Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Jujuy
Fecha: 2011-08-30


Voces Jurídicas RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD;

(Libro de Acuerdos Nº 54, Fº 1681/1688, Nº 480). San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los treinta días del mes de agosto de dos mil once, los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia doctores María Silvia Bernal, Sergio Marcelo Jenefes, Sergio Ricardo González, Clara D.L. de Falcone y José Manuel del Campo, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº 7446/10, caratulado: "Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expte. Nº B- 177378/07 (Sala III - Cámara Civil y Comercial) Ordinario por daños y perjuicios: TOLABA, Ana María; Rodríguez, Jorge Luís c/ Estado Provincial".

La doctora Bernal dijo:

En los autos de referencia se dedujo acción ordinaria por daños y perjuicios derivados de la muerte de la hija menor de edad de los actores, cuando estaba internada en el Hospital de Niños de ésta Ciudad.

Reseñaron que en el mes de diciembre de 2006, la niña presentaba un cuadro de fiebre y diarrea por el cual es llevada al Puesto de Salud de El Chamical donde se le indica una serie de medicaciones que si bien atenuaron la fiebre, no su cuadro general, por lo que es llevada al Hospital de El Carmen, donde le suministran un jarabe, con el que experimenta una leve mejoría, pero el día 06 de enero de 2.007 la menor presentaba un cuadro de fiebre con ampollas en la boca, por lo que concurren nuevamente al Hospital de El Carmen, donde es internada, se le diagnostica trastorno del medio interno y se dispone su traslado al Hospital de Niños de ésta Ciudad, a donde ingresa el 08 de enero de 2007, en horas de la tarde.

En este nosocomio -dicen-, es tratada con amoxicilina y luego del examen físico de la menor, se observa que se hallaba compensada hemodinámicamente y que no presentaba signos de deshidratación, luego le realizan exámenes dermatológicos, de abdomen, respiratorios, cardiovascular y neurológicos, arribándose, en el primer día de su internación, al diagnóstico de pancitopenia, que se caracteriza por una marcada ausencia de células en la sangre, tanto de glóbulos rojos, blancos y plaquetas.

Al día siguiente (09 de enero de 2007), planteado ya el diagnóstico y con el objeto de determinar la causa, se observan los síntomas que presentaba (modificación o evolución de los mismos), suministrándole medicación para la infección, estableciéndose que se encontraba estable y compensada hemodinámicamente.

El 10 de enero de 2007 -continúan relatando-, observan los galenos que la menor estaba con taquicardia y les surge el interrogante si la misma no se debía a la anemia de la paciente.

Los días 11 y 12 transcurrieron sin que la niña presentara mejorías, más bien -dicen- su cuadro se agravó y el 13 de enero de 2007 se decide pasarla a la Unidad de Terapia Intensiva donde, luego de evaluada, se plantea la hipótesis de la existencia de una aplasia medular.

Argumentan que si bien desde el primer día de su internación a la menor se le diagnosticó pancitopenia, cuadro compatible -dicen- con la aplasia medular, que es una anomalía en el proceso normal de generación y desarrollo celular, debieron realizar un diagnóstico correcto y haberla tratado adecuadamente con globulina antilinfositaria (GAL), la que administrada bajo internación en dosis de 10-20 mg/Kg por día, constituye una opción terapéutica eficaz para el tratamiento de la aplasia medular, sea severa o moderada.

Agregan que nada de esto se hizo y la menor presentó un sangrado generalizado que le produjo un shock hipovolémico por el que falleció el 14 de enero de 2007.

Alegan los accionantes que diagnosticada -pancitopenia- desde el primer día, recién el quinto se plantea la aplasia medular, lo que considera una marcada equivocación en el tratamiento propiciado y una total ausencia de diligencia para lograr los medios posibles al alcance de la ciencia médica para la supervivencia de la niña.

Por último señala que el sufrimiento de los progenitores no termina con el fallecimiento de su hija, sino que además deben soportar que luego de producido el mismo se vieron entremezclados en un supuesto abuso de la menor, toda vez que el médico de Terapia Intensiva del hospital de Niños, Dr. Fabián Camaño formula denuncia policial al observar que la menor presenta "dilatación con escasos pliegues y erosiones. Himen conservado", echando un manto de duda sobre la conducta de los padres, el que quedó finalmente develado con la autopsia de la menor, de la que surgió que las lesiones que presentaba eran producto de las maniobras instrumentales médicas realizadas compatibles con lesiones post-mortem por su aspecto.

Corrido traslado de la demanda, se presenta el Dr. Julio Rodrigo Altea en representación del Estado Provincial y pide su rechazo. Alega, concretamente, que el cuerpo médico se ha comportado con la diligencia y cuidado necesario para lograr la curación de la paciente; que es una obligación de medio y no de resultados; que en el caso el tratamiento indicado era el correcto, no existe mala praxis y que el deceso de la menor fue porque llegó a los centros asistenciales totalmente descompensada.

Producida la prueba que obra agregada y demás trámites procesales correspondientes, la Sala Tercera de la Cámara en lo Civil y Comercial, ante cuyos estrados tramitó la causa, resuelve hacer lugar a la demanda interpuesta y, en consecuencia, condenar al Estado Provincial a abonar a los actores en el plazo de diez días, la suma de $182.000, con más intereses de la Tasa Pasiva que fija el Banco Central, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago; imponer las costas al Estado Provincial y regular los honorarios profesionales (Fs. 183/191).

Al fundar la decisión el primer voto consideró el informe del Perito Médico, agregado a fs. 134/138 vta., conforme los elementos probatorios reunidos en autos.

Del mismo extrae que el experto efectúa la conceptualización de la pancitopenia, características y que puede ser congénita o adquirida, transitoria o permanente, maligna o no maligna. En cuanto a su severidad se puede caracterizar en leve, moderada o severa. La presentación clínica de la pancitopenia esta relacionada con uno a más de los siguientes cuadros; anemia, leucopenia o trombocitopenia y que cuando se presenta sin causa aparente, requiere de una investigación diagnóstica ordenada, pues el ámbito diagnóstico va desde enfermedades relativamente triviales como deficiencia de ácido fólico hasta enfermedades devastadoras como la leucemia mieloide aguda o la anemia aplásica.

Luego, caracteriza a la aplasia medular y que puede ser adquirida, hereditaria o congénita y que el tratamiento de elección siempre es el transplante de médula ósea, siempre que haya un hermano histocompatible y en su defecto se instaura un tratamiento inmunosupresor con los que se obtienen resultados similares a los del transplante.

En el caso, dice el perito médico, que la historia clínica resulta un documento incompleto, con manuscritos poco legibles, falta de fecha de evolución, no firmado con aclaración en algunos casos del responsable de la evolución y que el tratamiento administrado se verifica con los registros de enfermería, faltando los resultados de las prácticas realizadas, como ser la biopsia o punción de la médula ósea realizada por el hematólogo.

Asimismo que la epicrítica no fue realizada, constituyendo la misma el juicio final con rigor científico para certificar el diagnóstico de la enfermedad que padeció A. R., estando la hoja en blanco.

No está determinado el origen de la pancitopenia, menos aún el de la aplasia medular u otro diagnóstico presuntivo, indicando -el perito- que a su criterio la clínica y el laboratorio corresponden más al primero.

La señora vocal preopinante agrega que en la audiencia de vista de causa el perito médico refiere: "que la niña entra al hospital con pancitopenia moderada y evoluciona a severa y que no se hizo el tratamiento con globulina porque no se determinó el origen, pero que debió aplicarse la globulina antilinfocitaria porque con su suministro se gana tiempo, debiendo aplicarse prudentemente." "Agrega -el perito- que el tratamiento hasta el día 08/01/07 iba bien, pero que el día 11/01/07 al plantearse el diagnóstico de aplasia medular, el tratamiento indicado era la transfusión de sangre en forma urgente y que en esa fecha debió pasar a terapia intensiva y llevarse a cabo la misma, pero la transfusión se hizo recién el día 13/01/07.

"Considera que si el día 08/01/07 ya se presentaba tal situación, debió estudiarse a los familiares para el transplante de médula ósea." "Entiende que hasta que ingresa al Hospital de Niños no fue bien tratada, pasando dos semanas, dice que en el Hospital de El Carmen no le hicieron laboratorio, limitándose a la observación clínica." "Sostiene que en este caso no se investigó el origen de la aplasia medular, siendo ello básico para determinar el tratamiento. Agrega que la niña no tuvo un diagnóstico definitivo, no haciéndose tampoco diagnóstico de fallecimiento, agregando que concretamente no hay registro de que se hubiera seguido el protocolo".

En ese contexto el primer voto, al que luego adhiere el otro vocal, resalta la importancia de la historia clínica y que en el caso, presentaba falencias de importancia, por lo que, en definitiva, no se puede determinar el origen de la pancitopenia, refiere que efectuaron a la niña una biopsia de médula ósea, pero no consta el resultado de la misma.

Analiza el valor probatorio y jurídico de la historia clínica, como sus consecuencias procesales, con cita de doctrina y jurisprudencia.

Luego considera que: "En relación al tratamiento médico brindado a la víctima, resulta contundente el Perito al afirmar que hasta el día 08 de Enero de 2007 el mismo fue el correcto, sin perjuicio de lo cual, expresa que atento el cuadro que presentaba, los médicos debieron estudiar a los familiares para realizar un transplante de médula ósea." "Asimismo, refiere que planteado el diagnóstico de aplasia medular, lo cual ocurre en fecha 11/01/07, en ese momento debió pasar la menor a la Unidad de Terapia Intensiva y realizársele de modo urgente la transfusión de sangre, lo cual ocurrió recién el día 13/01/07, existiendo un lapso de dos días en que la niña no recibió el tratamiento que ameritaba la situación, lo cual provocó el lamentable desenlace." De las actuaciones judiciales informativas que se instruyeron en el Juzgado de Instrucción en lo penal Nº 2 Secretaría Nº 4, agregado por cuerda, extrae del informe de la autopsia practicada a la niña, que el especialista en Medicina Legal concluye en que "La muerte de la menor de sexo femenino que en vida se llamara A. R. se produjo por un cuadro clínico compatible con una pancitopenia que ocasionó un sangrado generalizado con hipovolemia" y ya en relación a la denuncia por supuesto abuso, dice que ".las lesiones (desgarros descriptos en el examen cadavérico son compatibles con lesiones post. mortem por el aspecto." y que el dictamen fiscal que corre agregado a fs. 72/73 es concluyente al expresar que de acuerdo a lo informado por el especialista, "no se acredita en autos la existencia del hecho delictivo atribuible a terceras personas", solicitando el archivo de las actuaciones.

Concluye entonces que, en la especie, no hay dudas de la responsabilidad del Estado Provincial "por el daño ocasionado a la menor en el hospital de su dependencia y por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado, según reza el art. 1113 del C. Civil.

El factor de atribución de responsabilidad -agrega- es de fuente objetiva, derivado de la obligación de seguridad de carácter accesorio, que hace responsable no solamente de que el servicio se preste, sino también de que se realice en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida. Este es un típico caso de un daño surgido de una falla en el servicio, juzgado como omisión de aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 del C.C.), siendo reprochable en materia de salud, donde se exige un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 y 909 del C.C.).

Por último considera los distintos rubros indemnizatorios reclamados, estimando justo la suma de $60.000 por daño material, en la que incluye los intereses devengados a la fecha. Respecto del daño moral, valora la pericia psicológica agregada a fs. 139/142, estimando que ese rubro debe ser indemnizado en la suma de $120.000 y fija $2.000 por gastos de sepelio.

En contra de esa sentencia, la Dra. Fernanda Gabriela Alderete en el carácter de Procurador Fiscal, con el patrocinio letrado de la Dra. Cristina M. Aguilar y en representación del Estado Provincial, interpone recurso de inconstitucionalidad.

Afirma que la sentencia que impugna incurre en arbitrariedad al apreciar los hechos y valorar las pruebas, apartarse abiertamente de las reglas de la sana crítica, al no haber tenido en cuenta las reglas de la lógica y la experiencia, esto es, lo que acostumbra suceder según el curso ordinario de las cosas (art. 900 C.C.).

Sostiene que la actora no ha acreditado los extremos fácticos invocados en el escrito inicial, esto es los supuestos daños ocasionados por los médicos que atendieron a la menor A. R., todo lo contrario, el cuerpo médico actuó correctamente, conforme lo dijo el Perito Médico y el informe del Sr. Juez de Instrucción Penal de Feria Nº 2 Dr. Javier Aróstegui, en ambos casos se consideró que el diagnóstico fue correcto, al igual que el tratamiento (pericia de fs. 134/138).

Agrega que el daño moral y el psicológico tampoco fueron demostrados en grado que permita concluir que los mismos fueron ocasionados por el cuerpo médico que atendió a la menor. Todo lo contrario, surge evidente que el deceso de la menor provino de una enfermedad que la misma adquirió y no pudo ser tratada a tiempo ante la negligencia de los actores en concurrir al nosocomio en forma tardía y, por lo tanto son atribuibles exclusivamente a la conducta de los accionantes.

Concretamente se queja porque de los instrumentos que valora la sentencia impugnada (informes de fs. 134 y 57), no surgen probados los supuestos daños que le endilgan a su mandante, en ningún lado -dice- surge que haya existido un diagnostico incorrecto y/o tratamiento inadecuado de la menor. El perito expresa que el diagnostico y tratamiento fueron los correctos, por lo que -concluye- no existe una relación de causalidad entre la muerte de la menor y el desempeño de los profesionales que la atendieron, no hay antijuridicidad o factor de atribución de responsabilidad alguno.

Agrega que la sentencia hace lugar a la demanda, en contra de las constancias de la causa y basándose exclusivamente en las contradicciones en que incurre el perito Rubén Rivera, como en los errores u omisiones de escritura en la Historia Clínica y, no toma en cuenta la atención de la menor, el diagnostico correcto y el tratamiento adecuado que se le dio, que sin duda impiden que pueda exigirse resarcimiento, cuando éstos de existir, fueron provocados por falta atribuible a los actores.

Sustanciado el recurso, a fs. 24/28 contesta el Dr. Humberto Quispe Reyes en representación de Ana María Tolaba y Jorge Luís Rodríguez, pide su rechazo por los motivos que expone, a los que remito.

A fs. 36/40 se expide la señora Fiscal General Adjunto, pronunciándose por el rechazo del recurso interpuesto, conclusión que luego de un exhausto análisis de la causa, anticipo que no comparto.

Liminarmente cuadra señalar que si bien este Superior Tribunal tiene sentado que tratándose de un juicio seguido por el procedimiento oral y en instancia única, en principio, por vía del recurso de inconstitucionalidad no corresponde volver sobre la apreciación y valoración de la prueba contenida en la sentencia que se impugna, ello es así, salvo absurdo manifiesto y cuando se trata de valorar un informe pericial o prueba documental que se encuentra incorporada por escrito a los autos.

En el caso, según nuestra doctrina, corresponde examinar la prueba pericial rendida y la instrumental agregada, que conforman la base del pronunciamiento atacado, para decidir si la sentencia constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los hechos probados en la causa, como está dispuesto en el artículo 29, ap. 3 de la Constitución de la Provincia y lo manda su artículo 15.

A mi criterio, la sentencia en crisis devela desatención de circunstancias relevantes de la causa, errónea aplicación del derecho y desvío del recto razonamiento, pues si bien dice fundarse en la pericia médica, en verdad se aferra a las contradicciones en que incurre el perito -por opuestas al informe oportunamente agregado-, en consecuencia, desatiende otras de igual jerarquía -la pericia y la autopsia- lo que la torna pasible de la tacha endilgada.

Como un aproximación al tema que nos convoca, este Superior Tribunal tiene resuelto que la mala praxis o mala práctica se define como la "omisión por parte del médico de prestar apropiadamente los servicios a que esta obligado en su relación profesional con su paciente, omisión que da por resultado cierto perjuicio a éste". La mala práctica está causada por la negligencia, la impericia o la temeridad. Estos tres conceptos han sido caracterizados acertadamente del siguiente modo: "hacer de menos es negligencia, hacer de más es imprudencia o temeridad, hacer mal es impericia". La gran circunspección con que se habrá de juzgar al médico obligará a no condenarlo sino en casos de culpa evidente, y la evidencia estará en relación directa con su gravedad (L.A. Nº 38, Fº 919/929, Nº 387; L.A. Nº 40, Fº 925/929, Nº 329).

En orden a la carga de la prueba, tengo dicho que: "Por regla general, en materia de daños la prueba de la relación causa a efecto incumbe a quién sostiene la pretensión -actor- no obstante y especialmente en los casos de responsabilidad médica, la doctrina ha reconocido que la acreditación del nexo causal es tarea difícil por múltiples y diversos factores que no es del caso enumerar, lo que ha llevado tanto a ésta como a la jurisprudencia, a elaborar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, a través de la cual se flexibiliza el principio, para concluir en que quién se encuentre en mejores condiciones -sea actor o demandado- debe probar la existencia o, en su caso, la inexistencia del nexo causal adecuado, sin descontar la prueba de indicios, cuando éstos resulten numerosos, graves, precisos y concordantes, aunque con criterio de excepción (cft. Las dificultades de la prueba en los juicios de mala praxis médica, Compiani, María Fabiana, publicado recientemente en La Ley, 13/02/2007, comentario al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 2006/09/08, M.M.E. c. Sanatorio Colegiales y otros; L.A. Nº 50, Fº 504/509, Nº 167).

En el actuar médico, la ponderación de la prueba es tarea extremadamente dificultosa, porque de ordinario se suman diversos hechos con conexión causal y no es tarea sencilla precisar con exactitud cuál de ellos fue finalmente el generador directo del daño cuyo resarcimiento se procura.

En ese contexto y desde el punto de vista científico y técnico, en el proceso judicial, se cuenta con la opinión final del perito y a ella es debido atenerse, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre la materia y si bien, por no revestir el dictamen carácter de prueba legal, puede apartarse de las afirmaciones del experto, solo cuando se demuestre con elementos de similar jerarquía y contundencia, que sus conclusiones son erróneas.

En similares términos se ha resuelto reiteradamente que: "La pericia médica se encuentra fundada en principios científicos y para poder apartarse de sus conclusiones, debe tenerse razones fundadas, ya que si bien las normas legales no le acuerdan el carácter de prueba legal y le permiten al magistrado su propia convicción al respecto, es evidente que esto, en cuanto comporta la necesidad de una apreciación crítica de su campo del saber, naturalmente ajena al hombre de derecho, le obliga a apoyarse en otros elementos de juicio que permitan concluir en el error o en el inadecuado uso que el perito ha hecho de los conocimientos científicos de los que su profesión y título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado" (Conf. L.L., 1.990-C-141; L.A. Nº 43, Fº 500/506, Nº 188; ídem L.A. Nº 43, Fº 654/657, Nº 249, entre otros).

Establecido ello y en el caso, luego de analizada las pruebas agregadas a la causa, a mi criterio, le asiste razón a la recurrente cuando sostiene que en la causa no se ha acreditado los hechos invocados en la demanda, en tanto atribuye responsabilidad a la accionada por un supuesto error de diagnostico que no logró demostrar con la pericia médica ofrecida.

En efecto, los actores sostienen que recién al quinto día de internada la menor, se plantea la existencia de una aplasia medular (AM) y que el personal médico y demás copartícipes que intervinieron en su atención omitieron haberle dado a la paciente el tratamiento que tal patología requiere, es decir el suministro diario de GAL.. Alegaron puntualmente que: "La ciencia médica establece que el tratamiento con GAL, durante su internación y durante cuatro a ocho días, es completamente eficaz. es decir que a la niña A. Z., al no habérsele diagnosticado a tiempo la AM, y por consiguiente no haberle suministrado el tratamiento terapéutico adecuado con GAL en las dosis indicadas, no tuvo la mas mínima posibilidad de sobrevivir, lo que ostensiblemente constituye una mala praxis del cuerpo médico que tuvo a su cargo la atención de la menor, incluido el servicio de UTI del Hospital de Niños Dr. Héctor Quintana." (v. fs. 68, punto V.-, del expediente principal).

En la pericia médica realizada en la causa y agregada a fs. 134/138, el experto ilustra que: "1. El 08/01/2007 ingresa R., A. S., 1 año de edad, al Hospital de Niños. De acuerdo al relato de la madre, dice la internista en la Historia Clínica, tiene la enfermedad desde hace dos semanas, empezó con fiebre y lesiones ampollares en la mucosa bucal." (fs. 134 vuelta); luego detalla los estudios realizados, diagnóstico: "al ingreso según laboratorio: Pancitopenia" (fs. 135, primer párrafo), los tratamientos prescriptos, como la evaluación diaria y reiterada de la paciente. Asimismo que: "El día 11-01-2007, es estable el cuadro clínico, con diagnóstico reservado, a Hs. 22,00 empeora se pide laboratorio, frotis, para hacer transfusión. Al día siguiente sigue estable y el laboratorio dice que se agrava la plaquetopenia, hay interconsulta con hematología una vez más, se plantea aplasia medular. Se indica tratamiento. el 13-01-2007 se encuentra compensada, estable clínicamente, afebril, sin sangrado en la boca ni nuevas lesiones en la piel. En horas de la tarde, 19,30 aproximadamente, tiene episodios de hipertonía generalizada y retroversión ocular. quedando desconectada y se plantea en el servicio otro diagnóstico, Hemorragia cerebral. Se indica transfusiones de plaquetas, de glóbulos rojos y tomografía de cerebro en carácter de urgente. A hrs. 20,30 pasa a UTI. La evolución no es favorable y fallece a Hs. 24 del 14-01-2007..", fs. 135 y vuelta detalla las interconsultas realizadas durante la internación.

También da cuenta el perito que el médico legista, en conclusión parcial, informa que la muerte de la menor se produjo por un cuadro Clínico compatible con Pancitopenia que ocasionó un sangrado generalizado con hipovolemia" (fs. 61 de autos) y, en las CONSIDERACIONES MÉDICOS LEGALES, expresa "No está determinado el origen de la Pancitopenia, menos aún de la aplasia medular, otro diagnostico presuntivo. La clínica y el laboratorio corresponden más al primero" (fs. 137, punto VI.).

Al contestar los puntos de pericia informa que: "Vista la Pancitopenia y la evolución de la misma se puede hacer el diagnostico diferencial con aplasia medular. La Pancitopenia puede ser leve, moderada o severa, con o sin origen etiológico y puede o no tener relación con aplasia medular. La menor de acuerdo al laboratorio estaba con una Pancitopenia muy severa, al ingreso el cuadro era moderado, y la supervivencia estaba dada de acuerdo a la gravedad del caso y el tratamiento. (fs. 137 vuelta, puntos 3, 4 y 7), ".ingresó con síndrome febril, una probable infección renal y preleucemia como diagnostico diferencial, más la anemia de Fanconi (fs. 138, punto 5).

Por último -concluye el experto- la Pancitopenia es una enfermedad grave que debe actuarse con la celeridad que el mismo cuadro clínico va imponiendo y puede terminar directamente con la muerte o bien antes con la aplasia medular." (fs. 138 vuelta, in fine).

De lo transcripto se extrae que, si los médicos del Hospital de Niños diagnosticaron Pancitopenia y por ello la trataron; el médico legista que practicó la autopsia concluye que el cuadro es compatible con Pancitopenia y el propio perito médico designado en la causa dice que la clínica y el laboratorio corresponden más a la Pancitopenia, la sana crítica indica entonces que no hubo palmario error de diagnostico, como simplemente atribuyen los actores, sin lograr acreditar que, en realidad, la enfermedad era otra.

Repárese que el cuadro era complicado y lamentablemente grave, que fue atendida médicamente en todo momento, en los seis (6) días que estuvo internada.

La sentencia en crisis se sustenta, entonces, como dice la recurrente en las contradicciones que incurrió el perito al dar explicaciones en la audiencia de vista de causa. No puede, coherentemente, afirmar que ante un "diagnostico presuntivo" debía iniciarse el tratamiento urgente y a la par sostener que resulta básico investigar el origen de la aplasia medular para determinar el tratamiento (v. explicaciones del perito, trascripta en la sentencia, fs. 187, tercer y sexto párrafo).

Se sabe que para su diagnóstico se requieren estudios cuyos resultados se obtienen luego de entre 7 a 10 días, por lo que resulta poco serio sostener que si la aplasia se hubiera diagnosticado el día de ingreso y se hubiera hecho transfusión de sangre urgente, tratándola con globulina antilinfocitaria "para ganar tiempo" (sic), mientras se estudia a familiares para encontrar el histocompatible para el transplante de médula ósea, es un proceso que requiere su tiempo, que en el caso, lamentablemente no hubo. También se sabe que, en estos casos, hacer de más es imprudencia o temeridad.

En definitiva, en el caso, la imprescindible relación de causalidad adecuada que vincule la prestación médica con la muerte de la paciente, resulta claramente ausente, pues la omisión de un tratamiento para que genere responsabilidad no sólo debe quedar demostrada su ocurrencia sino también e ineludiblemente, su relación de causalidad adecuada con tales "nefastas consecuencias" (L.A. Nº 52, Fº 1822/1836, Nº 658, del voto del Dr. Sergio González, al que adherí).

En el caso, la acreditación del vínculo causal correspondía a la actora, quién afirma que la omisión del tratamiento con globulina antilinfocitaria es lo que provocó el fatal desenlace y -reitero- no lo hizo, mientras que la demandada prueba haber puesto todos los medios a su alcance -dermatólogo, cardiólogo, hematólogo, bioquímicos, etc.- respaldando el diagnostico con examen de laboratorio, como el intenso tratamiento dispensado en procura del restablecimiento de la salud de la pequeña paciente.

El alea médica -dijimos- descarta que la obligación exigible sea de resultados y que, en el ámbito de la responsabilidad de médicos y establecimientos asistenciales, se impone la de medios, teniendo como eje que "la apreciación de la responsabilidad médica debe efectuarse con suma prudencia, valorándose: la índole de la profesión, el carácter no siempre exacto de la ciencia médica y los imprevistos que todavía aparecen en su ejercicio en el estado actual de esa disciplina, ya que no hay muchas variables en juego y subsisten cuestiones que carecen de una respuesta uniforme" (CNFed. CC, Sala III 2001, citada en L.A. Nº 52, Nº 658), pues -agrego- también influye el estado general de cada paciente.

En otros términos, en el caso, los actores no han demostrado el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación médica en cuestión, no han acreditado culpa alguna en cuanto a la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.

Los daños reclamados por la participación policial para la investigación de un posible hecho de abuso, también debe ser desestimada. Los profesionales del arte de curar, en ocasión de su ejercicio, tienen la obligación de denunciar hechos que posiblemente importen la comisión de un delito, para su investigación. Siendo ello así, el cumplimiento de un deber legal, no puede generar responsabilidad, salvo que se acredite la intención de causar un daño, lo que en la especie, tampoco se hizo. Cuestiones estas que no han sido valoradas en la sentencia impugnada y por todo lo que llevo expuesto, no resulta una derivación razonada del derecho vigente con ajuste a las circunstancias acreditadas en la causa, por lo que propongo revocarla para rechazar la demanda interpuesta en contra del Estado Provincial.

Las costas de ambas instancias propongo que sean soportadas por el orden causado, pues entiendo que dada la complejidad de la causa y los dictámenes médicos aparece razonable sostener que los actores litigaron en la creencia de que le asistía algún derecho y de buena fe (artículo 102, segundo párrafo del Código Procesal Civil); tan cierto es ello que la demanda fue admitida en la instancia precedente Los honorarios profesionales por las tareas cumplidas en la instancia anterior, deben adecuarse a la solución propuesta, por lo que propicio fijar los del Dr. Humberto Quispe Reyes en la suma de veintinueve mil ciento veinte pesos ($29.120) y los del perito médico Dr. Rubén Rivera en la suma de cuatro mil ochocientos cincuenta y tres pesos ($4.853), por aplicación de lo dispuesto en los arts. 2, 4, 6, 8 y 10 de la Ley 1687, fijados a la fecha de la sentencia de la instancia anterior.

Por la actuación en esta instancia, propicio regular al Dr. Humberto Quispe Reyes en la suma de ocho mil setecientos treinta pesos ($8.730), conforme lo establecido en el artículo 11 de la ley 1687.

En todos los casos, a los honorarios profesionales se le adicionará el impuesto al valor agregado, de corresponder.

Los Dres. Jenefes, González, de Falcone y del Campo, adhieren al voto que antecede.

Por ello, el Superior Tribunal de Justicia, RESUELVE:

1º) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido en autos por la Dra. Fernanda Gabriela Alderete en el carácter de Procurador Fiscal, con el patrocinio letrado de la Dra. Cristina M. Aguilar y en representación del Estado Provincial, para revocar la sentencia impugnada y, en su mérito, rechazar la demanda interpuesta por Ana María Tolaba y Jorge Luís Rodríguez en contra del Estado Provincial.

2º) Imponer las costas de ambas instancias por el orden causado.

3º) Regular los honorarios profesionales del Dr. Humberto Quispe Reyes en la suma de veintinueve mil ciento veinte pesos ($29.120) y los del perito médico Dr. Rubén Rivera en la suma de cuatro mil ochocientos cincuenta y tres pesos ($4.853), por su labor en la instancia anterior.

4º) Regular los honorarios profesionales del Dr. Humberto Quispe Reyes en la suma de ocho mil setecientos treinta pesos ($8.730), por el trabajo en esta instancia. En todos los casos, con más el impuesto al valor agregado, de corresponder.

5º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.

Firmado: Dra. María Silvia Bernal; Dr. Sergio Marcelo Jenefes; Dr. Sergio Ricardo González; Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone; Dr. José Manuel del Campo.

Ante mí: Dra. Ana Cecilia Albornoz de Nebhen - Secretaria Relatora.