Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2004-12-02


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 02 días del mes de diciembre del año dos mil cuatro, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Marta Susana Reynoso de M.R. y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes G. B. y de los Sres. Jueces de Cámara Dr. Julio A. Alexandre y Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "S., G. E. c/ B. N. del L. S.A. y F., N. E. s/ ORDINARIO", Expte. No. 14.115/03, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Rural y de Minería No. 3 (Expte. No. 1817/01), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 436) y autos de fs. 437 y 444, correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Graciela Mercedes G. B., Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Marta Susana Reynoso de M.R., Dr. Julio A. Alexandre y Dra. Silvia N. Alonso de Ariet.

Acto S.do se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 373/375? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. G. B. dijo:

Viene en apelación por las partes la sentencia definitiva nro.515/03 del Juzgado Letrado en lo civil, comercial, rural y de minería nro.3 de la jurisdicción que hizo lugar parcialmente a la demanda incoada condenando a los demandados a abonar a la actora la suma de dólares 40.000 con más intereses y costas del proceso (fs. 373/75, fs. 376, fs. 377, fs. 387 y fs. 393).

Agravios de la actora (fs.404/408): En el memorial de agravios la actora se queja del monto de condena y el rechazo de la indemnización por daño moral peticionada.

Respecto del primer agravio sostiene que el juez Aquo desvinculó la responsabilidad del mismo por la suma que el Sr. S remitió a N. F. de los dólares 55.000, de los cuales 40.000 se impusieron a plazo fijo en la sucursal Comodoro Rivadavia y 15000 en BNL Casa Financiera S.A. Uruguay porque no probaron la existencia de dicha cuenta en el B..

La gerenta engañó a S haciendo saber que 40000 dólares habían sido depositados en Comodoro Rivadavia y 15000 en Uruguay. Sobre ese reconocimiento no puede pedirse prueba, pero existen pruebas directa y claros indicios y congruentes presunciones sobre la existencia y monto de las acreencias. Hay una contradicción a fs. 36 el demandado dice que es independiente de la Casa de Uruguay y a fs. 199 vta. y 200 niegan que halla efectuado transferencia alguna a la casa Uruguay, denominando a los dos B.s de la misma forma. Los fax que recibían los actores de Uruguay les llegaban desde la Suc. local, así lo establece el perito documentólogo a fs. 296/302, por lo tanto fue la gerenta demandada quien los sustrajo. La transferencia de dólares 55000 esta probada a fs. 311. La relación de confianza de la Gerenta con S fue aprovechada para urdir la maniobra defraudatoria.

Hace referencia a la prueba de indicios, las remite a la causa penal donde se dejó constancia que se despidió a la gerenta sin causa, pero ésta estaba en el veraz y hay declaraciones de testigos sobre el pedido de dinero a clientes.

Sobre daño moral, el Sr. S sufrió una descompensación cardíaca al ver su ruina económica, el daño cuya indemnización se solicitó está probado y responde a una naturaleza extra contractual art. 522 y 1078 del Código Civil.

Agravios de la demandada B. N. L. S.A. (fs. 413/14 vta.). Se agravia de la sentencia que declara la culpabilidad solidaria con la codemandada N. E. F. y la condena de dólares 40000 con más los intereses desde la imposición del dinero a la tasa activa del B. C. S.A. Esa parte reconoce la fecha de inicio y finalización del depósito originario por 40000 dólares hasta el día 9-12-96 habiéndose cancelado el 10-12-96 en la suma de 27143 que constituía el saldo total de capital e intereses, también las sustracciones parciales de 10000 dólares el 27-6-96 y 4000 dólares el 5-8-96. Las tratativas con S y la gerenta se realizaron fuera del B. por la relación personal del Sr. S.. La Gerenta actuó dentro de sus facultades y siguiendo instrucciones de S, quien le delegó el manejo del dinero y tardíamente reclamó al B. sin que esta institución contare con elementos para interiorizarse de la denuncia, fue negligente el accionar de esta persona. Remitiendo a las apreciaciones y considerandos del fallo atacado. El B. canceló el total el 10-12-96 que era con intereses de dólares 27143.

La tasa de interés condenada es elevada en relación a la que se aplica para depósitos en dólares que es del 9% anual.

Fueron recíprocamente retrucadas las expresiones de agravios.

Agravios de la Defensora Oficial, fs. 420/28, por la codemandada N. F..

Prejudicialidad penal previo a toda con-sideración se impone hacer notar que es dable suspender el dictado de la sentencia de segunda instancia, no se encuentran configurados los supuestos de excepcionabilidad previstos en el art.1101 del Código Civil.

El segundo agravio es la inexistencia de pruebas respecto que N. F. fuera quien suscribiera los plazos fijos para su renovación, extracción y usufruc-tuara los fondos dinerarios, detallando las declaraciones testimoniales de E. y G. S., M. y M.R. (fs. 260/1, fs. 2657/8, fs. 275, y fs. 316). Las declaraciones solo sirven para demostrar que atendía personalmente al Sr. S, se probó que los certificados tenían las firmas suficientes para hacer las extracciones, nada se probó sobre el destino de los fondos. No existió relación de causalidad entre las funciones que realizaba y el daño invocado, el actor no demostró esa causalidad jurídica contenida en ellos arts. 901, 903 y 9904 del Código Civil y 375 del código procesal.

El tercer agravio resulta ser la consideración del expediente penal, porque como prueba no contó con la suficiente publicidad y contradicción necesaria.

Análisis de las cuestiones:

Por una apreciación meramente ordenatoria iniciaré el tratamiento de las quejas por los agravios de la Defensora Oficial de la demandada ausente N. F..

En punto a la prejudiciabilidad, he de advertir la omisión del Aquo de expedirse respecto de tal situación en el fallo, constituye una falencia que debe destacarse en la Alzada, instando al mismo a precisar en las sentencias las diversas contingencias procesales que hacen a la integralidad exigida para el pronunciamiento (art. 163 CPCCCh).

No obstante corresponde a esta Alzada expedirse pues ello, no altera el principio de congruencia, "el tribunal de Alzada puede corregir errores jurídicos y dar a los hechos su encuadramiento correcto aunque la norma no haya sido invocada por las partes (Falcón E. "Cód.Proc.", t.2, pág.439 Ed.Abeledo Perrot-88).

En este orden de ideas he de citar la jurisprudencia que comparto, en honor a la brevedad "La postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal, impuesta por la dualidad de procesos originados en el mismo hecho, debe ceder cuando la suspensión determina una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona un agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y produce una denegación de justicia (CS 28-4-98 "Zacarías, Claudio c/ Córdoba Pcia. de y otros s/ sumario", CNCiv. Sala A 2002-09-19 "Basualdo J. C y otro c/Almiron, Orlando y otros, Rev.LL de 2002-12-20)".

En lo concerniente al presente caso, he de advertir que en autos F., N. s/ defraudación expte. 9814/98, se inició por denuncia presentada por J. A. S (continuada por sus herederos) contra N. F., desistiendo posteriormente como actor civil y por Resolución del juez actuante nro. 325/2000, se dispuso la captura de la encartada, obrando constancias de diversas dependencias que informan sobre los resultados negativos en cuanto a la localización del paradero de dicha persona. El proceso penal se encontraba en un punto de paralización en el tiempo y por las circunstancia detallada imposibilitando una definición en definitiva (fs. 4, fs. 141, fs.110). Ampliando los fundamentos brindados, agrego que "corresponde dejar de lado la aplicación del art.1101 del Código Civil, cuando ello puede importar una trampa o burla legal prolongando indefinidamente el juicio (CNCiv. Sala F 2001-12-05 DJ 2002-2-263).

Respecto del segundo y tercer agravio, la causa penal fue ofrecida como prueba y acompañadas fotocopias certificadas del expediente en forma íntegra, al incoar demanda además del detalle minucioso efectuado en la misma (fs.182, fs.14 a 159). Siendo que en el momento procesal para oponerse nada se dijo, resultando además de improcedente meramente dilatorio el cuestionamiento sobre su valoración para resolver el pleito, habiendo quedado debidamente sustanciado e incorporada la prueba al proceso (arts. 356, 360, 361, 367, 387).

En el memorial de agravios se queja en primer término la demandada recurrente de la apreciación de la prueba sobre la causal de imputación de responsabilidad, con citas parciales de las testimoniales brindadas en el pleito.

He de adelantar que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostuvieron que la búsqueda de la certeza mediante un método crítico de conjunto conceptualizado por Gorphe como un método que a la par que contemple cada medio probatorio, tenga en cuenta el conjunto y sea lo bastante sistemático para extraer las relaciones existentes entre todos los elementos ("Apreciación de la prueba", pág. 151 cita Casimiro Varela "La valoración de la prueba", pág. 52, Ed. Astrea-90). En cuanto a la apreciación de la prueba se ha destacado la necesidad de enlazar hechos y circunstancias que hagan desaparecer las sombras que ocultan la realidad jurídica y que la certeza moral no se obtiene muchas veces con una apreciación aislada de los elementos probatorios, tomados uno a uno, sino en su totalidad, por cuanto probanzas que aisladamente pueden ser débiles o imperfectas, en muchos casos se complementan entre sí de tal modo que unidas llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (Falcón, E. "Tratado de la prueba", pág. 584, t.1, Ed. Astrea-2003).

En este orden de ideas encuentro que la crítica no resulta suficiente en cuanto a lo legalmente dispuesto, ya que no cuestiona el análisis de conjunto de la prueba adquirida en el pleito y sus conclusiones sino que pretende atacarla con citas parciales, que en ningún modo descalifican las conclusiones finales de la Aquo que en forma detallada, aun escuetamente, así se menciona en la sentencia venida en crisis, evalúo la totalidad de las pruebas adquiridas a fs.374. Motivos por los cuales desestimo el agravio.

El análisis de conjunto de la totalidad de las pruebas adquiridas y en especial la pericial caligráfica de fs.317/23, donde ha quedado demostrado que el actor no participó en la extracción del dinero final y definitiva, tampoco en anteriores y que la gerente del B. (la demandada) realizaba las operaciones concernientes a renovación, sustracción del depósito, coincidiendo con las testimoniales citadas por la recurrente pero sin contar con la firma del actor.

Confirmo la sentencia en cuanto fue motivo de apelación por la demandada N. F..

Análisis agravios del codemandado B. N. L. S.A..

El primer agravio es que no debe responder porque el que retiró el dinero figuraba como S el actor, efectuando tardíamente en casa central del B., no advirtiéndose por parte de los dependientes ninguna irregularidad hasta febrero y marzo de 1998.

El B. es un comerciante profesional de alto grado de especialización, y además es un colector de fondos públicos, con superioridad técnica sobre los actores. Todo ello obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 512, 902 y 909 del Código Civil, CNCom. sala B "Benesto B. Shaw SA c/ Dominutti, Cristina", 20-9-99 ídem 1-11-2000 "Giovannino, uis c/B. del Buen Ayre" LL 1997-D-859, ED, diarios del 12-12-2000 Benélbaz, Héctor "Responsabilidad de los B.s comerciales."). Su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que deben ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada (CNCom. Sala B 23-11-95 LL 1997-D,859). "la culpa se aprecia a la vista de lo concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o menor deber de previsión con arreglo a lo dispuesto en el art. 902 sin perjuicio de correlación esta norma con la recta interpretación que debe en derredor del oscuro texto del art.909. Con estos elementos el juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia" (Bueres, Alberto "Código Civil comentado., T.2 A, comentarios arts. 512 del Código Civil).

La responsabilidad de la demandada en el presente caso, se funda en la conducta del dependiente del B., por el dinero que había puesto en depósito de la persona ideal. Ha quedado demostrado en el curso del pleito, y firme en esta Alzada que la gerenta del B. demandado tuvo una conducta que la responsabiliza, que se apartó del marco de las funciones que debía realizar con probidad y honestidad, que para producir el daño se valió su condición laboral, movilizando y sustrayendo dinero ajeno.

La persona ideal no puede ejercer la función directamente sino que la realiza a través de personas que ejecutan el accionar, no es menos cierto que se hace responsable conforme lo dispuesto en el art.1113 del CC por la conducta de sus dependientes. "La despersonalización del cumplimiento contractual, conforma una de las particularidades más destacables de la praxis negocial de estos momentos. Al usuario que contrata bienes o servicios le interesa, sí, el buen nombre, el grado de responsabilidad que ostenta la empresa en plaza, pero desde ya, sabe que la efectivización de la prestación va quedar en la mayoría de los casos en manos de los dependientes o auxiliares de aquélla, de modo que acepta la superposición fáctica de estos últimos, que quedan insertados así, en la trama de ejecución del contrato (en la especie el contrato de deposito a plazo fijo que concreto S con la B.), de tal modo que sus conductismos pueden llegar a incidir negativamente, en el patrimonio del acreedor de la prestación" (Responsabilidad por daño contractual y extracontractual, vol.I, pág. 169, Venini, cita Carlos Alberto Ghersi: "Teoría General de la reparación de daños", pág. 294, Ed. Astrea-2003-3era. edición).

La redacción del art.43 del Código Civil se debe a una razón meramente metodológica, pues la persona ideal debe responder, como cualquier persona física, por los hechos de los dependientes, y al legislador no le cabe sino remitirse a los principios generales contenidos en el art.1113 CC (autor y obra citada, pág. 295/7).

La responsabilidad del principal por los actos de los dependientes se fundamenta en un deber de garantía hacia terceros, es una responsabilidad objetiva del principal. No es solamente una dependencia laboral sino civil, la posibilidad de dar ordenes o instrucciones, no es necesario que sea subordinada (autor y ob.citada, pág. 160), con tal amplitud, no resulta factible admitir una excepción de la responsabilidad del B. demandado frente a la conducta comprobada en autos del dependiente, movilizó los depósitos con firmas que no se corresponden con la Sr. S y no una carta de autorización (como expresan los testimonios, es la práctica y la normativa B.), la imputación de responsabilidad se centra en la conducta el dependiente que por el desarrollo de su función en el marco institucional de la persona ideal permitió y efectuó tal maniobra. Puedo detallar, las declaraciones en causa penal fs.29/30 donde se afirma que no tenía carta de autorización sino que firmaba directamente el cliente -que se presentaba de tal forma-, y lo gestionaba personalmente la gerenta, no poniendo el tela de juicio la palabra de esta persona en su tramitación. La culpa es una sola (contractual o extracontractual) y que para calificarla debe meritar únicamente si existió una omisión de las diligencias necesarias, de acuerdo a lo establecido en el art.512 del CC (Ghersi en Mosset Iturraspe (dir) - Kemelmajer de Carlucci "Responsabilidad civil", pág. 150, cita Ghersi, ob.citada, pág.150).

Entiendo como encerrado o enmarcado en el círculo formado por las facultades otorgadas por la persona ideal a la funcionaria o empleada de alta jerarquía, y demás empleados que aparecen sumisamente acatando las órdenes impartidas por quien debió ser un ejemplo de corrección en su labor depositaria de la confianza del B. para el desarrollo de sus fines específicos (según declaraciones testimoniales de fs. 260/261 vta., 267, 275, 318), en síntesis no ha prospe-rar ninguna tesis que exima de responsabilidad a la B. N. L. S.A.

Con relación al momento en que han de computarse los intereses, en que se interpuso en mora al deudor, habida cuenta que el accionante introdujo por incumplimiento contractual su demanda, y la respon-sabilidad es derivada del daño de la omisión de cancelar por haber sustraído el depósito a plazo fijo, no he de apartarme del principio general en materia de intereses, que corresponden los mismos a partir de la interpelación mora del deudor, por lo tanto, conforme emerge del propio libelo recursivo, el reconocimiento expreso del reclamo del Sr. S el 21 de enero de 1998 (fs. 413 vta.). La interpelación en mora ha de entenderse que se produce desde que la contraria ha tomado conocimiento (CATrelew causa 00C000032 ElDial) a lo que agrego que no se trató de una mora automática (art.509 del CC) ya que el hecho ilícito en cuestión perpetrado por el agentedependiente del B..

No obstante, reitero, el reconocimiento efectuado del reclamo constituye suficiente argumento para considerar al mismo como la interpelación fehaciente y constituido en mora.

Tasa de interés: El otro embate contra el fallo es la tasa de interés aplicada (fs. 375, fs. 414). Advierto que el magistrado de grado dispuso el interés conforme la discrecionalidad sin atender que hubo mediado petición expresa de la parte actora respecto de la tasa activa del B. Nación Argentina (fs. 161) y la negativa genérica de la demandada -fs.199-, omitiendo los cambio de legislación y el fin de convertibilidad, que resulta decisivo al momento del pronunciamiento sobre el capital y la tasa a imponer, el tema se resolvió sin fundamentos específicos lo que habilitaría su revisión en esta instancia en forma integral en la convicción que no se produce la reformatio in peius ni vulnera el principio de congruencia, habida cuenta que la normativa vigente es de orden público.

La deuda en moneda extranjera es anterior a enero del 2002, aun no habiéndose apelado procede su revisión en mérito a la normativa de orden público. Así se ha sostenido en la jurisprudencia ya que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, pero la preclusión (una de sus consecuencias) produce el efecto de tornar irrecurribles la resoluciones judiciales, mas no el de legitimar situaciones no conciliables con el orden público, la presente decisión de instancia de grado se encuentra alcanzada por la legislación dictada frente a la emergencia, indudablemente la sentencia incurrió en un error que debe ser reparado en esta instancia, y la solución a adoptarse habrá de ajustarse no solo a ella sino a los actuales criterios en la Provincia del Chubut adoptados por su máximo cuerpo judicial en lo pertinente. Pues en oportunidades anteriores he propiciado la posición del esfuerzo compartido, lo cual no se corresponde con el criterio del Superior Tribunal en reciente antecedente que corresponde aplicarse al caso subexámine.

De conformidad con lo fallado por el Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia en autos "Niaco S.A. c/Impresora Chubutense S.A. s/ ejecución hipotecaria" (expte. 19014-N-2003) sostuvo "Ciertamente la confusa redacción de la normativa de emergencia económica dio lugar a un sin fin de interpretaciones, dividiendo las aguas de la corriente doctrinaria y jurisprudencial entre aquellas que predicaban que las obligaciones que se encontraban en mora antes del dictado de la ley 25561 no estaban alcanzadas por la ley de emergencia, y aquellas que entendían que mediante el Decreto 214/02 con la aclaración que emanaba del decreto 320/02, no cabía duda que también se referían a las obligaciones en mora a la fecha del dictado de la ley 25561. Así, la reciente sanción de la ley 25820 aventó toda duda e incertidumbre respecto de la llamada "pesificación" de obligaciones dinerarias contraídas en moneda extranjera en situación de mora. Conforme lo dispone el flamante texto normativo que en su art.3 dispone la sustitución del art.11 de la ley 25561, las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero del 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense igual un peso, o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al coeficiente de estabilización de referencia (CER) o el coeficiente de variación de Salarios (CVS) o el que en el futuro los reemplace según el caso y estableciendo a renglón S.do un procedimiento de reajuste de las ecuaciones económicas. Es decir que por la vía legislativa se impuso la tesis que señala que la "pesificación" corresponde respecto de obligaciones en mora que sean exigibles antes del 6 de enero del 2002 se disipan así todas las dudas interpretativas que como he dicho preocupaban a la hora de resolver las incontables situaciones análogas al caso que me ocupa. Queda en claro entonces que se incluyen en la "pesificación" las obligaciones contraídas con antelación al 6/1/02, aquellas cuya exigibilidad ya ser encontraba expedita con anterioridad a la sanción de la ley 25561. . Su aplicación corresponde de oficio dado su naturaleza de orden público.". Voto Dr. Pasutti, el Dr. Caneo en sus fundamentos expresa: "Más ahora la redacción del art.11 de la ley 25820 -acota- la precitada recomendación (el esfuerzo compartido). Conforme reza el art.4 del novel texto legal el mismo es de orden público, lo que torna imperativo a los supuestos como el de autos, la aplicación del art.11 de la ley 25820 que ha venido a susti-tuir la redacción del mismo artículo de la ley 25561, aun de oficio, por propia iniciativa de este Superior Tribunal, sin necesidad de la existencia de petición expresa en tal sentido (Busso, Código Civil anotado T.I, pág.197; Lavalle Cobo, en Belluscio-Zannoni, Código Civil t.I, Comentario art. 21, pág.109). Se perfila entonces la obligatoriedad de las consecuencias allí concertadas, la inviabilidad de acordar una solución distinta y la aplicación de sus directivas por parte de los órganos judiciales" (sent. def. nro. 02/SER/04). En consecuencia el capital condenado habrá de "pesificarse". Lo dicho corrobora la pesificación dispuesta, no obstante, por haberse originado en depósito B., el Dto. 214 obliga a una paridad de U$S 1 = $ 1,40 más CER.

En recientes fallos de este Cuerpo -Sala A- (que comparto), del cotejo de informes del B. C. S.A. y Nación han permitido comprobar que existen factores ajenos a la realidad económica normal que inciden en la determinación de los institución B. local que no deben ser trasladados a quien resultó perdedor del juicio, a lo que debe agregarse que "la determinación de soluciones para la fijación de los intereses resulta esencialmente provisional, pues responde a las fluctuaciones de la economía de un país. Por ello las tasas de interés no permanecen estáticas, sino que con el transcurso del tiempo y por el empleo de distintos factores, varían de un modo considerable lo que puede en cualquier momento revisar los criterios establecidos para adoptarlos a nuevas realidades económicas" (Ariel Barbero "Intereses monetarios", pág.12 Ed. Astrea-2000, Dr. Julio Alexandre Sent. Def.05/2004).

Respecto del interés, se establece en tres etapas, a saber, el interés pactado desde la fecha de imposición hasta la constitución en mora, a partir de allí, tasa activa del B. de la Nación Argentina para operaciones de descuento hasta el 6/1/02, en el tercer período se convierte el capital en los intereses originarios a razón de U$S 1 igual a $ 1,40 conforme lo dicho y se aplica el interés del Dto. 214 hasta el efectivo pago.

Encuentro que ha de prosperar por un razonamiento axiológico tendiente a preservar el patrimonio del deudor el CER a partir de su vigencia, sin que haya sido alcanzado por la suspensión que fue el 02 de febrero de 2002 con más la tasa de interés del B. Nación Argentina, de conformidad con lo dispuesto por los dtos. 214/02, 762, 1242 del mismo año, teniendo en consideración que dicha tasa de interés se aplicará desde la constitución en mora como fuera establecida ut supra (enero/1998 hasta el efectivo pago). Aclaro que el CER se aplica desde el 2-2-02 al capital sin intereses.

Por todos estos motivos desestimo parcialmente los agravios de la codemandada B. N. L. S.A., que prosperan respecto de la fecha de cómputo de intereses y la tasa, modificado por imperio legal y jurisprudencial.

Agravios del actor:

Adelanto que respecto del importe al que hace referencia la parte recurrente como depositado en entidad B. del exterior poco aporta para hacer variar el criterio del magistrado de grado respecto del B. sin perjuicio de la situación de la codemandada N. F. que de modificar en ello la sentencia recurrida. La demandada N. F. tiene una transferencia a su favor por dólares cincuenta y cinco mil desde un B. de Río Gallegos, no lo indica como receptada por la entidad demandada, esta apreciación aunada a las pruebas colectadas en la causa me llevan a desestimar el agravio en lo concerniente a la entidad financiera, porque no existen constancias en autos que hubiere ingresado el dinero a la órbita de acción de dicha persona ideal ni que haya sido facultad de esta otorgar destino alguno a los dólares estadounidenses 15.000.

En el campo procesal los indicios son los signos, señales, rastros o huellas que sirven para presumir que un hecho o acto puedo suceder o que ha sucedido. Es decir, un indicio es toda acción o circunstancia relacionada con el hecho que se investiga y que permite inferir su existencia y modalidad; así todo hecho que guarde relación con otro puede ser llamado indicio (ver Patricio Lugones en la "La prueba indiciaria" ED 186-9905). Al decir de Echandia, la voz latina indicium es una derivación de indicere, que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie representación de éste (ni oral, ni escrita, ni representación en imágenes o sonidos). De acuerdo con esto, indicio es un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido mediante el argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operación lógica crítica basada en normas generales de la experiencia o en principio científicos técnicos. En virtud de ese argumento probatorio que suministre el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad es decir, como algo cierto o simplemente probable la existencia o inexistencia del hecho que se investiga, esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (v.gr. rastros de un accidente de tránsito). El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene ningún valor pero, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción (CSTucuman 1999-10-05 TySS00-339).

Pues bien, en este orden de ideas llego a la conclusión que recibió el dinero la codemandada en forma personal, la transferencia indica la suma, de la cual solo u$s 40.000.- colocó a plazo fijo en la B. y desplegó su maniobra sobre el mismo apropiándose finalmente del dinero, pero respecto de los u$s 15.000 no existe indicio alguno que lleve a concluir que los dispuso en el B. demandado o culquier otro. La emisión de los fax desde el B. donde trabajaba, fue un medio para perpetrar su maniobra no existiendo prueba contundente, ni indicio como dice el recurrente, ni tampoco presunción que hayan sido depositados en algún momento en otra entidad, en la ciudad o en el extranjero. Por lo que no ha de prosperar el agravio respecto de la B. N. L. S.A. sobre los u$s15.000, pero si respecto de N. F. quien es responsable en forma exclusiva. Por lo expuesto condeno a la ex gerenta por la suma de $15.000, con más los mismos intereses y el CER conforme lo dispuesto precedentemente, siguiendo criterio expuesto sobre pesificación en párrafos anteriores en virtud de una pauta axiológica, corriendo la misma suerte que el B. codemandado. Encontrándose representada en el pleito por Defensor Oficial, la fecha que habrán de computarse los intereses debe estimarse a partir de la contestación de demanda el 19-9-01 (fs.213).

Respecto del daño moral he de poner en resalto el carácter personalísimo del mismo que atiende a resarcir el daño en quien lo padece, no corresponde su procedencia por los argumentos expuestos por el Aquo.

Se trata de una lesión a los sentimientos y tiene eminente carácter reparatorio o de satisfacción. En lo que atañe a la acción, ella es de carácter contractual o extracontractual. La primera permite al juez condenar la reparación del daño moral según la índole del hecho y las circunstancias del caso; en cambio ámbito extra contractual, el art.1078 del CC limita la acción ejercida por el marido a los herederos forzosos, salvo la acción de la esposa y los hijos a título personal (autor y ob. citada, pág.82).

Los accionantes incoan demanda reclamando la restitución de los depósitos efectuados en el B. demandado, en su escrito inicial hace explícita referencia a la reclamación extracontractual (fs.180/1) de los herederos y cónyuge supértiste, quien manifiesta ha fallecido el Sr. S como consecuencia del incumplimiento contractual.

No ha permitido corroborarse por esa parte las manifestaciones vertidas en el curso del pleito. Precisamente que el fallecimiento ocurrido en 1999 lo haya sido por el incumplimiento B. (daño causado), ni tampoco puede inferirse de la causa penal.

"Como regla, la víctima debe probar la relación causal entre el hecho fuente y el daño" (Matlide Zavala González "Actuaciones por daños", pág. 161 Ed. Hammurabi-2004).

Estos motivos me llevan a desestimar parcialmente los agravios de la parte actora.

Apelación por los honorarios, habiéndose modificado la sentencia venida en crisis, por imposición de lo dispuesto en el código ritual no procede por carecer de virtualidad jurídica el tratamiento.

Las costas y los honorarios de la instancia de grado se readecuaran conforme lo dispuesto en la normativa arancelaria y el art.279 del CPCCCh.

Las costas han de mantenerse a la vencida conforme lo dispuesto por el sentenciante de grado toda vez que la circunstancia de haber prosperado parcialmente la demanda no conlleva a una práctica de conceptos aritméticos para alterar sobre la condición de perdidosa de las demandadas y el principio general de la derrota del art. 68 del ritual. Los honorarios se modificarán de conformidad con los montos resultantes teniendo en consideración lo dispuesto en los arts. 6, 7, 9, 39, 47 y concs.de la ley 2200 y t.o.4335.

Las costas de la Alzada serán soportadas por orden causado, toda vez que la modificación efectuada en la sentencia lo fue por aplicación de la actual legislación y criterio jurisprudencial vigente, y respecto del momento del computo de intereses, el triunfo de la apelante no resulta de significación como para variar lo resuelto. La regulación de los honorarios profesionales por la labor en ambas instancias se difieren al momento del Acuerdo.

A la segunda cuestión la Dra. G. B. di-jo:

Por lo expuesto, voto:

1.- Admitir parcialmente los agravios de la codemandada B. N. L. SA y de la parte actora, modificando la sentencia venida en crisis en el punto primero, exclusivamente en cuanto al monto de condena, estableciendo la responsabilidad in solidum de ambos demandados por un monto de $40.000 con más los intereses conforme lo señalado en el considerando respectivo.

2.- Condenar a N. F. a pagar a los actores la suma de $15.000 con más la tasa de interés y CER dispuesta en el considerando respectivo.- 3.- Declarar carente de virtualidad jurídica expedirse sobre la apelación referente a la regulación de los honorarios profesionales.- 4.- Costas de la instancia de grado a las codemandadas, y de la Alzada por orden causado, difiriendo la regulación de los honorarios profesionales al momento del Acuerdo según considerando respectivo.- A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut, es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de la Alzada, razón por la cual a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien vota precedentemente la síntesis suficiente del caso traído a decisión, a la misma me remito.

I.A-1-a) Coincidiendo con el ordenamiento analítico de la colega preopinante he de principiar merituando las alegaciones efectuadas en sus agravios por la Defensora Pública Sustituta (pto.III Consideración Preliminar -la Prejudicialidad penal- fs. 423/ vta.) contestado por el actor (fs. 431/433vta.), es entendimiento de la suscripta que asignado carácter amplio a la prejudicialidad penal en relación a la civil, se podría, ciertamente, evitar el eventual escándalo de sentencias contradictorias, pero se podría consumar simultáneamente un escándalo jurídico todavía más grave, cual es el de postergar en el tiempo, quizá de modo lastimosamente excesivo, la dilucidación de una situación jurídica de derecho privado, en relación a la cual se ha peticionado el amparo jurisdiccional.

En este contexto, se advierte que de esperar el pronunciamiento en sede penal, se mantendría al actor de estos autos en una situación de escandaloso retardo de justicia, más aún cuando, conforme emerge del expediente penal "F., N. s/ Defraudación "nro. 9814/1998 (reservado por Secretaría de esta Cámara de Apelaciones bajo el nro. 319 del 29/12/03), fs. 113, 123, 135 y 138 se ha determinado una orden de captura a la imputada N. E. F. que no pudo ser concretada hasta la fecha, por lo que a mi juicio cabe apartarse como excepción del ya referido precepto que dimana del art. 1101 del Cód. Civil.

Siendo así, carecería de sentido declarar la suspensión del presente proceso civil ya que a pesar que el sentenciante de grado no debió prescindir de la causa penal para resolver la presente aunque se tratara del reclamo por daños materiales y morales (lo que sin dudas implica decidir sobre la culpabilidad en el hecho), de todas maneras tal declaración de suspensión del dictado de sentencia civil devendría abstracta al decidirse el apartamiento de la prejudicialidad que impone el art. 1101 del Código Civil por las ya fundadas razones de retardo de justicia.

En este orden de ideas se ha determinado que: "Si el proceso penal se encuentra virtualmente paralizado, sin que existan elementos que permitan presumir su próxima activación, corresponde dejar de lado la prejudicialidad penal instituida por el art. 1101 del Código Civil y proceder al dictado de la sentencia en sede civil" (confr. "DIAZ, Rosa Elvira c/ GONZALEZ, J. José s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Sentencia Interlocutoria - CNCIV - Sala A - Nro. de Recurso: A239806 - Fecha: 3-3-1998).

I.A.1. b y c) En lo atinente a los agravios expuestos por la Defensora Pública Sustituta, subsidiariamente a fs. 423vta./428 Pto. IV, 1er. y 2do. agravio) atento sus términos, he de tratarlos conjunta-mente, del análisis de las constancias del presente proceso emerge claramente que la totalidad del expediente penal referenciado precedentemente fue agregado por la parte actora (fs.10 /159) en oportunidad de plantear la demanda, no habiendo objetado la presentación de la misma al momento de contestar la acción la Defensora Pública (fs. 213/221), limitándose a argüir su oponibilidad por falta de control y sujetando la eficacia de la misma (fs. 218vta., 2do. párr) a la reproducción o ratificación de la prueba en el proceso principal, circunstancia ella que se ha dado conforme surge de las declaraciones testimoniales obrante a fs. 260/261 vta., 267/268 vta, 275/vta. y 316, siendo expresamente aducido por el a-quo en su merituación (fs. 373 vta. pto. 3ero.).

Es aplicable en este caso el criterio provincial que determina que "Si bien es cierto que el traslado de prueba testimonial desde otro proceso requiere de ratificación, en salvaguarda del principio de contradicción, si la parte a quien la probanza se opone no intervino en la causa donde se la admitió, ello no quita que pueda ser merituada debido a que las actas judiciales, por su calidad de instrumento público, hacen plena fe de que los testigos declararon materialmente tal como consta en ellas y asignársele el valor del indicio, fuente de presunción (causa 000031, 15/06/93, sent. def., Cámara de Apelaciones -Sala A- Trelew, magistrados Dres. J. H. Manino y Carlos A. Velázquez "A. Civil T. T. C. c/ B., E.o y Otra S/ Solicitud Decrete Nulidad de Hipoteca - Daños y Perjui-cios", CAN1, Sents. Def. Civ. n° 26 y 46, año 1.992 CAN1, Sent. Def.Lab. n° 108, año 1.992 CAN1, Sent. Int. Civ. n° 33, año 1.993 CAN1, Sent. Int. Lab. n° 17, año 1.993 CAN1, Sent. Int. Laboral n° 18, año 1.993 SCBA, D.J.J.B.A. 110, Pág. 33 Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", 5° ed., I - 367-368, n° 105 Cám. Seg. Apelac. La Plata, sala II, D.J.J.B.A. 70 - 69 Cám. Seg. Apelac. La Plata, sala I, L.L. 52 - 366 Cám. Seg. Apelac. La Plata, sala II, L.L. 99 - 811, f. 5.184-S S.C.B.A., Ac. y Sent. 1.974 - III - 144 Ibáñez Frocham, "Tratado de los recursos...", 4° ed., pág. 167 Podetti, "Tratado de los recursos", EDIAR 1.958, pág. 123 Guasp, "Derecho procesal civil", 3° ed., t. I pág. 276 Guasp, "Derecho procesal civil", 3° ed., t. II, págs. 742-743 Guasp, "Derecho procesal civil", 3° ed., t. I, pág.532; elDial - BC2CA).

Por todas las razones expresadas corresponde no hacer lugar a los agravios planteados por la Defensora Pública Sustituta y confirmar la sentencia en este sentido.

I.A-2-1) Ante la estructura argumental que exhiben los escritos de expresiones de agravios presentados en autos y sus correspondientes contestaciones (fs. 408/408vta, 413/414vta., fs. 416/vta., fs. 418/419 y fs. 431/433vta), cuadra examinar inicialmente por razones de orden lógico -las quejas ensayadas por la parte apelante B. codemandada; puesto que el hipotético progreso de dichos recursos hará en general ocioso el tratamiento de la parte actora, quien procura el incremento del monto de condena.

I.A.2.1-a) En cuanto a la responsabilidad determinada por el a quo del B. N. L. S.A. en el pto 3ero a 7mo (fs. 372 vta./374) cuya solidaridad extiende a N. E. F. (fs. 380).

Es convencimiento de las suscripta que existe para el cliente del B. el derecho a contar con una información completa sobre la evolución de las operaciones B.s al tiempo de sus requerimientos, con suministro de las aclaraciones necesarias para su compresión, toda vez que el usuario B. promedio no conoce las normas y técnicas que regula un campo tan complejo que incursiona en el ámbito de la matemática financiera.

Resulta pues inaceptable que el B. incumpla con lo dispuesto en los arts. 793, 796 y 797 del Cód. de comercio que establece las instrumentaciones de los procedimientos a S.r en las informaciones que los B.s han de darle a sus clientes. El cliente -parte débil en la relación contractual- deposita su confianza en el B. -más allá que su vinculación haya sido por intermedio del conocimiento personal que tenía con la gerente de dicha institución B.- ya que éste debe actuar regido por el estándar ético del "buen profesional" en razón de su alto grado de especialización y por ser un colector de fondos públicos, razón por la cual el interés general exige que actúe con responsabilidad. Parece claro entonces, que debe considerarse como de orden público el principio de confianza no textualizado.

Por consiguiente, si incurre en actuaciones que contrarían los usos o buenas prácticas B.s o que conculcan las normas de disciplina financiera, la lesión que ocasiona, requiere de la corrección que brinda el orden público.

Ha quedado plenamente acreditado la irregularidad con que se manejaban los dependientes de dicha entidad conforme las declaraciones de M. E. (fs. 260/261 vta contestación a la 2da., 4ta., 5ta. y 9na,), G. R. S. (fs. 267/268vta.), M. G.a M. (fs. 275/vta.) y B. M. R. (fs. 316), quienes a la postre eran nada más y nada menos que la tesorera, el jefe de operaciones, la oficial de inversiones y la oficial de primera de la codemandada, cargos los mismos por los cuales debían tener conocimiento de la necesidad de la existencia de la autorización del titular para proceder a la renovación automática de los depósitos a plazo fijos en el caso de que no se presentara personalmente y que negligentemente los realizaban conforme únicamente con la orden de la gerente N. E. F. y con una firma que no se molestaban en corroborar si estaba registrada como perteneciente al actor en el B., habiendo quedado debidamente acreditado conforme pericial caligráfica de fs. 323vta. pto. 1ero. que las firmas obrantes en el sector pautado para el beneficiario en cada uno de los reversos de los formularios tipo plazo fijo nro. 01150790; 011500643, 01093493, 01093350 y 01093189 de la BNL -Sucursal Comodoro Rivadavia- no se correspondían con la personalidad gráfica atribuida a J. A. S -pericia a la que valoro en su totalidad al no estar impugnada por ninguna de las partes del proceso-. A ello se suma que de la merituación de los testimonios vertidos en el expediente penal precedentemente individualizado tanto el contador de la demandada -sede central- A. F. C. (fs. 66/vta contestación al 5ta. pregunta) y J. E. C., empleado de la demandada (67/vta contestación a la 5ta. pregunta) emerge claramente la coincidencia de ambos en que el despido de la codemandada F. si bien fue sin causa se debió en realidad a que la gerente aparecía como deudora en el Veraz y poseía un mal trato con el personal, desentendiéndose de las denuncias efectuadas por el actor bajo el argumento que la Sra. F. no pertenecía más a la institución al momento de la denuncia del Sr. S.

Es esta conducta la que guarda nexo de causalidad adecuada con el ilegítimo desvío o cobro de fondos en perjuicio del actor. De modo tal que la razón de la responsabilidad de la entidad B. aludida, no reside en su enriquecimiento por causa del hecho sino en el daño provocado al actor por el obrar culposo de sus dependientes (Cfr. art. 1109, Código Civil. Ello es así, ya que el control de formalidad y de legalidad debe siempre correr por cuenta de los B.s (art. 34, Decreto Ley nro. 4776/63), que en el supuesto como el de autos deben responder ante el damnificado según las normas de derecho común (Cám CICiv. Com. Fed. Com. Fed. 27/8/96, "Conarco Alambres y Soldaduras SA c/ B. de la Nación Argentina y Otro s/ Daños y Perjuicios Varios", causa nro.13.635/95).

Como corolario de lo hasta aquí dicho, estimo oportuno citar a Galgano, Francesco ("effect del contratto", en comentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Zanichelli, Bologna, 1993 y "el negocio Jurídico", p.475 (Revista de Derecho Privado y Comunitario, tomo 18 - Responsabilidad Contractual - II, Edit. Rubinzal- Culzoni, citado por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en su artículo "La buena fe en la ejecución de los contratos", pág. 261/262) quien dice que: "Las reglas no escritas de la corrección y de la lealtad son reglas consuetudinarias, corresponden a aquello que un contratante medianamente correcto o legal se siente en el deber de hacer o de no hacer, en tal sentido, se debe tener en cuenta el nivel medio de corrección del concreto sector económico o social al que el contrato se refiere (por ej. El sector crediticio...)". Agrega a dicho entendimiento la Dra. Aída Kelmemajer de Carlucci que: "En esta línea, se ha dicho que no es lo mismo la buena fe de un simple ciudadano que la de un comerciante. Éste se comporta con otro conocimiento, en sus relaciones con el público consumidor, con otros comerciantes o ante el Estado en sus diversas manifestaciones".

El B. tiene un deber de custodia sobre los fondos depositados que implica, entre otros aspec-tos, la obligación de devolver los mismos en oportuni-dad que el cliente así lo solicite. Luego no resulta carga del cliente probar las condiciones en que se efectuó tal operación, sino justamente que ello recae sobre la entidad B..

A diferencia de lo que ocurre con el cheque, se requiere, como condición ineludible para el retiro de los fondos la presencia del depositante, quien debe acreditar, su identidad, y además comprobar que la firma que inserta en el recibo es de su pertenencia al no presentar indicios de falsificación manifiesta con relación a la registrada en el B.. Circunstancia ella que atento los testimonios de los empleados B.s individualizados precedentemente nunca fue cumplido.

Entiendo que por imperio del art. 902 cód. civil la responsabilidad del B. deviene necesaria y exigible, toda vez que se trata de un aspecto cualitativo emergente del conocimiento del oficio de la institución B. que debiendo cumplir con recaudos específicos respecto a la seguridad de la operación realizada, especialmente uno que resulta básicamente importante, no lo cumplió (en sentido análogo "Fridman, Jacobo c/ B. Mercantil Argentino SA s/ Ordinario"; Cám.Civl y Com, rosario, Pcia. Santa F: mag.: A, Peirano - Miguez - Viale, 15/11/00).

Por las consideraciones de derecho y de hecho precedentemente expuestas corresponde rechazar los agravios expuestos por la codemandada B. N. L. SA a fs. 413 vta./414 en cuanto declara la responsabilidad solidaria de ésta conjuntamente con N. E. F. (fs. 375 y 380) respecto a la actora G. E. S..

I.A-2-b) En cuanto a la expresión de agravios sobre el monto de condena expuestos por el apelante actor (fs. 404/407) quien pretende que la condena se extienda además de la suma condenada de cuarenta mil dólares (U$S 40.000.-), la suma de dólares quince mil (U$S 15.000) sobre la que se alza la codemandada B. N. L. SA. (414/vta), quien fundamenta sus agravios en que la suma condenada fue cancelada el día 10/12/96 en la suma de dólares veintisiete mil ciento cuarenta y tres (U$S 27.143, que constituía el saldo de capital e intereses al vencimiento.

El a-quo en el considerando 6to. de su sentencia (fs.374) dice expresamente que: "Si a mi criterio surge clara la responsabilidad de la entidad B. respecto a los U$S 40.000, no lo es tanto con referencia a los U$S 15.000.- restantes, que si bien aparecen en el instrumento original de transferencia que se encuentra glosado en el sobre de documental que está agregado a la causa penal y tengo a la vista (fs. 21 en copia, del presente expdte.), no se acredita en forma documental fehaciente. El curso que ha tenido dicho monto a instancias de instrucciones de la B. N. L. S.A., sucursal local, respecto a la imposición en otra entidad de crédito y para más extranjera", entendiendo en el considerando 7mo (fs. 374 que: "Desde el punto de vista jurídico la entidad uruguaya que se menciona en autos, es una persona jurídica distinta a la demandada: de no ser así, dicha circunstancia tampoco fue probada por la parte actora, quien sólo se limitó a solicitar (fs. 235,341/342) un informe de resultado negativo". En lo referente a las argumentaciones efectuadas por el apelante actor (pto.II.a) -Valor de los indicios y presunciones- (fs. 405vta./407) tiene expresado nuestro más Alto Tribunal Superior Provincial desde larga data que: "En cuanto a la fuerza probatoria de los indicios en la libre convicción del Juez, es igual a la de cualquier otro elemento de prueba, dependerá del mayor o menor nexo lógico entre las circunstancias indiciarias y del hecho a probar, valoradas en su conjunto, y si bien nuestro Código exige que los indicios sean varios -más de uno-, el número no tiene valor absoluto ni relativo de demostración; el valor de esta prueba radica en su calidad y no en su cantidad; como dice Barberis, los indicios deben pesarse, no contarse (STJCH; causa:000012, 24-03-1971, Sentencia Definitiva, magistrados Dres. Norberto Bianco y Manuel Garasino -" E., R.E. s/ Corrupción de Menores", Tribunal de origen, TrNI; Publicaciones: CSJN, E.D., t. II, pág. 1004 L.L., t. CIX, pág. 146; Barberis, "Código de Procedimiento en Materia Penal", t. I, pág. 358; STJCH, expte. n° 3668-B-66 Digesto Jurídico, t. VI, pág. 234, párrafos 16 y 18 elDial - AS1160).

En este orden de ideas jurisprudencia más actualizada de la provincia ha decidido que: "Si los elementos de juicio han quedado reducidos en su valor a un indicio, carece éste de atendibilidad, ya que era menE. que el mismo hubiera sido acompañado de otros, precisos y concordantes, para asignarle fuerza de convicción (conf. crit. causa 000031, 16-08-02. Cámara de Apelaciones Sala B - Trelew, magistrados: Sergio Lucero y Raúl Vergara, "H., M. c/ G. de C., R. y/o Quien Rte. Propietario de "P.T." s/ Cobro de Haberes e Indemnización de Ley, Publicaciones: CNCiv., Sala H, 24-05-91, J.A. 1991-I-sint.; íd., SCJBA, 15-04-80, Rep. L.L. XL, J-Z, 1975, sum. 3; íd. L.L., 1986-B-606, fallo 37.182-S Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales", T. II-C, pág. 31, con cita del fallo de la SCBA, DJBA, v. 15, p. 175, Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1986, Citar: elDial - BC1DE3).

En sentido totalmente coincidente con lo expuesto precedentemente entiendo que la prueba mediante indicios fundantes de una presunción, la cual en general, depende de una construcción intelectual, es peligrosa y propicia al error, por lo que debe ser elaborada con suma cautela, siendo viable sólo cuando es unívoca, en el sentido que la conjetura que comporta sea de tal naturaleza que razonablemente casi no queda otra posibilidad que la pretendida (conf. crit- Fallo: 93190660 - Primera Cámara Civil - Circunscripción: 1 - Mendoza - 1993/07/30, Corte en Pleno, "Lunello de F., Alicia d/ Lázaro, Tocino s/ Daños y Perjuicios" - Circunscripción: 1 - Mendoza - 1993/07/30, Expediente: 20782 - Ubicación: S127-172, citar: elDial - MC2075).

A la luz de dichas consideraciones y después de analizar la documentación donde consta la transferencia de U$S 55.000 remitida por el Sr. J. A. S a N. F. por intermedio del L. B. el día 18/04/98 y lo concluido por el perito en documentología a fs. 300/vta. en cuanto a los fax existentes, considero que dichas constancias probatorias carecen de la eficacia necesaria de prueba directa exigida de acuerdo a la naturaleza del proceso en estudio.

Asimismo evalúo después de una detenida lectura de los argumentos dados tanto por el apelante a fs. 404/407 como por la apelante demanda (fs. 413/414 vta.) que los mismos incurren en un déficit ya que sólo exterioriza generalizaciones subjetivas sobre la prueba, sin indicar de modo concreta dónde existe el error invocado y cuáles son los hechos y circunstancias acreditados en el proceso con virtualidad suficiente para destruir los argumentos desarrollados por el juzgador (conf. crit. Morello - Sosa - Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.III, pág. 355; Cám.nac.civ., Sala A, 08/08/75, La Ley 1976, v. D.668, sum.2260).

Por las consideraciones expuestas corresponde rechazar los agravios expuestos por el apelante actor (fs. 404/407) y por la codemandada B. N. L. SA. (414/vta.).

I.A.2-c) En lo atinente al agravio sobre el rechazo determinado por el a-quo de la indemnización por daño moral expuesto por el apelante actor (pto. III, 407/408vta) contestado por la codemandada B. a fs. 416vta, teniendo en cuenta la importancia del tema a decidir y las normas de orden público en juego se hace aplicable lo expresado por la doctrina especializada en la materia en cuanto a que: "La situación del daño moral contractual - como la de los ilícitos que sólo dañan a los bienes materiales o a las relaciones jurídicas patrimoniales es diferente. El perjuicio moral no se presume, puesto que no hay base suficiente para ello. Al menos exige cierta magnitud o entidad en el daño" (conf. J. Mosset Iturraspe, en "Responsabilidad por Daños", T.V - "El Daño Moral", pág. 240). En este sentido se ha expedido desde larga data la jurisprudencia cuando determinó: "Para la apreciación del daño moral de origen contractual, se debe proceder con rigor estricto y es a cargo de quien lo reclama la prueba concreta de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de intranquilidad anímica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corriente del mundo de los negocios, o cualquier molestia que se origine en el incumplimiento contractual" (Cám.Nac. Civ., Sala D, 25/06/81, Rep.E.D. 17, nro. 143.).

Por las consideraciones y criterios precedentemente expuestos arribo a la conclusión que sobre dicho actor corresponde no hacer lugar a la indemnización por daño moral ante la falta de prueba total del daño por él argüido, más aún cuando nada surge del certificado de defunción que tuviera relación con lo debatido en autos (fs. 16vta./17 expte. penal).

I.A.2-d) En cuanto al monto de condena determinado por el a-quo en su pto. 18vo (fs. 375), los agravios expresados por la apelante codemandada B. N. L. S.A. (fs. 414vta.) y contestados por el apelante actor (fs. 419) respecto a los intereses se ha expedido recientemente STJCH, en autos caratulados (06/02/2004: "N. S.A. c/ I. C. S.A. s/ Ejecución Hipotecaria" (Expte. Nº 19.014-N-2003), el 09.02.04, sent. def. Registrada bajo el Nro. 02/SRE/04, aduciendo, el que aquí interesa que: "Este Superior Tribunal es convocado a dirimir la cuestión de la reestructuración de una obligación de dar una suma cierta de moneda extranjera (Dólares Estadounidenses) en el marco contractual, cuya ejecución se ha visto influenciada, como en tantos otros casos, por circunstancias económicas tales como la devaluación y la inflación e inmersa además en una caótica ola de preceptivas de todo tipo, rango jerárquico y contenido: leyes, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales, comunicaciones del B. Central, etc.

Bien lo señala Graciela Medina, el Poder Judicial es llamado a buscar la manera de compatibilizar el ordenamiento privado infraconstitucional con las normas transitorias dictadas en el marco de una emergencia económica, donde precisamente las leyes, decretos y resoluciones de "emergencia económica", modifican las normas de derecho privado que regían en la Argentina interfiriendo en los contratos particulares, variando la filosofía económica del decenio pasado ("¿Se pesifican las obligaciones en mora? ¿Debe aplicarse retroactivamente la Ley 25.561?", J.A 2002-II, pág.1125 y sgtes.

Es Jurisprudencia reiterada de este Cuerpo que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional, y no autoriza la sustitución del criterio de los jueces de la causa por el del Superior Tribunal en la interpretación de normas y preceptos comunes que rigen el pleito; que aún cuando resultare posible una discrepancia fundada en el criterio de selección empleado en el pronunciamiento atacado, con el derecho finalmente aplicado por éste, por constituir facultades privativas de los jueces de grado, no es audible dicho planteamiento por la vía extraordinaria, salvo que se demuestre en principio, el desvío del razonamiento lógico o error palmario y fundamental constitutivo del absurdo (SD N°35/94).

Sin perjuicio de lo expuesto, la reciente sanción de la Ley N° 25.820, obliga a este Tribunal a expedirse sobre la cuestión suscitada, dejando de lado, las objeciones técnicas referidas a la suficiencia del recurso. Ciertamente, la confusa redacción de la normativa de emergencia económica dio lugar a un sin fin de dudas interpretativas, dividiendo las aguas de la corriente doctrinaria y jurisprudencial entre aquellas que predicaban que las obligaciones que se encontraban en mora antes del dictado de la Ley N° 25.561 no se encontraban alcanzadas por la ley de emergencia, y aquéllas que entendían que mediante el Decreto N° 214/02 con la aclaración que emanaba del Decreto N° 320/02, no cabía duda que también se referían a las obligaciones en mora a la fecha del dictado de la Ley N° 25.561.

En consonancia con los criterios de la Corte, considero necesario dirimir la contienda efectuando las consideraciones pertinentes, es decir debe hacerse una declaración para evitar la subsistencia de lo resuelto por el Tribunal a quo acerca de la cuestión en disputa y que ahora, tras la sanción de la Ley N° 25.820 ha dejado de causar gravamen. Esto porque las resoluciones habituales en este tipo de casos -cambios normativos-, en el sentido de que no corresponde pronunciamiento del Tribunal o de declarar improcedente el recurso dejaría en tales casos firme la sentencia recurrida, que ha dejado también de tener sentido (fallos: 247:466; 253:346; 292:140.

Así la reciente sanción de la Ley N° 25.820 aventa toda duda e incertidumbre respecto de la llamada "pesificación" de obligaciones dinerarias contraídas en moneda extranjera en situación de mora. Conforme lo dispone el flamante texto normativo que en su artículo 3º dispone la sustitución del art. 11 de la Ley N° 25.561, las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en Dólares Estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) = un peso ($.1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace según el caso y estableciendo a renglón S.do un procedimiento de reajuste de las ecuaciones económicas.

Es decir que por vía legislativa se impuso la tesis que señala que la "pesificación" corresponde respecto de obligaciones en mora que sean exigibles antes del 6 de enero de 2002. Se disipan así todas las dudas interpretativas que como he dicho preocupaban a la hora de resolver las incontables situaciones análogas al caso que me ocupa. Queda en claro entonces que se incluyen en la "pesificación" las obligaciones contraídas con antelación al 6/1/02, aquellas cuya exigibilidad ya se encontraba expedita con anterioridad a la sanción de la Ley N° 25 producirse la mora en el pago de cuotas consecutivas o alternadas es subsumible en el marco de la Ley N° 25.820 y su aplicación corresponde de oficio dado su naturaleza de orden público.

Lo dicho claro está no implica un juicio de valor respecto de la legitimidad o no de la normativa sancionada, sino que su aplicación ex oficio deviene de su carácter de orden público conforme lo dispone el art. 4 del precitado texto legal (voto Dr. José Luis Pasutti).

En el caso de autos (al cual adhiriera la suscripta en cuanto a los escasos fundamentos dados por la apelante demandada a fs. 414 vta en virtud de la importancia del tema a debatir) lejos estuvo el recurrente de demostrar un desvío del razonamiento lógico en la construcción del dispositivo sentencial, menos aún un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso Pese a las observaciones formuladas respecto de la suficiencia del recurso deducido, sostengo al igual que el Dr. Pasutti que la sanción de la Ley N° 25.820 encorseta y limita toda respuesta que este Tribunal pueda dar a los distintos interrogantes planteados en el recurso de casación, permite callar inclusive los criterios que en caso de no haberse sancionado aquel texto normativo podrían haber primado a la hora de dirimir la contienda. Entiéndase que la versión actual de la normativa en materia de "pesificación" de obligaciones adquiridas en divisas extranjeras echa algo de luz respecto de la denominada emergencia pública que trajo aparejado un desorden legislativo sin precedentes, confuso caótico contradictorio y algunas veces, como bien lo subtituló la Dra. Andrea Meroi "El Derecho procesal de la anarquía" (conf. "Emergencia y Revisión de los contratos", Lexis-Nexis, J.A., publicación del 4 de diciembre de 2002.

Comparto el criterio de Roland Arazi al fundar su voto en el plenario de la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, in re "Zanoni Amalia Nelly c/ Villadeamigo Valeria Mariana y otros s/ Cobro de Alquileres", cuando expresa que esa normativa de emergencia debe interpretarse con criterio restrictivo, pues las leyes y decretos que disponen la "pesificación" son de excepción, dado que avanzan sobre la voluntad de las partes y de una u otra manera rozan derechos y garantías constitucionales y que no debe extenderse a supuestos no contemplados expresamente en ellas.

Con ese norte, cuando me desempeñé como Juez de Cámara en la ciudad de Comodoro Rivadavia, comprendí que la distribución del esfuerzo compartido estaba incluida en el régimen consagrado por la ley N° 25.561 y el Decreto N° 214/02, básicamente para evitar con equidad, que el acreedor cobre menos de lo que se le debe y que el deudor pague más de lo que debe, una suerte de división por mitades de la "desgracia común".

Más ahora la redacción del art. 11 de la Ley N° 25.820 -acota- la precitada recomendación, conforme reza el art. 4 del novel texto legal, el mismo es de orden público, lo que torna imperativo a los supuestos como el de autos, la aplicación del art. 11 de la Ley N° 25.820 que ha venido a sustituir la redacción del mismo art. de la Ley N° 25.561, aún de oficio, por propia iniciativa de este Superior Tribunal, sin necesidad de la existencia de petición expresa en tal sentido (Busso, Código Civil anotado, To.I, pág. 197; Lavalle Cobo, en Belluscio-Zannoni, Código Civil, T.I, Comentario art. 21, pág. 109). Se perfila entonces la obligatoriedad de las consecuencias allí concertadas, la inviabilidad de acordar una solución distinta y la aplicación de sus directivas por parte de los órganos jurisdiccionales.

Convengo, al igual que el Dr. Pasutti, que resulta menE. emitir un pronunciamiento en función del recurso deducido, se configura aquí lo que Sagués denomina "excepciones a la cancelación de la competencia por falta de agravio actual", no es abstracto el asunto y sí como dije es necesario manifestarse, pues si se considerara que la litis es abstracta, ello implicaría dejar firme la decisión recurrida contraria a derecho tan solo a tenor de la legislación sobreviniente esto es la Ley N° 25.820 (Conf. Néstor P. Sagués, "Derecho Procesal Constitucional Recurso Extraordinario", Ed. Astrea, año 2002, pág. 512.

Por ello resulta procedente casar la sentencia venida en recurso y revocar el pronunciamiento que al tiempo de su pronunciamiento y que por sus fundamentos dispusiera que no correspondía la "pesificación" del monto en Dólares Estadounidenses por el cual se mandara llevar adelante la ejecución y la consecuente devolución a la Instancia de origen para la aplicación de la normativa actual en materia de "pesificación" de deudas contraídas en moneda Estadounidense (voto Dr. Daniel Luis Caneo).

Por los criterios citados arribo a la conclusión que deben ser rechazados los agravios de las partes así como el criterio dispuesto por el a quo en este sentido.

I.A.2-e) Resta, atento, las implicancias que tienen en el presente decisorio ameritar a partir de cuando han de correr los intereses tratados por el a-quo en el pto. 18vo. (fs. 375), observando que está reconocido expresamente por la propia apelante codemandada B. (fs. 413/vta) que el accionante se comunicó el 21/01/98, por teléfono, manteniendo personalmente con él el 25/02/98 una entrevista personal con funcionarios de dicha entidad B. en la casa central y que, por último reiteró lo solicitado a esa entidad un escrito el 13/03/98, estimo de aplicación en autos la decisión jurisprudencial que determina que: "Aunque el enviar el telegrama no se haya cumplido con el procedimiento señalado por el art. 1204, C.C., para hacer efectivo el pacto comisorio implícito, consistente en una intimación previa de cumplimiento, recaudo necesario para obtener la resolución extrajudicial por la sola autoridad del acreedor, ante la ausencia de estipulación de pacto comisorio expreso, ese equivocado proceder no impide la declaración de la resolución judicial -supuesta la culpabilidad de la contraparte que en este caso ha quedado plenamente determinada- si a su turno se entabla la demanda ante la jurisdicción" (CNCiv, Mor.2da., 06/04/95, Juba7, B23500239; citado por Salas - Trigo Represas, en "Código Civil- Anotado- T. 4-A, arts. 1 a 2310, -Actualización- Edit. Depalma, año 1999), son todas ellas rezones por las cuales he de coincidir plenamente con mi estimada colega preopinante en cuanto a que ha de tomarse como primera interpelación válida la efectuada por el accionante el día 21 de enero de 1998 y así lo declaro. I.a-4-c) En lo atinente a la tasa de interés a aplicar determinado por el a-quo en su pto. (fs. 375), apelado por la codemandada B. (fs. 414vta.) y contestada por el actor (fs. 419) es criterio de esta Sala, respecto de la tasa de interés que fuera determinada por el a-quo en el pto. 18 (fs. 375), apelado por la codemandada B. (fs. 414vta.) y contestado por el actor (fs. 419), entre otros, en "ALVAREZ GARCIA, Sorina del Carmen y Otra c/ FLORERIA ALVEAR y/u otros s/ DEMANDA LABORAL (Haberes e Indemnización por despido)", Expte. Nº14.088/2003 26 de mayo de 2004., reg. Sent. int. Nro. 71/04.

Que debe tenerse en cuenta, que para caso como el presente, el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia en los autos: "Sifuentes, Carlos c/ La Pradera S.A. y/u otro s/ indem.por Acc.Trabajo", Expte. Nº 15.502-S-1996 y conforme con el art.622 CC., dejó a los Tribunales de la causa la fijación de las tasas de interés conforme a su razonable discreción.

Por ello que en ejercicio de la discrecionalidad que gozan los jueces de acuerdo a la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia que señaló como "razonable discreción de los jueces de la causa", sin reglas inexorables y siendo la aspiración llegar a soluciones justas en los casos concretos, procederá la tasa activa para las operaciones de descuento del B. de la Nación Argentina, entidad asimismo tradicional referente en la materia, a fin de adecuarla a las circunstancias económicas que variaron en el transcurso del año 2002, índice que se aplicará, hasta el efectivo pago.

Ello así pues, resulta congruente establecer otra tasa activa que se adecue a las circunstancias y variaciones del momento, y la necesidad de unificar índices de cálculo que simplifiquen y no resulten dispares ni variados al momento de efectuarse liquidaciones judiciales como la presente.

En conclusión, la tasa a aplicarse al capital de condena que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia, será la activa del B. Nación Argentina para operaciones de descuento, desde el mes de enero de 1998, aplicándosele el CER al capital sin intereses desde el 02/02/02.

II. En cuanto a las apelaciones opuestas por los profesionales intervinientes a fs. 376, contestada por la contraria a fs. 398/399 vta., teniendo en cuenta cómo se ha decidido el presente pleito, carece de virtualidad jurídica expedirse sobre los mismos.

IV. En cuanto a las costas, si bien es de aplicación el art. 279 del CPCCh no menos cierto es que no pierde vigencia lo dispuesto por el art. 68 del mismo ordenamiento procesal, el cual autoriza al tribunal a eximir de costas al vencido cuando encontrare mérito para ello, tal expresión genérica, sin indicar los casos en que procede su exención, ha de interpretarse como que la norma deja el punto librado al prudente arbitrio judicial. Es por ello que, tratán-dose de la aplicación de una ley nueva, sobreviniente a los hechos juzgados en su momento, considero que no corresponde modificar la imposición de costas en la instancia anterior, máxime la derrota de la codemandadas en la pretensión principal, esto es, la ejecutiva por su orden en la medida del agravio en esta instancia. Difiérese la regulación de los honorarios profesionales tanto de primera como de segunda instancia para el momento del acuerdo, donde se tendrá en cuenta para su regulación la importancia del tema traído a decisión, la labor profesional desarrollada y el éxito obtenido, en un todo de acuerdo a lo establecido por los arts. 6, 7, 14, 19, 47 y ccdtes. del Dto. Ley provincial nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial. nro. 4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo lo siguiente como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo:

1) No hacer lugar a los agravios planteados por la Defensora Pública Sustituta (fs. 413/414) y confirmar la sentencia en este sentido.

2) Rechazar parcialmente los agravios expuestos por el apelante actor (fs. 404/407) y por la codemandada B. N. L. SA (fs. 414/vta.), condenando solidariamente a abonar a la actora G. E. S., la suma de PESOS CUARENTA MIL ($40.000) más la tasa de interés a aplicar al capital de condena que surja de la liquidación a practicarse en la de ejecución de sentencia, cual será la tasa activa del B. de la Nación Argentina utilizada para operaciones de descuentos, desde el mes de enero de 1998 y hasta su efectivo pago, aplicándose el CER al capital sin intereses desde el 02/02/02.

3) Confirmar la imposición de costas a los vencidos en primera instancia (art. 68 y 279 del CPCCh). Imponer en el orden causado las de esta instancia (art. 68, 2do. Párrafo, del CPCCh). Difiérese la regulación de los honorarios profesionales tanto de primera como de segunda instancia para el momento del acuerdo, donde se tendrá en cuenta para su regulación la importancia del tema traído a decisión, la labor profesional desarrollada y el éxito obtenido, en un todo de acuerdo a lo establecido por los arts. 6, 7, 14, 19, 47 y ccdtes. Del Dto. Ley Pcial. nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial. nro. 4335.

A la primera y segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de M.R. dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la alzada en apelación de la sentencia de fs 373/375 que hace lugar a la demanda declarando la culpabilidad de las accionadas B. N. L. S.A. y N. E. F., y condenándolos a abonar a la actora G. E. S., la suma de cuarenta mil dólares, más los intereses hasta el efectivo pago, impone las costas a los vencidos y regula los honorarios.

Las Sras camaristas preopinantes han disentido sólo en el reclamo sobre los 15.000 dólares que el actor denuncia que fueron colocados en una cuenta abierta en la B. N. L. - Casa Financiera Uruguay S.A. como depósito a la vista, y que deben ser restituidos por los demandados. Pero advierto que ambas concluyen en la inexistencia de responsabilidad sobre tal monto por parte del B. N. L. suc. Comodoro Rivadavia, y es ante ello que me referiré sólo a los agravios relacionados con este reclamo, con relación a la Sra. G. E. S..

El actor reconoce que la Sra. F. le envió un fax desde la Sucursal Comodoro Rivadavia el 11 de marzo de 1997 donde consta la primitiva imposición en el BNL Casa Financiera S.A., de Montevideo Uruguay, el 9 de mayo de 1997 le envía otro fax con las secuencias en la casa uruguaya, ambos fax enviados desde Comodoro Rivadavia, monto que el a-quo desestima y que fue apelado por la actora y reitero mis colegas no han acordado.

A fs 404, en la expresión de agravios, sostiene que el juez les reprocha que no logró probar que existiera la cuenta citada en el B. de Montevideo y señalan que el juez ha incurrido en una notable confusión.

Entiende que probó que la gerente engañó al actor, haciéndole creer que los fondos remitidos habían sido desglosados, U$S 40.000, invertidos en la Suc. Comodoro Rivadavia y U$S 15.000 en la filial del B. de Montevideo Uruguay, no puede exigírsele la prueba de la transferencia.

Se refiere a la actitud mendaz del B. que en principio niegan la transferencia a Casa Uruguay, insisten que nada tienen que ver con la firma BNL de Uruguay S.A., quien lleva igual nombre, constituyen-do ello indicio en contra de la demandada.

Menciona los fax que fueron enviados desde el B. Suc. Local, que la transferencia de los cincuenta mil dólares estadounidenses, mediante un giro del L. a favor de la gerente, se encuentra probado.

Alude al valor de los indicios.

Y como se observa de lo sostenido por el actor y mis colegas, mucho y variado se puede sostener sobre los indicios, y distinta es la conclusión a lo que se pueda arribar, de allí que me valdré de las pruebas aportadas para sostener la decisión a la que arribe.

Y entiendo que cualquiera haya sido el destino que se le dio al dinero, la realidad y el a-quo lo reconoce por que fue probado, el actor entregó a la demandada, la suma de 55000 dólares, monto que constato con la documentación que da cuenta de la transferencia, a través del L. B., del Sr J. A. S a la Sra. N. F., beneficiaria, el día 16 de abril de 1996, reservado junto con la causa penal.

Y si bien F. niega y desconoce, las pretensiones del actor y la documentación presentada, las pruebas aportadas desvirtuaron sus dichos.

Y entiendo luego del análisis de la documental de los fax acompañados y cuya pericia agrega a fs 236/302, que la Sra. F., mediante el envío de los mismos reconoció que el dinero, quince mil dólares, pertenecían al actor y que ella había dispuesto de ellos, depositándolos en el Uruguay o no, no lográndose probar esto último, pero sí lo dirimente para la causa, que el dinero pertenecía a quien hoy lo reclama.

Los argumentos dados me llevan a compartir la decisión que adopta la Sra. Juez Dra G. B., con relación al agravio del actor agregados a fs 404/408 vta, toda vez que me apoyo para ello en hechos reales y probados, graves, precisos y concordenates, cuales son, reitero la entrega de cincuenta y cinco mil dólares del actor a la demandada F., y que la misma depositó en el B. del Laboro Suc. Comodoro Rivadavia la suma de U$S40.000 que no reintegrara, lo que me convence que el resto de la suma también le es debida. "En todos los sistemas probatorios existe un "iter, un camino que recorrer, de modo que la prueba no es un elemento que se presenta estático, sino que es un elemento dinámico, que al finalizar el camino que le hemos asignado fija los hechos que consideramos ocurridos como fundamento de la pretensión o la defensa", "Tratado de la prueba", 2, Enrique Falcón, pág. 452 y sgtes.

Pero si bien comparto lo decidido por la Sra. Juez, en cuanto a que la suma le es debida, no lo haré respecto de la pesificación que efectúa sobre el monto, toda vez que en la segunda instancia el principio de congruencia, tiene manifestaciones específicas; más limitantes y rigurosas, "porque el juicio de apelación tiener un objeto propio, que son las pretensiones impugnativas de los recurrentes, y la voluntad de éstos limita o condiciona más al juez del recurso. Sus agravios constituyen el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver: tantum devolutum quantum apellatum. Su competencia funcional está determinada por los motivos invocados por el recurrente en función de los agravios por el perjuicio ocasionado por el fallo.", "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", R. G. Loutay Ranea, págs. 113 y sgtes. Y siguiendo tales principios observo que se reclamó por 55.000 dólares y la controversia, en primera instancia no se centró en la moneda pactada, sino en la negativa por parte de la defensora oficial que se haya otorgado a su defendida dinero alguno, o la solidaridad por parte de la B. N. L. S.A. Así surge de fs 201 el reconocimiento, de esta última,sobre la imposición a plazo fijo de la suma de U$S40.000. Y a fs 424 en el memorial de agravios de la defensora pública reconoce la existencia del plazo fijo, no así que que la Sra. F. suscribiera los plazos fijos.

En consecuencia no sólo no se ha discutido en autos la moneda en que fue puesto el plazo fijo, sino que tampoco es motivo de agravio.

El autor citado en pág. 119 de la obra mencionada, enseña "que los poderes del tribunal de Alzada se encuentran reducidos a los límites fijados por el apelante, aún cuando se trate de la aplicación de leyes de orden público. Correlativamente, la prohibición de reformatio in peius tiene vigencia aunque estén en juego normas de orden público".

Es por ello que haré lugar a la apelación deducida por la actora, sobre el rubro que me he expedido condenando a la Sra. N. F. al pago de la suma de quince mil dólares (U$S 15.000), más los intereses en la forma en que coincidieron las Sras Camaristas preopinantes.

A la primera cuestión el Dr. Alexandre dijo:

En razón de las disidencias por materia que afectan las mayorías requeridas para la validez del decisorio en esta instancia a la luz de los agravios vertidos por las partes, emitiré opinión en cuanto a tales, todo de conformidad con la normativa constitucional, procesal y reglamentaria que rige en esta etapa del proceso.

Así, razones de economía y celeridad, caros a la materia, evitan la mera reiteración de los antecedentes previos al análisis de los temas aún pendientes, máxime cuando ha sido tarea afrontada por mis colegas preopinantes.

Razones de orden y por compartir tal análisis y en definitiva el resultado, S.ré los lineamientos del primer voto.

Existiendo causa penal inconclusa, y en atención a las razones de la misma vale recordar que de modo excepcional se ha resuelto que el empleo de las normas imperativas y de orden público deben aplicarse a una administración rápida de justicia, corolario de la garantía de defensa en juicio, debe ser coordinado con los principios generales del derecho y con las normas de jerarquía constitucional que le atañen a fin de evitar caer en situaciones formales exageradas, tal como podría suceder con una aplicación estricta del art. 1101 del CCiv. que, al suspender la sustanciación del juicio civil hasta que recaiga sentencia penal firme, implica en ocasiones una dilación innecesaria del juicio y produce privación de justicia (ver v.gr. CCiv. y Com. de Morón, sala II, 2000/05/09, en LLBA, 2000-1087; Pascual Eduardo Alferillo en "Flexibilización de la prejudicialidad penal", RCyS, 2002-VI-37). El caso de autos queda comprendido en ésta situación, sin perjuicio de la incidencia de la prueba allí adquirida en los presentes.

También habré de coincidir en cuanto a la inadmisibilidad conforme los principios que gobiernan el derecho probatorio, del análisis fraccionado de la prueba tal como lo intenta la recurrente codemandada, y es que se le impone al juzgador el criterio que señala que valorar la prueba deben evitar meritar cada prueba mediante un análisis absolutamente independizado de las restantes, en tanto y en cuanto deben deducir una convicción racional del conjunto de elementos probatorios; puesto que en los hechos difícilmente se encuentre una única prueba conclusiva y autónoma, incumbe al juzgador evitar la atomización del material probatorio, para practicar una valoración sincrética y penetrante de todos los elementos de demostración (ver v.gr. CNCom., sala B, abril 22-1991, ED 147-482), así, mal puede exigírsele una conducta contraria a tales pautas camino pecaminoso que lleva irremediablemente al desprecio de la objetividad esperada por las partes.

Existe mayoría en cuanto a la responsabilidad que les cupo a las partes demandadas en los eventos base de la presente acción de conformidad con la prueba adquirida en la causa, refiriendo concretamente a remesa de dinero depositada en plazo fijo en la sucursal local de la institución B. codemandada. En casos análogos h S.do las pautas expuestas por Carlos A. Perellada en "Derecho de daños", Ed. La Rocca, 1991, pág. 455, que guarda concordancia con la línea a que responden las opiniones de los votos que logran la mayoría. La diversidad de causa que se señala en el primer voto determina que adhiera al carácter de obligación in sólidum que se propone. Del mismo modo se logró acuerdo en cuanto a la aplicación del CER.

La índole del contrato celebrado entre el B. y el Sr. S determina que adopte el criterio sustentado por la Dra. G. B. en orden a la conversión de los dólares a pesos, y a la aplicación de intereses (Cf. "Almeida, Olga c/ Bco. Pcia. de Buenos Aires s/ Cobro de Pesos", CNCom. Sala A, 28/04/2004, eldial, AA 20FC), y su aplicación axiológica respecto de la obligación de la Sra. F..

Respecto a la responsabilidad exclusiva y excluyente de N. E. F. por el depósito efectuado en el extranjero, la causa penal y la experticia de autos despejan toda duda al respecto.

En cuanto a los fundamentos de la improcedencia del daño moral, de ningún modo puede afirmarse, luego de una atenta lectura y comprensión total de la prueba adquirida que la causa de la muerte del causante hayan sido los hechos denunciados y base de la presente acción, en consecuencia por aplicación de lo dispuesto conforme juego armónico de los arts. 1078, 1084 y concs. CCiv., resulta inadmisible el reclamo por daño moral. Entiendo que el a quo equivoca el camino al considerar que el reclamo se formula en base al régimen de la responsabilidad contractual cuando del antes atribuye responsabilidad en base al art. 1113 Cciv. De allí, que también coincida con el voto de la Dra. G. B. en cuanto a esta cuestión.

La propuesta torna operativa la norma contenida en el art. 279 CPr. por lo que deberán adecuarse a tal resultado la condena en costas y honorarios por lo que también coincido en la solución del primer voto en cuanto, deja sin sustancia la apelación por honorarios y no se existe razón para apartarse del principio consagrado en el art. 68 CPr. con la salvedad que el mismo es producto de la modifi-cación lograda en la alzada lo que justifica que en ésta sean soportados por su orden. Difiriéndose la regulación de honorarios al momento del acuerdo.

A la segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Habiendo concordado con el voto de la Dra. G. B., reitero su fórmula decisoria.

A la primera y segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

La sentencia de fs. 373/375 que hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó al B. N. L. y a N. E. F. a abonar a la actora, en el término de diez días de quedar firme la misma, la cantidad de dólares cuarenta mil con más los intereses fijados en el considerado respectivo, impuso las costas a las vencidas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes; fue apelada por la parte actora -fs. 377- por la entidad financiera demandada -fs. 387-, por la codemandada N. E. F. -fs. 393- y por los letrados apoderados de la actora por propio derecho -fs. 376-. Los recursos fueron concedidos a fs. 379, 387, 394 y 379, respectivamente, y fundado a fs. 404/408, 413/414 y 420/428 y vta.

No resultará necesario la referencia puntual al contenido y alcance de los agravios como a los antecedentes de la causa. Tales temas ya han sido afrontados por mis colegas preopinantes y la manda del artículo 169 de la Constitución provincial no exige la repetición de la fundamentación de los recursos en cada uno de los votos.

Hecha esta aclaración he de señalar que conforme lo señalado en el voto que me antecede he de centrar mi pronunciamiento en el marco de las disidencias por materia que no han permitido la obtención de las mayorías necesarias para la formación de la voluntad colegiada.

1. La responsabilidad civil de los demandados En forma preliminar, entiendo necesario encuadrar el sub-lite en las normas generales de responsabilidad civil, atento a las consecuencias que de ello devienen.

En este orden de ideas he de señalar que estamos frente a un caso en el que concurren las dos órbitas de responsabilidad; contractual -B.- y la extracontractual -Sra. F.-, tal como resulta del voto de la Dra. G. B..

1.a. Responsabilidad del B.

La responsabilidad de la entidad financiera ha quedado configurada en el caso en forma irrefutable y tal como se señala en el voto citado, se trata de un supuesto de responsabilidad contractual objetiva, siendo el factor de atribución el de garantía. Este factor, en sentido genérico, comprende tanto el deber de garantía "strictu sensu" como el deber de seguridad.

En el caso, entiendo opera el primero de ellos, en virtud de dos motivos nucleares: el tercero, es decir la Sra. F., era dependiente del B.; éste tuvo en relación a ella no sólo el poder de elección sino además el poder-deber de control y de impartir órdenes. Este encuadre determina que su responsabilidad, conforme las circunstancias probadas de la causa a las que se ha hecho referencia en los primeros votos, quede circunscripta a la suma de dólares cuarenta mil. Es que el fundamento de la responsabilidad contractual por hecho ajeno radica en la propia estructura y funcionalidad de la relación jurídica obligacional que se mantiene inalterable aun en el caso de que otra persona distinta al deudor sea el prestador fáctico de la conducta comprometida ab-initio (cfr. Agoglia, María M., Boragina, J. C. y Meza, J. "La empresa y la responsabilidad contractual por hecho ajeno" JA 1997-I-657). Y, huelga destacar, la única relación obligatoria que unió a la entidad financiera con el actor es la correspondiente al depósito impuesto a nombre del Sr. J. A. S el día 17 de abril de 1996. No puede soslayarse que la transferencia por la suma de dólares cincuenta y cinco mil fue efectuada a la orden personal de la Sra. F., con quien se ha reconocido una relación de amistad anterior.

Ahora bien, de conformidad con tal contrato B., la entidad financiera tenía la obligación de devolver la suma depositada al cliente con más los intereses pactados en la fecha indicada. Esta entrega debió ser realizada en forma exclusiva al depositante quien debe acreditar su identidad y además rubricar con su firma la constancia de entrega. Es por ello que los recibos agregados con firma apócrifa no tienen eficacia para acreditar el cumplimiento de la obligación debida.

1.b. La responsabilidad de la Sra. F.

No tengo dudas que el damnificado por el incumplimiento material del contrato, conserva contra el agente causante directo del daño, las acciones propias del sistema extracontractual. En el caso, efectivamente la actora ejerció esta acción contra la Sra. F. -ejecutora material- y acreditó los presupuestos que dan adamiaje a la responsabilidad civil, en la órbita referida, conforme las previsiones del artículo 1109 del Código Civil que nos remiten a un factor de atribución subjetivo.

En este orden de ideas, no puedo sino coincidir con la solución que propugnan las Dras. G. B., Reynoso de M.R., en sus respectivos votos, en orden a la extensión del resarcimiento que debe la Sra. F.; esto es la suma total a ella remitida que ascendió a dólares cincuenta y cinco mil.

La íntegra evaluación de la prueba, tal como lo proponen las colegas referidas y lo reafirma el Dr. Alexandre autoriza la conclusión que se propugna. 1.c. La naturaleza de las obligaciones.

Lo expuesto precedentemente en orden a la fuente de la responsabilidad civil que corresponde a cada uno de los demandados nos demuestra que en relación a la suma puesta a plazo fijo (U$S 40.000) no estamos frente a un caso de obligaciones solidarias.

Es que, si bien son de sujeto plural y los deudores deben el total al acreedor, éstas tienen diferente causa y allí radica la diferencia fundamental que excluye la solidaridad y habilita la condena in solidum por la suma indicada a los codemandados.

2. El rechazo del daño moral.

Adhiero al rechazo del daño moral que propicia la mayoría; compartiendo los fundamentos esgrimidos por la Dra. G. B.. Es que, no ha logrado acreditar la demandante el presupuesto fáctico esgrimido como sustento de su pretensión resarcitoria (muerte del Sr. S como consecuencia del incumplimiento). 3.Los efectos de la pesificación.

Si bien la demanda fue promovida en dólares estadounidenses, en el transcurso de la litis se han dictado mediante leyes de orden público una serie de medidas económicas de emergencia.

Así, la ley 25.561 restableció el curso forzoso de la moneda argentina con lo cual luego del 6 de enero de 2002 se produjo una modificación en la moneda nacional ya que se produjo la extinción del peso convertible y el nacimiento del peso inconvertible. En este contexto no resulta posible una condena a pagar en dólares porque esta moneda no es de curso legal.

Ha de decirse luego que por las razones de emergencia pública definidas en la normativa, el Poder Ejecutivo nacional quedó facultado para establecer el sistema que determinaría la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias. Atendiendo a las características de la relación que constituye el sustrato sustancial de este reclamo es especialmente relevante por su tenor, el decreto 214/02 mediante el cual el Poder Ejecutivo dispuso la reestructuración de las obligaciones expresadas en moneda extranjera. La situación de los titulares de depósitos de moneda extranjera del sistema financiero fue objeto de especial consideración en la normativa de emergencia citada al establecer la relación inicial de un peso con cuarenta centavos por cada dólar (art. 2° del decreto 214/02), siendo para el resto de las relaciones jurídicas dicha conversión fue prevista de un peso por cada dólar (art. 1° del decreto citado), a lo cual se añade la aplicación del CER para mantener su valor adquisitivo y el reconocimiento de intereses durante el lapso de reprogramación (art.4°).

La constitucionalidad de estas medidas fue sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reciente fallo (cfr. "Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/amparo" - CSJN - 26/10/2004).

Por lo hasta aquí manifestado y atendiendo la índole de la relación jurídica sustancial a las que vengo haciendo referencia entiendo que corresponde que el importe sea reintegrado, a razón de pesos uno con cuarenta centavos ($1.40) por cada dólar estadounidense originalmente depositado, con más la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) establecido mediante el artículo 4° y concordantes del decreto 214/2002, hasta el momento del efectivo pago.

4.Intereses.

A los efectos de la determinación de los intereses adhiero a lo proposición efectuada por la Dra. G. B.. Esto es la aplicación de la tasa de interés convenida desde la imposición del plazo fijo hasta la constitución en mora de cada demandado. Es decir, 21/01/98 par el B. y 19/09/01, F.. Desde esa fecha hasta la el día 6 de enero de 2002 la tasa de interés activa del B. de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documento. A partir de esa fecha se convertirá el capital a razón de pesos uno con cuarenta centavos ($1.40) por cada dólar estadounidense, con más la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) y los intereses normados por dicho decreto desde su vigencia hasta el momento del efectivo pago. Coincido en que el mismo procedimiento ha de ser aplicado en relación al crédito debido por la Sra. F..

5.La apelación de honorarios.

El tratamiento del recurso interpuesto por los letrados apoderados de la parte actora carece de virtualidad jurídica, atento el modo en que se resuelve la cuestión. 6.Las costas y honorarios.

La modificación del monto de condena determina la aplicación de las previsiones del artículo 279 del CPCCCh.

Las costas de la primera instancia se mantendrán a las demandadas vencidas ya que por haber prosperado en lo sustancial el reclamo corresponde la aplicación del principio objetivo de al derrota consagrado por el artículo 68 del ritual. Las correspondientes a esta Alzada se aplicarán en el orden causado atendiendo al modo en que se resuelve la cuestión.

Los honorarios de primera instancia se fijarán de conformidad con las pautas generales contenidas en los artículos 6, 7 y 9 del decreto-ley 2200 modificado por ley 4335, difiriendo su cuantificación para el momento del acuerdo. Los correspondientes a esta instancia serán fijados de conformidad con las pautas generales del citado artículo 6 y las específicas del artículo 14 del régimen arancelaria invocado.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con las disidencias parciales apuntadas, la siguiente SENTENCIA:

1) Admitir parcialmente los agravios de la codemandada B. N. L. SA y de la parte actora, modificando la sentencia venida en crisis en el punto primero, exclusivamente en cuanto al monto de condena, estableciendo la responsabilidad in solidum de ambos demandados por un monto de CUARENTA MIL PESOS ($40.000) con más los intereses conforme lo señalado en los considerandos respectivos.

2) Condenar a N. F. a pagar a los actores la suma de QUINCE MIL PESOS ($15.000) con más la tasa de interés y CER dispuesta en el considerando respectivo.

3) Declarar carente de virtualidad jurídica expedirse sobre la apelación referente a la regulación de los honorarios profesionales.

4) Costas de la instancia de grado a las codemandadas, y de la Alzada por el orden causado. Regúlanse los honorarios profesionales por los trabajos en Primera Instancia de los Dres. F. M. M., M: E. P. y F. M., conjuntamente, en el VEINTIUNO POR CIENTO (21%), de la Dra. C. C. en el DOCE POR CIENTO (12%), de la Defensora Oficial Dra. I. M., en el DOCE POR CIENTO (12%) y del perito calígrafo y en comunicaciones R. C. S. en el TRES POR CIENTO (3%), porcentajes a calcular sobre el monto total de condena. Por los trabajos realizados en la Alzada se regulan los honorarios profesionales del Dr. F. M. en el TREINTA POR CIENTO (30%), de la Dra. C. C. en el TREINTA POR CIENTO (30%) y de la Defensora Pública Sustituta Dra. M. A. C. en el VEINTICINCO POR CIENTO (25%), porcentajes a calcular sobre lo regulado por sus respectivos trabajos en primera instancia.

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARTA SUSANA REYNOSO de M.R. (Presidente) NELIDA SUSANA MELERO (Juez de Cámara) GRACIELA MERCEDES G. B. (Juez de Cámara) JULIO A. ALEXANDRE - Juez de Cámara SILVIA N. ALONSO de ARIET - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL No. 077 DEL AÑO 2004 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS