Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-12-23


AUTOS N° 38803 (C.C. SALA IV Nº 835) DEL Juzgado Letrado de Jachal, CARATULADOS: "MARIN Enrique y Municipalidad de Jachal C/ Minera Argentina Gold S.A. y Otro - Amparo de Interés Colectivo con Acumulados Autos N° 38804 "Municipalidad de Jachal C/ Barrick S/ Amparo".- PROT.: L. DE SENTENCIAS - T° II - F° 272/287 - AÑO 2015.- En la Ciudad de San Juan a los 23 días del mes de diciembre del año 2015 reunido el Tribunal, bajo la Presidencia del Dr. Juan Jesús Romero y la Sra. Vocal Dra. Estela Zorrilla, para resolver los recursos de apelación interpuestos y fundados a fs. 1231/1233 vta. por la Municipalidad de Jáchal, a fs. 1281/1320 por la Minera Argentina Gold S.A. y a fs. 1322/1324 por O.S.S.E., contra la sentencia dictada en los autos del epígrafe por el juez titular del Juzgado Letrado de Jáchal en fecha 29 de octubre de 2015 obrante a fs. 1199/1212 vta.; que fueran concedidos a fs. 1247, fs. 1325 vta. y a fs. 1326 respectivamente.

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: EL DR. JUAN JESUS ROMERO DIJO:

1. Antecedentes del caso Mediante el pronunciamiento apelado el juez a quo hizo lugar a la acción de amparo promovida en los términos de los artículos 41 y 43 de la Constitución nacional, artículo 30 de la Ley N° 25675 y artículo 40 de la Constitución provincial, e impuso las costas a cargo de la demandada (punto 1).

Intimó a la firma Minera Argentina Gold S.A. a que en el plazo de 10 días, contados a partir del dictado de la sentencia, restituyera las condiciones operativas en los términos de la Declaración de Impacto Ambiental (cuarta actualización). En caso de no resultar posible dicha normalización dispuso que debía dejar de incorporar cianuro en el proceso de lixiviación hasta tanto desaparecieran las anomalías constatadas (punto 2).

Ordenó a la Policía Minera, dependiente del Ministerio de Minería de la Provincia de San Juan, la realización de inspecciones, al menos una vez por semana y a partir de la notificación de la sentencia, de la explotación minera (proyecto Veladero) hasta tanto desaparecieran las condiciones anómalas que se mantienen desde hace 69 días -a la fecha del dictado de la sentencia- y que justifican el estado de código rojo de las operaciones mineras en dicho proyecto (punto 3).

Asimismo ordenó a la Autoridad Policial, que de conformidad a los derechos que emergen de los artículos 15, 16 y 19 de la Ley N° 25675 y a fin de dar debido conocimiento de los procesos de inspección realizados por la misma, registre fílmicamente todos los procedimientos de inspección que realice en la explotación minera, debiendo resguardar el registro conjuntamente con el acta de inspección labrada, como así también realizar dos copias fílmicas para ser remitidas a las Municipalidades de Iglesia y Jáchal para su debido control y exhibición a los pobladores de las áreas afectadas al proyecto, conforme sea reglamentado por el correspondiente gobierno departamental (punto 3.1).

También dispuso que el personal de la Policía Minera podría ser acompañado por un miembro de la comunidad de cada uno de los departamentos señalados, cuando así sea solicitado por alguno de los municipios; participando dichas personas en calidad de testigos mientras dure la inspección (punto 3.2.).

Difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento en que se concluyeran los monitoreos ordenados (punto 4).

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la Municipalidad de Jáchal, la Minera Argentina Gold S.A. y O.S.S.E., expresando agravios en los términos que a continuación subsumiré:

2.- Agravios de la parte actora -Municipalidad de Jáchal- (fs. 1231/1233 vta.).

La recurrente, mediante la interposición de un recurso de aclaratoria con apelación en subsidio, reprocha al juez a quo haber omitido aplicar a la accionada la multa prevista en el artículo 14 de la Ley N° 6006 -hoy Ley N° 379-E. Al respecto sostiene que le agravia que el sentenciante no haya sancionado en debida forma la conducta dañosa desplegada por la demandada y que perjudicó a toda la comunidad jachallera.

Sostiene que el magistrado no tuvo en cuenta que ha quedado debidamente acreditado en autos la producción de un daño ambiental en los términos de la Ley N° 25675 y que la propia accionada ha reconocido públicamente.

Expresa que tampoco consideró que la comunidad de Jáchal se ha visto impactada en su vida cotidiana, que se alteró la paz social, que los habitantes temían por su salud, que el hecho influyó negativamente en la economía regional y que existía sospecha sobre la salubridad de la flora y fauna de la región. Afirma la recurrente que la prevención es uno de los principios ambientales básicos de la Ley N° 25675, citando doctrina en apoyo de su postura.

En definitiva solicita al Tribunal que admita el recurso y que se imponga una justa multa a la demandada en resarcimiento de la comunidad, con expresa imposición de costas. Para el caso de fallo adverso a su pretensión formula expresa reserva para interponer los recursos extraordinarios de la Ley N° 2275 y del caso federal del art. 14 de la Ley N° 48.

A fs. 1348/1353 la Minera Argentina Gold S.A. responde los agravios de la Municipalidad, peticionando el rechazo del recurso con costas. Entiende que la actora busca incorporar una nueva pretensión (imposición de una multa que no fue objeto del amparo) en tiempo y forma inadecuada. Sostiene que resulta inaplicable la Ley Nº 379-E (ex Ley N° 6006).

El Defensor del Pueblo a fs. 1378 responde el traslado de los agravios de la Municipalidad de Jáchal, sosteniendo en dicha presentación que la accionante está haciendo pleno uso de su derecho de defensa.

La codemandada -O.S.S.E.- a fs. 1385/1386 vta. contesta los agravios de la accionante. Previo a todo, sostiene que el memorial no reúne los requisitos del artículo 253 del C.P.C. porque la actora se limitó a expresar su disconformidad con la sentencia atento a lo cual, solicita el rechazo del recurso. Agrega que la aplicación de la multa es una cuestión nueva que no ha sido discutida ni analizada en la presente causa. 3.- Agravios de la demandada -Minera Argentina Gold S.A.- (fs. 1281/1320).

3.1) Admisión formal de la acción. En relación a este tópico expresa la recurrente que el magistrado debió rechazar la acción por no configurarse los requisitos de admisibilidad del amparo frente a la falta de evidencia de la existencia de un daño manifiesto.

Entiende que el juez a quo ha reeditado una medida que consideró innecesaria cuando podía existir algún grado de incertidumbre sobre la existencia de riesgo. Sostiene que al dictar la sentencia apelada el a quo incurre en una contradicción insalvable ya que al ordenar el levantamiento de la medida de provisión de agua potable sostuvo "que era evidente la inexistencia de daño ambiental como de peligro o riesgo para el ambiente o la vida humana". Asimismo al disponer el levantamiento de la cautelar -que establecía la prohibición de verter cianuro en el proceso de lixiviación- sostuvo que "se encontraba acreditada y constatada la seguridad del sistema".

Reitera que en el presente caso no se encuentran cumplidos los requisitos para la admisibilidad de la acción ya que el daño ambiental fue inexistente y la población nunca corrió riesgo, tampoco se reportó ningún problema de salud como surge del informe de fs. 909 (v. fs. 1297 y vta.). Afirma que lo propio de una acción de amparo es el cese de una actividad generadora de daño manifiesto y el daño no reviste tal carácter si requiere un proceso de investigación, como aconteció en el presente caso.

Le agravia que el juez a quo presuma que el ingreso de solución lixiviante a cursos de agua superficiales puso en riesgo al ambiente o a la salud de las personas. Explica que el vuelco sobre los recursos hídricos superficiales de la solución lixiviada ocurrida el 12/13 de septiembre del año en curso no causó daño ambiental, que a lo sumo pudo haber provocado un impacto siendo este irrelevante para el recurso impactado atento a que no afectó la capacidad natural e inmediata de auto-regeneración del mismo.

Afirma que resulta necesario que el impacto sea negativo y relevante a fin de constituir daño ambiental (v. fs. 1301/1303). Le agravia la sentencia en cuanto el magistrado infiere que de los informes de SGS de fs. 377 surge la existencia de daño ambiental; omitiendo considerar que si bien dichos informes reportan muestreos que detectaron altos niveles de cianuro en algunos puntos de control los días 13 y 14 de septiembre, tales niveles bajaron casi a cero de un día para el otro.

Le agravia también que el sentenciante haya afirmado que su parte reconoció que el derrame puso en riesgo real e inminente el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, porque ello no ha ocurrido en ninguna presentación. Lo que sí se reconoció fue el derrame de la solución lixiviante por fuera del sistema de contención.

Luego la recurrente transcribe párrafos de la sentencia, en los que a su entender, el a quo reconoció que no hay evidencia de daño ambiental (v. fs. 1303 vta.); agraviándole que el magistrado sostenga que a pesar de la inexistencia de daño comprobado resulte necesario el reconocimiento y la protección de un derecho colectivo que considera vulnerado de modo innegable.

Expresa la apelante que la duración de la excedencia, hasta su regreso a los niveles normales, conduce a sostener la inexistencia de daño; por ende no hay responsabilidad civil en materia minera en los términos del artículo 161 del C.M. y no existe obligación de remediar. 3.2) Fallo ultra petita.

Sostiene la apelante que el juez de grado ha dictado una sentencia que no tiene base en el incidente ocurrido (rotura de una válvula/estado de compuerta abierta en el desvío del canal norte) ni en lo que fue objeto de los amparos promovidos (determinación del daño causado/riesgo ocasionado a la población/cese y reparación del mismo); sino que se apoya en una circunstancia nueva y distinta a la debatida y analizada en la causa que se relaciona con parámetros operacionales de niveles de cota del AASR (área de almacenamiento de solución rica); lo que le agravia, efectuado la apelante una breve referencia al sistema denominado AASR. Señala que el condicionamiento número 178 -de la Resolución Nº 101-MM-2014- (mediante la cual se aprobó la cuarta actualización al informe de impacto ambiental), contiene los parámetros de operación del SLV (Sistema de Lixiviación en Valle) y en la parte pertinente establece los parámetros aplicables al nivel Raiser o AASR. Afirma que entre las medidas a adoptar no se encuentra la interrupción del agregado de cianuro al sistema, como ordena el juez a quo.

A continuación transcribe, los que a su criterio constituyen, los fundamentos principales de la sentencia apelada y sostiene que el juez a quo dejó de tener en cuenta el evento/incidente (inexistencia de daño ambiental y riesgo inminente) ocupándose de una cuestión diversa relacionada con una condición operacional del SLV vinculada al AASR que no fue objeto de las acciones de amparo ni de las actuaciones posteriores.

Le agravia que la sentencia se base exclusivamente en el riesgo de rebalse del SLV, debido al actual nivel del AASR (nivel rojo y nivel 1 de emergencia) lo cual nunca fue debatido en autos.

Asegura que el evento objeto de los amparos nada tuvo que ver con la cota del AASR o nivel Raiser sino más bien con la falla de una válvula. Sostiene que el juez a quo ha fallado ultra petita violando su derecho constitucional de defensa en juicio y la garantía del debido proceso.

Sostiene que si la cuestión del nivel de cota del AASR hubiese sido introducida por alguna de las partes en el proceso y hubiese sido objeto de tratamiento, podría haber explicado varias cuestiones en relación a ello (v. fs. 1290 y vta.).

Ataca la decisión del magistrado porque ello provoca la modificación de facto de las condiciones de operación de la mina -según fueron aprobadas por la autoridad- y pone en riesgo las fuentes de trabajo que la mina genera.

Sostiene que el sentenciante no observó que la LGA no autoriza a fallar sobre pretensiones ajenas a la de las partes. Explica que dicha cuestión fue vetada del texto legislativo conforme Decreto Nacional Nº 2413/2002 - art. 4° (v. fs. 1299).

Le agravia que el juez a quo pretenda sostener una relación de causalidad entre el nivel de la cota del AASR y el evento/derrame o incidente ya que este último ocurrió por una avería en una de las válvulas del PLS sin incidencia alguna con el nivel de la cota. Señala que la compuerta abierta no forma parte del sistema SLV ni tiene relación con la válvula averiada.

Asegura la apelante que el sentenciante ha forzado la interpretación del nuevo Código Civil y Comercial en lo relativo al deber de prevención del daño, para así justificar un inexistente deber de disponer el cese de una actividad riesgosa. Proclama que el juez a quo puede disponer el cese de una actividad dañosa pero no riesgosa. Expone que el magistrado ha efectuado una impropia aplicación del principio precautorio al ordenar restituir las condiciones operativas a lo indicado por la DIA. Sostiene que para aplicarse tal principio es necesario que exista peligro de daño grave o irreversible -lo que debe evaluarse científicamente- y ausencia de información o certeza científica, lo que no ocurre en el presente caso (v. fs. 1311/1314 vta.). Aduce que el sentenciante no consideró que de la DIA y sus actualizaciones surge que el riesgo que dice pretende eliminar no existe ya que el AASR tiene una capacidad de 650.000 m3 aproximadamente es decir, más de cuatro veces el líquido que actualmente existe en el AASR. Afirma que no hay situación de operación en condición anómala como sostuvo el juez a quo.

Destaca la apelante -y acompaña gráficos que acreditarían- que la autoridad competente ha permitido la operación de la mina durante los últimos 10 años en los que se han registrado niveles de cota Raiser superiores al 3927 msnm sin ordenar la prohibición de utilización de cianuro ni la suspensión de la operación del sistema.

3.3) Imposición de una condición de cumplimiento imposible.

En relación al contenido del punto 2 de la sentencia, expresa la apelante que actualmente no se encuentra apartada de las condiciones operativas previstas en la DIA. Así afirma que el juez a quo reconoció que de la lectura del PADE (Plan de acción de emergencia) se podía deducir que operar en dichas condiciones era posible (situación anómala del AASR por encima de la cota 3927 metros sobre el nivel del mar -msnm- como situación rojo - nivel de emergencia 1).

Afirma que el hecho de que se active el PADE y se deban adoptar acciones tendientes a reducir el nivel de cota -evitando agregar agua fresca al sistema y que se deba controlar el estado de la compuerta-, para nada significa -según el permiso actualmente concedido y vigente- la imposibilidad de continuar operando ni agregando cianuro o solución lixiviante. Aduce que lo resuelto por el sentenciante implica imponer un nuevo condicionante ambiental o modificar el permiso; circunstancia que es de competencia de la autoridad administrativa y no del juez.

Manifiesta que el magistrado sólo puede determinar el cese de una actividad industrial de la que se derive un daño manifiesto y que en el presente caso el evento no ha generado daño ambiental -en los términos de la Ley General del Ambiente- ni riesgo a la población; lo que -dice- quedó en evidencia con el levantamiento de las medidas cautelares.

Manifiesta que la sentencia no es clara cuando le ordena restituir las condiciones operativas en los términos de la DIA. Agrega que según la DIA, el PADE y el POMM (Plan de operaciones, monitoreo y mantenimiento) si bien es conveniente reducir el nivel de cota a la brevedad, ello no impide operar ni obliga a suspender el agregado de cianuro.

Aduce que el juez a quo omitió considerar que la situación que pretende riesgosa y justificante de la medida que adopta, está expresamente prevista en el PADE y en el POMM y que se habían definido los planes de acción (plan de monitoreo de aguas, la no adición de agua fresca al proceso -entre otros-), los que fueron aprobados por la autoridad competente.

Asegura que la existencia de un exceso en la cota del AASR no constituye en el POMM ni en el PADE un evento que de por sí derive en la necesidad de prohibir la incorporación de cianuro en el proceso de lixiviación.

Proclama que se le ha impuesto una condición de cumplimiento imposible sin fundamento válido y en abierta violación al principio de progresividad; ya que una estimación razonable permite prever que la cota del AASR retomaría su nivel normal en no menos de 60/90 días dependiendo de las medidas adicionales que se adopten para bajarla.

Agrega que el sentenciante viola el principio de progresividad de la LGA al ordenar que en el plazo de diez días la cota vuelva a 3926 msnm por resultar impracticable desde el punto de vista técnico y fáctico; siendo que la DIA autoriza a continuar en operaciones en el nivel 1 de emergencia.

Alude que el sentenciante no tuvo en cuenta que la LGA impone la obligación de tomar decisiones de manera progresiva, más aun cuando se restringe la operación normal de una industria lícita que trabaja bajo el amparo del permiso ambiental habilitante. Cita doctrina en apoyo de su postura.

Expresa que la cota aproximada en la que se encuentra operando la Mina Veladero es de 3934 msnm con un volumen total de solución de 150.000 m3 aprox., es decir a 500.000m3 y a 17 msnm de diferencia para el rebose dentro del mismo sistema -al encontrarse cerrada la compuerta del canal norte y el drenaje de dicho canal sólo tiene como destino final la pileta de contingencia-.

3.4) La sentencia apelada no cumple con los requisitos del artículo 578 del C.P.C.

Afirma la recurrente que la resolución apelada no cumple con los recaudos del artículo 578 del C.P.C. y señala que ello es causal de nulidad. Sostiene que el juez a quo no ha observado lo dispuesto por el inciso 2 del citado artículo en cuanto la conducta a cumplir no está determinada en forma precisa al no indicar cuáles son las condiciones operativas a las que hace referencia el fallo.

Luego expresa que la operación en las condiciones actuales se está desarrollando en los términos de la DIA (cuarta actualización), del PADE y del POMM.

3.5) El juez a quo no consideró que la presente acción incluía cuestiones ajenas a una acción de amparo ambiental. En relación a ello afirma la apelante que a nivel nacional existen tres acciones judiciales distintas cuyo objeto es la protección ambiental, refiriéndose a cada una de ellas (acción de amparo colectivo, acción popular de cese/acción de amparo y acción de recomposición ambiental) y al proceso que debe imprimírsele (v. fs. 1291/1293). Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura. Le agravia que el sentenciante admita la acción por la existencia de un riesgo supuestamente real o inminente, pero nunca manifiesto; y que el supuesto riesgo sea ajeno al evento.

Le agravia también que el juez sostenga que el objeto de la presente acción no lo limita a tomar medidas complementarias a fin de determinar la existencia de riesgos derivados del accidente ambiental, medidas que en virtud del bien jurídico protegido, aún podrían tomarse después del dictado de la sentencia.

Resalta y se refiere al carácter del juez como director del proceso -cfr. art. 32 de la Ley General del Ambiente n° 25.675- y a los límites que tiene ese rol activo (v. fs. 1296/1297); citando jurisprudencia al respecto.

Sostiene que la parte actora no requirió que se resuelva sobre algún supuesto desvío técnico como puede ser el supuesto desvío relativo a la altura de la cota del AASR por lo que el sentenciante violó al fallar el principio de congruencia. Afirma que el sentenciante hizo lugar al amparo sobre la base de un supuesto riesgo futuro e incierto que no fue planteado por los demandantes y respecto del cual su parte nunca pudo argumentar.

Además afirma que el a quo omitió meritar que el riesgo denunciado fue identificado por su parte y por las autoridades, habiéndose establecido los procedimientos y cursos de acción frente a la existencia de factores que pudieran indicar la posible aparición de riesgos, con el objeto de prevenirlos.

En definitiva solicita al Tribunal que admita el recurso impetrado y que revoque la sentencia apelada en todas sus partes por cuanto su representada se encuentra en una condición operacional posible bajo la DIA. Asimismo peticiona que el recurso se conceda con efecto suspensivo por los argumentos que expone a fs. 1315 vta./1319 vta.. Para el caso de fallo adverso a su postura formula expresa reserva para interponer los recursos extraordinarios de la Ley N° 59-O y el caso federal del art. 14 de la Ley N° 48.

A fs. 1341/1343 el accionante -Sr. Marín- contesta el traslado conferido de los agravios de la Minera Argentina Gold S.A. requiriendo, por los argumentos expresados en dicha presentación, la desestimación del recurso.

El Defensor del Pueblo contesta los agravios de MAGSA a fs. 1356/1368 vta.; solicitando el rechazo del recurso y la confirmación del fallo dictado por el juez a quo.

4.- Agravios de la codemandada -OSSE- (fs. 1322/1324).

Sostiene el apelante que la sentencia recurrida no guarda relación argumental entre los considerandos y la parte dispositiva. Afirma que el magistrado debió acoger parcialmente la acción de amparo liberando a su parte de responsabilidad y que no debió imponerle las costas a su cargo.

Aduce que el amparista dirigió la acción en su contra a fin de que se le ordene informar si el agua proveniente del acueducto -y que abastecía a la ciudad- era apta para el consumo humano. Sostiene que el informe fue presentado en forma oportuna y contestó demanda expresando que el agua cumplía con todos los parámetros físico-químicos y bacteriológicos que exigía el Código Alimentario Argentino para que el agua sea considerada potable y apta para el consumo humano.

Afirma que no puede ser condenada -como lo ha hecho el juez a quo- por el accionar de la empresa que administra la explotación minera al no existir ninguna relación ni vinculación entre ambas. Manifiesta que el sentenciante ha reconocido que su parte no ha incumplido norma alguna y que el agua que administra cumple con los parámetros del Código Alimentario Argentino; por lo que la condena resulta infundada.

Sostiene que de los informes presentados por su parte (Laboratorio "Aguas Cordobesas S.A.", Centro de Investigación para la Prevención de la Contaminación Ambiental Minero Industrial, Laboratorio de Ensayo C.I.P.C.A.M.I. e INDUSER del Grupo INDUSER S.R.L.) surge palmaria la inexistencia de responsabilidad alguna; atento a lo cual, tampoco debe imponérsele costas a su cargo.

Para el caso de fallo adverso a su postura formula expresa reserva para interponer los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación de la Ley N° 59-O y el recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 de la Ley N° 48.

A fs. 1340 y vta. el actor -Sr. Marín- responde el traslado conferido de los agravios de O.S.S.E. solicitando el rechazo del recurso. Expone que las costas se han impuesto a cargo de la Minera Argentina Gold S.A. y no a cargo de O.S.S.E. y que fue demandada al sólo efecto de que informara si el agua que se trasladaba como apta para el consumo humano para los departamentos de Jáchal e Iglesia era en aquél momento apta para consumir. A fs. 1346/1347 la Minera Argentina Gold S.A. responde los agravios de O.S.S.E. peticionando -por los motivos expuestos en dicho escrito- el rechazo del recurso con costas.

El Defensor del Pueblo contesta los agravios de O.S.S.E. a fs. 1368 vta./1369; solicitando la admisión del recurso es decir, que se lo excluya de la admisión formal de la acción de amparo colectivo incoada en su contra y por ende de la imposición de costas. Sostiene que O.S.S.E. no es responsable del derrame de solución cianurada producida en la mina Veladero.

A fs. 1387 se ordenó correr vista de lo actuado al Sr. Agente Fiscal quien emitió dictamen a fs. 1398.

A fs. 1448 se dispuso en esta instancia correr vista al Sr. Fiscal de Cámara, cuyo dictamen corre agregado a fs.1149.

A fs. 1450 vta. obra certificación de pase de autos a estudio para resolver en definitiva.

5.- Tratamiento de los agravios.- 5.1 Apelación de la demandada Minera Argentina Gold S.A.

Por una cuestión de orden metodológico trataré en primer término el recurso de apelación instado por la empresa Minera Argentina Gold S.A.- obrante a fs. 1281/1320 en cuanto la misma cuestiona sustancialmente la procedencia en sí de la acción de amparo promovida en autos, en consecuencia y del modo en que sea resuelto tal planteo ha de depender el tratamiento o no de las restantes apelaciones.

Dicho esto cabe puntualizar que reiteradamente se ha sostenido que: "La expresión de agravios debe ser una oposición fundada en bases jurídicas del distinto punto de vista que se pretende imponer, no bastando una manifestación de disconformidad sin dar pautas evaluadas con las pruebas, sino que, el examen crítico debe llevar a la convicción de la existencia de error en el criterio del sentenciante para lo que es necesario señalar con precisión la relación que el mismo tiene con las constancias de autos ya que él debe referirse tanto a la aplicación del derecho como apreciación de los hechos y de su prueba." (Sent. n° 258 del 07-08-95 - Dres.: González de Ponssa Robinson - Zelarayan Rosa Dora c/Agro Servicios Teobaldo S.R.L. y Otros s/ Cumplimiento de Obligación, Fecha: 09/12/2003, Sentencia Nº: 494, Cámara Civil y Comercial Común Sala 2).

Me permito efectuar tal consideración al advertir que del extenso y reiterativo memorial propuesto por la recurrente no surge una crítica puntual, concreta y directa que logre conmover los sólidos fundamentos que contiene el fallo recurrido, no obstante ello y en resguardo del derecho de defensa de la apelante procederé al análisis y consideración de las cuestiones que a mi juicio resultan relevantes y dirimentes para sellar la suerte del recurso.

Así diré que la recurrente insistentemente considera que la acción de amparo debió ser rechazada en razón de no haberse acreditado la existencia de daño ambiental. Tal argumento no merece la más mínima consideración si se tiene en cuenta que la acción de amparo promovida primigeniamente a fs. 01/08 por el Sr. Enrique Alfredo Marín Astorga fue unificada con el amparo ambiental promovido a fs. 129/140 por el Sr. Intendente de la Municipalidad de Jáchal, siendo que el juez de la causa les dispensó a ambos procesos trámite unificado en los términos establecidos por el artículo 30 de la ley 25.675 (a la que adhiere la Provincia de San Juan en virtud del artículo 1° de la ley n° 927-L), mediante la providencia obrante a fs. 144.

Así en virtud de la naturaleza del proceso (ambiental), el mismo reconoce como fuente directriz el principio precautorio establecido por el artículo 4° de la ley 25.675 que habilita al juez de la causa a dictar medidas concretas tendientes a la protección del medio ambiente, aún ante la ausencia de daño concreto. Tal principio específicamente ha sido receptado por el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994 (art. 1710) y que el juez a quo específicamente señala en su sentencia (fs. 1203/1204).

"Con la sanción de la norma en estudio se consagra el deber genérico de prevenir la producción del daño, o de evitar su agravamiento, según en caso. Y dicha obligación recae no sólo sobre el agente que ocasionó el mismo, sino sobre todo aquél que, conforme a las pautas sentadas en la disposición, se encuentra facultado para prevenirlo". "A su vez el artículo en análisis consagra el deber de disminuir la magnitud del daño, que se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y su extensión en el tiempo o prolongación. De esta forma la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles en que se puede evitar la dañosidad, e incluye la producción de daños continuados. Por ejemplo en el supuesto de daños ambientales causados por la contaminación, que continúa generándose aún después de descubrir el daño ambiental ..." (CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - CARLOS CALVO COSTA - T° III Pág. 688 Ed. LA LEY). Como todos sabemos, la prevención constituye una herramienta fundamental del ordenamiento jurídico. Sin embargo, en materia ambiental representa una "regla de oro" que adquiere una importancia superior a la que se le otorga en otros ámbitos, ya que "la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y prosecución importa una degradación perceptible por la calidad de vida de los seres humanos, por lo que su cesación se revela como una medida impostergable". La actividad de anticipación que desarrollen las autoridades competentes y las medidas que se adopten en este sentido, por consiguiente, resultan indispensables, ya que es bien sabido que una vez producido el daño ambiental, solucionar la situación es, cuando no imposible, muy difícil y requiere de muchísimo tiempo. Lo importante, entonces, es atender prioritariamente a la causa de los problemas que afecten o pudieran afectar al ambiente, la diversidad biológica y la salud de las personas, y luego a las consecuencias. (Tutela judicial del ambiente - Gerosa Lewis, Ricardo T. Publicado en: LL Patagonia 2015 (agosto), 1043 - Cita Online: AR/DOC/2185/2015).

A tenor de las consideraciones señaladas, todos los argumentos brindados por la apelante descalificando la sentencia con la excusa de no haberse acreditado la existencia de un daño concreto o de haber focalizado la investigación en una cuestión no denunciada por las partes, resultan inviables.

De igual modo no resulta contradictorio, como lo afirma la recurrente, que el juez a quo por un lado haya dictado sentencia haciendo lugar al amparo y por otro dejara sin efecto la medida cautelar de provisión de agua potable con fundamento en la inexistencia de peligro o riesgo para la vida humana. Al respecto cabe señalar que el juez de grado, mediante el dictado de la providencia de fs. 311/312, resolvió dos cuestiones en forma separada, esto es, mantener la prohibición de verter cianuro en el proceso de lixiviación hasta tanto la empresa demandada presentara un plan de mantenimiento o rutina de seguimiento de las válvulas, mientras que, en relación a la provisión de agua potable, dispuso el levantamiento de la medida de entrega de agua en bidones con respaldo en los informes acompañados por diversos organismos técnicos, en especial los presentados por la empresa productora y distribuidora del agua potable (OSSE) que acreditan que el agua era apta para el consumo humano y por ende no resultaba riesgoso que la población consumiera agua potable.

En cuanto al agravio referido a que el juez a quo ha fallado ultra petita imponiendo, a través del punto 2 de la sentencia, una condición de cumplimiento imposible que importa un apartamiento del objeto del amparo y de lo establecido por la autoridad de aplicación a través de la Resolución n° 101-MM-2.014 (condicionamiento n° 178); diré que varios motivos me llevan a rechazar dicho agravio.

En primer lugar si nos atenemos al carácter tutelar y preventivo que reconoce la acción de amparo ambiental, el juez no encuentra restricciones en orden a adoptar medidas que tengan por objeto prevenir la producción del daño, ya que el acento sobre las causas es preponderante por sobre el que atienda las eventuales consecuencias, tal como lo hiciera el juez a quo al condicionar el levantamiento de la cautelar de fs. 311/312 a la presentación del plan de mantenimiento de las válvulas existentes en el valle de lixiviación, y que motivara por parte de la demandada la acreditación en autos del pertinente plan operativo para el monitoreo y mantenimiento del sistema de lixiviación en valle (POMM) según consta a fs. 1001/1015.

"Si en el trámite de ejecución de la sentencia firme que determinó la necesidad de realizar un monitoreo ambiental continuo sobre un terreno que aloja asbestos, el organismo designado a tales fines señaló medidas complementarias que deben efectuarse para la eficaz protección del medio ambiente, no existe obstáculo a la luz del régimen jurídico que gobierna la materia -art. 42, Constitución Nacional, art. 32, Ley 25675 y art. 477, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación- para acoger esas sugerencias de carácter técnico y colocarlas como obligación en cabeza de la demandada a quien le alcanza el deber de preservación que menta el art. 42". (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III o 27/02/2014 o R., A. B. c. Colgate Palmolive Arg. S.A. s/ amparo o La Ley Online o AR/JUR/31122/2014).

Sin perjuicio de lo expresado debo señalar, que a mi entender, el punto 2 de la sentencia no impone una nueva condición para la explotación del yacimiento, habida cuenta que el mismo contiene una intimación para que la demandada restituya las condiciones operativas en los términos de la Declaración de Impacto Ambiental (cuarta actualización), aclarando al respecto que, de no resultar posible dicha normalización deberá dejar de incorporar cianuro en el proceso de lixiviación hasta tanto desaparezcan las anomalías constatadas.

Sin lugar a dudas el juez a quo, a través de este punto de la sentencia, no hace más que requerir a la demandada el cumplimiento de las pautas operativas impuestas por la autoridad de aplicación a través de la Declaración de Impacto Ambiental (cuarta actualización), de modo tal que no se evidencia un exceso en el pronunciamiento.

Sin perjuicio de lo expuesto y ante la eventualidad que la recurrente considerase que el exceso en el pronunciamiento consiste en haber formalizado el apercibimiento de suspender la explotación del emprendimiento en caso de no dar cumplimiento a las condiciones establecidas por la Resolución n° 101-MM del 11/4/2014. Debo nuevamente reiterar a la recurrente que por aplicación del principio de prevención, la jurisdicción se encuentra habilitada a tomar todo tipo de medidas que considere pertinentes en orden a evitar la producción del daño temido.

En el caso que nos ocupa y de la simple lectura del texto de la Resolución n° 101-MM de fecha 11/4/2014 -que en copia obra a fs. 1261/1272 de autos en especial del reporte del CIPCAMI obrante a fs. 15904/15911- se patentiza en forma lapidaria la existencia concreta de riesgo que denuncia el a quo en su sentencia, que en este aspecto se evidencia con el flagrante incumplimiento, por parte de la concesionaria, al plan de trabajos aprobado por la autoridad de aplicación; en efecto la resolución de mención expresa (considerando obrante a fs. 1247 vta.) que: "... se ha constatado que las condiciones de operación del sistema de lixiviación en Valle del proyecto Veladero son las autorizadas en la Declaración de Impacto Ambiental detallando los desajustes existentes y la falta de adecuación del Plan de Contingencias presentado y aprobado oportunamente, motivos que fundaron la mora en emitir el informe final Único, abocándose la SGA y CM a tomar medidas preventivas para evitar cualquier tipo de daño ambiental ...." en otro párrafo del mismo documento se expresa: "... El Ingeniero Ghiglione informa que se está llevando a cabo un sumario por los distintos incumplimientos a la Declaración de Impacto Ambiental e Informes Sectoriales presentados oportunamente referidos a la operación del Sistema de Lixiviación en Valle obrantes en acta de inspección, por no respetar el volumen máximo permitido de bombeo desde el SRRF (Sistema de Recolección y Recuperación de Filtraciones) fijado en 54,3 m3/día, habiéndose constatado la superación del mismo hasta en 10 veces el valor autorizado, existiendo además un aumento (aproximadamente el doble de lo autorizado) del caudal de la tasa de riego de la pila ...".

Conforme los antecedentes reseñados advierto que el juez a quo ha procedido con la más absoluta racionalidad y prudencia, condicionando la operatividad del emprendimiento Minero al cumplimiento cabal de las condiciones fijadas por la autoridad de aplicación a través de la Resolución n°101-MM de fecha 11/4/2014 (aprobatoria de la cuarta actualización del Informe de Impacto Ambiental del proyecto Veladero).

"Debe reconocerse a los órganos provinciales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren necesarios para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que lleven a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo)". (Corte Suprema de Justicia de la Nación 13/06/2006 Provincia de Neuquén C. Yacimientos Petrolíferos Fiscales AR/JUR/11829/2006).

En función de lo expuesto propicio el rechazo de la apelación impetrada a fs. 1281/1320 por la codemandada MAGSA con costas a su cargo. Así voto.

5.2 - Agravios de la parte actora -Municipalidad de Jáchal- (fs. 1231/1233 vta.). Previo al tratamiento del memorial propuesto por la actora -Municipalidad de Jáchal- y en concreta alusión al análisis de admisibilidad formal de la vía recursiva instada en autos debo señalar que: "Esta Sala ha sostenido reiteradamente que tiene innegables facultades para examinar todo lo atinente al recurso, su fundamentación y procedencia (Conf. L. de A. Tº 62, Fº 95/96-22/05/84; L. de A. Tº 62, Fº 80/81-16/05/84). Al respecto dice Fassi que "es una facultad de la Cámara, aún de oficio, que se ejercita con prioridad al tratamiento de las cuestiones de fondo. Al efecto, le incumbe examinar de oficio si el apelante tiene calidad de parte, si tiene interés en la interposición del recurso, si éste ha sido deducido en tiempo hábil y si ha sido otorgado, pues las reglas que gobiernan la materia son de orden público. Como el tribunal está habilitado para examinar de oficio la forma de concesión del recurso, debe estarlo también para considerar si se han presentado en término los memoriales (Cód. Proc. C. y C. anotado y concordado, Tº I, pág. 423; L. de A. Tº 29, Fº 30; L. de A. Tº 30, pág. 38). En igual sentido Rivas (Derecho Procesal - Tratado de los recursos Ordinarios, Ed. Abaco, 1991) se pronuncia diciendo que "...el tribunal es el habilitado para formular juicio de admisibilidad definitivo..." (Tº I, pág. 399) "...no obstante la facultad conferida al a quo para juzgar acerca de la viabilidad del recurso de apelación en cuanto a la legitimación, legalidad del intento, -con relación a las resoluciones apelables o no- plazo y forma de la interposición del recurso, estando dirigido al tribunal de alzada, es éste el que decide en definitiva si es o no admisible. Sus poderes le permiten, incluso corregir el criterio con el que el Tribunal inferior dio o no curso al medio de impugnación correspondiente..." (Tº 2, pág. 461). En idéntico sentido fallos precedentes de esta sala, Autos nº 14.403-13.233 "Galería Profesional B. Caputo c/Belbruno, Juan - Ejecutivo", L. de A. Tº 93, Fº 113/114, Fecha 07/10/96); Autos Nº 14.292 "Cardozo, Juan Carlos c/Luna, Alfredo Heriberto y otra - Cumplimiento de Contrato - Sumario" L. de S. Tº 69, Fº 119/120 - Fecha: 11/10/96. Idem Autos Nº 14.635 (Sala I) - 16.138 (9º Civil) "Gouric, Julio Alberto c/ Fernández, Modesto - Sumario" L. de A. Tº 94, Fº 159/160 - Fecha: 11/04/97 ídem Autos Nº 14.914 Caratulados "Muñoz Armando Rogelio c/ Riveros, Juan Carlos - Daños y Perjuicios - Sumario - L. de A. Tº 96, Fº 154; Autos Nº 14.434-6.799 "San Francisco S.R.L. c/ García Ridao de Pérez González y otros - Cobro de Australes - Ordinario - I y II cpo." L. de A. Tº 93, Fº 168/170 - Fecha: 31/10/96. (Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y Minería de San Juan, Sala I AUTOS Nº 15.068 "CARRASCOSA, FRANCISCO MIGUEL - QUIEBRA - INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO Y PRONTO PAGO SR. DOMINGO BARBOZA" L. DE A. T° 97, F° 185/186 - FECHA: 25/02/98).

Así diré que en relación al análisis de la admisibilidad formal del recurso interpuesto por la actora a fs. 1231/1233 vta. contra la sentencia definitiva obrante a fs. 1199/1212 vta.; surge de las constancias obrantes en autos que el juez a quo, mediante el dictado de la providencia obrante a fs. 1247, procede a rechazar el recurso de aclaratoria y concede la apelación -planteada en subsidio- sin efecto suspensivo. Luego y de la simple lectura de la presentación obrante a fs. 1231/1233 vta. surge que mediante el punto II.2 del recurso de aclaratoria, la actora solicita que el juez a quo aplique a la demandada la multa prevista por el artículo 14 de la ley 6006; a su vez en el punto III de su presentación manifiesta que para el caso que no se hiciere lugar a la aclaratoria, en lo concerniente a la aplicación de la multa requerida por la citada vía, tenga por interpuesto el pertinente recurso de apelación. Es decir que la actora ha planteado en autos un recurso de apelación en forma subsidiaria al recurso de aclaratoria.

Al respecto cabe señalar que: "La apelación en subsidio en nuestro ordenamiento procesal sólo es admisible cuando acompaña al recurso de reposición y no cabe, por lo tanto, si se la interpone en subsidio al pedido de aclaratoria" (Autos: Orlando, Héctor c/ Molino Chacabuco SA s/ cobro de salarios - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala: Sala III. - Mag.: Guibourg Eiras - Tipo de Sentencia: Definitiva - N° Sent.: 79.388. - Fecha: 13/08/1999 - Nro. Exp. : 79.388/99.). "Cada uno de los recursos y remedios legales para impugnar pronunciamientos judiciales, tienen autonomía conceptual y normativa y, con excepción de la apelación subsidiaria a la reposición (art. 241 Cód. Proc.), deben deducirse en forma directa y principal, ya que no tienen viabilidad los ataques subordinados a la suerte de otro medio de cuestionamiento interpuesto en primera línea. De tal modo, si como acaece en el "sub examine", el recurso de apelación es esgrimido en forma subordinada a otro de aclaratoria, resulta improcedente y corresponde declarar que ha sido mal acordado (arts. 166 inc. 2º, 241, 242, 243, 248 y concds. Cód. Proc.)". (Referencia normativa: CPCB Art. 166 Inc. 2; CPCB Art. 241; CPCB Art. 242; CPCB Art. 243; CPCB Art. 248 CC0201 LP, B 74239 RSD-298-92 S Fecha: 04/09/1992 Juez: CRESPI (SD) Carátula: Cascallares, María c/ Pesaresi, Federico s/ Daños y Perjuicios Mag. Votantes: Crespi - Sosa).

Por los fundamentos expuestos propicio revocar el último punto de la providencia obrante a fs. 1325/1326 declarando mal concedido el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la actora a fs. 1231/1233 vta. contra la sentencia definitiva obrante a fs. 1199/1212 vta.. Así voto.

5.3 Recurso de la codemandada -OSSE- (fs. 1322/1324). Resumidamente diré que agravia a la codemandada OSSE el fallo obrante a fs. 1199/1212 vta. en cuanto hace lugar a la acción de amparo incoada en su contra e impone costas a su cargo, cuando considera que dicha empresa resulta absolutamente ajena a la causa que motivó la interposición de la presente acción siendo que su parte siempre ha brindado el servicio de suministro de agua potable en condiciones normales y de acuerdo a los standars exigidos por el Código Alimentario.

En relación al planteo formulado por el codemandado, adelanto opinión en cuanto corresponde sea acogido en forma favorable, pues si bien es cierto que del contenido de la sentencia de fs. 1199/1212 vta. no surge un solo párrafo tendiente a atribuir responsabilidad al ente codemandado (OSSE), no es menos cierto que mediante el punto 1 de la sentencia hace lugar a la acción de amparo imponiendo las costas a la parte demandada, sin efectuar ningún tipo de distingos entre OSSE y MAGSA, cuando el propio juez a quo, mediante el dictado de la providencia obrante a fs. 141, concedió trámite único a la acción de amparo iniciada por el Sr. Marín (fs. 01/08) -dirigida contra Barrick y OSSE- y al amparo promovido por el Municipio (fs. 129/140).

A mayor abundamiento cabe acotar que mediante el decreto obrante a fs. 142 el juez a quo expresamente hizo extensiva la demanda de amparo contra OSSE, habiendo sido incluida en la recaratulación del expediente como codemandada conforme surge del texto de la providencia obrante a fs. 337/338. De modo tal que en dicho carácter (codemandada) OSSE comparece a fs. 173/175 presentando el correspondiente informe, habiendo sido tenida por parte mediante la providencia obrante a fs. 337/338.

Así las cosas la codemandada correctamente se agravia contra el punto 1 de la sentencia de fs. 1199/1212 vta. en cuanto condena a la demandada sin formular distingos, siendo que debió expresamente haber excluido a la codemandada OSSE, que según las constancias obrantes en autos no tuvo ningún tipo de responsabilidad en el incidente generador de la acción de amparo.

En el mismo sentido se expresa el Sr. Defensor del Pueblo mediante la presentación obrante a fs. 1368/1369.

En consecuencia y a tenor de lo expuesto propicio que se haga lugar al recurso de apelación impetrado por OSSE a fs. 1322/1324 declarando que el punto 1 de la sentencia de fs. 1199/1212 vta. excluye expresamente a la codemandada OSSE. Así voto.

Costas. Teniendo en consideración la forma en que propongo sean resueltos los presentes recursos y por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 66 C.P.C.) corresponde que las costas sean impuestas a cargo de la codemandada vencida MAGSA. Asimismo y conforme lo establecido por el artículo 47 de la ley Nº 56-O y artículo 21 de la citada ley propongo se regulen los honorarios profesionales correspondientes al Dr. Leonardo Javier Andrada Doblas por su labor en esta instancia, en el 50% de los emolumentos que le sean fijados por su intervención ante la primera instancia. Por la intervención de los apoderados de la parte codemandada MAGSA, Dres. Jimena Del Valle Daneri y Marcos Conca -tanto en este recurso como en la apelación de fs. 1281/1320- sugiero se determinen en el 30% de los honorarios que les sean fijados por su labor ante la primera instancia. Lo que así voto.

LA DRA. ESTELA ZORRILLA, dijo: Por análogos fundamentos dados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. JUAN JESUS ROMERO, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 1281/1320 por la codemandada MAGSA, por los motivos expuestos en los considerandos; 2°) Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs. 1231/1233 vta. por la Municipalidad de Jáchal, por los motivos expuestos en los considerandos; 3°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 1322/1324 por la codemandada OSSE con los alcances indicados en los considerandos de la presente; 4°) Imponer las costas en esta instancia a cargo de la codemandada MAGSA; 5°) Regular los honorarios profesionales de los apoderados de las partes en la forma explicitada en los considerandos.

LA DRA. ESTELA ZORRILLA, dijo: Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

La presente resolución se emite con dos firmas en virtud de lo establecido por el artículo 257 del C.P.C.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación impetrado a fs. 1281/1320 por la codemandada MAGSA por los motivos expuestos en los considerandos. II) Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs. 1231/1233 vta. por la Municipalidad de Jáchal, por los motivos expuestos en los considerandos. III) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 1322/1324 por la codemandada OSSE con los efectos y alcances indicados en los considerandos de la presente. IV) Imponer las costas en esta instancia a cargo de la codemandada MAGSA. V) Regular los honorarios profesionales de los apoderados de las partes en la forma explicitada en los considerandos.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.

FDO. DR. ROMERO PRESIDENTE - DRA. ESTELA ZORRILLA. VOCAL.- ANTE MI: MARCELA CARRIZO - PROSECRETARIA.-