Tribunal: CAMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2012-07-06


AUTOS N° 8959 "VEGA Jorge Enrique c/ Las Canteras S.R.L. y Otros S/ Apelación Auto Interlocutorio" SAN JUAN, seis de Julio de dos mil doce.- VISTO:

El llamamiento de autos dictado a fs. sub 178 para resolver el recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. sub 133; y de conformidad al sorteo practicado para la emisión de los votos de los Sres. Camaristas.

LA DRA. LUCÍA DARONI DE PONTORIERO DIJO:

I- De las constancias de la causa, surge que el accionante inicia medida de carácter urgente a fin de obtener con la mayor celeridad posible, se lleve a cabo la prueba pericial médica oportunamente solicitada, para que se determine qué prótesis debe utilizar el actor, ante la pérdida de ambas manos sufridas como consecuencia del accidente de trabajo, y se ordene a la ART a cumplir en forma inmediata con la prestación en especie que le corresponde; medida ésta, a la que no se oponen las demandadas, tal como surge de fs. sub 9 y 10.- Fijada fecha para el examen médico del actor, el mismo se lleva a cabo con la presencia del Dr. Alejandro Yesurón, médico forense, y de los profesionales médicos propuestos por las partes, según constancias de fs. sub 16, quienes luego de examinar al paciente, informan que el Sr. Vega necesita actualmente la asistencia de terceros y provisión de una prótesis bioeléctrica para la mano izquierda y una biónica para la mano derecha, atento predominancia diestra y por la ayuda que le brindará la mano izquierda.- Lo que así se resuelve por la Sra. Juez interviniente, en la Resolución de fs. sub 20/22, ordenando a la Segunda ART para que en forma urgente provea las prótesis descriptas y todo lo concerniente a la cirugía, la que deberá ser realizada en el plazo de treinta días de notificada, por los prestadores que correspondan.- Que luego de solicitar la parte actora la ejecución de la sentencia, ante la demora injustificada de la demandada al cumplimiento, se presenta a fs. sub 81/83, solicitando se lleve a cabo una nueva junta médica, ante el conocimiento de nueva información de la que surge que resultaría necesario e imprescindible colocarle al Sr. Vega en ambas manos prótesis biónicas, para lograr aliviar su afección y lograr una mejor calidad de vida.- Ante la falta de oposición de la demandada, se fija fecha para la realización de una nueva junta médica, formada por los profesionales médicos propuestos por las partes, y con intervención de la Sra. Juez.- Que conforme surge de fs. sub 132 vta./133, la misma se celebró con la presencia de los profesionales de la salud Dres. Recabarren, por la Corte de Justicia; Arrabal, por Electrometalúrgica Andina; Plit, por la Segunda ART y Barragán, por la parte actora, y con la presencia de la Sra. Juez del Quinto Juzgado del Trabajo, en cuya oportunidad, y luego de que cada profesional emitiera su opinión al respecto, resolvió: 1- Ordenar a la Segunda ART para que dentro del plazo de 15 días hábiles sea trasladado en avión a la Ciudad de Bs. As. donde se colocarán las prótesis, el trabajador junto a una persona acompañante, por cuenta y orden de la mencionada (en un hotel que tenga como mínimo 3 estrellas) incluida manutención alimenticia, cercano al Centro o en el mismo centro, según corresponda o en el que convengan las partes, para que sea equipado y comience con el proceso de colocación de la prótesis Touch Bionic Pulse en la mano derecha, conjuntamente con la prótesis bioeléctrica en la mano izquierda en Ortopedia Alemana, según se ha acreditado en autos; para lo cual deberá indicar o acreditar dentro del plazo indicado que el trabajador haya arribado al lugar señalado y comenzado el proceso de equipamiento, bajo los apercibimientos de astreintes por cada día de retardo en beneficio del trabajador que se determinan en la suma de pesos 200 diarios."- II- Esta resolución provoca, en ese mismo acto, la apelación de la parte actora, por considerar que las prótesis que se iban a colocar eran a elección del trabajador ante el incumplimiento de la ART, según constancias de autos, aclarándose que limita la apelación a lo decidido respecto a la mano izquierda.- A fs. sub 139/147 presenta la parte actora la correspondiente expresión de agravios, de la que pueden extraerse los perjuicios que le provoca la citada resolución: 1- Manifiesta que la Sra. Juez resuelve en forma arbitraria, sin dar fundamentos serios y científicos, apartándose de lo dispuesto por el art. 439 del CPC, de aplicación. supletoria.- Que si bien el Juez puede apartarse del dictamen pericial, ha de expresar los fundamentos de su convicción contraria, y sin hacer mención alguna a la opinión de los expertos e ignorando lo manifestado por la mayoría de los médicos de la junta, resuelve en forma antojadiza colocar al actor una prótesis bioeléctrica en la mano izquierda y una biónica en la mano derecha.- Siendo el único pseudo argumento que al parecer esgrime -en la resolución no dice nada- la respuesta afirmativa dada por los profesionales a su pregunta de "si al trabajador se ordenara que se le coloque la prótesis biónica en la mano derecha y en la mano izquierda, provisoriamente la bioeléctrica, habría en el futuro algún inconveniente para cambiarle a la mano izquierda la bioeléctrica por la biónica".- Que soslaya lo que en un sentido parecido, pero más razonable había sugerido el Dr. Barragán, al expresar que: "la biónica es la mejor, si dentro de dos años el paciente se da cuenta que no funciona puede pedir que le coloquen la otra, pero por qué empezamos con la menos conveniente?".- Expresa el apelante que la arbitrariedad del fallo surge por cuanto: 1- no explica porqué y en razón de qué argumento se aparta de lo dispuesto por el art. 439 del CPC.- 2- resuelve que para la mano derecha la prótesis sea la biónica y para la izquierda la bioeléctrica sin fundamento alguno.- Si consideraba que las biónicas son las más adecuadas, debió decidir colocarle estas prótesis en ambas manos.- 3- en caso de duda debió ordenar se le coloquen las mejores.- 4- soslaya expedirse sobre cuándo se producirá el reemplazo de esas prótesis, ya que ambas tienen una vida útil, por lo que transcurrida la misma, el actor quedará otra vez sin prótesis.- 5- no se menciona cuál es la marca, modelo y quién es el fabricante de la prótesis bioeléctrica, las cuales ya han quedado en desuso por la evolución tecnológica.- 6- resuelve en modo contrario a lo que dispuso a fs. 46/47, respecto al cumplimiento de la condena por quien elija el accionante, disponiendo ahora que se practique en Bs. As.- Es decir, que el actor era quien debía elegir, y en la resolución recurrida borra arbitrariamente lo antes resuelto; a más de que la junta médica no se expidió sobre otros puntos requeridos, como necesidad, clase, marca y modelo de las prótesis, precio, etc., lo que lesiona el derecho de su parte.- Agrega que el actor estaba dispuesto a viajar a Francia para que en la Clínica del Dr. Pillet le colocaran las prótesis, y subsidiariamente las Touch Bionic Pulse.- Que solicita asimismo, se revoque este aspecto de la resolución y se ordene expedir libramiento a la orden del actor por la suma pertinente hasta cubrir lo necesario para la colocación de prótesis Touch Bionics Pulse, costo del tratamiento de adaptación y rehabilitación, manutención hotel, etc.- Por último, alude a que no existe razón para no colocarle primero, las dos prótesis biónicas que es lo que reclama la víctima y dictaminan la mayoría de los médicos, y luego, si en el caso no funcionan, colocarle la bioeléctrica; o sea no se explica, por qué ha de empezarse por la de menor precio y funcionalidad; razonamiento contrario a la lógica.- Finalmente, y luego de una serie de consideraciones acerca de la manifiesta arbitrariedad y falta de fundamentación que descalifica al fallo como derivación razonada del derecho vigente, formula reserva de derechos.- III- A fs. sub 155/157 la codemandada La Segunda ART contesta los agravios, oponiéndose al progreso de los mismos por los fundamentos que expresa.- En primer lugar, aclara que el motivo del recurso es solamente lo atinente a lo decidido con respecto a la mano izquierda, conforme limitación efectuada por el Dr. Lloveras y lo resuelto por la Aquo.- Manifiesta asimismo, que se equivoca el apelante en tanto no hay dictamen pericial, ya que no se llegó a expedir en forma orgánica, sino que cada médico emitió su opinión, de las cuales tres carecían de fundamento científico, siendo el único especialista en la materia, fisiatría, el Dr. Ariel Plit, quien exhibió en la audiencia una publicación de la ortopedia alemana Otto Bock, en la que detallaba con total precisión no sólo cuáles eran las prótesis disponibles, sino también los lugares en el mundo en que habían sucursales, entre ellos la Argentina.- Explicó las diferencias entre las prótesis, cosa que los demás médicos ignoraban y su experiencia en la materia con 25 años de médico fisiatra y 14 colocando prótesis.- También sugirió se solicitara asesoramiento en la Soc. Argentina de Medicina Física y Rehabilitación.- Que la única razón científica que dio el médico del actor, fue que el accionante tiene capacidad para activar una prótesis biónica en ambas manos, pero esto no es lo único a tener en cuenta, sino también debe considerarse la utilidad que la prótesis otorgue a su usuario.- Que por ello, considera como lo más conveniente lo aconsejado por el Dr. Plit, ya que el actor podrá experimentar cuál de las dos prótesis le es más útil, y si luego decide que necesita las dos touch bionic, se le efectuará el equipamiento conforme ya se manifestara en la audiencia.- Que obviamente los cuestionamientos sobre la vida útil de las prótesis no resisten el menor análisis, ya que la LRT obliga a la ART a mantenerle de por vida las prótesis al actor, y en cuanto a la marca, son las determinadas en autos, la touch bionic, provista por la Ortopedia Alemana, conforme presupuesto obrante en autos, y la bioeléctrica, que es la MYOBOY, de la Empresa Otto Bock, con el sofware P.A.U.L.A..- También formula reserva de derechos.- IV- Expuestos sintéticamente los antecedentes del recurso venido a estudio, e impuesta de las constancias del expediente, resoluciones dictadas por la Sra. Juez de la causa, y argumentaciones de ambas partes, adelanto opinión en sentido favorable al recurrente, ello por los fundamentos que seguidamente expongo.- A modo introductivo puede decirse que la ley de Riesgos del Trabajo 24.557, apunta a lograr la reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incluidas, previendo no sólo la obligación de la ART de efectuar las prestaciones dinerarias allí establecidas en favor del trabajador siniestrado, sino también, conforme lo prevé en el art. 20, la de otorgar prestaciones en especie sin tope, entre las que se encuentran incluidas las sustitutivas y restitutivas, consistentes en prótesis y ortopedia, rehabilitación y recalificación profesional, que deben ser otorgadas sin otra limitación en el tiempo que no sea "la curación completa" del trabajador afectado, por lo que se extenderán, en todo caso, mientras subsistan los síntomas incapacitantes; es decir, que en los casos de accidente o enfermedad, con incapacidad laboral permanente, estas prestaciones se prolongarán durante toda la vida de la víctima.- Ahora bien, según puede advertirse, en el caso ha recurrido la parte actora solamente lo resuelto en relación a la prótesis de la mano izquierda, por lo que a este punto se ha de ceñir la resolución, escapando al ámbito recursivo el resto de alegaciones formuladas en su memorial por la recurrente.- Cabe resaltar previamente, que si bien existe una sentencia firme en la cual se ordena la colocación de las prótesis en igual forma en que se lo hace en la resolución recurrida, teniendo en cuenta el carácter de las actuaciones, lo dispuesto por el art. 243 del CPC, y la actitud pacífica de las partes al respecto, se procede en consecuencia a tratar la cuestión.- Respecto de la temática sometida a estudio, tal como lo adelantara previamente, considero procedente el recurso de apelación formulado, en cuanto no encuentro razonabilidad alguna con cierto grado de sustento, en ordenar la colocación de una prótesis de menor avance en la mano izquierda, privando al trabajador de la posibilidad, aún cuando sea remota ante los obstáculos que deberá afrontar, de adquirir una mejor calidad de vida, aliviando de esta forma su dramática situación, en la que sin lugar a dudas se encuentra sumido luego de su accidente laboral.- Ello en base a las consideraciones que a continuación expongo:

1- No se encuentra en discusión que las prótesis biónicas resultan ser la de mayor avance tecnológico y, por ende, las que a prima facie aportarían un mayor bienestar al trabajador, por ser de última generación, y obviamente superar en dichos aspectos, a la bioeléctrica.- 2- No surge controvertida la afirmación efectuada por el Dr. Barragán en la audiencia de fs. sub 131/133, en cuanto a que el actor tiene capacidad técnica para activar una prótesis biónica en ambas manos, de acuerdo al análisis clínico efectuado al mismo.- En efecto, de la lectura del acta labrada a fs. sub 131/133 puede advertirse que no sólo ningún médico participante se expresó en contrario con dicha afirmación, sino que la mayoría convino en que debía colocarse la mejor prótesis al actor.- Y si bien puede ser cierto que, tal como lo expresa la demandada en su escrito de conteste de agravios, "quizás la prótesis touch bionic puede ser la mejor, pero no la que se adecue más al paciente", de modo alguno puede advertirse de la opinión de los facultativos que asistieron a la audiencia, que el accionante tuviera alguna imposibilidad o incapacidad técnica para ser portador de la mejor prótesis también en su mano izquierda o que no sea la que mejor se adecue; máxime cuando ella sí se considera adecuada para su mano derecha.- Es más, la propia ART admite la posibilidad de colocársela en caso de que la bioeléctrica no le diera buenos resultados y así lo solicitara el actor.- 3- Aparece como único obstáculo para su colocación, según manifestaciones del Dr. Plit, médico que asistió a la audiencia por la Segunda ART, aparte del mayor costo, el hecho de que por ser más sofisticada y compleja, su manejo no es sencillo, resultando mucho más difícil que el paciente pueda adaptarse al mismo.- En cuanto al costo, el mismo no puede de modo alguno influir en el caso, en tanto la LRT no ha previsto tope alguno respecto a las prestaciones en especie, debiéndose brindar al paciente lo adecuado para lograr una mejor reparación del daño.- Y en cuanto a la dificultad o complejidad de su manejo, tal como se desprende del escrito recursivo, el actor está dispuesto a afrontar los riesgos e inconvenientes que se mencionan, en cuanto a la posibilidad de su no adaptabilidad, al mayor entrenamiento o rehabilitación que se exija, a fin de obtener el máximo aprovechamiento de la prótesis, e incluso soportar las probables deficiencias técnicas que sobrevengan con su uso, en cuyo caso, podrá verse privado de la misma hasta su reparación.- Por lo que no considero, por tanto, tales obstáculos, motivo suficiente para privar al accionante de lo requerido en pos de su bienestar.- 4- Resulta de considerable merituación, el informe acompañado y agregado pacíficamente a la causa, a fs. 137/138 brindado por el Gabinete de Tecnología Médica de la Facultad de Ingeniería UNSJ, del que puede desprenderse que en la elección de las prótesis debe contemplarse la bilateralidad, para lo que se recomienda dos modelos idénticos; de ninguna manera dos prótesis con distinto tipo de entrenamiento, pues sería imposible su uso cotidiano.- Lo que en cierta forma no escapa al sentido común.- 5- Por último entiendo, respecto al interrogante formulado por la Sra. Juez a los médicos de la junta, referido a "si se ordenara la colocación de una prótesis biónica en la derecha y en la mano izquierda provisoriamente la bioeléctrica, habría en el futuro algún inconveniente para cambiarle a la mano izquierda la bioeléctrica por la biónica", que la respuesta afirmativa brindada por los facultativos, da motivo o razón suficiente, junto al resto de consideraciones efectuadas ut supra, para que se haga lugar a la pretensión del recurrente, y se ordene como primer alternativa, la colocación de prótesis Touch Bionic Pulse en ambas manos, tal como lo solicita.- 6- Para concluir, considero innecesario se deje sentado, en tanto la propia LRT lo prevé, lo peticionado por el recurrente respecto a que el otorgamiento de la prestación deberá incluir su recambio cuando ello sea conveniente para el paciente.- Por lo que, obviamente, determinada la necesidad de renovación de las prótesis, corresponderá a la ART hacerse cargo del recambio.- De acuerdo a todo lo dicho, propicio entonces la admisión del recurso, en los términos expuestos, revocándose la decisión recurrida en la parte pertinente, sólo lo referido a la mano izquierda, respecto de la cual se ordena la colocación de una prótesis Touch Bionic Pulse, al igual que para la mano derecha, manteniéndose la vigencia del resto de la resolución.- Las costas de esta instancia se imponen a la recurrida vencida, conforme art. 125 del CPL, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad.- LOS DRES. MIGUEL ERNESTO NOVOA Y HERMES FRANCISCO CARRERA DIJERON:

Que por los fundamentos expresados, adherimos al voto de la Dra. Daroni de Pontoriero.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

I- Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora, en la forma expuesta precedentemente, y revocar en consecuencia la parte pertinente de la resolución recurrida, con costas a la Segunda ART.- II- Protocolícese, agréguese copia fiel a autos, notifíquese, y oportunamente bajen los autos al Juzgado de origen.-