Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-07-15


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 85219 CAUSA Nº 3415/06 AUTOS: "BEROIS GONZALEZ JAVIER MAXIMILIANO C/AUTOPISTAS URBANAS S.A. S/DESPIDO" JUZGADO Nº 48 SALA PRIMERA En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días del mes de julio de 2008, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden: El Doctor Vilela dijo:

I)- Contra la sentencia de fs.179/187 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la demandada a fs.192/193 y la actora a fs.196/199. La perito contadora (fs.188) y el letrado del actor (fs.200) apelan sus honorarios por estimarlos reducidos.

II)- Se agravia la demandada porque se declaró la procedencia del reclamo indemnizatorio del actor por el despido por ella dispuesto, argumentando que el telegrama cumple con lo prescripto por el art.243 de la Ley de Contrato de Trabajo en punto a la causal invocada, y que esta última se hallaría demostrada a tenor de las declaraciones testimoniales obrantes en autos. Apela la condena al pago de la multa del art.2 de la ley 25.323, y se queja por la inclusión de la indemnización sustitutiva del preaviso en el cálculo del incremento indemnizatorio del art.4 de la ley 25.972.

La parte actora apela el rechazo de las horas extraordinarias supuestamente laboradas, en cumplimiento de guardias pasivas. Destaca los testimonios aportados por ambas partes. Apela también la imposición de las costas, en un 30% a su cargo.

III)- Memoro que el actor se desempeñó desde septiembre de 2001 como empleado administrativo, que sus tareas consistían en llevar insumos, control de ausencias de personal y relevamiento de ingreso de vehículos a los estacionamientos, y que fue despedido el 9 de noviembre de 2005 por haberse detectado fallas graves en el control, información y actualización de tickets y tablas de IVA.conforme expusiera la demandada en el responde, realizó una auditoría externa, a través de la cual se habría comprobado un atraso en las actualizaciones que dependían del actor y que provocaron fallas en tickets horarios y sobre abonados con la tasa de IVA (fs.28vta.). Se hallaba a su cargo la prueba de los extremos alegados para desvincular al trabajador (art.377 CPCC). A tal fin, declararon los testigos Sacco (fs.51/52) y Luzzi (fs.56/57). El primero de los nombrados es jefe de estación de peaje, fue asignado como jefe de estacionamientos poco tiempo antes del despido del actor, momento a partir del cual comenzó a tener un trato directo con éste; destaco que relató que el actor le manifestó "de entrada" que había dificultades en el sistema operativo, en torno del control de la cantidad de abonos que tenían por playas, así como en temas impositivos (IVA), y aunque refiere que la responsabilidad "en principio" era del actor, no da razón suficiente de sus dichos, máxime cuando al final de su testimonio puntualiza que la demandada cuenta con un sector que se encarga de los sistemas, y que cuando se requirió la intervención de ese departamento, tampoco pudieron resolver el problema. Luzzi es supervisor de estacionamientos y de peaje, sabe que el actor trabaja en la oficina de estacionamientos y se encarga del control de personal -asistencia y distribución en los estacionamientos-, manejo de tablas de precios, traer información de las playas a través de un diskette, y con relación a esto último, el testigo refirió que cuando el actor traía esa información, venía con errores al intentar bajarla al sistema, que él (el testigo) comenzó a investigar el motivo por el cual eso sucedía -a veces había error en el cobro a los clientes-, y encontró que las tablas de precios estaban incompletas, que ello fue informado a Sacco y a la gerencia. Al mismo tiempo, manifestó que la empresa cuenta con una oficina de sistemas, que desconoce cómo se implementan o cómo se controlan, y que cuando falla el sistema en el sector del testigo, él trata de solucionarlos, "en otros sectores no sabe.". La valoración de estos testimonios, conforme a la sana crítica (art.386 CPCC), revela que la responsabilidad del actor no se halla nítidamente deslindada en los sucesos que se le endilgan, ni tampoco aparecen delimitadas las funciones inherentes a su puesto de trabajo. De la relación de los dichos de estos testigos, con las manifestaciones vertidas por quienes declararan a propuesta del actor (Sres.Roson a fs.58, Alvarez a fs.71 y Brajterman a fs.72), se extrae que se hallaba a su cargo el control de personal, en cuanto a las ausencias, instrucciones y distribución del mismo en los distintos estacionamientos explotados por la accionada, llevar insumos y retirar información de los estacionamientos, y utilización del sistema operativo. Del testimonio brindado por el propio actor en otros juicios, en copias certificadas a fs.123/124 y fs.115/117, se extrae, de manera concordante a lo antes expuesto, que se encarga del manejo y supervisión de personal de los estacionamientos. Además, tampoco demostró la empleadora que hubiera realizado la auditoría externa, a través de la cual se habrían detectado las fallas que alegara para despedir a Berois González. En síntesis, que no se ha acreditado la participación individual y directa del trabajador, en las deficiencias de control invocadas, ni que el ejercicio de ese control formara parte de sus funciones específicas.

El desarrollo efectuado me lleva a propiciar se mantenga no sólo la condena al pago de las indemnizaciones derivadas del despido del trabajador, sino también la fundada en el art.2 de la ley 25.323, puesto que no se configuran los parámetros previstos en el segundo párrafo de esa norma para eximir a la empleadora de su pago.

Propongo pues desestimar este segmento de los agravios.

IV)- Distinta suerte correrá el agravio vertido en torno de la inclusión en la base de cálculo del art.4 de la ley 25.972, de la indemnización sustitutiva del preaviso. He tenido oportunidad de expedirme en la causa "Escudero Guillermo Roque c/Argentina Salud y Vida Compañía de Seguros S.A. s/despido" (S.D. 82.998 del 5/9/05 del Registro de esta Sala), en el sentido de que ".el art.4 de la ley 25.972 permite asignar al texto del art.16 de la ley 25.561 que establece que los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados "...el doble de la indemnización que les correspondiese ." (el subrayado me pertenece) una interpretación ajustada a la intención del legislador. En efecto, la ley 25.972 en su parte pertinente establece la prórroga de la "suspensión" de los despidos dispuesta por el art.16 de la ley 25.561 indicando que los empleadores deberán abonar el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional por "sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art.245 de la ley de contrato de trabajo... y sus modificatorias". Esta ley delegó en el Poder Ejecutivo la fijación del porcentaje que se aplicaría sobre la indemnización del art.245 de la L.C.T. a fin de obtener el incremento resultante, mas el dec.2014/04 -además de fijar en el 80% el porcentaje adicional- dispuso en su artículo segundo que este último "comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo". Tal como señalara en la causa "Muia María Rosa y otro c/Tigre Sailing Club Asoc. Civil s/despido" (SD 84.835 del 12/11/2007 del Registro de esta Sala) ".incurre así en un claro exceso reglamentario ya que a través del decreto mencionado se amplía la base de cálculo que con claridad y nitidez previó la ley, violando así los arts.28, 31 y 99 inc.2 de la Constitución Nacional. A ello se agrega, como apunta la Sala II de esta Cámara con criterio que comparto (in re "Miori Luciana Verónica c/HSBC Bank Argentina S.A. s/despido", SD 94691 del 26/12/06) que el Poder Ejecutivo derogó el dec.2014/04 a través del dictado del dec.1433/05 -mediante el cual se fijó en el 50% el incremento en cuestión- sin repetir la fórmula del art.2 del primer decreto mencionado..".

En mérito a lo expuesto, propongo limitar el incremento indemnizatorio dispuesto por el art.4 de la ley 25.972 al 80% de la indemnización por despido y en consecuencia, a reducirlo a la suma de $6.802,62 ($8.503,28 x 80%).

V)- La parte actora se queja porque se desestimó su reclamo tendiente al cobro de horas extraordinarias, supuestamente trabajadas a razón de cuatro diarias (en promedio, fs.10). El horario de trabajo, según resulta del escrito inicial, se extendía entre las 9 y las 18 hs. de lunes a viernes, mas invocó haber trabajado en exceso del mismo, con motivo de problemas suscitados en las autopistas o en los estacionamientos (fs.9vta.). También expresó que, ante sus reiterados reclamos de que se le abonara el trabajo en exceso de la jornada legal, el 1 de enero de 2003 suscribió un convenio sobre "modalidad de trabajo" (ver fs.9vta y responde a fs.27vta.), donde se reconoció su obligación de realizar una guardia pasiva, lo que implicaba estar a disposición de la empresa fuera de su horario normal, a cambio del pago de un plus salarial fijo de $220. En el punto IV de su demanda efectuó los cálculos relativos a su reclamo, reitero, de un promedio de cuatro horas extraordinarias diarias. La accionada reconoció el convenio aludido, pero puntualizó que las guardias pasivas pactadas comprendían labores eventuales, que se le entregó un equipo de telefonía móvil mediante el cual podía ser consultado, que se hallaba a disposición por si era requerido y que podía desarrollar su vida con normalidad (fs.28).

De la prueba testimonial, se extrae lo siguiente: Sacco manifestó que el tiempo que estuvieron juntos -unos 40 o 45 días- vio concurrir por guardias pasivas al actor dos o tres veces, que había cosas que podía solucionar por teléfono dando instrucciones, o en su defecto si debía concurrir, lo hacía; Luzzi manifestó que el actor tenía un celular al cual se lo podía llamar por si había algún problema fuera del horario de trabajo, pero no brinda precisiones puesto que expresó que luego de las 18 hs. perdía contacto con el actor; Luperne (fs.53, propuesto por el actor), no coincide con el horario de trabajo invocado al demandar, ya que dice que estaban cuatro o cinco horas más todos los días, incluyendo sábados y domingos, y nada dice de guardias pasivas; otro tanto sucede con Roson, cuyas manifestaciones sobre el punto se limitan a señalar que trabajaban de 7 a 19 hs., con horario "flexible". Por último, Alvarez expresó que cumplían un horario de 9 a 18 hs. y que se podía extender porque hacía "una especie de guardia pasiva, si había algún problema.", y lo mismo expuso Brajterman. Estos elementos, examinados conforme a la sana crítica, lejos están de acreditar el cumplimiento de cuatro horas extras diarias. Sin embargo, está fuera de discusión que el trabajador cumplía las denominadas "guardias pasivas" luego de finalizada la jornada habitual, por si se presentaba alguna eventualidad que requiriera su intervención. El apelante hace hincapié en lo normado por el art.197 de la Ley de Contrato de Trabajo, y la circunstancia de hallarse a disposición de la empresa.Sobre el tema, creo conveniente puntualizar que, tal como explica Carcavallo debe entenderse por jornada ".todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador, y en el que no pueda disponer de su actividad en beneficio propio.", y que la norma antes mencionada se relaciona directamente con el art.103 in fine del mismo cuerpo normativo, al establecer que el empleador debe la remuneración aunque el trabajador no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél (Carcavallo, Hugo R., en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por A. Vázquez Vialard, Ed. Astrea, To.IV, pág.10). El mismo autor señaló tiempo después, que ese estar a disposición del empleador, debe ser interpretado de manera razonable y adecuada a las particularidades que se verifican en algunas actividades, que presentan diferencias respecto de la jornada tenida en mira por el legislador, que es la correspondiente a aquellas tareas que se desarrollan a tiempo completo en una industria o comercio (cfr. Carcavallo, Hugo R., "La jornada y el estar a disposición en trabajos especiales", Nota a fallos, en T. y S.S.1993, pág.891 y sgtes.). En el sub-examine, el actor, si bien debía permanecer a disposición del empleador luego de finalizado su horario de trabajo, ante la eventualidad de ser requerida su consulta vía telefónica o, en contadas ocasiones como se verá, su presencia, ello no significa que no pudiera utilizar ese tiempo en beneficio propio, ya que podía contestar el llamado desde el sitio en el que se hallara, y sólo excepcionalmente, debía concurrir al lugar de trabajo. No se me escapa que esa disponibilidad del tiempo en función de su propia organización personal encuentra limitaciones que emanan, justamente, de la probabilidad de una consulta o requerimiento de su presencia, lo que implica que ese especial estar a disposición del empleador, aun sin una efectiva prestación del servicio, debe ser remunerado, y claro está, limitado en el tiempo, ya que no parece razonable concluir que se compute como tiempo de trabajo -dentro del concepto de jornada- el que se prolonga desde la hora normal de salida del servicio hasta la hora de ingreso habitual del día siguiente. Sin embargo sobre este último punto, en la demanda no se indican los parámetros horarios entre los cuales se habría extendido la duración de la guardia en cuestión, ni tampoco los testigos han brindado precisión alguna al respecto. A ello se suma que la demandada abonaba por este concepto la suma de $350 (ver pericia contable a fs.102) desde mayo de 2004 hasta el egreso. Comparto lo expuesto por la Sala III de esta Cámara en la causa "Pello Jorge c/Sky Cop. S.A. s/desp. (S.D.89380 del 28/12/2007) en el sentido de que las horas extraordinarias son las que se ejecutan en un trabajo ejecutivo, tal como surge del art. 197 de la LCT (primer párrafo), lo que no se verifica en la hipótesis de las guardias pasivas, puesto que el trabajador puede disponer con libertad de su tiempo, en tanto no sea requerido por el empleador. Al no prestar efectivamente el servicio, ese salario pasivo no debe llevar recargo aunque exceda el límite legal de la jornada (ve voto del Dr. Guibourg en el precedente citado), concluyo que no se ha demostrado la existencia de crédito alguno a favor del dependiente, por este rubro.

VI)- De acuerdo a la modificación introducida en el considerando IV, corresponde reducir la condena a la suma de $24.352,74, con más los intereses fijados en origen.

VII)- En lo que respecta a la imposición de costas, es jurisprudencia de esta Sala que en su distribución no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y los rubros que resultaron procedentes (cfr. esta Sala in re "Salaberry Yatchino Juan c/Piso Uno SA s/despido", SD 58448 del 19/5/90). En el sub-examine, el monto por el que prospera la demanda es bastante inferior al reclamado, y se rechazaron los reclamos relativos al trabajo en tiempo suplementario, por lo que atendiendo a los antecedentes expuestos, al carácter alimentario de los créditos laborales por los que prospera la demanda, y normativa legal aplicable al caso, estimo adecuada la distribución de las costas efectuada en primera instancia (arts. 68, 69, 71 y conc. CPCC; art. 38 y 155 LO).

VIII)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido a la representación letrada del actor y al perito contador, apelados por bajos, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que los regulados a la representación letrada del actor no son reducidos y deben ser confirmados (art. 38 LO; ley 21839 y ley 24432), y que sí lo son los correspondientes al perito contador, que propongo elevar al 5%. Resta aclarar que los porcentajes regulados deberán calcularse sobre el nuevo importe de condena.

IX)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Modificar parcialmente la sentencia y reducir la condena a la suma de $24.352,74 con más los intereses fijados en origen; b)- Elevar los honorarios correspondientes al perito contador, conforme a lo dispuesto en el considerando VIII; c)- Declarar las costas de Alzada en el orden causado, atendiendo a la naturaleza y particularidades de las cuestiones debatidas en autos (art.71 CPCC); c)- Regular los honorarios: rep. y patrocinio del actor y de la demandada, en el 25% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia.

Miguel Ángel Pirolo dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto que antecede por análogos fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Modificar parcialmente la sentencia y reducir la condena a la suma de $24.352,74 con más los intereses fijados en origen; b)- Elevar los honorarios correspondientes al perito contador, conforme a lo dispuesto en el considerando IX; c)- Declarar las costas de Alzada en el orden causado, atendiendo a la naturaleza y particularidades de las cuestiones debatidas en autos (art.71 CPCC); c)- Regular los honorarios: rep. y patrocinio del actor y de la demandada, en el 25% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Mab Ante mí:

En de de 2008 se dispone el libramiento de cédulas. Conste.

En de de 2008 se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma.