Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-09-08


ACUERDO N° 94 .- En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los ocho días del mes de Septiembre de dos mil once, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia integrada por los Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y OSCAR E. MASSEI con la intervención de la Secretaria titular de la Secretaría de Demandas Originarias Dra. Cecilia Pamphile para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "LAZCANO JOSE SEBASTIÁN y OTROS C/MUNICIPALIDAD DE CUTRAL CO S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA" expte. Nº 2985/10 en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- Los accionantes a fs. 39/51 por apoderado, con patrocinio letrado, promueven acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Cutral Có. Peticionan que se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Nº 1359/92 y 1907/02 y, en consecuencia, que se condene al Municipio a que incorpore a la liquidación de haberes las sumas no remunerativas y no bonificables.

Concretamente, solicitan que: 1º) Se les abonen los haberes, computando los adicionales creados por las Ordenanzas citadas, como integrantes del salario básico; 2º) Se efectúen los aportes y contribuciones correspondientes a la Seguridad Social; 3º) Se proceda al pago retroactivo de las diferencias salariales devengadas por tales conceptos, por los períodos no prescriptos, desde que cada suma es debida, con más sus intereses. Relatan que, en el año 1992, la accionada a través de la Ordenanza Nº 1359/92, le otorgó al personal Municipal - con retroactividad a Septiembre de 1992 - una suma fija no remunerativa ni bonificable, que variaría conforme la categoría de cada trabajador. Dicha suma no resultaba computable a los efectos previsionales, como tampoco así, para los restantes ítems que conforman el total de la prestación (ej; zona desfavorable, horas extras, etc.).

Agregan que, con posterioridad, se dictó la Ordenanza Nº 1671/97 por la cual se hizo efectivo "el blanqueo" de un tercio del resultante de las sumas no remunerativas ni bonificables. Resaltan que, de acuerdo a su texto, el Concejo Deliberante se comprometía: "en un plazo máximo de ciento ochenta días y en acuerdo con el Departamento Ejecutivo, la consecución de los recursos necesarios para cumplimentar la parte restante de lo convenido con los gremios ATE y Sem Co.", esto es, a la incorporación de la totalidad de las sumas irregularmente abonadas al sueldo básico.

Exponen que, lejos de cumplimentarse lo comprometido, en el año 2002, el Municipio de Cutral Có sancionó la ordenanza Nº 1907/02 a través de la cual se dispuso el cobro, a partir del 1º de enero de 2003, de un monto de Pesos Cien no remunerativo y no bonificable. En consecuencia, se comenzaron a percibir dos sumas fijas no remunerativas, ni bonificables, advirtiéndose la manifiesta contradicción existente entre los fundamentos de la primera norma y la imposición del segundo monto, bajo idéntica modalidad.

Continúan diciendo que, presentado el reclamo administrativo, fue desestimado mediante Decreto Nº 0272/04, cuyos fundamentos centrales se resumen en: 1) la incompetencia por parte del órgano Ejecutivo para crear suplementos y 2) la potestad discrecional con que cuenta la autoridad competente para fijar un incremento laboral y la interpretación previsora del régimen jurídico salarial.

Para finalizar, argumentan que las Ordenanzas en cuestión violan los arts. 14 bis, 17 y 28 de la Constitución Nacional y los arts. 17 y 21 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; dicen que los adicionales resultan remunerativos y no, como pretende la demandada, un altruismo de su parte.

Señalan que el Estatuto del Personal Municipal determina con precisión que conceptos integran la remuneración; no estando previstos entre los suplementos y adicionales, incrementos salariales de la naturaleza de los otorgados a través de los actos impugnados. Así, para tener por no remunerativa a una asignación, ésta debe reunir el carácter de "inhabitual" y "no general".

Ofrecen prueba. Hacen reserva de recurrir a la Corte Suprema Nacional.

II.- A fs. 66 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado.

III.- A fs. 135/140 la Municipalidad de Cutral Có contesta demanda, mediante apoderado.

Entiende que la pretensión de los actores configura una acción autónoma de inconstitucionalidad, cuyo plazo de interposición, conforme el art. 3 Ley 2130, ante el Tribunal Superior de Justicia se encuentra fenecido.

Continúa con las negativas y rechazos genéricos para analizar, luego, la constitucionalidad de las normas en crisis.

Entiende que las mismas no han sido dictadas en violación de la Ley 53, como así tampoco de la Carta Orgánica de la Municipalidad de Cutral Có (Ley 2125) o, la Constitución Nacional o Provincial.

Asimismo, indica que los actores omiten mencionar el precepto constitucional que, entienden infringido, como la existencia de una fundamentación clara y concreta, limitándose a una simple mención de las normas.

Efectúa una síntesis normativa, de la cual colige que el art. 37 del Estatuto Municipal (Ord. Nº 0604/86) es claro en cuanto permite que un agente Municipal goce del derecho de percibir las retribuciones (remunerativas y bonificables), sin que ello implique que no se puedan fijar otras, que carezcan de tal carácter, esto es, sumas no remunerativas y no bonificables.

En consecuencia, afirma que la norma citada permite la creación de "otros rubros", que legitiman la validez de las normas impugnadas.

Con relación al planteo relativo al perjuicio por aportes jubilatorios, destaca que si el propio legislador Municipal, al crear las Ordenanzas Municipales en cuestión, no asignó a las sumas otorgadas el carácter remunerativo, es porque su intención no era que éstas integraran el haber jubilatorio.

Destaca que son los propios actores a través de sus representantes (sindicato), quienes pactaron mediante acta acuerdo de Octubre de 2002 el otorgamiento a los afiliados de Pesos cien ($100) como no remunerativos.

En consecuencia, no pueden ahora pretender una supuesta violación a su derecho jubilatorio, sin incurrir en una conducta contradictoria.

Para finalizar, se opone a la vía sumaria para la tramitación del proceso, hace reserva de recurrir ante la Corte Suprema Nacional y ofrece la prueba que hace a su derecho.

IV.- A fs. 150/152 se dicta la R.I. 5937/07 mediante la cual se desestima el planteo de caducidad de la acción interpuesta por la demandada.

V.- A fs. 194 se dispone la formación del presente proceso, en atención a la desacumulación de las acciones de los actores de los autos "Pino Etelvina y otros c/Municipalidad de Cutral Có s/acción procesal administrativa" expte. 1378/05, ya que se presentaron con nueva apoderada.

VI.- A fs. 199/200 obra el dictamen del Sr. Fiscal del Cuerpo, quien opina que la demanda debe prosperar.

VII.- A fs. 202, se dicta la providencia de autos para sentencia la que, firme y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.

VIII.- Detalladas las posiciones asumidas por las partes y, en orden a la sanción de la Ordenanza Nº 1974/2004, la primera de las pretensiones deducidas ha devenido en abstracta.

En efecto, a partir del 1º de agosto de 2004, los adicionales creados por las Ordenanzas 1359/92 y 1907/02 fueron incorporados al sueldo básico.

En consecuencia, la cuestión a resolver queda circunscripta a determinar la procedencia del pago de las diferencias salariales devengadas -en forma retroactiva- hasta la efectiva aplicación de la Ordenanza Nº 1974/2004 y el reclamo referente a los aportes previsionales.

De allí la actualidad en el análisis de las Ordenanzas no vigentes. IX.- Validez de las Ordenanzas Nº 1359/92 y 1907/02. A fin de determinar la validez de estas normas, es necesario efectuar un análisis acerca del alcance o naturaleza de los adicionales allí creados.

Y, en esta línea, se impone el tratamiento de una cuestión preliminar: la justiciabilidad de la materia.

IX.1.- En efecto, sobre la base del principio de división de poderes, la demandada sostiene que un tribunal judicial no podría sustituir la voluntad emanada del Órgano Deliberativo municipal.

Como se puede advertir, esta cuestión guarda analogía con lo decidido en la causa "Oliveras Mónica Beatriz y otro c/Municipalidad de Neuquén s/Acción Procesal Administrativa" Expte. Nº 1129/04.

Como allí se consignara, sin desconocer que el Poder Judicial no administra ni legisla, sí se encuentra entre sus funciones prioritarias, la de controlar que la decisión administrativa respete el principio constitucional de sumisión de la Administración a la ley y al derecho (cfr. Sesín, Domingo Juan "El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho y la política"; LL 2003-E, 1264 Cfr. Ac.1298).

Es, desde este vértice, que no existe un ámbito del obrar de la administración exento -absolutamente- del control judicial; el control podrá realizarse en distintos grados, pero lo que es claro, es que el accionar administrativo siempre deberá estar fundado en derecho y ser razonable.

Por ello es, que la respuesta que concediera la Administración a los aquí actores pueda ser revisada, en tanto este análisis no supondrá la fijación de un régimen de remuneraciones: se limitará a controlar si la actividad administrativa se ajustó a su ámbito de juridicidad.

En definitiva y, como lo indica el ya citado Sesín, "...lo sujeto a revisión es, en realidad, la juridicidad del acto administrativo. El control debe operar sobre la totalidad de dicho acto, aún cuando al final del proceso se llegue a la conclusión de que el juez debe respetar la valoración discrecional efectuada por la Administración, por no haberse violentado el orden jurídico..." (Sesín, Domingo Juan, op. cit).

IX.2.- Sentada, entonces, la justiciabilidad del caso, por una cuestión de orden expositivo, he de referirme al planteo relativo a la improcedencia de la vía: La Municipalidad demandada sostiene que el cuestionamiento a la constitucionalidad de la normativa debió efectuarse por el carril de la Ley 2130.

En este punto es necesario dejar aclarado, -aún cuando se desistiera posteriormente de dicho planteo- que el control de constitucionalidad de las normas de alcance general, es cierto, puede ser realizado por vía de la especial acción autónoma de inconstitucionalidad, prevista en nuestra Constitución y reglamentada por medio de la Ley 2130.

Pero, ello no implica desconocer que, a la par de este singular esquema de control de constitucionalidad concentrado, existe la posibilidad de controlar la constitucionalidad de las normas, en el caso concreto y en el contexto de la acción procesal administrativa.

Este control, que se enmarca en el sistema americano o difuso, es el connatural a la forma republicana de gobierno y al principio de división de poderes, esquema que se consagra en el ámbito federal y al que nuestra provincia necesariamente adhiere conforme a la cláusula 5º de la Constitución Nacional.

En este contexto, en esta causa concreta, al igual que todos los jueces que integran el Poder Judicial, este Tribunal Superior de Justicia, se encuentra habilitado para analizar la constitucionalidad de la normativa impugnada.

IX.3.- Efectuadas esas dos necesarias aclaraciones preliminares, me avocaré al análisis de la validez de las Ordenanzas cuestionadas. Como se indicara en el precedente señalado más arriba, la remuneración, retribución o sueldo es la contraprestación por los servicios o trabajos que el agente realiza. El mismo se hace acreedor a esta suma a partir la prestación efectiva del servicio, que el Estado, por su parte, paga periódicamente.

La retribución es, entonces, la ventaja patrimonial (ganancia) que se recibe del empleador como contraprestación del trabajo subordinado y, por lo tanto, toda prestación de carácter habitual y regular que percibe un empleado integra el concepto de sueldo y está sujeto a aportes jubilatorios.

Al traer estos conceptos al caso analizado, la conclusión decanta naturalmente: los adicionales creados por las Ordenanzas Nº 1359/92 y 1907/02 se presentan como "remunerativos".

Es que, como se señalara en otras oportunidades, la creación de los adicionales se fundó en la necesidad de recomponer los salarios de los trabajadores municipales. Desde esta afirmación, es claro que la asignación otorgada importaba un incremento salarial y se perfiló como una retribución habitual y permanente para todos los agentes de acuerdo a su categoría.

Más aún, a idéntica conclusión se arriba si el análisis parte del juego entre el Estatuto y Escalafón del Personal Municipal (Ordenanza N° 0604/86) y las disposiciones del artículo 15 de la Ley 611, que regula el funcionamiento del Instituto de Seguridad Social del Neuquén.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 37 del Estatuto deja a salvo "los subsidios, compensaciones y otros beneficios o reconocimientos que se establezcan en este Estatuto y Escalafón, o dispuestos por otra norma legal." no lo es menos que reconoce expresamente como derecho del agente, el de acceder a una retribución consistente en el sueldo y jornal y bonificaciones (entre otros rubros).

Y, en este orden, el mecanismo de aplicación de las bonificaciones, hace referencia expresa a la asignación de categoría de revista o al sueldo básico de determinada categoría (artículos 42, 44, 47, 48,50) o a todas las remuneraciones sujetas a aportes (artículo 45).

Esto, a su vez, se concatena con lo preceptuado en la Ley 611, en cuanto establece: "A los fines de los descuentos, aportes y beneficios se considerará remuneración el total de las cantidades que percibiera el empleador en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorario y suplementos adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación no sujetos a rendición de cuentas y toda otra retribución cualquiera fuera su denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia."(art. 15). El artículo 17 de idéntica norma, dispone cuales son los supuestos que quedan excluidos del concepto; "No se considerarán remuneración las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, ni las asignaciones pagadas en concepto de beca. Tampoco se considera remuneración las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral, en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular. Las sumas a las que se refiere este artículo no están sujetas a aportes y contribuciones".

En otros términos: los adicionales determinaron un aumento de los salarios y su pago no reconoció otra causa que la retribución por tareas desempeñadas, genéricamente, por toda la planta de personal municipal, puesto que se dispuso efectivizarla de manera habitual y general, con los haberes mensuales.

De los preceptos citados tampoco surge que estos adicionales se encontraran dentro de las excepciones a lo que deba considerarse remuneración. Y, fundamentalmente, conforme el artículo 15 de la Ley 611 antes referido, sobre dichas sumas debían efectuarse aportes previsionales.

Debe destacarse, con relación a los aportes jubilatorios, aquello que oportunamente sostuviera el Dr. Massei, en voto compartido por la mayoría en el precedente "Alarcón" al manifestar "... La circunstancia de que en los hechos no se hayan efectuado esto no quiere decir,...que no debieran hacerse. Pues, de lo contrario la norma estaría condicionada a la voluntad de la empleadora, con el sólo hecho de no cumplir con las retenciones y efectuar las contribuciones patronales que se encuentran a su cargo"(Conf. Acuerdo N° 965 Expte. Nº 103/00).

X.- Los argumentos de corte económico tampoco tienen entidad suficiente.

En este sentido, la crisis económica, el eventual y "virtual" estado de cesación de pagos en que pudiere incurrir el Municipio, alegados por el Poder Ejecutivo Municipal en oportunidad de rechazar el recurso administrativo de los accionantes (decreto Nº 272/04) carecen de entidad para transformar en no remuneratorio el emolumento reconocido(cfr. doctrina sala V, 30/12/1996 en autos "Loumagne, Pablo c. Estado nacional s. empleo público).

Porque, como también se ha señalado: "...la naturaleza jurídica del suplemento se determina objetivamente de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, y de ningún modo su naturaleza salarial puede depender de las circunstanciales necesidades presupuestarias de quienes administran la hacienda pública..." ("Martínez López Maria T. y Otro c/Mj-Estado Nacional"; Cámara Nacional Federal Contencioso administrativo, Sala II; Revista-diario La Ley N° 199, del 16-10-2002, Pág.9/10, ambas citas, extraídas del Acuerdo Nº 1.298).

XI.- Nótese entonces que, la contradicción se genera dado que, por una parte se otorga un incremento salarial pero, por la otra, se lo califica de "no remunerativo ni bonificable".

Desde la más simple de las reglas lógicas, esta situación no puede coexistir: si lo primero es cierto (se ha producido un aumento en las sumas que se venían percibiendo) lo segundo no puede ser, puesto que implicaría negar la existencia del mismo aumento salarial que en la primera afirmación se reconoce. Como indicaran Comadira y Raspi, "los dos términos no pueden coexistir: ninguna cosa puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido" (Julio Rodolfo Comadira y Arturo Emilio Raspi; "Los significados y alcances de las expresiones "no remunerativo" y "no bonificable" respecto de dos asignaciones que percibe el Personal Militar", ED t. 172, 601 Cfr. Acuerdo Nº 1.298).

XII.- En definitiva, sobre la base de las consideraciones apuntadas y aquellas que han sido esbozadas en los precedentes antes citados se concluye:

a. Es regla que toda prestación de carácter habitual y regular que perciba el empleado integra el concepto de sueldo. Importa remuneración la contraprestación debida al trabajador, empleado o funcionario con la consecuencia efectiva del ingreso a su patrimonio.

b. En concordancia con ello, el artículo 15 de la Ley 611 "...se considerará remuneración el total de las cantidades que percibiera el empleador en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorario y suplementos adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares..".

c. Al momento del otorgamiento de la asignación cuestionada, se tuvo en mira un concepto remunerativo (ver fundamentos de la Ordenanza 1907/02). d. Sí los "denominados adicionales" no reconocen otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por toda la planta del personal municipal, no resulta razonable una diferenciación de la masa salarial básica. Por ello, deben computarse a los fines del cálculo del valor de los suplementos, bonificaciones y adicionales causados, que componen la integralidad de la retribución de los empleados municipales.

e. Con posterioridad se pretende darle otro carácter y, sobre esta base, se priva al aumento de las proyecciones en el régimen de liquidación de sueldos y aportes previsionales. Pero, como ha referido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "...el carácter del suplemento mal llamado "no remunerativo" no deviene como consecuencia de la calificación unilateral que le atribuye al empleador -en este caso una autoridad nacional-, sino que nace de su propia naturaleza, que como se aprecia es simplemente un aumento de sueldo pretendidamente encubierto" (CSJN; Fallos 316:1563 Vol.-1993).

f. Los argumentos económicos alegados son igualmente insuficientes para revertir las conclusiones que anteceden. De igual modo, la decisión unilateral de no efectuar aportes jubilatorios es irrelevante, en tanto, de conformidad al el artículo 15 de la Ley 611 se consideran remuneraciones y por ende sujetas a aportes.

Y, en definitiva: no se desconoce que la solución que aquí se propicia, en la práctica y en términos cuantitativos, determina que el aumento sea mayor al previsto originariamente. Pero, tal circunstancia no justifica un accionar contrario a derecho.

En otros términos, es cierto que, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, el Municipio a través del Concejo Deliberante, es quien debe valorar las circunstancias socio-económicas y fijar el monto de las remuneraciones. Sin embargo, habiendo optado por conceder un aumento de sueldo, no puede incumplir con la legislación vigente en materia de liquidación de haberes y aportes previsionales.

La decisión de acordar un aumento de haberes es discrecional; la aplicación del régimen legal vigente de liquidación de haberes y aportes jubilatorios, no lo es. XIII.- Por lo expuesto y fundamentos brindados, propicio al Acuerdo declarar la nulidad parcial de las Ordenanzas Nº 1359/92 y 1907/02 en tanto atribuyen el carácter de no remunerativo y no bonificable a los adicionales en cuestión, por incurrir en el vicio grave legislado en el inc. b) del art. 67 de la Ordenanza Nº 1764/99.

En consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta y condenar a la Municipalidad de Cutral Có a abonar las diferencias que resulten de computar los adicionales creados por dichas ordenanzas, como integrantes del salario básico, hasta la efectiva vigencia de la Ordenanza Nº 1974/04, por aquellos períodos que no se encuentren prescriptos y con más sus intereses.

En este último aspecto, siendo de aplicación el plazo quinquenal de prescripción (Art. 191 inc. a) Ordenanza Nº 1764/99), corresponde partir para su cómputo de la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 3 febrero de 2005.

Es decir que, desde dicha fecha y considerando el plazo de suspensión del recurso o reclamación administrativa (Cfr. Art. 193 Ordenanza Nº 1764/99), por el tiempo útil, en la etapa de liquidación, se procederá a la determinación y liquidación correspondiente a cada uno de los actores, que en ningún caso, podrá retrotraerse más allá del 3 de febrero de 1999.

En punto a los intereses, conforme al criterio sentado, entre otras, en los autos: "ALOCILLA LUISA DEL CARMEN Y OTROS C/MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 1701/06 (Acuerdo 1590/09) se calcularán, desde que cada suma es debida, hasta el 01/01/2008, conforme a la tasa promedio entre activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén. Desde dicha fecha y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que aplica esa entidad bancaria.

Sobre dichas sumas se practicarán las retenciones debidas en concepto de aportes y se abonarán las contribuciones patronales al Sistema de Previsión Social.

La determinación y liquidación correspondiente a cada uno de los actores se difiere para la etapa de ejecución de sentencia.

Con respecto a la imposición costas, las mismas deberán ser soportadas por la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C. y C. y 78 ley 1305). TAL MI VOTO.

El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- Que coincido en lo sustancial con la fundamentación y la decisión de la presente causa que propone al Acuerdo el Vocal preopinante, a la que adhiero en todos sus términos. Sólo agregaré a la misma algunas precisiones, que vengo sosteniendo en otros precedentes y fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que considero, resultan de aplicación al caso que se examina.

II.- Considero que, conforme la contestación de la demanda, al tiempo de juzgar, debemos ser respetuosos de las autonomías municipales, tal como lo establece el art. 271 de nuestra Constitución Provincial; y en tal sentido, cada Municipio, su Carta Orgánica, sus normas estatutarias y normas emanadas de sus órganos de gobierno, deben ser interpretadas en ese contexto, sin apelar a soluciones o decisiones adoptadas en el marco normativo y de la realidad perteneciente a otro Municipio. Pero este principio no es obstáculo para aplicar criterios generales que se han señalado en otras causas, al caso concreto, a fin de no incurrir en contradicciones.

III.- Desde esta perspectiva, creo oportuno traer a colación, por resultar de estricta aplicación a este caso, los conceptos vertidos en la causa "Alocilla Luisa del Carmen y otros c/Municipalidad de Neuquén s/acción procesal administrativa" (Ac. Nº 1590/2009) y "Tapia Ricardo y otros c/ Municipalidad de Cutral Có s/acción procesal administrativa" (expte. N° 115/2004), donde señalé el límite de la justiciabilidad de estas cuestiones y la naturaleza jurídica de los adicionales en tratamiento, por considerar, que resultan de aplicación a las Ordenanzas Nº 1359/92 y Nº 1907/02, emanadas del Concejo Deliberante de Cutral Có.

Además considero apropiado señalar los nuevos fallos dictados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en los que, de manera coherente y reiterada ha invalidado los denominados "adicionales no remunerativos". Seguidamente me explayaré.

IV.- La justiciabilidad de la materia y la naturaleza jurídica de los adicionales.

Se ha señalado, apelando al principio de división de poderes que un Tribunal judicial no puede sustituir la voluntad emanada del Órgano Deliberativo Municipal.

Sobre el punto, y siendo coherente con las posturas sentadas en los precedentes antes citados y desarrolladas con anterioridad in re: "Acosta Miriam Noemí y otros c/Provincia del Neuquén s/Acción Procesal Administrativa" (Ac. 892/03) del registro de la Secretaría de Demandas Originarias de este Tribunal, traeré a colación la fundamentación allí efectuada, que despeja este tópico.

Destaqué: ".quiero señalar que comparto que la función de fijar remuneraciones es una actividad política de los poderes u órganos a los que la constitución, en nuestro caso Carta Orgánica o ley 53, les ha asignado competencia y, en consecuencia, agregando de mi parte "en principio", extraña a la admisión del Poder Judicial que se reduce a la decisión de causas. Y digo "en principio" porque también tengo resuelto que esa facultad reconoce limitaciones y específicamente cuando de disminuir el salario o las remuneraciones se trata y que ello solo es posible de manera excepcional, previa declaración de emergencia dispuesta por el órgano legisferante, y que reúna las condiciones que justifican constitucionalmente el dictado de leyes de esa naturaleza (cfr. Fallos:313:1513 y sus citas- La ley 1991-C-158). Pero reconocer esa facultad de fijar las remuneraciones, con las limitaciones indicadas, es una cuestión; y otra muy distinta es hacerla extensiva para asignar carácter "no remunerativo" a lo que por definición y naturaleza jurídica es realmente "remunerativo".- Al respecto en el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por conjueces, en el caso:-"ARGUELLO VARELA, JORGE MARCELO c/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO", en su voto los Dres. ROCCA y HERRERA en el considerando 10 sostuvieron: ".Como se dijo en la instancia de origen, el carácter del suplemento mal llamado "no remunerativo" no deviene como consecuencia de la calificación unilateral que le atribuye al empleador -en este caso una autoridad nacional-, sino que nace de su propia naturaleza, que como se aprecia es simplemente un aumento de sueldo pretendidamente encubierto" (CSJN; Fallos 316:1563 Vol.-1993)".- (Ac. Nº 1580/09).

Y agregué: "Ya con anterioridad el cimero Tribunal Nacional, avalando la postura que vengo desarrollando, en el caso: "PICCIRILLI RICARDO H. y OTRO C/ESTADO NACIONAL S/COBRO" dijo: ".La mención de - asignación no remunerativa- (Art.1 del decreto 2474/85) resulta poco afortunada, carente de contenido y un evidente contrasentido, en cuanto pretende negar la naturaleza del adicional que está creando, esto es, su carácter remunerativo..." (CSJN; Fallo 312: 297 y sgtes.-1989). En esta línea argumental se ha expresado la Cámara Nacional Federal Contencioso administrativo, Sala II, in re:-"MARTINEZ LOPEZ MARIA T. Y OTRO C/ MJ-ESTADO NACIONAL" (en revista-diario La Ley N° 199, del 16-10-2002, Pág.9/10), señalando que ".Es regla general que toda prestación de carácter habitual y regular que perciba el empleado integra el concepto de sueldo... El adicional (que se lo abona como no remunerativo ni bonificable) en estudio es remunerativo porque es de carácter general... A lo que cabe agregar, que las restricciones presupuestarias esgrimidas por el Poder Ejecutivo y por la misma CS y que la apelante invoca, si bien pueden alegarse como escollo para satisfacer la adecuación necesaria de los salarios, carecen de entidad para transformar en no remuneratorio el emolumento reconocido, pues la naturaleza jurídica del suplemento se determina objetivamente de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, y de ningún modo su naturaleza salarial puede depender de las circunstanciales necesidades presupuestarias de quienes administran la hacienda pública."(Ac. Nº 1590/09).

V.- Se adicionan a los pronunciamientos citados, los nuevos fallos dictados por el máximo Tribunal Nacional, (tal como lo anticipara en el considerando III).- En especial el caso "Bilotte Eduardo c/Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal militar y civil de las FFAA y de seguridad" de fecha 15 de noviembre de 2005, que a su vez, es coincidente y desarrolla toda la doctrina de casos anteriores como "Pedro Torres" ub en Fallos 321:619, y "Franco" del 19 de Agosto de 1999, así como el Plenario "Márquez" de la Cámara Federal en lo Contencioso-Administrativo.- En la mencionada causa "Bilotte" la Corte descalifica determinados Decretos, en la inteligencia que "Esas normas se relacionan todas entre sí, en cuanto crean "suplementos" que califican como no integrados al sueldo, y definen como no bonificables, no remunerativos, no computables para la jubilación, no integrando el haber, y le adjetivan una falsa excepcionalidad. Esta falsedad ideológica es el meollo del debate, pues chocan con leyes que dicen lo contrario. Se impugna pues, como mentiroso el "dibujo" conceptual creado por el legislador y por el poder reglamentario para disfrazar los hechos, dándole una apariencia distinta de lo que en realidad son" (conf. art. doctrina "Sobre los "adicionales no remunerativos" en la Jurisprudencia de la Corte Suprema" -nota al fallo "Bilotte"- por Roberto Antonio Punte, publicada en elDial.com - Biblioteca Jurídica Online).

Es por demás de ilustrativo el caso "Franco c/Estado Nacional" -sentencia del 19 de agosto de 1999 (F.226.XXXII)-. Se trató de una demanda de militares en situación de retiro, que solicitaban se computara a los efectos de dicho haber un suplemento por inestabilidad de residencia equivalente primeramente al 35% del haber mensual correspondiente a cada uno de los grados, y luego al 30%. Se lo denominó reintegro de gastos extraordinarios, y se dijo que era adicional, no remunerativo, ni bonificable. La Corte señaló que "los decretos que califican como no remunerativo, no bonificable a las asignaciones en cuestión "se hallan viciados de inconstitucionalidad por haber sido dictados por el Poder Ejecutivo con exceso de facultades reglamentarias, y no son susceptibles de purga o subsanación mediante la ratificación parlamentaria posterior. En consecuencia con esto se revoca la sentencia anterior y se hace lugar a la demanda, esto es, que se conceptúen dichos adicionales "dentro de los haberes mensuales de actividad sobre la base de los cuales se determinan sus haberes de retiro" (considerando 1º).

En el mismo tono se encuentran los autos "Susperreguy" (fallos 312:802), en que se consideró "de carácter general", y de "naturaleza salarial" un suplemento de compensación "por mayores exigencias del servicio". Y más recientemente en "Benítez Cruz" (fallo del 28-03-06) que obligó a liquidar a los jueces retirados un reajuste dado a un grupo de demandantes, que el Poder Ejecutivo había denominado "indemnización" (Dto.1770/91).

VI.- A esta altura, ninguna duda cabe que estas mismas reflexiones devienen aplicables a los adicionales en consideración y que fueran establecidos con el carácter de "no remunerativo" y "no bonificable", por la demandada en sendas Ordenanzas emanadas del órgano legislativo municipal (Nº 1359/92 y Nº 1907/02). Pero con la intención de seguir clarificando en este tema, estimo de real importancia para la profundización del análisis -y, adhiriéndome a profusa doctrina, señalar que las denominaciones asignaciones "no remunerativa" y "no bonificable" han resultado ser en el transcurso del tiempo, más precisamente en los últimos 25 años, una consecuencia perniciosa de la mentada flexibilización laboral, tanto en el ámbito privado como público o estatal, tendientes a reducir el también mentado "costo laboral" y, cuyo primer objetivo era y es, eludir los aportes fiscales o previsionales que, necesariamente, debieran de tener en mérito a tratarse efectivamente de remuneraciones. Reiterando lo que he manifestado supra, no comparto la postura de quienes sostienen, tal el caso de la accionada, que una norma legal puede privarlos del carácter remuneratorio con las consabidas denominaciones, ya que no me cabe duda alguna y sobre ello estoy totalmente convencido, que lo que debe rastrearse es en su naturaleza jurídica y así ".si la remuneración es contraprestación debida al trabajador, empleado o funcionario con la consecuencia efectiva del ingreso a su patrimonio", no serán remunerativas, a contrario sensu, las prestaciones que no reúnan uno o los tres elementos citados y no por lo que disponga una norma legal, y que al decir del eximio catedrático de la U.B.A. Dr. HECTOR RECALDE "no sería otra cosa más que una simulación ilícita de llamar -no remuneratorio- a lo que es remuneratorio".

En el caso que nos ocupa y como surge no sólo de la realidad sino en el origen de los propios textos legales (Ordenanzas Nº 1359/92 y 1907/02), esta asignación "no remunerativa" y "no bonificable" constituye un real y efectivo incremento salarial producto de la contraprestación del empleado del Municipio de la ciudad de Cutral Có, que ingresa como ganancia a su patrimonio y de libre disponibilidad, y no se trata de un "salario indirecto", "beneficio marginal" o "tickets canasta", entre otras denominaciones e instrumentos que se han ido creando para reducir el costo laboral y eventualmente coadyuvaron a paliar la situación alimentaria del empleado, trabajador o funcionario y sus familias. Y desde esta concepción no existen diferencias entre el salario o remuneración del trabajador público o privado, ya que ambos tienen idéntica naturaleza jurídica, más allá de si el sustento es un contrato de empleo público sometido a normas administrativas o contrato de trabajo regido por el Derecho Laboral. Al respecto el Dr. RAFAEL BIELSA, al tratar el sueldo en el ámbito de la administración pública nos dice que ".es la retribución en dinero que el funcionario o empleado percibe por el servicio prestado, retribución equivalente y en proporción a la duración del servicio, y que, fijado anualmente, es pagado por períodos regulares..." y que en lo referente a la naturaleza jurídica, señala que ".entre el Estado y el funcionario existe un vínculo de Derecho Público, algo similar al derecho privado, y en este caso, ya se lo asimile al mandato, ya a la locación de servicios o a otro contrato especial -desde que el servicio se presta en virtud de esa relación obligatoria- existe correlativamente, por regla general, el derecho al sueldo..."(vid. Derecho Administrativo T. III, Pág.142 5ta. Edición), y en sentido similar se expide el Dr. MIGUEL S. MARIENHOFF en su obra "Tratado de Derecho Administrativo" T. III-B-Pág.268 y sgtes.-Edición 1978).

VII.- Si ingresamos en la lectura de los considerandos de las Ordenanzas emanadas del Concejo Deliberante de Cutral Có, encontramos que la Ordenanza Nº 1359/92 otorga en su art. 1º al personal municipal una suma fija no remunerativa y no bonificable, comprendida entre las categorías AUD y FUA. Tiene como fundamento "Adherir a las pautas salariales establecidas por el gobierno provincial, tratando de mantener la escala" (el subrayado me pertenece).

Por su parte, la Ordenanza Nº 1907/02 establece en su art.1º que los agentes comprendidos en la Ordenanza Nº 604/86 hasta la categoría FUA inclusive, percibirán a partir del 1º de enero de 2003 una suma fija, no remunerativa y no bonificable de $ 100,00 (Pesos Cien). Asimismo el art.2º de la mencionada Ordenanza establece que a partir del 1º de diciembre del año 2002 se abonará la suma de $ 50,00 (Pesos Cincuenta) en concepto de refrigerio. El fundamento de esta norma, es la solicitud por parte del Ejecutivo municipal de recomposición salarial a los agentes de la Administración Municipal. (el subrayado me pertenece).

Con posterioridad, la Ordenanza 1974/2004 incorpora al sueldo básico a partir del 1º de Agosto de 2004 los adicionales que venía percibiendo el personal como sumas no remunerativas. El fundamento es claro: "La necesidad de incorporar a los sueldos básicos del Personal de la Administración Pública Municipal las sumas no remunerativas que perciben desde hace mas de una década y que fueran parcialmente incorporadas en el año 1997, ya que con ello, no sólo se regulariza una situación que generaba inquietud tanto al Gobierno Municipal como a los empleados, sino que además, permitirá que éstos, -a través de los aportes que se realicen desde la sanción de la Ordenanza- tengan acceso a una remuneración más justa al momento de acceder a su jubilación. Que tras el conflicto que se suscitara con relación al tema, luego de consensuar las posibilidades del municipio y los requerimientos de los empleados que se plasma en la presente ordenanza". (cita textual). A modo de paréntesis cabe aclarar que como consecuencia del dictado de la norma antes transcripta, y como bien se señala en el voto precedente, esta causa ha quedado ceñida a resolver la procedencia del pago de las diferencias salariales devengadas -en forma retroactiva- hasta la aplicación de la Ordenanza Nº 1974/2004 y el reclamo referente a los aportes previsionales.

VIII.- Ahora bien, volviendo al tema que nos convoca, y que fuera desarrollado recientemente, en las causas "Alocilla" y "Tapia" si bien con aristas propias, y teniendo en cuenta los últimos precedentes de la Corte nacional (considerando V); se aprecia, sin lugar a duda alguna, que en este caso, el motivo que llevó a la creación de los adicionales consistió en la necesidad de recomponer los salarios de los trabajadores municipales, implicando ello un aumento de sueldo.

Además, la lectura de los fundamentos de las Ordenanzas antes transcriptas, me llevan a reiterar, que más allá de las denominaciones, lo cierto es que su pago no reconoce otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por toda la planta del personal municipal, puesto que se dispuso que se efectivizaría de manera habitual y general con sus haberes mensuales.

"En virtud de lo descripto, no resulta razonable la exclusión de la masa salarial básica, que constituye la referencia obligada para el cálculo del valor de los suplementos, bonificaciones y adicionales causados, que componen la integralidad de los emolumentos de los empleados municipales. Y esto es así, además, en tanto no existe fundamento, para ameritar que el suplemento o adicional creado sea un rubro autónomo distinto del sueldo, sin proyección sobre otros adicionales que se establecen en porcentaje sobre el haber mensual correspondiente a cada categoría de revista" (Ac. Nº 1590/09).

"Y en esta línea argumental debo señalar que el carácter de "no bonificable" asignado a las sumas que refieren los decretos en cuestión, aparece como la consecuencia de la calificación de "no remunerativo" ergo cabe el mismo razonamiento y conclusión de lo que he venido exponiendo sobre los alcances de la denominación de "no remunerativo" y los efectos que esa asignación produce como incremento real y efectivo del salario de la categoría de revista de cada trabajador o empleado municipal". (Ac. N° 1590/09).

IX.- Luego debe destacarse que más allá de los fundamentos de las Ordenanzas Nº 1359/92 y Nº 1907/02 se desprende que un aumento salarial como el que analizamos, no puede tener otro carácter que el de remuneratorio, bonificable y por esencia formar parte del sueldo y estar sujeto a aportes jubilatorios y otras contribuciones. En este caso concreto, ello resulta reconocido por la Ordenanza 1974/2004 en sus ya citados fundamentos, que cierra esta discusión a partir de su entrada en vigencia.

En este contexto, cabe acotar, que "la circunstancia que en los hechos no se hayan efectuado aportes esto no quiere decir,. que no debieran hacerse. Pues, de lo contrario la norma estaría condicionada a la voluntad de la empleadora, con el sólo hecho de no cumplir con las retenciones y efectuar las contribuciones patronales que se encuentran a su cargo". (Textual del acuerdo citado).

Para terminar: como bien lo ha destacado doctrina nacional "A pesar de esta reiterada jurisprudencia de la Corte Nacional, el legislativo y el ejecutivo continúan con la práctica autodefraudatoria de simular que parte del sueldo no es sueldo. Y esto para "ahorrar" en sus propios aportes previsionales, incurriendo en claro desfinanciamiento del sistema previsional y en una marcada irrazonabilidad respecto de lo que exigen del resto de los empleadores del país. Y todo esto dando lugar a miles de innecesarios y evitables juicios". "Al respecto cabe recordar el fallo de la Sala II de la Cámara de Seguridad Social del 16-12-99, en donde se expresa que "el fuero de la Seguridad Social se halla de hogaño al borde del colapso como consecuencia de una irrefrenable litigiosidad que reconoce su principal causa en el pertinaz incumplimiento por parte del Estado de sus propias leyes y de la doctrina del más Alto Tribunal de la Nación, que el órgano de aplicación soslaya permanentemente, obligando a los afectados a recurrir a la atestada justicia previsional de primera instancia." (E.D. 19 -5- 2000).

"En definitiva, si realmente se quiere aliviar el sistema judicial de una sobrecarga indebida, lo lógico es empezar por corregir las leyes que han demostrado ser inviables por inconstitucionalidad o irrazonabilidad, ya sea derogándolas, ya sea sustituyéndolas por otras acordes a la realidad". (conf. art. doctrina "Sobre los "adicionales no remunerativos" en la Jurisprudencia de la Corte Suprema"-nota al fallo "Bilotte" por Roberto Antonio Punte, publicada en elDial.com - Biblioteca Jurídica Online).

X.- Por estos motivos y, coincidiendo también en los restantes aspectos, con lo expuesto por el Sr. Vocal que me precede en orden de votación, es que adhiero a la solución propiciada. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor Fiscal ante el Cuerpo, por mayoría, SE RESUELVE: 1°) Declarar la nulidad parcial de las Ordenanzas Nº 1359/92 y 1907/02 en tanto atribuyen el carácter de no remunerativo y no bonificable a los adicionales en cuestión, por incurrir en el vicio grave legislado en el inc. b) del art. 67 de la Ordenanza Nº 1764/99; 2º) Hacer lugar a la demanda interpuesta por los Sres. José Sebastián Lazcano, Rafaela del Carmen Parada, Héctor Daniel Lazcano, José Rodolfo Marifil y José Yánez; 3º) Consecuentemente, condenar a la demandada al pago de las diferencias retroactivas, incorporando al sueldo básico los adicionales en cuestión, en la medida que no se encuentren prescriptas. Dichas sumas, que se determinarán en la etapa de ejecución de sentencia, de acuerdo a las pautas establecidas en el considerando XIII, devengarán un interés que se calculará, desde que cada suma es debida y hasta el 01/01/2008, a la tasa promedio entre activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén; desde dicha fecha y hasta el efectivo pago se calcularán a la tasa activa mensual del Banco de la Provincia del Neuquén. Sobre dichas sumas se practicarán las retenciones debidas en concepto de aportes y se abonarán las contribuciones patronales al Sistema de Previsión Social; 4º) Con respecto a la imposición de costas, las mismas deberán ser soportadas por la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C. y C. y 78 ley 1305). Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se cuente con pautas para ello; 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.

DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI CECILIA PAMPHILE - Secretaria