Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-12-11


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los once días del mes de diciembre del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "O, M R c/ A S.R.L. s/ DEMANDA LABORAL (dif. de haberes e indemniz. de ley)", expte. nro. 16.555/07, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (expte. nro. 2578/04), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 395), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts, Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 359/374? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la primera cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la alzada en apelación (fs 375, 376 y 377) de la sentencia de fs 359/374 que hace lugar parcialmente a la demanda y condena a A S.R.L. a abonar en el plazo de diez días al Sr M R O, la suma de veintidós mil cuarenta y siete pesos con veintisiete centavos, incrementada de acuerdo al considerando III, impone las costas a la demandada y regula los honorarios.

A fs 380/387 se agrega la expresión de agravios del actor, solicitando se revoque parcialmente la sentencia en cuanto no hace lugar a la totalidad de los conceptos peticionados en la demanda, por considerar que la relación culminó por abandono del trabajador.

Indica que al iniciar el intercambio epistolar la empleadora faltaba al cumplimiento de pago de varios conceptos, los que fueron admitidos en el fallo apelado y que no obstante se privilegió la notificación de la demandada 24 horas antes que la actora.

Sostiene que la injuria por falta de pago venía configurándose meses antes del 27 de noviembre, fecha en la que se lo intima a presentarse en el puerto de Rawson a prestar sus tareas de patrón, obrando de mala fe, ya que el barco había sido entregado a otro capitán, y de haberse presentado no hubiera tenido el barco.

No comparte lo manifestado por la a-quo respecto que en la carta documento de fecha 27 de noviembre nada se dijo sobre la prestación de sus tareas, y que sólo se reclamaba lo adeudado, toda vez que reitera el barco no se encontraba en puerto y se pregunta a qué iría a Rawson.

Menciona la responsabilidad del patrón, capitán del barco. Cita doctrina.

A fs 382/387 el demandado expresa agravios, dirigiéndose a la condena a abonar la suma se $15.929, en concepto media parte por diferencia de categoría de patrón motorista.

Hace referencia a la demanda y a la contestación, y agrega que al resolver la Sra Juez, concluye que si bien al mando del barco F, no se exigía la presencia de motorista, ello ocurría siempre que se embarcara un patrón motorista profesional, y a partir de allí concluye que se le adeuda media parte por cada viaje.

Al resolver la juez que el convenio aplicable es el de Trabajo de las pequeñas y medianas empresas (ley 24467) de flota que opera con puerto base o de asiento habitual desde el Puerto de Rawson, con tal encuadramiento convencional y pruebas producidas, en ningún caso podía arribarse a lo decidido.

Se refiere al convenio en su artículo tercero, y concluye que la asignación de media parte que otorga la sentencia carece de todo respaldo normativo.

Se reconoció que el actor recibió dos partes, lo que significa que siempre cobró de más.

Menciona la declaración de los testigos y asegura que no existen elementos probatorios de los que puedan concluirse que correspondía pagar una media parte más al actor.

Puntualiza que el convenio establece sólo una parte para la tripulación incluido el patrón o patrón motorista, actor y demandado acordaron dos partes por las tareas efectivamente prestadas; la empleadora abonó al actor mucho más de lo que correspondía y ninguna norma legal ni convencional estipula la media parte más a la que condena la Sra Juez, tampoco O cumplió las funciones de motorista, por lo que no podía ser remunerado por un trabajo no realizado, funciones que surgen de las declaraciones de los testigos.

El segundo agravio lo produce la condena a abonar tres pilotajes que el actor nunca realizó, ya que dichas tareas fueron realizadas por el patrón C.

El convenio no prevé el pago de pilotaje, dice el quejoso y agrega que a fin de reconocer la existencia de los pilotajes reclamados a favor del actor, la Sra juez toma en consideración el informe de Prefectura (fs 230), entendiendo que tal informe no permite inferir las consecuencias que la sentencia le atribuye.

Se refiere a lo que establece el artículo 96 y 94 de la Ley de Navegación, resultando de ellas que en el pilotaje o navegación en conserva hay un mando único, ejercido por el capitán del buque guía o en su caso otro profesional debe estar embarcado en el buque guía, y que entre octubre de 2002 a noviembre de 2003 se realizó un solo pilotaje en conserva con relación al F.

Alude nuevamente a las testimoniales y a la absolución de posiciones, concluyendo que no existen elementos que le permitan a la Sra Juez concluir que se abone dicho rubro, pues se encuentra probado que no estaba habilitado para realizar dichas tareas, que las mismas fueron realizadas por el patrón del D C, que el pilotaje es realizado por el capitán del buque guía y que el buque guía en los pilotajes realizados fue el D C, viajando el "F" en convoy.

Entiende que sólo corresponde abonar remuneración a quienes navegaron en el barco que comandó el convoy, en el caso el D C, pues ellos son los que según el art. 96 de la ley de navegación lleva el mando del convoy y, en consecuencia, realizan un trabajo extra.

Subsidiariamente, indica que se ha acreditado la existencia de dos pilotajes.

El tercer agravio lo constituye la imposición de costas. Indica que al promoverse la acción el actor indicó tres pretensiones distintas, reconocimiento de indemnización por despido sin causa, pago de diferencias salariales por haber revestido una categoría laboral distinta de la abonada y el pago de tres pilotajes, rechazándose la primera de las enumeradas. Habiendo prosperado dos de las pretensiones debieron imponerse las costas en función de los distintos éxitos obtenidos.

Hace reserva del caso federal.

Quedó probado que el actor O trabajó desde el 8 de octubre de 2002 en relación de dependencia con A SRL, como conductor del pesquero F, integrante de la flota amarilla y que dicha relación se extinguió en diciembre del año 2003 y ello es así porque el actor alegó tales circunstancias, y son reconocidas por el demandado, en la contestación.

Asimismo no fue desconocido el intercambio epistolar, y llegó firme a esta instancia que el Convenio de Trabajo para pequeñas y medianas empresas (ley 24.467) de flota que opera con puerto base o de asiento habitual desde el puerto de Rawson, corresponde aplicar a la relación de trabajo.

Tampoco se controvirtió que el actor se encontraba inscripto como motorista de 2da general, tal se desprende de la documental de fs 42.

En cuanto a la ruptura de la relación por despido por abandono de trabajo, alegado por la demandada y despido indirecto, por falta de pago de lo reclamado, esgrimido por la actora, y que la sentencia rechazara éste último, causándole agravio, más allá de lo sostenido invariablemente sobre la valoración de la prueba laboral, que efectúa el a-quo, he de referirme puntualmente al intercambio postal.

Del mismo surge, como bien lo señala la sentenciante, que el mismo día veintisiete de noviembre de 2003, las partes enviaron carta documento.

La demandada ante la no presentación desde el 16-11-2003 a trabajar, intima a O presentarse en el puerto de Rawson en el término de 48hs, a fin de embarcar en el pesquero Fenix, caso contrario consideran abandono de trabajo; dicha comunicación fue notificada el día 28-11-03 a las 15 h (fs 84).

Por su parte el actor reclama el pago de conceptos que enumera, en el término de 48 h, vencido dicho plazo se considerará despedido por exclusiva culpa del ahora demandado. Tal intimación es recibida por el demandado el 29-11-03 a las 12:30 h.

Como surge de este primer contacto, es el actor quien recibe la intimación del demandado previo a la notificación al mismo de los requerimientos de O.

Ante tales notificaciones el 1 de diciembre el demandado contesta la intimación del actor, niega deuda alguna y agrega que "Toda vez se encuentra vencido el plazo concedido consideramos que Ud. ha incurrido en abandono de tareas". Notificado el actor el día 2-12-03.

El actor con fecha 2 de diciembre al no haberse dado cumplimiento a los conceptos cuyo pago se intimara en CD del 27-11-2003, hace efectivo el apercibimiento dando por rescindida la relación laboral por su exclusiva culpa y reclama el pago de lo adeudado. (recibido por el demandado el 3 de diciembre de 2003 -fs 208).

Con relación a la carta documento enviada por el demandado el día 27 nada dijo, y respecto a la recibida el día 2 de diciembre, la rechaza. Alega que nunca hizo abandono de trabajo, y que antes que consideraran que hubo abandono, los intimó a que cumplan lo adeudado.

El día 9 de diciembre el actor recibe respuesta del demandado, quien niega lo expresado y requerido por el actor, reiterando que la relación quedó extinguida por abandono de tareas (fs 209 y 212).

Tal detalle de las comunicaciones, me llevan a desestimar los agravios de la actora, toda vez que al comunicarse la ruptura por culpa del empleador, emitida el 2 de diciembre y recibida el 3 de igual mes, el demandado ya había notificado, el día 2 de diciembre, mediante CD enviada el día 1, que ante la no presentación a trabajar incurrió en abandono de trabajo.

La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires dijo, y es de aplicación en autos, no obstante que se trataba del dependiente, que "Dado que la notificación del dependiente de considerarse despedido, por su carácter recepticio, puso fin al vínculo laboral, no corresponde examinar la conducta posterior de las partes que ninguna gravitación puede tener sobre la cesantía consumada". Y asimismo que "El intercambio telegráfico posterior a la extinción del vínculo laboral carece de virtualidad para producir efectos jurídicos respecto de un contrato extinguido con anterioridad" (L.36798, sum. de fallos, noviembre de 1986, p.6, N° 8 y L.38894; sum. de fallos septiembre 1988, p. 9, N° 46 DT2000-A-625).

A lo que cabe agregar que al producirse la intimación a reintegrarse, ya habían transcurrido 11 días desde el desembarco, que se produjo el 11 de noviembre de 2003.

Asimismo, la circunstancia de que el buque F el día 27 de noviembre se encontrara "en el agua" comandado por otro patrón, no es argumento para no cumplir con la intimación o dar respuesta sobre los motivos de la no presentación, ya que lo alegado el día 2 de diciembre, carecía ya de virtualidad para dejar sin efecto el hecho ya consumado, despido por abandono". Cuando las partes invocan distintas causales de rescisión contractual, debe considerarse la virtualidad de aquella que quedó configurada en primer lugar" (SCBA ED 1991-B- 1669).

Máxime cuando el reclamo verbal que dice haber efectuado, fue negado por el empleador y desde el día del desembarco, 16-11 hasta el día 21 en que prefectura da cuenta que el F fue patronado por Ferrari, transcurrieron 5 días y no existen motivos que justifican la no concurrencia a trabajar.

Lo que se privilegia, no es la primera comunicación sino la fecha en que se da por concluida la relación laboral, pues del intercambio surge -reitero- que el día 2 de diciembre se notifica al actor la ruptura del vínculo, y la razón alegada ha quedado probada (art.242 y 244 LCT).

De allí que los argumentos del actor deben rechazarse, no siendo contrapuestos los dados por la a-quo, quien no obstante entender que el despido con causa fue justo, otorgó algunos de los reclamos.

A fin de resolver la queja sobre la deuda que reclama el actor de acuerdo a la categoría que revestía, es decir dos partes y media, de la producción del barco, he de avanzar sobre la calidad de primer patrón motorista (capitán) que aduce el actor haber desempeñado en el buque "F", ante la negativa del demandado quien sostiene en la contestación y en los agravios que el actor realizó tareas de patrón ya que por las características del F, flota amarilla no requiere la presencia de patrón motorista.

Lo cierto es que en los recibos de sueldo presentado por las partes la categoría y calificación profesional consignada es marinero y en la inscripción de títulos patentes, figura como Motorista de 2da general. De la documental de fs 44 "Desembarco" figura como empleo a bordo "Patrón Motorista".

La Prefectura Naval Argentina, informa en punto a lo tratado, que el F es un buque pesquero clasificado como Rada o Ría, que no se le exigía un Patrón Motorista, por cuanto poseía el certificado de dotación mínima de seguridad. A su vez la Secretaría de Pesca informa que el B/P F integra la nómina de buques fresqueros, de rada o ría-21 metros de eslora-flota amarilla.

Resultando relevante el informe de fs 292, en el punto 1) "Teniendo a la vista el libro de rol del buque pesquero F, en los viajes realizados desde octubre de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2003, no existió el puesto de Motorista a bordo, ya que acorde las "Normas para la habilitación del personal navegante correspondiente a zona especiales" (las cuales se encontraban vigentes) se exceptuaba de embarcar personal con ese cargo siempre que el mando del buque se encontrara un "Patrón Motorista Profesional". Por cuanto dicho empleo a bordo lo ocupaba el Patrón del buque.

Ante ello, y la categoría que ostentaba O, me permite concluir que el empleo de patrón motorista, lo realizaba el actor, sin perjuicio del titulo que se le otorgaba.

Lo que se ve corroborado por la categoría que tenían los posteriores patrones (fs 292), coincidiendo en este punto con lo decidido por la Sra Juez de grado.

No fue motivo de agravio lo determinado en la sentencia, respecto al convenio a aplicar a la relación de trabajo entre las partes "Convenio de Trabajo para pequeñas y medianas empresas (ley 24.467) de la flota pesquera que opera con puerto de base y asiento en el Puerto Rawson de fecha 04/10/2000".

En dicho convenio ninguna incidencia tiene la calidad del conductor del buque, para determinar su remuneración.

La Sra juez ha justificado su decisión en las declaraciones testimoniales. De las mismas se observa que más allá de no ser coincidentes, el testigo Taylor, dice que si va como patrón cobra dos partes y si va como patrón motorista cobra dos partes y media; el testigo G, no sabe; V, manifiesta que en el convenio eran dos partes, M por su parte habla de dos partes para el patrón y parte y media el motorista; J, declaró que el patrón lleva dos partes y el marinero lleva una sola parte, agregando que es un convenio que hacen entre las partes de manera privada, todos los testigos al ser preguntados por la razón de sus dichos responde que surge de lo manifestado, tornando insuficientes las mismas.

Y a tal aserto arribo, atento que la convención a aplicar, en la relación laboral, dadas las características del buque, la zona en que operaba, el tipo de empresa de la demandada, es como ya lo señalara la aquo, Convenio de Trabajo para pequeñas y medianas empresas (ley 24467) "de la flota pesquera que opera con puerto de base y asiento en el Puerto Rawson de fecha 04/10/2000" y de tal convención no surge que el modo de pago sea el que pretende el actor.

Atento la facultad del sentenciante de ponderar el grado de convicción de la pericia así como ejercitar las atribuciones de apreciación, no la valoraré, toda vez que el experto se limitó a tener como cierto lo sostenido por el actor y sobre ello efectuó los cálculos, no dando apoyatura a lo sostenido dejando sin sustento la pericia.

En consecuencia admitiré la queja del demandado.

Solicitó el actor en el punto 9 de su escrito inicial, el pago 3 pilotajes, $900, con fundamento en la CCT 155/1991, determinando fechas en que se produjeron los mismos.

Reclamado ello en la CD, el demandado reconoce dos pilotajes y el actor señala que el Sr C comandó el convoy, pero al mando del F, lo hacía él, ya que el barco no puede trasladarse sin su patrón motorista.

El demandado en su contestación da iguales argumentos que los sustentados en la carta documento, agregando que para que el pilotaje genere derecho al pago requiere que el viaje se realice al sólo efecto de su traslado y no como en el caso del F cuando ello tuvo por objeto su traslado al Puerto de Rawson para realizar actividades de pesca.

La sentenciante otorga los 3 pilotajes solicitados, lo que provoca agravio.

En la absolución de posiciones O declaró que los pilotajes realizados al buque F fueron comandados por el patrón de segunda D C y que los traslados se efectuaron para realizar tareas de pesca en el puerto de Rawson.

La Prefectura Naval informó que la embarcación F, fue autorizada a realizar navegación en conserva, a vista de costa, desde el puerto de Caleta Córdova hasta el Puerto de Rawson como destino final, sin realizar tareas de pesca, junto a los B/P "D C II" y "La Norma", siendo despachado el día 11 de octubre de 2003.

El testigo V, declaró que se hicieron dos pilotajes, mientras el actor era el patrón del F, y el Jefe del convoy era el patrón del Casia, respuesta similar dio el testigo J, agregando que cuando se llevan 1, 2, 3 barcos va uno de jefe de convoy, que en el caso fue el C.

De la CCT 155/91, como bien lo señalara la sentenciante, no regía la relación laboral entre las partes, resulta de aplicación en este caso, toda vez que de las testimoniales, del informe de prefectura, así como del reconocimiento del demandado, el F intervino en el pilotaje que se realizara -artículo 56-, no realiza para el pago de la remuneración las disquisiciones que efectúa el demandado, reza el artículo de mención, "El personal percibirá haberes...".

Asimismo, en el art. 96 de la ley de Navegación se indica quién llevará el mando del convoy, pero ello no implica que quienes se encuentran en el resto de los barcos no deban percibir remuneración alguna.

Pero diferiré con la cantidad de viajes que requiere el actor, atento que son contestes los testigos que los viajes realizados fueron dos y no tres como lo peticiona el actor, sin perjuicio del informe de prefectura, atento que es el demandado quien reconoce que fueron dos.

En consecuencia se rechazan los agravios del actor, admitiéndose parcialmente los del demandado, revocando la sentencia en cuanto acuerda la diferencia de categoría y modificando el rubro pilotaje, correspondiendo el pago de dos, es decir, $600, más los intereses como lo determinara el sentenciante.

Las costas y honorarios corresponden sean adecuados por manda procesal; en consecuencia, deviene estéril la apelación de fs. 377.

Las costas de ambas instancias, las impongo en un 80% al demandado y 20% al actor, pues si bien es cierto que sus requerimientos no fueron receptados totalmente, debió recurrir al órgano judicial a fin de que le sean acordados.

Asimismo, el art. 59 de la ley 69 no establece un principio de aplicación automática, ya que permite merituar la calidad de vencido en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un análisis particularizado a la cuestión en debate "C. R. c/ C. C. y otro", Expte 3/93 entre otros .

A fin de regular los honorarios de los profesionales intervinientes, tendré presente la labor profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperen y demás pautas de los artículos 6, 7, 14, 47 y 62 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo que propone:

1) Rechazar los agravios del actor y admitir parcialmente los del demandado, respecto al pago de media parte por diferencia de categoría patrón motorista y pilotaje de acuerdo al considerando respectivo.

2) Modificar la sentencia de fs 359/374 y condenar a A SRL, a abonar al Sr M R O, la suma de que resulte de sustraer los ítems desestimados en los considerandos respectivos, en el plazo y con los intereses que fijara la sentenciante de grado.

3) Imponer las costas de ambas instancias al demandado en un 80% y al actor en un 20%.

4) Diferir la regulación de los honorarios para el acuerdo.

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de esta Alzada, por lo cual, a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien abre el recurso la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a ella me remito.

I.A.-1) A fs. 380/381 obran glosados los agravios de la parte actora, los cuales se sustentan en cuanto a que la a-quo decidió que la extinción del vínculo que unía a las partes se produjo por abandono de trabajo.

Entrando a analizar la temática planteada, cabe precisar que es entendimiento jurisprudencial que comparto el que determina que: "Cuando convergen circunstancias controvertidas tocantes a que la extinción del contrato laboral se produjo por despido directo o indirecto o presunto abandono, la dirimición de la existencia de causal suficiente, sea para el despido que sea o el abandono, se define por la situación y posición de las partes en el momento de extinción del vínculo. Desde que comunicar el motivo del distracto cuando es con causa constituye una obligación para ambas partes con la consiguiente invariabilidad de la causal, lo recepticio de la declaración hace que una vez llegada a la esfera de conocimiento de la contraparte la extinción queda consumada y solo cabe atenerse a las causales esgrimidas, resultando improcedente toda consideración de conductas posteriores o conexas en tanto se basan en cuestiones referentes a una relación contractual ya extinguida. Así como que, si se alegan distintas causales de extinción, debe considerarse la virtualidad de aquella que quedó configurada primeramente (29-02-2000, Sentencia Definitiva, Cámara de Apelaciones - Sala A - Trelew, "E., F. C. A. c/ C., J. A. s/ Diferencia de Haberes e Indemnización".

Del intercambio telegráfico recíprocamente cursado, conforme la prueba informativa prestada por el C. A. S.A. (fs. 207/212) surge que el mismo día (27/11/03), por CD 50132272 5 AR del 27/11/03 el actor intima a la parte demandada al pago de conceptos adeudados (que fuera recepcionada por la accionada el día 29/11/03 a las 12:30 h, conf. aviso recepción -fs. 21 doc. reservada por Secretaría de esta Cámara de Apelaciones nro. 177/07-) y por CD 50132579 2 AR del 27/11/03 la empleadora intima al actor a presentarse en el Puerto de Rawson a fin de embarcar en el buque pesquero bajo apercibimiento de considerarlo abandono de trabajo (recepcionada por el actor el día 28/11/03 a las 15:00 h). Dicha comunicación no fue contestada por el actor. Con fecha 01/12/03 mediante CD 48631852 8 AR la demandada contesta la CD enviada por el actor el 27/11/03 negando adeudar los conceptos por aquél reclamados, haciendo efectivo el apercibimiento ante la no presentación del actor en su puesto de trabajo. Recién por CD 50132597 9 AR del día 02/12/03 (recepcionada por la demandada el día 03/12/03 - fs. 25 de doc. reserv. citada) el actor da por rescindida la relación laboral por exclusiva culpa de la demanda.

En virtud del análisis efectuado en el párrafo anterior considero que la merituación realizada por la a-quo a fs. 369/371 es acertada atento que ha quedado acreditado en autos que el actor recepcionó la Carta Documento remitida por la accionada donde lo intimaba a presentarse primeramente sin que éste la contestara en tiempo oportuno, circunstancias por las cuales estimo que la actitud de la accionada luce ajustada a derecho, mientras que la adoptada por el trabajador se advierte por demás intempestiva y contraria al principio de conservación del contrato de trabajo (art.10 de la L.C.T.).

A ello cabe agregar que de acuerdo al artículo 139 de la Ley de la Navegación, de aplicación en el presente caso, se prevé que, entre otras, es obligación de los tripulantes encontrarse a bordo el día y hora señalado por el capitán (confr. inc. a), circunstancia que no cumplió el accionante atento como él mismo lo reconoce en su absolución de posiciones (fs. 266 contestación a la décima posición y declaración testimonial de J C V -fs. 323- contestación a la 13era. y 14ta. pregunta).

Por las razones expuestas arribo a la conclusión que deben desestimarse los agravios expuestos por el actor y confirmase la sentencia en este sentido.

I.A-2) La parte demandada centra sus agravios (fs. 382/387) en cuanto entiende que la jueza condenó erradamente a su parte a abonar los conceptos de media parte por diferencia en categoría de patrón motorista del actor y de tres (03) pilotajes, asimismo recurre la imposición de costas.

I.A-2-1) En lo atinente al concepto de media parte por diferencia en categoría de patrón motorista del actor, ha de tenerse presente que debe prevalecer el principio de primacía de la realidad, según el cual se debe investigar la verdad material por encima de la formal, a cuyo fin el material probatorio debe ser cuidadosamente analizado de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Uno de los principios del derecho del trabajo es el de la primacía de la realidad, en virtud del cual por sobre las formas documentales que puede implementar el empleador debe atenderse a la realidad de los hechos ocurridos entre las partes.

Ello es así, ya que el contrato de trabajo es un "contrato realidad" en el cual corresponde otorgar primacía a los hechos que ciertamente ocurren por sobre las formas que pudieran adoptarse para su instrumentación, de conformidad con el artículo 14 de la ley de contrato de trabajo. La conclusión expuesta es aplicable tanto respecto del trabajador como respecto del empleador (en sentido similar, 07-07-2000, Sentencia Definitiva, Cámara de Apelaciones - Sala A - Comodoro Rivadavia, Magistrados: Fernando Nahuelanca - Julio Alexandre - Daniel Caneo, "Albarracin, Marcelo Osvaldo c/ Transportes Cruz del Sur SA y-u Otro s/ Demanda Laboral -Indemnizaciones"; 20-04-01, Sentencia Definitiva; Cámara de Apelaciones - Sala "B" - Comodoro Rivadavia; Magistrados: Nélida Susana Melero - Marta Susana Reynoso de Roberts - Daniel Luis Caneo" Miranda, Jorge Antonio c/ Taller Elechap y-u Otros s/ Demanda Laboral": 29-10-02; sentencia definitiva, Cámara de Apelaciones Sala B - Comodoro Rivadavia, Magistrados: Nélida Susana Melero - Graciela Mercedes García Blanco - Marta Susana Reynoso de Roberts, "L., N. C. c/ M. SRL y Otros s/ Demanda Laboral", entre otros).

A la luz de dichos criterios jurisprudenciales, y después de un exhaustivo análisis de la prueba colectada en autos, amerito que si bien de los recibos de haberes aportados tanto por el actor (fs. 5/19 doc. reservada por Secretaria de cámara bajo el nro. 177/07) como por la demandada (fs. 166/179 - doc. reservada por Secretaría de Cámara bajo el nro. 178/07) emerge que tanto la categoría como la calificación profesional del accionante, era la de marinero no menos cierto es que tanto a fs. 147vta./148 -en oportunidad de contestar la demanda- la misma accionada reconoce que le abonaba el equivalente a dos (02) partes cumpliendo el actor categoría de patrón como de la absolución de posiciones de la demandada prestada por el representante legal de la accionada (fs. 265) expresamente reconoce en la contestación a la segunda posición que el actor desempeñó desde el inicio de la relación el cargo de primer patrón motorista del B/P F, lo que hace aplicable lo prescripto por el art. 411 2da. parte del CPCCh, más aún cuando se advierte que dicho reconocimiento se ve corroborado por prueba informativa efectuada por la Prefectura Naval Argentina (fs. 292/vta.), toda vez que expresa que con base en el Libro de Rol del B/P "F" la categoría (Título) del actor desde el 08/10/02 al 30/12/03 era de "Patrón Motorista Profesional de 2da. Zona Especial" (igual información se expone por dicho Organismo a fs. 308), circunstancias todas ellas por las cuales arribo a la conclusión que deben desestimarse los agravios expuestos por la parte demandada y confirmar en cuanto a la categoría profesional del actor lo decidido por la a-quo.

I.A-2-2) En lo atinente a la remuneración que le correspondiera al actor percibir, ha quedado acreditado a través del análisis de las declaraciones testimoniales prestadas por J C V (fs. 323, contestación a la 7ma., 24ta. y 25ta.pregunta), H A M (fs. 325 contestación a la 2da. pregunta), V. R. J (fs. 326 contestación la 7ma. y 11era. pregunta), que la participación el actor estaba convenida en dos partes, razón por la cual ha de hacerse lugar en este punto a los agravios planteados por la demandada y revocar la sentencia en dicho sentido.

I.A-2-3) Respecto del agravio sobre el concepto de cantidad correspondiente al pilotaje, ha quedado acreditado a través de: a) la informativa prestada por la Prefectura Naval Argentina (fs. 230 pto. 10) que la embarcación "F" acorde con la Disposición local RB6 nro. 171/2003 fue autorizada a realizar navegación en conserva, a vista de costa, desde el puerto de Caleta Córdoba hasta el puerto de Rawson con destino final, sin realizar tareas de pesca, junto a los B/P "D C II (0560) y "La Norma" (0558), que acorde Declaración General de Salida fue despachado a las 18:00 hrs. del día 11/10/03, desde el puerto de Caleta Córdova hasta el puerto de Rawson y de b) la absolución de posiciones del actor (fs. 266/vta. contestación 7ma. posición), donde reconoce que los pilotajes realizados en el buque F fueron comandados por el patrón de segunda D C, observando, asimismo, que dichos reconocimientos se hallan corroborados por las testimoniales prestadas por J C V (fs. 323/324- contestación a la 8va. y 9na. pregunta) y V. R. J (fs. 326 contestación la 9na. pregunta), son razones por las cuales y atento lo expresado por la propia apelante demandada a fs. 386vta., corresponde hacer lugar a los agravios determinando que corresponde abonar solamente el equivalente a dos (02) pilotajes.

I.A.2-4) En cuanto a la imposición de costas y la apelación de honorarios de fs. 377, atento a cómo se ha resuelto es de aplicación la prescripto por el art. 279 del CPCCh, razón por la cual carece de virtualidad jurídica expedirse sobre el mismo.

I.B) En virtud de lo decidido en el presente voto, he de precisar que es criterio doctrinario y jurisprudencial en cuanto a esta temática que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base es notorio que las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber pagado aquello procedente. Por lo tanto, el fundamento aludido del hecho objetivo de la derrota, no sufre desmedro por la sola circunstancia de que el reclamo inicial no prospere (conf. Morello - Sosa -Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.II-B, pág.112/113; Cám.Nac. Com., sala D, 30/07/82, La Ley, 1982, v.D, p. 465; Cám.Nac.Civil, sala F, 10/03/80, Der., v. 88, p.532).

Es criterio sustentado por la suscripta (sent. def. nro. 32 de esta Sala "B" del 16/05/01) la aplicación del principio jurisprudencial que establece que: "En la distribución de costas el juez debe guiarse por un criterio jurídico y no aritmético, tomando en cuenta que en materia laboral las disposiciones procesales sobre la misma deben interpretarse conforme el principio protectorio" (CNTrab, Sala III, 20/10/92, "C., A. M. c/ S. L. SRL", DT-1992-B-2295), más aún cuando el empleado necesitó accionar judicialmente para que se le reconocieran sus derechos, aunque no lo fueran en la extensión que peticionara en la demanda, razones todas estas por las cuales arribo a la conclusión que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la imposición de costas a la demandada e imponer las de esta instancia, teniendo en cuenta lo decidido, en un 20% a la demandada y en un 80% a la actora vencida. Se difiere la regulación de los honorarios profesionales tanto de primera como de segunda instancia para el momento del acuerdo, donde se tendrá en cuenta el tema traído a decisión, la labor desarrollada y el éxito obtenido en un todo de acuerdo con lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 14 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial. Nro.4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo, en caso de coincidir, la siguiente:

1) Rechazar los agravios expuestos por el apelante actor a fs. 380/381vta. y confirmar la sentencia de fs. 359/374 en este sentido.

2) Hacer lugar parcialmente a los agravios expuestos por la apelante demandada a fs. 382/387 y revocar parcialmente la sentencia de fs. 359/374 en lo atinente al pago de media parte por diferencia de categoría de patrón motorista y pilotaje, conforme lo ameritado en el considerando respectivo.

3) Imponer las costas de primera instancia a la demandada vencida y las de segunda instancia en un 80% a la actora y en un 20% a la demandada. Diferir la regulación de los honorarios profesionales tanto de primera como de segunda instancia para el momento del acuerdo (arts. 6, 7, 9, 14 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial Nro.4335).

A la primera y segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento la presente causa por apelación deducida por las partes actora y demandada, contra la sentencia definitiva nro. 72/2007 del Juzgado Letrado en lo laboral de la jurisdicción, que hizo lugar parcialmente a la demanda, condenó a A SRL al pago de la suma de pesos VEINTIDÓS MIL CUARENTA Y SIETE PESOS con VEINTISIETE centavos, con intereses, e impuso las costas a la demandada (fs. 359/74, fs. 375, fs. 376 y fs. 377).

Toda vez que la Sra. Camarista primera votante dejó sentados los motivos de queja, en la convicción que la manda constitucional no está destinada a repeticiones disvaliosas y que se encuentra cumplimentada la exigencia procesal, me siento eximida de tal labor y doy por reproducidos los agravios de las partes.

Atento que la ley 4550 modifica el art. 271 del CPCCCh (art.4), disponiendo que es suficiente a los efectos de adoptar decisión que el tribunal lo haga fundadamente, examinando las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubieran sido materia de agravios, y por mayoría, "bastando para conformarla los votos en sentido coincidente de quienes se expidan en primero y segundo término", dejando a salvo la facultad del tercero de emitir su opinión.

Haciendo uso de dicha facultad al ser la tercera votante, se limitará el pronunciamiento exclusivamente a la cuestión de la imposición de costas en esta instancia y la de grado, sobre lo que se quejó la demandada, y que hubo discordia entre las prevotantes.

Con relación al agravio de la parte demandada, la imposición de las costas, con anterioridad, en diversas sentencias tuve oportunidad de dejar establecido mi criterio al respecto, remitiéndome a lo dicho en Sent. Nº 68/01, sent. 29/99 Sent. Nº 35/99, Nº 22/1998, 81/1988, 29/1999, que entre otras se encuentran en los registros del Tribunal.

En aquellas oportunidades dejé sentado, compartiendo la doctrina del STJ de la provincia en Sent. Def. nro. 21/97, que refiriéndose a la aplicación del art. 20 de la LCT y 59 de la Ley 69, aplicó el criterio de costas proporcionales pues, "interpretó que no puede consagrarse la total irresponsabilidad de una litigiosidad artificial, que existen situaciones en que sin ser una plus petitio inexcusable hay pretensiones deducidas que no pueden admitirse por tratarse de rubros pagos", en aquel caso, criterios estos de los que no he de apartarme en la especie, toda vez que el carácter recepticio de las notificaciones a las que hizo hincapié la sentenciante de grado, confirmado en esta instancia que llevó al rechazo de la pretensión indemnizatoria, así como también la cantidad de viajes reclamados que se redujeron con fundamento en las pruebas brindadas.

Se demandó por rubros importantes cuantitativamente que fueron rechazados, opino que por aplicación del art. 71 del CPCCCh amerita que se impongan las costas proporcionales a la actora y a la demandada en un porcentaje que no puede estimarse en atención exclusivamente al monto de los conceptos que no prosperaron. Habida cuenta que no puede basarse la imposición exclusivamente en el monto que demandó y el que prosperó la demanda para decidir la porcentualidad, pues si bien ello es importante en punto a la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes, varía la visión cuando de imposición de costas se trata, pues de adoptarse tal postura implicaría una decisión exclusivamente matemática sin analizar otro tipo de cuestiones, como lo es la circunstancia que se está frente a un pleito de origen laboral y que sería el trabajador quien debería, a la postre, afrontarlas.

Por último y a los fines exclusivamente ilustrativos y en lo procedente aplicable al caso, cito: "Si bien no puede considerarse que haya existido una plus-petitio inexcusable en los términos del art. 72 del CPCCCh, teniendo en cuenta que se demandó por rubros importantes cuantitativamente como lo son la indemnización por despido arbitrario y horas extraordinarias que fueron rechazadas, probándose su improcedencia con relación a la primera y no probadas las segundas, se opina de que por aplicación del art. 71 del CPCCCh se impongan las costas en ambas instancias proporcional a la actora y a las demandadas" (Citar: elDial - AY793).	Por tal motivo hago lugar al agravio y estimo que deben imponerse las costas de la instancia de grado proporcionalmente en un 80% al demandado y en un 20% al actor. Proporcionalidad que varía inversamente en esta instancia en cuanto al resultado obtenido en la apelación.

En consecuencia debe modificarse la sentencia e imponerse las costas en un 20% al actor y en un 80% al demandado y las de esta alzada en un 20% al demandado y en un 80% al actor, integrando la fórmula postulatoria lo decidido.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con las disidencias parciales apuntadas, la siguiente	SENTENCIA:

1) Rechazar los agravios del actor y admitir parcialmente los del demandado, respecto al pago de media parte por diferencia de categoría patrón motorista y pilotaje de acuerdo a los considerandos respectivos.

2) Modificar la sentencia de fs 359/374 y condenar a A SRL, a abonar al Sr M R O, la suma de que resulte de sustraer los ítems desestimados en los considerandos respectivos, en el plazo y con los intereses que fijara la sentenciante de grado.

3) Imponer las costas de ambas instancias al demandado en un OCHENTA POR CIENTO (80%) y al actor en un VEINTE POR CIENTO (20%).

4) Regular los honorarios profesionales por los trabajos realizados en primera instancia a los Dres. J M R y M A R, conjuntamente, en el VEINTE POR CIENTO (20%), a los Dres. Nélida B. L de Escribano, J. F L G y G A B, conjuntamente, en DIECISÉIS POR CIENTO (16%) y al perito contador A. L. en el DOS POR CIENTO (2%), porcentajes a calcular sobre el monto total de condena del presente juicio. Por los trabajos realizados en la alzada se regulan los honorarios profesionales de los Dres. N B. Lde Escribano y J. F L G en el TREINTA POR CIENTO (30%) y de la Dra. M A R en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%), porcentajes a calcular sobre lo regulado por sus respectivos trabajos en primera instancia.

5) Tener presente la reserva del caso federal de fs. 386vta./387.

6) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.:

Marta Susana Reynoso de Roberts, Presidente.

Nélida Susana Melero, Juez de Cámara.

Graciela Mercedes García Blanco, Juez de Cámara.

REGISTRADA BAJO EL nro. 67 DEL AÑO 2007	DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS