Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2010-07-06


2º Instancia. -Mar del Plata, julio 6 de 2010.

1º ¿Es justa la sentencia de fs. 175/79? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1º cuestión. - El doctor Méndez dijo:

I) A fs. 175/79 dictó sentencia el Señor Juez de Primera Instancia: 1) haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Sra. Andrea Evangelina Cepeda por el período comprendido entre los años 2001 y diciembre de 2003; 2) haciendo lugar parcialmente a la demanda entablada por S.A.D.A.I.C. contra la nombrada Cepeda y en consecuencia condenando a esta última a abonarle la suma de $ 900 con los intereses pautados en sentencia; y 3) imponiendo costas en un 60% a la parte actora y en un 40% a la demandada.

A fs. 182 apeló la actora y a fs. 189/91 expresó sus agravios, los que quedaron sin respuesta.

El apelante vincula su queja a la admisión de la defensa de falta de legitimación pasiva. Considera errado sostener que la demandada ha cumplido con su carga probatoria a través de la prueba informativa rendida a fs. 60, cuando no cuestionó la autenticidad de las cartas documento agregadas a autos por las que se la intimó por la deuda existente desde junio de 2001.

Se suma a ello -según expresa- que el contrato de locación entre terceros que el sentenciante pretende hacer oponible, no ha cumplido con los requisitos legales que establece la ley 11.867 en materia de transferencia de fondo de comercio.

Indica, además, que no se tuvo en cuenta la declaración testimonial del Sr. Rindel, ofrecido por su parte, quien asevera que el comercio "Papakea" funciona en Alem 3360 desde junio de 2001, hecho que se condice con lo constatado por el escribano público en el acta notarial.

II) Los agravios merecen recepción.

El Juez, erradamente, interpretó que la actora no ofreció prueba de que no existió transferencia del fondo de comercio y que el bar Papakea funcione desde el año 2001.

En cuanto a lo primero, era carga del demandado acreditar haber gestionado la transferencia del fondo de comercio y no lo hizo, lo que inexorablemente sella la suerte de la obligación (arts. 4º, 5, 7, 11 y ccdts. de la Ley 11.867 de Transferencia de Fondo de Comercio).

No habiendo cumplido con la normativa citada, la demandada continúa siendo responsable con relación a los terceros, pues la ley instaura un procedimiento especial para que dicha transferencia pueda efectuarse válidamente respecto de los nombrados, en protección de los intereses de los acreedores del titular del negocio a transferir y del propio adquirente (este Trib. SII causa 1273.28 mayo/2001 "AADI CAPIF c. Ruca Lauquen S.R.L. s/ Cobro de Pesos"; arg. CC0203 LP B 69453 Reg. Sent. 200/90; CC0002 AZ 37626 Reg. Sent. 75/96).

En tal lineamiento el art. 7º de la ley 11.867 expresa: "Transcurrido el plazo que señala el art. 4º sin mediar oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido, las disposiciones del art. 5º, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relación a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días en el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto".

Los efectos de la inscripción son la oponibilidad y validez de la operación frente a terceros. Su no inscripción es la inoponibilidad, habiendo en principio coincidencia doctrinaria al respecto, y lo ha receptado también así la jurisprudencia: "Si el fondo de comercio fue vendido sin que los vendedores justifiquen haber cumplido con las publicaciones previstas por la ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524), así como con la inscripción prevista por el art. 7º de la citada ley, la enajenación resulta inoponible a los terceros" (CNCom. nro. 3 1980/2/07, Badano Bazzolo Juan c. Vique Berna y otro" La Ley, 1980-C, 456; cit. por Esparza Gustavo "Transferencia de Fondo de Comercio, Ley comentada" Ed. La Ley, pág. 67).

A su vez el art. 11 de la LTFC expresa: "Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieren cometido...". Lo que no implica que se libere al vendedor por la totalidad de las deudas contraídas, pues las deudas del enajenante no se transmiten al adquirente a menos que el comprador las asuma expresamente, pero los acreedores del vendedor están autorizados para perseguir al comprador -como en este caso- y reclamarle lo adeudado por su antecesor (CNCom. Sala B. 1979/6/30, Molino Independencia S.A. c. Labozzetta Pablo, La Ley, 1979-D, 571; Esparza Gustavo ob. cit.).

El dispositivo analizado, en definitiva, regula la inoponibilidad del acto cuando no se cumplieron las formalidades exigidas y a su vez adosa un sistema especial de responsabilidad solidaria que lleva a la demandada a responder.

En similares antecedente este Tribunal ha resuelto: "pese a que el accionado al contestar la demanda manifestó haber adquirido el fondo de comercio con posterioridad a la fecha de inicio de los períodos reclamados, nada más se ha aclarado ni probado al respecto. Únicamente acompañó constancia de habilitación municipal, que no es suficiente para acreditar la fecha real del comienzo de la explotación. En todo caso, corresponde aplicar las soluciones previstas por la ley 11.867 en la medida que una eventual transferencia del fondo de comercio no formalizada de acuerdo a las disposiciones de sus arts. 2º, 3º, 5º y 6º resulta inoponible a terceros, cobrando operatividad al mismo tiempo la solidaridad impuesta por el art. 11" (este Tribunal SII c. 136963, 26/2/2009; conf. SCBA Ac. L 70.515, fallo del 22/11/00, en DJBA 160, 16).

Hasta aquí, la demandada no puede escudarse en el contrato de locación acompañado a fs. 27/31 ni en la prueba de informes de fs. 60 para eximirse de responder por los períodos anteriores al comienzo de su locación.

En tal contexto, resta merituar si, de todos modos, la actora cumplió con su carga de demostrar que desde el comienzo de su reclamo (junio de 2001 fs. 17 "in fine"), en el bar de la demandada se propalaba música al público mediante la utilización de fonogramas.

Pretende haber probado dicha circunstancia, en primer lugar, con las cartas documentos remitidas a la demandada en la que la intimaba a pagar lo adeudado a partir de junio de 2001 (fs. 13, 15); sin embargo ellas no tienen mayor peso.

El apelante echa mano al silencio de la demandada para evidenciar la veracidad de los períodos devengados por los cuales la intima; empero, debo decir que su contenido no deja de ser una manifestación unilateral que, como tal, no pasa del plano de lo conjetural y le resta valor probatorio.

Asimismo, el silencio de la compelida no puede tener valor de consentimiento con los términos de las misivas. El silencio no puede reputarse como manifestación de voluntad conforme lo prescribe el art. 919 del Código Civil, salvo que se tratare de alguno de los tres supuestos previstos precisamente por la misma disposición legal, no configurando la incontestación a una carta documento, ninguna de esas hipótesis, toda vez que no tenía obligación legal de contestar (arg. CC0001 MO 33875 Reg. Sent. 210/95; CC0001 QL 1996 Reg. Sent. 29/99, y ots.).

Cabe agregar que, en el campo del derecho civil, como principio, el silencio frente a actos o requerimientos de otro no obliga. Aquí "el que calla no otorga", salvo que por imperio de la ley, o de determinada relación jurídica, o de conductas preexistentes, tuviera "obligación de explicarse" (art. 919 cit.), por lo que no cabe atribuir a la actitud asumida por la demandada la trascendencia que se pretende atribuirle.

Siguiendo con la declaración testimonial de fs. 152/53, que el a-quo desmerece por tratarse de un testigo empleado de S.A.D.A.I.C., entiendo que la misma debe merituarse en concordancia con el resto del plexo probatorio.

La condición de empleado de la actora de Carlos Rindel (v. 1º preg. fs. 152 vta.), no invalida su aptitud probatoria. Existen ocasiones en las cuales quienes se desempeñan como empleados se encuentran en mejores condiciones de demostrar un hecho relacionado con su empleadora. La calidad de dependiente constituye una tacha relativa y no absoluta, que puede obligar, en todo caso, a una valoración más rigurosa pero que en modo alguno apareja una descalificación como testigo (arts. 439 y 456 CPC). En suma, las generales de la ley en que se halla comprendido Rindel podría debilitar sus dichos si contra ellos existiera prueba que los contradiga o no existieran otras pruebas que los corroboren; pero siempre su declaración servirá como un dato más a tener en cuenta. Bajo tal tesitura, el nombrado declara que conoce el comercio Papakea desde mediados de 2001 y que desde esa época se difunde música por medio de aparatos de televisión y grabaciones por parlantes (arts. 163 inc. 5º, 375, 384 y ccdts. CPC).

Cobra aquí relevancia, como sustento del testimonio del empleado de SADAIC la absolución de posiciones en rebeldía de la demandada (fs. 159, 161 y 167) en función del pliego glosado a fs. 166, que permite tenerla por reconocida: que desde el año 2001 el comercio Papakea funciona en la calle Alem 3360 (ps. 3º) que en dicho comercio hay instalados parlantes por los que se difunde música de ambientación (pos. 5º y 6º), que los parlantes están instalados y en funcionamiento desde junio de 2001 y que adeuda a SADAIC la suma de $ 2.250 por aranceles impagos desde junio de 2001 a julio de 2005 más sus intereses (pos. 11) (arts. 375, 384, 402, 415 CPC).

Si bien la confesión ficta no tiene un valor probatorio absoluto, en ausencia de elementos que la desvirtúen debe reconocerse sus efectos, frente a las circunstancias del caso y debe ser merituada en función de otras aportaciones obrantes en el juicio, como puede ser la prueba testimonial (esta Sala c. 130503 Reg. 273/2006; SII c. 79170 Reg. 47/91).

La confesión ficta del demandado sumada al testimonio aportado por Carlos Rindel, se complementan para crear indicios suficientes para tener por configurada la presunción de que en el Bar Papakea se difundía música al público desde junio de 2001.

Por tal razón deberá revocarse la sentencia, desestimándose la excepción de falta de legitimación pasiva, haciéndose lugar a la acción por la totalidad del reclamo de $ 2.250, más los intereses fijados en sentencia e imponer costas de Primera Instancia, en su totalidad, a la demandada vencida (art. 68 CPC) y de Alzada por su orden al no haber mediado controversia apelatoria (art. 68 CPC). Voto por la negativa.

El doctor Rosales Cuello votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

2º cuestión. - El doctor Méndez dijo:

Corresponde: 1.- Revocar la sentencia de fs. 175/79, desestimándose la excepción de falta de legitimación pasiva y haciéndose lugar a la acción por la totalidad del reclamo de $ 2.250, más los intereses fijados en sentencia e imponer costas de Primera Instancia, en su totalidad, a la demandada vencida (art. 68 CPC) y las de Alzada por su orden al no haber mediado controversia apelatoria (art. 68 CPC); y 2.-Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 31 ley 8904). Así lo voto.

El doctor Rosales Cuello votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: 1.- Se revoca la sentencia de fs. 175/79, desestimándose la excepción de falta de legitimación pasiva y haciéndose lugar a la acción por la totalidad del reclamo de $ 2.250, más los intereses fijados en sentencia e imponer costas de Primera Instancia, en su totalidad, a la demandada vencida (art. 68 CPC) y las de Alzada por su orden al no haber mediado controversia apelatoria (art. 68 CPC); y 2.-Se difiere para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales (art. 31 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 CPC). - Alfredo Eduardo Méndez. - Ramiro Rosales Cuello.