Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-03-29


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los 29 días del mes de marzo del año dos mil siete, reunida en Acuerdo la Sala A de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dr. Fernando Nahuelanca y asistencia del señor Juez de Cámara Dr. Julio Antonio Alexandre y de la señora Jueza de Cámara Dra. Silvia N. Alonso de Ariet, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"F, S H M c/ B, B s/ DIVORCIO VINCULAR", expte. nro. 16.151/06, venidos del Juzgado de Familia (expte. nro. 16.153/06 nro. 562/05), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 108), correspondió el siguiente orden para la votación: Dr. Julio Antonio Alexandre, Dra. Silvia N. Alonso de Ariet y Dr. Fernando Nahuelanca.

Acto seguido se resolvió plantear B y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 74/78 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Dr. Alexandre dijo:

Que la resolución de fs. 74/78 vta. por la que se rechaza la demanda de divorcio vincular por la causal objetiva de los arts. 214 inc. 2º en función del art. 204 todo del CCiv. y hace lugar a la reconvención por divorcio vincular por culpa exclusiva de la actora y por la causal prevista en el art. 202 inc. 5º del mismo texto legal; declara disuelta la sociedad conyugal; impone las costas a la vencida y regula honorarios de los letrados actuantes, es apelada por la reconvenida a fs. 81 y a tenor el informe de fs. 95/100 vta., siendo contestados a fs. 102/105 vta.

La recurrente reprocha a la a quo errónea valoración probatoria de la testimonial rendida en autos que a la luz de los principios que la informa resulta irrelevante a los fines de la presente y el no haber interpretado la normativa aplicable al caso de conformidad con las nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que se van imponiendo.

La circunstancia de que la actora haya mantenido su pretensión inicial en cuanto al logro del desvínculo legal en razón de la causal objetiva alegada pese a la reserva de inocencia pretendida y lograda por su esposo a través de la reconvención, no admite reproche alguno y la a quo tan solo adelanta opinión no requerida en cuanto a la procedencia en el caso de lo que se ha dado en llamar "reconventio reconventionis".

Tal prólogo no causa agravio a las partes y tan sólo tendrán el valor de antecedente para casos análogos.

En cuanto al mantenimiento de las pautas tradicionales en la materia y al reproche de la recurrente que echa mano a una conocida elaboración doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que la actitud de inactividad del cónyuge abandonado llega a convertirlo en un copartícipe del estado de separación de hecho, en condiciones tales que permiten inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto al quebrantamiento de la unión, de lo que se deduce -al margen de la discusión sobre la culpa en el origen de dicha separación- que ésta fue tácitamente aceptada por ambos esposos.

Autorizan a recordar v.gr. lo dicho por Luis Mizrahi en su trabajo "Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la "reconventio reconventionis" publicado en LA LEY 1993-C, 224, al comentar un fallo de la CNCiv., sala E, 1992/06/23 en autos "R. O. H. c. C., M. I.", recuerda que la reforma introducida por la ley 23.515, ocasionó singulares transformaciones que obligaron a profundizar sus consecuencias y en su consideración quedó a medio camino y al proponer un análisis de conjunto de dicho texto legal dice que:

"Efectivamente, si bien estimamos que existe todo un espíritu plasmado hacia la canalización de los divorcios por un sistema de causales objetivas (y por esa razón ya no se impone imperativamente a los cónyuges -acuerdo mediante- el debate acerca de quién es el responsable de la ruptura), el legislador ha tenido especial cuidado que la norma positiva no frustre en ningún supuesto el juicio de reproche cuando éste se requiere por el cónyuge ofendido.

O sea, que lo que subyace en nuestro sistema son las causas inculpatorias; de tal guisa que las figuras de "culpable" e "inocente" son todavía pilares del esquema legal.

En consecuencia, ante la convergencia de las causales objetiva y subjetiva de divorcio, la primera -comprobada- sólo tendrá entidad a los fines de obtener la disolución del vínculo, aunque medie oposición de uno de los cónyuges, pero no logrará impedir que el proceso se desplace hacia el ámbito del divorcio sanción".

Y aún cuando los argumentos de aquellos que pretenden flexibilizar el régimen cuando ha habido pasividad de partes por largo tiempo quitando entidad a la presunción de malicia, no es forzando el alcance de la norma como se obtenga tal resultado sino a través de las enmiendas correctivas por vía legislativa.

De allí que tal como comenta el autor que sigo: "En las condiciones referidas -habiendo mediado una prolongada separación- pareciera entonces cuestionable la justicia de disposiciones como las contempladas en el art. 204, 2ª parte, del Cód. Civil, que autoriza al cónyuge desairado, sin restricción alguna, para ingresar en la vía de la inculpación.

Es decir, es dudoso el sentido ético de reglas como las apuntadas que concede al cónyuge la facultad de manipular el juicio a discreción -según el grado de su patología- trasladando a sus manos un instrumento utilizado no pocas veces como herramienta extorsiva".

Y continúa: "Existen, creemos, razones fundadas para que en estos casos se imponga un límite a la indagación de la culpabilidad sin apartarnos del sistema general de la ley. Nótese que a la supuesta culpa "inicial" del cónyuge que desencadenó la ruptura, se adicionó una suerte de coincidencia volitiva del otro. Este, en la realidad, ha tolerado la desunión matrimonial y de algún modo su conducta también trasunta una voluntad de separación".

Por lo que: "De lege ferenda, entonces, sería plausible que en tales supuestos se priorizara la objetivación de la ruptura de manera que obste al demandado -transcurrido el plazo legal- a invocar su supuesta "inocencia" en el quebrantamiento de la convivencia.

Es que, como lo enseñan Fassi y Bossert, la separación de hecho no consiste en un solo acto, sino que se extiende con el transcurso del tiempo; por lo que la ley presumiría -juris et de jure- que esa pasividad del cónyuge demandado, su conducta omisiva durante el plazo de ley, implicaría una suerte de tácita aceptación con la situación irregular de vida desunida".

Y finalmente aclara que: "No se piense que acoger dicha propuesta modificatoria del régimen legal importará abdicar de nuestra adscripción al sistema del divorcio-sanción. En verdad es factible interpretar que en la hipótesis de marras juega también la culpa, que cumpliría el rol de coartar al cónyuge la posibilidad de sostener su "inocencia".

Pero esa culpabilización no la hallaríamos en haber dado causa al hecho en sí de la separación, sino en la falta de voluntad de unión; reflejada en la adhesión tácita con el cese de la convivencia que el otro cónyuge provocó inicialmente. Agreguemos, por último, que este cambio legislativo exigirá -para brindar coherencia al sistema- una adecuación armónica de diversas disposiciones del Código Civil".

En consecuencia, al adherir a tal opinión, la actual pasividad de la accionante le ha impedido enervar la presunción legal ya que nada se discute sobre el hecho material del abandono voluntario y no pudo ni propuso justificación alguna a tal actitud que sirvieran para desmerecer los dichos testimoniales.

Contrariamente se lee en resoluciones de casos análogos (v.gr. CNCiv., sala B, 2004/11/01 - De La V. J. M. c/ F., M. E. s/ divorcio art. 214 inc. 2 cód. civil- Cita: MJJ2358) que no puede imponerse al abandonado la exigencia de propiciar la reconciliación con quien lo ha abandonado y otorgar relevancia jurídica a su pasividad, pues en tal caso se le estaría exigiendo que inicie demanda de divorcio para poder mantener su inocencia invocando el abandono del otro.

En este sentido, la pasividad guardada por el abandonado no menoscaba su inocencia en el divorcio.

Que el cónyuge que aparece como sujeto pasivo de la transgresión ajena ve configurado a su favor el derecho de ejercitar la pretensión para obtener en el juicio de divorcio la sanción del transgresor.

Es un derecho potestativo que podrá ejercer o no según su titular lo decida libremente, sin que pueda imponérsele su ejercicio bajo la amenaza de una eventual sanción por omitirlo. No existe deber jurídico de divorciarse y, por ende, no existe razón para imputar a la falta de ejercicio de ese derecho la sanción de pérdida de otro derecho.

Asimismo, tampoco puede imponérsele que ejercite el derecho que le otorga el art. 199 intimando al otro cónyuge a reanudar la convivencia. También en este caso es una facultad, que no puede ser impuesta bajo sanción no prevista legalmente.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, corresponde confirmar la sentencia apelada, en todo lo que fue objeto de agravios, con costas de Alzada a la actora vencida difiriendo la regulación de honorarios al momento del acuerdo y de conformidad con la ley 2200 y 4335.

Se tiene presente la reserva del llamado "caso federal".

A la segunda cuestión el Dr. Alexandre dijo:

1. Rechazar la apelación deducida por la accionante y, en consecuencia, se mantiene firme la sentencia de fs. 74/78vta. en cuanto fue motivo de agravios, con costas en la Alzada y difiriéndose la regulación de honorarios al momento del acuerdo.

2. Tener presente la reserva del llamado "caso federal".

A la primera cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1. El fallo apelado y los agravios. Remisión.

Los alcances del fallo apelado y de los agravios han sido expuestos en el voto que antecede y a tales consideraciones, por razones de brevedad, me remito sin perjuicio de adelantar que disentiré con la solución que propone el colega preopinante.

2. Tratamiento de los agravios.

Previo a toda consideración, estimo pertinente precisar que la actora inició demanda por divorcio fundada en la causal objetiva de separación de hecho por más de tres años y que el esposo, al contestar el traslado respectivo, reconvino para que se decretase por culpa exclusiva de su esposa por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar.

A su turno, cuando el actor evacua el traslado de la reconvención, después de negar algunos hechos sostenidos por la demandada, refiere que la separación sobrevino de común acuerdo.

De lo expuesto, fácil es concluir el modo en que quedó trabada la relación procesal: por un lado, la pretensión de la esposa de decretar el divorcio por la causal objetiva de separación personal de los cónyuges sin voluntad de unirse y por el plazo que prescribe el inc. 2° del art. 214 del Cód. Civil y, por la otra, la del marido de que se lo haga por culpa exclusiva de su esposa, por las causal del inc. 2° del art. 202 del mismo cuerpo legal.

En este marco procesal, es claro -por un lado- que la causal objetiva cede ante la subjetiva (conf. Lloveras de Resk, "La separación de hecho prolongada como causal de divorcio", en JA, 1988-III-763, en especial, p. 767)1100, en especial, p. 1104, apart. IV).

Por otro, que al examinar la causal subjetiva no puede soslayarse el análisis de una cuestión conducente para la solución del litigio introducida por la actora al contestar el traslado de la reconvención: la existencia de una separación de hecho convenida por ambos cónyuges.

Este extremo -no tratado por el juez de grado, a pesar de haber sido oportunamente opuesto- constituye el quid de la cuestión a resolver, tal como expresamente lo sostiene el apelante en su memoria. Ello desde que su concurrencia obsta a la configuración de la causal de abandono voluntario y malicioso.

Huelga recordar que para su configuración se exige la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos, los primeros se patentizan con el alejamiento de la residencia conyugal o con el hecho de dejar de prestar la asistencia que se debe. Los subjetivos son la voluntariedad y la malicia.

En autos no hay dudas sobre la existencia del elemento objetivo. En efecto, lo reconocen las partes y lo corroboran los testigos: la actora -esposa- dejó el hogar conyugal sito en esta ciudad de Comodoro Rivadavia en el año 1970, es decir hace mucho más de 35 años, para radicarse en la ciudad de Buenos Aires.

Ahora bien, no sucede lo mismo con los elementos subjetivos y es este el aspecto que al no haber sido tratado por el juez de grado da sustento a la queja de la parte recurrente. Se trata de una cuestión conducente para la solución del litigio que no fue tratada; es merecedora de tal calificación porque la aceptación de la separación de hecho destituye de malicia al abandono efectuado por el otro cónyuge y por lo tanto obsta a su configuración.

En el caso, existen hechos reveladores de la existencia de una separación de hecho convenida tácitamente por ambos cónyuges. El cese de la convivencia si bien originado en la conducta inicial de la esposa se consolidó en el tiempo por la conducta de ambos, repárese que no se trata de un par de años estamos refiriéndonos como ya he puntualizado a más de siete lustros.

Justamente, en la ponderación de la conducta del esposo son relevantes dos aspectos plenamente probados: conocimiento del alejamiento, colaboración material para sustentar la permanencia de la señora en otro lugar -ambos insinuados en el memorial- y alejamiento de su parte del hogar conyugal.

En tal orden de ideas destaco que el esposo no sólo asistió materialmente a la esposa regularmente o al menos cuando ésta lo solicitaba -declaración de la testigo B- sino que, incluso, en oportunidad de encontrarse la señora en esta ciudad, la visitaba en el domicilio de una amiga común y se ocupo de sacar y entregarle el pasaje aéreo para trasladarse a la ciudad de Buenos Aires.

A ello se suma, el paralelo egreso del hogar que fuera asiento conyugal, tal como se ha reconocido al absolver posiciones -fs. 70 vta.- y el otorgamiento de poderes especiales para enajenar bienes, aspecto señalado por el recurrente. Todas estas acciones positivas son demostrativas de la aceptación de la separación de hecho.

En tal contexto fáctico es plenamente aplicable el criterio doctrinario y jurisprudencial que sostiene que aun cuando la separación pueda considerarse unilateral, porque la opera uno de los cónyuges contra la voluntad del otro, puede convertirse en bilateral cuando el abandonado adhiere luego a la separación revelando con su conducta que la acepta. (Cfr. Escribano Carlos "La culpa en el divorcio y la culpa en la separación de hecho", L. L. 1988-D, 1066; ídem, CNCiv., Sala M, 30/9/1994, ED 163-243).

Los extremos reseñados sumado a la inactividad del cónyuge abandonado durante tantos años permiten concluir que ha sido copartícipe del estado de separación de hecho, en condiciones tales que permiten inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la discusión sobre la culpa de su origen fue finalmente aceptado por ambos. Por todo lo expuesto, corresponde el acogimiento del primer tramo del agravio, en cuanto pretende la revisión de la configuración de la causal subjetiva de abandono voluntario y malicioso. La solución que propongo a la vez que comporta el rechazo de la causal subjetiva impone el análisis de la causal objetiva esgrimida por la actora al promover la demandada.

Sabido es que la separación de hecho se encuentra establecida como casual objetiva tanto de la separación personal o del divorcio, a partir de la sanción de la ley 23.515. Así lo prevén los artículos 204 y 214, inciso 2º del Código Civil, complementadas por el artículo 232 de ese ordenamiento.

La casual se configura por la interrupción de la cohabitación durante un lapso de tiempo superior al indicado en la norma -tres años-.

Del relato de los propios cónyuges no quedan dudas de la interrupción de la convivencia durante más de treinta y cinco años. Se configura así el sustrato objetivo que da razón de ser a la causal.

El elemento subjetivo requerido por la norma consiste en la falta de voluntad de unirse. Desde ya la prueba concreta de tal extremo es difícil pero, en el caso, la sola prolongación en el tiempo por tantos años permite inferir su concurrencia.

Establecida así la presencia del presupuesto material -interrupción de la cohabitación- y del subjetivo o intencional -falta de voluntad de unirse- resta analizar el requisito temporal que por supuesto conforme ya lo he manifestado concurre y con holgura en la especie. En efecto, se ha probado que a la fecha de promoción de la demanda había transcurrido un lapso marcadamente superior al señalado por el artículo 214 inciso 2 del Código Civil desde la separación de hecho.

Por todo lo expuesto, considero corresponde hacer lugar al recurso de la actora y, en consecuencia, rechazar la reconvención del demandado por la causal de abandono voluntario y malicioso y decretar el divorcio por la causal prevista en el inciso 2 del artículo 214 del Código Civil.

5. Costas y honorarios.

La decisión que propongo en tanto importa una modificación del fallo de la primera instancia impone la aplicación del artículo 279 del ritual.

En función de ello y atendiendo al modo en que se resuelve la cuestión por aplicación del principio objetivo de la derrota corresponde imponer las costas de ambas instancias al demandado vencido (art. 68 del CPCCCh).

Los honorarios de primera instancia se regularán de conformidad con las previsiones de la ley arancelaria -decreto 2200 modificado por ley 4335-.

Específicamente por los principios generales contenidos en el artículo 6, la escala del artículo 7, la previsión de mínimos del artículo 8, el porcentual previsto por el 9 para la actuación de los procuradores, con más las pautas establecidas en los artículos 37 y 38 que atienden a la división en etapas conforme el tipo de proceso que nos ocupa han de ser regulados a favor del Dr. Eduardo José Conde en la suma de pesos dos mil y los correspondientes al Dr. Francisco Martín Tejo en la suma de pesos un mil ochocientos. Todos con más la alícuota del IVA en caso de corresponder.

Los honorarios de la segunda instancia se establecen de conformidad con las previsiones generales del artículo 6 de la ley arancelaria y por aplicación de la escala específica contenida en el artículo 14 del mismo ordenamiento. Por ello se cuantifican en la suma de pesos seiscientos y pesos quinientos cuarenta respectivamente. A la segunda cuestión la Dra. Silvia N. Alonso de Ariet dijo:

1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 81.

2º) Revocar la sentencia de fs. 74/78 vta.

3º) Hacer lugar a la demanda de divorcio promovida por la actora y decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse (art. 214 inciso 2º del Código Civil).

4º) Rechazar la reconvención del demandado por abandono voluntario y malicioso.

5º) Costas de ambas instancias al demandado vencido. Regular los honorarios profesionales de conformidad con lo señalado en el considerando respectivo.

6º) Tener presente la reserva del caso federal efectuada a fs. 100 vta.

A la primera cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

La sentencia se dicta a fs. 74/78 vta., por la que en el primer punto rechaza la demanda interpuesta por la accionante S H M F, contra la demandada B B, por la causal del art. 214 inc.2º en función del art.204 C.C., causal objetiva sin atribución de culpa.

En el punto 2 hace lugar a la reconvención y decreta el divorcio vincular de los cónyuges B B y S H M F, por culpa exclusiva de la actora y por la causal de abandono voluntario y malicioso (art. 214 inc.1º en función del art. 202 inc. 5º del Código Civil). En el tercero declara disuelta la sociedad conyugal al día 8 de noviembre de 2005, fecha de notificación de la demanda (art. 1306 C.C.). Impone las costas a la parte actora y regula los honorarios de los profesionales intervinientes.

A fs.81 apela la actora bajo apoderamiento letrado. El recurso se concede a fs. 82.

A fs. 95/100 vta., expresa los agravios la parte recurrente S H M F, bajo apoderamiento letrado y con patrocinio letrado.

Expone en principio sobre un aspecto al que el Juez le asigna -lo afirma la presentante- especial significación y estima por el contrario no se constituye en el fundamento principal para la solución del caso; en tal sentido, que la sentencia observa como correcto que la actora opone la causal objetiva del art. 214 inc. 2 del C.C. y una vez contestado el traslado con el que se alega no haber dado causa a la separación y que reconviene por abandono voluntario y malicioso del art. 202 inc.5º CC., que entonces -según el fallo- la accionante "debió reconvenir dicha reconvención para introducir los hechos que debió imputar al demandado y que inicialmente habían quedado excluidos del proceso por haberse iniciado el debate judicial en el marco de la causal puramente objetiva, de la separación de hecho sin voluntad de unirse" (fs. 95 vta., 1er. párr.).

Sostiene que en efecto la acción no pretendió la revisión de las causas de la separación ocurridas 35 años antes, que ninguno de los cónyuges hicieron públicas y tuvo por fin hacer cesar el vínculo subsistente a lo largo de los años que a su vez impidiera la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

En lo que considera ingresar a la materia específica se agravia en cuanto se considera probado el alejamiento del hogar conyugal de la parte actora en el que nunca participó el cónyuge B, el que intentó recomponer a la pareja y mantener el vínculo matrimonial.

Opone por el contrario que tal extremo no está acreditado, que nunca intimó a la Sra. F a reanudar la convivencia, por otra parte le remitía dinero para alimentos, sabía dónde se encontraba en la ciudad de Buenos Aires, le otorgó un poder general de administración y disposición de bienes, que en definitiva por el largo tiempo transcurrido, el demandado aceptó la separación.

Cita jurisprudencia. Califica a los testimonios rendidos como que ninguno conoce a ciencia cierta los motivos de la separación, que lo que atestiguan es por los dichos del proponente. Que el criterio expuesto que quien se aleja debe probar los motivos se encuentra superado y ha perdido significación, ya que se reconoce una concepción más ajustada a la realidad.

Dice que reitera conceptos expresados en la primera instancia, que los desencuentros o conflictos no se hicieron públicos y se guardaron por los esposos en el fuero íntimo.

Respecto a la figura del abandono voluntario y maliciosos expone con amplitud la concepción a que da lugar la ley, fallo de jurisprudencia de la Cám.Nac. de Apelaciones Civil (punto 3, fs.97vta./98) y la opinión doctrinaria de las Dras. A M C y L P, en el sentido de la objetivación de las causales del matrimonio resultantes de la ley 23.515 por la incidencia de la causal del inc. 2 del art. 214 C.C. (punto 4. de fs. 98 vta./100 vta.), la existencia de la nueva corriente doctrinaria y jurisprudencial orientada a favor de las causales objetivas y acentuadas en el caso -se afirma- por tratarse de un matrimonio mayor, separado de hecho de casi cuatro décadas atrás, ambos con graves problemas de salud, con hijos mayores que a su vez tienen hijos mayores y añadiendo otras circunstancias que estima pertinentes.

Reserva el caso federal y en definitiva se revoque el fallo resolviendo por la causal objetiva del art. 214 inc.2º C.C., con costas.

La demandada reconviniente contesta a fs. 102/105 vta. Rechaza los agravios y entiende que los mismos solo constituyen una mera disconformidad con los fundamentos del fallo y en cuanto califica a la sentencia de arbitraria. Respecto a los puntos que opone la contraparte actora niega que debiera la intimación a la abandónica a reanudar la convivencia y compara con otras causales o casos como demostrativas de la improcedencia de tal defensa y que no es tampoco el caso del art.199 CC.

Rechaza que hubiera consentido el domicilio de la Sra. F en la Capital y estima que los testigos así lo revelan. Que el suministro de alimentos habla de la calidad humana de B y se pregunta cuál sería el argumento si se hubiera negado a suministrarlos; que en el mismo cauce se enmarca el otorgamiento de los poderes, desde que B nunca se sustrajo a sus deberes asistenciales, dado que los hijos eran menores al momento del abandono por parte de la F.

Reitera que conforme con la prueba la actora hizo abandono del hogar por su propia voluntad y que la afirmación es tan válida, que la propia F autorizó a su parte a sostener al momento de reconvenir, que la conducta de abandono de la misma representó un escándalo de inusitadas proporciones para la sociedad comodorense.

Opone la jurisprudencia señalada en el fallo que es carga de la parte que abandona el hogar probar razones valederas que justifiquen su actitud y que quien invoca el abandono le basta acreditar el hecho material del alejamiento (cita jurisprudencia).

Sostiene que la apelante toma con ligereza el concepto del fallo en cuanto a que la parte actora debió reconvenir para introducir hechos que debió imputar al demandado (reconvención de la reconvención) y que se está en tal caso al ámbito de las causas atribuidas a título de culpa. Reitera la corrección del fallo y se desestimen los agravios.

Tal el esquema controversial de esta Alzada, consecuencia de la demanda de divorcio interpuesta por la parte actora S H M F, contra el demandado B B, por la causal del art. 214 inc.2º del Código Civil (... separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años...), reconviniendo el cónyuge demandado por la causal de abandono voluntario y malicioso de la cónyuge accionante, prevista en el art. 214 inc.1º en función del art. 202 inc.5º del Código Civil.

El matrimonio se celebró el 24 de noviembre de 1951 (fs. 3/3vta.), a cuyo respecto expresa la accionante, la "convivencia de los esposos se extendió hasta el mes del año 1970, cuando se produjo la separación de hecho sin voluntad de unirse, situación consumada hasta el presente" (fs. 6, II-Hechos).

Sostiene además que es "inequívoca la ausencia de voluntad de las partes de unirse en matrimonio. Repárese los años transcurridos desde la separación, todo lo cual da cuenta acabada de la procedencia de la pretensión fundada en la norma de cita" (fs. 6, últ. párr./6 vta.).

La parte reconviniente, Sr. B B, reconoce "las circunstancias de tiempo en que la aludida separación habría tenido lugar", pero niega que responda a su propia conducta, "deseo o voluntad y ha respondido únicamente a causas exclusivamente imputables a F, conforme quedará demostrado en la correspondiente etapa probatoria".

Al reconvenir por la causal del art.214 inc.2º C.C., reitera que ha sido "la propia actora quien hiciera abandono voluntario y malicioso del hogar, marchándose en 1970 de la ciudad, circunstancia que los memoriosos de la tercera edad que aún la habitan no han logrado olvidar, por causa del comportamiento y la actitud exhibida por F, inusualmente desdeñosa y ofensiva para la época".

La actora contesta la reconvención, niega toda imputación por no corresponder a la realidad de los hechos en cuanto se califican de inusual y ofensiva para la época. Contrapone que no indica con precisión cual ha sido el incumplimiento conyugal y que lo único que aparece como específico es la causal de abandono voluntario y malicioso.

Reitera la inexistencia de la causal del art. 202 inc.5 C.C. y la doctrina que no autoriza a los cónyuges dispensarse la convivencia separada, pero que ocurrido el acuerdo, no autorizará a un cónyuge a imputar al otro el abandono voluntario y malicioso ya que ello importaría invocar su propia torpeza. Cita doctrina.

La sentencia, al establecer los términos de la demanda, la causal interpuesta, la contestación y reconvención, entiende que correctamente el accionado reconviene desde que niega haya dado causa a la separación (fs.75).

Por otra parte -sigue diciendo- si bien frente a la reconvención el actor que ha opuesto una causal objetiva no podría a su vez reconvenir la reconvención, entiende que como supuesto excepcional cabe admitir la reconvención porque había comenzado en una causal puramente objetiva (conventio reconventionis).

Señala que el plexo probatorio lo hará a la luz del art. 396 CPCCCh; que corresponde analizar si el actor reconvenido ha incurrido en la causal de abandono voluntario y malicioso y que de las probanzas de autos, ha quedado debidamente probado que la actora se alejó del hogar conyugal, circunstancia aceptada por ésta, quien además, más allá de esbozar apenas que ha tenido profundas motivaciones para hacerlo, "no especifica las mismas ni las da a conocer (el fallo a fs. 76); que los testigos reconocen que se alejó del hogar conyugal para radicarse en Buenos Aires, llevándose a su hijo y dejando a la hija con el Sr. B y que todos coincidieron que el alejamiento resultó inexplicable, inesperado y que el acontecimiento provocó un escándalo en la sociedad de Comodoro Rivadavia de treinta y cinco años atrás; que el Sr.B nunca participó de la decisión de separarse, intentó recomponer la pareja y que asistió materialmente todos los años posteriores a la separación y hasta la fecha a la Sra. F.

Refiere, asimismo, la jurisprudencia relativa del deber probatorio del cónyuge que abandona el domicilio conyugal, más allá de los dichos de las partes y que ella consiste en adjudicar sentido a indicios, probado el hecho material del abandono, presumiendo el propósito deliberado de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones legales preexistentes e inderogables. Concluye que no habiendo reconvenido el accionante hará lugar a la reconvención.

El inicio de la fundamentación del fallo relativo a que en el supuesto excepcional del juicio de divorcio cabe admitir la reconvención de la reconvención (fs. 75vta.), pero que luego opone como desfavorable que la actora no formuló reconventionis y como consecuencia la irreversibilidad del divorcio-sanción resultante de la reconvención de la parte demandada, tiene la lectura desfavorable de la doctrina, adviértase, la "posibilidad de deducir reconvención a la contrademanda deducida ha sido rechazada por la doctrina clásica, siendo en cambio acogida en algunos fallos, en nuestra opinión desacertadamente..." ("Derecho de Familia", Dres. María Josefa Méndez Costa-Daniel Hugo D´Antonio, T.II, pág.490, Rubinzal Culzoni Año 2001).

Con todo, el sentenciante determina la trama litigiosa conforme resulta de la demanda y contestación, señalando que corresponde analizar si la accionante ha incurrido en la causal esgrimida por el señor B, correspondiente al art. 214 inc.1º del Código Civil.

En principio, la resultante de la controversia a partir de los términos de la demanda (que no especifica los hechos concretos de la separación de hecho), los de interposición de la reconvención asimismo limitados a una escueta invocación de los términos de la causal y agregando: "...marchándose en 1970 de la ciudad..." (sin especificar en qué consistían las circunstancias que habrían de retener los memoriosos de la tercera edad y la actitud inusualmente desdeñosa y ofensiva para la época) y la prueba rendida (en vista de causa los testigos Er M; J F de B, G D B; E B a fs. 72/72 vta.), admiten la conclusión del fallo, que ha quedado probado en autos que la señora S H M F, se alejó del hogar conyugal para radicarse en Buenos Aires, llevándose con ella a su hijo y dejando a su hija con el Sr. B.

Pero el sentenciante, que bien comienza por determinar la actitud unilateral de abandonar el domicilio conyugal por parte de la cónyuge y sus momentos iniciales, que demuestran precisamente tal conducta, se vale de los mismos testimonios y las propias respuestas del cónyuge demandado para sentar que éste siempre intentó recomponer la pareja y mantener el vínculo durante todos los años posteriores a la separación.

Esta última concepción, es la que resulta seriamente controvertida por la apelante, ya que la simple expresión del sentenciante comprendiendo "todos los años posteriores a la separación y hasta la fecha...", no se compadecen con la realidad de un decurso de más de 35 años sin variables en la situación fáctica, sin prueba de actos fehacientes e imparciales que demostrara la disconformidad del demandado.

El punto es asimismo la respuesta a la contestación de los agravios formulados por la reconviniente, cuando se pregunta en función "de qué" continúa la recurrente formulando la concepción sobre la aquiescencia del demandado a la separación. La cuestión no puede resolverla como asimismo lo expresa, que jamás consintió el demandado el hecho que la Sra. F se trasladara a Buenos Aires (fs. 103), si durante tan extenso tiempo ninguna conducta de certeza puede recogerse en los autos.

El caso es que si con la Ley 23.515 (B.O 10/7/87, se introduce la separación de hecho como causal objetiva de divorcio vincular, resultan muy anteriores a tal normativa las evaluaciones de la jurisprudencia que abrieron los conceptos preconizados en la defensa por la parte actora contra la oposición del abandono voluntario y malicioso:

"No puede alegarse el abandono del hogar como causal de divorcio si el alejamiento se produce a raíz de una separación de hecho realizada de común acuerdo, situación a la que se equipara la separación -no ya convenida- sino aceptada tácitamente por los cónyuges durante un tiempo" (C1a.CC. La Plata, Sala II, noviembre 28-968, en L.L., t. 133-824).

El fallo de la C1a.CC. de La Plata citado (contemplando el caso que la demanda viene a promoverse casi 12 años después del presunto abandono de la cónyuge), luego de señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que no puede alegarse el abandono del hogar si el alejamiento se produce a raíz de una separación de hecho, realizada de común acuerdo (Borda, "Familia", 1ª.Ed., T.II, núm. 505 c, p.336 y nota 808), agrega que "a esa situación se equipara la separación no ya convenida, sino aceptada tácitamente por los cónyuges durante un tiempo, como lo sostiene Acuña Anzorena en Revista del Colegio de Abogados, núm.4, p.43, nota 120, autor que poco después, tratando la actuación de la esposa, expresa que tampoco puede considerarse abandono como voluntario y malicioso si es consecuencia de la separación de hecho convenida con el marido, que se presume consentida por él si deja pasar seis años sin promover el divorcio por esa causa, o lo aceptó por algún tiempo".

En fallo del año 1974 se resume, que la "aceptación por parte de uno de los cónyuges de la separación de hecho destituye de malicia al abandono voluntario del hogar" (C.N.Civ., Sala E., 19/14/74, en L.L.156-193).

El enfoque de la jurisprudencia citada, se consustancia con los hechos relevados, de lo que puede asimismo observarse "iura novit curiae", comienza con la aceptación de las tenencias de cada hijo por uno y otro de los padres y consentimiento de la radicación del varón en el nuevo domicilio conjuntamente con la madre.

El conocimiento del esposo B del domicilio en la Capital, los vínculos que mantuvo, alimentarios por una parte pero asimismo asistenciales directos de la actora, son de la naturaleza que revelan el consentimiento de una separación consolidada (Conf.: "1. El abandono, con ser voluntario, no es malicioso, no tiene calidad para constituirse en causal de divorcio.

2.El alejamiento por parte de la esposa de la sede del hogar conyugal instalado en una casa de pensión que ella administraba, a un departamento sito en la misma arteria, no constituye abandono, teniendo en cuenta que el traslado se efectuó con conocimiento y colaboración del propio esposo.

3. La convivencia y trato continuado entre los esposos, aunque fuera a los fines de la atención del negocio común, pone de manifiesto, si no la complacencia del esposo con la actitud de alejamiento del hogar conyugal asumida por su cónyuge, su asentimiento con tal proceder y en consecuencia, la falta de connotaciones precisas para configurar la causal de divorcio" - CNCiv., Sala A, noviembre 5-976, L.L.1977-A-397.

Por todo ello, otros actos precisos invocados por la actora como el otorgamiento de un poder especial para administrar y disponer de bienes, o que la siguió ayudando, incluso el auxilio económico para pasaje prestado el demandado para que la actora volviera a Buenos Aires (dichos de la testigo B en la vista de causa, preguntada sobre qué pasó a lo largo de estos 30 años:

yo sé que la siguió ayudando, le dio pasaje; y refiriéndose a encuentro de las partes en el domicilio de la testigo, que los veía bien y se trataban con respeto), si importan, como lo opone la reconviniente al contestar en la Alzada, la calidad humana del Sr. B B, son actos vinculantes de colaboración y aceptación de la situación existente y en modo alguno demostrativos del desacuerdo explícito a la larga separación de hecho que vivían las partes.

Protesta la demandada reconviniente que la pasividad no pudo importarle el reconocimiento a que se aviene como carga de la aceptación de la separación de hecho, pero las causales de divorcio señaladascarecen de todo presupuesto comparativo y si se ampara en que no pretende ser "burlón o caprichoso" (fs. 102 vta. in fine), con los mismos alcances debe coincidirse que para tales causales el absurdo imperaría -además de la autonomía señalada de las causales- de exigir los temperamentos intimatorios "so pena" que en su ausencia se descalifique las figuras.

Pero ello no importa darle razón: "Aún cuando la separación pueda considerarse unilateral, porque la opera uno de los cónyuges contra la voluntad del otro, puede con posterioridad convertirse en bilateral, cuando el abandonado adhiere luego a la separación revelando con su conducta que la acepta. La pasividad mantenida durante cierto tiempo sin el menor signo de voluntad de reanudar la convivencia, se interpreta como adhesión a la situación existente, ingresándose así a una bilateralidad que no existió inicialmente.

2. La pasividad del cónyuge abandonado llega a convertirlo en copartícipe del estado de separación de hecho. 3. Cuando media un abandono de hecho unilateral, el otro cónyuge debe probar que persistió en su voluntad de convivir -CNCiv., Sala M., setiembre 30-1994 - G., A. I c. S., P. D. s/ divorcio vincular, en E.D.T.163-241.

Los extractos precedentes del fallo de esta Cámara, Sala M., inmersos en su texto extenso, expresa que en igual sentido sostiene Morello que cuando media un abandono de hecho unilateral el otro cónyuge debe probar que persistió en su voluntad de convivir y cita el trabajo del autor, "Separación de hecho entre cónyuges", p. 267.

Por todo lo expuesto y habiéndose comprobado la convivencia separada de los cónyuges por más de 35 años, con notoria aceptación del demandado B B de tal modo de vida, excluyente de las plenas connotaciones del abandono voluntario y malicioso imputado a la parte actora S H M F, corresponde el rechazo de la causal reconvenida en su contra prevista en el art. 214 inc.1º en función del art. 202 inc.5º del Código Civil y hacer lugar a la demanda por la causal del art. 214 inc. 2 del Código Civil.

Importando lo señalado la revocatoria del fallo apelado, conforme con el art. 279 CPCCCh, deben readecuarse las costas y las regulaciones de honorarios. Las costas, por imperio del art. 68 y el resultado de las acciones interpuestas, que importan la precedencia de la demanda y rechazo de la reconvención, deben imponerse a la parte demandada (art. 68 CPCCCh).

Corresponden los módulos arancelarios citados por mi colega de segundo voto y en su consecuencia, atento la importancia de las cuestiones planteadas y su resultado, deben regularse los honorarios -no apelado su modo- en única regulación conforme a la propuesta del voto que me precede.

Por la consecuencia del recurso interpuesto ante esta Alzada, corresponde, asimismo, la imposición de las costas a la demandada-reconviniente (art. 68 CPCCCh) y por las mismas razones señaladas precedentemente y lo previsto en el art. 14 Ley 2200/4335, se ajustan asimismo a derecho las regulaciones propuestas a los profesionales actuantes. Se tendrá presente la reserva del caso federal interpuesta en el memorial de fs. 95/100vta.

A la segunda cuestión el Dr. Nahuelanca dijo:

Voto: Atento el sentido de mi voto a las cuestiones propuestas, corresponde el pronunciamiento adelantado por mi colega de segundo voto.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia del Dr. Alexandre, la siguiente SENTENCIA:

1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 81.

2º) Revocar la sentencia de fs. 74/78 vta.

3º) Hacer lugar a la demanda de divorcio promovida por la actora y decretar el divorcio vincular de los cónyuges Bo B y S H M F por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse (art. 214 inciso 2º del Código Civil).

4º) Rechazar la reconvención del demandado por abandono voluntario y malicioso.

5º) Costas de ambas instancias al demandado vencido. Regúlanse los honorarios profesionales por los trabajos realizados en primera instancia al Dr. E J C en la suma de PESOS DOS MIL ($2.000) y al Dr. F M T en la suma de PESOS UN MIL OCHOCIENTOS ($1.800). Los honorarios de la segunda instancia se establecen en la suma de PESOS SEISCIENTOS ($600) y PESOS QUINIENTOS CUARENTA ($540), respectivamente.

6º) Tener presente la reserva del caso federal efectuada a fs. 100 vta.

7º) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FERNANDO NAHUELANCA - Presidente JULIO ANTONIO ALEXANDRE - Juez de Cámara SILVIA N. ALONSO de ARIET - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro.16DEL AÑO 2007 DELLIBRO DE SENTENCIASDEFINITIVAS