Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2012-05-31


AUTOS N° 19580/AEC (2° JUZGADO DE FAMILIA) ( N° 10.949-SALA III) "N. N. C/ N. N. - Incidente de Tenencia - Actuac. p/ Elevar a Cámara".

///Juan, a 31 días del mes de Mayo de dos mil doce.

VISTO: Para resolver el recurso de apelación concedido a la parte actora a fs. sub 85, contra la resolución de fecha 28 de septiembre de 2011, obrante a fs.sub 73/74.

CONSIDERANDO: El Sr. Juez a-quo resolvió: "Otorgar provisoriamente la tenencia de la niña N. N. a su padre Sr. N. N., conforme considerandos precedentes.-...".

Contra esta resolución se alza la actora a fs. sub 84,el recurso se le concede a fs. sub 85. Expresa agravios a fs.sub 86/90, mantiene la cuestión constitucional y formula reservas de los recursos de la Ley 48. Los agravios fueron contestados por el demandado a fs. sub 93/ sub 95. - La actora según constancias de fs. sub 27/sub 29, promueve incidente de tenencia provisoria de sus hijos menores: N. N. y N. N., que están ocasionalmente con el padre, por las razones y fundamentos que allí expresa.

A dicha petición se opone el accionado, solicitando que se le otorgue la guarda provisoria de los menores, en razón del deterioro de la salud psíquica de la madre (fs. sub 47/55). A fs. sub 55/sub 58 comunicar al Tribunal su situación laboral y donde y bajo qué cuidados permanecen los menores en la sede del hogar conyugal, al cuidado de su abuelo. A fs. sub 59, la actora manifiesta su oposición y reitera su pedido de tenencia. A fs. sub 61/sub 63 acompaña certificados médicos y a fs.sub 64/sub 66 consta el informe Psicológico del Gabinete Técnico de la Secretaría Social, que aconseja que los niños permanezcan bajo la responsabilidad del padre.

A fs. sub 68 la Sra. Asesora Letrada de Menores emite su dictamen, aconsejando se mantenga la guarda de los menores con el padre. Además, que se requiera a los profesionales tratantes de la actora, que remitan diagnóstico, pronóstico y tratamiento. - A fs. sub 70/sub 73 la accionante acompaña nueva certificación médica y exposición policial.

Corresponde destacar que al momento de dictarse el fallo apelado, el hijo: N. N., había alcanzado la mayoría de edad.

A fs. sub 102, la Sra. Asesora Letrada de Menores, solicita se designe audiencia a los fines de que el Tribunal y ese Ministerio Público, entrevisten a la menor. Acto que se cumple, como consta en el acta glosada a fs. sub 117.

Contra la resolución apelada expresa agravios la actora, los que subsumiremos de la siguiente forma: -1) La resolución que otorga la tenencia de la menor al padre y no a la madre, es nula dado que ha sido decretada en violación a los derechos de los menores reconocidos y amparados por Convenciones Internacionales, que permiten tener el más amplio contacto con ambos progenitores y la familia ampliada.

-La madre ha probado su idoneidad psicológica para obtener la tenencia de la menor. En los hechos permanece con ella todo el día, quien tiene a su cargo la crianza, alimentación, traslados, asistencia en las enfermedades.

Sólo pernocta con el padre, quien ha delegado en la madre el cuidado diurno.

- -2) Del informe de la Secretaría Social no surge peligrosidad de su parte para obtener la tenencia efectiva. El padre, al trabajar 10 días en Pascua Lama, deja a la menor sola, o durmiendo con un abuelo alcoholizado. - -En conclusión el fallo resuelve otorgar la tenencia al padre, sin expedirse sobre el régimen de visitas y contacto de la menor con la actora, por lo que pide se revoque el fallo y se admita su pedido.

Hace reservas de la cuestión constitucional federal y provincial. - - -Entrando al tratamiento de la cuestión planteada diremos que: - - Según lo resuelto por la Excma Corte de Justicia de la Provincia: "A partir de la reforma de la Constitución Nacional del año mil novecientos noventa y cuatro y conforme lo dispuesto por el nuevo artículo 75 inc. 22 de ese texto legal, las disposiciones de la "Convención sobre los Derechos del Niño", tienen jerarquía Constitucional, prevaleciendo en consecuencia "el interés superior del niño".

Todas las cuestiones suscitadas en relación a su tenencia, han de ser juzgadas de acuerdo a los intereses del menor y resueltas sin descuidar lo que resulte mejor para su persona y desarrollo espiritual, mental y psicológico. Los derechos del niño tienen rango constitucional, al margen de la situación que pudieran provocar los padres (P.R.E., Sala I - Tº II - Fº 273/276-1996)".

La ley contempla el interés superior del menor en forma absoluta.

Esto debe surgir de los estudios, con base científica, que tienden a preservar a los hijos de los avatares que la situación de crisis en la pareja de los padres ha suscitado, y de la que a los menores hay que mantener ajenos. (Protocolo de Autos Tº III- Fº 512/514-año 1997).(PROT. DE AUTOS Tº III Fº 573/579 AÑO 2003). - -En este caso puntual, según las constancias de autos reconocidas por las partes, el padre en los hechos tiene la tenencia de la menor desde el 09/09/08, quien pernocta con él y almuerza con la madre (fs. sub 09), según las propias manifestaciones de la actora al interponer la demanda de divorcio el 16/09/2008 ( fs. sub 03/sub11). - "El cambio de tenencia de los hijos requiere la concurrencia de circunstancias graves que la impongan, las que deben se fehacientemente acreditadas.- Conforme reiterada doctrina, en dicha cuestión, no procede innovar sobre situaciones de hecho consolidadas, salvo que poderosas razones así lo aconsejen (L.L.1983-B-160; 1985-C-588; E.D.103-7-54, entre otros).-(PROT. DE AUTOS Tº IV Fº 624/628 AÑO 2005).(PROT. DE AUTOS T° V F° 835/839 AÑO 2010).

-Además: "En principio, la tenencia provisoria de los hijos menores debe otorgarse al progenitor con el cual se encuentran al promoverse el juicio de divorcio o inmediatamente después de la separación de hecho, manteniéndose el statu-quo.

Ello importa sostener que, también en principio, se exigirá del otro la prueba de las causas graves que aduzca como impedimento para que aquél continúe en la tenencia de los hijos (Autos: C. de B., E. N. c/B., G. s/Regimen de Visitas - Nº Sent.: C. 044287 Civil - Sala L - 13/03/1992).

"En materia de tenencia de hijos debe prevalecer como factor decisivo el interés del menor y en tal sentido, debe procurarse no innovar en casos dudosos, es decir, que la situación existente debe modificarse sólo por motivos graves, para evitar los trastornos de toda índole que una modificación de su régimen de vida puede producir al menor (J.A.1986-VI-282).-(PROT. DE AUTOS Tº IV Fº 624/628 AÑO 2005).

En este caso, en que la tenencia de hecho la tiene el padre desde la separación, sino que también que esta situación está avalada con el informe del Gabinete Técnico de fs. sub 64/sub 65.

"La opinión del Gabinete Técnico, formado por Sicólogos, Asistentes Sociales, Siquiatras y demás especialistas sobre la materia de menores, ilustran al Juez sobre sus decisiones, sus dictámenes y conclusiones deben apreciarse con las reglas de la sana crítica (art. 457 del C.P.C.), no erigiendo al perito en Juez, pero sí teniendo en cuenta la especialidad de sus estudios, su competencia e idoneidad; la inmediatez con que actúan y el conocimiento personal y directo sobre los menores, hace todo ello, por lo que para apartarse de sus conclusiones deben darse muy serias y fundadas razones ... "(Protocolo de Autos Tº IV- Fº 606/610 - año 1997).-(PROT. DE AUTOS Tº III Fº 573/579 AÑO 2003).

-En el caso a estudio no hay razón para apartarse de dichos dictámenes. Coincidentes con el del Ministerio Pupilar y el deseo de la menor expresado al Tribunal en la audiencia de fs.sub 117, de continuar viviendo con el padre y de visitar y /o almorzar con la madre cuando sale del colegio.

Situación que debe mantenerse y establecer como régimen de visitas a favor de la actora. Se responde así los agravios de la apelante en cuanto al régimen de visitas a su favor y lo relativo a la tenencia provisoria de la menor, cuyo otorgamiento al padre se confirma.- -A todo lo expuesto cabe agregar que, el pronunciamiento apelado otorga la tenencia provisoria de la menor al padre, consolidando así una situación de hecho. Dicha tenencia no es definitiva y puede ser modificada. - Tenemos resuelto que: "Las decisiones sobre la guarda, custodia y tenencia no causan estado, esto es, que con el tiempo pueden variar las condiciones de hecho, o las circunstancias que hicieron factible una decisión en tal sentido, que pueden llevar a cambiar el estado de cosas y así se resolverá, con la ayuda de los padres, familiares y el apoyo de los organismos técnicos (Prot. de Autos: Tº IV - Fº 606/610-1997)".(Prot. de Autos Tº II Fº 334/338 Año 2006).

-Por la naturaleza de la cuestión planteada y la situación descripta en la causa, las costas de la alzada se imponen por el orden causado (arts. 66, 67 y conc. del C.P.C.). Los honorarios de la alzada se fijan en el 30% de lo que le correspondiere a los letrados apoderados del demandado y de la actora, en primera instancia (art. 196 de la ley 2150 y art. 800, inc. 10 del C.P.C.).

Por todo ello, normas legales y jurisprudencia citada;

SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación concedido a la parte actora a fs. sub 85, contra la resolución de fecha 28 de septiembre de 2011, obrante a fs. sub 73/sub 74 la que se confirma. Por los fundamentos dados, mantener el régimen de visitas que cumple la menor con su madre.

Costas en la alzada por el orden causado (arts. 66 y 67 del C.P.C.). Los honorarios de los letrados de las partes en el recurso, se fijan en el 30% de lo que les correspondiere en Primera Instancia. - -Protocolícese, hágase saber, dése copia autorizada, bajen los autos previa reposición de sellado si correspondiere. Déjase constancia que el presente fallo se expide con dos (2) firmas en virtud de lo dispuesto en el art. 257, penúltimo párrafo del C.P.C..-FDO:DRA. CATALINA CELIA CUNEO DE GARCIA, DR. HUMBERTO CABALLERO .

ANTE MI DRA. ALICIA B. SOLIMEI- SECRETARIA- PROT. DE AUTOS 5° II-F° 323/326 -2012-