Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-07-05


ACUERDO N° 43. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los cinco días del mes de Julio de dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Cecilia Pamphile para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "MENDEZ MILTON ANDRINO C/ MUNICIPALIDAD DE CUTRAL CO S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA" expte. n° 785/03, en trámite por ante la mencionada Sala y conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- Que a fs. 8/10 se presenta el Señor Milton Andrino Mendez e interpone formal acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Cutral Có. Solicita se revoque -por estar viciado de nulidad- el Decreto 520/02 que, en su artículo 1°, deroga el Decreto 424/02 por el que se le había otorgado la categoría FUB. Consecuentemente pide, que se le reconozca dicha categoría y se le abonen las diferencias salariales habidas, más intereses.

Explica que es dependiente de la demandada y que junto a otros trabajadores, a partir del 1° de junio de 2002 -con el dictado del Decreto 424/02- fue recategorizado, alcanzando la categoría FUB. Agrega que dicho acto, firmado el 4 de junio del año 2002, fue inmediatamente notificado a todos los interesados.

Manifiesta que, sorpresivamente, el 8/7/02 se dictó el Decreto 520/02 por el que se derogó el Decreto 424/02 y, además, por el artículo 2° se volvió a recategorizar a los trabajadores que también lo habían sido por el Decreto anterior, incluso a dos nuevos agentes, a excepción de él que fue excluido de dicho beneficio.

Señala que el fundamento de este decreto son los supuestos errores en las categorías antes otorgadas, sin dar más explicaciones.

Sostiene que la Administración Pública no puede derogar por sí cualquier acto administrativo que haya generado derechos a algún administrado, tal como lo era, el Decreto 424/02.

Aduna que éste era un acto administrativo regular y que gozaba de estabilidad, por lo que la Administración hubiera debido, en todo caso, declarar su lesividad e interponer esa acción; dice que hasta tanto ello no acontezca debe respetar los derechos adquiridos por el Decreto 424/02.

Concluye que el Decreto 520/02 es nulo por estar afectado del vicio grave establecido en el artículo 67 inc. f) de la Ley 1284. Además, dice, resulta inexistente por no haber sido nunca notificado en forma regular (ya que sólo tuvo conocimiento de su existencia en forma extra-oficial, al momento de informársele verbalmente que no se le pagaría la categoría FUB) -conforme el artículo 66 inc. j) y 70 de la Ley 1284-.

Funda en derecho. Ofrece prueba.

II.- Por R.I. 6290/08 se declaró la admisión del proceso (cfr. fs. 59) y, habiendo el actor optado por el procedimiento ordinario, se ordenó el traslado de la demanda.

III.- A fs. 72 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado y, a fs. 77/78 se presenta a contestar la demanda la Municipalidad de Cutral Có mediante apoderado y con patrocinio letrado.

Efectúa las negativas de rigor.

Afirma que el Decreto 424/02 jamás fue perfeccionado, pues nunca se notificó a interesado alguno y menos al actor; por ello entiende que es un acto inexistente.

Explica que, por no encontrarse notificado podía ser modificado en sede administrativa, y ello fue lo que ocurrió con el dictado del Decreto 520/02 que derogó -en su artículo 1°- el Decreto 424/02; afirma que por la misma razón, no se creó, reconoció o declaró ningún derecho subjetivo a favor del actor.

Manifiesta que la notificación integra el elemento "forma" del acto -según las disposiciones de la Ley 1284- y que su carencia implica que el acto adolece de un vicio muy grave, por ende, es inexistente. Solicita el rechazo de la acción.

Funda en derecho. Ofrece prueba. Efectúa reserva de caso federal.

IV.- A fs. 81 se abrió la causa a prueba; clausurado dicho período a fs. 133 y agregados los correspondientes cuadernos, hizo uso de su derecho de alegar la parte actora a fs. 136/139.

V.- A fs. 141/144 se expidió el Sr. Fiscal Subrogante ante el Cuerpo, quien propicia que se haga lugar a la demanda.

VI.- A fs. 146 se dictó la providencia de autos para sentencia, la que firme y consentida coloca a la causa en estado para el dictado del fallo definitivo.

VII.- Tal como ha sido reseñado, cabe resolver en autos, si la demandada actuó conforme a derecho en oportunidad de dictar el Decreto 520/02.

Ahora bien, previo a todo es menester describir las circunstancias que, surgidas de la escasa documentación aportada a la causa, permitirá abordar mejor el tópico:

a) En junio del año 2001, en el recinto de sesiones del Concejo Deliberante, se llevó a cabo una reunión entre el Ejecutivo Municipal, el Concejo Deliberante y la Asociación de Trabajadores del Estado -en representación de los empleados municipales- a fin de "acordar": 1) la conformación de una comisión tripartita integrada por representantes del Ejecutivo, Concejo Deliberante y ATE, conjuntamente con empleados municipales elegidos por Asamblea, a fin de proceder a confeccionar una lista del personal a recategorizar evaluando cada caso en particular; 2) el Ejecutivo y el Concejo Deliberante se comprometían a recategorizar al personal que se encontrara en condiciones de jubilarse dentro de los 3 próximos años de acuerdo a un listado que surgiría del trabajo de la comisión, pagándose esa nueva categoría con los haberes del mes de junio de ese año. 3) el Ejecutivo y el Concejo Deliberante se comprometían a concretar la recategorización del personal municipal hasta la categoría OSB -inclusive- con una antigüedad mínima de cinco años, en un plazo que no superara el día 31/12/01, debiendo surgir ésta del consenso de cada una de las partes integrantes de la Comisión; ésta a su vez, podría analizar casos excepcionales que no cumplan con el aludido requisito de la antigüedad mínima. 4) se determinaba la inclusión en el presupuesto municipal año 2002 de una partida especial destinada a cubrir la recategorización. 5) la Comisión debía contar con la participación de la totalidad de los Bloques que componen el Concejo Deliberante. b) El día 4/6/02 se dictó el Decreto 424/02 y según se desprende del "visto" su emisión respondió a lo "acordado" oportunamente entre el Intendente Municipal y la Organización Gremial ATE, conviniéndose recategorizar a algunos agentes que se desempeñaban en la Secretaría de Obras y Servicios Públicos -área operativa- en virtud de la antigüedad que poseían en sus cargos percibiendo diferencia de categoría. Se consignó en los considerandos que ese acto "no hacía más que confirmar esa categoría"; que el criterio adoptado -a juicio de las partes- era el más justo para su implementación; que la decisión no entrañaba un aumento en las previsiones presupuestarias. En el Anexo I, entre otros, se otorgaba al actor la categoría FUB.

c) El accionante afirma que éste acto fue notificado a todos los interesados comprendidos en el Anexo I, entre ellos, él.

d) Con fecha 8/7/02 el Intendente Municipal, dicta el Decreto 520, en el cual, en vistas al Decreto 424/02, expresa como único "considerando" que se "cometieron errores en las categorías otorgadas, los que se hace necesario corregir"; luego, en la parte resolutiva, "deroga" el Decreto 424/02 (art. 1) y procede a "otorgar a partir del 1/8/02, la recategorización al personal municipal cuya nómina figura en el Anexo I." (art. 2), listado en el que, ahora, no figura el Sr. Milton Méndez.

e) En la causa no se cuenta con más documentación que la detallada, pues la demandada informó que "no existen antecedentes sobre el origen de los mismos" -en referencia al Decreto 424/02 y 520/02- (fs. 44), limitándose a acompañar copia de los Decretos aludidos.

VIII.- Hecha esta recapitulación, vale comenzar por señalar que las particulares circunstancias que rodearon la emisión del Decreto 424/02 (aquellas que fueron señaladas párrafos arriba vinculadas con el "Acuerdo" con la entidad gremial) no permanecen ajenas al momento de analizar la "forma" en que el actor ha tomado conocimiento de ese acto. Es que, al ubicar la cuestión en el plano de lo acontecido, al haber sido el Decreto 424/02 producto de un "acuerdo entre el Intendente y la Organización gremial" (cfr. el "Visto") todo lleva a inferir que la forma en que éste fue llevado a conocimiento de los interesados siguió la lógica de la acción conjunta entre esas mismas partes.

Basta atender las declaraciones testimoniales rendidas en autos para corroborar esta conclusión, pues han sido contestes en señalar que dado que las categorías fueron "obtenidas" a resultas de la intervención del gremio, el "decreto" fue exhibido en distintos sectores y pegado al lado del reloj donde se marcaba la tarjeta (cfr. declaraciones de fs. 115 a 119).

Entonces, si el Decreto 424/02 se dictó a resultas de lo acordado con la organización gremial y si las copias de ese acto fueron exhibidas en las dependencias del Municipio -llegando de tal modo a conocimiento de los beneficiados- debe asumirse que se consintió la modalidad empleada, pues a la par, ninguna otra forma de notificación fue intentada.

Lo que se quiere significar es que en el contexto en el que se desarrollaron los hechos (que no es el común u ordinario, pues no fue una "recategorización" decidida unilateralmente por el Dpto. Ejecutivo) el Municipio no podía desconocer que el Decreto 424/02 ya estaba en conocimiento del actor beneficiado, pues copia de ése acto obraba colocada en sus propias dependencias (circunstancia sobre la que la demandada guarda absoluto silencio).

Y no se trata aquí de soslayar las expresas disposiciones de la Ordenanza de Procedimiento Administrativo que regulan todo lo atinente a las formas de "notificación" -de las que parte el análisis para definir si un acto posee o no estabilidad-; de lo que se trata aquí, es de atender a las concretas circunstancias de esta causa y de marcar la improcedencia de la conducta desplegada por la Administración Municipal que soslayando el modo en que primero se condujo, pretende oponer para justificar su proceder posterior, la falta de notificación "formal" del Decreto 424/02.

Para más, no pasa desapercibido que tampoco se ha acreditado en autos que el Decreto 520/02 haya sido notificado a los interesados de una forma distinta y con estricta sujeción a las pautas dadas por la Ordenanza de Procedimiento Administrativo Municipal, lo cual no sólo coadyuva a la posición que se viene expresando sino que, siguiendo la línea ensayada por la demandada, cabría entender que éste acto tampoco poseería "estabilidad" y consecuentemente, podría haber sido revocado en aquella sede.

Ello, a la luz del ordenamiento procedimental imperante, aparece como inaceptable pues implicaría tanto como convalidar que se dicten actos administrativos y que no se los notifique en debida forma, de modo de contar siempre con la posibilidad de su revocación en la misma sede.

En suma, las circunstancias analizadas llevan a afirmar que el Municipio no podía revocar en su sede la recategorización otorgada al actor por medio del Decreto 424/02. Pero además, para sellar todo interrogante que pudiera suscitar el conflicto traído, cabe una última observación:

Aún bajo la hipótesis de la demandada, esto es, si fuera posible la revocación en sede administrativa del Decreto 424/02 (por carecer de estabilidad), no puede dejar de advertirse que la deficiente motivación del Decreto 520/02 tampoco permitiría convalidar la revocación aludida.

En efecto, sabido es que si el acto administrativo no goza de estabilidad puede ser extinguido, sustituído o modificado en sede administrativa, por razones de oportunidad o de ilegitimidad (art. 83 de la Ley 1284).

Por su parte, al admitirse que los elementos del acto administrativo son iguales y comunes a todo tipo de acto cualquiera fuera el tipo de facultades que le de origen, aparece como inevitable la expresión en forma concreta de las razones que inducen al órgano a emitir el acto correspondiente, como asimismo, la explicación de los hechos y antecedentes que le sirven de causa.

Luego, en el supuesto que nos ocupa, tal como indica el accionante en su escrito, el único fundamento que sustenta el Decreto 520/02 es que "se cometieron errores en las categorías otorgadas, los que se hace necesario corregir" lo cual permite inferir que la mentada derogación habría respondido a razones de "ilegitimidad"; sin embargo, dichas razones no fueron esgrimidas ni explicitadas en el acto.

Y ello adquiere mayor gravedad en el caso, pues no se trató únicamente de "errores" en las "categorías otorgadas" (lo que fue "corregido" en relación con los agentes a los que se les otorgó una mayor) sino que, además, se excluyó al actor del listado de beneficiarios, con lo cual la razón invocada aparece desprovista de toda justificación a su respecto, pues no es posible conocer donde reside concretamente el "error" detectado.

Entonces, se reitera, aún bajo la hipótesis de que el Decreto 424/02 podía ser revocado en sede administrativa, la motivación dada al Decreto 520/02 -de cara a la situación del accionante- aparece como "deficiente" en orden a justificar la supuesta "ilegitimidad" (alegada en términos de "errores") del acto que pretendió revocar.

IX.- En síntesis, el análisis efectuado -en función de las especiales circunstancias de esta causa- lleva a admitir la pretensión del Sr. Milton Méndez y consecuentemente, a ordenar a la demandada que recategorice al accionante a la categoría FUB tal como había sido oportunamente dispuesto a su respecto, a través del Decreto 424/02.

En la etapa de ejecución de sentencia se deberán calcular las diferencias de haberes correspondientes entre lo que le hubiera correspondido percibir y lo que efectivamente percibió. La suma que resulte devengará intereses hasta el 1/1/08 a la tasa promedio entre la activa y pasiva del BPN y desde entonces y hasta su efectivo pago, dado el carácter alimentario del crédito, se aplicará la tasa activa mensual establecida por el mismo Banco en sus operaciones de descuento (cfr. "Alocilla y otros).

En cuanto a las costas, entiendo que deben imponerse a la demandada perdidosa (art. 68 C.P.C.y C. y 78 de la Ley 1305). ASI MI VOTO.

El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Kohon, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Señor Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar a la acción procesal administrativa incoada por el Sr. MILTON ANDRINO MENDEZ; consecuentemente, ordenar a la demandada que efectivice la recategorización del accionante a la categoría FUB de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 424/02. 2°) Diferir para la etapa de ejecución de sentencia, el cálculo de las diferencias salariales existentes entre la remuneración percibida por el actor y la que hubiera debido percibir de conformidad con la categoría FUB, desde el dictado del Decreto 424/02. 3°) A cada suma debida se le adicionarán intereses a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, hasta el 01/01/2008; y desde dicha fecha y hasta el efectivo pago, a la tasa activa mensual establecida por el mismo Banco. 4°) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.y C. y 78 de la Ley 1305). 5º) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con pautas para ello. 5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI