Tribunal: CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-09-12


Expte. Nº 850/0 "Compañía de Radiocomunicaciones Móviles c/ GCBA s/ Otras Causas Con Trámite Directo Ante la Cámara de Apel." En la Ciudad de Buenos Aires a los 12 días del mes de setiembre de dos mil seis, se reúnen en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dres. Nélida Mabel Daniele, Eduardo Ángel Russo y Esteban Centanaro para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto por la parte actora contra el acto administrativo dictado por el Director General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver fs. 64 / 65), y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Nélida Mabel Daniele, Eduardo Ángel Russo, Esteban Centanaro, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la resolución apelada? A la cuestión planteda la Dra. Nélida Mabel Daniele dijo que: ANTECEDENTES: 1.- La cuestión: La parte actora -Compañía de Radiocomunicaciones Móviles (en lo que sigue "C.R.C.M.")- solicita que se declare la nulidad absoluta e insanable de la Disposición Nº 4681/DGDYPC/2003, de fecha 10 de diciembre de 2003, del Señor Director Genera l de Defensa y Protección al Consumidor por la que se le impuso una multa de pesos dos mil ($ 2.000.-) (artículo 1º) ordenando -además- su publicación en el diario Clarín (artículo 3º) por encontrarla responsable de la infracción al artículo 4º de la Ley Nº 24.240. 1.1.- En apretada síntesis, cabe recordar que el sumario administrativo se instruyó por la denuncia que efectuó el Sr. Carlos Hugo Lovera (v. fs. 1), quien imputó a la actora una violación a su deber de información (artículo 4º de la Ley 24.240) con relación a una promoción de llamadas de larga distancia con 100 minutos gratis los días domingo. Así las cosas, el denunciante manifiesta que la accionada le ofreció (v. fs. 1/8) dicho servicio y sin que sea autorizada comenzó a facturar llamadas larga distancia (las cuales, por lo demás, negó haber realizado -v. fs. 5, 1º párrafo-), conforme las costancias que acompañó obrantes a fs. 9/15. Posteriormente, la C.R.C.M. fue intimada (v. fs. 34) para que acompañe la totalidad de la documentación que consta en su poder sobre el contrato de prestación de servicios de telefonía celular que la vincula con el denunciante, incumpliendo con tal requisitoria (v. fs. 35). Así, es como se imputó a la actora la presunta violación de los arts. 4 y 19 de la ley Nº 24.240. En este estado de cosas, C.R.C.M. formuló su descargo a fs. 37/40, acompañando como prueba documental copia de las condiciones comerciales (v. fs. 42/44) y un detalle de facturación (v. fs. 46). A fs. 64/65, la administración dictó el acto impugnado, considerando que: (a) no es de aplicación el artículo 25 de la ley de Defensa del Consumidor -como lo pretende C.R.C.M.- habida cuenta que el denunciante reclama por el incumplimiento de las condiciones ofrecidas telefónicamente al contratarse el servicio; (b) el artículo 4 de la ley 24.240 impone al prestador suministrar información cierta y objetiva, no existiendo constancias en autos que se haya informado al consumidor que los 100 minutos libres se limitaban al primer mes. Tampoco se probó que la nota pres entada a fs. 42/44 haya sido efectivamente entregada al denunciante. Tales argumentos fundaron la sanción impuesta a la actora. 1.2.- Planteo de la actora: Se agravia la accionante (v. fs. 78/84 y fs.112/115) contra el acto en crisis, por cuanto: (a) su parte informó en forma veraz y detallada sobre la promoción señalada (v. fs. 79 in fine), remitiéndole conjuntamente con la facturación un folleto del plan contratado y sus prestaciones (v. fs. 80); (b) el mero hecho de presentar un reclamo no puede significar que de modo arbitrario se resuelva imputar un incumplimiento que no surge de los antecedentes de la causa (v. fs. 80 3º párrafo); (c) no respeta el espíritu de la ley 24.240 aplicar sanciones que no redundan en ningún beneficio para el cliente y que además lesiona las garantías constitucionales referidas al debido proceso adjetivo y sustantivo (v. fs. 80, 4º párrafo); (d) finalmente, en la presentación de fs. 112/115, sostiene que la multa impuesta resulta irrazonable e infundada frente a los hechos del caso. Ofrece prueba e introduce la cuestión federal. 2.- Contestación del GCBA: A fs. 116 se dispuso correr traslado de la presentación efectuada por la actora, contestando el GCBA la acción a fs. 122/123. En su suscinta presentación refiere: (a) que la accionada no pudo probar fehacientemente que se haya brindado al consumidor información suficiente y veraz como lo exige el art. 4 de la Ley 24.240; (b) en ese orden, agrega que la actora pretende exonerarse de responsabilidad tan sólo basándose en sus dichos sin que haya elemento de juicio alguno que, de forma objetiva, compruebe lo que aduce; y (c) en punto a la sanción de multa sostiene su legalidad en base a jurisprudencia que cita. CONSIDERANDO: 3.- Liminarmente, corresponde recordar que los jueces no se encuentran obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta que se consideren aquéllos que sean conducentes para la correcta composición del litigio (conf. atrículo 310 del CCAyT y doctrina de Fallos 272: 225; 274:

486, entre muchos otros). 4.- Realizada esta aclaración, es menester abordar el primer agravio propuesto en el considerando 1.2.- punto (a). Al respecto, cuadra destacar que la Ley 24.240 en su artículo 4º establece sobre el deber de información que "Quines produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos". Coincidente con dicho temperamento, la Carta Magna en su artículo 42 dispone que "(...) los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho (...) a un información adecuada y veraz" y la Constitución local agrega a ese éjido normativo la garantía de acceder a ella en forma transparente y clara (conf. art. 46, CCABA). En tal orden de cosas, se ha dicho que "El deber de información impuesto a quienes produzcan, importen o comercialicen cosas o presten servicios se justifica en razón que se enfre ntan en esta peculiar relación a un experto y a un profano, y la ley tiene un deber tuitivo con este último.- El por qué de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor de los conocimientos sobre los productos y servicios.- La finalidad que persigue la norma es facilitar la transparencia con que el consumidor o usuario debe prestar su consentimiento, ayudándolo a formar su criterio clara y reflexivamente. Se requiere además que el consumidor o el usuario posea toda la información necesaria, en razón que ese deber, relacionado con la buena fe se proyecta también, en un momento ulterior, en la etapa de ejecución del contrato.- Entonces, el para qué debe contar el consumidor o el usuario con la información tiene una respuesta doble: a) tiende a proteger el consentimiento a prestar, y b) una vez formalizado el contrato, debe ayudarlo a utilizar satisfactoriamente el producto o servicio" (Conf. López Cabana, Roberto; Deber de información al usuario, en Actualidad en Derecho Público, Ad -Hoc, Nº 12, p. 89). 4.1.- Así las cosas, he sostenido en una causa análaga a la presente, que el deber de información es previo y posterior a la formalización del contrato, para que el consumidor obtenga una satisfactoria ejecución con relación al bien o servicio contratado (con. CCAyT, S. II, -ver mi voto- in re "Sociedad Italiana de Beneficencia", de fecha 01..06.04, considerando 5º; conf.CNFed. C.A., S. II in re "Diners Club Arg." de fecha 04.11.97), lo cual -como se dijo- hace al leal y cabal conocimiento que el consumidor debe tener sobre los alcances de la relación jurídica que lo vincula, con quien posee el poder económico para predisponer las condiciones del contrato. Desconocer tal extremo, implica afectar los derechos y garantías constitucionales que ya citamos y también principios generales del derecho como el contemplado en el artículo 1.198 del Código Civil. En rigor, el principio de buena fe exige transparencia y determinación de las pautas cont ractuales, tanto en su celebración como en su ejecución y extinción. A ello se agrega la regla rectora, aplicable a la especie, en sentido que en caso de duda debe estarse a favor de la interpretación que en mayor medida favorezca al consumidor (artículo 3º y concordantes de la Ley 24.240). 4.2.- Reseñada como quedó la cuestión traída a conocimiento y decisión de esta Sala, estoy cierta que el agravio bajo análisis no puede prosperar, ello así lo pienso, por cuanto: (a) La actora, empresa prestataria de servicios de telefonía celular, es uno de los sujetos jurídicos sobre el que pesa la obligación de informar contenida en el citado artículo 4º de la Ley Nº 24.240. En la emergencia, le corresponde a aquella probar que cumplió, fehacientemente, con el deber legal, sobre la promoción ofrecida al denunciante (ampliar infra considerando Nº 5 de este pronunciamiento). En efecto, es C.R.C.M. quien debió acreditar que informó al denunciante de modo "veraz y detallado" sobre los alcances de la promoción. (b) No puede pensarse que el consumidor debe probar que no fue informado, ya que ello conduce a colocar a aquél, prácticamente, frente a un imposible. Es la empresa sobre quien carga la responsabilidad por allegar a sus clientes las condiciones de una promoción; y quien debe asegurarse que efectivamente llegue al éstos. (c) Desde idéntica perspectiva, C.R.C.M. no pudo probar, teniendo -en su caso- medios para hacerlo, que la nota adjuntada a fs. 42/44 fue entregada al denunciante. 5.- Llegado este punto, corresponde considerar el segundo agravio indicado en el Considerando 1.2. Punto (b).- El temperamento de C.R.C.M., carece de sustento, a poco que nos detengamos a ponderar los antecedentes reseñados en autos. En efecto, se corroboró que C.R.C.M. ofreció al actor un promoción consistente en 100 minutos libres los días domingo para realizar llamadas larga distancia; pero -en lo medular del caso- la actora no pudo acreditar haber cumplido con su deber de información sobre los alcances de tal servicio. Por lo tanto, su agrav io aparece infundado y carente de sustento fáctico. Es más, su tesitura pretende invertir la carga probatoria que se desprende de la del art. 4 Ley Nº 24.240. Va de suyo que si el deber de informar de manera cierta y objetiva pesa -como señalamos- sobre C.R.C.M., es ésta quien tiene, de un modo más accesible, los medios para acreditar haber cumplido con la exigencia legal. En tal sentido, si la promoción implica un servicio adicional al contrato, el consumidor tiene que contar con una copia de sus condiciones, si éste dice no tenerla -en todo caso- la empresa prestataria debe probar lo contrario, allegando a la causa el instrumento suscripto por el cliente, en donde acepta el servicio o algún otro medio probatorio que compruebe -fehacientemente- que aquélla cumplió con el artículo 4º de la Ley 24.240. Lo expuesto, es también consecuencia lógica de la regla hermenútica del artículo 3º de la Ley 24.240. 6.- Sobre el agravio identificado en el Considerando 1.2.- pto. (c), considero que también debe ser rechazado . Debemos recordar que "Los nuevos derechos -o por lo menos el espacio subjetivo y colectivo que constituyen- encierran una idea diferente de la persona humana, del Estado, de las corporaciones y de las relaciones entre todos ellos" (Gelli, María Angélica; Constitución de la Nación Argentina -comentada y concordada-, comentario al artículo 42, pág. 460, tercera edición ampliada y actualizada, La Ley). Así las cosas, reconocer la categoría jurídica de "usuario y consumidor", implicó un nuevo giro conceptual en la ideología liberal de la Constitución histórica de 1.853/60 y agregar una nueva dimensión a los derechos sociales incorporados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. En ese orden, se incorporaron los llamados derechos de tercera generación o de incidencia colectiva. Así, el concepto de derecho subjetivo -como situación de goce exclusivo y excluyente-, avanzó hacia el reconocimiento de situaciones jurídicas en las que existe una afectación de incidencia general; esto es, sobre una gama plura l de sujetos (v. Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo; T. II, Cap. II y III, 1998, FDA). Basta, al efecto, recordar el derecho a un ambiente sano y equilibrado (art. 41 C.N.), los derechos de los usuarios y consumidores (art. 42 C.N.), etc. y la ampliación de la legitimación procesal a los fines de obtener el reestablecimiento de tales derechos frente a situaciones de afectación individual (acción de amparo individual -art. 43, 1º párrafo de la C.N.-) o plural y colectiva (acción de amparo colectiva -art. 43, 2º párrafo de la C.N.-). Como vemos, lo nuevos derechos tutelan situaciones singulares y plurales, en consecuencia, es en ese marco en el que debemos interpretar la Ley 24.240. 6.1.- Avocándonos puntualmente al planteo de C.R.C.M., huelga señalar que ésta se agravia por cuanto la sanción impuesta no respeta el sentido de la ley de Defensa del Consumidor, ya que las mismas no redundan en ningún beneficio para el denunciante. No coincido con esa forma de interpretar, habida cuenta que la fi nalidad que persiguen las sanciones en materia de "Defensa del Consumidor", es restituir el equilibrio que se quebró en la relación contractual, atento a la disparidad de situaciones en la que se encuentran uno y otro de los sujetos; es decir el que predispone y el que simplemente "asiente" lo predispuesto. Esa finalidad de la actividad sancionatoria de la administración, que nace -en la materia- a partir de las repercusiones de la denominada "sociedad de consumo" (caracterizada -en lo que nos interesa- por la masificación y abstracción de las relaciones contractuales), busca un doble objeto, un estado de prevención general y otra especial. La primera procura tutelar esa incidencia colectiva que tipifican a las relaciones de consumo. Vale decir, prevenir que la falta que se cometió en forma específica, con respecto a un usuario o consumidor, no tenga un efecto multiplicador sobre otros. Esto es, que el obrar antijurídico no se reitere con otros usuarios y, a su vez, que otras prestatarias no incurran en una c onducta igual o similar a la sancionada. No en vano, el artículo 49 de la Ley Nº 24.240 emplea como uno de sus parámetros para graduar la sanción "los perjuicios sociales derivados de la infracción". Asimismo, la sanción también tiene una finalidad de prevención especial o concreta. Esto es, que en lo sucesivo no se reitere la falta cometida (u otras) en punto al consumidor o usuario contratante, de manera de encauzar la relación jurídica dentro de los estándades de derechos y garantías mínimos que persiguen las normas que tutelan el dispar estado en que se hallan los consumidores y usuarios. En todo este complejo, se hace claro que existen beneficios, por un lado concretos para el consumidor individual (evitar que en el futuro se reiteren conductas que lesionen sus derechos subjetivos), y por el otro colectivos (alertar a los consumidores sobre comportamientos de las prestatarias que son contrarios a la Ley -vgr. ordenando la publicación del acto sancionatorio en un diario de amplia circulación- e incidir en la empresa para que en lo sucesivo no reitere maniobras antijurídicas frente a la colectividad de usuarios y consumidores a quienes brindan el servicio). 7.- Resta tratar el último agravio propuesto, referido a la desproporción y falta de fundamentación de la multa impuesta, estoy cierta que asiste razón a la actora. Así las cosas, se multa a la actora pero entre los considerandos del acto cuestionado nunca se justifica y ni fundamenta tal temperamento, por ello entiendo que corresponde decidir -como ya lo hizo esta Sala en otros precedentes- la nulidad parcial del acto sancionatorio. Por tanto, si bien se encuentra acreditada la infracción imputada -presupuesto previsto en la norma para la procedencia de la sanción-, lo cierto es que la accionada no motivó, como se lo exige el art. 7º de la LPACABA, la multa impuesta. En un sentido concordante al aquí propuesto, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (Sala Contenciosoadministrativa), in re "Almada, Miguel A. c. Banco Social de Córdoba" de fecha 16.05.0 0, resolvió que "Si el acto administrativo es en parte ilegítimo, o sólo en parte, el tribunal puede declarar su nulidad parcial, subsistiendo el acto en la plenitud de su legitimidad en la parte no atrapada por la sanción invalidante al ser independiente y revestir entidad propia para sustentar al acto en sí mismo (...)". En mérito a lo expuesto, de compartir mi criterio, entiendo que debe confirmarse, por un lado, la Disposición Nº 4681/DGDYPC/2003, de fecha 10.12.03, en cuanto considera que C.R.C.M. incumplió el deber de información que le impone el artículo 4º de la Ley 24.240; y decretar, por otro, la nulidad parcial de la misma en cuanto impone a C.R.C.M. la sanción de multa por $ 2.000, sin fundar debidamente dicho aspecto del acto, debiendo ordenarse su remisión a sede administrativa para que se pronuncie conforme el considerando 7º. Las costas entiendo que deben ser impuestas en un 80 % a la actora y en un 20 % a la demandada, en atención al modo en el cual se resuelve. En este sentido dejo expresado mi voto. El Dr. Eduardo Ángel Russo adhiere al voto precedente. El Dr. Esteban Centanaro dijo que: 1. Coincido con el relato de los antecedentes efectuado en el distinguido voto de la colega que me ha precedido, sin embargo disiento con la solución que propone al caso. 2. Entrando al análisis de los agravios, trataré en primer lugar el referido a la falta de motivación de la disposición en crisis ya que de ello dependerá la presente decisión. En este sentido, la recurrente manifiesta que la disposición debe ser revocada por cuanto considera que la multa resulta confiscatoria e irrazonable y no se ajusta a la normativa de la ley 24.240 en su artículo 49, pues, no ha observado ninguna de las condiciones expuestas en la norma. Ante todo, considero pertinente señalar que la Ley Nº24.240 establece en forma precisa cuáles son las pautas que debe tener en cuenta la Administración para graduar las sanciones por infracciones a la mencionada norma. En efecto, el artículo 49 de la Ley de Defensa del Consumidor establec e que "en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47, se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho". Adicionalmente, debe tenerse presente que estos criterios han sido expresamente receptadas en el ámbito local por el artículo 16 de la Ley Nº 757. Ahora bien, cuando la Administración impone una sanción por infracción a la Ley de Defensa del Consumidor, debe aplicar las pautas enunciadas por el artículo 49 de dicha norma en un caso concreto, considerando las circunstancias fácticas de dicho caso (Sala I de este fuero, con voto de la mayoría in re "Banco Caja de Ahorro S.A. c/ GCBA s/ otras causas con tramite directo ante la Cámara" expte. RDC 911/0 sentencia del 18/3/ 05). En este contexto, para que el administrado pueda ejercer su derecho de defensa en forma adecuada, es necesario que la Administración explicite cuáles han sido las pautas que, en el caso concreto, determinaron la aplicación de la multa y su graduación. Esto no es sino una aplicación particular del requisito de motivación que deben cumplir todos los actos administrativos y que, en el ámbito local, se encuentra previsto expresamente en el artículo 7, inciso "e" de la ley de procedimientos administrativos. La motivación resulta relevante también en la etapa de revisión judicial del acto administrativo, ya que "para poder apreciar y valorar si se han vulnerado los límites de razonabilidad, desviación de poder y buena fe, debe exigirse el cumplimiento del requisito de la motivación del acto administrativo, ya que sin ello resultaría de cumplimiento imposible el control judicial que para efectivizarse requiere una manifestación de voluntad administrativa cierta y expresa, toda vez que lo intangible resulta de i nsusceptible revisión" (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 16/04/1998 - Marenco, Guillermo J. c. Estado Nacional, JA 2001-IV-síntesis, Lexis Nexis On Line Nº 1/51632). A este respecto, también se ha dicho que "puede ocurrir que la motivación sea insuficiente, lo que permite acudir para su perfeccionamiento a las actuaciones anteriores, ya que deben considerarse en su totalidad y no aisladamente porque son parte integrantes de un procedimiento y, como etapas del mismo, son interdependientes y conexas entre sí; la imposibilidad de cumplir el requisito del acto por esta vía afectaría su validez" (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 02/03/2000 - Casullo, Alicia B. v. Universidad de Buenos Aires, JA 2001-IV-síntesis, Lexis Nexis On Line Nº 1/51639). Más aún, algunos tribunales han admitido incluso que "cuando una norma legal aplicable es suficientemente comprensiva su mera referencia puede surtir efectos de motivación, resultando así que la simple cita de la disposición legal valdría como tal" (C. Nac. Cont. Adm. Fed ., sala 2ª, 04/11/1997 - Crespo de Basanta, Delia L. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, JA 2001-IV-síntesis, Lexis Nexis On Line Nº 1/51625). 3. Sin embargo, no pueden establecerse reglas que resulten a priori aplicables a todas las situaciones sino que, en cada caso puntual, el órgano jurisdiccional debe analizar si el acto sometido a su revisión se encuentra debidamente motivado. Para ello, considero que resulta insoslayable la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual "si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (conf. Fallos 31 4:625)" (CSJN, por remisión al dictamen del Procurador General, in re "Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional -Ministerio de Justicia de la Nación- s/ juicios de conocimiento en general", 14/06/2001, expte L.26.XXXIV). En el caso de autos, considero que la disposición Nº4681-DGDYPC-2003 no se encuentra debidamente motivada por cuanto no expresa cuáles han sido las pautas tenidas en cuenta por la Administración para graduar -en el caso concreto- la sanción impuesta a la recurrente. En efecto, debo destacar que no existe siquiera una mención en el acto recurrido; más aún cuando la Procuración General en su dictamen de fs. 60/1 dijo "[e]n cuanto a la entidad o graduación de la sanción prpuesta, advierto que deberá tenerse en cuenta lo prescripto por el art. 49 de la ley 24.240 en todos sus términos...". Dicho lo que antecede, resulta innecesario el tratamiento de los restantes agravios. 4. En consecuencia, y en virtud de las consideraciones expuestas, considero que debe revocarse la Disposición Nº4681-DGDYPC-20 03, por carecer de motivación y, por ende, resultar nula. Finalmente, en atención al modo en que propicio se resuelva el presente, las costas deberán imponerse a la Ciudad (art. 62 CCAyT). En este sentido dejo expresado mi voto. Por todo lo expuesto, el tribunal -por mayoría- resuelve confirmar, por un lado, la Disposición Nº 4681/DGDYPC/2003, de fecha 10.12.03, en cuanto considera que C.R.C.M. incumplió el deber de información que le impone el artículo 4º de la Ley 24.240; y decretar, por otro, la nulidad parcial de la misma en cuanto impone a C.R.C.M. la sanción de multa por $ 2.000, sin fundar debidamente dicho aspecto del acto, debiendo ordenarse su remisión a sede administrativa para que se pronuncie conforme el considerando 7º de esta sentencia. Las costas entiendo que deben ser impuestas en un 80 % a la actora y en un 20 % a la demandada, en atención al modo en el cual se resuelve (art. 62 2º p. y 65 del CCAyT). Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.