Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-12-14


En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 14 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los doctores Alejandro Javier Panizzi, Daniel Alejandro Rebagliati Russell y Jorge Pfleger, con la presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en los autos caratulados "H., C. S. s/Homicidio agravado por el uso de arma de fuego" (Expediente 21.134 - F° 39 - T° II- Letra H - Año 2007).

El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 398: Pfleger, Rebagliati Rusell, y Panizzi.

El Juez Jorge Pfleger dijo:

I. Ha venido a consideración de esta Sala la sentencia emitida por la Cámara Primera en lo Criminal de la ciudad de Comodoro Rivadavia que, el 7 de septiembre del año 2007, absolvió a C. S. H. del delito de Homicidio agravado por el uso de arma (arts. 41 bis y 79 del C.P.), por el hecho ocurrido el día 10 de agosto de 2006, en perjuicio de A. L. (art. 4 del C.P.P.).

II. El Ministerio Fiscal, acorde puede leerse en la requisitoria de elevación de la causa a juicio (fs. 231/233 vta.), sostuvo que "... el 10 de agosto de 2006, alrededor de las 03,00 hs., cuando el imputado encontrándose sentado en el vehículo identificado como Renault Clio, dominio XXX-***, más precisamente en el lado del acompañante -en cercanías del local nocturno "F." ubicado en intersección de calles P. y U., mediante el uso de un arma de fuego, disparó contra la persona de A. L., quien falleció instantes después. El disparo se produjo sobre el Pasaje Ushuaia entre calles Patagonia y Fragata Sarmiento, donde cayó la víctima que fue trasladada al Hospital Regional Local, arribando ya fallecido, herido en la zona intercostal. El imputado fue detenido instantes después cuando se hallaba en el local B., sito en B. y R. de esta ciudad ..."(Comodoro Rivadavia).

II. Contra la sentencia absolutoria, que fuera consentida por el titular de Ministerio Público Fiscal, interpuso casación O. del C. V. de L., querellante, con el patrocinio letrado del doctor S. E. T. (hojas 332/339) Motivó la presentación recursiva en las previsiones del art. 415 inciso 1º del C.P.P., esto es: inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y en el inciso 2º de aquel: inobservancia de las normas que el código establece bajo pena de inadmisibilidad, con remisión al artículo 417 de la sentencia absolutoria.

Sostuvo que con las pruebas obrantes en la causa se debió condenar al incuso.

Afirmó que en autos existen dos testigos que vieron pasar corriendo a la víctima, que el Renault Clío azul (donde iba el imputado sentado en el lugar del acompañante) lo seguía, que escucharon los disparos, que vieron al vehículo a varios metros de la víctima y que, al asomarse los testigos a la calle, el auto salió marcha atrás hasta dar la vuelta y retomar por otra calle, casi al mismo momento en que llegó la policía.

Que Q. y S. manifestaron la manera en que observaron cuando L., que venía de la esquina, pasó corriendo como dolorido y que el auto azul venía detrás de él, que luego se escucharon dos disparos y L. cayó no encontrándose nadie más a la vista, solo el Clio azúl que venía por detrás de occiso.

Dijo que quedó demostrado que quien iba al volante del rodado en esa oportunidad fue M. y el que efectuó los disparos fue el imputado H..

Que M. y H. no pudieron explicar en forma clara que hacían en ese lugar y porqué no se marcharon cuando sonaron disparos.

Enumeró distintas cuestiones que presumió el Juez del primer voto y que consideró arbitrarias, poniendo de relieve que no se ponderó correctamente las prueba de cargo.

Se sintió agraviada por la conclusión de la sentencia en crisis y por la aplicación del "in dubio pro reo", porque -aseguró- en el expediente exitían pruebas suficientes para la condena del imputado, testigos independientes como Q., S. y los preventores.

Manifestó que la sola concatenación de los hechos tal como lo planteó la parte Querellante y la Fiscalía demostraban cómo habían sucedido los hechos.

Por último, después de hacer reserva del caso federal, peticionó que se revocara la resolución recurrida y que se condenara a C. S. H. por el delito de Homicidio simple, (artículos 41 y 79 del Código Penal), en perjuicio de A. L., con costas.

III. Primera Cuestión: el problema de la habilitación de la instancia.

Propongo a los señores miembros de esta Sala, en primer lugar, delimitar el alcance de la revisión que correspondería a esta instancia, pues- a mi parecer- es una tópica que resulta, a esta altura, dirimente para el abordaje del caso .

Supuestos como el que ocupa sintonizan con el precedente "Casal", ya que -en todo caso- ponen de relieve su contra-cara.

El caso citado insta, en el juicio casatorio, al máximo esfuerzo o nivel de revisión posible sobre la condena impuesta, exceptuando, claro, lo propio de la inmediación del debate oral; pero en el supuesto de recurso por la Acusación en desmedro de la absolución del atribuido, debe exigirse que la impugnación demuestre el agravio que denuncia, según las características formales de la rigurosa casación tradicional. Si esto no fuese así se vería afectado el derecho a ser presumido de inocencia y se privaría al afectado de la garantía a un juicio legal y regular como único modo de destruirla.

Ocurre que los defectos de motivación, revisables bajo el marco estrecho de la casación, lo son cuando en la apreciación de la prueba o en la justificación de lo predicado en la sentencia, se hubieran transgredido las reglas de la lógica. Básica y sintéticamente hablando: las leyes fundamentales de coherencia y de derivación; los principios de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, los cuales, previenen la arbitrariedad, que es, como manifestación de un exceso de poder, lo que repugna a toda decisión estatal.

III. 1. Delineado así el curso del control digo que, cuando el recurso fuere movilizado por la acusación pública, solución que abarca las posibilidades de la querella en el caso, la solución deviene más restringida aún, ya que no se podrá avanzar por la inactividad del titular de la acción pública y el carácter adhesivo que se le reconoce a la acción privada en el Código Procesal Penal.

La parte Querellante no puede superar los límites de la persecución penal estatal por imperio de la participación acordada en el artículo 12 del Código Ritual (Ley 3155) Las razones que verteré de continuo son el cuerpo de mi parecer al respecto, las mismas que ya he sostenido en análoga situación en causa regida por el nuevo ordenamiento procesal.

Es verdad que, acorde los nuevos vientos doctrinales, la víctima ocupa un rol prevaleciente en el conflicto penal.

A un rol pasivo y limitado a la condición de sujeto hablante acerca del hecho que lo damnificara, el afectado por el delito ha escalado posiciones hasta ser reconocido como un sujeto procesal con capacidades que le permiten actuar, incluso con autonomía, en el ejercicio de la pretensión penal en los delitos de acción pública.

Sin embargo, esta nueva condición no implica ni teórica ni normativamente, la sustitución del monopolio estatal en materia penal o, desde otra perspectiva, la entronización de la venganza privada como -a decir de Julio B. Maier- la "...solución incivilizada de un conflicto social..." (ver autor citado en su Derecho Procesal Penal T II página 589).

Es más, importa -y de ello parece ejemplo nuestro novel Código Procesal (Ley 5478) que sirve de parámetro interpretativo- un intento de buscar soluciones menos drásticas que la aplicación de una pena, frente a la afectación o lesión de ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente. En efecto, si la norma adjetiva prohija soluciones alternativas a ciertos conflictos a través de la conciliación o la reparación o aún autoriza al Ministerio Público Fiscal a la aplicación del principio de oportunidad (con el riesgo de colisión con el de oficialidad que es materia de la ley penal sustantiva) resulta claro traducir del texto que el legislador ha optado por bajar la tensión en lo que a la sanción penal importa, buscando minimizar la respuesta estatal en determinados supuestos.

Estos principios impregnan en texto del código vigente y condicionan la interpretación de las normas del antiguo régimen, pues sería inaceptable que coexistieran, de un lado, ideas proclives a la venganza privada y, del otro, aquellas que reseñamos precedentemente.

Conviene, en este punto, volver a Maier que ha sido fuente de inspiración de los procesos acusatorios del talante del que rige, que es un precedente inmediato de un Código de su cuño que quedó en vacancia hasta su sustitución.

Este autor señala que la ubicación de la víctima en el proceso penal ha transitado o transita, mejor decir, varios caminos que son dificultosos.

Textualmente enseña que "...La dificultad consiste, según se anticipó en un comienzo, en las diversas ideologías según las cuales se mira a la víctima del hecho punible con demandas fundadas en la venganza y en las esperanzas de mayor persecución, con pretensiones de creación de un estatuto fundamental que ampare a los ofendidos a semejanza del amparo que la Ilustración introdujo para quienes eran perseguidos penalmente; aquellos que, en cambio, operan con la otra visión, estiman -en mayor o menor grado- que esta mirada debe colaborar en la reducción de la pena y el Derecho Penal, en la búsqueda de soluciones menos violentas para los conflictos sociales, esto es, persisten en una política criminal favorable al autor...". Y advierte, "...la dificultad resulta difícil de superar porque en muchas ocasiones ambos conceptos son utilizados por la misma persona o por el mismo proyecto sin claridad alguna...". Maier toma partido por el segundo camino pues, como dice, "...creo que el Derecho Penal debe su nacimiento y razón de ser a la necesidad de evitar la venganza privada, como solución incivilizada de un conflicto social..." (op citada, páginas 588 y 589).

De la lectura de este destacado jurista puede inferirse que, en el actual estado de cosas, es la reparación la meta deseable para ubicar adecuadamente a la víctima en el proceso penal.

Al respecto expone su docencia en este sentido: "...La reparación, en sentido amplio, es, así, una meta racional propuesta como tarea del Derecho Penal, incluso para el actual derecho positivo, bajo dos condiciones: que ello no perjudique, sino que coopere con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no provoque una nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver el conflicto. La primera es una condición puesta por el sistema vigente; la segunda se remonta también a un sistema vigente, incluso con mayor antigüedad, pero la proposición resulta, nuevamente, políticamente racional, para no aumentar el poder del Estado. Por esa razón, las vías de ingreso de la reparación al sistema de Derecho penal deben ser pensadas cuidadosamente, para que ella no frustre sus objetivos principales: auxiliar realmente a la víctima o, mejor dicho, colaborar en la tarea de restitución, que se corresponde con su naturaleza, y reducir la violencia de la reacción estatal frente al delito..." (Maier op. cit. páginas 601 y 602, entre otras).

Este esquema teórico o este sistema de ideas, según mi juicio, reivindica a la víctima y pretende restituirla en sus fueros, pero no por ello "privatiza" la reacción penal. En todo caso procura ese fenómeno para atenuar la consecuencia referida a través de la sustitución de la sanción por la reparación de la ofensa causada.

No veo otra manera de decodificar ese pensamiento que, como dije, ayuda a desentrañar el sentido de la norma procesal vigente que, por su originalidad, exige abrir senderos por la novedad de sus disposiciones.

III. 2. Desde la perspectiva de la víctima, el rol de querellante, que es incorporado por los códigos modernos y por el nuestro en particular con una especial autonomía, implica concederle ese atributo no tan solo en términos formales sino también materiales o, siempre en términos de Maier, en clave de "...representación plena de la pretensión punitiva (estatal), ejercida por él sin limitación alguna..." (ver autor citado en la obra citada, página 625).

Empero creo que esa plenitud encuentra límites.

En primer lugar, la perspectiva teórica que hemos tratado en el punto precedente y sobre la que no volveremos.

En segundo término la vigencia del principio de oficialidad de la acción penal para ciertos delitos (art. 71 del C.P.) que de ningún modo puede ser abrogado por normas procesales penales que conviertan en letra muerta el hecho de que en esencia la acción penal es pública y la ejerce, de modo relevante, el Ministerio Público Fiscal, tanto y más cuando en el ordenamiento procesal del caso el querellante es adhesivo.

Y no puede ser abrogado por razones estrictamente constitucionales, pues al tratarse de cuestiones reguladas por el Código Penal, cuyo dictado es facultad del Congreso Federal (art. 75 inc. 12 del C.N.), están en un orden de prelación normativa superior por imperio del art. 31 del mismo estatuto.

No podría afirmarse -y con ello procuramos jugar dialécticamente para confirmar o desechar la tesis- que esta discusión envuelva el principio del "mejor derecho" o que trasiegue el principio de interpretación "pro homine" del texto constitucional.

Así pensamos porqué esos postulados juegan, en casos como el que ocupa, a favor del imputado si acaso, como veremos, existe la posibilidad de brindar una nueva oportunidad para que se modifique su estatus, beneficiado por una sentencia absolutoria dictada por un Juez, luego de un debate oral y público, que no ha sido recurrida por el Ministerio Fiscal.

Vuelvo un instante atrás y persevero en marcar un punto. Como dijera el Superior Tribunal de Justicia en causa "G. O. O." (Sentencia número 11 del año 2000) el ordenamiento (art. 71 del C.P.) ha realizado una prudente distribución de acciones en el derecho de fondo, y por ende no puede aceptarse que el interés privado expanda desmesuradamente la reacción a causa del delito. Esto condiciona cualquier interpretación de la norma adjetiva que le es, como ya expresamos, subordinada.

Cito textual: "...Lo primero, porque no se concibe -no entre nosotros- una acción pública dependiente de instancia pública que, una vez iniciada (y satisfecho el interés fiscal- el interés de la ley) pueda ser proseguida por el particular damnificado; lo segundo porque es contradictorio predicar que la intervención del Ministerio Público Fiscal está enderezada a lograr la verdad real y la justa aplicación del derecho sustantivo y que, al mismo tiempo, se acepte que dichos objetivos puedan ser alcanzados en contra del interés fiscal, por la actividad de un actor penal particular..." (ver Protocolo de Sentencias Definitivas del Superior Tribunal de Justicia, sentencia número 11/ 2000 al folio 150).

Este pensamiento, aún cuando debemos admitir que no fue aceptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuadra perfectamente al caso y justifica el apartarse del criterio sentado por el Máximo Tribunal cuyas sentencias, de paso, no resultan obligatorias y menos aún cuando se vierten fundamentos diversos.

Porque esto no implica que: a. la ley adjetiva pueda desconocer el principio de oficialidad (art. 71 del C.P.) b. la política criminal del Estado Provincial ha estatuido en el nuevo ordenamiento- Ley 5478- la obturación de vías al ejercicio de la persecución al Ministerio Público c. que por vía de la ley la acción penal pública se "privatice" en alguna instancia en aras de la persecución.

He leído con sumo interés la cita que Santiago Martínez hace de nuestro colega el doctor Alfredo Pérez Galimberti en su artículo "Sistema acusatorio y víctima del delito - Bases para su reformulación en el sistema penal".

Relata el estudioso Magistrado del Chubut en la obra "El rol de la víctima y del imputado en el modelo procesal acusatorio, en XII Taller Nacional de Operadores Jurídicos de la Conferencia Episcopal de Acción Social de Perú(CEAS) Pachacamac, Octubre de 2004" que "...(p)odemos pensar en un paradigma distinto adonde no es la víctima la que colabora con el Ministerio Público, sino el Ministerio Público quién colabora con la víctima. Esa es la lógica del modelo penal del conflicto frente al modelo penal de la infracción..." (ver "El proceso penal adversarial- Lineamientos para la reforma del sistema judicial" Tomo I - "Revista de Derecho Procesal Penal" - Rubinzal Culzoni Editores página 153).

Y es correcto el principio, según nuestro parecer, pero con la aclaración que hacemos desde un comienzo: a. concebimos el modelo del conflicto como un modelo que tiende a la minimización en la aplicación de la violencia estatal economizada por el Derecho Penal; b. este modelo no consagra la venganza privada; c. si el estado carece de interés en la revisión de la sentencia absolutoria, ese interés se transmite a todos los que participan en la persecución.

La reparación económica, por otras vías, puede ser un modo de administrar el trance suscitado y en ello encontrar satisfacción la que se agravia.

Por fin, lo decidido concilia la igualdad que, en este plano, ha de tener el imputado y el afectado, tensión equilibrada que, como bien advierte Maier, puede romperse si no se armoniza la protección de ambos. Por todo ello, creo que el querellante particular carece de recurso en este supuesto y por consiguiente debe determinarse así, declarándose mal concedida la casación.

A la primera cuestión dijo el Juez Daniel A. Rebagliati Russell:

Planteada la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso presentado por la parte querellante, he de manifestar mi disenso con el enjundioso voto del colega que guía el acuerdo en orden a las siguientes consideraciones:

La presente causa se tramitó con ajuste a las disposiciones del Código procesal penal abrogado (Ley 3155 y sus modificatoria 4143), atento la fecha en que prestaron declaración los imputados arrimados al proceso, conforme lo dispone el actual procedimiento en su artículo 421 CPP.

Conforme a tales disposiciones la figura del querellante en el procedimiento antes citado, resultaba adhesivo a la actividad del Ministerio Fiscal (artículo 12) y en cuanto a las facultades recursivas el artículo 395 reza: ".la parte querellante podrá recurrir de las resoluciones judiciales sólo en los casos expresamente previstos en este Código.". Para los casos en que hubiere recaído una sentencia definitiva que pusiera fin al proceso, absolutoria en este caso, la parte querellante se encuentra facultada a hacerlo toda vez que, en la audiencia de debate, solicitó una pena privativa de libertad superior a los tres años.

Me expediré sobre las razones por las cuales entiendo que la suerte de ésta última no se encuentra sujeta a la necesaria interposición del recurso por parte del acusador público. Como tampoco que, no habiendo en este caso recurrido el Ministerio Fiscal, no podría atenderse su reclamo debido a su carácter adhesivo y por ende imposibilitado de superar los límites de la persecución penal estatal, tal como lo postula mi colega de primer voto, apartándose -por sus fundamentos- del precedente "G." que se tramitara ante esta misma instancia. (Expte. 16.648-G-1999, "G., O. O. s/defraudación").

Sostengo por el contrario que existe una clara adecuación entre lo resuelto en su momento por la Corte Suprema de la Nación y el caso que aquí examinamos. Se trata de una sentencia definitiva que pone fin al proceso y que ha sido consentida por el Ministerio Fiscal y recurrida por la parte querellante en virtud de la facultad que le confiere el artículo 417 in fine del CPP, introducida por la Ley 4143.

En el caso que cito, supo decir el Procurador General Nicolás E. Becerra -cuyos fundamentos y conclusiones la Corte hace suyos- que la limitación a las atribuciones del acusador particular no se compadecían con los derechos, garantías y autonomía que la Corte había reconocido a este sujeto procesal en el caso "Santillán" (Fallos: 321:2021).

Agregó, "que la Corte ha considerado que todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la constitución, puesto que ella garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento de que se trate" Declaró que con arreglo a estos principios, la limitación impuesta al querellante en la sentencia resultaba irrazonable pues, sin sustento normativo había comprometido el derecho al debido proceso que, por imperio de la Constitución Nacional, ampara al acusador particular (artículos 18 Constitución Nacional y 44 Constitución Provincial).

En efecto, el texto del artículo 417 del C.P.P., en cuanto dispone que "la parte querellante podrá recurrir en los mismos casos en que pueda hacerlo el Ministerio Fiscal", concede el derecho al damnificado a recurrir la absolución recaída, su texto no admite otra interpretación y hacerlo de manera restrictiva, en contra de la disposición expresa, implicaría la pérdida de un derecho no reconocido por la ley.

Esta interpretación además no estaría permitida por el artículo 3 del mismo ordenamiento y el 44 de la Constitución Provincial en cuanto dispone que "toda disposición legal que coarte la libertad personal, las facultades procesales en juicio penal, deber ser interpretada restrictivamente".

Es por ello que siguiendo criterios análogos de la Corte Suprema de la Nación, he de señalar también que "la exégesis de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción".(Corte Sup., 9/8/94 ? Morales, Luis A., García Velasco, Pablo E. y otro). J.A.1996?IV, síntesis).

Ahora bien, cuando entra en juego la interpretación de un texto normativo y con el objeto de hacer efectiva la voluntad del legislador y la finalidad de las normas, los jueces se encuentran autorizados a superar las imperfecciones técnicas del ordenamiento y acudir, en la medida de lo prudente a una interpretación armónica, funcional y sistemática. La inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo que la interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, y menos aún que conlleve la pérdida de un derecho.

Esta inconsecuencia, o clara desigualdad que introduce la norma y de la que el legislador no da razón, es lo que destaca el distinguido colega, sosteniendo que no puede prevalecer una mayor facultad persecutoria en el particular ofendido por sobre la que posee el estado, máxime cuando aquél la ha renunciado.

He meditado sobre estos fundamentos y su alcance, y ha sido precisamente el caso en examen el que ha terminado por demostrarme la necesidad de esta autonomía y facultad otorgada por el legislador al particular ofendido, tanto en el código vigente para este caso, como en el nuevo que nos rige en la actualidad.

Más allá de que esta intervención autónoma del particular damnificado equilibra la aplicación de los criterios de oportunidad consagrados en el nuevo código (artículo 44 C.P.P.), en el caso de autos es aún más paradójica la necesidad de esta intervención.

En efecto, adviértase que el Ministerio Fiscal sostuvo la investigación de un presunto homicidio, cuya responsabilidad y autoría puso en cabeza de un sujeto, de las demás circunstancias personales obrantes en autos, a quien acusó al finalizar el debate en orden a la figura de Homicidio agravado por el uso de armas (C.P., artículos 79 y 41 bis). No obstante ello, al tiempo de notificarse del fallo absolutorio dictado por el Tribunal de juicio, lo consiente. En esta instancia el Sr. Procurador General, observa que no existe arbitrariedad en la absolución recaída y se remite a todos y cada uno de los fundamentos dados por la Defensa.

Los cambios tan radicales observados en el ámbito del Ministerio Fiscal tal vez hubieran ameritado una fundamentación que satisfaga los intereses del particular ofendido y que en ausencia, no deja duda alguna -en mi concepto- que debe ser la propia ley entonces, por vía de la admisibilidad del recurso, quien proteja al particular ofendido, posibilitándole un adecuado ejercicio y control de la acción penal, y en definitiva satisfacer el derecho a gozar de un efectivo acceso a la justicia y a obtener un pronunciamiento justo.

Por lo brevemente expuesto que a la primera cuestión voto por la afirmativa.

A la primera cuestión dijo el Juez Alejandro J. Panizzi.

I.Debo completar la tríada de opiniones de los votantes y, a la vez, dirimir la disidencia que se ha suscitado entre los Magistrados del primer y segundo sufragios.

II.El doctor Pfleger anotó con claridad los antecedentes del caso y los agravios esgrimidos por la parte querellante en la presentación de fs. 332/339, por lo que no me referiré con detalle a ellos.

La Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2007, absolvió a C. S. H. por el hecho ocurrido el día 10 de agosto de 2006, en perjuicio de A. L., calificado por el Ministerio Público Fiscal como homicidio agravado por el uso de arma de fuego (artículos 79 y 41 del Código Penal).

III.La querella promovió recurso de casación con el fundamento de que, en la sentencia, los jueces violaron los incisos 1º y 2º del art. 415 del Código de Rito, al no haber condenado al imputado, siendo que existían pruebas suficientes para ello.

IV.El derecho de la querella a recurrir las decisiones jurisdiccionales, no depende de que el Ministerio Público Fiscal ejercite la impugnación.

Explico:

El Código Procesal Penal reconoce el derecho a recurrir el sobreseimiento del imputado en los artículos 295, 310, 395 y 417.

A su turno, la Constitución de la Provincia del Chubut, en el artículo 44, establece que "Toda disposición legal que coarte... las facultades procesales en juicio penal... debe ser interpretada restrictivamente", mientras que en el art. 195, inc. 3º, al regular las funciones del Ministerio Público Fiscal, en lo referido a la promoción y ejercicio de la acción penal pública, deja a salvo los derechos y acciones que las leyes acuerdan a los particulares.

El propio Reglamento de juicio, en su art. 3º, prevé que toda disposición que limite el ejercicio de un derecho atribuido por el Código, debe ser interpretada restrictivamente.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "G., O. O. s/ p.s.a. administración fraudulenta" (Fallo 327:608) resolvió un caso similar al aquí planteado, reconociendo la potestad recursiva del particular damnificado.

Con anterioridad a este precedente, el Máximo Tribunal se había expedido en contra de privar al particular querellante de formular acusación en juicio penal, aun en el supuesto de que el representante del Ministerio Público postulara la absolución ("S., F. A. s/ recurso de casación", Fallo 321:2021).

En el orden local, ya la Ley Nº 4743, en su art. 13, había impuesto la aplicación progresiva de los principios acusatorios al proceso penal (contenidos en la Ley Nº 4466).

Lo cual, deja en claro que, en el Derecho Procesal Penal Doméstico, el querellante ha dejado de tener un carácter meramente adhesivo (criterio ratificado por el precedente "G.", ya citado).

Por estas razones, no puede limitarse la capacidad recursiva del querellante con una restricción que no surge de los textos legales citados.

A la segunda cuestión, el Juez Jorge Pfleger dijo:

I. El análisis de la sentencia.

I. 1. En virtud del modo en que la Sala ha considerado el punto precedente, pasaré a emitir mi voto en torno a la segunda cuestión.

Ya hice referencia al núcleo de los agravios que motivó la acción del querellante adhesivo, de manera que a ellos me remito.

Esto me permite ir sin obstáculos al análisis de los agravios y a anticipar el sentido de mi voto: propiciar que se acepte la casación y revocar la sentencia sucedida reenviándola para que un nuevo Tribunal sustancie un nuevo juicio y emita un pronunciamiento adecuado a derecho.

Dejo a salvo, claro está, el esfuerzo puesto por los señores Jueces de Mérito cuyo criterio no comparto, lo que de ningún modo menoscaba su probada capacidad y contracción al servicio.

I. 2. No expongo ninguna novedad si digo que los arts. 107, 358, 363 y ccss. del C.P.P.(Ley 3155) tienden a garantizar la defensa en juicio y el debido proceso exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias probadas de la causa.

Tampoco soy original si digo que la certeza, positiva o negativa, es consecuencia del juego de hipótesis que el Juez se plantea luego de apreciar la prueba legalmente introducida al debate.

No debemos olvidar que toda reconstrucción histórica es ideológica o, para mejor decirlo, una representación mental acerca de lo pasado. Los jueces se configuran o prefiguran los sucesos en su cabeza a través de intermediarios, los medios de prueba, y siempre existe, aún mínimamente, una posibilidad contraria a sus juicios (ya Leibniz lo decía al enunciar el principio de razón suficiente respecto de las verdades de hecho).

No está en nuestro poder la capacidad de recrear imágenes que brinden directamente la realidad del pasado que es materia u objeto de un debate.

En la humana faena de determinación de la verdad sobre una figuración acerca de lo pretérito, sólo puede valerse, quien juzga, de la interpretación más ajustada de las pruebas que se aportan Cuando en el proceso de inspección de una sentencia por vía de la casación se analiza si acaso los que la construyeron dieron razones basadas en la interpretación de la evidencia, cobra sentido meditar acerca del adjetivo " más ajustada" para calificarla.

"Más ajustada" será la actividad de apreciación que se aproxima a la ética profesional de la que recurrentemente hablamos cuando hemos abordados los predicados atinentes a los diversos criterios o niveles de verdad, es decir: una tarea sistemática, profunda, científica o técnica e intelectualmente honesta. De no ser así cualquier decisión será arbitraria.

Sentada esta opinión, añado que si bien en los supuestos en que la cuestión es traída por la persecución no es posible, a través del examen casatorio, realizar una reevaluación de la prueba sobre la que se asienta la sentencia, no menos veraz resulta el hecho de que sí constituye un instrumento apto para conjurar los errores de juicio.

Y ese es, para mí, el desarreglo en que han incurrido los judicantes al dictar la absolución pues, en la sentencia, se ha limitado la apreciación de la prueba y no se ha brindado una explicación plausible acerca de qué condujo a ese proceder.

Especialmente, no se ha revelado - para mí- el porqué del desechamiento de la fuerte hipótesis de cargo que fluye de la exposición de un plexo que incluye prueba directa e indiciaria, escogiendo la contraria de la que derivó el resultado.

Y hablo de hipótesis porque, otra vez, me enrolo en la idea de que en el curso del debate se plantean hipótesis que controvierten y que los jueces habrán de ponderar aceptando, en la re-configuración intelectual de la que se hablaba arriba, la que prevalece.

En este litigio me inclino a pensar en que perfectamente aceptado y construido el hecho en su materialidad, se ha incurrido en economía al considerar el valor de la prueba directa e indirecta: los testigos y los vestigios del crimen en la escena y el propio cuerpo de la víctima, por un lado, y las especulaciones que desde esos elementos pudieron formularse.

No solamente la presencia de los sujetos en el Clío es lo que permite realizar especulaciones cargosas en desmedro del imputado, conforme ha sucedido.

Sin necesidad de incurrir en una precisa rotulación de los hechos indicativos, tengo para mí que la contemporaneidad entre la profusión de las deflagraciones y la presencia de H. allí, es sólo uno de los factores que pudieron sopesarse.Porque se soslaya que ese dato ha de aunarse con: a. el derrotero del automóvil descrito por Q. y S., que fue, por lo demás, uno de los primeros datos que anotó la Policía en el momento inmediato al episodio. b. la fuga del rodado seguidamente c. la llegada del coche al sitio llevando al enjuiciado y las razones del arribo al "F." d. la posición del imputado en el coche. e. la percepción de que una mano, del lado del acompañante, se encogía hacia el interior del auto concomitantemente con los disparos. f. la dirección de los disparos en relación con los puntos marcados por los investigadores en la escena del crimen y la yacencia de cuerpo de la víctima. g. la trayectoria del proyectil letal establecida por el informe de autopsia h. la labilidad de la excusa dada. i. el valor del testimonio de M. en relación con el cuadro general. j. la ausencia de otros que pudieran confundir a los que auxiliaron inmediatamente a H..

La prueba indiciaria puede sostener perfectamente, como los propios sentenciantes admiten, un juicio de reproche.

Son correctas las citas que se han formulado en apoyo de la opinión que han sostenido, pero es menester adecuar esas proposiciones a las concretas circunstancias de la causa para evitar el riesgo de que se transforme, el discurso, en una plétora de dogmas escindidos de la realidad que se pretende reconstruir.

No es mi deseo fatigar a los lectores de las sentencias que colaboro a estructurar con citas recurrentes.

Pero una vez más he de traer la opinión de Morello al respecto, por su pertinencia.

En efecto, dice el maestro que: "... Si hay un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurídico (juez, jurado, árbitro, abogado) a trabajar en un frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja es el de los indicios: dispersos acaso débiles o insuficientes, si son tratados en solitario, pero que multiplican e interactúan en la recíproca articulación y en función unitaria, el valor de convicción de las evidencias. Las parcelas, los indicios abastecen a las presunciones (así, en plural) que, se reflejan en el paciente armado de la totalidad de esos cabos sueltos. Tan delicada y compleja trama se dibuja, a los fines de la carga de probar, enlazando débiles consistencias parciales, en una ponderación que relaciona unos indicios con los otros por construir un plexo de hecho en unidad combinada. No hay modo de captar esas partes sino en un todo; sólo así se desemboca en un cuerpo de fuerza compacta. Y es indebida fractura y dispersión hacerlo aisladamente (mentamos la 'balcanización') porque el intérprete de la prueba le atribuye al conjunto la aparente debilidad de lo que quedó desarticulado; por tratarse de un examen incompleto la anemia que podría exhibir cada indicio, contrariamente, de ser aprehendidos en visión totalizadora, cobra un nuevo espesor y su verdadera y definitiva significación..." (el autor en un artículo aparecido en LL 1998-A, 312).

En suma, creo que existe arbitrariedad cuando no se responde a una proposición seria con un juicio completo que, sin desdeñar nada, ponga en crisis toda y cada una de las pruebas que se plantean y que las analice tanto en su individualidad, para saber qué es cada una, cuanto en el contexto general de las que se presentan.

Esto descalifica el pronunciamiento y conduce a su revocación que, como dije, es la solución que propongo juntamente con el reenvío para que, quien posea capacidad para ello, dicte una nueva sentencia V. Regulo los honorarios de la parte querellante en la suma de quinientos pesos ($ 500), tomando en atención los parámetros de la Ley 2200.

Así me expido y voto.

A la segunda cuestión el Dr. Rebagliati Russell dijo:

Tampoco en esta cuestión he de acompañar la propuesta del distinguido colega que me precede en el orden de votación.

En efecto, de la lectura del fallo y las constancias probatorias que el tribunal valoró, concuerdo con las conclusiones a las que los magistrados arriban y que no han podido ser conmovidas -en mi criterio- por la crítica efectuada en los agravios por la parte querellante.

Acreditada la materialidad del evento lesivo, que arrojó como consecuencia directa el óbito de A. L. -de lo que por cierto no hay duda-, la cuestión atinente a la posibilidad de adjudicar la autoría de aquél a persona determinada, ha de ser apreciada de conformidad a lo consignado en la sentencia, es decir, a través del voto de los jueces del juicio, toda vez que el acta de debate ha sido escueta al respecto.

Estando entonces acotado el ámbito de la apreciación probatoria a tales constancias, aprecio que en la formulación de los agravios el querellante ha realizado una trascripción del voto de los jueces que conforman la mayoría, efectuando al pié de ellos una mera discrepancia en la valoración probatoria e incurriendo en generalizaciones a las que da por acreditadas, sin especificar la prueba que habilitaría dicha afirmación y sin efectuar un análisis razonado y crítico de la sentencia de los jueces de grado, que permita establecer de manera indudable que el juicio de logicidad por aquellos aplicada, ha sido incorrecto y por ende arbitraria la conclusión a que arriban.

De la lectura del fallo y de las probanzas rendidas en el debate ha quedado en evidencia la orfandad probatoria que impide predicar con certeza la autoría endilgada. Desde este punto de vista adquiere ahora significativa relevancia el dictamen del Sr. Procurador Fiscal de este Cuerpo que propicia la confirmación del fallo absolutorio.

Ello así, por cuanto si bien se ha tenido en cuenta los testimonios de Q. y S., que aún alcoholizados y con signos de dislalia, pudieron señalar como provenientes del vehículo los disparos que hirieron a L., aquellos tampoco no han permitido dilucidar la autoría.

Las contingencias procesales han determinado que quien estaba al volante del rodado en cuestión -M. A. M.- fuera sobreseído por su presunta vinculación con el presente hecho. Y esto fue posible, a raíz de que el nombrado en su declaración como imputado (fs. 148/149 vta.) había vinculado a su compañero de causa -H.- con la posesión de un arma, que recoge de la calle y luego dispara estando ya dentro del vehículo en dirección a una persona que cae.

Sin embargo esta versión no fue incorporada al debate y por ende, los jueces estaban imposibilitados de valorarla, debido a que M. fue citado al debate en calidad de testigo.

Es en ésta oportunidad, en que M. niega las circunstancias referidas a la posesión del arma de fuego por parte de H. y afirma que aquél se limitó a levantar un palo y no un arma.

Han hecho bien los jueces en no contaminarse con lo expresado en un primer momento por M., pues tales datos no fueron incorporados al debate y sí en cambio -a pedido de parte- fue requerida su presencia de aquél en calidad de testigo y en tal carácter es que depuso en la audiencia de juicio.

En consecuencia la valoración probatoria de sus dichos ha quedado limitada para los jueces a ésta última versión y no a otra.

La ambivalente determinación de la autoría de quienes se encontraban en el rodado, tal como se ha destacado en la sentencia recurrida, se mantiene vigente y los agravios vertidos por la parte querellante no permiten esclarecerla en grado de certeza.

Inciden notablemente en este estado pendular de la valoración en que se ha colocado a la judicatura, la ausencia de una adecuada investigación que, al tiempo de llevarse a cabo, no ha determinado -reconstrucción mediante- la ubicación de los testigos, de la víctima y del vehículo en que se encontraría el aquí enjuiciado.

Sobre todo cuando desde el primer momento de acaecido el hecho, los testigos señalaron fehacientemente a la autoridad policial el vehículo de donde habían partido los disparos.

Se ignora el motivo por el cual los funcionarios policiales no persiguieron y detuvieron en forma inmediata a los ocupantes del rodado. Máxime cuando aquél habría efectuado una maniobra de retroceso y luego un paso frente al teatro de los hechos a baja velocidad, razón por demás elocuente para llevar a cabo un inmediato procedimiento.

En cambio, treinta minutos después y por averiguaciones efectuadas a terceros, se trató de ubicar al poseedor del automóvil y su acompañante en un local nocturno, ocasión en que advirtieron que las personas individualizadas como ocupantes de aquél, se habían lavado las manos. No solo el dermonitrotest ya no tenía sentido, sino también la posibilidad inmediata de haber requisado el vehículo en busca del arma homicida.

Las omisiones investigativas merecen ser destacadas, pues son las que mejor ilustran el porque de la indeterminación de la autoría de la muerte de L., extremo que no puede ser cargado sobre las espaldas del enjuiciado y menos aún del tribunal, motivo por el cual entiendo que procede la confirmación del fallo recurrido en todas sus partes. Así lo voto.

A la segunda cuestión el Juez Alejandro Panizzi dijo:

I.También aquí debo concurrir a dirimir la disparidad de criterios que se ha suscitado entre los distinguidos colegas de Sala.

II.Tal como me pronunciara en autos "M., J. A. s/ Homicidio" (Expte. Nº 0.288-M-2.005), para evaluar la procedencia de la impugnación es preciso advertir que el razonamiento vertido en la sentencia recurrida por la querella sólo será vulnerable en la medida en que se contraríe la lógica y sea manifiestamente arbitraria o absurda; criterio restrictivo por naturaleza y tanto más en la instancia casatoria.

Es decir, que el examen de la estructura racional de la resolución se limita a la indagación sobre la eventual violación a las reglas de la sana crítica y al defecto en su motivación. Para ello, el tribunal de casación debe efectuar por medio de la inclusión mental hipotética de las pruebas que se reputan omitidas o incorrectamente apreciadas, un juicio de hecho concerniente a la valoración de dichas pruebas.

Es sabido que la conclusión dubitativa del juez puede ser objetada si éste no ha brindado los fundamentos debidos; o sea, si no ha volcado su razonamiento en el fallo, con la debida correspondencia, a fin de dotarlo de cimiento sobre el que se apoye la conclusión a la que se arribó.

Al contrario, está fuera de la casación, la revisión del valor de convencimiento de la prueba invocada en sustento de la conclusión dubitativa, salvo que la valoración efectuada por el juzgador haya sido absurda.

III.En la Sentencia bajo examen se apuntó que la inexistencia, a partir de la confrontación de los testimonios, de otras personas en el lugar de los hechos más allá de los protagonistas, la percepción de los testigos D. Q. y J. S., consistente en que los disparos habrían sido dirigidos hacia la víctima desde el auto azul, en el que viajaba el imputado como acompañante y M. como conductor, y las abundantes referencias a la presencia de H. allí, lo cual él mismo corroboró, permitían afirmar que el imputado no fue ajeno a los acontecimientos que derivaron en la muerte de L..

IV.Al analizar el plexo probatorio cargoso, los Magistrados votantes, sostuvieron que no contaban en forma certera con una prueba vinculante e independiente que les permitiera fundar, con la certeza necesaria, un estado de culpabilidad para emitir una sentencia condenatoria.

V.Advierto que la operación intelectual realizada por los Jueces, al detallar la prueba de cargo, en lugar de acentuar la fuerza convictiva de la conclusión a la que arribaron, le restó valor, la disminuyó, separando una parte del todo.

VI.En el fallo, los Jueces expresaron que existían fuertes indicios de la presencia del encartado en el lugar teatro de los hechos (no sólo por los dichos del Oficial M., M., D. Q., J. L. S. y L. M. L., sino por los del propio H.), demostrándose que se desplazaba en el Renault Clío como acompañante. También señalaron que Q. y S. observaron cuando L. cayó frente a la casa abandonada y que allí ellos solamente vieron a los del auto, que doblaron en "U" y se fueron, al tiempo que el acompañante encogía el brazo hacia el interior del vehículo.

VII.Con el fin de alcanzar la certeza acerca de la participación del imputado, todos los elementos probatorios acopiados en el juicio demandan un análisis integral y armónico y no una valoración parcial o aislada, puesto que la evaluación incompleta conduce a desvirtuar la esencia inherente a este tipo de prueba. Es que, no hay óbice alguno a la posibilidad de alcanzar convicción en base a prueba indirecta, con la condición de que los indicios sean unívocos y no anfibiológicos. VIII.Por estos motivos, advierto que la sentencia sufre, por parte de la querella, un ataque eficaz. Ello es así por que el juzgador, ha dejado de lado prueba dirimente para la solución del caso.

IX.La Cámara ha efectuado una valoración en forma segmentada de los indicios que confluían en una misma dirección, descomponiendo la univocidad que imponía una apreciación del conjunto, lo cual frustra su conclusión dubitativa y torna procedente su revisión. El examen por separado de cada una de las pruebas rendidas en el juicio siempre dará lugar a una alternativa anfibológica que requiera ser contrastada con el resto del compilado probatorio para evaluar si aún así se mantiene la duda o si es posible llegar a una certeza positiva o negativa acerca del aspecto discutido, en el caso, la participación de H. en la muerte de L..

X.Esta afirmación se sustenta en que, de haberse establecido una relación lógica, de haberse puesto en comunicación entre sí todos los datos probatorios, de modo que entre ellos hubiera podido fluir una conclusión, ésta no habría sido equivalente a la que se arribó en la sentencia.

XI.O sea, que el defecto detectado ha privado a la sentencia atacada de los debidos fundamentos, por haber omitido considerar en conjunto prueba relevante para la solución del caso, lo que acarrea su nulidad (arts. 357, 417, inc. 1º y 429 del Código Procesal Penal). Por ello, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la Querella (fojas 332/339), en contra de la sentencia N° 39, dictada por Cámara en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia -de fecha 7 de septiembre de 2007- y, en consecuencia, anular dicha resolución (art. 429 del Código Procesal Penal).

XII. Adhiero a la regulación de honorarios profesionales efectuada por el Ministro Pfleger, por ajustarse a las pautas mensurativas de la ley arancelaria.

Así voto.

Con lo que culminó el Acuerdo, pronunciándose la siguiente -- S E N T E N C I A - 1º) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la Querella (fojas 332/339) 2º) Revocar la sentencia N° 39, dictada por Cámara en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia de fecha 7 de septiembre de 2007 (art. 429 del Código Procesal Penal).

3º) Remitir la causa al Juzgado de Origen a los efectos que correspondan.

4°) Regular los honorarios profesionales del doctor S. E. T., en la suma de quinientos pesos ($ 500.-), no incluye I.V.A. (Ley 2.200, artículo 14).

5º) Protocolícese.

Fdo: Panizzi, Pfleger, Rebagliati Russell.-