Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-11-06


NEUQUEN, 6 de noviembre de 2014 Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "DI SANTO CAROLINA ELIZABETH C/ BETERETTE ARIEL ANIBAL S/INCIDENTE DE APELACION E/A 399374/09" (INC Nº 43138/2014) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

1. Contra la providencia suscripta por la Prosecretaria del Juzgado que corre traslado del pedido de explicaciones al perito y desestima las solicitadas en los puntos 1, 3, 4 y 5, por implicar nuevos puntos de pericia, el recurrente plantea la nulidad.

Más allá de controvertir que tengan tal calidad (aspecto que, en principio, no sería susceptible de ser revisado en esta oportunidad por la Alzada, por ser materia probatoria), sostiene que la funcionaria firmante carece de atribuciones para su dictado (cfr. fs. 3).

El planteo es desestimado sin más trámite, por ser extemporáneo (cfr. fs. 4).

Contra esta providencia, interpone revocatoria con apelación en subsidio: sostiene el quejoso que el acto no es susceptible de convalidación por el transcurso del tiempo, en tanto es un acto inexistente.

La revocatoria es desestimada. La magistrada considera que los plazos procesales son perentorios e improrrogables, a partir de lo cual su sólo vencimiento produce la pérdida del derecho.

Sobre esta base y lo dispuesto por el artículo 170 en materia de nulidades, entiende que al haberse articulado el planteo casi un mes después de dictado el proveído atacado, es claramente extemporáneo.

Esta cuestión es la que viene a revisión de la Alzada.

2. Así planteado el asunto, y sin desconocer que el recurrente inicialmente deduce un incidente de nulidad y luego introduce la cuestión de la inexistencia del acto en crisis, lo cierto es que, determinar si el mismo es susceptible de convalidación por consentimiento, exige establecer en primer término si estamos frente a un supuesto de nulidad o inexistencia del acto jurídico procesal.

Esto es central, en tanto "Mientras la nulidad se refiere a la invalidez o ineficacia del acto, la inexistencia apunta a la vida misma del acto. Por lo tanto, los actos viciados de nulidad serán siempre subsanables en el proceso, lo que no acontece en los supuestos de inexistencia. los actos nulos están sujetos a la preclusión y la cosa juzgada. Mientras que los actos inexistentes no precluyen ni prescriben y la cosa juzgada no obsta a su planteamiento. Tanto la nulidad como la inexistencia pueden ser declaradas a petición de parte o de oficio; sin embargo, la nulidad no podrá ser declarada cuando el acto viciado estuviese consentido (arts. 170 y 172, Cód. Procesal)." (cfr. Freire Aurich, Juan Francisco, "Acto procesal inexistente", publicado en: LA LEY 1994-E, 1427.

En igual sentido ver: Algunos aspectos procesales del acto inexistente, Toledo, Pablo Roberto Publicado en: LLNOA 2010 (abril), 225; La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos, López Mesa, Marcelo J., Publicado en: LA LEY 15/06/2006, 1 LA LEY 2006-C, 1421).

3. Ahora, si la cuestión que aquí se plantea se diera ".con relación a una sentencia -definitiva o interlocutoria- no es dudoso que el acto debe encuadrarse en la categoría de la inexistencia, porque en esos casos la firma del juez aparece como un requisito ineludible para darle vigencia. Se trata, en suma, del cumplimiento de los mínimos recaudos para lograr su configuración jurídica. Es decir, tal como lo sostiene Colombo (siguiendo a Carnelutti), un acto es inexistente cuando no ha llegado a ser acto procesal, es sólo un no acto, y en ningún supuesto puede producir efectos ni constituir objeto de convalidación o subsanación.

Bien sostuvo Imaz que la especie de los actos inexistentes es de interés para el juez y para el jurista porque el problema que para ellos constituye la inexistencia es distinto del que plantea la nulidad y porque son diferentes también las consecuencias de su solución afirmativa. Lo que se pregunta cuando se cuestiona la existencia de un acto jurídico no es la naturaleza del vicio de que adolece lo que es problema de la nulidad. Lo que se pregunta es si el acto tiene las características tales que repugna a las valoraciones jurídicas ambientes, al extremo de hacer impracticable su acatamiento voluntario por las partes o la imposición de ese acatamiento por el juez. Si la respuesta es afirmativa, el acto será declarado inexistente y el juez se negará a imponer su cumplimiento. Y esta negativa provendrá no de que el juez haya descalificado un acto de validez discutible sino que haya comprobado que no es un acto jurídico normativo.

Y, entonces, no puede sostenerse que la sentencia interlocutoria o definitiva suscripta por el secretario no encuadre en la categoría recién citada." (cfr. Leguizamón Houssay, Juan Manuel Rodríguez, Juan" Artículo 38 del Código Procesal (Análisis de aspectos relevantes que regula", DJ 1998-1, 1051).

4. Pero aquí la cuestión no se presenta tan nítida. En el contexto normativo actual, y conforme lo dispone el art. 38 del C.P.C.C., los secretarios (y, prosecretarios en ejercicio de la subrogancia automática establecida por las normas de superintendencia), pueden suscribir providencias de mero trámite.

De allí que no encuentro obstáculos para que la funcionaria dispusiera el traslado del pedido de explicaciones.

Es cierto que el auto cuestionado va un poco más allá y excede al mero trámite, pero en este caso, estimo que la solución pasaba por interponer una revocatoria ante el juez: es que "cuando el secretario suscriba un auto que, sin encajar en los supuestos mencionados precedentemente, supere el marco de las providencias de mero trámite que está autorizado a firmar, debe efectuarse el pedido de reconsideración ante el magistrado que regula el art. 38 del Cód. Procesal, es decir dentro del plazo de tres días pues, vencido aquél, la providencia en cuestión adquirirá firmeza y, consecuentemente, todo ataque que se pretenda perpetrar contra ella, quedará neutralizado por los efectos del consentimiento." (ibídem).

En síntesis, debiendo estarse a la subsistencia del acto, la parte contaba con un medio para recurrirlo (revocatoria ante el magistrado) y no lo hizo en tiempo oportuno. Más allá del aspecto formal, en lo sustancial, la queja efectuada contra dicho dispositivo se centra en una cuestión de prueba, ámbito desde el cual, su análisis escapa a las posibilidades de la apelación.

Por estas razones, propongo desestimar el recurso deducido. TAL MI VOTO.

El Dr. Jorge D. Pascuarelli dijo:

Entiendo que corresponde desestimar la apelación subsidiaria y confirmar la resolución de fecha 29/04/2014, en cuanto declaró extemporáneo el pedido de nulidad de fs. 3 y vta., porque, como sostuvo la A-quo a fs. 6 vta., se encontraba vencido el plazo del art. 170 del C.P.C. y C. dado que el planteo se dedujo el 23/04/14 contra la providencia del 19/03/14.

Asimismo, corresponde señalar que el recurrente no alegó la inexistencia del acto al formular su planteo de nulidad y su mención al fundar el recurso no alcanza para constituir una crítica concreta y razonada suficiente para rebatir el fundamento del rechazo de su presentación (art. 265 del C.P.C. y C.).

Tal mi voto.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Fernando GHISINI, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. Cecilia PAMPHILE, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE:

1.- Confirmar el auto de fs.4 en cuanto fue materia de recursos y agravios.

2.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE Dr. Fernando M. GHISINI Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA.