Tribunal: CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Chubut
Fecha: 2009-09-30


En la ciudad de Esquel, Provincia del Chubut, República Argentina, a los días del mes de septiembre del año dos mil nueve, se reúne en Acuerdo la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, bajo la presidencia del Dr. Jorge Luis Früchtenicht y la asistencia del Sr. Juez de Cámara Dr. Günther Enrique Flass y la Sra. Jueza de Cámara Subrogante Dra. Mariela González de Vicel, a fin de dictar sentencia definitiva en los presentes autos caratulados: "S., A. A. c/ C., A. R. s/ Ordinario" (Expte. N° 77/09 CANO), venidos en apelación a esta Alzada.- Practicado a fs. 291 el sorteo establecido por el art. 268 del C.P.C.C., correspondió el siguiente orden para la votación: Dres.: FLASS -FRÜCHTENICHT.-- Acto seguido se procedió a plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 262/265vta.? y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

A la PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. FLASS dijo:- A fs. 20/23 vta. el Sr. A. A. S., por intermedio de su apoderado el Dr. C. J. A., promueve juicio ordinario contra el Sr. A. R. C. por la suma de $ 329.496.

A fs.36/41 contesta el demandado por intermedio de su apoderado el Dr. L. E. oponiéndose al progreso de la acción.-- A fs. 262/265 vta. se dicta sentencia n°32/2009 del 11 de mayo de 2009 conforme a la cual: 1) se hace a lugar a la demanda, ordenando la entrega de 352 metros cúbicos de rollizos y 62 metros cúbicos de madera aserrada de calidad media o promedio, bajo apercibimiento de entregar valor equivalente en dinero mas los daños y perjuicios que se determinarán en la etapa de ejecución de sentencia. 2) las costas son impuestas al demandado en virtud del principio objetivo de la derrota.

A fs. 267 y vta. se dicta sentencia aclaratoria n°130/2009 especificándose que los metros cúbicos de rollizo y madera aserrada a pagar, serán del tipo "lenga" y de calidad intermedia o promedio.

----A fs. 240 el demandado apela las costas que se le impusieran mediante resolución del 19/12/2008.- A fs. 268 el demandado también apela la sentencia definitiva y, concedido que le fuera el recurso, expresa agravios a fs. 278/281 vta. cuyas quejas son las siguientes: 1) sostiene que la sentencia es nula pues habiéndose demandado resolución contractual y cobro de pesos el a quo condenó al cumplimiento del contrato; 2) afirma que el a quo incurrió en absurda distribución de las cargas probatorias, imponiendo al deudor el deber de probar un hecho negativo, todo lo cual califica de "diabólico". 3) se queja frente a la falta de mención, en la sentencia, de la prueba testifical y experticia producidas en autos.

Resumidas en lo precedente las pretensiones de los recurrentes voy a analizar cada una de ellas:

La distribución de las costas en la resolución del 19/12/2008 -- Se agravia el demandado de que se le hubieran impuesto costas por la caducidad de prueba testifical que ofreciera (resolución n°398/08) y aduce como único fundamento el hecho de que, en casos similares, el a quo las distribuyó por su orden.

Concedido que fuera el recurso, el recurrente omite expresar agravios en tiempo y forma útil, razón por la cual he de considerar desierto su recurso.-- Sin perjuicio de lo dicho corresponde agregar, obiter dicta, que la mera cita de resoluciones contrarias, dictadas en otros fallos, no constituye una crítica razonada de la sentencia. En lo concreto, el hecho de que el mismo magistrado hubiera distribuido paritariamente las costas, en otras circunstancias, no lo inhibe para ceñirse al principio objetivo de la derrota en el sub iudice. Si el recurrente encontraba mérito para que las costas sean afrontadas en el orden causado, debió fundar su pretensión y no limitarse a invocar precedentes distintos.-- Lo expuesto me lleva a proponer al pleno se declare desierto el recurso en cuestión y así lo voto.- 1) La invocada nulidad de la sentencia:

El recurrente tacha de nula la sentencia aduciendo que se ha expedido sobre cuestiones no planteadas y ha omitido pronunciarse sobre otras, que habiendo sido invocadas, resultaban esenciales. En lo concreto, según el recurrente, las causales de nulidad del acto sentencial son las siguientes: a) El actor demandó cobro de pesos y el a quo condenó a la entrega de la cosa adeudada, siendo que ello solo hubiera sido procedente en una demanda de cumplimiento contractual y no en una de resolución por incumplimiento. b) El a quo omitió referirse a la prueba testifical y a la experticia producida en autos. Ambas quejas habrán de ser atendidas por separado:- 1.a) El supuesto cambio en el objeto demandado:

El primer escollo con que se encuentra la pretensión del nulidicente es la vieja máxima de pas de nulité sans faulte (no hay nulidad sin transgresión a norma expresa).

El art. 1204 del Cod. Civ. dispone que en los contratos con prestaciones recíprocas, la parte que hubiera cumplido ".podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios.". A su vez, el nuevo texto del art. 1083 Cód. Civ., produjo una "inversión copernicana" respecto al viejo sistema. En efecto, en el Código de Velez Sarsfield, el principio era el de la indemnización dineraria pero con la reforma de la Ley 17.711 se consagra precisamente lo contrario. Hoy la indemnización debe ser, preferentemente, en especie y, salvo cuando ello resulte imposible o inconveniente, el juzgador está facultado para condenarla en dinero. Ciertamente que la indemnización en especie es poco frecuente pero ello obedece a que, en la mayoría de los casos, resulta inconveniente pues solo alcanza a reflejar el daño emergente y no otros rubros que, normalmente, integran la acción, tales como el daño moral, el lucro cesante etc. Ahora bien, en el sub iudice, el actor solo ha demandado el valor dinerario del objeto obligacional sin invocar ningún otro perjuicio de allí que el a quo no solo está facultado para condenar el pago en especie sino que no puede hacer otra cosa conforme al nuevo texto del art. 1083 Cod. Civ.-- Lejos estamos de una trasgresión a texto escrito, por el contrario, el a quo ha dado estricto cumplimiento a lo que la Ley manda.-- El flagrante equívoco, en que incurre el recurrente, parte de creer que solo se puede condenar en especie cuando se reclama cumplimiento de contrato. Ello hubiera podido aceptarse hace aproximadamente medio siglo pero hoy, después de la reforma de Ley 17.711, no.- El segundo escollo para la pretensión nulidicente es la evidente falta de perjuicio (pas de nulité sans domage).

En el mismo escrito recursivo hay una frase donde se evidencia la falta de interés legítimo en el recurrente. Así dice ". repárese que si hubiésemos sido demandados por la entrega de la madera quizás hasta nos hubiésemos allanado." (fs 279 vta.). Ahora bien, la sentencia apelada justamente condena a la entrega de la madera ¿Dónde está el perjuicio?, ¿Dé que se queja el nulidicente?. Quizás el demandado abrigó esperanzas de ganar el juicio, aun sin tener razón, con base en lo que él vivenció como un error procesal o mejor dicho en una estrategia procesal fallida, mas estas esperanzas lejos están de constituir un interés jurídico tutelable cuya violación funde un planteo de nulidad. Lo cierto es que el demandado debía una cosa - maderas - y se lo condenó a pagar exactamente esa cosa: ningún perjuicio hay.-- También invoca el demandado, afectación a su derecho de defensa. Dice que se defendió de una acción de resolución contractual y que el a quo terminó por condenar el cumplimiento del contrato. Ya dije que no es así. El a quo consideró resuelto el contrato y en virtud de tal resolución condenó al pago del perjuicio causado por el incumplimiento, pago que por imperio de lo dispuesto en el art. 1183 del Cód Civ. ha de hacerse en especie. Concluyo: el demandado se defendió de una acción de resolución contractual y el magistrado emitió una sentencia sobre resolución contractual. Ninguna afectación al derecho de defensa encuentro en autos. También es oportuno decir que la invocación a una afectación a la garantía constitucional de la defensa en juicio, no puede ser dogmática ni genérica. El recurrente debe expresar, claramente, que defensas omitió interponer a consecuencia de su convencimiento de que estaba frente a una acción distinta. Nada de eso hizo y este Tribunal no está llamado a suplir su negligencia argumental.-- Todo lo dicho me lleva proponer al Pleno el rechazo de agravio en cuestión y así lo voto.-- 1.b) La omisión de referencia a pruebas vertidas en autos:-- Este Tribunal viene diciendo, ya en forma reiterada y uniforme, que es al Juez de la Instancia a quien corresponde valorar la prueba y, en ese sentido, es libre de elegir la que mas convicción produzca. Solo cuando hubiera incurrido en arbitrariedad es dado a la Alzada revisar su decisorio. También venimos diciendo con igual uniformidad y reiteración que el Juez de la Instancia no tiene la carga de mencionar todas las pruebas producidas ni de referirse a ellas, siendo, además, consecuentes con lo que, a este respecto, ha manifestado nuestro mas alto Tribunal Provincial en similares situaciones. Sorprende, a esta altura de la evolución jurisprudencial, que alguien pretenda anular una sentencia por falta de mención expresa a pruebas producidas.-- A mayor abundamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho, desde hace ya algunas décadas que " Los jueces de la causa no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas, sino solo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones; ni tampoco lo están a tratar todas las cuestiones expuestas ni a analizar los argumentos que a su juicio no sean decisivos (CS 12/2/87 ED 124-408 conf. Cit de GIANGRASSO, Antonio José "Código Procesal Civil y Comercial de la nación anotado". Depalme. Buenos Aires 1989, pag. 184).-- Propongo al Pleno rechazar el agravio en cuestión y así lo voto.

2) La mora del deudor:

Dice el recurrente no haber incurrido en mora pues no se lo ha interpelado en tiempo y forma. Se queja, además, de que se le impuso la carga "diabólica" de probar la inconcurrencia del acreedor, sosteniendo, con énfasis, que el acto negativo no debe probarse.- En forma liminar he de destacar que conforme al contrato del 18 de enero de 2000, la transacción del 22 de diciembre de 2000 y el "addendum" agregado el 10 de abril de 2001; la obligación del deudor tiene plazo y en consecuencia la mora se produce automáticamente (doctrina del art. 509 Cód Civ.). No corresponde interpelación alguna pues "dies interpellat pro homine". Los deudores, hoy demandados, han incurrido en mora con el solo vencimiento del plazo, siendo irrelevante analizar el contenido o la forma de las distintas misivas en que el acreedor procuró el pago.

Corresponde ahora analizar las invocaciones del deudor respecto a la falta de colaboración del acreedor y su prueba.

Debo decir primero que, no es el a quo sino la Ley la que le impone al deudor el deber de probar la negligencia del acreedor. El art. 509 del Cód. Civ. textualmente reza ".Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable." (el subrayado me pertenece). ¿Caben dudas frente a tal claridad y contundencia?. Considero que no.- Adhiero a la tesis, hoy ampliamente mayoritaria, de que el acreedor puede incurrir a su vez en mora y con ello purgar los efectos de la del deudor. Sin embargo, para que esto ocurra se requiere el cumplimiento de estrictos extremos. Adviértase una diferencia: El deudor está obligado a pagar y el acreedor tiene el deber de colaborar. El vínculo obligacional solo constriñe al primero mientras que el segundo carga con un simple deber jurídico, de allí que la configuración de mora accipiendi ha de ser apreciada con mayor rigor que la de la "mora debitoris". Los extremos de necesaria comprobación para que haya mora del acreedor, a los que me referí ut supra, son: a) formal, real y completa oferta de pago y b) acreditación de culpa en el acreedor omiso. Veamos si ellos se han cumplido en el sub iudice.

La oferta de pago ha de ser real. Esto significa, no solo, que debe traducirse en un acto verídico, no ficticio ni aparente; sino, especialmente, en que debe colocar al acreedor en una situación tal, que solo de él dependa hacerse con la cosa (res). No basta, entonces, la mera declaración de querer cumplir, sino que ha de evidenciarse el cumplimiento total de la prestación que haga al objeto de la obligación.- Ciertamente que tratándose de obligación cumplible en el domicilio del deudor, este no tiene la carga de trasladarla al del acreedor - su prestación no es esa- pero sí tiene el deber de informar el tiempo donde está dispuesto a cumplir, tiempo que, por otro lado, debe guardar inmediatez con la oferta. Dice WAYAR "La oferta es para el deudor lo que la interpelación es para el acreedor; por lo tanto debe reunir las siguientes condiciones: debe ser categórica e inequívoca, coercitiva y no meramente declarativa, debe ser íntegra, exacta y contener las referencias necesarias al tiempo y al lugar" (WAYAR, Ernesto C. "Derecho civil. Obligaciones" T.II. Desalma. Buenos Aires 2002 pag. 182. El subrayado me pertenece).

La Sra. N. G. de C., en su misiva del 28 de octubre de 2004 se limita a rechazar el requerimiento de pago imputando culpa al acreedor, mas omite efectuar nada que pueda siquiera aproximarse al concepto de una oferta real de pago.-- El Sr. A. C., es un poco mas explícito, pues, a la vez que rechaza el requerimiento del acreedor lo intima al retiro de la madera adeudada. Ahora bien ¿Puede esto considerarse oferta real de pago?. Entiendo que no. El acreedor no quedó en situación inmediata de hacerse con el objeto. Para ello se le debió informar, con exactitud, el momento en que se procedería al pago, momento, por otro lado, que debía ser inmediato a la oferta. Adviértase que la madera se encontraba dentro de la propiedad de C. y S. debía al menos saber el día y hora en que se le franquearía el paso para retirarla desde que no está autorizado a invadir propiedad ajena. Esta necesaria inmediatez temporal ha llevado a que cierta jurisprudencia entienda que "La mora del acreedor no se configura por el solo envío de un telegrama, siendo necesario invocar y acreditar la existencia de un ofrecimiento real y efectivo y la consiguiente negativa injustificada de la locadora a percibir los alquileres" (CNEsp. Civ. Y Com. Sala III 6/4/1979 "Saad, José v. Concaro de Bendaham, Gómez A" B.C.E.C. y C. 674, nº 9793). Lo correcto hubiera sido que el deudor se constituya en el domicilio del acreedor y lo interpele a acompañarlo al lugar de cumplimiento a fin de efectuar el pago y recién ante su negativa se produciría la mora accipiendi hábil para purgar la mora solvendi. Es por ello que, generalmente, la oferta real de pago se hace constar en acta notarial.-- También resulta necesario, para que el ofrecimiento real de pago produzca la mora del acreedor, que sea íntegro. El pago ofrecido ha de ser completo e incluir, si el deudor ya está en mora, no solo al objeto debido sino también los intereses devengados. En el sub judice, el deudor se limitó a intimar sine die la recepción de la cosa omitiendo los intereses devengados conforme hubiera correspondido.-- Ambas omisiones, antes mencionadas, obstan a la perfección de una verdadera oferta real de pago.- ----Decía que otro de los requisitos de la mora accipiendi es la demostración de la culpa en el acreedor omiso. Dicho de otra forma, debió probar el demandado que el Sr. S. nunca concurrió a recibir el pago, que fue negligente, que omitió cumplir con su deber de colaboración. A este respecto, el recurrente pretende exonerarse argumentando que, siendo la obligación cumplible en su propio domicilio, no puede cargar con la prueba de un hecho negativo. La cuestión ha sido objeto de un amplio y profundo análisis tanto por la doctrina y la jurisprudencia que, en amplia mayoría, se expidió en sentido contrario al pretendido por el recurrente.-- En Francia se distinguen los efectos de las obligaciones según que ellas sean pagaderas en el domicilio del acreedor (detes portables) o del deudor (detes querables). En las portables, es el deudor quien debe probar la reticencia del acreedor, acreditando, por ejemplo, que este se hallaba ausente el día del pago. Por el contrario en las querables se invierte la carga de la prueba y es el acreedor quien debe probar su colaboración acreditando que concurrió al domicilio del deudor y que este no estaba presente para pagar.-- La teoría descripta es total y decididamente inaplicable conforme a nuestro derecho positivo. El art. 509 del Código Civil a diferencia del art. 1138 del Code consagra, en obligaciones como la que analizo aquí, la llamada "mora automática" y agrega, in fine, un párrafo que no deja lugar a dudas pues dice "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". La ley no distingue entre obligaciones portables y querables - tampoco puede hacerlo el intérprete- sino que, en todos los supuestos, se impone al deudor la prueba de la negligencia omisa del acreedor.- Veamos la opinión del propio autor de la reforma, quien se hizo cargo del tema diciendo "Supongamos ahora que, como es normal (art. 747 Cód. Civ.), la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor ¿bastará con el mero vencimiento del plazo o será necesario, además, que el acreedor pruebe haber concurrido al domicilio del deudor a recibir el pago?. Esta última solución ha sido seguida por una importante corriente jurisprudencial y doctrinaria. Pero a nuestro juicio debe ser desechada sin vacilaciones. Ante todo por razones legales. La ley es clarísima cuando dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento. Solo vencimiento; esto es, ningún otro requisito. De lo contrario, ¿qué significado tendría la palabra solo?" (BORDA, Guillermo A. "Tratado de derecho civil. Obligaciones". T. 1 5ª ed. Perrto. Buenos Aires 1983 pag. 69). No encuentro razón alguna para apartarme de tan claro y contundente argumento emitido por una opinión autorizada.- Ya en 1973, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, dictó en fallo memorable que selló adversamente la suerte de quienes pretendían la existencia, en nuestro derecho, de la categoría de obligaciones "querables" con un régimen propio y distinto. En la oportunidad, el alto tribunal provincial, con el erudito voto del Dr. Fernando López de Zavalía llegó a la siguiente conclusión "No se diga que en este caso, obligar al deudor a probar que el acreedor no se hizo presente, significa obligarlo a probar un hecho negativo, porque aparte de la conocida crítica que recibe esta doctrina de la imposibilidad de prueba de los hechos negativos, basta con esta consideración: El Derecho que puede establecer una mora objetiva, puede, aun manteniéndose dentro de la mora culpable, volcar sobre el deudor el cargo de la prueba. Es a la ley a la que hay que interrogar, y nuestro art. 509 contesta explícitamente y sin distinciones: Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable . Y aquí, los rectos principios, según los estimo son que para nuestro Código Civil no hay que excluir de la mora automática el régimen de las llamadas deudas querables . de allí que si el locatario invoca que no pudo pagar por que el locador no concurrió a su domicilio, suyo es el cargo de la prueba." " (CS Tucumán, marzo 19-973 "Christiani de Zelarayán, Olga c. Ocaranza, María y otro. LL 152-491/494). Tiempo después la Cámara Civil de la Capital Federal dictó Plenario sentando la siguiente doctrina "en el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuera de constitución automática, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que el acreedor no compareció al efecto" (C. Civil Cap. En Pleno, 21/3/1980 ED t.87 pag. 268). Hoy son muy pocos quienes sostienen la tesis de las obligaciones querables y lo hacen mas con argumentos de conveniencia que de hermenéutica jurídica. Se dice que si el acreedor no concurre, el deudor no puede pagar y, siendo la mora un retardo culpable, no incurre en ella quien carece de culpa. También para esto tiene una respuesta el Dr. López de Zavalía y en el fallo antes mencionado dice: ". lo mismo pasa en las obligaciones llamadas portables . el acreedor también debe estar presente, esperando, por así decirlo, en su domicilio, al deudor. Si el acreedor no está presente, el deudor no caerá en mora. Pero no estará en mora, no por que no esté interpelado, pues interpelado estará por el almanaque, ya que la inexorabilidad de los días que transcurren se marca tanto en el domicilio del acreedor como en el del deudor, y sus hojas caen igualmente en uno y otro lugar, sino por que no estará en culpa. La mora es un retardo culpable; el retardo se produce por el solo vencimiento del término, pero la culpa es algo distinto ."(CS Tucumán, marzo 19-973 "Christiani de Zelarayán, Olga c. Ocaranza, María y otro. LL 152-491/494). Queda así en claro, para mí, que tanto en las obligaciones portables como en las querables, el deudor, se enfrenta con la carga de probar un hecho negativo. En un caso será la ausencia del acreedor en su domicilio y en el otro la omisión de concurrencia. Ahora bien, el art. 509 es contundente, el hecho negativo debe ser probado por el deudor y ello es independiente del lugar de pago, pues igualmente difícil es la cuestión tanto en las portables como en las querables. Quizás la solución legal parezca inconveniente a algunos, mas no es función del magistrado analizar el mérito o conveniencia de la ley.

El deudor recurrente debió demostrar la falta de colaboración del acreedor. No lo hizo y en consecuencia no puede exonerarse de su mora ni pretender configurada la del acreedor. Propongo al Pleno el rechazo del agravio en cuestión.

Resta por analizar lo relativo a las costas de la presente instancia. En tal sentido voy a decir que la cuestión pudo haber sido dudosa hace algunos años, sin embargo en la actualidad la reiteración de fallos y coincidencias doctrinarias, contrarias todas ellas a la pretensión del recurrente, no ameritan un apartamiento del principio objetivo de la derrota. Voto por que las costas le sean impuestas al vencido.

A IDÉNTICA CUESTIÓN, el Dr. FRÜCHTENICHT dijo:-- 1. Llegan los presentes autos a esta Alzada en virtud de sendos recursos de apelación intentados por la demandada: a fs. 240 y contra la sentencia interlocutoria de fs. 237/239, que fuera concedido en relación y con efecto diferido (v. fs. 241) y a fs. 268, intentado contra la sentencia definitiva de fs. 262/265 y vta., que dispuso hacer lugar a la demanda deducida por el actor y en su consecuencia condenó al apelante a entregar las cosas que determina, condenó en costas al demandado perdidoso y reguló los honorarios de los profesionales que asistieron a las partes, el que fuese oportunamente concedido libremente y con efecto suspensivo a fs. 270.- Los agravios deducidos por el apelante lucen en la pieza procesal de fs. 278/281 y vta., y conforme al traslado dispuesto a fs. 282 por Presidencia de este Cuerpo, merecieron la réplica de la contraria, la que se agrega a fs. 284/286 y vta.

2. Dispuesto a referenciar los agravios deducidos por el demandado recurrente (v. fs. 278/281 y vta.), advierto que omite las quejas relacionadas con su apelación de fs. 240. Atento ello, y por disposición de la cláusula que se aloja en el art. 269 de la Ley XIII - 5 del Digesto Jurídico Provincial -DJP- (Ex ley Nro. 2203, en adelante CPCC), su recurso de la precitada fs. 240 deberá declararse desierto y así lo propondré al Pleno.---Asumiendo ahora sus quejas contra la sentencia definitiva de fs. 262/265 y vta., reconozco en su libelo tres agravios: Primero: afirma que la sentencia atacada aparece nula pues se pronuncia sobre cuestiones no propuestas; Segundo: sostiene que el a quo dispuso una absurda distribución de las cargas probatorias al imponerle al hoy recurrente la carga de probar un hecho negativo; y Tercero: por último, se agravia por cuanto el sentenciante no menciona en su decisorio prueba testimonial y pericial producida y agregada en autos. El desarrollo de las quejas del recurrente fue suficientemente referenciado por el vocal que me precedió en el voto y a ellas me remito en homenaje a la brevedad procesal.- 3. Abordando el tratamiento de los agravios deducidos, con la salvedad hecha al primer párrafo del punto 2.- del presente voto, entiendo oportuno realizar algunas consideraciones en orden a la cuestión planteada entre las partes.- En primer término, advierto que en ocasión de promover su demanda el actor, a fs. 20 vta. invoca como fundamento de su pretensión el "CONVENIO" (las mayúsculas, negritas y subrayado se corresponden con el original) de fecha 22/12/2000, que en copia se agrega a fs. 6. En consecuencia, estimo se pretende el cumplimiento de un instrumento que responde nítidamente al concepto de "reconocimiento de deuda" que se aloja en el art. 718 del Código Civil, en tanto importa una declaración de voluntad que equivale a consentir la deuda y a someterse a ella, y no resulta ser un contrato pues en aquél instrumento no se asumen prestaciones recíprocas. Así las cosas, asiste razón al judicante de fs. 262/265 y vta. cuando sostiene que no resulta de aplicación al sub exámine el instituto del pacto comisorio tácito que provee el art. 1204 del mismo código sustantivo que habilita a la parte cumplidora a optar entre requerir al incumplidor el cumplimiento de la obligación (2do. párr. art. cit.) o bien, exigir a aquélla incumplidora la resolución del contrato, con la pertinente indemnización por los daños y perjuicios que aquél incumplimiento le provocó. Cabe también agregar que el actor no invocó puntualmente el contrato inicial habido entre las partes, ni ejercitó en su consecuencia la opción que le habilita el mentado art. 1204.

En el contexto descripto, ponderar la pretensión desde aquél reconocimiento de deuda, aparece como natural resultado de la objetiva percepción del magistrado de la demanda deducida y las defensas opuestas por el accionado, en particular cuando sostiene que ".el maderamen, en sus distintas especies y medidas, está en el domicilio convenido.." (v. fs. 40 últ. párr.), y la aplicación de la regla contenida en el art. 505 del Cód. Civ. se impone por aplicación del principio iura novit curia, toda vez que cuando es factible el cumplimiento directo o específico de la obligación contractual incumplida, no es posible optar -conforme a la norma citada - por la indemnización de los perjuicios derivados de ese incumplimiento, pues ésta es una obligación que el acreedor posee con carácter subsidiario (cfr. CNacCom; Sala E; sent. del 24.03.99 in re "Círculo Azul S.a. c/ Banco de la Provincia de La Rioja" en JA 2000-I-219) y tal subsidiariedad no fue planteada como así tampoco la inutilidad de un cumplimiento tardío, ni se invocaron -y mucho menos ofrecieron probar- daños derivados del incumplimiento, más allá de la situación de mora que ponderaré más abajo.-- En ese marco, advierto que la "lectura" realizada por el sentenciante del contenido de la pretensión y las defensas, realizadas a la luz del derecho que entendió corresponde aplicar -y que comparto - aparece como la más ajustada y el diseño de resolución del conflicto traído al conocimiento de la jurisdicción se presenta como el más adecuado en pos de la realización de los derechos sustanciales de las partes, flexibilizando el principio de congruencia que dimana del art. 165 inc. 6º del CPCC en aras de un acabado cumplimiento de la función jurisdiccional. En orden a lo expuesto, estimo que el primer agravio deducido por el demandado recurrente no puede prosperar y así lo voto.-- 4. Idéntica suerte deberá necesariamente tener su segundo agravio, pues por imperio del art. 509 tercer párrafo del código sustantivo: "Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable." (las negritas me pertenecen), y tal previsión no distingue entre hechos positivos o negativos, no teniendo el deudor moroso límites en orden a la prueba a producir a fin de acreditar tal extremo. En función de lo contundente de la normativa de fondo referenciada y la ausencia de los límites que cito, entiendo que su segundo agravio tampoco podrá prosperar y así lo propongo al Pleno.-- 5. Respecto a su tercer agravio, debo advertir que nuestro máximo tribunal nacional y en relación con materias como las del sub exámine, ha resuelto en numerosos precedentes que: "Los jueces no están obligados a ponderar una por una todas las pruebas. No existe arbitrariedad si la sentencia merita con claridad los elementos de juicio que estima relevantes para la solución del pleito." (C.S.J.N., sala I, 21-6-90, causa 47.051, Schmid, José D. en j.: "Schmid, José D. c/Daniel Tarifa p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 215-411; íd., 28-6-90, causa 47.695, Espósito, Manuel y otro en j.: "Valverde, José y otros c/Adán A. Acevedo p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 216-28; íd., 26-8-91, causa 48.377, Caja Nacional de Ahorro y Seguro en j.: "Sini, Nancy Edith c/Dante Capitanelli y otros s/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 222-419; íd., 22-6-92, causa 50.239, Giovarruscio, María E. en j.: "Giovarruscio, María E. c/Carlos Alberto Zocco Guatelli p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 228-192; íd., 18-3-93, causa 51.145, Benavídez, María y otro en j.: "Benavídez, María y ot. c/Ricardo Blanco p/su hijo menor p/Sumario s/Inconstitucionalidad", L. S. 235-345; íd., 11-4-96, causa 54.359, Inca S. A. Compañía de Seguros en j.: "Borda Ballara, Casimiro c/Hugo Bordón Gómez y otro p/Daños y perjuicios s/Inconstitucionalidad", L. S. 264-95). En tal inteligencia, el juez es libre de seleccionar y mencionar la prueba que juzgue trascendente a los fines de la formación de su propia convicción al momento de dictar el acto jurisdiccional por excelencia, esto es, la sentencia definitiva. Por ello, y tal como lo señaló el Vocal preopinante, el tercer agravio deducido no podrá prosperar.- Tal como queda resuelta la cuestión conforme a mi voto, entiendo que las costas de esta Alzada deben aplicarse al apelante vencido, por imperio del principio objetivo de la derrota que surge del art. 69 del CPCC, no advirtiendo motivo alguno para apartarme de él. Así lo voto.- ----A la SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Flass dijo:

----Conforme a lo dicho al analizar la primer cuestión voy a votar por: 1) DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto a fs. 240. 2) CONFIRMAR la sentencia n°32/2009 del 11 de mayo de 2009. 3) IMPONER costas de esta Alzada al apelante vencido (art. 69 del CPCC) 4) REGULAR los honorarios profesionales de los. Dres. L. E. y L. F. E., en conjunto y proporción de ley en el 4,825 % y los de los Dres. J. M. V. y J. C. A. en el 6,84 %, ambos porcentajes a calcular del monto del proceso que se determine en la etapa de ejecución de sentencia y con más el IVA pertinente, por la actuación en esta instancia (art. 13 de la Ley XIII - 4 DJP, ex Ley Nro. 2200).-- A la MISMA CUESTIÓN, el Dr. FRÜCHTENICHT dijo:- Por lo expuesto en ocasión de votar a la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I.- DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación intentado a fs. 240 y que fuera concedido a fs. 241; II.- CONFIRMAR la sentencia apelada; III.- IMPONER las costas de esta Alzada al apelante vencido (art. 69 del CPCC); y IV.- REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. L. E. y L. F. E., en conjunto y proporción de ley en el 4,825 % y los de los Dres. J. M. V. y J. C. A. en el 6,84 %, ambos porcentajes a calcular del monto del proceso que se determine en la etapa de ejecución de sentencia y con más el IVA pertinente, por la actuación en esta instancia (art. 13 de la Ley XIII - 4 DJP, ex Ley Nro. 2200).

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictarse la siguiente:

--S E N T E N C I A Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Excma. Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut, resuelve:-- I.- DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación intentado a fs. 240 y que fuera concedido a fs. 241. (art. 269 del CPCC).-- II.- CONFIRMAR la sentencia definitiva registrada bajo el N° 32/09 del 11 de mayo del corriente año y que obra a fs. 262/265vta.

III.- IMPONER las costas de esta Alzada al apelante vencido (art. 69 del CPCC).- IV.- REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. L. E. y L. F. E., en conjunto y proporción de ley en el 4,825 % y los de los Dres. J. M. V. y J. C. A. en el 6,84 %, ambos porcentajes a calcular del monto del proceso que se determine en la etapa de ejecución de sentencia y con más el IVA pertinente, por la actuación en esta instancia (art. 13 de la Ley XIII - 4 DJP, ex Ley Nro. 2200).

V.- REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.- La presente sentencia es dictada por dos Jueces de Cámara por haberse alcanzado la mayoría (arts. 7 y 8 de la Ley V Nº 17 del Digesto Jurídico provincial) y encontrarse vacante una vocalía de cámara.- JORGE LUIS FRÜCHTENICHT GÜNTHER ENRIQUE FLASS REGISTRADA BAJO EL N° CANO DEL LIBRO DE SENTENCIA DEFINITIVAS DEL AÑO 2009. CONSTE.