Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-07-03


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los tres días del mes de julio del año dos mil ocho, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "O., J. M. c/ H., C. A. s/ DEMANDA LABORAL (Indemnizaciones)", expte. nro. 16.862/08, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (expte. nro. 2948/04), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 299), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Graciela Mercedes García Blanco y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts.

.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 252/272? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? .

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

.

I. Vienen las presentes actuaciones por haber sido apelada a fs. 274 por la parte demandada la sentencia definitiva de fs. 252/272, registrada bajo el nro. 03 del 15/02/08, habiéndose concedido a fs. 277 el recurso de apelación libremente y en ambos efectos.

.

El fallo recurrido, en lo que aquí interesa, dispuso: "2) Haciendo lugar a la demanda y, en consecuencia, condenando al Sr. C. A. H., abonar en el plazo de diez (10) de quedar firme la presente al Sr. J. M. O., la suma de pesos trece mil seiscientos noventa y siete con ochenta y tres centavos ($13.697,83), suma que se incrementará conforme lo dispuesto por el considerando IV, debiendo tenerse presente lo dispuesto por el art. 277 LCT; 2) Costas al demandado vencido. Regúlanse los honorarios de los profesionales intervinientes, Dres. M. G. G., M. B. G., J. J. E. y M. E. V. R., conjuntamente, en la suma de pesos cuatro mil quinientos ($4.500) y Dres. V. M. C. A. y S. G. P., conjuntamente, en la suma de pesos cuatro mil ($4.000) con más IVA si correspondiere...".

.

I.A) A fs. 278/287 expresa agravios la parte apelante demanda, los que fueran contestados a fs. 289/293 por la parte actora.

.

Es criterio doctrinario y jurispruden-cial que comparto que en la estructura de la sentencia los resultandos (aplicable aquí a los agravios) tienen por finalidad la individualización de los sujetos de la pretensión y la relimitación del ámbito objetivo del litigio sobre el que recae el pronunciamiento, inclu-yéndose así entre los elementos que la sentencia deberá contener "la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio (o de los agravios), siendo el estilo judicial agregar una breve relación de las vicisitudes del proceso, a cuyo efecto basta una mera remisión (conf. crit. Morello - Sosa - Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.II-C, pág. 64; Cám.Nac.Com., Sala C, 03/11/80, entre otros) y teniendo presente el principio procesal de concentración, he de realizar la transcrip-ción de los mismos sin perjuicio de tener en cuenta cada línea de pensamiento expuesto en el desarrollo que en cada uno de sus agravios ha realizado la apelante demandada.

.

I.A)Concretamente la parte apelante demandada centra sus agravios en cuanto a que la a-quo:

.

1) desconsideró la causa invocada para justificar el despido del actor teniendo por no probada la injuria alegada por la empleadora para sostener el distracto (fs. 278/280);

.

2) admitió el rubro de horas extraordi-narias sin prueba ninguna de su efectiva realización ni reclamo previo y tempestivo (fs. 280/281);

.

3) fijó una tasa de interés errónea como pauta de repotenciación del monto de condena (fs. 281/283vta.);

.

4) reguló en forma excesiva los honora-rios profesionales (fs. 283vta./286) y .

5) impuso las costas al demandado vencido (fs. 286/vta.).

.

.

.

.

I.A-1) En lo atinente a la interpreta-ción en contrario que efectúa el apelante de las declaraciones de los testigos (fs. 278/280), he de precisar que es criterio de la suscripta que la prueba testimonial es esencialmente subjetiva, de ahí que su valor dependa de las condiciones morales de los testi-gos, de su probidad, del conocimiento personal que de los hechos tengan, de la verosimilitud de estos mismos hechos y de la concordancia de sus dichos.

.

En esa valoración el juzgador puede muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que le merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieren obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado, señalándole la sana crítica los caminos de interpreta-ción (conf. Morello - Sosa - Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.V-A, pág. 338; Cám. Nac. Civ., Sala B, 28/03/80, Der. V. 89, p.269).

.

Entrando a considerar la temática planteada, observo que en contestación al telegrama remitido por el actor el día 04/05/04 (fs. 49, 76 y 216) -donde invocaba que ante despido verbal ocurrido el día 29/04/04 intimaba que en el plazo de 48 h se le aclarara la situación laboral, caso contrario se consideraría despedido sin justa causa frente a su silencio- conforme la CD. Nro. 006242787 AR del 05/05/04 (fs. 50 ,74, 214 y 218), la empleadora despi-dió al actor bajo los siguientes términos: "Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud. a efectos de comunicarle fehacientemente que hemos decidido prescindir de sus servicios fundado en justa causa. La causa del mismo obedece a que por su negligencia en el manejo del stock y comercialización de carnes en el local sito en calle Kennedy xxx de ciudad se verificó un faltante corres-pondiente al día 28 de abril del 2004 de pesos dos mil ciento ocho con cinco centavos ($2.108,05). Efectuados los cotejos correspondientes en su presencia y la de personal de la firma no pudo justificar de manera alguna el faltante cárnico y dinerario por lo que su conducta revela una grave irresponsabilidad que amerita sostener la pérdida de confianza en su gestión de carnicero y constituye injuria suficiente para prescin-dir de sus servicios. Haberes y liquidación final no indemnizatoria en empresa conjuntamente a certificacio-nes ley".

.

Dicha comunicación fue contestada por el actor (fs. 51, 75, 215 y 219) mediante CD 006230404 AR el día 15/05/04 rechazándola por falsa, maliciosa e improcedente conforme las siguientes circunstancias: niega la existencia de los faltantes invocados; niega que conforme su categoría laboral y tareas asignadas le correspondiera llevar o advertir faltantes si los hubiere por cuanto para ello existe un encargado de local, con dicha responsabilidad. En consecuencia niega que pueda sostener pérdida de confianza o violación alguna por parte de él a la L.C.T. Rechaza su falso despido con pretendida justa causa. Sin perjuicio de ello, denuncia la percepción de comisiones en forma normal y habitual no incluidas en su remuneración, desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha, formulando reserva de las indemnizaciones que dicha conducta pudiera causarle a él o al fisco". .

Tal despacho telegráfico fue rechazado por improcedente por la empleadora mediante CD 012383041 AR del 04/06/04 (fs. 73 y 220).

.

Concretamente la causa del despido se basó en que por negligencia en el manejo del stock y comercialización de carnes en el local sito en calle Kennedy xxx de esta ciudad verificándose un faltante correspondiente al día 28 de abril del 2004 de pesos dos mil ciento ocho con cinco centavos ($2.108,05) y habiéndose efectuado los cotejos correspondientes en presencia del actor y del personal de la firma, éste no justificó de manera alguna el faltante cárnico y dinerario razón por la cual la empleadora consideró que la conducta del actor reveló una grave irresponsabili-dad que ameritó sostener la pérdida de confianza en su gestión de carnicero y constituyó injuria suficiente para prescindir de sus servicios.

.

Es entendimiento de la suscripta que la pérdida de confianza es una expresión que refleja sólo un sentimiento subjetivo de quien la emite, no consti-tuyendo un supuesto autónomo de justa causa, ya que, en los términos del art. 242 LCT -ley 20744-, el juez debe analizar hechos y omisiones imputables al contratante denunciado, la carga de cuya acreditación pesa en la esfera del denunciante (art. 377 CPCCN), a fin de establecer si ellos constituyen incumplimientos imposi-bilitantes de la continuación de la relación de traba-jo.

.

Advierto que en la presente causa la demandada no aportó elemento alguno en cuanto a que el actor tuviera antecedentes específicos anteriores al hecho que invoca la demandada (a fs. 236 se la tuvo por desistida de la prueba testimonial faltante, la peri-cial contable y el reconocimiento de documentación), contando ésta con medios frente a una conducta suscep-tible de ser corregida en el marco de una relación de trabajo (artículo 67 LCT), más aún cuando el actor efectuaba para la demandada tareas de carnicero desde el 05/08/99 hasta 05/05/04 (reconocimiento expreso de la demandada - fs. 81vta.).

.

Ahondando más sobre lo prescripto por el art. 67 de la LCT ha expresado la doctrina citando jurisprudencia que: "La justicia tiene decidido que el empleador tiene que aplicar los remedios legales en forma sucesiva, partiendo de la sanción más leve, como es el llamado de atención, continuando con el apercibi-miento, la suspensión y sólo en última instancia el despido (conf. Gustavo Raúl Meilij, "Contrato de Trabajo", Tomo I, pág. 287, edit. Depalma; en sentido similar, expte. 5645/2001 S. 31089 - "Rivero Omar Alcides c/ La Farmaco Argentina ICSA s/despido" - CNTrab - Sala VIII - 28/02/2003: elDial - AA1549).

.

Advierto, asimismo, que la testigo M. E. F. (fs. 199) admitió expresamente que no estaba en el lugar el día referenciado por la demanda como, donde y cuando ocurrieron los hechos, y que del análisis de las contestaciones efectuadas por el testigo G. W. B. a la 5ta. y 13era. pregunta sólo evidencian estimaciones personales del testigo, son todas razones por las cuales estimo que no debe prosperar el agravio de la parte demandada en cuanto la a-quo ha considerado al despido sin causa. Ello así, ya que de conformidad a los términos de la comentada comunicación del distrac-to, no es tan solo en la indebida conducta donde se objetiva la pérdida de confianza de la demandada, sino en el perjuicio económico que de la misma se hubo derivado. Perjuicio económico que no resulta a la postre acreditado. En rigor el hecho injurioso donde se objetiva la pérdida de confianza de la empleadora, no se encuentra suficientemente acreditado, por lo menos a lo que se refiere al perjuicio económico precedentemen-te aludido.

.

Coincido aplicable al presente caso la jurisprudencia que determina que: "No es procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que no hace lugar al despido con causa. Ello así, ya que los elementos de juicio aportados por la demandada, no son lo suficientemente precisos y conducentes para demos-trar que la trabajadora hubiera cometido las faltas en las cuales la empleadora objetiva la pérdida de con-fianza alegada como justa causa de su despido; el que de consiguiente deviene en mera disposición subjetiva que aún cuando pueda aparecer fundada no justifica el despido sin indemnización. No es dable admitir en la especie la prueba de presunciones, las faltas cometidas no torna inconciliable la prosecución de la relación laboral conf. art. 242 ley 20744 sino que en todo caso le hubiere habilitado adoptar algún tipo de medida disciplinaria, para obtener la conducta requerida, tal como lo supone el comportamiento que es dable requerir en un buen empleador conf. art. 63 ley 20744" (Pcia. de Chaco, "Zapata, Alicia Susana c/ Sosa Mena y Asociados S.A. y/o quien resulte responsable s/ Despido, etc" - SALA Nº 2 Cámara de Apelaciones del Trabajo, Resolución Definitiva - 26-4-2000: elDial - ARB24).

.

En conclusión, corresponde rechazar los agravios expuestos por la demandada a fs. 278/280 y confirmar la sentencia en este sentido.

.

I.A-2) En cuanto a la queja de la apelante demandada sobre las horas extras (fs. 280/281), observo que de las declaraciones testimonia-les prestadas por S. A. Y. (fs. 197, contestación a la 7ma. pregunta), M. E. S. (fs. 201), I. P. (fs. 203, contestación a la 6ta. pregunta) y S. D. V. Q. (fs. 229 - contestación a la 8va. pregunta) no emerge con suficiente contundencia las horas extraordinarias aludidas por el trabajador (fs. 52 - rubro III - planilla de liquidación).

.

Ello así, ya que con respecto del tema en cuestión ha establecido nuestro Superior Tribunal de Justicia que: "La prueba de las horas extraordinarias reclamadas, especialmente después de extinguida la relación laboral, debe exigirse con criterio estricto y precisión, tanto respecto de su verificación, como del número de horas. Por todo ello, y por la primacía de la verdad jurídica que lleva al reinado de la justicia (STJCh; 07-06-1995, Ministros: Fernando Royer - Raúl Martín - Agustín Torrejón, autos caratulados: "V., J. C. c/ I. S.R.L. s/ Diferencia de Haberes e Indemniza-ción de Ley".

.

En dicho sentido me he expedido cuando he expresado en autos caratulados: "G., P. C. c/ C., A. B. s/ Demanda Laboral (haberes adeudados e indem. de ley)", expte. No. 12.560/01, sent. def. nro. 78 del 27/12/01, entre otras, que: "En la valoración de la prueba testimonial con la que se intenta acreditar el trabajo en horas extraordinarias, no se trata de descalificar plenamente cualquier testimonial que no precise detalle y fundamente sus dichos o que aparezcan teñidos de cierta parcialidad, sino de considerar en esta materia un especial rigor, de modo tal que no aparezcan situaciones dudosas, sino ciertas y convin-centes" (conf. Causa 396 del 6-10-96 de la Cámara - Sala del Trabajo - Concepción del Uruguay en autos caratulados: "Viera Adela O. c/ Ricco enrique E. y Otra s/ Diferencia Salariales y Otros") y que "Las horas extras deben ser probadas por quien las invoca, en forma exhaustiva y fehaciente, acreditando su número, modalidad, frecuencia y lapso de las mismas; prueba que debe ser asertiva, categórica, relacionada al quantum de horas extras de labor, fecha, término, trabajo y duración, y si bien no puede exigirse una faena proba-toria extraordinaria, deben cumplirse mínimamente tales extremos, pues, como repetidamente se ha dicho, estamos en presencia de un hecho que escapa a la relación laboral".

.

Por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas precedentemente cabe acoger los agravios planteados por el demandado apelante y revocar la sentencia en dicho concepto, deduciendo del capital de condena determinado por la a - quo en el pto. 2do. de su fallo la suma de pesos dos mil novecientos sesenta y nueve con sesenta y cuatro centavos ($2.969,64), correspondientes al rubro horas extras.

.

I.A-3) Respecto a la tasa de interés a aplicar en el presente proceso, ha determinado el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia que: "Es conteste la jurisprudencia en cuanto a reconocer la atribución de los jueces para limitar las tasas de interés pactadas o revisar las establecidas judicial-mente, siendo responsabilidad de los mismos, el hallar las tasas equitativas para cada caso, que se correspon-dan con los usos de la plaza, así como con la naturale-za de la operación, y la calidad de las partes, garan-tizando a los acreedores el respeto de sus derechos y ponderando a la vez, la situación del deudor. Analizar las diversas situaciones que pueden conducir a la aplicación de tasas distintas, ahora diferida a la razonable discrecionalidad de los Jueces, no puede ser resuelta mediante reglas de aplicación inexorable, y sólo cabe aspirar a que se llegue a soluciones justas para los casos concretos" (STJCh; 30-05-2001, Sentencia Definitiva; "Municipalidad de Comodoro Rivadavia c/ Demanda Laboral").

.

Es entendimiento de la suscripta que: "El dinero tiene infinitos usos para obtener ventaja y la decisión de la totalidad de los tribunales elaborada sobre la base de doctrina, de establecer una tasa y utilizar como referente la renta bancaria, está estruc-turada en función de mantener para el acreedor el valor del capital sin perjudicar al deudor. La circunstancia que se fije dicha tasa tomando como referencia la utilizada por una institución bancaria, no implica que se autorice, sin más, la capitalización de intereses en forma similar al sistema empleado por aquélla, ya que el artículo 623 del Código Civil, mantiene restringida la capitalización a su expresa casuística. Los intere-ses aún utilizando las tasas bancarias mensuales, deben calcularse de modo simple, sin capitalización" (15-08-03, Sentencia Definitiva nro. 57/03, autos caratulados: "L., H. A. y Otro c/ B. F. SA. s/ Sumario", expte. nro. 13.341/02).

.

Cabe precisar, profundizando más en el planteamiento expuesto por el apelante demandado, que tanto en la sent. int. nro. 110 del 14/06/04, como en numerosos fallos, he determinado que cabe recordar que para casos como el presente el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia en los autos: "S., C. c/ L. P. S.A. y/u otro s/ indem. por Acc. Trabajo", expte. Nº 15.502-S-1996 y conforme con el art. 622 CC, dejó a los Tribunales de la causa la fijación de las tasas de interés conforme a su razonable discreción.

.

Por ello, que en ejercicio de la discre-cionalidad que gozan los jueces de acuerdo a la doctri-na sentada por el Superior Tribunal de Justicia que señaló como "razonable discreción de los jueces de la causa", sin reglas inexorables y siendo la aspiración llegar a soluciones justas en los casos concretos, procederá la tasa activa para las operaciones de descuento del Banco de la Nación Argentina, entidad asimismo tradicional referente en la materia, a fin de adecuarla a las circunstancias económicas que variaron en el transcurso del año 2002, índice que se aplicará sobre el capital de condena desde que fue debido y hasta el efectivo pago.

.

Ello así, pues resulta congruente establecer otra tasa activa que se adecue a las cir-cunstancias y variaciones del momento, y la necesidad de unificar índices de cálculo que simplifiquen y no resulten dispares ni variados al momento de efectuarse liquidaciones judiciales como la presente.

.

En tales supuestos se ha dicho que en el caso de las deudas laborales, raramente el trabajador acreedor tendrá acceso al crédito bancario, viéndose forzado recurrir a otras fuentes particulares más onerosas y concluiremos que el reconocimiento de una tasa activa para liquidar los intereses se impone (conf. Cam.Civ.Com.Lab. y Min. TW "S. S. c/ L. Y. Y. s/ Laboral", del 8/97/1997, asimismo, este Tribunal en "Z. D. L., E. c/ B., J. y otra", expte. No. 10.103/98, de Agosto 2003; "V., M. A. c/ C. S.R.L. s/ Daños y Perjui-cios", expte. No. 13.307/02, Nov. de 2003, entre otros).

.

Es por ello que corresponde no hacer lugar a los agravios planteados por el apelante deman-dado a fs. 281/283 y, en consecuencia, confirmar la sentencia en este sentido.

.

I.A-4) Respecto al agravio sobre la regulación de los honorarios profesionales planteado por el apelante demandado a fs. 283vta./286, teniendo en cuenta que conforme se ha decidido en el presente voto se ha de aplicar lo prescripto por el art. 279 del CPCCh, carece de virtualidad jurídica expedirse sobre dicho planteamiento.

.

I.A-5) En cuanto a los agravios sobre la imposición de costas dispuesta por la sentenciante (fs. 286/vta.), es entendimiento de la suscripta que cabe colegir inequívocamente, que fue la conducta de la accionada, al no reparar en tiempo oportuno lo peticio-nado por el actor, la que obligó a activar el resorte jurisdiccional para encontrar satisfacción a su preten-sión.

.

Y en tales condiciones, para que el vencimiento parcial y mutuo -pretendido en el caso (fs. 286vta.)- se disponga es menester ponderar la respecti-va actitud de las partes al tiempo de constituirse el proceso. No se trata de efectuar una comparación puramente aritmética entre lo que se admite y lo que se desestime, sino de valorar los respectivos comporta-mientos (CNCiv.,Sala "G", 11/10/84, ED.116-612, 344 SJ).

En este orden, se ha considerado que las reglas procesales no llevan necesariamente a que la demanda parcialmente admitida implique distribución de las costas, ya que no se trata de un caso de vencimien-to parcial y mutuo para el que es necesario que existan pretensiones recíprocas deducidas por vía de demanda y reconvención, o bien acumulación de acciones, de las cuales alguna sea admitida y otra rechazada (CNCiv. Sala "C", 23/9/74, ED.59-372, nº 19, LL, 1975-A-877, nº 883). Hipótesis no dada en autos.

.

Y en esa línea de pensamiento, se ha decidido que en materia de costas rige el principio de imposición al vencido; esto es, a quien el rechazo total de la demanda obtiene un pronunciamiento adverso, aún cuando la pretensión del actor sólo prospere en parte. En consecuencia, no puede hablarse de vencimien-to mutuo si no existen pretensiones recíprocas entre las partes, como sucede en el caso de la reconvención, en el cual las costas se distribuyen en proporción al éxito obtenido por cada una de ellas (SC Mendoza, 8/5/95, citado por DEramo-Santuccione, Costas, LL, 1997-B-833, nº 12 y 13).

.

Desde esta perspectiva, con un adecuado criterio hermenéutico, resta inferir que es la demanda-da quien ha dado lugar a la reclamación, resistiendo y pretendiendo el rechazo íntegro de esta demanda (fs. 78/86) resultando, a la postre, vencido. Y en su mérito, las costas fueron bien impuestas por la Señora Juez "a-quo".

.

En suma, la crítica no aporta ninguna pauta relevante para rebatir este aspecto impugnado del fallo adverso, limitándose en lo sustancial, fuera de las alegaciones examinadas, a enunciar citas jurispru-denciales, sin incorporar argumentos sólidos que permitan apartarse del principio objetivo de la derro-ta, certeramente definido en la instancia anterior, conforme prescribe el artículo 68 del rito (L. 352249 - "Fioti de Perez, Constancia Elizabet c/ Consorcio de Propietarios Fray Cayetano Rodríguez 346 s/ daños y perjuicios -sumario-" - CNCiv - Sala F - 30/09/2002).

.

Por las razones invocadas corresponde no hacer lugar a los agravios expuestos a fs. 286/vta. y confirmar en este sentido la sentencia en dicho senti-do.

.

I.B) En virtud de cómo se han resuelto las cuestiones, corresponde la aplicación de lo dis-puesto por el art. 279 del CPCCh, y teniendo en cuenta el principio objetivo de la derrota se mantiene la imposición de costas al demandado vencido determinada en la primera instancia y atento lo analizado en el pto. I.A-5) del presente voto se imponen al demandado vencido las de esta instancia. Los honorarios profesio-nales regulados en primera instancia deberán ser recalculados atento lo decidido en esta instancia y sobre los cuales deberán fijarse los correspondientes a esta instancia (art. 14 Dto. Ley Pcial 2200 y su modificatoria Ley Pcial nro. 4335.

.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

.

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo la siguiente:

.

1)Acoger parcialmente los agravios de la parte apelante demandada planteados a fs. 278/287, readecuando el pto. 2do. del fallo de fs. 252/272 a la suma de pesos diez mil setecientos veintiocho con diecinueve centavos ($10.728,19), incrementada conforme lo dispuso la sentencia en la última parte de dicho punto del fallo.

.

2) Imponer las costas tanto de primera como de segunda instancia a la apelante demandada vencida (arts. 68 y 279 del CPCCh). Los honorarios profesionales regulados en primera instancia deberán ser recalculados atento lo decidido en esta instancia y sobre los cuales deberán fijarse los correspondientes a esta instancia (art. 14 Dto. Ley Pcial. 2200 y su modificatoria Ley Pcial. nro. 4335.

A la primera cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento el presente pleito por apelación de la parte demandada contra la sentencia definitiva nro. 03/2008. La sentencia atacada desestimó los planteos de inconstitucionalidad efectua-dos por la demandada, hizo lugar a la demanda y condenó a C. A. H. a abonar la suma de $13.697,83 al actor J. M. O., con más los intereses y costas del pleito (fs. 252/272, fs. 274).

Atento haber detallado los agravios de la demandada que lucen a fs. 278/87 la Srta. Camarista que emitió su voto primero en orden y en la convicción que la manda constitucional no está destinada a repeticiones disvaliosas, encontrándose cumplimentado lo dispuesto en el art. 163 inc. 1 a 3 del CPCCCh, me siento eximida de efectuar la reseña de los mismos.

En consecuencia, iniciaré directamente el tratamiento de los temas de ataque por los cuales he de abocarme.

Varios son los embates contra el deciso-rio de grado, pero esencialmente he de expedirme en primer término por la causal del distracto desestimada por la Aquo, que fuera notificada al empleado hoy actor por CD 06242787 AR (fs. 50).

El quejoso critica la valoración que la Jueza de grado hizo de la causal del distracto, con base en la prueba testimonial colectada en autos.

Recordaré lo dicho en reiterados pronun-ciamientos con relación a esta causal de disolución del vínculo laboral, en que siguiendo jurisprudencia en la materia, en oportunidades anteriores hice mía la interpretación que la pérdida de confianza, es un mero sentimiento subjetivo y carece por sí sola de operati-vidad para fundar el despido a falta de otro hecho objetivo que la sustente (CNTrab, Sala VI, 17-7-92, DJ 1992-1071 - Sent. Def. 54/99, 20/99 que obran en los registros del Tribunal).

En búsqueda de la realidad de lo aconte-cido, en el sentido de ubicar ese hecho objetivo capaz de calificar por su gravedad una injuria que provoque ese sentimiento del empleador de desconfianza al punto de no poder proseguir con el vínculo, analizando la sentencia advierto que no existió una contradicción en el fallo ni una arbitrariedad sino, una apreciación y valoración de los hechos que fueron motivo del pleito, diversa a la que efectúa la perdidosa.

Dado el reducido plexo probatorio en es-te tema del distracto, enmarcado exclusivamente en las declaraciones testimoniales.

Ateniéndome a las quejas considero que no surge de la lectura de la sentencia atacada que el juez Aquo haya valorado erradamente la prueba existen-te, lo que se evidencia es la ausencia de demostración del hecho objetivo que sustente la invocada pérdida de confianza, ese sentimiento subjetivo del empleador, en la especie no puede hablarse de una diferencia concep-tual para la graduación de una sanción impuesta por la empleadora; es más, se ignora la existencia de una inconducta por parte del trabajador sancionable, y me remito a las declaraciones testimoniales que párrafo seguido detallo.

De las ponencias de fs. 199 solamente se concluye que hubo un pedido de mercadería que aparente-mente ya había, pero no existen mayores precisiones, no puede atribuírsele un hecho perjudicial para la emplea-dora ni intencionalidad alguna al operario. Lo mismo ocurre con las declaraciones de fs. 200, no aclara sobre la mecánica de trabajo en la carnicería que desarrollaba O.. Mención especial merece la declaración de B. de fs. 202, y no me refiero al importe, sino a la vaguedad de la mercadería, y de los protagonistas en punto a quiénes eran los que solicitaban y en la remisión, ya que todos controlaban lo recibido, según la ponencia a la octava pregunta, y era otra la persona que cerraba el local. Considero que el análisis, con base en los dichos de los testigos efectuado por la Aquo es correcto sin que se conmueva lo decidido por las apreciaciones del recurrente y sus elucubraciones, y del estudio y análisis de la Sra. Camarista que me precedió que comparto y hago propio.

Sostuvo la jurisprudencia que "el em-pleador tiene la facultad de rescindir el contrato de trabajo ante un incumplimiento de las obligaciones propias del trabajador que, por su gravedad no admita la continuidad de la relación laboral, de acuerdo a los términos del art. 242 de la LCT. La justa causa o injuria es un motivo legal de denuncia consistente en el incumplimiento de deberes contractuales propios de la relación de trabajo. Asimismo se establece que la valoración debe ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resultan de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la ley y las modalidades y circunstancias personales de cada caso" (C.4ta. Trab. Mendoza, 4-6-96 DJ1997-1-1010/1).

El hecho objetivo debió acreditarse, aunque por sí solo no alcance a configurar injuria suficiente para el despido causado, pero ello tampoco ocurrió, como señalé ut supra, para a la postre soste-ner el elemento subjetivo de falta de confianza, más allá que este último debe apreciarse y dimensionarse en orden a la realidad en que se desarrolló el contrato de trabajo y la relación de empleadora y dependiente, lo cual en el pleito solo contradice sin demostración alguna las afirmaciones del trabajador de fs. 54/55. Por estos motivos desestimo el agravio.

Cambia la suerte del apelante en cuanto a las horas extras condenadas.

Encuentro insuficientemente acreditadas por parte de las declaraciones testimoniales con base en lo expuesto por dos clientes que no dan cuenta de habitualidad ni producen una mínima certeza con rela-ción a los momentos en que desarrollaba su débito laboral O. .

Para la procedencia del reclamo de horas extras, debe acreditarse que las mismas se han trabaja-do, se han efectivizado. Es decir, se requiere la prueba del hecho de la ejecución de la hora extra, no pudiendo ser suplida esta prueba por presunciones legales.

Además la prueba debe ser exhaustiva y fehaciente, totalmente convincente, dado que la inter-pretación debe ser restrictiva, en tanto ha existido incuria por parte del demandante al no haber efectuado reclamos de esos pagos, durante la relación laboral" (Citar: elDial - AACC7); en similar sentido esta Sala en Sent. Def. 02/98, 11/98, 02/04, 83/04, que obran en los registros del Tribunal.

Si bien, el fallo citado lo es solo a modo ejemplificativo, deja sentado el carácter restric-tivo para admitir su procedencia en un juicio.

El trabajo extraordinario debe ser pro-bado por quien lo alega en forma exhaustiva y fehacien-te, acreditativa del hecho base de la acción capaz de llevar al ánimo del juzgador la más absoluta convicción del derecho que asiste al reclamante. La prueba debe ser precisa y concluyente. Para mayor precisión afirmo que a los efectos de probar las horas extras trabajadas no son suficientes las declaraciones de algunos testi-gos, en el sentido que vieron trabajar a la actora en días domingo o que trabajó una jornada superior a la establecida (C.J. Catamarca, 29/9/66, "R.L.L.", XXVIII-1604, sum. 11). TTRAB. FORMOSA - SALA III - 05/07/02; Citar: elDial - FCFE).

A fs. 197 la testigo es imprecisa cuando habla del horario, a la octava pregunta dijo que lo veía de noche, pero no hay especificaciones para inducir y tener por acreditadas las horas extraordina-rias y por lo tanto la procedencia del reclamo.

Modifico la sentencia en este punto haciendo lugar al agravio.

Con relación a la queja por los intere-ses condenados por la jueza de grado, pocos argumentos, más allá de la extensión de los mismos, brinda para conmover lo decidido en la instancia de grado, habida cuenta que es criterio reiterado de este tribunal la tasa escogida por la magistrada.

Los reiterados antecedentes de este Tri-bunal de Alzada Salas A y B, que sin constituir juris-prudencia plenaria son constantes y uniformes en punto a la tasa de interés que corresponde aplicar al capital en condena, y no existen razones de tal contundencia que me inclinen a apartarme de las anteriores decisio-nes.

El precedente del pronunciamiento que, sin ser obligatorio, por su reiteración conlleva a un acatamiento por parte de los tribunales inferiores, más allá de las particularidades del caso. La doctrina de CSJN y el STJ de nuestra provincia mantienen el crite-rio que la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622 del Código Civil queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos siempre que la decisión no lesione las garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión ("Banco Sudameris c/ Belcam S.A...." y "Si-fuentes...").

Siguiendo al autor citado, se remite al concepto de interés dado por Llambías "son los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero, en razón de su importe y del tiempo transcurrido. No brotan íntegros en un momento determinado, sino que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo. En esta definición se advierte un paralelo significativo entre los intereses y los frutos natura-les (art. 2329 del CC y nota). De allí las ideas del aumento que experimenta la deuda, y cómo brotan y germinan los intereses. La analogía no hace ningún daño mientras no se pierda de vista que cuando hablamos de intereses del capital, ya estamos en un terreno más abstracto y que los intereses se calculan con relación al tiempo, no hay necesidad de ningún proceso físico (como los naturales) para que se devenguen los intere-ses. De otro modo no se comprendería como puede haber un interés que se cobre adelantado, antes del transcur-so de cualquier plazo" (Barbero, Ariel "Intereses moratorios", pág. 15, Ed. Astrea- 2000).

Desde ese punto de vista y en la convic-ción que el capital generó interés, entendiendo por tal el fruto civil del capital, su rédito o ganancia, rendimiento o provecho financiero, que la tasa utiliza-da es la que refleja con más precisión el concepto desarrollado por lo que fuera seguida reiteradamente por este tribunal en ambas salas; desestimo el agravio.

El último agravio lo constituye la impo-sición de las costas y los montos de los honorarios.

Sobre ambos temas digo, que con anterio-ridad, en diversas sentencias tuve oportunidad de dejar establecido mi criterio al respecto, remitiéndome a lo dicho en sent. Nº 68/01, sent. 29/99, sent. Nº 35/99, Nº 22/1998, 81/1988, 29/1999, que entre otras se encuentran en los registros del Tribunal.

Atento que fue materia de apelación, de-jo sentado que compartiendo la doctrina del STJ de la provincia en sent. def. nro. 21/97, que refiriéndose a la aplicación del art. 20 de la LCT y 59 de la Ley 69, aplicó el criterio de costas proporcionales pues, "interpretó que no puede consagrarse la total irrespon-sabilidad de una litigiosidad artificial, que existen situaciones en que sin ser una plus petitio inexcusable hay pretensiones deducidas que no pueden admitirse por tratarse de rubros pagos", en aquel caso.

En el presente ateniéndome no solo al resultado de la causa y a quien ostenta en apariencia el carácter de vencido y en que no debo apartarme de la doctrina seguida, pues en la especie se reclamó por horas extraordinarias, rubro sobre el cual este Cuerpo en ambas Salas ha dejado sentado el criterio restricti-vo para viabilizar la procedencia de las mismas, y descartó la prueba testimonial como único elemento de acreditación y no tuvo cabida favorable aun lo decidido en la primera instancia que fuera siempre advertido y desestimado en esta Alzada, tal y como ocurrió en esta decisión en ese punto que se modificó la sentencia venida en crisis.

Esta circunstancia me permite reflexio-nar sobre la existencia de una razón fundada para litigar, se trata de una mera creencia subjetiva del litigante en orden a la racionabilidad de su preten-sión, y no la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo suficiente como para dispensarlo de la proporcionalidad en orden a la derrota sufrida; lo cual surge palmaria-mente del rechazo de la pretensión en lo esencial, que fue criterio constante de esta Alzada por lo cual afirmo que no se trató de una diferencia en la inter-pretación de los hechos y la aplicación de la norma, sino de la ausencia de elementos de convicción sufi-cientes para hacer lugar a lo requerido en orden al criterio seguido.

Hubo un vencimiento recíproco; que habi-lita a aplicar ejerciendo la prudencia, el temperamento general a las circunstancias del caso proporcionando las costas, con el fin de evitar que, a raíz del modo de cargar las mismas, se produzcan resultados absurdos, ostensiblemente injustos o manifiestamente inicuos.

Repitiendo lo dicho, lejos estuvo el ac-tor de corroborar las afirmaciones del escrito de la demanda, no existió un aporte a la convicción de factibilidad jurídica de la realización de las horas de labor extraordinarias demandadas en el escrito de inicio.

No solo evalúo el monto obtenido, sino los conceptos reclamados que prosperaron y aquellos que fueran rechazados, estimo que deben imponerse las costas de la instancia de grado proporcionalmente en un 10% al actor y 90% al demandado, receptando los agra-vios de la parte demandada. Pero si tengo en cuenta los importes que se modificaron y, por lo tanto, la apela-ción sobre los honorarios profesionales carece de virtualidad jurídica su tratamiento ya que los mismos habrán de modificarse en cuanto a la reducción de la condena.

Por último, y a los fines ilustrativos, cito: "Si bien no puede considerarse que haya existido una plus-petitio inexcusable en los términos del art. 72 del CPCCh, teniendo en cuenta que se demandó por rubros importantes cuantitativamente que fueron recha-zados, se opina de que por aplicación del art. 71 del CPCCCh se impongan las costas proporcionales a la actora y a las demandadas". Citar: elDial - AY793.

El mismo criterio adopto respecto de las costas de la Alzada y la proporcionalidad de su imposi-ción.

Adhiero a la fórmula de la Dra. Melero con excepción del punto 2 de la imposición de las costas en ambas instancias.

A la segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Por ello propongo:

1.- Desestimar parcialmente los agravios de la parte demandada, confirmar parcialmente la sentencia modificándola con relación a las horas extraordinarias, readecuando la condena en $10.728,19.

2.- Las costas en ambas instancias se imponen en forma proporcional en un 10% al actor y en un 90% al demandado según considerando respectivo, y regular los honorarios de los profesionales actuantes en el momento del Acuerdo, tanto la readecuación de los correspondientes a la instancia de grado en orden a lo dispuesto en el art. 279 del ritual y por la labor en esta Alzada.

A la primera y segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan estos autos a la alzada en apelación de la sentencia de fs. 252/272 que admite la demanda, condena a la demandada C. A. H. a pagar en el término de diez días de firme la sentencia al actor J. M. O., la suma de $13.697,83, más los intereses como consecuencia del despido incausado y las horas extras. Impone las costas al demandado vencido y regula los honorarios.

Se agravia el demandado a fs. 274 y se agrega la expresión de agravios a fs. 278/287, los que son contestados a fs. 289/283.

He de referirme sólo a los agravios re-lacionados con la imposición de costas, que fuera motivo de queja.

Y ello con fundamento en el artículo 272 del CPCCh, y por entender que ello no incumple la manda constitucional.

Las Sras. Jueces de Cámara han coincidi-do respecto a los otros motivos de agravio, confirmaron la sentencia en punto a que existió causa injustificada por parte del empleador, modificaron el rubro horas extras, admitiendo la apelación del demandado. Asimismo en punto a la tasa de interés se rechazó el agravio y decidieron que carecía de virtualidad jurídica expedir-se sobre la regulación de los honorarios, por mandato legal (art 279 CPCCh).

No arribaron a acuerdo respecto de las costas apeladas y las impuestas en esta instancia.

El quejoso manifestó sobre este punto que las mismas deben imponerse por su orden o en forma proporcional al vencimiento parcial y mutuo.

He seguido doctrina de nuestro Tribunal Cimero en el sentido de compatibilizar el principio del art. 59 de la ley 69 con la imposición de costas al vencido en caso de sentencia condenatoria, con los arts. 68 y en particular el aludido 71, ambos del CPCCh.

Nuestro Excmo. S.T.J. ha fijado tal doc-trina en "C. D. R. c/ C. C. y otro" (S. D. 3/93), donde se reitera y reafirma lo en su momento decidido en autos "C. L. c/ Prov. del Chubut" (S. D. 7/91). Al decir que el art. 59 de la ley ritual laboral establece un principio general, que no es de aplicación mecánica y automática, puesto que siempre remite a discernir la condición de derrotado o vencido, en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un análisis de suma prudencia particularizado a la cuestión. Que es seguir el criterio del STJ, ya adoptado en "O. c/ Op. Esp. Arg."(S.D. 40/88), también seguido en "C. c/ C. ... de Pto. Madryn" (S.D. 47/92), reiterado en "V. T. c/ Est. Lago Blanco" (S.D. 71/92), aceptando como regla el art. 59 de la ley 69, pero no de un modo absoluto, sino admitiendo excepciones que lo relativizan, derivadas del análisis prudente de las circunstancias particula-res del litigio, que puedan determinar con legalidad y racionabilidad la aplicación del 68, 2da. parte, y/o 71 CPCCh. de conformidad con el art. 76 de la ley 69.

En atención, por lo tanto, a las preten-siones deducidas por el actor, advierto que la Sra Juez de grado ha admitido todas, y en esta instancia las Sras. Camaristas han rechazado las horas extraordina-rias.

En ambas instancias se han valorado las mismas pruebas y se ha arribado a un resultado distin-to, de allí que entienda que el actor haya considerado que tenía razones y pruebas para litigar.

Atento que es el obligado al pago el que con su actitud obligó al actor a recurrir a la justicia para lograr lo debido, estimo por ello que nos encon-tramos en el supuesto del art. 59 de la ley 69 y 68 del CPCCh.

En consecuencia, las costas de ambas instancias las impongo al demandado vencido, confirman-do la sentencia de la primera instancia, al no encon-trar mérito para apartarme del principio objetivo de la derrota.

Conforme lo ha entendido la jurispruden-cia, la exención total o parcial de costas es una solución de carácter excepcional que sólo corresponde aplicar cuando existan razones muy fundadas y elementos de juicio suficientes para apartarse de lo que dispone el art. 68 del CPCC. "Condena en costas en el Proceso Civil", Loutayf Ranea, pág. 74 y sgtes. y previo a un enfoque global del resultado del pleito y mediante un análisis prudente de las circunstancias particulares del litigio, a la que hace referencia el STJ en la cita transcripta.

Por todo lo expuesto coincido con la de-cisión adoptada por la Dra. Melero, en punto a las costas de la primera y segunda instancia.

Los honorarios los difiero para el mo-mento del acuerdo, valorando el trabajo profesional, la posibilidad que las pretensiones prosperen y demás pautas del los arts. 6 y 14 de la ley de aranceles.

.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia parcial de la Dra. García Blanco, la siguiente .

SENTENCIA:

.

1)Acoger parcialmente los agravios de la parte apelante demandada planteados a fs. 278/287, readecuando el pto. 2do. del fallo de fs. 252/272 a la suma de PESOS DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO CON DIECINUEVE CENTAVOS ($10.728,19), incrementada conforme lo dispuso la sentencia en la última parte de dicho punto del fallo.

.

2) Imponer las costas tanto de primera como de segunda instancia a la apelante demandada vencida. Regular los honorarios profesionales por los trabajos realizados en primera instancia a lOs DrEs. M. G. G., M. B. G., J. J. E. y M. E. F. V. R., conjunta-mente, en la suma de PESOS TRES MIL CUATROCIENTOS ($3.400) y a los Dres. V. M. C. A. y S. G. P., conjun-tamente, en la suma de PESOS TRES MIL CIEN ($3.100). Por los trabajos realizados en la alzada se regulan los honorarios profesionales de los Dres. M. E. F. V. R. y J. J. E., conjuntamente, en la suma de PESOS OCHOCIEN-TOS CINCUENTA ($850) y del Dr. V. M. C. A. en la suma de PESOS NOVECIENTOS TREINTA ($930).

.

3) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS - Presidente NÉLIDA SUSANA MELERO - Juez de Cámara GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO - Juez de Cámara REGISTRADA BAJO EL nro. 05 DEL AÑO 2008 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS "L".