Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2011-06-24


AUTOS N° 20.721 (105583 CONT. ADMINIS).

"IBACETA Raul Jesus C/ Municipalidad de Rivadavia Contencioso Administrativo" L. DE S. T° 110, F° 153/164 .

En la ciudad de San Juan, a 24 días del mes de junio del año dos mil once, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. GILBERTO A. RIVEROS, y el señor Vocal DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, a fin de conocer del recurso de apelación que se interpusiera contra la sentencia recaída en autos N° 20.721 (105583 CONT. ADMINIS) caratulados "IBACETA RAUL JESUS C/ MUNICIPALIDAD DE RIVADAVIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", dictada en fecha veintidós del mes de junio del año dos mil diez, obrante a fs. 85-88, de estos autos originarios del Juzgado Contencioso Administrativo, recurso que una vez concedido tuviera debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Vienen los autos a estudio por recurso que interpuso el actor a fs. 90 contra la resolución del 22-06-10 que dispone hacer lugar a la Excepción de Falta de Acción, y rechaza la demanda planteada por el Sr. Raúl Jesús Ibaceta contra la Municipalidad de Rivadavia; con costas a su cargo; y regula los honorarios a los Dres. José Lloveras, Rolando Roldán y Luis Alberto Lloveras en doble carácter como apoderados de la demandada, en forma conjunta y gananciosos en la excepción de Falta de Acción en $ 1.500; y por los trabajos realizados en la etapa de contestación de demanda y ofrecimiento de prueba, $ 2,000.

Los del Dr. Franklin Bawden, como patrocinante del actor y perdidoso en la etapa de interposición de demanda y ofrecimiento de prueba en la suma de $ 800; todas calculadas a la fecha del resolutorio.

La demanda, está bien relacionada en el fallo recurrido, sin perjuicio de lo cual diré que el Sr. Ibaceta pretende se deje sin efecto los Decretos Nº 833-DE-07, y n° 353-DE-08; y que se dicte nuevo acto por el que se lo restituya al cargo de Jefe de Personal de la Municipalidad de Rivadavia; también el pago de las diferencias salariales entre el cargo que ocupa y el que reclama.

Dijo que fue designado en planta permanente hace más de 30 años; que en el año 1.983, por Resolución n° 248-DE- se le encomiendan tareas para reordenar y reorganizar el archivo municipal; por Decreto n° 508-DE-89 es promovido a Categoría 20, de Clase 02, cumpliendo funciones en la Oficina de Personal y por Decr. n° 520-DE-90 se le asigna función de Jefe de la Oficina de Archivo, además de seguir cumpliendo funciones de liquidador de Sueldos. Que hace más de 17 años fue nombrado Jefe de Personal de la Municipalidad por Dec. n° 324-91, nombramiento que se hizo en el marco de la ley 5.317; que en el año 1.999 es promocionado a la categoría 24, y en diciembre confirmado como Jefe de Personal. El 15-12-03, por haber sido elegido Concejal se le concede licencia, con retención del cargo y categoría hasta que dure su mandato. Que el Intendente Elias Alvarez, el 10-12-07 dicta el Dec. n° 833 por el que deja sin efecto los n° 324 y 412, atacando el cargo como jefe de personal, al que había retenido por Dec. 409-DE-03, privándolo de un cargo de naturaleza administrativa.

Contra el decr. interpuso reconsideración, rechazada por el n° 353-DE-08, que en el art. 2° lo reincorpora al servicio activo. Sin otra alternativa solicitó la adscripción al Bloque Político Frente para el Cambio de la Cámara de Diputados.

La demandada se defendió argumentando que el actor carece de legitimación en razón que su designación como "jefe de la oficina de personal" corresponde a un cargo y función de la planta política, cuya designación y remoción es atribución exclusiva y discrecional del Intendente según lo dispuesto por los arts. 31 inc. 19 y 33 de la Carta Orgánica Municipal, sin que se haya afectado o modificado en absoluto su situación de revista y categoría en la planta permanente del personal administrativo municipal.

Otro argumento fue que la pretensión es inviable porque atañe a "designaciones", excluidas de la continencia de la acción contenciosa administrativa.

En la resolución: La Juez hace lugar a la excepción deducida meritando que de acuerdo al inc. 1° del artículo 74º de la Ley de Municipalidades Nº 6.289, y art. 33° de la Carta Orgánica de la Municipalidad de Rivadavia, el Intendente tiene la atribución de nombrar, remover, ordenar traslados y asignar funciones a los empleados de la Administración Municipal; aclarando la norma que dichos colaboradores no están comprendidos en las disposiciones de estabilidad y escalafón para el personal de la administración; atribuciones que es reconocida por la Constitución de la Provincia al Poder Ejecutivo Municipal (art. 251 inc. 4). Que el acto administrativo por el que se deja sin efecto los decretos que le asignaran al actor la función de jefe de personal, del año 1991 y su ratificatorio del año 1999, es de igual rango (decreto), y dictado por quien ejerce el Poder Ejecutivo municipal. Acto que además dispone que el accionante continúe cumpliendo las funciones inherentes a la categoría en que revista. Que el cargo de jefe de personal, pertenece a la Planta Política de la Municipalidad de Rivadavia; así lo entiende por los decretos premencionados y la circunstancia que la designación es con retención del cargo que revista; lo que era conocido por el actor que no cuestionó los actos administrativos que lo designaran en el cargo político de Jefe de Personal, tal como expresamente se consigna en los Decretos N° 324-DE-91 y 412-DE-99.

Los agravios: El primero de ellos destaca que el juez esboza un único argumento meollo del fallo representado por la afirmación que el cargo de Jefe de Personal es de naturaleza política, y en consecuencia el intendente tiene la facultad discrecional para remover a cualquier funcionario político; y que la prueba de ello está en el Dec. 324-DE-91 y el n° 412-DE-99.

Califica a ese criterio de parcial y subjetivo porque olvida analizar los antecedentes, representado por decretos y resoluciones que fueron definiendo la situación de revista y encasillamiento como empleado municipal regulada por la ley 3816.

Analiza el decreto 324-91 para destacar sus considerandos en los que queda reconocida la idoneidad, capacidad, responsabilidad y experiencia; y de la parte resolutiva, el art. 1° que asigna la función de Jefe de Oficina de Personal....con retención al cargo en que revista y sin perjuicio de sus funciones específica..".

De dicho instrumento destaca que la designación es sobre un agente de planta permanente del Municipio, y no sobre una persona que tuviera un cargo político; y que la persona que dejaba la vacante era un agente de la planta permanente (Juan Carlos Leveque); además, que ya venía cumpliendo funciones en esa área; que a la luz del art. 16 de la ley 3816 esa nueva designación no constituye nuevo nombramiento, sino que se debe entender que hay continuidad en el servicio. Que al transcurrir seis meses ocupando efectivamente el cargo, la provisoriedad del mismo desaparece, razón por la que queda sin efecto la retención del que ejercía con anterioridad; que el citado ordenamiento en el art. 24 otorga la estabilidad que reconoce el art. 14 bis de la Cons. Nacional; y el art. 25 dice que ningún agente podrá ser privado de sus derechos, por motivos ...políticos...mientras desempeñe su actividad funcional, Que teniendo en cuenta lo anterior el intendente, por más facultades discrecionales que ostente debió ordenar por resolución fundada sumario administrativo, en el que no se violara el derecho de defensa, y probar que no estaba capacitado, o causa suficiente para su reemplazo. Que el juez se equivoca cuando aplica el art. 33 de la Carta Orgánica que se refiere a la facultad del intendente respecto a funcionarios de la planta Política, no para los de planta permanente, para los que la misma ley prevé que quedan fuera del ejercicio de la facultad discrecional. La situación del actor es manifiestamente administrativa y no política. En ninguna parte del decreto establecida que el cargo de Jefe de Personal era de naturaleza política; si que se le daba el cargo a un empleado de planta permanente.

Además, agrega que el cargo de Jefe de Personal no es político porque no se fijó un plazo para el mismo como generalmente ocurre, cuya vigencia temporal está condicionada al tiempo que dura el mandato de quien lo nombra, que no supera los cuatro años y en el caso fue durante 17. En el organigrama el cargo de Jefe de Personal formaba parte de la carrera administrativa, y normalmente estaba a cargo de un empleado de planta permanente; además, si ese cargo es político se pregunta porqué cuando vienen nuevos intendente no se dictó decreto ratificándolo.

Seguidamente analiza el Dec. 412-DE-99, que utiliza el a-quo para dar calidad de política al cargo de Jefe de Personal. Vuelve sobre la argumentación de demanda, como es que en el decreto citado se mezclan la confirmación de cargos políticos con otro de planta permanente como son el "....Jefe de Personal..." que reviste naturaleza administrativa. El decreto que concede licencia para desempeñar el cargo de Concejal N° 409 expresa, con "retención del cargo y categoría que en la actualidad revista el agente Sr. Raúl Jesús Ibaceta...a partir del ll de diciembre del 2.003 y hasta dure su mandato..." por lo que mientras ello ocurra la categoría y cargo de Jefe de Personal quedaban resguardado, hasta que fenecía el mandato y debía retomar la función y cargo.

Cita la Ordenanza por la que se aprueba el presupuesto de Gastos y cálculo de recursos año 2.007 en la que consta dentro de la estructura presupuestaria de Planta de Personal Autoridades Políticas Superiores no figura el cargo de Jefe de Personal; mientras que en otro items consta El Resto de Personal Administrativo Permanente del Departamento Ejecutivo Municipal; de lo que se deduce que si a nivel presupuestario en Planta Política no figura el cargo, es porque o reviste tal carácter, sino que pertenece a la Planta de Personal Permanente. El intendente dictó el Dec. 842-DE-07, aprobado por el Consejo Deliberante, con el cual creó todos los cargos de Planta Político, no habiendo incluido el de Jefe de Personal.

El segundo agravio: está referido al considerando de la juez que dice:"Por tanto y tratándose de una de las atribuciones discrecionales del poder administrador, como tal no puede ser sometida a revisión judicial, salvo que se demostrase arbitrariedad o abuso de poder, lo que no ocurre en el supuesto de autos. Esto es así por cuanto los decretos cuya impugnación pretende a través de esta vía el actor respetan el cargo y su categoría de revista dentro del ordenamiento municipal, y no se infiere de ellos que se le hayan asignado tareas impropias a tal categoría. " Al respecto dice que el dictado de los decretos que se atacan son arbitrarios y con abuso de poder.	Que la arbitrariedad está señalada en el punto IV-A-Cuestión Formal, del escrito de demanda, que transcribe, en donde dijo que para la emisión del Dec. 833-DE-07 no se aplicó el procedimiento que corresponde, y carece de motivación que exige la ley para sustentar el acto administrativo. El único fundamento es "que se hace necesario un reordenamiento en el área de Personal, correspondiente...". Afirma que ese fundamento es insuficiente y escapa a la esfera de razonabilidad, sin cumplir con el presupuesto esencial que impone el régimen legal, invalidándolo para producir un efecto jurídico. Cita los requisitos del art. 7 de la ley 3.784, que requiere el cumplimiento de los presupuestos esenciales.	El Decreto no precisa ni los hechos, antecedentes, ni derecho que le sirven de fundamento para dictar un acto que afecta derechos adquiridos. Es grosero que se haya dictado sin un dictamen previo. Al interponer el recurso de reconsideración el departamento jurídico emitió dictamen n° 7.187 por el que reconoce expresamente esa falta de dictamen. Este último, por ser posterior, no subsana la falta de este presupuesto; más si no proviene del servicio jurídico que no es el permanente de la Municipalidad, ya que los que emita y firme el Dr. Rolando Roldán en su carácter de Jefe del Área Legal, no revisten ese carácter por estar ejerciendo un cargo de naturaleza política, y los dictámenes que exige la ley 3.784 son del servicio jurídico permanente. La ley pretende preservar valores sustantivos a fin que se haga efectivo el principio de legalidad en la actuación del intendente; y en aras de brindar mayor protección a los derechos individuales del empleado ya que de su cumplimiento depende que pueda conocer los antecedentes y razones que justifican el acto. Solo conociéndolos es posible descartar motivos antojadizos y subalternos, y excluir el abuso de poder- Respecto al Dec- n° 353-DE-2.008 por el que se rechaza el recurso de reconsideración, es reprochable porque se basa en el dictamen n° 7.187, firmado también por el Dr. Roldán, en el mismo carácter cargo de naturaleza política. El intendente está obligado a basar las decisiones en dictámenes del servicio jurídico permanente, y no en uno proveniente del quien desempeña cargo político que al no tener estabilidad siempre está más obligado a dictaminar para conformar a su autoridad superior, porque si no corre el riesgo de ser reemplazado.

El tercer agravio ser refiere al considerando del juez que dice " Tampoco surge de los decretos... que al actor se le haya efectuado un erróneo encasillamiento de su situación de revista dentro del escalafón administrativo puesto que se le siguió manteniendo la categoría24- que detentaba y las funciones propias a ella, razones que inhiben a la revisión judicial...".

Siendo la ley 3.816 el estatuto y escalafón de los agentes públicos de su marco jurídico surgen dos aspectos; el primero el que comprende a todos los derechos y obligaciones de los funcionarios y empleados públicos, erigiéndose en una ley que autolimita las facultades discrecionales del intendente, respecto de los empleados, por la no afectación de derechos e intereses legítimos, tal como lo prevé el art. 24, primera parte; el segundo, el escalafón comprende las clases y grupos en la que se encuentran encasillados los empleados, de donde surgen los cargos y funciones, situación prevista en el art. 14, y a su vez dichas clases tienen categorías, que son los sucesivos grados en que se dividen las clases. Del estatuto y Escalafón surge el encasillamiento dentro del régimen que debe ser respetado por estar protegido por la Constitución. Si se aplican estos conceptos al caso, se apreciará que el actor, como agente de planta permanente ha realizado toda una carrera administrativa hasta llegar al cargo de Jefe de Personal. El efecto directo que provoca el dec. n° 833, es vulnerar un derecho adquirido con anterioridad por el Dec. 324-DE-91 y que se encuentra amparado por la Constitución.

El cuarto agravio, es porque el aquo afirma "A más por Decreto N° 370-DE-08, del 22 de mayo de 2008, ante la solicitud del actor, se dispuso su adscripción para que preste servicios en la Cámara de Diputados revistiendo la categoría 24 (ver fs. 23); lo que también demuestra que la categoría y escalafón que ostenta en el escalafón administrativo no fueron alterados por los decretos cuya impugnación requiere. ". Acusa que el a-quo no analiza las constancias administrativas agregadas a fs. 9-11, 13-22 de donde surge la voluntad política puesta de manifiesto por el Intendente de que no cumpliera ninguna función en la Municipalidad.

Del acta de constatación de fs. 13 surge la manifestación de la Sra. Marcela Alvarez (Jefa del Área de Recursos Humanos), Dr.Rolando Roldán (Jefe del Área Legal), y Carlos Alvarez (Jefe de Asesores) que las instrucciones recibidas del Intendente es que fuera en adscripción y/o Comisión a la Municipalidad de la Capital. De la solicitud de adscripción de fs. 21 surge las razones política que mueven al Intendente para presionar a los empleados. Lo cierto y real es que con el Dec. 870-DE-08 el Intendente hace lugar al pedido de adscripción, pero lo que es más grave que guarda total silencio respecto de las razones que invoca para realizar el pedido; lo que implica que no existían razones de orden administrativo, o reordenamiento que lo motivaran al Dec. 833-07.

El quinto agravio es porque considera que " IV) Habiendo sido admitida la defensa esgrimida por la demandada, corresponde rechazar la demanda interpuesta, imponer las costas a la actora y proceder a efectuar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (cfr. art.66 y 164 inc. 8º del C.P.C). ". Admitir la excepción y rechazar la demanda, causan agravio por las razones dadas, por lo que no es ajustado a derecho que se le impongan las costas.

El último agravio es que nada dice el a-quo respecto a la ampliación de demanda (fs. 64-65, y solo se limita a transcribir textualmente los argumentos que esgrime la demandada " Por último, fundan la defensa en la circunstancia que los reclamos efectuados en la ampliación de la demanda no han sido planteados ni resueltos en la instancia administrativa, lo que obsta a priori la viabilidad de la acción, a la que según lo dispuesto por el artículo 761 del C.P.C., no debe darse trámite alguno.". Destaca que el a-quo no analiza el reclamo, ni la defensa esgrimida, limitándose a transcribir lo que afirma la demandada. Tampoco dedica un párrafo en la parte resolutiva, de manera que se ha generado un silencio argumentativo por el a-quo en una cuestión puntual, soslayando la cuestión. Como no se ha expedido, interpreta que los reclamos contenidos en la ampliación de demanda han sido acogidos, por no haber sido expresamente rechazados.

Los agravios son contestados a fs. 103 y ss.

Tratamiento de los agravios:

Considero que la sentencia es acertada, y está apoyada en fundamentos que no han podido ser desvirtuados por el apelante, por lo que voy a propiciar la confirmación del fallo.

Ello, porque respecto de la primer crítica, que consistía en que el juez esboza un único argumento, y que es el meollo del fallo, representado por la afirmación que el cargo de Jefe de Personal es de naturaleza política, y en consecuencia el intendente tiene la facultad discrecional para remover a cualquier funcionario político; y que la prueba de ello está en el Dec. 324-DE-91 y el n° 412-DE-99; aparece errónea e insuficiente.

Es que la juez no solamente puntualiza que el "cargo" de Jefe de Personal es de naturaleza "Política", sino que arrancó el fallo diciendo que la asignación de "función" por parte del Intendente Municipal es una atribución discrecional, excluida de la revisión Judicial; y también lo es la modificación de "asignación de funciones" para lo cual sostiene su afirmación con cita de un antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema, y otro de la Corte de la Provincia de Santa Fe.

Distinción de "cargo" y "función" que ya hiciera este Tribunal de Alzada en el caso en autos "N° 20.511"Mut Bertomeu V. y otro c/ Dirección de Arquitectura Provincia de San Juan contencioso administrativo", del 16-12-10, protocolizado en, L. de A. T° 109, F° 52/61, en donde dijimos, con voto en primer término del Dr. Pascual E. Alferillo, "...que se debe tener en cuenta la diferencia fundamental que existe en el mundo laboral, particularmente en el empleo público, entre "cargo" y "función". Así se entiende que cada cargo definido en un escalafón tiene determinada función a desarrollar, pudiendo suceder que un empleado tenga determinado cargo que no se corresponda con la función que esta desarrollando..." Siendo así se equivoca el apelante cuando entiende que el único argumento de la sentencia es considerar que el "cargo" de Jefe de Personal es político, sino que encontramos aquel pilar argumentativo que finca en la atribución de "función", que no ha sido suficientemente cuestionado.

Es más, comparto la conclusión respecto a la legalidad sobre la discrecionalidad de la modificación de las funciones, apoyado en el antecedente de la Corte de Justicia de la Nación citado por la magistrada de primera instancia.

En cuanto al alcance de los derechos subjetivos vinculados a la relación de empleo público que emanan del Decreto n° 342 DE-91 (copia de fs. 5), por el cual llega el actor a cumplir las funciones que hoy pretende, aparece nítido de su contexto.

Así, en el artículo primero que reza " Asígnase las Funciones de Jefe de Oficina de Personal de la Municipalidad. ..al Sr. Raúl Jesús Ibaceta..."; agregando, "...con retención al cargo en el que actualmente revista y sin perjuicio de sus funciones específicas...". De ello que no hay variación en el "cargo", y tampoco con las "funciones" específicas de ese cargo, que revestía al tiempo de dictarse ese decreto.

El hecho que tal asignación de funciones recayera sobre un agente del Municipio que pertenece a Planta Permanente, no incide de manera alguna; igual si el cargo, o la función, antes lo ejercía un agente de Planta Permanente. Es que la procedencia del agente no va a determinar, ni a calificar, el cargo; ni tiene suficiencia para hacer nacer mayores derechos los que son inherentes a la función que se desempeña. Tampoco marca necesariamente una continuidad en la carrera, desde que pudo ser designada una persona proveniente de planta política, o administrativa, o que no perteneciera de ninguna manera al Municipio.

Y si pudiera caber alguna duda respecto a que el "cargo" de Jefe de Personal corresponda a planta permanente o política, de lo que no cabe duda es sobre la discrecionalidad que ostenta el Intendente para la asignación de "funciones". En tal dirección tampoco hay dudas que no puede pretender mantener determinadas funciones cuando el Jefe del Ejecutivo Municipal no lo admite.

Se equivoca el apelante cuando dice que en ninguna parte del Dec. 324-DE-91 se deja establecido que el cargo de Jefe de Personal, al que se ascendía, era de naturaleza política.

En primer lugar porque no se lo ascendía a ningún "cargo", sino que se le asignaba una función de mayor responsabilidad, jerarquía, o diferente pero que no alcanzaba a constituir un ascenso a "cargo". Acto administrativo que expresamente prevenía, "con retención del cargo que tenía"; la claridad de los términos no permite interpretación más Amplia.

En ningún momento dice de "ascenso", por tanto no se lo ascendía. En la hipótesis de entenderse que es un ascenso, debería ser a otro cargo; con lo cual, al no haber sido despojado del anterior (ya que hay retención) ocuparía dos cargos, el que retenía, y el que se lo ascendía; o uno de ellos era transitorio y precario. Pero no puede pretender tener dos cargos, con estabilidad, en el mismo Municipio.

Otra precisión contenida en el Dec. 324-91, que demarca el derecho del agente es que, a la vez que se le encomiendan esas funciones, manda que se le liquide una "...bonificación por subrogancia..."; es decir, que no iba a percibir el sueldo de Jefe de Personal, sino que iba a ver incrementado sus haberes mediante aquella bonificación; que era retributiva de la función de mayor jerarquía que subrogaba; detalle que demarca el carácter en que llega a cumplir las funciones.

Así como la subrogancia transmite al subrogante las acciones y derechos del subrogado, no traspasa el alcance de la competencia (Fallos 295: 651), por lo cual continua, del modo que lo dice el Dec. 324-91, con las funciones correspondientes al cargo y categoría que ostentaba.

Tampoco es atendible interpretar que por la permanencia en la función adquiría titularidad en el cargo; y que ello implicaba la revocatoria del cargo que revestía en ese momento.

En cuanto a la pretendida titularidad del cargo por parte del Sr. Ibaceta, originada en el Dec. 324-ED-91, cabe decir que ello no es así.	No solo porque no se designaba en cargo alguno, sino que hasta el ejercicio de la función de Jefe de Personal, asignada por aquel decreto, era transitorio. Prueba de ello es, además de la subrogancia aludida en el párrafo anterior, la ratificación mediante el Decreto n° 412- DE-99. Si el primer Decreto importaba el ascenso a cargo definitivo, no se entiende que luego sea ratificado si ya gozaba de estabilidad.

Pero además, vale este último acto administrativo porque en él hay una expresa referencia a que el cargo es "Político". Y si político es el cargo en el que se lo ratificaba, también lo era al tiempo en que se produce la designación originaria (Dec. 324).

La aludida confusión, con la cual el Sr. Ibaceta pretende despegarse de las consecuencias derivadas del consentimiento de los términos contenidos en ese acto administrativo, no resulta de otro elemento de juicio. Por el contrario, el contexto muestra que aquella designación fue temporaria.

Muestra de esa transitoriedad de la función de Jefe de Personal son los propios dichos del actor cuando en su expresión de agravios refirió que, al transcurrir seis meses ocupando efectivamente el cargo, la provisoriedad del mismo desaparece, razón por la que queda sin efecto la retención del cargo que ejercía con anterioridad.

Tal argumentación queda desvirtuada porque, vale reiterar, que no le fue otorgado ningún cargo, sino una función.

Además, que el transcurso del tiempo en ejercicio de ella no va a implicar adquirir titularidad en la función, tampoco en el cargo ya que si bien el efecto del transcurso del tiempo es una previsión legal contenida en el art. 20 de la ley 3.916 al decir que el " Nombramiento del personal que fuere designado...tendrá carácter provisorio durante los seis primeros meses, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitiva cuando la designación se hiciere por la categoría inferior de la respectiva carrera...", no es el caso del demandante que se trató de asignación de funciones; y el agente no comienza la carrera, sino que para el año 1.991 revestía categoría 22, habiendo ingresado en el año 1.978 en categoría 7; en consecuencia no se trata de la designación por "...la categoría inferior ....", supuesto contemplado por el art. 20 ya citado para que el tiempo opere transformando lo provisorio en definitivo.

Sobre la calificación de arbitrariedad del Intendente, por haber sido emitido el Decr. 833-DE-07 sin el dictamen previo que requiere el art. 7 de la ley de Procedimiento Administrativo, y la consecuente nulidad conque se sanciona esa omisión diré que, aun cuando es evidente esa falta, no es suficiente para invalidar el acto.

En primer lugar, y en el supuesto que no estuviéramos frente a un acto discrecional, y reconociendo el carácter esencial que la ley le atribuye la ley al dictamen de los órganos jurídicos de asesoramiento permanente de la administración, entiendo que su ausencia no determina necesariamente la nulidad del acto. "....ya que si el derecho positivo se ha aplicado correctamente no cabe declarar la nulidad por la nulidad misma. " Autos: Chiodelli Osvaldo C/ Municipalidad De La Capital S/ Acción Procesal Administrativa Nº Fallo: 91199144 Mag. : Llorente- Kemelmajer de Carlucci-Romano Suprema Corte de Justicia de Mendoza- Circ. : 1 SALA: 1 Fecha: 21/02/1991; de otra manera estaría privilegiándose la forma por sobre la sustancia.

En igual dirección enseña Velert Frau- Pages Llovera y Velert Baistrocchi, en "Código Procesal Civil, Comercial y Minería de San Juan", T° 1-B, pág. 780-781 que "Aun cuando el acto se ha cumplido con prescindencia de los requisitos prescriptos bajo pena de nulidad o insusceptible de lograr la finalidad a la cual está destinado, la declaración de nulidad es improcedente si quien la solicita no demuestra clara y concretamente la existencia de un interés personal y el perjuicio que le ha ocasionado el acto presuntamente irregular.."..."No hay nulidad en el solo interés de la ley desde que las formas procesales no constituyen un fin en si mismas...".

En este orden no ha dicho el actor de qué manera la falta de dictamen le ha perjudicado.

A su vez, Juan Carlos Casagne, en su obra...T° II, pág.202 y siguientes, ha dicho al referirse a los "Vicios relativos a las formas del proceso de integración de la voluntad administrativa", que se refieren a la serie de trámite y requisitos que deben cumplirse previamente a la declaración de voluntad por parte del órgano, que "...como criterio general, si bien la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que la inobservancia de los procedimientos formales genera la nulidad absoluta del actos, los defectos de forma previos a la declaración producen la nulidad relativa del acto, salvo que la forma estuviera impuesta por consideraciones que hacen al orden público administrativo, mora, intereses superiores del Estado, etc.", para concluir "Resulta excesivo castigar dicho defecto formal (falta de dictamen jurídico) en tanto no se demuestra la afectación o lesión de la garantía de defensa con la sanción de nulidad absoluta...De ese modo, la forma dejaría de ser un requisito o elemento de naturaleza instrumental para convertirse en la esencia del acto, lo cual carece de sentido...".

Pero además, si consideramos que la "asignación de funciones" es un acto discrecional del funcionario, entonces la carencia de dictamen previo aparece menos trascendente.

Otra queja sobre la validez de los decretos, que dejan sin efecto los anteriores, y rechazan la revocatoria, es la carencia de motivación. Dijo el apelante que no lo es aludir simplemente el "reordenamiento", o al dictamen legal (inválido a su vez por no ser producto del servicio jurídico permanente).

Es cierto como lo refiere el Sr. Ibaceta que en la medida que el acto sea discrecional es más necesario la "motivación", que es un presupuesto esencial. Pero también lo es que al igual que el dictamen, será objetable la carencia de esta motivación en la medida en que haya colocado al agente municipal en estado de indefensión privándolo de conocer el sustento fáctico y jurídico que sostienen la declaración de voluntad de la administración; para lo cual son válido las consideraciones ya referidas cuando se trató la carencia de dictamen previo.

En el caso no se advierte trascendencia a dicha ausencia. Sabe el Sr. Ibaceta el motivo por el cual fue revocado el Dec. 324-91 que es la necesidad de "reordenar". Que dicha causa sea falsa, incierta, insuficiente, no deja de ser una expresión contenida en el acto administrativo; que ha dado posibilidad al agente de cuestionarlo tanto en sede administrativa (por vía de revocatoria) y en sede judicial. De hecho ha sido extensa y nutrida la defensa que ha esgrimido, por lo que no podría tacharse al Dec. 833-07 de nulo.

Que sea verdad aquel "necesario reordenamiento en el área de personal", es una investigación que escapa al control judicial; porque responde más a meritaciones propias de la autoridad competente sobre cuestiones que hacen al mérito, oportunidad y conveniencia.

Otro tanto puede decirse sobre el Dec. 353-DE-08 que está motivado, en la parte que nos interesa, remitiéndose al dictamen de Asesoría Letrada n° n° 7.187.

Vuelven a ser válidos los argumentos respecto al derecho de defensa del Sr. Ibaceta. Es que a través de dicha remisión toma conocimiento el apelante de los fundamentos por los cuales se mantiene el acto administrativo. Entonces, si tomó conocimiento de los fundamentos que diera el Dr. Roldán (Jefe del Área Asuntos Legales), carece de sentido nulificar el acto ya que no hay afectación porque pudo ejercer la defensa del modo que lo ha demostrado con las impugnaciones que ha promovido.

Que el nombrado Jefe de Área Asuntos Legales no sea la persona legalmente habilitada para emitir el dictamen previo que requiere la ley de Procedimiento Administrativo; o que el emitido en el recurso de revocatoria no subsane la ausencia advertida en el primero de los Decretos atacados, no trasciende en tanto los dichos del profesional nombrado han sido tomados como propios por el Intendente al remitirse a ellos, ratificándolos.

Dijo la juez que por tratarse del ejercicio de facultades discrecionales, el acto está exento de revisión judicial, lo que es correcto. Es que la titulación que se autoasigna, y que pretende recuperar el actor mediante este proceso, conlleva a tener que revocar actos administrativos, y la condena a que la Administración Municipal para que pronuncie otros, lo que constituye una injerencia del Poder Judicial en el nombramiento en el cargo a que aspira, y cuya función desempeñaba en carácter subrogante, lo que es inadmisible al invadir competencias asignadas expresamente por la ley al Municipio; lo que no se puede lograr bajo el ropaje de control de legalidad del acto.

Enrostra el apelante que la juez no analiza el Dec. 409-DE-03 por el cual al Sr. Ibaceta se le concede licencia, por haber sido electo concejal, "... con retención del cargo y categoría que en la actualidad revista el agente Sr. Raúl Jesús Ibaceta...", pretendiendo ver en dicha redacción que al concluir el mandato debía retomar la función y cargo de Jefe de Personal, pues no surge que el Intendente la haya asignado otra función específica o puesto en otro cargo dentro de la carrera administrativa.

Pero es el caso que mediante el Dec. 833-DE-08 no se modifica el cargo que revestía el agente; es más, precisamente concluye "...retomando las funciones inherentes a la categoría en que revista...", con lo cual no se advierte afectación alguna a la estabilidad u otro derecho derivado de su relación con el Municipio.

Consecuente con ello otro error lo constituye creer que el Intendente ha suprimido el cargo. Ello no ha sucedido; el cargo existe, pero hay otra persona ocupándolo.

Pretender que se ordene el dictado de un nuevo acto administrativo, es improcedente ya que mal puede intervenir el Poder Judicial cuando el Municipio es una persona de derecho, con autonomía y autarquía; que no puede admitir la ingerencia de un Poder del Estado Provincial.

Más lejos está de lograr que se ordene que el Municipio lo restituya en el cargo de Jefe de Personal, cuando el Ente Municipal es soberano en la designación de su personal; y el reordenamiento.

Sobre el tema ya dijimos en autos nº 18.351 "Allegue, J.L. c/ Provincia de San Juan contencioso administrativo", protocolizado en L. de S. tº 92, fº 107/112 fecha: 7/11/05, que "La voluntad del Poder administrador que decide el ingreso regular en la función o en el empleo público, no puede ser suplida por el Poder Judicial cuando se accede al cargo por el sistema de nombramiento. La atribución de nombrar los funcionarios y empleados de la Administración Pública, compete al Poder Ejecutivo (art. 189, inc. 4) in fine de la Const. Prov.), el cual puede autolimitarse, sometiéndose a la reglamentación general referida a las condiciones de admisión de los postulantes. No obstante, siempre el ingreso a la función o al cargo público es materia propia y exclusiva del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de la distribución de competencia entre sus ministros para llevarlo a cabo" (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tº III-B, nº 873; ed, Abeledo-Perrot, 1983).

Otra objeción al fallo es porque la juez no se pronuncia haciendo mérito del reclamo contenido en la ampliación de demanda diré que, en ella (fs. 64 y siguientes) plantea la afectación de sus derechos como consecuencia de los decretos impugnados, puntualmente los referidos al pago de una retribución íntegra, conforme al encasillamiento que le corresponde según Categoría 24 y Cargo como Jefe de Personal, dentro de la carrera administrativa. Para ello requiere que el Municipio, por acto formal, le otorgue ese encasillamiento; y consecuentemente el pago de adicionales generales.

La juez se limita a citar la oposición que hiciera la demandada, por lo cual este tribunal de Alzada va a suplir la omisión de tratamiento, aunque bien puede adelantarse que la solución no será diferente.

Es así porque "...en la relación de empleo público, en todo lo atinente al derecho subjetivo del empleado o funcionario público a percibir salarios o remuneraciones, trátese de haberes íntegros o diferencias en su composición, supone la declaración administrativa previa por medio del correspondiente acto administrativo.... La decisión de todo litigio promovida por la ejecución e interpretación controvertida de los contratos administrativos es de competencia de los tribunales contencioso-administrativos" enseña el maestro BIELSA en su obra clásica Derecho Administrativo (Tº I, p. 325, El Ateneo 1947). Otros autores modernos han seguido estas enseñanzas, como lo hace el ya mencionado ROBERTO DROMI al señalar: "En caso de controversia suscitada a raíz de un contrato administrativo, la jurisdicción que deberá dirimir es la contencioso-administrativa, como lo prevé el ordenamiento jurídico positivo. Este principio se aplica inclusive en los casos de daños y perjuicios y/o devolución o pago de sumas de dinero originadas en incumplimiento del contrato" (Derecho Administrativo (5ta. Edición), p. 374, Ediciones Ciudad Argentina 1996). Resulta aún más clarificador el juicio de MARINHOFF en el tema tratado sobre el derecho al pago de los servicios de los funcionarios y empleados públicos: "Para el cobro judicial de los sueldos debe recurrirse a la vía contencioso-administrativa, importando poco que el sueldo reclamado haya sido o no liquidado o determinado". "El derecho al cobro del sueldo del agente público nace de un contrato "administrativo" stricto sensu: el contrato de función o de empleo públicos. Y como las acciones participan de la naturaleza del derecho que protegen, resulta obvio que la acción para obtener judicialmente el cobro del sueldo no corresponde a la jurisdicción civil, sino a la contencioso-administrativa, que es la competente para entender en lo atinente a contratos "administrativos", propiamente dichos" (ob. cit. P.274, nº 973). Así lo dijimos en autos n° 17.095 "Pelaitai, Carlos R. c/ Municipalidad de Angaco ordinario" L.S. 85, Fº 9/18.

En mérito a lo ante dicho voto por el rechazo de la apelación, con costas; y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

2da. CUESTIÓN: El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde rechazar la apelación, con costas; y confirmar la sentencia de primera instancia.

El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

Por iguales razones, voto en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

Rechazar la apelación interpuesta por la actora a fs. 90, con costas; y confirmar la sentencia de primera instancia.

Se deja constancia que el presente fallo se expide con dos firmas en virtud de lo dispuesto por el art. 257 de la ley 8037.

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.