Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-10-18


SENT.DEF.Nº: 15598 EXPTE. Nº: 17.682/ 03 (21.462) JUZGADO Nº: 13	SALA X AUTOS: "BORELLI MONICA BEATRIZ C/ ALTE. BROWN S.R.L. SITA S.R.L. EL PRACTICO S.A. U.T.E. Y OTROS S/ DESPIDO" Buenos Aires, 18/10/2007	El Dr. DANIEL STORTINI dijo:

1º) Llegan estos autos a la alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de fs. 673/677, formulan los demandados Sita S.R.L. a fs.686/689, la Unión Transitoria de Empresas Almirante Brown S.R.L. - Sita S.R.L. - El Práctico S.A. - U.T.E. a fs. 691/693 y El Práctico S.A. a fs. 694/697, mereciendo réplicas de la actora a fs. 701/704 y fs. 706/711. También apela el perito contador actuante por estimar bajos sus honorarios.

La magistrada de grado admitió la acción entablada por la actora, condenando solidariamente a la unión transitoria de empresas demandada y a las sociedades integrantes al pago de las indemnizaciones emergentes del despido indirecto del día 16/11/02, con más los agravantes indemnizatorios previstos en los artículos 2º de la ley 25.323 y 16 de la ley 25.561. También admitió los reclamos efectuados en concepto salarios, adicionales no remunerativos y conceptos de la liquidación final impagos, como asimismo las sanciones de los artículos 1º de la ley 23.323 y 80 in fine y 132 bis de la L.C.T. .

Esta decisión motiva la apelación de la demandada Sita S.R.L. que se agravia: a) porque estima altos los honorarios; b) porque fue condenada al pago de los créditos reclamados, pese a que no le fueron dirigidas intimaciones previas; c) por la fecha de ingreso al empleo receptada en la sentencia "a quo" para el cálculo de la indemnización por antigüedad; d) porque se tuvo por acreditado el pago parcialmente clandestino de salarios por la suma de $200 mensuales que se denunció en la demanda; e) porque se consideró viable el despido indirecto fundado en injuria grave; f) porque se admitió la sanción prevista en el art. 1º de la ley 25.323; g) porque fue declarada solidariamente responsable por su condición de integrante de la U.T.E. empleadora, pese a que tal pretensión no integró la demanda; h) porque se difirieron a condena los agravantes indemnizatorios de los artículos 2º de la ley 25.323 y 16 de la ley 25.561, pese a tratarse de un despido indirecto; i) por el monto fijado en concepto de la indemnización por antigüedad; j) porque se la condenó a la entrega de los certificados previstos en el artículo 80 de la L.C.T.; y k) porque no fue tratado el planteo de inconstitucionalidad incoado por su parte contra las previsiones del artículo 132 bis de la L.C.T. y por la admisión de ese concepto.

Almirante Guillermo Brown S.R.L. y Almirante Brown S.R.L., Sita S.R.L. y El Práctico S.A. - U.T.E. apela: a) por la fecha de ingreso al empleo, remuneración y el pago parcialmente clandestino de salarios que se tuvieron por probados; b) por la favorable valoración de testigos que admitieron tener juicio pendiente con las demandadas por motivos análogos a los del litigante; c) porque no se consideró que mediante el acta de fs. 294/295 fue reconocida la antigüedad adquirida por la actora como dependiente de su antecesora, pero no a los fines indemnizatorios; c) por la admisión de las sanciones conminatorias previstas en el art. 132 bis de la L.C.T., pese al planteo de inconstitucionalidad incoado contra dicha norma; d) porque se dispuso la condena solidaria de las sociedades integrantes de la U.T.E. empleadora.

El Práctico S.A., a su turno, plantea la nulidad de la sentencia por dictarse con posterioridad a la fecha de apertura de su propio concurso preventivo, producida el día 9/01/06. A todo evento, en su recurso se agravia: a) por la condena solidaria dispuesta contra ella como integrante de la U.T.E. empleadora; y b) por la antigüedad considerada para el cálculo indemnizatorio del despido, invocando los términos del acuerdo que celebró la actora con la U.T.E. empleadora en el momento de su incorporación. 2º) Una razón de método impone dar tratamiento prioritario al planteo de nulidad articulado por El Práctico S.A. La apelante pretende que se declare la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la resolución que dispuso la apertura de su concurso preventivo en sede comercial en fecha 9/01/06, con fundamento en la falta de aptitud jurisdiccional de la juez "a quo" que, según aduce, se derivaría del fuero de atracción previsto en el art. 21 de la ley de concursos y quiebras Nº 24.522.

Al respecto se requirió la opinión del Ministerio Público, el cual se expidió a fs. 716 (Dictamen F.G.T. Nº 43.494 del 28/12/06). Como bien señala el Señor Fiscal General en su dictamen, el planteo de nulidad incoado resulta inadmisible. Ello es así porque la peticionante se limitó a formular su denuncia de un modo tardío, recién al apelar y a más de nueve meses de producida la apertura del concurso. Además consintió toda la tramitación ulterior, en la cual se incluyen la resolución mediante la cual las partes fueron convocadas a formular sus alegatos y las resoluciones sucesivas que dispusieron el pase del expediente para el dictado de la sentencia (fs.640, 650 y, especialmente, fs.672) y compareció a las diversas audiencias que se fijaron los fines de intentar un avenimiento sin someter a la consideración del organismo "a quo" ninguna incidencia destinada a controvertir la validez del procedimiento. En ese contexto deviene aplicable lo dispuesto por los artículos 58 de la L.O. y 277 del C.P.C.C.N. que impiden la revisión de lo actuado.

Con la exclusiva finalidad de abundar se destaca que, como bien se señaló en el dictamen, la ley 26.086 modificó la disposición que la apelante invoca como sustento de su pretensión (art. 21 de la ley 24.522) y corresponder atenerse al principio de aplicación inmediata establecido en el art. 9 de la ley mencionada en primer término, lo que priva de sustento normativo al planteo ante la inexistencia de una opción expresa (conf. Dictamen FGT Nº 42.081 en los autos "Ayala, Tambo Nemesio c/ 24 horas Emergencias Médicas S.A." y artículo de doctrina de su autoría que cita el Sr. Fiscal General en su dictamen).

3º) Los agravios de las demandadas que se refieren a la fecha de inicio del vínculo laboral como así también respecto de la remuneración y el pago parcialmente clandestino de salarios que fueron receptados en la decisión "a quo" no tendrán por mi intermedio favorable recepción.

De conformidad con los términos de traba de la litis, correspondía a la actora acreditar la mayor antigüedad y remuneración denunciadas en el escrito de demanda (art. 377, CPCCN) y, al igual que la magistrada de grado, considero que dicha carga probatoria ha sido cumplida. En cuanto a la fecha de ingreso, las empresas de transporte demandadas aducen como óbice a la antigüedad pretendida en la demanda los términos del acuerdo que refieren haber celebrado ante el Ministerio de Trabajo con la Unión Tranviarios Automotor (U.T.A.) como entidad gremial representativa en fecha 2/05/01, la cual cuenta con homologación administrativa. Afirman que en ese acuerdo que celebraron en oportunidad de absorber al personal de la anterior permisionaria Ablo S.A. (entre quienes se hallaba la actora) se había convenido el reconocimiento de la antigüedad anterior de tal personal al solo efecto del pago del adicional por antigüedad y el goce de las licencias anuales, pero excluyéndola expresamente para el cálculo de la indemnización por despido.

Del acta del acuerdo en cuestión (cuya copia obra a fs. 294/295) se extrae que las aquí demandadas se obligaron ". conjunta e indistintamente a respetar la antigüedad de los trabajadores a los efectos remuneratorios y de licencia de vacaciones, excluyendo por ende la indemnización por antigüedad correspondiente a la anterior prestataria". En cuanto a los alcances de dicha cláusula, coincido con el criterio interpretativo adoptado por la jueza "a quo" en cuanto señaló que la falta de claridad de su texto permite su lectura tanto en el sentido pretendido por las demandadas recurrentes cuanto en el señalado en la sentencia: esto es, que las demandadas no asumirían el pago de las indemnizaciones que pudieran serle exigidas a quien las había antecedido en la explotación, sin otros alcances. En este contexto y en la convicción de que esta última interpretación se adecua en mayor medida al principio protectorio que rige en esta disciplina y que impone, ante la duda, el deber de atenerse al sentido de la norma que resulte más favorable al trabajador (art. 9º, L.C.T.), sugiero confirmar este aspecto de lo decidido en origen.

En orden al monto de la remuneración los testigos Lío (a fs. 157) y Jorge (fs.159) y Zenon (fs.440) fueron contestes en afirmar que era una práctica habitual de las demandadas abonar a la actora y a otros dependientes una suma de $200 mensuales por fuera del recibo legal de salarios, tal como se sostuvo en el escrito de la demanda. Si bien las demandadas impugnaron estas declaraciones, adujeron como única objeción el hecho de que los testigos hayan admitido tener juicio pendiente (ver fs. 160 y 443). Sin embargo considero que la circunstancia apuntada no enerva el valor de tales declaraciones porque no existen tachas absolutas y los dichos deben ser valorados conforme con las reglas de la sana crítica (conf. art. 90 L.O.). Desde esa perspectiva observo que las declaraciones referidas resultan coincidentes entre sí y se encuentran debidamente circunstanciadas. Es más, lo manifestado por los declarantes en torno del pago de salarios "en negro" (como se denomina habitualmente a esa práctica) encuentra respaldo en constancias objetivas de autos, tales como la documental que fue reconocida por el testigo Zenon, consistente en una serie de copias de recibos simples similares a aquellos con los que, según lo manifestó el declarante, se instrumentaban esos pagos clandestinos. Por lo expuesto, sugiero confirmar lo resuelto en origen respecto del monto de la remuneración y el modo de percibirla.

4º) Tampoco deberían admitirse, a mi juicio, los agravios vertidos por las demandadas contra la admisión del reclamo indemnizatorio por despido.

Se encuentra firme (por no haber sido materia de apelación y agravios) que la actora Mónica Borelli ingresó a laborar (el día 2/09/97) a favor de la empresa que antecedió a las demandadas en la explotación (Ablo S.A.) y que siguió haciendo lo propio a favor de las aquí demandadas, sin solución de continuidad, desde el día 7/05/01 en que asumieron dicha explotación y hasta la fecha del intercambio telegráfico que concluyó con el despido indirecto. Se encuentra asimismo firme (y lo corroboraron las constancias objetivas de autos) que a esta última fecha la actora tenía la categoría laboral de "auxiliar administrativa de primera" y percibía como contraprestación una remuneración registrada de $640,17 mensuales (ver pto.3 de la pericial contable a fs.482).

En cuanto a lo que ha sido materia de controversia, cabe señalar que pese al desconocimiento formulado por las demandadas en sus respectivos respondes, la litigante acreditó en autos que en noviembre de 2002 les cursó a las aquí demandadas las siguientes comunicaciones: a)	el día 7/11/02 reclamó el pago de una parte del salario del mes de agosto y la totalidad de los correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2002 que adujo adeudados. También las intimó por la correcta registración de la relación laboral en los términos previstos por la ley 24.013, al alegar que percibía salarios parcialmente clandestinos (ver TCL CD Nº 451628691 AR a fs.625 e informe del correo oficial de fs.627);

b)	el día 18/11/02, ante la falta de respuesta, invocó el ". silencio observado a mis intimaciones de salarios adeudados. y registración parte de mi remuneración abonada en negro $200" como causal de injuria impeditiva de la continuidad del vínculo (arts. 242 y 246, L.C.T.), por lo que procedió a considerarse despedida (ver TCL CD 469115128 AR a fs.626 e informe del correo ya citado).

Ahora bien, ambas comunicaciones fueron recibidas por las demandadas en el domicilio que le habían asignado a la U.T.E. en el acuerdo celebrado el día 13/08/01 (ver cláusula cuarta del convenio cuya copia fue adjuntada por la Inspección General de Justicia a fs.240). No era menester que la actora dirigiera esos emplazamientos a cada una de las sociedades integrantes, porque de conformidad con lo dispuesto por la normativa aplicable el domicilio que le habían asignado a la U.T.E. constituye un "domicilio especial" y, como tal, vinculante para las suscriptoras del acuerdo de colaboración empresaria y oponible por terceros para todas las obligaciones derivadas del contrato de unión transitoria (conf. arts. 378, inc. 5 de la L.S. y 101 del Código Civil), entre las que, obviamente, se incluyen a las que se derivan de su condición de empleadoras conjuntas.

La circunstancia apuntada priva de sustento al segundo de los argumentos recursivos esgrimidos por la codemandada Sita S.R.L. referente a la falta de intimaciones previas dirigidas contra su parte como óbice de la procedencia de una condena contra ella. Así producida la extinción del vínculo, correspondía a la actora acreditar los incumplimientos contractuales aludidos (art. 377, CPCCN) y, en tal sentido, la presunción derivada del silencio que guardaron ante el emplazamiento fehaciente de la trabajadora y la ausencia de la prueba del pago de salarios (art.138, L.C.T.) llevan a tener por cierta su existencia (conf. arts. 57 y 138, L.C.T.). A lo expuesto se suman las declaraciones testificales antes mencionadas en cuanto corroboraron el pago parcialmente clandestino de salarios denunciado por la actora en el intercambio telegráfico.

Al tener así por probados los incumplimientos contractuales denunciados, estimo indudable que los mismos revistieron gravedad suficiente para justificar el despido indirecto, tanto por naturaleza alimentaria de los salarios impagos cuanto por el incumplimiento de debido registro laboral y oportuna respuesta que debe brindar todo empleador ante un justo emplazamiento de sus dependientes (arts. 74, 52 y 63, L.C.T.). En este entendimiento, considero que la decisión "a quo" de admitir el reclamo indemnizatorio por despido se ajusta en un todo a derecho, por lo que sugiero confirmarla.

5º) El cuestionamiento formulado por las demandadas contra la admisión de la duplicación indemnizatoria del artículo 16 de la ley 25.561 pese a tratarse de un despido indirecto debe rechazarse por aplicación de la doctrina sentada por esta Cámara en el fallo plenario Nº 310 del 1/03/06 en los autos "Ruiz, Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. s/ despido" que resulta de acatamiento obligatorio y resolvió la cuestión en sentido favorable a su procedencia en tales supuestos (art. 303, C.P.C.C.N.).

En cuanto a las objeciones que, con similar fundamento, formulan contra el diferimiento a condena del agravante indemnizatorio previsto en el artículo 2º de la ley 25.323, señalo que ninguna de las expresiones contenidas en dicha norma autorizan a excluir su procedencia en los supuestos de despido indirecto.

En punto a la sanción prevista en el artículo 1º de la ley 25.323, la constatada incorrección registral del salario torna procedente la admisión de este concepto, por lo que sugiero confirmarlo. 6º) Es momento ahora de subsanar la omisión de tratamiento en la sentencia de grado del planteo de inconstitucionalidad introducido por las demandadas contra lo dispuesto por el artículo 132 bis de la L.C.T. .

Adelanto mi opinión desfavorable a la cuestión introducida por las recurrentes. En principio señalo que la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal es la más delicada de las funciones susceptible de encomendarse a un Tribunal de Justicia, en la medida en que se trata de un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como la "ultima ratio" del orden jurídico, de modo tal que únicamente cabe recurrir a ella cuando una estricta necesidad así lo requiere.

Ahora bien, tal como lo he sostenido al resolver recientemente un planteo de aristas análogas al presente, no advierto que la disposición cuestionada consagre una conculcación ostensible de los derechos de propiedad y defensa legal como la que adujeron las demandadas. Digo esto teniendo presente que para resolver tal objeción constitucional resulta menester acudir al principio de razonabilidad desarrollado fundamentalmente por la doctrina del Alto Tribunal del país en cuanto a que la ley es razonable cuando es justa ya que lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad. Precisamente la Corte Suprema ha sentado doctrina acerca de la determinación en cada caso de una "proporcionalidad" entre el medio escogido por el legislador y la finalidad propuesta.

Desde esa perspectiva de enfoque, no resulta irrazonable la norma cuestionada a poco que se considere que el resarcimiento que impone se propone combatir la evasión fiscal respecto del empleador que no cumple con las obligaciones que precisa el citado art. 132 bis, lo cual revela que media una equivalencia o proporcionalidad entre la finalidad buscada por el legislador argentino y la herramienta sancionatoria para procurar obtenerla.

En otras palabras, se verifica la existencia de una adecuada relación entre el medio escogido al legislar y la finalidad de sesgo fiscalista que persigue la norma, lo que me lleva a desechar la cuestión articulada.

En cuanto al cumplimiento de la intimación fehaciente exigida por el artículo 1º del decreto reglamentario Nº 146/01, ninguna de las demandadas controvierte de un modo concreto la eficacia de la misiva que la actora dirigió a uno de los representantes suplentes de la U.T.E. que integraban en fecha 13/01/03 (ver CD 349321896 AR a fs.619 y vta. e informe del correo oficial a fs. 621), con lo cual el cumplimiento en legal tiempo y forma de ese recaudo legal permanece firme.

En consecuencia, he de proponer que se confirme la sentencia de grado en cuanto admite este concepto.

7º) En cambio, les asiste parcialmente razón a las demandadas recurrentes al cuestionar la extensión de responsabilidad solidaria dispuesta contra las sociedades integrantes de la U.T.E.

Digo esto porque si, como en el caso, se constata que la UTE obró en calidad de empleadora, ello significa que la relación se dio con las diversas sociedades integrantes de la misma. Ello es así porque toda unión transitoria de empresas es un contrato de colaboración empresaria que tiene por finalidad el desarrollo o la ejecución de una obra, servicio o suministro en forma conjunta por parte de las sociedades que la integran, pero no constituye un nuevo sujeto de derecho diferenciado del de sus integrantes. De lo expuesto se sigue que hay una responsabilidad conjunta y en cuanto a los alcances de esa responsabilidad común, si bien las sociedades integrantes están en principio llamadas a responder frente a los dependientes comunes de la UTE de acuerdo con los términos convenidos en el contrato constitutivo y no están llamadas a hacerlo solidariamente, a menos que lo hayan pactado expresamente (conf. art. 377, L.S.), la ausencia de tales previsiones no las exime de responder como deudoras simplemente mancomunadas y por partes iguales como empleadoras directas (ver en igual sentido, sentencia CNAT Sala III, 23/9/97, "Díaz, Francisco E. C/ Huarte S.A. y otros"; íd. CNAT Sala VII, 28/2/01, "Ferreyra, Osvaldo del Valle c/ Ager, 28/2/01; íd. CNAT Sala IV, 24/3/92, "Farías, Juan c/ Techint S.A."; íd. CNAT Sala I, 28/2/03 "Martín Marcelo F. y otros c/ Dota S.A., Sargento Cabral S.A. Transporte Ideal San Justo S.A. - U.T.E.").

En consecuencia, propongo modificar parcialmente el decisorio "a quo", disponiendo que los créditos diferidos a condena contra la U.T.E. se hagan extensivos a las sociedades integrantes Almirante Brown S.RL.; Sita S.R.L y El Práctico S.A. de un modo simplemente mancomunado y por partes iguales. 8º) El criterio de solución expuesto en el considerando precedente no puede hacerse extensivo a la obligación de hacer entrega de los certificados previstos en el artículo 80 de la L.C.T. .

Al respecto, la codemandada Sita S.R.L. cuestiona ese aspecto del decisorio al aducir que dicha obligación resultaría de cumplimiento imposible a su parte por carecer de los elementos necesarios para su confección en tanto no obró como empleadora. Los fundamentos que antes expuse al tratar los alcances de la responsabilidad conjunta de las diversas sociedades integrantes de la U.T.E. en su condición de empleadoras conjuntas privan a ese argumento recursivo del sustento fáctico que se pretende pues, reitero, dicha codemandada asumió, al igual que las demás integrantes de la U.T.E. que conformaba, la condición de empleadoras conjuntas. No obstante lo expuesto y al solo fin de abundar señalo que ese aspecto de la sentencia tiene por objeto el cumplimiento de una obligación de hacer de naturaleza indivisible (conf. arts. 680 y 670 del Código Civil) y que esta última circunstancia habilita al acreedor a exigir el cumplimiento íntegro a cualquiera de las sociedades vinculadas mediante el contrato de unión transitoria. En tal sentido ha señalado la jurisprudencia del fuero comercial que ". si la obligación frente a terceros fuere de "hacer indivisible", . el tercero estaría habilitado para exigir el cumplimiento íntegro a cada uno de los deudores" (C.Com. Sala C, sentencia del 4/11/03 en los autos "Rocaraza S.A. c/ Empresa de Transportes América S.A.C.I. s/ ordinario").

Por los motivos expuestos sugiero desestimar este aspecto de los agravios, confirmando la sentencia de grado en cuanto impone a todas las litisconsortes demandadas una responsabilidad solidaria en el cumplimiento de la entrega de las certificaciones referidas.

9º) La demandada Sita S.R.L. apela los honorarios fijados a favor de los profesionales actuantes porque los considera elevados y el perito contador hace lo propio por estimar bajos los suyos.

En atención al mérito y extensión de las tareas profesionales cumplidas y lo dispuesto por el art. 38 de la L.O. y demás normas arancelarias vigentes, los honorarios fijados lucen equitativos por lo que deberían mantenerse (conf. leyes 21.839 y 24.432 y arts. 3º y 12º del dec. ley 16.638/57).

Finalmente, sugiero que las costas de la alzada recaigan sobre las demandadas vencidas (art. 68, CPCCN), regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones ante la primera instancia.

Por lo hasta aquí expuesto, voto por: I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto establece la responsabilidad solidaria de las codemandadas Almirante Brown S.R.L., Sita S.R.L. y El Práctico S.A. por el pago de los créditos diferidos a condena y disponer que éstos deberán ser abonados por ellas en el plazo y condiciones establecidos en la sentencia de grado, pero de modo simplemente mancomunado y por partes iguales. Confirmar la decisión de origen en lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios; II. Imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas, regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en la instancia anterior.

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiere al mismo.

El Dr. HECTOR J. SCOTTI no vota (art. 125, L.O.).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto establece la responsabilidad solidaria de las codemandadas Almirante Brown S.R.L., Sita S.R.L. y El Práctico S.A. por el pago de los créditos diferidos a condena y disponer que éstos deberán ser abonados por ellas en el plazo y condiciones establecidos en la sentencia de grado, pero de modo simplemente mancomunado y por partes iguales. Confirmar la decisión de origen en lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios; II. Imponer las costas de alzada a las demandadas vencidas, regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en la instancia anterior; III. Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.

ANTE MI:

A.U.