Tribunal: JUZGADO NACIONAL DE 1ra INST. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 7
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2009-06-19


1º Instancia. - Buenos Aires, junio 19 de 2009.

Considerando:

Que, a fs. 1/21 vta., se presentan los señores M. E. C., S. J. M. y F. F., A. G. G. y G. S. L. P. B., J. A. N. y Á. D. T., M. M. A. y S. J. F., todos en representación de su hijo/a por nacer, y la firma Matercell S.A., a iniciar demanda de amparo contra el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) a fin de que se declare la invalidez, ilegalidad y/o inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº 69/09 y, en su caso de todas las normas que se dicten en su consecuencia.

En esencia, apuntan a cuestionar toda directiva que prevea que las células progenituras hematopoyéticas provenientes de la sangre placentaria y del cordón umbilical (CPH SP y CU) puedan ser utilizadas por y/o remitidas al INCUCAI y/o a algún otro ente público o privado, conforme ese organismo disponga unilateralmente, sin la previa y expresa autorización de los propietarios de las mismas.

Explican que las células progenitoras hematopoyéticas, también llamadas células madre, se encuentran en los vasos placentarios y en el cordón umbilical, y se deben obtener, para su posible uso, en forma inmediata luego de producido el parto. Que existen dos posibles y eventuales usos médicos de las CPH SP y CU que son: el autólogo -propio por compartir el mismo código genético- en el hijo del cual fueron obtenidas mediante extracción de la sangre de la placenta y del cordón umbilical y el alogénico, en terceras personas.

Identifican desde el punto de vista jurídico, a la sangre de una persona y/o células que ella contiene, como una cosa que pertenece al dominio o propiedad de la persona de la cual se obtiene y, motivo por el cual, puede disponer de ella, servirse, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular (arts. 2311, 2506 y 2513 del Código Civil).

Resaltan la importancia de la posibilidad que existe de uso autólogo de las CPH SP y CU y fundan su postura con documental que adjuntan.

Relatan que hasta la sanción de la norma en crisis, no existía un marco regulatorio expreso que rigiera la actividad y normas de funcionamiento de los bancos privados de células progenitoras hematopoyéticas provenientes del cordón umbilical y/o placenta como lo es la coactora Matercell S.A. Que este tipo de entidades funcionan en el país desde el año 2003 y, hasta el presente, su actividad no fue objetada por la accionada.

Exponen que la Resolución Nº 69/09 del INCUCAI, publicada en el Boletín Oficial el 20 de abril del corriente año, no se limita a regular administrativamente la actividad de los bancos privados de CPH SP y CU para uso autólogo; que lo hace también respecto a dos cuestiones que seguidamente se detallan y son los que agravian, entre otras, a los accionantes: a) en lo que respecta a las muestras cuya criopreservación ya fue contratada y efectivizada entre los actores de autos, porque sostienen que contradice abiertamente, en forma retroactiva, lo acordado por las partes respecto a las condiciones de uso de las muestras y al destino final de las mismas; b) en lo atinente a las personas que en adelante deseen contratar la criopreservación de sus CPHSP y CU en bancos privados para su uso exclusivo autólogo, en tanto no podrán hacerlo si previamente no prestan la conformidad con su posible uso alogénico.

Desde el punto de-vista jurídico, critican a la resolución puesta en tela de juicio, por considerar que: a) el INCUCAI carece de competencia para emitir una norma de alcance general como la cuestionada mediante la presente acción, de conformidad con las previsiones de la leyes 22.990, 24.193, 25.392 y sus normas complementarias; b) respecto de las personas físicas, lo por ella previsto colisiona frontalmente con los derechos de propiedad, libertad de opción, de intimidad y privacidad (artículos 16, 17 y 19 de la Constitución Nacional, artículos 1071 del Código Civil y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), como así también atenta contra el derecho de toda persona a procurarse la mejor salud posible (artículo 43 de la Constitución Nacional, 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) y viola la Convención sobre los Derechos del Niño, porque dispone de un bien del recién nacido preservado por sus padres para que su hijo lo use ante un eventual supuesto de enfermedad que así lo requiera; c) respecto a la coactara Matercell S.A., menoscaba arbitraria e irrazonablemente el derecho que esa sociedad tiene a ejercer una industria lícita (artículo 14 de la Constitución Nacional), el derecho y deber de cumplir con los términos de los contratos suscriptos con los propietarios de las muestras criopreservadas, y la libertad de investigación consagrada en el artículo IV de la Declaración Americana de Derechos del Hombre.

Fundan la viabilidad de la acción incoada en los términos del artículo 43 déla Constitución Nacional y la ley 16.986.

Asimismo, solicitan el dictado de una medida cautelar de no innovar cuyo objeto es que se ordene a la demandada a suspender la entrada en vigencia y/o aplicación de la Resolución 69/09 hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa.

Aseguran que de lo expuesto en su demanda, surge acreditada la verosimilitud del derecho invocado, en tanto es una cuestión de puro derecho. Identifican los peligros que pueden presentarse frente a la demora que importa esperar el resultado final en la causa y ofrecen como fianza la cautela juratoria.

II.- Que habiendo remitido el Tribunal las actuaciones a la Defensora Pública Oficial, ésta a fs. 41 toma intervención en autos y se adhiere a los términos de la demanda entablada por los progenitores, solicitando se haga lugar a la misma.

III- Que, la procedencia de medidas como la solicitada se halla condicionada a que se acredite: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita; y 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la solicitante aguarda de la sentencia a pronunciarse, no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo que recaiga sobre el tema; resulten prácticamente inoperantes (cpnf. PALACIO, Lino, "Derecho Procesal Civil"; T. IV-B; pag. 34 y ss., Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, "in re" "Azucarera Argentina S.A. -Ingenio Corona- c. Gobierno Nacional -Ministerio de Economía", del 1º de noviembre de 1984; Cám. Nac. Civ. y Correc. Fed., Sala I, "in re" "Remolcadores Unidos Argentinos S.A. c. Flota Fluvial del Estado Argentino", del 2 de marzo de 1984; Cám. Nac. Civ., Sala E, "in re" "Tervasi,, Carlos A. y otros c. Municipalidad de Capital", del 5 de diciembre de 1984, Sala C; "in re" "Consorcio de Propietarios Fray Justo Santa María de Oro c. Vilas Díaz Colodrero", del 18 de junio de 1992. Es decir, que requieren que se acredite el peligro de un perjuicio irreparable (Cám. Nac, Cont. Adm. Fed., Sala III, "in re" "Decege S.A. c. Estado Nacional s/ordinario", del 16 de agosto de 1990).

Debe tenerse en cuenta, además, que la presunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria de que gozan los actos administrativos impiden disponer por vía de una medida cautelar la suspensión de sus efectos sin una estricta apreciación de los requisitos de admisión, motivo por el cual, lo pretendido por la parte actora debe ser analizado con mayor rigor y especial prudencia a fin de mantener resguardado el interés público que pudiera hallarse comprometido (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, in re: "Industrias Termoplásticas Argentinas SAICF c. ANA s/nulidad", del 12 de enero de 1989; Sala IV, "in rebus" "Playas Subterráneas S.A. el Estado Nacional -Subsecretaría de Energía- s/Juicio de conocimiento", del 10 de mayo de 1992 y "Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. -Inc. Med.- el EN -Dto 479/94 y 1418/99 y otros s/Amparo ley 16.986", del 16 de septiembre de 2004; Cám. Nac. Civ., Sala G, "in re", Trinidad Juan J. c/ Municipalidad de Buenos Aires y otros", del 5 de agosto de 1991).

IV.- Que a los fines de analizar debidamente las cuestiones sujetas a estudio, cabe tener en cuenta que la Resolución Nº 69/09 del INCUCAI establece, a grandes rasgos y en lo que aquí interesa para decidir, lo siguiente: a) que las actividades relacionadas con la captación, colecta, procesamiento, almacenamiento y distribución de células progenitoras hematopoyéticas (CPH) provenientes de la sangre ubicada en el cordón umbilical y la placenta para uso autólogo eventual, -sólo podrán realizarse en aquellos establecimientos habilitados y a través de profesionales autorizados, conforme las normas contenidas en los Anexos I y II de las Resoluciones IUCUCAI Nº 319/04 v 60/09 y en las que en un futuro las reemplacen, complementen o amplíen (artículo 1º); b) que a ese fin; los establecimientos que se encontraren realizando esas actividades con anterioridad al dictado de la Resolución Nº 69/09 INCUCAI deben adecuarse a los requisitos de habilitación ahora fijados, para lo cual disponen de un plazo de ciento ochenta (180) días corridos desde la entrada en vigencia de la norma en cuestión (artículo 2o); c) que, además, los establecimientos antes referidos no pueden difundir su actividad, captar; donantes ni efectuar nuevas colectas, procesamiento; almacenamiento y distribución de CPH de SCU hasta, tanto no den cumplimiento a los requisitos y condiciones establecidos por esa norma (artículo 3º); d) que las CPH provenientes de la sangre de cordón umbilical y la placenta que se colecten a partir de la entrada en vigencia de esa resolución para usos autólogos eventuales para los que no haya indicación médica establecida, deberán ser inscriptas eh el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas y estarán disponibles para su uso alogénico, conforme lo establecido por la Ley Nº 25.392 (artículo 6º); e) que los bancos de células madre solamente podrán colectar y preservar nuevas unidades de CPH en la medida que la madre/padre presten su consentimiento informado mediante el cual acepten que esas células sean inscriptas en el Registro antes aludido y que, en caso de existir un paciente en nuestro país o en el exterior que necesite de un transplante de CPH, cuya compatibilidad coincida con la unidad preservada, ésta sea destinada para el alotransplante del mismo, no generando dicha utilización ningún tipo de resarcimiento económico (artículo 9º y Anexo B, segundo párrafo); f) que en los casos en que la madre/padre autorizante/s desistan de la preservación de la unidad en alguno de los establecimientos consignados en el artículo 1º de la resolución en crisis, la misma será remitida a un banco público y estará disponible exclusivamente para su uso alogénico (artículo 10); g) que las unidades de CPH de SCU colectadas con anterioridad a la entrada en vigor de esa resolución deberán ser notificadas al Registro Nacional de Donantes de CPH acompañadas de la información consignada en el Anexo C de esa norma y, en caso de ser utilizadas, deberá cumplirse con los procedimientos establecidos en las Resoluciones INCUCAI Nº 309/07 y 276/08 y en las que en un futuro las remplacen, complementen o amplíen (artículo 11); h) que los establecimientos que cuenten con unidades colectadas y preservadas con anterioridad: al dictado, de esa norma, deberán darle opción a la madre/padre autorizante/s a incorporar las mismas al Registro Nacional dé Donantes de CPH para su utilización conforme lo dispuesto en el artículo 6o ( artículo 12).

V.- Que, en primer lugar, se procede a considerar la situación de los aquí actores que son personas físicas que contrataron los servicios de un banco privado dedicado a concentrar, criopreservar y almacenar en estado de congelación las células sanguíneas mononucleares con alto contenido de células madre obtenidas de la sangre fetal remanente de los vasos placentarios del cordón umbilical después de ocurrido el parto, para que lleve a cabo la actividad descripta respecto de las CPH de SCU de su hijo/a por nacer, a quien representan.

Que de la lectura de la ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos -ley 24.193, t.o. por la ley 26.066- que rige lo atinente a la ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres; humanos a seres humanos y entre seres humanos en todo el territorio de la República; y dentro de la cual se encuentra comprendida la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos (conf. artículo 1º), surge claramente la intención del legislador de respetar la voluntad del donante. La propia Resolución Nº 69/09, en sus fundamentos, hace mención a la necesidad de regular la actividad llevada a cabo por los establecimientos que en nuestro país se dedican a la preservación de células progenitoras hematopoyéticas extraídas de la sangre del cordón umbilical y placenta para un eventual uso autólogo, "...tomando como fundamento los principios de voluntariedad, confidencialidad, altruismo y solidaridad que caracterizan al sistema de procuración y trasplante en el ámbito nacional.,." Teniendo en cuenta estas circunstancias, lo dispuesto por la Resolución en conflicto en cuanto a que a partir de la entrada en vigencia de esa norma las CPH provenientes de la sangre de cordón umbilical y la placenta que se colecten para usos autólogos eventuales que no tengan indicación médica establecida estarán disponibles para su uso alogénico, parece darse de bruces con el principio de voluntariedad que el propio INCUCAI reconoce debe ser el motivador de la donación.

Lo dicho, sumado a que la resolución criticada también impone a los casos de CPH SCU y P ya recolectadas y preservadas al momento de su entrada en vigencia la obligatoriedad de que sean inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas, en violación a la intención de los señores padres actores que pretenden se guarde la confidencialidad de esos datos (conf. punto:12 del contrato suscripto entre los padres y Matercell S.A. en el caso de autos), la hace doblemente violatoria, prima facie, de los principios que rigen en materia de trasplante de órganos y tejidos humanos y de varios de los derechos constitucionalmente protegidos en general.

En esta instancia del análisis, y sin pretender efectuar un estudio profundo del tema, el que será objeto del dictado de la sentencia definitiva, no puede soslayarse el hecho de que los fundamentos de la Resolución Nº 69/09 del INCUCAl destacan los principios de altruismo y solidaridad. Tales conductas humanas importan siempre una decisión voluntaria de hacer algo por otro; de no ser así, tales términos no serían utilizados más que para disfrazar un saqueo.

Por tal razón no parece casual, que la norma cuestionada cite estos dos principios, puesto que son los que coinciden con la conducta voluntaria que debe preceder a todo acto de donación.

A lo dicho se suma, que existe en nuestro país un banco público de células madre de cordón umbilical que funciona dentro del Hospital Garrahan, que preserva CPH SCU y P donadas desinteresadamente y que se mantiene con fondos públicos que garantizan el uso para todos de las células madre -uso alogénico-.

VI.- Que en lo atinente a la cautela peticionada por la empresa Matercell S.A. cabe decir, que ésta se ve obligada a cumplir con los deberes asumidos por contrato con las personas físicas, representantes de personas por nacer, cuya situación antes fuera tratada; entre ellos, el de preservar las muestras para exclusivo uso autólogo y el de guardar confidencialidad de los datos aportados por los contratantes y que surjan del procesamiento de las CPH SCU y P.

VII- Que lo dicho hasta el momento y, tal como lo señalara la jueza a cargo del Juzgado Federal nº 2 de Rosario, doctora Sylvia Aramberri, en su pronunciamiento de fecha 1º de junio de 2009 (publicado en La Ley del 8 de junio de 2009), en una causa sustancialmete análoga a la presente, encontrándose en riesgo de conflicto los derechos fundamentales como son, el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la intimidad, a la protección de los derechos del niño y la familia, todos ellos de raigambre constitucional, amparados por los tratados de derecho internacional, incorporados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, frente a la normativa que motiva esta litis, resulta suficiente para el Tribunal, dentro del limitado marco que el estudio de un proceso cautelar admite, tener por acreditada la existencia de verosimilitud de derecho que permite hacer lugar ala medida de no innovar solicitada por los actores.

VIII.- Existe, además, peligro en la demora, dado que las CPH SCU y P correspondientes a los hijos de las personas físicas que accionan, quedan desde el momento de su recolección y posterior procesamiento y criopreservación asentadas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas y disponibles para el uso alógeno. En cuanto a la empresa coactora, Matercell S.A., el perjuicio más claro que tal demora puede irrogarle es el de incumplir el contrato celebrado con los actores.

IX.- Que en virtud de lo expuesto, y dado que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en el proceso para que no se tornen ilusorios los derechos que se reconozcan en la misma, y conforme las atribuciones previstas en el artículo 204 del Código Procesal, de aplicación supletoria al presente, corresponde hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia se ordena al Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante -INCUCAI- se abstenga de alterar las condiciones pactadas por los señores M. E. C., S. J. M. y F. F., A. G. G. y G. S. L. P. B., J. A. N. y Á. D. T., M. M. A. y S. J. F., todos en representación de su hijo/a por nacer, con la firma Matercell S.A. en los respectivos contratos; a ese fin se dispone la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 69/09 del INCUCAI en lo que atañe a la aplicación: de los artículos 1º y 3º sólo en aquellos puntos que se opongan a la cautelar aquí otorgada y 6º, en su totalidad; 7º en cuánto se refiere a "las disposiciones que en un futuro las reemplacen, complementen o amplíen; 8º, en su totalidad y 9º sólo en lo que respecta al "modelo de consentimiento informado que como Anexo B forma parte integrante de la presente"; ello, por el término de 180 días, conforme lo previsto por el artículo 2º de la Resolución Nº 069/09, o el menor que surja de la acreditación en la regularización o habilitación prevista por los artículos 1º y 2º de la norma de referencia. Todo lo decidido, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente proceso. Fíjase como adecuada contracautela la juratoria. Todo lo que así se resuelve:

Regístrese, notifíquese a la parte actora y a la señora Defensora Oficial en su público despacho y, prestada que sea la caución juratoria, líbrese oficio al Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante -INCUCAI- a fin de que tome conocimiento respecto de la decisión adoptada. -María Cristina Carrion de Lorenzo.