Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-08-04


NEUQUEN, 04 de agosto de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "CAMINOS DEL VALLE CONCES. S.A. C/ ASOC. DE TRABAJ. EDUCACIÓN NQN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 306225/4), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia M. CLERICI, dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 382/388 vta. que hace lugar a la demanda, interponen recurso de apelación tanto la parte actora como la demandada.

La actora se agravia únicamente respecto de la determinación del lucro cesante.

Señala que al interponerse la demanda se dijo que a efectos de estimar la pérdida de ingresos se había adoptado como criterio el de comparar las recaudaciones del período correspondiente al corte de ruta con idéntico período del año anterior, ajustando dicho resultado de acuerdo al factor de crecimiento del tránsito entre ambos años. Sigue diciendo que la prueba pericial contable determinó que el monto dejado de percibir por la actora ascendía a la suma de $ 201.214,12, que resulta de la suma de $ 166.292,66 correspondiente al importe neto con más el 21% de IVA, monto que se calculó por todo el período de duración del corte.

Agrega que la sentencia sostiene que el monto informado por la pericial contable debe ser acotado a los doce días en que se produjeron los hechos alegados en la demanda, por lo que la sentenciante de grado divide el monto informado por el número de días del mes de septiembre (30) y lo multiplica por los días de duración del corte.

Se agravia la quejosa por cuanto la a quo no advirtió que el importe cuantificado en la pericia ya se limitaba a los doce días del corte, por lo cual no correspondía reducirlo como se hizo.

La demandada, por su parte, se agravia por entender que se la ha condenado irrazonablemente al pago de indemnización por daño material y por lucro cesante, gravemente elevada, con base en dos informes periciales carentes de fundamentos y en una errónea interpretación de las declaraciones testimoniales.

Respecto del daño material sostiene la quejosa que no hay responsabilidad atribuible a esa parte ya que no se encuentran reunidos los requisitos de la responsabilidad civil, y luego porque la actora no es titular de los bienes que se mencionan como dañados, sino que dichos bienes son de dominio público, por lo que carece de legitimación activa.

Agrega que el fin de la medida de acción directa ha sido el de peticionar a las autoridades, por lo que no ha existido obrar antijurídico.

Dice que el informe pericial técnico, en el cual se basa la a quo para determinar el daño, resulta infundado, y no acredita la existencia de los daños, careciendo de los presupuestos que prueben los valores de mercado que el perito invoca para cuantificar los materiales y la mano de obra.

Sostiene que ninguno de los testigos ha manifestado que fueran los afiliados a ATEN quienes hubieran ocasionado los daños invocados por la actora.

Cuestiona el factor de atribución determinado en la sentencia de grado ya que la culpa exige la valoración de un comportamiento humano, por lo que tal factor de atribución no puede ser aplicado a una persona jurídica, reiterando que no ha podido precisarse la autoría de los daños.

Se agravia también respecto de la procedencia de la indemnización por lucro cesante, como así también por la cuantía del resarcimiento.

Señala que el informe pericial contable no cuenta con la documentación respaldatoria, y que, además, la determinación de la pérdida no puede ser obtenida a través de la comparación con meses de años anteriores, puesto que durante los días de huelga no se obstaculizó el tránsito por el puente.

Subsidiariamente cuestiona el monto de la indemnización, considerando que aquél representa un enriquecimiento sin causa para la actora.

A su turno, la actora rebate los agravios de la demandada, y lo mismo hace ésta respecto de los de la accionante.

II.- La sentencia recurrida condena a la demandada Asociación Trabajadores de la Educación de Neuquén (ATEN) al pago de la suma de $ 106.765,00 a la parte actora, con más sus intereses, en concepto de reparación del daño material y del lucro cesante provocado a la empresa concesionaria del puente carretero Neuquén-Cipolletti, como consecuencia de la protesta que tuviera como escenario dicho lugar durante el período comprendido entre el 18 y el 29 de septiembre de 2003.

El caso de autos nos coloca ante una de las discusiones más controvertidas e inacabadas del derecho contemporáneo, cual es el de la huelga y el daño. Controversia que tiene su explicación en que, en palabras de Oscar Ermida Uriarte, la huelga constituye el instituto más atípico, del sector más atípico, de la rama del derecho más atípica.

No podemos desprendernos de este marco a efectos de analizar las quejas al fallo de autos, ya que los daños que se habrían ocasionado a la actora -cuestionados por la demandada- se enmarcan en el ejercicio del derecho de huelga, consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, por parte del sindicato accionado.

Siendo la huelga un derecho de rango constitucional, su ejercicio, en principio, no puede constituir un acto ilícito civil, ni acarrear, por lo tanto, responsabilidad contractual o extracontractual (cfr. López, Justo, "La huelga como acto jurídico", en LT, T. XX, pág. 32).

Señala Eduardo Alvarez ("Apuntes sobre la huelga y el daño", en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2006-2, pág. 413) que "la huelga, como lo he dicho un poco para la polémica y sin eufemismos, se hace para causar daño, aunque esto no agote su teleología, ya que este propósito está destinado a obtener o salvaguardar un beneficio para el grupo de trabajadores que la efectiviza.Alguna vez propuse definir el derecho de huelga como el poder jurídico de causar un perjuicio absteniéndose de cumplir con la prestación laboral como instrumento de presión sobre la voluntad del empleador, para compeler la aceptación de un beneficio o la efectivización de lo dispuesto por una norma preestablecida".

En otras palabras, y conforme lo reconoce la jurisprudencia y la doctrina especializadas, el daño está insito en el derecho de huelga, ya que, de otro modo, ninguna presión podría ejercerse sobre la voluntad de la patronal, en atención a las incuestionables desigualdades existentes entre uno y otro sector. El problema consiste en delimitar la extensión de ese daño, hasta donde llega el perjuicio justificado.

Ninguna duda puede existir que la huelga justifica la producción de daños propios de la abstención de trabajar, lo que no puede ser objeto de sanción alguna, porque constituye un riesgo que la empresa debe asumir por disposición constitucional (cfr. Fernández Madrid, Juan Carlos, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2007, T. III, pág. 647), sin perjuicio de los supuestos de huelgas abusivas -cuestión ésta también sumamente controvertida-. O sea, que el empleador y los terceros deben soportar los perjuicios que son consecuencias del no hacer.

Distinta es la situación, cuando esos perjuicios no se derivan de la abstención de trabajar, sino de conductas o hechos -violentos o no- dirigidos a ocasionar daños en el patrimonio del empleador (sabotaje, destrucción de maquinarias o instalaciones), o de terceros. En tales supuestos, se ha aceptado la obligación de reparar del sindicato o de los trabajadores en forma individual (cfr. CSJN, "Ribas y otros s/ usurpación y desobediencia", sentencia del 13 de mayo de 1964; ídem., "ELMA c/ Centro de Capitanes", sentencia del 13 de febrero de 1990; Cám. Apel. Civ. y Com. General Roca, "Operaciones Especiales Argentinas c/ Sindicato Petrolero Neuquén", sentencia del 17 de octubre de 1990).

La situación de autos encuadra en este último supuesto: daños que no se derivan de la abstención de trabajar, sino de otras conductas que van más allá de tal abstención: rotura de elementos materiales e impedimento del paso de vehículos por el puente carretero. Conductas que exceden el ejercicio regular del derecho de huelga tutelado por la Constitución Nacional. Consecuentemente, los perjuicios que se hubieren producido, derivados de estas conductas, deben ser reparados de acuerdo con las normas del derecho civil, y no quedan justificados por el ejercicio del derecho de huelga, ni menos aún por el de peticionar ante las autoridades, como pretende la demandada y que no es la situación de autos (la que se encuadra en un típico conflicto colectivo del trabajo, desde el momento que la pretensión de los trabajadores fue la mejora salarial, tal como se reconoce en la contestación de la demanda, dirigida hacia el estado en su calidad de empleador y no de poder público).

Sentado lo anterior, y conforme lo adelantara, la pretensión de la parte actora debe encuadrarse en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, conforme se ha hecho en el resolutorio de grado.

La procedencia de la responsabilidad civil requiere de la existencia de distintos elementos, a saber: a) una acción u omisión ilícitas; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) la imputabilidad y d) el nexo causal entre el primero y el segundo requisito.

Aplicando estas pautas en el sub lite, y comenzando por el daño material, tenemos la acción ilícita, no justificada por el ejercicio del derecho de huelga -conforme ya lo desarrollara-, y el daño probado. Con relación a este último extremo, la constatación actuarial de fs. 360/380 vta. da cuenta del estado -ciertamente lamentable- en que quedó la zona afectada a la protesta gremial con posterioridad al cese de la medida.

Sin embargo, y en esto he de disentir con la postura de la magistrada de grado, entiendo que en lo concerniente al daño material no se cuenta con el elemento imputabilidad.

La parte demandada en autos es el sindicato ATEN, quién tiene plena capacidad de obrar y, por ende, para contraer derechos y obligaciones. Sin embargo, y tal como lo señala Fernández Madrid -con cita de Tomás Sala Franco- (op. cit., pág. 650), en esta materia existen dos reglas fundamentales: A) la responsabilidad sindical surge de los actos y hechos que provengan del ejercicio de su respectiva competencia. Ello importa que el sindicato no puede eludir la responsabilidad de sus órganos directivos si han declarado una medida de fuerza ilegítima sin autorización de la asamblea, por ejemplo. B) La otra fuente de responsabilidad puede provenir de los actos de los afiliados cuando ellos actúen en ejercicio de sus funciones representativas, pero debe probarse que el afiliado actúa en nombre del sindicato.

Resulta importante separar la personalidad del sindicato de la de sus afiliados, ya que el sindicato no responderá por las acciones individuales de sus afiliados, salvo que aquellas se produzcan en el ejercicio regular de las funciones representativas, o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del sindicato o en cumplimiento de acuerdos o resoluciones adoptadas por sus órganos estatutarios.

Y son estos extremos, los que a mi criterio, la actora no ha podido probar.

No puedo dejar de reconocer que la producción de los daños constatados por la escribana actuante responde más a una intención de dañar bienes que son de uso de la comunidad toda, que a la voluntad de protestar en pos de un interés colectivo. No obstante ello, y más allá de la indignación legítima que causan las conductas como las que aquí se analizan, no encuentro que se pueda atribuir responsabilidad a la demandada por el acaecimiento de los referidos daños materiales.

No surge de autos que se haya individualizado a las personas que llevaron a cabo esos actos vandálicos (por el contrario, el juez federal con competencia penal actuante, en su resolución interlocutoria de fs. 420/vta. del expediente penal agregado por cuerda, señala que no ha sido posible identificar a los autores del hecho), por lo que ni siquiera puede afirmarse que fueron afiliados de la accionada los que llevaron a cabo los destrozos. Más aún, de la lectura de las actuaciones penales ya señaladas se advierte que de la protesta en el puente carretero, durante el período que aquí interesa, participaron no sólo la demandada, sino también otras organizaciones sociales tales como el Movimiento de Trabajadores Desocupados, el Sindicato Ceramista de Neuquén, ATE, CTA, Partido Obrero, PTS, entre otras. Incluso, en la constatación actuarial de autos se advierte que muchas de las pegatinas e inscripciones reconocen autoría en organizaciones distintas de la demandada (ver fotografías de fs. 367, 369, 370, 373 y 380 vta. y acta notarial a fs. 375). Tal circunstancia coadyuva a la imprecisión del autor material de los hechos y consecuente imposibilidad de responsabilizar a la accionada, quién puede ser imputada por las conductas de sus afiliados -en determinadas condiciones ya precisadas-, pero nunca por acciones de personas que no integran la entidad gremial.

Cabe recordar que supuestos como el presente, de responsabilidad por el hecho de otro, tienen carácter excepcional, en atención a que la responsabilidad indirecta quebranta, prima facie, el principio general de que nadie debe cargar con la culpa de otro (cfr. Cám. 1° Civ. y Com. Córdoba, "Ledesma Luna Com. c/ Ramos Hnos. S.A.", LL 1993-A, pág. 737; Cazeaux, Pedro - Trigo Represas, Félix, "Derecho de las Obligaciones", Ed. Platense, 1996, T. V, pág. 15), lo que determina la estrictez de la apreciación de su procedencia.

Tampoco existe prueba en autos de que las asambleas u otros órganos estatutarios de la demandada hayan decidido que, como modalidad de la medida de fuerza, se habilitaba o disponía la destrucción o deterioro de las instalaciones del puente carretero.

Lo expuesto me lleva a concluir, entonces, en que no existe fundamento legal de atribución de responsabilidad a la demandada por los daños materiales producidos en edificios, estructura y señalización del corredor vial cuya concesión tiene la actora. Ello determina que la demanda, en este aspecto, no puede prosperar, correspondiendo, en consecuencia, la revocación parcial del fallo recurrido.

III.- Distinta es la conclusión en lo que concierne al lucro cesante.

Primeramente, he de destacar que los elementos probatorios aportados a la causa dan cuenta de que, a contrario de lo sucedido con los bienes materiales, existieron decisiones asamblearias de la demandada que determinaron la ocupación del puente carretero, con el consiguiente impedimento del tránsito vehicular, y el mantenimiento de la medida durante el período denunciado por la parte actora.

En efecto, no sólo ello no es negado por la demandada al contestar la demanda, sino que las constancias del expediente penal también dan cuenta de este extremo. Así a fs. 21 obra declaración testimonial del oficial policial que participara en el diligenciamiento del oficio librado por el Juzgado Federal de esta ciudad, quién expresa que los sindicalista Pillado y Nahuel refirieron que "habían tomado la decisión de cortar el puente ya que no habían obtenido respuesta del gobierno ante los reclamos que vienen realizando"; a fs. 39 obra recorte de la noticia aparecida en el diario Río Negro -edición del día 20 de septiembre de 2003- referida a que el plenario de secretarios generales de la demandada, realizado en el mismo puente carretero, decidió continuar con la medida de obstrucción de la circulación, e incluso llevarla a otros puntos de la provincia; a fs. 53 obra recorte de la noticia aparecida en el diario Río Negro del día 19 de septiembre de 2003 dando cuenta que la asamblea de ATEN decidió permanecer en los puentes.

Por ende, el bloqueo del tránsito en el puente carretero Neuquén - Cipolletti, fue una decisión adoptada por los órganos estatutarios de la demanda, y ésta, entonces, debe responder por sus consecuencias perjudiciales.

Una de estas consecuencias es la imposibilidad de cobrar la tarifa de peaje por parte de la empresa concesionaria del corredor vial, circunstancia que ha producido un perjuicio a la actora, quién no está obligada a soportarlo. No puedo aceptar el argumento de la parte demandada en orden a que el bloqueo de la carretera, por ser producto del asentamiento de los manifestantes sobre el extremo del puente correspondiente a la provincia del Neuquén, no impidió el funcionamiento de las cabinas de peaje, ya que dicho asentamiento obstaculizó totalmente la circulación vehicular. Y esta obstaculización determinó que la empresa concesionaria se viera impedida de cobrar la tarifa de peaje, dado que ningún vehículo podía transitar por el puente. La circunstancia del bloqueo total del tránsito de vehículos por el puente se encuentra acreditada por las declaraciones testimoniales rendidas en autos, además de ser un hecho público y notorio para quienes habitamos en la ciudad de Neuquén durante esa época.

Por lo expuesto, la sentencia de grado resulta ajustada a derecho en cuanto condena a la demandada a resarcir el lucro cesante causado a la parte actora.

IV.- Resta por considerar la cuantía de la indemnización por lucro cesante, ya que ambas partes critican la determinación de la a quo.

Con relación a los agravios de la demandada, cabe señalar que su disconformidad con la metodología propuesta para el cálculo del lucro cesante no puede prosperar desde el momento que en su oportunidad no ofreció prueba pericial contable, ni impugnó los puntos de pericia propuestos por su contraria, en los cuales se determinaba el modo de cálculo. Luego, tampoco ha señalado cual es el perjuicio que le causa el método comparativo ajustado utilizado por la perito.

No encuentro tampoco mérito para apartarme de las conclusiones del informe pericial contable, dado que la experta puntualiza de qué documentación ha extraído los datos de ventas en base a los cuales realiza los cálculos, por lo que el informe está debidamente fundado. Más aún, la ampliación de los puntos de pericia pedida por la parte demandada a fs. 207/vta. no hace referencia a la falta de documentación respaldatoria, por lo que mal puede la accionada introducir en la instancia de apelación una crítica que debió ser formulada en otra oportunidad procesal.

En cuanto a la queja planteada por la parte actora, de la lectura del informe pericial de fs. 197/204, se advierte que asiste razón a la apelante.

Al responder al punto de pericia n° 4 (fs. 203), la perito es clara en orden a que "los ingresos no percibidos como consecuencia de la imposibilidad de cobrar el peaje durante todo el período que duró el corte de ruta. asciende a $ 166.292,66" (el subrayado me pertenece). Por ende, no correspondía fraccionar dicho monto dividiéndolo por treinta y multiplicándolo por la cantidad de días que duró la medida de protesta, ya que aquél representa la pérdida de la actora solamente durante el tiempo en que se obstaculizó el tránsito de vehículos por el puente carretero. Ello determina que ese sea el importe por el que progrese la demanda.

No incluyo el monto determinado en concepto de IVA toda vez que las partes han consentido su exclusión del capital de condena hecha por la a quo.

V.- Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo se modifique parcialmente el resolutorio de grado, rechazándose la indemnización por daños materiales, e incrementándose el monto de condena, el que se fija en la suma de $ 166.293,00, confirmándolo en todo lo demás que ha sido materia de agravios.

Dado la variación en el capital de condena, se han de dejar sin efecto las regulaciones de honorarios realizadas en primera instancia, las que deben adecuarse a aquél nuevo importe.

Las costas de la presente instancia, en atención al resultado de las apelaciones, se imponen en el orden causado, correspondiendo regular los honorarios de los letrados actuantes de acuerdo con las pautas del art. 15 de la ley arancelaria.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRÍO dijo:

I.- Adhiero al voto que antecede en lo que se refiere a la responsabilidad de la demandada y la procedencia del lucro cesante. Discrepo en cambio con la desestimación del daño material.

II.- Considero, como consecuencia de los términos de los agravios vertidos por las partes, lo que resulta de la sentencia y en especial de la prueba producida en este proceso, valorada de conformidad con las pautas del artículo 386 del Código de rito, que no hay hechos controvertidos.

La excepción pareciera ser la existencia de los daños materiales invocados al demandar pero, al respecto, los cuestionamientos que formula el accionado reúnen mínimamente los requisitos del artículo 265 del Código de rito dado que si bien al comienzo del primer agravio los niega, luego los reconoce, bien que niega su responsabilidad y la relación de causalidad.

De todas formas y aún cuando no se comparta lo expuesto precedentemente ha quedado acreditado que la demandada organizó una huelga que, entre otras medidas, consistió en el corte del puente carretero que une las ciudades de Neuquén y Cipolletti desde el día 18 hasta el día 29 de septiembre del 2.003.

Para ello basta remitirse a lo expuesto en la contestación de demanda cuando se afirmó que se dispuso una medida de fuerza como resultado de la falta de respuesta del empleador, Consejo Provincial de Educación, al pedido salarial (ver fs. 116) y en tal ámbito, la huelga, se efectuaron masivas manifestaciones de maestros y trabajadores de la educación en diferentes espacios públicos, marchas de personas en los espacios públicos, plazas de las rotondas cercanas a los puentes carreteros, precisando que dichas medidas se desarrollaron en la provincia del Neuquén.

Dichas afirmaciones sumadas a la falta de desconocimiento de la documental adjuntada al demandar -recortes periodísticos- y las constancias de la causa penal, que se tiene a la vista, permiten afirmar que entre otras, la medida de fuerza, la huelga, consistió en impedir el paso por el puente carretero que une ambas provincias entre las localidades indicadas y ello fue como consecuencia de un deliberado accionar de la demandada.

Reitero entonces, no encuentro controvertido, por el contrario reconocido, que la entidad gremial dispuso la medida de fuerza con la modalidad, en lo que a este proceso interesa, antes mencionada, esto es, el impedir el tránsito vehicular.

En cuanto a los daños ocasionados en el lugar, además de las propias aseveraciones de la demandada en su pieza recursiva, encuentro acreditados los mismos mediante la pericia de fs. 248, no cuestionada por la parte, las fotografías adjuntadas y la constatación por medio del escribano.

Tampoco se ha controvertido que la demandada sea una entidad gremial jurídicamente reconocida conforme resulta del poder adjuntado al responderse la pretensión y la falta de contradicción por parte de la interesada, a dicha cuestión.

III.- Introduce la accionada en su expresión de agravios que la actora carece de legitimación para reclamar los daños que se ocasionaron.

En primer lugar dicha defensa no puede ser considerada en esta etapa del proceso puesto que debió ser introducida en la etapa procesal pertinente, esto es, al responderse la demanda y como ello no ocurrió, la Alzada se ve impedida de considerarla conforme lo dispone el artículo 277 del Código de rito.

En segundo lugar y para el supuesto de no compartirse lo expuesto precedentemente basta remitirse al decreto de concisión del corredor vial -ver fs. 334/345 para concluir la manifiesta improcedencia de la defensa.

IV.- Sostiene la entidad gremial que su accionar fue legítimo, no constituyendo delito civil ni criminal, por cuanto ejerció su derecho constitucional de peticionar ante las autoridades mediante la huelga.

Ahora bien, la huelga ha sido definida como el derecho que la Constitución concede a los gremios, y consiste en la abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter temporal y con abandono de tareas, como forma de presión sobre la voluntad del empleador, con el propósito de conseguir un beneficio mediante la sanción de una nueva disposición o la reforma de una vigente, o bien el cumplimiento de una norma en vigor. Es un derecho constitucional que está especialmente garantizado en el artículo 14 bis y es operativo, no programático, es decir, puede ser invocado y ejercido aunque no haya ley reglamentaria al respecto (Grisolía, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", tomo III, página 1459).

Señalaba en el amparo interpuesto por "Sejun c/ Poder Judicial": "Pues bien, entiendo que no obstante las discusiones que se han dado entre los doctrinarios (y a que se alude en la sentencia), no puede dejar de reconocerse que, a la luz de los principios constitucionales y tratados internacionales con rango constitucional (artículo 14bis de la Constitución Nacional) no puede dejar de reconocerse que los trabajadores, sean privados o que se desempeñen en el ámbito de los Poderes del Estado, gozan no de la libertad de hacer huelga sino de un auténtico derecho a hacer huelga (que no es lo mismo) y ello constituye un auténtico derecho fundamental para cuando sus legítimas pretensiones no obtienen un reconocimiento consensuado por parte de quien tiene algún tipo de poder de ellos. Ese antiguo derecho, solamente desconocido por los partidarios del liberalismo decimonónico a partir de la Revolución Francesa y su desconocimiento de los gremios, hoy goza y debe tener pleno reconocimiento por parte del Estado toda vez que constituye un derecho humano (ver al respecto Oscar Massei, "los trabajadores del Estado y los derechos sindicales").

"Entiendo que dicho derecho no se encuentra en discusión por lo cual no resulta necesario detenerse en su fundamentación atento la claridad de los artículos 14 bis de la Constitución Nacional, 55 de la Constitución Provincial (se reconoce el derecho de huelga como medio de defensa de los trabajadores y de las garantías sociales)".

Pero la cuestión es si dicho derecho constitucional tiene límites y si en su concreto ejercicio se ocasionan daños, si existe responsabilidad de quien decretó la medida.

Y en dicho precedente señalaba: "Sin embargo la cuestión es si dicho derecho constitucional es absoluto o puede ser limitado. Y al respecto y como lo indica la propia Constitución no puede hablarse de derechos absolutos como lo ha señalado la Corte Suprema en reiteradas oportunidades sin perjuicio de que no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (artículos 14 y 28 de la CN)".

Así se sostiene reiteradamente que: Los derechos consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos sino susceptibles de razonable reglamentación, de modo tal que su ejercicio puede verse sujeto a las restricciones razonables que determine el legislador, restricciones que derivan de la protección de otros derechos constitucionales o de otros bienes constitucionalmente protegidos. (Autos: Gabrielli, Mario Carlos c/ Estado Nacional s/ contencioso administrativo. Tomo: 319 Folio: 1165 Ref.: Reglamentación de los derechos. Magistrados: Belluscio, Boggiano, Kiernan. Disidencia: Moliné O'Connor, López, Chasovsky, Mansur. Abstención: 05/07/1996).

Descartada la discusión acerca del derecho de huelga dado que no se trata de un tema que fuera introducido en el debate, y determinado que dicho derecho no es absoluto, cabe analizar qué ocurre si, durante su ejercicio concreto, se producen daños a terceros o al empleador, siendo el primero de dichos supuestos la materia debatida.

Al respecto y conforme ya lo señalara, al ser la demandada una entidad gremial reconocida jurídicamente, resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 43 del Código Civil y lo previsto por los artículos 1.067, 1.068, 1.072, 1.109 y 1.113 primera parte del cuerpo legal citado.

Así se ha dicho en un precedente que comparto en una sentencia de Primera Instancia confirmada por la Cámara Civil de General Roca (LL-1991-B-409): "El art. 23 de la ley de asociaciones profesionales 23.551, prevé que a partir de su inscripción, la asociación adquirirá personería jurídica y tendrá los derechos que enumera. Ello importa que la entidad gremial debidamente inscripta tendrá la capacidad general de hecho y de derecho que la ley reconoce a las personas jurídicas de existencia ideal, para adquirir derechos y contraer obligaciones".

"De forma, entonces, que las asociaciones profesionales debidamente inscriptas, están dotadas de una personalidad jurídica de derecho privado y en su consecuencia, sus derechos y obligaciones se rigen por el derecho especial y en la medida de la falta de una normativa específica, por el derecho común. Y en el caso de su responsabilidad, materia que no ha sido prevista por el ordenamiento positivo específico laboral, y por tal, la responsabilidad que emerja de sus actos, lícitos o ilícitos, contractuales o extracontractuales, cometidos en relación con su actuación, se rige por el derecho común".

"Y en el ordenamiento común esta responsabilidad está consagrada por el artículo 43 del Código Civil, al hacerlas responsables por loa daños que causaren quienes las dirijan o administren, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones".

"Así toda la doctrina específica reconoce la responsabilidad extracontractual del sindicato sobre la base de un hecho de la cosa o de un hecho de un tercero en las condiciones del derecho común (conforme, Néstor Corte, "El modelo sindical argentino", p. 295, Guillermo A.F.López, "Derecho de las asociaciones profesionales", p. 120, etc.)" En otro precedente de Rosario del 20 de julio del 2.010 en autos "U.N.R.C/ Recoaro, Carlos s/ daños y perjuicios" se sostuvo que los gremios debía responder por las consecuencias generadas con motivo del siniestro ocasionado y con fundamento en la responsabilidad colectiva, aplicando la última parte del artículo 1.119 del Código Civil.

Allí se dijo: "este es un caso en el que se han producido daños causados por varios individuos no identificados que actúan dentro de uno o varios grupos identificados, es lo que la doctrina moderna denomina como responsabilidad colectiva".

"es así, que tal responsabilidad colectiva existe cuando el daño es ocasionado por un agente no identificado que pertenece a un grupo circunstancial determinado, se trata de un grupo delimitado, pero no se encuentra identificada la persona dentro de ese grupo que causó el daño, de tal modo la imputación se refiere al grupo".

Y más adelante se señala: "estando acreditado el nexo causal entre el daño y la acción colectiva del conjunto o grupo de presuntos responsables, entiendo que debe tenérselos a todos ellos como autores del perjuicio ocasionado. El fundamento de esta conclusión estriba en la circunstancia de que la acción del conjunto, aprehendida como fenómeno unitario, fue la que posibilitó la consecuencia dañosa (Tratado de la responsabilidad civil, Tomo IV, págo 290, ed. La ley 2.004). En tal sentido, la doctrina entiende que en nuestro derecho privado positivo, tal responsabilidad "colectiva" sólo está contemplada en la parte final del artículo 1.119 del código civil, de donde se desprende que ante la carencia de norma, cobran vigencia los principios generales del derecho". En este caso, por interpretación extensiva y analógica de dicha norma, corresponde encuadrar el supuesto de hecho que motivó el presente juicio en la responsabilidad objetiva de losa afiliados al gremio luz y fuerza y municipales. En cuanto al factor de atribución de responsabilidad la mayoría de los autores sostiene que, en el supuesto de daños causados por un miembro no identificado, la imputación objetiva deviene del quehacer riesgoso del grupo o de la situación de peligro creada de donde partió la provocación del daño. Existe una presunción de causalidad que conecta el riesgo creado por el grupo a la producción del daño. La responsabilidad colectiva de carácter objetivo halla fundamento en el riesgo creado por la acción del grupo, y todos los que integran ese grupo contribuyen con su sola participación en él, a crear el riesgo que se traduce en el daño a un tercero".

Comentando dicha sentencia (Osvaldo Burgos, "Sobre ciertas cuestiones de una demanda millonaria" El Dial.com AA624E) se dijo: "Una convocatoria multitudinaria, como demostración de fuerza y medio de reclamo, con provisión de cientos de artefactos pirotécnicos y su manipulación por personas no autorizadas a ello es, sin dudas, una actividad altamente riesgosa".

"Compartiendo el criterio de la doctrina mayoritaria, entendemos que aquel que introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros, ha de responder objetivamente por los daños que de tal riesgo pudieran derivar".

"Esto, según consideramos, deviene ineludiblemente de lo dispuesto por el artículo 1.113 del nuestro código civil, mas allá de la aparente limitación instaurada por el vocablo cosa, inserto en su redacción".

Al contestarse la demanda se cita, a mi entender parcialmente, una opinión de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la cual se alude a que el ejercicio del derecho de huelga no es ilícito, no viola el ordenamiento jurídico, la acción del dañado encuentra, entonces, un primer obstáculo: no hay conducta antijurídica. Pero hay algo más: la huelga eficaz siempre produce algún daño.

Sin embargo, a continuación, la autora citada dice que "esta idea es la que subyace en el artículo 8 de la ley francesa del 28-X-82 que disponía: "ninguna acción por reparación por daños y perjuicios causados por un conflicto colectivo de trabajo o en ocasión de él puede ser intentada contra los asalariados, los representantes del personal, elegidos o designados, ni las organizaciones sindicales, salvo las acciones por reparación de daños causados por una infracción penal o daños causados por hechos manifiestamente insusceptibles de vincularse al ejercicio del derecho de huelga o al derecho sindical".

Sin embargo, su formulación fue excesivamente amplia y el Tribunal Constitucional de Francia lo declaró inconstitucional.

Dijo el prestigioso tribunal que el artículo era inconstitucional porque:

a) consagraba una inmunidad y el derecho, visto sistemáticamente, no permite que nadie se sustraiga de toda reparación de daños que resulte de una culpa civil.

b) atentaba contra el principio de igualdad, pues sólo las víctimas de las huelgas resultarían privadas de reparacion.

c) la conciliación entre el derecho de huelga y otros derechos no puede encontrarse en negar a las víctimas su derecho a ser reparadas de conductas culposas.(Kemelmajer de Carlucci, "Los daños producidos por las huelgas en la jurisprudencia posterior a 1.990").

Y concluye la autora citada que "ningún derecho puede ser ejercido abusivamente. Este aserto rige en todas las ramas del derecho. No está demás recordar el viejo y siempre vigente artículo 4 de la declaración francesa de los derechos del hombre y el ciudadano: "La libertad es la posibilidad de hacer todo aquello que no causa daño a los demás".

En definitiva, sin desconocer en modo alguno el derecho de huelga de raigambre constitucional, quien en su modalidad decide que el mismo consista en una manifestación pública o como en el caso, en el corte de rutas previstas para ser transitadas y como consecuencia de ello se produce un daño, surge claro el deber de reparar el daño ocasionado a un tercero por parte de quien organiza dicha actividad riesgosa con fundamento en lo dispuesto por los artículos 43 y 1.113 del Código Civil.

Cabe acotar que, en el caso, en sede penal se sostuvo que la obstrucción del puente carretero era una conducta ejercida abusivamente y que conculcaba otros derechos de raigambre constitucional (ver fs. 65/66 vta.) y finalmente se sostuvo que del hecho investigado se pudo establecer la existencia de un hecho delictuoso, si bien no se identificó a los autores (fs. 420 del sumario penal).

Aún dejando de lado la existencia de un delito penal, lo cierto es que la conducta desplegada por la demandada consistente en el corte de rutas hechas para transitar importa una violación de derechos constitucionales como el de transitar libremente y ha producido un perjuicio a la demandada que se tradujo en el lucro cesante, cuya procedencia ya se ha señalado, y en daños materiales en las instalaciones cuya autoría objetiva le corresponde al responsable de la organización y promoción de dicha conducta abusiva.

Como rige el principio de que el que produce un daño debe repararlo y no advirtiendo razón alguna que permita exculpar a la demandada de dicha responsabilidad objetiva (artículos 1.109 y 1.113 primera parte del Código Civil) es que considero que la acción debe prosperar en su totalidad.

Cabe acotar que el hecho que no se haya podido identificar a los autores del daño material no considero que pueda eximir de responsabilidad a la entidad demandada toda vez que su responsabilidad resulta de carácter objetivo y por haber organizado y propiciado el corte de la ruta, razón por la cual el hecho que se produjeran daños era una consecuencia perfectamente previsible de su accionar y por tratarse de una consecuencia inmediata, le es imputable al no haber tomado siquiera los recaudos mínimos para evitar mayores daños a terceros.

Por otro lado exigir a la víctima que demuestre o individualice los autores del daño material en una manifestación, que según la organizadora fue multitudinaria, resulta de cumplimiento imposible como bien se demuestra en el sumario penal en el que pese al tiempo que duró el corte del puente carretero no se pudo identificar a sus autores.

En tal sentido y dada la responsabilidad objetiva de quien organizó el acto, estaba a su cargo demostrar que los hechos dañosos fueron realizados por terceros que ninguna relación tenían con la asociación sindical y ello no ha ocurrido.

V.- Por lo expuesto propongo se confirme la sentencia en lo sustancial elevándose el monto de condena a la suma total de $206.558. Con costas de ambas instancias a la demandada vencida. Los honorarios de los profesionales intervinientes se diferirán para su oportunidad.

Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Marcelo J. MEDORI, quien manifiesta:

Que habré de adherir a los argumentos y solución que propicia el vocal que me precedió en el voto, ello sin perjuicio de ampliar los primeros respecto a la responsabilidad que le cupo a la accionada por los daños materiales que acredita a tal fin la accionante mediante documental de fs. 360/380 y pericial en ingeniería de fs. 247/248 -que no fue impugnada- y respecto a la extemporánea oportunidad en que se introduce lo relacionado a la legitimación activa.

Que no se encuentra controvertido en autos que la demandada orgánicamente y con suficiente personería jurídica que lo habilitaba a tal fin así como para responder por las consecuencias de sus actos, convocó a una huelga y a la interrupción del tránsito en la Ruta 22, específicamente en los dos puentes carreteros existentes sobre el Río Neuquén, y que comenzó a efectivizarse a partir del día 18 de septiembre de 2003, ello con el objeto de que su empleador, la Provincia del Neuquén, atienda sus reclamos relacionados a beneficios laborales para sus asociados.

Que si bien no se trajo a debate la constitucionalidad del derecho de huelga ni la legalidad o ilegalidad de la medida de acción directa y la ejecución dispuesta, cabe indicar que aquél constituye en principio un medio de acción directa con que cuentan los trabajadores y que garantizan los arts. 14 bis de la Const. Nacional y 39 de la Const. Provincial, cuando autorizan la abstención colectiva de cumplir con su prestación o alguna de ellas frente al empleador o mediante el abandono del lugar de trabajo, para presionarlo de tal forma de obtener el reconocimiento de sus pretensiones respecto a salarios, condiciones de trabajo, etc., de manera temporal o indeterminadamente.

Que si bien la doctrina admite que con el fin de aumentar la capacidad de presión se han desarrollado nuevas prácticas por las que se generan inconvenientes y perturbaciones en el desarrollo de la actividad productiva o del servicio al que está destinado el establecimiento -denominadas" irregulares " o "atípicas" (paros parciales, huelga rotativa, huelga tapón, trabajo lento, a desgano o con tristeza, trabajo a reglamento, huelga activa, huelga de brazos caídos y huelga con ocupación de establecimiento (Lidia Garrido Cordobera, DJ 04/02/2009- 185, Néstor T. Corte, Rev. Doct. Laboral Nº 187-Marzo 2001 y Rodolfo Capón Filas, El Nuevo derecho sindical argentino, 2da. Ed. Act. Edit. Platense), lo cierto es que en el caso que nos ocupa la organización gremial que representa la demandada decidió sumar a la abstención de la prestación laboral, la modalidad de interrupción del tránsito vehicular en el área de los puentes carreteros existentes sobre la ruta 22, y que en la práctica alcanzó áreas en las que se encontraban bienes de la demandante destinados a la explotación de la concesión del corredor vial que resultaron dañados.

Advierto que el día 18 de septiembre de 2003 con motivo de la modalidad aplicada, en los autos agregados por cuerda "N.N S/ DELITO C/ LA SEGURIDAD PUBLICA (235-2003) el magistrado federal competente ordenó al Jefe de la Policía de la Provincia del Neuquen que arbitre "los medios necesarios tendientes a evitar consecuencias ulteriores al mismo, asegurando la integridad de bienes y personas, como así también la libre circulación por la Ruta Nacional nº 22 a la altura del puente carretero interjurisdiccional (corredor vial) que une esta Pcia. con su vecina de Río Negro, intimando previamente a los individuos allí convocados a deponer su actitud y efectuando las diligencias necesarias para la correcta determinación de los autores, partícipes y/o instigadores del hecho motivo de la presente, recabando los pertinentes medios de prueba" (fs. 2), recibiendo como respuesta del funcionario a cargo "que en la fecha a partir de las 14:20 hs. representantes de los Gremios Provinciales procedieron a ocupar el libre tránsito por los dos puentes carreteros limítrofes con la ciudad de Cipolletti, conforme estimaciones efectuadas por éstos la suma alcanzaría unas 12.000 personas, siendo que la estimación policial es de cuatro mil a cuatro mil quinientas personas entre las cuales no se ha podido individualizar punteros conocidos debido a la distancia en que son observados. De acuerdo a información de algunos testigos civiles que se movilizaban en la marcha informaron que obreros de Zanon tendrían en su poder bolillas de porcelanato, como así estarían repartiendo recipientes con combustible -molotov-, observándose además en las inmediaciones personal de los gremios con onderas." (fs. 7), ampliado con posterioridad (fs. 17) que al constituirse con una comisión policial procedió a dar lectura del oficio librado a las personas allí presentes "los cuales desoyeron la misma y se negaron a identificarse y firmar, permaneciendo el corte hasta el momento" describiendo uno de los integrantes de la Comisión, el Com. Insp. Malabe (fs. 26) que "Los policías, observamos y seguimos la marcha a una distancia prudencial, para evitar cualquier fricción con ellos; Conforme lo dispuesto por el Juez que entiende en la causa, fuimos con otros oficiales Jefes hasta el grupo manifestante, a quienes se dio lectura de la Orden de Desalojar la Ruta. Quienes nos atendieron, se identifican con nombres que por el sarcasmo en el tono de voz, no eran ciertos. Después de que se leyó la Orden, nos retiramos nuevamente hasta el sector donde nos encontrábamos junto con el resto de los uniformados. Durante el tiempo que se mantuvo el corte del Puente, a través de las radios locales, entre otras la LU-5 pude escuchar que los sindicalistas PILLADO y NAHUEL, ambos militantes en el Gremio ATE, dijeron que habían tomado la decisión de cortar el tránsito sobre el Puente, y que del Gobierno Provincial no habían obtenido respuesta alguna ante los reclamos que viene realizando"(en igual sentido el Comis. My. Simón Peña a fs. 28.

Que los testigos Daniel Osvaldo Muñoz (fs. 18) y José Belisario Chandía (fs. 19), María del C. Farina (fs. 21), Marta Irma Godoy (fs. 22), y José Francisco Castillo (fs. 25) refieren la existencia de personas, que por sus pancartas pertenecen el gremio ATE, ATEN y otras, obstruyendo el tránsito vehicular sobre el puente carretero, y la realización de una asamblea de seccionales que tomaren la decisión de mantener el corte por tiempo indeterminado; y Gerardo Ramón Sánchez describe que siguió el desplazamiento de manifestantes de un partido político que llegaron hasta la zona de los puentes portando palos, cadenas y gomeras.

Que ciertamente el lugar en que se encontraban los bienes dañados quedó sujeto al restringido acceso que habilitaban las personas que con su presencia efectivizaban la interrupción reunidos allí por la convocatoria, organización y coordinación del sindicato demandado, así como por los integrantes de otras entidades sociales, sindicales y políticas que coincidían y adhirieron activamente con el objetivo que allí se llevaba adelante.

Que no existen dudas que dentro del ámbito descripto, luego de la formal decisión y convocatoria destinada a ejercer su derecho legítimo a manifestarse contra el proceder de su empleadora, el sindicato accionado asumió la efectivización concreta de la medida, comprensiva del control y la seguridad de las cosas y personas allí existentes, y de ello el riesgo que se incurriera en excesos respecto de la propia modalidad de interrupción del tránsito vehicular, produciendo los daños que luego se comprobaron y constituyen el objeto del presente pleito.

Que por otra parte se concreta el nexo de causalidad exigido desde que los elementos descriptos por los testigos que eran portados por las personas que estaban bajo la organización y control del sindicato accionado ciertamente tenían la aptitud de provocar los daños reclamados.

Que como lo sostiene la accionada, ciertamente la prueba da cuenta de otras personas y organizaciones con personería jurídica en el lugar -incluso se acreditó los que interrumpían el tránsito vehicular autorizaban el paso de peatones por el área- y por las que eventualmente no debería responder; sin embargo, asumido el control total del acceso ello implicaba para la asociación gremial la cierta posibilidad no sólo de evitar conductas ilícitas, sino también, la de individualizar a aquellos sujetos -terceros- de tal forma de traerlos al proceso a los fines de que respondan por los daños, e instar, en su caso, la acción de regreso.

Que en consecuencia, diré que si bien el ejercicio del derecho de huelga garantizado constitucionalmente en el art. 14 bis de la Conts. Nacional lleva implícito que su éxito no excluya la generación de un daño para el empleador o terceros, ciertamente aquel no es absoluto y nunca puede implicar el aniquilamiento del derecho de los habitantes de usar y disponer de su propiedad que reconoce el art. 14 de la Carta Magna Nacional.

Que coincido con los vocales que me precedieron en el voto que es del tipo extracontractual la responsabilidad endilgada y que se deriva de un hecho ilícito al violarse el deber de no dañar -aún cuando se pretenda que la medida sea legítima- y concurre el ejercicio abusivo de un derecho como factor de atribución de tipo objetivo por aplicación de los principios que dimanan de los arts. 1071 y art. 1119 3er. Párrafo del C.Civil, ante la falta de individualización de los autores que respondieron a la convocatoria del sindicato demandado, concretándose el previsible riesgo potencial que llevaba incita la actividad emprendida, tratándose de un efecto extraordinario y ajeno al de los perjuicios que se entiende razonablemente deben ser soportados por empleadores, e incluso terceros, en supuestos como el que nos ocupa.

Jorge Bustamante Alsina (Teoría General de la Responsabilidad Civil -4ta. Ed. Abeledo Perro Bs. As.) cuando aborda la situación en que un derecho ha sido ejercido con abuso, y por consiguiente, ha constituido en ilícito su acto, debiendo reparase el perjuicio ocasionado, sostiene que Joserand sitúa en el plano finalista su concepción del abuso del derecho y que "ha acertado en el criterio objetivo que más adecuadamente permitirá a los jueces ejercer el control de legitimidad en el ejercicio de los derechos subjetivos, evitándose una imprecisa y vaga valoración de intenciones, conductas o interese que pueden haber movido a las personas en cada uno de los supuestos cuestionados". Así el mencionado autor -que a su vez cita a Duguit- dice que "en una sociedad organizada los pretendidos derechos subjetivos son derechos-función: no deben salir del plano de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular lo desvía de su propio destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es, así, el acto contrario al fin de su institución, a su espíritu y finalidad" y agrega "... el juez debe investigar más bien la dirección que imprimió el agente a su derecho, el abuso que ha hecho de él, que el móvil a que haya obedecido; si esa dirección y uso es incompatible con el espíritu de la institución el acto es abusivo, y por tanto será causa de responsabilidad".

Concluye el doctrinario nacional, frente a la nueva redacción del art. 1071 del C.Civil ("El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"):

"Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos hallamos sin duda en presencia de un factor de atribución del daño que funciona con independencia de la culpa.

"En consecuencia, incurrirá en responsabilidad todo aquel que en el ejercicio de su derecho se desvía de los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro. También será abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los límites de la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. La función del juzgador consistirá en realizar una valoración del acto frente a una concepción objetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con el concepto de buena fe.

"Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de atribución de responsabilidad que convierte en ilícito el acto, desd que el juez lo valor a la luz de una concepción abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buena costumbres o excede los límites de la buena fe.

"Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos, su ámbito de aplicación es tan amplio como el que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el campo propio de los derechos personales" (Pag. 410/412)	Finalmente, adhiero al abordaje que sobre la materia realiza la Dra. Lidia Garrido Cordobera (Responsabilidad por los daños ocasionados por las huelgas -Publicado en DJ 04/02/2009, 185) cuando explica:

"I .Nociones Generales La problemática de la huelga y sus daños nos enfrenta a la vez a una cuestión en la que se entrecruzan cuestiones de hecho, del orden jurídico y hasta de pugna axiológica y de por sí el tema nos sitúa en la necesidad de acudir como ocurre en la mayor parte de los supuestos modernos a una óptica interdisciplinaria, transdisciplinaria o de ser posible sistémica. En el mismo se van a entrecruzar el derecho civil, el derecho constitucional, el derecho político, la economía, el derecho laboral, el derecho administrativo y hasta la sociología; nadie estará ausente ante este fenómeno de pequeña, mediana o gran magnitud.

Cada rama involucrada verá la cuestión o el problema desde su óptica y desde sus principios, y tenderá a resolverla de la manera que a su criterio sea la más adecuada, pero la realidad social es una; el objeto del derecho es todo, en definitiva, la conducta humana, y él debe tender a ser un instrumento ordenador de la vida social, intentando realizar el valor justicia o en su defecto la equidad. Situándonos en la óptica amplia del Derecho de Daños que tiende a la prevención y a la distribución de perjuicios, las barreras o cotos disciplinarios desaparecen frente al nucleamiento de todos los fenómenos potencial o efectivamente dañosos.

También hemos sostenido que estamos transitando de un sistema de responsabilidad netamente individual a uno colectivo. Los daños ocasionados por las huelgas pueden afectar o constituir un daño individual pero también sin duda uno colectivo.

En esta línea de pensamiento es que consideramos además de que aparte del daño individual existe con rango propio lo que se ha denominado daños colectivos, que cubren un sinnúmero de fenómenos que la sociedad actual presenta con acuciante realidad; dicha categoría detenta una singularidad y una estructura conceptual que nos permite hablar de su resarcibilidad.

(...) VII. La responsabilidad por los daños como ya reseñamos, acaecida la huelga es inevitable la producción de daños al empleador y generalmente a terceros, pero hay que distinguir cuando estos daños deben ser soportados y cuando generan obligación de reparar. Si establecemos a priori que existía ese deber de reparar en virtud del Estado de Derecho (normas de la Constitución Nacional) y los Principios del Derecho de Daños, deberemos analizar cuál es el factor de atribución que la sustenta. Debemos decir que el empleador debe soportar los daños que sean consecuencia directa y necesaria de un desempeño normal del derecho de huelga, por ejemplo, la merma de producción; pero no esta obligado a soportar los daños a sus bienes o perjuicios extraordinarios.

Lo que apuntábamos entraría en lo que se denomina en la economía riesgo de actividad o de empresa, concepto que el derecho ha aceptado para imputar en algunos supuestos la responsabilidad objetiva y para distinguir el caso fortuito extremo del que está ligado o insito en la actividad.

Con respecto a los daños o perjuicios extraordinarios creemos que ante estos supuestos se debe responder en virtud de un factor objetivo de atribución, no admitiéndose la causal de ausencia de culpa para que el gremio, los dirigentes y los participantes se eximan de responsabilidad.

En principio, el factor objetivo, sería el abuso de derecho, sobre todo operará para las huelgas legítimas pero dañosas; es un ejemplo más de responsabilidad por actividad lícita. Asimismo se podría sostener que existe un riego potencial en la actividad que emprende el gremio; es una aplicación de la teoría de riesgo creado. Frente a los terceros habrá que analizar si se admite la causal de fuerza mayor para que el empleador se exima de responsabilidad, o bien que al asimilarlo al caso fortuito debamos exigir que sea extraño a la actividad, extremo que no se cumplirá, a nuestro modo de ver, y por lo tanto deberá responder. Sin embargo creemos que el tercero también podría accionar por responsabilidad extracontractual frente al gremio por los perjuicios que el ejercicio del derecho le ocasiona en virtud de sus propias garantías constitucionales y las normas del Código Civil.

Por supuesto que de darse los extremos requeridos serían de aplicación del art. 1119 (responsabilidad colectiva factor de atribución objetiva) o los factores subjetivos. Una de las pocas reuniones civilistas que abordaron el tema fueron las "II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil", realizadas del 18 al 20 de abril de 1991.

Es de esperar que los congresos y reuniones científicas vuelvan a abordar la cuestión de los daños ocasionados por las huelgas para poder continuar avanzando por la senda del derecho. Del despacho de la comisión podemos citar que se estableció de lege lata, que el derecho de huelga tiene rango constitucional, aunque ello no excluye que el ejercicio debe compatibilizarse con la existencia de otros derecho (p. 1); el deber de resarcir los daños causados constituye un capítulo dentro del derecho de daños y como tal se rige básicamente por las normas del derecho civil, sin perjuicio de tener en cuenta las exigencias sociales propias de la materia. Con respecto a la indemnización de los daños se originaron dos despachos que establecieron: el despacho A), que los daños normales ocasionados por una huelga lícita o legítima no deben ser indemnizados; mientras el despacho B) recalca que frente a los terceros existirá responsabilidad sin distinguir que tales daños sean normales o no (p. 7). Por unanimidad se estableció un principio que consideramos básico con respecto a la legitimación activa, asignándole la misma tanto a los terceros como al empleador o los trabajadores que sufran el perjuicio (p. 8). En cuanto a los legitimados pasivos lo serán la asociación gremial, sus órganos y los trabajadores participantes; existiendo un contrato frente a terceros, el empleador si no puede alegar la causa ajena (p. 9). Con respecto al factor de atribución se notó la clásica división presente en los últimos congresos entre los sostenedores de la responsabilidad objetiva (despacho A) con diferentes vertientes; y la responsabilidad subjetiva (despacho B) (p. 10). Pero ambas líneas coinciden en señalar la naturaleza extracontractual de la responsabilidad.

Finalmente, de lege ferenda se recalcó que es conveniente legislar sobre algunos aspectosde esta problemática, ya que en nuestra normativa vigente no resultan suficientemente precisos, dada su importancia en los planos jurídico, político, social y económico.

VIII. Conclusiones Debemos tener en cuenta una vez más, que nos hallamos en un terreno interdisciplinario, que si bien ha sido abordado, tiene muchos matices que harán que en cada caso concreto la judicatura se expida y demuestre, junto con los juristas, que sabe dar respuestas a los desafíos de la sociedad actual y no desoye los clamores de su tiempo. Recordemos que el derecho moderno que quiera progresar en la búsqueda del bien común debe luchar por la solución justa en materia de responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del daño no está el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar o la creación de un riesgo."	Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA RESUELVE:

I.- Modificar la sentencia dictada a fs. 382/388 vta., elevando el monto de condena a la suma total de PESOS DOSCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO, ($206.558), de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.).

III.- Diferir la regulación de los honorarios de esta Instancia a la previa determinación en la instancia de grado.

IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrio - Dra. Patricia Clerici - Dr. Marcelo J. Medori Dr. Miguel Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 166 - Tº IV - Fº 813 / 831 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011