Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-09-08


Expte. Nº 5209 "c/ SOSA Jonathan Ezequiel y Kevin Ariel Cortéz, por robo agravado por el uso de arma (art. 166 inc. 2º 1º párrafo del C.P.) en perjuicio de Cyber Encuentro, de Carlos Adrián García - Casación".

En la Ciudad de San Juan, a ocho (08) días del mes de septiembre del año dos mil diez, se reúnen en sesión secreta los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa, doctores José Abel Soria Vega, Juan Carlos Caballero Vidal y Adolfo Caballero, a fin de redactar la sentencia, conforme lo disponen los arts. 475 y 476 primera parte, en lo pertinente, por remisión del artículo 585 del Código Procesal Penal, y conforme fuera dispuesto en la audiencia celebrada el día once de agosto del presente año. El Tribunal -ante la inexistencia de cuestiones incidentales- se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Son procedentes los recursos de casación deducidos en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar? EL SEÑOR MINISTRO DR. JOSÉ ABEL SORIA VEGA, DIJO:

Contra la sentencia dictada en fecha 15/04/2.010 por la Sala Tercera de la Cámara en lo Penal, a través de tribunal unipersonal, interponen recurso de casación los Dres. Horacio Merino y Gemma Orellano Gramajo, por un lado, y la Dra. Adriana Cabrera de Pandiella, por el otro.

El fallo cuestionado, cuya parte dispositiva obra a fs. 347/vta. y sus fundamentos se glosan a fs. 358/380, dispuso condenar a Jonathan Ezequiel Sosa y a Kevin Ariel Cortéz a sufrir la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con costas y accesorias legales, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito "robo agravado por el uso de arma" (art. 166 inc. 2º, primer párrafo, del C.P.), en perjuicio de Cyber "Encuentro", propiedad de Carlos Adrián García.

En el recurso articulado por la defensa técnica del condenado Cortéz (Dres. Merino y Orellano Gramajo), obrante a fs. 382/389, se esgrime que el Juez A quo habría incurrido en errónea aplicación de la ley sustantiva, como así también en forma subsidiaria en inobservancia de las normas que el Código Procesal establece bajo pena de nulidad, por lo que pide una nueva decisión absolutoria (sin reenvío) que se ajuste a la verdad histórica y a las pruebas que legalmente se ingresaron al debate.

Concretamente en éste recurso se plantearon los siguientes agravios, a saber: 1) La conducta de los imputados habría sido encuadrada mas que nada sobre probanzas recabadas en la etapa instructiva, ya que en el debate habría reinado la contradicción entre los testigos. 2) Durante el debate el denunciante habría relatado y dejado en claro que el cuchillo que le fuera exhibido y agregado a la causa no fue el utilizado en la comisión del delito, y que uno de los asaltantes se encontraba en libertad y que por amenazas había callado. 3) Que el oficial Echavarría habría señalado que Esquivel les hizo señas y les señalo a dos muchachos que iban caminando y que cuando advierten la presencia policial comenzaron a correr. Que los sujetos no llevaban nada en sus manos, iban a cara descubierta y que no ofrecieron resistencia. 4) Que no se habría realizado reconocimiento de personas y, en el debate, quedó comprobado que Esquivel no estuvo al momento en que se aprehendió a los sujetos. 4) El testimonio del Sr. García (dueño del Cyber) no lograría desvirtuar el estado de inocencia de los imputados, ya que no solo que no estuvo cuando sucedieron los hechos sino que además relata lo que le habría comentado Esquivel, no constándole que el cuchillo fuera realmente el utilizado. 5) La duda respecto a la existencia del arma se ahondaría aún más con los testimonios de los agentes Aguilera y Páez quienes fueron los que levantaron los elementos secuestrados sin recordar quién fue el que levantó el cuchillo, sumado ello a que no existió acta de secuestro realizada en el lugar. 6) La cantidad de efectos levantados en la vía pública no coincidiría con la cantidad de elementos denunciados por el propietario y que luego no fueron secuestrados de ningún domicilio; además los verdaderos asaltantes jamás podrían haber transportado semejante cantidad de efectos, por su peso y envergadura. 7) Con todos éstos elementos no se habría podido demostrar y probar la comisión del robo agravado con arma, por lo que debería prevalecer el in dubio pro reo, ya que la sentencia resultaría arbitraria y poseería una fundamentación sólo aparente.

Por su parte, en el recurso interpuesto por la letrada que defiende al enjuiciado Sosa (Dra. Cabrera de Pandiella), glosado a fs. 390/398, se solicita la casación del fallo y la absolución de culpa y cargo, en razón de haber existido inobservancia de las normas de procedimiento y errónea aplicación de la ley sustantiva. Expresa la recurrente que la resolución resultaría infundada y arbitraria al haberse tergiversado las constancias de la causa y haberse realizado un análisis inadecuado e incorrecto del hecho, en relación a las pruebas rendidas. Asimismo sostiene que no se encontrarían reunidos los requisitos y condiciones normativas del tipo penal en cuestión.

La Dra. Cabrera de Pandiella sostuvo básicamente los siguientes agravios: 1) El A quo habría vulnerado el principio de inocencia e igualdad de las personas al descalificar de plano la declaración de Sosa, sosteniendo que la conclusión incriminante se encuentra sustentada con abundante material probatorio, cuestión que no sería así. 2) El Juzgador habría tenido por acreditado el hecho por el que condena a Sosa, con total falta de prueba de la existencia de un arma blanca que menciona como probada. Además el secuestro del cuchillo, que se habría realizado sin labrar el acta pertinente, se encontraría controvertido por los propios dichos del personal interviniente en la ocasión y el denunciante; de modo que la agravante del hecho sería el resultado de la pura voluntad del juez. 3) El personal policial (Aguilera, Páez y Mercado) no habrían coincidido en relación a las circunstancias y el modo de hallazgo de los efectos, a tal punto que debieron carearse, no obstante sus dichos fueron tomados como prueba de cargo. 4) El sentenciante habría tratado de compatibilizar los dichos del denunciante con los de Carlos García, que no estuvo presente al momento del hecho y que cometió varias contradicciones que no fueron superadas a pesar del careo realizado. En especial cuando dijo que vio el cuchillo en el móvil, estando en el cyber, mientras que todo el personal policial actuante dijeron que volvieron a la comisaría y no pasaron por el cyber. 5) El fallo no contendría una motivación coherente, además de infringir las reglas de la oralidad, de la publicidad y de la inmediación. En este sentido se sostiene que no existe prueba alguna que signifique indicio de presencia o de oportunidad de Sosa en el lugar del hecho, tampoco existe indicio de motivación para cometer el asalto; todo lo contrario ya que Sosa justificó las actividades que cumplió el día del robo. En igual dirección se expresa que el fallo no explica adecuadamente el faltante de los efectos robados (que no aparecieron) y la distinta vestimenta de su cliente (desde que es descrito por el denunciante hasta que es detenido por la policía) si en todo momento hubo continuidad de actos. Tampoco explica el resolutorio cómo pudo ser que el denunciante le dijera a su patrón que la persona que le había robado le había ofrecido devolverle las cosas (por ende era una persona que estaba en libertad) si según la sentencia Sosa y Cortéz desde el momento del episodio investigado han permanecido detenidos en el penal. Igualmente no se explica la versión del sentenciante que reconoce como cierto que el denunciante habría sido intimidado por "el gringo" que es la persona que le robó, si esta persona debiera ser la que está detenida. 6) La condena sería violatoria de distintos principios básicos de raigambre constitucional que rigen en el proceso penal, desde que se habría hecho prevalecer la versión cambiante del denunciante frente a la de los imputados, y las actuaciones prevencionales y escritas frente a la palabra dicha en su presencia, a punto tal de obviar lo afirmado por el denunciante de que ninguna de las personas que estaban en la sala de debate eran quienes le robaron y que el cuchillo exhibido no era el mismo. 7) El tribunal de mérito habría errado la interpretación y la aplicación de normas sustanciales, como son los artículos 40, 41 y 166 del C.P., por cuanto no se demostró el apoderamiento de las cosas, ni siquiera su existencia, y menos aún la agravante ya que se demostró su inexistencia.

Tras ser concedido el recurso por el A quo (fs. 400/403) las actuaciones tuvieron ingreso a ésta Corte, donde las partes fueron debidamente citadas a la audiencia de debate oral, en un todo conforme a lo previsto por el artículo 583 del Código Procesal Penal.

En la audiencia (fs. 423) las partes recurrentes reprodujeron oralmente su pretensión casatoria, dando sus fundamentos.

En sentido contrario el Ministerio Público Fiscal se pronuncio motivadamente por el rechazo de los recursos planteados.

Así las cosas, encontrándose circunscriptos los motivos de agravio, anticipo que en mi opinión, los recursos intentados debe ser rechazados en base a las siguientes consideraciones.

La totalidad de las quejas esbozadas, tal como están planteadas, se centran en la valoración que, de los distintos elementos de prueba, efectuó el Tribunal de mérito, sosteniendo que el fallo resulta arbitrario y carente de fundamentación lógica. Entonces, a partir de que todos los agravios guardan estrecha vinculación con la inmediación que se logra en el debate oral ya realizado, lo aquí revisable se acota considerablemente, dado que no resulta posible ejercer control de la impresión personal que los testigos han causado en el tribunal.

"La oralidad del juicio de mérito, donde la producción de la prueba importa una vivencia difícil de reproducir ante el Tribunal de Casación, ya que la tarea valorativa del A quo se desenvuelve en un marco de inmediación y concentración, con la percepción directa y personal de los jueces, restringe el control de la prueba, en esta instancia extraordinaria, a lo que se encuentra volcado en el expediente" (P.R.E. S.2ª.-2005-III-568).

Tras dar detenida lectura a todas las actuaciones -tanto de la prevención policial y de la instrucción-, el acta de debate y la sentencia, considero que las conclusiones a que arriba el A quo en lo que respecta a los hechos materia de juzgamiento se encuentran respaldadas por una evaluación razonable y lógica de los elementos probatorios arrimados al proceso, debiéndose tener presente que "... la Cámara de juicio, para estructurar la prueba de cargo y su mérito, no está supeditada al deber de justificar por qué da mayor crédito a determinados elementos de prueba o por qué prefiere entre ellos a unos más bien que otros, desde que esta valoración pertenece a la esfera de la libre convicción, en la que no cabe censura por la vía casatoria ." (Cfr. P.R.E. S.2ª 1998-II-278/281 y P.R.E. S2º-2005-III-513).

La tacha de arbitrariedad no incluye la discrepancia del recurrente con el criterio utilizado por los jueces de la causa en la valoración de la prueba, ni puede tampoco configurarse como un medio de sustituir a los jueces ordinarios en la decisión de cuestiones que les son privativas. En el caso, el razonamiento del A quo es fruto del análisis y valoración de los elementos probatorios obrantes en autos y guarda la suficiente coherencia lógica como para mantener su validez como acto jurisdiccional válido. Así resulta aplicable al caso el reiterado criterio sustentado por este Tribunal desde hace mucho tiempo ya en el sentido de que "...cuando la sentencia resulta fundada y contenga un razonamiento lógico y no surja un flagrante y grosero error, por más que el fundamento pueda no compartirse, ello no autoriza a anularla por arbitrariedad" (P.R.E. S.2ª. 1966-II-243; idem 1995-I-50; etc.).

Por lo que se puede apreciar, las conclusiones a que arriba el A quo se encuentran respaldadas por la prueba obrante en el proceso. Del cotejo de los dichos del denunciante Esquivel, como así también de los otros testigos (dueño del local y efectivos policiales que intervinieron en el asunto), como del resto de las pruebas, las aseveraciones del Tribunal sentenciante resultan lógicas; y no es posible ni serio, dentro de la diversidad probatoria, pretender coincidencias aritméticas en los relatos de testimonios o estructuras de actos, so pena de rechazo, puesto que ello estaría en pugna con una correcta evaluación de la eficacia probatoria.

Considero que el sentenciante estructura su razonamiento convictivo a partir de una pluralidad de indicadores que ponderados conjuntamente otorgan certeza a su convicción sincera respecto del coprotagonismo de Sosa y Cortéz en el suceso. Y el ataque defensista aparece como una crítica fragmentaria que resulta ineficaz para demostrar que medie absurdo o arbitrariedad que amerite la casación del fallo.

Soy de la idea que, pese a que la actividad investigativa desarrollada no fue de la más prolija -aunque descarto de plano la existencia de vicios que acareen nulidades absolutas-, los dichos precisos del denunciante dados en la prevención policial y la instrucción judicial sindicando como los autores del hecho al "negro yoni" y al "gringo" (clientes del lugar) y dando detalles precisos del arma blanca utilizada en la eventualidad, como así también el hecho de la herida producida (en el dedo y antebrazo) en la utilización del cuchillo con propósitos intimidatorios; la positiva detención de los mismos (los dos juntos) al poco tiempo de ejecutado el hecho y la afirmación de Esquivel de que se trataban de los mismos asaltantes; el secuestro en la vía pública (más precisamente en las cercanías del lugar y en el trayecto utilizado por las asaltantes) de parte de los efectos sustraídos que fueron debidamente reconocidos por el damnificado; al igual que la gorra con la inscripción "Yonathan" secuestrada junto a los efectos del cyber; y el reconocimiento de parte de la vestimenta utilizada por los cacos. Todos éstos hechos afirmados en términos generales y corroborados por las declaraciones de los efectivos policiales constituyen prueba idónea para tener por acreditada la materialidad del hecho criminal motivo de éstas actuaciones.

Es de destacar que entre los testimonios de los efectivos policiales meritados, no existen discordancias esenciales, apareciendo -en el fondo- en forma por demás concluyente su homogeneidad a lo largo de las distintas instancias en que fueron rendidos; no evidenciándose interés avieso alguno o conjura previamente orquestada en perjudicar a los enjuiciados. Considero que las supuestas contradicciones señaladas por las impugnantes no resultan esenciales ni mucho menos autocontradictorias que lleguen a afectar aspectos fundamentales que hacen a la estructura de la acción contenida en el tipo delictual. En definitiva no resultan de entidad como para invalidar la acreditación de realidades fácticas que emergen incontrastablemente del resto del plexo probatorio. Téngase en cuenta que en el proceso penal, como en cualquier proceso, en el aspecto probatorio no se puede pretender coincidencias aritméticas entre los testimonios, puesto que ello importaría desconocer la realidad humana y su distinta capacidad de percepción de lo que acontece a su alrededor.

El proceso penal tiene por fin inmediato el descubrimiento de la verdad objetiva o histórica, para lo que rige en forma amplia el conocido principio de "libertad probatoria" (art. 241 C.P.P.), según el cual todo se puede probar y por cualquier medio, excepto las limitaciones del sistema jurídico general. Cualquiera puede ser el medio para demostrar el objeto de prueba, ajustándose al procedimiento probatorio que más se adecue a su naturaleza y extensión.

Sentadas éstas premisas, opino que en la especie no se configura ningún supuesto de arbitrariedad, y que las conclusiones a que arriba el A quo en cuanto a los hechos acaecidos, se encuentran respaldadas por una evaluación razonable, lógica, precisa y contundente de los elementos probatorios arrimados al proceso. Entiendo que los agravios que se exponen en los recursos, en lo atinente a la prueba y su criterio de valoración, sólo reflejan la discrepancia que existe entre la evaluación de los hechos y merituación de la prueba efectuadas por el sentenciante con la opinión de los recurrentes.

La sentencia ha analizado prolijamente todos y cada uno de los elementos de prueba, tanto los colectados durante la realización del debate como las actuaciones escritas que fueron válidamente incorporadas y respecto de las cuales las defensas no formularon objeción alguna.

La circunstancia mas importante a la que echan manos las defensas para descalificar el fallo fue la distinta versión de los hechos dada por el denunciante, donde en el último tramo del proceso (durante el debate oral) trato de algún modo de desvincular a los sujetos enjuiciados. Pero a mi criterio las razones expuestas por el A quo para aferrarse a los dichos dados primeramente y cuando recién habían acontecido los hechos, resulta por demás satisfactoria y convincente, dado que Esquivel fue violentado moralmente para cambiar sus declaraciones. Indudablemente que la versión escrita del denunciante es la única que se condice con el resto del material probatorio independiente existente en la causa, por lo que no cabe motivo para hacer caer todo el cúmulo de pruebas de cargo que comprometen a los encartados.

De la lectura de lo consignado a fs. 396 vta. queda claro que la persona que formuló las amenazas a Esquivel, y por las cuales pretendió cambiar su versión, no serían ninguno de los propios asaltantes. En dicha oportunidad el denunciante ratificó que lo dicho en sus declaraciones escritas era la verdad.

Así me permito transcribir parte de la declaración judicial prestada con todas las formalidades legales por Hugo Javier Esquivel, a fs. 49 y vta., por ser elemental a los fines incriminatorios y de la tipificación, a saber: ".el día 28 de diciembre de 2.008, siendo las 11,25 hs. aproximadamente, en circunstancias en que me encontraba atendiendo el cyber ingresan al mismo dos sujetos, los cuales son clientes habituales del lugar, conociendo a uno de ellos con el apodo de "El Negro Pony", el que vive en Lote Hogar 22, Rawson, y el otro lo conozco con el apodo de "El Gringo", que vive en la villa Angélica, Rawson . Que el gringo sacó de entre sus ropas un cuchillo mango de color negro, con hoja de metal plateado, con el que me apuntó al pecho y me largó un puntazo, mientras me decía "dame la llave" . me tomó del brazo tirándome dos puntazos mas, los que pude esquivar produciéndome un corte en el dedo meñique de la mano izquierda y en el antebrazo del mismo lado . Que yo iba saliendo del negocio cuando vi que los sujetos salían del cyber con bultos, los seguí corriendo y se me perdieron de vista en el lote hogar 22 . Que cuando iba corriendo a los sujetos se le cae a uno de ellos la consola y el DVD, los que quedan en el piso, cuando yo me subo al móvil para ir a perseguir a los sujetos, iba llegando otro patrullero quienes alzaron los efectos .".

Resulta plenamente válido para el sentenciante acudir a las constancias escritas del expediente, tal cómo en el sub examine lo hizo el Dr. Eugenio Roberto Barbera, ya que la oralización de la prueba escrita se logra con la pertinente incorporación, que va a permitir el contradictorio, es decir la posibilidad de que las partes puedan alegar y rebatir, sin que ello signifique un menoscabo el principio de la oralidad.

Ya ha dicho ésta Corte que "Un acto llevado a cabo en la etapa de instrucción e incorporado mediante su lectura puede ser utilizado por el tribunal para fundamentar su sentencia, en tanto y cuanto si al tiempo de producirse e incorporarse al proceso se observó el principio de contradicción, dando así oportunidad a la defensa de alegar sobre su mérito . Siempre que se cumpla el requisito de su reproducción efectiva en el juicio oral, no a través del simple formalismo de uso forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción, debe admitirse, como cuestión que afecta solamente a la valoración en conciencia de la prueba, que el órgano jurisdiccional penal atienda, por la mayor certidumbre que le merezca, al sentido de la declaración inicialmente prestada en el sumario, habida cuenta de las explicaciones sometidas a su directa consideración y de las circunstancias ante él puestas de manifiesto" (cfr. P.R.E. S.2ª.-2003-I-29).

Se halla fuera de discusión que la audiencia de debate constituye el pilar fundamental del denominado proceso penal mixto pues es allí donde se reivindican los principios de oralidad, publicidad e inmediación. Sin embargo, ello no autoriza a desoír todo lo actuado previamente durante la instrucción; pues así lo establece la propia ley cuando, en los artículos 467 y 468 del C.P.P., taxativamente determina los supuestos en que pueden incorporarse válidamente las piezas procesales labradas durante la investigación, siempre que éstas hubieran observado las formalidades pertinentes.

Así entonces me encuentro en condiciones de afirmar que los agravios traídos por los recurrentes no resultan valederos para conmover el fallo traído a revisión, constituyendo aquellos no mas que una manifestación loable de la defensa en ejercer su misión, pero que solamente importan una discrepancia con el mérito que el Tribunal de juicio ha formulado de las pruebas y el encuadre jurídico dado a la plataforma fáctica tenida por acontecida.

De manera que en el sub examine, existiendo prueba idónea en relación a la materialidad del tipo atribuido, tal como se ha reseñado en forma breve en párrafos anteriores, y descartando que se haya omitido valorar prueba alguna de importancia, o que de algún modo sirva para avalar una posición diferente, solo cabe afirmar que los razonamientos fundantes dados por el Juzgador resultan válidos, y acordes a los principios de la sana crítica racional, que han sido aplicados correctamente.

Por último tampoco encuentro que haya razones valederas para admitir la procedencia del segundo motivo de casación, referido a la incorrecta aplicación del tipo penal enrostrado, puesto que al tener como fundamento la "inadecuada prueba de los hechos", con lo que ya se ha dicho cabe solamente desecharlo de plano. Entiendo que la tipificación endilgada guarda correlación y coherencia con los hechos fijados por el Tribunal de mérito, y la pena impuesta al ser casi la mínima posible, solo se impone el rechazo de éste tipo de agravios vinculados con la aplicación de la ley sustantiva.

Considero que la cuestión relacionada a si el cuchillo secuestrado fue o no el utilizado en el asalto no hace cambiar las cosas, porque su existencia está probada con el testimonio de la víctima; o dicho en otros términos, no importa en absoluto que no se haya podido secuestrar el arma blanca empleada en el atraco, dado que basta simplemente el testimonio de los testigos para acreditar los extremos del artículo 166 inc. 2º del C.P.. Las armas blancas en general, esto es, cuchillos, navajas, etc., o similares filocortantes o punzantes, no necesitan ningún tipo de peritación para tener por tipificada la agravante, dado que su poder vulnerante es fácilmente visible por la víctima.

En virtud de todo ello, propugno que los recursos sean totalmente rechazados y confirmada la sentencia dictada. Así voto.

LOS SEÑORES MINISTROS DRES. JUAN CARLOS CABALLERO VIDAL Y ADOLFO CABALLERO, DIJERON:

Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente.En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: Rechazar los recursos de casación interpuestos por las defensas técnicas de los enjuiciados, y confirmar la sentencia ya dictada. Protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos.- Fdo. Doctores José Abel Soria Vega, Juan Carlos Caballero Vidal y Adolfo Caballero. Ante mí: María Graciela Aguilar de Fornés - Secretaria Letrada.

VR Cp-5209 P.R.E. S.2º 2010-III-523