Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-02-02


ACUERDO N° 1562. - En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los dos días del mes de febrero del año dos mil nueve, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular Doctor RICARDO TOMAS KOHON integrado por el señor Vocal Titular Doctor EDUARDO FELIPE CIA y los señores Vocales Subrogantes Doctores ALBERTO MARIO TRIBUG, FEDERICO GIGENA BASOMBRIO e ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "MARTIN FERRAGUT MIRTA C/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. n° 675/03, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor Eduardo Felipe Cía dijo: I.- Que a fs. 14/19 vta. se presenta la Sra. Mirta Martín Ferragut, por derecho propio y patrocinio letrado, e interpone formal acción administrativa contra el Consejo Provincial de Educación y la Provincia del Neuquén. Solicita se decrete la nulidad de la resolución 464/99 y del Decreto 1598/02, así como las demás normas que hayan sido dictadas en consecuencia. Peticiona se haga lugar al reclamo de daños y perjuicios, ordenando el pago de los haberes dejados de percibir en el período comprendido entre su baja ilegítima y el reintegro producido como consecuencia del dictado de la Resolución 3542 de este Cuerpo, más intereses y actualización -si correspondiere-.

En el acápite "Antecedentes", indica que es docente en esta Provincia desde el año 1991. Que con anterioridad a esa fecha, trabajó en la Provincia de Río Negro desde 1970 a 1990 y que, con fecha 11/3/91, obtuvo un beneficio de retiro voluntario.

Afirma que dicho beneficio no le generó incompatibilidad para el desempeño de otra tarea, por lo que comenzó a laborar en la Provincia del Neuquén sin ningún tipo de reparos por parte de las autoridades de esta jurisdicción.

Indica que en el año 1997 o 1998, se le dejó de abonar la antigüedad por las anteriores funciones, situación que fue consentida por su parte.

Alega que en el año 1997, ante una denuncia anónima, se ordenó el inicio de un sumario administrativo en su contra (res. 1571/97 en Expte. 2500-18945/97) a fin de determinar las responsabilidades que pudieran corresponder por omisión y falseamiento de datos y percepción indebida de haberes.

Señala que si bien fue notificada de dicho resolutorio y fue citada a declarar en la investigación, no recuerda ninguna otra actuación en la que haya tenido participación.

Dice que recién con fecha 5/9/02 se le notificó la resolución 556/02 de fecha 14/5, a través de la cual toma conocimiento que : a) el CPE había dictado la resolución 464/99 (del 23/3/99) resolviendo la aplicación de la sanción de exoneración, b) las actuaciones se habrían extraviado y el expediente reconstruido y c) se elevaban al Poder Ejecutivo estas actuaciones para ratificación de la medida expulsiva -hecho que finalmente aconteció con el dictado del Decreto 1598 del 27/8/02-.

Expresa que ello constituyó una grave afectación a su derecho de defensa y al debido procedimiento previo a la emisión del acto.

Aduce que el expediente no fue reconstruido en debida forma, que no le fue notificado el extravío ni su reconstrucción a efectos de aportar elementos que estuvieran en su poder.

Manifiesta que con fecha 10/9/02 recurrió la resolución sancionatoria pero, sorpresivamente, el día 25/9/02 fue notificada en forma personal por el Sr. Supervisor, que debía cesar en el cargo; situación en la que se mantuvo hasta el día 13/12/02, en la que por imperio de la medida cautelar decretada por este Tribunal, fue reincorporada.

Dice que con fecha 4/10/02 el CPE rechazó su recurso y el Poder Ejecutivo hizo lo propio por Decreto 2357/02.

Alega que se ha violado en forma grosera su derecho de defensa, pues fue notificada de la sanción expulsiva, casi 5 años después del inicio del sumario, de las conclusiones sumariales y de las resoluciones adoptadas.

Le imputa a la resolución 464/99 nulidad absoluta por haber sido dictada por un órgano incompetente. Sostiene que la remoción de los empleados públicos compete al Poder Ejecutivo por imperio del art. 134 inc. 5 de la constitución Provincial, y 57 del Estatuto del Docente, no siendo susceptible de saneamiento la ratificación posterior por Decreto 1598/02.

Agrega que, además, esa resolución carece de motivación adecuada, afecta su derecho a ejercer los controles y ofrecer pruebas.

Indica que de la nulidad de las normas atacadas, surge la prescripción del derecho de la Administración de aplicar sanción, a tenor de lo establecido por el art. 31 del Decreto 2772, de aplicación supletoria al régimen docente (dos años contados a partir de su iniciación).

Señala que el sumario se inició en el mes de octubre de 1997 y ya, a esa fecha, había prescripto pues se trataba de hechos denunciados como ocurridos en el año 1994. Pero, además, desde ese inicio hasta la notificación de la resolución que le puso fin (septiembre de 2002) pasaron casi 5 años.

Aclara que no corresponde ampararse en la aplicación del plazo quinquenal, pues no existe perjuicio fiscal investigado, ni se le ha formulado cargo alguno en tal sentido.

A todo evento, destaca que su parte nunca falsificó ni adulteró la declaración jurada de cargos, ni omitió con dolo la inclusión de datos en las mismas.

En el punto V) del escrito, funda los daños y perjuicios provocados por la medida dispuesta.

Aduce que el perjuicio debe estimarse, a modo indicativo, en el equivalente a los salarios dejados de percibir durante el período comprendido entre el 25/9 al 13/12/02, más sus intereses y actualización. A ello adiciona el reclamo de la suma de $11000 -más intereses- comprensiva de los gastos jurídicos de defensa y el perjuicio económico y moral que le ocasionó la medida.

Funda el derecho, ofrece prueba y formula su petitorio.

II.- Por R.I 3955/03, se declaró la admisión del proceso, luego de lo cual la accionante optó por el procedimiento ordinario (fs. 38), ofreciendo la prueba que hace a su derecho (documental, testimonial, informativa y pericial contable).

III.- Corrido el pertinente traslado, se presenta el Consejo Provincial de Educación a fs. 38. Solicita el rechazo de la acción.

A dicho efecto, luego de las negativas de rigor, expone la "realidad de los hechos-su correcto encuadre"; en líneas generales el relato guarda similitud con lo expuesto por la accionante.

Dice que no se le notificó la resolución sancionatoria por cuanto ese acto debía estar ratificado por el Poder Ejecutivo de conformidad con el art. 57 del Estatuto Docente. Que ello recién sucedió una vez que fue reconstruido el expediente y emitida una nueva resolución.

Expresa que la aprobación realizada por el Poder Ejecutivo, convalida la sanción aplicada.

Afirma que no ha operado la prescripción de la sanción, en función que el acto administrativo dictado ordenando la instrucción del sumario interrumpió su curso; agrega que dado que se investigó la percepción indebida de haberes, existiría un presunto perjuicio fiscal, con lo cual el plazo es quinquenal.

Resalta que la accionante omitió mencionar los datos que deben ser denunciados en su declaración jurada de cargos -percepción de un retiro- y, por ende, la sanción mantiene una adecuada proporcionalidad con la falta que cometiera.

Ofrece prueba y formula su petitorio.

IV.- A fs. 86, contesta la demanda la Provincia del Neuquén. Solicita el rechazo de la acción en similares términos que los ensayados por el Consejo Provincial de Educación.

Funda la improcedencia de la indemnización pretendida, manifiesta desinterés en la prueba pericial contable ofrecida por la actora, y formula su petitorio.

V.- A fs. 96 se abrió la causa a prueba, se produjeron las ofrecidas por las partes y, clausurado dicho período, alegó la actora a fs. 282/283 vta. y la demandada a fs. 284/288.

VI.- A fs. 290 obra el dictamen del Sr. Fiscal Subrogante ante el Cuerpo, quien propicia el acogimiento de la demanda.

VII.- A fs. 302 se dicta la providencia de autos para sentencia, la que quedando firme y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo definitivo.

VIII.- Tal como ha quedado planteada la cuestión, corresponde resolver en primer término si se configuran, en los actos atacados, los vicios que llevarían a la declaración de nulidad peticionada, para en un segundo lugar, analizar la procedencia del reclamo indemnizatorio.

Partiendo de las posiciones que han asumido las partes, cabe observar que, en relación con los hechos, no se presentan mayores controversias; estos pueden resumirse de la siguiente manera:

a) Se inició sumario administrativo con fecha 15/10/97, por medio de la Resolución 1572/97 en expediente 2500-18945/97, con el objeto de determinar las responsabilidades que pudieran caber a la actora por omisión y falseamiento de datos en sus declaraciones juradas y percepción indebida de haberes. b) En este expediente se dictó la resolución 464/99, del 23/3/99, por la cual se resolvió la aplicación de la sanción de exoneración.

c) Ese acto no fue notificado a la actora c.1)Con relación a ello, el CPE afirma que previo, debía ser aprobado por el Poder Ejecutivo -ratificación- a tenor de lo establecido por el art. 57 del Estatuto del Docente. Una vez ratificado, se notificaron sendos actos administrativos.

c.2) La actora indica que el CPE era incompetente para emitir dicho acto y, por ende, la ratificación resulta ineficaz, a tenor que esa competencia es resorte exclusivo del Sr. Gobernador.

d) El expediente por el que tramitó la sanción, fue extraviado en oportunidad de haberse remitido las actuaciones para ratificación del Poder Ejecutivo.(5/4/99).

d) el CPE a través del Expediente 2100-67675/01, procedió a su reconstrucción, sin notificarle a la actora la pérdida, ni darle intervención en la reconstrucción.

e) Luego, con fecha 14/5/02, emitió la resolución 556/02 en el expediente reconstruido, a efectos de elevarlo -nuevamente- al Poder Ejecutivo para "perfeccionar" el acto administrativo disciplinario.

f) Con fecha 27/8/02 se dictó el Decreto 1598/02, ratificando la resolución 464/99.

g) Con fecha 5/9/02, el CPE notifica a la actora la resolución 556/02, siendo esta la primera oportunidad en la que se la anoticia de la resolución 464/99 y de la reconstrucción del expediente que le dio sustento.

IX.- Fijados así los hechos relevantes de esta causa, corresponde, en principio, analizar si el acto sancionatorio, reúne los requisitos que hacen a su legitimidad.

Para que reúna los requisitos de validez, necesariamente debe observar los recaudos referidos a la competencia y a las formas propias del acto administrativo y ha de fundarse en una causa legal y ser la consecuencia de un sumario previo (cfr. Acuerdo 320/94 de esta Secretaria).

Así, en primer término cabe analizar la competencia para resolver la exoneración de un docente. Según se afirma en la demanda, el CPE habría ejercido competencia que exclusivamente corresponde al Poder Ejecutivo, en virtud de la disposición del art. 134 inc. 5 de la Constitución Provincial (hoy 214 inc. 5), toda vez que la designación y remoción de los agentes públicos es una facultad atribuida en forma exclusiva al Sr. Gobernador.

Agrega que el artículo 57 del Estatuto establece que la sanción de exoneración debe ser aplicada por Decreto del Poder Ejecutivo, por lo que la eventual ratificación por parte de este último no sanea el vicio inicial.

Por su parte, el CPE, coincide en que es resorte del Poder Ejecutivo la aplicación de la sanción y por ello es que, la ratificación por parte del Organo competente, otorga validez al acto. Entonces, ambas partes resultarían contestes en que el CPE no podría por sí aplicar la sanción, pero, con sustento en las mismas disposiciones (art. 214 inc. 5 de la C.P. y art. 57 del Estatuto) para la actora, el vicio de incompetencia -en razón de la materia- es insusceptible de ratificación, mientras que para la demandada, esa incompetencia -en razón del grado- es subsanable a través de la convalidación del acto por parte del Órgano competente.

Ahora bien:

La Constitución Provincial en el Capítulo "Educación", artículo 265 (actual 218), estableció que la dirección técnica y la administración general de la enseñanza serán confiadas a un Consejo Provincial de Educación, autárquico, integrado por representantes de docentes en actividad, de consejos escolares locales y del Poder Ejecutivo, cuyas condiciones y atribuciones serán determinadas por la Ley.

A su vez, en el artículo 286 (actual 133) se estableció que la Legislatura dictará y reglamentará el Estatuto del Docente con los derechos básicos de ingreso, estabilidad, ascenso, traslado, vacaciones escolares, participación en el consejo escolar, perfeccionamiento cultural y técnico, agremiación, rotación, jubilación, asistencia social y estado docente.

En cumplimiento de estos mandatos constitucionales, por la Ley 242 del 6/11/61, se creó el Consejo Provincial de Educación.

A él se le encargó la organización y administración de la enseñanza en todos los niveles -excepto el universitario- con plena autarquía técnica y administrativa, desarrollando sus actividades en relación de dependencia con el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Gobierno, Educación y Justicia. (art. 1 y 2).

Luego, en el artículo 9, como "atribuciones" se fijó la de "resolver sobre nombramientos, traslados, permutas, licencias, suplencias y todo lo que se refiere a movimientos de personal docente, técnico, administrativo, de maestranza y de servicio, de acuerdo con la legislación en vigencia".

La "legislación en vigencia" resulta ser el Estatuto del Docente, sus normas reglamentarias y complementarias, Ley Nacional 14473, que fue expresamente acogido para la Provincia del Neuquén, con fecha 30/12/76 por medio de la Ley 956.

Es en este cuerpo legal, donde se establecen las formas en la que se extinguen los deberes y derechos del personal docente, y entre ellos, se menciona a la "exoneración".

El Capítulo XVIII, "De la disciplina", establece que las faltas del personal docente, según sea su carácter y gravedad, serán sancionadas con las siguientes medidas:.inc h) exoneración.

El artículo 57 indica que las sanciones de estos incisos -.exoneración- serán aplicadas previo dictamen de la Junta de Disciplina, por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional o resolución del Consejo Nacional de Educación, según sea el caso.

Vale aclarar que este "según sea el caso", se retrotrae a la época del dictado del Estatuto nacional, donde existían distintas jurisdicciones de las que dependían los establecimientos de enseñanza, verbigracia, Ministerio de Cultura y Educación, Consejo Nacional de Educación, el Consejo Nacional de Educación Técnica. Nótese, como ejemplo, que se establecen dos Juntas de disciplinas diferenciadas, una para que dictamine en los sumarios sustanciados a docentes que revisten en organismos técnicos o en establecimientos de enseñanza de dependencia directa del Ministerio de Cultura y Educación y, otra, para los sumarios sustanciados a los docentes que revisten en organismos técnicos o en los establecimientos del Consejo Nacional respectivo (cfr. reglamentación del art. 62, punto VI)).

Efectuada esa aclaración, lo cierto es que el mismo Estatuto otorgaba ya, por ese entonces, competencia al Consejo Nacional de Educación -no sólo al Poder Ejecutivo Nacional- para aplicar la sanción que nos ocupa; tanto más razonable aparece en el caso, reconocer esa facultad al Consejo Provincial de Educación cuando su creación tiene respaldo constitucional y cuando todo el sistema educativo depende de él.

Por su parte, el Reglamento de Sumarios Docentes vigente en esta Provincia (invocado también por ambas partes) es el aprobado por el Consejo Nacional de Educación de fecha 7/4/1960 (por el que se investiga y sanciona toda falta cometida por los agentes dependientes del Consejo Nacional de Educación de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto del docente -ley 14473 y su reglamentación), que el CPE hizo suyo a través de la Resolución 712 del año 1981.

En él se establece que "cuando las sanciones deban ser aplicadas por resolución del H. Consejo (art 54 inc f), g) y h) del Estatuto del Docente), las actuaciones seguirán el siguiente trámite: luego del informe del Instructor dictaminarán sucesivamente . pasando luego las actuaciones al H. Consejo." (art. 52).

El art. 54 dice que será el "Honorable Consejo" el que dictará la resolución definitiva en las actuaciones, previa intervención de la Asesoría Letrada.

Entonces, de la interpretación de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias mencionadas (no atacadas en autos), surgiría que el CPE posee competencia material para imponer una sanción de la naturaleza de la aquí comprometida.

Ello así, pues:

El Consejo Provincial de Educación, cuya creación por la Ley 242 vino a cumplir con el mandato constitucional del artículo 265, es un Órgano autárquico que cumple el fin público de la Educación.

La autarquía es la forma más clásica de descentralización administrativa, que implica el desprendimiento de una actividad del Estado que deja de ser ejercida por la administración central y que pasa a ser atendida por un ente separado que constituye, mediante una norma jurídica, autoridades, poderes y responsabilidades propias. La relación de dependencia jerárquica con el órgano central es reemplazada por el control administrativo, un control de tutela (sobre el comportamiento positivo o negativo de la entidad, con el fin de establecer si se conforma o no con las normas y principios que lo regulan).

Autarquía no significa independencia absoluta frente al Poder administrador central, ya que el ente autárquico se sujeta a ese Poder que fija los lineamientos, principios de conducta y políticas administrativas generales que alcanzan a la administración en su conjunto (cfr. Principios de la Administración Pública. Miriam Mabel Ivanega, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, febrero de 2005).

Complementa lo expuesto, las disposiciones de la Ley Provincial 1284 (arts. 25, 26, 28 y 29), cuando establece que la descentralización opera cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo. Pueden asumir forma jurídica de entidades autárquicas. Están sujetas al control jerárquico institucional que constitucionalmente corresponde al Poder Ejecutivo, limitándose la fiscalización a los supuestos previstos por el art. 29 de la Ley (verificar la legitimidad de su actividad, controlar la oportunidad de su actuación cuando norma legal lo autorice expresamente, nombrar y remover las autoridades superiores de las entidades descentralizadas estatales, dar instrucciones generales, resolver los recursos y reclamaciones que se interpongan impugnando la actividad de dichas entidades, etc).

Por otra parte, cuando esta Ley de Procedimiento regula lo relativo a los "recursos", trata separadamente el supuesto de actos contra "entes descentralizados", estableciendo en el artículo 182 inc. c), que "Ante la resolución de un recurso contra actos administrativos definitivos, emanados de la autoridad superior de un ente descentralizado, el interesado podrá reproducirlo ante el Poder Ejecutivo.El recurso solamente podrá fundarse en la ilegitimidad del acto impugnado, salvo norma legal que autorice expresamente el control de oportunidad".

Si se acude a la exposición de motivos de la Ley 1284, el codificador local señala que "se destacan los caracteres de la descentralización, en cuanto a la limitación de jerarquía y control administrativo. El inc f) del art. 29 adelanta que el control del Poder ejecutivo sobre los entes descentralizados es obligatorio, o sea que no se puede ocurrir a la justicia sin previamente haber agotado este procedimiento. Ello se compatibiliza con el art. 254 de la Constitución que si bien fija la demandabilidad directa de los entes autárquicos con ello se refiere a la exclusión de la autorización legislativa previa., pero no importa negación de las atribuciones del Poder ejecutivo para intervenir necesariamente, ejerciendo el control que le corresponde conforme el art. 134 inc 1 y 17 de la Constitución por ser jefe de la Administración de la Provincia y porque con su resolución queda expedita la llamada causa contencioso-administrativa" Entonces, si el CPE -organismo autárquico por previsión constitucional- es la autoridad de aplicación del Estatuto Docente; si en ese cuerpo se establece cuales son las sanciones que pueden aplicarse; si en el caso de la exoneración ella puede ser aplicada por el Poder Ejecutivo o el Consejo Provincial de Educación; si el reglamento de sumarios establece que será el Consejo Provincial de Educación el que dictará el acto definitivo, debe reconocérsele la competencia material para el dictado del acto.

Por lo demás, al Poder Ejecutivo le corresponderá en relación con el Consejo Provincial de Educación, ejercer el control jerárquico institucional (art. 2 de la Ley 242 y 28 de la Ley 1284) y, las atribuciones de fiscalización enumeradas en el art. 29 de la Ley 1284 (verificar la legitimidad de su actividad, nombrar y remover a los representantes del Poder Ejecutivo en el Cuerpo colegiado, resolver los recursos y reclamaciones que se interpongan impugnando la actividad de la entidad, etc.).

No puede dejar de advertirse que otra interpretación de las disposiciones en juego, tal la que realizan las partes en esta contienda -más allá de no ajustarse a las disposiciones señaladas-, no sólo atenta contra la eficacia de la actuación administrativa, sino que contribuye a crear inseguridad al momento de recurrir el acto administrativo sancionatorio; ejemplo de ello, es lo que ha acontecido en el presente.

En efecto, el ente autárquico hace uso de sus potestades disciplinarias, ordena y realiza el sumario, dicta el acto definitivo, no lo notifica, lo remite al Poder Ejecutivo para su ratificación posterior. Luego se notifican ambos actos, el sancionado impugna al mismo tiempo lo decidido ante el CPE y ante el Poder Ejecutivo, se generan actuaciones paralelas, el CPE resuelve lo correspondiente a la resolución pero señala que no puede resolver en relación al decreto ratificatorio pues no es de su competencia, se generan también notificaciones paralelas, etc.

En definitiva, puede concluirse que en el presente y, en atención a la especificidad del régimen docente, el CPE tiene competencia material para dictar el acto sancionatorio a resultas del sumario que ha ordenado y llevado a cabo en su ámbito.

Desde otra óptica, si la Ley 242 confiere al CPE la atribución de "nombrar" el personal, resulta de aplicación el principio que, quien debe disponer la exoneración es el órgano competente para hacer el nombramiento, lo que es lógico ya que quien tiene poder para designar tiene poder también para destituir (cfr. Acuerdo 320/94 autos "Stenta" del registro de esta Secretaría, con cita de Diez Manuel María -Derecho Administrativo-TIII-Plus Ultra. Bs As. 1967, pat 534) X.- Sentado ello, corresponde abordar el análisis de los restantes vicios imputados al acto sancionatorio.

El conflicto se sitúa en el ámbito del poder disciplinario de la Administración. Sabido es que el procedimiento administrativo constituye una garantía jurídica y adquiere vital importancia cuando se trata del trámite cuyo objeto es la imposición de una sanción disciplinaria, máxime de la naturaleza de la aquí comprometida, que es la más grave contemplada por el ordenamiento jurídico docente.

El Máximo Tribunal Nacional ha señalado al respecto que "las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria, para lo cual resulta indispensable que la persona en cuestión haya sido notificada de la existencia del procedimiento que se le sigue o ha seguido, y que además se le dé la oportunidad de ser oída y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su descargo" (Fallos 308:191 y 316:2043).

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos consagró que para que exista "debido proceso legal" es preciso que la persona pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva; el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia (Opinión Consultiva 16/99).

Es precisamente este principio del debido procedimiento previo a la aplicación de la sanción el que se encuentra severamente en crisis en la presente causa.

En efecto, del relato de los hechos y confronte de las actuaciones agregadas, surge en forma clara que la actora ha sido sometida a un sumario administrativo en el año 1997, cuyas actuaciones fueron extraviadas, irregularmente reconstruidas, y luego de casi cinco años de aquel trámite, se aplicó la sanción de exoneración sin que se haya logrado acreditar que el procedimiento se ajustó al principio de legalidad, afectando gravemente el derecho de defensa de la accionante.

Basta acudir al análisis del expediente "reconstruído" para formular tal conclusión.

Dispone el artículo 55 del Reglamento de Sumarios Docentes -invocado por ambas partes- que: "dictada la resolución, la misma será notificada al imputado en el domicilio constituido, en la forma prevista en el art. 42 y a la Junta de disciplina dentro de los cinco días, salvo casos de fuerza mayor, de lo que se dejará constancia en autos".

No obstante, en el caso bajo examen, la resolución sancionatoria de fecha 23/3/99 no fue notificada a la actora y las actuaciones sumariales se extraviaron, circunstancia de la que el CPE se percata, dos años y medio después del dictado de aquel acto (4/99-9/01).

Es frente a ello y con la intención de proseguir el trámite para aplicar efectivamente aquella sanción, que procedió a reconstruir las actuaciones en el año 2002; pero, vale adelantar, que tampoco observó en el caso, la debida forma.

Prevé el artículo 140 de la Ley 1284 que, "comprobada la pérdida o extravío de un expediente se ordenará su reconstrucción, incorporándose las copias de los escritos y documentación que aporte el interesado, de los informes y dictámenes producidos, haciéndose constar los trámites registrados. Si se hubiera dictado resolución se agregará copia certificada de la misma, prosiguiendo las actuaciones." De ello se infiere como presupuestos mínimos, que debe existir un acto que ordene la reconstrucción de las actuaciones y, que el interesado debe estar notificado de esa circunstancia, a efectos que pueda aportar la documentación que obre en su poder.

Esta conducta no fue seguida por el CPE.

Del expediente "reconstruido", identificado con el n° 2100-6767/1, surge que éste se inició a instancia de una nota remitida -21/9/01- por la Dirección de despacho del CPE a la Secretaria de la Gobernación poniendo en su conocimiento que, desde el 5/4/99, las actuaciones estarían en la Subsecretaria de Educación sin que se hayan cumplido los tramites de la ratificación del acto por el que se resolvió la sanción expulsiva de la actora.

En éste se agregaron distintas notas y copias simples tendientes a ubicar el expediente, hasta que a foja 61 obra directamente la resolución 556/01 del 14/5/02, por la que se decidió elevar la causa para perfeccionar el acto administrativo disciplinario por parte del Poder Ejecutivo.

No existió, ni la orden de reconstrucción, ni la notificación a la interesada, ni el agregado de constancias sobre lo actuado en el expediente que sirvió de antecedente para la emisión de la resolución sancionatoria n° 464/99.

Ergo, no existe prueba alguna que desvirtúe la afirmación de la actora en cuanto a que se le ha impedido ejercer su derecho de defensa.

Retomando, en base a ese expediente irregularmente reconstruido, sin intervención de la interesada y, transcurridos tres años prácticamente del dictado de ese acto, el Poder Ejecutivo procedió a dictar el Decreto 1598/02, de "ratificación" de la medida expulsiva, sin mayores consideraciones -y sin las constancias de lo actuado en la etapa sumarial-.

Y vale señalar hasta que punto incidió el extravío de las actuaciones en el derecho de defensa de la accionante, que en oportunidad de dictarse la resolución 1295/02 por la cual se rechaza su recurso administrativo, se consignó en el cuarto considerando que "la resolución 1571/97.es notificada en tiempo y forma a la docente implicada, no pudiéndose aportar material probatorio al respecto atento el extravío del expediente del sumario..", pero acto seguido, extraen del propio recurso de la actora que "ejerció el derecho de defensa en el mencionado sumario y por tanto se encuentra notificada de la instrucción del mismo" .

Entonces, la documentación obrante en el expediente "reconstruido" -más allá de lo defectuoso del trámite de reconstrucción-, no permite tener por acreditado que se siguió el debido procedimiento previo a la sanción y, por ende, que se haya respetado, en tal contexto, el derecho de defensa de la accionante.

Vale señalar que recién en oportunidad de requerirse los antecedentes administrativos relacionados con la acción en esta causa, la demandada contesta el oficio remitiendo el original del expediente 2100-67675, "con más Anexo I que contiene copias del expte 2500-18945/97", pero ello no modifica la conclusión a la que se arriba, puesto que: a) no se remitió el original; b) se desconoce en que oportunidad dichas copias fueron extraídas a tenor de que el expediente se reconstruyó por su pérdida; c) los actos administrativos fueron dictados en el expediente reconstruido; d) no se ha registrado en éste último la incorporación de un "Anexo" como el referenciado dando cuenta de la aparición del expediente original.

XI.- Además, asiste razón a la actora en cuanto a que nunca le fue notificado en debida forma el acto sancionatorio.

En efecto, en el acto realizado con fecha 5/9/02, sólo se le transcribió la resolución 556/02, en la que se hacía referencia a la 464/99, a la pérdida de las actuaciones, a la reconstrucción y a la elevación para ratificación de esa sanción al Poder Ejecutivo.

Es decir, se pretendió dar por notificada la resolución sancionatoria de marzo de 1999 -la más grave expulsiva-, a través de la transcripción, en septiembre de 2002, de otro acto dictado en un expediente "reconstruido", en el que ninguna participación se dio a la involucrada y, en el que no existían constancias de lo actuado en la etapa sumarial.

Ello indefectiblemente afecta las garantías de la accionante, a poco que se considere la incidencia en el ejercicio de su derecho de defensa, del tiempo transcurrido desde la iniciación del sumario, de la ausencia de notificación fehaciente del acto sancionatorio y de la carencia de las actuaciones que le daban sustento.

Por otra parte, a las irregularidades apuntadas se adiciona la falta de motivación suficiente de los actos por los que la actora toma conocimiento de la sanción expulsiva.

En efecto, la resolución que se dicte en un sumario debe ser clara derivación de su contenido y corolario de las conclusiones; debe estar precedida de la relación circunstanciada de los hechos probados y contener la citación de los preceptos o disposiciones aplicables.	La motivación se cubre con la exposición de razones serias y atendibles.

Ahora bien, ya sea que se trate de los considerandos de la resolución 464/99, de la 556/02 o del decreto 1598/02, actos todos dictados con el objeto de imponer la sanción de exoneración, no se cumple el requisito en comentario.

Si se atiende a la resolución 464/99, esta sólo da cuenta de la iniciación del sumario administrativo por omisión y falseamiento de datos consignados en la declaración jurada de cargos y actividades y percepción indebida de haberes y, que esas faltas habrían sido comprobadas en la investigación, encuadrando en trasgresión a los deberes docentes (art. 5 inc. d. del Estatuto) por contravención a lo previsto en el art. 50 y reglamentación del art. 40 del mismo cuerpo legal.

Pero no se describe cuáles fueron las conclusiones de la investigación sumarial, a qué periodos se refiere, la opinión de las instancias administrativas que deben intervenir en el procedimiento, el dictamen legal, etc., como tampoco se expresa nada en relación con las pruebas recabadas y la posibilidad de la actora de ejercer su derecho de defensa.

Por su parte, los considerandos de la resolución 556/02, en lo que hace a la "falta" imputada, nada indica.

XII.- De lo expuesto hasta aquí: a) se inició sumario en el año 1997, la actora reconoce que fue citada a declarar en una oportunidad; b) el sumario habría concluido en el año 1999; c) se dictó la resolución que imponía la exoneración de la docente en marzo de 1999, no fue notificada; d) el expediente se extravío; e) casi tres años más tarde se procedió a su reconstrucción sin notificar tampoco la pérdida ni la reconstrucción y no se agregó copia fehaciente de lo actuado en la etapa sumarial; f) se dictó otra resolución -la n° 556 de fecha 14/5/02- para poder "ratificar" la resolución del año 1999, no se notificó; g) se elevaron las actuaciones "reconstruidas" al Poder Ejecutivo nuevamente, se dictó el Decreto 1598/02 de fecha 27/8/02 ratificando la sanción; h) recién con fecha 5/9/02 se notificó la resolución 556/02, por la que la actora tomó conocimiento del acto sancionatorio del año 1999, de la ratificación del año 2002, de la pérdida de las actuaciones y de la reconstrucción.

Todo ese procedimiento, insumió casi cinco años, culminando con la aplicación de la sanción expulsiva más grave, como es la exoneración, en septiembre de 2002, sin que se haya acreditado que se respetaron las garantías básicas de defensa en el trámite sumarial y sin que ninguna intervención se le haya otorgado a la interesada en forma previa a la aplicación efectiva de la sanción.

Por ello y, ante la ausencia de prueba que permita sostener lo contrario, se concluye que estos actos han sido dictados violando la garantía de defensa de la actora (inc. r del artículo 67 de la Ley 1284).

En suma, la potestad disciplinaria de la Administración Pública tiene por finalidad asegurar y mantener el normal funcionamiento de su organización, por lo cual la imposición de las sanciones resulta ser el ejercicio de una facultad inherente al poder de administrar. Pero ésta no puede sancionar sin respetar el principio axiológico fundamental del debido proceso adjetivo.

Desde estas premisas es que cabe afirmar, que la facultad sancionatoria de la Administración, en el caso bajo examen, ha sido ilegítimamente ejercida, pues se ha vulnerado -en mérito a las irregularidades apuntadas- el derecho de defensa de la accionante y en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la resolución 464/99, 556/02 dictadas por el C.P.E y del Decreto 1598/02 del Poder Ejecutivo Provincial, así como de los actos administrativos dictados en consecuencia de la etapa recursiva intentada por la Sra. Martín Ferragut.

XIII.- Dado que el desarrollo efectuado resulta suficiente para declarar la nulidad del acto sancionatorio, deviene innecesario el análisis de los restantes planteos tendientes al mismo fin.

XIV- Resuelta la nulidad, corresponde analizar ahora, el reclamo indemnizatorio.

Alega la actora que como consecuencia de la medida dispuesta por el C.P.E se le ha producido un grave perjuicio desde el punto de vista moral y económico.

Indica que se la privó de su salario y de la obra social durante más de dos meses, obligándola a incumplir con compromisos asumidos, como la atención de sus hijos, el pago de cuentas, etc.

El perjuicio es estimado a modo indicativo en el equivalente a los salarios dejados de percibir durante el período indicado, más intereses, a lo que adiciona la suma de $11.000 comprensivo de los gastos jurídicos de su defensa y el perjuicio económico y moral que le ocasionara la medida.

Ahora bien, para que el Estado responda el daño causado debe ser efectivo, evaluable económicamente, individualizado y consecuencia de su accionar.

Ello así, pues el daño para ser susceptible de indemnización, debe ser cierto respecto de su existencia y corresponde que sea acreditado por quien pretende su resarcimiento, toda vez que el perjuicio es elemento constitutivo esencial de toda pretensión resarcitoria, lo que implica que aquél debe estar claramente perfilado y acreditado al dictarse la sentencia.

Reiterada es la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en el sentido que: "El daño cuya existencia no está acreditada de modo cierto no es un daño jurídico y por lo tanto, no es resarcible. Sobre el punto, cabe destacar que el presupuesto básico de la responsabilidad consiste en la existencia del daño, el cual debe ser probado para que adquiera sustantividad para el derecho" (C.S.J.N."Fallos"304:1175;204:1213).

Se infiere de ello que la mera alegación del daño material y moral, sin que se halle acreditado, no es suficiente.

Y en tal sentido, la prueba testimonial rendida, resulta insuficiente para acreditar el perjuicio (cfr. declaraciones de fs. 199 -testigo Sartori- "tenía a su hijo estudiando en Bs As y que la situación del sumario le acarreó un problema económico, ella pagaba su vivienda y un montón de cosas" y declaración de fs. 206, testigo Scarpatti: "tenía un hijo estudiando en Bs As y se que eso le pesó mucho. No pudo contarle a su mamá la nueva situación por la que atravesaba por lo que no podía recurrir a ella económicamente. Eso es lo que yo conocí".

También la prueba informativa al Banco Provincia del Neuquén resulta claramente insuficiente para demostrar el daño aludido (cfr. informe de fs. 231).

Los puntos de pericia propuestos en la pericial contable no se relacionan con el reclamo de daños (cfr. informe de fs. 256/257).

No hay constancias de obligaciones impagas, de que efectivamente se la haya privado de la obra social, del incumplimiento de compromisos asumidos, etc.

Y ninguna otra prueba se ha producido en autos, tendientes a demostrar el menoscabo económico generado.

Las consecuencias de ese déficit deben ser soportadas por quien tenía la carga de probar, en función que el principio de la carga probatoria contiene una regla de conducta para el juzgador, e implica la responsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, pues disponen de libertad para llevar -o no- a cabo la prueba de los hechos que las benefician, y la contraprueba de los que, comprobados por el contrario, pueden perjudicarlas.

La Corte Suprema se ha pronunciado reiteradamente en tal sentido, estableciendo que: "No corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas a los agentes públicos durante el lapso que media entre su separación ilegítima y su reincorporación, salvo disposición en contrario o que aquéllos acrediten el perjuicio sufrido que haga procedente la responsabilidad de la administración (confr. Fallos: 302:1544; 304:1459 y 307:1889).

Consecuentemente, la pretensión de la reparación de los supuestos daños a través del equivalente a los salarios dejados de percibir debe desestimarse, pues, como ya expusiera al inicio del presente, el daño cuya existencia no está acreditada de modo cierto, no es daño jurídico, y por lo tanto, no es resarcible.

Desde este vértice, el defecto de la adecuada acreditación del daño (inclusive en lo que respecta a los gastos jurídicos de defensa en los que, además de su débil postulación no se ha invocado ni probado a título de qué ellos corresponderían -cfr. RI. 3542/02-), conducirá al rechazo de la pretensión resarcitoria, pues la insuficiencia de la prueba, impide atribuir certeza al menoscabo invocado.

En esta línea, resulta obvio, que frente a la insuficiencia probatoria se vea resentida la relación de causalidad entre el hecho que se reputa dañoso y el perjuicio cuya reparación se reclama (Fallos 312:1382).

Y reafirma esta conclusión la vaga línea argumental ensayada, desde donde no posee respaldo la suma reclamada ($11.000), aludiendo que ello es comprensivo de gastos jurídicos, perjuicio económico y moral -además de los haberes dejados de percibir-, sin delimitarse o individualizarse claramente cada uno de ellos.

Por su parte, no puede dejar de señalarse que ".el daño moral, cuando de materias distintas del ámbito extracontractual se trata, no se presume y para su procedencia se debe apreciar con rigor estricto su ponderación, tanto en lo que concierne al comportamiento de la parte incumpliente, como en la apreciación de las repercusiones que pudo generar y que, ciertamente deben trascender de las inherentes a todo genérico incumplimiento y a las simples molestias, inquietudes y desasosiegos a que da lugar" (Cfr. Ac. N° 1065/04, voto del suscripto en autos: "Alvarez Angela Claudia C/Dirección Provincial de Vialidad s/acción procesal administrativa" expte. 493/98).

No se pueden indemnizar meras incomodidades, insatisfacciones o leves interferencias en la esfera anímica. De otro modo, el daño moral procedería ante sutilezas, cuando en realidad el remedio está previsto para compensar graves alteraciones, generalmente vinculadas con la imposibilidad o severa restricción en el goce de bienes extrapatrimoniales de contenido verdaderamente precipuo en la vida del hombre.

No se ha acreditado en autos que la actora haya sufrido detrimento alguno de significación en su faz espiritual, más allá que tampoco puede soslayarse que no se ha resuelto en esta causa la inexistencia del hecho que dio lugar a la investigación sumarial.

Por tales razones es que no corresponde tampoco resarcimiento alguno por el rubro "daño moral".

XV.-Las razones expuestas me conducen a propiciar al Acuerdo el acogimiento parcial de la demanda, con imposición de costas al Consejo provincial de Educación vencido, en virtud del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del CPC y C. ASI VOTO.

El Señor Presidente Doctor RICARDO TOMAS KOHON, dijo: por compartir ampliamente los fundamentos y conclusiones a las que arriba el Doctor Cía, es que voto del mismo modo. MI VOTO.

El Señor Vocal Subrogante Doctor ALBERTO MARIO TRIBUG dijo: Que si bien coincido con los Sres. Vocales que me precedieron en el orden de votos, respecto de los vicios procedimentales que se observan en el sumario instruido a la actora y su posterior "reconstrucción", que afectaron el derecho de defensa al extremo de impedir totalmente su ejercicio, lo cual de por sí acarrea la nulidad del acto; disiento con la competencia atribuida al Consejo Provincial de Educación, de dictar la sanción de exoneración.

Obsérvese al efecto, que si bien el Estatuto del Docente -Ley N° 14.473 y sus normas complementarias- refiere en el art. 57° a que "Las sanciones de los incisos f), g) y h) del artículo 54 serán aplicadas previo dictamen de la Junta de Disciplina, por decreto del Poder Ejecutivo Nacional o resolución del Consejo Nacional de Educación, según sea el caso"; nuestra Ley Cimera Provincial otorga al Poder Ejecutivo la "atribución" de nombrar y remover a todos los empleados de la Administración Pública... ". Tal atribución constitucional, no ha sido delegada.

Ello así, y coincidiendo con el Fiscal Subrogante ante el Cuerpo, sostengo que la exoneración dispuesta por el Consejo de Educación, no podía ser ratificada por el Gobernador, ante la incompetencia en razón de la materia del órgano que la dictó. LO QUE ASI VOTO.

El Señor Vocal Subrogante Doctor FEDERICO GIGENA BASOMBRIO, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el Sr. Vocal que abre el Acuerdo, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. MI VOTO.

La Señora Vocal Subrogante Doctora ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL dijo: adhiero a la postura sustentada por el Dr. Cía, por lo que voto del mismo modo. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad con el Señor Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Acoger parcialmente la acción procesal administrativa incoada por la señora Mirta Martín Ferragut, declarando la nulidad de la resolución 464/99 y de todos los actos dictados en su consecuencia, ordenando la reincorporación definitiva de la actora al cargo docente del que fuera ilegítimamente separada; 2º) Rechazar la pretensión indemnizatoria. 3°) Imponer las costas al Consejo Provincial de Educación, en función del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.y C., de aplicación supletoria en la materia); 4°) Regular los honorarios... (arts. 6, 9, de la Ley 1594). 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.DR. RICARDO TOMAS KOHON. Presidente - DR. EDUARDO FELIPE CIA - DR. ALBERTO MARIO TRIBUG. Vocal Subrogante. En disidencia parcial DR. FEDERICO GIGENA BASOMBRIO. Vocal Subrogante - DRA. ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL. Vocal Subrogante DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria.