Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2000-05-15


L. 217.908 - "MN 200169 F c/M.C.B.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACCIDENTE DE TRABAJO)" En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de mayo de dos mil, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.- Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. HIGHTON DE NOLASCO, POSSE SAGUIER y BURNICHON.- A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO dijo:

I.- El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 854/872, hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios originados en una enfermedad - accidente de trabajo que afecta a la actora MN 200.169 F quien se desempeña para la demandada Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -hoy Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- en la categoría de médica-residente en clínica pediátrica, condenando a ésta a abonar una suma de dinero. Impuso las costas a la vencida.- Ambas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 919/947, los que fueron contestados a fs. 955/965. La demandada expresó agravios a fs. 887/914, que fueron respondidos a fs. 967/997.- Las críticas formuladas por la accionada contra la sentencia se refieren tanto a la responsabilidad como a los montos indemnizatorios otorgados en el fallo; las de la actora se circunscriben a los conceptos resarcitorios; todo por las consideraciones que vierten.- II.- Desde ya y dada la extensión de los memoriales, profusión y superposición de agravios, cabe apuntar que repetidamente se ha sostenido que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan sólo aquéllos elementos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal; C.S, R.E.D. 18-780; C.N.Civ., Sala D, R.E.D. 20-B-1040; C.N.Civ. y Com. Fed., Sala I, E.D. 115-677; C.N.Com., Sala C, R.E.D. 2-B-1040; S.C.Bs.As., E.D. 105-173; C.N.Civ., esta Sala L. 172.752 del 25-4-96, entre otros).- II.- No se encuentra controvertido en esta instancia que:

- el día 4-12-95 la médica MN 200.169 F se encontraba trabajando en la Unidad 10 de Enfermedades Infectocontagiosas del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez;

- estaba extrayendo sangre de un paciente de 1 o 3 años de edad, quien se trataba de un niño enfermo de S.I.D.A. en estadio C-3 con gran carga viral;

- utilizaba un dispositivo butterfly, de menor calibre que las agujas convencionales;

- luego de la extracción y en momentos en que manipulaba la jeringa, sufrió un pinchazo con la aguja y se inyectó sangre en su dedo pulgar izquierdo;

- es H.I.V. positiva o portadora asintomática de S.I.D.A.

Independientemente de la distinción que cabe hacer entre el enfermo de S.I.D.A. y el portador asintomático, que oportunamente trataremos, se ha dicho que desde la óptica del derecho del trabajo el síndrome de inmunodeficiencia humana adquirida puede ser considerado como accidente, hecho causal súbito e inesperado que provoca un daño; o como enfermedad accidente, en tanto las condiciones laborales y el medio ambiente del trabajo hayan tenido una participación concausal agravante y desencadenante del mortal sufrimiento (Wierzba, Sandra M., S.I.D.A. y responsabilidad civil, Ad Hoc, Bs. As., 1996, p. 247/248; con cita de Pozzolo, Oscar Adolfo, El S.I.D.A. y el trabajo, conferencia dada en el Congreso de Medicina Laboral, 1993; Medina, Graciela, S.I.D.A. y seguros, J.A. 1994-III-756). En el caso, la actora es una agente empleada de la demandada, quien de acuerdo a la sentencia del a quo, habría sufrido un accidente.- III.- En primer lugar se queja la demandada, entendiendo que el magistrado tiene un prejuicio o que resulta afectado por el prejuicio social contra el S.I.D.A.- Por cierto que la seriedad e importancia de esta enfermedad no puede pasar desapercibida ni debe minimizarse como lo hace el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.- A tal punto es así que el legislador se ha ocupado del tema en diversos niveles nacionales y provinciales (Sagarna, Fernando Alfredo, Responsabilidad del Estado por contagio de S.I.D.A. en establecimiento asistencial. Nuestra legislación y el S.I.D.A., L.L.B.A. 1998-1321; Kemelmajer de Carlucci, Aída, El S.I.D.A. en la jurisprudencia, Comunicación del 12-8-99, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anticipo de Anales, La Ley, noviembre 1999).- Así, el 16-8-90 se dictó la ley 23.798 de Lucha contra el S.I.D.A., que la declaró de interés nacional, entendiendo por tal la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, como así también las medidas tendientes a evitar su propagación, en primer lugar la educación de la población. Además, ofrece disposiciones interpretativas de la ley y sus normas complementarias en beneficio de la dignidad e intimidad de las personas, da indicaciones a las autoridades sanitarias, etc.- El decreto reglamentario 1244/91 incorpora la prevención del S.I.D.A. como tema en los programas de enseñanza de los diversos niveles educativos, indica que para la aplicación de la ley deben respetarse las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica y de la ley antidiscriminatoria, dispone que los profesionales médicos tienen prohibido revelar información sobre personas infectadas con S.I.D.A., además de otras obligaciones.- La ley estuvo precedida por el decreto 385 de marzo de 1989 que constituyó la Comisión Nacional contra el S.I.D.A. en el ámbito del Ministerio de Salud y Acción Social, con funciones de proyectar estrategias de nivel político- sanitario, coordinar tareas de organismos y contribuir a través de las entidades que la conforman a la difusión de la información y educación para la salud.- La ley 22.990 de sangre dictada en 1983 no mencionaba el H.I.V. dada la época de su dictado, más el decreto 375/89 la reglamentó en cuanto a los donantes que padecieran S.I.D.A.- Además existen convenios de cooperación con otros gobiernos que hacen referencia a la materia (como la ley 24.116 con el Uruguay), la imposición a las obras sociales y asociaciones de obras sociales y las empresas de medicina prepaga del sistema nacional, la incorporación de prestaciones obligatorias relacionadas con la enfermedad (leyes 23.660, 23.661, 24.455, 24.754, sus respectivas reglamentaciones y jurisprudencia interpretativa), alternativas para situaciones en cárceles (decreto 1058/97 reglamentario de la ley 24.660), etc.- Inclusive, a mero título ilustrativo, cabe señalar que en el diario La Nación del 2-5-00 se titula una noticia diciendo que "según un informe del servicio secreto de los EEUU, temen una catástrofe por el S.I.D.A. - para el gobierno norteamericano la enfermedad es un riesgo para la seguridad nacional", indicando que "el virus afecta a más de 35 millones de personas en todo el mundo y no existe, por ahora, una vacuna que pueda evitar el contagio".- El S.I.D.A. ha sido calificado como uno de los grandes flagelos de fines del siglo (Kemelmajer de Carlucci, ob. cit.; y si bien es cierto que -afortunadamente- existe una evolución favorable hacia su control, insisto en que no puede la demandada minimizar su significación ni considerar prejuicioso el prudente y exhaustivo examen del magistrado. Por el contrario, el mayor conocimiento y la posibilidad de cierta contención juega en contra del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pues obliga a, y permite, mayor previsión (art. 902 Código civil).- IV. La demandada disputa también la causalidad del accidente de trabajo con la enfermedad o seropositividad adquirida.

De acuerdo a una sentencia reiteradamente citada en la materia (voto del Dr. Bueres, C.N.Civil, Sala D, 29-2-96, L.L. 1996-D-22, E.D. 170-476, J.A. 1996-IV-386, hepatitis y no S.I.D.A.), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 Código procesal. Por tanto, la actora ha de poner los elementos para que se tenga por vinculada la conducta y un cierto resultado. Efectuada esta operación, podrá presumirse la adecuación de las consecuencias dañosas, aunque esto no es indefectible sobre todo cuando se causan o transmiten enfermedades. De ahí que cuando las reglas de experiencia indiquen que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, la relación de causa a efecto se dará por cierta.- En este fallo el tribunal analiza y elabora una doctrina judicial que constituye valioso antecedente para casos similares. Ella consiste en aceptar la teoría de la "creación de un riesgo injustificado", que tiene orígenes en Francia, con carácter residual para la comprobación de la relación causal (Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad civil médica por contagio de enfermedades (antijuricidad y prueba de la relación causal), J.A. 1996-IV-394).- Esta Sala (C.N.Civil, Sala F, 7-5-99, J.A. 26-4-00), en un caso de enfermedad-accidente laboral (no de accidente y S.I.D.A., por lo cual la acreditación de la causa era aún más ardua), ha tenido oportunidad de hacer suyo el mencionado precedente (C.N.Civil, Sala D, 29-2-96), entendiendo que tratándose de responsabilidad civil derivada del contagio de enfermedades en actividades vinculadas al desarrollo científico y/o tecnológico, la prueba misma de la relación causal en cuanto al origen del contagio puede transformarse en diabólica; que en tales hipótesis, si se prueba el contacto físico entre el actuar -riesgoso, culposo, etc.- y el menoscabo que presenta el enfermo -muerte o daño a la salud- y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue la causa del daño, ello no será obstáculo para que los magistrados, a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa la demostración de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencia probatorias.- En su memorial tacha el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de superficial el tratamiento del tema por el magistrado para arribar a la conclusión de contagio parenteral, por ser un supuesto estadísticamente más extraño, aduciendo que la vía más común de contagio es la sexual o la de utilización de jeringas por drogadicción.- No se insinúa que MN 200.169 F consuma drogas por cuya inyección podría haberse contaminado y el dictamen médico indica que no presenta síntomas ni signos de toxicomanía o drogadicción.- En consecuencia, queda la vía sexual.- Y de acuerdo a la pericia médica de fs. 235 y 703/710 la actora no tiene experiencia sexual pues es virgen, estando totalmente íntegro su himen, su ano y restantes partes del cuerpo por las cuales podría haber tenido contacto con fluidos H.I.V. positivos originado en contactos sexuales.- La demandada pone en tela de juicio la virginidad de la actora, para lo cual se funda en la ficha clínica del Hospital Muñiz de fs. 308. Francamente, no encuentro que unas cruces en los casilleros "hetero" correspondientes a "hábitos sexuales" y "estab." correspondiente a "parejas" sea suficiente para contradecir el claro dictamen médico luego de una revisación realizada en la persona de MN 200.169 F. Reconoce la actora que tiene novio, es decir pareja estable, y -de ser un varón su novio- sus preferencias parecen ser "hetero" y no "homo" ni "bi" sexuales. La mera existencia de un casillero "nunca relac." que pudo ser marcado con una crucecita en un formulario de comienzo de una historia clínica no suscripta por persona alguna, es poco contundente, casi deleznable, como probanza frente al saber del experto.- Además y muy especialmente, a mi entender, no obstante que impugna la demandada la relación de causalidad -calificada adecuadamente por el magistrado como estrecha y directa- entre la enfermedad de la actora y el accidente consistente en la inyección con una aguja que portaba sangre infectada, no cabe sostener tal tesitura, por cuanto:

- El 5-12-95, es decir al día siguiente de haberse inyectado la sangre, la actora MN 200.169 F hizo un análisis de sangre que resultó H.I.V. negativo o "no reactivo" (certificado copia fs.16, original fs. 4/5).

- A los 20 días del pinchazo con la aguja infectada con el virus H.I.V. la actora comenzó con signos de decaimiento, falta de apetito, astenia y adenopatía, sintomatología compatible con mononucleosis, luego confirmada en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez y en el Hospital Alemán, lo cual es común al inicio de la infección H.I.V. (certificado del 8-1-96, copia fs. 33 bis, original fs. 34, reconocido fs. 623; opinión experta fs. 703/710).

- El 13-2-96 y el 16-2-96 se realizaron tests similares de sangre que dieron como resultado que MN 200.169 F era H.I.V. positiva, es decir a los 70 días de haber sufrido el pinchazo (certificados copia fs. 17, original fs. 6 y 7 bis); realizándose otro análisis -también H.I.V. reactivo- con método diverso el 20-2-96 (certificado copia fs. 18, original fs. 7), lo cual hace evidente la seroconversión operada al tiempo del segundo examen realizado a las 10 semanas del accidente.

Como surge de otra opinión judicial (disidencia de la Dra. Lozano, Expte. 52.721, 76.206/94, Sala L, 24-3-99) en un caso donde se alegaba un pinchazo a una empleada debido a una aguja encontrada en un cesto de papeles de la enfermería del Teatro Colón quien luego falleciera de S.I.D.A., sin prueba directa de su utilización o contaminación, la probabilidad de que la infección se deba a contagio extra-accidental es baja pues debería darse la coincidencia de ambos sucesos -el accidente (pinchazo) y la infección extra-accidental, en un período breve entre uno y otro, debiendo coincidir en menos de 5 meses ambos sucesos. Entendió la opinante -con cita del precedente de esa Sala 52.485- que los elementos probatorios aportados conducían a sostener que la actora acreditó una condición apta, verosímil e idónea como para erigirla en causa eficiente del contagio sufrido, y el carácter adecuado de aquélla se presume ante la ocurrencia misma del hecho dañoso. En el caso, la mayoría entendió que la actora debió afirmar al promover la demanda que la aguja con la que se pinchó estaba contaminada con el virus H.I.V., lo cual no alegó ni acreditó.- Conforme a otro decisorio (voto del Dr. Pascual, Sala L, 27-11-95, J.A. 1996-IV-399) para apreciar la relación causal es necesario realizar en abstracto un juicio de probabilidad del resultado dentro de un pronóstico objetivo enderezado a establecer si determinado hecho es materialmente causa del resultado disvalioso; esto es, si tuvo en sí mismo la aptitud de desencadenar la consecuencia final; una vez efectuado ese análisis, podrá precisarse si la acción u omisión jurídicamente relevante atribuible al sujeto era idónea para producir el daño, generándose así la obligación de responder.- Por cierto que la aguja infectada es objetivamente y en un juicio de probabilidad en abstracto, elemento que permite considerar condición apta, verosímil e idónea desde el punto de vista material como nexo causal próximo y eficiente del contagio y la adquisición del virus que no tenía la actora.- En definitiva, en atención a los claros elementos que dan cuenta de contagio por vía parenteral, ni siquiera es relevante analizar la conducta sexual y personal de la actora. De todos modos, las probanzas indican que la actora no tiene experiencia sexual por la cual pudo haber tenido intercambio de fluidos H.I.V. positivos de otro origen diverso a la sangre del paciente menor H.I.V. positivo y enfermo de S.I.D.A.- Pero cabe destacar que no es admisible -frente a un contacto directo, específico y comprobado con una aguja de sangre infectada y con un análisis de H.I.V. negativo al tiempo del pinchazo- indagar la preexistencia de conducta sexual de la persona inoculada, pues ello llevaría a rechazar toda demanda de trabajadores de la salud que luego de tal accidente se tornaron seropositivos, que hubieran tenido cualquier contacto sexual anterior al accidente.- Entonces, reitero la conclusión:

Al tiempo del pinchazo con la sangre proveniente del paciente, MN 200.169 F no tenía reacción H.I.V. positiva; y sí la tuvo 70 días después.- Si bien para la población en general puede ser muy difícil contraer la enfermedad por esta causa, no lo es tanto entre los trabajadores de la salud que -como la actora MN 200.169 F- deben manipular a menudo sangre infectada con virus H.I.V., de lo que da cuenta los precedentes jurisprudenciales citados en este decisorio. Inclusive, según las conclusiones del abogado de la Casación francesa que preceden a un fallo del 18-6-97, en Francia para esa fecha habían denunciado estar contaminados con H.I.V. por accidentes profesionales, 5 cirujanos, 78 médicos, 20 dentistas y 10 enfermeras (Kemelmajer de Carlucci, ob. cit.), datos que dan cuenta de no tratarse de algo tan excepcional.- En definitiva, el presente caso es uno más de los que en las estadísticas ingresará dentro del número de los contagiados por vía parenteral.- V.- Controvierte asimismo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la aplicación del derecho, entendiendo que la aguja comprobadamente cargada de sangre H.I.V. positiva infectada de S.I.D.A. no es una cosa riesgosa; y que la actividad de manipular tal elemento no es actividad riesgosa. También observa que la calificación del a quo no lo es en aplicación del derecho vigente, en tanto no está aún sancionado alguno de los proyectos de reforma que contempla como supuesto de atribución de responsabilidad la actividad riesgosa.- Que un elemento punzante como la combinación de aguja-jeringa cargada de sangre comprobadamente infectada proveniente de un paciente con virus de S.I.D.A. en estadio C-3 no sea una cosa riesgosa o peligrosa no parece pueda sostenerse con mínima seriedad. Es cierto que el objeto, si estuviera colocado sobre una mesa en situación inerte de reposo, carecería de la inseguridad que tiene cuando está en movimiento; pero -independientemente de considerar oportunamente la conducta de la víctima- esta combinación de factores y situación fáctica encuadra jurídicamente en el llamado hecho de la cosa.- En efecto, si bien debe existir una intervención activa de la cosa para que se de esta figura jurídica y la aguja-jeringa cargada con H.I.V. positivo es en sí misma un objeto inerte, inanimado y pasivo, cuando debe ser manipulada por el médico en el contexto de su actuación con el enfermo y está en movimiento, se configura un supuesto de intervención causal de la cosa (para otros supuestos, Llambías, Obligaciones, t. IV-A, p. 475; Mazeaud y Tunc, Tratado de la Responsabilidad, t. 2-I, p. 216/235; Ripert-Boulanger, Derecho Civil, t. V, p. 132). Si la cosa, es decir la aguja-jeringa se pone en actividad para trabajar con ella, esta organización le hace jugar un papel activo o causal respecto del daño.- Pero, es relevante no olvidar que la verdadera cosa riesgosa y peligrosa es la sangre seropositiva del paciente, contenida en el dispositivo.- Es ya conocida la mencionada sentencia (voto del Dr. Bueres, C.N.Civil, Sala D, 29-2-96) en que se consideró que la demandada es responsable, pues el riesgo creado por las cosas de las que es dueña y guardiana -incluyendo la sangre que también es cosa cuando está separada del cuerpo humano (art. 2312 C.C.)- es criterio de imputación suficiente que se opone por el automatismo de la ley, según los términos del art. 1113, párrafo 2º del C.C.- Y a mi entender, resulta adecuado el criterio que califica a la sangre como cosa que da lugar a la responsabilidad por el riesgo creado (Bustamante Alsina, Jorge, La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual, L.L. 1996-D-23). La jurisprudencia reiteradamente ha caracterizado a la sangre contaminada como cosa viciosa o riesgosa (voto Dra. Borda, Nº 16.987/92, C. N. Civil, Sala I, 10-8-99; voto del Dr. Galmarini, L. 258.234, C. N. Civil, Sala C, 17-6-99).- Por otra parte y en cuanto al estado de la legislación vigente, esta Sala, con mi voto, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del art. 1113 (L. 228.595, C. N. Civil, Sala F, 9-2-98) en un caso por daños y perjuicios originados en un accidente automovilístico acaecido durante una competición deportiva que se hallaba en pleno desarrollo, donde este tribunal entendió que, en atención a la evolución legislativa, doctrinaria y jurisprudencial, puede predicarse la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por actividad lícita, cuando quien despliega la velocidad más alta, en definitiva es quien gana, caso claramente configurativo de una actividad peligrosa o riesgosa. Dije entonces que orientaciones relativamente recientes extienden el riesgo de la cosa previsto en el art. 1113 C.C. al riesgo de la actividad, con o sin cosas (Zavala de González, ob. cit., p. 197/215; Lorenzetti, Ricardo Luis, Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino, en Derecho de daños, 2a. parte, La Rocca, Bs. As., 1993, p. 339/361); que jurisprudencialmente se ha resuelto que la responsabilidad de la entidad organizadora o patrocinadora de carreras -aunque por una actividad legítima- encuentra su fundamento en la creación de un riesgo anormal, riesgo que consiste en la potenciación de la probabilidad de daños incita en la circulación de los automotores de carrera a velocidades altísimas; es decir, un riesgo que no es ya el normal de la cosa (C. Fed. Bahía Blanca, 16-12-86, L.L. 1988-A-509).- En el mismo sentido voté en otro caso (L. 230.439, C.N.Civil, Sala F, 15-5-98), accidente laboral mencionado en la contestación de agravios, en que el conjunto de circunstancias en que realizaba la tarea una trabajadora era claramente riesgoso, donde también entendí que puede predicarse la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por la actividad. No obstante, cabe señalar que en ese caso los Dres. Conde y Posse Saguier ostentaron discrepancia en cuanto a la aplicabilidad del art. 1113 en la acción civil derivada de la relación laboral, conceptuada por mis colegas como contractual, aunque de todos modos coincidieron en la solución de condena de la demandada, porque el lugar de trabajo no ofrecía condiciones de seguridad.- De acuerdo a otro voto (Dra. Lozano, Nº 52.485 - 74.431/95, C.N.Civil, Sala L, 27-11-98) en precedente donde se trataba también de un pinchazo de aguja en perjuicio de un dependiente de Hospital, resulta indiscutido que estamos en presencia de una actividad riesgosa, lo que se encuentra debidamente acreditado con la redacción y puesta en práctica de específicas normas de seguridad tendientes a acotar y prevenir el riesgo. La provisión insuficiente de elementos idóneos en concordancia con las normas referidas, son indiscutiblemente factores que inciden en forma directa, agravándose el riesgo. Se trata de una imputación objetiva de responsabilidad, con fundamento en el riesgo o vicio de la cosa.- Coinciden diversos fallos en que resulta indiscutido que estamos en presencia de una actividad riesgosa (C. N. Civil, Sala L, 27-11-95, J.A. 1996-IV-399, L.L. 1997-E-614; L. 258.234, C. N. Civil, Sala C, 17-6-99). Se ha percibido que la sentencia que así lo decide, coloca el caso en su justo lugar y espacio (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., Daño médico (Aplicación del concepto de "actividad riesgosa" como "causa" al contagio del S.I.D.A.), J.A. 1996-IV-406).- Con referencia al caso de autos, es de señalar que la actividad médica de un residente, en sí misma y en toda circunstancia, no puede calificarse como riesgosa, más lo es si se está en continuado contacto con enfermos a quienes se les debe extraer sangre contaminada; máxime en el caso de menores de muy corta edad que no pueden tener actitud colaborativa con la situación asistencial, que se mueven permanentemente y tienen vasos sanguíneos pequeños por lo cual la práctica debe hacerse con mucha rapidez de movimientos. A ello se agrega la falta de guantes u otros elementos de protección y prevención adecuados.- Esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tema de los guantes, entendiendo que la demandada falta al deber de seguridad al no proveer a la actora de los guantes adecuados para una tarea tan riesgosa como es la manipulación de una jeringa con la finalidad de colocar suero a un paciente H.I.V. (voto de la Dra. Conde, C. N. Civil, Sala F, 5-6-97, J.A. 1998-II-121). Asimismo, la Sala C (voto del Dr. Galmarini, L. 258.234, C. N. Civil, Sala C, 17-6-99), donde hizo mérito del ingreso a nuestro país de guantes anticorte y antipunción muy anterior a los hechos que allí se juzgaban -anteriores a los de este expediente-, pese a lo cual la misma aquí demandada no los proveía a su personal.- Para más, en autos, concluyó el magistrado que los materiales consistentes en agujas y jeringas utilizados para la extracción presentaban vicios o fallas -conclusión no controvertida-; con lo cual ya no se trataría siquiera de cosas riesgosas sino simplemente viciosas.- Si de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación el Estado es responsable por contagio de S.I.D.A. debido a la omisión de diligencias en cumplimiento del poder de policía (C.S.J.N., 30-6-99, L.L. 19-4-00), con mayor razón lo será cuando sus omisiones son concretas, específicas y en relación a personas determinadas.- VI.- En cuanto a la alegación de culpa de la víctima, es decir de la actora MN 200.169 F en la manipulación de los elementos con que obraba, no cabe atender a la defensa referida a la elección del instrumental por la actora por no haber sido planteada en la instancia anterior (art. 277 Código procesal). De todos modos, es obvio que el personal, en el caso la actora, debe ir a buscar el material y seleccionarlo entre el disponible y suministrado por el nosocomio. No invocándose siquiera la existencia de otros materiales y la selección equivocada o torpe del que iba a utilizarse, la defensa es insostenible.- La caracterización de mala praxis médica y de ignorancia o reconocimiento de su falta de idoneidad al mencionar no haber recibido cursos de bioseguridad de la empleadora es indebidamente sostenida frente a la claridad y exhaustividad de la sentencia, de la que parece prescindir la demandada en sus agravios.- El Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación ya por Resolución Secretarial Nº 228/93, dictó un sencillo aunque completo catálogo que contiene las Normas de Bioseguridad para Uso en Establecimientos de Salud. Tales normas apuntan a la utilización rutinaria por parte de los trabajadores de la salud de los métodos de barrera apropiados cuando deban intervenir en maniobras que los pongan en contacto directo con la sangre o los fluidos corporales de los enfermos. El cuerpo normativo contiene otras reglas relativas a las precauciones que deben tomarse para la realización de procedimientos invasivos, en casos en que el personal de la salud presente determinado tipo de lesiones no cicatrizadas, y asimismo precauciones que deberán tomarse para el ejercicio de las distintas especialidades correspondientes al área de la salud (Wierzba, ob cit., p. 250/253).- Por otra parte, de acuerdo a Wierzba (ob cit., p. 250/253):

1) Todos los centros de salud deben contar con los elementos para que su personal pueda seguir las normas de bioseguridad en la atención de los pacientes.

2) De no existir tales elementos, resultará de gran relevancia que los trabajadores los soliciten, y dejen constancia documentada de ello. Los administradores de hospitales deberán priorizar este tipo de pedidos (conf. entrevista de la autora Wierzba con la Directora del Programa Nacional de Lucha contra los Retrovirus del Humano y SIDA, Dra. Laura Astarloa, del 30/8/94); ello generaría un verdadero ahorro en materia de salud pues con el costo de una sola indemnización, podría abastecerse con elementos de bioseguridad a múltiples instituciones y así prevenir los daños. 3) De no proveerse de tales elementos, a pesar de su requerimiento formal, los trabajadores podrán negarse a las prácticas que bien pueden dar lugar a su propia contaminación, pues ello no constituye una cuestión discriminatoria sino de seguridad. En tales casos, deberá proveerse lo necesario para la derivación del paciente. Los profesionales que se negaran a la atención de pacientes en estas circunstancias, y que luego fueran objeto de represalias de sus superiores por tal razón, deberán ser protegidos por la justicia. Pero para ello, deberá dejarse constancia documentada del pedido de los elementos de barrera indicados por las normas de bioseguridad.

En cuanto a medidas a tomarse con posterioridad a la ocurrencia de un accidente, la misma autora sostiene (Wierzba, ob cit., p. 250/253):

1) En primer lugar, deberán seguirse las pautas fijadas por las normas de bioseguridad, con el fin de minimizar las posibilidades de contagio: a) Debe procederse al lavado, desinfección y curación de la herida; b) Debe identificarse al paciente con cuya sangre o material se ha producido el accidente y valorar su posible condición de portador según la clínica, epidemiología y laboratorio. Debe requerirse el consentimiento del paciente para efectuar la serología, que será practicada dentro de las 72 hs. del siniestro, y a los 3, 6, 12 y 18 meses del mismo. En caso de negativa, proceder como si el paciente fuera positivo.

2) En caso de haberse producido el accidente, por no contar el establecimiento con los elementos que hacen a la bioseguridad, existirá una clara responsabilidad hacia el empleado. Ello será así, haya o no existido un requerimiento previo en ese sentido por parte del personal, puesto que tal requerimiento previo apunta básicamente a la posibilidad de negativa a la atención, y no a la responsabilidad del establecimiento.

3) En caso de existir los elementos necesarios para evitar o minimizar las posibilidades de accidentes, pero no ser utilizados por el trabajador accidentado, si bien deberá analizarse el caso particular, ello abrirá las puertas para una eximente de responsabilidad del empleador, fundada en el hecho o culpa de la víctima, que podrá funcionar en forma total o parcial, sea excluyendo o atenuando la responsabilidad.

Según se interroga un juez en otra sentencia (Dra. Lozano, Nº 52.485 - 74.431/95, Sala L, 27-11-98), por invocación de culpa del dependiente ¿Acaso pretende negar el riesgo e incluso vicio propio de la cosa -jeringa y aguja sin protección con sangre infectada proveniente de una paciente con S.I.D.A.-, cuya guarda y dominio están en cabeza de la demandada? Queda claro que la propia infraestructura del hospital y la falta de elementos adecuados, incluso personal idóneo, para llevar a cabo tareas tan delicadas y riesgosas como la atención de enfermos de S.I.D.A. u otras enfermedades contagiosas, determinan la costumbre de efectuarlas de cierta manera, olvidando la apelante que sin personal suficiente e idóneo, exigidos por el horario de entrega de las muestras para su posterior análisis y en un ambiente para nada apto a dichos fines, sin protectores de agujas, se hace lo que se puede y como se puede. Si el empleador no ha tomado las medidas de seguridad que según el tipo de trabajo y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad del trabajador, ni observa disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, ello impide considerar que la actuación de la víctima sea culposa, ya que no existe reproche alguno, antes bien un espíritu de colaboración a los efectos de poder cumplir con la tarea exigida.- En el mismo sentido (voto del Dr. Galmarini, L. 258.234, C. N. Civil, Sala C, 17-6-99) se ha dicho que si bien la accionante conocía los riesgos que podía traerle aparejado el hecho de utilizar los elementos de seguridad de que disponía en la emergencia, también conocía los riesgos a que podía verse expuesto su paciente, anteponiendo en este caso al riesgo conocido la vida de su paciente, dando cumplimiento a su deber en el ejercicio de la profesión de la medicina.- Como indica el magistrado en el presente, la actora tuvo méritos en su carrera y en su desempeño como residente, a punto tal de haber sido luego contratada como Jefa de Residentes por la misma demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y para el mismo Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez.- Ello no quita que en toda sede de trabajo deban ofrecerse las adecuadas normas e instrucción en bioseguridad y prevención de accidentes; más aún en una situación de aprendizaje como es la residencia hospitalaria. Para más, luego implementadas.- Además, la demandada insiste en la descripción del único testigo presencial (fs. 494/496 vta.) en cuanto a que el movimiento con que intentó hacer la maniobra la actora fue "brusco", cuando el mismo testigo explicó que el brusco movimiento se debió a las deficiencias e indocilidad de los materiales proporcionados por el mismo Hospital.- Expresa este médico que actuaba como colaborador de la actora en el momento del pinchazo: " ... tomada la muestra, la actora descarta la butterfly, coloca la aguja en la jeringa y al querer retirar el capuchón, en un movimiento brusco, se pincha accidentalmente el pulgar de su mano izquierda. Aclara que no es que la actora hace un movimiento brusco, sino que éste está ocasionado por la dureza con la que está fijo el capuchón en la aguja ... Las jeringas que se utilizaban en aquella época no son las que se utilizan actualmente. Fue un cambio que se hizo posteriormente en función de que eran de difícil manipulación en cuanto el émbolo no deslizaba bien dentro de la camisa de la jeringa que se trababa. También se modificaron los frascos de hemocultivo ... con el beneficio de mejor manipulación ...".- No sólo prueba el indubitable, ya mentado y consentido mal funcionamiento, deficiencia o vicio de los elementos con que contaba el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez al tiempo del accidente, sino que explícita claramente que la conducta de MN 200.169 F no fue inadecuada, sino que falló el deslizamiento propio de la aguja-jeringa por dureza de materiales. La necesidad de aplicar fuerza y en consecuencia un movimiento no calculado se debió a la resistencia del material suministrado y no a inidoneidad o falta de capacidad de la actora.- El caso es similar al precedente de la Sala C (voto Dr. Galmarini, L. 258.234, C. N. Civil, Sala C, 17-6-99), en el cual se alegara que el médico que resultó con un pinchazo aplicó fuerza desmedida, o que había efectuado el trabajo con la mano incorrecta, todo lo cual fue rechazado, ya que si se ofrece al dependiente un material inadecuado y se genera peligro, no hay procedimiento exigido por las reglas del arte que pueda imputarse en contra del dependiente.- Entiendo que, en el caso, la médica MN 200.169 F cumplió con todas las normas a su alcance, de acuerdo a los medios con que había sido dotada por el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez, en un intento loable de cumplir con su misión en relación al pequeño paciente infectado con S.I.D.A.. En consecuencia, sólo cabe desechar la culpa o el hecho de la víctima como causal de exención de responsabilidad.- VII.- Por cierto que al mismo resultado se llegaría si se aplicaba la responsabilidad contractual en la acción civil derivada de la relación laboral, como para casos de relación de empleo lo hace mi colega Dr. Posse Saguier, porque de todo lo expuesto se advierte palmariamente que los elementos de trabajo no ofrecían condiciones de seguridad apropiados para tutelar la integridad del trabajador.- VIII.- Corresponde en consecuencia ingresar a las quejas referidas a los rubros y montos indemnizatorios reconocidos.- La incapacidad sobrevinente fijada en $ 800.000 suscita críticas de ambos contendientes.- La actora basa sus quejas en que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable; que se omitió el daño biológico, la pérdida de las capacidades para casarse, mantener relaciones sexuales y procrear; que la actora tiene prohibido contraer matrimonio por el art. 13 de la ley 12.331; que ha perdido su libertad física al ser peligrosas las relaciones sexuales con su esposo; que no puede responsablemente procrear por el riesgo de engendrar un hijo con H.I.V. o contagiarlo posteriormente; que el matrimonio es una fuente de colaboración mutua en el terreno patrimonial que ha perdido; que los gastos del soltero que vive solo son mayores que los de una pareja donde se comparten servicios y alquiler, y el valor se dividirá en dos; que ello da lugar al derecho alimentario; reconoce que el planteo es chocante pero lo caracteriza como realista; en cuanto a las relaciones sexuales impedidas (única manera realmente efectiva de no transmitir la enfermedad según informes del expediente) las distingue del daño psicológico y hacen a la integridad de la persona. Destaca el testimonio del novio, su reiteración de análisis, el miedo de la familia de éste; menciona baremos de disfunción sexual; se refiere a la reducción de la expectativa de vida; se agravia de la falta de determinación del daño psicológico, que puede verse agravado y la calificación como mera discrepancia de sus observaciones, que detalla. Critica exhaustivamente el monto, destaca que el nivel intelectual de la actora es superior al término medio según la experta, destaca sus inmejorables antecedentes y hace cálculos de ingresos.- El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia en cuanto a que la pericia médica carece de actualización de datos, de referencia concreta al caso de la actora, etc. Si bien parece reconocer que la situación de la actora no es la ideal -al decir que no se trata de despreciar de ningún modo el significado de una infección con el virus H.I.V. ni de la gravedad de una enfermedad como el S.I.D.A.-, tacha de emocional toda consideración a la envergadura del mal contraído y da cuenta de que el estado actual de la ciencia médica, el prejuicio social y la obsolescencia de los datos consignados perjudican la seriedad de la pericia y recaen sobre la sentencia, muy especialmente en la cuantificación del daño resarcible. Rescata el valor de la pericia psicológica que deja el porvenir abierto para la actora, frente a la pericia médica que, en su opinión, cierra el futuro. Menta los públicos avances registrados en la lucha contra el S.I.D.A. y la continua evolución de la ciencia, desconociendo la magnitud del daño. Afirma que el perito confunde pues no es lo mismo padecer una enfermedad terminal que padecer una enfermedad crónica grave con los avances de las drogas para su tratamiento. Aduce que en tanto el perito médico considera que la actora se halla totalmente incapacitada para el desempeño de su profesión y especialidad habitual hasta que se descubra y logre una curación definitiva, por el momento ha continuado trabajando y ejerciendo como médica pediatra, contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en calidad de Jefa de Residentes en la especialidad Clínica Pediátrica del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez. Compara el S.I.D.A. con enfermedades más contagiosas aunque sin la carga de prejuicio social. Expresa que nada indica que la actora vaya a ser discriminada y que si ello ocurre configura una conducta ilegal. Aunque admite que hay trabajos que la actora no puede hacer, plantea que sigue trabajando en un nivel de excelencia que aleja toda idea de merma en su rendimiento, que entonces es absurdo mencionar incapacidad total; que la actora ha tenido una ganancia de $ 60.000 en estos cuatro años; que del lapso de sobrevida que calcula la sentencia ha pasado la mitad. Afirma que la indemnización no es un premio, que no se ha acreditado derrumbe depresivo, que la propia actora evalúa su incapacidad psíquica en sólo el 10%, que no se evalúan las condiciones personales en el fallo; que quizá en la próxima década pueda ser curada totalmente; que la sentencia apelada indemniza un daño no sucedido; que la carga viral de la actora bajó de 10.000 a menos de 500 y es casi indetectable a junio de 1997.- Pese a sus esfuerzos y a que hace mérito del adelanto de la ciencia en el combate contra el virus H.I.V. -que por cierto conoce la suscripta y no es de despreciar- la demandada admite que "es cierto que la actora podría quizás, enfermar de S.I.D.A., ver degradar su organismo por la falta de defensas y morir en pocos meses", lo cual da cuenta de la condición de MN 200.169 F. Es correcto que no hay certeza de que indefectiblemente morirá en un tiempo corto o determinado por la infección, pero también que su futuro -antes promisorio- es ahora aleatorio.- Ello referido al futuro en cuanto a vida o muerte, que no es poco decir.- Pero también está el presente, resultando transparente que MN 200.169 F debe vivir con esta incógnita.- Además, debe vivir medicada, con gran cantidad de limitaciones, que no sólo son de orden profesional y laboral.- Justamente, menciona la demandada en sus agravios, que de acuerdo al informe de fs. 306, el desconocimiento de cómo va a evolucionar el S.I.D.A. y la falta de estadísticas hace imposible proceder a la tarifación y evaluación del daño. Está claro entonces que hay un daño actual consistente en toda la incertidumbre y disminución que conlleva la situación de la actora de ser H.I.V. positiva, que es muy difícil -y por la falta de certeza, casi imposible- de cuantificar.- Más el juez debe cuantificar.- Y no puedo dejar de ponderar el daño actual.- En los términos consignados, la actora indica a la suma como muy reducida y como exigua a la valoración por el a quo de los daños físicos y las contingencias laborales. Por una parte aclara haber pedido la separación de las consecuencias y que se evalúe en forma diferente a las diferentes lesiones. Pide que no se tenga en cuenta solamente el aspecto laborativo sino el total de su personalidad. Hace referencia a secuelas y consecuencias físicas y psíquicas que a su entender no han sido consideradas en toda su magnitud pues los daños sufridos son sensiblemente mayores a los calculados; a que no se menciona la repercusión en la vida actual de la actora en sus distintas esferas.- A la inversa, la demandada se agravia del excesivo importe establecido por incapacidad al exorbitarse la real magnitud del perjuicio, aduciendo que las conclusiones de los dictámenes médico y psicológico son en cierta medida contradictorias. Hace hincapié en las circunstancias particulares de la reclamante, que el magistrado ha priorizado la meritación de una incapacidad eventual que emerge de los dictámenes desdeñando otros elementos como son las secuelas y reflejo económico de la merma.- Pasando al análisis de las objeciones, pese a que reconoce que la incidencia del punto es relativa, en primer lugar menciona la actora haberse englobado diversos conceptos en una suma total, en lugar de haberlos discriminado y determinado separadamente, por entender que de tal modo, la indemnización sería mayor o algunos conceptos podrían desplazarse dentro de la gran clasificación utilizada por el magistrado.- Ciertos daños personales se relacionan. Para algunos se superponen, para otros se distinguen. Muchos decisorios han desarrollado la inexistencia de autonomía de ciertos daños como el psicológico o el daño estético; en otros se los categoriza y deslinda independientemente. De todos modos, ello no modifica la suma total. En el caso de autos, aunque el juez no haya resarcido por separado algunos rubros, en la medida que los consideró probados, los mencionó en su sentencia y los indemnizó, esa omisión no es tal y, por lo tanto, resulta ineficaz para causar agravio. Ello sin perjuicio de que, al examinarse las quejas relacionadas con la cuantía del resarcimiento, corresponda ponderar la forma en que el daño en la salud, considerado así como un conjunto, fue tenido en cuenta por el sentenciante (C. N. Civil, Sala I, 12-9-95, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0006967 y esta Sala, L. 251.684, del 12-2-99, L. 249.818, del 15-2-99 y L. 253.402, del 12- 4-99).- Igualmente, y contestando con ello agravios de la demandada que intentan restringir los conceptos al aspecto de generación de ganancias, gran parte de la doctrina y jurisprudencia a la que se suma la de esta Sala -sin perjuicio de haber reconocido distinciones en casos en que así procedía y de algunas opiniones personales de la suscripta en disidencia-, tiene dicho que el reconocimiento de la incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de tipo económico, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (C.N.Civil, Sala F, L. 49.512 del 18/9/89; Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", t. IV-A, p. 120, nº 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 219 nº13; Cazeaux-Trigo Represas, "Derechos de las Obligaciones", t. III, p. 122; Borda Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones, t.I, p.150 nº 149; Mosset Iturraspe, Jorge "Responsabilidad por daños", t. II-B, p. 191, nº 232; Alterini-Ameal-López Cabana, "Curso de las Obligaciones", t. I p. 292, nº 652).- Por otra parte y contestando agravios tanto de la actora como de la demandada -cada una en sentido favorable a su parte-, cabe destacar que la incapacidad se computa en general, prescindiendo de fijar un porcentaje exacto sobre la incapacidad total, justamente basado el criterio en que las tablas de incapacidad laboral no son apropiadas a estos efectos civiles en que debe evaluarse la actividad total del sujeto. Es que, en el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc. y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial. En nuestros días tiende a prevalecer el criterio de que todo menoscabo o detrimento que se sufra en las áreas antes anunciadas, debe también computarse como incapacidad materialmente indemnizable (C. N. Civil, Sala C, 8-10-92, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0007729). Efectivamente, ha de estarse a las secuelas como lo apunta la demandada. Pero también, a su repercusión en la integralidad de la joven MN 200.169 F, que en el caso debe tenerse especialmente en cuenta.- Además, no se indemniza en abstracto. Toda vez que en el fuero civil no rigen las indemnizaciones tarifadas, a fin de establecer el monto por el rubro incapacidad sobreviniente, deben ponderarse factores tales como la edad, sexo, estado civil, ocupaciones habituales, nivel socio-económico y otras particularidades del caso concreto, lo que permitirá traducir en una cifra, obtenida con criterio de prudencia, los probables ingresos futuros de los que se verá privado el actor. También, al aplicarse las pautas del derecho común, no sólo deben contemplarse las necesidades laborales, sino los otros efectos patrimoniales del daño, que se proyectan en la vida de relación y que deben ser tenidos en cuenta (C. N. Civil, Sala G, 24-11-95, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0007281). La llamada "vida de relación", está destinada a poner de relieve una comprensión integral de la proyección existencial humana. Se refiere a un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluidos los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia, tareas normales en la vida del ser humano, como conducir, transitar, etc.; actividades tales que, en la medida que se ven dificultadas o impedidas, como consecuencia del accidente, constituyen daño indemnizable, independientemente del deterioro de la capacidad de ganancia (C. N. Civil, Sala H, 11-9-97, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0010540). En el caso, actividades personales e inclusive íntimas como vivir en pareja, casarse, tener sexo libremente, procrear, cultivar el contacto con terseros en diversas esferas familiares y sociales sin ser objeto de prevención o discriminación.- Entendiendo que la disminución de las aptitudes físicas incide no sólo en la faz laboral, sino en la totalidad de la vida de relación del sujeto, la secuela irreversible se proyectará a todas las erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva. Por lo tanto, debe adoptarse un criterio que, en cada caso, pondere sus específicas circunstancias, entre las que cobran mayor relevancia la edad de la víctima, su preparación intelectual o capacitación para el trabajo, el grado de discapacidad y la incidencia que ésta posee para la actividad que desarrollaba (C. N. Civil, Sala A, 13-12-95, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0007434).- Por otra parte, el concepto tiene relación con ponderaciones de tipo económico que si no están representadas absolutamente, se deben proporcionar con las ganancias que hubiesen obtenido y el modo de vida que hubieran llevado las víctimas, de no haber ocurrido su lesión y el daño futuro cierto que este hecho les ha ocasionado.- Cabe la consideración de las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, la habilidad técnica y la misma belleza del rostro o del cuerpo que representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas y social en cuanto logran otros bienes y goces. La privación de los beneficios actuales o futuros que la integralidad de la persona reportaba, constituye un daño cierto y así se mide el valor de la incapacidad de la víctima por los bienes económicos y sociales y ventajas que la víctima tenía y ha perdido. La persona no constituye un capital que se mide solamente por lo que pueda rendir o ganar, más en el sistema en el que vivimos, lo que ha perdido la víctima debe medirse por lo que pudiera haber obtenido; y aunque la actora ya era profesional, como médica-residente estaba transitando una etapa formativa -con elementos propios de la aplicación a una tarea productiva-, por lo cual resulta indudable que ha perdido oportunidades o "chances".- La actora era una joven soltera de 27 años y -de acuerdo a los antecedentes obrantes en autos que no se cuestionan- tenía específica aptitud para tareas médicas, intelectuales y físicas pues la atención a nivel asistencial del paciente (más aún si es un niño y el facultativo trabaja en un Hospital público de ciertas dimensiones) no conlleva un esfuerzo exclusivamente mental.- Y, dada su juventud, potencial y especialización, aparece como razonable su movilidad intencional y la real posibilidad de cambiar y mejorar a lo largo de su vida, personal y profesional que recién comenzaba en modo muy promisorio. Ha quedado comprobado que la actora estaba de novia en forma estable y asimismo que tiene una familia y un entorno social y profesional adecuado, lo cual además le permite favorable contención psíquica. No se necesita de mayores palabras para reconocer y advertir la repercusión psicofísica de ser H.I.V. positiva sobre la integralidad de MN 200.169 F.- Pese a ello, una distinción de especial significación, no siempre valorada -no mencionada comparativamente- en las sentencias y que a mi entender tiene efectos jurídicos a la hora de indemnizar, es la del portador asintomático H.I.V. positivo y el enfermo de S.I.D.A. Se ha dicho con razón que no puede decirse que quien resultara infectado por el virus H.I.V. sea persona sana en el sentido cabal del término, pero de allí a considerar que esté enfermo de S.I.D.A. hay mucha diferencia. El portador asintomático no es un enfermo de S.I.D.A. El desarrollo de la enfermedad puede producirse en un período variable de tiempo, permaneciendo en tanto en estado de latencia, no conociéndose con precisión cuáles son las causas por las cuales el virus replica multiplicando su capacidad de invasión del sistema inmunitario. Personas infectadas no han desarrollado síntomas de la enfermedad en períodos de 10 años y el avance de la terapéutica antiviral, unido a la aparición de análisis cada vez mejores sobre la carga viral, de modo de hacer más efectiva aquélla por la determinación del específico y dosis más efectivos, hacen que el daño al sistema inmune aparezca cada vez más tardío, tendiendo a una cronificación (voto Dr. Fermé, C.N.Civil, Sala I, 3-4-97, L.L. 1997-D-398, E.D. 173-121, D.J. 1997-3-112, J.A. 1998-I-326, Revista de derecho privado y comunitario 16-399, con cita de la XI Conferencia Internacional sobre el S.I.D.A. en Vancouver; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit.). Más los tratamientos realizados para tratar la curación de la infección por H.I.V. siguen siendo paliativos y no curativos (voto Dra. Lozano, C.N.Civil, Nº 52.485, Sala L, 27-11-98, con cita de la XII Conferencia Internacional sobre el S.I.D.A. en Ginebra).- A efectos de establecer el monto, he consultado casos próximos en el Banco de Datos (Quanterix) del Proyecto coparticipado Ministerio de Justicia - Cámara Nacional Civil, Oficina de Proyectos Informáticos, ahora también en Internet (www.iijusticia.edu.ar) y los precedentes de esta Sala.- Tomo en cuenta los ya mencionados precedentes específicos de H.I.V. y S.I.D.A., aunque considerando que la actora no ha contraído la enfermedad de S.I.D.A.- - C.N.Civil, Nº 48.908, Sala L, 27-11-95, donde por una mujer joven de 28 años, instrumentadora, soltera, portadora asintomática H.I.V. al tiempo de sentenciar, se estableció la cantidad de $ 400.000 por incapacidad, $ 450.000 por daño moral y $ 80.000 por gastos médicos.

- C.N.Civil, Nº 52.485, Sala L, 27-11-98, donde por un hombre joven de 23 años, enfermero, casado con un hijo pequeño, enfermo de S.I.D.A. y jubilado por invalidez al tiempo de sentenciar, se estableció la cantidad de $ 400.000 por incapacidad, $ 250.000 por daño moral y $ 70.000 por gastos médicos.

- C.N.Civil, L 258.234, Sala C, 17-6-99, donde por una hombre de 34 años, médico concurrente, casado, portador asintomático H.I.V. al tiempo de sentenciar, se estableció la cantidad de $ 300.000 por incapacidad comprensiva de los gastos médicos, $ 300.000 por daño moral.

- C.N.Civil, Nº 16.987/92, Sala I, 10-8-99, donde por una mujer de 62 años, paciente infectada por transfusión, dama de compañía, jubilada, separada luego de 20 años de matrimonio, aparentemente portadora asintomática H.I.V. al tiempo de sentenciar, se estableció la cantidad de $ 25.000 por incapacidad, $ 100.000 por daño moral.

Asimismo aprecio el precedente de esta Sala, L. 261.374, de fecha 4-8-99, caso en que de acuerdo a la pericia de médicos forenses, el actor, entonces de 24 años de edad, soltero, de posición económico-social humilde, instruido con escuela primaria completa y parte de educación secundaria, de previa condición física normal, resultó con paraplejía total, absoluta, definitiva e irreversible, debida a interrupción medular y gravemente deteriorado en su estado psíquico; quedó totalmente postrado, con una incapacidad total no sólo para andar, sino también para hacer sus necesidades mínimas, necesitando asistencia personal durante las 24 horas del día para moverlo, higienizarlo, alimentarlo, etc. La condición era de parálisis de miembros superiores e inferiores, sin control de esfínteres, debiendo permanecer en cama todo el día y usar pañales; requería ser rotado cada dos horas para evitar escaras y posibles infecciones, estado físico que condicionara inexorablemente su vida de relación, con severo síndrome depresivo y riesgo de suicidio por inanición. Dentro del contexto descripto, la Sala entendió que el análisis de la indemnización debía atender a sus necesidades básicas, además de cubrir el daño material y moral irrogado. La supresión de las aptitudes físicas que incidía no sólo en la faz laboral, sino en la totalidad de la vida de relación del sujeto, postración que no sólo le impedía trabajar para ganar su sustento, sino que exigía una dependencia total de terseros y gastos de envergadura. En el caso, el tribunal decidió englobar a la indemnización por incapacidad psicofísica sobreviniente la correspondiente a gastos médicos, paramédicos y de tratamiento, como también de asistencia personal, de materiales permanentes y descartables, etc., todo lo cual hacía a la pérdida de ventajas y de potencialidades que irremediablemente había perdido el actor y consiguientes erogaciones. En atención a las particularidades del caso, el resarcimiento (comprensivo de gastos) se fijó en $ 1.000.000; y el daño moral en $ 400.000.- Comparativamente, la aquí actora tiene mayores potencialidades originarias y adquiridas pues su situación en la vida fue más ventajosa que la del indicado actor, mas también subsiste en una situación actual más favorable.- Sin detrimento de los reconocimientos efectuados y restantes ponderaciones que no es menester añadir, todavía trabaja en su profesión y -aunque con limitaciones ciertas- no puede preverse en forma cierta que estará impedida de hacerlo en el futuro próximo. Sin embargo, también computo que la posición de trabajo-capacitación como Jefa de Residentes en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez es transitoria y dado el tiempo de su nombramiento, o ha terminado o está próxima a agotarse; y la demandada no ha mencionado que permanezca en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez u otro nosocomio municipal en el futuro.- En cuanto a su vida de relación, sin perjuicio de reiterar la consideración de sus serias limitaciones, no ostenta la dependencia de terseros, ni las imposibilidades, ni está sujeta a tamaños avatares como los de la persona afectada de paraplejía total.- En consecuencia, entiendo debe disminuirse la cantidad a la de $ 450.000.- IX.- En cuanto al daño moral, establecido en $ 500.000, también suscita quejas de ambas partes.- La actora se agravia del monto consagrado porque contempla no solamente lo que en la demanda y ampliación se consideró como tal, sino que absorbe varios rubros que se pidieron como montos autónomos. Postula que los daños que se desechan como rubros autónomos bajo la denominación de daño biológico, incrementan el daño moral; que basta para juzgar la razonabilidad del monto el confronte con la sentencia. Dice que perdió todo lo anhelado, privada de expresar su amor, de contraer matrimonio, de tener relaciones sexuales, que el virus influyó en sus relaciones con la familia, que toda la familia está destrozada, que la ingesta de medicamentos le trae incomodidad y trastornos, que se atemoriza de quedar sin medicación pues al término de la residencia quedará sin obra social y librada a los hospitales públicos, que ya caducó su designación como jefa de residentes, que los portadores de virus H.I.V. son rechazados por todos, que con su defensa el propio Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incurrió en este prejuicio cuando contestó la demanda, que una persona enferma es sospechosa y amenaza contagiar el terrible mal.- Afirma la demandada que el magistrado proyecto sus propios miedos contra el S.I.D.A., que ello se desprende de la descripción de la vida de la actora como sombría, frustrada, con proyectos truncados, angustia, impotencia, alteración de tranquilidad anímica, etc. Critica estas conclusiones pues la pericia psicológica y los logros personales de la actora posteriores al contagio hablan de un ser humano totalmente distinto del que describe el juez. Entiende que la descripción no proviene de las constancias de la causa, sino de la propia subjetividad del juez. Afirma que la suma reclamada de $ 500.000 era apenas el 20% del daño material pedido en lo decidido representa un 60%.- La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 Cód. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Considero también que para establecer su monto no se deben correlacionar los daños materiales y morales puesto que se trata de lesiones de diferente índole y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral (Llambías, Obligaciones, Bs. As., 1973, t. I, p. 344 y sus citas; J.A. 1978-II-582; E.D. 79-317; C. Nac. Civil, esta Sala L. 10.017 del 12-4-85; L. 64.329 del 16-5-90; L. 61.246 del 20-6-90; L. 164.223 del 8-6-95; L. 239.149 del 2-7-98; L. 257.770, del 14-4-99; L. 268.660 y L. 268.661, del 23-11-99, y L. 283.568 del 14-3-00, entre muchos otros).- En el caso y sin entrar en consideraciones puramente emocionales, por cierto que corresponde evaluar los miedos, angustias e inquietudes propias de la especial situación H.I.V. positiva.- A los fines de avalar una cifra concreta en este difícil decisorio y para también guiarme por parámetros objetivos considero la información brindada por los casos próximos y el precedente resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación referido a un joven de 25 años de edad con similar secuela (comparado con el mencionado precedente de esta Sala, L. 261.374, de fecha 4-8-99) de discapacidad absoluta y frustración definitiva e insuperable de todo proyecto -de acuerdo a los términos del alto tribunal-, donde se estableció el monto en $ 400.000 (C.S.J.N., 24-8-95, Fallos 318-1599).- En definitiva, propongo reducir la cifra a la de $ 300.000.- X.- Se agravian ambas partes asimismo del monto de $ 50.000 fijado para gastos.- Afirma la accionada que el juez reconoce que hasta ahora no ha efectivizado ningún gasto de tratamiento; que está probado que la actora tiene plena cobertura médica en el Instituto Municipal de Obra Social; que el juez calcula como ciertamente probable que en el futuro se verá obligada a incurrir en cuantiosos gastos y que las empresas de medicina prepaga no la recibirán; que lo que el juez supone es absurdo porque ha tenido cobertura y nada indica que dejará de tenerla; que la enorme indemnización compensa la pérdida de ingresos y los gastos habituales como gastos de terapia, farmacéuticos, etc.; que una cosa es no requerir prueba para un pequeño gasto de $ 500 o $ 600 en un accidente y otra que no se acreditó en qué se gastó o se gastarán $ 50.000.- A su vez la accionante aduce que el magistrado admite la necesidad de tratamiento psicoterapéutico y de ingerir medicación, prácticas y exámenes de laboratorio más cuantiosos gastos de tratamiento y fija solamente $ 50.000; que reconoce el magistrado que la medicación cuesta $ 46,40 diarios; que $ 50.000 se consumirán en 36 meses y colocados a interés en 39; que el perito informa que la interrupción del tratamiento que retrasa la aparición de S.I.D.A. acelera la resistencia y desarrollo de la enfermedad; que a todo ello deben agregarse los demás exámenes y otras expensas. Hace un cálculo de gastos de $ 2.303 mensuales y según el tiempo de sobrevida expone cifras.- El reclamo comprende los gastos para tratamientos futuros. El daño futuro no es aquel que podría entenderse de acuerdo con la literalidad del vocablo sino solamente el que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como previsible prolongación o agravación de un daño actual, según las circunstancias del caso y la experiencia de la vida. El daño es indemnizable cuando, aunque futuro, es cierto ya que se muestra sólo como una prolongación o persistencia inevitable del daño actual (Orgaz, El daño resarcible, Bs. As., 1967, p. 26/7; Planiol-Ripert, Traité pratique de droit civil français, París 1930, t. VI, p. 746/8; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traité theorique et pratique de droit civil, Des Obligations, París, 1905. t. III-II, p. 1112). No corresponde distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro, sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual o hipotético (Mazeaud Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Bs.As., 1977, t. I, p. 302).- Un ejemplo típico de este daño cierto aunque futuro es el de los gastos necesarios para la curación. Los gastos futuros de tratamiento médico deben ser indemnizados cuando están fundados en el informe pericial médico (E.D. 51-759).- En el caso de autos, la determinación no es fácil, pues aunque habitualmente se afirma que el paciente puede atenderse en privado con quien más le plazca, el H.I.V. positivo requiere tratamientos especiales y continuados que salen de lo habitual para otro tipo de accidentes en que los gastos se circunscriben a ciertos tratamientos o prácticas determinadas.- Los gastos médicos deben ser reparados aunque no se haya demostrado documentalmente su existencia, pero este concepto dista mucho de ser absoluto y de resultar una graciosa concesión de los jueces; el criterio encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa su prueba, debiendo existir correlación entre los gastos pretendidamente realizados y las lesiones experimentadas, el tiempo de curación y las secuelas, así como también con el tratamiento que el médico aconseja realizar; y todo ello sí debe ser probado y no puede derivar solamente de la voluntad o comodidad de la víctima o de los familiares (C. N. Especial en lo Civil y Comercial, Sala I, 27-5-88, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0001353).- Sin embargo, si bien suele admitirse la procedencia de gastos asistenciales como consecuencia de un accidente aunque no existiera una prueba muy certera respecto de su cuantía, es el damnificado quien debe tratar de establecer en la aproximación que sea factible, la magnitud del daño, pues la deficiencia de la prueba referente al monto de los perjuicios gravita en contra de aquél que tenía la carga de la prueba (C. N. Civil, Sala A, 19-9-89, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0005445).- En el caso la magnitud es inconmensurable, más hipotética o contingente. La idea que preside los precedentes es que, si bien la circunstancia de que el peticionante haya sido atendido en un nosocomio público no presupone la gratuidad, indica que los gastos han sido menores si no se han acompañado comprobantes, ya que sin duda se conservarían de haber existido erogaciones de entidad (C. N. Civil, Sala M, 5-8-96, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario 0008655). Y en el caso, no sólo no se acompaña ningún comprobante de gastos pasados que permitan establecer la cuantía de los futuros, sino que ha quedado claro que no han existido cuantiosas expensas. Esta situación está lejos de constituir pauta suficiente como para avalar la postura de la actora; pues las cantidades estimadas por su parte, en atención a su onerosidad -de no ser gastadas en tratamientos- carecerían de causa; pondero también que las leyes 24.455 y 24.754, imponen a las obras sociales y asociaciones de obras sociales, como también a las empresas de medicina prepaga del sistema nacional, la incorporación de prestaciones obligatorias relacionadas con el mal, debiendo cubrir como mínimo tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas infectadas por el retrovirus o síndrome de inmunodeficiencia adquirida y/o las enfermedades intercurrentes; a lo cual se agrega la obligación de la demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de suministrar los medicamentos para este tratamiento de acuerdo a los términos de la Ordenanza Municipal 45.381 de lucha contra el S.I.D.A.- En efecto, el asunto de los gastos médicos dista mucho de resultar una graciosa concesión de los jueces.- Queda entonces a criterio del sentenciante establecer prudencialmente el monto por estos conceptos y los precedentes dan cuenta de cantidades que oscilan en algo relativamente superior al monto asignado en la instancia anterior. Por lo tanto, entiendo que puede fijarse la cantidad de $ 80.000.- Si mi voto es compartido, propongo en consecuencia la modificación parcial de la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que estimo deben reducirse a $ 400.000 por incapacidad sobreviniente y a $ 300.000 por daño moral; y elevarse a $ 80.000 para gastos médicos, confirmándola en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios; con costas de alzada a la demandada perdidosa (art. 68 Código Procesal).- El Dr. POSSE SAGUIER, dijo:

La actora persigue, en las presentes actuaciones, los daños y perjuicios originados a raíz de un accidente laboral, por cuya razón entiendo aplicables las normas derivadas de la responsabilidad contractual, tal como lo ha venido sosteniendo en reiterados precedentes (conf.: causas libres n°s 257.860 del 12-5- 99; 173.582 del 26-4-96; 169.220 del 28-9-95, entre otras).- Ahora bien, la solución final del caso no varía sea que se analice la cuestión desde la óptica del riesgo de la actividad que debe desarrollar la facultativa y el daño producido, o sea, aplicando el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, o bien, ponderando la obligación de seguridad que tácitamente asume el empleador respecto de su empleada y su relación con el perjuicio ocasionado.- Ello así, porque, en definitiva, ha quedado acreditado en autos que la accionada faltó al deber de seguridad al no proveer a la actora de los guantes adecuados para la delicada y peligrosa tarea que significa manipular una jeringa con el propósito de colocar suero a un paciente H.I.V. Incluso, adviértase, que en la causa de la Sala ■C■, que cita mi distinguida colega Dra. Highton de Nolasco, el doctor Galmarini, -a cuyo voto adherí por integrar dicho Tribunal en mi carácter de juez subrogante-, se estableció que el ingreso a nuestro país de los guantes anticorte ocurrió el día 20 de septiembre de 1991 y los antipunción el 14 de octubre de ese mismo año, o sea, que a la fecha en que ocurrió el accidente de marras, la demandada ya podía haber provisto a su personal de los guantes apropiados.- Con esta aclaración, adhiero al preciso y fundado voto de la doctora Highton de Nolasco.- El Dr. BURNICHON dijo:Adhiero a los votos precedentes.- Con lo que terminó el acto. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON.

Es copia fiel de su original que obra en las páginas N° a N° del Libro de Acuerdos de esta Sala "F", de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Conste.- //nos Aires, 15 mayo de 2.000.- AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica parcialmente la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que se reducen a $ 450.000 por incapacidad sobreviniente y a $ 300.000 por daño moral; se eleva a $ 80.000 la correspondiente a gastos médicos, y se la confirma en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios. Las costas de la Alzada se imponen a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).- La consideración de los honorarios se difiere hasta tanto se practique regulación en la instancia anterior.- Notifíquese y devuélvase.-