Tribunal: CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2014-05-13


LABORATORIOS ALMIRALL SA C/ CRAVERI S.A. S/CESE DE OPOSICION AL REGISTRO DE MARCA En Buenos Aires, a los 13 días del mes de mayo de 2014, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dice:

I.- Al registro de la marca "CYMPLE" limitada para distinguir "productos farmacéuticos" dentro de la clase 5 del nomenclador internacional y "aparatos e instrumentos médicos y quirúrgicos; inhaladores" dentro de la clase 10 del nomenclador solicitado por "LABORATORIOS ALMIRALL S.A." por actas nsº 2.797.288 y 2.797.289, formuló oposición "CRAVERI S.A." invocando confundibilidad con su marca "XINPLEX", inscripta en la clase 5 (concedidas por acta nº 1.885.086). Como el conflicto de intereses no pudo ser zanjado en la mediación previa obligatoria que prevé la Ley Nº 24.573, estimando que las objeciones a las solicitudes de actas nº 2.797.288 y 2.797.289 eran infundadas, por tratarse de signos inconfundibles y destinados a distinguir artículos diferentes, el peticionario del signo objetado promovió la demanda de autos desarrollando los argumentos que -en su criterio- demostrarían que los signos enfrentados resultaban inconfundibles (confr. escrito de inicio, fs. 54/58).

Al progreso de esa pretensión resistió la emplazada, CRAVERI S.A., quien insistió en que el signo era confundible con su marca, desarrollando en defensa de su postura los argumentos ponderados por su parte para sostener la improcedencia del registro requerido (confr. responde de fs. 112/119).

II.- El señor Juez, en el fallo de fs. 223/226, resolvió hacer lugar a la demanda e imponer las costas a la vencida (art. 68 CPCCN). Para arribar a dicha solución, consideró -entre otras cuestiones- que las marcas enfrentadas eran gráfica y fonéticamente inconfundibles, que los productos a distinguir y los que ya estaban en explotación tenían muy distinta finalidad terapéutica, hallándose en buena medida garantizado su correcto expendio por tratarse de productos diferentes. Por último, meritó la circunstancia de que el medicamento "Xinplex" se expende bajo receta, extremo que apuntó de relevancia para alejar la posibilidad de confusión en el público consumidor.

III.- Contra esa decisión se alzó el accionado, quien formuló sus quejas en la pieza de fs. 243/248, sosteniendo en síntesis: a) El "a quo" no ponderó que la limitación efectuada es para distinguir "productos farmacéuticos para el tratamiento de enfermedades respiratorias" dentro de la clase 5; b) El Magistrado omitió valorar que las marcas enfrentadas poseen el mismo contenido evocativo al término "Simple"; c) El cotejo marcario efectuado por el "a quo" fue realizado en forma ajena a las pautas imperantes en la materia y alejado de la realidad; d) La incorporación de prueba obtenida de internet sin efectuar el pertinente traslado constituye una violación del debido proceso y del derecho de defensa y e) El Magistrado no consideró la relación que puede existir entre un medicamento para la obesidad y uno para el tratamiento respiratorio. Además, sostiene que no es cierto que al tratarse de un medicamento de venta bajo receta, la posibilidad de confusión se diluya.

En la réplica de fs. 250/254, la parte actora postula la confirmación de la sentencia en todas sus partes, con expresa imposición de costas.

IV.- En primer lugar, destaco que es principio básico en la materia que las marcas deben ser claramente distinguibles (art. 3, incs. "a" y "b", Ley Nº 22.362 y jurisprudencia nutrida sobre el punto; esta Sala, causa 7048 del 12.12.89, entre otras); requisito en cuya observancia se hallan interesados los fines esenciales de la Ley de Marcas, que son la tutela de los consumidores de los productos y usuarios de los servicios y el amparo de las sanas prácticas de la competencia mercantil (conf. Corte Suprema, Fallos: 255:26; 257:45; 259:282; 279:150, etc.).

A ese efecto, recordaré cuatro principios elementales en la materia: 1º) Que debe estarse más a las semejanzas que a las diferencias entre los registros enfrentados; 2 ) Que basta que el parecido se presente en alguno de los tres campos del cotejo -gráfico, fonético o conceptual- para que se justifique vedar la coexistencia; 3 ) En caso de que la solución se preste a una duda reflexiva (y no a la mera duda espontánea que provocan, en general, la mayoría de estos conflictos), corresponde preferir la marca registrada, en tanto constituye un derecho adquirido, por sobre la pretendida, que no excede el campo de la mera expectativa; y 4°) Es bien conocido el valor que, en esta materia, tiene la impresión que deja la aprehensión prerreflexiva de los signos enfrentados.

Además, considero que resulta apropiado practicar el cotejo de los signos correspondientes al renglón 5 del Nomenclador de un modo severo, dado que cualquier error puede influir en la eficacia de un determinado tratamiento de índole médica. Se propicia un criterio estricto porque cuando el conflicto se haya referido a productos farmacéuticos o medicinales, debe tenerse en cuenta el riesgo que para la salud de las personas, e inclusive para la vida misma, puede entrañar un equívoco en la ingesta (ver OTAMENDI, Jorge, "Derecho de Marcas", págs. 186/190, 4° edición).

V.- De conformidad con las pautas expuestas y las circunstancias adjetivas de la causa, que computan la totalidad del entorno en que tiene vivencia el conflicto marcario, tengo para mí que la sentencia debe modificarse pues, practicado el cotejo de los términos en disputa llego a una conclusión distinta a la adoptada por mi colega de la primera instancia.

Comenzando con el plano gráfico, "CYMPLE" y "XINPLEX" tienen el mismo número de consonantes. En cuanto a la desinencia de los signos en pugna, se encuentran constituidas por las mismas letras, sólo diferenciándose el final de la palabra la letra "X" ("ple" por un lado, y "plex" por el otro).

Es evidente que el signo pretendido y la marca ya registrada son confundibles, pues su percepción contagia de inmediato una clara sensación de similitud, en virtud de la elevada coparticipación de los mismos elementos. Cuando ocurre esa circunstancia (raíz o desinencia similares), para que los conjuntos adquieran el rasgo de ser de fácil distinción es preciso que el ingrediente disímil tenga una potencia que permita diferenciarlas y que sea capaz de contagiar su peculiaridad a todo el conjunto, a fin de no producir el recuerdo de la marca opuesta. En el caso, no existen elementos que revistan ese potencial, pues tanto la raíz cuanto la desinencia de ambos signos resultan notoriamente similares.

Esa semejanza se confirma en el cotejo eufónico, ante el parecido marcadamente acentuado. Como se ve, no se presenta una diferencia influyente a la hora de distinguirlos en forma clara, al margen que, como se ha dicho en forma reiterada, la similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos aptos que sean semejantes o de la semejante disposición de esos elementos (ver, entre otros, Sala I del fuero, "Laboratorios Bagó S.A. c/ Fournier Industrie et Santé", del 14/04/2003; P.C. BREUER MORENO "Tratado de Marcas", Bs.As. 1946, pág. 358).

VI.- Finalmente, con relación a la cuestión relativa a la limitación del alcance de la solicitud para distinguir únicamente productos farmacéuticos, no considero relevante el hecho de que cada uno de los productos distinguidos tienen un destino terapéutico distinto, sin embargo, en múltiples supuestos la destinación terapéutica diversa no es el factor que evita la confusión. Esto último depende, lisa y llanamente, de que no se utilicen para artículos terapéuticos cercanos o alejados, marcas que puedan prestarse a equívocos. El elemento fundamental de identificación de un fármaco es el signo marcario que lo individualiza y diferencia.

Además, debo aclarar, que no estoy de acuerdo con lo que indica la demandada respecto a que al venderse bajo receta el médico de ninguna manera podrá confundirse al prescribir el medicamento. Aunque los médicos recetan el medicamento, en definitiva son los farmacéuticos quienes los venden. La grafía cursiva de los galenos puede ser muy difícil de intelegir, incluso para un boticario experimentado. Tampoco puede dejar de ponderarse, por ser público y notorio, el problema que se presenta fundamentalmente por el mal hábito de vastos sectores de la población, de automedicarse sin aguardar la opinión de un profesional. Por tales razones considero que cuando de productos medicinales se trata, el cotejo debe llevarse a cabo de un modo estricto, a fin de evitar riesgos para la salud de la población. Es de tener en cuenta, que el objetivo de la ley de marcas no es evitar que los médicos se confundan, sino que no lo haga el público consumidor, a fin de resguardar la sana competencia y las buenas prácticas mercantiles.

VII. En mérito a lo expuesto, voto por revocar la sentencia apelada, haciendo lugar al recurso de la parte demandada. En consecuencia, se rechaza la demanda. Con costas en virtud del principio de la derrota que inspira al art. 68 del Código Procesal.

Los doctores Graciela Medina y Ricardo Víctor Guarinoni por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman adhieren a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: revocar la sentencia apelada, con costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas CSJN n° 31/11 y 38/13 -B.O. 17.10.13-.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN GRACIELA MEDINA RICARDO VÍCTOR GUARINONI