Tribunal: CAMARA EN LO CRIMINAL
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2007-08-28


AUTOS: "M., C. A. s/ Abuso Sexual de menor de trece años mediante intimidación con acceso carnal por vía oral en Concurso Ideal con Promoción de la corrupción de Menor de Trece años, mediante intimidación en concurso Real con promoción de la corrupción de menor de trece años,mediante intimidaciónV., E. S. s/denuncia Esquel" (Expte. Nº 204 Fº 68 Año: 2005 CCCE).

En Esquel, Provincia del Chubut, a los 28 días del mes de agosto de dos mil siete, en la sede de la Excma. Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Esquel, ser reúne el Tribunal, con la Presidencia de su titular, Dra. Cristina Isabel Jones y asistencia del Vocal Dr. Víctor Alberto Sarquis, y de la Sra. Juez Subrogante, Dra. Nelly García, juntamente con el Sr. Secretario, Dr. Ricardo R. Rolón, para dictar sentencia en la Causa N° 204 Fº 68 Año 2005 CCCE, originaria N° 783 Fº 157 Año 2003 del Juzgado de Instrucción de Esquel y Nº 6657 Año 2003 del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Esquel, que se le sigue a C. A. M., argentino, casado, de treinta y ocho años de edad, nacido en la Ciudad de C. O., Provincia de Santa Cruz, el día 2. de octubre de 19.., de oficio mecánico, con instrucción secundaria completa, con D.N.I. Nº . . ., hijo de C. A. M. y de C : D. G., con último domicilio real en la calle L. C. 5., 2do. Piso, Dpto. "6", de la ciudad de Río Grande, Provincia de Tierra del Fuego, por el delito de Abuso Sexual de menor de trece años mediante intimidación con acceso carnal por vía oral en Concurso Ideal con Promoción de la Corrupción de Menor de Trece Años, mediante intimidación en concurso Real con promoción de la corrupción de menor de trece años, mediante intimidación (arts.119, 3er. párr., 54, 125, 2do. y 3er. párr., 55, 1125, 2do. y 3er. párr. del C.Penal), y en la que son Partes el Sr. Fiscal General Dr. Marín Eduardo Zacchino, la Sra. Querellante Adhesiva Dra. M. C. M., en representación de la denunciante, y el Sr. Defensor Particular del imputado, Dr. J. J. R. M.

======================Y RESULTANDO:

========================== Que concluida la etapa instructoria, ambas partes acusadoras (querellante adhesivo y Ministerio Público Fiscal), formularon sus requerimientos de elevación a juicio. En tal sentido, la primera, en su escrito de fs107/108 vta., luego de analizar puntualmente la prueba rendida en coincidencia con la selección y análisis de dichos elementos efectuados por la Fiscalía, que más abajo detallaré, encontró plenamente acreditada en autos la existencia del hecho materia de juzgamiento, como la autoría del mismo encabeza del imputado, lo que le permitieron calificar legalmente el mismo como lo hiciera el Ministerio Fiscal, no advirtiendo la presencia de elementos de juicio que indiquen la existencia de causales de inculpabilidad ni de justificación que pudiesen eliminar y/o menguar su responsabilidad penal por el hecho de autos, que juzgó plena.

Por su parte, y en la misma línea, en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, formulada a fs. 89/92, el Sr. Fiscal de Cámara Dr. E. R. F., en representación del Ministerio Público Fiscal, imputó al Sr. C. A. M., la autoría responsable de los delitos de Abuso Sexual de menor de trece años mediante intimidación con acceso carnal por vía oral en Concurso Ideal con Promoción de la Corrupción de Menor de Trece Años, mediante intimidación en concurso Real con promoción de la corrupción de menor de trece años, mediante intimidación (arts.119, 3er. párr., 54, 125, 2do. y 3er. párr., 55, 125, 2do. y 3er. párr. del C.Penal), por los hechos ocurridos el día 7 de septiembre de 2003, alrededor de las 19,00 hs. en el domicilio del Sr. R. M. hermano del imputado y ex pareja de la madre de las víctimas y denunciante en autos, Sra. E. S. V., sito en Bº X Viviendas, Casa Nº *** Psje M., de esta ciudad de Esquel, en el que se encontraban el imputado y los menores víctimas L. N. y J. S. quienes mantenían un fuerte vínculo afectivo con R. M., en circunstancias en que el C. A. M. aprovechando la ausencia de otras prsonas mayores de edad en ese momento en la vivienda, procediera a poner una película en video en presencia de ambos niños, ocasión en la que durante una escena de alto contenido erótico, el menor L. le solicitó al imputado que apagara la video porque "...se le había parado el pito....", manifestándole M. que "...a él también...", bajándose luego el cierre del pantalón y extraer su pene, requiriéndole a L. que le realizara una "fellatio in ore", respondiendo el pequeño que "no quería hacer eso...", pero M. insistió a los gritos y asustado el niño y no oponer resistencia, le introdujo el pene en la cavidad bucal,,todo lo cual fue presenciado por su hermano J. S.; y así, conociendo de las edades de los menores y por ende de su inmadurez sexual, aprovechándose de la prevalencia que en ese momento tenía sobre ellos, mediante intimidación, los inició en forma dolosa y prematura en prácticas sexuales depravadas.

Encontró probados los hechos referidos con la denuncia de la madre de los niños, Sra. E. S. V.(fs.1 y vta.), el acta de registro domiciliario de fs. 10, diligencia en la que se secuestraran dos películas en videocasete ("Bajos Instintos" y "Se lo que hicieron el verano pasado"), el informe pericial psicológico de la Lic. S. M. (fs. 17) informando del desarrollo de la entrevista realizada a los menores en Cámara Gesell y convalidando sus relatos; informes pedagógicos de las víctimas (fs.21, 26, 27 y 47), informes psiquiátrico de la Dra. L. B., respecto de L. N. S. (fs. 334) y psicológico de la Lic. C. F. (fs.46), y testimoniales de M. L., Lic. J. C. B. B., C. R. B., V. Y. R. y C. P. F. (fs.30, 31, 45, 51 y 52, respectivamente). Con tales elementos, calificó legalmente el hecho como se mencionara, requiriendo la elevación de la causa a juicio.

Ya en esta instancia, tanto la Sra. Apoderada de la Querellante, Dra. M. C. M., como el Sr. Fiscal de Cámara Subrogante, Dr. M. E. Z., al alegar en la instancia final del debate, consideraron que con la prueba rendida en Instrucción y en el debate y con la incorporada a éste, que analizaron profusamente, se han acreditado suficientemente todos los términos volcados en sus escrito acusatorios, tanto en lo que respecta a la materialidad ilícita, como a la autoría del imputado en los hechos enrostrados, como a la calificación legal que allí le dieran a los hechos en juzgamiento, solicitando se lo condene por los ilícitos antes referidos y remitiéndose la primera en cuanto a la selección y cuantificación de la sanción penal a aplicarle, a la ponderación y monto requerido por el Ministerio Público Fiscal, quien luego de merituar diversas circunstancias atenuantes y agravantes, según las pautas mensurativas previstas en los arts. 40 y 41 del C.Penal, solicitó se le aplique a M. la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y las costas causídicas..

Al fundamentar los términos de su acusación, la Dra. M. sostuvo que la misma se sostiene básicamente en los testimonios de las víctimas, que se receptaran y grabaran en sede instructoria con las bondades de la Cámara Gesell y asistencia de la Psicóloga Forense, Lic. S. M., video que se exhibiera en debate, que fueran validados por el informe producido en la causa de dicha profesional, ampliado y esclarecido por su declaración en el juicio, ratificando la versión de los damnificados y descartando toda posibilidad de que éstos fueran mendaces o fabuladores al reconstruir las instancias cruciales de los hechos, o que construyeran una hipótesis fáctica fantasiosa o divorciada de la realidad, por sí mismos o por indicaciones de terceros. En esta línea de análisis, a la par que recreó y reafirmó como veraz la versión de los menores coincidente como vimos con la contenida en los requerimientos de elevación a juicio citados, consideró como mendaz la propia del imputado vertida en su declaración efectuada en sede instructoria (fs. 66/68) y oralizada en debate en cumplimiento de la manda del art. 337, 2do, párr. CPP (Ley 3155)..

Al fundamentar los términos de su acusación, la Dra. M. sostuvo que la misma se sostiene básicamente en los testimonios de las víctimas, que se receptaran y grabaran en sede instructoria con las bondades de la Cámara Gesell y asistencia de la Psicóloga Forense, Lic. S. M., video que se exhibiera en debate, que fueran validados por el informe producido en la causa de dicha profesional, ampliado y esclarecido por su declaración en el juicio, ratificando la versión de los damnificados y descartando toda posibilidad de que éstos fueran mendaces o fabuladores al reconstruir las instancias cruciales de los hechos, o que construyeran una hipótesis fáctica fantasiosa o divorciada de la realidad, por sí mismos o por indicaciones de terceros. En esta línea de análisis, a la par que recreó y reafirmó como veraz la versión de los menores coincidente como vimos con la contenida en los requerimientos de elevación a juicio citados, consideró como mendaz la propia del imputado vertida en su declaración efectuada en sede instructoria (fs. 66/68) y oralizada en debate en cumplimiento de la manda del art. 337, 2do, párr. CPP (Ley 3155)..

En tal sentido afirmó que el imputado "da vuelta el hecho", destacando que la prueba producida, especialmente los testimonios de los niños víctima en Cámara Gesel, y el video resultante de su registración, como así también el testimonio de la Lic. M. en debate, aporta todo el basamento necesario para tener por acreditado la ocurrencia del hecho, y en términos de la pericia técnica advierte que el menor J. se presenta a la audiencia en Cámara Gesel muy hiperactivo, cambiando su postura cuando se le habla del hecho y se acurruca (particularidad advertida por la Lic., M. ), y L. confirma el abuso con su silencio, dado que fue seleccionado por ser el más vulnerable ya que presenta un deficit o retraso madurativo, científicamente definido. También recuerda el efecto liberador informado por la Docente R. en relación a J., al poder hablar del hecho, y su consiguiente mejoramiento del rendimiento á...

La querella descarta de plano la teoría del complot esbozada por el imputado en su declaración, refiriendo además que la Psicóloga F. informa que la madre de los menores víctimas lleva a L. a terapia confundido, y lo recuerda como sin memoria, presuntivamente por la existencia un abuso, y asimismo en relación a las docentes R. y F. manifiesta que no confirman la teoría de la defensa respecto de un supuesto perfil psicológico de los niños, más allá de que anotician de las dificultades de aprendizaje en el marco de su incumbencia propia. Mas agresivo fue el análisis de la testimonial de B., a quien impugna por incoherente, parcial en tanto amigo del imputado y pareja de la madre de éste, restando cualquier atisbo de credibilidad en sus dichos. Destaca que la Sra. V., denunciante y madre de los menores víctimas, denuncia por la versión de los hechos que le hace saber R. M., su ex pareja y hermano del imputado, lo que considera especialmente destacable, sosteniendo que la posibilidad de que los videos exhibidos a los menores el días del hecho hayan venido de la casa de la Sra. V., no fue probado por la defensa...

Entendió que la testimonial del Lic. B. B. nada ha agregado a la causa, y que su afirmación en relación a que una sola entrevista (en relación a la Cámara Gesel) resultaría insuficiente para dictaminar en un caso de abuso, se erige solo como una posición personal (lee doctrina en relación al ASI.), y que lo relevante fue que atendió a la pareja M./V., lo que excede el marco del debate...

Volviendo sobre el análisis de las pruebas, sostiene que con la verificada y comentada, tiene por acreditada en el caso la materialidad y autoría en cabeza del imputado, quien aprovechó la menor edad de ambos niños, la disminución de L. y el lugar (hogar de R.), destacando especialmente que en la comisión del hecho hubo intimidación, y califica la conducta que describe como constitutiva del delito de abuso sexual de menor de 13 años, mediante intimidación, con acceso carnal por vía oral, en concurso ideal con promoción de la corrupción de menor de 13 años, dos hechos (entendiendo la de ambos niños), en el marco legal de los Arts. 119 3º párrafo y 125, 2º y 3º párrafo del Código Penal. En relación a la pena manifiesta que adherirá a la que solicite el Ministerio Público Fiscal.

A su turno, el Sr. Fiscal General, Dr. Eduardo Martín Zacchino, luego de mencionar algunos aspectos sobre los que no habría mayores discusiones, si advirtió la existencia de dos versiones: la de los chicos víctimas y la del imputado, con matices antagónicos que construyeron dos hipótesis diferenciadas, sobre los que se basarán el caso de la Fiscalía y el caso de la Defensa, adelantando que el primero será el único sustentable por los argumentos y pruebas sobre los que se funda...

Consideró que para probar el caso fiscal, analizó la prueba de cargo con la que contaba (directa e indiciaria), tomando en su favor como prueba de cargo, en primer lugar, los testimonios de ambos niños en Cámara Gessel, advirtiendo en éstos un relato concreto, dificultoso, cargado de simbología que sugiere relación con víctimas de abuso sexual. Indicó que se observó allí el modo de revelación del hecho a que fuera sometido L., con detalles que la Lic. M. señaló, como de Defensa entre los hermanos como ocultamiento o temor por lo que el otro revelaba, miedo engarzado en la personalidad de ambos, con actitudes disociativas, que se conforman para poder seguir vivienda a pesar de la carga que llevan. Y cuando llegó el momento crucial de revelar los hechos, el hermano más inquieto señal de ocultamiento o temor por lo que iban a revelar se acurrucó en la silla, asumiendo una posición fetal, que interpretara luego la Lic. M. , para considerar la validación de su relato. Agregó que esta prueba rendida en Cámra Gesell, pudo rescatar un lato concordante con el relato de la Sra. V. , con impronta psicológica de abuso sexual y un relato no fabulado, no fingido, internalizado en la psiquis de los menores por lo que debe dársele plena validez...

Afirmó que también para probar el caso, la Fiscalía cuenta con el testimonio de la madre de los menores, Sra. V., coincidente con el relato de los chicos, a quien consideró testigo privilegiada por el contacto posterior que ha tenido con los menores con quienes ha podido hablar, los ha observado y a quienes ha procurado asistencia psicológica para que aquel hecho a que fueron sometidos no llegara a consecuencias mas graves; rescató a través de ella el testimonio de L. S. cuando se mostró en el Hospital Zonal de Esquel, preocupado por si le pasaría algo por haberse tragado eso que le sale al los varones. Otro elemento importante fue el testimonio del padre de los menores sosteniendo el mismo relato, que conociera a través de su propia progenitora, quien a su vez los oyera de los niños, advirtiéndose coincidencia en todos los relatos, a pesar de que la información sobre el hecho se canalizara por distintas vías, y ello porque estaba todo en boca de estos niños que contaron como pudieron, a quienes sabían que podían prestarle ayuda..

También valoró como prueba de cargo, el dictamen pericial psicológico forense de la Lic. M. , basándose en la credibilidad de la versión de los niños, en lo que significa un niño sin memoria, siendo elocuente también la importancia que tiene para la psiquis de un niño la revelación de un hecho traumático y las secuelas que quedan por ello, para lo que acudió no sólo a sus conocimientos especiales sobre la problemática, sino a distintos infomes de docentes, psicopedagogos y de otra profesional de la psicología (la Lic. C. F.), de los que ha extraído pautas y elementos que corroboraron ban sus observaciones en Cámara Gesell, lo que le da mas valor a su aporte.

Por su parte, la prueba testimonial de la Defensa para cimentar su caso, que se basó en la versión del imputado y en el testimonio de C. B. y el incorporado por lectura de M. L..a dvirtiendo no hallar concordancia de magnitud como para poner en duda pudiese la fortaleza del caso de la Fiscalía, no portando la última datos concretos sobre el hecho. Agregó que tampoco aportaron mucho las docente F. y R., que solo refirieron aspectos del comportamiento y actuación de los niños en la Escuela, descartando el testimonio del Lic. B. B., en coherencia con el planteo de nulidad del mismo que efectuara la Fiscalía en debate. Finalmente, también valoró como prueba de cargo complementaria, los informes escolares y psicopedagógicos antes referidos, el acta de registro domiciliario, donde cinco días después de la denuncia se secuestraron dos películas pornográficos, advirtiéndose la sugestiva presencia allí de C. B.; los dictámenes psicológicos del imputado que hablan de la llamativa tendencia al impulso, cierta agresividad contenida, hiperquinesia y alguna psicosis, que ha merecido de los informantes una alerta en cuanto a que C : M. debiera ser tratado por los problemas señalados (problemas personales, sexuales y que sobre el caso no puedo mantener la mirada de su interlocutor, detalle este importante que habla a las claras de la mendacidad de su versión); y, también cuenta la Fiscalía con el acta de la Cámara G. y con el informe de la Sra. R. docente ajena y alejada de lo judicial, sobre L. S., de cuyo contexto surge que cuando L. habló del problema de abuso sexual al que fuera sometido, fue llamativo como pudo repuntar en la escuela y en su aprendizaje...

Ante ello, agregó que la Defensa solo puede contar con la versión dada por M., con las críticas que merece. Por ello, concluyó, resulta irrefutable que la versión más sólida es la de la Fiscalía a la luz de la razón, de la lógica, de los principios de la sana crítica racional. Y reconstruyendo la misma, indicó que M., en las circunstancias de lugar y tiempo mencionadas, procedió primero a proyectar a los niños una película cualquiera de las secuetradas que sabía no era acorde a sus edades, o al menos la miró en su presencia, provocando que L. le pidiera que la apague porque "se la había parado el pito" demostración ésta más que denota la incomodidad del niño y el sobre estímulo al que había sido sometido.Tras ello, y hallando terreno propicio para su desfogue sexual, le manifestó al menor que a el también le había pasado lo mismo, obligándolo tras ello a succionarle el pene, introduciendo su miembro erecto en la boca del niño, bajo la atenta minada de su hermano de ocho años de edad, y muy probablemente eyaculando en su boca. Puso de relieve, que en esas condiciones M. conocía la edad de los niños, y uno con retraso madurativo, y por ello mas vulnerable a quien eligió como víctima; también sabía que la película no era apta para sus edades (8 y 10 años) por su alto voltaje erótico; que la conducta a la que sometiera a los menores era no solo prematura sino depravada en si misma, advirtiendo que eran varones, lo que nos habla a las claras de la anormalidad sexual o parafilia, siendo este un trato sexual depravado y perverso; sabía además, que a través de dicha práctica sexual, se ponía seriamente en riesgo el desarrollo normal de un psiquismo desvalido..

Por ello indicó que debe tenerse por desvirtuada la versión del imputado, que no pudo de ningún modo acreditar de forma creíble, el comportamiento que le atribuyera a los niños presentándolos casi como máquinas sexuales en su casa, con una lascivia e insistencia sexual muy difícil de creer en niños de esa edad; por el contrario, la simbología advertida y descripta por la Lic.M. de sus comportamientos en la Cámrar G., demuestran lo contrario, pues eran niños con necesidad de cariño y no de avidez sexual como M. pretendió colocarlos, advirtiendo que aquella descripción del imputado, no solo obedece e cierta patología psicológica del mismo, sino que además, es una actitud recurrente observada en los abusadores, que siempre sostienen la confabulación en su contra ("estos me provocaron, yo pago los platos roto..."), lo que pudo comprobar en juicios precedentes de este Tribunal, que citó..

Por otro lado, calificó legalmente el hecho así descripto como constitutivo del delito de Abuso Sexual de Menor de Trece Años con Acceso Carnal en Concurso Ideal con Promoción de la Corrupción de Menor de Trece Años, dos hechos, los que concurren idealmente entre sí (arts. 45, 54, 119, incs. 1º y 3º y 125 1ro y 2do. párr. CP) . Agregó que el imputado tuvo el dominio del hecho y quiso el resultado; hay lesión al bien jurídico protegido que es la libertad sexual;, hay impronta y daño psíquico de dimensiones compatibles con sucesos traumáticos por abuso sexual, lo que se verificara con un cuadro emocional de las víctimas de tal abuso, y sobre el particular la posición fetal advertida gráficamente en Cámara Gessel, que es la expresión máxima del miedo corporalmente hablando, que puede verificar un ser humano, en cuanto simboliza el volver al vientre materno, donde uno siente seguridad y protección, lo que reveló una descripción oral y corporal no fabulados, que no pueden ser sostenidas en el tiempo si fuesen mendaces...Seguidamente fundó con profusa cita de doctrina y jurisprudencia, la incorporación de la "fellatio in ore" a la expresión legal que ahora pune el acceso carnal "por cualquier vía", exponiendo asimismo las razones por las cuales consideró configurado el delito de corrupción de menores, también apelando a citas de doctrina y jurisprudencia en su respaldo. Y finalmente, luego de indicar la ausencia en el caso de causales de justificación y de inculpabilidad, lo que habilita plenamente el reproche penal, en base a las circunstancias agravantes y atenuantes que citó y merituó, solicitó se dicte sentencia condenatoria en contra del imputado C. A. M., condenándoselo a la PENA DE DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y las costas causídicas.

A su tiempo la Defensa Técnica del imputado, Dr. Ripa, entendió por no probada la existencia del hecho imputado, y que las testimoniales traídas a juicio por los acusadores solo demuestran como son los niños S. y no la ocurrencia del hecho; entiende que en relación al hecho ventilado hay dos versiones encontradas, y que resulta sustancia para el esclarecimiento del mismo analizar las pruebas...

Descarta en primer lugar el testimonio de los padres por parciales, sin dejar de advertir que por su rol este legítimamente dolidos por la situación; sosteniendo que se ha verificado la conducta de los niños antes y después del suceso (aclarando: "...si existió..."), especialmente por los testimonios de las docentes R. y F., quienes no aportan mucho a su entender pero si advierten sobre el manejo de temas sexuales por parte de L ., como así también en relación a su retraso madurativo. Con respecto al testigo B. indica que éste no se asombró de la versión del imputado ya que conocía las conductas y actividades de los niños, recreando lo informado por el testigo vinculado a una presunta actividad sexual de los niños con un perro. Especial énfasis realiza respecto de la película exhibida, indicando que nos se sabe cual fue. Toma de la testimonial de M. L., finalmente incorporada por su lectura, que habría existido la denuncia por parte de la madre de los niños víctima contra el padre de los mismos, por un presunto abuso sexual, circunstancia que habría sido advertida por una maestra, que sin recordarlo con precisión creía que era R., sosteniendo que los niños hacían reiteradas manifestaciones con connotaciones sexuales.

Del testimonio del Lic. B. B., discrepando con el análisis de la querella ya que el Ministerio Público Fiscal no analizó su testimonio al haber hecho reserva de casación por denegatoria de la nulidad parcial planteada en relación a su testimonio, rescata que ha informado que en el período 1999/2000 trató a los niños S. en el marco de la separación de sus padres, y en el año 2002 los trató nuevamente por trastornos severos de conducta; especialmente destaca que el profesional sostiene que una o dos entrevistas son insuficientes para sacar conclusiones en relación a un abuso, leyendo doctrina en la audiencia respecto de que la psicología no puede dilucidar hechos, solo determina un realidad psíquica y no puede afirmar la veracidad o mendacidad de hechos. Además sostiene que la Lic. F. destacó que un niño no se hace de repente, lo que entiende relevante dado que la afirmación la realizó en debate ante una pregunta del Fiscal en relación a la confusión entre lo masculino y femenino por parte de L., quien además manejaba información sobre sexo no acorde a su edad...

El defensor sostiene que la familia de los niños era disfuncional, centrando allí la critica a teoría del caso presentada tanto por la acusación publica como privada. La situación familiar distaba de ser ideal, sostuvo, y destacó que la madre de los niños se negó a ir al ETI. para entrevistarse..

Centrado en las acusaciones, afirmó que la intimidación y el sometimiento por vigilancia no se ha dado en el caso, ya que el imputado solo estuvo con los niños escasas horas, atacando de lleno la veracidad de los dichos de los menores, lo que entiende único sostén de las acusaciones. Indica que la conclusión de la Lic. M. asada en el relato de los menores y la afirmación de que el desorden propio de los menores no les posibilitaba fabular, no pueden fundar un sentencia de condena ya que las afirmaciones de M. no pueden determinarse científicamente. Sostiene que la propia licenciada M. sostuvo que el grupo familiar de los menores era complejo, difícil de abordar , y que en esa época no existía el SAVD., lo que a criterio de la Defensa le ha hecho perder objetividad a la perito, ya que se involucró con los niños. Además niega que del video en Cámara Gesel surja que J. se ponga en posición fetal al hablarse del tema, afirma que solo sube los pies y juega con la pared porque estaba aburrido, descartando entonces la interpretación de M. en relación a esa circunstancia...

Sostiene que en el caso no hay síntomas médicos ni testigos, y se dejaría en manos de una auxiliar de la justicia la determinación de los hechos. Indica que no hay reacciones típicas de niños abusados como sostiene M. y que sus afirmaciones no son científicas, finalizando su análisis al sostener que el molde típico escogido es errado, citando a Breglia Arias, en casos en que la fellatio in ore queda fuera de la punición, y que dada la orfandad probatoria, en el marco del in dubio pro reo, debe dictarse la absolución de su defendido, quien también es padre de la familia, y cuyos hijos no deben ser victimizados.

Finalmente se le concedió la palabra al imputado para que se expida sobre lo que considere haga a su defensa material, mencionando el mismo que nada tenía que agregar a lo ya expuesto..

=====================Y CONSIDERANDO: ======================== Que cumplida la deliberación que establece el art. 355 del Código Procesal Penal, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver: 1ra.) ¿existieron los hechos investigados y fue su autor material el imputado?; 2da.) en su caso, ¿que calificación legal corresponde dar a su conducta?; 3°) ¿resulta el mismo penalmente responsable?; 4°) ¿qué pena corresponde aplicarle y qué debe disponerse respecto de las costas del juicio y de los efectos secuestrados?.

Efectuado el sorteo que manda el Art. 357 del mismo texto ritual, surgió el siguiente orden para la votación: Sarquis Jones Criado..

El Dr. Sarquis dijo:..

Que en las piezas acusatorias transcriptas en los resultandos precedentes tanto la Dra. M. C. M., en representación de la Querellante Adhesiva, Sra. E. S. V. (fs107/108 vta.), como el Sr. Fiscal Jefe Dr. E. R. F., en representación del Ministerio Público Fiscal (fs.89/92), atribuyeron a C : A. M. la autoría responsable de los delitos de Abuso Sexual de menor de trece años mediante intimidación con acceso carnal por vía oral en Concurso Ideal con Promoción de la Corrupción de Menor de Trece Años, mediante intimidación en concurso Real con promoción de la corrupción de menor de trece años, mediante intimidación (arts.119, 3er. párr., 54, 125, 2do. y 3er. párr., 55, 125, 2do. y 3er. párr. del C.Penal), por los hechos ocurridos el día 7 de septiembre de 2003, alrededor de las 19,00 hs. en el domicilio del Sr. R. M. hermano del imputado y ex pareja de la madre de las víctimas y denunciante en autos, Sra. E. S. V., sito en Bº X Viviendas, Casa Nº **, Psje M., de esta ciudad de Esquel, en las demás circunstancias de tiempo y modo allí descriptos..

Abierto el debate y luego de hacerle conocer al imputado los términos de las acusaciones referidas y las pruebas de cargo que la sustentaran al dársele la oportunidad de ejercer su defensa material, sólo se limitó a ratificar sus antecedentes y circunstancias personales, familiares, educativas, sociales y laborales, negándose a aportar detalles sobre los hechos enrostrados, al amparo de su derecho constitucional de abstención (Arts. 18 Const. Nacional, 45, último párr. Const. Prov., y 263, 2do. párr. C.P.P.), por lo que, se oralizaó en la audiencia, la versión que de los mismos diera al prestar declaración en sede instructoria (fs. 66/68), conforme la manda del art. 337, 2do. párr. del C.P.P. (ley 3155). En la misma, el imputado negó rotundamente los hechos que se le atribuyeran, dando una versión diversa a la de los menores sobre lo acontecido, desincriminatoria por cierto, sin perjuicio de reconocer su presencia en el lugar de los hechos, en los horarios señalados por la acusación. En tal sentido, luego de explicar que era un día domingo y que estaba en ese lugar por haber sido invitado por su hermana N. M. a cenar ese día en dicha vivienda, y de que siendo las cinco de la tarde se acostó en un sillón situado en el living a esperar a su hermana, sostuvo que siendo alrededor de las siete de la tarde, llegó al lugar su hermano "R." M. trayendo consigo sus tres hijos (las dos víctimas, hijos de la pareja de éste y F., hijo de estos últimos, que creía que estaba dormido o se durmió al llegar, llevándolo a la habitación de la madre del imputado), solicitándose su hermano que le cuidara a los tres chicos porque debía ingresr a su trabajo a las 19,00 hs.; ante ello, el imputado le habría solicitado a su hermano "R." que llamara a su madre para que lo sustituya en el cuidado de los niños, pues el tenía que salir, agregando que antes de irse, estando él reclinado en un sillón, su hermano le manifestó "...que dejara a los chicos ya que ellos tenían sus películas...retirándose de la casa a su trabajo pasadas las diecinueve horas, estando enojado porque llegaba tarde....".

Luego de ello y estando él "acostado y prácticamente dormido", advirtió que los chicos pusieron "...la película y al ver las escenas, es que como ellos se transformaran..." y uno de ellos se tiró al piso y cuando lo observó estaba con los pantalones bajos...acostado boca abajo simulando una escena erótica...", requiriéndole que se incorpore, que se iba a lastimar, comenzando los niños desde allí a hablarle y hacerle preguntas sobre el sexo, utilizando el término "coger", y el que estaba acostado en el piso, se levanta y se le tira encima apoyándole su sexo sobre sus piernas, a la vez que le insistían que lo "...querían cog..." diciéndole "...¡¡¡dale...dale...que te queremos coger... que te la queremos chupar...", hasta que logró calmarlos, no enojándose cone llos pues pensaba por entonces que todo era una travesura, sugiriéndoles que pongan una película de dibujos animados, cosa que hicieron, intentando el declarante dormir un poco. Pero al rato, le pido los dejara "...ir hasta la habitación a jugar con unos camiones que tenían allí y que cerrarían la puerta para no hacer ruido...."; ante ello, como le pareció normal tal solicitud, los dejó ir, pero cuando comenzaba a dormirse, comenzó a "...escuchar ruidos extraños, como de gemidos..." por lo que se acercó a la habitación y al abrir la puerta, encontró "...a los dos totalmente desnudos, manteniendo relaciones como dos personas grandes... ".

Al advertir su presencia, se asustaron, requiriéndoles el declarante enfurecidamente que se vistiesen pues "...si me ven así me van a mandar preso...", ante lo cual uno de los niños le replicó que él no era nadie para retarlos, que el único que podría hacerlo era "R.".

Ante ello, se retiró del lugar quedándose allí los niños "...a jugar con el camión...como habían dicho...", intentando dormir en el sillón que mencionara, pero luego volvió a sentir ruidos similares a los que escuchara antes, dirigiéndose nuevamente a la antedicha habitación, observando a su ingreso a "...uno de los chicos parado..." y al "...otro arrodillado chupando su pene....", ante lo cual volvió a increparlos, haciendo caso omiso a sus retos y reiterándole que él no era nadie para retarlos. Agregó que pasados unos treinta minutos, llegó a la vivienda su cuñado F. R., quien lo invitó a cenar, preguntándole qué hacía con esos chicos, explicándole el declarante que se los había dejado su hermano R. para que los cuidara, solicitándole lo espere un rato, y transcurridos unos veinte minutos, le dijo a su cuñado que se fuera, que después se encontrarían, cosa que su cuñado hizo, quedándose nuevamente solo con los chicos, quienes nuevamente volvieron a hablarle de sexo, sin tener él ya posibilidades de "hacerlos entrar en razón...hasta que se despierta el más chico, F....", debiendo ocuparse de él, pues se despertó de mal humor y llorando, hasta que regresó su madre a la casa, siendo ya alrededor de las 20,30 hs., refiriéndole a ésta que los chicos le habían hecho pasar un mal rato, sin darle demasiado detalles de lo sucedido, ya que le daba vergüenza.

Sin embargo, fue allí que su madre le refirió la existencia de algunos problemas con los chicos, "que esto no era nuevo para ella", comentándole de varias personas que le habrían pasado cosas raras con los chicos, "...que tenían que ver con el sexo....", (como su "....hermana E., C., una sirvienta de ella y de la maestra de la escuela y de una compañera de trabajo de "R.").

Agregó también, que mientras charlaba sobre tales cuestiones con su madre, los niños "...nuevamente comienzan a portarse mal y uno de ellos...", delante de su madre, se tiró al sillón "...y se comienza a frotar los genitales como si estuviera exitado y es allí cuando su madre..." lo reprendió diciéndole "...¡¡¡sacate la mano de allí....cochino...!!!", mientras que el otro, también "...comienza a portarse mal....", tratando él de corregirlo, reiterándole el niño que el declarante "...no era quien para retarlo...".

Aseveró que luego de lo narrado, se quedó allí cenando con su madre y con C. B.; que luego que se acostaron los chicos, se quedó conversando con éste, comentándole el mal momento que le habían hecho pasar indicándole también éste que "...que no era la primera vez que pasaba eso...", haciendo luego alusión a que de acuerdo a averiguaciones hechas a su madre y a su hermano "R.", la primera le habría indicado que provenían de la casa de E. la madre de las víctimas, y el segundo, que los "cassetes eran del tío de los chicos..."...

Fijado así el objeto procesal llegado a juicio, se escucharon en debate los testimonios de la denunciante, E. S . V., madre de los menores y denunciante en autos (fs.1 y vta.), reiterando en forma coherente todas las circunstancias que mencionara en dicha pieza procesal, evidenciando recuerdos precisos de las mismas, y reiterando detalles que permiten inferir la veracidad de sus dichos; también se escuchó al ex esposo de la denunciante y padre de los niños, Sr. R. A. S., quien reveló haberse enterado de los hechosde autos, inmediatamente de tomar conocimiento de ellos su ex esposa, quien se lo comunicó telefónicamente y por otro lado, su hijo mayor, L. , también le contó a su madre (abuela paterna, que en ese momento estaba en Esquel), que había "sido abusado sexualmente vía oral"; a la Psicóloga Forense Lic. S. M. quien asistiera a los menores en oportunidad de que éstos declararan como testigos víctimas en Cámara Gesell, quien elaborara el informe psicológico de fs. 17 y vta., y quien explicara y ampliara detalles sobre tal entrevista y sobre los fundamentos de su dictamen; a la Lic. C. D. F., también psicóloga, quien ampliara detalles de su dictamen de fs. 46, en el que se expidiera sobre el desarrollo del tratamiento psicológico brindado al menor L. N. S.; al Lic. J. Cruz B. B., de igual profesión que las anteriores testigos, quien se expidió sobre el tratamiento, atención y acompañamiento brindado durante 1999/2000 a todo el grupo familiar consanguíneo de las víctimas; a las docentes C. P. F. y V. Y. R., sobre problemas de aprendizaje y comportamiento del menor L. N. S. y del amigo del imputado C. R. B., quien como vimos, lo refiriera el imputado, llegara al lugar de los hechos, luego de que ellos sucedieran.

Asimismo se incorporaron al debate por su lectura, la restante prueba instrumental, informativa y pericial ofrecida por las partes (fs.135, 136y vta. y 141 y vta.), que se produjeron tanto en instrucción como en esta sede..

Analizando el plexo probatorio reseñado a los fines de dar respuesta a la primera cuestión en tratamiento, se advierte de inicio, que frente a la versión de los hechos efectuada por el imputado, que reseñamos más arriba, pretendidamente apoyada por los dichos de su amigo B. y por cierto desincriminatoria, sobre la que también se apoyara la hipótesis fáctica tenida como cierta por la Defensa Técnica del imputado en su alegato final, se alza la versión diversa y contrapuesta de los hechos, que pivotea escencialmente en las declaraciones coincidentes de las víctimas y la validación de su relato por la Lic. M., aparte de otros aportes que las confirman y complementan, obviamente incriminatoria y sobre los que se fundó la acusación. Trataré en los párrafos siguientes dilucidar cual de las dos hipótesis debe tenerse por cierta, a la luz del citado material probatorio..

Es sabido que en la generalidad de los casos de abuso sexual, dado el marco de intimidad en que se cometen, es dificultoso cuando no imposible contar con el aporte de testigos presenciales que confirmen o desvirtúen las versiones generalmente contrapuestas de víctima y victimario, como ocurre en el caso de autos. Frente a tales dificultades es que debe acudirse a otros medios de prueba, directos o indiciarios, que permitan fijar el hecho histórico ocurrido, con el grado de certeza requerido en esta instancia, para tener por acreditada o no una u otra de las hipótesis divergentes..

En tal sentido, partiremos de las versiones dadas por las víctimas, que se rememoraron al exhibirse en debate el video que registrara sus declaraciones con el apoyo de la Cámara Gesell, y asistencia de la Psicóloga F., Lic. S : M.. En dicha oportunidad, pudimos observar a los dos niños víctimas L. N. y J. S., por entonces de 10 y 8 años respectivamente, según da cuenta el acta de fs. 13 que registrara la audiencia, inc. por lectura al debate, mostrando en un primer momento inquietud sobre las características del interior de la Cámara Gesell y las posibilidades de ver a través del vidrio hacia donde estaban las partes, mostrándose mucho más hiperactivo el segundo de los niños, y luego dando a la asistente algunos datos sobre sus actividades familiares y escolares; tal actitud cambió luego, cuando son requeridos para que rememoren los hechos de autos, animándose luego a contar lo que les sucediera esa noche. Al respecto, luego de indicar que era un día domingo por la tarde, en que se encontraban en la casa de "R.", junto a su hermanito menor F. (hijo como vimos de éste y de la madre de las víctimas, E. S. V.), y al imputado (al que calificaron de "malo"), y de que aquella era una casa chiquita, estando ellos en la parte de adelante de la misma, en el living, donde había entre otras cosas, dos sillones y un televisor, estando ausente "R.", por estar trabajando en ese momento. Fue allí que en un momento dado, estando su hermanito menor durmiendo, y sin poder precisar la hora en que ocurriera (sí que era ya de noche, pero todavía no habían cenado), el imputado pasó por el televisor "...una película fea...", en la que se veían "...hombres que violaban a mujeres y mujeres que se violaban entre ellas...". Ante ello, los niños le habrían manifestado a A. M. que sacara la película, que "era fea", que ellos "eran chiquitos para ver esas cosas..." , pero éste no les hizo caso, y luego les habría indicado que iban a hacer el amor como en la película mencionaron que luego, el imputado, se bajó el pantalón y el calzoncillo acercándose a L. y requiriéndole le succionara el pene ( según J., le habría dicho "chupámela"), negándose primero aquél a lo requerido pero siendo obligado luego por el imputado a practicarle una "fellatio in ore", mientras su hermano permanecía observando lo que estaba ocurriendo, sin poder hacer nada, dada la posición del imputado de dominador exclusivo y excluyente de hecho.

Concluido el episodio, llegó luego a la casa un hombre que era el cuñado de A. M., pero éste ya había sacado la película citada. Asimismo indicaron los niños que luego del hecho, A. les habría dicho que no dijeran nada de lo sucedido, sin que les haya formulado ninguna amenaza de sufrir algún mal en caso de que lo hicieran.

Aclararon también los chicos que el video cassette de la película que les proyectara el imputado en el televisor, ya estaba en la casa cuando ellos llegaron al lugar, negando que ellos supieran de su existencia o que fueran ellos los que la llevaran; también que luego del hecho, "cenaron con A. quien les sirvió la comida...", agregando que estuvieron también en la pieza, jugando con los camiones (dato este último que, aunque en el contexto de su versión, también aportara el imputado, según vimos), pero aseverando firmemente que enesas circunstancias, ambos estuvieron siempre vestidos.

Advierto al pasar, que en la versión contraria del imputado, fueron los chicos y no él, como dijeron éstos quienes sabían de la presencia de dicha película condicionada y proyectaron por decisión propia la misma; también que la observación de las escenas de alto contenido erótico o pornográfico, los excitaron a punto tal que los movieron a efectuar los actos impúdicos y lascivos que les atribuyera, de los que según el imputado, él fue ajeno limitándose a llamarles infructuosamente la atención por su comportamiento...

Tal relato de los niños, que como veremos fuera validado luego por la Lic. M. en su informe psicológico de fs. 17 y vta., explicado y ampliado durante el debate, también fue corroborado ampliamente y en lo sustancial, por los términos de la denuncia efectuada por la madre de las víctimas a fs. 1 y vta., corroborada por su declaración en debate, coherentes por cierto con lo revelado por el testimonio que escuchanos en debate del padre de los niños, Sr. R. A. S., como lo adelantáramos. En efecto, al denunciar los hechos en juzgamiento, la Sra. E. S : V., luego de indicar que habría tomado conocimiento de los mismos, el día siguiente de ocurridos (es decir, el 08/09/03), por habérselo comunicado su ex pareja, "R." A.l M., quien a su vez habría conocido los mismos a través de las revelaciones que le hiciera primeo una de las víctimas (J. S., por entonces de 8 años de edad), y luego la otra (L. N. S., de 10, quien agregara que había sido obligado por el imputado), relatando en forma coincidente a las víctimas los hechos de autos, en cuanto a sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. Resaltó la denunciante que ya en su casa, su hijo L. le dio más detalles del hecho, indicando a su respecto que luego que R. se fuera a trabajar, A. M. proyectó una película pornográfica para ver por televisión, en presencia de ambos niños y al observar "una escena de sexo grosero", le pidió al imputado que "sacara la película porque le hacía mal...se le había parado el pito..."a lo que éste tocándose los genitales le respondió "...mirá...a mí también...!", bajándose el cierre del pantalón y extrajo su pene requiriéndole a L. que "se lo chupara", estando allí presente el otro niño (J.); ante ello, L. pretendió negarse a lo requerido por el imputado pero éste insistió a los gritos y, "...asustado lo hizo...". Agregó que luego volvió todo a la normalidad, silenciando L. lo sucedido, hasta el día siguiente en que su hermano J. le contara a R. M. lo sucedido, llegando más tarde a la casa la madre de R. y A., Sra. L., quien se enteró recién al día siguiente y a través de R. de lo ocurrido. Aportó también que en horas de la noche del día anterior al que hiciera la denuncia, el imputado se acercó a su domicilio y desde la ventana le pidió hablar con ella, intuyendo que sería para que no lo denunciara, no accediendo la declarante y requiriéndole se retirara de la casa o llamaría a la policía; que nunca antes sus hijos se habían quedado solos con A. M., pues este vive en Tierra del Fuego y ocasionalmente se encontraba en esta ciudad por una citación de la Fiscalía; que L. presentaba un retraso madurativo; que no lo llevó a L. al médico luego del hecho, pues quedó en un "estado de schok"..

En debate, la Sra, V. ratificó totalmente el relato formulado en su denuncia en lo esencial los hechos, con un relato coincidente con el trascripto en su denuncia, agregando datos sobre los problemas de inmadurez de L. , quien tenía un desfasaje entre su edad madurativa, 7 u 8 años, respecto de su edad cronológica, 10 años, en ese momento, lo que hace que sea un blanco fácil por su inmadurez emocional y cerebral, porque no pueden defenderse, lo que hacía que siempre el más chico lo defendiera, y quien le dijo que no lo podía defender porque era un señor muy grande; asimismo refirió que los chicos refirieron que al final del hecho el imputado hizo gestos como de placer "...como si estuviese terminando...". También mencionó la "visita" amenazante del imputado que referimos, y la intervención policial, que aumentó el miedo en los chicos; que luego llevó a L. al Hospital, que éste le preguntó al médico "que le podía pasar si se había tragado eso..."; que a partir de allí vivieron en la familia una situación terrible y los chicos empezaron a retraerse cada vez más, por lo que debieron recibir asistencia psicológica, que ella perdió todas las energías no pudiendo llevar adelante la atención de su restaurante que recién había habilitado, y terminó perdiendo casi todo, a más de sufrir casi un infarto cerebral a raíz del estrés profundo que le produjo toda esta situación; J., que era un chico que andaba bien en el colegio y como recién se mudaban a Trevelin, donde ella se había trasladado, tuvieron que cambiar de escuela, acotando que éste de ser un excelente alumno teniendo además dotes de líder, de ser un alumnos de 8/10, pasó a ser un alumno aislado, depresivo, por sentirse culpable de no haber podido ayudar a su hermano; que L. le contó exactamente lo mismo que J., pidiéndole no hablar más del asunto; que ahora ambos están mucho mejor luego de ser sometidos a tratamiento psicológico; indicó que el rendimiento escolar de L. es dificultoso porque tiene un déficit atencional bastante grande. Respondiendo a la Defensa, dijo que antes del episodio, no existió otro hecho similar, pero sí la profesional que atendía a L. dijo que éste no tenía una barrera de inhibición por lo cual debían tener que tener mucho más cuidado con las cosas que viera o con la gente que se relacionara; su papá trabaja en camiones y el hacer viajes en camión hacía que pasara por gomerías o lugares donde veía fotos de mujeres desnudas y esto no era bueno para él y por eso trataron ese tema y en las charlas con él le fueron inculcando que ello no correspondía a su edad y que debía ser más grande para ir accediendo a ese tipo de observaciones; aclaró fue al Juzgado de Familia pro en principio, no a hacer una denuncia por abuso del padre biológico de los chicos, sino que la profesional que los atendió la asustó sugiriéndole como que había observado algo que podría tener que ver con una situación de abuso, y su relación por entonces con su esposo era muy mala y el mismo hacía cosas fuera de lugar, por lo que su abogado le aconsejó hacer esa denuncia; acotó que dicha profesional hizo un informe que está agregado a la causa. Finalmente agregó que le parece increíble que hayan pasado cuatro años, sin que se haya hecho nada, tiempo suficiente para que muchas familias se destruyan, y en ese tiempo este señor debió tener tratamiento psicológico al menos, por su lado, ella perdió todo lo eu tenía económicamente, acotando que ella necesitó irse del lugar porque la presión era muy grande y no la resistía; lo único que aspira es a que se haga justicia.

En lo esencial, el relato del hecho que se desprende de los testimonios analizados, fueron recreados idénticamente por el padre y esposo respectivamente, de ello, Sr. R. A. S., indicando las vías de comunicación por las que se enteró del hecho (primero, por llamado telefónico de su ex esposa inmediatamente de ocurrido el hecho, y luego porque su hijo L. , se lo comentó a la madre del declarante, que en ese momento estaba en Esquel). Le comentaron que el niño había sido abusado sexualmente por vía oral y que se iniciaban una serie de denuncias, aclarando que él no habló en ese momento con su hijo pues lo encontró con una carga emocional muy grande, por lo que prefirió escuchar las versiones de boca de la madre y de la abuela del niño, dos puntales para él en esas circunstancias, quienes le transmitieron lo sucedido, tal cual se lo comentaron luego los chicos. Agregó que a su madre el episodio de marras le produjo una carga emocional muy grande, por lo que primero tuvo que contenerla, hasta que ella logró contarle que L. refirió que había sido engañado por el imputado, en cuanto a que iba a poner una película de dibujos animados y puso una película pornográfica, y luego intimidó al niño para que le haga lo mismo que se veía en la película, diciendo que "...me metió el pito en la boca...". Agregó el Sr. S., que recientemente, dada la cercanía del juicio, debió hablar con los chicos sobre el hecho, narrándolo ambos idénticamente a como ya lo habían relatado, previo tratar con cuidado de explicarles el porqué debían volver en su caso a reiterar los hechos que los victimizaran.

Por otro lado, pongo de resalto en concordancia con lo alegado por las partes acusadoras, que del resultado de la diligencia de registro domiciliario del lugar del hecho (conf. dil. fs.10 y vta), se ha acreditado la presencia en el interior de la vivienda, de dos video cassetes, con los títulos "Bajos Instintos" y "Se lo que hicieron el verano pasado", los que fueron secuestrados en dicha oportunidad, atento la impresión de la prevención de que los mismos contenían material pornográfico, hallazgo que suministra un elemento más para consolidar la versión de los menores, a la vez que contribuye a resentir la del imputado. En ese sentido, debe ponerse de resalto que como bien lo marcaran los acusadores, dicha diligencia se llevó a cabo el día 12/09/03 a las 10,10 hs., es decir a más de cuatro días del hecho, por lo que el citado hallazgo en la vivienda que no era de los menores, es altamente revelador de que tales videos no fueron exhibidos el día del hecho por iniciativa de los niños, como lo sugiriera el imputado en su defensa material; agrego que por ello, esta excusa del imputado se erige a mi juicio, como un indicio de mala justificación, que obviamente debe ser valorado en su contra, junto con otros pasajes de su relato, como vimos, direccionados a transferir a los niños un protagonismo en algunas prácticas sexuales entre ellos, sin su intervención, circunstancias que a más de inverosímiles, no han sido corroboradas por prueba alguna. Agrego al pasar, que la Lic. M., al indicar en debate que a pedido del Juzgado de Familia ella tuvo acceso al contenido de uno de los videos cassete secuestrados, ha confirmado aquella presunción de la prevención. Y como ya adelantara, la Sra. Psicóloga Forense Lic. S. M. quien asistiera a los menores víctimas en su declaración en Cámara Jesé según se consigna en el acta labrada al momento de realizarse tal diligencia, con la asistencia y control de las partes, que obra a fs. 13 y que se incorporara por lectura al debate , validó desde su especialidad profesional, la veracidad y credibilidad del relato de los menores, en cuanto a los detalles del hecho de autos, que describiéramos más arriba. En su informe pericial de fs.17 y vta., la Lic. M., luego de hacer notar que previo a ser interrogados por el hecho, se les "...recreó un ámbito que creó a los chicos la seguridad y expansión expresiva necesaria para la comunicación de un suceso tan doloroso...", diferenció en la entrevista un primer momento en que los niños "... se presentaron espontáneos y vivaces, con gran despliegue verbal y conductual durante la entrevista..." y un segundo momento, "...fue notorio el cambio conductual y emotivo cuando se refirieron al hecho específico vivido..."; apunto al pasar , que dicho cambio se advierte por cualquier neófito en temas psicológicos, con sólo observar el registro video fílmico de dicha entrevista, tal como tuvimos ocasión de confirmar al exhibírsela en el transcurso del juicio. Volviendo al informe en análisis, la Lic. M. infirió de la citada entrevista, "...que los menores presentan trastornos disociativos, mecanismos de defensa que les permite sobrevivir a situaciones altamente traumáticas, conservando una adaptación aparentemente normal al entorno. Los sentimientos y emociones que volvieron a actualizar en la Cámara Gesell, fueron de tal magnitud que provocaron un intenso clima emocional, incluso J. al no poder tolerarlo, se acurrucó en lasilla y quiso retirarse...". Agregó también, respecto de L. S., que éste le refirió que no había dicho nada porque se iban a enojar conmigo mi papá y mi mamá...teno miedo...pero mi hermano habló...quiero que vaya preso...", interpretando la profesional que "...el "silencio" de L. supone la convicción de que las vivencias en cuestión son incomunicables..." y que "el silencio del menor, puede llevar a la confirmación de lo denunciado...", por lo que sugirió sometimiento a tratamiento psicológico de los menores en especial L. , para ser liberado de la culpa y de la responsabilidad...", aseverando que "...el abuso no sólo atenta contra la autoconfianza masculina, sino además lleva implícito el estigma de la homosexualidad; el entramado es más complejo, no cuentan porque es la defenestración de su masculinidad, lo esconden...", lo que explica que hay una doble razón en el varón para guardar secreto, estando los sujetos atravezados por conflictos profundos y quedando grupos familiares marcados por la violencia y a merced de inciertas consecuencias, ya que lesionan estructuras psíquicas fundamentales, en pleno desarrollo. Por lo demás, hay un niño elegido por el autor, ya que el abusador lo considera más vulnerable porque presenta un retraso madurativo, porque está buscando algún contacto o porque es menos probable que rompa el silenció.

Por fin, la Lic. M. dictaminó que como conclusión de la entrevista reseñada, "se convalidó el relato de los menores, confirmando que sufrieron una experiencia abusiva..."..

Y en debate, como adelanté, la Lic. M. amplió profusamente lo informado, ratificando todos los términos del citado dictamen. En tal sentido,.luego de aclarar que al ser complejo el abordaje de la temática, como es una denuncia hecha hace tiempo, cuesta recrear su intervención en 2003, en que no existía el SAV, por lo que cuando se encontraba con una denuncia de abuso sexual las intervenciones eran mas complejas que ahora, pues ahora el SAV interviene cuando hay un chico o una mamá desbordada o atemorizada, y pueden recibir todo es contenido emocional y decidirse ella a unta tarea exclusivamente pericial, por lo que la distancia con la problemática era antes más cercana.

Aclaró que la entrevista con los chicos y su madre fue en 2003, y la primera trataba de que se la escuche y se le comprenda, transmitiendo sus broncas, sus angustias, su dolor, lo que acarreaba un plus más a la ya problemática entrevista.

Cuando se encuentra con los chicos, ambos fueron espontáneos y vivaces pero estaban muy desorganizados, lo que confundía , no pudiéndose determinar bien si la magnitud de lo observado tiene que ver con un hecho abusivo recién ocurrido o con otros anteriores. No obstante ello, explicó que primero se ubicó en el proceso evolutivo de los chicos (8 y 10 años), comenzando a analizar las pautas evolutivas de cada edad y si había alteración que pudiese observarse, focalizando el momento en su etapa evolutiva, dentro de su desorganización, lo que como dijera, no le permitía discernir si ello se debía a circunstancias actuales o anteriores, lo que constituyó la primer alarma. Puso de resalto que en la tarea emprendida, estuvo en contacto más allá de las entrevistas a la mamá y a los chicos, con el Servicio de Protección de Derechos de Trevelin, recabando información sobre lo que estaba ocurriendo en la realidad con esta familia para delimitar si habría conflictos (familiares o extrafamiliares), que pudiesen ser causante de tal desborde (trabajó para ello con la Lic. T., por pedido del Juzgado de Familia), tratando de abordar a los chicos desde distintos ángulos.Eran chicos vivaces sin problemas comunicacionales (con muy buena transferencia hacia ella), que posibilitó que fuera ella quien pudiese hacer las entrevistas y no un profesional v.. Aclaró que por ello, en las entrevistas previas, no se tocó la temática específica, lo que sí se hizo luego en la Cámara Gesell, al tratar el hecho de autos, que como dijera se facilitó por lo extrovertido de los niños, que se mostraron en tal momento como intrusivos y avasallantes, como criaturas que no podían estar quietas, a pesar de que se facilitaba la comunicación con ella (se asomaban a la ventana, que era como si la conocieran); agrego al pasar que tales aseveraciones pueden corroborarse claramente consoló observar el registro audiovisual de dicha entrevista..Volviendo a la descripción de su tarea profesional emprendida, indicó que cuando empezó a trabajar con la madre, se encontró con un grupo familiar con características particulares donde la información circulaban profusamente entre sus miembros, propiciando el acceso a un mundo adulto dentro de la misma casa, lo que a su entender, no es bueno porque a los niños se los coloca en una situación de pseudo adultos, donde en vez de observar, son como protagonistas adultos de determinadas situaciones y los lleva a una presión grande, de la cual que aparecen luego algunos síntomas.

Por ello, se explicó porqué ambos niños a veces hacían abordajes de determinada temáticas que tenían que ver con la falta de discriminación, donde les faltaba una identificación masculina estable han tenido han distintos varones como modelos; y toda esta discriminación la tuvo que hacer para ver si podía validar esa denuncia. Al respecto, puso de resalto, que hubo un hecho notorio, que está registrado en la filmación de la Cámara Jesé, que es cuando se llega al momento del relato del acontecimiento de autos, lo que sí es original, pues nunca había hablado antes con los chicos acerca de lo que denunciara su madre. Y allí se puede ver que el comportamiento inquieto observado antes del relato, cambia en ese momento, y uno de los chicos (J., el menor) se acurruca en el asiento como un bebé poniéndose en posición fetal; "... se quería ir y habla...lo que evidencia un cambio emocional muy fuerte en estos chicos extrovertidos...", sosteniendo que se debe ser objetivo no sólo para apreciar la carga familiar anterior esto es, lo que los chicos traían sino también para apreciar este cambio emocional que les produjo enfrentarse con el relato de un hecho traumático; y agregó que "....justamente el relato en la validación de un abuso sexual es uno de los determinantes específicos (no inespecífico)...estando filmado cómo los chicos lo relataran...". Pero además, no debe rescatarse solo el relato, sino también el cambio y el trastorno disociativo como que existe un cambio, como que ha ocurrido algo en sus vidas que hace que ellos después se abroquelen y que son revelarlo puedan seguir funcionando. Recordó en esa línea explicativa, que en el expediente hay un informe de una docente, que debe tenerse en cuenta, que es el que obra a fs. 47 (agrego, de la Sra. M. É. R.porque el docente hace una mirada desde otro lugar (fs. 47), quien informara que para el niño, haber podido expresar lo que sentía luego de haber mantenido diversas conversaciones con él y efectuado su seguimiento, fue importantísimo el cambio operado en su aprendizaje, progresando en su rendimiento en el aula. Aclaró la Lic. M. que una información de este tipo, suministrada por una docente, debe ser tenida muy en cuenta en una tarea de validación del relato de un hecho traumático de un menor, pues la mirada de un docente que está todos los días con la criatura, le permite vislumbrar el cambio operado en el niño a partir de haberse podido expresara. Al respecto, explicó también que "...cuando ocurre un hecho traumático, el secreto equivale a que el chico tiene de por vida a una agresor (maltratador o abusador), metido dentro de por vida; esa incorporación del abusador o maltratador, es invisible a la mirada nuestra, pero lo tiene adentro de tal forma que va alterándole toda su vida; este es el secreto de un hecho traumático;... puede terminar con ese abusador incorporado, cuando el chico habla y se le puede hacer un tratamiento psicoterapéutico..." lo que implica "...devolverle la dignidad por una infancia maltratada..." y "...mientras no se habla, es la incorporación del abusador adentro, que lo va a afectar desde adentro en todas sus áreas (afectiva, educativa, vincular, etc.)...". La única forma que desde la psicología puede hacerse algo, es ayudar a poner en palabras el hecho, y la docente dice justamente que la criatura habló y mejoró en el aprendizaje...

Mencionó también la Lic. M., que en el caso de L., hay además un retroceso madurativo, habiéndosele detectado un síndrome neurológico, el que si bien sólo puede ser abordado sólo desde los conocimientos de un neurólogo, sin embargo sí pudo detectar ella en la entrevista, que L. S., tenía problemas de concentración y de atención, por eso se lo ve desde afuera como hiperquinético, pero al mismo tiempo con características inmaduras e infantiles, siendo por ello mucho más vulnerable que su hermano.

De allí que este tipo de chicos, lamentablemente, es el de aquellos que pueden ser maltratados y elegidos para ello, pues tienen una madurez cognitiva inferior a la cronológica, siendo una criatura que necesitaba una atención muy personalizada y mucho afecto desde la docencia. Sin perjuicio de ello, observó por otro lado que las actitudes de un chico como L. , buscando ese afecto, esa contención o esa protección, desde la mirada de un adulto puede mal interpretarse,, atribuyendo tales comportamientos a conductas sexualizadas o provocativas, sin tener en cuenta que en realidad lo está haciendo desde una edad cronológica de ocho o diez años y aún desde una edad madurativa menor. Y se malinterpreta tal acercamiento a un adulto, no advirtiendo que es lo que está pidiendo y que es lo que está aceptando, si lo acepta porque le gusta o desde un lugar de sometimiento, porque carece de recursos para enfrentar una situación de maltrato o abuso. Por todo ello, indicó que en síntesis, fue una validación compleja, donde realmente se pudo llegar al informe que explica desde el relato de los chicos y de las miradas del entorno que los rodearan..

Señaló además la Psicóloga Forense, que luego que los chicos revelaran en Cámara Gessel lo que les sucediera con el imputado, y que lo hayan podido hablar, hizo que estuviesen bien. Y luego de efectuar una serie de consideraciones atinentes a la tarea profesional realizada, destacó, ante rpeguntas efectuadas por la Fiscalía al respecto, que el cambio actitudinal y posicional de uno de los chicos en Cámara Gesell que describiera , no ha respondido jamás ser fingida o preparada o sugerida por un adulto o familiar, aclarando que si bien en un discurso puede ser preparado o fingido, lo que nunca se puede preparar o fingir es la parte emocional, lo que siente la criatura, lo que revela lo que siente y si lo siente es porque la criatura lo ha vivido; y si hizo un relato acompañado por la parte emocional revelada, tal relato no lo pudo sacar de la nada. Y aseveró que en el caso de los chicos de autos, debe agregarse un condimento te más, y es el de que son chicos que según los docentes y profesionales, tienen un problema de atención y de concentración, que impide inferir que un adulto pueda intentar inculcarle un relato para que lo mantengan en el tiempo porque justamente tienen problemas de atención y dispersión, dificultades cognitivas que tiene que ver con lo emocional, salvo L. que tiene también una problemática neurológica; por ello no puede inculcársele un relato preciso concreto y conciso que lo puedan mantener luego. Y en cuanto a las consecuencias de abuso, acompañado con la exhibición de películas de alto contenido erótico en dos chicos de estas características, indicó que luego de haber visto la película a pedido del Juzgado de Familial es indudable que a ella no debieran tener acceso niños de tan corta edad; este tipo de películas, en lineas generales pueden llegar a traer distorsiones, porque los chicos no tienen los recursos de afrontamiento para ver escenas que son de adultos, porque esto indica que si los chicos en lugar de vivir una infancia con los recursos que tienen, viven una pseudo adultez, aparecen los conflictos que los chicos tienen hoy; y esto les trae distorsiones perceptuales, pues son criaturas que están en un proceso de estructuración de su personalidad, por lo que al producirse tal estímulo externo que suministra una información que no pueden procesar con los elementos que tiene en ese momento, se produce tal distorsión, agregando que aquel proceso debe ser gradual y llegar a la sexualidad por otro camino (no con películas, revistas o comentarios de cuestiones que tienen que ver con n la adultez)...

Y en cuanto al riesgo de la identidad sexual que produce este tipo de prácticas, y sobre el informe de fs. 46, que habla de un chico confundido y sin memoria , lo que evidencia el trastorno disociativo que ella detectara pues hay algo traumático que no quiere traer a la mente. En cuanto a que también se evidencia según el informe confusión entre lo masculino y femenino, indicó que desde su intervención limitada a la validación del relato de los niños, ella no puede emitir juicio sobre ello y sostener o negar tal conclusión. Sí puede decir desde lo general, que con chicos con trastornos madurativos, con una cuestión de estímulo sexual no acorde con la edad, estas son circunstancias que pueden traer trastornos de identidad ente lo masculino y femenino, pero esto es una cuestión que debe personalizarse, no pudiéndose establecerse al respecto generalizaciones, como la que se le consultara..

Respondiendo a la inquietud fiscal sobre si el hecho de la "fellatio in ore", independientemente del resultado de las defensas naturales de la víctima o de su resultado, constituye un acto idóneo para provocar una confusión en su identidad sexual, respondió la perito que si bien ello puede ser un elemento a tener en cuenta, nunca un solo elemento puede llegar a producir un conflicto en la identidad sexual del niño; y si bien desde lo jurídico, una respuesta en uno u otro sentido tendrá su importancia si fue una "fellatio" o solo un tocamiento u otra penetración, no la tiene tanto para lo psicológico, en donde si bien hay diferencias en las consecuencias de cada uno de tales actos, desde lo psicológico la magnitud de la secuela puede darse igual, en cualquiera de las modalidades del abuso, dada la situación de miedo y sometimiento que ella implica, y que puede llegar a dejar rastros devastadores en el psiquismo Finalmente concluyó que en el caso, y como lo manifestara en el informe, y por los mayores fundamentos que diera aquí, ratifica la validación plena del relato de los niños en Cámara Gessell, descartando en ello, cualquier posibilidad de fabulación...

A su turno, la Lic. C. D. F., psicóloga que atendió a L. S. durante un tiempo, antes del hecho, emitió el informe requerido al efecto a fs.46 el que exhibido en debate fue reconocido por ella como de su autoría, explicando y ampliando el mismo en debate. Según lo consignado en el informe, la profesional citada indicó que fue consultada por la madre del niño por dificultades en su desarrollo, advirtiendo que durante el tratamiento que en debate aclaró se extendió desde mayo/junio/03 hasta noviembre de ese año, con interrupción en las vacaciones de julio, resaltando la concurrencia puntual de L. a las entrevistas durante todo el tiempo que duraron, el citado menor se mostró "...como un niño confundido y sin memoria"; recuerdo al pasar que ello, fue evaluado por la Lic. M. en debate como un signo del advertido fenómeno psicológico de disociación, respondiendo específicamente a esta afirmación de la Lic. F. Volviendo al informe en análisis, también acotó haber observado en el menor "una problemática en relación a sus identificaciones....", observando también "....dificultades en relación a la autoridad...." y que "...van emergiendo a través de sus juegos, relaciones violentas y perversas...", evidenciando "....confusión entre lo femenino y lo masculino..." y "...se muestra como un objeto de manipuleo en las relaciones paternas (sexohijosseparación)...", dictaminando que su pronóstico "es reservado". En debate, la profesional citada ratificó y amplió los términos de su informe indicando que a L. lo llevó su mamá porque observaba dificultades en torno a su desarrollo desde hacía un tiempo, lo que se manifestaba en la Escuela, y que lo que le preocupaba sobre todas las cosas, era la sospecha sobre "...una situación de abuso por parte de un familiar...", aclarando luego que se trataba de un familiar cercano. Indagando al respecto, refirió que L. de esto no hablaba, "...es como si se olvidara o se mostrara confundido como un niño sin memoria , lo que le llamó la atención...", como también que expresaba "...gran interés...sobre la cuestión sexual...", indicando que había momentos en donde expresaba "...estar muy interesado de lo que hacen los adultos para tener hijos...". Explicó que al consignar en el informe sobre la confusión entre lo masculino y lo femenino, lo hizo por haberlo advertido en sus juegos y/o gráficos y también tenía que ver con lo dicho por el niño en cuanto a su inquietud referida a su interés por saber que hacían los adultos para tener hijos..

Por su lado, las docentes F. y R., testigos de la Defensa, si bien desde su propia percepción como maestras de los niños, aportaron al debate algunos elementos esclarecedores sobre su comportamiento escolar, con anterioridad a la producción de los hechos e autos, tale aportes, a mi entender, son insuficientes para enervar la fuerza probatoria de los elementos incriminantes antes analizados. En tal sentido, C. P. F., sostuvo haber sido maestra de L. S. en el año 2003, ingresó en marzo a septiembre de ese año, ilustrando que se trataba de un niño bastante demostrativo, afectuoso, muy sociable se adaptó enseguida al grupo a pesar de que no era del grupo al que pertenecía, porque venía repitiendo, pero sí tenía dificultades de aprendizaje, por lo que había que estar continuamente atendiéndolo porque era disperso y tenía dificultades de escritura, sobre todo en Lengua, habiendo dejado la escuela en septiembre cuando su mamá se trasladó a la Escuela llevándose a los dos hermanos. En cuanto a los temas de índole sexual, nunca comentó nada extraño, sólo se veía que venía las abrazaba, era muy afectuoso, pero no observaron nada fuera de lo normal. A su turno, L. V. Y. R., docente también , por su parte, indicó que fue maestra de L. S., durante parte del 2002 y hasta septiembre del 2003 (2do y 3er. año), recordando que tenía dificultades de aprendizaje, cree que tenía un diagnóstico de un déficit atencional, por lo cual siempre estaban con su mamá citándola e incluso habría sido atendido por tal problema por un profesional médico, era muy disperso y ello le ocasionaba dificultades de aprendizaje, había un desfasaje de edad respecto de los otros chicos, pues había repetido y cree que venía ese año de una repitencia anterior; en algunas conductas, dado que tenía mayor edad, era más avanzado que el resto, le mandaba cartitas a su compañeras que ellas atribuían al referido desfasaje de edad, tenía mayor información sobre temas sexuales que el resto, y que ellos atribuían precisamente al tener dos años más de edad que los demás compañeros, no observando en él cambios ostensibles de comportamiento..

Por su lado, el testigo psicólogo, Lic. J. C. B. B., en debate, sólo hizo referencias a su intervención anterior al hecho en la atención del grupo familiar consanguíneo de los menores, primero atendiendo desde el Servicio de Salud Mental del Hospital Zonal de Esquel a éstos (en el transcurso de los años 1999/2000) , y luego a través de la atención del grupo familiar en su consultorio particular, advirtiendo en los niños desorganización, hiperactividad, siéndole difícil y complejo poder contenerlos, recordando que en el caso de L., se manifestaban signos de retraso en su evolución. Asimismo, sostuvo no poderse detectar la existencia de una situación anterior traumática de abuso sexual, salvo la observación de algunos indicadores, que sería difícil poder detectar, a su criterio, con una sola entrevista de cuarenta y cinco minutos. Y por su parte, en su informe de fs. 33, la Dra. L. B., confirmó que L. N. S., recibió tratamiento en el Servicio de Salud Mental del Hospital Zonal de Esquel en 1999 y 2000, habiéndosele diagnosticado "síndrome de 'Pfeiffer'.

En cuanto al testimonio de C. R. B., amigo personal del imputado, si bien reconoció que las referencias al hecho fueron a través de la versión que le comentara M., y que él llegó a la casa luego de que ya había pasado todo, su declaración fue bastante dubitativa y confusa, impresionando más que como alguien comprometido con la verdad, como direccionando su testimonio hacia a aportar elementos a favor de su amigo. Es así como, respecto a lo que sabía del hecho por las referencias que del mismo le hiciera M., que habrían sido los chicos quienes se habrían puesto a mirar una película pornográfica, que habían traído "...y que se zafaron..." que estaban "excitados...exaltados...", que "se bajaban los pantalones...y repetían lo que veían en la película ", que esa noche "...le insinuaban a M. tener relaciones o que él los tocara..." y que M. "...los quiso parar...", los retaba pero no le obedecían; que los chicos hablaban de temas de sexo como adultos, acotando que personalmente observó antes del hecho, una escena en la que los niños, "...habrían simulado una relación sexual con un perro que tenían...". No obstante indicó que a él nunca le sugirieron nada en tal sentido, ni tampoco se enteró de alguna propuesta de trato sexual de los chicos con adultos. Finalmente, la otra testigo de la Defensa, Sra..S M L, sólo hizo mención de un hecho anterior (diciembre/2002), pero sin aportar datos concretos sobre el hecho de autos..

Merituando los aportes de este testimonio, y aún dejando de lado sus imprecisiones y direccionamiento, no advierto que ellos hayan puesto en crisis la versión de los niños y la restante prueba confirmatoria y complementaria que la corroboran, básicamente porque solo accedió al conocimiento del hecho, a través de las referencias que le hiciera su amigo sobre el mismo, obviamente parciales y sujetas a los cuestionamientos ya indicados más arriba.. En virtud de la merituación del plexo probatorio que he tenido en cuenta interpretado individualmente y en conjunto, a la luz de los principios que informan la sana crítica racional me inclinan a pronunciarme sin hesitación, a considerar debidamente acreditada en autos la versión de los hechos que suministraran originalmente los menores víctimas, corroboradas suficientemente por el resto del material probatorio citado y analizado "ut supra", desechando las explicaciones desincriminatorias del imputado, más allá de su razonable invocación como eje de su defensa material y de la necesidad de colocarse en una mejor situación procesal, anta la grave imputación que debe afrontar..

Por ello, tengo por cierto que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, señaladas por los acusadores y más arriba indicadas, el imputado, quien aprovechando que se encontraba sólo con los menores y un hermanito pequeño de éstos que dormía, en la vivienda allí descripta, procedió a exhibirles una película pornográfica y que ante una escena de alto contenido erótico, en el que el menor L. S. le requiriera que la apagara porque "se le había parado elfito", aquél, lejos e acceder a lo pedido, le manifestó que a él también le ocurrió lo mismo, procediendo luego a extraer y exhibirle a los menores su pene erecto, requiriéndole a L. que "...se la chupara...", y que al negarse a ello el menor, indicándole que "no quería hacer eso...", M. insistió ásperamente y a los gritos, que lo hiciera, por lo que asustado, el niño no tuvo más remedio que acceder, introduciéndole el imputado su pene en la cavidad bucal del niño, en presencia de su hermano J. S., "fellatio in ore" que habría sido completa, atento lo sugieren las referencias que los niños hicieran a su madre, al describir las actitudes de M. apenas concluido el episodio, y lo revelado por L. al médico, según lo mencionara también su madre..

Atento las conclusiones precedentes, voto en sentido afirmativo, la primera cuestión propuesta...

En cuanto a la segunda, atento como ha quedado fijado el hecho atribuido a M. al tratar la cuestión anterior, comparto en principio en parte la subsunción de tal accionar así reconstruido en el delito de Abuso Sexual de Menor de Trece Años mediante Intimidación, con Acceso Carnal vía oral, que hicieran las partes acusadoras. Al respecto, se ha demostrado, certeramente a mi juicio, que el imputado, luego de las acciones previas de proyección de una película pornográfica con escenas de alto contenido erótico, e imponiendo su posición intimidatoria y preeminente sobre las víctimas, y dominador exclusivo de la escena y de la voluntad de los niños, le introdujo su pene en la cavidad bucal de uno de ellos, L. N. S., justamente el más vulnerable por las razones que profusamente se explicaron más arriba, no obstante la oposición y negativa de éste, infructuosas por cierto, ante las características del entorno en que se desarrolló el episodio, y ante la imposibilidad de que su hermano menor pudiese intentar hacer algo en su defensa; recuerdo en este sentido, que la Lic. M. refirió la situación y sensación de miedo e impotencia que generan en los niños situaciones traumáticas de abuso sexual como la verificada en autos. Verificado por tanto el acceso carnal del citado menor, de menos de trece años de edad, por vía oral, con intimidación, se dan a mi entender plenamente los requisitos del tipo objetivo y subjetivo de la citada figura, debiendo por ello subsumirse el accionar de M. en el hecho en juzgamiento en el tipo del art. 119, 1er. y 3er. párr. C. Penal...

Remarco en tal sentido, la existencia de dicho acceso carnal vía oral, lo que cabría ahora en el marco amplio establecido por la ley 25087, por la actual punición del acceso carnal "...por cualquier vía", expresión que incluye inequívocamente a la llamada "fellatio in ore", según lo ha determinado la más calificada doctrina y las decisiones jurisprudenciales de prestigiosos Tribunales del país según lo pusiera de resalto el Sr. Fiscal General en su alegato, más allá de las discusiones que sobre el particular existían y existen y más allá de las que se volcaron en las discusiones parlamentarias que precedieron a la sanción de la citada ley. Recuerdo al pasar, que con distintos argumentos y razones, la doctrina vernácula posterior a la sanción de la Ley 25.087, se ha dividido en dos grandes corrientes: una tesis amplia, que incluye a la "fellatio in ore", dentro de la previsión legal que pune el acceso carnal "por cualquier vía", considerando por tanto que la misma es constitutiva de delito de abuso sexual, con acceso carnal (art. 119, 1ro y 3er. párr.), sostenida entre otros por Vi., P., A. Bouvier, L., R., Achával, E., etc.; y otra corriente tesis restringida, que si bien excluye la vía bucal como apta para el acceso carnal, que lo considera configurado sólo en el caso de que tal acceso fuera por vía anal o vaginal, considera a la "fellatio in ore", como un supuesto de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, 2do. párr. C. Penal), la que es sostenida por otro importante grupo de doctrinarios como Donna, Pandolfi, Buompadre, Tenca, Clemente, Gavier (Conf. E., O.A. "De los delitos sexuales", Ed. Hammurabi, pág.108 y notas 40 y 41; ver también págs. 99/107, en que se detallan sucintamente los puntos más importantes en la evolución de la discusión y en el mantenimiento actual de las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales reseñadas). Adoptando por tanto la primera de las corrientes doctrinarias referidas, por considerar, entre otros fundamentos ya elaborados por la doctrina y jurisprudencia que siguen esta postura, que ellas se adecuan más ajustadamente a la descripción del accionar en análisis (acceso carnal de la víctima, "por cualquier vía"), corresponde calificar legalmente el hecho acreditado en autos como abuso sexual con acceso carnal vía oral de menor de trece años, ejecutado con intimidación "violación", según el tradicional "nomen iuris" de tal ilícito, previsto y reprimido por el art. 119, 3er, párrafo del C. Penal, conforme Ley 25.087, dándose en el caso todos los elementos típicos de la misma, como vimos al tratar la primera cuestión. En esta línea, se enseña que "acceso carnal es la introducción del órgano sexual masculino en cavidad, conducto u orificio de otra persona, por vía normal, la que por naturaleza es la destinada para la actividad sexual, esto es la vía vaginal, y también por vía anormal. Como enseña Soler, es una enérgica expresión que significa penetración sexual, que requiere que el órgano genital entre en el cuerpo de un tercero, aún por vaso indebido, y que permita un sustituto anormal de la cópula..." (Estrella, O.A., "De los delitos Sexuales", pág.98). Y también agrego que como bien lo puntualizara el Sr. Fiscal General en su alegato, está fuera de toda duda, la intimidación empleada por el autor para lograr su desfogue sexual y vencer la endeble resistencia que pudo oponer tanto L. S. para evitar el acceso, como su hermano J. que impávido y en extremo temeroso, presenció, casi paralizado el accionar de M. (recordemos aquí que esta fue la sensación de miedo e impotencia que J. sintió en ese momento y que pudo transmitir a su madre, según ésta lo revelara; también así lo explicó la Lic. M. en debate). Destaco en este aspecto, como circunstancias insoslayables, tanto la diferencia de contextura física y de edad obvias entre el imputado y los niños, la experiencia sexual pretérita del autor adulto (mayor de edad, casado, con hijos, conf. inf. social fs 88 y vta.); asimismo, tengo en cuenta en este contexto, la vulnerabilidad antes citada de la víctima, tal como lo remarcara su madre, las docentes y la Lic. M. en su informe y ampliación en debate, analizados más arriba, que sin duda ha debido influir negativamente venciendo sin problemas el imputado las precarias posibilidades de defensa que intentaron oponer los niños, de lo cual se ha aprovechado indudablemente el imputado.

Resulta útil recordar que "... hay resistencia cuando la víctima se opone y exterioriza tal oposición, sin que sea necesario que tal oposición sea desesperada y que haya vencido todos los esfuerzos..." (Conf.DONNA, E.A., "Delitos contra la Integridad Sexual", págs.24/25) y que "lo que requiere el tipo es que el sujeto activo haya obrado con energía e intensidad de acción para que deba considerarse que el acceso carnal se ha realizado mediante el uso de fuerza, sin que sea necesario que el violador apele al ataque brutal, ni que la víctima llegue a la resistencia heroica..." (T.Pen.de Posadas, Misiones, 18/08/94, "B., A, s/violación", SAIJ, cit, por Donna y otros, "El Código Penal y su interpretación Jurisprudencial", Tº II, pág. 119). Por todo lo dicho, si ha existido y se ha acreditado el acceso carnal de la víctima, vía oral; si al momento del hecho, éste contaba con menos de trece años de edad; si para ello el imputado se ha prevalido de su situación de preeminencia física y coyuntural sobre ambos hermanos, si ha usufructuado su situación de preeminencia y de dominio del hecho, intimidando a los niños para imponerse a ellos, venciendo su endeble resistencia, para lograr satisfacer su desfogue sexual, pues tal conducta debe subsumirse en el tipo del art. 119, párr. 1º y 3º del C.Penal, tal como lo adelantamos...

En cuanto a si también se ha configurado en el caso, el delito de Promoción de la Corrupción de Menores agravada por ser las víctimas menores de 13 años (art.125, 2do. párr. C.Penal), como lo sostienen los acusadores, entiendo que la cuestión no es a mi juicio sencilla, presentando el caso algunas particularidades, que debo pone de resalto. Al respecto, parto por señalar que en la reconstrucción del hecho que he tenido por cierto, se incluyen acciones concretas del autor, que objetivamente tendrían características de actos corruptores, especialmente teniendo en cuenta la edad de los niños y la condición de varones de víctimas y victimario. Tales, la proyección y observación previas de una película pornográfica, en presencia fomentada por el propio autor; la excitación sexual propia y de los niños a causa de las escenas de alto contenido erótico observado en las secuencias fílmicas; la negativa del autor a detener la proyección de dicha película, accediendo a las oposiciones de los menores a que continuara dicha exhibición, lo que indica una impulsión e M. a profundizar aquél estado de excitación sexual propio y de los pequeños, cuando estaba en sus manos evitarlo con solo interrumpir la proyección del film; exhibir luego a los niños sus genitales y particularmente, obligar a L. S., en presencia de su hermano menor de ocho años de edad, a que le succionara su pene erecto, y eventualmente eyaculara en la boca del menor (lo que como vimos pareciera surgir del testimonio de la madre de los niños, Sra. E. S. V.). En tal sentido, es claro Donna, cuando con cita de Soler señala que "...la acción para ser calificada de corruptora, debe tender a la alteración antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza en sí mismo, ya sea por inculcarse a la víctima el hábito de prácticas puramente lujuriosas o depravadas, o por actuare en forma prematura sobre una sexualidad aún no desarrollada..." ("Delitos contra la Integridad Sexual", pág.125), agregando que "...no es necesario que se logre la corrupción de la víctima, sino que es bastante que la dirección del acto que efectúa el sujeto activo sea para ingresar a la víctima en el mundo de la...corrupción, no tratándose por consiguiente de un delito de resultado, sino de un delito de pura actividad, en la cual basta que la conducta en sí sea corruptora...," agregando que "en caso de que el autor logre el resultado, ello sirve como elemento para la medición de la pena" (aut.cit. ob.cit.pág.126). Y por otro lado, no debe soslayarse que la acción típica prevista por la figura en análisis, es la de "promover" la corrupción de un menor de trece años, indicando el autor citado, con apoyo de N. y R. M., que "el significado de la palabra 'promover' plasmada en el tipo penal no se asocia sólo a la iniciación de algo, sino también a la idea de alentar una cosa el alentamiento hacia la corrupción, para procurar su logro, esto es el mantenimiento o el aumento de la perversión sexual...", agregando luego también con N., que "...el límite de lo punible no se debe encontrar reduciendo la promoción al ámbito de los actos materiales realizados sobre el cuerpo del menor o ejecutados o presenciados por él, sino que se encuentra en la exigencia de que se trate de acciones tendientes a corromper y no simplemente de acciones aptas para lograrlo..." (aut.cit. ob.cit. pág.129/130)...

Atento las circunstancias fácticas referidas y las enseñanzas precedentes, es claro que se dan en el caso, los elementos objetivos del tipo penal en análisis. Pero la cuestión, desde mi modesta óptica, se complejiza en el caso de autos, al analizar si también se ha configurado el tipo subjetivo de la figura. En tal sentido, con la mayoría de la doctrina, entendemos que el delito de promoción de la corrupción de menores, es un delito doloso, y, que "...dada la estructura del tipo, el dolo debe ser directo, que significa saber que la acción que uno lleva a cabo tiende a promover la corrupción de un menor, o tiene la finalidad de allanar los obstáculos para que se cumpla ese objetivo..." (aut.cit., ob cit pág.133); según Donna, "..se sigue exigiendo dolo directo, de modo que no se admite ningún otro tipo de dolo, y menos aún de culpa. La acción del sujeto es la de corromper, ya sea por actos prematuros o desviatorios de la sexualidad del menor, lo que es incompatible con el dolo eventual..." (aut cit., ob cit., pág. 134). Aplicando tales conceptos al caso de autos, si bien por un lado encuentro elementos que podrían ser tenidos en cuenta para considerar que los requerimientos del tipo objetivo de la figura estuviesen abarcados por el dolo del autor, como es el hecho de que conociendo o presumiendo la menor edad de los niños, cosa que no puede discutirse, no sólo por su apariencia física que comprobamos al exhibirse el video de sus declaraciones en Cámara Gesell, haya realizado los actos antes referidos, con el contenido sexual también indiscutible, cuyas consecuencias corruptoras bien pudieron ser previstas por el autor. Sin perjuicio de ello, y por otro lado, del contexto de su accionar, también pareciera que M. más que haber actuado en la ocasión con conocimiento y decisión de promover la corrupción de los niños pues no tendría a mi modo de ver interés en hacerlo, lo hizo persiguiendo solamente su propio desfogue sexual, para lo cual aprovechó la circunstancia propicia de encontrarse sólo con los menores, de tener a su alcance la película para incentivar el instinto sexual de los niños y el propio y llegar hasta el acceso carnal oral, como lo hizo; en tales condiciones, es claro que su dolo bien pudo abarcar el conocimiento de los elementos del tipo objetivo de la violación que le hemos enrostrado; es indicativo de ello, la revelación de la expresión de placer propio al concluir el coito oral con el niño y la posibilidad de eyaculación, que recordara la testigo V. por referencia de su hijo; esto si puede afirmarse sin hesitación. Pero, por el contrario, no podemos afirmar, con la misma certeza, y por lo ya dicho, si también en el momento de emprender el curso de acción reprochado, M., además, sabía que la realización de tales actos tendían indudablemente a corromper a los niños, conocía que realizaba acciones en ese sentido y no obstante llevó voluntariamente adelante los actos deleznables endilgados. Al respecto, no puedo afirmar con el grado de certeza requerido en esta instancia, que se haya probado indubitablemente la configuración del tipo subjetivo de la figura (el dolo directo mencionado), por lo que, por imposición del principio "in dubio pro reo", concluyo que debe absolverse al imputado por el delito de promoción de la corrupción de menores, por el que también se lo trajera a juicio (Conf.. arts 4 C.P.P. y 44 de la Const. Prov.), lo que así propongo a los colegas que me siguen en el orden de la votación. En la línea que sigo, se ha resuelto que "el delito de corrupción se consuma con actos que requieren objetivamente idoneidad para despertar prematuramente desviados o perversos deseos de prácticas sexuales contrarias al natural instinto. Es un delito formal, no requiere que se produzca la efectiva corrupción de la víctima, sólo es suficiente la entidad corruptora del acto en sí, pero por tratarse de un delito doloso, debe existir conciencia por parte del sujeto que está ejecutando actos capaces de promover la corrupción del menor." (Cám.Ap.Crim. Concepción del Uruguay, Entre Ríos, Sala 01, "Corra, D.C. s/ Corrupción de menores", 08/09/99, SAIJ , Sumario Nº I4001124)...

Entrando en el análisis de la antijuridicidad de la conducta reprochada a M., ella, dada su naturaleza y características, es por demás obvia, no existiendo en autos elemento alguno que sugiera la presencia de alguna causal de justificación que la tornen permisiva o autorizada, como bien lo resaltaron las partes en sus alegaciones; por otra parte, ella no ha sido tampoco materia de cuestionamiento alguno de las partes..

En cuanto a su capacidad de culpabilidad penal, ella también está fuera de toda duda, desde que no se advierten en autos ni circunstancias, ni datos, ni situaciones, de los que se pueda inferir alguna causal que interfiera la plena imputabilidad penal de M., en el momento del hecho en juzgamiento. Por el contrario, del informe del Sr. Médico Forense, Dr. Daniel Rôo acerca del estado de sus facultades mentales (art. 70 C.P.P.), se desprende que el imputado no presenta alteraciones ni en el lenguaje ni en la ideación, ni respecto del curso y estructura de su pensamiento, pudiendo "distinguir lo bueno de lo malo"...no observándose trastornos en su ideación, pudiendo asociar ideas en forma correcta, por lo que, concluyendo su informe el Forense, dictaminó que "de acuerdo a lo evaluado, el estado y desarrollo de sus facultades mentales y funciones psíquicas,...encuadran en la normalidad..." (fs. 111/112). Por idénticos carriles transita el informe psicológico del Lic. Luis Camargo de fs.211/212, el que si bien advirtió en el mismo como diagnóstico de su personalidad, una "estructuración neurótica con algunos rasgos psicopáticos..." sin signos de psicosis, también aseveró que las facultades mentales de C. M. al momento de la evaluación pericial (16/03/06), "...encuadran dentro de los parámetros considerados como normales, desde el punto de vista psicojurídico..." (fs.cit.). En base a los fundamentos expuestos, propongo a las Colegas que me siguen en el orden de al votación, se declare la plena responsabilidad penal del imputado, por el delito ciado Abuso Sexual de Menor de Trece años con Acceso Carnal mediando intimidación (art. 119, 1er y 3er.. párr. C.Penal) En cuanto a la selección, cuantificación y merituación de la pena a imponerle, contabilizo como circunstancias agravantes, el aprovechamiento artero de la situación de vulnerabilidad de los niños, dejados a su merced, pero par su cuidado y atención, cuya edad y carencias materiales debía conocer o advertir, por lo que dije más arriba. También, contabilizo como circunstancia agravante el aprovechamiento para satisfacer su propio desfogue sexual, de su condición de mayor adulto, con dominio preeminente sobre los niños, también por las estridentes diferencias de estructura física y de edad con las víctimas, que obviamente obstaculizaron cualquier posibilidad de resistencia de los niños a someterse a los bajos designios del imputado. Asimismo, contabilizo en su contra, la reprochabilidad moral que merece el accionar atribuido, por todas las circunstancias que rodearon el hecho (proyección de una película que sabía era impropia para que pueda ser vista por los niños, no aceptación de la interrupción de la misma, entre otras); su condición de hombre adulto, casado, con hijos, lo que implica no sólo la diferencia de edad cronológica señalada, sino su experiencia en el trato sexual, que por otro lado, torna más incomprensible a la vez que más reprochable, la elección de un niño, de corta edad, dejado a su cuidado, para satisfacer sus apetitos carnales, y además, en presencia de su hermano menor. Tomo como atenuantes, su bajo nivel sociocultural informado por el informe de la Trabajadora Social Nelva Fernández a fs.87, sus falencias personalísticas detectadas en el informe psicológico de fs. 211/212, así como la falta de antecedentes condenatorios en su contra informados por el R.N.R. a fs.255.

Sin perjuicio que en función de tales circunstancias, podía proponer por el mayor peso de las primeras, que la pena a imponerle fuera la de Siete Años de prisión, accesorias legales y las costas del juicio, atento a que de la deliberación se ha resuelto por mayoría atribuirle también a M. la autoría responsable del delito del art. 125 del C.Penal, el que debe concursar idealmente con el de Abuso Sexual de menor de trece años con acceso carnal e intimidación, antes referido (art. 119, párr.1º y 3º del C.Penal), adhiero a la aplicación del mínimo de la pena prevista para el concurso citado de los dos delitos, resuelta por mis Colegas, esto es la de DIEZ AÑOS DE PRISION, accesorias legales y las costas del juicio (arts. 12, 19, 29 inc. 3º C. Penal y 362, 485, 486 y 488 del C.P.P.), por haber resultado autor material y penalmente responsable de los ilícitos reseñados.

Asimismo, corresponde ordenar la destrucción de los videocasetes secuestrados en autos (fs.10 y vta.), salvo que quien acredite ser propietario de los mismos, reclamare su restitución (conf. art. 479 del C.P.P., ley 3155).

Finalmente, corresponde regular los honorarios profesionales de los Dres. M. C. M. y J. J. R. M., devengados por su actuación en autos, la primera como apoderada de la querellante, Sra. E. S. V. y el segundo, como Abogado Defensor Particular del imputado. A tales fines, tengo en cuenta que ambos comenzaron su actuación en el proceso antes de que se citara a prestar declaración como imputado a M. (art. 262 C.P.P.), las que continuaron en todas las etapas del proceso, en especial, la Dra. Mombelli, formulando su requerimiento de elevación a juicio, ofreciendo prueba, participando en la audiencia de debate y formulando sus alegatos en la parte final del mismo; actividad similar salvo obviamente el requerimiento de elevación a juicio, llevó a cabo el Dr. R. M. En función de ello, teniendo en cuenta las pautas legales previstas en los arts.3, 6, 8, 10, 45, y ccdtes. de la Ley 2200, mod., por Ley 4335, entiendo justo regularlos en la suma de $. 6.000,00 (SEIS MIL PESOS), para cada uno de los profesionales ciados, los que estarán a cargo del imputado, los que serán abonados dentro de los quince días de quedar firme la presente (conf. art. 50 Ley cit.).Así voto..

La Dra. Jones dijo: Luego de escuchar a las Partes y analizar la prueba producida, voy a sostener que la teoría del caso traída a juicio tanto por la parte Querellante como por la Fiscalia, es la que debe prosperar, en tanto la misma se ha probado suficiente y certeramente con prueba legal, incorporada válidamente al juicio, conforme lo explicaré seguidamente..

El objeto procesal sometido a nuestra decisión, ratificado en toda su extensión al producirse los alegatos finales de ambas Partes Acusadoras, fue descripta como acontecido en esta Ciudad de Esquel, el día 7 de septiembre de 2003, alrededor de las 19,00 horas, en el interior de la Casa nº ** del Barrio X Viviendas ubicada, sobre Pasaje M. , momento en que el hoy imputado, C. A. M., en ausencia de otras personas mayores, procedió primero a poner una película en video con escenas de alto contenido erótico, en presencia de los menores L. N. y J. S., de diez y ocho años de edad, respectivamente, a raíz de lo cual, el menor L. S. le solicitó que la apagara porque "...se le había parado el pito...", manifestándole el encartado, que "... a él también", luego de lo cual procedió a bajarse el cierre del pantalón y a extraer su pene, requiriendo a L. que le realizara una fellatio in ore, respondiendo el pequeño "...que no quería hacer eso", pero M. insistió a los gritos por lo que el niño asustado no opuso resistencia, introduciéndole el pene en la cavidad bucal, todo en presencia de su hermano J. S., conociendo las edades de los menores y por ende su inmadurez sexual, aprovechándose de la prevalencia que en ese momento tenía sobre ellos, mediando intimidación los inicia en forma dolosa y prematura en prácticas sexuales depravadas Tal como lo sostuviera el Sr. Fiscal General Dr. Martín E. Zacchino en su alegato fiscal, no fue motivo de contradicción en el debate, que en la fecha mencionada, 7 de septiembre de 2003, R. A.l M., hermano del imputado y ex pareja de la denunciante E. S. V., llevó a los menores L. N. y J. S. al domicilio identificado como casa nº ** del Barrio X Viviendas, donde los dejó al cuidado de su hermano A. a raíz de que él tenía que irse a trabajar, que en el lapso de tiempo en que estuvieron los niños solos con el imputado en dicho domicilio, se proyectó una película erótica en presencia de los menores, como el hecho de que hubo cierta actividad de índole sexual, sobre cuyas características colisionan la versión de los niños con la dada por el imputado, lo que constituyó el núcleo del contradictorio, tal como lo ha transcripto en detalle el Dr. Sarquís en su voto..

Como ya lo adelantara al inicio del presente voto, considero que la hipótesis acusatoria ha quedado suficientemente probada, con la declaración de los menores en Cámara Gessel, validada en su credibilidad por la Licenciada M., la pericia psicológica realizada a fs. 17 e incorporada al debate por lectura, con más las explicaciones brindadas por la misma profesional en la audiencia, que estableció la existencia en ambos menores de síntomas de haber sufrido una experiencia abusiva. A ello debe sumarse el indicio de oportunidad conformado por el reconocimiento del imputado de que estuvo en compañía de los niños en las circunstancias de tiempo y lugar ya descriptas. Asimismo, entiendo que la hipótesis acusatoria se reforzó con las declaraciones testimoniales de los progenitores de las víctimas, E. S. V. y R. A. S., tal como lo explicitaré seguidamente..

Respecto de las declaraciones de los niños en Cámara Gessel, con relación al núcleo fáctico que nos ocupa, escuchamos decir a L. que fue un domingo, que estaban en la casa de R. y resulta que A. puso una película y el le dijo que la cambiara a lo que A. contestó que no, que luego él le dijo "se me paró el pito" y le parece que A. le contestó que a él también. Que después le dijo "tocá, tocá" y el dijo "no no", pero "no había forma de decirle que no". Preguntado J. sobre lo que había sucedido, manifestó que no se animaba a contar, manifestando sí que la película era fea. A diversas preguntas de la entrevistadora dijo que estaban en la casa de R., la que describió como chica, mencionando cada una de las dependencias, afirmando que el hecho ocurrió "adelante" en el living, donde habían dos sillones, una mesita, la televisión y plantas. Preguntados para que dijeran si estaban solos, dijeron que estaba A., ellos dos y un hermanito que estaba durmiendo. Que era de noche, antes de comer, que R. estaba trabajando y que estuvieron un ratito con A. hasta que llegó un hombre que era el cuñado. Agregó L. que A. era malo y al preguntársele porqué, dijo que puso una película en la que "hacían boludeces " "se la empieza a ordeñar" y había "mujeres que se la daban entre ellas". Que hasta que llegó la otra persona, ellos le decían que la sacara. Que ellos lo conocían a A. y que "siempre que venía se mandaba una cagada" con L., que una vez le había tirado las cosas a L., otra vez había acuchillado a una persona y que también le había enfermado el perro. Preguntados para que dijeran como sabían de esos hechos, dijeron que se lo había contado su mamá y alguien les contó lo del perro. En otro momento de la entrevista, manifestaron que ellos le pidieron que sacara la película porque eran chiquitos para ver esas cosas. Preguntado L. para que describiera que era lo "feo que le había hecho a él", contestó lo que hacían en la película, "hizo que se la chupe nomás", aclarando que no lo tocó ni le hizo sacar la ropa, mientras que él si se sacó ropa. J. manifestó que A. le dijo que también tenía que hacer el amor con los hombres y que se bajó el pantalón y el calzoncillo y obligó a L. a chupársela. En este punto de la entrevista, pudimos apreciar que J. se ubicaba acurrucado sobre la silla y decía "el me dijo que no dijéramos nada" y que él quería que lo llevaran preso a A.. Preguntados para que dijeran quien había llevado la película, dijo que estaba en la casa, que quedaron en el living y después cenaron con A.. También agregaron que cuando A. puso la película, ellos se fueron a jugar a la pieza con los camiones, porque no les gustaba la película pero A. los retó y les dijo que fueran al living..

.Este relato que los niños fueron haciendo en forma prácticamente conjunta y desordenada a instancia de la entrevistadora y en la que al final ya era dificultoso, la contención de J. que insistía en salir de la Cámara y que se ovillaba sobre la silla mientras su hermano daba detalles de lo sucedido, que en ningún momento se contradijeron entre sí, ni aportaron dato alguno que se contrapusiera a la hipótesis imputativa, fue realizado el día 22 de septiembre del año 2003, según acta de fojas 13 y es esencialmente idéntico al que le formularon a la denunciante el día después del suceso, tal como se desprende del acta de denuncia de fs. 1 y vta. y de lo declarado por E : S. V. en la audiencia, es decir que los chicos han mantenido con todos los operadores el mismo relato, lo que adquiere una significativa importancia teniendo en cuenta su edad y la angustia que les causa referirse al hecho, según lo explicaran tanto la Licenciada M. como sus progenitores V. y S...

La denunciante ratificó en el debate, haberse enterado del suceso por R. M., quien el día lunes a la tarde fue a decirle que al mediodía J. le contó que el domingo a la noche A. había puesto una película subida de tono y que el más grande le dijo que eso le hacía mal y que su mamá no los dejaba y A. le preguntó porque y el le contestó que se le paraba el pene y el nombrado se puso agresivo y le pidió que le chupara el pene y el chico se puso pálido y asustado hizo lo que le pidió . Aclaró a su vez que L. tiene un retraso madurativo aparentemente por su bajo peso al nacer y su nacimiento prematuro y el más chico dijo que él no lo pudo defender. Agregó también que A. habría hecho gestos de placer y que había gritado como que estaba terminando y cuando llevaron a su hijo al Hospital, éste le preguntó al médico que le podía pasar si había tragado "eso" o algo similar. Explicó también la progenitora que J. pasó de ser un alumno "de casi 10" a quedar atrás, aislado, se sentía culpable de no haber podido ayudar a su hermano y L. le contó lo mismo y le pidió que no le hablara del tema porque le hacía mal.

Por su parte el padre R. A. S. refirió en la audiencia que del hecho se había enterado por la madre y la abuela de los menores y que no había querido hablar del tema con L. para no hostigarlo, pero que ante la proximidad del juicio, habló con él, diciéndole que tenía que ser honesto con el mismo y con su papá ya que llegaba la fecha del juicio y quería saber si los hechos habían ocurrido tal como le habían contado su mamá y la abuela, a lo que L. le contestó que sí que le habían hecho ver una película y que esa persona le metió el pito en la boca...

Las manifestaciones de ambos progenitores, adquieren relevancia probatoria no solo por su calidad de testigos de oídas sino también porque permiten establecer que los niños han sostenido invariablemente y sin contradicciones una única versión frente a sus familiares y operadores judiciales, lo que teniendo en cuenta su edad y lo manifestado por la Licenciada M. respecto de sus características personales, resulta significativo al momento de valorar su credibilidad. Así, la Profesional de la conducta, explicó que los niños eran muy espontáneos y vivaces, sin problemas de comunicación y con muy buena transferencia, pero a la vez muy desorganizados, lo que dificultaba el abordaje con lo que el proceso de validación fue muy complejo, no obstante lo cual llegó a un dictamen asertivo en ese sentido. Asimismo puntualmente en lo que interesa marcar en este punto, destacó la Profesional que los chicos tenían dispersión de su atención, lo que la llevaba a descartar que con esa dificultad los chicos pudieran haber transmitido un relato conciso, preciso y claro, respecto de algo que no hubiera ocurrido de la forma que ellos lo narraron. A lo que debía sumarse el cambio emocional enorme que evidenciaron los niños al tener que referirse al tema, lo que puso de manifiesto además el proceso disociativo efectuado por los mismos para seguir funcionando. Preguntada por la Fiscalía sobre si era posible fingir esa situación, lo negó rotundamente, expresando que el discurso se puede preparar de antemano, pero no el sentimiento, lo que el chico sintió, por lo que si no es algo experimentado, no se puede acompañar al relato dicho clima emocional que solo tiene que ver con lo que se siente, con lo vivido. Interrogada a su vez por la Letrada Querellante, Dra. M. C. M., sobre la posibilidad de que el relato de los niños haya sido fabulado o el fruto de una fantasía, fue explicando los distintos pasos que se siguen para la validación, a raíz de los cuales llegó a la conclusión de que los chicos no tenían ningún trastorno patológico que les impidiera efectuar un relato y que tampoco surgía alguna intencionalidad de parte de ellos o del grupo familiar para denunciar, reiterando la experta que estos niños eran tan dispersos que no podrían haber orquestado o inventado un relato. También analizó la posibilidad de una venganza, afirmando al respecto que básicamente, los chicos se educan con la idea de que hay que portarse bien y la posibilidad del castigo y en particular los entrevistados en este caso, tenían internalizada una escala de valores y que las malas conductas debían ser castigadas pero no vengadas. Además explicó la Licenciada M. que éstos niños en particular, tenían dificultad para discriminar entre lo privado y lo público, lo que trae ventajas y desventajas, pero que les permitió largar afuera lo ocurrido, con lo que consecuentemente quedaron también muy expuestos, dato que explica a mi juicio porqué los chicos contaron al día siguiente a R. M. lo ocurrido. Igualmente preguntada sobre la misma inquietud por la Defensa técnica, aseveró la Perito que la fabulación en niños tan vulnerables, con las características y de la edad cronológica y etapa evolutiva de los analizados, no se podría sostener y a los cinco minutos se detectaría.

Confirma también la veracidad del relato de las víctimas, el secuestro en el domicilio donde ocurriera el hecho, de las películas a la que hicieran referencia. Así surge de la diligencia de fs. 10 y vta., en la que se consigna el resultado del registro domiciliario, producido el día 12 de septiembre, en le que se incautaron dos películas en video con la inscripción "Bajos Instintos" y "Se lo que hicieron el verano pasado", las que conforme la opinión profesional dada por la Licenciada M. en la audiencia "no son para chicos" y pueden llegar a traer distorsiones perceptuales, porque los chicos no están preparados para ver esas escenas, configurando un estímulo externo que el chico no puede procesar por el nivel alcanzado en su desarrollo personal. Si bien este hallazgo constituye un indicio no unívoco, atento que también responde a la versión dada por el imputado, su valor probatorio se completa con lo expresado por la denunciante, siguiendo el relato que le hiciera J. a R., en el sentido de que "A. había puesto una película subida de tono"...Respecto a quien pertenecían las películas en cuestión, me inclino por la versión de los menores, toda vez que la experiencia común indica que los menores de ocho y diez años no andan con películas pornográficas debajo del brazo y aún si las mismas hubieran sido llevadas por los niños, lo que como dije en principio considero improbable, la circunstancia señalada por la Fiscalía respecto a que no fueron devueltas a la madre de los niños y que quedaran en el domicilio del encartado hasta su incautación cinco días después del hecho, indicaría que pertenecían a ese domicilio..

Pese a la contundencia probatoria que cabe extraer tanto de las conclusiones periciales a las que me he referido precedentemente, como de la restante prueba valorada, la Defensa centró su embate, en minimizar la labor pericial, impugnado en primer lugar la objetividad e imparcialidad de la perito actuante, además de intentar poner en crisis la credibilidad de los menores, sobre la base de que ambos tenían serios problemas de conducta y que manejaban información sexual no acorde con su edad..

Con relación al dictamen pericial, alegó que la Licenciada M. había perdido la objetividad que debía mantener como perito atento la tarea de contención que también debió realizar no sólo para con los niños sino también con su progenitora, dado que en esa época no existía el Servicio de Asistencia a la Víctima, que en la actualidad se ocupa de dar dicha contención, según ella misma lo explicara en la audiencia...En tal sentido entiendo que la Licenciada M. ha sido muy cuidadosa y se ha preocupado de exponer a las Partes y al Tribunal en la audiencia, las dificultades que presentaba el caso no sólo por la inexistencia del SAVD sino también por las particularidades de los niños, en especial su desorganización que fue la primer alarma que tuvo al iniciar el abordaje, conforme nos lo explicara en la audiencia, a pesar de lo cual volvió a confirmar la validación del relato, tal como lo había anticipado ya en el 2003, en su informe escrito de fs. 17 y vta., oralizado también en la audiencia. A su vez la Licenciada dio cabal explicación a cada uno de sus asertos, desplegando una motivación amplia y circunstanciada al interrogatorio que le hicieron las Partes, por lo que mal podría el Tribunal apartarse de sus conclusiones periciales debidamente fundadas, en datos de la realidad y de su conocimiento y experiencia profesional. A su vez la Perito explicó que abordó el caso desde distintos ámbitos. Primero entrevistó a los chicos para establecer un vínculo de confianza con ellos, luego los observó e interrogó en Cámara Gessel, también tuvo una entrevista con la progenitora, concurrió al Servicio de Protección de Derechos de la Localidad de Trevelin, en busca de información sobre alguna patología familiar o de conflictos anteriores de los chicos con alguna incidencia en la situación y además consultó el expediente, señalando por ejemplo el informe docente de fs. 47 en cuanto consigna con relación a J. S., que "luego de reiteradas conversaciones y de un seguimiento y de que el alumno pueda expresar lo que sentía (con relación al hecho de abuso contra su hermano del cual él había sido partícipe visual y del que se sentía culpable), fue importantísimo el cambio en su aprendizaje y su rendimiento aúlico fue progresando", que le resultó importantísimo por provenir de un observador que está todos los días con una criatura y cuando ésta puede explicitar lo que siente, cambia, agregado además que cuando ocurre un hecho traumático, el secreto equivale a que el tiene chico tiene al agresor, al maltratador metido adentro de por vida, de tal forma que va alterando toda su vida. Eso se termina cuando el chico habla, mientras no lo hace, tenemos el abusador adentro, afectando todas las áreas, por lo que poner en palabras lo ocurrido es el primer paso.

En base a lo expuesto, entiendo que se ha dado cabal respuesta a la inquietud planteada por la Defensa técnica respecto a que el dictamen pericial pudiera haberse basado solo en una entrevista en Cámara Gessel, para lo cual además, interrogó en el debate, a su testigo J. C. B. B., Profesional que según sus dichos, atendió a las víctimas en el Hospital a mediados de 1999 y en el 2000 y en su consultorio particular, en el 2002, en un abordaje familiar, pues más que nada lo que se observaba era la dificultad en la puesta de límites y para cumplir los roles básicos, se notaba falta de orden y era complejo contenerlos, advirtiendo que L. presentaba un retraso en su evolución y que J. era más hiperkinético...

También esbozó el Sr. Defensor, la posibilidad de que los síntomas de estrés postraumático que presentaban los niños, y que cabe decir, el Licenciado B. no advirtió en las distintas consultas que tuvo con ellos entre los años 1999 y 2002, pudieran derivarse de hechos traumáticos anteriores a los sucesos que motivaran este proceso, basándose para ello en que según el testimonio de S. M. L. de fs. 30 que se incorporó al debate por lectura, en el mes de diciembre de 2002, la señora E. V. había asistido al Juzgado de Familia a radicar una denuncia, habiéndole manifestado a la testigo que quería denunciar al papá biológico porque la maestra le había comunicado que podría haber indicios sobre un presunto abuso por parte de su padre biológico y que a ella le parecía que algo pasaba porque los chicos hacían permanentemente manifestaciones relacionadas a sexo". Interrogada la progenitora en el debate sobre esa situación, explicó que una profesional le había dicho que el chico, refiriéndose a L. , no tenía la inhibición natural frente a las cuestiones sexuales, lo que exponía más y como el padre tenía camión y lo llevaba a las gomerías, esto la asustó y su abogado entonces el Dr. José Julián Ripa le aconsejó que hiciera la denuncia. Confrontadas ambas declaraciones testimoniales y en particular lo dicho por L. en el sentido de que en la ocasión narrada, al llegar el abogado de la Sra. V., se retiraron y no volvió más, de lo que cabe deducir que no hubo tal denuncia, lo que por otro lado, de haber existido, debería haberse radicado en la Fiscalía y no en el fuero civil. En definitiva, solo quedó subsistente la preocupación de la progenitora, ante las manifestaciones de una profesional, respecto a esa falta de inhibición natural del niño L. S., que al tener un retraso madurativo, lo hacía más vulnerable, como lo explicó la Licenciada M. en el debate, ya que un niño en esas condiciones requiere más afecto y la señal puede confundir a un mayor, porque puede mal interpretar sus acercamientos, que incluso pueden ser sexualizados lo que los coloca en un estado de alto riesgo..

En cuanto a la mayor información en materia sexual que ambos menores tenían, según lo afirmó el Sr. Defensor técnico y lo confirmó la Psicóloga C. D. F., que depuso en la audiencia, refiriendo haber atendido a L. y que el mismo "estaba excedido en todo lo que era su sexualidad", mostrando gran interés por lo sexual, queriendo saber que hacían los adultos para tener hijos, pudo tener que ver no solo con el hecho traumático denunciado en el presente sino también por lo constatado por la Licenciada M. respecto de que "eran criaturas donde toda la información familiar circulaba, teniendo acceso a un mundo adulto, que en su opinión profesional no es bueno, porque coloca a los niños en una simetría que no es tal, en un rol pseudo adulto que los presiona mucho".

También es significativo que la Psicóloga F. advirtiera en L. que el mismo no hablaba del abuso, que era como "si se olvidara", como un niño sin memoria, lo que se relaciona directamente con lo expuesto por la Licenciada M. al explicar como debía interpretarse el secreto y el silencio inicial de L. , conforme lo desarrollara en su informe de fs. 17. Asimismo ambas profesionales advirtieron la confusión de L. entre lo masculino y lo femenino, lo que según la Lic. F. se evidenciaba en sus juegos y gráficos, con lo que entiendo que la validación del relato de los niños, efectuado por la Licenciada M., se ha visto corroborado por las demás opiniones profesionales vertidas en el juicio, por lo que no cabe ninguna duda sobre la veracidad de los dichos de aquellos...

Y por último, el Sr. Defensor técnico dejó entrever la hipótesis del complot, afirmando que los padres de las víctimas eran los principales interesados en la presente causa, sin explicar cual sería ese interés, la que fue rotundamente rechazada por los Acusadores, sosteniendo al respecto el Sr. Fiscal, que dicha defensa era recurrente en todos los casos de abuso sexual, en los que los imputados atribuían a las víctimas, haberlos provocado y que luego eran ellos "los que debían pagar los platos rotos", visión que al basarse en los antecedentes de este Tribunal debe ser compartida..

En función de lo expuesto y a las demás consideraciones efectuadas en el primer voto a las que adhiero, por responder a una valoración correcta de los elementos de prueba bajo el prisma de la sana crítica racional, entiendo que debe rechazarse la versión de los hechos dada por el imputado. En primer lugar, porque no es creíble que niños de ocho y diez años, por más estimulados que estuvieran con información de índole sexual, tuvieran conductas sexuales del tipo de las narradas por el encartado y menos con una persona adulta, por su carácter lascivo, demostrativo de un apetito sexual inmoderado impensable en niños de tan corta edad, por lo que me inclino a afirmar que sólo una personalidad con trastornos, como los descriptos por el Psicólogo forense Lic. Luis Carmargo a fs. 211/212, con relación al imputado, puede pergeñar semejante historia.

Además no podemos dejar de ver, que en el caso no hay simetría posible entre víctimas y victimario y éste último era una persona adulta frente a dos niños de ocho y diez años, uno de ellos con retraso madurativo a raíz de padecer el Síndrome de Pfeifler, conforme lo informara la Dra. L. B. a fs. 33, de modo que cualquier situación desbordada o inadecuada de los niños debería haber sido resuelta por él como adulto responsable, además de haberlo informado en todo caso a su hermano o a la progenitora de los niños, lo que no hizo. Y en este punto, adviértase que R. M. que conocía a los chicos por haber convivido con ellos, evidentemente no dudó de lo que le contó J. y fue a comunicárselo a la progenitora, lo que corrobora mi convicción de que estamos haciendo una lectura correcta de las pruebas traídas al debate.

Por todo ello, voto afirmativamente a la primera cuestión planteada, fijando el hecho, como ocurrido en esta Ciudad de Esquel, el dia 7 de septiembre de 2003, entre las 19 y las 20,30 horas, en el domicilio individualizado como Casa nº 18 del Barrio 20 Viviendas, sobre pasaje Mermoud, en ocasión en que los menores L. N. y J. S. de diez y ocho años respectivamente, se encontraban solo en compañía del imputado C. A. M., quien procedió primero a proyectar una película que sabía no era acorde a las edades de los niños, provocando de esta manera la excitación de L. S., quien le dijo que apagara la película porque a él "se le había parado el pito", a lo que el acusado le contestó que a él también, para luego bajarse el cierre o sacarse el pantalón y el calzoncillo como lo afirmaron los chicos, introduciéndole el pene en la boca de L., quien primero se resistió, pero luego accedió asustado ante los gritos del imputado, situación que L. describió diciendo que A. le dijo "tocá tocá", a lo que él primero contestó "no, no", pero que luego "no había forma de decirle que no", por lo que el "hizo que se la chupe nomás", lo que fue ratificado por J. al decir que A. "lo obligó (a L. ) a chupársela", lo que además como vimos se vio corroborado por la manifestado por la progenitora al referirse a que el niño en el Hospital hizo mención a que había tragado "eso". Conducta que el imputado llevó a cabo en presencia del hermano menor J., conociendo la edad de los menores, sabiendo que "el elegido", como dijo el Sr. Fiscal, tenía un retraso madurativo, que la película no era apta para los chicos y que la conducta a la que los sometió era prematura y depravada, anormal, por tratarse de varones, poniendo en riesgo el desarrollo sexual de los mismos...

La conducta así descripta se enmarca claramente en el tipo de abuso sexual de menor de doce años con acceso carnal, con relación al menor L. N. S. que contaba con diez años a la fecha del suceso. Si bien el texto actual del art. 119 tercer párrafo del Código Penal, introducido por la Ley 25.087/99, al establecer como agravante el acceso carnal por "cualquier vía", al parecer no ha terminado con la discusión doctrinaria en la materia, me inclino por inclinar la vía bucal como una de las modalidades clásicas de contenido sexual, en tanto esta ha sido la posición jurisprudencial más aceptada desde la reforma introducida por Ley 25.087. Al respecto y tal como lo citara el Sr. Fiscal en su alegato final, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha sostenido que "nadie podría negar hoy, que hay penetración sexual por cualquier vía, cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer. Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la Ley 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad unívoca del legislador de la reforma, perseguía la equiparación de la fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal" (TSJ Córdoba Sala Penal en sent. Nº 88 del 11/10/02 "Lazo Flavio Ariel p.s.a de abuso sexual" cit. en la obra "Delitos sexuales" de Jorge Luis Villada pág. 120)...

En igual sentido se ha pronunciado la Cámara Nacional de Casación Penal, al establecer que "La acción típica del ilícito acuñado en el artículo 119 del Código Penal es "tener acceso carnal" forzadamente logrado. Vale decir, trata de la penetración del órgano sexual masculino en una cavidad natural de la víctima. Si esto es aceptado como válido, y no advierto por qué no habría de serlo, puede afirmarse entonces que la penetración por vía bucal, sea hombre o mujer el sujeto paciente y mediando violencia real o presunta para su consumación, constituye delito de violación. En mi parecer se vulnera así, al igual que en los otros modos de acceder, el derecho de las personas a tener voluntario y consentido trato erótico, a determinar libremente sus conductas íntimas y a que no se ataque su reserva sexual" (voto del Dr. Tragant, CNCas. Pen., sala III, 28/08/2002, publ. en obr. citada pág. 123)...

En base a ello, entiendo que debe receptarse la calificación propuesta por la Fiscalía para la conducta descripta como penetración del pene del imputado en la cavidad bucal de la víctima, a quien obligó a que se lo succionara, subsumiéndose dicho accionar en el tipo previsto por el art. 119 ap. 3º del Código Penal. En cuanto a la modalidad comisiva, siendo la víctima menor de trece años, se entiende que aún cuando el trato haya sido consentido, el ilícito se configura igualmente. En el caso, si bien no ha habido violencia física, los niños describieron la situación como "no había forma de decirle que no", lo que evidencia la violencia presunta generada por lo imprevisto del acto abusivo, la corta edad de los niños y el temor que sintieron ante los gritos y demandas del autor, al punto que J. tampoco pudo defender a su hermano. Al respecto vale recordar los dichos de los niños, con relación a que A. es malo, le hizo a L. algo feo y frases similares que nos permiten tomar una dimensión aproximada de la violencia que vivieron los niños. Traigo a colación en este punto lo dicho por la Licenciada M. con relación a que para una criatura, pase lo que pase, más allá de la naturaleza del acto abusivo, trátese de un abuso con penetración o no, o solo de una tentativa, la magnitud del abuso sobre el psiquismo del niño es devastador. También se pronunció la Perito sobre la influencia del género en los abusos, manifestando que desde lo cultural, se espera de un varón que tenga recursos para enfrentar el abuso, porque lo que, cuando se da entre el mismo género, esto implica una complicación más en cuanto a establecer la influencia psicológica, porque se le pide a un varón que tenga una conducta activa homosexual.Agregó además la Perito que la fellatio in ore, es un acto idóneo para provocar confusión en la identidad sexual, aunque aclaró que no se produce tal confusión por un solo factor..

En base a lo expuesto, considero también procedente establecer que hubo en el caso promoción de la corrupción de menores de trece años, mediante intimidación, tal como lo tipifica el apartado 2º del art. 125 del Código Penal, que tuvo como víctimas a ambos menores, toda vez que el imputado sabía que al proyectar frente a los niños una película pornográfica, hacerse succionar el pene por uno de ellos, mientras el otro miraba, a la vez que le decía a J. cosas como que también tenía que hacer el amor con los hombres, dichos actos eran idóneos para desviar el instinto sexual normal, vale decir el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad, ya sea por lo prematuro como por lo antinatural y depravado. No cabe hacer otra interpretación del hecho de haber obligado a ambos niños a observar la película como a J. el presenciar el trato sexual con su hermano. No pudo desconocer el imputado que podía impulsar a los niños a conductas sexuales desviadas y depravadas..

Es conteste la doctrina en que se trata de un delito doloso, que requiere dolo directo. Pudiendo el dolo directo ser de primer grado, cuando el resultado inmediatamente querido es el fin del sujeto (dolo inmediato) o de segundo grado cuando es una consecuencia necesaria de los medios elegidos (dolo mediato) (conf. Zaffaroni Tratado t. III pág. 354/355), entiendo que en el caso, si bien el autor pudo accionar con la intención de satisfacer su deseo sexual, supo también necesariamente del peligro en que colocaba a los niños, por el carácter desviado y prematuro de las conductas desplegadas, idóneas para degenerar, depravar, echar a perder, viciar, pervertir, para usar las acepciones más aceptadas del término corrupción...

Si bien la suscripta ha sido remisa por lo general en aplicar esta figura, por lo complejo y dificultoso que resulta establecer si la promoción de la corrupción ha sido abarcada por el dolo del autor, entiendo que en el caso, no puede desconocerse tal carácter corruptor en los actos cumplidos y su idoneidad para producir la desviación del curso natural de la sexualidad de los niños, todo lo cual no pudo no estar presente en el conocimiento del imputado, al momento de su comisión, por el brutal carácter lascivo de los mismos..

En definitiva, recepto la postura acusatoria de hacer concurrir idealmente el abuso sexual de menor de trece años mediante intimidación, con acceso carnal por vía oral (art. 119 ap. 1º y 3º del C.P.), con la figura de Promoción de corrupción de menores de trece años también mediante intimidación (art. 125 párrafos 2º y 3º del C.P.) que tuvo lugar en contra de ambos menores, con conductas distintas para cada uno de ellos. Si bien el hecho es uno sólo, la multiplicidad de víctimas torna aplicable el concurso ideal alegado por las Partes Acusadoras, conforme lo previsto por los arts. 54 del Código Penal..

La conducta así tipificada resulta también antijurídica, en tanto ninguna causa de justificación se ha alegado ni se avizora posibilidad alguna de un obrar justificado dadas las particularidades y naturaleza del hecho cometido, conforme se ha establecido...

Para el análisis de la culpabilidad, parto de los informes forenses de fs. 111/112 y 211/212, que describen al encartado como una persona normal, con suficiente capacidad para comprender y dirigir sus acciones, a pesar de presentar algunos signos que pueden corresponderse con trastornos de personalidad no sicóticos, que se manifiestan como modos de conducta egocéntricos y/o narcisísticos, con dificultad para establecer adecuada distancia en las relaciones interpersonales y agresividad, como también para enfrentarse con estímulos afectivos, con desajustes emocionales y tendencia al descontrol motriz (impulsividad) (conf. 211vta.)..

Por otro lado, no se ha invocado ni probado que dicha capacidad de imputabilidad que el inculpado tiene de común, no haya estado presente al momento de los hechos, los que por su naturaleza psicomotriz, también debe presumirse como efectuados en forma conciente. Tampoco se ha discutido que C. A. M. conocía de la ilicitud de su conducta, lo que también se presume de su adultez, escolaridad alcanzada, su condición de padre de familia y su situación socio económica general que se desprende del informe social agregado a fs. 87/88vta...

En función de ello, voto por que se lo declare plenamente responsable del hecho cometido...

Establecida así su responsabilidad penal, cabe seleccionar y cuantificar la pena a imponer, la que teniendo en cuenta las severas escalas penales que sancionan los tipos escogidos, el tiempo transcurrido desde que ocurrió el hecho y la circunstancia de que el imputado no registra otros antecedentes y que a su vez tiene una familia con dos niños menores, sobre quienes la pena también va a repercutir, deviene razonable y equitativa imponerle la sanción mínima propuesta por la Fiscalía de diez años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29 inc. 3º , 40 y 41 del Código Penal)..

Las películas incautadas deberán ser destruídas, salvo que sean reclamadas por terceros que justifiquen su propiedad..

En cuanto a la regulación de honorarios de los Dres. M. C. M. y J. J. R. M., adhiero sin más a los fundamentos y cuantificación propuesta por el Dr. Sarquís. Así voto El Dr. Criado dijo:.

Que al haberse tramitado la presente causa en el marco del procedimiento instaurado por la ley 3155 y modificatorias, a fin de no reiterar la valoración de dichas pruebas que los Dres. Sarquis y Jones han hecho, dado que coincido en un todo con el meduloso análisis que de las probanzas ventiladas en debate, con más las debidamente incorporadas por lectura, y además con sus conclusiones en lo relativo a la materialidad del hecho ventilado, el que ocurriera el día 7 de septiembre de 2003, alrededor de las 19:00 hs., en el domicilio sito en el Barrio X Viviendas, Casa Nº **, Pasaje M., de esta ciudad de Esquel, en las demás circunstancias de tiempo y modo ya descriptos y merituados, dado que dicha conducta resulta constitutiva del delito de abuso sexual de menor de 13 años, mediante intimidación, con acceso carnal por vía oral, por lo que no reiteraré dichos fundamentos, los que hago propios..

Sin embargo, adentrándome en el análisis del concurso ideal planteado, tanto en la acusación de la querellante como del acusador público, en relación a que la conducta del imputado, debidamente acreditada, debe entendérsela como constitutiva del delito de abuso sexual de menor de 13 años, mediante intimidación, con acceso carnal por vía oral, en concurso ideal con promoción de la corrupción de menor de 13 años, entendiendo la de ambos menores, y susceptible de ser volcada dicha conducta en el molde típico de los Arts. 119, 3º párrafo y 125, 2º y 3º párrafo del Código Penal, he de acompañar la postura de la Dra. Jones, intentando alertar respecto de aquellas circunstancias que entiendo deben relevarse inexcusablemente a fin de sostener un fallo condenatorio en el marco de esta figura penal que tanta discusión teórica ha propiciado, atento la mala técnica legislativa seleccionada, ya que se ha omitido describir en concreto una conducta, limitándose a utilizar un concepto en realidad vacío de contenido, y además de difícil interpretación como resulta la corrupción sexual. Tal circunstancia es de fácil apreciación a poco que se recorran los anales de la jurisprudencia nacional, evidenciándose una fuerte impronta moral en las sentencias condenatorias y un exceso permítaseme el término, que dista de pretender ser peyorativo como deseo utilizarlo de abstracción en el análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo en aplicación. Sin perjuicio de ello, la poca coincidencia de la doctrina y la jurisprudencia si determinan que estamos ante un delito formal, dato que destaco previamente para el posterior análisis particular de la materialidad delictiva..

Sin perjuicio de que prestigiosa doctrina pivotee, definiendo al bien jurídico protegido por la figura, entre el normal desarrollo del trato sexual (Creus) y la protección del derecho de toda persona a elegir que conducta sexual tendrá en su vida (Donna), lo concreto en el presente análisis nos impone emparejar las supuestas aristas diferenciadoras de las diversas corrientes y encontrar su justo medio en las particulares características de la menor edad de los hermanos S., cuya edad cronológica en J. y presunta por el retraso madurativo de L. , los colocan entre los 8 y 9 años, límite objetivo sustancialmente por debajo de las normales coberturas en expectativa que el legislador ha tenido a través de la evolución de la ley penal..

En palabras de Soler la lesión psíquica que deja la acción corruptora tuerce el biológico, sano y natural sentido de la sexualidad, por lo que presume la autorizada doctrina citada, y la amplia corriente que sigue al maestro, que resulta relevante el desarrollo biológico como estamentario en lo temporal (edad cronológica y evolución madurativa personal), a lo que el propio escrúpulo moral del juez que interviene en el análisis le adite como sano, y además la especial circunstancia de evaluar el acto sexual en el marco procreativo, tildando entiendo de natural las practicas sexuales según sean heterosexuales y vía vaginal, y antinatural las restantes, cuyo tratamiento excede la finalidad de esta resolución...

He de relevar al efecto de este análisis las características propias del hecho ventilado, y que a mi juicio determinan la naturaleza objetiva corruptora de la conducta del encartado. Ya admitido como lo hicieran minuciosamente los colegas preopinantes que los dichos de los menores son veraces, no puede dejar de advertirse que M., estando al cuidado de los menores víctimas, organizó una puesta en escena mediante la reproducción de un video de alto contenido erótico, y que al negarse los niños a verlo, y pretender retirarse a otro cuarto a jugar, son compelidos a regresar a la dependencia del domicilio donde el imputado comenzara su accionar. Ante la insistencia de M. ninguna resistencia con efecto positivo podía esperarse, ya que el desprecio que presentaba por la menor edad de ambas víctimas, y la concreta selección del más vulnerable de los menores por su cuadro de disminución en su status madurativo, ya alerta sobre su intención, la que entiendo configurativa de un dolo distinto del propio de un desfogue sexual imperioso o irreflexivo. Sumado a ello, la conducta del encartado que somete en rol activo a L. y en rol pasivo a J., excediendo la relación sexual ya verificada y amparada por el tipo penal del abusos sexual con acceso carnal, presenta un componente más que resulta el idéntico género sexual del atacante y de sus víctimas, presentándose como una relación homosexual. Tenemos además una situación de guarda provisoria, no configurativa del agravante en el tipo pero suficiente para la intimidación por preeminencia , sin perjuicio del propio accionar intimidatorio de las amenazas ya enunciadas.

Entiendo que el dolo exigido en el caso es el directo, compartiendo no solo lo acertado de la cita doctrinaria de la Dra. Jones sino también lo preciso de la configuración del elemento subjetivo del tipo entendido como el conocimiento de la naturaleza corruptora del acto y la voluntad de producirlo (Villada, cit. Donna Delitos contra la integridad sexual, pág. 134), y en el caso como afirmara el dolo de M. de satisfacer sus urgencias sexuales se vio superado por el marco de la modalidad esencialmente corruptora de su accionar, configurando el conocimiento y voluntad mentado de promover la alteración del biológico, sano y natural desarrollo sexual de los niños..

Por lo demás, también adhiero a lo resuelto respecto de la pena, entendiendo que en el caso la calificación de las acusaciones imponen el mínimo que el Fiscal solicitara, y que para el caso lo entiendo apropiado; compartiendo también lo propuesto en relación a las costas causídicas y de los honorarios.

En mérito a los votos que anteceden, la Cámara en lo Criminal de la Ciudad de Esquel, ...F A L L A:.

1º) CONDENANDO a C. A. M., argentino, D.N.I. nº . . .., de treinta y ocho años de edad, nacido en C. O., Pcia. del Chubut, el día 2. de octubre de 19.., hijo de C. A. y de C. D. G., con estudios secundarios incompletos, casado, de profesión mecánico, domiciliado en L. C. 5.. 2º piso dpto. * de la Ciudad de Río Grande, Pcia. de Tierra del Fuego, como autor material y penalmente responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL DE MENOR DE TRECE AÑOS CON INTIMIDACIÓN Y ACCESO CARNAL en concurso ideal con CORRUPCIÓN DE MENORES DE TRECE AÑOS CON INTIMIDACIÓN dos hechos (Arts. 54, 119 párrafos 1º y 3º y 125 párrafos, 1º, 2º y 3º del Código Penal), cometidos en esta Ciudad, el día 7 de septiembre de 2003, en perjuicio de L. Nahuel y de J. S., a cumplir la pena de DIEZ AÑOS de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40 y 41 del Código Penal y arts. 486 y 488 del C.P.P. Ley 3155)...

2º) REGULANDO los honorarios de la Dra. M. C. M. y del Dr. J. J. R. M., por su labor profesional como Querellante adhesiva y Defensor Particular, respectivamente, en la suma de SEIS MIL PESOS ($ 6.000) para cada uno de ellos, los que deberán ser abonados por el imputado, dentro de los quince días de notificado de la resolución firme (Arts. 3,6,8,10,45, 50 y cctes. de la Ley 2200 texto Ley 4335 y arts. 486 y 488 del C.P.P.).

3º) Ordenando el decomiso y destrucción de las películas incautadas a excepción de que las mismas sean reclamas por terceros que demuestren ser sus propietarios (art. 23 del C. Penal y art. 478 sig. y cctes. del C.P.P.).

4º) PROTOCOLICESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Dr. Víctor A. Sarquis Dra. Cristina I. Jones Dr. Jorge A. Criado Ante mí:

Protocolizado Sentencia Nro.34 Folio 70530 Tomo I. Año 2007. Conste. Fdo. Dra. Carina Estefanía. Secretaria De Cámara.