Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2008-07-04


AUTOS 103798 (C.C.Nº19.786) DEL Séptimo Juzgado Civil, CARATULADOS: "ARRIETA Santiago - Amparo".

PROTOCOLIZADO: L. de Sent.- Año 2008- del Tº II- Fº88/92.

San Juan, 04 de julio de 2008.

Y VISTOS: Estos autos N° 19.786 ARRIETA SANTIAGO - AMPARO para resolver el recurso deducido por la actora contra la sentencia de fs. 41/43 vta. que desestima la acción.

Según el fallo el amparo es una vía excepcional para cuya procedencia se requiere a) lesión al derecho o garantía constitucional, b) ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto lesivo y c) inexistencia de otro remedio legal para la tutela que se pretende, pudiendo desestimarse la misma cuando no se dan dichos recaudos.

Luego, al analizar las razones que esgrime el actor señala que es evidente su inadmisibilidad toda vez que la acción se basa en la respuesta dada por la Obra social mediante carta del fecha 5 de marzo ( fs. 4) de la que surge que la misma mantendría la cobertura solo por tres meses posteriores a la baja como trabajador activo operada el 1/4/2008, pudiendo continuar la prestación en carácter de adherente.

Estima el Sr. Juez A - quo que no se acreditan los recaudos mencionados, pues dicha comunicación no es un acto administrativo adecuado como para considerarlo rechazo de su petición, advirtiendo que el peticionante dispone de la vía administrativa que no ha instado, no obstante lo cual la Obra social lo admitiría como adherente, lo que el actor no ha peticionado.

No se advierte una situación inminente de urgencia o desprotección de su derecho de salud, que se encuentra cubierto por tres meses, luego de lo cual gozará del beneficio de la Obra Social del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

EL RECURSO: Se queja alegando arbitrariedad en el fallo por no estar fundada en derecho, ser contradictoria y cercenar el derecho de propiedad y garantías de acceso a la justicia, defensa en juicio y factor tiempo en la respuesta judicial.

Al acusar puntualmente inadecuada valoración de los hechos y violación del principio de congruencia señala el sustento legal en el art. 8 de la ley 23660 y que la Obra Social tiene como beneficiarios a jubilados nacionales que identifica, lo que la accionada no ha desconocido, guardando silencio, lo que favorece su pretensión, destacando como perjuicio actual que se lo excluya de la Obra Social sin causa y en situación desigual de quienes se encuentran en igual condición de jubilado.

Agrega que se ha soslayado el art. 8 de la ley 23660 y su pretensión de continuar en la Obra Social a la que ha pertenecido durante 30 años tornandose incongruente el fallo que avasalla el thema decidendum.- Destaca en tal sentido que la contestación de la asesora letrada es un hecho de la demandada que pone fin a su pretensión cuando el art. mencionado ampara su derecho a pertenecer en la misma y el fallo viola el principio de congruencia cuando habla de acto administrativo y vía administrativa no instada.- En contra de lo resuelto sostiene que sí se dan los recaudos legales del amparo, siendo esta la única vía de reparación, dado el factor tiempo para una persona de la tercera edad en cuestiones relacionadas con la salud y la eventual presentación administrativa iría a favor de la demandada y en contra de los intereses de su parte, demoraría mas tiempo con idéntico resultado.- Indica que tampoco se han atendido los términos de la carta según la cual la cobertura era hasta el 1/4/2008, por lo que a la fecha de introducir el amparo ya carecía de obra social.

Entiende que el hecho de gozar de la obra social del Instituto Nacional de Jubilados y pensionados no es objeto de la litis agraviándose porque de acuerdo con el art. 8 de la ley 23660 en su inc.b los jubilados y pensionados nacionales quedan obligatoriamente incluidos como beneficiarios de las obras sociales, desconociéndose el derecho de libre elección y a mantener la obra social de origen, ignorándose en el fallo la jurisprudencia citada sobre el punto y los fundamentos dados por su parte al promover la acción.

Por último destaca que no se ha dado intervención al Señor Defensor del Pueblo y que por ello la sentencia es nula, haciendo reservas de los recursos extraordinarios de las leyes provincial 2275 y federal 48.- Solicita se haga lugar a su petición, con costas.

Y CONSIDERANDO:

Hay una razón esencial para acceder a la pretensión del recurrente a quien se ha rechazado su acción de amparo, cual es, que a la fecha de iniciar la misma se encuentra, prima facie, sin protección o cobertura de obra social, habiéndola promovido a fin de permanecer en la obra social a la que estuvo afiliado durante mas de treinta años.

De sus dichos se infiere que lo que estima lesionado es el derecho a elegir la obra social, a lo que conforme veremos infra le faculta la legislación que menciona, extremo que justifica la interposición del remedio excepcional del amparo, atento la urgencia que es dable presumir cuando se carece de cobertura en materia de salud, siendo este un derecho que tutela en forma irrestricta el ordenamiento constitucional tanto nacional como provincial, razones a las que adhiere el Señor Defensor del Pueblo en su presentación de fs.56/58.- Sobre ello hemos dicho reiteradamente que" no escapa al conocimiento de este Tribunal el excelso valor del derecho a la salud y su consecuente garantía y protección asegurativa al mejor nivel posible en tanto es parte del derecho a la vida, tal como lo mandan los textos constitucionales de la Nación (arts. 33 y 65 inc. 22) y de la Provincia (arts. 15 y 61)".- Esta previsto en el art. 8 de la ley 23660 que: Quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales: a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (Texto según ley 23890, art. 2, B.O. 30.10.90); b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales.

Asimismo el Art. 20 dice: Los aportes a cargo de los beneficiarios mencionados en los incs. b) y c) del art. 8º serán deducidos de los haberes jubilatorios de pensión o de prestaciones no contributivas que les corresponda percibir, por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones, debiendo transferirse a la orden de la respectiva obra social en la forma y plazo que establezca la reglamentación.

En esta materia se ha pronunciado ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Expediente A. 354. XXXIV, de fecha 08 de Mayo de 2001 RECURSO DE HECHO caratulado "Albónico, Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social" revocando lo resuelto por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que a su vez revocó el fallo de la instancia anterior que había admitido la demanda de amparo deducida por dos jubilados a fin de que se les permitiera ejercer la opción conferida en el art. 16 de la ley 19.032 - de creación del PAMI - para permanecer afiliados al Instituto de Obra Social - hoy Obra Social Unión Personal - y continuar utilizando los servicios médicos y asistenciales que recibían allí mientras se desempeñaban en la actividad laboral.- Dice la Corte en lo que nos interesa puntualmente: "Que, como lo expresó el juez de primera instancia, la creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo, pues el art. 16 de la referida ley 19.032 conservó la afiliación obligatoria a la obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquéllos optaran por recibir la atención del instituto, supuesto en que quedarían canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían.

Que las leyes nacionales 23.660 y 23.661 - de obras sociales y del seguro de salud - mantuvieron ese principio. Los jubilados y pensionados permanecieron como beneficiarios de las obras sociales integrantes del sistema de salud regulado por dichas leyes, en el que está comprendida la demandada. Con tal finalidad, se dispuso que los aportes destinados a financiarlo debían ser deducidos de los haberes previsionales para ser transferidos, en la forma y plazo que estableciera la reglamentación, a la orden del respectivo prestador asistencial (conf. arts. 1°, 8°, inc. b, y 20; 1°, 2°, 5° y 15, leyes 23.660 y 23.661 citadas, respectivamente).

Que en tanto la decisión de cambiar la cobertura a favor del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados tenía carácter facultativo y requería una manifestación inequívoca de los afiliados que alcanzaran la jubilación para que cesaran los compromisos contraídos por la obra social originaria, cabe concluir que el art. 16 de la ley 19.032 no autoriza a presumir renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba y que la ausencia de constancias acerca de esa opción obsta a tener por válida la transferencia producida sin una expresa voluntad en tal sentido. Que tales circunstancias, sumadas al equívoco en que incurrió el a quo al sostener que el reclamo al Instituto de Obra Social fue cursado cuando el titular estaba afiliado ya al ex PAMI, toda vez que a la fecha de esa presentación (4 de marzo de 1994) permanecía en actividad con la cobertura del organismo de origen al que se dirigió, precisamente, para solicitar la continuidad de sus servicios, bastan para descalificar la presunción en que se fundó el pronunciamiento, máxime cuando el ejercicio de la opción de cambio que supuso la cámara ni siquiera había sido alegado por la demandada, que negó al actor en todas sus presentaciones el derecho de mantener su afiliación en la respectiva obra social con arreglo a lo dispuesto en el art. 16 de la ley 19.032.

Que, por lo demás, los argumentos que adujo el Instituto de Obra Social para justificar la interrupción de las prestaciones que otorgaba a los trabajadores en pasividad, vinculados con los incumplimientos en los pagos que debía realizar el ex PAMI y la falta de convenios vigentes entre ambos organismos acerca del modo de recuperar los aportes correspondientes, ponen en evidencia la situación irregular que se presenta respecto de los jubilados, cuyas consecuencias no pueden recaer en perjuicio de los derechos que les asisten y que cuentan con amparo constitucional (arts. 14 bis, 16 y 18, de la Constitución Nacional).

Que el principio consagrado en el art. 16 de la ley 19.032 aparece corroborado, además, con el dictado de sucesivas normas legales y reglamentarias destinadas a ampliar y garantizar paulatinamente la libertad de elección de los prestadores médicos por parte de los beneficiarios, lo que enfatiza la necesidad de evitar soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad." En tal sentido, se ha reconocido a los jubilados y pensionados la posibilidad de optar por la atención sanitaria de entidades que se inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, sin que ello altere la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de otros agentes del seguro de salud con relación a ese sector (conf. art. 25, ley 23.661; decretos 9/93, 292 y 492/95 -en especial, arts. 14 y 13, respectivamente- y 446/2000; resolución ANSSAL n° 3203/95, entre otras).

Así se declaró procedente el recurso extraordinario y se dejó sin efecto la sentencia apelada en fallo suscripto por los Dres. JULIO S. NAZARENO, EDUARDO MOLINE O´CONNOR, CARLOS S. FAYT, AUGUSTO CESAR BELLUSCIO, ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI, ANTONIO BOGGIANO, GUILLERMO A. F. LOPEZ y ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

Y bien, con este sustento voto por la admisión del recurso de la actora y por la revocación del fallo apelado, ordenando en consecuencia se mantenga al Señor Santiago Arrieta como afiliado a la Obra Social Unión Personal, debiendo efectuarse los descuentos del aporte correspondiente en la forma prevista por el art. 20 de la ley 23660, para que las costas se impongan a la vencida, difiriendo para su oportunidad las regulaciones pertinentes.- Por lo expuesto, SE RESUELVE:

Admitir el recurso de la actora y revocar el fallo apelado, ordenando en consecuencia se mantenga al Señor Santiago Arrieta como afiliado a la Obra Social Unión Personal, debiendo efectuarse los descuentos del aporte correspondiente en la forma prevista por el art. 20 de la ley 23.660. Imponer las costas a la vencida, difiriendo para su oportunidad las regulaciones pertinentes.- Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. OSCAR ROBERTO OTIÑANO;

DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA;

DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.