del acreedor para alegar y probar la necesidad de haber recurrido al crédito bancario para remediar el desmedro patrimonial originado en el hecho dañoso, hipótesis ésta en que cabría reconocerle razón en la utilización de la tasa activa que cobran los bancos oficiales en sus operaciones de descuento en general.

Con tales alcances votamos por la afirmativa a la cuestión propuesta a decisión del Tribunal Plenario.

Ana M. Luaces. - Jorge Escuti Pizarro.

Fundamentos en disidencia de los doctores Alterini, Cifuentes y Galmarini.

I. La sala C, a partir de la sentencia dictada el 2/12/91 en la causa "Giménez, Marta Beatriz c. Madroñal, Carlos Adrián y otro s/ daños y perjuicios" (La Ley, 1992-B, 407), decidió aplicar la tasa de interés activa, pero en cuanto no supere la inflación más el 6 % anual a los efectos de evitar una posible usura.

Antes de reiterar aquellos fundamentos, es preciso, a los efectos del plenario, efectuar algunas consideraciones previas.

Con posterioridad al dictado de aquella sentencia se expidió la Corte Suprema decidiendo, por mayoría, que los intereses debían liquidarse según la tasa pasiva promedio mencionada en el art. 10 del decreto 941/91. Así lo hizo en la causa originaria, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes Provincia de y Banco de Corrientes s/ Cobro de australes", del 3/3/92), con disidencia de tres de sus integrantes, quienes consideraron que regía "la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento". Luego, en los autos "López, Antonio M. c. Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.", el 10/6/92 (La Ley, 1992-E, 48; 1992-III-10) por la vía de recurso extraordinario y también por mayoría, pues cuatro de los ministros consideraron que los agravios no constituían una cuestión federal susceptible de habilitar la instancia extraordinaria.

A pesar de que es criterio dominante el que se inclina por la tasa pasiva, los miembros de esta sala sostenemos el criterio opuesto por considerarlo más fundado jurídicamente y por tener sólido respaldo doctrinario y jurisprudencial, con prescindencia de las coyunturas políticas que fundan las decisiones del Alto Tribunal.

Queda fuera de toda duda que hay cierta influencia, justificada por cierto, de los criterios de la Corte Suprema. Resulta obvio que ello es así cuando como último tribunal, resuelve una cuestión en la que está en juego un texto constitucional, lo que conduce a seguir su jurisprudencia.

Pero, cuando se trata de una cuestión de derecho común, y respecto de la cual media disidencia acerca de la procedencia de la vía extraordinaria, la Cámara de Apelaciones como tribunal de derecho, tiene plena discrecionalidad. Por ello no se advierte razón para cambiar las directivas jurídicas tradicionales, menos con invocación de razones circunstanciales.

La tradición de la Cámara Civil fue admitir las tasas activas (conf. CNCiv., en pleno, c. "Erifimovich de Ostrovsky, Sara L. c. Martín, Hugo D. s/ sumario", del 20/9/78, ED, 80-268; La Ley, 1978-D-69; JA, 1978-IV-129), que son las que cobran los bancos, porque ése es el capital que se debe. Cuando la deuda de dinero se encuentra impaga y el deudor incurre en mora, el acreedor debe acudir a obtener un capital sustitutivo. Corresponde entonces recurrir analógicamente y como directiva legal, al art. 565 del Cód. de Comercio, con sustento en el art. 16 del Cód. Civil, que posibilita canalizar la cuestión en una forma efectivamente jurídica. La falta de unanimidad sobre el tema en las decisiones de la Corte Suprema es una razón poderosa para no quebrar aquella tradición, sobre todo si se tiene en cuenta la posibilidad de un cambio de criterio en caso de ser modificada su composición. Aparte de ello, como en todo lo relativo a la aplicación de tasas de intereses, la pauta para decidir es tener en cuenta las realidades económicas que imperan en las distintas épocas. Al dictarse aquellos primeros fallos la tasa activa era elevada, y como el fundamento era "mantener incólume el valor de la sentencia", la pasiva pudo considerarse como la que más se adaptaba a la ley de convertibilidad. Pero, en la actualidad, el argumento se vuelve en contra de ese criterio, ya que dicha tasa estadísticamente no es la adecuada para mantener equilibrado el contenido económico en el tiempo y, en cambio, la que lo logra es la activa.

La exigencia de prueba de la utilización de créditos sustitutivos de la falta de pago, contemplada en la decisión de la Corte Suprema, no armoniza con los principios que rigen el incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero. En tal caso se trata de intereses moratorios, los que tienen una función resarcitoria. La ley presume que el daño que se le produce al acreedor es el costo del dinero que no pagó oportunamente el deudor y que el acreedor tiene derecho a percibir en el momento del pago.

En tal sentido se ha expresado que la deuda de intereses existe aun cuando no se demuestre perjuicio alguno por la morosidad del deudor, pues la relación de causalidad está presumida por la ley y, correlativamente, la indemnización se establece, en principio, según una tasa fija, independiente del daño efectivo (Ameal, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", dirigido por Belluscio, t. 3, p. 123). También se destaca que los intereses representan el daño moratorio, comprensivo del daño emergente o lucro cesante, según los casos. Hay daño emergente cuando debe conseguir dinero mediante el pago de interés por el préstamo y lucro cesante cuando deja de percibir una utilidad que esperaba obtener con la aplicación del monto no cobrado a la producción de renta (Ameal, op. y loc. cits., p. 124). Pero si la ley presume el daño y lo establece en una tasa de intereses fija, sin necesidad de otra prueba, y el daño que debe resarcir esa tasa comprende tanto al daño emergente como al lucro cesante en el entendimiento anteriormente señalado, sólo satisface esa finalidad la tasa que atiende al costo del dinero, esto es, la activa.

Lo adeudado es, en principio, el capital debido más el costo del dinero, por ser éste el daño que el deudor debe resarcir, sin necesidad de probar que ha recurrido a algún préstamo sustitutivo, ni en qué lo hubiera invertido, porque la ley presume que tal es el daño derivado del incumplimiento (arg. arts. 508 y 622, Cód. Civil y 565, Cód. de Comercio). De ahí que el daño moratorio deba ser resarcido, en principio, mediante la tasa activa, pues la pasiva sólo satisface una función compensatoria.

Es evidente que si la tasa activa, por razones ajenas a la lógica de las finanzas, llegara a sobrepasar lo que se puede considerar que son las buenas costumbres y se convierte o se acerca a la usura, deberá ponerse un límite a través de la posibilidad que brindan a los jueces los principios superiores que informa el art. 953 del Cód. Civil.

II. Tras las breves consideraciones que preceden, actuales y referentes a la convocatoria en sí, se reiteran los fundamentos de la sala, a partir del caso "Giménez" ya citado. Acerca de los intereses posteriores al 31/3/91, no es acertado sostener que una tasa mayor importa una contradicción con la ley de "convertibilidad" 23.928, y sus reglamentaciones, pues en ella no hay regulación expresa sobre el monto de las tasas de interés en casos genéricos. No es igual el ajuste del capital a su verdadero poder de compra en distintas épocas, aplicando índices de comparación como los del Indec, que los frutos de ese capital establecidos según las variaciones de plaza, aunque mucha influencia pueda tener la necesidad de recomponer dicho valor al fijarlos. En este último caso, el de las tasas de interés, juegan factores de diferente índole y ellos pueden o no ser positivos.

Es factible que las variaciones se produzcan entre los diferentes tiempos: el de la sentencia, el de la apelación y el del pago, por ejemplo, dependiendo principalmente del mercado de capitales.

Al no haber norma expresa sobre la tasa -no lo es la mera sugerencia de un decreto-, ni tratarse de una relación convencional en la que se hubiera previsto, se aplican las normas genéricas. El art. 622 del Cód. Civil estatuye que si no hay intereses convenidos, el deudor moroso debe los intereses legales "que las leyes especiales hubiesen determinado", pero, "si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar".

Incluso no sería aplicable la disposición de un decreto con la aspiración de vinculante, pues el envío del art. 622 a las "leyes especiales", debe entenderse necesariamente a leyes en sentido formal, o sea sancionadas por el Congreso y no a simples leyes en sentido material, como lo son los decretos reglamentarios (conf. Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, p. 52, nº 48, 1970; íd., "Tratado... Obligaciones", t. II-A, p. 214, nº 914-B; Borda, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, p. 56, pto. 39; íd., "Tratado... Obligaciones, t. I, p. 410 b.). Esa facultad judicial, sin embargo, no debe ser completamente discrecional, porque se perdería toda guía o norte y podría afectarse la seguridad. Es conveniente establecer pautas jurisprudenciales que orienten y den certeza a los derechos, para no caer en arbitrariedad e inseguridad jurisdiccional. La orientación se encuentra en el art. 565 del Cód. de Comercio. En esta norma no se trata de cualquier relación jurídica de crédito, pues regla el mutuo y las sanciones procesales, así como otras obligaciones de índole comercial. Sin embargo, la analogía y los principios generales del derecho (art. 16, Cód. Civil), dan buenas razones para atender a las tasas del interés de bancos oficiales, pero las activas y efectivas, pues allí se mencionan las que se "cobran". Ahora bien, como todo exceso puede herir el valor de las buenas costumbres que contempla el art. 953 del Cód. Civil, e importar una usura, y como en caso de capitales actualizados por esa causa sólo puede admitirse, la del 6 % anual, ha de buscarse un arbitrio que impida tal resultado. Al respecto la sala ha considerado que lo más justo es admitir las tasas activas y efectivas por el respaldo legal antedicho, pero siempre que ellas no sobrepasen la inflación posterior al 31/3/91 más el 6 % anual, criterio también sustentado por José Pedro Chiaramonte en "La tasa pasiva y la búsqueda de culpables" (ED, 148-390/401, ver especialmente p. 396). Es decir, si dichas tasas de interés son menores a esta ecuación, ellas deben admitirse tal como se establecen en plaza, pero si por motivos ajenos al control jurisdiccional los intereses exceden una apreciación ponderable, entrando en la sombra de la usura, según se ha juzgado por la jurisprudencia, el recurso de atender la inflación no es más que sólo comparativo y ajeno a la prohibición que emerge de la ley de convertibilidad. El monto mayor o menor, frente a la inflación, de la tasa del interés, producto del fenómeno financiero propio de los réditos de que se trata, independiza la solución de la del poder adquisitivo del dinero, aunque para el solo caso del exceso y la usura, pueda utilizarse ese cartabón o índice comparativo, o cualquier otro que según las circunstancias de tiempo y de mercado deba juzgar el tribunal en uso de las facultades indelegables, determine como límite sobre el cual se infrinjan las buenas costumbres por excesos reveladores de usura.

Por estas consideraciones y respondiendo a la propuesta del plenario, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve:

En virtud de la aplicación de la ley 23.928 los intereses moratorios no deben liquidarse, en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina de acuerdo a lo previsto por el art. 8° del decreto 529/91, modificado por el decreto 941/91".

Jorge H. Alterini. - Santos Cifuentes. - José L. Galmarini.

Los doctores Dupuis, Mirás y Calatayud dijeron:

I. La sala que integramos, a partir del fallo dictado en la causa "Biroz, Héctor R. c. Pol, José L. s/ daños y perjuicios", el 20/9/91, a los fines de la fijación de los intereses moratorios posteriores al 1/4/91 en que por virtud de la ley 23.928 se dispuso el cese de toda actualización o reajuste de las deudas dinerarias (arts. 7° y 8º), se inclinó por la tasa pasiva, seleccionando el promedio de las que paga el Banco de la Nación Argentina en caja de ahorro común, caja de ahorro especial y plazo fijo a 30 días. Pero una vez comenzada a publicar por el Banco Central la tasa promedio, conforme la directiva del art. 10 del decreto 941/91, adoptó dicha tasa, habida cuenta que la anteriormente seleccionada lo fue en razón, precisamente, de esa falta de publicación (ver, entre otros, causa nº 100.960 del 29/11/91 "in re" "Pérez Vigo, Dolores c. Microómnibus Ciudad de Buenos Aires S.A. y otro s/ daños y perjuicios"; y posteriormente, con fundamentos ampliados, con voto del doctor Calatayud en fallo del 26/12/91, publicado en JA, 1992-II-434, todos ellos anteriores al de la Corte Suprema, sostenido en las causas Y.11.XXII, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de australes" del 3/3/92, publicado en La Ley, 1992-B-216 y ED, 146-337 y L. 44. XXIV, "López, Antonio c. Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s/ accidente-acción civil" del 10/6/92, ED, 148-390).

A ese fin tuvo en cuenta los términos del decreto 941/91, que complementó al Nº 529/91, ambos reglamentarios de la ley de convertibilidad, que estableció que "en oportunidad de determinar el monto de la condena en australes convertibles, el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1/4/91, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia. El Banco Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio, que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cód. Civil", por lo que entendió que dicha normativa evitaba la remisión, aunque más no sea por vía analógica, que había efectuado una reiterada jurisprudencia, a la regla contenida en el art. 565 del Cód. de Comercio.

También valoró que las tasas activas superan el índice inflacionario -se mida éste por cualquiera de los indicadores oficiales-, motivo por el cual sostuvo que condenar al deudor a abonarla significaría otorgar al acreedor una cantidad que nunca los tribunales han reconocido ni siquiera en épocas de gran inflación, sin perjuicio de señalar que elípticamente se estaba violando el espíritu de la ley de convertibilidad que fue, precisamente, derrotar el flagelo inflacionario, más aún frente al declarado carácter de orden público que el art. 13 le asignó.

Por último, dejó a salvo el derecho del acreedor para alegar y probar que ha debido recurrir al crédito bancario para reparar los daños sufridos, presumiéndose en caso contrario, que no lo ha hecho y que aplicó fondos propios a tales fines que, de no haberlos tenido que emplear, pudo colocar en un banco a la tasa que le paga dicha institución, es decir, la pasiva, con lo que el daño sufrido -en principio- estaría representado por los importes que hubiera podido obtener en dicha operación y toda otra suma que se le otorgara vendría a representar un enriquecimiento sin causa, con el consiguiente desmedro patrimonial del deudor.

II. Aun cuando no dejamos de evaluar las importantes razones esbozadas tanto por parte de la doctrina, como por nuestros propios colegas, a través de los distintos fallos que se inclinaran por la tasa activa, circunstancia ésta que en el ámbito del fuero derivó en la presente convocatoria, seguimos persuadidos tanto de la legalidad como de la justicia de nuestro parecer.

En cuanto al primer aspecto, cuadra señalar que el art. 622 del Cód. Civil, luego de establecer la regla conforme a la cual el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella, agrega que "si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar".

Es ésta, pues, la disposición legal que rige el caso. De su lectura, fácilmente se advierte que el ilustre codificador contempló tres modos de fijación de los intereses moratorios, siguiendo así las huellas de algunos comentaristas del Código Napoleón (ver, entre otros, Demolombe, "Cours Code Napoleón", XXIV, "Traité des Contrats", t. 1°, nº 626, p. 618, 10° edición, París, 1870): 1) convencionales: son los pactados por las partes. A diferencia de la interpretación brindada por doctrinarios franceses, en base al art. 1153 del "Códe", en nuestro derecho, son admisibles tales convenciones, aun cuando superen los intereses fijados por la ley, lo que no sucede en torno a dicho ordenamiento en que el interés moratorio no puede ser convenido en una tasa superior (ver Planiol, nº 272; Busso, "Código Civil anotado", t. IV, coment. art. 622, nº 44 y sigtes.) y siempre, claro está, que no se agredan principios superiores, al incursionarse en la usura (arts. 953, 502, entre otros, Cód. Civil; 2) legales: son los fijados por la ley, como sucedió en Francia con la del 3/9/1807, que los estableció en el 5 % en materia civil y en el 6 % en materia comercial, a salvo las posteriores modificaciones; 3) judiciales: son los establecidos por los jueces ante la ausencia de acuerdo o ley. No resulta difícil advertir que nuestro legislador estableció un orden de prelación en lo atinente a la fijación de los intereses, conforme al cual debe estarse en primer lugar a los pactados, en ausencia de convención, a los fijados por la ley y, finalmente, si ésta no resuelve el punto, serán los jueces quienes están facultados para establecer la tasa de interés.

Pues bien, Vélez Sársfield no estableció el interés legal, brindando en la nota al artículo las razones de ese proceder. En ella dice lo siguiente: "Me he abstenido de proyectar el interés legal, porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos. Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso".

Esa ausencia de reglamentación otorgó vigencia -ante la falta de convención- al último párrafo del art. 622, en cuanto faculta a los jueces a determinar el interés que debe abonar el deudor moroso.

III. Es cierto, que parte de nuestra jurisprudencia, con fundamento en la ausencia de directiva legal en materia civil, por vía analógica consideró de aplicación el art. 565 del Cód. de Comercio, que en el contrato de mutuo o préstamo mercantil alude a que "mediando estipulación de intereses, sin declaración de la cantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora", para concluir, que "siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional".

Empero, si se advierte que dicha normativa (a salvo el último párrafo, que en su texto original también aludía a "Bancos públicos" es anterior a la sanción del Cód. Civil, puesto que como art. 713, ya figuraba en el Cód. de Comercio para el Estado de Buenos Aires, proyectado por Vélez y Acevedo, remitido al Ejecutivo provincial el 18/4/1857 (ver texto publicado en ese año por "Imprenta Argentina") y que fuera promulgado mediante ley del 8/10/1859 por el gobernador Valentín Alsina y luego adoptado por la Nación, mediante ley nº 15 del 12/9/1862, suscripta por Bartolomé Mitre, fácilmente se advertirá que un mismo codificador proyectó dos normativas distintas: una en el ámbito del derecho comercial y la otra en el derecho civil.

Ese proceder no puede tildarse de contradictorio, a poco que se advierta que se trata de materias distintas, como así también de situaciones diferentes.

Obsérvese que la norma mencionada se encuentra inserta dentro del préstamo mercantil donde quien tiene derecho a los intereses es el prestamista, por lo que no resulta difícil concluir que ante la mora de su deudor, el daño consiste en la tasa activa, que es la que se cobra por conceder un préstamo y que a los fines normativos se aludió a la que cobran los bancos públicos. También, a diferencia del derecho civil, en el comercial, siempre debe presumirse el fin de lucro.

De allí que pese a la vigencia de dicha normativa, nuestro codificador, que obviamente no la desconocía, porque él mismo la proyectó, prefirió ante la ausencia de intereses legales -que estimó inconveniente establecer- facultar a los jueces a aplicar la tasa que estimen justa.

No se trata, pues, de vacío legislativo del Código Civil, sino de una solución distinta, que brinda a los jueces la posibilidad de adecuar la tasa de interés a las circunstancias de la obligación contraída y a la real entidad del daño que con ella se pretende enjugar.

En un caso se está en presencia de una directiva legal sobre la tasa a aplicar (Cód. de Comercio), de la que en principio no es posible apartarse en los casos de ausencia de acuerdo de partes. Y en el otro, en cambio, se concede una facultad a los jueces de establecer la correspondiente tasa (Cód. Civil). En un caso se trata de los llamados por Demolombe intereses legales y, en el otro, de los judiciales.

Uno de los más antiguos comentaristas del Código Civil Argentino, Luis V. Varela, en su obra "Concordancias y fundamentos del Código Civil Argentino", t. X, con pie de imprenta H. y M. Varela Editores-1875, p. 354, al anotar la norma en estudio, bajo el Nº XLIX, parece brindar una explicación al punto.

Este magistrado y jurista señalaba "A pesar de las prohibiciones y dudas de nuestro Derecho Patrio en esta materia, los tribunales solían aplicar el interés del 3 % en los casos de dote no entregada, y precio no pagado por el comprador que recibió la cosa y se aprovechó de sus frutos; la ley recopilada 12, título 11, libro 10, declaró el interés del 6 % desde la interpelación judicial a las deudas activas de artesanos y menestrales; y la 13 siguiente, el 3 % a los salarios de los criados desde la misma fecha. Pero las leyes son permanentes e inflexibles, tanto como el valor e interés del dinero son variables por su escasez o abundancia, y por la facilidad o dificultad de emplearlo con ventajas.

El párr. 2 del artículo, ocurre en lo posible a este inconveniente: el Ministerio de Fomento y Comercio puede reunir las noticias y datos necesarios para que el gobierno fije con el posible acierto el interés legal: las alteraciones y perjuicios no pueden ser grandes en un año".

Ello indica, que a la época de sanción del Código -en materia civil- los jueces distinguían según la naturaleza de la obligación, para aplicar una u otra tasa. A la par, el comentarista, daba una explicación que bastante se asemeja a la solución brindada por el decreto cuya aplicación se cuestiona, con relación a la posibilidad, e incluso facultad del Ejecutivo para establecer con mayor acierto el interés.

IV. Desde otro ángulo, los antecedentes de que se valió nuestro codificador, siempre distinguieron entre los intereses a aplicarse en materia civil de los correspondientes a la comercial, por lo que esa circunstancia reafirma la conclusión a que antes se llegó.

El art. 1153 del "Códe Napoleón", estableció el principio conforme al cual "Los daños y perjuicios emergentes del atraso en el cumplimiento no consisten jamás más que en la condena a los intereses fijados por la ley".

Esos intereses, a la época en que se confeccionó el Código eran del 5 % en material civil y del 6 % en material comercial, según la costumbre, cifras éstas que fueron consagradas definitivamente por una ley del 3/9/1807 (ver, entre otros autores, Aubry y Rau, "Cours de Droit Civil Francais", t. 4, p. 107, nº 308, nota 44, 4° ed., París 1871) y que según refieren Ripert-Boulanger, fueron rebajadas en una unidad por ley del 7/4/1900, y luego elevadas al tipo de 1807 por ley del 18/4/1918, art. 1° ("Tratado de Derecho Civil", t. IV, vol. 1, nº 852, ps. 501/02, Ed. "La Ley", Buenos Aires).

Es claro, pues, que la normativa del Cód. de Comercio, al tratarse de una ley especial -la que rige las relaciones de los comerciantes-, en lo atinente a los intereses, no puede prevalecer sobre la del Código Civil que también legisla sobre el punto.

De allí que si como se demostró, nuestro codificador optó por facultar al juez a fijar la tasa de intereses en materia civil, ante la ausencia de ley especial sobre el punto, parece claro a nuestro entender que sea por estimarse que esa ley está constituida por el decreto reglamentario de la ley de convertibilidad, como se propició antes con criterio que ahora se rectifica (ley en sentido material), o porque en ejercicio de la facultad de fijar los intereses, los jueces echan mano de la directiva contenida en el decreto 941 al estimarla adecuada, en cualquier hipótesis, la solución se muestra como legal.

La sola circunstancia de que una antigua jurisprudencia, seguida por innumerables precedentes, hubiera considerado razonable aplicar en cuestiones civiles la llamada tasa activa, de ningún modo implica presumir que los jueces han abandonado la utilización de esa facultad que les confiere la ley -elegir la tasa de interés que estimen equitativa-, toda vez que es su obligación irrenunciable, restablecer el equilibrio roto ante la mora del deudor, del modo que mejor se adecue a la equidad. Así, abandonado el nominalismo que campeó durante muchos años en la interpretación de nuestra ley civil, los jueces también dejaron de aplicar la tasa a que alude el art. 565 del Cód. de Comercio, para aceptar como razonable la del 6 % anual, por tratarse de dinero revalorizado.

Es cierto que la vuelta al nominalismo que campeó en la filosofía de nuestro codificador, impulsa a la vuelta al criterio que durante muchos años aplicaron nuestros tribunales. Dicha solución, en un primer análisis, se muestra como de lógica impecable. Sin embargo, no puede obviarse que esa jurisprudencia se forjó frente a una realidad muy distinta que la que actualmente impera, toda vez que la sociedad no tenía una clara conciencia de las distinciones que hoy en día merecen la atención tanto de los especialistas como de la gente común y que se ve trasladada al ámbito de la justicia, porque en ese entonces carecía de importancia práctica. Es que frente a los vaivenes de nuestra economía se comenzaron a multiplicar las distintas operatorias vinculadas al dinero, llegándose incluso -en épocas de aguda inflación- a pagarse tasas de interés por préstamos a un día, que diferían de las de 7, 14, 23, 30 y así sucesivamente, sin mencionar los distintos tipos de inversiones, sea plazo fijo, caja de ahorro, cuenta corriente, etc. Nada de ello sucedía antes. Y en los hechos la brecha entre las diferentes operaciones no tenía la importancia suficiente como para justificar su reexamen.

Y ahora, retornado al nominalismo, también la realidad económica difiere de la de hace muchos años atrás, circunstancia ésta que llevó al ámbito judicial las nuevas cuestiones entonces inexistentes, porque los tribunales en gran medida son la caja de resonancia de los problemas del ciudadano. Es que al existir una acentuada diferencia entre la llamada tasa activa y la pasiva, lo que no acaecía cuando se elaboró aquella antigua jurisprudencia, el planteo se justifica.

Prueba de ello es que en dichos precedentes no se analiza la problemática que hoy es materia de esta decisión plenaria.

Ahora bien, de estimarse -como lo hiciera la sala en los precedentes citados- que los intereses legales son los del Decreto 941, o sea la tasa pasiva promedio que publica periódicamente el Banco Central, habrá de estarse a dicha tasa. Esa es la solución propiciada en torno al art. 1153 del Cód. Napoleón y la ley de 1807. Y resulta de aplicación la doctrina sustentada por los comentaristas franceses que, en las citas que se traen por la minoría, únicamente aluden a esta cuestión y a la vinculada al carácter fijo de la indemnización con independencia de la existencia probada de un daño, sin mención del fundamento vinculado al costo del dinero que habrá de tomarse prestado para fijar los intereses moratorios (conf. Aubry y Rau, ob. cit., t. 4, nº 308; Demolombe, "Cours Code Napoleón - Traité des Contrats", t. XXIV, nº 618, París, 1870; Laurent, "Principes de Droit Civil Francais", t. 16, 3° ed., nº 307, p. 367, Bruxelles, 1878; Planiol, "Traité Elementaire de Droit Civil", t. II, p. 92, nº 266, 7° ed., París, 1917; Ripert- Boulanger, "Tratado de Derecho Civil", según el Tratado de Planiol, t. IV, vol. 1, nº 851).

Caso contrario, como dije, no hay obstáculo en adoptarla como razonable, postura ésta que actualmente se entiende como la más correcta.

V. Se ha sostenido que el criterio que propicia la tasa activa cuenta con un importante y antiguo aval doctrinario, que incluso se remonta a los primeros comentaristas franceses. Sin embargo, no parece que ése fuera el criterio que se les atribuye. Es más, como se dijo antes, la distinción entre tasa activa y pasiva no parece haber constituido la preocupación de aquellos primeros comentaristas del Código Napoleón, e incluso de los nuestros quienes, bueno es reconocer, en ocasiones, aluden a una u otra indistintamente como fundamento de la procedencia de los intereses para el caso de mora del deudor.

Pothier sostiene que las tasas de interés contenidas en las leyes constituyen "el precio común del provecho legítimo que el acreedor hubiera podido retirar de la suma que se le debía si ella se le hubiera pagado" ("Traité des Obligations, selon les regles tant du for de la conscience que du for exterieur", 9° ed. París, Freres Debures Libraires, 1774, vol. 1, p. 196; también Busso trae esta cita en "Código Civil anotado", t. IV, coment. art. 622, nº 2, con cita de Pothier por Bugnet, t. II, nº 170. Demolombe en el nº 619 de su obra también cita textualmente a dicho autor en este párrafo). Es, pues, la tasa pasiva.

Aubry y Rau, al tratar de los efectos jurídicos de las obligaciones, nada dicen sobre el punto (ver "Cours de Droit Civil Francais", t. 4, p. 94 y sigtes., nos. 307/8, 4° ed., imprenta Marchal Billard, París 1871).

Laurent, en el nº 305 de su obra "Principes de Droit Civil Francais", t. 16, 3° ed., Bruxelles, 1878, tampoco se pronuncia sobre este tema, aunque en el nº siguiente concluye lo siguiente "He aquí por qué la ley determina daños e intereses fijos al decidir que él tendrá derecho a interés legal; es la utilidad que se retira de ordinario de una suma de dinero porque el interés legal representa el interés corriente" (ver ps. 364 y sigtes.). Asimismo alude sin adentrarse en él que los intereses moratorios constituyen la "pérdida o falta de ganancia que se traduce en dinero de donde el monto no puede ser separado de la causa que los ha producido". Si se observa, ambos tipos de tasa encuadran en expresión tan genérica.

Demolombe, en cambio, alude a dicho interés como "el precio común del beneficio legítimo, que el acreedor hubiese podido retirar de la suma que se le debía si ella hubiese sido pagada", y en el nº 619 señala que "El acreedor no puede quejarse desde que uno le acuerda el interés legal, esto quiere decir que, en general, un hombre honesto podría retirar de su dinero y eso mismo que él hubiese prometido a su prestador si hubiese tenido que recurrir a un préstamo".

Claramente surge de la pluma de este tratadista, que a esa época no existía una clara diferenciación entre la tasa activa y la pasiva o, al menos, que no existía diferencia entre ambas que justificase adherir a una u otra. Para él, ambas son equivalentes (ver "Cours Code Napoleón-Traité Des Contrats ou Des Obligations Conventionnelles en General", t. XXIV, ver nº 619, p. 612, 10° ed., París 1870).

Planiol en su "Traité Elementaire de Droit Civil", nada dice sobre el punto a partir del nº 264, donde trata de las reglas especiales para las obligaciones de dar sumas de dinero, aunque en dos oportunidades tiene expresiones que podrían avalar una u otra tasa. Así, en el nº 265, luego de señalar que el acreedor tiene el derecho de obtener intereses moratorios sin que tenga que justificar ningún daño o pérdida, agrega que "la razón es que el que cuenta con su dinero para préstamos, sufre siempre un perjuicio cuando se trata de su pago". "El acreedor es siempre frustrado en la renta de su capital". Más adelante, en cambio, en el nº 268, al señalar que la tasa fija no es absolutamente arbitraria, expresa "si el acreedor tenía realmente necesidad de tener inmediatamente esta suma a su disposición, podía al menos, en la mayoría de los casos, procurárselo en préstamo a un tercero, y por lo tanto el perjuicio que resulta por el hecho del pago es justamente igual a esta tasa". Pero como se ve, en ambos casos se trata de frases aisladas, insertadas en otro contexto (ver 7° ed., t. 2°, p. 91, nº 264 y sigtes., París, 1917).

En cuanto a Colin y Capitant ("Traité de Droit Civile", t. II, p. 502/6, nº 901 y sigtes.), en el nº 902 reflexionan lo siguiente: "La privación de una suma de dinero causa siempre un daño al acreedor. Si suponemos -dicen- que esta suma no fue destinada en el espíritu del acreedor a un empleo especial, él podría siempre depositarla y hacerla producir intereses que seguirían aumentando sus rentas". Más adelante señalan que "La razón que dan de esta regla los antiguos autores, es que el dinero que tiene un uso general y que sirve para comprar toda suerte de cosas, el perjuicio que puede resultar de su privación, varía infinitamente, según los diferentes individuos, por lo que ha parecido necesario fijar el monto de la indemnización". Y ahora sí expresa su criterio sobre el punto concreto de debate: "Esta indemnización es estimada según la renta que el dinero habría generado al acreedor, si éste hubiera podido depositarlo en el momento fijado para su devolución". Claramente se inclinan por la tasa pasiva.

Ripert y Boulanger, en su "Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol", t. IV, vol. 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, cuando trata de los intereses moratorios, en el nº 848 al analizar de la dispensa de la prueba del daño, incursionan en el fundamento de este tipo de intereses y dicen lo siguiente: "Siendo el dinero una cosa productiva, de fácil colocación, el acreedor se ve siempre frustrado de las rentas de su capital. De ahí el adagio: 'Qui tardius solvit, minus solvit'. Sin embargo, más adelante y también como al pasar, al tratar de la tasa legal, aluden a que la cifra adoptada (se refiere al porcentaje fijo que rige en Francia) no es absolutamente arbitraria; si el acreedor tuviera realmente necesidad de tener inmediatamente ese dinero a su disposición, podría, por lo menos en la mayoría de los casos, obtenerlo tomándolo prestado a interés legal y, en consecuencia, el perjuicio que le cause la falta de pago es justamente igual a ese interés". Podrá observarse que ninguna de las reflexiones, dentro del contexto en que se deslizaron, importaron toma de posición sobre el punto (ver ns. 848 y 852, ps. 499/502).

Baudry-Lacantinerie y Barde en su "Traité Théorique et Practique de Droit Civil- Des Obli-gations", t. I, París 1897, tampoco encaran el problema que es motivo de la presente convocatoria.

VI. En cuanto a nuestros primeros comentaristas, ya señalamos que Luis V. Varela, quien comienza a publicar su obra no concluida "Concordancias y fundamentos del Código Civil Argentino", editado por H. y M. Varela, a partir de 1873, tampoco se pronuncia, fuera del párrafo antes transcripto.

Segovia, en su comentario al art. 622, guarda silencio sobre este aspecto (ver nota 28, p. 156 en "El Código Civil de la República Argentina", t. I, Imprenta de Pablo Coni, Buenos Aires, 1881).

Machado, por su parte, cuando analiza el supuesto en que nada se dijera sobre los intereses señala que el deudor moroso deberá los intereses legales, o si no los hubiere, los que el juez determinare, lo cual no es más que la transcripción de la norma. Unicamente cuando alude al caso en que se hubieran estipulado intereses, pero sin fijarlos, dice que éstos serán los determinados por las leyes "o como se hace al presente, el interés que cobra el Banco Nacional". Es, como se ve, más que una toma de posición, una relación de la práctica existente que, compaginada con el poder que la norma concede a los jueces, bien puede extraerse que tales tasas se aplican, precisamente, en virtud de la facultad que tienen de hacerlo (ver "Exposición y Comentario del Código Civil Argentino", t. II, coment., art. 622, p. 341, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1898). Al comentar el art. 522, relativo a la cláusula penal, tampoco se expide sobre el punto (ver ps. 197/98).

Llerena en su obra "Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino", al comentar el art. 622 nada dice sobre el problema (ver 3° ed., t. 3°, ps. 92/94, Ed. "La Facultad", Buenos Aires, 1931).

Lafaille, en su "Curso de obligaciones" (compilado por Argüello y Frutos, t. II, Buenos Aires, 1927), luego de señalar que cuando no hubiere intereses moratorios convenidos, el acreedor debe los legales y de aclarar que no se dictó ley sobre el punto, analiza la tercera hipótesis del art. 622, referida a la facultad de los jueces de determinar ese interés. Allí dice que "la jurisprudencia tanto de la Corte como de los Tribunales federales y de la Capital adopta como base el tipo que cobra el Banco de la Nación Argentina en concepto de descuentos" (ver nº 287, p. 159). Bien claro surge del texto, que dicha tasa se aplica en función de la facultad concedida a los jueces de hacerlo.

Bibiloni en su "Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino", t. II (Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929), afirma modificar "profundamente" el texto vigente aclarando que "en el sentido en que hasta ahora se procede en la práctica judicial". Claro está, que más adelante justifica su proceder, toda vez que del llamado interés judicial pasa al legal, aclarando que la solución tiene la ventaja de acomodar la indemnización al precio real del dinero, según las oscilaciones naturales de él. De más está decir, que en su proyectada modificación al art. 622 se inclina por los intereses "corrientes en el lugar del cumplimiento, según la tasa que los bancos cobrasen por sus préstamos ordinarios" (ver art. 22, p. 105). Quiere decir que este autor, aunque admite la vigencia de un sistema, proyecta modificarlo en el sentido indicado.

Colmo se introduce en el tema, aunque no alude a los doctrinarios franceses, sino que por el contrario, cuando comenta lo que él llama el tercer inciso (determinación de los intereses por los jueces), dice que "la práctica ha conducido a la solución adoptada por el Código de Comercio", para agregar luego, como justificativo de ese proceder: "Es que se trata del interés típico, por lo mismo que corresponde al de la institución oficial de crédito. Además, se lo determina con arreglo al interés que el banco cobra y no con relación al que paga, porque representa el interés que habría debido abonar el deudor si hubiese recurrido al banco". Dos observaciones cuadra efectuar: La primera es que el autor citado alude al interés que habría debido abonar el deudor y no el acreedor, con lo que obviamente no alude al costo del préstamo a que se ve obligado este último, aunque bueno es reconocer que el resultado es el mismo. La segunda, que las citas de Planiol, Ripert y Esmien, t. VII, nº 878 las hace Busso, quien, esta vez sí, en el nº 23 señala que "Es lógico que se tengan en cuenta los intereses que el Banco cobra y no los que el Banco paga porque aquélla es la tasa que deberá someterse al acreedor que por no tener su dinero a tiempo haya tenido que recurrir al crédito" (ver "Código Civil anotado", t. IV, coment. art. 622, nº 23, p. 293).

Por el contrario, el mismo Busso, cuando trata del fundamento de la función indemnizatoria, precisamente con cita de Planiol, Ripert y Esmein, t. VII, nº 877, señala en el nº 37 de su comentario al art. 622 (p. 295) que "Como el dinero es esencialmente fructífero, el acreedor ve frustrada la renta que podría haber obtenido si hubiera recibido el pago al tiempo en que correspondía". Y más adelante en el nº 41, dice lo siguiente: "El acreedor, a quien se concede el interés legal, no puede fundar ningún agravio, ya que ese interés es la única ganancia que, por lo general, un hombre honesto puede retirar por la colocación de su dinero". Esta vez cita a Demolombe, XXIV, nº 619.

Como se observa, claramente se inclina aquí por la tasa pasiva, que es la que se paga a quien coloca su dinero. En cuanto a Salvat, claramente se inclina por los intereses corrientes, señalando que "el punto de vista es éste: que el acreedor ha podido obtener en plaza en préstamo, el dinero debido por el deudor, pagando ese interés; luego, su perjuicio consiste precisamente en el monto de él" (ver "Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones en General", 6° ed. actualizada por Enrique Galli, Buenos Aires, 1952, ns. 494 y 494a).

Para no abundar, habré de señalar que modernos doctrinarios, se limitan a referir el interés que se aplica como de práctica, aunque sin intentar siquiera justificar o cuestionar la misma. Véase así a Salas, "Código Civil y leyes complementarias anotadas", t. I, comentario al art. 622, nº 5; Borda, "Tratado de Derecho Civil- Obligaciones", t. I, 6° ed., nº 485b y numerosa jurisprudencia que citan; Llambías, "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones" t. II-A, 2° ed., Ed. Perrot, nº 914-B, p. 214, quien aclara que "la ausencia de previsión legal al respecto no trae inconveniente alguno. Por el contrario, los tribunales han aprovechado de esa omisión para mantener una regulación fluida, en directa relación con las variantes de la coyuntura económica". Ameal, en "Código Civil comentado, anotado y concordado", dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, también alude a la práctica citada, cuya explicación encuentra "en razón de que la tasa que el acreedor insatisfecho debe abonar para recibir el capital que su deudor no le pagó en tiempo propio es, precisamente, la de descuento bancario" (ver t. 3, coment. art. 622, nº 5, ps. 124/25).

VII. No se hará referencia específica a la jurisprudencia que, como dije, se inclinó decididamente por la tasa que cobra el Banco de la Nación en sus operaciones ordinarias de descuento (ver numerosos fallos citados por Llambías, "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, t. II-A, nº 914, nota 76, p. 213; igualmente por la mayoría de los autores analizados). Unicamente debemos puntualizar que basta compulsar los distintos repertorios para advertir que la señalada tasa se aplicó simplemente por autoridad del pretor, siempre citando anteriores precedentes u omitiendo hacerlo, pero que en la mayoría de los casos no contiene el fundamento que se le pretende atribuir. Es la práctica, como señalaron nuestros primeros comentaristas, la que llevó a aplicar una tasa, que en esa época no fue cuestionada porque, se repite, aún no se había suscitado el problema de la enorme brecha que hoy existe entre la llamada tasa activa y tasa pasiva.

Queda demostrado, entonces, que ni la doctrina ni la jurisprudencia antiguas se plantearon el problema que hoy nos toca resolver y mucho menos adhirieron en forma unánime a la postura que propicia la tasa activa.

VIII. Ahora bien, demostrado como se pretende que aún rige el principio conforme al cual los jueces tienen facultad de aplicar las tasas que estimen como razonables como se adelantó, esta sala se inclinó por la pasiva promedio que publica periódicamente el Banco Central siguiendo las directivas del decreto 941/91. Es cierto que a partir del fallo publicado en JA, 1992-II-434 del 26/12/91 con voto del doctor Calatayud, se intentó explicar este criterio sosteniendo que el mismo llenó el vacío legislativo que imperaba en materia civil. Sin embargo, un análisis más profundo del tema nos lleva, ahora, a brindarle un fundamento distinto a esa misma solución, porque nos hemos convencido que no existe tal vacío y que los jueces aún conservan la facultad de fijar la tasa de intereses moratorios.

Pero esa tasa, dentro del nuevo marco normativo que rige actualmente, nos parece más equitativa que lo sea la pasiva promedio, que la activa que aplican algunos tribunales. Es que, como se vio y surge de diversos trabajos doctrinarios, la activa supera holgadamente la inflación producida con más un razonable interés, por lo que por esta vía el acreedor se encontraría en mejor situación que un banquero que montó una costosa infraestructura, además de impuestos, etc., para percibir una tasa que en gran medida será absorbida por los gastos.

Los comentarios huelgan. Con ello se contraviene la tendencia a la estabilidad es decir, a la eliminación del "impuesto", más gravoso para los gobernados, que es la inflación. Atiéndase a que ni los bancos gozan de semejante beneficio dado la declarada magnitud de los gastos operativos, que disminuyen sensiblemente la diferencia entre la tasa activa que perciben y la pasiva que pagan. ¿Cómo habrá de admitirse, aquí y ahora, no en el siglo pasado o primera mitad del presente, que un particular, por la mora de su deudor, sin erogación por gasto operativo alguno, obtenga para sí un porcentaje que se acerca al 30 % como sucedió el año pasado, cuando el índice de precios al consumidor nivel general que elabora el Indec fue del 17,5 % y según el de precios al por mayor nivel general de solamente un 3,18 % anual? Salvo, como se expuso, que acredite que debió acudir al crédito bancario, en cuyo caso se vulneraría su derecho de propiedad si no se le reconociera un interés igual que lo resarza.

La pasiva, en cambio, que en la actualidad si bien resulta inferior a la inflación medida según el costo de la vida, no lo es, si se aplica el índice de precios al por mayor nivel general que publica el Indec, el que durante los períodos en que resulta admisible la revalorización de deudas, numerosos tribunales consideraron que era el más equitativo. Por lo demás, esta sala -con criterio en el que se mantiene y ahora con mayor razón- siempre dejó abierta la posibilidad de aplicar una tasa mayor, aunque -se reitera- a condición de que el damnificado invoque y pruebe que ha debido recurrir al crédito bancario para reparar los daños sufridos a raíz del evento dañoso.

Bien han señalado Gastaldi y Miguel que "debe repararse que la mayoría de los acreedores no recurre en concreto al pago de tasas bancarias activas ante la no percepción de créditos, precisamente por la onerosidad de tal tipo de operaciones", para concluir "que luego el crédito pueda ser cobrado con más de una tasa activa importa, en consecuencia, la más redituable operación financiera imaginable, en términos de valores constantes y frente a una inflación poco menos que detenida" (ver "Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23.928", en ED, 146-752, apart. VI). A dicho criterio también adhirió Ricardo Nissen, precisamente para evitar un enriquecimiento indebido a la par que un empobrecimiento injustificado del deudor (ver "Reflexiones sobre la ley 23.928 con especial referencia a acuerdos concursales en curso de cumplimiento", en LA LEY, 1991-D, 806/9).

En virtud de estos argumentos, votamos por la afirmativa en la cuestión propuesta a tribunal plenario.

Juan C. Dupuis. - Osvaldo D. Mirás. - Mario P. Calatayud.

Fundamentos del doctor Greco.

Cuando se produce una reforma legislativa que cambia un sistema por otro, suelen generarse resistencias al nuevo, sea por convicción de que el anterior era justo y resultó desacertado su reemplazo, o por simple inercia. Es lo que ocurrió con la ley de convertibilidad. Hasta su dictado, a través de una dificultosa evolución de los criterios hermenéuticos se había llegado a sustituir el principio nominalista que, según comprensión más generalizada, establecía el Código Civil, por el reajuste de las deudas de dinero o que debieran solventarse con dinero. Primeramente por el descubrimiento doctrinario de la categoría que se denominó "obligaciones de valor"; después con la hipertrofia de esta categoría en la que se fue haciendo ingresar obligaciones que hasta entonces habían sido consideradas "de dinero"; más adelante por la consagración del reajuste nominal como un efecto de la mora del deudor -tema que ya incluía a las indemnizaciones de daños extracontractuales por la mora legal vigente en ese ámbito-; por último, con el reajuste aun sin mora, que se admitió en diversas hipótesis. Se lo llame como se lo llame -ya que no es problema de etiqueta sino de contenido, no se define por la denominación sino por la esencia- esto era aplicar en la práctica un sistema valorista en cuya virtud el acreedor no percibía el monto nominal de su crédito sino -con las imperfecciones propias de los métodos empleados para calcular el reajuste, como los distintos índices oficiales- un equivalente pretendidamente real que, aproximadamente, representaba igual poder adquisitivo medido al tiempo del pago o efectiva percepción. Por un conducto u otro, todos nos evadimos del nominalismo anterior, el que quedó confinado casi a los contratos con prestaciones recíprocas de cumplimiento contextual e inmediato (venta al contado con simultánea entrega de la cosa y el precio) y algún otro supuesto equiparable. La antigua obligación de dinero, sujeta al principio nominalista, había pasado a ser curiosidad arqueológica.

En ese estado advino la ley 23.928 que, al prohibir todo mecanismo de reajuste posterior al 1/4/91 -llamada "fecha de corte" en alguna otra expresión legislativa- importó el retorno a un rígido sistema nominalista. Por cierto que generó resistencias, una de las cuales fue aferrarse a la expresión literal de su art. 7 para sostener que las así llamadas "obligaciones de valor" no estaban alcanzadas por el congelamiento nominal previsto -según se adujo- únicamente para las "obligaciones de dinero". O que la obligación inicialmente de valor queda convertida en obligación de dinero cuando se establece su monto por sentencia, lo que implica consagrar una suerte de novación de fuente legal insostenible ante los rectos principios. Aunque tengo opinión dada y fundada en contra de esta tesis, no me extiendo aquí por no ser específicamente tema del plenario. En cuanto a los intereses, que es lo que se debate, nada dijo esta ley, de modo que la materia quedó regida por los arts. 622 y concordantes del Cód. Civil.

Empero, a un primer decreto reglamentario (529/91) siguió otro (941/91) que introdujo una previsión de intereses "de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia" (art. 10, que agrega un párrafo al art. 8 del decreto 529/91) y, tímidamente, una "permisión" a los jueces de aplicar la tasa pasiva promedio que ordena publicar al Banco Central. Con lo que produjo la confusión conceptual que, según creo, ha dado lugar a la formación de las distintas corrientes que disputan primacía acerca de la tasa que corresponde computar.

Porque, en buena teoría, el así llamado contenido económico de la sentencia se mantiene con la recomposición del capital -que es lo que la ley 23.928 prohíbe- y no con un accesorio como son los intereses. Lo relevante de este decreto sería el reconocimiento de la subsistencia del fenómeno inflacionario que, aunque en medida considerablemente menor, sigue erosionando los capitales. De haberse eliminado la inflación, no cabe duda de que los intereses se limitarían a los puros, liquidados al 6 % anual, como se hace con los créditos actualizados hasta el 1/4/91 y por el tiempo transcurrido hasta esa fecha. En cambio, por el tiempo posterior es necesario recurrir a otra tasa que, además del interés puro, agregue una "escoria" (Molinario, Alberto D., "Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas", Revista del Notariado nº 725 del año 1972, separata, en esp. caps. VII y IX en ps. 26 y 31/43) destinada a paliar, en parte, los deteriorantes efectos inflacionarios.

Acerca de cuál debe ser esa tasa, se han enunciado tres soluciones, ninguna de las cuales, a mi modo de ver, está exenta de crítica.

1) Por aplicación del criterio corriente en la época anterior a la admisión del reajuste del capital, se recurre a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento (con variantes y distinciones que no es del caso puntualizar). El apoyo normativo aparece en el art. 565 del Cód. de Comercio. No obstante, la realidad actual muestra que esta tasa activa supera en mucho a la inflación, lo que se explica porque incluye entre sus componentes el costo operativo y el riesgo bancario, de modo que genera un "spread" demasiado dilatado. De aplicársela, el acreedor que antes de la ley de convertibilidad reajustaba su crédito y sobre el importe revaluado liquidaba un 6 % de interés puro, ahora no lo actualiza pero por la incidencia de una tasa desmesurada termina percibiendo más que con el sistema anterior. Con lo que se da la paradoja de un cambio de sistema para que el acreedor cobre menos -no otra cosa significa la prohibición de reajustar el capital- pero que por una vía indirecta determina que cobre más. Sería algo así como lo que Ihering llamaba el fin no querido de la ley.

Nunca he propiciado una interpretación que lleve a un resultado absurdo; según mi modesto punto de vista, esto sólo justifica descartar la que se analiza.

2) Como atenuación del criterio anterior, se admite la tasa activa pero con una limitación: que no supere la inflación (aunque se omite especificar el índice a computarse para medirla) más el 6 % anual. Lo que excede de este tope, se invalida de oficio. La construcción es ingeniosa, pero parte de premisas que no se explicitan o cuya enunciación se omite, que entiendo son las siguientes: a) el sistema valorista era justo, con él el acreedor percibía el capital actualizado -igual poder adquisitivo- más una utilidad razonable -el interés puro-; b) el sistema nominalista es injusto, con él el acreedor percibe menos de lo que es su crédito -capital, nominal, depreciado por la inflación-; c) por consiguiente, hay que buscar el medio que le permita percibir lo mismo que antes, y como ese medio no puede ser el reajuste del capital que ha sido prohibido, se puede alcanzar idéntica finalidad con el otorgamiento de intereses que incluyan la depreciación monetaria antes incluida en el reajuste del capital, sin perjuicio de los intereses puros.

Desde luego que cada intérprete adhiere a la concepción del derecho que resulta más afín a sus ideas generales o a su formación cultural. Algunos imaginan una suerte de derecho ideal, para lo que construyen un conjunto de principios que creen son los que deberían informar el derecho positivo porque ven en ellos los que mejor realizan la idea de justicia, y después destinan sus esfuerzos a adaptar a ese orden ideal la materia propia de su labor interpretativa. Con esta concepción la tarea hermenéutica se reduce a habilidad dialéctica; todo consiste a tomar el derecho "qué es" para transformarlo en el que, según creen, "debería ser"; como además se parte del preconcepto que considera que las normas son el objeto de conocimiento, se aplica toda la fuerza argumentativa para "demostrar" que ellas dicen lo que el intérprete cree que debería decir para coincidir con aquel orden ideal que reputan consagración de las soluciones que creen justas según concepción subjetiva antes adoptada. La función es, así, meramente argumentativa. Y si para arribar a la solución que se desea es necesario sustituir la valoración del legislador o distorsionar las fuentes, no se trepida en hacerlo (tal vez por aquello que el fin justifica los medios). Los ejemplos abundan.

Otras direcciones -entre las que caben infinidad de variantes de detalle- son respetuosas de la valoración hecha por el legislador y limitan la función creativa que siempre tiene el proceso de interpretación y aplicación del derecho a aquello que no desvirtúe esa valoración. Lo que no quiere decir que subjetivamente la compartan. En particular cuando se está frente a un cambio de sistema, y sin mengua de la opinión que personalmente pueda merecerle al intérprete la justicia intrínseca del anterior o del nuevo que lo sustituyó. Con el margen de imprecisión propio de toda síntesis, se me ocurre en este momento llamarle lealtad al sistema vigente.

El régimen valorista hacía gravitar la inflación sobre el deudor, el nominalista la hace gravitar sobre el acreedor. Con la interpretación en análisis, no obstante esta valoración del legislador -que se respeta formalmente ya que no se reajusta el capital-, se lleva a eludirla por vía indirecta al incluir como intereses lo que antes se incluía como recomposición del capital. Con lo que queda en claro que el resultado patrimonial es el mismo. Dicho en otros términos, la sustitución del valorismo por el nominalismo no trasladó nada de lo que era del acreedor al deudor; el primero sigue percibiendo y el segundo erogando lo mismo que si el sistema no hubiese cambiado. La única diferencia que se advierte es que antes lo que era reajuste de un capital no imponible no tributaba impuesto a las ganancias, y ahora deberá tributar por ser calificado como interés. El fisco, socio en las ganancias que siempre está presente en las buenas y no comparte las malas, es el único beneficiado.

Como no estuve en Río Cuarto en junio de 1991 ni en Punta del Este en noviembre de ese año, no conozco publicaciones en las que se hayan transcripto los fundamentos de las recomendaciones de ambas jornadas, ignoro los argumentos expuestos por los juristas reunidos en esos certámenes para propiciar una tasa de interés inspirada por el principio de razonabilidad (v. las transcripciones del voto del doctor Alterini en JA, 1992-I-477/478, en el fallo de la sala C que comienza con el voto del doctor Cifuentes en la p. 474). Hasta allí lo entiendo compartible, porque no dudo que lo razonable está ínsito en toda solución a darse a un problema jurídico. En cambio, no comparto la conclusión de la sala C cuando decide que el interés razonable es el que resulta de adicionar a la inflación un 6 % anual, en la que -me parece indudable, con el debido respeto por los distinguidísimos magistrados que la elaboran- está presente la consideración axiológica que estima subjetivamente justa la solución que antes daba el valorismo, esto es que la inflación se cargue íntegramente en la cuenta del deudor. Con el mismo respeto, me permito señalar que el proceso inflacionario, aun tomado como "andador a simple título comparativo" (voto del doctor Alterini antes cit.), no se adecua a lo que antes he llamado lealtad al sistema vigente. El observador imparcial, al comparar el resultado anterior a la ley de convertibilidad con el que se alcanza con esta tesis, seguramente afirmaría: "se cambió el sistema pero -¡a no alarmarse, señores!- con cambio o sin él, todo queda como antes".

En suma, la fórmula "capital nominal, más 'interés recomponedor', más interés puro", no creo sea la que corresponde al orden jurídico actual.

3) La última de las soluciones que hasta ahora se han dado se atiene a la tasa promedio que publica el Banco Central. No comparto que el art. 10 del decreto 941/91 la imponga a los jueces en forma imperativa ni que la materia sea federal, como ha dicho por mayoría la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni que se trate de un reglamento delegado. También me parece, por lo menos, discutible que ante una ley que impone el nominalismo, lo que significa hacer cargar al acreedor los efectos de la inflación al impedirle reajustar el capital, pueda un decreto establecer que los jueces, mediante la fijación de una tasa que sobrepase el interés puro, preserven incólume el contenido económico de la sentencia. Más allá de la distinta jerarquía de las normas legales y reglamentarias implicadas, el administrador no puede, institucionalmente, contradecir al legislador. De modo que lo de mantener incólume no debe entenderse como posibilidad, aun indirecta, de reflotar el valorismo descartado por la ley de convertibilidad. Sólo se podrá, lícitamente, atenuar el nominalismo, pero no desecharlo.

He aquí el dilema. Es necesario buscar, dentro del plexo normativo y reglamentario, la solución que concilie las valoraciones del órgano que dictó la ley y las del órgano que la reglamentó, pese a que por concretar ideas distintas se muestren, a un primer examen, como contradictorias. Al conjugarlas, la valoración conjunta de legislador y administrador conduce a un reparto de los efectos de la inflación entre los sujetos implicados en cada caso. Y lo reitero, aun a riesgo de parecer redundante, esto no tiene nada que ver con lo que el intérprete pueda pensar del valorismo y del nominalismo ni con las razones que lo lleven a preferir uno u otro sistema. Si prefiere el valorismo porque lo considera intrínsecamente justo, o no le convence la combinación de ambos, eso no lo autoriza a resolver como cree que debería ser en un sistema ideal, sino que debe prescindir de su propia valoración y aceptar lealmente la de los poderes que la exteriorizaron por ley y por decreto. Sólo podrá propiciar una reforma legislativa. Lo contrario sería subjetivismo, muy próximo al derecho libre, por más que busque apoyo aparente en normas y principios que no traducen con fidelidad los criterios exteriorizados por los poderes del Estado a quienes corresponde fijar la política económica, para regular compartimientos desenvueltos en una realidad que difiere de la anterior a la convertibilidad.

En ese contexto, la tasa pasiva aparece como una posibilidad, ya que no contradice la finalidad de que el acreedor cobre menos que antes ni desvirtúa el reparto de los efectos de la inflación que pasan a ser soportados, en parte, por cada uno de los sujetos vinculados. Se dirá que esto es injusto, pero quienes así lo entienden deben reconocer que axiológicamente prefieren el valorismo y que no es ése el sistema que establece el derecho vigente.

Por consiguiente, si bien las tres soluciones enunciadas hasta ahora son pasibles de crítica, al no haber encontrado otra que no lo sea, opto por la tercera tesis que aplica la tasa pasiva. La considero, de las tres, la más ajustada al orden jurídico vigente, porque no consagra un despropósito -como la primera- ni configura un artilugio para eludir el cambio de sistema -como la segunda-. También es la menos nociva, puesto que con el alcance que le ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación permite a ciertos acreedores, en ciertas situaciones, obtener un resarcimiento mayor. Nadie duda que las obligaciones de dinero -para mí, lo mismo vale para las llamadas de valor- tienen presumido el daño en caso de mora del deudor, que son los intereses moratorios por no haber contado el acreedor en tiempo propio con el objeto de la prestación (arts. 508, 622 y concs., Cód. Civil). No veo herejía en computar que lo que se presume es la existencia del daño, y por eso el acreedor queda relevado de su prueba y el deudor no se exime aunque pruebe que aquél no experimentó perjuicio. Por lo que hace a su cuantía, es perfectamente factible combinar el tema con el de las consecuencias y reputar inmediata lo que el acreedor pudo obtener con la colocación del capital -tasa pasiva-, sin perjuicio de que si el damnificado invoca una consecuencia mediata -aquella que tiene conexión con otro hecho- cargue con su alegación y prueba (arts. 901 y 904). Es lo que resulta del fallo de la Corte en el caso "Y.P.F. c. Provincia y Banco de Corrientes" al dejar a salvo la posibilidad de que, si tuvo que recurrir al circuito bancario o financiero, y erogar tasas superiores, invoque y pruebe esos extremos. Esto no importa inmiscuirse en la gestión patrimonial del acreedor ni pedirle cuenta de lo que habría hecho con su dinero, sino respetar la presunción legal de daño y permitirle la libertad de alegar y probar un daño mayor que el presumido.

Acoto que la tasa pasiva había sido adoptada -según mi información- por la Suprema Corte de la Provincia de la Buenos Aires ("Zgonc Daniel y otro c. Asociación Atlética Villa Gesell" recurso de inaplicabilidad de ley, resuelto el 21/5/91) y por diversas salas de esta Cámara, entre otras la G ("Alcalde de Ferrante c. La Nueva Metropol", del 23/8/91, JA, 1992-I-178/179, voto del doctor Montes de Oca, y todos los pronunciamientos posteriores sobre el tema) antes de que la Corte Suprema de la Nación adoptara esa solución y la declarara obligatoria para los tribunales estableciendo que comporta materia federal. Y que como la desaparición de la inflación es, por ahora, una utopía (tal vez comparable con la de Tomás Moro), el problema seguirá latente si no se encara una decidida reforma legislativa.

Con el alcance expresado y por estos fundamentos, adhiero al voto de la mayoría.

Roberto E. Greco.

Fundamentos vertidos por los doctores Borda de Radaelli, Ojea Quintana y Fermé.

Los integrantes de la sala I de esta Cámara, vigente la ley 23.928 y desaparecidos en consecuencia los mecanismos legales y jurisprudenciales que autorizaban la repotenciación como remedio a la pérdida de valor de la moneda, hemos procedido a fijar la tasa de los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el art. 622 del Cód. Civil, procurando, tal como lo señala el art. 8 del decreto 529/91, texto según el art. 10 del decreto 941/91, mantener incólume el contenido económico de la sentencia y, al efecto, procedimos atendiendo a las circunstancias de cada caso particular.

Así, en tanto pudiera presumirse, fundadamente, que la actora hubiese debido acudir al crédito para suplir la privación del capital o paliar el daño ocasionado cuando la naturaleza de la obligación lo tornase verosímil, estimamos adecuado establecer la tasa activa del Banco de la Nación. En caso contrario, hemos acudido a la tasa que abonase el citado Banco en depósitos a plazo fijo, a 30 días, con más un 1 % mensual.

Posteriormente, a partir del fallo recaído en los autos "Forti, Miguel c. Bustamante, Florencio s/ sumario" (expte. 81.941), adherimos al criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Entendemos que, en tanto el Alto Tribunal ha considerado por mayoría (exigua pero mayoría al fin) que la cuestión en debate refiere a la interpretación de normas a las que asigna "indudable carácter federal, desde que han sido dictadas por el Congreso en uso de atribuciones previstas en el art. 67, inc. 10, de la Constitución Nacional" ("López, Antonio c. Explotación Pesquera de la Patagonia S. A.", consid. 2), sin perjuicio de nuestra opinión personal, corresponde seguir el criterio de la Corte, por razones de notoria economía procesal, ya que por imperio de las reglas constitucionales y por vía del remedio extraordinario dicha doctrina habría de imponerse.

Por estas razones, votamos por la afirmativa.

Estimamos, de todos modos, que quedan a salvo de la aplicación de la doctrina sentada en el presente plenario los casos en los que se alegare y mediase demostración al respecto, que el acreedor debió acudir al crédito para proveerse del capital adeudado, tal como la Corte Suprema de Justicia lo admitió como posible en el precedente "Y.P.F. c. Provincia de Corrientes y otros", cons. 32 y 36.

Finalmente, consideramos que la doctrina plenaria así establecida no obliga a aplicar la tasa que menciona, necesariamente, a partir del 1/4/91, sino sólo en aquellos casos en los que, por desaparición de los mecanismos de indexación en virtud de la aplicación al caso de la ley 23.928, el capital de la condena quedase fijado al 31 de marzo de ese año (por ejemplo, respecto de erogaciones efectuadas con anterioridad a esa fecha). En los supuestos en los que se tratase de sumas calculadas por el tribunal al tiempo de su pronunciamiento (v. gr. indemnización por muerte, incapacidad, daño moral) con posterioridad a dicha fecha, corresponde la aplicación de la tasa de interés puro hasta ese pronunciamiento y, sólo a partir de aquél, la tasa bancaria mencionada en la convocatoria.

Delfina M. Borda de Radaelli. - Julio M. Ojea Quintana. - Eduardo L. Fermé.

Fundamentos de la doctora Wilde.

La prohibición de implementar actualizaciones futuras que consagra la llamada ley de convertibilidad, no impide la aplicación de tasas bancarias que ocupan exclusivamente el rol de los intereses del capital debido y que, en rigor, no configuran un dispositivo de actualización del crédito.

El Poder Ejecutivo dictó el decreto reglamentario 529/91, el que regula en su art. 8, que las liquidaciones judiciales practicadas se convertirán en australes por el régimen de la ley 23.928 en la suma resultante de la actualización que se hubiere dispuesto o se disponga en el futuro hasta el 1/4/91, en las condiciones establecidas por la ley y por la reglamentación.

omo broche final, el decreto 941/91, en su artículo 10 dispone -al agregar un segundo párrafo al art. 8 del decreto 521/91-, que en oportunidad de determinar el monto de la condena en australes convertibles, el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1/4/91, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia. El Banco Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cód. Civil.

De la interpretación armónica de lo transcripto surge que si bien el legislador ha derogado todo tipo de reponteciación, indexación o ajuste respecto al capital a partir del 1/4/91, ajustándose al principio nominalista, ha autorizado a los jueces, a partir de esa fecha a fijar accesorios "de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia", lo que implica que la indicación apunta a una tasa positiva o por lo menos neutra.

La alusión a la publicación que haría el organismo regulador es una referencia a meritar sin olvidar la anterior pauta legislativa.

El hecho de que las tasas activas del Banco de la Nación Argentina superaran en los primeros meses de este año la depreciación sufrida por nuestro signo monetario acotada mes a mes, no debe interpretarse como contrario al espíritu de la ley 23.928. Además nótese que si se argumentara que éste pudiera ser el mecanismo por el cual se lograría la indexación de los créditos a través de los intereses a tasa activa, todos los créditos que concediera ésta y otra institución financiera atentarían contra esta normativa, al producir consecuencias inflacionarias, lo que es un sofisma.

No se pensará que las entidades financieras no operaron en crédito durante este lapso y sin embargo la evolución de la inflación ha decaído desde el 1/4/91 con lo cual se demuestra cómo no hay relación causal entre la aplicación de la tasa activa a los créditos y el fenómeno inflacionario.

Nada es más deseable para todos los argentinos, inclusive para la que suscribe, que el retorno a una moneda estable, como signo de recuperación de un sistema económico sano.

Desde ese punto de vista, la herramienta jurídica dada, es la ley 23.928 mas las causas que provocaron el fenómeno inflacionario durante tanto tiempo en nuestro país no pueden ser erradicadas sólo por la buena intención y la norma sancionada. Si bien es necesario el instrumento legal no es por ello un remedio infalible y único.

Mas la problemática de las variables macroeconómicas no son de nuestro interés sino del gobierno a través del organismo regulado pertinente, por lo que lo analizado no intenta polemizar acerca de las causas de la inflación pero sí demostrar que es incoherente pretender que un accesorio sea causante de tanto "mal" en un caso y no lo sea cuando es aplicado masivamente por las entidades financieras.

Creo que es propósito de la ley en relación a los intereses, que se repare la inflación al pretender mantener incólume el contenido. Incólume proviene del latín (incolumnis) es adjetivo, significa sano, sin lesión ni menoscabo -Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 19° edición, año 1970-. Pero aun cuando no se interprete así el art. 10 del decreto reglamentario que agrega un párrafo al art. 8 del decreto 529/91; lo que la norma 23.928, sin duda prohíbe, es la indexación de los montos indemnizatorios a partir de determinada fecha, lo que es distinto.

Ello permite sostener que, aunque no fuera el fin de la ley reparar la inflación en el supuesto de sentencias judiciales, el eje de la cuestión pasaría por entender si la tasa a aplicar es positiva, negativa o neutra, sin olvidar los tiempos de esa aplicación.

El rendimiento de ésta se medirá a través del cotejo, al verificar si la tasa está por encima o por debajo del nivel de la depreciación monetaria operada en un período determinado.

No necesariamente por ser activa o pasiva será positiva.

Sería asimismo oportuno recordar que la tasa activa es el precio del dinero en el mercado financiero, mientras que la pasiva corresponde al interés que se le paga al ahorrista, que suministra voluntariamente capital a las entidades bancarias. Naturalmente esta última es inferior.

Si una financiera toma dinero a esa tasa es porque considera que es barata y entiende que podrá colocarla a una tasa mayor ya sea en el mercado interbancario, a otra entidad financiera o a sus propios clientes (véase diferencia entre las tasas pasivas y el call money en Ambito Financiero, Sección 3ra. Cuadro II Promedios del Mercado - Bancos oficiales - plazo 30 días -E. M. 0,2 % capitalizado a 30 días, mientras que el Cuadro 4 - Tasa comparada del Call Money para Bancos Oficiales - E. M. 11 % para el lunes 6/7/93; julio /92 1,7 %, agosto/92 1,5 %, setiembre/92 1,0; oct./92 1,3 %; nov./92 0,5 %; dic./92 0,5 %; enero/93 0,8 %; feb./93 0,7 %; marzo/93 0,8 %; abril/93 1,0 %; mayo 93 1,3 %; junio/93 0,7 %.

A mayor abundamiento, es dable proceder a comparar la tasa pasiva en relación al nivel de depreciación monetaria sufrida durante el pasado año: Banco Oficial Nacional T. E. M. 0,82 en operaciones pasivas a 30 días (Cuadro 2 - Promedios del Mercado - Ambito Financiero Sección 3° del 6/7/92) y la pauta para índice al consumidor (Cuadro 27 - La inflación en la Argentina nivel mensual de los índices de precios (Indec) - diario citado, pág. 5 de la misma Sección).

Esta comparación permite verificar que la tasa pasiva estuvo en el último año, 6 meses por debajo de la pauta inflacionaria, mientras que el promedio de los otros 6 marca 0,63 %. Si lo comparamos con la tasa consignada 0,82 % en realidad E. M. fue de 0,19 %.

Este número muestra que no guardaríamos coherencia con nuestra conducta anterior al 1/4/91, tiempo en que se admitía la variación acaecida por la desvalorización monetaria más una tasa de interés puro del 6 % anual y otros tribunales admitían hasta el 8 %.

Si admitir la tasa activa implicaría enriquecimiento incausado (S. C. J. N., López A. M. c. Explotación Pesquera de la Patagonia S. A. sobre accidente -acción civil L 44- XXIV, del 6/4/93), aplicar la tasa pasiva produciría un empobrecimiento o disminución del patrimonio del acreedor. Como consecuencia de ello, una transferencia de recursos de un sector a otro. En otras palabras transferimos del patrimonio del acreedor al del deudor, el diferencial entre la inflación acaecida y la tasa ordenada por el tribunal en el mismo.

Tampoco creo, con mis insuficientes conocimientos económico-financieros, que interpretar la norma así, sería propiciar la inflación, que con tanto empeño todos los argentinos deseamos erradicar.

Sería oportuno recordar que el incremento de los precios a nivel minorista ha sufrido un aumento desde el dictado de la norma sobre convertibilidad que se acerca al casi 50 %.

El control de la inflación tiene poco que ver con la aplicación de las tasas a las obligaciones legales y mucho con mecanismos de regulación monetaria, expansión excesiva del crédito impulsada por el ingreso de capitales o por la reducción de encajes bancarios, u otros factores que son del resorte de nuestro Gobierno y no del Poder Judicial ("De nuevo la inflación", por Javier González Fraga, ex presidente del Banco Central de la República Argentina, La Prensa 6/6/93).

Además obsérvese que el propio Poder Ejecutivo ha dictado dos decretos, el 1312/93 del 24/6/93 y el 1339/93 del 25/6/93, publicados el 30/6/93 y el 1/7/93 que pueden tener trascendencia para lo analizado.

Me permito transcribir "Así, el art. 1° del decreto 1312/93 del 24/6/93 aviesamente sostiene que 'los precios de los contratos de obras públicas que se liciten a partir del dictado del presente... podrán redeterminarse', aclarando el art. 3° de la misma norma que el ajuste se efectuará en función de 'a) el precio de los materiales... b) el costo de mano de obra para la construcción... y c) la amortización de equipos y sus reparaciones y repuestos', en todos los casos 'según la información (arteramente no se dice 'índices') que a tal fin proporcionará el Instituto Nacional de Estadística y Censos'. A su vez, el decreto 1339/93, permite hacer lo propio con las obras públicas contratadas con anterioridad al 20/3/91 (obsérvese que no se dice 'anteriores al 1/4/91', que es la fecha desde la cual rige la Ley de convertibilidad). Como no se le habrá escapado a nadie, 'redeterminar' es -ni más ni menos- lo mismo que indexar y hasta habrán de utilizarse los propios índices del Indec para hacerlo...", Ernesto Martorell ("Un grave antecedente para el plan Cavallo", Ernesto Martorell, Ambito financiero, pág. 11, Buenos Aires, 6/7/93).

No podía interpretarse que el Ejecutivo Nacional al tomar estas decisiones en estos supuestos, atente contra su propia política de estabilización, al autorizar las redeterminaciones.

Por lo cual se puede colegir que si las redeterminaciones no lo hacen, la aplicación de la tasa activa tampoco atenta contra la estabilidad.

Todo este razonamiento resultará válido en la medida que los intereses se capitalicen mensualmente como así lo hace la entidad bancaria oficial, si no es totalmente falaz (ver circulares 8231 III, 8211/XI y 8218/IV).

Obsérvese que, de otro modo nadie podría sostener válidamente que las tasas de descuento ordinaria vencida -llamadas por el Banco de la Nación Argentina tasa nominal anual vencida-, a 30 días superan la depreciación habida desde el 1/4/91 hasta el incierto momento del pago de una obligación.

El planteo sería fútil porque nadie sabe en cuánto oscilará la inflación, ni el nivel de la tasa elegida y cuándo se producirá el momento del pago.

Es oportuno hacer mención "que conforme al diccionario de la Real Academia tasa significa 'medida', o sea que en forma alguna puede vinculársele a un porcentaje que, implicaría una interpretación restricta pues la norma comprende a cualquier patrón de medida, siendo válida la referencia de la medida de los que cobren los bancos públicos como monto o como fórmula o ecuación" ("Convertibilidad del austral", Estudios jurídicos, primera parte, ps. 135/6, Efraín Hugo Richard, Ed. Zavalía).

Si se disociara la fórmula separándose tasa y tiempo para calcular el interés, se vería que al momento de la liquidación, el deudor incumplidor que ha litigado durante varios años, pagaría menos que aquel que lo hubiera hecho en tiempo oportuno.

Compruébese lo afirmado haciendo la respectiva cuenta, utilizando la tasa nominal correspondiente para la medida de tiempo elegida -30 días- meramente sumada por un lapso mayor.

"La tasa de interés es la cantidad que se abona en una unidad de tiempo por cada unidad de capital invertido" o "la tasa de interés es el interés de una unidad de moneda en una unidad de tiempo" o "la tasa de interés es el rendimiento de una unidad de capital en una unidad de tiempo" (v. trabajo titulado "La tasa de interés" del doctor José Fernando Carrizo, Profesor de la Facultad de la Universidad de Córdoba, publicado en setiembre de 1977 para el Instituto de Econometría y Estadística de esa casa de estudios, citado en la nota 25 de la pág. 143 de la obra ya aludida).

De allí que cuando se aplica la fórmula para calcular el interés que se generó, la tasas o coeficiente o razón debe variar en función del lapso de tiempo.

El planteo de aplicar tasas activas o pasivas es estéril si no merituamos una tasa proporcional conforme al tiempo.

Más aún en nuestro caso en que los acreedores se vean precisados a esperar hasta el momento en que efectivamente se los indemnice o se les pague.

Además de existir razones jurídico-económicas, hay fundamentos de carácter ético que avalan la legitimación para percibir intereses positivos.

Los acreedores en la instancia judicial no le han prestado dinero voluntariamente a los deudores y no ha sido ésa su intención, sino solamente pretende que se le resarza los daños ocasionados o se le abone lo adeudado.

Mientras que el deudor incumplidor y/o moroso pretendería deshacerse de esta obligación al costo más bajo.

Creo que no sería ético que coadyuváramos a los deudores a encontrar un camino por el cual el tiempo le fuera favorable e indirectamente estuviera induciendo a no cumplir porque el dinero judicial sería más barato que el del mercado.

Zulema D. Wilde.

Los doctores Lérida y Zaccheo manifiestan que adhieren a los fundamentos de la doctora Wilde.

Fundamentos del doctor Gárgano:

Conforme a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re":"Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s. cobro de australes" (3/3/92, Fallos: Y 11 XXII originario) reiterada en autos "López, Antonio M. c. Explotación Pesquera de la Patagonia S. A. s. accidente - acción civil" (10/6/92, Fallos: L 44 XXIV), corresponde aplicar la tasa de interés pasiva promedio mencionada en el art. 10 del dec. 941/91 a fin de mantener incólume el contenido económico de la indemnización.

De los fundamentos de esos pronunciamientos surge que la circunstancia de acudir el acreedor al circuito financiero no aparece como una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento comprendido en la presunción de causalidad establecida en el art. 622 del Cód. Civil, sino como una consecuencia mediata que para ser asignada a la esfera de responsabilidad del deudor debe ser concretamente alegada y demostrada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación destaca que los intereses contemplados en el art. 622 del Cód. Civil representan el daño moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, una concepción que responda al concepto de daño emergente y otra al de lucro cesante. Existiría daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto, mediante el pago de interés por el préstamo; desde luego, este interés que el acreedor abona a un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida. En cambio, existiría lucro cesante para el acreedor, si éste deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicación a la producción de renta. Desde este punto de vista el pago de la depreciación monetaria más los intereses denominados puros constituye un típico supuesto de lucro cesante, donde aquellos intereses presuponen una retribución que el acreedor hubiese percibido de contar con el capital adeudado. Luego, resulta inaceptable para la Corte Suprema de Justicia de la Nación que quien viene percibiendo un "lucro cesante" pretenda por el mismo lapso ser recompensado por sumas que representan un "daño emergente" como son los intereses que cobra el Banco por sus operaciones de descuento. Lo adecuado, más bien, es que, vedado el recurso de la actualización monetaria, se mantenga incólume el valor de la condena mediante la utilización de una herramienta que responda al mismo concepto de lucro cesante, representado por la tasa bancaria dejada de percibir por el acreedor.

Admitir la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en este caso, evita los fallos contradictorios de los distintos tribunales del país y los trámites recursivos con el consiguiente desgaste de tiempo y dinero que atenta contra la economía procesal. De lo contrario se mantiene la inseguridad y se fomenta el escándalo jurídico porque cuestiones análogas quedarían resueltas en sentidos diferentes según proceda o no el recurso extraordinario (Eficacia vinculante o no vinculante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por Néstor Pedro Sagüés, publicado en ED, 93-891/900).

Por lo expuesto, voto por que se aplique la tasa de interés pasiva promedio mencionada en el art. 10 del dec. 941/91.

Carlos H. Gárgano.

Ampliación de fundamentos del doctor Molteni.

En la redacción del voto de la minoría se han transcripto los fundamentos que expusiera al emitir mi criterio disidente como vocal de la sala A (v.gr. L. nº 93.166 "in re": "Pecora de Grosso, Elba M. c. Próspero E. s/ sumario", del 29/10/91, publicado en ED, 145-243), donde soslayé cualquier apreciación de índole económica y circunstancial, para concluir desde un punto de vista estrictamente jurídico, que el interés moratorio debía estar representado por la tasa activa, que traducía el daño experimentado por el acreedor frente al incumplimiento del deudor dinerario.

Poco me resta agregar a dicha tesitura, donde expuse que las fuentes establecían en este específico ámbito de la responsabilidad, un daño presunto conformado por el costo en la obtención del capital que sustituya al crédito adeudado desde el mismo momento en que se produjo el incumplimiento. Para consagrar este resarcimiento no es dable formular las distinciones referentes a las consecuencias inmediatas y mediatas a que se refiere el art. 901 del Cód. Civil, desde que la extensión del resarcimiento contemplada en los arts. 520 y 521 del mismo ordenamiento, contempla a "los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", tal como se denomina el título III del Libro II, Sección I, donde metodológicamente se hallan emplazadas tales normas.

De ahí es que no resulte acertado en mi criterio uno de los argumentos medulares que la Corte Suprema sustentara al emitir el fallo en los autos "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/cobro de australes", dado que al tratarse el dinero de un bien fungible, el resarcimiento que específicamente consagra el art. 622 al acordar los intereses moratorios, debe referirse a la posibilidad de que el acreedor obtenga el dinero debido, cuyo costo financiero (la tasa activa), conformará entonces el verdadero menoscabo derivado de la mora. Si el objetivo reside en que el acreedor no sufra lesión patrimonial por el incumplimiento de la fungible prestación dineraria, debe resarcírselo con la tasa que le hubiese permitido el sustitutivo goce de dicho capital impago y no con los frutos de la inversión del capital que se ha visto privado, porque ello se corresponde con la naturaleza del interés compensatorio y es congruente con el resarcimiento que se intenta enjugar con los réditos moratorios, que son el exclusivo motivo de este plenario (conf. Lalou, H., "Traité pratique de la responsabilité civile", p. 128, París, 1949; De Cupis, A., "Il danno", p. 186; Orgaz, A., "El daño resarcible", nº 44, p. 169, b; Enneccerus, vol. 1°, párr. 13, apart. III; Colmo, A., "Obligaciones", nº 431).

De ese modo, debe a mi juicio ser desatendida la mera invitación que contiene el recordado art. 10 del decreto 941, dado que la tasa que propugna no resulta ajustada a la naturaleza indemnizatoria del interés moratorio y porque además entiendo, que no es dable argüir que ese cercenado resarcimiento coadyuve con el saneamiento de la economía o reste expectativas inflacionarias a nuestra moneda, desde que parece claro que tales logros no se consiguen limitándose los derechos del acreedor dinerario, como tampoco se los obtendría mermando las indemnizaciones de otras prestaciones o reduciendo la valoración cuantitativa del agravio moral. Ese arbitrio sólo consagraría un enriquecimiento injusto del deudor, quien se vería beneficiado con el pago de una tasa pasiva, que ni siquiera paliaría la inflación operada durante la mora, y que, lo más grave, alentaría una suerte de premio al incumplidor, tan ofensivo a la moral, como generador de dilatados pleitos donde los morosos siempre saldrán gananciosos.

Hugo Molteni.

La doctora Conde adhiere a la ampliación de fundamentos del doctor Molteni.

Ampliación de fundamentos del doctor Salgado.

La sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que integro, sostuvo a partir de la vigencia de la ley 23.928, que los intereses moratorios debían computarse de acuerdo con la evolución de la tasa activa de interés, con argumentos semejantes a los desarrollados por la minoría. Lógica consecuencia de ello es que no pueda suscribir los fundamentos de la mayoría, en cuanto hacen referencia a "expresiones de dudoso buen gusto expuestas verbalmente en ocasión del acuerdo previsto por el art. 297 del Cód. Procesal" o a la "fragilidad que padece el criterio de la minoría..." (sic).

El cambio de criterio y la adopción de la tesis de la mayoría operó a partir del conocimiento del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recaído en la causa "López, Antonio M. c. Explotación Pesquera de la Patagonia S. A.", del 10/6/92.

En efecto, si bien es cierto que el Alto Tribunal ya se había pronunciado por el cómputo de la tasa pasiva, a partir de su sentencia en autos "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro", del 3/3/92, ésta había sido dictada en un proceso de competencia originaria de la Corte Suprema.

Ahora bien, al dictar su fallo en el expediente "López c. Explotación...", lo hizo en el ámbito del recurso extraordinario.

Dijo en esa ocasión que el mismo es formalmente procedente toda vez que remite a la interpretación de la ley 23.928 y su reglamentación. Las normas de la ley citada -expresó- en tanto establecen el valor de la moneda y vedan -a partir del 1/4/91- el cómputo de la actualización monetaria, tienen indudable carácter federal, desde que han sido dictadas por el Congreso en uso de atribuciones previstas en el art. 67, inc. 10 de la Constitución Nacional. Igual conclusión corresponde sentar en lo que respecta al decreto 941/91, pues, al ser reglamentario de dicha ley participa de su misma naturaleza (párr. 2°, de la mayoría).

Concluyó también el Alto Tribunal que la determinación de la tasa reviste significativa trascendencia para el desarrollo del crédito y la seguridad jurídica y corresponde, en consecuencia, que esta Corte resuelva el fondo del asunto en uso de la facultad que le confiere el art. 15 de la ley 48 a fin de poner un necesario "quietus" en la evolución de las encontradas tendencias jurisprudenciales que conspiran contra la requerida certeza del tráfico en la materia.

Quedaba claro, a partir de tan categóricas afirmaciones que la Corte Suprema, conocería, mediante tal vía recursiva, en todos aquellos casos que se apartasen de la doctrina sentada.

Resultaba obvio, entonces, que de sostenerse a ultranza el criterio de la tasa activa, lejos de favorecerse al acreedor se lo estaría perjudicando, ya que obligaría al deudor a recurrir al Máximo Tribunal, licuando durante dicho lapso el crédito, ya que a la postre sería trocada la tasa por la pasiva.

El cambio de opinión nos hace ahora coincidir con las conclusiones de la mayoría, dejando a salvo nuestra opinión sobre el particular.

Alí J. Salgado.

El doctor Bueres adhiere a los fundamentos del doctor Salgado.