Tribunal: CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Nacional — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2012-09-28


SENTENCIA Nº 93246 CAUSA Nº 5.478/2009 "FORNIZ MARIA ALEJANDRA C/ BCA BEBIDAS DE CALIDAD PARA ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO" JUZGADO Nº10 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 28/9/2012 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar al reclamo de autos, se alzan las demandadas, en los términos de su presentación conjunta de fs. 562/573, con réplica de la contraparte a fs. 576/579. Asimismo, el letrado apoderado de la parte actora y el perito contador, apelan sus honorarios por bajos (fs. 556 y 560, respectivamente).

Las demandadas se quejan, de que la juez a quo haga lugar a la demanda, al entender que las modificaciones laborales introducidas luego del traspaso del contrato desde la empresa BCA Bebidas de Calidad para Argentina SA a Casa Isenbeck SA, produjeron un perjuicio en la reclamante.

Asimismo, le agravian de que progrese la indemnización agravada prevista en el art. 182 de la LCT. Sostienen que no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para la procedencia de la presunción del art. 178 de la LCT.

Posteriormente, impugnan la procedencia de la indemnización por clientela, conforme la ley 14.546.

Más tarde, entienden que no resultan acertadas las condenas por pago de la multa del art. 2 de la ley 25.323, y art. 45 de la ley 25.345.

También se quejan de que se incluyan rubros que, a su criterio, no son remuneratorios, en la base de cálculo de los conceptos que progresan.

Finalmente, cuestionan la aplicación en autos de la tasa activa a los intereses, y por la regulación de honorarios efectuada a la totalidad de las partes intervinientes.

Antes de adentrarnos a examinar el expediente, creo necesario realizar un breve repaso de los hechos más destacados de la causa.

La Sra. Forniz, aduce que ingresó a trabajar para las demandadas, BCA Bebidas de Calidad SA y CASA Isenbeck SA, el 6 de junio de 1995, en el establecimiento sito en Warnes 2344/62.

En dicho lugar, señala que se desempeñó siempre como vendedora placista, siendo regida por el CCT 85/89 del gremio vitivinícola, y por el estatuto del viajante (ley 14.546). Percibía sueldo y comisiones por ventas más adicionales.

Manifiesta que, para realizar sus tareas, le asignaron la zona que comprende Puente Saavedra, Martínez, Acassuso, Vicente López y Barrio La Horqueta, en San Isidro. Agrega que para efectuar sus funciones, recorría la zona asignada visitando los clientes de su lista -o los que censaba en la zona-, ofreciendo los productos de su empleadora, los que vendía y entregaba.

Expresa que la empresa BCA SA, es una distribuidora de derivados vitivinícolas, como cervezas, aguas, jugos y ciertos productos. Entre estos últimos, se encuentran los jugos Baggio y Cepita; licores; whisky; cervezas Wasteiner e Isenbeck; y vinos tales como Michel Torino, Orfila, Chandon, Benjamin Nieto Senetiner, Termidor, Frizze, Finca Las Moras, Trapiche, Novel y Finca Las Marías.

Relata que levantaba los pedidos, a través de una máquina denominada "Hand Held", en la cual figuraban los listados de clientes, los precios y los productos. Si mediante el censo, se detectaba la aparición de un nuevo comercio, trataba de venderle los productos de su patronal.

Más tarde, afirma que a mediados de 2008, notificó a su empleadora su estado de gravidez, con fecha presunta de parto el 9/12/08.

Luego, asevera que la relación transcurrió siempre dentro de los parámetros normales, hasta que en los primeros días del mes de septiembre de 2008, circuló entre los vendedores de BCA SA una notificación de la empresa, que informaba la transferencia del contrato de trabajo, en favor de Casa Isenbeck SA. Señala que los supervisores, pretendían que los vendedores firmaran dicha comunicación. Asegura que se negó a hacerlo, e inmediatamente remitió sendas misivas a Casa Isenbeck SA y a BCA Bebidas de Calidad para Argentina SA, en las cuales desconoció la transferencia en los términos del art. 225 LCT.

En las misivas, la actora indicó que le constaba que Casa Isenbeck SA, controla de hecho a BCA SA, y que por ello, ambas resultan responsables solidarias de los efectos de su contrato de trabajo. Después, dijo que el nuevo esquema salarial que habría de aplicar la empresa supuestamente adquirente, le habría ocasionado numerosos perjuicios patrimoniales. Informó, nuevamente, su estado de gravidez.

Luego de ello, se generó entre las partes un profuso intercambio epistolar, en donde aquellas mantuvieron su postura (las demandadas negaron enfáticamente las afirmaciones de la trabajadora). En virtud de que las codemandadas hacían caso omiso a sus reclamos, la accionante decidió finalmente darse por despedida el 1/10/08, mediante TCL963305414.

Reclama, entonces, las indemnizaciones derivadas del despido incausado, multas aplicables y otros rubros salariales y convencionales.

Sentados los parámetros de la acción, y según las cargas de la prueba, correspondía a la parte actora acreditar los extremos de su pretensión (art. 377 CPCCN).

Establecido ello, realizo una reflexión liminar sobre la cuestión jurídica que nos toca abordar.

Observo al respecto, que el art. 226 LCT, impone al trabajador, en los casos de transferencia del establecimiento, la carga de demostrar en juicio que ha habido circunstancias justificativas para rechazar el cambio de empleador (conf. CNAT, S VII, 10/8/98 en autos "González, Rodolfo c. Cía. Interamericana de Automóviles S.A.).

Entonces, en principio el trabajador no puede considerarse despedido por la sola transferencia del establecimiento, pero si ello le ocasionara un perjuicio ostensible -valorado con el criterio del art. 242 LCT- podrá configurarse una injuria que imposibilite la consecución del contrato, por lo estará habilitado para extinguir el vínculo laboral.

En la especie, la Sra. Forniz se dio por despedida puesto que estimó que la transferencia del establecimiento por parte de la empresa Bebidas de Calidad de la Argentina SA a Casa Isenbeck le ocasionaba numerosos perjuicios patrimoniales. Los mismos consistían en la privación de beneficios que concedería el CCT 85/89 del gremio vitivinícola (pasaría al de cerveceros), pérdida de la condición de viajante, y falta de pago de las comisiones generadas por tal carácter, desconocimiento de las tareas de Gestora Comercial y, por último, un nuevo esquema salarial, basado en incentivos en lugar de comisiones.

Luego, vale apuntar que la demandada reconoció las modificaciones introducidas, mediante la comunicación que circulara entre los empleados. La circular establecía, que: "las condiciones de trabajo, como así también los aspectos económicos esenciales y básicos que a la fecha integran su contrato individual de trabajo, como es el caso de su antigüedad y remuneración mensual fija, no se verán alterados ni afectados como consecuencia de esta decisión societaria que determina la discontinuidad de las actividades de Bebidas de Calidad Argentina SA como comercializadora de los productos elaborados por el grupo empresario encabezado por Casa Isenbeck".

"De este modo, la transferencia del contrato de trabajo no generará menoscabo y/o perjuicio material u/o moral alguno, por el contrario, en el área comercial en la que usted se desenvuelve hasta el presente, las perspectivas futuras y protecciones de desarrollo profesional se amplifican, ya que su contrato de trabajo se enmarcará en la actividad principal de su empleador y por tal, dentro de las regulaciones previstas en el Convenio Colectivo de Trabajo vigente para la industria cervecera y acuerdos complementarios donde podrá confirmar lo señalado".

"En virtud de incorporarse a un convenio colectivo que cuenta con condiciones diferenciadas y beneficios complementarios, además de su remuneración mensual básica que será superior a la que actualmente percibe en virtud de acceder a la categoría profesional de Gestor Comercial, con un salario básico mensual de pesos mil trescientos ($ 1.300,00), el esquema variable y sujeto a los objetivos comerciales de venta y desenvolvimiento fijados por la empresa, al alcanzarse, le permitirán mejorar su remuneración mensual total y bruta respecto de la percibida hasta el presente".

"No descontamos que todo cambio de actividad conlleva una etapa de adaptación, durante la cual su empleadora pretende que usted cuente con la tranquilidad necesaria para cumplir satisfactoriamente con los objetivos a desplegarse, razón por la cual se establecerá hasta el mes de febrero de 2009 una instancia de transición en la cual, con independencia de los resultados que arroje su desenvolvimiento comercial, percibirá mínimamente el mismo monto remunerativo variable percibido como promedio de los últimos 12 meses de relación en BCA. Esta suerte de tutoría garantizará que la composición variable de su salario se mantenga intangible, para que a partir del 01 de marzo de 2009 pase a percibir su remuneración variable conforme el programa de retribución variable por resultados previstos por la compañía y para esta área estratégica del negocio que se instrumenta a partir del 01 de septiembre de 2008".

"Asimismo, le hacemos saber que a partir del 01 de septiembre de 2009 podrá acceder a una nueva cobertura médico asistencial en cabeza de OSPACA que brinda sus servicios a través de la cobertura médica prepaga Galeno, conforme le resulta aplicable a todos los trabajadores de Casa Isenbeck, quedando desde ya la dirección de Recursos Humanos a disposición para aclarar cualquier aspecto o inquietud que se le presente en relación a esta transferencia, e identificarle los beneficios convencionales de los que podrá gozar".

"Sin otro particular, y descontando un exitoso desenvolvimiento en esta nueva instancia que se inicia, le requerimos que suscriba la presente al pie en muestra de conformidad, saludándole con la mayor consideración" (fs. 16vta/17).

A partir de ello, comparto la apreciación que ha hecho la sentenciante de la anterior instancia, en lo que respecta a que la demandada no notificó el nuevo esquema salarial, pese a los requerimientos de la trabajadora a tal efecto.

Digo así, pues como expusiera la magistrada, ante el cambio de las condiciones contractuales, la reclamante debía conocer claramente cuáles iban a ser las nuevas pautas fijadas por la empleadora. Máxime, teniendo en cuenta que con el nuevo esquema salarial se le suprimirían las comisiones, para ser reemplazadas por un nuevo adicional variable, sujeto a objetivos de venta y desenvolvimiento fijados por la empresa. En otras palabras, no se respetaría ya más lo previsto en la convención colectiva 85/89, en cuanto a los mínimos garantizados y los esquemas de comisiones.

Descarto, a su vez, la argumentación de los apelantes referida a que en la comunicación del traspaso, se estableció cuál iba a ser la composición salarial. Ello, ya que si bien en dicha circular, constan las modificaciones realizadas en el salario, no se establece precisa y claramente cómo se habría de conformar la remuneración de la trabajadora. En especial, no se ha establecido con suma precisión, la manera en que se habría de determinar el concepto "variable y sujeto a los objetivos comerciales de venta y desenvolvimiento", que reemplazaría a las comisiones.

No debe soslayarse que, atento a que la Sra. Forniz iba a dar a luz en una fecha muy cercana al traspaso, necesitaba -seguramente- una cuota mayor de previsibilidad, respecto de sus ganancias futuras. Asimismo, no es un hecho menor, que la nueva convención que se le habría de aplicar (CCT 482/07), no prevé la aplicación del estatuto de viajante, lo que sí se encontraba previsto en la norma colectiva del gremio vitivinícola (art. 27 del CCT 85/89) Entonces, era claro y concreto el perjuicio que sufriría la actora, si se le aplicaba la nueva convención. Ya que la ley 14.546 (estatuto del viajante), no sólo establece una indemnización en cualquier caso de disolución del contrato de trabajo, y una forma especial de liquidar la remuneración, sino que también prevé derechos (arts. 6, 7, 8, 9 y 13) y prohibiciones (arts. 7 y 8), los que en la especie no se advierten que fuesen respetados por la adquirente patronal.

Cabe señalar, asimismo, que el art. 4 del estatuto del viajante, establece que "la presente ley es de orden público y será nula toda convención o acto jurídico por el cual el viajante renuncio a los beneficios consagrados en la misma o tiendan a su reducción".

Por ello, la modificación también en este punto contraría normas elementales de orden público.

Vale indicar, que del contraste entre lo informado por el perito contador respecto de lo cobrado antes del traspaso, y de los sueldos que se cobrarían luego del mismo, se advierte que la trabajadora no habría de percibir los importes que cobraba en concepto de incrementos acta 25/10 SOEVA y exp. 1217275072/08 (v. fs. 149/152 y 328/329) Todas estas modificaciones, me llevan a juzgar que el siguiente enunciado expuesto por la patronal en su responde: "la transferencia del contrato de trabajo no generará menoscabo y/o perjuicio material y/o moral alguno", no se materializa en la especie.

En consecuencia, la trabajadora al momento de efectuarse el traspaso, pudo notar un perjuicio serio y concreto en la decisión unilateral de sus empleadores, la que llevaría las condiciones pactadas claramente a la baja, lo que veda la LCT. Al respecto, tengo dicho con anterioridad a la reforma del artículo 12 de la LCT, que en "su antigua redacción, debía entenderse que, aún cuando libremente el dependiente haya querido acordar una cláusula, la misma carecerá de efectos cuando "suprima o reduzca los derechos previstos en la LCT, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción" (art.12 LCT).

Es que cuando "negocia" las condiciones de su contrato, así como a las modificaciones del mismo, el trabajador solo "adhiere" a los términos impuestos por el empleador.

Ahora bien, ¿cuáles derechos resultan irrenunciables?. Hasta "Bariain" (CNAT, Sala VI, 14 de mayo de 1985, in re "Bariain, Narciso Teodoro c/ Mercedes Benz Argentina S.A.s/ despido") aparecía como la interpretación mayoritaria del artículo 12 la que lo entendía relativo a cierto tipo de cláusulas y de determinada fuente. Por lo tanto, solo eran irrenunciables los mínimos derivados de la ley, los estatutos y las convenciones colectivas (Etala, Carlos Alberto. "El orden público laboral, la revisión del contrato y el vicio de lesión". LT, XXXIII, pág.561).

A nuestro juicio, una interpretación como ésta implicaría dos vicios diferentes. Por una parte el de redundancia, puesto que no es posible concluir que el artículo de marras es la sanción del antecedente que reza "el orden público laboral es indisponible", previendo la nulidad para quien así lo acuerde, puesto que esta función ya le fue reservada en forma expresa al artículo 7 cuando prohíbe el pacto de condiciones "menos favorables" para el trabajador que las previstas en la ley, convenciones y laudos con fuerza de tales.

Por lo tanto, cuando en la lectura de la LCT llegamos al artículo doce ya conocemos qué se entiende por orden público laboral y a qué ha de atenerse quien lo viole, razón por la cual no podría estarse refiriendo a la misma cuestión.

De este modo, nos encontramos con el segundo vicio: circularidad. Si entendemos que el artículo doce prohibe todo acuerdo contrario al orden público laboral cuya violación, a su vez, está prohibida, no estaría agregando nada nuevo. Por el contrario, en "Bariain" la Sala VI de la Cámara interpretó que también eran irrenunciables los derechos que estaban por encima del mínimo pero que tenían por origen el contrato de trabajo, retocando así la teoría tanto en relación con la fuente cuanto con la naturaleza de los derechos.

Una interpretación como esta no puede admitir convalidación a posteriori, por lo cual el hecho de que el trabajador afectado no intime ni haga denuncia de su contrato, no podría implicar su novación. Esta fue la razón por la cual se falló en forma favorable en aquélla causa y en la más novedosa, "Velazco" (CNAT, Sala VI, sentencia Nº 49959, del 14.10.98, in re "Velazco, Héctor Domingo c/ Celulosa Jujuy S.A. s/ despido", del voto de la mayoría Dres. De la Fuente y Fernández Madrid).

Para así resolver, entiendo que opera el art. 58 de la LCT, el que no admite presunciones en contra del trabajador, lo que se compadece en un todo con el contenido del mentado art. 12. Por lo tanto, la primera regla es que la carga de la prueba pesa sobre el empleador.

Ello, en razón de que el mero silencio no puede ser prueba válida, en especial ante el marco económico que a todos envuelve. El propio art. 58 orienta al decir que nada puede presumirse del silencio, solo de actos que impliquen un comportamiento inequívoco. ¿Podrá entonces la patronal invocar útilmente que el trabajador consintió, puesto que, disminuido el salario, permaneció trabajando?. Entiendo que no.

Aquí la interpretación se torna también muy farragosa y no puede ser realizada en forma aislada, tanto del Código Civil, cuanto de la propia LCT. En el código se receptan dos formas de manifestar el consentimiento (art.1145), la expresa y la tácita. En el primer caso, se cuentan la manifestación verbal, por escrito o por signos inequívocos; en el segundo los hechos o actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo "excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de voluntad", o que las partes hubiesen estipulado alguna formalidad a tal fin.

Por lo tanto, los actos o hechos del trabajador no pueden ser considerados "inequívocos" sin más, presumiendo desde ellos una aceptación, cuando la ley exige una manifestación expresa de la voluntad. Y es aquí donde complementa el análisis la ley de contratos, reclamando precisamente este tipo de expresión: el artículo 15 nos dice que, todo acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio sólo será válido cuando medie intervención de la autoridad judicial o administrativa, así como resolución fundada que evalúe la justa composición de derechos e intereses (CNAT, Sala IV, Sd.83.649, del 30/4/99, in re "Kraisman, Alejandro Gabriel c/ Vilguad S.A. s/ despido", del voto del Dr. Lasarte, en mayoría). La jurisprudencia ha dicho que "el fallo plenario 137, 'Lafalce, Angel c/ Casa Enrique Schuster S.A' (.) fue dictado ya hace veintiocho años y tendría que ser revisado a la luz de las disposiciones de la ley de contrato de trabajo cuyo artículo 15 establece exigencias precisas para la conciliación y de toda una normativa que fortifica el orden público laboral y que impide la renunciabilidad de los derechos" (CNAT, Sala VI, Sd.50.257, del 18/11/98 in re "Panelo, Héctor Armando c/ YPF s/ accionario obrero". Dr. Fernández Madrid, por la minoría.

Miremos el fenómeno de la renuncia desde sus dos frentes. En el caso de Velazco, durante casi veinte años la empresa armó su esquema en base a su reajustado contrato, sin que aquél hiciese ningún reclamo, por lo que era lógico suponer que a su egreso nada podría reclamar en relación con aquélla pretérita situación.

Pero si enfocamos la cuestión desde el lado del trabajador (a lo que la naturaleza protectoria de nuestro derecho nos obliga), también podemos ver que la opción en la que se encontraba el trabajador era diabólica, como bien pudo haberlo sido para la demandante de autos: si no aceptaba la rebaja salarial y la reducción de la jornada, se exponía a perder su trabajo y, más tarde, si no acordaba la compensación, se arriesgaba a no cobrar nada (CNAT, Sala III, in re "Casterán, Gustavo y otro c/ Raña de Veloso", 30/8/85).

Hemos llegado a un punto, en donde este do ut des leonino no debe ser sospechado, es explícito. Así llegó a pretenderse que tuviera plenos efectos un acuerdo de rebaja salarial sin que fueran disminuidas ni las obligaciones ni la carga horaria, a cambio de una promesa de estabilidad que, de no ser cumplida, no tenía prevista ninguna sanción adicional (CNAT, Sala III, Sd.78.965, del 26/5/99 in re "Groba, María Andrea c/ Instituto Independencia S.R.L. s/ despido"). Esta grosera desproporción, llevó a los jueces a decretar la nulidad del acuerdo, y condenar al pago de las diferencias.

Porque si bien la "autonomía de la voluntad" debe tener como regla interpretativa la buena fe de las partes, es en el derecho del trabajo (para el cual la primacía de la realidad es un principio capital) donde resulta en particular relevante considerar lo que "verosímilmente entendieron o pudieron entender los firmantes, obrando con cuidado y previsión, arts. 1198 Cód. Civil y arts.63 y ccs. de la LCT, CNAT, Sala IX, Sd.del 17 de setiembre de 1998, in re "Maller, Gustavo Sergio y otros c/ YPF s/ accionario obrero"). Porque no siempre la hipótesis es de que el trabajador "no ha comprendido los alcances del acuerdo", muchas veces nos encontramos con empleados superiores de alta capacitación, como en la especie, donde el trabajador comprende perfectamente que si no acepta, pierde la fuente de trabajo y la posibilidad de percibir una indemnización integral.

En este mundo globalizado es razonable presumir que el trabajador no obra siempre con su libre voluntad, sino que la misma está viciada por la necesidad de preservar su empleo por lo que "resulta innecesario abundar sobre las dificultades que se presentan en la actualidad y desde hace tiempo en el mercado laboral, y resulta de toda lógica que quienes lo han logrado se allanen a requisitorias indebidas para mantener su fuente de trabajo (CNAT, Sala VIII, Sd.27.136, in re "Marini, Patricia c/ Indicom S.A. y otro s/ accidente", voto del Dr. Billoch Caride, por la mayoría).

¿Cómo evaluar entonces los acuerdos?, ¿cómo definir que sus términos resultan justos y equitativos? ¿Qué han sido efectivamente queridos por el trabajador? En relación con los contenidos, la regla del perjuicio es clara (CSJN, Z.275.XXXII, recurso de hecho, "Zorzin, Víctor Rubén c/ YPF S.A.): como en todo planteo de nulidad es fundamental su invocación y prueba, traducida en la especie en la desproporción de lo obtenido a cambio por la renuncia. Así, una rebaja -que siempre respete los mínimos inderogables- que se vea compensada con otro beneficio puede ser aceptable, pero nunca puede ser prenda de cambio la continuidad del vínculo laborativo, o el "cobrar algo antes que nada". Y es en este punto en el que se deben extremar los cuidados, y en donde se ve con toda claridad la necesidad de que los acuerdos sean celebrados ante una autoridad que los evalúe, la que a su vez debe ser judicialmente controlada.

Finalmente, la brecha interpretativa fue cerrada mediante la reforma del 29 de diciembre de 2009, producida por la ley 26574, que introdujera expresamente en el texto del artículo 12 de la LCT, el criterio anticipado, relativo a que, entre los derechos adquiridos, se encontraban los emergentes del contrato de trabajo (en sentido análogo, sentencia Nro. 1719, del Juzgado del Trabajo del Nro. 74, dictada en autos "Azari, Luis Antonio y otro c/ Letraset de Latinoamérica Argentina s/ despido", y SD Nº 92669, del 27.08.11, dictada en la causa Nº12.686/2010, autos "Corinaldesi Laura Beatriz c/ editorial sarmiento sa s/ ley 12.908", del registro de esta sala).

Desde esta lógica, la demandante se encontraba en todo su derecho, no sólo porque la habilitaba la norma específica -art. 226 LCT-, sino por el esquema general de irrenunciabilidad del mismo cuerpo legal.

Entonces, en virtud la evidencia que tuvo la trabajadora, sobre la merma en su patrimonio, ante las nuevas condiciones de contratación, es que estimo que la decisión rupturista por ella adoptada resulta ajustada a derecho, a la luz de lo previsto en los arts. 226 y 242 de la LCT.

Tampoco tendrá lugar la argumentación de la demandada, con relación a que la trabajadora no pudo darse válidamente por despedida, ya que jamás habría existido alguna intimación fehaciente, a tal efecto. En mi criterio, la postal de fs. 263, que fuera efectivamente notificada -v. fs. 267- reúne todos los requisitos exigidos por el art. 243 de la LCT.

Ante todo lo expuesto, sugiero confirmar el fallo de la anterior instancia sobre el punto.

Acto seguido, corresponde abocarse al tratamiento del agravio relativo a la procedencia de la indemnización agravada del art. 182 LCT, ya que se habría acreditado la hipótesis del art. 178 LCT.

Esta última norma, establece un plazo de protección para la mujer embarazada (siete meses y medio antes y después del parto). Todo despido dispuesto en ese periodo, se presume que ha obedecido al estado de embarazo o maternidad siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento.

Esta obligación de notificar se encuentra cumplida, ya que no sólo la demandada no ha negado que a mediados de 2008, la actora puso en conocimiento su embarazo, sino que también informó su estado en la misiva con la que se inició el intercambio telegráfico (v. fs. 49/54vta y fs. 94).

Ahora bien, no encuentro posible afirmar que fue la "intención" de la empleadora, deshacerse de una trabajadora en estado de gravidez, lo seguro es que tampoco lo fue, el exceptuarla de la radical modificación a la que se veía sometida, puesto que como se señalara, conocía perfectamente su situación.

No paso por alto que, si bien la demandada asevera en su memorial que la transferencia del establecimiento operó para todos los trabajadores -sin distinción-, lo cierto y relevante para entender este tópico, es que en lo atinente a las injurias que dieron sustento al despido, la actora no sólo ha logrado demostrar su veracidad, sino que la accionada, negó desde el inicio su existencia y procedencia en derecho, y no ha acreditado siquiera un intento por solucionarlos. Por ello, de admitirse un temperamento contrario, se estaría posibilitando que, con el fin de "evitar" el pago de la indemnización agravada, el empleador "deje de cumplir con las obligaciones emergentes de la LCT para "obligar" a la trabajadora a colocarse en situación de despido indirecto y con esta sola circunstancia, eximirse del pago de la indemnización especial dispuesta por la ley (en igual sentido, SD N° 13.058 del 20/12/05 in re: "Vazquez Maria Soledad c/ Taskphone Argentina S.A. s/ despido", del registro de la Sala IX).

A mi juicio, la presunción legal aludida en la norma citada, debe operar en función de asegurar el instituto de la maternidad, en atención a que fue la finalidad de la ley proteger a la trabajadora embarazada.

Corresponde aclarar que obviamente es criterio de este Tribunal, que la indemnización en tratamiento, es procedente también en la hipótesis de despido indirecto, porque de lo contrario, bastaría al empleador hacer intolerable la ejecución de la relación de trabajo para la mujer embarazada, obteniendo por vía indirecta lo que la ley le veda hacer directamente.

En virtud de lo expuesto, sugiero confirmar el fallo de anterior grado, también en este sentido.

Respecto de la aplicación del estatuto de viajante de comercio, encuentro que los esfuerzos del apelante por descalificar la referida aplicación de esa norma resultan estériles en virtud de la teoría de los actos propios. Esto es, el principio de derecho que impide a un sujeto colocarse en un proceso judicial en contradicción con su anterior conducta, para así impedir el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas. Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos 294:200, considerando 6 y sus citas, CSJ Comp. N* 291 XX, in re "Mercedes Benz Argentina c/ Domini, Eduardo", del 1.10.85; ver entre muchos otros, SD Nro. 84395 del 16.12.2002 "Sued, Elisa c/ Markowicz, Raquel", del registro de esta Sala).

En efecto, el recurrente sostiene que no puede encuadrarse a la actora en el CCT 85/89 y que, en el "impensable" supuesto de que así se considere, las funciones realizadas por aquélla no se condicen con las que se precisan en el estatuto. No obstante, lo cierto es que la propia accionada "BCA", ha reconocido no sólo la aplicación de la mencionada norma colectiva, sino también su calidad de "vendedora" (v. fs. 56vta).

Desde tal perspectiva, mal puede la demandada negar la aplicación del estatuto, ya que en el art. 27 del CCT 85/89 se establece claramente, que: "Los vendedores exclusivos o no de cada empresa se regirán por las disposiciones de este convenio y por las disposiciones contenidas en la ley 14546".

Luego, tampoco podría negarse -en esta instancia-, la aplicación del estatuto por no tener la trabajadora una zona asignada, puesto que del mismo art. 27 de la norma colectiva, se desprende que la asignación de zona es un requisito para adquirir la categoría de vendedor, y como se vio, la misma ya fue reconocida por la empleadora en el responde.

Por lo tanto, he de confirmar lo resuelto en la anterior instancia, respecto de la aplicación del estatuto del viajante a la relación de marras.

No habrá de ser mejor la suerte de la recurrente, en lo que respecta a la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25323.

La mencionada multa, procede aun en el supuesto de despido indirecto, pues éste produce los mismos efectos que los derivados del despido decidido por el empleador, de conformidad con la Ley de Contrato de Trabajo. Ello, ya que la denuncia del contrato por parte del trabajador, tiene su origen en el obrar del principal, dado que es él quien incurre en un incumplimiento contractual de tal magnitud, que equivale a disponer la ruptura del vínculo.

Esta Sala, cuando otra era su integración, ha decidido de modo reiterado que los agravamientos indemnizatorios previstos para el despido sin causa justificada, son procedentes también en la hipótesis de despido indirecto, porque de lo contrario bastaría al empleador hacer intolerable la ejecución de la relación de trabajo para el empleado, obteniendo por vía indirecta lo que la ley le veda hacer directamente. (en sentido análogo, SD Nº 85.373 del 29.10.03, en autos "Giménez, Ramón c/ Golden Chef S.A. s/ despido", SD 85502 del 12.12.2003 "Rodríguez El Hage, Carlos Esteban c/ House to House S.A. y otros s/despido", del registro de esta Sala).

Este criterio, ha sido ratificado por la doctrina plenaria que sentara esta Cámara al decidir los autos "Ruíz, Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. s/ despido" -Fallo Plenario Nro. 310 del 1.3.2006, Acta 2454-) respecto del agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25561.

Cabe recordar que si bien sostuve reiteradamente que el artículo 303 del CPCCN, que dicta la obligatoriedad de los fallos plenarios, resulta inconstitucional, al imponer vinculancias a los jueces contrarias al mandato de la Constitución Nacional, sólo obligados por ella y las normas dictadas con arreglo a la misma, he de compartir dicha doctrina plenaria.

Seguidamente, debe señalarse que tampoco correrá mejor suerte la queja relativa a la exoneración de la sanción, por tratarse a criterio del apelante de una controversia seria y fundada sobre la causal de despido.

Encuentro que en el caso, no existe ninguna razón que permita justificar la conducta de la demandada, por lo que no resulta viable la pretensión de la accionada de que se reduzca aquella sanción.

Trataré ahora la queja referida a la inclusión de rubros no remuneratorios, en la base de cálculo de los créditos que progresan.

Como juez de primera instancia, he tenido oportunidad de expedirme en torno a lo que se ha dado en denominar la naturaleza remuneratoria de un rubro, entre otros, en la causa "Pérez c/ Disco, sentencia definitiva Nº 2252 del 27/4/06, del registro del Juzgado del fuero 74. Dicho criterio fue luego mantenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, S.C.P. 1911, XLII, 1/9/2009).

Dije entonces que ".corresponde hacer una reflexión liminar en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un rubro. Entiendo que esta no es una cuestión de derecho natural que dependa de esencia alguna (para el caso de que semejante cosa pudiera existir), sino de las normas que así lo disponen, debiendo al tiempo de interpretar tenerse en cuenta la escala jerárquica. Así, el artículo 103 de la LCT define a la remuneración como la "contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio artículo 103 considera que la misma es debida aún cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas el artículo 208 del mismo cuerpo legal, prevé que "durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de no prestarse labores".

"Por lo demás, claramente el artículo 105 in fine de la LCT determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie "integran la remuneración del trabajador".

Ahora bien, es sabido que los convenios de la OIT tienen jerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (conf. art. 75, inc. 22), y que forman parte de lo que en doctrina se conoce como "bloque de constitucionalidad federal".

En lo que aquí interesa, el Convenio Nº 95 adopta un criterio amplio y similar al del dispositivo del artículo 103 de la ley de contrato de trabajo en cuanto define al "salario" como ".la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar." (art. 1º).

Desde dicha perspectiva normativa, encuentro que, cuando los acuerdos celebrados, le restaron naturaleza salarial a los aumentos allí pactados (v. rubro en recibos "expediente 1217275072/08"), no sólo desvirtuaron el esquema originario de la LCT antes indicado, sino también las previsiones de la propia Constitución Nacional, que aseguran al trabajador una retribución justa (art. 14 bis) y por ende, a su derecho de propiedad (art. 17 ídem).

Consecuentemente, propongo que las sumas abonadas por la patronal a la actora, como "no remunerativas", sean computadas en el módulo de cálculo de los créditos que proceden.

En lo que respecta a la multa prevista en el artículo 80 de la LCT, considero que no asiste razón al recurrente en lo atinente a que la trabajadora no cumplió con el plazo de espera dispuesto en el art. 3º del decreto 146/01, pues entiendo que el mismo resulta inconstitucional. Así lo he sostenido como Juez de primera instancia, en los autos "Velarde, Andrea Karina c/ Maxima AFJP SA s/ certificados art. 80 LCT" (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).

Dicho decreto, exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos, a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. En mi criterio, esa requisitoria, que se impone al trabajador, constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 "Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido"). En igual sentido, ver mi voto en autos "Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA", sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.

El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un único plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento.

Asimismo, reiteradamente he sostenido que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las certificaciones del art. 80 de la LCT, con la notificación de su puesta a disposición, pues la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación (conf. Sentencia Nº 2675 del 26.10.09, en autos "Camacho, Mario Javier c/ Establecimientos Metalúrgicos Becciu e hijos S.A. s/ despido", del registro del Juzgado Nº 74).

Por lo tanto, resulta irrelevante la circunstancia de que la demandada los hubiera puesto a disposición -y menos aún en qué domicillio-, pues la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales al dependiente, en oportunidad de la extinción de la relación laboral es una obligación, que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación. No hay razones para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002, "Fraza, María Aída c/ Storto, Silvia Noemí y otro", del registro de esta Sala).

En el caso, la actora se dio por despedida el 1/10/08, e intimó a su empleador para que hiciera efectiva la entrega de las constancias, el 23/10/08, pero recién se avino al cumplimiento en el responde, excedidos los dos días hábiles que establece la norma (v. fs. 38/45).

En consecuencia, propongo confirmar la condena de la anterior instancia al pago de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT.

Paralelamente, propongo confirmar la tasa de interés fijada por la juez, dado que comparto su aplicación ya que es la misma que estableció esta Cámara (conf. Actas Nro. 2155 del 9.6.94 y Nro. 2357 del 7.5.2002).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 22 y conc. de la ley 21.839, modificados por la ley 24.432, arts. 3 y 6 decreto ley 16638/57 y demás normas arancelarias vigentes, propongo confirmar la regulación de honorarios hecha en la instancia anterior, por considerarla ajustada a derecho.

Las costas de esta instancia serán soportadas por las quejosas vencidas (art. 68 CPCCN).

Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 562/573 y 576/579, por su labor ante este tribunal, en 25% y 30%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en grado.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio - adicionárselo a los honorarios regulados - implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Voto, en consecuencia, por confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuese materia de recurso y agravio; imponer las costas de esta instancia a las demandadas; regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 562/573 y 576/579, por su labor ante este tribunal, en 25% y 30%, respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en grado. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El doctor Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal, y respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.

En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la LCT el siguiente texto: ".si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos (.) dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último.". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que ".el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos (.) dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".

He dicho oportunamente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale" (.) "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en: M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").

En lo demás, comparto los fundamentos esgrimidos por mi colega preopinante.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuese materia de recurso y agravio. II.- Imponer las costas de esta instancia a las demandadas. III.- Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 562/573 y 576/579, por su labor ante este tribunal, en veinticinco por ciento (25%) y treinta por ciento (30%), respectivamente, de lo que les corresponda por su actuación en grado. IV. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor M. Rodríguez Brunengo	Diana Regina Cañal	Juez de Cámara	Juez de Cámara Ante mi:	Stella Maris Nieva	Prosecretaria Letrada