Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-09-25


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 25 días del mes de septiembre de dos mil seis, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para conocer en los recursos de apelación interpuestos a fs. 942, 943/52 y 962, contra la sentencia de fs. 933/35, dictada en los autos caratulados "CAMP, CARLOS ALBERTO CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESPONSABILIDAD MEDICA), EXPTE. Nº 10199/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: DR. ESTEBAN CENTANARO, DR. CARLOS F. BALBÍN y DR. HORACIO A. G. CORTI, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la sentencia apelada? A la cuestión planteada, el Dr. Esteban Centanaro dijo:

I. A fs. 215/223 se presenta el apoderado de Carlos Alberto Camp y promueve demanda por daños y perjuicios contra Sade Eleprint U.T.E. y/o el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (División Alumbrado Público) y/o contra quien resulte responsable a la fecha del accidente sufrido por el actor por la suma de PESOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 55.250), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, con más sus intereses, actualización monetaria y costas del juicio.

Relata que el día 20 de junio de 1997, a las 14:15 horas aproximadamente, el actor caminaba por la calle Marcelo T. de Alvear a fin de concurrir al Banco Crédito Argentino sito en la calle Santa Fe y Suipacha, cuando se desprendió una tulipa de alumbrado público del poste individualizado con el número 6/12 impactando sobre su cabeza y originando lesiones en su cráneo y rostro. Agrega que esta tulipa de 30 centímetros de diámetro, formaba parte de un poste de luz de aproximadamente 9 metros de alto que se encontraba mal colocada.

Manifiesta que como consecuencia del golpe, el Sr. Camp sufrió una herida cortante en el cuero cabelludo, traumatismos en toda la parte superior de la cara y la nariz y pérdida de conocimiento por unos instantes.

El apoderado del actor agrega que el episodio llamó la atención de un empleado del local "Casa López", quien junto con dos compañeros de trabajo del demandante, llamaron al SAME a fin de trasladarlo al Hospital más cercano. Aclara que, atento que la ambulancia no llegaba y la gran cantidad de sangre perdida, los dos compañeros de trabajo pararon un taxi y lo transportaron hacia el Sanatorio Maternal Suizo Argentino donde fue atendido en un principio; siendo luego trasladado por la ambulancia de la ART LIBERTY al Sanatorio Mater Dei, donde le realizaron estudios, permaneciendo internado en observación.

El apoderado del actor entiende que no es necesario realizar un análisis pormenorizado para concluir que estamos en presencia de un acto ilícito, de una actuación que no se puede tachar de maliciosa pero de todos modos reprochable.

Punto seguido analiza cuatro elementos del acto ilícito, a saber: 1) Violación de la ley: remarca que este elemento resulta del art. 1066 del CC, encontrándonos ante un acto ilícito por omisión, por abstención de realizar las diligencias necesarias para evitar el daño. Luego remarca la desidia con la que actuó el personal de Sade Eleprint U.T.E., empresa contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para realizar el mantenimiento del alumbrado público; 2) Imputabilidad del acto: para analizar este rubro, lo divide en tres tópicos: I- Responsabilidad por el hecho propio: Entiende que el obrero que realizó en la fecha del siniestro la mantención de la luz y colocó la tulipa que luego iba a caer sobre la cabeza del Sr. Camp resulta responsable por sus actos. Considera que la culpa consiste en la omisión de las diligencias apropiadas que exigía la naturaleza de la actividad practicada para evitar el daño. Concluye en que el dependiente de Sade Eleprint U.T.E., actuó con negligencia, imprudencia e impericia, lo que provocó el daño; II- Responsabilidad de los dependientes: Considera que la firma Sade Eleprint U.T.E. debe responder por todas las acciones de sus dependientes, que por obrar con negligencia, imprudencia e impericia ocasionaron los daños que se reclaman por intermedio de esta demanda (art. 1113 del CC); III- Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad: Señala que independientemente de la responsabilidad que recae sobre la empresa contratada, resulta solidariamente responsable quien la contrató. Agrega que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es el responsable de realizar con debido cuidado el mantenimiento del alumbrado público. Si bien, en este caso es por intermedio de otra empresa, no puede escaparse de la órbita del Estado, velar por la seguridad de quien transita pacíficamente por la calle. Finaliza sosteniendo que el Gobierno debió controlar a su contratista de tal manera que no quede ningún margen para la negligencia o imprudencia; 3) Daño: El apoderado del accionante subraya que conforme se puede observar en las fotografías adjuntas y en las constancias de asistencia del Sanatorio Mater Dei y la Clínica Suizo Argentina, el daño ocasionado es de una gravedad importante; 4) Relación de causalidad: Aquí encuentra una conexión causal jurídicamente relevante, como ser, la omisión de realizar las diligencias adecuadas, las cuales provocaron el daño objeto del reclamo. Más aún, considera que la negligencia puede encuadrarse, en este caso, en la figura del dolo eventual ya que la ausencia de un elemento de sujeción o de seguridad implicaría, sin duda alguna y como consecuencia previsible, la caída del elemento que sujeta. Entiende que el daño sufrido por el actor debió de preverse por el agente o empresa encargada del debido cuidado o mantenimiento.

Funda el derecho que le asiste a su mandante en los arts. 1109, 1113, siguientes y concordantes del Código Civil; jurisprudencia y doctrina aplicable a la materia.

Respecto de los daños y perjuicios que reclama, individualiza y detalla los siguientes rubros y montos: (a) Daño estético: $15.000; (b) Daño moral: $ 10.000; (c) Lucro cesante - pérdida de chance: $30.000; (d) Gastos ocasionados de movilidad y farmacéuticos: $250.

En suma, el actor reclama por la suma de PESOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 55.250) con más sus intereses y costas II. La Sra. Jueza de Primera Instancia resuelve hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por Carlos Alberto Camp y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la UTE, conformada por las empresas SADE Ingeniería y Construcciones S.A. (hoy SKANSKA S.A.) y Eleprint en un total de PESOS DIEZ MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 10.250) en concepto de daño moral y gastos ocasionados de farmacia y movilidad, que serán ajustados desde el día que acaeció el accidente según la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina en forma solidaria. Asimismo, rechaza el rubro daño estético y pérdida de chance. Tampoco hace lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva con costas a la demandada Gobierno de la Ciudad. En atención a la existencia de vencimientos parciales y mutuos, la Sentenciante impone las costas en el orden causado.

Para así decidir, la Magistrada de Grado analiza las pruebas aportadas en autos y considera que de ellas cabe aseverar que el Sr. Camp sufrió la caída de una tulipa del alumbrado público sobre su cabeza.

Basándose en la pericial médica practicada a fs. 749/50, de la cual surge que el actor presenta "cicatriz de puntos de sutura en zona de cuero cabelludo inter fronto parietal cubierta por cabellos de aproximadamente 6 centímetros de longitud ... no necesitaba reparación plástica para que la cicatriz asienta en el cuero cabelludo y es ocultada por el cabello", concluye que el actor no ha sufrido daño estético comprobable y sujeto en la actualidad a reparación.

La Magistrada considera que el medio probatorio que tiende a determinar un daño psicológico que, al no estar valorizado y por el modo de plantear la acción, tiende a reforzar el concepto que denomina daño moral. Teniendo en cuenta la pericia del experto psicólogo de fs. 687/690 y lo manifestado por el perito médico a fs. 750, la Sentenciante considera que el accidente ocurrido produjo un daño que se trasladó a la esfera íntima del actor y que si bien merece ser distinguido del daño psicológico, rubro que reitera no fue reclamado, corresponde, por cuestiones de justicia, sea resarcido, haciendo lugar al daño moral reclamado de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000).

También la A quo hace lugar al reclamo en concepto de gastos de movilidad y farmacéuticos en un valor de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 250), porque, si bien no están debidamente probados, considera lógico que han existido.

En lo que hace a la pérdida de chance, a pesar de la prueba producida, no encuentra comprobada la plena causalidad entre el accidente y la falta de aceptación del cargo que le ofrecía la empresa en la que trabaja, con la consiguiente merma salarial.

Con respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva, interpuesta por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entiende que "Sin perjuicio de la tercerización en el mantenimiento del alumbrado público que el Gobierno de la Ciudad mantenía con la codemandada, considero que éste es también responsable del daño y gastos ocasionados. Por ello será responsablemente solidario junto a SADE Ingeniería y Construcciones S.A. (hoy SKANSKA S.A.) y Eleprint".

III. El Gobierno de la Ciudad apeló la decisión a fs. 942, recurso que fue concedido a fs. 953 y luego fundado a fs. 985/95.

Los agravios de la Administración son, en lo esencial, los siguientes: a) que la Sentenciante ha considerado que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es también responsable del daño y gastos ocasionados; b) que la Magistrada impuso la solidaridad, debiendo ser revocado el fallo con costas; c) Que la A quo otorgó una indemnización por daño moral siendo que la pericia médica de la causa dejó en evidencia que el evento por el que se reclama no ha generado lesiones incapacitantes de ningún tipo para el actor. Considera que al amparo de las pruebas reunidas resulta evidente, que la Jueza al otorgar esta indemnización se pronuncia "extra petitio", ya que el accionante no tiene ningún derecho a percibir una indemnización bajo el concepto del rubro en análisis, pues ningún daño se le ha infligido, y entonces, ninguna obligación se ha incumplido para con él; d) se agravia porque la A quo otorga al actor $ 250 en concepto de gastos de movilidad y farmacéuticos.

IV. La actora también interpuso recurso de apelación (fs. 943/52), que fue concedido (fs. 953). En su expresión de agravios (fs. 968/76) cuestiona: a) Que la Sentenciante no haya otorgado el monto solicitado en concepto de daño estético; b) Que la Magistrada de Grado considera que no se encuentra probado el nexo causal entre el daño y la designación de otra persona para el puesto asignado, rechazando el reclamo por lucro cesante y pérdida de chance; c) la imposición de las costas; d) la aplicación de la tasa pasiva promedio que publica el BCRA; e) el quantum otorgado por daño moral; f) Introduce el rubro "daños punitivos".

V. Finalmente, las demandadas SKANSKA S.A. y ELEPRINT S.A. interpusieron formal recurso de apelación a fs. 962, el cual fue concedido libremente a fs. 963, y oportunamente fundado a fs. 978/82.

Los agravios pueden sintetizarse en los siguientes: a) Improcedencia de la admisión del reclamo por daño moral. I) La sentencia apelada ha incurrido en un claro supuesto de ultra petita, puesto que el fallo dictado no guarda relación alguna con la pretensión deducida por el actor en estas actuaciones, violando de este modo el principio de congruencia consagrado por los arts. 27, inc. 4º y 145 inc. 6º del CCAyT; II) Inadecuada valoración de la prueba; b) Improcedencia de la admisión del rubro gastos.

VI. En primer lugar, por una razón metodológica, pasaré a analizar el agravio planteado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referente a su falta de responsabilidad en el daño y gastos ocasionados. Oportunamente, la Administración planteó una excepción de falta de legitimación pasiva.

Al respecto la Sentenciante establece que "Sin perjuicio de la tercerización en el mantenimiento del alumbrado público que el Gobierno de la Ciudad mantenía con la codemandada, considero que éste es también responsable del daño y gastos ocasionados. Por ello será responsablemente solidario junto a SADE Ingeniería y Construcciones S.A. (hoy SKANSKA S.A.) y Eleprint. Ello por cuanto: `En ejercicio del poder de policía, resulta imperativo el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa, adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transformara en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo´ (C.S `Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios del 1º de diciembre de 1992, citado en autos `Moltedo de Dickson Nelly María c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. y ot. S/ daños y perjuicios´, CNCIV, Sala H, 25/04/01)".

Por su parte, el Gobierno afirma que no tuvo en el hecho por el que se demanda relación jurídica alguna con el actor. La tulipa que se habría caído no lo fue por su obrar negligente, ya que la deficiencia en la colocación de aquella no obedeció al incorrecto obrar de sus dependientes, sino al actuar de los empleados de la empresa SADE ELEPRINT UTE, o en última instancia, al caso fortuito, siendo imposible prevenir o evitar el mismo.

El apelante señala que "De igual modo, no se puede imputar el hecho al Gobierno que represento basándose en la llamada responsabilidad refleja, por cuanto la misma se sustenta en los hechos de los dependientes, y tal como surge de la causa penal, y reconoce el propio accionante, las personas que tenían a su cargo el mantenimiento de la columna sindicada como causante del evento jamás han sido dependientes de mi mandante. ... Finalmente, no puede buscarse en mi mandante una responsabilidad solidaria con las firmas Sade Eleprint UTE por los daños que dichas firmas pudieron haber causado sea por su acción u omisión por cuanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de titular de dominio del alumbrado público de la Ciudad, tal como el propio actor lo reconoce en su demanda, y ha quedado acreditado en la causa penal ... , ha entregado en concesión el mantenimiento de la columna de alumbrado sindicada como causante de los daños a las firmas demandadas SADE ELEPRINT UTE que han sido las contratistas del plan 4M.02/1".

A su vez, agrega que "La contratación así concretada ... se traduce en un acto de la Administración en virtud del cual, a partir de las atribuciones que ésta posee nacidas del ordenamiento positivo, CONFIERE A UNA PERSONA - en el caso de autos, jurídica - UN DERECHO O UN PODER QUE ANTES NO TENIA, con su consiguiente traspaso de responsabilidades. Ahora bien, acreditada la privatización del servicio de mantenimiento tal como se encuentra - al punto que es aceptada por el propio actor - queda claro que el Estado NO DEBE RESPONDER POR TODOS LOS ACTOS U OMISIONES DEL DELEGADO que causen perjuicios a terceros. ... tanto las acciones como las omisiones de las firmas privadas a quienes se les ha encomendado el mantenimiento del alumbrado público, en cuanto ha existido una delegación transestructural de cometidos, como lo es la contratación para la prestación de un servicio, están fuera del marco juspublicista de la delegación. ... las firmas contratistas son las responsables únicas y directas del daño ocasionado, en el ámbito del derecho privado. Lo expuesto, se ve incluso reforzando como argumentación, por la existencia en el propio contrato de cláusulas que deslindan, frente a terceros, de responsabilidad civil a quien fuera la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. ... Como es dable observar, de lo expuesto surge claramente la eximición total de re sponsabilidad para mi parte frente al suceso objeto de autos, y sus alegadas consecuencias dañosas".

Finaliza sosteniendo que "Las empresas prestadoras del servicio además de la obligación específica del mantenimiento asume la obligación de seguridad. En el contrato de concesión de funciones es la firma privada concesionaria quien asume el ejercicio del poder de policía sobre los bienes del dominio público cuyo mantenimiento ha tomado a su cargo".

Así concluye que "... queda suficientemente claro que al no existir relación jurídica alguna entre la parte actora y mi mandante, en la que pueda basarse su demanda, carece mi podernante de legitimación pasiva procesal para ser accionado y por lo tanto condenado, y por ello, debe V.E. revocar la sentencia motivadora de los presentes agravios. ...".

A fin de resolver el tema debatido en estos autos, debe aplicarse lo normado por el art. 1113, 2do. párrafo, del Código Civil, siendo oportuno poner de resalto que, de acuerdo al nuevo artículo 1113, si el daño hubiese sido causado por el vicio o riesgo de la cosa, el dueño o guardián de ella sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Resulta conveniente tener en cuenta que con esta fórmula se ha agregado al sistema original previsto por el Código Civil, la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa.

La opinión doctrinaria mayoritaria sostiene que el carácter inerte de la cosa no es un elemento que habrá de excluir su carácter riesgoso, pues el análisis de dicha característica no pasa por la determinación de si la misma se presenta pasiva o, por el contrario, en actividad, sino que, más bien, es la conclusión, a partir del estudio de las características de la cosa, respecto de si "ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal o extraordinario" (Zavala de González M., Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, p. 42).

Por lo demás, no puede pretenderse que los peatones que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el cielo, edificios, estructuras, columnas de alumbrado, etc., en lugares que han de suponerse debidamente seguros y expeditos a tal efecto.

Se ha decidido jurisprudencialmente que caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el art. 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22-9-97, Publicación: J.A. del 17/6/98 Nº 6094, pág. 42).

Tengamos en cuenta que la denominada presunción legal de culpa, obedece a razones de política legislativa que condicen con la regla del favor victimae (...) el causante del daño, está precisado a producir prueba adversa a esa presunción legal (...) la falta o insuficiencia de esa prueba compromete su responsabilidad (...) la ley 17711 al reformar el art. 1113 del Código Civil consagró una presunción legal de culpa del guardián y de dueño no guardián. (Conf. Alterini, Atilio A. y López Cabana Roberto, Temas de responsabilidad civil. Ed. Ciudad Argentina y Departamento de publicaciones Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Bs. As. 1995, pág. 111/12).

Es decir que no habiéndose probado adecuadamente el hecho del tercero o de la víctima debe hacerse lugar a la responsabilidad.

Si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de las instalaciones de alumbrado público, también es cierto que la Municipalidad de Buenos Aires ha llamado a Licitación Pública para la ejecución de la obra designada: Plan 4M-02/1 Mantenimiento de Instalaciones de Alumbrado Público, resultando adjudicataria la Unión Transitoria de Empresas denominada SADE-ELEPRINT (fs. 376/85). Asimismo, la prestación del servicio de Mantenimiento de Alumbrado público caducó el 31 de enero de 1998, aprobándose el Acta de Recepción Definitiva con fecha 1 de julio de 1998 ( fs. 740/3). Ahora, si bien las empresas integrantes de la Unión se obligan frente a EL COMITENTE en forma principal, solidaria e ilimitada, por el cumplimiento de todas las obligaciones emergentes del contrato, en virtud del artículo décimo séptimo de la "Ampliación y Reordenamiento del Contrato UTE-SADE S.A.C.C.I.F.I.M.-ELEPRINT S.A.", los contratos no pueden perjudicar a terceros (conf. art. 1195 CC).

Por otro lado, no obstante efectuar el Gobierno una delegación a la empresa adjudicataria de la licitación, la Comuna resulta ser propietaria de las instalaciones de alumbrado público y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las instalaciones tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón, la responsabilidad que pueda atribuirse a SADE-ELEPRINT no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En tal situación, y no existiendo en autos elementos de convicción que permitan eximir total o parcialmente de responsabilidad a la emplazada, sólo puede compartirse la decisión de la A quo sobre el punto y rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva.

Más aún, del ejercicio del poder de policía resulta imperativo el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo (conf. C.S. causa P. 73 XIII. "Posse, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios" del 1 de diciembre de 1992). De conformidad con el inciso 7° del art. 2340 del Código Civil, "las calles, caminos, plazas, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" son bienes del dominio público. No puede dudarse que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (conf. CNFed. Civ., y Com. Sala II, marzo 13. 92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/ Cruces Hermanos S.A. y otros", Doctrina Judicial 31-3-92, p. 483; CNCiv. Sala G, Agosto 14-984, "David, Lidia M. c/ Obras Sanitarias de la Nación", E.D. 12/12/84; CNCiv. sala C, Agosto 30-983, "Ruiz, Manuel y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", rev. E .D. 9-11-83). En ese orden de ideas se ha resuelto que si la cosa cuyo riesgo o vicio produjo el daño se encontraba en la vía pública y en tanto las instalaciones de alumbrado público forman parte del dominio público del Estado, por tratarse de obra pública construida para utilidad o comodidad común, y se encuentran bajo la guarda de la Ciudad de Buenos Aires (art. 2340, inc. 7º del Código Civil), es éste el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del art. 1113 del Código Civil, pues era su deber mantener en condiciones las instalaciones de alumbrado público para evitar perjuicios a terceros, tanto dentro de las funciones de policía que le atañen, cuanto por ser la vía pública parte del dominio público del Estado. El Estado debe controlar que las personas puedan transitar por la vía pública sin peligro, pues tiene el deber de atender a la seguridad y salubridad de los habitantes (conf. CNCiv., Sala K, R. 32.331, del 7-5-99).

El hecho de no haber controlado que la empresa SADE - ELEPRINT codemandada cumpla con el servicio de mantenimiento de la instalación eléctrica en la cual se encontraba la tulipa que se cayó en la cabeza del actor, generó en forma ineluctable la obligación de reparar las consecuencias del evento dañoso.

En consecuencia, por todo lo expuesto en cuanto a la atribución de responsabilidad, como así su solidaridad, corresponde confirmar lo resuelto por la Señora Jueza de Primera Instancia.

VII. Ahora bien, teniendo en cuenta lo expuesto, resulta necesario evaluar los agravios de las partes con relación al quantum y a los conceptos de los rubros de la indemnización otorgada en la sentencia.

En efecto, esta Sala ha señalado que en nuestro sistema civil, el daño indemnizable sólo puede ser patrimonial o moral. El primero está regulado en los artículos 519, 1068, 1069 y concordantes del Código Civil, mientras que el segundo ha sido establecido en los artículos 522, 1078 y concordantes del referido cuerpo legal (cfr. la causa "R., I. B. c/GCBA s/daños y perjuicios", EXP nº 1679, sentencia del 26 de marzo de 2004).

El daño patrimonial es el que se ocasiona al patrimonio de la víctima, entendido éste como el conjunto de valores económicos susceptibles de apreciación pecuniaria. Las dos formas en que puede manifestarse son: a) daño emergente, que implica la pérdida o disminución de valores económicos existentes, es decir: un empobrecimiento patrimonial; y b) lucro cesante, que implica la frustración de ganancias o ventajas económicas, es decir: la privación de un enriquecimiento patrimonial (cfr. MOSSET ITURRASPE, JORGE -director-, Responsabilidad civil, Ed. Hammurabi, reimpresión de 1997, Págs. 230/231).

Ahora bien, la incapacidad sobreviniente se configura cuando un sujeto, a raíz de una lesión a su integridad personal, queda afectado por algún tipo de inhabilidad que subsiste luego de finalizado el período de recuperación o restablecimiento. Al respecto, la incapacidad no puede concebirse como un género autónomo en relación con los daños patrimonial y moral, puesto que no es en sí misma un perjuicio, sino que es la causa de un resultado dañoso, que está constituido por las proyecciones negativas que se derivan de aquella (CASTRO DURAN, RICARDO M. "Naturaleza del daño patrimonial derivado de la incapacidad sobreviviente", DJ 02/02/2005, 175 - DJ 2005-1, 175).

En efecto, la incapacidad sobreviniente no constituye un tercer género de daños entre el patrimonial y el moral, sino que puede incidir en forma indistinta y aun simultanea tanto en uno como en otro de esos ámbitos resarcitorios.

En este contexto, las lesiones de tipo psicológicas y las estéticas constituyen formas de lesividad, que podrán generar --según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias (patrimoniales o espirituales)-- daño patrimonial o daño moral (o ambos). (cfr. RAMÓN DANIEL PIZARRO, Daño Moral, ed Hammurabi, Buenos Aires, 1996, Pág. 563).

VIII. Expuesto este claro marco jurídico, es preciso considerar si las sumas otorgadas por la Jueza de Primera Instancia, y cuestionadas en los agravios, son adecuadas con relación a los perjuicios sufridos.

En primer lugar, corresponde examinar si la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000.) que la Magistrada de Grado le reconoce al Sr. Camp en concepto de daño moral, resultan acordes con los padecimientos sufridos.

Sobre este punto, el Gobierno sostiene que la A quo otorgó esta indemnización siendo que la pericia médica de la causa dejó en evidencia que el evento por el que se reclama no ha generado lesiones incapacitantes de ningún tipo para el actor. Considera que al amparo de las pruebas reunidas resulta evidente, que la Sentenciante al otorgar esta indemnización se pronuncia "extra petitio", ya que el accionante no tiene ningún derecho a percibir una indemnización bajo el concepto del rubro en análisis, pues ningún daño se le ha infligido, y entonces, ninguna obligación se ha incumplido para con él.

El apelante remarca que el resarcimiento por este rubro debe guardar relación con el daño físico efectivamente sufrido por quien reclama, y en autos, la parte actora no sufrió incapacidad física alguna, ni tan siquiera temporaria. Recuerda que este daño es un concepto indemnizatorio cuya valoración y cuantía resulta siempre de parámetros objetivos, por lo que debe extremarse la prudencia a la hora de otorgar indemnización basada en este rubro de reclamo.

Textualmente manifiesta que "Siendo el actor una persona que NO ha sufrido incapacidad física alguna ... sino porque ha quedado probado con la pericia médica glosada a autos, tenemos que no pudo resultar lesionado moralmente como lo alega, y mucho menos del modo en que lo denuncia. En dicho contexto, resulta imposible pensarse en un padecimiento del tipo espiritual en el actor. Quien no ha padecido lesiones a raíz de un suceso, tal como ha sucedido con el actor, no puede ser indemnizado por daño moral...".

En lo que atañe al daño moral sabido es que importa "una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (RAMÓN DANIEL PIZARRO, ob. cit., Pág. 47).

Asimismo, resulta conveniente recordar que "el daño moral -en términos generales- está constituido por aquella categoría de agravio consistente en la violación de los derechos inherentes a la personalidad, o sea, de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico las facultades o presupuestos del ser humano: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual se resume en el concepto de "seguridad personal" y el honor, honra, sagrados afectos, etc., o sea, en una palabra, las "afecciones legítimas" (art. 1078, Cód. Civil, antes de la reforma de 1968)" (Brebbia, Roberto H. El daño moral, Orbin, Rosario, 1967, ps. 166 y 167, Nº 79 y Cazeaux, Pedro y Trigo Represas, Félix A. Derecho de las Obligaciones, Platense, La Plata, t. 4, 1976, p. 241).

Así, como se sostuvo precedentemente, lesiones de tipo psicológicas podrían generar daño moral. Se trata de un daño inmaterial que no afecta inmediatamente, ni mediatamente, el patrimonio de la persona ni su capacidad productiva, tan sólo configura un atentado a un derecho suyo de personalidad moral o espiritual, libertad, dignidad, respetabilidad, decoro, honor, no siendo imprescindible que provoque dolor físico. Se refiere más bien a una alteración psíquica, a una perturbación o afección en los sentimientos. Así como dijo Ihering, la persona puede ser lesionada en lo que ella es y en lo que ella tiene.

Por ello, atento las manifestaciones precedentemente vertidas, corresponde que este agravio sea rechazado.

IX. Por su parte SKANSKA S.A. y ELEPRINT S.A. se agravian de la sentencia por cuanto entienden que la Magistrada ha incurrido en un claro supuesto de ultra petita, puesto que el fallo dictado no guarda relación alguna con la pretensión deducida por el actor en estas actuaciones, violando de este modo el principio de congruencia consagrado por los arts. 27, inc. 4º y 145 inc. 6º del CCAyT.

Las recurrentes continúan sosteniendo que la propia sentencia reconoció que la prueba ofrecida por el actor tendía a determinar un daño psicológico que jamás fue reclamado. Sin embargo, la Sentenciante las condenó a resarcir un rubro que nunca fue reclamado por el actor, disfrazado como daño moral.

En relación al principio de congruencia, esta Sala I ha tenido oportunidad de expedirse en los autos caratulados "LOÑ CAROLINA Y OTROS CONTRA GCBA Y OTROS SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)", EXP. Nº 6347 / 0, sentencia de fecha 11 de febrero de 2005, en los siguientes términos "Resulta conveniente recordar, al respecto, que tanto el procedimiento previsto en el CCAyT ... se estructuran sobre la base del principio dispositivo, en virtud del cual sólo las partes -y únicamente ellas- pueden fijar los límites de la controversia. De allí el principio de congruencia -con expreso sustento normativo en los artículos 27 inc. 4 y 145 inc. 6 del CCAyT-, que veda a los magistrados introducir en el proceso hechos o pretensiones que no hayan sido articulados en los escritos de demanda y contestación. Como lo señala Palacio, "el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos (...) se encuentra afectado de incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (...), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó" (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. V, p. 431/432). En el mismo sentido, dice Alsina que "producida la demanda y la contestación, sobre ellas debe recaer el pronunciamiento, sin que el juez ni las partes puedan modificarla" (Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 252).Por ello ha dicho este Tribunal que el objeto de la demanda constituye un límite de naturaleza objetiva para el juez, que por aplicación del principio de congruencia, no puede fallar sobre capítulos no propuestos a su conocimiento y decisión (esta Sala, in re "Linser SACI c/ GCBA s/ Cobro de pesos", expte. nº 2397).Se trata, en palabras de Falcón, de un principio de evidente raíz constitucional, puesto que tiende a asegurar la inviolabilidad de la defensa (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 155). Así lo declaró, por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, 13/10/94, "Concencioca, Juan M. Y otros c/ Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1995-C-797, s. nº 1283).La incongruencia consiste, en def initiva, en una falta de adecuación lógica entre las pretensiones y defensas de las partes, por un lado, y la parte dispositiva de la sentencia, por el otro (Fenochietto, Carlos E., Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 134/135). Ello ocurre cuando se juzga más allá de lo pedido (ultra petita), o fuera de lo solicitado (extra petita), o bien cuando se omite resolver cuestiones planteadas (citra petita). En cambio, tal como lo ha señalado anteriormente la Sala, no ocurre lo mismo cuando el sentenciante otorga menos de lo solicitado, siempre que aparezca la razón de ello y no se trate de una simple omisión (esta Sala, "Tobias Cordova Alvaro Juan María c/ GCBA s/ Amparo", EXP 6444/0; Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 142/143).

En el caso, la actora reclamó por este rubro la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000). Sostuvo que "La lesiones de esta naturaleza normalmente pesan sobre la víctima produciéndole un dolor innegable por la pérdida de su belleza y presentación corporal. En este caso, el Sr. Camp, que normalmente está en contacto con los bancos y en la negociación de temas importantes por su puesto de trabajo, se vio disminuido en su presencia y en su seguridad personal para afrontar su trabajo normalmente, una vez restablecido. Estos hechos, le provocaron una depresión muy grande ... , que merece ser indemnizable". En consecuencia, ofrece pericial psicológica.

Por su parte, la Jueza de Primera Instancia señala que "Sin perjuicio de que el actor ofrece prueba que puede entenderse tiende a determinar un daño psicológico, al no estar valorizado aquél y por el modo de plantear la acción, considero que este medio probatorio tiende a reforzar el concepto que denomina daño moral. Solicita el actor el pago de este rubro en pesos diez mil".

Basándose en la pericia psicológica (fs. 687/90) y en la pericial médica (fs. 750) considera que "... el accidente ocurrido produjo un daño que se trasladó a la esfera íntima del actor y que si bien merece ser distinguido del daño psicológico, rubro que reitero no fue reclamado, corresponde por cuestiones de justicia que sea resarcido. Máxime cuando no puede ser atribuible a él culpa alguna en el acaecimiento de los hechos".

Cabe señalar que "... El daño moral, en cambio, no necesariamente se expresa a través de síntomas o de cualquier otra alteración psicopatológica. La evaluación entonces no es clínicamente objetivable, por ello el daño moral configura una categoría ajena a los métodos y posibilidades de la psicología (Rossello, Gabriela - Hise, Mónica B., Daño psíquico, JA 1998-IV-1160)" (VILCHES CHRISTIAN ABEL y OTROS contra GCBA sobre DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESP. MEDICA)", expte. Nº 4594/0, sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, mi voto).

Ahora bien, no puedo dejar de soslayar que si bien la Juzgadora podría yerrar en la consideración del daño moral y el psicológico, es innegable que el actor reclama una indemnización por daño moral y que de las probanzas de autos surge que el accidente ocurrió con traumatismo de cráneo sin pérdida de conocimiento con herida cortante en el cuero cabelludo, que a quince días del accidente seguía todo hinchado (fs. 653/4), que tuvo que recurrir varias veces a consultorios externos; razón por la cual corresponde otorgar una indemnización por daño moral.

En consecuencia, no existiendo violación alguna al principio de congruencia, el agravio vertido sobre este punto debe ser rechazado.

X. Finalmente, el actor también se agravia respecto del quantum otorgado en concepto de daño moral.

El apelante sostiene que el importe que la A quo atribuye al mismo es demasiado escueto teniendo en cuenta que ha rechazado el resto de los rubros solicitados. Aclara que en el escrito de inicio solicitó una suma por el daño estético y otra por el daño moral, pero que si la Sentenciante considera que el daño estético sólo tiene implicancias en los sentimientos de la persona, considera adecuado que el mismo sea subsumido según dicho criterio en el daño moral y teniendo en cuenta la nueva realidad económica.

Preliminarmente, no puedo dejar de soslayar que la indemnización cumple una función resarcitoria, pero ello no es óbice para que en el caso del daño moral, esa función sea satisfactiva para la víctima. Ella, por lo obtenido como reparación del perjuicio experimentado, paliará éste con placeres o ventajas que subsanarán en sus sentimientos o en su espíritu la situación disvaliosa padecida.

Como es sabido, la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación, sujeta a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuren en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante (conf. CNCiv., Sala F, "Pescio, Lucía María c/ MCBA s/ daños y perjuicios", sentencia de fecha 30 de abril de 2001).

Ahora bien, resulta claro que la suma a establecer por este rubro no colocará al actor en la misma situación en que se encontraba con anterioridad al suceso. De todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar dolor con dinero, sino se trata de otorgar a los damnificados cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de sus vidas a fin de mitigar sus padecimientos.

En el caso, deben ponderarse las especiales características del accidente, la edad de la víctima, la entidad de las lesiones sufridas por el actor, así como la alteración del ritmo normal de vida que todo lo reseñado razonablemente origina. Es indudable que todo ello debió provocarle sentimientos de dolor, angustia, desazón que deben ser reparados.

Ahora bien, sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta la facultad que se le otorga a la Sentenciante, entendemos que el monto por este rubro debe tener cierto límite sobretodo cuando se lo compara con otros casos jurisprudenciales en los cuales se produjo el fallecimiento de la víctima.

Ahora bien, con respecto al agravio planteado por el demandante, cabe señalar, teniendo en cuenta el principio de congruencia desarrollado en el considerando IX, al cual me remito, que la Magistrada otorgó por el rubro "daño moral" lo solicitado por el actor en el escrito de demanda, no pudiendo ahora reclamar un importe superior en virtud que en primera instancia se rechazó el rubro daño estético.

Cabe recordar, al respecto, que en materia procesal rige el denominado principio de preclusión, de conformidad con el cual el paso de un estadio al siguiente supone la clausura del anterior, de tal manera que los actos procesales cumplidos quedan firmes y no puede volverse sobre ellos.

Por último, debe señalarse que el tribunal de segunda instancia no puede entender sobre aquellas cuestiones que no fueron oportunamente sometidas a conocimiento de la instancia anterior, por lo que el análisis de las alegaciones vertidas sobre este punto por el recurrente en su expresión de agravios excede el thema decidendum de este Tribunal (esta Sala, in re "GCBA c/ Cons. Prop. Acevedo 679 s/ Ejecución Fiscal", del 6/2/03). En efecto, el estudio del planteo formulado por el actor violaría la garantía de defensa en juicio de los demandados (art. 18 CN y 13 inc. 3 CCABA) -al emitir un pronunciamiento judicial sin que haya existido una actuación oportuna de la parte interesada, con mengua de la igualdad ante la ley (arts. 16 CN, 11 CCABA y 27 inc. 5 CCAyT- y el derecho de propiedad -al vulnerar la decisión del ad quem, lo que uno de los litigantes ha adquirido en propiedad conforme el principio procesal de preclusión- (esta Sala, in re "GCBA c/ Ravanna S.R.L s/ ejecución Fiscal, expte. EJF Nº 112473, del 12 de abril de 2002; "GCBA contra ANTICO ANTONIO sobre EJECUCION FISCAL", expte. EJF Nº 305283/0, del 12 de diciembre de 2003; "GCBA contra EMP TANDILENSE SACIFI DE SERV sobre EJECUCION FISCAL" , expte. EJF Nº 175643/0, del 13 de agosto de 2003).

XI. En resumidas cuentas, a mi entender, ponderando las constancias probatorias obrantes en autos, quedó acreditado que el conjunto de lesiones sufridas por el accionante le ha generado padecimientos espirituales que justifican la concesión de un resarcimiento por este concepto.

A partir de ello y considerando la entidad del hecho dañoso, siendo que tan sólo el actor apeló el quantum otorgado por este rubro, considerándolo bajo, estimo que corresponde otorgar la indemnización concedida por este concepto en primera instancia.

XII. El actor cuestiona que la Sentenciante no haya otorgado indemnización alguna por el rubro "Daño estético".

La Jueza de Primera Instancia se expresa en los siguientes términos para rechazar el reclamo del actor en concepto de daño estético, a saber, "Según surge de la pericial médica practicada, a fs. 749/750, el actor presenta `cicatriz de puntos de sutura en zona de cuero cabelludo inter fronto parietal cubierta por cabellos de aproximadamente 6 centímetros de longitud´. Agrega, más adelante que: `no necesitaba reparación plástica para que la cicatriz asiente en el cuero cabelludo y es ocultada por el cabello´. ... el perito ha evacuado los puntos de pericia con rigor técnico y solvencia, con lo cual, a la luz de los restantes elementos de prueba obrantes en la causa, forman mi convicción que el actor no ha sufrido daño estético comprobable y sujeto en la actualidad a reparación. .

El actor se agravia en forma irreparable debido a que la A Quo entendió que el daño estético no ha existido o que el mismo no guarda relación de causalidad con la caída de la tulipa en su cabeza. Sostiene que la Magistrada minimiza un daño que lo ha obligado a cambiar de peinado, dejando en claro que todo perjuicio es merecedor de resarcimiento. Hace notar que tiene una cicatriz de 6 o 7 centímetros de longitud en la parte superior de su frente que antes del accidente no poseía. Agrega que este daño lo afecta, viéndose privado en su vida de relación de manejarse con la soltura que lo hacía con anterioridad al accidente.

El apelante considera que, si bien la Jueza de Primera Instancia asevera que sufrió la caída de una tulipa de alumbrado público sobre su cabeza, considera que como no falleció ni quedó con su rostro totalmente desfigurado, estima que el accidente nunca existió.

Remarca que su vida cambió después del accidente, se vio afeado en su rostro, primero hinchado y dolorido, luego molesto y actualmente puede verse diferente a como se querría ver.

También se pregunta si se lo puede obligar a que use el pelo largo para que no se le vea la cicatriz o a contratar servicios contra la calvicie para que la cicatriz nunca quede expuesta. Agrega que la Jueza descarta el daño en forma arbitraria y sin fundamento alguno.

Ahora bien, según se ha sostenido, la indemnización por lesión estética sólo procede cuando el daño puede redundar en un desmedro patrimonial en razón de la profesión o actividades de la víctima, pues de lo contrario debe ponderarse juntamente con el daño moral (conf. TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCELO J., op. cit., Buenos Aires, La Ley, 2004, Tº I, pág. 503).

En esta línea se agregó que el perjuicio enunciado como lesión estética sólo excepcionalmente constituye un rubro autónomo que reparar, siendo la regla que quede subsumido ya sea en la incapacidad sobreviniente en tanto la apariencia física aparezca relevante para el plano laboral o social, o en el agravio moral si es que el defecto altera el espíritu, las afecciones o los sentimientos.

Teniendo en mira tales pautas, corresponde concluir en la improcedencia del rubro bajo examen. Es que, de la prueba rendida en autos, no se desprende que la lesión sufrida por Camp hubiese repercutido en su desempeño profesional y/o laboral, con la consecuente generación de un perjuicio patrimonial específico que amerite su reparación en forma autónoma.

En consecuencia, habrá de rechazarse el agravio vertido al respecto por el demandante.

XIII. Con respecto al agravio efectuado por el accionante con respecto al rubro "Daños punitivos" cabe aplicar el principio de congruencia y el de preclusión, a los cuales me remito, correspondiendo el rechazo de este agravio por extemporáneo.

XIV. El accionante también cuestiona que la Jueza de Grado no le haya otorgado indemnización alguna en concepto de pérdida de chance. El demandante reclama por este rubro la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000).

En lo que hace a la pérdida de chance, la Sentenciante manifiesta que "a pesar de la prueba producida, no encuentro comprobada la plena causalidad entre el accidente y la falta de aceptación del cargo que le ofrecía la empresa en que labora, con la consiguiente merma salarial. Tengo para mí que puede existir un sinnúmero de concausas que no fueron plasmadas en el expediente. Prueba para mí de ello es la testimonial de Mario Ernesto Angel Guasco ... A la pregunta, si se le realizó al actor una modificación de salario responde: `Sí, el nombramiento del Sr. Camp se llegó a hacer y el aumento se efectivizó, yo confiaba en que se recuperara y se decidiera ir, y como finalmente tuve que nombrar a otra persona, no lo puede esperar más´. Luego a la pregunta para que diga si el salario antes mencionado se mantuvo o si se modificó responde:`No, volvió al cargo anterior con el sueldo anterior´. Al ser preguntado si el cambio de designación del gerente en la Provincia del Chaco obedeció al accidente o tuvo otra causa o motivo, respondió: `Obedeció al hecho de que él no estaba decidido a trasladarse y a la necesidad de la empresa de cubrir el cargo´ .... En ocasión de la ampliación del interrogatorio, se preguntó si el actor se encontraba en condiciones de tomar el cargo en el Chaco, respondió: `A mi criterio lo estaba.´ ... Creo que no puede deducirse del simple cotejo documental (fs. 25/31) que la baja de salario que motivó la falta de aceptación del nuevo cargo sea atribuible exclusivamente al accidente, razón por la cual no haré lugar a este agravio." Por su parte, el recurrente manifiesta que el mes de julio de 1997 iba a ser un mes fundamental en su carrera profesional y en su vida. Señala que unos días antes del siniestro, el presidente de National Medical Care de Argentina S.A. lo nombró nuevo gerente de la sucursal que la firma tenía en el Chaco, aumentando notablemente su ingreso.

Remarca que la A quo al leer la declaración del testigo no puede obviar los múltiples reconocimientos realizados. Sin embargo, extrae el único párrafo cargado de subjetivismo y falta de profesionalismo de una declaración contundente en el que el testigo manifiesta, sin ser médico, que a su criterio el actor podía viajar a hacerse cargo de la gerencia.

El recurrente agrega que no dejó de aceptar el cargo, que no podía viajar porque estaba lesionado en el rostro y en la cabeza.

Sostiene que la Jueza obvió merituar prueba irrefutada de terceros, como ser la de Fresenius Medical Care Argentina S.A., continuadora de NMC Argentina S.A. quien expresó en su contestación de oficio que el actor había sido designado sub-gerente regional en el mes de junio de 1997 y a raíz del accidente y las consecuencias sufridas se cambió la designación. Otra prueba que, según el recurrente, el juez obvió considerar es la contestación del oficio por parte de Viajes Alear S.A. que dejaron constancia que el accionante tenía reservado una plaza de avión para el 23 de junio de 1997 para Resistencia.

El demandante cuestiona el hecho de que no obstante hallarse probado que trabajaba para Fresenius Medical Care S.A., que fue designado en un puesto gerencial en la Provincia del Chaco, que compró los pasajes para viajar al día siguiente, que fue víctima de un accidente al cruzar la Plaza San Martín, que el actor no pudo viajar, que la empresa designó a otra persona, la Jueza de Primera Instancia considera que no se encuentra probado el nexo causal entre el daño y la designación de otra persona para el puesto asignado.

Concluye en que la aseveración de la Magistrada aparece como arbitraria y carente de sustento fáctico y jurídico toda vez que si bien manifiesta que no se encuentra nexo causal entre el hecho y la designación de otra persona en su puesto, tampoco manifiesta cual pudo ser la causa a la luz de lo probado en autos.

Al respecto, dice Alfredo Orgaz que "Dentro de este capítulo debe examinarse el tema concerniente a la pérdida de ciertas posibilidades o `chances´ de ganancias o de evitación de un perjuicio. Cuando el agente de un acto ilícito, mediante su acto, ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a favor de otra persona a la obtención de una ganancia o a la evitación de un daño, corresponde establecer si el perjudicado puede reclamar contra el agente la indemnización de esa ganancia posible y ya frustrada o de esa pérdida ya inevitable."(Orgaz, Alfredo; El daño resarcible; Marcos Lerner-Editopra Córdoba; Córdoba; 1992; 66/7).

Jorge Bustamante Alsina considera que "Si bien lo que daría al daño el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la `oportunidad´ de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, o a causa de la inejecución de la obligación por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida de chance debe indemnizarse. La indemnización deberá ser de la chance misma, y no de la ganancia, por lo que aquélla deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad." (Bustamente Alsina, Jorge; Teoría general de la responsabilidad civil; novena edición ampliada y actualizada; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1997; 178/80).

A fs. 653/4 obra la declaración testimonial del Sr. Omar Ernesto Calzada, compañero de trabajo del actor. A la pregunta de si sabe si el actor tenía proyectado un viaje en esos días contesta que "el actor tenía una gerencia en la Pcia. de Chaco, para irse a vivir allá era una promoción o ascenso, y sabe esto porque trabajan juntos en la misma oficina, y recuerda que ese mismo fin de semana iba a alquilar casa a la Pcia. del Chaco y luego de esto se quedó en la nada el ascenso, recuerda que la primera vez que fue a la oficina luego del accidente fue a los 15 días y estaba todo hinchado, dice el testigo que pasó mucho tiempo para que empezara a trabajar nuevamente, dice el testigo que volvió al mismo puesto y se truncó el ascenso directo". También el testigo manifiesta que " ... son demasiado escasas y casi nunca se da los ascensos que se dan en el trabajo y de hecho como la empresa no podía esperar más tiempo y cuando el actor no pudo ascender y fue en su lugar el Sr. Thomas Girardo que actualmente es gerente regional de la zona del Chaco, aclara que son demasiados escasos los ascensos a cargos gerenciales, dice el testigo que la vacante de la gerencia del Chaco se produjo porque había una norma creada por la compañía de poner gerentes regionales ya que no existía en la empresa ese cargo y se crearon 4 gerencias regionales y una de ellas era la del Chaco, dice el testigo que la urgencia de tomar el ca rgo había que preguntarle a la gerencia general, dice el testigo que el actor sabía de ese ascenso un mes antes del accidente, dice el testigo que no sabe si durante ese mes la empresa lo intimó al actor a tomar el cargo, dice el testigo que durante ese mes el actor había cancelado el alquiler de su lugar aquí pero no sabe nada más.... Dice el testigo que al actor antes del accidente le habían aumentado el sueldo para que disponga y sabe que se lo volvieron a bajar después, y sabe esto por comentarios de la oficina, dice el testigo que al tiempo en que el actor se accidentó asumió el gerente, pero no sabe cuanto tiempo pasó, dice el testigo que Tomas antes de asumir como gerente era un empleado como el testigo o el actor, dice el testigo que no sabe cuando le ofrecieron la gerencia a Tomas".

A fs. 657/8 consta el testimonio del Sr. Mario Ernesto Angel Guasco, quien era gerente en la Compañía donde trabaja el actor, quien señala que "Al momento del accidente teníamos conversaciones avanzadas destinadas a que él se trasladara al noreste, a Resistencia, como subgerente regional, habíamos acordado las condiciones laborales, inclusive la oficina nuestra en Resistencia le estaba buscando dos o tres opciones de vivienda, el estaba por viajar para conocer la oficina y ver la casa que le estaban buscando para trasladarse estaba por viajar en esos días y no pudo viajar, a causa del accidente, tuvo un cambio de actitud, llegaba tarde, tenía cefaleas, me decía que no estaba seguro de poder viajar, teníamos un crecimiento muy explosivo y yo tenía que cubrir el cargo, y finalmente yo nombré a otra persona para ir a ocupar el cargo en Resistencia, y el Sr. Camp se quedó con el cargo que tenía acá en Buenos Aires. ... Yo quería ofrecer la experiencia que tenía Camp. en otro trabajo, para que administrara las clínicas que teníamos en la región, para lo cual le habíamos ofrecido un salario que debía rondar los 5.000 pesos brutos mensuales, y el alquiler de la casa y algún par de viajes para el y la mujer a Buenos Aires, pagados p or la empresa. ... el nombramiento del Sr. Camp se llegó a hacer y el aumento se efectivizó, yo confiaba en que se recuperara y se decidiera a ir, y como finalmente tuve que nombrar a otra persona, no lo pude esperar más. ... volvió al cargo anterior con el sueldo anterior". A la pregunta para que diga si el cambio de designación del gerente en la Provincia de Chaco obedeció al accidente o tuvo otra causa o motivo, respondió que "Obedeció al hecho de que el no estaba decidido a trasladarse y a la necesidad de la empresa de cubrir el cargo. ... a mi criterio estaba, lo que pasa es que ante sus dudas para trasladarse y la necesidad que yo tenía de cubrir el cargo, no lo pude esperar". A la pregunta sobre cuanto tiempo lo esperaron, el testigo respondió que "... no fue mucho tiempo".

De las probanzas de autos (fs. 676, contestación de oficio de la empresa Viajes Alear S.A.) surge que el actor tenía reservado, por su intermedio, una plaza en el vuelo Austral 2540 de fecha 23 de junio de 1997, con ruta Buenos Aires-Resistencia-Buenos Aires, habiéndose emitido al efecto el boleto Nº 143 8888 886514.

A fs. 691/4 obra el informe de la perito psicóloga, en el cual se puede leer "A los quince días le dieron el alta, pero debido a que no quería salir, le dieron unos días más en el trabajo, pero empezaron a insistirle para que volviera y se decidiera a irse pero no pudo. No quería irse de Buenos Aires en ese momento, quería que esperaran. Lo esperaron un tiempo, pero no tanto como hubiese necesitado él. Estaba dubitativo por el miedo que tenía. Tenía que viajar en avión, por ejemplo, y él no quería viajar. ... Angustia y agresión:- Por la pérdida de la posibilidad de acceder al nuevo puesto y el desarrollo profesional y personal que ello implicaba.... -Sabe que perdió la oportunidad y no va a volver a tener otra. `Ya fue. ... ya pasó ... (la oportunidad) esos pasajes no los pude usar ... mi vida cambió, tuvo un giro. La empresa en aquel momento estaba en expansión, hoy no, está en retracción´. ... Esta impulsividad y la agresión encubren una intensa depresión, producto de la pérdida de lo que el actor considera fue la oportunidad de su vida para progresar, alcanzar un puesto jerárquico y tener un futuro mejor. ... No puede dejar de pensar que si el farol no se le hubiese caído en la cabeza ese día, él habría ocupado el puesto que le habían asignado y seguramente hoy sería el gerente regional de la zona".

También cabe señalar que a fs. 699 consta agregada una contestación de oficio de Fresenius Medical Care Argentina S.A. de la cual surge que el Sr. Carlos Camp había sido designado sub-gerente regional en el mes de junio de 1997 y a raíz del accidente y las consecuencias sufridas por éste, se cambió la designación por el Ing. Tomás Girardo.

Expuesto lo que antecede, cabe señalar que el artículo 148 del CCAyT establece que "Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses o daños y perjuicios, fija su importe en cantidad líquida o establece por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación. La sentencia fija el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto. Si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro, se los determina por vía incidental".

La norma prevé distintos supuestos: 1) condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijando su monto cuando ello es posible; 2) en su defecto, dispone que han de establecerse las pautas a tener en cuenta para la liquidación; 3) si no fuese posible fijar el quantum de los frutos o intereses por falta de estimación de las partes, debe hacérselo en un incidente substanciado a tal efecto; 4) fijación judicial del importe del crédito cuando la existencia de éste se encuentra legalmente comprobada, aunque no su monto.

En este último caso se faculta al juez a fijar por sí la cuantía del crédito, siempre que su existencia esté probada, aunque el acreedor o damnificado no haya conseguido demostrar concretamente su importe (Ammirato, Aurelio, Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, V.V.A.A., Carlos F. Balbín (dir.) ed. Lexis Nexis, 2003 pág. 352).

En el escrito de demanda, el apoderado del actor relata que "desde su puesto de analista contable y con 33 años de edad, pasaba a ser gerente de sucursal y aumentaba notablemente su ingreso. Su salario se incrementaba a partir del 1/7/97 de $ 1.800 a $ 3.000.- A fin de probar lo expuesto se acompañan al presente los recibos de sueldo de mayo, junio, julio, agosto, Setiembre y Octubre de 1997 ... En dichos recibos se puede comprobar el aumento y la posterior disminución del salario del Sr. Camp, originado por la designación en el nuevo puesto en el mes de junio y el cambio de opinión en el mes de julio. ... Reclamo por este rubro la suma de $ 30.000".

A fs. 25/31 obran copias de los recibos de sueldo del actor de las cuales surgiría la diferencia de sueldo que se vio privado de ganar atento no haberse efectivizado el ascenso. Teniendo en cuenta que el accionante reclama por este rubro el importe de $ 30.000 y que el Juez no puede otorgar más de lo que es solicitado en la demanda es que considero que corresponde reconocer al actor la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000) por este rubro.

XV. El Gobierno, como la codemandada SKANSKA S.A. y ELEPRINT S.A. se agraviaron del importe fijado en concepto de gastos de movilidad y farmacéuticos.

Al respecto la Sentenciante resuelve que "Sin perjuicio de no estar debidamente probado lo reclamado en concepto de gastos ocasionados, considero lógico que ha habido gastos de movilidad y farmacéuticos, razón por la cual también haré lugar a este concepto en un valor de DOSCIENTOS CINCUENTA".

El primero de ellos sostiene que de la prueba rendida en autos consta que el actor no efectuó gasto alguno con motivo de su atención y/o tratamiento médico. Agrega que se trata de una persona que no sufrió lesiones incapacitantes, extremo que por si sólo justifica hablar de una ausencia total de gastos de atención médica. Aclara que el actor no gastó ni un solo peso en estos rubros ya que contaba con medicina prepaga (OSDE) y la cobertura de su ART (ART LIBERTY S.A.).

Por su parte SKANSKA S.A. y ELEPRINT S.A. tildan a la sentencia de arbitraria. Manifiestan que de los mismos dichos de la A quo y de las constancias de la causa ha quedado acreditado por demás que el presente rubro resulta totalmente infundado e improcedente. Sostienen que las meras enunciaciones de la actora no alcanzan si quiera para suponer los supuestos gastos generados ya que ni si quiera se ha referido a la cantidad de viajes que hubiera tenido que realizar, al tipo de estudios médicos efectuados, ni los gastos farmacéuticos en los que hubiera tenido que incurrir.

Al respecto esta Sala I tuvo oportunidad de expedirse in re "Martin Hortal, Carlos Alberto c. GCBA (Dirección General de Obras Públicas) s/ daños y perjuicios", expte 3868/0, sentencia del 08 de marzo de 2004, mi voto) en los siguientes términos "Los gastos kinesiológicos, de traslado y de medicamentos son aquellos orientados, al restablecimiento de la integridad psicofísica de la víctima del hecho. En efecto, dado que la integridad de la persona constituye uno de sus bienes fundamentales, debe reconocerse la facultad de lograr cuanto sea preciso para recuperar la salud o la incolumidad dañada, en cualquier grado que resulte lesionada y con prescindencia de las utilidades económicas que la víctima lograba o no con el ejercicio de sus aptitudes. Como señala Zavala de González, estando en juego la asistencia a la persona, el límite a la razonabilidad de los gastos médicos y de farmacia es mucho más lato que cuando se trata de la simple reparación de un bien material ("Resarcimiento de daños", t. 2, página 119). Se ha entendido con frecuencia que los gastos médicos y de farmacia constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible, no requiriéndose, por ende, prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En efecto, los gastos de farmacia no siempre pueden ser suficientemente documentados. En el contexto descripto, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de prueba concreta y documentada de los gastos médicos y de farmacia necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuación con la importancia del tratamiento (C.N. Civil, Sala E, 20/9/85, L.L. 1986-A-469; ídem, Sala F, 13/8/79, L.L. 1979-D-447). La presunción sobre la realidad del desembolso aun en defecto de prueba conlleva a la fijación judicial del monto pertinente, sobre la base de las circunstancias del caso. Así se ha dicho que para la determinación de los gastos farmacéuticos efectuados a consecuencia de un accidente, deben gravitar factores tales como: lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el artículo 165 de la ley ritual. (C.N. Esp. Civ. y Com., Sala IV, 30/4/82, E.D. 106-117). En otras palabras, la prueba de los gastos médicos y de farmacia no debe exigirse con un criterio riguroso y el juez se halla facultado para fijarlos razonablemente (C.N.Fed. Civ. y Com., Sala III, 29/6/82, E.D. 106-118, S-142). Sin embargo, la valoración judicial debe ser severa y prudente cuando se carezca de demostración certera sobre la cuantía de los desembolsos (Zavala de González, "Resarcimiento de daños a las personas", página 145). Tal presunción, aplicable a erogaciones de diversa índole, resulta rebatible por la prueba en contrario, cuya producción incumbe a quien alega la improcedencia del reclamo, contrariamente al curso natural y ordinario de las cosas. De todas maneras, ante la ausencia de toda constancia de dichos gastos, la indemnización debe otorgarse con prudencia, evitando que se configuren situaciones de enriquecimiento indebido" (Sala I in re "Martin Hortal, Carlos Alberto contra GCBA (Dirección General de Obras Públicas) sobre daños y perjuicios", expte 3868/0, sentencia del 08 de marzo de 2004, mi voto; "Vilches, Christian Abel y Otros contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. Médica)", expte. Nº 4594/0, sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, mi voto).

Por ello, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones sufridas por el actor, las visitas posteriores a consultorios externos, la medicación y los gastos que tuvo que haber efectuado en taxis y remises, y al hecho que primero fue atendido en el Sanatorio Maternal Suizo Argentino y, posteriormente, trasladado al Sanatorio Mater Dei en su carácter de afiliado a la ART LIBERTY, estimo prudente confirmar el monto de $ 250 fijado en primera instancia en concepto de gastos de movilidad y farmacéuticas.

XVI. Pasaré a considerar el agravio de la parte actora con respecto a la tasa de interés aplicable.

La Sentenciante de Primera Instancia establece que los importes fijados en concepto de daño moral y gastos ocasionados de farmacia y movilidad serán ajustados desde el día que acaeció el accidente descripto según la tasa pasiva promedio que publica el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA.

Por su parte, el actor se agravia "... toda vez que la misma no logra compensar las pérdidas sufridas con relación al poder adquisitivo debido a la distorsión del tipo de cambio y a la inflación de los años 2002, 2003 y 2004. De a cuerdo a la doctrina imperante en varios fueros, resulta más adecuado para ajustar los importes, la tasa activa. Esta tasa es acorde a la inflación y al aumento de precios acaecido desde la derogación de la ley de convertibilidad y la devaluación del peso argentino. ... En consecuencia, mi parte se agravia por considerar que la tasa a aplicar para realizar el ajuste resulta escasa, solicitando que se ajuste a los parámetros actuales, teniendo en cuenta que el escrito de inicio fue confeccionado durante la vigencia de la ley de convertibilidad y por lo tanto el importe reclamado tenía un poder adquisitivo que hoy perdió".

Sobre el particular, corresponde recordar que esta Sala ha venido aplicando -reiteradamente- la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/9/02 en que los mismos deberían calcularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina. Ello, de conformidad con el criterio que sustentara esta Sala I del fuero in re "Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ revisión de cesantías o exoneración de emp. público",RDC-99/0 del 26/2/04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por la Sala II en autos "Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Certificaciones - Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)" (expte. Nº 3833) en sentencia del 3/3/04 y reiterados en el expediente "Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recurso Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)" (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19/3/04.

Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6/1/02 en adelante). Así se señaló en los precedentes indicados, donde se detallaron los argumentos que fundaban tal decisión.

Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables separadamente por cada período (tasa pasiva - tasa activa - tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este órgano jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta.

En función, entonces, del nuevo estudio que sobre esta temática se realiza y de la finalidad que inspirara la fijación de la pauta anterior, corresponde recurrir únicamente a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A., así como ya lo sostuve en la Sala II de este Fuero en los autos caratulados "Aranda, Roque (Lavadero Richard) c/ G.C.B.A. (Hospitales Carlos Durand y ParmenioPiñeiro s/ cobro de pesos", Expte. 1248, sentencia de fecha 12 de septiembre de 2006).

XVII. Finalmente, resta considerar el agravio del demandante con respecto a la imposición de costas en el orden causado.

La Magistrada de Grado resuelve imponer las costas en el orden causado atento la existencia de vencimientos parciales y mutuos.

En su expresión de agravios, el apelante cuestiona esta parte de la sentencia porque entiende que ha debido iniciar la presente acción de daños y perjuicios, tramitado todo el expediente lidiando contra las excepciones dilatorias y de mala fe de los demandados y en esta instancia, a pesar de haber sido vencedora, debe abonar sus gastos. Considera que es un abuso que tenga que abonar sus gastos sin haber sido causante de la presente acción.

Considera que es una injusticia y que no es ajustado a derecho, ya que no llegó a la justicia por su voluntad sino obligado por los hechos y la falta de respuesta de los demandados. Fundamenta su pretensión en el art. 68 del CPCCN.

Este artículo tiene su correlato en el art. 62 del CCAyT local que dispone que las costas del juicio deben ser soportadas por la vencida (principio objetivo de la derrota).

Señala Fenochietto, con cita de Chiovenda, que "el vencimiento y, de suyo, la condena en costas, supone la voluntariedad del litigio por parte del derrotado, en el sentido de que éste habría podido evitarlo o evitar los hechos que le dieron origen" (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 285). En el mismo sentido, dice Alsina que, incluso de mediar allanamiento de la demandada -circunstancia que, por otra parte, no se configura en la especie-, debe condenársela en costas si hubiere originado la necesidad de iniciar el pleito (Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. II, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, pág. 751).

La Corte Suprema tiene dicho que el principio rector en materia de costas está consagrado en este último artículo mencionado, que encuentra su fundamento en el hecho objetivo de la derrota (conf. Carlos Eduardo Fenochietto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, 286).

A su vez, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha establecido que en virtud del art. 68 del CPCCN el vencido es responsable por los gastos en que debe incurrir la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho, basta que la conducta de aquél haya obligado a la articulación de una contienda judicial para que sea viable la condena en costas (conf. CNCom., sala B, marzo 26-2001, "Julio Bacolla, S.A. y otros c. Sevel Argentina, S.A. s/ordinario", ED 195:322).

Esta Sala, asimismo, ha expresado que la imposición de costas constituye un resarcimiento por los gastos efectuados por quien se vio obligado a desarrollar una actividad, para sustentar su postura u obtener el reconocimiento de su derecho (esta Sala, in re "Cañado, María Alicia c/GCBA s/amparo", expte.29/00, sentencia del 19/12/00).

En resumen, la imposición de costas está relacionada con el éxito del expediente.

En el caso de autos no se puede hablar de un resultado exitoso en primera instancia, ya que el Sr. Camp reclama la suma de PESOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 55.250), para lo cual individualiza y detalla los siguientes rubros y montos: (a) Daño estético: $15.000; (b) Daño moral: $ 10.000; (c) Lucro cesante - pérdida de chance: $30.000; (d) Gastos ocasionados de movilidad y farmacéuticos: $250.

Sin embargo, en la sentencia de primera instancia la Jueza reconoce al actor el importe de $ 10.250 en concepto de daño moral y gastos ocasionados de farmacia y movilidad, razón por la cual cabe concluir que la imposición de costas en el orden causado atento la existencia de vencimientos parciales y mutuos correspondía en esa instancia.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia es confirmada en forma parcial en la Alzada, corresponde adecuar las costas al contenido de este pronunciamiento (conf. art. 249 CCAyT), razón por la cual las costas deberán imponerse en ambas instancias a las codemandadas Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y UTE, conformada por las empresas SADE Ingeniería y Construcciones S.A. (hoy SKANSKA S.A.) y Eleprint, en razón de ser éstas sustancialmente vencidas (art. 62 CCAyT).

XVIII. Por los argumentos expuestos propongo hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora y rechazar los recursos de apelación de las codemandadas y, por ello, revocar de forma parcial la sentencia recurrida en los siguientes términos:

a) El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la UTE, conformada por las empresas SADE Ingeniería y Construcciones S.A. (hoy SKANSKA S.A.) y Eleprint deberán abonarle al actor una indemnización de PESOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 25.250), integrada por los siguientes conceptos: 1) PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) en concepto de daño moral; 2) PESOS QUINCE MIL ($ 15.000) por pérdida de chance; 3) PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 250) por gastos de movilidad y farmacia.

b) Aplicar la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina c) No hacer lugar al reclamo interpuesto por el rubro "daño estético".

d) No hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva con costas a la demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

e) Imponer las costas de alzada a las codemandadas Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y UTE, conformada por las empresas SADE Ingeniería y Construcciones S.A. (hoy SKANSKA S.A.) y Eleprint, en razón de ser éstas sustancialmente vencidas (art. 62 CCAyT).

A la cuestión planteada, el Dr. Carlos Balbín dijo:

I. En primer término, adhiero a la solución y a los fundamentos propuestos por el Dr. Centanaro respecto de la responsabilidad de la UTE conformada por las empresas SADE Ingeniería y Construcciones S.A (hoy SKANSKA S.A.) y ELEPRINT UTE, en su carácter de concesionaria del servicio de mantenimiento del alumbrado (correspondiente al Plan 4M-02; acta acuerdo de prórroga de la concesión de fs. 732/33; e informe de la Ex Dirección de Alumbrado Público de fs. 736), por los daños causados a la parte actora por el hecho ocurrido en la calle Marcelo T. de Alvear Nº 658 de esta Ciudad el día 20/6/1997.

II. En segundo término, considero que el Estado local no es responsable por el hecho dañoso antes detallado, esto es, responsabilidad estatal por actividad ilícita, trátese de acción u omisión de su parte, según las consideraciones que paso a exponer.

III. En general, cabe recordar en este contexto que la Corte Suprema ha dicho que el Estado es responsable por su actividad ilícita siempre que estén presentes al menos los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio (art. 1112, CC); b) la parte actora debe haber sufrido un daño cierto; y, por último, c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal y el daño cuya reparación se persigue" (CSJN, 28/6/2005, "Ramos, Graciela Petrona c/ Córdoba Provincia de s/ daños y perjuicios", ED, ejemplar del 30/6/2006).

Por su parte, Cassagne, entre otros autores, ha señalado la necesidad de ocurrencia de ciertos presupuestos para responsabilizar al Estado por su actividad ilícita, a saber: a) la imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones; b) la falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento, o por el funcionamiento defectuoso del servicio (ilegitimidad objetiva); c) la existencia de un daño cierto en los derechos del administrado; y d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 7° ed., 2004, p. 503).

IV. En particular, con relación a la responsabilidad estatal por la prestación de los servicios públicos o de interés público, la responsabilidad estatal por actividad ilícita puede apoyarse en dos pilares. Por un lado, (i) la irregular prestación del servicio cuando éste es prestado directamente por el Estado; y, por el otro, (ii) el ejercicio irregular del poder de regulación y control estatal en aquellos casos en que el servicio ha sido objeto de concesión a favor de los particulares, trátese en este último caso del ejercicio irregular de las facultades de regulación y dirección del Estado sobre el concesionario, o por omisión en el ejercicio de sus potestades de control. Veamos ambos supuestos por separado según las circunstancias del presente caso.

(i) Acción u omisión ilícita en la prestación del servicio Cierto es que el servicio de mantenimiento de alumbrado en la vía pública en el ámbito de la Ciudad ha sido otorgado a favor de la UTE, tal como surge de las constancias de las presentes actuaciones, cuestión que, por demás, no es controvertida por las partes. De modo que el Estado es claramente irresponsable por los daños ocasionados a terceros con motivo de la concesión del servicio de alumbrado.

Así, el Estado no es responsable por las siguientes razones:

a) En primer término, el Estado local no es el titular del servicio otorgado en concesión, sin perjuicio del ejercicio de sus potestades exorbitantes en el marco contractual, de modo que no es posible imputarle responsabilidad en los términos del art. 1113, 1º párrafo, del Código Civil que dice "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado";

b) En segundo término, el titular de la concesión no es un órgano o ente estatal, sino un sujeto privado simplemente vinculado con el Estado por medio de un contrato administrativo de concesión del servicio. De modo que "por no estar integrados en la organización no imputan su actividad dañosa a la Administración los concesionarios, los contratistas administrativos y, en general, los profesionales libres que ejercitan privadamente funciones públicas (caso de los notarios)" (García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas, segunda edición, Madrid, 1988, p. 348).;

c) En tercer término, el servicio objeto de concesión es explotado exclusivamente por cuenta y riesgo del concesionario; no es éste un supuesto de asociación público privada. En este orden de ideas se ha dicho que: "son de responsabilidad directa del concesionario aquellas [consecuencias dañosas] que se derivan necesariamente del ejercicio de la concesión. Se trata de la responsabilidad que surge ante las consecuencias lógicas y normales que la prestación del servicio público ocasiona a terceros, es una derivación de su obligación de resultado de seguridad debida a su carácter de prestador del servicio público. Consecuencias que para un concesionario experimentado y calificado son lógicas y normales de prever y, por lo tanto, de incluir en sus costos y previsiones de operación. Esto es así porque forman parte de los `riesgos` propios del ejercicio de la concesión y que, además, no guardan relación directa con el Estado ... la responsabilidad del concesionario es la contrapartida que brinda justificativo ético a la utilidad, generalmente importante y garantizada, que perciben los concesionarios de servicios públicos que son brindados, normalmente, en condiciones de privilegio. El Estado sólo responderá civilmente en los casos de "falta de servicio" propias (Pérez Hualde, Alejandro, "La Responsabilidad del Estado y del concesionario en el contrato administrativo de concesión de servicios públicos", Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 2000. Ver, entre otros autores, en este sentido, Perrino, Pablo Esteban, "La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestación de servicios públicos privatizados", Lexis Nexis, ejemplar del 30/8/2006 y "La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestación de servicios públicos privatizados" del mismo autor. Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ed. Ciencias de la Administración, Bs. As., 2000; Farrando Ismael, "La responsabilidad de los prestadores en los marcos regulatorios", AeDp, nº 15/16, p. 65 y ss.). Por su parte, la Corte ha dicho que "aquél [el concesionario] realiza la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la noción de riesgo y ventura inherente a todo contrato de concesión" (CSJN, 21/3/200 6, Ferreira, Víctor D. y otro c/ V.I.C.O.V.S.A., voto del Dr. Zaffaroni, LL, ejemplar del 30/3/2006).

En síntesis, el Estado local no es responsable por la prestación irregular del servicio de alumbrado por el concesionario (UTE conformada por las empresas SADE Ingeniería y Construcciones S.A (hoy SKANSKA S.A.) y ELEPRINT UTE) y sus consecuencias dañosas, por cuanto: (i) el Estado local no es el titular del servicio; (ii) el concesionario no es parte del Estado local; (iii) el objeto contractual desliga al Estado por la responsabilidad en la prestación del servicio otorgado en concesión toda vez que el titular de la concesión es quien asume el servicio por su cuenta y riesgo ante el propio Estado y ante los terceros.

(ii) Actividad ilícita en el ejercicio del poder de regulación y control sobre la concesión Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto entiendo que el Estado local, en principio, debe responder por los daños sufridos por terceros en el marco de la concesión del servicio, siempre que tales daños fuesen consecuencia del ejercicio irregular del poder de regulación o control estatal sobre el servicio, configurándose entonces un supuesto de falta de servicio por incumplimiento de sus funciones (conf. CSJN, 28/4/1998, Zacarías, Claudio H. C. Provincia de Córdoba y otros, fallos 321:1124).

Cabe aclarar que el Estado no es responsable por los daños causados por la prestación del servicio, responsabilidad exclusiva del concesionario, sino sólo en relación con el poder de regulación y control. Así, el Estado es sólo responsable cuando la causa directa del hecho dañoso fuese el ejercicio irregular o defectuoso del poder de regulación o control respecto del servicio objeto de concesión, es decir y en términos más concretos: 1) la aplicación de un reglamento ilegítimo del Estado; 2) el cumplimiento de una orden estatal ilegítima dada al concesionario en el ejercicio de las potestades estatales de dirección sobre el contrato de concesión; y, por último, 3) la omisión de control por parte del Estado siempre que ello configure una concausa relevante en la producción del hecho dañoso.

Ahora bien, por un lado, tal como puede observarse de las constancias de esta causa, no surge que los daños sufridos por el actor (traumatismo de cráneo y herida cortante en el cuero cabelludo) tengan relación con el dictado de un reglamento o acto de alcance particular (órdenes de servicio) por parte del Estado local. En tal sentido, cabe señalar que el propio actor no planteó o alegó tales circunstancias (ver demanda a fs. 215/223).

Cabe, entonces, analizar, por otro lado, si puede atribuirse responsabilidad a la Ciudad por la omisión o ejercicio defectuoso de sus potestades de control sobre el concesionario del servicio de alumbrado. Es dable aclarar, antes de adentrarnos en el análisis de este aspecto, que la obligación estatal de controlar al concesionario no conlleva sin más la responsabilidad del Estado por los daños causados a terceros con motivo de una concesión de un servicio, pues no es razonable constituir al Estado como garante de todo perjuicio que sufrieren terceros con motivo o en ocasión de la prestación de aquél.

En efecto, la Corte ha dicho que: " ... la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulación estatal por razones de interés general o que inclusive dependan del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación, significa que están sometidas a condiciones y estándares mínimos para que los particulares puedan desarrollarlas lícitamente, pero no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado en co-responsable de los daños que pudieran resultar del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto. Es que quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio, debe individualizar del modo más claro y concreto posible cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa como irregular, vale decir, tanto la falta de legitimidad de la conducta estatal como la idoneidad de ésta para producir los perjuicios cuyo resarcimiento se reclama (fallos 317:1233)" . El Tribunal agregó luego que: "... Cuando la administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos últimos depende, salvo disposición en contrario, de una variedad de circunstancias tales como lo son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la asignación de los medios disponibles. El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber indicado ("Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", sentencia del 30/5/2006).

Por ello entiendo que, en estos casos, debe probarse que: 1) el Estado incurrió en una falta de servicio derivada de una omisión antijurídica. Así, la responsabilidad estatal procede cuando el incumplimiento irregular de los deberes y obligaciones del Estado deriva de una omisión antijurídica. Su fundamento es no sólo el art. 1112, CC, sino también el art. 1074, CC, este último interpretado a la luz de los principios propios del derecho administrativo. En este sentido, la omisión antijurídica se configura ante el incumplimiento de una obligación de actuar en determinado sentido que debe ser concreta; expresa o implícita (art. 1074, CC); y puede estar impuesta no sólo por la ley sino también por otras fuentes como la costumbre y los principios generales del Derecho (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 7° ed., 2004, pp. 518-519); 2) la producción del daño; y 3) la existencia de una relación de causalidad directa entre la conducta estatal y el daño causado. Es sabido que "el nexo causal es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva del daño" (Bustamante Alsina, Jorge, "Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad", LL, 1991-E, 1378). Así, en los casos en que se pretende hacer efectiva la responsabilidad estatal por omisión en el marco de la concesión de un servicio, a efectos de probar la existencia del nexo causal entre el daño y la conducta omisiva del Estado, debe acreditarse que el hecho dañoso se produjo como consecuencia de la omisión del Estado y la acción u omisión del concesionario, es decir una concurrencia de concausas, de modo pues que si aquél hubiese controlado regularmente el servicio, en los términos reglamentarios y contractuales del caso, el daño no se hubiese producido.

En el presente caso no se advierte cuál es concretamente el mandato que el Estado local incumplió en el ejercicio del poder de control y cómo ello supuestamente contribuyó en la configuración del hecho dañoso. Más aún, la parte actora ni siquiera alegó cuál ha sido supuestamente ese incumplimiento (ver demanda a fs. 215/223).

V. De conformidad con el marco conceptual expuesto en los considerandos anteriores, advierto que el actor no ha alegado ni probado el ejercicio irregular o defectuoso del poder de regulación o control estatal respecto del servicio objeto de la concesión en cuestión. En efecto, no surge de las constancias de la causa que el daño sufrido por el accionante derive de la aplicación de un reglamento ilegítimo del Estado local; del cumplimiento de una orden estatal ilegítima dada al concesionario; o de la omisión de control por parte de la Ciudad en los términos señalados en los párrafos precedentes. Así las cosas, considero que no se encuentran acreditados los requisitos que tornan procedente la responsabilidad del Estado por la prestación irregular del servicio de alumbrado en el ámbito de la Ciudad.

VI. Por último, cabe hacer referencia al régimen de los bienes del dominio público y cuál es su incidencia en el presente caso.

Como ya se ha dicho los daños sufridos por el Sr. Camp fueron producidos por la caída de una tulipa del alumbrado cuya propiedad corresponde a la Ciudad (conf. acta de recepción definitiva de las instalaciones de alumbrado público comprendidas en el Plan 4M.02/1 de Mantenimiento de Alumbrado Público que obra a fs. 735).

Más allá de que resulte opinable el carácter de bien público por accesoriedad de las tulipas en relación con las calles como bienes del dominio público (Artículo 2340 del Código Civil) considero que, aún cuando revistieren tal carácter o simplemente bienes del dominio privado del Estado, el hecho de que sean propiedad de éste no conlleva inexorablemente su responsabilidad por los daños que aquéllas pudieren ocasionar a terceros en la medida en que su guarda ha sido cedida al concesionario para la explotación del servicio de alumbrado.

Al respecto, se ha dicho en un caso que tiene cierta analogía con el presente que "La circunstancia de que la Autopista AU-6, donde acaeció el accidente, sea del dominio público del Estado, no importa que la Municipalidad deba responder por los daños que sufran los terceros por las condiciones deficientes de mantenimiento que reconozca aquélla. A mi entender, la transferencia de la guarda jurídica de la referida autopista a una unión de sociedades empresarias responsables de su conservación y mantenimiento, la libera a su vez de toda obligación en ese sentido" (CNCiv. sala f, mayo 15-992, "Abba Miguel A. y otra c. Huarte S.A. y otros", LL, 1992-D, p. 194 y ss., voto de la Dra. Ana María Conde).

En este orden de ideas, entiendo que debe analizarse la relación existente entre el bien cedido, su mantenimiento y el objeto de la concesión, de conformidad con las circunstancias del caso. Así, dado que el objeto de la concesión es -precisamente- el mantenimiento de los bienes otorgados en concesión (conf. contestación de la demanda de fs. 395; acta acuerdo de prórroga de la concesión de fs. 732/33; e informe de la Ex Dirección de Alumbrado Público de fs. 736), la responsabilidad estatal por la titularidad del bien resulta excluida.

Por otra parte, considero que no resulta aplicable al caso el art. 1113, 2º párrafo, CC, habida cuenta de que la tulipa del alumbrado "no es en sí misma una cosa peligrosa o riesgosa; es solamente una cosa inerte que puede comportar riesgo en el uso por defecto de mantenimiento ... lo cual significa atribuir la responsabilidad a la culpa pero no al riesgo" (Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad por el daño que el estado de una autopista provoca al vehículo que circula por ella", LL, 1992-D, p. 194 y ss.).

Consecuentemente, no cabe sino concluir que no corresponde responsabilizar al Estado local por su calidad de propietario del bien en cuestión.

VII. En virtud de lo hasta aquí expuesto, concluyo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Ciudad y, en consecuencia, debe hacerse lugar a la falta de legitimación pasiva allí deducida. En cuanto a las costas, adhiero a la solución propuesta por el Dr. Centanaro con excepción de las referidas a la Ciudad, las que deben imponerse por su orden en ambas instancias en atención a la complejidad jurídica del asunto traído a conocimiento de este Tribunal (art. 62, 2º párrafo, CCAyT).

VIII. Con relación a la tasa de interés a aplicar, este Tribunal ya se ha expedido reiteradamente en las causas "Ottonello, Juan Carlos y otros c/ GCBA s/empleo público (no cesantía y exoneración)", expte. RDC 1065, y "Paletta Aldo Daniel c/GCBA s/revisión cesantías o Exoneraciones de emp. pub.", Expte. RDC Nº 99/0. De conformidad con tales precedentes, se aplicará la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, salvo en el período enero/septiembre de 2002, en que se aplicará la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina.

A raíz de las cuestiones suscitadas en la Sala II de este Fuero en los autos "Baldovino, Carmen Elsa c/ GCBA s/ daños y perjuicios", EXP 1421/0, estimo que corresponde especificar el modo de cálculo de los intereses según el criterio mencionado.

Previamente, cabe aclarar que si bien el voto precedente sostiene que la aplicación del criterio expuesto arroja un resultado inferior a la aplicación de la tasa pasiva por todo el período, ello no es así. En efecto, por un lado, el cálculo de la tasa pasiva durante el período correspondiente es igual a 116,39 %; en tanto, por otro lado, el porcentaje de interés según la tasa pasiva para todo el período, más el porcentaje de interés según la tasa activa para el período 06/1/2002 al 30/9/2002, y restando obviamente el porcentaje de interés según la tasa pasiva para el período 06/1/2002 al 30/9/2002, es igual a 128,55 % (desde el 20/6/1996 hasta el día 09/9/2006, fecha de la última publicación de la tasa pasiva).

En suma, a los efectos del cálculo de la tasa de interés, al porcentaje según la tasa pasiva para todo el período se le deberá adicionar el porcentaje de interés según la tasa activa para el período 06/1/2002 al 30/9/2002, y luego restar el porcentaje de interés según la tasa pasiva para dicho período.

En consecuencia, no existe razón alguna para apartarse del criterio sostenido por esta Cámara reiteradamente y sin excepción desde el 26/2/2004 (antecedente "Paletta").

A la cuestión planteada, el Dr. Horacio G. Corti:

I. Adhiero al relato de los hechos de mi colega preopinante, Dr. Esteban Centanaro, y a la solución que propone, salvo en lo relativo al recurso del Gobierno, que debe ser resuelto favorablemente, por los argumentos que a continuación expongo.

II. Tal como en su momento destacó Marienhoff, la responsabilidad del Estado tiene un directo fundamento de carácter constitucional, sin que se requiera, como por ejemplo pensaba Bielsa, una disposición legal expresa para reconocer su existencia (cfr. Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, sexta edición actualizada, Ed. La Ley, 1965, parágrafo 1633d y siguientes, p. 724 y siguientes). De acuerdo a la conclusión de Marienhoff: "La responsabilidad estatal en el campo del derecho público, por sus actos o hechos dañosos es, pues, una consecuencia lógica del complejo de principios propio del Estado de Derecho. No es concebible un Estado de derecho irresponsable. Lo contrario implicaría un contrasentido. Estado de derecho y responsabilidad son, en este orden de ideas, conceptos correlativos" (p. 727).

Esta posición también conduce a tratar la responsabilidad pública de forma unificada, con independencia de la licitud o ilicitud del accionar del Estado. Según expresa el propio Marienhoff: "Dicha responsabilidad estatal tanto puede resultar de su actividad legal como de su actividad ilícita, vale decir exista o no culpa en la especie. De ahí que ambos tipos de responsabilidad -o sea la que proviene de una actividad o comportamiento lícito y la que proviene de un comportamiento o actividad ilícito- deben ser estudiadas en común, conjuntamente, al tratar de la responsabilidad del Estado" (p. 732).

Los eventuales regímenes legales, luego, sólo vendrían a reglamentar la responsabilidad pública en cuanto institución constitucional, a fin de especificar su contenido y alcance. Así lo hace, por ejemplo, en el ámbito del derecho federal, el art. 1112 Cód. Civ., disposición del derecho público federal, aunque legislada en el código civil (cfr. Perrino, "La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita", ED t. 185, p. 786, y "Los factores de atribución de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita", en VVAA, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ed. Ciencias de la Administración, 2001, p. 67).

Agrego, de forma ilustrativa, que remitir el fundamento de la responsabilidad del Estado al derecho constitucional (o a los principios de derecho público que la Constitución contiene), es una postura habitual en la dogmática administrativa, más allá, claro está, las diferencias en la forma y modo de enfocar la cuestión. Así, puede verse lo expuesto, entre otros, por Reiriz (cfr. Responsabilidad del Estado, Eudeba, 1969, p. 17 y siguientes, así como el ensayo antes citado, en particular el punto 1, de p. 224, "La fundamentación jurídica de la responsabilidad del Estado en principios propios del Derecho Público"); Perrino (cfr. ensayo citado, ED t. 185, p. 781); Mertehikian (cfr. La responsabilidad pública, Ábaco, 1998, p. 55, parágrafo 7); Rosatti (cfr. "La responsabilidad extracontractual del Estado en base a normas del código civil: una crítica", en Responsabilidad del Estado, Revista de Derecho de Daños n° 9, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 73; Cassagne, (cfr. "Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", LL 2000-D, p. 1217, en particular punto II).

III. No cabe duda que el derecho público (no penal) es uno de los ejes de las soberanías provinciales (y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Cada provincia tiene la competencia para dictar su propia Constitución y, con arreglo a ella, reglar los diversos capítulos del derecho público local, entre ellos los que componen el derecho administrativo y el derecho financiero. Así, es competencia local configurar los diferentes institutos de dichas ramas jurídicas, entre ellos, el acto y contratos administrativos, el procedimiento administrativo, el sistema de los recursos administrativos, la expropiación, el poder de policía, el sistema tributario, la administración financiera y, además, la responsabilidad del Estado local.

En consecuencia, tal como destaca José L. Said, la responsabilidad del Estado es una cuestión de derecho público local, de suerte que su reglamentación no corresponde al Congreso de la Nación sino a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sin embargo, tanto el Estado federal como, en general, los Estados locales, no se han hecho cargo de regular el tema de la responsabilidad estatal en forma integral y sistemática (cfr. "La responsabilidad del Estado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, año XXVIII Nro. 326, pp. 257/8; y en la misma publicación, cfr. el ensayo de Petrella, A., "Acerca de la responsabilidad pública en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", p. 283 y ss.).

IV. Ante el carácter constitucional de la responsabilidad y, a la vez, dada la ausencia de una regulación legal local, se plantean numerosos problemas jurídicos en ocasión de los casos judiciales que el Poder Judicial debe resolver. Es decir, se presenta una laguna jurídica que debe ser subsanada de manera racional y justificada por los jueces.

Tal como ha destacado la Dra. Ruiz en el caso "R., N. B. y otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'R., N. B. y otro c/ GCBA s/ responsabilidad médica", Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (22/03/06), el punto de partida hermenéutico debe ser de carácter constitucional. Más allá de la solución concreta dada en el referido caso a la cuestión de la prescripción, es la Constitución de la Ciudad el primer texto jurídico al que debe acudir un intérprete ante las lagunas, indeterminaciones o equívocos que inevitablemente contiene todo derecho positivo.

En segundo lugar, y tal como señalé en el caso "Verseckas, Emilia Maria contra GCBA (Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" - Secretaria de Salud) sobre daños y perjuicios" (8/043/04), ante un problema suscitado en un sector del derecho público (así el derecho administrativo) hay que tener en cuenta las reglas de otros aspectos de dicho derecho (tal el caso del derecho financiero), así como los principios generales aplicables a la totalidad del derecho público.

Cuando no haya una disposición expresa que resuelva una cuestión, el intérprete debe agotar el propio campo del derecho público para encontrar una solución, y sólo si ello es infructuoso, remitirse a otras ramas del derecho, aun si incluso no forman parte del derecho local (es un segundo paso problemático decidir a qué ordenamiento en concreto remitirse y, además, a qué rama jurídica).

Lo dicho es consecuencia del grado actual de desarrollo tanto del derecho administrativo como financiero, que tal como destaca Reiriz con respecto al primero "cuenta con su propio sistema de normas y principios" ("Responsabilidad del Estado" en VVAA, El derecho administrativo hoy, Ed. Ciencias de la Administración, 1996, p. 220).

Como también señala Marienhoff: "Es evidente que cuando se habla de que el derecho civil es de aplicación subsidiaria en derecho administrativo, se parte del supuesto de que la cuestión no puede ser resuelta por los datos o materiales propios del derecho administrativo; pero cuando la solución puede hallarse en los principios generales del mismo ordenamiento administrativo, va de suyo que el derecho civil nada tiene que hacer en tal caso, ya que el derecho administrativo no ha menester, entonces, de su aplicación subsidiaria. Esto último sólo y únicamente procede ante la falta total de normas o principios administrativos de posible aplicación en la especie" (Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, cuarta edición actualizada, Abeldo Perrot, 1997, parágrafo 43h, p. 176).

V. En tercer lugar, considero que resulta ineludible tener en cuenta lo esencial de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ya tiene un extenso desenvolvimiento histórico desde casi sus orígenes institucionales, con decisiones fundamentales como las dictadas en los casos "Devoto" y "Ferrocarril Oeste", pero que tiene un punto de inflexión en el caso "Vadell", donde se desarrolló la argumentación sobre la base del art. 1112 del Código Civil.

En el estado actual de esta jurisprudencia, son aspectos consolidados el lugar central otorgado a la noción de "falta de servicio", la responsabilidad "directa" del Estado y la estandarización de una serie de condiciones que hacen nacer la responsabilidad, que se derivan, en mayor o menor medida, de la visión general del derecho de daños.

Según ya se dijera en el fallo "Ferrocarril Oeste", "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los artículos 625 y 630 del cód. civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida " (Fallos: 182:5, texto citado de forma constante, ver entre otros Fallos: 322:2002).

También ha señalado la Corte en "Zacarías" que la falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Répertoire de la responsabilité de la puissance publique, Dalloz, Faute de service, n. 178)" (Fallos 321:1124).

Es decir, la falta de servicio es relativa, debiendo ponderarse en cada caso concreto las dificultades para el cumplimiento de la función encomendada, las circunstancias de tiempo y lugar, y también los recursos materiales y de personal con que disponía la Administración para el cumplimiento del servicio (cfr. Perrino, Pablo E., "La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestación de servicios públicos privatizados", en la obra colectiva, Contratos administrativos, ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, p. 169).

En "Vadell", por su parte, se destacó que "la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho Público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113CCiv. al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos 259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71; 300:867). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas" (Fallos: 306:2030).

En cuanto a los requisitos exigidos la Corte ha señalado que "para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícito en principio deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio (art. 1112, cód. civil), b) la actora debe haber sufrido un daño cierto, y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue" (CS, 28/06/05, in re "Ramos, Graciela P. c. Córdoba, Provincia de s/daños y perjuicios").

O según ha también formalizado la doctrina en términos en general semejantes, son presupuestos básicos de procedencia de una acción por responsabilidad extracontractual por actividad ilícita: i) la existencia de un daño, ii) la posibilidad de imputar jurídicamente los daños a la persona jurídica estatal a la cual pertenece el órgano que los ocasionó, iii) la relación de causalidad, y vi) el factor de atribución denominado "falta de servicio", que se genera por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la Administración Pública, ya sea por acción o por omisión cuando pesaba sobre aquélla la obligación de actuar (cfr. Perrino, Pablo E., "Los factores de atribución de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita", cit.).

VI. No cabe duda que dicha jurisprudencia, además del referido núcleo esencial, presenta un inevitable casuismo y, a la vez, una diversidad de puntos no exentos de debate.

Así, por ejemplo, puede verse la dificultad para precisar los criterios de imputabilidad de la conducta de sus agentes al Estado, tal como surge de los casos referidos a actuación de personal policial (CS, 24/11/04 in re "Cossio, Susana Inés c. Policía Federal y otro", con cita de Fallos 317:728 y de Fallos 300:639), o la controversia sobre el carácter objetivo o subjetivo de la responsabilidad (ver Balbín, C.F., "Responsabilidad del Estado en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, año XXVIII Nro. 326, p 256 y ss.).

VII. En relación con la responsabilidad estatal por omisión, en principio serán aplicables los mismos requisitos generales que determinan la responsabilidad por acción, sobre la base de la noción de falta de servicio.

En este ámbito también se suscitan debates en torno a la aplicación del art. 1074 del Código Civil -ver, entre otros, Marienhoff (Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actividad omisiva en el ámbito del derecho público, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1996, p. 73), Cassagne (Derecho Administrativo, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, tomo I, p. 301), Mertehikian, (ob. cit., pp. 254), o Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 8ª edición, XIX-13)-.

Por su parte, ha sostenido la Corte en varias oportunidades que "el ejercicio del poder de policía de seguridad que le corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencia tiene parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa" (Fallos, 312:2138).

VIII. Será, entonces, cuando de todo el entramado constitucional, legal y jurisprudencial antedicho no surja una solución justa o consistente, que deberá apelarse a las reglas específicas del derecho civil, siempre adaptadas al carácter público del problema, en la medida en que las disposiciones del derecho privado deben ser vistas desde la óptica del derecho público, donde se ha tematizado ya largamente sobre el singular equilibrio que debe existir entre las potestades públicas y los derechos individuales.

Indudablemente, hay cuestiones sobre las cuales resultará al fin de cuentas inevitable y justificado remitirse al entramado conceptual civil, al ser el ámbito específico donde se ha reflexionado y legislado con mayor profundidad sobre los conceptos básicos del derecho como el acto jurídico, la obligación o la responsabilidad (ver, por ejemplo, el voto de mi colega Centanaro, al que en su momento adherí, referido a la eventual incidencia del "caso fortuito", in re "Basualdo José E. y otros c/GCBA s/daños y perjuicios"). Pero lo cierto es que el derecho civil no puede ser, dada las características de la regulación constitucional (conforme art. 75, inc. 12 y art. 121), un régimen de las "instituciones generales del derecho", más allá de que, como ya dije, muchas de dichas instituciones tengan su regulación más general en la codificación de dicha rama jurídica, ello por razones que hacen a la conformación histórica del derecho argentino (ver los diferentes argumentos al respecto contenidos en la sentencia del Tribunal Superior de la Ciudad en los autos "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ DGC (Res. nº 1881/DGR/2000) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR (art. 114 Cod. Fisc.)", Expte. nº 2192/03, con fecha 17/11/03).

IX. En este caso hay que tener en cuenta dos circunstancias específicas y relevantes: el daño fue generado por un concesionario y con intervención de una cosa propiedad del Estado.

X. En casos como el presente, en que el daño se produjo a raíz de la actividad negligente de una empresa no estatal encargada de un determinado servicio público, cabe afirmar, como principio o regla general, que -como señalara Marienhoff- la explotación del servicio el concesionario la realiza a su propia cuenta y riesgo.

En este sentido, señaló el Dr. Zaffaroni en su voto de los autos "Ferreyra, Víctor D. y otro v. VICOV S.A." (sentencia del 21/03/06) que "[...] la vinculación entre el concesionario y el usuario resulta comprensiva de derechos de naturaleza contractual de diversa entidad e intensidad, en tanto aquél realiza la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la noción de riesgo y ventura inherente a todo contrato de concesión".

Ello significa que al concesionario le cabe toda la responsabilidad que pueda derivarse de hechos que concreten el ejercicio de la concesión (cfr. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª ed., t. III-B, p. 585; cfr. Sarmiento García, Jorge, Concesión de Servicios Públicos, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999, p. 269).

Al respecto, señala Muñoz que "no procede responsabilizar al Estado por daños que no son consecuencia de su obrar. Lo contrario implicaría extender sin límites el deber de indemnizar todo daño injusto que el Estado no pudiera evitar por insuficiencia de medios, eliminando el riesgo empresario. Esta posibilidad es ajena al derecho cuyos límites están fijados por la realidad de cada tiempo y país, realidad que la ley puede concurrir a trasformar, pero no a preterir." (cfr. "Responsabilidad del Estado por omisión", en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administración, p 91).

En el mismo sentido, Perrino (cfr. "Los factores de atribución...", ob. cit., p. 61) opina que no puede comprometer la responsabilidad de la Administración la actividad dañosa de los concesionarios de servicios y obras públicas, y que en principio responderán ellos en forma directa por los perjuicios que se deriven del ejercicio de la concesión. Ello es así, puesto que i) no se cumple en el caso el requisito de la imputabiblidad jurídica de los daños a órganos que integran la estructura de la Administración; ii) la privatización de los servicios públicos implica no sólo el traslado de la gestión de la actividad sino también la de los costos que deben sufragarse por los daños derivados de la prestación y, entre ellos, la responsabilidad patrimonial derivada de su gestión; iii) el resarcimiento por los perjuicios están incluido en el riesgo propio de la concesión.

Agrega el autor mencionado que "[e]l concesionario no es un órgano estatal y tampoco un dependiente del Estado, sino una persona jurídica distinta que actúa per se, a su cuenta y riesgo, tal como lo disponen la generalidad de los marcos regulatorios." Y concluye que "[...] salvo que el daño se provoque por causas atribuibles a la Administración o por una orden de aquélla, por regla no es posibles sostener la responsabilidad ni directa ni subsidiaria del Estado" (loc. cit.).

En el mismo sentido, destaca Pérez Hualde que no hay relación de dependencia entre el Estado y el concesionario, ni tampoco hay culpa in eligiendo o in dirigiendo, y el concesionario -que actúa por su propia cuenta y riesgo- asume la responsabilidad que conlleva su situación (cfr. Alejandro Pérez Hualde, "La responsabilidad del Estado y del concesionario en el contrato administrativo de concesión de servicios públicos", en AA.VV., Contratos administrativos, ob. cit., p. 182).

Además, tal como destaca Perrino en otro lugar, el motivo de la concesión radica, justamente, en el objeto de separar de la organización propia de la Administración la atención de algunas necesidades de interés general (e incluso de derechos), y la traslación de prestaciones a los concesionarios importa de suyo que sean éstos quienes deban hacerse cargo de las indemnizaciones que antes correspondía al Estado sufragar (cfr. "La responsabilidad del Estado y de los concesionarios...", ob. cit., p. 165; en idéntico sentido, cfr. Gordillo, A., Tratado, ob. cit. XX-12; este autor agrega que "[...] si el concecionario o licenciatario obra con fines de lucro en una explotación monopólica tiene mayores razones para ser el único responsable de los hechos que realiza").

Por su parte, Grecco señala que por regla general responde el concesionario frente a las eventualidades incluidas en el riesgo que asume quien explota un servicio público, excepto cuando la Administración ejerciese potestades de interpretación que indiscutiblemente ella tiene durante toda la ejecución del contrato (cfr. "Responsabilidad del Estado por actividad de concesionarios y licenciatarios", en Responsabilidad del Estado, ob. cit., p. 304).

En el derecho español, la jurisprudencia tradicionalmente ha entendido que no responde la Administración pública concedente, sino solamente el concesionario, salvo que el daño tuviese su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que fuese de ineludible cumplimiento. Como señala González Pérez, tal fue la interpretación del Consejo de Estado y la jurisprudencia hasta que con fecha 9 de mayo de 1989 el Tribunal Supremo sentó la responsabilidad de la Administración, sosteniendo que "si la gestión de servicios públicos mediante contrato exige la previa atribución de las competencias administrativas, y la Administración conserva la titularidad en todo momento, resultará que, con independencia de la delegación de otras posibles competencias, la concesión implica que por sí sola una delegación, esto es, una transferencia del ejercicio de la competencia, cuya gestión se encomienda a esa persona [...], que es el concesionario. Y si esto es así, los actos del delegado se consideran como dictados por la autoridad que haya conferido la delegación [...], es decir, por la Administración concedente, por lo que resulta explicable que ésta no pueda quedar exenta de responsabilidad por la actuación del concesionario como tal, aunque sea en relaciones de Derecho Privado" (cfr. González Pérez, J., Responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, 2ª edición, 2000, Civitas, Madrid, p. 231).

Sin embargo, la jurisprudencia posterior abandonó la doctrina sentada por el Tribunal Supremo el 9/05/89. Posteriormente, la Ley de contratos de las Administraciones públicas del 18/05/95 optó por la solución tradicional, y estableció que en principio -según interpreta González Pérez- será el contratista el responsable de todos los daños y perjuicios que se ocasionen como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Son excepciones a esta regla general los siguientes supuestos: i) que los daños y perjuicios hubiesen sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, ii) que los daños se hubiesen ocasionado como consecuencia del proyecto elaborado por la Administración en el contrato de obras o en el de suministro, iii) que los daños se hubiesen ocasionado como consecuencia de un proyecto elaborado por un contratista distinto al que ejecute la obra y hubiese sido aprobado o asumido por la Administración (art. 219, LCAP) (cfr. Jesús González Pérez, ob. cit., p. 215).

XI. Sentado todo esto, corresponde tener en cuenta que en el caso de autos el daño se produjo con una cosa de propiedad del Estado local (una tulipa), cosa accesoria a un bien del dominio público, como es la calle. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho en los autos "Pose" (Fallos 315: 2845) y reiterado en "Cebollero" (326: 1915), que "el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos." Los criterios de interpretación ya explicitados y las características generales de la concesión indicados en el considerando anterior me conducen a considerar inaplicable al caso la responsabilidad atribuida al dueño o guardián de la cosa, según el art. 1113, Cód. Civil. En efecto, como fue antedicho, el concesionario es el responsable exclusivo de todos los daños ocasionados por su actividad.

No se me escapa que el sistema del derecho civil da prioridad a la protección de la víctima al duplicar los supuestos de responsabilidad (contra el dueño y el guardián de la cosa), pero tampoco puede desconocerse la solvencia que deben revestir los particulares en su carácter de concesionarios de un servicio público. La presente interpretación, ante la ausencia de texto legal local, es la que mejor equilibra los fundamentos de la responsabilidad del Estado, las características esenciales del contrato de concesión, la adecuada distribución de ganancias y riesgos entre el Estado y sus concesionarios, y la debida protección de la víctima, quien tiene en el patrimonio de los concesionarios de obras y servicios públicos suficiente garantía de sus derechos.

Por cierto, se podría pretender atribuir responsabilidad al Estado por los daños causados por las omisiones en que él incurra, más allá de los debates en torno de sus características y presupuestos (cfr. al respecto Sala IIª de la Cám. Fed. de La Plata in re "Decilio, José O. y otros c/ Y.P.F. y otro s/ daños y perjuicios",11/5/2006; asimismo voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en su voto como vocal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en los autos "Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza" con fecha 4/04/1989 (La Ley 1989-C, 514), y cfr. asimismo comentario al fallo de Cassagne, J. C., "La responsabilidad del Estado por omisión, La Ley 1989-C-512), pero cualquiera sea la interpretación que se escoja, es claro que en el caso no ha sido tal la pretensión deducida y no se ha acreditado en autos omisión antijurídica alguna.

Por lo demás, no podría sostenerse que todo daño generado por el contratista sea atribuible de por sí a una omisión de control por parte del Estado. Es éste un extremo que debe, por un lado, ser objeto de una pretensión resarcitoria específica y, por otro, ser objeto de una argumentación jurídica y de una prueba, aspectos todos que no se dan en el caso. Es decir, debe probarse la omisión en tanto concreta falta de servicio del Estado.

XII. En el sub lite, se condenó en forma solidaria a la Ciudad de Buenos Aires y a la U.T.E. "SADE-Eleprint" al pago de una suma de dinero en concepto de indemnización por el daño moral y los gastos ocasionados (fs. 935).

No se encuentra controvertido en autos que dicha unión transitoria de empresas estaba a cargo del mantenimiento del alumbrado público en la zona donde ocurrió el accidente (cfr. contestación de la demanda, a fs. 395; cfr. acta de acuerdo de prórroga de la concesión de fs. 732/33; cfr. asimismo informe de fs. 736 donde la ex Dirección de Alumbrado Público indica que la empresa "SADE-ELEPRINT U.T.E." tenía a su cargo la zona de mantenimiento del alumbrado público que incluía las instalaciones ubicadas en el lugar del accidente, a fs. 736).

En consecuencia, y a la luz de lo expuesto en los puntos precedentes, considero que el concesionario debe hacerse cargo de los daños ocasionados al Sr. Camp, por tratarse de un caso de responsabilidad extracontractual de la empresa frente a un tercero, por los daños derivados del ejercicio de la concesión, sin que pueda atribuirse responsabilidad al Estado concedente.

XIII. En suma, me adhiero al tratamiento que el Dr. Centanaro ha dado a los recursos interpuestos por las partes, salvo en lo concerniente al GCBA, cuyo recurso debe ser acogido por carecer de legitimación pasiva en estos autos, tal como destaca por su parte la Señora Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 1009/12.

Adhiero asimismo a la imposición de costas propuesta por mi colega, salvo en lo que se refiere al GCBA. En efecto, atento a la complejidad jurídica del asunto bajo examen, considero que en el litigio entablado entre la actora y el Gobierno, se deben imponer las costas en el orden causado y en ambas instancias.

Finalmente, respecto de la tasa de interés aplicable me adhiero a lo propuesto por el Dr. Carlos Balbín en el considerando VIII de su voto.

En mérito a las consideraciones vertidas, jurisprudencia citada y normas legales aplicables al caso; y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara; el Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por la UTE, conformada por las empresas SADE Ingeniería y Construcciones S.A. (hoy SKANSKA S.A.) y Eleprint; 2) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 3) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor, reconociéndole la suma de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000) en concepto de pérdida de chance; 4) Calcular los intereses de acuerdo al criterio expuesto por el Dr. Carlos F. Balbín en el considerando VIII de su voto; 5) Imponer las costas de ambas instancias a UTE, conformada por las empresas SADE Ingeniería y Construcciones S.A. (hoy SKANSKA S.A.) y Eleprint, en razón de ser éstas sustancialmente vencidas (art. 62 CCAyT); 6) En cuanto a las costas en el litigio entablado entre la actora y el Gobierno, éstas deben imponerse, en ambas instancias, en el orden causado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Esteban Centanaro Carlos F. Balbín Juez de Cámara Juez de Cámara (en disidencia parcial) Horacio G. Corti Juez de Cámara