Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-05-22


NEUQUEN, 22 de mayo de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "G. I. C. Y OTROS S/ PROTEC. DERECHOS N. Y A. S/ INC. DE ELEVACION EN Expte. 57589/13" (INC Nº 532/2014) venidos en apelación del JUZGADO FAMILIA 1 esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, El Dr. Fernando Ghisini, dijo:

I.- Vienen los presentes autos a estudio en razón del recurso de apelación interpuesto por la Defensoría de los Derechos del Niño y el Adolescente, contra el auto del 29 de enero de 2014.

En esa providencia de fs. 13 y vta., en el cuarto párrafo, el Juez dispuso que la Defensoría del Niño, en el término de 15 días a contar desde que se ejecuta la medida de protección ordenada debía presentar un plan de acción elaborado de manera conjunta con los Profesionales del Ministerio de Desarrollo Social, expresando en el mismo si se considera abordable terapéuticamente la situación, lugar donde han de permanecer las niñas durante la vigencia de la medida excepcional, los objetivos propuestos tanto en relación a las niñas como a su progenitora, la estrategia a desarrollar para el cumplimiento de tales objetivos y el tiempo estimado para el cumplimiento de las metas propuestas.

II.- Se agravia la Defensoría a fs. 22/25 vta. al considerar que la disposición contiene un importante error legal referido a las funciones que el artículo 49 de la Ley 2302 y el 59 del Código Civil, otorga a la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente.

Expresa, que cuando el juez ordena a la Defensoría presentar un plan de acción, estipulando los puntos a los que se debe referir, e indicando que lo debe efectuar de manera conjunta con el Ministerio de Desarrollo Social, introduce innovaciones a la legislación vigente, es decir, se atribuye competencia de otro poder del Estado.

Hace referencia a las normas que regulan las funciones que tiene la Defensoría, mencionando que la opinión que emite se presenta con forma de dictamen, explicando el procedimiento que se lleva a cabo para ello.

Finalmente, a modo de conclusión, afirma que la resolución que se cuestiona legisla una nueva función para la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente, cual es la de diseñar un plan de acción para la situación de niños y/o adolescentes institucionalizados. Interpreta que esta función excede la normativa legal, genera un cambio profundo en la tarea del Ministerio Pupilar.

Agrega, que propiciar un plan de acción para procurar que un niño institucionalizado regrese al seno de su familia nuclear o extensa, o comience una convivencia con otra familia de su comunidad, es una tarea de la institución que lo alberga.

Indica, que la nueva función para el Ministerio Pupilar que dispone contiene otra dificultad intrínseca al prescribir una actividad conjunta de dos órganos independientes, pertenecientes a dos poderes diferentes del Estado provincial, con lógicas organizacionales diversas, y con una vinculación de control de uno de ellos hacia el otro.

III.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, observo que la defensoría del Niño considera que lo resuelto por el Juez de grado implica una errónea interpretación del alcance de sus funciones.

Luego de analizar el marco fáctico que motiva el recurso, corresponde en primer lugar, determinar normativamente las funciones que debe cumplir la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente, para luego analizar si la decisión cuestionada excede o no las funciones que por ley le fueran encomendadas.

Así entonces, dentro de la órbita provincial, la Ley N° 2302, en el capítulo III referido al Defensor de los Derechos del Niño y Adolescente. Integración. Funciones, el art. 49 de la Ley N° 2302 establece: "El defensor de los Derechos del Niño y Adolescente, deberá velar por la protección integral de los derechos de los niños y adolescentes. Será ejercida por su titular, los defensores adjuntos, un equipo interdisciplinario y personal administrativo. Sus funciones y atribuciones, además de las establecidas en el artículo 59 del Código Civil y en la Ley Orgánica de Tribunales, serán: 1) Defender los derechos de los niños y adolescentes por sobre cualquier otro interés o derecho, privilegiando siempre su interés superior. 2) Asesorar jurídicamente al niño y al adolescente, su familia y sus instituciones. 3) Promover y ejercer las acciones para la protección de los derechos individuales e intereses de incidencia colectiva, difusos o colectivos relativos a la infancia. 4) En todos los casos que sea posible, realizará intervenciones alternativas a la judicialización del conflicto. 5) Interponer acciones para la protección de los derechos individuales, amparo, hábeas data o hábeas corpus, en cualquier instancia o tribunal, en defensa de los intereses sociales e individuales no disponibles relativos al niño y al adolescente. 6) Dar intervención al fiscal ante la eventual comisión de infracciones a las normas de protección a la niñez y adolescencia, sin perjuicio de la responsabilidad civil, de los funcionarios particulares y del Estado, cuando correspondiera. 7) Inspeccionar las entidades públicas y particulares de atención y los programas, adoptando prontamente las medidas administrativas o judiciales necesarias para la remoción de irregularidades comprobadas que restrinjan sus derechos. 8) Asesorar a los niños, adolescentes y sus familias acerca de los recursos públicos, privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la solución de su problemática. 9) Requerir la colaboración policial, de los servicios médicos, educacionales y de asistencia social, públicos o privados, para el desempeño de sus atribuciones. 10) Requerir el auxilio de la fuerza pública para la efectivización de sus funciones. 11) Intervenir en todas las causas judiciales en primera y segunda instancia. 12) En el procedimiento penal su intervención no desplazará al defensor penal. En las circunscripciones judiciales en que no exista el defensor de los Derechos del Niño y Adolescente, las funciones de éste serán ejercidas por el defensor oficial civil correspondiente". (el subrayado me pertenece).

Como se puede apreciar, de la simple lectura de la norma transcripta, las funciones de la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente, son variadísimas y no se limitan a emitir un "dictamen" para contestar una vista conferida por los Juzgados de Familia, sino que dentro de sus funciones se encuentra también la de "asesorar" y la de "realizar intervenciones alternativas a la judicialización del conflicto". Precisamente dentro de éstas funciones queda encuadrado "el plan de acción" al que hace referencia la providencia cuestionada.

Interpreto que con un del "plan de acción", se pretende acelerar los tiempos que demandan este tipo de trámites, es una forma de planificar el juicio, donde la Defensoría se ocupará de coordinar y controlar las cuestiones técnicas con el apoyo del equipo interdisciplinario; y el juez, sin desentenderse de ellas, podrá abordar en forma concreta la esfera jurisdiccional.

Es un noble y necesario esfuerzo que todos los operadores del sistema debemos hacer para lograr que los procesos judiciales, en especial en donde se encuentran involucrados niños bajo una medida excepcional de protección de derechos, demoren lo menos posible, y para ello necesariamente tenemos que trabajar en equipo, cada uno desde la función que le toca cumplir pero articulando entre todos para lograr una pronta y efectiva respuesta, con el debido control del juez que garantice los principios de tutela judicial efectiva, derecho de defensa, bilateralidad y economía procesal.

Bajo ese prisma, advierto que el juez como director del proceso fija un plazo de 15 días a la Defensoría para presentar el referido plan de acción, y lo hace por mandato del art. 155 del Código Procesal que en lo que aquí interesa establece: "Cuando este Código no fijare expresamente plazo que corresponda para la realización de un acto, señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia", ello por aplicación del art. 50 de la Ley 2302.

A falta de un procedimiento específico, observo la importancia de la iniciativa, que obviamente puede ser mejorada entre todos, con la visión de cada uno de los protagonistas con competencia en la materia, y eso sería lo ideal, convenir un procedimiento ágil y rápido que proteja efectivamente los derechos de estos niños, pero en otro ámbito.

Ahora es imprescindible que la Defensoría se sume a la problemática padecida por los niños y/o adolescentes con un mayor protagonismo, mediante la elaboración y propuesta de un plan de acción que mejor se adecue a sus necesidades.

En concreto su participación directa en la elaboración de un plan de acción le permitirá discernir rápidamente cual es la medida de protección más adecuada para el caso, evitando que los expedientes acumulen un sinnúmero de papeles, con traslados y más traslados, oficios y reiteraciones, que en algunos casos sólo logran extender indefinidamente el curso de los procesos en donde las soluciones definitivas no llegan en tiempo oportuno.

Lo contrario, si las Defensoras sólo se limitan a cumplir formalmente con la emisión de su dictamen, sin utilizar todas las herramientas que les otorga la ley (art. 49 ley 2302), ese sentido innovativo, de mayor participación que se ha pretendido implementar con dicho dispositivo legal, sería una declaración de puras intenciones sin sustento práctico que lo avale.

Veo que en la línea fijada en la instancia anterior y confirmada ahora, se ha pronunciado nuestro Tribunal Superior de Justicia en la causa "H., H. D. y Otro s/ Guarda" (Expte. N° 528 - 2002), en donde en relación a las distintas funciones que le han sido asignadas a la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente, ha dicho entre otras cosas: "van delineando una figura que tiene amplia legitimación, para desempeñarse judicial y extrajudicialmente, en la defensa de los derechos que se le encomiendan, de modo tal que en el marco de la desjudicialización, su tarea es superior a la que pueda encomendársele al Juez, quien queda de esta manera relevado de asumir funciones que no sean estrictamente jurisdiccionales." De allí que el cumplimiento de los objetivos enmarcados por la Ley 2302, requiere un compromiso mayor en aquellos operadores jurídicos a los que van destinadas sus normas, tanto dentro como fuera de las estructuras jurisdiccionales, por lo que no en vano la propia ley les ha conferido un sinnúmero importante de funciones encaminadas todas ellas al logro efectivo de su cometido.

Considero que el inicio, tramite y finalización de la presente causa, no tiene, ni puede tener por objeto discutir sobre las funciones que a cada operador jurídico le ha sido encomendada -máxime cuando la ley es amplia y clara al respecto- generando conflictos entre el propio juzgado y la defensoría, sino que el tema central y el compromiso que deben asumir quienes intervienen en la loable tarea de "representar, asesorar, peticionar" los intereses de los más débiles, se debe circunscribir a procurar, dentro de las posibilidades que la función les da, el bienestar de los niños, minimizando lo más posible cualquier clase de riesgos a los que puedan verse expuestos.

Así, ponerse a discutir si corresponde o no emitir un informe de plan de acción, no resiste un mayor análisis, pues aún por encima de pruritos funcionales y/o formales, la urgencia de este tipo de casos requiere dejar de lado las discusiones que no hacen a la solución de la causa y que pueden discutirse o canalizarse en otros ámbitos.

Por otra parte, el hecho de que el juez haya dispuesto que la Defensoría presente un plan de acción de manera alguna implica una innovación legislativa, pues precisamente en la misma resolución que se cuestiona, seguidamente se establece que una vez presentado el mismo, se oirá a las niñas y se conferirá traslado a los progenitores, para luego resolver emitiendo el plan de acción a desarrollar.

De ello se colige que es en definitiva el Juzgado quién va a evaluar y a pronunciarse sobre el plan de acción ha seguir y que lo único que se requiere de las Defensoras es que presenten un plan de manera conjunta con el Ministerio de Desarrollo Social -coordinado o controlado-, a fin de recabar la mayor cantidad de elementos que permitan tomar en el menor lapso de tiempo posible la mejor decisión judicial en pos de brindar la protección integral de los derechos de los niños en riesgo.

En cuanto al cuestionamiento relativo a la presentación conjunta de un plan de acción con el Ministerio de Desarrollo Social, sin perjuicio de las funciones diferenciadas de éste organismo con la de la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente, la tarea encomendada de manera conjunta no resulta incompatible con la función que cada uno tiene en su ámbito respectivo.

No obstante ello, le asiste razón a la Defensoría en cuanto a la posibilidad que tiene de actuar prescindiendo de los profesionales del Ministerio de Desarrollo Social, a los fines de proponer el plan de acción que a su entender cumpla mejor con la finalidad perseguida por la Ley 2302.

Y también, reconociendo aquellas funciones diferenciadas, que ante la imposibilidad fáctica de dar cumplimiento a un determinado plan de acción deberá ponerlo en conocimiento del juez a fin de dejar a salvo su responsabilidad y reencauzar la medida.

Por lo expuesto, es que propongo la confirmación en su mayor extensión del auto de fs. 13 cuarto párrafo, con la salvedad dispuesta en cuanto a la posibilidad que le asiste a la Defensoría de proponer el plan de acción de manera individual y no conjunta con el Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia.

El Dr. Marcelo Medori, dijo:

I.- Que habré de disentir con el voto del vocal que me precedió en el voto, y propiciar que se revoque y deje sin efecto el párrafo cuarto de la resolución del 29 de enero de 2014 (fs. 13) a través de la que se le impone a la Defensoría del Niño presentar un plan de acción elaborado en forma conjunta con los profesionales del Ministerio de Desarrollo Social, expresando en él si considera abordable terapéuticamente la situación de las dos menores, lugar donde permanecerán durante la vigencia de la medida excepcional, los objetivos propuestos tanto en relación a ellas como a su progenitora, la estrategia a desarrollar y tiempo estimado para el cumplimiento de tales objetivos.

La recurrente cuestiona la decisión invocando que a través de ella se introduce innovaciones a la regulación vigente contenida en la Ley Provincial Nro. 2302, y su decreto reglamentario Nro. 317/2001, así como a la Ley Nacional 26.061 y el art. 59 del C.Civil, atribuyéndole competencias de otro poder del Estado en relación a la situación de niños y/o adolescentes institucionalizados.

Abordando la cuestión traída a entendimiento, resulta de las actuaciones que la situación en que se encuentran las menores requirió de la adopción de medidas especiales de protección por parte del tribunal de grado, que por su entidad y en tanto implicaba la modificación de su estatus jurídico, determinaron la intervención jurisdiccional.

Con esta aclaración, el punto que es objeto de crítica lo constituye la distribución o asignación de funciones a los órganos del poder judicial y del poder ejecutivo, que concurren a garantizar la protección e integral satisfacción de los derechos de niños y adolescentes en estado de vulnerabilidad, cuando su abordaje requiere de decisiones que deben emanar del Juez de familia.

Que en el caso, el magistrado, entiende que planificar tal actividad cae dentro del ámbito de la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente, y que lo tiene que concretar en forma conjunta con el Ministerio de Desarrollo Social.

Sin perjuicio de no haberse fundado en norma alguna, lo que se impone es cotejar si está legal o reglamentariamente prevista tal atribución o deber para el órgano judicial que integran las aquí recurrentes, y a tal fin recurriré al contenido de la LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, Nro. 2302, cuyo objeto es la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de los menores, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías, a través de un conjunto de órganos, entidades y servicios que formulan, coordinan, ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones, no resultando ajeno advertir acerca de la regulación que dictó el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, actuando como superior jerárquico.

II.- Acerca de los alcances de la Ley 2302 me he expedido en la causa "DEFENSORIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE S/ MEDIDA CAUTELAR" (Expte. ICF Nº 20618/7, resolución interlocutoria del 16 de diciembre de 2008) señalando que:

" .. En relación a la función asumida, entiendo que la misma se encuentra alcanzada por la Ley Provincial Nº 2302 de Protección Integral de Niñez y Adolescencia, sancionada el 30 de diciembre de 1999, receptora, aún en forma más avanzada, de los principios y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la legislación dictada en su mérito y la supra nacional incorporada al derecho positivo argentino respecto de la tutela de los intereses superiores de los menores -tal el caso de la Convención Internacional de Derechos del Niño- siendo su contenido más destacado:

-El derecho del niño a ser oído; a no ser separado del grupo familiar por situaciones de falta de recursos (art. 25); a recibir las medidas de protección adecuada en los casos de amenaza o violación de derechos que sean consecuencia de necesidades básicas insatisfechas (art. 33).

-La diferenciación de las cuestiones sociales de las judiciales al regular en Libros independientes en lo atinente a las "Políticas Públicas" (Libro II) y la "Justicia de la Niñez, Adolescencia y Familia" (Libro III), evitando la identificación de categorías vagas e indefinidas y la judicialización de las cuestiones sociales.

-La obligación a cargo de toda persona que tomare conocimiento de situaciones que atenten contra los derechos al respeto y a la dignidad del niño, de efectuar la denuncia ante los organismos competentes (art. 22).

-La regulación de las garantías sustantivas y procesales en el proceso penal, sin establecer sanciones penales aplicables, afianzando todos los derechos atinentes al principio del debido proceso durante el proceso penal (art. 62 y c.c.), y estableciendo la excepcionalidad de las medidas privativas de la libertad para niños y adolescentes en conflicto con la ley penal, todo ello a través de un tribunal competente mediante un pronunciamiento fundado, además de su determinación en el tiempo (art. 60, 71, 74, 74, 87, inc. 4, y ss.).

"Posee la virtud, asimismo, de constituir un cuerpo ordenado de preceptos que crea y designa los órganos en el ámbito de cada uno de los poderes en que se concretarán aquellos derechos, estableciendo que la Autoridad de Aplicación es el Poder Ejecutivo, a través del organismo que determine la ley de ministerios; a su vez crea el Consejo Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia, órgano consultivo y de asesoramiento en la planificación de políticas públicas de infancia, adolescencia y familia, integrado necesariamente por miembros de los tres poderes, y voluntariamente por representantes de la sociedad civil (ONGs, Iglesia, etc.).

"En el ámbito judicial, y conforme lo reglado en el Libro III titulado: "De la Justicia de Niñez, Adolescencia y Familia" contiene cuatro títulos, "De la Integración", "De la Justicia Civil de la Familia, Niñez y Adolescencia", "De la Justicia Penal de la Niñez y la Adolescencia" y "Reglas para la Protección de Niños Víctimas y Testigos" - lo cual da cuenta de la existencia de una clara diferenciación entre las competencias en razón de la materia civil, de familia y penal, se organiza la "Justicia de Familia Niñez y Adolescencia", que estará compuesta por los Juzgados de Familia, Niñez Adolescencia y los Juzgados Penales del Niño y Adolescente, contando ambos con la asistencia de equipos interdisciplinarios auxiliares.

"Precisamente, en lo que resulta de interés para este proceso, dentro de la esfera del Poder Judicial se integra la Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente, enumerando en el art. 49 sus funciones, y las del Defensor Penal en el art. 60.

"Por otra parte la norma establece que será el Tribunal Superior de Justicia el encargado de dictar las normas reglamentarias necesarias para dar operatividad plena a los órganos de justicia que se creen a través de esta ley, y para la instrumentación de las modificaciones procesales dispuestas en la misma.

"Precisa los mecanismos que habilitan la intervención estatal respecto de los niños, y adolescentes en el ámbito judicial o administrativo, atribuyendo a la Autoridad de Aplicación de la ley (art. 37) y a la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente (art. 49) la necesaria participación para el ingreso del niño al sistema.

"También, relacionado con esta causa, la ley prevé medidas de protección especial de los derechos en caso de verse amenazados o violados, como orientación, apoyo y seguimiento psicosocial en programas gubernamentales o no, a niños, adolescentes, sus familias o responsables, indicación de matrícula y asistencia obligatoria en establecimientos de enseñanza básica, etc.; y dispone también de medidas de protección adecuadas (programas sociales establecidos por las políticas públicas), para los casos en los que la amenaza o violación sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas.

"A su vez el art. 32 establece que la autoridad competente para disponer medidas de protección de los derechos es la autoridad administrativa, aunque en los casos en que la misma exija albergue, provisorio y excepcional, deberá ser ordenada por la autoridad judicial competente.

"Respecto a las funciones del Defensor de los Derechos del Niño, conforme el art. 49, consisten entre otras, en la de asesorar jurídicamente al niño y a su familia, intervenir en todas las causas judiciales en primera y segunda instancia, realizar intervenciones alternativas a la judicialización del conflicto, y asesorar al niño, adolescente y su familia acerca de los recursos públicos privados y comunitarios a los que puede recurrir para la solución de su problemática..".

III.- En tal contexto cabe precisar que el art. 35, Capítulo II de la Ley 2302 establece que será el Poder Ejecutivo Provincial la autoridad de aplicación, quien actuará por medio del organismo que la ley de Ministerio determine, siendo sus funciones las previstas en el art. 37, que en lo que resulta de interés para la causa, vale citar específicamente los siguientes incisos: "2) Intervenir en aquellas situaciones que impliquen perjuicio o abuso físico o psíquico, malos tratos, explotación o abuso sexual de niños o adolescentes, se encuentren o no bajo la custodia de los padres, de tutor o de guardador, para asegurar su protección; todo ello mediante la intervención del juez competente. En situaciones de urgencia el organismo competente podrá ejecutarlas con carácter preventivo debiendo dar cuenta al defensor de la Niñez y Adolescencia, e intervención al juez competente, dentro de las veinticuatro (24) horas de dispuesta.

"3) Implementar programas y servicios alternativos a la institucionalización, a la que sólo podrá recurrirse en forma excepcional, subsidiaria y por el lapso más breve posible, debiéndose propiciar el regreso de niños y adolescentes a su grupo de pertenencia o medio familiar.

"4) Diseñar, implementar y realizar el seguimiento de programas de prevención, protección y asistencia relativos a:

a) Las familias involucradas en situaciones de amenaza o violación de los derechos consagrados en la presente como consecuencia de necesidades básicas insatisfechas (NBI), con el objetivo de la sustentación y fortalecimiento del grupo o familia responsable de los niños y adolescentes.

b) El fortalecimiento familiar, dando prioridad a programas de prevención y atención de la población inmersa en el abandono, maltrato, abuso o explotación.

c) Garantizar servicios adecuados para que los niños, adolescentes y las familias que consideran vulnerados sus derechos reciban atención legal, psicológica y social.

d) La capacitación para generar condiciones apropiadas que favorezcan la protección integral de la niñez y adolescencia.

e) El cumplimiento de las disposiciones legales a favor de la niñez y adolescencia, debiendo denunciar ante los organismos judiciales las infracciones a las leyes vigentes en la materia.

8) Recabar, recibir y canalizar las inquietudes de niños y adolescentes.

10) Realizar los estudios y diagnósticos necesarios y permanentes a fin de conocer el comportamiento de los indicadores sociales referentes al bienestar de los niños y adolescentes.

11) Evaluar periódicamente, cualitativa y cuantitativamente, los programas implementados.

A su vez la última norma es regulada por el art. 39 del Dec. 317/01, por el que:

"A los fines dispuestos en los incisos 1°, 4° y 15° la Subsecretaria de Acción Social en forma coordinada con los Consejos Municipales y las Organizaciones no Gubernamentales de Atención a la Niñez y la Adolescencia, así como demás miembros de la sociedad civil, diseñará, promoverá y ejecutará programas para lograr la protección de derechos objeto de la ley, tales como:

a) Programas de asistencia: para satisfacer las necesidades de niños adolescentes y sus familias que se encuentren en situación de pobreza.

b) Programas de apoyo y orientación: para estimular la integración del niño o adolescente en el seno de su familia y de la sociedad, así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre los miembros de la familia.

c) Programas de hogares de convivencia transitorios: consistentes en lugares destinados a ofrecer en forma provisoria y urgente, alojamiento, alimentación, recreación, apoyo afectivo y psicológico y los demás cuidados que necesiten los niños y adolescentes que estén privados de su medio familiar, mientras se intenta la reunión con sus padres, responsables o representantes, o los jueces estudian una decisión al respecto.

d) Programas de colocación familiar: para organizar la colocación de niños, y adolescentes en familia extensa y sustituta mediante un proceso de selección, capacitación y apoyo a quienes dispongan incorporarse en el programa.

e) Programas de rehabilitación y prevención: para atender a niños y adolescentes que sean objeto de torturas, explotación, malos tratos, abuso, discriminación, crueldad, negligencia, que tengan necesidades especiales, como discapacidades, padezcan enfermedades infecto contagiosas, sean consumidores de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicos, tengan embarazo precoz, así como para evitar la aparición de estas situaciones.

f) Programas de identificación: para atender a las necesidades de inscripción de niños y adolescentes en el Registro Nacional y obtener sus documentos de identidad.

g) Programas de formación y capacitación: para satisfacer las necesidades de capacitación de las personas que se dediquen a la atención de niños y adolescentes.

h) Programas de localización: para atender las necesidades de niños y adolescentes de localizar a sus padres, familiares, representantes o responsables, que se encuentren extraviados, desaparecidos o hayan sido de alguna forma separados del seno de su familia o se les haya violado su derecho a la identidad.

i) Programas de asistencia técnico jurídica: para asistir a los niños y adolescentes en cualquier procedimiento que afecte sus intereses.

j) Programas socio educativos: para la ejecución de las sanciones no privativas de la libertad, impuestas a los adolescentes por infracción a la ley penal.

k) Programas de promoción y defensa: para permitir que los niños y adolescentes conozcan sus derechos y medios para defenderlos.

l) Programas culturales: para la preparación artística, respeto y difusión de valores autóctonos y de cultura universal.

m) Programas de becas para estudio;

n) Programas de jardines maternales y de infantes de jornada completa.

Finalmente, el art. 49, contenido en el Capítulo III de la norma, regula acerca DEL DEFENSOR DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTE, órgano que debe velar por la protección integral de los derechos de los niños y adolescentes, cuyo ejercicio está a cargo de un titular, los defensores adjuntos, un equipo interdisciplinario y personal administrativo, y como complementarias de las funciones y atribuciones establecidas en el artículo 59 del Código Civil y en la Ley Orgánica de Tribunales, agregando entre otras:

1) Defender los derechos de los niños y adolescentes por sobre cualquier otro interés o derecho, privilegiando siempre su interés superior.

2) Asesorar jurídicamente al niño y al adolescente, su familia y sus instituciones.

3) Promover y ejercer las acciones para la protección de los derechos individuales e intereses de incidencia colectiva, difusos o colectivos relativos a la infancia.

4) En todos los casos que sea posible, realizará intervenciones alternativas a la judicialización del conflicto.

5) Interponer acciones para la protección de los derechos individuales, amparo, hábeas data o hábeas corpus, en cualquier instancia o tribunal, en defensa de los intereses sociales e individuales no disponibles relativos al niño y al adolescente.

8) Asesorar a los niños, adolescentes y sus familias acerca de los recursos públicos, privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la solución de su problemática.

9) Requerir la colaboración policial, de los servicios médicos, educacionales y de asistencia social, públicos o privados, para el desempeño de sus atribuciones.

10) Requerir el auxilio de la fuerza pública para la efectivización de sus funciones.

11) Intervenir en todas las causas judiciales en primera y segunda instancia. En el nivel reglamentario, a su vez y acorde al análisis que habré de postular, el Tribunal Superior de Justicia, invocando atribuciones propias de gobierno y organización del Poder Judicial, abordo por Acuerdo Nro. 4074/06 de fecha 11 de octubre de 2006, una controversia funcional que aquí reeditan los mismos órganos: Juez familia y Defensora de los derechos del niño y adolescente, atendiendo -en lo que resulta de interés para esta causa- el planteo de la última acerca de "la modificación que se habría operado en el procedimiento de la ley 2302, a través de las órdenes impartidas por los Juzgados de Familia, sin respetar su autonomía funcional", y que derivó en la interpretación y resolución contenida en un "documento", por el que se estableció que:

". En punto al requerimiento de intervención del equipo interdisciplinario de las Defensorías en las actuaciones ya judicializadas, no se desconoce que la intención en estas propuestas tienden a concentrar los pasos procesales y acordar una mayor celeridad a la respuesta procesal. Sin embargo, no puede olvidarse que dicho equipo realiza una intensa labor en torno a las delicadas y también difíciles situaciones que no han llegado al ámbito judicial. Por este motivo, y nuevamente, sin perjuicio de las decisiones que los distintos órganos, en forma coordinada seguramente adoptarán frente algunos casos, en la actual coyuntura, las intervenciones del equipo interdisciplinario en las actuaciones judicializadas deberán llevarse a cabo a través de los profesionales afectados a los Juzgados de Familia".

Procede citar el análisis de principios y derechos contenidos en el Acuerdo del TSJ mencionado aplicables al presente, y que se desarrollan para distribuir las tareas que deben cumplir los diferentes órganos del poder judicial que confluyen en la atribución y deber de tutelar situaciones que pueden afectar los derechos de menores, e incluso, sus familias: "I). a) En primer término cabe señalar que la protección del interés superior del niño, es la pauta rectora que ha de seguirse para un adecuado análisis de la cuestión planteada.

El artículo 47 de la Constitución Provincial, recientemente reformada, establece que la Provincia reconoce a las niñas, niños y adolescentes como sujetos activos de derechos, y garantiza su protección y máxima satisfacción integral. Asimismo que el Estado debe legislar y promover medidas de acción positiva tendientes al pleno goce de sus derechos, removiendo los obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho su efectiva y plena realización.

Por otra parte, la referida norma expresa que el Ministerio Público a través de órganos especializados y los demás órganos competentes, promueve por sí o promiscuamente, todas las acciones útiles y necesarias para la protección y promoción de los derechos de los sujetos allí tutelados, privilegiando su interés superior.

De igual forma, el art. 3º, inc. 1, de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, señala que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberá atenderse en forma primordial al interés superior del niño.

La Ley provincial Nº 2.302 tiene por objeto la protección integral del niño y del adolescente como sujeto de los derechos reconocidos en ella, los que considera complementarios de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales, la leyes nacionales, la Constitución de la Provincia del Neuquén y las leyes provinciales (cfr. art. 1º, ley cit.). Define que se entenderá por interés superior del niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de sus derechos (cfr. art. 4º, ley cit.). Con dicha finalidad establece la competencia de los Juzgados de Familia, la que se encuentra especificada en su artículo 48. Por otra parte, la Ley 2.302 en su artículo 49 señala las funciones del Defensor de los Derechos del Niño y Adolescente.

Bajo estos principios y directrices es que deberá abordarse el análisis de la situación suscitada".

Como anticipara, en el punto b) del capítulo I del documento, se alude a las causas que afectaban al sistema de la defensa pública derivado de "la modificación que se habría operado en el procedimiento de la ley 2302, a través de las órdenes impartidas por los Juzgados de Familia, sin respetar su autonomía funcional", y que llevó a que "el eje de su actuación varíe provocando un impacto en la calidad de atención de los casos que se ventilan en la Defensoría".

Por su parte los Sres. Jueces de Familia, habían expuesto que "los niños y adolescentes requieren de asistencia técnica adecuada en los expedientes de su situación y tutela judicial efectiva, remarcando la importancia de la actuación de la Defensoría de los Derechos del Niño en los casos en que sus derechos se vean afectados, estén judicializados o no".

Para fundar su intervención explica el Máximo Tribunal que:

"c) La caracterización del Poder Judicial como poder del Estado conlleva el reconocimiento constitucional de todas las facultades necesarias para el cumplimiento de la función judicial, implícitas en la Constitución respecto de cada uno de los órganos de gobierno.

Es que la independencia del Poder Judicial no puede concebirse sin el reconocimiento de la atribución de adoptar las medidas adecuadas para cumplir de modo apropiado la función judicial.

Por ello, la Constitución al asignar el poder, acordó implícitamente todas las facultades necesarias para cumplir la misión y, específicamente en el ámbito local, las estableció en el artículo 240 al indicar: "El Tribunal Superior de Justicia tendrá las siguientes atribuciones generales: a. Representar al Poder Judicial de la Provincia; ejercer la superintendencia de la Administración de Justicia conforme a la legislación en vigencia". Y, en correlato, la Ley Orgánica dispone que son atribuciones del Tribunal Superior de Justicia "...h) Dictar por acordadas normativas todas las reglamentaciones para la aplicación de la presente ley y en los aspectos no previstos por ella que sean necesarios para el mejor funcionamiento de la Administración de Justicia...j) Todas las que otorguen otras leyes...." En consecuencia, y como cabeza de uno de los poderes del Estado, debe ejercer la superintendencia, lo cual supone la atribución -inherente a los Tribunales Superiores o Cortes de Justicia- para ejercer el gobierno del Poder Judicial.

"En este contexto, es necesario que este Cuerpo tome inmediata intervención, en ejercicio de sus facultades propias de gobierno y organización del Poder Judicial".

De esta forma, luego de analizar las constancias de las distintas actuaciones llevadas a su conocimiento y los informes presentados por la Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente respecto a su funcionamiento, y como consecuencia de la reorganización del Fuero de Familia (creación de dos juzgados, de la Mesa de Entradas Única y de la Mesa de Admisión, Derivaciones y Sorteos de Expedientes)", aborda en el punto e) "la segunda causa que se consigna como productora de la situación existente, es la mentada modificación que se habría producido en la interpretación de la ley 2302".

Considera allí que ". es en el marco fáctico en donde cabe fijar la atención a los efectos de buscar respuestas que permitan desarrollar las distintas funciones y sortear los problemas procedimentales que obstaculizan la realización del interés superior del niño, sin que ello importe desconocer los nuevos paradigmas adoptados por la normativa específica que regula la materia.

"Para ello es necesario reiterar, que la organización interna del Poder Judicial revela la existencia de un conjunto de órganos, compuestos por magistrados, funcionarios y empleados, vinculados unos a otros, dependiendo administrativamente de este Tribunal Superior.

"Como responsable máximo del gobierno y la Administración del Poder Judicial sobre el que ejerce la Superintendencia, es responsabilidad de este Tribunal adoptar las medidas y directivas internas, de carácter administrativo para asegurar la celeridad, eficacia y eficiencia en el ejercicio de la función jurisdiccional; en definitiva, para asegurar la unidad de acción en su conjunto en por del interés general y de una mejor prestación de la función judicial, a fin de remover los obstáculos que limitan de hecho su efectiva y plena realización.

"Por este motivo resulta imperativo que este Cuerpo tome inmediata intervención, en ejercicio de sus facultades propias de gobierno y organización del Poder Judicial, ya aludidas.

"Como se indicara más arriba, la actuación de quienes se desempeñan en el Poder Judicial, aún cuando reconozcan roles y competencias diferenciadas, debe efectuarse en un marco de coordinación que tenga como norte arribar a la respuesta más pronta posible. Esta pauta que debe respetarse en todo tipo de proceso, se muestra más patente aún en este fuero, al estar comprometidos los derechos de los niños".

Que como anticipara, luego de decidir en relación a la confección de cédulas y oficios en los expedientes de situación, cumplimiento de vistas y traslados, y notificaciones ministerio legis, el Máximo Tribunal Provincial resuelve respecto a requerimientos de intervención del equipo interdisciplinario de las Defensorías en las actuaciones ya judicializadas, imponiendo que ello debía llevarse a cabo a través de los profesionales afectados a los Juzgados de Familia.

IV.- Que razonando entonces sobre el marco fáctico y jurídico hasta aquí expuesto, la primera conclusión a alcanzar siguiendo el Acuerdo Nro. 4074/06 del TSJ será que, si lo que decidido fue apartar al equipo interdisciplinario que actúan junto a las Defensoras de los Derechos del Niño y Adolescente, del abordaje de las actuaciones judicializadas, resulta contrario a la lógica e irrazonable funcionalmente que la misma actividad técnica se pretenda colocar exclusivamente en cabeza del funcionario titular del organismo al tener que avocarse a la elaboración de planes asistenciales, definir lugares de permanencia, estrategias terapéuticas, evaluaciones, etc..

En segundo lugar, se advierte expresa, clara y precisa la regulación contenida en la Ley 2302, por la que es la Autoridad de Aplicación que funciona dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, el organismo encargado de disponer los recursos y medios del Estado para atender el abordaje integral de la situación de niños y adolescentes cuando se encuentran en riesgo físico y moral, así como las familias que integran a través de programas como que describe la norma; si a ello se agrega la forma en que el Superior Jerárquico ha distribuido las tareas dentro del Poder judicial, es razonable e ineludible concluir que la actividad que les asigna a las Defensoras el Juez de grado carecen de asiento legal y reglamentario.

En segundo lugar, efectuando el cotejo de la distribución funcional que prevé la ley 2302, a través de sus arts. 35 y 37 respecto a que los programas y planes son concretados y evaluados por la Autoridad de Aplicación a quien designa y reserva tal función, no se comprueba regulada una actividad equiparable en su entidad y alcances en su art. 39 que contiene las atribuciones de la Defensora de los derechos del niño y adolescente.

Sin embargo, ello no excluye la posibilidad que en cada caso entre ambos organismos exista una comunicación que, se aconseja, debe transcurrir por vías informales, para dar mayor celeridad y facilitar el control, incluso permitiendo adecuar o proponer otras medidas al juez interviniente.

Que de todas formas tal aporte o seguimiento en interés del menor nunca puede implicar para la Defensoría la responsabilidad funcional de elaboración y gestión de dicho abordaje, en tanto éstos siempre responderán y estarán en el contexto de la política social que ejecuta el Poder Ejecutivo, quien detenta la administración y dispone de medios y fondos públicos asignados por ley; así, aún interviniendo el Consejo Provincial de la Niñez, Adolescencia y Familia, siempre deberá atenerse a la previsión presupuestaria que administra la Autoridad de Aplicación, y a la que resulta ajena la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente.

VI.- Es en orden a las ideas que vengo exponiendo que considero relevante retomar la controversia analizada en la causa "DEFENSORIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE S/ MEDIDA CAUTELAR" (Expte. ICF Nº 20618/7) cuando el Ministerio de Acción Social de la Provincia del Neuquén, organismo que actuaba como Autoridad de Aplicación de la Ley 2302, interpuso recurso de apelación contra la decisión de la juez de Familia que con motivo de la situación de niños en situación de calle durante la noche le ordenó a dicho organismo cumplir diversos actos destinados a su adecuado abordaje y acceso a la información que habían sido requeridos por la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente, órgano que denunciaba obstaculización y que se vulneraba el principio republicano de publicitar los actos de gobierno.

Sobre el particular, el contenido del memorial -conforme transcripción- de la Autoridad de Aplicación postulaba "que con la decisión judicial se convalidaba un exceso en las facultades otorgadas por la Ley 2302 a la mencionada Defensoría, tergiversando sus facultades de contralor en las de evaluador de las decisiones de carácter técnico operativo del Poder Ejecutivo, interfiriendo de esta forma en la oportunidad, mérito y conveniencia de las que son propias de la autoridades políticas".

La recurrente agregó en su crítica que el "mandamus contrariaba lo dispuesto en el art. 12 de la Const. Provincial respecto a la división de poderes del Estado, y el sistema representativo y republicano adoptado, implicando un co-gobierno entre los funcionarios y magistrados judiciales con el Poder Ejecutivo, interfiriendo sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de cada decisión del órgano político administrativo, ámbito de reserva propio de la discrecionalidad del órgano".

Valen aquí los términos y precisa definición acerca de los roles y funciones que la Autoridad de Aplicación reclamó para sí, de tal forma de despejar cualquier duda sobre los exactos alcances de la actividad que le incumben a la Defensoría, que si bien comparte objetivos y finalidades respecto a la protección del menor, ello se vincula esencialmente con su atribución de control de los programas asistenciales y cómo la primera los implementa, mientras que la colaboración se exterioriza en el aporte de medidas que puedan resultar más eficaces en el abordaje, llegando a someterlos al magistrado para su adecuación.

Conforme lo expuesto, la concurrencia de fines no supone que también lo sean respecto al ejercicio de atribuciones que la ley les ha asignado, siendo que los órganos acceden a la situación desde status que pueden llegar a ser antagónicos por la representación de los derechos e intereses del menor que detenta uno de ellos en los casos judicializados, tal el de la Defensoría, mientras que el organismo perteneciente al poder administrador siempre aparecerá como el legitimado pasivo y obligado por el conjunto de actos, programas e intervenciones dirigidas a la protección integral que se garantiza legal y constitucionalmente a los menores.

En definitiva, imponer que ambos organismos desarrollen conjuntamente funciones asignadas a la Autoridad de Aplicación, desvirtuaría y echaría por tierra el trascendente rol para el que fue creada la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente, cuya responsabilidad en el plan de abordaje y gestión que se le pretende imponer conduciría a abrogar sus atribuciones derivadas de la representación legal que legalmente se le asignó, derivando en incompatibilidad el eventual control de aquellos actos, por ser propios.

VI.- Así se advirtió en el antecedente que vengo reseñando, donde la controversia entre ambos efectores de la ley 2302 había quedado radicada en el acceso a la información respecto a la forma en que se implementaban determinadas medidas protectorias que se habían consensuado respecto de menores en situación de calle, su idoneidad y la del personal que lo tenía a su cargo.

Expresé allí "Que la Ley 2302 designa a miembros de los tres poderes, entre ellos a un magistrado del fuero de familia y a la Defensora de los derechos del Niño y del Adolescente, y a sujetos de la sociedad civil, incluyéndolos como miembros del Consejo Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia, para actuar dentro de este órgano con fines consultivo y de asesoramiento en la planificación de políticas públicas de infancia; precisamente éste era el ámbito en que se debió abordar la temática que nos ocupa, y en el que naturalmente se habría de aportar la información con la que contaban todos los sujetos interesados.

"Que una evidente incordancia para la ejecución de lo que ya está previsto en la ley determinó que fuera desde otro de los poderes del Estado, el Judicial, por la intervención de la titular del Juzgado de Familia Nº 1, de la que surgió la iniciativa para generar el ámbito de consenso que requerían las necesarias y urgentes prácticas que la realidad demostraba deficitarias para la atención de los menores en situación de calle.

"Que por ello, liminarmente habré de resaltar que fue en el contexto de la previsión constitucional y legal citada que procede la valoración y reconocimiento de la actividad desplegada por la señora Juez de Grado frente a la problemática objeto del presente, cuando asume la función de reunir a la Autoridad de Aplicación como ejecutora de los programas en los que se procedía en forma inadecuada en cuanto a los lugares dónde permanecían los menores, con medios insuficientes, cuando -entre otros elementos a valorar- resulta incuestionable que la inclemencia del clima, puso más en evidencia la falta de eficacia, y para ello, la utilidad de contar con una mejor información por parte de aquellos sujetos interesados en su seguimiento y en colaborar en la búsqueda de soluciones.

"Insisto en que, dada una situación como la presentada, al no haber una respuesta adecuada del poder administrador ni de los órganos individualizados en la ley, cuyo origen no lo trasuntan estas actuaciones, se imponía el desenvolvimiento de medidas activas, siendo la a quo la que adopta ese rol entendiendo que es una de sus funciones, de tal forma de hacer operativos aquellos derechos reconocidos, es decir para que se cumplieran efectivamente.

"Sin dudas que esta incuestionable potenciación del Poder Judicial que la realidad impone en determinadas circunstancias, es lo que refiere el Juez de grado al explicar su "activismo judicial", que obviamente se comparte. En tal rol, merece el reconocimiento que bajo la modalidad de la conciliación o mediación se logró la atención de la problemática individual de los menores afectados (conforme constancias de fs. 8 y 11), y que la Autoridad de Aplicación adoptara e informara con certeza acerca de sus planes y programas, así como las personas aplicadas a ellos, tanto como su idoneidad, aún con demoras esto último constatándose tal cumplimiento a fs. 10/30, 43 y vta., 58/72 y 103/133.

". Por ello considero que luego de alcanzada la perentoria función tutelar de abordaje de los casos particulares inicialmente detectados, las medidas para atender la problemática en general de los menores en situación de calle fue el resultado de la notable actividad desarrollada por la a quo, trasuntando en lo que es materia de este recurso, la posibilidad que los sujetos a los que la Ley 2302 les reconoce legitimación, pudieran conocer y contar con la información relacionada a tal abordaje, debiéndose entender que ello era lo que voluntariamente las partes habían acordado con fecha 18 de junio de 2007, tal lo expresamente señalado por la propia Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente (fs. 34 y fs. 48/49).

"Que encuentro en la demora de la Autoridad de Aplicación en comunicar fehacientemente acerca de cómo se estaban llevando adelante y con qué personal aquellas medidas que habían sido consensuadas y fijadas como resultado de la actividad de mediación del titular del Juzgado, las razones por las que las sucesivas incidencias alejaron a este proceso de su objeto originario, porque aquella omisión, sumado a que la realidad exhibía nuevos casos de niños en situación de riesgo por pernoctar en la calle, habilitaba inferir que no se estaba ejecutando desde la administración, o lo era deficitariamente, cuando en definitiva no resultaba acreditado desde que se informara acerca de los planes, programas y la provisión de lugares de albergue a fs. 10/30, 43 y vta., 58/73 y 103/133 que se concretara una situación como la constatada el 15 de junio de 2007, o que sea el motivo de la reiteración de las situaciones de menores que ya estaban bajo tutela".

Agregue finalmente "Que más allá de la naturaleza mediadora o conciliadora otorgada a este trámite, y aún cuando resulte que fue la demora en el aporte de la información la que derivó en las incidencias que fueron traídas a entendimiento de esta Alzada, diré acerca del objeto de estas actuaciones -esto es los puntos acordados en el Acta de fecha 18 de junio de 2007- que no cabe inferir de ello control jurisdiccional en el ámbito de la genérica actividad tutelar que cumplía la Autoridad de Aplicación. Esto es, de comprobarse nuevos casos de menores en situación de calle y frente a la existencia de los programas o planes informados, procede que desde éstos se los aborde en forma individual en sede administrativa, porque permitirá a su vez que en cada caso se analice la conducta del funcionario o tercero contratado para atribuirle responsabilidad en el supuesto de incumplimiento".

En el sentido hasta aquí analizado, la Sala I en la causa "CONTRERAS CARLOS Y OTRO S/ SITUACION" (EXP Nº 24397/5 RESIN Nro. 282 T. III, F 280/284, Año 2006, del 26 de octubre de 2006, con anterior integración), revocó la decisión del Juez de Familia de hacer cesar la intervención judicial, aduciendo la omisión de instancia de parte y que medidas propuestas no lo justificaban, y había puesto a cargo de la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente de la prosecución de las actuaciones en su sede, explicando que:

"En el caso concreto sub examen, es claro que frente a la denuncia de una situación de virtual abandono y consiguiente riesgo respecto de menores de corta edad, su tratamiento y resolución es de competencia del Juzgado de Familia (art. 48 incs. 18, 19 y 21 ley 2302), sin perjuicio de las amplias potestades impuestas y conferidas a la Defensoría por el art. 49 lex. cit. y de la prescripción de "realizar intervenciones alternativas a la judicialización del conflicto en todos los casos en que sea posible".

"Tal como indica la recurrente, el Ministerio que representa ha entendido que procedía disponer en el caso, respecto de los menores afectados, la medida asegurativa prevista por el art. 32 inc. 4º, ley 2302, cuyo dictado corresponde a la autoridad judicial competente (art. cit. in fine), por lo que debe concluirse que -ante el desplazamiento del grupo familiar que se informa a fs. 7 vta. y la falta de información relativa a la asistencia escolar de los menores- corresponde al órgano jurisdiccional la disposición de las medidas necesarias para ubicar a los mismos y constatar la subsistencia de la situación de riesgo que dio lugar al inicio de estas actuaciones, resolviendo en consecuencia".

VII.- Que en orden a todas las consideraciones expuestas, propiciaré al acuerdo que se revoque y deje sin efecto la resolución por la que impone a la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente presentar un plan elaborado en forma conjunta con los profesionales del Ministerio de Desarrollo Social respecto las dos menores objeto de protección, abordaje terapéutico, gestión y evaluación de los objetivos, contenido en el cuarto párrafo de la resolución de fecha 29 de enero de 2014.

Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con la Dra. Cecilia Pamphil, quien manifiesta:

1. Viene este caso a mi estudio, en atención a la disidencia planteada entre los Sres. Vocales de la Sala III. La cuestión a resolver, se origina en el recurso de apelación formulado por la Sra. Defensora de los Derechos del Niño contra la disposición del Juez de Primera instancia, en tanto ordena que la misma elabore, en forma conjunta con el Ministerio de Acción Social, un plan de acción para abordar la situación de desprotección de los derechos que asisten a dos niñas, en situación de desamparo.

La situación de vulnerabilidad en la que se encuentran estas niñas se patentiza a través de las piezas que conforman este incidente, aún cuando estas son escasas. Valga como ejemplo de ello, lo que da cuenta el acta de fecha 28 de enero de 2014, en punto a que la niña I. -de 9 años- en oportunidad de adoptarse medidas con relación a su hermana de 2 años, toma por si la iniciativa, requiere ser trasladada al Juzgado y solicita ser ella también incorporada a un hogar, exponiendo la situación familiar. Es, justamente, ante ello, que la Defensora dictamina en consecuencia a lo peticionado por la niña y se dispone el alojamiento de las dos hermanas en un hogar acorde a sus necesidades.

Remarco esto, porque a partir de esta situación, es claro que la intervención de la Sra. Defensora se aleja de la prevista en el artículo 59 del Código Civil, en tanto el interés de estas niñas no se presenta resguardado por sus progenitores (quienes primariamente deben velar por la protección de sus derechos, proveyendo a sus necesidades), sino que, justamente, el desamparo y vulnerabilidad de las menores, se debe al propio del grupo familiar. Lejos se está, entonces, de una intervención promiscua.

Porque esta es la situación que debe abordarse en la causa, velar por el cumplimiento y la protección -entre otros derechos de las niñas- del de ser criadas y cuidadas por sus padres y a permanecer en su grupo familiar de origen, en una convivencia sustentada en vínculos y relaciones afectivas y comunitarias (art. 25 de la ley 2302).

Es que, conforme a lo previsto por el artículo 45 de la Constitución Local, la Provincia "reconoce a las niñas, niños y adolescentes como sujetos activos de derechos, les garantiza su protección y su máxima satisfacción integral y simultánea, de acuerdo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la que queda incorporada a esta Constitución, en las condiciones de su vigencia". En tal línea, "el Estado legisla y promueve medidas de acción positiva tendientes al pleno goce de sus derechos, removiendo los obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho su efectiva y plena realización".

Y, dispone, justamente, que sea el Ministerio Público a través de órganos especializados y los demás órganos competentes, el que promueva por sí o promiscuamente, todas las acciones útiles y necesarias para la protección y promoción de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, privilegiando su interés superior. Este contexto y las amplias facultades que la ley 2302 acuerda a la Sra. Defensora de los Derechos del Niño, es lo que da sustento a lo requerido por el Juez de Primera Instancia. Desde este vértice, si es la Sra. Defensora quien debe velar por la protección integral de estos derechos (art. 49), he de inclinarme por la posición sostenida en esta causa por el Dr. Ghisini, adhiriendo a la solución por él propuesta.

2. Coadyuva a esta decisión la ponderación de tres aspectos relacionados:

2.1. En primer lugar, debo indicar que la "alusión a forma conjunta" quizás no es del todo acertada, fundamentalmente, dado a que, la ambigüedad del lenguaje puede dar lugar a los planteos que aquí se deducen.

Es claro el rol diferenciado entre ambos partícipes en la promoción y protección de los derechos del niño y del adolescente.

También lo es, que es el Poder Ejecutivo quien promueve y articula las políticas públicas de protección integral de la niñez, de la adolescencia y de la familia; quien debe elaborar e implementar programas de prevención, asistencia y protección de niños y adolescentes; en tal línea implementar programas y servicios alternativos a la institucionalización, diseñar, implementar y realizar el seguimiento de programas de prevención, protección y asistencia relativos a las familias involucradas en situaciones de vulnerabilidad.

Pero ello no quita que, en el caso concreto, la Defensora pudiera adoptar un rol activo en procura de la defensa y bienestar de las niñas, lo que supondrá la coordinación con los organismos estatales. Y, también el control, presentándose quizás el caso -también y desde otro aspecto- como la posibilidad de evaluar el sistema establecido por la autoridad de aplicación.

2.2. Nótese, por lo demás, que según lo interpreto, el magistrado no hace sino requerir -para contar con mayores elementos para decidir acerca de aspectos que incidirán en la vida de las niñas- la intervención protagónica que le acuerda la ley 2302 a la Sra. Defensora, en un caso concreto, haciendo efectiva la facultad de promover las acciones para la protección de los derechos individuales y en defensa de los intereses sociales e individuales no disponibles relativos al niño y al adolescente.

Esta facultad se presentaría -además- como un deber del Ministerio Público, no sólo porque es una función que la Constitución Local en forma concreta le encomienda, según se ha señalado más arriba, sino porque, además, es regla de interpretación aceptada que las facultades acordadas a los órganos que integran un Ministerio, encierran el cumplimiento de un deber como contracara (cfr. en este sentido TSJ, R.I. 3.383/02, del registro de la Secretaría de Demandas Originarias).

En este aspecto, no puedo además dejar de señalar, que al expedirse el Tribunal Superior de Justicia acerca de la distribución de funciones entre los Juzgados de la Familia y la Defensoría de los Derechos del Niño, por intermedio del Acuerdo 4074, lo hizo con dos particularidades que tienen relevancia en la solución a acordar aquí, en punto a sus alcances.

Por una parte, circunscribió la reglamentación a la concreta situación de coyuntura existente al momento de su dictado, a la par que señaló así el rol protagónico de la Defensoría de los Derechos del Niños: ".no puede obviarse que, independientemente de la localización física de los expedientes, la actuación de la Defensora de los Derechos del Niño en cumplimiento de su función de velar, controlar, procurar todo lo conducente a garantizar los derechos de los niños y adolescentes, no puede evitarse o ser suplantada por otros órganos.

La garantía que implica su intervención es insustituible, de allí la relevancia de su actuación.

Por ello es que frente a la situación expuesta, inmediatamente se ha receptado la propuesta del Sr. Defensor del Tribunal de enviar un proyecto de creación de nuevos organismos, decisión adoptada mediante Acuerdo 4067, de fecha 19 de septiembre de 2.006.

Así como en su momento la creación de nuevos organismos fue la respuesta debida al problema estructural de los Juzgados de Familia, se impone dar una solución similar a la Defensoría a fin de equilibrar los recursos existentes y eliminar la disparidad numérica señalada con acierto.

.El importante rol protagónico que la ley 2302 acuerda a sus titulares, exige esta respuesta; y, porque, además, lo importante es que no se ocasionen demoras indebidas en la respuesta final, no importa el organismo donde aquéllas se provoquen.

Pero, es cierto, el problema coyuntural existe." Y vuelve sobre el rol preeminente de la Defensora: "En principio ha de considerarse que su accionar, más allá de las disquisiciones interpretativas y doctrinarias, no puede perder de vista el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen como objetivo la protección de las niñas, niños y adolescentes." Por otra parte, en cuanto al ámbito en que corresponde el abordaje de los planteos funcionales y organizacionales, indicó: "Ante un problema de índole organizacional, su resolución deberá ser abordada en el ámbito de la Superintendencia de este Cuerpo, y la ejercida por el señor Defensor de este Tribunal Superior de Justicia.".

Y si bien se refiere al deslinde del ámbito de actuación de los equipos interdisciplinarios, nuevamente lo hace con la aclaración de que la decisión se toma en la coyuntura existente en ese momento y, así se aclara: "En punto al requerimiento de intervención del equipo interdisciplinario de las Defensorías en las actuaciones ya judicializadas, no se desconoce que la intención en estas propuestas tienden a concentrar los pasos procesales y acordar una mayor celeridad a la respuesta procesal. Sin embargo, no puede olvidarse que dicho equipo realiza una intensa labor en torno a las delicadas y también difíciles situaciones que no han llegado al ámbito judicial. Por este motivo, y nuevamente, sin perjuicio de las decisiones que los distintos órganos, en forma coordinada seguramente adoptarán frente algunos casos, en la actual coyuntura, las intervenciones del equipo interdisciplinario en las actuaciones judicializadas deberán llevarse a cabo a través de los profesionales afectados a los Juzgados de Familia.".

2.3. En tercer y último lugar, entiendo que, como se deja traslucir del Acuerdo citado precedentemente y lo señala también el Dr. Ghisini, en definitiva, el planteo aquí efectuado no es propio del actual contexto jurisdiccional: Aquí los planteos deben focalizarse en la adopción de medidas impostergables de tutela de los derechos de las niñas en situación de desamparo. Es esta la razón fundamental por la que debe rechazarse el cuestionamiento.

Así, lo ha reiterado más recientemente el TSJ, en línea que entiendo estrictamente aplicable al planteo efectuado por la Sra. Defensora en esta causa:

".Es que -en principio- ha de considerarse que con su accionar, más allá de las disquisiciones interpretativas y doctrinarias, no pueden incumplirse aquellas obligaciones constitucionales y legales que tienen como objetivo la protección de este especial grupo de personas.

Por lo que, en lo sucesivo, ante un problema de interés institucional, su resolución deberá ser abordada en el ámbito de la Superintendencia de este Cuerpo y, en su caso, ejercida por el señor Defensor ante este Tribunal Superior de Justicia.

Ello así, desde que es ése y no otro el marco en donde cabe fijar la atención a los efectos de buscar respuestas que permitan desarrollar las distintas funciones y, en su caso, sortear los problemas procedimentales que obstaculizan la realización del fin último de la Ley 2.212 (modificada por la Ley 2.785).

Para ello resulta necesario recordar: es responsabilidad de este Tribunal Superior adoptar las medidas y directivas internas, de carácter administrativo para asegurar la celeridad, eficacia y eficiencia en el ejercicio de la función jurisdiccional; en definitiva, para asegurar la unidad de acción en su conjunto en pro del interés general y de una mejor prestación de la función judicial, a fin de remover los obstáculos que limitan de hecho su efectiva y plena realización.

En consonancia con ello, corresponde disponer, que por Secretaría se proceda a la remisión de fotocopias certificadas de lo actuado a la Secretaría de Superintendencia.

Por lo que, resulta propicio hacer saber a la Sra. Defensora Oficial que en lo sucesivo deberá canalizar sus inquietudes y problemáticas atinentes al funcionamiento del Ministerio Público que integra a través de la vía institucional. Ello, en pos de preservar y afianzar la adecuada prestación del servicio de justicia, evitando detraer -en cuestiones como las aquí planteadas- el efectivo ejercicio de la función jurisdiccional, con menoscabo de la oportuna satisfacción de los intereses protegidos.." (cfr. R.I. 174/2013 "M. R., R. I. S/ SITUACIÓN LEY 2212 P/ M. R., R. I. S/ QUEJA (QUE: 3712)" (Expte. N° 58 año 2013) del Registro de la Secretaría Civil de Recursos Extraordinarios del Tribunal Superior de Justicia).

Con estas consideraciones, he de adherir a la solución propuesta por el Dr. Ghisini. TAL MI VOTO.

Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA, RESUELVE:

1.- Confirmar en su mayor extensión, conforme lo expuesto en los considerandos, el auto de fs. 13, 4° párrafo.

2.- Sin costas de Alzada.

3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Cecilia Pamphile Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA.