Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2005-11-17


Fojas: 176 En Mendoza, diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil cinco reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nro. 71.041, caratulada: "Gobierno de la Provincia de Mendoza c/ Bacha, Juan Carlos y Ots. (Suprema Corte)Ocampo Hidalgo, Adolfo y Ot. s/ Acción de Lesividad".

Conforme lo decretado a fs. 175 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: Dr. Alejandro Pérez Hualde; segundo: Dr. Juan Enrique Serra y tercero: Dr. Julio César Garrigos.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 6/7 vta., el abogado Mario Enrique Falconi, por el Gobierno de la Provincia de Mendoza, interpone acción de lesividad demandando la anulación de la resolución obrante a fs. 304/305 vta. del expediente Nro. 57.300/54.450, "Cuerpo Médico Forense s/Suplemento por riesgo" de fecha 11 de marzo de 1999, en tanto la misma otorga el suplemento por riesgo a los Psicólogos y Psiquiatras de la Sección Psicopatología del Cuerpo Médico Forense y Criminalístico del Poder Judicial de la Provincia.

A fs. 18 vta. se admite, formalmente, la acción interpuesta y se ordena correr traslado a la parte contraria y al Fiscal de Estado. A fin de correr debidamente el traslado se requiere informe respecto de los profesionales beneficiados con el pago del adicional. Cumplido el trámite se identifican como demandados los siguientes profesionales: Juan Carlos Bacha, Alfredo Jorge Crocco, Sonia M. González, Benigno Gutiérrez, Julio José Herrera, Stella Maris Gómez, Esther Julia Labiano, Marta Susana Mulá, Laura Susana Suárez y María del Carmen Musse.

A fs. 54/61 contestan demanda Juan Carlos Bacha, Marta Susana Mulá de Farruggia, Alfredo Jorge Crocco, Stella Maris Gómez de López, Julio José Herrera Mingorance, Benigno Gutiérrez y Laura Suárez de Galas quienes solicitan el rechazo de la acción.

A fs. 64/67 vta. comparece Esther Julia Labiano y contesta la demanda solicitando su rechazo, con costas. A fs.87/93 vta. comparecen María del Carmen Musse de Sanchez y Sonia González de Galera y contestan la demanda solicitando su rechazo, con costas.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, a fs. 155 se agregan los alegatos de la actora, a fs. 157/159 el de los demandados Juan Carlos Bacha, Alfredo Jorge Crocco, Julio José Herrera Mingorance, Stella Maris Gómez y Marta Susana Mulá. A fs. 160/161 vta. los de María del Carmen Musse de Sánchez y Sonia Gonzalez de Galera.

A fs. 164/166 vta. obra el dictamen de la Procuradora General Subrogante quien, por las razones que expone, aconseja se haga lugar a la acción deducida.

A fs. 174 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 175 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de lesividad interpuesta? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, dijo:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Mediante la acción de lesividad deducida, el Gobierno de la Provincia, representado por la Asesoría de Gobierno, solicita la anulación de la resolución dictada con fecha 11 de marzo de 1999 en el expte. Nro. 57.300/57.450 "Cuerpo Médico Forense s/Suplemento por riesgo" en cuanto la misma dispuso que correspondía abonar el Adicional por Riesgo que prevé el Art. 10 bis del Decreto Ley 4322/79 a los Psicólogos y Psiquiatras de la Sección Psicología del Cuerpo Médico Forense y Criminalístico del Poder Judicial.

Sostiene que están reunidos todos los requisitos de la acción de lesividad: se trata de un acto irrevocable en sede administrativa que goza de estabilidad que reconoce derechos subjetivos y que están cumpliendo sus efectos; se ha dictado el acto que declara la lesividad del mismo con fecha 21.12.2000; y el acto ha producido una lesión económica en los intereses del Estado provincial.

Manifiesta que la ilegitimidad del acto lesivo surge de la falta de adecuación a la correcta interpretación de la normativa en juego, el Decreto Ley 4322/79 y la Ley 6140, y explica que el suplemento por riesgo se abona a los agentes de la Administración general, siempre que desempeñen la tarea riesgosa en forma habitual y permanente, considerándose que se cumple con ese requisito si la misma se lleva a cabo por lo menos durante un 70% del tiempo total de prestación horaria del agente.

Afirma que en el caso la determinación del riesgo psíquico resulta sumamente dificultosa y no surge de las actuaciones administrativas, tan es así que el propio Decreto 2737/79, en su anexo I punto 2, reconoce como tarea riesgosa sólo la del personal médico, enfermero o auxiliar de la medicina que trabaje en la atención directa del internado en centros neuropsiquiátricos o de diferenciados mentales, por lo que deduce que el grado de acaecimiento del evento dañoso que justifica la calificación de trabajo como "riesgoso" es remoto y no connatural de las tareas que cumplen los beneficiarios, ya que lo realizan sin la frecuencia exigida por la ley. Ofrece prueba y funda la acción en las disposiciones de la Ley 6140 y Decreto 4322/79, arts. 52, 53, 72 inc. b), 73, 75, 96 de la Ley 3909, arts. 3, 19 y 21 de la Ley 3918.

B) Posición de la demandada.

1. Juan Carlos Bacha; Marta Susana Mulá de Farruggia; Alfredo Jorge Crocco; Stella Maris Gómez de López; Julio José Herrera Mingorance; Benigno Gutiérrez y Laura Suárez de Galas defienden la validez de los actos de designación y promoción, con estos argumentos:

a) Privación de derechos adquiridos: El derecho a cobrar el suplemento se ha incorporado a sus patrimonios, ha sido ejercido durante años y no puede ser privado por un acto administrativo huérfano de respaldo normativo y análisis jurídico y sin dictámenes técnicos;

b) Desviación de poder ya que se declaró la lesividad luego de sus reclamos del pago de retroactividades, lo que se vincula con el tema de la "reformatio in peius";

c) Procedimientos Previos:

I. Falta de dictamen técnico: Sostiene que el acto que declaró la lesividad no cuenta con fundamento técnico por cuanto se dictó sin requerirse un dictamen previo, fundándose solo en los conocimientos de los integrantes de la Sala y sin fundamento normativo.

II. Riesgo psíquico-riesgo físico: Realizan un detalle sobre los riesgos a los que están expuestos y expresan los efectos que provoca la interacción entre examinados y examinador, aunque reconoce que no es la misma que entre médico y paciente. Hacen referencia a la urgencia con que deben evacuar sus informes, a la alta peligrosidad de algunos de los sujetos examinados (enfermos alienados, descontrolados, en fases maníacas, psicópatas, etc.), a las amenazas, a la concurrencia a hospitales psiquiátricos, a la cantidad de horas que les exige la dedicación laboral, al stress laboral, al acoso social o mobbing, como a las agresiones físicas que pueden sufrir.

III. Desigualdad ante la ley: Destacan que profesionales del Poder Judicial cobran el suplemento como son los integrantes del Cuerpo Médico Forense o los de sus mismas especialidades que trabajan en el Hospital Neurosiquiátrico El Sauce.

Ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.

2. A fs. 64/67 vta., la Sra. Esther Julia Labiano contesta demanda en los mismos términos que los demandados detallados en el apartado anterior.

3. María del Carmen Musse de Sanchez y Sonia Gonzalez de Galera, contestan demanda a fs.87/93 vta. y solicitan el rechazo de la misma desarrollando similares argumentos que los descriptos.

C) Dictamen de Procuración General de la Suprema Corte.

La señora Procuradora subrogante destaca en su dictamen que lo relevante para la decisión de la causa es determinar si el dictamen de la Junta Asesora Permanente Ley 6140 de fs.133/148 y la certificación de fs.169 (todas de las actuaciones administrativas) tienen entidad científica y técnica y se bastan a sí mismas para fundar la procedencia del adicional por riesgos de los sicólogos y psiquiatras del Cuerpo Médico Forense otorgado mediante resolución del 11.03.1999 (fs. 304/305 expte. adm. Nro. 57.300/57.450). Luego de analizar los antecedentes administrativos entiende que la voluntad previa a la emisión del acto no estaba concluida por cuanto el dictamen de la Junta debía completarse con otros informes para acreditar técnica y científicamente la procedencia del adicional por riesgo psíquico, por lo que sostiene que la decisión que otorgara el adicional presenta un vicio en la formación de la voluntad (art. 35 Ley 3909) que la tiñe de nulidad. Atento ello, atento a que el dictamen de la Junta es obligatorio, pero no vinculante, ese organismo estimó la necesidad de integrarlo con otros estudios emanados de instituciones universitarias para determinar efectiv amente el riesgo psíquico. Dichos dictámenes no se produjeron, consecuentemente el trámite previo quedó inconcluso por lo que el acto adoleció de un vicio grave (art. 60 inc. B) Ley 3909) que genera su nulidad (art. 72 Ley 3909), declaración que se reclama a través de la acción intentada, la que debe prosperar. Afirma que los argumentos en los que se ampara Antonio Miguel López carecen de consistencia a la luz de lo dispuesto por el decreto 2.580, por cuyo art. 3 se dispuso anómalamente el cambio del régimen salarial.

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Instrumental:

1. Act. adm. Nro. 57.300/57.450, caratulado: "Cuerpo Médico Forense s/Suplemento por Riesgo", constancia de fs.10. Certificado de las lesiones sufridas por el Dr. Herrera de fecha 17.08.2000 (fs.53). Tres fotografías referidas al hecho acaecido en la Guardia del Cuerpo Médico Forense el día 01.08.1999 (fs.50, 51 y 52).

2. Resolución dictada con fecha 11.03.1999 por la Sala III de la Suprema Corte de Justicia en los autos Nro. 57.300/57.450, caratulados: "Cuerpo Médico Forense s/Suplemento por riesgo" (fs.2 /3 vta.) por la que se dispone abonar el Adicional por Riesgo que prevé el art. 10 bis del Decreto-Ley 4322-79 a los Psicólogos y Psiquiatras de la Sección Psicopatología del Cuerpo Médico Forense y Criminalístico.

3. Resolución dictada con fecha 21 de diciembre de 2000 por la Sala III de la Suprema Corte de Justicia en los autos Nro. 57.300/57.450, caratulados "Cuerpo Médico Forense s/Suplemento por riesgo" (fs.4/5) por el que se declara lesivo a los intereses del Poder Judicial el acto administrativo que concede el suplemento por riesgo a los psicólogos y psiquiatras del Cuerpo Médico Forense.

B) Informativa:

1. De la Oficina de Liquidación de Haberes donde se detalla la nómina de los médicos psiquiatras y psicólogos del Cuerpo Médico Forense y Criminalístico (fs.32).

2. Del Director del Hospital Neurosiquiátrico "El Sauce" donde se detalla el personal que cobra adicional por riesgo con descripción de su especialidad (fs.123/127;131/135).

3. De la Oficina de Liquidación de Haberes del Poder Judicial donde se brinda detalle completo de los empleados que cobran el suplemento por riesgo y la repartición a la que pertenecen (fs.117/122).

4. Del Director del Cuerpo Médico Forense donde se detallan los horarios y la frecuencia en que los demandados concurren a sus trabajos y la cantidad de exámenes psiquiátricos y psicológicos realizados en cada circunscripción judicial (fs.129 y vta.).

III. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD.

La acción de lesividad planteada es procedente desde el punto de vista formal Así lo ha reclamado la actora y no se ha opuesto la parte demandada. Los requisitos necesarios para su procedencia formal se encuentran presentes.

IV. CUESTIÓN QUE DEBE SER RESUELTA.

En estos autos no se discute la procedencia o no de la asignación por riesgo a favor de los demandados sino, por el contrario, encontrándose ella atribuida por un acto administrativo que goza de estabilidad, la cuestión a dilucidar es si existen razones suficientes para declarar su ilegitimidad en tanto y en cuanto resulta, por tal circunstancia, lesiva para el patrimonio público.

La parte actora debía demostrar fehacientemente en estos actuados la existencia de causales para declarar la nulidad del acto de asignación del adicional por riesgo. Debía aportar elementos de juicio y pruebas contundentes que permitan arrasar el acto administrativo regular y estable (CSJN, Fallos, 293:133 "Pustelnik"; también ver Julio Rodolfo Comadira, Laura Monti -colaboradora- El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 226).

V. LOS VICIOS ATRIBUIDOS AL ACTO DECLARADO LESIVO.

En su demanda, la parte actora, ha señalado como argumento para sostener la ilegitimidad del acto declarado lesivo que "la determinación resulta sumamente dificultosa en el caso del riesgo psíquico y la misma no surge de las actuaciones administrativas".

La determinación de si el riesgo surge o no de las actuaciones, para fundar el acto lesivo, se encomendó a la Junta Asesora Permanente la cuál dictaminó a fs. 137 a 141 vta. del expediente administrativo nro. 57300/57450. Allí se decidió por mayoría, luego de un pormenorizado análisis, que la actividad sí implica riesgo, tanto físico como psíquico. Votaron a favor de esta declaración cinco de sus miembros, se abstuvieron tres de ellos, estuvo ausente uno, y dos de sus integrantes fundaron respectivos votos disidentes donde no se oponen abiertamente a la recomendación pero sostienen la necesidad de obtener más elementos de juicio, como dictámenes de organismos universitarios e información de otras instituciones similares de otros lugares del país.

El dictamen de mayoría de la Junta no sólo estima la existencia de riesgo psíquico sino también físico fundado en la situación de tener que atender a detenidos, muchos de ellos de frondoso prontuario, a solas, sin esposas, sin contar con la anuencia del entrevistado, quien es llevado compulsivamente.

La Procuración General, a la luz de la opinión de los votos disidentes, estima que debió solicitarse el dictamen de organismos universitarios y que conforme a ellos debió recién dictarse el acto de otorgamiento del beneficio legal. Es más, considera que por la ausencia de dichos dictámenes se ha producido el vicio grave de omitir un elemento necesario para la conformación de la voluntad previa en la emisión del acto administrativo (art. 60 inc. B) LPA) y, conforme a ello, el acto resulta viciado.

VI. LA SOLUCIÓN DEL CASO.

En precedentes de esta Sala ( LS 339-162 y, antes, LS 219-79, publicado en JA 1991-II-210, LL 1991-C-453 y Jurisprudencia de Mendoza 39-69), Kemelmajer de Carlucci sostuvo que la doctrina distingue tres tipos de dictámenes: a) Facultativos, también llamados voluntarios, libres o potestativos (son los que la Administración no está obligada a requerir pero que puede voluntariamente solicitar y aceptar en sus conclusiones); b) Obligatorios, denominados mixtos, no vinculantes, cuasivinculantes u obstativos (los órganos deben requerir opinión y juicio de los órganos consultivos por imposición del orden normativo, pero no están obligados a conformarse a ellos), y c) Vinculantes, que algunos autores denominan preceptivos (la ley obliga al órgano a requerir el dictamen y a conformar la voluntad administrativa de acuerdo a sus conclusiones" (Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1965, T°. I, nro. 20 d)).

En el caso que nos ocupa, para el otorgamiento del adicional por riesgo, el dictamen obligatorio y no vinculante es el de la Junta Asesora Permanente. Ese dictamen sí se produjo.

No existe vicio en la voluntad previa a la emisión del acto por cuanto el dictamen legalmente necesario sí existe y es favorable a la decisión de asignación del adicional por riesgo. La conveniencia de solicitar otros dictámenes surge de votos disidentes y no del dictamen de mayoría de la Junta. El dictamen previo de la Junta Asesora Permanente sí se ha producido. No hay vicio.

La sola afirmación de la parte actora de que la determinación del riesgo no está debidamente acreditado en autos resulta insuficiente para destruir la estabilidad del acto administrativo atacado. Esa apreciación debió ser acompañada de otros elementos que permitieran demostrar la ausencia de las circunstancias de hecho que debían concurrir para el otorgamiento del beneficio. Nada se ha probado en ese sentido. La actividad probatoria es prácticamente inexistente.

Los vicios atribuidos por la actora al acto atacado no pueden calificarse de manifiestos a tal punto que sea innecesario probar debidamente la ilegitimidad (Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3, prólogo de Jorge A. Sáenz, 8ª edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2004, p. V-21).

Por el contrario, los demandados, que ya cuentan con el respaldo de las consideraciones del dictamen favorable de la Junta, sí han aportado más elementos probatorios de situaciones concretas de agresión física, como las que obran a fs. 50/53 de autos. Se trata de elementos que contribuyen también a desvirtuar la confusión entre trabajo "insalubre" y trabajo "riesgoso" que, en su momento, la Sala Administrativa de la Suprema Corte tomó en consideración para declarar lesivo al acto atacado. Se trata de actos de violencia concretos.

La presunción de legitimidad del acto administrativo atacado, más su estabilidad (art. 96, LPA) y el consecuente carácter de adquiridos de los derechos que él declara, no pueden ser destruidos sino con elementos de juicio y respaldo probatorio a los que cabe aplicar el mayor rigor de interpretación en aras de la seguridad jurídica.

A la luz de ese rigor de interpretación cabe concluir en que la actora no ha logrado conmover el acto atacado.

En conclusión, si mis colegas de Sala comparten los fundamentos expuestos, la acción debe ser rechazada con costas.

ASI VOTO.- Sobre la misma primera cuestión los Dres. SERRA QUIROGA y GARRIGOS, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.- A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.- ASI VOTO.- Sobre la misma primera cuestión los Dres. SERRA QUIROGA y GARRIGOS, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.- A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, dijo:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts. 36 C.P.C. y 76 C.P.A.).- Dado que la pretensión ejercida en la demanda, carece de apreciación pecuniaria directa, la regulación de honorarios debe practicarse de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 10 de la Ley de Aranceles.- En tal sentido se tiene en cuenta que la cuestión versaba sobre la legitimidad de la resolución que dispuso que correspondía abonar el adicional por riesgo que prevé el artículo 10 bis del Decreto Ley 4322/79 a los Sres. Psicólogos y Psiquiatras de la Sección Psicopatología del Cuerpo Médico Forense y Criminalístico, cuestionada por el Gobierno de la Provincia que persigue su declaración de lesividad conforme lo autoriza el artículo 3 de la Ley 3918, encontrándose en juego un tema de carácter alimentario, ya que se trata de un adicional que perciben los demandados. Se tienen en cuenta los argumentos jurídicos esgrimidos, tanto en la demanda como en los respondes de fs. 54/61; 64/67 vta. y 87/93 vta. en relación a los fundamentos del fallo, la efectiva labor de cada uno de los profesionales intervinentes, valorándose que se han cumplido con todas las etapas del proceso y que fue la parte demandada quien aportó mayores elementos probatorios. Atento a ello se estima como justo y razonable fijar en la suma de pesos DIEZ MIL el honorario profesional por patrocinio.- ASI VOTO.- Sobre la misma primera cuestión los Dres. SERRA QUIROGA y GARRIGOS, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.- Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 17 de noviembre de 2.005.- Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E :

I. Rechazar la acción de lesividad entablada por el Gobierno de la Provincia a fs. 6/7 vta.- II. Imponer las costas a la parte actora vencida (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).- III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres: Osvaldo A.F. PRITZ, en la suma de pesos OCHO MIL ($ 8.000); Raúl Ricardo SANCHEZ, en la suma de pesos DOS MIL ($ 2.000), todo ello conforme los artículos 10, 13 y concordantes de la Ley Arancelaria.- IV. Notificar Caja Forense.- REGISTRESE. NOTIFIQUESE y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.-