Tribunal: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Santa Fe
Fecha: 2003-11-19


EDITORIAL DEL AULA contra PROVINCIA DE SANTA FE Reg.: A y S t 193 p 228-235.

En la ciudad de Santa Fe, a los diecinueve días del mes de noviembre del año dos mil tres, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Roberto Héctor Falistocco, María Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri, Eduardo Guillermo Spuler y Rodolfo Luis Vigo, con la presidencia de su titular, doctor Rafael Francisco Gutiérrez, a fin de dictar sentencia en los autos "EDITORIAL DEL AULA contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIÓN" (expte. C.S.J. nro. 294 del año 1993), de conformidad con el acuerdo celebrado el día doce del corriente mes y año.

A la primera cuestión -¿es procedente el recurso interpuesto?-, el señor Presidente doctor Gutiérrez dijo:

I.1. Carmen R. De Quargnolo y Carlos Akian, invocando el carácter de titulares de la firma "Editorial del Aula", deducen recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción contra la Provincia de Santa Fe a los fines de que se anulen las resoluciones 321/91 y 830/91 del Ministerio de Educación y el decreto 859/93 del Poder Ejecutivo, actos por los cuales la demandada rechazó el reconocimiento y pago de la actualización del precio de la provisión adjudicada por decreto 5203/89, consistente en 40.322 ejemplares del Atlas Geográfico Santafesino.

Solicitan que, consecuentemente, se condene a la Provincia a abonar la suma de $ 7.499,89 (a valores de diciembre de 1989), debidamente actualizada y con intereses; o bien el monto que surja de la prueba pericial a rendir en autos.

Dejan planteada liminarmente la inconstitucionalidad del artículo 13 del decreto 2809/79 (Pliego de Bases y Condiciones) en el caso de que sea invocado "para sustentar la inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión, actualización por un mayor costo imprevisto y ajeno a la contratista o, en general, el reestablecimiento de la ecuación económica del contrato, cuya ruptura se produjo por causas ajenas e imprevisibles, posteriores al perfeccionamiento del contrato, por encerrar una interpretación de la norma reglamentaria contraria a las garantías constitucionales citadas -art. 16 y 17 C.N.-".

Dicen que la firma "Editorial del Aula" concurrió a la licitación pública nro. 166/89, cuya apertura se realizó el 13.11.1989, con el objeto de proveer ejemplares de la obra "Atlas Geográfico Santafesino" para ser distribuidos en escuelas primarias de la provincia.

Indican que el plazo de mantenimiento de las ofertas era de 30 días, por lo que su vencimiento se produjo el 13.12.1989, y que a esa fecha se desconocía el resultado de la licitación.

El 15.12.1989 -prosiguen- la firma realizó una presentación denunciando la excesiva suba en el costo de la materia prima (precio del papel) y en los costos de producción, "imprevisibles y ajenos a la misma", agregando que, de recibir la orden de provisión, la cumpliría en término y forma, aunque planteando "el pedido de actualización de la cotización por el significativo aumento de costos, a fin de paliar el quebranto que ello ocasiona y sin que implique una erogación importante para la Provincia" con base en los índices de precios al consumidor.

Afirman que, sin embargo, el 6.12.1989 se había dictado el decreto 5203, mediante el cual la demandada había dispuesto adjudicar la provisión licitada, aunque en menor cantidad respecto del número originario; y que "pese a que no se había notificado, a la fecha de la presentación del reclamo de actualización por la imprevista alza en los precios, la adjudicación de la provisión existía y, con ello, el perfeccionamiento del contrato administrativo".

Indican que la Administración dispuso remitir sin observación alguna la orden de provisión nro. 190/89, del 14.12.1989, que fue recibida por la empresa oferente el 27.12.1989; la que cumplimentó en el término establecido con la provisión, recibiendo el pago del precio cotizado el 17.1.1990 sin actualización o reajuste.

Señalan que la Dirección General del Ministerio de Educación se expidió favorablemente respecto del reclamo impetrado, admitiendo la posibilidad de actualización en virtud de la teoría de la imprevisión, "más allá de lo dispuesto en el artículo 13 del decreto 2809/79".

Agregan que la Contaduría Jurisdiccional Operativa, Sector Escolar, también opinó que podía hacerse lugar a lo solicitado, sugiriendo la intervención de la interesada a los fines de que presente dictamen contable en el que conste la variación porcentual de los elementos integrantes del costo.

Exponen que el criterio fue otro cuando las actuaciones arribaron a la Fiscalía de Estado, y que arbitrariamente el Ministro de Educación rechazó el reclamo mediante la resolución 321/91.

Dicho acto se funda en que el artículo 13 del decreto 2809/79 establece la invariabilidad de precios en los contratos de suministros "cualquiera sea la causa que modifique el contrato"; que tal aspecto debió ser tenido en cuenta por la reclamante al efectuar su propuesta; y que los aumentos ya eran previsibles pues habían comenzado antes de la apertura de la licitación.

Dicen que este acto está viciado en su causa, procedimiento, motivación y finalidad.

En concreto, aducen que las diferencias de costos que se demandan son posteriores a la apertura de la licitación; que implicaron una modificación sustancial de las condiciones existentes al momento de formular la oferta -originadas en el cambio de medidas por el propio gobierno nacional- que generaron aumentos desmesurados; y que se ha omitido la consideración de las circunstancias fácticas del caso.

Mediante resolución 830/91, el ministro interviniente rechazó la revocatoria y concedió la apelación deducida en subsidio. Indican que en este acto se reproduce el mismo dogmatismo que impregnaba al anterior, y que, nuevamente, se vuelve sobre el argumento de que la adjudicataria, antes del perfeccionamiento del contrato, ya conocía el comportamiento económico-financiero del mercado, con lo cual no puede alegarse imprevisión.

Insisten con que el contrato se encontraba perfeccionado con la adjudicación efectuada por decreto 5203/89, y que la situación perturbadora de la economía del contrato fue denunciada con posterioridad, "en el período comprendido entre la celebración y el cumplimiento del contrato"; también menciona que el aumento del papel alcanzó el 151%.

Disienten con que la recepción de la orden de provisión y el cumplimiento posterior de la misma hubiera sido hecho sin observación, por cuanto la firma había advertido al vencimiento de la propuesta los aumentos imprevisibles que generaron un desfase del equilibrio económico de la relación, y que "igualmente, sin reparo y con posterioridad a tal presentación, la Administración requiere el cumplimiento de la prestación, remitiendo la orden de provisión nro. 190/89, doce días después.

Alegan que la teoría de la imprevisión es una institución de orden público, de directa raíz constitucional y plena operatividad; y que, frente a ello, cualquier imprevisión legal o norma expresa que la desconozca no constituye obstáculo para su aplicabilidad.

De allí que sostienen que la interpretación que la Administración le ha acordado a dicha norma reglamentaria es manifiestamente nula e inconstitucional.

Exponen que el Poder Ejecutivo dictó, finalmente, el decreto 859/93, rechazando la apelación, con base en las mismas razones que venía impugnando en las secuencias anteriores.

En particular, destaca que en el considerando séptimo el acto indica que la teoría de la imprevisión no resulta de aplicación en el caso por no cumplirse con los requisitos relativos a su admisibilidad, por cuanto hubo imprevisión culposa y falta de demostración de la ruptura de la ecuación económica del contrato.

Indican que la situación de hiperinflación producida en el mes de julio de 1989 no tuvo vinculación directa con la circunstancia denunciada en autos, ya que la licitación se realizó en el mes de noviembre, a cuatro meses de la asunción del nuevo gobierno que había implementado pautas económicas y cambiarias nuevas, que supuestamente se mantendrían.

Afirman que a la firma "Centro Integral del Mueble Escolar", adjudicataria de una provisión que debía ejecutarse en el mismo momento, la Administración le reconoció la misma pretensión de reajuste ahora demandada.

Apuntan que los eventuales defectos de prueba de las afirmaciones contenidas en el reclamo debieron haber sido objeto de requerimiento de parte del órgano interviniente, a los fines de completar las constancias faltantes.

Entienden que, en el caso, se encuentran reunidas las condiciones para aplicar la teoría de la imprevisión y del hecho del príncipe.

Mencionan la norma del artículo 38 del pliego, según la cual "el contrato se perfecciona con la simple adjudicación efectuada por autoridad competente dentro del plazo de mantenimiento de la oferta", y que, en el caso, dicho perfeccionamiento ocurrió el 6.12.1989, con lo que la denuncia efectuada el 15.12.1989 fue posterior a dicho momento.

Destaca que los hechos sobrevinientes son ajenos a la voluntad de las partes, imprevistas y no imputables a la comitente.

Aclaran que en los contratos de suministros no es preciso que a la fecha de adjudicación el contratista tenga en su poder el producto, por cuanto "el mismo puede requerir su previa fabricación, en cuyo caso la elevación del costo de la mano de obra y elementos requeridos para la fabricación producen un quebranto que integra el concepto jurídico de imprevisión".

Lo expuesto -agregan- conduce a descartar la aplicación del artículo 13 del decreto 2809/79 en el caso.

Solicitan, en suma, se haga lugar al recurso, con costas.

2. Declarada por Presidencia la admisibilidad del recurso (foja 31), comparece la demandada a estar a derecho (foja 37) y contesta la demanda (fojas 41/56).

Luego de negar las afirmaciones propuestas por los actores en la demanda, expone los argumentos en que basa su defensa.

Afirma que la contratista habría dado cumplimiento a la provisión según los plazos fijados en el legajo licitatorio y recibido el pago respectivo el 17.1.1990 conforme el precio del contrato; y que recién el 30.1.1990 formuló su reclamo administrativo.

Afirma que la oferente conocía o debía conocer antes de formular su oferta, que las variaciones de precios no serían reconocidas por la Administración durante el lapso de mantenimiento de la oferta, cualquiera sea la causal invocada.

Tampoco puede soslayarse -agrega- que el llamado a licitación fue efectuado en pleno período de inestabilidad financiera de los mercados. De allí que expone que hacer lugar a la demanda interpuesta implicaría alterar las bases del procedimiento licitatorio mismo.

Considera que la nota presentada por "Editorial del Aula" el 15.12.1989 aparece como un acto ajeno a las reglas y práctica de probidad y buena fe de las partes en el proceso de formación y perfeccionamiento de la voluntad contractual, por cuanto supondría presentar una oferta y luego pretender la reformulación de los precios pactados.

Invoca, con cita de doctrina, el principio de los actos propios.

Respecto a la cuestión de la prueba del quebranto, indica que la empresa tuvo en todo momento oportunidad de acceder a las actuaciones y, en su caso, solicitar el traslado de las mismas y proponer las pruebas que considere necesarias a su postura.

Aclara que si hipotéticamente se hiciera lugar al reclamo de la actora, son de aplicación al caso las normas de la ley nacional 24.283 y de la provincial 10.798.

Solicita, en suma, el rechazo de la demanda; con costas.

3. Abierta la causa a prueba (f. 57) y producida la que consta en autos, informan las mismas sobre su mérito (fs. 158/165 y 166/180). Dictada (f. 181) y consentida la providencia de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.

II. Entiendo que la resolución del presente caso pasa por el análisis de la conducta de los contratantes.

1. Ante todo, corresponde dejar en claro que no hay debate respecto los hechos del caso.

En concreto, las partes están de acuerdo en que la licitación se abrió el 13.11.1989; en que el decreto de adjudicación fue dictado el 6.12.1989; en que la empresa hizo una presentación el 15.12.1989; en que la orden de provisión fue emitida el 14.12.1989 y notificada a la adjudicataria el 27.12.1989; y en que la provisión fue cumplida el 17.1.1990, mismo día en que la Provincia le habría abonado a la adjudicataria el precio, sin actualización.

Tampoco hay discusión, en fin, acerca de que la empresa dedujo el reclamo que origina la presente demanda el 30.1.1990.

2. Corresponde, pues, ingresar al fondo de la cuestión.

En primer término, no puedo soslayar que resulta en verdad reprochable la actitud de la Administración, que, habiendo dispuesto la adjudicación del suministro el 6.12.1989, recién notificó la respectiva orden de provisión el 27.12.1989.

De conformidad al artículo 39 del Pliego de Bases y Condiciones (decreto 2809/79) "la adjudicación será notificada al interesado en forma fehaciente dentro de los diez (10) días de la adjudicación (sic)".

Dicho término tiene que ver directamente con la seguridad jurídica del contratista, y su observancia, en las circunstancias del caso, resulta especialmente importante, ya que en el tiempo en que tuvieron lugar los hechos analizados, se vivían momentos de fluctuación en las variables económicas generales -tal como lo admite la propia demandada-.

Tales especiales circunstancias, insisto, requerían un máximo apego a los términos del procedimiento licitatorio.

Afirmar lo contrario implicaría tener por poco menos que no escritas las normas referidas al mantenimiento de la oferta y al deber de anoticiamiento de la adjudicación dispuesta, y sujetar, en definitiva, la definición de cuestiones tan trascendentes a la notificación del acto respectivo.

Ahora bien: lo expuesto no es decisivo para la solución del caso, ya que la irregularidad señalada, en todo caso, habilitaba el ejercicio de la facultad de considerar "desistida la operación sin sanciones ni penalidades para las partes de la relación" (artículo 39 del pliego; mencionado).

La conducta de las partes -que mantuvieron y continuaron con la relación contractual, al punto tal de que, como se dijo, se dio cumplimiento a las respectivas prestaciones- revela que desecharon aquella opción.

Corresponde ahora analizar el modo en que se desarrolló esta etapa del procedimiento.

El 15.12.1989, "Editorial del Aula" presentó a la Secretaría de Educación Inicial, Primaria y Especial del Ministerio de Educación una nota en la que exponía, textualmente, lo que sigue:

"Al cumplirse los treinta días de mantenimiento de oferta en la cotización de referencia, y no conociendo el resultado de la adjudicación, solicitamos que de ser adjudicatarios, se tenga en cuenta las diferencias abismales en los costos que se están produciendo día a día, como así la falta de provisión de papel que existe actualmente en plaza.

No obstante -continuaba la nota- si recibiéramos la orden de provisión en plazo, la cumpliremos corriendo el riesgo de las posibles pérdidas".

Finalizaba señalando que "Esta nota sólo tiene por objeto dejar abierta la posibilidad que se considere en nuestra cotización una actualización usando el criterio contable más conveniente para esa repartición" (foja 87, expte. adm. nro. 00401-0028952-5).

De la sola lectura de la nota surge que su contenido es al menos ambiguo. En efecto: por un lado, la empresa advierte acerca de una suba de los costos y de una situación de escasez de papel, y pide que la Administración "tenga en cuenta" tales aspectos y "deje abierta la posibilidad" de un ulterior reajuste; mas, por otro lado, se compromete a cumplir con la prestación que está a su cargo -en el caso de recibir la orden de provisión a término-, asumiendo incluso la posibilidad de absorber pérdidas.

La siguiente secuencia importante del procedimiento está dada por la recepción de la orden de provisión nro. 190 (v. f. 89, expte. adm. cit.). Ya se dijo que la propia recurrente dice haberla recibido el 27.12.1989 (v. punto "IV.A.4" de la demanda), afirmación que coincide con la constancia de foja 90 de las actuaciones administrativas.

Mediante esta orden de provisión el Director Provincial de Control y Suministros comunicaba que "de acuerdo a los términos de su oferta en licitación pública nro. 166 de fecha 9.11.89, aprobada por decreto nro. 5203 (6.12.98)" la adjudicataria debía entregar "libre de todo gasto en el término se quince días ... 40322 ... ejemplares de la obra Atlas Geográfico Santafesino..." por un importe total de australes 49.999.280; vale decir, por el importe que resulta de multiplicar 1240 australes -el valor unitario ofrecido por Editorial del Aula en la licitación- por 40.322 ejemplares (recuérdese que, finalmente, la adjudicación fue hecha por una cantidad menor de ejemplares que la mencionada en el respectivo llamado -60.000 ejemplares-).

Hay aquí un primer dato de trascendencia para la resolución del caso: la adjudicataria no sólo que no rechazó la orden de provisión -recuérdese que podría haberlo hecho sin sufrir sanción alguna, a tenor del ya mencionado artículo 30 del pliego-, sino que no surge de autos que hubiera efectuado en esa oportunidad diligencia alguna a los fines de expresar de modo concreto su disconformidad con el precio indicado en la orden de provisión mencionada.

Aclaro que al hacer esta observación no se me escapa que el artículo 38 del pliego establece que "el contrato se perfecciona con la simple adjudicación efectuada por la autoridad competente dentro del plazo de mantenimiento de la oferta".

Sin embargo, lo allí dispuesto en modo alguno habilita a restarle trascendencia jurídica a la actitud asumida por el particular al tomar conocimiento de la orden de provisión; máxime en las circunstancias del caso, en el que la adjudicación no había sido notificada, y en el que -se insiste- la orden de provisión fue finalmente notificada fuera del plazo indicado para ello en el pliego.

Dicho en otras palabras: la recepción de la orden de provisión constituye, en el sub examine, la primera noticia que tuvo la empresa oferente de la autoridad pública relacionada con la formalización del contrato.

Ahora bien: ¿qué valor jurídico corresponde asignarle a esta aceptación sin reservas? No cabe sino entender que la empresa aceptó las condiciones indicadas en la orden de provisión, implicando ello -desde la óptica de la Administración co-contratante- la certeza de que la relación iba a desarrollarse en los términos allí indicados.

Respecto de este punto, observo que al demandar los actores argumentan en torno a que la Administración remitió la orden de provisión "sin observación, contestación o rechazo alguno" (foja 10 vto.), dando a entender que era a cargo de aquélla efectuar algún reajuste en los términos de la licitación.

Esta postura no puede sostenerse, por cuanto -como ya se ha visto- la nota presentada por la empresa el 15.12.1989, no presenta un contenido claro y concreto, y resulta manifiestamente insuficiente para asignarle al posterior silencio de la Administración el valor de una tácita aceptación de nada menos que de nuevos términos de contratación.

Esta conclusión, por lo demás, se refuerza por el hecho de que la orden de provisión 190 -más allá de la fecha de su notificación- fue emitida el 14.12.1989 (f. 84, expte. adm. 00401-0028952-5), y la nota de la empresa en la que aludía al alza de los costos, fue presentada a la Administración el 15.12.1989 (15.12.1989).

Este dato, de constatación elemental, ha sido soslayado por los actores en la argumentación que ensayan al informar sobre el mérito de la causa con base en que la presentación de la nota suscitó la confianza de que "se contribuiría a la reparación de los perjuicios generados" (foja 160).

Igualmente, hay que agregar que la contratista siguió desplegando conductas que no pueden sino implicar el apego a los términos originarios del contrato. En efecto: de la lectura de la nota del 30.1.1990 -foja 88, expte. adm. nro. 00401-0028952-5- puede extraerse que la prestación a su cargo fue cumplida en término, percibiendo por ello el precio pactado contractualmente, sin efectuar reserva alguna.

Esta conducta poco se compadece con los principios reiteradamente destacados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de esta local, según los cuales a quien contrata con la Administración se impone un comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales a los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si, ante la nueva situación, conviene al interés público proseguir con el contrato, proceder a su limitación o a otro tipo de previsión o reaseguro (criterio de Fallos 311:2831; este Tribunal, A. y S. T. 190, pág. 442).

Tampoco puede soslayarse que esta Corte ha referido en diversos precedentes al deber de buena fe con que deben conducirse las partes en los contratos administrativos (A. y S. T. 65, pág. 250; A. y S. T. 140, pág. 1; etc.), reconociendo, en autos "Vabi Lead S.R.L." (A. y S. T. 77, pág. 1; también reiterado en "Cobraco", mencionado), que dicho deber constituye una mera derivación la doctrina de los actos propios, según la cual "nadie puede invocar un derecho que esté en pugna con su propio accionar, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz".

En el caso, si la contratista fue lo suficientemente previsora al tiempo de elaborar y proponer su oferta, es claro que no lo fue ni al tiempo de recibir la orden de provisión ni al hacer entrega de la prestación y recibir el precio respectivo, cuya supuesta disminución -a juzgar por sus propias afirmaciones- ya podía razonablemente suponer a esos momentos (criterio de "Cobraco", de A. y S. T. 151, pág. 1).

Y ya se ha visto que la empresa aceptó pacíficamente las condiciones indicadas en la orden de provisión, siendo que, en todo caso, era ésa la oportunidad para plantear claramente, como lo hace en esta sede, la tesis de que los precios de oferta en definitiva, debían incrementarse.

En este sentido, no puede escapar al Tribunal el acotado margen que la voluntad de los contratantes tienen en orden a la modificación de determinados elementos del Pliego.

Así lo impone, entre otros, el principio de igualdad entre los oferentes o licitadores, al que también aludió esta Corte en los precedentes de A. y S. T. 113, pág. 309; A. y S. T. 127, pág. 254; A. y S. T. 140, pág. 1 -citado-; A. y S. T. 151, pág. 1 -también citado-; entre otros.

Las consideraciones que anteceden se estiman suficientes en orden a sellar la suerte adversa del recurso, y eximen al Tribunal de la necesidad de pronunciarse acerca de cuál fue la efectiva incidencia de las variaciones de los costos en la economía general del contrato, como así también del alcance de la norma del artículo 13 del pliego de bases y condiciones y del caso de desigualdad de trato planteado.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Spuler, Vigo, Falistocco, Gastaldi y Netri expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Presidente doctor Gutiérrez, y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?- el señor Presidente doctor Gutiérrez dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso interpuesto. Las costas se impondrán a los actores (art. 84, ley 4106).

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Spuler, Vigo, Falistocco, Gastaldi y Netri, dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Presidente doctor Gutiérrez y así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Rechazar, con costas, el recurso interpuesto.

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.

Fdo.:GUTIERREZ-FALISTOCCO-GASTALDI-NETRI-SPULER-VIGO-Fernández Riestra (Secretaria)