Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2008-05-22


2º Instancia.- Mar del Plata, mayo 22 de 2008.

1º ¿Es justa la sentencia de fs. 357/395? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión.- El doctor Rosales Cuello dijo:

LI) A fs. 357/395 el "a quo" rechazó la demanda interpuesta por Crisanto Parisotti y Fernando Parisotti contra Juan Osvaldo Nogueira, haciendo lugar a la misma contra Camino del Atlántico, condenando a esta última a pagar a los actores la suma de $ 2000 y $ 10.500 respectivamente.

En el pronunciamiento apelado, y en lo que se refiere al codemandado Nogueira, el sentenciante llega a la conclusión de que no se ha logrado acreditar que la propiedad del semoviente -ni la posesión en los términos del art. 2412 del Cód. Civ. se hallara en cabeza de aquél, ni que revistiera el carácter de guardián del animal, por lo que no puede ser responsabilizado por el evento dañoso motivo de autos.

Con respecto a la demandada Camino del Atlántico, en primer término el a quo rechaza las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva interpuestas por ésta. Luego de un completo análisis de las posturas imperantes en la materia, arriba a la conclusión de que la relación entre concesionario y usuario del corredor de circulación vial es contractual, nace del derecho privado y crea una obligación objetiva de seguridad por resultado, que se encuentra a cargo del prestador del servicio.

Señala que esa obligación de seguridad se ha quebrantado por diversos motivos. En primer término, partir de la producción misma del siniestro, es decir, por la sola verificación de animales sueltos en la cinta asfáltica que permitiera en consecuencia que el hecho dañoso sucediera, no habiéndose acreditado eximente alguno. Agrega que tampoco se acreditó -como lo esgrimiera la demandada-, la violación a las reglas de tránsito por parte del demandante. También se refiere a la falta de iluminación del tramo concesionado, indicando que ello constituye otro incumplimiento. Por último, sostiene que se ha probado que la presencia de animales en la ruta resultaba habitual, de lo que infiere que la accionada no extremó las medidas que se encontraban a su alcance para evitar, o al menos disminuir, accidentes como el de autos.

En cuanto a la cuantificación del daño, recepta a favor de Fernando Parisotti la suma de $ 10.500 en concepto de reposición de automotor, desestimando los rubros gastos presupuesto y desvalorización. Asimismo, reconoce la suma de $ 2000 en concepto de daño moral a favor de Crisanto Parisotti, rechazando el rubro daño estético.

Contra el pronunciamiento, interponen recurso de apelación los actores a fs. 396 y la codemandada Camino del Atlántico S.A.C.V. a fs. 407.

II) AGRAVIOS DE LOS ACTORES.

Expresan agravios a fs. 414/422 que son respondidos por la codemandada Camino del Atlántico a fs. 439/442.

El primer agravio lo constituye el hecho que la sentencia atacada haya rechazado la pretensión deducida contra Nogueira en base a que las pruebas producidas en autos no alcanzan, en opinión del sentenciante, para probar que el demandado precitado sea el propietario o guardián de los animales que causaran el hecho dañoso.

Alegan que, por el contrario, del plexo probatorio que detallan (actas de fs. 34 y 35, contrato de fs. 54/57, informes de fs. 58 y 196, absolución de posiciones de Nogueira, declaraciones testimoniales de fs. 40, 245, 247/248 y 250), surge en forma indubitada que el demandado Nogueira, a la época del accidente arrendaba el predio de CELPA; que el arrendamiento tenía el objeto de pastoreo de animales vacunos; que a la época del accidente en dicho predio había animales vacunos; que la totalidad de los animales vacunos que había en dicho predio eran de propiedad de Nogueira; que algunos de los animales que ocasionaron el hecho dañoso se introdujeron solos al predio de CELPA y el resto fueron arriados por el personal policial interviniente pocos minutos después de ocurrido el hecho. Asimismo, que la barrera se hallaba dañada y que, en época de bajas mareas los animales cruzan por la parte mas baja de la laguna y del arroyo y acceden a la ruta por debajo del puente (como se afirma en el acta de fs. 35 vta.).

Afirman que todo ello conduce a sostener inevitablemente que Nogueira era titular, o cuando menos, guardián de los animales que causaron el accidente y que volvieron a su predio. No obstante, señalan que, sin perjuicio de que el a quo tuvo en cuenta las probanzas aludidas, sorpresivamente arriba a una conclusión equivocada, al merituar el acta de fs. 35 en la que el Oficial López manifiesta que, cuando llegó al campo arrendado por Nogueira no vio ningún animal dañado.

Sostienen que el criterio del sentenciante resulta equivocado, en primer lugar porque dicha acta está practicada al día siguiente del hecho, siendo que el animal bien pudo ser llevado a otro lado, y asimismo, porque el propio Oficial López manifestó que no examinó todo el campo arrendado por Nogueira, por lo que los dichos de áquel no tienen peso alguno frente a los del Oficial Deloustal, quien manifiesta haber estado en el lugar pocos minutos después del accidente, y haber visto que el vacuno lesionado entraba al predio de CELPA arrendado por Nogueira. Afirman los apelantes que a tenor de lo expuesto, la cuestión bien puede ser enmarcada dentro del campo de la prueba de presunciones, desde que los hechos supra expuestos y que surgen de las probanzas de autos, son numerosos, graves, precisos y concordantes.

Finalmente, argumentan que en ocasiones similares al caso de autos, se ha dispensado a la víctima la prueba acabada de la propiedad del animal en cabeza del demandado, si -como en este caso- existen elementos probatorios que acreditan la mentada pertenencia y guarda del equino, ya que no cuentan con medios a su alcance para lograr producir elementos convictivos indubitables, agregando que la ley 10.081 obliga al propietario u ocupantes a cualquier título de un predio, que encontrare dentro del mismo animales ajenos, a encerrarlos y mantenerlos así hasta dar aviso a la autoridad policial si no es posible identificar a su dueño.

Seguidamente, y como segundo agravio, aflige a los accionantes que el decisorio atacado les imponga las costas por la demanda rechazada respecto del demandado Nogueira, argumentando que de acuerdo al art. 68 segundo párrafo del CPC, el juez puede dispensar al litigante vencido, si encontrare mérito para ello, indicando que dicha exención ha sido aplicada en los supuestos en que la parte se considera con derecho a demandar a la otra, siendo esa la situación de autos. En efecto, señalan que de acuerdo a lo que surge de las probanzas de fs. 33, 35, 54/57 y 58, todo indicaba que los animales eran de Nogueira -lo cual le fuera afirmado a su parte por los funcionarios policiales intervinientes-, por lo que resultaba lógico que se consideraran con derecho a demandar a aquel.

En tercer lugar se agravian del importe fijado por el a quo en concepto de daño emergente -reparación del vehículo-, afirmando que si bien se admite que la indemnización correspondiente debe tener como límite el valor de reposición del vehículo dañado, ello debe ser conforme al valor del vehículo al momento de producirse el hecho.

Aduce que en autos se halla debidamente probado con el informe pericial de fs. 267 vta., que a la fecha del hecho, el valor del vehículo ascendía a $ 12.500. Sin embargo, el sentenciante ha fijado el quantum de este parcial en base al valor de una Renault Express modelo 1996 -motor naftero- en el año 2004, según el informe del perito de fs. 355, es decir, merituando el valor de un vehículo con 8 años de antigüedad, siendo que a la fecha del hecho su automóvil tenía dos años de antigüedad, lo que demuestra el error de criterio del juez a quo, al fijar la indemnización teniendo en cuenta el valor del vehículo en el 2004, siendo que debía hacerlo conforme al valor que tenía al momento de ocurrir el accidente. De lo contrario, se cargaría sobre el actor el menor valor que en el interín ha experimentado el vehículo como consecuencia de la mora del deudor y de la duración del proceso.

Agregan que, aún si se admitieran como válidos los valores de fs. 355, no surge el motivo por el cual el juez opta por la suma de $ 10.500 y no la de $ 12.200.

A continuación se agravian del rechazo del rubro desvalorización venal del vehículo, puntualizando que de acuerdo al informe pericial obrante en autos, el vehículo de la actora, como consecuencia de la colisión sufrida, experimenta una desvalorización venal que el perito fijó en la suma de $ 774, no existiendo motivo alguno para desestimar este parcial.

Como quinto agravio cuestionan el pronunciamiento dictado en cuanto rechaza el rubro gastos de reparación estética, indicando que de acuerdo a lo que surge de las fotografías de fs. 11/12, certificados médicos de fs. 4/9, historia clínica de fs. 302/320, examen de médico de policía de fs. 41 vta., declaraciones testimoniales de fs. 245/246 y 247/248 y, fundamentalmente, el informe pericial de fs. 265 y 284/285, se halla debidamente acreditado que el Sr. Crisanto Ismael Parisotti, sufrió, como consecuencia del hecho dañoso motivo de autos, heridas cortantes en su rostro que han dejado secuelas. Agregan que el a quo ha rechazado este rubro por entender que ello no genera una reducción de las posibilidades económicas del actor, lo que resulta equivocado en atención a que en este caso solo se han reclamado los gastos de reparación estética , lo que es independiente de si el actor usa su rostro o no como fuente de ingresos.

Como último agravio se refieren a la suma reconocida por el sentenciante en concepto de daño moral, alegando que la misma resulta exigua y alejada de los antecedentes que surgen del caso.

III) AGRAVIOS DE LA CODEMANDADA CAMINO DEL ATLANTICO S.A.C.V.

Expresa agravios a fs. 423/437 que son respondidos por los actores a fs. 449/464.

En primer término se agravia de la aplicación al caso de autos de la ley 24.240, alegando que la actividad denunciada por los accionantes al solicitar el beneficio de litigar sin gastos -intermediadores de productos de pesca-, quedó debidamente acreditada en autos, configurándose la exclusión del art. 2 de la ley mencionada en cuanto al coactor Crisanto Parisotti. En consecuencia, al caer la posición contractualista fundada en los arts. 1198 del C.C. y 1 y 2 de la ley 24.240, la responsabilidad imputada a su parte queda sin sustento jurídico-normativo alguno.

Asimismo, sostiene que desde la misma óptica que propicia el juzgador, el Sr. Fernando Parisotti -dueño del rodado- carece de legitimación activa para demandar a su parte -extremo que no resulta ni siquiera tratado en la sentencia-, desde que el carácter contractual de la relación concesionario-usuario se habría dado entre el Sr. Crisanto Parisotti -quien pagó el peaje- y su mandante.

Seguidamente se refiere a la responsabilidad del dueño y guardián de animales, señalando que no es obligación de su parte mantener en buen estado los alambrados, tranqueras, etc. de los propietarios frentistas (art. 21 reglamento de explotación y ley 10.801), sino que pesa sobre aquellos tal deber, no constando en la causa que Camino del Atlántico SACV haya recibido denuncia alguna ni queja por parte de los usuarios, acerca de la supuesta presencia de animales en la ruta a la altura en que ocurrió el siniestro.

Efectúa un análisis de las declaraciones testimoniales rendidas en autos y arriba a la conclusión de que el a quo hace prevalecer los dichos del agente López -quien llegó mas tarde al lugar del accidente y no vió al toro herido-, en detrimento de lo afirmado por los testigos presenciales del retiro y guarda de los animales en el predio de CELPA -testigos Deloustal y Gonzalez-. Agrega que, encontrándose acreditado que el Sr. Nogueira era arrendatario de parcelas de campo para pastoreo (sede de CELPA), y considerando que el Oficial López dijo que la guardia del lugar le informó que los animales que se encontraban allí pertenecían a Nogueira, cabe al menos inferir que el codemandado mencionado pudo impartir instrucciones respecto de estos animales a los guardias del lugar, y que en definitiva, acreditan que -al menos- tenía la guarda jurídica o poder de mando sobre los mismos (art. 1124 C.C.), siendo evidente que la responsabilidad en el evento dañoso corresponde a un tercero por el cual su parte no debe responder (art. 1113 C.C.).

A continuación se refiere a la responsabilidad de la concesionaria vial, alegando que si la responsabilidad por los daños causados por animales sueltos en la ruta, no es imputable al Estado, ni extensible -por ende- a las concesionarias viales (conf. fallos de la CSJN "Colavita" del 7-3-00, entre otros), sino que debe reprocharse a los dueños y guardianes de aquellos, y solo cabría hacer un juicio de reproche cuando la concesionaria haya actuado omisivamente y/o tomado conocimiento anticipado de la presencia de dichos animales, en la especie, la responsabilidad de su parte no tiene asidero fáctico ni jurídico, desde que no recibió ninguna denuncia sobre la supuesta existencia de animales sueltos o detectó su presencia en la ruta por su patrullaje regular, sino que, por el contrario, al tomar conocimiento efectivo del hecho mencionado, personal de la firma procedió al retiro inmediato de los animales.

En otro acápite se refiere al factor de atribución de la responsabilidad, argumentando que la responsabilidad objetiva con inversión del "onus probandi" que prevé el art. 4 de la ley 24.999 (incorporado en el art. 40 de la ley 24.240), y que se concatena con el art. 1113 del C.C., deviene inaplicable e inoponible a su parte, por no estar vigente a la fecha del hecho dañoso, de acuerdo al principio de irretroactividad de la ley (art. 3 C.C.). En consecuencia, ello debía importar para el análisis del a quo, que la carga de la prueba debía pesar sobre quien invoca el incumplimiento de su co-contratante. A pesar de ello, el sentenciante afirmó que las únicas causales de exoneración que su parte podía invocar eran "..el caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por la cual no debe responder".

En el capítulo siguiente se explaya sobre las obligaciones de su parte y el reglamento de explotación, puntualizando que el sentenciante le atribuye obligaciones que el reglamento de explotación no prevé. Así, establece que aún cuando se tenga por acreditada la presencia animales sueltos al momento del siniestro, ese hecho no puede ser atribuido a su mandante, quien no está facultado para vigilar ni guardar las propiedades frentistas, siendo estas obligaciones de sus dueños. Por otra parte, niega que el lugar donde se produjo el accidente debiera estar iluminado, señalando que el reglamento citado sólo le impone al concesionario el deber de verificar el correcto estado y funcionamiento de la iluminación y señalización.

IV) CONSIDERACION DE LOS AGRAVIOS.

1. Que en primer término abordaremos los agravios propuestos por los actores relativos al rechazo de la demanda promovida contra Nogueira, es decir, la cuestión referente a la responsabilidad del dueño o guardián del animal.

Sobre el régimen de propiedad de los semovientes, es dable recordar que el art. 9 de la ley nacional 22.939 dispone que "se presume, salvo prueba en contrario..., que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicada al animal". A su vez, el ganado orejano (es decir, sin marcar), queda sometido al régimen del art. 2412 del Código Civil, es decir, al principio según el cual la posesión vale título.

Que los actores demandaron al Sr. Nogueira alegando que éste era propietario o guardián del animal embestido. Toda vez que el codemandado negó revestir tales calidades, incumbía a aquellos la carga de probar la veracidad de sus afirmaciones (art. 375 del C.P.C.).

Sentado ello, puede tenerse por probado -mediante el contrato de fs. 54/57 y los informes de fs. 58 y 196- que Nogueira, a la época del accidente, arrendaba el predio de CELPA a los fines del pastoreo de animales vacunos, como asimismo -mediante las declaraciones de fs. 245/246 y 247/248- que luego de producido el accidente, los animales que se encontraban sueltos se introdujeron -por sus propios medios o mediante el arreo- en el predio indicado. No obstante, y aunque por otros argumentos que los expuestos por el a quo, considero que dicha circunstancia no resulta suficiente a los fines de tener por demostrado que el toro embestido por la parte actora resultara de propiedad o guarda del codemandado Nogueira.

En efecto, el testigo Deloustal -que se presentó en el lugar del accidente a los pocos minutos de ocurrido- dijo que "observó cuatro vacunos que iban caminando por la calle que ingresa a CELPA", precisando que uno de ellos presentaba una lesión (v. acta de fs. 33). Al declarar en esta causa explicó que "los animales los metió el ponente en CELPA, los llevaron en la camioneta policial" y, refiriéndose a los toros que estaban en la ruta, agregó que "son del señor, del único que tiene los toros ahí, pero no recuerda el nombre". (v. fs. 245/246, preguntas quinta y novena).

Por su parte, el testigo López -quien participó en la inspección ocular realizada en la mañana del día del siniestro-, al ser preguntado si de acuerdo a las averiguaciones realizadas había podido establecer de donde habían provenido los animales intervinientes en el accidente, sostuvo que "por lo que manifiesta el suboficial Deloustal, que fue al lugar, los animales habían salido del camino de CELPA..." (v. fs. 250/251 pregunta quinta).

La cuestión entonces es determinar qué valor probatorio corresponde asignar a los dichos de Deloustal acerca de la propiedad de los toros -desde que López se basa en los dichos de aquel para sostener que los animales que ocasionaron el accidente salieron de CELPA-, o, en otras palabras, si los mismos son suficientes para tener por acreditado el carácter de dueño o guardián de Nogueira en relación a los semovientes.

Y como ya se adelantara precedentemente, si bien efectuando un razonamiento y merituación de las probanzas distinta a la formulada por el juez de primera instancia, puedo afirmar que se impone la respuesta negativa.

En efecto, el a quo sostiene que si bien se probó que Nogueira tenía animales en el predio, el causante del accidente de marras no se encontraba entre estos, basando dicha afirmación en lo expuesto por el testigo López (v. fs. 373), quien explicó que, al efectuar la inspección ocular, no pudo hallarse ningún animal con las características de haber sido embestido (conf. acta de fs. 35).

La conclusión a la que arriba el a quo no me resulta convincente, siendo cuanto menos dudosa, desde que, tal como afirman los actores, bien pudo a la mañana siguiente del siniestro ser retirado el animal embestido del predio al que había ingresado en la madrugada. A mayor abundamiento, de la propia declaración de López se desprende que -en oportunidad de realizarse la ya mencionada inspección ocular- no pudo verificarse la totalidad de la hacienda, ya que se encontraba desparramada por la zona de la laguna y de la costa, no pudiendo accederse a la misma. (v. acta de fs. 35).

Por el contrario, entiendo que aún en el supuesto que el animal embestido hubiese sido hallado en esa oportunidad dentro del predio arrendado por Nogueira, dicha circunstancia no sería demostrativa de que el toro en cuestión fuese de propiedad de aquel.

Y para ello, vuelvo en este punto sobre los dichos del testigo López. En efecto, a fs. 250 vta -al contestar la pregunta quinta- sostuvo el citado agente policial que "los dos predios que dan a la ruta están abandonados, que pertenecen a una firma en quiebra, y ahí había animales pero no se sabe a quién pertenecían. Los volvieron locos porque aparecían animales y había partes que no tenían alambrado, lo que motivara que accedieran a la banquina.".

Esta circunstancia -existencia de otros predios linderos a la ruta- también surge del croquis policial obrante en las actuaciones prevencionales (v. fs. 36) -del cual no encuentro mérito para apartarme, por haber sido ofrecido por la propia parte actora (art. 384 del CPC.)-, observándose claramente que a ambos lados del camino de ingreso al predio de CELPA, se ubican dos fracciones de campo -divididas por el denominado "Recreo Galán"- cuyo frente linda con la ruta 11.

Fácil es advertir entonces que, dada la presencia de dichos espacios de campo, y la afirmación de López sobre la existencia de animales en los mismos, no es posible descartar que el semoviente que ocasionara el siniestro haya salido de dichos predios.En todo caso, los accionantes, y dada la carga probatoria que pesaba sobre sus hombros (art. 375 del CPC), deberían haber ofrecido prueba tendiente a neutralizar tal posibilidad, es decir, descartar la existencia de semovientes en campos linderos o cercanos, para así poder concluir -o al menos producir una presunción grave- acerca de que los animales que en ocasión del siniestro caminaban por la cinta asfáltica pertenecían a Nogueira.

En casos análogos al presente -aunque con presencia de animales marcados o señalizados, lo que simplifica enormemente la cuestión-, se ha decidido que "La posesión o guarda, atribuídas al accionado, del vacuno que originó el accidente no pueden tenerse por probadas por el hecho de que en determinado momento estuviera éste junto a otros animales de la misma especie, de propiedad de aquel. Máxime si la marca del animal muerto no sólo no se corresponde con la del demandado, sino que tampoco coincide con ninguna de las del resto del plantel." (Cam. Civ. Tandil, 8558 RSD-16-52 S 6/10/87).

Concluimos afirmando entonces que el hecho que el toro herido se encontrara ingresando luego del accidente al predio que arrendaba el codemandado Nogueira para pastoreo, no resulta suficiente per se para tener por acreditado que la propiedad o guarda de dicho animal correspondiera a aquél.

Por todo lo expuesto, considero que el agravio deducido por los actores debe ser desestimado, confirmándose la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda entablada contra Nogueira.

En cuanto a las costas por dicha acción desestimada, los actores han solicitado la aplicación del segundo párrafo del art. 68 del CPC, argumentando que de acuerdo a lo que surge de las probanzas de fs. 33, 35, 54/57 y 58, todo indicaba que los animales eran de Nogueira -lo cual le fuera afirmado a su parte por los funcionarios policiales intervinientes-, por lo que resultaba lógico que se consideraran con derecho a demandar a aquél.

Debe tenerse presente que la facultad de eximición de las costas resulta de carácter excepcional y de interpretación restringida, desde que, de otro modo, se desnaturalizaría por esta vía la regla madre. Sobre la aplicación del instituto previsto por la norma citada, ha resuelto este Tribunal que "La eximición de costas que autoriza el art. 68 2da. parte del Código Procesal procede, en general, cuando media "razón fundada para litigar", expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio.". (Sala II, 110914 RSI-1186-99 I 14/12/99, 123085 RSD-565-2 S 3/12/02).

Que en el caso específico de autos, no consta que los accionantes hayan efectuado ningún tipo de diligencias o averiguaciones previas a fin de determinar quién resultaba propietario del toro embestido. Por el contrario, los propios actores sostienen que se basaron, para demandar a Nogueira, en los dichos de los agentes policiales. Ello denota una conducta al menos apresurada y poco diligente, desde que, los dichos de terceros, sin encontrarse acompañados de otra clase de constancias -o por lo menos no surge de autos que existieran-, si bien pueden haber generado un estado de duda acerca del derecho invocado en la demanda, a mi criterio no resultan suficientes para provocar la convicción razonable sobre el derecho a demandar, que sería necesaria para eximir de costas a los interesados.

Por consiguiente, la condena en costas impuesta a los actores en el pronunciamiento apelado debe ser mantenida, lo que así se deja establecido en este estadío del decisorio.

2. Entrando a considerar la existencia de responsabilidad en cabeza de la concesionaria vial co-accionada Camino del Atlántico S.A.C.V., entiendo que la sentencia debe confirmarse, lo que fundaré en este voto.

Hace muy poco tiempo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el vínculo que se establece entre el concesionario y el usuario de una ruta de peaje es una relación contractual de derecho privado, que hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del primero, de manera que enlaza al usuario con el concesionario vial en una típica relación de consumo, por lo cual la responsabilidad del último se encuadra en el régimen contractual, entendiendo que el caso se encuentra comprendido por las previsiones de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y hace operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional y que la relación de derecho público que liga a la demandada con el Estado no es oponible al usuario (argto. Voto de la Juez Elena I. Highton (MA) en causa "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ VICOV S.A. s/ Ds. y Ps" del 21 de marzo de 2006).

Además ha dicho que, "se advierte, que el usuario abona una suma de dinero, que percibe el concesionario, por el uso del corredor vial concesionado, ya sea al ingresar o luego de haber transitado por éste -dependiendo del lugar donde se encuentran ubicadas las cabinas de peaje-, extremos que se encuentran preestablecidos en el contrato de concesión y reglamento de explotación, los cuales a su vez regulan las condiciones en que debe realizarse la circulación de la vía, más "per se" no desnaturalizan su esencia, desde que la contraprestación, por el pago que se realiza, reviste la entidad de un servicio".

"Que este servicio finca en facilitar el tránsito por la carretera, asegurando al usuario una circulación normal, libre de peligros y obstáculos, de forma que pueda arribar al final del trayecto en similares condiciones a las de su ingreso".

"Que el concepto por el cual el usuario abona la suma de dinero preestablecida -denominado peaje- a cambio de la prestación del servicio, revista la entidad de un precio pues se encuentra gravado con el IVA".

"Que el vínculo así conformado exterioriza, entre concesionaria y usuario, la mediación de una relación de consumo que tiene recepción normativa en la Ley 24.240, y alcanzó la máxima jerarquía, al quedar incluído en el artículo 42 de Nuestra Carta Magna, con la Reforma Constitucional de 1994".

"Que aún cuando el Estado, dentro del marco de la concesión, ejerce los derechos fundamentales, la vinculación entre el concesionario y el usuario resulta comprensiva de derechos de naturaleza contractual de diversa entidad e intensidad, en tanto aquél realiza la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la noción de riesgo y ventura inherente a todo contrato de concesión".

"Que, en consonancia con el riesgo asumido y la actuación que le es propia, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal por las consecuencias derivadas del cumplimiento del contrato celebrado con el usuario, no empece a que en su ejecución pudiesen presentarse ciertos obstáculos, en la medida que como contrapartida le asiste el derecho a los beneficios económicos derivados de aquella explotación".

"Que las consideraciones vertidas, permiten afirmar, que la relación resulta de naturaleza contractual de derecho privado y hace nacer una obligación objetiva de seguridad a cargo de la concesionaria, pues se trata de prestar un servicio de carácter continuado, modalmente reflejado por el ingreso a las rutas en forma masiva, y de uso simultáneo, sin que pueda existir una deliberación previa de forma que permita al usuario modificar las condiciones de la prestación".

"Que la imposibilidad de esa deliberación, torna relevante la operatividad del principio de buena fe que informa el artículo 1198 del Código Civil, de forma que debe reflejarse indispensablemente en la eficiencia y seguridad del servicio que se presta, para lograr de modo acabado la obtención del resultado".

"Que, en ese cauce, el principio de la buena fe reviste particular relevancia, en tanto la consecución modal está dirigida a plasmar, materialmente, las expectativas legítimas objetivamente suscitadas, en un marco de razonabilidad consecuente al deber del usuario de conducirse en correspondencia con el uso normal y previsible que concierne a la naturaleza del servicio en cuestión".

"Que esas expectativas, así configuradas, en la materia que se trata, se corresponden con la prestación del servicio, a cargo del concesionario, en términos tales, que mantenga indemne la integridad física y patrimonial del usuario, pues en esa consecución éste ha depositado su confianza, la cual, objetivamente considerada, estriba en el tránsito por la vía concesionada sin riesgo alguno para dichos bienes".

"Que la exigibilidad de esa conducta reposa sobre el deber de seguridad, que ha sido receptado normativamente en el Artículo 5 de la Ley 24.240 e introduce, en forma inescindible, la noción de eficiencia que procura tal tutela legal".

"Que, en su consecuencia, la naturaleza de esa relación determina la responsabilidad objetiva de la concesionaria, quien asume frente al usuario una obligación de seguridad por resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recorrido, en consonancia con el principio de buena fe (Art. 1198 del CC) y el deber de custodia que sobre aquélla recae. El cumplimiento de este último deber se inscribe dentro de las prestaciones que se encuentran a su cargo, como resultan las de vigilancia permanente, remoción inmediata de obstáculos y elementos peligrosos, y alejar a los animales que invadan la ruta dando aviso, de inmediato, a la autoridad pública correspondiente".

"Que, en orden a ese fundamento objetivo, el concesionario debe responder ante el usuario por los daños provocados por animales que invaden la carretera concesionada, salvo que demuestre la mediación eximente en punto a la ruptura del nexo causal. Para que proceda dicha eximición, debe acreditar el acaecimiento del caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder".

"Que tal responsabilidad no resulta enervada por la que recae sobre el dueño o guardián del animal en los términos del artículo 1124 del Código Civil, ya que la existencia de esta última no excluye a la primera, en tanto se trata de un supuesto en el que, aún cuando concurran, obedecen a un factor de imputación diverso." (argto. voto del Sr. Ministro E. Raúl Zafaroni (MA) causa cit.).

Habiendo quedado establecido, por los fundamentos supra citados y que comparto plenamente, la aplicabilidad de la ley 24.240 al caso de autos, cuadra entonces determinar si se configura la exclusión del art. 2 de la citada ley en relación a los accionantes.

Si bien puede considerarse probado -por los propios dichos de los actores- que los mismos se dedicaban como medio de vida a la pesca artesanal, no está acreditado que en ocasión del accidente se encontrarán viajando a la ciudad de Mar del Plata para comercializar el producido de su actividad. Por el contrario, tal conclusión la "supone" la codemandada Camino del Atlántico en su responde de demanda. (v. fs. 122 vta.).

Sin perjuicio de lo expuesto, y si bien hasta aquí compartimos la postura del a quo que descarta la configuración de la exclusión del art. 2 de la ley 24.240 por falta de prueba, existe otro argumento de mayor peso que refuerza tal conclusión.

Es que, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la citada ley, cabe considerar como consumidores a aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren o disfrutan bienes (nuevos) o servicios (onerosamente) como destinatarios finales, resultando indistinto que se efectúe a título personal, familiar, social o de su círculo íntimo; resultando en cambio excluyente de tal norma legal cuando el propósito final no sea disponer del bien o servicio con carácter profesional, esto es, comercializarlo, tal como lo obtuvo o transformarlo. Al decir de Farina, es consumidor a los fines de la ley 24.240 "no sólo quien adquiere los bienes y servicios para su uso personal, familiar o doméstico o para su grupo social, sino también quien realiza esa adquisición para hacer un uso de los bienes o servicios que no implique el reintegro de ellos al mercado". (Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, pág. 47).

Desde esta perspectiva conceptual, es evidente que el Sr. Crisanto Parisotti -aún en el eventual supuesto no probado de que estuviera trasladando mercadería para la venta- no adquirió el servicio que brinda Camino del Atlántico para a su vez comercializarlo. Es decir, dada la índole del servicio que presta la accionada, resulta difícil pensar en una comercialización o reintegro del mismo al mercado una vez adquirido, -a no ser una empresa de transporte-; por el contrario, forzoso es concluir que el actor adquirió el servicio en carácter de destinatario final respecto del mismo.

En cuanto al argumento expuesto por la codemandada acerca de que la responsabilidad objetiva con inversión del "onus probandi" que prevé el art. 4 de la ley 24.999 (incorporado en el art. 40 de la ley 24.240), deviene inaplicable e inoponible a su parte, por no estar vigente a la fecha del hecho dañoso, de acuerdo al principio de irretroactividad de la ley (art. 3 C.C.), tal como se expusiera supra, el fundamento de la responsabilidad objetiva en este supuesto reposa sobre el deber de seguridad, que ha sido receptado normativamente en el Artículo 5 de la Ley 24.240, según el cual "Las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.". Y siendo que este artículo no fue objeto de modificación alguna, resultando plenamente vigente al momento del accidente de autos, los argumentos de la codemandada Camino del Atlántico sobre la irretroactividad de las leyes no resultan procedentes.

Despejado ello y llegados a este punto, habiendo sido respondida tanto la crítica referente a la aplicabilidad de la ley 24.240, como la atinente a la relación contractual que une a la concesionaria con el usuario, resta analizar, si existió eximición de responsabilidad -por el acaecimiento de un caso fortuito, hecho de la víctima o de un tercero por quién no se debía responder-.

En relación al hecho de un tercero -supuesto en el cual la coaccionada pretende subsumir el caso de autos, al alegar que la responsabilidad en el evento dañoso corresponde al dueño o guardián de los animales, alegando que se ha acreditado dicha calidad por parte de Nogueira-, ya ha quedado establecido supra, que la responsabilidad de la concesionaria vial no se vé neutralizada por la que corresponde al dueño o guardián del animal, desde que, como se afirma con claridad en el fallo de la C.S.J.N supra citado, ambas poseen factores de imputación diferentes, pudiendo de tal manera coexistir.

Tampoco la codemandada ha acreditado que el accidente haya ocurrido por el hecho de la propia víctima. Por el contrario, surge de las probanzas de autos que el Sr. Parisotti se encontraba desplazándose por la ruta en forma reglamentaria, con una velocidad al momento de la colisión -de acuerdo a lo expuesto por el perito ingeniero mecánico a fs. 270- de aproximadamente 35 Km/h. (art. 474 del CPC), siendo que la velocidad máxima permitida en dicho lugar, de acuerdo al Reglamento de Explotación era de 60 Km/h. (v. fs. 270 vta. punto pericial primero ofrecido por la demandada). Si bien el experto no ha podido calcular la velocidad de circulación previa al accidente, al contestar el punto pericial nro. 3 propuesto por la demandada explicó que para llegar a la velocidad de colisión (35 Km/h), seguramente el actor frenó el vehículo durante cierta distancia, lo que indicaría que logró dominar el vehículo hasta el momento del embestimiento.

En cuanto a las impugnaciones formuladas por la coactora sobre estas conclusiones (v. fs. 279/280), las mismas han sido debidamente contestadas por el perito mecánico a fs. 294/296, por lo que deben ser descartadas, no incidiendo en absoluto en el valor probatorio que cabe asignar a la pericia en cuestión. (art. 474 del CPC).

La coaccionada Camino del Atlántico intenta deslindar su responsabilidad en el accidente, explayándose en su expresión de agravios acerca de las obligaciones que -a su criterio- estarían a su cargo, argumentando que solo cabría hacer un juicio de reproche cuando la concesionaria haya actuado omisivamente y/o tomado conocimiento anticipado de la presencia de dichos animales, alegando que en la especie, la responsabilidad de su parte no tiene asidero fáctico ni jurídico, desde que no recibió ninguna denuncia sobre la supuesta existencia de animales sueltos o detectó su presencia en la ruta por su patrullaje regular, sino que, por el contrario, al tomar conocimiento efectivo del hecho mencionado, personal de la firma procedió al retiro inmediato de los animales. Agrega que, aún cuando se tenga por acreditada la presencia animales sueltos al momento del siniestro, ese hecho no puede ser atribuido a su mandante, quién no esta facultado para vigilar ni guardar las propiedades frentistas, siendo estas obligaciones de sus dueños.

Que de acuerdo a lo expuesto, la codemandada Camino del Atlántico pretendería conceptualizar a la presencia de animales sobre la ruta que ella explota, como un caso fortuito, es decir, un acontecimiento imprevisible, o que previsto, no se pudo evitar.

Adelanto que no comparto dicha tesitura.

En efecto, tratándose de una carretera en zona rural, la presencia de animales por la misma, no puede constituir un evento imprevisible, sino por el contrario, se trata de un supuesto plenamente previsible respecto del concesionario del servicio, quien a fin de dar cabal cumplimiento a los deberes de prevención y evitación del daño al usuario, debe adoptar medidas específicas que tiendan a impedir la producción de tales sucesos.

Esta postura ha sido reiterada en la jurisprudencia, habiéndose resuelto que "La presencia de animales en la ruta, por lo frecuente, no es un hecho imprevisible para la concesionaria y por lo tanto no puede considerarse el supuesto de hecho subsumido en la norma que contempla el artículo 514 del Código Civil. Por el contrario, demuestra el incumplimiento de la obligación a cargo de la concesionaria de suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino...Solo acreditando que fueron adoptadas las diligencias necesarias y útiles para evitar tales circunstancias puede exonerarse a la concesionaria de la responsabilidad derivada del incumplimiento de su obligación de seguridad" (Cam. Civ. II, Sala II, La Plata, 94460 RSD-159-1 S 28/8/01).

En este mismo sentido, el Dr. Lorenzetti, en su voto del pronunciamiento de la C.S.J.N. supra citado, ha dicho que "Es el explotador del servicio quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de animales y sus riesgos y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que solo podría hacer a un altísimo costo...Esta carga de autoinformación importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo..". (argto. voto del Sr. Ministro Ricardo Luis Lorenzetti causa cit.).

Sentadas esas premisas conceptuales, y trasladándolas al supuesto en examen, surge de las constancias del expediente que la presencia de animales era habitual en la zona. En efecto, de acuerdo a los dichos del testigo López, dicha circunstancia era comunicada a los agentes policiales por "la gente del peaje y en otros casos automovilistas que pasaban por la zona..." (v. fs. 251, pregunta segunda). Asimismo, el referido declarante explicó que había -en la época del accidente- dos predios linderos a la ruta que estaban abandonados, y que en algunas partes no tenían alambrados, lo que era fácil de advertir por la codemandada mediante un simple patrullaje diario.

No obstante entonces el conocimiento por parte de la concesionaria de esta situación irregular y de potencial peligro para los usuarios de la ruta -presencia habitual de animales, campos abandonados linderos a la ruta-, ninguna medida adoptó para evitar o disminuir los accidentes como el que motiva esta causa. En efecto, no existe constancia alguna en autos de que la concesionaria vial hubiese iniciado reclamos ante las autoridades públicas competentes para lograr una solución al problema indicado. Menos aún que hubiese informado a los accionantes sobre la presencia -o aún la posibilidad- de animales sueltos en el lugar del siniestro.

En consecuencia, y de acuerdo a lo expuesto, concluyo afirmando que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto admite la demanda interpuesta por Crisanto Parisotti contra Camino del Atlántico S.A.C.V.

Resta por analizar entonces la situación del coactor Fernando Parisotti, quien acciona contra la concesionaria vial en su carácter de propietario del vehículo dañado a raíz del accidente.

Ante todo, se advierte que la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la coaccionada Camino del Atlántico S.A.C.V en relación a Fernando Parisotti, si bien tratada en la sentencia apelada, no ha sido debidamente fundamentada, no resultando claro cuál es el motivo que llevó al a quo a rechazar la defensa en cuestión.

Obsérvese que únicamente se refirió a esta cuestión a fs. 367 vta./368, donde establece que "no coincido con la argumentación introducida por la demandada Camino del Atlántico en cuanto descarta la aplicación de la ley 24.240 al caso de autos", agregando que elucidar la cuestión en los considerandos IV, V y VI. No obstante, al analizar los contenidos de dichos apartados, es evidente que toda la argumentación del sentenciante se refiere a la situación jurídica de Crisanto Parisotti, en su carácter de usuario y/o consumidor frente a la concesionaria vial. Mas adelante, al tratar los rubros resarcitorios, sostiene que en razón de encontrarse acreditado el carácter de propietario del automóvil de Fernando Parisotti, éste se halla legitimado a los efectos del presente reclamo, citando los arts. 1068, 1079 y concs. del Cod. Civ. (v. fs. 386 vta.).

Así las cosas, y pese a los escuetos fundamentos utilizados por el a quo, adelanto mi opinión en el sentido que el pronunciamiento debe asimismo ser confirmado en el aspecto en tratamiento.

Ante todo, es dable señalar que la reforma de la Constitución Nacional mediante la introducción del art. 42, ha consagrado los derechos del consumidor y del usuario en la relación de consumo, amparando su salud y seguridad entre otros. A su vez la ley 24.240, consagra tal protección al consumidor, exigiendo la prestación de servicios en condiciones de previsibilidad y normalidad. (Cam. Civ. Dolores, 74161 RSD-415-00 S 22/8/00).

Sentado ello, considero que la situación del coactor -propietario del vehículo siniestrado- queda abarcada por la mencionada "relación jurídica de consumo". Esta categoría normativa, como decíamos, está definida legalmente por la ley 24.240, y encuentra asimismo recepción en el art. 42 de nuestra Constitución Nacional, comprendiendo todos los supuestos en que se halla involucrada la figura del consumidor o usuario, abarcando un espectro amplio de situaciones.

Jurisprudencialmente, se ha resuelto que "El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de "relación de consumo" para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión mas amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios." (conf. Dra. Highton, citada en la causa "Fernández Juan Carlos c/ Autopistas Urbanas S.A. s/ daños y perjuicios", CNCIV. Sala M, 13/10/04).

Sobre las características de esta relación de consumo, se sostiene que la misma se individualiza por el mero contacto social entre proveedor y consumidor o usuario, sin que sea necesaria la existencia o subsistencia de un vínculo contractual. En el ámbito del estatuto de defensa del consumidor, se otorga prioridad a la noción de "relación" por sobre la de "contrato". (conf. Sozzo, G. "Daños sufridos por consumidores (jurisprudencia y cambios legislativos") en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2002-I-558).

Es decir, independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, y aún cuando, en el sub examine, el coaccionante no era conductor del vehículo que circulaba por la autopista, ni tampoco acompañante, el hecho de aplicar la relación de consumo, amplía la legitimación activa, desde que queda incluido dentro del régimen de protección y reparación no solo quien pagó el peaje -consumidor-, y los terceros transportados (arts. 1 y 2 de la ley 24.240), sino todos aquellos que hayan sufrido daños como consecuencia o a raíz de la prestación de los servicios por parte del proveedor, en este caso, la concesionaria vial.

Dentro de esta concepción entonces, quedan comprendidos los damnificados indirectos, es decir, aquellos que por causa de un evento dañoso no resultan víctimas inmediatas, pero experimentan no obstante un daño en su persona o sus bienes. (art. 1079 del C.C.).

Así, se ha resuelto que "El vínculo que se establece entre el usuario de la autopista y el concesionario es una relación de consumo...En este punto lo que determina la legitimación pasiva del concesionario es la indagación sobre si éste cumplió debidamente con sus obligaciones o si, en cambio no lo hizo, y ello contribuyó en alguna forma a determinar el resultado (muerte del Sr. O), y, por carácter transitivo, el daño indirecto (cfr. art. 1079 y 1084 Cod. Civ.) y directo (cfr. art. 1078) que legítima a los actores y determina la responsabilidad de aquel". (Expte. 4912/06, T.S.J. de la Ciudad Autónoma de Bs. As. "T.S.N. y ots. s/ daños y perjuicios s/ recurso de apelación ordinario concedido en expte. n. 6400/0 "T.S.N. y ots. c/ GCBA y ots. s/ daños y perjuicios").

Por todo lo expuesto, concluyo afirmando que el coactor Fernando Parisotti está legitimado para demandar en las presentes actuaciones, en razón de los arts. 1079, 1113 y concs. del Cod. Civ., arts. 1, 2 y concs. de la ley 24.240 y 42 de la Const. Nac., debiendo desestimarse el agravio propuesto sobre el punto.

3. Los rubros resarcitorios.

El coactor Fernando Parisotti cuestiona el quántum reconocido por el a quo en concepto de daño emergente-reparación del vehículo, afirmando que si bien se admite que la indemnización correspondiente debe tener como límite el valor de reposición del vehículo dañado, ello debe ser conforme al valor del vehículo al momento de producirse el hecho.

Que si bien se trata de una cuestión que no resulta unánime en la jurisprudencia, adhiero a la postura según la cual, la determinación del valor actual del automóvil -y por ende la fijación de la suma necesaria para su reposición- debe efectuarse tomando como valor del mercado el que en la actualidad tiene un vehículo del mismo tipo y con la misma antigüedad que tenía el rodado al momento del accidente.

En este sentido, se ha resuelto que "Para determinar el valor actual del rodado, la comparación no puede hacerse tomando como valor del mercado el que hoy tiene un automóvil del mismo año y modelo que el siniestrado, pues el transcurso del tiempo sumaría un nuevo perjuicio al ya padecido por su dueño; su pérdida de valor por la mayor antigüedad adquirida durante la secuela del juicio. Tampoco parece totalmente justo que se acepte como precio el inmediato al hecho, pues las circunstancias del mercado pueden haber cambiado, abaratando el costo de los automotores, y si esto fuera desatendido, podría consagrarse un enriquecimiento indebido. Tratándose pues de un vehículo fabricado en 1986, por lo que contaba con una antigüedad de poco mas de ocho años al momento del accidente ocurrido el 13-01-95 corresponde tomar como límite el valor de un vehículo equivalente, es decir, del mismo tipo y con ocho años de antigüedad al momento del dictado de la presente." (Cam. Civ. I, Sala II, San Martín 45880 RSD-139-99 S 18/6/99).

En el caso de autos, al momento del siniestro -ocurrido el 12/6/98-, el vehículo del coactor tenía una antigüedad de 2 años, en tanto que la suma reconocida por el a quo se basó en el valor de un automóvil del mismo modelo que el del coactor pero con ocho años de antigüedad a la fecha de la sentencia (2004).

Ello así, asiste razón al coactor agraviado, en cuanto a que -de esa manera- su parte debería soportar la perdida de valor de la unidad por la mayor antigüedad que reviste el automotor por el lapso de tiempo que dura el proceso.

Como ya dijimos, se debería haber estado al valor de un vehículo del mismo modelo que el del actor, con dos años de antigüedad a la fecha de la sentencia. No habiéndose así efectuado, y no constando en la causa dicho dato, considero que lo mas justo resulta estar al valor de reposición del automóvil al momento del siniestro, desde que la posibilidad expuesta en el fallo supra citado -y que obstaría a tomar dicho valor-, es decir, el abaratamiento del precio del automotor, no se configura en este caso. Por el contrario, es de público conocimiento que a partir de la crisis económico-financiera de fines del 2001, los precios de los automóviles -como de todos los bienes en general- han sufrido subas importantes.

En consecuencia, conforme lo dictaminado por el perito mecánico a fs. 270 -punto pericial nro. 5-, opino que debe reconocerse por el parcial en análisis la suma de DOCE MIL QUINIENTOS PESOS ($ 12.500).

En segundo lugar, el coactor Fernando Parisotti se agravia del rechazo del rubro desvalorización venal del vehículo, puntualizando que de acuerdo al informe pericial obrante en autos, su vehículo como consecuencia de la colisión sufrida, experimenta una desvalorización venal que el perito fijó en la suma de $ 774, no existiendo motivo alguno para desestimar este parcial.

En este caso el agravio no puede tener acogida, resultando manifiestamente improcedente.

En efecto, si bien el perito ingeniero mecánico ha establecido que el automóvil del coactor sufrió desvalorización venal a raíz del accidente (v. fs. 267 vta.), lo cierto es que se ha reconocido al coaccionante una suma en concepto de reposición del vehículo, por lo que la admisión del parcial en análisis configuraría -tal como lo afirma el a quo- un enriquecimiento sin causa por parte de aquel (art. 1071 del C.C.), desde que -en definitiva- el automóvil no ser reparado.

Este es el criterio adoptado por este Tribunal, habiéndose resuelto al respecto que "La disminución del valor venal indemniza, como regla, la desvalorización del vehículo por razón de las reparaciones -cuando los daños no han podido ser disimulados o afectan partes estructurales-, por lo que si la reparación no se llevó a cabo o la indemnización por destrucción total ha contemplado esa pérdida, resulta improcedente su fijación." (Sala II, 95731 RSD-1-96 S 2/2/96, ídem 112069 RSD-252-00 S 22/6/00).

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar lo decidido por el juez de primera instancia en relación al ítem en estudio.

Que corresponde ahora dar tratamiento a los agravios propuestos por el actor Crisanto Parisotti en relación a los rubros resarcitorios.

Cuestiona en primer lugar el rechazo del rubro daño estético, argumentando que el a quo ha desestimado este rubro por entender que ello no genera una reducción de las posibilidades económicas del actor, lo que resulta equivocado en atención a que en este caso solo se han reclamado los gastos de reparación estética, lo que es independiente de si el actor usa su rostro o no como fuente de ingresos.

Cabe en principio señalar que si bien algunos precedentes judiciales han considerado al daño estético una categoría autónoma del daño material y moral, la orientación prevaleciente en nuestra jurisprudencia niega esa autonomía, pudiendo afirmarse que el desmejoramiento estético no constituye una categoría independiente, sino el origen de daños resarcibles.

En este sentido, tiene dicho este tribunal que la lesión estética no constituye por si misma un daño susceptible de indemnización autónoma, sino que resulta indemnizable por las consecuencias patrimoniales y morales que ocasiona, en la medida que puede traducirse -en cuanto a la primero- en factor de frustración de beneficios económicos y -en cuanto a lo otro- en un padecimiento derivado de la lesión en sí, de las cicatrices o deformidades de la víctima. (Sala II, causa 94.985 RSD 347/95 S 5/10/95).

Conforme a ello, habiéndose considerado el daño estético sufrido por el actor al fijar el "a quo" la indemnización por daño moral, podrían aquí admitirse solamente las consecuencias materiales que el daño estético irrogara al actor, esto es, gastos que demandaron o demandarán las curaciones o mejoramiento de lesiones deformantes y/o cicatrices.

De acuerdo a lo dictaminado por el perito médico cirujano plástico, Dr. Sergio Humberto Pagani, en su informe de fs. 265-, "la cicatriz sobre la ceja izquierda, puede ser pasible de revisión quirúrgica, tendiendo a tratar de mejorar el aspecto estético de la misma; en cuanto a la alteración del párpado, dicha corrección es mas dificultosa, pudiendo efectuarse a tal fin múltiples zetaplastías, que posibilitarán una apertura normal de la hendidura palpebral izquierda", estimando el costo de todo el procedimiento en la suma de $ 3.500 (v. fs. 265 vta. punto b.).

Si bien no escapa al suscripto que dicho dictamen pericial ha sido impugnado por la parte codemandada Camino del Atlántico S.A.C.V. (v. fs. 279), considero que dicha circunstancia no obsta valor probatorio alguno al dictamen pericial (arts. 384, 473, 474 del CPC), desde que las conclusiones del experto supra transcriptas han sido reafirmadas mediante la contestación a la impugnación obrante a fs. 284/285, mediante la cual el perito médico cirujano ha explicado con mayor precisión la lesión sufrida por el actor y su posibilidad de recuperación y/o mejoramiento.

En consecuencia, se concluye que existe una consecuencia material generada por el daño estético susceptible de ser indemnizada al accionante -consistente en el costo de los procedimientos tendientes a curar y/o mejorar las cicatrices-, debiendo ser modificado el fallo apelado en este aspecto. Por consiguiente, este parcial debe ser admitido en la suma de TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($ 3.500).

Por último, y en lo que se refiere al daño moral, debe tenerse presente que este daño se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los mas sagrados afectos. (SCBA, 2/2/88, causa 38929).

En forma análoga al daño patrimonial donde existe una modificación disvaliosa del patrimonio, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, en el daño moral hay una modificación del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en modo de estar diferente de aquel que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (conf. Daniel Pizarro y Horacio Roitman, El daño moral y la persona jurídica, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 1, pág. 224).

En la determinación del daño moral el juzgador cuenta con sana prudencia para fijar su monto, atendiendo a las circunstancias concretamente acreditadas en la causa y teniendo en cuenta que esa indemnización no debe transformarse en fuente de un enriquecimiento indebido, ni de un beneficio inesperado o indebido.

En cuanto a la suma reconocida por el a quo, teniendo en consideración las circunstancias en que ha ocurrido el accidente, las consecuencias físicas que el mismo ha generado, los tratamientos ha que debido y debe someterse el actor, la duración de las secuelas de las lesiones, la edad y demás circunstancias personales del mismo, considero ajustado a derecho otorgar la suma de QUINCE MIL PESOS ($ 15.000) por el parcial en análisis, elevando así el importe reconocido en la otra instancia. (arts. 522, 1078 y concs. del Cod. Civ.).

ASI LO VOTO.

El doctor Azpelicueta voto en igual sentido y por los mismos fundamentos.

2º cuestión.- El doctor Rosales Cuello dijo:

Corresponde: I) Modificar la sentencia dictada a fs. 357/395 por los argumentos aquí brindados, elevando el quantum resarcitorio por los rubros "daño emergente-reposición del vehículo" y "daño moral" a las sumas de DOCE MIL QUINIENTOS PESOS ($ 12.500) Y QUINCE MIL PESOS ($ 15.000), respectivamente y admitiendo la procedencia del rubro "daño estético" por la suma de TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($ 3.500), confirmándose en lo demás el pronunciamiento apelado. II) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida. (arts. 68, 69 y concs. del CPCC).

ASI LO VOTO.

El doctor Azpelicueta voto en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos expuestos en el presente acuerdo, se resuelve: I) Modificar la sentencia dictada a fs. 357/395 por los argumentos aquí brindados, elevando el quantum resarcitorio por los rubros "daño emergente-reposición del vehículo" y "daño moral" a las sumas de DOCE MIL QUINIENTOS PESOS ($ 12.500) Y QUINCE MIL PESOS ($ 15.000), respectivamente y admitiendo la procedencia del rubro "daño estético" por la suma de TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($ 3.500), confirmándose en lo demás el pronunciamiento apelado. II) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida. (arts. 68, 69 y concs. del CPCC). III) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). NOTIFIQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del CPCC.). DEVUELVASE.-Juan José Azpelicueta.- Ramiro Rosales Cuello.