Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tucumán
Fecha: 2004-02-16


SENT Nro. 51 C A S A C I O N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 16 DE FEBRERO de dos mil cuatro, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el letrado apoderado de los demandados en autos: "Remetal S.A. vs. Seleme Alejandro Darío y Azucarera Juan B. Justo s/Cobro ejecutivo".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Alberto José Brito, Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

I.- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación deducido por el letrado apoderado de Magdalena L. Lacroix, José Nicolás Seleme (h), Darío A. Seleme, Juan Pablo Seleme y María Carolina Seleme, demandados en autos, contra la sentencia de la Sala Ia. de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones, de fecha 12/3/2003, que confirma la sentencia de primera instancia del 07/5/2002 que no hace lugar al incidente de nulidad interpuesto por aquellos.

II.- El recurrente, luego de exponer los antecedentes relevantes de la causa y de analizar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso incoado, expresa sus agravios sosteniendo que, a contrario de lo dispuesto en la sentencia en embate, los vicios y omisiones denunciados por éste -falta de una debida intimación de pago al accionado y a los terceros indebidamente incorporados a la litis y notificación de la intimación de pago por cédula a un domicilio distinto del real y procesal denunciado por los demandados y los terceros- son causantes de nulidades insubsanables pues constituyen alteraciones de la estructura esencial del proceso y afectan derechos de terceros, presentándose, por ende, dos de los tres supuestos que menta el art. 167 procesal. Expresa que el acto de intimación de pago debía haber sido realizado en debida forma: mediante mandamiento judicial diligenciado por el Sr. Oficial de Justicia y en el domicilio real del demandado puesto que dicho acto equivale al traslado de la demanda por lo que su omisión acarrea la inexistencia de una relación procesal válidamente constituida y una posterior notificación de otro acto jurisdiccional no puede purgar el vicio apuntado, puesto que el demandado si es incorporado a la litis en forma posterior, perdería la posibilidad de contestar la demanda y darle otro marco procesal a la contienda jurisdiccional.

Sostiene que la nulidad absoluta así configurada impone la obligación al juez de declararla de oficio y sin pedido del afectado ya que está en juego el orden público procesal y se torna aplicable el principio del art. 34 CPCC. Abunda en doctrina y jurisprudencia sobre el tema. Cita los arts. 509 a 520 procesal, 18 CN, 94 de la ley 6238.

Manifiesta que, respecto de la posición de los terceros incorporados a la litis, el convenio de pago de una supuesta "deuda de honor" no ejecutable judicialmente carece de los requisitos fiscales -sellado- por lo que el Juez no tiene posibilidades de darle trámite al instrumento (conf. art. 99 Cód. Tributario), carece de firmas certificadas, no es título ejecutivo por lo que el Juez no puede despachar el mandamiento de intimación de pago (arts. 502, 509, 511 CPCC), lo que se agrava si se considera que el instrumento no fue incorporado a la demanda ni efectuada intimación de pago respecto de los firmantes, por lo que la sentencia de trance y remate no puede incluir a esos terceros y condenarlos a pagar una demanda que no los comprende.

Agrega que el argumento de la extemporaneidad de la presentación del incidente de nulidad -y la consiguiente convalidación de las irregularidades- sólo podría ser válido si el demandado hubiera sido alguna vez citado debidamente a juicio lo que nunca sucedió en la especie. Que en nuestro ordenamiento no existe una norma como el art. 172 CPCCN que considera que las declaraciones de oficios de las nulidades procesales no pueden tener lugar si el acto se hallare consentido; que el art. 167 de CPCCT expresamente prevé esos supuestos en que es posible tal declaración.

Le agravia igualmente que la sentencia considere que la notificación del acto de subasta al Dr. Jogna Prat, purga el vicio de falta de notificación previa del decreto de reapertura de términos, pues tal planteo no resiste el menor análisis; que al no haberse notificado a su parte la reapertura de plazos los términos siguen suspendidos y en consecuencia ningún plazo corre para su parte. Que tal necesidad de notificar por cédula el decreto de reapertura surge del art. 154 inc. 6° del CPCC por lo que resultan nulos de nulidad absoluta e insubsanable todos los decretos posteriores.

Disiente con lo resuelto en el fallo que se ataca respecto del carácter relativo de la nulidad por la falta de intervención del Ministerio Pupilar, que la doctrina y jurisprudencia que cita no son aplicables a esta jurisdicción provincial que prevé especialmente la nulidad cuando se altera la estructura esencial del procedimiento o se han omitido de cumplir actos establecidos en resguardo de los derechos de terceros -el menor Juan P. Seleme- que es un tercero en la litis. Por eso, sostiene que tal intervención es obligatoria y no facultativa según la ley civil y hace a la estructura del proceso.

Propone doctrina legal; sostiene el remedio federal y solicita se haga lugar al recurso tentado.

El traslado de ley es contestado por la contraria según escrito que rola a fs. 302/304.

III.- Por auto interlocutorio del 08/9/2003 la alzada hace lugar a la concesión del recurso interpuesto, correspondiendo ahora el análisis de su admisibilidad y procedencia.

IV.- El fallo impugnado menciona que comparte in totum los fundamentos del dictamen fiscal que refieren a que los demandados se apersonaron después de las presentaciones que ahora se cuestionan, el 07/4/79 por intermedio de otro apoderado, sin impugnar el procedimiento que ahora se pretende nulo. De ello deriva que los nulidicentes conocieron con anterioridad los supuestos vicios del procedimiento, no impugnándolos en la ocasión oportuna, lo que permitió la convalidación de cualquier irregularidad procesal, impidiéndoles el extemporáneo planteo de nulidad, cuando había precluido la etapa procesal pertinente. Que ello es así porque las nulidades procesales son en principio relativas y susceptibles de convalidarse por el consentimiento expreso o presunto de las partes. Cita doctrina en este sentido. Asimismo se mencionan precedentes de esta Corte Suprema que aplican el principio de preclusión procesal. De ello concluye en que no cabe retrotraer el procedimiento cuando los actos cumplidos se encuentran firmes por el consentimiento de las partes y precluidas las etapas precedentes.

Agrega que lo expuesto no cambia por la invocación de nulidades insubsanables pues los principios sobre la relatividad de las nulidades ceden a nuestro ordenamiento ritual tan solo frente a tres supuestos taxativamente normados por el art. 167 procesal, el cual debe interpretarse restrictivamente, aplicarse con cautela, limitándose a sus casos. Que el apartado 3ero. de ese artículo debe aplicarse en los supuestos contemplados como disvaliosos que sean notorios y con trascendencia para el normal desenvolvimiento del juicio; el vicio debe ser grave y el acto resultar de imposible configuración jurídica dentro del procedimiento establecido para la sustanciación del mismo. Que la compulsa de los actuados demuestra que no concurren en la especie estos extremos. Los incidentistas no sólo conocieron en su oportunidad las irregularidades que señalan, sino que consintieron las mismas, por lo que no hubo indefensión para su parte, sino renuncia al derecho a impugnar el trámite convalidado con su accionar. En consecuencia, sostiene el pronunciamiento que no cabe la aplicación al caso de la norma el art. 167 3° parte, lo que marca la inadmisibilidad del incidente por extemporáneo. Aplica el principio de progresividad y de preclusión procesal con fundamento en motivos de seguridad y en una administración de justicia independiente, razonablemente pronta.

Entiende que iguales consideraciones merece el tema de la nulidad del trámite de la ejecución que a partir del proveído del 23/3/2001 plantean los accionados. Que a fs. 179 obra cédula dirigida a su actual apoderado en casillero (domicilio constituido) por lo que se les comunicó la fijación de fecha para la subasta, dictada con posterioridad a la reapertura de términos. Por lo que, aun cuando se hubiera omitido la notificación de ésta, la irregularidad quedó subsanada al no plantearse tempestivamente la nulidad, a partir de esta notificación por la que conocieron que avanzaba el trámite de la ejecución.

En cuanto a la omisión de dar intervención al Ministerio Pupilar, sostiene la sentencia que de autos surge que Juan Pablo Seleme se apersonó a fs. 125 cuando ya había adquirido mayoría de edad, sin plantear la nulidad de lo actuado, con lo que operó la convalidación de cualquier irregularidad proveniente de la falta de intervención de la Defensoría de Menores. Que la nulidad que deriva de la misma es relativa. Cita doctrina. Explicita que el accionado Juan Pablo Seleme ha consentido tácitamente lo actuado sin su intervención.

Por ello, concluye no haciendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia y, en consecuencia confirmar la misma, con costas a los perdidosos.

V.- De la confrontación de los términos del memorial de casación puestos en relación con los de la sentencia que se recurre, se concluye en que el recurso no puede prosperar.

En primer lugar, se destaca la falta de definitividad de la sentencia recurrida en tanto la misma no hace lugar a un incidente de nulidad impetrado por los demandados. Al respecto, en numerosas ocasiones esta Corte ha expresado que las decisiones que declaran o niegan nulidades procesales no son susceptibles de recurso extraordinario de casación, por cuanto no satisfacen el requisito de definitividad del pronunciamiento, ni ponen fin al litigio ni impiden su continuación (CSJTuc., "IPACIM vs. Consejo de Administración y otro", sentencia Nº 296 del 6-6-95; "Banco de Liniers Sudamericana S.A. vs. Interga S.R.L. s/Secuestro y ejecución prendaria". Rec. de queja por casación denegada, sentencia Nº 40, del 13-02-98; "Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumán vs. Suc. de Gregorio Honorio Romano y otros s/Ejecución hipotecaria", sentencia Nº 249 del 14-4-99, etc.) y, particularmente, que la sentencia que desestima el incidente de nulidad no reviste el carácter de definitiva, ni recae en una cuestión incidental que termine el pleito o haga imposible su continuación, ni se expide sobre el fondo del asunto, sino que versa sobre una cuestión procesal que no es la que pone fin al pleito ni resulta impeditiva de su continuación" (CSJTuc., sentencia Nro. 891 del 5/11/99 y sus citas). La sentencia recurrida en casación, en tanto se dirige contra la resolución que rechaza un incidente de nulidad no satisface el recaudo de definitividad previsto por el art. 813 inc. a procesal (cfr. CSJTuc., sentencia Nro. 180 del 9/4/97 en autos "Banco Roberts S.A. vs. Roberto Rolando Sepúlveda s/Embargo preventivo y cobro ejecutivo").

Tampoco estamos en presencia de un supuesto de gravedad institucional que torne procedente la apertura de esta instancia extraordinaria local, el que ha sido delineado por esta Corte "como existente en aquellos casos que exceden el mero interés particular de los litigantes y atañen también a la colectividad, vulneran algún principio constitucional básico y la conciencia de la comunidad o puede resultar frustratorio de derechos de naturaleza federal con perturbación en la prestación de servicios públicos (CSJTuc., sentencias números 393 del 8/7/94; 862 del 29/12/94; 193 del 27/3/96 y 455 del 12/6/97, entre otras). La cuestión que se pretende ingresar a este Tribunal -la pretensa violación de la estructura esencial del proceso, la falta de notificación en forma de la intimación de pago y embargo- no presenta estas características al no encontrarse comprometido, en las particularidades de autos, el buen orden y la recta administración de justicia habida cuenta que, de las constancias arrimadas a estos actuados, no surge lesión a las garantías constitucionales del debido proceso legal y defensa en juicio.

En efecto, no escapa a este Tribunal el hecho relevante de que la nulidad impetrada ataca a un acto esencial al proceso cual es la debida notificación de la intimación de pago y embargo. Ella, de realizarse correctamente, permite la traba de la relación procesal que de otro modo, y en principio, se vería impedida. Sin embargo, en el caso, no se advierte la alegada inexistencia de una relación procesal válidamente constituida o que los accionados no se encuentren incorporados como partes en la litis.

En efecto, con posterioridad a la demanda, los recurrentes se han presentado espontáneamente en autos mediante los escritos obrantes a fs. 18/19 y fs. 20/21. El decreto de fecha 30 de setiembre de 1993 obrante a fs. 21 vta. los tiene por presentados en el carácter invocado, dándose intervención de ley y reservando el escrito para su oportunidad no habiéndose trabado la litis aún. La intimación de pago y citación de remate fue debidamente decretada a fs. 23 vta. en su punto II. El punto III de dicha providencia provee los escritos presentados (fs. 18 a 21) y estima inoficioso el punto II atento al allanamiento formulado.

Cabe tener en cuenta, a esta altura del razonamiento, que el acto de intimación de pago es asimilable a la notificación de la demanda, abriéndose con ella el período contencioso; a partir del que el ejecutado podrá oponer excepciones, invocando las defensas que a su entender le asistan (cfr. CSJTuc., sentencia Nro. 796, del 21/10/98).

Ahora bien, teniendo en cuenta ello, se observa que la finalidad de la notificación, en tanto protectiva del adecuado ejercicio del derecho de defensa, pudo verse satisfecha en la especie, toda vez que los recurrentes han conocido plenamente la demanda y no se han visto impedidos de contestar la acción, ni se ha vulnerado el derecho de defensa consagrado por el art, 18 de la Constitución Nacional. Antes bien, se presentan espontáneamente reconociendo que efectivamente se debe lo reclamado y solicitando que la sentencia se dicte contra todos los presentantes en forma solidaria (conf. fs. 18). Así entonces, los ejecutados han tenido conocimiento acabado de la cuestión que se reclamaba, así como han tenido oportunidad de ejercer sus derechos en forma debida. Se presentaron y fueron tenidos por partes en este juicio en los términos de su presentación. La intimación de pago fue decretada y considerada inoficiosa ante el allanamiento formulado al que se le asignan entonces todos sus efectos. La relación procesal quedó establecida de esa forma. El allanamiento condicionado sólo por la forma de pago produce todos sus efectos (Palacio, Derecho Procesal Civil, T. V, nro. 695) en tanto supone la renuncia a la interposición de defensas y excepciones. Asimismo, la oferta de pago en los términos aludidos implicaba también que no se abonaría la deuda en momento de la intimación.

A su vez, la intimación fue debidamente decretada y es clara la posibilidad de que aun cuando no estuviere notificada pueda presentarse la ejecutada como parte exponiendo lo que considere oportuno, planteando las defensas a que se creyera con derecho u otras cuestiones. En el caso, como queda dicho, los recurrentes se presentan allanándose a la demanda y proponiendo una forma de pago. Estando ordenada por decreto la intimación de pago, su falta de notificación en este caso no invalida lo actuado pues existía el escrito de allanamiento cuya reserva se proveyera con anterioridad, al cual se le da en ese mismo acto trámite y se hacen valer sus efectos procesales.

En el contexto así detallado es clara la inexistencia de una violación al principio de defensa en juicio, por lo que no habiendo garantía constitucional vulnerada ni violación esencial al procedimiento, no se advierte la razón por la que habría de apartarse del principio de relatividad de las nulidades procesales, al no configurarse ninguno de los supuestos del art. 167 procesal, por lo que deben confirmarse los razonamientos sentenciales relatados supra.

Por lo demás, tampoco se observa gravedad institucional en los restantes agravios referidos a la falta de intervención del Ministerio Pupilar o a la falta de notificación en forma del decreto de reapertura de términos procesales, toda vez que lucen acertados los fundamentos de la sentencia referidos a que Pablo Seleme ha consentido tácitamente lo actuado sin aquella intervención pues consta en autos que, ya mayor de edad, sigue presentándose en la causa sin que interpusiera nulidad alguna al respecto. Tanto el menor llegado a la mayoría de edad como el Ministerio Pupilar pueden convalidar y ratificar lo actuado sin su intervención. El art. 59 del Cód. Civil sanciona la omisión de la intervención del Ministerio de Menores con la nulidad de las actuaciones, sin embargo, esa nulidad como, en principio, todas las procesales es relativa y saneable mediante la confirmación expresa o tácitamente, lo cual ocurre cuando no se alega la nulidad luego de tomar conocimiento de lo actuado sin su intervención. En autos la falta de intervención del Ministerio Pupilar no ingresa, atento a que la convalidación por el menor llegada su mayoría de edad cubre y subsana el defecto aludido, en los supuestos del tercer párrafo del art. 167 procesal.

En cuanto a la falta de notificación en debida forma de la reapertura de los términos procesales el tribunal entiende que este vicio está consentido al haberse comunicado al apoderado actual de los accionados por cédula en su casillero del acto de fijación de fecha para subasta y haberse omitido interponer la nulidad -ahora solicitada- por tal cuestión dentro de los plazos procesales. Los recurrentes sostiene que ello no resiste el menor análisis pues es un sinsentido hablar de vencimiento de plazos cuando ellos están suspendidos. Sin embargo, se advierte que la cuestión tampoco constituye alguno de los supuestos del art. 167 procesal ni se observa perjuicio alguno del hecho de que no se haya comunicado la reapertura mediante notificación personal, en tanto no se ha explicitado la razón por las cuales los actos posteriores a la reanudación decretada le ocasionen perjuicio; cuáles derechos se han visto con ello violados o cuáles derechos se han visto privados de oponer. El recurrente debería haber expuesto el interés o perjuicio experimentado y por el cual solicita la nulidad de la etapa de ejecución de sentencia. Al no haber perjuicios ya que ha estado en condiciones de obrar de acuerdo al acto procesal notificado, la nulidad resulta improcedente porque nadie puede alegar la propia torpeza. El acto quedó convalidado al no haber promovido el incidente de nulidad en legal tiempo (artículo 169 y 170 procesal). Asimismo debe tenerse en cuenta que la nulidad perseguida en el solo interés de la norma de derecho o para satisfacer meros pruritos formales, cuando no existen agravios concretos, debe ser desestimada.

Por lo expuesto, no se advierte que se encuentren comprometidos los principios fundamentales que inspiran el proceso.

Al no ser definitiva la sentencia recurrida ni asumir el caso gravedad institucional, el recurso deviene inadmisible por no cumplir el recaudo de definitividad sentencial previsto en el art. 813 procesal.

VI.- Las costas del recurso de casación, atento a su resultado se imponen a la vencida (art. 106 procesal).

Los señores vocales doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana y Antonio Gandur, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo y habiéndo dictamiando el Sr. Ministro Fiscal a fs. 316, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E :

I.- DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación deducido por el letrado apoderado de Magdalena L. Lacroix, José Nicolás Seleme (h), Darío A. Seleme, Juan Pablo Seleme y María Carolina Seleme, contra la sentencia de la Sala Ia. de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones, de fecha 12/3/2003 con pérdida del depósito.

II.- COSTAS en esta instancia, conforme se consideran.

III.-RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.- ANTONIO GANDUR ALBERTO JOSE BRITO HECTOR EDUARDO AREA MAIDANA