Tribunal: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-12-08


///la Ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de diciembre del año dos mil doce, reunidos los integrantes de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Eduardo R. Riggi como presidente y los doctores Liliana E. Catucci y Mariano H. Borinsky como vocales, asistidos por el señor Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa nro. 16.402 del registro de esta Sala, caratulada: "Gentile, Maximiliano José s/recurso de casación". Representa al Ministerio Público Fiscal, el Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé y al imputado Maximiliano José Gentile la señora Defensora Pública Oficial, doctora Mariana Grasso.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Mariano H. Borinsky y en segundo y tercer lugar los doctores Liliana E. Catucci y Eduardo R. Riggi, respectivamente.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez Mariano Hernán Borinsky dijo:

I.Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 13 de ésta Ciudad en la causa 3738 de su registro, caratulada "Gentile, Maximiliano José s/ robo en grado de tentativa" y falló en lo que aquí interesa: I."No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad de los arts.14 y 50 formulados por la Dra. Irma Iglesias y su asistido Maximiliano José Gentile. II. No hacer lugar a la libertad solicitada en virtud de lo dispuesto en el art. 317 inc. 5 del C.P.P.N., respecto de Maximiliano José Gentile, bajo ningún tipo de caución,"..

II .Que contra dicha resolución interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad la defensora pública oficial de Maximiliano José Gentile (fs. 26/35 vta.).

El tribunal a quo declaró admisible el recurso de casación a fs. 36/37 vta..

Al formalizar los agravios, la defensa técnica de Maximiliano José Gentile consideró que el a quo realizó errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456 inc. 1 del C.P.P.N.) e inconstitucionalidad (art.474 C.P.P.N.), afectación del derecho penal de acto, principio de culpabilidad y prohibición de doble juzgamiento (art 18, 19, 75 inc. 22 C.N., art. 5.6, 8.4 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 10.3 y 14.7 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos)(cfr. fs. 28).

Adunó que la afectación del derecho penal de acto se encuentra estrictamente vinculado con la prohibición del Estado de inferir en la esfera de la intimidad de los ciudadanos y que ello resulta contrario a la imposición de condición de reincidente a partir de que su declaración no se deriva de la perpetración de una acción punible, sino de una determinada situación de su autor que se encuentra estrechamente vinculada con su forma de vida (cfr. fs.29 vta.).

Hizo reserva del caso federal.	Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de la que se dejó constancia en autos a fs. 52, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

III. Sin perjuicio de que a esta Cámara Federal de Casación Penal le corresponde la intervención respecto de las vías impugnaticias previstas en los artículos 456, 474 y 479 del C.P.P.N. (recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión, respectivamente) lo cierto es que, en las particulares circunstancias del presente caso, el recurso de casación interpuesto pretende la obtención de la libertad condicional de Maximiliano José Gentile la que -a criterio del recurrente- sólo sería posible a partir de la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 14 y 50 del Código Penal. IV. En primer lugar, resulta pertinente recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es una de las funciones más delicadas del ejercicio de la jurisdicción y por su gravedad debe estimarse como última ratio del orden jurídico (cfr. Fallos 305:1304), toda vez que, las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución Nacional, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución, únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.

De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado y para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 242:73, 285:369; 314:424, entre otros).

Para un mejor entendimiento de la cuestión sometida a estudio, estimo oportuno señalar que existe una estrecha relación entre los artículos 50 y 14 del Código Penal y que, el análisis acerca de la validez constitucional del art. 14, no puede desligarse del instituto de la reincidencia (art. 50, C.P.)	Al respecto, cabe recordar el criterio expuesto por mis distinguidos colegas en las causas Nro. 9025, "Virgilitto, José Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad", Reg. Nro. 10.761.4, rta. el 27 de julio de 2008 y Nro. 8558 "Ricarte, Leonardo Oscar s/ rec. de casación e inconstitucionalidad", Reg. Nro. 10.816.4, rta. el 10 de septiembre de 2008 ambas de la Sala IV C.F.C.P.

Allí se afirmó que la cuestión de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia y su vinculación con lo dispuesto por el art. 14, del C.P., ya había sido zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos precedentes en los que se había descartado expresamente la vulneración de los principios mencionados por la defensa. Dicha doctrina resulta, en lo pertinente, de aplicación a este caso, por los argumentos que más adelante se exponen.

Así, lleva dicho nuestro Máximo Tribunal que "el principio ne bis in ídem, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" y que "la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito" (confr. causa "L´Eveque, Ramón Rafael", Fallos, 311:1452, sentencia del 16 de agosto de 1988).

Las consideraciones apuntadas por el recurrente no tienen virtualidad para conmover dicha doctrina. Del fallo "Gramajo" (Fallos, 329:3680), citado por la Defensora Oficial en su recurso, no se extrae, tal como pretende el impugnante, la obligación de desplazar la tradicional posición legitimante del Alto Tribunal.

En efecto, el considerando 17 de ese precedente, debe leerse en el contexto en el que se dictó y no aisladamente, esto es, después de despreciar -por ser contrario a la Constitución Nacional, sobre todo desde su texto reformado en 1994- la genealogía del art. 52 del C.P. como pena de relegación. Este aserto fue precedido de una amplia argumentación sobre el carácter de "pena" de esta disposición y no de "medida de seguridad" como postulaba alguna doctrina (considerandos 7 al 16).

Tal como adelanté, la declaración de reincidencia (art. 50, del C.P.) conlleva la imposibilidad de obtener la libertad condicional (art. 14, del C.P.). Ahora bien, la lectura atenta del pronunciamiento del Alto Tribunal ("Gramajo") no conduce a la descalificación constitucional del instituto del art. 50 del código de fondo y, en definitiva de la disposición del art. 14 de ese ordenamiento, como procura el recurrente.

Cierto es que en el fallo Gramajo, se afirmó que la norma del art. 52 del código penal vulneraba los principios de culpabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, no puede soslayarse que dicha afirmación se hizo sobre la estricta consideración del supuesto de multireincidencia en los casos de delitos de poca envergadura, cuyo monto impuesto en la última de las condenas se veía considerablemente incrementado (ver considerando 19, dónde la imposición de una pena de dos años de prisión se convertía en una de doce años de reclusión) como consecuencia de la aplicación de esta "pena conjunta" (sobre esta forma de imposición ver considerando 10).

Incluso, cuando se avanza en el desarrollo de los argumentos, se advierte que se dejó especial constancia de que "en esta causa no se ventila la constitucionalidad ni el alcance de la reclusión accesoria prevista en el art. 80 del Código Penal para el supuesto de los homicidios calificados... la cuestión se limita a los casos del art. 52 derivados de multireincidencia." (Considerando 29).

En definitiva, una cosa es la severidad en el cumplimiento de la pena -lo que ocurre cuando se declara al responsable de un delito reincidente-, lo que no es inconstitucional según la citada jurisprudencia de la C.S.J.N. Y otra, es la imposición de una pena conjunta que denota una prolongación -indebida- del tiempo de pena individualizado por el hecho por el que recae una condena, lo que ocurre al imponer la pena prevista en el art. 52 del C.P. en los casos de multireincidencia.

En concreto, corresponde citar lo señalado por la Sala IV C.F.C.P. en la causa 14.413 Reyna "el beneficio de la libertad condicional no viene impuesto por la Constitución Nacional; y si por opción legal el legislador estableció el régimen, está dentro de sus facultades reglamentar razonablemente cuándo y en qué casos procede y a qué condiciones habrá de someterse al liberado; así como prever los supuestos de su improcedencia siempre que el criterio de exclusión resulte atendible y justificado, marcando una pauta de política penitenciaria que se asienta en un dato insoslayable de la realidad".

"Es que los argumentos, señalados por el recurrente, se hallan dirigidos a cuestionar los fundamentos de la reincidencia y se vinculan con materias propias de política criminal, que en tanto no den lugar a normas que contradigan nuestra carta Magna, son aspectos propios de la esfera del Poder Legislativo y por lo tanto ajenos a la competencia de los jueces" (cfr. C.S.J.N. "Valdez"). Tiene dicho la Corte que "el principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable" (C.S.J.N. Fallos 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185).

Lo apuntado en los párrafos precedentes me conduce a que concluir en que lo resuelto por el tribunal "a quo" en estas actuaciones resultó ajustado a derecho y a las constancias de la causa, tanto en lo que respecta al rechazo del planteo de inconstitucionalidad de los artículos 14 y 50 del C.P., como en lo relativo a la libertad de Maximiliano José Gentile.

Por los motivos expuestos, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial, debiéndose tener presente la reserva del caso federal. Sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

La señora Juez Dra. Liliana E. Catucci dijo:

Por resultar la cuestión análoga a la que he resuelto, entre otras, in re: "Curina, Marcos Daniel s/recurso de casación", causa n° 12.551, reg. 1709/10, rta. el 8 de noviembre de 2010, y "Martiré; Héctor José s/recurso de casación", causa n° 13.546, reg. n° 1210/11, rta. el 25 de agosto de 2011, me adhiero al voto del Dr. Borinsky en cuanto propone rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 471 a contrario sensu, 530 y 531 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:	Adherimos al voto del distinguido colega preopinante pues, resulta concordante con lo que hemos sostenido al resolver las causas "Grimaldi, Oscar s/rec. de inconstitucionalidad", Reg. Nº 262/97, y nº 8650 "Bazán, Damián Alejandro s/recurso de casación", Reg. Nº 289/08 del 17/3/08 -entre muchas otras-, a cuyos fundamentos nos remitimos por razones de brevedad.

Por todo lo expuesto, el Tribunal	RESUELVE rechazar el recurso de casación interpuesto por la Defensa Oficial, debiéndose tener presente la reserva del caso federal. Sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Dres. Eduardo R. Riggi - Liliana E. Catucci - Mariano H. Borinsky. Ante mi: Walter Daniel Magnone. Prosecretario de Cámara.