Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2014-05-28


[[p]]///MA, de mayo de 2014.[[/p]][[p]]----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Liliana L. Piccinini, Ricardo A. Apcarian, Adriana C. Zaratiegui, Sergio M. Barotto y Eduardo Roumec este último por subrogancia-, con la presidencia del cuarto de los nombrados y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: "AVIN, Maximiliano Emanuel s/Robo doblemente calificado por haber sido cometido con uso de arma y en poblado y en banda s/Casación" (Expte. Nº 26582/13 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - C U E S T I Ó N ----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - - V O T A C I Ó N La señora Jueza doctora Liliana L. Piccinini dijo:- - - - - -----1.- Antecedentes del caso:- - - - - - - - - - - - - - - -----1.1.- Mediante Sentencia Nº 68, dictada el 18 de marzo de 2013, la Cámara Primera en lo Criminal de la IIª Circunscripción Judicial resolvió por mayoría- condenar a Maximiliano Emanuel Avin a la pena de seis años de prisión, accesorias del art. 12 del Código Penal y costas, por ser co-autor de los delitos de robo doblemente calificado por haberse cometido con el uso de arma, en poblado y en banda (arts. 166 inc. 2º primer supuesto y 167 inc. 2º y 54 C.P.). ----- Asimismo, le impuso la pena única de seis años y ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para portar ///2.- armas de fuego por el término de dos años, accesorias del art. 12 del Código Penal y costas, pena comprensiva de la impuesta en la Causa 3896/12-CC.3era y en la presente causa (arts. 55 y 58 C.P., cf. fs. 291/314).- - - - - - - - -----1.2.- Contra dicha sentencia, los doctores Guillermo Seoane y María Denise Mari, en el carácter de defensores particulares de Maximiliano Emanuel Avin, interpusieron recurso de casación (fs. 323/325), que fue declarado admisible por el a quo (fs. 331/333) y luego por este Superior Tribunal, disponiéndose que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de la Defensa (fs. 365/366).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.3.- El día 29 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del rito, con la incomparecencia de las partes, ocasión en la que se ordenó agregar al expediente el escrito presentado por la Fiscalía General, lo que así se cumplimentó. Así, los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.- - - -----2.- Agravios de los recurrentes:- - - - - - - - - - - - ----- Se agravian de las conclusiones a las que arribaron los magistrados que integraron la mayoría. Refieren que al apreciar la prueba producida en el legajo y la ratificada en el debate violentaron el principio constitucional de la defensa en juicio y el in dubio pro reo (art. 18 C.Nac. y CADH).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Aducen que, como bien sostiene el voto de la minoría, existe únicamente contra el imputado Avin un reconocimiento positivo de la testigo Fernández, disminuido en su valor probatorio por el reconocimiento fotográfico que lo ///3.- precedió. Señalan que no hay descripción previa que resulte precisa y que contribuya a incrementar el valor probatorio del reconocimiento; tampoco hay en la causa otros elementos de convicción que permitan conectar al procesado con el hecho que se le endilga.- - - - - - - - - - - - - - - ----- Puntualizan lo que entienden es una contradicción del doctor Gauna Kroeger al referirse a la eliminación del principio testis unus testis nullus y a la posibilidad de despachar una sentencia de condena basada en un solo testimonio, pero subsistiendo la prudencia cuando se está ante un testimonio aislado (con cita de Francois Gorphe), y señalando que ese testimonio único acusador debe estar apuntalado por otros elementos de convicción que le otorguen credibilidad. Se pregunta la Defensa qué otros elementos de convicción avalan el único testimonio brindado por la señora Fernández que hagan posible formarse una certeza de la participación de Avin.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ---- En definitiva, los letrados sostienen que no existe ningún elemento de convicción acreditado en autos que permita romper con la duda y dé certeza de que efectivamente el encartado Avin tomó participación en el robo.- - - - - - ----- Finalmente, solicitan que se case la sentencia en crisis.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- Dictamen de la Fiscalía General:- - - - - - - - - - ----- El señor Fiscal General entiende que se debe rechazar el recurso de casación y confirmar los argumentos del voto de la mayoría de la sentencia condenatoria.- - - - - - - - - ----- Aduce la insuficiencia del escrito recursivo en virtud de no cumplir con las exigencias que impone la doctrina ///4.- provincial y nacional en cuanto a que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican la conclusión. Agrega que la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Estas falencias, dice, imponen el rechazo del recurso desde que no es posible que el Tribunal subsane per se la deficiencia de la que resulta portador.- - ----- Sin perjuicio de lo anterior, señala que sobre la temática propuesta en el recurso es central el razonamiento de la mayoría del fallo recurrido. Así, refiere que para arribar a la certeza positiva en relación con la autoría penalmente responsable no solo valoraron la contundencia que se desprende de los dichos de la testigo Fernández al tiempo de realizarse la diligencia de reconocimiento en rueda de personas (fs. 67), sino que además han analizado que existen serios indicios que terminan transformando a esta prueba única en una compuesta. Citando al sentenciante detalla: reconocimiento en rueda de personas de Virginia Glenda Fernández; tres declaraciones testimoniales de esta última; el prolongado tiempo que estuvieron los autores del hecho en su vivienda aprox. cuarenta minutos-; al imputado Avin lo tuvo de frente, muy cerca, a pocos centímetros; en la audiencia la testigo se describió como una persona fisonomista; Fernández supo distinguir entre "estar segura" y "no estarlo", y no se advirtió que la testigo mintiera o tuviera motivos para hacerlo.- - - - - - - - - - - - - - - - ///5.-- Analiza el segundo voto que conforma la mayoría encontrando similares consideraciones.- - - - - - - - - - - ----- Por otra parte, no comparte las razones en que el voto en minoría funda la descalificación del aporte que realiza la víctima Fernández. En este sentido, afirma que sus conclusiones carecen de rigor porque la testigo pudo haber advertido "parecidos" en un número mayor personas respecto de los autores que dijo poder reconocer; y esto no desmerece el resultado de la diligencia ni permite cuestionar la intervención de la testigo pues es lógico que así ocurra. Observa que la medida de reconocimiento fotográfico es solo una forma de encarrilar o direccionar la investigación, no un medio de prueba. Señala que tampoco existe incongruencia entre la afirmación "solo puedo reconocer a dos de los autores" y que en la exhibición de fotos haya indicado un "parecido" con la persona a la que refería como que no podía reconocer positivamente; el extremo depende de conceptos con los que no se cuenta en autos, tales como el significado de "parecido" o "no puedo reconocer" para la testigo. Por esas consideraciones no comparte la conclusión del doctor Stadler cuando afirma que "no resultan confiables las indicaciones fotográficas realizadas por la testigo".- - - - - - - - - - ----- No advierte diferencia entre las afirmaciones de la testigo de fs. 1/2 y 4; sin perjuicio de señalar que las primeras son percepciones del empleado policial que labra el acta y no los dichos de la testigo.- - - - - - - - - - - - - ----- Refiere que, en lo demás, solo comparte la destacada diferencia existente en una estimación de altura de un sujeto que realiza la testigo, más la rectificación ///6.- espontánea de la víctima que permite inferir la sinceridad de la misma, de todo lo cual se desprende su credibilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, la Fiscalía General entiende que no concurre razón alguna para limitar la incidencia y fuerza probatoria del testimonio de una de las víctimas y el resultado del reconocimiento en rueda de personas practicado en la causa.- ----- Cita doctrina, jurisprudencia y argumentos sobre la credibilidad de la testigo.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Luego agrega que "la circunstancia de que los testigos hayan tomado vista previa de las fotografías agregadas al sumario, no empaña la validez de la diligencia, ni puede considerarse que la psiquis de los declarantes se haya visto influenciada por tal exhibición" (CFSM, Sala I, Sec. Penal, 3291/04).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por último, peticiona que se rechace el recurso de la Defensa y se ratifique la sentencia recurrida en todos sus términos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- Análisis y decisión:- - - - - - - - - - - - - - - - ----- El señor Fiscal General sostiene que el recurso es insuficiente en el desarrollo argumental en función de que omite analizar los defectos lógicos que justifican la conclusión pretendida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En cierta medida, la observación del Ministerio Público Fiscal tiene sustento en la falta de esmero del recurrente en cumplimentar prolijamente los recaudos impugnaticios. Sin embargo, el señor Fiscal General no se hace cargo de sendos juicios de admisibilidad formal, que han establecido tanto el motivo casatorio como el desarrollo ///7.- de un agravio habilitante. Si bien es cierto que los argumentos reseñados por la Defensa son escuetos, también lo es que resultan pertinentes y suficientes para sustentar la pretensión con remisión al voto de la minoría de la sentencia impugnada, por lo cual encuentro cumplido mínimamente el requisito de expresión de agravios, en tanto cuestiona al sentenciante el modo de ponderación, la fuerza y el alcance que le ha otorgado a la prueba, arribando a la conclusión de condena, sin alcanzar certeza libremente obtenida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La Defensa concretamente plantea que el testimonio de la víctima Fernández es insuficiente para determinar certeza de autoría de su pupilo en virtud de que es una prueba única, sin respaldo de otros elementos de convicción.- - - - -----4.1.- Tal como ya lo expuse en autos "Llambay" (STJRNS2 Se. 61/14), me permito reiterar que, de lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Casal, Matías E. y otro s/robo simple en grado de tentativa", que fuera reiterado en "Recurso de hecho deducido por Martínez Areco, Ernesto" y a los que se remite en "Salto, Rufino Ismael s/abuso sexual", ha quedado en claro que la letra ritual en cuanto establece como motivo casatorio la inobservancia de normas que el Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, es abarcativa de la inobservancia de las normas que rigen los recaudos sentenciales, entre ellas la norma que establece que será nula la sentencia a la que le faltare o fuere contradictoria su fundamentación. Así también, en el sistema procesal penal imperante, rige la valoración de las pruebas mediante la ///8.- sana crítica; el que de no ser respetado o de ser erróneamente aplicado conllevaría falta o ausencia de fundamentación de la sentencia. Preceptiva que permite sostener que no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto de la ley procesal, para excluir de la casación el análisis de la aplicación de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto. O sea que nada obsta para que el Tribunal revise la sentencia en pos de establecer si se aplicaron estas reglas y si la aplicación fue correcta. En el marco de dicha revisión, nada impide que se lleve adelante la tarea aplicando la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión o capacidad de rendimiento; agotando la revisión de lo revisable y dejando por sentado que lo único no revisable es aquello que surja directamente de la inmediación (limitaciones del conocimiento en el plano de las posibilidades reales). Esto último, porque no puede existir contradicción del plexo constitucional (un dispositivo no puede cancelar a otro) y, si los Pactos y Convenciones internacionales que forman el bloque de constitucionalidad (arts. 8.5 CADH y 14.1 PIDCyP) exigen la publicidad del juicio (oralidad), no puede concebirse que el art. 8.2 de la Convención y el art. 14.5 del Pacto impongan un recaudo que la cancele. Por lo que corresponde interpretar que la exigencia alude a la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a los Jueces que hayan estado presentes en el juicio; tal el límite real de conocimiento, derivado de limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas. No existirá límite para revisar la prueba documental, pericial o informativa, y ///9.- aquel podrá surgir en la prueba testimonial; pero aún así, el máximo esfuerzo también conlleva el verificar si los sentenciantes han dado razón y fundamento respecto de todo aquello que han aprehendido de la prueba testimonial.- - - - ----- En palabras de la Corte, ". lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el Tribunal, pero de la cual el Tribunal debe dar cuenta circunstanciada, si pretende que se la tenga como elemento fundante válido.".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La Corte también invita a reflexionar sobre la regla de la sana crítica y advierte que la Doctrina en general rechaza la pretensión de que pueda ser válida una sentencia fundada en la íntima convicción ("juicio subjetivo de valor que no se funda racionalmente y respecto del cual no se puede seguir ni criticar") y remarca el requisito de racionalidad de la sentencia, debiendo ser reconocible el razonamiento del Juez, dado que la sana crítica no es más que el método racional en la reconstrucción de un hecho pasado. Método similar al que aplica el historiador (heurística, crítica interna, crítica externa, síntesis). Es ese camino del método de reconstrucción histórica el que debe ser materia de revisión de la casación.- - - - - - - - -----4.2.- A ello se agrega que en nuestra provincia la Constitución establece el sistema de la libre convicción en materia criminal y manda a los Jueces a fallar con fundamentación razonada y legal (arts. 139 inc.14 tercer párrafo y 200 C.Prov.); dato no menor a la hora de definir el motivo casatorio y los efectos de la sentencia de esta instancia, puesto que la normativa procesal resulta ///10.- reglamentaria de las mandas constitucionales. Desde siempre se ha dicho que el Código de Procedimiento Penal es la ley reglamentaria de las garantías constitucionales y, si bien tanto en la Constitución Nacional como en la mayoría de las Constituciones Provinciales las garantías que los Códigos de forma reglamentan están contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional y sus similares provinciales, en nuestra Carta Magna las mismas -además de hallarse contenidas en los arts. 21 y 22- se refuerzan en los precitados arts. 139 y 200. De modo que el motivo casatorio que se inscribe en vulneración del sistema de la libre convicción y en la ausencia o insuficiencia de fundamentación razonada es subsumible en el error in iudicando, aun cuando también se trate de un error in procedendo por ausencia del recaudo sentencial. Lo mismo ocurre con el principio enunciado bajo el aforismo in dubio pro reo, que en la Constitución de 1949 tuviese recepción en el texto constitucional, y en la actualidad -no obstante no estar explícito- se deriva de la garantía del estado de inocencia (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.Nac., 8.2 de la CADH, 14.2 del PIDCyP y 22 de la C.Prov.), además de estar reglamentada en el art. 4º del ritual. Razón por la cual y desde antaño, constante e inveteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el agravio fundado en el desconocimiento del in dubio pro reo, hallándose derivado del principio de inocencia, constituye cuestión constitucional y federal suficiente para abrir la instancia del recurso extraordinario federal. Consiguientemente, sin hesitación, el motivo casatorio y el ///11.- agravio que lo sustenta es de inobservancia o error en la aplicación del derecho sustantivo.- - - - - - - - - - ----- Asimismo, entiendo menester coronar el razonamiento anterior con las enseñanzas de Enrique Bacigalupo (La impugnación de los hechos Probados en la Casación Penal y otros estudios). En dicha obra, breve pero enriquecedora, el magistrado del Supremo Tribunal Español, analizando el sistema alemán señala: ". la observancia por parte del Tribunal de instancia del principio in dubio pro reo y principalmente de las leyes lógicas y los principios de la experiencia, son revisables en la casación. La fundamentación de estas consecuencias en la doctrina alemana se completa con:. el método de rendimiento" y el de la "responsabilidad compartida".- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Respecto del método de rendimiento, cabe remitirse a lo declarado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Casal", y en cuanto a lo segundo, Bacigalupo explica que se trata de una distribución de responsabilidades entre el tribunal de la instancia y el de casación. El primero es responsable de la determinación de los hechos y el segundo de la aplicación del derecho. Otorgando de tal modo entidad de error in iudicando a la inobservancia en la aplicación del método de valoración racional de la prueba (infraestructura racional del juicio) y, si dentro de esos límites, se ha vulnerado el principio in dubio pro reo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ La extensión de la precedente fundamentación se explica toda vez que considero que este Cuerpo deberá -en caso de hacer lugar al recurso y revocar la sentencia ///12.- atacada- proceder conforme lo prescribe el art. 440 del ritual.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.- Revisión en la medida de lo revisable. Verificación del método de valoración de la Prueba mediante la sana crítica racional:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.1.- En el agravio único y central que fue expresado por la Defensa al momento de recurrir, se sostiene que es el voto de la minoría el que efectúa la correcta valoración de la prueba y, al no superar la duda razonable, se inclina por la absolución; en tanto que los señores Jueces del voto mayoritario han construido un cuadro indiciario exigido o forzado, realizando una absurda valoración de la prueba.- - ----- El Tribunal de grado en el voto de la mayoría- motivó la participación de Avin en que serios indicios transforman a la prueba única de reconocimiento en rueda de personas en una prueba compuesta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El a quo argumenta sobre la seguridad en el reconocimiento en rueda de personas de la testigo Fernández; menciona que en las tres declaraciones testimoniales que esta última prestó antes del citado reconocimiento describió a los autores y aseveró que estaba en condiciones de reconocer solo a dos, y tal fue lo que ocurrió con Avin y el menor Alonso (sobreseído porque al momento del hecho contaba con quince años de edad).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- También pondera el sentenciante que el prolongado tiempo que estuvieron los autores del hecho dentro de la vivienda permitió que la víctima los observara con detenimiento. Agrega que al imputado Avin lo tuvo de frente y muy cerca cuando le aplicó el golpe de puño en el ojo, ///13.- oportunidad en la que vio el rostro semicubierto (nariz, ojos y forma de la cara).- - - - - - - - - - - - - - ----- Destacó el sentenciante que la testigo supo distinguir entre "estar segura" y "no estarlo", demostrándolo, y además, que no "advirtió que mintiera ni que tuviera motivos para hacerlo. Todo lo contrario, como ella misma dijo llorando en la audiencia de debate, hubiera sido preferible para la seguridad de su familia no identificarlo, ya que ahora viven con mucho temor" (fs. 300).- - - - - - - - - - - ----- En base a lo anterior, concluye que el reconocimiento en rueda de personas practicado en la etapa instructoria con todos los requisitos legales, con carácter de acto definitivo e irreproducible, "arrojó el positivo señalamiento de Avin, otorga[ndo] el grado de certeza requerido para emitir un pronunciamiento condenatorio" (fs. 300, y 304/307).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.2.- Dable es señalar que no está controvertido que la única fuente de prueba de cargo que vincula a Maximiliano Emanuel Avin con el hecho reprochado es la víctima Virginia Glenda Fernández.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, sus manifestaciones son la fuente del reconocimiento por fotografías y de los medios de prueba reconocimiento en rueda de personas y declaración testimonial (prestadas en instrucción y debate oral).- - - - -----5.3.- Al respecto se ha dicho que "el reconocimiento en rueda de personas importa un acto de innegable naturaleza testimonial, y que constituye con la declaración del testigo un único elemento probatorio cuando ésta ha sido prestada por la misma persona" (conf. cita del Tribunal de Casación ///14.- Penal de la provincia de Buenos Aires que realiza el señor Fiscal General a fs. 386).- - - - - - - - - - - - - - ----- Y también que "el testimonio de una misma persona no pierde su unidad por que se preste en distintas instancias del proceso o ante las sucesivas autoridades que lo dirigen, de modo que siempre será un único medio de prueba. Por eso integran ese testimonio tanto las manifestaciones formalmente válidas rendidas con anterioridad como las que se expresan en el debate. De esa forma, antes que una expresión en un sentido o en otro, el testimonio es un elemento de convicción ingresado al proceso, que debe ser fijada en su verdadero alcance para asignarle valor como prueba. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; una descripción no puede ajustarse y a la vez no ajustarse a la realidad. Ello impone la necesidad de determinar cuál de todas las afirmaciones que las declaraciones contienen se concilian con la realidad sujeta a prueba, y para ello es fundamental que el deponente asigne a sus dichos, en un sentido u otro, la necesaria motivación." (Binda, comentario al art. 391 CPPN, en la obra colectiva dirigida por Almeyra Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado, Tº III, págs. 141/142; vid STJRNS2 Se. 134/13, en autos "Berdugo"; entre otras).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.4.- Agrego que tampoco existe discusión ni duda alguna "respecto de la plena sinceridad y, por ende, confiabilidad de los testigos Virginia Fernández [.]" (fs. 308, del voto en disidencia del doctor Stadler).- - - - - - ----- El imputado se abstuvo de declarar en indagatoria en el debate habiéndolo hecho en la etapa de instrucción a fs.[[/p]][[p]]///15.- 72/73 y 143 y vta. (vid fs. 292).- - - - - - - - - - ----- En la primera manifestó que "habiendo tomado conocimiento en este acto de los hechos reprochados y de las pruebas colectadas, niego toda responsabilidad en los mismos porque no conozco ni la calle ni las personas que me imputan en este sumario. Ese día no se que es lo [que] hice, no lo tengo presente".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En la segunda, refirió que "no conozco a la persona con la que me vinculan, yo no robé en ese lugar y nada más. Que no tengo nada que ver en el hecho".- - - - - - - - - - - ----- Corresponde señalar que entre la primera declaración indagatoria y la segunda se incorpora al reproche la intervención de un adolescente de quince años de edad, respecto de lo cual me explayaré más adelante, mientras que en lo que aquí interesa, en sendas ocasiones el imputado declara y niega su coautoría en el evento disvalioso.- - - - ----- Establecido lo cual, advierto que en el sub examine se presenta la situación de hipótesis contrarias -la de descargo y la de cargo-, por lo que deberían representarse las situaciones probatorias de ambas; sin embargo, al carecer la primera de ellas de algún apoyo, que no necesariamente debe ofrecer, pues el imputado nada debe probar, salvo que desee hacerlo, la situación es la de hipótesis simple. La de cargo es la única y por tanto "se trata sólo de establecer si esa hipótesis está o no justificada y en qué grado puede considerarse aceptable" (Taruffo, La prueba de los hechos, pág. 246).- - - - - - - - ----- Considerando "que el grado de apoyo o confirmación que tales elementos aportan nunca será igual a la idílica e ///16.- inalcanzable certeza o verdad absoluta, en el tercer momento. (secuencial en la actividad probatoria del proceso judicial en el que se arriba a la decisión final) es menester adoptar un \'estándar de prueba\' que permita decidir si una determinada hipótesis o enunciado fáctico debe o no declararse probado según el grado de confirmación previamente establecido. Esto depende del estándar que se utilice. [E]n el ámbito penal, gobierna un estándar. que reclama que la hipótesis esté confirmada \'más allá de toda duda razonable\'" (Octavio Paganelli, "Estándares probatorios, juicios de credibilidad de testigos y riesgo de error judicial", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Abeledo Perrot, 11, pág. 2226; vid STJRNS2 Se. 1/14, in re "Rojas").- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.5.- Como la Defensa cuestiona el mérito de la prueba, en concordancia con lo sostenido por el voto minoritario, intentando demostrar que el juzgador en el voto de la mayoría- no ha arribado al grado de convicción necesario en la determinación de la autoría de Avin, corresponde verificar si en autos está satisfecho el estándar, lo que implica determinar que aquella hipótesis de cargo se confirmó "más allá de toda duda razonable".- - - - - - - - - ----- Partiendo de lo antes dicho, lo manifestado por una de la víctimas (Srta. Fernández), en virtud de ser la única fuente de prueba relacionada con la individualización de los coautores, se torna fundamental para atribuir el reproche a Avin.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.6.- Este Superior Tribunal ha referido en diversas ocasiones que el testigo único presencial o necesario debe ///17.- ser oído y su declaración debe ser corroborada por las demás pruebas incorporadas, de acuerdo con el sistema de la sana crítica. Herencia del sistema de prueba tasada, ha quedado instalado el brocardo testis unus testis nullus, pese a que no existe norma legal alguna que la determine. Entonces, si el soporte argumentativo y crítico es adecuado, el hecho de ser único el testigo no basta para descalificar el fallo que cuente con la fundamentación correspondiente que le da sustento a dicho testimonio (conf. STJRNS2 Se. 87/12, entre las más recientes).- - - - - - - - - - - - - - ----- Así, en principio, cuando la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento principal en la declaración de la propia víctima, debe encontrar corroboración en prueba indiciaria conteste que le provea de modo independiente (con diferente fuente) certidumbre a lo referido.- - - - - - - - ----- La regla general antes enunciada (para la razón suficiente en la determinación de la materialidad y la autoría reprochada) cede en el supuesto en el que con una única fuente de prueba es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia, más allá de toda duda razonable posible.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Conveniente resulta citar a Carlos Enrique Llera ("¿Testis unus, testis nullus?", publicado en La Ley Suplemento Penal 2013-F, noviembre, Nº 21, pág. 77, cita online: AR/DOC/4031/2013), que con claridad expositiva nos ilustra al respecto: "Entonces, ante la presencia de un testigo en soledad del hecho no cabe prescindir sin más de sus manifestaciones, sino que las mismas deben ser valoradas con la mayor severidad y rigor crítico posibles, tratando de ///18.- desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza. La circunstancia de que se deba tomar el testimonio del testigo único como una dirimente prueba de cargo exige un análisis riguroso sobre la consistencia y congruencia de sus dichos. Importa también contrastar la verosimilitud de los dichos con respecto al relato efectuado por el encausado en sus descargos, a fin de determinar, de conformidad con las reglas de la lógica y la experiencia común, si la versión de los hechos brindada por la denunciante se erige como suficientemente sólida como para superar la presunción de inocencia de la que goza el imputado".- - - - - - - - - - ----- Por ello es que agrega este último autor- el "problema que plantea la existencia de un testigo único a los efectos de pronunciar una condena no es de orden legal (pues no existe prohibición al respecto), sino lógico-jurídico, dado que exige una motivación sólida que desbarate el principio de inocencia".- - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.7.- Es la atribución de autoría y responsabilidad penal en cabeza del imputado la generadora de controversia y motivadora del agravio recursivo. Entonces, de lo susceptible de ser revisado en esta instancia, cabe verificar si el fallo condenatorio ha sido fruto de una ponderación razonada a la luz de la sana crítica racional en este único aspecto que, como adelanté, es el controvertido, y que en los términos de la tesis acusatoria radica en lo siguiente: "El día 20 de abril de 2011, siendo aproximadamente las 05.30 horas, el imputado Maximiliano ///19.- Emanuel Avin, acompañado del menor José Rafael Alonso, de 15 años de edad, junto a otro sujeto no identificado, se hicieron presentes en la vivienda ubicada en calle Catamarca nro. 3462, (entre Colibrí y los Albatros). Ingresaron al inmueble, portando armas de fuego cortas, una pistola y revólveres calibre 22. Cuando el dueño de la vivienda José Luis Micuchi salió al patio, dirigiéndose a un galpón de madera a buscar una garrafa portátil, lo abordaron, golpeándolo uno de ellos, en la cabeza con la culata del arma que portaba. En un primer momento la víctima se resistió, hasta que finalmente fue reducida e inmovilizada, siendo atada de pies, manos y amordazada con cinta transparente. Continuaron golpeándola, en el living de la casa, ubicado en la planta baja, aplicándole golpes de puños y puntapiés en todo el cuerpo y la cabeza, mientras le decían que era un asalto y le exigían que les entregue el dinero. En un momento de la agresión, intervino su pareja, Virginia Glenda Fernández para defenderlo, recibiendo un golpe de puño en su ojo derecho por parte del imputado Avin. Permanecieron en el interior de la casa, aproximadamente media hora, apoderándose ilegítimamente de una filmadora marca \'Samsung\', un celular marca \'Motorola\', una billetera con $ 5.000 en su interior, un juego de llaves de arranque de un vehículo Renault 19; la tarjeta verde del automóvil Fiat Duna dominio BTL-928, una tarjeta de crédito Huilen, una tarjeta de crédito Carrefour, un carnet de conducir del titular, su documento de identidad, un pendrive de 4 g. y una motocicleta \'mondial RD\' 150 color azul con baulera" (conforme hecho intimado en ///20.- el requerimiento de elevación a juicio de fs. 179 y trasladado a la sentencia fs. 291/292). En tanto, la defensa material del acusado ha consistido en su férrea negativa de coautoría en el evento que se le achaca, lo cual significa no haber ingresado a esa vivienda, junto a un menor y otro el día y hora indicada en la acusación, no haber sustraído bienes, no haber propinado un golpe de puño a la señora Fernández, moradora, y no haber atacado al señor Micuchi.- - -----5.8.- El máximo esfuerzo a realizar conlleva tal como dije supra- el verificar si los sentenciantes han dado razón y fundamento válido respecto de todo aquello que han aprehendido de la prueba rendida.- - - - - - - - - - - - - - ----- Así de las constancias susceptibles de ser revisadas en esta instancia, tengo en consideración la transcripción en el acta de debate, así como la incorporación mediante lectura de la denuncia de fs. 4 y la ampliación de fs. 19, el acta de procedimiento policial y croquis de fs.1/2, reconocimiento mediante fotografías de fs.24, el acta de reconocimiento de fs. 67 y la declaración de fs. 66 que la precediera.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ingresando en el análisis de las manifestaciones de la víctima Virginia Fernández, lo haré a la luz de lo antes dicho, esto es, que sus manifestaciones conforman una única fuente de prueba, sin importar cuántas declaraciones haya prestado y sin que sea posible contabilizar como otro medio de prueba aquello que hubiere declarado en el marco de otro acto procesal (léase: reconocimiento en rueda de personas), toda vez que este último es un modo probatorio que se produce con el medio de la declaración testimonial. Por tal ///21.- razón, siempre se instruye al reconociente sobre lo ya declarado y se le pregunta si persiste en la descripción dada, o bien se lo interroga al respecto, puesto que el modo de señalar o indicar a aquel que ha visto y descripto, pero cuya identidad desconoce el testigo, es el mentado reconocimiento en rueda, como también se ofrece para establecer que, a quien menciona o alude el testigo, efectivamente lo conoce y a él se ha referido (arts. 250 y sgtes. C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La señora Fernández declaró a pocas horas de acaecido el hecho (exactamente 30 minutos después), plasmándose sus dichos en el acta de procedimiento de fs. 1, a las 6.00 hs. Allí mencionó a tres intrusos; de uno de ellos dijo que presentaba un corte en la parte superior de la nariz, en cuanto al otro refirió ojos color miel y pelo castaño. Indicó que los tres usaban zapatillas marca Adidas.- - - - - ----- A fs. 4 (lo cual ratificó judicialmente a fs. 51 y 66) expresó que los asaltantes eran tres. Uno de tez trigueña, flaco, ojos marrones, pelo negro, cuellito o cuellera color rojo, zapatillas azules Adidas, campera azul tipo Adidas, jeans, con lastimadura en la nariz; otro petiso, robusto, de tez oscura ojos color miel, nariz ancha; respecto del tercero dijo no poder precisar sus características fisonómicas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- A pocas horas de haber efectuado tales manifestaciones (cerca del mediodía), en el reconocimiento fotográfico de fs. 24, Maximiliano Emanuel Avin fue imputado en la presente causa porque la víctima manifestó que era "muy parecido a la persona [.] que vestía pantalón vaquero azul y campera ///22.- Adidas igual que en la foto" (vid fs. 24/25).- - - - ----- Luego, al realizar el reconocimiento en rueda de personas (fs.67), la señora Fernández señaló a Avin diciendo que "es igual, fue la persona que me pegó en el ojo una piña. Lo reconozco por el rostro, fue uno de los que subió, me retuvo a mí y revisaba la casa".- - - - - - - - - - - - - ----- En el debate oral, expresó "que a la persona que estaba con ella arriba no la vio", afirmó que estaba oscuro y que no lo dejó prender la luz. Sin embargo en el reconocimiento fotográfico de fs. 24 al indicar como "muy parecido" a Jaramillo (foto J-51), dijo que se trataría de la persona que estuvo "en todo momento conmigo".- - - - - - ----- También manifestó en la audiencia que "dijo que podía reconocer a dos por el otro muchacho, el menor de edad"; sin embargo, en el reconocimiento fotográfico señaló no a dos, sino a tres y a cada uno de ellos le atribuyó una acción. Así a Jaramillo como ya se expresó- lo identificó como el que estuvo en todo momento con ella; a Avin como el que tenía vaquero azul, campera Adidas "igual que en la foto", y a Etchegaray como el parecido a la persona que reduce a su marido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En cuanto a quien le pegó, dijo no recordar quién lo hizo, como tampoco recordó si le vio el rostro. Sin embargo, en el reconocimiento por fotografía de fs. 24 señaló a Avin como muy parecido al que vestía la campera Adidas (azul) y las zapatillas Adidas, para luego en el reconocimiento de fs. 67 señalarlo nuevamente diciendo "es igual", "es la persona que me pegó en el ojo una piña, lo reconozco por el rostro, fue uno de los que subió y me retuvo". Al ser ///23.- preguntada cómo reconoció a uno de los imputados, dijo: cuando hizo el reconocimiento recordaba la fisonomía, le vio los ojos y la parte de arriba, primero vio fotos y por eso los sacó, reconoció a uno de entre cuatro (fs. 282/283). Pero también en el debate declaró que uno de ellos vestía "campera roja" tipo Adidas y cuellito rojo, lo cual difiere de lo especificado en dos ocasiones respecto de la vestimenta de uno de los coautores (campera azul tipo Adidas, zapatillas azules Adidas, cuellito rojo y jeans), siendo en relación al único que identificó por su vestimenta casi completa y al que señaló en el reconocimiento fotográfico por hallarse en la imagen vestido con campera similar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Existen otras declaraciones de la señora Fernández en estos autos, que se relacionan con la denuncia de fs. 4 y su ampliación de fs. 19, que integran el reconocimiento en rueda de fs. 67, a modo de interrogatorio previo.- - - - - - ----- A fs. 66 la testigo/reconociente dijo: tez blanca, 1,75 m, pómulos marcados, "nariz respingadita", golpe en puente de la nariz, delgado, refiriéndose a quien a fs. 4 señalara o describiera vistiendo la aludida campera azul tipo Adidas, que luego fue roja en el debate y con el cuellito rojo, etc. Respecto del otro dijo 1,57 m de estatura, tez oscura, ojos color miel, nariz ancha y "labios gruesos". También dijo que físicamente no los volvió a ver y cuando los ve "fue por fotografías", lo cual permite entender que ya en esta ocasión, antes de ingresar al reconocimiento en rueda, la testigo tenía incorporados aspectos fisonómicos percibidos merced a las imágenes que ///24.- registraba de las fotografías, tanto así que detalló "nariz respingadita" y "labios gruesos", características que antes no brindó y respecto de las cuales, aun cuando aclarara que el cuellito se les bajaba, siempre indicó que reconoció los ojos, nunca mencionó la nariz "respingadita" ni la boca de "labios gruesos" de alguno de los asaltantes.- ----- Si bien en la continuidad de la declaración afirmó que reconoció a la persona del hecho por la mirada, los ojos y la nariz (fs. 283), es indudable que la manifestación de que "primero vio fotos y por eso los sacó" obsta para otorgar a la única fuente de prueba de cargo un valor convictivo, más allá de toda posible duda razonable.- - - - - - - - - - - - -----5.9.- De la ponderación efectuada por el voto de condena no se colige el análisis concienzudo que promete mediante sus citas doctrinarias, alguna de las cuales debería ser revisada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En primer lugar, cabe puntualizar que resulta muy cierto y correcto que el sistema de la sana crítica racional establece la más plena libertad de los jueces, tal como lo expone el Juez que comandara el acuerdo; lo que no es correcto es acotar que se diferencia del sistema de la libre convicción, dado que son dos modos de aludir al mismo sistema.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Resulta propicio puntualizar en el marco de este fallo que, tal como lo sabe decir el doctor Maier, "La historia de los métodos de valoración de la prueba es, prácticamente, la historia del enjuiciamiento penal", y reseña "la íntima convicción acompaña al enjuiciamiento acusatorio puro, con sus tribunales populares o, modernamente con el jurado ///25.- clásico. el llamado sistema de prueba legal es propio de la inquisición. la inversa de la anterior descripción. la libre convicción del juzgador vino a reemplazar al sistema de prueba legal luego del regreso a la íntima convicción, propio de la abolición de la Inquisición." (autor citado, Derecho Procesal Penal, 1B-, pág 592/593). La libre convicción (sin reglas condicionantes) exige fundamentación o motivación con expresión de la valoración crítica y racional regida por las leyes del pensamiento y la experiencia. Esa sana crítica impone la obligación de fundar todas y cada una de las conclusiones y de no omitir elementos de prueba incorporados, de manera que se baste a sí misma. Lo cual, adelanto, en el fallo puesto en crisis se presenta incumplido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Luego, la interpretación del voto de la mayoría, con cita de un precedente de la Sala 1 de la Cámara Nacional Penal, relativa a la naturaleza jurídica del reconocimiento por fotografías, al atribuirle "calidad de medio de investigación de carácter informativo", en tanto el reconocimiento en rueda es un medio de prueba, para luego señalar la finalidad de cada uno, expresando que aquel (fotográfico) está encaminado a "comprobar la realización de los hechos y averiguar la autoría" y este (en rueda de personas), en tanto medio de prueba, es el destinado a desvirtuar la presunción de inocencia; debe admitirse que resulta interesante, aun cuando no se explicite en qué contexto fue así definida su naturaleza y conceptualizado su objetivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///26.-- Sin embargo, aun cuando podamos citar doctrina y jurisprudencia relacionada con la validez del reconocimiento por fotografías llevado a cabo por la autoridad policial y aunque se intente decir -merced a un juego de palabras- que no es lo que en definitiva es: un acto de individualización (en nuestro caso, realizado por la policía con presencia de un Fiscal) que origina sindicación y posterior imputación al reconocido de la presunta comisión de un ilícito, lo que debía ponderarse -al analizar su incidencia en el cuadro probatorio de cargo presentado para sustentar la hipótesis de la acusación- no pasaba por su naturaleza jurídica ni su valor convictivo, ni por la legalidad del acto, sino por la influencia que tal acto ha tenido en la registración visual de la testigo víctima del atraco. Y ello no fue siquiera mencionado por el voto de la mayoría, a pesar de que -repito- se dedicaron amplios párrafos del fallo a prometer el control estricto de la disminución del valor probatorio que el reconocimiento de fotografías (fs. 24) habría causado en el reconocimiento en rueda de fs. 67.- - - - - - - - - - ----- Fruto de la revisión de lo revisable emerge que no puede descartarse que en el reconocimiento en rueda de personas de fs. 67, la imagen adquirida en el previo de fotografías (fs. 24) persistía en la señora Fernández, superponiéndose a la percepción originaria. La fuerza probatoria ya no es la misma, pues la imagen incorporada en el reconocimiento por fotografía viene a interferir en la cadena de evocación espontánea de la persona (Jauchen, La prueba en materia penal, pág. 248). Por ello es que el reconocimiento en rueda de personas es un acto ///27.- irreproducible, por la gran pérdida de idoneidad acreditante que supone la observación previa de una imagen que se entiende vinculada con el imputado, en tanto esta interfiere necesariamente en el proceso evocativo del reconociente (STJRNS2 Se. 262/10, en autos "Nogar", entre otros).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La pregunta que en el interrogatorio previo al reconociente se formula, para establecer si ha visto con anterioridad, personalmente o por imagen, a quien va a individualizar, no viene en defensa del pretenso "medio de investigación", sino en aseguramiento del posterior valor convictivo que el reconocimiento aportará.- - - - - - - - - ----- Se tiene dicho que la imaginación altera fácilmente el recuerdo de los hechos confiados a la memoria, y aun cuando ciertos pormenores o detalles se olviden y otros aparezcan con colores más vivos, puede suceder que todo esto sea obra quimérica de la imaginación, que muchas veces se apresura a llenar los vacíos de la memoria, haciéndose en tales momentos muy difícil distinguir lo que es verdadero de lo que solo es imaginario. Además, la situación será de más complejidad cuanto más sean las facultades mentales involucradas en el acto de la percepción y los factores que pueden alterar el funcionamiento de cada una de ellas (STJRNS2, Se. 220/12, en autos "Quintero").- - - - - - - - - ----- En marras, la testigo -al momento del hecho- es de presumir que ha estado aterrada, y tanto ello así que, aun pasado el tiempo, en el debate continuaba diciendo que sentía mucho temor. La vivencia ha sido altamente traumática y desestabilizante. Fue un hecho sumamente violento, estaban ///28.- allí sus hijos, a su pareja la golpeaban, maniataban, amordazaban e intentaban colocarle una bolsa de nylon en la cabeza, y uno de los intrusos sumó más turbación mencionando a su padre como el autor intelectual del ataque. Es por ello comprensible que mencionara a tres individuos, luego a cuatro, que calzaban zapatillas los tres, para luego decir que uno calzaba borcegos; que no pudiera determinar qué acción desarrolló cada uno; que expresara contundentemente que la luz de arriba estaba apagada y que no vio al que estaba con ella "en todo momento", para luego decir que la luz fue encendida; que uno vestía con campera azul tipo Adidas y luego que la misma era roja. Estas suelen ser fisuras del relato que el magistrado, al advertirlas, no las interpreta como contradicciones que encierran falsedades o mentiras, sino producto de esa confusión del momento. Lo cual es correcto. Pero también es señalador de la dificultad para sostener la fuerza convictiva respecto de detalles brindados de manera categórica.- - - - - - - - - - - - - - - ----- Recordemos la cronología antes apuntada: el hecho acaeció a la madrugada, la pareja fue sorprendida mientras Fernández se encontraba entregada aún al descanso, el ataque y la intrusión fue sumamente violenta. En la intimación del hecho se señala que ocurrió cerca de las 5.30 hs.; y a las 6.00 hs. la testigo estaba proporcionando datos al personal policial (fs. 1), a las 8.30 hs. realizaba la denuncia (fs. 4) y cercano al mediodía efectuaba el reconocimiento por fotografías, tratando de individualizar a dos sujetos y señalando a tres, con una actividad o rol determinado para cada uno. Una jornada álgida, desgastante, cargada de ///29.- angustia y temor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El sentenciante cuando dice que pasa a detallar los serios indicios que "terminan transformando esta prueba única en una compuesta", refiriéndose al reconocimiento por fotografías, lo que detalla es en realidad aquello que extrae de la declaración o las declaraciones de la señora Fernández. Lo cual es de por sí un serio yerro, toda vez que, como antes se expresara, las declaraciones de la testigo/víctima son una única fuente de prueba y el reconocimiento en rueda de personas está inescindiblemente atado a esa misma fuente. De manera que no es dable extraer de cada afirmación o de cada negación de la misma un indicio, sencillamente porque el indicio, "el dedo indicador" que permite construir un plexo probatorio compuesto, debe ser independiente (provenir de otras fuentes), deben ser varios y además- concordantes.- - - - - ----- Pero eso no es todo, sino que en la pretendida construcción indiciaria de la cual se dan detalles, el juzgador soslayó datos y circunstancias que se coligen con suma claridad de lo incorporado al análisis, tanto en el debate como por su lectura. Así, el juzgador consideró que la señora Fernández, durante el prolongado tiempo que los autores permanecieron en su casa, pudo observarlos con detenimiento, computando cuarenta minutos aproximadamente, cuando de la cronología que surge de las constancias de fs. 1 y 4 se deduce que no pudo haber transcurrido más de media hora. Los denunciantes sostienen que todo comienza a las 5.30 hs., la policía recepta el llamado a las 6.00hs. y luego se constituye en el lugar, lo que es de imaginar, les ///30.- demandó algún tiempo para el traslado. No han sido, ciertamente cuarenta minutos, tampoco una hora como manifestó la testigo en el debate, aun cuando a ella pueda haberle parecido una eternidad. Fue un lapso de tiempo en el cual, como antes dije, se desencadenó un hecho violento, con golpes a su pareja indefensa, con dos niños pequeños a su cuidado, con manifestaciones intrigantes, con varios intrusos que revisaban su casa, con la luz apagada primero, encendida después. Un escenario poco propicio para registrar fisonomías. Ello en orden a la lógica, la experiencia y el sentido común.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- También se ponderó que en las tres declaraciones (incluida la de fs. 1), la testigo Fernández describió a los autores y manifestó que podía reconocer a dos. Afirma el sentenciante que "ello fue lo que ocurrió", aludiendo al acusado y al adolescente de 15 años de edad. Sin embargo, con relación a este último, omitió el juzgador ponderar que a fs. 51 la misma testigo habría relatado que "supo por dichos de un policía que uno de los autores. es el Chompira Alonso y al hijo le dicen \'Chompita\'.". Como también soslayó toda referencia a la deposición receptada como "comparendo" de fs. 75, donde vuelve a aludir a la información de la policía del barrio. Decididamente, esas no son percepciones propias de los sentidos de la testigo que le permitan reconocer a una persona, sino más bien datos sospechosos que fue incorporando a su conocimiento, merced a dichos de terceros. Igual ocurrió con la primigenia afirmación de la participación de tres para luego trocar en cuatro, lo cual aclara a fs. 75 diciendo que "tomó conocimiento" de que los ///31.- autores del hecho eran cuatro, "dos se escaparon en la moto de la deponente y el tercero en la moto del que hacía de campana", afirmando que tres fueron los que ingresaron a su casa. Tres, a los que primeramente observó calzando zapatillas y luego a uno de ellos le atribuyó borcegos con punta de acero. Un detalle de calzado sumamente visible, registrable en la memoria, si se tiene en cuenta que pateaba a su pareja y sin embargo no lo visualizó en sus primeras declaraciones. Tampoco se sopesó la coherencia del relato producido en el debate, en cuanto exteriorizó que a dicho adolescente lo "conocía del Barrio", que "vive a una cuadra de su casa", con aquello que ya había señalado al inicio de la investigación, referido a que a los autores del hecho no los volvió a ver.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Finalmente las autoponderaciones de la testigo, en cuanto ha dicho que "es fisonomista" y la afirmación de saber cuando está segura y de cuando no lo está, tal como antes se advirtiera, no resultan "indicios", sino expresiones de la misma fuente de prueba.- - - - - - - - - - ----- Pero no puede soslayar el juzgador que con la misma seguridad que reconoció como "muy parecido" a Avin, también señaló como "muy parecido" a otro individuo, que -como bien lo destaca el voto de la minoría- nunca fue puesto en rueda para ser individualizado (Jaramillo) y al tercero individualizado por fotografías luego lo confundió con otro integrante de la rueda. A lo cual agrego que, en el reconocimiento en rueda de fs. 74, incorporado al análisis, se integró la rueda con un tal Carcamo, que fue detenido (conf. fs. 103/104) vinculándolo a la causa, a raíz de los ///32.- dichos de la testigo de fs. 51 vta. y que también incorporó a su conocimiento por dichos de la policía. Constancias que no fueron motivo de análisis por parte del voto de condena y que necesariamente evidenciaban una errática investigación, tal como puso en evidencia el tercer Juez.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En consecuencia, la prueba de cargo aportada por la acusación no arrojaba el mérito y la fuerza convictiva necesaria para desvirtuar la inocencia del imputado, estado garantido constitucionalmente, que encuentra resguardo en el principio in dubio pro reo.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- So pretexto de certeza positiva, sin dar motivación plausible y debido fundamento, frente a la orfandad probatoria, se respaldó la mayoría en la sinceridad de la testigo. Se señaló la ausencia de motivos para mentir y hasta se puntualizó la inconveniencia de haber reconocido a uno de los autores.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Maguer lo que debía desentrañarse en el juicio, no era su sinceridad la que daría respaldo a los dichos de la testigo y al resultado del reconocimiento que efectuara, sino la verosimilitud de sus percepciones, extraída de otros elementos, aun indiciarios, pero independientes y concordantes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La sinceridad de la declarante no fue puesta en duda; ella ha declarado lo que era de su conocimiento, ora a través de sus propias percepciones, ora a través de lo adquirido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- No puede obviarse, entonces, que el reconocimiento de persona positivo del imputado (fs. 67) estuvo precedido por ///33.- una muestra de imágenes que lo incluían, ni que la testigo refirió que "primero vio fotos y por eso los sacó".- -----6.- Si la averiguación de la verdad material o real se erige en meta del proceso y si esa verdad se traduce en conocimiento (representación ideológica correcta de una realidad ontológica), la certeza es la portadora del éxito de dicha meta o finalidad, sea certeza afirmativa o negativa, pero la duda se encuentra en la antípoda de la certeza, de ella surge el fracaso del intento de conocer la verdad, pues no permite afirmar nada cierto o probable. Esa verdad que se busca como finalidad en realidad es limitada, es la verdad procesal penal que se procura obtener mediante un método que se nutre de la libertad probatoria, que indica que todo puede ser probado por cualquier medio de prueba (salvo las expresas prohibiciones probatorias), a lo cual -en otro aspecto distinto, separado y posterior- se agrega el sistema de valoración de la prueba (sana crítica racional o libre convicción), también con limitaciones a la hora de seleccionar cuáles de los elementos probatorios son admisibles para ser apreciados y cuáles no. Aquellas prohibiciones probatorias y estos otros límites dan cuenta de la importancia que posee la captación de tales conceptos, porque es de ellos que surge la licitud del conocimiento humano en los procesos judiciales, fundamentalmente en la sentencia, por cuanto en ella se requiere la expresión de los fundamentos, de las razones por las cuales tal hecho o tal característica se encuentra verificada y además porque también de ello se trasluce la validez de la decisión.- - - ----- De allí que -parafraseando nuevamente a Julio B.J.[[/p]][[p]]///34.- Maier- sea importante el aforismo que se le atribuye modernamente a Ferrajoli, veritas non auctoritas facis iudicium, toda vez que "la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el proceso penal" ni "debe ser averiguada a cualquier precio" (conf. Derecho Procesal Penal. Parte General, Tº III).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Como he dicho en la Sentencia 20/14 STJRNS2: "\'La racionalidad jurídica necesita de la demostración de una coherencia inferencial o concatenación de inferencias, para extraer de las pruebas determinadas consecuencias. Se trata de la clásica exigencia de derivación en la motivación lógica. «La motivación debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razón suficiente, para lo cual el razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en base a ellas se vayan determinando, a la vez que de los principios de la psicología y de la experiencia común» (De la Rua, El recurso de casación, pág. 184)\' (conf. Se. 96/09 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - ----- "El autor citado explica que la garantía de motivación implica que el juez queda \'obligado a correlacionar lógicamente los argumentos, demostrando su conclusión, para prevenir la arbitrariedad\' (op. cit., pág. 182).- - - - - - ----- "En ese sentido, resulta pertinente hacer referencia a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto sostuvo que \'es menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica. La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una ///35.- sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado\' (CSJN in re \'CASAL\', Fallos 328:3399, considerando 29).- - - - - - - - - - - - - ----- "Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que \'la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos, que puedan afectar derechos humanos, deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra ///36.- a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las «debidas garantías» incluidas en el artículo 8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a un debido proceso\' (CIDH, \'Caso Tristán Donoso Vs. Panamá\', sentencia del 27/01/09, párrafos 152 y 153).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- "Finalmente, he citado en [.] este voto a Pietro Ellero y conveniente resulta su renovada lectura y, si ello no fuere posible, al menos se tengan en cuenta algunas reglas o cánones que pueden extraerse de sus obras: 1) la certeza (que es subjetiva) es el estado de ánimo en virtud del cual una cosa se estima como indudable; 2) la verdad (que es objetiva) es la conformidad de la idea con la cosa; 3) el ánimo alcanza la certeza siempre que logra obtener los caracteres de veracidad, esto es, de conformidad con lo verdadero; 4) son fuente de certeza -además del razonamiento- los sentidos del Juez y las referencias de los demás; 5) la existencia de un hecho se considera indudable cuando es necesaria; 6) la necesidad de un hecho se presenta cuando no puede ser de otra manera; 7) la necesidad es de tres especies: metafísica, física e histórica, la primera es apodíctica, las restantes hipotéticas; 8) la necesidad metafísica se justifica según este axioma: un razonamiento basado en principios incontrovertibles y llevado según las reglas de la lógica debe ofrecer como resultados inferencias conforme a la verdad; 9) la necesidad física se justifica ///37.- con el siguiente axioma: las manifestaciones del sentido interior y exterior deben corresponderse precisamente con los objetos del que se derivan; 10) la necesidad histórica se justifica según este tercer axioma: el hombre dice siempre la verdad, siempre que no tenga interés en mentir; 11) la certeza es entonces de tres especies: metafísica, física e histórica; 12) los medios de certeza son las pruebas y las presunciones; 13) el delito es un hecho complejo y para que resulte certificado es preciso que sean probados o presuntos los hechos simples (circunstancias) de que se compone, así pues, cuando estos consten armónica y conjuntamente, consta desde luego aquél; 14) las presunciones son principios o nociones recibidos como verdaderos del juicio común de los hombres, que cuando concurren libran de la prueba (v.gr., presunción de inocencia, de conciencia del acto, veracidad de los hombres); 15) las circunstancias que constituyen la perpetración material del delito no se pueden presumir, se deben probar; 16) las pruebas son aquellos medios de adquirir certidumbre merced a la huella que todo hecho particular deja en la mente de los hombres y en las cosas; 17) una prueba es perfecta cuando entre el hecho que declara y el real hay una necesidad moral o material, o sea, cuando la declaración del hecho cierre todo camino a la duda; 18) para conocer la relación de necesidad entre una prueba y su objeto se procede por vía de eliminación: una vez rechazados todos los motivos que la ponen en duda, rechazados todos los significados y los hechos posibles contradichos, a consecuencia de otras pruebas, el significado, el hecho que ///38.- resulte no contradicho es el necesario, el verdadero; 19) la circunstancia que induce a las inducidas se llaman indicios; 20) la circunstancia inducida (una inducción) es natural y probatoria cuando hay una relación de necesidad entre ella y la otra de la que se induce, de tal modo que esta no pueda subsistir sin aquella; 21) en el caso de colisión entre pruebas testificales perfectas o de perfectas con imperfectas apoyadas en presunciones (bastando -por ejemplo- la de inocencia), se anulan mutuamente; 22) en la síntesis final probatoria debe haber armonía entre las diferentes pruebas y debe existir entre ellas un nexo necesario, sin que quede duda alguna; 23) es inverosímil todo aquello que se opone a lo que comúnmente se cree, e imposible lo opuesto a lo que de ordinario sucede.- - - - - ----- "Corresponde que se puntualice que hasta aquí se han plasmado solo algunas reglas o cánones, quizá las más importantes y destacadas que un magistrado debe asimilar".- -----7.- Efectuado el máximo esfuerzo y realizada la revisión de las pruebas susceptibles de ser revisadas, se advierte que de las mismas no surge certeza positiva fundante de una sentencia de condena. A la par, y en consecuencia, se verifica que se encuentra deficitariamente cumplida la tarea de aplicar el método de sana crítica racional, dando fundamentos dogmáticos que no resultan suficientes a la hora de motivar la decisión.- - - - - - - - -----8.- Conclusión:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De todo lo expuesto y analizado surge que el voto de la mayoría en la sentencia impugnada es portador de un vicio que la fulmina como obra jurisdiccional válida. En ///39.- definitiva, la falta de fundamentación adecuada, el soslayamiento del sistema constitucional de valoración de la prueba y la inexistencia de certeza -positiva o negativa- que emerja de la revisión efectuada, conllevan a respetar irrestrictamente el estado de inocencia que no ha sido desvirtuado y en su consecuencia aplicar la máxima in dubio pro reo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por tales razones, estimo que corresponde: 1) hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa, sin costas, y revocar la sentencia impugnada; 2) en orden a lo expuesto en los considerandos, fallar absolviendo de culpa y cargo a Maximiliano Emanuel Avin, de circunstancias personales obrantes en el expediente, en orden al delito de robo doblemente calificado por el uso de arma en poblado y en banda (arts. 18 y 75 inc.22 C.Nac.; 8.1 y 8.2 CADH; 14.2 PIDCyP; 22, 139 inc. 14 tercer párrafo y 200 C.Prov., y 429 inc.1º y 440 C.P.P.); 3) ordenar la inmediata libertad del nombrado en lo que refiere a la presente causa (art. 443 C.P.P.), con remisión del expediente al origen para que así se proceda, siempre que Avin no se encuentre privado de la libertad a disposición de otro Tribunal, y 4) regular los honorarios profesionales de los doctores Guillermo Seoane y María Dense Mari en el 35% de la suma fijada en la instancia anterior. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:- - - - - - - -----1.- Analizadas las constancias de la causa y luego de una atenta lectura del voto de la doctora Liliana L. Piccinini, comienzo por señalar que disiento con la distinguida colega en cuanto sostiene que "el motivo ///40.- casatorio que se inscribe en vulneración del sistema de la libre convicción y en la ausencia o insuficiencia de fundamentación razonada es subsumible en el error in iudicando" (art. 429 inc. 1º C.P.P.) en función de que la regla que "manda a los Jueces a fallar con fundamentación razonada y legal" está contenida en normas sustantivas (conf. arts. 21, 22, 139 y 200 C.Prov.; 18 y 75.22 C.Nac.; 8.1 y 8.2 CADH y 14.2 PIDCyP).- - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, considero que los motivos de casación pueden clasificarse en vicios de actividad o vicios de juicio, o errores in procedendo y errores in iudicando. Esta distinción parte de la diferente posición en que se encuentra el juez frente al derecho, según sea sustantivo o procesal (De la Rúa, El recurso de casación, pág. 97).- - - ----- Sigue diciendo el autor citado que frente a las normas de derecho sustancial su misión es declarar el derecho, comprobando de qué manera los interesados lo han cumplido; frente al derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su conducta y la de las partes.- - - - - - - - - - - - ----- Esta diversidad determina la distinción entre los motivos, según la naturaleza de la norma violada.- - - - - - ----- El art. 429 del Código Procesal Penal fija dos órdenes de motivos de casación, referidos siempre a errores de derecho, sea in iudicando (inc. 1º) o in procedendo (inc. 2º).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Sí es preciso aclarar (De la Rúa, ob. cit., pág. 98) "que en todos los casos existe una violación de la ley, como genérica desobediencia al mandato del legislador; pero esa violación se refiere en unos casos a la ley que regula el ///41.- fondo del asunto (ley sustantiva) y en otros a la ley que regula la actividad del juez y de las partes en procura de la sentencia (ley procesal); el derecho es único, pero su unicidad resulta de una integración entre las normas que consagran los imperativos y las otras que permiten realizarlos efectivamente cuando media infracción, haciendo posible la aplicación de la sanción o de la coacción que los resguarda. Los imperativos regulan el fondo del asunto, y constituyen la ley sustantiva; las normas que establecen el modo de llegar a la aplicación de la sanción o de ejercer materialmente la coacción, son las leyes procesales".- - - - ----- Y, entendiendo el criterio como esencialmente didáctico y no absoluto, De la Rúa es claro al decir que "[n]unca la infracción a la ley procesal puede configurar un vicio in iudicando, porque ella se ejecuta, se cumple, y señala el procedendo de la actividad realizadora, del mismo modo que nunca la infracción a la ley sustantiva será error in procedendo porque su aplicación supone siempre un iuditio de subsunción del hecho en el derecho" (ob. cit., pág. 99).- ----- Si asignáramos al iudicando o al procedendo un significado genérico, la sistemática resultaría estéril, porque como toda norma de derecho debe ser interpretada y toda interpretación supone un juicio (en sentido amplio), deberíamos concluir que todos los errores jurídicos lo son in iudicando (autor y obra citados).- - - - - - - - - - - - ----- Por eso, todos los vicios de procedimiento en principio- quedan comprendidos en el concepto de errores in procedendo, ya que en tales casos se da prevalencia a la actividad del juez.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///42.-- Así, sostiene el referido autor, en la sentencia la actividad valorativa, volitiva y crítica que realiza el juez se cumple a través de un juicio lógico, pero el error en que incurra puede traducirse en un vicio in procedendo en la motivación de la sentencia, o en un vicio in iudicando cuando, no obstante la corrección formal del fallo, existe error en la decisión del fondo del asunto (pág. 100).- - - - ----- Lo dicho es concordante con el fallo "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando fija la doctrina de que el motivo de casación "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" (art. 456 inc. 2 C.P.P.N., igual al art. 429 inc. 2 de nuestro C.P.P.) abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Es decir que una sentencia que no valorase las pruebas en conformidad con las reglas de la sana crítica racional (art. 374 C.P.P.) o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación (arts. 98 y 380 inc. 3 ídem). "Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta" (CSJN, "Casal", considerando 22).- - - - - - - ----- La aplicación en nuestro derecho de la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento ///43.- (Leistungsfähigkeit) es una cuestión que no debe confundirse con la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, ni con su problemática.- - - - - - - - - - - - - - ----- Esta última "obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal -como puede ser el beneficio de la duda- puede considerarse como una cuestión de hecho" (CSJN, "Casal", considerando 26).- - - - - - - - - ----- Entonces, más allá de la revisión integral que debe realizar el tribunal de casación y de las clasificaciones diferenciales sobre las materias mencionadas (v.gr., cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio vid fallo "Casal", considerando 27), lo "que cuenta para decidir el tipo de error cometido es la naturaleza de la norma violada y no su origen (Congreso Nacional o Legislatura, v.gr.) ni su inserción en un determinado cuerpo legal (Código penal o Código procesal, v.gr.). La naturaleza de la norma deriva de su finalidad y de su efecto. Si la norma tiene por fin establecer y resguardar derechos subjetivos (derecho civil) o señalar el ámbito represivo de restricción de la libertad personal (derecho penal), su naturaleza es sustantiva. Cuando su fin es en cambio ///44.- determinar el modo de conducta para hacer valer el derecho subjetivo desconocido o reprimir la violación a la prohibición penal, o sea para pedir y otorgar el reconocimiento y eficacia jurisdiccional del derecho, su naturaleza es procesal" (De la Rúa, ob. cit., págs. 100/101).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Prosigue el aludido autor expresando que hay casos en que fines y efectos se entrecruzan, y considera "que para que la norma sea sustantiva y objeto por lo tanto de juzgamiento, debe serlo tanto en su fin como en su efecto. Si el fin es sustancial pero el efecto es procesal, éste es el que prevalece para decidir su naturaleza, y su infracción constituirá un vicio in procedendo" (pág. 102).- - - - - - - ----- De acuerdo con lo antes expuesto, soy de la opinión de que, si la sentencia carece de motivación conforme al sistema de la sana crítica racional (arts. 200 C.Prov. y 98 y 380 inc. 3 C.P.P.), encuadra en el motivo casatorio previsto en el inc. 2º del art. 429 del ritual.- - - - - - - -----2.- Establecido lo anterior, adhiero al análisis y la ponderación de las constancias de la causa propuestos por la vocal preopinante, con los que coincido, y voto en igual sentido en definitiva- en cuanto a que, "[e]fectuado el máximo esfuerzo y realizada la revisión de las pruebas susceptibles de ser revisadas, se advierte que de las mismas no surge certeza positiva fundante de una sentencia de condena. A la par, y en consecuencia, se verifica que se encuentra deficitariamente cumplida la tarea de aplicar el método de sana crítica racional, dando fundamentos dogmáticos que no resultan suficientes a la hora de motivar ///45.- la decisión".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- Conclusión:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De todo lo expuesto y analizado, surge que el voto de la mayoría en la sentencia impugnada es portadora del vicio de falta de fundamentación adecuada.- - - - - - - - - - - - ----- Esta decisión tendría como primera conclusión la declaración de nulidad de la sentencia y su reenvío para la realización de un nuevo debate (art. 441 C.P.P.); empero, dado que el nuevo debate debería realizarse con la sujeción y los límites a las pruebas ofrecidas (conf. CSJN, "Sandoval", S. 219. XLIV, del 31/08/10, citado en STJRNS2 Se. 37/11), respecto de las cuales este Cuerpo realizó una revisión integral, resulta imposible que en la retrocesión con idéntico ofrecimiento y producción de prueba triunfe la hipótesis de cargo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Además, el avance y estado de la causa impone considerar la duración razonable del proceso, sobre lo que se ha dicho: "es innecesario que este Cuerpo aborde el tratamiento de los agravios reseñados toda vez que, atento al trámite sometido a consideración, la nulidad y reenvío que proponen tendría como consecuencia la violación de \'(l)a garantía constitucional de la defensa en juicio (que) incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal\' (CSJN en \'FRADES\', 14-12-89, en LL. 1990-C, 300)" (STJRNS2 Se. 182/03, in re "ÁLVAREZ"; 92/13, in re "Navarro", y 22/14).- - - - - - - - ///46.-- En consecuencia, para una correcta administración de justicia, atento a la previsión del art. 18 de la Constitución Nacional, que manda a terminar en el menor tiempo posible con la situación de incertidumbre que todo proceso penal abierto conlleva, corresponde hacer lugar al recurso de casación, revocar la sentencia, absolver al imputado, de condiciones personales obrantes en autos, por los hechos reprochados y ordenar su inmediata libertad en los términos señalados en el primer voto (arts. 4, 98, 374, 380 inc. 3, 429 inc. 2, 441 y 443 C.P.P.; 200 C.Prov.; 18 y 75.22 C.Nac.; 8.1 y 8.2 CADH, y 14.2 y 14.5 PIDCyP), y regular los honorarios de los letrados intervinientes en el porcentaje propiciado por la doctora Piccinini. MI VOTO.- - Los señores Jueces Adriana C. Zaratiegui, Sergio M. Barotto y Eduardo Roumec dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por el doctor Ricardo A. Apcarian y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello, y dejando debida constancia de que, no obstante haber participado del Acuerdo y haberse manifestado en el sentido expuesto precedentemente, la doctora Adriana C. Zaratiegui no firma la presente por encontrarse en uso de licencia, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E :[[/p]][[p]]Primero: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por ------- los doctores Guillermo Seoane y María Denise Mari en representación de Maximiliano Emanuel Avin, sin costas.- Segundo: Revocar la Sentencia Nº 68/13 de la Cámara Primera ///47.- en lo Criminal de General Roca y absolver de culpa y cargo a Maximiliano Emanuel Avin, cuyos demás datos filiatorios obran en autos, en orden a los hechos del reproche (arts. 4, 98, 374, 380 inc. 3, 429 inc. 2, 441 y 443 C.P.P.; 200 C.Prov.; 18 y 75.22 C.Nac.; 8.1 y 8.2 CADH, y 14.2 y 14.5 PIDCyP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Ordenar la inmediata libertad del nombrado respecto ------- de la presente, con remisión de la causa al origen para que así se proceda, siempre que este no se encuentre detenido a disposición de otro Tribunal.- - - - - - - - - - Cuarto: Regular los honorarios profesionales de los doctores ------ Guillermo Seoane y María Dense Mari en el 35% de la suma fijada en la instancia anterior.- - - - - - - - - - - - Quinto: Registrar, notificar y oportunamente devolver los ------- autos.[[/p]][[p]]ANTE MÍ: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN:[[/p]][[p]]TOMO: 5 SENTENCIA: 73 FOLIOS: 854/900 SECRETARÍA: 2[[/p]]
[[p]]///MA, de mayo de 2014.[[/p]][[p]]----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Liliana L. Piccinini, Ricardo A. Apcarian, Adriana C. Zaratiegui, Sergio M. Barotto y Eduardo Roumec este último por subrogancia-, con la presidencia del cuarto de los nombrados y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: "AVIN, Maximiliano Emanuel s/Robo doblemente calificado por haber sido cometido con uso de arma y en poblado y en banda s/Casación" (Expte. Nº 26582/13 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - C U E S T I Ó N ----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - - V O T A C I Ó N La señora Jueza doctora Liliana L. Piccinini dijo:- - - - - -----1.- Antecedentes del caso:- - - - - - - - - - - - - - - -----1.1.- Mediante Sentencia Nº 68, dictada el 18 de marzo de 2013, la Cámara Primera en lo Criminal de la IIª Circunscripción Judicial resolvió por mayoría- condenar a Maximiliano Emanuel Avin a la pena de seis años de prisión, accesorias del art. 12 del Código Penal y costas, por ser co-autor de los delitos de robo doblemente calificado por haberse cometido con el uso de arma, en poblado y en banda (arts. 166 inc. 2º primer supuesto y 167 inc. 2º y 54 C.P.). ----- Asimismo, le impuso la pena única de seis años y ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para portar ///2.- armas de fuego por el término de dos años, accesorias del art. 12 del Código Penal y costas, pena comprensiva de la impuesta en la Causa 3896/12-CC.3era y en la presente causa (arts. 55 y 58 C.P., cf. fs. 291/314).- - - - - - - - -----1.2.- Contra dicha sentencia, los doctores Guillermo Seoane y María Denise Mari, en el carácter de defensores particulares de Maximiliano Emanuel Avin, interpusieron recurso de casación (fs. 323/325), que fue declarado admisible por el a quo (fs. 331/333) y luego por este Superior Tribunal, disponiéndose que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de la Defensa (fs. 365/366).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.3.- El día 29 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del rito, con la incomparecencia de las partes, ocasión en la que se ordenó agregar al expediente el escrito presentado por la Fiscalía General, lo que así se cumplimentó. Así, los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.- - - -----2.- Agravios de los recurrentes:- - - - - - - - - - - - ----- Se agravian de las conclusiones a las que arribaron los magistrados que integraron la mayoría. Refieren que al apreciar la prueba producida en el legajo y la ratificada en el debate violentaron el principio constitucional de la defensa en juicio y el in dubio pro reo (art. 18 C.Nac. y CADH).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Aducen que, como bien sostiene el voto de la minoría, existe únicamente contra el imputado Avin un reconocimiento positivo de la testigo Fernández, disminuido en su valor probatorio por el reconocimiento fotográfico que lo ///3.- precedió. Señalan que no hay descripción previa que resulte precisa y que contribuya a incrementar el valor probatorio del reconocimiento; tampoco hay en la causa otros elementos de convicción que permitan conectar al procesado con el hecho que se le endilga.- - - - - - - - - - - - - - - ----- Puntualizan lo que entienden es una contradicción del doctor Gauna Kroeger al referirse a la eliminación del principio testis unus testis nullus y a la posibilidad de despachar una sentencia de condena basada en un solo testimonio, pero subsistiendo la prudencia cuando se está ante un testimonio aislado (con cita de Francois Gorphe), y señalando que ese testimonio único acusador debe estar apuntalado por otros elementos de convicción que le otorguen credibilidad. Se pregunta la Defensa qué otros elementos de convicción avalan el único testimonio brindado por la señora Fernández que hagan posible formarse una certeza de la participación de Avin.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ---- En definitiva, los letrados sostienen que no existe ningún elemento de convicción acreditado en autos que permita romper con la duda y dé certeza de que efectivamente el encartado Avin tomó participación en el robo.- - - - - - ----- Finalmente, solicitan que se case la sentencia en crisis.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- Dictamen de la Fiscalía General:- - - - - - - - - - ----- El señor Fiscal General entiende que se debe rechazar el recurso de casación y confirmar los argumentos del voto de la mayoría de la sentencia condenatoria.- - - - - - - - - ----- Aduce la insuficiencia del escrito recursivo en virtud de no cumplir con las exigencias que impone la doctrina ///4.- provincial y nacional en cuanto a que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican la conclusión. Agrega que la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Estas falencias, dice, imponen el rechazo del recurso desde que no es posible que el Tribunal subsane per se la deficiencia de la que resulta portador.- - ----- Sin perjuicio de lo anterior, señala que sobre la temática propuesta en el recurso es central el razonamiento de la mayoría del fallo recurrido. Así, refiere que para arribar a la certeza positiva en relación con la autoría penalmente responsable no solo valoraron la contundencia que se desprende de los dichos de la testigo Fernández al tiempo de realizarse la diligencia de reconocimiento en rueda de personas (fs. 67), sino que además han analizado que existen serios indicios que terminan transformando a esta prueba única en una compuesta. Citando al sentenciante detalla: reconocimiento en rueda de personas de Virginia Glenda Fernández; tres declaraciones testimoniales de esta última; el prolongado tiempo que estuvieron los autores del hecho en su vivienda aprox. cuarenta minutos-; al imputado Avin lo tuvo de frente, muy cerca, a pocos centímetros; en la audiencia la testigo se describió como una persona fisonomista; Fernández supo distinguir entre "estar segura" y "no estarlo", y no se advirtió que la testigo mintiera o tuviera motivos para hacerlo.- - - - - - - - - - - - - - - - ///5.-- Analiza el segundo voto que conforma la mayoría encontrando similares consideraciones.- - - - - - - - - - - ----- Por otra parte, no comparte las razones en que el voto en minoría funda la descalificación del aporte que realiza la víctima Fernández. En este sentido, afirma que sus conclusiones carecen de rigor porque la testigo pudo haber advertido "parecidos" en un número mayor personas respecto de los autores que dijo poder reconocer; y esto no desmerece el resultado de la diligencia ni permite cuestionar la intervención de la testigo pues es lógico que así ocurra. Observa que la medida de reconocimiento fotográfico es solo una forma de encarrilar o direccionar la investigación, no un medio de prueba. Señala que tampoco existe incongruencia entre la afirmación "solo puedo reconocer a dos de los autores" y que en la exhibición de fotos haya indicado un "parecido" con la persona a la que refería como que no podía reconocer positivamente; el extremo depende de conceptos con los que no se cuenta en autos, tales como el significado de "parecido" o "no puedo reconocer" para la testigo. Por esas consideraciones no comparte la conclusión del doctor Stadler cuando afirma que "no resultan confiables las indicaciones fotográficas realizadas por la testigo".- - - - - - - - - - ----- No advierte diferencia entre las afirmaciones de la testigo de fs. 1/2 y 4; sin perjuicio de señalar que las primeras son percepciones del empleado policial que labra el acta y no los dichos de la testigo.- - - - - - - - - - - - - ----- Refiere que, en lo demás, solo comparte la destacada diferencia existente en una estimación de altura de un sujeto que realiza la testigo, más la rectificación ///6.- espontánea de la víctima que permite inferir la sinceridad de la misma, de todo lo cual se desprende su credibilidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, la Fiscalía General entiende que no concurre razón alguna para limitar la incidencia y fuerza probatoria del testimonio de una de las víctimas y el resultado del reconocimiento en rueda de personas practicado en la causa.- ----- Cita doctrina, jurisprudencia y argumentos sobre la credibilidad de la testigo.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Luego agrega que "la circunstancia de que los testigos hayan tomado vista previa de las fotografías agregadas al sumario, no empaña la validez de la diligencia, ni puede considerarse que la psiquis de los declarantes se haya visto influenciada por tal exhibición" (CFSM, Sala I, Sec. Penal, 3291/04).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por último, peticiona que se rechace el recurso de la Defensa y se ratifique la sentencia recurrida en todos sus términos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- Análisis y decisión:- - - - - - - - - - - - - - - - ----- El señor Fiscal General sostiene que el recurso es insuficiente en el desarrollo argumental en función de que omite analizar los defectos lógicos que justifican la conclusión pretendida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En cierta medida, la observación del Ministerio Público Fiscal tiene sustento en la falta de esmero del recurrente en cumplimentar prolijamente los recaudos impugnaticios. Sin embargo, el señor Fiscal General no se hace cargo de sendos juicios de admisibilidad formal, que han establecido tanto el motivo casatorio como el desarrollo ///7.- de un agravio habilitante. Si bien es cierto que los argumentos reseñados por la Defensa son escuetos, también lo es que resultan pertinentes y suficientes para sustentar la pretensión con remisión al voto de la minoría de la sentencia impugnada, por lo cual encuentro cumplido mínimamente el requisito de expresión de agravios, en tanto cuestiona al sentenciante el modo de ponderación, la fuerza y el alcance que le ha otorgado a la prueba, arribando a la conclusión de condena, sin alcanzar certeza libremente obtenida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La Defensa concretamente plantea que el testimonio de la víctima Fernández es insuficiente para determinar certeza de autoría de su pupilo en virtud de que es una prueba única, sin respaldo de otros elementos de convicción.- - - - -----4.1.- Tal como ya lo expuse en autos "Llambay" (STJRNS2 Se. 61/14), me permito reiterar que, de lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Casal, Matías E. y otro s/robo simple en grado de tentativa", que fuera reiterado en "Recurso de hecho deducido por Martínez Areco, Ernesto" y a los que se remite en "Salto, Rufino Ismael s/abuso sexual", ha quedado en claro que la letra ritual en cuanto establece como motivo casatorio la inobservancia de normas que el Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, es abarcativa de la inobservancia de las normas que rigen los recaudos sentenciales, entre ellas la norma que establece que será nula la sentencia a la que le faltare o fuere contradictoria su fundamentación. Así también, en el sistema procesal penal imperante, rige la valoración de las pruebas mediante la ///8.- sana crítica; el que de no ser respetado o de ser erróneamente aplicado conllevaría falta o ausencia de fundamentación de la sentencia. Preceptiva que permite sostener que no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto de la ley procesal, para excluir de la casación el análisis de la aplicación de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto. O sea que nada obsta para que el Tribunal revise la sentencia en pos de establecer si se aplicaron estas reglas y si la aplicación fue correcta. En el marco de dicha revisión, nada impide que se lleve adelante la tarea aplicando la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión o capacidad de rendimiento; agotando la revisión de lo revisable y dejando por sentado que lo único no revisable es aquello que surja directamente de la inmediación (limitaciones del conocimiento en el plano de las posibilidades reales). Esto último, porque no puede existir contradicción del plexo constitucional (un dispositivo no puede cancelar a otro) y, si los Pactos y Convenciones internacionales que forman el bloque de constitucionalidad (arts. 8.5 CADH y 14.1 PIDCyP) exigen la publicidad del juicio (oralidad), no puede concebirse que el art. 8.2 de la Convención y el art. 14.5 del Pacto impongan un recaudo que la cancele. Por lo que corresponde interpretar que la exigencia alude a la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a los Jueces que hayan estado presentes en el juicio; tal el límite real de conocimiento, derivado de limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas. No existirá límite para revisar la prueba documental, pericial o informativa, y ///9.- aquel podrá surgir en la prueba testimonial; pero aún así, el máximo esfuerzo también conlleva el verificar si los sentenciantes han dado razón y fundamento respecto de todo aquello que han aprehendido de la prueba testimonial.- - - - ----- En palabras de la Corte, ". lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el Tribunal, pero de la cual el Tribunal debe dar cuenta circunstanciada, si pretende que se la tenga como elemento fundante válido.".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La Corte también invita a reflexionar sobre la regla de la sana crítica y advierte que la Doctrina en general rechaza la pretensión de que pueda ser válida una sentencia fundada en la íntima convicción ("juicio subjetivo de valor que no se funda racionalmente y respecto del cual no se puede seguir ni criticar") y remarca el requisito de racionalidad de la sentencia, debiendo ser reconocible el razonamiento del Juez, dado que la sana crítica no es más que el método racional en la reconstrucción de un hecho pasado. Método similar al que aplica el historiador (heurística, crítica interna, crítica externa, síntesis). Es ese camino del método de reconstrucción histórica el que debe ser materia de revisión de la casación.- - - - - - - - -----4.2.- A ello se agrega que en nuestra provincia la Constitución establece el sistema de la libre convicción en materia criminal y manda a los Jueces a fallar con fundamentación razonada y legal (arts. 139 inc.14 tercer párrafo y 200 C.Prov.); dato no menor a la hora de definir el motivo casatorio y los efectos de la sentencia de esta instancia, puesto que la normativa procesal resulta ///10.- reglamentaria de las mandas constitucionales. Desde siempre se ha dicho que el Código de Procedimiento Penal es la ley reglamentaria de las garantías constitucionales y, si bien tanto en la Constitución Nacional como en la mayoría de las Constituciones Provinciales las garantías que los Códigos de forma reglamentan están contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional y sus similares provinciales, en nuestra Carta Magna las mismas -además de hallarse contenidas en los arts. 21 y 22- se refuerzan en los precitados arts. 139 y 200. De modo que el motivo casatorio que se inscribe en vulneración del sistema de la libre convicción y en la ausencia o insuficiencia de fundamentación razonada es subsumible en el error in iudicando, aun cuando también se trate de un error in procedendo por ausencia del recaudo sentencial. Lo mismo ocurre con el principio enunciado bajo el aforismo in dubio pro reo, que en la Constitución de 1949 tuviese recepción en el texto constitucional, y en la actualidad -no obstante no estar explícito- se deriva de la garantía del estado de inocencia (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.Nac., 8.2 de la CADH, 14.2 del PIDCyP y 22 de la C.Prov.), además de estar reglamentada en el art. 4º del ritual. Razón por la cual y desde antaño, constante e inveteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el agravio fundado en el desconocimiento del in dubio pro reo, hallándose derivado del principio de inocencia, constituye cuestión constitucional y federal suficiente para abrir la instancia del recurso extraordinario federal. Consiguientemente, sin hesitación, el motivo casatorio y el ///11.- agravio que lo sustenta es de inobservancia o error en la aplicación del derecho sustantivo.- - - - - - - - - - ----- Asimismo, entiendo menester coronar el razonamiento anterior con las enseñanzas de Enrique Bacigalupo (La impugnación de los hechos Probados en la Casación Penal y otros estudios). En dicha obra, breve pero enriquecedora, el magistrado del Supremo Tribunal Español, analizando el sistema alemán señala: ". la observancia por parte del Tribunal de instancia del principio in dubio pro reo y principalmente de las leyes lógicas y los principios de la experiencia, son revisables en la casación. La fundamentación de estas consecuencias en la doctrina alemana se completa con:. el método de rendimiento" y el de la "responsabilidad compartida".- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Respecto del método de rendimiento, cabe remitirse a lo declarado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Casal", y en cuanto a lo segundo, Bacigalupo explica que se trata de una distribución de responsabilidades entre el tribunal de la instancia y el de casación. El primero es responsable de la determinación de los hechos y el segundo de la aplicación del derecho. Otorgando de tal modo entidad de error in iudicando a la inobservancia en la aplicación del método de valoración racional de la prueba (infraestructura racional del juicio) y, si dentro de esos límites, se ha vulnerado el principio in dubio pro reo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ La extensión de la precedente fundamentación se explica toda vez que considero que este Cuerpo deberá -en caso de hacer lugar al recurso y revocar la sentencia ///12.- atacada- proceder conforme lo prescribe el art. 440 del ritual.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.- Revisión en la medida de lo revisable. Verificación del método de valoración de la Prueba mediante la sana crítica racional:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.1.- En el agravio único y central que fue expresado por la Defensa al momento de recurrir, se sostiene que es el voto de la minoría el que efectúa la correcta valoración de la prueba y, al no superar la duda razonable, se inclina por la absolución; en tanto que los señores Jueces del voto mayoritario han construido un cuadro indiciario exigido o forzado, realizando una absurda valoración de la prueba.- - ----- El Tribunal de grado en el voto de la mayoría- motivó la participación de Avin en que serios indicios transforman a la prueba única de reconocimiento en rueda de personas en una prueba compuesta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El a quo argumenta sobre la seguridad en el reconocimiento en rueda de personas de la testigo Fernández; menciona que en las tres declaraciones testimoniales que esta última prestó antes del citado reconocimiento describió a los autores y aseveró que estaba en condiciones de reconocer solo a dos, y tal fue lo que ocurrió con Avin y el menor Alonso (sobreseído porque al momento del hecho contaba con quince años de edad).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- También pondera el sentenciante que el prolongado tiempo que estuvieron los autores del hecho dentro de la vivienda permitió que la víctima los observara con detenimiento. Agrega que al imputado Avin lo tuvo de frente y muy cerca cuando le aplicó el golpe de puño en el ojo, ///13.- oportunidad en la que vio el rostro semicubierto (nariz, ojos y forma de la cara).- - - - - - - - - - - - - - ----- Destacó el sentenciante que la testigo supo distinguir entre "estar segura" y "no estarlo", demostrándolo, y además, que no "advirtió que mintiera ni que tuviera motivos para hacerlo. Todo lo contrario, como ella misma dijo llorando en la audiencia de debate, hubiera sido preferible para la seguridad de su familia no identificarlo, ya que ahora viven con mucho temor" (fs. 300).- - - - - - - - - - - ----- En base a lo anterior, concluye que el reconocimiento en rueda de personas practicado en la etapa instructoria con todos los requisitos legales, con carácter de acto definitivo e irreproducible, "arrojó el positivo señalamiento de Avin, otorga[ndo] el grado de certeza requerido para emitir un pronunciamiento condenatorio" (fs. 300, y 304/307).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.2.- Dable es señalar que no está controvertido que la única fuente de prueba de cargo que vincula a Maximiliano Emanuel Avin con el hecho reprochado es la víctima Virginia Glenda Fernández.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, sus manifestaciones son la fuente del reconocimiento por fotografías y de los medios de prueba reconocimiento en rueda de personas y declaración testimonial (prestadas en instrucción y debate oral).- - - - -----5.3.- Al respecto se ha dicho que "el reconocimiento en rueda de personas importa un acto de innegable naturaleza testimonial, y que constituye con la declaración del testigo un único elemento probatorio cuando ésta ha sido prestada por la misma persona" (conf. cita del Tribunal de Casación ///14.- Penal de la provincia de Buenos Aires que realiza el señor Fiscal General a fs. 386).- - - - - - - - - - - - - - ----- Y también que "el testimonio de una misma persona no pierde su unidad por que se preste en distintas instancias del proceso o ante las sucesivas autoridades que lo dirigen, de modo que siempre será un único medio de prueba. Por eso integran ese testimonio tanto las manifestaciones formalmente válidas rendidas con anterioridad como las que se expresan en el debate. De esa forma, antes que una expresión en un sentido o en otro, el testimonio es un elemento de convicción ingresado al proceso, que debe ser fijada en su verdadero alcance para asignarle valor como prueba. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; una descripción no puede ajustarse y a la vez no ajustarse a la realidad. Ello impone la necesidad de determinar cuál de todas las afirmaciones que las declaraciones contienen se concilian con la realidad sujeta a prueba, y para ello es fundamental que el deponente asigne a sus dichos, en un sentido u otro, la necesaria motivación." (Binda, comentario al art. 391 CPPN, en la obra colectiva dirigida por Almeyra Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado, Tº III, págs. 141/142; vid STJRNS2 Se. 134/13, en autos "Berdugo"; entre otras).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.4.- Agrego que tampoco existe discusión ni duda alguna "respecto de la plena sinceridad y, por ende, confiabilidad de los testigos Virginia Fernández [.]" (fs. 308, del voto en disidencia del doctor Stadler).- - - - - - ----- El imputado se abstuvo de declarar en indagatoria en el debate habiéndolo hecho en la etapa de instrucción a fs.[[/p]][[p]]///15.- 72/73 y 143 y vta. (vid fs. 292).- - - - - - - - - - ----- En la primera manifestó que "habiendo tomado conocimiento en este acto de los hechos reprochados y de las pruebas colectadas, niego toda responsabilidad en los mismos porque no conozco ni la calle ni las personas que me imputan en este sumario. Ese día no se que es lo [que] hice, no lo tengo presente".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En la segunda, refirió que "no conozco a la persona con la que me vinculan, yo no robé en ese lugar y nada más. Que no tengo nada que ver en el hecho".- - - - - - - - - - - ----- Corresponde señalar que entre la primera declaración indagatoria y la segunda se incorpora al reproche la intervención de un adolescente de quince años de edad, respecto de lo cual me explayaré más adelante, mientras que en lo que aquí interesa, en sendas ocasiones el imputado declara y niega su coautoría en el evento disvalioso.- - - - ----- Establecido lo cual, advierto que en el sub examine se presenta la situación de hipótesis contrarias -la de descargo y la de cargo-, por lo que deberían representarse las situaciones probatorias de ambas; sin embargo, al carecer la primera de ellas de algún apoyo, que no necesariamente debe ofrecer, pues el imputado nada debe probar, salvo que desee hacerlo, la situación es la de hipótesis simple. La de cargo es la única y por tanto "se trata sólo de establecer si esa hipótesis está o no justificada y en qué grado puede considerarse aceptable" (Taruffo, La prueba de los hechos, pág. 246).- - - - - - - - ----- Considerando "que el grado de apoyo o confirmación que tales elementos aportan nunca será igual a la idílica e ///16.- inalcanzable certeza o verdad absoluta, en el tercer momento. (secuencial en la actividad probatoria del proceso judicial en el que se arriba a la decisión final) es menester adoptar un \'estándar de prueba\' que permita decidir si una determinada hipótesis o enunciado fáctico debe o no declararse probado según el grado de confirmación previamente establecido. Esto depende del estándar que se utilice. [E]n el ámbito penal, gobierna un estándar. que reclama que la hipótesis esté confirmada \'más allá de toda duda razonable\'" (Octavio Paganelli, "Estándares probatorios, juicios de credibilidad de testigos y riesgo de error judicial", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Abeledo Perrot, 11, pág. 2226; vid STJRNS2 Se. 1/14, in re "Rojas").- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.5.- Como la Defensa cuestiona el mérito de la prueba, en concordancia con lo sostenido por el voto minoritario, intentando demostrar que el juzgador en el voto de la mayoría- no ha arribado al grado de convicción necesario en la determinación de la autoría de Avin, corresponde verificar si en autos está satisfecho el estándar, lo que implica determinar que aquella hipótesis de cargo se confirmó "más allá de toda duda razonable".- - - - - - - - - ----- Partiendo de lo antes dicho, lo manifestado por una de la víctimas (Srta. Fernández), en virtud de ser la única fuente de prueba relacionada con la individualización de los coautores, se torna fundamental para atribuir el reproche a Avin.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.6.- Este Superior Tribunal ha referido en diversas ocasiones que el testigo único presencial o necesario debe ///17.- ser oído y su declaración debe ser corroborada por las demás pruebas incorporadas, de acuerdo con el sistema de la sana crítica. Herencia del sistema de prueba tasada, ha quedado instalado el brocardo testis unus testis nullus, pese a que no existe norma legal alguna que la determine. Entonces, si el soporte argumentativo y crítico es adecuado, el hecho de ser único el testigo no basta para descalificar el fallo que cuente con la fundamentación correspondiente que le da sustento a dicho testimonio (conf. STJRNS2 Se. 87/12, entre las más recientes).- - - - - - - - - - - - - - ----- Así, en principio, cuando la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento principal en la declaración de la propia víctima, debe encontrar corroboración en prueba indiciaria conteste que le provea de modo independiente (con diferente fuente) certidumbre a lo referido.- - - - - - - - ----- La regla general antes enunciada (para la razón suficiente en la determinación de la materialidad y la autoría reprochada) cede en el supuesto en el que con una única fuente de prueba es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia, más allá de toda duda razonable posible.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Conveniente resulta citar a Carlos Enrique Llera ("¿Testis unus, testis nullus?", publicado en La Ley Suplemento Penal 2013-F, noviembre, Nº 21, pág. 77, cita online: AR/DOC/4031/2013), que con claridad expositiva nos ilustra al respecto: "Entonces, ante la presencia de un testigo en soledad del hecho no cabe prescindir sin más de sus manifestaciones, sino que las mismas deben ser valoradas con la mayor severidad y rigor crítico posibles, tratando de ///18.- desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza. La circunstancia de que se deba tomar el testimonio del testigo único como una dirimente prueba de cargo exige un análisis riguroso sobre la consistencia y congruencia de sus dichos. Importa también contrastar la verosimilitud de los dichos con respecto al relato efectuado por el encausado en sus descargos, a fin de determinar, de conformidad con las reglas de la lógica y la experiencia común, si la versión de los hechos brindada por la denunciante se erige como suficientemente sólida como para superar la presunción de inocencia de la que goza el imputado".- - - - - - - - - - ----- Por ello es que agrega este último autor- el "problema que plantea la existencia de un testigo único a los efectos de pronunciar una condena no es de orden legal (pues no existe prohibición al respecto), sino lógico-jurídico, dado que exige una motivación sólida que desbarate el principio de inocencia".- - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.7.- Es la atribución de autoría y responsabilidad penal en cabeza del imputado la generadora de controversia y motivadora del agravio recursivo. Entonces, de lo susceptible de ser revisado en esta instancia, cabe verificar si el fallo condenatorio ha sido fruto de una ponderación razonada a la luz de la sana crítica racional en este único aspecto que, como adelanté, es el controvertido, y que en los términos de la tesis acusatoria radica en lo siguiente: "El día 20 de abril de 2011, siendo aproximadamente las 05.30 horas, el imputado Maximiliano ///19.- Emanuel Avin, acompañado del menor José Rafael Alonso, de 15 años de edad, junto a otro sujeto no identificado, se hicieron presentes en la vivienda ubicada en calle Catamarca nro. 3462, (entre Colibrí y los Albatros). Ingresaron al inmueble, portando armas de fuego cortas, una pistola y revólveres calibre 22. Cuando el dueño de la vivienda José Luis Micuchi salió al patio, dirigiéndose a un galpón de madera a buscar una garrafa portátil, lo abordaron, golpeándolo uno de ellos, en la cabeza con la culata del arma que portaba. En un primer momento la víctima se resistió, hasta que finalmente fue reducida e inmovilizada, siendo atada de pies, manos y amordazada con cinta transparente. Continuaron golpeándola, en el living de la casa, ubicado en la planta baja, aplicándole golpes de puños y puntapiés en todo el cuerpo y la cabeza, mientras le decían que era un asalto y le exigían que les entregue el dinero. En un momento de la agresión, intervino su pareja, Virginia Glenda Fernández para defenderlo, recibiendo un golpe de puño en su ojo derecho por parte del imputado Avin. Permanecieron en el interior de la casa, aproximadamente media hora, apoderándose ilegítimamente de una filmadora marca \'Samsung\', un celular marca \'Motorola\', una billetera con $ 5.000 en su interior, un juego de llaves de arranque de un vehículo Renault 19; la tarjeta verde del automóvil Fiat Duna dominio BTL-928, una tarjeta de crédito Huilen, una tarjeta de crédito Carrefour, un carnet de conducir del titular, su documento de identidad, un pendrive de 4 g. y una motocicleta \'mondial RD\' 150 color azul con baulera" (conforme hecho intimado en ///20.- el requerimiento de elevación a juicio de fs. 179 y trasladado a la sentencia fs. 291/292). En tanto, la defensa material del acusado ha consistido en su férrea negativa de coautoría en el evento que se le achaca, lo cual significa no haber ingresado a esa vivienda, junto a un menor y otro el día y hora indicada en la acusación, no haber sustraído bienes, no haber propinado un golpe de puño a la señora Fernández, moradora, y no haber atacado al señor Micuchi.- - -----5.8.- El máximo esfuerzo a realizar conlleva tal como dije supra- el verificar si los sentenciantes han dado razón y fundamento válido respecto de todo aquello que han aprehendido de la prueba rendida.- - - - - - - - - - - - - - ----- Así de las constancias susceptibles de ser revisadas en esta instancia, tengo en consideración la transcripción en el acta de debate, así como la incorporación mediante lectura de la denuncia de fs. 4 y la ampliación de fs. 19, el acta de procedimiento policial y croquis de fs.1/2, reconocimiento mediante fotografías de fs.24, el acta de reconocimiento de fs. 67 y la declaración de fs. 66 que la precediera.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ingresando en el análisis de las manifestaciones de la víctima Virginia Fernández, lo haré a la luz de lo antes dicho, esto es, que sus manifestaciones conforman una única fuente de prueba, sin importar cuántas declaraciones haya prestado y sin que sea posible contabilizar como otro medio de prueba aquello que hubiere declarado en el marco de otro acto procesal (léase: reconocimiento en rueda de personas), toda vez que este último es un modo probatorio que se produce con el medio de la declaración testimonial. Por tal ///21.- razón, siempre se instruye al reconociente sobre lo ya declarado y se le pregunta si persiste en la descripción dada, o bien se lo interroga al respecto, puesto que el modo de señalar o indicar a aquel que ha visto y descripto, pero cuya identidad desconoce el testigo, es el mentado reconocimiento en rueda, como también se ofrece para establecer que, a quien menciona o alude el testigo, efectivamente lo conoce y a él se ha referido (arts. 250 y sgtes. C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La señora Fernández declaró a pocas horas de acaecido el hecho (exactamente 30 minutos después), plasmándose sus dichos en el acta de procedimiento de fs. 1, a las 6.00 hs. Allí mencionó a tres intrusos; de uno de ellos dijo que presentaba un corte en la parte superior de la nariz, en cuanto al otro refirió ojos color miel y pelo castaño. Indicó que los tres usaban zapatillas marca Adidas.- - - - - ----- A fs. 4 (lo cual ratificó judicialmente a fs. 51 y 66) expresó que los asaltantes eran tres. Uno de tez trigueña, flaco, ojos marrones, pelo negro, cuellito o cuellera color rojo, zapatillas azules Adidas, campera azul tipo Adidas, jeans, con lastimadura en la nariz; otro petiso, robusto, de tez oscura ojos color miel, nariz ancha; respecto del tercero dijo no poder precisar sus características fisonómicas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- A pocas horas de haber efectuado tales manifestaciones (cerca del mediodía), en el reconocimiento fotográfico de fs. 24, Maximiliano Emanuel Avin fue imputado en la presente causa porque la víctima manifestó que era "muy parecido a la persona [.] que vestía pantalón vaquero azul y campera ///22.- Adidas igual que en la foto" (vid fs. 24/25).- - - - ----- Luego, al realizar el reconocimiento en rueda de personas (fs.67), la señora Fernández señaló a Avin diciendo que "es igual, fue la persona que me pegó en el ojo una piña. Lo reconozco por el rostro, fue uno de los que subió, me retuvo a mí y revisaba la casa".- - - - - - - - - - - - - ----- En el debate oral, expresó "que a la persona que estaba con ella arriba no la vio", afirmó que estaba oscuro y que no lo dejó prender la luz. Sin embargo en el reconocimiento fotográfico de fs. 24 al indicar como "muy parecido" a Jaramillo (foto J-51), dijo que se trataría de la persona que estuvo "en todo momento conmigo".- - - - - - ----- También manifestó en la audiencia que "dijo que podía reconocer a dos por el otro muchacho, el menor de edad"; sin embargo, en el reconocimiento fotográfico señaló no a dos, sino a tres y a cada uno de ellos le atribuyó una acción. Así a Jaramillo como ya se expresó- lo identificó como el que estuvo en todo momento con ella; a Avin como el que tenía vaquero azul, campera Adidas "igual que en la foto", y a Etchegaray como el parecido a la persona que reduce a su marido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En cuanto a quien le pegó, dijo no recordar quién lo hizo, como tampoco recordó si le vio el rostro. Sin embargo, en el reconocimiento por fotografía de fs. 24 señaló a Avin como muy parecido al que vestía la campera Adidas (azul) y las zapatillas Adidas, para luego en el reconocimiento de fs. 67 señalarlo nuevamente diciendo "es igual", "es la persona que me pegó en el ojo una piña, lo reconozco por el rostro, fue uno de los que subió y me retuvo". Al ser ///23.- preguntada cómo reconoció a uno de los imputados, dijo: cuando hizo el reconocimiento recordaba la fisonomía, le vio los ojos y la parte de arriba, primero vio fotos y por eso los sacó, reconoció a uno de entre cuatro (fs. 282/283). Pero también en el debate declaró que uno de ellos vestía "campera roja" tipo Adidas y cuellito rojo, lo cual difiere de lo especificado en dos ocasiones respecto de la vestimenta de uno de los coautores (campera azul tipo Adidas, zapatillas azules Adidas, cuellito rojo y jeans), siendo en relación al único que identificó por su vestimenta casi completa y al que señaló en el reconocimiento fotográfico por hallarse en la imagen vestido con campera similar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Existen otras declaraciones de la señora Fernández en estos autos, que se relacionan con la denuncia de fs. 4 y su ampliación de fs. 19, que integran el reconocimiento en rueda de fs. 67, a modo de interrogatorio previo.- - - - - - ----- A fs. 66 la testigo/reconociente dijo: tez blanca, 1,75 m, pómulos marcados, "nariz respingadita", golpe en puente de la nariz, delgado, refiriéndose a quien a fs. 4 señalara o describiera vistiendo la aludida campera azul tipo Adidas, que luego fue roja en el debate y con el cuellito rojo, etc. Respecto del otro dijo 1,57 m de estatura, tez oscura, ojos color miel, nariz ancha y "labios gruesos". También dijo que físicamente no los volvió a ver y cuando los ve "fue por fotografías", lo cual permite entender que ya en esta ocasión, antes de ingresar al reconocimiento en rueda, la testigo tenía incorporados aspectos fisonómicos percibidos merced a las imágenes que ///24.- registraba de las fotografías, tanto así que detalló "nariz respingadita" y "labios gruesos", características que antes no brindó y respecto de las cuales, aun cuando aclarara que el cuellito se les bajaba, siempre indicó que reconoció los ojos, nunca mencionó la nariz "respingadita" ni la boca de "labios gruesos" de alguno de los asaltantes.- ----- Si bien en la continuidad de la declaración afirmó que reconoció a la persona del hecho por la mirada, los ojos y la nariz (fs. 283), es indudable que la manifestación de que "primero vio fotos y por eso los sacó" obsta para otorgar a la única fuente de prueba de cargo un valor convictivo, más allá de toda posible duda razonable.- - - - - - - - - - - - -----5.9.- De la ponderación efectuada por el voto de condena no se colige el análisis concienzudo que promete mediante sus citas doctrinarias, alguna de las cuales debería ser revisada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En primer lugar, cabe puntualizar que resulta muy cierto y correcto que el sistema de la sana crítica racional establece la más plena libertad de los jueces, tal como lo expone el Juez que comandara el acuerdo; lo que no es correcto es acotar que se diferencia del sistema de la libre convicción, dado que son dos modos de aludir al mismo sistema.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Resulta propicio puntualizar en el marco de este fallo que, tal como lo sabe decir el doctor Maier, "La historia de los métodos de valoración de la prueba es, prácticamente, la historia del enjuiciamiento penal", y reseña "la íntima convicción acompaña al enjuiciamiento acusatorio puro, con sus tribunales populares o, modernamente con el jurado ///25.- clásico. el llamado sistema de prueba legal es propio de la inquisición. la inversa de la anterior descripción. la libre convicción del juzgador vino a reemplazar al sistema de prueba legal luego del regreso a la íntima convicción, propio de la abolición de la Inquisición." (autor citado, Derecho Procesal Penal, 1B-, pág 592/593). La libre convicción (sin reglas condicionantes) exige fundamentación o motivación con expresión de la valoración crítica y racional regida por las leyes del pensamiento y la experiencia. Esa sana crítica impone la obligación de fundar todas y cada una de las conclusiones y de no omitir elementos de prueba incorporados, de manera que se baste a sí misma. Lo cual, adelanto, en el fallo puesto en crisis se presenta incumplido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Luego, la interpretación del voto de la mayoría, con cita de un precedente de la Sala 1 de la Cámara Nacional Penal, relativa a la naturaleza jurídica del reconocimiento por fotografías, al atribuirle "calidad de medio de investigación de carácter informativo", en tanto el reconocimiento en rueda es un medio de prueba, para luego señalar la finalidad de cada uno, expresando que aquel (fotográfico) está encaminado a "comprobar la realización de los hechos y averiguar la autoría" y este (en rueda de personas), en tanto medio de prueba, es el destinado a desvirtuar la presunción de inocencia; debe admitirse que resulta interesante, aun cuando no se explicite en qué contexto fue así definida su naturaleza y conceptualizado su objetivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///26.-- Sin embargo, aun cuando podamos citar doctrina y jurisprudencia relacionada con la validez del reconocimiento por fotografías llevado a cabo por la autoridad policial y aunque se intente decir -merced a un juego de palabras- que no es lo que en definitiva es: un acto de individualización (en nuestro caso, realizado por la policía con presencia de un Fiscal) que origina sindicación y posterior imputación al reconocido de la presunta comisión de un ilícito, lo que debía ponderarse -al analizar su incidencia en el cuadro probatorio de cargo presentado para sustentar la hipótesis de la acusación- no pasaba por su naturaleza jurídica ni su valor convictivo, ni por la legalidad del acto, sino por la influencia que tal acto ha tenido en la registración visual de la testigo víctima del atraco. Y ello no fue siquiera mencionado por el voto de la mayoría, a pesar de que -repito- se dedicaron amplios párrafos del fallo a prometer el control estricto de la disminución del valor probatorio que el reconocimiento de fotografías (fs. 24) habría causado en el reconocimiento en rueda de fs. 67.- - - - - - - - - - ----- Fruto de la revisión de lo revisable emerge que no puede descartarse que en el reconocimiento en rueda de personas de fs. 67, la imagen adquirida en el previo de fotografías (fs. 24) persistía en la señora Fernández, superponiéndose a la percepción originaria. La fuerza probatoria ya no es la misma, pues la imagen incorporada en el reconocimiento por fotografía viene a interferir en la cadena de evocación espontánea de la persona (Jauchen, La prueba en materia penal, pág. 248). Por ello es que el reconocimiento en rueda de personas es un acto ///27.- irreproducible, por la gran pérdida de idoneidad acreditante que supone la observación previa de una imagen que se entiende vinculada con el imputado, en tanto esta interfiere necesariamente en el proceso evocativo del reconociente (STJRNS2 Se. 262/10, en autos "Nogar", entre otros).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La pregunta que en el interrogatorio previo al reconociente se formula, para establecer si ha visto con anterioridad, personalmente o por imagen, a quien va a individualizar, no viene en defensa del pretenso "medio de investigación", sino en aseguramiento del posterior valor convictivo que el reconocimiento aportará.- - - - - - - - - ----- Se tiene dicho que la imaginación altera fácilmente el recuerdo de los hechos confiados a la memoria, y aun cuando ciertos pormenores o detalles se olviden y otros aparezcan con colores más vivos, puede suceder que todo esto sea obra quimérica de la imaginación, que muchas veces se apresura a llenar los vacíos de la memoria, haciéndose en tales momentos muy difícil distinguir lo que es verdadero de lo que solo es imaginario. Además, la situación será de más complejidad cuanto más sean las facultades mentales involucradas en el acto de la percepción y los factores que pueden alterar el funcionamiento de cada una de ellas (STJRNS2, Se. 220/12, en autos "Quintero").- - - - - - - - - ----- En marras, la testigo -al momento del hecho- es de presumir que ha estado aterrada, y tanto ello así que, aun pasado el tiempo, en el debate continuaba diciendo que sentía mucho temor. La vivencia ha sido altamente traumática y desestabilizante. Fue un hecho sumamente violento, estaban ///28.- allí sus hijos, a su pareja la golpeaban, maniataban, amordazaban e intentaban colocarle una bolsa de nylon en la cabeza, y uno de los intrusos sumó más turbación mencionando a su padre como el autor intelectual del ataque. Es por ello comprensible que mencionara a tres individuos, luego a cuatro, que calzaban zapatillas los tres, para luego decir que uno calzaba borcegos; que no pudiera determinar qué acción desarrolló cada uno; que expresara contundentemente que la luz de arriba estaba apagada y que no vio al que estaba con ella "en todo momento", para luego decir que la luz fue encendida; que uno vestía con campera azul tipo Adidas y luego que la misma era roja. Estas suelen ser fisuras del relato que el magistrado, al advertirlas, no las interpreta como contradicciones que encierran falsedades o mentiras, sino producto de esa confusión del momento. Lo cual es correcto. Pero también es señalador de la dificultad para sostener la fuerza convictiva respecto de detalles brindados de manera categórica.- - - - - - - - - - - - - - - ----- Recordemos la cronología antes apuntada: el hecho acaeció a la madrugada, la pareja fue sorprendida mientras Fernández se encontraba entregada aún al descanso, el ataque y la intrusión fue sumamente violenta. En la intimación del hecho se señala que ocurrió cerca de las 5.30 hs.; y a las 6.00 hs. la testigo estaba proporcionando datos al personal policial (fs. 1), a las 8.30 hs. realizaba la denuncia (fs. 4) y cercano al mediodía efectuaba el reconocimiento por fotografías, tratando de individualizar a dos sujetos y señalando a tres, con una actividad o rol determinado para cada uno. Una jornada álgida, desgastante, cargada de ///29.- angustia y temor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El sentenciante cuando dice que pasa a detallar los serios indicios que "terminan transformando esta prueba única en una compuesta", refiriéndose al reconocimiento por fotografías, lo que detalla es en realidad aquello que extrae de la declaración o las declaraciones de la señora Fernández. Lo cual es de por sí un serio yerro, toda vez que, como antes se expresara, las declaraciones de la testigo/víctima son una única fuente de prueba y el reconocimiento en rueda de personas está inescindiblemente atado a esa misma fuente. De manera que no es dable extraer de cada afirmación o de cada negación de la misma un indicio, sencillamente porque el indicio, "el dedo indicador" que permite construir un plexo probatorio compuesto, debe ser independiente (provenir de otras fuentes), deben ser varios y además- concordantes.- - - - - ----- Pero eso no es todo, sino que en la pretendida construcción indiciaria de la cual se dan detalles, el juzgador soslayó datos y circunstancias que se coligen con suma claridad de lo incorporado al análisis, tanto en el debate como por su lectura. Así, el juzgador consideró que la señora Fernández, durante el prolongado tiempo que los autores permanecieron en su casa, pudo observarlos con detenimiento, computando cuarenta minutos aproximadamente, cuando de la cronología que surge de las constancias de fs. 1 y 4 se deduce que no pudo haber transcurrido más de media hora. Los denunciantes sostienen que todo comienza a las 5.30 hs., la policía recepta el llamado a las 6.00hs. y luego se constituye en el lugar, lo que es de imaginar, les ///30.- demandó algún tiempo para el traslado. No han sido, ciertamente cuarenta minutos, tampoco una hora como manifestó la testigo en el debate, aun cuando a ella pueda haberle parecido una eternidad. Fue un lapso de tiempo en el cual, como antes dije, se desencadenó un hecho violento, con golpes a su pareja indefensa, con dos niños pequeños a su cuidado, con manifestaciones intrigantes, con varios intrusos que revisaban su casa, con la luz apagada primero, encendida después. Un escenario poco propicio para registrar fisonomías. Ello en orden a la lógica, la experiencia y el sentido común.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- También se ponderó que en las tres declaraciones (incluida la de fs. 1), la testigo Fernández describió a los autores y manifestó que podía reconocer a dos. Afirma el sentenciante que "ello fue lo que ocurrió", aludiendo al acusado y al adolescente de 15 años de edad. Sin embargo, con relación a este último, omitió el juzgador ponderar que a fs. 51 la misma testigo habría relatado que "supo por dichos de un policía que uno de los autores. es el Chompira Alonso y al hijo le dicen \'Chompita\'.". Como también soslayó toda referencia a la deposición receptada como "comparendo" de fs. 75, donde vuelve a aludir a la información de la policía del barrio. Decididamente, esas no son percepciones propias de los sentidos de la testigo que le permitan reconocer a una persona, sino más bien datos sospechosos que fue incorporando a su conocimiento, merced a dichos de terceros. Igual ocurrió con la primigenia afirmación de la participación de tres para luego trocar en cuatro, lo cual aclara a fs. 75 diciendo que "tomó conocimiento" de que los ///31.- autores del hecho eran cuatro, "dos se escaparon en la moto de la deponente y el tercero en la moto del que hacía de campana", afirmando que tres fueron los que ingresaron a su casa. Tres, a los que primeramente observó calzando zapatillas y luego a uno de ellos le atribuyó borcegos con punta de acero. Un detalle de calzado sumamente visible, registrable en la memoria, si se tiene en cuenta que pateaba a su pareja y sin embargo no lo visualizó en sus primeras declaraciones. Tampoco se sopesó la coherencia del relato producido en el debate, en cuanto exteriorizó que a dicho adolescente lo "conocía del Barrio", que "vive a una cuadra de su casa", con aquello que ya había señalado al inicio de la investigación, referido a que a los autores del hecho no los volvió a ver.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Finalmente las autoponderaciones de la testigo, en cuanto ha dicho que "es fisonomista" y la afirmación de saber cuando está segura y de cuando no lo está, tal como antes se advirtiera, no resultan "indicios", sino expresiones de la misma fuente de prueba.- - - - - - - - - - ----- Pero no puede soslayar el juzgador que con la misma seguridad que reconoció como "muy parecido" a Avin, también señaló como "muy parecido" a otro individuo, que -como bien lo destaca el voto de la minoría- nunca fue puesto en rueda para ser individualizado (Jaramillo) y al tercero individualizado por fotografías luego lo confundió con otro integrante de la rueda. A lo cual agrego que, en el reconocimiento en rueda de fs. 74, incorporado al análisis, se integró la rueda con un tal Carcamo, que fue detenido (conf. fs. 103/104) vinculándolo a la causa, a raíz de los ///32.- dichos de la testigo de fs. 51 vta. y que también incorporó a su conocimiento por dichos de la policía. Constancias que no fueron motivo de análisis por parte del voto de condena y que necesariamente evidenciaban una errática investigación, tal como puso en evidencia el tercer Juez.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En consecuencia, la prueba de cargo aportada por la acusación no arrojaba el mérito y la fuerza convictiva necesaria para desvirtuar la inocencia del imputado, estado garantido constitucionalmente, que encuentra resguardo en el principio in dubio pro reo.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- So pretexto de certeza positiva, sin dar motivación plausible y debido fundamento, frente a la orfandad probatoria, se respaldó la mayoría en la sinceridad de la testigo. Se señaló la ausencia de motivos para mentir y hasta se puntualizó la inconveniencia de haber reconocido a uno de los autores.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Maguer lo que debía desentrañarse en el juicio, no era su sinceridad la que daría respaldo a los dichos de la testigo y al resultado del reconocimiento que efectuara, sino la verosimilitud de sus percepciones, extraída de otros elementos, aun indiciarios, pero independientes y concordantes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La sinceridad de la declarante no fue puesta en duda; ella ha declarado lo que era de su conocimiento, ora a través de sus propias percepciones, ora a través de lo adquirido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- No puede obviarse, entonces, que el reconocimiento de persona positivo del imputado (fs. 67) estuvo precedido por ///33.- una muestra de imágenes que lo incluían, ni que la testigo refirió que "primero vio fotos y por eso los sacó".- -----6.- Si la averiguación de la verdad material o real se erige en meta del proceso y si esa verdad se traduce en conocimiento (representación ideológica correcta de una realidad ontológica), la certeza es la portadora del éxito de dicha meta o finalidad, sea certeza afirmativa o negativa, pero la duda se encuentra en la antípoda de la certeza, de ella surge el fracaso del intento de conocer la verdad, pues no permite afirmar nada cierto o probable. Esa verdad que se busca como finalidad en realidad es limitada, es la verdad procesal penal que se procura obtener mediante un método que se nutre de la libertad probatoria, que indica que todo puede ser probado por cualquier medio de prueba (salvo las expresas prohibiciones probatorias), a lo cual -en otro aspecto distinto, separado y posterior- se agrega el sistema de valoración de la prueba (sana crítica racional o libre convicción), también con limitaciones a la hora de seleccionar cuáles de los elementos probatorios son admisibles para ser apreciados y cuáles no. Aquellas prohibiciones probatorias y estos otros límites dan cuenta de la importancia que posee la captación de tales conceptos, porque es de ellos que surge la licitud del conocimiento humano en los procesos judiciales, fundamentalmente en la sentencia, por cuanto en ella se requiere la expresión de los fundamentos, de las razones por las cuales tal hecho o tal característica se encuentra verificada y además porque también de ello se trasluce la validez de la decisión.- - - ----- De allí que -parafraseando nuevamente a Julio B.J.[[/p]][[p]]///34.- Maier- sea importante el aforismo que se le atribuye modernamente a Ferrajoli, veritas non auctoritas facis iudicium, toda vez que "la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el proceso penal" ni "debe ser averiguada a cualquier precio" (conf. Derecho Procesal Penal. Parte General, Tº III).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Como he dicho en la Sentencia 20/14 STJRNS2: "\'La racionalidad jurídica necesita de la demostración de una coherencia inferencial o concatenación de inferencias, para extraer de las pruebas determinadas consecuencias. Se trata de la clásica exigencia de derivación en la motivación lógica. «La motivación debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razón suficiente, para lo cual el razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en base a ellas se vayan determinando, a la vez que de los principios de la psicología y de la experiencia común» (De la Rua, El recurso de casación, pág. 184)\' (conf. Se. 96/09 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - ----- "El autor citado explica que la garantía de motivación implica que el juez queda \'obligado a correlacionar lógicamente los argumentos, demostrando su conclusión, para prevenir la arbitrariedad\' (op. cit., pág. 182).- - - - - - ----- "En ese sentido, resulta pertinente hacer referencia a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto sostuvo que \'es menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica. La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una ///35.- sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado\' (CSJN in re \'CASAL\', Fallos 328:3399, considerando 29).- - - - - - - - - - - - - ----- "Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que \'la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos, que puedan afectar derechos humanos, deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra ///36.- a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las «debidas garantías» incluidas en el artículo 8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a un debido proceso\' (CIDH, \'Caso Tristán Donoso Vs. Panamá\', sentencia del 27/01/09, párrafos 152 y 153).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- "Finalmente, he citado en [.] este voto a Pietro Ellero y conveniente resulta su renovada lectura y, si ello no fuere posible, al menos se tengan en cuenta algunas reglas o cánones que pueden extraerse de sus obras: 1) la certeza (que es subjetiva) es el estado de ánimo en virtud del cual una cosa se estima como indudable; 2) la verdad (que es objetiva) es la conformidad de la idea con la cosa; 3) el ánimo alcanza la certeza siempre que logra obtener los caracteres de veracidad, esto es, de conformidad con lo verdadero; 4) son fuente de certeza -además del razonamiento- los sentidos del Juez y las referencias de los demás; 5) la existencia de un hecho se considera indudable cuando es necesaria; 6) la necesidad de un hecho se presenta cuando no puede ser de otra manera; 7) la necesidad es de tres especies: metafísica, física e histórica, la primera es apodíctica, las restantes hipotéticas; 8) la necesidad metafísica se justifica según este axioma: un razonamiento basado en principios incontrovertibles y llevado según las reglas de la lógica debe ofrecer como resultados inferencias conforme a la verdad; 9) la necesidad física se justifica ///37.- con el siguiente axioma: las manifestaciones del sentido interior y exterior deben corresponderse precisamente con los objetos del que se derivan; 10) la necesidad histórica se justifica según este tercer axioma: el hombre dice siempre la verdad, siempre que no tenga interés en mentir; 11) la certeza es entonces de tres especies: metafísica, física e histórica; 12) los medios de certeza son las pruebas y las presunciones; 13) el delito es un hecho complejo y para que resulte certificado es preciso que sean probados o presuntos los hechos simples (circunstancias) de que se compone, así pues, cuando estos consten armónica y conjuntamente, consta desde luego aquél; 14) las presunciones son principios o nociones recibidos como verdaderos del juicio común de los hombres, que cuando concurren libran de la prueba (v.gr., presunción de inocencia, de conciencia del acto, veracidad de los hombres); 15) las circunstancias que constituyen la perpetración material del delito no se pueden presumir, se deben probar; 16) las pruebas son aquellos medios de adquirir certidumbre merced a la huella que todo hecho particular deja en la mente de los hombres y en las cosas; 17) una prueba es perfecta cuando entre el hecho que declara y el real hay una necesidad moral o material, o sea, cuando la declaración del hecho cierre todo camino a la duda; 18) para conocer la relación de necesidad entre una prueba y su objeto se procede por vía de eliminación: una vez rechazados todos los motivos que la ponen en duda, rechazados todos los significados y los hechos posibles contradichos, a consecuencia de otras pruebas, el significado, el hecho que ///38.- resulte no contradicho es el necesario, el verdadero; 19) la circunstancia que induce a las inducidas se llaman indicios; 20) la circunstancia inducida (una inducción) es natural y probatoria cuando hay una relación de necesidad entre ella y la otra de la que se induce, de tal modo que esta no pueda subsistir sin aquella; 21) en el caso de colisión entre pruebas testificales perfectas o de perfectas con imperfectas apoyadas en presunciones (bastando -por ejemplo- la de inocencia), se anulan mutuamente; 22) en la síntesis final probatoria debe haber armonía entre las diferentes pruebas y debe existir entre ellas un nexo necesario, sin que quede duda alguna; 23) es inverosímil todo aquello que se opone a lo que comúnmente se cree, e imposible lo opuesto a lo que de ordinario sucede.- - - - - ----- "Corresponde que se puntualice que hasta aquí se han plasmado solo algunas reglas o cánones, quizá las más importantes y destacadas que un magistrado debe asimilar".- -----7.- Efectuado el máximo esfuerzo y realizada la revisión de las pruebas susceptibles de ser revisadas, se advierte que de las mismas no surge certeza positiva fundante de una sentencia de condena. A la par, y en consecuencia, se verifica que se encuentra deficitariamente cumplida la tarea de aplicar el método de sana crítica racional, dando fundamentos dogmáticos que no resultan suficientes a la hora de motivar la decisión.- - - - - - - - -----8.- Conclusión:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De todo lo expuesto y analizado surge que el voto de la mayoría en la sentencia impugnada es portador de un vicio que la fulmina como obra jurisdiccional válida. En ///39.- definitiva, la falta de fundamentación adecuada, el soslayamiento del sistema constitucional de valoración de la prueba y la inexistencia de certeza -positiva o negativa- que emerja de la revisión efectuada, conllevan a respetar irrestrictamente el estado de inocencia que no ha sido desvirtuado y en su consecuencia aplicar la máxima in dubio pro reo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por tales razones, estimo que corresponde: 1) hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa, sin costas, y revocar la sentencia impugnada; 2) en orden a lo expuesto en los considerandos, fallar absolviendo de culpa y cargo a Maximiliano Emanuel Avin, de circunstancias personales obrantes en el expediente, en orden al delito de robo doblemente calificado por el uso de arma en poblado y en banda (arts. 18 y 75 inc.22 C.Nac.; 8.1 y 8.2 CADH; 14.2 PIDCyP; 22, 139 inc. 14 tercer párrafo y 200 C.Prov., y 429 inc.1º y 440 C.P.P.); 3) ordenar la inmediata libertad del nombrado en lo que refiere a la presente causa (art. 443 C.P.P.), con remisión del expediente al origen para que así se proceda, siempre que Avin no se encuentre privado de la libertad a disposición de otro Tribunal, y 4) regular los honorarios profesionales de los doctores Guillermo Seoane y María Dense Mari en el 35% de la suma fijada en la instancia anterior. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:- - - - - - - -----1.- Analizadas las constancias de la causa y luego de una atenta lectura del voto de la doctora Liliana L. Piccinini, comienzo por señalar que disiento con la distinguida colega en cuanto sostiene que "el motivo ///40.- casatorio que se inscribe en vulneración del sistema de la libre convicción y en la ausencia o insuficiencia de fundamentación razonada es subsumible en el error in iudicando" (art. 429 inc. 1º C.P.P.) en función de que la regla que "manda a los Jueces a fallar con fundamentación razonada y legal" está contenida en normas sustantivas (conf. arts. 21, 22, 139 y 200 C.Prov.; 18 y 75.22 C.Nac.; 8.1 y 8.2 CADH y 14.2 PIDCyP).- - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, considero que los motivos de casación pueden clasificarse en vicios de actividad o vicios de juicio, o errores in procedendo y errores in iudicando. Esta distinción parte de la diferente posición en que se encuentra el juez frente al derecho, según sea sustantivo o procesal (De la Rúa, El recurso de casación, pág. 97).- - - ----- Sigue diciendo el autor citado que frente a las normas de derecho sustancial su misión es declarar el derecho, comprobando de qué manera los interesados lo han cumplido; frente al derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su conducta y la de las partes.- - - - - - - - - - - - ----- Esta diversidad determina la distinción entre los motivos, según la naturaleza de la norma violada.- - - - - - ----- El art. 429 del Código Procesal Penal fija dos órdenes de motivos de casación, referidos siempre a errores de derecho, sea in iudicando (inc. 1º) o in procedendo (inc. 2º).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Sí es preciso aclarar (De la Rúa, ob. cit., pág. 98) "que en todos los casos existe una violación de la ley, como genérica desobediencia al mandato del legislador; pero esa violación se refiere en unos casos a la ley que regula el ///41.- fondo del asunto (ley sustantiva) y en otros a la ley que regula la actividad del juez y de las partes en procura de la sentencia (ley procesal); el derecho es único, pero su unicidad resulta de una integración entre las normas que consagran los imperativos y las otras que permiten realizarlos efectivamente cuando media infracción, haciendo posible la aplicación de la sanción o de la coacción que los resguarda. Los imperativos regulan el fondo del asunto, y constituyen la ley sustantiva; las normas que establecen el modo de llegar a la aplicación de la sanción o de ejercer materialmente la coacción, son las leyes procesales".- - - - ----- Y, entendiendo el criterio como esencialmente didáctico y no absoluto, De la Rúa es claro al decir que "[n]unca la infracción a la ley procesal puede configurar un vicio in iudicando, porque ella se ejecuta, se cumple, y señala el procedendo de la actividad realizadora, del mismo modo que nunca la infracción a la ley sustantiva será error in procedendo porque su aplicación supone siempre un iuditio de subsunción del hecho en el derecho" (ob. cit., pág. 99).- ----- Si asignáramos al iudicando o al procedendo un significado genérico, la sistemática resultaría estéril, porque como toda norma de derecho debe ser interpretada y toda interpretación supone un juicio (en sentido amplio), deberíamos concluir que todos los errores jurídicos lo son in iudicando (autor y obra citados).- - - - - - - - - - - - ----- Por eso, todos los vicios de procedimiento en principio- quedan comprendidos en el concepto de errores in procedendo, ya que en tales casos se da prevalencia a la actividad del juez.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///42.-- Así, sostiene el referido autor, en la sentencia la actividad valorativa, volitiva y crítica que realiza el juez se cumple a través de un juicio lógico, pero el error en que incurra puede traducirse en un vicio in procedendo en la motivación de la sentencia, o en un vicio in iudicando cuando, no obstante la corrección formal del fallo, existe error en la decisión del fondo del asunto (pág. 100).- - - - ----- Lo dicho es concordante con el fallo "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando fija la doctrina de que el motivo de casación "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" (art. 456 inc. 2 C.P.P.N., igual al art. 429 inc. 2 de nuestro C.P.P.) abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Es decir que una sentencia que no valorase las pruebas en conformidad con las reglas de la sana crítica racional (art. 374 C.P.P.) o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación (arts. 98 y 380 inc. 3 ídem). "Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta" (CSJN, "Casal", considerando 22).- - - - - - - ----- La aplicación en nuestro derecho de la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento ///43.- (Leistungsfähigkeit) es una cuestión que no debe confundirse con la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, ni con su problemática.- - - - - - - - - - - - - - ----- Esta última "obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal -como puede ser el beneficio de la duda- puede considerarse como una cuestión de hecho" (CSJN, "Casal", considerando 26).- - - - - - - - - ----- Entonces, más allá de la revisión integral que debe realizar el tribunal de casación y de las clasificaciones diferenciales sobre las materias mencionadas (v.gr., cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio vid fallo "Casal", considerando 27), lo "que cuenta para decidir el tipo de error cometido es la naturaleza de la norma violada y no su origen (Congreso Nacional o Legislatura, v.gr.) ni su inserción en un determinado cuerpo legal (Código penal o Código procesal, v.gr.). La naturaleza de la norma deriva de su finalidad y de su efecto. Si la norma tiene por fin establecer y resguardar derechos subjetivos (derecho civil) o señalar el ámbito represivo de restricción de la libertad personal (derecho penal), su naturaleza es sustantiva. Cuando su fin es en cambio ///44.- determinar el modo de conducta para hacer valer el derecho subjetivo desconocido o reprimir la violación a la prohibición penal, o sea para pedir y otorgar el reconocimiento y eficacia jurisdiccional del derecho, su naturaleza es procesal" (De la Rúa, ob. cit., págs. 100/101).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Prosigue el aludido autor expresando que hay casos en que fines y efectos se entrecruzan, y considera "que para que la norma sea sustantiva y objeto por lo tanto de juzgamiento, debe serlo tanto en su fin como en su efecto. Si el fin es sustancial pero el efecto es procesal, éste es el que prevalece para decidir su naturaleza, y su infracción constituirá un vicio in procedendo" (pág. 102).- - - - - - - ----- De acuerdo con lo antes expuesto, soy de la opinión de que, si la sentencia carece de motivación conforme al sistema de la sana crítica racional (arts. 200 C.Prov. y 98 y 380 inc. 3 C.P.P.), encuadra en el motivo casatorio previsto en el inc. 2º del art. 429 del ritual.- - - - - - - -----2.- Establecido lo anterior, adhiero al análisis y la ponderación de las constancias de la causa propuestos por la vocal preopinante, con los que coincido, y voto en igual sentido en definitiva- en cuanto a que, "[e]fectuado el máximo esfuerzo y realizada la revisión de las pruebas susceptibles de ser revisadas, se advierte que de las mismas no surge certeza positiva fundante de una sentencia de condena. A la par, y en consecuencia, se verifica que se encuentra deficitariamente cumplida la tarea de aplicar el método de sana crítica racional, dando fundamentos dogmáticos que no resultan suficientes a la hora de motivar ///45.- la decisión".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- Conclusión:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De todo lo expuesto y analizado, surge que el voto de la mayoría en la sentencia impugnada es portadora del vicio de falta de fundamentación adecuada.- - - - - - - - - - - - ----- Esta decisión tendría como primera conclusión la declaración de nulidad de la sentencia y su reenvío para la realización de un nuevo debate (art. 441 C.P.P.); empero, dado que el nuevo debate debería realizarse con la sujeción y los límites a las pruebas ofrecidas (conf. CSJN, "Sandoval", S. 219. XLIV, del 31/08/10, citado en STJRNS2 Se. 37/11), respecto de las cuales este Cuerpo realizó una revisión integral, resulta imposible que en la retrocesión con idéntico ofrecimiento y producción de prueba triunfe la hipótesis de cargo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Además, el avance y estado de la causa impone considerar la duración razonable del proceso, sobre lo que se ha dicho: "es innecesario que este Cuerpo aborde el tratamiento de los agravios reseñados toda vez que, atento al trámite sometido a consideración, la nulidad y reenvío que proponen tendría como consecuencia la violación de \'(l)a garantía constitucional de la defensa en juicio (que) incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal\' (CSJN en \'FRADES\', 14-12-89, en LL. 1990-C, 300)" (STJRNS2 Se. 182/03, in re "ÁLVAREZ"; 92/13, in re "Navarro", y 22/14).- - - - - - - - ///46.-- En consecuencia, para una correcta administración de justicia, atento a la previsión del art. 18 de la Constitución Nacional, que manda a terminar en el menor tiempo posible con la situación de incertidumbre que todo proceso penal abierto conlleva, corresponde hacer lugar al recurso de casación, revocar la sentencia, absolver al imputado, de condiciones personales obrantes en autos, por los hechos reprochados y ordenar su inmediata libertad en los términos señalados en el primer voto (arts. 4, 98, 374, 380 inc. 3, 429 inc. 2, 441 y 443 C.P.P.; 200 C.Prov.; 18 y 75.22 C.Nac.; 8.1 y 8.2 CADH, y 14.2 y 14.5 PIDCyP), y regular los honorarios de los letrados intervinientes en el porcentaje propiciado por la doctora Piccinini. MI VOTO.- - Los señores Jueces Adriana C. Zaratiegui, Sergio M. Barotto y Eduardo Roumec dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por el doctor Ricardo A. Apcarian y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello, y dejando debida constancia de que, no obstante haber participado del Acuerdo y haberse manifestado en el sentido expuesto precedentemente, la doctora Adriana C. Zaratiegui no firma la presente por encontrarse en uso de licencia, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E :[[/p]][[p]]Primero: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por ------- los doctores Guillermo Seoane y María Denise Mari en representación de Maximiliano Emanuel Avin, sin costas.- Segundo: Revocar la Sentencia Nº 68/13 de la Cámara Primera ///47.- en lo Criminal de General Roca y absolver de culpa y cargo a Maximiliano Emanuel Avin, cuyos demás datos filiatorios obran en autos, en orden a los hechos del reproche (arts. 4, 98, 374, 380 inc. 3, 429 inc. 2, 441 y 443 C.P.P.; 200 C.Prov.; 18 y 75.22 C.Nac.; 8.1 y 8.2 CADH, y 14.2 y 14.5 PIDCyP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Ordenar la inmediata libertad del nombrado respecto ------- de la presente, con remisión de la causa al origen para que así se proceda, siempre que este no se encuentre detenido a disposición de otro Tribunal.- - - - - - - - - - Cuarto: Regular los honorarios profesionales de los doctores ------ Guillermo Seoane y María Dense Mari en el 35% de la suma fijada en la instancia anterior.- - - - - - - - - - - - Quinto: Registrar, notificar y oportunamente devolver los ------- autos.[[/p]][[p]]ANTE MÍ: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN:[[/p]][[p]]TOMO: 5 SENTENCIA: 73 FOLIOS: 854/900 SECRETARÍA: 2[[/p]]