Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2014-02-26


Salta, 26 de febrero de 2014.- Y VISTOS: Estos autos caratulados: "GUTIÉRREZ, Erica Daiana; GUTIÉRREZ, Teo Benjamín -Protección de Personas-", Expte. Nº 6372/12 del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial del Norte - ORÁN, CAM 412.606/12 de la Sala Primera, y CONSIDERANDO:

I.- Que vienen los autos a raíz del recurso de apelación interpuesto a fs. 302 por la Sra. Asesora de Incapaces nº 1, en representación de la menor Erica Daniela Gutiérrez, en contra de la resolución de fs. 260/263 que dispone otorgar la guarda provisoria del menor Teo Benjamín Gutiérrez, hijo de la menor apelante, al Sr. Sebastián Pedro Mercado y a la Sra. Sofía Verónica Muñoz.

Expresa que, si bien el matrimonio Mercado- Muñoz solicitó la restitución del niño Teo Benjamín Gutiérrez, su madre -la adolescente Erica- también lo ha hecho, manifestado en forma reiterada su deseo de recobrar a su hijo para poder vivir nuevamente con su mamá, lo que fue corroborado por la psicóloga del Ministerio Público.

Entiende que cuando el A Quo puntualiza que la petición de restitución por parte de Erica se desdibuja en su última declaración, no tiene en cuenta que se trata de una adolescente que está atravesando dificultades propias de la edad y que la ambivalencia que destaca en cuanto que desea que la Sra. Muñoz tenga a su hijo y por el otro lado muestra el anhelo de querer seguir viéndolo, debe ponderarse frente a la manifestación de Erica a fs. 300, respecto que quiere ser la madre del niño y que quiere recuperarlo pero que necesita ayuda. Entiende que de tal modo quedó probado que las limitaciones económicas llevaron decidir que su hijo permanezca con el matrimonio Muñoz - Mercado, sin que no se advierta que quiera desprenderse de él.

Considera conveniente la restitución del niño a su madre biológica, máxime -dice- cuando se está a tiempo de establecer el vínculo con su familia de sangre y existiendo voluntad de la joven madre en ese sentido, de conformidad con el principio sentado por la Convención sobre los Derechos del Niño, y el art. 27 de la ley 26.061. Cita jurisprudencia.

Entiende que la sentencia atacada es arbitraria porque no se compadece con las pruebas producidas en la causa, y que se ha vulnerado el derecho de Teo a ser criado, atendido y cuidado en el seno de su familia de origen, en contra de lo previsto por los artículos 8, 9, 18 y 21 de l Convención sobre Derechos del Niño, y el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo entiende que solamente se tuvieron en cuenta los intereses de Teo y nada se dijo respecto de los intereses de la joven madre.- Con respecto al régimen de visitas expresa la apelante que de la providencia de fs, 290 se desprende que se hizo entrega del niño sin la notificación de la defensa, vulnerando así los derechos de la joven. Asimismo considera que el acta de entrega de fs. 288 adolece de nulidad por no haberse realizado en forma debida la notificación. La propuesta de visitas presentado por el matrimonio tampoco tuvo el consentimiento de Erica; considera que así se vulneraron nuevamente sus derechos.- Solicita que se revoque la sentencia de grado, se disponga la inmediata restitución del niño a su madre Erica Daiana Gutiérrez, debiendo a su entender el Ministerio de Derechos Humanos de la Provincia en coordinación con la Municipalidad de Colonia Santa Rosa realizar el abordaje correspondiente en defensa de los intereses de la adolescente y su hijo, conforme Ley 7039 de la Provincia de Salta. Hace reserva del recurso extraordinario federal.- A fs. 327/329 obra la contestación del matrimonio Mercado -Muñoz, solicitando se declare desierto el recurso de apelación deducido por cuanto se omite realizar una crítica concreta y razonada de los errores del fallo atacado.- Asimismo expresan que, de ser considerado suficiente el contenido de los agravios, debe tenerse en cuenta que no existe arbitrariedad en el fallo por cuanto el Aquo ha valorado prudentemente las pruebas en interés no sólo de Teo sino también de su madre y su grupo familiar, y que de allí acogió como valor supremo que el interés superior del niño está en la guarda otorgada. También manifiesta que tanto la entrega del niño como el régimen de visitas fue con conocimiento y consentimiento de Erica y de sus padres, ya que fueron adecuadas a sus necesidades.- A fs. 335 obra la contestación del Sr. Asesor de Incapaces nº 2, en representación del niño Teo Gutiérrez, quien solicita se confirme la sentencia de grado. Entiende que el matrimonio Mercado- Muñoz, amigos de los progenitores de Erica, ejercen la guarda de hecho de Teo desde su nacimiento; que se los autorizó a viajar con el niño a la Provincia de San Juan y a disponer de él de la manera que creyeran conveniente debido a que, según expresaron los padres de la joven madre, carecen de medios de subsistencia por cuanto son una familia numerosa, el Sr. Gutiérrez -único sostén- se encuentra enfermo, realiza constantes viajes por razones laborales y residen en una zona peligrosa.- Expresa que se ha iniciado la Guarda con Fines de Adopción del pequeño bajo expte. Nº 32.879/12 el que por una cuestión de competencia se encuentra radicado ante la Excma. Corte de Justicia de la Nación.- Señala que la audiencia cuya constancia obra a de fs. 187 y vta., Erica manifestó que quiere que su hijo permanezca con Sofía y que la apelante, tuvo la oportunidad de ser oída en audiencia de fs. 249/250, por lo que estima que no se ha omitido considerar el interés superior de la joven madre. Por otra parte expresa que la progenitora de Erica fue determinante cuando manifestó que no puede hacerse cargo del cuidado y protección del niño.- A fs. 351/352 obra la contestación de la Sra. María Amparo Valdez Ordóñez, por sus derechos y en representación de su hija Erica Daiana, solicitando el rechazo de la apelación deducida y se confirme la sentencia de grado. Sostiene que su hija ha expresado claramente el consentimiento del fallo, como así la voluntad que Teo siga en guarda preadoptiva con Sofía Muñoz y Sebastián Pedro Mercado.-Expresa que ejerciendo la patria potestad de Erica, considera que la decisión sea respetada y que no es intención de la joven recuperar a su hijo; afirma que no se han violado normas constituciones en virtud de la voluntad expresada por Erica.

A fs. 367 obra el dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces interina nº 8, por la menor madre, manifestando que existen intereses contrapuestos entre la madre de Erica, quien se arroga derechos sobre su nieto so pretexto del ejercicio de la patria postestad, el matrimonio Muñoz- Mercado, con lo cual mal puede hablarse de Régimen de Contacto, la joven madre Erica y Teo. Por ello en resguardo del Superior Interés del Niño solicita se haga lugar al recurso planteado y por ende, se revoque la resolución que otorga la guarda de Teo Benjamín.- A fs. 370/372 obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, entendiendo que debe acogerse la apelación interpuesta. Considera que en autos se debate el futuro de un bebé y que la madre adolescente ha manifestado su deseo de criar a su hijo si tuviera dinero y bienestar, por lo que sólo lo entrega por falta de condiciones económicas y esa situación no puede fundar el apartamiento del bebé de su madre (arts. 17 y 19 de la Convención Americana y 8.9.18 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño).- Por otra parte entiende que no se ha probado mínimamente la idoneidad de los guardadores para asumir la crianza del niño, teniendo en cuenta que el inicio de la vinculación con Teo se realizó en el marco de la posible comisión de un ilícito, destacando que no se ha citado al padre alegado del bebé a fin de que exprese si desea reconocerlo y hacerse cargo de su hijo, debiendo en este caso agotarse toda instancia tendiente a insertar al niño dentro de su familia de origen y, sólo por excepción, privar a los progenitores de la patria potestad y, en su caso, otorgar una adopción.- Considera que otorgar la guarda al matrimonio Muñoz- Mercado, aún cuando sea en forma provisoria, no tendrá otro efecto que consolidar la situación de hecho bajo el argumento de respetar el superior interés del niño que ya se ha generado con la familia a quien provisoriamente se lo otorgó; que debe considerarse que por la corta vida del bebé (13 meses) todavía es posible la reinserción en su familia de origen y que mientras más se demore el proceso, más se perjudica a Teo.- A fs. 191 obra fotocopia certificada de las actuaciones donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación determina la competencia al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial del Norte (Circusncripción Orán) de la Provincia de Salta.- A fs. 391 se reanuda el pase a despacho suspendido a fs. 388.- II.- Que primeramente es preciso dejar establecido que el recurso de apelación fue interpuesto en término conforme constancia de fs.274 vta. y fs. 302 vta.

Que como premisa corresponde referir que nos encontramos dentro del marco de una acción de protección de personas, y como tal se encuentra legislada procesalmente bajo el amparo de la normativa del régimen concerniente a las medidas cautelares (Roland Arazi, "Medidas Cautelares", pág. 317, Ed. Astrea, Bs.As., 1997).- Entrando en el análisis de la cuestión planteada, y de la atenta lectura a los fundamentos del auto de fs. 260/263, en confronte con las demás constancias de autos, y -adelantando criterio- no aparece adecuado por lo menos a esta altura de la situación modificar lo dispuesto en esa Sede familiarista, que ha tenido por el principio de la oportunidad e inmediatez, la posibilidad de ponderar con mayores elementos de convicción las medidas dispuestas, resultando la expresión de agravios formulada una mera discrepancia con los criterios tomados en cuenta por el A quo pero sin llegar a enervar -por su relativa entidad- tal decisorio.

Surge de manera evidente, según los informes acompañados la precaria situación económico-social que padece el grupo familiar conformado por la madre María Amparo Valdez Ordóñez y tres hijos: Sergio (17), Paola (12) y Antonio (2), según informe ambiental de fs. 77, y que el padre vive en otro domicilio por estar separado de la Sra. Valdez, a más del desfavorable perfil psicológico que presenta la menor Erica de 16 años (fs. 108) cuando denota no sólo una realidad disfuncional sino que además presenta una personalidad con "estructura en desarrollo muy precarizada y amenazada denotado manifestaciones egocéntricas y hostiles cuando se siente constreñida pudiendo reaccionar de manera atípica e inesperada ante situaciones de tensión y/o conflicto", también se señaló que "sus carencias la llevan a integrar grupos de pares negativos con lo que se habría iniciado en el consumo tóxico de sustancias, en particular el alcohol.".

No puede pasar por alto que, al momento de iniciarse las presentes actuaciones, tanto Erica como su madre estaban detenidas, y la primera de ellas por un hecho delictual conforme se desprende de la presentación de fs. 2. Por su parte, a fs. 11 la misma Erica indica que a su padre lo busca la policía, lo que corrobora la disfuncionalidad del ambiente familiar.- También merece tener en cuenta que, a pesar de haber manifestado en varias oportunidades su deseo de establecer un vínculo con su hijo, a fs. 249 expresa, en compañía su Asesora de Incapaces, la Dra. Gladys Reynoso, que quiere que "vuelva con Sofía porque lo trata con cariño y lo trata bien.." ". que así va a ser alguien en la vida ya que si va a su casa no quiere que se vuelva delincuente." ". que a ella le va a ser difícil criarlo y que su necesidad es verlo cuatro veces al año y que si tendría dinero sí tendría a su hijo...", "que no se siente presionada y que quiere que el matrimonio lo críe y lo haga estudiar pero que sepa Teo que ella es su mamá". Por su parte la madre de Erica expresa que no nota cambios en su hija y que no cumple con los horarios que ella le establece para las salidas, y que desde su punto de vista es mejor que Teo se quede con el matrimonio Muñoz -Mercado, lo cual corrobora el estado de rebeldía que mencionó la Sra. Padilla a fs. 63 y su permanencia en la calle -situación ésta que también lo expresó su hermano Sergio a fs. 77-.

A su vez el padre de Erica, a fs. 254, manifiesta que vive con otra señora con quien tiene siete hijos, y que estima conveniente que el menor Teo sea entregado al matrimonio Muñoz -Mercado, poniendo de resalto la peligrosidad del barrio donde vive Erica.- Es decir que, a la fecha, Erica no ha demostrado cambios en su comportamiento ni se ha informado sobre el tratamiento psicológico ordenado a fs. 158 vta. por el Aquo, en fecha 27/7/12, sin haberse acreditado tampoco la asistencia del turno otorgado por el Centro Tinku (fs. 174), notificada a fs. 205, ni el resultado sobre el abordaje en la problemática de adicción al consumo de sustancias tóxicas y al alcohol que padecen tanto la adolescente Erica y su progenitora, cuyo oficio de recepción obra a fs. 211 y 293, ni respecto del pedido de asistencia integral a la familia de la menor conforme constancia de fs. 212 y 292.- Se verifica entonces que se encontrarían en pugna intereses contrapuestos con situación de riesgo para la madre adolescente, con toda la problemática señalada y para su hijo Teo Benjamín que, teniendo en consideración el entorno familiar de su madre biológica, si es restituido a su madre podría sufrir daños, dadas las particularidades del caso.

Téngase en cuenta que "se entiende por riesgo la contingencia, probabilidad o proximidad de un daño. Es decir que la nota de inmediatez e inevitabilidad de la ocurrencia del perjuicio es inherente a aquel concepto. Por ello habrá de acudirse al actuar de los Tribunales cuando se patentiza que el menor está en una situación tal en la que su integridad esté amenazada directa y actualmente". Aunque la tendencia legislativa actual propugna conferir mayores atribuciones a organizaciones intermedias, es dable reconocer que "El juez tiene competencia para decidir sobre la situación del menor en estado de abandono o peligro moral o material, debiendo adoptar toda las medidas tutelares necesarias para dispensarle amparo... y el Asesor de Incapaces en su carácter de representante del menor y de la sociedad se halla investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a protegerlo" (Doctrina de los arts. 2 inc. b y 10, Ley Nº 10.067, DLEB 10067-83 Art. 2 Inc. b; DLEB 10067-83 Art. 10SCBA, AC 89311 I 22-10-3 autos "Roldán, Bárbara E. y Roldán, Fabiana J. s/ Protección y guarda de persona" Fuente Lex doctor, Capel CyC Salta Sala I, Tomo 2012: 693/694).

También se verifica que, sin otorgar valor jurídico alguno a la fotocopia de la resolución de fs. 32 -donde el Juez de San Juan resuelve tener presente la renuncia a la patria potestad de la madre menor de edad, respecto del bebé-, ella es altamente ilustrativa para ponderar el entorno familiar de Erica Gutiérrez y en el que se encontraría Teo Benjamín si conviviera con sus familiares de sangre y madre biológica, lo que evidencia una situación que necesariamente debe ser considerada a los efectos de la resolución de la presente causa, ya que esa intención, que carece de valor jurídico y legal, implica de una u otra forma una manifestación de voluntad que no puede ser admitida, pero que ha sido expresada libre y espontáneamente en un acta judicial.- Por ello y atento el tiempo trascurrido (desde los cinco días de nacido y hoy cuenta con dos años de vida) en que el menor Teo Benjamín Gutiérrez convive y sigue haciéndolo con el matrimonio Muñoz- Mercado, esta Sala considera que no existen motivos suficientes para apartarse de la sentencia de grado, por lo menos hasta que se encuentre la hoy apelante y su entorno en mejores condiciones.

No obstante ello, se entiende necesario que el A quo requiera del matrimonio que tiene la guarda provisoria las medidas judiciales que resulten pertinentes toda vez que la guarda provisoria no resulta susceptible de mantenerse sine die, en resguardo del interés Superior del Niño, que debe contar con seguridad y contención psico-física. De tal modo, deberán ordenarse las que resulten idóneas en el tiempo, fijándose un plazo de duración de la guarda provisoria otorgada en anterior instancia, y verificarse el fiel cumplimiento con el régimen de contacto a favor de Erica Daiana Gutiérrez con el menor Teo Benjamín Gutiérrez.

Sin perjuicio de que -como ya se señaló- la figura en debate participa de la naturaleza de las medidas cautelares (basadas en un margen de probabilidades y como tal perfectamente mutables acorde a la dinámica de la problemática familiar y su seguimiento periódico), se considera -por lo expuesto-, que debe confirmarse el auto atacado en todas sus partes. III.- Que en cuanto a las costas, y sin perjuicio de la sustanciación operada, no corresponde su imposición de acuerdo a lo normado por los arts. 50 y 51 de la Ley Nº 7.328 Orgánica del Ministerio Público de la Provincia de Salta.- Por ello LA SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL RESUELVE:

I.- CONFIRMAR el auto resolutivo de fs. 260/263 en todas sus partes, y con los alcances fijados en los considerandos. Sin costas (art. 51 Ley 7.328).

II.- MANDAR se registre, notifique y bajen los autos al Juzgado de origen.