Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2010-03-23


Salta, 23 de marzo de 2010.- Y VISTOS: los autos caratulados "Gigena, Juan Rodolfo c/Palomino María Esther s/Incidente de modificación de tenencia", expte. nº 265.011/09 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia 3ra. Nominación; Expte. nº 279.652/09 de Sala; y_ C O N S I D E R A N D O El Dr. Guillermo F. Díaz, dijo:

I. Que vienen estos autos para conocer del recurso de apelación deducido a fs. 21 por la parte actora en contra de la resolución de fs. 18/19 que no hizo lugar a la medida cautelar de otorgamiento de la tenencia provisoria y medida autosatisfactiva de reintegro inmediato del menor a su residencia habitual en la ciudad de Salta, solicitada en el presente incidente de modificación de la tenencia.- En sus agravios de fs. 25/28 vta., y luego de referir los antecedentes del caso, dice el apoderado de la parte actora que su representado reprocha tres aspectos a la sentencia recurrida: a) aplicación errónea de la normativa legal constitucional e infraconstitucional que rige en el caso sometido a decisión; b) apartamiento de las constancias de la causa; y c) ausencia de fundamentación suficiente.- En cuanto al primer reproche, señala que no es cierto que la Convención sobre los derechos del Niño establezca a favor de los progenitores una "voluntad soberana" en lo que se refiere al ejercicio de las responsabilidades que les caben con relación a sus hijos, y tampoco es cierto que el Estado deba permanecer inerte cuando dicho ejercicio vulnera derechos expresamente reconocidos a los niños, en virtud de un "supuesto" principio de subsidiariedad incorrectamente interpretado. Agrega que del texto de los arts. 18 y 4 de la Convención sobre los Derechos de los Niños y 7 y 29 de la ley 26.061 surge claramente que ambos progenitores del niño, en igualdad de condiciones, tienen a su cargo la responsabilidad en la crianza y el desarrollo del niño, y son quienes prioritariamente deben garantizar la efectividad de los derechos que la CDN y la ley les reconocen expresamente. Ese ejercicio de los derechos y deberes de los padres no es soberano ni discrecional, sino que se encuentra condicionado por una directriz primordial que consiste en que dicho ejercicio debe propender a realizar el "superior interés del niño", es decir, la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley. Agrega que la Convención consagra como derecho fundamental del niño el mantener relación y contacto directo con ambos padres de modo regular; afirmando el art. 11 de la ley 26.061 que los niños tienen derecho a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieren separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños o adolescentes que consagra la ley; estableciendo el art. 3 de la misma ley que para ello deberá respetarse el centro de vida del niño; entendiéndose por 'centro de vida', el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia; agregándose en la reglamentación que 'centro de vida' se interpretará de manera armónica con la definición de "residencia habitual" contenida en los tratados internacionales ratificados por nuestro país.- Con relación al segundo punto, afirma que la sentencia se aparta de las constancias de la causa, conforme se desprende de las presentaciones que alude, de las cuales surgen las maniobras de hecho de la Sra. Palomino obstaculizando e impidiendo el contacto entre el niño y su padre; así como las constancias de los expedientes VIF que tramitan por ante el Juzgado de Familia de 1ra. Nominación que fueron ofrecidos como prueba.- Finalmente, referido al tercer reparo, señala que la medida solicitada persigue precisamente establecer la estabilidad del pequeño, que intempestivamente fue sustraído de su residencia habitual y de su centro de vida, de sus lazos afectivos, familiares, amistades, escuela y de todo lo que para él tiene significancia en su mundo vital conocido. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por último, señala que la sentencia menciona la situación escolar del menor, sin que en la causa exista elemento alguno que permita conocerla, resultando las afirmaciones de la sentencia sólo aparentes y dogmáticas.- A fs. 39 dictamina el Sr. Asesor de Incapaces Dr. José Manuel Pereyra. Dice que la Sra. Palomino está en la tenencia del menor por mutuo acuerdo de partes y que si bien ha mudado de domicilio (hecho que podría dar derecho al padre para solicitar la modificación de la tenencia), no hay en autos elemento alguno que permita suponer que el niño se encuentra en situación de riesgo que existe peligro en mantener la situación actual. Que las dificultades para el cumplimiento del régimen de visitas tienen su ámbito de discusión procesal adecuado (denuncia de impedimento de contacto). Agrega que si bien la tenencia es por principio siempre provisoria, es necesario que hayan variado los hechos que se tuvieron en mira al momento de decidirla para que proceda su modificación, circunstancia que en autos no se configura. Siendo provisoria, admitir la modificación por la vía cautelar agotaría o vaciaría el objeto del proceso principal. Cita jurisprudencia. Considera que el menor tiene derecho a ser oído en el proceso, pero entiende que la sentencia que ha rechazado la medida cautelar debe ser confirmada.- A fs. 42 dictamina la Sra. Fiscal de Cámara Dra. Adriana Maria Figueroa. Coincide con el Sr. Asesor de Incapaces en que los reproches que correspondieran hacer a la madre del menor con relación al cumplimiento del régimen de visitas debieran canalizarse por la vía procesal adecuada; y que de las afirmaciones vertidas por el apelante no se desprende que existan causas que hagan necesaria la modificación de la tenencia provisoria que detenta la madre. Agrega que si bien el cambio de domicilio del menor no es una situación ideal, el cambio en la tenencia tampoco lo beneficiaría al niño que ha vivido con su madre desde la separación de sus padres.- II. Es necesario recordar, en primer lugar, que la cuestión traída en revisión es de naturaleza cautelar y ha sido propuesta en el marco de un incidente de modificación de tenencia.-_ De modo que, como principio y no obstante las particularidades del régimen cautelar en derecho de familia (conf. Angelina Ferreyra de de la Rúa, "Aspectos procesales y del régimen de visitas" en Revista de Derecho Procesal, 2002-2 Derecho Procesal de Familia-II; Rubinzal Culzoni Editores; págs. 119 y ss.) será siempre necesario acreditar para su procedencia la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. Y si bien, como se afirma en doctrina y se reitera de manera constante en la jurisprudencia, todo lo referente a cuestiones en que se encuentre involucrada la situación de menores de edad es de resolución provisoria, desde que lo decidido hoy puede no resultar conveniente mañana si se invocan razones de entidad suficiente que incidan sobre el interés del menor y que den lugar a transformaciones sustanciales (CNCiv., sala F, J.A. 1994-IV-sínt.); lo cierto es que a pesar de dicha mutabilidad, tales decisiones conllevan necesariamente pretensión de estabilidad, en el sentido de que solamente la prueba de la urgencia en resolver situaciones de verdadero riesgo autorizará la modificación cautelar de la situación del menor que, en el caso, es además consecuencia de un acuerdo de partes. Y en este orden de ideas, el hecho objetivo de un traslado de residencia no importa necesariamente un riesgo de esa naturaleza, ni obliga a realizar modificaciones cautelares sobre situaciones que serán materia de prueba en el procedimiento incidental principal. Por lo demás, aquella señalada pretensión de estabilidad de las decisiones sobre guarda o tenencia, permite preservar al menor de quedar expuesto a la permanente amenaza de un cambio o modificación de su status que pueda derivarse de circunstancias que resulten ajenas a su superior interés.- De modo que en el marco cautelar en que ha sido resuelta esta cuestión, no se advierte aplicación errónea de la normativa legal constitucional e infraconstitucional que rige en el caso sometido a decisión; ni apartamiento de las constancias de la causa; ni ausencia de fundamentación suficiente; toda vez que no se ha demostrado por la parte actora la necesidad ni la urgencia de obrar cautelarmente con relación al problema de la tenencia del menor involucrado.- En virtud de lo precedentemente expuesto, voto por el rechazo del recurso de apelación deducido a fs. 21, debiendo mantenerse la resolución de fs. 18/19.- El Dr. Marcelo R. Domínguez, dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto precedente.-_ Por ello, LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA I) NO HACE LUGAR al recurso de apelación deducido por el actor a fs. 21 y, en su mérito, CONFIRMA la resolución de fs. 18/19.- II) COPIESE, regístrese, notifíquese y BAJE.-