Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-02-09


AUTOS N° 46472 (9° JUZ. CIVIL) (SALA III 11201) "REINOSO Gerónimo Fabián C/ Provincia de San Juan y Otro Daños y Perjuicios" En la Ciudad de San Juan, a 09 días del mes de Febrero de 2015, reunidos los Sres. Miembros de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la Presidencia del Dr. Daniel Olivares Yapur y los Dres. Octavio Augusto Sánchez y Juan Carlos Pérez, como Vocales, para conocer sobre el recurso de apelación concedido a la parte demandada Provincia de San Juan a fs. 411, contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil once obrante a fs. 383/401de autos.

El Sr. Juez de Cámara Dr. DANIEL OLIVARES YAPUR, dijo:

En cuanto a la relación de la causa efectuada por la Sra. Juez Aquo, en lo pertinente se ajusta a las constancias de estas actuaciones, por lo que a fin de evitar repeticiones me remito a la misma.

Contra la sentencia de primera Instancia que admite parcialmente la demanda y condena a la Provincia de San Juan, para que en el término de diez días (10) pague al actor Sr. Gerónimo Fabián Reinoso, la suma de pesos CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS ($ 52.300) en concepto de daño con más los intereses allí dispuestos, que impone costas a la misma en virtud de declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de la ley 7675 y regula honorarios; se alza la coaccionada condenada, Provincia de San Juan, por intermedio de sus representantes expresando que la sentencia le causa agravios, los que sintetiza en los siguientes items:

I La Responsabilidad del Estado Provincial: donde expresa que se agravia de la conclusión a la que arriba el tribunal de primera Instancia al sostener la Sra. Juez a fs. 392 de su sentencia ..."Teniendo en cuenta como sucedieron los hechos, coincido con el Juez penal en que no puede imputarse culpa al agente Alegre... a pesar que la conducta del agente Alegre no fue culpable, estimo que la Provincia de San Juan debe responder por falta de servicio de seguridad ( conf. art. 1112 C.C.)".

Expresa en su fundamentación que si el agente Alegre no fue responsable del evento dañoso, mal podía la sentenciante concluir que la Provincia de San Juan si tiene responsabilidad, cita doctrina. Señala que el actor demandó a su representada al ser responsable de los perjuicios ocasionados por uno de sus dependientes en el desempeño de sus funciones, y que en dichos términos fue trabada la litis por lo tanto no puede luego el sentenciante excederse del marco fallando extrapetita al decir que a pesar de no ser responsable el agente policial, igualmente la Provincia de San Juan debe responder, ello porque afecta la garantía de la defensa en juicio de esta última, quien contestó demanda y ofreció su prueba en base a los términos en que estaba planteada la litis.

Igualmente, le agravia la conclusión del Aquo en el cual atribuye responsabilidad al estado provincial por falta del servicio de seguridad, por haber destinado solo tres efectivos policiales a la custodia del partido de fútbol, y señala que de las constancias de autos se desprende que la organización de dicha custodia no le correspondía a su mandante, sino a los clubes organizadores y a la Liga Sanjuanina de Fútbol, terceros respecto de los cuales el Estado Provincial no tiene por qué responder, ya que ellos eran los responsables al ser quienes contrataron y fijaron el número de policías necesarios para el evento deportivo (conf. arts. 33 Ley 23184 y 51 ley 24192), lo cual se desprende de los testimonios de los Sres. Esteban Martín Heredia, José Washington Rodríguez y Héctor Raúl Gamboa (fs. 254 y vta y 255).

Agrega además que del resto de las pruebas incorporadas a la causa surge también que el club contrató un seguro para cubrir la seguridad de espectador en el partido. Aclara por otro lado que en primer lugar se trataba de un evento particular, oneroso y lucrativo, en el cual se benefician tanto los clubes organizadores como la propia Liga Sanjuanina de Fútbol, planilla fs. 86 (reparto de ganancias) y en segundo lugar, no era obligación de la Provincia de San Juan brindar seguridad per se del evento, sino que dicha seguridad, la cantidad de personas que iban a brindar y elementos a utilizar era decisión de la Liga Sanjuanina de Fútbol y el Club organizador, por lo que resulta errónea la interpretación efectuada por la Sra. Magistrado atribuyendo responsabilidad a la Provincia de San Juan en la organización y asignación de la cantidad de efectivos policiales. Cita jurisprudencia al respecto.

2. Rubros indemnizatorios Incapacidad sobreviniente: Le agravia a la apelante que el Aquo otorgue esta indemnización al demandante así como el monto de la misma, señalando que el actor a fs. 25 vta. de su escrito de demanda solicita dicha reparación dentro de la categoría de daño patrimonial, por la imposibilidad de seguir desempeñándose como albañil, circunstancia que no ha sido acreditada en estos autos, así como tampoco los ingresos que percibía por tal concepto. En este rubro también critica la labor realizada por el perito médico Dr. Jaled a fs. 285/286, señalando que oportunamente impugnó el mismo, la que no fue contestada por el facultativo aludido, lo que le hace perder su derecho a cobrar honorarios, razón por la cual también se agravia su parte de la resolución del aquo por fijar a favor de dicho perito en concepto de honorarios el 2% de la base firme.

b) Gastos futuros de asistencia médica: también le agravia la recepción anticipada de los mismos y su monto por cuanto señala que es muy probable que dichos servicios puedan ser prestados en forma gratis en los hospitales públicos. Cita jurisprudencia.

c) Daño Moral: le agravia la cuantificación del daño a la que arriba la Sra. Juez, sin haber tenido en cuenta también la participación que tuvo en la producción del evento la propia víctima como dice de la prueba arrimada a la causa, por lo que no debió trasladarse enteramente a su representada, cita doctrina.

3) El tercer agravio de la apelante está constituido por la declaración de inconstitucionalidad del art. 20 de la Ley 7675 que efectúa la Aquo, y por la cual se imponen las costas a su parte, cuando la norma establece que las mismas serán por su orden. Efectúa consideraciones al respecto fundamentando su postura en doctrina y jurisprudencia, solicitando se revoque en consecuencia tal declaración.

4) Cuarto agravio respecto de la imposición de costas y regulación de honorarios: Le agravia la imposición de costas en virtud de la declaración de inconstitucionalidad del art. 20 de la Ley 7675 y considera elevada la regulación de honorarios practicada a favor de los letrados. Con respecto a la practicada a favor del perito Dr. Jaled. manifiesta la improcedencia de regulación de honorarios a su parte, en virtud de que su dictamen fue impugnado a fs. 290, de dicha impugnación se corrió traslado al perito para que se expidiera, de lo cual fue debidamente notificado, sin haber realizado ninguna aclaración al respecto por lo que conforme lo establecido por el art. 438 in fine del C.P.C., corresponde la pérdida de su derecho a cobrar honorarios total o parcialmente, lo que solicita sea revisado por la Cámara.

Finalmente efectúa reservas de recurrir por ante las instancias extraordinarias Federal Ley 48 o Local Ley 2275 en caso de resolución desfavorable a sus pretensiones.

Corrido traslado de los agravios el actor no los contesta, por lo que se le dá por decaído el derecho a hacerlo (fs. 422).

TRATAMIENTO DE LOS AGRAVIOS Planteada la cuestión en los términos expuestos, por razones metodológicas abordaré en primer término la responsabilidad atribuida a la accionada apelante, para luego tratar si correspondieren, las discrepancias de la misma en relación a los rubros reclamados y admitidos y montos indemnizatorios condenados, como a la inconstitucionalidad del art. 20 de la ley 7675 y los honorarios de los letrados, que han sido cuestionados.

La demandada resiste la decisión de primera instancia que le atribuye responsabilidad por los daños y lesiones sufridas por el actor, advirtiendo que si bien la Sra. Juez en su sentencia, concuerda con el Juez penal al señalar la falta de responsabilidad del dependiente, agente Alegre, en la producción del disparo que ocasionó los daños al actor, pone la responsabilidad en cabeza de la Provincia de San Juan, por ser ésta, garante de la seguridad en el espectáculo futbolístico que se llevaba a cabo, por la falta en el servicio de seguridad (conf. art. 1112 del C.C.) Y básicamente rebate la sentencia dictada sosteniendo que, la seguridad del espectáculo deportivo estaba a cargo de los organizadores del mismo, esto es el Club organizador y la Liga Sanjuanina de fútbol, quienes contrataron la seguridad en el partido, por lo que su representada no debe ser condenada por el hecho, todo ello en base a lo establecido por el art. 33 de la ley 23184 y ley 24192 que determina la responsabilidad objetiva de dichas instituciones.

Referencia normativa. Régimen legal aplicable.

Con respecto a la responsabilidad Civil por los daños y perjuicios sufridos por los espectadores con motivo de un espectáculo deportivo, en el mes de junio de 1985 se sancionó la Ley 23184 estableciendo un régimen penal y contravencional para la prevención y represión de la violencia en los espectáculos deportivos. Con relación a la responsabilidad Civil, el art. 33 de dicha ley en su versión original establecía: " Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables civiles de los daños sufridos por los espectadores de los mismos, en los estadios y durante su desarrollo, si no ha mediado culpa por parte del damnificado. La entidad o asociado que hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro contra él o los codeudores solidarios, conforme al grado de responsabilidad en que hubiesen incurrido". Dicho artículo fue modificado posteriormente, por la ley 24192 que pasó a ser su art. 51 y quedó redactado de la siguiente manera " Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios".

La redacción original y su posterior modificación dio origen a varios interrogantes que obligaron a la doctrina y a los Tribunales de todo el país a efectuar una labor interpretativa sobre todo en torno a dilucidar si tal sistema de responsabilidad establecido por dicha ley reemplazaba a la común del Código Civil (art. 1113 y conc.) o si coexistía con el mismo. Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha ocupado en forma especial del tema en los casos "Di Prisco", "Zacarías" y "Mosca".

De la lectura e interpretación de dichos fallos se pueden extraer como conclusiones que: ha quedado descartada la posibilidad de efectuar algún planteo de inconstitucionalidad al régimen de responsabilidad introducido por la ley 23184, ya que así fue resuelto por el Alto Tribunal al desestimar los planteos efectuados al respecto. Que por otro lado, se trata de una responsabilidad de carácter objetivo por lo que no resulta necesario acreditar la culpa del autor del hecho ni individualizar en forma concreta al mismo, siendo suficiente que el daño haya sido provocado "a causa" o " con ocasión" del espectáculo deportivo, no eximiéndose el organizador del espectáculo por culpa de un tercero.

La responsabilidad del organizador con relación al espectador, está regulada como una responsabilidad contractual que surge de la celebración del contrato innominado de espectáculo público en el que el organizador se compromete a que nadie sufra un daño a causa del espectáculo, extendiéndose dicha responsabilidad contractual con relación a los jugadores (deportistas) que integran su plantel con fundamento en la relación de dependencia, quedando subsistente el régimen general de responsabilidad civil establecido en el Código Civil, siendo la ley 23184 una ley específica que no deroga ni excluye tal régimen.

En algunos casos la Corte hizo extensiva la responsabilidad a la Asociación del Fútbol Argentino (AFA, o su equivalente Liga Provincial), pero ello en los casos en que la misma es participante y beneficiaria del espectáculo público.

En lo que respecta al Estado Provincial ( o Nacional en su caso), el mismo no es una entidad participante ni organizadora del espectáculo y por lo tanto no es responsable en los términos de la ley 23184. Al respecto la Corte Suprema, desde antiguo, ha manifestado que la responsabilidad del Estado por la prestación de un servicio público, constituye una responsabilidad directa cuando el órgano que lo presta comete una anormalidad o violación frente a las obligaciones de servicio regular.

Así se ha sostenido que: "... quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución" ( CSJN 18/12/1984 "VADELL, JORGE FERNANDO C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE S/ INDEMNIZACION).Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales impuestas lo que pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público, lo que no requiere recurrir al art. 1113 del cód. civil, no estamos frente a una responsabilidad indirecta ya que no es ésta la que se encuentra comprometida en el caso, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste.

Ahora bien efectuadas estas consideraciones corresponde avocarme al tratamiento del primer agravio propuesto por la Provincia de San Juan, y determinar si conforme la prueba rendida en la causa, corresponde hacer extensiva la responsabilidad a la misma por los daños sufridos por el actor en el espectáculo deportivo (partido de fútbol) que motiva la presente acción por la prestación del servicio en forma irregular o deficiente, tal como lo ha sostenido la Sra. Juez en su sentencia.

El planteo propuesto impone el análisis de las constancias probatorias obrantes en autos. En el Expediente n° 8353/99 " C/Alegre, Oscar Ernesto y otros por atentado a la autoridad, lesiones en Riña y Abuso de Arma en perj. de Gregorio Fabián Reinoso y Oscar Alegre", surge a fs. 112/116 que se dicta sentencia en la que se dispone sobreseer en forma total y definitiva a Oscar Ernesto Alegre. De los fundamentos del mentado resolutorio se describe que el Sr. Gerónimo Fabián Reinoso fue alcanzado por un disparo del arma reglamentaria del agente Alegre, personal policial afectado a la seguridad del evento deportivo, en ocasión de celebrarse un partido de fútbol en el Club Juventud Zondina, entre los equipos local y el Colon Juniors, resultando lesionado el espectador. Luego de referirse a la prueba testimonial y siendo analizada la misma por el Juez penal éste efectúa una valoración de la conducta llevada a cabo por el Agente de policía y dá por sentados los hechos sucedidos en el momento de producirse la acción al decir que "......ante la tumultuosa pelea protagonizada por las bandas simpatizantes de ambos clubes, resultó correcta la actitud de Alegre al intentar apaciguar los ánimos mediante disparos al aire. Como asimismo adecuada a las circunstancias de extrema gravedad que lo rodearon, la inesperada agresión de atacantes que sorpresivamente le hicieron perder el equilibrio y caer al piso, no permitió que Alegre dominara el arma esgrimida y el disparo casual que se escapa motivó la lesión en Reinoso, no debiéndose entonces a un accionar violatorio de algún reglamento, ni a una conducta imprudente, negligente o impérita de mismo que pueda acarrear en su contra el tipo penal culposo investigado en autos".

Dicho ello, si bien concuerdo en que la circunstancia de que el agente policial sea sobreseído en la causa penal no obsta a la indagación civil de la responsabilidad que el demandante le atribuye, debiendo en esta sede civil analizarse la atribución de responsabilidad del participe en el evento dañoso, merituando los nuevos elementos de juicio incorporados al presente proceso, si considero necesario particularizar sobre los fundamentos que llevaron al juez a dictar el sobreseimiento, ya que es esencial en el caso de autos, indagar sobre la causa que llevó al Juez penal a tal resolución, ello por cuanto está en juego la conducta llevada a cabo por el agente, que involucra directamente a la demandada y que la hace en su caso pasible de la condena obrante en autos, por la actuación de dicho agente.

Ello por cuanto, el régimen jurisprudencial de la responsabilidad del Estado admite que la interferencia de causas extrañas pueden operar como causales totales o parciales de exoneración. Así son causas que suprimen o en su caso atenúan la responsabilidad del Estado: el hecho de la víctima, el hecho del tercero y el caso fortuito.

Con respecto al hecho de la víctima, la propia conducta del damnificado se puede convertir en la causa exclusiva o en la concausa del daño. Para que el hecho de la víctima interrumpa totalmente el nexo causal debe haber sido causa adecuada y exclusiva del daño.

En el caso del hecho de un tercero extraño, el responsable presunto, demandado también se puede liberar demostrando que el daño ha sido causado por un tercero extraño. Lo cual no se presume siendo una carga del demandado probar su inocencia en el nexo causal.

Finalmente y en cuanto al caso fortuito y la fuerza mayor constituyen factores extraños con aptitud para provocar la interrupción del nexo de causalidad entre la conducta del demandado y el daño. Son un obstáculo para la indemnización del damnificado. Se configura cuando condiciones inevitables e imprevisibles desvían la cadena de causalidad o imposibilitan la atribución fáctica del resultado al agente. El caso determina la ausencia de responsabilidad por defecto del nexo causal.

Así, ya he establecido que del propio sumario penal, testimoniales obrantes en dicha causa y de los fundamentos que llevan al Juez Penal a dictar el sobreseimiento, se extrae que la conducta del agente Alegre, en la producción del disparo, no se debió a una conducta negligente, o imperita sino adecuada a las circunstancias de lugar que lo rodearon. Por otro lado, también se encuentra probado en el mismo que el disparo que ocasionó la lesión, fue casual, escapándose del arma del agente al ser atacado el mismo por otros manifestantes por la espalda y al caer al suelo.

Tales conclusiones a las que arriba el Juez penal, también son confirmadas por las testimoniales rendidas en la presente causa, testigo Guajardo a fs. 224 (respuesta a la segunda pregunta) donde habla de la intervención del agente Alegre para separar a la gente que participaba de la pelea, y el resto de las preguntas de lo cual se infiere que el actor, Sr. Gerónimo Reinoso, se encontraba en el lugar en donde se produjeron los disturbios que se trataban de apaciguar. El testigo Montaña, fs. 260 y vta, (respuesta a la tercera pregunta) coincidente con el anterior y con las declaraciones vertidas en el sumario penal.

En tales condiciones, si bien se encuentra acreditado en autos la relación causal con la lesión sufrida por la actora, cabe concluir que el disparo del arma de fuego en las circunstancias de tiempo y lugar invocadas en la demanda, no compromete la responsabilidad del Estado, ya que me encuentro en condiciones de afirmar junto con lo sostenido por el Juez penal que la conducta llevada a cabo por el agente Alegre no obedeció a su impericia, se encuentra demostrado, que la agresión de los participantes en la riña a dicho oficial existió, y que el tercer disparo que efectuara y que impactó en el actor, fue a causa de la agresión que éste sufriera desde atrás que lo hiciera caer al piso y produjo que disparase el arma. A mayor abundamiento, de las actuaciones penales surge sin lugar a dudas que el actor participó de la gresca, o por lo menos se encontraba en el tumulto de gente que se intentaba dispersar, no ha sido probado en autos que el demandado haya sido negligente en la custodia y guarda de su arma reglamentaria, sino por el contrario, la codemandada ha probado que la utilización de la misma se impuso por las razones de tiempo y lugar, y de conformidad al protocolo de seguridad prevencional que correspondía a esas circunstancias, lo que no ha sido desvirtuado por la contraria.

Así lo resolvió en su oportunidad la Corte Suprema de Justicia al decir que: "En tales condiciones, y habida cuenta de que la obligación del servicio de policía de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar, cabe concluir que no se ha configurado falta alguna de servicio por parte de la policía local, capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Córdoba. Falla pues, la posibilidad de imputar el daño a una falta de servicio, lo cual determina la liberación de esta codemandada.("Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros. o 28/04/1998 Publicado en: LA LEY 1998C , 322 con nota de Jorge Bustamante Alsina o LLC 1998 , 666 con nota de Jorge, Bustamante Alsina o DJ 19982 , 1097).

Por los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden, propicio el acogimiento del agravio postulado por la apelante Provincia de San Juan y en consecuencia, me pronuncio por la revocación de la sentencia en tal sentido. Igual suerte debe correr el segundo agravio propuesto ya que al desestimarse la responsabilidad de la codemandada, caen los rubros indemnizatorios acogidos en primera instancia.

Ahora bien, en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del art. 20 de la ley 7675, referido a la imposición de costas. y que constituye el fundamento del tercer agravio del apelante, diré que: no puede soslayarse que el ejercicio por parte de la jurisdicción del deber facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma importa una tarea muy delicada para la cual la tradicional línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado en torno a su análisis "el principio de aplicabilidad restrictivo" toda vez que, implicando como efecto natural de la declaración de inconstitucionalidad el de la abrogación de una norma emanada del Poder Legislativo, razón por la que pudiendo ponerse en crisis las facultades de incumbencias propias de este, se afectare el adecuado equilibro que debe existir entre los tres poderes del Estado. Por tal fundamento el pronunciamiento judicial en tal sentido ha sido conceptualizado históricamente por el máximo Tribunal del País como "aquel que importa la última ratio del orden jurídico". A modo ejemplificativo cito "Cabe recalcar la jurisprudencia de esta Corte según la cual la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental , pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (fallos: 14:425; y 147:286) Además cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución ( fallos 300:1029; 305:1304)".

A partir de ello, surge claramente que la posibilidad de que el juzgador declare la inconstitucionalidad de una norma requiere de un delicado y profundo análisis comparativo y confrontativo de donde emerja nítidamente que la norma en cuestión contraría el precepto constitucional, es decir que no puede caber duda alguna de ello aplicando un criterio absolutamente restrictivo.

Entrando al análisis de la norma en cuestión el artículo 20 de la Ley 7675 prevé que: "Fracasados los modos alternativos y debiendo el juicio ser resuelto por sentencia definitiva las costas serán impuestas en el orden causado . Igualmente las costas serán por su orden en el caso de conclusión de la causa por conciliación y transacción sobreviniente, salvo que las partes pacten lo contrario.". Se establece así el principio según el cual sólo si la causa resulta resuelta por sentencia las costas serán impuestas por el orden causado, no en los casos de conciliación o transacción donde las partes pueden pactar las mismas libremente.

La norma que estamos analizando se encuentra contextualizada en un plexo normativo (ley 7675 y modificatorias) que tiene por objeto regular el procedimiento a seguirse en aquellas causa en que el ESTADO sea parte, ya sea como " demandado o actor" (arts. 1 y 7) y cuya observancia es obligatoria para todas las partes que intervienen en el proceso. Dicha normativa no solo fija pautas procesales que las partes deben respetar, sino que también regula lo atinente a las costas del proceso ( art. 20) y su imposición (art. 21), siendo su aplicación "de orden público y aún de oficio"(art. 27).

Por lo que tal como lo has señalado ya la Sala IV en lo Contencioso Administrativo de esta Cámara, a lo que adhiero:"...estamos frente a un plexo legal imperativo, irrenunciable, de cuyas disposiciones no es dable apartarse porque responden a un interés general, colectivo (por oposición a las cuestiones de orden privado en las que sólo juega el interés particular). Por ello son aplicables aún contra la voluntad de los interesados y con prevalencia respecto de cualquier otra legislación, incluso las normas del código de procedimientos." (C.C. SALA IV Nº 137) "BRAVO OSCAR HORACIO Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE RIVADAVIA DAÑOS Y PERJUICIOS". 26/05/2014).

Por otro lado La Corte de Justicia de la Provincia ha dicho que: "Más aún: la naturaleza de orden público de las disposiciones contenidas en las leyes 7965 y 7966, conllevan su aplicación inexcusable e inmediata, y su prevalencia respecto de cualquier otra legislación, incluso las normas del código de procedimientos en que el tribunal a quo se apoya para no aplicarlas" (Autos Nº 9359 81970 caratulados: "Yanzón de Graffigna Mónica y otros c/ Provincia de San Juan Expropiación Irregular"; P.R.E. S.2ª 2012V905).

En este orden de ideas es indudable que el art. 20 de la ley en cuestión es de orden público y aplicable aún de oficio, tiene preeminencia o prevalencia por sobre toda otra legislación, respecto de las disposiciones del CPC en materia de costas, plexo ritual que por otra parte también tiene excepciones al principio general de la derrota. "el derecho administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto a las otras ramas del derecho, por consiguiente son de aplicación sus propias normas, tanto procesales como de fondo..."("Fiorini" Que es lo Contencioso, p.15).

Siguiendo con el criterio expuesto por la Sala IV, entiendo que el régimen instituido por el art. 20 de la ley 7675 no afecta el derecho a la igualdad ante la ley establecido por la Constitución Nacional en su art. 18, por cuanto rige para ambas partes (arts. 1 y 7 de la ley 7675), por lo tanto las mismas se mantienen en igualdad de condiciones frente al proceso. "El principio de igualdad ha sido claro, reiterado y correctamente entendido como igualdad en iguales circunstancias, tal como lo expresa el dictamen de la Fiscal de Cámara. Trato que en el caso es igual para ambos litigantes, no configurándose en consecuencia lesión alguna a la garantía constitucional". ABREGU RAMON ALBERTO Y OTROS C/AGROINDUSTRIAL DEL MILAGRO COOP. DE PROVISION DE SERVICIOS s/COBRO DE PESOS, Fecha: 24/05/2012{F}, Sentencia Nº: 73, Cámara L Sala 4 LEX9.

Por otro lado, tampoco quebranta el derecho de propiedad ( art. 16 de la Constitución Nacional) del obligado al pago, ya que el hecho de que tenga que abonar los honorarios del profesional que le prestó el servicio, no implica la confiscación de sus bienes, Ni violenta el derecho de propiedad de los profesionales que representan a la Provincia, habida cuenta de la relación de empleo público que los vincula conforme la ley 5558, por la cual perciben, entre otros rubros una remuneración mensual.

"Hoy no admite discusión el alcance constitucional otorgado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al término "propiedad", en cuanto comprende todos los bienes apreciables en dinero; pero tampoco existe debate respecto que los derechos reconocidos por la constitución "no son absolutos", ya que se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Nuestro máximo Tribunal de la Nación, como último interprete de la constitucionalidad de las normas, ha sostenido al analizar una norma similar a la que nos ocupa, que: "La circunstancia de que el art. 21 de la ley 24.463 (Adla, LVC, 2913) disponga que las costas se abonen en el orden causado no trae aparejada una lesión a las garantías de la igualdad y propiedad, pues, el régimen favorece a ambas partes por igual, y no se advierte que la circunstancia de abonar sus trabajos a un profesional implique la confiscación de los bienes del obligado" (CSJN Flagello, Vicente c. ANSeS o 20/08/2008 Publicado en: LA LEY 03/09/2008 , 7 o LA LEY 2008E , 285 o LA LEY 10/09/2008 , 11 o DJ 17/09/2008 , 1395 o DJ 2008II , 1395 o IMP 2008 19 (Octubre) , 1703 o ED , 19 Cita Fallos Corte: 331:1873 Cita online: AR/JUR/5819/2008 )." También la C.S.J.N. al fallar en las causas "Vago Alicia C/ Anses" V. 111, XXXIII. R.O. y "Boggero, Carlos C/ Anses" B. 1524. XXXII, ambas de fecha 10/12/1997, instituyó que el tema relativo a las costas es de carácter procesal y puede ser tratado por las leyes (como la 7675) de la forma más justa sin que sea menester que en todos los casos se impongan al vencido" ( Sala IV Contenciosa Administrativa de esta Cámara de Apelaciones, ver fallo citado )".

En la causa en estudio, y siguiendo los lineamientos antes vertidos que rigen la materia enunciados anteriormente no se advierte que exista inconstitucionalidad en la norma bajo estudio, sino que además, en virtud del resultado que propugno en la presente, el ESTADO resulta vencedor por lo tanto no hay gasto alguno que recuperar por su parte, ya que se encuentra exento de abonar el impuesto respectivo (239 del Código Tributario). Por otro lado la actora ha actuado con beneficio de litigar sin gastos, conforme surge de las constancias de fs. 30. A lo que debe añadirse que los apoderados de la Provincia en oportunidad de contestar el traslado conferido para que se manifestaran al respecto, sustentaron la "constitucionalidad " de la norma (fs. 380/381), posición que siguen manteniendo al expresar agravios (fs. 412/417).

Por los fundamentos expuestos, propicio el acogimiento de este agravio, debiéndose revocar en este aspecto de la sentencia venida en recurso declarando constitucional el artículo 20 de la ley 7675 e imponer las costas por el orden causado en ambas instancias. Así lo voto.

En virtud de lo aquí resuelto y las disposiciones del art. 264 del C.P.C, art. 238 de la ley 2150 y 20 de la ley 5558 corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios efectuadas en primera instancia a las partes ello por cuanto, al revocarse el fallo de primera instancia se deben adecuar las costas y los honorarios al contenido del pronunciamiento que se emite (art. 264 del C.P.C.).

En consecuencia, se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes en autos por lo actuado en primera Instancia de conformidad con lo dispuesto por los arts. 222 de la ley 2150 ( mod. por el art. 800 inc. 10 de la ley 8037) de conformidad a las pautas previstas por los arts. 185, 189, 190 194 de la ley 2150 Julio R. González Garay y Patricio González en forma conjunta por su actuación en dos etapas del proceso y como vencidos en el 8,4% de la base firme.

En cuanto a los honorarios regulados al perito médico Enrico Guillermo Jaled, fijados en el 2% de la base, considero que los mismos, no obstante ser objeto de recurso por parte de la apelante, aparecen ajustados a derecho, por cuanto más allá de que su pericia haya sido impugnada y solicitada explicaciones sin que éste haya concurrido a darlas, no puede perder el derecho al cobro del mismo si el peritaje ha servido como en el caso para que la Sra. juez en su sentencia valore los rubros indemnizatorios que la llevaron a acordar el monto de indemnización tal como lo estableció en el rubro pertinente, por lo que considero deben ser confirmados.

En los demás puntos y dado que no han sido cuestionados el resto de los honorarios determinados en los puntos IV 1), 2) y 3) se mantienen en todas sus partes, no afectando el resultado de la presente a dicho pronunciamiento.

Así voto.

El Sr. Juez de Cámara Dr. OCTAVIO AUGUSTO SÁNCHEZ, dijo:

DISIENTO con el voto que propone el primer votante, Dr. Olivares Yapur, en lo atinente:

a) a la admisión del recurso de la demandada respecto de la falta de responsabilidad en el hecho dañoso de la Provincia de San Juan. b) a la admisión de la declaración de constitucionalidad del art. 20 de la ley 7675.

1) Responsabilidad del Estado Provincial en el hecho dañoso: En lo atinente al primer punto de mi disidencia he de señalar que comparto las argumentaciones de la A quo expuestas a fs 392 vta ( 3 últimos renglones hasta fs 394 (hasta renglón 8 inclusive) a los que me remito en aras a la brevedad.. Considero que las criticas ensayadas por la apelante carecen de entidad suficiente para desmerecer la bien fundada sentencia del A quo en este punto por lo cual el recurso no se basta a si mismo.

Respecto a la responsabilidad del Estado por falta de servicio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Mosca" ha delimitado los alcances de la referida responsabilidad. En este sentido ha dicho que: "La responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosa (...) Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño" (Fallos: 321:1124).Se trata pues de un juicio sobre la conducta de los agentes respecto a la prestación del servicio público de seguridad y prevención ya que su incumplimiento es pasible de suscitar la responsabilidad objetiva estatal cuando produzca un daño o lesión a derechos de terceros. Los parámetros de la responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes policiales, están fundados en la garantía que se debe a todas las personas que sufren daños por el ejercicio irregular de las funciones públicas.(Conf.: Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba C., G. A. M. c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/ ordinario daños y perj. otras formas de respons extracontractual recurso de apelación o 30/07/2014.

Félix A. Trigo Represas, en LA LEY 27/09/2010 , 7 o LA LEY 2010E , 403 publico "La responsabilidad del Estado por falta de servicio en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional" en el comentó un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 20100831 ~ Bea, Héctor y otro c. Estado Nacional Secretaría de Turismo en donde señaló que "..............................Tanto en el voto de la mayoría del Tribunal de los Dres. Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay, como en el del Presidente Dr. Ricardo Luis Lorenzetti según sus propios fundamentos, ha existido empero coincidencia sobre que la razón de ser de la responsabilidad del Estado en el caso, estriba en que: quien contrae la obligación de prestar un servicio público, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que había sido establecido, por lo que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular; siendo la idea objetiva de la "falta de servicio", que encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil, la que brinda adecuada apoyatura a la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público...................." Conforme a dichas consideraciones entiendo que las razones indicadas por la A quo, para declarar la responsabilidad de la apelante en el caso de autos , son definitorias según puede leerse desde fs 392 vta último párrafo hasta fs394 primero y segundo renglón; consideraciones que comparto y a las que me remito, como ya lo he señalado en honor a no extender mas el presente voto.

En consecuencia voto por el rechazo de este agravio con costas.

2°) Inconstitucionalidad del art. 20 de la ley 7675 En lo relativo a la decisión respecto de la constitucionalidad del art. 20 de la ley 7675 que propicia el primer votante, debo resaltar que no comparto los fundamentos y conclusión a que arriba, esto es, considerar constitucional a la norma indicada. Resulta oportuno en esta ocasión transcribir la opinión de un distinguido jurista de nuestra Provincia, el Dr. Antonio Rodolfo Lloveras, quien al referirse a la inconstitucionalidad del art. 20 de la ley 7675, señaló conceptos totalmente aplicables al caso de autos cuando dijo en la "LA VOZ DEL FORO" (publicación mensual del Foro de Abogados de San Juan) año V, nº 36 julio 2006, pág. 38, entre otras cosas, que: "....................... De esta regulación, la norma que aparece como manifiestamente inconstitucional es la del primer párrafo del art. 20, en cuanto establece que: "fracasados los modos alternativos y debiendo el juicio ser resuelto por sentencia definitiva las costas serán impuestas en el orden causado." De los términos expresos de esta norma se desprende que la imposición de las costas en el orden causado rige cualquiera sea el resultado del juicio que establezca la sentencia definitiva, incluso cuando el Estado resulte perdidoso; salvo el caso de que se le pueda imputar y la sentencia impute al Estado o a sus representantes judiciales, alguna de las conductas que, en el párrafo siguiente, dan lugar a la imposición de las costas a la parte que incurra en ellas. Pero, si no cabe atribuirle ninguna de tales causales, no procede, según esta nueva disposición, aun cuando resulte vencido, imponerle las costas del juicio. Esto significa, por un lado, que se deroga, con respecto a los juicios en los que el Estado es parte y resulta vencido, el principio general consagrado por el art. 74 del C.P.C. de que: "La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado"; y por otro lado, como consecuencia necesaria de la aplicación de ese criterio legal, que al quedar el Estado liberado de la carga de las costas, ella debe ser inexorablemente asumida por la contraparte del Estado, respecto a los honorarios de su abogado y los gastos del juicio, aun cuando haya resultado vencedora en el litigio; como también que, en el caso de que sea el Estado el vencedor, los abogados que lo representan pierden el derecho a cobrar de la contraparte vencida los honorarios correspondientes a su actuación profesional, que integran las costas que el vencido debe ser condenado a pagar sin necesidad de petición de la contraria.

11. Teniendo en cuenta que la imposición de las costas del juicio es una consecuencia objetiva de la derrota, ya que constituye el resarcimiento por el vencido al vencedor de los gastos que éste ha tenido que realizar para obtener justicia, las consecuencias señaladas resultan incompatibles con la garantía de inviolabilidad de la propiedad, tal como la ha definido y delimitado la Corte Suprema en los reiterados fallos dictados sobre la inconstitucionalidad de las restricciones impuestas al derecho de propiedad por la legislación de "emergencia", arriba citados. Tales restricciones, para ser constitucionalmente válidas, no deben menoscabar la "substancia" de los derechos garantizados; sino que, por el contrario, deben preservar y "mantener incólume y en su integridad la substancia de los mismos, así como la de los derechos y obligaciones que crean o declaren (Corte Suprema: fallos citados en el párrafo 5. precedente). Sin embargo, la norma del primer párrafo del art. 20 de la Ley Prov. 7.675 suprime el derecho de la contraparte del Estado, vencedora en el litigio, a ser resarcida de los gastos que le ha irrogado la defensa de su derecho reconocido en la sentencia, poniendo a su cargo implícitamente la totalidad de ese gasto, con manifiesto menoscabo de su patrimonio que se verá disminuido en un valor equivalente al de ese gasto. Esto es así porque el reconocimiento o restablecimiento de su derecho que establezca la sentencia, no será nunca íntegro ni plenamente compensatorio del desmedro sufrido, si debe asumir los gastos del litigio a costa de su patrimonio. Y este menoscabo, cualquiera sea su magnitud, alcanza a la substancia de su propiedad porque es definitivo e irrecuperable. Por esa razón, la norma en cuestión que, sin razón suficiente y sin causa jurídica que lo justifique (art.499 C. Civil), pone a cargo de la contraparte vencedora del Estado el pago de las costas del juicio que en todos los casos, salvo en éste, debe pagar el vencido, infringe la garantía del art. 17 CN. que asegura al vencedor que su propiedad es inviolable; lo que significa, estrictamente, que el derecho que le reconoce la sentencia y su valor económico, debe mantenerse íntegro e incólume como consecuencia de ella, lo que no ocurre si tiene que descontar de ese resultado los gastos del juicio. Análogo menoscabo se produce, en detrimento del derecho de los representantes judiciales del Estado, en la situación opuesta y simétrica de que sea el Estado el vencedor, por la supresión, resultante de esta norma, del derecho de los abogados que lo representan al Estado a cobrar sus honorarios al vencido, no obstante que este derecho pasa a formar parte de su patrimonio desde el momento en que queda firme la sentencia dictada a favor del Estado. Esta es la razón simple y evidente que demuestra la irremediable inconstitucionalidad de la norma en cuestión del primer párrafo del art. 20 de la Ley Prov. 7.675............" En el mismo comentario, más adelante indica el Dr. Lloveras que: "..............Respecto a la imposición de las costas en los juicios en los que el Estado resulte vencido, no queda otra alternativa, a nuestro parecer, que derogar la norma analizada por su manifiesta inconstitucionalidad, y dejar al criterio prudencial de los jueces la decisión de relevar al Estado del pago de las costas, atendiendo a las circunstancias del caso, de acuerdo a la atribución que les otorga el segundo párrafo del art. 74 C.P.C.. Creemos que la solución de fondo de este problema está en mejorar el control de legalidad de los actos del Estado, en encuadrar estrictamente las decisiones políticas en las limitaciones establecidas por la Constitución y la Ley, en ajustar el gasto público a los ingresos genuinos, y en evitar los juicios innecesarios; y no en otorgarse el Estado a sí mismo y a sus funcionarios responsables un salvoconducto incompatible también con la garantía del art. 17 CN. y con la responsabilidad que establece el art. 43 de la C.P. que los libere de las consecuencias judiciales de sus errores y arbitrariedades, a costa de los particulares afectados por ellos que han tenido que recurrir a la justicia para defender su propiedad e intereses legítimos. Y tenemos, finalmente, la esperanza de que las ideas y razones expuestas contribuyan a mejorar las soluciones que corresponde dar a los problemas tratados, y ayuden a evitar la litigiosidad innecesaria en beneficio del Estado y de los justiciables".

Estos conceptos de tan prestigioso colega son aplicables al caso traído en esta oportunidad.

VOTO, en consecuencia, por el rechazo del segundo agravio y por la admisión de la declaración de inconstitucionalidad peticionada por la actora, con costas.

El Sr. Juez de Cámara Dr. JUAN CARLOS PEREZ, dijo:

Adhiero al Voto del primer votante Dr. Olivares Yapur respecto de la admisión del recurso de la demandada en cuanto libera de responsabilidad en el hecho dañoso a la Provincia de San Juan.

En punto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio declarada por la Jueza de grado, sostengo como el Dr. Olivares Yapur que debe ser revocada por las siguientes razones.

En principio los Jueces deben velar por la vigencia y correcta aplicación de la supremacía de los textos constitucionales.

La declaración de inconstitucionalidad no puede ser una declaración abstracta, sino que debe surgir del caso concreto, analizando las posiciones de las partes y sus probanzas, aun cuando no haya sido solicitada por las mismas.

Comparto que el juez se encuentra facultado a ejercer el control de constitucionalidad de las normas (leyes, decretos, resoluciones, etc.) de manera oficiosa cuando resulta palpable su contradicción con nuestras leyes supremas. Pero resulta necesario que se cumplan ciertas premisas para que dicha facultad jurisdiccional no se convierta en una potestad legislativa o reglamentaria.

Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa. M. 102. XXXII. M. 1389. XXXI. Recurso de Hecho" "el ejercicio de tal facultad en orden a la misión de mantener el imperio de la Constitución sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que su existencia no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (Fallos: 306:303 citado, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 19). La declaración de inconstitucionalidad es según conocida doctrina de este Tribunal una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 260:153, considerando 3° y sus citas). En segundo término, debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del art. 2 de la ley 27 (doctrina de Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 4). De estos recaudos habrá de derivar necesariamente el carácter incidental de este tipo de declaración de inconstitucionalidad, en el sentido de que, por definición y al tratarse de una declaración oficiosa, no habrá sido solicitada por las partes; de allí que sólo será necesaria para remover un obstáculo la norma inconstitucional que se interponga entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la Ley Fundamental; dicho en otros términos, esa declaración será el presupuesto para el progreso de otra pretensión (causa A.529.XXII. "Asociación Bancaria c/ Chubut, Provincia del", sentencia del 15 de junio de 1989) o, en su caso, defensa. Y, finalmente, deberá tenerse presente que de acuerdo a la doctrina de este Tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico (Fallos: 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315: 276; 322:528 entre muchísimos otros).

De dicha posición del Superior Tribunal del país, surge que el juez está limitado al caso concreto tratado y debe limitarse al análisis de la causa conforme los planteos argumentales de las partes. De no ser así, se facultaría al magistrado a declarar la inconstitucionalidad de la norma afectada (en este caso, art. 20 de la ley 7675), cada vez que sea factible su aplicación, convirtiéndose la función jurisdiccional en una facultad de veto a las normas dictadas por los otros poderes.

A su vez en el análisis particular de esta causa, y conforme el resultado propuesto en relación al acogimiento del recurso de la Provincia de San Juan resultando como vencedora, no existiría de hecho ninguna afectación al derecho de propiedad de las partes conforme lo describe el Dr. Olivares Yapur detalladamente en su voto.

Por todo lo expuesto, al igual que el voto del Dr. Olivares Yapur, propongo hacer lugar al recurso de apelación, revocando los puntos II 1 y III del resolutivo de la sentencia definitiva dictada a fs. 383/401.

A su vez adhiero a las regulaciones de honorarios propuestas por el Magistrado en su voto.

Así lo Voto.

Por todo ello, normas legales, jurisprudencia citada y POR MAYORÍA, SE RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso de apelación concedido a la Provincia de San Juan a fs. 411 contra la sentencia de fecha quince de noviembre de 2011 obrante a fs. 383/401 de autos y en consecuencia, revocar los puntos III y III de la parte resolutiva y de los considerandos que sean su consecuencia, por lo que se rechaza la acción deducida contra la misma en su carácter de codemandada.

2) Declárase así mismo, la constitucionalidad del art. 20 de la Ley 7675 para este caso concreto, correspondiendo su aplicación, imponiéndose las costas del proceso por el orden causado en ambas instancias.

3) Revocar la regulación de honorarios efectuada al punto 4) de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 383/401, regulándose a los Dres. Julio R. González Garay y Patricio González en forma conjunta por su actuación en dos etapas del proceso y como vencidos el 8,4 % de la base firme (Conf. art. 222 de la Ley 2150 de conformidad con las pautas de los arts. 185, 189, 190, 194 ibid).

Protocolícese, hágase saber, déjase copia autorizada bajen los autos oportunamente. FDO: DR. DANIEL OLIVARES YAPUR; DR. JUAN CARLOS PEREZ; DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ ANTE MI DRA. MARIA ELISA PETRIGNANI DE MERINO SECRETARIA PROT. SENT T° I F° 01/17 AÑO 2015