Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Mendoza
Fecha: 2014-07-04


Mendoza, julio 4 de 2014.

1º ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos? 2º En su caso ¿qué solución corresponde? 3º Costas.

1º cuestión.- El doctor Nanclares dijo:

I. Los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.

1. A fs. 70/83 los Sres. C. A. G. y N. N. G. por sí y por sus hijos menores B. N. y N. E., demandan daños y perjuicios por $1.225.592,37 o lo que en más o en menos resulte de la prueba con más intereses, contra O. S. M. SA. Relatan que el 03/09/09 la Sra. N. G. con sus hijos se encontraban en la vivienda que alquilaban en Alvarez Thomas del Departamento de Godoy Cruz, cerca de las 18.30 observa que por las rejillas internas de la casa y por la tapa de cloaca comienza a fluir líquido que inunda la casa hasta llegar a la altura de los zócalos. Concurrió personal de la demandada que trabajó en la colectora, comenzó a bajar el nivel de líquidos, la accionada limpió superficialmente el lugar; los actores debieron pernoctar allí pese a lo nauseabundo.

Al día siguiente Obras Sanitarias limpió ineficientemente el patio de la casa, relevó los objetos afectados y retiró algunos para desinfección; durante la noche concurrió personal de atención al consumidor.

La limpieza la prosiguió la Sra. G. con su empleada.

El día 9 a la tarde nuevamente manaron desechos con residuos sólidos, la casa se llenó de excrementos, incluso la piscina plástica ubicada en el patio se había levantado desde el pozo en donde estaba la cloaca producto de los efluentes. Al día siguiente concurrió una cuadrilla de Obras Sanitarias que desobstruyó la cloaca; quedaron restos y mal olor en la vivienda; se presentó personal de limpieza de la demandada. Relata los diferentes reclamos efectuados; el desmayo del martes 9 /9 a la noche de la Sra. G., su atención en la Guardia del Hospital Español; la estadía asumida por la demandada en el Hotel Belgrano y en el Apart Hotel San Lorenzo; que el martes 10/9 OSM retiró los muebles de la casa y los dejó en la vereda; que viernes 12/9 la Sra. G. fue atendida por el Dr. V. debido a su crisis nerviosa; que la salud de la Sra. G. estaba muy deteriorada y la familia viajó a Bahía Blanca donde se quedó la Sra. con sus hijos en casa de su hermana.

Que por la experiencia traumática se rescindió el contrato de alquiler. Enfatiza que se trata de una relación de consumo, el incumplimiento por parte de la empresa de una obligación de seguridad, que se trata de un servicio público y un daño a la salud.

Reclama por daño emergente $25.592 (limpieza profunda del inmueble $1.000; ropa y juguetes descartados $5.000; disminución del valor de elementos desinfectados $4.000; gastos de hotelería del 15/9/08 al 15/10/08 $10.500; traslado a Bahía Blanca Provincia Bs. As. $1.492,37; gastos primera necesidad $1.000; gastos farmacia $1.000; gastos médicos $1.000; gastos notariales y revelado fotográfico $600). Lucro cesante $10.000 (por pérdida de cursos y ausentismo laboral del Sr. G. y deterioro de salud de la Sra. G. que impidió su asistencia al cursado de la carrera de Licenciatura en Ecología que había comenzado). Daño psicológico $10.000 (la Sra. por la preocupación de la salud de sus hijos de 6 años y un año y 9 meses; el Sr. G. por cuidar a la familia). Daños moral $180.000 ($100.000 para la Sra. G., Sr. guerrero $60.000 y $10.000 para cada menor; por el temor a que el hecho pueda volver a repetirse, estado traumático, la Sra. volvió a fumar compulsivamente después de 7 años, 40 cigarrillos diarios, padecimientos espirituales por el infortunio). Multa por daños punitivos art. 52 bis ley 24.240 a favor del consumidor $1.000.0000 en atención a los perjuicios ocasionados y la importancia de la empresa. A fs. 111/112 amplia la demanda por el nuevo alquiler de vivienda, reformulando la liquidación en $229.515,16 con más la multa de $1.000.000.

2. A fs. 144 comparece O. S. M. SA cita en garantía a La Meridional Compañía de Seguros. A fs. 164/171 la accionada contesta y solicita el rechazo de la demanda.

3. A fs. 175/178 La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA admite la citación; solicita el rechazo de la demanda; opone la franquicia a cargo del asegurado de U$S35.000, 4. A fs. 191 se dicta auto de admisión de prueba.

5. A fs. 437/453 el Juez del Segundo Juzgado Civil hace lugar a la demanda por la suma de $66.348 (al Sr. C. G. $23.674,46; a la Sra. N. G. $26.674,46; a la niña B. G. $8.000 y al niño N. G. $8.000); daño punitivo $20.000 ($5.000 a cada uno de los 4 actores) con más intereses Ley 4087 desde el primer desborde hasta el dictado de la sentencia (6/2/12) y desde allí en adelante a la tasa activa BN; la desestima cualitativamente por la suma de $10.000 e impone las costas a las partes en esa proporción; libera a la compañía de seguros de responder. Razonó el sentenciante: Se trata de un caso de responsabilidad contractual; entre un usuario y la concesionaria de un servicio público se establece un vínculo convencional.

El caso guarda íntima analogía con el resuelto por la Primera Cámara Civil "Cogni Rubén c. Obras Sanitarias" del 19/12/2011. El taponamiento no es imprevisible; si la obstrucción no se pudo evitar seguramente fue por falta de mantenimiento de la red; el Ente provincial del Agua y saneamiento, regulador del servicio, concluyó que el desborde del líquido se debió al mal funcionamiento del colector (fs. 275). No se logró acreditar caso fortuito. Aplicabilidad del régimen de la Ley 24.240; el vínculo que se establece entre el usuario y el concesionario del servicio público está regido por el derecho civil y por el derecho administrativo; resultan aplicables las disposiciones que invoca OSM y también la Ley 24.240 que trae el capítulo sexto del título I dedicado a los servicios públicos domiciliarios, debiendo aplicarse la responsabilidad objetiva.

Daño emergente: El testigo Q. dijo vivir enfrente de la vivienda percibió el estado de crisis de la dueña, apreció que en el patio había 30 cm de líquido cloacal, que la pileta de fibra de vidrio flotaba (fs. 231); otra vecina apreció la inundación y el hedor (fs. 234); la sra. que dijo ser la empleada doméstica de los actores vio como brotaba el líquido cloacal por los desagües, que la limpieza que hizo Obras Sanitarias fue espantosa, que ella tuvo que limpiar todo al otro día (fs. 368).

Los testimonios coinciden con lo constatado por la notaria C. el 9/9/08 (fs. 10), fotografías de fs. 11, también por la notaria Calderón que concurrió al inmueble a requerimiento de la demandada (fs. 162) a fs. 32/3 obra listado de los objetos de los actores que Obras Sanitarias retiró para desinfección, elementos devueltos el 16/10 más de un mes después (fs. 105/9 y fs. 156/7), los objetos no fueron recibidos en su totalidad por el Sr. G.

Los daños se cuantifican en base a estos elementos, lo que no implica desestimación cualitativa del rubro. Por la limpieza de la vivienda se reconoce $500, el inmueble se ensució gravemente y la limpieza de la demandada no fue minuciosa. Por elementos descartados y la disminución de su valor se reconocen $9.000, el Sr. G. no estaba obligado a conservar cosas que habían quedado en contacto con semejantes fluidos en dos oportunidades, se entiende que haya aceptado algunos productos para desenvolverse en su casa, es un padre de familia con niños pequeños, no se trató de un hecho menor ni sus consecuencias, la suma aunque insuficiente es lo pretendido. Gastos de alojamiento: los actores dejaron la casa, no está controvertido que la familia se alojó 3 días en un apart hotel pagado por la demandada; a fs. 13 se acreditó el pago por la actora al Milenium Tower por $6.725, suma que representa 20 días de alojamiento en ese complejo y se reconoce, no así el traslado a Bahía Blanca, haya existido el viaje o no por no tener un enlace causal inmediato ni necesario con el desborde cloacal, sí el alquiler temporario dentro de la misma ciudad a la espera de poder regresar al hogar.

Tampoco se reconoce el reclamo de gastos por la nueva locación, es una consecuencia imprevisible, no es esperable que dos desbordes cloacales determinen una mudanza. Por gastos notariales y fotos se reconocen $600. Por gastos médicos $500, las erogaciones acompañadas se vinculan directamente con el suceso. Por gastos de primera necesidad se reclama $1.000 y se reconocen pues el mobiliario de la casa fue retirado y se generaron gastos extraordinarios para la prosecución del ritmo familiar. Por reintegro de lo gastado en lavandería se reconoce $1.023,93 (factura fs. 103). Lucro cesante, se rechaza por falta de prueba, C. G. sostiene que por el ausentismo perdió la posibilidad de asistir a cursos y N. G. que estaba iniciando una carrera de licenciatura en ecología y que dejó de asistir por problemas de salud; no se probó ni el daño ni la relación causal adecuada.

Daño moral (comprensivo del daño psicológico), en el caso "Cogni" la Primera Cámara Civil consideró por este rubro la suma de $10.000; en el caso se otorga $12.000 para la sra. G., $9.000 para el sr. G. y $3.000 para cada uno de los hijos; la familia debió alterar su ritmo de vida, trasladarse a otro lugar, soportar situaciones de asco, perder bienes personales y la Sra. sufrió un desvanecimiento.

No se pondera, a los fines de la reparación por no ser causa adecuada, que la sra. G. haya tenido deseos de quitarse la vida o que retome su adicción tabáquica hasta llegar a 40 cigarrillos diarios (fs 73 y 78) son desenlaces imprevisibles, las ideas de autoeliminación descriptas en la pericia psiquiátrica (fs. 330) son imprevisibles, responderán a condiciones de base de la actora.

Daño punitivo: La actora reclama $1.000.000 y lo funda en que OSM era un proveedor monopólico; no es la primera vez que sucede un caso como este; tal como lo determinó el EPAS el accidente se debió única y exclusivamente al mal funcionamiento del colector siendo éste responsabilidad de la empresa, ello es demostrativo del incumplimiento de la operadora de la obligación de mantener el sistema en condiciones funcionales (fs. 96 vta.); no mantener los colectores en buenas condiciones implicó para la operadora no erogar en tales actividades; se aprecia la negligencia.

En el caso Machinandiarena Hernández se cuantificó el daño punitivo en la suma de $30.000. Se reconoce a cada uno de los 4 actores la suma de $5.000 en calidad de multa civil. Se tiene en cuenta que el daño punitivo no instará a la prevención porque la demandada ya dejó de ser concesionaria del servicio en nuestra provincia y, no se habla aquí de resarcimiento; no existe pluspetición inexcusable; la imposición es atribuida exclusivamente al magistrado por lo que no generará costas. Oponibilidad de la franquicia: La aseguradora planteó los límites del contrato de seguro (ítem 11-cláusula 20 condiciones particulares, el asegurado participará en cada acontecimiento y por reclamante con un descubierto de U$S35.000, fs. 122).

La Corte Federal ha decidido que es oponible a la víctima la franquicia pactada entre la aseguradora y el asegurado, casos "Villarrreal", "Obarrio", "Nieto", "Machado"; siendo eficaz la franquicia y dado el monto de la condena se libera a la aseguradora de responder.

6. La sentencia fue apelada por OSM a fs. 465 quien a fs. 491desistió del recurso y por la actora a fs. 467.

7. A fs. 524/531 la Primera Cámara de Apelaciones rechazó el recurso modificó exclusivamente la tasa de interés a aplicar al rubro daño emergente.

Los argumentos del Tribunal pueden sintetizarse del siguiente modo:

La actora solicitó el aumento del rubro daño moral ($60.000 para la Sra. G., $40.000 para el Sr. G. y $10.000 para cada uno de los menores). El sentenciante valoró adecuadamente el daño. El normal devenir de los acontecimientos permite sostener que la afección de los bienes materiales de los actores conlleva a la alteración de su tranquilidad espiritual.

Nos encontramos frente a consumidores del servicio de agua potable, el caso puede subsumirse en la normativa consumerista; rige la presunción de responsabilidad del proveedor como consecuencia de la obligación de seguridad. El daño moral sufrido por los actores usuarios del servicio de agua potable del que la demandada es proveedora resulta evidente.

Recientemente a la consumidora de servicio eléctrico que sufrió interrupciones durante un lapso de 3 meses, se quemaron electrodomésticos de uso diario se otorgó indemnización por daño moral de $10.000 (23/4/2013, Nº 100277/43967, Gallardo Norma c. Coop. Eléctrica Godoy Cruz p/ d y p). Se otorgó indemnización por daño moral por $12.000 a una pasajera de un taxi que al descender se enredó con el cinturón de seguridad y cayó, al pavimento, incapacidad parcial y permanente del 8 %. Se confirmó el daño moral de $5.000 a clienta de supermercado que al extraer un sachet de leche de la góndola se produjo un corte en su mano derecha, quedando cicatrices (27/11/12, Nº 86151/43779 Orellana Poblette c. Millan Sa).

El Tribunal en anterior composición en caso análogo, inundación de efluentes cloacales en vivienda otorgó daño moral por $10.000 (19/12/11 Nº 169.572/43303 Cogni Rubén c. Obras Sanitarias).

Se confirma la cuantía fijada, en el grupo familiar se fijó un total de $27.000 a la fecha del pronunciamiento de grado. Se coincide que el daño psíquico debe englobarse con el moral por no constituir un rubro autónomo.

Se valora el informe del Dr. V. médico psiquiatra tratante de la actora G., que la atendió el 12/09/08 presentando un cuadro clínico de reacción a stress agudo moderado, medicada en esa ocasión, la paciente no volvió a consulta. La prueba pericial psiquiátrica realizó tres entrevistas cuyos párrafos se transcriben. Es acertada la valoración de la prueba por el juez de grado; los datos constatados por la anamnesis no son relevantes frente a una causa judicial; el profesional no indica que el cuadro se relacione causalmente con el evento de marras; la pericia valorada conforme las reglas de la sana crítica no aporta elementos de juicio que justifiquen la elevación de los montos de condena.

Sobre la cuantificación del daño emergente: no se reconocieron los 32 días de alquiler solicitado sino lo pagado en el Milenium Tower, los agravios no conmueven el resultado; el actor no cumplió con la carga de la prueba; no se probaron las erogaciones por las que se reclama el resarcimiento.

La cuantificación de los daños punitivos. La suma de $5.000 fijada para cada uno de los actores es impecable; los daños punitivos son una multa civil no un rubro resarcitorio; la ponderación del daño es reservado exclusivamente al magistrado; la multa no actuará con carácter preventivo porque el ente jurídico accionado ya no es el concedente del servicio público. La figura es de carácter excepcional. La suma de $20.000 aparece ecuánime y razonable, no debe ser aumentada. El fallo citado por el a quo "Machindiarena Hernández Nicolás c. Telefónica Argentina (27/5/2009, LA LEY, 2009-C) se otorgó $30.000 en concepto de multa civil por la falta de colocación de acceso para discapacitados en uno de los locales de la accionada, se consideró la omisión una conducta discriminatoria.

Un monto menor fijó el Primer Juzgado Civil de Concepción del Uruguay en "De la Cruz c. Renault Argentina SA (25/11/09), fijó daños punitivos por $5.000, por la entrega de un automotor defectuoso al comprador y falta de solución al problema que presentaba.

En autos "Rueda c. Claro AMX" (CA civil de Rosario Sala 2, 29/7/2010) se impuso daño punitivo por $10.000 por la negativa contumaz de reconocer el servicio de celular a la actora, bajo la justificación de adeudar determinado servicio, habiendo la actora acreditado que todas las facturas se encontraban pagas.

En nuestra provincia la Tercera Cámara Civil en autos "Protectora Asociación de Defensa al Consumidor y otros c. Instituto Provincial de Juegos y Casinos p/ amparo" el 06/06/2012 aplicó la multa al Instituto por haber promocionado recitales como estrategia engañosa, venta de entradas a recitales en salones en los que comúnmente no permitiría el ingreso de menores de edad, se cuantificó en $20.000.

Liberación de responsabilidad de La Meridional Cía. de Seguros SA: Mérito que la cotización del dólar estadounidense al día de la presente sentencia es de $5,76 tipo vendedor, por lo que la totalidad de los montos de condena conforme la sumatoria efectuada por el recurrente al expresar agravios de $111.185,59 equivale a U$S19.303,054, suma inferior a la franquicia pactada de U$S35.000.

La jurisprudencia citada por la recurrente se refiere a la posibilidad de contratar seguro para empresas que prestan servicio público, sin la previsión de una franquicia por no ser obligatoria, situación no presente en el caso.

Se confirma la decisión de primera instancia de liberación de la aseguradora. Contra esta resolución la actora articula recurso extraordinario de Inconstitucionalidad y Casación.

II. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad.

Aduce el recurrente:

Violación del derecho de defensa y normas constitucionales; art. 18, 14 16, 42, 19, 33, 14 y 28 CN; 8, 7 CM.

Se persigue la inoponibilidad de la franquicia, se eleve la indemnización por daño moral y punitivo; se omitió prueba decisiva; se pierde el sentido de la sanción y pasa a ser una indemnización simbólica.

Errónea liberación de la aseguradora de la obligación de responder: se establece que la conversión de la moneda pactada debe hacerse a la fecha del efectivo pago; debió considerarse el tipo de cambio al momento de la mora (día de producción del hecho dañoso), error que provoca arbitrariedad al liberar a la aseguradora.

El quantum de la franquicia es desproporcionado; se quebranta la obligación de indemnidad, se desprotege a los damnificados domiciliarios.

Se propugna el criterio de la CF en "Ortega c. Transporte Metropolitano Gral. Roca SA", la oponibilidad de la franquicia es la regla.

Se trata de daños provocados en el contexto de un servicio público esencial; se compromete el valor dignidad humana; el asegurado ha perdido por sus incumplimientos la gestión del servicio público desde el 27/09/2010; existe una presentación en concurso preventivo (Tercer Juzgado Concursal, Nº 1.016.944 Obras Sanitarias SA p/ Conc. Prev.); la franquicia no supera el test de inconstitucionalidad, según el fallo de Cámara asciende a $203.700 (5,82 x 35.000); se desnaturaliza el seguro.

Errónea valoración del daño moral, es falso que la pericia psiquiátrica esté basada exclusivamente en la anamnesis, obran test psiquiátricos realizados a las víctimas (fs. 325 a 328), prueba informativa y testimonial que ratifican la gravedad del hecho; la pericia no fue impugnada; solicita se eleven los montos se valore la inmundicia que implica que dos veces en 6 días se inunde el domicilio con excrementos.

El monto por daño punitivo debe ser al menos igual a la suma de condena, no inferior a los daños reconocidos; la suma no se otorga discrecionalmente; la ley no sancionó el daño punitivo como algo simbólico, su naturaleza es sancionatoria.

III. Recurso extraordinario de casación.

No se aplicó la doctrina que emana del fallo "Ortega"; se persigue que la aseguradora responda en forma concurrente; el tipo de cambio debió considerarse a la fecha de la mora no del efectivo pago; la cláusula de limitación de cobertura de U$S35.000 es abusiva.

El caso guarda equivalencia con el voto en disidencia de la SCJ, autos Nº 106579, "Liderar en j...", doctrina que no se aplicó.

Se afecta el acceso a la reparación, se trata de daños provocados en el contexto de un servicio público; se compromete el valor de la dignidad; por sus incumplimientos el asegurado ha perdido la gestión del servicio; existe una presentación en concurso de acreedores; la franquicia no supera el test de constitucionalidad; se desnaturaliza el seguro.

IV. Solución del caso.

A) Por razones de orden metodológico ambos recursos extraordinarios serán tratados en forma conjunta.

Como es sabido, la doctrina de la arbitrariedad receptada desde antiguo por este Cuerpo, encuentra justificación en ciertos lineamientos, fundados en principios liminares para la validez de los fallos y cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos; pero que, por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente, a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. En este sentido adoctrina el Tribunal siguiendo el pensamiento de la CSJN (LA LEY, 145-398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local, no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente.

El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; si la sentencia es suficientemente fundada cualquiera sea su acierto o error, no es susceptible de la tacha de arbitrariedad.

La arbitrariedad entonces, como vicio propio del recurso de inconstitucionalidad, supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa o decisiva carencia de fundamentación (L.A. 101447; 10823). En sentido similar se ha dicho que la tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. Resulta improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se encubre la pretensión de lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (Art. 150 y nota, C.P.C.; L.A. 91143; 94343; 84257; 89357; L.S. 157398).

En el ocurrente y desde que el recurrente no logra acreditar el grave vicio denunciado, adelanto que la queja no puede prosperar. En efecto, los agravios que se expresan como fundamentación, constituyen en definitiva una mera discrepancia con las conclusiones a las que arriba la sentencia en recurso, los cuales en tanto no expresan razonamientos aberrantes ni contradictorios y, en contrario, encuentran suficientes fundamentos, resultan insusceptibles de su examen por esta vía, en que se involucra la potestad discrecional amplia y exclusiva de los tribunales de grado para la valoración de cuestiones fácticas (conc. L.A. 117356; 169212; 171210; 18873; 20011).

B) Conforme los principios arriba expuestos y en coincidencia con el dictamen del Sr. Procurador propiciaré el rechazo de los recursos articulados por no verificarse el grave reproche efectuado a la sentencia venida en revisión.

En las instancias de grado se condenó a Obras Sanitarias al pago de una indemnización a una familia integrada por la pareja y sus 2 hijos menores de 6 años uno y otro de 1 año y 9 meses, al pago de una indemnización por la inundación padecida en su hogar con líquidos cloacales en dos oportunidades en el transcurso de una semana. A su vez, se liberó a la compañía aseguradora por declararse oponible a los damnificados la franquicia fijada en la póliza.

En esta sede los actores se agravian de los siguientes aspectos: la oponibilidad de la franquicia; el monto fijado por daño moral cuya elevación propugnan y, el establecido por daño punitivo cuya elevación también solicitan.

Conforme las razones que a continuación expondré, los agravios propuestos carecen de entidad para conmover la solución adoptada por los jueces de grado, las que se apoyan en las constancias objetivas de la causa y aplican la doctrina seguida por este Tribunal.

En efecto, el recurrente persigue se declare la inoponibilidad de la franquicia fijada en la póliza de U$S35.000.

El recurrente no impugna el cálculo efectuado por la Cámara a los fines de la conversión del valor de condena fijado en pesos a dólares norteamericanos (ver fs. 529 vta. de la sentencia en crisis). Ahora bien, lo cierto es que para practicar el cálculo ya sea que se tome la fecha de la mora, esto es el día del hecho -como propicia el recurrente- o la del efectivo pago como se resuelve en la sentencia, a los fines de la cotización del dólar, en ambos supuestos el monto de condena resulta inferior al de la franquicia, motivo por el que la misma igualmente resulta de aplicación al caso de marras, cualquiera sea la fecha que se tome por referencia; por lo demás es sabido que el proceso inflacionario conlleva al aumento de la moneda extranjera.

El caso "Ortega" citado por el recurrente no resulta de aplicación al caso de autos, en el mismo fallo el cimero tribunal se encarga de dejar a salvo su posición, congruente con los casos que cita. En efecto en ese supuesto referido a un accidente ferroviario la actora plantea una acción de daños y perjuicios, la sentencia dictada por la Cámara considera nula la cláusula que limita la responsabilidad de la aseguradora, la Corte confirma la sentencia de Cámara (Corte Suprema de Justicia de la Nación; Ortega, Diego Nicolás c. Transporte Metropolitano General Roca S.A; 20/10/2009). Dijo allí la CS: "Por último, cabe señalar que no resulta obstáculo a la solución que se propugna la doctrina sentada por el Alto Tribunal en el precedente de Fallos: 329:3054 ("Nieto"), reiterada en Fallos: 330:3483 ("Cuello") y, más recientemente en la sentencia del 4 de marzo del corriente año, in re V. 389, L. XLIII, "Villarreal, Daniel Alberto c. Fernández, Andrés Alejandro". Ello es así, pues en dichos pronunciamientos se señaló que en el seguro de responsabilidad civil obligatorio para automotores destinados al transporte público de pasajeros la franquicia establecida legalmente y pactada en la póliza era oponible al damnificado y, en consecuencia, se descalificaron los pronunciamientos de la Cámara en tanto se apartaban de la normativa aplicable sin fundamento suficiente.

Sin embargo, ni la Ley de Tránsito 24.449 ni la resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación resultan aplicables al servicio público de transporte ferroviario, motivo por el cual la cláusula contractual que estableció el monto de la franquicia que se cuestiona en el sub lite, a diferencia de lo que ocurrió en los casos aludidos, no fue consecuencia de una expresa obligación legal.

A su vez en el considerando 4º) se agregó: ".... en materia de servicio público ferroviario no existe una expresa obligación legal que imponga a los concesionarios y a las aseguradoras establecer una franquicia en los contratos de seguro de responsabilidad civil que celebren". Como se advierte el caso no resulta análogo y, el mismo tribunal deja a salvo la postura a seguir para los demás supuestos, esto es la oponibilidad de la franquicia.

Por lo demás esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la oponibilidad de la franquicia: "Conforme lo resuelto por la Corte de la Nación, la franquicia prevista en el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero damnificado. La sentencia no puede ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación." (105333 "López Marta Justina en J: 99.101/33.450 López Marta Justina c. Línea 120 Autotransp. Benjamín Matienzo S.A. p/ d. y p. (acc. de tránsito) s/ inc. cas."; 17/12/2012 sentencia Sala: 1; dres: Nanclares - Pérez Hualde). Respecto de la obligatoriedad de los precedentes de la Corte: "Aunque el sistema argentino no se rige por la regla del stare decisis vertical, razones de buen orden y de seguridad jurídica aconsejan que los tribunales inferiores acomoden su jurisprudencia a la de la Corte Federal. Razones de orden, seguridad, paz y justicia, aconsejan no apartarse de una jurisprudencia que se estima estable. (Idem). En el supuesto de quiebra de la asegurada se dijo: "La franquicia es oponible a la víctima aún cuando la demandada asegurada se encuentre en quiebra, por cuanto dicha situación de falencia no es atribuible a la aseguradora, cuya obligación se limita a mantener indemne el patrimonio del asegurado, pero siempre en los términos del contrato. A la aseguradora no puede imponérsele el pago de una indemnización que excede los términos pactados, por el simple hecho de que la asegurada se encuentra en quiebra, por cuanto se la estaría condenando a efectuar un pago sin causa (art. 499 del Cód. Civil). (Idem).

Criterio reiterado en voto mayoritario en otro precedente: "La franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado; la sentencia no puede ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación." (Voto mayoritario: Dres. Nanclares-Pérez Hualde. (Nº 106579 Liderar Compañía General de Seguros SA en J... Pecoraro Sandra Marcela c. Rodríguez Leonardo Miguel p/ d y p s/ inc cas; 01/07/2013).

Adhiriendo al criterio de oponibilidad de la franquicia a la víctima, este Tribunal en el voto mayoritario referido transcribió algunos de los fundamentos expuestos por el Superior Tribunal en la causa "Nieto Nicolasa del Valle c. La Cabaña SA y otros p/ D. y P.", del 6/9/2011, Nº 154XLIV : "Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico debe tender al resarcimiento integral del damnificado, tal objetivo no puede cumplirse en desmedro de otros principios jurídicos vinculados a la causa de las obligaciones, convirtiendo al asegurador en deudor de la totalidad de los perjuicios que el riesgo pueda eventualmente generar, pues la franquicia fijada opera como un límite de la garantía y, por lo tanto, si se extendieran los efectos de la sentencia a la aseguradora contrariando lo pactado en cumplimiento de normas expresas se la estaría condenando a efectuar un pago sin causa (art. 499 del Cód. Civil).

Ello es así, toda vez que las cláusulas que limitan el riesgo asegurable no pueden ser ignoradas en tanto el seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado y los terceros sólo pueden aprovechar sus efectos en la medida en que el contrato así lo permita" (del dictamen del Procurador, a cuyo dictamen se remite la sentencia recaída en la causa "Nieto Nicolasa..." ya citada). Doctrina sostenida en la causa "Villarreal" del 29/8/06.

Asimismo en el voto ampliatorio del Dr. Lorenzetti, en la causa "Cuello, Patricia c. Lucena Pedro", del 7/8/07, ampliando los fundamentos expuso los siguientes razonamientos: "Interpretada conforme a sus consecuencias, la decisión de declarar la inoponibilidad de la franquicia no constituye un beneficio para las víctimas. Establecida una regla semejante, los aseguradores eliminarán la franquicia, elevarán los precios y difundirán sus costos, lo cual aumentará el volumen de sus negocios. Si se incrementan los capitales asegurados y disminuyen los incentivos para la prevención porque el seguro se hace cargo de la totalidad de las indemnizaciones, se satisface el objetivo de la reparación pero disminuye drásticamente toda motivación para evitar los accidentes. En el largo plazo, también habrá problemas para el aseguramiento y resultará afectado el objetivo de la reparación". "En el caso del seguro, la limitación del riesgo y la franquicia son razonables porque nadie dispondría de un capital para asegurar si no conoce cuál es la responsabilidad que asume". "El a quo efectuó una interpretación parcial de la citada Ley 24.449 (art. 68), pues es el régimen jurídico vigente el que deja a salvo que el seguro es obligatorio pero de acuerdo a las estipulaciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que es la que reglamentó la franquicia, también obligatoria".

También se pronunció la CF acerca de la insuficiencia de la LDC para modificar la doctrina de la oponibilidad, en fallo reciente: "...los argumentos referentes a la aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor, según modificación de la Ley 26.361, resultan insuficientes para modificar el criterio de esta Corte respecto del alcance de la franquicia estipulada en el contrato de seguro..." (11/10/2011, "Tévez, Walter Adrián c. Modo SA de Transporte Automotor y otros s/ D. y P.", T.288.XLV).

Los criterios reseñados se mantienen en causa más reciente resuelta por la CSJN del 27/12/12, "Valdez Pedro Nolazco c. Medina Norberto Ariel y Otros s/ D. y P.", que remite a los precedentes "Nieto", "Villarreal" y "Cuello"; en igual sentido también ver "Sánchez María Esther c. Compañía de Microómnibus La Colorada y otro s/ D. y P.", 23/10/12; "Britez Matilde c. Romero Angel Domingo s/ D. y P.", 22/5/2012.

Las razones expuestas determinan el rechazo del agravio y la consiguiente confirmación de la sentencia sobre este aspecto.

C) Idéntica suerte corre el agravio referido a la elevación del monto que por daño moral y psicológico se concedió y confirmó en Cámara: $12.000 para la Sra. G., $9.000 para el Sr. G. y $3.000 para cada uno de los hijos, total para el grupo familiar $27.000, a la fecha de la resolución de primera instancia, 06/02/2012, con más intereses. El recurrente insiste en su pretensión originaria de $60.000, $40.000 y $10.000 para cada uno de los hijos respectivamente.

Básicamente el quejoso alega que la pericia psicológica no impugnada ha sido arbitrariamente interpretada. Sin embargo el reproche carece de sustento. En efecto, la pericia psicológica (fs. 325/332), indica haber realizado seis entrevistas y se extiende en el relato de los pacientes, textualmente expresa: "El paciente C. A. G. refiere ánimo variable, en ocasiones decaído, desganado y desilusionado. Lo mismo tiene lugar en cuanto a N. N. G., quien inicialmente reaccionó con una lipotimia, con desvanecimiento y pérdida de la realidad circundante. Ninguno de los dos presenta ideación culposa pero Natalia describe ideas y fantasías suicidas como por ejemplo: para que seguir, que sentido tiene la vida, de que vale continuar el diario devenir...Ambos no describen trastornos del sueño pero amanecen fatigados, cansados... ambos presentan signos de ansiedad psíquica como sentirse irascible, tensionados con poca tolerancia a los contratiempos...ansiedad somática como transpiración, sequedad en la boca..." La perito concluye asignando al Sr. G. "Reacción vivencial anormal neurótica depresiva, RVAN grado II, incapacidad del 10% " y para la Sra. G. "Reacción vivencial anormal neurótica ansiosa y fóbica, grado III RVA, incapacidad laborativa 20%.".

El incremento que el recurrente pretende en el rubro daño moral, con sustento en esta pericia aún cuando no fue impugnada, no aparece audible. En efecto, el relato del paciente es innegablemente útil para el galeno, más tratándose de un conflicto judicial es necesario establecer una razonable causa adecuada entre el síntoma o dolencia hallado y el hecho dañoso al que es atribuido, aspecto que en el caso no se configura de estar al texto de la pericia. No se discute la repelente experiencia vivida por la familia, más ello, salvo dolencia de base, no autoriza a concatenar las ideas suicidas de la señora con el fluido cloacal que inundó su casa. Asimismo recalco que, a diferencia de lo que sucede por ejemplo con una incapacidad física con la que el damnificado ha de convivir y reacomodar su vida cotidiana, el hecho sucedido en el caso no se proyectará en la vida futura del grupo familiar, aspecto que también ha de ser tenido en cuenta a los fines de la cuantificación; en tales condiciones la arbitrariedad alegada no se verifica por lo que el agravio se rechaza.

D) Resta tratar el monto fijado por daño punitivo; el que en las instancias de grado se fijó en $5.000 para cada integrante del grupo familiar (total $20.000), a la fecha de la resolución de primera instancia, 06/02/2012, sin imposición de costas; el recurrente pretende se fije en una suma igual al monto de condena.

El instituto se encuentra contemplado en el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por ley 26361. Respecto del destino de la multa la ley es clara en el sentido de que los daños punitivos serán percibidos por el damnificado. Se trata de una disposición criticable, porque llevaría al enriquecimiento sin causa de la víctima, y generaría una situación de desigualdad con quienes hayan resultado dañados por la misma causa, pero obtengan sentencia en un momento posterior (Conf. LORENZETTI, Ricardo Luis, "Consumidores" segunda edición actualizada, p. 563, Rubinzal Culzoni, 2009).

Expresa destacada doctrina: "La gravedad del hecho es tenida en cuenta por la norma únicamente para graduar la cuantía de la sanción, más no como condición de su procedencia. En cualquier caso, el juez a quien la expresión "podrá" empleada por la ley, parece otorgarle plena discrecionalidad al respecto no se encuentra constreñido más que por su buen sentido, puesto que el artículo solo exige el incumplimiento del proveedor para que proceda la condena a pagar por daños punitivos." (PICASSO, "Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor, citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge, WAJNTRAUB, Javier H., Ley de Defensa del consumidor, p. 281, Rubinzal Culzoni).

A modo de síntesis podemos decir que para poder aplicarse la multa civil, deberán reunirse los siguientes requisitos: el proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales; la parte perjudicada debe solicitar su aplicación; la graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias; la pena es independientemente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan; se fija un tope de $5.000.000. (Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, WAJNTRAUB, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, p. 281/2, Rubinzal Culzoni).

A su vez esta Sala respecto del daño punitivo ha expuesto que como presupuestos para que proceda su aplicación, suele requerirse una conducta especialmente grave o reprobable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia (LORENZETTI, Ricardo Luis "Consumidores", 2º Ed. Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009. p. 559). Efectivamente, se ha señalado que, pese al tenor literal del art. 52 bis de la Ley 24.240, no puede bastar con el mero incumplimiento, es necesario por el contrario, que se trate de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia. (Nº 108977, "Castillo Julio en j...", 11/3/14, Dres. Nanclares-Pérez Hualde-Palermo).

Atento los aspectos arriba reseñados aplicables al instituto en trato, en el caso no se verifica arbitrariedad que justifique la modificación del monto fijado en concepto de daño punitivo, abstracción de la gravedad del hecho mensurada por el juzgador, se trata como se viera, de una potestad discrecional y el mismo tribunal cotejó el monto condenado con el fijado por otros tribunales en otros supuestos, cuestión que aleja la alegada arbitrariedad.

A mayor abundamiento, verificamos algunos supuestos jurisprudenciales: Cám. Apel. Civil y Comercial de Mar del Plata Sala III; Amaya, María A. c. BBVA Consolidar Seguros SA s/ Daños y Perjuicios; 03122013; Cita: IJLXX552 ; en un supuesto de incumplimiento de contrato de seguro: "Corresponde condenar a la aseguradora a indemnizar al actor por daño punitivo, en tanto no abonó el valor de la póliza contratada por incendio en el tiempo oportuno para hacerlo, y si bien alegó que se opuso al pago por diferencias con la actora en el monto a pagar, debería haber realizado el pago en consignación (arts. 49 y 51 de la Ley Nº 17.418), incurriendo así en un incumplimiento contractual y legal, siendo procedente aplicarle la multa prevista en el art. 52 bis de la LDC." La multa por daño punitivo del art. 52 de la Ley Nº 24.240 resulta aplicable al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, y el juez que la aplique debe graduarla en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso se fija en $40.000.

En otro supuesto: Tribunal: Cám. Apel. Civil y Comercial de Mar del Plata Sala II Autos: Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina s/ Reclamo contra Actos de Particulares; Fecha: 27052009; Cita: IJXXXIV176; en el que se vio afectado el derecho a la igualdad; se trataba de una persona con discapacidad: "Corresponde confirmar la sentencia que obligó a una empresa de servicios telefónicos al pago de una indemnización por daños punitivos y morales, a raíz de no poseer su local comercial una rampa de acceso para discapacitados motores, lo que constituye un acto discriminatorio contra un cliente. La circunstancia de que una persona en silla de ruedas no pueda acceder a un local por no haber rampa, configura una omisión a la normativa que tiene como finalidad la supresión de todas las barreras arquitectónicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso público. Las multas civiles por daño punitivo son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Para que la actuación del proveedor merezca la sanción por daño punitivo, se exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor; se fijó por daño punitivo $30.000.

En un supuesto de responsabilidad profesional, referido a la ingesta de medicamentos: Tribunal: Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil Sala G; Autos: Lund, Norma R. c. Laboratorios Phoenix S.A.I.C.F. y Otro s/ Daños y Perjuicios; Fecha: 04092012; Cita: IJLXVI265: "La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil admitió la demanda por daño punitivo interpuesta por la actora, ya que se acreditaron los trastornos que sufrió en su salud al tomar un medicamento cuyo prospecto no indicaba las contraindicaciones que producía"; se fijó $100.000.

En un supuesto de incumplimiento de contrato de compraventa de electrodoméstico: Tribunal: Cám. Apel. Civil y Comercial de Azul Sala II; Autos: Rossi, Laura V. c. Whirlpool Argentina SA s/ Daños y Perjuicios; Fecha: 11062013; Cita: IJLXVIII835; "La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul condenó a una empresa de electrodomésticos a indemnizar por daño punitivo y moral a la actora, ya que le vendieron una heladera que tenía algunos componentes de su motor fabricados en Brasil cuando la accionante había reclamado específicamente que la misma sea de industria Estadounidense en su totalidad, máxime cuando la heladera contenía la leyenda "made in USA", haciendo creer a la denunciante que había adquirido un producto americano y no que dicho país era simplemente el del armado del producto con piezas de distintos orígenes, por lo que la demandada no cumplió con su deber de información; se fijó por daño punitivo $11.000." A su vez, se dijo en ese precedente, cuya parte pertinente transcribo por su relevancia: "Para la cuantificación del daño (tarea harto difícil) el art. 52 bis L.D.C. establece que deben ponderarse "la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso". Sin embargo resulta conveniente cotejar las sumas fijadas en casos análogos o próximos con la finalidad de procurar en esta materia, como en los restantes supuestos de daños a las personas cuantificaciones homogéneas que le confieran predictibilidad al instituto (conf. la reseña de fallos de Chamatropulos, Demetrio Alejandro "Aplicación Jurisprudencial de los Daños punitivos" La Ley Nº 03/092012).

Las cifras de condena que muestra el registro jurisprudencial son dispares: $30.000 para el usuario con discapacidad motriz que no pudo ingresar al local de la demandada por no tener rampa de acceso (Cám. Civ. y Com. Sala 2 Mar del Plata, 27/05/2009, "Machinandiarena" cit. LA LEY, 2009C647); $20.000 por la grosera negligencia de la empresa telefónica que dilató darle de baja en el servicio (Cám. Civ. y Com. Sala F, Salta 13/04/11 "P.P.H." cit. RCyS junio 2011); $3.000 por el desdén de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones (Cám. Civ. y Com. Minería General Roca, 26/03/10 "Ríos" RCyS Diciembre 2010); $1.000 por el incumplimiento de la entrega de un teléfono movil (Cám. Civ. y Com. Tucumán Sala III, 14/11/11 Macián Elsa c. AMX Argentina S.A." L.L.N.O.A. Marzo 2012 p. 222); $3.000 por la calificación errónea de un particular como deudor irrecuperable (Trib. cit. Sala II, 28/02/12 "Alu Patricio c. Banco Colombia" L.L.N.O.A. Mayo 2012 433) o $20.000 por falta de baja del teléfono celular (LA LEY, 2011-C, 123 cit.); $10.000 a la empresa de cable que se desinteresó de impedir el acceso de ratas a la vivienda de la actora (C.N. Civ. Sala H, 10/12/12 "San Miguel María Laura c. Telecentro S.A."); $25.000 por la actitud indolente de la empresa de telefonía celular (Cám. Civ. y Com. Sala 4 de Jujuy, 18/12/12 "Montaldi Juan José c. Telecom Argentina S.A."); $100.000 por continuar comercializando en el mercado un fármaco sin advertir al público sus contraindicaciones (C.Nac.Civ. Sala G, 25/09/12 "Lund, Norma c. Laboratorio Phoenix S.A.I.C.F."). La disparidad de montos que se advierte, si bien obedecen a las singularidades de cada caso, también pone de relieve que a la intrínseca dificultad para cuantificar los daños materiales y morales a las personas se le añade aquí una más: la naturaleza sancionatoria y disuasiva de la multa civil que no constituye un resarcimiento de daños (art. 52 bis L.D.C.)." Por las razones expuestas, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de sala corresponde el rechazo de los recursos extraordinarios articulados Así voto.

Los doctores Pérez Hualde y Palermo adhieren al voto que antecede.

2º cuestión.- El doctor Nanclares dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Los doctores Pérez Hualde y Palermo adhieren al voto que antecede.

3º cuestión.- El doctor Nanclares dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a cargo del recurrente vencido (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

Los doctores Pérez Hualde y Palermo adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación articulados a fs. 10/22 vta. por la parte actora del principal contra la sentencia de fs. 524/531 dictada por la Primera Cámara Civil en los autos principales Nº 151209/44631 "G. C. A. y otra por sí por sus hijos menores B. N. y G. N. c. O.S.M. SA P/ D Y P", la que se confirma. II. Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida. III. Regular los honorarios por el recurso de Inconstitucionalidad del siguiente modo: Dra. ..., en la suma de pesos ...; Dr. ..., en la suma de ...; Dra. ..., en la suma de pesos ...; Dr. ..., en la suma de ... (arts. 15 y 31 LA). IV. Regular los honorarios por el recurso de Casación del siguiente modo: Dra. M. P. V., en la suma de pesos ...; Dr. ..., en la suma de ...; Dra. ..., en la suma de pesos ...; Dr. ..., en la suma de ... (arts. 15 y 31 LA). Notifíquese.- Alejandro Pérez Hualde .- Jorge H. Nanclares .- Omar Palermo.