Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Entre Ríos
Fecha: 2006-03-20


Paraná, marzo 20 de 2006.

1º ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto a fs. 75/9 por la Fiscal de Cámara, doctora S. L., contra el pronunciamiento de fs. 61/9vta.? 2º ¿Cómo deben imponerse las costas causídicas? 1º cuestión. - El doctor Chiara Díaz dijo:

I. Por el resolutivo de fecha 22 de agosto de 2005, la Sala I de la Excma. Cámara Primera en lo Criminal de Paraná (fs. 61/9vta.), declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 52, comprensiva del reconocimiento fotográfico practicado en sede prevencional y decretó el sobreseimiento de la imputada Verónica Inés Sartor, en función de lo normado en el art. 335, inc. 2, del C.P.P.E.R., ordenando su inmediata libertad.

II. Al efecto se expresó en el pronunciamiento puesto en crisis que tanto la declaración de rebeldía como el auto de avocamiento que lo sustentaba (fs. 52), eran irregulares y se tornaban indefectiblemente nulos, no cumplimentándose con respecto a la primera, los extremos requeridos por el art. 76 del C.P.P. Asimismo se consideró que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede prevencional, más allá de la presencia del defensor y del agente fiscal, no guardaba las formalidades mínimas que exigía tal acto definitivo e irreproducible de acuerdo a las previsiones de los arts. 271, 272 y 274 del C.P.P., con lo cual se había violentado la garantía del debido proceso y se contaminaban los actos posteriores que dependían de tal medida.

III. Contra tal acto sentencial se disconformó la Fiscal de Cámara, doctora S. L. (fs. 75/82), expresando que lo hacía en cumplimiento de la resolución del 24/8/05 del Fiscal Adjunto del Superior Tribunal, a cargo de la Procuración General, doctor M. F. P., por considerar que el pronunciamiento precedentemente aludido, adolecía de vicio in iudicando y arbitrariedad, en función de lo dispuesto en el art. 477, incs. 1 y 2, del C.P.P.E.R., por cuanto formulaba una errónea aplicación del art. 274 del mismo Código del rito y por no constituir una derivación razonada del derecho vigente en los términos exigidos por la C.S.J.N.

Señaló que aún no siendo el acto impugnado de los expresamente previstos en el art. 478 del C.P.P. la trascendencia de la cuestión y la circunstancia que cercenaba toda posibilidad de continuar ejercitando la acción penal al órgano titular de la misma determinaba que aquel estuviera habilitado como sentencia definitiva a los fines de la procedencia del recurso.

Los agravios contra el pronunciamiento en crisis se centralizaron en torno a la declaración de nulidad del reconocimiento fotográfico efectuado en sede prevencional, atento a la autorización efectuada por el Juez de Instrucción actuante, siendo aquella realizada en presencia del Señor Defensor de Pobres y Menores y del Agente Fiscal, destacándose que ninguno de ellos denunció irregularidad alguna en la diligencia. Reiteró lo sostenido por el voto disidente del Dr. González, en cuanto a que aquel acto no adolecía de vicio alguno que trajera aparejada una sanción tan drástica, estimando la parte recurrente que la posición mayoritaria expresada en el fallo en crisis resultaba arbitraria por el excesivo ritualismo, además de la incorrecta aplicación del art. 274 del C.P.P.

Precisó que en el escrito de interposición de la apelación, de resulta del cual se dictó la sentencia impugnada, solo se hacía referencia a la denegatoria de la excarcelación, por lo que al haberse ingresado al análisis de cuestiones relacionadas con la prueba, importaba ingresar a la cuestión de fondo y así, al dictarse el sobreseimiento, arbitrariamente se cercenaba toda actividad del Ministerio Público Fiscal.

Propició que se hiciera lugar al recurso, revocándose el pronunciamiento cuestionado y manifestó que hacía reserva del caso federal.

IV. Habiéndose hecho lugar al recurso de queja (fs. 88/9), frente a la casación denegada (fs. 79/81), fue mantenida la vía recursiva incoada por el Fiscal Adjunto del Superior Tribunal, doctor M. F. P. (fs. 97/101vta.), quien reiteró sustancialmente los agravios vertidos en oportunidad de interponerse la impugnación en examen, expresando que en la forma como se había resuelto la cuestión, se extinguía la existencia misma de la pretensión punitiva del Estado, pues al fundarse el sobreseimiento en la causal del art. 335, inc. 2, del C.P.P., de acuerdo con las previsiones del art. 334 quedaba cerrado definitiva e irrevocablemente el proceso en relación al imputado, y esa resolución, al resultar definitoria para el poder de acción, quedaba incluida en el art. 478 del C.P.C., causándole agravios irreparables al Ministerio Público Fiscal, sin posibilidad alguna de revisión, corrección o subsanación posterior.

Sostuvo también que el reconocimiento por fotografías no estaba vedado formalmente, pues la autoridad policial actuaba en esos casos haciendo uso de las atribuciones que le conferían los arts. 186 y 189, inc. 3º, del C.P.P., y que el reconocimiento fotográfico del imputado por un testigo en sede policial no era un acto procesal en sentido estricto, sino que técnicamente era un acto pre-procesal llevado a cabo por la policía en ejercicio de sus poderes autónomos de investigación, en el cual no debían concurrir entonces todas y cada una de las exigencias formales establecidas por la ley de rito para el reconocimiento jurisdiccional -art. 274 C.P.C.-. Por lo tanto, los jueces pueden valorar esos recursos técnicos utilizados por la policía en la medida que no se vulneren definitivamente los derechos de los imputados y mientras los procedimientos puedan ser controlados por las partes y el magistrado actuante, de lo contrario existiría una imposibilidad fáctica de descubrir ciertos hechos, sobre todo los perpetrados contra autores desconocidos, al dejarse a los investigadores sin los recursos necesarios para las identificaciones rápidas.

Citó antecedentes jurisprudenciales en sustento de su tesitura y manifestó que ante la posibilidad de una decisión adversa hacía reserva del "caso federal" por las causales de arbitrariedad, gravedad institucional y violación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso, como asimismo por infracción al principio de legalidad establecido en la Carta Magna Nacional, en el art. 18 de la C.N.

V. Convocadas las partes involucradas a la audiencia prevista en los arts. 485 y 486 del ordenamiento ritual, comparecieron a la misma el Fiscal Adjunto del Superior Tribunal y parte recurrente de autos, doctor M. F. P., y el defensor técnico de la imputada, doctor M. E. M.

En su desarrollo hizo uso de la palabra el representante del Ministerio Público Fiscal, quien expresó que se remitía en un todo a los argumentos expuestos en la articulación recursiva por la Sra. Fiscal de Cámara, como asimismo a lo por él manifestado al momento del mantenimiento del recurso.

Insistió que el fallo impugnado constituía una sentencia definitiva en los términos del art. 478 del Código Procesal Penal puesto que al haberse dictado el sobreseimiento de la imputada conforme a los arts. 335, inc. 2, y 334 de dicho Código, se había cerrado en forma irrevocable y definitiva la instancia, causándosele por ello un agravio al Ministerio Público Fiscal de imposible subsanación.

Resaltó que la Sala Nº 1 del Superior Tribunal había elaborado una vasta doctrina en materia de nulidades y de exceso ritual manifiesto, citando al efecto los casos "Lungueira", "Castilla" y "Martín Alan Roy", entre otros, como también en su ámbito la C.S.J.N, resaltando que ellas tenían carácter restrictivo y requerían un perjuicio concreto, o bien que el acto impugnado fuera trascendente y afectara específicamente el debido proceso legal o las garantías constitucionales de las partes. Al respecto aludió a lo sostenido por Torres Bas, en cuanto a que no existía la nulidad por la nulidad misma, sino que se requería un perjuicio real y tangible para la parte interesada en la declaración de nulidad, y afirmó que en el caso se alegaba un defecto en el solo interés formal de la ley, toda vez que no se evidenciaba en el resolutorio impugnado de qué forma o modo se habían visto vulneradas las garantías de la imputada y el debido proceso legal por que hasta estuvieron presentes en el reconocimiento fotográfico cuestionado, el representante del Ministerio Público Fiscal, y el defensor de la imputada, quienes no manifestaron reserva u observación por alguna irregularidad constituyen dicho acto.

Afirmó que el fallo en crisis partía de una premisa falsa en razón de la conceptualización de un acto instructorio, ya que el reconocimiento fotográfico en sede prevencional era un acto pre-procesal efectuado en uso de las atribuciones policiales emergentes de los arts. 186 y 189, inc. 3, del Código Procesal Penal. En tal sentido recordó que la policía judicial contaba con atribuciones generales y específicas conforme a los artículos citados y, al respecto, sostuvo que siendo derivado del ejercicio de una atribución específica de la policía judicial, ese acto no modificó su naturaleza por la autorización del Juez de Instrucción, lo cual no importó su judicialización ni que exhorbitara la esfera policial, porque tampoco ello fue un avocamiento de parte del magistrado actuante en la causa. Puntualizó además que la presencia del agente fiscal y del defensor de la imputada había rodeado de mayores garantías a dicho acto, más allá que ello no era necesario, atento a que de conformidad al art. 142 del Cód. Proc. Penal sólo era exigible la presencia de dos testigos.

En orden a los actos pre-procesales y en especial a los reconocimientos fotográficos, trajo a colación conceptos vertidos por diferentes autores, por ejemplo Caferatta Nores en su obra "La Prueba en el Proceso Penal", ps.131 y 141 y Clariá Olmedo, en su libro "Derecho Procesal Penal", t. V, p. 161, los cuales a su juicio apuntalaban su posición.

Señaló asimismo que luego del acto de reconocimiento fotográfico, ya en sede judicial y en rueda de personas, la encartada no fue reconocida, por lo cual aquél no significaba elemento de cargo ni se constituía en peligroso para los intereses de la defensa.

Sostuvo también que la mayoría de la Sala a quo enarboló una falsa premisa en tanto sostuvo la existencia de una indebida delegación de facultades por el juez de instrucción, porque la policía judicial era un organismo autónomo en las tareas de investigación preparatoria, para las que gozaba de plenas atribuciones, sin necesitar de autorización judicial previa a los fines de llevar a cabo los actos, los cuales una vez incorporados al proceso recién eran susceptibles de ser atacados de nulidad, no estando prevista esta en cambio como sanción para la actividad cumplida en la etapa sumarial, según las previsiones de los arts. 169 y 170, inc. 3, del C.P.P.E.R., ya que incluso podían aquellos ser declarados inadmisibles y no ingresar al proceso.

Destacó que el reconocimiento fotográfico era de carácter impropio e integrativo de la declaración de la testigo, sin resultar definitivo o irreproductible porque indefectiblemente debía llevarse a cabo el reconocimiento judicial posterior para que tuviera valor probatorio, el que efectuado dio resultados negativos aquí, quitándole agravio e interés a la parte imputada para cuestionarlo y/ o pretender su invalidación.

En base a todo ello, concluyó expresando que la nulificación del acto de mención en la instancia de grado era incorrecta y por las consecuencias que se le otorgó para la continuidad del proceso causaba agravios al Ministerio Público Fiscal, ya que se quitó toda posibilidad de ejercicio de la acción penal, solicitando en consecuencia que se haga lugar al recurso de casación deducido, y en hipótesis dejó planteada la reserva del "caso federal", interesando el reenvío de las actuaciones para que un tribunal debidamente integrado renueve los actos pertinentes.

A su vez, el doctor M. E. M. reseñó los argumentos vertidos por el Ministerio Público Fiscal y señaló que la investigación de los hechos en la presente causa fue tramitada en la ciudad de Victoria, siendo demostrativa de la actividad deficiente del Juez de Instrucción.

Resaltó en abono de su afirmación que la única prueba incriminante para la imputada estaba constituida por el reconocimiento fotográfico impropio efectuado en sede prevencional, no existiendo aparte del mismo ninguna otra prueba de cargo para procesar a su defendida, motivo por el cual el tribunal de mérito había dispuesto correctamente su sobreseimiento.

Expresó que en el proceso, además de una inobservancia de las normas, habían existido trabas a la libertad ambulatoria de la encausada, lo cual obligó a la defensa a cuestionarlas mediante un recurso de apelación ante la Alzada.

Puso énfasis en señalar que el derecho procesal penal en su nueva concepción había dado prevalencia a las garantías constitucionales, perdiendo vigencia la tendencia de neto corte inquisitivo por ser contraria a la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales incorporados a ella. Por ello, no podía otorgarse mayor trascendencia al reconocimiento fotográfico, el cual, como bien lo acababa de aclarar el representante del Ministerio Público Fiscal, era de naturaleza impropia, por cuanto para que fuera un reconocimiento propiamente dicho debía practicarse en sede judicial y cumplir con los requisitos establecidos para poder ser un medio válido de prueba. En consecuencia, el obrante en autos era un mero indicio que permitió comenzar una investigación, pero que de ninguna manera podía lesionar el principio de inocencia y sustentar otros actos incriminatorios, para lo cual debían existir otros elementos de prueba.

Indicó además que el álbum fotográfico usado por la Policía era propio del positivismo criminológico, no de una investigación en un Estado de Derecho, porque se componía de fotografías de malvivientes, sin explicarse en consecuencia las razones por las cuales figuraba allí una de la imputada, la cual carecía de antecedentes y nunca vivió ni trabajó en Entre Ríos.

Consideró que tales prácticas eran contrarias al régimen Constitucional, encontrándose repudiadas por la firme doctrina y bien reglamentadas en los Códigos, por ejemplo en la Provincia de Buenos Aires, recordando los conceptos de un artículo específico acerca del tema en la Revista de Jurisprudencia Argentina de Derecho Procesal Penal de febrero de 2006, donde se critica esa modalidad de investigar por la policía y se propicia no darle significación como elemento de cargo en los procesos.

Mencionó que en la declaración indagatoria, la imputada no se reconoció en la fotografía contenida en el mencionado álbum policial, siendo ello compatible con el no reconocimiento de la testigo en la rueda de personas practicada en la instancia instructoria. Sostuvo entonces que aquel reconocimiento era un mero indicio, insuficiente para mantenerla procesada y con prisión preventiva, por lo que la decisión discriminatoria era correcta.

Por último, insistió que estas nulas prácticas policiales debían erradicarse, correspondiendo que su actuación se ajustará a los principios, derechos y garantías emanados de la Constitución Nacional, para lo cual era conveniente que se dictaran fallos ejemplarizantes como el aquí expresado, solicitando por todo ello el rechazo del recurso de casación.

VI. Reseñados en los parágrafos anteriores los argumentos y alcances de la resolución cuestionada, los agravios de la parte recurrente, y la opinión del defensor técnico de la imputada, cuadra acometer el thema decidendi, adelantando desde ahora que propiciaré se admita el recurso de casación incoado a fs. 75/8 contra la resolución de fs. 61/69vta. y, en su consecuencia, que esta última sea anulada íntegramente dada la constatación de vicios inconvalidables por su entidad y trascendencia.

En efecto, con motivo de un recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de la encausada a fs. 22/25 contra la denegatoria de la excarcelación impetrada en beneficio de Verónica Inés Sartor, resuelta por el Juez de feria de Victoria a fs. 16/19vta., la Sala I de la Cámara Criminal Primera de Paraná resolvió por mayoría, el 22/08/05, la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 52, comprendiendo en consecuencia el auto de avocamiento, la declaración de rebeldía y también el reconocimiento fotográfico practicado en sede prevencional, y decretó el sobreseimiento de la misma por la causal establecida en el inciso 2 del art. 335 del C.P.P.E.R., disponiendo su inmediata libertad (confr. fs. 61/69vta.), lo cual provocó la impugnación casatoria de los representantes del Ministerio Público Fiscal en las distintas instancias, cuya procedencia se obtuvo luego de tener éxito un recurso de queja articulado ante la declaración de inadmisibilidad de dicho recurso por la Sala de mención (confr. fs. 75/8, 79/82, 88/9, 90vta., 94 y sigtes.).

Esto es, exhorbitando claramente el marco establecido por la propia decisión impugnada que se dictó en la etapa instruccional, referido a la procedencia o no de la privación de la libertad ambulatoria de la encartada, la Sala actuante entró a considerar elementos de prueba y diligencias cumplidas en esa fase del proceso y en la instancia prevencional, criticando como producto de una metodología policial contraria al esquema constitucional el señalamiento en calidad de sospechosa de Sartor a partir de su ubicación en un álbum policial con fotografías de personas que podrían ser vinculadas a actividades delictivas y quitándole toda virtualidad para ser tenido en cuenta a los fines de dar comienzo legítimo al proceso y a sus actos posteriores al avocamiento jurisdiccional.

Ello fue expuesto por el doctor G., para justificar su disidencia con la solución invalidatoria de la mayoría, en especial cuando expresó: "Respetuosamente me voy a permitir disentir con la solución que propugna mi distinguido colega que me ha precedido en el voto en lo concerniente a fulminar con nulidad todo lo actuado a partir del auto de avocamiento obrante a fs. 52/53, en el entendimiento que el mismo se sustenta en el reconocimiento fotográfico practicado por la prevención a fs. 20 y vta., oportunidad en que no se respetaron las formalidades mínimas que exige tal acto dado sus caracteres de definitivo e irreproductible.

En este orden de ideas considero que en tal acto procesal, más allá de la innegable circunstancia de haber sido efectuado en sede prevencional, contó con la intervención del magistrado instructor y en su desarrollo se observaron las garantías exigidas por nuestro ordenamiento procesal penal.

Efectivamente recepcionada que fuera la nota identificada como DI 120 por la cual el Comisario Manuel Elías Rosales interesaba autorización para la realización de un reconocimiento en galería fotográfica, el a quo hace lugar y en atención a que se trata de actos definitivos e irreproductibles, no sólo le otorga intervención al Defensor de Pobres y Menores de esa jurisdicción, sino que además notifica dicha resolución al Agente Fiscal Actuante (conf. fs. 49/59), siendo del caso poner de resalto que ambos funcionarios judiciales participaron suscribiendo el acta que se observa glosada a fs. 20 y vta. y nada expresaron durante el desarrollo del acto en sí, lo que a todas luces indica que no existió irregularidad o anomalía alguna que ensombreciera tan trascendente -en ese momento- prueba.

Pero además de ello y conforme emerge prístino del contenido de la misma, en tal ocasión a la testigo Ramona del Carmen Sartori, luego de requerírsele que describa a la persona a reconocer, le fueron exhibidas trece fotografías femeninas, reconociendo a la encartada como la persona que observara el día en que se cometiera el hecho investigado transitar caminando por calle Urquiza de la ciudad de Victoria, poniendo además de manifiesto la citada testigo las diferencias fisonómicas que advierte en ese acto al compararlas con el momento en que la divisara anteriormente.

Lo expuesto me lleva a la inexorable conclusión que el tal acto no adolece de vicio alguno que traiga aparejada una sanción tan drástica como la que postulan mis distinguidos colegas.

Por lo demás y en lo concerniente a la declaración de rebeldía dispuesta en el auto de avocamiento obrante a fs. 52/53, necesariamente debo coincidir en forma total con las argumentaciones de mis colegas de Sala, en cuanto a que no se dan en la especie ninguno de los supuestos previstos por el art. 76 del Código de Rito.

En efecto, la imputada Sartor no fue previamente citada por el instructor; tampoco se fugó de ninguna dependencia hallándose detenida y menos aún se ausentó sin licencia del Tribunal del lugar asignado para su residencia, no constando por lo demás en ninguna foja de este abultado expediente, que por ignorarse su real domicilio y/o paradero, aquella fuera citada en la forma y por los términos previstos en el art. 154 de nuestro ordenamiento procesal.

Tal vez la solución correcta hubiera sido proceder conforme lo autorizan las previsiones del art. 282 del C.P.P., si es que el instructor tenía fundados motivos como para pensar que la imputada Sartor iba a negarse a comparecer a una eventual citación cursada, o que se pudieran dar alguno de los otros supuestos previstos por el citado artículo.

Pero dejando de lado lo expuesto, es evidente que dicha irregularidad o apresuramiento por parte del a quo en cuanto decreta sin más la rebeldía de la enjuiciada, por sí sola no es motivo válido como para nulidificar el auto de avocamiento en cuestión, por cuanto no se dan ninguno de los supuestos previstos por los arts. 169, 170 y concordantes del C.P.P.

Lo expresado no es óbice para que entienda que es errado el enfoque que el Juez de Instrucción apelado aplica al instituto de la excarcelación, al impedir a la incursa gozar de su libertad mientras se investiga su posible intervención en el suceso que tiene como víctima a Ramona Ceferina Velázquez.

Efectivamente, sin entrar a considerar cuestiones probatorias alegadas por la defensa técnica que en nada hacen al presente petitorio al hallarse referidas aquellas al factum investigado y que llevaran al doctor M. M. a solicitar en esta instancia el sobreseimiento de la encartada, debo expresar a modo de inicio que nuestro sistema procesal mixto consagra la libertad del imputado en el proceso, por su calidad de sujeto procesal esencial e incoercible, que goza del principio o "status" de inocencia -art. 18 C.N.- hasta que una sentencia firme lo declare culpable.

Por ello, la coerción personal se ve restringida a los casos de la más absoluta necesidad a título de cautela para preservar la averiguación de la verdad real y la actuación de la ley penal como fines del proceso y cuando se presume que el imputado hará mal uso de la libertad u obstaculizará la acción de la Justicia o la actuación de la Ley Penal (conf. Vélez Mariconde: "Derecho Procesal Penal", t. II, p. 30 y sigtes., 474 y sigtes.; Clariá Olmedo, "Derecho Procesal Penal", Ed. Act., II-446 y sigtes.).

Derivando de tales principios, las opiniones doctrinarias más prestigiosas consideran que la excarcelación y el cese de la prisión preventiva, en cualquiera de sus modalidades, es un derecho del imputado, el cual tiene como contrapartida el deber del Juez o Tribunal de acordarla cuando corresponda y de acuerdo a los textos rituales vigentes.

De allí, y muy que les pese a los insistentes reclamos puestos de manifiesto por numerosos grupos sociales, azuzados y utilizados algún tipo de periodismo "amarillento", carente de conocimientos técnico-jurídicos y encolumnados en pos de remanidos slogans "que los delincuentes entran por una puerta y salen por la otra" o "cárcel para los delincuentes", que el encarcelamiento preventivo durante una investigación penal tiene carácter meramente cautelar, siendo inadmisible considerarlo como un "anticipo de pena" o como complemento procesal de criterios de política criminal o de orden sustantivo, quedando justificada la detención o la denegación de la soltura, sólo en aras del interés de la sociedad en asegurar que los autores del delito no puedan sustraerse a la acción de la Justicia.

En este orden de ideas el doctor Chiara Díaz ha sostenido que "el art. 313 del C.P.P. establece en sus dos incisos las dos vertientes a través de las cuales es factible obtener la excarcelación; una objetiva -se vincula con el monto máximo de la amenaza sancionatoria que se cierne sobre el justiciable, que por el dec.-ley de facto 6814 fue reducida a seis años... La otra es de índole subjetiva y juega por encima del máximo del inc. 1, cuando no obstante ser grave la amenaza punitiva, en atención a las características del o de los hechos y las condiciones personales del inculpado, el Juez interpreta 'prima facie' y con los elementos de valoración recaudados hasta ese momento que será acreedor de una condena de ejecución condicional y entonces el encierro preventivo resulta innecesario para una personalidad moral no desestimable y susceptible de cumplir con las sujeciones procesales que se le impongan".

Agrega el citado autor que "El primer examen de la cuestión de la posibilidad de la soltura se hará en función del inc. 1 del art. 313 del C.P.P. y recién cuando se verifique que el o los delitos superen en su máximo el tope de los seis años -para lo cual se recurrirá a la teoría denominada 'del cúmulo jurídico', si se tratare de una imputación múltiple, unida bajo las reglas del concurso real- se analizará la procedencia del inc. 2 el cual obra en carácter de complemento indispensable, permitiendo se observe con mayor profundidad las características singulares de los hechos y la personalidad del autor" (conf. "La Libertad del imputado durante el proceso penal debe ser la regla, su prisión preventiva, la excepción", Jurisprudencia de Entre Ríos, año 1986 Nº 12 p. 19 y sigtes.).

Tales asertos se han visto confirmados en la práctica como consecuencia del criterio sustentado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia a partir del caso "Martínez, Mario Manuel - Lesiones Leves" de fecha 17/03/92.

Y bien, volcando estos breves pero creo contundentes criterios doctrinarios al sub caso, se advierte que la soltura impetrada en favor de la enjuiciada Verónica Inés Esther Sartor debe tener favorable acogimiento.

Es que al hallarnos ante un supuesto de robo simple concursado realmente con privación ilegal de la libertad agravada por el uso de violencias y amenazas (arts. 164, 142 inc. 1 y 55 C.P.) -calificación legal ésta inmodificable en esta instancia, como erróneamente pretenden los letrados apelantes- la escala penal contemplada en abstracto para los citados ilícitos oscila entre dos años de prisión, como mínimo y doce años como máximo, conforme las previsiones del art. 55 de nuestra ley penal sustantiva.

En virtud de ello la situación de la prevenida Sartor no resulta subsumible en el art. 313 inc. 1 del C.P.P., al superar el máximo de pena contemplado en abstracto para los injustos atribuidos el tope de los seis años allí previsto, pero sí halla encaje en el inc. 2 del citado texto legal, por cuanto contrariamente a lo sostenido por el instructor, no existen acreditados en el legado y por el momento, indicios que lleven a pensar como posible que en caso de eventual condena a aplicar a la incursa, la misma no lo sea de ejecución condicional, dado que surge con total claridad que la misma carece por completo, o por lo menos no se halla probado hasta ahora, que posea antecedentes condenatorios anteriores que impidan una eventual condenación condicional a lo que debe adicionarse sin ninguna duda las características del evento criminoso endilgado, en cual no ha revelado una elevada dosis de peligrosidad por parte de quienes al parecer son sus autores.

Consecuentemente con lo expresado la excarcelación interesada en beneficio de la enjuiciada Sartor es procedente y a fin de agotar totalmente la cuestión traída a resolución, debo expresar que tampoco se encuentra acreditado en este legajo indicios verificables de que la encartada tratará de eludir la acción de la justicia, obstaculizará la investigación o que continuará con la ejecución de actividades delictuales, apareciendo los pronósticos esgrimidos por el a-quo al momento de denegarle la soltura impetrada como carentes por el momento de asidero fáctico y fruto solo de un marcado subjetivismo por parte del nombrado.

No obstante ello y compartiendo de alguna manera la preocupación puesta de manifiesto por el magistrado instructor en cuanto a la carencia de un domicilio o residencia estable por parte de la prevenida o bien en que la nombrada cuente con algún proceso abierto (confr. fs. 14 del presente incidente), entiendo que ello perfectamente se puede neutralizar mediante la imposición de alguna de las cauciones previstas por el ordenamiento procesal vigente, hallándose aquel plenamente habilitado para su imposición o bien hacer uso de las restricciones contempladas por el art. 311 del citado cuerpo legal.

En definitiva propicio se revoque el auto que deniega la excarcelación a la imputada Verónica Inés Esther Sartor y conceder a la misma dicho beneficio, bajo la caución que el Juez de grado estime adecuada a las circunstancias del caso -arts. 313/316 C.P.P.- (confr. fs. 64vta/68vta.).

Pero más allá de considerar la legitimidad del reconocimiento policial en un álbum de fotografías y de determinar su proyección en el proceso -lo cual en todo caso sería motivo de consideración y decisión ulterior, en la etapa de definición de la situación legal de la encartada en orden a las previsiones de los arts. 302, 305 y concordantes del C.P.P.E.R.- de lo que se trata es de destacar una vez más la actitud insólita asumida por los miembros de la Sala I de la Cámara Criminal actuante que conformaron la mayoría y tuvieron a su cargo la resolución cuestionada de extinguir la acción penal dentro del trámite de un recurso de apelación donde se discutía la viabilidad o no de la excarcelación de la imputada, sin aportar elementos y circunstancias definitivos y esenciales en calidad y cantidad en los cuales pudiera afirmarse la necesaria certeza que impone la ley ritual para disponerla, sobre todo para la causal invocada del inciso 2 del art. 335 del C.P.P.E.R., la que exige que 'sea evidente' que el hecho investigado no ha sido cometido, o no lo ha sido por el imputado".

Ello así, porque la duda o la simple probabilidad no autorizan a cerrar anticipadamente y sin agotar todas las posibilidades de investigación la instrucción formal recién comenzada, ya que dicho estado en el juzgador sólo puede justificar la absolución en el momento de la sentencia, al final del proceso. Aquí y ahora es menester contar con la seguridad demostrada a través de evidencias concretas neutras o negativas respecto de dicha causal de sobreseimiento, que expliquen y justifiquen la presencia de certeza para poder dictarlo legítimamente.

En vez de eso, la mayoría de la Sala I incursiona en una serie de aspectos no acreditados satisfactoriamente, como la supuesta ilicitud de la exhibición de las fotografías del álbum policial o que sea ésta el único sustento de la apertura válida del proceso que, sin ella, se cae irremediablemente en sus posibilidades de apertura y continuidad, constituyéndose entonces en una suerte de apariencia de fundamentación, la cual encubre en puridad técnica una decisión discrecional y arbitraria, teñida de subjetivismo y de valoraciones ideológicas preadquiridas, que han sido aplicadas genéricamente y sin ninguna valoración concreta de las evidencias ponderables para llegar al objetivo de truncar la investigación aunque no se den los presupuestos para justificarla legalmente. Precisamente aquí radica el núcleo principal del defecto que inficiona de nulidad al decisorio cuestionado, el cual dejó sin posibilidades al Ministerio Público Fiscal para intentar demostrar la ocurrencia de un hecho ilícito y la responsabilidad de la sospechada como autora, coautora o partícipe del mismo.

No se trata pues de prolongar indebidamente la definición de una situación prístina, donde sea inimaginable la existencia de un ilícito penal o la intervención responsable de la encausada, sino de adecuarnos al sistema de enjuiciamiento vigente, donde para poder declararlo con alcances extintivos imposibles de revertir es menester demostrar la certeza adquirida acerca de la falta de perpetración o que el mismo no lo fuera por la instituida, lo cual no ha sido debidamente justificada en el caso sub examine, resultando que la duda impone el avocamiento y la continuidad de los trámites de investigación.

Siendo así, concluyo propiciando se haga lugar al recurso de casación planteado a fs. 75/8 contra la resolución de fs. 61/69, la cual corresponde anular íntegramente, y disponer el reenvío de las actuaciones al Tribunal de grado, para que debidamente constituido, renueve los actos pertinentes y decida conforme a derecho y a las constancias de la causa.

Así voto.

El doctor Carlin dijo:

Adhiero al voto del doctor Chiara Díaz por análogas consideraciones.

Así voto.

El doctor Carubia dijo:

Que, existiendo coincidencia de los vocales que me preceden en la votación, hago uso de la facultad de abstención que me otorga el art. 33, última parte, de la L.O.P.J., texto según ley 9234.

2º cuestión. - El doctor Chiara Díaz dijo:

Teniendo en cuenta lo resuelto sobre la impugnación formulada y las previsiones de los arts. 547, 548, 549 y concordantes del C.P.P.E.R., cabe declarar las costas causídicas de oficio.

Cuadra asimismo dejar constancia en el resolutivo que no se regulan honorarios profesionales porque los mismos no han sido solicitados conforme lo impone el inciso 1 del art. 97 del dec.-ley 7046/82, ratificado por ley 7503.

La lectura íntegra de esta sentencia, atento al organigrama de tareas del Tribunal y a lo establecido en los arts. 407 y 487 del C.P.P.E.R., corresponde concretarla el próximo 10 de abril a las 12:30 horas.

Así voto.

El doctor Carlin dijo:

Adhiero al voto del doctor Chiara Díaz por análogas consideraciones.

Así voto.

El doctor Carubia dijo:

Que, existiendo coincidencia de los vocales que me preceden en la votación, hago uso de la facultad de abstención que me otorga el art. 33, última parte, de la L.O.P.J., texto según ley 9234.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 75/78 contra el pronunciamiento de fs. 61/69 vta., el que, en consecuencia, se anula íntegramente. 2) Disponer el reenvío de las actuaciones para que el Tribunal, debidamente integrado, considere y, en su caso, renueve los actos pertinentes, dictando un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho y que comprenda lo relativo a la procedencia de la prisión preventiva o excarcelación de la imputada. 3) Declarar las costas de oficio. 4) Dejar constancia que no se regulan honorarios profesionales por no haber sido ello expresamente solicitado, tal cual lo impone el art. 97, inc. 1, del dec.-ley 7046/82, ratificado por ley 7503. 5) Fijar la audiencia del día 10 de abril de 2006 a las 12:30 horas para la lectura íntegra de los fundamentos de esta sentencia. -Carlos A. Chiara Díaz. - Miguel A. Carlín. - Daniel O. Carubia.