Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-03-17


Buenos Aires, de marzo de 2006. VISTOS: Los autos indicados en el epígrafe, para resolver acerca de la competencia del tribunal, y el pedido de medida cautelar, y CONSIDERANDO: 1. Que la parte actora interpuso recurso de revisión contra la resolución 1449 de la Secretaría de Salud del 29 de julio de 2004 que dispuso su cesantía, por no haber justificado sus inasistencias desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 7 de julio del 2003. Relató que se desempeñaba en la Dirección de Capacitación y Desarrollo perteneciente a la Secretaría de Salud y que el 1º de febrero de 2003 había solicitado médico por haber sufrido un cuadro severo de depresión mayor con idea de muerte, según consta en el certificado del 3 de febrero de 2003, expedido por el Dr. Jorge A. Fernández Amallo, Director de Asistencia de Atención Médica del Hospital José T. Borda. Aclaró que se le había aconsejado licencia por un período de 60 días y un nuevo control, mientras cumplía con el tratamiento. Manifestó que ese mismo mes habían bloqueado ilegítimamente su cuenta de haberes, ya que el artículo 21 de la ley 471 establece el derecho de los empleados de obte ner una licencia por enfermedad de largo tratamiento de hasta dos años. Agregó que del 1º al 7º de julio de 2003 el Director de la Dirección de Capacitación y Desarrollo de la Secretaría de Salud, ordenó la publicación de edictos a los fines de que se presentase a trabajar, bajo apercibimiento de quedar cesante. Ante aquella intimación concurrió a trabajar antes de obtener el alta médico. Reseñó que el mentado funcionario resolvió no justificar las inasistencias en las que ella había incurrido desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 7 de julio de 2003 y otorgarle un plazo para presentar el descargo pertinente. Posteriormente, dictó otra disposición que textualmente dice "procédase a la cesantía de la agente José, Marta a partir del 30 de julio del corriente a fin de proseguir los actos administrativos correspondientes de acuerdo con lo indicado por el artículo 48 B de la ley 471". Contra tal acto presentó un recurso de reconsideración, al que se hizo lugar porque la redacción resultaba confusa. De este modo se dictó una nueva en la que el Director de Capacitación y Desarrollo reconoció que el órgano competente para dictar una medida expulsiva de la administración era únicamente el Secretario de Salud y que él carecía de facultades para ello. Alegó que finalmente se había dictado la resolución que aquí impugna como represalia por todo lo realizado por defender sus derechos como trabajadora. Interpuso a su vez recursos de reconsideración y jerárquico a los fines de impugnar la medida. Asimismo, solicitó, como tutela cautelar, la suspensión de sus efectos y la restitución a su puesto de trabajo hasta tanto recaiga un pronunciamiento definitivo. A tal fin invocó genéricamente la existencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. 2. Que, se corrió vista a la Sra. Fiscal de Cámara, quien se expidió de modo favorable acerca de la competencia de este estrado y consideró habilitada la instancia judicial. 3. Que en punto al examen de la competencia de este Tribunal para intervenir en autos, cabe recordar que de acuerdo con el artículo 464 del CCAyT "Contra los actos administrativos que dispongan la cesantía o exoneración de agentes dependientes de una autoridad administrativa, cuya relación de empleo público tenga estabilidad conforme los estatutos o regímenes correspondientes, se puede interponer recurso de revisión ante la Cámara contenciosa administrativa y tributaria de la Ciudad de Buenos Aires". A su vez el artículo 55 de la ley 471 establece expresamente que para el caso de cesantías resulta de aplicación el trámite previsto en los artículos 464 y 465 de la ley 189. En consecuencia, se impone admitir la competencia del tribunal para intervenir en estas actuaciones. 4. Que respecto a los requisitos para su procedencia, el artículo 465 prescribe que "El recurso debe interponerse ante el Tribunal dentro de los treinta (30) días de notificada la medida expulsiva, fundado en la ilegitimidad de la sanción, indicando las normas presuntamente violadas o los vicios incurridos en el sumario instruido en sede de la a utoridad administrativa". Según las constancias del expediente, la accionante fue cesantada a través de la resolución 1449 de la Secretaría de Salud del 29 de julio del 2004. Dicho acto fue notificado por cédula el 3 de agosto de 2004 (fs.113 vta.) e impugnado mediante los recursos de reconsideración y jerárquico que fueron decididos a través de las resoluciones 117 de la Secretaría de Salud del 31 de enero del 2005 y 1421 de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del 27 de mayo del 2005, respectivamente. Así las cosas, la denegatoria del recurso jerárquico fue notificada por cédula el 27 de julio del 2005 (fs. 150 vta.) y la demanda se interpuso el 24 de agosto de ese mismo año. De este modo, si bien la actora pudo impugnar judicialmente el acto que decretaba la cesantía, también es cierto que la interposición de los recursos posteriores interrumpió los plazos para iniciar la acción (conf. artículo 22, inciso e) punto 7 de la LPACABA). Es que aún cuando la ley que rige el trámite de dicho recurso no lo sujeta a impugnaciones administrativas previas y, en cambio, dispone que debe ser interpuesto dentro de los treinta días de notificada la medida expulsiva, resultaría puramente ritual en el caso sostener que la caducidad de dicho plazo impide el acceso a la instancia judicial para revisar la medida por cuanto el vencimiento de ese término ha derivado de la tramitación del recurso jerárquico interpuesto por el agente (máxime cuando no ha existido una expresa indicación de la administración acerca de la vía específica prevista en el Código Contencioso, ver constancia de notificación fs. 113 vta.) materia respecto de la cual, en principio, no cabe desconocer al superior facultades para reexaminar la legitimidad de la medida (ver esta Sala in re "Ricci, José Francisco y otros contra GCBA sobre Revisión cesantías o exoneraciones de emp. publ .", Expte: RDC 883 / 0 24/5/05 y "Bianco Norberto Jesús c/ GCBA sobre revisión cesantías o exoneraciones de emp. Publ.", del 16/11/04). Así, los recaudos de habilitación de la instan cia judicial deben ser razonablemente analizados en función de los supuestos de hecho que rodean cada causa. 5. Que por lo demás, corresponde tener especialmente en cuenta que el derecho a una tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución de fondo, salvo cuando exista una causa impeditiva prevista por la ley que no vaya en contra del contenido esencial del derecho, que ha de respetar el legislador (esta Sala in re, "Abraham, Alicia c/ GCBA s/ empleo público", 11/10/01). En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 105/99 (caso "Palacios, Narciso c/ Argentina") sostuvo que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantizados por los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, imponen una interpretación más justa y beneficiosa de los requisitos de admisión a la justicia, y por el principio "pro actione" deben interpretarse en el sentido más favorable a la jurisdicción. Señaló también la Comisión que el principio a la t utela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Expresó que puede darse el caso que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de estos requisitos de admisibilidad constituya una violación a dicho recaudo fundamental. En definitiva de lo que se trata es de evitar que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares (L.L. 2000-F-595, con nota de Carlos Botassi). No puede olvidarse que si los requisitos procesales y procedimientos son las reglas que permiten el acceso a la justicia, de acuerdo con la ratio legis de las normas que las regulan han de interpretarse en sentido más favorable a la decisión de las cuestiones de fondo por el tribunal. Todo cuanto conduzca a impedir la decisión judicial debe ser estrictamente analizado, a fin de no crear p or vía interpretativa obstáculos al derecho a la tutela judicial efectiva. Es primordial no perder de vista que lo que se decide en la habilitación de la instancia es el acceso a la justicia y no el resultado del pleito o los posibles fundamentos de la sentencia a dictarse (CNACAyF Sala II, 18/7/95 "Calzar S.A. c/ Estado nacional", L.L. 1996-A-634). Por último, resta señalar que restringir el alcance de la exigencia de la vía administrativa previa no importa tomar partido a favor ni en contra de la posición sustancial de ninguna de las partes en el proceso. Por las razones expuestas, de acuerdo al criterio propiciado por la señora fiscal cabe declarar correctamente habilitada la instancia judicial. 6. Que despejadas las cuestiones precedentes, y a fin de resolver acerca del otorgamiento de la medida cautelar peticionada, cabe recordar que según prevé el artículo 189 del CCAyT la suspensión del acto administrativo es plausible cuando la ejecución o cumplimiento del acto causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte un grave perjuicio para el interés público; o cuando el acto ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. 7. Que la resolución impugnada en su parte pertinente dispone: artículo 2º "Declárase cesante a la agente Da. Marta Susana JOSE D.N.I. 10.521.064, CUIL 27-10521064-2, ficha 230.126, perteneciente a la Dirección General Atención Integral de la Salud de la Secretaría de Salud, partida 4001.0040D.03.333, conforme lo prescripto por los artículos 48 inc. b) y 51 inc. c) de la ley 471". El procedimiento que concluyó con tal sanción se inició con motivo de las inasistencias de la agente desde el 1 de febrero hasta el 7 de julio del 2003 dado que, a juicio de la autoridad administrativa, se había incorporado a su trabajo sin acreditar las razones de sus inasistencias. En ese sentido, en su descargo, la propia accionante explicó que había sufrido un cuadro severo de depresión pero había omitido presentar los reconocimientos médicos. Asimismo, en resguardo del debido proceso, la Procuración dio intervención a la Dirección Medicina del Trabajo a los fines de que evalúe las constancias médica e historia clínica de la agente e indicase si, en la oportunidad en que se produjeron los hechos, pudo comprender las consecuencias de sus actos. El organismo informó que, de acuerdo con los elementos de juicio aportados y las entrevistas efectuadas, la accionante podía entenderlas. 8. Que cabe destacar que, en el marco del procedimiento reseñado, la accionante tuvo la oportunidad de ser oída y ofrecer y producir su prueba. Sus manifestaciones carentes, en esta instancia, de adecuado sustento probatorio, no permiten concluir que el acto atacado se presente como manifiestamente ilegítimo, ni la sanción como desproporcionada o irrazonable. En efecto, la accionante se limitó a esgrimir una suerte de persecusión administrativa, sin haber podido acreditado que hubiese justificado oportunamente sus inasistencias o las razones que le hubiesen impedido hacerlo. Así las cosas, tampoco esgrimió argumentos suficientes en la petición de la tutela cautelar, por el contrario se limitó exclusivamente a citar, de modo general, normas y jurisprudencia. Ante la falta de elementos contundentes que contradigan la resolución, en este estado preliminar del proceso, no parece irrazonable lo decidido por la autoridad administrativa en cuanto concluye que la actora no justificó sus inasistencias. Es que para arribar a tal aserto había solicitado informes pormenorizados tanto al área en la que la que se desempeñaban la agente -para colectar información precisa- como posteriormente al organismo que tiene competencia técnica para determinar, luego del análisis de las constancias de su historia clínica, la imposibilidad de que su estado psicológico afectase el conocimiento de las consecuencias de sus actos. Este juicio, sin embargo, es provisorio y se formula sobre la base de las constancias que se encuentran agregadas a la causa, situaci ón que podría ser diversa frente a nuevos elementos probatorios. 9. Que cabe señalar que el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos: 316:2060 y 15-2-94, "Obra Social de Docentes Particulares c / Provincia de Córdoba S/ inconstitucionalidad; y esta Sala in re "Mussoto c/ GCBA s/ medida cautelar" Expte. 4443, del 26 de septiembre de 2002, entre otras). El examen de las actuaciones a la luz de los principios enunciados, conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos previstos en el artículo 189 citado. Innovar en la situación de hecho derivada de la medida expulsiva atacada importaría un anticipo de jurisdicción que por sus graves con secuencias justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión. Por ello, sin perjuicio de la posible razonabilidad de la pretensión de la accionante, lo cierto es que no aporta elementos concretos que permitan sustentar la ilegalidad manifiesta del acto atacado a fin de fundar su suspensión por este tribunal. 10. Por todo lo expuesto, el tribunal, se declarará competente para entender en el sub examine, tendrá por habilitada la instancia judicial y rechazará la medida cautelar solicitada. Disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro: 1. Que, por cuanto los parágrafos 1 a 5 precedentes resumen adecuadamente las constancias de la causa que resultan relevantes para decidir sobre la cuestión propuesta a conocimiento del Tribunal, cabe darlos por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias. 2. Que entrando al análisis de la petición cautelar sub examine, cabe señalar que el proceso dirigido a ese fin es "...aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo recon ocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva." (Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998). De modo que, las medidas cautelares tienen por finalidad garantizar la inalterabilidad del objeto de la litis hasta el dictado del pronunciamiento judicial definitivo. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la cautela peticionada desde la perspectiva que se encuentra contenida expresamente en el artículo 189 del CCAyT, en cuanto prevé que las partes pueden solicitar la suspensión de la ejecución de un acto en dos claros supuestos: a) cuando la ejecución o cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo causare o pudiere causar graves daños al administrado, el tribunal, a pedido de aquél, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público; o b) cuando el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. A su vez, prevé in fine el citado artículo que la autoridad administrativa correspondiente puede solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite (conf. mi voto en "Alvear Palace Hotel SA c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/impugnación de actos administrativos"; "Orígenes A.F.J.P. S.A. -Dirección General de Rentas y Empadronamiento Inmobiliario de la Ciudad de Bs. As. S/ Medida Cautelar"; "Austral Líneas Aéreas -Cielos Del Sur S.A. Contra GCBA S/ Impugnación Actos Administrativos", entre muchos otros). También se requiere, en su caso, una contracautela suficiente ante la eventualidad de que la medida perjudique a la contraria, en caso de que se juzgase en la sentencia definitiva la inexistencia del derecho esgrimido, y con e l objeto de hacer efectiva la responsabilidad prevista en el art. 188 del CCAyT (asimismo, art. 6 de la ley 7), procurándose en definitiva que el proceso para obtener la razón no se convierta en un daño para quien tiene razón (conf. esta Sala in re "González, Mónica Adriana c/GCBA sobre procesos incidentales -medida cautelar", Expte. Nº 5422/1, sentencia del 7 de febrero de 2003). Establecido lo que precede, se advierte que el Código local regula de forma separada del resto de las cautelares la medida de suspensión del acto administrativo, la cual posee regulación específica en el artículo 189 citado y cuya procedencia queda supeditada a la verificación de al menos uno de los extremos previstos en el artículo citado, con prescindencia de analizar los requisitos comunes a las demás medidas cautelares, a saber, verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Ello, sin perjuicio de la aplicación analógica de la normativa vigente en materia de medidas cautelares, la cual procederá sólo ante vacíos legales y no por subsidiariedad (conf. Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo, La Ley, 28.03.2001). 3. Que, la resolución cuya suspensión se solicita dispuso, en su parte pertinente: "artículo 2º Declárase cesante a la agente Da. Marta Susana JOSE D.N.I. 10.521.064, CUIL 27-10521064-2, ficha 230.126, perteneciente a la Dirección General Atención Integral de la Salud de la Secretaría de Salud, partida 4001.0040D.03.333, conforme lo prescripto por los artículos 48 inc. b) y 51 inc. c) de la ley 471". El procedimiento que concluyó con tal sanción se inició con motivo de las inasistencias de la agente desde el 1 de febrero hasta el 7 de julio del 2003 dado que a juicio de la autoridad administrativa se incorporó a su trabajo sin acreditar las razones de sus inasistencias. En ese sentido, en su descargo, la propia accionante explicó que había sufrido un cuadro severo de depresión pero había omitido presentar los reconocimientos médicos. Asimismo, en resguardo del debido proceso, la Procu ración dio intervención a la Dirección Medicina del Trabajo a los fines de que evalúe las constancias médica e historia clínica de la agente para que indicase si, en la oportunidad en que se produjeron los hechos, pudo comprender las consecuencias de sus actos y el organismo informó que, de acuerdo con los elementos de juicio aportados y las entrevistas efectuadas, la accionante podía entenderlas. 4. Que cabe destacar que en el marco del procedimiento reseñado la accionante tuvo la oportunidad de ser oída y ofrecer y producir su prueba. Sus manifestaciones carentes en esta instancia de adecuado sustento probatorio, no permiten concluir en que el acto atacado se presente como manifiestamente ilegítimo, ni la sanción como desproporcionada o irrazonable. En efecto, la accionante se limitó a esgrimir una suerte de persecución administrativa, sin haber podido acreditado que hubiese justificado oportunamente sus inasistencias o las razones que le hubiesen impedido hacerlo. Así las cosas, tampoco esgrimió argumentos suficientes en la petición de la tutela cautelar, por el contrario se limitó exclusivamente a citar, de modo general, normas y jurisprudencia. Ante la falta de elementos contundentes que contradigan la resolución, en este estado preliminar del proceso, no parece irrazonable lo decidido por la autoridad administrativa en cuanto concluye que la actora no justificó sus inasistencias. Es que para arribar a tal aserto había solicitado informes pormenorizados tanto a el área en la que la que se desempeñaban la agente -para colectar información precisa- como posteriormente al organismo que tiene competencia técnica para determinar, luego del análisis de las constancias de su historia clínica, la imposibilidad de que su estado psicológico afectase el conocimiento de las consecuencias de sus actos. Este juicio, sin embargo, es provisorio y se formula sobre la base de las constancias que se encuentran agregadas a la causa, situación que podría ser diversa a frente a nuevos elementos probatorios. 5. En suma, el examen de las actuaciones a la luz de los principios enunciados, conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos previstos en el artículo 189 citado. Innovar en la situación de hecho derivada de la medida expulsiva atacada importaría un anticipo de jurisdicción que por sus graves consecuencias justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión. Por ello, sin perjuicio de la posible razonabilidad de la pretensión, lo cierto es que la accionante no aporta elementos concretos que permitan sustentar la ilegalidad manifiesta del acto atacado a fin de fundar su suspensión por este tribunal. Esteban Centanaro Por las razones expuestas y de acuerdo a lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, el tribunal RESUELVE: 1. Declararse competente para entender en el sub examine y tener por habilitada la instancia judicial; 2. Rechazar la medida cautelar solicitada. 3. Córrase traslado de la demanda (art. 465 del CCAyT). Hágase sabe r a la demandada que las actuaciones administrativas se encuentran a su disposición en la sede de la Secretaría. A tales fines líbrese cédula, quedando su confección a cargo de la parte interesada. Regístrese en el libro de sentencias interlocutorias y notifíquese a la fiscal en su despacho. Nélida Mabel Daniele Eduardo Angel Russo Esteban Centanaro (en disidencia de fundamentos)