Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2005-03-07


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 7 días del mes de marzo del año dos mil cinco, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y asistencia de las Sras. Juezas de Cámara Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Graciela Mercedes García Blanco, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"F., W. A. c/ S. S.E. S.A. s/ DEMANDA LABORAL (Diferencias Salariales)", Expte. No. 14.613/04, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral (Expte. No. 359/00), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 347), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Graciela Mercedes García Blanco, Dra. Nélida Susana Melero y Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 318/332 vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Viene a mi conocimiento la presente causa por apelación deducida por la parte demandada contra la sentencia definitiva nro.117/04 del Juzgado Letrado en lo laboral de la jurisdicción que hizo lugar a la demanda y condenó a S. S.E. SA a abonar al actor W. A. F. la suma de $4830,61 con más los intereses y costas por diferencias salariales reclamadas (fs. 334, fs. 318/332 vta.).

El memorial de agravios que luce a fs. 338/42 vta. asienta su primer crítica contra el fallo venido en crisis porque la Aquo emitió sentencia sin haber contado con la documentación que fuera intimada esa demandada a incorporar al proceso a fs. 186 y fs. 213.

La sentencia es nula por omisión del examen de las pruebas invocadas por la parte. Informó la Actuaria a fs. 315 sobre la prueba producida, presuponiéndose incorporada al proceso, lo que en definitiva no ocurrió.

El segundo agravio son los montos de diferencias salariales reclamadas correspondientes a diciembre de 1999, enero, febrero y marzo del 2000 al incoar demanda que fueron negadas al contestar, transcribiendo parcialmente la contestación de demanda, y no haber verificado el Aquo la veracidad de los documentos acompañados por el actor con una pericial contable a tal efecto que no se produjo.

El tercer agravio es la falsedad que esa parte no hubiera negado los recibos, pues negó la deuda, fallándose sin bases ciertas. El cuarto agravio, es el reclamo de las declaraciones juradas de Altas y Bajas de la compañía de Seguros L. E., pues solo el sindicato puede reclamarlas por Resolución nro.4701/91 del MT y SS, tornando en oscuro libelo la demanda, y sorteando de tal forma la indemnización establecida en el art.245 de la LCT con un injustificado reclamo por daños y perjuicios.

Hace reserva del caso federal.

Análisis de las cuestiones:

Centra el apelante su primera queja en que la Aquo no valoró las planillas y recibos de sueldos incorporadas, nada más alejado de la realidad el escrito porta también la contradicción y oscuridad de reconocer su omisión.

Precisando la cuestión, el quejoso no incorporó la documental a la que hace referencia, en primer término fue intimado a ello por la parte actora, el sentenciante de grado ante el incumplimiento hace efectivo el apercibimiento de ley cuando tardíamente la incorpora el demandado, y la documentación es retirada por dicha parte.

Recurre el demandado dicha decisión obteniendo una sentencia favorable, no obstante jamás vuelve a producir la prueba, en síntesis, no incorpora las 43 hojas móviles y los 27 recibos de haberes y posteriormente se la tuvo por desistida de la pericial contable que había sido propuesta por esa misma parte (fs. 186, fs. 190, fs. 191 vta., 192/93, fs. 212/3 y fs. 314).

La finalidad de la actividad probatoria es crear la convicción del órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal, que son motivo de discusión y que no están exentos de prueba.

La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que le falte la prueba de cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales. La carga no significa obligación de probar, sino que implica estar a las consecuencias que la prueba se produzca o no, ya que en virtud del principio de comunidad procesal, el material probatorio incorporado surte todos sus efectos quienquiera que los haya suministrados (Devis Echandia "Teoría de la prueba judicial", t.I, pág. 426, Bs.As. -70, Sentís Melendo, Santiago, "Teoría y práctica del proceso", t.III, pág. 200, Bs.As.).

En consecuencia, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario sino un impera-tivo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, "Fundamentos del derecho procesal Civil", pág. 42).

En este orden de ideas, observo que el informe del actuario de fs. 316, lo resuelto por el Aquo a fs. 314/317 no fue atacado en las oportunidades procesales quedando firme para las partes y en estado de dictar sentencia. Por tales motivos desestimo el agravio de la demandada Segundo y tercer agravio: Ambos se relacionan con las diferencias reclamadas, los ingresos del trabajador no fueron desconocidos, lo que corroboró las afirmaciones de la sentenciante de grado en este punto, agregando que los recibos de sueldo acompañados a fs.8 a 148 reúnen los requisitos legales (art.139/141 de la LCT).

En tal sentido transcribo la elocuente y determinante cita doctrinaria, "Frente a las posibles discrepancias sobre el monto del salario del trabajador, el juez puede determinarlo en función de la prueba rendida -aunque sea insuficiente- y de las circunstancias de cada caso" (Julián A. De Diego "Manual de Derecho del Trabajo y Seguridad Social", pág.235, Abeledo Perrot-99).

En consecuencia, en nada descalifica las valoraciones del magistrado de grado seguidas sobre la base de las remuneraciones percibidas, por lo que he de confirmar en este punto la sentencia.

Quinto agravio, las declaraciones juradas de la Aseguradora, indemnización reclamada: La oposición fue formulada al contestar demanda y en la audiencia de ley, como excepción de falta de legitimación y resuelta diferidamente a fs.327vta./328.

Si bien se trata de una reiteración de argumentos expuestos en estadios procesales anteriores, lo que desmerece el memorial en cuanto a sus requisitos de admisibilidad, no obstante, el criterio de este Cuerpo es limitar las exigencias de los requisitos a los fines que se acceda a la segunda instancia.

En este punto he de efectuar una aclaración preliminar, la CNTrab. en autos Sala III expte.10603/00, Sent.84060 del 27/9/02 "A., E. c/ T. S.A. s/ inc.CCT" (DJ2003-2-) y su antecedente "F. A. de E. de C. c/ R. y C.", sent.83109 del 27/12/2001 (DT 198-148), se ha dejado establecido que no existe colisión entre la norma 24241 y cualquier diseño de compensación de ingresos previsionales porque, más allá de la subsistencia parcial de los regímenes de reparto, nada obsta a que un grupo de trabajadores constituya un sistema para suplir desajustes entre los ingresos en actividad y pasividad, ya sea originarios en una opción de capitalización inicial o de un sistemas subsistente de seguridad social típico, y no sería ilegítima en principio la búsqueda de paliativos complementarios para conjurar una situación de desequilibrio que como la experiencia indica ha sido muy habitual.

A ello agrego que el acuerdo en cuestión homologado por DNRT4701/91 y 5883/91 fue integrado al convenio colectivo de la actividad, encontrando por ultractividad legal su vigencia hasta una derogación expresa, lo que no ha ocurrido.

Respecto de la legitimidad activa, dividida esta la jurisprudencia en el punto, no obstante, he de seguir los lineamientos conceptuales que comparto, que a mayor precisión transcribo "El sistema de retiro complementario establecido convencionalmente mediante acta del 21-6-91 se halla destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio adicional.

Pero el art.9 de su normativa faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo tal rescate al 50% del total de los aportes referidos y si tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo (CNTrab.Sala VI "S. N. c/ F. SA s/ despido" 19-11-98)" (CNTrab.Sala II "S., C. A. c/ A. T. S. SA 24-8-2001 DT2002-A-763) (en idéntico sentido Trib.Trabajo Jujuy Sala I sent.2002-oct-11 "T. D. c/ C. L. SA" Equipo Federal de Trabajo online).

Incorporada la disposición 4701/91 al CCT.130/75 el acuerdo imponía al empleador un aporte mensual del 3.5% del salario liquidado al trabajador, en consecuencia se trata de una contribución, un aporte patronal, no se efectuaba un descuento en el salario del empleado.

Habiéndose reconocido que no cumplía con esa obligación, corresponde acoger la indemnización reclamada, cuyo importe será el equivalente al 50% del aporte que se omitió, que será calculado en la etapa de ejecución de sentencia.

Por último detallo que tengo en cuenta, la prescripción opuesta, y considero que es procedente la prevista en el art.256 de la LCT en cuanto establece la prescripción bienal, ya que el seguro de retiro complementario creado por la CCT130/75 carece de regulación específica en este tema, confirmando lo dispuesto por la sentenciante de grado.

Las costas y los honorarios regulados, en la instancia de grado se mantienen conforme fueron decididos, toda vez que la modificación en la sentencia no resulta parámetro suficiente como para excepcionar el principio general de la derrota contenido en el art.68 del código ritual, ni resulta conmovida la base de cálculo de los honorarios profesionales.

Las costas de la Alzada se imponen en forma proporcional, en atención que fue parcialmente acogida la queja de la recurrente (art.68 del CPCCCh), por lo tanto se imponen en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora, se difiere la regulación de los honorarios profesionales al momento del Acuerdo.

A la segunda cuestión la Dra. García Blanco dijo:

Esta vocalía propone:

1.- Receptar parcialmente los agravios de la demandada apelante, modificando la sentencia venida en crisis en el punto primero parcialmente, condenando a S. S. E. S.A. a abonar a W. A. F. la suma de $3132,63 con más lo que resulte de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia por el sistema de retiro complementario, conforme considerando respectivo.

2.- Costas de la Alzada en forma proporcional 80% a cargo de la recurrente vencida y 20% a cargo de la actora, difiriendo la regulación de honorarios profesionales al momento del Acuerdo según considerando respectivo.

3.- Tener presente la reserva del caso federal.

A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I. Considerando que, a tenor de la exigencia del art. 169 de la Constitución de la Provincia del Chubut, es innecesaria la repetición de los argumentos formulados por las partes en cada uno de los votos de la Alzada, razón por la cual a fin de evitar reiteraciones estériles que afectan los principios de celeridad y concentración procesal y resultando de quien vota precedentemente la síntesis suficiente, a la misma me remito.

I.A-1) El apelante demandado centra su primer agravio (fs. 338/vta.) en que la a-quo no contó con la documental por no haber sido incorporada -libro de sueldo y jornales, recibos de haberes, transferencias bancarias- que resultaba básica para resolver la reclamación de diferencias salariales base de la acción intentada por el actor.

Después de un análisis del desarrollo del proceso se advierte que la a-quo ordenó la agregación de la documentación individualizada a fs. 186 mediante sentencia interlocutoria nro. 106 del 28/12/01 (fs. 212/213), mandato que la parte apelante demandada no cumplió posteriormente, perdiendo, asimismo la posibilidad de acreditar sus dichos con la producción de la pericial contable ofrecida a fs. 142vta/143 ya que se la tuvo por desistida a fs. 314.

Las circunstancias apuntadas hacen de aplicación el criterio jurisprudencial que determina que: "Cuando la actitud omisiva del empleador se verifica, la lógica consecuencia es que se presumen como ciertos los datos, entre ellos la remuneración, que debía constar en estos registros; se invierte así la carga de la prueba y toca al empleador desactivar los efectos de la presunción mediante prueba en contrario.

Si esa prueba no es producida, la sentencia debe girar sobre estos datos que se tienen por ciertos.

El RCT art. 56 es aplicable cuando se controvierte el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado;

en el caso, el actor nada debía probar porque el salario denunciado es cierto por imperio de la presunción y porque el demandado no ha producido prueba alguna para contradecirlo" (del Voto del Dr. Capón Filas con adhesión del Dr. Fernández Madrid), Expdte.nro. 13408/2000 S. 55411 - "H. W. R. c/ H.S. A. SRL s/ despido" - CNTrab - Sala VI - 18/10/2002; elDial - AA147E ).

Ello así pues bastaría la abstención del demandado en exhibir las registraciones requeridas para que se convierta en prueba diabólica la demostración de los importes controvertidos (Pcia. de Tucumán, Dres.: Diaz Ricci - San Juan.

Sentencia N° 219 - "D. l. S. C. E. c/ D. N. S.R.L. s/ Cobro de Pesos (SALA III)" - del Trabajo - Sala 3 - 29/09/1995).

En análogo sentido se ha expedido desde larga data nuestro Superior Tribunal de Justicia cuando determinó que: "Corresponde tener por ciertos, el importe de la remuneración y la antigüedad invocados en la demanda, si el principal no ha probado que fueran menores y no ha facilitado la documentación necesaria para que el perito llenara su cometido en la forma debida (Causa 000L 000014 del 29-03-1974, sent. Interlocutoria, Superior Tribunal de Justicia - Rawson;

magistrados Manuel Garasino - Norberto Bianco - UL, en autos caratulados "A., M. J. V. D. c/ M. B. G. d. G. F. s/ Laboral", Tribunal de origen TrNI;elDial - ASD57).

Son todas ellas razones por las cuales corresponde rechazar los agravios planteados a fs. 338/vta. y confirmar la sentencia en este sentido.

I.A-2) Basa su segundo y tercer agravio (fs. 338vta./340vta.) el apelante demandado, en cuanto a la merituación de la a-quo sobre que dicha parte no ha negado la veracidad de los montos sobre cuya base arriba la diferencia que reclama el actor y que están expuestos a fs. 80.

En cuanto a la temática planteada por el apelante demandado, después de merituar los términos en que contestó el apelante la demanda -en lo que a este agravio interesa- (fs. 131vta/134) considero que a los mismos le es aplicable el entendimiento de la suscripta que dentro del ordenamiento ritual provincial la carga procesal de contestar la demanda no queda satisfecha con una mera negativa genérica ni particular de los hechos invocados por el actor, ya que debe brindarse la propia versión de los hechos.

De lo contrario, tal abuso de la negación y no ejercicio de la facultad de defensa generan una presunción en contra del demandado y, así, la acreditación de un extremo negado autoriza a inferir que otras negativas han sido también insince-ras" (Conf. crit. . 106 - "S. G. Cba. S.A. c/ I. d. D. C. P. S.A. - Ordinario" - Cámara 2ª en lo Civil y Comercial de Córdoba - 05/09/2002).

En sentido similar se ha expedido esta Sala que integro, cuando expresó que: "La negativa genérica en el responde está desprovista de toda significación desde que no constituye materia de cuestionamiento expreso del actor sustentada en la prueba acompañada no dejando de ser negativa general la circunstancia que haya puntualizado los hechos para negarlos uno a uno, sin explicación suficiente, ni dar su propia versión acerca de cómo ocurrieron los hechos litigiosos" (causa:

000C 000031; 09-06-1998; Sentencia Definitiva: Cámara de Apelaciones - Sala B - en autos caratulados "A., F. C. c/ S... I... y/u Otros s/ Demanda Laboral", Publicaciones: Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", t. I, pág. 445 Eisner, "El principio de adquisición procesal", LL, t. CXXV, pág. 1032; elDial - BCAE1).

A la luz de dichas consideraciones, la estimación de la a-quo expuesta en el considerando 1ero. ap.a) párr. 4to. (fs. 322) en cuanto a que la demandada se limita a negar que se adeude la suma reclamada pero no niega la veracidad de los montos sobre cuya base se arriba a tal diferencia y que están expuesta a fs. 80 deviene acertada.

Respecto de los argumentos expuestos por el apelante demandado acerca de lo documentación laboral y la pericial contable (fs. 340), dicho planteamiento es erróneo ya que conforme se determinó en el tratamiento del primer agravio, la carga de dichas pruebas recaían sobre él y no sobre el acto, no cumpliendo con el mandato judicial en el primero de los casos y teniendo por desistida en el segundo, tal como fuera puntualizado precedentemente.

Por las consideraciones realizadas, arribo a la conclusión que deben desestimarse los agravios expuestos a fs. 338vta./340vta. y confirmar la sentencia en este sentido.

I.A-3) Fundamenta su cuarto agravio (fs. 340vta./342vta.) en que el único legitimado para reclamar judicialmente el cumplimiento de las obligaciones acordadas que en definitiva fuera homologado mediante disposición DNRT nro. 4701/91. era el S. d. E. d. C..

Entrando al análisis del tema planteado se amerita que para los Trabajadores de la actividad comercial regidos por el C.C.T. 130/1975 existe el Acta modificatoria del acta acuerdo del 21/6/1991, que expresa que:

"En la Ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de setiembre de 1991 entre los señores C. R. D. l. V., C.I. .......... en representación de la C. A. d. C., O. J. C., C.I. ........ en representación de la C. d. A. M. E., J. L. S., C.I. ...... en representación de la U. d. E. C. A., todas en representación del sector empresario por una parte, y por la otra, los señores A. O. C., C.I. ........ y J. A. H., D.N.I. ......, en representación de la F. A. de E. de C. y S., en el expte. 829.222/88, se conviene lo siguiente en relación al acta firmada por estas mismas partes el 21 de junio de 1991 y homologada por resolución D.N.R.T. 4701/1991:

1.- Sustitúyese el texto del pto. 1 por el siguiente:

"Se establece un sistema de retiro complementario (S.R.C.) al régimen de previsión social vigente a la fecha de este convenio".

2.- Sustitúyese el texto del párr. 1 del pto. 4 por el siguiente:

"El seguro de retiro complementario se financiará con un fondo afectado exclusivamente a esta finalidad, que se integrará con un aporte por parte de los empleadores del 3,5% mensual sobre los salarios liquidados, para los cuales se computará también el sueldo anual complementario y el presentismo.

Se deja aclarado que no se encuentran comprendidas las vacaciones, horas extra, premios y demás bonificaciones y las remuneraciones integradas en todo o en parte por comisiones, en cuyo caso el porcentaje referido se aplicará solamente sobre las escalas de garantía pertinentes. Tampoco se encuentran comprendidas las remuneraciones de los trabajadores eventuales o temporarios".

3.- Sustitúyese el texto del pto. 5 por el siguiente:

"Los empresarios y el personal jerárquico de las empresas comprendidas podrán optar por su inclusión en el S.R.C., en cuyo caso el aporte del 3,5% mensual establecido en el pto. 4 quedará a exclusivo cargo de quien adhiera al sistema".

4.- Sustitúyese en el párr. 1 del pto. 8 que decía que: "El incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador ocasionará la pérdida de los beneficios para el personal afectado.

El sindicato se encuentra legitimado para reclamar judicialmente el cumplimiento de dichas obligaciones", las palabras "el sindicato" por "la F. A. de E. de C. y S.".

5.- La validez del presente protocolo se sujeta a que sus términos sean homologados por el Ministerio de Trabajo de la Nación".

Se agregan las modificaciones al Protocolo suscripto el 21/6/1991 que consisten en que: "En la Ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de setiembre de 1991 entre los señores C. R. d. l. V.., C.I........ en representación de la C. A. de C., O. J. C., C.I. ...... en representación de la C. de A. M. E., J. L. S., C.I. ........ en representación de la U. d. E. C. A., todas en representación del sector empresario por una parte, y por la otra, los señores A. O. C., C.I. .......... y J. A. H., D.N.I. .........., en representación de la F. A. de E. de C. y S., en el expte. 829.222/88, se conviene lo siguiente en relación al protocolo firmado por estas mismas partes el 21 de junio de 1991:

1) Reemplazar el texto del art. 3 por el siguiente:

"Los empleadores realizarán aportes mensuales al plan de un 3,5% del salario liquidado -conforme al texto del pto. 4 del acta- por cada empleado en relación de dependencia comprendido en la convención colectiva de trabajo 130/1975.

El incumplimiento de tales obligaciones generará la aplicación de los recargos correspondientes por la mora en los pagos y sin desmedro del derecho de la federación a generar las acciones legales pertinentes".

2) Reemplazar los tres primeros párrafos del art. 8 por el siguiente texto:

"Los requisitos para acceder al beneficio básico, una vez alcanzada la edad de retiro estipulada en 65 años para los hombres y 60 años para las mujeres serán:

La empresa en que preste servicio deberá estar al día con sus obligaciones de pago devengadas hasta el mes anterior a la fecha de retiro.

De existir aportes pendientes, deberá regularizarlos incrementándose los valores de aportes con el importe resultante de cargar el rendimiento que se hubiera asignado a las cuentas respectivas en caso de cumplirse con la obligación en tiempo y forma, y al valor así calculado adicionarle un interés anual equivalente a la tasa "Libor" vigente a la fecha".

Se mantienen los requisitos de antigüedad mínima redactados en el texto original.

3) Reemplazar el texto del último párrafo del art. 11 por el siguiente:

"Mantener la vigencia de la póliza durante un plazo de 5 años, respetando las condiciones aquí establecidas con excepción de lo estipulado en el art. 6.

Esta cláusula queda condicionada a la adecuación del sistema al nuevo régimen de previsión social que se sancione, de acuerdo al art. 7 del presente protocolo, incorporado como art. 16".

4) Suprimir en el art. 12 el texto íntegro del último párrafo.

5) Reemplazar el texto del párr. 3 del art. 13, por el siguiente:

"Participar y decidir con sus votos en la fijación del valor del beneficio básico para cada año a partir de la evaluación actuarial anual del plan, de acuerdo al art. 6.

A tal efecto, el asegurador efectuará una evaluación actuarial con el fin de determinar la suficiencia de la cuenta colectiva para afrontar los beneficios básicos estipulados. La misma se efectuará en base a los siguientes mecanismos:

a) Se actualizará la nómina poblacional en función de las altas y bajas producidas durante el período inmediato anterior.

b) Se estimará la composición futura de la población en base a supuestos estadísticamente razonables de rotación.

c) Se establecerá el valor actual de cada unidad de beneficio a brindar a cada asegurado a la edad de retiro.

d) Se establecerá el flujo estimado de los aportes futuros a la cuenta colectiva.

e) Se establecerá el saldo de la cuenta colectiva a la fecha de cálculo.

f) Se establecerá el equilibrio financiero entre los valores calculados según los aps. c), d) y e) de este punto, de modo que la adquisición gradual de los beneficios sea acorde con el ingreso de aportes.

g) Como resultante de tales cálculos surgirá el valor del beneficio básico que el sistema es capaz de financiar en forma estable y uniforme para la población proyectada.

Con arreglo a tal estudio se fijará el beneficio básico que brindará el plan durante el año siguiente. A tal fin, será necesario el consentimiento del contratante, por un lado, y de las entidades empresarias por el otro".

6) Incorporar como art. 15 el siguiente texto:

"Las partes acuerdan que aquellos empleadores que hubieren contratado un seguro de retiro para sus empleados con anterioridad al 30 de junio de 1991, podrán optar por ingresar o no al sistema implementado en este acuerdo".

7) Incorporar como art. 16 el siguiente texto:

"Las partes acuerdan que el aporte del 3,5% a cargo del empleador es a cuenta de lo que determine cualquier nueva legislación sobre previsión social y será absorbido dentro de los porcentajes del sistema de capitalización que se fije en la misma. Dentro de los 30 (treinta) días de sancionado el nuevo sistema de previsión social, todo el sistema del presente seguro de retiro complementario deberá ser adecuado al nuevo régimen legal.

En este caso, las partes acuerdan: Que en su oportunidad losfondos acumulados en las cuentas individuales seguirán manteniendo ese carácter dentro del sistema jubilatorio privado o de fondos de pensión que prevea el nuevo régimen.

Asimismo, las partes acuerdan respecto de los fondos acumulados para pagar el beneficio básico, que las cuatro entidades signatarias del presente decidirán por unanimidad de qué manera se incorporarán al nuevo sistema.

En caso de desacuerdo, se conviene que dichos fondos acumulados se repartirán en cada una de las cuentas individuales en forma proporcional a los aportes realizados en las mismas".

8) Incorporar como art. 17 el siguiente texto:

"La o las compañías operadoras informarán trimestralmente de manera pública sobre la composición de la cartera, las inversiones realizadas y el rendimiento obtenido".

9) Incorporar como art. 18 el siguiente texto:

"Se efectuará el control y seguimiento de la inversión del fondo de pensiones a través de un comité 'ad hoc' con representantes de las signatarias del presente protocolo, cuyas funciones estarán previstas en una rigurosa reglamentación, de conformidad a lo establecido en el art. 13 del protocolo del 21/6/1991".

10) La validez del presente protocolo modificatorio del suscripto el 21/6/1991 se sujeta a que sus términos sean homologados por el Ministerio de Trabajo de la Nación".

A fs. 173 obra glosado la disposición nro. 4701/1991 de la Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo en cuanto se refiere a los trabajadores de la actividad comercial en cuanto a la homologación del acuerdo celebrado el 21/6/1991 sobre el seguro de retiro y donde se expresa que:

"Visto el acuerdo arribado en el ámbito de la comisión negociadora establecida por disposición D.N.R.T. 404/1988, celebrada en fecha 21 de junio de 1991, entre la F. A. de E. de C. y S. con la C. A. De C., C. de A. M. E. y la U. de E. C. A., obrante a fs. 1315/1316; por el que se establece un sistema de retiro complementario (S.R.C.) al régimen de previsión social que por ley corresponda, cuyas cláusulas se determinan en los ptos. 2 a 8 de las fojas citadas; el suscripto en su carácter de director nacional de Relaciones del Trabajo declara homologado el mismo, formando parte de la convención colectiva de trabajo 130/1975...

Por lo tanto, por donde corresponda, tómese razón del acuerdo obrante a fs. 1315/1316 y ratificado a fs. 1317. Cumplido, vuelva al Departamento de Relaciones Laborales n. 6, para su conocimiento y notificación a la comisión negociadora. Firmado: J. A. P.

A través del análisis literal de la normativa legal precedentemente realizada considero que en el caso ha de aplicarse lo determinado por la jurisprudencia especializada en el tema en cuanto a que:

"Si bien el sistema de retiro complementario previsto en el CCT 130/75 no fue dejado sin efecto a partir de la ley 24241, no procede que se reintegren al dependiente los aportes que no fueron efectuados por su ex empleador.

Esto es así pues los trabajadores carecen de legitimación pasiva para reclamar tales aportes omitidos, pues los mismos debían ser pagados a la F. A. de E. de C., que a su vez los debía aplicar al pago de seguro contratado con la empresa aseguradora respectiva (conf. crit. C. Nac. Trab., sala 3ª, 27/09/2002 - A., E. B. v. T. S.A.). SJA 16/6/2004, síntesis. JA 2004-II-síntesis).

Si bien no es materia de agravio considero pertinente dejar aclarado el criterio de la suscripta en cuanto a la excepción de prescripción interpuesta por el demandado a fs. 140/vta. y tratado favorablemente por la a-quo a fs. 328vta./330vta.

Es entendimiento de la suscripta que: "El aporte para Seguro de Retiro Complementario, creado por la CCT 130/75, carece de una regulación específica en cuanto a su prescripción.

Esto hace que caiga dentro de lo dispuesto por el art 256 LCT en cuanto establece la prescripción de dos años para los créditos que provienen "...en general de disposiciones de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo" (del voto del Dr. Vaccari, en mayoría) (conf. crit. CNTrab., Sala V, sent. 59788 del 14/10/98 "F. de E. de C. de la C. F. c/ E. P. C. SRL s/cobro de aportes"), elDial - AL2E4). En virtud de las merituaciones efectuadas arribo a la conclusión que debe hacerse lugar a los agravios expuestos por la parte apelante demandada a fs. 340vta./342vta. y revocar la sentencia en esta sentido.

I.B) En virtud de lo decidido corresponde la aplicación de lo dispuesto por el art. 279 del CPCCH. Se imponen tanto las costas de primera como de segunda instancia en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo de la actora.

Se difiere la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo donde se tendrá en cuenta el tema traído a decisión, la labor desarrollada y el éxito obtenido en un todo de acuerdo con lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 14 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial Nro.4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria para el momento del acuerdo la siguiente:

1) Hacer lugar parcialmente a los agravios expuestos por el apelante demandado a fs. 338/342 vta. y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de fs. 318/332vta. de cuyo monto debe deducirse las suma de pesos un mil seiscientos noventa y siete con noventa y ocho centavos ($1.697,98) correspondiente a indemnización por seguro de retiro complementario.

2) Imponer las costas tanto de primera como de segunda instancia en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora. Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo(arts. 6, 7, 9, 14 y ccdtes del Dto. Ley Pcial Nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial Nro.4335).

A la primera cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que habiendo coincidido las Sras. Camaristas en la solución al primero, segundo y tercer agravio, no logrando acuerdo respecto al cuarto agravio, haciendo uso de las facultades que me confiere el art. 279 CPCCCh, me expediré respecto al mismo.

El cuarto agravio embate contra la decisión del sentenciante que surge del considerando f) de fs. 326 vta. y sgtes.

Señala el quejoso que respecto a la entrega de declaraciones juradas de Alta y Baja de la Cía. de Seguros de retiro "L. A.", conforme a la documental y antecedentes, convenio suscripto por la C. de A. M. y S. de E. de C. (fs. 200/1), en el p.8 se contempla al Sindicato como único legitimado para reclamar judicialmente el cumplimiento de las obligaciones acordadas, que en definitiva fuera homologado mediante Disposición DNRT nro. 4701/91 (fs. 203).

Agrega que ello no es un aporte destinado a la cuenta particular del trabajador, de allí que producida la extinción de la relación laboral no cabe la pretensión deducida de pago como se pretende.

Alude a lo sostenido por la sentenciante, concluyendo que el razonamiento deviene absurdo, pues la referenciada resolución 4701/91 del MTySS establece que el sindicato está legitimado para reclamar judicialmente el cumplimiento de las obligaciones ahí pactadas, preguntándose cómo se afirma que nada impide al empleador efectuar el reclamo al que se refiere la ley? Agrega que siendo el sistema instituido por la disposición nro. 4701/91 un sistema solidario y colectivo que se constituye con el aporte del conjunto de los empleadores del sector, es lógico que se legitime a los sindicatos y no a los empleados, ya que de permitirse esto último, el sistema se quiebra.

Observo que el demandado en la contestación (fs. 131/143), al oponerse al reclamo por seguro de retiro complementario, lo funda en el art. 4 de la disp.

4701/91, excluye en forma expresa a los trabajadores eventuales o temporarios, y siendo que su mandante se haya inscripto como empresa de servicios eventuales, el personal de la misma se encuentra exento de reclamar los aportes.

Y en segundo lugar, su parte entiende que el trabajador no está legitimado para reclamar judicialmente (art. 8, Disp. 5883/91). Argumento este último que mantiene en sus agravios.

Y he de coincidir en lo que respecta al agravio que he de tratar, con la conclusión a la que arriba la Dra. Melero.

Entiendo que el artículo 8 del Acta Acuerdo 4701/1991, no admite dudas en cuanto a quiénes están legitimados para accionar, de allí que no resulta procedente darle al mismo un alcance que el acta no determina.

Más de la lectura del artículo de mención, surge que "el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador ocasionará la pérdida de los beneficios para el personal afectado" personal afectado que en el caso de autos es el trabajador, actor.

Lo claro de la norma, impide otra interpretación, de allí que he de adherir a la jurisprudencia que transcribe quien emite el segundo voto, a lo que agrego que en iguales términos se ha expedido, la misma Sala en autos "D. O., I. A. v. W. M. A. S.A."), LNL 2003-03 2ª INSTANCIA.

Buenos Aires, febrero 18 de 2003, argumentos por otra parte traídos por la quejosa.

Cabe recordar que, como bien enseñaba Salvat: "Cuando existe una ley cuyo texto es claro y expreso, esta ley deber ser aplicada estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios términos, aun cuando pareciera injusta: el juez es un ministro de la ley para aplicarla tal cual es y no para juzgar su bondad o su justicia; ni el juez ni el intérprete, pueden eludir la aplicación de una ley clara, so pretexto de penetrar su espíritu..." ("Derecho Civil argentino", Parte general, t. 1, 1950, p. 183, pto. 263).

En consecuencia el monto que estableciera la Sra. a-quo por este rubro, $1697,98 (mil seis-cientos noventa y siete pesos con noventa y ocho ctvos), deberá ser descontado de la indemnización por la que prospera la demanda.

Las costas y honorarios deben adecuarse, atento la manda del artículo 279 del CPCCh.

Si bien se han admitido algunas pretensiones, otras han sido desestimadas y seguiré la añeja doctrina de nuestro Tribunal Cimero en el sentido de compatibilizar el principio del art. 59 de la Ley 69 con la imposición de costas al vencido en caso de sentencia condenatoria, con los arts. 68 y en particular el aludido 71, ambos del CPCC., a la Sala "A" de la Cámara de Trelew y los antecedentes de esta Sala.

Nuestro Excmo. S.T.J. ha fijado tal doctrina en "C. D. R. c/ C. C. y otro" (S. D. 3/93), donde se reitera y reafirma lo que en su momento decidido en autos "C. L. c/ Prov. del Chubut" (S. D. 7/91).

Al decir que el art. 59 de la ley ritual laboral establece un principio general, que no es de aplicación mecánica y automática, puesto que siempre remite a discernir la condición de derrotado o vencido, en un enfoque global del resultado del pleito, mediante un análisis de suma prudencia particularizado a la cuestión.

Que es seguir el criterio del STJ. ya adoptado en "O. c/ O. E. A." (S.D. 40/88), también seguido en "C. c/ Cooperativa... de Pto. Madryn" (S.D. 47/92), reiterado en "V. T. c/ Est. L. B." (S.D. 71/92), aceptando como regla el art.59 de la Ley 69 pero no de un modo absoluto, sino admitiendo excepciones que lo relativizan, derivadas del análisis prudente de las circunstancias particulares del litigio, que puedan determinar con legalidad y razonabilidad la aplicación del 68 2da. Parte y/o 71 CPCC. de conformidad con el art. 76 de la Ley 69, pero teniendo presente, también, que son los obligados al pago los que con su actitud obligaron al actor a litigar para lograr lo debido, estimo que nos encontramos en el supuesto de distribuir las costas de la instancia de origen en proporción al resultado obtenido.

Así entonces, opino que las costas de la primera instancia deben ser distribuidas, imponiendo el 80% de las mismas al demandado apelante y el 20% restante al actor, modificando el fallo apelado, también en este aspecto, lo que así propongo al Acuerdo.

Las costas de esta instancia ante la inexistencia de contradictorio, y que más allá de lo resuelto la doctrina y jurisprudencia no se han expedido en forma coincidente, las impongo en el orden causado.

La regulación de los honorarios de ambas instancias, que difiero para el momento del acuerdo, merituaré el trabajo profesional, la posibilidad que las pretensiones prosperaran, el resultado obtenido y demás pautas de los arts. 6 y 14 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Admitir el recurso de apelación del demandado quejoso respecto al cuarto agravio, que es sobre el que me he expedido y, en consecuencia, corresponde deducir del monto de condena la suma de $1.697,98, que fijara la Sra. Juez por el ítem que revoco.

En consecuencia, se condena se condena a S. S.E. SA a pagar a W. A. F. la suma de TRES MIL CIENTO TREINTA Y DOS con SESENTA Y TRES CENTAVOS ($3.132,63), más los intereses que determinara el el juez de primera instancia.

2) Las costas de la primera instancia las impongo en un 80% al demandado y en un 20% al actor, las de esta instancia en el orden causado.

3) Difiero la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con las disidencia parciales apuntadas, la siguiente SENTENCIA:

1) Hacer lugar parcialmente a los agravios expuestos por el apelante demandado a fs. 338/342 vta. y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de fs. 318/332 vta. de cuyo monto condenatorio debe deducirse las suma de pesos un mil seiscientos noventa y siete con noventa y ocho centavos ($1.697,98) correspondiente a indemnización por seguro de retiro complementario.

En consecuencia, se condena se condena a S. S.E. SA a pagar a W. A. F. la suma de TRES MIL CIENTO TREINTA Y DOS con SESENTA Y TRES CENTAVOS ($3.132,63), más los intereses que determinara el el juez de primera instancia.

2) Imponer las costas tanto de primera como de segunda instancia en un OCHENTA POR CIENTO (80%) a la demandada y en un VEINTE POR CIENTO (20%) a la actora.

3) Por los trabajos realizados en la Alzada se regulan los honorarios profesionales del Dr. O. G. A. en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO ($375).

4) Tener presente la reserva del caso federal planteada a fs. 342 vta.

5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS (Presidente) NÉLIDA SUSANA MELERO (Juez de Cámara) GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO (Juez de Cámara) REGISTRADA BAJO EL nro. 13 DEL AÑO 2005 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS