Tribunal: 2da CAMARA DE APEL. CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINAS 2da CIRC
Jurisdicción: Local — Provincia: San Luis
Fecha: 2009-09-29


SENTENCIA DEFINITIVA NUMERO SESENTA Y DOS. En la ciudad de Villa Mercedes, provincia de San Luis, a veintinueve días del mes de setiembre del año dos mil nueve, reunidos en su Sala de Acuerdos los señores miembros de la Excma. Cámara Civil, Comercial, Minas y Laboral N° 2, Dres. Rafael Plaza Posada, José Ramón Peñaloza, y Raul Alberto Funes, fueron traídos para dictar sentencia los autos caratulados: "FRONTERA CARLOS ANDRES C/ MUNICIPALIDAD DE VILLA MERCEDES DEM. LABORAL". Practicada la desinsaculación de ley resultó que la votación debía tener lugar en el orden siguiente: Dres. FUNES- PLAZA POSADA- PEÑALOZA- Previa deliberación del caso fueron planteadas como cuestiones a resolver las siguientes:

1°) ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? 2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva respecto de la cuestión principal? 3°)¿Cuál respecto de las costas? A LA PRIMERA CUESTION EL DR. FUNES DIJO:

I) Llegan a conocimiento del Tribunal las presentes actuaciones con motivo de las apelaciones impetradas a fs. 363 y a fs. 366, las que fueran concedidas a fs. 369 y a fs, 367 respectivamente.

La parte actora expresa agravios a fs. 375/377, mientras que la demandada lo hace a fs. 378/379 Corrido el traslado de ley a fs. 398, contestan, la parte actora a fs. 399/401 y la demandada a fs. 402/408 vta.

El Sr. Fiscal de Cámara se expide a fs. 411 opinando que la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta.

Finalmente a fs. 412 se decreta Autos Para Sentencia, firme y consentido el mismo queda la causa en estado de ser examinada por el tribunal de Alzada.- II) La parte actora expresa agravios contra la Sentencia Nº 182 de fs. 351/362 por memorial que se glosa a fs. 375/377 y refiere en primer lugar, que esta causa se inició en el STJ Provincial que se declaró incompetente y por esa razón se interpuso la demanda en el Juzgado Laboral reclamando diferencias salariales por la suma que resulto de la pericial contable.

Que en el año 1984 se sancionó por el Consejo la Ordenanza Nº 77 por la cual se implementó el desdoblamiento de la remuneración asignada en " sueldo básico" y "no remunerable" siendo esto lo que motivó el conflicto, por cuanto por su art 7 se dispuso que la asignación " no bonificable" no se tendrá en cuenta para el computo de los adicionales previstos en el escalafón. Sin embargo en el art 8 se establece que las mejoras salariales (refiriéndose a los adicionales no bonificables) serán objeto de aportes y contribuciones previsionales y asistenciales, lo que arroja incertidumbre ya que solo las remuneraciones son objeto de contribución.

No existe ningún cuerpo legal que contenga tal desdoblamiento en "básico" y "no bonificable " Que tal liquidación vulnera directamente no solo ese derecho adquirido sino también otros derechos de los trabajadores tales como, horas extras, asignaciones por categoría, antigüedad, Sueldo anual complementario y otras compensaciones ya que todas ellas se pagan en un porcentaje del sueldo básico entre y 6 y un 20%, pero al estar desdoblado se pago solo de lo que se denomina "sueldo básico" que no se integra con lo " no bonificable" Que no obstante ello no se ha declarado la Inconstitucionalidad del art. 7 de la Ordenanza Nº 77/84, cuando curiosamente el mismo Juez en autos caratulados "LUCERO MIGUEL A. C/ MUNICIPALIDAD DE V. MERCEDES D.L." declaró la Inconstituciionalidad del art 7 de la Ordenanza 77/84 que ahora estima innecesario y declara que no lo hace para evitar una situación de gravedad institucional, es decir refiere a una situación ni siquiera invocada como defensa por la parte demandada.

Que el "a-quo" recurre al Convenio 95 de la OIT ratificado por nuestro país en el año 1994, convenio que tiene rango constitucional, lo que en definitiva es lo mismo que decir que el art 7 de la Ordenanza 77/84 es inconstitucional.

Que tal inconstitucionalidad importa la modificación del recibo de sueldo unificando el desdoblamiento en uno "sueldo básico".

Si el "a-quo" hizo lugar al reclamo de diferencias salariales reclamadas conforme al dictamen del perito contador de fs. 242/246, está reconociendo que la liquidación practicada es irregular, de modo que debió ordenar la modificación del recibo de sueldo y condenar al pago de diferencias hasta la fecha de la sentencia , de lo contrario se sigue configurando la misma irregularidad.

Finalmente se formula reserva y se peticiona se modifique el fallo recurrido conforme a los agravios expresados.- Respondiendo al traslado conferido a fs. 398 contesta la parte demandada por memorial que se glosa a fs. 402/408 vta. donde entre otras cosas manifiesta, que la actora reclama diferencias salariales para distintos períodos, siendo esta su pretensión y a ello hace lugar la sentencia, lo que se ajusta al principio de congruencia que refiere a la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión.

Que en realidad el actor se está agraviando de algo que no se le concedió y que no expresó en su demanda, es decir de algo que no fue objeto del proceso, declaración de Inconstitucionalidad de la Ordenanza 77/84.

Que se pretende ahora que el "a-quo" y/o la Cámara se expida sobre algo que se pensó pedir y no se pidió.

Que la pretensión del actor mediante sus agravios implica una clara violación de los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del CPC y también del art 277 del mismo cuerpo legal procurando que el tribunal se expida sobre una cuestión no propuesta.

Que el principio de congruencia integra y hace a la garantía del derecho de defensa que se vería vulnerado de acogerse la pretensión del actor.

Como segundo agravio se señala que las normas gozan de la presunción de legitimidad, sobre todo cuando han sido dictadas por los órganos de poder constitucionalmente contemplados y usando mecanismos establecidos al efecto y por lo tanto su cuestionamiento debe nacer de las personas a quienes están dirigidas y recién cuando los propios recipendarios de la normas se deciden a cuestionarlas, el Poder Judicial tendrá entonces la facultad de examinar dicho extremo.

Que hacerlo de oficio supone el ejercicio de un poder que deberá ejercerse con la mayor sensatez ya que cuando se controla la constitucionalidad de una norma de oficio, abroga por su voluntad una norma regularmente sancionada, que se encuentra en vigor y que goza de presunción de legitimidad y validez.

Finalmente se cita doctrina y jurisprudencia en respaldo de su posición, se formula reserva y se peticiona se tenga por contestado agravios y se provea de conformidad a lo expresado.- La parte demandada expresa sus agravios contra la Sentencia Nº 182 por memorial que corre agregado a fs. 378/397. y refiere en primer lugar, a la competencia del Tribunal, señalando que en los presentes autos la vía correcta hubiese sido agotar la instancia administrativa. Que el "a-quo" afirma que las partes consintieron su competencia y que por lo tanto sobre esta cuestión ya no se podía volver y correspondía expedirse sobre el fondo del asunto.

Que la competencia en razón de la materia es de orden público, improrrogable y susceptible de ser declarada de oficio su incompetencia por el órgano judicial, aún después de dictada la sentencia y que ello es así por cuanto estamos en presencia de un acto jurisdiccional viciado de nulidad absoluta e insanable. Que tal acto jurisdiccional jamás puede adquirir la calidad de cosa juzgada.

Que debe tenerse presente lo sostenido por el STJ Provincial en autos "Moran de Valchef Teresita c/ Gobierno de la Pcia. De San Luís - Medida Previa - Rec. De Queja" respecto a que la competencia para entender en procesos de esa naturaleza es única y exclusiva del STJ Provincial.

Que le corresponde por lo tanto a la Alzada velar por el fiel cumplimiento de su competencia ratione materiae, la que puede actuarse aún de oficio y por lo tanto siendo esta la primera oportunidad de intervención de la Alzada corresponde así lo declare de oficio. Se cita jurisprudencia en respaldo de esa petición.

Luego la parte demandada refiere, que las normas en general son en principio legítimas, sobre todo cuando como en el caso han sido dictadas por el Órgano de Poder correctamente contemplado y por tanto su cuestionamiento debe nacer de las personas a quienes en principio van dirigidas y si estas deciden cuestionar su constitucionalidad, entonces el Poder Judicial tendrá la facultad de examinar dicho extremo. Que hacerlo de oficio implica el ejercicio de una facultad que deberá ejercerse con la mayor sensatez. Se cita doctrina en respaldo de dicha posición.

Agrega el recurrente, que el Juez en grado debió tener presente que no es ni debe ser parte del proceso y que debe limitarse a resolver el caso planteado ateniéndose a los hechos invocados y al derecho aplicable.

Para asegurar la supremacía constitucional debió en primer lugar respetar los derechos individuales por ella reconocidos como el derecho de defensa.

Que el hecho de haber apelado de oficio al Convenio 95 de la OIT para resolver el caso, no ha hecho más que introducir intempestivamente en el marco de la controversia una cuestión que no ha sido traída a debate por la actora y sobre la cual no ha podido ser oída la parte demandada privándose en consecuencia a la misma de ejercer defensa oportuna y en igualdad de condiciones.

La Corte Suprema en diversos fallos ha sostenido que solo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de la norma, cuando la misma ha sido expresamente cuestionada y solo debe examinarse si la disposición es o no proporcional a los fines que el legislador se propuso conseguir, ya que son cuestiones de política legislativa cuya desventaja o acierto escapa a su consideración.

Que el "a-quo" aplica el Convenio 95 de la OIT y la demandada se pregunta, que norma del convenio aplica el Juez para ordenar a la Municipalidad de V. Mercedes S.L. abonar al actor $ 6.787,22 en concepto de diferencias, que disposición de la Constitución o del tratado de la OIT nos indica que los adicionales de los empleados Municipales de V. Mercedes deben liquidarse de tal y cual forma.

Que en realidad el "a-quo" aplica la legislación aconsejada por el Perito Contador Gabriel Cejas, lo que constituye un absurdo total.- En segundo lugar la demandada refiere, a la inexistencia de fundamentación en la aplicación al caso del convenio 95 de la OIT Que el "a-quo" estima que el régimen de remuneración fijado por el Consejo Deliberante para el empleado Municipal de V. Mercedes en la Ordenanza respectiva resulta inaplicable por cuanto esta en pugna con el convenio 95 de la OIT, que tal descalificación carece absolutamente de todo fundamento.

Que en realidad el fundamento del "a-quo" para acordar las diferencias salariales como se dijo más arriba se basa en el dictamen del perito contador Cejas, pues el otro perito Aguilera dictamina que no encuentra diferencias y que los haberes se han liquidado conforme a la Ordenanza correspondiente.

Que el perito Cejas se ha extralimitado en su dictamen opinando acerca de la constitucionalidad de dicha Ordenanza.

Que el Juez señala que efectúa un control constitucional de razonabilidad para determinar si la reducción del contenido salarial de los pagos que hace la Municipalidad altera el derecho a una retribución justa.

Señala la sentencia que la definición mínima de lo que es salario, no puede depender exclusivamente de lo que establezca el legislador, sino que esta ligada a preceptos que tiene que respetar a la hora de establecer categorías remuneratorias diferenciándolas de las que no tienen ese contenido. Que el legislador debe respetar ciertos límites para no apartarse de la noción de remuneración ni alterar la justicia de la retribución. Señala también el sentenciante, que no se puede alterar unilateralmente el concepto del salario porque se contradice el art 14 bis de la C. Nacional, los principios laborales aplicables, el convenio 95 de la OIT y las objeciones expresas de Comisión de Expertos del año 1998.

Al respecto la demandada señala, que en ningún momento las Ordenanzas Municipales aplicables han desconocido o tergiversado el concepto o definición de remuneración sino que por el contrario el Municipio se ha limitado a aplicar lo que los mismos establecen con relación a la liquidación del adicional por antigüedad, proporcional del aguinaldo que no deben calcularse sobre el adicional especial remunerativo no bonificable.

Que el "a-quo" entiende que la norma que establece la limitación no es aplicable porque viola el Convenio 95 de la OIT. Que dicho convenio protege el salario y las observaciones efectuadas a la República Argentina refieren a los beneficios sociales. No hace ninguna referencia al contenido en si del salario.

Que los beneficios sociales como los vales alimentarios no están sujetos a aportes y contribuciones a la seguridad social y no están alcanzados por el Convenio 95 que trata sobre la protección al salario.

Luego el recurrente hace referencia a recomendaciones y distintos cuestionamientos efectuados por la Comisión de Expertos, de las que se desprende que para dicha comisión los beneficios sociales destinados a mejorar la alimentación del trabajador y de su familia son remuneración en el sentido del art 1 del Convenio 95 y por ello deben ser objeto de las medidas de protección al salario previstas en los arts. 4 a 16 del Convenio, pero la cuestión acerca de si los beneficios sociales deben computarse o no para la determinación de las contribuciones a la seguridad social, es un tema ajeno al ámbito del Convenio 95, pero esto no significa que los beneficios sociales deben necesariamente quedar equiparados a las remuneraciones en todos sus aspectos, ya que como lo ha señalado la Comisión de Expertos, queda fuera del Convenio el tema de si estas prestaciones deben computarse o no para el cálculo de las contribuciones a la seguridad social.

En conclusión el hecho de que la prestación cualquiera sea el nombre que se le asigne no se integre en la definición de salario recogida en la legislación Nacional, no constituye automáticamente una violación al convenio.

Que el hecho de que el art 103 bis LCT excluya a los vales alimentarios de la base de computo de otras prestaciones salariales o indemnizatorias no constituye tampoco una violación del Convenio y por ende dicha norma no resulta en el caso susceptible de reparo constitucional.

Por lo tanto el "aquo" aprecia con distorsión el alcance o sugerencias de los Órganos de Control de la OIT Por lo tanto la sentencia que sin fundamentos declara la Inconstitucionalidad de una norma no es válida como acto jurisdiccional.

Como tercer agravio la parte demandada refiere, que el "a-quo" acoge la demanda aunque la misma conforma un libelo oscuro que no cumple con los requisitos exigidos por el CPL pues la demanda se promueve en base a un formulario. Que el objeto de la demanda fue el reclamo de diferencias de haberes por el períodos de Marzo 2001 - Agosto 2003 para los rubros antigüedad y SAC.

También en la demanda se señala que la actora es empleada Municipal y su relación esta regida por el Estatuto y Escalafón del Personal Municipal y que el monto del reclamo resultará de la prueba a rendirse.

También refiere que la incorrecta liquidación radica en que en los recibos de sueldos lo denominado como "no bonificable" no integra el salario y que también hay problemas en la liquidación del SMV y M. Que el sueldo se ha desdoblado en "salario básico" y " no remunerable" y esto es incorrecto vulnerándose derechos adquiridos del trabajador.

Que por último se señala que los aportes y contribuciones se hacen sobre lo que el recibo denomina como "remuneración asignada" que comprende al sueldo básico y al no bonificable y los adicionales se calculen solo en base al denominado sueldo básico y no sobre todo el haber percibido.

Que se han reclamado diferencias de haberes y sin embargo no se han cuantificado las mismas, tampoco se han especificado cuales son los adicionales dejados de percibir y/o que se liquidaron mal, no se especifica categoría del actor, su antigüedad ni sus tareas datos necesarios para el cálculo de las diferencias reclamadas, no se han explicitado entonces en la demanda los rubros o conceptos objeto de la pretensión, de modo que la pretensión no está expuesta de manera clara y precisa, no se sabe cómo se ha afectado el derecho del actor pues tampoco se especifica que precepto legal del ordenamiento se ha violado ni que derechos tutelados, por tanto la demanda esta huérfana de fundamentos de hecho y de derecho, resultando la misma inadmisible por cuanto no permite a la otra parte ejercer el derecho de defensa y tal ambigüedad no puede ser purgada con la pericial contable como se pretende pues las postulaciones sustanciales deben ser introducidas en la demanda, que esto motivó que la accionada solo pudiera ejercer una defensa genérica, lo que debió resolverse con un categórico rechazo de la demanda.

Por último la demandada refiere en forma subsidiaria a la imposición de costas señalando, que si la demanda solo se acogió parcialmente rechazándose el reclamo vinculado con el SMV y M, las costas se debieron imponer en forma proporcional a dicho resultado y no en su totalidad a la demandada.

Finalmente se formula reserva y se peticiona se revoque el fallo recurrido conforme a los agravios expresados.- La parte actora responde estos agravios a fs. 404/406 y manifiesta, que la competencia se sometió a los Juzgados Laborales de Villa Mercedes atento al fallo del STJ Provincial dictado en autos " Alaniz C. c/ Municipalidad de Villa Mercedes Laboral" Que también ambas Cámaras Locales se han declarado competentes en demandas similares y la misma abogada en representación de la demandada aceptó no solo la competencia sino la sentencia pagando el monto de la condena en la causa caratulada " Lucero M. A. c/ Municipalidad de Villa Mercedes Laboral" por lo tanto el planteo de la demandada estaría reñido con la teoría de los actos propios.

Que en cuanto a los agravios referidos a la declaración de Inconstitucionalidad de la Ordenanza 77/84 art. 7, solo debe recordarse que la Constitución Provincial en su art. 210 obliga a los Jueces a declarar aún de oficio la Inconstitucionalidad de una ley, ordenanza o disposición que se considere contraria a la Ley Suprema.

Que el control constitucional es un deber y tal deber está a cargo de cualquier Juez ya sea Nacional, Provincial, fuero o jurisdicción y ello no está supeditado al requerimiento de las partes, opinar lo contrario importa un desconocimiento de la voluntad de la mayoría.

Que tampoco es atendible lo expuesto por la demandada acerca de que el "a-quo" no debió aplicar el Convenio 95 de la OIT pues ninguna parte se lo solicitó, cuando el Juez tiene el deber de aplicar el cuerpo normativo vigente con independencia de la opinión jurídica de las partes. Que el convenio que aplica el "a-quo" tiene rango constitucional conforme al art 75 inc. 22 de la C.N. y por tanto la Ordenanza en cuestión debió ajustarse al mismo.

Que en cuanto a las diferencias de haberes reclamadas, no se cuantificó las mismas por haberse ello sometido al dictamen del perito contador de oficio, que en definitiva fue quién determinó las mismas en base a la comparación de la normativa vigente LCT, Convenio 95 de la OIT, la ordenanza 77/84 y el salario liquidado al actor.

Que en cuanto a la oscuridad de la demanda nada de ello se planteó oportunamente y ahora se pretende introducir esta cuestión en forma totalmente improcedente, que no obstante ello la demandada se ha defendido de todos y cada uno de los reclamos logrando el rechazo de parte de ellos, de modo que no se advierte el fundamento de tal agravio referido al libelo oscuro y afectación de su derecho de defensa Que además la demanda se funda en la ley nacional de empleo y en la ley superior la Constitución Nacional y Provincial.

En cuanto a la imposición de costas estas deben mantenerse del modo como las impuso el "a-quo" en su totalidad a la demandada vencida que con su comportamiento hizo necesario el juicio y además como se dijo al principio ha litigado de mala fe pues en otras actuaciones similares caratuladas "Lucero M. A. c/ Municipalidad de Villa Mercedes D.L." en representación de la demandada acepto la sentencia pagando el monto de la condena sin reparo alguno. Por todo lo que se pide el rechazo de los agravios de la parte demandada.- III) Que analizados los agravios expresados por las partes, contestación formulada y prueba de autos, en particular: Documentación reservada en Secretaría (Ordenanzas Municipales - Escala de Remuneraciones - Copia Acuerdo SMV y M); Informes Periciales de fs. 242/246 perito Gabriel A. Cejas y dictamen de Claudia L Aguilar de fs. 228/233 y Doc. de fs 151/157; explicación de fs 262/263 perito Cejas; Informativa de fs. 62/65 ( Pod. Ejec.), de fs. 75/84 ( Cam. Dip.), de fs. 87/149 (Cam. Sen), de fs. 158/162 ( Cons. Del.), de fs. 166/168 Sindicato) y demás constancias de autos relacionadas por las partes encuentro, que las cuestiones traídas a resolver por esta Alzada en definitiva refieren: a) Competencia, b)Procedencia del reclamo por diferencias en la liquidación de haberes, antigüedad, por diferencia en la liquidación del SAC y diferencias en la liquidación del SMV y M, c) Legislación aplicable; d)Inconstitucionalidad de la Ordenanza 77/84 y Costas, aspectos sobre los que como se verá se comparte el decisorio del Juez en grado y valoración que se efectuara de la prueba documental y técnica rendida apreciadas estas bajo las reglas de la sana crítica en el contexto de toda la prueba producida y teniendo en cuenta antecedentes de pronunciamientos de esta misma Cámara en causas similares contra el mismo demandado.

Así en primer lugar corresponde señalar, que respecto de la competencia de estos tribunales, y más allá del Fallo del STJ Provincial Sent. Int. Nº 153 del 5/8/03 y de la opinión del suscripto sobre este particular tema vinculado con la exclusión del art 2 LCT en el caso concreto asistimos a una cuestión consentida por las partes y por tanto no habilitada esta instancia para su tratamiento.

Agotada la oportunidad procesal para plantear estas cuestiones, el principio de la preclusión no permite reabrir este debate como se pretende.

En segundo lugar, también corresponde señalar que a nadie escapa que la fijación de la remuneración y método de liquidación es una cuestión propia de la Autonomía Municipal, reservada al HCD y por ende a quien se reconoce su legitimidad para la fijación de las remuneraciones a través de las Ordenanzas, cuestión tampoco controvertida en autos.

En tercer lugar y ya ingresando al meollo de la controversia, corresponde señalar, que su control y/o revisión por parte del Poder Judicial, no de dicha atribución constitucional sino puntualmente frente a potenciales abusos y/o cuando el método de cálculo y/o modo de liquidar etc. vulnere derechos individuales y/o garantías de rango constitucional art 14 bis del cual el PJ. es garante, está autorizado su control si tal conflicto se lleva a los estrados de los tribunales, el particular es quien ha requerido de la intervención del PJ y ello no implica en manera alguna una judicialización indebida ni desconocimiento de la Autonomía Municipal ni esto afecta el sistema republicano como lo afirma la demandada, sin perder de vista claro está, que se trata de una situación de excepción dado que los actos del PL y del PE gozan de la presunción de legitimidad Bajo este estricto marco se estima corresponde el tratamiento de la cuestión traída a resolver denunciada por la parte actora y que como se expresa en la demanda consiste en que en los recibos de sueldos lo que figura como "remuneración asignada" verbigracia en la constancia de fs. 246 de $ 810,00 surge del desdoblamiento del "sueldo básico" de $ 141,00 y "no bonificable" de $.668,60 efectuándose el pago de los adicionales como " la antigüedad" solo sobre lo que se denomina " sueldo básico" y no como corresponde sobre el total de la remuneración asignada, con el agravante de que las deducciones si se practican sobre el total.

Que el perito de oficio Gabriel A. Cejas al dictaminar a fs. 242/246 y luego de examinar las Ordenanzas, recibos de sueldos, Estatuto, Escalafón y demás documentación que se detalla a lo largo de su informe verifica esta situación, el hecho denunciado como irregular por la parte actora señalando que lo abonado al actor en monto y modo es precisamente lo que determinan las Ordenanzas y que la forma como se liquidan los adicionales resulta incorrecta generando las diferencias reclamadas y agrega, que el criterio adoptado por el HCD está reñido con el concepto de sueldo básico y/o remuneración definidos en la Constitución Provincial art. 56; art. 6 de la ley 24241, Convenio 95 de la OIT ratificado el 24/9/56 por Argentina y en consecuencia Legislación Suprema conforme al art 75 inc. 22 Constitución Nacional.

Que dicho perito al brindar explicaciones a fs. 262/263. ratifica su dictamen, lo que motiva la impugnación de la demandada con el fundamento de que dicha pericia carece de eficacia probatoria pues establece como diferencias sumas que se asientan en apreciaciones puramente subjetivas, calificando a las Ordenanzas de Inconstitucionales excediendo así los límites de su dictamen en consideraciones jurídicas propias del Juez de la causa, confundiendo normativa que regula el empleo privado con las que regula el empleo público, etc.

Que más allá de estas críticas corresponde recordar, que como se dijo mas arriba, el dictamen pericial no es más que un dato técnico aportado a la causa, su tarea es supletoria y su dictamen no es vinculante, quien decide es el juez que valorará dicho dictamen como una prueba más bajo las reglas de la sana crítica y en el contexto de toda la prueba producida.

Que por lo demás debe recordarse que se trata del dictamen del perito de oficio que goza de la presunción de imparcialidad por no representar ningún interés en la causa, lo que no ocurre con el dictamen del perito de fs. 228/233 perito propuesto por la demandada.

También está claro que el perito no debe limitarse a expedirse sobre si los libros se llevan en orden como lo manda la ley y/o si se encuentran rubricados por la autoridad administrativa correspondiente etc. sino también sobre lo que estime erróneo y así como en el caso por más que se trate de empleo público el perito señala algo que efectivamente el HCD debió tener en cuenta al tiempo de fijar las remuneraciones siguiendo los lineamientos de los distintos regímenes del derecho laboral que evidentemente se han obviado y que definen la retribución justa y/o la remuneración como todo lo que perciba el dependiente como contraprestación de sus servicios y/o fuerza de trabajo puesta a disposición del empleador, sin que obste a lo expuesto que una resolución administrativa se haya expedido en sentido contrario, ya que el organismo de la que emana carece de entidad como para enervar las directivas de las normas, art. 103 y 105 LCT.

Lo propio ocurre respecto del SAC conforme surge del dictamen del perito de oficio, pues la circunstancia de que éste se pague anual o bianualmente no cambia su naturaleza salarial, su carácter remuneratorio, por cuanto el concepto de sueldo o salario abarca la totalidad de las remuneraciones cualquiera sea su modalidad. Así se expidió también la CNT Sala V 13/11/98 en Ponce de León Jorge R. c/ Fe.Me. SA DT. 1999 -531; SCJBA 8/7/80 en Perrugoria Abel A. c/ Esso SA DT 1980 - 1304 DJ B A 119 - 618 etc. adhiriendo a la doctrina que define el salario como la contraprestación del trabajo subordinado y legislación laboral arts. 103/105 LCT ; Convenio 95 de la OIT ratificado por nuestro país y que por tanto posee categoría supra legal como lo indica no solo el Perito de oficio sino el Juez de la causa y que definen al salario, remuneración o ganancia sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación Nacional, debida por un empleador al trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. En la misma línea se enrola el art 56 de la Constitución Provincial etc.- Toda esta legislación incluido el art. 14 bis de la C.N. evidentemente ha sido obviada, no tenida en cuenta, dejada de lado por el HCD al desdoblar la remuneración asignada en " sueldo básico y no bonificable" abonando adicionales como por ejemplo la antigüedad y el SAC no sobre todo lo que se percibe como remuneración sino solo sobre lo que denomina "sueldo básico" como se especificó más arriba, lo que implica ni más ni menos que asignarle carácter no remunerativo a lo que denomina " no bonificable" abonando así con tal irregularidad en el caso, los adicionales tales como la Antigüedad, el SAC que por ley integran la remuneración por hallarse vinculados con la contraprestación y tiempo de prestación del servicio y que de ninguna manera pueden ser excluidos. El HCD en la Ordenanza relacionada 77/84 se ha apartado de esta noción, de esta base conceptual esencial.

Esto es así más allá de que el legislador y los sujetos de las Convenciones Colectivas puedan asignar tal carácter no remuneratorio a prestaciones que guarden independencia con el trabajo prestado o que se debe prestar, verbigracia: vales alimentarios, útiles escolares, productos electrodomésticos etc. No obstante ello cabe señalar que los excesos en los que se ha incurrido no hacen más que empobrecer el concepto de remuneración tornando aconsejable el control de la legalidad a los efectos de evitar el vaciamiento del contenido remuneratorio del salario y esto es lo que ha hecho el Juzgado pues en el caso concreto se evidencia este desajuste dado que se liquidan adicionales que integran la remuneración como lo son por ejemplo la Antigüedad y SAC como si se tratara de retribuciones complementarias no remunerativas.

Que esto surge claro del informe del perito de oficio relacionado más arriba y prueba tenida en cuenta para dictaminar.

En lo que respecta a las diferencias reclamadas respecto del SMV y M corresponde señalar, que como bien lo destaca el Juez en grado, en este punto coinciden los peritos pues ambos sostienen que no existe diferencia en este punto dado la remuneración que percibía mensualmente el actor.

Por lo tanto resultan procedentes los reclamos efectuados en concepto de diferencias en la liquidación por antigüedad, por SAC y no por SMV y M acogiendo las diferencias desde septiembre 01 a septiembre 03 y teniendo en cuenta que la antigüedad liquidada al actor no era de $ 63,63 como lo toma el perito sino de $ 113,12 de donde las diferencias por este concepto ascienden a $ 6.284,50 y por SAC a $ 502,72.- Que como se dijo al principio, no se pretende con esto atribuir al Juez Laboral facultades legislativas Municipales, sino que este aporte una solución al conflicto planteado dado la justicia del reclamo formulado, resolución a la que el HCD deberá ajustar la retribución salarial que se practique respetando la normativa relacionada conforme su carácter supra - legal.

Que en cuanto a la declaración de Inconstitucionalidad que pretende la parte actora vía expresión de agravios debe señalarse, que la acción de Inconstitucionalidad respecto de las Ordenanzas Municipales por afectación del derecho de propiedad, no se planteó oportunamente y tampoco se peticionó tal declaración de Inconstitucionalidad en la instancia respectiva.

Que por lo demás el Juez en grado ha acogido la demanda estimando innecesario la declaración de Inconstitucionalidad de la Ordenanza 77/84.

Por lo tanto se estima que a la Cámara de apelaciones no le corresponde tratar una cuestión no planteada en la primera instancia, claramente excepcional y que tiene el carácter de ultima ratio, lo contrario afectaría el principio de congruencia pues se resolvería sobre una cuestión que oportunamente no integró la litis, sino introducida en la Alzada vía expresión de agravios, lo que resulta claramente improcedente.

Que esto es así más allá de que a los jueces conforme a los arts. 10 y 210 de la Constitución Provincial les incumba deber de declarar aún de oficio la Inconstitucionalidad de toda norma que consideren contraria a la Ley Suprema.

No obstante ello es evidente que el HCD en futuras Ordenanzas deberá corregir las irregularidades apuntadas precedentemente no solo eliminando el desdoblamiento en los recibos de sueldos sino liquidando correctamente los adicionales que integran la remuneración a los efectos de no vulnerar derechos de los trabajadores que gozan de protección constitucional.

En mérito de todo ello a la primera cuestión voto por la afirmativa rechazándose los agravios de las partes.

Los Dres. Plaza Posada y Peñaloza adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FUNES DIJO:

Conforme he votado la cuestión anterior propongo: I) Confirmar en todas sus partes la Sentencia Nº 182 de fs. 351/362 venida en apelación que manda a pagar la suma de $ 6.787,22 por diferencias en la liquidación de los rubros Antigüedad y SAC II) Recomendar al HCD que en futuras Ordenanzas tenga especialmente en cuenta las observaciones formuladas en los considerandos de esta Sentencia. Así lo voto.- Los Dres. Plaza Posada y Peñaloza adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. FUNES DIJO:

Atento al resultado en esta instancia, principio objetivo del art 104 del CPL, y 279 del CPC las costas de "ambas instancias" se deberán imponer a la demandada vencida habida cuenta de que la parte actora sometió el monto de la demanda al resultado de la prueba técnica peticionada. Así lo voto.- Los Dres. Plaza Posada y Peñaloza adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el presente acuerdo disponiendo los señores camaristas de la Sentencia que va a continuación, firmando ante mí que doy fe.

Villa Mercedes, San Luis, veintinueve de setiembre de dos mil nueve.

Y VISTOS: En mérito al resultado de la votación del acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I) Confirmar en todas sus partes la Sentencia Nº 182 de fs. 351/362 venida en apelación que manda a pagar la suma de $ 6.787,22 por diferencias en la liquidación de los rubros Antigüedad y SAC II) Recomendar al HCD que en futuras Ordenanzas tenga especialmente en cuenta las observaciones formuladas en los considerandos de esta Sentencia. III) Imponer las costas de "ambas instancias" a la demandada vencida habida cuenta de que la parte actora sometió el monto de la demanda al resultado de la prueba técnica peticionada (art 104 del CPL, y 279 del CPC).

Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen. FDO. DRES. FUNES-PLAZA POSADA-PEÑALOZA-ANTE MI: DRA. TERESA MALETTO DE MONES RUIZ-SECRETARIA.