Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-04-10


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 74014 . SALA V. AUTOS: "TRIÑANES PAOLA ABIGAIL C/ AMERICAN EXPRESS ARGENTINA SA S/ DESPIDO" (JUZG. Nº 23).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 10 días del mes de abril de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que rechazó la demanda se alza la actora. La demandada apela los honorarios regulados.

Se agravia en primer término por la desestimación del reclamo de diferencias salariales por efecto del pago de comisiones no registradas. Para sostener esto la sentenciante de grado estima que la actora debía indicar las operaciones realizadas. Este requisito exigible para las comisiones directas de los viajantes de comercio no tiene porqué extrapolarse a las comisiones por ventas en supuestos distintos pues el viajante de comercio tiene un control de su tiempo y de sus ritmos que no puede compararse con la escasa autonomía para disponer del tiempo propio de los vendedores telefónicos o en el ámbito físico del establecimiento. Desde el punto de vista sistemático, demostrada la existencia de comisiones por los negocios de suscripción del servicio, incumbía al empleador de conformidad a lo normado por el artículo 52 inciso g) RCT, registrar los datos que permitan realizar ".una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo", entre los que se incluyen los negocios que dan derecho a comisión. En este orden de ideas, la negativa a presentar al perito estos datos constituye el presupuesto de aplicación de la carga del artículo 55 RCT. Por tanto, asiste razón al apelante con relación a que la "magistrada" de grado evaluó erróneamente a quien le correspondía la carga de la prueba.

Es directamente un desaguisado jurídico la afirmación del funcionario que oficia de juez ".la valoración del cliente, en este tipo de actividad, la realiza quien la desarrolla pues es la única que asume los riesgos de la misma". Ello importa negar la literalidad del artículo 108 RCT: "Cuando el trabajador sea remunerado en base a comisión, ésta se liquidará sobre las operaciones concertadas", pues se pretende que la remuneración se devengue con relación a las operaciones aprobadas. La afirmación precedente constituye un supuesto de grave desconocimiento del derecho.

Establecido ello, corresponde acceder al reclamo de la actora con fundamento en las consecuencias emergentes de la falta de pago de aportes con destino a seguros La Estrella. El aporte a este fondo, establecido obligatoriamente por convención colectiva modificatoria del CCT 130/75, determina la existencia de una obligación de aportar por parte de todos los empleadores de la actividad comercial a un fondo destinado a suplir la contingencia social (para el trabajador afectado) de despido. El trabajador de la actividad comercial que hubiera sido despedido recibe de este seguro una suma formada por los aportes brindados a lo largo de la relación laboral.

En este sentido, el CCT establece una obligación a favor de terceros cuyo carácter de beneficiario está sometido a condición. De esto se sigue que si no existe desvinculación laboral el trabajador no es sujeto legitimado para actuar pues no es beneficiario. Durante ese período el único que tendría legitimación para obrar es la propia Compañía de Seguros. Pero si el trabajador, beneficiario del seguro, se ve impedido de gozarlo por el incumplimiento de la accionada, esta debe responder frente al actor por las consecuencias del incumplimiento.

En la medida que la actora percibió comisiones que no se computaron corresponde acceder al reclamo de pago de presentismo sobre las comisiones conforme el artículo 40 del CCT 130/75.

Al producirse el distracto en el período de prohibición de despido corresponde aplicar la multa del artículo 16 de la ley 25.561.

Al haberse realizado la intimación exigida por el artículo 11 LNE durante el curso de la relación laboral corresponde acceder al reclamo de pago de la multa del artículo 9 LNE y, consecuentemente, de la multa del artículo 15 LNE. Al intimar la actora al pago de las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT luego de que estas fueran exigibles, corresponde también hacer lugar al reclamo de pago de la multa del artículo 2 de la ley 25.323.

En la medida que no se ha argüido en la contestación de demanda la absorción de remuneraciones por concurrencia de distintas fuentes en los términos del artículo 9 RCT y al no poder interpretar el juez las cláusulas contractuales más favorables al trabajador más allá de lo que las partes plantean, no se advierten razones para no conceder el reclamo de pago de presentismo y diferencias mínimas por antigüedad conforme básicos del CCT 130/75 En cuanto a la multa del artículo 80 RCT, de conformidad a lo normado por el artículo 741 del Código Civil: "Si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación". De allí que si la cosa ofrecida no era la cosa debida como efecto de la inexactitud de los contenidos del documento que el empleador estaba obligado a hacer, las consecuencias de la incuria del deudor deben pesar sobre éste y, al estar reunidos los demás requisitos de procedencia de la acción, hacer lugar a la multa allí establecida.

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad realizado por la actora debe señalarse que en momento alguno la demandada invocó tope alguno, por lo que el juez no puede asumir una defensa con fundamento en disposiciones contractuales (nada impide que las partes acuerden condiciones más beneficiosas para el trabajador) no invocadas.

En consecuencia, la demanda debe prosperar conforme fuera propuesta de acuerdo a los cálculos de fojas 10 vuelta y 11 atento lo prescripto por el artículo 55 RCT por un monto total de $ 41.516,70.

Corresponde aplicar intereses desde que cada crédito es debido (artículos 128 y 149 RCT) hasta el momento del efectivo pago conforme acta 2357 de la CNAT utilizando interés simple atento lo prescripto por el artículo 623 del Código Civil.

Atento lo dispuesto por el artículo 279 CPCCN corresponde dejar sin efecto la regulación de honorarios e imposición de costas que, atento el resultado de la causa debe ser impuesta en ambas instancias a la demandada.

Atento lo expresado corresponde regular de modo original los honorarios de los profesionales intervinientes en primera instancia en los siguientes porcentajes respecto del monto de condena con sus accesorios: Para el patrocinio letrado de la PARTE ACTORA en un DIECISIETE POR CIENTO (17%), los que deben ser incrementados en un 30% por su actuación en doble carácter, como letrado y procurador (artículo 9º, segundo párrafo de la ley de aranceles); en NUEVE POR CIENTO (9%) para la representación y patrocinio letrado de la PARTE DEMANDADA que también deben ser incrementados en un 30% por su actuación en doble carácter. La norma del artículo 38 de la ley 18.345 debe considerarse derogada como consecuencia de la vigencia de la ley de aranceles que prescinde de ese límite para establecer los honorarios por la actuación en materia laboral (lo que excluye la invocación de ley especial) hasta en un máximo del 28% por la actuación en doble carácter en primera instancia. Regular los honorarios del perito contador en un CINCO POR CIENTO (5%). Ello, teniendo en cuenta la profundidad y extensión de los trabajos, el éxito obtenido y su relevancia para la resolución de la litis (artículo 6 de la ley 21.839). Corresponde regular los honorarios de alzada en un 35% de lo regulado por la instancia anterior a la representación y patrocinio letrado de la parte vencedora atento lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 21.839 y en 25 % del mismo monto para la representación y patrocinio letrado de la parte demandada.

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO manifestó:

1) Adhiero en el sub-lite a la solución que mi distinguido colega Dr. Arias Gibert propone para el rubro diferencias por comisiones que reclama la accionante, y ello en razón, estrictamente, de la orfandad probatoria en la que ha incurrido la demandada a los fines de validar su defensa. En autos, la actora adjuntó documentación con un listado detallado (no una simple referencia genérica sobre la existencia de operaciones) para sustentar el reclamo por el tópico -v. planillas en sobre agregado por cuerda con el n° 4040-, y aunque no dejo de advertir que tales instrumentos fueron desconocidos por la contraria a fs. 35 vta., tampoco puede soslayarse que por sus características, merecían ser confrontados con las constancias que debiera tener sobre ese aspecto de la remuneración la parte demandada, lo que no pudo efectivizarse; ello así porque no se cuestionó la existencia en sí de comisiones (ver fs. 35 vta./38 del responde) e incluso se indicó que el sistema on line descripto por la demandante permitía llevar un control de las ventas vendidas y aprobadas (fs. 36); sin embargo, la perito contadora indicó que no se le suministró otra documentación que la indicada en el punto c de fs. 200, y que no pudo efectuar la comparación que se le solicitara al no habérsele exhibido planillas (misma foja); además, solo verbalmente se le informó sobre el mecanismo utilizado para liquidar comisiones (ídem).

En tales condiciones resulta aplicable por analogía lo dispuesto por el art. 53 L.C.T. y en conclusión, estimo que el rubro "diferencias de comisión por ventas" debería prosperar, y por la suma de $ 7.068, con más su s.a.c. que asciende a $ 589 (indicados en la liquidación de fs. 10 vta.).

Los motivos de mi decisión encuentran sustento así, en los presupuestos de hecho y las pruebas involucradas en la litis en este caso concreto, más allá de la controversia que se suscita en torno al incumplimiento de la directriz del art. 108 L.C.T. y en el que se funda el reclamo (v. a fs. 5 vta./6; se cuestiona la forma de liquidar las comisiones a partir de diciembre de 2004, ya que según la demandante resulta equivocado liquidarlas sobre la base de cada operación "aprobada"), y en lo que -debo decir- no encuentro procedente la interpretación de la demanda, más allá de los motivos que me llevan a proponer resolver como lo hice más arriba.

En este sentido, tal como lo explica el Dr. Fernández Madrid en "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo II, Editorial La Ley, Segunda edición actualizada, pág. 1289, "...La comisión se gana en principio por negocios (u operaciones) concertados, es decir, aquellos negocios tratados (gestionados) por el dependiente y celebrados por el principal (regla aplicable a vendedores internos - no a viajantes) no interesa que el negocio haya sido concluido por el dependiente...o que lo haya sido directamente por el principal, pero sí debe tratarse de un negocio perfeccionado pues lo que se remunera, en estos casos, es el resultado útil de la gestión del trabajador, no los trabajos realizados por éste con independencia de dicho resultado..."; y en esta inteligencia, "...El negocio se considera concluido cuando adquiere realidad jurídica, es decir cuando las partes quedan vinculadas por un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones recíprocas que otorgue acción para exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas y para reclamarse el resarcimiento de daños y perjuicios en caso de incumplimiento...".

La solución que propugno resuelve en forma favorable a la apelante, el agravio por el rubro "presentismo sobre las diferencias por comisiones" (v. a fs. 340, punto 2.2), tópico respecto del cual entonces, también adhiero a la propuesta del primer voto. El concepto, a tenor de la liquidación de demanda, asciende a $ 589.

2) Es materia de agravios, también, la falta de consideración por parte de la magistrada de grado del reclamo por el no pago de los adicionales por "presentismo y puntualidad" (art. 40 del C.C.T. n° 130/75) y por "antigüedad", ambos tópicos reclamados en el escrito de inicio, por el período no prescripto.

La demandada al efectuar su responde reconoció, derechamente, que nunca los abonó, sin brindar ninguna explicación del motivo: v. a fs. 39 vta. punto e); tampoco cuestionó, por cierto, la aplicación de aquella convención.

Frente a estos presupuestos, habré de adherir a la solución que propone el voto preopinante en relación a la procedencia de dichos adicionales, por el período no prescripto.

Esta solución en los hechos, implica reconocerle el derecho a la reclamante a la percepción de los adicionales, como se ha dicho supra -para lo cual estaré a los importes que se indican en la liquidación de demanda, a fs. 10 vta., de $ 2.951,60 por "art. 40 CCT" y de $ 1.416,80 por "antigüedad"-, y además a las diferencias que resulten del recálculo de los rubros que, abonados en su oportunidad por la empleadora, son objeto puntual del presente reclamo, y que a tenor del detalle efectuado en el escrito de inicio, a fs. 9 vta./10 y liquidación a fs. 10 vta./11, resultan ser concretamente: la indemnización por antigüedad y las vacaciones proporcionales con s.a.c. También debería prosperar, porque no fue abonado, el incremento del art. 2 de la ley 25.323, pero que deberá calcularse solo sobre la diferencia que aquí se determine por indemnización del art. 245 L.C.T., al no ser objeto de reclamo, como se vio, diferencias sobre la indemnización sustitutiva del preaviso ni sobre la integración del mes de despido -me remito a las fojas indicadas-. A los fines de determinar el salario base que debe computarse para el cálculo, entiendo que no cabe considerar la suma de $ 3.930,30 (comprensiva del básico, comisiones y adicionales) que se denuncia a fs. 10 vta., toda vez que supera el tope legal que es informado a fs. 143 y sig., y que asciende para diciembre de 2006 a $ 3.583,66, suma a la que -adelanto- considero cabe remitirse. Entiendo en este punto, que corresponde expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad de fs. 340 in fine, reiterando el formulado oportunamente en la demanda, a fs. 11/12, ya que sí mereció respuesta por parte de la accionada a fs. 40; punto entonces, en el que no habré de compartir la propuesta del primer voto.

Así, en la materia no debe soslayarse el giro jurisprudencial en la doctrina sentada por la Corte Suprema, a partir de la sentencia "Vizzoti", a la que hacen referencia las partes en sus escritos constitutivos de litis.

Con posterioridad a tal pronunciamiento esta Sala ha dicho que "Sin perjuicio de la conexión argumental que guardan las consideraciones del Alto Tribunal, son particularmente significativos los argumentos que integran los Considerandos 7º, 8º, 11º y 12º y de ese modo se aprecia que la Corte no descalifica desde el punto de vista constitucional la base mensual de cálculo indemnizatorio, salvo que se invoque y quede demostrado en cada caso, que de resultas de esa limitación ('tope máximo aplicable') la mencionada base se reduzca en más de un tercio de la que fuese la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador".

"De sobrepasarse esa limitación de reducción máxima se activa entonces una incompatibilidad con las reglas y principios constitucionales, la que obliga al juez o tribunal a restaurar la supremacía de ésta, de acuerdo con los fundamentos, sistemática y finalidad del régimen indemnizatorio del despido sin causa justificada o motivo legal, debiéndose preservar su subsistencia como una de las variables determinantes del resarcimiento dinerario tarifado que debe recibir el trabajador despedido. Dicho de otro modo: no debe ser esa base mensual menor al 66,66% - dos terceras partes- de la mejor remuneración mensual, normal y habitual a que se refiere el art. 245 del R.C.T. y reduzca en más de un tercio de la que fuese la mejor remuneración, mensual y habitual a que se refiere el art. 245 del R.C.T.." (ver sentencia nº 67.331 de fecha 29.10.2004 en autos "Gagliardi, Omar Daniel c/ Gatic S.A. s/ despido" del registro de esta Sala; transcripción del voto del Dr. Morell, al cual adherí).

Desde dicha perspectiva, y dado que el tope legal no implica una reducción en esos términos, no procede declarar en el caso la inconstitucionalidad peticionada por la Srta. Triñanes.

En consecuencia, y con esos parámetros, la diferencia por indemnización por antigüedad debería prosperar por $ 3.347,96 (considerando el tope de $ 3.583,66 x 2, le hubieran correspondido a la actora $ 7.167,32; pero le abonaron $ 3.819,36, conforme recibo adjunto); la diferencia por vacaciones proporcionales no gozadas con s.a.c., a $ 90,43 (le abonaron $ 59,86 + $ 4,99 y le correspondían $ 143, 34 + $ 11,94) y el incremento del art. 2 por $ 1.673,98.

3) No considero en cambio, que corresponda expedirse en esta instancia sobre la procedencia de la indemnización del art. 9 L.N.E. -ni consecuentemente sobre la del art. 15- como lo propicia mi colega, ya que más allá del acierto o error de la sentencia de primera instancia, lo que determina esa solución es que en el escrito memorial no se efectúa ningún planteo en torno a la fecha de ingreso de la reclamante; por consiguiente, y de acuerdo con la directiva del art. 116 L.O. a esta alzada le está vedado pronunciarse sobre el tópico y en su caso, sobre la procedencia de dicha reparación.

A mayor abundamiento, señalo que esa indemnización (art. 9 L.N.E.) no integró concretamente los rubros objetos de reclamo: v. específicamente a fs. 9 vta./10 y la liquidación a fs. 10 vta/11.

Es en razón de ello es que disiento de la solución que mociona al respecto el Dr. Arias Gibert sobre ambos tópicos. 4) Con respecto al incremento del art. 16 de la ley 25.561, adhiero en cambio a la solución que propone, ya que en el caso nos encontramos frente a un despido sin causa justificada, formalizado dentro del período de vigencia de la suspensión, y la empleadora no produjo la prueba conducente para acreditar el hecho excepcionante que invocó en su defensa a fs. 39 vta. y 40.

Debe puntualizarse, sí, que el concepto deberá calcularse conforme las pautas legales vigentes a la fecha del distracto, que acaeció en enero de 2007 (leyes 25.972 y 26.024 y decreto 1.433/2005), es decir que procederá por el 50% de la indemnización que corresponda por antigüedad, esto es, $ 3.583,66. 5) Disiento en el caso concreto, de la propuesta que mi distinguido colega formula para el reclamo por los daños y perjuicios por la falta de aportes al seguro La Estrella, dada la falta de explicitación en la demanda, aunque más no fuera, de pautas mínimas que den sustento a su procedencia; en este sentido, es sabido que el escrito inicial debe contener la cosa demandada designada con precisión sin que la liquidación sustituya la carga legal, ya que la enunciación de una cantidad correspondiente a un concepto determinado carece de sentido si no tiene sustento en un relato circunstanciado de los antecedentes fácticos, y en tanto la sola inclusión de un rubro en la liquidación practicada al demandar no es apta para tener por planteada concretamente la liquidación a la que él se refiere, conforme reiterada jurisprudencia de esta Cámara. Ello ocurre en el sub-lite en que la accionante se ha limitado a incluir el concepto en la liquidación de fs. 11; por cierto, tampoco ofreció la prueba informativa pertinente -a fs. 60 vta.-.

6) En cuanto a la indemnización art. 80 L.C.T., y dados los términos de los agravios y escritos constitutivos del proceso, por un lado me remito a lo dicho sobre las diferencias salariales; por otro lado se observa de la lectura del responde que se fundó la defensa efectuada al respecto (fs. 39/vta. y 40) en una alegada intimación tardía, del 21-3-2007 (de ser así, no sería tardía sino que se habría respetado el decreto 146/2001 art. 3), pero no hallo carta con tal fecha; la que lleva el nº 846163585 es del 13 de febrero de 2007, y las que agregó la accionada al contestar demanda a fs. 32/34 son de enero y febrero de 2007; tampoco hallo aquel alegado emplazamiento en los informes de fs. 265, 288 y 290; por tanto, y ante la inexistencia de otras defensas, opino que debería admitirse aquella reparación en este caso concreto por $ 11.790,90.

7) En consecuencia y de acuerdo con la propuesta de mi voto, la demanda debería prosperar por la suma de $ 33.101,33, con más los intereses, desde que cada suma fue debida, a la tasa establecida en el Acta n° 2357/02 y la Res. 8/02 modificatoria.

La solución implica reformular costas y honorarios para adaptarlos al presente pronunciamiento (arts. 68 y 71 y 279 C.P.C.C.N.).

En lo que respecta a las costas del juicio, teniendo en cuenta por un lado, el progreso -parcial- de la acción pero que por otro no es forzoso en este aspecto atenerse a un criterio exclusivamente aritmético según criterio predominante en esta Cámara al que me he plegado por razones de economía procesal, considerando la importancia de los rubros condenados, la solución dada a las cuestiones fundamentales debatidas y la forma de resolverse el litigio, considero que deben imponerse aquéllas en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora (arts. 68 y 71 cit.). Esa moción la extiendo a las costas de alzada dado el resultado del recurso y todo lo ya dicho.

Los honorarios de primera instancia, teniendo en cuenta las tareas desarrolladas, su extensión, mérito e importancia (no hubo alegatos) y el valor económico del litigio, estimo equitativo fijarlos en el 15%, 13% y 7% sobre el monto de condena (capital + intereses), para la representación y patrocinio de la parte actora, de la demandada y para la perito contadora (arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 ley 21.839, 3 decreto-ley 16.638/57).

Por los trabajos de alzada propongo regular a los Dres. Adriana E. Legris y Ramón M. Plá Cárdenas el 4% y 3,25% respectivamente, sobre la misma base que la indicada en el párrafo anterior (art. 14 L.A.).

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

I) Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por mis distinguidos colegas preopinantes respecto a las pretensiones de diferencias por comisiones, presentismo y puntualidad, antigüedad, sanción del art. 80, L.C.T. (t.o.) y recargo indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, me abstengo de votar al respecto (conf. art. 125, L.O.).

II) Por análogos fundamentos, adhiero a la solución propuesta por la Dra. García Margalejo respecto a los rubros fundados en los arts. 9 y 15 de la ley 24.013 y al reclamo de la reparación de daños y perjuicios por la falta de aportes al seguro La Estrella.

III) En cuanto al tope de la base salarial computable para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245, L.C.T. (t.o.), planteado por la actora a fs. 11/12 vta. y reiterado en el memorial de agravios (ver fs. 340 "in fine"), también adhiero a la solución sugerida en el segundo voto por las siguientes razones.

La demandada planteó oportunamente la aplicación del tope de conformidad con la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Vizzoti" (ver fs. 39 vta./40), por lo que corresponde a esta Sala pronunciarse al respecto.

Nuestro más Alto Tribunal señaló en el mencionado precedente:

".es posible que la fijación de un importe máximo a la mentada base pueda producir tensiones con los propósitos de alcanzar la reparación en concreto antes indicada. La evaluación legal del daño, que en un primer momento busca, naturalmente, anclar en la realidad por vía del cómputo de la "mejor remuneración mensual normal y habitual" del trabajador despedido, comienza a alejarse de dicha realidad, a desentenderse de ésta, por el obrar de un tope. Y ello, en medida directamente proporcional al quántum en que dicha remuneración supere el promedio citado." "6º)Que, por cierto, no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas. Con todo, si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación.".

".8º)Que, por cierto, dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos." "Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador -y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste-, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo [.] gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador [.] protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que "los principios, garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio." ".11)Que, en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo en cuenta los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que sólo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equidad, antes aludidos." "En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6º, entre muchos otros.".

A mi modo de ver, la actora no rebate fundadamente los argumentos expuestos por la Corte, en especial, los incluidos en el considerando 11) de "Vizzoti".

La invocada violación del principio de progresividad supuestamente concretada al disminuir el nivel tuitivo alcanzado por el art. 245 de la L.C.T. (texto según ley 23.697) tampoco favorece la postura del apelante en el "sub-lite" toda vez que no se hace cargo que la Corte Federal en el considerando 5º) de "Vizzoti" alude al diseño del régimen indemnizatorio consagrado por el art. 48 de la ley 23.697 y, sin embargo, considera constitucionalmente válida la reducción del 33% de la base salarial.

Por otra parte, con posterioridad el Superior Tribunal ratificó la doctrina sentada en "Vizzoti" (C.S.J.N., M. 1486.XXXIX, 2/08/2005, "Martínez, Rubén y otros c/Banco Bansud S.A."; B. 1898. XL., 8/08/2006, "Bordón Morel, Washington Miguel c/Banco Bansud S.A.; V. 2282. XI., 6/03/2007, "Vaccotti, Marcos Emilio c/Car One S.A.").

En uno de los precedentes posteriores a "Vizzoti" la Corte Federal explícitamente señala:

".Que los agravios planteados., vinculados a la validez constitucional de la limitación indemnizatoria prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, según el texto de la ley 24.013. encuentran respuesta en el precedente del Tribunal "Vizzoti" (Fallos: 327:3677), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad. En consecuencia, deberá revocarse la decisión recurrida pues, aun cuando declara la inconstitucionalidad de aquella norma, se aparta de lo resuelto en el mencionado precedente de esta Corte en el sentido de que es constitucionalmente válida la limitación de la base salarial prevista en la normativa laboral para el cálculo de la indemnización por despido sin justa causa, en tanto dicha limitación no exceda del 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable (ver, en especial, considerandos 11 y 12 del fallo "Vizzoti", antes citado)." (C.S.J.N., I. 59. XLII, 14/05/2007 "Illobre, Graciela Inés c/TTI Tecnología Telecomunicaciones e Informática S.A.".).

Los fundamentos y conclusiones expuestos por nuestro más Alto Tribunal en "Vizzoti" y en los casos posteriores aludidos precedentemente no son fundadamente controvertidos por la actora, por lo que se impone su leal acatamiento por esta Cámara (conf. arts. 116, C.N. y 14, ley 48).

IV) Por análogos fundamentos, adhiero a la solución propuesta por la Dra. García Margalejo a las demás cuestiones que suscitan la competencia de esta Sala, inclusive lo relativo a costas y honorarios de ambas instancias.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1º) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. a abonar a la actora PAOLA ABIGAIL TRIÑANES la suma de PESOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO UNO CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($ 33.101,33), con más los intereses desde que cada suma fue debida, a la tasa establecida en el Acta n° 2357/02 y la Res. 8/02 modificatoria C.N.A.T. 2º) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios e imponer las primeras y regular los segundos -para ambas instancias- como se sugiere en el punto 7 del segundo voto de este acuerdo. 3º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

MMV Enrique Néstor Arias Gibert María C. García Margalejo Juez de Cámara Juez de Cámara Oscar Zas Juez de Cámara