Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2008-06-10


SENTENCIA Nº 35136 JUZGADO Nº 41 AUTOS: "DIAZ VALDEZ, CARLOS MARÍA C / AVERY DENNISON DE ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO"	En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de JUNIO de 2008 , se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA GABRIELA ALEJANDRA VÁZQUEZ DIJO:

I. La señora juez "a quo", a fs.700/712, hizo lugar parcialmente a la acción y condenó a la demandada a pagar al actor una diferencia en la indemnización por despido y otros créditos de naturaleza laboral, todo ello con costas. Contra tal decisión se alza la demandada, a tenor del memorial de fs.728/741, respondido a fs.758/769 y la actora, a tenor de la memoria de fs.715/725.	II. Se agravia el actor: a) porque estima exigua la suma estimada en concepto de Bonus proporcional correspondiente al año 2004; b) porque no se computó el Bonus Anual en la base de cálculo de la indemnización por despido; c) porque no se computó el régimen de stock options en el cálculo de la indemnización por despido; d) porque no se admitió el reclamo orientado a que se extienda el plazo de ejercicio de las opciones devengadas a su favor hasta diciembre de 2007 ó hasta el momento de dictarse sentencia; e) porque se desestima la acreencia del artículo 2 ° de la ley 25.323 y su duplicación según el artículo 16 de la ley 25.561; f) porque se rechazó su planteo de inconstitucionalidad respecto de la ley 23.928, según texto de la ley 25.561 y del decreto 214/02 y g) para que se intime a la demandada a emitir nuevamente los certificados previstos por el artículo 80 LCT incluyéndose en la remuneración percibida la incidencia del uso de automóvil, telefonía celular, stock options, membresía del Jockey Club y el bonus correspondiente.	III. La demandada se queja porque: a) se la condenó a pagar una suma de dinero en concepto de bonus anual; b) porque se incluyó en la base salarial de cálculo la incidencia del celular, el automóvil y la membresía del Jockey Club y en subsidio para que se reduzca su monto a la suma de $ 467,2 mensual por todos los conceptos; c) porque se aplica el precedente "Vizzoti" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y además sin calcular la base al 67% del salario mensual; d) porque se aplicó el recargo de la ley 25.561 (artículo 16) a las sumas calculadas como derivación del precedente "Vizzoti"; e) se le impusieron las costas. También apela por altos los honorarios de la representación letrada de la actora (18%), los del perito contador (8%) y los del perito traductor (8%), en todos los casos del monto del proceso con intereses.

IV. Bonus anual 2004. Proporcional: La señora juez "a quo" tuvo por probado que el actor recibía como contraprestación un bonus anual que era pagado en marzo de cada año y que correspondía a los resultados que arrojaba el período finalizado en diciembre del año anterior. Según el artículo 56 LCT, estimó el proporcional correspondiente al período del año 2004 trabajado por el actor (1-1-2004 al 18-6-2004) en la suma de $ 65.000.

La demandada se agravia sin razón de la condena fundada en este concepto y la memoria, en este aspecto, no constituye una crítica concreta y razonada del fallo atacado (artículo 116 ley 18.345). Efectivamente, no se hace cargo en su memorial de todos los argumentos de hecho y de derecho sobre los que la Magistrada de grado fundamentó su decisión condenatoria y hasta nada dice acerca de la carta oferta del 8-4-1999 (agregada en el sobre 2578), traducida del inglés, cuya condición de empleo n ° 2 es contundente, en el sentido de que la bonificación anual sería "garantizada y prorrateada" según la fecha de comienzo de las funciones, estipulación indicativa de que también debía prorratearse el concepto al fin de las funciones. El agravio debe estimarse desierto por ausencia de puntual refutación (artículo 116 ordenamiento adjetivo).

El actor se queja porque entiende que la suma de $ 65.000 es insuficiente. No le asiste razón. El mero hecho de que el trabajador que ocupó la misma plaza laboral que dejó el actor al desvincularse de la firma, haya percibido en concepto de bonus una suma superior (aproximadamente u$s 40.000, según lo reconoció al declarar como testigo), no alcanza para descalificar la suma dineraria estimada por la señora jueza "a quo". Ello es así, porque ese dependiente trabajó durante todo el año 2004 y al deponer en la causa a fojas 228, aclaró que a ese monto se había arribado tras combinar lo que le correspondía a su anterior función como Director de Tesorería de Every Dennison Corporation. Por lo demás, la suma fijada no luce disonante, en proporción, con las que percibiera en pesos el actor en base a anteriores ejercicios financieros (ver dictamen pericial contable fs. 470, 473, 474). En esa inteligencia, la justipreciación efectuada en grado con ajuste al artículo 56 LCT se exhibe adecuada y debe quedar al abrigo de revisión. V. Improcedencia del cómputo del bonus anual en la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 LCT: La parte actora se queja, sin razón, porque el bonus anual no fue tomado en cuenta para la base de cálculo de la indemnización por despido. A pesar del esfuerzo intelectivo encarado en la memoria de agravios, por el que se pretende demostrar que dicho rubro remuneratorio se devenga mensualmente, lo cierto es que de acuerdo al artículo 245 LCT para incluir una acreencia como base sumatoria ésta debe ser de pago mensual. Así lo ha dicho reiteradamente esta sala VIII: "La frecuencia anual del bonus, aunque se la calificara como retribución anual, la excluye de su inclusión en la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la ley de contrato de trabajo - DT, t. o. 1976-238 -, que se refiere inequívocamente a asignaciones de frecuencia mensual (sentencia del 7-2-2005, "Baña, Horacio R. c/ Pall Technologies S.A.", DT, 2005, agosto, 1092 y sentencia del 28-3-2003, "Garramone, Raúl O. c. Citibank N.A.", DT, 2003-B, 1022).

VI. Naturaleza remuneratoria de lo abonado en concepto de uso de celular, automóvil y membresía de club. Quantum. Incidencia en la base del artículo 245 LCT: Se agravia la demandada porque la señora juez "a quo" otorgó naturaleza salarial al pago de membresía del Jockey Club, que insumía $ 210 (doscientos pesos) mensuales. No le asiste razón. Pasa por alto el apelante, sin controvertirlo ni de manera mínima, que el pago de la membresía de un club formaba parte de la oferta de empleo (ver cláusula 7. del documento de fecha 8-4-1999, agregado en el sobre 2578), a la que alude la doctora Craig. Luego, se trató de una contraprestación que percibía el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (artículo 103 LCT) y su naturaleza salarial no se ve menguada por la mera circunstancia de que Díaz Valdez fuera socio de la entidad civil con antelación a su ingreso a la firma o por el hecho de que no fuera la empresa quien hiciera efectivo el pago de la cuota. La demandada se queja porque se atribuyó estirpe remuneratoria a los gastos de automóvil y a su uso. En subsidio, reprocha por elevado lo que se ha estimado por dicho concepto y pide se lo limite a $ 157,20, teniendo en cuenta que el demandante sólo pudo disponer del vehículo los fines de semana y mientras no viajaba al extranjero donde pasaba gran parte del tiempo.

Entiendo que debe considerarse contraprestación salarial, en los términos de los artículos 103 y 105 de la ley de contrato de trabajo, la provisión del vehículo que la demandada suministró al actor para su uso, cuyo seguro y gastos sufragaba. Éste ocupaba un alto cargo ejecutivo y por la posición social del empleado, el automóvil - de un nivel ciertamente superior - estaba incorporado necesariamente a su estilo de vida. Es decir, evitó un gasto que, de todos modos hubiera realizado y ello importó una ventaja patrimonial. Obsérvese que en las condiciones de empleo que se le ofrecieron al inicio, donde se fijaron las bases medulares de la remuneración (ver documento del 8-4-1999, en sobre n ° 2578) se lee, en el apartado 5.: "Se le proveerá de un automóvil de la compañía de acuerdo con la política de Aver Dennison, de categoría y modelo equivalente a u$s 50.000)". Por lo demás, no se ha criticado lo que asevera la señora magistrado "a quo", en cuanto a que de la prueba testimonial se desprende de manera coincidente que el automóvil lo usaba con fines particulares y que de la causa no surge que la firma discriminase los gastos o que sólo le reintegrase los ocasionados durante la jornada de labor.

Idéntica naturaleza remuneratoria debe acordarse a los gastos del teléfono celular. El teléfono móvil está incorporado al estilo de vida del común de la gente, mucho más a la de un alto ejecutivo. En ese orden de pensamiento, la adjudicación de un celular y el pago de los servicios de telefonía, le evitó un gasto que igualmente hubiera efectuado. Por ello, en tanto ventaja patrimonial, corresponde que se lo conceptúe como contraprestación salarial al amparo de los artículos 103 y 105 de la LCT.

Por otra parte, considero que la suma de $ 1790 (mil setecientos noventa) mensuales, justipreciada en grado por los conceptos: automóvil (gastos y uso) y teléfono celular, luce razonable a partir de las circunstancias del expediente. No se olvide que, aunque el uso al margen de lo estrictamente laboral se ubicara los fines de semana o luego de concluida la jornada de trabajo durante los días de semana, a Díaz Valdez se le proveyó de un vehículo importado correspondiente a un segmento de alta gama en el mercado automotriz (VW Passat 1.9 TDI), comprado en 1999 en la suma de $ 33.012, sin que obste a la estimación de su valor de uso que se encontrare contablemente amortizado en su totalidad, porque en definitiva, a julio de 2004, el rodado estaba valuado, a los fines del seguro, en la suma de $ 42.000 (ver fs.491). Por otra parte, en la oferta de empleo se le aseguró que se le entregaría en uso un automóvil valuado aproximadamente en u$s 55.000 y el valor de uso y los gastos de un rodado de esa categoría fijados en $ 1590 mensuales para la faz extra laboral son razonables. En lo atinente al servicio de telefonía celular, la demandada no exhibió al perito contador los detalles de facturas emitidas por Movistar (fs.491 vta.) y una suma de $ 200 mensuales por las llamadas particulares luce normal y razonable, máxime si el trabajador se desplazaba al exterior con asiduidad, porque para los llamados desde el exterior en la tarifa tiene incidencia el valor del dólar norteamericano. En síntesis, considero que la suma de $ 2000 establecida por la "a quo" como comprensiva de los rubros de naturaleza remuneratoria: membresía del club, teléfono celular, uso y gastos de automóvil para disfrute particular no merece reproche y correspondería su confirmación (artículo 56 LCT).

VII. Stock options: La actora se queja porque en origen se desestimó o no se trató la cuestión del carácter remuneratorio del derecho de opción de compra de acciones (stock option) y porque se rechazó el reclamo orientado a extender el plazo de suscripción en el programa hasta diciembre de 2007 o hasta la fecha de la sentencia.

La señora juez de grado juzgó procedente la defensa de falta de legitimación pasiva que opusiera la demandada. Dijo que la demanda debió dirigirse contra la sociedad que ofreció al actor el plan de suscripción de acciones, esto es, Avery Dennison Corporation, una persona jurídica distinta a la demandada.

Este segmento de la sentencia debe quedar incólume. Digo esto porque, en lo atinente a la postergación en el tiempo de la potestad de suscribir las acciones, no es discutible que debió demandarse a la corporación oferente y autora del plan, única legitimada pasiva. Nada podría decidirse acerca de las condiciones del stock options de Avery Dennison Corporation sin haberse sustanciado la pretensión con esa persona jurídica, porque ello implicaría violar sus garantías de defensa y propiedad (artículos 17 y 18 Constitución Nacional), ya que para admitir la postulación de la actora sería menester que la jurisdicción se introdujera en el marco de un contrato sin la participación en el proceso uno de los protagonistas de la negociación.

De más está decir que, con independencia de la ligazón económica, la demandada no comparte la personalidad jurídica con Avery Dennison Corporation, razón por la cual este aspecto del fallo debe ser confirmado. Con referencia a la naturaleza salarial del derecho de acceso al plan accionario y a su incidencia en la indemnización por antigüedad (artículo 245 LCT), el agravio no puede ser admitido.

En el caso a estudio, es cierto que la voluntad de otorgarle al stock options características de contraprestación por la labor del trabajador, estaría dada por el propio contenido de las condiciones de empleo ofrecidas por la empresa (ver carta del 8-4-1999, en sobre reservado n ° 2578). Allí se enunciaron las bases medulares del pacto remuneratorio y luego de tratarse en el apartado 1) el sueldo básico y en el 2) el bonus anual, se lee en el 3): "Participará usted en el Plan Avery Dennison de Compensación para Dirigentes Ejecutivos (ELCP), el cual le ofrece el otorgamiento de opciones accionarias según lo determine el Comité de Compensaciones del Directorio en diciembre de cada año. El otorgamiento previsto alcanzará al 15% de su compensación total en efectivo".

También en el documento reservado en el mismo sobre, folleto que contiene las condiciones del Stock Options de Avery Dennison Corporation con sede en Pasadena, California (USA), dice: "Su opción accionaria le es otorgada en adición a su paga básica y plan de bonificación de incentivo. Si usted permanece en la Compañía y el precio de las acciones de Avery Dennison aumenta, su opción puede representar una significativa oportunidad de ganancia financiera". La posibilidad de participar en el plan accionario (stock options) de una sociedad matriz o de una sociedad de un mismo grupo económico, que brinda la empleadora al trabajador, en la medida que significa la posibilidad de obtener una ganancia financiera, se exhibe como una ventaja patrimonial que está ligada al contrato de trabajo y que encuadraría en la amplia conceptuación del artículo 113 de la ley 20.744 el que, si bien lleva como título la voz "Propinas", orbita más allá de éstas, pues es apta para alcanzar a cualquier otra chance de ganancia habitual y no prohibida.

En los planes accionarios, el beneficio patrimonial está dado por la diferencia existente entre el precio de la acción determinado al momento de otorgamiento del derecho a adquirir y su precio de mercado al momento de ejercicio de la opción. El precio de adquisición es normalmente inferior al de mercado a la fecha de ejercerse la opción. Por ejemplo, se otorga una opción por un precio de 50 dólares la acción y, al momento de ejercicio, en el mercado la acción vale 70 dólares. La ganancia es de 20 dólares y sería ésta la suma computable como remuneración. Sin embargo, determinar la naturaleza de esta oportunidad de ganancia no es tan sencilla porque el régimen de opción de compra de acciones, ya de la empleadora ya de otra sociedad del grupo económico, no está legislado de manera especial en el derecho argentino y no hay duda que el autor de la ley 20744 no la tuvo en mira, al punto que si se la conceptúa como una oportunidad de ganancia, poco tiene de común con la propina, que fue la plataforma básica que tuvo en consideración el legislador.

Digo esto porque más allá de las directrices de la ley de contrato de trabajo, existe un instituto paralelo, aunque no idéntico, que denotaría que tal ganancia no debería ser calificada jurídicamente como remuneración en el derecho argentino.

Se trata del que regula el artículo 43 de la ley de Obligaciones Negociables 23.576, reglamentado por el artículo 15 y siguientes del decreto 156/89, es decir, los planes gratuitos de participación del personal en relación de dependencia en los capitales de las sociedades anónimas autorizadas a realizar oferta pública de sus acciones.

Allí, la sumas que las sociedades destinan a la suscripción o adquisición de sus propias acciones para atribuirlas al personal "no serán consideradas partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarán exentas de aportes y contribuciones de obras sociales o nombre de sus beneficiarios familiares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto similar" (artículo 43 último párrafo de la ley 23.576).

Si en la hipótesis del artículo 43 de la ley 23.576, la sociedad resigna todo el precio de la acción representativa de su capital y a esa erogación la ley niega naturaleza salarial; parecería que, en el derecho argentino, tampoco debiera calificarse de salario a la parte del precio que la sociedad de un grupo resigna como ventaja hacia sus dependientes. Es captable cierta disparidad legislativa que no encontraría justificación válida. Sin embargo, aún aceptando como hipótesis la tesis de la actora, es decir, que tal beneficio es remuneratorio, el rubro no podría computarse a los fines de la indemnización por antigüedad (artículo 245 LCT), centro neurálgico de su agravio, porque en vista de cómo funciona la operatoria del stock options, está ausente la mensualidad que exige tal preceptiva. El propio demandante, cuando estima en la demanda esa indemnización, omite toda alusión a esta partida (fojas 6 y 22). VIII. Incremento del artículo 2 ° de la ley 25.323. Improcedencia: La parte actora se queja, sin razón, porque se rechazó la acreencia del artículo 2 ° de la ley 25.323 que sanciona al empleador cuando, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 y consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.

Como lo ha dicho la sala II de esta Cámara Nacional del Trabajo, según criterio que comparto: "La finalidad prevista por la ley 25.323 es castigar al empleador que despide sin invocar causa o con causa injustificada y no paga oportunamente los resarcimientos legales, privando al dependiente de la reparación tarifada oportuna, mas ese comportamiento social y jurídicamente reprochable no se configura cuando el principal abona las indemnizaciones que considera adeudar en base a criterios razonables" (Sentencia del 12-10-2007, "R., F. c. Cablevisión S.A.", LL, 2008-A, Pág.266 y TySS, 2007, Pág.1071).

Desde tal perspectiva, memoro que el despido del trabajador se produjo el 18-6-2004, es decir, con anterioridad al cambio de doctrina que la Corte Federal produjo a través de la sentencia que dictara en la causa "Vizzoti" (Fallos 327:3677), con fecha 14-9-2004. Por otra parte, la demandada invocó en su apoyo, para enervar la aplicación de la doctrina de ese fallo, argumentos tales como el incremento dispuesto por el artículo 16 de la ley 25.561, lo que pudo tornar al menos debatible su repulsa a integrar mayores sumas. En otro orden, también pudo creerse con derecho a desconocer la naturaleza remuneratoria de los rubros antes analizados, frente a un contexto jurisprudencial que no presenta voces unánimes.

Por lo expuesto, y con independencia de lo que se propiciará a continuación, juzgo razonable el temperamento adoptado en grado, en tanto se excluye de los rubros de condena la partida fundada en el artículo 2 ° de la ley 25.323, incluso por conducto de lo que regla su último párrafo, que habilita la exclusión total del incremento punitivo cuantificado en el 50% de los rubros 232, 233 y 245 LCT, frente a la existencia de causas que justificaron, con visos de seriedad, la conducta del empleador.

Lo expuesto me releva de tratar el agravio concerniente a que no se incluyó esta partida en la duplicación del artículo 16 de la ley 25.561 que también fue materia de queja por parte del demandante. IX. Precedente de la Corte Federal "Vizzoti". Aplicación: La demandada se agravia porque la juez de grado aplicó la doctrina de la CSJN del fallo "Vizzoti" (Fallos 327:3677) y añade que, de seguirse los postulados de ese precedente, debiera calcularse la indemnización por antigüedad con base en el 67% del salario computable. No concuerdo completamente con el razonamiento que arrima el quejoso Sólo comparto que la base de cálculo que debe utilizarse a los fines de cuantificar la indemnización, debe corresponderse con el 67 % de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año y no, como se hace en grado, en el 100% de aquélla. Es decir, que la base de cálculo para la indemnización por antigüedad (artículo 245 LCT) debe establecerse en $ 15.281,15 según la doctrina de la Corte Federal que el actor solicitó en el inicio.

En efecto, el Máximo Tribunal sentó, como noción general, que: "La limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa -artículo 245, párrafos 2° y 3°, ley de contrato de trabajo 20.744 (t. o. 1976) - sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, pues lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del artículo 28 de la Ley Suprema".

.	No estoy de acuerdo con lo que afirma la demandada, que en el caso no debería aplicarse esa doctrina jurisprudencial. En efecto, no está controvertido que el tope empleado para fijar la tarifa implicó una mengua en la base de cálculo de más del 33 % de su quantum. De modo que, en lo sustancial, el sub judice se corresponde con el caso juzgado por la CSJN.

Tampoco modifica lo expuesto que el actor se haya vinculado laboralmente con otra empresa de manera inmediata a la extinción del contrato de trabajo. Tal argumentación, relacionada con una potencial ausencia de daño, no es admisible. Se contrapone a la naturaleza transaccional de la disciplina del trabajo y tampoco resulta relevante para evaluar la constitucionalidad de la tarifa del artículo 245 LCT en el caso concreto pues, al margen de la fundamental y reconocida naturaleza indemnizatoria de esta acreencia, el apelante pasa por alto que abriga también aspiraciones orientadas a disuadir que el empleador no despida sin justa causa. Idénticos fundamentos permiten desoír el otro razonamiento del quejoso, esto es, que Díaz Valdez percibió la partida del artículo 16 de la ley 25.561, porque también este incremento que, como se dirá infra, sólo debe aplicarse con estrictez a la tarifa indemnizatoria legal, también contiene un ingrediente dirigido a desalentar los despidos en tiempos de crisis, es decir que, en alguna medida, guarda cierta independencia respecto de los daños que efectivamente hubiere padecido el empleado a raíz del despido producido en una época de mayor índice de desempleo. Por lo expuesto, considero que este agravio debe admitirse parcialmente, detrayendo de la base salarial de cálculo tomada por la señora jueza que me precedió, el 33 % de su quantum. La base que se fijó en origen en $ 22.807,69, debe ser reducida a $ 15281,15 para calcular la partida del artículo 245 LCT. X. Incremento del artículo 16 de la ley 25.561. Alcances. Improcedencia respecto del incremento otorgado por aplicación del fallo "Vizzoti": La doctora Craig admitió la pretensión del actor y aplicó el incremento dispuesto por el artículo 16 de la ley 25.561 a las partidas debidas en concepto de diferencia indemnizatoria calculada con base en el precedente "Vizzoti" de la CSJN (Fallos 327:3677).

Le asiste razón al demandado en su queja, orientada a que se detraiga del capital de condena el rubro correspondiente a esta acreencia.

La duplicación o la correspondiente proporción - según cual sea la fecha del despido - derivada del artículo 16 de la ley 25.561 sólo se aplica sobre la indemnización cuantificada por el artículo 245 de la ley 20.744, que fue pagada oportunamente por la demandada. Eso es así porque la letra de la ley es clara: "el doble de la indemnización que.correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente". Es decir, se tuvo en mira únicamente la tarifa legal y no las alternativas de una ulterior impugnación jurisdiccional de la acreencia. XI. Actualización de deudas de dinero. Constitucionalidad de la ley 23.928: Se agravia el demandante porque se rechazó su pretensión de inconstitucionalidad de los artículos 7 ° y 10 de la ley 23.928, 4 ° de la ley 25.561 y 5 ° del decreto 214/2002. Peticiona que se disponga la actualización de los créditos objeto de condena según el índice de precios al consumidor que publica el INDEC.

La queja debe juzgarse desierta. El apelante no alcanza a explicitar por qué la tasa de interés fijada en origen (activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según acta de esta CNAT 2357/02 y resolución 8/2002) que en su dimensión contiene, a más del interés puro, un ingrediente orientado a compensar el fenómeno inflacionario, le causa un perjuicio que avale la impugnación constitucional. Por último, como lo ha puntualizado el Máximo Tribunal de la Nación, la declaración de invalidez constitucional de un precepto de jerarquía legislativa constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos 324:920). Por ello, sólo cabe formularla cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos 321:441).

En ese marco conceptual, la sentencia debe ser confirmada en este aspecto.

XII. El capital de condena se modificará y fijará en la suma de $ 128.346,42, monto que se corresponde con lo que ha sido considerado en los apartados anteriores y que consiste en las diferencias que adeuda la empleadora por los rubros que oportunamente percibiera el trabajador según la liquidación final pagada el 23 de junio de 2004 (ver recibo agregado en el sobre 2578).

La pretensión articulada por la actora relativa a la emisión de nuevas certificaciones según el artículo 80 LCT (fs. 725, apartado 6) no puede ser tratada por esta alzada pues no fue tema de tratamiento en grado. No fue incluida en la demanda de inicio (artículo 277 CPCCN). Partida	Debido Pagado Diferencia Integración $ 9123,07 $8323,08 $ 799,99 SAC s/integr. $ 760,25 $ 693,59 $ 66,66 Preaviso $ 45.615,38 $ 41.615,38 $ 4000 SAC s/ preaviso $ 3.801,28 $ 3467,94 $ 333,34 Ind. antigüedad $ 76.405,76 $ 20.807,69 $ 55.598,07 (5 períodos - Salario $ 15.281,15 = 67% de $ 22.807,69 según "Vizzoti" Vacaciones no gozadas $ 9487,99 $ 8656 $ 831,99 SAC s/ vacaciones $ 790,66 - - - - - $ 790,66 SAC Proporcional $ 10.643,59 $ 9717,88 $ 925,71 Bono anual 2004 prop. $ 65.000 - - - - - $ 65.000 TOTAL: $ 128.346,42 XIII. A influjo de lo normado por el artículo 279 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde una nueva decisión en materia de costas y honorarios. Teniendo en cuenta el resultado del pleito y los vencimientos parciales y mutuos, propicio que las costas por ambas instancias se impongan en un 90% a cargo de la demandada y en un 10 % a cargo de la actora (artículos 68 y 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), cuantificación que efectúo en base a criterios fundamentalmente jurídicos y no estrictamente numéricos. Asimismo, teniendo en cuenta la importancia, extensión, naturaleza y mérito de las tareas cumplidas, propicio que se regulen los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada, por los trabajos de ambas instancias, en el 20% y 18% respectivamente (artículos 6 °, 7, 9 °, 14 y concordantes de la ley 21.839) y los de los peritos contador y traductor en el 8%, y 8% respectivamente (artículo 3 ° del decreto ley 16.638/57, 38 de la ley 18.345).

EL DOCTOR JUAN CARLOS E. MORANDO DIJO:

Adhiero en general, por sus fundamentos, al voto de la doctora Gabriela Alejandra Vázquez. Sólo disiento en lo que concierne a la inclusión de los gastos del automóvil y de telefonía celular en la base de cálculo de ciertos créditos. Resulta de las declaraciones de fs. 217 y 229 que ambos elementos estaban asignados al cumplimiento de las funciones propias del actor, director ejecutivo financiero, que incluían frecuentes viajes al exterior y asidua vinculación con otras empresas. Es obvio que, circunstancialmente, pudo utilizar el automóvil para satisfacer una necesidad personal o familiar, y el teléfono, con idénticos propósitos, pero, en tales casos, se trataría de naturales e inevitables situaciones marginales o accesorias, que no podrían desvirtuar la naturaleza de verdaderas "herramientas de trabajo" de los mencionados beneficios.

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO adhiere al voto de la Dra. Vázquez.-	Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el capital nominal en $128.346,42, suma a la que accederán los intereses establecidos en grado.

II) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios;

III) Imponer las costas por ambas instancias en un 90% a cargo de la demandada y en un 10 % a cargo de la actora;

IV) Regular los honorarios de los letrados de la actora y de la demandada, por los trabajos de ambas instancias, en el 20% y 18% respectivamente; y los de los peritos contador y traductor en el 8%, y 8% respectivamente, de la suma de capital e intereses;

V) Recordar a los obligados el cumplimiento del artículo 62, incisos 2 y 3, de la Ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Acordada C.S.J.N. 06/05).- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.

mgi GABRIELA A. VAZQUEZ JUAN CARLOS E. MORANDO LUIS ALBERTO CATARDO JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA Ante mí:

ALICIA E. MESERI	SECRETARIA