Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-10-18


2º Instancia. - Buenos Aires, octubre 18 de 2007.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Isabel Míguez dijo:

I. Los hechos del caso:

1) Jorge Alberto Slatapolsky promovió acción ordinaria contra BANCO DO BRASIL S.A., reclamando el cobro de la suma de U$S 172.500 (dólares estadounidenses ciento setenta y dos mil quinientos), con más sus respectivos intereses, presentación ésta originada en la sustracción del contenido de una de caja de seguridad y en el resarcimiento del daño moral (v. fs. 433/9).

Sostuvo que siendo cliente de la sucursal del banco demandado ubicada en la calle en Sarmiento 487 de esta Ciudad, se constituyó en titular de la caja de seguridad Nº 214463, autorizando a operar con ésta a Osvaldo Esteban Agüero, Adriana Elena Coca, Santiago Naiberg y Oscar Roberto Orozco.

Relató que el día viernes 10.12.99, aproximadamente a las 10.15 hs., el primero de los nombrados se constituyó en el domicilio de la demandada a fin de retirar parte del dinero que se encontraba guardado en la caja de seguridad indicada.

Señaló que, al retornar nuevamente a la bóveda del banco entre las 16.30 y las 17 hs. para guardar dinero en la caja, comprobó que existía un faltante de U$S 150.000 de la misma.

Indicó que otro cliente de la entidad bancaria demandada, Oscar Alberto De Lorenzo, también padeció la sustracción de una suma aproximada a los U$S 160.000 de su caja de seguridad. Expresó que este último inició la correspondiente instrucción policial con fecha 13.12.99, que dio origen a la causa radicada por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 12, Secretaría Nº 137, bajo el Nº 122.324/99, caratulada "Sobre Averiguación Ilícito", figurando como damnificados tanto el Sr. De Lorenzo como él mismo.

Explicó el origen del dinero sustraído. Sostuvo que, con fecha 19.06.99, celebró con la Organización de Escuelas Israelitas SCHOLEM ALEIJEM, asociación sin fines de lucro, un contrato de mutuo dinerario mediante el cual prestó a esta última la suma de U$S 180.000 (dólares estadounidenses ciento ochenta mil), siéndole reintegrada dicha suma con fecha 30.11.99.

Destacó que una vez percibido el referido importe de parte de su prestataria lo depositó en la caja de seguridad Nº 214.463, perteneciente al banco demandado, de la que posteriormente fue sustraído.

2) Corrido el traslado de la demanda, compareció a juicio BANCO DO BRASIL S.A. y contestó demanda, solicitando su rechazo, con costas (v. fs. 506/524 vta.).

Tras efectuar una pormenorizada negativa de los hechos y el derecho invocado por el actor en su escrito inaugural indicó que el demandante sustentó su acción en dos circunstancias: por un lado, en un supuesto hurto que habría acaecido en la caja de seguridad locada por su contraria y, por otro, en la invocación de deficientes controles del recinto en donde se hallaban las cajas de seguridad.

Por su lado, reconoció la existencia del contrato de locación de caja de seguridad que vinculara a las partes a partir del 21.07.97.

Adujo que conforme la cláusula cuarta del contrato las partes convinieron que la caja estaría destinada para uso del locatario, prohibiéndose la sub-locación, transferencia o cesión de los derechos concedidos por aquella locación bajo concepto alguno.

Indicó que en la cláusula octava se estipuló que el banco garantizaría únicamente la integridad externa de la caja, salvo fuerza mayor u orden de autoridad pública y que no respondería por su contenido, corriendo por cuenta y riesgo del locatario su conservación, retiro o cuidado; no asumiendo la entidad bancaria responsabilidad alguna en caso de demora, daño, inconveniente ocasionado por cualquier motivo, accidente en la caja de seguridad o tesoro donde se encontrara ubicada o falla del mecanismo de sus cerraduras.

Arguyó que, en oportunidad de celebrar el convenio, el accionante manifestó ser empleado de Cambios Norte S.A. y que, con fecha 21.08.97, este último presentó una misiva requiriendo la autorización para tener acceso a la caja de seguridad fuera del horario de atención al público, en la franja comprendida entre las 16.15 y las 17.00 hs., autorizando a determinadas personas para que, en su nombre y representación, y bajo su exclusiva responsabilidad, pudieran operar con la caja cuantas veces consideraran necesario; permiso éste que fue concedido por la entidad bancaria. Agregó, al respecto, que las personas autorizadas eran empleados de la empresa indicada precedentemente.

Adujo que el actor vulneró la cláusula cuarta del contrato toda vez que había otorgado a la caja de seguridad un uso intenso, con un promedio de dos visitas diarias como mínimo por parte de los autorizados, excediendo así, en gran medida, el empleo que usualmente daba un particular a una caja de seguridad bancaria. Agregó que siendo el titular de Cambios Norte S.A., y los autorizados sus empleados, era de presumir que dicha caja era utilizada por y para dicha firma y no para uso particular del actor.

Acto seguido, impugnó las fechas y los horarios de ingreso a la bóveda alegados por su contraria en su escrito de inicio. Negó, asimismo, el ingreso del autorizado Agüero toda vez que no se encontraba asentado su ingreso en los registros del banco. Consideró negligente el accionar del actor.

Por su lado, alegó que el banco cumplió con las medidas de seguridad impuestas por la normativa del B.C.R.A.

Sostuvo que la falta de precisión de los montos retirados impedía determinar las sumas existentes en el interior de la caja y que, no habiéndose acreditado el aludido hurto, no resultaba aplicable la jurisprudencia citada por el accionante.

En definitiva, rechazó la existencia de perjuicio entendiendo, por tanto, improcedente el reclamo de los rubros indemnizatorios invocados por su contraria.

II. La sentencia:

En la sentencia recurrida, el Señor Juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Jorge A. Slatapolsky y condenó a la demandada a abonar al actor la suma de dólares estadounidenses ciento cincuenta mil (U$S 150.000) en concepto de capital, con más la suma de $ 15.000 en concepto de daño moral, con más sus respectivos intereses; e impuso las costas a la entidad bancaria accionada dado su calidad de vencida.

Tuvo por acreditada la existencia del ilícito con las copias certificadas de la causa penal arrimadas a autos, agregando que la víctima en tales actuaciones resultó ser el actor en la presente.

Argumentó que la conducta omisiva del banco, en cuanto facilitó el ingreso de terceros a las cajas de seguridad, era contraria a la carga contractual que sobre aquél pesaba. Indicó que la accionada pudo haberse liberado acreditando que ejecutó su obligación correctamente y demostrando las pruebas positivas del hecho del cual derivaría su falta de responsabilidad, es decir, que el resultado habría sido producido por una causa no imputable; extremo que no fue acreditado en el sub-examine.

En relación al aludido incumplimiento de la cláusula cuarta del contrato, explicó que dicho planteo debía ser rechazado con fundamento en la teoría de los propios actos, toda vez que si la demandada sospechaba que' el actor daba a la caja de seguridad un uso diverso al convenido debió haberse opuesto oportunamente; en particular cuando había recibido una nota suscripta por el actor con membrete de Cambios Norte S.A.

Por último, tuvo por no convenida, en los términos del art. 37 incs. a y b de la ley 24.240, la cláusula octava del convenio que vinculara a las partes.

III) Los agravios:

Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor y la demandada. Sus recursos de apelación fueron concedidos a fs. 1003 y 1010, y fundados a fs. 1032 y 1037, respectivamente; habiendo el actor contestado los agravios a fs. 1055.

1) Recurso deducido por la demandada.

Se agravió el banco accionado habida cuenta de que el magistrado de grado adquirió convicción acerca de la realidad de los hechos con el exiguo y ambiguo relato de los hechos efectuado por el actor en su escrito de inicio.

1.1) Controvirtió la postura del Señor Juez de grado en cuanto tuvo por acreditada la existencia del hecho ilícito. Ello así, toda vez que si bien los hechos probados en la causa penal se referían a la configuración del tipo penal y al obrar de los imputados, no se hallaban demostrados los hechos relativos a la existencia de pertenencias en la caja de seguridad del actor como, así tampoco, al obrar de la demandada.

Al respecto, entendió que si bien el sentenciante tuvo por acreditado el hecho ilícito con fundamento en el auto de procesamiento penal, dicha resolución debía ser considerada in totum, -y así no se hizo- omitiéndose ponderar que el banco resultó engañado por el accionar de los delincuentes y que en la referida decisión no se hacía referencia a la falta de diligencia o conducta omisiva de su parte.

1.2) Reprochó la consideración del sentenciante en cuanto concluyó en la existencia de U$S 150.000 en la caja de seguridad del accionante cuando en momento alguno este último hizo referencia al dinero u otras pertenencias depositados en dicha caja con anterioridad al 10.12.99 ni al existente en aquella luego de advertido el supuesto faltante.

1.3) Criticó la sentencia recurrida habida cuenta que el a quo no tuvo en cuenta la circunstancia que quien se encontraba en mejores condiciones de acreditar la realidad de los hechos y las circunstancias relativas al contenido de la caja de seguridad era la actora, sobre quien pesaba la carga de la prueba de tales extremos.

1.4) Por otra parte, se agravió en cuanto a que el sentenciante entendió que el banco debió haber obrado de un modo distinto al que actuó, como así también, que dicha supuesta conducta omisiva habría facilitado el obrar de los delincuentes, lo cual se encuentra probado esta en sede penal.

1.5) Asimismo, reprochó la sentencia apelada por no haberse tratado la cuestión relativa al nexo causal existente entre el hecho ilícito y su supuesta conducta omisiva, agregando que se la había condenado por vía de presunciones.

1.6) Criticó la apreciación de la prueba de presunciones efectuada por el Magistrado de grado a fin de cuantificar los daños.

1.7) Se agravió en cuanto sostuvo que "así queda evidenciado que la conducta de la institución aparece como reveladora de la ligereza en la observación de normas reglamentarias, determinando así que necesariamente debe responder ante quién resultó perjudicado..." y que "... la actitud del Banco demandado fue inexcusable; la gravedad del hecho acaecido y sus consecuencias pudieron evitarse con un mínimo de diligencia por lo que frente a su omisión más allá de la existencia de dolo o negligencia lo torna responsable por los daños producidos".

En efecto, consideró que tales afirmaciones eran meras conjeturas y que carecían de fundamentos fácticos toda vez que no se encontraba acreditado que hubiera incumplido las normas reglamentarias referidas a cajas de seguridad, probándose, por el contrario, su estricto cumplimiento.

1.8) Se agravió por haber omitido el sentenciante lo dispuesto por el art. 919 del Cód. Civil en la interpretación de la cláusula novena del contrato, otorgando a su silencio una consecuencia jurídica cuando tal circunstancia se encontraba vedada por el citado precepto legal. Aclaró que no existía en el supuesto de autos obligación legal de expedirse por ley, ni por relaciones de familia, ni por declaraciones precedentes, no pudiendo interpretarse el accionar de la demandada como declaración de voluntad. En especial, cuando la nota referenciada en la sentencia apelada era de fecha 25.11.99, por lo que no correspondía otorgarle el carácter de consecuencia jurídica a una misiva que había sido consentida quince días antes de la ocurrencia del hecho dañoso -10.12.99-.

1.9) Criticó la sentencia apelada por haber considerado inválida la cláusula octava del contrato en los términos del art. 37 incs. a y b de la ley 24.240.

1.10) Estimó incorrecta la cuantificación de daño moral fijado por el sentenciante de grado.

1.11) Por último, se agravió en cuanto a que el a quo consideró que no resultaban aplicables al caso los supuestos previstos por la ley 25.561 y el decreto 214/02.

2) Recurso deducido por la actora.

Se agravió en cuanto a que la sentencia apelada redujo considerablemente, sin fundamento fáctico ni legal, la suma reclamada en concepto de daño moral. Controvirtió así el importe fijado por el a quo respecto del mentado rubro -$ 15.000-, a diferencia de los U$S 22.500 reclamados por su parte, omitiendo ponderar bajo reglas mínimas de razonabilidad la real justipreciación de los padecimientos ocasionados por la pérdida de sus valores.

IV. Solución propuesta:

1º) Efectuada la síntesis precedente, el objeto de esta controversia se centra, en definitiva, en determinar si resulta procedente la pretensión esgrimida por el accionante, mediante la cual reclamó el cobro de la suma de U$S 172.500 (dólares estadounidenses ciento setenta y dos mil quinientos), de los cuales corresponde un faltante de U$S 150.000 y $ 15.000 en concepto de daño moral, con más sus respectivos intereses, con fundamento en los daños y perjuicios ocasionados por la sustracción de dinero de la caja de seguridad de su titularidad como consecuencia del hecho ilícito denunciado oportunamente por el actor; o si, por el contrario, le asiste razón a la accionada en cuanto sustentó su defensa tanto en la inexistencia del hecho ilícito como del incumplimiento contractual que se le imputa.

Aprecio inicialmente, que no se encuentra controvertida en el sublite la relación contractual habida entre las partes. Ello, por cuanto ha sido reconocido tal extremo por la accionada en su responde de fs. 508 vta.

Por una cuestión metodológica, corresponde a esta Sala analizar preliminarmente, a la luz de las probanzas producidas en la causa, cada uno de los agravios esgrimidos por la demandada a fin de determinar si se ha configurado el supuesto de responsabilidad contractual de la entidad bancaria para, luego, pasar a examinar la procedencia del recurso interpuesto por el actor.

2º) En congruencia con ello, resulta menester analizar si corresponde tener por acaecida la configuración del hecho ilícito, toda vez que de ello depende, en definitiva, atribuir -o no- responsabilidad al banco demandado.

En tal orden de ideas, en la causa penal nº 30.623/00 -que tramita por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 28 Secretaría Nº 142, que fuera oportunamente entablada por Jorge Slatapolsky y Oscar Alberto De Lorenzo contra los procesados Jorge José Sleiman, Horacio Francisco Rossi, Gustavo Eduardo Monti y Elva Norma Espósito -que fotocopiada tengo a la vista-, se resolvió decretar el procesamiento de los tres primeros imputados por considerarlos "prima facie" co-autores penalmente responsables del delito de hurto calificado por uso de llave falsa, cometido en forma reiterada, en concurso real con el delito de uso de documento de identidad falsificado, cometido también en forma reiterada. En la referida causa también fue decretado el procesamiento de la imputada Espósito como partícipe necesaria de los delitos descriptos supra (v. fs. 3779/3817 -cpo. XVI- de causa penal nº 30.623/00, acumulada a causa "Da Cruz Olga Zulmira s/ Hurto").

De la causa penal se advierte la configuración del hecho ilícito aludido por el accionante. Ello, por cuanto surge acreditada que de "las constataciones efectuadas en las cajas siniestradas, se ha podido determinar que para lograr su apertura, no se ejerció violencia, conforme se desprende del acta de fs. 744 y vistas fotográficas de fs. 822...". Asimismo, se resolvió que "la documentación apócrifa fue la vía que posibilitó el ingreso al sector de cajas de seguridad del Banco Do Brasil, y la consiguiente sustracción de bienes de otras existente en el recinto, respecto de las cuales debe tenerse presente que no se verificaron signos de violencia; de ello se sigue que en base a lo informado por el cerrajero bancario Luis Raúl González, se habrían utilizado copia de la "llave maestra" para abrir las cajas y acceder a los bienes allí depositados" (véanse fs. 3784 y 3803/4 de la causa indicada supra, respectivamente).

Por su lado, el procesamiento de los mencionados imputados, fue confirmado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal, estableciéndose, a fs. 4221, que: "en cuanto a la adecuación típica asignada a los sucesos materia de análisis como constitutiva de los delitos de hurto calificado con el uso de llave falsa reiterado -dos ocasiones-, en concurso real con el uso de documento falsificado destinado a acreditar la identidad de las personas -tres hechos-, y sin perjuicio de la que en definitiva pueda corresponder, teniendo en cuenta las constancias analizadas en los párrafos precedentes, la misma resulta ajustada a derecho, motivo por el cual será homologada", y a fs. 4223, que la decisión alcanzada por dicho Tribunal se sustenta en la valoración de los elementos probatorios suficientes a fin de orientar el proceso hacia la acusación de los imputados (v. de fs. 4219/24 -cpo. XVIII- de la causa indicada supra).

Sentado ello, ha de advertirse que si bien aún no ha recaído sentencia fundada en autoridad de cosa juzgada en sede penal, tal decisión no obsta a la existencia del hecho ilícito -debidamente acreditado en sede penal-, sino, únicamente, a la situación procesal de los imputados por aquel hecho. Es por ello que no se configura en autos el supuesto de "prejudicialidad" penal que establece el art. 1101 del Cód. Civil.

En efecto, esta Sala ha sostenido, al expedirse in re: "Rial, Beatriz c/ Mercado de Valores", del 17.04.07, que la norma citada regula la suerte del ejercicio de la acción civil cuando se encuentra pendiente una investigación penal sobre el mismo hecho, estableciendo la preeminencia de la acción criminal sobre la acción civil, fijando una implícita suspensión del curso de esta última a las resultas de aquélla.

En tal oportunidad se ha señalado, asimismo, que la norma comentada implica asumir una posición intermedia entre dos alternativas claramente instaladas en la legislación y doctrinas comparadas: la de la dependencia absoluta de la acción civil respecto de la penal (de raigambre francesa, y que el codificador relata en la extensa nota al art. 1102 aludiendo a la polémica entre Merlin y Toullier, siendo el primero partidario de ella), que tiene sus proyecciones en la dogmática francesa (ver al respecto Mazeaud y Tunc, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", 1963, t. II, ap. 1742, p. 351) y en la italiana (Creus, "Influencias del proceso penal sobre el proceso civil", 1979, p. 34); y la opuesta, que preconiza la independencia operativa de la una respecto de la otra, computable en la doctrina y jurisprudencia españolas, que proclaman que la sentencia penal no adquiere, en principio, imperio alguno sobre la jurisdicción civil, y que vernáculamente ha sido sostenida por sus defensores en el texto del art. 1096 del mismo Código. En Argentina, sin que la prelación sea absoluta, se da aquello que Faustine Hélie proclamara como vieja máxima del derecho francés: 'Le criminel tient le civil en état' (cfr. Garrido, Alejandra, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el art. 1101 del Código Civil, LA LEY, 2006-C, 304).

La cuestión a dilucidar se vincula, entonces, con la interpretación amplia o restrictiva que se efectúe al determinar cuál es el ámbito de aplicación del art. 1101 Cód. Civil en relación a todos los distintos supuestos en los cuales pueda existir una vinculación entre una acción penal y una de otra naturaleza, ya sea laboral, civil o comercial como el de la especie.

Según la interpretación amplia, bastaría con que se trate del mismo hecho juzgado en distintas jurisdicciones para que opere la mentada prejudicialidad (v. gr. la calificación penal de lesiones y el juicio de divorcio sobreviniente a ellas; la ilicitud penal que configura una injuria como causal de despido laboral; la participación del heredero o donatario en el atentado contra la vida del causante o del donante en el proceso por indignidad; la consumación del fraude en la obtención de un título ejecutivo que se ejecuta, etc.).

Conforme a la interpretación restrictiva -que pareciera gozar de consenso mayoritario- la especificidad de la reglamentación de los arts. 1101 a 1103 constituye una excepción al principio general de independencia de las acciones consagrado por el art. 1096 del Cód. Civil, así como a la ubicación metodológica de tales normas, por lo que ese régimen de prejudicialidad no debe extenderse más allá del estricto campo de la reparación civil de la ilicitud aquiliana, y con el solo designio de evitar el strepitus fori de sentencias contradictorias sobre el mismo hecho (cfr. CNCom., esta Sala, 17.04.07, in re: "Rial, Beatriz...", cit supra; Edgardo, "La mala práctica profesional y la causa penal originada en la misma. Problemática", en 'Relaciones entre la responsabilidad civil y la penal', Revista de Derecho de Daños, T. 3, Ed. Rubinzal Culzoni, 2002, p. 187; Vélez Mariconte, Alfredo, Acción Resarcitoria, Universidad de Córdoba, 1965, pág. 205).

En definitiva, como ilustra Acuña Anzorena haciendo referencia al valor de la sentencia dictada en lo criminal sobre el juicio civil, que los dos juicios se siguen ante jurisdicciones distintas y por procedimientos también distintos, agregando que la sentencia dictada en aquél podría ejercer influencia sobre éste. Si así no fuese, si ella no debiese tener algún valor para el juicio civil, la suspensión de éste carecería de sentido y objeto práctico. Asimismo, agrega el que la finalidad del precepto comentado es precisamente la de evitar la repetición de juicios sobre una misma cuestión y la posibilidad de sentencias contradictorias, que provocarían un verdadero escándalo jurídico y minarían el prestigio de la autoridad judicial (cfr. Acuña Anzorena "Derecho Civil Argentino - Fuentes de las Obligaciones - Hechos Ilícitos", Ed. Salvat, Bs. As. 1958, pág. 273).

Por lo hasta aquí expuesto, no resulta aplicable al sub-lite la "prejudicialidad" dispuesta por el art. 1101 del Cód. Ello así, toda vez que la sentencia dictada en el proceso penal no ejerce influencia alguna sobre las cuestiones ventiladas en este litigio; prueba de ello lo constituye la circunstancia de que no existe entre ambas causas identidad de objeto, en la medida en que recaen sobre distintas cuestiones, es decir, que en sede penal se intenta dilucidar la imputación del hecho ilícito a los procesados partiendo de la efectiva acreditación de éste, mientras que en el sub-examine ha de determinarse la responsabilidad de la entidad bancaria accionada como consecuencia de aquel hecho ilícito. Así pues, es claro que una cuestión es la responsabilidad penal de los procesados y otra muy distinta, la responsabilidad de la entidad bancaria respecto al cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales.

En ese contexto cabe entonces desestimar el agravio vertido por el accionado.

3º) Una vez dilucidado ello, al analizar la responsabilidad del ente demandado tengo presente que la demandada, como entidad bancaria se supone tiene un alto grado de especialidad - y además es un colector multinacional de fondos públicos; con obvia superioridad técnica sobre el actor. Ello lo obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de su actividad profesional (arts. 512, 902 y 909 Cód. Civil; CNCom., esta Sala in re "Jinkus, Juan c/ Citibank N.A.", 16.06.04; ídem Sala B, in re "Del Giovannino, Luis G. C/ Banco del Buen Ayre", 01.11.00. LA LEY y ED, diarios del 12.12.00, cfr. Benélbaz Héctor A., "Responsabilidad de los Bancos Comerciales...", R.D.C.O. 16-503, entre otros).

Consecuentemente no es dable apreciar la conducta definida con idénticos parámetros aplicables a un neófito, pues su actividad profesional debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada.

Desde otra perspectiva, señala Mosset Iturraspe que el derecho del consumidor guarda relación íntima con el mercado y con sus "fallas"; cuanto mayor e importantes sean éstas, mayor será el rol que debe desempeñar como ordenamiento tuitivo (cfr. CNCom., esta Sala, in re, "Rodríguez Fernández Consuelo c/ Citibank N.A. s/ ordinario", 10.10.06; ídem Sala B, in re "Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Financiera S.A., del 24.11.99; cfr. Mosset Iturraspe Jorge, "Introducción al Derecho del Consumidor", en Revista del Derecho Privado y Comunitario Nº 5, ED Rubinzal - Culzoni, 1996, Santa Fe, págs. 14 y 55, Doctrina Societaria, Ed. Errepar, tomo XI, pág. 905).

Proveedores probos, de buena fe, acostumbrados a transacciones en equilibrio, ven en este derecho la consagración de una ética empresarial de una "moral negocial" que es buena, deseable y conveniente para toda la sociedad. El derecho del consumidor apunta a "limpiar el mercado", a purificarlo, a superar sus vicios, sea en orden a la conducta de los que intervienen, sea en punto a usos y costumbres negociales (cfr. Mosset Iturraspe Jorge, ob. cit., pág. 15). Como lúcidamente sostiene Mosset Iturraspe, derecho y economía confluyen en esa temática y aportan lo suyo para concluir en la "utilidad y justicia", en un lucro con equilibrio, en el cual prime la solidaridad negocial.

4º) En ese marco conceptual, los bancos tienen la obligación de restituir los bienes y valores almacenados en su cajas de seguridad por los clientes, siempre y cuando se acredite mínimamente la existencia de tales bienes y valores.

Así, el contrato de caja de seguridad ha sido definido como aquel por el cual el banco cede a un tercero (generalmente cliente de la entidad), por un plazo determinado, el uso de una caja de seguridad, instalada en una dependencia especial del banco (habitualmente en el subsuelo, con acceso protegido y vigilado), mediante el pago de un precio, a fin de que el locatario deposite cosas, sin que éstas fuesen necesariamente de su propiedad (cfr. Bonfanti, Mario, "Contratos Bancarios", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1993, pág. 312; Moeremans, Daniel, "Contrato de Caja de Seguridad: Prueba de su Contenido", LA LEY, 2005-E, 232). Su finalidad es, pues, la guarda o custodia de un bien o una clase de ellos, desconocidos por el depositario (cfr. Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los Contratos", T. III, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 694; Argeri Saúl A., "Contrato de Caja de Seguridad", LA LEY, 1978-D, 1258).

Por lo manifestado, el quebrantamiento de ese deber equivale a su incumplimiento, de modo que el banco sólo puede excluir su responsabilidad demostrando que el resultado ha sido impedido por una causa que no le es imputable y que no ha podido superar aún empleando la diligencia requerida por el tipo de obligación contraída. Esto es así, pues el vínculo contractual de que aquí se trata comprende una obligación de resultado, que bajo esta perspectiva comporta un supuesto de responsabilidad objetiva en el que sólo puede liberarse el deudor acreditando la concurrencia del casus o del hecho de un tercero por quien no debe responder (cfr. esta Sala, 25.06.98, in re "Folgueras Haydeé A. y otro c/Banco de Quilmes S.A.", LA LEY, 1998-E, 155; Sala B, 10.04.96, in re "Quisquisola, Roberto y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A."; cfr. Alterini - Ameal - López Cabana, "Curso de Obligaciones", T. II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 4ta. edición, pág. 167; Lorenzetti, ob. cit., pág. 701). La ausencia de culpa del banco es irrelevante a los fines exonerativos, ya que no es ésta la conducta que califica, sino la falta de obtención del resultado debido (esta Sala, 4.12.99, in re, "Toscano Carmen c/ Banco Mercantil Argentino", LA LEY, 2000-A, 66).

En cuanto al hurto denunciado por la actora, para ser calificado como eximente de responsabilidad debería reunir los elementos de imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad (Lorenzetti, ob. cit. pág. 702).

Adviértase pues que, en la especie, el mentado hecho ilícito no presenta las características referenciadas por tratarse de una serie de siniestros acaecidos en distintas cajas de seguridad de propiedad del banco demandado -tal como surge debidamente acreditado en la causa penal indicada supra-, razón por la cual no ha de considerarse como eximente de responsabilidad de aquél.

5º) Así pues, en cuanto al agravio referido a que la sentencia recurrida omitió considerar la relación de causalidad existente entre la supuesta conducta omisiva y el hecho ilícito, esta Sala ha sostenido reiteradamente que la entidad bancaria debe acreditar la ruptura del nexo causal para excluir su propia responsabilidad, debiendo demostrar que el incumplimiento se produjo debido a la existencia de los llamados casos fortuitos o fuerza mayor dado que, en las obligaciones de resultado, la culpa se presume con el mero incumplimiento del resultado esperado. En tal sentido, debe acreditar que tal resultado ha sido producido por una causa no imputable a él, causa que no habría podido superar con el empleo de aquel grado de diligencia requerido para el tipo concreto de obligación. En el sub-examine el delito acreditado -hurto- proviniendo de la obra del hombre, no tiene carácter de caso fortuito o fuerza mayor, porque para sustraer los valores al peligro de tal evento, está destinada la caja de seguridad, salvo que demuestre que no pudo ser evitado a pesar de haber observado con el grado de diligencia deseable por el tipo concreto de obligación, todas las medidas de seguridad requeridas para una óptima prestación del servicio de custodia comprometido (cfr. esta Sala in re, "Fridman, Jacobo c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario", 15.11.00).

6º) Desde esta perspectiva, resultan improcedentes las afirmaciones efectuadas por la accionada en cuanto a que el actor se encontraba en mejores condiciones de acreditar la realidad de los hechos y que pesaba sobre éste la carga de la prueba. Ello así, por cuanto se ha sostenido que la responsabilidad de la entidad financiera es una obligación de resultados y no simplemente de medios o de diligencia, dado que debe conservar íntegra la clausura de la caja de seguridad, de suerte que la carga de la prueba corresponde a la entidad financiera, que deberá demostrar, en su caso, que fue diligente (conf. Luis Muñoz, "Contratos y Negocios Jurídicos Financieros" - Parte Especial, Bs. As., 1981, pág. 927, Ed. Universidad); extremo éste que no ha sido acreditado por el banco, por lo que el reproche introducido en ese punto tampoco puede tener favorable recepción.

7º) Por su parte, cabe resaltar que si bien es cierto que no existe reglamentación del Banco Central de la República Argentina relativa a las cajas de seguridad, por lo que queda a criterio de cada entidad bancaria la implementación de las medidas de seguridad, según informe obrante a fs. 769, no es menos cierto que la entidad bancaria accionada no obró con la debida diligencia de custodia toda vez que se encuentra acreditado en autos -como en la causa penal a fs. 3785/6- que ingresaban al recinto donde se encontraban las cajas de seguridad personas que no figuraban en las planillas de acceso. Lo expuesto se halla acreditado, a su vez, con las declaraciones de los testigos obrantes a fs. 660/4, 667/74 y 686/90, particularmente, la de Spíndola O'Connor, en su calidad de ex dependiente de la demandada al momento del siniestro (v. fs. 682/85) de la que se desprende que en determinadas oportunidades pudieron haber ingresado sujetos que no se habían registrado en las planillas por descuido del banco, como así también, que la filmación de fecha 10.12.99 presentaba "saltos" en la secuencia de imagen. Asimismo, la testigo Adriana Coca dio cuenta de los inconvenientes que se suscitaron a principios del mes de diciembre de 1999 con la cerradura de la caja de seguridad de titularidad del actor debiendo contratar los servicios de un cerrajero para solucionarlo, no resultando aquel un hecho aislado habida cuenta que otras cajas tuvieron fallas similares (v. fs. 661). En tal sentido, el testigo Agüero declaró que con fecha 13.12.99 que otro cliente había denunciado un faltante de dinero en su caja de seguridad. Adviértase pues, que las mentadas declaraciones testimoniales no han sido cuestionadas por las partes en los términos de los arts. 449 y 456 del CPCCN, por los que las mismas se encuentran consentidas y firmes.

En esta línea argumental, esta Sala ha sostenido que la existencia de deficiencias en el cumplimiento de las medidas de seguridad exigibles a una entidad bancaria -conforme copiosa prueba aportada al proceso y a la causa penal- demuestran la grave negligencia del banco en infracción del deber de custodia de las cajas de seguridad, fuera de los horarios de atención al público, lo que sumado a las pruebas arrimadas, que aunque no directas dada su imposibilidad, si puede considerárselas dada su gravedad, número y conexión, de entidad suficiente como para demostrar la existencia del daño, hacen al banco responsable del pago de la indemnización pertinente (cfr. esta Sala, in re "Menéndez de Menéndez, Mercedes c/Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario", 27.12.96).

De las constancias de autos queda entonces evidenciado que la conducta de la institución aparece reveladora de la ligereza en la observancia de las normas de custodia que rigen entre las partes. Ello por cuanto -reitero- surge acreditado la ligereza en el control de las personas que ingresaban al recinto donde se encontraban las cajas de seguridad, sin la debida constatación de su identidad. Es dable destacar que las filmaciones de fecha 10.12.99 no se encontraban en condiciones operativas debido a los "saltos" en la secuencia de imagen, lo que impidió la identificación concreta de las personas que cometieron el ilícito; extremos todos estos más que suficientes para rechazar el presente agravio por infundado.

8º) En referencia al agravio contra la sentencia recurrida en cuanto el a quo consideró inválida la cláusula octava del contrato en los términos del art. 37 incs. a y b de la Ley 24.240, es dable destacar que las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor o amplíen los de la otra parte y las que contengan cualquier precepto que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor se tendrán por no convenidas (cfr. "Temas de Responsabilidad Civil", Alterini y López Cabana, Bs. As. 1999, pág. 273, Ed. Ciudad Argentina).

Consiguientemente, siendo el contrato que nos ocupa un contrato de adhesión, la cláusula de irresponsabilidad inserta en él debe considerarse abusiva, en atención a la obligación esencial del banco en este tipo de contrato, por lo que resulta procedente que el juez declare su invalidez (cfr. CNCom., Sala C in re, "Rodo Jorge c/ Banco Galicia y Buenos Aires s/ ordinario", 25.08.97; en igual sentido, Sala B in re "Caricati Héctor c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ sumario", 18.11.97; Sala D in re, "Szulik Héctor y otro c/ Banco Mercantil S.A. s/ ordinario, 13.09.00; Sala C in re, "Grinberg De Ekboir Julia y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario" 06.08.02).

A todo evento, era el banco accionado quién debió haber acreditado que la caja de seguridad era utilizada para un uso distinto al convenido por las partes, extremo que omitió probar en el sub-examine.

En tal entendimiento, y en coincidencia con el Juez de grado en este punto, la mentada cláusula contractual resulta abusiva y, por tal razón, debe ser considerada inválida. Ello así, por resultar una cláusula exonerativa de responsabilidad toda vez que, de ser aplicada al supuesto de autos, produciría un desequilibrio en los derechos de las partes en evidente perjuicio de la parte más débil del contrato.

9º) Por su parte, se agravió el banco demandado que el a quo omitió aplicar en el considerando noveno lo previsto en el art. 919 del Código Civil. Cabe consignar al respecto que, tal como surge de la cláusula cuarta del contrato, las partes pactaron que la caja de seguridad se encontraba exclusivamente destinada para uso del locatario, prohibiéndose sublocarla, transferirla o ceder los derechos concedidos por tal locación (v. fs. 508 vta.). Por su lado, no se encuentra demostrado en el sub-examine la ocurrencia de tales extremos, salvo en lo atinente a la autorización del actor para que determinadas personas de su confianza pudieran utilizar la mentada caja en su nombre y bajo su representación, circunstancia ésta que se encuentra autorizada en la cláusula sexta del contrato obrante en autos (v. fs. 528/9, juntamente copias de contrato que no se encuentran foliadas). Además, ha sido la propia demandada quien reconoció en su responde haber concedido dicha autorización al accionante (v. fs. 509), razón por la cual no puede válidamente pretender el desconocimiento de ésta circunstancia en oportunidad de expresar agravios, de conformidad con la teoría de los propios actos, toda vez que toleró dicha conducta.

En concordancia con ello, no puede la demandada ampararse en la aplicación del art. 919 del CPCCN, toda vez que fue ella misma la que consintió la nota de fecha 25.11.99 que contenía un membrete de Cambios Norte S.A. Es por ello que si entendió que la caja de seguridad estaba siendo utilizada a nombre de la mentada sociedad debió haberlo comunicado fehacientemente al actor en aquella oportunidad, resultando por ende extemporáneo su planteo en esta instancia.

10º) Ahora bien, una vez aclarado lo atinente a la responsabilidad del banco que presta el servicio de caja de seguridad, frente a la pérdida de los bienes allí almacenados, sea por hurto, robo, destrucción, etc. se plantea un segundo problema consistente en establecer el contenido de la caja a los fines de la fijación del resarcimiento a cargo de la entidad bancaria. Repárese que por aplicación del principio de la carga de la prueba consagrado en el art. 377 del CPCCN, es el actor quien debe probar la existencia de tal contenido, acreditación que presenta importantes dificultades, atento a que el banco no controla ni conoce dicho contenido (Lorenzetti, ob. cit., pág. 705, Argeri, ob. cit. pág. 1262).

En tal sentido, he sostenido reiteradamente en casos similares al de autos, que la concreta demostración de la alegada sustracción de efectos ingresados, resulta de imposible o muy dificultosa comprobación, dado que la entidad bancaria no controla o certifica el depósito ni el retiro de éstos ni de los valores, lo cual aunado con el secreto, reserva y discreción que normalmente suele rodear su introducción o extracción y el lugar en que se encuentran las cajas, vienen a conformar una clásica hipótesis de "difficilioris probationes" y con ello el empleo de prueba indiciaria y una generosa valoración de su eficacia en tal contexto.

La naturaleza de los hechos excluye de tal modo la prueba directa de la introducción, existencia, y el no retiro de los bienes -hecho negativo- por lo que la demostración de los extremos constitutivos de la litis habrá de extraerse de otros hechos que permiten presumirlos según las reglas de experiencia común o científica del magistrado, es decir, de prueba indiciaria, indirecta, crítica o lógica, valorada como un criterio flexible que bajo tales circunstancias se impone.

Se trataría como enseña Muñoz Sabaté, de una presunción polibásica, modalidad que se corresponde con la hipótesis prevista en el art. 163 inc. 5º del Cód. Procesal, fundada en hechos probados que por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción (cfr. in re "Dublinsky de Wolman Lidia Beatriz y ot. c/ Banco Mercantil Argentino" 05.12.01; Jorge L. Kielmanovich "La prueba indiciaria y presunción polibásica", Revista de Responsabilidad Civil y seguros, Director Atilio Alterini nº 3, pág. 35, publicación de La Ley).

En tal línea de pensamiento, no corresponde al usuario la prueba exacta, directa, rigurosa e inequívoca de los objetos depositados en la caja de seguridad (esta Sala, in re "Folgueras...", cit. supra; idem, 13.12.96, in re "Aramendi de Pittaluga María Elvira y ot. c/ Banco Mercantil Argentino S.A."; Sala D, 07.09.04, in re "S. R. C. y ot. c/ Banco Sudameris Argentino", LA LEY, 2005-B, 634).

En tales situaciones se ha otorgado pleno valor probatorio a las presunciones -posición económica de la parte actora, actividad empresaria realizada, concordancia entre los objetos denunciados en sede penal y los mencionados en la demanda civil, declaraciones juradas prestadas a los fines impositivos, aparición en eventos sociales con los objetos personales posteriormente sustraídos, etc.- que deben ser apreciadas con amplitud por el juzgador, toda vez que -reitero- el depositario no controla ni certifica la introducción ni la extracción de los efectos personales de las cajas de seguridad, que normalmente se realizan en secreto, con reserva y discreción (cfr. esta Sala, in re "Folgueras..."; idem, in re "Dublinsky de Wolman Lidia B. y ot...", cit. supra, LA LEY, 2002-A, 519; Sala E, 07.07.03, in re "C.N.A. y ots. c/ Banco de Quilmes, LA LEY, 2003-F, 355).

Incluso se ha optado por la admisibilidad de las denominadas "pruebas compuestas", consistentes en la combinación de pruebas simples imperfectas -indicios- que, consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero que consideradas en conjunto llevan a un convencimiento (Sala D, 12.08.98, in re "Gordon Claudio y ot. c/ Banco Mercantil Argentino", LA LEY, 1999-A, 48).

Las presunciones constituyen así un verdadero silogismo, pues se observa en ellas una premisa menor, representada por los antecedentes o circunstancias conocidas, una premisa mayor constituida por la operación de raciocinio efectuada por el magistrado; y una conclusión que es -sencillamente- el establecimiento o demostración de los hechos desconocidos que se trata probar. Son las partes, pues, las que tienen que hacer valer o alegar las presunciones, siendo el sentenciante quien en su pronunciamiento las acepta o rechaza como tales. Asimismo, el legislador acotó las facultades de los magistrados para evitar caprichosas deducciones alejadas de toda realidad, exigiendo para su recepción judicial que tales presunciones sean graves y que con su número y conexión con el hecho que trata de averiguarse, sean capaces de producir el convencimiento sobre su existencia (cfr. esta Sala, in re "Toscano...", cit supra). Las presunciones son graves, cuando el hecho conocido del cual se infiere el hecho desconocido haga llegar a este último sin esfuerzo, en forma casi obligada, o sea, que las presunciones no sean vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias y concordantes, es decir, que haya armonía entre ellas, que no sean capaces de destruirse unas a otras (cfr. esta Sala, in re "Aramendi de Pittaluga...", cit. supra; Martínez Crespo M., "Presunciones", Doctrina Judicial, 1990-2, pág. 693/5).

En la especie, las presunciones o indicios ofrecidos -y producidos- por el accionante a este respecto permiten tener por acreditada, en forma razonable, la existencia del importe dinerario en la caja de seguridad del banco accionado al momento del acaecimiento del siniestro. Ello, por cuanto del informe de la Organización de Escuelas Israelitas Scholem Aleijem surge que, con fecha 19.07.99, esta última y Slatapolsky suscribieron una escritura de mutuo con garantía hipotecaria, bajo la intervención de la escribana Adriana Estela Cingolani (matrícula nº 4252), por el cual la referida institución recibió del actor la suma de U$S 180.000, debiendo reembolsar dicha suma a aquél en doce (12) cuotas mensuales por la suma de U$S 1.800 cada una, con vencimiento la primera el 20.08.99, integrando el capital prestado el 20.08.00. Asimismo, informó que en garantía de dicho préstamo la institución gravó con derecho real de hipoteca en primer grado, en favor del actor, una propiedad sita en Avda. Juan Bautista Alberdi 854 de esta ciudad. Indicó también que, con fecha 30.11.99, se efectuó la cancelación de la hipoteca por intermedio del Lloyds Bank y la consecuente venta del referido inmueble, agregando que "en ese acto se canceló la suma de U$S 180.000, el cual quedó inscripto en la escritura de cancelación que realizó la escribana Adriana Estela Cingolani, escritura nº 384, pasada al folio 1076, ante el citado registro 1689" (v. fs. 639 y vta.). Ello se halla corroborado, a su vez, con el informe producido en fs. 650 por la escribana actuante, en cuanto expresó que con fecha 19.07.99 autorizó, a requerimiento de la referida institución y del actor, una escritura de mutuo con garantía hipotecaria conforme escritura nº 257 pasada al folio 705 del Registro Notarial 1689 a su cargo, haciendo referencia, asimismo, a la forma de pago de las cuotas y al inmueble que fuera gravado con derecho real de hipoteca. Ello se complementa con la aclaración obrante a fs. 650 que "previo al momento propio del acto cancelatorio, en la misma ocasión y en mi presencia, se llevó a cabo la escritura de venta del inmueble cuyo gravamen la suscripta, contemporáneamente autorizara su cancelación", añadiendo que presenció la entrega por parte de representantes de la asociación de una suma de dinero que previamente habían recibido de la compradora, habiéndole manifestado el actor que recibió el monto adeudado, lo cual quedó instrumentado en la escritura Nº 384. Corrobora lo expuesto, la prueba pericial contable producida a fs. 853 y su aclaración de fs. 883.

Considero igualmente relevante la prueba testimonial producida en la causa. Al respecto, los dichos de Adriana Elena Coca y Osvaldo Esteban Agüero confirman la existencia del importe de ciento cincuenta mil dólares estadounidenses (U$S 150.000) en la caja de seguridad bancaria al momento del acaecimiento del siniestro (v. respuestas a la pregunta 6º de fs. 661, a pregunta 6º de fs. 668 y 672, respectivamente). Por su parte, Edmundo Jorge Wichmann y Adrián Horacio Díaz dieron cuenta de la celebración del mutuo con garantía hipotecaria en el Lloyds Bank y de la suma percibida por el actor como consecuencia de dicha transacción (v. fs. respuestas a las preguntas 4º, 5º y 6º de fs. 693 y fs. 696, respectivamente).

En definitiva, la comprobación de este conjunto de hechos concatenados y convergentes tienen entidad suficiente para formar convicción acerca de la existencia y contenido del mentado importe dentro la caja de seguridad bancaria. No obsta a tal conclusión, la circunstancia de que la mentada caja no había sido violentada -como vanamente pretende el banco accionado en su expresión de agravios (v. fs. 1042)-. Ello, por cuanto tanto el hecho ilícito como el contenido de la caja han quedado acreditados de conformidad con lo expuesto precedentemente.

Pareciera que el banco demandado, bajo la apariencia de cuestionar la idoneidad probatoria de cada uno de los elementos de juicio ponderados por el juez, exige que la comprobación de dichos extremos, se practique en base a pruebas directas o "rigurosas e inequívocas", de la cantidad y calidad de las cosas guardadas. Así pues, si se exigiera a quien demanda al banco el resarcimiento de los daños sufridos por la violación y robo de una caja de seguridad una prueba contundente sobre la veracidad del contenido que ha sido sustraído, recaería sobre el invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en este lugar. Precisamente, en razón de que la prueba directa del contenido de los valores guardados en una caja de seguridad es dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor las presunciones (cfr. esta Sala in re "Aramendi de Pittaluga..." y "Folgueras" cit. supra; "Taormina Adela c/Banco de Galicia y Buenos Aires", 12.03.95 (ED: 162-688); "Menéndez de Menéndez Mercedes c/ Banco Mercantil Argentino", 27.12.96, ED: del 13.11.97).

Así planteadas las cosas, considero que el actor, sobre quien recaía la carga de la prueba de acreditar el daño patrimonial que adujo haber sufrido, acreditó la existencia, guarda o depósito de dichos efectos en la mencionada caja, lo cual se realiza en particulares condiciones de privacidad, por lo que juzgo demostrada la sustracción y consecuente pérdida de los valores que se consignaron en el pronunciamiento recurrido, debiendo desestimarse el agravio esgrimido por el banco demandado en tal sentido.

11º) En cuanto al agravio planteado por la accionada relativo a la incorrecta apreciación efectuada por el a quo de la prueba producida en autos, cabe destacar que es facultad del Juez de grado la valoración de aquellas pruebas que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa, de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN).

12º) Por otra parte, cabe rechazar por improcedente el agravio invocado por la entidad demandada mediante el cual pretende pesificar las sumas reclamadas de conformidad con la aplicación del Decreto 214/02 y de la Ley 25.561, toda vez que resultan inaplicables las normas de emergencia que dispusieron la pesificación de las deudas en moneda extranjera a la condena impuesta al banco demandado para que reintegre el importe de los dólares sustraídos de la caja de seguridad del actor. Ello por cuanto el contrato habido entre las partes no constituyó una actividad típica del mercado financiero. Deben quedar al margen de las normas de emergencia que dispusieron la pesificación de las deudas en moneda extranjera los efectos que el cliente tiene guardados en una caja de seguridad ya que por vía de analogía rigen las directivas contenidas en los arts. 2205, 2207, 2208, 2210, 1219 y cc. del Cód. Civil referente a las obligaciones de depositario en el depósito regular. Por todo ello juzgo que el banco debe ser condenado a reintegrar el importe de los dólares depositados y sustraídos de la caja de seguridad en la moneda de origen, quedando la cuestión al margen de las normas de emergencia (C.N.Com. Sala C, in re "Nabil Travel Service S.R.L. c/ABN Amor Bank NV s. ordinario, del 21.11.2003).

13º) Cuadra analizar, por último, los agravios introducidos por las partes relativos al rubro daño moral.

Esta Sala tuvo oportunidad de sostener que para la procedencia de esta reparación, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona (fallo del 12/09/2006, in re: "Urre Lauquen S.A. c. Lloyds Bank (BLSA) Ltd. y otro", entre otros).

Cabe recordar que las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral; para que así sea, es menester alegar y probar -razonablemente- la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado, para así admitir tal rubro indemnizatorio (cfr. CNCom., Sala D, del 26/05/1987, in re: "Sodano de Sacchi c. Francisco Díaz S.A.") y que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (CNCom., Sala B, del 12/08/1986, in re: "Katsikaris, A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros").

Es sabido que el daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a los valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a través de la indemnización es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (CNCom., Sala C, del 25/06/1987, in re: "Flehner, Eduardo c. Optar S.A.").

De su lado, la reparación del agravio moral queda librada al arbitrio del juez, quien libremente debe apreciar su procedencia. Al igual que los rubros precedentemente analizados, además de su invocación, debe probarse su existencia y su cuantía, o cuanto menos las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo establecido en los arts. 522 Cód. Civil y 165 CPCCN. De lo contrario, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom., Sala E, del 06/09/1988, in re: "Piquero, Hugo c. Banco del Interior y Buenos Aires").

A ello, cabe agregar que cuando el daño moral tiene un origen contractual (art. 522, Cód. Civil) -como en sub-lite-, debe considerárselo con rigor y, por tanto, es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta, no bastando la del incumplimiento de las obligaciones contraídas, que conlleva al resultado del pleito, y no al contenido conceptual del daño moral (cfr. C.N.Com. esta Sala, "Aramendi de Pittaluga, María Elvira y otr. c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario", 13.12.96, ídem "Belmonte Juan M c/ Vendimia S.A., 20.07.95, "Machuca Centurión F. c/ Omega Cía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario", 29.09.94).

Sobre este mismo particular, se ha sostenido que en materia contractual, se debe afinar el análisis para resolver acerca de la procedencia de este rubro. Se ha resuelto incluso que, en principio, no es resarcible, ya que por estar constituido por cualquier lesión a los sentimientos o por los sufrimientos o dolor que alguien padece, por su propia naturaleza sólo excepcionalmente se ocasiona en el ámbito contractual, pues lo que ordinariamente resulta afectado es nada más que el interés económico (cfr. C.N.Com. esta Sala in re "Aramendi de Pittaluga..." cit. supra; ídem Sala B, in re "Sacco Jorge c/ La Agrícola Cía de seguros S.A.", 30.07.79).

En base a los argumentos expuestos precedentemente y partiendo de la base que el daño moral es el menoscabo a intereses no patrimoniales por el evento dañoso (cfr. Zanoni, "El daño en la responsabilidad civil", pág. 231, Ed. Astrea, Bs. As. 1982), advierto que su existencia y entidad no ha sido debidamente acreditada, circunstancia por la cual el presente agravio no ha de prosperar. Máxime si se tiene cuenta que para determinar la existencia del hecho dañoso ha sido menester la tramitación en una copiosa causa en sede penal; circunstancia que da cuenta de la complejidad del asunto que se discute en autos.

14º) Finalmente, en lo relativo al agravio formulado por la demandada en lo atinente a las costas, en atención a la suerte de los recursos de las partes, éstas serán impuestas en ambas instancias en un ochenta y cinco por ciento (85 %) a cargo de la accionada y en un quince por ciento (15 %) a cargo de la actora (arts. 71 y 279 del CPCCN), apreciando la trascendencia de las cuestiones admitidas y desestimadas con un criterio jurídico y no meramente matemático.

V. Conclusión:

Por las razones expuestas propicio en este Acuerdo:

1) Receptar parcialmente el recurso deducido por Banco Do Brasil y revocar con tal alcance la sentencia apelada, respecto de lo decidido al daño moral, rubro que debe ser rechazado.

2) Rechazar el recurso deducido por Jorge Alberto Slatapolsky.

3) Imponer las costas de ambas instancias -por las razones explicitadas en el punto IV.14- en un ochenta y cinco por ciento (85 %) a cargo de la accionada y en un quince por ciento (15 %) a cargo de la actora (arts. 71 y 279 CPCCN). Así expido mi voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal y el Señor Juez de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers adhieren al voto precedente.

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

1) Receptar parcialmente el recurso deducido por Banco Do Brasil y revocar con tal alcance la sentencia apelada, respecto de lo decidido al daño moral, rubro que debe ser rechazado.

2) Rechazar el recurso deducido por Jorge Alberto Slatapolsky.

3) Imponer las costas de ambas instancias -por las razones explicitadas en el punto IV.14- en un ochenta y cinco por ciento (85 %) a cargo de la accionada y en un quince por ciento (15 %) a cargo de la actora (arts. 71 y 279 CPCCN).

4) En atención al monto comprometido en la presente litis, que incluye intereses desde la mora hasta la fecha de la sentencia de primera instancia que fija los estipendios, teniendo en consideración las etapas efectivamente cumplidas y merituando la labor profesional desarrollada por su eficacia, extensión y calidad, se confirman en treinta y dos mil cuatrocientos, ochenta y un mil, doce mil trescientos, veinticinco mil doscientos, veinticinco mil, treinta y ocho mil, trescientos, dieciocho mil, dieciocho mil y seiscientos pesos los honorarios regulados a fs. 980/94 a favor de los doctores O. A. M., E. D. T., C. R. A., F. C. D. P., G. A. N. en conjunto, S. C., H. R., R. F., F. I. G., S. M. R., de la perito arquitecta L. S. G., del perito contador T. N. H. y de la mediadora B. S. R., respectivamente; y se reducen a pesos seis mil ochocientos los honorarios regulados a fs. 980/94 a favor de la doctora M. G. P.; y por las labores respecto de la incidencia de fs. 922, se reducen a pesos cuatro mil los honorarios regulados en las mencionadas fojas a favor de la doctora S. C.; y se confirman en seis mil setecientos pesos los estipendios fijados en las citadas fojas a favor del doctor H. R. (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21839, modif. por la ley 24432; art. 3 dec. ley 16638/57). -Alfredo Arturo Kölliker Frers. -Isabel Míguez. -María Elsa Uzal.