Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2006-10-12


En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 12 días del mes de octubre del año dos mil seis, reunida en Acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular Dra. Nélida Susana Melero y asistencia de la Sra. Jueza de Cámara Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y del Sr. Juez de Cámara Subrogante Dr. Gustavo L.H. Toquier, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados:

"A., S. A. y otra c/ S., C. y/u otra s/ ORDINARIO", Expte. nro. 15.567/06, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 2 (Expte. nro. 668/03), y atento el resultado del sorteo establecido en el art. 268 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 129) y autos de fs. 130/134, correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Nélida Susana Melero, Dra. Marta Susana Reynoso de Roberts y Dr. Gustavo L.H. Toquier.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 92/93? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión la Dra. Melero dijo:

I) Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada, por haber interpuesto a fs 97 la parte actora recurso de apelación contra la sentencia nro. 130 del 03/11/03 de fs. 92/93, habiéndose concedido libremente y en efecto suspensivo a fs. 98.

El fallo, en la parte cuestionada, resolvió: "1º) Rechazando la demanda impetrada por los Sres. S. A. A., M. L. A., F. J. V. A. y J. C. M. A. contra el Sr. C. S. y Sra. E. M.; 2) Declara que carece de virtualidad jurídica expedirse sobre la inconstitucionalidad de la Leyes y Dtos. De emergencia y 3) Costas a los actores. Regulando los honorarios de los profesionales intervinientes...".

IA) A fs. 104/111 vta. obran glosados los agravios expuestos por los apelantes actores los que fueran contestados por la contraria a fs. 115/118 vta.

Es criterio doctrinario y jurisprudencial compartido por la suscripta el entendimiento que en la estructura de la sentencia los resultandos (aplicable aquí a los agravios) tienen por finalidad la individualización de los sujetos de la pretensión y la relimitación del ámbito objetivo del litigio sobre el que recae el pronunciamiento, incluyéndose así entre los elementos que la sentencia deberá contener "la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio (o de los agravios), siendo el estilo judicial agregar una breve relación de las vicisitudes del proceso, a cuyo efecto basta una mera remisión (conf. crit. Morello Sosa Berizonce en "Códigos Procesales de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación", T.IIC, pág. 64; Cám.Nac.Com. Sala C, 03/11/80, entre otros) y advirtiendo que de las individualizaciones en que la apelante sintetiza los argumentos de sus agravios son claros y concisos y teniendo presente el principio procesal de concentración, he de realizar la transcripción de los mismos sin perjuicio de tener en cuenta cada línea de pensamiento expuesto en el desarrollo que en cada uno de sus agravios ha realizado la apelante.

Los apelantes actores se agravian, en concreto, en cuanto a que el aquo incurrió en:

a) errónea aplicación del aquo de normas del derecho cambiario (fs. 104/105vta.);

b) partir de la supuesta validez de los documentos acompañados por la demandada, obviando merituación de las circunstancia de hecho y de derecho que debió considerar en la causa (fs. 106/108) y c) supuesta interpretación de las palabras del contrato (108vta./110vta.).

d) A fs. 111/111 vta. hace reserva de acción penal y del caso federal.

I.Aa, b y c) Teniendo en cuenta la vinculación argumental que surge del planteo de los agravios de la apelante coactora he de tratar los mismos en forma conjunta.

En lo atinente a los agravios expuestos por los apelantes actores a fs. 104/108, se observa que el aquo en el considerando 2do. (fs. 92 vta.) estima que habiendo sido declarada la cuestión de puro derecho el caso se resuelve poniendo en juego los principios generales de la prueba del pago, como las normas generales referidas al modo en que las partes instrumentaron sus obligaciones; en su considerando 4to (fs. 92vta./93), en virtud de las normas del derecho cambiario, entiende que la tenencia de los papeles en poder del deudor hace presumir el pago regular, en virtud de la doctrina del art. 42 ap. 2 decreto ley 5965/63 por remisión art. 103 del mismo aplicable a los pagarés y que de acuerdo a la modalidad convenida, el hecho de no mediar reserva, ni en el papel ni en documentación correspondiente, otorgarían al pago atributo cancelatorio.

Cita arts. 42, parte 2, y 43 ap. 3) y jurisprudencia que hace a su entender, resolviendo en el considerando 5to. (fs. 93) que, como consecuencia de ello, sea por aplicación de los principios del derecho cambiario, que en el caso determinan que la posesión de los títulos en poder del deudor comportan necesariamente la cancelación o bien por aplicación de los principios procesales relativos a la carga de la prueba, ya que en el supuesto analizado los acreedores no probaron que no les fueron entregados los instrumentos suscriptos en el mismo acto de la firma del convenio o bien por los principios generales del contrato, el reclamo de los acreedores no puede prosperar.

Frente a dicha decisión los apelantes actores centran su primer y segundo agravio en que: a) el aquo aplicó erróneamente normas del derecho cambiario (fs. 104/ 105vta.), alegando que la acción que promovieron no es de naturaleza cambiaria, cual sería el supuesto en que se hubiera pretendido ejecutar títulos de tal naturaleza y en la que imperan principios y normas que, consecuentemente, no resultan de aplicación en autos, afirmando que, a contrario de ello, la demanda instada es una acción de naturaleza causal al sustentarse en la relación jurídica sustancial que vinculara a las partes contrato de permuta y convenio ampliatorio de refinanciación.

Asimismo, niegan que el convenio de refinanciación celebrado el 27/06/00, hubiera operado como novación de la primigenia obligación desconociendo que los pagarés suscriptos por los codemandados les fueran entregados y b) que el aquo tomó por válidos los documentos acompañados por los codemandados cuando su parte desconoció oportunamente su autenticidad y validez, reiterando la falta de entrega de los mismos por parte de los codemandados, debiendo los coaccionados probar la concreción efectiva de los pagos denunciados por otros medios probatorios y por las vías normales de acreditación de cumplimiento de obligaciones, criticando, asimismo, que no merituara el sentenciante las comunicaciones postales entre las partes, las cuales son a su entender demostrativas que los pagos a los que se obligaran los demandados nunca ocurrieron y menos en las fechas exactas de vencimiento de las obligaciones acordadas.

Conforme los términos en que quedó trabada la litis mientras los coactores (fs. 13/18) promueven demanda de cobro de sumas de dinero por veinticuatro mil dólares estadounidenses (U$A 24.000) aduciendo que los pagarés suscriptos por los codemandados nunca les fueron entregados, los coaccionados alegan en su contestación de demandada (fs. 53/ 56vta.) agregando los pagarés como prueba documental (doc. Reservada por Secretaría de Cámara nro. 22/06), que dicha suma fue abonada en su totalidad, ya que ante cada pago le fueron entregados los pagarés en mano entendiendo que la tenencia que de dichos títulos acredita el cumplimiento de la obligación.

En su contestación del traslado de documental (fs. 58/vta.) la parte accionante desconoce la autenticidad de la documental, reiterando que jamás les fue entregado documento alguno en cumplimiento del convenio celebrado y que la naturaleza de la obligación es civil y no comercial.

Entrando en el análisis de la temática planteada por los recurrentes actores, ha establecido la doctrina especializada en la materia, en cuanto a la acción causal que el art. 61 del decr. Ley 5965/63 establece que si de la relación determinante de la creación o transmisión del documento cambiario deriva alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o la transmisión del título, salvo si se prueba que hubo novación, lo que no se presume.

En efecto, ni la emisión ni la transmisión del título extinguen las obligaciones derivadas de la relación causal: el acreedor se puede valer de dos acciones distintas, una cambiaria, fundada en el documento y otra causal emergente del negocio que dio origen al título o al acto cambiario (conf. crit. Dr. Ignacio A. Escuti (h), en "Títulos de Crédito Letra de Cambio Cheque y Pagaré", Capítulo XI, pág. 359 Edit. Astrea).

En idéntico sentido se ha expresado el Dr. Cámara, en su obra "Letra de Cambio", t.III, cuando señala (ps. 415, 426/427) que la novación no se presume y que para que exista es menester una voluntad explícita o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva (arts. 812/813 Código Civil).

Teniendo presente, que la novación se produce cuando una obligación se extingue a causa de la creación de otra que la sustituye (arts. 801 y 803 del Código Civil), son coincidentes los doctrinarios citados en destacar que la emisión de título valores, aunque sea recibido en pago de una deuda no produce novación (conf. Dr. Ignacio A. Escuti (h), ob.cit., pág. 339; conf. Cámara, Letra de Cambio, T.III, p. 426), no siendo necesario haber efectuado el protesto para ejercer la acción causal cuando se acciona contra el librador del pagaré (Escuti (h), ob.cit., pág. 361, cita. Nro. 11 Richard Romero, "El Pagaré", p. 93).

Asimismo, y atento a que el ejercicio de la acción cambiaria y la causal tienen diferente causa petendi, la misma en modo alguno puede ser variada por el juez como lo hizo en su fallo, ya que el órgano jurisdiccional al dictar sentencia, debe actuar en forma congruente con la acción deducida, "sententia debet esse conformis libello" y no puede fallar resolviendo "ultra petita" (con. Escuti (h), ob.cit., pág. 365).

En este sentido ha expresado Chiovenda en su obra "Principios", p. 186/817 que el juez no puede nunca sustituir el hecho constitutito hecho valer por la parte que haga diferente la demanda. Por el contrario, el juez debe siempre poner de manifiesto, de oficio, la falta de afirmación (o la falta de prueba) de uno de los hechos constitutitos del derecho.

Por todo esto es improcedente cambiar la pretensión luego de iniciado una de las acciones, salvo que desista de su ejercicio, y menos aún que sea modificada por el juez (Escuti (h) "Pagarés nulos", "iura curia novit", LL Córdoba, nro. 7, año VI, julio de 1989).

En cuanto al concepto de pago, el art. 725 del Código Civil prescribe que el mismo es el cumplimiento de la prestación objetiva de la obligación contraída.

Adaptando esta definición al pago del pagaré se puede conceptualizar a éste como el cumplimiento de la promesa efectuada por el librador de pagaré de la suma de dinero indicada en el título (arts. 40 y ccdtes. del Dec. Ley 5965/63), ameritando que cuando no se indica expresamente un lugar de pago (art. 101 inc. 4to), por imperio de su art. 102, párr. último, se considera como lugar de pago y domicilio del suscriptor el de creación de título. (p. 162).

En lo atinente a la prueba del pago, en general, puede acreditarse como cualquier medio de prueba, debiendo el deudor de un pagaré que pretende liberarse mediante la entrega del importe correspondiente, en la oportunidad en que lo realiza solicitar que se le extienda el pertinente recibo y se le entregue el título para el evitar el riesgo de tener que pagar nuevamente (conf. Escutti, ob. cit., p. 164).

En igual sentido se ha expresado el Dr. Cámara, en "Letra de Cambio", T.II, p. 469 cuando manifiesta que "el pagador negligente en la defensa de su derecho, no cumpliendo las formalidades legales, goza de libertad para la prueba de ese acto jurídico frente a quien lo recibió, aunque con buen criterio se dijo: el deudor que pudo haber exigido el recibo de lo que pagó, según es de práctica en los negocios y, no lo ha hecho, debe cargar con el peso de su propia incuria, por la cual el juez precisa examinar la prueba con severidad y estrictez".

Ha establecido la doctrina y la jurisprudencia que: "El pago no se presume, debe ser comprobado. Al deudor que pretende su liberación le incumbe la prueba del pago, sólo cabe admitir la efectividad del pago alegando en juicio, cuando el Juez habiendo disipado cualquier posible deuda está persuadido con plena convicción de la verdad de ese acto extintivo de la obligación (Cámara Civil, 2da. Cap. J.A.50, pág.165; Cám. Paz Cap., Sala II, "C de Paz", t.75, pág.147).

El que alega el pago sin acompañar el recibo pertinente tiene que desvirtuar la innegable presunción "hominio", adversa a él, que surge de esa omisión.

Cualquier duda al respecto se vuelve contra quien dice haber hecho el pago, quien debe agotar por otros medios la comprobación la demostración de la verdad del pago.

El magistrado debe actuar con todo rigor en el tratamiento y examen del material probatorio, en resguardo de la seguridad jurídica, y debe apreciarlo por lo que es verosímil y de experiencia corriente (Conf. Llambías Tratado de Derecho Civil Obligaciones t.II 1612, 1613, 1614, págs. 983 y sgtes.; Sentencia N° 21 "S. E. C. S.A.C.I.A. c/ R. J. R. s/ Ejecución Prendaria (SALA IA.)" Civil en Documentos y Locaciones Sala 1 24/02/1992; elDial BB1111).

Ello es así, más aún, cuando se ha dicho: "Para que la entrega del documento cause presuntivamente la remisión de la deuda, ella ha de ser voluntaria, es decir no sólo practicada con discernimiento y libertad sino exactamente con la intención de renunciar al cobro de la deuda.

En todo ello hay una cuestión de prueba, que la ley ha decidido en base a una presunción de voluntariedad sentada en el art. 878 Código Civil" (cfr. Llambías J.J. "Tratado de Derecho CivilObligaciones", tomo III, pág. 177 y sig.) el mismo autor señala que al acreedor interesado en justificar la subsistencia del crédito le corresponde desvirtuar la primera presunción; con lo cual automáticamente queda al margen de la situación de la segunda presunción.

Para ello él tiene que probar la involuntariedad de la entrega del documento, la presunción "iuris tantum" de voluntariedad en la entrega ha de ser desvirtuada por prueba en contrario.

Esto, porque al expreso desconocimiento efectuado por los coactores de la entrega por parte de los codemandados de los pagarés suscriptos por éstos escrito de demanda y contestación de traslado de documentación agregada por la demandada, se suman los términos en que las partes efectuaron los intercambios epistolares en cuanto a lo que en este proceso se discute (conf. doc. Reservada por Secretaría de Cámara nro. 003/003 (reingreso), a saber: CD nro. 349406035 AR remitido por la parte actora el 11/04/01 por la cual intima en el plazo de quince (15) días y bajo apercibimiento de resolver sin más el contrato de permuta el pago de las cuotas vencidas e impagas, del saldo de precio del contrato de permuta, que se obligara a pagar por convenio celebrado el 27/06/00, con más los intereses devengados; dicha intimación es contestada por la parte demandada por CD nro. 349400846 AR del 19/04/01 rechazando por imprudente la CD. remitida por la parte actora, haciéndole saber que carecía de facultades resolutorias de la transacción fundadas en la falta de pago, toda vez que no existía saldo pendiente desde que el convenio suscripto el 27/06/00 produjo la novación de la deuda y en consecuencia la extinción de la primitiva no quedando pendiente ningún saldo derivado del boleto de compraventapermuta aludido; a dicha CD le contesta la parte actora mediante CD nro. 349455915 AR el 25/04/01, rechazando la CD. de la contraria, ratificando en todas sus partes intimaciones y apercibimientos cursados en la CD del 11/04/01, cuyos plazos se encontraban corriendo al presente, y hasta tanto venciera el plazo de tales intimaciones podía la parte demandada pagar los saldos impagos del contrato de permuta celebrado el 03/09/93, simplemente reconocidos y refinanciados en convenio celebrado el 27/06/00, desconociendo los remitentes especialmente que dicho convenio configurara novación, extinción o alteración de las obligaciones principales o de sus causas pendientes del cumplimiento del contrato original a tenor de lo previsto en art. 812 y ccdtes del C.C.; a dicha CD le contesta la demandada mediante CD nro. 376795370 AR el 03/05/01 rechazando en todos sus términos la misma por improcedente y ratificando su CD del 19/04/01 en todos sus términos y comunicando que finaliza el intercambio epistolar; términos estos en los que emerge en forma clara que el deudor no canceló el saldo del crédito, quedando evidenciada la ausencia del presupuesto de hecho contemplado en la norma:

la voluntariedad en la entrega del pagaré (en sentido similar crit. Sentencia N° 515 "Banco de Boston c/ Paz Patricio Manuel Ramón s/ Cobro Ordinario" Corte Suprema de Justicia 08/07/1998: elDial BB37DA).

A dicha conclusión se arriba, teniendo en cuenta que es criterio jurisprudencial que comparto, respecto del tema planteado por los apelantes coactores a fs. 108vta./110vta. que:

"No siendo solamente la formación del consentimiento el resultado del encuentro de declaraciones, sino también y sobre todo, de voluntades, frente a un desacuerdo postcontractual, éste debe ser resuelto recurriendo para aclarar el sentido del contrato a lo que en realidad las partes tenían en su pensamiento y voluntad, sean cuales fueren las palabras empleadas por ellas, ya que las palabras habrán de corregirse a la luz de la efectiva voluntad común.

Y como todos los indicios son buenos para tal fin, corresponde meritar especialmente las circunstancias que han acompañado a la formación del contrato (fase de las negociaciones), la calidad y mentalidad de las partes, la naturaleza y la finalidad del contrato y las circunstancias análogas que pueden ayudar a reconstruir la intención común (conf. F. Messineo, "Doctrina general del contrato", traducción de R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, Bs.As. 1952, t.II, p.s. 101 y ss., nro. 5; H. Lafaille, "Curso de Contratos", Bs. As. 1927, t.I, p. 225, nro. 378; A.G. Spota, "Instituciones de derecho civil Contratos", vol. II, Bs.As. 1974, p. 110, letra i, nro. 6to.).

Dicho en otras palabras, habrá de meritarse todo lo que las partes han hecho en dependencia del contrato, antes, durante y después de la formación de éste; y no solamente lo que han expresado de viva voz o por escrito (conf. F. Messineo, op.cit., p.104)".

"Por lo demás, resulta útil destacar que si bien el artículo 218, inciso 4to., del Código de Comercio se refiere a los hechos de los contrayentes siguientes al contrato como "la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato", una conocida doctrina extranjera y nacional ha indicado con acierto que para desentrañar la voluntad de ellas se debe examinar su comportamiento, tanto el anterior como el simultáneo a la formación del consentimiento (conf. J. Puig Brutau, "Fundamentos de derecho civil", Edit. Bosch, Barcelona, 1954, t.II, vol. I, p. 301; M. Albadalejo, El negocio jurídico, Libr. Bosch, Barcelona, 1958, p.357, nro. 205; F. Santoro Passarelli, "Doctrina general del derecho civil", trad. de A. Luna Serrano, Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1964, p.281; F.N. Videla Escalada, "La interpretación de los contratos civiles", ps. 96/97; R. Fontanarrosa, "Derecho comercial argentino", Bs.As. 1969, t.II, p.155; esta Cámara, Sala I, causa 5661 del 29.12.92; C.N. Civ., Sala "D", J.A. 1968II, p.20, íd. íd., E.D. t.51, p. 539; íd., Sala "A", L.L. t.1975A, p. 473), valorando las singulares circunstancias que han rodeado la contratación" (conf. crit. Causa 4811/98 "J. N. D. G. c/ F. L. E. SA s/ nulidad de contrato" CNCIV Y COMFED SALA III 06/02/2003; elDial AA1765).

En razón de dichos entendimientos se evalúa el convenio celebrado entre las partes el día 27/06/00 del cual emerge que el mismo tenía como origen principal la permuta realizada entre las partes respecto al Establecimiento Ganadero sito en la Provincia de Santa Cruz que se individualiza con el nombre de F. N., de la cual había quedado un saldo a favor de los hermanos A. de veinticuatro mil dólares estadounidenses (U$A 24.000) y en su segunda cláusula que en dicho acto el deudor Sr. C. S. y Sra. E. M., suscribieron dieciséis (16) pagarés por un mil quinientos dólares estadounidenses (U$A 1.500), venciendo cada uno cada treinta (30) días a partir del 20/07/00, no habiendo quedado acreditado por parte de los codemandados, en razón de los principios de derecho, de carga de la prueba, doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente expuestos la efectiva posesión y posterior entrega voluntaria por parte de los coactores de dichos pagarés.

Son todas ellas razones por las cuales corresponden hacer lugar a los agravios expuestos por la parte apelante actora a fs. 104/110 vta. y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 92/93 en este sentido.

I.B) Atento cómo se ha decidido en el presente voto, se ha de resolver el planteamiento efectuado por la parte coactora (fs. 15vta./17vta. pto. VII, respecto del acuse de inconstitucionalidad de la ley de emergencia nro. 25.561 y su dec. 214/02.

En cuanto dicho planteamiento, cabe recordar también que en situaciones de emergencia, es decir ante la existencia de una crisis o bien de un grave trastorno social originado por acontecimientos físicos, políticos, económicos, etc., la potestad reglamentaria del Congreso a que se refiere el Art. 14 de la C.N. se hace más amplia y profunda y, por lógica derivación, da origen a una mayor ingerencia del Estado en el régimen de los derechos individuales que la que le asiste en períodos de sosiego y normalidad; acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos, 200:450, 313664, 3131513, 3211984) resultando constitucionalmente válidos medios o procedimientos que en circunstancias normales no lo son, máxime en la actual crisis económica que tiene ribetes inéditos y terminales.

Con ese criterio ha admitido la Corte Suprema de la Nación que, en la medida que lo requiera la atención de los superiores intereses y la situación de la economía general lo imponga, resulta lícita la sanción y aplicación de leyes con alcance retroactivo, aun cuando de esa manera se limite el derecho de propiedad de los habitantes y aun los efectos de las sentencias firmes, en tanto las medidas adoptadas no eliminen el derecho reconocido y no sean irrazonables en relación a la causa que las ha hecho necesaria (Fallos 171349, 172:29, 263:83; "Peralta, Luis y otro c/ Est. Nacional", 271290 L.L. 1991C158).

Se ha de puntualizar que respecto al tema subexamine, se ha expedido nuestro Superior Tribunal de Justicia, en autos: "N. S.A. c/ Aseguradora Ch. S.A. s/ Ejecución Hipotecaria", expdte. nro. 19014N2003, en cuanto a que ". la confusa redacción de la normativa de emergencia económica dio lugar a un sin fin de interpretaciones, dividiendo las aguas de la corriente doctrinaria y jurisprudencial entre aquellas que predicaban que las obligaciones que se encontraban en mora antes del dictado de la ley 25561 no estaban alcanzadas por la ley de emergencia, y aquellas que entendían que mediante el Decreto 214/02, con la aclaración que emanaba del decreto 320/02, no cabía duda que también se referían a las obligaciones en mora a la fecha del dictado de la ley 25561.

Así, la reciente sanción de la ley 25820 aventó toda duda e incertidumbre respecto de la llamada "pesificación" de obligaciones dinerarias contraídas en moneda extranjera en situación de mora.

Conforme lo dispone el flamante texto normativo que en su art. 3 dispone la sustitución del art. 11 de la ley 25561, las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de un dólar estadounidense igual un peso, o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al coeficiente de estabilización de referencia (CER).

Queda en claro entonces que se incluyen en la "pesificación" las obligaciones contraídas con antelación al 6/01/02. Su aplicación corresponde de oficio dado su naturaleza de orden público." (Voto Dr Pasutti. El Dr Caneo, en los fundamentos de su voto, expresa: "Más ahora la redacción del art. 11 de la ley 25820 acota la precitada recomendación (el esfuerzo compartido).

Conforme reza el art. 4 del novel texto legal el mismo es de orden público, lo que torna imperativo a los supuestos como el de autos, la aplicación del art. 11 de la ley 25.820 que ha venido a sustituir la redacción del mismo artículo de la ley 25.561, aún de oficio, por propia iniciativa de este Superior Tribunal, sin necesidad de la existencia de petición expresa en tal sentido (Busso, Código Civil anotado T I, pág 197; Lavalle Cobo, en Belluscio Zannoni, Código Civil T 1, comentario art. 21, pág 109).

Se perfila entonces la obligatoriedad de las consecuencias allí concertadas, la inviabilidad de acordar una solución distinta y la aplicación de sus directivas por parte de los órganos judiciales (Sent. Def. nro 2/SER/04). Igual criterio se sostuvo en los autos: "C. R. O. c/ Municipalidad de Trelew s/ Daños y Perjuicios", Expte. nro. 19084C2003 Sent. Def. 06/SER/2004, manifestando además que el criterio del Superior Tribunal es doctrina legal para los tribunales inferiores).

En consecuencia, no puede la suscripta apartarse de dicho criterio y dar una solución distinta al caso, sobretodo por lo dispuesto por el art. 4 de la ley 25820, que establece que la misma es de orden público.

Siendo el presente caso subsumible dentro del supuesto del art. 3 de la ley 25.820, por ser la misma de orden público, corresponde pesificar la deuda convirtiendo la misma a la paridad de Un dólar igual Un peso, más la aplicación del CER desde que el mismo está vigente. Se deberá adecuar la liquidación del capital a las pautas establecidas, más la tasa de interés desde la mora. Se aclara que el coeficiente CER se aplica al capital, sin interés.

A mayor abundamiento es criterio de la suscripta que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia y, por ello, debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (CSN, Fallos 322843, 3193148; S.C.B.A., Ac. 75.112 del 21001; causa 90.489 del 2562002 de esta Sala), advirtiendo que la parte no ha probado el perjuicio sufrido, conteniendo lo manifestado sólo referencias genéricas contra la aplicación de las mismas, la mera invocación a derecho constitucionales supuestamente conculcados no constituye prueba del agravio.

Por las razones expuestas precedentemente arribo a la convicción que corresponde rechazar la inconstitucionalidad de la ley de emergencia nro. 25.561 y su dec. 214/02, acusada por la parte coactora en su interposición de demandada. (fs. 15vta./17vta. pto. VII) (conf. crit. causa 90691 "I. Y. S.A. c/ F., R. A. s/ ejecutivo" Cám. 1era. De Apel. Civ. y Com. de San Isidro (Buenos Aires) Sala II 10/07/2002:

elDial AA10B8; CNCOM Sala E 31/03/2006 elDial AA34F2, "S., M. S. c/ G., J. A. y otros s/ ejecutivo" del 12.9.05 (E.D., fallo N° 53.637, diario del 13/10/2005, pág. 6); ídem. Causa nro. 97751/2002 "S. F. c/ B. s/ ordinario" 31/03/2006 elDial AA34F2; C.S.J.N., Fallos 322843, 3193148; S.C.B.A., Ac. 75.112 del 21001).

I.C) En definitiva y teniendo en cuenta la decisión arribada en los ptos. anteriores del presente voto, corresponde:

Hacer lugar a los agravios de la parte apelante coactora planteados a fs. 104/110vta. y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 92/93, haciendo lugar parcialmente a la demanda impetrada por los Sres. S. A. A., M. L. A., F. J. V. A. y J. C. M. A. e, inconsecuencia, condenando al Sr. C. S. y a la Sra. E. M., solidariamente, a abonar, dentro del término de diez (10) días de quedar firme o consentida la presente, la suma de pesos veinticuatro mil ($24.000) pesificar la deuda convirtiendo la misma a la paridad de un dólar igual un peso, más la aplicación del CER desde que el mismo está vigente.

Se deberá adecuar la liquidación del capital a las pautas establecidas, más la tasa de interés desde la mora. Se aclara que el coeficiente CER se aplica al capital, sin interés, determinado la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuentos de documentos, conforme criterios reiteradamente expuestos por esta Cámara de Apelaciones, en sus dos Salas, desde que fuera debida 27/06/00 y hasta su efectivo pago, y 2) Rechazar la inconstitucionalidad de la ley de emergencia nro. 25.561 y su dec. 214/02, acusada por la parte coactora en su interposición de demandada.

I.D) Atento cómo se ha decidido la presente cuestión, siendo de aplicación el art. 279 del CPCCh y teniendo en cuenta el principio objetivo de la derrota, las costas de ambas instancias se imponen a los codemandados vencidos (art. 68 del CPCCCh).

Se difiere la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo, donde serán regulados de acuerdo a la complejidad de la temática planteada, la labor desarrollada y el éxito obtenido en un todo de acuerdo a lo prescripto por el art. 14 y ccdtes. del Dto. Ley Pcial nro. 2200 y su modificatoria Ley Pcial nro. 4335.

A la segunda cuestión la Dra. Melero dijo:

Propongo como fórmula postulatoria, en el caso de coincidencia, la siguiente:

Hacer lugar a los agravios de la parte apelante coactora planteados a fs. 104/110 vta. y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 92/93, haciendo lugar parcialmente a la demanda impetrada por los Sres. S. A. A., M. L. A., F. J. V. A. y J. C. M. A. y, en consecuencia, condenando al Sr. C. S. y a la Sra. E. M., solidariamente, a abonar, dentro del término de diez (10) días de quedar firme o consentida la presente, la suma de pesos veinticuatro mil ($24.000) más la aplicación del CER desde que el mismo está vigente, debiéndose adecuar la liquidación del capital a las pautas establecidas, más la tasa de interés desde la mora. Se aclara que el coeficiente CER se aplica al capital, sin interés, determinado la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuentos de documentos, desde que fuera debida 27/06/00 y hasta su efectivo pago.

2) Rechazar la inconstitucionalidad de la ley de emergencia nro. 25.561 y su dec. 214/02, acusada por la parte coactora en su interposición de demandada.

3) Imponer las costas de ambas instancias a los codemandados vencidos (art. 68 y 279 del CPCCCh). Diferir la regulación de los honorarios profesionales intervinientes para el momento del acuerdo.

4) Tener presentes las reservas expuestas por la parte coactora apelante a fs. 111/vta.

A la primera cuestión la Sra. Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

Que llegan las presentes actuaciones a la Alzada en apelación (fs 97) de la sentencia de fs 92/93 que rechaza la demanda impetrada por los Sres. S. A. A.; M. L. A., F. J. V. A. y J. C. M. A. contra el Sr. C. S. y Sra. E. M., declara que carece de virtualidad expedirse sobre la inconstitucionalidad de las leyes y decretos de emergencia, impone las costas a los demandados vencidos y regula los honorarios.

A fs 104/111 vta se agrega la expresión de agravios, donde puntualiza el quejoso los fundamentos de la sentencia que lo agravian: las normas de derecho cambiario, que se parta de la validez de los documentos acompañados por la demandada obviando toda merituación de hecho y de derecho, la supuesta interpretación de las palabras del contrato, ignorando que la acción no es de naturaleza cambiaria, sino de naturaleza causal al sustentarse en un contrato de permuta y convenio ampliatorio de financiación.

Sostiene que dicha relación sustancial, causa fuente de estos obrados, no fue objeto de novación.

Agrega que en toda acción causal en la que están en juego obligaciones de dar sumas de dinero, tales hipotéticos medios de prueba deben ser complementados por las constancias documentales que debe emitir el acreedor.

Destaca que la acción se sustenta en el derecho común y que sólo hubiese sido factible intentar una acción de naturaleza extracambiaria de haberse concretado la previa entrega de títulos cambiarios.

Señala que el juez debió analizar las pruebas aportadas, y advertir que la documentación fue desconocida, y no tomarlas por válidas sin justificación alguna, máxime cuando los instrumentos a los que el aquo diera crédito fueron confeccionados por el demandado.

Objeta que no se haya demostrado que los pagos se hubiesen efectivizados, resultando imprescindible en el caso de haberse producido el cumplimiento del Art. 1 de la ley 25345.

Hace referencia a las cartas documentos intercambiadas y sostiene que los pagos a los que se obligaron los demandados nunca ocurrieron, y en las contestaciones sólo intentaron liberarse del apercibimiento de resolución contractual que accesoriamente se le cursaba invocando que los contratos originales se habrían novado, y en consecuencia no quedaría saldo pendiente del contrato original.

Se agravia también por entender el juez que todos los documentos fueron abonados a su vencimiento, cuando todas las pruebas acreditan que los pagos no ocurrieron.

Considera que resultaban imprescindibles otras pruebas que demostraran el pago, no sólo a los fines de atender a la naturaleza de la presente acción, sino a las circunstancias del caso.

Por último la interpretación de las palabras del contrato, que hiciera el sentenciante le agravia, ya que infiere, de la palabra "suscriben" consecuencias que exceden a tal acción, pretendiendo que tal término comprendería el de entregar y recepcionar.

Agrega que de los expresos términos contractuales sólo puede inferirse la existencia de la creación de títulos cambiarios, concordante con el reconocimiento de la obligación pendiente de cumplimiento que surge de la relación sustancial que le sirve de base. En absoluto que los pagarés hubieran sido trasmitidos a los actores.

Insiste que no fue puesta en tela de juicio que los demandados se obligaron a abonar el saldo refinanciado en 16 cuotas con precisión de las fechas de vencimiento pactadas, pero lo que no surge es que los documentos de las obligaciones refinanciadas hubiesen sido entregados a los acreedores.

Cita doctrina y aduce que la obligación cambiaria en garantía fue creada al suscribirse el convenio del 27600, pero al no haberse concretado la "trasmisión" de los documentos, no se cumplió con el condicionamiento esencial para que los títulos entraran a circular.

Hace reserva de la acción penal y del caso federal.

A fs 115/118 se agrega la contestación de los agravios.

Entiendo se torna necesario, previo a toda decisión, referirse al contrato de permuta que realizaron las partes.

No existe controversia con relación al contrato de permuta entre los actores y el Sr C. S. sobre los bienes inmuebles que se consignan y que se desprende de la documentación agregada a fs 3/5 y cuyo original se encuentra reservado.

Las partes en autos tampoco discuten la obligación que asumió el demandado de abonar al actor la suma de U$S 24.000 por el saldo que como consecuencia de la permuta realizada entre las partes del Establecimiento F. N., quedó pendiente a favor de los hermanos A..

Por tal obligación asumida los demandados en autos, suscriben, dieciséis pagarés por U$S 1500 cada uno con vencimiento cada treinta días a partir del 20 de julio de 2000.

Hasta aquí lo que consta en el convenio y que nos interesa.

Los actores intiman, al Sr S. con fecha abril de 2001 que en el plazo de quince días y bajo apercibimiento de resolución, la escrituración del inmueble y el pago de las cuotas vencidas e impagas, del convenio celebrado el 27 de junio de 2000, con más los intereses, daños y perjuicios, gastos, honorarios y costas.

La misma es rechazada argumentando que el reclamante carece de facultades resolutorias de la transacción fundada en falta de pago, toda vez que no existe saldo pendiente desde que el convenio suscripto produjo la novación de la deuda y en consecuencia la extinción de la primitiva, no quedando pendiente ningún saldo derivado del boleto de compraventapermuta.

Ante ello los actores ratifican las intimaciones y apercibimientos, informando que hasta que venzan los plazos de las intimaciones pueden pagar. Desconocen que se produjera novación y reservan el derecho de efectivizar el apercibimiento. Al contestar el ahora demandado, rehúsa la carta documento por improcedente, ratifica la anterior y da por finalizado el intercambio epistolar.

Comunicación que se realiza entre abril y mayo de 2001. En mayo de 2003, los Sres. A., interponen demanda contra el Sr S., por el cobro del monto que surge del convenio.

Relatan los hechos que dieron origen al monto que requieren y sostienen que los accionados se obligaron a instrumentar las obligaciones asumidas mediante la suscripción de los 16 pagarés que nunca fueron entregados, incumplimiento que impidió el descuento de dichos documentos. Insisten en que no existió novación y señala que el Sr S. en la última carta documento no efectúa referencia alguna a los pagos requeridos.

Solicita la inconstitucionalidad de las leyes de emergencia y señala que el deudor ya se encontraba en mora al dictado de las mismas.

Al contestar demanda acompañan dieciséis pagarés, y alegan que con ello se demuestra el cumplimiento de la obligación. Citan doctrina que avalan lo sostenido tanto por aplicación del régimen cambiario o del código civil. Subsidiariamente efectúan consideraciones respecto a la inconstitucionalidad planteada.

A fs 58 los actores desconocen la documentación, e insisten que los pagarés jamás fueron entregados, que carecen de fecha cierta y que no hay en el cuerpo de los documentos constancia de pago emanada de los acreedores, ni recibo extendido con imputación de las deudas saldadas.

Agregan que de haber existido los documentos ellos hubieran resultado una simple documentación de la deuda acordada contractualmente, no un nuevo negocio jurídico.

A fs 78 y a pedido de parte actora, se resuelve "no existiendo hechos controvertidos, declaro la cuestión como de puro derecho".

Rechazada la demanda, se agravian los actores a tenor de lo que ya expuesto.

Se trata el presente de un contrato de permuta de inmuebles, que se instrumentó ante escribano público y que fue suscripto por los actores y demandados, quedando un saldo de $40.000 a favor del permutante (Sres. A.) que se abonaría en dos cuotas de $20.000, con vencimiento a los 12 y 18 meses del mes de septiembre de 1993. Deuda que se instrumentó en pagarés que fueron entregados a los permutantes acreedores.

En el año 2000, como consecuencia de la existencia de un saldo a favor de los Hnos. A. por la permuta de F. N., por la suma de 24000 dólares, acuerdan con el Sr. S. y la Sra. M., instrumentar la deuda en pagarés estableciendo la fecha de vencimiento.

Hasta allí las partes están contestes.

Si bien el demandado al contestar la primer carta documento se refiere a que existió una novación y que nada debe respecto a la permuta, luego en la contestación de la demanda, no alude a lo sostenido por los actores, en punto a la novación ni a la relación causal.

Sostiene el mismo autor y en la misma obra en que avalan sus posturas el quejoso y el demandado, pág. 774 "En línea dogmática, hemos afirmado antes que el libramiento de un papel de comercio no importa automática extinción por novación del negocio jurídico extracambiario por el cual se libró.

En otros términos, el libramiento de un pagaré no extingue la relación fundamental que le sirve de causa, salvo que expresamente se establezca el efecto novatorio de tal libramiento (o negociación)".

Principio establecido en el Art.61 de la ley cambiaria. Situación que no se da en autos. "No hay novación por cambio de causa, si la segunda obligación se constituye para facilitar el cumplimiento de la obligación originaria (Llambías. "Tratado de las Obligaciones", T.III, pág.42l).

Y agrega, "Habida cuenta de lo expresado, estamos contestes en la coexistencia de ambas relaciones: I) La de naturaleza cambiaria fundada exclusivamente en el pagaré..II) la extracambiaria o relación causal, fundada en la relación subyacente, de derecho común, que motivó su libramiento y que subsiste a pesar de tal libramiento salvo que se acredite que hubo novación.

Ambas relaciones la cambiaria y la causalotorgan a su vez acciones propias de su naturaleza al acreedor del negocio, que es el portador legitimado del pagaré que tiene el mismo objeto".

En el presente caso se promovió la acción causal, no habiéndose desconocido la existencia de la relación básica, esta se presume mientras no se demuestre su extinción (Art.61).

Asimismo, ante la suscripción de un pagaré y no existiendo novación, el acreedor tiene dos acciones, una que emerge del pagaré, que es cambiaria y la otra es la acción causal, que subsiste no obstante la creación del título.

Y es esta la acción que promovió el actor, con sustento en que carecía de los pagarés, toda vez que los mismos no fueron entregados, al momento de la firma, argumento que no fue materia de prueba, máxime cuando surge del convenio de fs 6 que "se suscribieron 12 pagarés".

Y es ante ello y que el demandado presentó los pagarés, a fin de acreditar que el pago de lo debido se efectivizó, y de acuerdo a lo que dispone "el artículo 61 del DecretoLey 5965/63 cuya vigencia se encuentra ratificada por la ley 16.478 (B.O. del 30/09/1964) y que resulta aplicable a los pagarés en virtud de lo expresamente previsto en el artículo 103, regula la cuestión planteada en autos y fulmina la admisibilidad de la acción impetrada.

El texto del aludido precepto reza: "Si de la relación que determinó la creación o la transmisión de la letra de cambio derivara alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o la transmisión de la letra, salvo si se prueba que hubo novación. Dicha acción no puede ejercitarse sino después de protestada la letra por falta de aceptación o de pago.

El portador no puede ejercitar la acción causal sino restituyendo la letra de cambio y siempre que hubiese cumplido las formalidades necesarias para que el deudor requerido pueda ejercitar las acciones regresivas que le competan".

Como se advierte, la norma exige el cumplimiento de distintos recaudos para la procedencia de la acción causal, dentro de los cuales concurren, que el legitimado activo cuente con el título de crédito en su poder, que haya cumplido con las cargas sustanciales que impone el sistema cambiario v.gr., presentación al pago y protesto o completación del título cuando hubiera circulado en blanco (art. 11, L.C.A.) y que ofrezca la restitución del cartular al demandado, de modo que, por un lado, éste se asegure de que no pueda ser reclamado coetáneamente por una acción cambiaria ... (conf. Gómez Leo, Osvaldo "El Pagaré. Recursos para el Cobro", pág. 380, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988).

En autos no se encuentran reunidos los requisitos que la regla exige para la procedencia de la acción causal. La jurisprudencia tiene dicho. "El pago no se presume y su prueba incumbe al deudor que pretende liberarse.

Sin embargo, cuando la deuda se ha instrumentado en pagarés aunque contengan éstos la cláusula "sin protesto", el portador no está liberado de presentar el título que pretende cobrar (art. 50, decretoley 5965/63 ADLA, XXIIIB, 936), ya que en virtud del principio de incorporación, el papel "cambiario" contiene el derecho, y la posesión y exhibición de aquél son indispensables para ejercerlo, a punto tal que sólo de la reunión de ambas circunstancias deviene la legitimación activa (en el caso se trata de una compraventa) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 16/06/1982, "B., P. J. y otros c. M., F.".

La regla general es que la carga de la prueba del pago incumbe al deudor.

Sin embargo, si se instrumentó en pagarés el saldo de precio del inmueble, dicha entrega de documentos no obedece a la circunstancia de instrumentar la obligación en lo que al precio se refiere, pues ella resulta del propio boleto, sino a la creación de títulos de crédito con las características propias que a ellos competen, en evidente beneficio del acreedor que, al hacerlo circular, puede a su vez disponer del crédito que representan.

En estas condiciones y en este aspecto del contrato, los contratantes se someten necesariamente a las normas que rige tal institución ya sea para justificar su carácter de acreedor o para acreditar el efecto liberatorio del pago.

A partir de entonces no puede el vendedor reclamar el pago de ese saldo de precio si no presenta el título respectivo (arts. 60 y 61, decretoley 5965/63 ADLA, XXIIIB, 936), ni tampoco puede el deudor exigir el derecho que se deriva de su pago, conforme lo estipulado en el contrato que motivó la emisión de esos pagarés, si no justifica ante el vendedor, que los transmitió, haberlos cancelado o ante sus tenedores legitimados e impedido con ello una eventual acción de regreso (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, 16/10/1981. "B., B. c. Ch., E. J. y otro").

Es razonable tener por probado el pago de las cuotas pactadas en boleto si los adquirentes tienen en su poder varios pagarés que coinciden, en su importe con aquéllas... Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala III. 28/02/1978. Causa B. 43.937.

Es cierto que la norma en que fundo la decisión que adopto, no fue invocada expresamente por las partes, y digo concretamente, pues la documentación de fs 6, la que se encuentra reservada, resulta concordante con la normativa a la que hago referencia.

Es que, "conforme a la regla "iura novit curia" los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia" (CSJN, 16/12/76, LA LEY, 1977A, 259; Der., v. 71, pág. 158).

Es decir, que los jueces actúan con independencia de las partes en la calificación de la acción, relación sustancial y la determinación de la norma aplicable en la actuación del derecho, pudiendo decidir el pleito con arreglo a razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes sin que por ello el proceso pierda congruencia (CNCiv., Sala A, 13575, LA LEY, 1975D, 199; JA, 1975, v. 28, p. 140); y por encima de la denominación que aquéllas den a los actos jurídicos que celebren, lo que cuenta fundamentalmente es su verdadera naturaleza, de suerte que los magistrados pueden prescindir de tal calificación cuando no se ajusta al contenido del acto (CNCiv., Sala D, 19474, Der. v. 55, p. 289; LA LEY, 1975A, 790, 32.176S); "U. T. SRL", J.A.19102005, pág 57.

Asimismo, "La jurisprudencia es absolutamente pacífica en cuanto a entender que la posesión del documento por un obligado cambiario importa una presunción de pago (CN Com., sala D, 131186, LL, 1987B510).

A tal punto es así que se ha entendido que en materia cambiaria, una aplicación rigurosa de los principios llevaría a admitir como prueba idónea sólo a la tenencia por el deudor del título de su deuda, restituido por el acreedor, o bien la constancia asentada en el cuerpo del mismo, lo cual se ha atenuado en el rigor para admitir también los recibos, con el límite de la precisa imputación (CN Com., sala D, 15679, LL, 1981A343).

En realidad, mediando títulos cambiarios, el recibo deja de ser típico y adquiere carácter excepcional; y como quien paga mal paga dos veces, de ello podría deducirse que poca o ninguna consideración merece quien paga sin rescatar la cambial o sin recurrir como alteración a la consignación cambiaria.

Es que la ley de fondo sólo menciona el recibo en el art. 42, para el caso de pago parcial y ello es explicable pues allí el acreedor no se desprende del documento (Highton, Federico R., "La prueba del pago [obligación en general y obligación cambiaria]", LL, 1981A344).

Entonces, la devolución del título es el modo por excelencia del pago de la cambial. Tratándose de pago total, o sea extintivo de la obligación, la ley no contempla la posibilidad de exigir recibo.

En cuanto a la constancia del pago puesta en la letra, es una facultad del deudor que paga el exigirlo, mas tal anotación no tiene aquí la importancia que tiene en el caso de pago parcial y sólo servirá para contestar al acreedor en caso de que invoque haber sido desposeído por otro medio que no sea la entrega voluntaria.

Ni siquiera en este caso resulta fundamental contar con la constancia referida, pues se presume que si el deudor tiene el título ha sido desobligado incumbiendo al acreedor probar lo contrario. En la práctica, no es usual ni exigir ni insertar la constancia de pago salvo en instituciones bancarias o financieras, aunque en general sólo colocan el sello pagado sin firma (Highton, F. R., ob. cit.).

La ley común es concorde a estas derivaciones. En efecto, el art. 877 del cód. civil corrobora este concepto al indicar que habrá remisión de la deuda cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si el deudor no alegare que no la ha pagado.

Agrega el art. 878 que siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste de probar lo contrario y la doctrina es conteste en que como la remisión es bien rara y por eso no se la puede presumir, pese a la ubicación metodológica de las normas, debe entenderse como referida a una presunción de pago (Colmo, "Obligaciones en general", Kraft, Bs. As., 1944, pág. 602; Rezzónico, Obligaciones, Depalma, Bs. As., 1964, t. II, pág. 1078). "A. S. del P., S.A. c. V., E. N. s/ escrituración", Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: F.Fecha: 15/2/2002 (ED, 199351).

Tales consideraciones sellan la suerte de la cuestión, a lo que adito que la actora no obró con la prudencia debida, al no exigir la entrega de los pagarés que dice no haber recibido. No puedo dejar de advertir el tiempo transcurrido entre la firma del acuerdo, la de las cartas documentos y la del inicio de la demanda.

No surgiendo de las cartas documentos mención alguna de la suscripción de los pagarés por parte de la accionante. La realidad es que la demandada acompañó documentación y entre ella y el acuerdo existe conexidad, de allí que entienda que la deuda que emana de los mismos fue cancelada.

A fin de abundar, y dando respuesta al planteo sobre el desconocimiento de la documentación a lo que hace referencia el quejoso, la misma no tiene andamiaje a partir de lo que dispone el Art.356 y 358 del CPCCCh.

Por todo lo expuesto corresponde, rechazar la apelación y confirmar la sentencia.

Las costas de la Alzada a la actora perdidosa (arts. 68 del CPCCh).

Para regular los honorarios que los difiero para el momento del acuerdo, merituaré la actuación profesional, el resultado obtenido, la posibilidad que las pretensiones prosperen y demás pautas de los Arts.6 y 14 de la ley de aranceles.

A la segunda cuestión la Sra Juez de Cámara Marta Susana Reynoso de Roberts dijo:

1) Desestimar los agravios y confirmar la sentencia de fs 92/93.

2) Imponer las costas al apelante vencido y diferir la regulación de los honorarios para el momento del acuerdo.

3) Tener presente la reserva de la acción penal y del caso federal.

A la primera cuestión el Dr. Toquier dijo:

Las magistradas preopinantes han efectuado una detallada descripción de los fundamentos volcados por la parte apelante en su memorial de arribo a esta Alzada, razón por la cual considero que se encuentra debidamente cumplimentada la imposición procesal prevista en la parte pertinente del art. 271 del ritual, circunstancia que se compadece, además, con que la manda que dispone el art. 169 de la Carta Magna Provincial no consiste en efectuar repeticiones estériles, motivo por el cual estimo que me encuentro eximido de efectuar nuevamente dicha tarea, no obstante y a los fines del análisis de los agravios, en el decurso del voto haré expresa mención a los mismos.

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada por haber interpuesto los actores Sergio A. A., M. L. A., F. J. V. A. y J. C. M. A. a fs. 97 recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia recaída a fs. 92/93 que rechaza la demanda por ellos instaurada contra los demandados, los esposos, C. S. y E. M., obrando los agravios de aquellos a fs. 104/111, siendo contestados por sus contrarios a fs. 115/118.

Ambas partes se encuentran contestes en que el 3 de setiembre de 1993 mediante escritura cuya copia luce a fs. 3/5 celebraron contrato de permuta de inmuebles, mediante el cual los demandantes entregaban el Establecimiento Ganadero denominado F. N., sito en Colonia .................. de la provincia de Santa Cruz con una superficie aproximada de 17.000 hectáreas, mientras que los demandados cedían el inmueble identificado como Lote ...... de manzana ........... del Barrio .............. de la ciudad de Comodoro Rivadavia, quedando a cargo de estos últimos el pago de la suma de pesos cuarenta mil ($40.000), en dos cuotas de veinte mil pesos ($20.000) con vencimiento a los doce y dieciocho meses contados desde la celebración del acuerdo (cláusula tercera fs. 3 vta).

Coinciden los litigantes en que el saldo referido, más allá de las diferentes imputaciones que le hagan cada una de ellas (ver fs. 13vta./14 y fs. 54) y en lo que aquí realmente interesa quedó consolidado en concepto de deuda por parte del Sr. C. S. y su Sra. al 27 de junio de 2.000 la suma de dólares estadounidenses veinticuatro mil (U$S 24.000).

Ello por cuanto mediante instrumento privado cuya copia luce a fs. 6 de las presentes actuaciones, los celebrantes conforme cláusula segunda fijaron de común acuerdo como saldo a favor de los actores la suma antes indicada.

Sin embargo, los contratantes aquí encontrados difieren en cuanto a la interpretación y efectos de la cláusula tercera de este convenio, por cuanto son distintas las connotaciones que las partes pretenden darle a la misma.

Así, los actores A. han señalado en su escrito postulatorio que los demandados se obligaron a abonar la suma de U$S 24.000. en 16 cuotas de U$S 1.500. cada una con vencimiento la primera el 20 de julio de 2000 y la última el 20 de octubre de 2001, señalando que la instrumentación debía efectuarse mediante la suscripción de 16 pagarés que nunca les fueron entregados, quedando en consecuencia impaga aquella suma, mientras que los esposos S. han alegado, principalmente, que la obligación allí contraída ha sido totalmente cancelada (ver fs. 13/14 y fs. 54 y vta.), por haber sido novada en los pagarés que han acompañado a la contestación de la demanda, cuya cancelación invocan por aplicación de la ley cambiaria y encontrarse los mismos en su poder por sucesivas cancelación por haberlos recibido en mano.

El nudo gordiano de la cuestión se encierra en la correcta interpretación y alcance de la cláusula segunda del convenio de fecha 27 de junio de 2000 (fs. 6) en donde las partes textualmente expresaron: "Que por este acto el deudor don C. S. y Sra. E. M., suscriben, diez y seis pagarés por U$S 1.500 (mil quinientos) cada uno que vencerán cada treinta (30)días a partir del 20 de julio de 2000".

Se debe entonces efectuar una interpretación de la cláusula en cuestión a fin de esclarecer o develar lo acordado o convenido o como bien señala la ley civil "lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión" (art. 1198 del C.C.).

No debe perderse de vista que las manifestaciones de voluntad contractuales son recepticias, están dirigidas a la otra parte, y en consecuencia, para poder delimitar lo concertado, el interprete debe prestar atención en cuanto a reconocibles por los destinatarios a los comportamientos y palabras de las partes y en definitiva, fijar y precisar la norma jurídica acordada por ellas, o como expresa el art. 1137 del Código Civil: la declaración de voluntad destinada a reglar sus derechos.

Sobre el tema señala Vigo "aparece aquí el posible conflicto que puede verificarse entre el "sentido literal de los términos" voluntad declarada, por un lado, y por el otro, la "intención común" o voluntad real ("Interpretación Jurídica", pg.152, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999).

Concretamente, debe interpretarse adecuadamente, en tiempo y lugar, qué es lo que las partes han entendido cuando manifiestan en el contrato que los deudores "suscriben" los dieciséis pagarés en cuestión.

Desde antaño se ha entendido que los términos de la convención deben ser interpretados en la acepción del uso corriente de los negocios jurídicos (CFed. Mendoza, JA, 1977IV, 524; Cám. CC, Santa Fe, Cám Com.D, LL, 1984c567, "G. L. y G. B., "Código de ComercioAnálisis Jurisprudencial", p.435, Ed. Depalma, Bs.As., 1993).

Sentado ello, debemos tener en cuenta que desde el punto de vista gramatical el suscribir (verbo utilizado en la cláusula cuestionada) significa en su primer acepción de acuerdo a la Real Academia Española "firmar al pie o al final de un escrito" (Diccionario Espasa Calpe, XXI edición, Madrid, 1992), término que encontramos como sinónimo "firmar, rubricar, asentir, acceder" ("Diccionario de sinónimos, antónimos y parónimos", Miguel Doezis, Ed. Libza, Madrid, 1990).

Ahora bien, en el contexto en que las partes han referido cómo ha sido el negocio jurídico anterior que dio lugar a la celebración del contrato de marras, surge que habiéndose permutado bienes inmuebles, existió una diferencia dineraria a favor de los actores ($40.000) que debería haber sido abonada en dos cuotas, la primera de ellas en setiembre del año 1994 y la segunda en marzo de 1995, que según estos últimos fue abonada en "cifras ínfimas" (ver fs. 13vta) hasta que se celebra el acuerdo que consolida la deuda que se reclama en autos.

De allí entonces que es perfectamente deducible que al momento de la celebración de este acuerdo ambas partes quisieron dar por finalizado el conflicto derivado por el cumplimiento parcial de la convención original, otorgándole a los deudores un plazo mayor, previa concertación de un monto definitivo.

Esta regla encuentra su fundamento en el inc. 4º del art. 218 del Código de Comercio, en cuanto restringe a los hechos subsiguientes de la celebración del contrato, pero como señala Messineo, al interprete le interesan no sólo las palabras sino también los comportamientos de las partes antes de la celebración, durante o con posterioridad (Messineo, Domenico, "Derecho Privado", Ejea, Buenos Aires, 1952).

De allí que en este espectro la denominada suscripción de los pagarés contenida en el texto del convenio, debe interpretarse no sólo como su confección y emisión con su correspondiente llenado y rubrica o firma por parte de los esposos S., sino como su contemporánea entrega a los Sres. A., ello en orden a la buena fe contractual establecida por el art. 1197 del Código Civil y el sentido útil de la convención.

¿Qué otro sentido habría tenido el señalar, luego de que existieran diferencias y demoras en los pagos que los demandados que estos se obligaban a suscribir los pagarés en las fechas indicadas? Las partes llegaron a la celebración del acuerdo para resolver las diferencias existentes por el cumplimiento del contrato original, determinaron un monto y estipularon la moneda de pago y los plazos, previendo dotarla de un medio de pago autónomo consistente en varios títulos de crédito circulatorios.

¿Qué sentido tendría señalar que se suscriben los pagarés pero que no se entregan o como dicen los actores "se obligaron a instrumentar las obligaciones asumidas"...? De allí entonces que se abona el análisis gramatical de la norma estipulada por las partes con la referida teoría del sentido útil de la convención (Etcheverry, Raúl A. "Interpretación del contrato", La Ley, 1980DF1053, Spota Alberto, "Contratos en el derecho civil", t. III, Bs.As., 1965; Héctor Alegría, "La interpretación de los contratos en el derecho argentino", Rev. La ley, 31/08/2005) que sostiene que los celebrantes al dar vida al contrato tienden a la realización de un acto valido que lo justifique.

Este argumento, repito, a la vez se sustenta en que los contratantes manifestaron esa voluntad y plasmaron en las palabras utilizadas en la cláusula donde se señalaba que los títulos efectivamente se suscribían; que encuentra su justificación en la conducta asumida por las partes con posterioridad que surge claramente en el intercambio epistolar que tuvieron, en donde los demandados, mas allá de los reclamos de los hermanos actores, han desconocido adeudar por la suscripción de los títulos.

Buscar otra interpretación de las palabras a la luz de los hechos precedentes implicaría forzar una solución disvaliosa al conflicto.

De allí que del único modo que podrían los recurrentes haber pretendido el cobro de la sumas señaladas en la cláusula segunda, aún utilizando la vía de la acción de conocimiento y no la cambiaria, era acompañando los pagarés suscriptos de manera contemporánea con la suscripción del convenio.

Es de aplicación al caso la teoría de los actos propios, ya que los actores que han suscripto un convenio mediante el cual se estipula la creación de los títulos, para invocar su falta de pago, debieron tenerlos en su poder y bajo ningún aspecto alegar que ha sucedido algo contrario a lo que se afirma en el texto del instrumento privado cuya copia corre glosada a fs. 6.

Tampoco han acreditado ni ofrecido acreditar mediante prueba idónea (recuérdese que se han limitado a ofrecer únicamente prueba documental; ver fs. 86/87) que los títulos no fueran creados, contrariamente a lo que se sostiene en el convenio en cuestión.

Esta conducta es claramente autocontradictoria y vulnera el principio "venire contra factum propii nulli conceditur".

En efecto, sabido es que en toda contratación el principio de la buena fe se encuentra ínsito (Santos Britz, "La contratación privada", Ed. Montecorvo, Barcelona, debiendo ser efectiva al tiempo de la celebración del contrato y pervivir en toda su ejecución (cf. Machado, J, "Exposición y comentario del Código Civil Argentino", t. III, pág. 530).

Desde el punto de vista legal y doctrina imperante debe efectuarse toda la contratación desde la buena fe, tanto en su comportamiento negocial y prenegocial al igual que en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones.

Este imperativo de conducta significa que cuando una persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en la otra con su proceder una confianza fundada, en una actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza despertada y es inadmisible todo comportamiento incompatible con ella (cf. Luis Diez Picazo Ponce de León, "La doctrina de los actos propios", Ed. Bosch, Barcelona, p. 142).

He referido anteriormente que de las pautas de interpretación que establece la ley civil y el Código de Comercio de donde se extrae que el intérprete debe utilizar un método hermenéutico a la situación en crisis.

Así, adquieren especial significación las normas de los incs. 1 y 4 del art. 218 relativas a la búsqueda de la intención común y la segunda a la conducta anterior y posterior de los contratantes. La parte que con su conducta ha contribuido a fijar el sentido de las cláusulas del negocio, no puede luego discutir ese sentido ni pretender que la cláusula en cuestión posea un sentido diferente al expresado por sus propias palabras.

Una discusión posterior del sentido que con la propia conducta interpretativa se ha atribuido un negocio jurídico constituye un "venire contra factum" propio, constituyendo a simple vista una contravención a la buena fe y por tanto resulta inadmisible su tutela.

Coincidentemente, en forma inveterada la C.S.J.N. ha sostenido que: "Esta Corte tiene dicho que es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores se ha suscitado en el otro contratante...

Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con la asumida anteriormente" (Fallos: 311:971; 314:1459; 315:1738).

Comparto el criterio de la distinguida colega que me antecede en cuanto a que el libramiento de un pagaré o de varios de ellos no extingue la relación fundamental, salvo que expresamente se establezca el efecto novatorio en tal negociación.

La configuración de la novación, implica el efecto extintivo de la obligación original. En cambio, la transformación de algunos de los elementos dados, con la subsistencia de la obligación original la llamada "novación impropia", encierra una evidente incompatibilidad entre los términos extincióntransformación, que es esencial y no sólo terminológica.

Tampoco hay novación por cambio de causa, pues si el acuerdo se suscribe para facilitar el cumplimiento de la obligación originaria, documentándosela con pagarés, resulta aplicable el art. 813 del Código Civil ("C. C. S.R.L. c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ COBRO DE PESOS" (Sentencia Definitiva CNCIV Sala G Nro. de Recurso: G170123 Fecha: 3061995 Vocal Preopinante: MONTES DE OCA).

La transformación de algunos de los elementos dados, con la subsistencia de la obligación original la llamada novación impropia encierra una evidente incompatibilidad entre los términos extincióntransformación que es esencial y no sólo terminológica.

Tampoco hay novación por cambio de causa, pues si el acuerdo se suscribe para facilitar el cumplimiento de la obligación originaria, documentándosela con pagarés, resulta aplicable el art. 513 del Código Civil (Conf. CNCiv. Sala "G", L 170.123, el 30/06/95); Sumario Nº15638 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil Boletín Nº 21/2003) CNCIV Sala: B Expte. Nº B369200 Fecha: 030903 "B., P. P. c/ F., J. P. s/ EJECUCIÓN", elDial AE1D49).

No constituye novación el libramiento de letras de cambio, o pagarés o cheques, por el importe de la obligación del deudor, ni la delegación pasiva, cuando el acreedor no libera expresamente al deudor original, declarando su voluntad de exonerarlo" (I. F. COOP. c/ C." Fallo: 90190238 Primera Cámara Civil Circunscripción: 1 Mendoza 1990/10/24; Corte en Pleno Magistrados: STAIBGARRIGOSVIOTTI, Expediente: 93867 Ubicación elDial MC139C).

De allí que emitidos los pagarés conviven dos relaciones, la cambiaria fundada en el título mismo y la extracambiaria o de relación causal que la sobrevive y de manera coincidente, existen dos tipos de acciones ante el incumplimiento, la cambiaria o de ejecución por un lado o la causal ordinaria de conocimiento pleno.

Cuando en virtud de un negocio jurídico o contrato determinado se emite un título cambiario vg. pagaré o cheque, el tomador disfruta de dos acciones en contra del librador: la acción cambiaria o cartular, que nace del mismo documento, y la acción causal, que dimana de la relación subyacente o fundamental (compraventa, mutuo, cesión, etc.).

Ambas acciones coexisten, por el principio de que la creación de un título cambiario no produce "per se" novación respecto de las obligaciones emergentes de la relación extracartácea (arts. 55 D.L. 4776/63 y arts. 61 y 101 D.L. 5965/63). ("C., J. A. c/ S., G. y otro s/ Apremio", Cám. Apel. Civil y Comercial 23/3/90; El Dial CCC73).

Esto es lo se establece en el art. 61 del dec. Ley 5965/63 que señala que si de la relación que determinó la creación o transmisión de la letra de cambio derivara alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o la transmisión de la letra, salvo que si se prueba que hubo novación. Dicha acción no puede ejercitarse sino después de protestada la letra por falta de aceptación o pago.

El portador no puede ejercitar la acción causal sino restituyendo la letra cambiaria y siempre que se hubiesen cumplido las formalidades necesarias para que el deudor requerido pueda ejercitar las acciones regresivas que le competan.

Ello significa que para pretender la acción causal (ya sea sumaria u ordinaria) el accionante debe, necesariamente, además de haber dado cumplimiento con los recaudos que la ley le impone, acompañar al proceso la letra de cambio o el pagaré (Bonfanti Garrone, "Títulos de Crédito", T.II p.209, Nº 301, ED. Abeledo Perrot, Bs.As., 1970).

Considero que en el caso de autos la incorporación de 16 pagarés por parte de los accionados no es la cuestión medular (tan sólo debe ser considerada indiciaria), ya que siendo ellos instrumentos que pueden ser creados por los propios demandados incorporantes por sí y ante sí no implica que hayan sido los que da cuenta el convenio cuyo cobro se pretende.

Contrariamente a ello, sí es de vital importancia la ausencia de la incorporación de los pagarés por parte de los accionantes o en su defecto la ausencia de haber demostrado por medio de probanzas adecuadas la no emisión de los mismos que han alegado, lo que en su caso le hubiera permitido la viabilidad de la acción causal.

Por ello, no habiendo acontecido los eventos antes señalados, los ingentes esfuerzos de los apelantes señalados en sus agravios y que han sido materia recursiva, no logran desvirtuar la sentencia del juez de grado, ya que la ausencia de los requisitos antes referidos le resta legitimación sustancial para el reclamo que pretenden.

Por lo expuesto, corresponde rechazar la apelación y confirmar la sentencia.

Costas de la Alzada a la actora perdidosa (art. 68 del Cpr.). Se difieren las regulaciones de honorarios para el momento del acuerdo, donde merituaré la actuación profesional, el resultado obtenido, la posibilidad de que las pretensiones prosperen y demás pautas previstas en la ley arancelaria local (art. 6, 9, 14 y ccs. de la ley 2.200).

A la segunda cuestión el Dr. Toquier dijo:

1) Desestimar los agravios de la actora y confirmar la sentencia de fs. 92/93.

2) Imponer las costas al apelante vencido y diferir la regulación de honorarios para el momento del acuerdo.

3) Tener presente las reservas efectuadas.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar, con la disidencia de la Dra. Melero, la siguiente SENTENCIA:

1) Desestimar los agravios de la actora y confirmar la sentencia de fs. 92/93.

2) Imponer las costas al apelante vencido, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. C. S. K. en la suma de PESOS MIL QUINIENTOS ($1.500) y de los Dres. F. E. P. y M. A. M. de P., conjuntamente, en la suma de PESOS MIL ($1.000).

3) Tener presente las reservas efectuadas.

4) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NÉLIDA SUSANA MELERO Presidente MARTA SUSANA REYNOSO de ROBERTS Juez de Cámara GUSTAVO L.H. TOQUIER Juez de Cámara Subrogante REGISTRADA BAJO EL nro. 70 DEL AÑO 2006 DEL LIBRO DE SENTENCIAS DEFINITIVAS