Tribunal: CAMARA DE ACUSACION
Jurisdicción: Local — Provincia: Salta
Fecha: 2009-05-22


Salta, 22 de Mayo de 2009.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "AGUILERA, Ángel David por Abuso sexual agravado por el vínculo a AGUILERA, María Evangelina", Expte. Nº 106.864/08 del Juzgado de Instrucción Formal 1º Nominación, del Distrito Judicial del Centro, causa Nº 25.586/09 de la Sala III de la Cámara de Acusación y, CONSIDERANDO El Dr. Edgardo Francisco Albarracín dijo:

Que los presentes obrados tienen su arribo a esta Cámara de Acusación en razón de la falta de conformidad, tanto del Sr. Agente Fiscal Penal Nº 1 como de la Sra. Defensora Oficial Penal Nº 1, respecto a la resolución de fs. 75/81 por la cual el Juzgado de Instrucción Formal 1º Nominación resuelve dictar auto de procesamiento contra de David Ángel Aguilera por el delito de abuso sexual simple agravado por el vínculo en virtud de lo normado por el art. 119, primer párrafo, con la agravante establecida por el último párrafo, en función del cuarto párrafo, inc. "b" del Código Penal. Me remito a los argumentos dados por el Sr. Juez Instructor en dicha resolución, en honor a la brevedad, lo que no implica que a lo largo de estas consideraciones se haga alusión a partes específicas de aquélla.

En primer lugar, el representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 82/83 interpone recurso de apelación argumentando que si bien está de acuerdo en que existen elementos de convicción suficientes para afirmar que el hecho denunciado existió y que el imputado aparece como partícipe del mismo, no comparte la calificación jurídica atribuida al hecho, considerando que corresponde dictar el procesamiento por el delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo, art. 119 tercer párrafo, en función del cuarto párrafo inc. "b" del Código Penal.

Destaca que se ha efectuado una valoración parcial del informe médico obrante a fs. 05, pues en el mismo se consigna que al examen genital la menor María Evangelina Aguilera presenta himen complaciente anular con múltiples escotaduras y ausencia de desgarros himeales y sin signos de lesión, por lo que entiende que -atento a las características del himen pudo haber penetración sin que ello haya aparejado necesariamente signos físicos de desfloración. Entiende el apelante que tal conclusión se vería afirmada con las manifestaciones de la menor de que el causante se llevó las sábanas a lavar porque tenían un "poquito de sangre" (fs. 45).

También alude el Fiscal que la circunstancia de que en Cámara Gesell la menor no haya referido específicamente haber sido penetrada, no significa que tal situación no haya acaecido. Por otro lado, señala que en el informe psicológico de la menor se da cuenta de que en la misma no se observan indicadores de mendacidad ni de fabulación.

Por su parte, la Sra. Defensora Oficial Penal Nº 1 hace lo suyo a fs. 89/90 vta. Fundamenta su apelación diciendo que no se tiene probado el hecho denunciado toda vez que en sus diversos relatos la menor no es clara, incurriendo en continuas contradicciones respecto a como sucedieron los hechos, puesto que primero manifiesta que saluda al padre, luego a la abuela y que en el momento de despedirse de aquel es cuando ocurre el supuesto hecho delictivo. En otra ocasión expresa haber saludado primero a su abuela y que luego va con su padre y allí la lleva a su habitación.

También argumenta que la menor da diversas respuestas a preguntas sobre si fue penetrada, alegando en ciertos relatos que si y que hubo sangrado y en otros que no sabe si fue penetrada ni tampoco si hubo sangrado. Por ello dice que puede determinarse la escasa credibilidad que merecen los dichos de la menor, pues los supuestos hechos carecen de toda prueba confirmatoria de materialidad.

Por último, señala que atento al resultado del informe médico, el que fue realizado a pocas horas del supuesto hecho, queda eliminada la hipótesis de haber sido penetrada, ya que el mismo indica que tiene ausencia de desgarros himeales y ausencia de signos de lesión. A tenor de todo ello, solicita que se dicte auto de sobreseimiento.

Los recursos fueron producidos en tiempo y forma, en consecuencia resultan formalmente admisibles, por lo que se encuentra expedita la vía recursiva para el tratamiento de las cuestiones suscitadas.

Por una razón práctica voy a tratar primero la impugnación al procesamiento en sí, es decir si existen o no elementos incriminatorios suficientes para fundar convicción de probabilidad, para luego recién merituar la calificación jurídica dada, pues de no superarse la primera crítica ningún sentido tiene la segunda.

I) Así las cosas, entiendo que no le asiste razón a la defensa técnica y por tanto debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto a fs. 89/90 vta. por encontrarse bien fundado el auto de procesamiento contra David Ángel Aguilera.

Téngase en cuenta que la apelante centra sus agravios en el descrédito de los dichos de María Evangelina Aguilar; no descarta en forma contundente el acontecer histórico denunciado, simplemente aduce la escasa credibilidad del testimonio de la víctima para luego descartar el acceso carnal por el resultado del informe médico, sin tener en cuenta que el A quo también descartó el coito, no así el posible abuso sexual que describe el párrafo 1º del art. 119 del Código Penal. Desde mi punto de vista, la valoración que hace la defensa del testimonio de la menor es parcial y desvinculada del contexto de la causa.

María Evangelina tiene dos oportunidades para manifestar lo ocurrido, la primera en sede policial (fs. 02) y la segunda en una audiencia llevada a cabo en la Cámara Gesell (fs. 45 y vta.). Según la Sra. Defensora Oficial Penal Nº 1, la menor incurre en dos contradicciones: respecto a quién saluda primero al llegar a la casa del padre y respecto a si hubo o no penetración.

En lo que concierne a los momentos previos al supuesto abuso sexual, resulta irrelevante discutir el orden de los saludos, no tiene sentido alguno pues se trata de un detalle que en nada influye en lo que pueda haber ocurrido después, además hay que tener en cuenta que esas pormenoridades generalmente se olvidan, se "desfiguran" o se mezclan con otros recuerdos, no olvidemos que entre una y otra testificación hay un mes de diferencia. De todas formas, analizando ambas declaraciones no se advierte la contradicción aludida, lo que ocurre es que a fs. 02 se hace un relato más detallado de esa circunstancia y a fs. 45 y vta. no, es como que en la Cámara Gesell se circunscribe más al momento en donde empieza el ataque sexual. Por otro lado, téngase en cuenta que la transcripción de lo actuado en la segunda audiencia es un poco entrecortada, no hay una clara concatenación de acciones, es decir no hay fluidez en la redacción, como si se transcribieran pedazos del testimonio de la menor sin agregar nexos. Es difícil precisar, de la simple lectura del acta, si este defecto que se advierte se debe a una forma de expresarse poco clara de la menor o a una descuidada transcripción por parte del sumariante encargado. Personalmente me inclino por la segunda opción, aunque esto sigue sin tener asidero lógico pues bastaría con reproducir la videograbación de dicho acto para zanjar la cuestión. De todas formas, si la Sra. Defensora insiste en este tema, no vendría nada mal que solicite que en su presencia y la del Sr. Agente Fiscal, se reproduzca el CD o DVD (o el soporte informático que fuera) donde quedó grabada la audiencia en Cámara Gesell y se proceda a una nueva y más completa transcripción en papel.

Dicho sea de paso, como en otros testimonios se hace alusión a esa circunstancia fáctica (es decir, a quién saluda primero María Evangelina), como es el caso de Nolberta Flores (fs. 16 y vta.) no hay que confundir los tantos, una cosa es lo que alguien diga por comentarios de otro y otra muy distinta es el relato de lo vivenciado por los propios sentidos. Ocurre exactamente lo mismo con respecto al acceso carnal. La única testigo de los hechos denunciados es María Evangelina Aguilera, por lo tanto, para hablar de contradicción solamente puede valorarse su testimonio.

En líneas generales, no advierto una razón válida para descalificar el testimonio de la menor Aguilera, basta con reflexionar y relacionar las pruebas en conjunto para arribar a la probabilidad de que efectivamente existió un acto de contenido sexual donde se vio involucrada María Evangelina Aguilera como sujeto pasivo y su padre Ángel David Aguilera como sujeto activo. La cuestión sobre si hubo o no "penetración" la veremos más adelante, junto con la consideración de los agravios del Sr. Agente Fiscal.

Como primer indicio para tener en cuenta a favor de un juicio incriminador es la firme imputación de la víctima, que se mantuvo sin variables sustanciales, sin que se observen -por parte de la profesional interviniente signos de fabulación o mendacidad. Haciendo una comparación entre lo declarado a fs. 02 y lo dicho a fs. 45 y vta., no hay diferencia, solo que en esta segunda oportunidad hay un poco de desorden en el relato (sumado al posible defecto en la confección del acta), la interrogada parece evadir una parte de lo sucedido lo que llevó a la psicóloga a interrogar para lograr más información. Esto se advierte ya que al llegar al momento traumático María Evangelina resume lo sucedido diciendo "me empezó a abrazar [...] Me empezó a sacar la ropa, me acostó en su cama [... -pregunta de la psicóloga- ...] Yo no entendía nada. Estaba desnuda... Después me rasguñó la espalda, me miró y se fue"; el resto de la historia la tuvo que preguntar la Lic. Latorre. Lo que ocurrió en esa audiencia es comprensible si tenemos en cuenta lo siguiente: la edad de la víctima, lo vergonzante que pueden ser las cuestiones sexuales pecaminosas, la relación de paternidad del agresor sexual y el reproche recibido por haber sido víctima; todo lo cual es resaltado por la Licenciada en Psicología Sandra Carola Latorre en su informe de fs. 64/65 al decir que "al relatar los hechos en autos atraviesa diversos estados anímicos que pasan de la inexpresión de sentimientos afectivos a muestras de angustia y de tristeza, dando cuenta de su necesidad de tomar distancia afectiva de aquellos aspectos de su vida que le producen emociones negativas y que la desestabilizan".

Pensemos en lo siguiente: ¿qué móvil macabro hay que presumir para llegar a la conclusión de que la menor quiere perjudicar a su padre con una denuncia falsa?; no es este un caso -como tantas veces se vio donde una mujer convence a su hija para que denuncie a su pareja o ex pareja y así sacar provecho de ello; todo lo contrario, se advierte acá una precaria relación entre madre e hija, acentuada luego del inicio de este proceso, tan es así que la primera reprocha a la supuesta víctima el perjuicio que la denuncia le causa a su ex pareja; incluso con esa situación desfavorable -que llevó a que la menor se aleje de su hogar, que sea tildada de mentirosa por su propia madre, etc.-, mantuvo su imputación, aunque observemos que pueda afectar la integridad de su relato (por sortear momentos o por ser desordenado), pero ello bien puede ser consecuencia del "estrés post-traumático" por el que atraviese.

Reitero también, pues es de resaltar, que en el Informe Psicológico mencionado se concluye que "no se observan indicadores de mendacidad ni de fabulación"; ello sumado a que no existe la contradicción aducida por la defensa, me permite afirmar que la tacha de su testimonio carece de justificación.

Por otro lado, evidentemente hay un "antes" y un "después" en la vida de María E. Aguilera, lo que está marcado por su visita el día 19/10/08 en horas de la mañana a la casa de su padre. Vale decir, antes de eso la menor se encontraba en su casa en un día normal, en cambio cuando regresó de su visita su hermano Armando Javier Ríos -que la había ido a buscar advirtió que se puso a llorar por lo que su esposa la abrazó para consolarla (ver fs. 15). María Fernanda Ovando declara que su cuñada "venía medio llorando, entonces la dicente la abrazó y le preguntó que pasa, ella la abrazó y llorando le dijo..." (ver fs. 13). También la madre de la víctima, la Sra. Nolberta del Carmen Flores, manifiesta a fs. 16 y vta. que "es la primera vez que la ve tan mal a la menor, muy angustiada y decaída".

Todo esto hace presumir, con un grado de probabilidad suficiente, que el día 19/10/08 María Evangelina Aguilera sufrió un ataque a su integridad sexual y al ocurrir entre el momento en que sale de la casa para ir a la de su padre (distante a unas pocas cuadras) y el momento en que su hermano Armando Ríos la encuentra de regreso, en un lapso aproximado de 45 minutos, permite imputarse tal hecho al Sr. Ángel David Aguilera, pues el único sindicado por la menor.

Por último, puedo destacar lo apuntado en el Informe psicológico agregado a fs. 67, donde se dice que en el "área de sexualidad" del imputado: "pueden inferirse conflictos inconscientes que lo angustian y que no logra resolver, ya que ante la irrupción de los impulsos sexuales se producen desbordes en los que pierde el control; ocasionándole sentimientos de ansiedad y angustia. Como respuesta a los mismos cuenta con recursos intelectuales para construir un esquema racional y lógico...". Si bien esto nada prueba, puede decirse que tampoco el indicio es contradictorio con la conducta que se le reprocha ya que justamente un abuso sexual del tipo denunciado se produce -en general- porque el sujeto activo no controla sus deseos sexuales, no importando en este caso que esos impulsos sean descargados sobre su propia hija. De todas formas esta es una cuestión que sería interesante consultar a la Lic. Latorre.

II) Confirmada entonces mi adhesión al procesamiento dictado, corresponde ahora tratar lo relacionado a la calificación jurídica de los hechos, que por cierto no se limita a la valoración de la norma aplicable sino específicamente a la prueba de una circunstancia del tipo requerido por el Fiscal, a saber: el acceso carnal.

Al respecto el A quo afirma que descarta una penetración por el resultado del informe médico que indica la ausencia de desgarros himeales y signos de lesión y el ano sin particularidades. También destaca que en la Cámara Gesell la menor no refiere haber sido penetrada sino que fue tocada en sus partes íntimas y besada. Sostiene el magistrado que la humedad en la sábana referida y la sangre, pueden ser causadas por una eyaculación del imputado sobre el cuerpo de la víctima y en su propia cama, agregando que la sola circunstancia de que haya sangrado no alcanza para cambiar la calificación a la que se arriba atento al resultado del examen médico.

Sobre esta cuestión considero acertados los agravios expresados por el Sr. Agente Fiscal a fs. 82/83, lo que ya fueron reseñados brevemente. Pero, si bien estoy de acuerdo con que la valoración del examen físico de fs. 05 fue parcial y además no se tomó en cuenta toda la prueba, por lo que no se puede descartar una penetración, al mismo tiempo pienso que aún pueden esclarecerse algunas cuestiones para recién poder afirmar con grado de probabilidad que hubo acceso carnal; por ello es que anuncié que en realidad no se trata de un problema de calificación jurídica sino de constatación. Como consecuencia de ello, sería anticipado hacer lugar a esta apelación.

Ya se dijo que en realidad el relato de la víctima en la Cámara Gesell fue escaso, lo que no implica negar la penetración, de hecho María Evangelina Aguilera nunca habló de ese tema ante los operadores de justicia, solamente dijo a fs. 02 que "...se subió encima de la declarante, sintió dolor en su zona íntima y tuvo un sangrado.." y a fs. 45 y vta. que "...se puso encima mío y me quiso tocar..", para luego afirmar que las sábanas "tenían un poquito de sangre". En todo caso, esa circunstancia solamente se la habría comentado a su cuñada y a su madre (ver fs. 13/14 y fs. 16 y vta.).

Más importante aún es que, al analizar el examen médico practicado a la menor (fs. 05), el Juez instructor no tuvo en cuenta las características del himen, aferrándose a la circunstancia de que no se encontraron desgarros ni lesiones. Dicho informe describe particularidades que no se pueden pasar por alto: principalmente, la calidad de "complaciente anular con múltiples escotaduras" atribuida al himen. Por el principio que se reconoce en el art. 242 del C.P.P., es decir, que el Juez debe requerir el auxilio de especialistas en materias de las que no tiene conocimiento, estas cuestiones deben zanjarse con la correspondiente ayuda de profesionales médicos.

Para entender el alcance que tienen esos términos y, además, evacuar todos los interrogantes que surgen, deberá requerirse la opinión del médico legal actuante, la Dra. Paola Bazzoni.

No obstante ello, y a modo de aflorar inquietudes, de la consulta de cualquier libro de medicina forense se advierte que los especialistas en el tema entienden que "si el himen está sin ruptura, intacto, ello no es prueba de no acceso carnal, en especial si se dan las condiciones mencionadas como himen complaciente" (Alfredo Achával, "Delito de violación - Estudio sexológico, médico legal y jurídico", AbeledoPerrot, 2º edición, pág. 199).

Con lo apuntado, afirmamos que no es desechable la posibilidad de que el imputado Aguilera haya penetrado con su miembro viril a su hija. Pero al mismo tiempo, la sola característica de elasticidad de la membrana conocida como "himen" no es suficiente como para considerarla irrompible, o mejor dicho, no puede predicarse que ese himen ante ningún acceso carnal puede desgarrarse. La incolumidad de la membrana dependerá también de su grado de elasticidad, del tamaño del ostium (mientras mayor sea el orificio natural circundado por la membrana, menos se resentirá ésta por una penetración), del tamaño del pene, de las características del coito (no tendrá igual repercusión un acceso carnal progresivo que un coito violento), de la capacidad natural de lubricación, etcétera. En este sentido, además de las circunstancias apuntadas, señala Achával que "cuando el ostio himeneal es superior a dos centímetros o dos dedos nos encontraríamos con circunstancias notablemente favorecedoras y que Legrand du Saulle llamó de complacencia himeneal. La conformación anular, semianular o labiada, con orla de poca dimensión y por consiguiente ostio amplio, ubicación profunda del himen o sea la relación entre el ostio vulvar y el himeneal son todas ellas condiciones favorecedoras de este tipo de himen. La estructura elástica y carnosa es la que más favorece a este himen pues entonces llega a funcionar como un anillo de goma y no como un diafragma. La corpulencia de la mujer guarda relación con el grado de madurez alcanzado por los genitales. Favorece que el himen juegue un papel complaciente el pene de volumen exiguo, anormalmente corto o delgado. También los cuidados puestos en juego durante la cópula, tales como posición respetando el eje de la vagina, lubricación natural o artificial y penetración gradual evitando traumatismos inútiles" (obra citada, pág. 190). Por ello resulta de importancia la constatación de esas circuntancias en la medida de lo factible, siendo necesario efectivizar la declaración testimonial de la médica forense que practicó el informe de fs. 05, quien deberá especificar y aclarar con detalles lo expuesto en dicha oportunidad y de ser necesario practicar un nuevo examen más meticuloso, salvo que el paso del tiempo lo vuelva inútil, lo cual se deberá explicar.

También debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el himen bajo análisis tenga "múltiples escotaduras", lo cual probablemente permita mayor adaptación a la penetración. De la búsqueda en cualquier diccionario o manual de medicina legal advertimos que la escotadura es una entrada en el borde que limita con el orificio del himen, pero que no llega hasta la pared vaginal, lo que lo diferencia de un desgarro, además de que a diferencia de éste la escotadura es congénita. La cuestión es si esta característica ayuda a la elasticidad o no de la membrana, constituyendo así otra pregunta de rigor.

No deja de ser crucial el testimonio de la víctima respecto a si hubo o no acceso carnal; para ello es importante tomar en cuenta el modo en que se habría llevado a cabo, no olvidemos que si sucedió en las circunstancias que explicó María Evangelina (que estaba muy nerviosa, no pudo pedir ayuda y se quedó quieta), es decir: sin resistencia y por tanto, sin violencia física, hay que tener en cuenta lo que dicen los estudiosos de la materia, a saber: "cuando la acción del pene es lenta y gradual y se dan las condiciones que señalamos al mencionar el himen complaciente, la membrana se hace infudibuliforme, se retrae y dilata uniformemente adaptándose al pene" (Achával, obra citada, pág. 201).

Siguiendo con las cuestiones pendientes de clarificar, pero dentro del marco de lo cuestionado por el Fiscal, considero que en un segundo plano podría quedar la discusión sobre un supuesto sangrado por motivo del acto sexual, pues éste no es un efecto "sine qua non" de la pérdida de la virginidad, máxime teniendo en cuenta las características genitales de la víctima.

La otra particularidad que resalto es la aclaración por parte de la Dra. Bazzoni de la ausencia de flujo vaginal. Cabe preguntarse cuál es la importancia de esa anotación en el informe y qué influencia tiene con la constatación de actividad sexual, o mejor dicho, si es o no un indicador que descarta la actividad sexual reciente o no, teniendo en cuenta que el examen médico se llevó a cabo a hs. 13:45 y el hecho habría ocurrido entre las 10:00 y las 11:00 aproximadamente. Para ello no puede dejarse de tener en cuenta que María Evangelina aduce que se higienizó la zona genital.

Respecto a las conclusiones de los exámenes bioquímicos agregadas a fs. 22 y del examen practicado sobre la ropa interior femenina (ver fs. 29), el resultado negativo de los mismos debe valorarse junto con el hecho de que María Evangelina Aguilera relata que luego del abuso su padre la hizo higienizarse, acción ésta que dificulta la recolección del material buscado (fosfatasa ácida prostática y espermatozoides).

El esclarecimiento de estos aspectos no es un capricho del suscripto ni debe considerarse una exigencia exorbitante para la etapa instructoria, es necesario para limitar las "presunciones" y ser más precisos en la determinación de si hubo o no acceso carnal, lo que aparejará eventualmente una nueva calificación legal, teniendo en cuenta la influencia que ello puede tener sobre el estado de libertad del imputado. Esta consecuencia ulterior amerita la agudeza en la investigación. Advirtiéndose la dificultad de la peritación en estos casos, donde la supuesta víctima presenta un himen elástico, se dijo que "existen situaciones médicas físicas, esencialmente anatómicas, que complican esta tarea y en las que la conjetura final será el resultado de una compleja evaluación que irá más allá del mero plano del examen físico" (Marcela Criado y Enrique Banti, "El enfoque medicolegal en el diagnóstico del himen elástico", Cuadernos de Medicina Forense, Año 2, Nº 1, pág. 37/32, mayo del 2003). Por algo es que en el trabajo citado, que está basado en la experiencia del Servicio de Ginecología del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional (publicado en la página web de dicho organismo: http://www.csjn.gov.ar/cmf/ cuadernos/2_1_27.html), se concluye que para la confirmación del himen elástico "1.- resulta insuficiente para su diagnóstico definitivo, el aporte exclusivo de las características morfológicas del himen, a excepción de una condición anatómica imprescindible que deberá surgir del examen, la presencia de integridad himeneal; 2.- cobra jerarquía diagnóstica el aspecto funcional y dinámico de este tipo himeneal...".

Por todo lo dicho, deben rechazarse ambas apelaciones y mantener el auto de procesamiento dictado a fs. 75/81, con la recomendación de que se produzcan las medidas probatorias indicadas en los considerandos. Así voto.

El Dr. Adolfo A. Figueroa dijo:

Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y conclusiones.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, LA SALA III DE LA CAMARA DE ACUSACIÓN, RESUELVE:

I) NO HACER LUGAR a los recursos de apelación interpuestos a fs. 82/83 por el Sr. Agente Fiscal Penal Nº 1 y a fs. 89/90 vta. por la Sra Defensora Oficial Penal Nº 1, en su mérito, CONFIRMAR el auto de procesamiento de fs. 75/81.

II) RECOMENDAR al A quo la producción de las medidas probatorias reseñadas en los considerandos.

III) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE, y oportunamente bajen los autos al juzgado de origen.