Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-02-28


SENTENCIA Nº 92987 CAUSA Nº 38.793/08 "KNAUPP, MARÍA ESTELA C/ FUNDACIÓN TEATRO COLÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ DESPIDO" - JUZGADO Nº 53 -.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a	28/2/12	, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Cañal dijo:

La parte actora, apela la sentencia de grado que rechaza en su totalidad las pretensiones deducidas en el inicio, a tenor del memorial de fs. 496/510, con réplica de la contraria de fs. 513/518. Por su parte, el representante legal de la accionante, apela la regulación de sus honorarios por considerarlos reducidos (fs. 495).

La actora recurre, porque entiende que la Sra. Juez de grado, sobre la base de una errónea interpretación de los hechos y de las pruebas producidas en el expediente, concluyó que no logró acreditar el vínculo laboral denunciado en el inicio.

Cuestiona la valoración de la prueba testimonial rendida, pues -según sostiene- la magistrada prescindió de la totalidad de los testimonios ofrecidos por su parte.

Refiere, que al desestimar los dichos de los testigos por ella ofrecidos (que -según invoca- corroboran las manifestaciones del inicio), la juez de grado dejó a su parte en un total estado de indefensión. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

Critica la conclusión de la sentenciante, relativa a que la demandada no era quien explotaba el Teatro Colón, ni tenía como actividad el desarrollo o presentación, en beneficio propio, de la representación de obras líricas, y que, por ello, no pueda atribuírsele el carácter de empleadora en los términos del art. 26 de la LCT.

Afirma que no se tuvo en cuenta que las tareas de encargada de toilette (baño de damas), desempeñadas por la accionante en el Teatro Colón, bajo las directivas de la Fundación Teatro Colón, constituyeron una actividad que no puede escindirse del giro normal de ésta última, y que integra una faceta primordial de su actividad específica. Ello, ya que la atención a los asistentes en un establecimiento donde se exhiben obras de teatro, requiere necesariamente, de un ámbito en el que se brinde el servicio de asistencia en la sala, por personal especializado. También cita jurisprudencia al respecto.

Finalmente, cuestiona la valoración que hizo la magistrado respecto de las facturas, y de la nota publicada en el Diario Clarín.

En primer lugar, cabe destacar que si bien en la causa existe un planteo de prescripción en el escrito de responde, lo cierto es que deberá tratarse una vez resulta la cuestión de fondo.

La Sra. Juez de grado, concluyó que en el caso no se encuentra demostrada la relación de dependencia denunciada en el inicio, pues no está acreditado que la actora hubiese prestado servicios en favor de la fundación demandada, ni tampoco que ésta hubiera tenido por objeto la explotación del Teatro Colón. Ahora bien, llega firme a esta alzada, que la actora prestó servicios como encargada del toilette de damas, dentro del Teatro Colón.

En el punto es un dato de público y notorio, que los empleados del Teatro colón son contratados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que la fundación aquí demandada despliega su actividad en el referido teatro.

Precisamente, lo que debe definirse en la especie, es el rol de esta última en el teatro, y, en consecuencia, su relación con la actora.

La circunstancia de que la Sra. Knaupp prestara servicios en el establecimiento del Teatro Colón (conf. art. 6 de la LCT), genera una presunción de relación de dependencia con aquel o aquellos que hicieron las veces de empleador (art. 26 LCT), ya sea con el teatro (Gobierno de la Ciudad de Bs. As.), o bien, como se pretende en el caso, con la Fundación del Teatro Colón.

En tal contexto, incumbía a la demandada acreditar la inexistencia del vínculo laboral denunciado (art. 377 del CPCCN). Sin embargo, no logró demostrar dicho extremo (art. 386 del CPCCN).

En efecto, la accionada en su responde (fs. 42/67), destacó su carácter de administradora de fondos de terceros, en el caso, del Teatro Colón. A su vez, afirmó que su función es la de "colaborar con las actividades que desarrolla el Teatro" (fs. 46 vta.), así como apoyar y promocionar los espectáculos y artistas que allí se desempeñan.

La perito contadora en su informe (fs. 463), indicó que "al preguntársele a Germán Sartori -empleado de la institución accionada- respecto de la colaboración que brinda la Fundación del Teatro Colón, este le exhibió su estatuto".

Señaló la experta que, del mismo, resulta que el objeto de la fundación es: "coadyuvar a que la misión del Teatro pueda ser cumplida con el mayor grado de calidad y eficiencia, en tanto esa Institución promueva y difunda el arte lírico, musical y coreográfico universal en sus expresiones más jerarquizadas. Para ello podrá colaborar eventualmente con el Teatro Colón para la contratación de artistas nacionales y extranjeros que constituyan los elencos de las temporadas. Procurar los medios de traslado de los artistas. Adquirir materiales musicales para acrecentar el acervo del Archivo Musical del Teatro Colón. Efectuar toda clase de publicaciones para difundir la labor que desarrolla el teatro colón, proyectadas por él o por la propia Fundación. Promover y apoyar la realización de giras de los elencos artísticos y técnicos del Teatro Colón. Promover y apoyar la realización de conferencias, seminarios y cursos relativos a la actividad del Teatro Colón. Participar en la medida de sus medios en la solución de los problemas emergentes de la actividad del Teatro Colón que lleguen a su conocimiento. Instituir premios, becas, subsidios y menciones honoríficas destinadas a estimular la creatividad en materia artística y artesanal en cuanto se refiere a la actividad específica del Teatro Colón. Asimismo, estimulará de igual manera aquellas propuestas del personal del teatro que contribuyan a su mejor funcionamiento. Promover y apoyar al teatro Colón en la realización de festivales musicales, líricos y coreográficos, con participación de elementos del país y del extranjero. Contribuir para el mantenimiento del edificio del Teatro Colón y sus instalaciones con el fin de merecerlas o perfeccionarlas con tecnología de actualidad. Igualmente la fundación podrá disponer de sus medios para contribuir al funcionamiento del Instituto Superior de Arte dependiente del Teatro Colón. Las posibilidades precedentemente transcriptas son simplemente enunciativas y no limitan otras formas de cumplimiento del objeto de la Fundación, la que tendrá para la consecución de sus fines todos los derechos y capacidad que la ley acuerda a las personas jurídicas de su tipo" (art. 2 de dicho estatuto).

He destacado con negrita dos afirmaciones: la emergente del responde, relativa a que la demandada "colabora con las actividades que desarrolla el teatro", y la que surge del estatuto de la misma, que reza que: "(.)Las posibilidades precedentemente transcriptas son simplemente enunciativas y no limitan otras formas de cumplimiento del objeto de la Fundación, la que tendrá para la consecución de sus fines todos los derechos y capacidad que la ley acuerda a las personas jurídicas de su tipo".

Como se observa, ambas frases resultan complementarias. De manera que, el arco de actividad de la fundación, resultaba amplísimo, tendiendo siempre a la mejor prestación del servicio en el teatro.

Ahora bien, este último tiene una función cultural (y, en consecuencia social), la que no puede prestar sin una infraestructura. En ella (talleres, administración, acomodadores, limpieza, etc.), necesariamente, aparecen los trabajadores.

Luego, cabe recordar, que a fs. 49 vta., en su responde, la fundación afirma que la actora "no estaba en negro" (ver párrafo 5º), sino que la misma "prestaba servicios para el Teatro Colón, a quien facturaba y como tal debía estar inscripta en el régimen de autónomos o en su caso el de monotributista", y que "De esta forma, los honorarios que la misma percibía y que facturaba, la obligaba a inscribirse en la categoría correspondiente de autónoma, como así también incorporarse a una AFJP".

Al ofrecer la contable (ver fs. 67 y vta.), no existe un solo punto destinado a indagar los referidos aspectos, de manera específica. Solo apuntan a verificar con quiénes trabajaba la fundación, y con quién el teatro, de donde surgiría la situación de la actora. Sin embargo, si la misma estaba "en negro", obviamente no iba a figurar. Es como cuando en las quiebras "no se puede verificar" lo que está "en negro". Precisamente, por esa condición, debe ser sometido a prueba.

De haber tenido la fundación la certeza que lucía en el responde, sobre el status jurídico de la actora, los puntos de pericia habrían sido específicos.

Reitero, la fundación intentó desplazar responsabilidad con los empleados, por la ajenidad de la actividad, y como se observara de sus propias manifestaciones y estatuto, no era tan así.

Y esto se conecta con la actividad que como central, asume la fundación: "coadyuvar a que la misión del Teatro pueda ser cumplida con el mayor grado de calidad y eficiencia, en tanto esa Institución promueva y difunda el arte lírico, musical y coreográfico universal en sus expresiones más jerarquizadas".

Aquí me detengo, para reflexionar dos cosas. Por un lado, si es posible que actividades culturales de tamaña extensión temporal (como puede ser una opera, entre otras), se desarrollen sin empleados que mantengan el aseo de los baños, en particular los de damas. Evidentemente, no.

La otra, que precisamente sobre lo que no hay prueba por parte de la fundación en autos, es de haber desplegado netamente su labor cultural; ni puntos de pericia, ni oficios y, fundamentalmente, testigos.

Todo ello porque se centró la discusión en torno al status jurídico de la relación, en abstracto, despegado de la realidad, principio rector en nuestra disciplina. Reitero, que no se produjo ninguna declaración a su instancia.

En efecto, la juez de grado tuvo por decaída la prueba testimonial ofrecida por su parte (fs. 361).

La única prueba acompañada por la fundación, es una nota periodística del año 2008 de la revista del Teatro Colón (editada por la empresa Vocación), en la cual se explican, de forma meramente enunciativa, algunas funciones desarrolladas por la Fundación (ver fs. 292).

Sin embargo, en la causa no existen elementos de prueba que corroboren esta información, por lo que también carece de eficacia probatoria dicha nota (conf. art. 386 del CPCCN).

En cambio, la actora probó su hipótesis.

En efecto, los testimonios rendidos a instancias de su parte (Claudio Pinazo a fs. 188/189, Héctor González a fs. 190/191, Juan Benítez a fs. 195/196, Rubén Misisca a fs. 197 y Mario Trimarco a fs. 198; quienes afirmaron que fueron sus compañeros de trabajo), señalaron que aquella se desempeñó como encargada de toilette (baño de damas) del sector de tertulia del Teatro Colón.

Indicaron que los elementos de trabajo, eran proporcionados por la fundación, y que los recibían de parte del jefe de sala del Teatro Colón, Daniel Oliva, quien percibía los fondos del cheque que emitía la fundación demandada, para abonar los sueldos, y los que eran pagados en efectivo. Que ello, lo hacían en la oficina del personal de sala y algunas otras veces, en los guardarropas.

Manifestaron que el salario de la actora, también se integraba por las propinas que recibía en el toilette.

Agregaron que Daniel Oliva, les daba las órdenes de trabajo, les pagaba el salario, pues les indicaba a nombre de quién debían emitir la correspondiente factura. Algunas veces, era a nombre de la demandada, otras solo constaba la dirección "Cerrito 618", o bien, podían facturar a nombre del Teatro Colón. Reconozco plena eficacia convictiva a estos testimonios, porque son concordantes, y los declarantes, que han sido compañeros de trabajo de la accionante, dieron suficiente razón de sus dichos.

Si bien dichos testigos tienen juicio pendiente con la demandada, esta circunstancia no basta para descalificarlos, sino que en todo caso corresponderá apreciar sus manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no los invalida, en especial cuando ninguno de los deponentes fue cuestionado en cuanto a la veracidad de sus dichos (arts. 386 y 456 del CPCCN).

Este criterio, lo he seguido invariablemente como Juez de primera instancia, en la lógica de lo cerrado de la comunidad de trabajo, que impediría de otro modo que, aún la empleadora, no pudiese tampoco acompañar declaraciones de quienes son sus dependientes y/o funcionarios.

En ambos casos, la vara es la misma: verificar con mayor estrictez a esta clase de declarantes, teniendo en cuenta la coherencia con los escritos introductorios y la de los testigos de la parte entre sí.

Por todo lo expuesto, considero que entre la actora y la Fundación del Teatro Colón, existió un vínculo de carácter laboral y que no fue registrado, por lo que en el caso, cobró operatividad la presunción que emana del art. 55 de la LCT.

En consecuencia, cabe tener por ciertas las fechas de ingreso (17/3/99) y egreso (21/3/07), jornada laboral y remuneración denunciadas en el inicio ($1.600, ver fs. 5/17).

Para más, ello se encuentra corroborado, no solo por las declaraciones testimoniales citadas (Claudio Pinazo a fs. 188/189, Héctor González a fs. 190/191, Juan Benítez a fs. 195/196, Rubén Misisca a fs. 197 y Mario Trimarco a fs. 198), sino también por la categoría laboral denunciada en el inicio y lo previsto en el CCT Nº 291/75, norma que fue invocada al demandar (conf. arts. 56 de la LCT, 56 de la LO y 163, inc. 5º, y 386 del CPCCN).

De tal suerte, encuentro acreditado que la fundación demandada no resultó ajena a la prestación de la trabajadora, viéndose beneficiada por la misma, mas sin asumir sus responsabilidades al respecto, al darse una suerte de tercerización en el caso (arts. 26 y 136 de la LCT), como empleadora plural de la misma.

Por lo tanto, ante el desconocimiento de la relación laboral, así como la falta de su registro por quien fue su empleador, el despido indirecto en que se colocó la accionante resultó ajustado a derecho (conf. telegrama de fs. 343 e informe de fs. 349; art. 242 LCT).

En consecuencia, propicio revocar la sentencia apelada y hacer lugar a los reclamos relativos a las indemnizaciones derivadas de dicha denuncia (arts. 231, 232 y 245 de la LCT), así como los salarios de los meses de noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero y marzo de 2007 y las horas extras denunciadas.

Resuelta la cuestión de fondo, corresponde expedirse ahora sobre la excepción de prescripción interpuesta en el responde, relativa a los créditos derivados de las indemnizaciones y diferencias salariales reclamadas (fs. 56).

En el punto, considero que el planteo resulta inadmisible, ya que la parte actora ciñó su reclamo por dichos conceptos, a los dos últimos años de servicios (fs. 16 e informe contable de fs. 461 y vta.; conf. art. 256 de la LCT).

Prosperará también el incremento previsto por los art. 2 de la ley 25323, ya que la accionante intimó, sin éxito, a la empleadora por el pago de las indemnizaciones derivadas del despido indirecto en que se colocó, y la conducta de aquella la obligó a litigar (ver fs. 343 e informe de fs. 349).

A su vez, tendrá favorable acogida el incremento indemnizatorio dispuesto en el art. 16 de la ley 25561, ya que el 30 de junio de 2010 esta Cámara dictó el fallo plenario Nº 324 (Acta 2553), en autos "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical SA s/ despido", donde fijó la siguiente doctrina "La condición prevista en el art. 4º de de la ley 25972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25561, solo debe considerarse cumplida a partir del dicta a partir del dictado del decreto 1224/07".

Si bien en mi opinión, la norma que dispone la obligatoriedad de los fallos plenarios, artículo 303 del CPCCN resulta inconstitucional, al imponer vinculancias a los jueces contrarias al mandato constitucional, solo obligados por la Constitución Nacional y las normas dictas con arreglo a la misma, adhiero a dicha doctrina por compartirla.

En el caso, la actora se consideró despedida el 21/3/97 (ver telegrama que luce en copia a fs. 343 e informe de fs. 349), por lo tanto tiene derecho a percibir el incremento dispuesto en la norma mencionada.

Sobre el punto, cabe destacar que como juez de primera instancia he seguido la postura jurisprudencial según la cual "la prórroga de la vigencia del agravamiento indemnizatorio establecido por el citado artículo 16 no resulta arbitraria, pues se condice con la subsistencia -al momento del dictado del decreto- de las causas que le dieron origen. Sobre este punto cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que las circunstancias que caracterizan la emergencia dificultan establecer de antemano el tiempo preciso de su duración, por lo que corresponde afirmar que la emergencia dura todo lo que subsistan las causas que la han originado (entre otros Fallos: 243:449).

Lógicamente, estos argumentos resultan extensibles al decreto 2014/04 que prorroga la vigencia del incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25561, y que implica la supervivencia del estado de emergencia.

Con relación a cuáles son las indemnizaciones que deben sufrir incremento en virtud de lo normado por el artículo 16 de la ley 25561, adhiero también analógicamente al criterio interpretativo según el cual el art. 4 del decreto 264/02, reglamentario de la ley 25.561 establece que: "la duplicación prevista en el art. 16 de la ley Nº 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo".

Por ello, para calcular la duplicación contemplada por el citado art. 16 deben tomarse en consideración, la indemnización por despido, la indemnización sustitutiva del preaviso y en los casos que ello corresponda, también la llamada integración del mes de despido, contemplando en estos dos últimos rubros el sac proporcional (en igual sentido, SD Nº 2422 del 30/10/07, en autos "Paz, María Isabel c/ Met AFJP SA s/despido", del registro del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 74).

Igual suerte correrá la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT y a la condena a entregar los certificados de trabajo por parte de la fundación demandada, quien, en el caso, resultó ser la empleadora de la actora.

Al respecto, esta última realizó la intimación que establece la norma y la institución accionada no cumplió con su obligación (ver telegrama de fs. 343 e informe de fs. 349).

Cabe destacar que el artículo 80 de la norma citada, fue reglamentado por el decreto Nº 146/01. Entiendo que esta reglamentación resulta inconstitucional y así lo he sostenido como Juez de primera instancia en los autos "Velarde, Andrea Karina c/ Maxima AFJP SA s/ certificados art. 80 LCT" (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Ello, porque dicho decreto exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos, a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria, que se impone al trabajador, constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 "Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido"). En igual sentido, ver mi voto en autos "Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA", sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento.

En consecuencia, de acuerdo con lo resuelto en el caso de autos, y dado que se demostró la existencia de un contrato de trabajo entre los litigantes, la Fundación Teatro Colón tenía la obligación de entregar los certificados respectivos, y mal podría haber puesto los mismos a disposición de la trabajadora, cuando aquélla negó expresamente el vínculo laboral.

Por lo tanto, propongo hacer lugar a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT. En este sentido, la Fundación Teatro Colón deberá entregar a la actora, dentro del término de diez días de quedar firme el presente, las constancias de los aportes realizados, así como el certificado de trabajo, con los reales datos que deben constar en dichos documentos, de acuerdo con lo resuelto en el presente decisorio, todo ello bajo el apercibimiento de aplicar astreintes consistentes en $400 por día de mora (art. 666 bis del Cód. Civil).

En cambio, no tendrá favorable acogida la indemnización prevista en el art. 8 de la ley 24.013, pues, de conformidad con las constancias agregadas al expediente, no puede tenerse por cumplido los recaudos previstos en el art. 11 de la ley citada.

Digo ello, porque la trabajadora no remitió la respectiva comunicación a la AFIP (ver intercambio telegráfico agregado en sobre de fs. 70 e informe del correo a fs. 349).

Distinta es la solución que debe proponerse en relación a la indemnización dispuesta en el art. 15 de la ley 24013, ya que si bien la accionante no remitió la comunicación a la A.F.I.P., tal omisión sólo obsta a la procedencia de las reparaciones contempladas por los arts. 8, 9 y 10 de aquella normativa, por lo que cabe concluir que le corresponde la indemnización del citado art. 15 (en sentido análogo, CSJN, sentencia del 31.5.2005 "Di Mauro, Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro s/ despido", T 253 F 4192).

Por todo lo expuesto, para practicar la liquidación de los rubros indemnizatorios, tendré en cuenta el salario de $1.600 denunciada a fs. 16. Y toda vez que dicha remuneración no excede el tope previsto por el art. 245 de la LCT (de $3.984,66; cfr. resolución Nº 690/08 de la Secretaría de Trabajo), cabe tenerla en cuenta para el cálculo de los rubros indemnizatorios.

Por lo tanto, resulta abstracto el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada en este aspecto.

En consecuencia, teniendo en consideración la liquidación practicada por el perito contador a fs. 461 (art. 386 y 477 del CPCCN), el monto de condena ascenderá a la suma de $98.519.- (indemnización por antigüedad $12.800; indem. sust. de preaviso $3.200; sac s/ preaviso: $266,66; sac proporcional 1era cuota año 2005: $448,89; sac proporcional 2da cuota año 2005: $800; sac año 2006: $1.600; sac proporcional 1era cuota 2007: $355,56; Vacaciones no gozadas 2006: $1.344; Vacaciones proporcionales 2007: $294,58; sac s/ vacaciones no gozadas 2006: $112; sac s/ vacaciones prop.2007: $24,55; salarios de los meses noviembre y diciembre de 2006, enero, febrero y marzo 2007 e integración del mes de despido: $8.000; asignaciones no remunerativas dec. 1273/02: $6.240; horas extras: $15.560,45; art. 15 de la ley 24013: $16.825,76; art. 2 ley 25323: $9.020,89; art. 16 ley 25561: $16.825,76; art. 80 de la LCT: $4.800).

Dicha suma, deberá ser abonada por la demandada al actor dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.

Por idéntico período, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr.CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver, declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.

Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.

Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ¨mantener incólume el contenido de la pretensión¨ (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda").

Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.

Así, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano) "Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 "Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente", en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio, y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.

Propongo imponer las costas de ambas instancias, a cargo de la demandada (art. 68 CPCCN).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, por sus trabajos en la instancia previa, y para la perito contadora, en el 16%, 12% y 8% del monto de condena, respectivamente (cfr. art. 38 de la ley 18.345; 6, 7, 8, 9, 19, 37, 37 y conc. de la ley 21.839 -reformada por la ley 24.432- y demás normas arancelarias vigentes, y art. 68 del CPCCN), y regular los honorarios de los letrados intervinientes ante esta alzada en 30%, para la representación del actor, y en un 26% para la representación de la demandada, ambos de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa (art. 68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

Por último, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia deberá realizar la comunicación de rigor.

En definitiva y por lo que antecede, voto por: I.- Revocar la sentencia de grado en el sentido de hacer lugar a la demanda y condenar a la Fundación del Teatro Colón a pagar al actor la suma de $98.519 (noventa y ocho mil quinientos diecinueve pesos), que deberá ser abonada por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el presente fallo. II.- Condenar a la demandada a entregar a la actora, dentro del término de diez días de quedar firme el presente, las constancias de los aportes así como el certificado de trabajo, bajo el apercibimiento de aplicar astreintes consistentes en $400 (cuatrocientos) por día de mora. III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. IV.- Imponer las costas de ambas instancia a la demandada. V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, por sus trabajos en la instancia previa, y para la perito contadora, en el 16% (dieciséis por ciento), 12% (doce por ciento) y 8% (ocho por ciento) del monto de condena, respectivamente. VI.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes ante esta alzada en 30% (treinta por ciento) para la representación del actor, y en un 26% (veintiséis por ciento) para la representación de la demandada, ambos de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VII.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Adhiero al voto de mi distinguida colega la Dra. Diana Cañal por compartir sus fundamentos, a excepción de la actualización propuesta.

En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la Resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).

Respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la LCT el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

He dicho oportunamente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").

El doctor Luis Alberto Catardo dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Dr. Rodríguez Brunengo.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar la sentencia de grado en el sentido de hacer lugar a la demanda y condenar a la Fundación del Teatro Colón a pagar al actor la suma de $98.519 (noventa y ocho mil quinientos diecinueve pesos),que deberá ser abonada por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el presente fallo (tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, conf. Acta N° 2.357, y Resolución N° 8 del 30.5.02). II.- Condenar a la demandada a entregar a la actora, dentro del término de diez días de quedar firme el presente, las constancias de los aportes así como el certificado de trabajo, bajo el apercibimiento de aplicar astreintes consistentes en $400 (cuatrocientos pesos) por día de mora. III- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. IV.- Imponer las costas de ambas instancia a la demandada. V- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, por sus trabajos en la instancia previa,y para la contadora, en el 16% (dieciséis por ciento), 12% (doce por ciento) y 8% (ocho por ciento) del monto de condena, respectivamente. VI.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes ante esta alzada en 30% (treinta por ciento) para la representación del actor, y en un 26% (veintiséis por ciento) para la representación de la demandada, ambos de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. VII.- Ordenar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley 25345, modificatoria del art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, en la etapa procesal oportuna, la Secretaría de primera instancia realice la comunicación de rigor.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor Miguel Rodríguez Brunengo Luis A. Catardo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara ante mí: Leonardo G. Bloise	Secretario