Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-01-05


NEUQUEN, 05 de julio de 2011.

Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: "CAÑICURA CARLOS C/ EMPRESA ZILLE SRL Y OTRO S/ DESPIDO DIRECTO POR OTRAS CAUSALES", (Expte. Nº 377378/8), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL Nª 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 286/296, que hace lugar parcialmente a la demanda, condenando al pago por la suma de $ 30.080,63, en concepto de rubros indemnizatorios (antigüedad, sustitutiva de preaviso, vacaciones, SAC, entre otros) y rechazando la solidaridad de YPF con la empresa Zille SRL, apela ésta última a fs. 305/310, cuyo traslado ordenado a fs. 312, es contestado por el actor a fs. 315/318, solicitando su rechazo, con costas.II.- Se agravia la demandada de la declaración de nulidad del acuerdo celebrado por ante la Subsecretaria de Trabajo, alegando que el Sindicato puede representar intereses individuales, que en este caso fue pluri-individual con la ratificación del trabajador, la cual fue realizada en forma personal, y que éste junto con el resto del personal vinculado al contrato entre Zille e YPF, negoció y obtuvo con fuerte presencia sindical una desvinculación por mutuo acuerdo, bajo los términos del art. 241 de la LCT, acuerdo que fue plasmado ante la Subsecretaría de Trabajo el 30/09/05.

Expresa que la suma ofrecida como gratificación en el acuerdo, fue depositada en las actuaciones administrativas y fue retirada personalmente por el accionado y éste personalmente solicitó el archivo de las actuaciones y su reclamo en oposición, sobrevino dos años después y por carta documento.

Alega que no es posible observar vicio alguno de la voluntad y si es que el accionante pretendió oponer "la reserva mental" al momento de suscribir el acuerdo, el apelante plantea su inoponibilidad. Sostiene que el acuerdo del art. 241 de la LCT sólo requiere su formulación ante la autoridad administrativa y no es menester el acto homologatorio.

Expresa que la sentencia prescinde de que la asociación gremial puede invocar la representación de los intereses individuales y colectivos de los trabajadores de la actividad de conformidad con lo dispuesto por el art.- 31 inc. a) de la ley 23.551 y que para representar los intereses individuales o plurindividuales, es necesario que la asociación acredite por escrito el consentimiento de los trabajadores en los términos del decreto 476/88, tal como ocurrió a fs. 210.

Invoca que en tal ratificación figura indubitada su rúbrica y no se trata del mero cobro, sino que en dicha ratificación no hubo recibo y que las otras presentaciones posteriores de puño y letra del accionante, sí son recibos (por lo menos en 3 oportunidades) y no por ser receptorios resultan menos válidos ni ratificatorios de su voluntad.

Manifiesta que la demandada ante la merma en su trabajo se vio en la necesidad de disminuir la cantidad de empleados y a fin de no perjudicar a los trabajadores y ante la fuerte presión sindical, decidió llegar a un acuerdo con ellos, que ascendían a veinticuatro. Por una cuestión de practicidad, no todos suscribieron el acta por la cual se deja sin efecto la relación laboral, pero, sí estaban de acuerdo con dicha resolución, y tanto es así que prestaron su conformidad con su propia firma inserta en los Anexos de dicha acta, la cual bien sirve como conformidad del acuerdo.Sostiene que aun cuando hipotéticamente el acuerdo no estuviere legitimado por la Subsecretaria de Trabajo, no es posible restarle validez, ya que no existió perjuicio a sus derechos laborales, porque por los dos años de antigüedad era acreedor de $ 3.000 de modo que lo percibido $ 5.010,72, superaba sus expectativas. Cita fallo de la CSJN.

Invoca que el actor luego del acuerdo, efectuó cuatro presentaciones personales posteriores (fs. 210, 218, 223 y 228) y que resultan convalidantes y que el art. 12 de la LCT establece la nulidad relativa (no absoluta) y por lo tanto susceptible de ser convalidada.

Expresa que tampoco tuvo en cuenta el juez que luego de transcurridos dos años el actor remite carta documento pretendiendo desconocer lo acordado en procura de una indemnización, y hace lugar a la pretensión, configurándose un enriquecimiento sin causa.

Manifiesta que la conducta del actor, resulta directa e inequívoca en cuanto a que su voluntad estuvo dirigida a resolver la relación laboral en forma y con los alcances del acuerdo en cuestión, tal como lo demuestra toda la prueba producida, no pudiendo ampararse su reclamo sin violentar la doctrina de los actos propios.

Impugnan la base de cálculo de la sentencia, expresando que el recibo de abril/05 no alcanza a $ 4038,91 ni siquiera sumando asignaciones familiares u horas extras o cualquier otra suma.

Señala que el recibo de dicho mes comprende sumas que no son remunerativas, por ejemplo, la del art. 60 CCT 396/0 y que ese monto ha tenido convalidación por ley respecto de su ausencia de remuneratividad y que no resulta aplicable el fallo "González c. Polimat" porque no se trata de aumentos por vía de decreto, sino de normas emanadas del ámbito convencional colectivo, vigentes bajo las leyes 14.250 y 26.417.

Asimismo, se agravian de la inclusión proporcional del SAC al mejor salario mensual, normal y habitual, ya que aquél se abona como rubro absolutamente separado, sosteniendo que el art. 245 de LCT expresamente se refiere a la remuneración "mensual" con lo que mal podría incluirse un rubro de pago "anual".

Finalmente, se agravia de la aplicación de la multa dispuesta por el art. 80 de la LCT, ya que primero se expresa en la sentencia que su parte cumplió con lo que la normativa imputada establece, para luego terminar resolviendo que la incumplió y que la sanción es procedente.

Alega que la documentación aportada es plenamente suficiente a las fines de la citada norma y en lo que hace a un posible perjuicio sobre el trabajador, conteniendo la totalidad de la información necesaria a los fines que éste pudiere necesitar.

III.- Entrando al estudio de los agravios y comenzando por el referido a la nulidad del acuerdo, adelanto mi opinión en el sentido que esta queja habrá de prosperar. Al respecto, el art. 241 de la LCT, al reglamentar la extinción expresa por voluntad concurrente de las partes, exige: 1) que el acto se instrumente por escrito, 2) por escritura pública o ante autoridad judicial o administrativa del trabajo y 3) con la presencia personal del trabajador, todo ello, a fin de garantizar las condiciones en que el trabajador formulará su manifestación de voluntad (Conf. Herrera, en "Extinción del contrato de Trabajo", p. 170).

En el caso de autos, la cuestión debatida se centra en el último de tales requisitos, esto es, la presencia personal del trabajador, a fin de decidir si la ratificación que invoca la demandada y que el juez desconoce como tal, importa convalidar el acuerdo celebrado por ante la subsecretaría del Trabajo.

Al respecto, me parece oportuno citar a Herrera, quien sostiene que: "...no resultaría válida la extinción concertada por medio de apoderado del trabajador. A nuestro juicio tales exigencias son exageradas y exceden el razonable marco de garantía de la libre expresión de voluntad como condición de fondo. En los hechos la imposición de tan severas formalidades estimulará formas de simulación que generalmente no favorecerán al trabajador. A mayor abundamiento, previamente, me parece compatible un rigor tan formal con la admisión de la extinción tácita que puede ir acompañada por manifestaciones irregulares" (en ob. cit. p. 171).Y traigo a colación estos conceptos, que comparto, porque me parece que, si bien el orden público laboral rodea de formalidades ciertos actos de la vida laboral, a fin de proteger a la parte más débil que resulta ser el trabajador, también es cierto que como dice Carlos Pose "En principio el trabajador es un ser que se presume que goza de pleno discernimiento para emitir declaraciones de voluntad, por lo que la prueba tendiente a conmover los alcances de su renuncia debe ser lo suficientemente convincente..." (en "Supuesta renuncia al empleo bajo vicio de intimidación", DT 1994-A, 342).

Si bien, mucho se ha escrito acerca de la presencia personal del trabajador en los casos de extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, juzgo que la letra del articulado del art. 241 de la LCT, aplicada a rajatabla sin merituar el supuesto fáctico donde se desarrolla, importaría dar una solución dogmática al caso, prescindiendo en algunas ocasiones, del principio de buena fé (art. 63 LCT), es decir lo que los firmantes entendieron o, pudieron entender al suscribir el acuerdo.

Así, en la causa Pérez (PS: 2008- N° 130- T° IV- F° 740/745, sala II, 05/08/08), sostuve la nulidad de un acuerdo en los términos del 241 de la LCT, ya que no sólo faltaba la presencia del trabajador en su formalización, sino también que tampoco se había realizado por escritura pública o ante la autoridad administrativa o judicial.Traspolando estas ideas al caso que nos ocupa, considero que conviene precisar algunas consideraciones que transforman en "particular" esta causa.

En primer lugar, que existió mediante acta de presentación espontánea (a fs. 206), un acuerdo por escrito, ante la autoridad administrativa, Subsecretaría de Trabajo, celebrado entre el Sr. Víctor Estrella (representante de la empleadora) y los Sres. Rucci, Aqueveque, Hernández y Gordillo todos estos en representación del Sindicato del Petróleo y Gas Privado de Río Negro y Neuquén, mediante el cual sostuvieron que "los operarios detallados en Anexo A (entre los que se encuentra el actor, conforme planilla obrante a fs. 210), incluyendo al Delegado Gremial, "ponían fin a la relación laboral a partir del 30 de septiembre de 2005, conforme art. 241 de la LCT." En segundo lugar, en el listado del mencionado Anexo "A", figura el nombre, legajo, categoría y Cuil del actor y "su firma", signatura que no fue desconocida al contestar el traslado de la documental (conf. fs. 132 y 139) y mucho menos hace mención en la demanda (donde "sólo" acompaña copia del Anexo "B", afs. 5), tampoco al contestar la expresión de agravios (fs. 316 vta., segundo párrafo)En tercer lugar, el actor con posterioridad al 26/12/05 (fecha del depósito por parte de la empleadora (fs. 222) concurrió a la Subsecretaría de Trabajo a retirar la primera y con posterioridad el 24/02/06 a retirar el importe en concepto de segunda cuota (conf. fs. 218 y 223), ya que firma cada una de las planillas mencionadas, manifestando en otra presentación, en el mes de febrero (fs. 228), que percibió con la segunda cuota la liquidación final y solicita el archivo de las actuaciones.

En cuarto lugar, resulta llamativo que el actor nada dijera desde la firma del acuerdo, 30/09/05 (fs. 206), hasta el momento del envío de la carta documento (de fecha 12/07/07, fs. 6), iniciando la demanda (26/08/08, conf. constancia de fs. 35), luego de más de un año después de dicha intimación, o sea, ha tenido en estos años, tiempo más que suficiente para analizar la situación, además de la presencia sindical en el acuerdo mencionado.

De todo ello, no encuentro acreditado el fraude que invoca el actor, y sí considero, que el actor debió haber reaccionado en forma "inmediata", en caso de considerarse víctima de un acto viciado, tanto más, si como resulta del expediente tramitado por ante la Subsecretaría de Trabajo, el actor concurrió varias veces ante el organismo (a retirar los importes emergentes del acuerdo y a pedir el archivo de las actuaciones). Nótese que en la constancia de fs. 228, es preguntado sobre si quiere agregar algo o enmendar, manifiesta que "no".

En función de todo lo señalado, considero que en este caso en particular, la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes plasmado en el Acuerdo referido, debe valorarse conforme pautas del art. 63 de la LCT (que es parte del principio general establecido en el art. 1198 del código civil), es decir, teniendo en cuenta lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, y a tal fin conforme los enunciados precedentemente señalados, me llevan a interpretar que las conductas posteriores de ambas partes, luego del acuerdo celebrado en sede administrativa laboral, tuvieron la intención de extinguir el contrato de trabajo.

Y sostengo esto porque no encuentro otra interpretación para el caso, cuando, si bien no hubo presencial corporal del actor, suscribió una ratificación de su puño y letra (para la presentación del Sindicato por ante la Subsecretaría de Trabajo), que repito, no se encuentra ni siquiera mencionada en su demanda y escritos posteriores, percibió las sumas convenidas en aquél acuerdo y luego de casi dos años, invoca la nulidad de dicho acuerdo. Distinta hubiese sido la situación, si hubiera cuestionado y acreditado de alguna manera algún vicio en su voluntad al momento de suscribir dicho anexo. Pero este no es el caso, sino todo lo contrario.Y si bien no desconozco el principio protectorio del derecho laboral y sus normas que giran en la órbita del denominado orden público laboral, considero que sus aplicaciones al ámbito de los derechos del trabajador, deben corresponderse también con sus obligaciones, porque el trabajador, no es un incapaz de hecho, es ante todo una persona y por lo tanto, un sujeto capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Su conducta junto con la del empleador, deben ajustarse a determinadas directivas, tales como la buena fé -lealtad que al decir de Plá Rodríguez "implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos, ni desvirtuaciones" (en "Los principios del Derecho del Trabajo", p. 310 y 311). Asimismo, el actor no hizo mención a tal ratificación, ni siquiera al intimar mediante CD de fs. 90, ya que cuando allí alude al Acuerdo, sólo menciona falta de su presencia en la celebración (no su firma en el Anexo A donde también se consigna la leyenda "acta acuerdo"), haciendo referencia a que dicho acuerdo no ha sido homologado y que resulta violatorio de lo dispuesto por el Art. 15 de LCT.

Al respecto, y más allá de que la falta de homologación, no fue una cuestión tratada en la sentencia, debo decir, que los acuerdos de extinción por mutuo acuerdo como el de autos, no necesitan de homologación para su validez, porque escapan del supuesto previsto por el art. 15 de la LCT.

En ese orden de ideas, Díaz Critelli, señala "Es así que la formalización de la extinción por mutuo acuerdo (conf. art. 241 de la LCT) no requiere de homologación para su validez, ya que la autoridad interviniente (administrativa o judicial) sólo es recipiendaria del acto y al solo fin de verificar los datos y los presupuestos antes mencionados, y a diferencia del acerado transaccional del art. 15 de la LCT donde se está ante una cuestión litigiosa que pudiera dar lugar a acuerdos transaccionales o conciliatorios". (El artículo 241 de la LCT y la impugnación por parte del trabajador del acuerdo extintivo de la relación laboral", Sup. Act. 25/08/09, 1, LLNOA, 2009, septiembre, 697).

Por su parte, la CSJN ha sostenido que "la falta de homologación de un acuerdo por autoridad competente no es motivo para desconocer -sin más-sus efectos, si el principio de irrenunciabilidad establecido con carácter general en el art. 12 de la Ley 20.744, a cuya protección se dirigen el requisito de homologación previsto en el art. 15, no resulta afectado en modo alguno (cfse. SCG 689 L XXI "Gatarri, Alfredo c/ Comertasa Construcciones Metálicas Argentinas SAIC del 23/8/88; y Fallos 312:1244 y 313: 342. Sobre el tema ver asimismo Fallos 316: 1618; 312:1592; etc.). (Del dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante ante la CSJN coincidente con o resuelto por la Sala X)" (M 427 XL "Martínez Antonio c/ Nuevas Rutas SA y otros s/ despido", 17/04/2007).

Quiero destacar que frente a la afirmación por parte del apelante, en cuanto sostiene la ausencia de perjuicio para el actor del acuerdo celebrado, ya que mediante el mismo percibió la suma de $ 5.010,72 (cuando era acreedor de $ 3000), el actor, al contestar los agravios, nada ha dicho, y mucho menos ha refutado esos cálculos efectuados por la demandada, ya que en el pto. III) de su contestación (a fs. 315 vta/317), se limita a invocar la nulidad por la falta de presencia personal en el acuerdo y falta de ratificación, haciendo mención a su comparencia sólo a los fines de retirar los importes de las cuotas, pero insisto, tampoco dice nada de su firma estampada en el Anexo A del acta acuerdo. Como si no hubiera existido.

En función de todo lo expuesto, considero que dadas las particularidades de esta causa, corresponde hacer lugar al agravio de la demandada, declarando la validez del Acuerdo celebrado en sede laboral, Subsecretaría de Trabajo, y, en consecuencia, revocar lo decidido en la instancia de grado, dejando sin efecto el despido incausado y las sumas de condena por los rubros indemnizatorios que son su derivación.

IV.- Con relación a los agravios referidos a la base de cálculo de la indemnización y aplicación del S.A.C a la base indemnizatoria, los mismos devienen abstractos, en función de lo decidido anteriormente.

V.- Abordaré la queja referida a la multa dispuesta y con base en el art. 80 de la LCT., adelantando que la misma no habrá de prosperar.

Preliminarmente y ante la pretensión del actor (incorrecta por que alude a tres documentos), plasmada en el Pto. IV-"D" de la demanda, a fs. 30/31) y la falta de aclaración en la sentencia sobre qué certificado falta entregar, puesto que el juez sostiene "al no haber acompañado los certificados mencionados corresponde hacer lugar a la indemnización allí prevista" (la negrita me pertenece), considero necesario, señalar que la obligación prevista en el art. 80 de la LCT, con la reforma introducida por la ley 24.345, se refiere a dos certificados (y no a tres) y que la multa, resulta procedente ante la falta de entrega de uno o de los dos certificados.

Así en autos, "Rosales Máximo" (PS: 2009- N° 23- T° I- F° 122/128, de esta Sala II, 12/02/09) sostuve;

"Respecto a que se trata de dos documentos distintos ya no cabe duda y por lo tanto resultan aplicables las sanciones previstas en la norma, cuando no se satisface la entrega de uno o de los dos..." ("Derecho del Trabajo on Line La Ley Comentario al artículo 80 de la ley 20.744-Jorge Rodríguez Manzini") "En igual sentido "... la norma en exámen establece el régimen de certificaciones que el empleador estará obligado a efectuar en determinados supuestos y que los dependientes tienen derecho a exigir, reglamentado en dos instrumentos diferentes, así como los momentos en que pueden ser exigidos por el dependiente. Así, regula en el primer párrafo: una "constancia documentada" del ingreso de los aportes y contribuciones a la seguridad social y relativo a los de carácter sindical. Seguidamente, en el párrafo segundo, prevé un segundo tipo de instrumento al que llama "certificado de trabajo" y debe contener cinco datos: a)indicación sobre el tiempo de prestación de servicios (fecha de ingreso y de egreso); b) naturaleza de los servicios (tareas, cargo, categoría profesional, etc); c) constancia de sueldos percibidos; d) constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social (nótese que en este documento la ley no requiere, a diferencia del previsto en el primer párrafo, constancia de los depósitos hechos en materia de aportes y contribuciones sindicales), y e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación. Este último dato surge obligatorio a consecuencia del sexto artículo incorporado, sin numerar, en el Capítulo VIII por la Ley 24.576 en materia de "Formación profesional", que dispone lo siguiente: "en el certificado de trabajo que el empleador está obligado a entregar a la extinción del contrato de trabajo deberá constar además de lo prescripto en el artículo 80, la calificación profesional obtenida en el o los puestos desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación" ("Derecho del Trabajo on Line La Ley Comentario al artículo 80 de la ley 20.744-Antonio Vazquez Vialard-Claudio Sebastián Virgili")." "A tal punto se encuentra consagrado que efectivamente se trata de dos certificaciones diferentes que en ocasión de resolver un planteo acerca de la prescripción de la acción para el reclamo de ellos, he tenido ocasión de pronunciarme estableciendo un plazo diferenciado para cada uno: "Si bien coincidimos con el recurrente en cuanto sostiene que existen dos tipos de certificaciones, entendemos que debe aclarase esta situación. En efecto, el certificado de trabajo que prescribe el art.80 de la Ley 20744, es de naturaleza compleja, por un lado habilita al trabajador para acreditar empleos anteriores en otros puestos de trabajo, caso en que resulta suficiente la constancia de su ingreso, egreso, categoría y tareas realizadas por nota o documento suscripto por su ex empleador y por otro, debe reunir ciertos requisitos que le permitan acudir al organismo previsional para certificar servicios formando su expediente jubilatorio o iniciar su trámite definitivo de jubilación. Nos encontramos así, con que las constancias que debe contener el certificado y que reseñáramos precedentemente, no alcanzan para la tramitación de beneficios jubilatorios por cuanto las Cajas de Jubilaciones-ANSES- exigen que los mismos datos y otros referidos a las remuneraciones y aportes se hagan constar en el documento denominado "Certificación de Servicios y Aportes" que debe contar con firmas autenticadas por el organismo previsional o con certificaciones que el mismo acepte. (PS.2000 Nº108 TºIII Fº519/520 Sala I, PS 2000 Nº100 TºIII Fº488/491 Sala I)." "Respecto al certificado indicado en primer término, que tiende a que el empleado pueda acreditar su conocimiento y práctica en el quehacer, oficio, profesión ante otro empleador, en el cual interesa el desempeño del mismo durante un tiempo, careciendo de importancia si se han hecho o no los aportes, entendemos que la acción para su reclamo prescribe a los dos años de conformidad con lo dispuesto por el art.256 de la Ley 20744." "Respecto de la constancia de sueldos y aportes que exigen los organismos previsionales y que prescribe el art.80 de la LCT., que como ya expresáramos debe proveer el trabajador, para así éste poder justificar los años de servicio que se requieren para peticionar la prestación jubilatoria, también lo dispone el art.12 inciso g, de la ley de Jubilaciones y Pensiones Nº24241, por lo que ya no reúne la naturaleza contractual del anterior y es una obligación de carácter previsional derivada del contrato laboral, consideramos entonces que no es de aplicación el plazo que prescribe el art.256 de la LCT." "Esta carga impuesta al empleador implica la constatación de hechos que figuran en su documentación contable y registraciones laborales, consecuencia de ello, la prescripción aplicable a la obligación de expedir este tipo de certificado de "Servicios y Aportes" está vinculada a la obligación de conservar los libros de comercio en general y la documentación complementaria (arts. 44 Y 67 del Cód. de Comercio)por remisión a las formalidades de los mismos contenida en el art.52 LCT." "Sentado ello es que cabe hacer lugar al agravio expresado por el actor, pues de la misma lectura de la sentencia se advierte una especie de contradicción que tendría base en la diferencia que existe entre los dos tipos de certificados, aspecto que aún cuando aparece advertido por el Juez, es resuelto de modo incorrecto." "Así, la sentencia dispone por un lado que con la entrega del formulario de ANSES la obligación del empleador está cumplida, en consecuencia no procede la multa y por otro intima a la empresa -bajo apercibimiento de astreintes- a acompañar en el expediente el certificado del artículo 80 ante la eventualidad que en el futuro el actor pueda requerir otro certificado que no sea el formulario en cuestión." Para el caso de autos, fue entregado uno solo de los documentos, es decir, "el certificado de servicios, remuneraciones y aportes previsto en el art. 12 inc. g) de la ley 24.241, que comúnmente se denomina del ANSES y que se trata del formulario PS 6.2, pero no existen constancias de que se haya entregado el "certificado de trabajo" cuya importancia por el contenido de los cinco incisos precedentemente se señalara.

Por ello, como lo señala el a-quo, el actor intimó su entrega (por CD que luce a fs. 6 y 90), no existiendo constancia en autos de su presentación, incurriendo en error el magistrado al consignar que faltan "los certificados", cuando debió decir "el" certificado de trabajo. Por lo tanto, encontrándose acreditado el supuesto de hecho que da nacimiento a la multa prevista en el artículo en mención, la decisión del a-quo, resulta correcta, razón por la cual este agravio debe rechazarse.

V.- En consecuencia, propongo al Acuerdo, se haga lugar parcialmente al recurso interpuesto, revocar la sentencia dictada a fs. 286/296, en cuanto hace lugar a la nulidad del acuerdo de extinción del contrato de trabajo, y fija los importes de condena, dejándolos sin efecto y rechazando la demanda por despido. Asimismo por aplicación de lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, corresponde modificar la imposición de costas, imponiéndolas en ambas instancias en un 70% al actor y en un 30% a la demandada (conf. art. 17 ley 921 y 71 del Código Procesal) y dejar sin efectos los honorarios regulados procediéndose a una nueva regulación, debiendo regularse los de Alzada, bajo las pautas del art. 15 de la L.A.Así lo voto.

La Dra. Patricia Clerici dijo:

I.- Debo disentir con la opinión del señor Vocal que me precediera en el orden de votos por cuanto entiendo que asiste razón al a quo respecto de la nulidad del acuerdo celebrado en sede administrativa.

La norma del art. 241 de la LCT resulta clara en orden a que aquellas convenciones en que las partes, por mutuo acuerdo, ponen fin al contrato de trabajo, no sólo deben formalizarse por escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo, sino que deben contar con la presencia personal del trabajador, bajo pena de nulidad.

Tanto Juan Carlos Fernández Madrid ("Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2007, T. II, pág. 1966) como Julio Armando Grisolía ("Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", Ed. AbeledoPerrot, 2008, T. II, pág. 1226/1227) son contestes en que el acto requiere siempre de la presencia del trabajador, lo cual excluye la posibilidad de que sea representado por un apoderado.

En autos, el acuerdo de fs. 206 fue celebrado entre la empleadora y representantes del Sindicato de Petróleo y Gas Privado de Río Negro y Neuquén, quienes ni siquiera indican que cargos o que representación sindical ejercen.De ninguna manera la firma del actor en el Anexo A de fs. 210 puede entenderse como integrativa del acuerdo celebrado, ya que no existe referencia a que acta acuerdo se está refiriendo, ni se sabe que es lo que ha suscripto el trabajador desde el momento que en ella sólo consta el nombre de la persona, su número de CUIL, la categoría y número de legajo, con más una suma de dinero en carácter de gratificación. Ello sin dejar de advertir que la suscripción de tal anexo, incluso si se pudiera entender como referido al acuerdo de fs. 206, no reemplaza a la presencia del trabajador en el acto.

Pero, además de la ausencia del trabajador, circunstancia que determina que el acto carezca de uno de sus recaudos esenciales para su validez, ha existido una extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte de los representantes sindicales, que también acarrea la nulidad del acto.

Al sindicato se le reconoce un amplio poder de representación de los trabajadores en el ejercicio de los derechos colectivos de la categoría profesional en la que actúa; pero un limitado poder de representación en cuanto al ejercicio de los derechos individuales de sus afiliados (cfr. Cornaglia, Ricardo, "Derecho Colectivo del Trabajo - Derecho Sindical", Ed. La Ley, 2010, pág. 381). La reglamentación de la Ley 23.551 (art. 22 del Decreto nº 467/88) establece que para poder actuar representando intereses individuales de los trabajadores -como es el supuesto de autos, donde se trata de la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo- el sindicato, aún contando con personería gremial, debe tener el consentimiento del trabajador otorgado por escrito.

Jurisprudencialmente se ha determinado que "la representación de los intereses individuales de los trabajadores requiere -si la asociación sindical tuviere personería gremial- la acreditación del consentimiento por escrito de los interesados-"(CSJ Santa Fe, sentencia del 3/4/1996, "Bianco c/ Municipalidad de Venado Tuerto"). En el sub lite falta también este recaudo ya que los representantes sindicales que actuaran ante la Subsecretaría de Trabajo provincial no acreditaron contar con el consentimiento escrito de los interesados, dado que las firmas insertas en los anexos no pueden tener entidad como consentimiento de lo actuado conforme ya lo explicara, no habiéndose ratificado nunca el acuerdo celebrado por parte de los trabajadores involucrados.

Tal circunstancia trae también como consecuencia la nulidad del acuerdo, toda vez que los representantes sindicales carecieron de mandato para decidir la extinción del contrato de trabajo.

Frente al acto nulo no resulta de ninguna gravitación -a mi criterio- que el demandante haya percibido las sumas depositadas en concepto de gratificaciones por cese. Ello así desde el momento que la gratificación importa una liberalidad por parte del empleador, que voluntariamente la otorga en reconocimiento de alguna circunstancia y a cuenta o "compensable" conforme reza el acta de fs. 206 por créditos futuros de los trabajadores, por lo que la percepción de sumas dinerarias en tal concepto no tiene virtualidad para convalidar un acuerdo celebrado sin la presencia del trabajador, requerida bajo pena de nulidad.

Consecuentemente resulta ajustado a derecho lo decidido por la sentencia de grado en orden a la invalidez del acuerdo suscripto entre la demandada y los representantes sindicales, debiendo ser entendido el mismo, en atención a las manifestaciones de la empleadora, como despido sin justa causa del demandante.

II.-Con relación a los agravios referidos a la base de cálculo utilizada para determinar el resarcimiento, entiendo que no asiste razón al apelante.En efecto, no se encuentra acreditado ni surge del recibo de haberes de fs. 101 que la remuneración que allí consta incluyan sumas no remunerativas. Consecuentemente no puede tener acogida favorable la queja referida a este aspecto.

Con relación a la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT, he de reconocer que ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas en orden a la inclusión del proporcional del SAC en la mejor remuneración mensual, normal y habitual a que hace alusión la norma que regula la indemnización por antigüedad. Los dos criterios vigentes en la materia son, por un lado, el de la CNAT en pleno que sustenta la no inclusión en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT de la parte proporcional del sueldo anual complementario (plenario "Tulosai c/ Banco Central de la República Argentina", sentencia del 19 de noviembre de 2009); y por el otro, el de la SCJBA, que adhiere a la postura contraria, por ser el sueldo anual complementario un salario diferido (autos "Helmann c/ Rigolleau S.A.", sentencia del 16 de noviembre de 1982).

Teniendo que decidir entre una postura u otra, adhiero a la del tribunal bonaerense. Ello así por cuanto la norma (art. 245, LCT) determina que la base de cálculo es la mejor remuneración mensual, normal y habitual "devengada". Por ende, debe ser incluida en esta base toda remuneración, por más que se abone anualmente o semestralmente, en tanto se devengue proporcionalmente al tiempo trabajado (cfr. Grisolía, Julio A., op. cit., pág. 1074, aclarando que este autor no adhiere a la postura que sustento), y siendo el sueldo anual complementario de este tipo de remuneración, el mejor salario a considerar para obtener el resarcimiento tarifado por el despido incausado ha de incluir necesariamente el proporcional del SAC.

Jorge Rodríguez Mancini señala que las remuneraciones anuales o semestrales se van ganando día a día o mes a mes, por lo que resulta razonable que en la base mensual se integren las partes proporcionales ganadas aunque no se hayan pagado todavía ("Ley de Contrato de Trabajo Comentada", T. IV, pág. 438/439).

El sueldo anual complementario es una remuneración adicional que se devenga mes a mes ya que, de otro modo y como bien lo pone de manifiesto el a quo, no tendría razón de ser el pago proporcional dispuesto en el art. 123 de la LCT. Por tanto, y conforme ya lo adelantara, corresponde su inclusión en la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT.

Por otra parte, no debe perderse de vista que la indemnización del art. 245 de la ley laboral toma como parámetro a efectos de reparar los daños y perjuicios derivados de la ruptura unilateral e injustificada del vínculo de trabajo la situación salarial en la que se encontró el trabajador durante el año anterior al distracto, o el término menor trabajado, con el objeto que aquella reparación -tarifada- sea lo más adecuada posible a la entidad del perjuicio ocasionado (que se traduce en la pérdida del puesto de trabajo y consiguientemente del ingreso mensual que obtenía como consecuencia de la puesta a disposición del empleador), por lo que no incluir el proporcional del SAC en esta base de cálculo contraría la finalidad apuntada ya que, conforme lo explicado el SAC es salario de pago diferido pero devengado mes a mes.

III.- En lo demás, adhiero al voto del señor Vocal preopinante, por lo que propicio se confirme el decisorio recurrido en lo que ha sido materia de agravios.

Las costas de la presente instancia se imponen a la apelante perdidosa (art. 68, CPCyC), debiendo regularse los honorarios de los letrados actuantes de acuerdo con la pauta del art. 15 de la LA.

Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Fernando M. GHISINI, quien manifiesta:

Adhiero en lo principal al voto de la Dra. Patricia Clerici, sin embargo me permito disentir con la solución propuesta por la referida colega, respecto de la base de cálculo utilizada para determinar la indemnización del art. 245 de la ley de Contrato de Trabajo.- Como integrante de la Sala III me he expedido propiciando la no inclusión del sueldo anual complementario en dicha base de cálculo, por cuanto si bien la remuneración debe ser la mejor, con la condición de que a la vez sea normal y habitual. Así pues, no se computan a mi criterio, los pagos no mensuales, como las gratificaciones o el sueldo anual complementario.-	Por lo expuesto, entiendo que le asiste razón al apelante, por cuanto a mi juicio, no se ha aplicado debidamente la norma mencionada, ya que se ha tomado el haber del mes de abril de 2005 de $ 4038,91 (fs. 101), como "la mejor remuneración mensual, normal y habitual", pero se le agregó el proporcional del SAC ($ 336,57), en consecuencia sólo se deberá considerar el primero de los importes señalados.-	Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el recurso, propicio hacer lugar parcialmente a la apelación, modificando el fallo recurrido en lo que hace al monto base de cálculo de la indemnización por antigüedad, tal como lo expresara supra, con costas en la Alzada a cargo de la demandada vencida.-	Tal mi voto.- Existiendo disidencia de fundamentos entre los votos emitidos por los Dres., Federico Gigena Basombrío, Patricia M. Clerici y Fernando M. Ghisini, se integra Sala con el Dr. Marcelo J. MEDORI, quien manifiesta:

Por sus fundamentos, que comparto y a los que remito por brevedad, adhiero al voto del Dr. Fernando M. Ghisini.

Por ello, esta SALA II, POR MAYORIA.

RESUELVE:

I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 286/296, modificándola únicamente en cuanto al monto de condena de conformidad a lo establecido en los considerandos respectivos que integran la mayoría de este pronunciamiento, debiendo proceder a realizar la liquidación en la instancia de grado (conf.art. 51 Ley 921).

II.- Imponer las costas de Alzada, a la demandada apelante (Art.17 Ley 921).

III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta Instancia en las siguientes sumas: para la Dra. Alejandra Cecilia Clemente, letrada apoderada del actor, de PESOS ..., para los Dres. ... y ..., ambos patrocinantes de la demandada Zille SRL, de PESOS ... a cada uno y para el al Dr. ..., apoderado, de PESOS ... (Art.15 L.A.) IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici - Dr. Fernando M. Ghisini - Dr. Marcelo J. Medori Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 146 - Tº IV - Fº 707/719 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011