Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-25


SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 87631	CAUSA NRO. 38.789/09 AUTOS: "ALAIS ANDREA KARINA C/EKEKENS S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" JUZGADO NRO. 46 SALA I En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 25 días del mes de abril de 2012 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo al correspondiente sorteo se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia de fs.254/263, se alza la parte actora y demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 270/276 y fs. 267/269 respectivamente mereciendo ambos réplica de las contrarias a fs. 280/284 y fs. 285 también respectivamente.

A fs. 277 apela el perito contador por considerar bajos los honorarios regulados a su favor II. La parte actora se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo de los rubros indemnizatorios derivados del despido. En cambio la parte demandada se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo en concepto de indemnización por daño moral. Ambas partes se quejan en orden al monto de la indemnización admitida.

La parte actora señala, entre otros elementos, que la decisión de grado es arbitraria porque si bien se tuvo por acreditada la existencia de malos tratos de parte de la Sra. María Clara Mollo atribuyendo a esta última el carácter de autora material y condenándola solidariamente junto con la empleadora Ekekens S.A., tales malos tratos no fueron considerados como injuria en los términos del art. 242 LCT, desestimando así los rubros indemnizatorios derivados del despido. Por tal razón solicita se revoque el fallo. En cambio, la parte demandada señala que el Sr. Juez de grado condenó a la codemandada Ekekens solidariamente con fundamento en la responsabilidad civil pese a que la relación habida entre las partes se encuentra regida por la Ley de Contrato de Trabajo. Asimismo señala que la ilicitud de la conducta en los términos del art. 1072 Código Civil debe adaptarse al RCT debiendo justificarse que esa conducta se encuentra comprendida en el art. 242 LCT. Agregó que no existió incumplimiento patronal y que sólo podrían hacerse efectivos los apercibimientos en la medida que se otorgue la posibilidad a la empleadora de cesar en los mismos lo que no ocurrió con la actora, pues cuando esta procedió a intimar para que cesen las conductas agraviantes retuvo tareas y nunca regresó a trabajar. En consecuencia, afirma que no puede sostenerse que Ekekens S.A. participara del supuesto delito cometido por la Sra. María Clara Mollo solicitando se revoque la sentencia.

Trataré ambos recursos en forma conjunta.

En primer lugar señalo que el recurso interpuesto por la parte demandada lo es sólo en representación de Ekekens S.A., porque nada dice el apelante acerca de los fundamentos que tuvo en cuenta el Sr. Juez de grado para condenar a la Sra. Maria Clara Mollo.

Por tal motivo debo señalar que llega firme a esta Alzada la condena dispuesta contra la mencionada como así también los fundamentos fácticos y jurídicos que tuvo en cuenta el Sr. Juez de grado para condenar como lo hizo. En tal entendimiento, no se encuentra cuestionado que la Sra. Maria Clara Mollo , hija y hermana de las personas que ostentan el paquete accionario de Ekekens S. A., era a la vez una persona de consulta permanente para los directivos, y quien tenía malos tratos hacia la actora en su lugar de trabajo, es decir en la empresa codemandada, circunstancia que surge acreditada con la prueba testimonial, respecto de la cual coincido con la valoración realizada.

Ahora bien, si bien se consideró que no hubo silencio de parte de la demandada a los requerimientos efectuados por la actora el 9/6/2009 (v. CD de fs. 45) -entre los que se encontraba el cese inmediato de sus conductas laborales discriminatorias y agraviantes invocándose reiteradas agresiones verbales discriminatorias con relación al trabajo y a su persona- motivo por el cual se consideró despedida el día 12/6/2009 (V. CD de fs. 46)- y no correspondía la aplicación al caso de la presunción legal del art. 57 LCT, no es menos cierto que analizó los incumplimientos invocados en la carta intimatoria aludida señalando que la actora incumplió con los recaudos del art. 243 LCT.

Discrepo respetuosamente con la decisión de origen, pues a mi criterio, la demandada no interpuso como defensa que la actora incumplió las formalidades que prevé el art. 243 de la LCT, ya que tal como se puede observar de la contestación que efectuó a la intimación de la actora (V. Carta documento glosada a fs. 50), se limitó a negar la existencia de agresión o trato discriminatorio alguno y en modo alguno señaló que las causales invocadas hubieran sido oscuras o insuficientes, por ello y por las razones que explicaré a continuación, la actora es acreedora a las indemnizaciones derivadas del despido y también a la reparación en concepto de daño moral.

En efecto, reiteradamente he señalado que la violencia en el ámbito de las relaciones laborales se manifiesta en diferentes formas de maltrato, se relaciona con la utilización abusiva del poder para obtener un resultado concreto, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral por la parte empleadora, superiores jerárquicos o terceros que restringen la esfera de la libertad y constituyen un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual de la persona trabajadora.

Cabe agregar que la Organización Internacional del Trabajo ha definido la violencia en el lugar de trabajo como toda acción incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada , humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma, tal como se cita en el pronunciamiento de grado (v. pto. 1.3.1. del "Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirlas", elaborado en la Reunión de expertos en octubre de 2003, Ginebra- www.ilo.org./global/langen/index.htm-OIT).

Memoro que el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; tales obligaciones se complementan con el deber de previsión que surge de la relación contractual y que se convierte en una obligación legal de seguridad (Krotoschin,1968, Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: De Palma), de allí, que debe preservar la dignidad de la persona trabajadora cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis C.N.), por ello, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que constituye una exigencia derivada del principio de indemnidad citado y de la buena fe exigible al buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62, 63 , 75 y concordantes de la LCT).

En este punto del análisis, cabe resaltar que toda persona debe ejercer sus actos respetando a su vez el principio alterum non laedare consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y 1109 del Código Civil, que prohibe ocasionar daños a otras personas, de lo contrario, debe reparar ese daño y en tal sentido, la indemnización constituye un instrumento que apunta a reparar un derecho ya irremisiblemente lesionado ante la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior (art. 1083 del Código Civil). Mediante dicha reparación se resarce el daño material que, en lo esencial, es el menoscabo económico que sufre una persona en su patrimonio y en los derechos subjetivos de la víctima que se encuentran incorporados a su patrimonio y el daño moral (daño extrapatrimonial) que comprende los padecimientos y mortificaciones en la seguridad personal, tranquilidad o en el goce de bienes, que exceden el marco de la normal tolerancia.

En orden a tales consideraciones, surge acreditado que la demandada obró con negligencia y violó el deber de previsión y de seguridad en detrimento de la actora, pues permitió que la Sra. María Clara Mollo, hija y hermana de las personas que ostentan el total del paquete accionario y quien tenía una fuerte injerencia en la empresa pues asesoraba y concurría a la misma ya que tenía un vasto conocimiento (v. fs. 61 vta y fs. 85 vta. /86 de las contestaciones de demanda de Ekekens y Mollo respectivamente), maltratara a la actora. Ello, claro está, independientemente de que fuera o no la empleadora oculta pergeñando así un fraude laboral como lo intenta poner de resalto el apelante (parte actora), pues Ekekens S.A. consintió que se dirigiera habitual e indebidamente al personal, entre ellas la actora, con maltrato verbal y de manera denigrante humillándolos con expresiones tales como "sos una inútil", "vos no sabes hacer nada" y haciéndolo de un modo amenazante al decir que se iba a quedar sin trabajo (v. declaración de Romoli Karina Gabriela de fs. 203/205), circunstancias conocidas por Ekekens, pues tal como lo señaló el Sr. Juez de grado no hubo silencio a los requerimientos formulados por la parte actora en la carta documento de fs. 45, no obstante sólo se avino a negar la existencia de agresión alguna o trato discriminatorio, y de un ambiente de trabajo hostil, negando también haber ocasionando un stress adicional o problemas médicos (v. carta documento de fs. 50). Tales circunstancias dan cuenta de que la empresa no tenía intención de adoptar las medidas necesarias de seguridad que todo empleador debe proveer a sus dependientes, a fin de que la Sra. Mollo cesara en los malos tratos, pues, reitero, sólo se avino a negar su existencia. En tal aspecto cabe agregar que ante el requerimiento aludido, la demandada Ekekens tuvo suficiente oportunidad y no como lo señaló el apelante (parte demandada) para arbitrar los medios necesarios para que la Sra. Mollo cesara en su conducta, sin embargo no lo hizo, por lo que quedó justificada la retención de tareas a las que alude el recurrente (v. fs. 268).

En estas condiciones, el caso encuadra también, en las disposiciones de la Ley 26.485 y su Decreto Reglamentario 1011/2010 de Protección integral a las Mujeres, cuya protección se activa ante situaciones de violencia que se expresan en hostigamiento, coerción verbal, insultos, etc (arts. 3º, 4º y 5º), norma que encuentra sustento en el art. 1º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y en el art. 2º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer, por ende, hallándose acreditado el obrar antijurídico, resulta plenamente justificada la situación de despido en la que se colocó la trabajadora.

Por las razones expuestas admitiré el reclamo de los rubros indemnizatorios derivados del despido (conf.art. 245, 232, 233 LCT). Asimismo, corresponde receptar el incremento indemnizatorio previsto por el art. 2º de la ley 25.323 ya que se encuentran reunidos los recaudos para su viabilidad, pues la actora requirió adecuadamente el pago de las indemnizaciones y ante la falta de pago se vio obligada a iniciar el presente reclamo en procura de su cobro (v. CD de fs. 46). III. La parte actora también se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo de las multas previstas en la ley 24.013 en virtud del pago de comisiones fuera de registro. Señala que la decisión es errónea porque las comisiones eran abonadas fuera de toda registración. Entiende que ello quedó acreditado con los e-mails acompañados y con las declaraciones de Ferro y Romoli, circunstancias que fueron omitidas por el Sr. Magistrado de grado al valorar la prueba.

Sin perjuicio de considerar que el apelante realiza un relato confuso y poco claro, acerca del pago de comisiones, sin expresar en forma concreta cuál es el agravio que se relaciona con las mismas, pues alega cuestiones relacionadas con los integrantes de la sociedad demandada, la existencia de una doble contabilidad para concluír que demandó de un modo particular las multas de la ley 24.013 y en subsidio lo hizo con fundamento en el art. 1º de la ley 25.323, lo cierto es que la queja en tal aspecto, no cumple con lo prescripto por el art. 116 L.O.

Sin perjuicio de ello, y a fin de dar satisfacción al apelante realizaré las siguientes consideraciones.

Cabe memorar que en el escrito de demanda la actora señaló que percibía una remuneración de $ 2.069 a la que debe añadirse la suma de $ 3.000 mensuales aproximadamente en concepto de comisiones que eran percibidas fuera de registro a la vez que percibía la suma de $ 1.000 , también fuera de registro, lo que totaliza la suma de $ 6.069 (v. fs. 14 vta/15). Ahora bien, considero que no se encuentran acreditadas las sumas que la actora denunció como percibidas fuera de registro.

Los e-mails acompañados por la parte actora, obrantes a fs. 94/103, no son auténticos ya que los mismos fueron desconocidos por la parte demandada a fs. 122/vta./122 I sin que se produjera prueba subsidiaria. En consecuencia, no pueden ser tenidos en cuenta a los fines de corroborar la existencia de pago de comisiones extracontables.

Por otra parte, considero que tampoco se encuentran acreditadas con la prueba testimonial. Así, si bien María Cristina Ferro (fs. 198/200) y Karina Gabriela Romoli (fs. 203/205) no dubitaron al señalar que la actora era la directora comercial, tal circunstancia por sí sola no acredita la percepción de comisiones fuera de registro, como lo pretende el apelante. Por otra parte Ferro no hizo referencia alguna acerca de la modalidad de pago y menos aún que una parte de la remuneración fuera percibida en concepto de comisiones fuera de registro y Romoli si bien señaló que la actora percibía comisiones por ventas, lo sabe por dichos de la propia actora, sin hacer referencia alguna al modo en que eran percibidas al punto que también señaló que nunca vio cobrar a la actora. Por lo demás refirió al pago de su remuneración. En virtud de la regla de la sana crítica, en tales condiciones no puede otorgarse eficacia probatoria a los testigos aludidos , pues no los encuentro hábiles para tener por acreditados los pagos fuera de registro (conf.art. 90 L.O. y 386 CPCCN).

A mayor abundamiento cabe señalar que no corresponde en autos la inversión de la carga de la prueba en virtud de la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas, como lo pretende el apelante. Hago tal afirmación porque si bien la demandada se encuentra en mejores condiciones de aportar datos insertos en los registros contables como ser el caudal de ventas que realizaba la empresa para así determinar el monto de las comisiones que habría percibido la actora y que a entender del apelante se encuentran fraguados, ello así, en la medida que se acredite la existencia del pago, pero lo cierto es que tales pagos no quedaron acreditados.

Ante ello, no corresponde el pago del incremento indemnizatorio previsto por el art. 1º de la 25.323 y menos aún de las multas de la ley 24.013, pues respecto de esta última la actora no dio cumplimiento con los recaudos que exige el art. 11 de esa normativa porque no intimó a que se regularice el vínculo laboral encontrándose vigente el contrato de trabajo, tal como lo señaló el Sr. Juez de grado (art. 3º inc. 1 del D. 2725/91).

Por tales razones, debería confirmarse el fallo en este aspecto de la queja.

IV. La parte actora también se agravia porque se rechazó el reclamo en concepto de las multas previstas por los arts. 43 y 45 de la ley 25.345 y no se trató el pedido de inconstitucionalidad del decreto 146/01.

El apelante entiende que el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo al considerar que no se especificó cuál/es era/n la/s multa/s pretendida/s en virtud de la ley aludida. Sin embargo, el Sr. Juez Magistrado de la instancia anterior consideró que, sin perjuicio de la liquidación de fs. 18 vta. en la que se reclamó un monto total sin especificar cuál era la multa que pretende por cada concepto no es menos cierto que también tuvo en cuenta que del relato de los hechos surge que el reclamo se encuentra fundado en los 43 y 45 de la ley 25.345. Tal es así que respecto al primero consideró que no se encuentra denunciada la retención de aportes ya que la actora intimó por aportes y contribuciones de comisiones abonadas en negro, lo que indica que no se retuvieron y en orden al segundo, señaló que la actora nunca intimó a la entrega de los certificados previstos por el art. 80 LCT, recaudo ineludible para la procedencia de la multa que establece dicha normativa. No obstante, nada dijo el apelante acerca de los elementos reseñados por el Sr. Juez de grado para desestimar el reclamo, sólo se avino a realizar meras alegaciones genéricas teñidas de subjetividad señalando que corresponde se aplique la regla iura novit curia. En tales condiciones la queja no constituye una crítica concreta y razonada del fallo de grado por lo que debe ser declarada desierta (conf.art. 116 Ley 18.345).

En orden a lo señalado, se torna abstracto tratar el planteo de inconstitucionalidad del decreto 146/01, pues el apelante no atacó cuestiones que resultan insoslayables a la hora de analizar la procedencia de las multas en cuestión -retención de aportes para la procedencia de la multa del art. 43 de la ley 25.345 y la intimación para que se entreguen los certificados previstos en el art. 80 LCT-, por lo que en el mejor de los casos aún soslayando los recaudos de temporalidad contemplados en el decreto 146/01, dichas multas no procederían.

Por tales razones debería confirmarse el fallo de origen en este segmento de la queja. V. La parte actora también se agravia porque se desestimó el reclamo en concepto de Fondo por desempleo.

El Sr. Magistrado de origen señaló que la relación no se encuentra regida por la 22.250 por lo que no procede el reclamo por fondo de desempleo.

El apelante insiste ante esta Alzada que se admita dicho reclamo, pues aduce que no se puede ignorar que se trata de un subsidio por desempleo al producirse un despido incausado, el que no pudo ser percibido por la falta de aportes.

La parte actora incluyó una suma global en la liquidación que confeccionó en la demanda en concepto de Fondo de desempleo (v. fs. 18 vta.).

Sin embargo, la decisión de grado es adecuada, pues no rige en el caso la aplicación de la ley 22.250. Pero aún así, tampoco debería admitirse el reclamo por subsidio por desempleo, pues quedaba a cargo de la parte actora la expresión concreta de los hechos en los que pretendía fundar su reclamo y la petición en términos claros y positivos, pues lo contrario cercenaría el principio de congruencia y la garantía de defensa en juicio contra quien se pretenda demandar y lo cierto es que la parte actora sólo se avino a incluír en la liquidación una suma global por un concepto que no fundó fáctica ni jurídicamente ( subsidio por desempleo), intentando hacerlo ahora ante esta Alzada, aspecto vedado por el art. 277 CPCCN (conf.art. 65 inc 3, 4, 5 y 6 L.O., 163 inc. 6to. CPCCN y 18 CN) Por tales razones debería confirmarse lo decidido en origen en tal aspecto de la queja.

VI. La parte actora manifiesta que en la última audiencia de conciliación se dejó establecido que la actora rechazó un ofrecimiento de $ 35.000 sin que se dejara constancia de su pretensión a los fines conciliatorios por lo que en dicha acta no quedó reflejada la realidad de los hechos.

Sin perjuicio de considerar que no formula una petición concreta acerca de las alegaciones efectuadas en orden a la última audiencia de conciliación, sólo cabe señalar que el aludido acto fue llevado a cabo en la instancia de grado y dado que lo allí resuelto (v. acta de fs. 253) no fue cuestionado por recurso alguno, tales cuestiones llegan firmes a esta Alzada. VII. Finalmente, ambas partes se agravian en virtud del monto establecido en origen en concepto de indemnización por daño moral.

Ante la existencia de un acto ilícito que se impone confirmar de acuerdo a lo establecido en el considerando II ( arts. 1071, 1072 y 1078 del Código Civil) y que ello por sí solo provoca un daño en los sentimientos de la persona trabajadora, las consideraciones vertidas en orden a la Ley 26.485, en especial su art. 35 y lo previsto por el art. 165 del CPCN considero que el monto fijado en la instancia anterior es adecuado, por lo que propongo que sea confirmado.

VIII. De acuerdo a lo señalado en los considerandos que preceden y teniendo en cuenta la remuneración percibida por la actora por la suma de $ 2.069 perteneciente al mes de Mayo/2009 (v. fs. 221 de la pericia contable no impugnada en este aspecto y avalado por el recibo de fs. 33, reconocido por la contraria a fs. 113), y como fecha de ingreso el 1/8/2008 considerando respecto de esta última que el apelante no aporta elementos ante esta Alzada ni expresa agravios en forma concreta para tener por acreditada una fecha anterior a la que consta en los recibos de haberes (ver fs. 9 y fs. 31 en adelante) es que corresponde diferir a condena los siguientes rubros: 1)Indemnización Sustitutiva de preaviso + Sac: $2.241,41 ; 2) Indemnización art. 245 LCT: $2.069; 3) Días trabajados mes de Junio/2009 hasta el día de la ruptura: $ 827,60; 4) Integración del mes de despido más Sac:$ 1.344,85; 5) Art. 2º ley 25.323: $2.827,63; 6) Sac proporcional: $781,64; 7) Vacaciones proporcionales: $ 911,91 y 8) Indemnización por daño moral: $ 10.000, lo que totaliza la suma de $ 21.004,04 Estas sumas devengarán intereses desde que cada una de ellas fue debida y hasta la cancelación definitiva aplicándose la tasa fijada en origen que llega firme a esta Alzada. IX. De acuerdo a lo resuelto en el considerando VIII de este decisorio, corresponde revocar el fallo y dado que no se encuentra cuestionado ante esta Alzada el límite de responsabilidad de María Clara Mollo es que correspondería condenar a la demandada Ekekens S.A. por la suma de $ 11.004,04 y en forma solidaria con María Clara Mollo a la suma de $ 10.000 con más los intereses fijados en origen.

X. De conformidad con lo dispuesto por el art.. 279 LCT CPCCN, corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, imponiendo las primeras respecto de ambas instancias a la codemandada Ekekens S.A. y a María Clara Mollo en forma proporcional a la condena, dado que no observo que existan razones objetivas atendibles para apartarme de la regla general establecida en el art. 68 del CPCCN. Propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora, demandada Ekekens S.A. y María Clara Mollo (en forma conjunta) y perito contador en el 16%, 12% y 8% , respectivamente que deberán ser calculados sobre el monto de condena incluídos los intereses (conf.art. 38 L.O., 1, 3, 6, 7, 8 y 19 ley 21.839 e inc. b) y g) del art. 3 del decreto 16.638/57.

Con relación a la Alzada, sugiero regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada Ekekens S.A. por los escritos dirigidos a esta Cámara en el 30% y 25% respectivamente de los que les fueron regulados a cada uno por su actuación en la instancia anterior (conf.art 14 ley 21.839).

XI. En definitiva, de prosperar este voto propicio: 1) Revocar la sentencia apelada y condenar a Ekekens S.A. y a María Clara Mollo a abonar a la actora, dentro del quinto día, la suma de $ 21.004,04 más los intereses fijados en el Considerando VIII y en la forma dispuesta según lo expresado en el considerandoa IX; 2) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art. 279 del CPCCN) y en orden a ello, adoptar un nuevo pronunciamiento de acuerdo a lo dispuesto en el considerando anterior. El Dr. Vilela dijo:

Por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y condenar a Ekekens S.A. y a María Clara Mollo a abonar a la actora, dentro del quinto día, la suma de $ 21.004,04 más los intereses fijados en el Considerando VIII y en la forma dispuesta según lo expresado en el considerando IX; 2) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art. 279 del CPCCN) y en orden a ello, adoptar un nuevo pronunciamiento de acuerdo a lo dispuesto en el considerando X.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gloria M. Pasten de Ishihara Julio Vilela Jueza de Cámara Juez de Cámara Mab Ante mí:

Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de 2012 se dispone el libramiento de cédulas. Conste.

Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara En de de 2012 se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma. Conste. Elsa Isabel Rodríguez Prosecretaria Letrada de Cámara