Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Río Negro
Fecha: 2018-07-04


VIEDMA,4 de julio de 2018.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Adriana Cecilia ZARATIEGUI, Enrique J. MANSILLA, Sergio M. BAROTTO, Liliana Laura PICCININI y Ricardo A. APCARIAN, con la presencia de la señora Secretaria doctora Stella Maris GOMEZ DIONISIO, para el tratamiento de los autos caratulados: "GARRIDO MELLA, NIBIA DEL CARMEN C/LA SEGUNDA ART S.A. S/ORDINARIO (l) S/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 14805/13 // 27985/15-STJ), elevados por la Cámara del Trabajo de la IVa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de Cipolletti, con el fin de resolver el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 263/270 vlta. por la parte demandada, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I Ó N A la primera cuestión la señora Jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui dijo:

1.- Antecedentes del caso:

Mediante la sentencia de fs. 247/257, la Cámara del Trabajo de la IV. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de Cipolletti hizo lugar a la demanda interpuesta y condenó a la accionada, La Segunda ART S.A., a abonar a la actora una suma de dinero en concepto de diferencia de indemnización por incapacidad parcial y permanente derivada de un accidente de trabajo, la cual devengará intereses desde el 09.05.13 y hasta su efectivo pago, con aplicación del precedente "LOZA LONGO" Se. 43/10. Con costas.

Para decidir como lo hizo el a quo sostuvo -en lo aquí pertinente- que el caso se encuadra dentro de las previsiones de la Ley Especial N° 24557 y Ley N° 26773 por lo que correspondía dar tratamiento a la excepción de falta de legitimación que la ART demandada articulara al efectuar su contestación de demanda. Analizado ello entendió que no existía en la causa ningún reclamo que exceda los parámetros de la ley especial en base a la cual se /// ///--otorgara la cobertura correspondiente y cuya obligación contractual a cargo de la demandada resulta inequívoca en autos, atento la reconocida existencia de Seguro de Riesgos del Trabajo que la empleadora de la actora contratara con dicha A.R.T. y que se encontraba vigente a la fecha del infortunio, conjugado ello con el oportuno reconocimiento de la ocurrencia del hecho siniestral, como así también con la formulación de pago a la actora de la indemnización derivada de la incapacidad que -como consecuencia de dicho hecho- se determinara y fuera Homologada en el Expte. SRT N° 41108/13.

Con respecto al pago efectuado por la ART en fecha 12.06.13 a resultas del accidente padecido por la actora, quedando afectada con una incapacidad permanente parcial y definitiva del 10,40%, sostuvo que la circunstancia de que no se verifique diferencia con respecto a la indemnización que se abonara en concepto del art. 14 inc. 2 de la Ley 24.557, no implicaba per se que el pago efectuado por la ART pudiera reputarse íntegro, definitivo y liberatorio, toda vez que como correctamente lo postula la actora, no se advierte que la Aseguradora obligada al pago haya cancelado la obligación reparatoria que consagra el art. 3 de la Ley 26.773, consistente en una suma equivalente al 20% de la indemnización por incapacidad.

Refirió que la Cámara ya había fijado posición y sentado criterio respecto de la obligación de pago de esa Indemnización Adicional, tanto en casos de accidentes producidos en el lugar de trabajo como también -en el de autos- de accidentes "in itinere". Por ello, analizada la norma, sostuvo que aunque no se refiera a la expresión usual "en ocasión", está de todos modos comprendiendo la responsabilidad por los accidentes "en trayecto" o "in itinere".

En segundo lugar se refirió a la vigencia del principio de progresividad de las normas, el pro persona y sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica: a) la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías y b) la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías. Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, en el caso concreto, más a un trabajador en su condición de tal. Si el legislador hubiera querido excluir a los accidentes in itinere, lo habría manifestado explícitamente, a lo que agregó, que no lo hizo. Citó asimismo doctrina avalando su postura, y normativa como los arts. 9 LCT; 16 , 14 bis, 17, 19 y 28 de la CN../// -2-Con relación a los intereses sostuvo que la suma debida devengará intereses desde la fecha en que se determinara la definitividad de la Incapacidad Permanente, esto es desde el 09.05.13, todo ello en razón de que los accesorios legales deben imponerse desde la fecha de consolidación del daño y hasta la fecha de la efectiva cancelación, puesto que, de no ser así, evidentemente los responsables obligados al pago se estarían -indudablemente- beneficiando a costa del acreedor, todo ello de conformidad a jurisprudencia que cita.

Entendió, con respecto a las costas que no obstante no haberse verificado diferencia en la indemnización abonada por imperio del art. 14 inc. 2 de la Ley 24557, atendiendo a la total y absoluta falta de cumplimiento por parte de la Aseguradora del pago debido por imperio del art. 3 de la Ley 26773 y, en razón de haber provocado ello a la actora la necesidad de acudir a la vía judicial, se impone que la totalidad de las costas del proceso sean soportadas y a cargo de la La Segunda ART S.A..

En virtud de lo decidido, la parte demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 263/270 vlta., corrido el correpondiente traslado la parte actora no contesta el mismo, fue concedido a fs. 290/292 y declarado admisible por este Cuerpo a fs. 298.

2.- Agravios del recurso:

Funda su escrito impugnaticio en que siendo clara la norma en contra de lo resuelto por el fallo de grado, agravia a su parte, lo absurdo y arbitrario del tratamiento de importante cuestión de derecho de fondo. Seguidamente asevera que no se encuentra La Segunda ART S.A. obligada al pago en los accidentes in itinere, por lo que tampoco se encuentra en mora y que el pago realizado por la incapacidad fijada y no cuestionada por la actora, es liberatorio para la accionada.

Manifiesta que cuando comparece la aseguradora a este juicio oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, se sustenta en la normativa vigente, que en modo alguno colisiona con las normas de la Constitución Nacional, que dicho planteo fue soslayado, se omitió su tratamiento y se condenó a la ART por una contingencia por la que no debe responder en beneficio claro y excluyente de la trabajadora, efectuando el a quo una errónea interpretación de la ley, extendiéndose mas allá de la norma, violando la misma.

En suma la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta, debió ser resuelta, /// ///-- teniendo por cubierta la contingencia y por abonada la indemnización legal, liberando a la demandada.

Como segundo agravio plantea la aplicación errónea de la ley 26773 al pretender que lo reclamado se trata de un episodio que debe ser "interpretado como incluído en el art. 3° de la ley 26773" cuando esta nada dice al respecto. Resalta que lo resuelto excede el marco legal, rector de la cuestión traída por la actora y por la que la recurrente se agravia puesto que pone en crisis, entre otros el derecho de propiedad de la demandada.

Por otra parte asevera que no se encuentra en mora porque la contingencia por la que se la trae a juicio, como reconoció la actora, fue cubierta e indemnizada en término.

Como tercer agravio señala la condena en costas a su parte y la aplicación de intereses de condena desde la fecha de la consolidación del daño, cuando la aseguradora no abonó lo que no estaba obligada a pagar conforme a la ley, en razón de ello no se encuentra en mora que justifique la aplicación de la consecuencia gravosa.

3.- Análisis y solución del caso:

Cabe puntualizar, antes de ingresar a analizar los agravios del recurso que, fue motivo de reclamo por parte de la actora la indemnización prevista en el art. 3 de la Ley 26773, por no haber cumplido la aseguradora con el pago del adicional. Asimismo y atento a la fecha del accidente, 6 de diciembre de 2012, ya se encontraba vigente la ley mencionada. El infortunio fue definido como "in itinere", el que le provocó al trabajador una lesión en el hombro izquierdo, con una incapacidad del 10,40%, hecho no controvertido por las partes.

Con relación al primer agravio señalado, referido a la omisión de tratamiento de la excepción de falta de legitimación articulada por la recurrente al contestar la demanda, en una atenta lectura del fallo no se observa dicho defecto, ya que el a quo necesariamente tuvo que considerar que la ART estaba habilitada para actuar como parte demandada al aseverar, una vez expuesto el marco normativo dentro de las previsiones de la leyes 24557 y 26773, que la circunstancia de que no se verifique diferencia con respecto a la indemnización que abonara en concepto del art. 14 inc. 2 de la ley 24557, no implica per se que el pago efectuado por la aseguradora pueda reputarse íntegro, definitivo y liberatorio, toda vez que no se advierte que haya cancelado la obligación reparatoria que consagra el art. 3 de la ley 26773, consistente en una suma equivalente al 20% de la indemnización por incapacidad. Y esto se sostiene con el tratamiento que seguidamente se hará del segundo agravio./// -3- Aclarado ello, el thema decidendum se centra en analizar la procedencia, en el caso, de la norma cuestionada. A los fines de poder determinar si este tipo de accidentes queda comprendido en la indemnización adicional allí prevista, es preciso exponer la interpretación de doctrina de autores como así también la jurisprudencia dividida sobre el tema.

La norma expresamente reza: "Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma", el resaltado me pertenece.

En doctrina García Vior ha entendido que los que sostienen que los accidentes in itinere no están contemplados en la norma parten de interpretar cuál fue el propósito que tuvo en miras el legislador. Al respecto ha expresado que la finalidad de esta "indemnización adicional" por "otros daños" no reparados por la fórmula prevista en la LRT ha sido desalentar los reclamos contra el empleador con sustento en el derecho civil. En tal sentido, resulta elocuente que se haya optado por establecer ese adicional en el equivalente al 20% de las indemnizaciones tarifadas, siendo que dicho guarismo ha sido el que en muchos casos se ha utilizado en los reclamos extrasistémicos para mensurar el "daño moral". En este contexto también se ha sostenido que no puede dejar de tomarse en consideración que la indemnización "adicional" se establece en el marco de una ley que, claramente, se encuentra dirigida a desalentar los reclamos fundados en el derecho común y que se presenta en forma clara como un incentivo más en pos de favorecer a aquellos trabajadores que opten por reclamar los daños padecidos en el marco del régimen especial.

Ackerman apunta que la norma plantea tres cuestiones diferenciables y expone en primer lugar los que denomina como "presupuestos de hecho" que llevan a su aplicación, y allí refiere que el daño que da derecho a la indemnización adicional debe haberse producido en el lugar de trabajo o, fuera de él, mientras el trabajador se encuentra a disposición del empleador. Estos condicionamiento fácticos y jurídicos se encuentran claramente destinados a limitar las hipótesis de pago de la indemnización a los supuestos en los que podría existir responsabilidad civil del empleador, por cuanto quedan fuera los casos en que el daño se /// ///-- originó en un accidente in itinere o el trabajador no se encontraba sujeto a las facultades de control del empleador.

Asevera también que resulta llamativa la introducción del concepto "a disposición" del empleador en la medida que se aparta de los lineamientos generales de la LRT, que condicionaban el acceso a las prestaciones tarifadas a que la puesta a disposición fuera "en y para la ejecución del objeto del contrato de trabajo" o cuando el evento se produzca "por el hecho en ocasión". Introduciendo la ley un concepto equívoco que permite abarcar los daños padecidos durante la realización de las guardias pasivas en el domicilio del trabajador y dejaría en desamparo a aquellos daños que pudieran derivar del "riesgo creado" por el empleador, aún cuando la lesión se produzca en un lugar distinto al de trabajo y el dependiente no esté a disposición. Se pone como ejemplo casos de eventos deportivos o actividades recreativas o de formación organizadas por el empleador fuera del horario y ámbito del trabajo, estando en estos casos el trabajador a disposición del empleador de los que no habría dudas de que están incluídos en la norma, mientras que en el accidente padecido por el trabajador durante el trayecto de su casa al trabajo y viceversa sólo recibirá la reparación prevista en las fórmulas tarifarias de la LRT. (Mario E. Ackerman, Ley de Riesgos del Trabajo, Comentada y Concordada, Actualizada con Ley 27.348 y Resolución SRT 298/2017, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 97/99).

Al respecto Raúl Ojeda ha puntualizado que la intención de la ley 26773 ha sido claramente dejar fuera de la reparación adicional a los accidentes in itinere, justamente con la intención de continuar brindándoles cobertura a través del sistema tarifario. A su vez, señala que se ha incorporado al sistema un concepto adicional de textura abierta -cualquier daño no reparado- que en la ficción transaccional de la tarifa del 20% brinda mayor proximidad a las indemnizaciones ya previstas por la LRT al restitutio in integrum pregonado por el art. 19 de la CN. Evidentemente, la idea ha sido brindar al afectado de una herramienta más que lo persuada a mantenerse dentro del sistema especial.

También relaciona esta interpretación con la decisión que propone la ley 26773 en su art. 4 de ejercer la opción excluyente. Asimismo vincula el adicional especial con la intención legislativa de acercar la cobertura especial al sistema de reparación integral del derecho común, por lo que entiende, no parece ilógico o irrazonable la exclusión de aquellos siniestros que, por sus particularidades, no pueden encuadrarse en ninguno de los supuestos atributivos// ///-4- de responsabilidad previstos en la ley común. Y señala que, en todo caso, podrá intentarse obtener una mayor cobertura del tercero causante del daño, si es que lo hubo (conf. Legislación Usual Comentada, Derecho Laboral..., Miguel Ángel Pirolo, Director, La Ley, Sección IX, Ley 26773-Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños Derivados de Los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Arts. 1° a 9°, por Andrea García Vior, págs. 268 a 271).

En jurisprudencia cabría reparar en lo decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X, allí el primer votante cita el fallo "ESPÓSITO" de fecha 07.06.2016 de la CSJN en el que se dispuso que interesaba destacar que el art. 3° de la ley 26773 refería que, cuando se tratara de un verdadero infortunio o enfermedad laboral y no de un accidente "in itinere", el trabajador damnificado o sus derecho habientes percibirán, ademas de las prestaciones dinerarias antes mencionadas, una indemnización adicional -en compensación de cualquier otro daño no reparado por las tarifas -equivalente al 20% del monto de ellas...".

Y seguidamente que la norma señalada no vulnera a su criterio el art. 16 de la CN. pues tal como ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe dispensarse igualdad de trato a los iguales en igualdad de circunstancias (Fallos 270:374; 271:320) , y en el caso autorizaba un tratamiento razonable desigual. Y entiende que al trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo le queda expedita la vía de la acción civil para obtener una reparación integral de su empleador o de su aseguradora de riesgos del trabajo -para los supuestos en que ésta pueda ser responsabilizada civilmente- mientras que el que ha sido víctima de un accidente in itinere no tiene tal posibilidad aunque cabe tener en cuenta que en estos casos el dañado tendrá acción resarcitoria contra el tercero que lo causó, independientemente del beneficiario sistémico (conf. Martinez Sergio Raul c/ Swiss Medical ART S.A. s/ Accidente Especial" 08.05.2017, RCJ 6524/17).

Por su parte la Sala II ha dicho que dado que el adicional previsto en el art. 3 de la Ley 26.773 sólo puede ser aplicado a aquellos infortunios padecidos en el lugar de trabajo o sufridos mientras el dependiente se encuentre a disposición del empleador y no cuando se trate de un accidente de trabajo "in itinere" mientras el accionante se encuentre concurriendo a su trabajo (conf. Correa, Irene Beatriz c. Galeno ART S.A. s/ accidente, ley especial 29/04/2016, AR/JUR/25613/2016)./// --Contrariamente a los argumentos esgrimidos la Sala III se ha decidido por la declaración de inconstitucionalidad del art. 3 al sostener que "...El hecho de que la trabajadora se dirigiera a su trabajo, hace que el accidente tuviera clara relación con la órbita laboral. Ninguna `naturaleza jurídica´ achacada a los distintos siniestros puede tener válidamente como resultado el generar situaciones de desigualdad. Es decir, que algunos sean indemnizados en mayor medida que otros, cuando se trata de genéricos iguales. [...]. De ese modo, la ley 26773, discrimina el daño a la salud de los trabajadores por un accidente sufrido yendo al trabajo o durante su regreso, cuando otorga una indemnización adicional del 20% a los infortunios mencionados en el art. 3, otorgando de tal forma, una disparidad de trato". (Ruppel, Paula Susana vs. Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s. Accidente-Ley especial, 29.05.2017, RC J 6517/17).

La Sala VI desarrolló, en su argumentación, una fuerte defensa sobre la inclusión de los accidentes in itinere en la norma en tratamiento. Así la distinción efectuada respecto de quienes resultan beneficiarios de la prestación establecida en el art. 3 de la ley 26773 está ligada con la interpretación que se efectúe del alcance que tiene el tiempo en el que "el dependiente se encuentra a disposición del empleador". En esa línea interpretativa, el Plenario CNAT Nro. 21 -"Guardia"- concluyó en que "constituyen accidentes de trabajo indemnizables conforme el art. 1 de la ley 9688, los denominados "in itinere", o sea, los que puede sufrir el obrero en el trayecto del lugar de presentación de sus tareas hasta su domicilio o viceversa", por lo cual los accidentes "in itinere" constituyen accidentes "indemnizables" sin efectuar distingos que justifique que la normativa en cuestión los excluya de contingencias cubiertas para otras situaciones contempladas por el sistema -accidentes de trabajo, enfermedades profesionales- por el sólo hecho de tener tal carácter.

Señaló además que hay puesta a disposición en el traslado desde y hacia el trabajo en tanto el tiempo desplegado a tal fin es ajeno a la libre disponibilidad del trabajador. Resaltándose que las tarifas anteriores no han efectuado distinciones entre los infortunios cubiertos, por lo que excluirlos del adicional del 20% previsto en la ley 26773 con el fundamento en que el dependiente no se encontraba a disposición del empleador en el trayecto del lugar de la prestación de tareas hasta su domicilio o viceversa implicaría violar el principio de igualdad que tiene raigambre constitucional (art. 16 CN). (conf. Alegre, Gustavo Isaac c/ Asociart ART. S.A.s/ accidente-ley especial, AR/JUR/13622/2015). /// -5-La Sala IX, fundamentalmente el voto del Dr. Mario Fera hace distintas consideraciones para llegar a la decisión de que los accidentes en tratamiento no se encuentran excluidos de la disposición legal. Así manifiesta que las prestaciones por enfermedad o accidente de trabajo no solo deben alcanzar a la totalidad de los asalariados, sino que comprenden también a los accidentes cuando ocurren en el trayecto hacia el trabajo, sin que sea necesario definir el alcance de este supuesto cuando se encuentran reconocidos en la legislación. No existe en la norma, ni en los antecedentes, ni en el Mensaje de Elevación, causa alguna o referencia que permita excluir de la reparación a los supuestos de accidentes in itinere, resultando claro que una omisión no puede asimilarse a una exclusión, que requiere de un acto expreso positivo.

Asimismo que a efectos de definir un "accidente de trabajo", cabe estar al art. 6, Ley 24557, cuando considera como tal "a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo", correspondiendo idéntica indemnización para ambos supuestos, en la medida en que el daño sufrido por el trabajador o, lo que es lo mismo, la incapacidad derivada del siniestro, sea equivalente. En este contexto, el art. 3, Ley 26773, también hace foco en la reparación del daño que padece el trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo, al establecer que el objeto de la indemnización adicional es compensar cualquier otro daño no reparado por las prestaciones dinerarias correspondientes. Así las cosas, el hecho de que el artículo citado establezca una indemnización adicional de pago único "cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador", no tiene por objeto excluir a los accidentes "in itinere" de tal prestación.

Sigue y manifiesta que durante el trayecto entre su domicilio y el lugar de trabajo, el trabajador se encuentra -al menos a los efectos del régimen que corresponde considerar coherentemente integrado por las diversas leyes que lo componen, según el art. 1, Ley 26773- a disposición del empleador; como lo indica también el hecho de que no pueda disponer incondicionadamente de ese tiempo en beneficio y/o interés propio. Es obvio que tal afirmación no se revierte, sino más bien se afirma, si se apreciara -con un matíz /// ///--diferenciador- que la puesta a disposición durante el trayecto desde y hasta el domicilio autoriza a ser calificada como "relativa", en razón de la ausencia de prestación laboral efectiva o poder de dirección consecuente (circunstancias éstas que, entre otras, obstan a considerar al trayecto, como regla, como parte integrante de la jornada de trabajo) (conforme asimismo a la opinión doctrinaria del Dr. Ricardo Lorenzetti, ver La responsabilidad por daños y los accidentes del trabajo, ed. Abeledo-Perrot, 1993-p. 95).

Y resalta que una interpretación armónica de la totalidad del régimen de accidentes de trabajo lleva a concluir que al hacer referencia al daño sufrido por el dependiente mientras se encuentra "a disposición del empleador", como un supuesto distinto al daño producido en el lugar de trabajo, el artículo citado no sólo no excluye, sino que precisamente incluye, entre otros supuestos, a los accidentes "in itinere". Cabe señalar que la interpretación expuesta no se contradice con la doctrina sentada por la CSJN en el precedente "Espósito", toda vez que el tema en cuestión no fue analizado por la Corte en dicho precedente, en razón de que era ajeno a la cuestión puesta a su conocimiento (aplicación temporal de las disposiciones de la Ley 26773).

Finalmente expresa que si por vía interpretativa diversa se pretendiera excluir a los accidentes "in itinere" de la protección legal completa, tal inteligencia resultaría objetable desde el plano constitucional (arts. 14 bis, 19, y inc. 22, art. 75, Constitución Nacional). Así, en razón de las inequitativas condiciones plasmadas y la evidente falta de relación razonable entre una norma que modula la reparación de los daños a la salud (la que fija la indemnización adicional) y la existencia de un factor condicionante -de esa modulación- definido por meras circunstancias de tiempo y lugar que se desentienden absolutamente de la entidad esos daños. (conf. Pereyra, Guillermo César vs. Galeno ART. S.A. S. Accidente-Ley especial, 13.06.2017, RC J 4783/17).

Expuesto lo que antecede es preciso resaltar en primer lugar que cabría al respecto hacer una interpretación que no se encuentre aislada del sistema normativo en el que se inserta el dispositivo en cuestión, y es así que no puede apartarse de lo dispuesto por en el art. 1 inc. b de la ley 24557, "Normativa aplicable y objetivos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT). [...] b) Reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado..."; el art. 6 de la ley 24557 que define el accidente de trabajo expresamente sostiene: "1. Se considera accidente /// ///-6- de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiera interrumpido o alterado dicho trayecto por causa ajenas al trabajo...".

Debe también contemplarse el objetivo del régimen dentro del cual se inserta, art. 1 de la ley 26773, la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad , como bien lo ha considerado el Dr. Fera en el fallo anteriormente mencionado.

Y tener presente básicamente que mas allá de estar previsto dentro de las contingencias a la que se refiere la norma , la misma impone un límite para su aplicación, cual es la de que el trabajador no se desvíe de su trayecto para lo cual prevé expresamente que quedaría apartado del supuesto contemplado en el dispositivo.

Es dable asimismo considerar que si bien la CSJN ha sostenido que cuando la interpretación de un precepto se sustenta exclusivamente en su literalidad, advirtiéndose consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del derecho, pues de lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la misión de administrar justicia, función específica de la magistratura (CSJN, Fallos 302:1284 y arts.14 y 17 de la Constitución Nacional). De ello se deriva que, en la interpretación de las normas, se requiere un análisis sistemático que arroje un resultado consistente con el ordenamiento jurídico general, doctrina que ha sido receptada en el art. 2° del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley 26994. (conf. CNac. del Trab., Sala I, 06.05.2016, Villegas Mauro José c/ Mapfre Argentina ART S.A. s/ Accidente-Ley especial., voto Dra. Gloria Pasten de Ishihara).

No puedo dejar de considerar las apreciaciones que hiciera Raffaghelli acerca del comentario al fallo "ESPOSITO" de la CSJN, ya mencionado por el Dr. Fera en su voto en el precedente citado, especialmente en lo manifestado en el considerando 5 del mismo, al referirse al art. 3 de la Ley 26773, deslizando una interpretación restrictiva del concepto de accidente in itinere; en tanto dispuso que "...en cuanto se tratara de un verdadero infortunio o enfermedad laboral y no de un accidente "in itinere", el trabajador damnificado o sus /// ///--derecho habientes percibirían ademas de las prestaciones dinerarias antes mencionadas una indemnización adicional...".

Si bien aclara que el fallo no lo dice expresamente, interpreta que esa frase desliza una mirada limitativa de acceso a la citada indemnización adicional para los casos de accidentes in itinere, caracterizándolo a contrario sensu como no verdaderos accidentes de trabajo, con lo que a su criterio desanda tiempos prolongados de evolución doctrinaria y jurisprudencial; pero asevera que la falta de precisión del punto, amerita un nuevo tratamiento, atento los derechos en juego (Consideraciones sobre la ley 26773 en materia de riesgos del trabajo y un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-Comentario al fallo "Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente-ley especial"- por Luis Raffaghelli, el Dial C2134).

En este punto destaco, al igual que dijera el Dr. Fera en el precedente señalado, que el art. 3 de la ley 26773 no menciona expresamente a los accidentes in itinere pero no los excluye, y con ello -reitero- no se contradice la doctrina de la CSJN en "ESPÓSITO", toda vez que el tema en cuestión no fue analizado por el Máximo Tribunal en el referido, en razón de que era ajena la cuestión puesta a conocimiento de la Corte -aplicación temporal de las disposiciones de la ley 26.773-.

Al respecto este Cuerpo ha dicho con referencia a estas manifestaciones vertidas en algunos fallos que se tratan de un obiter dictum, entendiendo que se denomina de ese modo a aquellos argumentos que exponen consideraciones de derecho que no serían estrictamente necesarias para sentenciar la causa, pero que un juez o un Tribunal incluyen en los considerandos porque quieren dar una decisión más completa y abarcativa. Pero al tener una naturaleza meramente complementaria no constituyen doctrina legal (conf. STJRNS3. "LLADOS" Se. 56/16).

Aclarado ello y efectuando una interpretación armónica de la totalidad de la normativa que rige el régimen de accidentes de trabajo cabe concluir que no obstante no estar expresamente mencionado el accidente in itinere no debe considerárselo excluído de la norma.

Con relación al cuestionamiento referido a los intereses, en virtud de la interpretación que antecede y atento surgir que el adicional del 20% no fue abonado por la ART asiste razón al a quo sobre la mora, no obstante haber reconocido el cumplimiento de la indemnización derivada del art. 14 ap. 2, a) Ley 24557. /// ///-7- Deviniendo abstracto, por como se resuelve, el tratamiento de los demás agravios.

4.- Decisión:

En consecuencia con las consideraciones expuestas, corresponde desestimar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la ART., con costas. -MI VOTO-.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:

Adhiero a los fundamentos de la colega que me precede y VOTO EN IGUAL SENTIDO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo:

Disiento con lo manifestado por mi colega en su voto ponente y adelanto que desde mi perspectiva la redacción del art. 3 de la ley 26773 resulta clara en el sentido de que no incluye al accidente in itinere entre los supuestos que generan derecho a recibir la indemnización adicional de pago único.

Preliminarmente hago saber que entiendo que la excepción de falta de legitimación pasiva sostenida en el recurso no puede atenderse porque cuando se procuran las prestaciones que prevé la ley de riesgos del trabajo, la ART es sujeto pasivo en su calidad de deudora directa de aquéllas (Juan J. Formaro "Riesgos del trabajo. Leyes 24.557 y 26.773. Acción especial y acción común. Inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la opción excluyente. 4a ed., 1a. reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2016, pág. 70).

Es decir, está fuera de duda quién es el sujeto pasivo en el marco de la denominada "acción sistémica"; pero lo que debe interpretarse aquí es la medida de su responsabilidad, en los casos de accidentes "en trayecto".

Entre los autores que sostienen que los accidentes in itinere no están contemplados en la norma -Mario Ackerman y Raúl Ojeda, entre otros- se ha considerado que esta "indemnización adicional" por "otros daños" no reparados por la fórmula prevista en la LRT ha buscado desalentar eventuales reclamos contra el empleador con sustento en el derecho civil. En consecuencia, el accidente padecido por el trabajador durante el trayecto de su casa al trabajo y viceversa, en la medida en que no resulta reprochable civilmente a su empleador, sólo recibirá la reparación prevista en las fórmulas tarifarias de la LRT.

La jurisprudencia que consideró excluido al accidente in itinere del art. 3 ley 26773 ha interpretado que la norma tiene un ámbito de aplicación acotado, por cuanto la procedencia/// ///--de la indemnización adicional se halla sujeta a ciertos condicionantes: se requiere que el daño se produzca en el lugar de trabajo, o fuera de él, mientras el trabajador se encuentra a disposición del empleador, siendo esta última condición la que no verifica cumplimentada en el lapso del trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo (CNTrab., sala II "De Mello, Marcela Viviana c/ ART Interacción S.A. s/ Accidente en Ley Especial" del 19/08/15).

Asimismo, se ha sostenido que dicha exclusión no afecta las garantías contempladas en los arts. 16, 17 y 28 de la Constitución Nacional, por cuanto la "igualdad" que allí se alude se halla innegablemente sujeta a la igualdad de situaciones, que no se advierte en los supuestos analizados puesto que en los accidentes in itinere, el empleador responde por un hecho que para él se integra en el territorio del caso fortuito o la fuerza mayor (CNTrab., sala I "Herrera, Jorge M. c. QBE Argentina ART SA s/ accidente - ley especial" Publicado en: DT2018 (abril), 972 Cita Online: AR/JUR/81547/2017).

Por otra parte, se afirmó desde la doctrina judicial que el trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo "en el trayecto..." tendrá acción resarcitoria contra el tercero que lo causó, independientemente del beneficiario sistémico, por lo no se afecta el principio de igualdad ante la ley porque no veda al damnificado la vía reparatoria para resarcir el daño. (CNTrab., Sala V "Núñez, Judith E. c. Berkley International ART SA s/ accidente - ley especial" de fecha 26/05/2017).

En el mismo sentido han fallado las Salas I, VI y X de la Cámara Nacional del Trabajo -las dos primeras con disidencias- en autos: "Villegas Mauro José c. Mapfre Argentina ART SA s/ accidente - ley especial" de fecha 06/05/2016; "Márquez, Heriberto Daniel c. Aseguradora de Riesgos del Trabajo Liderar S.A. s/ accidente - ley especial" de fecha 28/06/2017 y "Martínez Sergio Raul c/ Swiss Medical ART S.A. s/ Accidente Especial" de fecha 08/05/2017, respectivamente.

Debe recordarse que según lo expresa el artículo objeto de análisis, la indemnización adicional de pago único procederá cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre "a disposición" del empleador.

La CSJN en el precedente "Luna, Juan Carlos y otros c/Cía. Naviera Pérez Companc SACIMFA" (Fallos: 312:1234) sostuvo que "...la legislación nacional ha receptado la doctrina del "nominal time" o tiempo a disposición del patrono, que reconoce como antecedente/// ///-8- remoto el Acuerdo de Londres de 1926 (confr. Fallos 308:2569 Ver Texto, considerando 8º ap. a) y comprende aun los períodos de inactividad e interrupciones de la jornada continua a que "obligue la prestación" contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del dependiente o en tanto pueda disponer de su actividad en beneficio propio (arg. arts. 197 y 103 de la Ley de Contrato de Trabajo), excluyéndose así los lapsos que demanda el traslado desde su domicilio hasta el lugar donde presta servicios, pues el objeto del contrato consiste en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios en favor de la otra parte (art. 21 de la Ley de Contrato de Trabajo) y sólo por excepción se computa como tal el tiempo de inactividad".

En igual sentido, autorizada doctrina, al analizar las hipótesis en las cuales se generan dudas acerca de si el trabajador se halla o no a disposición de su empleador, argumenta, con relación al tiempo de traslado del trabajador desde su domicilio hasta el lugar de trabajo, que es uniforme la opinión de los autores en cuanto a que el tiempo que corresponde al traslado no se debe considerar incluido en la jornada laboral porque el dependiente durante dicho lapso no se halla, en rigor, a disposición de su empleador (Mario E. Ackerman, Tratado de Derecho del Trabajo: La relación individual de trabajo -II- 2da. ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, págs. 712/716).

El empleador no puede ejercer durante dicho período el poder de dirección sobre el empleado y resulta ajeno en el curso causal del accidente in itinere; no puede prevenirlo ni evitarlo y, además, es extraño respecto a la titularidad o guarda de las cosas con que el daño se produce.

Sumado a ello, la disímil redacción del art. 3 de la Ley 26773, en comparación con el art. 6.1 de la Ley 24.557 -que de manera expresa describió cómo un supuesto particular el accidente sufrido por el trabajador en el trayecto entre su domicilio y el lugar de trabajo- no deja margen para interpretar que aquélla disposición normativa lo habría considerado contemplado o incluido entre los siniestros ocurridos cuando el trabajador se encuentra "a disposición" de su empleador.

Miguel Ángel Maza ha interpretado que el establecimiento del pago adicional responde a la intención legislativa de reducir o eliminar la brecha existente entre las indemnizaciones sistémicas y la reparación integral fundada en las normas del derecho/// ///--común. Desde tal perspectiva, sostuvo que no parece irrazonable la exclusión de los siniestros que, en atención a sus particularidades, no resultan pasibles de ser encuadrados en ninguno de los supuestos atributivos de responsabilidad contemplados en la ley común, ya sea subjetivos u objetivos, en relación con el empleador (conf. su voto en "Dos Santos, Leandro Emmanuel (2) c. Provincia Aseguradora de Riesgo del Trabajo SA s/ accidente-ley especial" de fecha 26.11.2015 CNTrab. sala II, Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/67776/2015).

Juan José Etala (h.) comparte el criterio que se viene exponiendo, al sostener que no hay violación a la igualdad ante la ley porque no es lo mismo un accidente in itinere, que sucede en el traslado de ida o vuelta al trabajo, que el que ocurre dentro del trabajo; y ello por una cuestión muy simple, y es que dentro de la empresa hay una responsabilidad del empleador mientras que de lo que ocurra en la calle el empleador es absolutamente ajeno ("Indemnización adicional del 20% para accidentes in itinire", autor cit., Publicado en: DT2014 (marzo), 761, Cita Online: AR/DOC/313/2014).

En el mismo sentido se ha expedido la SCJ de la Provincia de Mendoza, sala II en "Galeno A.R.T. en J 150357: Muñoz, Mario Ernesto c. Mapfre Argentina Art S.A. s/ accidente (150357) p/ recurso ext.de inconstitucionalidad" de fecha 22.02.2018 (Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/177/2018).

Como se expresa en la nota al precitado fallo, la Suprema Corte Mendocina consideró razonable y "no inconstitucional" esa exclusión con fundamento en que: "(a) que el empleador en los casos de los accidentes de trayecto no es deudor del deber de seguridad, que prima en los casos de accidentes de trabajo; y (b) que en los infortunios in itinere el trabajador tiene disponible un segundo sistema de reparación, paralelo al de trabajo, que es civil, frente al responsable del accidente ocurrido -la mayoría de las veces- en la vía pública". ("La Corte de Mendoza declara constitucional el art. 3°, ley 26.773", autor: Gómez Orellano, Julio, Publicado en: LLGran Cuyo2018 (mayo), 7 - DT2018 (junio), 1450, Cita Online: AR/DOC/518/2018).

Importante resulta reseñar que aunque la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sienta desde antiguo que la expresión de su sentencia que no refiere precisamente a la cuestión debatida en la causa constituye "un obiter dictum que no debe considerarse como jurisprudencia del Tribunal en sentido propio" (Fallos 219:583), no es/// ///-9- posible desconocer que al resolver la causa "Espósito" (Fallos: 339:781), al referirse al art. 3 de la Ley 26773, dejó entrever una interpretación restrictiva para el acceso a la indemnización adicional en los casos de accidentes in itinere, en tanto manifestó que "...en cuanto se tratara de un verdadero infortunio o enfermedad laboral y no de un accidente "in itinere", el trabajador damnificado o sus derecho habientes percibirían ademas de las prestaciones dinerarias antes mencionadas una indemnización adicional...".

Dicho lo anterior, llego a la conclusión que no resulta de aplicación al accidente in itinere el adicional del 20% previsto en el art. 3 de la ley 26773 por no verificarse en el caso el presupuesto de hecho exigido en la norma para su procedencia, en cuanto a que el accidente se haya producido en el lugar de trabajo o mientras el trabajador se encuentre a disposición del empleador.

Por último, atento la trascendencia jurídica de lo que aquí en definitiva se termina resolviendo, creo necesario hacer notar que este Cuerpo viene reiterando en diversos precedentes que "...la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contemplado por la norma, ya que de otro modo podrá arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto". (STJRNS1: "T., E. y Otro c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS s/ CASACION", Se. 99/17).

En el mismo sentido se ha dicho que la decisión de prescindir de la aplicación de una norma legal por encontrarla en contradicción con la Constitución Nacional o Provincial, según el caso, debe estar inexorablemente precedida de una declaración expresa de inconstitucionalidad. Ello así, puesto que mientras una norma integre el plexo normativo vigente del sistema legal -nacional o provincial, y además rija el caso sometido a decisión, es imperativa para la judicatura y sólo la declaración de inconstitucionalidad, última ratio del sistema, permite eludir su aplicación (STJRNS1: "FERNANDEZ", Se. 8/15).

Claro está que la declaración de inconstitucionalidad de una norma, por su gravedad, constituye el último argumento del orden jurídico al que debe recurrirse, y tal remedio debe ser adoptado con restrictividad, en atención a la presunción de validez que asiste a las normas/ ///-- emanadas de los Poderes competentes del Estado, criterio que en la especie se ve reforzado -en mi opinión- por el debate suscitado en doctrina y jurisprudencia sobre la temática bajo examen -del que da cuenta el voto ponente-, que torna impracticable una declaración de inconstitucionalidad de oficio en el presente caso.

En virtud del modo en que se decide, el tratamiento de los restantes agravios deviene abstracto.

En consonancia con las consideraciones expuestas, corresponderá hacer lugar al Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley interpuesto por la ART; con costas por su orden en ambas instancias debido a encontrarse debatida la cuestión en doctrina y jurisprudencia y no existir a la fecha pronunciamiento de este Superior Tribunal sobre el asunto objeto de litigio, todo lo que así propongo. -MI VOTO-.

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura PICCININI dijo:

1. Adelanto mi adhesión al voto ponente. El thema decidendum en este caso radica en definir -de modo claro y concreto- si el art. 3ero. de la ley 26773 puede ser interpretado como negador del derecho a percibir el adicional del 20% cuando se trate de infortunio acaecido "in itinere", o si -por el contrario- tal como lo ha entendido el a quo se encuentra comprendido en los supuestos de dicha indemnización adicional.

1.1. Claro está, que estando a la sola literalidad de la ley, en la parcialidad y soledad de un artículo, no encontraremos en sus supuestos la mención del accidente "in itinere", ni tanto menos su conceptualización.

Obvio es que el método gramatical es el punto de partida de toda interpretación y el que prevalece si la letra de la ley no ofrece dudas; no obstante este debe ser complementado por los métodos teleológico, sistemático, dinámico, para evitar que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice su espíritu ni el propósito o finalidad que ha inspirado su sanción. Sin que signifique apartarse del texto legal, el intérprete no debe sujetarse rigurosamente a él cuando, una interpretación razonable y sistemática, que atienda al contexto general y a los fines que informan las leyes, así lo aconseje. Ello así, teniendo en consideración que el resultado de la interpretación debe ser racional y congruente con el sistema, buscando su equilibrio.

1.2. Sobre la tarea interpretativa ha señalado la CSJN que "a la letra de la ley no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que la concilie y conduzca// ///-10- a una integral armonización de sus preceptos" (Fallos: 313:1149; 327:769).

También que "el propósito de armonización de los preceptos de la ley no puede ser obviado por los jueces con motivo de posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional" (Fallos: 310:940; 312:802).

La aplicación del criterio armonizante expuesto, que surge del mandato constitucional, tuvo expresiones de nuestra C.S.J.N. para la determinación de la validez de una interpretación, y desde siempre se tiene en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849) en la medida en que el resultado de aquélla sea razonable, no se aparte del contexto en que la disposición está inserta, que no sea contradictoria con otras disposiciones, que no se aleje del fin que ha tenido en cuenta el legislador y de otros parámetros concordantes.

1.3. La tarea trasciende entonces la letra de la ley, tanto más cuando se trata de una ley infra constitucional y puede presentarse contraria o deficitaria frente a los estándares de los Tratados y Pactos internacionales, tanto de aquellos que en las condiciones de su vigencia integran la Constitución misma (art. 75 inc.22 CN), como aquellos que sin tener dicha jerarquía integran el orden jurídico por sobre las leyes generales.

Me refiero al debido control de convencionalidad que corresponde sea efectuado por la Jurisdicción, en todos los casos en los que sea menester desentrañar la letra de la norma para su justa aplicación, teniendo en cuenta su finalidad, los tratados de DDHH, los principios y valores (art. 2 del CCyC) y sin perder de vista que el orden jurídico es un todo armónico que debe ser interpretado sistémicamente.

Asimismo, a la hora de someter a escrutinio su finalidad, corresponde tener en cuenta que la inconsecuencia del Legislador no se presume y que necesariamente deberá estarse a la armonización del plexo jurídico en tratamiento.

2. Dicho esto, apunto que en el subexámine se tiene que la ley 26773 en el segundo párrafo del art 1° establece: "A los fines de la presente, se entiende por régimen de reparación al conjunto integrado por esta ley, por la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y sus modificatorias, por el Decreto 1694/09, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en el futuro las modifiquen o sustituyan"./// --Y es precisamente la ley de Riesgos del Trabajo N° 24557 en su art. 6to. la que con claridad meridiana prescribe las contingencias comprendidas en dicho régimen, a saber: "Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido" (el resaltado me pertenece).

A su vez, el prenotado artículo de la LRT de manera taxativa excluye las contingencias relativas a: 1) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo y 2) las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.

Como bien puede advertirse, las contingencias explicitadas incluyen el accidente "in itinere" y, por lo demás, no puede en modo alguno interpretarse que esté excluído, dado que las exclusiones son taxativas.

Por consiguiente, siguiendo la letra de la LRT en el prenotado artículo se evidencia la consonancia y armonización necesaria de ambas normas en el marco de un microsistema (conjunto aludido en el art.1ero. de la ley 26773 ) que regula el régimen de reordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes y enfermedades profesionales.

2.1. Pero aún más, si no agotaramos la búsqueda de finalidad de la ley en ese armónico ensamble del art. 1 de la ley 26773 y el art. 6to. de la ley 24557 y profundizaramos la intensidad de los derechos en tratamiento, advertiríamos que se está ante derechos receptados en los tratados con jerarquía constitucional.

Dichos tratados son: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

De la atenta lectura de los mismos -que junto a otros resultan ser los 11 tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad federal- surge el tratamiento de/// ///-11- derechos fundamentales con mayor intensidad que la otorgada en la parte correspondiente a estos en el texto constitucional y de allí que emerjan principios que informan todo ese sistema de derechos, los que deben tenerse presentes en la tarea de interpretación, en pos de una aplicación correcta y en franca armonía de fuentes del derecho diversas, que están llamadas a complementarse en un pie de igualdad y en perfecta armonía.

Por consiguiente, además de las garantías que dimanan de las mandas de los arts. 14 bis., 16, 17 y 28 de la C.N., es menester considerar los principios que informan el sistema de derecho - en la aplicación del art. 75 inc.22 de la CN- como mandato de orden público, directo y sin necesidad de norma reglamentaria alguna por su carácter operativo. Principios que se sustentan en los valores que irradian los tratados en cuestión, profundizando la concreción de la dignidad humana, la maximización de la libertad y la defensa de la igualdad.

2.2. El plexo axiológico se asienta en principios tuitivos de estos derechos fundamentales, por lo que es necesario e insoslayable al interpretar, acudir a la norma más protectora y/o a preferir la interpretación de mayor alcance de ésta al reconocer, y por ende, garantizar el ejercicio de un derecho expresamente reconocido; o en su defecto, aplicar la norma que más beneficie a ese derecho humano, procurando no caer en una interpretación más restrictiva, al establecer limitaciones o restricciones al ejercicio de tales derechos.

Sabido es que los principios estructurantes de este bloque de constitucionalidad federal son el "principio pro homine", el principio "pro actione", el principio "pro debilis". Cabe señalar que el principio aludido en primer término (pro homine), en lo aquí interesa, tiene reconocimiento en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 5°, apartados 1. y 2.; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 5°, apartados 1. y 2.; en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 29 -Normas de interpretación-).

Ello es así ya que los derechos fundamentales no son sólo derechos subjetivos protegidos por el ordenamiento jurídico, sino que también constituyen el sustento y la finalidad de toda la estructura estatal. El contenido de dicho ordenamiento siempre deberá interpretarse de forma expansiva y tuitiva a la persona, pues en su efectividad va aparejada la propia legitimidad del ejercicio del poder y la interpretación restrictiva corresponderá solamente cuando se limita algún derecho que afecta a la persona. /// --Es por imperio del principio "pro Homine" -tomado como criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos- que se impone acudir a la interpretación conforme a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos.

En la interpretación conforme, se concretan otros principios reconocidos expresamente entre los que posee relevancia el llamado "favor debilis" que es el criterio tuitivo implementado en favor de las víctimas o del más débil; principio que es conveniente remarcar, irradia su alcance más allá del derecho penal, siendo protectorio de relaciones de consumo, como una forma de ponerle coto a los llamados poderes salvajes de quienes tienen mayor poder económico. Y del mismo modo, dicho principio también informa las relaciones de trabajo, ya que se reconoce en el llamado "in dubio pro operario".

Aludí a la interpretación conforme, que es la adecuación a la normativa de la C.A.D.H., dado que la Corte IDH tiene dicho que el control de convencionalidad puede implicar la expulsión de normas contrarias a la CADH, pero también su interpretación conforme a la misma. Lo cual se impone a la juridicción -en la ponderación interpretativa- y ante la restricción de derechos o la colisión de normas con los principios, correspondiendo aplicar la norma "conforme" a la mejor prestación del servicio que materializa el fin -justicia- perseguido. Ese fin, no puede ser otro que ensanchar los valores que dieron origen a los tratados universales y regionales que garantizan los derechos fundamentales de hombre.

Por ello, procede en la especie la interpretación conforme a la norma que más ampliamente proteja el derecho al que se aplique, sin que sea menester declarar la inconstitucionalidad del precepto, puesto que el mismo cede o es derrotado por el mandato convencional.

Nuestra Constitución Nacional al incorporar los Tratados y Pactos permite una interpretación dinámica, idónea también para completar supuestas lagunas y superar antinomias formales donde el doble sistema de fuentes permitirá siempre la aplicación del principio o norma que más y mejor garantice los derechos fundamentales.

Entonces, frente a la duda por opacidad de la letra de la ley, procede reafirmar el principio pro homine, pro debilis, pro operario y partiendo del art. 14 de la Declaración/// ///-12-Americana de los derechos y deberes del Hombre que establece que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo. Con más el Artículo 16 que reza que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez, de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.

Aunados a los arts. 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que garantizan a toda persona derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual; derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social (art 23). Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (art.25).

Como también el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su Artículo 5.1 dispone: "Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. Vedando (art.5.2) toda restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Reafirmando en el art. 6.1: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho". Entre las medidas adecuadas el Artículo 7 dispone: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda/// ///--persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: ... b) La seguridad y la higiene en el trabajo".

2.3. De modo que -reitero- en la interpretación conforme al bloque constitucional, sin hesitación se desprende que, en nuestro orden jurídico armónicamente interpretado, la indemnización adicional del art. 3ero. de la ley 26773 incluye el infortunio o accidente "in itinere"; por ser la interpretación que menos restringe y más garantiza .

2.4. Estimo necesario puntualizar, que a partir de la Reforma Constitucional de 1994, los tratados concluidos con las organizaciones internacionales tienen jerarquía superior a las leyes. En esta condición están prácticamente la totalidad de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por la República Argentina, con la única excepción del Convenio 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948), el que ha adquirido jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el artículo 8.3. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 22.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 75 inciso 22 C.N.).

En este orden de primacía legal cabe tener presente el Convenio 17 OIT (aprobado junto a otros mediante la Ley 13560 (1949). El citado Convenio sobre reparación de los accidentes del trabajo, en su art 1 acuerda "Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a asegurar a las víctimas de accidentes del trabajo o a sus derechohabientes, condiciones de reparación por lo menos iguales a las previstas en el presente Convenio".

El art. 6 precisa que "En caso de incapacidad, se concederá la indemnización, lo más tarde, a contar del quinto día después del accidente, ya sea imputable al patrono o a una institución de seguros contra accidentes o a una institución de seguros contra enfermedades".

Queda así claramente explicitado que el concepto de seguridad social o seguro social, atendiendo a la dignidad del/la trabajador/trabajadora conlleva la obligación de indemnizar a cargo de aquellas empresas aseguradoras que asumen la prestación.

2.5. Retomando la letra del art. 3° de la ley 26773 que no alude al infortunio en el tránsito desde o hacia su lugar de prestación del débito laboral, dicha omisión se presenta como restricción de derechos y debe ser subsanada por aplicación de la interpretación conforme a la norma convencional/constitucional, como también a las reglas establecidas por los convenios que sin tener jerárquía constitucional, poseen mayor jerarquía que las leyes. /// -13-De otro modo nos encontraríamos también frente a un mandato Constitucional desoído, derivado en forma directa del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que posee anclaje en el sistema de seguro social. Y ello es así precisamente por cuanto el sistema de seguro social, connatural al derecho de la seguridad social incluye entre sus contenidos históricos y determinantes del concepto mismo, al campo de los riesgos del trabajo.

Según el criterio de la CSJN, las pautas establecidas en el art. 14 bis deben interpretarse con sentido ampliamente protectorio de los derechos sociales y desde larga data ha declarado que "la Ley Fundamental protege al trabajo en sus diversas formas y dispone que las leyes aseguren al trabajador diferentes derechos.el mandato constitucional referido, se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento atañe a los restantes poderes públicos, los cuales dentro de la órbita de sus respectivas competencias deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a tales normas siempre dentro del marco que exigen las diversas normas de justicia". ("Valdez, Julio Héctor c/ Cintioni, Alberto Daniel" Fallos: 301:319).

2.6. Por consiguiente, en orden a la supremacía del bloque Constitucional federal y la operatividad directa de sus cláusulas, así como el rol asignado dentro del nuevo paradigma interpretativo de las normas de derecho común, es justo, equitativo y le rinde honor al principio pro homine y pro operario -en los términos y con el alcance de la naturaleza de derecho humano, comprendido entre los derechos económicos y Sociales- en el marco de la progresividad y no retrocesión de los mismos, concluir que en la letra del art. 3° de la ley 26773 se encuentra incluído el accidente o infortunio "in itinere" del trabajador; tal y como lo ha interpretado y aplicado la Cámara a quo.

3. Finalmente, en virtud de haberse citado e invocado en los votos precedentes abundante jurisprudencia de Tribunales de distinto grado y jurisdicción, como también destacada opinión de autores; sin desmedro de ello, estimo que este Cuerpo como último Tribunal de la causa y tratándose en el sublite de derecho común; no se encuentra sino obligado a efectuar la interpretación y aplicación de la norma en cuestión, en orden a la recta administrativa de Justicia.

En cuanto al precedente de la CSJN ("Luna, Juan Carlos y otros c/ Cía. Naviera Pérez Companc S.A.C.I.M.F.A." (01/08/1989-Fallos: 312:1234), anoto que otorga tratamiento a /// ///--una cuestión que no guarda analogía sustancial con el presente. Se trató allí, de conformidad con la descripción sumaria de la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte "de trabajadores de la industria petrolera que se desempeñaban para la demandada y eran trasladados desde sus domicilios al lugar de trabajo en transportes de la empresa, percibían un plus por este motivo y en virtud del Convenio colectivo 65/75, que en su art. 29 establece que aún cuando el tiempo que insume dicho traslado no integrara la jornada de trabajo, las empresas reconocen que por tratarse de un caso especial y específico de la industria, se compensara con una retribución adicional, reajustable según los incrementos del salario básico. Los actores disconformes solicitaron judicialmente que ese tiempo se liquide como hora extraordinaria por entender que integraba la jornada laboral".

La doctrina del "nominal time" o tiempo a disposición del patrono que reconoce como antecedente remoto el Acuerdo de Londres de 1926 (Fallos: 308: 2569), fue remarcada por la Corte a los fines de evidenciar que no existía contradicción entre la LCT y el Convenio Colectivo invocado, ello a los fines de la naturaleza del concepto remuneratorio (plus u hora extraordinaria). Pero de ello no se desprende, ni deriva en una interpretación que habilite a la restricción de la cobertura o la reparación indemnizatoria del seguro social.

Igual consideración merece el precedente de la CSJN (in re: "Espósito, Dardo L. c. Provincia ART S.A." del 7/6/16), respecto del cual me permito advertir nuevamente que no posee sustancial analogía con el caso, toda vez que dicho fallo del cimero Tribunal trata un conflicto inter temporal suscitado por las sucesivas reformas legales del régimen especial de reparación de accidentes y enfermedades del trabajo, sumado a ello, no resulta obligatorio por cuanto alude tangencialmente y "al pasar" al texto del art. 3ero. de la ley 26773, reseñando el articulado (Cons.5to); por lo que, si bien puede ser tenido como algo más que una reseña y dotarlo de entidad obiter dictum; dable es recordar -como enseña Bianchi- que aún en el sistema de precedentes (propio del "common law") lo obligatorio es el "holding" o "ratio decidendi" (principios jurídicos en los que se funda el fallo) y no el "obiter dictum" (es decir los comentarios "a mayor abundamiento" y de los cuales podría prescindirse para la solución del caso (Conf. Bianchi, "De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema -Una reflexión sobre la aplicación del stare decisis-" (EDCO2000/2001-335).

De lo reiteradamente dicho por la CSJN, en lo que a la faena interpretativa se refiere, estimo que corresponde atender a lo citado supra y que se declara de modo constante,/// ///-14- advirtiendo que cuando la interpretación de un precepto se sustenta exclusivamente en su literalidad, advirtiéndose consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del derecho, pues de lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la misión de administrar justicia, función específica de la magistratura (CSJN, Fallos 302:1284).

A la vez que el acatamiento de los precedentes de la C.S.J.N. , se imponen cuando de ellos dimana un alto contenido moral, por lo que -a mi juicio- debe estarse a lo dicho en los casos "Aquino" (Fallos 3257:3753) y "Lucca de Hoz" (Fallos 333:1433) donde se señala que la necesidad de la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución, no deben cubrirse sólo en apariencia. -MI VOTO-.

A la misma cuestión el señor juez doctor Ricardo A. APCARIAN dijo:

ADHIERO a los fundamentos del voto del doctor Sergio M. BAROTTO y VOTO EN IGUAL SENTIDO.

A la segunda cuestión la señora Jueza doctora Adriana Cecilia ZARATIEGUI dijo:

Atento a las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo desestimar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la demandada, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 247/257 (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504). Con costas a la vencida (art. 68 del CPCCm). Asimismo propicio que se regulen por su actuación ante esta vía los honorarios de la doctora Marcela Adriana SAITTA, por la demandada, en el 25% de los que le correspondan por su actuación en la instancia de origen (cf. arts. 15 y ccdtes. de la Ley G N° 2212). -ASI VOTO.- A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:

ADHIERO a la solución propuesta en el voto que me precede.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo:

Atento a las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 263/270 vlta. por la demandada La Segunda ART S.A., revocar la sentencia de fs. 247/257 y, en consecuencia rechazar la demanda en lo aquí pertinente (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y /// ///-- 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504). Costas por su orden en ambas instancias por las razones antes expresadas (art. 68, 2do. párr del CPCCm). Asimismo propicio que se regulen por su actuación ante esta vía los honorarios de la doctora Marcela Adriana SAITTA, por la demandada, en el 30% de los que le correspondan por su actuación en la instancia de origen (cf. arts. 15 y ccdtes. de la Ley G N° 2212). -ASI VOTO-.

A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura PICCININI dijo:

ADHIERO a la solución propuesta por la doctora Adriana C. ZARATIEGUI.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIAN dijo:

ADHIERO a la solución propuesta en el voto del doctor Sergio M. BAROTTO.

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E:

Primero: Desestimar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 263/270 vlta. por la demandada La Segunda ART S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 247/257 (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504). Con costas a la vencida (art. 68 del CPCCm).

Segundo: Regular por su actuación ante esta vía los honorarios de la doctora Marcela Adriana SAITTA, por la demandada, en el 25% de los que le correspondan por su actuación en la instancia de origen (cf. arts. 15 y ccdtes. de la Ley G N° 2212), los que deberán ser abonados en el plazo de diez (10) días de notificados. Cúmplase con la Ley 869 y notifíquese a Caja Forense.

Tercero: Registrar, notificar y oportunamente devolver.

Firmantes:

ZARATIEGUI -1º voto-; MANSILLA -2º voto-; BAROTTO -3º voto-; PICCININI -4º voto- y APCARIAN -5º voto- GOMEZ DIONISIO -Secretaria STJ- PROTOCOLIZACION Tomo: II Sentencia: 65 Folio Nº: 313 a 226 Secretaría Nº: 3