Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2005-06-22


Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. SALA II Autos: "CIECHANOWSKI GLADYS ANDREA c/ ARCOS DORADOS S.A S/ DESPIDO" Sent. Def. N° 93.577 Fecha: Buenos Aires, 22 de JUNIO de 2005 VISTO Y CONSIDERANDO: Para resolver el recurso de apelación que ha sido interpuesto la DOCTORA GRACIELA A. GONZALEZ dijo:

La sentencia de la instancia anterior suscita los agravios de la vencida, quien cuestiona la ponderación efectuada de los elementos probatorios colectados en la causa, en base a la que se considerara demostrado que la contratación de la actora como pasante encubría fraudulentamente una relación laboral que revestía las notas típicas de la dependencia. A todo evento, objeta que se difirieran a condena los rubros y montos emergentes de la liquidación efectuada en el inicio, toda vez que la accionante no habría demostrado extremo alguno que le otorgue fundamento a cada concepto allí detallado; sostiene que la presunción del art. 55 de la LCT no resulta aplicable en la especie, en la que no habría mediado una subordinación laboral, critica la base remuneratoria a partir de la que se calculara el resarcimiento, así como el monto por el que prosperara la pretensión fundada en el art. 1 y 2 de la ley 25.323.

Finalmente, se agravia ante el progreso del reclamo basado en el art. 8 de la ley 24.013, toda vez que el art. 1° de la ley 25.323 dispone que el agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las indemnizaciones previstas en la norma aludida y que, por lo demás, no se encuentran cumplidos los extremos previstos en el art. 11 de la Ley de Empleo para su procedencia, desde que no existe constancia alguna de que la actora cursara el respectivo aviso a la AFIP. Apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador, por considerarlos elevados.

El planteo revisor impone señalar que el objeto fundamental del sistema de pasantías, según el decreto 340/92 que ha dado base legal a la contratación de la actora, está dado por el aprendizaje por parte de los alumnos y docentes de prácticas que se encuentran relacionadas con su educación y formación, bajo la organización y contralor de la institución educativa a la cual pertenecen. Desde esa perspectiva, no puede perderse de vista que las pasantías constituyen una extensión orgánica del sistema educativo y difieren de un vínculo laboral, por ser "sui géneris", pero la genuidad jurídica debe ser auténtica, de manera que no sirva para encubrir, mediante fraude, relaciones de trabajo subordinadas (conf. Podetti, Humberto "Regulación de las pasantías", Rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social Año 1 N° 1 pág. 17, CNAT, Sala X, Sent. 8596 del 31.8.00 in re "Nisnik, Karen c/ Eudeba Editora Universitaria de Buenos Aires Asoc. de Economía Mixta s/ Despido" y esta Sala in re "Mendiguren María Sol y Otro c/ Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. s/ Despido", Sent. 92607 del 14.6.04).

En consecuencia, tal como se deriva del decreto 340/1992 y de su reglamentación (Anexo I), lo decisivo para verificar si se encuentra justificada la contratación bajo el régimen de pasantías, teniendo en cuenta su excepcionalidad -especialmente porque implica la realización de una tarea de carácter voluntaria y gratuita (conf. art. 4)-, mas allá de los requisitos formales que se encontrarían aparentemente cumplidos (aspecto sobre el que se volverá), finca en determinar si cumple con su objetivo, que es, a su vez, lo único que le da su razón de ser y lo excluye del ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo y es, precisamente, si la "actividad" involucrada a cargo del pasante puede reputarse una "práctica" que se relacione con su educación y formación, de acuerdo a la especialización que recibe, que lo habilite en el ejercicio de la profesión u oficio elegido (art. 1 de la Reglamentación), máxime cuando la propia norma se refiere a conceptos tales como que se considera a los locales donde se efectúe la pasantía "...como una extensión del ámbito de aprendizaje..." (art. 3), que los conocimientos, habilidades y destrezas que deberá alcanzar el alumno o docente al término de su pasantía "...serán incluídos en los planes de estudios de las respectivas modalidades...", etc.

A partir de ello, del relato de los hechos brindado por los testigos no se advierte que las tareas desarrolladas por la actora se relacionen con su educación y formación, toda vez que, si bien eran variadas, en su mayoría implicaban la limpieza del lobby, la cocina, los baños, las bandejas, etc. así como estar en la cocina, haciendo hamburguesas, o en la caja, atendiendo clientes (ver fs. 123 Claudia Rodríguez, fs. 134 Fernández, fs. 136 Mazzus, fs. 142 Sabia González, fs. 144 Laura González).

De dicha descripción no es posible inferir que la actora obtuviera experiencia o práctica en el área de un saber específico que impone la consideración de los estudios cursados (estudiante del último año del secundario), ya que si bien la quejosa sostiene que en la sentencia apelada se "...debió justipreciar el valor que tiene para un pasante de un colegio secundario incorporarse en una estructura de primera línea como la de (la demandada) y aprender cómo se realiza el trabajo en cada sector en un empresa multinacional cuyo sistema de trabajo es de reconocido éxito en todo el mundo...", lo cierto es que ese "aprender el trabajo", en la especie, no se ha relacionado con un conocimiento específico, una formación educativa brindada por la empresa al pasante, la oportunidad de aprender, adquirir conocimientos, experiencias y roce en la profesión de que se trate.

No parece suficiente, para tener por configurado el contrato de formación que nos ocupa, aquél reconocimiento que debería asumir la estudiante -y que parecería deber traducirse en una cierta "gratitud"-, hacia la empresa que "tuvo a bien" incorporarla en su estructura empresaria, toda vez que el objetivo de las pasantías no consiste en ello, sino, por el contrario y tal como ya se puntualizara, en "...la preparación del pasante para el ejercicio de una profesión, para familiarizarlo con todo aquello que tenga relación con su formación y futuro profesional..." (conf. Daniel Nasroulah, en Aplicación del principio de primacía de la realidad al uso fraudulento del contrato de pasantía, pub. en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Abril 2005, pág. 559 y s.s., Editorial Lexis Nexis).

Ahora bien, la inserción de un pasante en el ámbito de la empresa que contrata con una entidad educativa bajo el sistema de pasantías, se vincula con la oportunidad que el empresario le da de aprender, es decir, que por parte de la empresa, hay carencia de finalidad económica. Pero si los pasantes efectúan trabajos típicos y corrientes de la empresa, bajo condiciones de contratación que los ponen en un pie de igualdad con los trabajadores dependientes, sin que se respete su objetivo de formación y sin un adecuado seguimiento de la entidad educativa que ha mediado en la contratación, todo pasa a ser una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado, burlando un instituto que ha pretendido ser tuitivo y útil, porque se lo convierte en un instrumento más que conduce, en definitiva y fraudulentamente, a la más pronunciada precarización del empleo, teniendo en cuenta, especialmente, la gratuidad que implica.

Al respecto, débese puntualizar que en el contrato de pasantía el estudiante obtiene de la empresa algo a cambio: su preparación para el ejercicio de una profesión, más no una retribución pecuniaria y sólo en el mejor de los supuestos percibe una "asignación estímulo", absolutamente dependiente de la voluntad de la empresa. Dicha gratuidad sólo encuentra justificación si, efectivamente, el pasante compromete un servicio de práctica con un objetivo de carácter escolar o de perfeccionamiento en una profesión, actividad u oficio; pero carece de ella si, en lugar de prácticas, presta servicios personales, dependientes, que no se distinguen de un contrato de trabajo y no se respeta su finalidad educativa.

En el caso, la actora puso a disposición de la demandada su capacidad de trabajo, durante más de 5 horas diarias, seis días a la semana, a cambio de una "asignación estímulo" que, en la segunda quincena de marzo de 2002, llegó hasta los $100 (ver fs. 30/33 y pericial contable fs. 260/263).

Por lo demás, en los sucesivos contratos de pasantía agregados en la causa a fs. 27/29, se advierte que en la cláusula primera se ha previsto que "...el alumno realice tareas de prácticas no rentadas y/o relevamiento en los lugares de trabajo determinado para el puesto involucrado y conforme a las modalidades de la Organización, dentro del marco legal de la reglamentación vigente...", fórmula por demás genérica que facilita que un estudiante de quinto año de la escuela secundaria, so pretexto de la existencia de un contrato de formación, termine, por ejemplo, limpiando los baños de un local de comidas rápidas, es decir, que se ha omitido puntualizar, desde los términos del contrato mismo, en forma específica el sector de la empresa en el que se incorporará el pasante en un todo acorde con su formación profesional o en qué medida la prevista rotación de los puestos -que parece ser la característica de la mecánica laborativa implementada por la demandada- ha de incidir en su educación, requisito que no debería pasarse por alto ni minimizarse al momento de celebrar el contrato, ya que constituye su objeto y lo que -reitérese- le da su razón de ser (conf. art. 6° inc. d) Anexo I del decreto 340/1992).

Porque si todos los requisitos que diferencian al sistema de pasantías no están configurados o se encuentran sólo enunciados, más no respetados, se difumina o desaparece el límite que lo separa de un contrato de trabajo, con la gravedad que ello implica, toda vez que, bajo el velo de su legalidad, se ocultaría una contratación precaria y gratuita, sin contraprestación dineraria ni educativa. Tampoco podrá soslayarse, como se lo adelantara, que el sistema de pasantías exige la organización y control de la entidad educativa a la que pertenecen los alumnos y docentes (art. 2 dec. cit.) del proceso de enseñanza-aprendizaje (art. 7 y 17 dec. cit.). Ahora bien, en el caso, a pesar de que la demandada cumplió con el requisito formal de suscribir un convenio con la Escuela Técnica N° 5 de 11 "María de los Remedios Escalada de San Martín", dependiente de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver fs. 169), lo cierto es que sólo el primer trimestre ha sido motivo de calificación (ver Certificado de Capacitación de fs. 22/24 y fs. 165/167). El inicio de la pasantía data del 11.5.01, por lo que sólo hasta agosto de 2001 ha sido calificada la alumna, pese a que el contrato se extendió hasta el 24 de abril de 2002 (cuando fuera rescindido por la demandada), lo que pone en evidencia la falta de adecuada fiscalización y control por parte de la entidad educativa y añade argumentos para considerar demostrado el incumplimiento de los objetivos perseguidos por la norma que regula el instituto de las pasantías.

Lo expuesto amerita, asimismo, que se oficie y se ponga en conocimiento de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de quien depende la entidad educativa que suscribió el contrato de pasantía de la actora con la demandada -y muchos otros, según informe de fs. 169-, para que tome nota del incumplimiento incurrido en orden a los derechos y obligaciones que incumben a los organismos centrales de conducción educativa (conf. art. 12 y cap. II, B. art. 17 y 18 del Anexo I del dec. 340/1992), toda vez que "...una vez ingresado el pasante a la empresa... (máxime tratándose de una estudiante secundaria, como en la especie), rara vez está en condiciones de exigir el cumplimiento de tales objetivos de la pasantía y si no existe control sobre los pasantes, esta figura bien intencionada se convierte en una forma más de empleo precario y mano de obra barata..." (ob. cit.). Para evitar tales situaciones no deseadas, es que la norma ha dotado a los organismos centrales de conducción educativa con la potestad de suspender o denunciar los convenios suscriptos, cuando se incurra en incumplimiento de los mismos (conf. art. 18 dec. cit.).

Finalmente, también se observa que la demandada rescindió el contrato de pasantía que la actora suscribiera el 11/02/02 y cuya fecha de finalización fuera el 11.2.03, bajo el argumento de que "...no compareció a prestar tareas desde el 14.4.02..." (ver fs. 79), lo que una vez más abona la idea de que nos encontramos ante un contrato de trabajo que adoptara la forma de una pasantía no rentada, ya que, en todo caso, el pasante no "presta tareas", sino que efectúa prácticas que tienen que ver con su formación educativa y profesional y el régimen de asistencia y comportamiento están a cargo de cada institución educativa (conf. art. 7 dec. cit) y no de la empresa, que ante el requerimiento de la actora (ver fs. 77), procedió a dar por finalizado sin más el contrato, extremo que demuestra -una vez más- que el régimen elegido para contratar a la actora la puso en peores condiciones que si se tratara de un contrato de trabajo, ya que, en tales supuestos, además de percibir una remuneración acorde con las tareas y actividad desarrollada -en la hipótesis agitada por la demandada, esto es, su ausencia desde esa fecha- debería haber sido intimada a retomar tareas (conf. art. 63 LCT y art. 10 LCT).

En consecuencia, se propiciará desestimar la crítica y confirmar el pronunciamiento recurrido en tal aspecto.

Los agravios que deberán ser analizados seguidamente imponen abordar, liminarmente, el tratamiento del embate vertido en torno a la remuneración de la actora y, con ello, al convenio colectivo aplicable en la especie, toda vez que de tal conclusión dependerá la cuantía del salario que ha de reconocerse a favor de ésta.

En tal sentido, el art. 4 del convenio colectivo de trabajo N° 329/00 (que reemplazara al CCT 202/93) dispone que regirá para todos los trabajadores que se desempeñen en establecimientos de servicios rápidos y expendio de emparedados y afines, en especial a los que se desempeñen -en lo que aquí atañe- en las cadenas conocidas como McDonald's, lo que desplaza, por su especificidad, la aplicación pretendida por la actora del CCT 125/90.

A partir de ello y en orden a lo esgrimido por la accionante y receptado favorablemente en la sentencia de la instancia previa -que ha sido recurrida en tal aspecto-, débese señalar que esta Sala reiteradamente ha sostenido que el pago de remuneraciones clandestinas o sin la entrega de comprobantes legales, debe ser acreditada mediante prueba asertiva y contundente que permita al juez decidir con absoluta certeza, teniendo siempre en vista que cuando se persigue acreditar la percepción de sumas en esas condiciones, mediante prueba testimonial, las declaraciones deben ser fehacientes, claras y, por sobre todas las cosas, no contradecir los extremos que la propia reclamante invocara en el inicio, circunstancias que deben cumplimentarse a la luz del art. 377 CPCCN (conf. esta Sala, Sent. N° 77242 del 20.10.95 in re "Alves Da Cruz, Karina c/ O.S. Supermercadismo S.A. s/ Despido" (G.B.).

Al respecto, no podrán tomarse en consideración las declaraciones de Thiele (fs. 210) y Abal (fs. 212), toda vez que la primera manifestó que a "...la actora le pagaban $500 por quincena...", lo que contradice lo invocado al demandar, por cuanto allí se indicó que percibía esa cantidad mensualmente, y si bien el segundo refirió que cobraba $500 y que lo sabe porque les pagaban a todos juntos, su aislada versión no resulta suficientemente convictiva, no sólo porque no se encuentra corroborada por ninguna otra prueba, sino también teniendo en cuenta que la modalidad de contratación elegida por la demandada la eximía de cualquier pago y sólo se había comprometido a abonar una asignación estímulo de $15,80 por quincena.

Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que, al tratarse de una relación laboral subordinada, el cálculo del resarcimiento deberá efectuarse en base a la remuneración que le habría correspondido a la actora en su calidad de trabajadora dependiente de la demandada, por lo que debería tenerse en cuenta lo informado por la perito contadora a fs. 302/303, en orden a que su jornada laboral nunca excedió las 8 horas diarias, aspecto que no ha merecido impugnación de las partes. Asimismo, si bien en el inicio se invocó que la actora percibía una remuneración de $500 por mes, que se integraba con horas extras, no se encuentra demostrado su cumplimiento, debiendo remarcarse que esta Sala ha sostenido en innumerables precedentes que para que sea viable el pago de horas extras, el trabajador carga con la prueba del número, modalidades, frecuencia y lapso de las mismas, debiendo producir en las actuaciones prueba asertiva y categórica relacionada con el quamtum de las tareas extraordinarias cumplimentadas, así como su fecha y duración (cfr. esta Sala in re "Doorman, Edmundo Luis Ángel c/ Dondero Hnos y Cia. s/ despido" Sent. N° 70102 del 29/6/92), extremos que no se advierten satisfechos en la presente causa, ante la ausencia de toda prueba al respecto.

Por otra parte, si bien de las planillas de Fichadas de mayo a diciembre de 2002 y de enero a abril 2002 surge que la actora tuvo jornadas que rondan las 5 horas diarias, lo cierto es que dicha documental ha sido desconocida por la actora (fs. 82vta.), por lo que no podrá tomarse en consideración.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la índole de las tareas efectuadas por la reputada dependiente y su antigüedad en el empleo, debería encuadrarse su prestación en la categoría prevista en el art. 43 del CCT 329/00, esto es, como empleado (categoría 28), ascendiendo la remuneración correspondiente a la suma de $392 (PESOS TRESCIENTOS NOVENTA y DOS) mensuales (art. 56 LCT y art. 56 L.O.). En cuanto al embate mediante el que se cuestiona el progreso de la pretensión fundada en el art. 8 de la ley 24.013, le asiste razón a la recurrente, toda vez que el art. 1 de la ley 25.323 dispone, en su último párrafo, que el agravamiento indemnizatorio que establece no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los arts. 8, 9, 10 y 15 de la ley 24.013. En el caso, no se advierten reunidos los recaudos exigidos por el art. 11 de la Ley de Empleo para la procedencia de los resarcimientos que prevé, en tanto no se ha acreditado la remuneración invocada (de $500), ni la categoría (de vendedora), como tampoco cumplida la comunicación a la AFIP, conforme lo dispone el inc. b) de dicha norma, por lo que procederá, en cambio, el agravamiento indemnizatorio del art. 1 de la ley 25.323. También habrá de prosperar el incremento dispuesto en el art. 2 de dicho cuerpo normativo, toda vez que mediante el despacho de fs. 77 se encuentra acreditado que se ha cumplido con la intimación fehaciente allí establecida.

En lo que atañe a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT (art. 45 ley 25.345), si bien no se advierte correctamente efectuada la intimación fechaciente a la que alude (conf. art. 3 del decreto 146/2001), lo cierto es que dicho extremo llega sin cuestionamiento ante esta Alzada, razón por la que también prosperará el reclamo por tal concepto.

En consecuencia, se procederá a recalcular los montos diferidos a condena -lo que torna inoficioso el tratamiento de los agravios formulados al respecto-, de conformidad con las pautas antes establecidas, y teniendo en cuenta la ley aplicable a la relación laboral mantenida entre la actora y la demandada (ley 25.013), a saber:

a) Indemnización por antigüedad $359,33; b) Preaviso $392; c) S.A.C. s/ preaviso $32,66; d) S.A.C. 1° y 2° cuota 2001 $392; e) S.A.C. prop. 2002 $130,66; f) Vacaciones 2001 y prop. 2002 ($219,52 y $73,03) $292,60; g) Multa art. 80 LCT ($392 x 3) $1176; h) Art. 1° ley 25.323 $359,33; i) Art. 2° ley 25.323 $375,66; TOTAL: $3510,24 (PESOS TRES MIL QUINIENTOS DIEZ con VEINTICUATRO CENTAVOS), que en atención a la suspensión de la convertibilidad monetaria y las nuevas variables económicas vigentes a raíz del dictado de la ley 25.561, de conformidad con lo acordado en la Resolución de Cámara de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta Nro. 2357), llevará la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara, desde su respectiva exigibilidad y hasta su efectivo pago.

Las costas de la Alzada deberán ser soportadas por la demandada, sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

El nuevo significado económico del litigio, según se propicia, impondría dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de la instancia previa y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN). Sin embargo, teniendo en cuenta que fueron practicadas en porcentajes, cuya proyección al caso arroja valores que se advierten adecuados al mérito y extensión de los trabajos efectuados, se propondrá mantenerlos, con la salvedad de que deberán calcularse en base al monto que ahora se difiere a condena, más sus intereses.

Asimismo, por su labor ante esta Alzada, se fijan los emolumentos correspondientes a la representación letrada de la parte actora en el 25% de los que en definitiva le correspondan por su actuación en la instancia previa (art. 38 L.O. y art. 14 ley 21.839).

Hágase saber a los abogados y procuradores y a las partes intervinientes que, oportunamente, deberán dar cumplimiento con lo previsto en la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de conformidad con lo dispuesto por la CSJN en la Acordada 6/05, bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 ley 1181 CABA y Ac. CSJN 6/05).

En atención a los planteos deducidos en torno a las irregularidades registrales en que habría incurrido la demandada, oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el último párrafo del art. 132 de la L.O. (conf. texto ley 25.345 -BO 17.11.00-), de conformidad con las instrucciones impartidas por Resolución de Cámara Nro. 27 del 14.12.00 La DOCTORA MARIA LAURA RODRIGUEZ dijo: Adhiero al voto de la DOCTORA GRACIELA A. GONZALEZ por compartir sus fundamentos.

Por lo que resulta del Acuerdo que antecede (art. 125, segundo párrafo, ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el decisorio recurrido en lo principal que decide y reducir el monto de condena a la suma total y única de $3510,24 (PESOS TRES MIL QUINIENTOS DIEZ con VEINTICUATRO CENTAVOS), que llevará los intereses dispuestos en el considerando pertinente, conforme las pautas allí indicadas. 2) Disponer que las costas de la Alzada sean soportadas por la demandada vencida. 3) Mantener los honorarios regulados en la instancia previa, con la salvedad de que los porcentajes allí determinados deberán proyectarse sobre el monto que ahora se difiere a condena. 4) Hacer saber a las partes y sus letrados que deberán dar cumplimiento con lo dispuesto por la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el último párrafo del art. 132 de la L.O. de conformidad con lo dispuesto mediante Resolución de Cámara Nro. 27 del 14.12.00. 6) Líbrese oficio a la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de poner en su conocimiento, y adopte las medidas que estime convenientes, el incumplimiento por parte de la entidad educativa Escuela Técnica N° 5 de 11 "María de los Remedios Escalada de San Martín" de las obligaciones que le incumben, en el marco del Sistema de Pasantías, de conformidad con lo previsto por el decreto 340/1992.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. DRA. MARIA LAURA RODRIGUEZ DRA. GRACIELA A. GONZALEZ Juez de Cámara Juez de Cámara