Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-11-06


Causa Nº 4780-01/CC/2006, Sala II caratulada "Incidente de excepción de falta de acción en autos DIAZ, Raúl s/inf. art. 81 ley 1472- Apelación" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 6 días del mes de noviembre de 2006 se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch, para resolver en las presentes actuaciones.

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este estrado el recurso de apelación interpuesto en subsidio del de reposición a fs. 18/25 por la Sra. Fiscal, María Valeria Massaglia, contra la resolución glosada a fs. 11/14 en cuanto I) hace lugar al planteo de nulidad en relación a la video filmación realizada por el agente Adrián Bruno Bulacio con fecha 27 de enero del corriente, aproximadamente 23:40 horas, en la calle Luis Sáenz Peña y Virrey Cevallos de esta ciudad, tacha que se traslada a todos los actos posteriores que hayan sido directa consecuencia de los mismos (art. 172 del CPPN) y el deducido respecto de los puntos II y III de dicho auto en cuanto hace lugar al planteo de excepción de falta de acción interpuesto por la defensa (fs. 36/37 del ppal.) -art. 339 inc. 2º del CPPN- y sobresee a Raúl Díaz en orden al hecho que encuadra en el art. 81 de la ley 1472, por no haber sido adoptada la decisión de dar inicio a las actuaciones por el Ministerio Público Fiscal, tal como exige de modo expreso la figura en cuestión, sin costas.

Escuchado en esta sede el Sr. Fiscal de Cámara dictamina a fs. 31/33 que corresponde declarar admisible la impugnación en examen, hacer lugar a lo solicitado por al recurrente revocando el decisorio en crisis, conforme a los argumentos que expone en la presentación mencionada.

Cumplidos los pertinentes pasos procesales, se encuentran las actuaciones en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

I.- La apelación fue articulada por quien tiene derecho a hacerlo, en tiempo oportuno, por escrito ante el órgano jurisdiccional que dictó el resolutorio cuestionado y está fundada.

En cuanto a la impugnabilidad objetiva, ninguna duda cabe respecto a la equiparación a sentencia definitiva de la declaración de nulidad de la video filmación, de la decisión que hace lugar al planteo de excepción de falta de acción y sobresee al encartado decretados por la Juez, toda vez que ellos impiden la continuación del proceso, clausurándolo en forma concluyente, tratándose de un pronunciamiento que ocasiona agravio de imposible reparación ulterior al Ministerio Público Fiscal, quedando así comprendido en la órbita de los actos recurribles (art. 449 del CPPN de aplicación supletoria de conformidad con lo establecido por el art. 6 de la LPC).

De ello se sigue que se ha verificado en la especie el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad tanto en lo que atañe a sus aspectos objetivos como subjetivos.

II.- En lo que hace al fondo del asunto, se debe analizar si asiste razón a la Sra. Fiscal en torno a la improcedencia de la excepción de falta de acción alegada por el Defensor y, con ello, la de los efectos nulificantes de los actos que prosiguieron al inicio de oficio -señalado como ilegítimo- de las actuaciones, motivos estos que sustentan el presente recurso.

En este sentido y, no obstante disentir con el camino seguido por la impugnante -y por la a quo-, a los fines de clarificar el análisis, comenzaremos la evaluación con la excepción de falta de acción a la cual consideró procedente la Sra. Juez y recién luego nos avocaremos a la nulidad de la video filmación, puesto que de otra manera se invierte el orden de prelación lógica, es decir, si bien ambas cuestiones resultan en cierto sentido concomitantes, los requisitos legales de procedibilidad y sus alcances determinan -o al menos condicionan- todo el posterior examen.

Así la Magistrada de mérito concluyó que en el caso traído a estudio no se han dado inicio a las actuaciones de acuerdo a las reglas que exige el art. 81 de la ley 1472, en base a las afirmaciones del Defensor en cuanto a que de la compulsa del legajo se advierte que la prevención recién procuró la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal, una vez que tomó conocimiento del hecho y se aprovisionó de prueba instrumental, vulnerando con ello el claro mandato legislativo, de modo tal que se habría conculcado la garantía constitucional del debido proceso adjetivo, el principio de legalidad y las reglas propias del sistema acuastorio (arts. 18 y 33 de la Constitución Nacional y arts. 10 Causa Nº 4780-01/CC/2006, Sala II y 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

En tal sentido sostuvo que del hecho de haberse efectuado una filmación para posteriormente promover oportuna consulta "...surge de forma palmaria que fueron los funcionarios policiales quienes decidieron la iniciación del proceso sin intervención por parte del Ministrio Público Fiscal, ni intervención en la adopción de esa resolución, trastocando así el espíritu de la norma". En esa dirección, es postura de la "a quo" que la mentada norma "...establece un requisito de matriz procesal en cuanto a que la acción no es pública por cuanto los preventores sólo pueden iniciar actuaciones en relación a la infracción (...) por decisión de un representante..." del mencionado órgano (fs. 12vta.). En consecuencia, anula la prueba -video filamción- y todos los actos siguientes -art. 172 y 339 inc. 2 CPPN de aplicación supletoria según art. 6 LPC-, hace lugar al planteo de excepción de falta de acción y sobresee al encartado.

Ahora bien, ya tiene dicho este Tribunal que "La norma citada, más allá de las posturas convergentes que existen sobre el particular, no exige la presencia física del Fiscal o de algún integrante de dicho Ministerio en el lugar de los hechos, sino que se limita a requerir la decisión o autorización del mismo para dar inicio a las actuaciones sin especificar el modo en que deberá hacerlo, por el contrario, si el Legislador así lo hubiera querido, lo habría establecido expresamente(...). Incluso , atento el gran ejido jurisdiccional que compone la Ciudad de Buenos Aires, la cantidad de casos que pudieran presentarse y la extensión del horario en que se desarrollan los mismos, tornarían materialmente imposible cumplir con dicho supuesto, de momento que un mismo funcionario no podría tomar una declaración en los términos del art. 41, acudir a un debate o realizar un requerimiento de elevación a juicio si se encontrara abocado conjuntamente con las fuerzas de seguridad a la tarea de "prevención", la que por otra parte excede de las funciones que le fueron acordadas c onstitucionalmente". (Causa nº 418-00-CC/2005, caratulada "MAMANI, Norberto Cesar s/inf. Art. 81..." rta. el 14/3/06 por esta sala). Es en ese marco que evaluaremos la cuestión traída ahora a conocimiento de esta sala.

En efecto, surge del expediente que el Oficial Ayudante de la P.F.A. interviniente en el inicio de las actuaciones, Adrián B. Bulacio, ante la observación de una conducta que consideró podría encuadrarse en una de las tipificadas en el Código Contravencional -oferta y demanda de servicios sexuales, art. 81 CC-, se limitó a reunir y asegurar la prueba conducente a sustentar lo observado, conforme al mandato de los arts. 16 y 36 de la L.P.C. -aplicable a todos los tipos contravencionales sin distinciones-, cumpliendo con ello los deberes propios de su función, para enseguida proceder a la oportuna consulta con la Fiscalía Contravencional Nro. 4 en vistas de requerir instrucciones de acuerdo a los requisitos propios de procedibilidad específicos de la figura contravencional en cuestión (conf. declaración de fs. 1).

De manera que no existió actuar ilegítimo de parte del preventor y las actuaciones se iniciaron por decisión del órgano competente, esto es el Ministerio Público Fiscal, respetándose entonces lo estipulado por el legislador. Todo proceso por ser de carácter cognoscitivo requiere de hechos fácticos para su impulso, frente al anoticiamiento debe asegurarse la prueba para posibilitar la acción requirente del órgano acusador y el actuar jurisdiccional posterior delimitándose así el objeto procesal que hará posible el ejercicio del derecho de defensa.

El tipo contravencional en cuestión, en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas, y para evitar la posible selectividad arbitraria del sistema punitivo en materia de oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, impone como requisito de procedibilidad de la acción la decisión del órgano requirente para que se inicien actuaciones, así como la prohibición de basarse en la apariencia, vestimenta o modales. Pero ello en modo alguno implica trastocar las funciones preventivas de la policía, sino simplemente instaurar la exigencia de mayor rigurosidad en tareas de investigación de este tipo de ilícitos -en tanto no se prohíbe la actividad "per se" sino cierta modalidad lesiva de su ejercicio (abuso del espacio público)-.

Y es a este respecto que resulta oportuno cotejar lo afirmado por el preventor Bulacio con lo sostenido por la Sra. Fiscal, toda vez que la defensa alegó que se iniciaron las actuaciones sin la instrucción debida de parte del órgano acusador y la "a quo" llegó a idéntica conclusión. Bulacio, como ya se dijo (y se desprende de fs. 1), expresa que: "...le fue dable observar a varias personas aparentemente del sexo masculino vistiendo ropas de mujer quienes mediante gestos, ademanes y movimientos corporales insinuantes, se encontraban ofertando sexo en forma ostensible en un espacio público no autorizado (atento a Causa Nº 4780-01/CC/2006, Sala II lo cual) desde un lugar cercano se efectuó una pequeña video filmación de la conducta de estas personas, posteriormente se promovió oportuna consulta con la Fiscalía Contravencional Nro. 4...". La representante del Ministerio Público Fiscal -Massaglia-, por su parte, a fs. 7/10vta. afirma que: "Frente a una posible infracción al artículo 81 del Código Contravencional (el preventor) realizó consulta con la Fiscalía en turno en la persona del Duacastella Arbizu quien interiorizada de la situación dispuso labrar acta por infracción al art. 81 C.C.. En efecto, (...), el personal policial sólo procedió al inicio de las actuaciones tras recibir instrucciones del Ministerio Público Fiscal. De modo tal que al evacuarse la consulta (...) cumplió con el presupuesto procesal en cuestión". Por otra parte agrega que la norma citada se limita a requerir la decisión o autorización de un representante del MPF para dar inicio a las actuaciones sin especificar el modo en que deberá hacerlo, por el contrario si el legislador así lo hubiera q uerido, lo habría establecido expresamente.

Sin perjuicio de la legitimidad de las instrucciones generales que la Sra. Fiscal afirma haber impartido a la seccional interviniente en relación a la actuación prevencional en sumarios iniciados por infracción al art. 81 CC, es lo cierto que en el caso, se promovió la pertinente consulta telefónica previo labrar el acta respectiva.

Finalmente respecto de la filmación, la Sra. Fiscal enmarca correctamente dicha diligencia en la órbita de las funciones de la policía de investigación en su deber objetivo de actuar de oficio ante el anoticiamiento de sucesos infraccionarios, sobre todo frente a situaciones que de otro modo pierden toda posibilidad de reproducción probatoria posible.

En torno a esta última consideración, cabe destacar que sin perjuicio del valor probatorio que al material obtenido pueda asignarse en la instancia procesal pertinente, la video-filmación del caso -reputada como ilegítima por la defensa técnica y la "a quo"- no es una medida de coerción que requiera efectuar la mentada consulta fiscal en forma previa, en tanto no importa restricción alguna de derechos. Precisamente, no se realizó una filmación subrepticia e invasiva de un ámbito privado del imputado sino que se capturaron imágenes de lo que sucedía ante la vista de cualquier transeúnte de manera -prima facie- ostensible. Posteriormente, las actuaciones se iniciaron una vez otorgada la orden por el órgano competente (ver en este sentido, causa nº 418-00-CC/2005, caratulada "MAMANI, Norberto Cesar s/inf. Art. 81..." rta. el 14/3/06 por esta sala).

Como consecuencia de lo hasta aquí expresado, corresponde revocar en su totalidad o resuelto.

Por todo ello, y habiendo concluido el acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

- REVOCAR, la resolución obrante a fs. 11/14 en cuanto hace lugar al planteo de nulidad en relación a la video filmación realizada por el agente Adrián Bruno Bulacio con fecha del 27 de enero del corriente a las aproximadamente 23:40 horas en la calle Luis Sáez Peña y Virrey Cevallos de esta ciudad, tacha que se trasladaba a todos los actos posteriores que hayan sido directa consecuencia de los mismos (art. 172 del CPPN); hace lugar al planteo de excepción de falta de acción interpuesto por la defensa a fs. 36/37 del legajo ppal.; y sobresee a Raúl Díaz en orden al hecho que encuadra en el art. 81 de la ley 1472, por no haber sido adoptada la decisión de dar inicio a las actuaciones por el Ministerio Público Fiscal, tal como lo exige de modo expreso la figura en cuestión, sin costas (puntos I, II y III, respectivamente).

Tómese razón, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara mediante nota y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente, la que deberá realizar las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de atenta nota de remisión.

Fdo: Fernando Bosch, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

Nota: para dejar constancia de que el Bacigalupo no suscribe la presente por haberse excusado en los actuados, conforme surge a fs. 53. Conste.

Fdo: Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.