Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2015-09-29


Autos N° 22.050 (117107 - 1° CIVIL), caratulados: "CABRAL, Lozano Rodrigo C/ Mondaca, Alejandro Pedro - Interdicto de Recobrar" En la ciudad de San Juan, a 29 días del mes de septiembre del año dos mil quince, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, los señores Vocales, Dr. GILBERTO A. RIVEROS y Dr. JUAN JOSÉ VICTORIA, a fin de celebrar acuerdo sobre el recurso de apelación que se interpusiera a fojas 211, contra la sentencia definitiva, recaída en autos N° 22.050 (117107 - 1° CIVIL), caratulados: "CABRAL, LOZANO RODRIGO C/ MONDACA, ALEJANDRO PEDRO - INTERDICTO DE RECOBRAR", dictada en fecha veintinueve del mes de mayo del año dos mil quince, obrante a fs. 201/208, de estos autos originarios del Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recurso que una vez concedido tuviera debida sustanciación, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. GILBERTO RIVEROS, dijo:

Vienen a estudio los autos N° 22.050, "Cabral Lozano R. c/ Mondaca Alejandro Pedro S/ Interdicto de Recobrar" por apelación que interpone el demandado a fs. 211 contra la decisión del a-quo del 29-05-15 que hizo lugar a la acción; y lo condena, como así a quienes ocupan por él, con él y en él, en forma clandestina el inmueble objeto del juicio, para que lo restituyan al Sr. Rodrigo Cabral Lozano; con costas a su cargo; y regula honorarios a los profesionales.

El caso fue relatado por el Juez a-quo, sin perjuicio de lo cual sintetizó la controversia diciendo que el actor pretende la restitución del inmueble N.C. N° 02-36/170320, alegando haber sido poseedor, junto a su padre, produciendo actos tales como derrumbar un rancho, edificar habitaciones de material - obra que suspenden y después retoman en el año 1.998; que siempre iban al predio y regaban las plantas; permitió al vecino que utilizara una parte para una pequeña chacra; conservando la posesión pública, pacífica e ininterrumpida. Que el 08/10/2007 encuentra un joven quien manifiesta que un hombre le dijo que lo había comprado, y pedido si lo podía limpiar, exponiendo tal situación en la Comisaría n° 13. Luego no observó ninguna anormalidad hasta el día domingo 21-12-08 que concurre y encuentra que habían destruido parte del cordón de vereda, cortado el alambrado y arrollado hacia un costado, habían bajado uno de los nervios de losa etc. evidenciando clandestinidad atento a que los actos fueron ocultos. Al volver el 22/12/2008 encuentra un automóvil y personas, y al preguntar el motivo por el que había ingresado, preguntó a gritos que era él; lo amenazó, configurando violencia en el despojo, por lo que denuncia usurpación.

La defensa del demandado fue que posee el inmueble desde hace más de 20 años, luego que su progenitor Ramón Mondaca lo adquiere mediante boleto de compraventa; que desde esa fecha hicieron mejoras, dado que en un principio habían dos piezas de adobe, cocina comedor y baño, en donde inclusive solía pernoctar su padre antes de fallecer en 1975.

Expresan también que la acción interpuesta se encuentra prescripta dado que en los interdictos ocurre al año; la que no ha sido saneada dado que notifica la demanda cuando el plazo había transcurrido en exceso.

Los fundamentos del fallo: El Juez consideró que el actor probó haber tenido la posesión con los testimonios producidos y el legajo de mensura; a su vez, descarta los testigos que declararan a propuesta del demandado por encontrar en ellos parcialidad, y referirse a hechos muy antiguos. Concluyó que hubo desposesión por medio de despojo en forma total y con clandestinidad en fecha 22-12-08, lo que extrae de las denuncias que las partes hacen en sede policial, y al verificar la situación contemporánea del demandado como ocupante del inmueble.

Los agravios: Al momento de fundar su alzamiento, a fs. 220, dijo el demandado que le afecta la sentencia cuando el a-quo considera la desprolijidad de su letrado al celebrarse la testimonial, que sale y conversa con otros testigos; la dudosa afirmación de éstos de desconocer a los otros declarantes; y que poco aportaran las exposiciones.

Refuta que ni siquiera el secretario puede certificar cuál era la conversación; y explica que si bien salió de la sala de audiencia, contigua a la puerta estaba el banco donde se encontraban los testigos por lo que es inevitable que se acerque, o los testigos se aproximen al letrado, lo que el secretario no consignó. El objetivo, dice, es desprestigiar al letrado poniendo a su parte en desventaja, y actuando con falta de objetividad.

También destaca que el juez afirma que "existe dudosa y evidente negación" del testigo de no conocer a los demás, dando veracidad a los dichos de la actora cuando efectúa la impugnación manifestando que lo había visto llegar con los demás- El hecho que conozca a los demás testigos no significa que sea falaz.

Afirma que sigue vaga la prueba del actor que ni siquiera pide copia certificada para denunciar al testigo cuando su declaración es clara y concreta.

El segundo agravio es la consideración del testimonio de Irma F. Yañez, que el a-quo desacredita, y coloca como dudosa su declaración, porque advierte un vínculo por el hecho de haber conocido al demandado desde niño, porque lo llama para tomar un remis y que es requerida para ser testigo. Afirma que el hecho de conocerlo desde niño y tomar un remis, o que se le preguntara si podía ser testigo, no significa que faltara a la verdad, cuando es público que se solicita a la parte que ofrezca testigo, lo que conlleva a preguntarles su nombre y datos personales.

Tampoco cabe desacreditar al testigo porque fue traído por la parte si es responsabilidad de la misma que asista.

El tercer agravio: Es porque el a-quo le asigna la misma suerte al testimonio de Griselda Mabel Alfonso entendiendo que "... conocer al padre del demandado y que después por casualidad se encontró con éste (demandado) al solicitar un remis... Pero... tras una serie de preguntas efectuadas por el Sr. Rodrigo Cabral, la deponente claramente reconoce haber sido traída en remis por el demandado y que las visitas que había efectuado en el predio fueron en los años 1970, que sabe que el demandado vive en el domicilio de la Villa Seminario por habérselo comentado él, quién además le requirió que le sirva de testigo para la presente causa. ..... que ...sus dichos sólo se refieren a hechos añejos que no aportan mucho para el trámite de la causa y sobre el hecho de la posesión que es lo que se encuentra en discusión".

Esas consideraciones del juez son refutadas por el apelante con los mismos argumentos que utilizara en el agravio anterior.

El cuarto agravio: es porque el juez se ocupa del testimonio de la Sra. Amalia Usina considerando que al ser repreguntada, reconoce que entre los años 1990 y 2005 el Sr. Mondaca vivía sobre la calle Ituzaingo pasando Belgrano y que lo sabe porque cuando era chica vivía con un hermano en la calle Belgrano y que los Mondaca vivían por Ituzaingo, la que además también es impugnada por el actor por haberla visto conversando con el demandado antes de ingresar a la audiencia ." Refiere a la declaración de Amalia Usina, repitiendo iguales argumentaciones.

El quinto agravio: Es porque dijo el juez, al analizar las testimoniales y la atribución del valor convictivo, que es su facultad discrecional; concluyendo que la rendida por la demandada goza de evidente y palmaria contrariedad en cuanto al significativo valor imparcial que debe contener este medio de prueba, ...quedado plasmado un claro interés para una de las partes y una presumida parcialidad, al escuchar en forma reiterada dichos como "...que en el día de la fecha Alejandro la ha traído en el remiss...", "...la fue a buscar para que le sirviera de testigo...", "...le fue a preguntar si le podía servir de testigo nada más...", "...la dicente suele llamar a Pedro para que la traslade en su remiss, que en el día de la fecha el Sr. Pedro la ha traído a la dicente y a otra señora que esta afuera a la presente audiencia..." ; que además ... los hechos sobre los cuales se expiden refieren a antiguos actos de posesión ejercidos por el padre del demandado alrededor de los años 1970/1975. Lo que hace conducente la argumentación impugnativa introducida por el actor sobre reproches de parcialidad e interés en la causa sobre todos y cada uno de los testigos ofrecidos por el demandado, evidenciándose así una clara presunción en contrario a las pretensiones de éste, revelando y ponderando el valor probatorio de los testimonios ofrecidos por la parte actora, quienes si bien alguno de ellos fueron impugnados por el apoderado del demandado, no se ha fundamentado los motivos de su apreciación. " La crítica es porque el juez no fue objetivo ni imparcial y se limita a basarse, sin fundamento fáctico y jurídico, en las impugnaciones de la actora quien dice haber visto conversando a la demandada con los testigos y presume fueron preparados, cuando de sus declaraciones se puede apreciar que no fueron guiados, ni preparados. Dice el apelante que, al contrario, quienes fueron traídos por el demandado no tuvieron problemas en decirlo; y si estuvieron juntos en el pasillo es porque no hay otro lugar para ser llamados.

El sexto agravio: es en relación a la consideración de los testigos de la actora, al decir que "...El valor de la prueba testimonial reside precisamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los testigos refieren en apoyo de sus versiones respecto de los hechos que afirman conocer o saber. Así, siguiendo el marco de la sana crítica racional, las declaraciones testimoniales de Chirino, Abor, Alvarez y López, han persuadido al Suscripto sobre sus dichos al aparecer respaldadas en razones o motivos que los tornan creíbles, resultando explicable que los hechos que exponen se sucedieron tal como allí han sido referidos en cuanto al ejercicio de una posesión pública y pacífica de parte del Sr. Carlos Cabral y la actual posesión del Sr. Mondaca, lo que luego encontraré sustento con el estudio y análisis del siguiente medio de prueba producido." Objeta el quejoso que el juez no ha sido imparcial dado que todos, al igual que los testigos de la demandada, conocen a la actora desde niño y en cuanto a su padre fallecido todos fueron amigos.

En particular destaca, del testimonio del Sr. Chirino, que afirmara que Cabral construye en el inmueble, pero que para ese entonces tendría 7 añitos, edad en donde no está atento a la construcción, sino a jugar; que la Sra. Abor contesta igual que el anterior testigo; igual el testigo Juan Alvarez; y en cuanto al testigo Eduardo Alberto López, abogado, fue apoderado de una cooperativa habiéndole otorgado el mandato el Sr. Carlos Dante Cabral; y además que trabajó junto al actor. Que no coinciden las fechas en que los testigos dicen de la construcción del Sr. Cabral, en tanto Chirino la ubica en el año 82/83, Alvarez en 80/90, manifestando López en el año 1.987. Entonces afirma, de qué veracidad habla el juez cuando está probado que éstos si fueron guionados y guiados por la actora; y prueba de ello son las propias declaraciones donde utilizan palabras técnicas y frases que solo un letrado como la actora pudo haber indicado.

En el séptimo agravio: es por la meritación del expediente administrativo (de mensura de la Sra. Abor) en donde hay un acta que firman tres personas, entre ellas la actora que lo hace en carácter de poseedor, siendo que este acto solo acredita los dichos de la actora pero no que le conste al agrimensor, como a Eufemia Abor, tal carácter; por lo que nada acredita, ni existe constancia que de fe del carácter que invoca. Al declarar la testigo dijo que conoce a Cabral cuando comienza a venir al lote, que se hizo amigo de su marido. que no sabe en que calidad o carácter ingresa, que no sabe a quien le pertenece; por tanto la misma vecina no lo reconoce ni a él ni al padre como dueños del inmueble; por lo que no puede darse por cierto hechos que no surgen del expediente.

El octavo agravio: porque el juez dijo que, para acreditar haber iniciado los trámites de mensura a fin de un proceso de posesión veinteañal acompañó copias simples omitiendo producir la prueba para que se remita el legajo.

Se queja porque esa prueba no fue otorgada por el juez, resultando inapelable esa resolución; por lo que no es justo manifestar que su parte la omitió siendo que fue S.S. quien la dejó de producir. Sin perjuicio de lo cual se trata de una copia de instrumento público que no fue redargüida de falsa por lo que el juez se pronuncia de forma antojadiza cuando le resta valor.

El noveno agravio: Es porque el juez toma como fecha cierta del despojo el 22-12-08, sobre la base del sumario penal, fecha en que se efectuaron los presuntos delitos que la actora denuncia y que no fueron probados. Prueba de ello es el sobreseimiento total y definitivo. Por ello, al no haberse probado es inexistente. Si el juez penal resolvió así, cuál es la razón por la que el a-quo da por acreditado los supuestos hechos de violencia o clandestinidad.

Décimo agravio: Es cuando el juez determina la fecha de despojo. Es erróneo el análisis para conocer si hubo prescripción; y que el hecho interruptivo sea la demanda, no la notificación; y a fin de dar por no cumplido el plazo de prescripción toma como fecha el 22-12-08 basado en la existencia del despojo con violencia o clandestinidad en la denuncia efectuada, cuando hubo un sobreseimiento total y definitivo.

Que la única fecha que acredita haber sido desposeído, para el caso, es la exposición en fecha 08-10-07, de lo que no dice nada en la sentencia, cuya copia está agregada a fs. 175.

El agravio décimo primero es porque si el juez ha partido de bases erróneas la conclusión también lo es. Que no ha probado el actor haber tenido la posesión actual, ni el despojo con violencia por lo que no se dan los requisitos para que proceda el interdicto.

Los agravios son contestados a fs. 242.

Tratamiento de los agravios:

A fin de aportar claridad en el desarrollo de las consideraciones respecto de los agravios expuestos contra el fallo, entiendo oportuno demarcar el cuadro fáctico de este pleito diciendo que el Sr. Alejandro Pedro Mondaca, demandado, se encuentra ocupando el inmueble objeto de este juicio, al que dice haber poseído desde hace ya mucho tiempo; desde otra perspectiva y pretensión, el actor afirma haber sido junto a su padre, y como continuador de éste, el poseedor; y que en fecha 22-12-09 advierte que el demandado lo ha desposeído del inmueble con clandestinidad.

En dichas circunstancias se desenvuelve el conflicto con lo cual, la incógnita a dilucidar - atendiendo a la acción intentada y las posiciones asumidas por los litigantes - es quién ostentaba la posesión a la fecha en que ocurre el enfrentamiento, es decir quién ha tenido la posesión actual de la cosa.

Para acreditar tales circunstancias el actor propuso una serie de medios que - según resulta del fallo - convencieron al juez; no ocurrió lo mismo con los producidos por el demandado a los que entendió insuficientes, y en esto estriba la crítica con que se despliegan los primeros agravios.

Avanzando en la tarea, y por un imperativo legal ( art. 258 del C.P.C.), voy a alterar el orden en el tratamiento de los agravios, apartándome del que propusiera el quejoso, y ocuparme del "octavo ", en donde criticó al juez que concluye que sólo acompaña copia simple del legajo de mensura que encargara para promover un juicio de posesión veinteañal, y no producir prueba informativa.

Al respecto formula dos planteos. El primero de ellos, y es lo que explica que trate de manera prioritaria esta objeción, es la propuesta de prueba informativa para requerir de la repartición pertinente ese legajo de mensura.

Al respecto diré que no es viable la petición ya que la posibilidad de abrir la causa a pruebas y receptar las que indique el apelante, cuando fueron denegadas en primera instancia (art. 253 inc. 2° del C.P.C.), está prevista cuando se trate de la apelación de una sentencia definitiva en proceso ordinario, no en aquellos, como el presente, que tramitó por proceso "abreviado" (fs. 16).

En mérito a ello, voto por no admitir la producción de la prueba informativa que requiere el apelante.

Otra de las objeciones que contiene el mismo agravio "octavo" es que la copia de aquel legajo, que se adjunta al expediente, es de un documento público que no ha sido redargüido de falso.

La postulación no logra el objetivo fijado por el recurrente en tanto esas copias, y la falta de impugnación, no dará mayor solidez a la calidad de poseedor que pretende acreditar con este medio (fs. 58 vta.).

Ello, porque se observa que el plano ha sido un acto reciente o concomitante con los hechos alegados (22-11-07), que por si solo, no indica que el "encargante" haya sido poseedor de antigua data, como lo dijo al responder demanda.

Tampoco que sea un poseedor actual, habida cuenta que la confección de un plano de mensura no tiene calidad de acto posesorio en tanto se trata de un acto unilateral, voluntario y ejecutado al solo fin de cumplir requisitos formales exigidos por la legislación al promover la acción de usucapión (así lo ha dicho en reiteradas oportunidades esta Sala, igual que la Sala Segunda de esta Cámara de Apelaciones," Autos: DIAZ Rosa S/ Prescripción Adquisitiva - Libro de Sentencias Tomo I, Folios 81/94. - Fecha: 07/04/2014).

Pasando a las críticas en cuanto a la meritación de la prueba de testigos.

En cuanto a los ofrecidos por el demandado, la primera radica en que a criterio del juez a-quo aparecen con un manto de dudas por el comportamiento del letrado - que aboga por los intereses del accionado - en ocasión de celebrarse la audiencia; y también por la relación habida entre ellos, y con el demandado.

Si bien es cierto que, como lo dijo al momento de fundar la apelación, no podrá saberse cuál fue el contenido de la conversación mantenida por testigos y abogados, y que el acercamiento entre éstos resulta esperable y frecuente, o que el hecho que conozca o no a los demás testigos no significa que sea falaz; no por ello estos comportamientos dejan de despertar suspicacia; que se verá fortalecida por las negaciones de los deponentes al tiempo de responder si se conocen entre sí.

Pero aun dejando de lado esta prevención del a-quo, y reconociendo certeza en la postura del recurrente, advierto que poco trasciende esta prueba por el pobre contenido de las declaraciones al tiempo de valorarlas con relación a los hechos que pretende probar, y que es la posesión actual, inmediata o cercana a la fecha invocada por las partes que colisionan en sus posiciones.

Y en tal camino acierta el juez cuando en su fallo va a restar valor a los dichos de estos testigos, no solo atendiendo a la veracidad de sus afirmaciones sino principalmente porque se refieren a la posesión por parte del señor padre del demandado; y en cuanto a la ocupación de éste, poco o nada han percibido personalmente; y cuando lo hacen ubican temporalmente los hechos luego del año 2.007.

Esta apreciación del sentenciante no ha sido válidamente refutada mediante una crítica concreta y razonada. No alcanza esa entidad decir que es vaga la prueba del actor; o que el impugnante ni siquiera pide copia certificada para denunciar al testigo cuando su declaración es clara y concreta.

Lo que marca la insuficiencia de la prueba testimonial es que las declaraciones están limitadas a acreditar que fue el padre del demandado quien poseía el inmueble en principio de la década del año 1.970, hasta su fallecimiento en fecha 1.975.

Por tanto, que haya sido impugnada, o no denunciados penalmente los testigos, no mejora en absoluto el contenido de la declaración, que nada dicen de actos materiales producidos como poseedor por el Sr. Mondaca, en la fecha que interesa.

En la consideración del testimonio de Irma F. Yañez, cuya acta obra a fs. 123, no deja dudas respecto a los hechos que relata y que ocurrieron en el año 1.970 o 1.971, sin hacer mención a ninguno actual. Sobre la ocupación o habitación del Sr. Mondaca en el lugar afirmó que " éste (refiriéndose al demandado) le ha contado que sigue viviendo en el mismo lugar que vivía su padre ..", con lo cual lejos está de ser testigo de un hecho. Entonces, dejando de lado el vínculo que pudiera existir entre parte y testigo, o entre testigos, o el conocimiento que pudo tener del litigante, la declaración aparece inútil por carecer de contenido trascendente y conducente, para el fin que fue propuesto.

En cuanto al tercer agravio, en donde se queja por la valoración del testimonio de Griselda Mabel Alfonso, los argumentos de refutación son los mismos, y por ende no tendrán mejor suerte habida cuenta que la testigo, al igual que la anterior, conoció al padre del demandado y fue al inmueble acompañada de su padre aproximadamente en los años " 1.970", a lo que agrega que el domicilio actual de Pedro Mondaca es donde vivía el padre " Que se lo dijo el mismo Pedro". Entonces, y en la parte que interesa, solo repite lo que le ha dicho el demandado respecto a que vive en el inmueble objeto de juicio (respuesta a la sexta que formula la actora) con lo cual no se trata de un testigo del hecho, sino repitente del dicho de la parte.

Sobre el agravio, en el que objeta la meritación de la declaración de Amalia Usina repitiendo iguales argumentaciones, no puede dejar de tener relevancia una serie de circunstancias como es que dijera que el Sr. Mondaca vive hasta el año 2.005 en un domicilio diferente al inmueble objeto de juicio, en calle Ituizaingo pasando Belgrano, con lo cual nada va a mostrar una actividad de poseedor como es la expuesta al contestar demanda; también que, tratándose la declarante propuesta de una vecina, que habita desde 1.970 a pocas casas del inmueble objeto de juicio, y por ende pudiera tener conocimiento de los hechos invocados, sea desistida como testigo por el demandado.

Pero además, otros elementos del proceso conducen a concluir que el ingreso al inmueble, donde dijeron las testigos que le había dicho el Sr. Mondaca habitaba, no era su domicilio antes del mes de agosto del año 2.008. Estos elementos son la denuncia de "extravío" que formula el demandado ante la Policía, en donde dijo tener domicilio en "Concordia 1.876 (o) Rivadavia" (copia de fs. 33); que es el que figura en la copia del documento de identidad (copia de fs. 48); habiendo producido cambio de domicilio al de calle "Pueyrredón n° 1788, Villa Seminario", en fecha 01-12-2.009, posterior a los actos denunciados por el actor como desposesión. Esta documentación, aportada por el demandado, constituye un indicio claro que, antes del mes de diciembre del año 2.008, no habitaban el inmueble; y que su ingreso fue posterior. Igual la partida de nacimiento de una de sus hijas (fs. 54).

Pero ya no quedan dudas que el Sr. Mondaca ingresa, o intenta poseer a partir del año 2.007 el contenido de su exposición ante la Policía (fs. 1, de aquel Sumario) que formulara el 22 de diciembre de ese año en donde se lee que " ... hace un año a la fecha es que se encuentra tramitando .... que desde ese tiempo es que se encuentra realizando limpieza en el lugar y realizando mejoras ...". Con lo cual está reconociendo una fecha de inicio de actividades.

Por ende, aun cuando pueda considerarse que el juez se adelanta en presumir que hubo vinculación entre testigos y parte demandada, no puedo dejar de advertir que en ninguna de las declaraciones aparece una expresión referente a la permanencia del Sr. Mondaca en el inmueble; o haberlo visto hacer mejoras, habitar, forestar, hacer un quincho, etc., antes de la fecha que interesa, con lo cual mal puede criticar la apreciación del juez de estos medios probatorios; e injusto decir que no fue objetivo ni imparcial y que se limita a basarse, sin fundamento fáctico y jurídico, en las impugnaciones de la actora.

Es que las respuestas de las testigos no dejan de trascender en las consideraciones del fallo porque sean contestaciones a preguntas de la parte actora, en tanto el principio de adquisición procesal habilita al Juez a tomar todos los elementos del proceso en su actividad investigativa, sin importar a instancia de quien fue propuesta o producido el medio incorporado válidamente a juicio.

Cuando formula el sexto agravio dijo, en relación a la consideración de los testigos de la actora, que el juez le asignó veracidad siendo que de sus declaraciones resulta que fueron guionados y guiados por la actora.

La crítica que plantea es totalmente inconducente. Es que el hecho que se utilice determinado vocabulario de modo alguno significa que fueran instruidos, guionados, o guiados en sus declaraciones.

Los términos que usan quienes depusieron no llega a constituir prueba de haber sido preparados, en tanto se trata de palabras que no son solo de conocimiento de un letrado. El hombre común tiene un concepto básico de posesión, violencia, permanencia, tranquilidad, etc.. Por otro lado que, como resulta de autos, uno de los testigos es letrado.

En este punto, y referido a la tacha de las declaraciones va a tener relevancia el hecho de que quienes declaran son personas vecinas, Jorge A. Chirino (fs. 108) y Eufemia Abor (fs. 111). A más del Sr. Juan Alvarez que es el albañil. Luego, que no se advierte que haya contradicción o discordancia en relación a la fecha en que atestiguan que el Sr. Carlos Cabral realizara las construcciones, en tanto no se hizo en un solo momento, sino en etapas - como lo dice Alvarez - y cuando precisan los años el Sr. Chirino dice que fue en el año 1.982/1983; Alvarez "en la época del ochenta y/o noventa"; mientras que cuando el testigo López alude a este hecho no lo ubica precisamente en el año 1.987, sino que afirma que " en ésa época estaba construyendo".

En cuanto a que los declarantes ignoran el carácter en que el actor tiene la cosa inmueble, en modo alguno empaña la importancia de sus dichos ya que tratándose la presente de una defensa de la posesión no es el título o derecho por el cual tiene la cosa lo que importa, sino la existencia de actos posesorios. El art. 2.472 del Código Civil(vigente al momento en que ocurren los hechos) preveía que " . la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer .".

Por otro lado, que los testigos afirman conocer al actor, a su padre, y referirse a actos posesorios como concurrir al inmueble, acceder a que en él se haga una chacra, encargárselo, etc. La construcciones que se emplazan en el lugar, dijo el testigo Sr. Juan Alvarez (fs. 114) haberlas producido por encargo del Sr. Carlos Cabral, quien le paga y provee materiales; mientras que Juan Luis Oviedo afirma (fs. 106) haber concurrido con el actor a presupuestar el trabajo de obras de albañilería.

En cuanto a la valoración de las actuaciones administrativas producidas por la Sra. Abor, donde se menciona a Cabral como vecino, comparto con el apelante que no es suficiente para dar fe del carácter que revisten quienes son citados al acto de mensuración, pero también diré que es un importante indicio que el actor era la persona conocida, o a la cuál su vecina le daba el trato de ocupante, poseedor, o habitador del inmueble.

No ocurrió lo mismo con el demandado.

En cuanto al noveno agravio el quejoso dice que no hubo en el caso violencia ni clandestinidad, y que prueba de ello es el sobreseimiento total y definitivo. Por ello, al no haberse probado esas circunstancias, son inexistente. Si el juez penal resolvió así, no hay razón por la que el a-quo de por acreditado esos supuestos.

Considero oportuno dejar sentado que el demandado no ha probado, que hasta el 22-12-08 produjera en el inmueble actos posesorios, con lo cual se puede concluir que no ostentaba la posesión. No vivía, tampoco prueba otros actos, ni haber realizado las construcciones que existían a ese momento. En una palabra, no prueba haber tenido la posesión.

Empezar a ejercerla luego de esa fecha, es porque ha privado de la posesión a quien la tenía; que como se ha acreditado en la causa era el Sr. Cabral.

La conducta del demandado, posterior a ese instante, aparece probada por los hechos que produjera, conforme a sus dichos contenidos en la denuncia penal.

Ahora bien, el Sr. Mondaca afirma que no hubo clandestinidad ni violencia para acceder a la posesión, pretendiendo destacar la inexistencia de uno de los requisitos que entiende exigidos por la ley para la procedencia del interdicto de recobrar (fs. 230), afirmando que los presuntos delitos que la actora denuncia no fueron probados; por ello es el sobreseimiento total y definitivo, al ser inexistente. Que si el juez penal resolvió así no hay razón por la que el a-quo los tenga por acreditados.

El razonamiento no es acertado. Primero, porque está plenamente probado que el Sr. Mondaca pretende haber estado ejerciendo la posesión, lo que surge indubitado de las expresiones con que se inician actuaciones penales (fs. 1, del expediente N° 3683/09 c/ Mondaca Pedro. y Cabral .. por usurpación, amenazas y .." Del Quinto Juzgado Correccional); y a la vez que igual actitud, o resistencia se advierte por parte del actor, atendiendo a la exposición que también da inicio a esas actuaciones (fs. 11).

Siguiendo la objeción del recurrente no puedo perder de vista que la conclusión de aquellas actuaciones se trató de un sobreseimiento total y definitivo, pero por prescripción de la acción, por la mutua imputación de conductas delictuales. No porque los hechos no ocurrieran o que la pretendida posesión fuera inexistente.

Por otro lado, lo que es importante acreditar en la causa es el hecho material del despojo, sin que trascienda si el medio fue violento o clandestino, o si constituyó una conducta que se ajusta a un tipo delictual, o no.

Ya para terminar este punto, y mostrar la sin razón del apelante, cabe aclarar que la ley procesal que reglamenta las acciones defensivas de la posesión (vigente al momento en que ocurren los hechos, 22-12-08; era la ley 3.738) preveía en el art. 607 que " Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá: .. 2° Que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien." Como se ve, no era requisito de procedencia que el "despojo" sea violento o clandestino.

Estas características las preveía el Cód. Procesal Civil de la Nación, y actualmente la ley 8037, en su art. 593 que tiene vigencia a partir del año 2.010.

Pero además, la solución del anterior Código, que no requería que el despojo fuera violento o clandestino, se alineaba a la doctrina mayoritaria que entendía que "despojo" era comprensivo de todos los supuestos de desposesión aunque no fuera violento, y cualquiera haya sido el medio empleado para desposeer. (conf. "Cód. Civil y Normas Complementarias ..." Alberto Bueres-Elena Highton, T° 5, pág. 277).

En consecuencia, aun cuando la desposesión no haya sido violenta o clandestina, no es óbice para que proceda el interdicto de recobrar la posesión.

El décimo agravio es el cuestionamiento al análisis del juez porque a fin de dar por no cumplido el plazo de prescripción toma como fecha el 22-12-08 basado en el despojo con violencia o clandestinidad en la denuncia efectuada, con un sobreseimiento total y definitivo, cuando lo es para el caso la exposición en fecha 08-10-07, de lo que no dice nada en la sentencia, cuya copia está agregada a fs. 175.

En cuanto a que el juez toma como fecha del acto de despojo el día 22-1-08, aparece acertado. Ya se hizo mención al reconocimiento del Sr. Mondaca sobre la exclusión absoluta del actor; lo que queda comprobado además con el testimonio del Sr. Oviedo quien acompaña al actor el día domingo 21 de diciembre de ese año y advierte la rotura del alambrado, cordón de vereda, modificación de la colocación de palos, etc.

En cuanto a la objeción respecto a que fueron un día domingo, tampoco aparece extraño si el testigo dijo haber acompañado al actor para presupuestar un trabajo de albañilería.

Respecto a que el juez no toma como acto de desapoderamiento el momento en que dijo el Sr. Cabral encontró a un joven en el inmueble y que le dijo que le había encomendado el dueño limpiarlo, de lo que dijo haber expuesto en la policía, esto en fecha octubre del año 2.007 ( fs 175), y que dejaría a la acción fuera del plazo legal de un año diré, en primer término, que no puede el demandado esgrimir tal argumentación en tanto al momento de contestar demanda la ha negado expresamente. Pretender ahora valerse de ella es ir contra su posición inicial.

Pero además, que del modo que está introducido ese hecho, no constituye desapoderamiento, o despojo, como circunstancia fáctica para que prospere la acción interdictal, si no hay una exclusión absoluta. En su caso un acto de turbación conforme lo previsto por el art. 2.496 del C.C. vigente a la época.

En mérito a ello, voto por no hacer lugar al planteo de prueba en segunda instancia. Rechazar el recurso de apelación. Con costas.

El DR. JUAN JOSÉ VICTORIA, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El Dr. GILBERTO RIVEROS, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: No hacer lugar al planteo de prueba en segunda instancia. Rechazar el recurso de apelación. Con costas.

El DR. JUAN JOSÉ VICTORIA, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

No hacer lugar al planteo de prueba en segunda instancia. Rechazar el recurso de apelación. Con costas.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y bajen los autos al Juzgado de origen.

PROTOCOLO: L. de S ; T° II-2015; F°48/58; FECHA:29 de septiembre de 2015 DRES.VICTORIA-RIVEROS