Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2011-02-18


Salta, 18 de Febrero de 2011.

______ Y VISTOS: Estos autos caratulados "ESTOPIÑÁN, Gladys Adriana y en representación de la menor Barahona, Gisela Liliana vs. RAMOS, Sergio Agustín -Desalojo", Expte. n° 249.002/08 del Juzgado de 1ª. Instancia en lo Civil y Comercial de 9ª. Nominación, Expte. n° CAM -328.574/10 de esta Sala Tercera, y _________________________________________________ _________________ C O N S I D E R A N D O _______________ ______ El Dr. Marcelo Ramón Domínguez, dijo: ______________________ ______ I) La sentencia de fs. 122/123 que, haciendo lugar a la demanda de desalojo promovida, condena a Sergio Agustín Ramos a restituir a la actora el inmueble ubicado en Barrio Parque Palermo de la localidad de Rosario de Lerma, e identificado bajo matrícula 11.540, es apelada por éste a fs. 125/127, ocasión en que formula su memoria. Alude a los antecedentes de la causa y dice que en la demanda de fs. 26/27 se afirma que los Sres. Constantino Estopiñán y Lidia Nieves Vivero celebraron con el apelante un contrato de locación, por un monto de $ 350 y que desde abril de 2008 se niega a pagar el canon. También afirma la accionante que la Sra. Vivero falleció y que hubo una cesión del inmueble a la menor Gisela Liliana Barahona. Como causa para iniciar el desalojo se invoca una supuesta tenencia precaria. Recuerda luego que al contestar la demanda planteó la excepción de falta de legitimación activa dado que suscribió el convenio locativo con los Sres. Estopiñán y Vivero; que Vivero no ha fallecido por lo que es ésta quien debe promover la demanda. Subsidiariamente señala que el vínculo fue convenido por el término de sesenta meses y que también abonó los cánones de setiembre y octubre de 2008. Entiende que es arbitraria la sentencia en tanto tiene por acreditado un hecho que no lo es; tampoco puede el Juez decir que la causa de desalojo fue la falta de pago, siendo que el actor demandó por otro motivo. Además, la intimación por carta documento fue a devolver el predio y no a pagar la deuda. Expresa luego que no existe causal alguna para la procedencia de la demanda y que no medió resolución del contrato. Asimismo, incumplió la contraria con la exigencia del artículo 5° de la Ley 23.091. Ratifica que el pacto locativo fue por cinco años.________________ ______ Corrido traslado de la memoria replica a fs. 130 la actora. Recuerda que a fs. 15/17 aportó copia del primer testimonio de cesión de derechos y acciones hereditarios actuando Constantino Andrés Estopiñán, viudo de sus primeras nupcias de Lidia Nieve Vivero y los Sres. Nely del Carmen Estopiñán, Liliana Silvina Estopiñán, Lidia Elvira Beatriz Estopiñán y Andrea Elizabeth Estopiñán como cedentes, transfiriendo a favor de la nieta de la causante de nombre Gisela Liliana Barahona -cesionaria- la totalidad de los derechos y acciones hereditarios que tienen como herederos en la sucesión de Lidia Nieve Vivero sobre el departamento ubicado en Rosario de Lerma y registrado bajo matrícula 11.540. De tal escritura se tomó nota en la cédula parcelaria respectiva en fecha 25 de noviembre de 2008 (fs. 24). Dice que a fs. 19 adjuntó el certificado de cancelación de deuda extendido por el Instituto Provincial de Vivienda en fecha 21 de octubre de 2008 (esto es, ante de la cesión de los derechos hereditarios). Y alude también que a fs. 24 luce fotocopia de la cédula parcelaria que da cuenta que el inmueble se encuentra registralmente inscripto a nombre de los esposos Constantino Estopiñán y Lidia Nieve Vivero, cuanto de la inscripción de la cesión de derechos y acciones ya referenciada.____________________________ ______ II) Y en su sentencia, la Sra. Jueza de grado señala que, en punto a la legitimación activa cuestionada por el accionado, se acredita con la escritura de cesión de derechos hereditarios por lo que la actuación de la cesionaria se conforma a lo establecido por el artículo 57, inciso 2° del Código Civil. Ello sentado, afirma que la intimación de restitución se concreta en el mes de diciembre de 2008 y los recibos aportados corresponden a los meses de agosto y setiembre de 2008. Todo ello, la convence de la procedencia del reclamo.__ ______ III-a) Tiene dicho la Sala que la acción de desalojo es la pretensión que se ejerce a fin de recuperar el uso y goce de un inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso, aunque sin pretensiones a la posesión. Del concepto enunciado se infiere, por lo pronto, que la pretensión de desalojo no sólo es admisible cuando medie una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el demandado se halla obligado a restituir el bien a requerimiento del actor, sino también en el supuesto que, sin existir vinculación contractual alguna, es un ocupante circunstancial o transitorio que no aspira al ejercicio de la posesión (Palacio: Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Bs. As., 1984, t. VII, pág.77; CApel.CC.Salta, Sala III, año 2002, f° 253; íd. íd. año 2004, f° 1050)._____________________ Alsina -a su turno- precisa que la acción de desalojo persigue asegurar la libre disponibilidad de los inmuebles al que tiene derecho a ellos, cuando son detentados contra su voluntad por personas que entraron en posesión precaria (tenencia) mediante actos o contratos que, por cualquier causa, no pueden ya considerarse existentes o, en su caso, cuando se encuentran sin derecho y contra la ley en el uso y goce de la cosa ajena (conf. Alsina: "Tratado", 1ra. Ed., t. III, pág. 402, ap.2). _______________________ ______ Por ello, la acción será viable cuando el actor acredite encontrarse en el supuesto previsto en el art. 691 del Código Procesal y que el demandado esté en obligación de restituir la cosa, ya sea por mediar un contrato o bien porque tenga el carácter de mero tenedor precario o intruso (CApel.C.C. Salta, Sala I, 1988, f°. 327).

______ Y de acuerdo al art. 691 citado, el juicio de desalojo podrá ser promovido por quienes tengan derecho a la recuperación de la tenencia de inmuebles urbanos o rurales, contra todo aquél cuya obligación de restitución fuera exigible, por lo que la pretensión sólo implica la invocación, por parte del actor, de un derecho personal a reclamar la restitución del bien (CApel. CC. Salta, Año 2003, f° 58).

Se encuentran habilitados -entonces- para interponer la pretensión de desalojo, el propietario, el condómino, el locador, el locatario principal, el poseedor, el usufructuario, el usuario y el comodante. Destaca Alí J. Salgado ("Juicio de Desalojo", Ed. La Rocca, Bs. As. 1986, pág. 40) que aunque el proceso de desalojo nace estrechamente vinculado al contrato de locación, su evolución ha ampliado el marco de disponibilidad de esta vía a otros supuestos en que se persigue la restitución de un bien inmueble, aunque la relación sustancial no provenga de un arrendamiento. En este orden, se puede decir que están legitimados activamente para promover el proceso, todos aquellos titulares de una acción personal que pretendan excluir a otros de la detentación de un inmueble. Ha dicho la jurisprudencia que la acción de desalojo no se confiere sólo al propietario locador, sino a todo aquél que invoque un título del cual derive un derecho de usar y gozar del inmueble (dueño, poseedor, sublocador, usufructuario, locatario, etc.) contra todo aquél que esté en la "tenencia actual" de él, ya sea sin derecho originario y regularmente conferido, por abuso de confianza, engaño, clandestinidad o violencia, intrusión propiamente dicha, o en virtud de un título que, por su precariedad, engendre la obligación de restituir (rescisión del comodato, del arrendamiento, del contrato de trabajo; CApel.CC. Mercedes, Sala I en E.D. 103-525; C.Paz Letrada de Rosario Sala I en Juris 62-74 citados por Salgado (ob. cit. pág. 39). __________________________________ ______ Asimismo sostuvo la jurisprudencia que la acción de desalojo compete a todo aquél que tenga sobre la cosa un derecho de posesión, o a su representante, contra todo ocupante que no pretende sobre la misma un derecho excluyente a la posesión o a la tenencia, aunque la ocupación repose sobre un derecho, adquirido como consecuencia de un contrato que le acuerda la tenencia, por un término expresa o implícitamente limitado -tenedores precarios- (CNPaz, Sala I en L.L. t. 75, f°. 626; sala IV, L.L. t. 82, pág. 334).______________________________ _____Con mayor adecuación al caso de autos se ha dicho que quien posee un inmueble con ánimo de dueño, aunque no sea propietario, se encuentra legitimado para interponer la pretensión de desalojo contra el intruso o tenedor precario del inmueble (Palacio: ob. cit. t.VII, pág. 91 d; CApel.CC.Salta, Sala III, año 2004, f° 1186; CApel.CC. Salta, Sala III, 22-3-05, "Municipalidad vs. Issa", Expediente de Sala n° 106441, tomo año 2005, f° 229)._____________ ______ Está entonces debidamente acreditada la legitimación activa de la actora, en tanto ha demostrado ser la cesionaria de los derechos y acciones posesorios sobre el bien materia del juicio, en base a documentos públicos, tal el caso de la Escritura 292 de la Notaria María E. Fares a la que ya hice referencia, por lo que se disipa este argumento defensivo del apelante._______ ______ III-b) En cuanto a la calificación jurídica de la causal de la demanda, bien es verdad que se dice accionar por tenencia precaria, pero en el relato de los hechos se menciona de manera expresa la existencia de una locación verbal celebrada por los abuelos de la actora con el Sr. Ramos, quien debía afrontar la suma de $ 350 por mes, circunstancia que es reconocida por este último, de modo que el equívoco en la calidad de la ocupación de su parte no puede tener el efecto pretendido de enervar el reclamo, cuando ha sido clara la alusión a la existencia de una locación impaga. _________________________ ______ Está claro entonces que en autos la accionante ha demandado reclamando la restitución del inmueble locado por la causal de falta de pago. Así lo dijo expresamente en su demanda, lo ratificó en la audiencia y lo entendió la Jueza de grado. De modo que frente a la calidad de locador reconocida por el demandado, y la configuración de la causal de desalojo por falta de pago prevista, debía el accionado locatario acreditar una circunstancia que le diera el derecho a permanecer en el uso de la cosa, habiendo señalado este Tribunal que de conformidad al art. 377 del Código Procesal, cada parte tiene la carga de acreditar los hechos en que funda sus pretensiones o defensas. La carga de la prueba es un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis (Fassi: Código Procesal Civil y Procesal, tomo I, 1971, pág. 671 n° 1.381). En igual sentido, Palacio señala que las reglas sobre la carga de la prueba, en síntesis, sólo revisten importancia práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso concreto, indicando por un lado al juez cuál debe ser el contenido del fallo cuando ocurre aquella circunstancia, y previniendo por otro lado a las partes acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga (Palacio: Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo Perrot, tomo IV, 1972, f° 362; CApel.CC.Salta, Sala III, año 1981, f° 1397; año 1991, f° 13, año 1993, f° 112, año 1996, f° 859, año 1997, f° 680 y año 1998, f° 651; íd. año 2003 f° 125; íd. íd. año 2005, f° 511).__________________ _______ Se ha observado también que es principio fundamental del proceso civil dispositivo, la auto responsabilidad objetiva de las partes (Díaz, M. R.: Reflexiones sobre la prueba", Revista del Colegio de Abogados de la Plata, n° 11), por lo que además de la carga de la afirmación, éstas tienen la carga de la prueba (Chiovenda: Principio de Derecho Procesal, tomo IV, pág. 295). La parte actora, consecuentemente, debe probar las circunstancias que fundamentan su pretensión. La falta de cumplimiento a tal exigencia sólo a ella puede perjudicar. La carga de la prueba, dice Fassi siguiendo a Devis Echandía, es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no se encuentran en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables (Devis Echandía: Teoría General de la Prueba, tomo I, pág. 426; Couture: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Bs. As., Depalma, 1972, pág. 209/214; Reimundín: "Derecho Procesal Civil", Bs. As., Viracocha, t. I, 1957, pág. 127/132; CApel.CC. Salta, Sala III, año 1999, f° 727). Sobre el tema de la carga de la prueba, el postulado que rige es que la falta de prueba se vuelve en contra de la parte que tenía la tarea de hacerlo quien, por tal omisión, no logrará el progreso de su pretensión o defensa (CApel.CC. Salta, Sala III, año 1997, f° 772).____________________________________________ ______ Y no estando acreditado el pago del precio del alquiler, a pesar que tal era una carga del demandado por tratarse del presupuesto de hecho de su defensa (art. 377 C.P.C.C.), en aplicación de los arts. 1579 y cc. del Código Civil, sin hesitación se concluye que el reclamo de desalojo resulta procedente (CApel.CC.Salta, Sala III, año 2001, f° 713).___________________________ ______ III-c) Ello sentado, no puede esgrimirse la falta o deficiencia de la intimación previa contemplada por el artículo 5° de la Ley 23.091, pues en casos como el que nos ocupa, la misma se expone como irrelevante, frente a la actitud asumida por el demandado de oponerse a la entrega del inmueble; es decir, exista o no la intimación previa, en nada hubiera cambiado la situación presente. De no ser así, se podría llegar al abuso de la simple prevalencia de un recaudo formal sobre la verdad jurídica objetiva que constituye el ideal del derecho y la justicia (Pierre: Locaciones Urbanas - Régimen Jurídico y Promoción, año 1985, pág. 173). Cuando surge la inutilidad de la intimación previa ante la inequívoca determinación del locatario de no pagar lo que debía, no corresponde el rechazo de la acción (CApel.CC.Salta, año 1990, f° 352; año 1992, f° 490; año 1993, f° 108 y 392; año 1996, f° 9; año 1997, f° 257; año 2000, f° 255 y 598).________ _____ IV) Las costas se imponen al apelante, en aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 67 del C.P.C.C.).____________________________ _______ El Dr. Guillermo Félix Díaz, dijo: ___________________________ _______ Que por sus fundamentos, adhiere al voto del Dr. Marcelo Ramón Domínguez._____________________________________________________ ______ Por el acuerdo que antecede,_________________________________ ______ LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL,______________________________________ ______ I) NO HACE LUGAR al recurso de apelación planteado a fs. 125, CONFIRMANDO la sentencia de fs. 122/123. Con COSTAS.____________ ______ II) COPIESE, regístrese, notifíquese y BAJE.___________________ CApel. CC. Salta, Sala III - T. 2.011 - Fs. 113/116 (18/02/11)