Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2010-06-04


------En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los días del mes de junio del año dos mil diez, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia del Dr. Günther Enrique Flass y la asistencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Jorge Luis Früchtenicht y de la Sra. Jueza de Cámara Subrogante Dra. Mariela González de Vicel, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "O., A. S. c/ E., M. O. s/ Laboral" (Expte. N° 23/10 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.------------------------------------------------------------------------- -- ------Practicado a fs. 496 el sorteo establecido por el art. 271 de la Ley XIII N° 5 DJP -antes Ley 2203-, y atento lo dispuesto por la Resolución de Superintendencia Administrativa N° 6285/10 SL, correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: FLASS - FRÜCHTENICHT - GONZÁLEZ de VICEL.-------------------------------- ------Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 434/440? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.---------------- ------A la PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. Flass dijo:------------------ ------A fs. 5/20 la Sra. A. S. O., mediante su apoderado el Dr. J. E. R., inicia demanda laboral contra el Sr. M. O. E. para que se la indemnice por los distintos rubros que allí detalla.-----------------------------------------------------------------------< #LINE> -------A fs. 45/52 el demandado, con el patrocinio letrado de los Dres. P. J. P. M. y F. L. V., contesta demanda oponiéndose a la pretensión de la actora.------------------------------------ ------A fs. 434/440 se dicta sentencia nº 7/2009 del 14 de diciembre de 2009 donde, en lo que al presente recurso interesa, se decidió lo siguiente: 1) La relación laboral comenzó a fines de marzo o principios de abril de 2006. 2) La jornada laboral era la ordinaria de ocho horas diarias o 48 horas semanales; 3) Corresponde el pago de diferencias salariales, SAC proporcional, vacaciones, preaviso, indemnización por antigüedad y multas arts. 1 y 2 de ley 25.323; 4) Rechazar la indemnización por horas extraordinarias laboradas y multa art. 80 LCT; 5) Disponer que las sumas adeudadas devengarán un interés equivalente a la tasa activa que cobra el B. D. C. S.A. para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, no correspondiendo actualización monetaria; 6) Imponer costas al demandado; 7) Regular los honorarios del Dr. R. en el 21,8%; los de los Drs. V. y P. M. en un 15% conjuntamente y los del Perito Contador S. M. en el 1%. En todos los casos conforme al monto del proceso.----------------------------------------------- ------Contra el citado decisorio se alza la parte actora quien apela a fs. 444 y concedido que le fuera el recurso, expresa agravios a 454/460 siendo sus quejas las siguientes: 1) Se agravia de que el a quo se hubiera apartado de lo dictaminado por el perito contador reduciendo injustificadamente los montos indemnizatorios; 2) También se agravia por la negativa a la indemnización de horas extras; 3) Sostiene que, contrariamente a lo decidido, correspondía imponer la multa del art. 80 LCT; 4) Se queja de que no se hubiera aplicado el interés sancionatorio del art. 275 LCT.------------------------------------------------ ------A fs. 445, apela también el demandado y concedido que le fuera el recurso expresa agravios a fs. 450/452, siendo sus quejas las siguientes: 1) Impugna el razonamiento que lleva al a quo a afirmar que la relación comenzó a fines de mayo o comienzos de abril de 2006; 2) Insiste en que la actora cumplía solo media jornada; 3) Subsidiariamente a los agravios anteriores, solicita al Tribunal se tenga por injustificado el despido indirecto operado por la actora; 4) Sostiene que no debe condenarse el pago de SAC, vacaciones e intereses, pues las sumas correspondientes fueron depositadas ante la autoridad administrativa. 5) Por último impugna la forma en que se distribuyeron las costas y pide se impongan por su orden.---------------- ------Resumidas en lo sustancial, las constancias, antecedentes y pretensiones de la causa, corresponde analizar los agravios expresados aunque sin seguir el orden propuesto por los apelantes:------------------- ------1) El comienzo de la relación laboral:-------------------------- ------El Sr. Juez de la anterior instancia consideró que la relación laboral se inició a fines de mayo o principios de abril de 2006, todo ello en base al testimonio del Sr. H. L., a quien el sentenciante otorga especial credibilidad por coincidir, en sus dichos, con la versión de las partes. El recurrente impugna esta decisión, sostiene que el testimonio aludido es confuso y contrario a los de los otros testigos deponentes en la causa. Agrega que si el a quo tenía dudas debió disponer careo de testigos y no otorgar credibilidad a solo uno de ellos.- ------Este Tribunal ha dicho en reiteradas ocasiones que el Juez de grado es libre, a la hora de valorar la prueba, de elegir la que mayor convicción le produzca con el solo límite de no caer en arbitrariedad ni notorio apartamiento del derecho.-------------------------------------------- ------No obstante, entiendo que la pretensión recursiva debe declararse procedente, pues, aún cuando el testimonio del Sr. L. resulte al a quo más creíble que el resto, no debo soslayar que, tal como dice el recurrente, sus declaraciones son contradichas por los demás testigos y ello me obliga a expurgar el resto de la prueba para ver si encuentro elementos corroborantes o destituyentes y en este sentido se yergue la Planilla de Relevamiento de Trabajadores nº ***** labrada por funcionarios del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social donde consta que la fecha de ingreso es el 01/09/06. Dicho documento se encuentra suscripto por la actora, evidenciando conformidad con los datos allí consignados. Nada hay en la causa que me permita dudar respecto a la voluntad y conciencia con que obró la actora al firmar el documento, máxime cuando estaba frente a una funcionaria del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social -la Sra. B. C. Q.- y ni siquiera consta en el acta la presencia de su empleador como para que se hubiera sentido amedrentada. En concreto, fue la actora quien atendió a los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fue ella quien suministró los datos expuestos y fue ella quien suscribió el acta, manifestando plena conformidad respecto a que la fecha de ingreso fue el 01/09/06.--------- ------Además de la contundencia que por sí misma tiene ya esta prueba documental, los hechos por ella acreditados en orden al inicio de la relación laboral, se ven corroborados por el testimonio de la Sra. F. V. H. (fs. 298/299 vta.) quien al responder la pregunta nº 3 dijo recordar que la actora comenzó a trabajar, mas o menos, en Octubre o Septiembre de 2006.----------------------------------------------- ------Entiendo se debe hacer lugar al agravio expresado y tener por fecha de comienzo de la relación laboral el 01/09/06.--------------------- ------2) La Jornada laboral:---------------------------------------------- ------El a quo tiene por cierto que la actora laboraba jornada completa y se basa para ello en los dichos de los testigos Sres. M., Q. y N., así como también en el asentimiento de la patronal ante la declaración que formulara la actora en sede administrativa. Entiende que los demás testimonios, en cuanto declaran haber entrado en distintas ocasiones al local comercial y no ver a la Sra. O., no son suficientes para desvirtuar las pruebas mencionadas. El recurrente se agravia pues aduce que el testimonio del Sr. L. no fue suficiente para determinar el horario laboral y que se han dejado de lado otros testimonios.---------------------------------------- ------Tal como lo dije anteriormente el a quo tuvo en cuenta para decidir, no sólo los testimonios sino también que "consintió la patronal la declaración que formulara la actora ante la autoridad administrativa a fs. 115". En consecuencia, no basta para impugnar el decisorio discutir la interpretación de los testimonios si a la vez no se impugna también el segundo argumento en que el a quo fundó su decisorio.---------------------------------------------------------------------- -- ------También se equivoca el recurrente cuando dice que el Sr. Juez de grado no tuvo en cuenta los demás testimonios pues ellos fueron valorados en la sentencia, aunque, claro está, no con el resultado que hubiera pretendido el demandado recurrente.------------------------------ ------Conforme lo dicho, propongo al pleno rechazar el agravio en cuestión.----------------------------------------------------------------------- -- ------4) El mecanismo del despido indirecto:------------------------ ------El demandado recurrente se agravia respecto a la legitimidad que el a quo otorgó al mecanismo de despido indirecto pero lo hace en subsidio de que procedan sus anteriores agravios.-------------------------- ------Conforme lo propongo al pleno, si bien debe declararse procedente el agravio relativo a la fecha de inicio de la relación laboral, no ocurre lo mismo en cuanto a la jornada de trabajo, el cual debe ser rechazado.---------------------------------------------------------------------- - ------Dicho lo precedente, la actora tenía pleno derecho para incoar el mecanismo de despido indirecto frente a la negativa de la empleadora de reconocer la verdadera extensión de la jornada de trabajo, aún cuando la fecha de inicio de la relación laboral fuese la declarada por la patronal y no la que sostiene el empleado en su carta documento del 09 de mayo de 2007.--------------------------------------------------------------- ------Corresponde también el rechazo del presente agravio.--------------- ------3) Las horas extras:------------------------------------------------- ------El a quo rechaza el pago de horas extras pretendidas al entender que las mismas no resultaron suficientemente probadas.----------------- ------El actor recurrente se agravia pues considera antijurídico hacer cargar al trabajador con el deber de probar las horas extras cuando el empleador ha incumplido reiteradamente la ley. Sostiene que el comercio P. G. tiene sus puertas abiertas al público durante gran cantidad de horas y que ello es un hecho notorio que exime de pruebas. Entiende que al haber omitido la patronal presentar los libros a los que refiere el art. 52 de la LCT y no haber acreditado los registros previstos en el art.6 inc. "c" Ley 11.544 debe hacerse efectiva la presunción del art. 55 LCT.---------------------------------------------------- ------Conforme al criterio sentado por nuestro mas alto Tribunal Provincial, controvertida -como en el supuesto de autos- la realización de las tareas en tiempo suplementario, recae en el actor (empleado público) la carga de la prueba y ésta debe ser fehaciente y asertiva (S.T.elDial - AS441). También que: "la prueba de las mismas a cargo del trabajador debe ser terminante y asertiva en razón de tratarse de prestaciones totalmente excepcionales, ajenas al desenvolvimiento común del contrato de trabajo"(S.T .elDial AS43E) agregando además que "La prueba del trabajo extraordinario debe ser fehaciente, categórica y cabal, tanto en lo que se refiere al servicio cumplido como al tiempo en que se desarrollaron" (elDial-AS43E).--------------- ------En igual sentido, esta Alzada viene diciendo en forma reiterada que "El trabajo de horas extras o suplementarias, cualquiera sea el horario en que se cumpla, constituye un supuesto excepcional que no puede considerarse derivación directa de la relación de trabajo, ni presumirse su prestación (Mi voto en CANO S/D 59/2007)".------------ ------No encuentro motivos para apartarme de tan clara y sostenida jurisprudencia.----------------------------------------------------------------- - ------El horario de trabajo del comercio "P. G." no es ni notorio ni de público conocimiento. Además, el hecho de que un comercio esté abierto durante varias horas al día no implica necesariamente que todos los empelados cumplan trabajo en horas extraordinarias.--------- ------Tampoco puede hacerse efectiva la presunción del art. 55 LCT pues si no se laboraron horas extras en ninguna ocasión --y el actor no logró demostrar lo contrario- no hay registro de ellas que deba llevar el empleador.---------------------------------------------------------------------- - ------Según el análisis efectuado ut-supra, entiendo que el agravio en cuestión debe ser rechazado.-------------------------------------------------- ------5) Apartamiento de la experticia:------------------------------- ------Se agravia el actor recurrente de que el a quo se hubiera apartado infundadamente de la experticia practicada en autos para adecuar su sentencia a lo estrictamente pedido en la demanda. Sostiene que la liquidación efectuada en el escrito postulatorio sólo "era estimativa" pues el actor ni su apoderado no son expertos en la materia y no corresponde exigírseles la precisión propia de estos.----------------------- ------En primer lugar debo destacar que para determinar con exactitud el monto de una demanda laboral no hace falta, por lo general, ser experto en materia contable, los abogados se encuentran plenamente capacitados para ello, distinto es el caso de lo referido a los libros de contabilidad y otros exámenes que sí requieren conocimientos técnicos diferenciados.------------------------------------------------------------------ - ------Es cierto que en el proceso laboral por expresa manda del art.68 Ley XIV nº1 el magistrado puede fallar ultra petita y suplir así el error u omisión del demandante, mas esto no significa que el actor pueda libremente actuar con negligencia o impericia. El art. 71 atribuye al magistrado una facultad pero no le impone un deber y el ejercicio de esta facultad será procedente sólo cuando las circunstancias del caso lo ameriten como derivación de la ineludible función de hacer justicia.---- ------Yendo a lo concreto del agravio, es necesario advertir que la experticia de fs. 177/179 y su aclaratoria de fs.184/vta. se efectuaron en función de la totalidad de lo pretendido por la actora por expreso pedido de ella, quien en su escrito postulatorio de fs. 18vta. dijo "Practicará liquidación de los rubros reclamados en la demanda, contemplando el caso de que prospere la misma". Es claro que la demanda solo prosperó parcialmente, razón por la cual no corresponde fundarse en la experticia producida.------------------------------------------ ------Por lo expuesto propongo al pleno el rechazo del agravio en cuestión.----------------------------------------------------------------------- -- ------5) La multa del art. 80 LCT:--------------------------------------- ------El a quo rechazó la multa del art. 80 LCT pues sostiene que la actora sólo los reclamó de modo genérico y que el empleador depositó en sede administrativa una "certificación de servicios y remuneraciones".---------------------------------------------------------------< #LINE> ------El actor recurrente se alza contra ese decisorio y sostiene que, en primer lugar, la certificación de servicios y remuneraciones no es lo mismo que el certificado de trabajo al que alude el art. 80 LCT y en segundo lugar aduce que la interpelación para su entrega fue lo suficientemente concreta pues en su misiva se aludió al art. 80 LCT y la única documentación referida por dicha norma es, precisamente, el certificado de trabajo.---------------------------------------------------------- ------Se equivoca el recurrente. El art. 80 LCT no se refiere sólo al "certificado de trabajo" sino que, en su primer párrafo alude también a otra "constancia documentada" de la "obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo" confirma lo dicho el párrafo cuarto en cuanto dispone "Si el trabajador no hiciera entrega de la constancia "o" del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo". La cópula "o", que destaqué por sobre el texto original, indica a las claras y sin lugar a duda lógica posible, que se trata de cosas distintas.---------------------------------------------------------------------- --- ------Es así como queda desvirtuada la crítica a uno de los razonamientos en que el a quo fundó su decisión siendo abstracto analizar el otro, pues cualquiera sea el resultado, el silogismo sentencial quedará incólume. En efecto, si un razonamiento sentencial se basa en dos fundamentos distintos, sólo puede ser revocado cuando se demuestra la falacia o error de ambos y no la de uno solo de ellos. En concreto, si el actor intimó a la entrega de "los certificados del Art. 80 LCT" (conforme surge de la carta documento n°844768561), asiste razón al sentenciante para afirmar que la misma no es lo suficientemente concreta.------------------------------------------------------ ------Hay además otra circunstancia que me lleva a confirmar lo dicho por la sentencia. Conforme al informe brindado por la Secretaría de Trabajo a fs. 146, el demandado depositó por ante dicho organismo, la suma de $370,46 en concepto de liquidación final mas "Recibo de Liquidación y Certificación de Servicios y Remuneraciones". Con posterioridad a ello, el 13/06/07, se apersona la actora, se niega a percibir las sumas depositadas por ser exiguas, pero nada dice respecto a la documentación aludida. El trabajador no se encuentra exento del deber genérico de obrar de buena fe y un mínimo de lealtad exigía manifestar que -a su criterio- la documentación referida no era la solicitada, al menos con similar vehemencia a la empleada respecto a las sumas depositadas. Nada de eso hizo. Guardó silencio y recién invocó la cuestión al momento de pretender beneficiarse con la multa del art. 80 LCT.----------------------------------------------------------------- ------Todo lo expuesto me lleva a proponer al pleno el rechazo del agravio en cuestión. Así lo voto.----------------------------------------------- ------7) Los intereses sancionatorios del art.275.------------------ ------Se agravia el actor recurrente de que el a quo no hubiera declarado temeraria o maliciosa la actitud del demandado y que, consecuentemente, no hubiera aplicado el interés punitorio del art. 275 LCT. Sostiene que el demandado ha litigado a sabiendas de su propia sinrazón e invoca además la presunción del art. 9° Ley 25.013.----------- ------La jurisprudencia ha dicho que "Hay temeridad cuando la demanda o la resistencia del demandado, además de carecer de todo sustento fáctico o jurídico, es arbitraria por basarse en hechos inventados o ser jurídicamente absurdos, de manera que es evidente el conocimiento de la sinrazón" ( CNCiv. D, 2/11/69. ED 30-236). Por mi parte sostuve que "la temeridad y la malicia han de ser evaluadas restrictivamente, caso contrario podría lesionarse la garantía constitucional de la defensa en juicio."(mi voto en CANO S/D n°67/2007) en consecuencia, "La conducta procesal temeraria y maliciosa no resulta del rechazo de todas las articulaciones y recursos, ya que con ese criterio se lesionaría la garantía de la defensa en juicio" (CNCiv. D 28/10/70 ED 36-541 y 542 conf. Cit de GIANGRASO, Antonio José "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado" Depalma. Buenos Aires 1989, pág. 61).----------------- ------Estimo que no ha quedado demostrado, ni se ha hecho evidente que el demandado haya actuado con conciencia de la propia sinrazón, es más, debe tenerse especialmente en cuenta que la demanda laboral sólo prosperó parcialmente rechazándose, la indemnización por daño moral, horas extras y multa del art. 15 Ley 24.013, en este último caso la pretensión fue desistida al tomar conciencia el actor de su propia sinrazón.----------------------------------------------------------------------- -- ------Concluyo en que no se registraron en autos los extremos necesarios para tener por temeraria y maliciosa a la demandada y, en consecuencia no procede la aplicación de intereses punitorios prevista en el art. 275 LCT.-------------------------------------------------------------- ------8) El pago del SAC, vacaciones y sus intereses:------------- ------Se queja el demandado recurrente de que se le impusiera el pago de SAC, vacaciones e intereses sobre ella pues, aduce, que dichas sumas fueron depositadas ante la Secretaría de Trabajo.-------------------------- ------Si el acreedor fuese remiso al intento del deudor de pagar la deuda, este tiene distintas opciones, primero, puede intimarlo a recibir el pago mediante oferta real. A partir de la negativa del acreedor quedará liberado de los efectos de la mora, especialmente dejarán de devengarse intereses. En segundo lugar puede iniciar juicio de consignación mediante el cual logrará desvincularse de su obligación. Adviértase que sólo el juicio de consignación libera completamente al deudor no siendo sustituible este procedimiento por cualquier otra forma de depósito extrajudicial, el cual operará, en el mejor de los casos sólo como una oferta real de pago, pero no como un pago en sí mismo.-------------------------------------------------------------------------- - ------En ambos casos, tanto en el del juicio de consignación como en el de la interpelación con oferta real, deben respetarse los elementos esenciales del pago, en especial el de integridad. El deudor no tiene derecho para obligar al acreedor a recibir pagos parciales ni a interpelarlo para ello. En consecuencia, si la oferta real de pago y el depósito resultan insuficientes por tratarse de sumas menores a la adeudada no habrá exoneración de los efectos de la mora ni pago respectivamente.---------------------------------------------------------------- ------En autos ha quedado demostrado que la deuda del demandado hacia el actor era superior a lo que pretendió consignar en la Secretaría de Trabajo lo cual mereció el justo rechazo expreso de la actora. Ergo, el Sr. E. sigue, de momento, siendo deudor y persiste en su estado de mora, razón por la cual su agravio no puede tener acogida favorable. Así lo voto.--------------------------------------------------------- ------9) Las costas de la anterior instancia.------------------------ ------Pretende el demandado recurrente que por haber sólo prosperado parcialmente la demanda, las costas se distribuyan en el orden causado, mas olvida la clara letra del art. 57 de la Ley XIV nº 1 DJP -antes Ley 69-, conforme al cual es suficiente que haya vencimiento parcial para que las costas sean impuestas a la patronal.------------------ ------Siendo que el Sr. E. ha resultado vencido en juicio, aunque mas no sea parcialmente, no corresponde la exoneración pretendida conforme unánime y sostenido criterio de este Tribunal.------------------ ------Voto por el rechazo del agravio en cuestión.--------------------------- ------10) Los honorarios profesionales:------------------------------ ------Tanto el apoderado de la actora (fs. 444 y aclaración de fs. 447) como el Perito Contador (fs. 446), apelan por bajos los honorarios que le fueron regulados en la anterior instancia.--------------------------------- ------Analizada la labor desarrollada por los citados profesionales, entiendo que, conforme a las pautas arancelarias de los arts. 5, (en especial la incidencia de la tarea profesional en lo decidido), 6, 8, 38, 46 y 60 de la Ley XIII N° 4 DJP -antes Dto. Ley 2.200-, los porcentajes no son bajos y se ajustan a derecho por lo que deben ser confirmados.-------------------------------------------------------------------- ------Resta referirme a las costas de la presente instancia, las cuales, conforme a la doctrina del art. 57 de la Ley XIV nº 1 DJP -antes Ley 69-, deben imponerse al demandado y regularse los emolumentos de los profesionales actuantes en esta Alzada, conforme lo dispone el art. 13 de la Ley XIII N° 4 -antes Dto. Ley 2200-.------------------------------ ------A la MISMA CUESTIÓN, el Dr. FRÜCHTENICHT dijo:----- ------1. Llegan las presentes actuaciones a esta Alzada, para resolver los recursos de apelación intentados: por la actora (v. fs. 444 y acl. de fs. 447); por el demandado (v. fs. 445 y acl. de fs. 448), ambos impetrados contra la sentencia definitiva de la instancia inferior que se agrega a fs. 434/440; y por el perito contador público designado en autos (v. fs. 446), éste último contra la regulación de honorarios realizada en su favor por el Sr. Juez apelado, por estimarlos bajos, los que han sido concedidos según providencias de fs. 447 y 449.--------------------------- ------Los agravios deducidos por el demandado apelante lucen en la pieza procesal de fs. 450/452 y las quejas de la actora recurrente se agregan a fs. 454/460, y conforme a los traslados oportunamente dispuestos a fs. 453 y 461, ninguno mereció la réplica de la contraria.--- ------2. En ocasión de deducir sus quejas el demandado (v. fs. 450/452), se agravia en orden a cinco (5) cuestiones que identifica: 1) La fecha de comienzo de la relación laboral determinada por el judicante (v. fs. 450/450vta.); 2) El horario de trabajo cumplido por la actora, insistiendo en que lo hacía en "media jornada" (v. fs. 450vta./451); 3) La forma de extinción de la relación habida entre las partes, insistiendo en el abandono del trabajo por parte de la accionante (v. fs. 451 y vta.); 4) En cuanto al pago ya realizado del Sueldo Anual Complementario (SAC) y Proporcional por Vacaciones No Gozadas, debiéndose -en caso de confirmarse la sentencia que apela - computarse los montos abonados como pago a cuenta (v. fs. 451vta.); y 5) Por último, se queja en relación a la imposición de la totalidad de las costas a su cargo (v. fs. 451vta./452).---------------------- ------A su turno, y al deducir las suyas la actora apelante (v. fs. 454/460), expone concretamente cuatro quejas: 1) Se agravia en tanto el judicante se aparta, indebidamente, de la pericial contable realizada en estos autos, reduciéndole los montos indemnizatorios allí indicados (v. fs. 454/455) ; 2) Se agravia, también, por cuanto el sentenciante no hizo lugar a su reclamo en concepto de horas extraordinarias (v. fs. 455/457vta.); 3) Alza su queja por cuanto el magistrado apelado no impuso las multas que surgen del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante, LCT); y 4) Se agravia en tanto el a quo no ha condenado al accionado en orden a la temeridad y malicia invocada y que surgiría del art. 275 de la LCT. Desarrolla extensamente cada queja, con cita de abundante doctrina y jurisprudencia, para concluir solicitando se revoque, en su parte pertinente, la sentencia apelada.---- ------3. Dispuesto a abordar el tratamiento de las quejas traídas al conocimiento de esta jurisdicción, debo advertir que nuestro máximo tribunal nacional y en relación a la ponderación judicial de las pruebas habidas al proceso, ha resuelto en numerosos precedentes que: "Los jueces no están obligados a ponderar una por una todas las pruebas. No existe arbitrariedad si la sentencia merita con claridad los elementos de juicio que estima relevantes para la solución del pleito." (C.S.J.N., sala I, 21-6-90, causa 47.051, Schmid, José D. en j.: "Schmid, José D. c/Daniel Tarifa p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 215-411; íd., 28-6-90, causa 47.695, Espósito, Manuel y otro en j.: "Valverde, José y otros c/Adán A. Acevedo p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 216-28; íd., 26-8-91, causa 48.377, Caja Nacional de Ahorro y Seguro en j.: "Sini, Nancy Edith c/Dante Capitanelli y otros s/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 222-419; íd., 22-6-92, causa 50.239, Giovarruscio, María E. en j.: "Giovarruscio, María E. c/Carlos Alberto Zocco Guatelli p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 228-192; íd., 18-3-93, causa 51.145, Benavídez, María y otro en j.: "Benavídez, María y ot. c/Ricardo Blanco p/su hijo menor p/Sumario s/Inconstitucionalidad", L. S. 235-345; íd., 11-4-96, causa 54.359, Inca S. A. Compañía de Seguros en j.: "Borda Ballara, Casimiro c/Hugo Bordón Gómez y otro p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 264-95).------------ ------Así las cosas, anticipo que tengo para mí que, en orden a la denominada "doctrina de los actos propios", extensamente desarrollada por nuestra doctrina y jurisprudencia, existe consenso que para la aplicación de aquélla deben encontrarse dados los siguientes presupuestos: a) Una situación jurídica preexistente; b) Una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro; c) Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto. Reunidos éstos, corresponde analizar si se cumplen de manera acabada los requisitos para el empleo de esta herramienta: d) Si aquellos actos que ahora se cuestiona del supuesto sujeto voluble resultan inequívocos respecto de su alcance y de la intención de crear o modificar derechos; e) Si la contradicción con el acto anterior aparece de manera palmaria; y f) Si aquélla voluntad inicial no ha estado viciada.----------------------- ------En su función, hallo que en los presentes autos se encuentra agregada a fs. 115 la Planilla Relevamiento de Trabajadores Nro. *******, levantada por funcionarios del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad social, debidamente suscripta por la aquí actora, Srta. A. O., donde ésta refiere como fecha de ingreso el 01.09.06. Tal elemento de convicción nos arrima los presupuestos a) y f) descriptos en el párrafo que precede, toda vez que en función del acto que se trata, resulta presumible que el acto ha sido desarrollado sin voluntad viciada de la accionante, y tampoco invocó (v. demanda inaugural de esta instancia de fs. 5/20) ni mucho menos acreditó, una voluntad viciada a ese momento.--------------------------------------------- ------Continuando con el análisis propuesto, la participación de la actora en la confección de aquélla planilla y su posterior suscripción, constituyen a mi juicio una conducta jurídicamente relevante y plenamente eficaz, toda vez que fue realizada en presencia de la propia autoridad de contralor el empleo y no aparece observada por la accionante. En su consecuencia, tengo por cumplido el presupuesto b).- ------La pretensión palmariamente contradictoria (presupuestos c y e) surge de la extrapolación de la demanda de fs. 5/20 con la Planilla de fs. 115.---------------------------------------------------------------------------- ------También el carácter inequívoco de aquél primer acto de la demandante (presupuesto d) aparece en el presente supuesto.----------- ------Si bien de los dichos del testigo L. (v. fs. 288) surgiría como fecha de ingreso al empleo la que menciona el Sr. Juez apelado, en función de las circunstancias señaladas al segundo párrafo del presente punto 3, estimo que debo optar por conceder preponderancia a los propios actos de la actora y que reseñé precedentemente, pues convalidar la pretensión inicial con la ausencia de prueba inequívoca acerca de voluntades viciadas o falseamientos serios, con más las declaraciones contradictorias de los testigos traídos al proceso, implicaría -entiendo- desconocer el principio de preeminencia de la realidad que surge de la propia LCT.---------------------------------------- ------Tal como lo vengo diciendo, el primer agravio del demandado recurrente deberá ser atendidos en esta sede, y en consecuencia tener como fecha de ingreso de la actora al empleo la sostenida por el accionado, esto es el 01.09.06. Así lo propongo al Pleno de este Cuerpo.------------------------------------------------------------------------- -- ------Diferente suerte correrán su segunda y tercera queja, toda vez que, habiendo intimado la actora la regularización del registro de su verdadera jornada laboral, la que tengo por completa en orden a los testimonios de los Sres. L. (v. fs. 288 rpta. 6); M. (v. fs. 291 rpta. 5); Q. (v. fs. 313 rpta. 7) y N. (v. fs. 340/341 rpta. 4), resulta legítimo por parte de la trabajadora haberse colocado en situación de despido indirecto en orden a la injuria laboral que indico. Así lo voto.---------------------------------------------------------------------<#LINE > ------Así también, su cuarta queja en orden al pago que invoca haber realizado, deberá rechazarse el agravio, toda vez que dicha cuestión entiendo que deberá -en caso de certeza- ser tenida en cuenta al momento de practicarse liquidación final. Así lo voto.--------------------- ------Su queja tampoco tendrá andamiento en esta sede, por imperio del art. 57 de la Ley XIV Nº 1 (antes Ley Nro. 69). Así lo voto.------------ ------Tal y como propondré se resuelva la cuestión, estimo abstracto tratar la quinta queja del demandado apelante. Así lo voto.--------------- ------4. Corresponde a esta altura asumir y tratar las quejas de la actora apelante de fs. 444 y 447, y así advierto que su primer agravio no podrá prosperar en esta instancia, toda vez que teniendo como fecha de ingreso la del 01.09.06, corresponde abonar las diferencias salariales correspondientes a partir de dicha fecha y hasta el fin de la relación de trabajo, los que deberán ser oportunamente calculados en ocasión de practicarse en la etapa de ejecución de la sentencia, ello con más los intereses fijados en la sentencia hasta el momento de su efectivo pago. Así lo voto.-----------------------------------------------------------------------<#LI NE> ------En orden a su segunda queja, motivada en que el a quo no hizo lugar a su reclamo por horas extraordinarias, advierto que vengo sosteniendo que: "El instante culminante de la función jurisdiccional consiste en decidir lo justo en cada caso concreto; para ello es necesario que el juez verifique las circunstancias fácticas traídas a su conocimiento. En este esquema, la finalidad de la actividad probatoria consiste en crear en el juzgador la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en la estación procesal oportuna, los que son motivo del debate y la contradicción y que no están exentos de prueba. En el escenario descripto, puede acontecer que la ausencia o insuficiencia de los elementos probatorios incorporados al proceso no llegue a producir en el juez dicha certeza. Sin embargo, no debe dejar de emitir su pronunciamiento: nuestro orden jurídico le exige una resolución o sentencia.---------------------------------------------------------------------- - ------"En torno a la carga de la prueba, puede sostenerse que esta noción comprende dos variables que se interactúan recíprocamente: a) Constituye una regla para el juez porque le indica como debe fallar acerca del fondo de la controversia cuando exista ausencia de prueba sobre los hechos alegados por las partes sobre los cuales debe fundar su decisión; y b) Es una regla de conducta para las partes, pues les señala cuales son los hechos que a cada una le interese probar a fin de evitarse las consecuencias disvaliosas que provoca la incertidumbre sobre aquéllos. Así, la esencia operativa de esta afirmación radica en la indicación dada al juzgador acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar en caso que no pueda comprobar la verdad de una afirmación de hecho. En este supuesto, debe dictar su fallo en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la alegación de hecho no acreditada (cfr. ROSEMBERG, Leo; "La carga de la prueba"; EJEA; Bs. As.; 1956; pág. 2). Ello nos muestra que debe decidirse sobre el onus probandi al final del proceso (cfr. EISNER, Isidoro; "La prueba en el proceso civil"; Bs. As. 1964; pág. 54), sin perjuicio de la importancia que reviste para el juzgador tenerlo presente al momento de recepcionar cada uno de los medios de prueba ofrecidos por las partes en función de la resolución definitiva del litigio (v. ROSEMBERG, Leo; op. cit. Pág. 65).---------------------- ------"Así también, la noción de carga de la prueba indica a quién corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho, para no padecer sus efectos perjudiciales (cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando; "Teoría General de la prueba judicial"; Bs. As.; 1970; tº I, pág. 424 y PALACIO, Lino Enrique; "Derecho Procesal Civil"; Bs. As.; 1972; Tº IV; pág. 363).-------------------------------------------------- ------"Resulta entonces que la carga no significa la obligación de probar ni tampoco necesidad que la prueba proceda de una determinada parte: implica estarse a las consecuencias que la prueba se produzca o no, ya que en virtud del principio de la comunidad procesal el material probatorio incorporado al proceso surte todos sus efectos, cualquiera sea la parte que lo haya suministrado (cfr. SENTÍS MELENDO, Santiago; "Teoría y práctica del proceso", Ed. Jurídicas Europa-América; Bs. As.; 1959; t. III; pág. 200). De esta manera y para las partes, funciona como un principio de auto responsabilidad y probidad procesal, aunque meramente facultativo pues el litigante es libre de probar o no, sin otra consecuencia -en caso de no hacerlo- que la de perder la "ventaja" que le podría haber aparejado su eficaz y oportuno cumplimiento (cfr. RAMACIOTTI, Hugo; "Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba"; Depalma; Bs. As.; 1978; t. I, pág. 535).-------------------------------------- ------"De lo hasta aquí expuesto con la cita de grandes maestros del derecho procesal, podemos colegir que la responsabilidad probatoria no supone, pues, ningún derecho del litigante adversario, sino antes bien, un imperativo del propio interés de cada parte y una derivación de la bilateralidad; constituye una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito. Puede, entonces, quitarse esa carga probando y esto no es más que una situación atinente a cada parte. Por todo ello, los dos aspectos que integran la noción de onus probandi están íntimamente relacionados, pues una vez decidido qué debe constar para que venza el demandante o el demandado, se ha resuelto al mismo tiempo a quien perjudica la ausencia de prueba (cfr. ROSEMBERG, Leo; op. cit. pág. 37).-------------------------------- ------"En el proceso laboral, la máxima inquisitiva contenida en el art. 44 de la Ley N° 69 de Competencia y Procedimiento en Conflictos del Trabajo no impide la existencia y la eficacia de la regla de juicio sobre carga de la prueba: para hacerse operativa la manda que dispone el precitado art. 44: el actor deberá probar la existencia de una relación de trabajo o bien la naturaleza de las tareas desarrolladas para con el demandado y bajo su dependencia. Ello así, pues en un procedimiento estructurado puede ocurrir que falte la prueba de un hecho controvertido. Por consiguiente, el juez necesita también aquí alguna indicación sobre la manera cómo debe decidir, pues nuestro sistema le exige a aquél una decisión jurisdiccional de mérito que debe siempre acoger o rechazar la demanda, y tratándose de la acreditación de los presupuestos de hecho que son sustento de las pretensiones jurídicas invocadas rige, también en el fuero laboral, el principio general del onus probandi establecido en el art. 377 del ritual provincial, de aplicación supletoria por disposición del art. 45 de la propia Ley Nro. 69.----------------------------------------------------------------------------- - ------"Es así entonces que, del análisis de los elementos de juicio colectados en la presente causa, no existe a juicio del suscripto, suficiente acreditación, de manera asertiva, fehaciente, exhaustiva, concreta, categórica y rotunda acerca del modo y, principalmente, de la extensión de las horas extras que se invocan como presupuesto de hecho que darían sustento a las pretensiones jurídicas invocadas en la demanda, que permitan acoger de manera favorable el reclamo intentado. A mayor abundamiento, no debe perderse de vista que la procedencia de las horas extras reclamadas debe evaluarse con criterio restrictivo." (v. mi voto en "C. N. B. c/ B. M. T. s/ Laboral" (Expte. Nº 96/06 CANO).--------- ------También, se ha resuelto que "La prueba del desempeño de horas extras, a cargo del trabajador, debe ser terminante y asertiva, en razón de tratarse de prestaciones totalmente excepcionales y ajenas al desenvolvimiento común del contrato de trabajo, resultando insuficientes las presunciones." (in re "Iglesias, Jorge N. c/ Panter S.R.L. y Ots."; CNAT Sala I, publicado en TySS, 2000-737).----------- ------En función de lo expuesto, no hallo aquí acreditadas con el grado de certeza que pretendo, la extensión y el modo de cumplimiento de aquellas horas extras cuyo pago se pretende, atento lo cual el agravio no podrá prosperar y así lo propondré al Pleno.---------------------------- ------Su tercer agravio tampoco podrá prosperar en esta sede, y por los mismos argumentos vertidos por el Sr. Juez apelado en el punto I) del considerando SEGUNDO de su sentencia definitiva de fs. 434/440, los que no aparecen conmovidos por la crítica manifestada a fs. 457vta./459. Así lo voto.------------------------------------------------------ ------Por último, y en orden a su cuarta queja, relativa a la ausencia de condena por temeridad y malicia de la demandada, debo advertir que comparto lo sostenido por el a quo al punto SEXTO de fs. 439, toda vez que acceder a lo pretendido vulneraría sin dudas el derecho constitucional a su defensa en juicio que ostenta el aquí accionado. Por ello, no debe prosperar, y así lo voto.----------------------------------------- ------5. Pasando al tratamiento de los recursos planteados por derecho propio, tanto por el Dr. J. E. R. (fs. 444 y aclaración de fs. 447) como por el Perito Contador (fs. 446), que apelan por bajos los honorarios que le fueron regulados en la sentencia en crisis, entiendo que, conforme a las pautas arancelarias de los arts. 5, en especial la incidencia de la tarea profesional en lo decidido, 6, 8, 38, 46 y 60 de la Ley XIII N° 4 DJP -antes Dto. Ley 2.200-, los porcentajes no son bajos y se ajustan a derecho por lo que deben ser confirmados.---------- ------6.- Tal y como propondré al Pleno se resuelvan las cuestiones traídas al conocimiento de esta jurisdicción, entiendo que las costas de esta instancia deben aplicarse al demandado vencido, por aplicación del principio contenido en el precitado art. 57 de la Ley XIV Nº 1 DJP (antes Ley N° 69). Así lo voto.------------------------------------------------- ------A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Flass dijo:----------------- ------Conforme a lo expuesto al analizar la primera cuestión voy a votar porque: 1) se confirme parcialmente la sentencia venida en recurso, modificándola en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, fijándola el día 01.09.06, debiendo calcularse los montos indemnizatorios condenados, en la etapa de ejecución, en base a dicho parámetro; 2) se impongan las costas de esta Alzada al demandado (art. 57 de la Ley XIV Nº 1 (antes Ley N° 69) y se regulen los honorarios del Dr. P. J. P. M. en el 3,8 % y los del Dr. J. E. R. en el 5,45 %, ambos porcentajes a calcular sobre el monto del proceso que se determine y con más el IVA pertinente, por la labor desarrollada en esta Instancia. (art. 13 de la Ley XIII N° 4 DJP -antes Dto. Ley 2200).---------------------------------------------------------- ------A IDÉNTICA CUESTIÓN, el Dr. Früchtenicht, dijo:--------- ------Por lo expuesto en ocasión de votar a la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia apelada modificándola en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral la que se fija, en definitiva, en el día 01.09.06, debiendo calcularse -en ocasión de ejecutarse esta sentencia- en base a dicho parámetro los montos indemnizatorios condenados ; II.- IMPONER las costas de esta Alzada al demandado (art. 57 de la Ley XIV Nº 1 (antes Ley N° 69); III.- REGULAR los honorarios profesionales, por su actuación en esta sede, del Dr. P. J. P. M. en el 3,8 % y los del Dr. J. E. R. en el 5,45 %, ambos porcentajes a calcular sobre el monto del proceso que se determine y con más el IVA pertinente (arts. 5, 8 y 13 de la Ley XIII N° 4 DJP -antes Dto. Ley 2200).------------------------------------------------- ------Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:------------------------------------------------------------ ----------------------------S E N T E N C I A---------------------- ------Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:----------- ------I.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia registrada bajo el N° 74/09, de fecha 14/12/09 y que obra a fs. 434/440, modificándola en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral la que se fija, en definitiva, en el día 01.09.06, debiendo calcularse -en ocasión de ejecutarse esta sentencia- en base a dicho parámetro los montos indemnizatorios condenados.---------------------------------------- ------II.- IMPONER las costas de esta Alzada al demandado (art. 57 de la Ley XIV Nº 1 (antes Ley N° 69).---------------------------------------- ------III.- REGULAR los honorarios profesionales, por su actuación en esta sede, del Dr. P. J. P. M. en el 3,8 % y los del Dr. J. E. R. en el 5,45 %, ambos porcentajes a calcular sobre el monto del proceso que se determine y con más el IVA pertinente (arts. 5, 8 y 13 de la Ley XIII N° 4 DJP -antes Dto. Ley 2200).-------------------------------------------------------------------------- -- ------IV) REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.----------------------- ------La presente sentencia es dictada por dos Jueces de Cámara por haberse alcanzado la mayoría (arts. 7 y 8 de la Ley V N° 17 del Digesto Jurídico de la provincia -antes Ley 1130, texto según Ley 4.550-), encontrarse inhibido de actuar el Dr. Claudio Alejandro Petris y no haber hecho uso la Dra. Mariela González de Vicel de la facultad que le asiste conforme a lo dispuesto por el art. 274 de la Ley XIII N° 5 DJP -antes art. 271 de la Ley 2203 texto según Ley 4.550- .------------------- GÜNTHER ENRIQUE FLASS JORGE LUIS FRÜCHTENICHT REGISTRADA BAJO EL N° CANO DEL LIBRO DE SENTENCIA DEFINITIVAS DEL AÑO 2010. CONSTE.