Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-05-07


En la ciudad de Trelew, a los 07 días de mayo del año dos mil siete, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, bajo la Presidencia del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara y Edgar María de la Fuente, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "D. L. H., R. c/ D., J. I. y Otro s/ cobro de pesos - laboral" (Expte. N° 22.058 - año 2007) venidos en apelación.

Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 168.

A LA PRIMERA CUESTION, el Dr. Lucero dijo:- Vienen los presentes actuados a conocimiento de la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 160), en contra del pronunciamiento definitivo dictado en autos (fs. 152/156), por el cual se rechaza la demanda deducida en contra del Sr. H. M. M.; haciéndose lugar a la demanda respecto a la Sra. J. I. D., condenándola a abonar al actor, en el plazo que fija, la suma de Pesos Cinco Mil Ciento Ocho, con más los accesorios que determina en el considerando III, a la entrega del certificado de trabajo, en el plazo que fija, bajo apercibimiento de ser pasible de astreintes e imponiendo las costas en un 70% a cargo de la demandada y el 30% restante a cargo del actor.- A fs. 162//163, luce agregado el informe previsto por el art. 62 de la Ley 69.- Corrido traslado a la contraria (fs. 164), el mismo es evacuado por escrito glosado a fs. 165 y vta..

I.- La parte demandada formula los siguientes agravios, a saber: 1) base remuneratoria adoptada: Cuestiona que la sentenciante considerara que la remuneración del actor no podía ser menor a $ 700, por cuanto entendió que el trabajo consistía en jornadas con horario normal.

Esa determinación está efectuada con los valores actuales de remuneración, no los de la época, año 2003.

Expresa que no hay razón para apartarse de la remuneración denunciada por su parte en inserta en la certificación acompañada, que fue de $ 394,29 + 150,50 para julio; $ 422,15 + 126 para agosto y de $ 450 + 101,50 para septiembre.

Alude a la arbitrariedad incurrida en la fijación judicial del monto salarial mensual comparándolo con el SMVyM, el que equivale a 2,33 del mismo y que -asegura- es superior a todo convenio vigente en la época.

Indica que se le abonó al actor una suma superior al 70% del SMVyM.. Efectúa también otra comparación a partir de la testimonial de Sr. V. (fs. 88 o 97), encargado de la musculación en el Gimnasio O.

Quien refirió percibir una suma mensual de $ 495 como instructor de musculación, destacando que el actor hacía un reemplazo para dirigir rutinas como surge del resto de las testimoniales y sin ninguna capacitación previa como lo confiesa al contestar la posición 17° (fs. 75).

De ello, induce, que si el instructor de musculación, con trabajo permanente, obtenía una cifra menor a $ 500, no existe razón para establecer que a un joven como el actor, sin capacitación y para un reemplazo, se le deba abonar una cifra superior. 2) Diferencia de haberes por el mes de Julio/03: Refiere que se la condenó al pago de una diferencia salarial por el mes de Julio de 2003, sin fundamentación.

Asegura que el propio actor en su escrito de demanda dijo que no sabía cuando había percibido "a cuenta". Añade que la juzgadora no apreció que según lo dispuesto por el Art. 411 del C.P.C.C., las posiciones que realizara para su confesional implican, a su vez, una confesión de su parte, indicando que en la 5º posición afirmó que se le adeudaban al actor las remuneraciones correspondientes a los meses de agosto, septiembre y 21 días de octubre de 2003 sin incluir el mes de julio de dicho año, por lo que, concluye, corresponde abrogar la condena al pago de la suma de $ 250 por dicho mes.

3) Improcedencia de la acumulación de indemnizaciones agravadas: Postula que la condena al pago de $ 991 por aplicación del art. 15 de la Ley 24.013 no corresponde acumularla a la condena al pago de las sumas de $ 233 y $ 496 por aplicación de la ley 25323. Transcribe la parte final del art. 1º de la ley 25323 donde se dispone que no sean acumulables el agravamiento indemnizatorio que contempla con las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º, 10º y 15º de la ley 24.013.

Asevera que la juzgadora haciendo caso omiso al mandato expreso legal, acumuló ambas sanciones indebidamente por lo que solicita que se excluya de la condena la suma de $ 991. 4) Imposición de costas:

Afirma que la sentencia dictada rechazó gran parte de la pretensión actoral, no obstante impuso una parte sustancial de las costas a su parte. Es por ello, dice, que sin perjuicio de la adecuación porcentual de costas que seguramente se efectuará al resolver los agravios precedentes, solicita que se efectúe una adecuación al resultado jurídico real del juicio.

5) Condena a la entrega de un nuevo certificado: Se queja que se la condene a la entrega de un nuevo certificado cuando el obrante en autos no mereció objeciones, el que además, fue confeccionado conforme a las anotaciones en los registros y de los aportes y contribuciones efectuados.

Indica que no debe haber variación remuneratoria por lo que solicita que se revoque también el fallo en este aspecto.

Realiza a título de síntesis la siguiente discriminación de los valores que corresponde, a su parecer, adecuarse, a saber: punta a) cero; punto b) $ 900 + 203 = $ 1.103; punto c) $ 351,04; punto d) $ 543,27; punto e) $ 167,16; punto f) $ 60,18; punto g) $ 120,36; punto h) cero; punto i) $ 167,16 y punto j) $ 355,21.

En el escrito por el cual se contesta el traslado que le fuera conferido, de los agravios formulados por la parte demandada recurrente, la parte actora expuso que su parte denunció una remuneración mensual de $ 800 en su demanda, solicitando por argumentos que expone que deben también desestimarse los demás agravios, a cuyos fundamentos me remito en aras de la brevedad.

II.- En los límites provistos por los agravios antes reseñados ingresaré a su tratamiento siguiendo el mismo orden con el que fueran éstos planteados denominándolos y numerándolos del mismo modo predispuesto "supra".1) Base remuneratoria adoptada:

La juzgadora expresó respecto al tópico lo siguiente: ".Ninguna de las partes ha acreditado lo sostenido, pero dadas las facultades que al efecto me otorga el art. 56 L.C.T. así como las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollara la relación laboral, considero que la remuneración no pudo ser inferior a $ 700."(sic)(fs.153 vta.).

Pues bien, ciertamente el artículo que citara la juzgadora si bien delega la facultad al juzgador de fijar el importe del crédito por remuneraciones, esta debe ser ejercida por decisión fundada de acuerdo a las circunstancias del caso.

Y en tal dirección, encuentro que una pauta para su análisis comparativo ciertamente la proveyó el testigo V., por cuanto el mismo manifestó desempeñarse en el mismo gimnasio de la demandada como encargado de musculación desde antes que llegara D. l. H. a dicho gimnasio, indicando inclusive que le hacía la rutina al actor cuando éste concurría a entrenar después de las tres de la tarde.

Este testigo preguntado sobre cuál era su salario como instructor de musculación en el gimnasio O. expresó que era de $ 495 netos (vide: acta de fs. 88 y vta,).

Este testigo torna en verdad relevante para sostener la impugnación deducida en el presente agravio, por cuanto resulta razonable convenir que, como reemplazante del Sr. M. M. durante el turno de mañana únicamente (ingresaba a las 7 hs., quedándose los lunes, miércoles y viernes hasta las 14 hs. y los Martes y jueves hasta las 16 hs., según testimonios coincidentes de los testigos V., L. -fs. 82 vta.-, T. -fs. 87-, P. -fs. 91-) no podría "prima facie" haber acordado un salario superior al que aseveró el testigo de mención percibir por la realización de tareas cuanto menos similares, o dicho de otro modo, sin realizar el Sr. D. L. H. tareas que por su especialidad o por requerir alguna capacitación específica ameritara un salario superior a su favor, para lo cual basta con remitirse a la actividad que dijo desempeñar en el gimnasio en el escrito de demanda (ver punto III, 4° párrafo -fs. 8 vta.-) (Conf. Arts. 386 y 456 del C.P.C.C., de aplicación por vía del art. 45 de la Ley 69).- Es por ello que coincidiré "ab initio" con la parte demandada recurrente en que resulta más apropiado a las concretas circunstancias probadas en autos, interpretar que la remuneración acordada como contraprestación de las tareas desarrolladas por D. L. H. en el gimnasio "O.", los importes consignados como abonados en el certificado de trabajo glosado a fs. 25 de autos, instrumento éste que por lo demás no mereció objeción alguna de parte de la parte actora, tal como lo indica la recurrente (vide: escrito por el que se contesta el traslado de la documentación adjunta por la demandada y la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el co-demandado M. -fs. 36/37 y vta.-).

Asimismo, paralelamente y de modo ineludiblemente es de apreciar el valor probatorio, que a título corroborativo de lo antedicho procede ponderar, del libro especial que en copias certificadas obra agregado a fs. 65/68, magüer de la tardía inscripción que emana de la constancia de la AFIP titulada "alta temprana" en la cual se indica como fecha de la "transacción"(sic) el 16/11/04, data en la cual el vínculo habido entre las partes ya se había disuelto.

En dichas constancias se consignan, inclusive, el pago de horas extras (a razón de 16hs. por mes en exceso de la jornada normal de 7 hs. por día), las que también fueron constatadas en su realización de los testimonios antes citados de los que surge, aproximadamente, la realización de ese número de horas suplementarias a la jornada de 7 hs. indicada en el libro especial de referencia.

Y si bien, no serán dichos montos los tomados en consideración por aquello que no es prueba fehaciente invocable en contra del trabajador quien denuncia un haber superior ($ 800), es menester adecuar la base de cálculo a utilizar a lo que surge de la valoración de la prueba testimonial efectuada y, en el marco de la facultad delegada por el citado art. 56 de la L.C.T., estimar como remuneración acorde con las tareas que desempeñara, tomando como parámetro mínimo, la suma de $ 495 por mes.- Sin embargo, en este direccionamiento observo que la pauta objetiva más fiable para arribar a una remuneración fijada judicialmente ante la falta de probanza fehaciente sobre la cuantía a la cual ascendía, es la consideración del salario convencional fijado para la categoría en la cual corresponde englobar al actor, cual es la de "auxiliar especializado" del convenio colectivo de trabajo Nro. 130/75, en la cual, insisto, es perfectamente encuadrable el actor (conf. arts. 2°, 4°, 9° y 17 del citado convenio 130/75).

En tal marco convencional el básico a considerar es $ 377 y no de $ 322 que fuera registrado en el libro especial de la patronal (según informe salarial para el período considerado -año 2003- publicado en www.errepar.com.ar), al cual se le debe añadir el adicional por presentismo (art. 40 C.C.T. 130/75) por la suma de $ 31,41 y el adicional por zona (art. 20 del C.C.T. 130/75) por la suma de $ 75,40; todo lo cual arroja una suma total de $ 483,81.

Dicho importe, como es fácil de ver, es muy similar al considerado precedentemente sirviendo de pauta objetiva a ponderar a los fines de tal determinación tanto la prueba aportada como la norma convencional de aplicación al supuesto.- Ahora bien, a la misma debe añadírsele las horas extras calculadas a razón de 16 horas suplementarias por mes y los adicionales no remuneratorios dispuesto por Dcto. 905/03 (el que es de $ 200 a partir de mayo/03 a diciembre/03 y no de $ 150 indicada en los registros laborales de la demandada), lo que arroja los siguientes parciales a computar en cada uno de los meses reliquidados según pautas de convenio (básico $ 377 + $ 31,41 -presentismo- + $ 75,40 -zona- + $ 55,18 -por 16 horas extras- + $ 200 -adicional no remunerativo- = $ 738,99), monto del haber que es el que, estimo, el que procede fijar en la especie.

De resultas de todo ello, entonces, tengo para mi, que admitiendo solo parcialmente el presente agravio deberá adecuarse el capital de condena por haberes impagos tomando como base económica del cálculo a realizar un haber mensual neto de $ 658,99 ($ 738,99 menos la suma de $ 80 que son los aportes y contribuciones con destino a previsión social realizados por la patronal). Así lo dejo propuesto al acuerdo.- 2) Diferencias de haberes por el mes de Julio/03: Cuestiona que se hubiera admitido la suma de $ 250 por diferencias de haberes del mes de Julio de 2003, sin fundamentación alguna.

Y bien, revisado el pronunciamiento es enteramente verdad que sin exponer ninguna motivación la juzgadora del anterior grado expresó: "No cuantifica la diferencia salarial que sostiene adeudada por el mes de julio, por lo que la (he) de fijar en la suma de $ 250..."(sic)(fs.153 vta.).- Asimismo, también responde a la verdad que si bien en la demanda se dice pretender por "Las diferencias de remuneraciones durante el tiempo comprendido entre el mes de marzo/03 al mes de julio/03 con mas las horas extras"(sic)(fs. 9 vta.), lo cual es reiterado en términos similares en el punto IX correspondiente a la liquidación de los rubros que comprende la pretensión deducida.

En ninguno de las porciones de la demanda aludidas se concreta ninguna pauta que permita elucidar la procedencia de tal rubro, no al menos para admitirlo derechamente como lo hiciera la sentenciante del anterior grado.

Adviértase en tal sentido que el propio actor manifestó no poder precisar con exactitud las sumas que percibiera a cuenta (ver: punto IX, acápite 1.- de fs. 14 vta.).

Sin embargo, descarto de plano que pudiera fungir en el caso la cita del art. 411 del C.P.C.C., en tanto que se alega que la posición quinta formulada a la demandada Sra. D., implicaría una confesión de parte del actor de que no se la adeuda suma alguna por diferencias del mes de Julio/03.

No coincido de modo alguno con tal consecuencia extraída de tal posición con aplicación de la norma de cita, toda vez que no descarta de modo alguno ni la pretensión deducida en demanda allende que no fuera ella motivo de indagación en la confesional prestada por la mencionada demandada, ni puede tenerse la omisión de formular posiciones a su respecto algún reconocimiento en perjuicio del actor.- En tal contexto, en cambio, encuentro que tomando como bases objetivas las propias constancias aportadas por la parte demandada en autos y en particular la certificación de servicios y remuneraciones obrante a fs. 25, más la determinación que en el marco del facultamiento contemplado por el art. 56 se realizara al tratar el agravio precedente, se puede arribar al monto que por diferencias salariales corresponderá acoger por el presente resolutorio.

Esto es, si la demandada afirmó en dicha certificación laboral haber abonado al actor la suma de $ 544 y se fijó como suma neta mensual devengada a favor del actor, la de $ 658,99; la diferencia por la que habrá de ajustarse la condena por el pago del presente item será de Pesos Ciento Catorce con Setenta Centavos ( $114,70). Así lo dejo propuesto al acuerdo.

3) Improcedencia de la acumulación de indemnizaciones agravadas: Efectivamente se constata de una primera lectura de los considerandos del fallo en crisis que incorrectamente la Sra. Juez a quo expone que: "Verificada la inscripción defectuosa corresponde hacer lugar a la multa prevista por el art. 1 de la ley 25.323, así como la prevista por el art. 15 de la ley 24.013, en tanto que resulta presumible que el distracto tuvo relación con la falta de inscripción..."(sic)(fs. 154 "in fine"). Es que basta con remitirse a la lectura del art. 1° de la citada ley 25323 para advertir la improcedencia de acumular las indemnizaciones agravadas por falta o deficiente registración del contrato de trabajo previstas por la ley de empleo Nro. 24.013, con la prevista en la norma de mentas.- Es que básicamente la Ley 25.323 ha modificado el panorama contemplado por la Ley de empleo, ya que en su art. 1° establece que las indemnizaciones previstas por los arts. 245 de la L.C.T. y art. 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido (tal como aconteció en la especie) no esté registrada o lo esté de modo deficiente.

Ahora bien, de modo explícito y sin lugar a que se ensayen interpretaciones que vayan más allá del significado literal del texto normativo, establece que dicho incremento no será acumulable a las indemnizaciones previstas por la ley 24.013.

En consecuencia, ante una situación de empleo no registrado o registrado de manera deficiente, aún cuando no se realice la intimación para que se regularice la situación, el empleado tendrá derecho a ver incrementada su indemnización por despido, aunque de un modo inferior a aquel que efectúa la intimación.

Esto último, por que sólo se duplica la indemnización por despido, pero no las otras derivadas del distracto, como en el caso del art. 15 de la Ley 24.103, en el que se incluye la sustitutiva del preaviso, las vacaciones no gozadas y la integración del mes del despido.

Sobre el punto prácticamente no se registra discusión doctrinal (Conf. Mark, Mariano H., "El empleo no registrado", LexisNexis, semanario Nro. 6265, del 26/09/01, págs. 11 y sgtes.; Pose, Carlos "Primeras reflexiones sobre el incremento indemnizatorio dispuesto por la Ley 25.323", D.T. 2000-B-2303; Tosca, Diego M., "Consideraciones preliminares sobre los incrementos indemnizatorios introducidos por la Ley 25.323", D.T., 2000-B-2120; Ruiz, Alvaro D., "Los alcances de la ley 25323: algunas definiciones necesarias", D.T. 2000-B-2271; SAPYA, Jorge J., "El agravamiento indemnizatorio de la Ley 25.323", D.T., 2001- A-223; Elffman, Mario y Teuly, Florencia, "Las indemnizaciones laborales de la Ley 25323", D.T., 2001-A-233; Etala, Carlos A., "Las nuevas normas de la ley 25.323", D.T. 2000-B-2085).- Es por ello que el presente agravio será acogido en mi voto, proponiendo al acuerdo la disminución del capital de condena resultante de restar la suma de $ 991 que por aplicación del art. 15 de la ley 24.013 se calculara para su determinación en el pronunciamiento apelado. Así lo voto.- 4) Imposición de costas: Cuestiona la atribución total que de las costas de primera instancia se le realizara a su parte cuando, afirma, se rechazó gran parte de la pretensión actoral.

Habida cuenta de tal argumento impugnaticio corresponde rememorar cuáles fueron las pretensiones acumuladas en la demanda por el actor y su resultado, a saber: 1) diferencias de haberes entre marzo/03 a Julio/03 -prosperó parcialmente por Julio/03-; 2) remuneraciones impagas de los meses de agosto y septiembre/03 -se admitió-; 3) indemnización por despido incausado -se admitió-; 4) preaviso y S.A.C. proporcional -se admitió-; 5) liquidación final -se admitió los rubros que la comprenden-; 6) indemnizaciones agravadas de las leyes 25.561, 24.013 y 25.323 -se admitió parcialmente-.- Es útil también destacar que la posición que ante tal reclamo adoptara la demandada ahora recurrente al responder la demanda no fue suma cero, esto es, pedir el rechazo total de la demanda sino que solicitó que se adecuen a derecho los rubros que pudieran corresponder y que se rechacen las indemnizaciones indebidamente reclamadas (ver: petitorio de fs. 32 "in fine" y vta.).- En el fallo, salvo las indemnizaciones agravadas previstas en los arts. 8 y 9 de la Ley 24.013; la duplicación indemnizatoria del art. 16 de la Ley 25.561 y la indemnización prevista por el texto agregado por art. 45 de la Ley 25.545 al art. 80 de la L.C.T., prosperaron todos los demás puntos objeto de las pretensiones deducidas con la demanda.

Esto es, de los seis (6) puntos antes particularizados solo uno (1) no progresó en el fallo del anterior grado. Ante esta evaluación encuentro que la atribución de las costas en un 70% a cargo de la demandada y en el 30% restante a la parte actora no resulta desajustada a los éxitos y derrotas mutuas y parciales obtenidos para cada una de las partes en la anterior instancia (Conf. Art. 71 del C.P.C.C.).

En consecuencia, el presente agravio no prosperará en mi voto proponiendo al acuerdo su desestimación. Así lo voto.

5) Condena a la entrega de un nuevo certificado: En consonancia con lo dicho en antecedentes que registra ésta Sala B, de la Cámara de Apelaciones en relación a la naturaleza de la obligación de la patronal de certificar servicios, en cuanto se dijo que la misma consiste en una obligación de hacer, no hallo que ante su ejecución deficiente por no ajustarse la certificación emitida a las exigencias del Art. 80 de la L.C.T., pueda eximirse de su debido y específico cumplimiento en forma.

Y ello es de tal manera en los términos del precitado Art. 625 "in fine" y conc. del Código Civil (Conf. S.D.L., Nro. 54/04; 58/04; 03/05; 09/05; 20/05; 26/05, entre otros, CANE).

En síntesis el presente agravio tampoco habrá de prosperar. Así lo dejo propuesto al acuerdo.- En síntesis, corresponderá ajustar la liquidación de los rubros liquidados en la sentencia a los efectos de cuantificar el capital de condena, de acuerdo a las nuevas pautas que arrojan el resultado obtenido en cada uno de los agravios precedentes, correspondiendo los siguientes parciales, a saber:

Dif. hab. Julio/03 .................................. $ 114,70.- Hab. agosto y septiembre/03 ................ $ 1.317,98.- 21 días Oct/03....................................... $ 395,40.- Preaviso + S.A.C. prop............ $ 713,90.

Indem. x antig............. $ 219,66.- Vac. Prop. (3 días) .............................. $79,07.- S.A.C. 2do. sem/prop.......................... $ 203,18.

Art. 1 ley 25323................................. $ 219,66.- Art. 2 ley 25323................................... $466,78.

TOTAL $ 3.730,25 De tales cálculos, entonces, procede ajustar en menos el capital de condena fijado en la anterior instancia, a la suma de Pesos Tres Mil Setecientos Treinta con Veinticinco Centavos ($ 3.730,25).

De tal manera lo dejo propuesto al acuerdo.

III.- Conclusión:

Por todo lo expuesto, corresponderá revocar parcialmente el fallo venido en apelación para disminuir el monto del capital de condena a la suma de Pesos Tres Mil Setecientos Treinta con Veinticinco Centavos, con más los intereses fijados en la anterior instancia.

Desestimados dos de los agravios formulados -imposición de costas y entrega de un nuevo certificado de trabajo-; y admitidos los tres restantes, aunque parcialmente dos de ellos, de un total de cinco, se delinea en segunda instancia también un vencimiento parcial y mutuo que conduce a distribuir prudencialmente en ella las costas.

En atención a ello, estimo adecuado al resultado obtenido por cada una de las partes en esta instancia imponerlas en un 60% a cargo de la actora y en un 40% restante, a cargo de la parte demandada, guarismos que, a mi entender, se corresponden con las porciones de éxitos y fracasos obtenidos por los litigantes (Arts. 71 y 279 del C.P.C.C.).- Los honorarios de los Dres. J. G., letrado apoderado de la demandada, y de C. L. Ch., letrado apoderado del actor, por sus labores ante la Alzada, apreciándolas por su extensión, mérito y eficacia, creo adecuado regularlos en las sumas respectivas equivalentes al 5,4% y al 4,94%, del monto del proceso que se determine en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. correspondiente (Arts. 6, 14, 19 y 47 de la Ley 2.200; leyes 23.349 y 23.871).

Finalizo el tratamiento de la presente cuestión, pues, pronunciándome en ella PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente dijo: - I.- Llegan a esta instancia las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación que a fs. 160 deduce la parte demandada, concedido que fuera a fs. 161, contra la sentencia de grado anterior por la que se rechaza la acción incoada contra el Sr. H. M. M., y se hace lugar a la demanda promovida contra la Sra. J. I. D., condenando a esta última a pagar al actor, en el plazo que determina, la suma de $ 5.108,00, con más los accesorios establecidos en el Considerando III, como así a entregar el certificado de trabajo en el término que fija, bajo apercibimiento de aplicar astreintes, e impone las costas en un 70% a la parte demandada y en un 30% al demandante.

El informe que prevé el artículo 62 de la Ley 69 se encuentra glosado a fs. 162/163, y conferido el traslado respectivo a fs. 164, el mismo es respondido por la contraria mediante el escrito que luce a fs. 165/165 vta.

A fs. 167, pasan los autos a despacho a fin de dictar sentencia.

La relación de los agravios volcados por la quejosa ya han sido suficiente y adecuadamente desarrollados por el Sr. Vocal que me precediera en el orden de votación, razón por la cual, y en homenaje al principio de economía procesal, omitiré su reiteración, siguiendo en aquello que estime pertinente el orden de tratamiento ya perfilado en el voto precedente, con la finalidad de guardar la mayor claridad expositiva.- II.- II.a) Así, el primer agravio se halla enderezado a cuestionar la base remuneratoria tomada por el fallo en crisis, el que expresa que en razón que el actor cumplía jornadas de trabajo de horario normal, la misma no podía resultar inferior a los $ 700,00.

Controvierte el apelante este razonamiento de la Sra. Juez, expresando que no existe motivo para apartarse de la remuneración que la demandada aportara en la certificación que acompaña, considerando arbitrario fijar judicialmente el salario mensual parangonándolo con el Salario Mínimo Vital y Móvil, que resulta superior al de todo convenio vigente en la época, incluso comparándolo con el del instructor del gimnasio, Sr. V., que era de $ 495,00, y teniendo en cuenta que el actor no tenía capacitación alguna en la especialidad.

En este aspecto, sin desconocer las facultades que el invocado artículo 56 de la Ley 20.744 otorga a los jueces, tampoco debe obviarse que las decisiones que se adopten en tal sentido deben ser fundadas.

Y es del todo cierto que en la tarea de buscar una base de sustentación a partir de la cual se pueda elaborar el salario pretenso, no se puede dejar de lado el dicho de V., encargado de musculación, quien, como ya lo dije, declaró un haber mensual de $ 495,00.- Por otra parte el actor no formuló objeción con respecto a los valores descriptos en el certificado de trabajo que corre a fs. 25, y que acompañara la accionada al contestar la demanda.

Empero, desde otra óptica, y sin dejar de valorar las constancias de los asientos del Libro Especial del artículo 52 de la Ley 20.744, que en forma tardía inscribiera la empleadora demandada, y en la que se anotan también la realización de 16 horas extras por mes, cabe concluir que del análisis global de la prueba en su conjunto, y el armónico ensamble y cotejo de la prueba testimonial, juntamente con la documental, comparto el criterio que la base mínima a adoptar será de $ 495,00.- Partiendo desde allí, ante la carencia de una referencia concreta y fehaciente que surja de la causa, si consideramos que ante la falta de documental al respecto presentada por el trabajador, los asientos en los libros del empleador puede entenderse como prueba unilateral emanada de su parte, estimo correcto aplicar los alcances del C.C.T. 130/71, ubicando al accionante en la categoría de auxiliar especializado, cuyo sueldo básico que está fijado en $ 377,00, arrojando una diferencia en más a favor del actor de $ 55,00 con relación al monto de $ 322,00 consignado en el Libro Especial aludido, conforme las escalas determinadas para el año 2003.

Si a la indicada suma de $ 377,00 se le agregan los conceptos correspondientes por presentismo, zona, las 16 horas extras mensuales y el adicional no remunerativo, todo ello hace un total de $ 738,99 como monto remuneratorio mensual, al que deducidas las contribuciones y aportes a las cargas sociales, arroja un haber neto de $ 658,99 por mes, que entiendo debe tomarse como base del cálculo indemnizatorio.- II.b) La siguiente queja está vinculada a la decisión sentencial haciendo lugar al reclamo de diferencias de haberes correspondientes al mes de Julio de 2003, por entender, dice, que la misma no tuvo fundamentación que la sustente.

Si bien es verdad, que la parte respectiva del fallo en crisis y que el apelante impugna, careció de mayor fundamentación que la avale estipulándola en $ 250,00, no puedo menos que no coincidir con la postura de la quejosa, quien amparándose en las previsiones del artículo 411 del CPCC referidas a las formas de las posiciones en la confesional y sus consecuencias, en el sentido que toma una de las respuestas dada por la Sra. D., (v. fs. 72, respuesta a la quinta posición) como un reconocimiento por parte del actor de que no se le adeudaba ninguna diferencia del mes de Julio de 2003.

Lo que la ponente afirma es que no se le adeudan al actor las remuneraciones correspondientes a Agosto, Septiembre y veintiún días de Octubre, pero nada dice con respecto a Julio de 2003 por la sencilla razón que no fue motivo de pregunta, ni tampoco el demandante desistió de su pretensión. La aseveración de la apelante en este aspecto, no pasa de ser una mera inferencia y opinión personal sin base fáctica que la respalde.- En consecuencia, si tenemos en cuenta que en la certificación de servicios entregada por la demandada, consta que el haber mensual abonado era de $ 544,00 y el monto establecido en tal concepto en el Punto II.a) precedente es de $ 658,99, nos queda entonces que la cifra correcta a abonar por este rubro reclamado debe ser de $ 114,70, y no los $ 250,00 fijados por pronunciamiento recurrido.

II.c) Se agravia a continuación por lo que considera una acumulación improcedente de las indemnizaciones agravadas, en la forma que lo resuelve la Sr. Juez de grado anterior.- De la lectura del pronunciamiento apelado se desprende que se hizo lugar a los incrementos legales, fundando tal medida en la inscripción defectuosa que efectuara la empleadora, presumiendo que ello tuvo relación con la extinción del vínculo laboral, razón por la cual el resolutorio aplicó la multa del artículo 1° de la Ley 25.323 y la contenida en el artículo 15 de la Ley 24.013.

En tal sentido resulta atendible la queja vertida por la apelante.

Y ello así, por cuanto se ha dicho que no corresponde la duplicación de las indemnizaciones previstas por el artículo 1° de la Ley 25.323, y artículo 15 de la Ley 24.013, que obedecen a la clandestinidad de la relación (conf., CNTrab., sala 6ª, 13/10/2004, in re "S. L., A. c/ Club I. Asoc. Civil"; idem, CNTrab., Sala 3ª, 21/05/2004, in re "A., L. E. c/ Supermercados N. S.A."; Grisolía, Julio A., "Manual de Jurisprudencia del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", LexisNexis, año 2006, p. 393).

Lo que ha de entenderse, entonces, es que ante la irregularidad en los correctos registros de inscripción de la relación de trabajo, lo que duplica el agravamiento legal es la indemnización por despido, pero no incluye los otros rubros, como pueden serlo las vacaciones no gozadas, integración de mes de despido y la sustitutiva del preaviso.- Con tales alcances, corresponde deducir la suma de $ 991,00 determinado en el Punto e) del Considerando III de la sentencia recurrida.

II.d) Controvierte luego la imposición de costas que formula la sentencia de grado anterior, cuestionando la distribución efectuada que las atribuye en un 70% a cargo de la demandada y en 30% a cargo del actor, y teniendo en cuenta, expresa, que no se hizo lugar a gran parte de las pretensiones planteadas en demanda.

Del análisis de las seis reclamaciones deducidas por el actor en su escrito inicial, se desprende, por un lado, que dos ellas prosperaron parcialmente y que las cuatro restantes fueron admitidas, mientras que en su responde la accionada no peticionó el rechazo total de la demanda, como muy bien lo señalara mi colega preopinante, sino que solicitó una adecuación de los conceptos que resulten procedentes, y se rechacen los indebidos.

Desde este posicionamiento, no considero que resulte incorrecto el reparto de costas aludido en primera instancia, por lo que este agravio debe ser desestimado.

II.e) Finalmente se agravia por la condena a entregar un nuevo certificado de trabajo, cuando el acompañado en autos no mereció objeciones, y está efectuado sobre la base de las anotaciones y registros y de los aportes y contribuciones realizados.

Es necesario resaltar sobre esta cuestión puntual, que el aducido certificado ya entregado, no resulta coincidente con los rubros y montos determinados en la sentencia, los que, por otra parte, han sido modificados por esta Alzada.

En tal aspecto, debo dejar sentado que, de acuerdo a jurisprudencia ya expresada por esta misma Sala "B", lo relevante en la entrega del certificado de trabajo es la información que el empleador ha de incluir en él, lo que siempre supone un hacer. Y esa obligación de hacer que supone la certificación queda limitada a un deber de informar con veracidad sobre todas las circunstancias indicadas en la norma, por lo que no habrá cumplimiento si la información fuera incompleta (conf., S.D.L. N° 20/05, Sala "B", CANE; idem S.D.L. N° 26/05; idem, Ackerman, Mario E., "La indemnización por incumplimiento de las obligaciones del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo", D.T., 2001-A, 541).

Y en este sentido, en los supuestos de las obligaciones de hacer, frente a la ejecución defectuosa o no coincidente con la intención de las partes, la obligación se tendrá por no hecha destruyéndola, y el acreedor tiene derecho a que se haga nuevamente, a costa del deudor (conf. Cifuentes, Santos, "Código Civil Comentado", Ed. La Ley, año 2003, T. I, comentario al artículo 625 del C.C.).- Por los motivos apuntados, corresponde desestimar esta porción de la queja.- III.- En razón de los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, propicio al Acuerdo la revocación parcial del pronunciamiento recurrido, reduciendo el capital de condena a la suma de $ 3.730,25, con más los accesorios determinados en primera instancia.- En cuanto a las costas de Alzada, considerando que de los cinco agravios vertidos por la apelante se admiten tres de ellos y se desestiman dos, autorizando, por ende, a concluir que se ha producido una situación de vencimientos parciales y mutuos, que por imperio de los previsiones contempladas en los artículo 71 y 279 del código adjetivo, habilitan a imponerlas en un 60% a cargo de la actora y en un 40% a cargo de la demandada.

Desde este posicionamiento, y teniendo en consideración la calidad, extensión y eficacia de las labores desplegadas en esta segunda instancia por los profesionales intervinientes, de conformidad con las pautas dadas por los artículos 6, 14, 19 y 47 de la ley arancelaria, se regularán los honorarios del Dr. J. G., apoderado de la accionada, en 5,4%, y los Dr. C. L. Ch., apoderado del actor, en el 4,94%. Dichos porcentuales serán tomados del monto equivalente al que se arribe en la respectiva etapa de ejecución de sentencia, al que se añadirá el IVA pertinente.- Doy por concluida mi intervención, y a esta primera cuestión voto PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:- El pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente, a saber: 1) REVOCAR PARCIALMENTE el fallo venido en apelación para disminuir el monto de capital de condena a la suma de Pesos Tres Mil Setecientos Treinta con Veinticinco Centavos ($ 3.730,25), con más los accesorios que se fijaran en primera instancia.

2) IMPONER las costas de segunda instancia en un 40% a la parte demandada y el 60% restante a la parte actora.

3) REGULAR los honorarios de los Dres. J. G. y C. L. Ch., por sus tareas de Alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 5,4% y 4,94 del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente.

ASI LO VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. de la Fuente expresó:

El fallo que corresponde emitir es el que propone el Dr. Lucero, en virtud de constituir el acuerdo alcanzado por el Cuerpo en todas las cuestiones traídas a su decisión.

ASÍ LO VOTO.- Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haberse logrado la mayoría (art. 9 de la ley 1130, textos de la ley 4550), pasándose a dictar:- S E N T E N C I A:

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la ciudad deTrelew; RESUELVE:- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo venido en apelación para disminuir el monto de capital de condena a la suma de Pesos Tres Mil Setecientos Treinta con Veinticinco Centavos ($ 3.730,25), con más los accesorios que se fijaran en primera instancia.IMPONER las costas de segunda instancia en un 40% a la parte demandada y el 60% restante a la parte actora.

REGULAR los honorarios de los Dres. J. G. y C. L. C., por sus tareas de Alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 5,4% y 4,94% del monto del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo: SERGIO RUBEN LUCERO - EDGAR MARIA DE LA FUENTE REGISTRADA BAJO EL N° 25 DE 2007 - SDL.- Conste.- c.

CECILIA INES CORNEO SECRETARIA DE CAMARA