Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 1999-12-28


2a Instancia. - Buenos Aires, diciembre 28 de 1999.

Considerando: I. Que, a fs. 501/532 vta., se presentó el apoderado de Juan Minetti S.A. y solicitó que se dispusiese, como medida cautelar, la inmediata suspensión de los efectos de la res. 710/99 dictada por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad hasta tanto se resolviese el reclamo administrativo impropio que había articulado contra ese acto administrativo en sede de la demandada.

Para sustentar dicho requerimiento sostuvo que el Ente, al dictar la resolución en cuestión (en la que se había dispuesto un aumento de los valores integrantes de la tarifa de peaje que podían cobrar los prestadores de la función técnica de transporte en la Provincia de Córdoba a partir de agosto-octubre de 1999) había excedido su competencia ya que, conforme a lo dispuesto en las resoluciones S.E. 159194, 406196 y 428198, el acto en cuestión sólo podía haber sido dictado por la Secretaría de Energía.

También señaló que los valores autorizados excedían los permitidos en la res. S.E. 428/99.

Por otra parte, sostuvo que el acto se encontraba afectado por vicios en el procedimiento y en la causa, y que, además, resultaba irrazonable y contrario a la finalidad prevista en la ley 24.065.

II. Que, en primer término, es del caso recordar que "las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o tome inoperantes los efectos de la resolución definitiva" (conf. esta sala, "Canop Nazar", 13/12/90, y muchas otras).

III. Que la procedencia de dichas medidas se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1. la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita ("fumus bonis iuris"); y 2. el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronuncian en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del falto final resulten prácticamente inoperantes (conf falto cit. y 28/10/97, "in re": "Radio Siglo XXI" 30/10/97, "in re": "Robledo"; 30/12/97, "in re": "Pizarro"; entre muchos otros). Además es menester que se fije una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios que la medida pudiere ocasionar a la contraria, de haber sido pedida sin derecho (confr. esta sala, 15/5/92, "in re": "Incidente s/recurso de apelación efecto devolutivo en los autos: Belt S.A. y otros c. Dirección Nacional de Aduanas s/ juicio de conocimiento: 10/10/97, "in re": "Míguez, José M" c. Estado nacional - Mº de Cultura y Educación s/ empleo público"). Por otra parte, en el caso de la prohibición de innovar se requiere que la cautela no pudiere obtenerse por otros medios (confr. art. 230, Cód. Procesal).

IV. Que, además, cuando la pretensión se intenta frente a la Administración Pública, es necesario que se acredite "prima facie" y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tomen admisible. Y ello es así porque sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución (conf. art. 12 de la ley 19.549, y sentencia de esta sala in re "Joyart", del 19/9/91).

V. Que cabe señalar que, si bien es cierto que existe jurisprudencia en el sentido de que los dos requisitos mencionados en primer término en el considerando III se hallan relacionados de modo tal que, a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se haya prado en forma mínima la verosimilitud.

Es decir que si no se ha podido demostrar alguno de los requisitos, la medida cautelar no puede ser concedida.

VI. Que, mediante la res. 710199 el Ente Nacional Regulador de Electricidad aprobó, a partir del período agosto-octubre de 1999, los valores de costo propio de distribución (CDF) y los factores de pérdidas de potencia y energía para cada alternativa de alimentación que integran la tarifa de peaje de, la prestación adicional de la función técnica de transporte firme para la Provincia de Córdoba.

Esa decisión tuvo su origen en la solicitud efectuada por la Empresa Provincial de Energía de Córdoba (EPEC) en los términos de art. 10 de la res. 159/94 de la secretaría de Energía.

VII. Que, de acuerdo con lo establecido en el art. 21 de la res. 428/98 de la Secretaría de Energía (complementaria de la res. ex-Secretaría de Energía 159/94 y 406/96 de la ex-Secretaría de Energía y Comunicaciones), "La tarifa aplicable para remunerar la prestación adicional de la función técnica de aporte de energía eléctrica (PAFTT) firme, incluyendo los aspectos de calidad de servicio y de expansión, que cumpla un prestador del Servicio Publico de Energía Eléctrica, sin contrato de concesión de distribución, o con un contrato en el que no estén fijadas las condiciones técnicas y económicas de la prestación de la referida función técnica de transporte (FTT), será la que resulte de la aplicación de los incs. a) y b)del presente artículo o del acuerdo de partes, siempre que se cumpla la condición establecida en el art. 3º del presente acto...".

En el art. 3º de esa norma se prevé que "... la tarifa de peaje aplicable para remunerar la prestación adicional de la función técnica de transporte de energía eléctrica (PAFTT) firme, incluyendo los aspectos de calidad de servicio y expansión que cumpla un prestador del servicio público de distribución de energía eléctrica, debe encuadrarse entre los valores indicativos máximos y mínimos de aplicación a dicha prestación, a definir conforme el art. 5º de este acto... ".

En dicho artículo, se establece en cabeza del Ente Nacional Regulador de la Electricidad el deber de fijar los valores indicativos mínimos y máximos de la prestación adicional de la función técnica de transporte de energía eléctrica (PAFTT) firme.

En el art. 6º de la citada norma se prevé que si a la fecha de su entrada en vigencia (3/10/98, conforme a lo provisto en el art. 6º de la res. S.E. 91/97) el ENRE no hubiese dictado el acto previsto en el art. 5º, la Secretaría de Energía, a solicitud de cualquier parte interesada, fijaría la tarifa de peaje aplicable para remunerar la prestación adicional de la función técnica de transporte de energía eléctrica (PAFTT) firme, según un conjunto de pautas que se enunciaron en la norma.

Por último, en el art. 7º se estableció que el "Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), al ejercer las atribuciones que le confiere el art. 25 de la ley 24.065, aplicará los criterios contenidos en la presente norma que es complementaria del dec. 186 del 25 de julio de 1995.

VIII. Que, conforme surge de las manifestaciones vertidas en los considerandos de la res. 710/99, el órgano regulador aún no habría dictado el acto previsto en el art. 5º de la norma reseñada en el acápite precedente.

En consecuencia, cabe sostener que, en principio, la fijación de la tarifa de peaje aplicable a la prestación adicional de la función técnica de aporte de energía eléctrica (PAFTT) firme, sólo podría ser realizada, de acuerdo a lo previsto en el art. 5º de la res. 428/98, por la secretaría de Energía.

Ello sería así en tanto se observase que, a diferencia de lo previsto en los arts 10 y 7º de las resoluciones 159/94 y 406/96, en la norma en cuestión no se otorgaría al Ente la facultad de revisar las tarifas que se fijasen para remunerar la, prestación adicional de la función técnica de transporte de energía eléctrica (PAFTT) firme.

Por el contrario, en el art. 5º de la resolución 428/98, "prima facie", se establecería tal facultad -hasta tanto el ENRE fijase los valores indicativos mínimos y máximos de la prestación adicional de la función técnica de transporte de energía eléctrica (PAFTT) firme- exclusivamente en cabeza de la Secretaría de Energía.

En consecuencia, cabría señalar que el acto cuya suspensión aquí se solicita, habría sido dictado por un órgano que carecería de competencia para ello.

IX. Que, en nada obstaría a lo señalado el hecho de que el órgano regulador haya expresado que su facultad, para dictar el presente acto surgía de lo previsto en el art. 25 de la ley 24.065.

En efecto, en dicha norma se prevé que "Quien requiera un servicio de suministro eléctrico de un distribuidor o acceso a la capacidad de transporte de un transportista o distribuidor y no llegue a un acuerdo sobre las condiciones del servicio requerido, podrá solicitar la intervención del ente el que, escuchando también a la otra parte, resolverá el diferendo, debiendo tener, a tales efectos, corno objetivo fundamental el asegurar el abastecimiento".

En el caso, sin embargo, la modificación en las tarifas de la función técnica de transporte de energía eléctrica (PAFTT) firme, no se produjo corno consecuencia de la solicitud efectuada al ente por un usuario, sino por un distribuidor -Empresa Provincial de Energía de Córdoba (EPEC)- (confr. primer considerando de la res. 710/99).

Aun cuando se realizase una interpretación amplia de la norma citada, entendiendo que ella, también regiría los supuestos en los que quien solicitase una adecuación pudiese ser un transportista o distribuidor, no parecería irrazonable requerir al órgano regulador que, en tales casos, diese intervención en el procedimiento a los usuarios que pudieran verse afectados por la decisión a adoptar, circunstancia que en el caso en examen no parecería haberse configurado.

X. Que, por otra parte, no resulta ocioso señalar que las afirmaciones vertidas en los acápites precedentes también habrían sido destacadas por el organismo encargado del despacho eléctrico (CAMMESA), quien manifestó sus reparos respecto de la competencia, del Ente Nacional Regulador de la Electricidad para dictar la resolución en cuestión.

XI. Que, en cuanto al peligro en la demora, éste resultaría suficientemente demostrado por el hecho de que, al no haberse concedido la suspensión solicitada en sede administrativa, la demandada se vería obligada a afrontar el pago de tarifas que excederían ampliamente los valores que debía afrontar con el régimen tarifario anterior.

En cuanto a la contracautela, el tribunal entiende que, toda vez que el levantamiento de la medida depende de la resolución que corresponde dictar al órgano regulador, resulta suficiente con que la parte actora preste caución juratoria.

En razón de lo expuesto, se hace lugar la medida y, en: consecuencia, ordénase al Ente Nacional Regulador de la Electricidad que se abstenga de aplicar la res. 710/99 al actor hasta tanto se pronuncie respecto del recurso administrativo interpuesto por Juan Minetti S.A. - Guillermo P. Galli. - Alejandro J. Uslenghi. - María Jeanneret de Pérez Cortés.