Tribunal: CAMARA NAC. APELAC. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
Jurisdicción: Federal — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2000-02-02


Buenos Aires, 2 de febrero de 2000.

Y VISTOS: estos autos "Torello Susana T c/INSSJP s/amparo ley 16.986", y CONSIDERANDO:

1) Que a fs. 172/174 vta., la señora juez de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a la acción de amparo promovida por la señora Susana T. Torello en su calidad de afiliada al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y, en consecuencia, declaró la nulidad de la cláusula 14.1. del Pliego de Bases y Condiciones del Contrato de Gerenciación del Servicio de Salud aprobado por el organismo el 15 de septiembre de 1998, tendiente a seleccionar empresas que actúen como entidades administradoras o gerenciadoras según el nuevo régimen de cobertura médico asistencial aprobado por el instituto.

Dicha cláusula establece que cada parte puede rescindir el contrato, sin expresión de causa, debiendo abonar en concepto de indemnización una suma equivalente, al momento de la rescisión, a una capita global mensual por cada año completo o fracción mayor de seis meses que reste para la finalización del contrato. Si dicha rescisión ocurriere faltando dos años o menos para la finalización, la indemnización será equivalente a una cápita y media por cada año.

Para decidir como lo hizo, señaló la magistrada que el Instituto posee la prerrogativa de la rescisión unilateral ante la culpa y falta del cocontratante, supuesto que no puede originar derecho a indemnización alguna. Asimismo, no podría desconocerse su facultad de revocar por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, supuesto en el que cuenta con la vía jurídica de la revocación.

Concluyó entonces que, la cláusula en cuestión resulta nula, pues correspondiendo únicamente la rescisión unilateral con causa, no sólo no existiría un derecho resarcitorio a favor de las gerenciadoras, sino que por el contrario, éstas estarían obligadas a la reparación. Solución a la que no empece la modificación introducida a dicha cláusula por el Directorio del Instituto en la reunión del 11.1.99, en virtud de la cual se acotó el monto de la indemnización y se dispuso que la decisión de rescindir debía ser adoptada por las dos terceras partes del total de los miembros del Directorio.

Desestimó, sin embargo, la juez de grado la acción tendiente a obtener la declaración de nulidad de la cláusula 9 inc. 17, pues examinar si el remanente del 15%, luego de aplicar el 85% de la cápita a la prestación del servicio de salud, implica una ganancia excesiva luego de descontados los gastos, exigiría un debate ajeno a la naturaleza del amparo y que resulta imposible de demostrar; ello sin perjuicio de la posibilidad de plantear la cuestión a través de las vías ordinarias.

2) Que contra ese pronunciamiento la amparista interpuso y fundó el recurso de apelación a fs. 186/193, haciendo lo propio la accionada a fs. 194/237. Los agravios fueron contestados a fs. 260/274 y fs. 278/305, respectivamente.

A fs. 307/311 dictaminó el señor Fiscal General.

3) Que en primer término y en orden a los argumentos dados por el Instituto respecto a la improcedencia formal de la vía intentada, por cuanto los afiliados deben hacer valer sus pretensiones y derechos ante los propios órganos de la entidad como paso previo a la iniciación de la acción judicial, cabe recordar que el art. 43 de la Constitución Nacional sólo condiciona la posibilidad de interponer la acción de amparo a la inexistencia de otro remedio judicial más idóneo, modificando con este texto el criterio sustentado en el art. 2 de la ley 16.986 que impedía admitir la acción de amparo cuando existieran remedios judiciales o administrativos que permitieran obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate -confr. esta Sala in re "Nieva" del 10 de julio de 1997-.

Y en este sentido, la pretensión de la recurrente carece también de adecuado sustento, resultando frustratoria del derecho consagrado por el mentado art. 43 de la Constitución, si se tiene en cuenta la postura asumida en autos por la entidad, encaminada a la concreción de los contratos con las gerenciadoras.

Por otra parte, lo alegado respecto a que todo el derecho de las asociaciones podría verse afectado si un solo miembro pudiera revisar las contrataciones de las entidades, acudiendo a la vía del amparo, por fuera de la actividad propia de sus órganos naturales, debe ser confrontado, en cada caso particular, con la gravedad que significaría para los afiliados de las entidades que éstas comprometan sus recursos en contratos manifiestamente contrarios a los destinos a los cuales deben afectarse. En el caso concreto, ello se trasuntaría en comprometer las prestaciones de la accionada, al derivar sumas importantes en gastos de intermediación; y asegurar una indemnización por rescisión, por un monto que obligaría al mantenimiento del contrato.

En esas condiciones, debe concluirse que el amparo es la vía más idónea para obtener la protección del derecho que se dice lesionado, en los términos que surgen del texto constitucional.

4) Que el Instituto sostiene, también, la falta de legitimación de la señora Torello para accionar.

Cabe señalar al respecto, que la peticionante no es un tercero más, sino una afiliada que, en su condición de tal, resulta beneficiaria de los servicios del PAMI y, consecuentemente, tiene interés en que no se comprometan sus recursos en otros objetos que no sean los específicamente previstos en la ley de su creación.

La circunstancia de que otros afiliados puedan estar de acuerdo con la contratación, no puede resultar obstáculo para que, aun cuando se trate de un solo afiliado, pueda plantear la cuestión cuando el compromiso patrimonial asumido por la entidad, podría eventualmente poner en riesgo el cumplimiento de las prestaciones y, consecuentemente, el derecho a las prestaciones por parte del afiliado que acciona. Su interés actual es evitar que cláusulas como las que aquí se cuestionan, puedan poner en riesgo el patrimonio del instituto y sus prestaciones, y por ende, el derecho a la salud de los beneficiarios.

Asimismo, existe un perjuicio real y concreto que da sustento a la viabilidad formal del amparo, pese a lo señalado en este sentido por la accionada, en la medida en que las cláusulas no atenderían los objetivos que el PAMI debe satisfacer, sino que jurídicamente lo colocaría en una situación de sometimiento al imponerle una obligación indemnizatoria que lo forzaría a mantener el contrato, con los evidentes perjuicios que ello podría provocar en relación con los afiliados.

En esas condiciones, los agravios que en este punto esgrime la parte, resultan manifiestamente improcedentes.

5) Que el Instituto se agravia, asimismo, porque la acción de amparo fue iniciada luego de vencido el plazo de quince días previsto por el inc. e) del art. 2 de la ley 16.986; y en este aspecto señala que el llamado a concurso en el marco del Régimen aprobado por Acta de Directorio nro. 37/98, fue publicado en el Boletín Oficial entre el 24 y el 30 de septiembre de 1998.

Este tribunal ha sostenido reiteradamente que la reforma constitucional sancionada en el año 1994 no ha derogado expresamente a la ley 16.986, por lo que, en tanto no se opongan a la letra y espíritu de la Carta Magna, subsiste la vigencia de los recaudos de admisibilidad de la acción de amparo establecidos por ésta.

En el caso, aun cuando se admite la aplicación del plazo de caducidad previsto en aquella norma, no se advierte que se encontrara vencido al momento de interponerse el amparo.

En efecto, como bien señala la accionada el llamado a concurso fue publicado a partir del día 24 de septiembre y hasta el día 30 del mismo mes, por lo que es a partir de esta última fecha que aquel debe ser computado.

De tal manera, ponderando que mediante Acordada de la C.S.J.N. nro. 43/98, el día 8 de octubre de 1998 fue declarado inhábil, la acción incoada el día 23 de octubre (confr. cargo de fs. 12vta.), lo fue dentro del plazo previsto en la norma.

Por ello, el planteo debe desestimarse.

6) Que en otro aspecto, cabe recordar que la cláusula cuya nulidad ha sido declarada por la juez de grado, dispone que cada parte podrá rescindir sin expresión de causa el contrato, debiendo abonar por indemnización una suma equivalente, al momento de la rescisión, a una cápita global mensual por cada año completo o fracción mayor de seis meses que reste para la finalización del contrato. Si dicha rescisión ocurriera faltando dos años o menos para la finalización del contrato, la indemnización es equivalente a una cápita y media por cada año completo o fracción mayor de seis meses faltantes.

No se cuestiona en autos la capacidad del PAMI para contratar, ni las modalidades de la contratación que se implementó a través del concurso, sino la razonabilidad de la mentada cláusula en cuanto pudiera tornarse arbitraria y abusiva, con daño cierto para la institución, y en última instancia, para sus afiliados.

Y en tal sentido cabe señalar que frente a razones de interés público, el organismo podría rescindir el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Tal rescisión anticipada, sin embargo, aseguraría a las gerenciadoras una indemnización de $168.000.000 por año, en los términos de dicha cláusula, lo que resulta exorbitante si se advierte que las gerenciadoras son intermediarias que no necesitan realizar grandes inversiones para llevar a cabo su cometido, esto es administrar bajo un régimen de competencia, la prestación de los servicios de cobertura médico asistencial en todo el territorio de la República, para los afiliados que optaren o que fueren asignados a cada una de las Entidades Administradoras.

En esas condiciones, la situación planteada colocaría jurídicamente al Instituto en una situación de sometimiento, al imponerle una obligación indemnizatoria que lo forzaría a mantener el contrato.

Además, el mantenimiento de una contratación que pudiera resultar inconveniente o contraria al interés de los beneficiarios del sistema, redundaría en evidente perjuicio para éstos en relación con las prestaciones médico asistenciales que reciben.

Por otra parte, afrontar los montos indemnizatorios que establece la cláusula, dado los importes que podrían alcanzar, importaría poner en serio peligro el patrimonio del Instituto y su funcionamiento, con los perjuicios consiguientes que derivarían para los afiliados en cuanto a los eventuales riesgos que para su salud tal situación podría provocar. Sin olvidarse tampoco que los recursos del PAMI se integran, entre otros, con los aportes de los jubilados y pensionados (confr. ley 19.032).

7) Que, por lo demás, aun cuando pudiere entenderse que el contrato de marras se encuentra alcanzado por la suspensión dispuesta por Resolución nro. 1/99 de la Comisión Interventora Normalizadora del Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, respecto de los procedimientos ejecutados y a ejecutarse en virtud del Marco Regulatorio aprobado por Acta de Directorio nro. 37 del 15 de septiembre de 1998, lo cierto es que ello no tornaría abstracto el planteo de la amparista, y la mera suspensión por un lapso de 90 días no podría interpretarse como ausencia de "agravio actual", si se tiene en cuenta que lo que se cuestiona es una cláusula esencial del pliego, respecto de la cual dicha suspensión no produce efecto jurídico alguno en relación a su existencia y validez.

8) Que tampoco resultan atendibles los argumentos de la amparista, tendientes a descalificar la decisión de la magistrada en cuanto rechazó la acción respecto de la nulidad de la cláusula 9 inc. 17.

Esta última impone como obligación de las Entidades Administradoras destinar anualmente, como mínimo, el 85% del total de ingresos por concepto de cápita global mensual a los servicios de salud de los adheridos; y en ningún caso puede destinarse más del 15% del total de los ingresos para cubrir gastos administrativos ordinarios y extraordinarios, servicios adicionales no obligatorios, impuestos seguros, garantías y utilidad.

La amparista sustentó su planteo partiendo de la premisa de que las entidades destinarán, respecto de ese 15%, un 6% a gastos y el resto constituirá ganancia.

Tales argumentos así como los relativos a los eventuales daños que derivarían para los afiliados en la prestación del servicio y por ende en su salud, resultan meramente conjeturales y requieren, tal como lo señaló la juez, del aporte de elementos probatorios así como su debida valoración, lo que excede del marco del amparo.

No podría, en efecto, tomarse como cierta una mera manifestación de la parte respecto al porcentaje que podrían alcanzar los gastos de las Administradoras, sin contar con los elementos que avalen tales afirmaciones, los que por lo demás, no han sido aportados en la causa.

Asimismo, la circunstancia de que el 85% de la cápita mensual se destine a la prestación de servicios de salud, importe una calidad deficiente de los mismos, constituye también apreciaciones conjeturales como la misma parte lo reconoce ("presumimos que la prestación debe ser pésima", confr. fs. 188 vta.).

Requiere también del debido marco probatorio, lo alegado en torno a las manifestaciones del Presidente del Instituto respecto a que los gastos de las gerenciadoras oscilarían en un 5%.

Resulta pues que tales cuestiones no pueden ser examinadas en el reducido marco del amparo, en tanto sin el debido aporte probatorio resultan cuestiones meramente conjeturales que no podrían sustentar una decisión.

En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde desestimar las apelaciones, con costas por su orden dado el resultado que se alcanza. ASI SE RESUELVE.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JORGE HECTOR DAMARCO - M.I. GARZON DE CONTE GRAND La Dra. Marta Herrera dijo:

I.- Que, adhiero a la descripción de los hechos y antecedentes de la causa propuesta por mis colegas preopinantes, sin perjuicio de lo cual discrepo con la solución a la que arriban, por los aspectos que seguidamente detallo.

El Poder Ejecutivo Nacional, ha suspendido todos los procedimientos ejecutados y a ejecutarse en virtud del Marco Regulatorio aprobado por Acta de Directorio nro. 37 de fecha 15 de septiembre de 1998, por un lapso de noventa (90) días, con fundamento en las diferentes causas judiciales que podrían tener relación con los contratos señalados, en trámite ante este Fuero y ante la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional y por diversas razones políticas derivadas del recambio gubernamental, según se desprende de los considerandos de la resolución 1/99 (vid. B.O. 5/1/2000).

El organismo fundó esta medida en las facultades otorgadas por el Art. 12 de la ley 19.549, en tanto autoriza la suspensión de la ejecución de actos administrativos cuando se alegara fundadamente una nulidad absoluta, fuere necesario por razones de interés público o se causaren perjuicios graves al interés de los administrados; en el Art. 7.1 del Marco Regulatorio aprobado por Acta nro. 37/98 citada precedentemente, -que establece que las facultades y competencias de la Unidad Gerencial Ejecutiva podrán ser reasumidas por el Directorio cuando lo considere oportuno-, y en el punto 1.1.8 del Pliego de Bases y Condiciones que rigiera el pronunciamiento de selección, que reconoce la facultad del organismo para salvaguardar los derechos de los beneficiarios en todo tiempo.

La suspensión reseñada provoca como consecuencia que no se vislumbre el requisito ineludible para que el Tribunal entienda en la causa: el "agravio actual" de la actora.

Cabe aplicar por lo tanto, el principio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud del cual el tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de la acción (Fallos 318:550, 316:479, 318:2438, entre muchos otros).

Por lo demás, este fue el criterio sentado por este Tribunal -in re "Línea Expreso Liniers S.A. c/ AFIP - R.G. 586/99 s/ amparo ley 16.986", fallado el 24 de agosto de 1999-, en donde se ha señalado que este tipo de suspensiones administrativas implican que las cuestiones relacionadas a estas y sometidas a su decisión devienen abstractas.

Asimismo, se puede apreciar la voluntad de la Administración -expresamente expuesta en los considerandos de la resolución referida y en diferentes medios periodísticos de público conocimiento-, de revisar y renegociar los contratos elaborados por su predecesora, entre los que se encuentra el que fuera objetado en el sub-examine (vid. fs. 1/2).

En definitiva, los hechos expuestos derivados del recambio de la dirección del Poder Administrador acarrean la imposibilidad de dictar un pronunciamiento definitivo sobre la legitimidad de las cláusulas de tales contratos, pues, luego de la suspensión de los actos administrativos que la intervención del INSSJP dispuso y su posterior revisión no existe certeza alguna sobre la continuidad de idénticas circunstancias de hecho y de derecho que las tenidas en cuenta por la amparista para fundar la acción.

Respecto a las costas, la situación fáctica existente a la fecha de la sentencia (elemento de consideración insoslayable según lo dispuesto por el Art. 163, inc. 6 del CPCCN), y la solución propiciada, determinan que no pueda concluirse que exista un vencedor y un vencido, por lo que los accesorios se deben distribuir en en el orden causado, de conformidad con lo establecido por el Art. 68, segunda parte, del Código de rito.

Por las razones invocadas, y oído el señor Fiscal General a fs. 307/311, corresponde que la controversia ventilada en la presente causa sea declarada abstracta. Con costas en la Alzada en el orden causado. TAL MI VOTO.

MARTA HERRERA