Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Tierra del Fuego
Fecha: 2005-08-02


Ushuaia, agosto 2 de 2005.

1º) ¿Es admisible el recurso interpuesto? 2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? El doctor Klass dijo:

1.- A fs. 9/10, el Tribunal de Juicio no hizo lugar al beneficio de la excarcelación solicitado por el defensor de A.A.I.

Recordemos que con fecha 29 de marzo de 2005 ese estrado condenó al nombrado a la pena de siete (7) años de prisión como autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por acceso carnal (art. 119, párrafo 3º, del Cód. Penal) por el hecho cometido entre los últimos días del mes de agosto y los primeros días de septiembre de 2000, en perjuicio de la menor N.A.L. En ese mismo pronunciamiento, dispuso la inmediata detención de I. a disposición del tribunal "hasta que la presente sentencia quede firme", de acuerdo al art. 284 del C.P.P.

El enjuiciado había llegado al debate en libertad ya que fue durante la audiencia que, a raíz de nuevos dichos de la víctima, la calificación legal del hecho imputado fue modificada de abuso sexual simple a abuso sexual agravado por acceso carnal.

El Tribunal de Juicio hizo aplicación del criterio sentado por el Superior Tribunal de Justicia en los autos "Melivilu Painelvil, Carlos B. s/ Queja por recurso de casación denegado" -expte. nº 70/95 SDO del 05.04.95, Libro II, fº 52/53-; reiterado posteriormente, por mayoría, en "Ferreyra, Hugo Luis s/ solicita excarcelación - causa: 'Ferreyra, Hugo Luis y otra s/ Defraudación contra la Administración Pública. Estafa. Encubrimiento por Omisión de Denuncia y Malversación Culposa'" -expte. nº 361/99 SR del 30.12.99, Libro V, fº 783/787- por el cual se sostuvo que el tribunal sentenciante se encontraba habilitado para disponer la detención cautelar del imputado.

2.- La defensa interpuso recurso de casación a fs. 16/23.

En primer lugar, tacha al fallo de arbitrario al considerar que no concurren en autos elementos suficientes para ordenar la detención de su asistido (fs. 16vta./21vta.). El doctor Ariznabarreta expresa conocer los precedentes dictados por el Superior Tribunal; sin embargo, entiende prudente el replanteo de la cuestión atento a la modificación de la integración de este Cuerpo y la variación de la doctrina que, a nivel nacional, se ha dado respecto al estado de libertad de las personas sometidas a proceso. Considera fundamental la reforma de la Constitución Nacional de 1994 que incorporó al texto distintos Acuerdo y Pactos Internacionales (fs. 17 y vta.).

La columna argumental ensayada radica en que la libertad del imputado sólo puede ceder ante la existencia de causas ciertas, concretas y claras que indiquen que éste eludirá la acción de la justicia (fs. 17vta.). Enuncia que "La privación de la libertad no debe ser la regla" y explica esta posición. Cita a Cafferata Nores y Maier (fs. 17vta./18vta.). Respecto del pronunciamiento impugnado, señala su disentimiento a considerar que la privación de la libertad impuesta implique una simple medida cautelar. Cuestiona que el a quo manifestara que el fin de la detención era el resguardo del proceso, ya que el tribunal no expresó qué riesgos correría el proceso en caso de quedar en libertad I. (fs. 19). Indica que la calificación legal del hecho en una figura que impide la condena condicional no alcanza per se para privar cautelarmente de la libertad al imputado toda vez que -se reitera- su libertad sólo cede ante serios indicios de que, en libertad, el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. Cita a Daniel Pastor (fs. 19vta./20). Recuerda que, a lo largo del proceso, su asistido no se sustrajo de la acción de la justicia (fs. 20 y vta.). Cita un fallo de la sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal (fs. 20vta./21) y a Claus Roxin (fs. 21 y vta.).

En segundo término, invoca la nulidad del auto atacado por falta de fundamentación (fs. 22 y vta.) en el entendimiento de que el fallo carece de motivación y que "...los fundamentos esgrimidos resultan contrarios a los postulados que imponen el respeto adecuado del derecho de la libertad y prestan reconocimiento al principio de inocencia, todos éstos aspectos de franca naturaleza constitucional" (fs. 22). Entiende que la decisión en crisis deviene "huérfana de fundamentos razonados".

3.- Corresponde tratar en primer lugar al agravio vinculado a la supuesta nulidad del fallo en crisis por falta de fundamentación para luego, sólo en caso de rechazarse tal planteo, ingresar al examen de los restantes argumentos expuestos por el casacionista. Ello pues, debe examinarse si el pronunciamiento se encuentra viciado como acto jurisdiccional válido para -sólo ante una respuesta negativa a este interrogante- considerar su acierto o error respecto de la aplicación legal efectuada.

A fs. 9/10, el Tribunal de Juicio rechazó el pedido de excarcelación presentado por la defensa a fs. 1/4. A tal fin, tuvo presente que la detención de A.A.I. constituyó una medida cautelar que respondía a la nueva calificación legal dada al hecho imputado, la cual imponía el dictado de la prisión preventiva a tenor del inciso 1º del art. 284 del C.P.P.: "El juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento cuando: 1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda objetivamente la aplicación de una escala sancionatoria de pena privativa de libertad que por su monto impida la condena de ejecución condicional".

Estas razones permitieron a la defensa criticar el fallo, por ejemplo, en cuanto la parte considera que la detención de su pupilo encubre un anticipo de pena o que el único motivo válido para disponer la prisión cautelar es que, de la valoración de las circunstancias del caso, surjan elementos que permitan inferir que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación.

Más allá del acierto o error de los argumentos dados por el a quo (pues ello es motivo del primer agravio descripto en el considerando que antecede), la resolución atacada cumple con la exigencia constitucional de fundar las decisiones judiciales. Similar criterio aplicó este Estrado en los autos "Fiscal ante el Superior Tribunal de Justicia s/ Dcia." -expte. nº 416/00 SR del 26.02.2001, Libro VII, fº 70/80-.

Por ello, este planteo debe ser desestimado.

4.- La decisión del Tribunal de Juicio se sustenta en la doctrina sentada por este Estrado en "Melivilu Painelvi" -ya citado-, en que se dijo:

"Para precisar la naturaleza jurídica de la detención dispuesta por el Tribunal, corresponde señalar que -sucintamente expuesto- el sistema de libertades en la estructura del proceso resulta como sigue: a) desde su inicio y hasta antes del dictado del auto de procesamiento la medida de coerción personal sobre el imputado se denomina detención (...); b) a partir del dictado del auto de procesamiento, la coerción toma la forma de la prisión preventiva, y el medio de hacerla cesar es la excarcelación. Hecha esta precisión debe advertirse que el inc. 4 del art. 290 del CPP prevé como supuesto excarcelatorio la situación de que el imputado 'hubiere cumplido la impuesta por la sentencia no firme', lo que permite suponer, por la vía del argumento 'a contrario sensu', que la prisión preventiva se extiende hasta el momento en que la sentencia condenatoria queda firme, y se puede dar ejecución a la pena impuesta. Por otra parte, argumentos de orden sistemático permiten avalar esta posición, en efecto, si el juez de instrucción con un grado menor de conocimiento (el juicio de probabilidad sobre la realización del hecho y su autoría) puede ordenar la prisión preventiva del imputado, cuanto mas podrá hacerlo el Tribunal de Juicio en lo Criminal que habiendo adquirido la certeza exigida para dictar sentencia condenatoria puede ver peligrar la finalidad del proceso con la evasión del imputado del cumplimiento de la pena. Los únicos límites a este respecto son los establecidos en los arts. 284 a 287, con las modificaciones del caso.

VI. Establecida la naturaleza cautelar de la detención dispuesta por el Tribunal de Juicio en lo Criminal, opera plenamente la falta de efecto suspensivo que el art. 283 del CPP prevé para la apelación del auto de procesamiento, presupuesto lógico-jurídico del dictado de la prisión preventiva, y que como tal debe aplicarse al sub judice." De lo dicho se desprende: a) que el Tribunal de Juicio en lo Criminal puede dictar la prisión preventiva cuando acaba de condenar a un imputado; y b) que los recursos que eventualmente se interpongan contra la condena no suspenden la disposición del citado tribunal.

Este tema también fue tratado en dos causas posteriores: "Incidente de excarcelación de Frenda, Adrián Héctor Luis" -expte. nº 194/97 SR del 26.12.97, Libro III, fº 537/538- y "Trabucco, Estela María s/ Administración fraudulenta" -expte. nº 188/97 SR del 12.01.98, Libro IV, fº 1/5-.

En "Frenda" se ratificaron estos conceptos. Al tratar la naturaleza jurídica de la medida ordenada por el Tribunal de Juicio al dictar un fallo condenatorio, se dijo:

"Se trata pues de la prisión preventiva que ordena el tribunal sentenciante cuando al pronunciarse con grado de certeza sobre la autoría de un hecho punible individualiza la pena aplicable y determina que no será de ejecución condicional. La situación encuadra en lo dispuesto por el art. 284 inc. 1), adaptado, obviamente al estado del proceso, en el que no se tendrá ya en cuenta si objetivamente la escala sancionatoria admite la condena de ejecución condicional, sino si la pena concretamente impuesta lo ha sido en forma efectiva o condicional.

IV. Es que en todo el proceso existe un parámetro para ponderar si el imputado se encontrará en libertad o detenido, y es, precisamente, la posibilidad de la condena de ejecución condicional. En el fondo, existe la idea de que en caso de que ella no sea posible, el imputado intentará evadirse del accionar de la justicia.

Ya en el art. 255 se prevé la citación del imputado si parece procedente una condena de ejecución condicional, de lo contrario el juez ordenará la detención (art. 256); luego, para hacer lugar o no la exención de prisión el juez debe atender al pronóstico de condicionalidad (art. 289); al dictar se el auto de procesamiento el juez debe resolver la libertad provisional del imputado o la prisión preventiva (arts. 282 y 284) valorando -entre otras pautas- si la escala sancionatoria del delito por el que se procesó al imputado admite o no la condena de ejecución condicional. Como se ve, es ese el eje referencial para resolver si el imputado deberá encontrarse detenido o no durante el proceso. Y, en el caso, Frenda fue condenado a pena de cumplimiento efectivo.

V. A ello debe agregarse, como lo señala el Fiscal, que el art. 457 del CPP tiene por base una presunción de que el imputado condenado a una pena privativa de la libertad superior a seis meses intentará eludir la acción de la justicia, al disponer que en tal caso se ordenará su detención. El sentido cautelar de esta norma intenta preservar la efectividad de las decisiones judiciales, y corresponde a la parte imputada, en todo caso, alegar y acreditar porqué motivos la decisión precautoria -tal la prisión preventiva dictada como consecuencia de una sentencia de condena a pena de prisión de cumplimiento efectivo- resulta irrazonable.

VI. La invocación del principio de inocencia no basta a tal fin, pues no es ese el único derecho en juego en el proceso penal, y como todos los derechos se encuentra sometido a la reglamentación legal.

Sin dudas que, en algún caso, la aplicación mecánica de la ley podrá devenir irrazonable o injusta. En ese supuesto podrá la defensa justificar la innecesariedad de la detención preventiva y el Tribunal considerar si existen otras formas que satisfagan el interés social a preservar la posibilidad de que se ejecuten las sentencias una vez firmes, evitando la fuga del imputado en el tiempo que insume la etapa recursiva extraordinaria que puede abrirse a partir del dictado de la sentencia del a-quo" (en todos los casos, las negrillas son propias).

En "Trabucco" se agregó:

"I. No resulta necesario desplegar vastas citas para dejar consignado que tanto el derecho a la excarcelación como la prisión preventiva tiene reconocida su raigambre constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Tampoco para señalar que en el esquema constitucional la detención previa al dictado de la sentencia es de naturaleza excepcional, y que encuentra legitimación en los limitados supuestos que el art. 37 CPTDF establece. Dicha norma señala, en lo pertinente, "La privación de la libertad durante el proceso tiene carácter excepcional y sólo puede ordenarse dentro de los límites de esta Constitución (...) Las normas que la autoricen son de interpretación restrictiva. (...) nadie será privado de su libertad sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan suficientes elementos de convicción de participación en un hecho ilícito y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley.

(...) Su crítica (de la defensa) recuerda los severos enjuiciamientos que la moderna doctrina ha efectuado a la prisión preventiva por afectación al principio de inocencia y a la garantía de la defensa en juicio, eruditamente y elocuentemente relatados por Luigi Ferrajoli en 'Derecho y Razón - Teoría del Garantismo Penal', en especial en el capítulo 9.38 'Presunción de inocencia y garantía de libertad del imputado'.

Señala el maestro de Camerino que resulta incongruente con los principios de un sistema penal liberal sostener el principio de inocencia y admitir la detención cautelar preventiva durante el proceso, toda vez que hasta tanto el imputado no sea oído en un juicio contradictorio, con ejercicio pleno de su defensa, las restricciones a su libertad conspiran contra tal principio de inocencia y con la posibilidad de que encontrándose libre pueda efectuar la necesaria investigación para ejercer su defensa. Sin embargo, el propio Ferrajoli afirma: 'Así pues, esa contradicción en los términos que es la cárcel sin juicio podría eliminarse, al menos hasta la conclusión del juicio en primera instancia' (aut. y op. cits., p. 559, Ed. Trotta, 2º ed. 1997)".

5.- El presente caso presenta un nota relevante: dentro de los supuestos de prisión preventiva, a la luz de la de calificación legal impuesta por el sentenciante (abuso sexual agravado por acceso carnal) resulta de aplicación del inciso 1º del art. 284 del código de forma.

Imaginemos, por caso, que dictado el procesamiento -sin prisión preventiva- por parte del juez de instrucción, de la pesquisa emergen nuevos elementos que, en función de la citada norma, conducen a recalificar el hecho a una figura más grave cuya pena mínima legal impide la condena de ejecución condicional (esto es, porque es superior de tres años de prisión, conf. art. 26 del Cód. Penal).

Así sucedería, por ejemplo, en un caso de robo con un arma de fuego cuya aptitud para disparar se constata con posterioridad al dictado del procesamiento del presunto autor. En un principio, el hecho queda aprehendido en el último párrafo del art. 166 del Cód. Penal (que prevé una pena de 3 a 10 años de reclusión o prisión), para luego ser desplazado por el art. 166, inc. 2º y segundo párrafo, del Cód. Penal (con una pena de 5 a 15 años más un tercio). O precisamente en el supuesto como el de autos, en que el abuso sexual simple (art. 119 párrafo primero: de 6 meses a 4 años de reclusión o prisión) se ve desplazado por la figura de abuso sexual agravado por acceso carnal (art. 119 párrafo tercero: de 6 a 15 años).

En estos casos, resulta procedente que el juez disponga la prisión preventiva del encausado y ordene su inmediata detención. Este deber ejerció el Tribunal de Juicio en lo Criminal con el soporte que su apreciación sobre la participación y responsabilidad del imputado en el hecho ilícito es de certeza y no de probabilidad.

Dictada la prisión preventiva, el recurso contra la detención se rige por las normas propias de tal institución, que carece de efecto suspensivo (conf. doctr. expuesta en "Trabucco"). La interposición del recurso de casación contra el fallo condenatorio no suspende la medida cautelar dispuesta por el a quo.

Desde esa perspectiva, lo resuelto a fs. 9/10 no merece observación.

6.- No puede verse en la situación de I. la aplicación de un "anticipo de pena", toda vez que el nombrado transitó en libertad la sustanciación del proceso y su detención cautelar se produjo recién con el dictado de una sentencia condenatoria, la que -más allá de su acierto o error, lo que no se encuentra en tela de juicio en estos obrados incidentales- implica un pronunciamiento con grado de certeza por parte del Tribunal de Juicio que juzgó su caso en cuanto a la responsabilidad penal en orden a un ilícito gravísimo que, en función de la pena que conlleva, no posibilita la ejecución condicional.

De allí que la prisión preventiva no fue la regla que rigió el proceso (arg. de fs. 17vta./18); antes bien, surgió en forma excepcional al momento de dictar la sentencia de acuerdo a la nueva subsunción legal fijada por el a quo. La detención emerge, entonces, como un imperativo legal (art. 284, inc. 1º) y persigue asegurar la ejecución penal (uno de los fundamentos de este instituto, de acuerdo a la cita de Roxin realizada por el recurrente a fs. 21 y vta.) que, hasta el dictado de la sentencia, no amenazaba -por decirlo de algún modo- al enjuiciado con una pena privativa de la libertad que indefectiblemente debía ser de cumplimiento efectivo.

Esta cuestión no es menor, ya que el principio de inocencia que da sustento a la pretensión de la parte se ve seriamente cuestionado ante una decisión de certeza acerca de la participación y responsabilidad de I. en el hecho investigado (conf. dictamen del Fiscal ante este Estrado). En esta línea argumental, asiste razón al doctor Fappiano cuando expresa que, una vez dictada la sentencia, los presupuestos excarcelatorios se limitan a los incs. 4º y 5º del art. 290 del C.P.P.: "La excarcelación podrá concederse: ...4) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme. 5) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios". Obviamente, ninguno de estos dos supuestos concurre en autos.

7.- Aun cuando la defensa no impugna en forma expresa la constitucionalidad del inciso 1º del art. 284 del C.P.P., es indudable que cuestiona seriamente su validez constitucional y aplicación al caso (ver, por ejemplo, lo dicho a fs. 17vta.). Nótese que no invoca ninguna de las condiciones enumeradas en el art. 290 que hacen procedente la excarcelación En un interesante artículo, Daniel Morín señala que Vélez Mariconde, Tamini, Cafferata Nores (otra de sus obras es citada por el recurrente) y Pessoa defienden la posibilidad que el legislador fije pautas objetivas al reglamentar el derecho a la libertad durante el proceso (Daniel Morín, "Crisis de las pautas objetivas que limitan la libertad durante el proceso penal", publicado en "Casación" de Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ad-Hoc, número 1, año 1, 2001, p. 433). Por su parte, el autor adhiere a la postura opuesta, sustentada -entre otros- por Julio Maier. Recuerda, también, que la tesis "objetivista" fue consagrada por la Corte Suprema en "Todres" (Fallos 280:297) al poner de relieve que "...las pautas objetivas reguladoras en la ley resolvían razonablemente el conflicto existente entre el derecho del imputado a no sufrir una persecución injusta y el interés de la sociedad en no facilitar la impunidad de los delincuentes debiendo, por tanto, los jueces ajustar sus decisiones a las reglas, de carácter obligatorio, fijadas por el legislador" (p. 435).

Esta ha sido la posición tradicional de la Corte, que ha entendido que frente a la garantía de no ser privado de la libertad personal hasta el dictado de una sentencia que imponga una pena en función de la culpabilidad por el hecho cometido existe, también, con igual apoyo constitucional, el legítimo interés de la sociedad en que esa decisión judicial no pueda verse frustrada en su ejecución por la incomparecencia del procesado. "También concluye entonces la Corte que la necesidad de conciliar esos intereses aparentemente contrapuestos se refleja en la forma en que ha sido legislada la excarcelación, ya sea prohibiendo directamente en unos casos su otorgamiento, o bien condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas circunstancias" (del dictamen del Procurador General en "Gotelli" del 07.09.1993, Fallos 316:1934).

En este caso, en el voto conjunto y minoritario de los doctores Nazareno y Boggiano se sostuvo: "Que el Tribunal ha reconocido también la raigambre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto de la excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno sea sacrificado en aras del otro (Fallos 272:188)" (consid. 5º). De allí que -agregan- el derecho constitucional a permanecer en libertad durante el debido proceso previo encuentra su reglamentación razonable en las normas del código procesal penal aclarando que, en supuestos excepcionales, dicha reglamentación puede perder el delicado equilibrio necesario entre los intereses en pugna (consid. 6º).

En "Gotelli", tanto el voto mayoritario como minoritario dejaron sin efecto la decisión que había revocado la concesión de la eximición de prisión en favor del encausado. Los presupuestos allí evaluados difieren del sub examine: la Cámara había hecho un pronóstico de pena desfavorable al imputado de acuerdo al segundo párrafo del art. 316 del Cód. Procesal Penal de la Nación, que habilita a denegar la eximición de prisión al imputado cuando pudiera corresponderle un máximo superior a ocho años de pena privativa de la libertad. La Corte entendió que ese pronóstico anticipado del tribunal de alzada privó al imputado de la garantía de defensa en juicio porque representó un juicio de culpabilidad no sometido a las reglas del principio contradictorio que rigen el plenario. Esta norma del código nacional no tiene correlato en nuestro código procesal (ver art. 289).

"Gotelli" introduce un nuevo elemento respecto de "Todres" (dictado veintidós años antes): la Corte remarca que, en casos excepcionales, esta reglamentación puede perder el "delicado equilibrio necesario entre los intereses en pugna".

8.- El mentado equilibrio está básicamente dado por las normas de carácter procesal que rigen el caso.

En el caso de la Provincia de Tierra del Fuego, el art. 280 establece que la prisión preventiva resultará procedente cuando: a) al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda objetivamente la aplicación de una escala sancionatoria de pena privativa de libertad que por su monto impida la condena de ejecución condicional (inc. 1º); y b) aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional, si no corresponde cuando la objetiva y provisional valoración de las circunstancias del caso, permiten inferir que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación (inciso 2º, con remisión al art. 292). En consecuencia, la prisión preventiva en función exclusivamente al delito imputado queda limitada a un número reducido de tipos penales.

A la par, de acuerdo al art. 285 la prisión preventiva no puede exceder de un año sin que hubiese sentencia condenatoria y de dos años sin que se encuentre agotada la instancia recursiva local. No desconoce el defensor la vigencia de esta regla en el ámbito provincial.

A la luz de lo expuesto, la aplicación al caso de las pautas objetivas fijadas por el legislador local para la procedencia de la prisión preventiva no surge arbitraria y concilia razonablemente los intereses en pugna, según fuera explicado aplicando la doctrina de la Corte Suprema.

9.- Reglado de esta forma, no puede considerarse que este instituto se oponga de manera irreconciliable a los Acuerdos y Pactos Internacionales que poseen rango constitucional en virtud del art. 75, inc. 22. Por el contrario, se ha dicho que la prisión preventiva "tiene soporte constitucional en el art. 18 en cuanto admite la privación de libertad por orden de autoridad competente, y en los arts. 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (que tolera la prisión preventiva en tanto 'las causas' y 'las condiciones' sean 'fijadas de antemano'), 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" (Guillermo R. Navarro - Roberto R. Daray, "Código Procesal Penal de la Nación", t. 2, Hammurabi, 2004, p. 861, comentario al art. 312).

El derecho invocado por la defensa no debe ponderarse en forma aislada. En ese orden de ideas, téngase presente que el art. 32.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos fija categóricamente que los derechos de cada persona están limitados por "los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".

Siguiendo un criterio que, con distintas modalidades, se repite en todas las jurisdicciones del país, el legislador fueguino fijó pautas objetivas (v.gr.: aplicación de una pena privativa de la libertad que por su monto impida la condena de ejecución condicional) para determinar -en casos excepcionales, gravísimos y, como se explicó, fijándole un límite temporal- la procedencia de la prisión preventiva. También han admitido que la escala penal prevista para el reproche impida la procedencia de la excarcelación la C.N.Apel.Crim.y Correc., sala V (integrada por los doctores Navarro, Gerome y Filozof -por sus fundamentos-, "Ferreira Ayala" del 29.05.2002, Base de datos S.A.I.J., sumario nº G0021367) y la sala de feria (doctores Piombo y Gerome, "Espinoza Aguilar" del 09.01.2004, S.A.I.J. sum. G0021574).

10.- En sentido análogo al expuesto, se dijo: "Ya se ha sostenido que el derecho a gozar de libertad hasta el momento del dictado de la sentencia no constituye una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares que cuentan con respaldo constitucional (C.C.C.Fed., sala II, 'Ataides Fagundes' del 15.7.92, reg. 8961, y sus citas). En este marco ha de señalarse que las disposiciones, cuya inconstitucionalidad se pretende, no encuentran en el anticipo de pena su fundamento, sino que tienden a la efectiva realización del proceso penal, a través de presunciones basadas en la expectativa de pena aplicable al hecho imputado, evitando su entorpecimiento, estableciendo pautas valorativas positivas cuya ausencia conforman el criterio excepcional obstante o a la libertad durante el proceso (Fallos 321:3630, considerando 8º). Además, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la consideración de la magnitud de la pena en expectativa como pauta de evaluación del encierro preventivo (conf. Informe 2/97 del 11.3.97, C.I.D.H.)" (C.N.Fed.Crim.y Correc., sala II -Cattani, Luraschi, Irurzun-, "Delea" del 11.03.2004, S.A.I.J. sum. 30007111 y Base de datos www.laleyonline.com.ar).

Y también se sostuvo que la prisión preventiva tiene rango constitucional desde que el art. 18 de la Constitución Nacional autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. La circunstancia de que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo se conformen con presunciones iure et de iure no sólo no resulta per se contraria a la Ley Fundamental, sino que -por el contrario- el establecimiento de aquellos casos por medio de una ley constituye el cumplimiento de los mandatos constitucionales con relación a la procedencia de la detención de personas y emanados de los tratados internacionales de jerarquía constitucional. Asimismo, existen supuestos en que la ley procesal no impone al magistrado la tarea de evaluar una eventual elusión de la acción de la justicia por el imputado pues en aquéllos se parte de una presunción del legislador que se encuentra ínsita en las normas que establecen que el imputado no se someterá a la acción de la justicia por la gravedad de la condena que se pronostica, en función del hecho o hechos ilícitos que se le atribuyen. Ello responde a que el respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad de adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias para asegurar el éxito de la investigación y garantizar -en casos graves- que no se frustre la ejecución de la eventual pena por incomparecencia del reo (conf. Cám.Nac.Apel.PenalEcon., Sala B, voto de los doctores Grabivker y Pizzatelli en "Ontivero" del 04.04.2005; en igual sentido: "Baudino" del 31.03.2005, www.laley online.com.ar).

11.- El voto del doctor Pociello Argerich, integrante de la sala V de la C.N.Crim.y Correc., al igual que la sala II de la C.N.Fed.Crim.y Correc. en "Delea", también remite al informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos en el reciente fallo "Scaramella" del 16.06.2005. Dicho informe sostiene: "La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia" (ver punto 28, 'peligro de fuga')" (el resaltado me pertenece). En el caso tratado por la sala V, el doctor Pociello Argerich expresó que "...la amenaza de imposición de pena de efectivo cumplimiento, resulta un elemento de gran relevancia para presumir, conforme a la experiencia recogida, que quien recupere su libertad intentará eludir el accionar de la justicia" y que el cumplimiento a rajatabla del principio de que el imputado debe permanecer el libertad hasta el dictado de una sentencia que lo declare culpable podría tornar utópico el postulado constitucional de afianzar la justicia. Por sus fundamentos, el restante integrante de la sala, doctor Filozof, compartió la decisión de confirmar el auto que denegó la excarcelación del imputado.

Reitero, pues no resulta una cuestión menor en nuestro examen, las normas procesales locales y su interpretación por los tribunales provinciales impiden -en cualquier supuesto- que la prisión preventiva se extienda excesivamente en el tiempo.

12.- El marco normativo aplicable al caso no incurre en irrazonabilidad que lleve a su descalificación. Esto no significa necesariamente acierto (razonabilidad no es sinónimo de tal), sino que el mandato legislativo armoniza con el conjunto del ordenamiento jurídico, y no contraría los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo.

La inteligencia asignada a las disposiciones por las que se privó cautelarmente al enjuiciado de su libertad, según fluye de la literalidad de su texto, no constituye alteración de los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución, tampoco conduce a resultados concretos que importen desajuste con los principios de hermenéutica ni lleva a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias.

No escapa a mi conocimiento que existe doctrina que apoya la postura de la defensa. Mas las razones expuestas inclinan mi voto en el sentido descripto en los considerandos que anteceden.

13.- Establecida la naturaleza cautelar de la detención de A.A.I., y la legitimidad del proceder del tribunal a quo -es decir, la ausencia de arbitrariedad-, corresponde declarar mal concedido el recurso de casación interpuesto por la defensa, de acuerdo a la doctrina sentada en el "Incidente s/ Recurso de casación presentado por el Defensor ante el Superior Tribunal de Justicia en beneficio de Pedro Gabriel Acuña" -expte. nº 749/04 SR del 07.10.2004, Libro X, fº 618/626- y "Bórquez Cárdenas, Claudio Fabián y otros s/ Atentado a la autoridad agravado, lesiones graves, lesiones leves, privación ilegítima de la libertad y coacción agravada, todo en concurso real" -expte. nº 733/04 SR del 07.10.2004, Libro X, fº 641/647- en que se determinó que las decisiones revocan la excarcelación previamente concedida no constituyen sentencia definitiva ni auto equiparable a ésta a los fines del art. 425 del C.P.P. La ausencia del absurdo invocado impide hacer una excepción a esta regla.

Esta posición resulta aplicable al supuesto de autos ya que -en lo que interesa a nuestro estudio- no existen diferencias sustanciales entre la revocación de la excarcelación tratada en aquellos precedentes y el dictado de la prisión preventiva dispuesto por el a quo en la presente causa.

Por ello, a la cuestión propuesta he de pronunciarme por la negativa.

Los doctores Battaini y Robbio adhieren a lo dicho por el doctor Klass, votando a la primera cuestión por la negativa.

2º cuestión. - El doctor Klass dijo:

Atento a la forma en que fue resuelta la cuestión que antecede, propongo declarar inadmisible, y por ello mal concedido, el recurso de casación interpuesto a fs. 16/23 por la defensa de A.A.I. contra la decisión de fs. 9/10.

Costas al vencido, de acuerdo al principio establecido en la primera parte del art. 492 del C.P.P.

Los doctores Battaini y Robbio comparten y hacen suya la propuesta formulada por el doctor Klass, votando a la segunda cuestión en igual sentido.

Por las consideraciones efectuadas en el acuerdo que antecede, el Superior Tribunal de Justicia resuelve: 1º.- Declarar inadmisible, y por ello mal concedido, el recurso de casación interpuesto a fs. 16/23 por la defensa de A.A.I. contra la decisión de fs. 9/10. Con costas (art. 492, primera parte, del C.P.P.). - Ricardo J. Klass. - María del Carmen Battaini. - Mario A. Robbio.