Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2008-10-08


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 08 días del mes de octubre del año dos mil ocho, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Jorge Pfleger, Alejandro Javier Panizzi y Daniel Alejandro Rebagliati Russell, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "C., M. A. y L. , A. A. s/ homicidio simple agravado por el uso de armas de fuego" (expediente 20.963 - C -2007).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 954: Rebagliati Russell, Panizzi y Pfleger.

El Juez Rebagliati Russell dijo:

1.- Contra la sentencia que condena a M. A. C. y A. A. L. la defensa interpone en tiempo recurso de casación ante este Superior Tribunal de Justicia.

Se impone entonces ingresar al tratamiento de las cuestiones planteadas por la recurrente, que, de progresar, allanarían el camino de la revocación parcial o total del acto definitivo puesto en crisis.- La Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Comodoro Rivadavia mediante sentencia del día diez de abril de dos mil siete, condenó a M. A. Caro a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de Homicidio simple agravado por el uso de armas de fuego; y a A. A. L. a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, por los delitos de homicidio simple agravado por el uso de armas de fuego, cometido en calidad de partícipe primario, en concurso real con violación de domicilio, en concurso real con privación de la libertad calificada reiterada -dos hechos-, en concurso real con vejaciones agravadas reiteradas -dos hechos- en concurso ideal con lesiones leves reiteradas, estos últimos en calidad de autor, por los hechos ocurridos en esa ciudad el día 1° de febrero de 2004, en perjuicio de J. J. G. ; M. del C. A. , J. J. G. y C. A. C. .

Asimismo, en la misma sentencia se decidió absolver a F. R. C. y H. F. Á. de los delitos de encubrimiento agravado por su calidad de funcionario público, del delito de homicidio doblemente agravado por haber sido cometido por un miembro de las fuerzas policiales, abusando de sus funciones y con arma, en concurso real con privación de la libertad con abuso de sus funciones en concurso real con vejaciones; a Jaime Walter Rúa y M. A. Caro de los delitos de privación de la libertad con abuso de sus funciones, en concurso real con vejaciones. Que los hechos ventilados en el juicio oral y público se describieron de la siguiente manera: "... el día 1° de febrero de 2004, aproximadamente a las 07.00 horas, el móvil policial 412 de la seccional Tercera circulaba por la Av. Rivadavia en dirección este-oeste desde la intersección con calle Alvear de esta ciudad y en el que se encontraban el Sgto. D. como chofer, el Oficial de Servicio de la dependencia, Oficial ayudante A. A. L. y en la parte posterior el Oficial Sub-Ayudante Héctor Fernández Álvarez, el Cabo Primero F. R. C. y el Sargento M. A. C. , con prestación de servicio en la Alcaldía Policial. Cuando transitaban por la arteria mencionada, toman una comunicación radial solicitando apoyo por unos incidentes que se producían en las inmediaciones, cuando arriban a la altura de la estación de servicios Tehuelches, advierten un funcionario policial corriendo hacia allí y se dirigen al lugar, resultando ser el Cabo Rúa, con prestación de servicio en la Seccional Quinta, quien venía persiguiendo unos jóvenes, indicándoles a los compañeros que circulaban en el móvil la dirección hacia donde tomaron los perseguidos, subiendo al móvil. Continúan la persecución de tres jóvenes por calle Florencio Sánchez, descendiendo los ocupantes del móvil policial, a excepción del chofer y continuando la persecución a la carrera. En la persecución de a pie, todos los que la emprendieron el Oficial de Servicio de la Seccional Tercera, Oficial Ayudante L. , el Oficial Sub-Ayudante Á. , el C. Primero C. y el Sargento C. , extrajeron sus armas reglamentarias y sin dar voz de alto comenzaron a efectuar varios disparos a pesar de que los jóvenes no habían adoptado conductas hostiles ni esgrimido armas de fuego. Las tres personas seguidas G. , C. y G. se introducen en el patio de la propiedad ubicada en calle F. S. N° **** , ingresando inmediatamente cuatro funcionarios policiales. Los tres jóvenes se escondieron detrás de una pequeña habitación de chapa ubicada en la parte posterior de la propiedad, allí son agredidos físicamente por L. y C. en presencia de Á. y C. , a pesar de tener una actitud pasiva ante la presencia policial, mediante la utilización de un palo de goma y patadas, ocasionándoles lesiones, inmediatamente son detenidos dos de ellos y trasladados hasta el móvil, resultando ser G. y C. . Mientras que el tercero (G. ) en total estado de indefensión y sometido a la autoridad, fue ultimado mediante un disparo con arma reglamentaria por parte del Sargento M. A. C. disparo que ingresa por el hombro derecho lesionando el pulmón del mismo lado y la vena cava inferior produciendo una hemorragia aguda y consecuente paro cardio-respiratorio fulminante. Luego C. auxilia al autor del hecho a trasladar el cuerpo de la víctima alterando la posición original en que había caído. Los funcionarios C. y Á. , omiten realizar las actuaciones prevencionales correspondientes y a detener de oficio al autor del hecho, a lo que están obligados por carácter de funcionarios, también omiten denunciar el hecho ante sus superiores."- A fs. 893/6 vta. interpone recurso de casación la doctora S. J. G. V. , defensora particular de M. A. C. y A. A. L. .

Sostiene que la sentencia viola garantías constitucionales que determinan su nulidad en los términos del artículo 149, inc. 3° del C.P.P. En este sentido dice que el derecho al debido proceso legal ha sido vulnerado, por las conductas y omisiones de la Excma. Cámara al condenar arbitrariamente a sus defendidos, tiñendo de nulidad al proceso.

Sin dar mayores precisiones, en forma genérica y no explicando concretamente en qué consistieron las irregularidades denunciadas, cita doctrina y jurisprudencia relacionada con el tema denunciado.

2. Superada esta etapa, ingresaré directamente al tratamiento del fallo.

En primer término se describió la prueba examinada en el juicio oral y público.

La primera conclusión que surge del fallo es que la actuación policial del personal de la comisaría tercera se realizó fuera de las facultades legales.

Ello por cuanto el procedimiento había sido iniciado por orden del Oficial Ayudante D. Y. A. , perteneciente a la comisaría Segunda, que dispuso una recorrida por la jurisdicción teniendo en cuenta que era el horario de "salida de los bailes", el cual finalizó con la aprehensión de cuatro sujetos que habían provocado disturbios. El mencionado Oficial ratificó en la audiencia que el único pedido de ayuda que emitió fue destinado a su móvil y no a una red generalizada.

Aclarado ello, paso a analizar el eje central de los hechos adjudicados.

En primer término examinaré la actuación de M. A. Caro, que como bien indiqué en párrafos anteriores fuera condenado por el delito de homicidio simple agravado por el uso de armas.

Sin perjuicio de la calificación escogida por el a-quo, entiendo que la materialidad y autoría del hecho bajo exámen ha sido acreditado con la certeza que exige esta etapa procesal.

Así, se menciona: el acta de inspección ocular de fs. 2vta./4vta.; el acta correspondiente a la reconstrucción del hecho de fs. 347/61; certificado médico de fs. 31/vta.; el informe de la autopsia de fs. 85 y vta.; el informe obrante a fs. 427/29 suscripto por los peritos W. y A. C. , que determinaron que la víctima recibió dos disparos, y establece la distancia entre la boca del arma y el cuerpo de la víctima; el certificado de defunción de fs. 86 y vta.; el acta de secuestro de fs. 11 y vta., la pericia balística realizada por personal de Gendarmería que determinó que el proyectil dubitado fue disparado por la pistola calibre 9 mm marca Hi Power, modelo Detective, número 415573..., y que el disparo que impactó sobre la campera de Jean se produjo a una distancia comprendida entre los 30 cm. a los 120 cm; declaración de M. A. y J. M. M. , habitantes de la vivienda en donde ingresaron los tres sujetos y detrás los policías; testimonios de M. P. y M. R. G. , que escucharon los disparos y se acercaron al domicilio donde ocurrieron los hechos; declaración de R. M. , que escuchó los disparos y presenció el final de los acontecimientos.

El sitio en que aquellos se produjeron permite ser determinado no sólo por la prueba testimonial arrimada en la causa, y los dichos del propio imputado C., sino también por el lugar en que el cuerpo del occiso fuera hallado (ver fotografías de fs. 131/132). En este sentido, resulta ilustrativa la fotografía N° 6 donde se puede observar de manera clara, las huellas que dejara el arrastre del cuerpo del herido, lo que confirma el auxilio que dijo haber prestado para ello, el coimputado Carrizo a requerimiento de Caro.

También se evaluó con precisión los testimonios de las víctimas, G. y C., quienes describieron cómo comenzó la persecución y cómo finalizó la misma. En ese sentido, es dable colegir que, habiendo sido trasladados al patrullero, no han podido estar en condiciones de observar lo que ocurría con G. .

Que esta reseña tiene por finalidad demostrar que el tribunal indicó puntualmente cuáles eran las pruebas existentes en contra de C., y qué conclusiones correspondían extraer de ellas.

Con ese mismo soporte descartó de lleno el argumento de la defensa, en cuanto a que el disparo, que el propio imputado reconoció haber efectuado, ha sido accidental, respondiendo ´... La responsabilidad de C. se presenta como evidente en cuanto a la responsabilidad penal que le cabe. Sin perjuicio de haber reconocido que efectuó el disparo letal lo cual se halla avalado por prueba independiente, sostuvo que fue accidentalmente, lo que como hemos visto, se encuentra desmerecido por los elementos de cargo. La corta distancia desde la que accionó el arma de fuego, el carácter de este instrumento en cuanto a su poder ofensivo, su posición y la de la víctima, resultan extremos que hablan a las claras que lo que se representó fue la muerte de G. ...´ (del voto del Juez Montenovo, -v.fs.876 y vta.-).

Así, examinada la tarea realizada por los jueces respecto al hecho adjudicado a M. A. C. , entiendo que los elementos de convicción utilizados han sido suficientes, lógicos y coherentes, aplicándose en su apreciación adecuadas reglas de la sana crítica racional.

Por lo tanto, voto por la confirmación de la sentencia condenatoria de M. A. C. del modo en que ha sido resuelta.

Respecto al hecho endilgado a A. A. L. , habré de disentir con el tribunal en cuanto a la participación necesaria que le fuera adjudicada en el homicidio cometido por C.

Sobre el punto, debo advertir -en principio- que la dificultad en la imputación que se le formula a L. parte de la imprecisa descripción fáctica efectuada por el Ministerio Fiscal en la requisitoria obrante a fs. 560/3 vta. En efecto, de la lectura del punto III de dicho requerimiento, que reproduce, de modo casi textual, el auto de procesamiento del juez instructor, al llegar al punto en que se trata la conducta de Caro, no se expresa ningún tipo de referencia que conecte objetiva o subjetivamente a L. con la actividad llevada a cabo por aquél. Es más, si me guío por el párrafo anterior parecería que L. conducía con otro funcionario a dos de los detenidos al patrullero policial.

La imprecisión que destaco, necesariamente se traslada al fallo aquí recurrido, ocasión en que los sentenciantes intentan darle contenido a la imputación que, como dijera, se encontraba carente de los presupuestos del artículo 305, inc.2° del C.P.P. Así, el juez que lidera el acuerdo -Dr. Pintos-, sostuvo que: ´... En dicho marco de referencia, que un subordinado meramente circunstancial (C. ) resolviera, además, disparar contra uno de aquellos destinatarios del procedimiento -ya de por sí muy violento desde el inicio-, sólo puede interpretarse como el eslabón último de una larga cadena de hechos caracterizados todos por la falta de dirección adecuada y manejo profesional, elementos indispensables en la conducción de una fuerza de seguridad pública... La marcada relevancia del "aporte" de L. en el curso causal de los acontecimientos, que culminaron con la muerte de G. a manos de C., se acentúa una vez producidos los disparos letales, desde que ni siquiera intenta alguna posible acción de salvamento, e inclusive dispone dejar el cuerpo allí "tirado"... Asimismo, más tarde, llega al extremo de desconocer formalmente lo sucedido, ante sus pares y superiores...´ -v.fs. 867/8-.

Siguiendo el razonamiento del votante, al mismo tiempo que descarta la posibilidad de que Caro hubiera actuado en calidad de "instrumento", en el sentido de la autoría mediata, afirma que la conducta de aquél (disparar contra uno de los destinatarios del procedimiento) sólo puede interpretarse como la última fase de hechos, donde no habría existido "dirección adecuada y manejo profesional", con lo cual parecería que el sentenciante intenta ingresar en el campo de la culpa. Empero, en el párrafo que continúa, insinúa que fueron C. , C. y R. quienes habrían liderado el procedimiento, acentuando -a posteriori- el aporte necesario de L. en que, una vez producidos los disparos no intenta una acción de salvamento y dispone que dejen allí al herido, con lo cual a mi criterio se esfuma la precisión con que debe efectuarse el reproche.

En similares términos se expidió quien lo continuara en el orden de votación, y sostuvo: "... Pero existe un aspecto más por el que debe responder. Es notorio que la persecución, de ribetes extremos y desproporcionados, que incluyó la utilización de armas de fuego y lo demás ya apuntado, significó un marco, un contexto en el que C. realizó la acción que culminara con la existencia de G. . Considero que lo primero constituyó una condición necesaria de lo segundo. Ahora bien, la responsabilidad penal es eminentemente subjetiva y más allá que objetivamente se coloque una condición imprescindible para la comisión de un ilícito ello no alcanza para cargar el resultado de éste al partícipe si ello no estuvo dentro de sus miras. Pero el accionar de L. , en tanto utilizar su arma de fuego, ordenar que sus subordinados lo hagan, desplegar una violencia inusitada e innecesaria, y luego pretender desvincularse del resultado fatal, "entregando" los aprehendidos, y con ellos la responsabilidad de todo el procedimiento a otro oficial, demuestra que si bien no actuó directamente en función de provocar una muerte, ni se representó que mediante su desempeño ello ocurriría como una consecuencia directa, si aceptó que ello podría ocurrir como una contingencia mas de la "tarea" por él dirigida. De esa forma, y en la órbita del dolo eventual, su accionar queda vinculado al resultado fatal cuya autoría corresponde a C. ..."-v.fs. 876 vta./877-.

En este caso, la postura del juez Montenovo se encuentra enrolada en la existencia de un dolo eventual, que no se condice con lo expresado por el juez del primer voto, y no existiendo mayoría sobre el punto, no puede aceptarse que la cuestión referida, nada menos que al aspecto subjetivo de la figura enrostrada, se halle definida.

Transcriptos los fundamentos dados por los vocales del tribunal para atribuirle responsabilidad a L. por el hecho cometido por Caro, llego a la conclusión de que esta elaboración, más allá de la observación antes efectuada, es inadecuada.

En efecto, el tema en cuestión nos ubica dentro del campo de la participación criminal, que exige, desde el punto material de la unidad del hecho, un concurso de contribuciones a este hecho (ver Ricardo C. Nuñez, "Derecho Penal Argentino"- parte general- II, págs. 272 y sgtes.).

Particularmente, el caso que nos ocupa ha sido calificado como participación necesaria, lo cual significa que sin el auxilio o cooperación de éste el hecho no habría podido cometerse. Sin embargo no encuentro razón jurídica alguna para adjudicarle a L. colaboración de ninguna clase en el homicidio de G. . Así, tal como fueran descriptos los hechos en la sentencia, y evaluada la prueba arrimada al proceso, se advierte que el imputado estaba a cargo de este procedimiento, que si bien ha sido calificado como extremadamente violento y caracterizado por el desorden, no existe análisis de elemento probatorio alguno que permita acreditar que la determinación final de Caro era la de ejecutar a uno de los sujetos perseguidos, y que en conocimiento de ello, L. lo haya instigado, determinado, utilizado para actuar de la manera en que lo hizo.

Que según se desprende de las declaraciones de las víctimas, los tres jóvenes ingresaron al domicilio de la familia A., metiéndose detrás de la casita de chapa ubicada en el fondo del predio, y en ese lugar quedaron en cuclillas, primero G. , en el medio C. y finalmente G.. Asimismo surge de estos testimonios que Canales y Guineo fueron golpeados en el cuerpo y en la cabeza, e individualizaron al Oficial L. como quien los golpea junto a otro policía. Respecto de G. manifestaron que no vieron lo que le sucedió ya que en aquél momento le daba la espalda.

De esta manera, queda claro que en determinado momento el procedimiento se escinde, quedando dos de las víctimas en manos de C. y L. y la tercera en manos de C. .

Este escenario indica claramente, que al momento de la ejecución, no ha existido aporte y/o influencia alguna por parte del Oficial a cargo, ya que éste se limitó a golpear a los sujetos que tenía bajo su dominio. La decisión de matar fue de Caro, y no se vislumbra en el hecho descripto en la sentencia cuál ha sido el aporte material, o psíquico, dado por L. que pudiera haberlo determinado a cometer el homicidio.

En ocasión en que integrara la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Trelew, en los autos "F. , C. s/ lesiones graves r/ víctima" tuve oportunidad de expedirme en idéntico sentido, al sostener que conforme nuestro ordenamiento legal, el cómplice debe conocer y querer la acción típicamente antijurídica que se realice. El principio de convergencia intencional exige que los partícipes hayan querido el hecho común. Empero esta convergencia intencional o subjetiva, exige de un comportamiento exterior enderezado a un objetivo, la unidad de tipo... La integración objetiva y subjetiva deben realizarse confluyendo ambas en el hecho típico realizado por el autor, quien tiene el dominio del hecho.

Volviendo al caso que nos ocupa, la situación jerárquica del Oficial L. , la ilegalidad de todo el procedimiento desplegado, el desorden y violencia ejecutados, son cuestiones que, si bien son merecedoras de reproche, no se vinculan en absoluto con la muerte finalmente acaecida.

En síntesis, creo que la construcción jurídica realizada por los vocales, si bien ha demostrado que ha existido una convergencia común de todos los participantes en el procedimiento ilegal llevado a cabo por el personal policial imputado, no ha logrado acreditar la convergencia en la intención de dar muerte a G. .

Así, soy de la opinión de absolver a A. A. L. del delito de homicidio simple, manteniéndose la calificación impuesta de los delitos de violación de domicilio, privación de la libertad calificada reiterada -dos hechos-, vejaciones agravadas reiteradas -dos hechos- en concurso ideal con lesiones leves, todos ellos en concurso real entre sí. Que la modificación en la calificación legal escogida en la anterior instancia, obliga necesariamente a una reducción de la pena impuesta.

Así, y a fin de explicar el monto de la pena, tengo en cuenta el grado jerárquico que ostenta, el contexto violento en el que se realizó el procedimiento y la conducta posterior al hecho, teniéndose en cuenta como atenuante la falta de antecedentes y demás pautas mensurativas contenidas en los artículos 40 y 41, proponiendo de esta forma la pena de seis años de prisión.

3.- Por otro lado y, atendiendo al monto de la pena impuesta a M. A. C. , me veo en la obligación de expedirme respecto al instituto de la consulta y dejar sentado cuál es mi posición al respecto.

En este sentido diré que acompaño la postura del juez Pfleger en la causa "L. ", toda vez que de la redacción del artículo 179, inciso segundo surge claramente la intervención del pleno en los casos en que la condena supere los diez años.

Cuando el constituyente implementó este instituto previó la posibilidad de una composición distinta del Superior Tribunal, y el hipotético caso que se encontrara divido en dos salas -art. 163-, motivo por el cual cuando menciona la competencia del "pleno" en las causas criminales en que se prive de la libertad por más de diez años, se refiere a la totalidad de sus miembros, sin distinción de Salas, aún cuando la sentencia llegue a conocimiento de esta instancia por recurso de la defensa.

Definida entonces como ha quedado esta cuestión, sólo me queda por agregar que los argumentos utilizados en el análisis del recurso y de la sentencia, valen para la consulta.

La materialidad y autoría de los imputados ha quedado debidamente acreditada respecto a los hechos que se le imputan a cada uno, utilizándose para ello la prueba arrimada al debate, conforme lo exige el sistema de la sana crítica, mereciendo ser confirmada la sentencia, con las modificaciones enunciadas en los párrafos que preceden.

4.- En cuanto la regulación de los honorarios profesionales de la defensora particular, tengo en cuenta que la misma no mantuvo el recurso en esta sede, debiéndolo hacer el Defensor General, por lo propongo la suma de quinientos pesos para cada uno de ellos.

Así voto.

El Juez Alejandro Javier Panizzi dijo:

I) En el voto que precede a éste fueron expuestos con claridad, por el Dr. Rebagliati Russell, los antecedentes del caso y los agravios vertidos por la defensa del acusado, de modo que me abstendré de hacer una ociosa repetición.

II) Con respecto a la cantidad de miembros del Superior Tribunal de Justicia que deben conocer en la revisión especial prevista por la Constitución de la Provincia del Chubut, en su artículo 179, inc. 2º, en los casos de recurso de la defensa, como el que se trata, me remito a lo juzgado por este tribunal, en pleno, en la causa "L. , E. F.- L. , E. R. - C. J. D. - L., D. A. s/ Homicidio Calificado por alevosía-Esquel" (Expte. 20.373 - Folio 199 - L - 2006, sentencia de fecha 24 de agosto de 2006).

III) En el pronunciamiento atacado (fs. 840/886) a criterio del a quo, ha quedado probado en autos que los hechos por los cuales J. J. G. perdió la vida, tuvieron su génesis en una persecución policial ilegítima a cargo de personal perteneciente a la Seccional Tercera de la ciudad de Comodoro Rivadavia, operativo dirigido por el Oficial A. A. L. .

El Juez Pintos destacó la declaración que prestó el imputado M. A. C. durante la instrucción, verbalizada durante el debate, por cuanto relató que la noche de los hechos caminó junto al Cabo Primero Carrizo en dirección a sus puestos de trabajo, cuando se encontraron con el móvil policial RI N° 412, en el que se trasladaban el Oficial Ayudante L. , el Oficial Subayudante Á. y el Sargento D. en busca de C. , para acercarlo a la seccional.

Abordaron el vehículo y el Oficial L. decidió pasar por el local nocturno "G. M. " para ver cómo estaba todo, sitio que los magistrados resaltaron en el fallo no se encuentra dentro del ámbito jurisdiccional de la Seccional Tercera.

Al mismo tiempo, en los alrededores de aquel lugar bailable se produjo un incidente que protagonizó el Oficial Ayudante D. Y. A. , perteneciente a la Seccional Segunda de policía, a cargo de esa jurisdicción, por lo que se comunicó por equipo de mano con el móvil RI N° 391 perteneciente a su dependencia, para pedir un apoyo con el cual lograría detener a sus agresores.

El oficial J. W. R. , perteneciente a la Seccional Quinta de la ciudad, declaró que se trasladaba en el móvil RI N° 391, pues iba en dirección a la Seccional Primera, pero momentos antes de que los efectivos brindaran el apoyo solicitado por A. , él ya había bajado del rodado.

Manifestó que el motivo de su descenso fue haber observado que los Oficiales A. y P. -que prestaban servicios en la Seccional Segunda- estaban rodeados por un grupo de entre diez y ocho personas, por lo que se acercó al lugar y al encontrarse frente a A. , éste le señaló un grupo de muchachos que se retiraba del lugar y le ordenó: "seguilos, esos son los que me pegaron" (circunstancia no confirmada por A. durante el debate).

En ese momento, el móvil RI N° 412 en el que se trasladaban los efectivos de la Seccional Tercera pasó casualmente -señaló el Juez Pintos- por el lugar, y R. luego de que les transmitió la supuesta orden de A. , subió al rodado y comenzaron la persecución a los jóvenes J. J. G. , J. J. G. y C. A. C. .

Los magistrados señalaron que la declaración de Rua sobre el incidente que percibió y la presunta orden de A. , fue desvirtuada por el testimonio de este oficial y del propio Canales, por lo que juzgaron que la hipótesis de Rua sobre lo sucedido había sido su convicción de que los jóvenes G. , C. y G. habían participado de la agresión a A. y no la realidad.

Concuerdo con la apreciación de los magistrados, reforzada por la declaración del imputado Caro, en punto a que cuando R. subió al patrulla de la Seccional Tercera y se inició la persecución, en un área fuera de su radio jurisdiccional y por un hecho que ya estaba concluido por intervención de la Comisaría Segunda, todo el procedimiento quedó a cargo del Oficial L. .

Para los sentenciantes, la parte sustancial del acontecimiento que tuvo como protagonista central al Oficial M. A. C. , se desencadenó cuando el móvil RI N° 412 persiguió a las víctimas por calle Florencio Sánchez y al hallarlas les cruzó el rodado delante y frenó, momento en que descendieron L. , C. , C. y Á. efectuando disparos "al aire". Apuntaron que el testimonio de Canales, el acta prevencional de fs. 1/4, el croquis ilustrativo de fs. 10. y el acta de fs. 9 en la que consta el secuestro de cuatro vainas servidas en ese sitio, prueban tal afirmación.

Esas vainas fueron luego peritadas por la Dirección de Policía Científica de Gendarmería Nacional, y confrontadas con las armas que utilizaron los imputados la noche de los hechos. Así, se comprobó que pertenecían a aquellas empuñadas por L. y R. .

Siguiendo con la reconstrucción del evento, se demostró que en la huída, los jóvenes ingresaron en la vivienda sita en la calle Florencio Sánchez N° ****, propiedad de la testigo M. del C. A. , y se ocultaron en la parte posterior primero G. , luego C. y por último Guineo, todos en cuclillas. Hasta allí fueron seguidos por los cuatro oficiales ya mencionados, en tanto el chofer D. y R. recorrían la manzana a bordo del patrullero.

Canales manifestó que junto a Guineo fueron golpeados por dos oficiales en el cuerpo y en la cabeza con puntapiés y un palo, pero solamente reconoció a L. como uno de los agresores, mientras que a C. lo identificó como el responsable de introducirlo en el vehículo policial luego de la golpiza.

En punto a G. , fue el propio Caro quien admitió haber ingresado al inmueble de la Sra. A. con el arma cargada y al advertir que la víctima intentaba incorporarse, pues estaba agachada en aquel sitio, accionó el arma para defenderse (v. fs. 154 y 348), disparo que, según el informe médico de fs. 427/429, efectuó a una distancia entre 30 y 120 centímetros.

La reseña que antecede me permite juzgar correcta la calificación dada por el a quo a la conducta desplegada por M. A. C. , pues el deceso de G. fue consecuencia directa del accionar del encartado mediante el empleo de un arma de fuego (artículos 79 y 41 bis del Código Penal).

Por ello, adheriré a la posición adoptada, sobre el particular, por el doctor Rebagliati Russell.

Sin embargo, disiento con la postura del a quo en punto a considerar que la conducta del imputado no encuadró en el inciso 9° del artículo 80 del Código Penal, pues si el agente mató por o en ocasión del servicio de policía cometió la conducta descripta en esa norma, para lo cual no es necesario una determinación previa, bastando que el homicidio sea contingente, aunque siempre doloso.

Pero el principio procesal reformatio in peius me impide modificar la calificación legal en tal sentido, sin menoscabar los derechos de los condenados.

IV) Me referiré ahora al cambio de calificación legal propiciado por el Juez Rebagliati Russell sobre la conducta enrostrada al Oficial L. .

Los sentenciantes concordaron en que su participación en el homicidio de J. J. G. fue necesaria para la producción del resultado.

L. fue quien ordenó al grupo formado por C. , C. , Á. , D. y R. entrar en acción, mediante un procedimiento irregular que él dirigía y que culminó con la muerte de uno de los damnificados, de manera que su participación -según consta en la sentencia- fue necesaria, puesto que con su accionar, aun cuando no fue él quien efectuó el disparo mortal, prestó a Caro un auxilio sin el cual el delito no se hubiera cometido.

Estimo, a diferencia de la opinión del reconocido colega que votó en primer término, que los jueces (los doctores Pintos y Montenovo) que sufragaron en la sentencia sí reunieron la mayoría que requiere la ley. En sendos votos, los magistrados concordaron en cómo y de qué manera los hechos objeto del juicio fueron probados, por lo que ambos llegaron a idéntica conclusión fáctica. Es verdad que el segundo voto coloca la acción de L. en el distrito del dolo eventual. Pero en un sistema dogmático penal, en el que la diversidad ideológica entre el dolo directo y el eventual no se distingue en la ley, dicha diferencia es ociosa a los fines de la calificación jurídica.

La participación criminal es dolosa. En dogmática, basta con que ese dolo sea eventual.

El dolo es el conocimiento (conciencia y entendimiento de quien obra a sabiendas) y voluntad (elemento con que la potencia volitiva admite o rehuye un cometido, pretendiéndolo, o repudiándolo: el libre albedrío o libre determinación) de ejecutar una conducta típica. El doctor Montenvo dijo que la conducta de L. se incluye en la órbita del dolo eventual. El doctor Pintos no dijo tal cosa, pero eso no hace una disidencia. Es decir, si los dos jueces dijeron que la conducta participativa fue dolosa, aunque le hayan asignado clasificaciones diversas, hay mayoría.

Sin embargo, concuerdo con el doctor Rebagliati Russell en cuanto a que la imputación contra L. es deficiente, por razón de la falta de precisión en el relato del hecho efectuado por el Ministerio Fiscal en la requisitoria (fs. 560/563 vta., punto III). No existe en ella -como advirtió el colega que votó antes- ninguna conexión específica (objetiva ni subjetiva) entre las conductas de Caro y la de L. que permitan atribuirle la participación criminal por la que se lo insimuló.

Así, no es posible concluir una condena penal, allí donde no hubo acusación válida.

De modo que se absolverá a A. A. L. del delito de homicidio simple agravado por el uso de armas de fuego -en calidad de partícipe primario- y se confirmará la condena (con respecto a él) por los delitos de violación de domicilio, privación de la libertad calificada reiterada -dos hechos-, vejaciones agravadas reiteradas -dos hechos- en concurso ideal con lesiones leves, todos ellos en concurso real entre sí.

V) El cambio de la denominación legal juzgada en el considerando anterior, lleva consigo una reducción de la condena de L. .

La adecuación punitiva efectuada por el doctor Rebagliati Russell se llevó a cabo según las guías de la ley sustantiva. Es decir, es lógica y ajustada a la significación jurídica asignada a los hechos establecidos en el caso.

La fijación de la pena es proporcionada al grado de reproche atribuido a L. . Se acomoda a la escala punitiva de las figuras concursadas -tal como ha quedado establecido en el voto anterior y en éste.

De la escala penal que permite al juzgador adaptarla al caso concreto es adecuado considerar, en detrimento del condenado, que L. es un oficial de policía que contribuyó a generar una situación injustificada de violencia durante un procedimiento policial irregular. Más importante aun, debe tenerse en cuenta -a los fines de la pena- la incapacidad para evitar el resultado mortal durante el referido procedimiento.

Igualmente, que la conducta posterior al hecho, de negar lo sucedido y procurar, de algún modo, que el hecho que acabó con la vida de una persona no trascendiera.

Es benéfico, en cambio, su falta de antecedentes (artículos 40 y 41 del Código Penal).

Estimo, por ello, adecuada la medida de la pena seleccionada por el doctor Rebagliati Russell de seis años de prisión.

VI) Por lo expuesto, entiendo que deberá rechazarse el recurso de casación deducido a fs. 893/896 vta., con costas y modificarse parcialmente la sentencia (protocolizada bajo el N° 14 - F° 234/279 del año 2007, cosida a fs. 840/886, dictada por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Comodoro Rivadavia, el día 10 de abril del año 2007), del modo en que quedó establecido, (artículo 24, inciso 2°, 415, 485 y concordantes del Código Procesal Penal).

VII) Adhiero también a la regulación de honorarios a los defensores intervinientes que efectuó previamente el doctor Rebagliatti Russell (art. 14 y concordantes del Dto. Ley 2200; artículo 59 de la Ley 4920).

El Juez Jorge Pfleger dijo:

Con los sufragios coincidentes de los doctores Daniel A. Rebagliati Russell y Alejandro J. Panizzi, existe mayoría de votos para conformar la voluntad del Superior Tribunal de Justicia; de modo que haré uso de la facultad que prevé el C.P.P., art. 357 -texto según ley 4550, art. 7.

Con lo que finalizó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente:

--------------- S E N T E N C I A ----------------- 1º) Declarar parcialmente procedente el recurso de casación de fs. 893/6 vta.

2°) Confirmar la sentencia de fs. 840/86 en cuanto a la materialidad, autoría y calificación jurídica del hecho adjudicado a M. A. C. .

3°) Absolver a A. A. L. del delito de homicidio simple que se le atribuía en calidad de partícipe necesario por el hecho ocurrido el día 1° de febrero de 2004, aproximadamente a las 07.00 horas, en perjuicio de J. J. G. .

4°) Confirmar la sentencia de fs. 840/86, en cuanto a la materialidad y autoría de A. A. L. en los hechos calificados como violación de domicilio, privación de la libertad calificada reiterada -dos hechos- y vejaciones agravadas reiteradas -dos hechos-, todos en concurso real, en concurso ideal con lesiones leves reiteradas.

5°) Modificar la pena impuesta a A. A. L. e imponer la pena de seis años de prisión.

6°) Regular los honorarios profesionales de la doctora García Viste y de la Defensa Pública en la suma de mil pesos ($ 1000.), en forma conjunta,no incluye I.V.A.(Ley 2.200, artículo 14.y Ley 4920, art.59).

7°) Protocolícese y notifíquese.- Fdo: Pfleger, Panizzi y R. Russell.-