Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-04-21


NEUQUEN, 21 de abril de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "PERALTA NELSON MARIO C/ INDALO S.A. Y OTROS S/ ACCIÓN DE AMPARO", (Expte. Nº 371449/8), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL 5 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas se advierte que, de la documental adjuntada así como de la postura de las partes intervinientes en el presente proceso, resulta que la concesión del servicio público de pasajeros entre la ciudad de Plottier y la de Neuquén fue realizada por la Municipalidad citada en primer término.

En tales condiciones entiendo que en este juicio y sin perjuicio de la consideración de las apelaciones interpuestas, existe una imposibilidad jurídica de dictar una sentencia válida por cuanto la litis no se encuentra debidamente integrada, toda vez que la actora no dirigió su pretensión contra la autoridad administrativa que dispuso la concesión del servicio público.

Ello sin que importe abrir juicio alguno acerca de la eventual responsabilidad de las restantes demandadas.

Se plantea así la necesidad de integrar debidamente la litis, toda vez que la Municipalidad de Plottier debe ser parte necesaria en este juicio, ya que la sentencia que pueda dictarse la involucra.

Así he sostenido en la causa "ROMERO EDUARDO MARCELO C/ BANCO DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN S.A. S/ ACCIÓN DE AMPARO" (Expte. N° 170-Año 2003) del Tribunal Superior de Justicia que: "En este punto encuentro indispensable detenerme en un aspecto de orden procesal insoslayable, que afecta al presente litigio, el cual ante la falta de integración de la litis con el resto de los posibles afectados, exhibe fallas en su estructura que impiden el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión." "Al respeto Calamandrei, con su habitual claridad, sostiene: "El derecho procesal y el derecho sustancial se encuentran así en dos planos diversos, sobre dos dimensiones: a fin de que el órgano judicial pueda llegar a aplicar el derecho sustancial, esto es, a proveer sobre el mérito, es necesario que antes las actividades procesales se hayan desarrollado de conformidad con el derecho procesal. Solamente si el proceso, se ha desenvuelto regularmente, esto es, según las prescripciones dictadas por el derecho procesal, el juez podrá, como se dice, "entrar en el mérito"; si viceversa tales prescripciones no han sido observadas, las inobservancias de derecho procesal cuando sean de una cierta gravedad, constituirán un impedimento para la decisión sobre el mérito" (Calamandrei Instituciones de Derecho Civil - Buenos Aires 1.962- E.J.E.A - Volumen I pág.347)." "Así, tal como se viene desarrollando el hilo argumental de este análisis y que en definitiva me lleva a propiciar el rechazo de la acción, aparece incontrastable que la pretensión del actor requiere necesariamente la conformación de un litisconsorcio pasivo necesario. De este modo, y no habiendo sido integrada oportunamente la litis con los posibles afectados, al margen de las consideraciones específicas que pudieran efectuarse en torno a su procedencia dentro de la vía del amparo, nos encontramos con un proceso que exhibe fisuras en su constitución." "Se trata del supuesto previsto por el artículo 89 del Código Procesal Civil y Comercial que dispone que cuando la sentencia no pudiera ser dictada útilmente más que con relación a varias partes, éstas deberán demandar o ser demandadas en un mismo proceso. La norma continúa señalando que la integración puede solicitarse por las partes o será ordenada por el juez de oficio, estableciendo como límite temporal dentro del proceso -en principio-, el auto de apertura a prueba." "No obstante el límite aludido, autorizada doctrina ha señalado que: "en presencia del objetivo a que responde el litisconsorcio necesario y de los principios generales que informan aquel ordenamiento (el Cod. Procesal Nacional) particularmente en materia de economía procesal (arts. 34 inc. 5 ap. b) y e), 172 etc.) no puede considerarse infranqueable. De allí -continúa el autor nombrado- si aún con posterioridad a la providencia de apertura a prueba, y antes del llamamiento de autos en primera instancia, se comprueba que se ha omitido citar a alguno de los litisconsortes, sería admisible disponer la integración de la litis, porque de lo contrario se afrontaría, conscientemente, el riesgo de proseguir el desarrollo de una actividad procesal inútil en la medida en que ha de impedir, fatalmente, un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión" (Palacio, citado por Podetti, en "Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral - Tratado de la Tercería", Buenos Aires 1971, EDIAR, pág. 396)." "Sin embargo, y en torno al artículo 89, tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido que ocuparse de desarrollar que sucede en caso de que no se haya integrado la litis, ya por no haberlo solicitado las partes, ni dispuesto el juez, y éste deba dictar sentencia.

En tal caso, se concluye que el juez debe absolver al demandado o rechazar la pretensión, pues no es posible sortear el hecho de que se podría llegar a condenar a quien no fue oído, circunstancia que violenta la garantía de defensa en juicio." "Al respecto Palacio sostiene que: "... la falta de integración de la litis, cuando ella ha sido procedente, no faculta al juez, desde luego para abstenerse de decidir, sino para omitir un pronunciamiento de mérito en virtud de carecer la pretensión de un requisito intrínseco de admisibilidad, como es la legitimación. En el supuesto de que, por error o inadvertencia, se dicte una sentencia de mérito, ésta será inoponible con relación a los legitimados a quienes no se acordó la oportunidad de intervenir en el proceso", agregando a dicha afirmación que: "En el caso de que, habiéndose dictado sentencia en primera instancia, el tribunal de apelación compruebe que el proceso no se integró debidamente, no corresponde declarar la nulidad de aquélla, sino desestimar la pretensión por defecto de legitimación" (conf. Palacio, Lino "Derecho Procesal Civil", Buenos Aires 1983, Abeledo Perrot, Tomo III, pág. 214)." "El examen de la conformación de la litis, es un deber del Juez (art. 89 "... el juez de oficio... ordenará), que corresponde sea efectuado de oficio, aun sin haber mediado alegación de las partes al respecto, pues ante la defectuosa integración de la litis no es posible dictar la sentencia sobre el mérito, tal como ya se indicara (conf. autor citado "Codigo Procesal comentado - Rubinzal Culzoni Editores -Santa Fe 1.998 T. II, pág. 65 y T III, pág. 275 y ss.)." Esto último es lo que ha acontecido en autos, e impide la posibilidad de emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

En tal sentido se advierte que aún de accederse a la pretensión del actor, la sentencia no sería válida puesto que no podría ordenarse a quien tuvo a su cargo la concesión del servicio público, toda vez que no fue parte en el proceso y ello lo es sin perjuicio de las responsabilidades eventuales de los demás partícipes demandados.

Estaríamos en consecuencia en presencia de un acto jurisdiccional abstracto y de cumplimiento imposible.

Si bien en el precedente indicado y como se trasluce en su trascripción parcial, se desestimó el amparo, ello lo fue en virtud, además de las consideraciones allí expuestas, por cuanto estábamos en presencia de un recurso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia y el limitado ámbito de los recursos que se declararon procedentes.

En el caso entiendo que la naturaleza del derecho cuyo amparo se pretende justifica una distinta solución, toda vez que por tratarse de un derecho que hace a la dignidad de la persona y que no admite mayores dilaciones en cuanto a su análisis, y sin que ello importe un pronunciamiento acerca de la vía elegida y su aptitud para lograr el reconocimiento del derecho invocado, que se disponga la nulidad de la sentencia dictada y se ordene la debida integración de la litis con la Municipalidad de Plottier.

En tal sentido y teniendo por válido lo actuado por las restantes codemandadas, corresponde que la providencia de fs. 30 se sustancie con la referida municipalidad y en su caso se produzca la prueba que se estime pertinente, la que podrá ser controlada por las partes en su totalidad, y se dicte un nuevo pronunciamiento.

Reitero entonces, estamos en presencia de un litis consorcio pasivo necesario que requiere la intervención de la autoridad que dio en concesión el servicio público involucrado.

Dado el estado del trámite, que la sentencia dictada no se encuentra firme y en función del derecho sustancial involucrado, considero que en este supuesto especial no es procedente el rechazo del amparo, que podría ser nuevamente planteado conforme se señala en el precedente antes mencionado, sino que para sanear el trámite del proceso y por razones de economía procesal, se deberá dar la intervención que corresponda a la Municipalidad de Plottier y luego dictarse la sentencia que se estime adecuada a derecho.

II.- Por lo expuesto propongo se decrete la nulidad de la sentencia dictada en estas actuaciones por no haber sido llamado a juicio uno de los partícipes necesarios en el acto cuestionado, a quien se le deberá notificar la providencia de fs. 30. Fecho y producida la prueba pertinente, se dictará nueva sentencia considerando la postura y prueba adjuntada por todas las partes. Costas de ambas instancias en el orden causado atento la forma en que se resuelve la cuestión. Habiéndose pronunciado la jueza interviniente en el presente amparo, corresponde que el mismo tramite ante un nuevo juez que resulte del sorteo de práctica una vez firme la presente decisión.

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Decretar la nulidad de la sentencia dictada a fs. 171/177 vta. por no haber sido llamado a juicio uno de los partícipes necesarios en el acto cuestionado, a quien se le deberá notificar la providencia de fs. 30. Fecho y producida la prueba pertinente, se dictará nueva sentencia considerando la postura y prueba adjuntada por todas las partes, de conformidad a lo explicitado en los Considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado atento la forma en que se resuelve la cuestión.

III.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen para su toma de conocimiento y posterior remisión a Receptoría General de Exptedientes para que proceda al sorteo del nuevo Juez que deberá intervenir.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 76 - Tº III - Fº 413 / 416 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2009.