Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2008-05-27


NEUQUEN, 27 de mayo de 2008.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "KELLER MARIA LUISA C/ FERRARI DANIEL Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 282740/2), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 5 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:

1.- La sentencia de instancia de origen rechaza la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que se reclaman a partir del incumplimiento contractual de los demandados quienes, desde el día 20 de noviembre de 2.000, y a través de la comunicación por escrito que efectuara el codemandado Daniel O. Ruiz, le comunicaron al personal de recepción que se abstuvieran de "dar turnos" a los pacientes de la actora, lo que se tradujo en la pérdida de la exclusividad del ejercicio de la profesión de oftalmóloga de ésta dentro del ámbito prestacional de la sociedad traída coactivamente a juicio -MIPSA-, significándole a la par, la imposibilidad del ejercicio de la medicina.

Ahora bien, la decisión se fundamenta en que, tanto el Director Administrador de la empresa de prestaciones médicas como los restantes Directores, actuaron dentro del marco de la legalidad y de las previsiones estatutarias de la sociedad, e igualmente, en consonancia con las obligaciones que la actora asumiera en su carácter de cesionaria de una acción de la sociedad en cuanto a que, debiendo hacerse cargo de una deuda de US$.3.600 del cedente y del pago del canon mensual por utilización del consultorio, en la causa no se encuentran elementos demostrativos de que se hubieran cancelado en su totalidad dichas obligaciones.

Y, en resumidas cuentas: al considerar que la demandante se hallaba incursa en mora en el cumplimiento de tales prestaciones, el decisorio entiende justificada la actitud del Administrador y Directores ya que, desde otro ángulo, califica de "grave" e inmotivada dicha situación de falta de cumplimiento, dando, por lo demás, por probado que la accionante, en conductas jurídicamente reprochables, cobraba un "plus" por atención a pacientes afiliados a PAMI, amén de derivar pacientes a la óptica de su marido.

2.- La actora y la codemandada Pérez Lizaso apelan la decisión.

La actora, quien cuestiona la conclusión a que arriba el fallo, comienza su exposición aseverando que, en realidad, estamos frente a una "sentencia aparente", es decir, algo que "no es sentencia" toda vez que "el juzgador 'inventó' hecho(s), no alegados ni probados" para, luego, enunciar aquellos hechos a los que califica de "inventados" por el juzgador que serían: que Ruiz actuó en nombre y representación de Bassano, que era innecesario el Reglamento para la determinación de la "validez, vigencia y monto del canon", que mediaba un contrato PAMI y MIPSA, que Keller no debía cobrar arancel a sus pacientes y que derivar los pacientes a la óptica de su esposo importara violar el contrato. A raíz de ello, denuncia la violación del principio de congruencia, que el juez haya asumido actividades propias de las partes, etcétera.

Explica que, como la demandada no acreditó documentalmente el accionar supuestamente representativo de Ruiz, creó a su respecto una "representación oficiosa" en relación al Presidente del Directorio, jamás alegada por la accionada en el decurso procesal. Además, que esta parte no acompañó los contratos con PAMI, tema que el decisor elude abordar.

En orden a lo anterior, continúa diciendo que la accionada, al contestar la demanda, a la par que admite la existencia del "hecho fundamental" consistente en que le "impidió a Keller desarrollar sus tareas dentro del hospital", como justificación de su conducta, alegó un "hecho extintivo del hecho constitutivo invocado por el actor", pero sin jamás decir que "Ruiz actuó reemplazando a Bassano ni cumpliendo sus órdenes...", violándose con ello la carga probatoria que pesa sobre quien alega un hecho semejante, carga de la que, en vez, se halla exenta la contraparte.

Relacionado también con el punto anterior, aduce que la decisión es inadecuada respecto del "thema decidendum" y que "los demandados han introducido hechos que no fueron probados..." Se queja igualmente de que el fallo haya "recurrido a la técnica 'holística', según la cual la motivación consiste en una exposición conjunta de hechos o 'relato' que le otorga una falsa estructura o coherencia narrativa". Asevera que esta técnica es la "dominante en la mala práctica judicial, que bien se puede traducir como 'la declaración apodíctica de ciertos hechos como probados, siguiendo en la forma el torturado y torturador modelo de la francesa phrase unique, redactada en jerga impenetrable y siempre bien aderezada de gerundios...". Estima así, que existe la posibilidad de que la técnica del "relato" se convierta en una "pantalla que escude una decisión judicial insuficientemente justificada", y que tal es lo que acaece en la sentencia cuestionada que parte de la base de "pruebas que consideramos lisa y llanamente como inexistentes", entre ellas, "la ausencia del eventual contrato firmado entre el Centro Médico y el PAMI u otras prestadoras y el reglamento que imponía la aplicación de un canon a la actora".

Complementa la exposición, sosteniendo que a la demandada le incumbía la carga de la "prueba documentada de tales contratos" en virtud de la norma del art. 1193 del C. Civil, no obstante lo cual -sigue-, el juzgador ha tratado de justificar dicha ausencia probatoria a través de una serie de "declaraciones apodícticas", teniendo "ciertos hechos como probados".

Como corolario de lo anterior, manifiesta que "sin Reglamento que imponga el canon no hay canon" y que el hecho de que la actora "pagara algunos meses" no impide que luego alegue la improcedencia de esos pagos -y la restitución de lo abonado- pues, el art. 784 del C. Civil así la habilita a hacerlo al tratarse de pagos por error.

Desde otro ángulo, sostiene la recurrente -con apoyo en transcripciones de párrafos del fallo-, que se ha aplicado un "razonamiento holístico no deductivo", pues, pese a no haberse probado los hechos expuestos en ellos, sin embargo "sostienen la decisión final".

En otro orden de ideas, aduce que Ruiz no pudo haber actuado "en soledad" porque quien administra la sociedad es el directorio y, es en tal dirección, que ha de entenderse la negativa del Síndico concursal -en representación de MIPSA- a que la sociedad fuese citada a juicio, negando que el citado Ruiz representara a la sociedad y que, en todo caso, "los administradores deberán responder a título personal...". Y esta argumentación la engarza con la nociones -ya apuntadas o sugeridas- de que quien administra la sociedad es el Directorio y que "la decisión de excluir a Keller debió ser tomada por el representante legal de la sociedad, es decir, por el mismo Presidente. Pero, de todos modos, por aplicación del art. 91 de la Ley de Sociedades, la exclusión sólo podía sobrevenir a consecuencia de "una acción judicial de exclusión", esto es, por orden de un juez. Por lo demás -continúa- Ruiz no se hallaba investido por la misma sociedad para ser su "representante" ya que tal facultad debió haber sido prevista por el Estatuto societario, es decir, que semejante ausencia de previsión importa la negativa de la sociedad respecto de la posibilidad de haber sido representada por dicha persona.

Desde otro costado, afirma que Keller tenía derecho a percibir sus honorarios, que en realidad no importaban un "plus" y que la teoría inventada en tal sentido por los accionados en modo alguno ha sido demostrada, desde el momento en que, con anterioridad a la contestación de la demanda, ella jamás fue intimada al respecto.

Destaca también que el dictamen psicológico presentado en autos acredita que la actora "padeció depresión postraumática" y que "tales circunstancias son vividas con mucha angustia, irritabilidad, insomnio, miedos, pérdida de interés por las cosas... ha sufrido una merma muy importante de pacientes". Asimismo, que los demandados, no obstante haber sido intimados por la perito interviniente en autos, contadora Vita, no presentaron los libros de comercio obligatorios: Diario, Inventario y Balances, "'por lo que no pudo corroborar la existencia del asiento contable' para probar que los directores demandados cumplieron con lo previsto por la ley de sociedades en materia de constitución de garantías", concluyendo además que los "estados contables no se perdieron en el incendio sino que permanecen ocultos en poder de los demandados...".

En lo que atañe al tema del canon, insiste en la inexistencia de la obligación respecto de Keller apoyándose en el dictamen contable: "de la compulsa de los libros de Actas de Directorio y de Asamblea no surge que se haya decidido la implementación del cobro de canon a los profesionales... esta perito entiende que el establecimiento del cobro de un canon debió resolverse ya sea por Asamblea de socios, por Reglamento Interno o por Acta de Directorio..."; añade que hace constar que "ninguno de los estados contables ni balances fueron auditados".

Siguiendo con la temática del contralor societario, pone de resalto el testimonio de Righetti (a fs. 177 vta.), síndico de la sociedad, en cuanto a que no se le facilitaba la documentación "para que realice las tareas inherentes al síndico, ni tampoco conocía los llamados a reuniones de directorio ni de asambleas para que pudiera asistir".

Retornando a continuación al tema de la supuesta percepción de un "arancel diferenciado" por parte de la accionante, explica que para ello es necesario "un convenio previo de atención entre la obra social y el profesional que, en el caso, no existía, como tampoco existía uno entre PAMI y MIPSA. En orden a ello, expone que la testigo Pasuello "propuesta por los demandados es parte de la confusión... (porque) está convencida de que Keller debía atender gratis a pacientes porque existía un convenio entre la profesional y PAMI", mas como ya lo ha dicho, ello no era así.

Pasuello dice -continúa- que "'el hospital integrado daba prestaciones a los afiliados al PAMI a través de un convenio, con la gerenciadora Inter-Salud", pero, en realidad, el convenio de PAMI regía con "INTERSALUD OMPI SA y no con MIPSA", y aun "muchísimo menos con Keller", pero además, asevera que "Pasuello miente al decir que Keller cobrara a través de Intersalud, ya que... el mismo PAMI informó que Keller no tenía vínculo alguno ni con PAMI ni con INTERSALUD" Luego de referirse a expresiones de otros testigos acerca del punto, afirma que el 20 de noviembre de 2000, por escrito de su "puño y letra", ordenó al personal de entrada y recepción "se abstengan de dar turnos a los pacientes de la actora", lo que, estima, configura "una clara manifestación de abuso de poder y de la posición dominante que detentaba... inconsulta, intempestiva y arbitraria... ocasionando a la demandante un cuantioso perjuicio profesional, moral y económico...", con la pretensión de mortificar a su colega con un fin oculto pero plagado de especulación económica". Añade que perdió "su trabajo por la actitud temeraria y dolosa de un Directorio irresponsable que sin ningún tipo de derecho, intimación previa o autorización legal, tomó la inapropiada decisión de privarla de su cualidad más valiosa -el ejercicio de la medicina- destruyendo literalmente toda su trayectoria..." En esa misma línea, expone luego que la "actitud pasiva del Directorio causó un perjuicio irreparable a Keller, a la sociedad, a los empleados y, acreedores de la sociedad que culmina con la quiebra de ésta; la destrucción por un llamativo y oportuno incendio de todas las instalaciones que componían el patrimonio del ente ideal... la responsabilidad civil de los administradores de sociedades anónimas constituye una pieza clave en el funcionamiento de este tipo societario...", explayándose a continuación acerca de la temática de los "administradores" en relación a las normas de los arts. 50 y 274 de la Ley de Sociedades, que como ha dicho, deben aquí responder -Ruiz incluido- de los daños causados a raíz de su "abuso de poder", esto es, "por ser negligentes e imprudentes en el manejo de la administración confiada y por abusar de una posición dominante".

En relación al daño o perjuicio ocasionado por el proceder de los demandados, considera que está acreditado por el hecho de que Keller "difícilmente pueda superar la inseguridad y angustia que le impone el saber que por los hechos y omisiones de los demandados puede verse severamente reprochada por sus pacientes, a quienes literalmente se vio obligada a abandonar. Sus materiales e historias clínicas se han quemado, nada le queda...". En lo que hace a lo percibido por la sociedad en concepto del indebido "canon", se halla determinado en la pericia contable; en lo que se refiere a la pérdida de las "historias clínicas", sostiene que "por sí sola genera un perjuicio irreparable y que se trata de un "hecho notorio" que no requiere prueba y que tampoco la requiere el daño consecuente a "impedirle ingresar a su consultorio".

Se agravia asimismo de la regulación de honorarios, cuyos montos en conjunto ascienden a $170.900, calificándola de "exorbitante" pues -asevera- importa el 75% del monto de demanda.

Estima, como fin, que ha de quedar sin efecto la condena en costas en relación a la tercera citada a juicio a pedido de los demandados ya que ella -la recurrente- se opuso a tal citación al igual que lo hizo la Sindicatura de la citada, es decir, la sociedad en estado de falencia.

La codemandada Pérez Lizaso, quien, a su turno, se queja de que el fallo "elípticamente" sostiene que "ha incurrido en mal desempeño de sus funciones como miembro del directorio de Medicina Integral Plottier SA". Esto así en relación a que el sentenciador manifiesta que, como principio, los directores "no responden por las obligaciones nacidas de los contratos entre la sociedad y sus socios o los terceros", mas luego afirma que habría no obstante responsabilidad en algunos casos que enuncia, pero, sin especificar concretamente, cuáles serían los hechos imputables a ella -en consonancia con la prueba producida en autos- que le aparejarían dicha responsabilidad a título de dolo o de culpa grave.

En tal sentido, considera que la sentencia "carece de fundamentación jurídica" según la exigencia del art. 34 inc. 4º por lo que deviene nula.

3.- Recurso de la actora. La amplia exposición de esta parte, puede sintetizarse en los siguientes cuestionamientos al decisorio: a) falta de congruencia; b) ausencia de facultades y de representatividad de Ruiz para impedirle a Keller el acceso al consultorio; c) inexistencia de obligación de pagar el canon ya que no hay reglamento-contrato que así lo disponga; d) inexistencia de contrato que vinculara a Keller y/o a MIPSA con PAMI, a cuyas resultas aquélla debiera atender gratis a los pacientes; e) abuso de poder de Ruiz y/o de los restantes directores de la sociedad al proceder de tal forma, intempestividad de la decisión y necesidad de que ella emanara de una sentencia consecuente a una acción judicial (art. 91 LS); f) falta de documentación y libros societarios llevados en legal forma; g) cuantía de los honorarios regulados e imposición de costas respecto de la citación del tercero.

No obstante el ponderable esfuerzo profesional que trasunta la pieza apelatoria formulada por esta parte, adelanto que el recurso no puede prosperar salvo en lo atinente a los honorarios.

a)-b) Congruencia. Facultades de Ruiz. Abordo conjuntamente ambos temas, estrechamente vinculados.

a.1) Se lee textualmente al respecto en el escrito de demanda:

"La Dra. Keller desarrolló con regular normalidad su tarea hasta el día 20 de noviembre de 2.000, fecha en la que uno de los aquí demandados, Daniel Oscar Ruiz, escrito de su puño y letra... ordenó al personal de entrada y recepción se abstengan de dar turnos a los pacientes de la actora. Esta actitud, clara manifestación de abuso de poder y de la posición dominante que detentaba, resultó inconsulta, intempestiva y arbitraria... A su vez... el resto de los administradores prestaron conformidad con tal actitud al omitir reencauzar las cosas conforme los derechos que la socia detentaba...

("...") "... Para colmo de males, tal decisión se toma sin ningún tipo de resolución del Directorio de la Sociedad, único órgano facultado para ejercer la administración de la persona jurídica... El resto de los co-administradores han aceptado el abuso de poder, no expresando su disconformidad..." ("...") "... Todo ello con el fin de demostrar que la actitud pasiva de Ruiz, sumado a la actitud pasiva del Directorio..." (fs. 6 vta./7 y 7 vta.; véase asimismo la exposición jurídica referida a la "responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas, fs. 13 y ss.).

a.2) Los demandados, por su lado, responden al unísono:

"Es cierto que el Directorio no tomó ningún tipo de resolución relativa a la actividad profesional de la actora" (fs. 208 vta.; contestación de demanda de Daniel Ferrari, Anselmo Dirr y Washington Funes).

"La administración del área tenía dos responsables, uno médico, el Dr. Bassano y otro administrativo, el Dr. Ruiz. Ellos desde sus ámbitos debían velar para que esa área respondiera a los intereses sociales y cumpliera el objeto social...

("...") "... Lo cierto es que el proceder del Director Administrativo del Hospital, Dr. Ruiz, tendiente a hacer cesar la continuidad de la actividad ilegítima de un prestador...

("...") "La actuación de Ruiz en el manejo de las áreas de su incumbencia, cual era, en el caso, velar por el buen orden administrativo de una estructura organizativa compleja...

"Obrando de tal modo el Director ha de ser aprehendido como un órgano de la sociedad..." (fs. 211/vta. y 212; en cuanto al aspecto jurídico de la responsabilidad de los directores, véase fs. 212 vta./213 vta. y 216 vta./217; íd., de la contestación de Daniel Ferrari, Anselmo Dirr y Washington Funes; en idéntico sentido, de la contestación de Adriana Pérez Lizaso, véanse fs. 244 vta., 247 y vta./248 y 252 vta./253; de la contestación de Bassano, fs. 296 vta., 299 y vta./300 y 304 vta./305; de la contestación de Ruiz, fs. 307, 309 y vta. y 312 vta./313; de la contestación de Irusta, fs. 319, 321 y vta. y 325 y vta.; de la contestación de Cima, fs. 328, 330 y vta., 330 vta. y 334/335).

a.3) Ahora bien, la sentencia estableció acerca del punto:

"... respecto a la decisión por la que se suspendió el otorgamiento de turnos en oftalmología para la actora, si bien fue comunicada por el Director Administrativo, Dr. Daniel Ruiz... los elementos obrantes en la causa permiten inferir que tiene su origen en una decisión emanada del Presidente de la sociedad que en ejercicio de las atribuciones previstas en el art. 268 de la LS, que luego de recibir la intimación de la actora le remite en forma personal -ver destinatario de la carta documento de fs. 1393- debió instruir al apoderado de la sociedad, Dr. Luis Arellano para que exponga en la contestación de fs. 1393 los términos del contrato incumplido..." (fs. 1860 vta./1861).

a.4) Se observa así que, básicamente, el hecho -o sea, el sustrato fáctico- es el mismo: la comunicación que Ruiz efectúa acerca de la suspensión del otorgamiento de turnos en oftalmología, sólo que el magistrado "a quo" ha modificado la calificación jurídica: en vez de atenerse a la denominación de "órgano" de la sociedad que los accionados le atribuyen a Ruiz en su carácter de encargado del área administrativa, el decisor asevera que semejante comunicación ha sido efectuada en "representación" del Presidente quien, de manera concordante, y como representante legal de la sociedad, debió conferir instrucciones al letrado societario para responder el reclamo que le cursara la actora a través de una carta documento; cabe decir a este respecto:

_que por "congruencia" corresponde entender, como lo hace Guasp, "la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto" (en, "Derecho Procesal Civil", T. I, p. 517, citado por Palacio, "Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, 1975, T. V, p. 429 y nota nº 17);

_específicamente, en lo que concierne al aspecto fáctico o "causa" de la pretensión, "el fallo debe adecuarse, para no incurrir en incongruencia, a la concreta situación de hecho invocada por ambas partes..." (Palacio, ibíd., p. 435), es decir, aquí dicha "situación fáctica", según se ha visto, consiste en "la comunicación que Ruiz efectúa acerca de la suspensión del otorgamiento de turnos en oftalmología...";

_en tanto que, como también se ha dicho, difiere el "denominador" jurídico: para los demandados, "órgano" de la sociedad y para el sentenciador, "representante" del Presidente;

_así pues, ese calificativo jurídico dado por el juez, responde a la exigencia del art. 163 inc. 6º del C. Procesal: "La decisión expresa... de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes...";

_o, como lo dicen Morello y colaboradores en pos de la jurisprudencia de la CSN: "Conforme a la regla 'iura novit curia' los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia (CSN, 16-12-76, La Ley, 1977, v. A, pág. 259); Der., v. 71, pág. 158). Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez como calificador e intérprete, debe analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque... imponiéndole el referido principio 'iura novit curia' el deber de dirimir la litis según el derecho aplicable con prescindencia de los planteos de los justiciables (CSN, 14-6-77, La Ley, 1977, v. D, p. 105; Der., v. 73, p. 647). Surge así como misión que alcanza el nivel de deber, la de aplicar el derecho objetivo con independencia del invocado por las partes (CSN, 7-4-75, La Ley, 1975, v. D, p. 456, sum. 1614... (en, "Códigos Procesales...", Editora Platense, 2ª, T. II-C, ps. 73/74).

Es por ello, es decir, porque en el caso el juzgador no hizo más que cumplir con su deber de interpretar el "hecho", invocado coincidentemente por ambas partes, a la luz del ordenamiento jurídico con mayor o menor acierto (ello es indiferente aquí), que no prospera el citado cuestionamiento al fallo por vicio de incongruencia.

b) En lo que toca a las "facultades" de Ruiz, o falta de "representatividad" para obrar en la forma en que lo hizo (suspendiendo los turnos de oftalmología de la accionante), se ha de ver:

_ante todo, que la administración societaria corresponde al directorio (cf. arg. art. 255 LS; véase por ejemplo, Halperín, "Sociedades Anónimas", Ediciones Depalma 1974, p. 371 y ss.; Villegas, "Sociedades Comerciales", Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, T. II, p. 403 y ss.); _luego, que de conformidad con la norma del art. 268 LS, la representación de la sociedad le corresponde al presidente del directorio (Villegas, ibíd., ps. 423/424), es decir, que como principio general debió haber sido él quien efectuara la comunicación antedicha;

_cuadra remarcar, no obstante, que es sabido que frecuentemente la complejidad funcional y administrativa de estas sociedades hace imperativo que decisiones importantes sean adoptadas, en un primer momento, mas en todo caso con la anuencia explícita o tácita del directorio, por funcionarios "próximos" a ese órgano societario, sea que directamente lo integren (un director, como en el presente), sea que aun sin formar parte de él, cuente con su confianza y elevada jerarquía (como es el caso de los gerentes);

_tal lo que acaece en el presente: Ruiz, un director encargado del "área administrativa" es quien inicialmente imparte la "directiva" de suspensión;

_pero, como bien lo comprende la propia actora al manifestar que "el resto de los administradores prestaron conformidad con tal actitud" o que "El resto de los co-administradores han aceptado" (a.1), la totalidad de los directores -o sea el mismo Directorio-, "ratificaron" la actuación de Ruiz por lo que aquella misma, luego de la "suspensión" que este último le impusiera, le cursa al "Presidente de Medicina Integral Plottier" la misiva del 22 de noviembre de 2000 exigiéndole la "clarificación" de su "situación real, societaria y jurídica... En consecuencia, es necesario e imprescindible que se aclare las razones y alcances del comunicado de fecha 20 de Noviembre del año en curso firmado por el Dr. Daniel Oscar Ruiz, en el cual se consigna que no se darán más turnos en Oftalmología hasta nuevas indicaciones... Para el supuesto de no contestarse en tiempo y forma lo requerido... lamentaré tener que iniciar las acciones tendientes a obtener la respuesta e información necesaria a efectos de garantizar mis derechos de socia... como también la de exigir el respeto y cumplimiento garantías constitucionales esenciales como son la propiedad, el trabajo, etc., para ello formalizaré ante las autoridades judiciales competentes las demandas pertinentes..." (fs. 1394);

_no se halla pues desencaminado el juez de instancia inicial cuando asevera que Bassano, el presidente requerido, es quien "instruye" al letrado Dr. Arellano, para contestar la anterior misiva a través de la que obra a fs. 1393 (a.3), y de ello deduce que, en realidad, la orden de "suspensión" fue impartida por Bassano y Ruiz, asumiendo la "representación" de aquél, la comunicó a los empleados de recepción (adviértase que tal "investidura", proveniente de un "mandato", según las normas de los arts. 1873 y 1874 CC, pudo haberse adquirido de forma expresa o tácita y aun "verbal"; véase por ejemplo, Spota, "Contratos", Depalma Editor, 1983, Vol. VIII, ps. 43/46; Salas-Trigo Represas, Depalma Editor, 2ª Ed., T. 2, ps. 423/426). Pero, sea como fuere, lo que en el caso importa decisivamente, es que la "suspensión" aplicada por Ruiz fue ratificada por el directorio como la misma accionante lo admite en su escrito de demanda, no resultándole pues factible a esta altura debatir el punto adoptando una postura contradictoria con la que en un comienzo sustentara.

Por ello, tampoco puede admitirse esta queja.

c) La obligación de pagar canon por la utilización del consultorio de oftalmología. Acerca de este tema, inicialmente ha de recordarse el concepto básico de que una cosa es el anudamiento de las voluntades en la formación o existencia del contrato y otra su forma y prueba. (Cf., arg. arts. 1137, 1144 y ss., 1180 y ss. y 1190 y ss. CC; véase por ejemplo, Spota, ibíd., Vol. I, ps. 235/237, Vol. III, p. 101 y ss. y 173 y ss.).

Quiero señalar con ello, a modo de introducción a la cuestión del epígrafe, que si bien es cierto que para hacer obligatorio en el caso el pago del canon respecto de algunos de los profesionales socios, es de toda necesidad la existencia del contrato o "voluntad negocial" (es decir, aquí: el mismo contrato de sociedad, o un "reglamento" y/o contrato posterior consensuado entre la sociedad y los socios), ello no significa que sin la forma escrituraria exigida por el art. 1193 del Código para el caso de las convenciones superiores a diez mil pesos, esa "voluntad" no exista, sino más bien, que aun existiendo en realidad el contrato, no podría él ser "probado" solamente por dichos de testigos. O sea que, pese a "existir", en ese caso, dicha "existencia" no podría ser demostrada.

Pero la regla así enunciada admite excepciones y son aquellas contempladas, precisamente, por los arts. 1191 y 1192; así, el autor antes citado expone:

"Otra excepción importante a lo establecido en el art. 1193 resulta de este supuesto de hecho: la prestación recibida por una parte contratante. O sea, que una parte cumple y la otra recibe una prestación cumplida; en ese caso, se puede ocurrir a cualquier medio de prueba para demostrar la existencia del contrato...

"El art. 1192 aporta otra excepción: toda las veces que exista un principio de prueba por escrito se puede recurrir a otros medios..." (ibíd., Vol. III, p. 255).

Y bien, ambos supuestos se presentan en esta especie, ya que, en tanto contamos con un "principio de prueba por escrito" significado por el instrumento incorporado a fs. 1506, a la par tenemos la "prestación cumplida por una de las partes", es decir, de la misma actora en el pago del canon según se advierte en la pericia contable de fs. 958/970 (particularmente, fs.964/965) y por medio del testimonio de los testigos Hoyos (fs. 924), Suárez (fs. 1106, 6ª), Pessolano (1107, 6ª) y Namuncurá (1156 y vta., 1ª).

Veamos:

_la cláusula "SEGUNDA" del contrato de cesión de "la totalidad de las acciones, derechos y obligaciones que le confiere la 'oferta irrevocable de suscripción de acciones'" de fecha 22 de septiembre de 1995 (agregado a fs. 1505), celebrado entre Romero (cedente) y Keller (cesionaria), estipula que:

"'LA CESIONARIA', asume la obligación de pago del canon mensual que establece la Sociedad MEDICINA INTEGRAL PLOTTIER SOCIEDAD ANÓNIMA, desde 15/07/99";

_y la cláusula TERCERA:

"'LA CESIONARIA', asume la obligación de pago a la Sociedad MEDICINA INTEGRAL PLOTTIER SOCIEDAD ANÓNIMA, de DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRES MIL SEISCIENTOS (US$. 3.600), en concepto de saldo adeudado a la fecha por 'EL CEDENTE'";

_la pericia contable, por su lado, expresa al respecto:

"De la documentación compulsada surge que la actora abonó en concepto de canon por el Consultorio Nro. 5, lo siguiente..." (y a continuación desarrolla el detalle de pagos -intermitentes- del período que corre del 22.08.00 al 03.11.99 inclusive, que arroja un total de $2.200 abonados por la demandante; fs. 964/965);

_he ahí, pues, el principio de prueba por escrito (compromiso de pago del canon de la citada cláusula segunda), al que se le suma el cumplimiento de la prestación durante varios meses por parte de la actora, amén de los dichos de los testigos citados;

_entonces, de ese plexo probatorio se desprende necesariamente que, por más que no se hallara "instrumentada", ciertamente existía dicha obligación de pagar un canon por uso del consultorio y que, por consiguiente, los pagos que la actora efectuara bajo tal rubro en modo alguno fueron "por error" o "incausados" como se invoca en la demanda (y se reitera en la apelación);

_la unidad de esos elementos produce pues una convicción prácticamente indestructible en el sentido antedicho, inclusive, si además de lo expuesto se toma debida cuenta, de que la actora, no sólo efectuó los pagos del canon (o permitió que se los "compensaran" con sus honorarios), sino que, mientras perduró su desempeño profesional en la sociedad, no efectuó queja ni reclamo algunos;

_y téngase presente a ese respecto, que ella no era una "simple" empleada, sino socia aunque minoritaria (y ello así, amén del nivel cultural implicado en cualquier profesión universitaria -en el caso, la medicina), sino socia de aquélla. No se advierte así error en el decisorio debiendo desecharse la crítica. d) La cuestión del PAMI. Se expresa en distintas vertientes: inexistencia de vinculación entre la actora y el PAMI, inexistencia de vinculación MIPSA-PAMI e inexistencia de obligación de la actora de atender gratis a los pacientes de PAMI.

d.1) La relación MIPSA-PAMI está debidamente establecida con el informe de esta última institución:

"La mencionada empresa (es decir, MIPSA) prestó sus servicios a nuestros afiliados a través de Intersalud Omip SA, quien fue la gerenciadora de la cápita de este Instituto por contrato hasta el 10 de mayo de 2002..." (fs. 1151).

d.2) Cierto es que la actora le "niega autenticidad" a dicho informe (escrito de fs. 1153), pero, también es cierto, que esa parte no lleva a cabo el procedimiento marcado por el art. 403 del C. Procesal para desacreditar dicho informe sino que, antes bien, se conforma con el lacónico "téngase presente lo manifestado" con que, a fs. 1154, se proveyó su impugnación.

d.3) De cualquier manera, ha de tenerse en cuenta que la demandante, al absolver posiciones, responde a la novena (9ª pos.), "Que no", esto es, que "a los afiliados del PAMI no se les podía cobrar plus o arancel" (véanse, acta de audiencia a fs. 1082 y pliego de posiciones de fs. 1081), y, ratificando la respuesta, a renglón seguido contesta a la décima posición (10ª pos.), "Que no, orden nunca cobró" (ibíd.).

d.4) O sea: acreditado de un lado a través del informe de PAMI que MIPSA debía atender los pacientes de aquella Institución sin percepción de orden o "plus" dinerario algunos, ya que, como contraprestación, percibía una "cápita", la actora, al hallarse inserta dentro de ese sistema, conocía ciertamente tal circunstancia y afirma que no se podía cobrarle nada al afiliado a PAMI, y que, por tanto, ella no lo hacía. d.5) Esta última aseveración se ve empero desmentida por los testimonios de Casín (fs. 1092 y vta., 5ª/7ª), Passuello (fs. 1100/1101, 1ª y 2ª) y Cuñelao (fs. 1103, 6ª) y la informativa de PAMI (fs. 1142/1151), esto es, la terminante negativa de la actora al absolver posiciones queda desvirtuada -cabalmente, a mi juicio- por los testigos señalados y por las quejas, denuncias y/o exposiciones que el PAMI recibiera y que pone ahora de manifiesto en dicho informe adjuntando copia de ellas, y más aún: la propia postura de esta recurrente en su pieza apelatoria en cuanto se refiere a la "inexistencia de obligación de 'trabajar gratis'" (cap. XIX, fs. 1991 vta. y ss.), al asumir prácticamente una versión opuesta a dicha negativa (téngase presente la síntesis inicialmente expuesta de la expresión de agravios de esa parte, cuando se asevera que: "afirma que Keller tenía derecho a percibir sus honorarios, que en realidad no importaban un 'plus'"), decía, dicha contraposición postural menoscaba igualmente aquella negativa.

d.6) Insisto pues en que en el proceso se ha acreditado en debida y forma y ciertamente, que la accionante, al hallarse inserta dentro del sistema de prestaciones médicas asistenciales que brindaba MIPSA a los afiliados de PAMI, no podía percibir honorarios o un "plus" por la consulta -lo que en modo alguno significaba trabajar "gratis", pues ella, al igual que el resto de los socios de la empresa de prestaciones médicas, se beneficiaba con la participación en la "cápita" que percibía MIPSA-, mas, no obstante ese deber de abstención, Keller en no pocas oportunidades cobró honorarios o "plus".

Así pues la crítica que se ensaya en relación a la cuestión del epígrafe tampoco puede ser receptada. e) Abuso de poder y necesidad de una acción judicial. Por metodología, abordo en primer lugar esta segunda parte de la temática aquí propuesta.

e.1) No obstante el planteo, ambas partes se hallan contestes en que a la actora se le suspendió la posibilidad de atender pacientes en el consultorio que utilizaba dentro del llamado Hospital Integrado en Plottier (véase, por ejemplo, escrito de demanda, fs. 6 vta., y el documento, de fs. 1392: "No dar turnos hasta nuevas indicaciones Dr. Daniel Ruiz 20/11/00");

e.2) Esa circunstancia, aunque de evidente gravedad, porque impide -al menos temporariamente- el ejercicio profesional en dicha empresa prestadora de servicios médicos, bien que implicando el menoscabo del derecho a la "prestación exclusiva del servicio de oftalmología" en el Hospital Integrado (véase CD que le cursa Keller al Presidente de Medicina Integral, fs. 1394), derecho que le fuera transmitido por el cedente Romero según constancias del instrumento de cesión de fs. 1506 (cláusula primera), el que a su vez le había sido conferido a él por medio de la cláusula novena del contrato de "oferta irrevocable de suscripción de acciones" (fs. 1505), no significa sin embargo que la actora haya sido excluida de la sociedad, y, en consecuencia, la sociedad, para establecer la "suspensión", no debía transitar el camino señalado por el art. 91 "in fine" de la Ley de Sociedades. (Ello así, amén de que la norma no es aplicable a las sociedades anónimas; cf., por ejemplo, Villegas, ibíd., T. I, p. 578).

e.3) Por lo demás, ni la actora ni los demandados, en sendos escritos de constitución del proceso, hacen referencia a la exclusión de aquélla en cuanto socia de MIPSA. Basta con que veamos aquí, en efecto, que Keller, en su escrito de demanda alega que "Ruiz (le) ha vedado el ingreso al hospital y el debido acceso a las historias clínicas de los pacientes... colocándola en una situación de severo riesgo..." fs. 7, pto. 8), hablando luego de "expulsión manu militari" (íd.), y antes, de que se le había "privado de derechos elementales" (íd., pto. 7), pero en ningún momento dice haber sido excluida (tampoco en su CD de fs. 1393, en la que, entre otros aspectos intimatorios, a este respecto sólo requiere que se le aclare "cuál es la situación real, societaria y jurídica ante vosotros...").

En suma: esta queja no se ajusta a los hechos o cuestiones planteadas en la litis y por ende tampoco al derecho. Habrá entonces de ser rechazada.

e.4) Acaso el tema del "abuso de poder" sea el más delicado de cuantos se ponen a juzgamiento. Porque en verdad, a través de él, en realidad, se alude a si la "suspensión" encuentra real sustento jurídico. A mi modo de ver, acierta también en esto el magistrado "a quo" al referir la cuestión a la excepción de incumplimiento defectuoso o de "non rite adimpleti contractus" (cf. arg. art. 1201 CC; además de la bibliografía que él cita, véase, por ejemplo, Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino", Fuentes de las Obligaciones, Segunda Edición actualizada por Acuña Anzorena; TEA, 1954, T. I, p. 201 y ss.; Spota, ibíd., TI, p. 440 y ss.; Llambías-Alterini, "Código Civil Anotado...", Abeledo-Perrot, 1982, T. III-A, p. 172 y ss.; Salas-Trigo Represas, "Código Civil...", Depalma, 2ª Edición, T. 2, p. 52 y ss.; Salas-Trigo Represas-López Mesa, "Código Civil...", Depalma, T. 4-A, p. 667 y ss.).

e.5) Acerca de esta defensa, enseñan Llambías-Alterini, que procede "cuando se da un mal cumplimiento, esto es, parcial, defectuoso o irritual; el cumplimiento al que se refiere ha fallado en cuanto a la integridad o a la identidad del pago", añadiendo que la carga de la prueba pesa sobre quien "opone la exceptio non rite adimpleti contractus" (ibíd., p. 175).

e.5) Ahora bien, estimo que los requisitos generales de esta excepción (que se corresponden con los de la de "non adimpleti contractus") y que marcan estos autores (ibíd., p. 174), se encuentran debidamente cumplimentados en el caso. Haré referencia explícita sólo a los de exigibilidad de la deuda y mora de la actora (autores cits., íd.; Salvat, íd., ps. 203/204).

e.6) En lo que toca al pago del "canon", la obligación es "mensual" y a partir del "15/07/99" (contrato de cesión, fs. 1506, cláusula segunda); entonces mal podría eventualmente aducirse que dicha obligación se hallaba sujeta a un plazo "tácito" o a uno "indeterminado" (por ejemplo, Llambías, ibíd., T. II-A, ps. 97/98), ya que al ser "mensual", es claro que en la hipótesis más favorable al deudor, la intención cierta de las partes es que dicho pago tuviera lugar en el curso del mismo mes de que se trate y a partir de la fecha señalada. Esto es: como mínimo, el pago del canon debió efectuarse a partir del mes de agosto y la única prueba incorporada a autos -la pericial contable- demuestra la falta de completividad en el cumplimiento de esta obligación (fs. 964/965). La mora de la actora operó, pues, al finalizar cada mes, de manera automática y sin necesidad de interpelación alguna a ese respecto, lo que da por sobreentendida la exigibilidad de la obligación a partir del fin de cada uno de esos mismos períodos (cf. art. 509 primer párrafo CC).

e.7) Acerca de la obligación de pagar US$.3.600, estipulada en la cláusula tercera de ese mismo contrato (fs. 1506), habrá de notarse que no nos hallamos ante una obligación de "plazo indeterminado", sino ante una obligación "sin" plazo, es decir, de "contado" o cumplimiento instantáneo a cuyo respecto no rige el art. 509 citado (cf. Llambías, ibíd., T. II-A, ps. 97/98). Es decir que aquí también medió mora de la accionante en la satisfacción de su débito.

e.8) Respecto de los cobros dinerarios exigidos a pacientes del PAMI, se trata de ilícitos contractuales que, por definición, no se ciñen a la norma del art. 509 en cuanto a que la sociedad hubiera debido "interpelar" o exigirle a la accionante, documentariamente, el cese de la conducta.

e.9) Y en síntesis: si esta última nombrada incumplía estas prestaciones (pago del canon y de la deuda asumida en la cesión, abstención de cobro de honorarios a afiliados al PAMI), o lo hacía deficientemente, la demandada estuvo autorizada para, a la vez, responder con su propio incumplimiento que, en el caso, significó concretamente impedirle el acceso al consultorio de oftalmología en la sede del Hospital Integral en Plottier, cuestión distinta, como se ha visto, a excluirla a aquélla como socia.

9.10) Sobre el punto resta aún analizar dos cuestiones:

_si al comienzo del capítulo calificamos la actitud de la actora como incumplimiento "parcial", "incompleto" o "defectuoso" de sus obligaciones, la carga de la prueba a ese respecto pesa, en términos generales y como lo reconocen la doctrina y jurisprudencia, sobre la parte cumplidora que deja de cumplir a raíz del incumplimiento de la otra, específicamente aquí, quien soporta dicha carga es la accionada y, como he ido exponiendo en el curso de la presente, en el proceso quedan cabalmente comprobados los defectos que han afectado la "regularidad" del cumplimiento de la demandante en el desempeño contractual que se han particularizado;

_el aspecto restante refiere a la "gravedad" de la aludida "irregularidad" y a la "tempestividad" de la suspensión;

1) en cuanto a lo primero, estimo que no hace falta profundizar en demasía para afirmar la respuesta positiva, es decir: se observa con suficiente nitidez que tanto el dejar de pagar el canon operativo como la deuda transmitida a la actora por la cesión, cuentan con peso suficiente como para que la acreedora -la sociedad- a través de su directorio -los demandados- haya "suspendido" su propia prestación con un sentido ("naturaleza jurídica") de "autoprotección", pero, a la par, de "compulsión" al deudor remiso y/o deficitario instándolo al cumplimiento; la conclusión comporta, claro está, una apreciación "subjetiva" mas, en todo caso, inserta en el marco del "prudente arbitrio" judicial, o sea dentro de la misión propia del juez en el acto de sentenciar una causa;

2) respecto del segundo, pese a que en la litis no hallamos constancia cierta de intimaciones anteriores a la suspensión, estimo que en el caso no puede hablarse propiamente de "intempestividad" (es decir, con consecuencias jurídicas adversas para quien obró de esa manera), por un lado, en razón de la misma gravedad del mencionado déficit prestacional de la actora, y por otro, ya que, de cualquier forma, medió entre las partes el intercambio epistolar expuesto (fs. 1393/1394), en el que el presidente de la sociedad (por medio de su letrado), da cuenta del motivo de la suspensión afincándolo solamente en el impago del canon y de la deuda cedida; y en cuentas resumidas: se abría ahí, a partir de la "suspensión" cuya causalidad -aunque fuera parcial- se explica epistolarmente, al menos como posibilidad, un período de reflexión para las partes y de eventual "negociación", sobre todo, porque la "suspensión" aunque grave, no es una medida "drástica" o extrema que pudiera considerarse equivalente a la "exclusión" o "expulsión", sino que, como su mismo nombre lo declama, es algo provisional y acotado en el tiempo; no obstante, instaurada la acción judicial y demostrado el incumplimiento de la actora, la única conclusión posible es que la acreedora obró de buena fe y en conformidad con el derecho (arts. 1198, 1er. párrafo, 1201 y cctes. CC), y que, por tanto, la magnitud de dicho incumplimiento habilitó la decisión suspensoria, de lo que fácilmente se infiere que los directores no violaron la ley ni el estatuto y el reglamento sino que, en relación a la cuestión que nos convoca, obraron más bien como el "buen hombre de negocios" mencionado en el art. 59 de la LS, y que, en consecuencia, carece de consistencia el reclamo responsabilizatorio a su respecto en orden a la norma del art. 274 de ese mismo Cuerpo normativo.

No es dable admitir, en resumen, tampoco estos planteos.

f) Ausencia y/o desorden documental. Conforme lo señala la perito contadora en su dictamen mencionado (véanse fs. 960/961), es cierto que la sociedad no llevaba sus estados contables en debida forma evidenciando antes bien un déficit crónico a ese respecto. Mas de ello no se desprende una vinculación causal con las cuestiones que se debaten en autos, o no al menos, en sus aspectos esenciales: relación entre la actora y la sociedad, vinculación indirecta de ésta con PAMI, incumplimientos prestacionales diversos de la actora, actitud de Ruiz, de los directores y de la sociedad... y, por ello mismo, la ausencia o falta de presentación de libros o documentación, resulta inespecífica en el caso no siguiéndose por ende de ello, consecuencias o presunciones adversas o negativas para los demandados.

En conclusión: tampoco me convence pues el razonamiento que en contrario ensaya la apelante sobre el tópico.

g) Costas y Honorarios. En cuanto a aquéllas, estimo que han sido correctamente impuestas a la actora en lo que se refiere a la citación de la sociedad como tercero, y ello así, dada su condición de vencida no obstante su oposición al pedido de citación. (Art. 68 del C. Procesal).

Sí le asiste razón a la recurrente, en cambio, acerca del último punto ya que las retribuciones profesionales fijadas en la decisión aparecen claramente como excesivas. A este respecto, habrá de considerarse como base regulatoria aquella suma dineraria que razonablemente pudo haberse reclamado como lo hemos dicho en casos semejantes. (Cf. Sala I in re; " AKRICH OSCAR C/CIMALCO S.A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS", PI.1997-II-337).

Considero así prudente, la suma de $150.000 sobre la que han de determinarse los emolumentos pertinentes.

4.- Recurso de la codemandada Pérez Lizaso. En realidad a esta parte, lo que ella denomina como "elíptica referencia" en su escrito de recurso, no le acarrea perjuicio alguno ya que el fallo rechaza concretamente la responsabilidad que se les endilga a los directores. Cabe pues considerar mal concedido este recurso. (Cf. arg. art. 242 del C. Procesal; cof., por ej., Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal...", Rubinzal-Culzoni Editores, T. 6°, p. 69 y ss.).

5.- Propiciaré entonces al Acuerdo, la confirmación del fallo en su mayor extensión en cuanto ha sido objeto del recurso deducido por la parte actora. La modificación de lo atingente a los honorarios que se establecerán en consonancia con la base regulatoria mencionada y las pautas y parámetros legales y prudenciales habitualmente tenidos en cuenta por la Sala. Que se declare en fin, mal concedida la apelación de la codemandada Pérez Lizaso. Las costas de alzada se imponen a la actora vencida. Los honorarios profesionales por la labor desarrollada ante ella, se regularán en conformidad con la norma del art. 15 LA.

Así voto.

El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:

Sin perjuicio de mantener mi postura con relación al principio de congruencia, y en ese aspecto discrepo con el Vocal que me antecede (ver al respecto entre muchos otros "Diaz PATRICIA NOEMI CONTRA DICICO MIRTHA INES S/DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. N° 305986/4), entiendo que en el caso concreto en análisis y desde mi punto de vista no advierto que el mismo se haya violado por el sentenciante en función de los términos de la pretensión y la postura de la contraria.

Hecha dicha salvedad, adhiero al voto que antecede.

Por ello, esta Sala II RESUELVE:

I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 1853/1866 vta., modificándola en cuanto a los honorarios los que en su totalidad son dejados sin efecto, fijándolos en las siguientes sumas: para el Dr....., patrocinante de la demandada, de PESOS DOCE MIL QUINIENTOS ($12.500); para el Dr......, letrado apoderado de la misma parte, de PESOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS ($22.500); para el Dr....., letrado apoderado del tercero citado Medicina Integral Plottier S.A., de PESOS OCHO MIL ($ 8.000); para los Dres. .... y ....., letrados apoderados de la actora, de PESOS VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS ($24.500) en conjunto; para el perito psicólogo ...., de PESOS DOS MIL QUINIENTOS ($2.500) y para la perito contadora ....., de PESOS OCHO MIL ($8.000). (Arts. 6,7,10,20,35 y 38 L.A.), de conformidad a lo establecido en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Declarar mal concedida la apelación de la codemandada Pérez Lizaso.

III.- Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 68 C.P.C.C.).

IV.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr....., patrocinante de la demandada, de PESOS SIETE MIL QUINIENTOS ($7.500); para el Dr....., apoderado, de PESOS TRES MIL ($3.000) y para el Dr....., letrado apoderado de la actora, de PESOS SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA ($7.350). (art. 15 L.A.).

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambrano Dra.Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 87 - Tº III - Fº 500/515 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008.