Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MENDOZA
Jurisdicción: Federal — Provincia: Mendoza
Fecha: 2009-05-22


2º Instancia. - Mendoza, mayo 22 de 2009.

Y Vistos: Los presentes autos Nº 85.491-F-20.617, caratulados "Fiscal c. Forquera Figueroa, Diego s/Av. Inf. Ley 23.737", venidos del Juzgado Federal Nº 3 a esta Sala "B", en virtud del recurso de apelación deducido a fojas 106 por el Sr. Defensor Público Oficial, contra el dispositivo I) del interlocutorio obrante a fojas 91/97 y vta., en cuanto RESUELVE: 1º) "No hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por el Señor Defensor Oficial a fojas 80/83 vta. 2º)... 3º)...".

Y Considerando: I. Que contra el dispositivo 1º del interlocutorio obrante a fojas 91/97 y vta., precedentemente transcripto, interpone oportunamente recurso de apelación motivado (art. 438 del C.P.P.N.) el Sr. Defensor Público Oficial (fojas 106), siendo el mismo concedido por el Inferior, según constancia de fojas 107.

Elevado el expediente a la Alzada, se presenta en primer término el Sr. Fiscal General ante esta Cámara (fojas 124/125 y vta.) y expresa las argumentaciones en mérito a las cuales solicita el rechazo del recurso deducido y, en consecuencia, la confirmación del dispositivo atacado.

En su escrito, sostiene que la orden de allanamiento cuestionada se fundó en motivos objetivamente razonables -que describe- indicativos de que en la calle Talcahuano 290 de Guaymallén, residiría una persona dedicada al tráfico de estupefacientes.

Asimismo apunta que el hecho que el Juez "a-quo" no haya tenido a la vista las constancias del procedimiento de fojas 35/53 no constituye una causal de nulidad en razón de que ello no es requerido por la ley ritual par librar la mentada orden de allanamiento.

Cita jurisprudencia que considera de aplicación.

Por otra parte, indica que el proceder de la prevención en el acta de procedimiento obrante a fojas 36/37, estuvo enmarcado en las previsiones de los arts. 184, 230, 230 bis y ccs. del C.P.P.N.; agregando que, ante la urgencia del accionar policial resultaba imposible contar con testigos de actuación, dadas las circunstancias en que se produjo la interceptación de Alaniz y Videla.

En definitiva, alega que la falta de testigo que presenciara el procedimiento desde su inicio no nulifica el acto, máxime si se advierte que la misma fue debidamente suscripta por el testigo Cortez.

Que por su parte, la Sra. Defensora Pública Oficial Ad-Hoc, informa a fojas 128 solicitando que, por las mismas razones que fueron dadas al formular el planteo de nulidad, se revoque el auto resistido.

II. Que en primer término, corresponde señalar que asiste razón al recurrente en cuanto apunta que el rechazo del planteo de nulidad efectuado respecto del acta de procedimiento obrante a fojas 36/37, no ha sido debidamente fundado por el Juez "a-quo".

La argumentación dada con relación a ello, consistente en que "... no se observa en la causa actuaciones cumplidas de un modo irregular"; como así también que "... la motivación para realizar el procedimiento radicó en orden impartida por el Tribunal de profundizar la investigación" no satisface debidamente las exigencias del art. 123 del C.P.P.N. al no contemplar el principal argumento del nulidiscente consistente en la falta de testigos presenciales del acto.

No obstante lo expuesto, y en atención a que en oportunidad de presentar informe a fojas 128 la Sra. Defensora Pública Oficial no insiste en la falta de fundamentación del interlocutorio sino en su planteo de fojas 80/83 y vta, este Tribunal se avocará al mismo, contemplando -además- razones de economía procesal.

III. Que el art. 230 bis del C.P.P.N. describe una hipótesis excepcional al consagrar que los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, con la finalidad de hallar cosas relacionadas con delitos.

La norma exige que: a) concurran circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar tales medidas respecto de persona determinada y b) que sean realizadas en la vía pública o en lugares de acceso público.

Requiere además que la requisa o inspección se lleve a cabo de acuerdo a lo establecido por los párrafos 2º y 3º del art. 230, que se practiquen los secuestros del art. 231 y que se labre acta conforme lo dispuesto por los artículos 138 y 139, debiendo comunicarse la medida inmediatamente al juez.

Que la situación dada en el caso, respecto del acta de procedimiento de fojas 36/37, incumple con las previsiones del citado art. 230 bis del C.P.P.N. en tanto, aun cuando pueda considerarse que se encuentran reunidos los extremos requeridos por los incs. a y b -toda vez que los policías habrían actuado en un lugar público, sobre la base de la experiencia que les da realizar permanentemente tareas de prevención del delito- el secuestro de la sustancia estupefaciente que habría sido presuntamente arrojada por el encartado Videla, no fue presenciado por los dos testigos que exige el art. 138 del C.P.P.N., cuando se trata de actos irreproductibles y definitivos.

Es que, contrariamente a las argumentaciones vertidas por el Ministerio Fiscal, no puede predicarse que en autos haya existido una situación de flagrancia porque, de acuerdo a la secuencia de los hechos, el personal policial pudo detectar la existencia del material estupefaciente una vez aprehendidos los sujetos. Y como lo ha expresado este Cuerpo en otros precedentes "No puede hablarse de flagrancia cuando la verificación del hecho ilícito no ostensible, ha sido posterior al acto de coerción cuya validez se analiza" (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 16/03/99, Monzón Rubén M., publicado en La Ley, 2000-B, 627).

Consecuentemente, la nulidad del acta de fojas 36/37 se funda en que el secuestro no se realizó en presencia de los dos testigos que exige el art. 138 del C.P.P.N. cuando se trata de actas en las que hayan intervenido funcionarios policiales o fuerzas de seguridad y que acrediten actos irreproductibles y definitivos tales como el secuestro y la requisa personal.

En idéntico sentido la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado "Cuando se trata de una requisa personal y del consiguiente secuestro de elementos probatorios en contra del requisado, sin orden judicial -acto de procedimiento definitivo e irreproductible, según la enunciación del art. 138 in fine del C.P.P.N.- los funcionarios de policía deben ser asistidos por dos testigos ajenos a la repartición" (Sala I, autos Catucci, Bisordi, registro 1449, causa 1105 del 25/03/97).

No escapa del análisis efectuado que esta Sala "B" en anteriores precedentes se ha pronunciado a favor de la validez de actas de procedimiento -a pesar de la ausencia de los testigos de actuación- cuando las circunstancias de hecho justifican que no se hayan cumplido estrictamente las formalidades requeridas por el Código Procesal (autos Nº 56.315-F-13.492, "F. c. Pellicer V. s/Av. Inf. art. 189 bis C.P." del 27/05/93 y Nº 58.942-F-14.709, "Ps en As. 78.541-A, F. c. Tello Cuadros, Luis s/Av. Inf. Ley 23.737", del 09/05/95, Nº 66.916-F-17.250, "Fiscal c. Civerchia, Fabricio D. y otro por Av. Inf. Art. 14 primera parte de la Ley 23.737" del 20/12/00 y Nº 67.070-G-2.992 "Gorbach, Andrés s/Nulidad y sobreseimiento en As. 9.459-C" del 26/02/01).

Pero en el caso, y de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo el secuestro de la sustancia estupefaciente (esto es, alrededor de las 17.30 hs, en las inmediaciones de una plaza ubicada en el Departamento de Guaymallén, y sin que mediaran motivos de urgencia en tanto no se trataba de un caso de flagrancia), dichos precedentes no resultan de aplicación.

A mayor abundamiento, y aun cuando el hallazgo de la sustancia estupefaciente se haya producido de un modo sorpresivo e imprevisto, debe valorarse que dicho material fue recogido por un auxiliar de la policía y que recién en la Unidad Especial, se solicitó la presencia de un testigo al realizar el test de rigor (que dio como resultado positivo para cocaína) y suscribió el acta.

Por consiguiente, este Tribunal estima que corresponde revocar la resolución de fojas 91/97 en cuanto no hace lugar al pedido de nulidad del acta de fojas 36/37 y de los actos que son su consecuencia (procesamiento de los encartados Alaniz y Videla por la presunta comisión del delito previsto por el art. 14, 2º parte de la Ley 23.737).

IV. Que por otra parte y no obstante lo expuesto, este Tribunal entiende que la orden de allanamiento dictada por el Sr. Juez "a-quo" a fojas 11/12 y vta. cumple con los requisitos exigidos por el art. 224 del C.P.P.N. para otorgarle validez; lo cual, equivale a predicar que corresponde rechazar el planteo de nulidad formulado a su respecto.

Es que, a juicio de este Cuerpo, la información suministrada por personal de la policía federal mediante Preventivo de fojas sub-3/4, sumado al procedimiento del cual tomó conocimiento el Inferior mediante el Preventivo de fojas sub-7/8, determinó un cuadro de sospecha delictual suficiente como para que dicho magistrado expidiera la orden de allanamiento.

Por ello, carece de relevancia tanto la invalidez formal del procedimiento del que da cuenta el acta de fojas 36/37 como el hecho que dicho magistrado haya recibido el acta de procedimiento con posterioridad al libramiento de la orden de allanamiento en tanto ello depende de la discrecionalidad del Sr. Juez de Primera Instancia, siempre que se cumplan los recaudos de fundamentación exigidos por el referido art. 224 del C.P.P.N.- No resulta procedente anular una orden de allanamiento dictada por un juez competente, salvo que carezca de toda motivación, lo cual no se da en autos, toda vez que el "a-quo" ha ponderado circunstancias sospechosas bastantes, independientemente de la insuficiencia formal del acta de secuestro callejero.

Por ello, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el Sr. Defensor Público Oficial y revocar el dictum de fojas 91/97 y vta. únicamente en cuanto no hace lugar al planteo de nulidad del acta de procedimiento de fojas 36/37 y de todos los actos consecutivos que de ella dependen (arts. 138, 140, 166, 168 y 172 del C.P.P.N). 2) Sobreseer a los imputados Horacio Darío Videla y Emmanuel Eduardo Alaniz, de la presunta infracción al art. 14, 2º parte de la Ley 23.737 (art. 336 inc. 2º del C.P.P.N.). 3) Desestimar el recurso de apelación interpuesto respecto del rechazo del planteo de nulidad de la orden de allanamiento de fojas 11/12. - Luis Francisco Miret. - Antonio Alberto Endeiza.